2008 Zivilprozessrecht 29 II. Zivilprozessrecht A. Zivilprozessordnung 3 § 2 lit. c ZPO: Befangenheit des Richters wegen Vorbefassung Ein laufendes Präliminarverfahren, in welchem unter anderem über die Abänderung von Unterhaltsbeiträgen zu entscheiden ist, erscheint nicht mehr als hinreichend offen, wenn sich der Richter in einem anderen Ver- fahren derselben Parteien im Rahmen der Beurteilung eines zu leistenden Prozesskostenvorschusses bereits dahingehend geäussert hat, dass die Un- terhaltsbeiträge im laufenden Präliminarverfahren massiv gekürzt wür- den. Entscheid der Inspektionskommission vom 15. Dezember 2008 i.S. A.S ge- gen Gerichtspräsidium A. (IVV .2008.5) Aus den Erwägungen 3. Die Gesuchstellerin bzw. ihr Vertreter gründet den Verdacht der Befangenheit des Gesuchsgegners auf dessen Äusserungen im Urteil vom 21. November 2007. Damit habe der Gesuchsgegner zum Aus- druck gebracht, dass er über die Frage der Unterhaltsbeiträge im lau- fenden Verfahren bereits eine vorgefasste Meinung habe. Die Ge- suchstellerin macht den Ausstandsgrund der V orbefassung geltend. 3.1. Gemäss § 2 lit. c ZPO hat ein Richter von Amtes wegen auch in den Ausstand zu treten, wenn er in einem früheren Zeitpunkt in rich- terlicher oder nichtrichterlicher Funktion mit der konkreten Streitsa- che schon einmal zu tun hatte (A LFRED BÜHLER / ANDREAS EDEL- MANN / ALBERT KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozess- ordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N 11 zu § 2 [zit. ZPO-Kommentar]). In einem solchen Fall sogenannter V orbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidun-30 Obergericht 2008 gen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen erscheinen lassen. Anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls muss untersucht werden, ob die zu entscheidende Rechtsfrage trotz V orbefassung noch als offen er- scheint. Zu berücksichtigen ist, unter welchen tatsächlichen und ver- fahrensrechtlichen Umständen sich der Richter im früheren Zeit- punkt mit der Sache befasste bzw. sich später damit zu befassen hat. V on Bedeutung ist überdies, welche Fragen zu entscheiden sind und inwiefern sie miteinander zusammenhängen (BGE 126 I 68 Erw. 3c; 114 Ia 50 Erw. 3d; AGVE 1997 S. 98, Nr. 32). 3.2. […] 3.2.1 - 3.2.3. […] 3.3. Die obigen Ausführungen zeigen auf, dass es sich bei den bei- den Verfahren nicht um die gleiche Sache handelt. Im früheren Verfahren ging es insbesondere um die Frage der Zustimmung des Beklagten zur Sanierung der Heizung in der Liegenschaft der Ge- suchstellerin. Im noch zu entscheidenden laufenden Präliminarver- fahren sind unter anderem die Unterhaltsansprüche Gegenstand des Verfahrens. Dieser Sachverhalt und die damit verbundenen konkreten Rechtsfragen haben mit den Sach- und Rechtsfragen des mittlerwei- len rechtskräftig abgeschlossenen früheren Verfahrens nichts gemein- sam, weshalb grundsätzlich keine V orbefassung vorliegt. 3.4. 3.4.1. Eine andere Frage ist, ob sich der Gesuchsgegner aufgrund der Ausführungen im Entscheid vom 21. November 2007, "Zudem ist davon auszugehen, dass die Unterhaltsbeiträge der Klägerin im lau- fenden Präliminarverfahren rückwirkend per September 2006 massiv gekürzt werden. Ab Rechtskraft dieses Urteils wird somit die Kläge- rin für mehrere Monate keinen Unterhalt mehr vom Beklagten erhal- ten" (…), nicht mehr lösen und die Sache im laufenden Verfahren deshalb nicht mehr mit der nötigen Distanz und Objektivität beurtei- len kann. 2008 Zivilprozessrecht 31 3.4.2. Die beanstandeten Äusserungen erfolgten im Rahmen der Beur- teilung, ob die Gesuchstellerin auf einen Prozesskostenvorschuss des Beklagten angewiesen sei. Für die Beurteilung, ob die V oraussetzun- gen für die Leistung eines Prozesskostenvorschusses gegeben sind, stellte der Gesuchsgegner auf diverse Grundlagen aus anderen Ver- fahren (Präliminarakten […]; Eheschutzurteil vom 6. August 2001 […]; Scheidungsverfahren […]) ab. […] Der daraufhin folgende Schriftenwechsel endete schliess- lich mit der Verfügung vom 11. März 2008, in welcher der Gesuch- stellerin (Vertreter) die Frist zur Erstattung der Widerklageduplik bis zum 20. März 2008 erstreckt wurde […]. Die Widerklageduplik der Gesuchstellerin war noch ausstehend. Der Gesuchsgegner äusserte sich somit in seinem Entscheid vom 21. November 2007 in einem Zeitpunkt, in dem im laufenden Verfahren bereits wesentliche Teile der Rechtsschriften erstattet wor- den waren. Dass sich der Gesuchsgegner im früheren Verfahren auf ein anderes noch nicht abgeschlossenes Verfahren bezogen und die Kürzung der Unterhaltsbeiträge, welche ein zentrales Thema im lau- fenden Verfahren darstellen, als Begründung herangezogen hat, deu- tet darauf hin, dass er sich in Bezug auf die Frage der Unterhaltsbei- träge bereits festgelegt hat. Auch insbesondere die Wortwahl, "Ab Rechtskraft dieses Urteils wird somit die Klägerin für mehrere Monate keinen Unterhalt mehr vom Beklagten erhalten", lässt keinen anderen Schluss zu als dass sich der Gesuchsgegner bereits in einem Mass festgelegt hat, so dass die Frage betreffend Unterhaltsbeiträge im laufenden Verfahren nicht mehr als offen erscheint. 4. […] Das laufende Verfahren erscheint demnach nicht mehr als hinreichend offen. Die Befürchtung der Gesuchstellerin, der Prälimi- narentscheid im laufenden Verfahren könne vom Gesuchsgegner nicht mehr unvoreingenommen geführt werden, erweist sich bei objektiver Betrachtung als begründet. Das Ablehnungsbegehren der 32 Obergericht 2008 Gesuchstellerin ist demnach gutzuheissen und der Gesuchsgegner hat in den Ausstand zu treten.