Abteilung IV D-7440/2010/wif {T 0/2} U r t e i l v o m 2 6 . O k t o b e r 2 0 1 0 Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter Bruno Huber, Richter Blaise Pagan; Gerichtsschreiberin Sara Steiner. A._______, geboren (...), und deren Kind B._______, geboren (...), Kosovo, beide vertreten durch Stefan Hery, Beschwerdeführerinnen, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin- Verfahren); Verfügung des BFM vom 26. Februar 2010 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-7440/2010 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführerinnen und ihr Ehemann respektive Vater – nachdem sie gemäss Eurodac-Datenbank bereits in Ungarn (29. De - zem ber 2008 und 2. Juni 2009) und in Frankreich (10. März 2009 und 17. Juni 2009) Asylgesuche gestellt hatten – zusammen mit dessen Eltern und Geschwistern am 20. Juni 2009 in der Schweiz um Asyl nachsuchten, dass ihnen am 3. Juli 2009 das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid (Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]) sowie einer damit verbundenen Weg weisung nach Ungarn beziehungsweise nach Frankreich gewährt wurde, und sie bezüglich Ungarn ausführten, sie hätten dort kein Asyl- gesuch gestellt, hätten weder Haus noch Dokumente erhalten, son- dern draussen schlafen müssen und seien malträtiert worden, dass das BFM am 28. August 2009 ein Gesuch um Wiederaufnahme der Beschwerdeführerinnen und ihres Ehemannes respektive Vaters an die zuständige ungarische Behörde richtete, welchem diese am 9. Sep tember 2009 zustimmte, dass das Bundesamt mit Verfügung vom 26. Februar 2010 – eröffnet am 3. März 2010 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf die Asylgesuche der Beschwerdeführerinnen und ihres Ehemannes re- spektive Vaters nicht eintrat, deren Wegweisung aus der Schweiz nach Un garn sowie den Vollzug anordnete, feststellte, dass einer allfälligen Be schwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme, und die Aushän- digung der editionspflichtigen Akten verfügte, dass das BFM dabei zur Begründung im Wesentlichen anführte, für den 29. Dezember 2008 und den 2. Juni 2009 bestünden Eurodac- Treffer mit Ungarn, sodass Ungarn gestützt auf das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in ei- nem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin- Assoziierungsabkommen [DAA], SR 0.142.392.68) und auf das Über- einkommen vom 17. Dezember 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Republik Island und dem Königreich Norwe - gen über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen- Be sitzstands und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Seite 2D-7440/2010 zuständigen Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder in Norwegen gestellten Asylantrags (Übereinkommen vom 17. De zember 2004, SR 0.362.32) für die Durchführung des Asylver- fahrens zuständig sei und am 9. September 2009 einer Übernahme zugestimmt habe, dass die Rückführung – vorbehältlich einer allfälligen Unterbrechung gemäss Art. 19 Abs. 3 oder Verlängerung gemäss Art. 19 Abs. 4 Dub- lin-II VO – bis spätestens am 9. März 2010 zu erfolgen habe, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen und ihres Ehemannes respektive Vaters im Rahmen des rechtlichen Gehörs, wonach sie in Un garn draussen hätten übernachten müssen, kein Leben gehabt und we der ein Haus noch Dokumente erhalten hätten, die Rückführung nach Ungarn nicht zu verhindern vermöchten, da sie sich bezüglich ih- rer persönlichen Situation an die verantwortlichen ungarischen Behör- den wenden könnten und sich aus den Akten keine konkreten Hinwei- se ergäben, Ungarn halte sich nicht an die massgeblichen völkerrecht- lichen Bestimmungen oder einschlägigen Normen der Konvention vom 4. No vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei- heiten (EMRK, SR 0.101), dass der Vollzug der Wegweisung nach Ungarn zulässig, zumutbar und möglich sei, dass die Beschwerdeführerinnen und ihr Ehemann respektive Vater – handelnd durch ihren Rechtsvertreter – gegen diesen Entscheid am 9. März 2010 (Poststempel) beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde erhoben, die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie das Eintreten auf die Asylgesuche beantragten und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De - zem ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) so- wie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersuchten, dass sie dabei zur Begründung im Wesentlichen ausführten, nachdem Un garn ihrer Übernahme am 9. September 2009 zugestimmt habe, hätte ihre Überstellung gemäss Art. 19 Abs. 3 Dublin-II-VO spätestens bis zum 9. März 2010 erfolgen müssen, und da sie bis zum Tag der Be schwerde (9. März 2010) nicht überstellt worden seien und keine Ausnahmegründe gemäss Art. 19 Abs. 4 Satz 2 Dublin-II-VO vorlägen, Seite 3D-7440/2010 gehe die Zuständigkeit für ihre Asylgesuche somit auf die Schweiz über, dass das Bundesverwaltungsgericht am 9. März 2010 (per Telefax) vorsorglich vollzugshemmende Massnahmen anordnete, dass das BFM den ungarischen Behörden am 9. März 2010 mitteilte, die Überstellung könne nicht fristgerecht erfolgen, da eine Beschwerde mit aufschiebender Wirkung erhoben worden sei, dass die vorinstanzlichen Akten am 10. März 2010 beim Bundesver- waltungsgericht eintrafen, dass die Beschwerdeführerinnen durch ihren Vertreter – gleichzeitig auch der Rechtsvertreter des Ehemannes – am 23. September 2010 um Verfahrenstrennung ersuchten, da die Beschwerdeführerin A._______ von ihrem Ehemann geschlagen und misshandelt werde, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge- gen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM auf dem Gebiet des Asyls entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-33 des Verwaltungsgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG, Art. 105 AsylG, Art. 6 AsylG). dass die Beschwerdeführerinnen durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung beziehungsweise Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert sind (Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ein- zutreten ist (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 52 VwVG ), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts Seite 4D-7440/2010 und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrif- tenwechsel verzichtet wurde, dass das Verfahren des Ehemannes respektive Vaters der Beschwer- deführerinnen auf Antrag des Vertreters beider Parteien hin aufgrund der zerrütteten Familienverhältnisse vom vorliegenden Verfahren ge- trennt behandelt wird (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweize- rischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 11, E. 1.3. S. 116 f.), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG, wonach die Zuständigkeit der Schweiz für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahren abgelehnt wird, die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asyl- gesuch nicht eingetreten ist, dass sich die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensent- scheid als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73 mit Hinweis auf EMARK 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyl- suchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durch- führung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zu- ständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass gemäss Art. 16 Abs. 1 Bst. e Dublin-II-VO Ungarn für die Behand- lung der Asylgesuche der Beschwerdeführerinnen zuständig ist und ei- ner Wiederaufnahme mit Schreiben vom 9. September 2009 denn auch zugestimmt hat, dass gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. d Dublin-II-VO die Überstellung spä- testens innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Annahme des Antrags auf Wiederaufnahme zu erfolgen hat, es sei denn ein Rechtsbehelf habe aufschiebende Wirkung, dass ein Rechtsbehelf dann aufschiebende Wirkung hat, wenn ge- mäss den nationalen Vorschriften die Durchführung des Überstellungs- Seite 5D-7440/2010 verfahrens ausgesetzt wird (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtsho- fes [EuGH] vom 29. Januar 2009 i.S. Migrationsverket [Schweden] / Petrosian, C-19/08), dass das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall den Vollzug der Wegweisung und damit die Überstellung in den zuständigen Mit- gliedstaat mit Verfügung vom 9. März 2010 im Sinne von Art. 56 VwVG ausgesetzt hat, und der Vollzug der Überstellung in den zuständigen Drittstaat damit aufgrund des eingereichten Rechtsbehelfes ab diesem Da tum und damit noch innerhalb der Überstellungsfrist nicht mehr mög lich war, was gemäss Dublin-II-VO zu einer Unterbrechung der re- gulären Vollzugsfrist führt, dass dabei irrelevant ist, ob dies nun am letzten Tag der Vollzugsfrist geschieht oder einige Tage früher, die Frist hingegen nicht bereits ab- gelaufen sein darf und es im bilateralen Verhältnis zwischen den Mit- gliedstaaten entgegen den anderslautenden Vorbringen in der Replik auch nicht darauf ankommen kann, aufgrund welcher nationalen Be- stimmungen – Art. 56 VwVG oder Art. 107a AsylG – die Überstellung verunmöglicht wird; massgebend ist allein die Wirkung der Massnah- me, nämlich dass die Behörde die Überstellung nicht vollziehen darf (vgl. auch zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts E-6525/2009 vom 29. Juni 2010 E. 7.2.1), dass das Bundesamt denn auch noch am selben Tag und damit noch vor Ablauf der regulären Frist die ungarischen Behörden über den Voll- zugsstopp informiert hat und damit seinen Verpflichtungen umfassend gerecht geworden ist (vgl. dazu Art. 9 Abs. 2 Verordnung Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchfüh- rungsbestimmungen zur Dublin-II-VO [DVO]), und sich im Übrigen auch keinerlei Anzeichen darauf ergeben, die ungarischen Behörden würden sich nicht mehr als zuständig erachten, dass diesen Erwägungen gemäss die Zuständigkeit nicht aufgrund des Ab laufs der Überstellungsfrist auf die Schweiz übergegangen ist und die sechsmonatige Frist vielmehr ab Urteilsdatum neu zu laufen be- ginnt, dass die Beschwerdeführerinnen weiter keine Gründe geltend machen, welche in rechtserheblicher Weise gegen den Wegweisungsvollzug nach Ungarn sprechen, und sich ein Selbsteintritt nach Art. 3 Abs. 2 Dub lin-II-VO aus humanitären Gründen (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG in Seite 6D-7440/2010 Verbindung mit Art. 29a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]) nicht aufdrängt, dass der Ehemann respektive Vater der Beschwerdeführerinnen zwar einwandte, er habe in Ungarn draussen schlafen müssen und sei mal- trätiert worden (Akten BFM A1 S. 9), die Beschwerdeführerin aber aus- führte, sie hätten in einem Heim geschlafen, gegessen und getrunken (A2 S. 10), sodass kein Grund für die Annahme besteht, die Aufent- haltsbedingungen im Rahmen des Asylverfahrens in Ungarn sprächen gegen eine Überstellung dorthin, dass Ungarn sodann Signatarstaat des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), der EMRK und des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) ist, und keinerlei Anhaltspunkte vorlie- gen, wonach sich Ungarn nicht an die daraus resultierenden völker- rechtlichen Verpflichtungen hält, dass vielmehr in Ungarn die Asylanträge der Beschwerdeführerinnen offenbar in einem rechtsstaatlich korrekten Verfahren geprüft und ab- gelehnt worden sind, dass der Situation der Beschwerdeführerin als alleinerziehende Mutter eines kleinen Kindes in Ungarn Rechnung getragen wird, dass das BFM folglich zu Recht in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerinnen nicht ein- getreten ist, dass die Ablehnung eines Asylgesuchs oder das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG), vorliegend der Kanton keine Aufenthaltsbe- willigung erteilt hat und zudem kein Anspruch auf Erteilung einer sol- chen besteht (vgl. EMARK 2001 Nr. 21), weshalb die verfügte Wegwei- sung im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen steht und dem- nach vom Bundesamt zu Recht angeordnet wurde, dass im Rahmen des Dublin-Verfahrens, bei dem es sich um ein Über- stellungsverfahren in den für die Prüfung des Asylgesuches zuständi- gen Staat handelt, systembedingt kein Raum bleibt für Ersatzmass- nahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1 des Seite 7D-7440/2010 Bun desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]), dass die Frage nach der Zulässigkeit und Möglichkeit des Wegwei- sungsvollzugs in Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG vielmehr bereits Voraussetzung (und nicht erst Regelfolge) des Nichteintretens- entscheides bildet, und sich auch die Frage der Zumutbarkeit in sol- chen Verfahren nicht unter dem Aspekt von Art. 83 Abs. 1 und 4 AuG, sondern ebenfalls vor der Prüfung des Nichteintretens im Rahmen ei- ner allfälligen Prüfung des Selbsteintrittsrechts aus humanitären Grün- den (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG in Verbindung mit Art. 29a AsylV 1) stellt, dass eine entsprechende Prüfung somit – soweit notwendig – bereits im Rahmen des Nichteintretensentscheides stattfinden muss (vgl. vor- stehende Erwägungen), dass im Sinne dieser Ausführungen der Vollzug der Wegweisung im Einklang mit den massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen steht, dass einer allfälligen Gefährdung der Beschwerdeführerinnen durch ih- ren Ehemann respektive Vater mit entsprechenden Massnahmen beim Vollzug der Wegweisung Rechnung zu tragen ist (getrennte Wegwei- sung, Mitteilung an die ungarischen Behörden), dass es den Beschwerdeführerinnen demnach nicht gelungen ist, dar- zutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde ab- zuweisen ist, dass die Anträge um Erlass des Kostenvorschusses angesichts des vorliegenden Entscheides in der Hauptsache gegenstandslos sind, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten den Beschwerde- führerinnen aufzuerlegen wären (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass jedoch die Begehren der Beschwerdeführerinnen nach dem Ge- sagten nicht als aussichtslos zu erachten sind, und ihre Bedürftigkeit aufgrund der mit der Beschwerde eingereichten Fürsorgebestätigung belegt ist, Seite 8D-7440/2010 dass demnach das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewäh - rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gutzuheissen ist und keine Kosten zu auferlegen sind. (Dispositiv nächste Seite) Seite 9D-7440/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. In Gutheissung des Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG werden keine Verfah- renskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) und der Bitte zur Weiterleitung an 1AEC-EC gemäss Dossierbestellung (in Kopie; per Kurier) - ... Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner Versand: Seite 10