Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP190002-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin MLaw M. Schnarwiler Urteil vom 7. Mai 2019 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. Oktober 2018; FV180013 - 2 - Rechtsbegehren: "A. Klägerin (act. 3 S. 2): "1. Es sei die Beklagte teilklageweise zu verpflichten, der Klägerin CHF 4'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 14. Januar 2017 zu bezahlen; 2. es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 29. Juli 2017 zu bezahlen: 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der Beklagten." B. Beklagte (act. 17 S. 1): "1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag- ten." Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. Oktober 2018 (act. 20; act. 25 [= 31 = act. 32]: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt. 3. Die Entscheidgebühr und die Kosten des Schlichtungsverfahrens (Fr. 775.–) werden der Klägerin auferlegt. Die Entscheidgebühr wird mit dem von ihr ge- leisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 2'400.– zu bezahlen. (5./6. Mitteilungssatz und Rechtsmittelbelehrung) - 3 - Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 28): "1. Das Urteil vom 5. Oktober 2018 in Sachen FV180013 des Bezirksgerichts Hinwil sei aufzuheben und das vor Vorinstanz gestellte Rechtsbegehren Nr. 1 vollumfänglich gutzuheissen, welches lautet: "Es sei die Beklagte teil- klageweise zu verpflichten, der Klägerin CHF 4'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 14. Januar 2017 zu bezahlen;" 2. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen; 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der Berufungsbeklagten." der Beklagten und Berufungsbeklagten: --- Erwägungen: I. 1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) ist eine private Spitex-Anbieterin. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) ist eine öffentlich-rechtliche Spitex-Organisation. Die Klägerin hat für die pflegebe- dürftige C._____ in deren Wohnung in D._____ im Zeitraum 2015 bis Anfang Ja- nuar 2017 Leistungen erbracht. Im Januar und Februar 2015 wurde die Klägerin direkt von der Gemeinde D._____ für die erbrachten Leistungen entschädigt. Ab März 2015 bis Ende Dezember 2016 hat die Beklagte die Klägerin für die erbrach- ten Leistungen entschädigt. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte nicht korrekt abgerechnet habe und verlangt ausstehendes Entgelt für die von ihr, der Klägerin, erbrachten Dienstleistungen für die Pflege von C._____ für die Zeit von März 2015 bis Dezember 2016. Konkret macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe für jede Stunde Grundpflege für C._____ von Gemeinde und Krankenkasse - 4 - Fr. 132.25 eingenommen. Die Beklagte habe der Klägerin, welche die Leistung erbracht habe, aber nur Fr. 96.56 weitergeleitet. Es ergebe sich ein Fehlbetrag von Fr. 35.69. Auf die Anzahl Stunden hochgerechnet, welche die Klägerin im Zeitraum März 2015 bis 31. Dezember 2016 für die Pflege von C._____ aufge- wendet habe, ergebe sich ein Betrag von Fr. 48'467.-- (1'358 Stunden à Fr. 35.69). Davon würden teilklageweise Fr. 4'000.-- geltend gemacht (act. 15 S. 5 Rz 16, act. 28). In der Replik präzisierte die Klägerin die Rechnung und hielt fest, sie habe zwischenzeitlich nachgerechnet, anstelle der Differenz von Fr. 35.69 be- trage die Differenz Fr. 14.--. Multipliziert mit der Anzahl der geleisteten Stunden ergebe dies einen geschuldeten Betrag von Fr. 29'455.-- (recte: Fr. 19'012.--). Dieser Betrag würde den eingeklagten Betrag von Fr. 4'000.-- immer noch bei weitem übersteigen (Prot. S. 30 unten). Nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der von der Klägerin vor Vorinstanz noch beanspruchte Mäklerlohn von Fr. 6'000.-- für eine (angeblich) vermittelte Arbeitnehmerin an die Beklagte (Rechtsbegehren 2). 2. Von der Berufung ist dementsprechend nur Rechtsbegehren 1 betroffen (Streitwert Fr. 4'000.--). Die Klägerin weist zu Recht darauf hin (act. 28 S. 3 Rz 8), dass nach klarem Wortlaut von Art. 308 Abs. 2 ZPO gleichwohl das Rechtsmittel der Berufung anwendbar ist, weil der Streitwert der vor Vorinstanz aufrechterhal- tenen Rechtsbegehren Fr. 10'000.-- beträgt. 3.1. Am 9. Mai 2018 ging beim Bezirksgericht Hinwil (Einzelgericht) eine unbe- gründete Klage mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren samt Klagebewilli- gung des Friedensrichteramtes D._____ vom 25. Januar 2018 ein (act. 2). Am 4. Juli 2018 fand die mündliche Hauptverhandlung mit doppelten Parteivorträgen statt (Prot. VI, S. 7 ff.). Am 5. Oktober 2018 fällte das Bezirksgericht Hinwil (Ein- zelgericht) das obgenannte Urteil, das zunächst in unbegründeter Fassung eröffnet wurde (act. 20). Nachdem die Klägerin (fristgerecht) die Begründung des Urteils verlangt hatte (act. 22), wurde das Urteil in der begründeten Fassung der Klägerin am 28. Dezember 2018 zugestellt bzw. eröffnet (act. 25 und 26). - 5 - 3.2. Gegen das begründete Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 5. Oktober 2018 erhob die Klägerin mit Eingabe vom 1. Februar 2019 rechtzeitig Berufung (Art. 311 Abs. 1 und Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) und stellte die eingangs erwähnten Anträge. 3.3. Das Verfahren ist spruchreif. Mit der Mitteilung dieses Entscheides ist der Beklagten eine Kopie der Berufungsschrift (act. 28) zuzustellen. II. 1.1. Es ist unbestritten, dass kein schriftliches Vertragsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Unter richtigem Hinweis auf die für die Vertragsauslegung massgeblichen Grundsätze (vgl. act. 32 S. 8 ff.) prüfte das Bezirksgericht insbe- sondere anhand von drei E-Mails (act. 16/10, act. 16/11, act. 16/12), ob zwischen den Parteien ein Pflegevertrag für C._____ zustande gekommen war. Das Be- zirksgericht kam zum Schluss, dass die Klägerin keinen Vertragsschluss zwi- schen den Parteien habe nachweisen können (act. 32 S. 11 oben). Es liege viel- mehr nahe, dass die Beklagte die verschiedenen Vertragsverhältnisse koordiniert habe, die für die Pflege von C._____ zwischen den verschiedenen Leistungser- bringern und der KESB D._____ und der Krankenkasse bestanden hätten (act. 32 S. 9 unten). Dementsprechend hatte das Bezirksgericht mangels Passivlegitimati- on der Beklagten die geltend gemachten (vertraglichen) Ansprüche nicht zu prü- fen. 1.2. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen dieses Ergebnis (act. 28 S. 5 f.). Im Wesentlichen macht sie geltend, dass die Rapportierung gegenüber der Beklagten für einen Unterauftrag zwischen den Parteien spreche. Aufgrund des Rapports habe die Beklagte der Klägerin - monatlich - eine Gutschrift erstellt (act. 28 S. 5, Rz 19; act. 16/14). Die Beklagte habe im Folgenden die von der Klägerin erbrachte Leistung gegenüber der Stadt D._____ als eigene Leistungen in Rechnung gestellt und abgerechnet (act. 28 S. 5 Rz 20). Die Beklagte habe so- dann der Klägerin Weisungen bezüglich der Arbeitszeit erteilt, und die Klägerin habe gegenüber der Beklagten in einem Verlaufsbericht regelmässig Rechen- schaft ablegen müssen (act. 28 S. 6 Rz 22 f., act. 18/10). - 6 - 2.1. Die Klägerin behauptet ein konkludent abgeschlossenes Vertragsverhältnis mit der Beklagten. Die bestreitet das. Es ist aus Rechtsprechung und Literatur er- sichtlich, dass an die Umstände, gestützt auf welche ein konkludenter oder still- schweigender Vertragsschluss anzunehmen ist, hohe Anforderungen zu stellen sind. Ein konkludenter Vertragsschluss kann nur dort angenommen werden, wo ein Verhalten, ein aktives Tun des Vertragspartners (der Klägerin) nach Treu und Glauben (nur) als Akzept einer Vertragsofferte (der Beklagten) interpretiert wer- den kann. Man spricht in diesem Zusammenhang von rechtsgeschäftlicher Wil- lensbetätigung. Die Leistungsvereinbarung zwischen der Gemeinde D._____ und der Beklagten sieht vor, dass die Beklagte unter bestimmten Voraussetzungen Aufträge an kommerzielle Spitexorganisationen (wie der Klägerin) vergeben kann (act. 18/20 S. 5). Es ist richtig, dass Indizien für ein Auftragsverhältnis nach Art. 394 ff. OR zwischen den Parteien sprechen. So legte die Klägerin gegenüber der Beklagten Rechenschaft ab über die geleisteten Pflegeeinsätze (act. 16/13) und erhielt im Gegenzug von der Beklagten eine Entschädigung (act. 16/14). Die Beklagte rech- nete im Folgenden gegenüber der Gemeinde ab, und es blieb unbestritten, dass die Leistungen der Klägerin in dieser Abrechnung eingeschlossen waren (act. 18/13; Prot. VI S. 26). Es wurde ein Verlaufsbericht eingereicht (act. 18/10), worin die Betreuerinnen der Klägerin gegenüber der Beklagten festhielten, welche Pflegeleistungen sie erbracht hatten. Die Beklagte liess E._____ von der Klägerin mit Mail vom 12. Dezember 2016 wissen, dass die Krankenkasse neu weniger Zeit spreche. Die Beklagte hielt deshalb fest: "(…) was für Dein Team bedeutet, dass nur noch 1.5 Std. pro Abend verrechnet werden darf. Bitte informiere alle, dass die Zeit eingehalten werden muss" (act. 18/12). Mit dem Bezirksgericht kann diese Mitteilung grundsätzlich als Weisung der Beklagten an die Klägerin verstan- den werden, was für ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien spricht. Ande- rerseits legte die Klägerin im November 2016 der Beiständin (und damit der Ge- meinde D._____) eine Rechnung zur Bezahlung für einen Ausflug vor, schilderte die Sachlage dazu und zu weiteren Entwicklungen in Bezug auf die Betreuung von C._____ (act. 18/5). Die Beiständin zeigte sich über die Höhe des Rech- nungsbetrages erstaunt; sie hielt fest, zwei Einsätze würden noch stattfinden, die - 7 - zusätzlichen Stunden seien aber gestrichen worden (act. 18/6). Die Klägerin er- klärte, es treffe zu, dass die Beiständin der Klägerin direkt einen Auftrag erteilt habe, dieser Auftrag habe aber einen Ausflug betroffen und habe nichts mit den streitrelevanten Pflegeleistungen zu tun (Prot. VI S. 27 unten). Jedenfalls ergibt sich aber aus dieser Korrespondenz, dass die Klägerin gegenüber der Gemeinde D._____ als Vertragspartner auftrat (vgl. Prot. VI S. 28 oben). 2.2. Letztlich kann aber offen bleiben, ob zwischen den Parteien ein Vertrag zu- stande gekommen ist, und es braucht keine Weiterungen (im Sinne des Eventu- albegehrens) Selbst bei Annahme eines Auftrages zwischen den Parteien ist der Klage nämlich kein Erfolg beschieden. a) Die Klägerin zieht für die Begründung der ihrer Meinung nach geschuldeten Differenz (E. I.1) die sogenannten Normdefizite heran (act. 15 S. 5, Prot. S. 29). Das Normdefizit ist der vom Regierungsrat bezeichnete Betrag, den eine Ge- meinde maximal an die Heimkosten oder an die Kosten ambulanter Pflegeleistun- gen bezahlen muss. Das Normdefizit basiert auf den Normkosten. Sie entspre- chen dem durchschnittlichen Betrag aller Pflegeleistungen der Spitex- Organisationen im Kanton abzüglich der Leistungen der Krankenkasse und des (fixierten) Eigenanteils des Patienten. Die Restkosten sind das Normdefizit (act. 6/1 [= act. 18/2]). Entscheidend ist, dass entgegen der Klägerin Normdefizite kein zwingendes Recht darstellen, die in jedem Fall vorgeben, welche Beträge für die in Frage ste- henden Pflegedienstleistungen zu bezahlen sind (act. 15 S. 4 f. Rz. 9; 15). In die- sem Sinn führte die Klägerin replicando selbst aus, dass die Gemeinde (der Be- klagten) tiefere Ansätze in Rechnung gestellt habe, als es der Tarif erlaubt hätte, und passt den geschuldeten Rechnungsbetrag an (Prot. S. 30; E. I.1). Sie ent- zieht damit aber selbst ihrer Hauptargumentation die Grundlage, wonach die Dif- ferenz gestützt auf das Normdefizit "für beauftragte Spitex-Organisationen" zu be- zahlen sei (act. 6/1 S. 4 oben). b) Auf das von der Klägerin geltend gemachte Auftragsverhältnis finden die all- gemeinen Regeln über den Abschluss von Verträgen nach Art. 1 OR Anwendung. - 8 - Aufgrund des Auftragsrechts ist eine Vergütung zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist (Art. 394 Abs. 3 OR). Von Belang ist demnach, was die Parteien des (angeblichen) Unterauftragsverhältnisses hinsichtlich des Vertragspunktes der Entlöhnung abgemacht haben. Es sind übereinstimmende gegenseitige, aus- drückliche oder stillschweigende Willensäusserungen erforderlich. Es finden sich keine Behauptungen der Klägerin, welche den Schluss ziehen liessen, dass unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände ein Vertrag zwischen den Parteien über eine über den Stundenlohn von Fr. 96.56 (Grundpflege) und Fr. 97.10 (Be- handlung) hinausgehende Vergütung (nämlich plus Fr. 14.--) zustande gekommen wäre (Prot. S. 30; Prot. S. 32). Dass eine Entschädigung nach Normdefizit für "beauftragte Spitex-Organisationen" geschuldet ist (act. 6/1 S. 4 oben), behauptet die Klägerin nicht. Sie macht letztlich einzig geltend, die Beklagte hätte die Kosten der von ihr, der Klägerin, erbrachten Leistungen um Fr. 14.-- pro Stunde teurer vergütet erhalten (Prot. S. 29; Prot. S. 30 unten). Worauf sich ihr Anspruch auf Nachzahlung der Differenz stützt, ist nicht ersichtlich. 2.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Klägerin keine Nachforderung zusteht. Die Klage ist abzuweisen und damit auch die Berufung. Das führt zur Be- stätigung des angefochtenen Urteils. III. 1. Da die Klägerin unterliegt, sind ihr die Kosten des Berufungsverfahrens auf- zuerlegen. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 560.-- festzusetzen. 2. Parteientschädigungen sind keine auszurichten: Der Klägerin ist keine Ent- schädigung auszurichten, weil sie unterliegt, und der Beklagten nicht, weil ihr kei- ne Umtriebe im Berufungsverfahren entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. Oktober 2018 wird bestätigt. - 9 - 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 560.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage einer Kopie von act. 28, sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangs- schein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 4'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. A. Katzenstein .Die Gerichtsschreiberin: MLaw M. Schnarwiler versandt am: