U 08 74 1. Kammer URTEIL vom 9. Dezember 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Taxibewilligung 1. a) … ist seit 1. August 2007 Inhaber einer B-Taxibewilligung der Gemeinde ... Am 3. Dezember 2007 stellte er ein Gesuch um Erteilung einer A-Bewilligung, welches von der Gemeinde mit Verfügung vom 21. Februar 2008 abgelehnt wurde. Der dagegen erhobenen Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden war ebenfalls kein Erfolg beschieden, jedoch hielt das Gericht fest, dass die Gemeinde die Wirtschaftsfreiheit unabhängig von geplanten Gesetzesrevisionen gewährleisten müsse (VGU U 08 27 vom 13. Mai 2008). In diesem Sinne müsse sie einen Weg finden, die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen künftig sicherzustellen. b) Am 10. Juni 2008 stellte … erneut ein Gesuch um Erteilung einer A- Bewilligung. Dieses wurde von der Gemeinde am 11./15. August 2008 mit der Begründung abgelehnt, dass die Höchstzahl an A-Taxibewilligungen für das Jahr 2009 ausgeschöpft sei. Eine freie Bewilligung müsse zudem öffentlich ausgeschrieben werden. Um eine bessere Verteilung erreichen zu können, müssten neue gesetzliche Grundlagen geschaffen und gestützt darauf die bisherigen Bewilligungen gekündet werden. Zudem müssten Bewerber alle gesetzlichen Voraussetzungen inklusive guten Leumund usw. erfüllen. 2. Dagegen liess … am 28. August 2008 frist- und formgerecht Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden erheben mit den Anträgen um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheides und um Mitteilung des Dispositivs. Er besitze zwei Fahrzeuge (Audi A6 Avant Quattro und Toyota Previa) und sei bereits ab 1. August 2007 im Besitz einer B-Taxibewilligung. Er erfülle alle in Art. 5 des kommunalen Taxi- und Kutschergesetzes (TKG) vorgesehenen Voraussetzungen, sonst hätte er die erwähnte Bewilligung nicht erhalten. Bereits seit 30 Jahren seien 65% der A-Bewilligungen in den Händen von zwei Inhabern konzentriert. Dies widerspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 27 BV, was sowohl das Verwaltungsgericht Graubünden (VGE 747/97) als auch das Schweizerische Bundesgericht (Urteil vom 28. Juni 2001 [2P.77/2001]) festgehalten hätten. Die Gemeinde gebe selber unumwunden zu, dass die bisherige Praxis verfassungswidrig sei. Sie plane in Zukunft eine bessere Verteilung, wofür aber eine neue Ausschreibung nötig sei. Die Gemeinde könne nicht einfach auf die Tatsache verweisen, dass keine A-Bewilligungen mehr frei seien. Sie müsse gemäss Ausführungen des Verwaltungsgerichts Graubünden Wege und Mittel finden, um die Ungleichbehandlung der Wettbewerbsteilnehmer zu beseitigen. Unter diesen Umständen sei die gesetzliche Beschränkung der A- Bewilligungen auf 24 verfassungswidrig. Der Beschwerdeführer sei zur Sicherung seines Betriebs auf eine A-Bewilligung angewiesen. Während eine B-Bewilligung lediglich einen Bruttoumsatz zwischen Fr. 15’000.00 bis 20'000.00 ermögliche, könnten mit einer A-Bewilligung zwischen Fr. 180'000.00 - 190'000.00 erzielt werden. 3. Die Gemeinde liess in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde beantragen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass der Gemeinde gemäss VGU U 08 27 ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Zuteilung der Taxi- Bewilligungen zustehe. Der Gemeindevorstand habe die Situation ein erstes Mal am 11. August 2008 besprochen und festgelegt, dass für die angestrebte breitere Streuung zunächst die verschiedenen Szenarien für eine korrekte rechtliche Vorgehensweise abgeklärt werden müssten. Das TKG sei auf jeden Fall zu revidieren, was aber auch eine Volksabstimmung bedinge. Daher sei es wenig sinnvoll, jetzt die Inhaber einer A-Taxibewilligung mit einer Kündigung zu verärgern und anschliessend eine Volksabstimmung durchzuführen. Die Höchstzahl von 24 A-Bewilligungen stehe seit jeher fest und diese sei auch bei der Revision des TKG im Jahre 1997 nicht geändert worden. Ein erneutes Gesuch für die Erteilung einer A-Bewilligung müsse abgelehnt werden, da zurzeit keine A-Bewilligung frei sei und wenn eine frei wäre, müsste diese öffentlich ausgeschrieben werden. Überdies erfülle der Beschwerdeführer die gesetzlichen Voraussetzungen nicht, da ein guter Leumund nicht nachgewiesen sei (Art. 7 Abs. 1 TKG), sich der vorgesehene Mitarbeiter nicht bei der Gemeindepolizei zur Prüfung vorgestellt habe (Art. 9 TKG) und die beiden Fahrzeuge nicht bei der Gemeindepolizei zur Prüfung vorgeführt worden seien (Art. 9 TKG). Die jetzige Einreichung eines erneuten Gesuchs mit anschliessender Beschwerde sei als trölerisch zu betrachten, weshalb dem Beschwerdeführer auch eine aussergerichtliche Entschädigung an die Gemeinde aufzuerlegen sei. 4. In seiner Replik liess der Beschwerdeführer weiter ausführen, die Gemeinde habe den eigenen Ermessensspielraum klar überschritten, da Art. 6 Abs. 2 TKG eine breite Streuung vorschreibe und 24 A-Bewilligungen praktisch auf zwei Bewerber konzentriert blieben, was in VGU U 08 27 auch klar bestätigt werde. Gemäss Art. 6 Abs. 2 TKG seien nur freiwillig frei werdende A- Bewilligungen öffentlich auszuschreiben, nicht aber eine zusätzliche wie sie vom Beschwerdeführer verlangt werde. Das Argument, dass bisherige Betriebsinhaber weniger verdienen könnten, sei mit Bezug auf die Gewährleistung der Wettbewerbsfreiheit nicht zu hören (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juni 2001 [2.P.77/2001]). Die persönlichen Voraussetzungen würde er als Inhaber eine B-Bewilligung offensichtlich erfüllen. Weitere Voraussetzungen bezüglich Betrieb und Fahrzeuge könnten anschliessend auch überprüft, nachgewiesen und erfüllt werden. Die frühe Einreichung des Gesuches sei erfolgt, damit die Gemeinde die Regelung nach ihren Bedürfnissen vornehmen könne. Im Übrigen sei noch darauf hingewiesen, dass die Gemeinde am 9. Oktober 2008 den Marroni- Verkaufsstand seiner Ehefrau für den kommenden Winter mit Hinweis auf die öffentliche Ausschreibung und Bekanntgabe der dafür massgebenden Kriterien für Benutzung des öffentlichen Grundes abgelehnt habe. 5. Duplicando liess die Gemeinde festhalten, ihr stehe bei der Festlegung der Anzahl A-Bewilligungen ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Dem Beschwerdeführer werde der Taxibetrieb B grundsätzlich erlaubt, also sei eine Einschränkung lediglich bezüglich der A-Bewilligung verfügt worden. Die Wirtschaftsfreiheit sei somit nicht in verfassungswidriger Weise eingeschränkt. Wichtig seien Plätze vor Hotels usw. und nicht öffentliche Taxi- Parkplätze. Die Gemeinde sei für die Zuteilung der A-Bewilligungen nach sachlichen Kriterien vorgegangen. Eine breite Streuung sage aber noch nichts über eine Höchstzahl Bewilligungen für einen einzelnen Bewerber aus. Eine öffentliche Ausschreibung sei eine zwingende Voraussetzung für jede neue A-Bewilligung. In jedem Fall sei es Aufgabe des Gesuchstellers, von sich aus vollständige Gesuchsunterlagen einzureichen. Schliesslich habe die Bewilligung für den Marroni-Verkaufsstand nichts mit dem vorliegenden Verfahren zu tun. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die Verfügung des Gemeindevorstandes vom 11./15.August 2008, mit welcher die Erteilung einer Taxibewilligung der Kategorie A, nun für das Jahr 2009, erneut abgelehnt wurde. Beschwerdethema bildet die Frage, ob die Gemeinde dem Beschwerdeführer die A-Taxibewilligung zu Recht verweigert hat. 2. Gemäss Art. 2 TKG berechtigen A-Taxibewilligungen zum Aufstellen von Taxis auf den gekennzeichneten Standplätzen auf öffentlichem Grund für das Anbieten von Taxifahrten. Die Taxibewilligung wird gemäss Art. 3 Abs. 1 TKG für die Dauer eines Kalenderjahres erteilt, ein Anspruch auf die Erneuerung einer A-Taxibewilligung besteht jedoch ausdrücklich nicht. Die Nichterneuerung derselben ist dem Inhaber sechs Monate im Voraus anzuzeigen (Abs. 2). 3. a) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird die Benützung von Standplätzen durch Taxis als gesteigerter Gemeingebrauch qualifiziert (BGE 97 I 655). Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund zum gesteigerten Gemeingebrauch beansprucht, kann sich gemäss der in BGE 101 Ia 479 ff. geänderten und vom Bundesgericht in weiteren Entscheiden bestätigten Rechtsprechung auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV berufen (früher: Handels- und Gewerbefreiheit, Art. 31 aBV); insoweit besteht ein bedingter Anspruch auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (BGE 126 I 140, 119 Ia 447, 108 Ia 136 f.). Die Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung kann einem Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gleichgestellt werden und unterliegt daher bestimmten Schranken. Sie muss im öffentlichen Interesse notwendig sein, wobei freilich nicht nur polizeilich motivierte Einschränkungen zulässig sind, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren. Die Bewilligung darf zudem die Freiheitsrechte weder allgemein noch zu Lasten einzelner Bürger aus den Angeln heben (BGE 121 I 279, E. 2a; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band 2, 5. A., Basel 1976, Nr. 118 B IIIc).). b) Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind zudem Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht neutral ausgestalten (BGE 132 I 97, 120 Ia 236, 119 Ia 59). Dagegen können auch Differenzierungen verstossen, die an sich auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen, gleichzeitig aber einzelne Konkurrenten begünstigen oder benachteiligen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen ergibt sich insoweit nicht aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV, sondern leitet sich aus der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV ab und bietet einen über Art. 8 hinausreichenden Schutz gegen staatliche Ungleichbehandlung (BGE 121 I 279 ff., 121 I 134 f.; PVG 1995 Nr. 36). Unter diesem Aspekt ist insbesondere auch die Frage zu prüfen, ob allenfalls ein Teil der A-Taxibewilligungen der bisherigen Bewilligungsinhaber nicht mehr erneuert werden darf, um es neuen Bewerbern zu ermöglichen, das Taxigewerbe unter den gleichen Bedingungen auszuüben (BGE 108 Ia 135, E. 4). c) Da die Benützung des öffentlichen Grundes der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung unterliegt (Art. 664 Abs. 3 ZGB; BGE 95 II 19), sind die Gemeinden und die Kantone befugt, durch Gesetze im materiellen Sinne in verschiedener Hinsicht in die Wirtschaftsfreiheit von Taxihaltern einzugreifen, wobei sie sich an die oben erwähnten Schranken zu halten haben. Eine weitere Begrenzung der Wirtschaftsfreiheit ergibt sich aus der Tatsache, dass die Zahl der Standplätze nicht beliebig erhöht werden kann, was eine Beschränkung der Bewilligungszahl pro Bewerber und nötigenfalls sogar eine Auswahl unter den Bewerbern erforderlich macht (vgl. dazu: Beat Zürcher, Das Taxigewerbe aus verwaltungsrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 1978, S. 40 f.; BGE 108 Ia 136, 99 Ia 399). Es widerspricht jedoch nicht dem Gebot des fairen Wettbewerbs, wenn die Gemeinde bei der Auswahl der Bewerber denjenigen berücksichtigt, der am ehesten die öffentlichen Bedürfnisse unter den Gesichtspunkten der Qualität und der Diversifizierung befriedigen kann (BGE 132 I 101, E. 2.2). d) Ob die Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit verfassungskonform, insbesondere ob sie mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu vereinbaren sind, hat das Verwaltungsgericht frei zu prüfen, weil die Bewilligungskriterien unmittelbar einen verfassungsmässigen Anspruch der Bürger berühren. Es verletzt die Verfassung, wenn bei der Interessenabwägung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt vorgegangen wird, wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen und unsachliche Kriterien herangezogen werden (vgl. BGE 108 Ia 138, 106 Ia 275). In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde dazu festgehalten, dass eine breite Streuung der A-Taxibewilligungen nach einem objektiven Kriterium dem Gehalt der Wirtschaftsfreiheit besser entspreche als eine - in rechtlich befriedigender Weise schwer zu regelnde - Häufung von Bewilligungen in einer Hand (BGE 108 Ia 138 f., 102 Ia 444). Das Verwaltungsgericht anerkennt jedoch grundsätzlich, dass bei der Gewährung der A-Taxibewilligungen den kommunalen Behörden vor allem im Bereich der Kapazitätsfragen ein weiter Ermessensspielraum zukommt, zumal bei solchen Entscheidungen verschiedene örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen sind, die den örtlichen Behörden besser bekannt sind als dem Gericht (PVG 1995 Nr. 36). Aus diesem Grund hat sich das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden kommunaler Behörden Zurückhaltung aufzuerlegen.4. a) Wie das Verwaltungsgericht bereits im Entscheid VGU U 08 27 festgehalten hat, bestehen grundsätzlich keine Hinweise darauf, dass die beschwerdebeklagte Gemeinde bei der Beschränkung der Anzahl A- Taxibewilligungen ihr Ermessen überschritten hätte (siehe auch: Bundesgerichtsentscheid vom 29. August 2006 [2P.8/2006]). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Anzahl der A-Taxibewilligungen an sich beschränkt ist. Das Gericht hat jedoch ebenso klar festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer in Bezug auf die Verteilung der Bewilligung zu Recht auf die Wirtschaftsfreiheit beruft. Nach der erwähnten höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht eine breite Streuung von A-Taxibewilligungen dem Gehalt der Wirtschaftsfreiheit besser als die Häufung von Bewilligungen in einer Hand. Neue Bewerber dürfen nicht auf unabsehbare Zeit gegenüber den bisherigen Bewilligungsinhabern diskriminiert werden (BGE 108 1a 135, E. 5), weshalb die bisherigen Inhaber einer A-Taxibewilligung nicht automatisch einen Anspruch auf Erneuerung derselben haben (VGE 747/97). b) Im Verfahren VGU U 08 27 liess die Gemeinde klar durchblicken, dass sie gewillt sei, das Problem für das Jahr 2009 aufgrund des geltenden TKG konkret anzupacken und zu lösen. Entsprechend wurde sie vom Verwaltungsgericht darauf behaftet, dass sie in Beachtung des geltenden Gesetzes innert nützlicher Frist eine bessere Streuung der A- Taxibewilligungen erreichen wolle und dafür sachliche Kriterien treffen werde. Nun hat es die Gemeinde in der Zwischenzeit jedoch versäumt, das seit geraumer Zeit vorherrschende Problem konkret anzupacken. Anstatt beispielsweise eine vorsorgliche Kündigung einer oder mehrerer Bewilligungen vorzunehmen, hat sie es bei theoretischen Ausführungen bewenden lassen. Sodann will die Gemeinde die gesetzlich vorgeschriebene bessere Streuung einerseits nicht gelten lassen und anderseits wenn schon, über eine Gesetzesrevision erreichen, die wahrscheinlich noch Jahre dauern wird. Dieser unbefriedigende Zustand ist auf unbestimmte Zeit mit der Wirtschaftsfreiheit nicht zu vereinbaren, da der Beschwerdeführer solange keine Chance auf die Erteilung einer A-Taxibewilligung hat. Hinzu kommt, dass der Verweis auf nicht erfüllte Voraussetzungen des Beschwerdeführers in dieser generellen Form nicht mehr zu genügend vermag. Wenn schon, müsste die Gemeinde konkrete Gründe für die fehlenden Voraussetzungen angeben können. 5. a) Aufgrund der festgestellten Verletzung von Art. 27 BV ist die Gemeinde daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Jahr 2009 - konkrete und nachgewiesene mangelnde gesetzliche Bewilligungsvoraussetzungen vorbehalten - eine A-Taxibewilligung zu erteilen. Wie und ob die Maximalzahl von 24 A-Taxibewilligungen eingehalten werden soll, liegt in der Autonomie der Gemeinde. Denkbar ist, dass sie auf Ende 2009 eine, mehrere oder alle Bewilligungen vorsorglich kündet oder eben das Gesetz entsprechend revidiert. b) Somit ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, welche den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 4'353.30 (inkl. MWST) zu entschädigen hat (Art. 73 Abs. 1 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache im Sinne der verbindlichen Erwägungen an die Gemeinde … zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-- zusammen Fr. 1'730.--gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 4'353.30 (inkl. MWST). Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 5. Oktober 2009 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2C_61/2009).