A bteilung I A -2396/2007 {T 0/2} U rteil vom 15. A ugust 2007 M itw irkung: R ichter André M oser (Vorsitz), R ichter D aniel R iedo, R ichter Beat Forster, G erichtsschreiber Thom as M oser. A ._______, Beschw erdeführer, gegen Schw eizerische B undesbahnen SB B , Zentralbereich Personal, M ittelstrasse 43, 3000 Bern, Vorinstanz, betreffend A uflösung des A rbeitsverhältnisses, A bgangsentschädigung, Einspracheentscheid der SB B vom 6. M ärz 2007. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. A._______, geboren am 29. Februar 1960, trat 1988 in den D ienst der Schw eizerischen Bundesbahnen (SBB) ein, zunächst als W agenreiniger in X. Bei der Personalbeurteilung, nam entlich ab dem Jahr 2000, w urde A.______ durchw egs gut bew ertet. B. Am 12. O ktober 2004 erlitt A._______ einen Betriebsunfall. D anach w ar er für knapp zw ei M onate voll arbeitsunfähig. Kurz nachdem er w ieder zu 50% zu arbeiten begonnen hatte, w urde er w egen anhaltender Schm erzen an R ücken und N acken erneut ganz arbeitsunfähig geschrieben. Als Ende Januar 2005 keine W iederaufnahm e der Arbeit absehbar w ar, liessen die SBB durch den internen ärztlichen D ienst die m edizinische Lage abklären. D ie untersuchende Ärztin hielt am 14. M ärz 2005 u.a. fest, es sei nicht ganz klar, inw iew eit der U nfall für die Arbeitsunfähigkeit verantw ortlich sei. C . In der Folge w ar A.______ teils voll arbeitsunfähig, teils arbeitete er m it einem reduzierten Pensum von bis zu 50% . Am 14. N ovem ber 2005 führte die D ivision Personenverkehr m it A._______ ein G espräch über seine R eintegration durch. D abei w urde er über die Folgen für den Fall der N icht- W iedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit bis zum Ablauf der sog. Anspruchsfrist aufgeklärt. Von N ovem ber 2004 bis M ai 2005 w ar A._______ w iederum zeitw eise ganz krank geschrieben, w enn er arbeitete, so m axim al zu 70% . Am 3. M ärz 2006 fand ein zw eites und am 29. M ai 2006 ein drittes G espräch statt. D abei erklärten die SBB, sie w ürden das Arbeitsverhältnis auflösen, w enn die volle Arbeitsfähigkeit bis am 1. Septem ber 2006 nicht w iedererlangt sei. D . Von Ende M ai bis H erbst 2006 arbeitete A._______ zw ischen 40% und 70% . Als sich für die SBB abzeichnete, dass A._______ die volle Arbeits- fähigkeit nicht rechtzeitig w iedererlangt haben w ürde, w as der ärztliche D ienst am 18. Juli 2006 bestätigt hatte, teilten sie ihm am 26. Septem ber 2006 m it, sie beabsichtigten, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. D agegen brachte A._______ im R ahm en des ihm gew ährten rechtlichen G ehörs m ehrere Einw ände vor. E. M it Verfügung vom 9. O ktober 2006 kündigte die D ivision Personenverkehr das Arbeitsverhältnis w egen fehlender m edizinischer Tauglichkeit auf den 31. M ai 2007. Sie stellte das Ende der Lohnfortzahlungspflicht per 31. O k- tober 2006 fest, sprach ihm aber eine Abgangsentschädigung von zw ölf M onatslöhnen zu. A._______ erhob am 10. N ovem ber 2006 SBB-intern in m ehreren Punkten Einsprache. D ie SBB bzw . deren Zentralbereich Per- sonal w iesen diese m it Entscheid vom 6. M ärz 2007 ab. Sie folgten dem Argum ent von A._______ nicht, er sei auf dem besten W eg zur W ieder- erlangung der vollen Arbeitsfähigkeit gew esen. Sie führten an, die H öhe der Abgangsentschädigung sei nicht zu beanstanden, da in diesem Punkt unter dem neuen G esam tarbeitsvertrag (G AV) gar kein Erm essenspiel- raum bestehe. Selbst unter dem alten G AV w äre die Entschädigung von zw ölf M onatslöhnen rechtm ässig, denn m ehr w erde nur in H ärtefällen be- zahlt und bei A._______ sei kein solcher gegeben. 3 F. G egen diesen Einspracheentscheid führt A._______ (Beschw erdeführer) m it Eingabe vom 2. April 2007 beim Bundesverw altungsgericht Beschw er- de. Er erklärt, er sei m it dem Entscheid nicht einverstanden und verlangt eine Abgangsentschädigung von 18 M onatslöhnen. Er führt aus, er habe sich trotz seiner R ückenschm erzen bem üht, gute Arbeit zu leisten und könne nicht verstehen, dass er, der 19 Jahre treu für die SBB gearbeitet habe, nicht eine höhere Entschädigung erhalten solle als jem and, der nur zw ölf Jahre bei den SBB gew esen sei. G . D ie SBB bzw . deren Zentralbereich Personal schliessen m it Vernehm las- sung vom 24. M ai 2007 auf Abw eisung der Beschw erde. Zur Begründung verw eisen sie auf die Verfügung vom 9. O ktober 2006 und den Einspra- cheentscheid vom 6. M ärz 2007. H . Auf w eitere Sachverhaltselem ente und Vorbringen der Parteien w ird, so- w eit entscheidw esentlich, in den folgenden Erw ägungen eingegangen. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. D ie Bestim m ungen über das D ienstverhältnis des Bundespersonals finden auch für das Personal der SBB Anw endung (Art. 15 Abs. 1 des Bundesge- setzes vom 20. M ärz 1998 über die Schw eizerischen Bundesbahnen [SBBG , SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d des Bundespersonalgesetzes vom 24. M ärz 2000 [BPG , SR 172.220.1]). Entsprechend kom m t den SBB bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten gegenüber ihren Angestellten Verfü- gungsgew alt zu (Art. 34 Abs. 1 BPG ). D ie Auflösung eines Arbeitsverhält- nisses durch die SBB ergeht som it als Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021). D agegen steht die Beschw erde an das Bundesver- w altungsgericht offen (Art. 36 Abs. 1 BPG und Art. 31 des Verw altungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VG G , SR 173.32]). D a es bei den SBB eine interne Beschw erdeinstanz gibt, ist erst deren Entscheid beim Bundesverw altungsgericht anfechtbar (Art. 35 Abs. 1 BPG ). Vorliegend ist der Entscheid des Zentralbereichs Personal, m ithin der Stelle, die intern über Einsprachen befindet, angefochten. D as Bundesverw altungsgericht ist daher für die Beurteilung der Beschw erde zuständig. 2. D er Beschw erdeführer ist von der angefochtenen Verfügung unm ittelbar betroffen und daher nach Art. 48 Abs. 1 Vw VG zur Beschw erde legitim iert. Auf die rechtzeitig erhobene Beschw erde ist daher einzutreten. 3. D as Bundesverw altungsgericht entscheidet grundsätzlich m it uneinge- schränkter Kognition. G erügt w erden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Ü berschreitung oder M issbrauch des Erm es- sens, oder die unrichtige bzw . unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts, sondern auch die U nangem essenheit des ange- fochtenen Entscheids (Art. 49 Vw VG ). Bei der Angem essenheitskontrolle hat sich das Bundesverw altungsgericht bei gew issen Fragen jedoch eine gew isse Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. ALFR E D KÖ LZ/ISABELLE H ÄN ER , Ver- w altungsverfahren und Verw altungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, R z. 617 f. sow ie R z. 644). 4 4. W enn der Beschw erdeführer in der Beschw erde erklärt, er sei m it dem an- gefochtenen Entscheid nicht einverstanden, heisst das noch nicht, dass er diesen auch als ganzen anficht. Im Lichte der Beschw erdebegründung und aufgrund eines Vergleichs m it der Einsprache, in der der heutige Be- schw erdeführer noch in m ehreren einzelnen Punkten Begehren gestellt hatte, ist als beschw erdew eiser Antrag vielm ehr nur die Forderung zu ver- stehen, die Abgangsentschädigung sei auf 18 M onatslöhne zu erhöhen. 5. Per 1. Januar 2007 ist bei den SBB ein neuer G esam tarbeitsvertrag in Kraft getreten; der G AV SBB vom 22. D ezem ber 2006 (G AV SBB 2007) hat jenen vom 25. Juni 2004 (G AV SBB 2005) abgelöst. D ie beiden G AV regeln die Frage der Abgangsentschädigung unterschiedlich. Es ist daher vorab zu erm itteln, w elcher G AV zur Anw endung gelangt. D ie SBB (Vorin- stanz) halten dafür, w eil das Arbeitsverhältnis am 30. M ai 2007 ende, sei der G AV SBB 2007 anw endbar. D er G AV SBB 2007 selber enthält keine übergangsrechtliche R egelung. Eine Antw ort gibt derw eil das BPG , auf das sich die G AV der SBB stützen. D em nach ist eine Beschw erde gegen eine Verfügung, die vor dem Inkraft- treten des BPG erging, nach altem R echt zu beurteilen (Art. 41 Abs. 3 BPG ). Vorliegend ist daher der G AV SBB 2005 anw endbar, denn die erst- instanzliche Verfügung w urde erlassen, als noch der G AV SBB 2005 in Kraft stand (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskom m issi- on vom 10. M ai 2001, veröffentlicht in: Verw altungspraxis der Bundesbe- hörden [VPB] 65.96 E. 2a); zudem w ar der G AV SBB 2007 im Verfügungs- zeitpunkt noch gar nicht abgeschlossen. Es ist som it nicht richtig, auf den Zeitpunkt des Endes des Arbeitsverhältnisses abzustellen. D as zeigt sich nicht zuletzt daran, dass, w as die W irkung der Vertragsauflösung angeht, auch andere Anknüpfungen in Frage käm en, so z.B. das Ende der Lohn- zahlungspflicht per Ende O ktober 2006. D ie Streitsache nach der R echts- lage zur Zeit des Erlasses der (ursprünglichen) Verfügung zu beurteilen, entspricht ferner einem im öffentlichen R echt - ein SBB-Arbeitsverhältnis ist öffentlich-rechtlicher N atur - allgem ein gültigen G rundsatz (U LR IC H H ÄFELIN /G EO R G M Ü LLE R /FELIX U H LM AN N , Allgem eines Verw altungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, R z. 326 f.). 6. D ie Vorinstanz hat die Beschränkung der Abgangsentschädigung auf zw ölf M onatslöhne nicht nur m it der entsprechenden R egelung im neuen G AV begründet (Ziff. 160 Abs. G AV SBB 2007), sondern ausgeführt, unter dem alten G AV w äre eine Zahlung von zw ölf M onatslöhnen ebenfalls recht- m ässig. D ies aus G ründen der G leichbehandlung und w eil überdies kein H ärtefall gegeben sei; höhere Beträge seien nur bei Vorliegen eines H ärte- falls gerechtfertigt. D em hält der Beschw erdeführer entgegen, er habe 19 Jahre treu für die SBB gearbeitet und verstehe nicht, w eshalb er nicht eine höhere Entschädigung erhalten solle als jem and, der nur zw ölf Jahre bei den SBB gew esen sei. 6.1 D ie Abgangsentschädigung im Falle einer Auflösung des Arbeitsverhältnis- ses w egen m angelnder m edizinischer Tauglichkeit ist im G AV SBB 2005 im Anhang 9 über Vorgehen und Leistungen bei beruflicher R eintegration 5 geregelt. Ziff. 8 nennt die Anspruchsvoraussetzungen - insbesondere Voll- endung des 40. Altersjahres oder m indestens 15 Jahre Beschäftigung bei den SBB - und Ziff. 9 enthält Vorgaben zur H öhe bzw . zum Ausm ass der Entschädigung. Je nach Anzahl Arbeitsjahre bei den SBB darf die Ent- schädigung dem nach bestim m te G renzen nicht unterschreiten; bei 1-5 Arbeitsjahren sind dies 2 M onatslöhne, bei 6-15 Arbeitsjahren deren 9 und bei 16 Arbeitsjahren und m ehr deren 12. D ie Entschädigung darf schliesslich 24 M onatslöhne nicht überschreiten. Kriterien für die Bem es- sung innerhalb dieses R ahm ens enthält der G AV SBB 2005 bzw . dessen Anhang 9 keine. 6.2 W as die Vorinstanz m eint, w enn sie ausführt, die erstinstanzlich verfügen- de SBB-Stelle habe aufgrund des G leichbehandlungsgebots eine Entschä- digung von bloss zw ölf M onatslöhnen zusprechen dürfen, ist nicht ersicht- lich. So hat sie es insbesondere in der Vernehm lassung gegenüber dem Bundesverw altungsgericht unterlassen, aufzuzeigen, w elche Beträge in vergleichbaren Fällen ausbezahlt w urden. D ie Frage ist aber letztlich nicht entscheidend, denn w elche Entschädigung geboten ist, ergibt sich vorab durch richtige Auslegung der erw ähnten N orm en des G AV SBB 2005 und nur bedingt aufgrund einer allfälligen Praxis der SBB. Ebenfalls nicht ge- folgt w erden kann der Vorinstanz, w enn sie geltend m acht, nur in H ärte- fällen könne über zw ölf M onatslöhne hinausgegangen w erden. Ziff. 9 An- hang 9 G AV SBB 2005 ist nicht als H ärtefall-R egelung konzipiert. W äre sie das, w äre nicht ein System m it einer U ntergrenze und einem nach oben w eit offenen R ahm en gew ählt w orden. Letzterer zeigt vielm ehr einen er- heblichen Erm essensspielraum an. N icht zutreffend ist auf der anderen Seite auch der vom Beschw erdeführer angestellte Vergleich. W enn er er- klärt, er verstehe nicht, w eshalb er m it 19 D ienstjahren nicht m ehr erhalte als jem and m it bloss zw ölf D ienstjahren, verkennt er, dass in diesem Fall eine U ntergrenze von neun M onatslöhnen gilt. D ass ein Angestellter m it zw ölf Jahren eine Entschädigung von zw ölf M onatsgehältern oder m ehr er- hält, ist som it zw ar m öglich, allerdings nicht ohne w eiteres, sondern nur, w enn dies aufgrund der G egebenheiten im Einzelfall angezeigt ist. 6.3 D a der G AV SBB 2005, w ie erw ähnt, keine Kriterien für die Bem essung in- nerhalb des vorgegebenen R ahm ens enthält, sind hilfsw eise die Kriterien heranzuziehen, die bei anderen Arbeitsverhältnissen, d.h. vorab im Bun- despersonalrecht und ferner im privaten Arbeitsrecht, zur Anw endung ge- langen (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskom m ission vom 27. August 2003, veröffentlicht in: VPB 68.7 E. 2a f.). D ies um so m ehr, als sich der G AV SBB 2005 gem äss dessen Ziff. 1 auf das BPG stützt und überdies das O bligationenrecht vom 30. M ärz 1911 (O R , SR 220) subsidiär anw endbar ist. Art. 19 BPG sieht bei Vertragsauflösung für verschiedene Konstellationen eine Entschädigung vor. Art. 79 der Bun- despersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) gibt die R ahm en für die Bem essung vor und hält fest, als Kriterien zu berücksichti- gen seien das Alter, die berufliche und persönliche Situation der Betroffe- nen und die D auer des Anstellungsverhältnisses beim Bund (Abs. 4). D as O R schreibt für den Fall, dass ein 20-jähriges oder längeres Arbeitsver-6 hältnis eines m indestens 50-Jährigen beendigt w ird, ebenfalls eine Abgangsentschädigung vor (Art. 339b O R ). Ist die H öhe nicht im Voraus bestim m t, hat sie der R ichter unter W ürdigung aller U m stände nach freiem Erm essen festzusetzen (Art. 339c Abs. 2 O R ). N ach Praxis und Lehre sind insbesondere die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehm ers und seine U nterstützungspflichten, seine Stellung im Betrieb, die Aussichten für sein w irtschaftliches Fortkom m en, sein Lohn, die D auer des Arbeitsverhältnis- ses und sein Alter zu berücksichtigen, w obei vor allem auf die beiden letzt- genannten Kriterien abzustellen ist (vgl. W O LFG AN G PO R TM A N N , in: Basler Kom m entar zum O R , Art. 1-529 O R , 4. Aufl., Basel 2007, N . 2 zu Art. 339C O R , m it H inw eis). 6.4 Vorliegend gibt es Faktoren, die zu einer Anhebung gegenüber dem M in- destansatz bzw . der erstinstanzlich zugesprochenen Entschädigung führen m üssen. N am entlich die beiden H auptkriterien, Alter und D ienstalter, spre- chen aber nur für eine geringfügige Erhöhung. D er Beschw erdeführer w ar im m assgeblichen Zeitpunkt, also anlässlich der erstinstanzlichen Verfü- gung, 46-jährig und hatte knapp 19 Jahre bei den SBB gearbeitet. Som it liegt er nicht erheblich über den W erten, die einen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung überhaupt erst begründen. Ferner übersteigt sein D ienstalter die Schw elle, die für zw ölf M onatslöhne m indestens erreicht sein m uss, nur unw esentlich. Für eine w eitere leichte Erhöhung spricht so- dann, dass der Beschw erdeführer drei Kinder hat, die in der Ausbildung stehen. D ie Vorinstanz hat das entsprechende Vorbringen in der Ein- sprache zu U nrecht nicht berücksichtigt, indem sie einen H ärtefall verneint hat. D ie Beschw erde erw eist sich dam it als teilw eise begründet. G em äss Art. 61 Abs. 1 Vw VG entscheidet das Bundesverw altungsgericht in der R egel in der Sache selbst. Angesichts der gesam ten U m stände erscheint es dem G ericht vorliegend als angezeigt, die Abgangsentschädigung um zw ei G ehälter auf insgesam t 14 M onatslöhne anzuheben. Som it haben die SBB dem Beschw erdeführer zusätzlich Fr. 9'476.35 (brutto) zu zahlen. D a- von sind, w ie schon in der ursprünglichen Verfügung, die Sozialver- sicherungsbeiträge abzuziehen. Anders als noch in der Einsprache verlangt der Beschw erdeführer in der Beschw erde nicht, ihm seien im U m fang der Erhöhung Zinsen zu zahlen. Trotzdem sei hier festgehalten, dass sich der obige Betrag als Pauschale versteht. D am it sind alle Ansprü- che des Beschw erdeführers abgegolten, also auch allfällige Zinsen. 7. In personalrechtlichen Angelegenheiten ist das Beschw erdeverfahren un- abhängig vom Verfahrenausgang kostenlos, ausser bei M utw illigkeit (Art. 34 Abs. 2 BPG ). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. D em nur teilw eisende obsiegenden und nicht anw altlich vertretenen Be- schw erdeführer steht ferner keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Vw VG ). 7 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird teilw eise gutgeheissen. 2. D ie Abgangsentschädigung w ird auf insgesam t 14 M onatslöhne festge- setzt. D ie SBB w erden verpflichtet, dem Beschw erdeführer zusätzlich Fr. 9'476.35 (brutto) zu zahlen. Von diesem Betrag sind die Sozialver- sicherungsbeiträge abzuziehen. 3. Es w erden w eder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschädi- gung zugesprochen. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - dem Beschw erdeführer (m it G erichtsurkunde) - der Vorinstanz (m it G erichtsurkunde ) D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: André M oser Thom as M oser R echtsm ittelbelehrung Entscheide des Bundesverw altungsgerichts auf dem G ebiet der öffentlich-rechtli- chen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten w erden, sofern es um eine verm ögensrechtliche Angelegenheit geht, bei w elcher der Streitw ert m indestens Fr. 15'000 beträgt oder bei der sich eine R echtsfrage von grundsätzli- cher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). Bei einer nicht verm ögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschw erde nur zulässig, w enn sie die G leichstellung der G eschlechter betrifft (Art. 83 Bst. g BG G ). Steht die Beschw erde offen, so ist sie innert 30 Tagen seit Eröffnung des angefoch- tenen Entscheids zu erheben. D ie R echtsschrift ist in einer Am tssprache abzufas- sen und hat die Begehren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nterschrift zu enthalten. Sie m uss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, eingereicht oder zu dessen H anden der Schw eizeri- schen Post oder einer schw eizerischen diplom atischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben w erden (vgl. Art. 42, 48, 54, 90 ff. und 100 BG G ). Versand am :