<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <p class="MsoNormal">Réf. : <span>TA.2004.109</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>A.<span> </span></span></b><span>Le 5 septembre 2003, la Ville de La Chaux-de-Fonds a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel un avis de soumission publique portant sur l'assainissement de la production de chaleur de son hôpital et comprenant plusieurs lots. Ont déposé une offre pour le lot 4 / CFC 242.2 – chaudière eau chaude, y compris brûleurs – O. SA pour un montant TTC contrôlé de 265'401 francs et H. SA pour un montant TTC contrôlé de 407'856 francs.</span></p> <p class="MsoHeader"><span> Par décision du 2 mars 2004, le mandataire de l'adjudicateur, la société T. SA, a adjugé en son nom le marché en cause à H. SA. Dans le cadre du recours que O. SA a déposé contre cette décision devant le Tribunal administratif, la Ville de La Chaux-de-Fonds a révoqué celle-ci pour le motif qu'elle était entachée d'un vice de forme et a décidé de rendre ultérieurement elle-même une nouvelle décision d'adjudication. Devenu sans objet, le recours a été classé par ordonnance du Tribunal administratif du 21 avril 2004 (TA 2004.62).</span></p> <p class="MsoHeader"><span> Par décision du 23 avril 2004, la Ville de La Chaux-de-Fonds a écarté de la procédure d'adjudication l'offre de O. SA en raison de graves vices de forme. Par une autre décision du même jour, elle a adjugé le marché à H. SA.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>B.<span> </span></span></b><span>O. SA interjette recours devant le Tribunal administratif contre la décision d'adjudication en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation, subsidiairement à l'adjudication du marché en sa faveur, très subsidiairement au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour décision au sens des considérants de l'arrêt rendu. Elle fait valoir que la décision d'adjudication du 2 mars 2004 ayant été révoquée, le marché devait être remis en soumission ou, à tout le moins, toutes les offres déposées remises en concurrence puis réévaluées. Elle considère ensuite que les motifs à la base de la mise à l'écart de son offre sont insoutenables et constitutifs d'un abus du pouvoir d'appréciation et d'une violation du principe de la protection de la bonne foi. Elle conteste par ailleurs la méthode de notation du prix dans la mesure où elle rend vaine la pondération de 40 % du critère du montant de l'offre globale et favorise de manière démesurée le critère du montant de l'offre de maintenance pondéré à 20 %. Elle critique également l'absence d'une échelle de notes en ce qui concerne les critères non financiers, ainsi que les notes obtenues sur les critères no 2 ("organisation du candidat") et no 5 ("rendements annuels").</span></p> <p class="MsoHeader"><span> Elle sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>C.<span> </span></span></b><span>Dans ses observations sur le recours, l'intimée conclut à son rejet en tant qu'il porte sur la mise à l'écart de l'offre de la recourante et à son irrecevabilité en tant qu'il porte sur l'adjudication du marché à H. SA.</span></p> <p class="MsoHeader"><span> Formulant des observations, l'adjudicataire conclut pour sa part implicitement au rejet du recours.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>D.<span> </span></span></b><span>Par deux décisions du 8 juin 2004, la Cour de céans a déclaré irrecevable le recours interjeté par O. SA contre la décision de mise à l'écart de son offre et rejeté la requête d'effet suspensif au présent recours.</span></p> <p align="center" class="MsoHeader"><b><u><span lang="EN-GB">C O N S I D E R A N T</span></u></b></p> <p align="center" class="MsoHeader"><b><u><span>en droit</span></u></b></p> <p class="MsoHeader"><b><span>1.<span> </span></span></b><span>Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>2.<span> </span></span></b><span>La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999, est entrée en vigueur avec effet au 1er octobre 1999 et s'applique, selon la disposition transitoire de son article 48 al.1, aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur, ce qui est le cas du marché public en cause puisqu'il a été mis en soumission le 5 septembre 2003. En revanche, la loi du 4 novembre 2003 portant modification de la LCMP ne s'applique qu'aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (art.48 al.2 LCMP), si bien que la présente cause reste soumise aux dispositions de la LCMP dans leur teneur valable jusqu'au 31 décembre 2003.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>3.<span> </span></span></b><span>a) A l'occasion du recours que O. SA avait interjeté contre la décision du 2 mars 2004 adjugeant le marché à H. SA, l'intimée a fait usage de la faculté accordée à l'autorité dont la décision est attaquée de reconsidérer ou réviser sa décision – au sens et aux conditions de l'article 6 LPJA – jusqu'au dépôt de sa réponse sur le recours (art.39 al.2 LPJA). Par prononcé du 25 mars 2004, elle a ainsi révoqué la décision d'adjudication du 2 mars 2004 pour le motif que celle-ci n'émanait pas d'une autorité détentrice de la puissance publique mais d'un mandataire privé. Cette révocation n'ayant été contestée ni par la recourante ni même par l'adjudicataire, son admissibilité au regard des motifs de révocation définis de manière exhaustive à l'article 39 LCMP peut demeurer indécise.</span></p> <p class="MsoHeader"><span> b) Aussi unilatérale qu'elle soit dans sa nature, une décision crée une relation juridique; une fois émise, elle est donc nécessairement soumise au principe de la confiance. Le propre des relations juridiques, en effet, est d'échapper, sauf circonstances particulières définies par la loi, à la maîtrise exclusive et arbitraire d'une seule des parties. A défaut, la sécurité que le droit doit donner ne serait plus assurée. Appliqué à l'interprétation d'une décision, ce principe limite les extensions de sens possibles : le sens doit rester conforme à ce que le destinataire a été en mesure de comprendre – ce qu'il pouvait et devait comprendre – selon le texte de la décision, sa motivation et, plus largement, l'ensemble des circonstances qui ont entouré son élaboration (<b>Moor</b>, Droit administratif, vol.II, 2e éd., no 2.1.2.8, p.179-180).</span></p> <p class="MsoHeader"><span> c) En l'espèce, la décision de révocation du 25 mars 2004 dispose que l'acte d'adjudication du 2 mars 2004 signé du mandataire de l'autorité est révoqué dans la mesure où il est efficace (ch.1) et qu'une décision d'adjudication sera rendue ultérieurement (ch.2). Cette révocation était motivée par le fait que, dans son recours, O. SA s'était notamment prévalue d'un vice de forme en ce sens que la décision émanait du mandataire privé de l'intimée et non de celle-ci. Admettant l'informalité, l'adjudicateur a donc révoqué "pour ce seul motif l'acte vicié (…), sans que les autres griefs formulés par la recourante aient à être examinés" et annoncé "qu'une décision d'adjudication susceptible de recours sera rendue après l'échéance du délai de recours relatif à la présente décision". D'après le texte de cette décision, sa motivation et les circonstances qui l'ont motivée, la recourante ne pouvait et ne devait s'attendre qu'à recevoir une nouvelle décision d'adjudication – identique quant à son contenu à la décision révoquée – émanant cette fois-ci de l'intimée. Car, formellement, cette dernière n'a pas étendu sa révocation à la procédure d'adjudication qui avait aboutit à la décision viciée. Ce faisant, elle a considéré que l'annulation de cet acte et la notification d'un nouveau prononcé suffisaient à guérir complètement les conséquences de l'irrégularité de forme soulevée par la recourante. Liée par les termes de sa décision de révocation, l'intimée ne pouvait dès lors plus écarter l'offre évaluée de O. SA pour des motifs de graves vices de forme. Au demeurant, soit les vices constatés étaient si graves que cette offre aurait dû être écartée d'emblée, soit ils étaient de moindre importance et ont été, cas échéant, sanctionnés au stade de l'attribution des notes.</span></p> <p class="MsoHeader"><span> En adjugeant, par décision du 23 avril 2004, en sa qualité d'autorité détentrice de la puissance publique, le marché en cause à H. SA, dont l'offre avait obtenu 244.10 points, l'intimée a satisfait au chiffre 2 de sa décision du 25 mars 2004. Il convient à présent d'examiner les griefs formulés par la recourante à l'encontre de cette décision.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>4.<span> </span></span></b><span>Premièrement, O. SA rappelle que l'acte révoqué étant affecté d'un vice grave qui entraîne sa nullité, les autres soumissionnaires évincés pourraient aujourd'hui encore s'en prévaloir. Elle en conclut que le marché litigieux devait par conséquent être remis en soumission ou, pour le moins, toutes les offres déposées remises en concurrence puis réévaluées.</span></p> <p class="MsoHeader"><span> A supposer que la Cour de céans doive se prononcer sur la sanction du vice de forme entachant la décision d'adjudication du 2 mars 2004, celui-ci resterait sans conséquence. Car une irrégularité n'est sanctionnée que si elle est de nature à avoir un effet quelconque sur l'acte (<b>Moor</b>, op.cit., no 2.3.1.1, p.306). Or, si le bureau d'architectes de l'intimée a informé les soumissionnaires, par décision du 2 mars 2004, de manière un peu maladroite certes, qu'il avait adjugé le marché à H. SA, il n'en demeure pas moins que cette décision émanait bien du maître de l'ouvrage, lequel avait, le 25 février 2004, expressément manifesté sa volonté d'adjuger le marché à cette entreprise (D.13 : Proposition d'adjudication, p.5). Il s'ensuit que si l'intimée a jugé bon de révoquer cette décision à l'occasion du recours que O. SA a interjeté à son encontre, celle-ci n'en demeure pas moins valable pour les autres soumissionnaires qui ne l'ont pas contestée; ce d'autant que la procédure d'évaluation des offres n'était pas remise en cause par cette révocation.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>5.<span> </span></span></b><span>a) Selon l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation de l'offre, notamment en ce qui concerne l'objet et l'étendue du marché (litt.a), les critères d'aptitude requis (litt.b), la pondération des critères d'adjudication (litt.c) et les conditions spécifiques (litt.d).</span></p> <p class="MsoHeader"><span> b) En l'espèce, selon le dossier de soumission, l'offre économiquement la plus avantageuse était déterminée sur la base, d'une part, de "critères d'aptitude", à savoir l'expérience du candidat (5 %), l'organisation du candidat (5 %), le système de qualité (5 %), l'intervention pour l'entretien et la maintenance (10 %) et les rendements annuels (15 %), et d'autre part, de "critères financiers", à savoir le montant de l'offre globale (40 %) et le montant de l'offre de maintenance (20 %).</span></p> <p class="MsoHeader"><span> La recourante prétend que même si le montant de l'offre globale constituait en théorie le critère principal de l'appréciation des offres, il revêtait en réalité une importance secondaire compte tenu du poids accordé au critère du montant de l'offre de maintenance. Se référant à une jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 129 I 313 cons.9), elle soutient que les taux de pondération adoptés – respectivement 40 % (montant de l'offre globale) et 20 % (montant de l'offre de maintenance) – et la méthode de notation appliquée à ces deux critères financiers conduisent à un résultat inacceptable : celui d'adjuger le marché litigieux à un soumissionnaire qui a présenté une offre 50 % plus chère (379'049 francs nets HT) que l'offre la meilleur marché, soit la sienne (246'656 francs nets HT).</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>6.<span> </span></span></b><span>a) Dans l'ATF précité, la Haute Cour a approuvé l'annulation par le Tribunal cantonal du Valais d'une adjudication dans la mesure où l'association des taux de pondération retenus pour deux critères d'adjudication (montant de l'offre : 20 % / formation des apprentis : 10 %) et les règles de notation qui leur étaient appliquées avaient affaibli le poids réel du critère du prix, qui se situait déjà à la limite inférieure de ce qui est admissible sous peine de vider de sa substance la notion d'offre économiquement la plus avantageuse. Ce nivellement avait eu pour effet de reléguer le montant de l'offre un peu plus encore à l'arrière-plan par rapport aux autres critères et, en particulier, à celui de la formation des apprentis. A lui seul, il avait permis à un soumissionnaire de l'emporter sur un concurrent qui avait pourtant présenté une offre meilleur marché de 100'000 francs (cons.9.2 et 9.3). Or, le critère des apprentis fait l'objet d'une certaine réserve de la part de la jurisprudence et de la doctrine quant à sa nature (critère d'aptitude ou d'adjudication) et quant à sa compatibilité avec les règles et principes applicables en matière de marchés publics. Lorsqu'il n'est pas tout simplement considéré comme étranger à l'adjudication, il ne lui est reconnu aucun rôle décisif sinon peut-être celui de départager des offres jugées équivalentes (cons.8.3).</span></p> <p class="MsoHeader"><span> b) Préalablement, il y a lieu de rappeler que le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation non seulement pour choisir les critères d'adjudication mais également pour fixer leur pondération. Ce faisant, il doit garantir un rapport adéquat entre les caractéristiques de la prestation et le prix, dont le versement constitue l'obligation essentielle du pouvoir adjudicateur. Le critère du prix ne peut donc pas être exclu des critères d'adjudication retenus par celui-ci ni avoir une pondération négligeable. Selon <b>Esseiva</b>, une pondération de l'ordre de 60 % est usuelle, les limites inférieure et supérieure devant d'après lui se situer respectivement à 20 % et 80 %. Plus un marché est simple plus la pondération du critère du prix sera élevée (60 % à 80 %) et inversement (DC 2/2003 S11 note, p.62, 4/2001, p.153 :"Critères d'adjudication et prix").</span></p> <p class="MsoHeader"><span> c) D'une part, la pondération du critère du montant de l'offre globale (40 %) se situe dans les normes de ce qui est admissible. D'autre part, le critère du montant de l'offre de maintenance, qui compte pour 20 % dans l'adjudication, ne saurait, à l'instar de ce qui prévaut pour le critère de la formation des apprentis dans l'affaire valaisanne, être jugé inapproprié. Car, à part la fourniture, l'installation et la mise en service des chaudières eau chaude et à vapeur, y compris les brûleurs, le marché litigieux inclut des prestations annuelles d'entretien et de maintenance (D.7 : offre O. SA, lot no 4, p.61-62), dont le coût ne peut demeurer sans incidence sur l'adjudication. Outre que le critère du montant de l'offre de maintenance se rapporte ainsi directement au marché en cause, il est par ailleurs propre à adjuger celui-ci à l'offre économiquement la plus avantageuse.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>7.<span> </span></span></b><span>a) La méthode de notation du prix, sur le choix de laquelle l'adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation, doit notamment être arrêtée avant l'ouverture des offres et être appliquée de la même manière à tous les soumissionnaires. Par ailleurs, les écarts de prix doivent objectivement se retrouver dans la notation, ce qui signifie qu'à des offres dont les montants sont très différents doivent correspondre des notes avec des écarts marqués (<b>Esseiva</b>, Les problèmes liés au prix, p.33 in Colloque Marchés publics 04, publié dans un cahier spécial du Droit de la construction).</span></p> <p class="MsoHeader"><span> b) La recourante estime que la méthode de notation appliquée aux deux critères financiers aboutit à un résultat insoutenable dans la mesure où il ne reflète pas les différences réelles de prix qui existent entre les différentes offres globale et de maintenance présentées. Elle en veut pour preuve que si l'écart de prix entre l'offre globale de H. SA (379'049 francs) et la sienne (246'656 francs), soit 132'393 francs, s'est traduit par une variation de 148.5 points en sa faveur (O. SA : 160 points / H. SA : 11.50 points), celle séparant leurs offres de maintenance (O. SA : 14'206 francs/an - H. SA : 7'300 francs/an), soit 6'906 francs, ne lui a valu aucun point, alors qu'elle en a rapporté 80 à l'adjudicataire.</span></p> <p class="MsoHeader"><span> Ce faisant, la recourante oublie que le coût annuel de l'entretien et de la maintenance des installations litigieuses ne peut s'apprécier qu'au regard de leur durée de vie. Ne pas tenir compte de ce facteur conduirait à adjuger un marché incluant des prestations périodiques à une offre économiquement avantageuse à brève échéance mais qui pourrait toutefois se révéler moins profitable à moyen ou long terme. L'offre de la recourante en est l'exemple type. Sur l'offre globale, elle propose le meilleur prix (246'656 francs), savoir 50 % plus bas que celui de l'adjudicataire (379'049 francs). En revanche, son offre de maintenance (14'206 francs/an) est environ 100 % plus chère que celle de l'adjudicataire (7'300 francs/an). Sur une durée de 20 ans, le service d'entretien et de maintenance s'élèverait, au tarif annuel de la recourante, à 284'120 francs (14'206 francs x 20). Avec l'offre de l'adjudicataire, ce coût ne serait que de 146'000 francs (7'300 francs x 20), soit une différence de 138'120 francs. Il apparaît donc que si, de prime abord, le montant de l'offre globale de la recourante paraît plus avantageux de quelque 132'393 francs (379'049 francs - 246'656 francs), ce bénéfice est absorbé au bout de 20 ans. A supposer donc que les nouvelles chaudières aient une durée de vie comparable aux précédentes (40 ans), un service d'entretien et de maintenance relativement élevé n'est pas avantageux.</span></p> <p class="MsoHeader"><span> Il n'est dès lors pas arbitraire de la part de l'adjudicateur d'attacher une relative importance à ce facteur et d'attribuer au critère de l'offre de maintenance un poids de 20 %. Conjugué au critère du montant de l'offre globale et aux critères non financiers, il contribue à garantir une adjudication à l'offre économiquement la plus avantageuse.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>8.<span> </span></span></b><span>a) S'agissant à proprement parler de la méthode de notation appliquée aux critères financiers, le dossier de soumission indique que ceux-ci étaient notés de 0 à 4, que l'offre la plus avantageuse financièrement obtenait la note 4, que la moyenne des montants des offres retournées, augmentée de 20 %, définissait le montant maximum à partir duquel les candidats avaient la note 0 et que les autres candidats étaient notés proportionnellement entre l'offre la moins chère et le montant maximum définissant la note 0 (D.7 : offre O. SA, lot no.4, p.35). Cette méthode de notation correspond à celle utilisée par le canton de Genève dans sa variante "moyenne des prix", qui est exprimée par la formule suivante :</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Prix anti-idéal – Prix de l'offre</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Note de l'offre = note maximale <u><sup>_________________________________________________</sup></u></span></p> <p class="MsoNormal"><span> Prix anti-idéal – Prix offert le plus bas</span></p> <p class="MsoHeader"><span> Faisant appel à deux prix fictifs, à savoir un prix idéal (prix estimé ou moyenne des offres déposées) et un prix anti-idéal (le prix idéal auquel on ajoute un certain %), cette méthode présente l'avantage de ne pas être dépendante du nombre d'offres déposées et de l'importance des écarts entre l'offre la meilleur marché et l'offre la plus chère. Toutefois, pour pouvoir utiliser la moyenne des offres en tant que prix idéal, il faut – comme en l'espèce – au minimum que cinq offres aient été déposées (Le guide pratique genevois sur la passation des marchés publics : <a href="http://www.simap.ch/">www.simap.ch</a>, rubrique canton de Genève).</span></p> <p class="MsoHeader"><span> Appliquée au critère du montant de l'offre globale, cette méthode reproduit objectivement les écarts de prix existant entre les différentes offres présentées :</span></p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td rowspan="2" width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>Prix de l'offre</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span lang="DE-CH">O. SA </span></p> </td> <td valign="bottom" width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span lang="DE-CH">V. SA</span></p> </td> <td valign="bottom" width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>Y. AG</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>H. SA</span></p> </td> <td valign="bottom" width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span lang="EN-GB">A. AG</span></p> </td> </tr> <tr> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span lang="EN-GB">246'656 Frs</span></p> </td> <td valign="top" width="99"> <p class="MsoHeader"><span>285'574 Frs</span></p> </td> <td valign="top" width="99"> <p class="MsoHeader"><span>309'595 Frs</span></p> </td> <td valign="top" width="99"> <p class="MsoHeader"><span>379'049 Frs</span></p> </td> <td valign="top" width="99"> <p class="MsoHeader"><span>401'456 Frs</span></p> </td> </tr> <tr> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>note</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>4</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>2.91</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>2.24</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>0.29</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>0</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoHeader"><span> b) En ce qui concerne la notation du critère du montant de l'offre de maintenance, la note 4 a été attribuée à l'adjudicataire pour son offre de 7'300 frs/an. La notation des autres offres se présente dès lors de la manière suivante :</span></p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td rowspan="2" width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>Prix de l'offre</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span lang="DE-CH">O. SA </span></p> </td> <td valign="bottom" width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span lang="DE-CH">V. SA</span></p> </td> <td valign="bottom" width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>Y. AG</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>H. SA</span></p> </td> <td valign="bottom" width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span lang="EN-GB">A. AG</span></p> </td> </tr> <tr> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span lang="EN-GB">14'206 Frs</span></p> </td> <td valign="top" width="99"> <p class="MsoHeader"><span>12'662 Frs</span></p> </td> <td valign="top" width="99"> <p class="MsoHeader"><span>8'410 Frs</span></p> </td> <td valign="top" width="99"> <p class="MsoHeader"><span>7'300 Frs</span></p> </td> <td valign="top" width="99"> <p class="MsoHeader"><span>9'365 Frs</span></p> </td> </tr> <tr> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>note</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>0</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>0</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>3.14</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>4</span></p> </td> <td width="99"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>2.40</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoHeader"><span> Il ressort toutefois du dossier que l'offre la plus avantageuse financièrement était celle de Y. AG qui proposait 6'620 francs/an (D.13 : offre Y. AG, p.61-62 [4'180 francs + 2'440 francs]). Ce montant n'est toutefois pas identique à celui que l'on devrait retrouver dans le tableau "Récapitulation maintenance et entretien" de ce soumissionnaire (D.13, op.cit., p.63). Sur cette page, le coût total de la maintenance et de l'entretien se chiffre en effet à 8'410 francs/an (5'460 francs/an + 2'950 francs/an). Curieusement, l'intimée a pris en considération le montant le plus élevé sans prendre la peine d'éclaircir cette incohérence. Or, ce choix n'a pas été sans incidence sur le résultat de l'adjudication. Car, à supposer que le montant de l'offre de maintenance de Y. AG s'élève bien à 6'620 francs/an (au lieu de 8'410 francs/an) les prix idéal et anti-idéal atteindraient respectivement 10'030 francs et 12'036 francs. Selon la méthode de notation, l'offre de l'adjudicataire d'un montant de 7'300 francs/an obtiendrait la note de 3.49 (au lieu de 4) qui, pondérée à 20 %, lui vaudrait 69.80 points (au lieu de 80), ce qui ramènerait le nombre total de ses points de 244.10 à 233.90. De plus, la note 4 devant être attribuée à l'offre de Y. AG, celle-ci se verrait gratifier de 80 points (au lieu de 62.80), soit 17.20 points supplémentaires. Le total de ses points passerait ainsi de 217.40 à 234.60, ce qui lui vaudrait le premier rang.</span></p> <p class="MsoHeader"><span> L'adjudication du marché à H. SA prête dès lors déjà pour ce motif flanc à la critique.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>9.<span> </span></span></b><span>a) La recourante se plaint également de l'absence d'échelle de notes en ce qui concerne les critères non financiers désignés par l'intimée sous le titre "critères d'aptitude".</span></p> <p class="MsoHeader"><span> Si l'adjudicateur n'a pas l'obligation de donner connaissance à l'avance aux soumissionnaires de l'échelle des notes et de la méthode d'appréciation prévue (<b>Rodondi</b>, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I, p.406 et les références, en particulier DC 2/2001 no S14 et la note de <b>Esseiva</b>; v. aussi arrêt du Tribunal administratif vaudois du 04.07.2003 no GE 2003/0039), celles-ci doivent en principe, pour des motifs de transparence, être établies préalablement aux dépôt des offres ainsi que le recommandent en particulier le guide romand pour l'adjudication des marchés publics (annexes, p.8 ch.3.3) ainsi que <b>Esseiva</b> (DC 2/2002, p.76, note pour les numéros S10-S13).</span></p> <p class="MsoHeader"><span> b) En l'occurrence, le dossier précise que "les notes sont attribuées selon un barème allant de 0 à 4" (D.7, offre O. SA lot no 4, p.25) et définit succinctement les buts que poursuivent les différents "critères d'aptitude". En revanche, on ignore à quelles exigences correspondent chacune de ces appréciations et on ne connaît pas davantage les éléments qui étaient considérés comme déterminants pour chaque critère. Certes, l'adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des offres et le Tribunal administratif – qui ne peut au demeurant pas revoir l'opportunité d'une décision sauf exceptions prévues par la loi (art.33 litt.d LPJA) – ne peut revoir cette appréciation qu'avec une retenue particulière. Il n'en demeure pas moins que l'instance de recours doit pouvoir être en mesure de vérifier que les notes n'ont pas été attribuées de manière arbitraire mais qu'elles reposent sur des motifs pertinents. Or, non seulement l'absence d'une échelle des notes et d'une méthode de notation clairement définie ne permet pas un tel examen mais surtout elle ne garantit pas la transparence de la procédure d'adjudication.</span></p> <p class="MsoHeader"><span> A titre d'exemple, il suffit de comparer les notes obtenues par la recourante et l'adjudicataire sur le critère "expérience du candidat". Disposant "apparemment" d'un "bon personnel" mais ne fournissant "aucun CV", O. SA a reçu la note 2.5. H. SA a pour sa part obtenu la note 4 au motif qu'elle avait "joint les CV des responsables, 4 collaborateurs dont 2 hommes de terrain". Vérification faite, l'adjudicataire n'a fourni que deux CV (D.7 offre H. SA, annexes 6 et 7). La différence de notation entre ces deux soumissionnaires ne saurait s'expliquer par cette seule circonstance. D'autres facteurs ont probablement compté dans cette appréciation, ce d'autant que ce critère se divisait en deux sous-critères, savoir l'expérience des principaux responsables prévus pour les travaux et les références d'objets similaires de l'entreprise. Seulement, en méconnaissance de la méthode de notation utilisée, la Cour de céans est incapable de juger de sa pertinence.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span>10.<span> </span></span></b><span>Pour tous ces motifs, le recours doit être admis. Le contrat ayant été conclu, le tribunal ne peut que constater l'illicéité de l'adjudication (art.45 al.2 LCMP).</span></p> <p class="MsoHeader"><span> Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice et la recourante a droit à des dépens (art.47 al.1 et 2, 48 LPJA).</span></p> <p align="center" class="MsoHeader"><b><u><span>Par ces motifs</span></u></b><b><span>,<u><br/> LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF</u></span></b></p> <p class="MsoHeader"><span>1.<span> </span></span><span>Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est déclarée illicite.</span></p> <p class="MsoHeader"><span>2.<span> </span></span><span>Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.</span></p> <p class="MsoHeader"><span>3.<span> </span></span><span>Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'400 francs à la charge de l'intimée.</span></p> <p class="MsoHeader"><span>Neuchâtel, le 25 janvier 2005</span></p> </div></body></html>