B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-108/2017 U r t e i l v o m 1 9 . D e z e m b e r 2 0 1 9 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch lic. iur. Thomas Grossen, Rechtsanwalt, advokaturbüro kernstrasse, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 25. November 2016 / N (…). E-108/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ers uchte am 5. November 2012 um Asyl in der Schweiz. B. Am 20. Juli 2016 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich – Limmat Anklage gegen den Beschwerdeführer wegen mehrfacher versuchter schwerer Kör- perverletzung und Angriffs aufgrund zweier Vorfälle im Juni 2013 und Au- gust 2014. C. Mit Verfügung vom 25. November 2016 ( eröffnet am 5. Dezember 2016) stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingsei- genschaft, lehnte das Asylgesuch in Anwendung von Art. 53 AsylG ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Der Vollzug der Wegwei- sung wurde wegen Unzulässigkeit zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. D. Mit Eingabe vom 4. Januar 2017 erhob der Beschwerdeführer beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde. Er beantragt, der angefochtene Ent- scheid sei (mit Ausnahme von Dispositi vziffer 1) aufzuheben. Dem Be- schwerdeführer sei Asyl zu gewähren. Eventualiter sei d er angefochtene Entscheid aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dem Be- schwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm der Unterzeichnete als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestel- len. In prozessualer Hinsicht beantragt er den Beizug der Akten des Straf- verfahrens (…) der Staatsanwaltschaft Zürich – Limmat gegen den Be- schwerdeführer. Der Beschwerdeführer reichte die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich – Limmat vom 20. Juli 2016 als Beweismittel ein. E. Am 5. Januar 2017 reichte der Beschwerdeführer eine Fürsorgeabhängig- keitsbestätigung ein. F. Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2017 hiess der Instruktionsrichter E-108/2017 Seite 3 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut, verzichtete auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses, ordnete dem Beschwerdeführer einen un- entgeltlichen Rechtsbeistand bei und gab der Vorinstanz Gelegenheit zur Einreichung einer Vernehmlassung. G. Nach gewährter Fristerstreckung nahm die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 17. März 2017 zur Beschwerde Stellung. H. Am 4. April 2017 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein. Der Replik war ein Schreiben der Rechtsanwältin Dominique Jud an die Staatsanwalt- schaft Zürich – Sihl vom 9. Juli 2015, ein Schreiben der Rechtsanwältin Dominique Jud ans Bezirksgericht Zürich vom 31. Januar 2017 (beides in Kopie) sowie eine Honorarnote beigelegt. I. Mit Schreiben vom 4. August 2017 wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Juni 2017 der ver- suchten schweren Körperverletzung und des Angriffs schuldig gesprochen worden sei. Vom Vorwurf einer weiteren versuchten Körperverletzung be- züglich des Vorfalls im August 2014 sei er indes freigesprochen worden und anstelle der seitens der Staatsanwaltschaft beantragten 54 Monate Freiheitsstrafe sei er lediglich zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Mo- naten verurteilt worden. Zudem beantragte er eine Sistierung des vorlie- genden Verfahrens, da er gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich Be- rufung eingelegt habe. Der Beschwerdeführer reichte das Urteilsdispositiv des Bezirksgerichts Zü- rich vom 29. Juni 2017, die Berufungsanmeldung vom 17. Juli 2017 (bei- des in Kopie) und eine Honorarnote ein. J. Mit Zwischenverfügung vom 23. August 2017 sistierte der Instruktionsrich- ter das Verfahren E-108/2017 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Ur- teils im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer. K. Mit Urteil vom 26. November 2018 befand das Obergericht des Kantons Zürich den Beschwerdeführer des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB und der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB für schuldig und bestrafte ihn mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, deren Vollzug E-108/2017 Seite 4 aufgeschoben wurde, und setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest. Das Urteil erwuchs am 13. Februar 2019 in Rechtskraft. Gemäss den Erwägun- gen habe sich der Beschwerdeführer im Juni 2013 mit weiteren Personen an einem tätlichen Übergriff auf Gäste eines Restaurants beteiligt. Er habe Gegenstände gegen die Gäste geworfen. Mit einer Flasche habe er einen Anwesenden getroffen und ihm mehrere Zähne und die Lippen beschädigt. Da nicht erstellt sei, dass der Beschwerdeführer das Opfer gezielt im Ge- sicht habe treffen wollen oder er eher zufällig in die Richtung der Anwesen- den geworfen habe, liege eine – zumindest eventualvorsätzliche – einfa- che Körperverletzung und keine versuchte schwere Körperverletzung vor. Ebenfalls sei der Tatbestand des Angriffs erfüllt. L. Mit Schreiben vom 21. Februar 2019 liess der Beschwerdeführer dem Ge- richt die Kopie des Urteils des Ober gerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2018 und zwei Honorarnoten zukommen. M. Mit Zwischenverfügung vom 20. März 2019 wurde die Sistierung des vor- liegenden Verfahrens aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Oberge- richts des Kantons Zürich aufgehoben. Zudem wurde der Vorinstanz Gele- genheit zur Einreichung einer Duplik gegeben. N. Am 5. April 2019 reichte die Vorinstanz die Duplik ein. O. Mit Schreiben vom 23. April 2019 verzichtete der Beschwerdeführer auf eine Triplik. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998 (AS 2016 3101; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). E-108/2017 Seite 5 2. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgeri cht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdefüh- rer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten (aArt. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 3. Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht (ein- schliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die un- richtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 4. Der Beschwerdeführer beantragt den Beizug der Akten des Strafverfah- rens (…) der Staatsanwaltschaft Zürich – Limmat gegen den Beschwerde- führer. Die besagten Akten wurden von der Vorinstanz während des Be- schwerdeverfahrens beigezogen und sind dem Gericht ebenfalls bekannt. Dem Antrag wurde damit entsprochen. 5. 5.1 Nach Art. 53 Bst. a AsylG wird Flüchtlingen kein Asyl gewährt, wenn sie wegen verwerflicher Handlungen des Asyls unwürdig sind. Unter den Be- griff der "verwerflichen Handlungen" fallen grundsätzlich Delikte, die mit ei- ner Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind und som it dem abstrakten Verbrechensbegriff von Art. 10 Abs. 2 StGB entsprechen (BVGE 2012/20 E. 4; Urteil des BVGer D -1762/2019 vom 20. Mai 2019 E. 7.1.1). Gemäss asylrechtlicher Rechtsprechung ist es irrelevant, ob die verwerfliche Handlung einen ausschliesslich gemeinrechtlichen Charakter hat oder als politisches Delikt aufzufassen ist (Entscheidungen und Mittei- lungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [ EMARK] 2002 Nr. 9 E. 7b). 5.2 Nebst dem Vorliegen einer verwerflichen Handlung ist bei der Beurtei- lung der Asylunwürdigkeit auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Dabei ist zu berücksichtigen, wie lange die Tat bereits zurück- liegt, wobei auf die Verjährungsbestimmungen des Strafrechts zu verwei- sen ist. Weitere Kriterien der Verhältnismässigkeit sind das Alter des Täters E-108/2017 Seite 6 im Zeitpunkt der Tatbegehung sowie eine allfällige Veränderung der Le- bensverhältnisse nach der Tat (EMARK 2002/9 E. 7d). 6. 6.1 Die Vorinstanz begründet den Entscheid damit, der Beschwerdeführer erfülle zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, es wür- den aber Asylausschlussgründe nach Art. 53 AsylG vorliegen, da gegen ihn Anklage wegen mehrfacher versuchter schwerer Körperverletzung und An- griffs erhoben worden sei. Eine rechtskräftige Verurteilung liege noch nicht vor, es genüge indes ein Geständnis oder eine klare Aktenlage und Ankla- geerhebung. Die beiden Anklagepunkte seien als Verbrechen zu qualifizie- ren (Art. 10 Abs. 2 StGB). Aus der Anklageschrift sei ersichtlich, dass er einen individuellen Tatbeitrag zu den Vorfällen am 24. Juni 2013 und 23. August 2014 geleistet habe. Angesichts der detaillierten Beweisführung der Staatsanwaltschaft und der überzeugenden Bewe islast sei mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit von einem Verschulden und einer gewissen Vorsätzlichkeit auszugehen. Es handle sich demnach um verwerfliche Handlungen, die einen Asylausschlussgrund darstellten. Zum Zeitpunkt der Taten im Juni 2013 und Augu st 2014 sei er knapp (…)-jährig respektive (…)-jährig gewesen. Als urteilfähiger Erwachsener habe er die Handlungen und deren Konsequenzen abschätzen können. Den Akten sei kein Hinweis auf Einsicht, Eingeständnis, Reue oder veränderte Lebensverhältnisse zu entnehmen. Die Verweigerung des Asyls sei daher verhältnismässig. Der Beschwerdeführer sei als Flüchtling vorläufig aufzunehmen. 6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, bezüglich der Vorwürfe gemäss An- klageschrift würden weder ein Geständnis von ihm noch eine klare Akten- lage vor liegen. Die Vorinstanz verweise pauschal auf die Rapporte der Stadtpolizei Zürich und die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft. Ver- weise auf die Beweislage, die Beweismittel und die einzelnen Rapporte würden fehlen. Es stelle sich die Fra ge, in welchem Umfang beziehungs- weise ob die Vorinstanz die Strafakten konsultiert habe. Hinsichtlich des Vorliegens einer liquiden Beweislage habe die Vorinstanz die Begrün- dungspflicht verletzt. Aufgrund der zahlreichen einvernommenen Personen und der sic h nicht immer deckenden Sachverhaltsdarstellungen präsen- tiere sich eine unüberschaubare Beweislage. Bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils gelte die Unschuldsvermutung. Aufgrund der fehlenden liquiden Beweislage sei eine Ablehnung des Asyls g estützt auf Art. 53 AsylG nicht gerechtfertigt. E-108/2017 Seite 7 6.3 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, sie habe auf Ver- nehmlassungsstufe Einsicht in die in den Polizeirapporten erwähnten Ein- vernahmeprotokolle des laufenden Strafverfahrens genommen. Aus den Protokollen ergebe sich, dass er Beschwerdeführer willentlich bei den ge- waltsamen Übergriffen vom 24. Juni 2013 und 23. August 2014 beteiligt gewesen sei. 6.4 In der Replik macht der Beschwerdeführer geltend, eine genauere Prü- fung der Einvernahmen führe noch immer nicht zu einer liquiden Beweis- lage. Im Übrigen widerspreche bereits der Umstand, dass sich die Vor - instanz mit den Beweisen genauer habe auseinandersetzen und diese ei- ner Würdigung habe unterziehen müssen, dem Vorliegen einer klaren Ak- tenlage. 6.5 In seiner Stellungnahme zum rechtskräftigen Urteil des Obergerichts Zürich vom 26. November 2018 wies der Beschwerdeführer darauf hin, er sei zu einer 24-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Diese sei aber nur bedingt ausgesprochen worden. Seit fünfeinhalb Jahren habe er sich, insbesondere strafrechtlich, nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Zu- dem sei zu berücksichtigen, dass der Vorfall vom Juni 2013 einen politi- schen Hintergrund gehabt habe, anlässlich welchem die Angreifer unter Al- kohol sowie e iner gewissen Gruppendynamik gehandelt hätten. Es habe sich um einen einmaligen Ausrutscher gehandelt, der nicht zu beschönigen sei, aber für den er sich strafrechtlich zu verantworten gehabt habe. Er sei seit bald sechseinhalb Jahren in der Schweiz und dabei, sich hier eine län- gerfristige Existenz aufzubauen. Von ihm ginge für die hiesige Gesellschaft keine Gefahr aus und seine Tat rechtfertige unter Berücksichtigung sämtli- cher Umstände keine Asylunwürdigkeit. 6.6 Die Vorinstanz erklärt in ihrer Duplik, massge bend für die Beurteilung der Asylunwürdigkeit gemäss Art. 53 AsylG sei das abstrakte Strafmass. Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer wegen Angriffs nach Art. 134 StGB verurteilt worden sei und Angriff mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahre oder einer Geldstrafe bedroht sei, sei sein Tatbeitrag als Ver- brechen (Art. 10 Abs. 2 StGB) einzustufen. Er sei deshalb asylunwürdig. 7. 7.1 Gemäss Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Novem- ber 2018 wurde der Beschwerdeführer des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB und der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe E-108/2017 Seite 8 von 24 Monaten mit einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt. Bei der ein- fachen Körperverletzung handelt es sich um ein Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB), womit Art. 53 AsylG nicht erfüllt ist. Der Angriff ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht (Art. 134 StGB) und stellt ein Verbrechen dar (Art. 10 Abs. 2 StGB). Beim Angriff handelt es sich somit um eine verwerf- liche H andlung gemäss Art. 53 AsylG. Folglich liegt ein Grund für die Asylunwürdigkeit vor. Zu prüfen bleibt, ob der Gr undsatz der Verhältnis- mässigkeit gewahrt ist. 7.2 Der Beschwerdeführer beging die Straftat am 24. Juni 2013. Seither sind knapp sechseinhalb Jahre vergangen, in denen er sich wohlverhalten hat. Zur Beurteilung, ob dies dem Beschwerdeführer zu seinem Vorteil ge- reicht, ist die Verfolgungsverjährung massgebend. Bei einer Tat mit einer Freiheitstrafe von mehr als drei Jahren als angedrohte Höchststrafe ver- jährt die Strafverfolgung nach 15 Jahren (Art. 97 Abs. 1 Bst. b StGB). Die Vollstreckungsverjährung liegt ebenfalls bei 15 Jahren, beginnend am Tag, an dem die bedingte Strafe zu vollstrecken ist (Art. 99 Abs. 1 Bst. d StGB i.V.m. Art. 100 StGB). Die sechseinhalb Jahre seit der Tathandlung genü- gen demnach offensichtlich nicht, um sich für den Beschwerdeführer posi- tiv auf die Beurteilung der Verhältnismässigkeit auszuwirken. Bei der Tat- begehung war der Beschwerdeführer (…) Jahre alt und hat sich gemäss Strafurteil im Wissen um die Beteiligung weiterer Personen willentlich am körperlichen Übergriff auf eine Gruppe beteiligt, die hierzu keinen Anlass geliefert hat. Sein Alter spricht deshalb ebenfalls zu seinen Ungunsten . Dem Strafurteil ist zu entn ehmen, dass der Beschwerdeführer im August 2018 eine auf ein Jahr befristete Stelle in der Reinigung der Verkehrsbe- triebe Zürich angetreten hat. Im Schreiben vom 21. Februar 2019 führte er aus, er sei daran, sich eine längerfristige Existenz aufzubauen. Se lbst wenn der Beschwerdeführer derzeit einer Arbeitstätigkeit nachgeht, so ge- nügt dies nicht, um die Feststellung der Asylunwürdigkeit für unverhältnis- mässig zu befinden, zumal die Zeit seit der Tatbegehung und sein Alter klar für die Verhältnismässigkeit sprechen. Hinzu zufügen ist, dass der Be- schwerdeführer als vorläufig aufgenommener Flüchtling in der Schweiz bleiben kann, wodurch ihm hinreichend Schutz vor allfälligen, dem Grund- satz des Non-Refoulement zuwiderlaufenden Übergriffen gewährt ist. 7.3 Zusammenfassend hat die Vorinstanz zu Recht den Tatbestand der Asylunwürdigkeit im Sinne von Art. 53 AsylG als erfüllt erachtet und das Asylgesuch des Beschwerdeführers abgewiesen. E-108/2017 Seite 9 8. 8.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder nicht darauf ein- tritt. Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol- chen (vgl. BVGE 2009/50 E. 9 S. 733). Die Wegweisung wurde zu Recht angeordnet. 8.2 Da der Beschwerdeführer mit Verfügung der Vorinstanz vom 25. No- vember 2016 als Flüchtling in der Schweiz vorläufig aufgenommen wurde, erübrigen sich praxisgemäss Ausführungen zur Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs. 9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mit Zwischenver- fügung vom 30. Januar 2017 hiess der Instruktionsrichter indes die Gesu- che um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistandes gut. Dem Beschwerdeführer sind des- halb trotz Unterliegens keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 10.2 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte aufgrund unter- schiedlicher Mehrwertsteuersätze zwei Honorarnoten in der Höhe von ins- gesamt Fr. 3‘323.10 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) ein. Der Betrag erscheint angemessen. Rechtsanwalt Thomas Grossen ist dem- nach für seine Bemühungen zu Lasten des Gerichts ein amtliches Honorar von Fr. 3'323.10 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-108/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem amtlichen Rechtsbeistand wird zu Lasten der Gerichtskasse eine Ent- schädigung von Fr. 3'323.10 entrichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David R. Wenger Eliane Kohlbrenner Versand: