Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. PN050291/U/Wi III. Zivilkammer Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Seeger, Vorsitzender, Dr. iur. H. Schmid und Dr. iur. R. Wyler sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 28. Februar 2006 in Sachen T. AG, Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt (...) gegen M., Kläger und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt (...) betreffend Rechtsöffnung Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil (ER lic. iur. Ch. Prinz) vom 19. Oktober 2005- 2 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdegegner stellte am 22. August 2005 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Hinwil ein Rechtsöffnungsbegehren i.S. von Art. 80 und 82 SchKG im Forderungsbetrage von Fr. 75'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 25. Dezember 2004 und Betreibungskosten. (...) wurde (ihm) (...) provisorische Rechtsöffnung erteilt. 2. (...) 3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das nicht der Fortsetzung des vor erster Instanz abgeschlossenen Verfahrens dient. Im Gegensatz zur Berufung zielt sie daher auch nicht auf eine freie Nachprüfung des angefochtenen Entscheids in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, sondern gestattet nur eine Überprüfung daraufhin, ob der ange- fochtene Entscheid zum Nachteil der beschwerdeführenden Partei an einem Nichtigkeitsgrund leide. Nichtigkeitsgründe sind gemäss § 281 Ziff. 1 bis 3 ZPO die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahmen (Ziff. 2) und die Ver- letzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). In der Beschwerdeschrift ist dar- zulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid mit einem der erwähnten Mängel behaftet sei, damit die Kassationsinstanz den Entscheid des Sach- richters auf den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund hin überprüfen kann (§ 290 ZPO). (...) Die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 Ziff. 3 ZPO dient nicht der Durchsetzung der materiellen Rechtseinheit, sondern lediglich der Korrektur offenbarer schwerer Irrtümer bei Anwendung des Gesetzes. Über die Auslegung einer Rechtsnorm darf kein begründeter Zweifel bestehen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 51 zu § 281 Ziff. 3 ZPO). 4. (...) 5. Sodann wird gerügt, der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid verstosse gegen klares materielles Recht, da die in Art. 82 SchKG enthaltenen Vor-- 3 - aussetzungen der Rechtsöffnung nicht erfüllt gewesen seien, welche nach Lehre und Rechtsprechung ausdrücklich als klares materielles Recht aner- kannt seien (Hinw. auf FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 47 zu § 281 Ziff. 3 ZPO). Dazu ergibt sich Folgendes: a) Die Beschwerdeführerin trägt vor, der Kläger habe sich einen Teil der in Betreibung gesetzten Forderung erst am 17. bzw. 18. Oktober 2005 von seinen vier früheren Geschäftspartnern abtreten lassen. Der Schluss des Einzelrichters, es sei ausreichend, wenn der Gläubiger im Zeitpunkt der Urteilsfällung für die gesamte in Betreibung gesetzte For- derung verfahrenslegitimiert sei, sei so nicht haltbar. Die Verweisung auf STÜCHELI sei unbehelflich, da es sich dort um Gläubigerwechsel im Verlauf des Verfahrens gehandelt habe, bei denen derjenige, der die Betreibung eingeleitet habe, auch tatsächlich Gläubiger der Forde- rung gewesen sei (Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 69 f.; act. 1, S. 13 ff., Ziff. 48 ff.). Nach dieser Lehrmeinung, die von der Rechtsprechung in jüngerer Zeit geteilt werde (AGVE 1989, S. 45 f.), dürfe Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn der betriebene Anspruch im Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung durch den Betreibenden einforderbar sei (m. Hinw. auf STÜCHELI, a.a.O., S. 69 f., S. 172). Die bei PANCHAUD/CAPREZ angeführten Entscheide bezögen sich auf "altes Recht" und überdies auf die Aberkennungsklage, nicht auf die Rechtsöffnung. Die Beklagte habe daher zu Recht Rechtsvorschlag er- hoben. b) Die Vorinstanz hat erwogen, der Kläger sei im Zahlungsbefehl vom 24. Mai 2004 als einziger betreibender Gläubiger aufgeführt, der im Rechtsöffnungsverfahren nun auch die Forderungen der übrigen Soli- darschuldner geltend mache. Aufgrund der Zessionen vom 17. bzw. 18. Oktober 2005 sei der Kläger gegenüber der Beklagten im Zeitpunkt der Urteilsfällung für die gesamte Forderung verfahrenslegitimiert (m. Hinw. auf PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 18, S. 41 Ziff. 1 und STÜCHELI, a.a.O., S. 69 f.).- 4 - c) Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist für die Übertragung einer in Betreibung gesetzten Forderung allein das materielle Recht massgebend, insbesondere Art. 170 OR im Falle der Zession, und der Erwerber der Forderung tritt nach den Regeln des Betreibungsrechts ohne Weiteres in die vom Rechtsvorgänger erreichte Stellung im lau- fenden Verfahren ein (SchKG-Bessenich, Art. 77 N 3 [Gläubigerwech- sel]). Am 1. Januar 1997 ist der neue Art. 77 SchKG in Kraft getreten, welcher den nachträglichen Rechtsvorschlag zufolge Gläubigerwech- sels entsprechend dem von der Rechtsprechung durch Lückenfüllung erweiterten Anwendungsbereich des altrechtlichen Art. 77 SchKG (un- verschuldete Fristsäumnis) nun ausdrücklich regelt (a.a.O. N 2). Nach Art. 77 Abs. 1 SchKG kann der Betriebene einen Rechtsvorschlag noch nachträglich bis zur Verteilung oder Konkurseröffnung anbringen, wenn der Gläubiger " während des Betreibungsverfahrens" wechselt. Der Schuldner erhält damit die Möglichkeit, ihm allfällig gegen den Zessio- nar zustehende Einreden oder die Ungültigkeit der Zession geltend zu machen (SchKG-BESSENICH, Art. 77 N 4; Art. 38 N 32). Der ange- fochtene Entscheid stützt sich auf diese Rechtsgrundlagen. d) Keine Rechtsöffnung kann indessen erteilt werden, wenn der alte Gläubiger im Zeitpunkt, als er hierzu berechtigt war, gar keine Betrei- bung eingeleitet hat (SchKG-STAEHELIN, Art. 82 N 75 m. Hinw. auf GAUTHIER sowie einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Aar- gau [AGVE 1989, 45] und die alte Praxis des Kantons Waadt; PAN- CHAUD/CAPREZ, a.a.O., S. 42, Ziff. 2, ebenfalls m. Hinw. auf die Pra- xis des Kantons Waadt; vgl. ADRIAN STAEHELIN, in: SJZ 1968, 317). Dieser Auffassung hat sich auch STÜCHELI in seiner Dissertation an- geschlossen (a.a.O., S. 172). SchKG-STAEHELIN verweist zudem auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Aberkennungsverfahren, wobei er davon ausgeht, dass sie auch auf das Rechtsöffnungsverfah- ren anwendbar sei, und hält in seinem Kommentar zu Art. 83 SchKG fest, dass auch derjenige, der die Forderung erst nach Zustellung des Zahlungsbefehls übertragen erhalten habe, zur Fortführung der Betrei-- 5 - bung ermächtigt " und demzufolge legitimiert (sei), Rechtsöffnung zu verlangen und im Aberkennungsprozess die Beklagtenrolle einzuneh- men" (m. Hinw. auf BGE 95 II 254, 620; 91 II 111; 83 II 214; vgl. auch BGE 4C.369/1998; 4C.200/2001), mit der ausdrücklichen Einschrän- kung, " sofern die Betreibung vom früheren Gläubiger eingeleitet wur- de". Habe indes der Zessionar, welcher die Forderung erst nach Zu- stellung des Zahlungsbefehls erhalten habe, " vorher selbst die Betrei- bung eingeleitet" , so müsse die Rechtsöffnung abgewiesen werden . Diese letzte Voraussetzung werde in der bundesgerichtlichen Praxis vernachlässigt, ergebe sich aber zwangsläufig aus der Tatsache, dass die Aberkennungsklage nur dann gutgeheissen werden dürfe, wenn der betreibende Gläubiger eine im Zeitpunkt der Zustellung des Zah- lungsbefehls fällige Forderung innegehabt habe, ansonsten er betrei- bungsrechtlich eine Stellung erhalten würde, die ihm materiellrechtlich nicht zustehe (Art. 83 N 44). Gleicher Meinung sind FRITZ- SCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizeri- schem Recht, 3.A. Zürich 1984, Bd. I, § 21 Fn 5) und GULDENER (Schweiz. Zivilprozessrecht, 3.A. Zürich 1979, S. 377 f., Fn 62 lit. f), welche die Rechtsprechung des Bundesgerichts in diesem Punkt seit BGE 95 II 254 ebenfalls kritisieren. Das Bundesgericht hat sich in BGE 128 III 44 zu dieser Kritik der betreibungsrechtlichen Doktrin nicht ge- äussert (E. 5b cc). Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die heute herrschende Rechtsauffassung bereits in einem Entscheid vom 24. März 1970 mit der Begründung vertreten, die Betreibung dürfe nicht gestützt auf die Abweisung der Aberkennungsklage fortgesetzt werden, wenn der Schuldner gegen den Zahlungsbefehl zu Recht Rechtsvor- schlag erhoben habe, weil die Forderung nicht bestand bzw. dem Be- treibenden (noch) nicht zustand, würde er dabei doch der zwanzigtäti- gen Zahlungsfrist nach Art. 69 Ziff. 2 SchKG verlustig gehen. Zudem könnte der Betreibende im Falle einer Gruppenpfändung einen Rang erlangen, der ihm nicht zustünde (ZR 69 Nr. 21). Der Kommentar FRANK/STRÄULI/MESSMER beschränkt sich darauf, die bundesge-- 6 - richtliche Rechtsprechung zu zitieren, ohne sie zu kommentieren oder an ihr Kritik zu üben (N 3 zu § 213 Ziff. 2 ZPO). e) In Lehre und Rechtsprechung finden sich keine begründeten Zweifel an der herrschenden Rechtsauffassung, dass der Zessionar im Betrei- bungsverfahren nur dann in die Rechte des Zedenten eintritt, wenn Letzterer die Betreibung selbst eingeleitet hat, und nicht der (zukünfti- ge) Zessionar. Da einzig der Kläger und Beschwerdegegner im Zah- lungsbefehl des Betreibungsamtes Wetzikon vom 24. Mai 2005 als Be- treibender aufgeführt ist, ist er im Umfange der nach Einleitung des Betreibungsverfahrens, insbesondere nach Zustellung des Zahlungs- befehls, an ihn zedierten Forderungsbeträge nicht verfahrenslegitimiert, so dass ihm in der vorliegenden Betreibung höchstens im Umfang sei- ner eigenen Teilforderung Rechtsöffnung erteilt werden kann. 6. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren aufzuheben und die Sache zur neuen Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung und zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. (...)