Cour III C-2986/2007 {T 0/2} A r r ê t d u 1 1 f é v r i e r 2 0 0 8 Francesco Parrino (président du collège), Michael Peterli, Eduard Achermann, juges, Pascal Montavon, greffier. P._______, représentée par B._______, recourante, contre Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande, avenue de Rumine 13, case postale 675, 1005 Lausanne, autorité inférieure, décision du 28 mars 2007 en matière d'affiliation d'office. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetC-2986/2007 Faits : A. Par décision du 28 mars 2007 la Fondation institution supplétive LPP (ci-après l'Institution supplétive) affilia d'office P._______, exploitant un salon de coiffure à Thonex (ci-après l'employeur), avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 en application de l'art. 60 al. 2 let. a de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40), relevant que, sur la base des documents qui lui avaient été fournis par la Caisse de compensation compétente, il ressortait que des salaires soumis à l'assurance obligatoire avaient été versés en 2005 sans que l'employeur ait été af- filié à une institution de prévoyance enregistrée. L'Institution supplétive indiqua qu'en l'occurrence l'employeur ne s'était pas manifesté suite à la sommation du 16 février 2007 et n'avait ainsi pas apporté la preuve de son affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance. L'insti- tution supplétive mit le coût de sa décision d'affiliation par Fr. 525.- (frais de décision: Fr. 450.-, frais administratifs: Fr. 75.-) à charge de l'employeur (pce 103). B. L'employeur, représenté par B._______, recourut contre cette décision par acte du 29 avril 2007 auprès du Tribunal administratif fédéral demandant l'annulation de l'affiliation d'office et des frais d'affiliation de Fr. 525.-. Il fit valoir que la décision d'affiliation était viciée, les moyens de droit figurant après la signature de l'acte en question sur une autre page, et, sur le fond, d'une part, que l'incidence économique d'un dépassement de salaire de Fr. 339.- sur le seuil d'assujettisse- ment 2005 de Fr. 19'350.- annuel était disproportionné sans compter les frais de la décision litigieuse et que, d'autre part, ce dépassement de salaire n'aurait jamais eu lieu s'il avait été informé de l'abaissement du seuil d'assujettissement LPP en 2005 à Fr. 19'350.-. Enfin il indiqua exploiter un petit salon de coiffure réalisant un faible chiffre d'affaires et que le salaire de son employé à temps partiel comprenait égale- ment des remboursements de frais intégrés au salaire pour des rai- sons de simplifications comptables et administratives. Il joignit à son recours divers documents relatifs à ses chiffres d'affaires ainsi que plusieurs coupures de presse concernant le 2ème pilier (pce TAF 1). C. Invitée à se déterminer sur le recours, l'Institution supplétive conclut Page 2C-2986/2007 par réponse du 7 juin 2007 à son rejet. Elle fit valoir que l'employeur avait été sommé de s'affilier à une institution de prévoyance par sa caisse de compensation dans un délai de deux mois par acte du 9 mai 2006 (cf. pce 101) et que, passé ce délai, comme l'employeur ne s'était pas affilié à une institution de prévoyance, il avait été annoncé par ladite caisse à l'institution supplétive pour affiliation (cf. pce 101), laquelle avait été effectuée par décision du 28 mars 2007 faute de la preuve d'une affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance requise par sommation du 16 février 2007 avec un délai au 2 mars sui- vant (cf. pce 102). L'Institution supplétive justifia l'affiliation d'office du fait des conditions d'affiliation légales réalisées telles qu'indiquées dans les considérants ci-après et les frais de la décision rendue en se fondant sur la loi et ses conditions générales et tarifaires (pce TAF 4). Invité à répliquer par acte du 13 juin 2007 (pce TAF 5), l'employeur ne donna pas suite à cette requête. D. Par décision incidente du 31 août 2007 le tribunal de céans mit à la charge du recourant une avance de frais de Fr. 800.- dont il s'acquitta dans le délai imparti (pces TAF 6 et 7). E. Par ordonnance du 25 octobre 2007 le Tribunal communiqua aux par- ties la composition du collège qui ne fut pas contestée. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pri- ses par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particu- lier, les décisions rendues par l'Institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. h LTAF. Page 3C-2986/2007 1.2 La décision litigieuse du 28 mars 2007 constitue manifestement une décision au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant le Tri- bunal de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la pos- sibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. L'intérêt digne de protection au sens où l'entend la loi peut être de na- ture juridique ou simplement un intérêt de fait (ATF 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIERRE MOOR , Droit administra- tif II, 2ème éd. Berne 2002, p. 626 ss; BENOÎT BOVAY , Procédure adminis- trative, Berne 2000, p. 483 ss). En l'espèce, l'employeur a sans contes- te un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée. Selon l'art. 35 al. 2 PA l'indication des voies de droit mentionne le moyen de droit ordinaire qui est ouvert, l'autorité à laquelle il doit être adressé et le délai pour l'utiliser. La disposition ne prévoit pas de contrainte obligeant l'administration à indiquer les voies de droit avant ou après la signature de la décision, l'indication des voies de droit doit par contre être contenue dans l'acte entier de la décision. En l'espèce l'intéressée n'a toutefois subi aucun préjudice du grief énoncé. 1.3 Déposé dans les formes et délais prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA et l'avance de frais requise ayant été payée dans le délai imparti, le recours est recevable. 2. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyan- ce inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. Aux ter- mes de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de compensation de l'AVS s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée. En application de l'al. 5, elle somme les employeurs qui ne remplissent pas l'obligation prévue à l'al. 1 de s'affilier dans les deux mois à une institution de prévoyance enregistrée et, selon l'al. 6, si l'employeur ne se soumet pas à la mise en demeure de la caisse de compensation de l'AVS dans le délai im- parti, celle-ci l'annonce à l'Institution supplétive pour affiliation rétroac- tive. Enfin, selon l'al. 7, l'Institution supplétive et la caisse de compen- sation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais adminis- tratifs qu'il a occasionnés. Page 4C-2986/2007 3. Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution de prévoyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposition d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance. 4. 4.1 Sont soumis à l’assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire annuel minimal seuil fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l’Ordonnance du 18 avril 1984 sur la pré- voyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2, RS 831.441.1) et qui sont aussi assurés à l'AVS (art. 5 al. 1 LPP). L’art. 7 LPP précise que les salariés mentionnés sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans la règle est pris en considération le salaire déterminant au sens de la Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10). Le salaire annoncé à la caisse de compensation fait foi sous réserve de salaires occultes non déclarés. 4.2 Lorsque la LPP est entrée en vigueur le 1er janvier 1985, le salaire annuel minimal était de Fr. 16'560.-. Il a ensuite été régulièrement aug- menté. Il s'est monté, après plusieurs adaptations, à Fr. 25'320.- en 2003 et 2004. A la suite de la première révision de la LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, le salaire seuil a été abaissé à Fr. 19'350.- (art. 5 OPP2) pour permettre aux salariés à bas revenus d'accéder à la couverture du 2ème pilier. Le salaire seuil est actuellement depuis le 1er janvier 2007 de Fr. 19'890.-. 5. Il appert du dossier que l'employeur a versé à un salarié dès janvier 2005 un salaire annuel de Fr. 19'689.- soumis à la LPP vu le seuil d'entrée en 2005 de Fr. 19'350.- (cf. pces 101). Selon le système de la loi, le salaire annuel ou annualisé compris entre, pour l'année 2005, Fr. 22'575.- et Fr. 75'960.-, dénommé salaire coordonné, est assuré (art. 8 al. 1 LPP). S'il n'atteint pas le montant de Fr. 3'225.- il est aug- menté à ce montant (art. 8 al. 2 LPP). S'agissant des salaires entre Fr. 19'350.- et Fr. 22'575.-, le salaire assuré se monte également à Page 5C-2986/2007 Fr. 3'225.- vu le seuil d'entrée fixé à Fr. 19'350.- et la disposition précitée fixant le salaire coordonné minimal à Fr. 3'225.-. 6. 6.1 Dans la mesure où les salaires versés sont soumis à la LPP, l'em- ployeur doit obligatoirement être affilié à une institution de prévoyance. A juste titre, faute d'affiliation, la caisse de compensation a rappelé à l'employeur ses obligations. Puis, en un deuxième temps, elle a dénon- cé à l'Institution supplétive la non affiliation de ce dernier, laquelle a fi- nalement par décision du 28 mars 2007 affilié l'employeur d'office fau- te de la preuve dans le délai imparti d'avoir rempli ses obligations. 6.2 Dans ses écritures l'employeur fait valoir que s'il avait été correc- tement informé de la modification de la LPP ayant notamment abaissé le seuil d'assujettissement en 2005, il aurait pris toute mesure utile pour ne pas devoir s'affilier à une institution de prévoyance. Le grief n'est pas recevable car il appartient à tout employeur de se conformer à la législation et à ses obligations d'employeur, au besoin en s'infor- mant activement auprès de l'administration ou en sollicitant le conseil de professionnels. Il appartient également à l'employeur de promouvoir la sécurité sociale de son personnel au moins dans le cadre du mini- mum légal. Il sied cependant de relever que l'employeur a été informé du seuil de Fr. 19'350.- valable en 2005 par une correspondance de sa caisse de compensation du 10 octobre 2005 à laquelle il a répondu le 28 octobre suivant indiquant ne pas être affilié à une institution de pré- voyance en raison de salaires versés inférieurs au salaire annuel de Fr. 19'350.-, respectivement de Fr. 1'612.- par mois (cf. pce 101). A ce moment l'employeur aurait pu requérir de sa caisse de compensation toutes informations utiles propres à se conformer à ses obligations so- ciales sans faire l'objet d'une affiliation d'office avec les frais de déci- sion y relatifs. Avant l'entrée en vigueur de la modification de la 1ère ré- vision de la LPP, soit dans le courant de l'année 2004, il sied égale- ment de relever que les caisses de compensation ont informé les en- treprises qui leur étaient affiliées par des circulaires notant l'abaisse- ment du seuil d'assujettissement à la LPP, information largement repri- se par la presse. Page 6C-2986/2007 7. 7.1 Comme on l'a vu, selon l'art. 11 al. 7 LPP, l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardatai- re les frais administratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de l'Or- donnance du 29 juin 1983 sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle (RS 831.434) prévoit que l'em- ployeur doit dédommager l'institution supplétive de tous les frais résul- tant de son affiliation. En tant qu'autorité administrative, l'Institution supplétive peut ainsi percevoir des émoluments d'arrêté et d'écriture ainsi que l'avance et le remboursement de ses débours consécutifs à l'administration des preuves conformément à l'art. 13 al. 2 de l'Ordon- nance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (ci-après OFIPA, RS 172.041.0) selon lequel, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 avril 2007, sauf disposition contraire du droit fédéral applicable en la matière, l'autorité qui a rendu la décision peut - notamment - exiger de la partie un émolument d'arrêt [recte: ar- rêté] oscillant entre Fr. 100.- et 2000.-. 7.2 En application de l'art. 13 al. 2 OFIPA, l'Institution supplétive a adopté en annexe aux conditions d'affiliation un règlement relatif aux frais destinés à couvrir ses travaux administratifs extraordinaires. Il lie l'institution supplétive dans la mesure des tarifs décrits. En l'espèce les "Taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office" sont facturées Fr. 450.-. In casu, pour la décision d'affiliation d'office de l'employeur, l'Institution supplétive a facturé Fr. 450.- et Fr. 75.- de frais administratifs, soit un montant de Fr. 525.- qu'il y a lieu de confirmer. 8. 8.1 Selon l'art. 63 al. 1 PA, en règle générale les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est dé- boutée que partiellement, ces frais sont réduits. En l'espèce les frais sont mis à la charge du recourant par Fr. 500.- et sont compensés par l'avance effectuée de Fr. 800.-, le solde étant restitué. 8.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant eu entièrement ou partielle- ment gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et re- lativement élevés qui lui ont été occasionnés. Des dépens ne sont en règle générale pas alloués aux autorités inférieures (art. 7 al. 3 du Rè- glement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et indem- Page 7C-2986/2007 nités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), or rien ne justifie de s'écarter de la règle en question, l'Institution sup- plétive ayant accompli ses tâches administrative. Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 500.-, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée de Fr. 800.-. Le solde de Fr. 300.- lui est restitué. 3. Le présent arrêt est adressé : - au représentant de la recourante (Acte judiciaire) - à l'autorité inférieure (Acte judiciaire) - à l'Office fédéral des assurances sociales L'indication des voies de droit figure sur la page suivante. Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Pascal Montavon Page 8C-2986/2007 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être si- gné. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF). Expédition : Page 9