B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5186/2016 U r t e i l v o m 2 6 . A p r i l 2 0 1 7 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richterin Contessina Theis, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner. Parteien A._______, geboren am (…), Somalia, vertreten durch Krishna Müller, Rechtsanwalt, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 25. Juli 2016 / N (…). E-5186/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 28. August 2011 liess der sich in B._______, Somalia, aufhaltende Be- schwerdeführer über seine Rechtsvertreterin ein Gesuch um eine Einrei- sebewilligung in die Schweiz zur Durchführung des Asylverfahrens stellen. Dem Gesuch war eine Kopie der somalischen Geburtsurkunde des Be- schwerdeführers beigelegt. Mit Verfügung vom 25. August 2014 trat die Vorinstanz nicht auf das Gesuch ein. B. Am 27. Juli 2015 ersuchte der mittlerweile illegal eingereiste Beschwerde- führer im Empfangs- und Verfahrenszentrum in Basel um Asyl. Anlässlich der Befragung zur Person vom 21. August 2015 und der Anhörung vom 5. Juli 2016 machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, er habe sein ganzes Leben in C._______ verbracht. Im Mai 2014 sei er von der Al-Shabaab-Miliz zur Zusammenarbeit aufgefordert worden. Er habe dies abgelehnt und sei geflüchtet. Sie hätten ihn aber erwischt und ihm Verletzungen zugefügt. Nach einem Spitalaufenthalt in B._______ sei er Polizist geworden und habe den Auftrag gehabt, ein Lager mit Waffen und Nahrungsmitteln zu bewachen. Eines Tages sei er verhaftet und beschul- digt worden, zehn Gewehre gestohlen zu haben. Ein Gericht habe ihn zum Tode verurteilt. Bei einem Angriff der Al-Shabaab-Miliz auf das Gefängnis sei ihm die Flucht gelungen. C. Am 15. Dezember 2015 wurde der Beschwerdeführer wegen des dringen- den Tatverdachts auf ein e Beteiligung an einer Vergewaltigung vorläufig festgenommen und ein Strafverfahren gegen ihn eingeleitet. D. Mit Verfügung vom 25. Juli 2016 stellte das SEM fest, der Beschwerdefüh- rer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht (Ziffer 1), lehnte das Asylgesuch ab (Ziffer 2), verfügte die Wegweisung aus der Schweiz (Ziffer 3) mit Hin- weis auf die Unterlassungsfolgen (Ziffer 4) und ordnete deren Vollzug an (Ziffer 5). E. Mit Schreiben vom 10. August 2016 stellte die Vorinstanz dem Beschwer- deführer auf sein Gesuch hin eine Kopie des Aktenverzeichnisses sowie der gewünschten Akten, soweit sie dem Akteneinsichtsrecht unterlagen, zu. E-5186/2016 Seite 3 F. Mit Eingabe vom 25. August 2016 erhob der Beschwerdeführer beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die Ziffern 3, 4 und 5 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben. Der Beschwerdeführer sei in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege für das angestrebte Beschwerdeverfahren zu gewähren. D er Unterzeichnete sei dem Beschwerdeführer als amtlicher Anwalt beizuordnen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Ver- fügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht (ein- schliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens) sowie die un- richtige und unvollständige Feststellung des rechtserhe blichen Sachver- halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Ausländerrecht richtet sich die Kognition nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Der Beschwerdeführer hat mit seiner Beschwerde die Ziffer 3 -5 der vor - instanzlichen Verfügung, den Vollzug der Wegweisung, angefochten. Die Verneinung seiner Flüchtlingseigenschaft und die Ablehnung seines Asyl- gesuchs blieben unangefochten und sind mit Ablauf der Beschwerdefrist in Rechtskraft erwachsen. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah- rens bildet somit einzig die Frage, ob die Wegweisung zu vollziehen ist oder ob anstelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist (Art. 44 AsylG i.V m. Art. 83 AuG [SR 142.20]). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine ungenügende Abklärung des Sachver- halts. Er habe die tatsächlichen Verhältnisse im Heimatland nicht verschlei- ert und im Rahmen seiner Möglichkeiten mit den Behörden kooperiert. So E-5186/2016 Seite 4 habe er beispielsweise die Geburtsurkunde eingereicht. Sein Herkunfts- land beziehungsweise seine Herkunftsregion sei der Vo rinstanz bekannt. Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz unter dem Vorwand mangelhafter Mitwirkung, welche eben nicht vorliege, jegliche Abklärungen unterlasse. Die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sei daher zwingend zu prüfen gewesen. Hierbei handelt es sich um eine formelle Rüge, welche vorab zu prüfen ist, da sie allenfalls geeignet wäre, eine Kassation der vorinstanzli- chen Verfügung zu bewirken. 4.2 Im Asylverfahren gilt – wie in anderen Verwaltungsverfahren – der Un- tersuchungsgrundsatz (Art. 6 AsylG in Verbindung mit Art. 12 VwVG). Nach dem Untersuchungsgrundsatz muss die entscheidende Behörde den Sachverhalt von sich aus abklären, ist mithin selbst verantwortlich für die Beschaffung der für den Entscheid notwendigen Unterlagen und das Ab- klären sämtlicher rechtsrelevanter Tatsachen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 142; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, Art. 12 VwVG N 20 ff. in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfah- rensgesetz, 2. Aufl. 2016). 4.3 Die Vorinstanz führt in ihrer Begründung aus, die Angaben des Be- schwerdeführers über die Ortschaft C._______ , in der er angeblich die letzten 22 Jahre vor seiner Ausreise aus Somalia gelebt haben soll, seien ungenau und voller Ungereimtheiten. Folglich sei anzunehmen, dass seine Behauptung, C._______ sei sein letzter Aufenthaltsort gewesen, nicht der Wahrheit entspreche. Es sei daher der Vollzug der Wegweisung angeord- net worden, da es nicht Sache der Asylbehörden sein könne, nach allfälli- gen Wegweisungsvollzugshindernissen in irgendwelchen Regionen Soma- lias, Somalilands, Puntlands oder anderen Drittstaaten zu forschen, wenn die asylsuchende Person durch Verschleierung ihrer tatsächlichen Verhält- nisse im Heimatstaat eine vernünftige Prüfung der Zumutbarkeit des Weg- weisungsvollzugs verhindere. Zudem sei aktenkundig, dass ein Strafver- fahren wegen Vergewaltigung gegen den Beschwerdeführer hängig sei. Somit dürfte auch Art. 83 Abs. 7 lit. a AuG erfüllt sein, wonach keine vor- läufige Aufnahme verfügt werde, wenn eine weg- oder ausgewiesene Per- son zu einer längerfristigen Freiheitstrafe verurteilt worden sei. 4.4 Der Vorinstanz ist zwar zuzustimmen, dass gewisse Angaben des Be- schwerdeführers zu seinem Heimatort C._______ Ungereimtheiten aufwei- sen, dennoch ist nicht von einer Verletzung der Mitwirkungspflicht, welche eine vertiefte Herkunftsabklärung und die Prüfung der Zumutbar keit des E-5186/2016 Seite 5 Wegweisungsvollzugs obsolet machen könnten, auszugehen. Der Be- schwerdeführer hat bei seinem Auslandgesuch im Jahr 2011 und während des ganzen Asylverfahrens C._______ als Heimatort und B._______ als letzten Aufenthaltsort vor seiner Ausreise aus S omalia an gegeben. Er konnte seine Clanzugehörigkeit nennen und hat in der Befragung sowie der Anhörung alle Fragen zu seiner Herkunft beantwortet. Zudem reichte er eine somalische Geburtsurkunde ein. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass seine Behauptung, aus C._______, Somalia, zu stammen, offensichtlich unzutreffend wäre. Die Vorinstanz wäre somit ge- halten gewesen, eine vertiefte Herkunftsabklärung und eine Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs durchzuführen. Durch ihre dies- bezügliche Unterlassung hat sie den Untersuchungsgrundsatz verletzt (Art. 6 AsylG in Verbindung mit Art. 12 VwVG) und den Sachverhalt unvoll- ständig festgestellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz die vorläufige Auf- nahme zu Unrecht mit dem Hinweis verweigert hat, gegen den Beschwer- deführer sei ein Strafverfahren wegen Vergewaltigung hängig, womit Art. 83 Abs. 7 lit. a AuG erfüllt sein dürfte. Die Anwendbarkeit dieser Norm setzt eine rechtskräftige Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe voraus; gegen den Beschwerdeführer wurde erst eine Strafuntersuchung eröffnet, eine Verurteilung ist bislang nicht erfolgt. Die Vorinstanz hat dem- nach Art. 83 Abs. 7 lit. a AuG zu Unrecht für anwendbar erklärt. 5. Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Wei- sungen an die Vorinstanz zurück. Eine Rückweisung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist ( WEISSENBER- GER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Ver- waltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 61 VwVG N 16). Angesichts der Tatsache, dass sich die Entscheidungsreife im vorliegenden Fall nicht mit geringem Aufwand herstellen lässt, ist es gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwVG angezeigt, die Sache zur vollständigen und richtigen Sachverhalts- abklärung im Sinne der v orangegangenen Erwägungen – unter rechts- genüglicher Gewährung des rechtlichen Gehörs – an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit die Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt werden. E-5186/2016 Seite 6 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG kann der obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädi- gung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zugesprochen werden (vgl. Art. 7 ff. des Reglements über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens de s Rechtsvertreters des Beschwerdeführers wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nach- forderung einer solchen wird indessen verzichtet (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil im vorliegenden Verfahren der Aufwand zuverlässig abge- schätzt werden kann. Gestützt auf die in Betra cht zu zie henden Bemes- sungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) s ind dem Beschwerdeführer Fr. 550.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) als Parteientschädigung zuzuspre- chen. Dieser Betrag ist dem Beschwerdeführer durch d ie Vorinstanz zu entrichten. 6.3 Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und um Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistandes (Art. 110a Abs. 1 AsylG) sind mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos geworden. (Dispositiv nächste Seite) E-5186/2016 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 2. Die Ziffern 3, 4 und 5 der Verfügung des SEM vom 25. Juli 2016 werden aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurtei- lung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 550.– zuge- sprochen, die ihm durch das SEM zu entrichten ist. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David R. Wenger Eliane Kohlbrenner Versand: