AA VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 15 24 und A 15 14 5. Kammer Vorsitz Meisser RichterIn Audétat, Moser Aktuar ad hoc Crameri URTEIL vom 7. Juli 2015 in den verwaltungsrechtlichen Streitsachen A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Jeannette Fischer, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch bzw. Bewilligungsgebühr- 2 - 1. Am 25. Juli 1998 hatte der Rechtsvorgänger von A._____ zu Lasten sei- ner Parzelle 2337 den jeweiligen Eigentümern von Parzelle 268 das Recht eingeräumt, einerseits über eine Fläche unbeschränkt zu gehen und zu fahren, und anderseits eine zweite Fläche als Parkplatz zu benüt- zen. Gegenwärtig ist A._____ Eigentümer der in der Gemeinde X._____ (nachfolgend Gemeinde) gelegenen Parzelle 2337, welche an die Parzel- le 268 angrenzt. 2. Am 13. November 2014 stellte A._____ bei der Gemeinde ein Baugesuch für die Erstellung eines ein Meter hohen Holzzauns auf seiner Parzelle. Der Zaun soll zunächst in Nord-Süd-Richtung entlang der Grundstücks- grenze der Parzelle 268, dann in Ost-West-Richtung entlang der mit dem Fuss- und Fahrwegrecht belasteten Fläche verlaufen. Ein weiterer Teil des Zauns soll in Nord-Süd-Richtung entlang der mit dem Parkplatz- benützungsrecht belasteten Fläche verlaufen. Das Baugesuch wurde am 12. Dezember 2014 im Amtsblatt der Gemeinde publiziert und während 20 Tagen öffentlich aufgelegt. 3. Gegen das Baugesuch erhob B._____ am 9. Januar 2015 Einsprache bei der Gemeinde, mit dem Hinweis auf die Beeinträchtigung die zugunsten ihrer Parzelle 268 bestehenden Dienstbarkeiten. In seiner Vernehmlas- sung vom 27. Januar 2015 wies A._____ darauf hin, dass die Einsprache verspätet eingereicht worden sei und daher abgewiesen werden müsse. 4. Mit Verfügung vom 17. Februar 2015 teilte der Gemeindevorstand A._____ mit, dass das Baugesuch nicht bewilligt werden könne, da die Zäune die bestehenden Dienstbarkeiten beeinträchtigen würden und auf- erlegte ihm die Kosten. Ebenfalls am 17. Februar 2015 trat der Gemein- devorstand auf die verspätete Einsprache von B._____ nicht ein.- 3 - 5. Gegen den Kostenentscheid der Verfügung vom 17. Februar 2015 erhob A._____ am 2. März 2015 Einsprache beim Gemeindevorstand. Diese wurde vom Gemeindevorstand am 11. März 2015 abgewiesen. 6. Am 3. März 2015 reichte A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) gegen die Verfügung vom 17. Februar 2015 beim Verwaltungsgericht des Kan- tons Graubünden Beschwerde ein (Verfahren R 15 24). Dabei führte er aus, dass privatrechtliche Fragen von der Baubewilligungsbehörde nicht beurteilt werden dürften. Zudem seien die ihm auferlegten Kosten unan- gemessen und willkürlich festgesetzt. Daher sei die Verfügung aufzuhe- ben und das Baugesuch für den Zaun zu bewilligen. 7. In der Vernehmlassung vom 25. März 2015 zum Verfahren R 15 24 bean- tragte die Gemeinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Dabei brachte sie im Wesentlichen vor, dass die geplan- ten Zäune die bestehenden Dienstbarkeiten beeinträchtigen würden und der Beschwerdeführer daher aus privatrechtlichen Gründen nicht zur Bauausführung berechtigt sei. Des Weiteren seien die dem Beschwerde- führer auferlegten Kosten gerechtfertigt und zulässig. 8. Am 26. März 2015 erhob der Beschwerdeführer auch gegen den Einspra- cheentscheid vom 11. März 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verfahren A 15 14). Er begründete die Be- schwerde damit, dass der Gemeindevorstand für die Behandlung der Ein- sprache den Aufwand betrieben habe, er dagegen habe nur ein Bauge- such für ein kleines Bauvorhaben eingereicht, was wenig Kosten verur- sacht habe. In der Vernehmlassung vom 7. April 2015 beantragte die Be- schwerdegegnerin materiell die Abweisung der Beschwerde und formell die Vereinigung der beiden Verfahren R 15 24 und A 15 14.- 4 - 9. In der Replik vom 17. April 2015 zu den Verfahren R 15 24 und A 15 14 konkretisierte der Beschwerdeführer die Rechtsbegehren dahin, dass der Bauentscheid der Beschwerdegegnerin vom 17. Februar 2015 aufzuhe- ben und die Baubewilligung zu erteilen sei. Die auferlegte Bewilligungs- gebühr sei gemäss dem Verursacherprinzip aufzuteilen. 10. In der Duplik vom 20. Mai 2015 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest. Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Begehren und Begründungen fest. 11. Am 6. Juli 2015 führte die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts im Beisein der Parteien ein Augenschein durch, an welchem auf Seiten des Be- schwerdeführers der Beschwerdeführer selbst und dessen Ehefrau anwe- send waren. Die Beschwerdegegnerin wurde durch deren Rechtsvertrete- rin (RA lic. iur. Jeannette Fischer) sowie dem Gemeindepräsidenten und einem Mitglied der Baukommission vertreten. Allen Anwesenden wurde dabei anlässlich eines Rundgangs Gelegenheit geboten, sich an Ort und Stelle auch noch mündlich zur Streitsache und zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Seitens des Gerichts wurden aus verschiedenen Per- spektiven diverse Fotos erstellt und dem Augenscheinprotokoll angefügt. Auf die Darlegungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, wie auch auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die Erkenntnisse des Augen- scheins wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden - 5 - gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eid- genössischem Recht endgültig sind. Sowohl die Verfügung vom 17. Fe- bruar 2015, mit welcher die Beschwerdegegnerin das Gesuch des Be- schwerdeführers um die Erteilung einer Baubewilligung für den Zaun ab- gelehnt hat, als auch der Einspracheentscheid vom 11. März 2015 bezüg- lich der Kosten sind weder endgültig noch können sie bei einer anderen Instanz angefochten werden, weshalb sie taugliche Anfechtungsobjekte darstellen. Zudem ist der Beschwerdeführer als Adressat dieser Verfü- gungen gemäss Art. 50 VRG zu deren Anfechtung legitimiert, weshalb auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden einzutreten ist. b) Gemäss Art. 6 lit. a VRG kann die zuständige Behörde im Interesse einer zweckmässigen Erledigung die Verfahren bei getrennt eingereichten Ein- gaben zum gleichen Gegenstand durch verfahrensleitende Verfügung vereinigen. Voraussetzung für die Verfahrensvereinigung ist, dass den Eingaben derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und sich die gleichen Rechtsfragen stellen (vgl. BGE 128 V 124 E.1). Somit wurden die beiden Verfahren R 15 24 und A 15 14 am 8. April 2015 mit verfahrensleitender Verfügung des Instruktionsrichters zu Recht zusammengelegt. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin das Baugesuch des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat bzw. die Frage, ob der Be- schwerdeführer aus privatrechtlichen Gründen zur Bauausführung be- rechtigt ist oder nicht. Umstritten ist, ob die geplanten Zäune unmittelbar entlang der Dienstbarkeitsfläche die ungestörte Ausübung des bestehen- den Fuss- und Fahrwegrechts sowie des Parkplatzbenützungsrechts ver- unmöglichen. Vorfrageweise ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerde- gegnerin überhaupt berechtigt ist, auf Baugesuche nicht einzutreten, wenn aus privatrechtlichen Gründen der Baugesuchsteller zur Bauaus- führung nicht berechtigt ist.- 6 - 3. a) Der Beschwerdeführer verweist auf Art. 116 Abs. 4 des Baugesetzes der Gemeinde vom 5. Juni 2002 (BG) und bringt vor, dass der Gemeindevor- stand in privatrechtlichen Angelegenheiten – wie vorliegend die Ausübung der Dienstbarkeiten gemäss Grunddienstbarkeitsvertrag – nicht zuständig sei. Dem entgegnet die Beschwerdegegnerin, dass der Beschwerdeführer aus privatrechtlichen Gründen nicht zur Bauausführung berechtigt sei und die Baubewilligung für den Zaun daher zu Recht abgelehnt worden sei. b) Der Zweck des Baubewilligungsverfahrens ist, zu prüfen, ob ein geplantes Bauvorhaben die einschlägigen baurechtlichen Vorschriften einhält. Mit dem Baugesuch fordert der Gesuchsteller die Baubewilligungsbehörde auf, die Übereinstimmung seines Vorhabens mit dem materiellen öffentli- chen Recht zu prüfen und bei einem positiven Prüfungsergebnis die Bau- bewilligung zu erteilen. Hingegen dürfen privatrechtliche Fragen von der Baubewilligungsbehörde grundsätzlich nicht beurteilt werden, da diesbe- züglich die Zivilgerichte zuständig sind. In diesem Sinne hält Art. 116 Abs. 4 BG fest “[…] Protestas dil dretg privat vegnan visadas sin via civila.“ Demnach sind zivilrechtliche Einsprachen auf den Zivilweg zu verweisen. Nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts muss jedoch die Baube- willigungsbehörde auf ein Baugesuch nicht eintreten, wenn klar ersichtlich ist, dass der Baugesuchsteller aus privatrechtlichen Gründen zur Bauaus- führung nicht berechtigt ist (vgl. PVG 1989 Nr. 15 E.1; Urteil des Verwal- tungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 10 123 vom 15. Febru- ar 2011 E.2b). Daher ist die Beschwerdegegnerin grundsätzlich berech- tigt, auf Baugesuche nicht einzutreten, wenn ersichtlich ist, dass der Bau- gesuchsteller aus privatrechtlichen Gründen zur Bauausführung gar nicht berechtigt ist.- 7 - In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer aufgrund der bestehenden Dienstbarkeiten zur Bauausführung berechtigt ist; ins- besondere, ob durch den Zaun die Ausübung der Dienstbarkeit beein- trächtigt bzw. verunmöglicht wird. 4. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die dienstbarkeitsbelasteten Flächen seien ausreichend dimensioniert, so dass das Befahren und Parkieren durch den zu errichtenden Zaun nicht beeinträchtigt würden. Zudem handle es sich beim Parkplatzbenützungsrecht zugunsten der Parzel- le 268 um ein gemessenes Recht, weshalb die festgelegte Breite von fünf Metern verbindlich sei. Die Beschwerdegegnerin ist dagegen dezi- diert der Meinung, dies sei nicht der Fall und der Zaun müsse einen Ab- stand von ca. 0.20 Meter gegenüber der dienstbarkeitsbelasteten Fläche aufweisen, damit die Ausübung der Dienstbarkeit sichergestellt sei. b) Art. 737 Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) sieht vor, dass der Dienstbarkeitsbelastete nichts vornehmen darf, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Aus diesem Grundsatz haben Lehre und Rechtsprechung abgeleitet, dass bei Weg- rechten unter Umständen über die festgelegte Breite hinaus ein gewisser seitlicher Raum freigehalten werden muss, um eine normale Befahrbar- keit zu gewährleisten (vgl. BGE 139 III 404 E.7; Urteil des Bundesgerichts 5A_66/2013 vom 29. August 2013 E.7.4.3; PETITPIERRE, in: HON- SELL/VOGT/GEISER (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4. Auf- lage, Basel 2011, Art. 737 N. 10). Die Frage, ob und in welchem Umfang der seitliche Raum von Hindernis- sen freizuhalten ist, hängt davon ab, wie die Parteien die räumliche Aus- dehnung des Fuss- und Fahrwegrechts bzw. Parkplatzbenützungsrechts bestimmt haben. Wird das Fuss- und Fahrwegrecht bzw. Parkplatzbenüt- zungsrecht auf einem bestehenden Fahrweg mit einer bestimmten Spur-- 8 - breite eingeräumt, bedingt dessen ungestörte Ausübung auch, dass bei der Erstellung von Einfriedungen bzw. Zäunen ein gewisser seitlicher Ab- stand eingehalten wird. Ansonsten könnte die Spurbreite gar nicht vollständig ausgenützt werden, was dem nach Vertrauensprinzip ermittel- ten Parteiwillen klar widersprechen würde. Was die Grösse des einzuhal- tenden Abstandes betrifft, erachtet beispielsweise das Luzerner Oberge- richt, dass bei einem landwirtschaftlichen Wegrecht, für welches eine Fahrbahnbreite von 2.5 Metern besteht, beidseits ein Freiraum von 0.8 Meter als notwendig (vgl. Urteil des Luzerner Obergerichts, I. Kam- mer, vom 13. April 1988 in ZBGR 1991 S. 132 ff.). Diese Luzerner Praxis mit je 0.8 Meter erscheint allerdings als zu weitgehend; vielmehr sind die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. Urteil ZK1 09 14 des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 1. Fe- bruar 2010 E.5.2). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann folglich auch ein zusätzlicher Abstand eines Zauns zur Fahrbahn oder zum Parkplatz auch bei gemessenen Dienstbarkeiten in Frage kommen. Entscheidend ist da- bei der Einzelfall. Es ist daher zu prüfen, ob durch das Erstellen des ge- planten Zauns die Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts sowie des Parkplatzbenützungsrechts, die zugunsten der Parzelle 268 bestehen, verhindert oder erschwert wird. 5. a) Gemäss Grunddienstbarkeitsvertrag vom 25. Juni 1998 besteht zuguns- ten der Parzelle 268 und zulasten der Parzelle 2337 ein Fuss- und Fahr- wegrecht sowie ein Parkplatzbenützungsrecht mit definierter Breite von fünf Metern (vgl. Grunddienstbarkeitsvertrag in der beschwerdeführeri- schen Beilage [Bf-act.] 8). b) Zur Klärung des Sachverhalts hat das Verwaltungsgericht einen Augen- schein vor Ort durchgeführt. Dabei wurden auf Anweisung des Instrukti-- 9 - onsrichters die Ecken des Zauns gemäss Baugesuch profiliert (vgl. Bau- gesuch vom 13. November 2014 in Bf-act. 7). Am Augenschein wurde mittels eines Personenfahrzeugs ein Probeparkieren auf der dienstbar- keitsbelasteten Fläche der Parzelle 2337 vorgenommen. Das Probepar- kieren auf dem Parkplatzfeld veranschaulichte die engen Platzverhältnis- se zwischen der dienstbarkeitsbelasteten Fläche und dem profilierten Zaun sowie das erschwerte Ein- und Ausfahren. Das Verwaltungsgericht kommt daher zum Schluss, dass die geplanten Zäune unmittelbar entlang der Dienstbarkeitsfläche die ungestörte Ausübung des bestehenden Fuss- und Fahrwegrechts als Zufahrt zur Parzelle 268 sowie das Park- platzbenützungsrecht erschweren. c) Auch die Behauptung des Beschwerdeführers, dass Art. 29 Abs. 3 BG vorliegend keine Anwendung findet, da die Zufahrt nur dem Gebäude der Parzelle 268 dient, vermag nicht zu überzeugen. Korrekt ist, dass Art. 29 Abs. 3 BG bei öffentlichen und privaten Zufahrten einen Abstand von 0.3 Meter vom Fahrbahnrand vorsieht, sofern die Zufahrt nicht nur ei- nem einzelnen Haus dient. Der Beschwerdeführer selbst hat am Augen- schein bestätigt, dass er die Zufahrt für die Verarbeitung und Lagerung des Holzes benötigt. Demnach dient die Zufahrt nicht nur der Parzel- le 268, sondern auch dem Beschwerdeführer. Aus diesem Grund findet Art. 29 Abs. 3 BG im hier zu beurteilenden Sachverhalt grundsätzlich An- wendung, wobei dies vorliegend aufgrund der vorhergehenden Erwägun- gen nicht weiter zu prüfen ist. d) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, dass die im Grundbuch ein- getragenen Dienstbarkeiten durch die Erstellung des Zauns östlich des auf Parzelle 2337 stehenden Gebäudes in keiner Weise missachtet wür- den und daher die Baubewilligung für den Teil dieses Zaunes zu bewilli- gen sei.- 10 - Gemäss Art. 76 Abs. 4 Satz 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kan- ton Graubünden (KRG; BR 801.100) dürfen Einfriedungen wie Zäune, Mauern und Holzwände bis zu einer Höhe von 1.5 Metern ab gewachse- nem Boden an die Grenze gestellt werden. Der geplante Zaun im Osten der Parzelle 2337 soll gemäss Baugesuch eine Höhe von einem Meter aufweisen (vgl. Baugesuch vom 13. November 2014, lit. E. in Bf-act. 7). Dieser Teil des Zauns grenzt weder an eine Dienstbarkeitsfläche noch sind andere privatrechtliche Gründe ersichtlich, welche der Bauaus- führung entgegenstehen würden. Folglich hätte die Beschwerdegegnerin den östlich entlang der Grenze zur Parzelle 268 verlaufenden Teil des Zauns in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips bewilligen müs- sen. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und der öst- liche Teil des Zaunes gemäss Baugesuch vom 13. November 2014 zu bewilligen. e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der geplante Zaun in Ost-West- Richtung entlang der dienstbarkeitsbelasteten Fläche, auf welcher ein Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten von Parzelle 268 besteht, und der Zaun in Nord-Süd-Richtung entlang der dienstbarkeitsbelasteten Fläche, welche ein Parkierungsrecht zugunsten von Parzelle 268 vorsieht, die Ausübung der Dienstbarkeit verhindern würde. Folglich hat die Be- schwerdegegnerin das Bauvorhaben für die genannten Teilstücke des Zauns zu Recht nicht bewilligt. Anders beurteilt das Verwaltungsgericht den östlichen Teil des Zauns entlang der Grenze zur Parzelle 268, welcher weder das Grundeigentum noch die Ausübung einer Dienstbarkeit beeinträchtigt. Daher ist die Be- schwerde in diesem Punkt gutzuheissen. 6. a) Des Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, der entstandene Aufwand der Gemeinde von Fr. 700.-- sei unangemessen und willkürlich festgesetzt worden. Gemäss Art. 96 Abs. 2 KRG müssten aus der Be-- 11 - handlung von Einsprachen entstehende Kosten den Einsprechenden überbunden werden, wenn darauf nicht eingetreten werde. Hier sei auf- grund der Einsprache von B._____ eine Aufteilung der Bewilligungsge- bühr unumgänglich. Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass aufgrund der Einsprache von B._____ ein geringer Aufwand entstanden sei, weshalb die Auferlegung der Kosten derselben nicht gerechtfertigt sei. Dagegen seien die dem Beschwerdeführer auferlegten Kosten in An- betracht des durch das Baubewilligungsgesuch entstandenen Aufwandes gerechtfertigt. b) In Bezug auf die Kosten verkennen beide Parteien, dass Art. 96 KRG zwischen Kosten für das Baubewilligungsverfahren (Abs. 1) und Kosten für das Einspracheverfahren (Abs. 2) unterscheidet. Vorliegend sind nur die Kosten des Baubewilligungsverfahrens streitig. Die Bestimmung be- züglich der Kosten im Einspracheverfahren findet im vorliegenden Sach- verhalt keine Anwendung. Art. 96 Abs. 1 KRG besagt, dass die Gemeinden für ihren Aufwand im Baubewilligungsverfahren und in weiteren baupolizeilichen Verfahren Ge- bühren erheben. Kostenpflichtig ist, wer den Aufwand durch Gesuche al- ler Art oder durch sein Verhalten verursacht hat, im Normalfall also der Baugesuchsteller. Gemäss Abs. 3 regeln die Gemeinden die Bemessung und Erhebung der Gebühren in einer Gebührenverordnung. Der Art. 8 lit. d des kommunalen Gebührenreglements hält fest, dass die Kos- ten für abgelehnte Baugesuche nach Zeitaufwand verrechnet werden. c) Vorliegend ist unbestritten, dass die Mitglieder der Baukommission auf- grund des Baugesuchs des Beschwerdeführers ein Augenschein vorge- nommen haben. Ebenfalls ausgewiesen ist der weitere Aufwand durch das Aktenstudium, das Konsultieren von Fachpersonen und durch das Abfassen des Entscheids und weitere Korrespondenz. Demnach sind die dem Beschwerdeführer in Rechnung gestellten Kosten von Fr. 700.-- we-- 12 - der unangemessen noch willkürlich festgesetzt worden und gestützt auf Art. 96 Abs. 1 KRG zulässig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbe- gründet und daher abzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu einem Fünftel zulas- ten der Beschwerdegegnerin und zu vier Fünfteln zulasten des Be- schwerdeführers (Art. 73 VRG). Der Beschwerdeführer hat keinen An- spruch auf eine aussergerichtliche Entschädigung, da er nicht anwaltlich vertreten ist. Besondere Verhältnisse, unter denen der nicht anwaltlich vertretenen Partei eine Parteientschädigung zusteht, sind vorliegend nicht gegeben (vgl. BGE 125 II 518 E.5b). Der Beschwerdegegnerin steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine aussergerichtliche Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde R 15 24 wird teilweise gutgeheissen und die Baubewilli- gung für den östlichen Teil des Zauns gemäss Baugesuch vom 13. No- vember 2014 erteilt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Die Beschwerde A 15 14 wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-- zusammen Fr. 1'266.-- gehen zu einem Fünftel zulasten der Gemeinde X._____ und zu vier Fünf- teln zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.- 13 - 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]