Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2018 385, 101 2018 387 & 101 2019 18 Arrêt du 24 janvier 2019 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Laurent Schneuwly Greffière-rapporteure : Séverine Zehnder Parties A.________, requérante, appelante et recourante, représentée par Me Laurence Brand Corsani, avocate contre B.________, défendeur et intimé, représenté par Me Lucienne Bühler, avocate Objet Avis aux débiteurs (art. 177 CC) Assistance judiciaire Appel et recours du 3 décembre 2018 contre les décisions de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine du 22 novembre 2018Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. Le 13 septembre 2018, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: la Présidente du Tribunal) a prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale entre A.________ et B.________. Elle a ainsi astreint B.________ à contribuer à l'entretien de son épouse par le versement d'une pension mensuelle de CHF 700.- du 1 er février au 31 juillet 2018, CHF 1'300.- du 1er août au 30 novembre 2018, puis CHF 400.- à compter du 1 er décembre 2018. Cette décision n'a pas été remise en cause par l'une ou l'autre partie. Le 21 novembre 2018, l'épouse a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et d'avis aux débiteurs, son mari ne payant pas, selon elle, la contribution due. Elle a, de plus, requis l'assistance judiciaire. B. Par décision du 22 novembre 2018, la Présidente du Tribunal a rejeté tant la requête urgente que celle, au fond, d'avis aux débiteurs, aux motifs que la requête du 21 novembre 2018, qui ne portait que sur la pension due dès le 1 er décembre 2018 – à défaut de contenir de conclusion portant sur une partie de la pension exigible de CHF 1'300.- –, était prématurée, le montant de CHF 400.- n'étant pas encore exigible. Par décision séparée du même jour, elle a également rejeté la requête d'assistance judiciaire pour défaut de chances de succès. C. Par mémoires du 3 décembre 2018, A.________ a interjeté appel et recours contre les décisions du 22 novembre 2018. Reprochant à la première juge, outre l'application arbitraire de l'art. 177 CC, une violation du principe de disposition et un formalisme excessif, elle conclut à l'admission de ses requêtes d'avis aux débiteurs et d'assistance judiciaire, ainsi qu'à la mise des frais – de première instance et d'appel – à la charge de B.________. Par ailleurs, l'épouse a requis l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel, ce qui lui a été octroyé par arrêt du Président de la Cour du 14 décembre 2018. Dans sa réponse du 14 janvier 2019, B.________ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais. En outre, il requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale et l'avis aux débiteurs (art. 271 let. a CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). Quant à la décision refusant le bénéfice de l'assistance judiciaire, soumise à la procédure sommaire (art. 119 al. 3 CPC), elle peut faire l'objet d'un recours (art. 121 CPC) dans les 10 jours dès sa notification (art. 321 al. 2 CPC). En l'espèce, les décisions attaquées ont été notifiées à la mandataire de l'appelante le 23 novembre 2018. Déposés le 3 décembre 2018, les mémoires d'appel et de recours ont dès lors été Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 interjetés en temps utile. Ils sont, de plus, dûment motivés et dotés de conclusions. En outre, vu l'objet de la procédure, qui concerne le prononcé d'un avis aux débiteurs pour un montant mensuel de CHF 400.- et ce pour une durée indéterminée, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel et du recours. 1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale et d'avis aux débiteurs (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC). 1.3. S'agissant de l'ordre à l'employeur, la cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). En matière d'assistance judiciaire, en revanche, sa cognition est pleine et entière en droit, mais limitée, pour les faits, à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). 1.4. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces, cette dernière possibilité résultant aussi de l'art. 327 al. 2 CPC. En l'espèce, vu l'objet de la procédure et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. 1.5. La valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral est supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2. 2.1. La Présidente du Tribunal a considéré que l'épouse ne demandait un avis aux débiteurs que pour la pension de CHF 400.-, laquelle n'était exigible que dès le 1 er décembre 2018; ce faisant, elle a considéré que la requête du 21 novembre 2018 était prématurée. L'appelante critique ce raisonnement. Elle estime que la première juge a fait une application arbitraire de l'art. 177 CC, dans la mesure où l'avis aux débiteurs doit permettre le recouvrement de pensions courantes et futures, les arriérés de contributions d'entretien, une fois leur échéance survenue, devant pour leur part être réclamés par le biais de la procédure de poursuite. Par surabondance de moyens, l'épouse reproche à la première juge une violation du principe de disposition et un formalisme excessif. 2.2. Les conditions permettant d'ordonner un avis aux débiteurs sont strictes et ont fait l'objet d'une jurisprudence abondante et bien établie, peu importe qu'elle se rapporte aux art. 132 CC, 177 CC ou 291 CC, qui s'interprètent largement de la même façon (CPra Matrimonial-PELLATON, 2016, art. 177 CC n. 4). Au chapitre des conditions matérielles, le créancier doit être au bénéfice d'un titre exécutoire fixant une contribution d'entretien et le débiteur doit négliger son obligation d'entretien, la mesure portant sur des contributions d'entretien périodiques courantes et futures (CPra Matrimonial-PELLATON, 2016, art. 177 CC n. 20-29). Qu'il concerne les contributions d'entretien en faveur de l'époux (art. 177 CC), de l'ex-époux (art. 132 CC) ou de l'enfant (art. 291 CC), l'avis aux débiteurs, en tant que mesure d'exécution forcée privilégiée sui generis (ATF 137 III 193 consid. 1.1), vise à assurer à l'ayant droit le paiement régulier desdites contributions. Selon la jurisprudence, la collectivité publique qui avance les contributions d'entretien peut elle-même requérir l'avis aux débiteurs pour des créances futures non encore exigibles (ATF 137 III 193 consid. 2 et 3). Alors que la procédure de poursuite est tournée vers le passé, l'avis aux débiteurs est dirigé vers le futur (ATF 137 III 193 consid. 3.7 s.); en effet, si la première ne vise que les créances d'entretien Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 exigibles au moment de la réquisition de poursuite, le second vise essentiellement les futures créances d'entretien (CPra Matrimonial-PELLATON, 2016, art. 177 CC n. 15). Le principal avantage de l'avis aux débiteurs réside dans le fait que le créancier peut s'épargner de devoir entreprendre de nouvelles démarches de recouvrement à l'échéance de chaque créance d'entretien (Message du Conseil fédéral du 5 juin 1974 [filiation], in FF 1974 II 67; CPra Matrimonial-PELLATON, 2016, art. 177 CC n. 17). La possibilité existe, au demeurant, d'ordonner un avis aux débiteurs au stade des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles de divorce simultanément au prononcé d'une contribution d'entretien, s'il est hautement prévisible que le débiteur ne satisfera pas à son obligation d'entretien une fois celle-ci fixée (CPra Matrimonial- PELLATON, 2016, art. 177 CC n. 48). 2.3. S'il n'est pas contesté, en l'espèce, que les créances arriérées échues n'étaient pas sujettes à un avis aux débiteurs, la Présidente du Tribunal ne pouvait se contenter de rejeter d'emblée la requête du 21 novembre 2018 pour le seul motif que la contribution de CHF 400.- (due dès le 1er décembre 2018) n'était pas exigible, dès lors que l'épouse était d'ores et déjà créancière d'une pension alimentaire (CHF 700.- du 1 er février au 31 juillet 2018, puis CHF 1'300.- du 1 er août au 30 novembre 2018 [cf. décision du 13 septembre 2018, bordereau du 21 novembre 2018, pièce no 2]) et alléguait précisément que son mari ne s'était pas acquitté du moindre centime en sa faveur, bien qu'il eût été sommé de le faire par le Service de l'action sociale. Il incombait à tout le moins à la première juge d'interpeller l'époux à ce sujet. Ce constat suffit à lui seul à annuler la décision entreprise, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs soulevés par l'appelante. Dès lors que la requête n'a pas du tout été jugée sur le fond et que l'état de fait doit être complété sur des points essentiels, et afin de ne pas priver les parties du double degré cantonal de juridiction qui leur est garanti par l'art. 75 LTF, il convient d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à la première juge pour instruction et nouvelle décision (art. 318 al. 1 let. c CPC), l'absence de conclusion en renvoi par l'appelante ne portant pas à conséquence, au contraire de ce que soutient l'intimé dans sa réponse à l'appel. 3. Vu ce qui précède, la requête d'assistance judiciaire présentée par A.________ ne pouvait pas non plus être rejetée pour défaut de chances de succès. L'épouse étant, au surplus, manifestement indigente, comme le Président de la Cour l'a constaté dans son arrêt du 14 décembre 2018 lui octroyant l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel, il convient de lui accorder cette assistance pour la procédure de première instance aussi. Partant, pour le procès d'avis aux débiteurs devant la Présidente du Tribunal, la requérante est exonérée des frais judiciaires et un défenseur d'office rémunéré par l'Etat lui est désigné en la personne de Me Laurence Brand Corsani, avocate. 4. Pour la procédure d'appel, B.________ requiert lui aussi le bénéfice de l'assistance judiciaire. Or, outre l'indigence de la partie requérante, pour une requête d'octroi de l'assistance judiciaire et de désignation d'un défenseur d'office en appel, les perspectives de succès sont déterminantes (cf. art. 117 CPC). Force est toutefois de constater que l'intimé conclut formellement au rejet de l'appel, se prévalant de l'absence de conclusion tendant au renvoi de la cause. Ce faisant, il omet que selon l'art. 318 al. 1 let. c CPC, l'instance d'appel peut renvoyer la cause à la première instance, et ce indépendamment de conclusion formelle prise en ce sens. Partant, l'on doit constater que la position adoptée par l'intimé en appel paraissait d'emblée dépourvue de toute chance de succès au sens de la jurisprudence (ATF 139 III 396 consid. 1.2), ce qui implique le rejet de l'assistance judiciaire.Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 5. 5.1. Pour la procédure d'appel, A.________ conclut à ce que les frais y relatifs soient mis à la charge de l'intimé. 5.2. Les frais comprennent, d'une part, les frais judiciaires par un émolument forfaitaire de décision (art. 95 al. 1 let. a et al. 2 let. b CPC; art. 124 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ, état au 1 er juillet 2015; RSF 130.1], 10 s. et 19 du règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ, état au 1er juillet 2015; RSF 130.11]) et, d'autre part, les dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC). Les frais judiciaires qui ne sont imputables ni aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton, si l'équité l'exige (art. 107 al. 2 CPC). Selon la doctrine, l'art. 107 al. 2 n'est pas applicable, fût-ce par analogie, à des frais imputables aux parties ou à des tiers, de telle sorte que le canton ne peut être condamné à verser des dépens à des parties, sauf lorsqu'il revêt lui-même la qualité de partie et est soumis à ce titre aux règles ordinaires de l'art. 106 CPC. Ainsi, cette disposition exclut une condamnation d'un canton non partie à verser des dépens dans l'hypothèse où un recours aurait été rendu nécessaire par une faute d'un de ses magistrats (CPC-TAPPY, 2011, art. 107 n. 34 s.). Dans un procès civil, que ce soit en première instance ou en instance de recours, il n'est normalement pas possible que le canton puisse être considéré comme la partie qui succombe, et donc que des frais judiciaires et des dépens soient mis à sa charge en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, dès lors que le tribunal qui statue sur la cause n'est pas une partie au procès au sens des art. 66 ss CPC. Autre est la situation dans un recours pour retard injustifié, lequel n'est pas dirigé contre la partie adverse, mais contre le tribunal lui-même, qui refuse de statuer ou tarde à le faire dans le cadre du procès civil en cours; en ce cas, si le recours est admis, des dépens doivent être mis à la charge du canton en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, à moins que, conformément à l'art. 116 CPC, le droit cantonal n'ait exonéré le canton de devoir supporter des dépens (ATF 139 III 471 consid. 3.3). 5.3. 5.3.1. Vu le sort donné à l'appel et les motifs présidant à son issue, il se justifie que l'intimé supporte la moitié des frais judiciaires d'appel et de recours, fixés forfaitairement au montant de CHF 500.- (art. 95 al. 1 let. a et al. 2 let. b CPC), l'autre moitié étant laissée à la charge de l'Etat. 5.3.2. Les dépens d'appel, qui ne peuvent certes être mis à la charge de l'Etat (cf. ATF 139 précité), peuvent néanmoins, du moins en partie, être mis à la charge de l'intimé, qui a conclu, à tort, au rejet de l'appel (cf. art. 106 al. 2 CPC). Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le RJ. En cas de fixation globale, comme en l'espèce, le maximum de l'indemnité s'élève à CHF 3'000.- pour le recours (art. 64 al. 1 let. a et e RJ). Lors de la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure, du travail nécessaire de l'avocat ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). En l'espèce, les dépens de A.________ pour la procédure d'appel peuvent être arrêtés à la somme de CHF 800.-, débours compris, dont seule la moitié peut être mise à la charge de B.________, soit CHF 400.-, plus la TVA par CHF 30.80 (7.7% de CHF 400.-). 5.3.3. En cas d'admission du recours du requérant à l'assistance judiciaire, il y a lieu de lui octroyer des dépens à la charge de l'Etat, conformément à l'art. 106 al. 1 CPC (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2). Il s’ensuit que les dépens de A.________ doivent être mis à la charge de l’Etat. Compte tenu des critères sus-évoqués, une indemnité globale de CHF 400.-, comprenant les débours, apparaît raisonnable. La TVA s'y ajoutera par CHF 30.80 (7.7% de CHF 400.-).Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 5.4. La cause étant renvoyée pour nouvelle décision, il n'y a pas lieu de statuer sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC a contrario). la Cour arrête : I. L'appel est admis. Partant, la décision du 22 novembre 2018, par laquelle la Présidente du Tribunal civil de la Sarine a rejeté la requête d'avis aux débiteurs déposée le 21 novembre 2018 par A.________, est annulée. La cause lui est renvoyée pour instruction de la requête et nouvelle décision. II. Le recours en matière d'assistance judiciaire est admis. Partant, le chiffre 1 du dispositif de la décision d'assistance judiciaire prononcée le 22 novembre 2018 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine est réformé comme suit: "1. La requête est admise. Partant, l'assistance judiciaire est accordée à A.________, qui est en conséquence exonérée des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d'office rémunéré par l'Etat en la personne de Me Laurence Brand Corsani, avocate." III. La requête d'assistance judiciaire présentée pour l'appel par B.________ est rejetée. IV. Les frais judiciaires d'appel et de recours sont fixés à CHF 500.-. Ils sont supportés pour moitié par B.________, l'autre moitié étant laissée à la charge de l'Etat. B.________ est reconnu devoir à A.________, à titre de dépens pour l'appel, un montant de CHF 430.80 (CHF 400.- + TVA par CHF 30.80). Les dépens de A.________ pour la procédure de recours devant le Tribunal cantonal, à charge de l'Etat, sont fixés à CHF 400.-, débours compris, plus la TVA par CHF 30.80. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 24 janvier 2019/sze Le Président : La Greffière-rapporteure :