Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 Verfügung vom 29. November 2010 in Sachen Untersuchung 32-0205 gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6.Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG], SR 251) betreffend SIX / Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG gegen 1. SIX Group AG, Selnaustrasse 30, 8001 Zürich; 2. SIX Multipay AG, Hardturmstrasse 201, 8005 Zürich; 3. SIX Card Solutions AG, Hardturmstrasse 201, 8005 Zürich; alle vertreteren durch RA Dr. iur. Jürg Borer und RA David Mamane, Schellenberg Wittmer, Löwenstrasse 19. 8021 Zürich die Parteien Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Martial Pasquier (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Anne Petitpierre, Rudolf Horber, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Jürg Niklaus, Thomas Pletscher, Johann Zürcher 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 2 Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................ ................................ ................................ ................ 4 A.1 Gegenstand der Untersuchung ................................ ................................ .................... 4 A.1.1 Übersicht ................................ ................................ ................................ ................. 4 A.1.2 Anzeigerin und Parteien ................................ ................................ .......................... 4 A.1.3 Dynamic Currency Conversion (DCC) ................................ ................................ ..... 5 A.1.4 Terminals ................................ ................................ ................................ ................ 6 A.1.5 DCC-Angebot von Multipay ................................ ................................ ..................... 7 A.1.5.1 Ursprüngliches System ................................ ................................ .......................... 7 A.1.5.2 Entwicklungen seit Eröffnung des Verfahrens ................................ ........................ 9 A.1.6 Verhalten von Multipay gegenüber Jeronimo und weiteren Interessenten ............... 9 A.2 Verfahren ................................ ................................ ................................ ................... 10 A.3 Vorbringen der Anzeigerin und der Parteien ................................ .............................. 18 B Erwägungen ................................ ................................ ................................ ............. 23 B.1 Geltungsbereich ................................ ................................ ................................ ......... 23 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ................................ ................................ ......................... 26 B.2.1 Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG ................................ ............. 27 B.2.2 Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 2 KG ................................ ............. 27 B.2.3 Geltungszeitliche Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG ................................ ............ 27 B.2.4 Kein Vorbehalt bei traditioneller Interpretation ................................ ....................... 29 B.2.4.1 Urheberrechtsschutz von Schnittstelleninformationen ................................ .......... 29 B.2.4.1.1 Urheberrechtsschutz von Schnittstellen ................................ ............................. 29 B.2.4.1.2 Urheberrechtschutz von Schnittstelleninformationen ................................ .......... 30 B.2.4.1.3 Inhalt des Urheberrechts ................................ ................................ .................... 31 B.2.4.2 Wettbewerbswirkungen ................................ ................................ ........................ 32 B.2.5 Ergebnis ................................ ................................ ................................ ................ 32 B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 32 B.3.1 Überprüfung von Vergangenheitssachverhalten ................................ .................... 33 B.3.2 Marktbeherrschende Stellung ................................ ................................ ................ 33 B.3.2.1 Relevante Märkte ................................ ................................ ................................ . 33 B.3.2.1.1 Acquiring Markt ................................ ................................ ................................ .. 34 B.3.2.1.2 Terminal Markt ................................ ................................ ................................ ... 61 B.3.2.1.3 Markt für Umrechnungsdienstleistungen ................................ ............................ 68 B.3.2.2 Gesamtergebnis ................................ ................................ ................................ .. 71 B.3.3 Unzulässige Verhaltensweisen („Missbrauch―) ................................ ...................... 71 B.3.3.1 Bedeutung von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 KG ................................ ........................ 71 B.3.3.2 Behinderungsmissbrauch ................................ ................................ ..................... 72 B.3.3.3 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ................................ ........................... 75 B.3.3.3.1 Allgemeines ................................ ................................ ................................ ....... 75 B.3.3.3.2 Geschäftsverweigerung ................................ ................................ ...................... 76 B.3.3.3.3 Objektive Notwendigkeit des Inputs ................................ ................................ .... 82 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 3 B.3.3.3.4 Wettbewerbsbehinderung ................................ ................................ .................. 85 B.3.3.3.5 Sachliche Rechtfertigungsgründe ................................ ................................ ..... 107 B.3.3.3.6 Ergebnis bezüglich Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ........................ 129 B.3.3.4 Diskriminierung von Handelspartnern ................................ ................................ 129 B.3.3.4.1 Allgemeines ................................ ................................ ................................ ..... 129 B.3.3.4.2 Diskriminierung ................................ ................................ ................................ 129 B.3.3.4.3 Betroffenheit von Handelspartnern ................................ ................................ ... 131 B.3.3.4.4 Wettbewerbsbehinderung ................................ ................................ ................ 132 B.3.3.4.5 Sachliche Rechtfertigungsgründe ................................ ................................ ..... 133 B.3.3.4.6 Ergebnis betreffend Diskriminierung von Handelspartnern ............................... 133 B.3.3.5 Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung133 B.3.3.6 Koppelungsgeschäfte ................................ ................................ ........................ 134 B.3.3.6.1 Allgemeines ................................ ................................ ................................ ..... 134 B.3.3.6.2 Missbrauchsmerkmale ................................ ................................ ..................... 137 B.3.3.6.3 Trennung der Güter ................................ ................................ .......................... 137 B.3.3.6.4 Geschäftsverweigernde technologische Koppelung ................................ ......... 138 B.3.3.6.5 Wettbewerbsbehinderung ................................ ................................ ................ 138 B.3.3.6.6 Sachliche Rechtfertigungsgründe ................................ ................................ ..... 139 B.3.3.6.7 Ergebnis betreffend Koppelungsgeschäft ................................ ......................... 139 B.3.4 Ergebnis ................................ ................................ ................................ .............. 140 B.4 Sanktionierung ................................ ................................ ................................ ......... 140 B.4.1 Allgemeines................................ ................................ ................................ ......... 140 B.4.1.1 Einleitung ................................ ................................ ................................ ........... 140 B.4.2 EMRK-Konformität der Sanktionierung ................................ ................................ 141 B.4.2.1 Art. 6 EMRK ................................ ................................ ................................ ....... 141 B.4.2.2 Art. 7 EMRK ................................ ................................ ................................ ....... 142 B.4.2.2.1 Vorbringen der Parteien ................................ ................................ ................... 142 B.4.2.2.2 Bedeutung von Art. 7 EMRK ................................ ................................ ............ 143 B.4.2.2.3 Vorhersehbarkeit einer Bestrafung gemäss Art. 7 Abs. 1 KG ........................... 144 B.4.2.2.4 Vorhersehbarkeit einer Bestrafung gemäss Art. 7 Abs. 1 KG in Verbindung mit den Tatbeständen gemäss Art. 7 Abs. 2 KG ................................ .................... 144 B.4.3 Vorwerfbarkeit ................................ ................................ ................................ ..... 147 B.4.4 Bemessung ................................ ................................ ................................ ......... 150 B.4.4.1 Maximalsanktion ................................ ................................ ................................ 150 B.4.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung ................................ ................................ ......... 151 B.4.4.2.1 Basisbetrag ................................ ................................ ................................ ...... 151 B.4.4.2.2 Dauer des Verstosses ................................ ................................ ...................... 157 B.4.4.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände ................................ .......................... 157 B.4.5 Ergebnis ................................ ................................ ................................ .............. 159 C Kosten ................................ ................................ ................................ .................... 160 D Dispositiv ................................ ................................ ................................ ............... 161 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 4 A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung A.1.1 Übersicht 1. Am 20. Juli 2006 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nach folgend Sekretariat) eine Anzeige der CCV -Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA ein. Die Anzeigerin brachte vor, die Telekurs Multipay AG biete als Acquirerin von Zahlka r- tentransaktionen ihren Vertragshändlern die Funktion der dynamischen Währungsumrec h- nung (sog. Dynamic Currency Conversion; DCC) nur dann an, wenn diese über ein „DCC - fähiges Terminal― verfügen würden. „DCC -fähig― seien aber gemäss der Telekurs Multipay AG nur die Kartenterminals ihrer Schwestergesellschaft Telekurs Card Solutions AG, nicht aber die Terminals von Drittherstellern. Die Anzeigerin führte weiter aus, die Tele kurs Multi- pay AG verweigere ihr trotz wiederholter Anfragen den Zugang zu dieser Funktionalität bzw. zu den erforderlichen Protokollen zur Kommunikation mit dem Verarbeitungssystem der T e- lekurs Multipay AG. Dies stelle eine unzulässige Verhaltensweise eine s marktbeherrschen- den Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG dar (vgl. zum Wortlaut der Rechtsbegehren unten Rz. 36). 2. Während des Verfahrens haben die Telekurs Multipay AG und die Telekurs Card Sol u- tions AG ihr Verhalten geändert und nach Unterzeic hnung einer Geheimhaltungserklärung am 22. und 25. Januar 2007 der CCV-Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA die gewünschten Schnittstellen und Terminalspezifikationen zugestellt. A.1.2 Anzeigerin und Parteien 3. Die CCV-Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA (nachfolgend Jero- nimo) ist eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in Nyon. Jeronimo ist eine Herste l- lerin von Terminalsystemen für elektronische Zahlungssysteme mit Kredit- und Debitkarten in der Schweiz. Ihr Angebot umfasst stationäre und mobile Terminals, mit oder ohne Anschluss an eine Registrierkasse. Jeronimo wird mehrheitlich von CCV International BV gehalten. Die CCV-Gruppe besteht aus verschiedenen Unternehmen, welche auf diversen nationalen Märkten im Bereich der elektronischen Zahlungssysteme tätig sind (z.B. CCV Ho lland BV in den Niederlanden, CCV Belgium nv/sa in Belgien, CCV UK Limited in Grossbritannien und CCV Allcash GmbH und CCV Deutschland GmbH in Deutschland). 4. Die Telekurs Multipay AG und ihre Schwestergesellschaft Telekurs Card Solutions AG waren zum Zeitpunkt der Anzeige Tochtergesellschaften der Telekurs Holding AG. Auf A n- fang des Jahres 2008 fusionierte die Telekurs Holding AG mit der SWX Group, dem Verein SWX Swiss Exchange und der SIS Swiss Financial Services Group AG zur heutigen SIX Group1. Der Name der Telekurs Multipay AG wurde in SIX Multipay AG (nachfolgend Multi- pay) und derjenige der Telekurs Card Solutions AG in SIX Card Solutions AG (nachfolgend Card Solutions) abgeändert. 5. Multipay stellt als Verkaufs- und Marketingorganisation die Akzeptanz und reibungslo- se Abwicklung von kartenbasierten Zahlungsmitteln sicher. Die Multipay ist sowohl im Kredit- karten- als auch im Debitkartenacquiring tätig (Produkte MasterCard, VISA, Maestro, V PAY und Prepaid-Chip CASH).2 1 Vgl. die Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens in RPW 2007/4, S. 557 ff. 2 Vgl. RPW 2007/4, S. 560, Rz. 15. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 5 6. Die Card Solutions ist in drei Geschäftsfeldern tätig: Bereitstellung der Zahlungsinfr a- strukturen am Verkaufspunkt (Point of Sale, POS; namentlich Verkauf von Zahlkartentermi- nals), Acquiring Processing und Issuing Processing . Acquiring Processing beinhaltet die Verarbeitung der Transaktionen, die zwischen den Acquirern und deren Vertragsunterne h- men (Akzeptanzstellen) abgewickelt werden. Issuing Processing bezeichnet die technische Verarbeitung für die Herausgeber (Issuer) von Kredit- und Debitkarten.3 7. Sowohl Multipay als auch Card Solutions gehören wie bereits erwähnt zur SIX Group und sind Tochtergesellschaften der SIX Group AG. Die SIX Group deckt die ganze Wer t- schöpfungskette der Finanzplatzinfrastruktur ab – vom Wertschriftenhandel über die Wer t- schriftendienstleistungen bis hin zu Finanzinformationen und zum Zahlungsverkehr.4 A.1.3 Dynamic Currency Conversion (DCC) 8. Bei der vorliegenden Untersuchung geht es um die Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung (sog. Dynamic Currency Conversion; DCC). Durch DCC eröffnet sich für den Inhaber einer Kredit - oder Debitkarte die Möglichkeit, direkt am Terminal des Hän d- lers zu wählen, ob er in der Lokalwährung (in der Schweiz: CHF) oder in seiner – vom Ter- minal automatisch erkannten – ausländischen Heimwährung (z.B. EUR, USD, GBP etc.) b e- zahlen möchte. 9. DCC führt zu einer Verlagerung der Währungsumrechnungsdienstleistung. Ohne DCC bezahlt der ausländische Karteninhaber in der Schweiz einen Rechnungsbetrag in CHF. Die Umrechnung in sei ne Heimwährung wird dann durch seine Kartenherausgeberin (Issuer) vorgenommen. Dabei entscheidet diese selbständig über den Wechselkurs und belastet dem Karteninhaber in der Regel zusätzlich eine Fremdwährungskommission. Wählt ein ausländ i- scher Karteninhaber hingegen direkt am Terminal des Händlers seine Heimwährung aus, so erfolgt die Umrechnung mittels DCC bereits auf Stufe Acquirer. Damit konkurre nzieren sich ausländischer Issuer und Acquirer im Bereich der Umrechnungsdienstleistung. Zum bess e- ren Verstän dnis werden in den beiden nachfolgenden Grafiken Fremdwährungstransakti o- nen mit und o hne DCC am Beispiel eines Kaufes eines Karteninhabers aus dem EURO - Raum bei einem Schweizer Händler dargestellt: Abbildung 1: Fremdwährungstransaktion MIT und OHNE DCC: Karteninhaber Issuer Acquirer Händler Kauf CHF Zahlung CHF Zahlung CHF Zahlung EUR Währungsumrechnung Karteninhaber Issuer Acquirer Händler Kauf CHF Zahlung CHF Zahlung CHF Zahlung EUR Währungsumrechnung Zahlung EUR Karteninhaber Issuer Acquirer Händler Kauf „EUR“ Zahlung CHF Zahlung EUR WährungsumrechnungZahlung EUR Karteninhaber Issuer Acquirer Händler Kauf „EUR“ Zahlung CHF Zahlung EUR Währungsumrechnung Karteninhaber Issuer Acquirer Händler Kauf „EUR“ Zahlung CHF Zahlung EUR Währungsumrechnung Fremdwährungstransaktion OHNE DCC Fremdwährungstransaktion MIT DCC 3 Vgl. RPW 2007/4, S. 561, Rz. 15. 4 Neben Multipay und Card Solutions gehören folgende Gesellschaften zur SIX Group: SIX Swiss E x- change (Börse), SIX Exfeed (Börsenrohdaten), SIX SIS und SIX x-clear (Clearing und Settlement), SIX SAG (Aktienregister), SIX Systems (Informatikdienstleistungen), SIX Telekurs (Finanzinformatio- nen), SIX Multi Solutions (Zusatzdienstleistungen bei Kredit- und Debitkartenverarbeitung), SIX Pay (internationaler Anbieter bargeldloser Zahlungslösungen), SIX Interbank Clearing (Zahlungsverkehr Banken) und SIX PayNet (Elektronische Rechnung, Lastschriftverfahren); vgl. www.six- group.com/download/about_sixgroup/factsheet_2010_de.pdf (29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 6 10. Für den Karteninhaber bietet DCC den Vorteil, dass er beim Kauf alternativ zum Preis in der Lokalwährung (hier: CHF) bereits den verbindlichen Preis in seiner Heimwährung (hier: EUR) wählen kann. F ür den Karteninhaber ist damit schon am Terminal sowohl der Wechselkurs als auch der genaue spätere Belastungsbetrag erkennbar. Damit ist für ihn die Preisgestaltung transparenter als bei einem Kauf in der Lokalwährung, welcher erst zu einem späteren Zeitp unkt – mit einem durch den Issuer gewählten Wechselkurs – umgerechnet wird. 11. Für den Acquirer besteht der Vorteil von DCC hingegen darin, dass die Erträge aus dem Wechselkursgeschäft und allfällige Kommissionen bei ihm und nicht beim (ausländi- schen) Issuer anfallen. 12. Für den Händler besteht der Vorteil von DCC schliesslich darin, dass die Ac quirer die Einnahmen aus der Umrechnungsdienstleistung mit ihm teilen bzw. dass der Einsatz der DCC-Funktion letztlich zu einer geringeren Händlerkommission führt. 13. Damit ein Händler seinen Kunden DCC anbieten kann, benötigt er grundsätzlich drei Elemente: a) Er benötigt einen Vertrag mit ei nem Acquirer, der Fremdwährungstransaktionen ver- arbeitet. b) Er benötigt einen Vertrag mit einem Anbieter von Umrechnungsdienstleistungen. c) Er benötigt ein DCC-fähiges Terminal. 14. Auf internationaler Ebene haben sich dive rse Unternehmen darauf speziali siert, U m- rechnungsdienstleistungen („DCC -Dienstleistungen―) anzubieten, d.h. diese Unternehmen betreiben die Währungsumrechnung als ihr Kerngeschäft. Diese Unternehmen (z.B. First Currency Choice [FCC], Fexco, Elavon oder Pure Commerce) können als DCC-Provider be- zeichnet werden.5 Wird die Umrechnungsdienstleistung durch einen solchen DCC -Provider vorgenommen, so sind an der Transaktion 3 Parteien betei ligt, welche Vertragsbeziehungen miteinander eingegangen sind: Der Händler, der Acquirer und der DCC -Provider. Diese drei Parteien teilen sich dann die Gewinne aus der Währungsumrechnung. A.1.4 Terminals 15. Der Kartenterminal bildet die Schnittstelle zwischen dem Karteninhaber und dem Ve r- arbeitungssystem des Acquirers. Es ergeben sich dadurch bei genauer Betrachtung zwei Schnittstellen. Einerseits die Schnittstelle zwischen der Karte und dem Terminal und and e- rerseits die Schnittstelle zwischen Terminal und Acquirer. 16. Bezüglich der Schnittstelle zwischen Karte und Terminal hat auf internationaler Ebene mit der Chip-Technologie EMV6 eine Standardisierung eingesetzt. Die EMV-Spezifikation be- schreibt den Aufbau und die Interaktion zwischen der EMV -Chip-Karte und dem Kart enter- minal. Der EMV-Standard baut im Wesentlichen auf den Prinzipien der Interoperabil ität und der Flexibilität auf. Interoperabilität bedeutet dabei, dass die gleiche system - und lände r- übergreifende Karten- und Terminalnutzung, die es bei der Magnetstreif entechnik gibt, auch bei der Chipkartentechnik vorhanden ist. Flexibilität bedeutet, dass jedes Zahlungsverkehrs- system die Möglichkeit haben muss, individuelle Bedürfnisse jenseits der Interoperabilität r e- alisieren zu können. 5 Die Card Solutions ist ebenfalls als DCC-Provider aktiv (vgl. unten Rz. 19 ff.). 6 Die Buchstaben EMV stehen für die drei Gesellschaften, die den Standard entwickelten: Europay I n- ternational (heute MasterCard Europe), MasterCard und Visa. Für die Weiterentwicklung des Stan- dards wurde eine eigene Gesellschaft gegründet, die EMVCo LLC (www.emvco.com; 29.11.2010), welche heute American Express, JCB, Visa und MasterCard gehört. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 7 17. In der Schweiz werden die EMV -Spezifikationen durch die nationalen ep2 - Spezifikationen ergänzt.7 Die ep2-Spezifikationen standardisieren u.a. die Schnittstelle zwi- schen Terminal und Acquirer . ep2 legt zudem Standards für den Ablauf der Transaktion am Terminal sowie für die Hardware des Terminals fest. Ob ein Terminal den ep2 - Spezifikationen entspricht, wird in einem Zertifizierungsverfahren überprüft. Dabei wird s o- wohl die Hard- als auch die Software des Terminals ep2-zertifiziert. 18. Eines der Ziele, welches mit ep2 verfolgt wird, ist die Sicherstellung eines freien, kom- petitiven Terminalmarktes. Durch den ep2 -Standard wird grundsätzlich sichergestellt, dass jeder ep2-zertifizierte Terminal bei jedem in der Schweiz tätigen Acquirer funktionsfähig ist. Die DCC-Funktion wurde hingegen im Rahmen von ep2 nicht standardisiert. A.1.5 DCC-Angebot von Multipay A.1.5.1 Ursprüngliches System 19. Multipay bietet ihren angeschlossenen Händlern seit März 2005 die DCC-Funktion an. Die Währungsumrechnung wird dabei durch Card Solutions vorgenommen, m.a.W. über- nimmt Card Solutions die Funktion des DCC -Providers. Allerdings steht Card Solutions in keiner direkten Vertragsbeziehung mit den Händlern. 20. Card Solutions hat zur Erbringung der DCC -Dienstleistungen gemäss eigenen Ang a- ben eine eigene DCC-Software entwickelt und diese bei den internationalen Card Schemes (MasterCard, VISA) zertifizieren lassen. 21. Diese Lösung wurde derart ausgestaltet , dass die DCC -Funktion durch Multipay nur bei Zahlkartenterminals von Card Solutions unterstützt wurde. Sofern ein Händler, der einen Acquiring-Vertrag mit Multipay abgeschlossen hatte, die DCC-Funktion in Anspruch nehmen wollte, war er daher gezwungen, ein Terminal von Card Solutions zu verwenden. 22. Zum besseren Verständnis werden nachfolgend d as DCC-System von Multipay/Card Solutions dem System bei anderen Acquirern („übliches― DCC -System) grafisch gegenüber gestellt: Abbildung 2: „Übliches“ DCC-System Terminal Händler Kauf Acquirer DCC-Provider Vertragsbeziehungen Dialogfähigkeit 7 Die ep2-Spezifikationen wurden von der Kreditkartenindustrie und dem Handel gemeinsam entw i- ckelt. Heute ist der Verein Technical Cooperation ep2 Association (TeCo ep2) für die Weiterentwic k- lung des Standards zuständig (www.eftpos2000.ch; 29.11.2010). Mitglieder des Vereins sind Multipay, Card Solutions, Aduno, ConCardis, Diners, JCB, GE Money Bank, PostFinance, Swisscard AECS und der Verein Elektronischer Zahlungsverkehr (VEZ). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 8 Abbildung 3: DCC-System von Multipay/Card Solutions Card Solutions- Terminal Händler Kauf Multipay Card Solutions (DCC) Vertragsbeziehungen Dialogfähigkeit SIX-Gruppe 23. Die Parteien haben in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2010 zur Sachverhalts- darstellung im Antrag des Sekretariates ausgeführt, bei den DCC-Dienstleistungen handle es sich um Dienstleistungen, die Bestandteil der eige ntlichen Acquriring-Dienstleistung seien. Es handle sich um eine „Teilfunktion des Gesamtacquiring -Systems―. Daher seien die Au s- führungen in Rz. 13 falsch, denn ein Händler benötige nur dann einen Vertrag mit ei nem An- bieter von Umrechnungsdienstleistungen, wenn der eigene Acquirer nicht fähig sei, diese Umrechnungen selbst zu tätigen. Die Verwendung eines Drittanbieters für diese Dien ste sei eine veraltete Hilfskonstruktion. Es handle sich bei der Möglichkeit der Währungsumrech- nung am Terminal denn auch nicht um ein eigentliches Produkt, sondern um eine Hilfsfunkt i- on im Rahmen des Acquiring-Processing. 24. Die Sachverhaltsdarstellung der Parteien mag zwar für das DCC-Angebot von Multipay zutreffen, es bildet aber nich t die heutige Marktrealität ab. Die anderen in der Schweiz tät i- gen Acquirer Aduno, B&S und ConCardis bieten DCC in Kooperation mit einem unabhäng i- gen DCC-Provider an. Auch auf internationaler Ebene sind diverse DCC-Provider tätig und in der Stellungnahme der Parteien wird an anderer Stelle festgehalten, dass die DCC -Funktion es der Card Solutions ermöglicht hat, „in Konkurrenz mit anderen DCC -Anbieter (wie z.B. First Currency) zu treten―. In früheren Eingaben sind die Parteien denn auch selber von e i- nem eigenständigen Markt für Umrechnungsdienstleistungen ausgegangen, welcher weltweit abzugrenzen sei (vgl. Näheres bei der Darstellung des Marktes für Umrechnungsdienstlei s- tungen, Rz. 280 ff.). 25. Die Parteien legen wei ter dar, welches die Motivation der Card Solutions für die En t- wicklung von DCC gewesen sei. Sie legen dar, die Card Solutions sei ein kleiner Wettbewer- ber auf dem weltweiten Markt für Processing -Dienstleistungen. DCC sei entwickelt worden, um als Acquiring-Processor diese Funktion Multipay und anderen Acquirern als Kunden a n- bieten zu können. Das Interesse der Card Solutions an der DCC-Funktion liege daher an der wiederholten Erbringung von Processing -Leistungen an verschiedene Acquirer und weniger im einmal igen Verkauf eines Terminals. Diese ökonomische Grundprämisse sei zwingend bei der Beurteilung des Sachverhalts zu berücksichtigen. 26. Die Parteien versuchen mit dieser Sachverhaltsdarstellung zu suggerieren, dass die Card Solutions bei der DCC -Funktion gegensätzliche Interessen auf dem Markt für Acqu i- ring-Processing und auf dem Terminalmarkt abzuwägen hätte. Dies ist nicht zutreffend. Ein Interesse von Card Solutions die DCC-Funktion den verschiedenen Acquirern anzubieten hat keinen Einfluss auf ihr ebenfalls bestehendes Interesse, möglichst viele Terminals zu verkau- fen. Die Parteien vermischen bei ihrer Darstellung zwei unterschiedliche Märkte bzw. Mark t- gegenseiten. Nachfrager von Processing-Dienstleistungen sind die Acquirer, Nachfrager von Terminals hingegen die Händler. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 9 27. Schliesslich führen die Parteien aus, es sei prinzipiell falsch die Thematik der DCC - Funktion unter dem Titel „DCC bei Multipay― abzuhandeln, da es sich bei DCC um eine En t- wicklung der Card Solutions handle. Die DCC -Funktion bzw. das Process ing werde denn auch durch Card Solutions erbracht. Diese Leistungen seien mit dem Acquiring -Processor verbunden und dieser werde vom Acquirer – und nicht vom Händler – gewählt. Auch hier verkennen die Parteien, dass für den vorliegenden Fall die Händlersic ht massgebend ist. Den Händlern wird die DCC-Funktion von Multipay und nicht von Card Solutions angeboten. A.1.5.2 Entwicklungen seit Eröffnung des Verfahrens 28. Am 22. und 25. Januar 2007 hat Jeronimo eine Geheimhaltungsvereinbarung mit Card Solutions unterzeichnet und in der Folge wurden Jeronimo die Schnittstellen und Termina l- spezifikationen zugestellt, welche zur Herstellung der Interoperabilität zwischen der eigenen DCC-Terminalsoftware und der DCC -Software der Card Solutions erforderlich waren. Diese Informationen erlaubten es Jeronimo die DCC -Funktion auf ihren Terminals zu implementi e- ren. Nach diversen Tests, einer Pilotphase und einer Phase der kontrollierten Verbreitung erhielt Jeronimo am 8. April 2009 von Multipay die Freigabe für die DCC-Funktion. 29. Jeronimo ist nicht der einzige Terminalhersteller, welcher Interesse an den Schnittstel- lenspezifikationen bekundet hat. Am 3. und 10. April 2007 unterzeichnete Ingenico (Schweiz) AG ( nachfolgend Ingenico) ebenfalls eine Geheimhaltungsvereinbarung und erhielt die Schnittstellen- und Terminalspezifikationen von Card Solutions. Ingenico führte die notwe n- digen Anpassungen ihrer Terminals durch und erhielt am 15. A pril 2009 die Freigabe für die DCC-Funktion. Seit dem April 2009 kann ein Händler, welcher einen Acquiring vertrag mit Multipay abgeschlossen hat und die DCC -Funktion in Anspruch nehmen möchte, folglich zwischen den Terminals von Card Solutions, Jeronimo und Ingenico wählen. 30. Mit der Thales e -transactions GmbH ( nachfolgend Thales) und der Commtrain Card Solutions AG (nachfolgend Commtrain) haben zudem im November 2007 noch zwei weitere Terminalhersteller Geheimhaltungsvereinbarungen unterzeichnet und die gleichen Schnit t- stellen- und Terminalinformationen erhalten, wie sie auch Jeronimo und Ingenico zugestellt wurden. 31. Schliesslich hat die SBB die Card Solutions am 24. Juni bzw. 22. Juli 2008 beau ftragt, die DCC-Funktion auf den Card Solutions-Terminals der SBB aufzuschalten, wobei j edoch nicht Card Solutions , sondern die Fexco Dynamic Currency Conversion Limited, I rland, die DCC-Dienstleistungen für die SBB erbringt. In diesem Zusammenhang passte die Card Solu- tions ihre Terminalsoftware an die Fexco Spezifikationen an. Dies bedeutet, dass die Term i- nals der Card Solutions mit mindestens einem externen DCC-Provider dialogfähig sind. A.1.6 Verhalten von Multipay gegenüber Jeronimo und weiteren Interessenten 32. Jeronimo hat anlässlich einer Besprechung mit Multipay vom 10. Juni 2005 in Nyon erstmals das Anliegen formuliert, so schnell wie möglich die DCC -Funktionalität auf den e i- genen Terminals für Händler, die bei Multipay angeschlossen sind, anbieten zu können. Mit Schreiben vom 5. Juli 2005 forderte Jeronimo Multipay auf, der anlässlich des Treffens g e- machten Ankündigung, die DCC -Funktion ab Mitte 2005 auch für andere Terminalh ersteller zugänglich zu machen, nach zukommen und Jeronimo die entsprechenden Spezifikationen zukommen zu lassen. Das Schreiben blieb unbeantwortet. Am 18. November 2005 fand ein weiteres Treffen zwischen den Parteien statt. Gemäss einem E-Mail von Jeronimo an Multi- pay vom 30. Januar 2006 hatte Multipay an besagtem Treffen in Aussicht gestellt, am 9. J a- nuar 2006 über die Möglichkeit der Autorisierung der DCC -Funktionalität bei anderen Termi- nals als denjenigen von Card Solutions zu befinden. In einem E -Mail vom 16. Januar 2006 teilte Multipay Jeronimo mit, die Geschäftsleitung habe beschlossen, dass firmenintern en t- wickelte Dienstleistungen grundsätzlich nicht freigegeben würden. Es ist unklar, ob dieses 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 10 Mail bei Jeronimo eingegangen ist, denn in ihrer E-Mail vom 30. Januar 2006 erkundigte sich Jeronimo nach dem Inhalt der Entscheidung der Geschäftsleitung von Multipay . Das E-Mail vom 30. Januar 2006 blieb unbeantwortet. Mit Schreiben vom 20. Februar 2006 beklagte sich Jeronimo über die Verweigerung des Zugangs zur DCC-Funktion sowie über die wi e- derholten Gesprächsverweigerungen und drohte Rechtsschritte an. Mit Schreiben vom 17. März 2006 forderte die Van de Velden Holding B.V. als Mehrheitsaktionärin der Jeronimo Multipay auf, die Protokolle offenzulegen, welc he es Jeronimo erlauben, die DCC-Funktion auf ihren Terminals anzubieten. Sie forderte Multipay auf, bis am 25. März 2006 mitzuteilen, ob diese bereit sei, vor dem 8. April 2006 über diese Angelegenheit Verhandlungen aufz u- nehmen. Am 20. März 2006 antwortet e Multipay, dass sie keine Veranlassung sehe, ihre Position bezüglich DCC zu ändern. 33. Mit Schreiben vom 22. Juli 2005 gelangte die Ingenico an die Mult ipay und fragte an, ob ihr nicht die technischen Informationen offengelegt werden könnten, die für die Ent wick- lung der eigenen Zahlkartenterminals notwendig seien. Eine schriftliche Antwort ist nicht e r- folgt. Card Solutions gibt an, sie habe Ingenico mündlich mitgeteilt, die DCC -Funktion befin- de sich noch in einer Pilotphase, weshalb das Produkt DCC noch nicht zur Verfügung g e- stellt werden könne. 34. Mit E-Mail vom 19. September 2005 fragte der Terminalhersteller PaySys AG (nachfol- gend PaySys) an, welche Möglichkeiten Multipay für eine Partnerschaft bezüglich DCC sehe. Gemäss Card Solutions wurde auch PaySys mitgeteilt, das Projekt DCC befinde sich noch in einer Pilotphase, so dass die Funktion nicht weitergegeben werden könne. 35. Erst nachdem aufgrund der Anzeige von Jeronimo durch das Sekretariat eine Vora b- klärung eröffnet wurde, erklärten sich Multipay/Card Sol utions anlässlich einer Sitzung mit Jeronimo vom 8. Dezember 2006 bereit, die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen (vgl. sogleich die ausführliche Darstellung des Verfahrens). A.2 Verfahren 36. Mit der Anzeige vom 20. Juli 20068 stellte Jeronimo folgende Rechtsbegehren: „1. Es sei festzustellen, dass Telekurs Multipay AG im schweizerischen Markt für das Acquiring von Mastercard und VISA Kreditkarten sowie Maestro Debitkarten über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. 2. Es sei festzustellen, dass das Vorenthalten von Informati onen, Spezifi - kationen und Support, die für das Betreiben einer d ynamischen Wäh - rungsumrechnung (sog. Dynamic Currency Co nversion; DCC) in Zahlkartenterminals erforderlich sind, sowie die Verweigerung der Zustimmung zum Gebra uch und Betreiben der DCC -Funktionalität durch die Telekurs Multipay AG gegenüber der CCV-Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) AG eine unzulässige Verhal- tensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. 3. Telekurs Multipay AG sei zu verpflichten, de r CCV-Jeronimo (Schweiz, Sui s- se, Svizzera, Switzerland) AG die für den Gebrauch und das Betrei ben einer DCC in Zahlkartenterminals erforderlichen Informationen und Spezifikationen offen zu legen und die erforderliche Unterstützung und Zustimmung zum Gebrau ch und Betreiben der DCC-Funktionalität zu geben“. 37. Zudem beantragte die Anzeigerin den Erlass vorsorglicher Massnahmen. 8 Act. no 1. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 11 38. Am 24. Juli 2006 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung in Sachen „Tel e- kurs/Terminals mit DCC― und liess der Multipay die Anzeige der Jeronimo zur Stellungnahme zukommen.9 39. Mit Eingabe vom 25. August 2006 beantragte Multipay die Abweisung der Anträge der Anzeigerin und die Einstellung der Vorabklärung. 10 Zur Begründung wurde namentlich au s- geführt, DCC sei eine Verarbeitungsdienstleistun g der Card Solutions – einer Schwesterge- sellschaft der Multipay. Die Anzeigerin verlange deshalb eigentlich eine Zwangslizenz an der durch die Card Solutions entwickelten Software. Multipay sei es daher weder möglich noch erlaubt, die durch die Anzeigerin verlangten Informationen und Spezifikationen offen zu l e- gen oder die erforderliche Unterstützung zu geben. 40. Aufgrund der stark divergierenden Darstellungen des Sachverhaltes zwischen der A n- zeige und der Stellungnahme der Multipay entschloss sich das Sekreta riat, die Stellungnah- me der Multipay der Anzeigerin am 1. September 2006 zur Replik zuzustellen. Gleichze itig unterbreitete das Sekretariat der Anzeigerin diverse Fragen zur DCC-Funktion.11 41. Mit Eingabe vom 25. September 2006 beantragte Jeronimo die vollumf ängliche Abwei- sung der Anträge der Multipay.12 Jeronimo legte dabei dar, dass sie nicht eine durch die Card Solutions entwickelte Software benötige, sondern einzig die Schnittstelleninformationen und diesbezügliche Unterstützung durch Multipay, um die eigen e DCC-Softwarelösung mit dem Verarbeitungssystem von Multipay (als Acquirer und DCC -Provider) dialogfähig zu ma- chen. Sofern dafür Informationen von Seiten der Card Solutions zur Verfügung gestellt we r- den müssten, sei das Ve rfahren auf Card Solutions oder gegebenenfalls auf die ganze SIX- Gruppe auszudehnen. 42. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2006 leitete das Sekretariat die Replik der Anzeigerin an die Multipay weiter und räumte dieser Gelegenheit zur Duplik ein. 13 Zudem entschloss sich das Sekretariat, aufgrund der komplexen technischen Natur des Sachverhaltes beide Parte i- en zu treffen, um Fragen an Fachexperten stellen zu können. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2006 kündigte Multipay an, auf eine schriftliche Stellungnahme zu verzichten und zu den Vorbringen der Jeronimo anlässlich der vorgesehenen Besprechung Stellung zu nehmen. 43. Am 31. Oktober 2006 fand das Treffen zwischen Vertretern des Sekretariates und Ve r- tretern der Anzeigerin statt. Jeronimo hielt dabei an ihren Anträgen fest und reichte mit Schreiben vom 1. November 2006 einige zusätzliche Unterlagen ein.14 44. Am 7. November 2006 fand schliesslich das Treffen zwischen Vertretern des Sekret a- riates und Vertretern von Multipay und Card Solutions statt. 45. Mit Schreiben vom 13. bzw. 24. November 2006 sendete das Sekretariat Multipay bzw. Jeronimo die jeweiligen Gesprächsprotokolle zur Information und Rektifizierung zu.15 Gegen- über Multipay wurden zudem d iverse Ergänzungsfragen gestellt. Mit Schreiben und E -Mail vom 13. November 2006 wurden auch Fragen an Aduno SA, Concardis (Schweiz) AG sowie B&S Card GmbH Service gestellt (nachfolgend Aduno, Concardis und B&S).16 Weitere An- 9 Act. no 4. 10 Act. no 12. 11 Act. no 13. 12 Act. no 16. 13 Act. no 18. 14 Act. no 25. 15 Act. no 26 und 35. 16 Act. no 27–29. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 12 fragen an die Parteien sowie an die erwähnten anderen Marktteilnehmer erfolgten per E-Mail und Telefon. Die Antworten gingen mit Schreiben vom 20., 23., 24. und 29. November sowie 1. Dezember 2006 beim Sekretariat ein.17 46. Mit E-Mail vom 29. November 2006 informierte Multipay das Sekretariat darüber, dass am 8. Dezember 2006 eine Sitzung zwischen den Parteien zur Besprechung von Lösung s- möglichkeiten vorgesehen sei.18 Aufgrund dieser Entwicklung entschloss sich das Sekretar i- at, den unmittelbar bevorstehenden Antrag an die Kommission zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen auszusetzen, da bei einer Einigung der Parteien derartige Massnahmen hinfäl- lig würden. 47. Am Treffen vom 8. Dezember 2006 erklärten sich Multipay/Card Solutions bereit, Jero- nimo die notwendigen Schnittstelleninformationen, Terminalspezifikationen sowie weitere e r- gänzende Informationen offen zu legen. Multipay/Card Solutions machten dies jedoch von der Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung abhängig.19 48. In der Folge entwickelte n sich zwischen Jeronimo und Multipay/Card Solutions ein Schriftenwechsel und Diskussionen bezüglich einzelner Punkte der Geheimhaltungsverei n- barung, der Bedingungen für die technische sowie der Ausgestaltung der kommerziellen Zu- sammenarbeit.20 Die Unterzeichnung der Geheimhaltungsvereinbarung erfolgte durch Jer o- nimo am 22. Januar 2007 und durch Card Solutions am 25. Januar 2007.21 49. Mit Schlussbericht vom 10. Januar 2007 ste llte das Sekretariat fest, dass An - haltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt bzw. vorgelegen hat. 50. Am 17. Januar 2007 wurde durch das Sekretariat im Einverständnis mit einem Mi tglied des Präsidiums der Wettbewerbsko mmission die vorliegende Untersuchung eröffnet .22 Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG bekannt. Die Publikation im SHAB erfolgte am 22. Januar 2007, diejenige im Bundesblatt am 30. Januar 2007 (BBl 2007 867). 51. Bis am 7. Februar 2007 gaben alle im Rahmen der Vorabklärung Beteiligten – d.h. die Anzeigerin, Multipay/Card Solutions und befragte Dritte – ihr Einverständnis zur Übernahme der Akten der Vorabklärung in die Untersuchung.23 52. Am 16. März 2007 v erschickte das Sekretariat Auskunftsbegehren an Multipay/Card Solutions und Jeronimo, an diverse Acquirer (Aduno, Concardis, B&S) sowie an die Schwe i- zerische Nationalbank (SNB).24 Die Auskunftsbegehren an diverse Terminalhersteller (C Re- tail Information Technology Schweiz GmbH, Commtrain, Ingenico, ARS Software GmbH und PaySys) folgten am 2. April 2007.25 53. Mit Schreiben vom 13. April 2007 verweigerte die SNB die Herausgabe der einverlang- ten Marktdaten unter Berufung auf die Geheimhaltungsverpflichtung, die sic h aus dem n o- 17 Act. no 31, 33, 34, 36, 39–41. 18 Act. no 39. 19 Vgl. act. no 47. 20 Vgl. act. no 49–53. 21 Act. no 103 Beilage 19i. 22 Act. no 54 und 55. 23 Act. no 63–65. 24 Act. no 66, 68–72. 25 Act. no 75–80. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 13 tenbankrechtlichen Statistikgeheimnis (Art. 16 Abs. 1 NBG26) ergebe.27 Am 30. Mai 2007 bat das Sekretariat den Eidgenössischen Datenschutz - und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) um eine Beratung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. a DSG28 zur Frage, ob die SNB die Mark t- daten tatsächlich nicht herausgeben darf. 29 Der EDÖB hielt in seiner Antwort vom 3. Juli 2007 fest, dass die SNB die Daten nicht herausgeben muss.30 54. Am 30. Mai 2007 ging beim Sekretariat die Antwort der Multipay/Card Solutions auf das am 16. März 2007 gestellte Auskunftsbegehren ein.31 Die Antworten der anderen befrag- ten Unternehmen gingen bis am 6. Juni 2007 beim Sekretariat ein.32 55. Am 11. Juni 2007 fand eine Sitzung in einem Fusionsverfahren statt, an dem unter a n- derem die damalige Telekurs beteiligt war ( 41-0481: Zusammenschluss vorhaben SWX/SIS/Telekurs). Anlässlich dieser Sitzung thematisierte der zuständige Vizedirektor auch den vorliegenden Fall. Dies erweckte bei den Parteien offenbar den Anschein, es werde ein Konnex zwischen den beiden Verfahren hergestellt. Mit Schreiben vom 15. Juni 2007 trat der betroffene Vizedirektor in den Ausstand und die Dossierverantwortung ging auf den Direktor des Sekretariates über.33 56. In der Folge machte Multipay/Card Solutions mit Schreiben vom 19. Juni 2007 geltend, als verfahrensrechtliche Konsequenz dieses Ausstandes seien alle Verfahrenshandlungen des vorliegenden Verfahrens zu wiederholen, an denen der betroffene Vizedirektor mitg e- wirkt habe.34 Das Sekretariat lehnte dies zunächst in der Form eines ein fachen Verwaltungs- schreibens vom 12. Juli 2007 ab. 35 Am 21. August 2007 verlangten Multipay/Card Solutions, dass über die Frage der Wiederholung der Ve rfahrenshandlungen in der Form einer an - fechtbaren Zwischenverfügung zu entscheiden sei.36 57. Mit Zwischenverfügung vom 5. November 2007 lehnte das Sekretariat die Wiederh o- lung der vorgenommenen Verfahrenshandlungen ab mit der Begründung, dass ein Au s- standsgrund frühestens ab Kenntnis des Zusammenschlussvorhabens am 14. Mai 2007 h a- be eintreten können, dass aber alle Untersuchungshandlungen vor diesem Zeitpunkt stattge- funden hätten.37 Mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 erhob Multipay/Card Solutions Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Zwischenverfügung des Sekretariates. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte, dass Verfahrenshandlungen, welche vor dem 14. Mai 2007 stattgefunden haben, nicht wiederholt werden müssen.38 Hiergegen erhob die Mul- tipay/Card Solutions am 6. Oktober 2008 Beschwerde an das Bundesgericht. Die Beschwe r- de wurde am 24. März 2009 vom Bundesgericht abgewiesen, welches ebenfalls festhielt, 26 Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über die Schweizerische Nationalbank (Nationalbankgesetz, NBG; SR 951.11. 27 Act. no 82. 28 Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 255.1). 29 Act. no 102. 30 Act. no 122. Die differenzierte Stellungnahme des EDÖB wurde im Volltext in RPW 2007/3, S. 502 ff. publiziert. 31 Act. no 103–105, 107. 32 Act. no 106, 108-110. 33 Act. no 114–119; vgl. auch act. no 121. 34 Act. no 120. 35 Act. no 123. 36 Act. no 125. 37 RPW 2007/4, S. 649 ff. 38 BVGer [B-8282/2007] vom 1. September 2008, publiziert in RPW 2008/3, 508 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 14 dass Verfahrenshandlungen , welche vor dem 14. Mai 2007 erfolgt sind, an keinem au s- standsrechtlichen Mangel leiden und daher nicht zu wiederholen sind.39 58. Mit Schreiben vom 21. April 2009 an Multipay/Card Solutions, Jeronimo, Ingenico, Aduno, ConCardis und B&S nahm das Sekretariat seine Untersuchungshandlungen wieder auf und verlangte Auskünfte, namentlich zur Aktualisierung des Sachverhaltes.40 Die Antwor- ten der befragten Unternehmen gingen bis am 15. Mai 2009 beim Sekretariat ein , mit Au s- nahme der Antwort der Ingenico, welche erst nach Mahnung am 4. August 2009 einging.41 In der Folge wurden diverse Einzelfragen per E-Mail geklärt,42 namentlich im Bereich des Cent- ral Acquiring. Erwähnenswert ist die Eingabe von Global Refund vom 13. November 2009 mit welcher Fragen des Sekretariates betreffend First Currency Choice beantwortet wu r- den.43 Mit Mail vom 13. Januar 2010 hat das Sekretariat von Multipay/Card Solutions wieder- um Aktualisierungen und Ergänzungen sowie die Übernahme einiger Aktenstücke aus dem Untersuchungsverfahren 22 -0389 Kreditkarten -Interchange Fees II verlangt. 44 Mit Eingabe vom 9. Februar 2010 reichten Multipay/Card Solutions die verlangten Informationen ein und stimmten der Aktenübernahme zu.45 Schliesslich erfolgten am 8. Februar 2010 Auskunftsb e- gehren an Diners Club und Swisscard, 46 die am 15. und 26. Februar 2010 beantwortet wu r- den.47 59. Am 6. November 2009 äusserten Multipay/Card Solutions das Anliegen, mit dem Se k- retariat über Möglichkeiten für eine einvernehmliche Regelung zu diskutieren. 48 Eine erste Besprechung fand am 1. Dezember 2009 statt. 49 Aufgrund dieses Treffens reichten Mult i- pay/Card Solutions am 4. März 2010 einen ersten schriftlichen Entwurf für eine einverneh m- liche Regelung ein.50 Das Sekretariat nahm mit Schreiben vom 23. März 2010 Stellung zum Entwurf und führte aus, welche Anpassungen vorzunehmen seien.51 Am 12. Mai 2010 wurde der zweite Entwurf eingereicht,52 zu dessen Besprechung am 18. Mai 2010 das zweite Tre f- fen mit dem Sekretariat stattfand.53 Mit Schreiben vom 9. Juni 2010 unterbreitete das Sekre- tariat den Parteien einen überarbeiteten Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung.54 60. Am 8. Juni 2010 wurde die Untersuchung durch das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsid iums auf die SIX Group AG als Muttergesellschaft von Multipay und Card Solutions erweitert.55 39 BGer [2C_732/2008] vom 24. März 2009. 40 Act. no 140–145. 41 Act. no 148–151. 42 Act. no 155–163, 166, 167, 169–173, 176–179, 189, 192–198. 43 Act. no 158 und 162. 44 Act. no 168. 45 Act. no 180–183. 46 Act. no 174 und 175. 47 Act. no 186 und 191. 48 Vgl. act. no 160. 49 Vgl. act. no 165. 50 Act. no 194. 51 Act. no 199. 52 Act. no 205. 53 Vgl. act. no 204. 54 Act. no 208. 55 Act. no 207. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 15 61. Mit Schreiben vom 24. Juni 2010 nahmen SIX Group/Multipay/Card Solutions Ste llung zum Vorschlag des Sekretariates für eine EVR. 56 Da aus der Stellungnahme hervorgin g, dass bezüglich einiger wesentlicher Elemente der EVR immer noch kein Konsens gefunden werden konnte, hat das Sekretariat mit Schreiben vom 30. Juni 2010 die Verhandlungen zur Vereinbarung einer einvernehmlichen Regelung abgebrochen.57 62. Am 30. Juni 2010 stellte das Sekretariat den Antragsentwurf sowie ein aktualisiertes Aktenverzeichnis den Parteien zur Stellungnahme im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG zu.58 63. Am 5. Juli 2010 erfolgte die Akteneinsicht der Parteien in die geschäftsgeheimnisberei- nigten Verfahrensakten.59 64. Mit Schreiben vom 28. Juli 2010 60 und 18. August 2010 61 ersuchten die Parteien um Fristerstreckungen, welche ihnen mit Schreiben vom 29. Juli 2010 62 und 19. August 2010 63 gewährt wurden. 65. Mit Eingabe vom 16. September 2010 64 nahmen die Parteien fristgerecht Stellung zum Antrag des Sekretariates vom 30. Juni 2010. Ergänzungen erfolgten aufgrund von Nachfr a- gen des Sekretariates 65 mit Schreiben vom 27. September 2010 66 und vom 4. Oktober 201067. 66. Im Schreiben vom 4. Oktober 2010 68 beantragten die Parteien die Zustel lung des a b- geänderten Antrags des Sekretariates zur Stellungnahme, da sie von wesentlichen Änd e- rungen des Inhaltes ausgehen würden. Für den Fall der Verweigerung der Stellungnahme beantragten sie den Erlass einer anfechtungsfähigen Verfügung. 67. Ebenfalls am 4. Oktober 2010 orientierte das Sekretariat die Parteien per E-Mail69 dar- über, dass eine Anhörung vor der Weko für den 1. November 2010 vorgesehen sei. Neben den Parteien wurde am gleichen Tag auch Herrn Jean -Marc Fillistorf, CEO von Jeronimo zum Zeitpunkt der Anzeige, per Einschreiben70 mitgeteilt, dass eine Anhörung seiner Person durch die Weko für den 1. November 2010 geplant sei. Mit Schreiben vom 19. Oktober 201071 an Herrn Fillistorf bestätigte das Sekretariat den Termin für das Hearing und erläute r- te den vorgesehenen Ablauf. 56 Act. no 217a. 57 Act. no 221. 58 Act. no 221. 59 Vgl. Act. no 232 und 238. 60 Act. no 234. 61 Act. no 240. 62 Act. no 235. 63 Act. no 241. 64 Act. no 242. 65 Act. no 243, 246 und 248. 66 Act. no 246. 67 Act. no 250. 68 Act. no 250. 69 Act. no 251. 70 Act. no 253. 71 Act. no 254. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 16 68. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 72 informierte das Sekretariat die Parteien über den detaillierten Ablauf der Anhörung, namentlich auch über die vorgesehene Anhörung von Herrn Fillistorf. Zudem wurde den Parteien mitgeteilt, dass da s Sekretariat die Stellungna h- me der Parteien geprüft habe und zum Ergebnis gelangt sei, dass sie keine Elemente enthal- te, welche zu einer grundlegend anderen Beurteilung des Sachverhaltes führen würden, so dass das Sekretariat einen zweiten Antrag ausarbei ten müsste. Das Sekretariat werde der Weko den Antrag vom 30. Juni 2007 unverändert zukommen lassen. Der Weko werde z u- dem die Stellungnahme der Parteien vom 16. September 2010 sowie die beiden Ergä n- zungsschreiben vom 27. September und 4. Oktober 2010 zuges tellt. Es obliege dann der Weko, die von den Parteien vorgebrachten Argumente sowie die Ausführungen anlässlich der Anhörung gebührend zu würdigen. 69. Die Parteien reagierten mit Schreiben vom 26. Oktober 2010 73 und verlangten um Mit- teilung, ob das Sekretariat der Weko in irgendeiner Form einen Bericht oder eine eigene Stellungnahme zu den Kernaussagen der Parteien zugestellt habe. Für den Fall, dass ein solches Dokument erstellt worden sei, ersuchten die Parteien um umgehende Zustellung desselben Zwecks Wahrun g des rechtlichen Gehörs. Zudem erkundigten sich die Parteien , in welcher Form die Anhörung von Herrn Fillistorf erfolgen werde , und führten aus, ihrer Auf- fassung nach sei eine Anhörung gemäss Art. 30 Abs. 2 KG ausgeschlossen, weil Herr Fi l- listorf nicht Ve rfahrenspartei sei. Sofern Herr Fillistorf als Zeuge gemäss Art. 42 Abs. 1 KG einvernommen werde, ersuchten die Parteien um Zustellung der Zeugenvorladung bzw. der Akten, aus welchen die Thematik der Einvernahme ersichtlich sei. Zudem müsse eine Ze u- geneinvernahme durch das Sekretariat erfolgen, weshalb die Parteien davon ausgehen wü r- den, dass die Befragung von Herrn Fillistorf durch Mitarbeiter des Sekretariates erfolgen werde. 70. Das Sekretariat antwortete mit Schreiben vom 27. Oktober 2010, 74 dass der Weko n e- ben dem Antrag und den Eingaben der Parteien auch ein Begleitschreiben sowie der sog e- nannte „Fil Rouge― zugestellt worden sei. Es handle sich bei diesen beiden Dokumenten um interne Dokumente. Der „Fil Rouge― stelle nicht einen Bericht oder eine Stellungna hme des Sekretariates zu den Argumenten der Parteien dar, sondern werde den Kommissionsmitgli e- dern durch das Sekretariat in Absprache mit dem Präsidium zum Zweck der Strukturierung der Diskussion im Plenum sowie der Vorbereitung der Anhörung zugestellt. Ei ne Zustellung dieses Dokuments sei zur Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht erforderlich. Weiter legte das Sekretariat dar, dass die Weko im Rahmen der Anhörungen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG nicht nur die Verfahrensparteien, sondern auch Dritte und Sachverständige anhören könne. 71. Am Vormittag des 28. Oktober 2010 nahm der Rechtsvertreter der Parteien telefonisch Kontakt mit dem Direktor des Sekretariates auf und verlangte Einsicht in den „Fil Rouge― und in das Begleitschreiben. Diese Einsicht sei vor dem Hearin g zu gewähren. Der Direktor be - stätigte dem Rechtsvert reter der Parteien, dass keine Einsicht in diese beiden internen D o- kumente gegeben werde. Der Rechtsvert reter kündigte an, dass er noch gleichentags eine anfechtbare Verfügung verlangen werde und, falls die Einsicht nicht rasch gewährt werde, ein Gesuch um superprovisorische Massnahmen ans Bundesverwaltungsgericht richten werde.75 Am Nachmittag stellten die Parteien per Telefax 76 das schriftliche Gesuch um Ei n- sicht in das Begleitschreiben und den „Fil Rouge―, soweit darin Feststellungen zum Sachver- halt oder zur Würdigung des Sachverhaltes enthalten seien. Die beiden Dokumente seien in 72 Act. no 255. 73 Act. no 256. 74 Act. no 258. 75 Act. no 259. 76 Act. no 260. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 17 das Aktenverzeichnis aufzunehmen. Im Falle einer Verweigerung der Einsichtnahme und Aufnahme ins Aktenverzeichnis sei unverz üglich eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Zur Begründung wurde ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass insbesondere im „Fil Rouge― Ausführungen zur Stellungnahme der Parteien zum Antrag des Sekretariates sowie eine rechtliche Würdigung der neuen tat sächlichen Situation enthalten sei. Aus dem Grun d- satz der Fairness des Verfahrens ergebe sich der Anspruch der Parteien, umfassende Kenntnis vom Tatsachenmaterial und dessen rechtlicher Würdigung zu haben, und zwar vor der Anhörung durch die Weko. 72. Am Morgen des 29. Oktober 2010 sendete das Sekretariat seine Antwort per Telefax.77 Es lehnte die Einsichtnahme in den „Fil Rouge― und das Begleitschreiben ebenso ab wie die Aufnahme dieser Dokumente in das Aktenverzeichnis. Das Sekretariat lehnte es weiter ab, diesen Entscheid in der Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen. Zur Begründung legte das Sekretariat dar, dass es sich bei m „Fil Rouge― und dem Begleitschreiben nicht um Akten handle, denen für die Behandlung des Falles Beweischarakter zukomme , sondern um Dokumente, welche ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung die nten. Auch aus Art. 30 Abs. 2 KG lasse sich nicht ein Anspruch ableiten, jedes verwaltungsinterne D o- kument einsehen zu können. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden, da die Parteien im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariates Gelegenheit erhalten hätten, ihre Sicht des Sachverhaltes und der kartellrechtlichen Würdigung darzulegen. Weiter sei das „neue Tatsachenmaterial― durch die Parteien selbst eingebrach t worden und damit di e- sen bekannt. Schliesslich legte das Sekretariat dar, dass gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts eine Verweigerung der Aktenei nsicht wie jede andere Beschränkung des rechtlichen Gehörs auch noch bei der Anfechtung des Endentscheides voll wirksam gerügt werden könne, weshalb eine entsprechende Zwische n- verfügung mangels nicht wiedergutzumachendem Nachteil nicht selbständig anfechtbar sei. 73. Am Nachmittag des 29. Oktober 2010 informierte der Rechtsver treter der Parteien das Sekretariat darüber, dass er vorläufig auf ein Gesuch um superprovisorische Massnahmen beim Bundesverwaltungsgericht verzichten werde und die von ihm vertretenen Unternehmen am Hearing vom 1. November 2010 teilnehmen würden.78 74. Am 1. November 2010 fand das Hearing der Parteien statt. Anwesend waren Vertreter von Multipay, Card Solutions, der SIX Group sowie ihre Rechtsvertreter. Die Parteien erhie l- ten zunächst Gelegenheit, eine mündliche Stellungnahme zum Untersuchungsverfahren a b- zugeben, zu deren Beginn sie nochmals um Einsicht in den Fil Rouge und das Begleitschre i- ben ersuchten und darauf hinwiesen, diese Einsicht sei für eine wirksame Verteidigung no t- wendig. Der Präsident erläuterte den Parteien, dass es sich beim Fil Rouge um ein in ternes Dokument handle, welches der Vorbereitung der Diskussion in der Weko diene, es gebe kei- nen zweiten versteckten Antrag des Sekretariates . Daraufhin führten die Parteien ihre mat e- riellen Argumente aus.79 Danach stellten der Präsident sowie die weiteren Mitglieder der We- ko Fragen an die Parteien.80 Im Anschluss an das Hearing der Parteien folgte die Anhörung von Herrn Jean-Marc Fillistorf, CEO von Jeronimo zum Zeitpunkt der Anzeige. Herr Fillistorf wurde durch den Präsidenten und die weiteren Kommissionsm itglieder in Anwesenheit der Vertreter der Parteien befragt, welche anschliessend auch Gelegenheit hatten, Ergänzung s- 77 Act. no 261. 78 Act. no 262. 79 Vgl. act. no 263 und 271. 80 Vgl. act. no 271. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 18 fragen zu stellen.81 Nach dem Hearing von Herrn Fillistorf folgte das Schlusswort der Parte i- en.82 75. Mit Schreiben vom 4. November 2011 wurden d ie Protokolle der beiden Anhörungen an die Parteien verschickt .83 Am 5. November 2011 folgte der Versand des Protokolls der Anhörung von Herrn Fillistorf an denselbigen. 84 Den Parteien und Herrn Fillistorf wurde G e- legenheit gegeben, bis am 11. November 2011 Korrekturen und Bemerkungen zu den Proto- kollen anzubringen. 76. Mit Eingabe vom 11. November 2010 reichten die Parteien fristgerecht einige wenige Korrekturen zu den Protokollen ein. Gleichzeitig brachten die Parteien diverse Bemerkungen und Ergänzungen vor und stellten mehrere Anträge (vgl. zum Inhalt unten Rz. 91).85 Herr Fil- listorf verzichtete auf eine Eingabe zum Protokoll seiner Anhörung. Am 15. November 2010 erfolgte der Versand der rektifzierten Protokolle an die Parteien und an Herrn Fillistorf.86 Am 17. November 2010 retournierten die Parteien ein unterschriebenes Exemplar des Hearing - Protokolls ihrer Anhörung,87 mit Schreiben vom 20. November 2010 ging das unterschrieb e- ne Exemplar von Herrn Fillistorf bezüglich seiner Anhörung ein.88 Mit Schreiben vom 24. No- vember 2010 reichten die Parteien einen Nachtrag zu ihrer Eingabe vom 11. November 2010 ein.89 Mit Schreiben vom 24. November 2010 wurde den Parteien die in der Eingabe vom 11. November 2010 verlangten Auszüge aus den Akten zugestellt, welche aufgrund ihrer Of- fenlegung anlässlich des Hearings ihre Eigenschaft als Geschäftsgeheimnis verloren hatten. Mit Schreiben vom 26. November 2010 wurde von den Parteien Einsicht in allfällige weitere diesbezügliche Akten verlangt. Es finden sich jedoch keine weiteren solchen Dokumente in den Akten. A.3 Vorbringen der Anzeigerin und der Parteien 77. Jeronimo führte in ihrer Anzeige vom 20. Juli 2006 (nachfolgend: Anzeige Jero nimo90) aus, Multipay verweigere ihr trotz wiederholter A nfrage den Zugang zur DCC-Funktionalität bzw. zu den erforderlichen Protokollen für die Kommunikation der Jeronimo -Terminals mit dem Verarbeitungssystem der Multipay. Dies stelle einen Missbrauch der marktbeher r- schenden Stellung der Multipay im Bereich des Acquirings – namentlich im Bereich des A c- quirings von Maestro-Debitkarten – dar. Multipay diskriminiere die Kartenterminals von Jero- nimo gegenüber den Kartenterminals ihrer Schwestergesellschaft Card Solutions. Ziel dieses Vorgehens sei die Förderung des Absatzes von Terminal s von Card Solutions zulasten der Konkurrenten auf dem Termi nalmarkt. Jeronimo führt weiter aus, die DCC -Fähigkeit eines Terminals sei heute eine für den Kaufentscheid des Händlers ausschlaggebende Funktion. Jeronimo bringt dabei mehrere Beispiele von bish erigen Jeronimo-Kunden vor, welche sich aufgrund der mangelnden DCC -Fähigkeit der Jeronimo-Terminals bei einer Wahl von Multi- pay als Acquirer für die Terminals von Card Solutions entschieden haben. Darüber hinaus wird Multipay/Card Solutions vorgeworfen, das Terminalgeschäft der Card Solutions werde durch Multipay quersubventioniert. 81 Vgl. act. no 273. 82 Vgl. act. no 271. 83 Act. no 266. 84 Act. no 267. 85 Act. no 268. 86 Act. no 269 und 270. 87 Act. no 271. 88 Act. no 273. 89 Act. no 275. 90 Act. no 1. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 19 78. Am 8. August 2008 ergänzte Jeronimo die Anzeige durch den Hinweis, die Standard i- sierung von DCC im Rahmen von ep2 sei durch Multipay verhindert worden.91 79. In ihrer Stellungnahme vom 25. August 2006 entgegnete Multipay (nachfolgend: Stel- lungnahme Multipay), 92 die angebotene DCC -Dienstleistung sei eine Softwareentwick lung der Card Solutions . Jeronimo fordere eine Zwangslizenz an dieser urheberrechtlich g e- schützten Software. Die stren gen Anforderungen für deren Erteilung seien nicht gegeben. Namentlich sei Card Solutions auf dem Markt für Umrechnungsdienstleistungen nicht markt- beherrschend und Jeronimo könne die DCC -Funktion bereits in Zusammenarbeit mit Aduno (Acquirer) und FCC (DCC -Provider) anbieten. Auch die Voraussetzungen für einen Kontr a- hierungszwang zulasten von Multipay seien nicht gegeben. Multipay sei nicht marktbeher r- schend in Bezug auf Umrech nungsdienstleistungen am Terminal. Zudem sei die Weigerung der Offenlegung der DCC-Spezifikationen gegenüber Jeronimo nicht erheblich, da der Markt für DCC-Dienstleistungen nur von sehr beschränkter Grösse sei. Nur bei einer geringen A n- zahl von Händlern sei die DCC -Funktion aufgeschaltet, da diese erst ab einem gewissen Umsatz mit ausländischen Karteninhabern interessant sei. Schliesslich sei der Vorwurf, Mul- tipay habe eine Standardisierung von DCC im Rahmen von ep2 verhindert, haltlos; die Stan- dardisierung von DCC sei im Steering Committee von ep2 gar nie traktandiert gewesen. Im Übrigen sei eine Standardisierung von DCC nicht sinnvoll. Dafür sei die Funktion zu wenig wichtig und eine Standardisierung würde auch zur Ausschaltung des Innovationswettb e- werbs im Bereich DCC führen. 80. Jeronimo hielt in ihrer Replik vom 25. Septemb er 2006 (nachfolgend: Replik Jeronimo) demgegenüber fest,93 dass sie keineswegs eine Zwangslizenz an der von der Card Solutions entwickelten Software verlange, sondern einzig die Offenlegung der Schnittstelleninformati o- nen und eine diesbezügliche Unterstützung von Multipay, um ihre eigene Softwarelösung mit dem Abrechnungssystem von Multipay dialogfähig zu machen. Jeronimo wies darauf hin, dass für den Betrieb von DCC entscheidend sei, dass der Acquirer diese Funktion unte r- stützt. Jeronimo wirft Multipay eine unzulässige Koppelung ihrer Acquiring-Dienstleistung mit der Dienstleistung von Card Solutions als DCC-Provider und dem Kauf eines Card Solutions- Terminals vor. Jeronimo präzisierte weiter, die für die DCC -Funktion notwendigen Informati- onen seien sehr limitiert. Die EM V/ep2-zertifizierten Terminals von J eronimo seien mit den Systemen von Multipay problemlos dialogfähig. Der Zusatzaufwand für DCC könne kaum er- heblich sein. 81. In ihrem Schreiben vom 26. Oktober 2006 hielt Multipay fest, die in der Replik vom 25. September 20 06 geforderte Offenlegung der Schnittstellen weiche erheblich von den u r- sprünglichen Forderungen der Jeronimo ab.94 Multipay werde diese Forderungen prüfen und anlässlich des Besprechungstermins mit dem Sekretariat vom 7. November 2006 darauf ei n- gehen. 82. Anlässlich der Besprechung des Sekretariates mit Jeronimo vom 31. Oktober 2006 wiederholte diese die Auffassung, dass durch die Offenlegung der Schnittstellen die Jeron i- mo-Terminals hinsichtlich DCC mit dem System von Multipay dialogfähig gemacht werden könnten. Dabei würde sich der Aufwand in Grenzen halten. 83. Bei der Besprechung vom 7. November 2006 zwischen dem Sekretariat und Multi- pay/Card Solutions hielten Letztere fest, die Portierung der Terminal-Software der Card Solu- tions (inklusive DCC-Funktion) auf die Terminals der Jeronimo sei aus technischer Sicht der 91 Act. no 9. 92 Act. no 12. 93 Act. no 16. 94 Act. no 23. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 20 einfachste Weg. Allerdings würde sich die Frage stellen, wer die Kosten dafür übernehmen würde. Multipay habe jedenfalls kein Interesse daran, diese Kosten zu übernehmen. Die O f- fenlegung der Schnittstellen und die Integration einer durch Jeronimo entwickelten Lösung in das System von Multipay und Card Solutions wurde als zwar technisch möglich, aber u n- praktikabel bezeichnet. 84. Nach Eröffnung der Untersuchung führte Multipay/Card Solutions anlässlich der B e- antwortung des Auskunftsbegehrens des Sekretariates am 30. Mai 2007 aus, 95 zum Zei t- punkt, in welchem Jeronimo im Juli 2005 erstmals um die Freigabe von DCC angefragt habe, sei Card Solutions noch weit davon entfernt gewesen, über eine sichere und von den Ca rd- Schemes abgesegnete Lösung zu verfügen. Das gesamte Projekt habe sich bis im Mai 2006 in einer Pilotphase befunden, in welcher zahlreiche Änderungen und Anpassungen der Sof t- ware vorgenommen worden seien. Im Dezember 2005 sei Card Solutions die Zertifizi erung für DCC von Visa entzogen worden. Erst am 1. März 2006 sei die Rezertifizierung erfolgt und erst am 1. Mai 2006 habe Card Solutions ein Compliance Level von [90–100]% mit den Vor- schriften von Visa erreicht. Bereits zwei Monate später habe Jeronimo ih re Anzeige beim Sekretariat eingereicht. Weiter macht Multipay/Card Solutions geltend, auch bei der Ve r- pflichtung zur Offenlegung von Schnittstelleninformationen handle es sich um eine Zwangsl i- zenz, die nur unter restri ktiven Bedingungen – welche nicht erf üllt seien – möglich sei. Schliesslich wird ausgeführt, es müsse selbst für ein marktbeherrschendes Unternehmen zu- lässig sein, den Nutzen aus innovativer Tätigkeit zunächst für sich selbst zu verwerten und Trittbrettfahrer von der Nutzung des Innovationsvorteils auszuschliessen. 85. Anlässlich der Wiederaufnahme der Untersuchungshandlungen hielt Jeronimo mit Schreiben vom 6. Mai 2009 fest, 96 das in der Anzeige g estellte Rechtsbegehren habe sich hinsichtlich Ziff. 3 (vgl. oben Rz. 36) erledigt, da Multipay/Card Solutions Ende Januar 2007 die Schnit tstellen-Informationen offen gelegt haben. Mit dem Einlenken von Multipay/Card Solutions habe Jeronimo die Abwanderung weiterer Kunden verhindern können. Die Verwe i- gerung der Offenlegung sei unverändert als unzulässige Verhaltensweise eines marktb e- herrschenden Unternehmens zu qualifizieren. 86. Multipay/Card Solutions verwiesen in ihrem Schreiben vom 26. Mai 2009 97 erneut dar- auf, dass die DCC -Lösung erst ab Mai 2006 voll funktionsfähig gewesen sei, dass keine Marktbeherrschung vorliege und dass es selbst marktbeherrschenden Unternehmen erlaubt sein müsse, den „Pionierertrag― für Innovationen zu realisieren. Eine sofortige Pflicht zur Zwangslizenzierung führe zu einer erheblichen Verminderung der Inn ovationsanreize. Die Wettbewerbsbehörden müssten mindestens klarstellen, in welchen Fällen Weiterentwicklun- gen von Applikationen und Produkten an die Wettbewerber weitergereicht werden müssen. 87. Die Parteien beantragen die Einstellung der Untersuchung ohne K ostenfolgen. Zur Be- gründung dieses Antrages wird im Wesentlichen ausgeführt:98  Der Antrag beinhalte keine sinnvoll nachvollziehbare wirtschaftliche Schädigungsth e- orie ("theory of harm"). Insbesondere enthalte der Antrag keine rationale Erklärung, ob und wie Multipay aus der vorgeworfenen Verhaltensweise einen ökonomischen Vorteil hätte ableiten können.  Die Schnittstelleninformationen bzw. die von Card Solutions entwickelte Funktion se i- en für die anderen Terminalhersteller nicht unerlässlich gewesen. Dies zei ge auch 95 Act. no 103. 96 Act. no 149. 97 Act. no 151. 98 Vgl. die Zusammenfassung auf S. 4 der Stellungnahme (act. no 242). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 21 das Zuwarten mit der Duplizierung der Funktion nach Lizenzierung der Schnittstellen- informationen durch Jeronimo.  Die behauptete Nicht-Offenlegung der Schnittstelleninformationen sei nur vorüberg e- hend bis zum Abschluss der zwingenden Test - und Zertifizierungsphase erfolgt. Das Sekretariat habe im Rahmen der Verhandlungen zu einer einvernehmlichen Reg e- lung bestätigt, dass vor Abschluss dieser Phase grundsätzlich keine Offenlegung notwendig sei.  Die vorübergehende Nicht -Offenlegung während der Test - und Zertifizierungsphase habe zu keiner Wettbewerbsbehinderung oder –beseitigung geführt. Die Termina l- verkäufe im direkten Zusammenhang mit der DCC -Funktion hätten weniger als [0– 5]% des Marktpotentials, bzw. [0–10]% der von Card Solutions verkauften Terminals betroffen. Dies habe zu keiner Marktverschliessung für Konkurrenten von Card Sol u- tions geführt. 88. In der Stellungnahme wird weiter dargelegt, dass eine Verfügung im Sinne des Antr a- ges dazu führen würde, dass die Innovationsanreize der Parteien bee inträchtigt und der Wettbewerb gemindert würde. Schliesslich sei das beantragte Bussgeld falsch berechnet worden und stehe in keinem Verhältnis zum erzielten Gewinn. Auf diese sowie auf die weit e- ren Vorbringen der Parteien wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen. 89. Anlässlich des Hearings vor der Weko vom 1. November 2010 wiederholten die Parte i- en ihre in der Stellungnahme festgehaltenen Positionen. Sie machten geltend, die Stellung- nahme habe das Zahlenmaterial und die entscheidenden Sachverhaltselemente im Antrag des Sekretariates widerlegt. Es sei der Nachweis erbracht worden, dass bei 95% der ve r- kauften Terminals DCC keine Rolle gespielt habe. Weiter sei nachgewiesen worden, dass falsche Umsatzzahlen für die Bussgeldberechnung verwendet worden seien. In ihrer Präsen- tation erachteten die Parteien als zentral, dass (1) die Nicht -Offenlegung einzig während der Test- und Zertifizierungsphase erfolgt sei, (2) keine Wettbewerbsbehinderung/ -beseitigung vorgelegen habe, da [95–100]% des Marktpotenzials bzw. [90–100]% der verkauften Term i- nals nicht betroffen gewesen seien , (3) die Voraussetzungen für eine Zwangslizenzierung nicht erfüllt seien, (4) keine nachvollziehbare wirtschaftliche Schädigungstheorie bezü glich Multipay bestehe, (5) die Bussgeldberechnung fa lsch sei, (6) die [50–100]-fache Gewinnab- schöpfung unzulässig und gesetzeswidrig sei und ( 7) die SIX Group die falsche Verfügun g- sadressatin sei. Während der Anhörung betonten die Vertreter der Parteien, man h abe sich in einer Pilotphase befunden. Es sei eine relativ lange und grosse Pilotphase durc hgeführt worden, wobei man sich auf [500–600] Händler beschränkt habe.99 90. Herr Fillistorf legte anlässlich seiner Anhörung dar, dass Jeronimo wegen DCC mehr e- re Grosskunden verloren habe und legte auch gegenüber den Parteien offen, dass es sich dabei um[Name Firma], [Name Firma], [Name Firma], [Name Firma] und [Name Firma] ge- handelt habe. Daneben habe Jeronimo zahlreiche kleine Händler verloren, da DCC f ür die Händler nur Vorteile biete. Multipay habe in den Verkaufsgesprächen DCC als Differenzi e- rungsmerkmal verwendet, selbst in Branchen, für welche DCC nicht von grossem Interesse sei, wie etwa Bäckereien, Metzgereien oder Apotheken.100 91. Die Parteien haben i n ihrer Eingabe vom 11. November 2010 101 im Wesentlichen fol- gende Bemerkungen und Ergänzungen zu den Protokollen angebracht: 99 Vgl. act. no 271. 100 Vgl. act. no 273. 101 Vgl. act. no 268. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 22  Aktuell verfügten von über [80‗000–90‗000] Vertragspartnern im Acquiring lediglich [4‗000–5‗000] über einen DCC-Vertrag. Lediglich [0–10]% aller Multipay-Kunden hät- ten daher einen Bedarf für Terminals mit DCC-Funktion.  Nur eine minimale Anzahl Händler in den von Herrn Fillistorf genannten Branchen (Bäckereien, Metzgereien und Apothek en) verfügten über einen DCC -Vertrag m it Multipay. Es sei daher nicht möglich, dass Jeronimo in diesen Bereichen eine Vie l- zahl von Geschäften hätte verlieren können.  Die Aussage von Herrn Fillistorf, dass 80% der Terminals, die von Jeronimo an Multi- pay-Händler verkauft würden, die DCC -Funktion beinhaltet hätten, sei entweder falsch oder missverständlich. Die Parteien beantragen, es sei durch das Sekretariat abzuklären, welche Verkäufe von Jeronimo in den Jahren nach der DCC - Zertifizierung des Terminals von Jeronimo effektiv im Zusammenhang mit einem Mul- tipay-Händler und DCC erfolgt seien.  Bezüglich der von Herrn Fillistorf genannten Grosskunden von Jeronimo sei abzukl ä- ren, aus welchen Gründen die genannten Unternehmen keine Jeronimo -Terminals gekauft haben, wie viele Terminals dies betroffen hat und bei wievielen Verkaufsg e- sprächen DCC effektiv von Relevanz gewesen sei. In diesem Zusammenhang seien die entsprechenden Kunden und Kundengruppen entweder insgesamt oder stichpr o- benweise nach deren Überlegungen und Entscheidungsgrundlagen im Zusamme n- hang mit dem Kauf von Terminals zu befragen. Zudem sei Jeronimo aufzufordern, sämtliche Dokumentationen im Zusammenhang mit Verkaufsgesprächen in den Ja h- ren 2005 und 20 06 dem Sekretariat zuzustellen und den Parteien sei Einsicht in di e- se Akten zu gewähren. Dieser Antrag wurde im Schreiben vom 26. November 2010 wiederholt.102  Es sei zu eruieren, wie viele Terminals der CCV Konzern in den Jahren 2005 und 2006 weltweit verkauft habe, da zur Einschätzung der Behinderungswirkung gege n- über Jeronimo die gesamte Gruppe in die Beurteilung einbezogen werden müsse.  Bezüglich der Frage, ob Serviceleistungen (Wartung, Projekte, Services) dem rel e- vanten Markt für den Verkauf für ep2 -Terminals zuzurechnen seien, bestünden ma n- gels Erhebung des Sachverhaltes unterschiedliche Mei nungen. Der Sachverhalt sei diesbezüglich zu ergänzen, indem die Marktteilnehmer im Bereich der Wartung von Terminals befragt würden. 92. Im Nachtrag vom 22. November 2010 informierten die Parteien darüber, dass per 17. November 2010 insgesamt [20‗000–25‗000] Terminals in der Lage seien, die DCC -Funktion bei Multipay aktiv zu nutzen (DCC -Vertragsoption und Aufschaltung) . Dies entspreche ca. [10–20]% der Gesamtanzahl aller Terminals bei Multipay, welche mit [130‗000–140‗000] an- gegeben wurde. Davon seien [100‗000–110‗000] ep2-Terminals. Weiter wird im Nachtrag ausgeführt, dass lediglich [0–500] Jeronimo-Terminals bei Multipay-Händlern über eine au f- geschaltete DCC-Funktion verfügten. Dies entspreche etwa [0–10]% der Jeronimo-Terminals bei Multipay-Händlern. 93. Auf diese sowie weitere Vorbringen und Argumente der Parteien wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen. 102 Act. no 276. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 23 B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 94. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Ka r- tell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, M arktmacht ausüben oder sich an Unterne h- menszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 95. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Diens t- leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts - oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das KG geht daher von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne des Kartellg esetzes darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständige organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter ei n- heitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammeng e- fasst sind. Im vorliegenden Fall sind die Multipay und die Card Solutions hundertprozentige Tochtergesellschaften der SIX Group AG, welche dem Geschäftsfeld „Zahlungsverkehr― z u- geordnet sind. Der CEO der Multipay hat zudem gleichzeitig E insitz in der Gruppenleitung der SIX Group AG. Die Zugehörigkeit der SIX Multipay AG und SIX Card Solutions AG zur SIX Group ergibt sich bereits aus der Firmenbezeichnung, geht weiter aus dem Internetau f- tritt aller Gesellschaften hervor103 und erschliesst sich auch aus dem Geschäftsbericht 2009 der SIX Group.104 Daraus kann ohne Weiteres geschlossen werden, dass die SIX Group AG die Beteiligungen an Multipay und Card Solutions nicht ausschliesslich als Investition hält, sondern dass sie über die Ausübung von Ak tionärsrechten hinaus Einfluss auf die Tochte r- gesellschaften nimmt. Da die Verfügungen der Wettbewerbskommission Rechtsverhältnisse mit Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG regeln, ist die SIX Group AG Verfügungsadressatin im materiellen Sinn. Die beiden Toc htergesellschaften Multipay und Card Solutions sind demgegenüber diejenigen juristischen Personen, deren Marktstellung und Verhalten unte r- sucht werden. Sie sind daher in ihren Interessen unmittelbar berührt und gelten als Verf ü- gungsadressatinnen im formellen Sinn.105 96. Die Parteien bringen in ihrer Stellungnahme vor, nicht die SIX Group AG, so ndern die Multipay und die Card Solutions müssten Verfügungsadressatinnen sein. Zur Begründung machen sie geltend:  Bei Multipay und Card Solutions handle es sich um unabhä ngige Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit, welche jederzeit auch Gegenstand von Anordnungen und Verfügungen der Behörden sein könnten. Dies müsse auch für kartellrechtliche Sanktionssachverhalte gelten.  Zur Zeit der beanstandeten Verhaltensweise i n den Jahren 2005 und 2006 habe die SIX Group noch gar nicht bestanden. 103 Vgl. www.six-group.com/business_fields/payment_transactions_de.html; www.telekurs- multipay.com/DE/ tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_aboutus/tkmpch_aboutus_group.htm ; www.six-card-solutions.com/DE/ueber-uns/Organisation/Seiten/SIX-Group.aspx (alle am 29.11.2010). 104 Vgl. www.six-group.com/download/publications/annual_reports/2009/six_group_annual_report_ 2009_de.pdf (29.11.2010). 105 Vgl. zum Ganzen ausführlich BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtl i- nien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsve r- mittlern (B2977/2007), E. 4 m.w.H.; vgl. auch Verfügung der Weko vom 19. Oktober 2009 i.S. Swis s- com ADSL II, Rz. 27 (erhältlich unter www.weko.admin.ch, Rubrik Aktuell/Letzte Entscheide; 29.11.2010); RPW 2005/3, S. 508, E. 3.2; PATRIK DUCREY, in: Roland von Büren/Eugen Mar- bach/Patrik Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 2008, Rz. 1246. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 24  Die SIX Group sei während des gesamten Verfahrens nicht Partei gewesen. Die U n- tersuchung sei erst am 8. Juni 2010 auf die SIX Group erweitert worden.  Sämtliche Untersuchungsschritte un d Verfahrenshandlungen vor dem 8. Juni 2010 seien ohne direkte Beteiligung der SIX Group erfolgt. Es sei ein eigentlicher Parte i- wechsel erfolgt, welcher nur zulässig sei, wenn Rechte oder Pflichten frei übertragbar wären.  Der im Antrag aufgeführte, nicht r echtskräftige Entscheid in Sachen Publigro u- pe/Weko basiere auf einem anderen Sachverhalt und könne im vorliegenden Fall nicht angewendet werden. In diesem Fall seien die gesamte Untersuchung und sämt- liche Verfahrenshandlungen mit der Konzernmuttergesellsch aft (Publigroupe SA) durchgeführt worden. Diese habe im Verlauf des über zehn Jahre andauernden Ve r- fahrens vollumfänglich am Verfahren teilnehmen und ihre verfahrensmässigen Rec h- te ausüben können. Die erst kurz vor Abschluss des vorgenannten Verfahrens Publigroupe/Weko beigezogenen weiteren Parteien (Publicitas AG, etc.) seien meh r- heitlich Tochtergesellschaften der am Verfahren beteiligten primären Partei Publigroupe SA gewesen. Das BVGer habe deren Einbezug nur deshalb als zulässig erachtet, weil den nacht räglich hinzutretenden Parteien keine Verfahrenskosten und keine Bussgelder auferlegt worden seien. Im vorliegenden Fall sei der Sachverhalt gerade umgekehrt, da nachträglich – nach Durchführung sämtlicher Untersuchung s- handlungen – eine bisher am Verfahren nicht beteiligte Partei neu als sog. Verf ü- gungsadressatin im materiellen Sinne und als angebliche Täterin bezeichnet werden solle.  Zudem seien keine Sachverhaltsermittlungen bezüglich der Frage der wirtschaftlichen Selbständigkeit und der eigenständigen V erhaltensweise von Card Solutions und Multipay erfolgt. Es wäre zumindest notwendig gewesen, zu untersuchen ob und wie die SIX Group jeweils in das Tagesgeschäft der indirekt gehaltenen Beteiligungsg e- sellschaften überhaupt eingreifen könne und dies auch tatsächlich tue.  Das Sekretariat sei schon frühzeitig darauf hingewiesen worden, dass es sich entg e- gen der Sachverhaltsdarstellung im Antrag bei Multipay und Card Solutions nicht um Tochtergesellschaften der SIX Group AG handle. 97. Die Ausweitung der Untersuchu ng auf die SIX Group am 8. Juni 2010 ist eine direkte Folge des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 in Sachen Publigroupe. Auf diesen Umstand wird übrigens im Erweiterungsschreiben vom 8. Juni 2010 ausdrücklich hingewiesen.106 Entgegen der Auffassung der Parteien, sind die in diesem Entscheid vorg e- nommenen Erwägungen zur Frage, wer bei Konzernverhältnissen in kartellrechtlichen Ve r- fahren als Verfügungsadressat zu gelten hat, grundsätzlicher Natur und nicht von der ko n- kreten Fallkonstellat ion abhängig. Die Kernaussage des Bundesverwaltungsg erichts findet sich in Erwägung 4.5. des genannten Entscheides: „ Verfügungen der Wettbewerbskommis- sion regeln Rechtsverhältnisse mit Unternehmen nach Art. 2 KG. Verfügungsadressaten im materiellen Sinne sind diejenigen natürlichen und juristischen Personen, d eren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll. Unternehmen und Verfügungsadressat im materiellen Sinne ist im vorliegenden Verfahren Publigroupe [= die Konzernmutter]―. 107 Zuvor hat das Bundesverwaltungsgericht in der Erwägung 4.1. dargelegt, dass bei Konze rnen die rechtlich selbständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unte r- nehmen im Sinne des Kartellgesetzes darstellen. 108 Daraus folgt, dass diese Konzerngesel l- 106 Vgl. act. no 207. 107 BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien des Verbands Schweizer i- scher Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (B2977/2007), E. 4.5. 108 BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien des Verbands Schweizer i- scher Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermitt lern (B2977/2007), E. 4.1. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 25 schaften nicht materielle Verfügungsadressatinnen sein können. Da die A nordnungen ihre Interessen unmittelbar berührt, erhalten sie gemäss Erwägung 4.5. des Publigroupe - Entscheides die Verfügung immerhin als Adressatinnen im formellen Sinn zugestellt.109 98. Die Rüge der Parteien, das Sekretariat habe keine Sachverhaltsermittlungen bezüglich der Frage der wirtschaftlichen Selbständigkeit von Multipay und Card Solutions durchg eführt habe, stösst ins Leere, ebenso wie der im Schreiben vom 24. Juni 2010 angebrachte H in- weis, nicht die SIX Group AG sondern die Telekurs Holding AG sei die Muttergesellschaft von Multipay und Card Solutions.110 Diese Frage war Gegenstand des Fusionskontrollverfah- rens in Sachen SWX Group/Verein SWX Swiss Exchange/SIS Financial Services Group/Telekurs Holding AG, welches mit Verfügung vom 9. Oktober 2007 durch die Weko unter Auflagen zugelassen wurde. 111 Seit dieser Fusion gilt die Telekurs Holding AG sowie ihre Tochtergesellschaften nicht mehr als unabhängiges Unternehmen sondern als Teil der SIX Group. Wie bereits oben in Rz. 95 ausgeführt, geht die Einbindung von Multipay und Card Solutions in die SIX Group bereits eindeutig aus deren Geschäftsbericht und Interne t- auftritt hervor. Zur Verdeutlichung w ird nachfolgend die durch die SIX Group publizierte O r- ganisationsstruktur wiedergegeben: Abbildung 4: Organisation der SIX Group 99. Ergänzend kann auf die Handelsregistereinträge von SIX Multipay un d SIX Card Solu- tions hingewiesen werden. Bei beiden Gesellschaften wird unter „Zweck― u.a. fes tgehalten: „Die Gesellschaft ist eine Tochtergesellschaft der SIX Group AG (Konzernmutter) und übt i h- re Geschäftstätigkeit im Konzerninteresse aus.“112 109 BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien des Verbands Schweizer i- scher Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (B2977/2007), E. 4.5. 110 Vgl. auch BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (B2977/2007), E. 4.4. 111 Vgl. RPW 2007/4, S. 557 ff. 112 Internet-Auszüge des Handelsregister des Kantons Zürich betreffend SIX Multipay AG und SIX Card Solutions AG. Eine entsprechende Passage findet sich im Übrigen auch im Handelsregisterei n- trag bezüglich der von den Parteien erwähnten Telekurs Holding AG. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 26 100. Bezüglich des Vorbringens der Parteien, die SIX Group habe zum Zeitpunkt der unte r- suchten Verhaltensweise noch nicht existiert, kann auf Rz. 571 verwiesen werden. 101. Schliesslich ist entgegen der Auffassung der Parteien nicht von einem Parteiwechsel auszugehen. Gemäss der Lehre liegt kein Parteiwechsel vor, wenn die Identität der Partei gewahrt bleibt. 113 Ausgehend vom kartellrechtlichen Unternehmensbegriff wurde im vorli e- genden Fall die Identität der Partei gewahrt. Die SIX Gro up war mittels der ihr wir tschaftlich zurechenbaren Tochtergesellschaften Multipay und Card Solutions von Beginn weg am Ve r- fahren beteiligt. Selbst wenn entgegen diesen Ausführungen von einem Parteiwechsel au s- zugehen wäre, so wäre dieser zulässig. Zulässig ist ein Parteiwechsel, wenn das materielle Recht einen Subjektwechsel nicht ausschliesst. 114 Die Ausdehnung auf die SIX Group ist durch das materielle Recht – d.h. durch das Kartellgesetz – nicht nur „nicht ausgeschlossen― sondern unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sogar angezeigt. Schliesslich handelt es sich bei der Ausdehnung der Untersuchung auf die SIX Group um eine Verfahrensfrage, welche keinen Einfluss auf die materielle Beurteilung der Zulässigkeit bzw. Unz ulässigkeit der untersuchten Verhaltenswe ise hat. Die in diesem Zusammenhang relevante Beteiligung am Verfahren konnte durch Multipay und Card Solut i- ons wahrgenommen werden, d.h. durch diejenigen Tochtergesellschaften der SIX Group, de- ren Verhaltensweise Gegenstand der Untersuchung bilden. Die eing ereichte Stellungnahme zeigt zudem auf, dass die Änderung des materiellen Verfügungsa dressaten keinen Einfluss auf die materielle Argumentation der Parteien gezeitigt hat. Es werden dieselben Rechtsposi- tionen vertreten, welche bereits durch Multipay und Card Solutions während des Verfahrens vorgebracht wurden. Die Mutter- und die Tochtergesellschaften haben im Untersuchungsver- fahren gleichgerichtete Interessen, was sich weiter daran zeigt, dass sie durch denselben Rechtsanwalt vertreten werden. Zudem erfolgte die Ausdehnung noch vor dem Versand des Antrags des Sekretariates an die Parteien gemäss Art. 30 Abs. 2 KG, so dass die SIX Group namentlich das zentrale Recht zur Stellungnahme zum Antrag wahrnehmen konnte. 102. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Ausweitung der Unte r- suchung bzw. der Antrag bezüglich der SIX Group nicht wie durch die Parteien vorg ebracht rechtswidrig sondern zulässig und aufgrund der erwähnten Rechtsprechung des Bundesve r- waltungsgerichts angezeigt ist. 103. Die Prüfung der Marktbeherrschung des Unternehmens erfolgt unter Art. 7 KG (Rz. 135 ff.). Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Mark tmacht dar.115 Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsr e- levantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. B.2 Vorbehaltene Vorschriften 104. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentl i- 113 Vgl. VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 6 N 48 unter Hinweis auf BVGer, Urteil vom 4. Oktober 2010 (A-563/2007), E.1.2. betreffend unklare Vertretungsverhältnisse zwischen Konzernmutter und Konzerntochter. 114 Vgl. MARANTELLI-SONANINI/HUBER (FN 113), Art. 6 N 50. 115 Vgl. RPW 2008/3, S. 390, Rz. 45; RPW 2004/3, S. 782, Rz. 18; RPW 2001/2, S. 268, Rz. 79; Bot- schaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23. November 1994, BBl 1995, 468 ff. (im folgenden BOTSCHAFT 95), S. 547 f.; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 2 N 14. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 27 cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten ( Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz ( Art. 3 Abs. 2 KG). B.2.1 Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG 105. In den hier zu beu rteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG nicht zulassen.116 Dies wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.2.2 Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 2 KG 106. Vorliegend ist jedoch zu prüfen, ob der Sa chverhalt unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG fällt, machen doch Multipay/Card Solutions geltend, die Schnittstellen informatio- nen, welche für die Gewährleistung der Interoperabilität zwischen Terminals und der von Card Solutions entwickelten DCC -Software erforderlich sind, seien urheberrechtlich g e- schützt oder zumi ndest nicht grundsätzlich vom Schutzumfang des Urheberrechtsgesetzes ausgenommen.117 B.2.3 Geltungszeitliche Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG 107. Die Bedeutung von Art. 3 Abs. 2 KG war bereits anlässlich seiner Schaffung unklar. So hielt die Botschaft zum KG 1995 fest: „Die aus theoretischer Sicht klar erscheinende Abgren- zung zwischen der legitimen Ausübung der Rechte aus dem geistigen Eigentum und der u n- zulässigen Wettbewerbsbeschränkung lässt sich in der Praxis nicht in dieser Schärfe nac h- vollziehen. Auf den ersten Blick plausible begriffliche Abgrenzungsmöglichke iten sollen nicht dazu verleiten, die dem Einzelfall zugrundeliegenden Umstände bei der rechtlichen Würd i- gung zu vernachlässigen―118. Hintergrund der Regelung war die Annahme, dass Kartellrecht und Immaterialgüterrechte in einem Konflikt zueinander stehen.119 108. Die Botschaft zum KG 1995 führte weiter aus, dass die in Art. 3 Abs. 2 KG gewählte Formulierung die einschränkende Interpretation des Vorbehaltes deutlich zum Ausdruck bringt, da dieser nur Wettbewerbswirkungen betrifft, die sich ausschliesslich aus der Gesetz- gebung über das geistige Eigentum ergeben. 120 In der Folge setzte sich sowohl in der Lehre als auch in der Praxis eine restriktive Auslegung von Art. 3 Abs. 2 KG durch.121 116 Vgl. betreffend den Acquiring-Markt RPW 2006/1, S. 82, Rz. 131. 117 Vgl. act. no 103, S. 45. 118 BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 541 f. 119 Vgl. ausführlich zur historischen Entwicklung ANDREAS HEINEMANN, Demarkation von Immaterialgü- ter- und Kartellrecht? – Eine kritische Analyse, in: Schweizerisches Kartellrecht – an Wendepunkten?, Roger Zäch (Hrsg.), Zürich 2009, S. 44 ff. sowie RETO M. HILTY, in: Basler Kommentar zum Kartellge- setz, Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basel 2010, Art. 3 Abs. 2 N 1 ff. 120 BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 541 f. 121 Vgl. RPW 2008/3, S. 392 f., Rz. 75 ff.; RPW 2006/3, S. 435, Rz. 26 ff.; RPW 2005/1, S. 90 ff.; HEINEMANN (FN 119), 48 f.; HILTY (FN 119), Art. 3 Abs. 2 N 18 ff.; GEORG RAUBER, Verhältnis des neuen Rechts zum Immaterialgüterrecht, in: Kartellgesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen, Walter Stoffel/Roger Zäch (Hrsg.), Zürich 2004, S.196 f.; ROLF H. WEBER, Kartellrecht Einleitung, Geltungsbe- reich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Schweizerisches Immaterialgüter - und Wett- bewerbsrecht, Bd. V/2 (SIWR V/2), Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.), David Basel 2000, S. 50 f. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 28 109. Bereits früh wurde in der Lehre Art. 3 Abs. 2 KG als nicht mehr zeitgemässes „Fossil― kritisiert.122 In der Zwischenzeit hat sich auf breiter Basis die Auffassung durchg esetzt, dass gar kein Zielkonflikt zwischen Immaterialgüt errecht und Kartellrecht besteht, sondern vie l- mehr von einer Zielparallelität auszugehen ist. Das Verhältnis wird als „kompleme ntär― oder „symbiotisch― bezeichnet.123 Es ist nicht das Ziel des Immaterialgüterrechts, funktionierenden Wettbewerb einzuschränken, sondern im Gegenteil : Die immaterialgüterrechtlichen Schut z- rechte sollen besondere Leistungen belohnen und so den Innovationswettbewerb fördern.124 110. Die heute h.L. erachtet Art. 3 Abs. 2 KG als überholt und plädiert dafür, die immateria l- güterrechtlichen Aspekte im Rahmen der materiellen Prüfung nach den Art. 5 und 7 KG ge- bührend zu berücksichtigen.125 Im Rahmen der Evaluation des Kartellgesetzes im Jahr 2008 wurde eine Studie zu Art. 3 Abs. 2 KG erstellt.126 Diese weist ebenfalls darauf hin, dass eine uneingeschränkte Anwendung des Kartellgesetzes auf sämtliche Sachverhalte mit immater i- algüterrechtlichen Komponenten angezeigt erscheint. Dabei wird darauf hingewi esen, dass es keinen Grund gibt, geistiges Eigentum anders zu behandeln als sachliches Eigentum, dessen Ausübung ebenfalls kartellrechtlich überprüft werden kann.127 111. Diese Elemente führen dazu, dass Art. 3 Abs. 2 KG in einer geltungszeitlichen Interpre- tation128 nicht als Anwendungsvorbehalt zu betrachten ist, sondern als Norm, welche die notwendige Koordination von Immaterialgüter- und Kartellrecht verdeutlicht, um eine einseiti- ge Berücksichtigung des Kartellrechts zu verhindern. Die Bestimmung hat keinen normativen Charakter, sondern soll sicherstellen, dass die Zielsetzungen des Immaterialgüterrechts im Rahmen der materiellen Prüfung nicht vergessen werden.129 122 Vgl. RETO M. HILTY, Vom Janusgesicht des Immaterialgüterrechts – Versuch einer europataugli- chen Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG, in: Der Einfluss des europäischen Rechts auf die Schweiz, FS Roger Zäch, Peter Forstmoser/Hans Caspar von der Crone/Rolf H. Weber/Dieter Zobel (Hrsg.), Zürich 1999, S. 340. 123 Vgl. HEINEMANN (FN 119), 59; HILTY (FN 119), Art. 3 Abs. 2 N 15; RAUBER (FN 121), S. 187 f.; ROMINA CARCAGNI/MICHAEL TREIS/ANGELA DURRER/PETRA HANSELMANN, in: Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), Bern 2007, Art 3 N 14; FRANZ X. STIRNIMANN, Urheberkartell- recht, Diss., Zürich 2004, S. 14 f.; DONATELLA FIALA, Das Verhältnis zwischen Immaterialgüter- und Kartellrecht, Diss., Bern 2006, S. 13 ff. und 131 f. 124 Vgl. RAUBER (FN 121), S. 187; CARCAGNI/TREIS/DURRER/HANSELMANN (FN 123), Art. 3 N 14. 125 Vgl. HILTY (FN 119), Art. 3 Abs. 2 N 22 f.; CARCAGNI/TREIS/DURRER/HANSELMANN (FN 123), Art. 3 N 15 f.; HEINEMANN (FN 119), S. 55 FF.; STRINIMANN, S. 41 FF. 126 EVALUATIONSGRUPPE KARTELLGESETZ, Studien zu Einzelbestimmungen (Art. 3 Abs. 2 KG: Einfuhr- beschränkungen, geistiges Eigentum; Art. 5 Abs. 4 KG: vertikale Vereinbarungen), Projektbericht P2 der KG-Evaluation gemäss Art. 59a KG, Bern, 2008. 127 Vgl. EVALUATIONSGRUPPE KARTELLGESETZ (FN 126), Rz. 13 ff. (15) und 39 ff. Vgl. auch HEINEMANN (FN 119), S. 57 sowie grundlegend DOJ/FTC, Antitrust Guidelines for the Licencing of Intellectual Property, 6. April 1995 (www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0558.htm; 29.11.2010), mit welchen im US-amerikanischen Antitrust-Recht Immaterialgüterrechte im wesentlichen den Rechten aus Sachei- gentum gleichgestellt wurden, so dass m.a.W. keine Sonderbehandlung des geistigen Eigentums vor- gesehen ist. 128 Vgl. zur objektiv-geltungszeitlichen und zur objektiv-teleologischen Auslegungsmethode ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Bern 1998, S. 101 ff. und 110 ff. KRAMER hält fest, dass ein Ge- setz im Streitfall grundsätzlich so zu interpretieren ist, dass es seine Funktion der Be wältigung ge- genwärtiger Konfliktlagen am adäquatesten gerecht wird. Dies impliziert eine Interpretation nach dem aktuellen Wertungshorizont (S. 101 f.). 129 Vgl. CARCAGNI/TREIS/DURRER/HANSELMANN (FN 123), Art. 3 N 16; STIRNIMANN (FN 123), 47 FF. spricht von einer teleologischen Reduktion auf Gewährleistung charakteristischer Aspekte der Imm a- terialgüterrechte (konkret des Urheberrechts). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 29 112. Die geltungszeitliche Interpretation hat zur Folge, dass der vorliegende Sachverhalt materiell auf seine kartellrechtliche Zulässigkeit überprüft werden kann, ohne dass über den geltend gemachten Urheberrechtsschutz endgültig entschieden werden müsste. Die immate- rialgüterrechtlichen Aspekte sind im Rahmen der materiellen Prüfung angemessen zu b e- rücksichtigen. B.2.4 Kein Vorbehalt bei traditioneller Interpretation 113. Selbst wenn entgegen den obigen Ausführungen Art. 3 Abs. 2 KG als Anwendung s- vorbehalt betrachtet würde, könnte der vorliegende Sachverhalt aus folgenden Gründen kar- tellrechtlich überprüft werden: B.2.4.1 Urheberrechtsschutz von Schnittstelleninformationen 114. Im Schlussbericht der Vorabklärung130 hat das Sekretariat aus geführt, dass die Termi- nalhersteller nicht eine Zwangslizenz an der von Card Solutions entwickelten DCC-fähigen Terminalsoftware und schon gar nicht an der DCC -Software selbst verlangt haben, sondern es einzig um die Offenlegung der Schnittstelleninformationen geht , welche den anderen Terminalherstellern die Anpassung der eigenen Terminalsoftware erlaub t, um die Interop e- rabilität mit DCC-Software von Card Solutions sicherzustellen. 115. Dabei hat das Sekretariat die Auffassung vertreten, dass es sich bei Schnittstellenin- formationen nicht um Computer programme im Sinne von Art. 2 Abs. 3 URG131 handle und sie daher vom Schutzumfang des entsprechenden allenfalls urheberrechtlich geschützten Computerprogramms ausgenommen seien. Dies er gebe sich aus Art. 21 Abs. 1 URG, wel- cher selbst die ansonsten unzulässige Entschlüsselung des Programmcodes zur Gewinnung von Schnittstelleninformationen erlaubt.132 Art. 21 URG stelle damit eine im Immaterialgüte r- recht selbst enthaltene Schrankenbestimmung dar, welche verhindern soll e, „dass der Inha- ber der Urheberrechte an einem Computerprogramm über die Beherrschung de r Schnittstel- len den Markt für interoperable Drittsoftware einschränken kann―.133 116. Diese Argumentation wurde durch Multipay/Card Solutions bestritten. Sie führen unter Hinweis auf die urheberrechtliche Literatur aus, dass Schnittstellen Programmteile darstellen würden, die ihrerseits selbständig als Werk geschützt sein könnten und daher nicht vom Schutzumfang des URG ausgenommen seien.134 Zudem haben Multipay/Card Solutions vor- gebracht, dass die in Art. 21 URG und Art. 17 Abs. 3 URV135 geregelte Dekompilierung von Schnittstellen zwar eine Schranke des Urhe berrechts darstelle, aber nur unter sehr eng u m- schriebenen Voraussetzungen zulässig sei. B.2.4.1.1 Urheberrechtsschutz von Schnittstellen 117. Zunächst ist festzuhalten, dass in der urheberrechtlichen Literatur umstritten ist, ob Schnittstellen und Schnittstellencodes urheberrechtlich geschützt sind. Diverse Autoren ve r- treten die Auffassung, dass den in den Algorithmen des Computerprogramms entha ltenen 130 Act. no 54, Rz. 43 ff. 131 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urhebe r- rechtsgesetz, URG; SR 231.1). 132 Vgl. die entsprechende Argumentation im Fall Microsoft durch die EU-Kommission [C-3/37.792], Rz. 568–572 und Rz. 743–747. 133 RAUBER (FN 121), S. 189. 134 Vgl. act. no 103, S. 45 unter Hinweis auf MÜLLER/OERTLI, URG-Kommentar, Bern 2006, Art. 21 N 22. 135 Verordnung vom 26. April 1993 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urhebe r- rechtsverordnung, URV; SR 231.11). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 30 Schnittstellen und Schnittstellencodes kein urheberrechtlicher Schutz zukommt, weil sie nicht die „erforderlichen Voraussetzungen an Individualität und Originalität erfüllen und in ihrer Zweckbestimmung zu weit die Form vorgeben―.136 118. Aus den eng umsch riebenen Voraussetzungen in der von Multipay/Card Solutions a n- gerufenen Schrankenbestimmung zur Dekompilierung lässt sich zudem nicht schliessen , Schnittstellen seien urheberrechtlich geschützt, da der Akt der Dekompilierung eine Vervie l- fältigung, Änderung und Bearbeitung des über die Schnittstellen hinausgehenden und urh e- berrechtlich geschützten Programmcodes notwendig macht. 137 Die Parteien bringen in ihrer Stellungnahme erneut vor, eine gesetzliche Regelung der Dekompilierung wäre übe rflüssig, wenn es sich bei den Schnittstellen um gemeinfreie Teile handeln würde, welche von jede r- mann ohne Autorisierung beliebig verwendet werden dürften. Sie übersehen dabei, dass sich die Notwendigkeit der gesetzlichen Regelung der Dekompilierung nicht aus dem Schutz der Schnittstellen ergibt sondern aus dem Schutz des Programmcodes, in den bei der Dekomp i- lierung eingegriffen werden muss. 119. Es lässt sich daher daraus ableiten, dass bereits die Schnittstellen selbst urheberrecht- lich nicht geschützt sind und deshalb kein Vorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 2 KG vorliegt. B.2.4.1.2 Urheberrechtschutz von Schnittstelleninformationen 120. Auch wenn die Schnittstellen selber urheberrrechtlich geschützt wären, geht es im vor- liegenden Fall um den Urheberrechtsschutz der Schnittstelleninformationen. Wurde doch von Jeronimo die Herausgabe dieser Informationen anbegehrt und nicht etwa die Schnittstellen selber gefordert (vgl. hierzu Rz. 317 ff.). 121. Schutzobjekt des Urheberrechts ist nicht die Idee, sondern nur die sinnlich greifbare Objektivierung des geistigen Inhalts eines Werks.138 Durch das Urheberrecht schutzfähig als Teil eines Computerprogrammes kann demnach höchstens die konkrete Form der Schnit t- stellen, d.h. das Resultat der Implementierung der Schnittstelleninformati onen als Te il des Computercodes (Quell- oder Objektcode), sein. Bei den insbesondere von Jeronimo gefo r- derten Informationen handelt es sich im Gegensatz dazu jedoch um die den Schnittstellen zugrundeliegenden Ideen und Grundsätze 139 zur Schaffung der eigenen Schnittste llense- quenzen in der eigenen Terminalsoftware. 122. Es ist daher davon auszugehen, dass die für den vorliegenden Fall relevanten Schnit t- stelleninformationen urheberrechtlich gar nicht schutzfähig sind. Aber selbst wenn entgegen den grundlegenden Prinzipien des URG die Schnittstelleninformationen urheberrechtlich schutzfähig wä ren, ginge der vorliegende Sachverhalt – wie nachfolgend erläutert wird – über den vom URG gewährten Inhalt des Urheberrechts hinaus. 136 Vgl. STIRNIMANN (FN 123), S. 137 F. mit umfassenden Hinweisen auf die urheberrechtliche Lehre und Rechtsprechung in FN 480, vgl. auch S. 257. 137 Vgl. OLIVER STAFFELBACH, Die Dekompilierung von Computerprogrammen gemäss Art. 21 URG, Diss., Bern 2003, S. 87 ff.; EMIL F. NEFF/MATTHIAS ARN, Urheberrecht im EDV-Bereich, Urheberrechtli- cher Schutz der Software, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/2 (SIWR II/2), Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.), S. 301. 138 Vgl. STAFFELBACH (FN 107), S. 61 ff. 139 Vgl. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (Abl. L 111/16): „Der gemäß dieser Richtlinie gewährte Schutz gilt für alle Ausdrucksformen von Computerprogrammen. Ideen und Grundsätze, die irgendeinem Element eines Computerprogramms zugrunde liegen, einschließlich der den Schnittstellen zugrunde liegenden Ideen und Grundsätze, sind nicht im Sinne dieser Richtlinie u r- heberrechtlich geschützt.― (Hervorhebung hinzugefügt). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 31 B.2.4.1.3 Inhalt des Urheberrechts 123. Art. 21 Abs. 2 URG lässt die D ekompilierung von Computerprogrammen zu , um die Herstellung von Interoperabilität (Kompatibilität) von Programmen zu ermöglichen . In der u r- heberrechtlichen Literatur wird der Grund für diese Schrankenbestimmung des URG wie folgt umschrieben: „Der Hauptgrun d für die Statuierung einer Dekompilierungsbefugnis des Pr o- grammbenutzers liegt darin, nicht von bestimmten Entwicklern und deren Progra mmen bzw. Hardwareteilen abhängig zu sein, nur weil einem der Zugang zu den entscheidenden Schnittstelleninformationen anderer Produkte verwehrt würde. Da dies zu einer wettbewerbs- feindlichen, monopolistischen Stellung einzelner Anbieter führen würde, der freie Wettb e- werb aber durch eine Vielfalt von untereinander kompatiblen Programmen gefördert we rden soll, muss die Inter operabilität zwischen den verschiedenen Softwareprodukten zwingend gewährleistet sein. Ziel der Dekompilierung ist letztlich die Ermöglichung des Wettb ewerbs im Bereich der Soft- und Hardwareanbieter. Jeder Konsument soll sich sein Computersystem baukastenmässig zusammenstellen können, ohne aufgrund mangelnder Interoperabilität gewisser Produkte in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt zu sein. Erlaubt ist deshalb insbesondere auch die Verwendung der durch eine Code -Entschlüsselung aufgedeckten Schnittstelleninformationen zur Entwicklung eines Konkurrenzproduktes, welches das anal y- sierte Programm substituieren soll.― 140 Ausgeschlossen aufgrund des urheberrechtlichen Vervielfältigungsverbots wäre – sofern davon ausgegangen würde , dass Schnittstellen schutzfähig sind – höchstens eine unveränderte Übernahme von Schnittstellensequenzen des entschlüsselten Objektcodes.141 124. Die Schrankenbestimmung des Art. 21 Abs. 2 URG ist ein exemplarisches Beispiel da- für, dass die Zielsetzungen von Immaterialgüter- und Kartellrecht nicht im Konflikt zueinander stehen, sondern letztlich dieselben Ziele verfolgen. Sie macht auch deutlich, dass keine Ve r- letzung des Urheberrechts vorliegt, wenn Schnittstelleninformationen dazu verwendet we r- den, kompatible Programme herzustellen. Das Urheberrecht bezweckt Imitat ionsschutz und nicht Informationsschutz. Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, dass andere Termina l- hersteller (namentlich Jeronimo) die DCC -Lösung von Multipay/Card Solutions kopieren möchten, sondern es geht darum, durch eine eigenständige Implementierung der Schnittstel- leninformationen im Programmcode die Interoperabilität der eigenen Termina lsoftware mit der bei Multipay eingesetzten DCC-Software von Card Solutions herzustellen. Das Urheber- recht gewährt nun nach dem Gesagten keinen Schutz vor der Herstellung von Interoperabili- tät. Multipay/Card Solutions verfügen demnach über keine urheberrechtlich geschützte Posi- tion, welche der Herstellung von Interoperabilität und einer kartellrechtlichen Pflicht zur He r- ausgabe der Schnittstelleninformationen entgegen steht. 125. Die Parteien bringen in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariates zur Frage des Inhalts des Urheberrechts vor, aus der Schrankenbestimmung von Art. 21 Abs. 2 URG lasse sich keine Pflicht zur Bekanntgabe von Sch nittstelleninformationen ableiten. Vielmehr ergebe sich daraus ein Recht des Entwicklers des Zweitprogramms, sich die Info rmationen selbst zu beschaffen. Dies sei ein wesentlicher Unterschied, der im Antrag mit keinem Wort erwähnt werde. 126. In den obigen Ausführungen wird nicht behauptet, aus Art. 21 Abs. 2 URG ergebe sich eine Pflicht zur Bekanntgabe von Schnittstelleninformationen. Es wird vielmehr im Rahmen der Prüfung eines Vorbehaltes gemäss Art. 3 Abs. 2 KG dargelegt, dass der Inhalt des Ur- heberrechts einer kartellrechtlichen Pflicht zur Bekanntgabe von Schnittstelleninformati onen nicht entgegen steht. 140 NEFF/ ARN (FN 137), S. 305 (Hervorhebungen teilweise hinzugefügt). 141 Vgl. NEFF/ARN (FN 137), S. 305. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 32 B.2.4.2 Wettbewerbswirkungen 127. Selbst wenn entgegen den vorgenommenen Darlegungen davon ausgega ngen würde, dass im vorliegenden Fall durch die Herstellung der Intero perabilität urheberrechtlich g e- schützte Rechtspositionen tangiert wären, so ergeben sich die Wettbewerbswirkungen – d.h. die Behinderung der Terminalanbieter, die mit Card Solutions im Wettbewerb stehen (vgl. hierzu unten Rz. 296 ff. ) – nicht ausschliesslich aus de r allenfalls legitimen Au sübung des Urheberrechts, sondern vor allem aus der marktbeherrschenden Stellung der Multipay sowie der Zugehörigkeit von Multipay und Card Solutions zum gleichen Konzern. 128. Überdies wird die Wirkung der Verweigerung der Offenlegung der Schnittstelleninfo r- mationen durch die speziellen Merkmale von Computerprogrammen geprägt. Die hinter dem Computerprogramm stehenden Ideen und Informationen sind im Gegensatz zu den meisten Werken der Literatur und Kunst durch den Nutzer nicht direkt wahrnehmbar. Ihre Zweckbe- stimmung liegt nicht in der sinnlichen Wahrnehmung durch Menschen, sondern in der Benut- zung in einer Maschine . Einem Computerprogramm in Form des Objektcodes kommt kein unmittelbar erkennbarer Informationsgehalt zu . Eine Rückübersetzung eines geschützten Objektcodes in den zumindest für den Fachmann verständlichen Quellcode ist aber nur durch eine aufwändige Dekompilierung möglich. Die faktischen Gegebenheiten bei Comp u- terprogrammen führen daher dazu, dass sich der Zugang zu den in diesen enthaltenen (nicht urheberrechtlich geschützten) Ideen und Grundsätze deutlich schwieriger gestaltet als bei anderen Werkkategorien.142 129. Zum Schluss kann noch darauf hingewiesen werden, dass auch Mu ltipay/Card Soluti- ons selbst nicht davon ausgehen, dass eine kartellrechtliche Überprüfung des Sac hverhaltes ausgeschlossen ist. In ihren bisherigen Stellungnahmen143 wird nämlich argume ntiert, dass die Voraussetzungen für eine Zwangslizenz im Falle von Mark tbeherrschung nicht erfüllt sei- en. Dabei handelt es sich um eine materiellrechtliche Frage , welche nur zur Prüfung ko m- men kann, wenn das Kartellgesetzt für anwendbar erachtet wird. Diese Position wird in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariates nochmals ausdrücklich bestätigt. 130. Zusammenfassend kann deshalb festgehalten werden, dass auch nach trad itioneller (restriktiver) Interpretation kein Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 2 KG gegeben ist. B.2.5 Ergebnis 131. Es bestehen keine Vorbehalte gemäss Art. 3 Abs. 1 oder Abs. 2 KG, welche einer kar- tellrechtlichen Überprüfung des Sachverhaltes entgegenstehen. Bei der materiellen Prüfung sind die immaterialgüterrechtlichen Aspekte des Falles angemessen zu berücksichtigen. B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 132. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Au s- übung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen ( Art. 7 Abs. 1 KG). 142 Vgl. STAFFELBACH (FN 107), S. 63 f.; NEFF/ARN (FN 137), S. 299; STIRNIMANN (FN 123), S. 138, wel- cher ausführt, die Dekompilation von Schnittstelleninformationen lasse sich regelmässig nur unter prohibitivem Aufwand herstellen oder sei mit vielerlei Komplikationen verbunden. Vgl. auch die Aus- führungen der EU-Kommission zum Reverse-engeneering im Fall Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 683 ff., in welchen darauf hingewiesen wird, dass die Interoperabilität von Lösungen, welche mit R e- verse-engeneering erlangt werden, ein instabiles Geschäftsmodell darstellen, da die Interoperabil ität durch ein einfaches (und legitimes) Upgrade wieder durchbrochen werden kann. 143 Vgl. act. no 103, S. 46 f.; act. no 12. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 33 B.3.1 Überprüfung von Vergangenheitssachverhalten 133. Im vorliegenden Fall wurde die mutmassliche Wettbewerbsbeschränkung mit Unte r- zeichnung der Geheimhaltungsvereinbarung zw ischen Jeronimo und Card Solutions am 22. und 25. Januar 200 7 und der damit verbunde nen Offenlegung der Schnittstelleninformati o- nen für die DCC-Funktion an Jeronimo aufgegeben. Dies bedeutet, dass in der vorliegenden Untersuchung über die kartellrechtliche Zulässigkeit eines abgeschlossenen Sachverhaltes zu befinden ist. Anlässlich der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Revision des Kartellg e- setzes wurde mit einer Änderung des Wortlauts von Art. 27 Abs. 1 KG klargestellt, dass eine Untersuchung auch dann eröffnet bzw. weitergeführt werden muss, wenn das betroffene Un- ternehmen das mutmasslich kartellrechtswidrige Verhalten vor oder während des Verfahrens aufgegeben hat. Dies gilt namentlich bei den direkt sanktionierbaren Tatbeständen, da d ie Aufgabe des Verhaltens nicht zum Ausschluss direkter Sanktionen führt.144 134. Die marktbeherrschende Ste llung muss mindestens während der Dauer des mis s- bräuchlichen Verhaltens gegeben sein, d.h. bis Ende 2006 (der Missbrauch und seine zeitl i- che Dauer werden in den Rz. 296 ff. untersucht und festgestellt, so dass an dieser Stelle und auch im Folgenden der Begriff des „missbräuchlichen Verhaltens― verwendet wird, o bwohl er erst später im Entscheid dargestellt wird). Nachfolgend wird aufgezeigt, dass diese Vorau s- setzung erfüllt ist, da bis heute eine marktbeherrschende Stellung vorliegt. B.3.2 Marktbeherrschende Stellung 135. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Mark t- teilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhän- gig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 136. Bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ist so- mit nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sondern es sind ebenfalls die ko nkreten Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen.145 Zu unterscheiden ist somit die Marktbeherrschung im engeren Sinne („klassische Marktbeherrschung―) von der wirtschaftlichen Abhängigkeit ei n- zelner Marktteilnehmer von anderen Marktteilnehmern. 146 Ob solche wirtschaftlichen Abhä n- gigkeiten vorliegen, ist nur zu prüfen, wenn nicht bereits „klassische Marktbeherrschung― vor- liegt. B.3.2.1 Relevante Märkte 137. Um festzustellen, ob sich Multipay und/oder Card Solutions tatsächlich in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten kön nen, ist vorab der releva n- te Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. 138. Es gilt in diesem Zusammenhang die Struktur des Falles zu berücksichtigen. Multipay wird vorgeworfen, ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Acquiring -Markt auszunutzen, um auf dem benachbarten Terminalmarkt die Konkurrenten ihrer Schwestergesel lschaft zu 144 BGE 2A.59/2005 vom 22.8.2005, E. 3.2 und 3.3, publiziert in: RPW 2005/3, S. 580 ff. (581 f.); Bot- schaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2001 2022 (im folgenden BOTSCHAFT 03), S. 2044 f. und 2047; vgl. auch BORER (FN 115), Art. 27 N 3; STEFAN BILGER, Das Ver- waltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 174 und 377 f.; PATRICK KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER/SIMON BANGERTER, Verhandlungs- und Verfahrensführung vor den Wettbewerbsbehörden, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Band IX, Schweizerisches und e u- ropäisches Wettbewerbsrecht, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), 2005, Rz. 12.46 und 12.85; PATRIK DUCREY (FN 105), Rz. 1725. 145 BOTSCHAFT 03 (FN 144), S. 2045. 146 Vgl. RPW 2005/1, S. 146 ff., Rz. 92 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 34 benachteiligen.147 Multipay macht ihrerseits geltend, massgeblich sei der Markt für Umrec h- nungsdienstleistungen.148 Dementsprechend wird nachfolgend auf die Abgrenzung die ser drei Märkte eingegangen. B.3.2.1.1 Acquiring Markt B.3.2.1.1.1 Sachlich relevanter Markt 139. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Mark tgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenscha ften und ihres vorgesehenen Ver wendungszwecks als substit u- ierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU149, der hier analog anzuwenden ist). 140. Die Multipay ist unter anderem im Acquiring der Kreditkarten Visa und MasterCard s o- wie der Debitkarte Maestro tätig (vgl. oben Rz. 5). Acquirer sind Unternehmen, welche Händ- ler und Dienstleistungsanbieter für die Akzep tanz der Karten anwerben und mit ihnen en t- sprechende Akzeptanzverträge abschliessen. Demgegenüber werden die Karten durch die sog. Issuer herausgegeben. Bei Visa, MasterCard sowi e Maestro handelt es sich um 4 - Parteien-Systeme:150 Abbildung 5: Typisches 4-Parteien-Zahlkartensystem151 Issuer Interchange Fee Händler Karteninhaber Händler- kommission Acquirer Vergütung des Kaufpreises Vergütung des Kaufpreises Zahlung des Kaufpreises Lieferung von Waren oder Dienstleistungen Kartengebühr Lizenzgeber LizenzgebührLizenzgebühr 141. Issuer und Acquirer erbringen unterschiedliche Dienstleistungen an verschiedene Marktgegenseiten (Karteninhaber bzw. Händler), weshalb es der ständigen Praxis der Wet t- bewerbsbehörden entspricht, unterschiedliche Märkte für Issuing und Acquiring abzugre n- 147 Vgl. die Marktabgrenzung in der Anzeige Jeronimo (act. no 1), Rz. 29–37. 148 Vgl. die Marktabgrenzung in der Stellungnahme Multipay (act. no 128), Rz. 26–32, 45–49, 76. 149 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 (VKU; SR 251.49). 150 Bei den 3-Parteien-Systemen wird Issuing und Acquiring durch dasselbe Unternehmen vorgeno m- men, vgl. RPW 2006/1, S. 70, Rz. 20 sowie unten Rz. 146. 151 Beim Debitkartensystem Maestro ist keine Interchange Fee vorhanden, vgl. RPW 2006/4, S. 601 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 35 zen.152 Auch in der Praxis der EU -Kommission wird zwischen Issuing und Acquiring unte r- schieden.153 142. Im vorliegenden Fall ist nur das Acquiring relevant, weshalb auf das Issuing nicht mehr eingegangen wird und nachfolgend nur die Acquiring-Märkte untersucht werden. B.3.2.1.1.1.1 Kreditkarten-Acquiring a. Praxis der Wettbewerbsbehörden 143. Der Acquiring Markt wurde bereits in verschiedenen kartellrechtlichen Verfahren analy- siert. Im Entscheid „Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft― wurde im Jahr 2003 die von Kreditkar- ten-Acquirer angebotene Dienstleistung als „Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr“ defi- niert. Als Marktgegenseite wurde n die Händler und Dienstleistungsanbieter (nachfolgend im Begriff „Händler― zusammengefasst) identifiziert, welche den Zugang zum Kreditkartenza h- lungssystem nachfragen und ihrerseits in der Schweiz Waren oder Dienstleistungen anbi e- ten. Dieser Entscheid enthält eine ausführliche Analyse, weshalb der Zugang zum Kreditkar- tenzahlungsverkehr nicht durch den Zugang zu anderen Zahlungsverkehrssystemen ( Bar- geld, Post- und Bankgiroverkehr, Debitkarte, Prepaid -Karten, Check, Kundenkarten) subst i- tuiert werden kann. Di e Weko gelangte zum Ergebnis, dass sich die Anschlüsse an ve r- schiedene Zahlungsverkehrssysteme aus Sicht des Händlers ergänzen, da mit dem A n- schluss an ein bestimmtes bargeldloses Zahlungssystem immer nur ein Kundensegment e r- reicht werden kann. Es entsprec he der Absicht des Händlers, möglichst viele Segmente zu erreichen, damit der Kunde in der Wahl seines Zahlungsmittels frei ist.154 144. Im Rahmen der Beschwerde gegen den vorgenannten Entscheid hat sich im Jahr 2005 die damalige REKO/WEF detailliert und unter K onsultation zahlreicher Publikationen mit der Marktabgrenzung der Weko auseinandergesetzt. Die REKO/WEF hat den Grundsatz best ä- tigt, dass sich der Zugang zum Kreditkartensystem durch den Zugang zu anderen Zahlung s- verkehrssystemen nicht vollständig substitu ieren lässt. Sie hat ergänzend darauf hingewi e- sen, dass Debit- und Wertkarten durch die Banken und die Post primär dazu lanciert wurden, die mit dem Bargeld verbundenen Aufwendungen zu reduzieren. Demg egenüber stehe bei den Anbie tern von Kreditkarten die E rzielung von Gewinnen im Vordergrund. Die REKO/WEF ist sogar noch weiter gegangen und hat im Bereich der Kreditkarten eine engere Marktabgrenzung vorgenommen als die Weko. Sie hat den „Zugang zu den jeweiligen Netz- werken der verschiedenen Kreditkartentypen ― als sachlich relevanten Markt abgegrenzt , da diese zwar für den Endkonsumenten im Wettbewerb stehen würden, auf St ufe der Händler jedoch von der Komplementarität der einzelnen Kreditkartenmarken auszugehen sei , solan- ge nicht die Mehrheit der Kunden über alle Kreditkarten verfügen würden . Demnach seien jeweils eigene Märkte für das Acquiring von VISA, Mastercard, American Express (Amex) und Diners Club (Diners) zu unterscheiden.155 145. In der Untersuchung „Kreditkarten/Interchange Fee― setzte sich die Weko im Jahr 2005 erneut mit dem Acquiring Markt auseinander. Zur Abklärung der Substitutionsb eziehungen zwischen den verschiedenen Zahlungsmitteln wurde eine schriftliche Händlerbefragung 152 Vgl. RPW 2006/1, S. 85 ff., Rz. 162 ff.; RPW 2006/4, S. 609 ff., Rz. 68 ff. und S. 617 ff., Rz. 142; RPW 2009/2, S. 137 ff., Rz. 133 ff. 153 Vgl. ausführlich der Entscheid der EU-Kommission vom 19. Dezember 2007 i.S. MasterCard (COMP/34.579), S. 77 ff. (insbes. Rz. 282); Entscheid der EU-Kommission vom 24. Juli 2002 i.S. Visa (COMP/29.373), Rz. 43 und 65 f.; Entscheid der EU-Kommission vom 3. Oktober 2007 i.S. Morgan Stanley/Visa International and Visa Europe (COMP/37.860), S. 14 ff., Rz. 39 ff. (Unternehmenszu- sammenschluss). 154 Vgl. RPW 2003/1, S. 118 ff., Rz. 71 ff., insbes. S. 131 f., Rz. 143 ff. 155 Vgl. RPW 2005/3, S. 560 ff. E. 7.4–7.7. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 36 durchgeführt. Die Befragung bestätigte die Auffassung, dass aus Sicht der Händler die ande- ren Zahlungsmittel (z.B. Debitkarte, Rechnung, Wertkarte, Check, Kundenkarte) keine genü- gend nahen Substitute zu Kreditkarten darstellen, um in den sachlich relevanten Markt ei n- bezogen zu werden.156 146. Weiter wurde in diesem Entscheid zwischen den 4-Parteien-Systemen von V isa und MasterCard und den 3-Parteien-Systemen von American Express, Diners Club und JCB u n- terschieden. Die 3-Parteien-Systemen unterscheiden sich strukturell von den 4-Parteien- Systemen, indem das Issuing und das Acquiring durch d asselbe Unternehmen getätigt wird. In der Untersuchung wurde festgehalten, dass sich die 3-Parteien-Systeme wesentlich von den 4-Parteien-Systemen unterscheiden, da sie weit höhere Händlerkommissionen verla n- gen, eine geringere Verbreitung bei den Karteninh abern und eine geringere A kzeptanz bei den Händlern vorweisen. Deshalb wurden die 3-Parteien-Systeme als Nischenprodukte qua- lifiziert, welche keine Substitute zu den 4-Parteien-Systemen Visa und MasterCard darste l- len.157 147. Bezüglich der Marktabgrenzung zwischen Visa und MasterCard hat die Weko die Fra- ge offen gelassen, ob im Sinne der Rechtsprechung REKO/WEF zwei unterschiedliche Märkte für die beiden Kreditkartenmarken abzugrenzen sind. Die Weko begründete dies da- mit, dass sämtliche Issuer und Acquirer in der Schweiz gleichzeitig sowohl Visa als auch MasterCard anbieten würden (sog. „Dual Branding― ). Zudem bestehe kein Systemwettb e- werb zwischen den beiden Marken. Dabei w ies die Weko auf den Umstand hin, dass die Händler in der Regel für Visa und MasterCard dieselbe Kommission bezahlen (sog. „Blended Rates―).158 148. Die Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden ist konkreter als die Praxis der EU-Kommission, ohne dieser allerdings zu widersprechen . Der MasterCard-Entscheid der EU-Kommission aus dem Jahr 2007 hält fest, dass das Acquiring von Zahlkarten nicht durch Dienstleistungen im Bereich Bargeld, Check, Bankgiro oder Lastschriftverfa hren substituiert werden kann. Die Frage ob zwischen Debit- und Kreditkartenacquiring zu u nterscheiden ist und ob bezüglich MasterCard ein eigener Markt abzugrenzen ist, wird offen gelassen.159 b. Fortführung der Praxis im vorliegenden Fall 149. Es gibt im vorliegenden Fall keinen Anlass, von der bisherigen Praxis der We ttbe- werbsbehörden abzuweichen. Die Gründe, welche zur Herausbildung der b isherigen Praxis geführt haben, sind nach wie vor aktuell. Dies wird durch die nachfolgenden Ausfü hrungen unterstrichen: 156 Vgl. RPW 2006/1, S. 86 ff., Rz. 168 ff. 157 Vgl. RPW 2006/1, S. 102 f., Rz. 302 ff. 158 Vgl. RPW 2006/1, S. 90, Rz. 190 ff. und S. 103 f., Rz. 310 ff. 159 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 19. Dezember 2007 i.S. MasterCard (COMP/34.579), S. 77 ff. (insbes. Rz. 307). Vgl. zur Marktabgrenzung in der EU auch der Entscheid der EU-Kommission vom 3. Oktober 2008 i.S. American Express/Fortis/Alpha Card (COMP/M.5241), Rz. 28 ff. (Unterneh- menszusammenschluss): ―In a similar vein in the previous case practice it has been indicated that the merchant acquiring market may further be subdivided according to the type of scheme organisation (international / domestic), customer type (consumer/commercial), type of card (debit/credit) or accord- ing to the brand (American Express Personal Green Card/Personal Gold Card/Personal Platinum Card/Corporate Card/Visa/Visa electron/V pay/MasterCard/Maestro etc.).‖ Im konkreten Fall konnte die Frage nach einer engeren Marktabgrenzung offen gelassen werden. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 37 aa) Abgrenzung von anderen Zahlungsmitteln 150. Die aktuelle Studie „Erfolgsfaktor Payment – Der Einfluss der Zahlungsverfa hren auf Ihren Umsatz―160 bestätigt für den Bereich des Onlinehandels die Auffassung, dass die un- terschiedlichen Zahlungsmittel keine Substitute darstellen, sondern komplementär sind . Nur durch die kombinierte Annahme mehrerer Zahlungsverfahren (Vorkasse, Rechnung, Kredi t- karte, E-Payment) können die Onlinehändler die Kaufabbruchquote reduzieren, wie folgende Abbildung aus der Studie aufzeigt: Abbildung 6: Abbruchquoten im Onlinehandel in Abhängigkeit der Zahlungsverfahren 151. Debitkarten werden in der Studie nicht erwähnt, da sie in Deutschland – wie auch in der Schweiz – derzeit noch nicht für Online -Zahlungen eingesetzt werden können . Auf die Unterscheidung zwischen Debit - und Kreditkarte wird unten bei der Abgrenzun g des Debi t- karten-Acquiring vertieft eingegangen (vgl. unten Rz. 157 ff. insbesondere 163 ff.). bb) Abgrenzung zwischen 3- und 4-Parteien-Systemen 152. Aufgrund der Rechtsprechung der REKO/WEF ist vom Gr undsatz auszugehen, dass kein einheitlicher Markt für das Kreditkartenacquiring abzugrenzen ist, sondern dass die ein- zelnen Kreditkartennetzwerke für die Händler keine Substitute darstellen und damit separate sachlich relevante Märkte bilden. 153. Dies lässt s ich daraus ersehen, dass zahlreiche Händler trotz höherer Ko mmissionen und geringerer Verbreitung die Karten der 3-Parteien-Systeme Amex und Diners akzepti e- ren: 160 ibi research an der Universität Regensburg (Thomas Krabichler, Georg Wittmann, Dr. Ernst Stahl, Markus Breitschaft), 2008, Studienergebnisse auf der Homepage der Card Solutions (www.six-card- solutions.com/EN/Downloadcenter/gut_zu_wissen_Erfolgsfaktor_Payment.pdf ; 29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 38 Tabelle 1: Marktanteile Kreditkartennetzwerke Kreditkartennetzwerk Akzeptanzstellen Karteninhaber Marktanteil Karteninhaber Visa161 über 100‗000 1.7 Mio. 40% MasterCard über 100‗000 2.3 Mio. 54% Amex über 70‗000162 200‗000163 5% Diners über 65‗000164 40‗000165 1% 154. Wären die unterschiedlichen Kartennetzwerke Substitute, so würden die Händler diese Karten durch die günstigeren Visa und MasterCard-Kreditkarten ersetzen. Die Zahlen zeigen zudem auf, dass die Marktsituation der 3-Parteien-Systeme seit der Untersuchung „Kredi t- karten Interchange Fees ― kaum verändert hat 166, so dass sie nach wie vor als Nischenpr o- dukte betrachtet werden können, welche aus Händlersicht keine Substitute zu Visa und MasterCard darstellen (vgl. oben Rz. 146). cc) Abgrenzung eines gemeinsamen Marktes für Visa und MasterCard 155. Eine Abweichung vom Grundsatz , dass einzelne Kreditkartennetzwerke eigene sac h- lich relevante Märkte darstellen , bilden die beiden Kreditkartennetzwerke von Visa und MasterCard. Wie bereits i m Entscheid „Kreditkarten/Interchange Fee― festgehalten wu rde, kann aufgrund spezifischer Umstände von einem gemeinsamen Markt für das Kreditkarten- Acquiring von Visa und Mastercard ausgegangen werden. Nach wie vor bieten sämtl iche in der Schweiz tätigen Acquirer gleichzeitig das Acquiring der Marken Visa und MasterCard an.167 Bei der grossen Mehrheit der Händler kommen für Visa und MasterCard einheitliche Kommissionssätze ( Blended Rates ) zur Anwendung. Eine Preisdifferenzierung zwischen MasterCard und Visa erscheint derzeit weder von den Acquirern noch von den Händlern e r- wünscht. Dies ergibt sich aus folgenden Antworten der Acquirer:  Aduno: „Wir verwenden für unsere Angebote im Segment der grossen Accounts (Key Accounts und sonstige grosse Merchants, welche eine individuelle Preisgestaltung e r- fordern) über eine fixierte Preisliste eine „Blended Rate― an. Lediglich im Key Account haben wir für einige wenige Kunden zwischen Visa und MasterCard differenziert. G e- mäss unserer Erfahrung ist eine systematische Preisdifferenzierung auch in diesem Segment von Seite des Merchants nicht erwünscht.―168 161 Die Zahlen für Visa und MasterCard stammen von der Website der Multipay (www.currency- iso.org/de/tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_acceptance/c.htm; 29.11.2010). 162 www.swisscard.ch/d/produkte/geschaeftskunden/kreditkarten_akzeptanzpartner.php (29.11.2010). 163 www.americanexpress.ch/d/merchants/index.php (29.11.2010). 164 www.dinersclub.ch/de/services-fuer-kunden/akzeptanzstellen.html (29.11.2010). 165 Pressemitteilung der Multipay vom 13.08.2009: „SIX Multipay bietet neu die Akzeptanz und Verar- beitung von Diners Club und Discover an― (www.presseportal.ch/de/pm/100005802/100588084/ six_multipay; 29.11.2010). 166 Die öffentlich verfügbaren Zahlen wurden mit den beim Sekretariat vorhandenen vertraulichen A n- gaben überprüft, und es sind keine erheblichen Abweichungen festzustellen. 167 Im Issuing sind Issuer auf den Markt getreten, welche derzeit nur eine der beide n Marken heraus- geben. So gibt die GE Money Bank bisher nur MasterCard, die Jelmoli Bonus Card AG nur Visa - Kreditkarten heraus. Bei der PostFinance sind hingegen beide Marken erhältlich. 168 Vgl. act. no 83, Antwort der Aduno auf Frage 4b. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 39  Multipay: „[Aussage zu Blended Rates]―169 156. Diese Aussagen der Acquirer deuten darauf hin, dass zumindest im Verhältnis zw i- schen Acquirer und Händler der Wettbewerb zwischen Visa und MasterCard keine Rolle spielt. Letztlich kann aber im vorliegenden Verfahren die Frage, ob für Visa und Mastercard nicht jeweils separate Märkte abzugrenzen wären, offen gelassen werden, da Multipay – wie nachfolgend dargestellt wird – auch bei einer solc h engen Marktabgrenzung über eine marktbeherrschende Stellung verfügt (vgl. unten B.3.2.1.2a). B.3.2.1.1.1.2 Debitkarten-Acquiring a. Praxis der Wettbewerbsbehörden 157. Aus der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden geht hervor, dass ein eingestä n- diger Markt für den Zugang zum Debitkartensystem (Debitkarten-Acquiring) abzugrenzen ist, welcher sich namentlich vom Kreditkartenaquiring unterscheidet: 158. Im Entscheid „Kreditkarten -Akzeptanzgeschäft― aus dem Jahr 2003 wurden neben mehreren Unterschieden zwischen Kredit- und Debitkarten für den Kartenkunden (insbeson- dere die direkte Abbuchung der Debitkartenzahlung vom Konto) auch aus Sicht des Hän d- lers diverse Elemente ausgemacht, welche Kredit- von Debitkarten unterscheiden. So wurde auf die unterschiedlichen Kosten der beiden Karte nsysteme für den Händler hingewiesen sowie darauf, dass bei Debitkarten dem Händler eine fixe Gebühr pro Transaktion belastet wird (anstatt einer Kommission, die sich in Prozentpunkten des Transaktionsbetrags b e- misst). Schliesslich wurde festgehalten, dass praktisch überall im Handel Kredit - und Debit- karten gleichzeitig akzeptiert werden und der Händler bei einem Verzicht auf die Akze ptanz von Debitkarten mit Einnahmeausfällen rechnen müsste, die er nicht mit dem Zugang zum Kreditkartenverkehr kompensieren kann.170 159. Die REKO/WEF hat im Jahr 2005 bestätigt, dass aus Händlersicht der Zugang zu D e- bitkarten und der Zugang zu den einzelnen Kreditkartensysteme n keine Substitute darste l- len. Die REKO/WEF führte aus, dass die unterschiedlichen Eigenschaften von Kredit- und Debitkarten (Kreditfunktion, „Goodies―) im Einzelfall für den Transaktionsentscheid des Ku n- den erheblich sein können und daher auch in der Kosten -Nutzen-Analyse des Händlers b e- achtlich seien. Die REKO/WEF geht von der Komplementarität der einzelnen Zah lungsmittel aus (vgl. auch oben Rz. 144), da der Händler mit der Annahme einzelner bargeldloser Za h- lungsmittel immer nur denjenigen Kunden erreiche, welcher bereit und in der Lage ist, die ins Auge gefasste Transaktion mit dem entsprechenden unbaren Zahlungsmittel abzuschlie s- sen, selbst wenn sie über mehrere Zahlungsmittel verfügen würden.171 160. Die im Rahmen der Untersuchung „Kreditkarten – Interchange Fee― durchgeführt e Händlerbefragung stützt die Auffassung, dass die Händler Zahlu ngsmittel ohne oder mit ti e- fen Kommissionen bevorzugen. Nebst diesen direkten Kosten wurde von den Händlern auch die schnellere Verfügbarkeit von Barzahlungen und Zahlungen mittels Debitkarten als Vorteil gegenüber Kreditkarten und Rechnungsstellungen genannt. Rund ein Drittel der Händler gab an, Massnahmen zu ergreifen, um die Zahlung mit diesen präferierten Zahlungsmitteln zu fördern. Aufgrund der Händlerbefragung gelangte die Weko zu Schluss, dass Debit - und Kreditkarten aus Sicht der Händler keine Substitute darstellen.172 169 Vgl. act. no 103, Antwort der Multipay auf Frage 4b. 170 RPW 2003/1, S. 126 ff., Rz. 117 ff. 171 Vgl. RPW 2005/3, S. 560 ff. E. 7.4–7.7. 172 Vgl. RPW 2006/1, S. 88 ff., Rz. 181 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 40 161. Die Wettbewerbsbehörden haben sich in neuerer Zeit in zwei Vorabklärung en mit den Debitkartensystemen auseinandergesetzt. Im Schlussbericht der Vorabklärung bezüglich „Einführung einer DMIF für Maestro -Transaktionen und geplantes Preismo dell von Telekurs Multipay― wird darauf hingewiesen, dass sich unterschiedliche Einsatzgebiete der verschi e- denen Kartenarten herausgebildet haben: grössere Beträge würden vorzugsweise mit der Kreditkarte beglichen, während für Güter des täglichen Bedarfs d ie Debitkarte zur Anwe n- dung komme (bei mittleren Beträgen bestehe Konkurrenz zwischen Kredit- und Debitkarten). Weiter wurde ausgeführt, dass im Jahr 2001 jede erwachsene Person in der Schweiz durch- schnittlich über eine Debitkarte verfügte. Im Schlussbericht wird daher ein e igener Markt für das Debitkarten-Acquiring abgegrenzt, welcher in analoger Anwendung der Rechtsprechung der REKO/WEF zu den Kreditkarten zudem auf den Zugang zu den jeweil igen Debitkarten- Netzwerken reduziert wird. Im Schlussbericht wurd e daher von separaten Märkten für den Zugang zu den Debitkartensysteme n Maestro, Postfinance Card und M -Card ausgegan- gen.173 162. Die aktuellste Analyse des Debitkarten-Acquiring erfolgte in der Vorabklärung „Geplan- te Einführung einer DMIF für das Debitkartensyst em Visa V PAY―. Der Schlussb ericht hält fest, dass auf Ebene des Händlers zwischen den internationalen Debitkartenprodukten Maestro und V PAY und den nationalen Debitkartenprodukten Postfinance Card und M-Card zu unterscheiden ist 174: „Durch den Anschluss an eines der internationalen Debitkartensy s- teme ermöglicht der Händler auch ausländischen Kunden die bargeldlose Bezahlung―.175 Der Schlussbericht weist weiter auf die grosse Verbreitung von Maestro bei den Kreditkarteni n- habern hin, weshalb davon auszugehen sei, dass für den Händler die Akzeptanz von Maes t- ro und die Akzeptanz der Postfinance Card bzw. der M -Card keine Substitute dar stellten. Bezüglich de r beiden internationalen Debitkartensytemen Maestro und V PAY geht der Schlussbericht von einer asymmetrische n Substituierbarkeit aus: Da V PAY noch gar nicht auf dem Markt ist, können die Händler zumindest während der Markteintrittsphase die A k- zeptanz von V PAY verweigern und nur Maestro akzeptieren, d.h. Maestro ist nicht durch V PAY, aber V PAY durch Maestro substituierbar.176 b. Fortführung der Praxis im vorliegenden Fall 163. An der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden kann auch im vorliegenden Fall festgehalten werden: 164. Dies gilt zunächst für die Abgrenzung des Debit - vom Kreditkartenacquiring. Es beste- hen für den Händler nach wie vor wesentliche Unterschiede zwischen den beiden Produkten. So sind die Kosten für die Kreditkartenakzeptanz erheblich höher als für die Debitkartena k- zeptanz. Bei den Kreditkarten betrug im Jahr 2008 die durchschnittliche Händlerkommission (Merchant Service Charge) rund [1.5–3.0]% während für die Verarbeitung von Maes tro- Transaktionen durchschnittlich CHF [0.20–0.30] pro Transaktion verrechnet wird, was bei e i- nem durchschnittlichen Betrag einer Debitkartentransaktion von CHF 84 .-- einer durch- schnittlichen Kommission von [0,24–0,36]% entsprechen würde. Die unterschiedlichen Kos- ten von Kredit- und Debitkarten für den Händler sowie die unterschiedlichen Pricing -Modelle sprechen dafür, dass für den Händler der Zugang zu Debitkartensy stemen und derjenige zu Kreditkartensystemen keine Substitute darstellen. Dies wird weiter dadurch belegt, dass die meisten Händler trotz Preisunterschieden beide Produkte akzeptieren. So verfügten im Jahr 173 Vgl. RPW 2006/4, S. 610 f., Rz. 73 ff. und S. 617 f., Rz. 142 ff. 174 Die Unterscheidung zwischen nationalem und internationalem Debitkartensystem ist auch für den Karteninhaber aufgrund der Einsatzmöglichkeiten der Karte im In- und Ausland von Bedeutung, vgl. RPW 2009/2, S. 133, Rz. 99 ff. 175 RPW 2009/2, S. 133, Rz. 103. 176 RPW 2009/2, S. 134, Rz. 106. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 41 2008 rund [60–70]% der Händler gleichzeitig über einen Kredit- und einen Debitkartenakzep- tanzvertrag. 165. Neben diesem wesentlichen Unterschied, welcher direkt beim Händler anfällt, führt der unterschiedliche Einsatz von Debit - und Kreditkarten durch den Kunden dazu, dass diese auch auf Händlerstufe keine Sub stitute darstellen. So werden Kreditkarten nach wie vor w e- niger häufig, dafür für grössere Transaktionsbeträge eingesetzt als Debitkarten. G emäss der Studie Cards 06 werden Debitkarten für die Zahlung kleinerer und mittlerer Beträge bis etwa CHF 1‗000.-- eingesetzt, während Kreditkarten für Beträge bis etwa CHF 10‗000. -- verwen- det werden. 177 Die unterschiedliche Verwendung wird auch durch den durchschnittlichen Transaktionsbetrag von Debit- und Kreditkarten in nachfolgender Grafik belegt: Abbildung 7: Durchschnittlicher Transaktionsbetrag von Kredit- und Debitkarten 196 193 188 181 183 188 191 186 183 86 86 85 83 83 84 85 86 84 0 50 100 150 200 250 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 CHF Kreditkarten Debitkarten Quelle: SNB, Statistisches Monatsheft, C2 Zahlungsverkehr mit Karten und Checks 166. Aus den Statistiken der SNB geht weiter hervor, dass im Jahr 2008 rund dreimal mehr Transaktionen mit Debit - als mit Kreditkarten erfolgt sind (der genaue Faktor ist 2,7). Eine einzelne Kreditkarte wurde im Jahr 2008 rund 27 mal eingesetzt, die einzelne Debitkarte hin- gegen rund 43 mal.178 Angesichts des häufigeren Gebrauchs der Debitkarten ist es für einen Händler nicht möglich, deren Annahme durch die Annahme von Kreditkarten zu substitui e- ren. Kommt hinzu, dass di e Verbreitung der Debitkarten ( im Jahr 2008 waren rund 7,6 Mio. Karten im Umlauf) immer noch wesentlich grösser ist als diejenige der Kreditkarten (rund 4,5 Mio. Karten). In Weiterführung der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden ist das D e- bitkarten- jedenfalls vom Kreditkartenacquiring abzugrenzen. 167. Schliesslich kann darauf hingewiesen werden, dass di e Studie Cards 06 fes tgehalten hat, dass es „keinen fundierten Anhaltspunkt [gibt], dass die Debit - und Kreditkarten Substi- tute sind―. Dabei wurde in der Studie darauf hingewiesen, dass das absolute Wach stum der Kartenbestände der beiden Kartenkategorien statistisch signifikant positiv korreliert, dass j e- doch eine negative Korrelation zu erwarten wäre, falls Debit - und Kreditkarten Substitute darstellen würden.179 Die positive Korrelation des Wachstums der beiden Kartentypen dauert bis heute an: 177 URS BERNEGGER/MICHEL MARÉCHAL/RUEDI MINSCH, Cards 06 – Entwicklungsperspektiven für den Schweizer Kartenmarkt, Dez. 2006 (Beilage 4 zu act. no 103). 178 Anzahl Transaktionen/Anzahl Karten. Da die Anzahl Debitkarten grösser ist als die Anzahl Kredi t- karten, ist der Faktor von Debit zu Kredit tiefer als 2,7. 179 Cards 06 (FN 177), S. 39. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 42 Abbildung 8: Absolutes Wachstum der Debit- und Kreditkartenbestände 0 100'000 200'000 300'000 400'000 500'000 600'000 700'000 800'000 900'000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Jahr Absolutes Wachstum der Kartenbestände in der Schweiz (Debit- und Kreditkarten) Kreditkarten Debitkarten Total Karten Quelle: SNB, Statistisches Monatsheft, C2 Zahlungsverkehr mit Karten und Checks 168. Es stellt sich weiter die Frage, ob der Standpunkt der REKO/ WEF, wonach die Net z- werke der einzelnen Kreditkarten eigene relevante Märkte bilden, analog für die Debitkarten gilt. In der Schweiz gibt es aktuell neben dem Maestro-System folgende Debitkartensysteme: die Postfinance Card der Postfinance und die M-Card der Migrosbank. Zudem ist die Einfüh- rung von V PAY von Visa Europe auf dem Schweizer Markt vorgesehen.180 169. Aufgrund der grossen Verbreitung von Maestro bei den Karteninhabern in der Schweiz (im Jahr 2008 waren ca. 5 Mio. emittierte Maestro -Karten im Umla uf, das entspricht knapp einer Maestro-Karte pro Erwachsener) kann der Händler die Akzeptanz von Maestro nicht durch die Akzeptanz der Postfinance Card bzw. der M-Card substituieren. 170. Die Postfinance Card und die M-Card sind als sogenannte proprietäre 3 -Parteien De- bitkartensysteme ausgestaltet, während Maestro und V PAY 4-Parteien Lizenzsysteme sind. Maestro und V PAY sind internationale Debitkartenprodukte, welche welt - bzw. europaweit zur Bezahlung von Waren oder Dienstleistungen am POS sowie für Bargeldbe züge an Ban- komaten eingesetzt werden können. Demgegenüber sind Postfinance Card und M -Card na- tionale Kartenprodukte, welche nur in der Schweiz h erausgegeben und eingesetzt werden können.181 Wie bereits im Schlussbericht V PAY ausgeführt wurde, hat dies für d en Händler zur Folge, dass er d urch den Anschluss an eines der internationalen Debitkartensysteme auch ausländischen Kunden die bargeldlose Bezahlung ermöglicht, was bei der Postfinance Card und der M-Card nicht der Fall ist. Eine Substituierung der Akzeptanz von Maestro oder V PAY durch die beiden nationalen Debitkartensysteme ist diesbezüglich ausgeschlossen. 171. Schliesslich stellt sich die Frage, ob aus Sicht des Händlers die beiden Produkte V PAY und Maestro austauschbar sind oder nicht. Die beiden Debitkarten V PAY und Maest- ro haben für den Händler sehr ähnliche Produkteigenschaften, was für deren Austauschba r- keit spricht. Jedoch verfügte V PAY zum Zeitpunkt des Missbrauchs von Multipay (vgl. hierzu unten Rz. 296 ff.) bis heute in der Schweiz über keine Marktanteile und wird deshalb im Fo l- genden nicht zum relevanten Markt gezählt, sondern allenfalls als potenzielle Konkurrenz in der Analyse berücksichtigt. 180 RPW 2009/2, S. 122 ff. 181 Die Postfinance Card kann seit 1998 durch ein Co-Branding mit Visa PLUS zusätzlich für Bargeld- bezüge im Ausland verwendet werden. Die Akzeptanz der M-Card ist selbst innerhalb der Schweiz re- lativ eingeschränkt, vgl. RPW 2006/4, S. 613, Rz. 107 (Maestro-Schlussbericht). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 43 172. Aufgrund der obigen Erwägungen wird das Maestro-Acquiring als sachlich relevanter Markt abgegrenzt. 173. Bis zum Jahr 2006 verfügte in der Schweiz ausschliesslich Multipay über eine Maestro- Lizenz. Seit der Vergabe der Maestro-Lizenz an alle in der Schweiz aktiven Acquirer kö nnen alle Kreditkarten-Acquirer auch Debitkarten abwickeln und tun dies auch. Es könnte daher vorgebracht werden, dass bei den Kreditkarten unter anderem aufgrund des Dual Branding von Visa und MasterCard von einem gemeinsamen Markt ausgegangen wird, so dass bei ei- nem „Triple Branding― von Visa, MasterCard und Ma estro ebenfalls ein einheitl icher Markt abzugrenzen sei. Dies ist deshalb nicht zutreffend, weil zwischen den beiden Kreditkarten und Maestro für die Händler – wie bereits erwähnt – ein erheblicher Kostenunterschied b e- steht und kein „Blending― zwischen den beiden Kreditkarten und Maestro stattfindet. Alle r- dings wird unten aufgezeigt werden, dass Multipay selbst bei einer solchen weiten Markta b- grenzung (Acquiring für Maestro, Visa und MasterCard) über eine marktbeherrschende Ste l- lung verfügt. B.3.2.1.1.2 Räumlich relevanter Markt 174. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet ( Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, der hier analog anzuwenden ist). 175. Die Weko hat im Fall „Kreditkarten/Interchange Fee― festgehalten, dass es sich au f- grund der geringen Bedeutung des Crossborder -Acquirings rechtfertigt, von einem nation a- len Markt für den Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr auszugehen.182 Gleichzeitig wird in diesem Entscheid die Bedeu tung der räumlichen Marktabgrenzung für das A cquiring- Geschäft relativiert. Für schweizerische Händler ist unerheblich, wo ein Acquirer domiziliert ist. Vielmehr ist entscheidend, welche Acquirer mit ihrem Angebot in der Schweiz aktiv sind.183 176. Wie bereits zum Zeitpunkt des Entscheides „Kreditkarten -Interchange Fee― sind in der Schweiz die beiden nationalen Acquirer Aduno und Multipay, sowie die beiden deutschen Acquirer B&S und Concardis aktiv. Die Marktsituation hat sich kaum verändert, so dass nach wie vor ein nationaler Markt unter Einbezug von B&S und ConCardis abzugrenzen ist. 177. Diese Praxis stimmt auch mit derjenigen der EU-Kommission überein, welche in aktuel- len Entscheiden nach wie vor von nationalen Acquiringmärkten ausgeht.184 178. Die Erwägungen für die räu mliche Marktabgrenzung beim Kreditkarten -Acquiring kön- nen analog für das Debitkarten -Acquiring übernommen werden. Zumal alle A cquirer, welche in der Schweiz tätig sind, sowohl Debit- als auch Kreditkarten-Acquiring betreiben. 182 RPW 2006/1, S. 91, Rz. 194 ff. 183 RPW 2006/1, S. 91, Rz. 200. 184 Entscheid der EU-Kommission vom 3. Oktober 2007 i.S. Morgan Stanley/Visa International and Vi- sa Europe (COMP/37.860), S. 18 ff., Rz. 59 ff. (Unternehmenszusammenschluss) unter Hinweis auf die nach wie vor geringe Bedeutung des Crossborder-Acquirings sowie auf nationale Unterschiede im Acquiringgeschäft (technischer Natur, z.B. bei der Autorisierung der Transaktion oder bei den Kondit i- onen, z.B. müssen in einigen Ländern die Händler die Terminals kaufen [so wie in der Schweiz], wä h- rend in anderen Ländern die Terminals im Eigentum des Acquirers stehen, was sich dann auf die Hö- he der Kommissionen auswirkt). Vgl. weiter den Entscheid der EU-Kommission vom 19. Dezember 2007 i.S. MasterCard (COMP/34.579), S. 94 ff. (insb. Rz. 329). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 44 B.3.2.1.1.3 Marktstellung 179. Nach der Abgrenz ung der relevanten Acquiringmärkte gilt es nun zu prüfen, ob die Multipay eine marktbeherrschende Stellung auf diesen Märkten einnimmt. Als marktbeherr- schende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachf rager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewe r- bern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verha lten (Art. 4 Abs. 2 KG). 180. Für die Beurteilung, ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist, sind die S ituation der Konkurrenten (aktueller Wettbewerb), die Marktzutrittsschranken (potenzieller Wettbewerb) sowie die Stellung der Marktgegenseite zu analysieren. 185 Diese Praxis en tspricht auch der neuesten Mitteilung der EU-Kommission, gemäss welcher folgende Faktoren zu prüfen sind: (1) der Wettbewerbsdruck aufgrund bereits bestehender Lieferungen von vorhandenen Wettbewerbern und deren Marktstellung (Markstellung des marktbeherrschenden Unterne h- mens und seiner Wettbewerber); (2) der Wettbewerbsdruck aufgrund der drohenden Ex pan- sion bereits vorhandener Wettbewerber oder des drohenden Markteintritts potenzieller Wet t- bewerber (Expansion und Markteintritt); und (3) der Wettbewerbsdruck aufgrund der Ve r- handlungsstärke der Abnehmer (Nachfragemacht).186 B.3.2.1.1.3.1 Kreditkarten-Acquiring 181. Die Marktstellung der Multipay im Bereich des Kreditkarten -Acquirings wurde im Jahr 2004 im Rahmen der Prüfung von vorsorglichen Massnahmen gegen die Multipay im Fall „Cornèr Banca SA/Telekurs AG― analysiert.187 Die Wettbewerbskommission gelangte damals aufgrund der hohen Marktanteile von Multipay sowie des Mangels an ernsthafter potenzieller Konkurrenz zum Ergebnis, es sei glaubhaft, dass Multipay auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfüge.188 182. In der Untersuchung „Kreditkarten/Interchange Fee― wurde die Marktstellung von Multi- pay im Bereich de s Kreditkarten-Acquiring ebenfalls geprüft. Da es sich in diesem Fall um eine Untersuchung wegen unzulässige r Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG handelte, wurde nicht darüber befunden, ob Multipay über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Es wurde aber festgehalten, dass die hohen Marktanteile auf eine dominante Stellung der Multipay im Kreditkarten-Acquiring hindeuten.189 185 Vgl. RPW 2008/3, S. 395, Rz. 106; RPW 2006/4, S. 640, Rz. 91; RPW 2004/3, S. 882 f. Ziff. 4.4. 186 Vgl. Mitteilung der EU-Kommission vom 9.2.2009: „Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommissi- on bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen.―, S. 6 ff.; http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:DE:PDF (nachfolgend: Mitteilung zu Art. 82 EGV; 29.11.2010). Dieselben Kriterien finden sich auch in den Recommended Practices des ICN aus dem Jahr zu „Dominance/Substantial Market Power Analysis pursuant to Unilateral Conduct Laws― (www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc317.pdf; 29.11.2010). 187 RPW 2004/4, S. 1002 ff. 188 RPW 2004/4, S. 1009 ff., Rz. 36 ff. (insbes. Rz. 47). 189 RPW 2006/1, S. 95, Rz. 243. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 45 a. Aktueller Wettbewerb aa. Analyse der Marktstruktur 183. Ein aufschlussreicher Indikator für die Marktstruktur und die relative Bedeutung der auf dem Markt tätigen Unternehmen sind die Marktanteile. Allgemein gilt : Je höher der Marktan- teil eines Unternehmens und je länger dieser Marktanteil gehalten wird, desto wahrscheinl i- cher liegt eine marktbeherrschenden Stellung vor.190 184. Zwar ist der Marktanteil i.d.R. nur ein Indiz, welches bei der Frage der Marktbeher r- schung zu berücksichtigen ist.191 Sehr hohe Marktanteile führen jedoch in der internationalen Praxis oftmals zu einer Vermutung für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. In der europäischen Praxis wird bei einem Marktanteil von mehr als 50% – sofern nicht ausser- ordentliche Umstände vorliegen – von einer marktbeherrschenden Stellung ausgegangen.192 Auch gemäss der früheren REKO/WEF bi ldet ein Marktanteil von 50% die „kritische Schwe l- le―.193 185. Aussagekräftig ist nicht nur die absolute Höhe der Marktanteile, sondern in sbesondere auch, wie hoch die Marktanteile im Verhältnis zu den Marktanteilen der Konku rrenten sind. Je grösser der Marktanteil eines Unternehmens im Verhältnis zu demjenigen seines nächs t- grösseren Konkurrenten ist, desto wahrscheinlicher ist eine marktbeherrschende Stellung.194 186. Schliesslich ist von Bedeutung, wie sich die Marktanteile entwickelt haben. Werden hohe Marktanteile über eine längere Zeit gehalten (Dauerhaftigkeit, „persistance―), so spricht dies für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung.195 187. Die folgende Grafik zeigt die Marktanteile und deren Entwicklung auf dem r elevanten Markt für das Kreditkarten-Acquiring von Visa und MasterCard gemessen an den Umsätzen (sog. Merchant Service Volume, MSV) seit 2004: 190 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 13 und 15; vgl. auch CHRISTOPH LÜSCHER, Kleines Glossar der Fehlvorstellungen über Marktbeherrschung, deren Missbrauch und Rechtfertigung, in: Jusletter vom 2. November 2009, Rz. 32. 191 Vgl. BGE 130 II 449 E. 5.7.2. 192 Vgl. RPW 2006/2, S. 253 f., Rz. 57; DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses, S. 11, Rz. 31 (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/ discpaper2005.pdf; 29.11.2010); EVELYNE CLERC, in: Droit de la Concurrence, Commentaire romand, Pierre Tercier/Christian Bovet (Hrsg.), Art. 4 al 2 LCart N 111 und 113; je mit Nachweisen. 193 RPW 1999/4, S. 642 E. 5.1.2.; vgl. auch BORER (FN 115), Art. 4 N 20. 194 Vgl. RPW 2006/2, S. 253 f., Rz. 57; RPW 2001/1, S. 101 f., Rz. 37. 195 Vgl. RPW 2001/1, S. 101 f., Rz. 37; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 13 und 15; LÜSCHER (FN 190), Rz. 32. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 46 Abbildung 9: Marktanteile und Umsätze der Acquirer für Visa und MasterCard (2004 – 2008)196 Marktanteile Visa & MC (MSV in %) 2004 2005 2006 2007 2008 Multipay [70-80] [70-80] [60-70] [60-70] [60-70] Aduno [20-30] [20-30] [20-30] [20-30] [20-30] Concardis [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] B&S [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] 0 2'000 4'000 6'000 8'000 10'000 12'000 14'000 16'000 18'000 20'000 Visa&MC 2004 Visa&MC 2005 Visa&MC 2006 Visa&MC 2007 Visa&MC 2008 Umsätze Visa & MC (MSV in Mio. CHF) Übrige Multipay 20‘000- 25‘000 Quelle: Sekretariat der Wettbewerbskommission 188. Die Grafiken verdeutlichen folgende Punkte:  Der Marktanteil von Multipay im Jahr 2008 von [60–70]% (bzw. [60-70]% im Jahr 2006) ist absolut betrachtet sehr hoch und überschreitet deutlich die Grenze von 50%, welche gem äss europäischer Praxis als Beweis für eine marktbeherrschende Stellung gilt (sofern nicht ausserordentliche Umstände vorliegen).  Der Marktanteil von Multipay ist auch im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern gross. Der grösste Konkurrent Aduno kommt im Jahr 2 008 lediglich auf [20–30]% Marktan- teil. Der Marktanteil der Multipay liegt damit rund [2-3] Mal höher als derjenige des nächsten Konkurrenten. Daneben sind nur noch zwei weitere Acquirer tätig, welche gemeinsam einen Marktanteil von nur rund [0–10]% auf sich vereinigen können.  Der Marktanteil von Multipay ist über eine längere Zeitdauer, d.h. seit 4 Jahren bzw. dem Jahr 2004 stabil auf einem hohen Niveau von rund [60–70]% geblieben. Aus dem Verfahren „Cornèr Banca SA/Telekurs― lässt sich entnehmen, dass die ser hohe Marktanteil bereits im Jahr 2003 mit der Übernahme des Visa-Acquiringgeschäfts von der UBS Card Solutions entstanden ist. Der sich aus der Übernahme ergebende Marktanteil wurde von der Weko auf 60–80% geschätzt.197  Die Entwicklung der Umsätze für Visa und MasterCard zeigt auf, dass Multipay in den letzten vier Jahren ihre Umsätze kontinuierlich steigern konnte. Dies deutet darauf hin, dass die Umsätze, welche die Crossborder -Acquirer ConCardis und B&S au f- bauen konnten, nicht zulasten des Umsatzes von Multipay erfolgt sind, sondern eher auf eine Expansion des Gesamtvolumens zurückzuführen sind. 189. Aufgrund der absoluten und relativen Marktanteile sowie der Marktanteilsen twicklung ist von einer marktbeherrschenden Stellung der Multipay auszugehen, sofern s ich in der nachfolgenden Analyse nicht noch ausserordentliche Umstände ergeben, welche gegen die- se Feststellung sprechen. 190. Selbst wenn – entsprechend der Rechtsprechung der REKO/WEF (vgl. oben Rz. 144) –, für die einzelnen Kredi tkartentypen Visa und MasterCard separate Märkte abgegrenzt würden, würde sich an der obigen Analyse im Ergebnis nichts ändern. In den nachfolgenden 196 Zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse werden die drei Acquirer Aduno, ConCardis und B&S in der Grafik aggregiert und als „Übrige― dargestellt. 197 RPW 2004/4, S. 1010, Rz. 39 f. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 47 Abbildungen werden die Marktanteile von Multipay im Kreditkarten-Acquiring getrennt für Vi- sa und Mastercard von 2004 – 2008 ausgewiesen: Abbildung 10: Marktanteile und Umsätze der Acquirer getrennt für Visa und Maste r- card (2004–2008) 0 1'000 2'000 3'000 4'000 5'000 6'000 7'000 8'000 9'000 10'000 Visa 2004 Visa 2005 Visa 2006 Visa 2007 Visa 2008 Umsätze Visa (MSV in Mio. CHF) Übrige Multipay 10‘000- 15‘000 0 1'000 2'000 3'000 4'000 5'000 6'000 7'000 8'000 9'000 10'000 MC 2004 MC 2005 MC 2006 MC 2007 MC 2008 Umsätze Mastercard (MSV in Mio. CHF) Übrige Multipay 10‘000- 15‘000 Marktanteile Visa (MSV in %) 2004 2005 2006 2007 2008 Multipay [60-70] [60-70] [60-70] [60-70] [60-70] Aduno [30-40] [30-40] [30-40] [30-40] [20-30] Concardis [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] B&S [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] Marktanteile Mastercard (MSV in %) 2004 2005 2006 2007 2008 Multipay [80-90] [70-80] [70-80] [70-80] [70-80] Aduno [10-20] [10-20] [10-20] [10-20] [10-20] Concardis [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] B&S [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] Quelle: Sekretariat der Wettbewerbskommission 191. Die Multipay verfügte im Jahr 2008 im VISA-Acquiring über einen Marktanteil von [60– 70]% (bzw. [60–70]% im Jahr 2006) , während der Marktanteil von Aduno [20–30]% (bzw. [30–40]% im Jahr 2006) betrug. Demgegenüber lag im MasterCard-Acquiring der Marktanteil von Multipay im Ja hr 200 8 mit [70–80]% (2006: [70–80]%) wesentlich höher als bei Visa, wobei der Marktanteil von Aduno bei Mastercard rund [10–20]% (2006: [10–20]%) ausmach- te. 192. Wie obige Grafiken zeigen, hat sich an den Marktanteilen und deren Verte ilung über die Zeit nicht viel geändert. Im Visa -Acquiring sind die Marktanteile von Multipay bei rund [60–70]% beinahe konstant geblieben. Gegenüber dem Visa -Acquiring verfügt Multipay im Mastercard-Acquiring über einen höheren Marktanteil, welcher jedoch seit 2004 von [80– 90]% auf [70-80]% gesunken ist. Allgemein verweilen die Marktanteile von Multipay sowohl bei Visa als auch bei Mastercard bis heute auf sehr hohem Niveau. 193. Würden separate Märkte für das Mastercard- und das Visa -Acquiring abgegrenzt, so wäre in beiden Märkten auf grund der hohen absoluten und relativen Marktanteile sowie der Marktanteilsentwicklung gemäss der gängigen Praxis (vgl. Rz. 184) von einer marktbeher r- schenden Stellung der Multipay auszugehen. Es spielt daher für die Beurteilun g der Mark t- struktur keine Rolle, ob getrennte Märkte oder ein gemeinsamer Markt abgegrenzt wird. 194. Die Parteien machen in ihrer Stellungnahme eine andere Entwicklung der Marktanteile geltend, indem sie den Anteil von Multipay am „Gesamtmarkt Kredit― gemäss d em Statisti- schen Monatsheft der Schweizerischen Nationalbank eruieren (2004: 60%, 2005: 57%, 2006/2007/2008: 55%, 2009: 54%). Die Zahlen der SNB beziehen sich auf alle Kredi tkarten, 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 48 d.h. auch auf Diners und American Express. Diese 3 -Parteien-Systeme sind aber nicht dem- selben Markt zuzuordnen wie die 4 -Parteien-Systeme Visa und MasterCard (vgl. oben Rz. 152 ff.). Die Zahlen der SNB sind daher im vorliegenden Fall weniger aussagekrä ftig als die durch das Sekretariat bei den Acquirern erhobenen Daten. bb. Analyse der Expansionshindernisse 195. Wettbewerb ist ein dynamischer Prozess, so dass bei der Beurteilung des auf ein U n- ternehmen ausgeübten Wettbewerbsdrucks auch die einer Expansion der bestehenden Wettbewerber entgegenst ehenden Elemente (Expansionshindernisse) eine Rolle spielen können.198 196. Expansionshindernisse können verschiedenste Formen haben. Es kann sich um recht- liche Hindernisse handeln, aber auch um Vorteile, die besonders dem marktbeher rschenden Unternehmen zu Gute kommen (z.B. Grössen- und Verbundvorteile, bevorzugter Zugang zu Inputs und Rohstoffen, Kontrolle über wichtige Technologien oder ein etabliertes Vertriebs - und Absatznetz). Auch Kosten und andere Hemmnisse, die Abnehmer in Kauf nehmen müs- sen, wenn sie zu einem neuen Lieferanten wechseln (sog. „Switching Costs―), stellen Expan- sions- bzw. Markteintrittshindernisse dar. Das Verhalten des marktbeherrschenden Unte r- nehmens selbst kann ebenfalls ein Expansionshindernis darstellen, unter anderem dann, wenn das marktbeherrschende Unternehmen erhebliche Investitionen getätigt hat, mit denen die Wettbewerber mithalten müssten, oder wenn die vom marktbeherrschenden Unterne h- men mit seinen Abnehmern geschlossenen langfristigen Verträge zu einer spürbaren Markt- verschliessung führen. Anhaltend hohe Marktanteile können auf die Existenz von Expans i- onshindernissen hindeuten.199 197. Bei den aufgeführten Beispielen für Expansionshindernisse handelt es sich nicht um ein Prüfungsraster, welche s systematisch angewendet werden muss. Nac hfolgend wird d a- her nur auf diejenigen Elemente eingegangen, welche im vorliegenden Fall Expansionshi n- dernisse darstellen und die starke Marktstellung gegenüber den Konkurrenten zusätzlich stützen können: 198. Economies of scale (Grössenvorteile): Grössenvorteile entstehen, wenn die Durc h- schnittskosten der Produktion mit steigender Stückzahl sinken. Dies ist generell bei Gütern der Fall, deren Produktion verglichen mit den variablen Kosten hohe Fixkosten veru rsacht.200 Grössenvorteile sind einer der wichtigsten Gründe, die zu einer Marktkonzentration führen.201 Das Acquiring-Geschäft gilt als ein Volumengeschäft, in dem Grössenvo rteile eine wichtige Rolle spielen. Die Acquirer weisen relativ hohe Fixkosten aus (etwa für die Infrastruktur), aufgrund der elektronischen Verarbeitung der Transaktionen sind hingegen die Kosten pro Transaktion tief.202 Als Folge der Bedeutung der Grössenvo rteile im Acquiring ist sowohl in 198 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 16. 199 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 17. 200 Vgl. Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 14; Cards 06 (FN 177), S. 28 ff. Vgl. aus der ökonomischen Literatur JEAN TIROLE, The Theory of Industrial Organization, MIT Press, 1988, Thir- teenth printing, 2002 , S. 16-18; W.J. BAUMOL/J.C. PANZAR/R.D. WILLIG, Contestable Markets and the Theory of Industry Structure, HBJ, New York,1982, S. 21 f.; ANDREU MAS-COLELL/MICHAEL D. WHINSTON/JERRY R. GREEN, Microeconomic Theory, Oxford, 1995, S. 570. 201 Vgl. KIP VISCUSI/JOHN VERNON/JOSEPH HARRINGTON, Economics of Regulation and Antitrust, 3. Aufl., MIT Press, 2000, S. 150. 202 Vgl. zum Ganzen ANN KJOS, The Merchant-Acquiring Side of the Payment Card Industry: Structure, Operations, and Challenges, Discussion Paper ot the Payment Cards Center of the Federal Reserve Bank of Philadelphia, 2007 (www.philadelphiafed.org/payment-cards-center/publications/discussion- papers/2007/D2007OctoberMerchantAcquiring.pdf, 29.11.2010), S. 8 ff., welche die Scale Economies als eine ―Key Characteristic‖ des Acquiring-Geschäfts bezeichnet. In der Cards 06 (FN 177), S. 31, 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 49 den USA203 als auch in Europa 204 eine Konsolidierung zu beobachten. Werden die Marktan- teile der Acquirer nicht wie in den obigen Grafiken aufgrund der Transaktionsvolumen in CHF sondern aufgrund der Anzahl Transaktionen mit Visa und MasterCard berechnet, so sind die Marktanteile der Multipay sogar noch höher, nämlich [70–80]% im Jahr 2008 bzw. [70–80]% im Jahr 2006. 199. Die Parteien bringen in ihrer Stellungnahme vor, Multipay sowie die Card S olutions als Acquiring-Processor seien auf europäischer Ebene kleine Wettbewerber und könnten gerade nicht im gleichen Umfang wie die Konkurrenz von den behaupteten Einsparungen profitieren. Sie verweisen dabei auf einen internationalen Vergleich der grössten e uropäischen Acquirer in Europa. In diesem Vergleich belegt Multipay den Rang 22 (von 75). B&S folgt auf Rang 29, ConCardis auf Rang 36 und Aduno auf Rang 42. Die Nachrangig keit von B&S und Co n- Cardis sei zu relativieren, verfügten sie doch über wesentlich mehr Händler und POS - Terminals als Multipay. 200. Aus den oben dargelegten Gründen ist der Acquiringmarkt für Visa und Mastercard - Kreditkarten national abzugrenzen. Die Marktstel lung von Multipay im europäischen Ve r- gleich spielt daher vorliegend keine Rolle. Auf dem Schweizer Markt verfügt Mult ipay über klare Grössenvorteile gegenüber den anderen auf diesem Markt tätigen Konkurrenten Ad u- no, B&S und ConCardis. 201. Economies of scope (Verbundvorteile): Verbundvorteile liegen dann vor, wenn zwei oder mehr Produkte gemeinsam zu niedrigeren Kosten produziert werden können als g e- trennt voneinander.205 Dies ist etwa dann der Fall, wenn für die einzelnen Produkte auf g e- meinsame Ressourcen (z.B. Produktionsanlagen, Technologien, Vertriebskanäle u.ä.) z u- rückgegriffen werden kann . Im Acquiring können Verbundvorteile erzielt werden, wenn gleichzeitig mehrere Zahlkarten angeboten werden , denn der Aufwand bei der Händleraqu i- sition ist de facto derselbe, gleichgültig ob der Acquiringvertrag nur bezüglich einer oder gleich mehrerer Zahlkarten abgeschlossen wird.206 Die Multipay bietet den Händlern in ihren Acquiringverträgen die Möglichkeit an, durch schlichtes Ankreuzen ein ganzes Bündel von Zahlkarten zu wählen (MasterCard - und Visa -Kreditkarten, Maestro, Visa Electron, V Pay und CASH).207 Zudem profitiert SIX von weiteren Verbundvorteilen, da sie durch ihre vertika- le Integration das Acquiring (Multipay) und den Terminal (Card Solutions) aus einer Hand anbieten kann.208 Schliesslich wird auch die DCC-Funktion gleichzeitig angeboten.209 wird darauf hingewiesen, dass bei der Händlerakquisition Economies of Scale eine untergeordnete Rolle spielen, da mit jedem potenziellen Vertragspartner neu verhandelt werden müsse. Hingegen sind die Grössenvorteile beim Processing relevant (S. 31 f.). Die Multipay hat das Processing konzer n- intern an die Card Solutions ausgelagert. Dies ist jedoch für die vorliegende Beur teilung nicht von Be- deutung, da die Kosten des Processings der Card Solutions durch die Multipay an die Händler weite r- gegeben werden. 203 Vgl. KJOS (FN 202), S. 11 FF. 204 Eine ausführliche Liste der Konsolidierung im Acquiring in Europa findet sich in act. no 103, S. 17 ff. 205 Vgl. Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 14; Cards 06 (FN 177), S. 30 f. Vgl. aus der ökonomischen Literatur JEAN TIROLE, The Theory of Industrial Organization, MIT Press, 1988, Thir- teenth printing, 2002 , S. 16 - 17 und 20; JOHN PANZAR/ROBERT WILLIG, Economies of Scope, Ameri- can Economic Review, 1981, Vol. 71, No. 2, S. 268 ff.. 206 Vgl. Cards 06 (FN 177), 30 f. 207 Vgl. act. no 103, Beilage 2. Seit April 2008 bietet Multipay auch noch die Akzeptanz von JCB und seit dem 1. Januar 2010 von Diners Club Card und Discover Card an, vgl. www.telekurs- multipay.com/de/tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_acceptance/c.htm (29.11.2010). 208 So findet sich etwa das Vertragsmodul ―Terminal-Miete‖ direkt auf dem Acquiringvertrag; vgl. act. no 103, Beilage 2. Vgl. auch die Website von Multipay, auf welcher für die Terminals der Card Soluti- ons geworben und festgehalten wird: „Sie können Ihr Terminal kaufen oder mieten. Wenn Sie einen 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 50 202. Multipay wirbt gegenüber den Händlern u.a. mit den Vorteilen, welche es für diese hat, alle Dienstleistungen aus einer Hand zu beziehen (z.B. die einfache Administration für den Händler, „dank kombinierter Vergütungsanzeige bzw. Gutschrift für alle eingelieferten Za h- lungen und alle Produkte ―210). Bereits im Kreditkartenentscheid wurde darauf hingewi esen, dass es die Händler für vorteilhaft erachten, einen einzigen Ansprechpartner zu h aben.211 Dies lässt sich auch daraus ersehen, dass in den Jahren 2006 bis 2008 rund [ 80–90]% der Business Partner von Multipay gleichzeitig über einen Acquiringvertrag für Kredit - und Debit- karten verfügten. Dieser Umstand ist auch deshalb von Bedeutung, weil Multipay bis zum Jahr 2005 im Debitkartenacquiring über eine Exklusivlizenz für ec -direct (heute Maestro) i n- nehatte und auch heute noch über einen aussergewöhnlich hohen Marktanteil von rund [85– 95]% verfügt (vgl. unten Rz. 232 ff.). Dies ist ein klarer (historisch bedingter) Vorteil gege n- über den anderen Acquirern , da Multipay aufgrund der möglichen Bündelung von Maes tro mit Kreditkarten ein grosses bzw. transaktionsstarkes Kundennetz aufbauen konnte (etablier- tes Absatznetz, vgl. hierzu ausführlich unten Rz. 236 ff.). Die Bedeutung der Econ omies of scope im Acquiring und generell im Zahlkartengeschäft ist daran ersichtlich, dass auch die anderen Acquirer versuchen ein möglichst breites Angebot anzubieten. So hat die Aduno im Jahr 2007 die Commtrain Card Solutions AG, den Vertreiber der Hypercom Term inals in der Schweiz, übernommen und bietet seither ebenfalls gleichzeitig Acquiringdienstleistungen und Terminals an.212 Heute versuchen damit alle Acquirer Verbundvorteile zu nutzen. Diese Entwicklung befindet sich aber noch in einer Anfangsphase und der Abstand zu Mult ipay, welche bis zum Jahr 2005 exklusive Verbund vorteile nutzen konnte, ist immer noch sehr gross. Im Jahr 2008 haben bei der Aduno nur [ 10–20]% aller Business-Partner einen Acqui- ring-Vertrag für Kredit- und für Debitkarten abgeschlossen. 203. Langfristige Verträge . Aus der nachfolgenden Tabelle geht die Laufzeit der Acqu i- ringverträge der Multipay für die Jahre 2004 bis 2009 hervor: Tabelle 2: Laufzeit der Acquiringverträge von Multipay (2004–2009) Laufzeit in Jahren 2004 2005 2006 2007 2008 2009 1 20–30% 10–20% 0–10% 0–10% 0–10% 0–10% 2 10–20% 10–20% 0–10% 0–10% 0–10% 0–10% 3 10–20% 10–20% 20–30% 20–30% 20–30% 10–20% 4 10–20% 10–20% 20–30% 10–20% 10–20% 10–20% > 4 30–40% 30–40% 40–50% 50–60% 50–60% 50–60% 204. Der Tabelle lassen sich einige aufschlussreiche Informationen entnehmen. Bereits im Jahr 2004 verfügten mehr als die H älfte der Händler über einen Vertrag mit einer Laufzeit von 4 oder mehr Jahren. Allerdings verfügten im Jahr 2005 immerhin noch [10–20]% der Händler über einen einjährigen Vertrag und [10–20]% über einen zweijährigen. Im Jahr 2006 Akzeptanzvertrag für Kredit- oder Debitkarten abschliessen, überlassen wir Ihnen ein sicheres EMV/ep2-Terminal der neusten Generation zu einer attraktiven Monatsmiete― (www.six- multipay.com/de/tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_customerservice/tkmpch_customerservice_ terminals.htm; 29.11.2010). 209 Vgl. act. no 103, Beilage 2. 210 Vgl. www.six-multipay.com/DE/tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_acceptance/tkmpch_ acceptance_advantages.htm (29.11.2010). 211 Vgl. RPW 2006/1, S. 96, Rz. 246. 212 Vgl. Website der Aduno: http://www.aduno.ch/de/produkte-leistungen/default.aspx (29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 51 kam es zu einer starken U mverteilung. Weniger als [0–10]% der Händler verfügte noch über einen einjährigen Vertrag. Bis heute sind kaum mehr Händler mit einem einjährigen Vertrag vorhanden. Demgegenüber ist die Anzahl Händler, welche über einen Vertrag von 4 oder mehr Jahren verfü gt, im Jahr 2006 auf [60–70]% hochgeschnellt und heute verfügen [70- 80]% der Händler über einen solchen langfristigen Vertrag mit Multipay. Das Ausmass des Wechsels vom Jahr 2005 auf das Jahr 2006 lässt auf eine bewusste Strategie der Multipay schliessen. Die Parteien haben darauf hingewiesen, dass die Verträge zwar über Laufzeiten von mehreren Jahren verfügen würden, aber keine Exklusivitätsbindung bestehe. Dies führe dazu, dass die Händler jederzeit (auch vor Ablauf der Laufzeit des Vertrages mit Multipay ) einen neuen Acquiring -Vertrag mit einem konkurrierenden Acquirer abschliessen könnten. Die Standardverträge der Multipay würden keinen Zwang vorsehen, dass die Leistungen e f- fektiv gebraucht würden und es finde lediglich eine Zahlung von Diensten statt, d ie auch be- zogen würden. Daher könne die Laufzeit der Verträge nicht wie im Antrag ausgeführt als „e r- hebliches Expansionshindernis― bezeichnet werden. Der Einwand der Parteien hat eine g e- wisse Berechtigung: wenn keine Exklusivitätsbindung besteht, so kann e in Händler grun d- sätzlich auch vor Ablauf der Laufzeit des Vertrages mit Multipay den Acquirer wechseln. Die Laufzeit der Verträge stellt daher wohl kein erhebliches Expansion shindernis dar. Es kann aber nicht so weit gegangen werden, der Laufzeit der Vertr äge jegliche Bedeutung abz u- sprechen. Die Bereitschaft einen neuen Vertrag mit einem anderen A cquirer zu schliessen, kann durchaus durch den Umstand beeinflusst werden, dass bereits ein gültiger Vertrag b e- züglich derselben Dienstleistung besteht. 205. „Abhängigkeitsverhältnisse“: Im Kreditkartenentscheid wurde festgehalten, dass die [ausländischen] Acquirer aufgrund unterschiedlicher Terminalprotokolle in de r Schweiz und in Deutschland von der Routing -Funktion der Card Solutions abhängig sind. 213 Multipay hat darauf hingewiesen, dass mit der Einführung des ep2 -Standards für keinen Acquirer eine technische Abhängigkeit von der Card Solutions bestehe und dass unabhängige Anbieter von Routingdienstleistungen auf dem Markt tätig seien . Zumindest faktisch war die diszipli- nierende Wirkung wichtiger Konkurrenten dennoch lange Zeit dadurch eingeschränkt, dass sie für das Acqu iring teilweise Leistungen der Card Solutions, dem Schwesterunte rnehmen der Multipay, bezogen haben bzw. noch beziehen . So bestanden während l anger Zeit und bestehen teilweise immer noch Routing- und Konvertierungs-Verträge zwischen [Name Ac- quirer214] und der Card Solutions. 215 [Name Acquirer] hat zudem auch für die DCC -Funktion im Jahr 2007 mehrere Vereinbarungen mit der Card Solutions abgeschlossen.216 Erst im Au- gust 2009 hat [Name Acquirer] beschlossen, das Routing an den unabhängigen Anbieter Da- tatrans zu übertragen. […]. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Card Solutions auf dem benachbarten Terminalmarkt (vgl. unten Rz. 251 ff.) über eine starke Stellung verfügt. Dies führt dazu, dass es für die anderen Acquirer auch in diesem Bereich von Bedeutung ist, dass die faktische Zusammenarbeit mit der SIX -Gruppe funktioniert (z.B. bei der Aufscha l- tung von Card-Solutions-Terminals). 206. Die Parteien führen in ihrer Stellungnahme aus, es ha ndle sich hier lediglich um den Umstand, dass einzelne Acquirer nicht eigenständig die entsprechenden technischen Prot o- kolle umsetzen wollten. Diese Acquirer hätten eine betriebswirtschaftliche „Make or Buy― - Entscheidung getroffen und seien zur Auffassung gelangt, dass die entsprechenden Diens t- leistungen von Card Solutions kostengünstiger seien. 213 Vgl. RPW 2006/1, S. 96, Rz. 247. 214 Der Umfang der Dienstleistungen für […] ist allerdings sehr gering, so dass bezüglich diesem Wettbewerber auch nicht von einer „faktischen Abhängigkeit― auszugehen ist. 215 Vgl. act. no 103, Beilage 3a, 3f, 3i; act, no 100; act. no 108 und 109. 216 Vgl. act. no 151, Beilagen 1–4. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 52 207. Die Argumente der Parteien vermögen den Umstand nicht zu entkräften, dass [Name Acquirer]und [Name Acquirer]zur Erbringung ihrer Acquiringdienstleist ungen in der Schweiz tatsächlich Routing- und Konvertierungsverträge abgeschlossen haben. Dies deutet darauf hin, dass es für die beiden Acquirer [Name Acquirer]und [Name Acquirer]offenbar betriebs- wirtschaftlich keine Option war, einen autonomen Markteintritt („Make―-Entscheid), d.h. einen Markteintritt ohne Inanspruchnahme der Dienstleistungen der Card Solutions, zu tätigen. Die beobachteten Routing- und Konvertierungsverträgen können als Indiz für das Bestehen von strukturellen Markteintritt sbarrieren gewertet werden, welche – jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt – nur über eine Kooperation mit Card Solutions in betriebswirtschaftlich sinnvoller Weise überwunden werden konnten („Buy―-Entscheid). 208. […]. cc. Analyse der Unternehmensstruktur 209. Neben der Analyse der Marktstruktur und der Expansionshindernisse kann im Rahmen einer Unternehmensstrukturanalyse zusätzlich geprüft werden, ob Merkmale und Eige n- schaften des untersuchten Unternehmens für eine marktbeherrschende Stellung spr echen (z.B. technologischer/kommerzieller Vorsprung, vertikale Integration, Fi nanzkraft, Ko ntrolle über eine nicht duplizierbare Infrastruktur, Markentreue, etc.).217 210. Im vorliegenden Fall ist sicher die Integration der Multipay in den SIX -Konzern zu be- achten. Die SIX ist nicht nur – wie bereits im Zusammenhang mit den Verbundvorteile n be- schrieben – durch die Multipay im Acquiring und durch die Card Solutions im Issuing - Processing sowie auf dem Terminalmarkt stark vertreten , sondern auch auf benachbarten Märkten aktiv, etwa die Card Solutions im Bereich E-Payment mit dem Produkt Saferp ay218, oder die SIX Multi Solutions in den Bereichen Mobile Voucher, Mobile Buy und Mobile Co u- pon sowie Giftcards.219 Die SIX-Group hat gezielt Unternehmen gekauft, welche ihre Diens t- leistungen im Zahlkartengeschäft erweitern oder ergänzen und damit ihre Markt stellung fes- tigen. So hat die Card Solutions im Jahr 2007 von Carus das Produkt cCredit gekauft und die schweizerische Vertriebsgesellschaft Carus Retail Information Technology übernommen. Das Software-Produkt cCredit ist in Europa führend im Bereich der k assenintegrierten Zah- lungslösungen, es handelt sich dabei um eine software-basierte Transaktionsplattform für die sichere und effiziente Übertragung von Kartenzahltransaktionen .220 Im Jahr 2007 wurde z u- dem die 3C -Gruppe von der Card Solutions übernommen. Die 3C-Gruppe ist ein Pa yment Service Provider, der insbesondere Zahlungslösungen mit Zahlkarten in den Bereichen H o- tel/Gastronomie, Parking und eCommerce anbietet. Das Angebot richtet sich insbesond ere an international tätige Merchants.221 Der SIX-Konzern deckt darüber hinaus die ganze Wert- schöpfungskette der Finanzplatzinfrastruktur ab – vom Wertschriftenhandel über die Wer t- schriftendienstleistungen bis hin zu Finanzinformationen und zum Zahlungsverkehr.222 217 Vgl. MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basel 2010, Art. 4 Abs. 2 N 345 ff.; RPW 2008/1, S. 226, Rz. 40. 218 Gemäss Card Solutions hat das Produkt Saferpay im deutschsprachigen Europa den Standard für E-Payment-Lösungen gesetzt, vgl. http://saferpay.six-card-solutions.com/de/offers/e-payment/Pages/ default.aspx (29.11.2010). 219 Vgl. www.six-multi-solutions.com (29.11.2010). 220 Vgl. Informationsschreiben der Card Solutions an das Sekretariat vom 16. Februar 2007; vgl. auch www.six-card-solutions.com/DE/Downloadcenter/SCA/Medienmitteilung-2007-02-de.pdf (29.11.2010). 221 Vgl. Informationsschreiben der Card Solutions an das Sekretariat vom 19. September 2007; vgl. auch www.six-card-solutions.com/Media1/32MM06-3C%20International-d.pdf (29.11.2010). 222 Vgl. für eine ausführliche Darstellung aller Geschäftsfelder die vorläufige Prüfung des Zusamme n- schlusses SWX Group/Verein SWX Swiss Exchange/SIS Swiss Financial Services Group AG/Telekurs Holding AG, in: RPW 2007/4, S. 557 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 53 211. Die SIX Gruppe hat im Geschäftsjahr 2008 einen Betriebs ertrag von CHF 1347,9 Mio. sowie einen Konzerngewinn von CHF 306,1 Mio. erwirtschaftet. Das Eigenkapital betrug rund CHF 1717,4 Mio.223 Im schwierigeren ersten Halbjahr 2009 (Finanzkrise) erwirtschaftete die SIX Gruppe einen G eschäftsertrag von CHF 625,7 Mio ., einen Gewinn von CHF 127,2 Mio. Das Eigenkapital betrug CHF 1 ‗708 Mio.224 Die SIX Gruppe verfügt damit über eine e r- hebliche Finanzkraft, welche bei den Wettbewerbern der Multipay nicht i m gleichen Masse vorhanden ist (zum Vergleich: die Aduno-Gruppe erwirtschaftete im ersten Halbjahr 2009 ein Betriebsergebnis von CHF 40,5 Mio. 225). Diese Finanzkraft kann der Multipay Verhalten s- spielräume im Hinblick auf Wettbewerbsparameter wie Preis, Werbung und Kapazität eröf f- nen.226 212. Die Parteien machen in ihrer Stellungnahm e geltend, zum Zeitpunkt des vorgeworf e- nen Verhaltens habe Multipay noch nicht zur SIX Gruppe gehört, weshalb die entspreche n- den spekulativen Ausführungen irrelevant seien. Abgesehen davon könne nicht aus dem Umstand, dass die SIX Gruppe erfolgreich sei, a bgeleitet werden, dass sich Multipay fina n- ziell unabhängig verhalten könne. 213. Den Parteien ist entgegen zu halten, dass die vorliegende Verfügung nicht nur die Marktstellung zum Zeitpunkt des missbräuchlichen Verhaltens betrifft sondern auch die akt u- elle Marktstellung. Die Ausführungen zur heutigen Faktenlage sind daher nicht irrelevant. 214. Für den Zeitpunkt der missbräuchlichen Verhaltensweise (vgl. unten Rz. 296 ff.) kann ergänzt werden, dass Multipay damals Teil d er Telekurs Group war (so wie auch die Card Solutions und die Telekurs Multi Solutions). Bereits die Telekurs Group war ein grosser F i- nanzdienstleistungskonzern (weitere Tochtergesellschaften waren die Swiss Interbank Cle a- ring AG [SIC], die Telekurs PayNet , die Telekurs Financial Informations und die Telekurs Services), welcher über erhebliche Finanzressourcen verfügte. Im Jahr 2006 erreichte die Telekurs Group ein Betriebsertrag von CHF 697,8 Mio., ein Gewinn von CHF 77,7 Mio. und das Eigenkapital betrug 381 Mio.227 dd. Ergebnis zum aktuellen Wettbewerb 215. Zusammenfassend ergibt die Analyse der aktuellen Konkurrenz auf dem Markt für das Aquiring der Kreditkarten Visa und MasterCard, dass aufgrund der absoluten und relativen Marktanteile, der Marktanteilsentwicklung, der Expansionshindernisse, welche die disziplinie- rende Wirkung der Konkurrenten beschränken, sowie unter Berücksichtigung der Unterne h- mensstruktur der SIX Gruppe eine marktbeherrschende Stellung der Multipay sowohl für die Zeitperiode des missbräuchlichen Verhaltens bis Ende Januar 2007 als auch noch heute vor- liegt. Es ist daher nachfolgend noch der pot enzielle Wettbewerb sowie der Nachfragemacht der Marktgegenseite zu prüfen. b. Potenzieller Wettbewerb 216. Da der aktuelle Wettbewerb keine ausreichende disziplini erende Wirkung auf Multipay zu entfalten vermag, ist nachfolgend der Einfluss des potenziellen Wettbewerbs zu prüfen. 223 Vgl. www.six-group.com/download/publications/annual_reports/2008/six_group_keyfigures_de.pdf (29.11.2010). 224 Vgl. www.six-group.com/media_releases/online/media_release_200908250646_de.pdf (29.11.2010). 225 Vgl. www.aduno-gruppe.ch/Grafiken/PDF/AGR_Semesterbericht_2009_d_Internet (29.11.2010). 226 Vgl. RPW 2008/1, 226 Rz. 39 und 43; RPW 2006/2, S. 254, Rz. 57 227 Vgl. www.telekurs-financial.com/dl_tkfich_customers_documentation_annual_report_d_06.pdf (29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 54 217. Der potenziellen Konkurrenz kommt eine disziplinierende Wirkung nur dann zu, wenn es im Fall von Wettbewerbsbeschränkungen mit hinreichend er Wahrscheinlichkeit zu Markt- zutritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen können (d.h. innerhalb von 2 bis 3 Ja hren) und genügend gross sind. Sind Marktzutritte frühestens nach einigen Jahren oder nur von geri n- ger Bedeutung zu er warten, hat dies kei nen nennenswerten Einfluss auf das Ve rhalten der eingesessenen Unternehmen, da diesen nur beschränkt ausgewichen werden kann.228 218. Bei der Beurteilung der potenziellen Konkurrenz spielen die Marktzutrittsschranken ei- ne entscheidende Rolle.229 Dabei spielen dieselben Faktoren als Markteintrittshindernisse ei- ne Rolle, welche auch die Expansion der aktuellen Wettbewerber behindern (Expansion s- hindernisse).230 Im Rahmen der Analyse der akutellen Konkurrenz wurde in den Rz. 195 ff. vertieft auf Ch arakteristiken des untersuchten Marktes (Grössen - und Verbundvorteile) ei n- gegangen und dargelegt, dass mehrere Faktoren vorliegen, welche erhebliche Expansion s- hindernisse und im vorliegenden Zusammenhang erhebliche Markteintrittshindernisse da r- stellen. 219. Die sich über die Zeit kaum verändernden hohen Marktanteile von Multipay sind ein Anzeichen dafür, das Markteintritte vorliegend erschwert sind. So halten die seit 2004 neu in den Markt eingetretenen Crossborder-Acquirer, B&S und ConCardis, nach wie vor nur g erin- ge Marktanteile (zusammen weni ger als [5–15]%), was aufzeigt, dass Neueintritte (welche zwar grundsätzlich möglich sind) kaum eine disziplinierende Wirkung entfalten können. 220. Multipay hat darauf hingewiesen, dass im Jahr 2009 der Acquirer Elavon in de n Schweizer Markt eingetreten sei. Zudem zeichne sich der Acquiringmarkt nach wie vor d a- durch aus, dass über Central Acquiring -Aktivitäten Grosskunden von n ationalen Acquirern abgeworben würden.231 221. Elavon hat auf Anfrage der Wettbewerbsbehörden angegeben, ih re Tätigkeit in der Schweiz basiere auf zwei Grundlagen. Einerseits auf dem Erwerb des Diners Club Card Händler-Portfolio in Westeuropa von Citibank232 und andererseits auf dem Acquiring einer in- ternationalen Tankstellenkette. Elavon hat weiter ausgeführt, ihre Präsenz in der Schweiz sei als minimal einzustufen. Das Acquiring in der Schweiz stelle nur einen kleinen Bruchteil s o- wohl der Geschäftstätigkeit von Elavon als auch des Schweizer Acqu iring-Marktes dar. Die Antwort macht deutlich, dass Elavon sich nich t bewusst und aktiv für einen Markteintritt in der Schweiz entschieden hat sondern der Markteintritt ein „Nebenprodukt― des Erwerbs des europäischen Diners Club Card Portfolios darstellt. Die bisherige Marktbearbeitung von El a- von beschränkt sich darauf, ih ren neu erworbenen Diners-Club-Händler eine Konsolidierung der Akzeptanzverträge anzubieten. Die Acquiringtätigkeit von Elavon in der Schweiz er- scheint aufgrund seines beschränkten Umfangs kaum als disziplinierend für Multipay. 228 Vgl. Verfügung der Weko i.S. ADSL II (publiziert unter www.weko.admin.ch, Rubrik Aktuell/Letzte Entscheide; 29.11.2010), Rz. 180; RPW 2008/1, S. 228, Rz. 57; RPW 2007/2, S. 262, Rz. 145; RPW 2007/2, S. 215, Rz. 169. Dieselben Voraussetzungen finden sich in der Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 16, in der festgehalten wird, der Markteintritt müsse wahrscheinlich, abs ehbar und ausrei- chend sein. 229 Vgl. RPW 2008/4, S. 636 ff., Rz. 311 ff.; RPW 2008/1, S. 175 ff., Rz. 381 ff., in welchen die Unter- scheidung zwischen strukturellen, administrativen und strategischen Marktzutrittsschranken vorg e- nommen wird. 230 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 16 f. 231 Stellungnahme der Multipay vom 8. Januar 2010 im Verfahren 22-0389: KK-DMIF II, in das vorlie- gende Verfahren als act. no 181 übernommen. 232 Vgl. auch die Pressemitteilung von Elavon: www.elavon.com/news/press-releases/20090928.aspx (29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 55 222. Das Acquiring für eine inter nationale Tankstellenkette durch Elavon ist ein t ypisches Beispiel für das sogenannte „Central Acquiring―. Central Acquiring ist der Fachbegriff für die bargeldlose Zahlungsabwicklung über nationale Grenzen hinweg. Gemeint ist das Sammeln und Bündeln von Kreditkarten-Transaktionen innerhalb und ausserhalb von Eur opa und ihre zentrale Verarbeitung bei einem einzigen Acquirer. Vorteile sind vor allem eine zentrale F i- nanzverwaltung sowie günstigere Tarife dank Bündelung der Umsätze. 233 Interessant ist das Central Acquiring hauptsächlich für international tätige Unternehmen. In der Kreditkartenun- tersuchung identifizierte die Weko im Jahr 2005 rund zehn ausländische Acquirer, welche in der Schweiz zum grössten Teil aufgrund von Akzeptanzverträgen mit multinationale n Unter- nehmen mit Sitz im Ausland vertreten waren. Die Weko stellte diesbezüglich fest, dass diese Unternehmen kein aktives Acquiring in der Schweiz betreiben und nur über kleine Markta n- teile verfügen.234 Zu einem vergleichbaren Ergebnis gelangte d ie EU-Kommission in ihrem „Interim Report on Payment Cards― aus dem Jahr 2006.235 Im Report wird festgehalten, dass nur rund 6% des gesamten Acquiringvolumens auf Crossboder -Acquiring entfiel. 236 Dabei entfielen rund 90% des Crossborder -Volumens auf multinational tätige Händler.237 Es sei unwahrscheinlich, dass das Crossborder-Acquiring genügend bedeutend sei, um erheblichen Wettbewerbsdruck auf die nationalen Acquirern auszuüben. 238 Die EU-Kommission identifi- zierte zahlreiche Barrieren, welche dem Crossborder-Acquiring entgegenstehen.239 223. Es ist unter anderem ein Ziel von SEPA (Single European Payments A rea) diese Bar- rieren abzubauen, um einen kompetitiveren Acquiring -Markt zu schaffen und dem Händler mehr Möglichkeiten bei der Wahl seines Acquirers einzuräumen. 240 Dieser Prozess steht je- doch erst am Anfang. Die Voraussetzungen dafür sind gemäss dem SEPA Cards Framework (SCF)241, bis Ende des Jahres 2010 zu schaffen.242 Für die Zeitperiode des missbräuchlichen Verhaltens und bis heute ist SEPA nicht relevant, allfällige Entwicklungen in Richtung einer zunehmenden Bedeutung des Crossboder -Acquirings bzw. eines europäischen Acquiring - Marktes dürften noch mehrere Jahre in Anspruch nehmen. 224. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass bedeutende Markteintrittsschra n- ken bestehen und auch von der potenziellen Konkurrenz keine genügende disziplinierende Wirkung auf Multipay ausgeübt wird. In der für den Missbrauch relevanten Zeitperiode fa n- den effektiv keine Markteintritte statt, und es waren auch keine abzusehen. Auch zum heuti- gen Zeitpunkt erscheint die potenzielle Konkurrenz nicht als genügend stark, um die mark t- beherrschende Stellung der Multipay in Frage zu stellen. 233 Definition aus einer Publikation von Multipay: www.currency-iso.org/de/pt_tkmpch_accept03_2006 (29.11.2010), S. 8. 234 RPW 2006/1, S. 91, Rz. 196. Das Sekretariat hat auch im Rahmen dieser Untersuchung neben Elavon weitere Crossborder-Acquirer kontaktiert. Sofern die Fragen des Sekretariats beantwortet wur- den, bestätigten die Antworten (Barclays, Wirecard) den Befund aus dem Jahr 2005. 235 Interim Report I – Payment Cards, Sector Inquiry under Article 17 Regulation 1/2003 on retail bank- ing, 12. April 2006 (http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/inquiries/interim_ report_1.pdf; 29.11.2010). 236 Report Payment Cards (FN 235), S. 111 und 115. 237 Report Payment Cards (FN 235), S. 114 und 119. 238 Report Payment Cards (FN 235), S. 115. 239 Report Payment Cards (FN 235), S. 115 ff. 240 Vgl. www.europeanpaymentscouncil.eu/content.cfm?page=sepa_vision_for_cards (29.11.2010). 241 SEPA Cards Framework, Version 2.1. vom 18. Dezember 2009, www.europeanpaymentscouncil.eu/documents/Cards%20SCF%20006%2009%20v%202%201.pdf (29.11.2010). 242 Bis dann sollen alle Zahlkarten „SCF-compliant― sein; vgl. SCF (FN 241), S. 5. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 56 c. Nachfragemacht der Abnehmer 225. Wettbewerbsdruck kann nicht nur von vorhandenen oder potenziellen Wet tbewerbern, sondern auch von den Abnehmern (vorliegend den Händlern) ausgehen. Selbst Unterne h- men mit hohen Marktanteilen können sich nicht weitgehen d unabhängig von Abnehmern verhalten, die über ausreichend Verhandlungsmacht verfügen.243 226. Diesbezüglich gilt in der Schweiz, dass die Mehrheit der Händler eine eher heterogene Gruppe mit vielen kleinen Marktteilnehmern sind (z.B. KMUs). Sie lassen sich nur schlecht organisieren und haben gerade wegen ihre r unterschiedlichen Inte ressen wenig Verhan d- lungsmacht. 227. Demgegenüber dürften Unternehmen, welche grosse Kreditkarten-Volumen (z.B. gros- se Retailer) generieren, sowie international tätige Unternehmen über eine gewisse Verhand- lungsmacht verfügen. Gemäss europäischer Praxis kann d er Druck der Nachfragemacht a l- lerdings nicht als hinreichend betrachtet werden, wenn nur ein bestimmtes oder b egrenztes Kundensegment vor der Marktmacht des marktbehe rrschenden Unternehmens geschützt ist.244 228. Die Parteien machen in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariates geltend, die Beurteilung der Nachfragemacht der Marktgegenseite sei tatsachenwidrig. Unternehmen wie Migros, Coop, Post, SBB seien starke Player im Markt und könnten erhebliche Nachfrag e- macht ausüben. So würden alleine die zehn grössten Kunden von Multipay im Bereich der domestischen Maestro-Transaktionen mehr als 65% aller Transaktionen im Jahr 2009 auf sich vereinigen ( [Unternehmen J]: [ 20-30]%;[Unternehmen K]: [ 20-30]%; [Unternehmen A]: [0–10]%; [Unternehmen B]: [0–10]%; [Unternehmen C]: [0–10]%; [Unternehmen D]: [0–10]%; [Unternehmen F]: [0–10]%; [Unternehmen G]: [0–10]%; [Unternehmen H]: [0–10]%; [Unter- nehmen I]: [0–10]%). Zudem seien der VEZ und die Erdölvereinigung aktive […] Branchen- vertreter. 229. Zunächst gilt es der Ordnung halber zu erwähnen, dass die Anzahl domestischer Maestro-Transaktionen grundsätzlich nicht den an dieser Stelle geprüften Markt für das A c- quiring der Kreditkarten MasterCard und Visa betrifft. Es ist zu vermuten, dass der A nteil der Retailer im Bereich der Kreditkarten signifikant geringer ausfällt als bei der Debitkarte Maest- ro. Eine genaue Klärung der für den Kreditkartenmarkt relevanten Anteile ist aber nicht no t- wendig, da auch unter Berücksichtigung der Zahlen für Maestro das Vorbringen der Parteien zu keiner neuen Beurteilung der Nachfragemacht der Marktgegenseite führt. 230. Die durch die Parteien eingereichten Zahlen zeigen auf, dass [ 40–60]% der Maestro - Transaktionen auf [Unternehmen J und K] entfallen. Es ist davon auszugehen, dass diese beiden Player tatsächlich über eine gewisse Nachfragemacht g egenüber Multipay verfügen. Der drittgrösste Händler [ Unternehmen B ] verfügt jedoch nur noch über einen Antei l an Maestro-Transaktionen von [0–10]%. Hier erscheint es bereits fraglich, ob von bedeutender Nachfragemacht ausgegangen werden kann. Kommt hinzu, dass den beiden grossen Reta i- ler und [Anzahl] Erdölgesellschaften in den „Top Ten― mehr als [70‗000–80‗000] Händlern (Stand 2008, vgl. unten Tabelle 3) geg enüberstehen, die über einen Acquiringvertrag mit Multipay verfügen. Diese Händler kommen aus allen Branchen und sind von unterschiedl i- cher Grösse, so dass nicht von einer homogenen Nachfrage gesprochen werden kann. Schliesslich ist von einer Disziplinieru ng durch die Nachfragemacht der Marktgegenseite – wie bereits erwähnt – nur dann auszugehen, wenn nicht nur einzelne Unternehmen für sich 243 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 18. 244 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 18. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 57 selber bessere Konditionen verhandeln können sondern diese in der Lage sind, eine Diszi p- linierung der Marktgegenseite für den Gesamtmarkt erreichen. Dies ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Dies zeigt sich nur schon daran, dass im Acquiring die Händlerkommissionen nach Branchen differenziert werden und die beiden von den Parteien hervorgehobenen Branchen „Petrol― und „Supermarket― über die günstigsten Konditionen verfügen.245 d. Fazit 231. Die Analyse des aktuellen und potenziellen Wettbewerbs sowie der Nachfr agemacht der Abnehmer ergibt, dass die Multipay auf dem Markt für das Acquiring der Kreditkarten von Visa und MasterCard sowohl für die Zeitperiode des missbräuchlichen Verhaltens bis Ende Januar 2007 als auch noch heute über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt. B.3.2.1.1.3.2 Maestro-Acquiring 232. Im Rahmen der Vorabklärung „Einführung einer DMIF für Maestro -Transaktionen und geplantes Preismodell von Telekurs Multipay AG― wurde bereits angedeutet, dass Hinweise dafür bestehen, dass die Telekurs (heute Multipay) über eine marktbeherrsche nde Stellung auf dem nationalen Markt für den Zugang zum Debitkarten -Zahlungsverkehr von Maestro verfügt.246 Das Sekretariat basierte diesen Schluss auf dem Marktanteil von 90 -100% und dem Umstand, dass dem Angebot von Aduno und B&S, welche erst im Sommer 2005 mit dem Maestro-Acquiring begonnen hatten, keine disziplinierende Wirkung zukam. a. Aktueller Wettbewerb 233. Bis heute verfügt die Multipay über ausserordentlich hohe Marktanteile im B ereich des Maestro-Acquirings, welche selbst die ebenfalls hohen Marktanteile im Bereich des Kredi t- karten-Acquiring (vgl. oben Rz. 187 ff.) übertreffen. Die folgenden Grafiken zeigen die U m- satzentwicklung sowie die Entwicklung der Marktanteile gemessen am Umsatz (MSV) im Maestro-Acquiring von 2004 bis 2008: Abbildung 11: Marktanteile und Umsätze der Acquirer bei Maestro (2004–2008) Marktanteile Maestro (MSV in %) 2004 2005 2006 2007 2008 Multipay 100 [90-100] [90-100] [90-100] [80-90] Aduno 0 [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] Concardis 0 0 [0-10] [0-10] [0-10] B&S 0 0 [0-10] [0-10] [0-10] 0 5'000 10'000 15'000 20'000 25'000 Maestro 2004 Maestro 2005 Maestro 2006 Maestro 2007 Maestro 2008 Umsätze Maestro (MSV in Mio. CHF) Übrige Multipay 20‘000- 25‘000 Quelle: Sekretariat der Wettbewerbskommission 234. Bis zum Jahr 2005 verfügte die Multipay über ein e Exklusivlizenz an der Ma rke „ec- direct― und war somit Monopolistin für das Acquiring d er damaligen Debitkarte ec -direct. Mit dem Übergang des nationalen Systems ec -direct auf das i nternationale Maestro-System ist auch das Exklusivlizenzrecht der Multipay entfallen. Im Sommer 2005 begann die Aduno mit dem Maestro-Acquiring und im Jahr 2006 t raten die beiden Crossborder -Acquirer B&S und 245 Vgl. act. no 182. 246 RPW 2006/4, S. 618 f., Rz. 156 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 58 ConCardis auf diesen Markt ein . Bezüglich der Marktstellung der Multipay gehen a us den Grafiken folgende Elemente hervor:  Seit der Lizenzvergabe an weitere Acquirer hat sich der Marktanteil von Multipay zwar et was vermindert, er verweilt jedoch bis 2008, mit rund [80–90]%, auf einem derart hohen Niveau, dass ausserordentliche Umstände vorliegen müssten , um eine marktbeherrschende Stellung dennoch zu verneinen.  Der Abstand zum grössten Konkurrenten ist ebenfalls sehr gross. Die Aduno verfügte im Jahr 2006, d.h. im für die missbräuchliche Verhaltensweise massgebenden Zei t- punkt, lediglich über knapp [0–10]% Marktanteil. Seither ist der Marktanteil auf rund [0–10]% gestiegen. Der Abstand zwischen der Multipay und der Aduno beträgt damit immer noch rund [80–90] Prozentpunkte . Multipay verfügt damit über einen [9–10] Mal grösseren Marktanteil als Aduno.  Die Umsatzgrafik zeigt, dass die Umsätze der Multipay auch nach dem Markteintritt von Aduno kontinuierlich gewachsen s ind. Dies deutet darauf hin, dass der Anstieg des Marktanteils von Aduno primär auf das im Markt erfolgte Umsatzwachstum z u- rückzuführen ist (und weniger auf ein Abwerben von Kunden und Umsatz bei der Multipay).  Die Crossborder-Acquirer sind gemessen an ihr en Marktanteilen bis heute beinahe inexistent. Die marginalen Marktanteile zeigen, dass es den neuen Marktteilnehmern seit der Lizenzvergabe im Jahr 2005 nicht nachhaltig gelungen ist, sich auf dem Schweizer Acquiring Markt für Maestro-Debitkarten zu etablieren. 235. Im Wesentlichen zeigt sich ein ähnliches Bild wie im Kreditkarten -Acquiring mit dem Unterschied, dass die Position der Multipay in diesem Markt noch stärker ist: Der Marktanteil ist nochmals höher, der Abstand zu den Konkurrenten noch grösser, die Stellung der Cross- border-Acquirer noch schwächer. 236. Bezüglich der Expansionshindernisse, welche einer Ausweitung des Geschäfts der Wettbewerber entgegenstehen, kann vollumfänglich auf die diesbezüglichen Ausführungen zum Kreditkartenmarkt verwiesen werden (Rz. 195 ff.). Die Grössenvorteile sind auch im Debitkartenacquiring relevant, ist doch die Anzahl der verarbeiteten Transaktionen nochmals höher als bei den Kreditkarten (im Jahr 2008 war die Anzahl Maestro -Transaktionen mehr als doppelt so hoch wie die Anzahl Transaktionen mit Visa - und Mastercard-Kreditkarten). Zudem ist erneut darauf hinzuweisen, dass Multipay als ehemalige Monopolistin für ec-direct ein grosses Händlernetz aufbauen konnte, welches sie bis heute halten bzw. sog ar noch ausbauen konnte: Tabelle 3: Anzahl Business Partner von Multipay aufgeschlüsselt nach Kartenakze p- tanz Akzeptanz 2006 2007 2008 Maestro und Visa/Mastercard 40‗000–50‗000 50‗000–60‗000 60‗000–70‗000 Nur Maestro 0–1000 0–1000 1000–2000 Total Händler mit Maestro 40„000–50„000 50„000–60„000 60„000–70„000 Nur Visa/Mastercard 5‗000–10‗000 5‗000–10‗000 5‗000–10‗000 Gesamttotal 50‘000–60‘000 60‘000–70‘000 70‘000–80‘000 237. Zum Vergleich die Angaben des Hauptkonkurrenten Aduno: 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 59 Tabelle 4: Anzahl Business Partner von Aduno aufgeschlüsselt nach Kartenakzeptanz Akzeptanz 2006 2007 2008 Maestro + Visa/Mastercard 6000–7000 6000–7000 5000–6000 Nur Maestro <100 <100 <100 Total Händler mit Maestro 6000–7000 6000–7000 5000–6000 Nur Visa/Mastercard 30‗000–40‗000 30‗000–40‗000 20‗000–30‗000 Gesamttotal 40‘000–50‘000 40‘000–50‘000 30‘000–40‘000 238. Der Vergleich der beiden Tabellen zeigt auf, dass – während Multipay die Anzahl Händler, welche Maestro akzeptieren, seit dem Jahr 2006 um rund [20–30]% ausbauen konnte – bei der Aduno die Anzahl Händler dieser Kategorie im Jahr mehr als [10–13] Mal geringer ist als bei Multipay und es seit dem Jahr 2006 sogar zu einem Rückgang der Anzahl Business Partner gekommen ist. Wird der gesamte Markt betrachtet, so sind rund [80–90]% der Händler, welche sowohl Maestro als auch Visa und Mastercard-Kreditkarten akzeptieren, und rund [90–100]% der Händler, welche nur Maestro entgegennehmen, bei der Multipay angeschlossen. 239. Die Ma rktstellung der Multipay gegenüber den aktuellen Konkurrenten erscheint als derart stark, dass eine klare Marktbeherrschung vorliegt. Es bleibt noch zu pr üfen, ob diese Einschätzung aufgrund der potenziellen Konkurrenz und der Nachfragemacht der Abnehmer zu korrigieren ist. b. Potenzieller Wettbewerb 240. Die sehr geringen Marktanteile , welche die beiden Crossborder -Acquirer B&S und Concardis seit dem Jahr 2006 aufbauen konnten , zeigen auf, dass nicht damit zu rec hnen ist, dass ein Markteintreter innerhalb von 2 bis 3 Jahren einen genügend grossen Marktanteil aufbauen kann, um disziplinierend auf Multipay zu wirken. 241. Im Schlussbericht V PAY hat das Sekretariat ausgeführt, dass die Einführung von V PAY den Wettbewerb im Bereich des Debitkarten -Acquirings fördern könnt e, da sie von Beginn weg über mehrere Acquirer abgewickelt werden soll. 247 Bis heute ist dieser Markteintritt allerdings noch nicht erfolgt und gemäss Presseberichten wird die erste Karte n- ausgabe erst im Jahr 2011 erwartet. 248 Der allfällige Markteintritt von V PAY in mehr als e i- nem Jahr entfaltet keine disziplinierende Wirkung, welche die heutige Marktstellung der Mul- tipay in Frage stellen würde, da erstens unklar ist, ob der Markteintritt erfolgreich sein wird , und zweitens, bis diese Frage beantwortet ist, m indestens nochmals 2 bis 3 Jahre verstre i- chen dürften. 242. Es kann daher der Schluss gezogen werden, dass von der potenziellen Konkurrenz keine genügende disziplinierende Wirkung auf die Multipay ausgeübt wird. c. Nachfragemacht der Abnehmer 243. Bezüglich der Nachfragemacht der Abnehmer kann auf die Ausführungen zum Kredi t- kartenacquiring verwiesen werden (vgl. oben Rz. 225 ff.). 247 Vgl. RPW 2009/2, S. 140, Rz. 158. 248 Vgl. 20 Minuten vom 20. Januar 2010, S. 13. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 60 d. Regulierung des Maestro-Acquirings 244. Die Parteien bringen vor, das Maestro -Acquiring sei stark reguliert. Die We ko habe bisher die Einführung einer Interchange Fee verhindert und folglich seien die Investitionsa n- reize von Seiten der Acquirer und Issuer nicht sehr gross sei. Die „regulatorischen Eingriffe― führten dazu, dass der Handlungsspielraum der Acquirer sehr gering sei. Die Parteien vermi- schen in ihrer Argumentation mehrere Elemente. Erstens handelt es sich beim Acquiring - Markt um keinen Markt, für den eine staatliche Regulierung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG (staatliche Markt- oder Preisordnung) besteht. Zweit ens handelt es sich bei der Weko nicht um eine Regulierungsbehörde. Sie hat im Bereich der Debitkarte Maestro einzig festgeha l- ten, dass die Einführung einer Interchange Fee kartellrechtlich problematisch wäre und die Zulässigkeit im Rahmen einer Untersuchu ng überprüft werden müsste. Schliesslich handelt es sich bei den Interchange Fees um Gebühren, welche die Acquirer an die Issuer zu bezah- len haben. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Handlungsspielraum der Acquirer reduziert werden sollte durch den Umst and, dass sie derzeit keine solchen Gebühren zu entrichten haben. e. Fazit 245. Die Analyse des aktuellen und potenziellen Wettbewerbs sowie der Nachfr agemacht der Abnehmer ergibt, dass die Multipay auf dem Markt für das Acquiring von Maestro sowohl für die Zeitpe riode des missbräuchlichen Verhaltens bis Ende Januar 2007 (vgl. zum Mis s- brauch unten Rz. 296 ff.) als auch noch heute über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt. B.3.2.1.1.3.3 Debit- und Kreditkarten-Acquiring 246. Im Sinne einer Arbeitshypothese soll hier noch die Marktstellung der Multipay auf e i- nem grösseren relevanten Markt, welcher sowohl Debit - als auch Kreditkarten umfasst (Maestro, Visa und Mastercard), untersucht werden. Insbesondere um aufzuzeigen, dass das vorli egende Ergebnis bezüglich der marktbeherrschenden Stellung von Multipay nicht von der Marktabgrenzung abhängig ist. Abbildung 12: Marktanteile und Umsätze der Acquirer für Visa - und Mastercard - Kreditkarten und Maestro-Debitkarten 0 5'000 10'000 15'000 20'000 25'000 30'000 35'000 40'000 45'000 2004 2005 2006 2007 2008 Umsätze Visa&MC&Maestro (MSV Mio. CHF) Übrige Multipay 45‘000- 50‘000 Marktanteile Visa&MC&Maestro (MSV in %) 2004 2005 2006 2007 2008 Multipay [80-90] [80-90] [80-90] [70-80] [70-80] Aduno [10-20] [10-20] [10-20] [10-20] [10-20] Concardis [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] B&S [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] Quelle: Sekretariat der Wettbewerbskommission 247. Die Grafiken verdeutlichen , dass im Acquiring auch bei einer weiteren Marktabgren- zung, welche Visa - und Mastercard -Kreditkarten sowie Maestro -Debitkarten umfasst, die Marktanteile von Multipay seit 2004 bis heute [70–80]% und mehr betragen. Der wichtigste Konkurrent Aduno konnte seinen Marktanteil seit 2004 um [0-10]% erhöhen. Mit einem Marktanteil von weniger als [10–20]% liegt Aduno jedoch auch heute noch weit hin ter Multi- 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 61 pay zurück. Die Marktanteile der beiden Crossborder Acquirer sind und bleiben vernachlä s- sigbar klein. 248. Da die anderen Elemente zur Beurteilung der Marktstellung der Multipay (E xpansions- und Markteintrittsbarrieren etc.) . dieselben bleiben, unabhän gig davon, ob der Markt weiter oder enger abgegrenzt wird, wäre auch in diesem Fall eine marktbeherrschende Stellung der Multipay zu bejahen. B.3.2.1.1.4 Ergebnis für Acquiring-Märkte 249. Sich kaum verändernde , sehr hohe Marktanteile der Multipay sowie die über die Zeit stabile Marktstruktur und die erwähnten Probleme der Wettbewerber , in den Markt einzutr e- ten oder sich auf dem betreffenden Markt zu etablieren, lassen den Schluss zu , dass Multi- pay im Kreditkarten -Acquiring von Visa und Mastercard und im Debitkarten -Acquiring von Maestro sowohl für die Zeitperiode des missbräuchlichen Verhaltens bis Ende J anuar 2007 (vgl. zum Missbrauch unten Rz. 296 ff.) als auch noch heute eine marktbeherrschende Stel- lung inne hat. 250. Diese Schlussfolgerung wird weiter dadurch unterstützt, dass die Multipay oder ihre Schwestergesellschaften (namentlich Card Solutions) auf verschiedenen benachb arten Märkten über eine starke Markts tellung verfügen (vgl. sogleich die Ausführungen zum Te r- minalmarkt sowie zum Markt für Umrechnungsdienstleistungen).249 B.3.2.1.2 Terminal Markt 251. Bei den Zahlkartenterminals handelt es sich um elektronische Geräte am sogenannten Point of Sale (POS), welche der elektronischen Zahlung mittels Kredit - oder Debitkarte di e- nen. Die Marktgegenseite der Herstel ler von Zahlkartenterminals bilden die Händler. Nicht als POS-Terminals gelten Geldautomaten zum Bargeldbezug bei Banken (ATM = Automated Teller Machine). 252. In der Vorabklärung „Terminaux de paiement― wurde festgehalten, dass Terminals, welche sowohl Kredit- als auch Debitkarten verarbeiten, nicht substituiert werden können mit Terminals, welche entweder nur Kredit- oder nur Debitkarten verarbeiten (allenfalls einseitige Substituierbarkeit). Zudem wurde ausgeführt, die Terminals würden sich zwar durch gewisse Eigenschaften unterscheiden (z.B. alleinstehende Terminals für kleine Läden gegenüber miteinander verbundene n Terminals für grosse Einkaufszentren), aufgrund der Angebot s- substituierbarkeit sei es aber nicht angezeigt, dafür jeweils eigene Märkte abzugrenz en. Es wurde daher von einem einheitlichen Markt für Zahlkartenterminals, welche s owohl Kredit- als auch Debitkarten verarbeiten , ausgegangen.250 Geographisch wurde der Markt aufgrund der länderspezifischen Homologierung durch die Acquirer national abgegrenzt.251 B.3.2.1.2.1 Sachlich relevanter Markt 253. In der Zwischenzeit wurde der Terminalmarkt wesentlich durch die Einführung der EMV- und ep2-Spezifikationen beeinflusst, welche u.a. sicherstellen sollen, dass alle Term i- nals alle Karten verarbeiten können (vgl. oben Rz. 15 ff.). 254. Die ep2-Spezifikationen gehen auf ein Memorandum of Understanding (MoU) zurück, welches der Verband Elektronischer Zahlungsverkehr (VEZ), Multipay und PostF inance im Jahr 1996 unterzeichnet hatten. Gegenstand dieses MoU war die Schaffung einer standardi- 249 Vgl. auch schon RPW 2006/1, S. 96, Rz. 246. 250 Vgl. RPW 2001/1, 61 f., Rz. 19 ff. 251 Vgl. RPW 2001/1, S. 62, Rz. 23 f. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 62 sierten Technologie, welche den EMV -Standard integriert und auf deren Grundlage die im Kartengeschäft tätigen Unternehmen ihre Produkte und Dienstleistungen entwickeln können. Später sind dann folgende weitere im Kartenge schäft tätige Un ternehmen dazu gestossen: Aduno (ehemals Cornèr Banca), Swisscard AECS, JCB International und Diners Club Inte r- national. 255. Der ep2 -Standard wurde am 31. Mai 2003 eingeführt. Am 12. April 2007 wurde der Verein „Technical Cooperation ep2― (TeCo ep 2) gegründet und die Eigentums - und Nu t- zungsrechte an den ep2-Standards wurden auf diesen übertragen.252 Der Zweck dieses Ver- eins ist die schweizweite Etablierung des ep2-Standards sowie die kontinuierliche technische Weiterentwicklung des Gesamtsystems. Heute sind folgende Unternehmen Mitglieder dieses Vereins: Aduno, Concardis, Diners Club International, GE Money Bank, JCB International, PostFinance, Multipay, Card Solutions, Swisscard AECS und der VEZ.253 256. Die ep2-Standards haben sich aufgrund des Umstandes, dass sie von allen für diesen Bereich ausschlaggebenden Unternehmen sowie vom Handel unterstützt werden, schwei z- weit durchgesetzt. Diese Entwicklung wurde auch dadurch gefördert, dass ab dem 1. Januar 2005 bei einem betrügerischen Kartenmissbrauch (Fraud) diejenige Partei haftet, welche die EMV-Chiptechnologie nicht unterstützt. Konkret tragen Händler ohne EMV-fähiges Terminal bei Fraud das Verlustrisiko, sofern eine Karte mit EMV-Chip eingesetzt wurde.254 257. Bereits im Schlussbericht der Vorabklärung vom 10. Januar 2007 führte das Sekretari- at aus, dass die älteren Terminals zwar noch über eine gewisse Zeit in Betrieb bleiben dürf- ten, dass aber bei der Anschaffung eines neuen Terminals grundsätzlich nur noch ein Te r- minal der neuen Generation, d.h. ein ep2-zertifiziertes Terminal in Frage komme. Das Sekre- tariat schloss daraus, dass ep2-zertifizierte Terminals nicht durch Terminals substituiert wer- den können , welche diese Zertifizierung nicht haben . Die Einschätzung des Sekretariates wird durch die seither eingetre tene Entwicklung bestätigt: Mitte 2007 waren rund 60% aller Terminals in der Schweiz auf den ep2 Standard umgestellt. 255 Heute sind rund 90% migriert und die verbleibenden alten Terminals sollen bis Ende 2010 ersetzt werden. 256 Der sachlich relevante Markt umfasst daher ep2-zeritifizierte Terminals. 258. Derzeit sind folgende Terminals ep2-zertifiziert bzw. sind zur Zertifizierung angemeldet (offene Zertifizierungsschritte sind grau markiert/Terminals, die bis Ende 2006 zertifiziert wurden, sind durch Hervorhebung der Jahreszahl der Zertifizierung gekennzeichnet).257 Tabelle 5: Liste der ep2-zeritifizierten Terminals Terminal Zertifizierungsstatus Hersteller Terminal Typ ep2 Hardware zertifiziert ep2 zertifiziert ARS-Software GmbH ARS/Pos siehe Thales Artema Hybrid am 18.07.2006 252 Der Vereinsgründung sind zwei Meldungen im Widerspruchsverfahren an die Weko vorausgega n- gen, um dessen kartellrechtskonforme Ausgestaltung zu gewährleisten. 253 Vgl. www.eftpos2000.ch/website/cms/front_content.php?idcat=3&lang=1 (29.11.2010). 254 Vgl. www.six-card-solutions.com/DE/haendler/support/Seiten/FAQ.aspx (29.11.2010), Antwort der Card Solutions auf die Frage „Welche Auswirkungen haben die neuen Haftungsbestimmungen (Liabil i- ty Shift ab 2005) auf die Verkaufsstellen?―. 255 Vgl. act. no 103, S. 31. Das Sekretariat gelangte aufgrund der erhobenen Zahlen für Ende 2006 auf einen Wert von rund 53%. 256 Vgl. www.eftpos2000.ch/website/cms/front_content.php?idcat=3&lang=1 (29.11.2010). 257 Stand vom 28.06.2010, vgl. für den aktuellen Stand www.eftpos2000.ch/website/cms/ front_content.php?idcat=12&lang=1 (29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 63 Terminal Zertifizierungsstatus Aduno SA Hypercom Optimum T/M/P 2100 am 29.03.2005 am 10.07.2006 Aduno SA Hypercom ICE 5500 am 26.03.2003 am 17.06.2005 Aduno SA Hypercom Optimum M4100 / P4100 „Blade― am 07.11.2007 am 29.12.2008 Aduno SA Hypercom Optimum M4230, M4240, T4210, T4220, T4230 am 28.11.2008 am 31.03.2009 CCV-jeronimo SA OPP-B50 (unattended) am 07.08.2009 - CCV-jeronimo SA VeriFone MX 870 am 16.05.2008 - CCV-jeronimo SA VeriFone Omni 3600 Mobile am 08.04.2004 am 28.02.2005 CCV-jeronimo SA VeriFone Omni 3740 / SC 5000 am 26.10.2004 am 10.06.2005 CCV-jeronimo SA VeriFone VX am 14.06.2005 am 14.12.2005 CCV-jeronimo SA VeriFone VX 670 am 31.05.2007 am 12.12.2006 CCV-jeronimo SA VeriFone VX 810 Duet / POS am 12.05.2009 am 01.02.2010 Fujitsu Services B-Pad am 29.12.2008 In acquirer integra- tion test phase V.5.0.1. Hypercom / Paysys Artema Desk / MCU 5900 am 10.02.2004 am 02.06.2005 Hypercom / Paysys Artema Hybrid am 11.10.2004 am 30.06.2006 Hypercom / Paysys Artema Mobile / Portable am 22.01.2004 am 09.06.2005 Hypercom / Paysys Artema Modular (unattended) am 27.10.2005 am 07.08.2009 ICP Entwicklungs GmbH Bia Outdoor am 06.05.2010 - Ingenico (Suisse) SA Ingenico i5310 / i7780 / i7910 am 08.07.2005 am 25.08.2006 Ingenico (Suisse) SA Ingenico i3070 Pin Pad am 13.06.2006 in pilot phase V.3.0.0 Ingenico (Suisse) SA Ingenico i3380 am 30.06.2006 in pilot phase V.3.1.0 Ingenico (Suisse) SA Ingenico i5100-i3050 am 08.07.2005 am 30.03.2007 Ingenico (Suisse) SA Ingenico i8200 / i8550 am 01.07.2005 in kontrollierter verbreitung V.3.0.0 Ingenico (Suisse) SA Ingenico i9530 / i9550 (unatten- ded) am 09.04.2009 in acquirer integra- tion test phase V.4.1.0 Ingenico (Suisse) SA Ingenico ict2xx am 27.01.2010 in pilot test phase V.5.0.1 Innocard AG Hypercom Optimum M4230, M4240, T4210, T4220, T4230 am 28.11.2008 am 29.01.2010 Innocard AG Hypercom Blade M4100 am 07.11.2007 In acquirer integra- tion test phase V.5.0.1 PayTec AG PayTec Primus / Verdi am 17.09.2007 am 20.05.2008 SIX Card Solutions AG C-ZAM / Xenta AUTONOM, PINPAD, COMPACT am 01.11.2005 am 06.02.2008/in pilot phase V.5.0.1 SIX Card Solutions AG C-ZAM / Xentissimo am 22.09.2006 am 06.02.2008/in pilot phase V.5.0.1 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 64 Terminal Zertifizierungsstatus SIX Card Solutions AG cCredit siehe VeriFone SC 5000 am 10.05.2005 SIX Card Solutions AG davinci AUTONOM, PINPAD, VENDING (unattended), CHECKOUT, SAFE am 22.03.2005 am 27.02.2006 SIX Card Solutions AG smash AUTONOM, PINPAD, COMPACT, MOBILE am 15.08.2001 am 19.04.2005 SIX Card Solutions AG davinci 2 AUTONOM, PINPAD am 11.09.2009 in kontrollierter verbreitung V.5.0.1 SIX Card Solutions AG Yomani am 19.05.2010 - Tokheim AG Crypto VGA am 09.03.2010 259. Damit sind folgende Terminallieferanten und Terminalproduzenten auf dem Schwe izer Markt tätig: Tabelle 6: Übersicht der Terminallieferanten und Terminalproduzenten Terminallieferant Terminalproduzent Aduno SA (vormals Commtrain Card Solutions AG) Hypercom (Optimum) ARS-Software GmbH Thales258 (Artema) Card Solutions Banksys (smash, Xenta, Xentissimo) Paytec (davinci) cCredit (vormals durch Carus Retail Information Tech- nology GmbH vertrieben) CCV-jeronimo SA Verifone Ingenico (Suisse) SA (vormals XA SA) Ingenico Innocard Hypercom (Optimum) Thales (Artema) PaySys Thales (Artema) Ingenico PayTec Paytec (Primus, davinci) 260. Heute beliefern somit 8 Terminallieferanten den Schweizer Markt mit ep2 -zeritifizierten POS-Terminals und offerieren rund 40 verschiedene Terminaltypen mit unterschiedlichen Kommunikationsschnittstellen (analog, ISDN, DSL, GSM , GPRS, WiFi) . Dabei können ka s- senunabhängige, kassenintegrierte und mobile Terminals unterschieden werden. Zudem gibt es Terminals in verschiedenen Preisklassen, z.B. teure re Premiumprodukte und günstige re Modelle. Die grundsätzliche Funktionalität ist je doch bei allen POS -Terminals dieselbe (E r- möglichung von Kartenzahlungen am POS), so dass aus Sicht der Händler eine Substituier- barkeit besteht. Die Substituierbarkeit wird weiter dadurch gewährleistet, dass aufgrund der ep2-Zertifizierung die Terminals bei jedem Acquirer eingesetzt werden können. 261. Wie bereits erwähnt, wurde in der Vorabklärung „Terminaux de payments― eine Se g- mentierung des Terminalmarktes aufgrund der Angebotssubstituierbarkeit abgelehnt, d.h. aufgrund der Möglichkeit der Terminalanbieter, ohne grossen Aufwand die unterschiedlichen 258 Im Jahr 2008 hat Hypercom den Geschäftsbereich Thales e-Transactions (zu dem die Terminal- produktion gehört) vom französischen Rüstungskonzern Thales erworben. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 65 Geräte auf den Markt zu bringen. Werden die Angebote der auf dem Markt tätigen Termina l- lieferanten verglichen, so ist ersichtlich, dass heute alle Terminallieferanten die wichtigsten Terminal-Varianten (kassenunabhängig, kassenintegriert und mobil) anbieten , was für einen einheitlichen Markt spricht. 262. Im Jahr 2007 – sowie auch heute noch – lassen sich Terminals in der Preisspanne von rund CHF 1000.-- bis rund CHF 3000.-- finden.259 Dabei sind zwar bei allen Herstellern mobi- le Geräte teurer als stationäre Geräte, die Preisunterschiede zwischen den He rstellern sind allerdings grösser als die Preisunterschiede zwischen den verschiedenen Te rminal- Varianten desselben Herstellers. So überschneidet sich das Preissprektrum für mobile Ter- minals mit demjenigen für stationäre Terminals , d.h. die mobilen Geräte des einen Herste l- lers sind günstiger als die stationären Geräte eines anderen. Auch dies spricht für die A b- grenzung eines einheitlichen Marktes für ep2-zertifizierte POS-Terminals. 263. Aus den oben erwähnten Gründen wird daher ein sachlich relevanter Markt für ep2-zertifizierte POS-Terminals abgegrenzt. 264. Die Parteien bringen vor, es müsse zwischen Terminallieferant und Termina lproduzent unterschieden werden. Die Terminallieferant en seien blosse Wiederverkäufer der von Drit t- unternehmen hergestellten Terminals. Diese auf dem internationalen Markt beschafften Terminals würden sodann durch die Terminallieferanten individuell an ihre Bedür fnisse und an die Bedürfnisse der Schweizer Hän dler angepasst. Anpassung bedeute in diesem Z u- sammenhang im wesentlichen eine Ausrüstung gemäss ep2 -Standard, was die Aufspielung der en tsprechenden Software bedeute. Die eigentlichen Terminals benötigten keine ep2 - Zertifizierung. Diese könne jederzeit dur ch die Terminallieferanten durchgeführt werden. Folglich bestehe keinen Anlass, den sachlich relevanten Markt aufgrund von einzelnen tec h- nischen Spezifikationen, die jederzeit durch ein simples Software -Update an die jeweiligen nationalen Voraussetzungen angepasst werden können, künstlich einzuschränken. 265. Der Argumentation der Parteien kann nicht gefolgt werden. Massgebend für die Mark t- abgrenzung ist die Sicht des Schweizer Händlers. Für einen Händler ist es aber ausg e- schlossen, seine Terminals beispielsweise in Deutschland oder Frankreich einzukaufen, da diese in der Schweiz nicht funktionieren würden. Der Händler muss ein ep2 -zertifiziertes POS-Terminal von einem der in der Schweiz aktiven Terminalliefe ranten kaufen. Zum Schluss sei erwähnt, dass die ep2 -Zertifizierung eines Terminals nicht nur die Software, sondern auch die Hardware betrifft. 260 Es muss ein kostenpflichtiger, mehrstufiger Zertifizi e- rungsprozess mit diversen Tests durchlaufen werden, welcher ohne Weiteres länger als ein Jahr dauern kann.261 B.3.2.1.2.2 Räumlich relevanter Markt 266. Die ep2 -Spezifikationen haben nationale Geltung, so dass der räumlich relevante Markt die Schweiz ist. 267. Die Parteien bringen auf der Grundlage ihrer Ausführungen zum sachlich rel evanten Markt vor, die Terminal -Hersteller seien allesam t international aktive Unternehmen, welche 259 Für das Jahr 2007 hat das Sekretariat die Preislisten von den einzelnen Terminallieferanten einver- langt. Eine aktuelle Preisübersicht der Postfinance über alle Terminallieferanten findet sich unter: www.postfinance.ch/content/dam/pf/de/doc/prod/pay/biz/eftpos_equipm_list/ eftpos_equipm_list_de.pdf (11.02.2010). 260 Vgl. Minimal Hardware Requirements for Terminal Hardware Certification, www.eftpos2000.ch/ website/cms/upload/formulare/ca/Minimal%20HW-Requirements%20V.5.6.pdf (29.11.2010). 261 Vgl. Business Use Case Specification: ep2 Certification Process, www.eftpos2000.ch/website/cms/upload/formulare/ca/BUC-Certification.pdf (29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 66 ihre Produkte weltweit produzieren und vertreiben würden. Es sei daher von einem internat i- onalen Markt auszugehen. 268. Es kann auf die obigen Ausführungen zum sachlich relevanten Markt verwiesen we r- den, welche darlege n, dass es für den Händler nicht möglich ist, Terminals im Ausland zu kaufen. Aus Händlersicht ist folglich ein nationaler Markt abzugrenzen. B.3.2.1.2.3 Marktstellung 269. Zum Zeitpunkt der Vorabklärung „Terminaux de payment― im Jahr 2001 waren nur zwei Unternehmen auf de m damals relevanten Markt für Terminals, welche sowohl Kredit - als auch Debitkarten verarbeiten, tätig. Die 3C-Epsys verfügte über rund [90–100]% Marktanteil und die ICP PaySys über rund [0–10]%. 270. Seither hat sich der Markt stark verändert: Tabelle 7: Entwicklungen auf dem Schweizer Terminalmarkt ab dem Jahr 2002 2002 Die Commtrain Card Solutions AG tritt in den Markt ein und vertreibt die Terminals des US-Herstellers Hypercom-Terminals in der Schweiz 2002 Telekurs kauft die 3C Holding und bildet mit dem Geschäftsbereich Kartenservice der Payserv AG die Telekurs Card Solutions 2003 Die CCV Holding (NL) wird Mehrheitsaktionärin von Jeronimo. CCV-jeronimo ver- treibt neu die Terminals von Verifone in der Schweiz. Bis zu diesem Zeitpunkt ver- trieb Jeronimo die Banksys-Terminals der Telekurs Card Solutions in der West- schweiz. 2003 Gründung des Freiburger Terminallieferanten XA SA, welcher Ingenico-Terminals vertreibt. 2004 Carus tritt mit dem Produkt cCredit in den Terminalmarkt ein. 2005 Paytec AG steigt neu als Terminallieferant in den Schweizer Markt ein und entwi- ckelt zusammen mit Telekurs Card Solutions das Produkt „davinci―. 2006 Der international tätige Terminalproduzent Ingenico übernimmt die XA SA. 2007 Telekurs Card Solutions kauft von Carus das Produkt cCredit und übernimmt die schweizerische Vertriebsgesellschaft Carus Retail Information Technolgy GmbH. 2007 Aduno übernimmt die Commtrain Card Solutions AG 2009 Die Innocard AG wird gegründet und vertreibt Hypercom und Thales-Terminals in der Schweiz. 271. Die Marktanteile der Anbieter , basierend auf der Anzahl in Betrieb befindlicher ep2- Terminals in der Schweiz , präsentierten sich per Ende 2006 wie folgt : Card Solutions [50– 60]%, Jeronimo [20–30]%, Commtrain [0–10]%, PaySys [0–10]%, ARS [0–10]%, Carus [0– 10]% und Ingenico [0–10]%. Card Solutions war damit der klare Marktführer, welcher alle r- dings nicht mehr über die beinahe Mon opolstellung der früheren 3C -Epsys verfügte. In den Jahren 2001 bis 2006 sind 4 Terminallieranten erfolgreich in den Markt eingetreten . Dabei gehören diverse dieser Terminallieferanten zu international tätigen Konzernen (z.B. Jeronimo oder Ingenico) und verfügen über entsprechende Ressourcen und entsprechendes Know – how. Insbesondere Jeronimo verfügte im Jahr 2006 über einen bedeutenden Marktanteil von 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 67 [20–30]%, aber auch Commtrain und PaySys erreichten je beinahe [0–10]% Marktanteil. Die Marktentwicklung in dieser Zeit spricht eher gegen eine marktbeherrschende Stellung der Card Solutions auf dem Markt für ep2-Terminals während der für den Missbrau ch massge- benden Zeitperiode bis Ende 2006. 272. In der Zwischenzeit konnte Card Solutions wieder Marktanteile gewinnen. Per Ende 2009 verfügten die Terminalanbieter basierend auf der Anzahl in Betrieb befindlicher e p2- Terminals in der Schweiz über folgende Marktanteile: Card Solutions [60–70]%, Jeronimo [10–20]%, Commtrain [10–20]%, PaySys [0–10]%, Ingenico [0–10]%, Carus [0–10]%, Pay- Tec [0–10]% und Innocard [0–10]%. Werden die Marktanteile von Card Solutions und Car us addiert, so ergibt sich ein Marktanteil von [60–70]%. Damit bewegt sich der Marktanteil der Card Solutions wieder in einem Bereich, der als Indiz für das Vorliegen einer marktbeher r- schenden Stellung gewertet werden kann. Gleichzeitig hat der nächstgröss ere Konkurrent Jeronimo erhebliche Marktanteile eingebüsst. 273. Für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung spricht der Umstand, dass die Card Solutions von der marktbeherrschenden Stellung der Multipay auf den Acquiringmär k- ten, insbesondere vom grossen Vertriebsnetz, das Multipay aufbauen konnte, profitiert. Wie bereits erwähnt, bevorzugen es viele Händler, sämtliche Produkte und Dienstleistungen vom selben Anbieter zu beziehen. Dies zeigt sich daran, dass im Jahr 2009 rund [ 70-80]% der Terminals, welche in das Acquiringsystem von Multipay eingebunden sind, auf die Card S o- lutions (und rund [0–10]% auf Carus) entfallen.262 274. Zudem ist im vorliegenden Zusammenhang hervorzuheben, dass die SIX -Gruppe im Jahr 2005 neue Markteintritts- und Expansionshindernisse für die Konkurrenten der Card So- lutions geschaffen hat. Sämtliche Händler, welche einen Acquiringvertrag mit der marktb e- herrschenden Multipay abgeschlossen haben, konnten ihren Kunden nur dann die Wä h- rungsumrechnung am POS (DCC -Funktion) anbieten, wenn sie ü ber einen Terminal der Card Solutions verfügten. Damit wurde die Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenzprodukte auf dem Te rminalmarkt eingeschränkt. Auf die Missbräuchlichkeit dieses Verhaltens wird in Rz. 296 ff. detailliert eingegangen. 275. Trotz dieser Elemente, welche eine starke Stellung der Card Solutions auf dem Term i- nalmarkt belegen, spricht die Marktdynamik gegen die Annahme einer Marktbeherrschung. Die Marktdynamik wurde erheblich durch die ep2 -Standardisierung beeinflusst, welche nach Auffassung der Mehrheit der Terminallieferanten die Expansions - und Markteintrittsschran- ken g esenkt hat: Ein Terminallieferant weist zwar darauf hin, dass einige der ep2 - Spezifikationen als Markteintrittsbarrieren wirken können (z.B. spezifisch schweizerische An- forderungen an die Hardware) sowie dass der Zertifizierungsprozess kostspielig und zeitra u- bend ist. Die übrigen Terminallieferanten vertreten hingegen die Ansicht, dass sich die Markteintrittsschranken gegenüber dem frühere n Zustand mit proprietären Systemen stark verringert haben. Die Einführung des ep2 -Standards habe ein erhebliches Marktwach stum hervorgerufen (Ersatz alter Geräte) und es hätten sich aufgrund der Öffnung der Systeme neue technische und kommerzielle Möglichkeiten ergeben. Zudem seien die Preise stark z u- rückgegangen. Gemäss den Angaben der Terminalhersteller bewegten sich die Preise zuvor 262 Präzisierend gilt es festzuhalten, dass für die Berechnung dieser Prozentwerte auf die Anzah l Ter- minals abgestellt wurde, welche mit dem System der Card Solutions verbunden sind und mindestens eine Transaktion oder Einlieferung gemacht haben. Es ist gemäss Multipay davon auszugehen, dass rund 10% der Terminals, welche mit dem System der Card Solutions verbunden sind, nicht in das Ac- quiringsystem der Multipay, sondern in Acquiringsysteme von Dritten eingebunden sind. Dieser U m- stand sollte jedoch auf ausgewiesenen Prozentwerte keinen erheblichen Einfluss haben, oder höch s- tens dazu führen, dass die für die Card Solutions angegebenen Prozentwerte zu tief sind, da davon auszugehen ist, dass in Acquiringsystemen von Dritten der Anteil von Card-Solutions-Terminals ge- ringer ist als im Acquiringsystem von Multipay. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 68 auf einem erheblich höheren Niveau von CHF 3000 bis CHF 4000.--, während heute die günstigsten Terminals bereits für rund CHF 1000.-- erworben werden können.263 276. Seit dem Jahr 2002 ist es denn auch tatsächlich zu diversen Markteintritten gekomm e- on, so dass derzeit insgesamt 7 aktuelle Konkurrenten auf dem Markt tätig sind. Weiter wer- den auch laufend neue Produkte entwickelt, wie die obige Tabelle der ep2 -zertifizierten Ter- minals aufzeigt. Die heute im Vergleich zur Zeit vor ep2 tieferen Markteintrittsbarrie ren wer- den durch den Markteintritt von Innocard im Jahr 2009 belegt , und im Bereich der potenziel- len Konkurrenz kann auf Fuji tsu Services hingewiesen werden, deren Produkt B -Pad zur ep2-Zertifizierung angemeldet ist. Schliesslich kann für die Zeit nach dem Ende des Mis s- brauchs darauf hingewiesen werden, dass die Commtrain – wohl wegen der Verbundvorteile, die sich durch die Inte gration mit Aduno ergeben haben – und die Ingenico Marktanteile g e- winnen konnten. 277. Die Parteien führen in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariates aus, Jeron i- mo sei mit der international tätigen CCV International BV verbunden. Die CCV -Gruppe sei einer der grössten Terminallieferanten in Europa und verfüge auf ihrem Heimmarkt (Niede r- lande) über eine installierte Terminalbasis von mehr als 500‗000 POS -Terminals. Es handle sich daher im vorliegenden Fall keinesfalls um ein Wettbewerbsverhältnis, in welc hem die Card Solutions als wesentlich grösseres Terminal -Unternehmen der CCV-Jeronimo gegenü- berstehe. Card Solutions sehe sich einem starken Wettbewerber gegenüber. 278. Oben wurde dargelegt, weshalb von einem nationalen Markt für ep2 -zertifizierte POS- Terminals auszugehen ist. Massgebend für die Beurteilung der Marktste llung ist daher der Wettbewerb in der Schweiz. Die Terminalbasis von CCV-Jeronimo in Holland spielen für den vorliegenden Fall daher keine Rolle. Zutreffend ist, dass Jeronimo daran war sich als starker Wettbewerber zu positionieren, aber mit Hilfe der Verweigerung der DCC -Funktion (vgl. u n- ten Rz. 306ff.) in seiner Marktentwicklung zurückgebunden werden konnte (vgl. Rz.382 ff.). B.3.2.1.2.4 Ergebnis für den Terminalmarkt 279. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Card Solutions zu der für den Missbrauch massgebenden Zeitperiode zwar über eine starke Marktstellung auf dem Markt für ep2-zertifizierte POS-Terminals verfügte, aufgrund der Marktentwicklung aber eher nicht von einer marktbeherrschenden Stel lung auszugehen ist . Seither konnte Card Solutions i h- ren Marktanteil wieder erheblich ausbauen, aufgrund der vorhandenen Marktdynamik ist eine marktbeherrschende Stellung dennoch eher zu verneinen . Eine abschliessende Beurteilung ist letztlich nicht erforderlich, da es für den vorliegenden Fall keine Rolle spielt, ob der Card Solutions eine marktbeherrschende Stellung auf dem Terminalmarkt zukommt. Der Card So- lutions wird n icht vorgeworfen, ihre Stellung auf dem Terminalmarkt zu missbrauchen , son- dern der Multipay wird vorgeworfen, ihre marktbeherrschende Stellung in den Acquiringmärk- ten unter Verwendung der DCC -Funktion auf den Terminalmarkt übertragen zu wollen bzw. der Card Solutions einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen und die Mitbewerber auf dem Terminalmarkt zu behindern . Der Terminalmarkt bildet daher derjenige Markt, auf dem sich der Missbrauch auswirkt (vgl. hierzu unten Rz. 355 ff.). B.3.2.1.3 Markt für Umrechnungsdienstleistungen 280. Multipay hat geltend gemacht, dass eine Offenlegung der Schnittstellen und Terminal- spezifikationen der DCC -Software der Card Solutions nur dann kartellrechtlich gefordert werden könne, wenn der Card Solutions eine mark tbeherrschende Stellung bei der Erbri n- gung von DCC-Dienstleistungen am Terminal zukommen würde. Card Solutions sei aber auf dem sachlich relevanten Markt für Umrechnungsdienstleistungen am POS-Terminal, welcher 263 Vgl. Preisübersicht Postfinance (FN 259). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 69 in örtlicher Hinsicht weltweit abzugrenzen se i, nicht marktbeherrschend , sondern stehe im Wettbewerb mit international tätigen DCC-Providern.264 281. Die Vorbringen der Multipay sind nicht stichhaltig. Die Marktstellung der Card Solutions auf dem Markt für DCC -Dienstleistungen ist vorliegend irrelevant. Wesentlich ist einzig die marktbeherrschende Stellung der Multipay als Acquirerin, die es ihr erlaubt, die bei ihr ange- schlossenen Händler zum Kauf eines Card Solutions -Terminals zu bewegen, indem sie nur bei diesen die DCC -Funktion unterstützt . Dass der Mark t für DCC -Dienstleistungen keine Rolle spielt, geht auch aus den Äusserungen der Multipay selbst hervor: „DCC wird j edoch immer als Bestandteil eines Acquiring -Vertrages angeboten und bildet somit Bestandteil e i- ner umfassenden Zahlkartendienstleistung. Es besteht keine Möglichkeit DCC isoliert und unabhängig anzubieten oder zu erwerben―. 265 Mit anderen Worten besteht für Händler, we l- che einen Acquiringvertrag mit Multipay abgeschlossen haben, keine Wahl auf dem Markt für Umrechnungsdienstleistungen. Sie können gar nicht einen anderen DCC-Provider wählen. 282. Schliesslich zeigt sich die Bedeutungslosigkeit des Marktes für Umrechnungsdiens t- leistungen im vorliegenden Fall auch daran, dass die Offenlegung der Schnittstellen informa- tionen nicht gegenüber Konkurrenten au f dem DCC -Markt erfolgt, sondern gegenüber den Terminalherstellern, welche gar nicht auf diesem Markt tätig sind. 283. Da die Marktstellung von Multipay auf dem Markt für Umrechnungsdienstleistungen für die kartellrechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles keine Rolle spielt, wird er nachfo l- gend nur summarisch zum besseren Verständnis des Falles dargestellt: 284. Wie bereits bei der Darstellung des Sachverhaltes ausgeführt, kann beim elektron i- schen Kartenverkehr die Umrechnungsdienstleistung gegenüber dem Karteni nhaber entwe- der durch den Issuer oder aufgrund der DCC-Funktion direkt am POS durch den Acquirer erbracht werden (vgl. oben A.1.3). Dabei kann der Acquirer entweder selber die Umrec h- nungsdienstleistung anbieten oder er arbeitet zu diesem Zweck mit einem speziellen Diens t- leistungserbringer (DCC-Provider) zusammen. Auf dem Schweizer Markt sind beide Konstel- lationen zu beobachten:  Aduno kooperiert mit First Currency Choice (Schweiz) AG (FCC Schweiz), B&S mit FCC Service Europe AB und ConCardis mit Fexco. Bei diesen Acquirern schliesst der Händler neben seinem Akzeptanzvertrag mit dem Acquirer auch einen Zusatzver- trag mit dem DCC-Provider ab.  Bei Multipay wird die Währungsumrechnung konzernintern durch Card Solutions vo r- genommen. Die DCC-Dienstleistung wird den Händlern gemäss Angaben von Multi- pay immer als Bestandteil eines Acquiring-Vertrages angeboten und bildet somit B e- standteil einer umfassenden Zahlkartendienstleistung.266 285. Marktgegenseite der Anbieter von DCC -Dienstleistungen sin d die Händler . Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die unabhängigen DCC-Provider ihre Dienstleistung nur dann e i- nem Händler anbieten können, wenn sie über einen Kooperationsvertra g mit seinem Acqu i- rer verfügen. 286. Aus Sicht der Händler stellt die Umrechnung durch die Issuer kein Substitut für die Um- rechnung am Terminal dar. Die Umrechnung am Terminal erlaubt es ihm, seinen Kunden e i- ne zusätzliche und erwünschte Dienstleistung anzubieten , und generiert bei ihm zusätzliche Einnahmen (bzw. vermindert die Händlerko mmission), da ein Teil der Erträge aus dieser Dienstleistung dem Händler angerechnet wird (bis zu 1% des Transaktionsbetrags). 264 Vgl. act. no 12 und 103. 265 Act. no 103, S. 47. 266 Act. no 103, S. 47. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 70 287. Bei der räumlichen Marktabgrenzung gilt es zu berücksichtigen, dass die unabhäng i- gen DCC-Provider wie FCC oder FEXCO international tätig sind und ihre Dienstleistungen in zahlreichen Länder anbieten. Andererseits weist FCC darauf hin, dass die in der Schweiz verwendeten ep2 -Spezifikationen von den ausländischen Verarbeitungsprotokollen abwe i- chen, so dass jeder ausländische DCC-Provider seine technische Lösung auf der Grundlage des ep2 -Standards anbieten muss. Eine abschliessende räumliche Marktabgrenzung ist nicht erforderlich, es erscheint aber als sinnvoll, sich an der Marktabgrenzung beim Acquiring zu orientieren: Wesentlich ist, welche Anbieter auf dem Schweizer Markt vertreten sind, d.h., welche Anbieter durch einen Schweizer Händler überhaupt gewählt werden kö nnen. Derzeit ist die Wahl des DCC -Providers an die Wahl des Acquirers gekoppelt, da jeder Acquirer nur mit einem DCC-Provider kooperiert. 288. Ein Blick auf die Umsätze sowie die Anzahl Transaktionen, bei denen DCC zur A n- wendung gelangt, zeigt die Bedeutung dieser Funktion . Die Umsatzzahlen sowie die Anzahl Transaktionen sind zudem seit der Einführung der DCC -Funktion im Jahr 20 05 stetig ange- stiegen: 2005 2006 2007 2008 Umsätze in CHF im DCC-Modus [100‗000‗000– 200‗000‗000] [300‗000‗000– 400‗000‗000] [500‗000‗000– 600‗000‗000] [650‗000‗000– 750‗000‗000] Anzahl TRX im DCC-Modus [500‗000– 600‗000] [1‗000‗000– 1‗200‗000] [2‗100‗000– 2‗300‗000] [3‗100‗000– 3‗300‗000] 289. Von den Umsätzen, bei welchen die DCC-Funktion in der Schweiz zur Anwendung ge- langt, entfallen knapp zwei Drittel auf Multipay und gut ein Drittel auf Aduno/FCC. Die Markt- anteile von B&S/FCC und ConCardis/Fexco sind hingegen gering: Abbildung 13: Marktanteile und Umsätze im DCC-Modus 0 100 200 300 400 500 600 700 800 2005 2006 2007 2008 Umsätze im DCC-Modus (Mio. CHF) Übrige Multipay 500- 1‘000 Marktanteile DCC (Umsätze in %) 2004 2005 2006 2007 2008 Multipay 0 [50-60] [70-80] [40-50] [50-60] Aduno 0 [40-50] [20-30] [40-50] [30-40] Concardis 0 [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] B&S 0 [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] 290. Der Marktanteil der Multipay von rund [50–60]% der Umsätze, bei welchen Umrech- nungsdienstleistungen am POS in der Schweiz angewendet werden, erklärt sich dadurch, dass die Marktste llung der Multipay im Acquiring durch die Integration von Acquiring und DCC auf den Markt für Umrechnungsdienstleistungen am Terminal übertragen wird. 291. Der hohe Marktanteil der Multipay im Bereich der DCC -Dienstleistungen deutet grund- sätzlich auf eine marktbeherrschende Stellung hin. Allerdings dürfte ein gewisser disziplinie- render Einfluss auf der Ebene des Karteninhabers durch die Umrechnungsdienstleistungen der Issuer erfolgen. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens kann jedo ch auf eine a b- schliessende Beurteilung der Marktstellung der Multipay verzichtet werden. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 71 292. Die Parteien merken in ihrer Stellungnahme an, die Umrechnungsd ienste seien eine Zusatzfunktion innerhalb des Acquiring bzw. Issuing. Zudem seien die grössten Anbieter von Umrechnungsdienstleistungen die Issuer. 293. Während den Parteien zuzustimmen ist, dass die Umrechnungsdienstleistung im Iss u- ing als ein integraler Bestandteil zu betrachten ist, trifft dies beim Acquiring zur Zeit nicht zu. Es wurde bereits dargestellt, dass diverse Unternehmen auf dem Markt aktiv sind, die sich darauf spezialisiert haben, die DCC -Dienstleistung anzubieten. In der Schweiz ist Multipay der einzige Acquirer, welcher die Umrechnungsdienstleistung anbietet, ohne auf einen DCC - Provider zurückzugreifen. Bezüglich der Umrechnungsdienstleistungen der Issuer ist noc h- mals darauf hinzuweisen, dass diese aus Sicht der Händler kein Subsitut für das An gebot derjenigen Unternehmen (DCC -Provider oder Acquirer) darstellen, die es ihm ermögl ichen seinen Kunden die Umrechnung am Terminal anzubieten (vgl. oben Rz. 286). Die Umrec h- nungsdienstleistung der Issuer stellt erst aus Sicht des Karteninhabers allenfalls ein Substitut für die Umrechnungsdienstleistung am Terminal dar. B.3.2.2 Gesamtergebnis 294. Die Analyse der relevanten Märkte hat ergeben, dass  Multipay im Kreditkarten -Acquiring von Visa und Mastercard und im Debitkarte n- Acquiring von Maestro sowohl für die Zeitperiode des missbräuchlichen Verhaltens bis Ende Januar 2007 als auch noch heute eine marktbeherrschende Stellung inne hat;  Card Solutions über eine starke Marktstellung auf dem Markt für ep2 -zertifizierte POS-Terminals verfügt, die Marktentwicklung aber eher gegen das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung spricht;  Der Markt für Umrechnungsdienstleistungen am Terminal für die Beurteilung des vo r- liegenden Sachverhalts nicht massgebend ist, wobei eine summaris che Analyse auf eine starke Marktstellung der Multipay hindeutet. 295. Da bereits Marktbeherrschung aufgrund der herkömmlichen Kriterien besteht, erübrigt sich eine Prüfung, ob zudem auch Marktbeherrschung aufgrund wirts chaftlicher Abhängig- keiten (vgl. Rz. 136) besteht. B.3.3 Unzulässige Verhaltensweisen („Missbrauch“) 296. Das Innehaben einer marktbeherrschenden Stellung allein stellt kartellrech tlich noch kein Problem dar: Unzulässigkeit liegt erst vor, wenn diese Stellung missbraucht wird.267 B.3.3.1 Bedeutung von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 KG 297. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich mark tbeherrschende Unternehmen unzu läs- sig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer S tellung auf dem Markt andere Un ternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behinde rn oder die Marktgegenseite benachteiligen. In Art. 7 Abs. 2 KG werden solche Verhaltensweisen exemplarisch aufg e- zählt. Nach h.L. und Rechtsprechung handelt es sich dabei um eine nicht abschliessende Aufzählung von Verhaltensweisen, welche als Missbrauch e iner marktbeherrschenden Stel- lung in Frage kommen, wobei jedoch die allgemeinen Kriterien von Art. 7 Abs. 1 KG in jedem 267 RPW 2008/4, S. 579, Rz. 172; RPW 2006/4, S. 640, Rz. 97. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 72 Fall gegeben sein müssen. Dies bedeutet umgekehrt, dass die Generalklausel Sachverhalte erfasst, die im Beispielkatalog nicht erwähnt sind.268 298. Zu beachten ist allerdings, dass gemäss der neue sten Rechtsprechung des Bunde s- verwaltungsgerichts im Fall „Swisscom Terminierungspreise― die Generalklausel des Art. 7 Abs. 1 KG aufgrund ihrer inhaltlichen Offenheit keine genügende Grundlage für eine Sankti- onierung gemäss Art. 49a KG bildet. Eine Sanktionierung ist gemäss dem Bundesverwa l- tungsgericht offenbar nur dann möglich, wenn Art. 7 Abs. 1 KG in Verbindung mit einem in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Tatbestand („als untrennbare Einheit―) angewendet wird.269 Dies führt dazu, dass Verhaltensweisen, die einzig von der Generalklausel erfasst werden, zwar kartellrechtlich unzulässig sein können, dass aber als Rechtsfolge nur ein Verbot der Verhaltensweise, nicht aber eine Sanktion in Frage kommt . Obwohl diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht rechtskräftig ist und die Weko die Auffassung vertritt, dass Art. 7 Abs. 1 KG eine genügende Grundlage für eine Sanktionierung bildet, 270 erfolgt die weitere Prüfung des Falles unter Beachtung der V orgaben des Bundesverwa l- tungsgerichts. B.3.3.2 Behinderungsmissbrauch 299. In Art. 7 Abs. 1 KG werden zwei strukturell verschiedenartige Verhaltensweisen als missbräuchlich bezeichnet: einerseits die Behinderungs- und andererseits die Ausbeutungs- sachverhalte271. 300. Behinderungssachverhalte treten i.d.R. als Wettbewerbsbeschränkungen g egenüber Konkurrenten auf und sind ihrem Wesen nach wettbewerbsbezogen. Bei den Behinderung s- sachverhalten werden andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettb e- werbs behindert. Durch verdrängendes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens werden aktuelle Konkurrenten geschwächt oder vom Markt verdrängt oder der Markteintritt potenzieller Konkurrenten wird be- oder gar verhindert. Es kommt zu einer wettbewerbswi d- rigen Marktverschliessung (Anticompetitive Foreclosure). Der Behinderungsmissbrauch führt dazu, dass marktbeherrschende Unternehmen ihre Konkurrenten durch andere Mittel als die Wettbewerbsfähigkeit ihrer Produkte oder Dienstleistungen ausschliessen (Competition on the Merits). Es kommt daher nicht nur zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerber , sondern zu einer Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs an sich.272 301. Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann andere Unternehmen grun dsätzlich auf verschiedenen Märkten oder Marktstufen behindern. Einerseits kann die Behinderung auf 268 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basel 2010, Art. 7 N 25 m.w.H.; BGer, RPW 2003/4, S. 961, E. 6.5.1; RPW 2008/4, S. 579, Rz. 173; RPW 2006/4, S. 640, Rz. 98; CLERC, (FN 192) Art. 7 LCart N 5; BORER (FN 115), Art. 7 N 4 ff.; BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 570. 269 BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungspreise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 4.5 (http://relevancy.bger.ch/pdf/azabvger/2010/b_02050_2007_2010_02_24_t.pdf ; 29.11.2010). 270 Der Gesetzgeber hat in Art. 49a KG generell Verhaltensweisen gemäss Art. 7 KG als sanktionier- bar bezeichnet Dies im Gegensatz zu den unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG, bei denen nur die Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sanktionierbar sind; vgl. auch die fundierte Kri- tik von ANDREAS HEINEMANN, Direkte Sanktionen im Kartellrecht – Das Swisscom-Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts, Jusletter vom 21. Juni 2010, Rz. 22 ff. 271 Vgl. zu den Ausbeutungssachverhalten BVGer, 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Termi- nierungspreise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 11.1.2 und AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 46. Der Ausbeutungsmissbrauch ist für den vorliegenden Fall nicht relevant, so dass im Folgenden nicht we i- ter darauf eingegangen wird. 272 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 43; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 5 f. und 19. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 73 dem Markt stattfinden, in dem die Marktbeherrschung besteht, d.h. auf derselben Marktstufe. Man spricht in diesem Fall von horizontaler Marktverschliessung ( Horizontal Foreclosure). Anderseits kann ein marktb eherrschendes Unternehmen andere Unternehmen auf benach- barten (adjacent), vor- oder nachgelagerten Märkten behindern, d.h. auf Märkten, auf denen das betrachtete Unternehmen nicht tätig oder zumindest nicht marktbeherrschend ist. Diese Situation wird in de r Regel als vertikale Marktverschliessung ( Vertical Foreclosure) bezeich- net.273 302. Eine solche Marktverschliessung tritt insbesondere dann auf, wenn ein marktbeher r- schendes Unternehmen ebenfalls auf dem benachbarten, vor - oder nachgelagerten Markt tätig ist. Es besteht dann die Möglichkeit, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen ver- sucht, seine Marktmacht auf den benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt zu übertr a- gen ( Leverage), indem Konkurrenten auf dieser Marktstufe behindert werden .274 Die ei n- fachste Form, dies zu erreichen, ist die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen mit mögl i- chen Konkurrenten auf dem benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt.275 Andere Mög- lichkeiten sind etwa die Bevorzugung des eigenen, auf dem benachbarten, vor- oder nachge- lagerten Markt tätigen Unternehmens (eigene Tochter- oder Schwestergesellschaft)276 oder Kopplungsverträge.277 303. Vielfach wird eine Marktverschliessung auch durch eine technische Behinderung e r- reicht, indem das marktbeherrschende Unternehmen verhindert, dass die Konku rrenten auf dem benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt Produkte anbieten können, die kompat i- bel sind mit den Produkten, Anlagen, Systemen oder Einrichtungen des marktbeherrschen- den Unternehmens auf dem beherrsch ten Markt. 278 Zu solchen Konstellationen bestehen denn auch diverse internationa le Leitentscheide vor. Die wichtigsten werden nachfolgend in Kürze angesprochen:  Wegleitend ist etwa der Fall AT&T. AT&T verfügte über ein Monopol im Bereich der Telefonsysteme („Bell System―). Während Jahrzehnten durften an dieses Telefonnetz ohne Zustimmung von AT&T kein e fremden End - oder Zusatzgeräte angeschlossen werden. Mit zwei Gerichtsentscheiden wurde AT&T gezwungen, fremde Zusatz - und später auch fremde Endgeräte zuzulassen, sofern diese die Netzsicherheit n icht ge- fährdeten.279 Schliesslich wurde durch die Regulierungsbehörde ein System diskrim i- nierungsfreier Interkonnektion mit einer offenen Schnittstelle und kostenloser Sy s- temanbindung festgelegt. Die Auswirkung dieser Öffnung auf den Wettbewerb und die Entwicklung auf dem Zusatz - und Endgerätemarkt werden rückblickend äusserst 273 Vgl. Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 21 ff.; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 94 ff. 274 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 97 und 514 ff. 275 Vgl. RPW 2004/1, S. 119, Rz. 56; RPW 2001/2, S. 284 ff., Rz. 165 ff. 276 Vgl. RPW 1997/2, S. 167 f., Rz. 40. 277 Vgl. RPW 2005/1, S. 51, Rz. 54 f.; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 516 ff. Die Koppelung wird im Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 23 und 180 der „Horizontal Foreclosure― zugewie- sen: „A company that is dominant in the tying market can through tying or bundling foreclose the tied market and can indirectly also foreclose the tying market (horizontal foreclosure)“. Vgl. für weitere Ausführungen hierzu unten Rz. 505 ff. 278 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 455 m.w.H.; PHILIPP J. WEISER, Regulating Interoperability: Lessons from AT&T, Microsoft, and beyond, in: Antitrust Law Journal 2009 (Vol. 76), S. 271. 279 Es handelt sich dabei um die „Hush-A-Phone―-Entscheidung (Hush-A-Phone v. United States, 238 F.2d 266 [D.C. Cir. 1956]), sowie die „Carterphone―-Entscheidung (Federal Communications Commis- sion, 13 F.C.C.2d 420 [1968], erhältlich unter www.uiowa.edu/~cyberlaw/FCCOps/1968/13F2- 420.html; 29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 74 positiv und als Grundlage für zahlreiche Innovationen (z.B. Anrufbeantworter, Faxge- räte, Modems) gewertet.280  In einem Missbrauchsverfahren der Europäischen Kommission gegen IBM wurde dem Unternehmen vorgeworfen, dass es seine marktbeherrschende Stellung im B e- reich der leistungsfähigen Datenverarbeitungsanlagen („System/370―) missbraucht habe, indem es „anderen Herstellern nicht rechtzeitig die erforderlichen technischen Informationen lief erte, um die Verwendung von Konkurrenzerzeugnissen in Verbi n- dung mit dem System/370 zu ermöglichen ( ‚Schnittstelleninformationen‗)―.281 Zudem wurde die Verkaufsstrategie von IBM, Prozessoren nur zusammen mit Speicherel e- menten („Memory -Bundling―) und Basis -Software („Software -Bundling―) abzugeben , als missbräuchlich erachtet. Das Verfahren wurde durch die Selbstverpflichtung von IBM abgeschlossen, ausreichende und rechtzeitige Schnittstelleninformationen zu lie- fern, damit die Konkurrenzunternehmen die Hardware - und Software-Produkte ihrer eigenen Entwicklung an das System/370 anschliessen können.282  Von Bedeutung sind schliesslich die EU-Verfahren gegen Microsoft.283 Die EU - Kommission hat mit Entscheidung vom 24. Mai 2004 284 zwei Verhaltensweisen von Microsoft als un zulässig erachtet und mit einer Rekordbusse sanktioniert: Erstens hatte sich Microsoft geweigert , einem Anbieter von Servern und Serverbetriebssy s- temen (Sun Microsystems) alle Informationen offen zu legen, die benötigt werden, um eine nahtlose Kommunikatio n der eigenen Produkte mit dem Windows - Betriebssystem sicherzustellen. Diese Verweigerung der Offenlegung von Schnittstel- leninformationen wurde als missbräuchlich erachtet , und Microsoft wurde angewi e- sen, die verweigerten Informationen offen zu legen. Zweitens wurde die Koppelung des Windows-Betriebssystems mit dem Windows Media Player ebenfalls als Verstoss gegen Art. 82 EGV (heute Art. 102 AEUV) qualifiziert. Der Entscheid der EU - Kommission wurde durch das EuG285 am 17. September 2007 bestätigt.286 Die Micro- soft-Entscheide enthalten zahlreiche Ausführungen zur Problematik der Offenlegung von Schnittstelleninformationen, welche für die Beurteilung des vorliegenden Falles von Interesse sind. So wurde unter anderem festgestellt, dass d ie Informationsver- 280 Vgl. WEISER (FN 278), S. 274 f.; GERALD E. FAULHABER, Policy-Induced Competition: The Tele- communications Experiments, in: Information Economics and Policy, 2003 (Vol. 15), zugänglich unter http://rider.wharton.upenn.edu/~faulhabe/987/Policy-Induced%20Competition.pdf (29.11.2010), S. 5 ff.; CHRISTOPH ENAUX, Effiziente Marktregulierung in der Telekommunikation, Diss., Münster, 2003, S. 88 f. Vgl. auch die Einträge zu „Hush-A-Phone― (http://en.wikipedia.org/wiki/Hush-A- Phone_v._United_States; 29.11.2010) und „Carterphone― (http://en.wikipedia.org/wiki/Carterphone; 29.11.2010) in der englischsprachigen Wikipedia. 281 Vgl. EU-Kommission, Vierzehnter Bericht über die Wettbewerbspolitik 1984, 1985, Rz. 94. 282 Vgl. EU-Kommission, Vierzehnter Bericht über die Wettbewerbspolitik 1984, 1985, Rz. 94 f. 283 Gegen Microsoft wurden auch in den USA Verfahren geführt. Im Fall Microsoft III (253 F.3d 34) wurde v.a. die Bündelung des Windows-Betriebssystems mit dem „Internet Explorer― untersucht. Das Verfahren endete mit der Verpflichtung von Microsoft, den Original Equipment Manufacturers (OEM; Originalgerätehersteller) das Recht zur Entfernung diverser Windows-Komponenten zur Substitution mit Konkurrenzsoftware einzuräumen; vgl. JOCHEM APON, Cases Against Microsoft: Similar Cases, Dif- ferent Remedies, in: E.C.L.R. 2007 (Issue 6), S. 327 f. 284 Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37792/37792_4177_1.pdf (29.11.2010) deutsche Zusammenfassung unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:l:2007:032:0023:0028:de:PDF (29.11.2010). 285 Aufgrund des Vertrags von Lissabon heisst das EuG seit dem 1. Dezember 2009 Gericht der Euro- päischen Union. Zuvor wurde die Bezeichnung Europäisches Gericht erster Instanz verwendet. 286 Entscheid des EuG vom 17. September 2007 i.S. Microsoft (T-201/04), http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62004A0201:EN:HTML (29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 75 weigerung von Microsoft zu einer Einschränkung der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher führe. 304. Im vorliegenden Fall wird Multipay vorgeworfen, dass sie ihre marktbeherrschende Stellung auf den Acquiring-Märkten dazu benutzt hat, die Marktstellung der Schwestergesell- schaft Card Solutions auf dem Terminal -Markt zu stärken. Dies ist dadurch erfolgt, dass Händler, welche einen Akzeptanzvertrag mit Multipay abgeschlossen haben, die DCC - Funktion nur dann benutzen konnten, wenn sie über einen Terminal der Card Solutions ver- fügten. Durch die Verweigerung von Schnittstelleninformationen an andere POS -Terminal- Anbieter wurde verhin dert, dass diese den bei der Multipay angeschlossenen Händlern ebenfalls POS-Terminals anbieten konnten, welche die DCC -Funktion unterstützen. Es han- delt sich um eine Verhaltensweise, welche einen Verdrängungseffekt auf dem Terminalmarkt zur Folge ha t und einen Behinderungsmissbrauch darstellen kann. Dabei kommen me hrere Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG in Frage:  Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG);  Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedi n- gungen (Art. 7 Abs. 2 lit. b KG);  Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG);  Vorliegen eines Koppelungsgeschäfts (Art. 7 Abs. 2 lit. f KG) 305. Nachfolgend werden die einzelnen Tatbestandsvarianten in ihrer gesetzlichen Reihen- folge geprüft, wobei es durchaus möglich ist, dass ein Verhalten mehrere dieser Tatbestände erfüllt.287 Dabei gilt es auch zu untersuchen, ob das Verhalten durch das Vorliegen von sach- lichen Gründen („legitimate business reasons―) gerechtfertigt werden kann. B.3.3.3 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen B.3.3.3.1 Allgemeines 306. Grundsätzlich gilt auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen das Prinzip der Ver- tragsfreiheit, d.h. es hat die Möglichkeit, seine Geschäftspartner frei zu wählen. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG stellt eine Ausnahme von diesem Prinzip dar . Als missbräuchlich gelten Geschäfts- verweigerungen mit Behinderungswirkung. Als unzulässig gilt eine Geschäftsverwe igerung insbesondere dann, wenn sie dazu dient, den Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt zu erschweren oder zu verhindern.288 307. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG betrifft eine breite Palette von Verhaltensweisen, die alle auf e ine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen hinauslaufen. Unter diesen Tatbestand fallen s o- wohl die Auflösung oder die Einschränkung von Geschäftsbeziehungen zu bereits bestehe n- den Geschäftspartnern wie auch die Nichtaufnahme von Geschäftsbeziehungen zu potentiel- len Geschäftspartnern.289 Weiter kann die Verweigerung sowohl auf vorgelagerten M ärkten (Bezugssperre) als auch auf nachgelagerten oder benachbarten Märkten erf olgen (Liefer- sperre).290 Schliesslich werden auch spezifischere Verhaltensweisen erfasst, wie d ie Weige- rung, den Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung („Essential Facility―) oder einem Netz zu 287 Gemäss CLERC, (FN 192) Art. 7 LCart N 268 f. überschneiden sich gewisse Tatbestandsvarianten. 288 Vgl. RPW 2006/4, S. 642, Rz. 108; BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 570 f.; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), Bern 2007, Art. 7 N 10; BORER (FN 115), Art. 7 N 10 f.; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 118; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 72. 289 Vgl. BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 570 f. 290 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 97. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 76 gewähren, die Weigerung, eine Lizenz für Rechte des geistigen Eigentums zu erteilen, oder die Weigerung, Schnittstelleninformationen offen zu legen.291 308. Von einer missbräuchlichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne einer Liefersperre ist jedenfalls dann auszugehen, wenn folgende Merkmale vorliegen292: (1) Die anvisierte Verhaltensweise besteht in einer Verweigerung, Geschäftsbeziehun- gen zu unterhalten; (2) Die Verweigerung betrifft einen Input, der objektiv notwendig ist, um auf einem nach- gelagerten oder benachbarten Markt wirksam konkurrieren zu können; (3) Die Verweigerung zeitigt wettbewerbsbehindernde Effekte; (4) Die Verweigerung kann nicht durch „Legitimate Business Reasons― gerechtfertigt werden. B.3.3.3.2 Geschäftsverweigerung B.3.3.3.2.1 Explizite Geschäftsverweigerung 309. Zunächst ist erforderlich, dass ein Geschäftspartner versucht hat, eine Geschäftsb e- ziehung aufzubauen und zu diesem Zweck mit dem marktbeherrschenden Unternehmen kommuniziert hat. Die Verweigerung der Geschäftsbeziehung kann dann direkt erfolgen, wenn das marktbeherrschende Unternehmen eine solche explizit ablehnt oder indirekt, be i- spielsweise durch Ausweichmanöver, Verzögerungsstrategien oder die Auferlegung una n- gemessener Geschäftsbedingungen, welche auf eine Geschäftsverweigerung hinau slaufen („Constructive Refusal to Deal―).293 310. Die nachfolgende Zeittabelle gibt eine Übersicht, wie die Entwicklung von DCC bei Multipay/Card Solutions erfolgt ist und wie sich die beiden Unternehmen gegenüber Jeron i- mo und anderen Terminallieferanten verhalten haben:294 Tabelle 8: Zeittabelle 21.09.2004 Lancierung des DCC-Projektes bei der Card Solutions. Das Projekt soll Multipay ermögli- chen, seinen Händlern DCC anzubieten. In einer ersten Phase ist eine Umsetzung auf dem ep2-Terminal „Smash― der Card Solutions sowie die Anpassung diverser Systeme (z.B. sol- che für das Acquiring Front- und Backoffice) vorgesehen. 15.10.2004 Erstellung der Systemspezifikationen. 02.12.2004 Testphase abgeschlossen. 20.01.2005 Beginn der produktiven Pilotphase, welche bis Ende Februar dauert ([10–20] Terminals in 291 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 72; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 78. 292 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 72; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 81; beide Fundstellen teilweise mit Abweichungen, auf die bei den einzelnen Kriterien eingegangen wird. An dieser Stelle ist einzig darauf hinzuweisen, dass das in der Mitteilung zu Art. 82 EGV genannte Kriteri- um, dass die Verweigerung wahrscheinlich den Verbrauchern schaden muss, im schweizerischen Ka r- tellrecht keine Rolle spielt, da dieses nicht im selben Ausmass wie das europäische Recht auf die Verbraucherwohlfahrt fokussiert. Zudem hat der EuGH in einem aktuellen Entscheid festgehalten: „Ar- ticle 82 EC refers not only to practices which may cause damage to consumers directly, but also to those which are detrimental to them through their impact on an effective competition structure“ (EuGH, Urteil vom 2. April 2009, France Télécom [C-202/07], Rz. 105. Vgl. zum ganzen auch MANUEL KELLERBAUER, Der ―more economic approach‖ bei der Anwendung des Artikels 82 EG-Vertrag, in: AJP 2009/12, S. 1576 ff. (1579). 293 Vgl. RPW 2000/4, S. 566 f., Rz. 36 ff.; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 124. 294 Sämtliche Elemente sind durch Akten belegt, die einzelnen Aktenstücke sind bereits im Abschnitt „Sachverhalt― erwähnt. Von Bedeutung sind insbesondere die Beilagen zu act. n o 180. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 77 [10–20] Hotels). Bereinigung anfänglicher Schwierigkeiten mit der Terminalsoftware. Multipay acquiriert DCC-Verträge mit Startdatum 01.03.2005. 01.03.2005 Überführung des Pilotbetriebs in den regulären Betrieb. 05.04.2005 Mit über [300–400] Händlern wurden DCC-Verträge abgeschlossen. Davon sind erst [0–100] mit einem DCC-fähigen ep2-Gerät ausgerüstet. 10.05.2005 DCC-Verträge mit rund [500–600] Händlern abgeschlossen, von denen erst [100–200] über ein ep2-Terminal verfügen. Anpassungen betreffend Tip (Trinkgeld) und Ticket. 10.06.2005 Erste Anfrage von Jeronimo: Jeronimo äussert anlässlich einer Besprechung mit Multipay das Anliegen, die DCC-Funktion auf ihren Terminals anbieten zu können. 14.06.2005 Mit rund [900–1000] Händlern wurden DCC-Verträge abgeschlossen. Davon hat rund die Hälfte noch kein ep2-Terminal. 20.06.2005 Entscheid Verweigerung: In der GL von Card Solutions wird der Beschluss von Multipay mitgeteilt, Jeronimo kein DCC anzubieten. 05.07.2005 Die Firma [Name Firma] ist daran, für Multipay die Integration von DCC mit [Name Firma] (Hotellösung) zu implementieren. Mit rund [1200–1‗300] Händlern wurden DCC-Verträge abgeschlossen, von denen rund die Hälfte über kein ep2-Terminal verfügt. Im Juni wurden gut [20‗000–25‗000] Transaktionen für knapp CHF [0–10] Mio. im DCC-Modus abgewickelt. 05.07.2005 Zweite Anfrage von Jeronimo: Schreiben der Jeronimo an Multipay mit der Bitte, die DCC- Spezifikationen offenzulegen. 16.07.2005 Mit rund [1600–1700] Händlern wurden DCC-Verträge abgeschlossen. Davon sind rund [600– 700] mit einem DCC-fähigen ep2-Gerät ausgerüstet. 22.07.2005 Schreiben der Ingenico (XA AG) mit der Bitte, die technischen Informationen bezüglich DCC mitzuteilen, welche für die Entwicklung der eigenen Terminals notwendig sind. Eine schriftli- che Antwort erfolgt nicht. Card Solutions gibt an, sie habe Ingenico mündlich mitgeteilt, die DCC-Funktion befinde sich noch in einer Pilotphase, weshalb das Produkt DCC noch nicht zur Verfügung gestellt werden könne. 18.11.2005 Besprechung zwischen Jeronimo und Multipay, wobei Multipay in Aussicht stellt, am 9. Janu- ar 2006 darüber zu entscheiden, ob DCC für andere Terminallieferanten zugänglich gemacht wird. im Nov. 2005 PaySys fragt Multipay an einer Besprechung bezüglich DCC an. Multipay erklärt, dass sich DCC in einer Pilotphase befinde und die Funktion nicht weitergegeben werden könne. 16.12.2005/ 11.01.2006 Ankündigung von Visa an alle Acquirer, welche DCC anbieten, dass Visa eine Rezertifizie- rung verlangen wird. Visa verlangt technische Anpassungen, welche die Wahlfreiheit des Karteninhabers sicherstellen. Nach der Rezertifizierung ist ein zweimonatiger Requalifikati- onsprozess zu durchlaufen, während dem maximal 100 Händlern DCC angeboten werden darf. 09.01.2006 Bestätigung Verweigerung: Entscheid in der GL von Multipay und Card Solutions, DCC für andere Terminalhersteller weiterhin nicht freizugeben. 16.01.2006 Multipay teilt Jeronimo den GL-Entscheid, DCC für andere Terminalhersteller nicht frei- zugeben, per E-Mail mit. 19.01.2006 Schreiben von Multipay an Visa, dass eine neue Terminalsoftware entwickelt wurde. Bitte auf die Reduktion auf 100 Händler während der Requalifikation zu verzichten. 30.01.2006 Jeronimo erkundigt sich per E-Mail nach dem Resultat des GL-Entscheids (es ist daher frag- lich, ob das Mail von Multipay vom 16.01.2006 bei Jeronimo eingegangen ist). 20.02.2006 Jeronimo beschwert sich schriftlich, immer noch keine Antwort erhalten zu haben, und droht rechtliche Schritte an. 01.03.2006 Rezertifizierung durch Visa 17.03.2006 Die Van de Velden Holding B.V. (Mehrheitsaktionärin der Jeronimo) fordert Multipay auf, die Protokolle offenzulegen, welche es Jeronimo erlauben, die DCC-Funktion auf ihren Terminals anzubieten. Multipay soll bis am 25. März 2006 mitteilen, ob sie bereit ist bis zum 8. April in diesbezügliche Verhandlungen zu treten. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 78 20.03.2006 Multipay teilt Jeronimo mit, sie sehe keine Veranlassung die eigene Position zu ändern. 11.04.2006 Mitteilung von Visa an Multipay über positives Audit-Resultat für März 06. 11.05.2006 Mitteilung von Visa an Multipay über positives Audit-Resultat für April 06. 20.07.2006 Anzeige der Jeronimo bei der Weko. 24.07.2006 Eröffnung Vorabklärung. 25.08.2007 Multipay lehnt eine Offenlegung der Spezifikationen ab. 08.12.2006 Multipay erklärt sich anlässlich einer Sitzung mit Jeronimo bereit, dieser die Spezifikationen offenzulegen. 26.01.2007 Offenlegung der Schnittstelleninformationen gegenüber Jeronimo. 12.04.2007 Offenlegung der Schnittstelleninformationen gegenüber Ingenico. 13.11.2007 Offenlegung der Schnittstelleninformationen gegenüber Thales e-Transactions GmbH. 19.11.2007 Offenlegung der Schnittstelleninformationen gegenüber Commtrain Card Solutions (heute Aduno). 311. Aus der Tabelle geht hervor, dass Multipay von mehreren POS-Terminalanbietern (Je- ronimo, Ingenico, PaySys) mit dem Anliegen kontaktiert wurde, die durch Mul tipay ihren Händlern angebotene DCC-Funktion auf ihren Terminals anbieten zu können. Jeronimo hat es dabei nicht bei einer einmaligen Anfrage bewenden lassen, so ndern hat ab dem 10. Juni 2005 wiederholt um die Offenlegung der dafür notwendigen Schnittstell eninformationen er- sucht. 312. Im ersten Schreiben vom 5. Juli 2005 führt der CEO von Jeronimo aus: 313. „Je réitère par la présente notre intérêt à ajouter au plus vite la fonction DCC sur nos terminaux de paiement. Comme discuté, cela répondrait à une demande précise de cer- tains clients de pouvoir conserver l‟acquiring chez vous et les terminaux chez nous. Vous nous avez informé que cette fonction devrait être disponible dès la mi -2005 pour les autres fournisseurs de terminaux. Je vous prie de bien vouloir nous fou rnir les spécifications y rela- tives ou le cas échéant, nous aiguiller vers les personnes concernées.―295 314. Auf dieses Schreiben hin erfolgte noch keine explizite Absage an Jeronimo . G e- mäss den Angaben von Multipay wurde Jeronimo im Juli 2005 durch die Card Solutions tele- fonisch mitgeteilt, die DCC-Funktion befinde sich noch in einer Pilotphase und könne daher nicht zur Verfügung gestellt werden .296 Es ist für diese Zeitperiode von einer indirekten G e- schäftsverweigerung auszugehen, da aus einer Information des CEO von Multipay an der GL der Card Solutions hervorgeht, dass schon am 20. Juni 2005 beschlossen war, „dass für Ge- ronimo kein DCC angeboten wird“297. 315. Mit E-Mail des CEO von Multipay vom 16. Januar 2006 erfolgte die erste e xplizite Geschäftsverweigerung gegenüber Jeronimo: „Im November haben wir uns in Zürich getro f- fen und verschiedene Punkte besprochen. U.a. ist die Frage von DCC offen. Wir haben in der Geschäftsleitungssitzung von letzter Woche das Thema diskutiert und es wurde b e- schlossen, dass wir grundsätzl ich firmenintern entwickelte Dienstleistungen nicht freig e- ben“.298 295 Act. no 103, Beilage 19a. 296 Act. no 103, S. 34. 297 Act. no 103, Beilage 21c. 298 Act. no 103, Beilage 19b. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 79 316. Da dieses Mail offenbar bei Jeronimo nicht eingegangen ist, ist die Geschäftsve r- weigerung aus Sicht von Jeronimo eine indirekte geblieben, was zwar zu weiteren Schreiben an Multipay, nicht ab er zum gewünschten Resultat geführt hat . Das Element der Verweig e- rung wurde denn auch in der Vorabklärung von Multipay nicht bestritten , sondern die Partei- en haben Gründe vorgebracht, weshalb die Verweigerung zulässig sei.299 B.3.3.3.2.2 Verweigerung betrifft Offenlegung von Schnittstelleninformationen 317. Die Parteien haben mehrmals vorgebracht, es sei erst im Rahmen der zweiten Ei n- gabe von Jeronimo in der Vorabklärung deutlich geworden, dass Jeronimo die Offenlegung von Schnittstelleninformationen und nicht eine Zwangsliz enz an der DCC-Software der Card Solutions fordere.300 Dieser Einwand ist nicht stichhaltig: Bereits im ersten Schreiben von Je- ronimo ist von „spécifications“ die Rede. Der Begriff der spécification bzw. Spezifikation ist im Bereich der Informatik üblich für die deklarative Beschreibung dessen, was eine Software bewerkstelligen muss, und ist von der darauf basierenden Implementierung zu untersche i- den.301 Aus der Verwendung des Terminus spécifications geht hervor, dass Jeronimo die I n- formationen verlangt hat, welche eine eigene Implementierung der DCC-Funktion erlauben. 318. Noch deutlicher hat dieses Anliegen die Ingenico (damals noch XA SA) in ihrem Schreiben an die Multipay vom 22. Juli 2005 formuliert: 319. „In diesem Sinne nehmen wir mit Ihnen Kontakt auf und würden u ns freuen, mit I h- nen eine Geschäftsbeziehung aufzubauen, die uns erlaubt, unseren Kunden alle Leistungen von Telekurs Multipay anzubieten, wie beispielsweise ihre DCC Lösung. In Bezug auf das vorgenannte, wären wir Ihnen dankbar, wenn Sie uns alle technisc hen Informationen über Ihre DCC -Lösung, die für die Entwicklung unseres Zahlungsterminals notwendig sind, zur Verfügung stellen“. 320. Im gleichen Sinne lautet auch das Schreiben der Van de Velden Holding B.V. vom 17. März 2006: 321. „… the Company‟s [Jeronimo‟s] access to the DCC facility, what means to have your protocols available as fa r as needed for software to be built on our payment te rminals, your full support to have application supported in case of question we may have and to guarantee the certification done within for us acceptable times.“302 322. Auch aus diesem Schreiben geht deutlich hervor, dass Jeronimo nicht einfach die DCC-Software der Card -Solutions-Terminals übernehmen wollte, sondern eine eigene L ö- sung entwickeln wollte („software to be built―). Dies wird weiter durch die Verwendung des Wortes „Protocol― unterstrichen: „In computing, a protocol is a set of rules which is used by computers to communicate with each other across a network. A protocol is a convention or standard that controls or enables the connection, communication, and data transfer between computing endpoints. In its simplest form, a protocol can be defined as the rules governing the syntax, semantics, and synchronization of communication. Protocols may be impl e- mented by hardware, software , or a combination of the two. At the lowest level, a protocol 299 Vgl.act. no 5. 300 Vgl. act. no 5, 23 und 224. 301 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 24; Entscheid des EuG vom 17. September 2007 i.S. Microsoft (T-201/04), Rz. 137. Vgl. auch französi- schen, deutschen und englischen Wikipediaeintrag. 302 Act. no 103, Beilage 19f. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 80 defines the behavior of a hardware connection. A Protocol is a formal description of message formats and the rules two or more computers must follow to exchanges those messages”303. 323. Aus den Schreiben von Jeronimo und Ingenico geht deutlich hervor, dass diese ke i- ne Zwangslizenz an der DCC-Software der Card Solutions gefordert haben, sondern die Pro- tokolle und Spezifikationen, welche zur Herstellung von Interoperabilität zwischen ihren Te r- minals und der durch Multipay angebotenen DCC-Funktion notwendig sind. 324. Im Rahmen der Stellungnahme haben die Parteien erneut vorgebracht, die Anzeige von Jeronimo vom 20. Juli 2006 sei unklar formuliert gewesen, denn Jeronimo habe die Ei n- räumung einer Zwangslizenz f ür die DCC -Software der Card Solutions verlangt. Der Arg u- mentation der Parteien kann nicht gefolgt werden. Das Rechtsbegeheren in dieser Anzeige wurde bereits in Rz. 36 wiedergegeben und verlangt nicht die Einrä umung einer Zwangsl i- zenz, sondern beschwert sich über das Vorenthalten von „Informationen, Spezifikationen und Support―. Noch deutlicher wird die Anzeige bei der Beschreibung der missbräuchlichen Ve r- haltensweise. In Rz. 39 wurde festgehalten: „Die Produkte von TKCS [Card Solutions] sind in keiner Weise besser als diejenigen von Jeronimo. Ihre Besserstellung wird lediglich dadurch erreicht, dass sie von TKMP [Multipay] hinsichtlich DCC als dialogfähig qualifiziert werden bzw. dass TKMP den Terminals von Jero nimo diese Dialogfähigkeit verweigert.―304 Unmiss- verständlich hält Rz. 40 der Anzeige fest: „Das Vorgehen der TKMP zur Verhinderung von Interoperabilität der Terminals von Jeronimo mit ihrem Netzwerk von TKMP im Bereich der DCC ist dem von der Europäischen K ommission als unzulässig qualifzierten Vorgehen von Microsoft vergleichbar.―305 Schliesslich wird in Rz. 54 zum Thema des vorsorglichen Recht s- schutzes festgehalten: „Jeronimo geht grundsätzlich davon aus, dass die Re alisierung der Dialogfähigkeit ihrer Terminals mit dem TKMP-Netzwerk zum Zweck der dynamischen Wä h- rungsumrechnung für TKMP gering ist. Eine Schutzwürdigkeit der entsprechenden Kommu- nikationsprotokolle ist grundsätzlich nicht erkennbar. Aduno hat Jeronimo die erforderlichen Schnittstelleninformationen bzw. -spezifikationen ohne weiteres offen gelegt und die diesb e- zügliche Unterstützung geleistet.―306 Der Vorwurf der Parteien, die Anzeige sei unklar gew e- sen, ist daher zurückzuweisen. B.3.3.3.2.3 Zurechnung der Verweigerung 325. Die Parteien haben zudem geltend gemacht, die Offenl egung der DCC - Spezifikationen könne von der Multipay gar nicht gefordert werden, da diese nicht I nhaberin der entsprechenden Rechte aus geistigem Eigentum sei.307 326. Die Parteien halten selber fest: „Anbieter der DCC-Dienstleistungen ist der Acquirer― und weiter „Es ist der Acquirer (TKM [=Telekurs Multipay]), welcher sich für eine bestimmte DCC-Lösung entscheidet, und darüber befindet, welche Terminals er für die DCC -Funktion zulassen will“.308 Sämtliche Anfragen der anderen Term inalanbietern haben sich denn auch an die Multipay gerichtet, welche diese zu keinem Zeitpunkt an die Card Solutions verwiesen hat. Der Entscheid, Jeronimo kein DCC anzubieten, ist zudem von Multipay getroffen wo r- den: Card Solutions wurde am 20. Juni 2005 lediglich über diesen Entscheid informiert. Am 9. Januar 2006 wurde in der gemeinsamen Geschäftsleitungssitzung von Multipay und Card 303 http://en.wikipedia.org/wiki/Protocol_(computing) (29.11.2010). 304 Act. no 1, S. 16, Hervorhebung hinzugefügt. 305 Act. no 1, S. 16, Hervorhebung hinzugefügt. 306 Act. no 1, S. 22, Hervorhebung hinzugefügt. 307 Vgl. act. no 12. 308 Vgl. act. no 12 (Hervorhebung hinzugefügt). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 81 Solutions der erste Entscheid bestätigt, „dass für andere Terminalhersteller die DCC-Lösung nicht freigegeben wird“309. Die Geschäftsverweigerung erfolgte daher durch die Multipay. 327. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang aber letztlich , dass gemäss Art. 2 KG rechtlich selbständige Konzerngesellschaften wie die Multipay und die Card Solutions man- gels wirtschaftlicher Selbständigkeit nicht als Unternehmen im Sinne des KG gelten. Als U n- ternehmen gilt der Konzern als Ganzes und unterliegt als solcher der Verhaltenskontrolle des Art. 7 KG. 310 Es spielt daher für die kartellrechtliche Beurteilung keine Rolle, welche Ko n- zerngesellschaft die Verweigerung komm uniziert hat, wie genau die konzerninterne Aufg a- benteilung ausgestaltet ist (z.B. ob das Acquiring -Processing durch die Multipay selbst oder durch die Card Solutions vorgenommen wird) und wer über die notwendigen Schnittstellenin- formationen sowie das technische Know-how verfügt, welches für die Herstellung von Intero- perabilität notwendig ist. Auf dieser Ebene kann davon gesprochen werden, dass die SIX Group AG die Geschäftsverweigerung vorgenommen hat. 328. Die Parteien führen in ihrer Stellungnahme aus, „der Um weg über die Konzernbetrach- tung― sei nicht zielführend, denn im Rahmen der Untersuchung sei der Konzern zu keinem Zeitpunkt involviert gewesen. Die Parteien unterschlagen dabei, dass bereits bei der Eröf f- nung der Untersuchung klar deklariert wurde, dass die beiden direkt involvierten Gesellschaf- ten Multipay und Card Solutions zum gleichen Konzern gehören: „Händler, welche über e i- nen Acquiringvertrag mit TKM [Multipay] verfügen, können die von TKM angeb otene DCC- Funktion nur dann in Anspruch nehmen, wenn sie über ein Terminal der Schwestergesel l- schaft TKC [Card Solutions] verfügen“.311 Letztendlich erscheint es aber müssig über die g e- naue Zurechnung des Verhaltens von Konzerngesellschaften zu diskutieren, we lche sogar gemeinsame Geschäftsleitungssitzungen durchgeführt haben. 329. Zusätzlich kann darauf hingewiesen werden, dass für die Zusammenarbeit zwischen Multipay und Card Solutions im Zusammenhang mit der Erbringung von Umrechnung s- dienstleistungen zumindest bis am 30. Mai 2007 gar kein schriftlicher Vertrag besta nd,312 was wiederum nur denkbar ist, weil beide Gesellschaften zum gleichen Konzern gehören. Kommt hinzu, dass Multipay den Wechselkurs festlegt313 und auch wesentlich mehr Einna h- men aus der Funktion generiert.314 B.3.3.3.2.4 Ergebnis betreffend Geschäftsverweigerung 330. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass spätestens am 20. Juni 2005 Multipay beschlossen hat, anderen POS -Terminal-Anbietern den Zugang zur DCC -Funktion zu verweigern. Spätestens mit dem Schreiben von Jeronimo vom 5. Juli 2005 wurde der Wunsch nach Intero perabilität und Offenlegung der dafür notwendigen Spezifikationen ei n- 309 Vgl. act. no 103, Beilage 20a. 310 Vgl. oben Rz. 95 sowie RPW 2006/3, S. 522, Rz. 77; RPW 2005/3, S. 508, E. 3.2; CHRISTOPH G. LANG/ RETO M. JENNY, Keine Wettbewerbsabreden im Konzern, in: sic! 2007/4, S. 299 ff. (305); JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basel 2010, Art. 2 N 27 ff.; DUCREY (FN 105), RZ. 1244 ff.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 2005, Rz. 256. 311 Act. no 57. Vgl. auch schon den Schlussbericht der Vorabklärung (act. no 54), in dem dargestellt wird, dass Multipay und Card Solutions zu gleichen Konzern (damals Telekurs-Gruppe) gehören (vgl. Rz. 15, 28 ff. und 94 des Schlussberichts). 312 Vgl. act. no 103, S. 34. 313 Vgl. act. no 26. 314 Der DCC-Nettoertrag von Multipay betrug 2005 CHF 1.9 Mio.; 2006 CHF 5.2 Mio. und 2007 CHF 5.6 Mio., während derjenige von Card Solutions in denselben Jahren CHF 0.627 Mio.; CHF 0.730 Mio. und CHF 0.858 Mio. erreichte. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 82 deutig formuliert. Deshalb wird im folgenden dieses Datum als Beginn der Geschäftsverwe i- gerung definiert. 331. Die Geschäftsverweigerung dauerte bis zu r Sitzung vom 8. Dezember 2006 zwi- schen Vertretern der Multipay, der Card Solutions und von Jeronimo, in der sich die Parteien gegenüber Jeronimo bereit erklärten, die verlangten Schnittstelleninformationen offen zu l e- gen.315 Die Geschäftsverweigerung hat damit rund 1 Jahr und 5 Monate gedauert. B.3.3.3.3 Objektive Notwendigkeit des Inputs 332. Die Verweigerung eines Inputs ist insbesondere dann problematisch, wenn er für ein Unternehmen objektiv notwendig ist, um auf einem Markt wirksam konkurrieren zu können. Dies bedeutet nicht, dass ohne den verweigerten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre, auf dem nachgelagerten Markt zu überleben oder in diesen einzutreten. Ein Input ist vie l- mehr dann als notwendig anzusehen, wenn es auf dem nachgelagerten Markt kein Substitut gibt, das die Wettbewerber v erwenden könnten, um die negativen Folgen der Verweigerung wenigstens langfristig aufzufangen (z.B. durch Duplizierung des Inputs).316 333. Im vorliegenden Fall wurde n Jeronimo und anderen POS -Terminal-Anbietern die Schnittstelleninformationen verweigert. Diese Schnittstellenin formationen bilden die Vorau s- setzung für die Entwicklung von Terminals, welche kompatibel sind mit der DCC -Funktion, welche den Händlern von Multipay zur Verfügung steht. 317 Die theoretische Möglichkeit , die Schnittstelleninformationen auf dem Weg der Dekomp ilierung zu erhalten, bildet keine Alter- native zur Offenlegung. Wie die EU -Kommission im Fall Microsoft dargelegt hat, ist die Inte- roperabilität von Produkten, welche auf der Grundlage einer Dekompilierung entwickelt wu r- den, nicht dauerhaft sichergestellt. So würden legitime Anpassungen der DCC -Software der Card Solutions (z.B. um neuen Anforderungen der Card Schemes zu entsprechen) dazu füh- ren, dass die Terminals der Drittanbieter wiederum nicht mehr interoperabel wären: „Reverse engineering is therefore an inherently unstable basis for a business model―318. 334. In casu kommt hinzu, dass sich der notwendige Input nicht in der Offenlegung der Schnittstellen erschöpft. Es ist zudem notwendig, dass der Acquirer die DCC -Funktion auf den Terminals der Drittanbieter z ulässt und unterstützt. D ies bedeutet, dass der Input no t- wendigerweise durch Multipay/Card Solutions erfolgen muss. 335. Es stellt sich die Frage, ob die anderen Terminalhersteller den fehlenden Input von Multipay/Card Solutions durch einen entsprechenden Input anderer Acquirer substitui eren können. M.a.W. ist zu prüfen, ob die anderen Terminalhersteller die negativen Folgen der Verweigerung der DCC-Fähigkeit durch Multipay/Card Solutions dadurch auffangen kö nnen, dass ihre Terminals bei anderen Acquirern (z.B. der Aduno) DCC-fähig sind. 336. Multipay verfügt über eine marktbeherrschende Stellung im Acquiring, welche sich unter anderem durch einen sehr grossen Abstand zum nächstgrösseren Konkurrenten Ad u- no auszeichet (vgl. Rz. 188, 191 f. und 234). Der Acquiringmarkt ist zudem durch Skalen - und Verbundeffekte geprägt (vgl. Rz. 197). Für die Terminalhersteller bildet daher die DCC - 315 Vgl. act. no 47. 316 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 83. Zu streng daher AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 125, welche verlangen, dass die wirtschaftliche Tätigkeit des Wettbewerbers ohne den Input unz u- mutbar oder unmöglich sein muss. Dies könnte in dem Sinne verstanden werden, dass alle Wettb e- werber vom nachgelagerten Markt ausgeschlossen werden müssen. Ein solches Erfordernis würde dazu führen, dass nur noch die Wettbewerbsbeseitigung, nicht aber die Wettbewerbsbehinderung e r- fasst würde, was dem Wortlaut von Art. 7 KG widerspricht. 317 Vgl. Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 65. 318 Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 686. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 83 Fähigkeit ihrer Terminals bei Aduno, B&S und ConCardis auch in einer längerfristigen Pe r- spektive kein Substitut zur DCC-Fähigkeit bei Multipay. 337. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass die Offenlegung der Schnittste l- leninformationen und die Unterstützung der DCC -Funktion dur ch Multipay für die POS - Terminal-Anbieter notwendige Inputs darstellen, da sie nicht substituiert werden können. 338. Die Parteien legen in ihrer Stellungnahme dar, das Verhalten von Jeronimo im Nac h- gang zur Offenlegung der Schnittstelleninformationen zeige, da ss diese nicht unerlässlich gewesen seien. Jeronimo habe über 20 Monate benötigt um einen ersten Pilot ihrer DCC - Lösung zu erstellen. Jeronimo habe selber eingestanden, dass im Frühling 2007 die Real i- sierung einer DCC-Lösung mit Multipay nicht mehr prioritär gewesen sei. 339. Das Verhalten von Jeronimo nach der Offenlegung der Schnittstelleninformationen kann nicht als Hinweis für „fehlende Unerlässlichkeit― dienen. Jeronimo hat diverse Gründe für die Verzögerung angegeben. Aufgrund des Einlenkens von Multipay konnte Jeronimo ih- ren Kunden DCC in Aussicht stellen und hat so eine weitere Abwanderung von Kunden ve r- hindern können.319 Jeronimo hat zudem diverse technische Gründe erwähnt: [2 Gründe, wel- che als Geschäftsgeheimnisse deklariert wurden ], Realisierung und Lan cierung der Har d- warelösung „contactless―.320 Herr Fillistorf hat anlässlich des Hearings offengelegt, dass J e- ronimo aufgrund der Vorgaben von RoHS321 einen neuen Terminal entwickeln musste und davon sämtliche Terminals betroffen waren, so dass diese Entwicklung erste Priorität genos- sen habe.322 340. Anlässlich des Hearings hat Herr Fillistorf , nachdem er in mehreren Voten ausgeführt hatte, dass DCC als Funktion „indispensable― gewesen sei (vgl. hierzu unten Rz. 388) auf Nachfrage der Parteien folgende Aussagen gemacht: Vertreter Parteien : Vous avez aussi indiqué que un certain nombre de clients ils ont fait le switch pour un autre acquéreur comme par exemple Aduno, parce qu‘ils ont dit on veut avoir votre terminal, alors ils étaient contents de faire le switch. Mais alors pour vendre vos terminaux il fallait pas vrai- ment avoir cette fonction nécessaire. Fillistorf : Si puisqu‘on l‘avait avec Aduno à ce moment là. Vertreter Parteien : Mais vous avez vendu des terminaux avec la fonction DCC avec Aduno. Fillistorf : Si mais Vertreter Parteien : C‘était pas indispensable d‘avoir? Fillistorf : Non c‘était pas indispensable mais c‘était Vertreter Parteien : Ça c‘est très intéressant ! Fillistorf : C‘était très important et très péjorant pour nous de ne pas avoir la fonction DCC avec Tele- kurs parce que vu la position de Multipay sur le marché, une partie importante des clients ont l‘acquiring chez Multipay. Tout ces gens là quand on va les visiter on a potentiellement un problème de DCC. Donc c‘est un pack. Du moins sur cette partie là du marché. Si la partie 319 Vgl. act. no 149 sowie die Aussagen von Herrn Fillistorf bei der Anhörung, act. no 265. 320 Vgl. act. no 94. 321 RoHS bedeutet Restriction of the use of certain Hazardous Substances in electrical and electronic equipment. RoHS geht auf die Richtlinie 2002/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 2003 zur Beschränkung der Verwendung bestimmter gefährlicher Stoffe in Elektro - und Elektronikgeräten zurück. RoHS wurde in der Schweiz im Rahmen der Verordnung vom 18. Mai 2005 über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (Chemikalienverordnung, ChemV ; SR 813.11) umgesetzt. 322 Vgl. act. no 265. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 84 de ce bloc là on va pouvoir le transférer Aduno tout une partie on ne peut pas parce que les commerçants veulent rester chez Telekurs, veulent respecter leur contrat d‘acquiring, mais veulent cette fonction DCC. Et toute cette partie du marché là est importante. C‘est pour cela qu‘on a pas eu 100% de ventes en moins mais on a eu 20% de ventes en moins. Vertreter Parteien : Je voudrais alors que ça soit indiqué dans le protocole que M. Fillistorf a dit que c‘était pas indispensable et que ça concernait 20% des ventes. Alors ca c‘est quelque chose qui était important dans toute la discussion. Fillistorf : Mais qu‘est-ce que ca veut dire indispensable? C‘était pas vital. C‘est-à-dire que on a pas arrêté de vendre des terminaux. J‘ai jamais dit qu‘on avait arrêté de vendre des terminaux à cause de cette fonction on dépendait heureusement pas à 100% de Telekurs, mais on dé- pendait beaucoup trop de Telekurs et on l‘a vu. C‘est pour cette partie de dépendance vis-à- vis de Telekurs et c‘est sur cette partie là que nous avons souffert. Mais ce nombre de termi- naux en moins pour une PME, si vous enlevez 20% des terminaux que l‘on vend par année c‘est absolument énorme. Vertreter Parteien : Mais c‘est pas indispensable. Präsident Weko: On replacera dans son contexte, mais ca sera verbalisé. Fillistorf : C‘est pas vital. Jeronimo n‘a pas fait faillite. Mais Jeronimo a eu des difficulté à cause de ça. 341. Herr Fillistorf hat folglich die Aussage gemach t, der Zugang zur DCC -Funktion von Multipay sei nicht „indispensable― für den Verkauf von Terminals gewesen. Dies könnte als Hinweis dafür genommen werden, dass die Notwendigkeit des Inputs (Unerlässlichkeit) nicht gegeben sein könnte. Allerdings hat Herr Fillistorf anschliessend seine Aussage präzisiert und festgehalten, der Input sei in dem Sinne nicht unerlässlich gewesen, als dass Jer onimo nicht Konkurs gegangen sei. Er hat weiter betont, dass es sich für Jeronimo auf dem Markt sehr nachteilig ausgewirkt habe, dass die DCC -Funktion von Multipay nicht zugänglich war. Der verlorene Anteil an Kunden sei für ein KMU „enorm― gewesen. Es ist in diesem Zusa m- menhang darauf hinzuweisen, dass ein Input nicht erst dann als notwendig gilt, wenn es o h- ne den Input zum Marktaustritt kommt, sondern bereits dann, wenn der Input notwendig ist, damit ein Unternehmen auf dem relevanten Markt wirksam konkurrieren zu können und er die negativen Folgen der Verweigerung nicht mindestens langfristig aufzufangen vermag (vgl. oben Rz. 332). Vor diesem Hintergrund stützen die Aussagen von Herrn Fillistorf die oben vorgenommene Analyse, wonach das Erfordernis der objektiven Notwendigkeit des I n- puts erfüllt sein muss. 342. Es obliegt nicht der W eko zu beurteilen, ob das Zuwarten der Jeronimo im Nachgang zur Offenlegung wirtschaftlich sinnvoll gewesen ist. Die negative Entwicklung des Anteils von Jeronimo an den Terminalverkäufen in den Jahren 2005 und 2006 (vgl. unten Rz. 385) deu- tet jedenfalls darauf hin, dass die negativen Folgen der Verweigerung (vgl. oben Rz. 335) in der Folge nicht kompensiert werden konnten. Auch in den Folgejahren 2007 und 2008 waren die Verkäufe weiter rückläufig und Jeronimo verkaufte im Jahr 2008 nur noch etwa halb s o- viele Terminals wie noch im Jahr 2005. In derselben Zeitperiode hat Card Solutions ihre Terminalverkäufe steigern können. Dementsprechend hat Jeronimo seit dem Jahr 2006 bis zum Jahr 2009 erhebliche Marktanteile eingebüsst (gemessen an den in Betrieb befindlichen ep2-Terminals), während die Card Solutions ihre Marktstellung ausbauen konnte (vgl. vorne Rz. 271 f.). 343. Die Parteien haben im Schreiben vom 11. November 2010 beantragt, es sei abzukl ä- ren, wie viele Verkäufe von Jeronimo -Terminals seit deren DCC -Fähigkeit bei Multipay ta t- sächlich im Zusammenhang mit einem Multipay-Kunden und mit DCC erfolgt seien. Eine sol- che Erhebung ist aber für die Beurteilung des Sachverhaltes nicht notwendig. Die Parteien haben im Hearing angedeutet, dass bei Unerlässlichkeit der Funktion ein Anstieg der Ve r- käufe von Jeronimo -Terminals an Multipay -Kunden erwartet werden müsste. Diese Anna h- me erscheint nicht überzeugend. Herr Fillistorf hat im Hearing darauf hingewiesen, dass 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 85 wichtige Kunden während der massgebenden Zeitperiode verloren gegangen sind, welche dann nicht mehr zurückgewonnen werden konnten. 323 Auch SIX hat ausgesagt, dass die Kunden, für die DCC von grossem Interesse war, von Multip ay von Beginn weg aktiv ange- worben wurden. Mit anderen Worten: zum Zeitpunkt der Zertifizierung von Jeronimo im Jahr 2009 dürften die meisten Kunden, für welche DCC von Bedeutung war, bereits über ein en t- sprechendes Terminal verfüg t haben und aufgrund der Lebensdauer der Terminals noch kein Bedarf für ein neues auf gewiesen haben. In diese Richtung hatten sich Vertreter von SIX bereits anlässlich eines Treffens mit dem Sekretariat im November 2006 während der Vorabklärung geäussert. Die Vertreter von SIX hatten die Auffassung vertreten , der DCC - Markt sei „gesättigt―. Die DCC -Funktion gebe es schon länger und alle potenziellen Händler seien von den Acquirern bearbeitet worden.324 344. Im Nachtrag vom 22. November 2010 führen die Parteien aus, dass lediglich [0–10]% der Jeronimo-Terminals bei Multipay-Händler über eine aufgeschaltete DCC -Funktion verfü- gen. Aus demselben Nachtrag geht hervor, dass bei [20–30]% der ep2-Terminals von Multi- pay-Händlern, die DCC -Funktion aufgeschalt et ist (bei [ 20‗000-25‗000] von insgesamt [100‗000-110‗000] ep2-Terminals). Der heutige marginale Anteil von Jeronimo -Terminals bei Multipay-Händlern mit DCC erscheint als weiterer Beleg für die wirksame Verdrändung der Jeronimo-Terminals bei diesen Händle rn und taugt aus den oben erwähnten Gründen nicht als Indiz, für die fehlende Notwendigkeit der DCC-Funktion. B.3.3.3.4 Wettbewerbsbehinderung B.3.3.3.4.1 Allgemeines 345. In der schweizerischen Literatur wird teilweise postuliert, die Geschäftsverweigerung müsse zu einer Beseitigun g wirksamen Wettbewerbs führen. 325 Dieselbe Position ne hmen auch die Parteien in ihrer Stellungnahme ein. 346. Oben (Rz. 297 f.) wurde bereits ausgeführt, dass die Prüfung der einzelnen Tatb e- stände des Art. 7 Abs. 2 KG jeweils in Verbindung mit der Generalklausel gemäss Art. 7 Abs. 1 KG zu erfolgen hat . Gemäss dem eindeutigen Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 KG liegt eine missbräuchliche Verhaltensweise nicht erst dann vor, wenn andere Unternehmen von der Aufnahme oder Ausüb ung des Wettbewerbs ausgeschlossen werden. E s genügt eine B e- hinderung, d.h., es genügt, wenn ein Verdrängungseffekt vorliegt, welcher den wirks amen Wettbewerb einschränkt. In der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden wurde denn bei der Anwendung von Ar t. 7 Abs. 2 lit. a KG bisher auch noch nie das Erfordernis einer Wet t- bewerbsbeseitigung verlangt, sondern es wurde jeweils geprüft, ob eine Behinderung des Wettbewerbs vorliegt:  In der Untersuchung Intensiv SA, Grancia 326 hat die Weko eine unzulässige G e- schäftsverweigerung festgestell t. Sie hat dabei zunächst unter dem Titel „Behind e- rung oder Benachteiligung― festgehalten: „Eine behindernde beziehungsweise b e- nachteiligende Verhaltensweise liegt nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG n a- mentlich dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Geschäftsbezi e- 323 Aussage Fillistorf: „Les quelques gros clients qui étaient concernés c‟était fini, on a perdu ces clients là, avec eux c‟était terminé, ils étaient parti pour une nouvelle génération d‟appareils, nouvelle période, donc là on avait rien à faire avec ces clients là“; vgl. Act. No 265. 324 Vgl. act. no 26 (Protokoll des Treffens) sowie act. no 41 (Bemerkungen der Parteien zum Protokoll). 325 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 127 ff. m.w.H., welche allerdings teilweise in Widerspruch zu den Ausführungen dieser Autoren in Art. 7 N 97 stehen, in der von einer Schwächung der aktuellen Konkurrenten und der Erschwerung des Marktzutritts von potenziellen Konkurrenten die Rede ist. 326 RPW 2001/1, S. 95 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 86 hungen (z.B. durch eine Liefer - oder Bezugssperre) verweigert.―327 Ob die Verweige- rung zu einer Beseitigung des Wettbewerbs führen könnte, wurde nicht geprüft, hi n- gegen wurde untersucht, ob sachliche Rechtfertigungsgründe vorliegen.  In der Untersuchung ETA SA328 wurden die Auswirkungen der Geschäftsverweig e- rung untersucht und die Weko gelangte zu folgender Schlussfolgerung: „Der Abbruch sämtlicher Geschäftsbeziehungen würde den Wettbewerb auf allen nachgelagerte n Marktstufen erheblich beeinträchtigen und einige Marktteilnehmer in ihrer Existenz gefährden. […] Kann das Verhalten von ETA in der Folge nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden, ist […] der nachfolgende Lieferstopp […] als mis s- bräuchlich im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG zu qualifizieren.―329  In der Vorabklärung Produktebündel „Talk and Surf“ 330 wurde festgehalten: „ Recht- sprechung und Lehre verlangen für die Qualifikation einer Verhaltensweise als Ve r- weigerung von Geschäftsbeziehungen als Missbrauch im Sinne von Artikel 7 KG zwei Anforderungen (vgl. z.B. Watt/Migros -EEF, RWP 2001/2, S. 284 f.). In einem ersten Schritt wird verlangt, dass durch die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen and e- re Unternehmen in Aufnahme oder Ausübung des We ttbewerbs behindert werden oder die Marktgegenseite benachteiligt wird. In einem zweiten Schritt ist zu fragen, ob sich die Weigerung aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt. Die Begründung der Wettbewerbskommission im erwähnten Fall Watt/Migros -EEF wurde vom Bundesge- richt als überzeugend befunden und vollständig gestützt (BGE 129 II 479, E. 6.5.3). 347. Auch in der schweizerischen Lehre wird mehrheitlich davon ausgegangen, dass e i- ne unzulässige Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG dann vorlie gt, wenn diese zu einer Wettbewerbsbehinderung führt, ohne dass sie sachlich gerechtfertigt werden kann.331 348. Die Diskussion um das Erfordernis einer Wettbewerbsbeseitigung ist im Zusa m- menhang mit der „Essential Facilities―-Doktrin zu sehen.332 Gemäss dieser Doktrin gelten als „Essential Facilities― wichtige, nicht duplizierbare Infrastrukturen (z.B. Hafen, Flughafen). In Konstellationen, in denen der Zugang zu diesen verweigert wird, ist ein allfälliger Restwet t- bewerb auf dem ausschliesslich durch die Benutzung der Essential Facility bearbeitbaren Markt per se nicht möglich. 333 Es ist in solchen Fällen daher auch nicht problematisch, eine Wettbewerbsbeseitigung zu fordern, da eine solche regelmässig vorlieg t. Von der „Essential Facilities―-Theorie ist die im vorlie genden Fall massgebende „Monopoly -leveraging―-Theorie abzugrenzen (vgl. Rz. 302 f. und 506 ff.). Bei letzterer geht es insbesondere um den Einsatz einer marktbeherrschenden Stellung auf einem Markt, um die Marktstellung auf einem zwe i- ten Markt zu verbessern. Wäre das Unternehmen auf dem zwe iten Markt bereits beher r- schend, so wäre der Einsatz der beherrschenden Stellung auf dem ersten Markt gar nicht 327 RPW 2001/1, S. 105 ff.; Rz. 47. 328 RPW 2005/1, S. 128 ff. 329 RPW 2005/1, S. 139, Rz. 130 f. 330 RPW 2004/2, S. 357 ff. 331BORER (FN 115), Art. 7 N 12; REINERT (FN 288), Art. 7 N 10 ff., insbes. N 10 und 13; DUCREY (FN 105)Rz 1522 ff.; ZÄCH (FN 310), Rz. 656. 332 Eine Definition der Essential Facility findet sich bei MILAN JOVANOVIC, Die kartellrechtlich unzulässi- ge Lizenzverweigerung, Immaterialgüter als Essential-Facilities: Tatbestandsmerkmale und Rechtsfol- gen, 2007, S. 4: „Essential Facilities […] sind rechtlich oder faktisch monopolisierte Infrastrukturen, die ein unternehmen zwangsläufig benutzen muss, um einen Markt bearbeiten zu können―. Vgl. aus der ökonomischen Literatur MOTTA (FN 442), S. 66 ff. 333 Vgl. JOVANOVIC (FN 332), S. 38. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 87 nötig. Durch das „Monopoly-leveraging― werden Unternehmen auf dem zweiten Markt behi n- dert.334 349. Es ist darauf hinzuweisen, dass sowohl im schweizerischen Recht als auch im E U- Recht Skepsis besteht, ob der „Essential Facility― -Doktrin eine eigenständige Bedeutung z u- kommt.335 Die Fallkonstellationen, welche von der „Essential Facility―-Doktrin erfasst werden, werden unter Art. 7 Abs. 2 lit. a KG subsumiert. In der Lehre wird hierzu Folgendes fes t- gehalten: „Die Zugangsverweigerung und die herkömmliche Geschäftsverweigerung unte r- scheiden sich nicht derart voneinander, als dass sich eine Beurteilung durch unterschiedliche Kriterien rechtfertigen würde.“ 336 Daran lässt sich anschliessen, dass kein Grund besteht, wegen der spezifischen Gegebenheiten von „Essential Facilities― -Sachverhalten die allg e- meinen Kriterien zu vers chärfen und anstatt einer Wettbewerbsbehinderung eine Wettb e- werbsbeseitigung zu verlangen, nur weil dieses Erfordernis im Falle einer tatsächlichen „Es- sential Facility― faktisch erfüllt ist. 350. In der schweizerischen Fallpraxis wurde denn auch in den Fällen, welche den Z u- gang zu Infrastruktureinrichtungen betroffen haben, die allgemeinen Kriterien für das Vorli e- gen einer unzulässigen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG festgehalten:  Im Fall Watt/Migros v. Entreprises éléctrique s fribourgeoise (EEF) weigerte sich EEF den Strom der Elektrizitätsgesellschaft Watt über ihr Netz zu leiten um die Migros zu versorgen. Die Weko hielt in ihrer Verfügung fest: „Pour établir si ce refus constitue un comportement illicite d‘une entreprise a yant une position dominante selon l‘article 7 LCart, il faut procéder en deux temps. Premièrement, il faut établir si Watt ou Migros sont affectés dans leur capacité concurrentielle ou désavantagés comme partenaires de l‘échange par ce refus des EEF. Dans un deuxième temps, il faut examiner si ce refus de se justifie par des motifs économiques.― 337 Der erste Punkt wurde dann unter dem Titel „Entrave de l‘accès à la concurrence ou à son exercice― geprüft und bejaht.338 Dieser Entscheid wurde in der Folge durch d ie REKO/WEF als „cas d‘entrave― bestätigt.339 Schliesslich hat sich auch n och das Bundesgericht den Fall überprüft und hat festgehalten: „La pratique d‟une entreprise en position dom i- nante est en principe illicite lorsque, sans aucune justification objective , elle entrave l‟accés d‟autres entreprises à la concurrence ou l‟exercice de celle -ci“340 Das Bu n- desgericht ist dann bei der Prüfung dieser Kriterien auf die „Essential -Facility―- Theorie eingegangen und hat im konkreten Fall festgestellt, dass der Wettbewerb be- seitigt wird, ohne jedoch diese Beseitigung zu einem neuen Kriterium aufzuwerten.  Auch in der Untersuchung Flughafen Zürich/Valet Parking341 wurde die Verweigerung des Zugangs zu einer Infrastruktur, nämlich zu den Parkplätzen des Flughafens a n- hand der a llgemeinen Kriterien gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG überprüft. Im Entscheid der Weko wird ausgeführt: „Das Verhalten eines marktb e- herrschenden Unternehmens ist grundsätzlich dann unzulässig, wenn es ohne sac h- 334 Vgl. JOVANOVIC (FN 332), 40 f. 335 Vgl. JOVANOVIC (FN 332), 42 f.; BORER (FN 115), Art. 7 N 13; ZÄCH, Rz. 667. 336 BORER (FN 115), Art. 7 N 13. 337 RPW 2001/2, S. 284 f., Rz. 169. 338 RPW 2001/2, S. 285 f., Rz. 170 ff. 339 REKO/WEF, RPW 2002/4, S. 695 f., E. 7.2. 340 BGer, RPW 2003/4, S. 961 E. 6.5.1., vgl. auch E 6.1. und 6.4.1. in welchen ebenfalls der Begriff der „entrave― verwendet wird. 341 RPW 2006/4, S. 625 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 88 lich gerechtfertigten Grund andere Unternehmen in der Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt.―342 351. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es der Systematik des Art. 7 KG wide rsprechen würde, im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG eine Beseitigung des Wett bewerbs zu verlan- gen, während bei allen anderen Tatbeständen des Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung u n- bestrittenermassen genügt. Sämtliche Tatbestände des Art. 7 Abs. 2 KG sind in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KG anzuwenden, welcher die all gemeinen Kriterien in einheitlicher Weise für alle Beispieltatbestände festlegt. Ebenso wenig ist es sachgerecht, bei einem einzigen Tatbestand von Abs. 2 die Hürden für den Nachweis des Missbrauchs höher zu setzen als bei den anderen und der Generalklausel, wie es opportun wäre, bei einem einzigen Tatb e- stand die Hürden tiefer zu setzen und damit ein „Einfallstor― für das Eingreifen der Behörden und die Sanktionierung zu öffnen. Dass ein unterschiedlicher Unzulässigkeitsmassstab für die einzelnen Tatbestände systemwidrig wär e, ist daraus ersichtlich, dass ein bestimmtes Verhalten – wie im vorliegenden Fall – gleichzeitig mehrere Tatbestände erfüllen kann.343 352. Zudem erscheint die Rechtslage in der EU , auf die sich die Parteien und einige Lehrmeinungen berufen, nicht restlos klar. In der Mitteilung der EU-Kommission zu den Prio- ritäten bei der Anwendung von Art. 82 EGV wird als Erfordernis genannt, dass die Lieferve r- weigerung wahrscheinlich den wirksamen Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt au s- schalten wird.344 Bei der Konkretisie rung dieses Kriteriums wird festgehalten, dass die Ve r- weigerung eines objektiv notwendigen Inputs generell geeignet sei, den wirksamen Wettb e- werb auf dem nachgelagerten Markt unmittelbar oder im Laufe der Zeit auszuschalten. 345 Diese Passage ist im Zusammenh ang mit den allgemeinen Erwägungen in der Mitteilung zu interpretieren, wonach dann von einer wettbewerbswidrigen Marktverschliessung auszug e- hen ist, wenn den Konkurrenten der Zugang zu Lieferquellen oder Märkten erschwert oder unmöglich gemacht wird. 346 Als möglicher Beweis für eine wettbewerbswidrige Marktve r- schliessung wird denn auch nicht nur die vollständige Verdrängung von Wettbewerbern b e- trachtet, sondern etwa auch ein Anstieg des Marktanteils des marktbeherrschenden Unte r- nehmens oder eine Verlangsamun g seiner Marktanteilsverluste. 347 Schliesslich ist zu b e- rücksichtigen, dass die Mitteilung der EU darüber Auskunft gibt, welche Fälle des Behind e- rungsmissbrauchs prioritär zu behandeln sind. Es ist einsichtig, dass eine Geschäftsverwe i- gerung, die zur Ausschaltung des wirksamen Wettbewerbs führen kann, eine höhere Priorität geniesst als eine Geschäftsverweigerung, welche den wirksamen Wettbewerb „nur― beei n- trächtigt. So wird gerade im Zusammenhang mit den Prüfkriterien für Lieferverweig erungen wiederholt, dass Praktiken welche alle Voraussetzungen erfüllen „vorrangig“ zu prüfen sind.348 Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs zulässig wäre . S o wird im ausführlicheren „Discussion Paper zur Anwendung von Art. 82 EGV― der EU -Kommission vom Erfordernis eines „likely market distorting foreclosure effect“ 342 RPW 2006/4, S. 641 Rz. 99, vgl. auch Rz. 100. 343 Vgl. auch den Fall Teleclub vs. Cablecom in RPW 2002/4, 557 ff., in welchem die Weko im Rah- men eines Massnahmenentscheides es als glaubhaft erachtete, dass die Verweigerung von Cabl e- com das Fernsehsignal von Teleclub über ihr Kabelnetz gleichzeitig die Tatbestände der Koppelung, der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen und der Einschränkung der technischen Entwicklung erfüllt. 344 Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 81. 345 Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 85. 346 Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 19. 347 Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 20. 348 Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 81; vgl. auch die Formulierung in Rz. 83: „Um festzustel- len, ob eine Lieferverweigerung prioritär behandelt werden sollte […]“. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 89 ausgegagen.349 Kommt hinzu, dass die EU -Kommission bereits zweimal die Auffassung g e- äussert hat, dass bei der Beurteilung der Verweigerung von Schnittstelleninformationen, wel- che zur Herstellung von Interoperabilität notwendig sind, ein tieferer Standard anzusetzen ist als bei anderen Verweigerungen. 350 Schliesslich kann auf Stufe der Rechtsprechung des EuG durchaus in Frage gestellt werden, wie streng dieses sein Kriterium anwendet, dass die Verweigerung geeignet sein muss, den wirksamen Wettbewerb auszuschalten. Sowohl im Microsoft-Fall und noch vermehrt im aktuelleren Entscheid Clearstream werden die Anford e- rungen an dieses Kriterium eher tief angesetzt. 351 Im Clearstream-Fall wurde das Vorliegen des Kriteriums bejaht, obwohl neben des verweigerten direkten Zugangs zu Clearingdiens t- leistungen die Möglichkeit des indirekten Zugangs bestand, dieser aber mit Nachteilen b e- haftet war (knappere Fristen, ein größeres Risiko, höhere Kosten un d mögliche Interesse n- konflikte).352 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der Massstab der in der eur o- päischen Praxis tatsächlich ein anderer ist, zumal zwischen dem Erfordernis, dass die Ve r- weigerung den Wettbewerb zu behindern hat und dem Erford ernis, dass die Verweigerung geeignet sein muss, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen, ein fliessender Übergang stattfindet. Es handelt sich um eine graduelle Frage, ab wann von einer Eignung zur Beseit i- gung des wirksamen Wettbewerbs auszugehen ist , so d ass nicht von einem Widerspruch zwischen der schweizerischen und der europäischen Praxis ausgegangen werden kann , umso mehr als im konkreten Fall eine beträchtliche Wettbewerbsbehinderung stattgefunden hat (vgl. unten Rz. 355 ff). Wird die rechtsvergleichende Betrachtung ausgedehnt, so wird ersichtlich, dass diverse weitere Jurisdiktionen bei der Geschäftsverweigerung das Erforde r- nis der Wettbewerbsbehinderung kennen.353 353. In der ökonomischen Literatur ist anerkannt, dass eine Mark tverschliessung nicht zum Marktaustritt der Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt führen muss. So werden marktverschliessende Verhaltensweisen oftmals nicht zum Ausbau der Marktstellung auf dem nachgelagerten Markt angewendet, sondern um eine erodieren de Marktstel lung auf dem nachgelagerten Markt zu schützen oder eine frühere marktmächtige Position wiede r- herzustellen.354 Zudem wurde in der neueren ökonomischen Literatur aufgezeigt , weshalb 349 Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S 65 f.; vgl. auch S. 64: „the refusal is likely to have an negative effect on competition“. 350 Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S 68; Argumentation der EU-Kommission im Be- schwerdeverfahren betreffend Microsoft Entscheid des EuG vom 17. September 2007 i.S. Microsoft (T-201/04), Rz. 275 ff., wobei das EuG die Frage eines tieferen Standards für solche Informationen offen lassen konnte, da es davon ausgegangen ist, das Verhalten von Microsoft sei geeignet gew e- sen, eine Beseitigung des Wettbewerbs zu bewirken Vgl. auch die Publikation von RICHARD WHISH, Competition Law, 6. Aufl., 2009, 792, welche aufzeigt, dass die entsprechenden Äusserungen der Kommission im Discussion Paper durchaus nicht als überholt gelten sondern immer noch Aktualität geniessen. Vgl. weiter ICN, Report on the Analysis of Refusal to Deal with a Rival under Unilateral Conduct Laws, 2010, S. 23. 351 Vgl. CLAUDIA SCHMIDT/WOLFGANG KERBER, Microsoft, Refusal to Licence Intellectual Property Rights, and the Incentives Balance Test oft he EU Commission, Working Paper, 2008, erhältlich unter http://ssrn.com/abstract=1297939 (29.11.2010), S. 11 ff.; ALISON JONES/BRENDA SUFRIN, EC Competi- ton Law, 3. Aufl., 2008, S. 574. 352 Vgl. EuG, Entscheid vom 9. September 2009 (T-301/4), Clearstream, Rz. 148 ff. 353 Vgl. ICN, Report on the Analysis of Refusal to Deal with a Rival under Unilateral Conduct Laws, 2010, S. 12 f. 354 Vgl. PATRICK REY/JEAN TIROLE, A primer on foreclosure, in: Handbook of Industrial Organization III, Mark Armstrong/Rob Porter (Hrsg.), Chapter 33, 2007, S. 2145 ff. (2163), auch erhältlich in einer Ver- sion aus dem Jahr 2006 unter www.idei.fr/doc/by/tirole/primer.pdf (29.11.2010), S. 22. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 90 sich solche Verdrängungspraktiken für das marktbeherrschende Unter nehmen lohnen kö n- nen.355 354. Es ist schliesslich nicht zutreffend, dass das hier verwendete Erfordernis der Wet t- bewerbsbehinderung (statt Wettbewerbsbeseitigung) dazu führen würde, dass nur die Wet t- bewerber, nicht aber der Wettbewerb geschützt würde. 356 Auch eine Behinderung führt zu einer Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs an sich , da sich ein Unternehmen g e- genüber seinen Konkurrenten einen Vorteil verschafft, welcher sich nicht aus der Wettb e- werbsfähigkeit seiner Produkte oder Dienstleistungen ergibt. B.3.3.3.4.2 Die konkrete Wettbewerbsbehinderung B.3.3.3.4.2.1 Einleitung 355. Die Geschäftsverweigerung hatte zur Folge, dass Jeronimo und andere Terminallie- feranten Händlern, welche über einen Acquiring-Vertrag mit Multipay verfügten oder einen solchen abschliessen wollten, keine DCC -fähigen Terminals an bieten konnte n. Umgekehrt formuliert war einzig Card Solutions in der Lage, diesen Händlern DCC -fähige Terminals zu verkaufen. Durch diese Verhaltensweise wurde der Wettbewerb auf dem Markt für ep2 - zeritifizierte POS-Terminals357 eingeschränkt, indem er für ein bestimmtes Kundensegment (Multipay-Händler, welche an DCC interessiert sind), de facto vollständig ausgeschlossen wurde. 356. Multipay hat geltend gemacht, die Behinderung v on Jeronimo sei nicht erheblich , denn DCC sei nur für eine kleine G ruppe von Händlern von Interesse. Diese Gruppe treffe ihren Kaufentscheid indem sie die Gesamtpakete von Multipay/Card Solutions und Ad u- no/FCC/Jeronimo358 vergleiche. Nach Auffassung von Jeronimo stellt DCC hingegen eine für den Kaufentscheid eines Händlers entscheidende Funktion dar und Jeronimo prognostizier- te, dass sich die DCC-Fähigkeit zu einem Merkmal entwickeln werde, das ein Gerät einfach anbieten müsse, damit es überhaupt noch gekauft werde. 357. Der Argumentation von Multipay ist bereits rein dogmatisch entgegen zu halten, dass im G egensatz zu Art. 5 KG bei den Tatbeständen gemäss Art. 7 KG das Merkmal der Erheblichkeit gesetzlich nicht vorgesehen ist. Sofern eine Benachteiligung oder Behinderung vorliegt, spielt der Grad ihrer Erheblichkeit für die Tatbestandmässigkeit des Verhaltens kei- ne Rolle. Die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung ist hingegen unter dem Titel der „Schwere― des unzulässigen Verhaltens im Rahmen der Sanktionsbemessung zu berüc k- sichtigen (Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im vorliegenden Fall geht allerdings aus der nachfolgenden Darstellung der konkreten Wettbewerbsbehinderung hervor, dass diese beträchtliche Aus- wirkungen auf dem Terminalmarkt zur Folge hatte. B.3.3.3.4.2.2 Dynamische Marktphase 358. Für die Beurteilung der Wettbewerbsbehinderung ist von Bedeutu ng, dass sich g e- mäss übereinstimmender Einschätzung von Multipay und Jeronimo der Terminalmarkt wäh- rend der Zeitdauer der Geschäftsverweigerung in eine r Umbruchphase befunden hat . Per 1. Januar 2005 hatten die internationalen Card Schemes (Visa und MasterC ard) einen so genannten Liabilityshift (Haftungsumkehr) eingeführt (vgl. oben Rz. 256), was viele Händler 355 Vgl. MASSIMO MOTTA, The European Commission‘s Guidance Communication on article 82, E.C.L.R., 2009 (Issue 12), S. 593 ff. m.w.H.; vgl. auch hinten Rz. 507 ff.. 356 So aber AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 129. 357 Nur ep2-zertifizierte Terminals sind überhaupt DCC-fähig. 358 Aduno bietet DCC zusammen mit dem Provider FCC an, vgl. vorne Rz. 284. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 91 dazu bewog, ihre alten, nicht EMV - und nicht ep2 -zertifizierten Terminals durch Terminals der neuen Generation (d.h. EMV - und ep2 -zertifizierte Terminals) zu ersetzen (vgl. auch oben Rz. 257). So haben beispielsweise die beiden grossen Detailhändler Migros und Coop im Jahr 2006 neue ep2-zertifizierte Terminals der Card Solutions gekauft. 359 359. Die M arktentwicklung wird durch die nachfolgende Grafik, welche die Anzahl der verkauften POS-Terminals der Card Solutions als grösste Terminalanbieterin in den Ja hren 2002–2008 wiedergibt, exemplarisch illustriert: Abbildung 14: Anzahl der verkauften POS-Terminals der Card Solutions (2002–2008)360 0 5000 10000 15000 20000 25000 30000 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 Anzahl verkaufte POS-Terminals von Card Solutions 20‘000- 25‘000 360. Aus der Grafik geht hervor, dass die Verkäufe in den Jahren 2002 –2005 relativ sta- bil waren um im Jahr 2006 stark anzusteigen und in den Folgejahren 2007 und 2008 auf e i- nem höheren Niveau zu verbleiben. In dieser dynamischen Marktphase wurden auch neue Produkte und Dienstleistungen entwickelt ,361 so wurde namentlich die DCC -Funktion wä h- rend derselben Zeitperiode auf den Markt gebracht. 361. Weiter ist zu beachten , dass aufgrund des ep2 -Standards in der massgebenden Zeitperiode gleichzeitig eine Marktöffnung stattgefunden hat , da ep2-zertifizierte Terminals unabhängig vom Terminalanbieter bei jedem Acquirer eingesetzt werden können. Dadurch wurden die Voraussetzunge n für einen wirksamen Wettbewerb auf dem Terminalmarkt g e- schaffen. Es ist zu diversen Markteintritten gekommen und beim Ersatz der früheren propri e- tären Systeme verfügten (und verfügen immer noch) die Händler über eine breite Produkt e- palette von verschiedenen Terminalanbietern. Der Wettbewerb hat auch zu tieferen Term i- nalpreisen geführt. Eine weitere Folge der Marktöffnung war, dass die Marktanteile der Card Solutions (frühere 3C -Epsys) erodiert sind (von rund 95% im Jahr 2001 auf noch [50–60]% im Jahr 2006). So konnte sich Jeronimo ab dem Jahr 2003 als starker Konkurrent etablieren, welcher im Jahr 2006 über einen beachtlichen Marktanteil von mehr als [20–30]% verfügte (vgl. zur Marktentwicklung ausführlich oben Rz. 269 ff.). 359 Erläuterungen von Multipay/Card Solutions in act. no 103, S. 22. 360 In der Grafik werden nicht nur die durch Card Solutions verkauften, sondern au ch die vermieteten POS-Terminals erfasst. Die Anzahl vermietete Terminals betrug in den Jahren 2006 –2008 jeweils un- ter [0–10]% der insgesamt erfassten Terminals. 361 Vgl. etwa die Stellungnahme von Carus (act. no 104), welche neben DCC beispielsweise das Auf- laden von Mobiltelefonen via POS-Terminals, Tax Refund (Rückerstattung der MwSt. bei Ausfuhr des Produkts ins Ausland) oder Voucher Services (Ausdrucken und Einlösen von Coupons) als Innovati o- nen erwähnt. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 92 B.3.3.3.4.2.3 Bedeutung von DCC 362. Während der soeben beschriebenen Umbruchphase auf dem Terminalmarkt b e- gann Multipay ab März 2005 mit dem Abschluss von DCC -Verträgen. Die nachfolgende Ab- bildung zeigt die Anzahl abgeschlossener DCC-Verträge von Multipay von 2005 bis 2008: Abbildung 15: Anzahl DCC-Verträge Multipay 2005–2008 0 500 1000 1500 2000 2500 3000 3500 2005 2006 2007 2008 Anzahl DCC-Verträge Multipay 3‘000- 4‘000 363. Die Anzahl abgeschlossener DCC-Verträge zeigt auf, dass diese Funktion durchaus von erheblicher Bedeutung ist. Seit dem Jahr 2005 wurden bis Ende 2008 mit insgesamt [10‗000–15‗000] Händlern DCC-Verträge abgeschlossen, was rund [10–20%] aller Business- partner von Multipay entspricht (vgl. zur Entwicklung der Umsätze und Transaktionen, bei welchen DCC zum Einsatz kommt u nd die ebenfalls die zunehmende Bedeutung von DCC aufzeigt, oben Rz. 288 ff.). 364. Wird die Entwicklung für die Zeit der Geschäftsverweigerung von Juli 2005 bis D e- zember 2006 betrachtet, so präsentiert sich die Anzahl abgeschlossener DCC-Verträge von Multipay sowie die Anzahl verkaufte r POS-Terminals von Card Solutions wie in der nachfol- genden Abbildung dargestellt: 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 93 Abbildung 16: Anzahl DCC-Verträge Multipay und verkaufte POS-Terminals Card Solu- tions Juli 2005 – Dezember 2006 0 500 1000 1500 2000 2500 3000 3500 4000 4500 Jul 05 Aug 05 Sep 05 Okt 05 Nov 05 Dez 05 Jan 06 Feb 06 Mrz 06 Apr 06 Mai 06 Jun 06 Jul 06 Aug 06 Sep 06 Okt 06 Nov 06 Dez 06 DCC-Verträge POS-Terminals 4‘000- 5‘000 365. Multipay bringt vor, dass die Gegenüberstellung von Terminalverkäufen und DCC - Verträgen aufzeige, dass die Verkäufe in erster Linie vom Wechsel auf die EMV - und ep2- Technologie getrieben werde, während die DCC -Funktionalität kaum Einfluss auf die Anzahl der verkauften Terminals habe.362 366. Vorab gilt es bezüglich dieser Argumentation eine Relativierung anzubringen. Während jeder Händler nur einen DCC-Vertrag abschliesst, ist die Zahl der Terminals pro Händler kei- neswegs auf 1 beschränkt. Rund [25–35]% der Händler haben in der massgebenden Zeitpe- riode mehr als 1 Termi nal gekauft. Im Durchschnitt hat in dieser Zeit jeder Händler [ 2–3]363 Terminals gekauft. Dies führt dazu, dass die Bedeutung der DCC-Verträge grösser ist, als es aufgrund der Grafik den Anschein macht . Die Parteien haben in ihrer Stellungnahme durch Einreichung der entsprechenden Ausschreibungsunterlagen nachgewiesen, dass die DCC - Funktion bei der Umrüstung der alten auf neue ep2-Terminals bei den beiden grossen D e- tailhändlern Migros und Coop keine Rolle gespielt hat. Dies hat einen zweifachen Effekt auf die obigen Ausführungen. Einerseits ist bei der Betrachtung der Abbildung 16 zu berücksich- tigen, dass eine erhebliche Anzahl der Terminalverkäufe auf Migros und Coop entfallen. Würden diese abgezogen, so wäre die Differ enz zwischen der Anzahl verkaufter Terminals und der Anzahl abgeschlossenen DCC -Verträge wesentlich kl einer. Andererseits sinkt g e- mäss Angaben der Parteien bei einer Nicht -Berücksichtigung der Terminalkäufe von Migros und Coop die durchschnittliche Anzahl gekaufter Terminals pro Händler auf [ 1–2]. Zu beach- ten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass gemäss den eingereichten Unterlagen die Ausschreibungen von Migros und Coop bereits im Jahr 2004 erfolgten und damit zu einem Zeitpunkt, in dem die DCC -Funktion noch gar nicht angeboten wurde. Auch die Offerten der Card Solutions vom 1. Februar 2005 fanden zu ein em Zeitpunkt statt, in welchem sich die DCC-Funktion noch nicht in der Marktausbreitungsphase befand. Zudem wurde aufgrund der Stellungnahme der Parteien ersichtlich, dass Migros und Coop in Folge ihrer Grösse über ei- 362 Vgl. act. n0 103, S. 24. 363 Berechnung aufgrund der Angaben aus dem Fakturierungssystem der Card Solutions (SBS). Act. no 103, Beilage 8a. Berücksichtigt wurden alle Verkäufe mit dem Belegtyp „Rechnung― vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 94 ne gewisse Nachfragemacht verfügen dürf ten (vgl. vorne Rz. 228). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Anreiz für Multipay diese beiden Detailhändler als Acquiring -Kunden zu halten, dazu geführt hätte, Migros und Coop bei Interesse an DCC ein Ang ebot zu unter- breiten, unabhängig von der Wahl des Terminallieferanten. In diesem Sinne werden nachfo l- gend die Terminalkäufe für Migros und Coop bei der Beurteilung der Wettbewerbsbehind e- rung ausgeblendet. 367. Für die übrigen Händler erschliesst sich die tatsächliche Bedeutung der DCC - Funktion , wenn daran erinnert wird, dass sich Terminals mit und ohne DCC-Funktion für den Händler preislich nicht unterscheiden. Die DCC-Funktion führt beim Händler somit zu zusätz- lichen Einnahmen, da er an den DCC -Erträgen partizipiert, ohne dass für ihn zusätzliche Kosten bei der Terminalanschaffung anfallen würden. 368. Es ist Multipay/Card Solutions zuzustimmen, dass die Umstellung auf EMV - und ep2-Terminals der Hauptgrund für den starken Anstieg der Terminalverkäufe im Jahr 2006 darstellt (vgl. schon Rz. 358). Dies ist jedoch nicht der für die Beurteilung des vorli egenden Falles entscheidende Faktor. Entscheidend ist nämlich, dass bei der Auswahl e ines neuen ep2-Terminals in dieser Umbruchphase die Termi nals der Card Solutions über den Vorteil verfügten, als einzige die von der Multipay angebotene DCC-Funktion zu unterstützen. 369. Es gilt zu berücksichtigen, dass der Händler zum Zeitpunkt der Beschaffung eines neuen ep2-Terminals, i.d.R. bereits einen Acquiringvertrag abgeschlossen hat und damit e i- nen bestimmten Acquirer gewählt hat (auch wenn keine Exklusivitätsklauseln vorgesehen sind, vgl. vorne Rz . 203 f.). Der Acquirer wird nicht in Abhängigkeit der Terminals g ewählt, sondern umgekehrt das Terminal in Abhängigkeit des Acquirers. Im Jahr 2005 verfügten [80–90]% der Multipay-Händler über einen Acquiringvertrag mit einer Laufzeit von 2 Jahren oder mehr und [70–80]% über einen solchen mit einer Laufzeit von 3 Jahren oder mehr (vgl. Tabelle 2). Bei einem Grossteil dieser Händler kommt zum Zeitpunkt der Terminalbescha f- fung der von Multipay geltend gemachte Wettbewerb zwischen der DCC -Lösung Multi- pay/Card Solutions und derjenigen von Aduno/FCC und einem Drittanbieter von Terminals (z.B. Jeronimo) nur eingeschränkt zum Tragen. Immerhin verfügt die Mehrheit der Händler über einen gültigen und laufenden Acquiringvertrag . Grundsätzlich ist dies heute nicht mehr problematisch, da der ep2 -Standard sicherstellt, dass jedes ep2 -zertifizierte POS-Terminal unabhängig vom Terminalanbieter bei jedem Acquirer funktioniert . Da die Funktionsfähigkeit der ep2-Terminals gewährleistet ist, treten der Preis und die anderen Termina leigenschaften in den Vordergrund und sind für den Kaufentscheid massgebend. Bei der DCC -Fähigkeit handelt es sich um eine Terminaleigenschaft, welche für den Händler nur positive Auswi r- kungen zeitigt und bei der Beschaffung erst noch keinen Aufpreis zur Fo lge hat. Da jedoch das DCC-Angebot der Multipay nur mit den ep2 -zertifizierten POS-Terminals der Card Solu- tions genutzt werden konnte, verfügten diese Terminals bei den Multipay-Händlern über ei- nen klaren Wettbewerbsvorteil gegenüber den Terminals der Konkurrenten. Insbesondere für Händler mit zahlreichen Fremdwährungstransaktionen stellt die DCC -Fähigkeit unbestritt e- nermassen ein wichtiges Entscheidkriterium dar . Aber auch bei zahlreichen anderen Hän d- lern dürfte die DCC -Fähigkeit des Terminals eine Rolle gespielt h aben, weil ein POS - Terminal während durchschnittlich 7–8 Jahren verwen det wird und der Händler sich so die DCC-Funktion als zukünftige Option offen halten kann. 370. Jeronimo hat sich im Mai 2007 wie folgt zur Bedeutung von DCC geäussert: „Es ist nochmals mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass die Frage ob die DCC -Funktionalität an- geboten werden kann oder nicht, seit 2005 in den allermeisten durch Jeronimo geführten Verkaufsgesprächen eine zentrale Bedeutung gespielt hat. Der Umstand, dass der Kunde für diese Fu nktionalität nichts bezahlt, aber damit Rückvergütungen oder Gebührennachlässe generieren kann, hat vollumfänglich genügt, dass diese Funktionalität jeweils hauptsächlich diskutiert wurde. Dabei war es völlig nebensächlich, ob der entsprechende Kunde tatsächlich mit Fremdwährungstransaktionen rechnen konnte oder nicht. Bloss in etwa 10% der Ve r- 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 95 kaufsgespräche war DCC kein Thema. Daran kein Interesse zeigten nur diejenigen (wen i- gen) Geschäfte, die nur Debitkartentransaktionen anbieten oder diejenigen, die offensichtlich und absehbar keine ausländischen Kunden haben“ . Die Terminallieferanten Jeronimo, Pa y- Sys und Ingenico haben diverse wichtige Unternehmen („Key Accounts―) genannt, die sie in den Jahren 2005/2006 deshalb als Kunden verloren ha tten, weil sie Händ lern kein Terminal anbieten konnten, welches die DCC-Funktion der Multipay unterstützte. Dabei wurden insbe- sondere Unternehmen aus den Bereichen Tourismus (z.B. Bergbahnen) und Bijouterie e r- wähnt.364 371. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass während der Zeitdauer der G e- schäftsverweigerung Drittanbieter von ep2 -zertifizierten POS -Terminals den Multipay - Händlern aufgrund der Behinderung keine gleichwertigen Konkurrenzprodukte anbieten konnten. Bei den Multipay-Händlern, welche während dieser Periode einen DCC-Vertrag ab- geschlossen haben, wurde der Wettbewerb folglich de facto beseitigt. Hatte sich ein Mult i- pay-Händler entschieden, einen DCC -Vertrag abzuschliessen, so k am für ihn nur noch ein Card Solutions -Terminal in Frage, da ansonsten der Vertrag für ihn nutzlos war. Dass er dann trotz laufendem Acquiringvertrag und DCC -Vertrag mit Multipay ein Terminal eines a n- deren Anbieters gewählt oder gar das „Paket― gewechselt hätte (zu Ad u- no/FCC/Drittanbieter), war faktisch ausgeschlossen. Bezüglich der Multipay-Händler, welche in der massgebenden Zeitperiode einen DCC -Vertrag mit Multipay geschlossen haben, w ar daher der Wettbewerb zwischen den Terminalanbietern de facto beseitigt. B.3.3.3.4.2.4 Terminalverkäufe der Card Solutions an Multipay-Händler 372. Die Card Solutions hat in der massgebenden Zeitperiode vom 5. Juli 200 5 bis zum 8. Dezember 2006 [ 25‗000–30‗000] DCC-fähige POS-Terminals für insgesamt CHF [ 35–45] Mio. verkauft.365 373. Da aus dem Fakturierungssystem der Card Solutions nicht hervorgeht, wie viele dieser Terminals an Multipay-Händler verkauft wurden, wird nachfolgend eine Annäherungs- rechnung basierend auf zwei Elementen vorgenommen: (1) Vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 wurden insgesamt [25‗000–30‗000]366 ep2-zertifizierte Terminals der Card Solutions in Betrieb genommen.367 Davon sind [25‗000–30‗000] bei der Multipay aufgeschaltet worden. Dies bedeutet, dass in der massgebenden Zeitperiode [90–100]% der Card-Solutions-Terminals bei Multipay- Händlern aufgeschaltet wurden. 364 Vgl. act. no 101, act. no 1. Eine Nachverfolgung der Wechsel der Händler von einem Terminalanbie- ter zu einem anderen während der Zeitdauer der Geschäftsverweigerung ist nicht möglich, da die en t- sprechenden Daten von den Terminalherstellern nicht erhoben werden und dementsprechend nicht erhältlich waren. 365 Angaben aus dem Fakturierungssystem der Card Solutions (SBS). Das SBS enthält keine Ang a- ben zu Verträgen mit Acquirern oder DCC-Funktionalitäten. Vgl. act. no 103, Beilage 8a. Berücksichtigt wurden alle Verkäufe mit dem Belegtyp „Rechnung― in der massgebenden Zei t. 366 Die Diskrepanz zwischen der Anzahl verkaufter Terminals und der Anzahl aufgeschalteter Term i- nals ergibt sich daraus, dass Fakturierung und Aufschaltung des Terminals auseinanderfallen. So wurden in der massgebenden Zeit Terminals aufgeschaltet, welche zu einem früheren Zeitpunkt faktu- riert wurden. 367 Angaben aus dem Terminalmanagementsystem der Card Solutions (SCS). Vgl. act. no 103, Beilage 8b. Im SCS werden alle erforderlichen technischen Informationen pro Terminal aufgeführt, u.a. Au f- schaltdatum, Vertrag mit Multipay, DCC-Vertrag. Eine Zuordnung eines Terminals vom SCS zum SBS ist nicht gewährleistet. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 96 (2) Am Ende des Jahres 2006 waren [ 80–90]% der ep2 -zertifizierten Terminals der Card Solution bei Multipay im Einsatz (am Ende des Jahres 2009 waren es sogar [85–95]%). 374. Wird nun bei einer vorsichtigen Annäherungsrechnung vom tief eren Wert von [80– 90]% ausgegangen, so hat Card Solutions in der massge benden Zeitperiode rund [ 20‗000– 25‗000] Terminals für eine Verkaufssumme von rund CHF [30–40] Mio. an Multipay-Händler verkauft. Davon abzuziehen sind gemäss der Stellungnahme der Parteien [ 10‗000–15‗000] Terminals, die an Migros und Coop verkauft wurden. Es verbleiben daher – konservativ ge- schätzt – [10‗000–15‗000] Terminals für eine Verkaufssumme von rund CHF [15–25] Mio. Bei diesen Terminalverkäufen standen aufgrund der Behinderung die ep2 -zertifizierten POS - Terminals von Jeronimo und anderer Drittanbieter nicht als gleichwertige Konkurrenzproduk- te zur Auswahl. B.3.3.3.4.2.5 Terminalverkäufe der Card Solutions an Multipay-Händler mit DCC- Vertrag 375. Aus dem Fakturierungssystem der Card Solutions lässt sich nicht entnehmen, wie viele Terminals an Multipay -Händler mit DCC -Vertrag verkauft wurden. Es ist hingegen bekannt, dass Multipay vom Juli 2005 bis zum Dezember 2006 [ 3‗500–4‗500] DCC-Vertragspartner zugelassen hat. 376. Die Parteien haben aufgrund des Antrags des Sekretariates Auswertungen weiterer Datenbanken vorgenommen, welche dem Sekretariat nicht zur Verfügung sta nden.368 Durch die Auswertungen und den Abgleich dieser Datenbanken konnte eruiert werden, wie viele Händler, die in der massgebenden Zeit einen DCC -Vertrag geschlossen, in derselben Zei t- periode auch e in ep2 -zertifiziertes Terminals der Card Solutions gekauft und die DCC - Funktion aufgeschaltet haben. Es handelt sich gemäss Angaben der Parteien um [ 1‗000– 2‗000] Händler. 377. Bezüglich dieser [ 1‗000–2‗000] Händler kann folglich eine Marktverschliessung als e r- stellt gelten. Bezüglich der restlichen [ 1‗500–2‗500] Händler, welche in der fraglichen Zeitp e- riode einen DCC-Vertrag abgeschlossen aber kein Terminal der Card Solutions gekauft h a- ben, gehen die Parteien davon aus, dass keine Wettbewerbsbehinderung vorliegt. Sie führen dabei aus, dass  gewisse Händler allenfalls bereits vor der Vertragsunterzeichnung über ein ep2 - zertifiziertes Terminal der Card Solution verfügt hätten;  zum Teil bei Vertragsabschlüssen die Option einer DCC -Funktion gewählt worden sei, ohne dass die Funktion genutzt worden sei bzw. ohne dass gleichzeitig oder kurzfristig nach Abschluss der Option seitens des Händlers ein Kauf erfolgt sei, z.B. aus technischen Gründen (Kassenintegration, Kommunikationsleitungen, etc.);  es sich bei der DCC-Funktion zudem um eine Vertragsoption handle, die im Rahmen des üblichen Akzeptanzvertrags durch Ankreuzen eines zusätzlichen Feldes abg e- schlossen werden konnte. Das Ankreuzen der Option habe keine Kosten verursacht, so dass es vorkommen könne, dass ein Händler die DCC-Option wähle, ohne dass er jedoch kurz- oder mittelfristig die Absicht habe, diese zu nutzen bzw. hierfür ein Te r- minal zu kaufen.  Die Auffassung, dass bezüglich dieser [ 1‗500–2‗500] Händler keine Wettbewerbsb e- hinderung vorli ege, greift zu kurz. Das erste Argument hat eine gewisse Berecht i- gung, wobei die Bedeutung dieser Händler nicht überschätzt werden darf. Aus den 368 Vgl. act. no 242. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 97 Projektstatusberichten der Card Solutions geht hervor, dass die Mehrheit der Händler bei Abschluss des DCC-Vertrages noch nicht über ein ep2 -fähiges Terminal verfügte (die entsprechende Passagen der Berichte sind in Tabelle 8 wiedergegeben). Bezüg- lich der Händler, die in die zweite oder dritte Kategorie fallen, muss festgeh alten wer- den, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die spätere Verha ltensanpassung der Parteien nicht absehbar war. Die Händler mussten davon ausgehen, dass sie die DCC-Funktion nur mit einem Terminal der Card Solutions nutzen können. Für diese Händler wäre die Terminalwahl ebenfalls vorbestimmt gewesen, wenn die Parteien nicht unter dem Druck des kartellrechtlichen Verfahrens Drittanbieter zugelassen hä t- ten. Die Wettbewerbsbehinderung mag sich in der Folge allenfalls nicht realisiert h a- ben, was aber bei einer Beurteilung des Behinderungspotenzials der Verhaltensweise aus damaliger Sicht irrelevant ist. Dass sich die Behinderung für diese Händler in e i- ner „ex post“ -Betrachtung nicht unmittelbar ausgewirkt hat, kann im Rahmen der Sanktionierung berücksichtigt werden. 378. Theoretisch müsste die Anzahl der restlichen Händler [ 1‗500–2‗500] noch mit dem von den Parteien berechneten Faktor von [1–2]369 multipliziert werden (durchschnittliche gekaufte Anzahl Terminals pro Händler) um das Potenzial der W ettbewerbsbehinderung genauer zu bestimmen. Im Sinne der Vermeidung einer vorgespieg elten Scheingenauigkeit kann hierauf jedoch verzichtet werden. Während dieser Faktor die Anzahl betroffener Terminals grun d- sätzlich erhöht, führt die Berücksichtigung der H ändler, die bereits vo rgängig über ein ep2 - zertifiziertes POS -Terminal der Card Solutions verfügten, zu einer Verminderung der en t- sprechenden Anzahl. Es kann davon ausgegangen werden, dass sich die beiden Elemente in etwa die Waage halten, so dass die Verh altensweise das Potenzial ha tte, rund [ 1‗500– 2‗500] Terminalkäufe zu präjudizieren. 379. Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich, dass in der massgebenden Zeitperiode nachweislich [0–10]% der gesamten Terminalverkäufe der Card Solutions 370 ([25‗000- 30‗000]) von einer Marktverschliessung betroffen waren. 371 Die Verhaltensweise hatte z u- dem aus damaliger Sicht das Potenzial, den Kauf von weiteren [ 1‗500–2‗500] Terminals zu prädestinieren, was einem Anteil von weiteren [0–10]% an den Terminalverkäufen vo n Card Solutions entspricht. 380. Die Parteien führen aus, bei der Berechnung der behaupteten Marktverschliessung un- terliege der Antrag einem Denkfehler. Es müsse geprüft werden wie hoch der prozentuale Anteil der eingeschränkten Verkäufe in Relation zum gesamt en Marktpotenzial sei. Die Pa r- teien berechnen für das Jahr 2006 ein Marktpotenzial für die Umrüstung auf ep2 -Terminals von [50‗000–70‗000] Terminals. Die im Antrag als problematisch bezeichneten Verkäufe würden demnach weniger als 2% dieses M arktpotenzials ausmachen. Es kö nne daher nicht von einer Marktverschliessung oder Behinderung gesprochen werden. 381. Der Vorwurf eines Denkfehlers ist unbegründet. Zunächst ist darauf hinzuwe isen, dass zum Zeitpunkt der Behinderung das Verhalten der Multipay g eeignet war , einen weitaus grösseren Anteil des Gesamtmarktpotenzials zu verschliessen. Erst die später erfolgte Au f- gabe des Verhaltens hat dazu geführt, dass der Markt wieder geöffnet wurde. Wenn denn schon eine Berechnung des Anteils der von einer Wettbewerbsbeseitigung betroffenen Ter- minals des gesamten Marktpotenzials durchgeführt werden sollte, so muss sie auf die d a- mals vorliegenden Umstände abstellen. Von den [ 1‗000–2‗000] betroffenen ep2-zertifizierten POS-Terminals wurden [0–1‗000] im Jahr 2005 verkauft, was rund [0–5]% der in diesem Jahr 369 Vgl. oben Rz. 366. 370 Ausgehend von [20‗000–25‗000] verkauften Terminals gemäss Rz. 372. 371 Dies entspricht rund [0–10]% der Verkäufe der Card Solutions an Multipay Händler (ausgehend von [20‗000–25‗000] Terminals gemäss Rz. 374). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 98 insgesamt auf dem Markt abgesetzten ep2 -Terminals entspricht. Der Verkauf der restl ichen [1‗000–2‗000] betrifft das Jahr 2006 und entspricht rund [ 0–5]% aller auf dem Markt verkau f- ten ep2-Terminals. Ohne Aufgabe des Verhaltens wäre folglich das gesamte restliche Markt- potenzial von einer entsprechenden Marktverschliessung von ca. [ 0–5]% betroffen gewesen. Dabei basieren diese Zahlen nur auf dem Anteil der Terminals, bei welchen effektiv eine Wettbewerbsbeseitigung stattgefunden hat. Wie oben bereits dargelegt, ist jedoch die Anzahl Terminals, bei welchen zwar keine Beseitigung aber doch eine Behinderung der anderen Terminalanbieter stattgefunden hat erheblich grösser. Bezüglich [ 10‗000-15‗000] in der massgebenden Zeitperiode verkauften Terminals der Card Solutions konnten die and eren Terminalanbieter nicht mit einem gleichwertigen Angebot konkurrenzieren. Dies en tspricht – wiederum konservativ geschätzt – rund [ 15–25]% der gesamten Verkäufe von ep2 - zertifizierten POS-Terminals durch sämtliche Terminalanbieter während dieser Zeit. Würde nun das Gedankenspiel der Parteien in Bezug auf das gesamte Marktpotenzial for tgeführt, so müsste davon ausgegangen werden, dass ohne die aus damaliger Sicht nicht vorherse h- bare Aufgabe des Verhaltens der Parteien die Behinderungssituation bei minde stens [ 15– 25]% der Terminals fortbestanden hätte. Der Mindestanteil von [ 15–25]% ergibt sich d a- durch, dass die in den Jahren 2005 und 2006 realisierten grossen Term inalkäufe von Migros und Coop nicht als von der Behinderung betroffene Verkäufe der Card Solutions qualifiziert wurden. Da der Grossteil der von Card Solutions verkauften ep2 -Terminals bei der Schwes- tergesellschaft Multipay zum Einsatz kommt, entsprach die maxi mal denkbare Wettbewerbs- behinderung bezüglich des damaligen Marktpotenzials folglich approximativ dem Marktanteil der Card Solutions. B.3.3.3.4.2.6 Behinderungswirkung aus Sicht der Drittanbieter von POS-Terminals 382. Wird die Situation aus der Sicht von Jeronimo betrachtet , so ist – ausgehend von e i- nem Preis von CHF 1‘179. -- für das günstigste und von CHF 2‗790. -- für das teuerste Jer o- nimo-Terminal – von einem Marktvolumen von CHF 19–30 Mio.372 auszugehen, bei dem Je- ronimo aufgrund der Behinderung nicht als gleichwertiger Kon kurrent gegenüber Card Sol u- tions auftreten konnte bzw. von einem Volumen von CHF 3–4.8Mio.373, von welchem Jer o- nimo de facto vollständig ausgeschlossen wurde. Entsprechendes gilt für die anderen Termi- nalanbieter. 383. Die Grössenordnung der Behinderung wird deutlich, wenn berücksichtigt wird, dass Je- ronimo als grösster Konkurrent von Card Solutions in der Zeit von Juli 2005 bis D ezember 2006 insgesamt [5‗000–6‗000] Terminals verkauft hat. PaySys hat rund [4‗000–5‗000] Termi- nals abgesetzt und alle anderen Anbieter haben weniger als [4‗000] Terminals verkauft. Dies bedeutet, dass schon nur die faktische Verschliessung des Zugangs zu den Händlern, we l- che tatsächlich einen DCC -Vertrag mit Multipay abgeschlossen haben, rund einem Drittel des Absatzes eines der beiden gr össeren Terminalanbieter während der massgebenden Zeitperiode bzw. der Hälfte des Absatzes der kleineren Anbieter entspricht. 384. Die nachfolgende Abbildung zeigt die Marktanteile der verschiedenen Terminalanbieter gemessen an der Anzahl verkauften Terminals für die Jahre 2004-2006.374 372 Das Volumen ergibt sich auf der Basis der [10‗000–15‗000] Terminals gemäss Rz. 374. 373 Das Volumen ergibt sich auf der Basis der [1‗000–2‗000] Terminals gemäss Rz. 376. 374 Im Gegensatz hierzu wurde in den Rz. 271 ff. der Marktanteil der Terminalanbieter anhand der in Betrieb befindlichen Terminals gemessen. Nicht berücksichtigt wurden die Terminalanbieter ARS und Ingenico (damals XA SA), welche keinen vollständigen Datensatz einliefern konnten. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 99 Abbildung 17: Anteile an den Terminalverkäufen 2004–2006 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 2004 2005 2006 Übrige aufgerundet Übrige abgerundet Card Solutions Aufgerundet Card Solutions Abgerundet 385. Die Abbildung veranschaulicht, dass die Card Solutions i m Jahr 2006 eine eigentliche Trendumkehr bewirken konnte. Während die Marktanteile der Card Solutions seit dem Jahr 2001 stark erodierten (vgl. oben Rz. 361) und die Konkurrenten bis zum Jahr 2005 Markta n- teile gewinnen konnten, hat sich die Situation im Jahr 2006 gekehrt. Die Car d Solutions konnte ihren Anteil an den verkauften Terminals massiv um über [20–30] Prozentpunkte auf rund [60–70]% ausbauen während alle anderen Terminalanbieter Marktanteile verloren h a- ben375 und Hauptkonkurrent Jeronimo stark zurückgebunden wurde. Der Anteil von Jeronimo an den Terminalverkäufen hat sich im Jahr 2006 gegenüber den beiden Vorjahren mehr als halbiert und ist auf rund [10–20]% eingebrochen. 386. Die obige Grafik gibt die Entwicklung des Gesamtmarktes an, d.h. sie enthält auch die Terminalverkäufe an Migros und Coop. Würde ein hypothetischer Markt ohne die Käufe von Migros und Coop bestimmt, so wären sowohl die Marktanteilsgewinne der Card Solutions als auch die Marktanteilsverluste der Konkurrenten etwas weniger ausgeprägt, wenn auch i m- mer noch deutlich vorhanden.376 B.3.3.3.4.2.7 Hearing und Eingabe der Parteien zum Hearing a. Hearing 387. Anlässlich des Hearings haben die Parteien erneut ausgeführt, dass die Nichtoffenl e- gung der Schnittstelleninformationen „nicht zu einer Wettbewerbsbehinderung oder Beseit i- gung führen [konnte]. 95% aller verkauften Terminals von SIX waren von dieser Funktion nicht betroffen. 98% des Marktpotenzials war völlig frei verfügbar.― 377 Die Bedeutung der DCC-Funktion wurde weiter mit dem Hinweis relativiert, dass nur rund [0–10]% aller Tran s- aktionen auf ausländische Karteninhaber entfallen.378 Sofern DCC aufgeschaltet sei, würden 375 Ausnahme bildet die Carus, welche erst im Jahr 2005 in den Markt eingetreten ist (im Jahr 2004 hat Carus in der Schweiz lediglich [0–10] Terminals verkauft). 376 Die Card Solutions würde in diesem Fall ihren Marktanteil von [40–50]% auf [50–60]% um [10–20] Prozentpunkte steigern, während Hauptkonkurrent Jeronimo um [10–20] Prozentpunkte von [20–30]% auf einen Marktanteil von [10–20]% einbricht. 377 Vgl. act. no 264. 378 Die von den Parteien erwähnte Zahl vermittelt ein falsches Bild. Wird auf dem als relevant abge- grenzten Markt für die Kreditkarten Visa und MasterCard der Anteil Transaktionen ausländischer Ka r- 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 100 ca. 10–25%379 der Transaktionen mit DCC-Umrechnung bezahlt. Die Frage eines Kommissi- onsmitglieds nach dem Anteil der heute in der Schweiz betriebenen Terminals, die über e i- nen DCC-Vertrag verfügen, wurde wie folgt beantwortet:  CEO Card Solutions: „Sie können davon ausgehen, dass die neuen Terminals von uns und auch von unseren Konkurrenten, die über die letzten 2 –3 Jahre verkauft wurden, wahrscheinlich alle DCC fähig sind. Re in vom Hardware und Software her, alle. Aber wir kennen die anderen Acquirer nicht und wir wissen nicht, was sie für Verträge haben.―  CEO Mul tipay: „Es sind [5‗000–10‗000]. Es kann sein, dass [1‗000–3‗000] davon DCC gar nie anwenden, weil sie vergessen haben, wie es funktioniert. Man muss schon etwas machen, und wenn pro Monat nur zwei Transaktionen getätigt werden, dann vergisst man das. […] Ich würde sagen, dass wir im Moment etwa [5‗000– 10‗000] Kunden haben, die DCC bewusst aufgesch altet haben und beim Rest uns e- rer Kunden, unter anderem Migros/Coop, ist DCC kein Thema.―  Rechtsvertreter der Parteien: „Man sieht das auch aus den Akten. Per 31.12.2008 haben wir [100‗000–120‗000] Terminals eingegeben und Terminals mit DCC w a- ren[10‗000–20‗000], also etwa [5–15]%.― 388. Die Bedeutung der DCC -Funktion für den Terminalmarkt wurde anschliessend wä h- rend des Hearings von Herrn Fillistorf thematisiert. Während dieser Anhörung wurden u.a. folgende Aussagen gemacht:  Fillistorf: „On avait deux problèmes qu‘on sentait sur le marché. L‘un avec les clients importants, c‘est -à-dire ceux qui avaient nos terminaux depuis des années, qui s‘intéressaient à nos terminaux et qui avaient l‘acquiring chez Telekurs. Ces gens -là voulaient la possibilité de choisir leur terminal et de choisir leur acquéreur sans avoir de blocage entre les deux. Le DCC provoquait ce blocage. Ce qui les obligeait à choisir soit Jeronimo avec un autre acquéreur soit Telekurs avec Telekurs, Multipay avec SIX. On a eu plusieurs fois des commerçants qui refusaient, qui regrettaient, de devoir absolument choisir un camp et de ne pas avoir la liberté de pouvoir choisir leur terminal et leur acquirer. A côté de cela on a beaucoup de petits clients qui ne connaissaient pas DCC mais à qui Telekurs proposait DCC comme un élément de différenciation. DCC a été prop o- sé dans des pharmacies, dans des boulangeries, des lieux qui n‘avaient pas d‘intérêt de DCC. Pour que le DCC soit intéressant il faut une majorité de clientèle étrangère potentiellement avec des transactions relativement élevées et, dans le cas présent, il n‘y avait pas d‘intérêt à présenter à ces branches là le DCC. Mais pour le comme r- çant c‘était potentiellement un revenu à la fin de l‘année, même si ca représentait quelques dizaines de francs, c‘est un revenu quand même et dans le doute il prenait tout chez Telekurs, le terminal et l‘acquiring. Donc pour nous sur le marché, on a pe r- du beaucoup de petites affaires auprès de petits clients qui représentaient la majorité de nos clients.―  Fillistorf: „Mais la fonction DCC est indispensable sur le marché suisse. Beaucoup plus importante que dans d‘autres pays. Le marché suisse était un des marchés qui démarrait fort avec le DCC, parce que tous les touristes, les étrangers qui vienn ent teninhaber in der Schweiz (AIS) am Total der Transaktionen gemessen, so ergibt sich, dass bei Mult i- pay über die Jahre 2005 bis 2008 [20–30]% des Transaktionsvolumens (MSV) und [20–30]% der Transaktionen auf ausländische Kartenhinhaber in der Schweiz entfallen. 379 In früheren Eingaben haben die Parteien diesen Wert mit rund [40–50]% beziffert, vgl. act. no 103, S. 39 sowie Beilage 20m (interne Präsentation); act. no 12, S. 21. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 101 en Suisse, sont potentiellement des utilisateurs de DCC, ce qui n‘est pas le cas dans un pays européen ou une bonne partie de son tourisme se fait par d‘autres clients eu- ropéens et on parle pas de DCC puisque la monnaie est la même. Donc certains pays, comme la Suisse, qui plus est avec le commerce qu‘on connait, le luxe, est un pays DCC typique. La Suisse, Singapour, etc, c‘est dans ces pays là que le DCC a démarré fortement. Donc c‘est aussi à ce moment là que le DCC démarrait et c‘était important d‘avoir DCC en Suisse.  CEO Multipay: „Ich möchte da nur anfügen, praktisch kein Key-Account von Multipay im Acquiring hat DCC. Praktisch kein Grosskunde hat DCC, aus den heute Nachmi t- tag erwähnten Gründen. Man muss da immer wieder auf dem Laufenden sein. DCC kommt dort zum Einsatz, wo ein Potenzial ist von den Touristen. Das ist nicht die B ä- ckerei in Lützelflüh und es ist nicht die Metzgerei in Burgdorf.―  Fillistorf: „Je suis absolument d‘accord que le DCC n‘est pas fait pour une boulange- rie ni une charcuterie, mais néanmoins vos vendeurs l‘ont utilisé pour les boulangers et les charcuteries. C‘était un argument de vente dans toutes les branches. Des pharmacies, des branches qui ne sont pas des branches DCC […] Par contre tous les clients qu‘on a cités sont pou r nous des gros clients. Peut -être pas pour vous. Mais pour nous, un [Name Firma]avec 100 et quelques terminaux, un [Name Firma]et [Name Firma]avec 600 et quelques terminaux, [Name Firma], [Name Firma], 150 ter- minaux, pour nous c‘est des gros clients. Il faut voir quelle est la notion de gros clients pour Telekurs et pour Jeronimo. Et tous ces gens là veulent travailler avec du DCC […] [Name Firma] nous a annoncé le chiffre d‘économies, le chiffre de r evenu qu‘ils estimaient faire avec le DCC. C‘est très important. C‘est presque 2/3 du prix du renouvellement de son parc de terminaux. Donc en une année ils récupèrent 2/3 de l‘investissement sur les terminaux. C‘est pas négligeable, l‘intérêt est très imp ortant. Et [Name Firma]c‘est un target direct pour DCC. Mais aujourd‘hui il y a du DCC pre s- que partout.― b. Eingabe der Parteien 389. In ihrer Eingabe vom 11. November 2010 haben die Parteien geltend gemacht, de rzeit verfügten von über [85‗000–95‗000] Vertragspartnern im Acquiring lediglich [4‗000–5‗000] über einen DCC-Vertrag, was lediglich [0–10]% entspreche. Im Nachtrag vom 22. November 2010 haben sie ergänzt, dass per 17. November 2011 [10–20]% der Terminals bei Multipay- Händlern in der Lage seien, DCC aktiv zu nutzen ([20‗000–25‗000] Terminals von insgesamt [130‗000–140‗000] Terminals). 390. SIX bringt weiter vor, Herr Fillistorf habe mehrfach ausgeführt, dass Multipay DCC an Apotheken, Bäckereien und Metzgereien angeboten habe und hierdurch Jeronimo bez üglich dieser Kunden viele Geschäfte verloren habe („on a perdu beaucoup de petites affaires auprès de petits clients qui représentaient la majorité de nos clients―). Tatsächlich ve rfügten nur [0–50] Bäckereien (von mehr als 2000 Bäckereien und Konditoreien in der Schweiz = [0– 2] %), [25–75] Apotheken (von 1731 bei Pharma Suisse registrierten Apotheken = [0–5]%) und weniger als [0–20] Metzgereien (von ca. 1500 Metzgereien in der Schweiz = [0–2]%) über einen DCC -Vertrag mit Multipay. Aufgrund der ab solut minimalen Anzahl von Kleins t- kunden in diesen Bereichen sei jedoch schon auf dieser Basis klar, dass es faktisch unmö g- lich sei, dass Jeronimo bei derartigen Kunden aufgrund der DCC -Funktion eine Vielzahl von Geschäften hätte verlieren können. Die ents prechenden Aussagen von Herrn Fillistorf wü r- den folglich nicht den Tatsachen entsprechen. 391. Bezüglich der von Herrn Fillistorf genannten Grosskunden von Jeronimo sei abzukl ä- ren, aus welchen Gründen die genannten Unternehmen keine Jeronimo -Terminals gekauft hätten, wie viele Terminals dies betroffen habe und bei wievielen Verkaufsgesprächen DCC effektiv von Relevanz gewesen sei. In diesem Zusammenhang seien die entsprechenden 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 102 Kunden und Kundengruppen entweder insgesamt oder stichprobenweise nach deren Übe r- legungen und Entscheidungsgrundlagen im Zusammenhang mit dem Kauf von Terminals zu befragen. Zudem sei Jeronimo aufzufordern, sämtliche Dokumentationen im Zusammenhang mit Verkaufsgesprächen in den Jahren 2005 und 2006 dem Sekretariat zuzustellen und den Parteien sei Einsicht in diese Akten zu gewähren. 392. Weiter bringen die Parteien vor, Herr Fillistorf habe im Hearing angegeben, dass 60 - 80% bzw. 90% der Terminals mit der DCC -Funktion verkauft würden. Diese Aussage sei entweder falsch oder irreführend, da weniger als [0–5]% der Multipay -Händler über einen DCC-Vertrag verfügen würden. Es sei daher der tatsächliche Anteil zu eruieren. 393. Schliesslich verlangen die Parteien, die Behinderungswirkung des Verhaltens sei für den gesamten CCV-Konzern zu betrachten. Es sei daher abzuklären, wie viele Terminals der CCV-Konzern weltweit verkauft habe. 394. Letztlich bringen die Parteien vor, der Nachweis einer Behinderung swirkung sei nicht erbracht, weil die betroffenen Kunden nicht nach ihren Entscheidgrundlagen beim Termina l- kauf befragt worden seien. c. Würdigung des Hearings und der Eingabe der Parteien 395. Der Ansicht der Parteien, die Behinderungswirkung sei nicht nachgewiesen, kann nicht gefolgt werden. Die Untersuchung hat sich gerade nicht darauf beschränkt, einen Nachweis bezüglich einzelner Kunden zu erbringen, was angesichts der Anzahl betroffener Händler eher illustrativen Charakter gehabt hätte. Selbst wenn den Parteien gefolgt würde und nur bezüglich der [1‗000–2‗000] Händler, welche gleichzeitig einen Terminal gekauft und eine n DCC-Vertrag geschlossen haben, von einer Behinderung bzw. Beseitigung des Wettbewerbs ausgegangen würde, so ist Wirkung des Verhaltens bereits für eine derart grosse Anzahl Händler nachgewiesen , dass sich eine Befragung der durch Herrn Fillistorf genannt en Grosskunden erübrigt. Die wettbewerbsbehindernde Wirkung des Verhaltens ist bereits da- durch genügend nachgewiesen, dass der Wettbewerb in der massgebenden Zeitperiode b e- züglich [1‗000–2‗000] Händlern beseitigt wurde. Wird diese Verschliessung in Relatio n zu den Verkaufszahlen des grössten Konkurrenten Jeronimo während derselben Zeitperiode gesetzt [5‗000–6‗000 Terminals], so ergibt sich ein Wert von rund [ 25–35]%. Der Missbrauch ist bereits damit erstellt. Kommt hinzu, dass die anlässlich des Hearings un d in der Eingabe vorgebrachten Einwände der Parteien – wie nachfolgend aufgezeigt wird – zu keiner neuen Einschätzung der Bedeutung der DCC-Funktion führen. 396. Die Parteien versuchen , die Bedeutung der DCC -Funktion damit zu relativi eren, dass heute nur noch [4‗000–5‗000] Multipay-Händler über einen DCC -Vertrag verfügten. Diese Anzahl ist erstaunlich tief, war doch während des Hearings noch die Sprache von rund [5‗000–10‗000] Kunden und geht doch aus den durch die Parteien während der Unters u- chung ein gereichten Zahlen hervor, dass von 2005 –2008 eine erheblich grössere Anzahl Händler einen DCC -Vertrag abgeschlossen hat. Die Zahlen in der nachfolgenden Tabelle stammen allesamt von den Parteien:380 Tabelle 9: Anzahl abgeschlossene DCC-Verträge 2005–2008 Jan Feb Mrz Apr Mai Jun Jul Aug Sep Okt Nov Dez Total 2005 0 0 100-200 100-200 100-200 200-300 100-200 100-200 300-400 400-500 200-300 200-300 2000-3000 2006 100-200 0-100 100-200 100-200 100-200 300-400 200-300 100-200 200-300 200-300 200-300 200-300 2000-3000 2007 200-300 200-300 200-300 200-300 200-300 200-300 300-400 200-300 200-300 200-300 200-300 100-200 2000-3000 2008 100-200 200-300 100-200 200-300 200-300 200-300 300-400 200-300 200-300 300-400 200-300 300-400 3000-4000 Gesamttotal Abgeschlossener DCC-Verträge 2005-2008: 10000-15000 Tabelle : Abgeschlossene DCC-Verträge 380 Vgl. act. no 151 und 103. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 103 397. Die Tabelle zeigt auf, dass in den Jahren 2005 –2008 über [10‗000–15‗000] DCC- Verträge abgeschlossen wurden. Selbst wenn angeblich nur noch [4‗000–5‗000] Verträge ak- tuell sind, zeigt die Tabelle auf, dass im Verlaufe der Zeit DCC für eine weitaus grössere An- zahl Händler immerhin derart von Interesse war, dass sie einen DCC-Vertrag abgeschlossen haben. Massgebend ist aber, dass der heutige Bestand weniger geeignet ist die Bedeutung von DCC während den Jahren 2005 und 2006 wiederzug eben als zeitnahere Zahlen. Die Parteien haben im Mai 2007 folgende Angaben gemacht: „Total von TKM selektionierte und zugelassene DCC -Vertragspartner Januar 05 –Dezember 06: [4‗000–5‗000]―.381 Per Ende 2006 hatten [50‗000–60‗000] Händler einen Acquiringvertrag für Kredit- oder Debitkarten mit Multipay abgeschlossen.382 Damit verfügten Ende 2006 rund [0–10]% dieser Händler über einen DCC-Vertrag. Der CEO von Multipay hat anlässlich des Hearings darauf hing ewiesen, dass DCC-Kunden in der Regel über mehrere Termin als verfügen.383 Im Hearing wurde in diesem Zusammenhang angegeben, aus den Akten gehe hervor, dass per Ende 2008 rund [15‗000–20‗000] Terminals bei Multipay „ mit DCC― gewesen seien, was rund [0–10]% aller Terminals entspreche. Es ist zutreffend, dass die Parteien in der Untersuchung eingegeben haben, dass Ende 2008 bei [15‗000–20‗000] Terminals die DCC -Funktion aufgeschaltet war.384 Allerdings verwenden die Parteien bei ihrer Anteilsberechnung die falsche Gesam t- zahl Terminals. Massgebend sind nic ht alle Terminals (in den [100‗000–120‗000]Terminals, welche von den Parteien als Gesamtanzahl verwendet werden, finden sich noch alte Term i- nals, Tankstellenautomaten und ATMs), sondern nur die als relevanter Markt definierten ep2- POS-Terminals. Per 31.12.2008 betrug deren Anzahl gemäss Angaben der Parteien [60‗000–70‗000]. Daraus folgt, dass per Ende 2008 die Händler bei rund [20–30]% ihrer neu- en, DCC-fähigen ep2-Terminals auch die DCC-Funktion aktiviert hatten. Die gleichen Vorbe- halte sind bezüg lich der Anteilsberechnung der Parteien im Nachtrag vom 22. November 2010 anzubringen. Ausgehend von der massgebenden Anzahl ep2-Terminals von [100‗000– 110‗000] ergibt sich, dass [15–25]% der Terminals bei Mult ipay-Händlern in der Lage waren die DCC-Funktion aktiv zu nutzen (DCC-Vertragsoption und Aufschaltung). 398. Bezüglich der von Fillistorf erwähnten Grosskunden [Name Kunde] , [Name Kunde] , [Name Kunde], [Name Kunde]und[Name Kunde], lässt sich f eststellen, dass[Name Kunde], [Name Kunde] und [Name Kunde] zu den jenigen Branchen gehören, in welchen auch nach Einschätzung der Parteien Interesse an DCC besteht . Es sind dies Branchen mit internatio- naler Kundschaft, namentlich Hotellerie, Gastronomie, Tourismus und Sport, Autovermi e- tung, Mode, Schmuck und Uhren. 385 Es lässt sich z udem belegen, dass alle diese Unte r- 381 Damit übersteigt die Anzahl DCC-Verträge im Jahr 2006 die von den Parteien geltend gemachte Anzahl im Jahr 2010. Dies wirft die Frage auf, ob die Berechnung der Parteien der Anzahl von [1‗000– 2‗000] Terminals, die im Jahr 2005 und 2006 verkauft wurden und die gleichzeitig mit einem DCC - Vertrag und einer DCC-Aufschaltung verbunden waren, nicht zu tief liegt. Bei der Berechnung sind nämlich nur Terminals eingeflossen, die zum (grundsätzlich nicht relevanten) Zeitpunkt der Auswer- tung im Juni 2010 über einen aktiven Multipay-Acquiringvertrag verfügten für den mindestens bei ei- nem Brand die DCC-Vertragsoption aktiviert war (vgl. act. no 246). Da aber wie bereits erwähnt auch bei einer Anzahl von [1‗000–2‗000] Terminals von einem Missbrauch auszugehen ist, ist eine weitere Überprüfung der Angaben der Parteien nicht erforderlich. 382 Vgl. act. no 161. 383 Aussage CEO Multipay: „Kunden haben ja mehrere Terminals. Wenn ich [5‗000–10‗000] Kunden sage, das sind ja meistens Hotelbetriebe und haben in der Regel mehrere Terminals. Es sind auch grössere Betriebe. Es sind nicht Blumenhändler in Lützenflüh, die ein Terminal haben. Der Schnitt ist eher noch höher―, vgl. act. no 264. 384 Act. no 151. 385 Vgl. act. no 264, vgl. weiter die Mitteilungen zu DCC auf der Homepage von Multipay vom 23. Mai 2005 (www.telekurs-multipay.com/DE/tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_news/tkmpch_news_info/ tkmpch_news_info_archive.htm?&id=24204; 29.11.2010) und vom 6. Juni 2005 (www.telekurs- multipay.com/DE/tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_news/tkmpch_news_info/tkmpch_news_info_ archive.htm?&id=25350; 29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 104 nehmen in der massgebenden Zeitperiode (5. Juli 2005 bis 8. D ezember 2006) ep2- Terminals von Card Solutions gekauft386 ([Name Kunde]: [0–100] Terminals; [Name Kunde]: [0–100] Terminals; [Name Kunde]: [0–100] Terminals; [Name Kunde]: [0–100] Terminals und [Name Kunde]: [0–100] Terminals; insgesamt [200–300] Terminals für rund CHF [500‗000– 1‗000‗000]) und diese bei Multipay als Acquirer aufgeschaltet , einen DCC -Vertrag abg e- schlossen und die DCC-Funktion aktiviert haben387 ([Name Kunde]: [0-100] Terminals aufge- schaltet; [Name Kunde]: [0–100] Terminals; [Name Kunde]: [0–100] Terminals; [Name Kun- de]: [0–100] Terminals; [Name Kunde]: [0–100] Terminals; insgesamt [200–300] Terminals). Die Zahlen bestätigen die Aussagen von Herrn Fillistorf anlässl ich des Hearings . Diese fr ü- heren Grosskunden von Jeronimo haben sich entschieden, das DCC -Angebot ihres Acqu i- rers Multipay zu nutzen, so dass für sie nur der Kauf eines Card Solutions -Terminal in Frage gekommen ist. Jeronimo wurde bei diesen Kunden durch Card Solutions de facto verdrängt. 399. Bezüglich der Behinderung in Zusammenhang mit den von Herrn Fillistorf a nlässlich der Anhörung erwähnten Kleinkunden, haben die Parteien die Äusserungen von Herrn Fi l- listorf offensichtlich missverstanden. Herr Fillistorf h at nicht ausgeführt, dass Jeronimo we- gen DCC eine Vielzahl von Händlern aus den Branchen der Bäckereien, Metzgere ien und Apotheken verloren habe. Herr Fillistorf hat im Hearing Händler mit 1 -3 Terminals als „petits clients― definiert und nicht nur die Händ ler aus den drei genannten Branchen. Di ese wurden vielmehr durch Fillistorf als Beispiel dafür aufgeführt, dass SIX selbst in Branchen, in denen DCC nicht von Interesse ist, mit dieser Funktion geworben habe. Die Eingabe der Parteien bestätigt nun, dass Multipay tatsächlich auch DCC-Verträge in Branchen abgeschlossen hat, welche gemäss übereinstimmender Einschätzung der Parteien und von Herrn Fillistorf für DCC eigentlich uninteressant sind. Wird die Aussage von Herrn Fillistorf in dem Sinne ve r- standen, dass er viele Kleinkunden mit 1 -3 Terminals verloren hat, weil Multipay bei diesen DCC als Verkaufsargument benutzt hat, so lässt sich dies mit folgender Werbebo tschaft von Multipay belegen:388 DCC: Installieren und sofort profitieren Noch nie war es für Sie s o einfach, Ihren Kunden einen Extra -Service zu bieten und gleichzeitig I h- ren Kommissionssatz bis zu einem vollen Prozentpunkt zu senken. Dynamic Currency Conversion DCC von Telekurs Multipay, die automatische Währungsumwechslung direkt am Terminal, ist s o- fort betriebsbereit, kinderleicht zu bedienen und dank Währungsgewinn auch finanziell äusserst attraktiv. Mehr Kundenzufriedenheit, weniger Kommission Für die Kunden einen Mehrwert zu schaffen, ist nicht nur grossen „Häusern― vorbehalten und verlangt auch nicht zwingend einen finanziellen Kraftakt. Dass daraus aber gleich im Handumdrehen ein konkreter 386 Vgl. act. no 103, Beilage 8b (Fakturierungssystem SBS von Card Solutions). 387 Die Parteien haben Ende Mai 2007 dem Sekretariat die Daten des Terminalmanagementsystems SCS eingereicht (act. no 103, Beilage 8a). Aus diesem System werden pro Terminal aufgeführt: Auf- schaltdatum, Kundenname und Adresse, Artikelbezeichnung, Multipay-Vertrag (J/N), DCC auf Termi- nal aktiviert (J/N), DCC-Fähigkeit des Terminals J=ep2. In act. no 246 wird als Problem bei der Daten- ermittlung der Umstand genannt, dass der Datenbestand im SCS nicht historisch verfügbar sei. Somit sei nicht eruierbar, ob ein Terminal im Zeitpunkt des Verkaufs in der Lage war DCC zu verarbeiten (Terminalsoftware), der DCC-Indicator (für den DCC-Vertrag) gesetzt war und der DCC aktiviert war. Da der beim Sekretariat eingereichte Datensatz von Ende Mai 2007 stamm t, d.h. in zeitlicher Nähe zur Aufgabe des Verhaltens im Dezember 2006, erscheint das durch die Parteien vorgebrachte Pro b- lem als wenig relevant. Es ist möglich aufzuzeigen, ob ein während der massgebenden Periode au f- geschaltetes Terminal spätestens im Mai 2007 mit einem DCC-Vertrag verbunden und ob die Funkti- on aktiviert war. 388 Mitteilung von Multipay vom 6. Juni 2005 (www.telekurs-multipay.com/DE/tkmpch_index/tkmpch_ home/tkmpch_news/tkmpch_news_info/tkmpch_news_info_archive.htm?&id=25350 ; 29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 105 Gewinn resultiert, ist trotzdem ungewöhnlich. DCC macht‘s möglich. Mithilfe dieser Währungsumwech s- lung erkennt das Terminal selbständig, in welchem Land eine K reditkarte ausgestellt worden ist. Das zahlt sich für Sie von Beginn an durch zufriedenere und deshalb oftmals kauflustigere Kunden und reduzierte Gebühren ab der ersten Fremdwährungstransaktion aus; nicht nur, wenn Sie ein Fünf-Sterne-Hotel führen, sondern auch als Betreiber einer kleinen Pension oder Besitzer eines Sportgeschäfts. Von Vorteil ist dies auch vor allem dann, wenn Sie regelmässig internationale Kundschaft bedienen, wie das in erster Linie in Branchen wie Hotellerie, Gastronomie, Tourismus und Sport, Autovermietung, Mode oder Schmuck und Uhren der Fall ist. Plug&Play Für alle Vertragspartner gilt aber, dass der Aufwand für den Betrieb der automatischen Währungsu m- wechslung äusserst gering ist, nicht nur bei der Installation – Sie benötigen daf ür Terminals der neusten, ep2-fähigen Generation –, sondern vor allem auch in der täglichen Arbeit. Dank Plug&Play ist DCC sofort einsatzbereit und die Handhabung einfach und unkompliziert. Erste Erfahrungen zeigen, dass Karteninhaber und Vertragspartner gleichermassen auf ihre Rechnung kommen. Gäste und Kunden fühlen sich noch besser umsorgt, Sie steigern Ihr Renommée und reduzieren Ihren Kommissionssatz. Weitere Informationen zur automatischen Wechselkursumrechnung finden Sie auf unserer Website im K a- pitel „Service― unter Dynamic Currency Conversion . Dort können Sie sich auch direkt für unseren neuen Service anmelden. Sie können nur profitieren. 400. Multipay spricht hier direkt die kleineren Händler an, DCC ist nicht nur für grosse „Hä u- ser― wie 5-Sterne-Hotels, sondern auch für eine kleine Pension oder ein Sportgeschäft int e- ressant. Dabei werden die Vorteile angepriesen und de r Aufwand (entgegen den Ausführun- gen des CEO von Multipay während dem Hearing) als äusserst gering beschrieben. So wa- ren im Terminalmanagementsystem SCS der Card Solutions unzählige kleine Händler aus den Branchen Gastronomie, Hotellerie, Sportgeschäfte , Bergbahnen und Mode zu finde n, aber beispielsweise auch einige Coiffeursalons, Buchläden oder Ärzte, welche im Mai 2007 über ein Terminal verfügten, welches während der massgebenden Zeitperiode aufgeschaltet wurde und gleichzeitig einen DCC -Vertrag abgeschlossen und DCC auf dem Termi nal akti- viert hatten. 401. Es ist schliesslich nochmals zu betonen, dass auch bei den Multipay -Händlern, die in der massgebenden Zeit ein Terminal der Card Solutions gekauft haben, und die nicht gleic h- zeitig einen DCC-Vertrag abgeschlossen haben, von einer Behinderung auszugehen ist, weil die DCC -Funktion geeignet war, ihren Kaufentscheid zu beeinflussen. Die Bedeutung der DCC-Funktion beim Terminalkauf ist beispielsweise daran ersichtlich, dass Multipay und Card Solutions bei der Lancierung ihres neuen Terminal s Da Vinci jeweils hervorgehoben haben, dass dieses DCC-fähig sei: „Das Telekurs davinci erfüllt die höchsten Ansprüche, die der Handel heutzutage an ein Terminal stellen kann. Dazu gehört neben ep2/EMV -Fähigkeit und dem automatischen Fremdwährungs -Umwandler DCC erstmals ein Internet -fähiger Mi- nicomputer“.389 Im Februar 2005 war das Thema DCC auf der Startseite der Homepage von Card Solutions platziert, mit dem Hinweis darauf, dass sämtliche Card Solutions -Terminals DCC-fähig seien (vgl. zum Ganzen unten Rz. 443). 402. Angesichts der obigen Erwägungen sowie der weiteren Ausführungen in der vorliege n- den Verfügung kann das Vorliegen einer Wettbewerbsbehinderung als erstellt gelten, so dass die von den Parteien in ihrer Eingabe vom 11. November 2010 verlangten (und teilwei- se im Schreiben vom 26. November 2010 wiederholten) weiteren Sachverhaltsabklärungen 389 Mitteilung auf der Homepage von Multipay vom 14. Dezember 2004 ( www.currency- iso.org/de/tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_news/tkmpch_news_info/tkmpch_news_info_archive. htm?&id=23253; 29.11.2010); vgl. auch die weitgehend identische Aussage im Kundenmagazin Ac- cept 03/04, S. 4 (www.telekurs-multipay.com/de/accept03_dez2004; 29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 106 nicht erforderlich sind. In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Wettbewerbsbehörden im Rahmen ihr er Auskunftsbegehren durchaus den Versuch unte r- nommen haben, von den Terminalanbietern Angaben zu allen Kunden zu erhalten, die sie während der massgebenden Zeitperiode verloren haben. Die Terminalanbieter (inklusive J e- ronimo) haben angegeben, sie würden über keine differenzierte Übersicht der Kunden verfü- gen, die in den Jahren 2005 und 2006 als Kunden verloren gegangen seien.390 Von Interesse ist in diesem Zusammenhang, dass auch Card Solutions die Frage nach einer Übe rsicht der verlorenen Kunden abschlägig beantwortet hat. Der Wortlaut der Frage war wie folgt: „Rei- chen Sie bitte eine elektronische Liste derjenigen Firmen ein, welche seit der Einführung von DCC als Kunden von TKC verloren gegangen sind (Kauf eines anderen Term inals). Geben Sie an, welche von diesen Kunden auch den Acquiringvertrag mit TKM gekündigt haben. Geben Sie zudem – sofern bekannt – den Kündigungsgrund an“ . Die Antwort lautete: „Die Frage nach konkreten Firmen kann nicht beantwortet werden, da uns detaillierte Informati o- nen dazu fehlen. Beim Kauf eines Terminals handelt es sich in der Regel um eine einmalige Gelegenheit. So kauft der Kunde in de r Schweiz meistens ein Terminal und verwendet die- ses während 7 —10 Jahren. Der Kunde ist nicht verpflichtet, einen Wartungsve rtrag für das Terminal abzuschliessen. Daher ist TKC nicht bekannt, wenn ein Kunde ‚verl oren‗ geht, weil er ein anderes Terminal kauft. Es gibt auch Kunden, die Terminals von mehr als einem Te r- minalhersteller einsetzen. Die Aussendienstmitarbeiter berichten zwar mündlich, wenn sie ein erhofftes Geschäft nicht abschliessen konnten, doch wird dies nicht systematisch e r- fasst―. Die Parteien haben weiter angegeben: „Es wird bei TKM nicht erfasst, bei wie vielen Händlern die DCC -Funktion im Verkaufsgespräch nicht angeboten worden ist ―. Aus diesen Antworten wird ersichtlich, dass die Parteien nun Beweismassnahmen verlangen, welche teilweise bereits durchgeführt worden sind und bei denen sie selbst nicht in der Lage waren, die entsprechenden Angaben einzuliefern. Bezüglich der Protokoll e, die von Jeronimo ei n- verlangt werden sollen, ist noch klarzustellen, dass Herr Fillistorf im Hearing ausgesagt hat, es bestünden Protokolle der internen Treffen der Terminalverkäufer von Jeronimo nicht aber Protokolle der Verkaufsgespräche dieser Verkäufer mit den Kunden. 403. Weiter ist festzuhalten, dass die Aussage von Herrn Fillistorf, dass 90% der Terminals mit der DCC-Funktion verkauft würden, mit einer in den Akten befindlichen schriftlichen Ei n- gabe von Jeronimo überein stimmt.391 In diesem Aktenstück hat Jeronimo ausgeführt, dass ein einziges (integriertes) Terminal-Modell von Jeronimo bei Multipay -Händlern nicht DCC - fähig ist. Auf dieses Modell würden rund 10% der Terminals entfallen. Vor diesem Hinte r- grund ist die Aussage von Herrn Fillistorf so zu verst ehen, dass 90% der ausgelieferten J e- ronimo-Terminals DCC-fähig sind. Dies stimmt auch mit der oben wiedergegebenen Auss a- ge des CEO von Card Solutions überein, dass heutzutage grundsätzlich alle Terminals DCC- fähig sind. Weitere Abklärungen zu diesem Punkt sind daher nicht erforderlich (vgl. auch oben Rz. 343). 404. Schliesslich ist auch der Antrag der Parteien, es seien die weltweiten Terminalverkäufe des CCV-Konzerns zu eruieren und bei der Beurteilung der Behinderungswirkung zu berück- sichten, abzulehnen. Der durch die Parteien verfolgte Ansatz zur Beurteilung der Behind e- rungswirkung ist falsch. Massgebend ist die Behinderungswirkung auf dem relevanten Markt. Dieser ist der schweizerische Markt für ep2 -zertifizierte POS-Terminals (vgl. Rz. 251 ff.). Die Terminal-Verkäufe des CCV-Konzerns auf anderen, namentlich ausländischen Märkten ha- ben keine Auswirkungen auf die Behinderungswirkung auf dem relevanten Markt. 390 Vgl. act. no 94. 391 Act. no 149. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 107 B.3.3.3.4.2.8 Ergebnis bezüglich der konkreten Wettbewerbsbehinderung 405. Während der Zeitdauer der Verweigerung konnte die Card Solutions ihre Marktanteil s- verluste gegenüber der Konkurrenz nicht nur stoppen, sondern ihren Marktanteil massiv ausbauen. Diese Entwicklung wurde massgeblich durch die Behinderung im Bereich DCC beeinflusst. Es kann festgehalten werden, dass von Juli 2005 bis Dezember 2006 Card Solu- tions rund [ 10‗000–15‗000] POS -Terminals verkauft hat, bei welchen aufgrund der G e- schäftsverweigerung der wirksame Wettbewerb behin dert wurde. Bezüglich [ 1‗000–2‗000] Händlern ist es zu einer Wettbewerbsbeseitigung gekommen . Zudem hatte die Verhalten s- weise der Parteien das Potenzial, den Kauf von weiteren [1‗500–2‗500] Terminals zu prädes- tinieren. 406. Im Ergebnis kann den Ausfü hrungen der Parteien nicht gefolgt werden, wonach das Verhalten der Parteien nur ein en derart geringen Effekt auf dem Markt gehabt habe, dass gar nicht von einer Beseitigung oder Behinderung der Wettbewerbs gesprochen werden könne. Zunächst ist eine Wettbewerbsbeseitigung beim Verkauf von [1‗000–2‗000] Terminals bereits ein genügender Effekt, um von einer Behinderung des Wettbewerbs auszugehen. Hinzu kommt, dass bei einer Beurteilung des Verhaltens aus damaliger Sicht das Behind e- rungspotenzial bedeutend war, zumal auch nicht absehbar war, dass die Parteien ihr Verhal- ten aufgeben würden. Die Beurteilung der Parteien berücksichtigt zudem nicht, dass ein Terminalkauf auch dann von der Möglichkeit der Inanspruchnahme der DCC-Funktion beein- flusst sein kann, wenn diese Option in der Folge nicht in Anspruch genommen wird. Die Au f- gabe des Verhaltens führt zu einer Reduktion der massgebenden Behinderungsdauer aber nicht zu einer anderen materiellen Beurteilung des Verhaltens selbst. B.3.3.3.5 Sachliche Rechtfertigungsgründe B.3.3.3.5.1 Allgemeines 407. Das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens ist nur dann missbräuchlich, wenn es sich nicht durch sachliche Rechtfertigungsgründe („legitimate business reasons―) rechtfertigen lässt.392 408. Als sachliche Rechtfertigungsgründe kommen zunächst betriebswirtschaftliche Gründe („kaufmännische Grundsätze― 393) in Frage. Solche sind gegeben, wenn die Verha ltensweise objektiv notwendig ist. 394 Zulässiges Verhalten ist etwa dann anzunehmen, wenn sich das marktbeherrschende Unternehmen nicht anders verhält, als es auch ein Unterne hmen ohne gesteigerten Markteinfluss in der gleichen Situation tun würde .395 Als sachliche Gründe kommen weiter auch Effizienzgründe in Frage.396 409. Eine Rechtfertigung aus sachlichen Gründen kommt nur dann in Frage, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit eingehalten wird. Dies bedeutet namentlich, dass keine 392 Vgl. Verfügung der Weko vom 19. Oktober 2009 i.S. Swisscom ADSL II, Rz. 27 (erhältlich unter www.weko.admin.ch, Rubrik Aktuell/Letzte Entscheide; 29.11.2010); RPW 2008/4, S. 579, Rz. 174; RPW 2008/3, S. 397, Rz. 128; BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 569. 393 Vgl. BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 569. 394 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 28 ff. 395 Vgl. RPW 2004/3, S. 884 f., E. 4.5.; vgl. auch RPW 2008/4, S. 579, Rz. 174 f. 396 Vgl. RPW 2004/3, S. 798 ff., Rz. 69 ff.; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 30. Vgl. zum Gan- zen ausführlich AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 63 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 108 alternativen Verhaltensweisen zur Verfügung standen, welche sich weniger wettbewerbsve r- fälschend ausgewirkt hätten (Gebot der Unerlässlichkeit).397 410. Bei der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ist insbesondere zu prüfen, ob diese zum Schutz von Investitionen oder – gerade im Zusammenhang mit der Offenlegung von geistigem Eigentum oder von Schnittstelleninformationen – zur Gewährleistung der Innovati- onsanreize für das marktbeherrschende Unternehmen notwendig ist.398 B.3.3.3.5.2 Vorbringen von Multipay/Card Soutions 411. Multipay/Card Solutions haben im Verlauf des Verfahrens folgende Gründe vorg e- bracht, welche als sachliche Rechtfertigungsgründe in Frage kommen:  Technische Gründe  Zertifizierungsanforderungen der Card Schemes  Schutz von Investitionen und Anreizen für Innovationen 412. Nachfolgend wird geprüft, ob diese Elemente die wettbewerbsbehindernde Verha l- tensweise von Multipay/Card Solutions zu rechtfertigen vermögen. B.3.3.3.5.2.1 Technische Gründe 413. Multipay hat zu Be ginn des Verfahrens zahlreiche technische Rechtfert igungsgründe für das eigene Verhalten geltend gemacht. Namentlich würde die Zulassung eines Terminals von einem anderen Anbieter zu erheblichem Anpassungsbedarf im Verarbeitungssystem führen und damit einen unverhältnismässig hohen Aufwand verursachen. 414. Im Schlussbericht der Vorabklärung hat das Sekretariat darauf hingewiesen, dass Mul- tipay/Card Solutions gar nie ernsthaft ge prüft haben, welche technischen Lösungsmöglic h- keiten bestehen könnten. Namentlich wurde die durch Jeronimo vorgeschlagene Lösung z u- nächst auch unter Berufung auf technische Gründe kategorisch abgelehnt und erst anläs s- lich des Treffens vom 8. Dezember 2006 wurde Bereitschaft gezeigt, Lösungsmöglichkeiten zwischen den Multipay/Card Solutions und Jeronimo „auszuloten―399. Das Sekretariat erach- tete vor diesem Hintergrund die technischen Einwände von Multipay bereits zum damaligen Zeitpunkt als nicht stichhaltig.400 415. In der Zwischenzeit bieten Jeronimo und Ingenico Terminals an, welche auf der Basi s der Schnittstellen- und Terminalspezifikationen der Card Solutions entwickelt wurden und die von Multipay zur DCC-Funktion zugelassen wurden. Tabelle 10: DCC-Implementierung von Drittanbietern Terminalanbieter Pilot Kontrollierte Verbreitung Freigabe CCV-Jeronimo 26.09.2008 12.11.2008 08.04.2009 Jeronimo Pinpad (für cCredit) 03.10.2008 05.12.2008 09.02.2009 Ingenico 07.11.2008 24.02.2009 15.04.2009 397 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 69 ff. und 135; CLERC, (FN 192) Art. 7 LCart N 83; Mittei- lung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 28 ff. 398 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 89 f.; Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 709 ff. 399 Vgl. act. no 39, S. 5. 400 Vgl. Act. no 54, Rz. 116. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 109 416. Die Implementierung war nicht nur möglich, sondern der dafür benötigte Au fwand von Multipay/Card Solutions hat sich in engen Grenzen gehalten: „Im Rahmen der Aufschaltung eines neuen Terminal -Typs entsteht dem Acquirer, und demnach im Anwe ndungsfall auch SIX, ein gewisser Zusatzaufwand im Zusammenhang mit der Prüfung des Terminals und der Konfiguration der eigenen Systeme für die Zusammenarbeit mit dem Terminal. Dieser Au f- wand beläuft sich je nach Qualität der Umsetzung durch den jeweiligen Hersteller insgesamt auf bis zu ca. 7 –8 Arbeitstage. Die Kosten pro Tag werden auf ca. CHF [500–1„500.--] ge- schätzt. Der Aufwand bezieht sich insgesamt auf alle notwendigen Vorkehrungen des Acqu i- rers und schliesst auch die Funktionsfähigkeit der DCC -Funktion ein. Für die DCC -Funktion kann je nach Qualität der Umsetzung durch den Hersteller mit einem Aufwand von bis zu ca. 1–2 Arbeitstagen gerechnet werden.“ 401 Dies bedeutet, dass der Aufwand für die Aufschal- tung der DCC-Funktion wesentlich geringer ist als derjenige für die Aufschaltung eines ne u- en Terminal-Typs und Gesamtkosten von rund C HF [1‗000.-- bis CHF 3‗000.--] entspricht. Damit dürften die ursprünglichen Einwä nde von Multipay/Card Solutions, welche einen u n- verhältnismässigen technischen Anpassungsbedarf vorbrachten, widerlegt sein. B.3.3.3.5.2.2 Zertifizierungsanforderungen der Card Schemes 417. Im Zusammenhang mit den Zertifizierungsanforderungen der Card Schemes hat Mult i- pay zunächst in genereller Weise geltend gemacht, die strengen Auflagen der Card Sch e- mes würden der Zulassung von Terminals anderer Anbieter als Card Solutions entgegen stehen. Zudem hat Multipay konkret vorgebracht, dass eine Offenlegung der Schnittstellen erst nach der definitiven Zertifizierung der Card Schemes zweckmässig sei. Auf diese beiden Vorbringen wird nachfolgend getrennt eingegangen: a. Zertifizierungsanforderungen 418. Multipay hat zu Beginn des Verfahrens ausgeführt, für die Beschränkung von DCC auf einen Terminalanbieter gebe es sachliche Gründe, denn nur so könne sichergestellt werden, dass die strengen Auflagen der Card Schemes beim Gebrauch von DCC eingehalten wür- den. Diese Auflagen betreffen insbesondere die Aufklärungspflichten der Händler gegenüber dem Karteninhaber , was eine entsprechende Schulung der Händler bedinge. Die Card Schemes überprüfen mittels Stichproben die Einhaltung dieser Auflagen. Falls die Kontrollen nicht zufriedenstellend ausfallen, drohen dem Acquirer Sanktionen, im Extremfall der Lizen z- entzug. Die Risiken einer suboptimalen Zusammenarbeit, welche entweder auf ein unzure i- chendes Terminal, eine schlecht funktionierende Schnittstelle zwischen Term inal und Acqui- ring oder auf eine ungenügende Schulung der Händler zurück geführt werden könnte, seien gross und liessen sich nur ausschliessen, wenn gewisse Mindeststandards gewährleis tet seien.402 419. Die Vorgaben der Card Schemes im Bereich des Ablaufs der DCC -Transaktion am Terminal betreffen insbesondere folgende Elemente: der Karteninhaber muss unbedingt die Wahl haben, die DCC -Transaktion durchzuführen (in seiner Heimwährung) oder in der lok a- len Währung zu bezahlen; er muss zudem über Wechselkurs und Gebühr en informiert wer- den.403 Es handelt sich dabei um Vorgaben, welche weitgehend über entsprechende Au s- gestaltung der DCC-Software gelöst werden können.404 Durch die Offenlegung der Spezifika- tionen gegenüber den Drittanbietern kann sichergestellt werden, dass die Abläufe auf deren 401 Act. no 151. 402 Vgl. act. no 12, Rz. 68 ff. 403 Vgl. act. no 103, Beilage 14a. 404 Was auch tatsächlich geschehen ist. Im Rahmen der Rezertifizierung von DCC bei Visa wurde die DCC-Software derart angepasst, dass der Kateninhaber am Terminal explizit gefragt wird, ob DCC als Option erwünscht ist oder nicht. Vgl. act. no 180, Beilage 13. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 110 Terminals dem Ablauf auf einem Card Solutions-Terminal entsprechen. Zudem haben Jer o- nimo und andere Terminalhersteller zu diesem Zeitpunkt bereits DCC-Lösungen mit anderen Acquirern und DCC -Providern angeboten und waren daher mit den Vor gaben der Card Schemes durchaus vertraut. Jedenfalls sind bei der Aduno schon zu Beginn des Jahres 2005 Terminals von drei verschiedenen Herstellern aufgeschaltet worden (Jeronimo, Commtrain, Carus). Bereits zum damaligen Zeitpunkt kon nte das Risiko, dass Multipay auf- grund der Zulassung von anderen Terminalherstellern Sanktionen oder gar ein Lizenzentzug drohen könnte, als gering eingestuft werden. 405 Diese Einschätzung wird aus heutiger Sicht dadurch bestätigt, dass zwischenzeitlich die auf der Basis der off engelegten Spezifikationen entwickelten Terminals der Drittanbieter keine negativen Auswirkungen auf die Zertifizierung durch die Card Schemes gehabt haben. Bei der Aduno verfügen mittlerweile sämtliche An- bieter über DCC-fähige Terminals (inklusive Card Solutions). 420. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Schulung der Händler einzugehen. Multipay hat ausgeführt, die Schulung der Händler habe durch den Acquirer zu erfolgen. Die Schulung werde aufwändiger, wenn verschiedene Terminals verwendet würden. Multipay sei nicht be- reit, die Verantwortung für die Schulung von Händlern zu übernehmen, welche DCC über Terminals von Drittanbieter n beziehen möchten. Dem gilt es entgegenzuhalten , dass die DCC-Schulung der Händler auf jeden Fall erfolgen muss, unabhängig davon, von welchem Anbieter das Terminal stammt. Die Schulung umfasst die Verhaltensregeln für den Händler (z.B. jeden Inhaber einer ausländischen Karte vor der DCC -Transaktion anfragen, ob er in seiner Kartenwährung bezahlen möchte; alle DCC -Informationen, die den Karteninhaber betreffen, zwingend gut sichtbar zu platzieren; den Karteninhaber auf Anfrage über die Dienstleistung DCC und die Rechte des Karteninhabers zu informieren etc.).406 Diese Verhal- tensregeln bestehen unabhängig vom benutzten Terminal , so dass der hierfür benötigte Schulungsaufwand identisch sein dürfte. Bei der Schulung wird auch der Ablauf am Terminal erläutert und eine Testtransaktion durchgeführt. 407 Dieser Ablauf ist aber bei Terminals, we l- che aufgrund der Card Solutions -Spezifikationen entwickelt wurden, identisch mit demjen i- gen eines Card Solutions-Terminals. Auch kann dasselbe Schulungs- und Informationsmate- rial verwendet werden . Bereits im Schlussbericht hat daher das Sekretariat ausgeführt, es sei nicht einzusehen, weshalb der Schulungsaufwand, je nachdem ob ein Terminal von Card Solutions oder von einem Dritt anbieter eingesetzt wird, unterschiedlich hoch ausfallen sollte. Weiter wurde darauf hingewiesen, ein marktbeherrschendes Unternehmen verhalte sich un- zulässig, wenn es einen Aufwand, welcher für eine Schwester gesellschaft ohne Weiteres übernommen werde, Drittanbietern verweigern würde. Auch bezüglich dieses Punkt es zeigt ein Vergleich mit Aduno (welche von Beginn weg mehrere Terminals zugelassen hat) sowie mit der heutigen Situation bei Multipay auf, dass die DCC-Schulung der Händler offenbar problemlos bewältigt werden kann, selbst wenn diese über ep2 -zertifizierte POS-Terminals unterschiedlicher Anbieter verfügen. Der Schulungsaufwand dürfte nicht oder jedenfalls nicht in einem Ausmas s erhöht worden sein, als dass er als sachlicher Grund für die Geschäft s- verweigerung gelten könnte . Dabei ist zu beachten , dass ein sachlicher Rechtfertigungs- grund stets in einem angemessenen Verhältnis zur Verweigerung stehen muss. Ein allenfalls geringfügig erhöhter Schulungsaufwand vermag daher die Geschäftsverweigerung nicht zu rechtfertigen. 421. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Zertifizierungsanforde- rungen der Card Schemes, inklusive der von ihnen verlangten Schulung der Händler, ke inen sachlichen Grund für die Geschäftsverweigerung bilden. 405 Vgl. den Schlussbericht vom 10. Januar 2007, Rz. 117 ff. (act. no 54). 406 Vgl. act. no 41. 407 Vgl. act. no 41. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 111 b. Offenlegung vor „definitiver“ Zertifizierung 422. Multipay bringt vor, die Anfrage von Jeronimo im Juli 2005 sei zu einem Zeitpunkt e r- folgt, in dem sich das Produkt DCC noch in der Entwicklung befund en habe.408 Eine Offenle- gung von Schnittstellen sei erst dann zweckmässig und sinnvoll, wenn das entsprechende Produkt vollständig entwickelt und marktfähig sei. Dabei verweist Multipay darauf, dass am 5. Juli 2005 noch keine Zertifizierung durch Visa erfolg t war. Vielmehr habe Visa im Deze m- ber 2005 eine Sistierung der DCC -Lösung der Multipay verlangt. Sie habe signifikante A n- passungen gefordert und zusätzliche Zertifizierungsbedingungen festgelegt. Im Rahmen der Rezertifizierung bestehe auch die Möglichkeit, eine besser geeignete technische Lösung zur Gewährleistung der Wahlfreiheit des Karteninhabers zu präsentieren. Für die Wiederzula s- sung musste die verbesserte DCC -Lösung eine Rezertifizierung und anschliessend einen zweimonatigen Requalifikationsprozess durchlaufen, welcher erst im April 2006 abgeschlo s- sen worden sei. Im Zeitpunkt des Schreibens der Jeronimo vom 20. Februar 200 6 sei die DCC-Lösung der Multipay/Card Solutions noch nicht rezertifiziert gewesen (Rezertifizierung am 1. März 2006). Im Zeitpunkt des Schreibens der Van de Velden Holding B.V. vom 17. März 2006 sei die Requalifizierung noch ausstehend gewesen (vgl. zum zeitlichen Ablauf auch Tabelle 8: Zeittabelle). 423. Entgegen den Ausführungen von Multipay hat zum Zeitpunkt der Anfrage der Jeronimo vom 5. Juli 2005 durchaus ein marktfähiges Produkt vorgelegen und die Offenlegung der Schnittstelleninformationen wäre möglich gewesen. Dies ergibt sich klar aus den Projekt sta- tusberichten und dem Marktverhalten der Multipay:  Gemäss dem Projektstatusbericht vom 8. März 2005 erfolgte per 1 . März 2005 die Überführung des Pilotbetriebs in den regulären Betrieb. 409 Während im Pilotbetrieb die Anzahl Terminals beschränkt ist, gibt es im regulären Betrieb keine solchen B e- schränkungen mehr (sog. „Ausbreitungsphase―).410  Bereits im Februar 2005 acquirierte Multipay DCC -Verträge mit Startdatum 1. März 2005.411  Die folgenden Abbildungen zeigen auf, dass ab März 2005 bis zur Anfrage im Juli 2005 die Anzahl durch Multipay abgeschlossener DCC -Verträge, die Anzahl Term i- nals der Card Solutions, die in dieser Zeit mit der DCC -Funktion aufgeschaltet wu r- den, sowie der Umsatz und die Anzahl Transaktionen bei welchen die DCC -Funktion zum Einsatz gekommen ist , Grössenordnungen erreicht haben, welche klar belege n, dass das Produkt ab dem 1. März 2005 nicht nur marktfähig war, sondern auch e r- folgreich am Markt eingeführt wurde. 408 Vgl. act. no 103, S. 44 f. 409 Vgl. Projektstatusbericht vom 8. März 2005, act. no 180, Beilage 5. 410 Vgl. Projektstatusbericht vom 8. Februar 2005, act. no 180, Beilage 5. 411 Vgl. Projektstatusbericht vom 8. Februar 2005, act. no 180, Beilage 5. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 112 Abbildung 18: Entwicklung der DCC-Funktion bei Multipay von März bis Juli 2005412 0 50 100 150 200 250 300 350 Mrz 05 Apr 05 Mai 05 Jun 05 Jul 05 Anzahl DCC-Verträge und DCC-Aufschaltungen DCC-Verträge DCC-Aufschaltungen 0 5'000 10'000 15'000 20'000 25'000 30'000 35'000 40'000 0 2'000'000 4'000'000 6'000'000 8'000'000 10'000'000 12'000'000 Mrz 05 Apr 05 Mai 05 Jun 05 Jul 05 TRX Umsatz in CHF Umsatz in CHF und Anzahl Transaktionen (TRX) im DCC-Modus Umsatz TRX 300- 350 10‘000‘000- 15‘000‘000 40‘000- 50‘000  Im Projektstatusbericht vom 5. Juli 2005 wurde festgehalten: „ Im Juni wurden gut [20‗000–25‗000] Transaktionen für knapp CHF [0–10] Mio. im DCC Modus abgew i- ckelt. Bis heute (05.07.) sind rund [1‗000–1‗500] Händler mit DCC -Verträgen im PASS [= Payment Acquiring Service System] erfasst. Davon sind gut [400–500] mit einem DCC fähigen ep2 Gerät ausgerüstet und machen aktiv DCC Transaktionen . Weitere ca. [0–100] VPs haben ein ep2 Terminal, aber machen noch keine DCC Transaktionen. Rund ½ der Händler mit DCC Vertrag haben noch ke in ep2 Terminal von TKC [= Telekurs Card Solutions]―.413 424. Es kann daher festgehalten werden, dass ab dem 1. März 2005 ein marktfäh iges und auch tatsächlich kommerzialisiertes Produkt vorhanden war. Zum Zeitpunkt der A nfrage von Jeronimo am 5. Juli 2005 kann aufgrund der dargestellten Daten die Markteinfü hrung sogar schon als fortgeschritten bezeichnet werden. 425. Multipay weist darauf hin, dass zum Zeitpunkt der Anfrage noch diverse A npassungen an der DCC-Lösung offen waren. Es handelt sich um die folgenden Funktionen: „Manual Ent- ries im PASS für DCC Transaktionen―; „Tip―-Funktion ( =Trinkgeld-Funktion), Kursa bfrage- Funktion auf dem Terminal, Erweiterung der Anzahl möglicher DCC -Währungen und Anpas- sungen aufgrund der Monitoring Anforderungen von Multipay.414 Aus den obigen Daten geht allerdings hervor, dass diese ausstehenden Anpassungen nicht dazu geführt haben, dass Multipay/Card Solutions bei sich selber die Aufschaltung von DCC -fähigen Terminals unte r- brochen hätte. Es handelt s ich um Anpassungen und Weiterentwicklungen, wie es sie im Software-Bereich bei jedem Produkt gibt. Es handelt sich um Zusätze und Verbesserungen, welche die Marktfähigkeit des Produktes nicht in Frage stellen. Zum Vergleich kann etwa darauf hingewiesen werden, dass selbst die ep2 -Spezifikationen von Zeit zu Zeit angepasst werden und mittlerweile bei der Version 5.0.1. angelangt sind. Es kann weiter darauf hing e- wiesen werden, dass die offenen Punkte Multipay/Card Solutions nicht daran gehindert h a- ben, zum gl eichen Zeitpunkt in dem die Verweigerung gege nüber Jeronimo geschehen ist, mit der Firma [Name Firma]eine Implementierung von DCC für die [Name Firma] (Hotellö- sung) auszuarbeiten.415 Die Argumente, welche gegen eine Offenlegung der Schnittstellenin- formationen gegenüber anderen Terminalanbieter n vorgebracht werden, haben daher bei 412 Anzahl DCC-Verträge und Anzahl DCC-Aufschaltungen (aufgeschaltete Card Solutions-Terminals mit DCC-Funktion) sowie Umsatz in CHF und Anzahl Transaktionen im DCC-Modus. 413 Projektstatusbericht vom 5. Juli 2005, act. no 180, Beilage 5. 414 Vgl. Change Requests vom 8. Februar und 8. April 2005, act. no 180, Beilagen 7 und 8. 415 Projektstatusbericht vom 5. Juli 2005, act. no 180, Beilage 5. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 113 der Zusammenarbeit mit Unternehmen, welche nicht in Konkurrenz mit Card Solutions auf dem Terminal Markt stehen, keine Rolle gespielt . Die Parteien bringen in ihrer Stellungnah- me vor, die Entwicklung der Hotellösung durch [Name Firma] habe nicht beendet werden können und sei eingestellt worden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb das (erst aus der heut i- gen Perspektive bekannte) Scheitern dieses Projektes, etwas daran ändern sollte, dass es zu einem Zeitpunkt in Angriff genommen wurde, in dem Jeronimo eine Offenlegung von Schnittstelleninformationen verweigert wurde. Im Kundenmagazin Accept wurde in der Au s- gabe 03/05 über die Anbindung an das Fidelio -System berichtet und zudem kommuniziert, dass die DCC-Hotellösung auch für andere Softwarehersteller offen sei.416 426. Ähnliches gilt für das durch Visa verlangte Rezertifizierungsverfahren. Zwar trifft es zu, dass aufgrund der Anforderungen von Visa die DCC -Software überarbeitet werden musste und dass zu Beginn des Prozesses Visa mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 verlangt hatte, dass DCC während einer zweimonatigen Requalifikationsperiode bei maximal 100 Händlern aufgeschaltet bleiben dürfe. Allerdings hat SIX mit Schreiben vom 19. Januar 2006 bei Visa erfolgreich beantragt, auf die Reduktion auf 100 Händler zu verzichten. Während der Rezertifizierung und Requalifikation ist es in der Folge zu keinen Einschränkungen b e- züglich der DCC-Funktion gekommen. Während der Zei t von Dezember 2005 bis zum April 2006 hat Multipay nicht nur den Status quo gehalten, sondern sogar [ 800–900] neue DCC - Verträge abgeschlossen. Zudem wurden weitere [ 1000–1100] Terminals der Card Solutions mit der DCC -Funktion aufgeschaltet. Insgesamt wurd en in dieser Zeit rund [ 450‗000– 500‗000] Transaktionen im DCC -Modus abgewickelt, was einem Umsatz von rund CHF [140–150] Mio. entspricht. Diese Zahlen belegen, dass der Rezertifizierungs - und Requalifi- kationsprozess keinen wesentlichen Einfluss auf das Marktverhalten von Multipay/Card Solu- tions gehabt hat. 427. Die Bedeutung des Rezertifizierungs- und Requalifikationsprozess wird durch folgende Umstände weiter relativiert:  Von der Rezertifizierung und Requalifikation war nicht nur Multipay, sondern zahlre i- che europäische Acquirer betroffen, deren DCC -Lösungen als ungenügend taxiert wurden. Dabei war die Frage, ob die POS -Terminals nur von einem oder von mehr e- ren Anbietern eingesetzt werden, nicht relevant. B emerkenswert ist in diesem Z u- sammenhang, dass Adun o, welche ihre DCC -Lösung mit mehreren Terminalanbi e- tern umgesetzt hat, die Anforderungen der Card Schemes erfüllt hat und keine Re- zertifizierung durchlaufen musste.  Der zeitliche und finanzielle Aufwand für die Anpassung der DCC -Software der Card Solutions war eher unbedeutend. Der entsprechende „Change Request― wurde am 10. Januar 2006 erstellt und mit CHF [10‗000–20‗000.--] (bzw. [ 10–20] Personenta- gen) veranschlagt. Im Vergleich dazu betrug das Projektbudget bis zu diesem „Chan- ge Request― CHF [ 500‗000–600‗000.--]. Die Rezertifizierung erfolgte bereits am 1. März 2006.  Für Multipay stand offenbar bereits von Anfang an fest, dass die neuen Anforderu n- gen erfüllt werden können. Im Business Meeting der Multipay vom 16. Januar 2006 wurde fesgehalten: „Kommunikation gegen aussen: wir sind zertifiziert“.417 428. Entscheidend ist zudem, dass keine Kausalität zwischen dem Rezertifizi erungs- und Requalifikationsprozess und der Geschäftsverweigerung besteht. Bei der Geschäftsverwe i- gerung gegenüber anderen Terminalherstellern handelt es sich um einen Grundsatzen t- scheid, welcher bei Multipay spätestens am 20. Juli 2005 feststand (vgl. oben Rz. 314). Im 416 Accept 03/05, S. 7 (www.telekurs-multipay.com/de/accept03_dez2005; 29.11.2010). 417 Act. no 103, Beilage 22 t. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 114 Protokoll der gemeinsamen Geschäftsleitungssitzung von Multipay und Card Solutions vom 9. Januar 2 006 wurde Traktandum 9: „Zusammenarbeit mit anderen Terminalherste l- lern/DCC― wie folgt protokolliert: „Die GL bestätigt die bisherige Haltung, dass für andere Terminalhersteller die DCC-Lösung nicht freigegeben wird (ebenso andere Dienstleistungen wie z.B. topup)“. Diese Passage macht deutlich, dass die Geschäftsverweigerung für Mult i- pay und Card Solutions nicht in Zusammenhang mit der in derselben Sitzung beha ndelten Rezertifizierung durch Visa stand. Die Verweigerung wurde vielmehr bereits früher beschlos- sen („bestätigt bisherige Haltung―) und ist eine kategorische, welche nicht nur DCC, sondern auch andere Dienstleistungen betrifft. Es handelte sich daher um eine geschäftspolitische Strategie von Multipay und Card Solutions bezüglich DCC und anderen Diens tleistungen, nicht mit anderen Terminalherstellern zusammenzuarbeiten. Gerade das Element, dass auch andere Dienstleistungen als DCC nicht freigegeben werden sollten , zeigt auf, dass das R e- zertifizierungsverfahren von Visa bezüglich DCC für die Geschäftsve rweigerung gar keine Rolle gespielt hat. Dies wird weiter dadurch bestätigt, dass Multipay/Card Solutions auch nach der definitiven Rezertifizierung und Requalifikation nicht auf das am 17. März 2006 nochmals klar formulierte Anliegen der Jeronimo auf Offenlegung der Schnittstelleninformati- onen zurückgekommen ist. 429. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass weder die Zertifizierungsanford e- rungen der Card Schemes an sich noch das Rezertifizierungsverfahren von Visa als legitima- te business reasons für die Geschäftsverweigerung zu qualifizieren sind. 430. Die Parteien bringen in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2010 vor, im Rahmen der Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung sei das Sekretariat mit den Parteien einverstanden gewesen, dass eine Zugang sgewährung zu Schnittstelleninfo rmationen nicht vor Abschluss der Test und Zertifizierungsphase erfolgen müsse. Die Parteien leiten dies aus einer Passage aus dem Vorschlag des Sekretariates vom 9. Juni 2010 für eine einve r- nehmliche Regelung ab, welche wie folgt lautete:418 Die Gewährung von Zugang zu Produkten der SIX Group AG erfolgt wenn das Produkt marktfähig ist, und nicht mehr aufgrund von Tests oder Zertifizierungen potenziell angepasst werden muss. Es b esteht somit grundsätzlich keine Pflicht im Sinne von Ziff. 4.1 und 4.2 zur Gewährung von Zugang zu Produkten der SIX Group AG (i) bevor die Produkte der SIX Group AG, für welche Zugang verlangt wird, eine Test- und Zertifizie- rungsphase (z.B. durch die Card Schemes) definitiv abgeschlossen haben, oder (ii) vor definitivem Abschluss der Test - und Zertifizierungsphase ohne Zertifizierung bei Produkten der SIX Group AG, die getestet aber nicht von den Card Schemes zertifiziert werden müssen. 431. Es sei einzig eine restriktive Ausnahme bezüglich der Offenlegung von Schnittstellenin- formationen vorgesehen worden für den Fall, dass sich die Drittpartei zu einer Haftung s- übernahme verpflichtete und die Card Schemes ihr Einverständnis erklärten. Bezüglich des Elements des Zeitpunktes der Zugangsgewährung sei daher ein Konsens gefunden worden. Dies gehe auch aus dem Schreiben der Parteien vom 24. Juni 2010 hervor, in welchem zur Kenntnis genommen wird, „dass auch das Sekretariat davon ausgeht, dass eine Zugang s- gewährung zu den Schnittstelleninformationen vor Abschluss der Test - und Zertifizierungs- phase grundsätzlich nicht erfolgen muss―.419 432. Dem Vorbringen der Parteien muss auf verschiedenen Ebenen entgegnet werden. Z u- nächst gilt es ganz allgemein festzustellen, dass Ausführungen und Äusserungen des Sekre- 418 Vgl. act. no 208. 419 Vgl. act. no 217a. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 115 tariates die Weko bei der B eurteilung der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit einer Verhalten s- weise nicht zu binden vermögen. Die Weko ist als Entscheidbehörde weder an den Antrag noch an andere Schreiben und Aussagen des Sekretariates gebunden: nach explizitem Wortlaut von Art. 30 Abs. 1 KG steht die Entscheidbefugnis in der Hauptsache allein der We- ko zu.420 Im Zusammenhang mit der Frage der Sanktionierbarkeit eines Verhaltens hat das Bundesverwaltungsgericht denn auch kürzlich festgehalten, dass der zuständige Abteilung s- leiter nicht erm ächtigt ist, die Sanktionskompetenz der Weko durch fallspezifische Zusich e- rungen auszusetzen und hat weiter seine Rechtsprechung bestätigt, dass derartige Zusich e- rungen auch keinen Vertrauensschutz zu begründen vermögen. 421 Nichts anderes gilt, wenn das Sekretariat eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG abschliesst, denn diese bedarf der formellen Genehmigung durch die Weko ( Art. 29 Abs. 2 KG). Selbst wenn eine einvernehmliche Regelung zwischen den Parteien und dem Sekretariat zustande gekommen wäre, so hätte die Weko über die Möglichkeit verfügt, ihr die Genehmigung zu versagen. 422 Zudem ist es ausgeschlossen, dass die einvernehmliche Regelung die materiell -rechtliche Beurteilung zum Gegenstand haben kann. Sachverhalt und Rechtsfragen sind nicht verha n- delbar, sondern von der rechtsanwendenden Behörde hoheitlich zu entscheiden. 423 Bereits aus diesem Grund können Aussagen des Sekretariates während Verhandlungen zu einer einvernehmlichen Regelung keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung des Falles durc h die Weko haben. Dies ist im Übrigen auch deshalb sachgerecht, weil ein eigentliches Ve r- handeln, welches i.d.R. auch Veränderungen der Position des Sekretariates bedingt, 424 ver- unmöglicht würde, wenn danach jedes Mal die während den Verhandlungen gemachten Äusserungen, Kompromisse oder Zugeständnisse des Sekretariates von den Parteien „ve r- wertet― werden könnten, selbst wenn diese dann nicht Gegenstand der einvernehmlichen Regelung werden oder eine einvernehmliche Regelung wie im vorliegenden Fall gar nicht zustande kommt. 433. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist i.d.R. die konkrete Beseitigung der Wettb e- werbsbeschränkung für die Zukunft.425 Im vorliegenden Fall haben die Parteien ihr Verhalten bereits vor der Untersuchungseröffnung angepasst. Die einvernehmlich e Regelung sollte denn auch gar nicht eine zukünftige Lösung für den konkreten Fall beinhalten, sondern g e- mäss dem Entwurf des Sekretariates „den Zugang zu Schnittstelleninformationen, zum Zweck der Herstellung und Gewährleistung der Interoperabilität von POS-Terminals betref- fend Produkte der SIX Group AG, welche Händlern und Dienstleistungsanbietern im Z u- sammenhang mit dem Acquiring von Kredit - und Debitkarten angeboten we rden―426 regeln und damit eine Lösung zu finden, welche – wie in der Stellungnahme der Parteien ausgeführt – im Interesse des gesamten Industriezweiges sein sollte. Da der Entwurf eine generelle L ö- sung für die Zukunft darstellen sollte, erscheint es umso weniger nachvollziehbar, weshalb er die Beurteilung des vergangenen Verhaltens im konkreten Fall präjudizieren sollte. 434. Die Vorbringen der Parteien scheitern nicht nur bereits an diesen grundsätzlichen Hü r- den, sondern sind auch inhaltlich unzutreffend. Die durch die Parteien wiedergegebene Pa s- 420 Vgl. ZIRLICK/TAGMANN (FN 197), Art. 30 N 56. 421 Vgl. BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien über die Kommissi o- nierung von Berufsvermittlern (B2977/2007), E. 7.4.5.4. unter Hinweis auf BVGer, Urteil vom 3. Okto- ber 2007 i.S. Unique (B-2157/2006) E. 4.2.6 (publiziert in RPW 2007/4, S. 653 ff.). 422 Vgl. ZIRLICK/TAGMANN (FN 197), Art. 29 N 93. 423 Vgl. ZIRLICK/TAGMANN (FN 197), Art. 29 N 30 m.w.H. 424 Vgl. BGer, RPW 2004/2, S. 661 f., E. 3.4.7. 425 Vgl. ZIRLICK/TAGMANN (FN 197), Art. 29 N 26 ff. m.w.H. 426 Vgl. act. no 208. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 116 sage des Entwurfs der einvernehmlichen Regelung wir d durch folgenden Abschnitt e r- gänzt:427 Sofern jedoch das Card Scheme nicht ausdrücklich die Verwendung von Terminals eines Drittherstellers ausschliesst und sich die Drittpartei gegenüber der SIX Group AG uneing eschränkt zur Übernahme der Haftung und sämtlicher Kosten und Risiken, die sich aus der Zugangsgewährung ergeben (insbesondere gegenüber den Card Schemes und den Händlern, sowie gegenüber anderen Entwicklern sowie für allfä l- lige Zusatzaufwände der SIX Group AG) verpflichtet, wird die SIX Group AG die Schnittstelleninformati- onen dieser Drittpartei vor definitivem Abschluss der Test- und Zertifizierungsphase offen legen. 435. Nach Auffassung des Sekretariates sollte es sich dabei nicht wie von den Parteien vor- gebracht um eine „restriktive Ausnahme― handeln, s ondern grundsätzlich dazu führen, dass Schnittstelleninformationen bereits vor dem definitivem Abschluss der Test - und Zertifizie- rungsphase offengelegt werden müssen, sofern die Drittanbieter die Haftung übernehmen. Ob eine solche Haftungsübernahme der Drittanbieter eine realistische Option dargestellt hät- te und ob die Offenlegungsmodalitäten für die Drittanbieter überhaupt sinnvoll gewesen w ä- ren, sollte in einem Markttest geklärt werden. Das Sekretariat hat bereits zu Beginn der Ve r- handlungen zur Bedingung gemacht, dass ein Markttest durchgeführt wird. Im Begleitschre i- ben zum Entwurf vom 9. Juni 2010 wurde nochmals festgehalten: „Das Sekretariat möchte daran erinnern, dass es bei einer grundsätzlichen Einigung vor der Unterzeichnung noch e i- nen Markttest durchführen wird und sich je nach Ergebnis des Markttests vorbehält, Anpa s- sungen zu verlangen oder vom Abschluss einer EVR Abstand zu nehmen―. Dieser Vorbehalt des Sekretariates macht deutlich, dass bezüglich keinem Punkt des En twurfes ein definitiver Konsens bestand, sondern die einvernehmliche Regelung nur unterzeichnet worden wäre, wenn diese durch die anderen Marktteilnehmer als sinnvoll erachtet worden wäre. Die Ve r- handlungen wurden durch das Sekretariat aber abgebrochen, bevor ein solcher Markttest durchgeführt werden konnte. In materieller Hinsicht ist die Auffassung der Parteien abzule h- nen, dass eine Zugangsgewährung zu Schnittstelleninformationen nicht vor Abschluss der Test und Zertifizierungsphase erfolgen muss. Es kann in diesem Zusammenhang auf den Microsoft-Entscheid verwiesen werden, welcher eine Offenlegung der Schnittstelleninform a- tionen zu dem Zeitpunkt vorsieht, in welchem ein neues Produkt potenziellen Kunden als Be- ta-Version zu Testzwecken zur Verfügung gestellt wird.428 436. Zum Schluss gilt es da rauf hinzuweisen, dass selbst wenn der Rechtsauffa ssung der Parteien gefolgt würde, dass eine Offenlegung der Schnittstelleninformationen grundsätzlich erst nach Abschluss der Test - und Zertifizierungsphase erfolgen müsste, bezüglich DCC die Voraussetzungen für eine Zugangsgewährung erfüllt gewesen wären. Die Parteien bri ngen in ihrer Stellungnahme in diesem Zusammenhang vor, die Behauptung, es habe sich bei der DCC-Funktion um ein marktfähiges Produkt gehandelt, sei reine Spekulation und aktenwi d- rig. Auch sei es aktenwidrig zu behaupten, es bestehe keine Kausalität zwischen der „Test - und Pilotphase― und der Nichtoffenlegung gegenüber Drittanbietern. Dem kann nicht gefolgt werden. In den obigen Erwägungen wurde nachgewiesen, dass es sich bei der DCC - Funktion nicht nur um ein marktfähiges Produkt gehandelt hat, sondern um ein tatsächlich am Markt eingeführtes Produkt und das Rezertifizierungsverfahren für die Verweigerung der Offenlegung nicht kausal war. An dieser Stelle werden die Hauptgründe nochmals wiede r- holt:  Aus den internen Dokumenten geht eindeutig hervor, dass die DCC -Funktion per 1. März 2005 am Markt eingeführt wurde. Der Projektstatusbericht vom 8. März 2005 hält fest: „Der Pilotbetrieb wurde Ende Februar abgeschlossen und in den regulären 427 Vgl. act. no 208. 428 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 1009. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 117 Betrieb überführt“429. Dies entspricht auch der externen Kommunikation: im G e- schäftsbericht der Telekurs Group für das Jahr 2005 wurde festgehalten: „Die im Feb- ruar 2005 lancierte automatische Währungsumrechnung Dynamic Currency Conve r- sion (DCC) erwies sich von Beg inn weg als Erfolg.“430 Die Markteinführung lässt sich schliesslich anhand der Entwicklung der Vertragsa bschlüsse sowie der im DCC - Modus vorgenommenen Transaktionen belegen (vgl. oben Rz. 423).  Zum Zeitpunkt der A nfragen von Jeronimo und der anderen Terminalanbieter sowie zum Zeitpunkt der Information des CEO von Multipay an der Geschäftsleitungssi t- zung der Card Solutions vom 20. Juni 2005, „dass für Geronimo kein DCC angeboten wird“ war noch gar nicht bekannt oder absehbar, dass Visa eine Rezertifizierung und Requalifizierung verlangen würde. Das erste Schreiben von Visa datiert nämlich erst vom 16. Dezember 2005. Für die vorgängige Verweigerung kann daher gar keine Kausalität bestehen.  Auch danach ist das Rezertif izierungsverfahren nicht kausal für die Verweigerung. Aus dem Protokoll der gemeinsamen Geschäftsleitungssitzung von Multipay und Card Solutions vom 9. Januar 2006 geht hervor, dass es sich um einen strategischen Entscheid handelt, bezüglich DCC und andere n Dienstleistungen nicht mit anderen Termianlanbietern zusammenzuarbeiten, welcher unabhängig vom Rezertifizierung s- verfahren für die Nichtoffenlegung ausschlaggebend ist (vgl. oben Rz. 428). Dies wurde durch Multipay gegenüber Jeronimo auch mit folgenden Worten klar kommuni- ziert: „Wir haben in der Geschäftsleitungssitzung von letzter Woche das Thema di s- kutiert und es wurde beschlossen, dass wir grundsätzlich firmenintern entwickelte Dienstleistungen nicht freigeb en“431 (vgl. oben Rz. 315). Auch auf das bereits nach der Rezertifizierung eingegangene Schreiben der Van de Velden Holding B.V. wurde nicht etwa auf die noch ausstehende Requalifizierung hingewiesen, sondern Multipay antwortete mit dem Einzeiler „Bezüglich Ihres Ersuchens betreffend DCC Multipay sehen wir keine Veranlassung unsere Position zu ändern“432 (vgl. oben Rz. 428). 437. Anlässlich des Hearings haben die Parteien erneu t vorgebracht, dass sich DCC zum Zeitpunkt der Anfragen in einer Pilotphase befunden habe. Dabei haben die Vertreter der Parteien erstmals vorgebracht, es sei ein Pilot mit [500–600] Händlern durchgeführt worden:  CEO Multipay: „Das [Tests mit echten Händlern] muss man machen. Unabhängig von DCC, wenn ein neues Terminal auf den Markt kommt – es gibt ja diese ep2, wo der Handel dabei ist – damit man das möglichst effizient und kostengünstig macht, gibt man das Terminal in einer Pilot- bzw. Testphase frei. Dann schaut man während 1–2 Monaten, wie alles läuft. Vorher macht man Laborversuche, die man in -house macht. Damit wirklich nachgewiesen werden kann, dass ein Terminal richtig funktioniert, hat man die Möglichkeit Pilots zu fahren. Dann wird zertifiziert. Nach dieser Zertifizierung gibt es Roll-Outs. Man kann sich fragen, wie viele es braucht: Braucht man 50, 500, 5„500. Das ist eine individuelle Sache. Wir haben mit [0–100] angefangen und dann mit[500–500].“  CEO Multipay: „Der erste Roll -Out kam Mi tte 2005, bevor die Software durch Card Solutions überarbeitet wurde. Es war sehr wichtig, dass die Kunden den Karteninh a- bern immer fragen: Willst Du mit Deiner Währung zahlen oder willst Du in Schweizer Franken zahlen? Das war ein Must. Als dann Tests dur ch Visa und MasterCard g e- 429 Projektstatusbericht vom 8. März 2005, act. no 180, Beilage 5 430 Vgl. Telekurs Geschäftsbericht 2005, S. 11, www.telekurs.com/de/dl_tkhoch_company_ publications_gb05.pdf (29.11.2010). 431 Act. no 103, Beilage 19b. 432 Act. no 103, Beilage 19g. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 118 macht wurden, hat man festgestellt, dass viele Kunden das nicht gefragt haben. […] Unsere Software -Applikation wurde dann verbessert. Card Solutions hat das g e- handhabt, dass nicht nur der Händler Ja/Nein drücken muss, sondern auch der Kar- teninhaber selber. Das ist eine Software -Applikationsänderung gewesen, die in der zweiten Phase des Pilots stattgefunden hat. Dann wurde rezertifiziert und dann ging es zu den Testkäufen und dann hiess es: Ja, euer System ist gut. Ihr könnt damit ei n Roll-Out machen. Das war im 2006.“  CEO Mul tipay auf Frage des Präsidenten der Weko, ob jeder Kunde die DCC - Funktion erhalten habe: „Nein, weil wir gezielt repräsentativ Kunden ausgesucht h a- ben. Das hätten auch 1'500 sein können, nicht nur [500–500]. Wir hatten ein repr ä- sentatives Sample.“  CEO Multipay auf Frage des Präsidenten der Weko, ob denn Kunden abgelehnt wo r- den sind: „Ich sage hier Nein, weil mir kein Fall bekannt ist“ und „Es ist mir nicht b e- kannt. Ich weiss es nicht. Ich glaube nicht“.  CEO Card Solutions: „Wir haben gesagt, dass wir ca. 600 Pilotkunden wollten. Wenn wir 600 gehabt hätten, und das Hotel in Zermatt auch noch kommen würde, ich ne h- me an, dass wir Ja gesagt hätten. Aber nicht bei vielen mehr, weil wir das alles noch managen mussten. Das waren aber bestehende Kunden.“ 438. Vorab ist auf eine Ungereimtheit in den Aussagen des CEO von Multipay hi nzuweisen. In seiner ersten oben wiedergegebenen Aussage erklärt e er zunächst den üblichen Testa b- lauf. Zuerst erfolgen in -house Laborversuche, ansch liessend wird eine Pilotphase durchg e- führt. Dann wird zertifiziert. Nach der Zertifizierung erfolgt der „Roll -Out.― In seiner zweiten oben wiedergegebenen Aussage, gibt er an, der erste Roll -Out sei Mitte 2005 gekommen. Diese Aussage steht im Widerspruch z u den anderen Voten, in welchen geltend gemacht wird, man habe sich zu diesem Zeitpunkt immer noch in der zeitlich vorgelagerten Pilotphase befunden. 439. Die durch den CEO von Multipay erwähnten Entwicklungsphasen entsprechen grund- sätzlich den Phasen, die ein Terminal im Rahmen seiner ep2 -Zertifizierung zu durchlaufen hat. Vor der ep2 -Zertifizierung muss eine Pilotphase erfolgreich abgeschlossen werden. Die Pilotphase wird mit rund 5–50 Terminals durchgeführt und dauert mind. 5 Wochen und max. 3 Mte. Bei bedien ten Terminals müssen mindestens 1000 Transaktionen mit Maes t- ro/MasterCard und 1000 Transaktionen mit Visa/V -PAY absolviert werden.433 Werden diese Anforderungen an den Pilot für die Zertifizierung eines Terminals betrachtet, so zeigt sich wie unwahrscheinlich es ist, dass für eine Zusatzapplikation eine Pilotphase mit über [500–600] Kunden, über eine Zeitdauer von mehr als einem Jahr und über ein Volumen von über [200‗000–250‗000] Transaktionen im Wert von rund CHF [80–90] Mio. durchgeführt wird. 440. Ausschlaggebend ist jedoch , dass es für die Durchführung einer Pilotphase mit [500– 600] ausgesuchten Kunden keinerlei Anhaltspunkte in den Akten gibt, weder in den Projek t- statusberichten für DCC noch in den Protokollen der Geschäftsleitungssitzungen von Mult i- pay oder Card Solutions. Die entsprechenden Aussagen im Hearing können vielmehr durch schriftliche Dokumente, die von den Parteien selber stammen, widerlegt werden. Fo lgende Passagen stammen aus den Projektstatusberichten (PB) der Card Solutions (vgl. auch schon oben Tabelle 8):434 433 Vgl. Business Use Case Specification: ep2 Certification Process, Version 5.1.0, Ziff. 8 (www.eftpos2000.ch/website/cms/upload/formulare/ca/BUC-Certification.pdf; 29.11.2010). 434 Alle Projektstatusberichte finden sich in Beilage 5 zu act. no 180, Hervorhebungen in den nachfol- genden Zitaten hinzugefügt. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 119  PB vom 2.12.2004 : „Die Testphase ist abgeschlossen […] Die Pilotphase wird ab 18.1. mit zuerst drei Zürcher Hotels starten. Weitere Hotels in Crissier, Arosa, Bad Ragaz und St. Moritz werden folgen […]―.  PB vom 8.2.2005: Der produktive Pilot hat am 20.1. begonnen. […] Die anfänglichen Schwierigkeiten mit der Terminalsoftware konnten ausgeräumt werden. Sowohl Te r- minal wie Host […] verarbeiten DCC Transaktionen ohne Probleme. Der Pilot dauert bis Ende Februar ( [10–20] Terminals in [10–20] Hotels). Ab 1.3. beginnt die Ausbreitungsphase. TKM acquiriert bereits heute DCC Verträge mit Startdatum 1.3.―  PB 8.3.2005: „Der Pilot wurde Ende Februar abgeschlossen und in den regul ä- ren Betrieb überführt“.  PB 10.5.2005 (falsch datiert) : „Bis heute (14.6.) sind knapp [800–900] Händler mit DCC Verträgen im PASS erfasst. Davon sind rund [200–300] mit einem DCC fähigen ep2 Gerät ausgerüstet und machen aktiv DCC Transaktionen. Weitere ca. [0–100] VPs haben ein ep2 Terminal, aber machen noch keine DCC Transaktionen. Rund ½ der Händler mit DCC Vertrag haben noch kein ep2 Terminal von TKC―.  PB 13.09.2005: „Bis heute sind gut [2‘000–2‘100] Händler mit DCC Verträgen im PASS erfasst. Davon sind gut [700–800] mit einem DCC fähigen ep2 Gerät au s- gerüstet und machen aktiv DCC Transaktionen―. 441. Die Projektstatusberichte belegen, dass die Pilotphase mit einer beschränkten Anzahl Terminals durchgeführt und Ende Februar 2005 abgeschlossen wurde. Danach folgte die Ausbreitungsphase. Bereits im Juni 2005 hatte Multipay mit mehr Händ lern DCC-Verträge abgeschlossen als den im Hearing behaupteten [500–600] Kunden. Im September 2005 machten dann auch bereits mehr Händler aktiv DCC -Transaktionen als die behaupteten [500–600] Kunden. Die Berichte zeigen weiter auf, dass die Anzahl Händler und Term inals während der massgebenden Zeitperiode kontinuierlich zugenommen ha t, was ebenfalls der Grundkonzeption eines Pilots widerspricht. Die Projektstatusberichte zeigen weiter auf, dass die Mehrheit der Händler, welche einen DCC -Vertrag schlossen, „noch― über „kein ep2 Te r- minal von TKC― verfü gten. Dies belegt einerseits, dass bei einer Mehrheit der Händler, die einen DCC -Vertrag abgeschlossen haben, nicht einfach die DCC -Software auf ein best e- hendes Terminal aufgespielt werden konnte, sondern dass jene zuerst noch ein Terminal kaufen mussten. Andererseits wird deutlich, dass damit gerechnet wurde, dass diese Ku n- den ein Card Solutions-Terminal kaufen würden. 442. Auch im Protokoll der G eschäftsleitungssitzung von Card Solutions vom 30. Mai 2005 findet sich eine Passage, welche der behaupteten Testphase mit [500–600] Kunden wider- spricht: „R. Oechslin bringt das Thema DCC zur Diskussion und äussert seine Unzufriede n- heit mit dem Stand der Kampagne im Sales. Als Massnahme wurden [1‘000–2‘000] Adres- sen zur Bearbeitung an den Aussendienst von TKC übergeben.―435 443. Neben diesen internen Quellen wurde die Lancierung auf dem Markt auch extern kommuniziert. Auf den Jahresbericht 2005 der Telekurs Group wurde bere its hingewiesen (vgl. oben Rz. 436). Aber bereits am 6. Februar 2005 wurde die Kundschaft auf der Hom e- page der Card Solutions über das neue Angebot informiert. 436 Direkt auf der Startseite fand 435 Act. no 103, Beilage 21b, Hervorhebung hinzugefügt. An dieser Geschäftsleitungssitzung waren u.a. Vertreter von Card Solutions anwesend, welche auch bei der Anhörung Auskunft erteilt haben (Herren [CEO Card Solutions und Vertreter Card Solutions], Herr [CEO Multipay] war entschuldigt). 436 Vgl. die Homepage www.telekurs-card-solutions in der Version vom 6. Februar 2005 im Internet Archive (http://web.archive.org/web/20050206155230/http://www.telekurs -card-solutions.com; 29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 120 sich unter „Aktuelles― folgender Hinweis: „Automatische Währungsumwandlung (DCC). Die Dynamic Currency Conversion funktioniert auf allen ep2 -Terminals der Telekurs Card Soluti- ons“. Wurde dieser Hyperlink angeklickt, so folgten weitere Informationen: „Die Dynamic Cur- rency Conversion (DCC) ist eine neue Dienstleistung von Telekurs Multipay […] DCC ver- langt Terminals der neuen Generation. Die Dynamic Currency Conversion funktioniert auf ep2-fähigen Terminals (davinci, EPSYS smash). Wenn Sie bereits Terminals der neuen G e- neration im Einsatz haben, können Sie die Software mit wenig Aufwand updaten. Zudem b e- nötigen Sie einen gültigen DCC -Vertrag mit Telekurs Multipay. Verfügbar ist unsere neue Dienstleistung ab Februar 2005.“437 Neben der Bestätigung, dass die Funktion im Frühjahr 2005 lanciert wurde, zeigen diese Passage auch auf, dass ein anlässlich des Hearings vo r- gebrachter Einwand, dass DCC zunächst nur für eine Produktfamilie aufgeschaltet worden sei,438 unzutreffend ist. 444. Aber auch die Multipay verkündete am 18. Februar 2005 öffent lich den Abschluss der Pilotphase: „DCC: Dynamisch auf Erfolgskurs! Die Dynamic Currency Conversion (DCC) bewährte sich in einem Pilotversuch mit namhaften Schweizer Hotels. Die Vorteile von DCC liegen auf der Hand, für Sie und Ihre internationale Kundscha ft: Kredit - oder Maes tro- Zahlungen werden bequem, schnell, sicher und automatisch in 13 Fremdwährungen umg e- rechnet. Und dabei profitieren Sie sogar noch von tieferen Gebühren und der neusten Te r- minalgeneration! Dass sich DCC im täglichen Einsatz bewährt, d avon überzeugten sich rund 10 führende Schweizer Hotels in einem zweimonatigen Pilotversuch. Die Hotell e- rie, mit vielen ausländischen Kunden eine ideale Testbranche, prüfte die neue Diens t- leistung von Telekurs Multipay auf Herz und Nieren – und war begeistert! […] Als erster Schweizer Acquirer bietet Ihnen Telekurs Multipay diese vorteilhafte Dienstleistung mit e i- nem EMV/ep2-fähigen Terminal (z. B. EPSYS smash, Telekurs davinci) an. Im Kapitel «Ser- vice» finden Sie unter Dynamic Currency Conversion weitere Informationen dazu. Haben wir Ihr Interesse geweckt? Kontaktieren Sie uns, wir unterbreiten Ihnen gerne ein Angebot. “439 Am 6. Juni 2005 erfolgte eine weitere Information durch Multipay, welche mit einer Pilotph a- se nicht kompatibel erscheint, sondern die Vermarktung von DCC durch Multipay belegt: „DCC: Installieren und sofort profitieren. Noch nie war es für Sie so einfach, Ihren Kunden einen Extra-Service zu bieten und gleichzeitig Ihren Kommissionssatz bis zu einem vollen Prozentpunkt zu senken. Dynamic Currency Conversion DCC von Telekurs Multipay, die a u- tomatische Währungsumwechslung direkt am Terminal, ist sofort betriebsbereit, kinde rleicht zu bedienen und dank Währungsgewinn auch finanziell äusserst attraktiv. […] Weitere I n- formationen zur automatischen Wechselkursumrechnung finden Sie auf unserer Website im Kapitel „Service“ unter Dynamic Currency Conversion. Dort können Sie sich auch direkt für unseren neuen Service anmelden. Sie können nur profitieren.―440 445. Gleichzeitig wurde das Produkt auch aktiv beworben. Das Thema DCC wurde im Z u- sammenhang mit der Einführung dieses Angebots im Jahr 2005 in jeder Ausgabe des Ku n- denmagazins von Multipay namens „ac cept― thematisiert.441 Der erste Artikel findet sich b e- 437Vgl. http://web.archive.org/web/20050112102032/www.telekurs-card-solutions.com/dcc.asp (29.11.2010); Hervorhebung hinzugefügt. 438 Vgl. act. no 264. 439 Vgl. das Informationsarchiv auf der Website von Multipay (www.telekurs-multipay.com/de/- tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_news/tkmpch_news_info/tkmpch_news_info_archive.htm?&id=2 3878; 29.11.2010), Hervorhebung hinzugefügt. 440 Vgl. das Informationsarchiv auf der Website von Multipay (www.telekurs-multipay.com/de/- tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_news/tkmpch_news_info/tkmpch_news_info_archive.htm?&id=2 5350; 29.11.2010), Hervorhebung hinzugefügt. 441 Alle Ausgaben abrufbar unter: www.telekurs-multipay.com/DE/tkmpch_index/tkmpch_home/ tkmpch_customerservice/tkmpch_customerservice_publications/tkmpch_customerservice_ publications_accept/tkmpch_customerservice_publications_acceptarchive.htm (29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 121 reits in accept 03/04: „DCC: So dynamisch – und profitabel – war die Umrechnung in Fremdwährungen noch nie―. Im Jahr 2005 enthielt dann jede Ausgabe Ausführungen zu DCC: accept 01/05: „DCC: Das Wechselwu nder―; in der Ausgabe 02/05 folgten gleich zwei Artikel: „DCC jetzt auch für kassenintegrierte Terminals― und „DCC: Die ultimative Outdoor - Lösung―. Schliesslich in Accept 03/05 der Beitrag „Premiere im Seedamm Plaza: Fidelio mit DCC―. 446. Zusammenfassend ist f estzuhalten, dass auch unter Berücksichtigung der Stellun g- nahme der Parteien sowie ihrer Ausführungen anlässich des Hearings am Ergebnis festz u- halten ist, dass sich DCC während der relevanten Zeitperiode nicht mehr in einer Pilotphase befunden hat und das Rezertifizierungsverfahren von Visa keine „legitimate business re a- sons― für die vorgenommene Verweigerung von Geschäftsbeziehungen begründet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berufung auf die (aus dem Gesamtzusammenhang g e- rissenen) Äusserungen de s Sekretariates im Rahmen der Verhandlungen für eine einve r- nehmliche Regelung. B.3.3.3.5.2.3 Investitions- und Innovationsanreize a. Investitions- und Innovationsanreize als Begründung für die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen 447. In der ökonomischen Lehre wird der Tatbest and der Verweigerung von Geschäftsb e- ziehungen („refusal to deal―) in erster Linie als eine Problematik der Investition wirtschaftl i- cher Ressourcen und der Innovation verstanden. Bei der Prüfung des Vorliegens von „legiti- mate business reasons― im Sinne von Effizienzgründen sind daher gerade im Zusamme n- hang mit der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen die Investitions- und Innovationsan- reize generell zu berücksichtigen. 442 448. Wenn das verweigerte Gut das Resultat von gewichtigen und riskanten Investitionen darstellt, so ist im Rahmen der Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG dafür Sorge zu tragen, dass der Investitions - und Innovationswille der Unternehmen langfristig nicht beeinträchtigt wird.443 449. Vor diesem Hintergrund, d.h. zur Sicherstellung von Investitions- und Innovationsanrei- zen, kann einem marktbeherrschenden Unternehmen allenfalls die Möglichkeit gewährt we r- den, die Belieferung an Dritte für eine bestimmte Mindestperiode zu verweigern, damit sich die Investitionen bezahlt machen können, selbst wenn ein sol ches Verhalten zu einer zeit- weisen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs führt. Demgegenüber kann der U m- stand, dass Dritten Zugang zum Geschäftsverkehr mit dem marktbeherrschenden Unte r- nehmen gewährt wird, sowohl die Wettbewerbssituation verbessern al s auch seinerseits wiederum Investitionen zur Folge haben (z.B. von den zugelassenen Dritten). 444 Die EU - Kommission hält hierzu fest: „Enforcement policy towards refusals to supply has to take into account both the effects of having more short -run competition and the possibility of long -run effects on investment incentives.“445 450. In der Literatur und Praxis wird die Frage des Innovations- und Investitionsschutzes als Rechtfertigung für die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen vor allem im Zusamme n- hang mit „Essential Facilities ―446 sowie immaterialgüterrechtlich geschützten Innovationen 442 Vgl. REY/TIROLE (FN 354), S. 75 ff.; MASSIMO MOTTA, Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge 2004, S. 64 ff.; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 112 m.w.H. 443 Vgl. MOTTA (FN 355), S. 65 f. 444 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 197), Art. 7 N 113 m.w.H. 445 Vgl. Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), Rz. 213. 446 Vgl. statt vieler ausführlich AMSTUTZ/CARRON (FN 197), Art. 7 N 112 und 143 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 122 diskutiert.447 Da im vorliegenden Fall die Verweigerung von Schnittstelleninformationen zur Diskussion steht, wird nachfolgend auf den zweiten Themenkomplex eingegangen. b. Investitions- und Innovationsanreize im Zusammenhang mit Immaterialgüter- rechten 451. Im Zusammenhang mit der Prüfung der vorbehaltenen Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 2 KG wurde festgehalten, dass im Rahmen der materiellen kartellrechtlichen Pr üfung die Zielsetzungen des Imm aterialgüterrechts angemessen zu berücksichtigen sind (vgl. Rz. 112 und 131). 452. Die Zuerkennung von immaterialgüterrechtlichen Exklusivrechten für einen begrenzten Zeitraum soll Anreize für technische Innovationen schaffen. Die Exklusivitätsrecht e verbes- sern die Aussicht der Unternehmen, ihre Innovationskosten zu decken bzw. ihre Investitio- nen zu amortisieren. Während der Schutzdauer wird der Imitationswettbewerb ausgeschaltet und das innov ierende Unternehmen wird vor Trittbrettfahrern geschützt. 448 Allerdings stellt die Tatsache, dass das von der Geschäftsverweigerung betroffene Gut immaterialgüterrecht- lich geschützt ist, nicht per se eine Rechtfertigung für die Verweigerung dar.449 453. Zur Prüfung der Frage, ob die Verweigerung des Zugangs zu immaterialgüte rrechtlich geschützten Gütern sachlich gerechtfertigt ist, hat die EU-Kommission den sogenannten „In- centives Balance Test“ entwickelt. Es handelt sich dabei nicht um einen mat hematischen Test, sondern darum, dass eine Abwägung erfolgt, ob die durch eine Zwangslizenz bzw. O f- fenlegung von Schnittstelleninformationen bewirkte Reduktion der Innovationsanreize für das marktbeherrschende Unternehmen durch die erhöhten Innovationsanreize der Wettbewerber übertroffen wird.450 c. Investitions- und Innovationsanreize im konkreten Fall aa) Vorbringen der Multipay 454. Multipay hat vorgebracht, sie habe gute Gründe gehabt, die DCC-Spezifikationen nicht gegenüber Jeronimo zu öffnen. Im Vordergrund stehe hier der Investit ionsschutz für die in den vergangenen Jahren getätigten bedeutenden Investitionen. 451 Die sofortige Pflicht zur Zwangslizenzierung (wenige Monate nach der Marktreife eines Produkts) verwehr e einem Unternehmen im dynamischen Wettbewerb den Anreiz zum Streben nach Innovationen und 447 Vgl. statt vieler ausführlich AMSTUTZ/CARRON (FN 197), Art. 7 N 115 ff. und 148. 448 Vgl. ausführlich zu den klassischen Begründungen des Immaterialgüterschutzes ANDREAS HEINEMANN, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, Tübingen 2002, S. 12 ff.; vgl. auch FIALA (FN 119), S. 3 ff. 449 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 148 m.w.H. 450 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 709–712 und 783; vgl. auch FRANÇOIS LÉVÊQUE, Innovation, leveraging and essential facilities: In- teroperability licencing in the EU Microsoft case, World Competition 28, 2005, S. 71 ff., öffentlich zugänglich im Internet unter www.cerna.ensmp.fr/Documents/Innovation,_leveraging_and_ essential_facilities:_Interoperability_licensing_in_the_EU_Microsoft_case.pdf (29.11.2010), März 2005, S. 7 ff.; CLAUDIA SCHMIDT/WOLFGANG KERBER, Microsoft, Refusal to Licence Intellectual Property Rights, and the Incentives Balance Test oft he EU Commission, Working Paper, 2008, erhältlich unter http://ssrn.com/abstract=1297939 (29.11.2010), S. 2, 7 f.; PIERRE LAROUCHE, The European Microsoft Case at the Crossroads of Competition Policy and Innovation, 2008, TILEC Discussion Paper No. 2008-021, erhältlich unter http://ssrn.com/abstract=1140165 (29.11.2010), S. 11 f. 451 Act. no 12, S. 16. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 123 Weiterentwicklungen, da gleich nach der Markteinführung Dritthersteller die Funktionalitäten des neuen Produkts imitieren könnten, ohne selbst ein neues Produkt anzubieten.452 455. Es gilt nun zu prüfen, ob im konkreten F all die Geschäftsverweigerung deshalb g e- rechtfertigt werden kann, weil sie der Sicherstellung von Investitions- und Innovationsanrei- zen dient. Dabei sind im Sinne eines Incentive Balance Tests einerseits die Investitions- und Innovationsanreize von Multipa y/Card Solutions und andererseits der anderen Terminala n- bieter zu berücksichtigen. bb) Offenlegung von Schnittstelleninformationen 456. Bei der Prüfung , ob im vorliegenden Fall ein Vorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 2 KG vo r- liegt, wurde ausführlich darauf eingegangen , weshalb Schnittstellen und Schnittstelleninfo r- mationen urheberrechtlich nicht geschützt sind. Dabei wurde dargelegt, dass die Verpflic h- tung zur Offenlegung von Schnittstelleninformationen das auch im Zusammenhang mit den Investitions- und Innovationsanreizen zentrale Thema des Imitationsschutzes nicht tangiert , da die Zielsetzung der Offenlegung die Herstellung von Interoperabilität ist (vgl. oben Rz. 117 ff., insbesondere Rz. 124). Mit anderen Worten kann festgehalten werden, dass ein Pro- dukt nicht wegen seiner Schnittstellen und der entsprechenden Schnittstelleninformati onen entwickelt wird. Die Innovation stellt das Produkt dar, aus dessen Vermarktung die dafür auf- gewendeten Investitionen amortisiert bzw. Gewinne erzielt werden können. Die Investitions- und Innovationsanreize würden beeinträchtigt, wenn Konkurrenten ermöglicht würde, dieses Produkt zu kopieren. Die Schnittstellen sind demgegenüber nur die Übergänge zu anderen Produkten. Ihre Offen legung ermöglicht nicht die Kopie des Produkts , sondern die Entwic k- lung ergänzender Produkte. 457. Es wurde ebenfalls bereits darauf eingegangen, dass die Verweigerung von Schnit t- stelleninformationen eine typische Fallkonstellation der missbräuchlichen Verweige rung von Geschäftsbeziehungen darstellt und auf internationaler Ebene wichtige Leitentscheide von Kartellbehörden vorliegen, welche eine Offenlegung der Schnittstelleninformationen erzwu n- gen haben (vgl. oben Rz. 303). 458. Entsprechend diesen Ausführungen geht auch die EU-Kommission davon aus, dass die Verweigerung von Schnittstelleninformationen einen besonders problematischen Fall der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen darstellt, bei dem die Anforderungen an eine ka r- tellrechtliche Verpflichtung zur Offenlegung tiefer als in anderen Konstellationen an zusetzen sind: „even if such information [information needed for interoperability] may be considered a trade secret it may not be appropriate to apply to such refusals to supply infor mation the sa- me453 high standards for intervention.“454 459. Im Fall „Microsoft― gelangte die EU -Kommission zum Ergebnis, dass der nicht - diskriminierende Zugang zu Schnittstelleninformationen zu mehr Innovationen auf dem nachgelagerten Markt führt, als wenn nur der Inhaber der Schnittstelleninformationen Appl i- kationen zu seinem Produkt entwickelt. 455 In der ökonomischen Literatur wird teilweise vo r- gebracht, es gebe Gründe zur Annahme, dass in Computermärkten aus einer wohlfahrt s- ökonomischen Perspektive die beste Lösun g offene Schnittstellen in Verbindung mit einem 452 Act. no 151, S. 9. 453 Dies bezieht sich auf die übrigen Praktiken, welche unter den Tatbestand der Geschäftsverweig e- rung fallen (vgl. Rz. 243). 454 Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), Rz. 241; vgl. auch die entsprechende Argumentation der EU-Kommission im Beschwerdeverfahren betreffend Microsoft Entscheid des EuG vom 17. Sep- tember 2007 i.S. Microsoft (T-201/04), Rz. 275 ff. 455 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 698 f.; vgl. auch SCHMIDT/KERBER (FN 450), S. 30 f. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 124 immaterialgüterrechtlichen Schutz für Hard - und Software darstellen würde. 456 Eine Offenle- gung von Schnittstelleninformationen erscheint insbesondere dann als gerechtfertigt, wenn ähnlich wie bei einer Essentia l Facility ein „Flaschenhals― (bottleneck) besteht, welcher eher eine Folge von Grössen- und Verbundvorteilen im Markt und weniger das Ergebnis einer i n- novativen Geschäftsstrategie des marktbeherrschenden Unternehmens ist.457 In der Literatur wird denn auch ausgeführt, dass Schnittstellen marktbeherrschender Unternehmen oftmals de facto -Standards bilden, welche als wesentliche Einrichtungen qualifiziert werden kö n- nen.458 460. Auf den konkreten Fall übertragen bedeutet dies, dass den Investitions - und Innovati- onsanreizen als Rechtfertigungsgrund bereits deshalb nur eine beschränkte Bedeutung z u- kommt, weil die Verweigerung die Schnittstelleninformationen betroffen hat, welche die Te r- minalhersteller zur Herstellung von Interoperabilität mit der von Multipay angebotenen DCC- Lösung benötigt hätten. Die Gefahr einer Verdrängung von Investitions - und Innovationsan- reizen ist vor allem dann gegeben, wenn der Programmcode offengelegt werden muss, so dass eine Imitation des Produktes ermöglicht wird. 459 Dies war in casu nicht der Fall. Weiter ist zu berücksichtigen, dass Multipay auf dem Markt für das Acquiring der Kreditkarten Visa und MasterCard sowie auf dem Markt für das Acquiring der Debitkarte Maes tro marktbeherr- schend ist. Das Acquiring-Geschäft ist – wie weiter vorne aufgez eigt (vgl. Rz. 226 ff.) –, durch Grössen- und Verbundvorteile geprägt. Die Bedeutung des Zugangs zu den Schnit t- stelleninformationen für die DCC -Funktion ergibt sich nicht aus dessen Innovationsgehalt , sondern aus der den sehr hohen Marktanteilen von Multipay im Acquiring kombiniert mit dem Umstand, dass DCC für den Händler eine Standardoption darstellt. Aufgrund dieser Elemen- te kommt der von Multipay angebotenen DCC-Funktion die Bedeutung eines de-facto Stan- dards zu, was für dessen Offenlegung spricht. 461. Nach diesen Erwägungen, welche im vorliegenden Fall bereits grundsätzlich das Vo r- liegen einer sachlichen Rechtfertigung aus Gründen des Investitions - und Innovationsschut- zes fraglich erscheinen lassen, wird nachfolgend konkret auf die Investitions - und Innovati- onsanreize von Multipay/Card Solutions sowie der anderen Terminalanbieter eingegangen. cc) Investitions- und Innovationsanreize von Multipay/Card Solutions 462. Es gilt zu betonen, dass DCC nicht eine Innovation re spektive ein neues Pr odukt von Multipay und Card Solutions darstellt, sondern dass diese Dienstleistung bereits vor der Lan- cierung durch Multipay und Card Solutions in zahlreichen europäischen Ländern angeboten wurde. So hat beispielsweise die zur Global R efund Gruppe gehörende FCC die DCC - Dienstleistung bereits im Jahr 2001 in England auf den Markt gebracht (in Zusammenarbeit 456 Vgl. SUZANNE SCOTCHMER, Innovation and Incentives, MIT Press, Cambridge 2004, S. 298 ff.; MARIA J. GIL-MOLTÓ, Economic Aspects of the Microsoft Case: Networks, Interoperability and Competi- tion, Working Paper (forthcoming in Microsoft on Trial: Legal and Economic Analysis of a Transatlantic Antitrust Case, Luca Rubini [Hrsg.], August 2010), Leicester 2008, erhältlich unter (https://lra.le.ac.uk/bitstream/2381/7581/1/dp08-39%5b1%5d.pdf; 29.11.2010), S. 31. 457 Vgl. REY/TIROLE (FN 354), S. 76: ―Interventions in the form of forced access is more warranted if the bottlenecks origin is increasing returns to scale or scope than when it results from an innovative strategy.‖ 458 Vgl. HEINIMANN (FN 448), S. 515 ff. 459 KAI-UWE KÜHN/JOHN VAN REENEN, Interoperability and Market Foreclosure in the European Micro- soft Case, in: Cases in European Competition Policy: The Economic Analysis, B Lyons (Hrsg.), Cam- bridge, 2009, erhältlich als Working Paper aus dem Jahr 2008 unter http://eprints.lse.ac.uk/4664/1/Interoperability_and_Market_Foreclosure_In_the_European_Microsoft_ Case.pdf (29.11.2010), S. 22. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 125 mit Barclays).460 FCC hat ihre Geschäftstätigkeit in der Schweiz im Juli 2003 mit der Unte r- zeichnung eines Zusammenarbeitsvertrags mit der Cornèr Banca begonnen. Dieser Vertrag wurde im Jahr 2005 auf die Aduno übertragen. Die ersten DCC -Transaktionen der Koopera- tion FCC/Aduno erfolgten im Februar 2005, beinahe gleichzeitig mit der Markteinführung von DCC durch Multipay. 463. Die Innovationsleistung von Multipay/Card Solutions ist daher auf eine eige nständige Umsetzung der DCC -Dienstleistung beschränkt mit teilweise von der Konkurrenz abwei- chenden Produkteigenschaften (z.B. mehr Währungen). Die Grundidee der Währungsu m- rechnung direkt am POS -Terminal sowie das Geschäftsmodell, wonach die Einnahmen zw i- schen Acquirer, DCC -Provider und Händler aufgeteilt werden, stammt nicht von Mult i- pay/Card Solutions, sondern war bereits in zahlreichen Ländern im Markt eingeführt. Es stellt sich daher die Frage, ob der Schutz von Innovationsanreizen im vorliegenden Fall überhaupt zur Diskussion steht, jedenfalls liegt höchstens ein sehr beschränkter Innovationsgehalt vor. 464. Bei den Investitionen von Multipay/Card Solutions handelt es sich nicht um r isikoreiche und bedeutende Investitionen. Da die DCC -Funktion in anderen Ländern bereits erfolgreich im Markt eingeführt worden waren, sind Multipay/Card Solutions bei ihren Invest itionen nur ein sehr limitiertes Risiko eingegangen . Dieses Risiko wurde weiter dadurch vermin dert, dass Multipay/Card Solutions von einer sicheren Nachfrage ausgehen konnten, da für Multi- pay-Händler nur die eigene DCC-Lösung in Frage gekommen ist. 465. Die Gesamtinvestitionen, welche bei der Card Solutions im Zusammenhang mit der Entwicklung der DCC -Leistung angefallen sind , belaufen sich auf rund CHF [ 500‗000– 600‗000.--]. Bis zum Projektabschlussberichts vom 10. April 2006 wurden Einnahmen von CHF [5–10] Mio. generiert, welche wie folgt aufgeteilt wurden: Anteil Card Solution CHF [ 0– 1] Mio. (= [10–20]%), Anteil Multipay CHF [ 0–5] Mio. (= [50-60]%) und Kickback Merchants CHF [ 0–5] Mio. (= [30–40]%).461 Die Investitionen waren demnach nach rund einem Jahr schon mehr als amortisiert. Die relative Bedeutung dieser Investitionen ist weiter daraus e r- sichtlich, dass Card Solutions im Jahr 2006 einen Umsatz von CHF [50–60] Mio. auf dem Terminalmarkt und von insgesamt CHF [100–150] Mio. aufweist und Multipay einen solchen von CHF [100–150] Mio.462 466. Von grosser Bedeutung ist schliesslich, dass durch die Offenlegung der Schnittstellen- informationen weder die Einnahmen der Multipay noch der Card Solutions aus der DCC - Leistung gemindert werden. Der Grund liegt darin, dass die Einnahmen aus dem Gebrauch der DCC -Funktion zwischen Acquirer, DCC -Provider und Händler aufgeteilt werden (vgl. oben Rz. 465). Die Terminalanbieter erwirtschaften hingegen weder Erträge aus der Nutzung der DCC-Funktion durch den Händler , noch hat diese Funktion einen Einfluss auf den Te r- minalpreis. Das Argument, die Verweigerung erfolge zum Schutz der für die Innovation no t- wendigen Investitionen bzw. soll einen gerechtfertigten Gewinn aus der Innovation generi e- ren, geht damit im vorliegenden Fall fehl. Die Verweigerung lässt sich daher auch nicht durch eine Beeinträchtigung der Investitions - und Innovationsanreize von Multipay/Card Solutions rechtfertigen. dd) Positive Auswirkungen auf den Innovationswettbewerb im Terminalmarkt 467. Durch die Gewährung von Interoperabilität können Konkurrenten mit Card S olutions in einen fairen Wettbewerb treten ( „Level Playing Field―), so dass die Produkteigenschaften i h- rer Terminals zum Tragen kommen. Dies fördert den Innovationswettbewerb auf dem Termi- 460 Vgl. act. no 162; Presseartikel vom 6. September 2001 (www.dfnionline.com/print/1065786.html; 29.11.2010). 461 Vgl. act. no 180, Beilage 6. 462 Umsatz unter Ausschluss der Interchange Fees, die den Issuern weitergeleitet werden. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 126 nalmarkt, selbst bei der Card Solutions, welche sich einem erhöhten Wettbewerbs druck aus- gesetzt sieht. 468. Die Gewährung der Interoperabilität hat weiter zur Folge, dass die Terminalprodukte der Konkurrenten der Card Solutions attraktiver werden und somit ihr Absatz steigt. Dies mindert die anteiligen Kosten von Innovationen von Dritten, da jede Innovation auf mehr ver- kaufte Einheiten verteilt werden kann . Dadurch werden die Investitions- und Innovationsan- reize der anderen Terminalanbieter weiter erhöht.463 ee) Ergebnis 469. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall nic ht ersicht- lich ist, weshalb durch die Offenlegung der Schnittstelleninformationen die Investitions - und Innovationsanreize bei Multipay/Card Solutions verloren gehen sollten. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die positiven Folgen der Offenlegung der S chnittstelleninformationen auf den Innovationswettbewerb überwiegen. Die Geschäftsverweigerung der Multipay lässt sich insofern nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen. 470. Die Parteien bringen in ihrer Stellungnahme vor, Jeronimo habe gerade keine ergä n- zenden Produkte zur DCC -Funktion der Card Solutions anbieten wollen. Vielmehr habe J e- ronimo selbst die DCC -Funkion der Card Solutions anbieten wollen. Dieser Einwand ist u n- zutreffend. Jeronimo wollte zu keinem Zeitpunkt als DCC -Provider auftreten und die DCC - Funktion der Card Solutions anbieten. Jeronimo hat die Offenlegung der Schnittstelleninfo r- mationen verlangt, um die Interoperabilität der eigenen Terminals mit der durch Multipay den Händlern angebotenen DCC -Funktion sicherzustellen. Dies dient entgegen de r Auffassung der Parteien sowohl dem Markt wie auch den Kunden, wird doch der Innovationswettbewerb auf dem Terminalmarkt nicht mehr durch die fehlende Interoperabilität der Terminals von Drittherstellern verfälscht. B.3.3.3.5.2.4 Weitere vorgebrachte Gründe 471. Multipay hat weiter vorgebracht, bei gewissen Händlern lohne sich der Au fwand, diese mit DCC auszurüsten und zu schulen, gar nicht. Dies kann nicht als sachlicher Grund für die Geschäftsverweigerung gelten. Diese Frage hat nämlich keinen Zusammenhang mit der Terminalfrage. Sofern Multipay tatsächlich die Auffassung vertritt, bei einem bestimmten Händler mache DCC keinen Sinn, so steht es Multipay grundsätzlich offen, di esem keinen DCC-Vertrag anzubieten. Dies gilt jedoch unabhängig davon, von welchem Hersteller das Terminal stammt. 472. Kein sachlicher Grund ist zudem darin zu erblicken, wenn Multipay geltend macht, die Card Solutions -Terminals seien technisch den Terminals der Konkurrenz überlegen und würden daher für den Händler die bessere Lösung darstellen. Es obliegt n icht Multipay zu entscheiden, welches für den Händler der beste Terminal ist. Diese Wahl kommt einzig und allein dem Händler zu.464 Kommt hinzu, dass auf dem Terminal markt die Funktion sfähigkeit der Terminals durch die EMV- und ep2-Zertifizierung sichergestellt wird. B.3.3.3.5.2.5 Vergleich mit dem Verhalten von Aduno 473. In Lehre und Rechtsprechung wird darauf hingewiesen, dass zulässiges Verhalten dann anzunehmen ist, „wenn sich das marktbeherrschende Unternehmen nicht anders ve r- 463 KÜHN/VAN REENEN (FN 459), S. 23. 464 Vgl. CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 277; vgl. auch Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 29 m.w.H. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 127 hält, als auch ein Unternehmen ohne gesteigert en Markteinfluss dies in der gleichen Situat i- on tun würde.―465 474. Auch wenn der Umkehrschluss, dass unzulässiges Verhalten dann anzune hmen ist, wenn sich das marktbeherrschende Unternehmen anders verhält als ein Unterne hmen ohne gesteigerten Markteinfluss, nich t generelle Gültigkeit haben kann, wird i m vorliegenden Fall das Fehlen von „legitimate business reasons― durch einen Vergleich mit dem Konkurrent en Aduno unterstrichen. Die Aduno hat ebenfalls im Jahr 2005 damit begonnen, in Zusamme n- arbeit mit FCC als DCC -Provider (vgl. oben Rz. 284), ihren Händlern die DCC -Funktion an- zubieten. Im Gegensatz zur Multipay hat Aduno von Beginn weg mehreren Terminalanbi e- tern Zugang zur DCC -Funktion gewährt und heute verfügen alle Terminalanbieter ü ber Ter- minals, welche bei Aduno DCC-fähig sind. Dies obwohl Aduno denselben Anforderungen der Card Schemes (z.B. bezüglich Schulung der Händler) unterliegt wie Multipay. 475. Hinzu kommt, dass jeder Einsatz der DCC-Funktion beim Acquirer zusätzliche Einkünf- te generiert (vgl. oben Rz. 465 und 466). Der Acquirer hat (wie auch der DCC -Provider) ei- nen Anreiz auf eine möglichst starke Verbreitung von DCC hinzuwirken. Er hat daher auch ein Interesse daran, das s möglichst viele Terminals DCC -fähig sind, und zwar unabhängig vom Terminalanbieter . Die durch Multipay vorgenommene Beschränkung auf Card Solut i- ons-Terminals erscheint aus Sicht von Multipay als Acquirer sowie von Card Solutions als DCC-Provider nicht als rationale Strategie . Das Verhalten von Multipay wird erst dann e r- klärbar, wenn ihre marktbeherrschende Stellung berücksichtigt wird, welche ihr über die DCC-Funktion die Möglichkeit zur Verdrängung von Konkurrenten ihrer Schwestergesel l- schaft Card Soluti ons auf dem Terminalmarkt eröffnet. Die Absicht des marktbeherrsche n- den Unternehmens, seine Marktmacht auf einem benachbarten Markt zu restituieren, schü t- zen oder auszudehnen, indem Wettbewerber verdrängt oder behindert werden oder Markteintritte erschwert oder verhindert werden, kann keinesfalls als legitimate business rea- son gelten.466 476. In diesem Zusammenhang ist auch auf den von den Parteien in ihrer Ste llungnahme angeführten Vorwurf einzugehen, der Antrag beinhalte keine sinnvoll nachvollziehbare wir t- schaftliche Schädigungstheorie („Theory of Harm―). Insbesondere führen die Parteien an, dass Multipay kein wirtschaftliches Interesse an den Terminalverkäufen der Card Solutions hätte, da sie davon in keiner Weise profitieren würde. Zudem hätte auch die Card So lutions kein Interesse an der Behinderung anderer Terminallieferanten. Vielmehr hätte sie ein Int e- resse, als Acquiring-Processor möglichst viele DCC-Transaktionen zu verarbeiten. 477. Zunächst ist festzuhalten, dass der Entscheid (und auch schon der Antrag) sehr wohl eine ökonomisch nachvollziehbare „theory of harm― enthält. Diese lautet kurz zusammeng e- fasst, dass die Multipay ihre marktbeherrschende Stellung in den Acquiringmärkten dazu verwendet hat, die Marktstellung ihrer Schwestergesellschaft Card Solutions auf dem Termi- nalmarkt zu stärken, indem sie die anderen Terminalanbieter beim Zugang zur DCC - Funktion behindert hat. Es handelt sich somit um eine klassische, in Literatur und Praxis a n- erkannte „Foreclosure―-Theorie (vgl. Rz. 299 ff.). Die Überprüfung, ob eine „Theory of Harm― widerlegt werden kann oder nicht, ist sodann Gegenstand der Untersuchung. Dabei gilt es die folgenden drei Aspekte zu berücksichtigen: (1) Besteht die Möglichkeit für ein anti - kompetitives Verhalten, (2) bestehen Anreize für ein solches Verhalten und (3) ist das Ve r- halten volkswirtschaftlich schädlich. Im Rahmen der Untersuchung wurden alle diese Aspe k- te sorgfältig geprüft. 465 REKO/WEF, in: RPW 2004/3, S. 884, E. 4.5; vgl. auch RPW 2008/4, S. 579, Rz. 175; RPW 2000/1, S. 11, Rz. 15; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 87. 466 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 134. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 128 478. So wurde die marktbeherrschende Stellung der Multipay auf den Acqu iring-Märkten gründlich abgeklärt, welche die Grundvoraussetzung für die Möglichkeit eines missbräuchl i- ches Verhalten darstellt (vgl. Rz. 132 ff.). 479. Betreffend der Anreizfrage wurden vorstehend alle Argumente der Parteien ausführlich geprüft, welche eine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen rechtfertigen könnten bzw. eine solche Verhaltensweise hätten rational erscheinen lassen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang nochmals auf den unauflösbaren Widerspruch d er Aussage der Parteien, dass sie keine wirtschaftlichen Anreize zu einer Verweigerung von Geschäft sbeziehungen hätten, mit ihrem tatsächlichen Verhalten hinzuweisen. So ist es aktenkundig, dass sich die Geschäftsleitung der Multipay und Card Solutions meh rmals kategorisch g eweigert hat, im DCC-Bereich mit anderen Terminalliferanten zu kooperieren ( vgl. Rz. 309 ff., insbesondere Rz. 314 sowie Rz. 428). 480. Ergänzend kann bezüglich des wirtschaftlichen Interesses der Multipay und der Card Solutions an einer Verweigerung von Geschäftsbeziehungen Folgendes angeführt werden: Aufgrund der überragenden Stellung der Multipay auf den Acq uiring-Märkten hat der U m- stand, dass die DCC -Funktion nur in Kombination mit einem Terminal der Card Solutions angeboten wurde, offenbar zu keiner Abwanderung von Händlern geführt. Isoliert betrachtet hatte somit die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen k einen negativen Einfluss auf das Geschäftsergebnis der Multipay. Dasselbe gilt für das Geschäftsergebnis der Card Solutions in ihrer Rolle als Acquiring -Processor für Multipay, da dieses – aufgrund des direkten Z u- sammenhangs zwischen Acquiring und Processi ng – eng mit dem Geschäftsergebnis der Multipay korreliert. Statisch betrachtet wirkte sich folglich das Verhalten der Multipay/Card Solutions neutral auf das Acquiring- und Processing-Geschäft aus, während die Umsätze bei den Terminalverkäufen gesteigert werden konnten. Ein wirtschaftliches Interesse an einer Verweigerung von Geschäftsbeziehungen kann in einer solchen Konstellation somit ohne weiteres bejaht werden. Dynamisch betrachtet kommt zudem hinzu, dass durch die Verha l- tensweise die Tendenz , alles aus einer Hand zu beziehen , verstärkt wird. In diesem Sinne äusserte sich auch Herr Fillistorf anlässlich des Hearings als er ausführte, dass die Term i- nalverkäufe von Card Solutions für den Acquirer Multipay den Vorteil mit sich bringen, Kenntnis von geplanten Acquirerwechseln der Händler zu erhalten (da der Terminal für einen solchen Wechsel durch Card Solutions auf den neuen Acquirer umgestellt werden muss), was Multipay die Möglichkeit eröffnet, den Wechsel allenfalls durch ein neues Acquiringa n- gebot zu v erhindern.467 Generell erleichtert das beanstandete Verhalten die längerfristige Realisierung von Verbundvorteilen („economies of scope―), was sich als Expansionshinde r- nis für Konkurrenten auswirken kann und die Stellung der SIX insgesamt verstärkt (vgl. auc h Rz. 199). 481. Schliesslich wird im Entscheid (wie schon im Antrag) auch auf die volkswirtschaftlichen Schäden der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen eingegangen. Insb esondere wurde erläutert (vgl. Rz. 347 ff.), dass von einer volkswirtschaftlich schädlichen Verhaltensweise auszugehen ist, wenn der Zugang zu Lieferquellen oder Märkten erschwert oder verunmö g- licht wird. Ein möglicher Beweis für eine solche schädliche V erhaltensweise beinhaltet dann gemäss EU-Praxis nicht nur die vollständige Verdrängung von Wettbewerbern, sondern auch ein Anstieg des Marktanteils des marktbeherrschenden Unternehmens oder eine Verlan g- samung seiner Marktanteilsverluste. Genau dies wurde v orliegend nachgewiesen. Auch hier kann ergänzend angeführt werden, dass die Verhaltensweise der Pa rteien zudem – wie der markante Anstiegs ihrer Marktanteile aufzeigt – durchaus Potenzial hatte, um längerfristig Konkurrenten aus dem Terminalmarkt zu verdrä ngen oder diese zumindest massiv zu b e- hindern. Im Extremfall hätten die Parteien ihre frühere marktmächtige Stellung restituieren können, was i.d.R. mit Preiserhöhungen oder der Nichtweitergabe von Preissenkungen an 467 Vgl. act. 265. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 129 die Marktgegenseite einhergeht. Der Voll ständigkeit halber sei a bschliessend noch darauf hingewiesen, dass auch die postitiven volkswirtschaftlichen Auswirkungen der Gewährung von Interoperabilität auf den Innovationswettbewerb im Terminalmarkt oben dargelegt wu r- den. Umgekehrt ausgedrückt, ohne die Gewährung von Interoperabilität, wäre von einer Hemmung des Innovationswettbewerbs im Terminalmarkt auszugehen gewesen, was ein weiterer volkswirtschaftlich schädlicher Effekt des Verhaltens der Parteien aufzeigt. B.3.3.3.5.3 Ergebnis bezüglich sachlicher Rechtfertigungsgründe 482. Es kann festgehalten werden, dass keine legitimate business reasons vorliegen, we l- che die Geschäftsverweigerung zu rechtfertigen vermögen. B.3.3.3.6 Ergebnis bezüglich Verweigerung von Geschäftsbeziehungen 483. Aus der oben vorgenommenen, ausführlichen Analyse aller massgebenden Umstände des vorliegenden Falles ergibt sich, dass die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen durch Multipay/Card Solutions vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 als missbräuc h- lich im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist. B.3.3.4 Diskriminierung von Handelspartnern B.3.3.4.1 Allgemeines 484. Art. 7 Abs. 2 lit. b KG hält fest, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen u n- zulässig verhält, wenn es Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminiert. Gemäss dieser Bestimmung sind marktbeherrschende Unternehmen an das Gleichbehandlungsgebot gebunden.468 Eine Diskriminierung kann daher einerseits bei der Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte, aber auch bei der Gleichbehan dlung ungleicher Sachverhalte gegeben sein. 469 Dies bedeutet, dass dann keine Diskriminierung vorliegt, wenn die Verhaltensweise des marktbeherrschenden Unternehmens auf sachlichen Gründen basiert (legitimate business reasons).470 485. Aus dem Gesetz geht hervor, dass der Tatbestand des Art. 7 Abs. 2. lit. b KG erfüllt ist, wenn kumulativ (1) eine Diskriminierung vorliegt, welche (2) Handelsp artner betrifft. Diese Diskriminierung muss gemäss Art. 7 Abs. 1 KG (3) andere Unternehmen in der Au fnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern (Behinderungstatbestand) oder die Marktg e- genseite benachteiligen (Ausbeutungstatbestand). Schliesslich darf (4) die Diskriminierung nicht durch sachliche Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt sein.471 B.3.3.4.2 Diskriminierung 486. Eine Diskriminierung kann sich aus dem Ver halten des marktbeherrschenden Unte r- nehmens ergeben. 472 Eine direkte Diskriminierung liegt dann vor, wenn das marktbeher r- schende Unternehmen ein ungleiches Verhalten auf gleichartige Sachverhalte anwendet. 468 Vgl. REKO/WEF, in: RPW 2005/3, S. 525, E. 5.4.; RPW 2008/3, S. 399, Rz. 140 f.; BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 571 f.; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 84. 469 Vgl. REKO/WEF, in: RPW 2005/3, S. 525, E. 5.4; REINERT (FN 288), Art. 7 N 15. 470 Vgl. RPW 2008/4, S. 590, Rz. 224; LÜSCHER (FN 190), RZ. 94 f.; ROLF DÄHLER/PATRICK KRAUSKOPF/MARIO STREBEL, in: Thomas Geiser/Patrick Krauskopf/Peter Münch, Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis Bd. IX, Basel 2005, Rz. 8.87 . 471 Vgl. auch AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 198. 472 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 205. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 130 Diese Lagen müssen nicht identisch sein; es genügt , wenn sie äquivalent sind. Bei der indi- rekten Diskriminierung wird demgegenüber eine gleichartige Verhaltensweise auf ungleiche Situationen angewendet.473 487. Eine Diskriminierung kann namentlich dann vorliegen, wenn sich das marktbeher r- schende Unternehmen weigert, mit gewissen Unternehmen Geschäftsbeziehungen einzuge- hen, obwohl es mit vergleichbaren Unternehmen solche unterhält. Die sogenannte ge- schäftsverweigernde Diskriminierung kann die Wettbewerbsbedingungen zwischen dem von der Geschäftsverweigerung Betroffenen und dessen Wettbewerber verfälschen, so dass die- ses Verhalten unter Art. 7 Abs. 2 lit. b KG fällt.474 488. Gemäss der Praxis der Weko greift das Diskriminierungsverbot von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG auch dann, wenn das marktbeherrschende Unternehmen die zum glei chen Konzern ge- hörenden Gesellschaften anders behandelt als deren Konkurrenten: „Marktb eherrschende Unternehmen unterliegen der positiven Pflicht, Wettbewerber in vor - und nachgelagerten Handelsstufen gleich zu behandeln wie die zum marktbeherrschenden Unt ernehmen gehö- renden Wirtschaftseinheiten ―475. Das marktbeherrschende Unternehmen muss die Wettb e- werber zu Bedingungen beliefern, die nicht ungünstiger sind als diejenigen für die eigenen Wirtschaftseinheiten.476 Einschlägig ist in diesem Zusammenhang die Unter suchung „Tele- com PTT/Blue Window― , in welcher die Weko befand, dass die Telecom PTT durch die b e- vorzugte Behandlung des eigenen Internetdienstes Blue Window und durch ungenügende Information der übrigen privaten Provider Art. 7 Abs. 2 lit. b KG verletzt hat477. Zuvor hatte die Weko mittels vorsorgl icher Massnahmen die Pläne der Telecom PTT unterbunden, die neue 0842-Nummer in einer Einführungsphase nur ihrem eigenen Dienst Blue Window und nicht den anderen Internetprovidern anzubieten. 478 Auch in der europäisch en Praxis und Rechtsprechung wird der Tatbestand der Diskriminierung auf Sachverhalte erfasst, bei we l- chen konzerninterne und externe Wirtschaftseinheiten unterschiedlich behandelt werden.479 473 Vgl. zum Ganzen RPW 2008/4, S. 590, Rz. 224; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 206 und 211; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 165. 474 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 108; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 121. Vgl. auch den Entscheid der EU-Kommission vom 2. Juni 2004 (Comp/38.096) in Sachen Clearstream, Rz. 234 ff.; bestätigt in EuG, Entscheid vom 9. September 2009 (T-301/4), Clearstream, Rz. 156, welche die nicht fristgerechte Zugangsgewährung zu primären Clearingdienstleistungen sowohl unter dem Aspekt der Geschäftsverweigerung als auch unter demjenigen der Diskriminierung geprüft und beide bejaht h a- ben. 475 RPW 2002/3, S. 446, Rz. 43. 476 Vgl. RPW 2004/2, S. 439 ff., Rz. 142 ff.; RPW 2002/3, S. 446, Rz. 43; RPW 1997/2, S. 167 f., Rz. 48 ff.; ROBERTO DALLFIOR, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrik Ducrey (Hrsg.),Zürich 1997, Art. 7 N 103; DUCREY (FN 105), Rz. 1535; Nicht zu folgen ist daher der Auffassung von AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 200 ff., wel- che Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nur dann anwenden wollen, wenn das marktbeherrschende Unternehmen auf dem betroffenen vor- oder nachgelagerten Markt nicht tätig ist bzw. Art. 7 Abs. 2 lit. b KG soll kei- ne Anwendung finden, wenn damit eine Verdrängung von Konkurrenten beabsichtigt wird. 477 RPW 1997/2, S. 161 ff., insbes. S. 167 f., Rz. 48 ff. 478 Vgl. RPW 1997/1, S. 44 ff.; RPW 1997/2, S. 167, Rz. 40–42. 479 Vgl. Im Fall Deutsche Bahn (DB) hat das EuG im Entscheid vom 21. Oktober 1997 (T-229/94, Slg. 1997 II 1689 ff.) das Vorliegen einer Verletzung von Art. 82 Abs. 2 lit. c EGV (Diskriminierung) mit fo l- gender Schlussfolgerung (Rz. 93) bejaht: „Nach alledem hat die Kommission ausreichende Beweise zur Stützung ihrer Beurteilung des Verhaltens der DB erbracht und rechtlich hinreichend dargetan, daß die DB durch ihr Verhalten unterschiedliche Bedingungen für gleichwertige Leistungen erzwungen und dadurch ihren Handelspartnern, die auf den Weststrecken tätig sind, einen Nachteil im Wettbe- werb mit ihr selbst und ihrer Tochtergesellschaft Transfracht zugefügt hat“ (Hervorhebung hinzu- gefügt). Vgl. auch den entsprechende Entscheid der EU-Kommission vom 29. März 1994 in Sachen HOV SVZ/MCN, ABl. 1994 L 104/34, S. 34-57. Rz. 157 ff. Vgl. weiter den Entscheid der EU- 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 131 489. Im vorliegenden Fall hat Multipay entschieden, die den Händlern a ngebotene DCC- Funktion nur für die ep2 POS-Terminals der eigenen Konzernschwester Card Solutions frei- zugeben (vgl. Rz. 314). Den Wettbewerbern von Card Solutions auf dem Terminalmarkt wurde der Zugang zu dieser Funktion verweigert, was eine geschäftsverweigernde Diskrim i- nierung während der massgebenden Zeitperiode darstellt. Oder anders ausgedrückt : Da die Offenlegung im Dezember 2006 doch noch erfolgt ist, kann die Diskriminierun g auch in der um ein Jahr und fün f Monate verspäteten Offenlegung der Schnittstelleninformationen er- blickt werden. Diese Bevorzugung der eigenen Schwestergesellschaft gegenüber anderen Terminalanbietern ist als direkte Diskriminierung zu qualifizieren, befanden sich doch alle Terminalanbieter in einer gleichartigen Lage. Die Äquivalenz ergibt sich daraus, dass alle Terminalanbieter auf demselben Markt miteinander im Wettbewerb stehen und äquivalente Produkte anbieten. Die Äquivalenz der Produkte wird im vorliegenden Fall in besonderem Mass durch den ep2-Standard sichergestellt. Dieser Standard führt dazu, dass auch für den Aquirer die unterschiedlichen ep2 -Terminals der verschiedenen Terminalanbieter äquivalent sind (vgl. Rz. 253 ff.). Weiter haben die anderen Terminal anbieter von Multipay ein äquiv a- lentes Verhalten verlangt, wie es Multipay gegenüber der Card Solutions gezeigt hat (Mö g- lichkeit, den Multipay-Händlern Terminals anbieten zu können, welche mit der von Multipay angebotenen DCC-Funktion interoperabel sind). 490. Die Parteien bestreiten die Äquivalenz unter Hinweis auf den Umstand, dass sich die DCC-Funktion noch in einer Test- und Zertifizierungsphase befunden habe, weshalb die Ein- haltung der Anforderungen der Card Schemes primär konzerninte rn habe sichergestellt wer- den müssen. Die Argumention der Parteien, die DCC-Funktion habe sich zum Zei tpunkt der Anfragen von Jeronimo noch in einer Pilotphase befunden, wurde oben ausführlich beha n- delt und widerlegt (vgl. oben Rz. 422 ff.). Zudem belegt die in der Zwischenzeit auf der Grundlage der offengelegten Schnittstellen erfolgte Implementierung der durch Multipay a n- gebotenen DCC-Funktion auf den Terminals der Wettbewerber deren Äquivalenz. 491. Die Parteien bringen zudem vor, eine Diskriminierung liege nicht vor, da sich Card S o- lutions als Inhaberin der Rechte an der DCC -Funktion nicht ungleich bezüglich ihrer eigenen Wettbewerber verhalten könne. Auch auf dieses Argument wurde bereits im Rahmen der Prüfung der Geschäftsverweigerung eingegangen und dargelegt, weshalb die beanstandete Verhaltensweise Multipay zuzurechnen ist (vgl. oben Rz. 325 ff.). Diese Zurechnung gilt auch im Zusammenhang mit der Qualifizierung der Verhaltensweise von Multipay unt er dem Di s- kriminierungstatbestand. B.3.3.4.3 Betroffenheit von Handelspartnern 492. Die Diskriminierung muss gegen Handelspartner gerichtet sein, die auf vor- oder nach- gelagerten bzw. benachbarten Märkten tätig sind. Dabei genügt es, wenn das von der Di s- kriminierung betr offene Unternehmen vergebens versucht hat, mit dem marktbeherrsche n- den Unternehmen bezüglich der fraglichen Leistung zu einer Einigung zu kommen . M.a.W. handelt es sich nicht erst dann um einen Handelspartner, wenn ein Vertrag besteht, sondern bereits wenn über eine Geschäftsbeziehung Verhandlungen angestrebt wurden.480 493. Gemäss Lehre und der Praxis der Weko ist der Tatbestand auch dann erfüllt, wenn die Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens von der diskriminierenden Verha l- tensweise betroffen sind.481 Kommission vom 2. Juni 2004 (Comp/38.096) in Sachen Clearstream, Rz. 234 ff.; bestätigt in EuG, Entscheid vom 9. September 2009 (T-301/4), Clearstream, Rz. 156. 480 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 215. 481 Vgl. RPW 2008/3, S. 399, Rz. 141; RPW 2006/4, S. 656, Rz. 195 und S. 658, Rz. 210; RPW 2004/2, S. 440, Rz. 146; vgl. auch AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 217. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 132 494. Im vorliegenden Fall richtet sich die Diskriminierung von Multipay gegen die Konkurren- ten von Card Solutions auf dem benachbarten Terminalmarkt. Diverse Terminalanbieter, namentlich Jeronimo, haben Kontakt mit Multipay aufgenommen, um die Interoperabilität ih- rer Terminals mit der von Multipay den Händlern angebotene n DCC-Funktion herstellen zu können (vgl. oben Rz. 309 ff.). Das Erfordernis der Betroffenheit von Handelspar tnern bzw. Konkurrenten ist somit gegeben. B.3.3.4.4 Wettbewerbsbehinderung 495. Diskriminierende Praktiken eines marktbeherrschenden Unternehmens sind insofern wettbewerbsrechtlich relevant, als sie den ungünstiger behandelten Handelspartner im Wett- bewerb behindern.482 496. Durch das diskriminierende Verhalten wurden die Terminalanbietern l gege nüber der Card Solutions auf dem Terminalmarkt behindert, da sie Multipay -Händlern keine DCC - fähigen Terminals anbieten konnten. Die konkreten Auswirkungen sind dieselben, welche bereits bei der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen dargestellt wurden (vgl. ausführlich zu den Auswirkungen auf dem Terminalmarkt oben Rz. 355 ff.), so dass an dieser Stelle nur einige Kernpunkte wiederholt werden:  Die Diskriminierung hatte zur Folge, dass Jeronimo und andere Terminallie feranten Händlern, welche über einen Acquiring-Vertrag mit Multipay verfügten oder einen sol- chen abschliessen wollten, keine DCC -fähigen Terminals anbieten konnten. Umg e- kehrt formuliert war einzig Card Solutions in der Lage, diesen Händlern DCC -fähige Terminals zu verkaufen. D ie anderen Terminalanbieter erlitten einen Wettbewerbs- behinderung, da sie für ein bestimmtes Kundensegment (Multipay -Händler, welche an DCC interessiert sind), de facto vollständig vom Markt ausgeschlossen wurden.  Bei der DCC-Fähigkeit handelt es sich um eine Terminaleigenschaft, welche für den Händler positive Auswirkungen zeitigt (da er an den mit dieser Funktion erwirtschafte- ten Erträgen beteiligt ist) und bei der Beschaffung erst noch keinen Aufpreis zur Fo l- ge hat.  In gewissen Branchen mit zahlreicher ausländischer Kundschaft ( namentlich Hotelle- rie, Gastronomie, Tourismus und Sport, Autovermietung, Mode, Schmuck und Uhren) ist die grosse Bedeutung der DCC-Funktion unbestritten. Aber auch in anderen Bran- chen und bei kleineren Händlern hat die DCC-Funktion als Argument beim Termina l- verkauf eine Rolle gespielt. Ein POS-Terminal wird während durchschnittlich 7–8 Jah- ren verwendet, so dass die DCC -Funktion beim Kaufentscheid auch für Händler von Relevanz war, welche zwar die DCC -Funktion nicht unmittelbar aufschalten woll ten, sich aber eine allfällige zukünftige Inanspruchnahme dieser Funkt ion nicht verbauen wollten.  Die Behinderungswirkung kann quantifiziert werden. Ausgangspunkt sind einerseits die Anzahl DCC -Verträge, welche mit Händlern in der massgebenden Zeitperiode abgeschlossen wurden, da sich bei diesen Händlern das Interesse an DCC manife s- 482 Vgl. BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungspreise im Mobi l- funk (B-2050/2007), E. 11.1.1., wonach der Diskriminierungstatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG den Behinderungssachverhalten zuzuordnen ist; so schon auch REKO/WEF, RPW 2005/3, S. 525 f., E.5.4.1. Insofern unscharf RPW 2008/3, S. 399, Rz. 140, welcher von „Wettbewerbsnachteilen― spricht (vgl. BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungspreise im Mobi lfunk [B-2050/2007], E. 11.1.2). Vgl. auch EuG im Entscheid vom 21. Oktober 1997 (T-229/94, Slg. 1997 II 1689 ff.), Deutsche Bahn, Rz. 78 und 93; Entscheid der EU-Kommission vom 2. Juni 2004 (Comp/38.096) in Sachen Clearstream, Rz. 301; bestätigt in EuG, Entscheid vom 9. September 2009 (T-301/4), Clearstream, Rz. 156 f. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 133 tiert hat. Andererseits sind die Verkäufe von Card Solutions an Multipay -Händler in der massgebenden Zeitperiode zu berücksichtigen, da bei diesen Verkäufen die an- deren Terminalhersteller nicht mit einem gleichwertigen Produkt konkurrenzieren konnten. Es wurden nachweislich [ 1‗000–2‗000] Terminals an Multipay -Händler ver- kauft, welche gleichzeitig einen DCC -Vertrag mit Multipay geschlossen haben. B e- züglich dieser Händler kann der Wettbewerb als beseitigt gelten. Damit ist d ie Wett- bewerbsbehinderung erstellt. Kommt hinzu, dass bei den weiteren rund [1‗500–2‗500] Multipay-Händlern, die in der massgebenden Zeitperiode einen DCC -Vertrag abge- schlossen haben, aus damaliger Sicht der Wettbewerb auf dem Terminalmarkt ebe n- falls ausgeschlossen war. Schliesslich kann beim Verkauf von rund [ 10‗000–15‗000] Terminals der Wettbewerb als behindert gelten.  Die Bedeutung der Behinderungswirkung für die Konku rrenten wird ersichtlich, wenn deren Verkaufszahlen berücksichtigt werden. So entsprechen die [ 1000–2‗000] Ter- minals, bei welchen der Wettbewerb während der massgebenden Zeitperiode bese i- tigt wurde, rund [ 25–35]% der Verkäufe des grössten Konkurrenten Jero nimo wäh- rend desselben Zeitabschnitts.  Während die Marktanteile der Card Solutions seit dem Jahr 2001 stark erodierten und die Konkurrenten bis zum Jahr 2005 Marktanteile gewinnen konnten, ist es in der massgebenden Zeitperiode zu einer eigentlichen Trendu mkehr gekommen. Die Card Solutions konnte ihren Anteil an den verkauften Terminals massiv ausbauen , wäh- rend alle anderen Terminalanbieter Marktanteile verloren haben und Hauptkonkurrent Jeronimo stark zurückgebunden wurde. 497. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nachgewiesen ist, dass die diskr i- minierende Verhaltensweise eine Wettbewerbsbehinderung bewirkt hat. B.3.3.4.5 Sachliche Rechtfertigungsgründe 498. Die Ungleichbehandlung durch Multipay wäre dann zulässig gewesen, wenn sie auf ei- nem sachlichen Grund beruh t hätte. Die möglichen sachlichen Gründe für die B evorzugung der Terminals der Card Solutions sind dieselben, welche bereits im Zusamme nhang mit der Rechtfertigung der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen geprüft wurden . Es handelt sich um (1) technische Gründe; (2) die Zertifizierungsanforderungen der Card Schemes bzw. die Argumentation der Parteien, die DCC -Funktion habe sich noch in einer Test - und Zertifi- zierungsphase befunden; und (3) der Innovations - und Investitionsschutz (vgl. oben Rz. 407 ff.). Es kann an dieser Stelle vollumfänglich auf die oben vorgenommene Analyse verwiesen werden, welche zum Ergebnis geführt hat, dass keine legitimate business reasons vorliegen (vgl. oben Rz. 482). Weitere sachliche Rechtfertigungsgründe sind keine ersichtlich und wur- den von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.3.3.4.6 Ergebnis betreffend Diskriminierung von Handelspartnern 499. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Ta tbestand der Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG ebenfalls erfüllt ist. B.3.3.5 Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung 500. Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG stellen die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen dar, welche missbräuchlich sein können. Das marktbeherrschende Unternehmen verhält sich 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 134 unzulässig, wenn es künstliche Barrieren für den Markteint ritt schafft, o hne dass sich diese aus einer normalen Marktentwicklung ergeben würden.483 501. Im vorliegenden Fall ist die Einschränkung der technischen Entwicklung ei nschlägig. Betroffen sind sämtliche Verhaltensweisen, die den Zugang zu oder die Diffusion von tech- nologischen Ressourcen verknappt oder aufhebt. Typischerweise schränkt das marktbeher r- schende Unternehmen die technische Entwicklung von Drittunternehmen ein. Zu denken ist insbesondere „an die verspätete oder unzureichende Mitteilung von technischen Daten (bei- spielsweise Schnittstellen) an weitere Marktteilnehmer, um wettbewerbswilligen Dritten die Teilnahme am relevanten Markt zu verunmöglichen oder zumindest erheblich zu erschw e- ren―.484 502. Durch die Verweigerung der Offenlegung der Schnittstelleninformationen (bzw. verspä- teten Mitteilung derselben) verhinderte n Multipay/Card Solutions bei den konkurrierenden Terminalherstellern die rasche Entwicklung von Terminals, welche bei Multipay -Händlern DCC-fähig sind. Dies hat zu einer künstlichen Verknappung des Terminal-Angebots für Mul- tipay-Händler geführt, welche an DCC interessiert sind. Diese Händler konnten sich so nicht für den aus ihrer Sicht optimalen Terminal entscheiden, sondern mussten aus Gründen der Interoperabilität das Terminal der Card Solutions wählen. Erst nach Offenlegung der Schnitt- stelleninformationen konnten die anderen Terminalhersteller die allfälligen technischen Vo r- teile ihrer Terminals auch gegenüber Multipay -Händlern zur Geltung bringen, so dass eine echte „Competition on the Merits― entstehen konnte, bei welcher das Gewicht von Termina l- eigenschaften unverfälscht zum Tragen kommt. Bis zu diesem Zeitpunkt konnten die and e- ren Terminalhersteller die Produkteigenschaften ihrer Terminals nur beschränkt zur Geltung bringenwas geeignet ist, deren Innovationsanreize zu beeinträchtigen.485 503. Die Einschränkung der technischen Entwicklung hat nicht nur die Konkurrenten auf dem Terminalmarkt behindert (vgl. hierzu ausführlich Rz. 285 ff.), sondern gleichze itig den Händler in seiner Auswahl beschränkt. 504. Dieses Einschränkung der technischen Entwicklung ist im vorliegenden Fall mis s- bräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG, da – wie bereits im Z u- sammenhang mit Geschäftsverweigerung nachgewiesen (vgl. oben Rz. 314 ff.) – keine sach- lichen Rechtfertigungsgründe für das Verhalten von Multipay/Card Solutions bestanden. B.3.3.6 Koppelungsgeschäfte B.3.3.6.1 Allgemeines 505. Die Grenzen zwischen dem Tatbestand der Verweigerung von Geschäftsb eziehungen und anderen missbräuchlichen Verhaltensweisen (z.B. Koppelung sgeschäften) sind in der Praxis oft fliessend. M.a.W. kann ein und dieselbe Verhaltensweise mehrere der in Art. 7 Abs. 2 KG enthaltenen Tatbestände erfüllen .486 Solange beispielsweise die Geschäftsve r- weigerung dazu benutzt wird, den Abnehmer dazu zu zwingen, die Koppelung von Gütern zu akzeptieren, hat sie den gleichen Effekt wie die Koppelungsbedingung selbst.487 483 Vgl. BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 574; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 246 m.w.H. 484 BORER (FN 115), Art. 7 N 26. Vgl. auch BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 575; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 419 und 455 m.w.H. 485 Vgl. zum Ganzen die entsprechenden Erwägungen im Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 693 ff. bestätigt durch den Entscheid des EuG vom 17. September 2007 i.S. Microsoft (T-201/04), Rz. 643 ff. 486 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 107. 487 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 503; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 268. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 135 506. Koppelungsgeschäfte beeinträchtigen die Freiheit des Vertragspartners, Geschäfte nach seinem Willen abzuschliessen, und können – ohne dass dies leis tungsmässig begrün- det wäre – die Wettbewerbssituation auf dem Markt des gekoppelten Guts zugunsten des marktbeherrschenden Unternehmens verändern.488 Sie kann wie die Geschäftsverweigerung zur Verdrängung von Wettbewerbern eingesetzt werden. In der Literatur wird die Koppelung sogar primär als Verdrängungsmissbrauch qualifiziert ,489 wobei ein marktbeherrschendes Unternehmen durch eine Koppelung einen Verdrängungseffekt auf dem Markt des gekoppel- ten Gutes herbeiführt und so seine Marktmacht auf diesen benachbart en, vor- oder nachge- lagerten Markt übertragen kann („Leverage―-Theorie490). 507. Dem traditionellen Leverage -Argument wurde in der Ökonomie seitens der Chicago School die ‚single monopoly profit‗ Kritik entgegengehalten. 491 Diese gründet auf der vertik a- len (resp. verbundenen) Struktur der Märkte und damit auf der Tatsache, dass es letztendlich nur ein einziges Endprodukt und deshalb auch nur eine Monopolrente gebe. I nsofern habe das marktbeherrschende Unternehmen gar keine Anreize, Marktteilnehmer auf dem benach- barten Markt zu behindern, denn es werde seinen Monopolgewinn im beherrschten Markt abschöpfen. Durch Wettbewerbsbehinderungen erzielte höhere Gewinne im b enachbarten Markt wirkten sich negativ auf die Gewinne des marktbeherrschenden Unternehmens im b e- herrschten Markt aus. Solche Wettbewerbsbehinderungen seien somit für den Monopolisten nicht vorteilhaft.492 Die Chicago School Kritik gründet dabei auf sehr r estriktiven Annahmen, welche in der Praxis oft nicht alle erfüllt sind.493 508. In der neueren ökonomischen Litera tur werden – entgegen den Vorbringen der Chic a- go School – verschiedene strategische Argumente aufgezeigt, weshalb ein marktbeher r- schendes Unternehmen Anreize haben kann, seine Marktmacht auf benachbarte, vor - oder nachgelagerte Märkte zu übertragen. Nachfo lgend werden einige ökonomischen Argumente für ein Leveraging angesprochen , welche in Fallkonstellationen wie der Vorliege nden von Bedeutung sein können: (1) WHINSTON494 (1990) zeigt auf, dass die Koppelung 495 von Gütern aus unabhäng i- gen496 Märkten dem marktbeherrs chenden Unternehmen als „Commitment― - 488 Vgl. ZÄCH (FN 310), Rz. 702. 489 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 524 sowie N 516 ff.; vgl. auch RPW 2008/3, 404, Rz. 195 sowie Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 47; Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 54. 490 Vgl. MICHAEL D. WHINSTON, Tying, Foreclosure, and Exclusion, The American Economic Review, 1990, Vol. 80, No. 4, S. 837-859. 491 ―When the monopolized market supplies an input used by a downstream industry, the motivation for foreclosure cannot be the desire to extend market power, since there is a single final product and thus a single monopoly profit. It is further argued that there is a single source of monopoly profit, and that a bottleneck monopolist can already earn the entire monopoly profit without extending its market power to related segments; and so in the absence of efficiency gains, vertical integration cannot i n- crease the profitability of the merging firms. Relatedly, it questioned the rationale for excluding dow n- stream competitors, who by offering product diversity, cost efficiency or simply benchmarking of the internal downstream producer, can be the source of extra monopoly profits‖ (REY/TIROLE, 2006, S. 11). 492 Vgl. hierzu PATRICK REY/JEAN TIROLE, A primer on foreclosure, in: Handbook of Industrial Organiza- tion III, Mark Armstrong/Rob Porter (Hrsg.), 2007, Chapter 33, (2163), auch erhältlich in einer Version aus dem Jahr 2006 unter www.idei.fr/doc/by/tirole/primer.pdf (29.11.2010), S. 11; European Advisory Group of Competition Policy (EAGCP), An economic approach to Article 82, 2005, S. 23 ff. 493 Einen Überblick der Annahmen der Chicago School Theory geben NICHOLAS ECONOMIDES/WILLIAM N. GERBERT, Patents and Antitrust: Application to adjacent Markets, Journal on Telecommunication & High Tech Law, 2008, Vol. 6, S. 455-481 (S. 465, N 39). 494 WHINSTON (FN 490), S. 837-59. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 136 Strategie497 dienen kann, um Markteintritte zu be - resp. verhindern. Gelingt es dem marktbeherrschenden Unternehmen sich zu verpflichten die beiden unabhängigen Produkte nur im „Bündel― anzubieten, kann es glaubhaft signa lisieren, dass es eine sehr aggressive Preispolitik fahren würde, falls es zu einem Markteintritt kommt. Dies wiederum hemmt Markteintritte.498 (2) CHOI/STEFANADIS499 (2001) gehen von der Annahme aus, dass Markteintritte mit Ris i- ko behaftet sind, wie z.B. in Innov ationsmärkten, in denen Wettbewerb über Innovati- onen und F&E stattfindet. Durch die Koppelung von komplementären Produkten kann ein marktbeherrschendes Unternehmen Markteintritte insofern be - resp. verhindern, als dass ein erfolgreicher Markteintritt einen simultanen Markteintritt in beiden Mär k- ten erfordert. Dies wiederum mindert gerade bei kostspieligen und risikoreichen Markteintritten die Anreize und Möglichkeiten von potenziellen Konkurrenten in einen Markt einzutreten. (3) CARLTON/WALDMAN500 (2002) zeigen e benfalls ein für den vorliegenden Fall relevan- tes Argument im Zusammenhang mit komplementären Produkten501 auf. Angenom- men ein Unternehmen profitiert von Skalen - und/oder Verbundvorteilen in der Pr o- duktion. Indem das marktbeherrschende Unternehmen sein Produ kt an das Produkt eines Unternehmens in einem benachbarten Markt koppelt, kann es in diesen Markt eintretenden Unternehmen den Zugang zu einem grossen Marktvolumen ve rhindern und damit Kostennachteile (minimum efficient scale) für das markteintretende Unte r- nehmen bewirken und so Markteintritte behindern. (4) GENAKOS/KÜHN/REENEN502 (2009) zeigen auf, unter welchen Umständen ein Monopo- list einen Anreiz hat, seine Marktmacht durch Einschränkung der Interoperabilität auf einen benachbarten Markt mit komplementären Gü tern zu übertragen. Die durch die eingeschränkte Interoperabilität geringere Wettbewerbsintensität auf dem benachbar- ten Markt erlaubt es dem Monopolisten, auf dem beherrschten Markt für Konsume n- ten mit unterschiedlichen Nachfrageelastizitäten unterschiedli che Preise zu verla n- gen, d.h. Preisdiskriminierung zu betreiben. Auf diese Weise kann der Monopolist auf dem beherrschten Markt höhere Renten abschöpfen. 509. Zusammenfassend zeigt die aktuelle ökonomische Literatur verschiedene strategische Argumente auf, welc he der Chicago School Kritik des ‚single monopoly profit‗ entgegenst e- hen und verdeutlichen, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen unter Umstä nden sehr wohl aus profit -maximierenden Gründen Anreize haben kann, via Leveraging seine Mark t- 495 Koppelung resp. „Exclusive Dealing― wird vorliegend als „Commitment― des marktbeherrschenden Unternehmens definitert, nicht mit alternativen Unternehmen im nachgelagerten (resp. benachbarten) Markt zusammen zu arbeiten. 496 D.h. weder Substitute noch Komplemente. 497 MOTTA (FN 442), S. 467 weist auf das „Commitment―-Problem des marktbeherrschenden Unter- nehmens hin. 498 Das „Commitment―-Problem kann durch ein technologisches Tying gemindert werden. Vgl. MOTTA (FN 442), S. 483, Fn. 89. 499 JAY P. CHOI/CHRISTODOULOS STEFANADIS, Tying, Investment and the Dynamic Leverage Theory, Rand Journal of Economics, 32, 2001, S. 52-71. 500 DENNIS W. CARLTON/MICHAEL WALDMAN, The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries, Rand Journal of Economics, Vol. 33, No. 2, 2002, S.194-220. 501 Es kann davon ausgegangen werden, dass es sich bei Acquiring und Terminals als auch bei Te r- minals und DCC-Dienstleistungen um komplementäre Produkte handelt. 502 CHRISTOS GENAKOS/KAI-UWE KÜHN/JOHN V. REENEN, Leveraging Monopoly Power by Limiting Inte- roperability: Theory and evidence from computer markets, Draft, 2009. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 137 macht auf einen be nachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt auszuweiten. Die entspr e- chenden Modelle geben einen guten Überblick über die Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, damit dies der Fall ist (z.B. ein komplementärer Zusammenhang zwischen zwei Produkten, Kosten und Risiken des Markteintritts, Grössen- und Verbundsvorteile in der Pro- duktion oder ein mögliches unwiederrufbares ‚Committment‗ via Koppelung). 510. Koppelungsgeschäfte können nicht nur zu wettbewerbsbeschränkenden Zwecken ei n- gesetzt werden, sondern sie können auch Ursache von Effizienzgewinnen sein.503 Es handelt sich insofern um Verhaltensweisen mit mehrschichtigen wettbewerblichen Konsequenzen.504 511. Die ökonomische Literatur 505 empfiehlt denn auch für die Analyse von Koppelungsg e- schäften die Anwendung einer „Rule-of-Reason―506 respektive eines wirkungsbasierten An- satzes507, wobei sowohl die pro - als auch die anti -kompetitiven Effekte untersucht und a n- schliessend einander in einer Gesamtbetrachtung gegenüber gestellt werden. B.3.3.6.2 Missbrauchsmerkmale 512. Gestützt auf das KG we rden vorliegend die Tatbestandsmerkmale des Koppelungsg e- schäfts überprüft. Dabei werden die wettbewerbsschädlichen Effekte der Verha ltensweise von Multipay und Card Solutions untersucht und anschliessend wird aufgezeigt, ob und wel- che eff izienzsteigernden Effekte diese Verhaltensweise bewirken k ann. Nur wenn sich die Koppelung nicht objektiv rechtfertigen lässt, ist das vorliegende Verhalten g estützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. f KG wettbewerbsrechtlich unzulässig. 513. Der Tatbestand der Koppelung nach Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ist jedenfalls dann erfüllt, wenn neben der marktbeherrschenden Stellung des Anbieters auf dem Markt des koppel n- den Produkts folgenden Tatbestandmerkmale vorliegen:508 (1) Das koppelnde und das gekoppelte Gut sind getrennte Güter; (2) der Anbieter nimmt eine Koppelung der beiden Güter vor; (3) die Koppelung hat einen wettbewerbsbeschränkenden Effekt; (4) die Koppelung lässt sich nicht objektiv rechtfertigen (legitimate business reasons). B.3.3.6.3 Trennung der Güter 514. Damit eine Koppelung vorliegt, müssen zwei oder mehr unterschiedliche respektive ge- trennte Produkte vorliegen, welche durch die Koppelung kombiniert werden. Von getrennten Produkten ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Verbraucher, sofern sie die Wahl haben, die gekoppelten Produkte von unterschiedlichen Anbietern beziehen können. Ein wei- teres Indiz für das Vorliegen getrennter Güter ist dann gegeben, wenn Unternehmen im Markt sind, welche sich auf das Angebot des gekoppelten Produkts (ohne das Koppelun gs- produkt) spezialisiert haben.509 503 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 49. 504 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), N 506. 505 Vgl. MOTTA, (FN 442), S. 467 f. 506 Vgl. JEAN TIROLE, The Analysis of Tying Cases: A Primer, Competition Policy International, 1/2005, 1-25. 507 AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 522. 508 Vgl. RPW 2005/4, S. 610, Rz. 62; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 47 ff.; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 524. 509 Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 51. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 138 515. Bei Dienstleistungen und Produkten, die nach einer vertieften Marktanalyse verschi e- denen Märkten zugeordnet werden, kann davon ausgegangen werden, dass es sich um g e- trennte Güter handelt.510 Vorliegend handelt es sich um getrennte Produkte aus den drei u n- terschiedlichen Märkte n Acquiring, POS-Terminals und Umrechnungsdienstleistung en, bei denen keine Notwendigkeit besteht, diese gemeinsam zu verkaufen. Auf den drei Märkten sind unterschiedliche Unternehmen tätig , und es besteht eine autonome Nachfrage für die drei Leistungen. E s gibt zwar in der Praxis eine Präferenz der Nachfrage zum Bezug aller Produkte vom gleichen Anbieter (vgl. Rz. 199 f. und 273), aber gerade die En twicklung des Terminalmarkts infolge der ep2 -Standardisierung und die damit verbundene Aufgabe proprietärer Lösungen der Acquirer belegt, dass getrennte Güter vorliegen. B.3.3.6.4 Geschäftsverweigernde technologische Koppelung 516. Der vorliegende Sachverhalt lässt sich als geschäftsverweigerndes Koppelungsg e- schäft unter Art. 7 Abs. 2 lit. f KG subsummieren. Die Koppelung besteht darin, dass der A b- nehmer (Händler) bei der Wahl einer zusätzlichen Leistung nicht frei ist. Ihm wird durch das Unternehmen, welches auf dem Markt für das koppelnde Gut marktbeherrschend ist, vorg e- geben, bei wem er die zusätzlichen Leistungen zu beziehen hat.511 517. Ein Händler, welcher mit Multipay einen Acquiring Vertrag abgeschlossen hatte, konnte die DCC-Dienstleistung bei Multipay nur über ein Terminal der Card Solutions b eziehen. Im vorliegenden Fall liegen insofern zwei Koppelungen vor: Erstens kann ein Hän dler, welcher mit Multipay einen Acquiring -Vertrag geschlossen hat, DCC nicht bei einem u nabhängigen DCC-Provider beziehen , sondern muss diese Leistung von Multipay in Anspruch nehmen und zweitens war der Händler bis zur Anpassung des Verhaltens gezwungen, einen Termi- nal von Card Solutions zu kaufen, da die Terminals von Drittherstellern bei Multipay nicht DCC-fähig waren. Damit koppelt Multipay das Acquiring mit der Umrechnungsdiens tleistung sowie mit dem Kauf des Terminals von Card Solutions. Das koppelnde Gut ist somit das A c- quiring verbunden mit de m DCC-Angebot der Multipay und die gekoppelten Güter sind die ep2-zertifizierten POS-Terminals der Card Solutions. 518. Vorliegend handelt es sich hinsic htlich der Koppelungstechnik um ein e sog. technolo- gische Koppelung, welche auf einer technischen Entscheidung gründet, indem die betreffen- den Güter tech nisch miteinander verbunden werden . „ Eine technologische Koppelung b e- steht solange, als es den Konkurren ten nicht möglich ist, oder sie unfähig sind, ko mpatible Güter hervorzubringen.―512 Vorliegend bestand die technologische Koppelung so la nge, als mit Card Solutions konkurrierende Terminalanbieter (z.B. Jernonimo, PaySys) keine mit Mul- tipay kompatiblen DCC-fähigen Terminals entwickeln konnten. B.3.3.6.5 Wettbewerbsbehinderung 519. Ein Koppelungsgeschäft kann nur dann kartellrechtlich unzulässig sein, wenn es zu e i- ner Wettbewerbsbeschränkung führt. 513 Wie bereits erwähnt , stellen Koppelungspraktiken meistens eine Form des Behinderungs- resp. Verdrängungsmissbrauchs dar (vgl. oben Rz. 506 sowie ausführlich Rz. 301 ff.). 520. Eine Koppelungsstrategie kann es dem marktbeherrschenden Unternehmen ermögl i- chen, die Anzahl von Hande lspartnern, welche mit Konkurrenten auf dem Markt für das g e- 510 Vgl. RPW 2008/3, S. 404, Rz. 196; ZÄCH (FN 310), Rz. 703 ff.; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 503. 511 Vgl. ZÄCH (FN 310), Rz. 710. 512 AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 499. 513 Vgl. auch Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 52 ff. welches beim Tying/Bundling die Voraus- setzung der „anti-competitive foreclosure in the tied/or tying market― vorsieht. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 139 koppelte Gut kontrahieren können, zu reduzieren und somit seinen Marktanteil zu e rhöhen (sog. Horizontale Foreclosure514). Weiter kann ein marktbeherrschendes Unternehmen durch eine Koppelung einen Verdrängungseffekt auf dem Markt des gekoppelten Gutes herbeifü h- ren und so seine Marktmacht auf diesen Markt über tragen („Leverage―-Theorie515). Letzteres tritt vor allem dann auf, wenn das marktbeher rschende Unternehmen sowohl auf dem Markt des koppelnden als auch auf dem Markt des gekoppelten Gutes tätig ist. 521. Vorliegend führt das geschäftsverweigernde technologische Koppelungsgeschäft dazu, dass Multipay als marktbeherrschendes Unternehmen durch die Koppelung der Terminals sowie der Umrechnungsdienstleistu ng von Card Solutions an ihr eigenes Acquiring ihre Marktmacht auf diese (benachbarten) Märkte übertragen konnte. Eine solche technologische Koppelung kann Multipay als marktbeherrschendes Unternehmen insbesondere auch dazu verwenden, kompatible Lösungen der Konkurrenten zu verhindern oder zumindest zu behi n- dern. 522. Die technologische Koppelung zwischen dem Acquiring verbunden mit der DCC - Dienstleistung der Multipay und den ep2 -zertifizierten POS -Terminals der Card Solutions führt dazu, dass die Konkurrenz dur ch interoperable Terminals von Drittanbietern ausg e- schlossen wurde. Das Koppelungsgeschäft hat insofern die gleichen wettbewerbsbeschrä n- kenden Auswirkungen wie die weiter vorne beschriebene Geschäftsverweigerung, nämlich die Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung der Multipay im Acquiring , um die Markt- stellung der Schwestergesellschaft Card Solutions zu Lasten der Wettbewerber zu verstä r- ken. 523. Ein Unterschied zwischen dem Koppelungsgeschäft und der Geschäftsve rweigerung liegt darin, dass ersteres eine g laubwürdige Verpflichtung des marktbeherrschenden Unte r- nehmens bedingt, sich an die Koppelung zu halten. 516 Dies kann dadurch erzielt werden, dass die Koppelung direkt im Produktdesign integriert wird517, z.B. wie vorliegend in Form ei- ner speziellen technischen Spezifikation der Schnittstelle. 524. Die wettbewerbsbehindernden Effekte der Verhaltensweise von Multipay/Card Solut i- ons wurden sodann bereits ausführlich unter dem Tatbestand der Geschäftsverweig erung der Offenlegung der Schnittstelleninformationen analysiert und quantifiziert (vgl. Rz. 281 ff.). B.3.3.6.6 Sachliche Rechtfertigungsgründe 525. Die möglichen Legitimate Business Reasons wurden bereits im Zusammenhang mit der Geschäftsverweigerung ausführlich diskutiert (vgl. Rz. 465 ff.). Es kann an di eser Stelle vollumfänglich auf die dort gemachten Ausführungen verwiesen werden. B.3.3.6.7 Ergebnis betreffend Koppelungsgeschäft 526. Unter dem Tatbestand des Koppelungsgeschäft nach Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ist das Ver- halten von Multipay/Card Solutions kartellrechtlich unzulässig. 514 Vgl. hierzu REY/TIROLE (FN 354), S. 49 ff.; BORER (FN 115), Art. 7 N 24 und CARLTON/WALDMAN (FN 500), S. 194-220. 515 Vgl. WHINSTON, (FN 490), S. 837-859. 516 Vgl. MOTTA (FN 442), S. 483: ―A difference between incompatibility and tying decisions is that the former is more likely to be built in product design and is therefore unlikely to have the commitment problems.‖ 517 MOTTA (FN 442), S. 467. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 140 B.3.4 Ergebnis 527. Es ist festzustellen, dass das Verhalten von Multipay vom 5. Juli 2005 bis zum 8. D e- zember 2006 den Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG und zugleich mehrere der Einzeltatb e- stände von Art. 7 Abs. 2 KG erfüllt hat , nämlich Art. 7 Abs. 2 lit. a, b, d und e . Es wurden nicht nur Wettbewerber (Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, Diskriminierung von Handelspartnern) sondern auch die Händler (Einschränkung der Wahlfreiheit durch Kopp e- lungsgeschäfte) sowie die technische Entwicklung behindert. B.4 Sanktionierung B.4.1 Allgemeines B.4.1.1 Einleitung 528. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 1 0% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulä s- sigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. 529. Rechtsfolge einer Verletzung von Art. 7 KG ist damit eine Belastung respektive Sankt i- onierung mit einem Betrag nach Art. 49a Abs. 1 KG. Missbräuchliche Verhaltensweisen nach Art. 7 KG unterliegen seit dem Inkrafttreten der Teilrevision des Kartellgesetzes 2003 per 1. April 2004 der direkten Sanktionierbarkeit gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG. Au fgrund des allgemeinen Prinzips des Rückwirkungsverbots ist Art. 49a KG auf Sachverhalte vor dem 1. April 2004 nicht anwendbar. Eine direkte Sanktion kann folglich nur bezüglich unzulässiger Verhaltensweisen, die nach dem 1. April 2004 ausgeübt wurden, ausgesprochen werden, während allfällige vor dem 1. April 2004 ausgeübte Wettbewerbsbeschränkungen nicht direkt sanktionierbar sind518. Im vorliegenden Fall hat die unzulässige Verhaltensweise vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 angedauert. Sie ist vollumfänglich nach dem 1. April 2004 erfolgt und dementsprechend direkt sanktionierbar. 530. In zwei aktuellen Leitentscheiden hat sich das Bundesverwaltungsge richt au sführlich mit der kartellgesetzlichen Sanktionierung befasst und dabei Folgendes festgestellt:519  Die in Art. 49a Abs. 1 KG als „Betrag― bezeichnete Sanktion kommt einer „strafrechtli- chen Anklage― gleich, weshalb sie Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK hat.  Der in Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK formulierte Anspruch auf ein EMRK -konformes Gericht ist gewährleistet, wenn in einem Verfahrensgang ein Gericht entscheidet, welches mit voller Kognition ausgestattet ist. Im kartellrechtlichen Verfa hren wird den Anforderungen dieser Bestimmung rechtsgenüglich entsprochen, weil das Bunde s- verwaltungsgericht seine Kognition im Sinne der Rechtsprechung des EGMR ausübt.  Bei der Sanktionierung ist Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK „Keine Strafe ohne Gesetz― zu beachten. Die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG entspricht angesichts ihrer i n- haltlichen Offenheit für sich alleine betrachtet nicht den rechtsstaatlichen Minimala n- 518 BOTSCHAFT 03 (FN 145), S. 2048. 519 Vgl. zum Ganzen BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungs- preise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 4 und 5; BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. We- ko i.S. Richtlinien über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. (B2977/2007), E. 8.1. (www.bundesverwaltungsgericht.ch/20100430_b2977.pdf; 29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 141 forderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Legalitätsprinzips. Wird hingegen Art. 7 Abs. 1 in Verbindung mit einem der in Art. 7 Abs. 2 KG konkreti- sierenden Beispieltatbeständen als untrennbare Einheit angewendet, so wird Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK nicht verletzt. Auch die in Art. 49a Abs. 1 KG vorgesehene Rechtsfolge ist genügend vorhersehbar und verstösst – obwohl kein betragsmässig festgelegter absoluter Strafrahmen besteht – nicht gegen die EMRK. 531. Die vorliegende Untersuchung ist zum Ergebnis gekommen, dass Multipay gegen Art. 7 Abs. 1 in Verbindung mit jedem der folg enden Tatbeständen des Art. 7 Abs. 2 KG ver- stossen hat: lit. a (Geschäftsverweigerung), lit. b (Diskriminierung), lit. e (Einschrä nkung der technischen Entwicklung) und lit. f (Koppelungsgeschäfte). Diese Tatbestände sind – jeweils als untrennbare Einheit mit Art. 7 Abs. 1 KG angewendet – genügend konkret , um Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK zu wahren. B.4.2 EMRK-Konformität der Sanktionierung B.4.2.1 Art. 6 EMRK 532. Die Parteien bringen in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2010 vor, eine Sankti- onierung verletze die EMRK. Sie rügen, der Anspruch auf ein unabhängiges und gesetzmäs- siges Gericht gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK sei verletzt, da die Weko als nichtrichterliche B e- hörde eine Sanktion mit Strafcharakter ausspreche. Dies stelle einen schwerwiegenden Mangel dar, welcher auch nicht durch das Bundesverwaltungsgericht geheilt werden könne. 533. Wie bereits erwähnt, hat sich das Bundesverwaltungsgericht mit dieser Frage und der einschlägigen Rechtsprechung des EGMR in zwei aktuellen Entscheiden auseinanderg e- setzt und klar festgehalten, dass bei einer Sanktionierung durch die Weko in Anwendung von Art. 49a KG die Garantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht verletzt werden. Die Weko teilt b e- züglich dieser Frage vollumfänglich die Meinung des Bundesverwaltungsgerichts, so dass auf die dortige n umfassenden Ausführungen verwiesen werden kann und an dieser Stelle nur noch auf einige Kernargumente eingegangen wird: 534. Art. 6 Abs. 1 EMRK wird nicht verletzt, soweit die strittige (und daher noch nicht rechts- kräftige) Sanktion zumindest von einem Gerich t beurteilt werden kann, das inst itutionell und hinsichtlich Kognition den Anforderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen vermag. Dabei geht aus der Rechtsprechung des EGMR hervor, dass die einmalige gerichtliche Überpr ü- fung mit voller Kognition nicht nur für Bagatelldelikte genügt, sondern auch im Bereich der kartellrechtlichen Sanktionen. Dies ergibt sich aus den beiden Entscheiden Jussila gegen Finnland sowie Mamidakis gegen Griechenland. Im ersten Entscheid hat der EGMR folge n- des festgehalten: „There are clearly „criminal charges“ of differing weight. What is more the autonomous inte rpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a “criminal charge” by appl ying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal he ad to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law for example administr ative penalties (Öztürk v. Germany), […], competition law (Société Stenuit v. France, judgment of 27 February 1992, Series A, no. 232-A) […]. Tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal -head guarantees will not necessarily apply with their full stringency (see Bend enoun and Janosevic, § 46 and § 81 respectively, where it was found compatible with Article 6 § 1 fo r criminal penalties to be imposed in the first instance, by an administrative or non judicial body: a contrario, Findlay v the United Kingdom, …)”.520 520 Urteil des EGMR vom 23. November 2006, Jussila gegen Finnland, application no. 12547/86, Rz. 43; Hervorhebung hinzugefügt. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 142 535. Der EGMR unterscheidet demnach zwei verschiedene Arten von Straftatbeständen (mit Bezug auf den Entscheid des EGMR in Sachen Jussila gegen Finnland vom 23. N o- vember 2006, application no. 12547/86, Rz. 30 ff.), nämlich Sanktionen im Bereich des Kernbereichs des Strafrechts („hard core of criminal law―) und weniger weitreichende stra f- rechtliche Sanktionen und weist Verwaltungssanktionen des Wettbewerbsrechts der zweiten Kategorie zu. 521 Im Entscheid Mamidakis gegen Griechenland bestätigte der EGMR diese Rechtsprechung im Hinblick auf hohe Verwaltungsstrafen, indem er die Verhängung einer Verwaltungssanktion durch e ine Zollbehörde (kein unabhängiges Gericht erster Instanz) in Höhe von über 3 Mio. Euro als mit den Anforderungen von Art. 6 EMRK im Einklang befu n- den hat.522 Es ist daher festzuhalten, dass zwischen dem Kernbereich des Strafrechts, bei welchem sämtliche sog. „criminal-head guarantees― gewährleistet werden müssen, und dem erweiterten Bereich des Strafrechts (zu dem das Wettbewerbsrecht zu zählen ist), in dem die Anforderungen an die Verfahrensrechte weniger hoch anzusetzen sind und die strafrechtl i- chen Garantien eben nicht zur vollen Anwendung gelangen. Die institutionelle Ausgestaltung der Wettbewerbsbehörden in Europa ist je nach Land sehr unterschiedlich und reicht vom (häufigen) Verwaltungsmodell bis zum (eher seltenen) Gerichtsmodell. Der EGMR auferlegt sich daher bei der Überprüfung der Rechtmässigkeit der Systeme eine gewisse Zurückha l- tung. Die Weko geht daher davon aus, dass die institutionelle Ausgestaltung im Bereich des Kartellgesetzes bei einer Beurteilung „in globo―523 EMRK-Konform ist. 536. Schliesslich hat das Bundesverwaltungsgericht vor diesem Hintergrund bereits bestä- tigt, dass aufgrund der Rechtsprechung des EGMR die angeblich fehlende organisat orisch- funktionelle Unabhängigkeit der Weko gar keinen „Mangel― darstellt, welcher durch das Bu n- desverwaltungsgericht „geheilt― werden müsste. 524 Gemäss dem Bundesverwaltungsg ericht ist das innerstaatliche Verfahren EMRK-konform, sofern die strittige Sanktion durch eine g e- richtliche Instanz mit voller Kognition überprüft werden kann. Das Bundesverwaltungsg ericht hat diesbezüglich festgehalten, dass es die Kognitionserforde rnisse von Art. 6 Abs. 1 EMRK erfüllt.525 B.4.2.2 Art. 7 EMRK B.4.2.2.1 Vorbringen der Parteien 537. Die Parteien bringen weiter vor, der Anspruch auf Voraussehbarkeit der Tatbestand s- mässigkeit (Art. 7 EMRK) sei verletzt, weil aufgrund des Gesetzeswortlautes, der Praxis und der Verhaltensweise der Behörde nicht erkennbar gewesen sei, dass die Verha ltensweise der Parteien als unzulässig qualifiziert werden könnte. 521 Vgl. auch WOUTER P.J. WILS, The Increased Level of EU Antitrust Fines, Judicial Review, and the European Conventions on Human Rights, World Competition: Law and Economics Review, Vol. 33, No. 1, March 2010, S. 15. 522 Urteil des EGMR vom 11. April 2007, Mamikadis gegen Griechenland, application no. 35533/04, Rz. 30; SIMON HIRSBRUNNER/JENS WERNER, Überholt das schweizerische Kartellgesetz das EU- Vorbild?, in: Jusletter vom 20. September 2010, Rz. 6 ff. kritisiert die Jussila-Rechtsprechung u.a. un- ter Hinweis auf die geringe Höhe des dort beurteilten Strafzuschlags von rund 308 Euro ohne auf das Mamidakis-Urteil einzugehen; HEINEMANN (FN 270), Rz. 29 leitet demgegenüber aus dem Mamidakis- Urteil ab, dass die Verhängung eines hohen Bussgeldes durch eine Verwaltungsbehörde mit den Vo r- gaben von Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar ist, wenn der Weg zu einer umfassenden Kontrolle durch die Gerichte offen steht. 523 Vgl. FRÉDÉRIC SUDRE, Droit européen et international des droits de l‘homme, 9. Aufl. 2008, 370. 524 BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungspreise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 5.6. 525 BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungspreise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 5.6. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 143 538. Die Parteien nehmen Bezug auf die Rechtsprechung des Bundes gerichts, gemäss welcher die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG angesichts ihrer inhaltlichen Offe nheit für sich alleine betrachtet nicht den rechtsstaatlichen Minimalanforderungen des in Art. 7 Abs. 1 EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu genügen vermag (vgl. oben Rz. 298). Sie führen dann weiter aus, auch für die einzelnen Tatbestände gemäss Art. 7 Abs. 2 KG gelte der Grundsatz nulla poena sine lege . Folglich müsse auch bei der Auslegung der Beispieltatb e- stände von Art. 7 Abs. 2 KG ein Minimum an Vorhersehbarkeit bestehen. Dies sei g emäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann der Fall, wenn eine reichhalt i- ge in- und ausländische wettbewerbsrechtliche Fallpraxis bestehe. Sofern keine ausreic hen- de Fallpraxis bestehe, sei dem Legalitätsprinzip und der Vorhersehbarkeit nicht genüge g e- tan, es sei denn es lasse sich direkt aufgrund des Wortlauts des Gesetzes able iten, welche Verhaltensweise als unzulässig zu erachten sei. Andernfalls sei einzig da s Aussprechen e i- ner symbolischen Strafe möglich. Entgegen der Auffassung des Bundesverwa ltungsgerichts könne sich die Wettbewerbsbehörde jedoch im Rahmen des Aussprechens von strafrechtl i- chen Sanktionen nicht auf die ausländische oder allenfalls europäisch e Fallpraxis abstützen. Es sei ausgeschlossen, dass der Schweizer Rechtsunterworfene aktive Kenntnis al lfälliger ausländischer Entscheidungen haben müsse, um sich gesetzeskonform nach Schweizer Recht verhalten zu können. 539. In Bezug auf den vorliegenden Fall führen die Parteien aus, der Schweizer Entschei d- praxis, insbesondere zur Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, seien keine Beispiele zu entnehmen, in welchen ein Unternehmen gezwungen worden wäre, seine eigenen, urheber- rechtlich geschützten Produktentwicklungen den Wettbewerbern offen zu legen, noch bevor das Produkt effektiv vollständig entwickelt sei. Sämtliche bekannten Fälle im Bereich der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen würden sich erstens auf Produkte bezi ehen, die schon auf dem Markt als defin itive Produkte verfügbar waren und zweitens betreffe keiner dieser Fälle die Frage der Notwendigkeit der Lizenzierung von Schnittstelleninformat ionen. Aus keiner der bisherigen Entscheidungen der Weko könne abgeleitet werden, unter we l- chen Umständen immate rialgüterrechtlich geschützte Schnittstelleninformationen Wettb e- werbern zur Verfügung gestellt werden müssen. Selbst wenn eine entsprechende Praxis vorhanden wäre, so bestünden zudem auch kein e Anhaltspunkte dafür, ob bzw. unter we l- chen Umständen entsprech ende Schnittstelleninformationen offengelegt werden müssten noch bevor das Produkt definitiv fertig entwickelt sei. 540. Bezüglich der in Rz. 303 aufgeführten Beispiele ausländischer Entscheide zur Frage der Offenleg ung von Schnittstellen bringen die Parteien vor, diese seien nicht einschlägig bezüglich der vorliegenden Situation. Der Fall AT&T betreffe eine rein telekommunikation s- rechtliche Frage und stamme aus den Fünfzigerjahren. Die Verfahren der EU-Kommission in Sachen IBM und Microsoft hätten Produkte betroffen, welche bereits auf dem Markt verfü g- bar gewesen seien. Zudem hätten diese Fälle Konstellationen anvisiert, in welchen den U n- ternehmen vorgeworfen worden sei, Interoperabilität mit einem marktbeherrschenden Pro- dukt zu verhindern. Im vorliegenden Fall bestehe jedoch keine marktbeherrschende Ste llung der Card Solutions auf dem Terminalmarkt. B.4.2.2.2 Bedeutung von Art. 7 EMRK 541. Art. 7 EMRK statuiert den Grundsatz, wonach Straftaten und Strafsanktionen durch Gesetz umschrieben werden müssen. Diese wesentliche Rechtsstaatsgarantie, wonach jede Strafe auf Gesetz beruhen muss, soll den Einzelnen die Grenzen seiner Freiheit erkennen und ausüben lassen. Insofern soll vermieden werden, dass eine Strafverurteilung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf eine Gesetzesnorm gestützt wird, die eine Person nicht zumi n- dest hätte kennen können. Dabei variieren die Anforderungen an ein Gesetz nach verschi e- denen Kriterien: Ob es hinreichend bestimmt und klar ist, hängt nach dem EGMR vom Rechtsgebiet, von der Zahl und vom Status der Adressaten ab. Insofern können technische oder relativ unbestimmte Begriffe insbesondere im Wirtschaftsrecht noch die Bestimmtheit s- 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 144 erfordernisse erfüllen, und kann beispielsweise bei risikobehafteten Tätigkeiten von den Be- troffenen erwartet werden, dass sie besondere Sorgfalt aufbringen, um die Folgen ihres Ve r- haltens abschätzen zu können. In diesem Zusammenhang lässt der EGMR richterliche Rechtsfortbildung in den Grenzen der Vorhersehbarkeit zu. Zu beachten ist aber, dass Art. 7 EMRK kein Verbot einer schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften über die stra f- rechtliche Verantwortlichkeit durch richterliche Auslegung enthält. Diesbezüglich muss die Rechtsprechung aber in sich widerspruchsfrei und ihre Entwicklung mit dem Wesen des Straftatbestands vereinbar und ausreichend voraussehbar sein.526 B.4.2.2.3 Vorhersehbarkeit einer Bestrafung gemäss Art. 7 Abs. 1 KG 542. Den Vorbringen der Parteien ist zunächst in grundsätzlicher Hinsicht entgegenzuha l- ten, dass die Weko der Ansicht ist (und diese Ansicht auch im Rechtsmittelverfahren bezü g- lich des Publigroupe -Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vertritt), dass Art. 7 Abs. 1 KG auch für sich alleine betrachtet eine ausreichende Vorhersehbarkeit aufweist und damit als Rechtsnorm für ein e strafrechtliche Verurteilung ausreicht, ohne dass eine Anklage auf e i- nem der in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Beispieltatbestände abgestützt werden müsste. Die Tatbestandsmerkmale des Missbrauchs und der marktbeherrschenden Stellung haben in Lehre und Re chtsprechung der EU und der Schweiz einen so hohen Grad der Konkretisi e- rung, dass von ausreichender Bestimmtheit auszugehen ist.527 543. Kommt hinzu, dass der Gesetzgeber , um den Unternehmen ein gewisses Mass an Rechtssicherheit zu vermitteln , das Meldeverfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. a KG g e- schaffen hat.528 Gemäss dem Gutachten RHINOW/GUROVITS vermag die Möglichkeit der Vor- abmeldung die unausweichliche Normunbestimmtheit verfahrensrechtlich zu kompensi e- ren.529 544. Im vorliegenden Fall ist die Frage der Vorhersehbar keit einer Bestrafung allein auf der Grundlage der Generalklausel aber insofern nicht relevant, als dass die Weko sich bei der Prüfung bewusst an die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts gehalten hat und Art. 7 Abs. 1 KG und die einschlägigen Tatbestände gemäss Art. 7 Abs. 2 KG jeweils als untren n- bare Einheit angewendet hat (vgl. oben Rz. 297 f.). B.4.2.2.4 Vorhersehbarkeit einer Bestrafung gemäss Art. 7 Abs. 1 KG in Verbindung mit den Tatbeständen gemäss Art. 7 Abs. 2 KG 545. Wie bereits erwähnt bringen die Parteien vor, die einzelnen Tatbestände gemäss Art. 7 Abs. 2 KG genügten nur dann, wenn eine reichhaltige in - und ausländische Fallpraxis beste- he oder wenn sich direkt aufgrund des Wortlautes ableiten lasse, ob eine Verha ltensweise als unzulässig zu erachten ist. In der Stellungnahme wird danach nur noch auf die Frage der genügenden Fallpraxis eingegangen. Dabei übersehen die Parteien, dass die vom Bundes- verwaltungsgericht geforderte Anwendung von Art. 7 Abs. 1 KG in Verbin dung mit den Ta t- beständen des Art. 7 Abs. 2 KG dazu führen kann, dass die Bestimmtheit der Gese tzesnorm 526 Vgl. zum Ganzen BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungs- preise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 4.3. und BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. We- ko i.S. Richtlinien über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. (B2977/2007), E. 8.1.4 be ide mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR sowie die Literatur. 527 Vgl. HEINEMANN (FN 270), Rz. 22 ff., welcher in rechtsvergleichender Sicht darauf hinweist, dass gewisse EU-Mitgliedsstaaten (Niederlande) den Missbrauchstatbestand durch keinen gesetzlichen Beispielkatalog konkretisieren. 528 BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungspreise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 4.6.1.; BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. (B2977/2007), E. 8.1.6. 529 RPW 2001/3, 592 ff. (610 ff.). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 145 bereits aufgrund des Gesetzeswortlautes als genügend erachtet werden kann. So hat im Fall Swisscom Terminierungspreise das Bundesverwaltungsgericht ausd rücklich festgehalten, dass keine in- und ausländische wettbewerbsrechtliche Fallpraxis zum inkriminierten Verha l- ten bestehe. Das „Prüfungsschema― des Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 lit. c KG welches vorsieht, dass eine Marktbeherrscherin die Marktgege nseite ausbeutet, indem sie unang e- messene Preise erzwingt, wurde durch das Bundesverwaltungsgericht als genügend b e- stimmt erachtet. Das Bundesverwaltungsgericht berücksichtigt dabei, dass nach der Rech t- sprechung des EGMR technische oder relativ unbestimmte Begriffe im Wirtschaft srecht die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen können und sich die inhaltliche Unschärfe von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 lit. c KG) auch mit zahlreichen offen formulierten Normen des StGB vergleichen lässt. 546. Die Prüfungsschemata im v orliegenden Fall sind vergleichbar klar, wie dasj enige der durch das Bundesverwaltungsgericht beurteilten Erzwingung unangemessener Preise. Bei Art. 7 Abs. 2 lit. a KG behindert die Marktbeherrscherin andere Unternehmen in der Aufna h- me oder Ausübung des We ttbewerbs, durch „die Verweigerung von Geschäftsb eziehungen (z.B. die Liefer - oder Bezugssperre)―. Auch bei den weiteren in casu angewandten Tatb e- ständen des Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b, e und f KG erscheint der Wortlaut im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie des EGMR als hinreichend b e- stimmt, um eine Sanktionierung zu erlauben. Die Weko vertritt die Auffassung, dass dies s o- gar hinsichtlich sämtlicher Beispieltatbestände des Art. 7 Abs. 2 KG der Fall ist. 547. Im Gegensatz zum Fa ll Swisscom Terminierungspreise kommt hinzu, dass in casu e i- ne reichhaltige in- und ausländische Fallpraxis im Sinne des Publigroupe-Urteils besteht (vgl. vorne Rz. 303, Rz. 346 sowie gleich nachfolgend).530 548. Zunächst ist die Behauptung der Parteien, dass keine Schweizer Entscheidpraxis, b e- stünde unzutreffend. Es ist hierzu nämlich nicht notwendig, dass bereits ein in allen Details gleich gelagerter Fall entschieden wurde, damit die Vorhersehbarkeit geg eben ist. Entschei- dend ist allein, dass die in den Tatbeständen des Art. 7 Abs. 2 KG verwendeten Begriffe, wie namentlich die „Verweigerung von Geschäftsbeziehungen―, die „Diskriminierung―, die „Ei n- schränkung der technischen Entwicklung― und die Koppelungs verträge durch Gesetz, Lehre und Praxis weiter konkretisiert worden sind. Abgesehen vom Tatbestand der Einschränkung der technischen Entwicklung, mit dem sich die Schweizerischen Wettbewerbsbehörden bi s- her selten auseinandergesetzt haben, 531 besteht bezüglich der anderen in casu angewan d- ten Tatbestände des Art. 7 Abs. 2 KG eine reichhaltige Praxis. Dies gilt ger ade auch für den Tatbestand der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, für den die Parteien selber zah l- reiche Entscheide in ihrer Stellungnahme zitieren.532 Die Parteien führen aus, keine dieser Fälle betreffe die Frage der Lizenzierung immaterialgüterrechtlich geschützter Schnittstelle n- informationen von noch nicht fertig entwickelten Produkten, aber wie soeben dargelegt, muss nicht bereits eine Praxis in dem Sinne bestehen, dass bereits ein genau gleicher Fall en t- schieden wurde. Würden die Anforderungen an Präzedenzfälle derart eng verstanden , wie von den Parteien postuliert, so könnte nie eine Sanktion ausgesprochen werden, da für den 530 Vgl. BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien über die Kommissi o- nierung von Berufsvermittlern. (B2977/2007), E. 8.1.5. 531 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 401; siehe aber immerhin RPW 2002/4, S. 583 f., Rz. 77 ff. In diesem Fall wurde im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen eine Einschränkung der tec h- nischen Entwicklung für glaubhaft erachtet, als die Cablecom sich weigerte, andere Set-Top-Boxen als die eigenen auf ihrem Netz zuzulassen. 532 Vgl. act. no 242, S. 35. Vgl. weiter AMSTUTZ/CARRON (FN 268), die bezüglich der Tatbestände der Geschäftsverweigerung (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG), Diskriminierung (Art. 7 Abs. 2 lit. b KG) und der Kop- pelungsverträge (Art. 7 Abs. 2 lit. f KG) eine reichhaltige Schweizer Kasuistik nachweisen: Art. 7 N 75 ff., 158 ff. und 471 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 146 ersten zu behandeln den Fall nie ein Präzedenzfall vorliegen würde. Ginge man zudem im Extremfall davon aus, dass es sich bei einem Präzedenzenzfall um einen völlig gleichgel a- gerten Fall handeln muss, wie es die Parteien zumindest implizit tun, so könnte schon gar kein Präzedenzfall entstehen, da praktisch nie völlig gleichgelagerte Fälle vorliegen. Die vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte direkte Sanktionierbarkeit missbräuchlicher Verhalten s- weisen gemäss Art. 7 KG würde damit in der Konsequenz wieder aufgehoben. 549. Die weitere Argumentation der Parteien, ausländische Entscheidungen dürften für die Beurteilung der Vorhersehbarkeit einer Sanktion wegen eines Verstosses gegen Art. 7 KG nicht berücksichtigt werden, widerspricht nicht nur der Auffassung des Bundesverwaltung s- gerichts, sondern verkennt, dass sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von Art. 7 KG (Generalklausel und Beispielkatalog) an der entsprechenden Norm des europäischen Kartell- rechts orientiert hat (heute Art. 102 AEUV, ehemals Art. 82 EGV).533 Aufgrund der Anlehnung an das Kartellrecht der EU ist es sachgerecht, dass die Praxis der EU -Kommission zur Kon- kretisierung der schweizerischen Bestimmung des Art. 7 KG konsultiert wird.534 550. Diese Konkretisierung des Schweizer Rechts durch die Mitberücksichtigung der Praxis der EU-Kommission ist für den Rechtsunterworfenen vorhersehbar. Bereits in der Botschaft wird festgehalten, eine Orientierung am europäischen Recht h aben den Vorteil, auf ein „in der Praxis erprobtes und bewährtes System zurückgreifen zu können― 535, denn das e uropäi- sche Recht ist gemäss der Botschaft aus dem Jahr 1994 „in den vergangenen dreissig Ja h- ren durch Grundsatzentscheide der Europäischen Kommission und des Gerichtshofs der Eu- ropäischen Gemeinschaften, aber auch durch eine Reihe von Ausführungserlassen k ontinu- ierlich weiterentwickelt worden. Es weist heute einen hohen Grad der Konkretisierung und an inhaltlicher Kohärenz auf― 536. In der Praxis der Schweizerischen Wettbewerbsbehö rden zu Art. 7 KG wird denn auch oftmals Bezug auf die europäische Praxis genomm en537 und aus der Schweizer Standardliteratur zum Kartellrecht ist für den Rechtsunterworfenen ebenfalls ersichtlich, dass die Tatbestände des Art. 7 Abs. 1 und 2 KG auch durch ausländische Fal l- praxis konkretisiert werden können.538 Es ist daher überzeugend, w enn das Bundesverwa l- tungsgericht die ausländische, insbesondere die europäische wettbewerbsrechtliche Fallpra- xis berücksichtigt bei der Klärung der Frage, ob die Tatbestände des Art. 7 KG den Anforde- rungen des Art. 7 Abs. 1 EMRK genügen. 551. Im konkreten Fall kommt hinzu, dass aufgrund mehrerer einschlägiger in - und auslän- discher Entscheide für die Parteien vorhersehbar war, dass ihre Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG unzulässig sein kann. 552. Die Konstellation, dass ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellun g auf e i- nem bestimmten Markt dazu missbraucht, um seine Konkurrenten (bzw. die Konkurre nten 533 BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 570; vgl. auch BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. We- ko i.S. Terminierungspreise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 12.3; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 9. 534 In RPW 2004/2, S. 369, Rz. 60 wird festgehalten: „Eine Bezugnahme auf das europäische Wett- bewerbsrecht rechtfertigt sich, da Artikel 7 KG weitgehend Artikel 82 [EGV] nachempfunden ist. Es wird denn auch anerkannt, dass Artikel 7 KG und Artikel 82 EGV nicht Gegenstand unterschiedlicher Interpretationen sein sollten―; vgl. auch CLERC, (FN 192) Art. 7 LCart N 44. 535 BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 530. 536 BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 529. 537 Vgl. etwa RPW 2005/1, S. 98 f., Rz. 273 ff.; RPW 2004/2, S. 439 ff.; RPW 2004/2, S. 269, Rz. 60; RPW 2000/3, 488 E. 6a; 538 Vgl. etwa die Kommentierung des Art. 7 KG durch AMSTUTZ/CARRON (FN 268), CLERC (FN 192) oder auch schon ROBERTO DALLAFIOR, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Hombur- ger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Zürich 1997; vgl. weiter die Ausführungen zur Behinderung und B e- nachteiligung durch marktbeherrschende Unternehmen in ZÄCH (FN 310), Rz. 619 ff. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 147 einer anderen Gesellschaft desselben Konzerns) auf dem benachbarten, vor - oder nachge- lagerten Konkurrenten zu behindern, wurde bereits in mehreren Schweizer Verfahr en unter- sucht.539 Es besteht zur Foreclosure -Problematik auch reichhaltige ausländische Rechtspr e- chung sowie zahlreiche juristische und ökonomische Publikationen.540 553. Selbst bezüglich der spezifischen Fragestellung der Verweigerung von Schnittstellenin- formationen besteht eine Fallpraxis. Es handelt sich dabei um eine traditionelle, seit Jah r- zehnten bekannte kartellrechtliche Problematik, wie der aus den Fünfzigerjahren stammende Fall AT&T aufzeigt. Schliesslich handelt es sich entgegen der Auffassung der Parteie n bei den beiden europäischen Verfahren IBM und Microsoft um Fälle, welche genau die im vo r- liegenden Fall relevante Frage der Offenlegung von Schnittstelleninformationen b etrifft. Die Auffassung der Parteien, aus diesen Fällen lasse sich nichts ableiten, w eil sie die „Interop e- rabilität mit einem Produkt― betreffen würden und Card Solutions nicht marktbeher rschend sei auf dem Terminalmarkt, ist nicht nachvollziehbar. Zunächst kann es nicht darauf anko m- men, ob es um Interoperabilität mit einem Produkt oder ei ner Dienstleistung geht. Im vorli e- genden Fall geht es um die Herstellung und Gewährleistung der Interoperabilität mit einer Dienstleistung (Umrechnungsdienstleistung), die vom marktbeherrschenden Unterne hmen Multipay seinen Händlern angeboten wird. Wie im Fall Microsoft wurde durch die Verweig e- rung der Offenlegung der Schnittstelleninformationen verhindert, dass auf dem nachgelage r- ten bzw. benachbarten nicht beherrschten Markt Wettbewerber gleichwertige Konkurren z- produkte anbieten konnten (vgl. oben Rz. 303). Zum Zeitpunkt des Verhaltens der Pa rteien hatte die EU-Kommission namentlich ihr Discussion-Paper zur Anwendung von Art. 82 EGV bekannt gegeben, welches ebenfalls auf die Problematik der Verweigerung von Schnittste l- leninformationen eingeht.541 554. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall eine Sankti o- nierung nicht gegen Art. 7 Abs. 1 EMKR verstösst. B.4.3 Vorwerfbarkeit 555. In der Botschaft zum KG 2003 wurde in Bezug auf die Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG noch ausgeführt, dass es sich hierbei im Gegensatz zu den Strafsanktionen nach Art. 54 f. KG um Verwaltungssanktione n hand le, die kein Verschulden voraussetzten. 542 Doch bereits die frühere Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat te diese Sichtweise relativiert, indem sie festgehalten hat, dass eine Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlegt werden könne, sondern dass auch subjektive Elemente des Verschuldens mitzube- rücksichtigen seien. Ein Verschulden liege nur dann vor, wenn der Täter wissentlich h andle oder Handlungen unterlasse, die man von einer vernünftigen, mit den notwendigen Fac h- kenntnissen ausgestatteten Person in einer entsprechenden Situation hätte erwarten kö n- nen.543 556. Die Weko behandelte in Sachen Sanktionsverfahren Unique-Valet Parking, in welchem es um einen Verstoss gegen eine behördliche Anordnung ging ( Art. 50 KG), die Thematik des Verschuldens im Rahmen eines Kapitels zur Vorwerfbarkeit. Dabei hat die Weko fes t- 539 Vgl. etwa RPW 1997/2, S. 167 f., Rz. 40 ff.; 2002/4, S. 582 f., Rz. 73 ff.; 2004/1, S. 117 ff., Rz. 51 ff. 540 Vgl. zum Ganzen bereits oben Rz. 300 ff. und 345 ff. mit den dortigen Hinweisen. 541 Vgl. Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 68. 542 BOTSCHAFT 03 (FN 145), S. 2034. 543 Vgl. REKO/WEF, in: RPW 2002/2, S. 386 ff. E. 3.3.2. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 148 gehalten, es müsse mindestens eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung vorliegen.544 Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte in der Folge die Rechtmässigkeit dieses Entscheids.545 557. Die Weko hat seither bei jedem Sanktionsentscheid gemäss Art. 49a Abs. 1 KG die Vorwerfbarkeit des Verhaltens geprüft. 546 Die diesbezügliche Praxis der Weko wurde durch das Bundesverwaltungsgericht im Fall „Publigroupe― bestätigt. Die Weko hatte Publigroupe vorgeworfen, es liege zumindest eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bzw. ein Organ i- sationsverschulden vor, wodurch die Vorwerfbarkeit begründet wer de. Das B undesverwal- tungsgericht hielt fest, dass diese Sichtweise nicht zu beanstanden sei.547 558. Vorwerfbarkeit liegt demnach schon dann vor, wenn dem zu sanktionierenden Unte r- nehmen der Verstoss gegen Art. 49a Abs. 1 KG als objektive Sorgfaltspflichtverletzu ng im Sinne eines Organisationsverschuldens angelastet werden kann .548 Im Kartellrecht erg eben sich die Sorgfaltsp flichten in erster Linie aus dem Kartellgesetz, d.h. Unternehmen haben missbräuchliche Verhaltensweisen i.S.v. Art. 7 KG zu unterlassen. Weisen die Wettbewerbs- behörden einen Kartellrechtsverstoss nach, ist die objektive Sorgfaltsp flichtverletzung im Regelfall gegeben.549 Dass bei Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens ein Sor g- faltsmangel des betreffenden Unternehmens i.d.R. vorliegt, ist mit dem Umstand begründet, dass das Kartellgesetz sowie die Praxis der WEKO und der Rechtsmittelbehörden bei den Unternehmen grundsätzlich als bekannt vorausgesetzt werden darf. 550 Entsprechend wird nur im Einzelfall kein Verschulden des Unternehmens vorliegen, wenn beispielsweise die durch einen Mitarbeiter ohne Organstellung begangenen Kartellrechtsverstösse innerhalb des Unternehmens nicht bekannt waren und dies auch mit einer zweckmässigen Ausgesta l- tung der Organisation nicht hätte bekannt werden können und das Unternehmen alle zumut- baren Massnahmen getroffen hat, den Kartellrechtsverstoss zu verhindern.551 559. Im vorliegenden Fall ist Multipay mehr als ein blosser Organisationsmangel vorzuwe r- fen, sondern es ist von einem zumindest eventualvorsätzlichen Kartellrech tsverstoss auszu- gehen552: 560. Es wurde bereits erwähnt , dass das Kartellgesetz für Unternehmen allgemein als b e- kannt vorausgesetzt werden darf. 553 Bei Multipay ist auch tatsächliche Kenntnis des Kartel l- gesetzes gegeben, da Multipay bereits vor dem hier massgebende n Sachverhalt an mehr e- ren kartellrechtlichen Verfahren beteiligt war.554 561. Im Mai 2003 hat die Telekurs Group das Visa -Acquiring-Geschäft der UBS Card Ce n- ter AG erworben. Im Jahr 2004 hielt die Weko im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen fest, es sei glaubhaft , dass Multipay seit dieser Übernahme auf dem Markt für Kreditkart e- nacquiring über eine marktbeherrschende Stell ung verfüge. 555 Bezüglich des Debitkarte n- 544 RPW 2006/1, S. 169 ff., Rz. 197 ff. 545 REKO/WEF, in: RPW 2007/4, S. 672, Rz. 4.2.6. 546 Vgl. etwa RPW 2006/4, S. 660 f., Rz. 228 ff.; RPW 2007/2, S. 232 ff., Rz. 306 ff.; RPW 2008/3, S. 407 f,Rz. 223 ff.; RPW 2009/3, S. 211 f., Rz. 105 ff. 547 Vgl. Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. (B2977/2007), E. 8.2.2.1. 548 Vgl. RPW 2009/3, S. 212, Rz. 106; RPW 2007/2, S. 234, Rz. 307 ff. 549 Vgl. REINERT (FN 288), Art. 49a N. 5; TAGMANN (FN 560), S. 73. 550 Vgl. RPW 2009/3, S. 212, Rz. 106; TAGMANN (FN 560), S. 73. 551 Vgl. RPW 2009/3, S. 212, Rz. 106; RPW 2007/2, S. 234, Rz. 309; REINERT (FN 288), Art. 49a N. 5. 552 Vgl. BVGer, in: RPW 2007/4, S. 672, E. 4.2.6. 553 Vgl. RPW 2009/3, S. 212, Rz. 106 m.w.H. 554 Vgl. etwa RPW 2003/1, S. 106 ff. 555 RPW 2004/4, S. 1009 ff., Rz. 36 ff. (insbes. Rz. 47). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 149 marktes wurden Indizien für eine marktbeherrschende Stellung festgestellt. 556 In der Unte r- suchung „Kreditkarten/Interchange Fee― wurde festgehalten, dass die hohen Marktanteile auf eine dominante Stellung der Multipay im Kreditkarten-Acquiring hindeuten.557 Multipay muss- te sich daher zumindest bewusst sein, dass sie sich nach Einschätzung der Wettbewerbsbe- hörden wahrscheinlich in einer marktbeherrschenden Stellung befand, und entsprechend da- für sensibilisiert sein, dass die Missbrauchskontrolle des Art. 7 KG auf Multipay angewendet werden könnte. 562. Es geht aus den Protokollen der Geschäftsleitung von Multipay und Ca rd Solutions hervor, dass es sich um einen bewussten strategischen Entscheid auf Ebene der Geschäft s- leitung gehandelt hat, bezüglich DCC nicht mit anderen Terminalanbietern als der Card Solu- tions zusammenzuarbeiten (vgl. Rz. 309 ff., insbesondere Rz. 314 sowie Rz. 428). Dabei hat Jeronimo am 20. Februar 2006 sogar noch darauf hingewiesen, dass das Verhalten der Mul- tipay unzulässig sein könnte: „Aujourd‟hui, le fait que jeronimo ne puisse toujours pas offrir la fonction DCC à ses clients TKM [=Telekurs Multipay] est clairement un acte de co ncurrence déloyale.―558 Im Schreiben der Van de Velden Holding B.V. vom 17. März 2006 wurde weiter ausgeführt: „We take the position that the refusal of Telekurs Multipay SA to supply the DCC protocols to the Company constitutes an unlawful act […] we will not hesitate to bring this matter to the attention of authorities which are competent to assess such unlawful co n- duct“.559 563. Schliesslich ist noch zu erwähnen, dass die kartellrechtliche Problematik der Verweige- rung von Schnittstelleninformationen durch marktbeherrschende Unternehmen spätestens seit dem medienträchtigen Microsoft-Entscheid der EU-Kommission aus dem Jahr 2004 über Spezialistenkreise hinaus als bekannt gelten kann. 564. Aus dem Gesagten geht hervor, dass sich Multipay vorsätzlich dazu entschieden hat, die Konkurrenten der Card Solutions zu behindern und eine Kartellrechtsverletzung zumi n- dest eventualvorsätzlich in Kauf genommen hat. Das Erfordernis der subjektiven Vorwerfbar- keit des Verhaltens ist damit erfüllt. 565. Die Parteien kritisieren in ihrer Stellungnahme , der Sorgfaltsmassstab der Weko führe zu einer unzulässigen, verschuldensunabhängigen Strafbarkeit. Für den Vorwurf eines even- tualvorsätzlichen Handelns würden die Anhaltspunkte fehlen. Das Sekretariat habe zug e- standen, dass eine Verweigerung vor Abschluss der Test - und Zertifizierungsphase zulässig sei, so dass nicht auf ein eventualvorsätzliches Verhalten geschlossen werden kö nne. Auch der Hinweis auf den Microsoft -Fall sei nicht hilfreich, da sich dieser massgeblich vom vorli e- genden Fall unterscheiden würde. 566. Die Kritik der Parteien ist zurückzuweisen. Die Vorwerfbarkeit wurde oben in Überei n- stimmung mit der duch das Bundesverwalt ungsgericht geschützten ständigen Praxis der Weko geprüft und bejaht. Im Gegensatz zu anderen Fällen konnte im vorliegenden Fall z u- dem aufgezeigt werden, dass das Verhalten auf einem bewussten Entscheid auf Stufe der Geschäftsleitung basierte. Auf das „Zugeständnis― des Sekretariates, dass eine Verweig e- rung vor Abschluss der Test - und Zertifizierungsphase zulässig sei , wird ausführlich in Rz. 430 ff. eingegangen, worauf verwiesen wird . Für die Ausführungen zur „Nicht - Vergleichbarkeit― mit dem Fall Microsoft kann weiter auf die Rz. 553 verwiesen werden. 556 RPW 2004/4, S. 1014, Rz. 57 ff. 557 RPW 2006/1, S. 95, Rz. 243. 558 Act. no 103, Beilage 19e. 559 Act. no 103, Beilage 19f. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 150 B.4.4 Bemessung 567. Rechtsfolge einer Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzt en drei Geschäftsja hren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Massgebend sind dabei die drei dem Entscheid der Weko v o- rangehenden Geschäftsjahre und nicht etwa die drei Geschäftsjahre vor der Untersuchung s- eröffnung oder vor der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens.560 568. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verha l- tens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angeme s- sen zu berücksichtigen ist. B.4.4.1 Maximalsanktion 569. Die Obergrenze des Sanktionsrahmen s und somit die Maximalsanktion liegt bei 10 % des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesam t- umsatzes. Der Unternehmensumsatz i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinng e- mäss nach den Kriterien der Umsatzbe rechnung bei Unternehmenszusammenschlüssen, Art. 4 und 5 VKU561 finden analoge Anwendung. 570. Bei Konzerngesellschaften sind sämtliche Umsätze der kontrollierten und kontrollieren- den Unternehmen (Tochter -, Mutter -, Schwester -, und Gemeinschaftsunternehmen) in di e Umsatzberechnung einzubeziehen ( Art. 5 Abs. 1 lit. a –d VKU ). Der Unternehmensumsatz nach Art. 49a Abs. 1 KG bestimmt sich mithin auf Kon zernebene, wobei gemäss Art. 5 Abs. 2 VKU konzerninterne Umsätze bei der Berechnung des Gesamtumsatzes nicht zu be- rücksichtigen sind. 571. Während der Zeitdauer der missbräuchlichen Verhaltensweise gehörte Multipay zur Telekurs Holding. Im Jahr 2007 erfolgte der Zusammenschluss der SWX Group, SIS Group und Telekurs Holding zur heutigen SIX Gruppe. 562 Mit der Einbindung der Tele kurs Holding, einschliesslich der Tochtergesellschaft Multipay in die SIX Gruppe ist neben den Aktiven und Passiven auch die Verantwortlichkeit für Verstösse gegen das Kartellgesetz auf die SIX Gruppe übergegangen. Es ist daher zulässig, für die Berechnung der Maximalsanktion auf den Gesamtumsatz der SIX Gruppe in den letzten 3 Geschäftsjahren abzustellen.563 572. Der Gesamtumsatz der SIX Gruppe in der Schweiz betrug im Jahr 200 7 CHF [800– 900] Mio., im Jahr 2008 1‗348 Mio. und im Jahr 2009 1‗253 Mio.564 560 Vgl. REINERT (FN 288), Art. 49a N 10; CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basel 2010, Art. 49a N 48; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Diss., Zürich 2007, S. 229. 561 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4). 562 Vgl. RPW 2007/4, S. 557 ff. 563 Vgl. EuGH, Urteil vom 24. September 2009, Erste Bank (C-125/07 P), Rz. 76 ff. und EuG, Urteil vom 14. Dezember 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich (T-259/02), Rz. 323 ff. 564 Act. no 201, die Zahlen für die Jahre 2008 und 2009 sind auch aus dem Geschäftsbericht 2009 der SIX Group ersichtlich (www.six-group.com/download/publications/annual_reports/2009/ six_group_annual_report_2009_de.pdf; 29.11.2010). Dabei gilt es zu beachten, dass die Zahl für das Jahr 2007 deshalb wesentlich tiefer ausfällt, weil in diesem Jahr der Zusammenschlusses von SWX Group, Telekurs Group und SIS Group stattgefunden hat und daher nur der Umsatz der SWX Group als Käuferin aus den Akten hervorgeht. Dies ist im vorliegenden Fall allerdings nicht problematisch, da die Obergrenze des Basisbetrags viel tiefer als die auf diese Weise berechnete Maximalsanktion ist. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 151 573. Der kumulierte Gesamtumsatz der SIX Gruppe für die letzten 3 Geschäftsja hre beträgt CHF [3‗400–3‗500] Mio. Die Maximalsanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG beläuft sich im vorliegenden Verfahren folglich auf CHF [340–350] Mio. B.4.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung 574. Nach Art. 49a Abs. 1 KG ist bei der Bemessung des konkreten Sanktionsb etrags die Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens und der durch das unzulässige Verha lten erzielte mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen. Die SVKG565 geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbetrag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschw e- renden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann. B.4.4.2.1 Basisbetrag 575. Der Basisbetrag beträgt je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Um- satzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten 3 Geschäftsjahren auf den relevan- ten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). B.4.4.2.1.1 Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt) 576. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 Prozent des U m- satzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten 3 Geschäftsjahren auf den releva n- ten Märkten in der Schweiz erzielt hat. 577. Im vorliegenden Fall wurde eine marktbehe rrschende Stellung der Multipay auf dive r- sen Acquiringmärkten festgestellt (vgl. Rz. 249). Diese marktbeherrschende Ste llung wurde dadurch missbraucht, dass Konkurrenten der Schwestergesellschaft Card Solutions auf dem Terminalmarkt behindert wurden und die Wahlfreiheit der Händler auf diesem Markt eing e- schränkt wurde. Von der Wettbewerbsbeschränkung betroffen ist daher der Termina lmarkt, so dass für die Berechnung der Obergrenze des Basisbetrags der Umsatz der Card Solut i- ons auf dem Terminalmarkt massgebend ist.566 578. Die Card Solutions hat auf dem Terminalmarkt in den letzten drei Geschäftsjahren fo l- gende Umsätze erzielt: im Jahr 2007 CHF [40–50] Mio., im Jahr 2008 CHF [40–50] Mio. und im Jahr 2009 CHF [40–50] Mio. Daraus ergibt sic h einen kumulierten Umsatz für die letzten drei Geschäftsjahre von CHF [120–150] Mio. Die Obergrenze des Basisbetrages beträgt 10% dieses Umsatzes, im vorliegenden Fall somit CHF [12–15] Mio. 579. Im Rahmen der Stellungnahme haben die Parteien eine falsche Bussgeldberechnung geltend gemacht, da in den oben verwendeten Umsätzen auch Umsätze mit „Wartung, Pr o- jekten und Services― enthalten sind. Die Parteien bringen vor , aufgrund des Antr ages stehe fest, dass die Behörde nur die Umsätze mit dem Verkauf von ep2 -zertifizierten POS - Terminals als relevante erachte. Bei der Berechnung des Basisbetrags seien daher fo lgende Verkaufserlöse mit ep2 -zertifizierten Terminals zu berücksichtigen: im Jahr 2007 CHF [ 20– 30] Mio., im Jahr 2008 [ 20–30] Mio. und im Jahr 2009 CHF [20–30] Mio. Dies ergebe einen Gesamtumsatz von CHF [ 60–90] Mio. für die letzten drei Geschäftsjahre. Die Obergrenze des Basisbetrags würde in diesem Fall CHF [6–9] Mio. betragen. 580. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass im vorliegenden Entscheid ein Markt für ep2 - zertifizierte POS-Terminals abgegrenzt wurde. Eine Einschränkung auf den Verkauf solcher 565 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränku n- gen (KG-Sanktionsverordnung; SR 251.5). 566 Vgl. TAGMANN (FN 560), S. 220. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 152 Terminals findet sich an keiner Stelle. Trotzdem ist den Parteien zugutezuhalten, dass ihr Einwand eine gewisse Berechtigung hat. Die Frage, welche in diesem Z usammenhang zu klären ist, besteht darin, ob für den Bereich „Wartung, Projekte und Services― ein eigener r e- levanter Markt abgegrenzt werden kann, ein sogennanter „Aftermarket― (auch „Secondary Market― bzw. „Sekundärmarkt―). 567 Solche Aftermarkets beinhalten generell komplementäre Produkte oder Dienstleistungen, welche im Anschluss an den Kauf eines Primärproduktes nachgefragt werden. Als Standardbeispiele können Ersatzteile für langlebige Konsumgüter oder auch Software -Updates im IT -Produkte angeführt werden . Typischerweise sind Afte r- markets in Fällen zu finden, in denen das Sekundärprodukt nur in Verbindung mit einem spezifischen Primärprodukt verwendet werden kann, obwohl für das Primärprodukt Substit u- tionsmöglichkeiten vorhanden sind. 581. Zum heutigen Zeitpunkt stellt sich die Situation so dar, dass bei der Card Solutions die sekundären Dienstleistungen in „Servicepakete für Zahlkartenterminals― integriert sind. 568 Dabei hat der Kunde die Wahl zwischen zwei Servicepaketen für die Aktivierung des Term i- nals, eines mit und eines ohne Installation und Inbetriebnahme vor Ort. Für den Terminalb e- trieb werden vier unterschiedliche Servicepakete angeboten. Das einfachste Serv icepaket umfasst die Elemente Systembetrieb, Gratishotline, Transaktionsjournal, Sof tware- Aktualisierung und Sicherheitsspeicher. Bei den weiteren Servicepaketen kommen die St ö- rungsbeseitigung per Post bzw. vor Ort, jährliche Inspektion und Wartung vor Ort sowie eine „Vollkasko― (Reparatur oder Ersatz defekter Geräte unabhängig von der Ursache) dazu. Au s dem Terminalkaufvertrag der Card Solutions geht hervor, dass die Servicepakete obligat o- risch sind. Ziff. 3 der AGB für den Kaufvertrag lautet: 582. „Um die Inbetriebnahme sowie die Aufrechterhaltung des Betriebs eines Geräts sicher- zustellen, hat der Vertrags partner zwingend die entsprechenden Servicepakete auszuwä h- len. Ohne vereinbarte Servicepakete kann das entsprechende Gerät nicht in Betrieb g e- nommen werden bzw. wird ausser Betrieb gesetzt. Eine Wiederinbetriebnahme ist nur mö g- lich, sofern die erforderlichen Servicepakete vereinbart sind. Servicepakete für die Inbetrie b- nahme von Geräten werden im Kaufvertrag vom Vertragspartner bestimmt. Die Leistungen der Servicepakete sind nachfolgend beschrieben (Ziffer 4.1 bis 4.5). Servicep akete für die Aufrechterhaltung des Betriebs sind Bestandteil eines separaten Servicevertrags.―569 583. Im entsprechenden Servicevertrag der Card Solutions wird festgehalten: „Für die Au f- rechterhaltung des Betriebs eines jeden Terminals ist ein Servicevertrag zwingend notwe n- dig. Ohne laufenden Servicevertrag wird das betroffene Terminal ausser Betrieb g esetzt.―570 Heute besteht somit eine Pflicht für den Käufer eines Terminals, auch die Servic epakete der Card Solutions zu beziehen. Die Pakete für die Inbetriebnahme des Terminals sind sogar Bestandteil des eigentlichen Kaufvertrages. Der Konnex zwischen dem Terminal und den damit verbundenen Dienstleistungen erscheint damit als derart ausgeprägt, dass es sehr fraglich erscheint, ob zum heutigen Zeitpunkt von einem eigenständigen Markt für Servic e- dienstleistungen ausgegangen werden könnte. Es scheint eher ein sog. „Systemmarkt― vo r- 567 Vgl. ausführlich Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 68 ff.; vgl. auch REINERT/BLOCH (FN 268), Art. 4 Abs. 2 N 176. 568 Vgl. zu den nachfolgenden Ausführungen die „Servicebroschüre― der Card Solutions, www.six- card-solutions.com/DE/Downloadcenter/W0130_Servicepakete%20Zahlterminals%20(2).pdf (29.11.2010) sowie die Informationen auf der Website der Card Solutions zu ihren Services und Dienstleistungen. 569 Vgl. Kaufvertrag inkl. AGB der Card Solutions unter www.six-card-solutions.com/DE/ Downloadcenter/W0134_Kaufvertrag_int.pdf (29.11.2010). 570 Vgl. Servicevertrag inkl. AGB der Card Solutions unter www.six-card-solutions.com/DE/ Downloadcenter/W0140_Servicevertrag_int[1].pdf (vgl. insbesondere auch Ziff. 2 der AGB; 29.11.2010). 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 153 zuliegen, d.h. ein Markt für ein zusammengesetztes Produkt bestehend aus ep2 -POS- Terminals und den damit verbundenen Servicedienstleistungen.571 584. Während der massgeblichen Periode in den Jahren 2005 und 2006 haben die Term i- nalkaufverträge noch keine obligatorischen Servicepakete vorgesehen. Die Parteien machen geltend572, nur eine geringe Anzahl Händler schliesse gleichzeitig mit dem Termina lvertrag auch einen Wartungsvertrag ab (2007: [20–30]%; 2008: [10–20]%; 2009: [10–20]%). Zudem seien verschiedene Drittfirmen auf dem Markt tä tig, welche auf die Erbringung von Wa r- tungsdienstleistungen spezialisiert seien. Als Beispiele werden die Firma ITRIS Maintenance GmbH, welche die Wartungsdienstleistungen für sämtliche Migros-Filialen erbringe, IBM und uniQservice erwähnt, welche Wartungsdienstleistungen markenübergreifend anbieten wü r- den.573 In der Eingabe vom 11. November 2010 verlangen die Parteien, sofern die Umsätze mit den Service dienstleistungen berücksichtigt werden sollen, müssten weitere Sachve r- haltsabklärungen erfolgen. 585. Entgegen der Auffassung der Parteien hat gerade das Hearing die noch offenen Fr a- gen zu dieser Frage ausgeräumt. Es ist vorab festzuhalten, dass gewisse Service s auch in den Jahren 2005 und 2006 nur durch den Terminallieferanten erbracht werden kon nten, so dass die dazugehörigen Umsätze bei der Berechnung einzubeziehen sind. Es sind dies be i- spielsweise die Umsätze welche mit der Inbetriebnahme des Terminals verbu nden sind (CHF 50.-- bei einer Zustellung des Terminals per Post und eigenständiger Inbetrie bnahme bzw. CHF 280.-- bei einer Inbetriebnahme und Produktschulung vor Ort durch die Card Solu- tions) oder die durch die Inanspruchnahme der Hotline-Dienste, welche den „Vertragspartner in der Gerätebedienung sowie bei technischen Abklärungen von Störungen und deren Behe- bung― unterstützt574 (CHF 90.--/Jahr).575 586. Diese Services finden sich auch direkt im Terminalkaufvertrag von Card Sol utions in der von den Parteien einger eichten Version 06/2005.576 In den AGB zu diesem Ve rtrag wird in Ziff. 9 festgehalten, dass ansonsten bei der Hotline erhöhte Gebühren anfallen. 577 Der Terminalkaufvertrag sieht auch vor, dass der Käufer mit seiner Unterschrift bestätigt, „die al l- gemeinen Vert ragsbedingungen für Terminalkäufe und Terminal -Wartungsdienstleistungen erhalten und gelesen zu haben sowie damit einverstanden zu sein.― Umgekehrt findet sich in den allgemeinen Vertragsbedingungen für Terminal -Wartungsdienstleistungen die Ziff. 2, welche festhält: „Die Preise für Hotline - und Wartungsdienstleistungen sind im Kaufvertrag geregelt―.578 Diese Elemente zeigen auf, dass bereits in den Jahren 2005 und 2006 ein sta r- ker Konnex zwischen Terminalkauf und den damit verbundenen Dienstleistungen bestand. 587. Dem Argument der Parteien, nur eine Minderheit der Kunden habe einen Wartungsver- trag abgeschlossen (Wartung vor Ort: Montag –Sonntag, innert 48 Stunden; Wartung im Postversand: Rücksendung innert 48 Stunden nach Eingang des Pakets), kann entgegen gehalten werden, dass die Umsätze mit Wartungsdienstleistungen keinen Wartungsvertrag 571 Vgl. RPW 1999/2, S. 251 ff., Rz. 26 ff.; REKO/WEF, in: 2000/4, S. 737 E. 5.3; RPW 2003/4, S. 735 ff., Rz. 15 ff.; vgl. auch REINERT/BLOCH (FN 268), Art. 4 Abs. 2 N 175 ff. 572 Vgl. act. no 250. 573 Beispielsweise die Firma uniQservice AG, www.uniqservice.ch (29.11.2010). 574 Beschreibung der Dienstleistung auf der Homepage von Card Solutions in der Version vom 31. Dezember 2005 (http://web.archive.org/web/20051214080457/www.telekurs-card- solutions.com/services.asp; 29.11.2010). 575 Vgl. Preisliste von Card Solutions in der Version vom 1. August 2005, http://web.archive.org/web/ 20051231205033/www.telekurs-card-solutions.com/download/pricelist_terminal_de.pdf (29.11.2010). 576 Act. no 250, Beilage 1. 577 Act. no 250, Beilage 2. 578 Act. no 250, Beilage 4. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 154 bedingen. Verzichtete ein Händler auf den gleichzeitigen Abschluss eines Wartungsvertr a- ges, so wurden ihm „Reparaturen im Postversand oder Einsätze vor Ort wie Behebung von Störungen, Nachschulungen oder Installationsprüfungen […] nach Aufwand gemäss der j e- weils gültigen Preisliste in Rechnung gestellt―. Auch diese Umsätze von Card Solutions sind direkt mit den verkauften Terminals verbunden. 588. Die Parteien bringen weiter vor, dass die Wartungsdienstleistungen auch durch una b- hängige Dritte (ITRIS, uniQservice) erbracht würden. D ie Anhörungen haben jedoch aufge- zeigt, dass grundsätzlich jeder Terminallieferant diese Dienstleistungen für seine Term inals (und nur für seine Terminals) erbringt.  Auszug aus der Anhörung von Herrn Fillistorf: Präsident Weko : SIX nous indique qu‘il y a un marché un peu distinct de la vente de terminaux ce sont les servi- ces liés à ces terminaux. On parle de « Wartung », le « suivi » et d‘autres services voire même des projets de développement j‘imagine avec des grands clients. Comment est-ce que vous ap- préciez cela? Est-ce que vous voyez un lien entre les terminaux et ce service ? Est-ce qu‘on peut dissocier les deux ? Quelle est votre appréciation? Jeronimo vend son terminal, ensuite il y a un service à faire s‘il tombe en panne, il faut rempla- cer le terminal, enfin il y a différents services d‘entretien largement à fournir. Est-ce que vous voyez un lien entre la vente du terminal et ces différents services qui sont fournis? Est-ce que vous les dissociez? Fillistorf : Non, en ce sens qu‘à mon avis c‘est complètement lié. Dans le sens où la vie du terminal ne peut pas avoir lieu correctement s‘il n‘y a pas un suivi régulier. Il faut, par exemple, mettre à jour le logiciel de terminal régulièrement pour des nouvelles versions des P2 ou des corrections etc. On doit être capable d‘intervenir soit à distance soit physiquement sur le terminal. Les commer- çants, aujourd‘hui, ont des exigences très élevées en terme de service de ces terminaux. Le terminal est presque plus important que la caisse enregistreuse. Si la caisse enregistreuse tom- be en panne pendant deux heures ou pendant une journée, ils ont souvent un bloc, ils peuvent faire des factures – je parle de petits commerces – et ils vont pouvoir s‘en sortir. S‘il le terminal tombe en panne, c‘est toute une partie des transactions qu‘ils ne peuvent plus accepter. Et donc la pression sur le fournisseur de terminal est élevée pour que les temps de réaction soient très courts, que le terminal redémarre correctement très rapidement. Il y a 10 ans ou 15 ans, le commerçant envoyait volontiers son terminal par Poste, il attendait quelques jours, le temps qu‘on le lui renvoie, il vivait quelques jours sans terminal. Aujourd‘hui c‘est plus du tout accepté. Il n‘est plus possible… Le niveau d‘exigence est élevé comme le niveau de service. On a des Host qui gèrent les termi- naux et les transactions sur ces terminaux. On doit être capable en tout temps de réagir, de met- tre à jour etc… Donc c‘est intimement lié. Präsident : Vous, Jeronimo vend des terminaux et offre ces services? Fillistorf : Absolument Präsident : Vous avez des concurrents spécifiques pour ces services que vous offrez pour vos propres ter- minaux? Fillistorf : Chaque fournisseur de terminal offre ce service pour ses terminaux. Präsident : Vous, si vous vendez 10'000 terminaux Jeronimo sur quel pourcentage vous allez assurer le service? 10000 ? 8000 ? 5000 seulement? Fillistorf : Sur le 100% des terminaux Präsident : 100%. Ca c‘est quelque chose qui est usuel sur le marché ? ou est-ce spécifique à Jeronimo? Fillistorf : C‘est usuel. Il y a des discussions pour qu‘un acteur puisse s‘occuper de faire la maintenance pour plusieurs terminaux, mais à ma connaissance c‘est pas quelque chose qui a pris de l‘ampleur. Parfois, à Zermatt ou dans certaines stations, certains endroits dans les Grisons qui pour nous étaient difficiles d‘accès, on a des gens sur place qui peuvent être des acteurs locaux, un électricien etc…qui peuvent faire les premiers secours sur le terminal et qui a ensuite une certaine habitude pour débloquer les situations pour nous éviter d‘intervenir trop loin. C‘est pas la gestion complète d‘un parc de terminaux. C‘est intimement lié au terminal, parce qu‘il y a des 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 155 spécificités qui sont liées au hardware et au software qui a été développé.  Auszug aus der Anhörung der Parteien: Präsident : Ist diese Dienstleistung [Wartungsdienstleistung] nicht eine unmittelbare Folge des Terminalver- kaufs? Man kauft doch das Terminal und dann kommt die Dienstleistung? Vertreter Card Solu- tions (VCS) : Wenn Sie davon ausgehen würden, dass das alles Wartungsarbeiten/Wartungsverträge sind, dann ja. Also wenn ich ein Terminal kaufe und dann auch gleichzeitig einen Wartungsvertrag abschliessen würde. Dem ist aber nicht so. Sondern es ist so, dass sehr viele sagen: Das Ter- minal ist so stabil, da brauche ich gar keinen Wartungsvertrag. Sie sagen: Ich bezahle die Repa- ratur. Darin sind die Reparaturen, die wir für die Händler ausführen und dann geben wir das Terminal wieder zurück. Da drin sind auch die Installationsarbeiten. Wir nehmen beim Händler die Installation des Terminals vor. Deshalb ist die Wartung ein Teil. Wir haben Abklärungen ge- macht. Das sind etwa [15–25]%, die direkt mit dem Terminal verbunden werden. […] […] Präsident : Card Solutions erbringt diese Dienstleistungen? VCS : Auch. Präsident : Machen Sie das nur für Ihre Terminals? VCS : Ja. Präsident : Oder auch für andere? VCS : Nein, nur für unsere. Die anderen machen es für unsere und auch andere Terminals. Präsident : Aber Sie machen das nur für Ihre Terminals? VCS : Ja, sonst wäre es zu viel Aufwand für uns. Präsident : Wieso ist das? VCS : Dann müssten wir alle andere Terminals kennen. Wir sind kein Wartungsunternehmen, wir sind Terminalverkäufer. VCS : Es sind spezialisierte Unternehmen, die nichts anderes oder die sich primär darauf ausrichten, diese Maschinen zu warten. Itris oder uniQservice. Itris z.B. übernimmt sämtliche Migros-Filialen und sorgt für die Wartung dieser Geräte, obwohl Apparate von SIX Card Solutions drin stehen. Präsident : Warum kennen dann diese Unternehmen Ihre Terminals? VCS : Weil wir auch Terminals kaufen. Wir produzieren ja nicht selber. Z.B. kaufen wir von Atos. Wenn es ein Softwarefehler ist, dann kommt das Gerät sowieso zu uns. Dann muss das Terminal auch nicht getauscht werden. Wir machen dann die Erneuerung der Software sofort. Präsident : Das machen Sie selbst? VCS : Ja. CEO Card Solutions Für Software haben wir auch keine Wartungsverträge. Wir haben nur Wartungsverträge für Hardware. Software müssen wir selber erledigen. Wir liefern Software aus, die funktioniert. Wir können dann nicht einen Wartungsvertrag machen und sagen: Wenn Ihr Fehler anbaut, dann könntet Ihr nochmals bezahlen. Software wird bei uns immer ohne Wartungsvertrag gemacht. […] […] CEO Card Solutions Es kommt dann noch etwas dazu: Die grossen Kunden, Herr Mamane hat das z.B. bei Itris für Migros erklärt, diese wollen einen Support aus einer Hand. Nicht nur für die Terminals, sondern auch für die Kassen, Wagen, Infrastruktur usw. Das sind spezialisierte Firmen. Das wollen wir nicht und können wir nicht. Unsere Installateure oder unsere Techniker, sie gehen zum Installie- ren, wenn das gewünscht wird und wenn es einen Wartungsvertrag gibt, dann gehen sie auch das Terminal abholen. Heute kann man die Terminals nicht mehr reparieren, weil sie aus Si- cherheitsgründen sozusagen selbstzerstörerisch sind. Wir müssen sie immer an den Hersteller einschicken. Das kann man gar nicht mehr reparieren. Sobald irgendetwas passiert, verlieren die Terminals die Schlüssel und sind unbrauchbar, damit kein Betrug gemacht werden kann. Das kann nur der Hersteller wiederherstellen. Präsident : Was können die anderen Anbieter machen? Die echte Wartung können sie bei [15–25]% der Geräte nicht machen und Software auch nicht. Was können sie dann sonst eigentlich machen? VCS : Wichtig ist, dass sie einen Wartungsvertrag haben. Dort steht, in welcher Zeit das Terminal er- setzt wird. Das ist das Thema. Sie wollen ja am Checkout bezahlen können. Sonst ist die Kas- seninfrastruktur nicht mehr oder nur beschränkt mit Bargeld verfügbar. Es geht also darum, wie schnell man ein neues Terminal bekommt und es wird ein Austausch gemacht und man nimmt das Terminal zurück und es wird geschaut, woran das Problem liegt. Das ist das, was der War- tungspartner macht. Wenn es ein Hardware-Problem ist, dann muss das Terminal zurückge- schickt werden. Präsident : Was ist die eigentliche Leistung? 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 156 VCS: Die eigentliche Leistung ist, das Terminal rechtzeitig zu ersetzen. 589. Aus der Anhörung geht einerseits hervor, dass Card Solutions keine Umsätze mit Dienstleistungen für andere Terminals erwirtschaftet. Andererseits wird ersichtlich, dass die durch die Parteien genannten angeblichen Konkurrenten nur in der Lage sind, ein nicht mehr funktionsfähiges Terminal durch ein anderes Terminal ersetzen. Sie können es weder im Be- reich Hardware („Selbstzerstörung―) reparieren noch bezüglich der Software irgendwelche materielle Wartungsdienstleistungen zu erbringen. Es erscheint daher nicht gerechtferigt, aufgrund dieser singulären logistischen Dienstleistung einen eigenständigen Aftermarket a b- zugrenzen. 590. Selbst wenn entgegen den obigen Ausführungen von einem eigenständig en Aftermar- ket ausgegangen würde, so würde daraus nicht folgen, dass die entsprechenden Umsätze der Card Solutions bei der Sanktionierung nicht zu berücksichtigen wären. Es wäre vielmehr so, dass ein solcher Markt als ebenfalls von der Behinderung betroffe ner relevanter Markt betrachtet werden müsste. Da grundsätzlich jeder Terminalhersteller diese Dienstlei stungen für seine eigenen Terminals erbringt, gehen ihm mit jedem Terminal, welches an einen ande- ren Terminalanbieter verkauft werden, Umsätze aus den m it diesem Terminal ve rbundenen Dienstleistungen verloren. Daraus folgt, dass eine Behinderung beim Termina lverkauf auch eine Behinderung auf dem Aftermarket zur Folge hat. Dies lässt sich beispielsweise mit einer internen Präsentation von Multipay vom 13. Juli 2006 belegen, welche den Verkauf von Card Solutions Terminals inklusive DCC durch Agenturen (insbesondere Jeronimo) zum Gegen s- tand hatte.579 In dieser Präsentation hielt Multipay fest, dass ein Verkauf von Card Solutions - Terminals für Jeronimo nur dann interessant sei, wenn die Ausfälle bei den Wartungsertr ä- gen kompensiert werden könnten. Dabei hatte Multipay konkrete Berechnungen angestellt, welcher Ertragsausfall bei Jeronimo zu erwarten wäre . Diese Berechnung zeigt eine klare Zuweisung der Wartungsert räge zu den vekauften Terminals auf und macht deutlich, dass die Terminalhersteller diese Erträge fest einkalkulieren. 591. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass für die Sanktionsberec hnung von einer Obergrenze des Basisbetrags von CHF [12–15] Mio. ausgegangen wird. B.4.4.2.1.2 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 592. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetr a- ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen. 580 Es gilt deshalb zu prüfen, als wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist. 593. Die Erläuterungen zur SVKG halten fest, dass sich der Basisbetrag bei schweren Ve r- stössen gegen das KG, insbesondere bei marktumfassenden Abreden nach den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sowie bei Missbräuchen von marktbeherrschenden Unternehmen rege l- mässig im oberen Drittel des Rahmens bewegen soll. Das Bundeverwaltungsgericht hat di e- se Vorgehensweise im Zusammenhang mit den Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, die den Wettbewerb auf einem bestimmten Markt (weitgehend) beseitigen , bestätigt, hingegen bezüglich Art. 7 KG darauf hingewiesen, dass bezüglich der Behinderungs - und Ausbe u- tungstatbestände die gesamte Bandbreite von 0 –10% des Umsatzes zur Disposition steht, um den konkreten Umständen des Einzelfalles gerecht zu werden.581 579 Act. no 103, Beilage 20m. 580 Vgl. Erläuterungen SVKG, S. 2 f. 581 BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien des Verbands Schweizeri- scher Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. (B2977/2007), E. 8.3.4. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 157 594. Im vorliegenden Fall handelt es sich von der Art her nicht um einen leichten Verstoss gegen das Kartellgesetz. Es ist vielmehr ein Musterfall von „Leverage“, indem die Multipay ihre marktbeherrschende Stellung dazu genutzt hat, den Terminals ihrer Schwestergesel l- schaft Card Solutions einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Von der Behinderung war auch nicht nur ein einziger, sondern alle Konkurrenten der Card Solutions betroffen. Dabei hat es sich um einen bewussten und strategischen Entscheid von Mult i- pay/Card Solutions gehandelt. Schliesslich ist die Behinderung in einer besonders wic htigen Marktphase erfolgt, so dass sie ganz erhebliche Folgen für die Wettbewerber der Card Sol u- tions gezeitigt und die Marktentwicklung massgeblich beeinflusst h at. Gleichzeitig wurde auch die Wahlfreiheit der Multipay -Händler eingeschränkt und die technische Entwicklung auf dem Terminalmarkt gebremst. Eine Sanktion im unteren Drittel der Bandbreite von 0 – 10% ist ausgeschlossen. 595. Die Verhaltensweise von Multipay ha t jedoch nicht dazu geführt, dass die Terminals von Konkurrenten der Card Solutions für Multipay-Händler generell ausgeschlo ssen waren. Ein gewisser Restwettbewerb bezü glich Multipay -Händlern, welche nicht an der DCC - Funktion interessiert waren, blieb bestehen. Da die Behinderung nach einem Jahr und 5 Mo- naten aufgegeben wurde, hat sie zu keinen Marktaustritten auf dem Terminalmarkt g eführt. Eine Ansiedlung der Sanktion im oberen Dri ttel der Bandbreite von 0 –10% erscheint daher nicht angezeigt. 596. Unter Berücksichtigung der oben genannten Elemente sowie in einer Gesamtbetrac h- tung aller Umstände des konkreten Einzelfalles, wird der vorliegende Kartel lrechtsverstoss als mittelschwer qualifiziert. Der Basisbetrag wird in der Mitte des mittleren Drittels auf 5% des kumulierten Umsatzes der letzten drei Jahre auf dem relevanten Markt festgesetzt. 582 Dies ergibt einen Basisbetrag von CHF [6–7.5] Mio. B.4.4.2.2 Dauer des Verstosses 597. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für j edes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich.583 598. Im vorliegenden Fall hat der Verstoss 1 Jahr und 5 Monate gedauert. Er ist damit nicht mehr als kurzer Verstoss von weniger als einem Jahr zu qualifizieren, sondern es ist eine Erhöhung des Basisbetrages vorzunehmen. Der Verstoss hat zwar einerseits die Dauer von einem Jahr nur um 5 Monate überschritten, andererseits ist er zu einem besonders sensiblen Zeitpunkt erfolgt, da insbesondere in den J ahren 2005 und 2006 der Ersatz alter Terminals durch neue ep2-Geräte erfolgt ist. Ein Zuschlag von 10% erscheint daher als angemessen. 599. Der Basisbetrag ist aufgrund der Dauer des Verstosses um 10% zu erhöhen, was CHF [600‗000–750‗000.--] entspricht. B.4.4.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände 600. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden U m- stände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen. 582 Vgl. RPW 2006/4, S. 664, Rz. 256, in welchem eine Verletzung der Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs . 2 lit. a und lit. b ebenfalls von einem Basisbetrag von 5% ausgegangen wurde. 583 Vgl. Erläuterungen SVKG, S. 3. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 158 B.4.4.2.3.1 Mutmasslicher Gewinn 601. Ein durch das Verhalten erzielter „Normalgewinn― ist bereits im Ba sisbetrag enthalten. Liegt indes die unrechtmässige Monopolrente über dem Basisbetrag, so ist diesem U mstand nach Massgabe von Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG Rechnung zu tragen.584 602. Sofern eine Gewinnberechnung oder -schätzung möglich ist, soll ein besonders hoher Gewinn des Unternehmens bei der Festlegung der Sanktion als erschwerender Umstand be- rücksichtigt werden. Damit sich der Verstoss gegen Art. 49a Abs. 1 KG für das fehlbare U n- ternehmen unter keinen Umständen lohnt, ist der Sanktionsbetrag so weit zu e rhöhen, dass er den Betrag des aufgrund des Verstosses unrechtmässig erzielten Gewinns übertrifft. 603. Im vorliegenden Fall geht es nicht um einen Ausbeutungsmissbrauch, sondern um eine nicht-preisliche Behinderungspraktik, welche die Verdrängung der Wettbewerber beabsic h- tigt und erst nach erfolgter Verdrängung die Möglichkeit eröffnet, Monopolrenten abzuschö p- fen. Es ist daher nicht von einem besonders hohen Gewinn auszugehen, so dass sich weit e- re Gewinnberechnungen oder -schätzungen erübrigen. 604. Die Parteien bringen in ihrer Stellungnahme vor, bei der Sanktionsbemessung müsse auch das Element einfliessen, wenn ein Gewinn sehr gering ausfalle. Im vorliegenden Fall sei der Ertrag aus dem Verkauf von POS -Terminals während der als relevant erachteten Zeitperiode sehr gering. Das Sekretariat hätte die notwendigen Abklärungen treffen müssen und dann erkennen können, dass das Unternehmensergebnis (nach Abzug der Servicelei s- tungen, Wartungen, etc.) für diese Zeitperiode ca. CHF [ 1–2] Mio. betrage. Werde der G e- winn auf den gemäss Parteien einzig relevanten [ 1‗000–2‗000] Terminals berechnet, so betrage dieser lediglich CHF [100‗000–200‗000.--]. Ausgehend von der im Antrag berechn e- ten Busse von rund CHF 7 Mio. werde der entstandene Gewinn [50–100]-fach abgeschöpft. Dies sei willkürlich und verfassungswidrig. 605. Es wurde oben bereits dargelegt, dass der mutmassliche Gewinn bei nicht -preislichen Behinderungspraktiken kein geeignetes Kriterium darstellt, um die Sanktion zu mindern. Z u- dem berücksichtigt die Gewinnberec hnung der Parteien nur die [ 1‗000-2‗000] Terminals, bei welchen sich eine Wettbewerbsbeseitigung realisiert hat. Dies wird dem tatsächlichen B e- hinderungspotenzial der Verhaltensweise nicht gerecht. Von der Behinderung waren wä h- rend der massgebenden Zeitperiode rund [10‗000–15‗000] Terminals betroffen. Zudem hatte die Verhaltensweise aus damaliger Sicht das Potenzial, den Wettbewerb auf längere Sicht zu behindern, da die Änderung des Verhaltens nicht absehbar war. Dass die Verhaltenswe i- se aufgegeben wurde un d damit nur eine beschränkte Wirkung zeitigte, wurde bereits im Rahmen der Festsetzung des Basisbetrags berücksichtigt, bei welchem es aufgrund der Stellungnahme der Parteien zu einer nochmaligen Senkung gekommen ist. Für eine weitere Senkung aufgrund des gleichen Umstandes unter dem Titel der Berücksichtigung des mu t- masslichen Gewinns besteht daher kein Raum. 606. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass Sanktionen für ein Unternehmen spürbar sein müssen und eine abschreckende Wirkung zu entfalten haben. 585 Der mutmassliche Gewinn stellt nur eines von verschiedenen Bemessungskriterien dar 586 und bildet keinesfalls eine „Obergrenze― bei der Sanktionsberechnung.587 Es ist vielmehr aus Präventionsgründen dafür zu sorgen, dass mindestens der mutmassliche Gewinn abgeschöpft wird. 584 Vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 1, 2 und 4. 585 Vgl. RPW 2006/4, S. 662, Rz. 240. 586 Vgl. RPW 2006/4, S. 665, Rz. 265. 587 Dies geht auch aus der Rechtsprechung des BVGer hervor, welche im Fall Publigroupe eine Busse von CHF 2.5 Mio. nicht beanstandet hat, obwohl der (schwer zu bestimmende) Gewinn von 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 159 607. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass eine Sanktionsminderung au f- grund des mutmasslichen Gewinns nicht angezeigt und der Verzicht auf eine Senkung weder willkürlich noch verfassungswidrig ist. B.4.4.2.3.2 Einvernehmliche Regelung 608. Der Wille und die Be reitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Reg elung wird von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten gewürdigt. Der Kooperation ist im Rahmen von Art. 2, 3 und 6 SVKG Rechnung zu tragen. 609. Im vorliegenden Fall wurde n zwar Verhandlungen geführt, es ist aber nicht zum A b- schluss einer einvernehmlichen Regelung gekommen. Eine Sanktionsmilderung unter di e- sem Titel scheidet daher aus. B.4.4.2.3.3 Weitere erschwerende und mildernde Umstände 610. In einem letzten Schritt sind schliesslich d ie übrigen erschwerenden und mildernden Umstände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen588. 611. In casu sind keine erschwerenden Umstände im Sinne von Art. 5 Abs. 1 SVKG ersicht- lich. 612. Art. 6 Abs. 1 SVKG nennt als Milderungsgrund den Umstand, dass das Unte rnehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet. Da das Sekret a- riat aber vor der Eröffnung einer Vorabklärung gar keine Eingriffe vornehmen kann, ist dieser Milderungsgrund so auszulegen, dass eine Milderung dann in Frage kommt, wenn das U n- ternehmen nach dem ersten Eingreifen des Sekretariates nach Mitteilung der Eröffnung e i- nes Verfahrens nach den Art. 26–30 KG die Wettbewerbsbeschränkung been det.589 Dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Das erste Eingreifen der Wettbewerbsbehörden e r- folgte mit der Eröffnung der Vorabklärung vom 20. Juli 2006. Die Multipay stellte ihre Verha l- tensweise allerdings nicht sofort ein, sondern dies geschah ers t rund 4 Monate später am 8. Dezember 2006, nachdem diverse Untersuchungshandlungen des Sekretariates e rfolgt waren. 613. Aus den obigen Erläuterungen ergibt sich, dass i m vorliegenden Fall keine erschw e- renden und mildernden Umstände gemäss den Art. 5 und Art. 6 SVKG vorliegen. B.4.5 Ergebnis 614. Zusammenfassend ergibt sich in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 ff. SVKG folgende Sanktionsberechnung: Publigroupe durch die Behinderung „kaum markante Veränderungen erfahren haben dürfte―, vgl. BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien des Verbands Schweizer i- scher Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (B2977/2007), E. 8.3.7. 588 Vgl. Erläuterungen SVKG, S. 4 ff. 589 Vgl. TAGMANN (FN 560), S. 273. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 160 Tabelle 11: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung Bestandteil Berechnung CHF Gesamtumsatz in der Schweiz SIX Group [3‗400–3‗500] Mio. Maximalhöhe der Sanktion (Art.49a Abs. 1 KG, 7 SVKG) 10% des Gesamtumsatzes [340–350] Mio. Umsatz auf dem relevanten Markt Terminalmarkt (ep2-Terminals inkl. „Wartung, Services, Projekte―) [120–130] Mio. Obergrenze Basisbetrag (Art. 3 SVKG) 10% des Umsatzes auf dem rele- vanten Markt [12–15] Mio. Berücksichtigung der Art und Schwere des Ver- stosses. Basisbetrag (Art. 3 SVKG): 5% der Obergrenze Basisbetrag [6-7.5] Mio. Dauer + 10% des Basisbetrags [600‗000-750‗000.--] Mutmasslicher Gewinn (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 und Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG): +/- 0% des Basisbetrags Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 und 6 SVKG): +/- 0% des Basisbetrags Total: 7‘029‘000 615. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände und aller genannten sanktionserhöhenden und –mildernden Faktoren erachtet die Weko eine Verwa l- tungssanktion in Höhe von CHF 7‗029‗000.-- als dem Verstoss von Multipay/Card Solutions gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen. C Kosten 616. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebühre n- verordnung KG, GebV -KG, SR 251.2) ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsve rfahren verursacht hat. 617. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt auch , wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verha l- tens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfa h- ren als gegenstandslos eingestellt wurde (Entscheid des Bundesge richts i.S. BKW FMB Energie AG, RPW 2002/3, S. 546 f. Rz. 6.1; Art. 3 Abs. 2 lit. b und c e contrario). Vo rliegend ist daher eine Gebührenpflicht der Verfügungsadressatin zu bejahen. 618. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100 bis 400.--. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des aus- führenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon - und Kopierkosten sind in den G e- bühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). 619. Die aufgewendete Zeit fü r die voriiegende Untersuchung beträgt 1096 Stunden. G e- stützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich für 50 Stunden ein Stundenansatz von CHF 120. --, für 45 Stunden von CHF 130. -- (Prakfikanten); für 945 Stunden von CHF 200. -- (wissenschaftliche Mitarbeiter); für 36 Stunden von CHF 250.-- und für 20 Stunden von CHF 290. -- (Direktionsstufe). Demnach beläuft sich die G e- bühr auf CHF 215‗650.-- 620. Die Gebühren werden der SIX Group als materielle Verfahrensadressatin auferlegt. 32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333 161 D Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Weko: 1. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesellschaft SIX Multi- pay AG im Markt für das Acquiring der Kreditkarten Visa und MasterCard sowie im Markt für das Acquiring der Debitkarte Maestro über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese bereits in der für den Missbrauch massgebenden Zeitperiode vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 bestand. 2. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesellschaft SIX Multi- pay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit anderen Terminalherstellern als der SIX Card Solut i- ons AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 3. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesellschaft SIX Multi- pay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. b KG begangen hat, indem sie bezüg- lich DCC nur mit ihrer Schwestergesellschaft SIX Card Solutions AG zusammengea r- beitet hat. 4. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesellschaft SIX Multi- pay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. e KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit anderen Terminalherstellern als der SIX Card Solut i- ons AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 5. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesellschaft SIX Multi- pay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. f KG begangen hat, indem sie bezüg- lich der DCC -Funktion eine technische Koppelung von Acquiring verbunden mit der DCC-Dienstleistung und Terminal vorgenommen hat. 6. Die SIX Group AG wird für das unter Ziffer 2–5 beschriebene Verhalten mit einem B e- trag von CHF 7‗029‗000.-- belastet. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 215‗650.-- werden der SIX Group AG aufer- legt. 8. Gegen diese Verfügung k ann innert 30 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht, Pos t- fach, 3000 Bern 14, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss die Rechtsbegehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten und vom Beschwerdeführer oder seinem Vertreter un terzeichnet sein. Die angefochtene Verfügung ist der Beschwerdeschrift beizulegen. 9. Die Verfügung ist zu eröffnen an SIX Group AG, SIX Multipay AG und SIX Card Solut i- ons AG, alle vertreten durch RA Dr. Jürg Borer und RA David Mamane, Schellenberg Wittmer, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich. Wettbewerbskommission Prof. Vincent Martenet Dr. Rafael Corazza Präsident Direktor