A bteilung II B -1295/2006 {T 0/2} U rteil vom 3. M ai 2007 M itw irkende: R ichter Stephan Breitenm oser (vorsitzender R ichter), R ichter Jean-Luc Baechler, R ichterin Eva Schneeberger (Kam m erpräsidentin); G erichtsschreiberin Andrea Pfleiderer X._______ vertreten durch Advokat und N otar D r. Alexander Filli, Basel, Beschw erdeführerin gegen B undesam t für Privatversicherungen, Schw anengasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend A bschreibungen auf den aktivierten A bschlusskosten bei der B etriebsrechnung für das G eschäft der beruflichen Vorsorge – Verfügung des B undesam tes für Privatversicherungen vom 16. D ezem ber 2005. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D as Bundesam t für Privatversicherungen (BPV) hat bei den Lebensversi- cherungen die Aktivierung nicht am ortisierter Abschlusskosten oder deren Abzug vom D eckungskapital (Zillm erung) aus Sicherheitsgründen jahre- lang nicht zugelassen. 2001 w urde diese Praxis erstm als gelockert. M it R undschreiben vom 9. O ktober 2001 erlaubte die Aufsichtsbehörde die Ak- tivierung nicht am ortisierter Abschlusskosten für die Einzelversicherung. G em äss Ziff. 2 des R undschreibens durften nicht am ortisierte Abschluss- kosten der Produktionsjahre 2000 und 2001 erstm als im Jahresabschluss 2001 aktiviert w erden (vgl. Ziff. 2 des R undschreibens vom 9. O ktober 2001). B. D ie Beschw erdeführerin, w elche das G eschäft der beruflichen Vorsorge im Sinne des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, H interlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG , SR 831.40) betreibt, akti- vierte infolge des erw ähnten R undschreibens des BPV Abschlusskosten aus dem Einzelversicherungsgeschäft in der H öhe von insgesam t 60 M io. Franken. D am it glich sie im W esentlichen die in den Jahren 2001 und 2002 bei den Kapitalerträgen im Kollektivversicherungsgeschäft erlittenen Ver- luste aus. Einen Teil dieser Aktivierung (20 M io. Franken) hat die Be- schw erdeführerin bereits w ieder abgeschrieben. C . Per 1. April 2004 w urden im R ahm en der 1. BVG -R evision neue sog. Transparenzbestim m ungen (Art. 6a aLeVG bzw . Art. 37 Abs. 2 VAG ) ein- geführt. D iese verpflichteten säm tliche Versicherungsunternehm en, w elche die berufliche Vorsorge betreiben, u.a. per 1. Januar 2005 den bisherigen Sicherungsfonds für die Lebensversicherung in einen für die berufliche Vorsorge und einen zw eiten für das übrige Versicherungsgeschäft aufzu- teilen. Ferner haben die G esellschaften eine jährliche Betriebsrechnung für das G eschäft der beruflichen Vorsorge, insbesondere auch der nachgew ie- senen Abschluss- und Verw altungskosten, und eine Betriebsrechnung für das übrige G eschäft zu erstellen. D ie hierfür erforderlichen D okum ente w urden durch das BPV in einem R undschreiben an alle beaufsichtigten Lebensversicherer, w elche die berufliche Vorsorge betreiben, konkretisiert (vgl. R undschreiben des BPV vom 30. April 2004). D . D ie Beschw erdeführerin reichte dem BPV am 28. M ai 2004 einen Plan zur Aufteilung des Sicherungsfonds in der beruflichen Vorsorge zur Prüfung und G enehm igung ein. D ieser Plan genügte den aufsichtsrechtlichen An- forderungen, so dass er m it Verfügung vom 28. O ktober 2004 vom BPV genehm igt w urde. E. U m stritten w ar jedoch in der Folge die gem äss Art. 51a Abs. 3 aLeVV zu erstellende jährliche Betriebsrechnung für die berufliche Vorsorge. D ie Be- schw erdeführerin verlangte näm lich eine anteilige Abschreibung der akti- vierten Abschlusskosten zu Lasten des Kollektivversicherungsgeschäftes. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass sie die Aktivierung der Ab-3 schlusskosten im Bereich der Einzelversicherung in den Jahren 2001 und 2002 hauptsächlich desw egen vornehm en m usste, um in der beruflichen Vorsorge angesichts des Börseneinbruchs und des zu hohen BVG -Zinssat- zes ein ausgeglichenes Ergebnis ausw eisen zu können. Eine anteilige Ab- schreibung im G eschäft der beruflichen Vorsorge m üsse daher innerhalb der "Legal Q uote" m öglich sein. D as BPV lehnte die G enehm igung dieser Abschreibungen jedoch m it der Begründung ab, dass die Abschreibung ei- ner Position, die technisch dem Einzelleben zugeordnet sei, im Bereich der beruflichen Vorsorge klar den neu geltenden Transparenzvorschriften w i- derspräche. D ies gelte ungeachtet der Tatsache, dass der Effekt der Akti- vierung dem gesam ten G eschäft, also auch der beruflichen Vorsorge zu- gute gekom m en sei. F. D ie Beschw erdeführerin ersuchte m it Schreiben vom 10. August 2005 um Erlass einer beschw erdefähigen Verfügung. N achdem das BPV den N ach- w eis des schutzw ürdigen Interesses verlangt hatte, erliess es am 16. D e- zem ber 2005 eine Verfügung, die festhielt, dass gestützt auf Art. 6a Abs. 2 aLeVG , Art. 51a Abs. 1 der Ü bergangsbestim m ungen und Art. 49 ff. und 51a aLeVV Abschreibungen aktivierter Abschlusskosten im Bereich der beruflichen Vorsorge unzulässig seien. Begründet w urde diese Auffassung im W esentlichen dam it, dass bei der Betriebsrechnung für die berufliche Vorsorge, die ab dem G eschäftsjahr 2005 gem äss den neuen Transparenzvorschriften getrennt geführt w erden m üsse, die Erfassungsposition für die Veränderung aktivierter Abschlusskosten aufgrund von Art. 53e Abs. 3 BVG gesperrt sei und som it keine Abschreibungen auf den aktivierten Abschlusskosten der Einzelle- bensversicherung zu Lasten des Bereichs der beruflichen Vorsorge vorge- nom m en w erden dürften. Im Bereich der beruflichen Vorsorge seien nicht am ortisierte Abschlusskosten nicht aktiviert w orden, so dass eine jetzige Abschreibung juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründet w er- den könne und som it eine erhebliche U ngleichbehandlung darstelle. D as beabsichtigte Vorgehen der Beschw erdeführerin w ürde die M indestquote unterlaufen und sei als M issbrauch zu betrachten, gegen den die Aufsichtsbehörde einzuschreiten habe. G . G egen diese Feststellungsverfügung erhob die Beschw erdeführerin am 19. Januar 2006 Beschw erde m it den folgenden R echtsbegehren: "1.Es sei die Verfügung des Bundesam tes für Privatversicherungen BPV vom 16. D ezem ber 2005 aufzuheben und es sei festzustellen, dass Abschreibungen der Beschw erdeführerin auf den in den Jahren 2001 und 2002 aktivierten Abschlusskosten zulasten der Betriebsrechnung der Beruflichen Vorsorge zulässig sind. 2.D ie Kosten des Beschw erdeverfahrens seien der Beschw erdebeklagten aufzuerlegen und es sei der Beschw erdeführerin eine angem essene Parteientschädigung zuzusprechen." Begründet w ird die Verw altungsbeschw erde im W esentlichen dam it, dass der Bilanzsanierungsbedarf der Jahre 2001 und 2002 nicht aus der Einzel- versicherung gekom m en sei, sondern sich ausschliesslich aus dem G e- schäftsbereich der Kollektivversicherung ergeben habe. Es w äre daher 4 sachlogisch, nun auch die Abschreibungen im Bereich der Kollektivversi- cherung vorzunehm en, schliesslich hätten auch die Kollektivversicherten von der dam aligen Aktivierung profitiert. Ü berschusszuw eisungen in der H öhe von Fr. 17'156'000.– in den Jahren 2002 bis 2004 w ären nicht m ög- lich gew esen, w enn die Bilanz nicht durch die Aktivierung von Abschluss- kosten hätte aufgebessert w erden können. Eine einseitige Bevorzugung des Kollektivversicherungsgeschäftes zu Lasten der Einzelversicherung stelle eine erhebliche U ngleichbehandlung dar, w elche nicht Ziel des G esetzgebers sein könne. Eine derartige Interpretation, insbesondere von Art. 49 aLeVV, sei unangem essen und w illkürlich, da von der Aktivierung der Abschlusskosten beide Versicherungssparten profitiert hätten. D ie von der Beschw erdeführerin vorgesehene Aufteilung der Abschlusskosten nach M assgabe des D eckungskapitals des Einzelversicherungsgeschäfts im Verhältnis zum D eckungskapital des Kollektivversicherungsgeschäfts bilde eine sachgerechte und solidarische Lösung. D er per 31. D ezem ber 2006 noch aktivierte R estbetrag in H öhe von Fr. 14'235'000.– (entspricht dem Anteil Kollektivversicherung) sei daher dem Bereich der beruflichen Vorsorge zu belasten, und zw ar ab G eschäftsjahr 2006. H . M it Vernehm lassung vom 29. M ärz 2006 beantragt das Bundesam t für Pri- vatversicherungen die Abw eisung des R echtsbegehrens der Beschw erde- führerin unter Kostenfolge. Zur Begründung führt es erneut aus, dass die Zulassung von Abschreibungen aktivierter Abschlusskosten bei der Be- triebsrechnung der beruflichen Vorsorge dem W illen des G esetzgebers entgegenlaufen w ürde. D as Argum ent der Beschw erdeführerin, w onach le- diglich aufgrund der Aktivierung von Abschlusskosten in der Einzelversi- cherung im Bereich der beruflichen Vorsorge im Folgejahr ein Ü berschuss ausgeschüttet w erden konnte, gehe ins Leere. Ein derartiges Vorgehen er- w eise sich als solvenzgefährdend und könne aufsichtsrechtlich keine U n- terstützung finden. D as BPV habe sich im m er dagegen verw ahrt, dass ent- sprechende Aktivierungen als G ew inne ausgeschüttet w erden. I. D ie Beschw erdeführerin hält in ihrer R eplik vom 8. M ai 2006 ihrerseits an den Anträgen vom 19. Januar 2006 fest. J. D ie Vorinstanz erneuert in ihrer D uplik vom 30. Juni 2006 ebenfalls ihre R echtsbegehren. K. N ach der Bezeichnung der R ichter am 19. Septem ber 2006 haben die Par- teien auf eine m ündliche und öffentliche Verhandlung verzichtet. M it Verfü- gung vom 17. Januar 2007 bestätigte das Bundesverw altungsgericht die Ü bernahm e der bei der R ekurskom m ission für die Aufsicht über die Privat- versicherung hängigen Beschw erde und teilte den neuen Spruchkörper m it. Innert der angesetzten Frist ging kein Ausstandsbegehren ein. 5 D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. O b die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschw erde ein- zutreten ist, hat die entscheidende Instanz von Am tes w egen und m it freier Kognition zu prüfen (vgl. BG E 130 II 65 E. 1; ALFR ED KÖ LZ/ISAB ELLE H ÄN E R , Verw altungsverfahren und Verw altungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 222). D er Entscheid des Bundesam tes für Privatversicherungen vom 16. D ezem - ber 2005, m it w elchem die Abschreibung aktivierter Abschlusskosten bei der Betriebsrechnung für das G eschäft der beruflichen Vorsorge abgew ie- sen w urde, stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021) dar. D iese Verfügung w urde bei der R ekurskom m ission für die Aufsicht über die Privatversicherung angefochten, w elche vor dem Inkraft- treten des Verw altungsgerichtsgesetzes (VG G , SR 173.32) am 1. Januar 2007 (vgl. AS 2006 1069 f.) zur Beurteilung der Streitsache sachlich und funktionell zuständig w ar (Art. 45a aVAG , aufgehoben gem äss Ziff. 147 Anhang VG G ). D as Bundesverw altungsgericht, das gem äss Art. 31 VG G Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 Vw VG als Beschw erdeinstanz beurteilt, ist nach Art. 53 Abs. 2 VG G (i.V.m . Art. 33 Bst. d VG G ) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zum al keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G greift. D ie vorliegende Beschw erde richtet sich gegen eine Feststellungs- verfügung des Bundesam tes für Privatversicherungen. Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung besteht gem äss Art. 25 Abs. 2 Vw VG , w enn der G esuchsteller ein schutzw ürdiges Interesse an der Feststellung über Bestand, N ichtbestand oder U m fang von R echten und Pflichten nachzuw eisen verm ag. Ein schutzw ürdiges Interesse liegt dann vor, w enn die gesuchstellende Person ohne die verbindliche und sofortige Feststellung des Bestandes, N ichtbestandes oder U m fangs öffentlich- rechtlicher R echte oder Pflichten G efahr liefe, dass sie ihr nachteilige M assnahm en treffen oder ihr günstige M assnahm en unterlassen w ürde. D ie Feststellungsverfügung kann ausserdem nicht abstrakte, theoretische R echtsfragen zum G egenstand haben, sondern nur konkrete R echte oder Pflichten (KÖ LZ/H ÄN E R , a.a.O ., S. 75). D ie Beschw erdeführerin m acht geltend, dass sie ein schutzw ürdiges Inte- resse daran habe, zu erfahren, w as m it den aktivierten Abschlusskosten geschehen solle. D ie Klärung dieser R echtsfrage habe für die aktuelle und 6 künftige Abschlussgestaltung einen entscheidenden Einfluss und sei daher von m assgeblichem und aktuellem Interesse. In der Tat läuft die Be- schw erdeführerin ohne die verbindliche und sofortige Feststellung der Fra- ge der Zulässigkeit von Abschreibungen aktivierter Abschlusskosten G e- fahr, dass sie im R ahm en der Abschlussgestaltung ihr nachteilige M ass- nahm en trifft bzw . ihr günstige M assnahm en unterlässt. D ie Beschw erde- führerin hat dem nach ein unm ittelbares und schutzw ürdiges Interesse an der Beantw ortung dieser Frage. D ie übrigen Beschw erdevoraussetzungen sind unbestritten und an deren Vorliegen ist nicht zu zw eifeln. N am entlich die Beschw erdefrist von 30 Ta- gen (Art. 50 Abs. 1 Vw VG ), unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes (Art. 22a Vw VG ), sow ie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schw erde sind gew ahrt (Art. 52 Abs. 1 Vw VG ), und auch die übrigen Sach- urteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. Vw VG ). Auf die Verw altungsbeschw erde ist daher einzutreten. D ie vorliegend angefochtene Verfügung w urde noch gestützt auf das Ver- sicherungsaufsichtsgesetz vom 23. Juni 1978 (aVAG von 1978, AS 1978 1836), das Lebensversicherungsgesetz vom 18. Juni 1993 (aLeVG von 1993, AS 1993 3221) und die Lebensversicherungsverordnung vom 29. N ovem ber 1993 (aLeVV von 1993, AS 1993 3230) erlassen, w elche auf den 1. Januar 2006 aufgehoben w orden sind (Art. 89 i.V.m . Ziff. I/3 und Ziff. I/5 des Anhangs zum Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. D ezem b- er 2004 [VAG , SR 961.01] sow ie Art. 217 Ziff. 9 der Aufsichtsverordnung vom 9. N ovem ber 2005 [AVO , SR 961.011]). N ach allgem einen G rundsätz- en des Ü bergangsrechts ist die R echtm ässigkeit der fraglichen Verfügung daher grundsätzlich nach der R echtslage zur Zeit ihres Erlasses zu beur- teilen. Insow eit der Sachverhalt fortdauert, ist jedoch auch das neue R echt zu berücksichtigen (BG E 122 V 85 E. 3, 126 V 134 E. 4a). D ieses sieht im vorliegend relevanten Zusam m enhang indes keine inhaltliche Ab- w eichungen vor, vielm ehr w urden die relevanten Bestim m ungen im W esentlichen übernom m en (Art. 17 Abs. 2 aVAG und Art. 20 aVAG bzw . Art. 46 Abs. 1 Bst. f und g VAG sow ie Art. 6a LeVG bzw . Art. 37 ff. VAG ; siehe auch die Erläuterungen zum Vorentw urf der Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehm en vom 22. Septem ber 2004, S. 46). 2. D ie Beschw erdeführerin rügt, dass das ihr von der Vorinstanz auferlegte Verbot der Abschreibung von aktivierten Abschlusskosten zulasten der be- ruflichen Vorsorge gestützt auf Art. 49 Bst. b aLeVV unangem essen und w illkürlich sei. Es läge eine erhebliche U ngleichbehandlung vor, w enn der Abschreibungsaufw and nur einseitig dem Kollektivversicherungsbereich zugew iesen w ürde, w ährend beide Versicherungssparten von der Aktivie- rung profitiert hätten. Zu klären gilt es som it im W esentlichen, ob die Be- schw erdeführerin m it ihrem beabsichtigten Vorgehen gegen die Transpa- renzbestim m ungen verstösst und ob insofern ein M issbrauch im Sinne des Aufsichtsgesetzes vorliegt, gegen den die Aufsichtsbehörde einzuschreiten 7 hat. 2.1 D ie Vorinstanz erlaubte m it R undschreiben vom 9. O ktober 2001 die Akti- vierung von am ortisierten Abschlusskosten der Produktionsjahre 2000 und 2001 erstm als zum Jahresabschluss 2001 (Ziff. 2). Ziff. 1 dieses R und- schreibens hielt explizit fest, dass die Aktivierung und die entsprechenden Bestim m ungen nur für die Einzelversicherung gelten und dass in der Kol- lektivversicherung der status quo beibehalten w erden soll. W eiter legte das R undschreiben fest, dass die aktivierten Abschlusskosten nicht dem Si- cherungsfonds zur D eckung des Sollbetrages angerechnet w erden dürfen (Ziff. 4). D ie Beschw erdeführerin aktivierte gestützt auf dieses R undschrei- ben Abschlusskosten in der H öhe von insgesam t 60 M io. Franken aus dem Einzelversicherungsgeschäft. M it den aktivierten Abschlusskosten glich sie in der Einzelversicherung, vor allem aber in der Kollektivversicherung ent- standene Verluste aus. D ie aktivierten Abschlusskosten w urden von der Beschw erdeführerin zum Ausgleich von erlittenen Kapitalverlusten im ge- sam ten Versicherungsgeschäft, also auch in der Kollektivversicherung, und dam it sozusagen als Schw ankungsreserven verw endet. Schw an- kungsrückstellungen w erden zum Ausgleich der Volatilität des G eschäfts unter Berücksichtigung der D iversifikation, der G rösse und der Struktur des Versicherungsportefeuilles gebildet (Art. 54 Abs. 1 Bst. b AVO ). D iese R eserven w erden in Anspruch genom m en, um allfällige Präm ienerhöhun- gen abzuw enden oder zu m ildern. D ie Schw ankungsreserven erm öglichten der Beschw erdeführerin nicht nur den Ausgleich von Verlusten, sondern darüber hinaus konnten den Kollektivversicherten in den Jahren 2002 bis 2004 Ü berschusszahlungen in der H öhe von Fr. 17'156'000.– ausgerichtet w erden. D ie Vorinstanz bestreitet die von der Beschw erdeführerin ange- führten Zahlen nicht. Sie rügt aber, dass dieses Vorgehen die Solvenz der Versicherungsgesellschaft gefährden könnte und daher aufsichtsrechtlich keine U nterstützung finden könne. D as Am t habe sich im m er dagegen ver- w ahrt, dass entsprechende Aktivierungen als G ew inne ausgeschüttet w er- den. Bezüglich des Auf- oder Abbaus der aktivierten Abschlusskosten hat die Vorinstanz nur w enige Vorschriften erlassen. D ie Versicherungs- gesellschaften w urden lediglich gebeten, ihre aktivierten Abschlusskosten in der jährlichen Berichterstattung in Form ular EA 01B, Zeile 18, "Abgegrenzte Abschlussaufw endungen (ausser Zillm erbeträgen)", aus- zuw eisen (Ziff. 7 des R undschreibens des BPV vom 9. O ktober 2001). Säm tliche Lebensversicherungseinrichtungen, w elche R isiken der beruflichen Vorsorge abdecken, w aren und sind nach w ie vor verpflichtet, sow ohl ihre Tarife als auch Angaben über technische R ückstellungen sow ie ihre Ü berschusspläne vor ihrer erstm aligen Anw endung (Art. 8 Abs. 1 Bst. f und g aVAG i.V.m . Art. 9 aVAG ) und danach alljährlich (Art. 19 aVAG ) von der Aufsichtsbehörde überprüfen und genehm igen zu lassen. D ie Vorinstanz hat dabei gem äss Art. 20 aVAG sicherzustellen, dass sich die Präm ien in einem R ahm en halten, der einerseits die Solvenz der 8 Versicherungseinrichtung gew ährleistet und andererseits den Schutz der Versicherten vor M issbräuchen sicherstellt. Zu beachten gilt es ins- besondere, dass eine Versicherungseinrichtung, z.B. aufgrund zu hoher Ü berschusszahlungen, nicht insolvent w ird, dass die Ü berschüsse nicht w illkürlich erm ittelt und die Versicherten nicht übervorteilt w erden (siehe auch Art. 17 aVAG ). W eitergehende rechtliche Vorschriften, insbesondere w as die Erm ittlung und Verteilung der Ü berschussanteile anbelangt, w aren aber, sow eit ersichtlich, nicht vorhanden. G esetzliche Bestim m ungen über die Zulässigkeit von Q uerverrechnungen fehlten genauso w ie die N orm ierung einer M indestbeteiligung von Ü berschüssen der Versicherten. D ie Versicherungsgesellschaften hatten w eitgehende Freiheiten und auch der Aufsichtsbehörde verblieb im R ahm en der norm ativen G esetzes- und Verordnungsstufe ein w eiter Erm essensspielraum . Insbesondere im Bereich der Aufsicht über Einrichtungen der beruflichen Vorsorge herrschten zahlreiche U nklarheiten und Lücken (vgl. das dem Eidge- nössischen Justiz- und Polizeidepartem ent erstattete G utachten von Prof. D r. G ER H AR D SC H M ID zu Auftrag und Kom petenzen des Bundesam tes für Privatversicherungen vom 31. O ktober 2002, Schlussbericht vom 31. O ktober 2002, S. 28). U m eine w illkürliche Erm ittlung der Ü berschüsse zu verhindern, gilt es im Allgem einen jedoch zu beachten, dass der G esam tüberschuss, der als G rundlage für die Ü berschussverteilung dient, sich grundsätzlich nur aus dem m it dem jew eiligen Versicherungsprodukt und dem diesem zugrunde liegenden Versichertenbestand in einem G eschäftsjahr erw irtschafteten G esam tüberschuss zusam m ensetzen kann. D ie Prüfung der Ü berschuss- beteiligung hat nach Versicherungssparten (Einzel- und Kollektivleben) zu erfolgen, dam it Q uersubventionierungen ausgeschlossen w erden können (vgl. G utachten SC H M ID , a.a.O ., S. 29). Ausserdem m uss ein w esentlicher Teil der erw irtschafteten Ü berschüsse an die betreffenden Versicherungs- nehm er zurückfliessen, ansonsten sich eine unerw ünschte Ü bervorteilung der Versicherungsnehm er ergäbe. In vorliegendem Zusam m enhang hat die Vorinstanz die von der Beschw erdeführerin eingereichten G eschäfts- pläne inklusive der Ü berschusspläne geprüft und genehm igt. D am it hat sie die von der Beschw erdeführerin beabsichtigte N utzung der aktivierten Ab- schlusskosten im Bereich der beruflichen Vorsorge akzeptiert. G eht m an nun davon aus, dass die Aufsichtsbehörde die Verw endung der aktivierten Abschlusskosten als Schw ankungsreserven und als Investition in Ü ber- schusszahlungen zum dam aligen Zeitpunkt genehm igt hat bzw . dagegen nicht eingeschritten ist, so w ürde es gegen Treu und G lauben verstossen, w enn sie nachträglich rügt, dass die Verw endung der aktivierten Ab- schlusskosten zu diesem Zw eck sich als solvenzgefährdend erw eisen und daher aufsichtsrechtlich keine U nterstützung finden könne. G enauso w enig kann sich die Vorinstanz darauf berufen, dass aufgrund der dem BPV vor- gelegten U nterlagen und D okum enten die entsprechenden Zahlungen nicht ersichtlich gew esen seien. Bei U nklarheiten w äre das BPV verpflich- tet gew esen, w eitere U nterlagen oder D okum ente zu verlangen, die den 9 N achw eis erm öglicht hätten, dass die Solvenz nicht gefährdet ist. D ie Vor- instanz kann nach dem G esagten allein aus der Tatsache, dass in der Kol- lektivversicherung keine Abschlusskosten aktiviert w orden sind, nicht all- gem ein den Schluss ziehen, dass daher auch keine solchen Kosten abge- schrieben w erden können. D as BPV hat die N utzung der aktivierten Ab- schlusskosten als Ü berschusszuw eisungen im Bereich der beruflichen Vorsorge Jahr für Jahr genehm igt und dam it die Verw endung der aktivier- ten Abschlusskosten als Schw ankungsreserven billigend in Kauf genom m - en. Einen anderen Standpunkt hierzu einzunehm en, käm e einem w idersprüchlichen Verhalten gleich. D ie Beschw erdeführerin konnte deshalb zum dam aligen Zeitpunkt in guten Treuen davon ausgehen, dass die Verw endung der in der Einzelversicherung aktivierten Abschlusskosten zum Ausgleich von Verlusten sow ie für Ü berschusszuw eisungen im Kollektivversicherungsgeschäft dem geltenden Aufsichtsrecht nicht w ider- sprechen w ürde. 2.2 D ie Vorinstanz behauptet, dass sich die Beschw erdeführerin m issbräuch- lich verhält, w eil sie die in der Einzellebensversicherung aktivierten Ab- schlusskosten zu Lasten der Kollektivversicherung abschreiben w ill. D as von der Beschw erdeführerin beabsichtigte Vorgehen unterlaufe die seit dem 1. April 2004 geltenden Bestim m ungen betreffend M indestquote (Le- gal Q uote), w as aufsichtsrechtlich nicht toleriert w erden könne. Eines der H auptziele der 1. BVG -R evision w ar die Schaffung von Transpa- renz und – dam it verbunden – die Stärkung der Inform ationsrechte der Versicherungsnehm er. So führt der Bundesrat in seiner Botschaft zum Ver- sicherungsaufsichtsgesetz aus, dass m ehr noch als das G eschäft in der Einzellebensversicherung das Kollektivlebensversicherungsgeschäft in der beruflichen Vorsorge besondere Bestim m ungen zum Schutze der Versi- cherten erfordere. Im G eschäft der beruflichen Vorsorge könnten aus ver- schiedenen G ründen nicht alle G esetze des freien M arktes w irken. D ie G ründe hierfür lägen einerseits im O bligatorium und anderseits im Fehlen völliger Freizügigkeit (BBl 2003 3825). Zu diesem Zw eck w urden per 1. April 2004 neue Bestim m ungen eingeführt (Art. 6a aLeVG bzw . nun Art. 37 VAG ), w elche das Vertrauen der Versicherten in ihre Vorsorgelösung stär- ken sollen. D ie vom BPV ausgeübte Aufsicht über die Lebensversiche- rungsgesellschaften, w elche die berufliche Vorsorge betreiben, w urde da- durch verschärft (Stellungnahm e des Bundesrates zur Problem atik der Ü berschussverteilung in der beruflichen Vorsorge vom 1. O ktober 2004, BBl 2005 686). Säm tliche Lebensversicherungsgesellschaften, w elche die berufliche Vorsorge betreiben, w urden vom G eschäftsjahr 2005 an ver- pflichtet, einen eigenen Sicherungsfonds zu errichten (Art. 6a Abs. 1 aLe- VV). Ferner haben sie für die berufliche Vorsorge eine getrennte jährliche Betriebsrechnung zu führen (Art. 6a Abs. 2 aLeVV). In diesem Sinne hatte die Beschw erdeführerin dem BPV zunächst einen Plan zur Aufteilung des bisherigen Sicherungsfonds in den Sicherungs- fonds für die berufliche Vorsorge und den Sicherungsfonds für die übrige 10 Lebensversicherung per 28. M ai 2004 bzw . 31. August 2004 zur G enehm i- gung vorgelegt. G em äss R undschreiben des BPV vom 30. April 2004 stell- te der Bestand der technischen R ückstellungen per 31.12.2003 einen w ichtigen Bestandteil dieses Plans dar. D as BPV genehm igte den von der Beschw erdeführerin vorgelegten Plan m it Verfügung vom 28. O ktober 2004. Es ist unklar, ob die Beschw erdeführerin bereits zu diesem Zeitpunkt eine Aufteilung der um strittenen Verm ögensw erte hätte vornehm en können. D as BPV behauptet ganz allgem ein, dass die aktivierten Abschlusskosten keine Bestandteile des Sicherungsfonds seien, da es sich nicht um anrechenbare W erte handle. D ie Verfügung vom 24. O ktober 2004 habe ausschliesslich die Aufteilung der D eckungsw erte des Sicherungsfonds zum G egenstand gehabt (Vernehm lassung des BPV vom 29. M ärz 2006, S. 2). O b die hier zur D isskussion stehenden aktivierten Abschlusskosten bereits bei der Aufteilung des Sicherungsfonds hätten zugeordnet w erden können, ist nicht auszuschliessen. Zw ar hält Ziff. 4 des R undschreibens vom 9. O ktober 2001 ausdrücklich fest, dass die aktivierten Abschlusskosten nicht dem Sicherungsfonds zur D eckung des Sollbetrags angerechnet w erden dürfen. Für die Zurechnung zum Sicherungsfonds bzw . neu zum gebundenen Verm ögen spricht aber die R egelung im neuen Aufsichtsgesetz, w elches in Art. 55 Abs. 1 Bst. l AVO i.V.m . Art. 54 Abs. 1 Bst. b AVO ausdrücklich festhält, dass Schw ankungsrückstellungen zu den versicherungstechnischen R ückstellungen zu zählen sind und in Art. 56 AVO die versicherungstechnischen R ückstellungen nach Art. 55 Abs. 1 AVO für den Sollbetrag des gebundenen Verm ögens heranzieht. D iese Frage kann hier aber offen bleiben, da auch die G enehm igung der Aufteilung des Sicherungsfonds nicht dazu führt, dass die aktivierten Abschlusskosten nicht m ehr zu Lasten der Kollektivversicherten abgeschrieben w erden können, und zw ar aus den folgenden G ründen. M it der Aufteilung des Sicherungsfonds in einen für die berufliche Vorsorge und in einen anderen für das übrige Versicherungsgeschäft soll die Ver- flechtung der Verm ögensw erte der Einzelversicherten und der Kollektivver- sicherten aufgelöst w erden. D aneben soll, insbesondere m it der jährlichen Betriebsrechnung sichergestellt w erden, dass die von Versicherungsge- sellschaften geführten Sam m elstiftungen ihren Versicherungsnehm ern die- selben Inform ationen zur Verfügung stellen, w ie sie in autonom en Vorsor- geeinrichtungen für Arbeitnehm er und Arbeitgeber erhältlich sind. D as be- trifft im Besonderen die O ffenlegung der vorhandenen R eserven, Angaben über R enditen, Angaben über die Berechnung der Ü berschussanteile und die D arstellung der verschiedenen Kosten (vgl. Am tliches Bulletin der Bun- desversam m lung [AB] 2002 N 556). D er Versicherungsnehm er soll eine m öglichst faire, der W irklichkeit so nahe als m öglich kom m ende D arstel- lung der w irtschaftlichen Situation des Versicherungsunternehm ens erhal- ten. D ie Erm ittlung und Verteilung der Ü berschussanteile sollen für die Versicherungsnehm er nachvollziehbar w erden und eine gesetzliche M in- destausschüttungsquote (Legal Q uote) soll ihre Ansprüche schützen. D ie 11 Verm ögensw erte der Einzellebensversicherung und die Verm ögensw erte der Kollektivversicherung m üssen daher auseinander geflochten und voll- ständig getrennt w erden. U m eine ungerechtfertigte Schm älerung der Le- gal Q uote zu verm eiden, und dam it zur Sicherstellung der beabsichtigten Ziele, m uss strikt verm ieden w erden, dass Kosten, w elche im Bereich der Einzelversicherung entstanden sind, m it Ü berschüssen aus dem Kollektiv- versicherungsgeschäft verrechnet w erden. D ie Kollektivversicherten sollen m öglichst an den ihnen im R ahm en der beruflichen Vorsorge erw irtschafte- ten G ew innen beteiligt w erden, schliesslich handelt es sich bei der berufli- chen Vorsorge um einen Teil der Sozialversicherung. Eine klare Trennung der beiden G eschäftsbereiche bedeutet gleichzeitig aber auch, dass Versicherungsverträge nicht m it Kosten belastet w erden dürfen, die nicht in ihrer Sparte entstanden sind. Jegliche Q uerverrechnun- gen zw ischen den verschiedenen G eschäftsbereichen sollen nicht bzw . nicht m ehr stattfinden können. D ie Versicherungsnehm er sollen m öglichst in derjenigen H öhe am Ü berschuss beteiligt w erden, w ie sie zu dessen Entstehung beigetragen haben und die Versicherten sollen vor allem auf- grund von Q uerverrechnungen m it anderen Sparten nicht übervorteilt w er- den. D am it w ird m it den neuen Bestim m ungen eine verursachungsgerechte und transparente Erm ittlung und Verteilung der Ü berschussanteile angestrebt. Entsprechend einer verursachungs- gerechten Erm ittlung und Verteilung der Ü berschussanteile stehen den Einzelversicherten w ie den Kollektivversicherten die im R ahm en ihrer Ver- sicherungssparte und aufgrund ihrer Leistung erw irtschafteten Ü ber- schussanteile zu. W enn in vorliegendem Zusam m enhang davon auszugehen ist, dass die Kollektivversicherten zum indest auch von den aktivierten Abschlusskosten profitiert haben, so m üssen ihnen gem äss ei- ner verursachungsgerechten Erm ittlung und Verteilung von Ü berschussan- teilen auch die entsprechenden Kosten belastet w erden. Konnten im G e- schäftsbereich der Kollektivversicherung nur deshalb Verluste ausgegli- chen und Ü berschüsse ausbezahlt w erden, w eil die in den Jahren 2001 und 2002 aktivierten Abschlusskosten als Schw ankungsreserven zum Aus- gleich von Verlusten investiert w urden, so haben die Kollektivversicherten von Leistungen profitiert, zu deren Entstehung sie nichts beigetragen ha- ben. D en Einzelversicherten w urden hingegen zw ischenzeitlich Verm ög- ensw erte entzogen und im Bereich der Kollektivversicherung eingesetzt. Eine verursachungsgerechte Ü berschussbeteiligung im Sinne des Schutzzw eckes des VAG verlangt nun aber, dass die aktivierten Abschlusskosten anteilsm ässig auch den Kollektivversicherten belastet w erden, ansonsten sie gegenüber den Einzellebensversicherten bevorteilt w erden. N ach dem bereits G esagten stellte es eine unangem essene U ngleichbe- handlung dar, w enn die Einzellebensversicherten aufgrund der Einführung der Transparenzbestim m ungen anders behandelt w ürden, obw ohl ein rechtlich erheblicher U nterschied nicht vorliegt. Insbesondere dürfen die 12 Einzellebensversicherten aufgrund der Einführung der Transparenzbestim - m ungen und der Legal Q uote nicht schlechter gestellt w erden als vorher. D ie Interessen der Einzelversicherten dürfen nicht von vornherein gegen- über den Interessen der Kollektivversicherten zurücktreten. D ie Vorinstanz hält zw ar zu R echt fest, dass der G esetzgeber m it der Einführung der Transparenzbestim m ungen eine klare Trennung zw ischen dem G eschäft der beruflichen Vorsorge und dem übrigen G eschäft beabsichtigte. D araus kann jedoch nicht autom atisch der Schluss gezogen w erden, dass das von der Beschw erdeführerin beabsichtigte Vorgehen dem W illen des G esetz- gebers entgegenlaufe. D ie Vorinstanz verkennt, dass es sich in vorliegen- dem Zusam m enhang genau um gekehrt verhält. Folgte m an näm lich der Auffassung der Vorinstanz und w ürde m an in vorliegendem Zusam m enhang die Abschreibungen der aktivierten Abschlusskosten zu Lasten der Kollektivversicherten nicht zulassen, so läge eine ungerecht- fertigte U ngleichbehandlung der Einzelversicherten vor, w as nicht im Sinne des G esetzgebers w äre. W ill m an den zum Schutze des Konsum enten eingeführten Transparenzbestim m ungen gerecht w erden, so m uss es der Beschw erdeführerin in vorliegendem Zusam m enhang vielm ehr gestattet w erden, die Verm ögensw erte in diejenige Sparte zurückzuführen, in w elcher das Verm ögen gebildet w orden ist. D er Sinn und Zw eck der Ü berschussbeteiligung, der sich in den Transparenzbestim m ungen konkre- tisiert, verlangt, dass die entsprechenden Abschreibungen – trotz der Legal Q uote – auch diesen Versicherungsnehm ern angelastet w erden, die in Form von Ü berschusszuw eisungen von diesen Leistungen profitiert ha- ben. D ie Einführung dieser Bestim m ungen kann daher dem beabsichtigten Vorgehen gerade nicht entgegenstehen. N ach dem G esagten ist auch klar, dass Art. 51a aLeVV dieser Lösung nicht entgegensteht. D em W illen des G esetzgebers nach einer Trennung der Verm ögensw erte der beruflichen Vorsorge und des übrigen G eschäfts sow ie dem R uf nach einer transpa- renten und verursachungsgerechten Erm ittlung und Verteilung von Ü ber- schussanteilen w ird m an nur gerecht, w enn die Abschreibungen in dem je- nigen G eschäftsbereich zugelassen w erden, in w elchem von der Aktivie- rung der Abschlusskosten profitiert w orden ist. 2.3 D as Aufsichtsgesetz bezw eckt insbesondere den Schutz der Versicherten vor den Folgen einer Insolvenz der Versicherungsunternehm en und vor M issbräuchen (Art. 1 Abs. 2 VAG ). D er Aufsichtsbehörde kom m t nach w ie vor die Aufgabe zu, die Versicherten vor M issbräuchen zu schützen (AN TO N K. SC H N YD ER , R evision des schw eizerischen Versicherungsrechts – prakti- sche Ausw irkungen, in: Schw eizerische Versicherungs-Zeitschrift 67 [1999], S. 283). D ie M issbrauchsaufsicht beschränkt sich dabei infolge ih- rer w irtschafts- und gew erbepolizeilichen Art im W esentlichen auf die G e- fahrenabw ehr und m uss sich an der G esam theit der Versicherten orientie- ren. G ew ährleistet w erden soll ein gesetzeskonform es und faires Verhalten der Versicherungsunternehm en den Versicherten gegenüber (BO TS C H AFT Versicherungsaufsichtsgesetz, BBl 2003 3828). Als M issbrauch im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten 13 oder Anspruchsberechtigten, w enn sie sich w iederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten. D ie Schw elle für das Einschreiten der Aufsichtsbehörde entspricht dam it jener des Aufsichtsgesetzes von 1978 (BO TS C H AFT, a.a.O ., 3828). G estützt auf die M issbrauchsaufsicht hat die Vorinstanz zu gew ährleisten, dass nicht eine Vielzahl von Versicherten be- nachteiligt w ird. D ie Aufsichtsbehörde hat nicht darüber zu w achen, dass die Interessen der Versicherten die denkbar beste Berücksichtigung erfah- ren. Vielm ehr gilt es sicherzustellen, dass nicht ein den Versicherten ab- trägliches Verhalten einen breiten Personenkreis von Versicherten betrifft. Zu beachten ist in vorliegendem Zusam m enhang ausserdem Art. 117 Abs. 2 AVO , w onach – als beispielhafte Aufzählung einzelner M issbrauch- statbestände – auch die Benachteiligung einer versicherten oder an- spruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versi- cherungstechnisch nicht begründbare erhebliche U ngleichbehandlung als M issbrauch gilt. G estützt auf Art. 49b ff. aLeVV hat die Vorinstanz dafür zu sorgen, dass in Bezug auf die Erm ittlung und Verteilung der Ü berschüsse im Bereich der beruflichen Vorsorge keine Ü bervorteilung der Versicherten m öglich ist. Sie m uss gew ährleisten, dass die Ü berschüsse nicht w illkürlich erm ittelt und dass die m assgeblichen Ü berschussquellen erhalten bleiben und den Versicherten im gleichen U m fang zugute kom m en, w ie sie zu deren Ent- stehung beigetragen haben. Vor diesem H intergrund führte in vorliegen- dem Zusam m enhang ein Verbot von Abschreibungen zu Lasten der Kol- lektivversicherung aus versicherungstechnischen Aspekten zu einer unan- gem essen Beeinträchtigung der schutzw ürdigen Belange der Versicherten und gleichzeitig zu einer sachlich nicht begründbaren und daher rechtsw id- rigen U ngleichbehandlung der Einzelversicherten. N ach dem G esagten ist es in vorliegendem Zusam m enhang um so m ehr gerechtfertigt, die Einzel- versicherten vor einer Ü bervorteilung zu schützen und die Abschreibungen der Abschlusskosten zu Lasten der Kollektivversicherung vorzunehm en. 2.4 An diesem Ergebnis ändert auch das von der Vorinstanz vorgebrachte Ar- gum ent, dass es gem äss Art. 53e Abs. 3 BVG nicht m öglich sei, bei der beruflichen Vorsorge aktivierte Abschlusskosten als Abzugsposten bei ei- nem vorzeitigen R ückkauf geltend zu m achen, nichts. Es ist unbestritten, dass Abschlusskosten regelm ässig in der Einzellebensversicherung ent- stehen und dadurch auch nur in dieser Sparte aktiviert und grundsätzlich auch nur in diesem Bereich abgeschrieben w erden können. In der berufli- chen Vorsorge ist es gem äss Art. 53e Abs. 3 BVG , abgesehen von einem Abzug für das Zinsrisiko bei Anschlussverträgen m it einer D auer von unter fünf Jahren, bei Auflösung des Vertrages nicht erlaubt, einen Abzug für "Abschlusskosten" vorzunehm en. D ie Beschw erdeführerin hat auch nie be- hauptet, dass sie Abschlusskosten aus dem Bereich der beruflichen Vor- sorge aktiviert hat. W ie oben ausführlich dargelegt w orden ist, m uss in vor- liegendem Zusam m enhang jedoch berücksichtigt w erden, dass die Be- schw erdeführerin einen Teil der in der Einzelversicherung aktivierten Ab-14 schlusskosten in den G eschäftsbereich der Kollektivversicherung investiert hat. D a die Vorinstanz diese Verm ögensverschiebung im R ahm en der G e- schäfts- und Ü berschusspläne jew eils öffentlich-rechtlich genehm igte, ist es nun auch angem essen, dass die entsprechenden Abschreibungen auch w ieder zu Lasten dieser Versichertengruppe gehen. 2.5 Bestätigt w ird dieses Ergebnis durch den auch im öffentlichen R echt aner- kannten ungeschriebenen R echtsgrundsatz, dass eine Zuw endung, die aus einem nicht verw irklichten oder nachträglich w eggefallenen G rund er- folgte, zurückgefordert w erden kann (U LR IC H H ÄFELIN /G EO R G M Ü LLE R /FELIX U H LM AN N , Allgem eines Verw altungsrecht, 5. Aufl., Zürich/St. G allen 2006, S. 35). Begriff und Sinn der R ückerstattung verlangen, dass diejenigen, die zuviel erhalten haben, diesen Ü berschuss denjenigen zurückgeben, die ihn bezahlt haben. In vorliegendem Zusam m enhang drängt es sich deshalb auf, dass die Abschreibungen zu Lasten der Kollektivversicherten vorge- nom m en w erden. 2.6 Aufgrund der vorstehenden Erw ägungen stellt das Bundesverw altungsge- richt fest, dass in vorliegendem Zusam m enhang Abschreibungen auf in den Jahren 2001 und 2002 aktivierten Abschlusskosten zu Lasten der Be- triebsrechnung der beruflichen Vorsorge zulässig sind. D ie Verfügung der Vorinstanz vom 16. D ezem ber 2005 ist aufzuheben (Art. 61 Vw VG ) und die Beschw erde gutzuheissen. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschw erdeführerin keine Kosten zu tragen. D er von der Beschw erdeführerin geleistete Kostenvor- schuss w ird zurückerstattet. In Anw endung von Art. 63 Abs. 2 Vw VG w er- den der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren keine Verfahrenskosten auf- erlegt. 3.1 In Anw endung von Art. 64 Abs. 1 Vw VG hat die obsiegende Beschw erde- führerin einen Anspruch auf Entschädigung für ihr erw achsene notw endige und verhältnism ässige Kosten. D ie H öhe der Entschädigung bem isst sich gem äss Art. 8 des R eglem ents über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht vom 11. D ezem ber 2006 (VG KE, SR 173.320.2). Sie um fasst die Kosten der Vertretung sow ie allfällige w eitere notw endige Auslagen der Partei. D as Anw altshonorar w ird nach dem not- w endigen Zeitaufw and bem essen. D er Stundenansatz beträgt m indestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– (Art. 10 Abs. 2 VG KE). Vorliegend setzt das Bundesverw altungsgericht die Parteientschädigung auf G rund der Ak- ten fest, da keine Kostennote eingereicht w orden ist (Art. 14 Abs. 2 VG KE). Aufgrund des doppelten Schriftenw echsels und der Kom plexität der Angelegenheit erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.– als angem essen. D ie Entschädigung ist vom Eidgenössischen Finanzdeparte- m ent zu leisten, in dessen N am en die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 Vw VG ). 15 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde vom 19. Januar 2006 w ird im Sinne der Erw ägungen gutgeheissen und die Verfügung des Bundesam tes für Privatver- sicherungen vom 16. D ezem ber 2005 w ird aufgehoben. 2. Es w erden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. D er von der Beschw erdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der H öhe von Fr. 3'000.– ist ihr zurückzuerstatten. 4. D er Beschw erdeführerin w ird zu Lasten des Eidgenössischen Finanzde- partem ents für das Beschw erdeverfahren eine Parteientschädigung in der H öhe von Fr. 15'000.– (inkl. M W St) zugesprochen. 5. D ieses U rteil w ird eröffnet: -der Beschw erdeführerin (m it G erichtsurkunde); -der Vorinstanz (m it G erichtsurkunde). D ie Kam m erpräsidentin: D ie G erichtsschreiberin: Eva Schneeberger Andrea Pfleiderer R echtsm ittelbelehrung G egen den vorliegenden Entscheid kann innert dreissig Tagen nach Eröffnung beim Schw eizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschw erde eingereicht w erden (Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). R echtsschriften sind in einer Am tssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nterschrift des Beschw erdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. D er angefochtene Entscheid und die als Bew eism ittel angerufenen U rkunden sind beizulegen, sow eit der Beschw erdeführer sie in H änden hält (Art. 42 BG G ). Versand am : 14. M ai 2007