R 07 93 4. Kammer URTEIL vom 13. Juni 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch/Wiederherstellungsverfügung 1. … sind Miteigentümer je zur Hälfte von Parzelle 254 in ... Sie haben im Jahr 2003 auf diesem Grundstück ein Wohnhaus sowie eine Doppelgarage gebaut. Im Zuge der Bauabnahme erliess der Gemeindevorstand am 15. August 2007 eine Verfügung betreffend baurechtswidrige Zustände auf Parzelle 254 mit folgenden Anordnungen: „1. Die Bauherrschaft wird unter Hinweis auf die Straffolgen von Art. 95 KRG verpflichtet, innert 30 Tagen nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung beim Bauamt der Gemeinde … einen Gestaltungsplan für die Umgebung / Mauern sowie ein nachträgliches Baugesuch für folgende Bauten bzw. Bauteile einzureichen: zusätzliches Fenster Garagentrakt (Westseite) Aussenisolation UG Garagentrakt (Süd- und Ostseite) Zaun entlang der östlichen und westlichen Grundstücksgrenze Stützmauer nordwestlich der Garageneinfahrt 2. Die Bauherrschaft wird verpflichtet innert 2 Monaten nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung folgende Wiederherstellungsmassnahmen vorzunehmen: - Entfernung der Aussenisolation an der Westfassade des UG des Garagentrakts - Entfernung des auf dem südöstlichen Teil von Parzelle 254 erstellten Baumaterialdepots- Entfernung der Aussentreppe im nördlichen Teil des Grundstücks - Rückversetzung des Fussweges in den ursprünglichen Zustand (max. Breite 1.00 m) durch Abtragung der nachträglichen Aufschüttung südöstlich des Fussweges 3. Der Bauherrschaft wird unter Hinweis auf die Straffolgen von Art. 95 KRG verboten, das UG des Garagentrakts für andere als für die bewilligten Zwecke (Abstellraum, Keller) zu benützen. Das Grundbuchamt llanz wird beauftragt, auf Parzelle Nr. 254 im Grundbuch der Gemeinde … auf Kosten der Bauherrschaft eine Nutzungsbeschränkung anzumerken, wonach jegliche anderweitige Nutzung des UG des Garagentrakts als Abstellraum oder Keller untersagt ist. 4. Die Kosten der Bauabnahme vom 31. März 2007 von Fr. 350.00, die Kosten des Fachmannes von Fr. 2'148.90 sowie die Kosten des vorliegenden Verfahrens von Fr. 800.00, total Fr. 3'298.90, werden der Bauherrschaft auferlegt und sind innert 30 Tagen der Gemeindekasse … zu bezahlen (Postcheckkonto 70-8372-7)." 2. Dagegen erhoben … am 17. September 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung von Ziff. 1 mit Bezug auf die Einreichung eines Gestaltungsplans für die Umgebung und die Mauern, das nachträgliche Baugesuch für den Zaun entlang der östlichen und westlichen Grundstücksgrenze und das nachträgliche Baugesuch für die Stützmauern nordwestlich der Garageneinfahrt, die Aufhebung von Ziff. 2 des Dispositivs mit Ausnahme der verfügten Wiederherstellungsmassnahme, wonach das auf dem südöstlichen Teil von Parzelle 254 erstellte Baumaterialdepot zu entfernen sei sowie die vollständige Aufhebung von Ziff. 3 und 4. Sie hätten diverse Umgebungsarbeiten ausgeführt, grossenteils Einfriedungen und Stützmauern bis zu 1 m Höhe und Terrainveränderungen bis zu 0.8 m Höhe und veränderter Kubatur von höchstens 100 m3. Diese seien nicht bewilligungspflichtig. Bündner und Staketenzaun seien nach der Bauabnahme auf die Höhe von 1 m gekürzt worden. Für den Holzlagerplatz und den gleichenorts befindlichen dritten Fahrzeugabstellplatz an der Südostecke des Hauses werde ein nachträgliches Baugesuch eingereicht. Die Stützmauer nordwestlich der Garageneinfahrt sei formlos bewilligt und nach dem Bau von der Gemeinde begutachtet und abgenommen worden. Die Gemeinde könne nur verlangen, dass die Aussenisolation auf den Grenzabstand zurückgebaut werde. Was darüber hinausgehe, sei unverhältnismässig. Der Rückbau auf den Grenzabstand sei bereits veranlasst worden. Sie hätten weder Anstalten dazu getroffen, noch beabsichtigten sie, das UG des Garagentraktes anders als bewilligt zu benutzen, insbesondere nicht für Wohnzwecke. Die Gemeinde äussere Mutmassungen. Die Anmerkung der Nutzungsbeschränkung sei unnötig, unverhältnismässig und rechtswidrig. Von der „rudimentär gebauten Aussentreppe“ gehe keine Gefahr aus. Müsste sie entfernt werden, bevor die Treppe erstellt werden könnte, würde Gefahr entstehen. An der beanstandeten Zufahrt hätten sie keine Veränderungen vorgenommen. Der Fussweg sei schon bei der Erteilung der Baubewilligung so breit gewesen wie heute, sonst hätte er nicht mit Baumaschinen benützt werden können. Sie hätten die in der Bewilligung vom 24. Mai 2003 erwähnten Aufschüttungen nicht getätigt. Das Terrain sei vom Fussweg in südöstlicher Richtung nicht verändert worden. Die Gebührenerhebung sei ohne gesetzliche Grundlage erfolgt und verletze überdies das Äquivalenzprinzip. 3. Am 22. September 2007 reichte das Ehepaar … ein Baugesuch ein. Eine Breite des Zufahrtsweges von 1 m sei ungenügend und sie möchten einen Zugang von 2 m Breite haben. Dies sei notwendig und entspreche der bisherigen Praxis der Gemeinde. Die Gemeinde verlangte in der Folge verschiedene Ergänzungen zum Baugesuch. 4. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Beschwerde sei nach Einreichung des Baugesuchs vom 22. September 2007 weitgehend gegenstandslos geworden. Die angefochtene Verfügung sei weitgehend anerkannt worden. Bei den noch offenen Fragen sei der Standpunkt der Gemeinde zu schützen.5. In der Replik reduzierten die Beschwerdeführer ihr Rechtsbegehren dahin, dass die Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung bezüglich der nachträglichen Baugesuche für den Zaun entlang der östlichen und westlichen Grundstücksgrenze und für die Stützmauer nordwestlich der Garageneinfahrt aufzuheben sei. Die Gemeinde hielt in der Duplik an ihrem bisherigen Standpunkt fest. 6. Am 26. Mai 2008 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem die Beschwerdeführer mit ihrer Anwältin und der Rechtsvertreter der Gemeinde teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Zur Klarstellung dessen, was die Gemeinde verfügt hat und was davon angefochten ist, dient der folgende Überblick: Mit Verfügung vom 15. August 2007 verpflichtete die Gemeinde … die Beschwerdeführer, innert 30 Tagen seit Rechtskraft der vorliegenden Verfügung - für die Umgebung/Mauern ihres auf Parzelle 295 in … gelegenen neu erstellten Einfamilienhauses einen Gestaltungsplan und für verschiedene erstellte Bauten und Bauteile (zusätzliches Fenster Westseite Garage, Aussenisolation UG Garage (Süd- und Ostseite), Zaun entlang Ost- und Westgrenze, Stützmauer nordwestlich Garageneinfahrt) ein Baugesuch einzureichen (Ziff. 1 des Dispositivs) innert zweier Monate nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung - daselbst verschiedene Wiederherstellungsmassnahmen (Entfernung: Aussenisolation Westfassade UG Garage, Baumaterialdepot im Südosten, Aussentreppe im Norden; Rückbau Fussweg in ursprünglichen Zustand durch Abtragung Aufschüttung südöstlich des Fusswegs) vorzunehmen (Ziff. 2 des Dispositivs) - unter Hinweis auf die Straffolgen von Art. 95 KRG Verbot, das UG des Garagentraktes für andere als die bewilligten Zwecke (Abstellraum, Keller) zu benutzen. Unter Anmerkung eines entsprechenden Nutzungsverbotes auf Parzelle 254 (Ziff. 3 des Dispositivs), wobei die Mitteilung an das Grundbuchamt gemäss Ziff. 6 des Dispositivs erst nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zum Vollzug von Ziff. 3 zugestellt wird innert 30 Tagen - die Kosten der Bauabnahme, des beigezogenen Fachmannes und die Verfahrenskosten von total CHF 3'298.90 der Gemeindekasse zu bezahlen (Ziff. 4 des Dispositivs). In der Beschwerde beantragen die Eheleute … die Aufhebung von - Ziff. 1 des Dispositivs mit Bezug auf die Einreichung eines Gestaltungsplans für die Umgebung und die Mauern, mit Bezug auf das nachträgliche Baugesuch für den Zaun entlang der östlichen und westlichen Grundstücksgrenze und mit Bezug auf das nachträgliche Baugesuch für die Stützmauern nordwestlich der Garageneinfahrt - Ziff. 2 des Dispositivs mit Ausnahme der verfügten Wiederherstellungsmassnahme, wonach das auf dem südöstlichen Teil von Parzelle 254 erstellte Baumaterialdepot zu entfernen sei - Ziff. 3 und 4 Bündner und Staketenzaun seien nach der Bauabnahme auf die Höhe von 1 m gekürzt worden. Für den Holzlagerplatz und den gleichenorts befindlichen dritten Fahrzeugstellplatz an der Südostecke des Hauses werde ein nachträgliches Baugesuch eingereicht. In der Replik reduzierten die Beschwerdeführer ihr Rechtsbegehren. Ziff. 1 sei neu wie folgt aufzuheben: - Nachträgliches Baugesuch für Zaun entlang der östlichen und westlichen Grundstücksgrenze - Nachträgliches Baugesuch für Stützmauer nordwestlich der Garageneinfahrt. 2. Im Einzelnen ergibt sich zu den Anträgen der Beschwerdeführer Folgendes: a) Gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 18 der kantonalen Raumplanungsverordnung (KRVO) sind Einfriedungen bis zu 1 m Höhe nicht bewilligungspflichtig. Zäune dürfen laut Art. 76 Abs. 4 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) bis zu einer Höhe von 1.5 m an die Grenze gestellt werden. Wie am Augenschein vom Gericht festgestellt werden konnte, befindet sich der Zaun in gesetzeskonformen Zustand, misst nicht mehr als ein Meter Höhe und bedarf demnach auch keiner Baubewilligung. b) Hinsichtlich der von der Gemeinde beanstandeten Stützmauer ist festzustellen, dass sie sich zumindest nicht an dem von der Gemeinde bewilligten Standort befindet und auch deren tatsächliche Höhe umstritten ist. Selbst wenn dies bei der Bauabnahme zunächst übersehen und den Beschwerdeführern der Eindruck vermittelt worden sein sollte, die Stützmauer sei stillschweigend bei der Baukontrolle abgenommen worden, war die Baubehörde als ganze berechtigt, nach Entdeckung möglicher Baurechtswidrigkeiten ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren zur Klärung der offenen Fragen einzuleiten und dementsprechend von den Beschwerdeführern ein Baugesuch zu verlangen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. c) Was die um 5 cm in den Grenzabstand hineinragende Aussenisolation des Untergeschosses des Garagentraktes betrifft, hätte die Gemeinde nicht einfach die Wiederherstellung verlangen dürfen, sondern hätte hiefür ein Baugesuch verlangen müssen. Am Augenschein konnte festgestellt werden, dass die Beschwerdeführer durch einen teilweisen Abtrag der Isolation wahrscheinlich den gesetzmässigen Zustand bereits wiederhergestellt haben. Dies ist jedoch noch anhand einer Messung im nachträglichen Baubewilligungsverfahren zu prüfen. d) Gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 8 KRVO sind Anlagen der Gartenraumgestaltung wie Fusswege, Gartenplätze, Stören, Treppen, Feuerstellen etc. nicht baubewilligungspflichtig. Dasselbe gilt gemäss Ziff. 17 dieser Bestimmung für Terrainveränderungen bis zu 0.8 m Höhe und einer veränderten Kubatur von 100 m3. Das hat zur Folge, dass sowohl der Fussweg als auch die beanstandete Aussentreppe nicht bewilligungspflichtig sind. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Anlagen materiell baurechtswidrig sind. Die Beschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen. e) Die Gemeinde hat den Beschwerdeführern zur Auflage gemacht, das UG des Garagentraktes nicht für andere als die bewilligten Zwecke (Abstellraum, Keller) zu benutzen. Eine Bewilligung kann gemäss Art. 90 Abs. 2 KRG dann mit einer Auflage verbunden werden. Voraussetzung ist, dass diese mit der Bewilligung in einem sachlichen Zusammenhang steht und notwendig ist, um einen rechtmässigen Zustand zu sichern. Zweifellos erfüllt die angefochtene Auflage die von der Lehre sowie der Rechtsprechung geforderte Voraussetzung des sachlichen Zusammenhanges mit der Baubewilligung. Die Auflage zulasten des Bewilligungsadressaten, die fragliche Baute dürfe künftig nur zum bewilligten Zweck benützt werden, ist auch nicht sachfremd. Fraglich ist jedoch, ob die angefochtene Auflage tatsächlich notwendig ist, um den rechtmässigen Zustand gemäss Art. 90 KRG zu sichern. Mit dem Erfordernis der Notwendigkeit ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit angesprochen, der nach dem Gesagten Voraussetzung für die Statuierung einer Auflage im Zusammenhang mit einer Baubewilligung sein muss. Danach hat die Verwaltung bei der Rechtsanwendung zum vornherein das geeignete und notwendige Mittel zu ergreifen, wobei sie einerseits von der Warte der Verwaltungsökonomie aus jeden überflüssigen Kraftaufwand zu vermeiden hat. Anderseits hat sie sich dabei an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten, der ein loyales, redliches und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr gebietet. Für den Bereich des öffentlichen Rechtes bedeutet dies, dass die Verwaltung und die Bürger in ihren Rechtsbeziehungen gegenseitig aufeinander Rücksicht zu nehmen haben (vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechtes, S. 110). Der Mitteleinsatz für die Wahrung des Rechtes ist dementsprechend gemäss dem Rechtswert des Schutzgutes zu dosieren. Die freiheitliche Ordnung hat nämlich beide Seiten, den Grad der Freiheitsbeschränkung auf der einen und die Schutzbedürftigkeit der bedrohten Rechtsgüter auf der anderen Seite zu veranschlagen. Die Durchsetzung des Rechtes soll aber jedenfalls nicht aus einer polizeistaatlichen Einstellung heraus erfolgen. Vielmehr ist im freiheitlichen Gemeinwesen davon auszugehen, dass der eigenverantwortlichen Befolgung von gesetzlichen Geboten und Verboten ein Vorschussvertrauen entgegen gebracht werden darf. Dieses Vertrauen erspart zugleich einen kostspieligen Vollzugsaufwand (vgl. Gygi, Verwaltungsrecht, S. 173f). Sowohl das Verhältnismässigkeitsprinzip als auch der Grundsatz von Treu und Glauben gebieten es deshalb, dass die Verwaltung dem Bürger nicht von vorneherein misstrauisch gegenüber tritt und in ihm einen potentiellen Rechtsbrecher sieht. Es ist vielmehr von der grundsätzlichen Rechtstreue der Bürger auszugehen. Für den Erlass von Auflagen im Baubewilligungsverfahren heisst das, dass sich eine Belastung des Bauherrn nur dann rechtfertigt, wenn nach den Umständen eine künftige Rechtsverletzung wahrscheinlich ist (vgl. Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, S. 244). Vorliegend bestehen nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer beabsichtigen, das UG der Garage rechtswidrig zu nutzen, wie auch der Augenschein gezeigt hat. Die blosse Möglichkeit von Gesetzesbrüchen besteht natürlich immer, kann aber für sich allein nach dem Gesagten keinen Grund für den Erlass von Auflagen bilden. Die Beschwerde ist infolgedessen in diesem Punkt gutzuheissen und die angefochtene Auflage aufzuheben. f) Gemäss Art. 97 Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes erhebt die Gemeinde für die Baukontrolle und die Bauabnahme eine kostendeckende Gebühr. Sie verfügt über ein Entschädigungsregelement für die Behördenmitglieder. Die gestützt auf diese Erlasse erhobene Bauabnahmegebühr von Fr. 350.-- erweist sich sowohl vom Grundsatz als auch von der Höhe her als rechtmässig, ist doch eine gesetzliche Grundlage vorhanden und verstösst die Gebührenhöhe offensichtlich nicht gegen das Äquivalenzprinzip. Dies steht auch im Einklang mit dem KRG. Gemäss Art. 96 Abs. 1 KRG erheben die Gemeinden für ihren Aufwand in baupolizeilichen Verfahren Gebühren. Zusätzlich sind ihnen nach dieser Bestimmung die Auslagen für Leistungen Dritter wie Fachgutachten, Beratungen etc. zu vergüten. Kostenpflichtig ist, wer den Aufwand durch sein Verhalten verursacht hat (Art. 96 Abs. 2 KRG). Damit ist offensichtlich auch die gesetzliche Grundlage für die Belastung der Beschwerdeführer mit den Kosten für den Beizug eines Fachmannes gegeben. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der in Rechnung gestellte Betrag von Fr. 2'148.90 als übersetzt erscheint. Wohl haben die Beschwerdeführer einen gewissen Anlass für den Beizug des Fachmannes gegeben. Sie haben aber schlussendlich in den meisten Punkten gegenüber der Gemeinde Recht behalten, weshalb es sich rechtfertigt, ihnen nur die Hälfte der Expertenkosten, somit Fr. 1'074.45, zu belasten. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu einem Viertel zulasten der Beschwerdeführer und zu drei Vierteln zulasten der Gemeinde. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Betrag von Fr. 6'629.65 erscheint als angemessen, ist jedoch entsprechend dem Verfahrensausgang um ein Viertel zu kürzen, woraus sich ein Betrag von Fr. 4'972.25 ergibt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise im Sinne der Erwägungen dahin gutgeheissen, dass die Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung hinsichtlich des Zaunes, die Ziff. 2 hinsichtlich der Aussenisolation im Sinne der Erwägungen sowie hinsichtlich des Fussweges samt Aufschüttung und die Ziff. 3 aufgehoben werden. Die Ziff. 4 wird dahingehend abgeändert, dass die Kosten des Fachmannes auf Fr. 1'074.45 herabgesetzt werden. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-- zusammen Fr. 3'266.-- gehen zu ¼ zulasten der Beschwerdeführer und zu ¾ zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt die Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 4'972.25 (inkl. MWST).