<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp363552"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>127 III 90<br/><br/><br/><div class="paraatf">15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Januar 2001 i.S. W. gegen X. und Mitb. und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp364768"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Landwirtschaftliches Gewerbe; Aufteilung des Miteigentums. <div class="paratf">Ist die Aufteilung des Miteigentums nach Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuch angemeldet worden (<span class="artref">Art. 95 Abs. 1 BGBB</span>), fällt das Rechtsgeschäft trotz der privatrechtlichen Übergangsbestimmung (<span class="artref">Art. 94 Abs. 2 BGBB</span>) unter das Realteilungsverbot der <span class="artref">Art. 58 ff. BGBB</span> (E. 3). </div> <div class="paratf">Bildet der Miteigentumsanteil des Selbstbewirtschafters zusammen mit den zugepachteten Miteigentumsanteilen Dritter ein landwirtschaftliches Gewerbe, ist über dessen körperliche Aufteilung unter dem Gesichtswinkel des Realteilungsverbots zu befinden (E. 4). </div> <div class="paratf">Zu den Rechtsgeschäften, die unter das Realteilungsverbot fallen, gehören nicht nur Kauf, Tausch und Schenkung, sondern alle Rechtsgeschäfte, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommen. Bejahung dieser Eigenschaft im vorliegenden Fall, wo die Aufhebung des Miteigentums an Gewerbeparzellen dazu führt, dass die Grundstücke parzelliert und den einzelnen Miteigentümern zu Eigentum überschrieben werden (E. 5). </div> <div class="paratf">Bei der Prüfung, ob eine gute landwirtschaftliche Existenz im Sinne von <span class="artref">Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB</span> vorliegt, dürfen die für längere Zeit zugepachteten Grundstücke (<span class="artref">Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB</span>) nicht mitberücksichtigt werden (E. 6). </div> </div> </div> <a name="idp377696"></a> <a name="idp390944"></a> <br/><div> <a name="idp400912"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 92</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page92"></a><div class="center pagebreak">BGE 127 III 90 S. 92</div> </div> <div class="paraatf">W. einerseits und seine Nichten X., Y. und Z. andererseits sind je zur Hälfte Miteigentümer der Grundstücke GBN 1236 (425,63 a Wiesland, wovon 2'650 m2 in der Bauzone, mit Wohnhaus und zwei Ökonomiegebäuden), GBN 626 (33,92 a Wiesland), GBN 846 (Hütte mit Melchstallung), GBN 857 und 858 (Hütte mit Melchstallung), GBN 1260 ("unterste Weid" mit 1'034,22 a, Hütte und Melchstallung), GBN 1261 ("mittlere Weid" mit 1'120,96 a, Wohnhaus, Hütte und Wasserhütte) und GBN 1262 ("oberste Weid" mit 1'380,73 a, Hütte und Melchstallung). W. bewirtschaftet diese Liegenschaften zusammen mit Grundstücken seiner Frau und zugepachteten Parzellen. Sein Betrieb ist viehwirtschaftlich ausgerichtet. W. verfügt über ca. 45 Grossvieheinheiten und ein Milchkontingent von ca. 120'000 l.</div> <div class="paraatf">Am 10. Februar 1999 ersuchte W. das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz um Erlass einer Feststellungsverfügung über die Fragen, ob bei Aufhebung des Miteigentums das Realteilungsverbot gemäss Art. 58 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) zur Anwendung gelange und - wenn ja - ob eine Ausnahme gemäss <span class="artref">Art. 60 BGBB</span> in Aussicht gestellt werden könne. Das Volkswirtschaftsdepartement stellte mit Verfügung vom 2. August 1999 (Ziff. 1) fest, die Miteigentumsparzellen bildeten zusammen mit anderen Grundstücken ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des BGBB und unterstünden dem Realteilungsverbot. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahme von diesem Verbot gestützt auf <span class="artref">Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB</span> seien nicht erfüllt.</div> <div class="paraatf">Gegen diese Verfügung erhoben X., Y. und Z. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Mit Entscheid vom 26. Mai 2000 hiess das Verwaltungsgericht (Kammer III) die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hob die Ziff. 1 der angefochtenen Feststellungsverfügung auf und stellte seinerseits fest, die Miteigentumsanteile im Zusammenhang mit der Aufhebung des Miteigentums unterlägen dem Realteilungsverbot nicht.</div> <div class="paraatf">Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Juli 2000 gelangt W. an das Bundesgericht. Er beantragt, das verwaltungsgerichtliche <a name="page93"></a><div class="center pagebreak">BGE 127 III 90 S. 93</div>Erkenntnis sei aufzuheben, und es sei in Bestätigung der Verfügung des Volkswirtschaftsdepartements festzustellen, dass die Miteigentumsparzellen mit Ausnahme der Fläche von Parzelle GBN 1236 in der Bauzone dem Realteilungsverbot unterstünden und dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme gemäss <span class="artref">Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB</span> nicht erfüllt seien. Eventuell sei die Angelegenheit bezüglich der Voraussetzungen für eine Ausnahme an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.</div> <div class="paraatf">X., Y. und Z. beantragen die Abweisung der Beschwerde mit Ausnahme der Feststellung bezüglich des Nichtunterliegens des Teils von Parzelle GBN 1236 in der Bauzone. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Justiz beantragt Rückweisung der Sache an das kantonale Volkswirtschaftsdepartement.</div> <div class="paraatf">Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück.</div> <br/><div> <a name="idp421536"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp422496"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die privatrechtliche Übergangsbestimmung von <span class="artref">Art. 94 Abs. 2 BGBB</span> verhindere nicht, dass bei Aufhebung des Miteigentums das Realteilungsverbot gemäss <span class="artref">Art. 58 ff. BGBB</span> zu beachten sei, wenn dieses nach Massgabe der öffentlichrechtlichen Übergangsregel von <span class="artref">Art. 95 Abs. 1 BGBB</span> anwendbar sei. Der Beschwerdeführer und das Bundesamt für Justiz teilen diese Auffassung. Die Beschwerdegegnerinnen halten sie für unzutreffend.</div> <div class="paraatf">a) Gemäss <span class="artref">Art. 94 Abs. 2 BGBB</span> wird vertraglich begründetes gemeinschaftliches Eigentum (Mit- oder Gesamteigentum) nach altem Recht aufgehoben, wenn dies innert Jahresfrist seit Inkrafttreten dieses Gesetzes verlangt wird. <span class="artref">Art. 95 Abs. 1 BGBB</span> bestimmt, dass (insbesondere) die Vorschriften über das Realteilungsverbot für alle Rechtsgeschäfte gelten, die nach Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet werden.</div> <div class="paraatf">Die Aufhebung des Miteigentums haben die Beschwerdegegnerinnen offenbar rechtzeitig - binnen Jahresfrist - verlangt; ein Aufhebungsverfahren ist vor dem Bezirksgericht Schwyz hängig und derzeit sistiert. Dagegen ist die Aufteilung des Miteigentums nicht vor Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet worden, was ebenfalls unbestritten ist.<a name="page94"></a><div class="center pagebreak">BGE 127 III 90 S. 94</div> </div> <div class="paraatf">b) Die privatrechtliche Dispositionsfreiheit steht grundsätzlich unter dem Vorbehalt des öffentlichen Rechts; soweit nicht die allgemeinen Regeln des Vorrangs jüngerer oder speziellerer Normen oder besondere Anhaltspunkte (z.B. in den Materialien) etwas anderes nahe legen, sind die öffentlichrechtlichen Schranken daher bindend für die Privatrechtsgestaltung (vgl. HANS HUBER, Berner Kommentar, N. 41 f. zu <span class="artref">Art. 6 ZGB</span>). Vorliegend bestehen keine allgemeinen oder besonderen Anknüpfungspunkte für die von den Beschwerdegegnerinnen vertretene Auffassung. Den Materialien lässt sich nur entnehmen, dass die Eigentümer die neu eingeführten Zuweisungsansprüche und Anrechnungsregeln bei der Liquidation von vertraglich begründetem Mit- oder Gesamteigentum ausschalten können, wenn sie dessen Aufhebung innert Jahresfrist verlangen. Dass sie das Realteilungsverbot nicht zu beachten hätten, wenn die Anmeldung des Aufhebungsgeschäfts beim Grundbuchamt erst nach Inkrafttreten des BGBB erfolgt, wird nirgends ausgeführt (Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB], BBl 1988 III 953 ff., S. 1067). Vielmehr halten die Erläuterungen zum heutigen <span class="artref">Art. 95 BGBB</span> ausdrücklich fest, zwecks Vermeidung von Gesetzesumgehungen solle grundsätzlich für alle nach dem Inkrafttreten angemeldeten Rechtsgeschäfte das neue Recht Anwendung finden (Botschaft, a.a.O., S. 1068; vgl. auch CHRISTOPH BANDLI/MANUEL MÜLLER/BEAT STALDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht: Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 1 und 5 zu <span class="artref">Art. 95 BGBB</span>). Es kann auch nicht argumentiert werden, bei Anwendbarkeit des Realteilungsverbots verliere der Verweis auf das alte Recht in <span class="artref">Art. 94 Abs. 2 BGBB</span> seinen Sinn. Soweit es nicht um die körperliche Aufteilung geht, d.h. insbesondere mit Bezug auf die Ausschaltung der Zuweisungs- und Anrechnungsansprüche gemäss <span class="artref">Art. 36 ff. BGBB</span>, ändert die Anwendbarkeit des Realteilungsverbots nichts. Das Verbot schränkt die Teilung nach altem Recht auch in denjenigen Fällen nicht ein, in denen eine mit der neuen Regelung verträgliche Aufhebung vereinbart oder eine Ausnahme erwirkt wird. Wo es Geltung beansprucht, öffnet es bei richterlicher Aufhebung zudem den Weg zur Versteigerung unter den Miteigentümern (die öffentliche Versteigerung unter einem breiteren Publikum bleibt gemäss <span class="artref">Art. 69 BGBB</span> ausgeschlossen), da es im Interesse der Strukturerhaltung (vgl. dazu nachfolgend E. 5a) bestimmte körperliche Teilungen verbietet und diese deshalb als wesentliche Wertverminderungen im Sinne von <span class="artref">Art. 651 Abs. 2 ZGB</span> verstanden werden können. Endlich bleibt es ohne Einfluss auf andere Teilungsarten als die körperliche Aufteilung.<a name="page95"></a><div class="center pagebreak">BGE 127 III 90 S. 95</div> </div> <div class="paraatf">Zu Recht hat das Verwaltungsgericht somit die <span class="artref">Art. 58 ff. BGBB</span> als grundsätzlich anwendbar erachtet (vgl. auch <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2001&amp;to_year=2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-233%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page233">BGE 123 III 233</a> E. 2d S. 239; Wegleitung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, in: ZBGR 75/1994 S. 88 ff., Ziff. 2.31).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp457008"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span>Das Verwaltungsgericht hält freilich dafür, das Realteilungsverbot sei nur für den Miteigentumsanteil des Beschwerdeführers massgebend, nicht auch für die Miteigentumsanteile der Beschwerdegegnerinnen. Es argumentiert, der Beschwerdeführer bewirtschafte diese Anteile nur pachtweise, und sie seien daher wie Zupachtland bloss einzubeziehen, wenn zu beurteilen sei, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliege. Selber unterstünden sie dem Realteilungsverbot aber nicht, weil sie wie Zupachtland grundsätzlich jederzeit veräussert, d.h. vom Gewerbe abgetrennt werden könnten. Der Beschwerdeführer rügt, diese Argumentation sei bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerinnen unterstützen sie dagegen.</div> <div class="paraatf">Die Sichtweise des Verwaltungsgerichts beruht auf einer Fehlüberlegung. Es geht nicht darum, die Aufteilung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu beurteilen, das im (Allein-)Eigentum des Beschwerdeführers steht. Zu entscheiden ist vielmehr über die Wirkungen des Realteilungsverbots auf die im Miteigentum der Parteien stehende Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die vom Beschwerdeführer teils gestützt auf seine Miteigentümerstellung, teils aufgrund pachtweiser Überlassung durch die übrigen Miteigentümer genutzt werden. Es interessiert, ob diese Gesamtheit als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von <span class="artref">Art. 7 Abs. 1 BGBB</span> anzusprechen ist und - wenn ja - ob das Miteigentum daran durch körperliche Teilung aufgehoben werden darf, ohne dass das Realteilungsverbot entgegensteht. Gewiss sind für die Qualifikation als landwirtschaftliches Gewerbe Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung für längere Zeit zugepachtete Grundstücke mit einzubeziehen (<span class="artref">Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB</span>). Daraus ergibt sich eine Ausdehnung des Kreises von Gewerben, die unter die öffentlichrechtlichen Verkehrsbeschränkungen des Gesetzes fallen, weil die Voraussetzung genügender landwirtschaftlicher Beschäftigung eher erfüllt ist, wenn die Arbeitszeit zur Bewirtschaftung zugepachteter Grundstücke mit einzurechnen ist (vgl. EDUARD HOFER in: Kommentar BGBB, N. 96 zu <span class="artref">Art. 7 BGBB</span>). Die Berücksichtigung von Grundstücken, die der Pächter eines Gewerbes für längere Dauer zupachtet oder von Land in seinem Eigentum (vgl. dazu HOFER, a.a.O., N. 91 zu <span class="artref">Art. 7 BGBB</span>) hat jedoch nicht zur Folge, dass die Zulässigkeit der Aufteilung des Gewerbes aus der Sicht des <a name="page96"></a><div class="center pagebreak">BGE 127 III 90 S. 96</div>Pächters bzw. seines Betriebes zu beurteilen ist und die den übrigen Miteigentümern gehörenden Anteile als nicht zum Gewerbe gehörende Pachtgrundstücke zu betrachten sind, für die das Realteilungsverbot nicht gilt. Es bleibt dabei, dass sämtliche Miteigentumsanteile zum Gewerbe gehören, über dessen körperliche Aufteilung unter dem Gesichtswinkel des Realteilungsverbots zu befinden ist. Dass hier eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen vorliegt, die - jedenfalls unter Einbezug des Zupachtlandes (<span class="artref">Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB</span>) - als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von <span class="artref">Art. 7 Abs. 1 BGBB</span> anzusprechen ist, hat auch das Verwaltungsgericht angenommen und kann nicht zweifelhaft sein.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp473888"></a><span class="bold" id="consideration_5.">5. </span>Nach Meinung des Verwaltungsgerichts sind die Schranken des Realteilungsverbots bei der Aufteilung des Miteigentums auch deshalb nicht zu beachten, weil kein Veräusserungsgeschäft abgeschlossen werde und keine Eigentumsrechte an Dritte übertragen würden. Die Zusammensetzung der Grundeigentümerschaft bleibe die Gleiche. Ausserdem werde die Stellung des selbstbewirtschaftenden Miteigentümers durch die <span class="artref">Art. 36 ff. BGBB</span> geschützt und nicht durch das Realteilungsverbot. Der Beschwerdeführer bezeichnet auch diese Auffassung als bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerinnen halten sie für richtig.</div> <div class="paraatf">a) Das Realteilungsverbot bezweckt den Schutz erhaltungswürdiger landwirtschaftlicher Strukturen. Lebensfähige Gewerbe sollen notfalls auch gegen den Willen der Eigentümerschaft vor der Aufteilung und stückweisen Veräusserung bewahrt werden (<span class="artref">Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB</span>; Botschaft, a.a.O., S. 968; REINHOLD HOTZ in: Kommentar BGBB, N. 8 zu <span class="artref">Art. 1 BGBB</span>, und CHRISTOPH BANDLI, daselbst, N. 1 der Vorbemerkungen zu <span class="artref"><artref id="CH/211.412.11/58" type="start"></artref>Art. 58-60 BGBB</span><artref id="CH/211.412.11/60" type="end"></artref> und N. 1 zu <span class="artref">Art. 58 BGBB</span>; BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, Diss. Bern 1993, ASR Heft 542, S. 105; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2001&amp;to_year=2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-175%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page175">BGE 125 III 175</a> E. 2c S. 179). Die gesetzliche Regelung zielt daher mit dem Begriff des "Abtrennens" auf ein Verbot der getrennten Veräusserung einzelner Teile ab; die reine Unterteilung im Sinne einer Parzellierung schadet an sich noch nicht, sondern erst in Verbindung mit Plänen betreffend ein getrenntes rechtliches Schicksal oder eine Umgehung der Belastungsrestriktionen (<span class="artref">Art. 73 ff. BGBB</span>; BANDLI in: Kommentar BGBB, N. 2 zu <span class="artref">Art. 58 BGBB</span>; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, Rz. 502 und 504, S. 146; STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung, S. 107). Unerwünschte Veräusserungen <a name="page97"></a><div class="center pagebreak">BGE 127 III 90 S. 97</div>sind nicht nur Kauf- und bestimmte Tausch- und Schenkungsgeschäfte, sondern alle Rechtsgeschäfte, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommen (vgl. <span class="artref">Art. 61 Abs. 3 BGBB</span>; STALDER in: Kommentar BGBB, N. 19 f. zu <span class="artref">Art. 63 BGBB</span>).</div> <div class="paraatf">b) Die Aufhebung des Miteigentums an den Gewerbeparzellen durch körperliche Teilung führt dazu, dass die Grundstücke parzelliert und einzelnen Miteigentümern zu Eigentum überschrieben werden. Die einzelnen Teile des Gewerbes gelangen in neue und verschiedene Hände. Die bisherige gemeinschaftliche Eigentumsberechtigung wird abgelöst; es findet nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich ein Eigentümerwechsel statt, und die rechtliche Einheit des Gewerbes zerfällt. Die neuen Eigentümer können ihre Teile getrennt veräussern oder nutzen und auf diese Weise auch die wirtschaftliche Einheit auflösen. Die beabsichtigte körperliche Teilung unter den Miteigentümern hat somit zur Folge, dass der Zusammenhalt der gewerblichen Grundstücke, Bauten und Anlagen nicht mehr gewährleistet ist, was dem Ziel der Strukturerhaltung zuwiderläuft. Daran ändert der Umstand nichts, dass sich die Beschwerdegegnerinnen bereit erklärt haben, dem Beschwerdeführer ihre Anteile weiterhin und auf lange Sicht zu verpachten (vgl. dazu nachfolgend E. 6a). Unbeachtlich ist im vorliegenden Zusammenhang ferner der Verweis der Beschwerdegegnerinnen auf die Einspruchsgründe gemäss dem abgelösten Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) und die Meinung von STALDER (Kommentar BGBB, N. 20 zu <span class="artref">Art. 61 BGBB</span>) betreffend deren Überführung in das BGBB. Dieser Autor hat nicht ausgeführt, es sollten ausschliesslich die schon dem EGG unterstellten Handänderungen unterstellt werden, sondern bloss bemerkt, vorab jene Handänderungen sollten erfasst werden. Schliesslich ist unerfindlich, weshalb ein solches Verständnis der Vorschriften gegen die Eigentumsgarantie verstossen soll, wie die Beschwerdegegnerinnen meinen, zumal eine hinreichende gesetzliche Basis vorliegt und die bisherige Nutzung sowie die bestehenden Eigentumsverhältnisse nicht eingeschränkt werden.</div> <div class="paraatf">c) Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Zielsetzung der <span class="artref"><artref id="CH/211.412.11/36" type="start"></artref>Art. 36-39 BGBB</span><artref id="CH/211.412.11/39" type="end"></artref> vermag zu keiner anderen Betrachtungsweise zu führen. Auch wenn man diesen Vorschriften eine gewisse strukturpolitische Wirkung nicht absprechen will, sind sie doch primär auf den Schutz des Selbstbewirtschafters und nicht wie die <span class="artref">Art. 58 ff. BGBB</span> auf die Strukturerhaltung ausgerichtet. Ob sie zum Tragen kommen, entscheiden allein die Miteigentümer, wogegen der Schutz <a name="page98"></a><div class="center pagebreak">BGE 127 III 90 S. 98</div>des Realteilungsverbots auch gegen den Willen der Eigentümer greift. Sie können die öffentlichrechtlichen Beschränkungen deshalb nicht ersetzen (vgl. auch STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung, S. 109).</div> <div class="paraatf">Es ergibt sich somit, dass die Vorschriften über das Realteilungsverbot bei der beabsichtigten Aufhebung des Miteigentums zu beachten sind.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp510096"></a><span class="bold" id="consideration_6.">6. </span>Steht fest, dass das Realteilungsverbot grundsätzlich anwendbar und die Beschwerde insofern begründet ist, stellt sich die Frage einer Ausnahmebewilligung nach <span class="artref">Art. 60 Abs. 1 BGBB</span>. In Betracht fällt namentlich eine Ausnahme gemäss lit. b dieser Vorschrift, wonach ein Dispens verlangt werden kann, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe auch nach der Aufteilung oder der Abtrennung eines Grundstücks oder Grundstückteils einer bäuerlichen Familie noch eine gute landwirtschaftliche Existenz bietet. Der Beschwerdeführer macht geltend, eine derartige Ausnahme dürfe nicht erteilt werden. Die Beschwerdegegnerinnen erinnern vorab daran, dass das Verwaltungsgericht die Ausnahmegründe nicht zu prüfen brauchte und beantragen die Rückweisung für den Fall, dass die Beurteilung unumgänglich sei.</div> <div class="paraatf">a) Das Verwaltungsgericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, welches Einkommen sich aus dem interessierenden Gewerbe erwirtschaften lässt und inwiefern dieses durch Abtrennung allenfalls verkleinert werden könnte, ohne die Schwelle einer guten landwirtschaftlichen Existenz zu unterschreiten (<span class="artref">Art. 60 Abs. 1 lit. b BGBB</span>; zum Begriff der guten landwirtschaftlichen Existenz HOFER in: Kommentar BGBB, N. 18 ff. zu <span class="artref">Art. 8 BGBB</span>). Das ist nachzuholen. Die Angelegenheit ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese - allenfalls unter Beizug von Gutachtern - die nötigen Abklärungen trifft und im Sinne des Erwogenen neu entscheidet.</div> <div class="paraatf">Die Vorinstanz wird dabei zu bestimmen haben, welche Flächen in die Existenzberechnung einzubeziehen sind. An sich wäre es naheliegend, in analoger Anwendung von <span class="artref">Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB</span> die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke mitzuberücksichtigen. Dem steht jedoch entgegen, dass die Spezialregelung betreffend den Einbezug von Pachtland im Zusammenhang mit der Mindestgrösse für die Annahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes steht und nicht ohne weiteres einen tauglichen Anknüpfungspunkt für weitere Abstufungen abgibt. Bei derartigen Abgrenzungen muss deshalb geprüft werden, ob und inwiefern der Einbezug von zugepachteten <a name="page99"></a><div class="center pagebreak">BGE 127 III 90 S. 99</div>Grundstücken mit den Zielen des Gesetzes verträglich ist. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass Zupachtland zumeist nur auf jeweils sechs Jahre gesichert zur Verfügung steht (<span class="artref"><artref id="CH/221.213.2/7" type="start"></artref>Art. 7 und 8 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über die landwirtschaftliche Pacht [LPG; SR 221.213.2]</span><artref id="CH/221.213.2/8" type="end"></artref>) und eine solche Vertragsdauer die angestrebte langfristige Sicherung der Strukturen nicht gewährleistet. Es wäre mit Blick auf das Strukturerhaltungsziel, das einen gefestigten Zusammenhalt der Betriebsgrundlagen voraussetzt, zudem wenig sinnvoll, den starken eigentumsrechtlichen Zusammenhalt (teilweise) aufzugeben mit Rücksicht auf die wesentlich schwächere Verbundenheit, die Pachtverhältnisse herstellen. Entscheidend aber ist, dass sich bei Berücksichtigung von Pachtland im Zusammenhang mit der erwähnten Ausnahme das Gesetz sehr einfach umgehen liesse. Die Vorlage eines Pachtvertrages über die erwähnte Mindestdauer und eine genügende Fläche würde bereits genügen, um eine Ausnahme zur Abtrennung einer unentbehrlichen Fläche von einer guten landwirtschaftlichen Existenz zu erwirken. Hinzu kommt, dass es der Pächter bei verpachteten Gewerben in der Hand hätte, durch Zupacht oder Auflösung von Pachtverträgen eine Ausnahme zu ermöglichen oder zu vereiteln. Auch im vorliegenden Fall könnte der Beschwerdeführer - z.B. durch Übertragung von Pachtverhältnissen auf seinen mitarbeitenden Sohn - die Ausnahmeerteilung steuern. Ähnliches gilt im Übrigen bezüglich der landwirtschaftlichen Liegenschaften, die seiner Frau gehören und von ihm bewirtschaftet werden. Die analoge Anwendung von <span class="artref">Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB</span> muss deshalb ausscheiden, wenn das Strukturerhaltungsziel erreicht werden soll (zum Ganzen und ebenso HOFER in: Kommentar BGBB, N. 30 zu <span class="artref">Art. 8 BGBB</span>).</div> <div class="paraatf">b) Hinsichtlich des Parzellenteils von GBN 1236 in der Bauzone sind sich die Parteien einig, dass diese Fläche körperlich geteilt werden dürfe. Sie übersehen freilich, dass der eingezonte Parzellenteil gestützt auf <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB</span> von Gesetzes wegen unter die Regelung des BGBB fällt, solange keine Aufteilung entsprechend den Nutzungszonen erfolgt ist. Eine solche kann gestützt auf eine Ausnahme nach <span class="artref">Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB</span> vorgenommen werden. Mit ihr fällt die Baulandfläche ohne weiteres aus dem Geltungsbereich des Gesetzes.</div> </div></body></html>