B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-239/2017 mel U r t e i l v o m 3 . F e b r u a r 2 0 1 7 Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richterin Daniela Brüschweiler, Richter Yanick Felley, Gerichtsschreiberin Martina Kunert. Parteien A._______, geboren am (…), Somalia, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme (Asyl); Verfügung des SEM vom 9. Dezember 2016 / N (…). D-239/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 6. April 2009 lehnte das BFM (heute SEM) das Asylge- such de s Beschwerdeführers ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Gleichzeitig wurde der Vollzug der Wegweisung wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufge- schoben. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Gemäss eigenen Angaben reiste der Bes chwerdeführer im Mai 2010 mit einem gefälschten holländischen Reisepass erstmals aus der Schweiz aus und war in der Folge für die schweizerischen Behörden unbekannten Auf- enthaltes. Am 14. Oktober 2010 ersuchten die finnischen Behörden die Schweiz um seine Rückübernahme gestützt auf Art. 9 Abs. 1 der Verord- nung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Asylantrags zuständig ist, den ein Staatsangehöriger eines Drittlandes in einem Mitgliedstaat gestellt habe (Dublin-II-VO). Diesem Rückübernahmeersuchen stimmte das BFM gestützt auf Art. 16 Abs. 2 Dublin-II-VO zu, woraufhin er am 20. Dezember 2010 in die Schweiz rück- überstellt wurde. C. Zu einem unbekannten Zeitpunkt reiste der Beschwerdeführer erneut un- kontrolliert aus und begab sich nach Schweden, wo er nach Angaben der schwedischen Migrationsbehörden am 29. Oktober 2015 um Asyl nachge- sucht habe. Am 4. Dezember 2015 ersuchten die schwedischen Migrati- onsbehörden die Schweiz um seine Rückübernahme gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. d der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung ei- nes von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mit- gliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neu- fassung) (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; Dublin-III-VO). Diesem Rücküber- nahmeersuchen stimmte das SEM am 15. Dezember 2015 zu, woraufhin er – nachdem er sich zwischenzeitlich in der Schweiz aufgehalten hatte und wieder nach Schweden ausgereist war – am 14. November 2016 in die Schweiz überstellt wurde. D-239/2017 Seite 3 D. Mit Schreiben vom 22. November 2016 teilte das SEM dem Beschwerde- führer mit, dass aufgrund der Einreichung eines Asylgesuchs in Schweden die Voraussetzungen des Art. 26a Bst. a der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Per- sonen (VVWA, SR 142.281) erfüllt seien, wonach das Erlöschen der vor- läufigen Aufnahme nach Art. 84 Abs. 4 AuG (SR 142.20) festzustellen sei, und gewährte ihm das rechtliche Gehör dazu. Dieses Schreiben wurde am 5. Dezember 2016 mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ ans SEM retourniert. E. Mit am 15. Dezember 2016 eröffneter Verfügung vom 9. Dezember 2016 stellte das SEM das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme fest. F. Diese Verfügung focht der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 12. Januar 2017 (Poststempel) beim Bundesverwaltungsgericht an und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Anordnung einer vorläu- figen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs; even- tualiter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Anweisung an die Vorinstanz, die Zumutbarkeit der Wegweisung neu zu prüfen. In prozessu- aler Hinsicht ersuchte er um Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses. Der Beschwerde lag eine Fürsor- geabhängigkeitsbestätigung vom 12. Januar 2017 bei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det im Bereich des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdefüh- rung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist D-239/2017 Seite 4 – unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung – einzutreten (vgl. dazu Art. 37 VGG i.V.m. Art. 112 AuG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). 1.3 Der Beschwerde kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 VwVG), weshalb auf den Antrag um deren Anordnung mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten ist. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Spruchkörper; vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG). Da sich die Beschwerde, wie nachfolgend darge- legt, als offensichtlich unbegründet erweist, wurde gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG (e contrario) auf einen Schriftenwechsel verzichtet. 4. Vorab ist festzuhalten, dass auf Beschwerdeebene (S. 3) zutreffend auf die Fehlerhaftigkeit des vorinstanzlichen Verfügungsdispositivs hingewiesen wird. Indessen handelt es sich sowohl beim irrtümlich aufgeführten Land (Frankreich anstelle von Schweden) als auch bei der unzutreffenden Jah- reszahl (2016 anstelle von 2015) offensichtlich um Redaktionsfehler bezie- hungsweise Kanzleiversehen, welche von der Beschwerdeinstanz jeder- zeit berichtigt werden können (vgl. Art. 69 Abs. 3 VwVG), was hiermit erfolgt („Die mit Verfügung vom 6. April 2009 angeordnete vorläufige Aufnahme ist mit Einreichen des Asylgesuchs des Ausländers in Schweden am 29. Oktober 2015 erloschen“). 5. 5.1 Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme mit der definitiven Ausreise , bei ei nem nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Als definitiv gilt eine Ausreise insbesondere dann, wenn die vorläufig aufge- nommene Person in einem anderen Staat ein Asylgesuch ein gereicht hat (Art. 26a Bst. 4 VVWA). 5.2 Das SEM begründete seine Verfügung damit, dass der Beschwerde- führer gemäss Mitteilung der schwedischen Migrationsbehörden am 29. Oktober 2015 in Schweden ein Asylgesuch eingereicht habe. Dies D-239/2017 Seite 5 werde von Art. 26a Bst. a VVWA als definitive Ausreise qualifiziert, was zum Erlöschen der vorläufigen Aufnahme führe (vgl. Urteil des BVGer D-6450/2015 vom 8. Juni 2016, E. 4) . Zudem habe er sich während des (schwedischen) Asylverfahrens über zwei Monate lang unbewilligt im Aus- land aufgehalten, womit ein weiterer Erlöschungstatbestand gegeben sei. Eine Ausreise aus der Schweiz mit anschliessender Einreichung eines Asylgesuchs in einem anderen Staat gelte gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG i.V.m. Art. 26a Bst. a VVWA als definitiv. Mit einer als definitiv zu qualifizie- renden Ausreise werde die ursprünglich gegenüber der betroffenen Person verfügte Wegweisung konsumiert. 5.3 Der Beschwerdeführer hält dem vorstehend Ausgeführten entgegen was folgt: E in Grossteil seiner Familie sei in Schweden „aufgenommen“ worden, weshalb er sich dort reelle Chancen auf Asyl ausgemalt habe. Mitte Oktober 2016 (recte: 2015) sei er folglich ausgereist und habe in Schweden am 29. Oktober 2015 – getrieben vom Wunsch, in der Nähe seiner Familie zu sein, die er sehr vermisst habe – ein entsprechendes Gesuch gestellt. Als ihm die Chancenlosigkeit seines Vorhabens bewusst geworden sei, sei er Ende Dezember 2015 in die Schweiz zurückgekehrt. Mitte Mai 2016 habe seine Familie ein an ihn adressiertes Schreiben der schwedischen Migrationsbehörden erhalten und seine Hoffnung auf „einen Status“ in Schweden sei erneut aufgekeimt. Zugegebenermassen sei ihm ein grossen Fehler unterlaufen, als er das Schreiben des SEM vom 22. No- vember 2016 nicht abgeholt habe, zumal er unter Wahrung seines Gehörs- anspruchs die Gründe für die Ausreise nach Schweden im Einzelnen hätte darlegen und damit das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme verhindern können. Davon unbenommen sehe das SEM die Tatbestandsmerkmale von Art. 84 Abs. 4 AuG zu Unrecht als erfüllt an, da seine zwischenzeitliche Ausreise nicht als definitiv zu werten sei, da er nur einen Ausreiseversuch unternommen habe um mit seiner Familie zu leben und nun weiterhin auf den Schutz der Schweiz angewiesen sei. Davon unbenommen habe das SEM das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme festgestellt, ohne eine Prü- fung der Zumutbarkeit seiner Wegweisung vorzunehmen und lasse damit ausser Acht, dass er in Somalia über kein Beziehungsnetz mehr verfüge und keine Chance auf eine Existenzsicherung habe. Ausserdem s ei die Wegweisung nicht nur aufgrund seiner persönlichen, sondern auch auf- grund der politischen Situation in seinem Heimatland nicht zumutbar. So- dann erscheine der Entzug (recte: das Erlöschen) der vorläufigen Auf- nahme aufgrund seiner Ausreise unverhältnis mässig. Abschliessend sei darauf hinzuweisen, dass das Verfügungsdispositiv fehlerhaft sei, da das D-239/2017 Seite 6 Erlöschen der vorläufigen Aufnahme mit dem Stellen eines Asylgesuchs in Frankreich am 29. Oktober 2016 begründet werde. 6. 6.1 Grundsätzlich ist mit der Vorinst anz davon auszugehen, dass es sich beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine vom Gesetz vorge- schriebene Rechtsfolge handelt (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/ HRUSCHKA, Migrationsrecht [Kommentar], 4. Aufl. 2015, Rz 7 zu Art. 84 AuG). Diese Rechtsfolge kann indes n ur eintreten, wenn eine "definitive Ausreise" oder ein „nicht bewilligter Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten“ im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG vorliegt. Nach Sinn und Zweck der Norm müssen vorläufig Aufgenommene (und damit Schutzbedürftige) mit der freiwilligen, definitiven Ausreise ins Ausland zu verstehen geben, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise ihn nicht mehr beanspruchen. Die Auslegung der Norm hat vor diesem Hin- tergrund zu erfolgen. Gemäss Meinung in der Literatur sind die in Art. 26a VVWA konkretisierten Erlöschensgründe zwar teilweise zu restriktiv, was insbesondere für eine verspätete Rückkehr aus dem Ausland (Art. 26a Bst. e VVWA) gelte (SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). Demgegenüber stelle jedoch eine Asylgesuchseinrei- chung im Ausland per se einen Erlöschenstatbestand dar (vgl. CA- RONI/GÄCHTER/THURNHERR, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, Rz 20 zu Art. 84 AuG). Gleiches gelte in Fällen ei- nes nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten ge- mäss Art. 84 Abs. 4 AuG (SPESCHA/THÜR/ZÜND/ BOLZLI/HRUSCHKA, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). 6.2 Der Beschwerdeführer muss sich im vorliegenden Fall zwei Erlö - schensgründe entgegenhalten lassen. So hat er in Schweden ein Asylge- such eingereicht (Art. 26 a Bst. a VVWA) und sich mehr als zwei Monate ohne Bewilligung im Ausland aufgehalten (Art. 84 Abs. 4 AuG). Der Ein- wand auf Beschwerdeebene, er habe nie beabsichtigt, die Schweiz defini- tiv zu verlassen, ist als nachgeschoben zu betrachten, da er angab, er habe mit seiner Familie zusammenleben wollen und deshalb in Schweden um Asyl nachgesucht. Damit war im Zeitpunkt der Ausreise der subjektive Wille gegeben, den Schutz der Schweiz aufz ugeben, was mit der Asylgesuch- stellung in Schweden bestätigt wurde. Dass sich sein Vorhaben als chan- cenlos herausstellte, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. Wohl ebenfalls zu bejahen ist der Erlö schensgrund des nicht bewilligten Aus- landaufenthaltes von mehr als zwei Monaten, wobei sich eine detaillierte D-239/2017 Seite 7 Prüfung dieses Tatbestands erübrigt, zumal die vorläufige Aufnahme be- reits aus einem anderen Grund erloschen ist. Abschliessend ist festzuhal- ten, dass aus den vorinstanzlichen Akten und den Erwägungen der ange- fochtenen Verfügung hinreichend deutlich hervorgeht, dass der Beschwer- deführer in Schweden um Asyl nachsuchte, wobei der Erlöschenstatbe- stand von Art. 84 Abs. 4 AuG i.V.m. Art. 26a Bst. a VVWA keine Einschrän- kung auf bestimmte Länder kennt. 6.3 Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht geprüft, ist unbegrün - det. Mit der als definitiv zu qualifizierenden Ausreise des Beschwerdefüh - rers wurde die im Rahmen des Asylverfahr ens angeordnete Wegweisung „verbraucht“, weshalb für die erneute Prüfung von Wegweisungsvollzugs- hindernissen für die Vorinstanz im Zeitpunkt des Erlasses der angefochte- nen Verfügung keine Grundlage mehr bestand (vgl. BVGE 2014/39 E. 8.1). 6.4 Dem Beschwerdeführer ist es mithin nicht gelungen darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf ein- zutreten ist. 7. Der Antrag auf Erhebung eines Kostenvorschusses wird mit vorliegendem Direktentscheid gegenstandslos. 8. Der Antrag auf unentgeltliche Prozessführung wird zufolge Aussichtslosig- keit der Beschwerde abgewiesen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 600.– festzusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) D-239/2017 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird abge- wiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Hans Schürch Martina Kunert