<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Eidgenössisches Versicherungsgericht </div> <div class="para">Tribunale federale delle assicurazioni </div> <div class="para">Tribunal federal d'assicuranzas </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sozialversicherungsabteilung </div> <div class="para">des Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Prozess </div> <div class="para">{T 7} </div> <div class="para">C 4/01 Rp </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 6. August 2002 </div> <div class="para">III. Kammer </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Nussbaumer </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Parteien </div> <div class="para">C.________, 1955, Beschwerdeführer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel- </div> <div class="para">Strasse 28, 8404 Winterthur, Beschwerdegegnerin </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Vorinstanz </div> <div class="para">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur </div> <div class="para"> </div> <div class="para">(Entscheid vom 28. November 2000) </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sachverhalt: </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">C.________ war gestützt auf einen Anstellungsvertrag vom 29. Dezember 1996 ab 1. Januar 1997 für die Firma A.________, Management, als «Projektleiter» tätig. Am 30. April 1997 schloss er mit der Firma P.________ in Gründung einen Anstellungsvertrag mit Beginn ab 1. Mai 1997 in der Funktion als «Projektleiter» ab. Für die Firma P.________ unterzeichnete A.________. Nachdem C.________ bei A.________ ausstehende Lohnzahlungen ab August 1997 mehrmals gemahnt hatte (Schreiben vom 5. Oktober und 8. Dezember 1997, 20. Januar 1998), lösten sowohl die Firma P.________ (Schreiben vom 30. Dezember 1997 und 29. Januar 1998) wie auch C.________ mit an A.________ gerichtetem Schreiben vom 31. Januar 1998 das Vertragsverhältnis per Ende Januar 1998 auf. Mit Bestätigung vom 6. Februar 1998 anerkannte A.________, C.________ Fr. 48'000.- als Lohnzahlung für die Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Januar 1998 zu schulden. Diesen Betrag setzte C.________ mit Zahlungsbefehl vom 7. September 1998 in Betreibung. Nachdem A.________ keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte, stellte C.________ am 6. Oktober 1998 das Pfändungsbegehren. Am 9. November 1998 erhielt er einen provisorischen Verlustschein. Mit Schreiben vom 10. November 1998 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ein Gesuch um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung. Dieses Begehren lehnte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 5. Februar 1999 ab, da für die geltend gemachte Zeitspanne ein Arbeitsverhältnis mit der Firma P.________ bestanden habe und keine offenen Lohnguthaben vorhanden seien. </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. November 2000 ab. </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">C.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihm die beantragte Insolvenzentschädigung zuzusprechen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse und Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Grundlagen des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (<span class="artref">Art. 51 Abs. 1 AVIG</span>) sowie dessen Umfang (<span class="artref">Art. 52 Abs. 1 AVIG</span> in der vom 1. Januar 1996 bis 31. August 1999 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung in Verbindung mit <span class="artref">Art. 3 Abs. 1 AVIG</span>) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Januar 1998 Arbeitnehmer des A.________gewesen ist und für diese Periode Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. </div> <div class="para">2.1 </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht gehen davon aus, dass der Beschwerdeführer ab 1. Mai 1997 nicht in einem Arbeitsverhältnis mit A.________ gestanden habe, sondern es hätten ab diesem Zeitpunkt vertragliche Beziehungen mit der Firma P.________ bestanden. Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Aus den Akten geht hervor, dass die Firma P.________ erst am 6. Juli 1998 gegründet und am 10. Juli 1998 im Handelsregister eingetragen worden ist. Zu diesem Zeitpunkt war das hier im Streit liegende Vertragsverhältnis, welches als unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von <span class="artref">Art. 5 Abs. 2 AHVG</span> zu qualifizieren ist, bereits seit dem 31. Januar 1998 beendet. Dieses bestand indessen ab 1. Mai 1997 mit der Firma P.________ in Gründung und löste dasjenige seit 1. Januar 1997 mit A.________ bestehende Vertragsverhältnis ab. Für die in Gründung befindliche Firma P.________ unterzeichnete ebenfalls A.________ den Vertrag. Ferner ergibt sich aus den Akten, dass die nach Ende des Vertrages gegründete Firma P.________ nie in das Rechtsverhältnis eingetreten und die für sie vor der Eintragung im Handelsregister (10. Juli 1998) eingegangenen Verpflichtungen nicht übernommen hat (vgl. <span class="artref">Art. 645 Abs. 2 OR</span>). Dies folgt insbesondere aus dem Schreiben der Firma P.________ vom 6. August 1998 an den Beschwerdeführer. Daran ändert nichts, dass bereits vor der Gründung der Briefkopf "Firma P.________" verwendet wurde (vgl. Schreiben vom 30. Dezember 1997 und 29. Januar 1998). Unter diesen Umständen blieb A.________, der beim Vertragsabschluss und bei den Zahlungen für die sich in Gründung befindliche Firma P.________ aufgetreten ist, gestützt auf <span class="artref">Art. 645 Abs. 1 OR</span> nach Eintragung der Aktiengesellschaft im Handelsregister persönlich als Arbeitgeber des Beschwerdeführers im Sinne von <span class="artref">Art. 12 Abs. 1 AHVG</span> bis Ende Januar 1998 verpflichtet. Das von ihm am 30. April 1997 für die zu gründende Gesellschaft abgeschlossene Rechtsgeschäft bleibt gültig und für ihn verbindlich (Forstmoser/Meier/Hayoz/ Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 18 Rz 9; Schenker, Basler Kommentar, N 3 und 8 zu <span class="artref">Art. 645 OR</span>; vgl. auch <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=10&amp;from_date=30.07.2002&amp;to_date=18.08.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-137%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page137">BGE 128 III 137</a>). Demzufolge ist entgegen der Auffassung von Arbeitslosenkasse und kantonalem Gericht A.________ bis 31. Januar 1998 als Arbeitgeber des Beschwerdeführers zu betrachten. </div> <div class="para">2.2 </div> <div class="para">Es ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass der Insolvenzentschädigungstatbestand des <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG</span> vorliegt. Ferner steht fest, dass A.________ dem Beschwerdeführer für die Zeit von Januar bis Ende Juni 1997 Gehaltszahlungen geleistet hat. Die in den Akten in Fotokopie befindlichen Quittungen ergeben für diese Zeitspanne ein monatliches Entgelt von Fr. 8000.- netto. Für die Folgezeit hat A.________ keine Zahlungen mehr erbracht, hingegen in der Schuldanerkennung vom 6. Februar 1998 für die im vorliegenden Fall entschädigungsberechtigte Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Januar 1998 eine Lohnzahlungspflicht von Fr. 48'000.- und somit von Fr. 8000.- pro Monat anerkannt. Da nach Gesetz und Rechtsprechung bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen ist (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=10&amp;from_date=30.07.2002&amp;to_date=18.08.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page72">BGE 123 V 72</a> Erw. 3 mit Hinweis; noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil W. vom 5. Juni 2002, C 180/01; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] Bd. Soziale Sicherheit, S. 115 f. Rz 302), ist auf die tatsächlich ausgerichteten Löhne abzustellen, und nicht auf den im Vertrag vom 30. April 1997 vereinbarten Lohn von Fr. 6000.-. Für die Berechnung der Insolvenzentschädigung wird daher von einem monatlichen Nettoverdienst von Fr. 8000.- auszugehen sein, wobei ein Anspruch auf einen 13. Monatslohn namentlich auch aufgrund der Schuldanerkennung vom 6. Februar 1998 nicht ausgewiesen ist. Es wird Sache der Arbeitslosenkasse sein, die dem Beschwerdeführer auszurichtende und rechtzeitig geltend gemachte Insolvenzentschädigung (<span class="artref">Art. 53 Abs. 2 AVIG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=10&amp;from_date=30.07.2002&amp;to_date=18.08.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-V-56%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page60">BGE 114 V 60</a> und ARV 1999 Nr. 24 S. 140) zu berechnen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. November 2000 und die Verfügung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 5. Februar 1999 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Januar 1998 Anspruch auf Insolvenzentschädigung im Sinne der Erwägungen hat. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Es werden keine Gerichtskosten erhoben. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. </div> <div class="para">Luzern, 6. August 2002 </div> <div class="para">Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>