Siégeant : Madame Valérie MONTANI, Présidente, Teresa SOARES et Luis ARIAS, Juges assesseurs. R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1521/2008 ATAS/1005/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 6 du 15 septembre 2008 En la cause Madame P__________, domiciliée à Genève Monsieur Q__________, domicilié au Grand-Saconnex demandeurs contre CAISSE COMMUNE DES PENSIONS DU PERSONNEL DES NATIONS UNIES, avenue de la Paix 8-14, Genève et CAISSE INTER-ENTREPRISES DE PREVOYANCE PROFESSIONNELLE, rue de Saint-Jean 67, Genève défenderesses - 2/6- A/1521/2008 EN FAIT 1. Par jugement du 28 février 2008 (JTPI/2502/08), la 11 ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame Q__________, née P__________ le en 1968 et Monsieur Q__________, né en 1967, mariés en date du 10 septembre 1997. 2. Selon le chiffre 9 du dispositif du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux durant le mariage en précisant à l'intention du Tribunal de céans que Q__________ dispose d'un avoir de prévoyance auprès de la Caisse Commune des Pensions du Personnel des Nations Unies et que Q__________ dispose d'un avoir de prévoyance auprès de la Caisse Inter- entreprises de prévoyance professionnelle et pourrait disposer d'avoirs de prévoyance auprès de la Caisse du CERN, ainsi que de l'institution de prévoyance de l'Université de Padoue et de Milan. 3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 22 avril 2008 et a été communiqué au Tribunal cantonal des assurances sociales le 2 mai 2008. 4. L’instruction menée par le Tribunal de céans a permis d’établir les faits suivants : S’agissant de Mme P__________ : • Le 2 juin 2008, la Fondation de prévoyance en faveur des fonctionnaires de l'association du transport aérien international (IATA) a indiqué que la demanderesse lui avait été affiliée du 1 er mai 1999 au 31 mars 2002, moment où la prestation de libre passage était de 21'964 fr. Un montant de 22'350 fr. 20 avait été transféré le 12 novembre 2002 sur son compte privé. • Selon l'extrait de compte privé UBS libellé au nom des demandeurs, la Fondation de prévoyance en faveur des fonctionnaires de IATA a crédité le 12 novembre 2002 un montant de 22'350 fr. 20. • Le 2 juillet 2008, le secrétariat général de l'Union internationale des télécommunications (UIT), a attesté que la demanderesse cotisait depuis le 11 septembre 2002 à la caisse de pensions des Nations Unies et qu'en cas de cessation de service le 22 avril 2008, ses contributions à la caisse de pensions plus les intérêts auraient représentés un montant de US$ 29'774. - 3/6- A/1521/2008 S’agissant de M. Q__________ : • Le 16 mai 2008, la Caisse de pensions du CERN a écrit au demandeur qu'un montant de 27'293 fr. relatif à son affiliation du 1 er août 1998 au 31 juillet 2000 avait été versé sur le compte UBS SA le 10 septembre 2001. • Selon l'extrait de compte UBS SA, entre le 24 mai 2002 et le 2 juillet 2002, un salaire pour le mois de mars 2002 y a été crédité le 2 juillet 2002 par IATA. • Le 19 mai 2008, le demandeur a indiqué qu'il était affilié à la Caisse inter- entreprises de prévoyance professionnelle (CIEPP), qu'il avait été affilié à la Caisse de pension du CERN entre 1998 et 2000. Celle-ci avait versé le 10 septembre 2001 un montant de 27'293 fr. sur le compte bancaire UBS de la demanderesse. En outre, il avait également été affilié auprès de l'Instituto nazionale di previdenza per i dipendenti dell'amministrazione pubblica (INPDAP) laquelle n'avait pas été en mesure de lui communiquer les montants accumulés. Toutefois, ceux-ci n'étaient selon la loi italienne pas transférables, même en cas de divorce. Quant à la demanderesse, elle avait cotisé auprès du Fond de prévoyance suisse IATA et avait reçu en espèces un montant de 22'400 fr. le 12 novembre 2002, lequel devait être pris en compte dans le partage. • Le 23 mai 2008, la CIEPP a attesté que la prestation de sortie du demandeur, affilié depuis le 1 er décembre 2002, était de 23'484 fr. 15 au 30 avril 2008. 5. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1 er août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce . 2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de - 4/6- A/1521/2008 sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444). 3. En l'absence de convention, la compétence du juge du divorce se limite à fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées (art. 142 al. 1 CC; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [éd.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berne 1999, p. 99 n° 2.116; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, p. 176 n° 8 et p. 223 n° 72; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zurich 1999, p. 52 et 65). Les institutions de prévoyance n'ayant pas qualité de partie dans la procédure de divorce, des litiges découlant des rapports de prévoyance entre ces dernières et les époux ne relèvent pas de la compétence du juge du divorce. (WALSER, op.cit., p. 63; ATF 128 V 41 p. 47). Il en résulte que les institutions de prévoyance et le juge des assurances sociales ne sont pas liés par les rapports de prévoyance constatés préjudiciellement dans le jugement du divorce (WALSER, op.cit., p. 65). Dans un cas de règlement à l'amiable (art. 141 al. 1 CC), le Tribunal fédéral a estimé qu'à défaut d'attestations idoines des institutions de prévoyance, le jugement de divorce n'était pas exécutoire vis-à-vis de l'institution de prévoyance. Il incombait alors au juge des assurances sociales saisi d'examiner s'il pouvait statuer dans le sens de l'accord passé par les époux au titre de convention sur les effets accessoire du divorce et rendre un jugement condamnatoire à l'encontre de l'institution de prévoyance. Ce n'est finalement que s'il devait arriver à la conclusion que l'accord n'était pas réalisable (dans le sens des conclusions de l'institution de prévoyance) que l'affaire serait à nouveau de la compétence du juge du divorce de statuer sur l'indemnité équitable de l'art. 124 CC (ATF V 444 p. 449 consid. 5.4). Il n'y a pas lieu de s'écarter de ce raisonnement en cas de désaccord (art. 142 CC). Dans cette hypothèse, le juge du divorce fixe les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées. Ainsi, si le juge des assurances tient pour constant que le jugement de divorce n'est pas exécutoire vis-à-vis de l'institution de prévoyance, il incombe alors au juge des assurances sociales d'examiner s'il peut statuer dans le sens du jugement de divorce et rendre un jugement condamnatoire à l'encontre de l'institution de prévoyance. Toutefois, s'il - 5/6- A/1521/2008 arrive à la conclusion que le jugement de divorce n'est pas réalisable, l'affaire sera à nouveau de la compétence du juge du divorce pour qu'il statue une nouvelle fois. 4. Il existe des cas où il n'est pas possible de procéder à un partage des prestations de sortie conformément à l'art. 122 al. 1 CC. Dans ces cas, un des conjoints peut également être défavorisé par rapport à l'autre concernant la prévoyance professionnelle et il était donc nécessaire de trouver un autre moyen de compensation. Aussi, à l'art. 124 CC, le législateur a-t-il prévu, en lieu et place, le versement d'une indemnité équitable. (…) Le principal cas d'impossibilité est la survenance du cas de prévoyance. Il y a également impossibilité de partage lorsque l'un des conjoints est affilié auprès d'une institution de prévoyance à l'étranger ou dans une institution de prévoyance non soumise à la LFLP (J.-A. SCHNEIDER, C. BRUCHEZ, "La prévoyance professionnelle et le divorce" in le nouveau droit du divorce - 2000 p. 240-241). 5. Le Tribunal de céans a déjà jugé que la caisse de pension des Nations Unies n'est pas soumise au droit suisse et que les prestations servies à ses membres ne constituent pas des avoirs partageables au sens de l'art. 122 CC. Un partage est ainsi inexécutable même si le demandeur dispose aussi d'un capital de libre passage auprès d'une institution de prévoyance suisse (ATAS/1049/2006 du 16 novembre 2006 et ATAS/950/2006 du 26 octobre 2006). Le Tribunal fédéral en a jugé de même s'agissant de l'institution de prévoyance de l'OMC et relevé que la circonstance que le partage ne peut avoir lieu parce que l'institution de prévoyance n'est pas soumise au droit suisse est un cas dans lequel l'art. 124 CC trouve application (ATF du 4 février 2008 5A 623/07 et du 28 avril 2008 5A 83/08) 6. a) En l'espèce, la demanderesse est affiliée à la caisse de pension des Nations Unies, de sorte que le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle des demandeurs est impossible. La question de l'exécutabilité du partage en rapport avec l'INPDAP, auquel le demandeur a été affilié, peut ainsi rester ouverte. b) En conséquence, les demandeurs sont invités à mieux agir devant le juge civil par la voie de la révision, lequel devra fixer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC. - 6/6- A/1521/2008 PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 1. Constate que le partage des avoirs de prévoyance professionnelle prévu au chiffre 9 du dispositif du jugement JTPI/2502/08 n'est pas exécutable. 2. Invite les demandeurs à mieux agir devant le juge du divorce. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière : Nancy BISIN La Présidente : Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le