<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">273</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>44</b></span> <span class="ft1"><b>Kündigung aufgrund mangelnder Eignung</b></span><br/> <span class="ft1"><b>Damit eine (psychische) Erkrankung als sachlicher Kündigungsgrund</b></span><br/> <span class="ft1"><b>(mangelnde Eignung) angerufen werden kann, muss es sich um eine dau-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>erhafte Erkrankung handeln, welche die Ausübung der bisherigen Funk-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>tion über einen längeren Zeitraum hinweg massgeblich beeinträchtigt,</b></span><br/> <span class="ft1"><b>wofür der Arbeitgeber die Beweislast trägt. Eine Krankheitsabsenz von</b></span><br/> <span class="ft1"><b>vier Monaten berechtigt nicht zur Kündigung mangels Eignung, wenn</b></span><br/> <span class="ft1"><b>aufgrund der Einschätzung des behandelnden Arztes davon ausgegangen</b></span><br/> <span class="ft1"><b>werden muss, dass ein stufenweiser Wiedereinstieg innert absehbarer</b></span><br/> <span class="ft1"><b>Frist in Betracht kommt.</b></span><br/> <span class="ft2">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 19. Oktober</span><br/> <span class="ft2">2016 in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2016.7).</span><br/> <span class="ft3"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft4">II.</span><br/> <span class="ft4">2.6.</span><br/> <span class="ft4">2.6.1.</span><br/> <span class="ft4">Die Beklagte leitet die von ihr behauptete medizinische Unfä-</span><br/> <span class="ft4">higkeit des Klägers, die Funktion des Betreibungsbeamten weiterhin</span><br/> <span class="ft4">ausüben zu können, nach ihrer Darstellung in der Klageantwort aus</span><br/> <span class="ft4">den folgenden Umständen ab: Bereits vor seinem Burnout habe sich</span><br/> <span class="ft4">gezeigt, dass er der psychischen Belastung, denen ein Betreibungsbe-</span><br/> <span class="ft4">amter ausgesetzt sei, nicht gewachsen sei. Ausweislich der Statistik</span><br/> <span class="ft4">zu seinen Krankheitsabwesenheiten habe er im Zeitraum 2013 bis</span><br/> <span class="ft4">31. Mai 2016 an nicht weniger als 227 Arbeitstagen krankheitshalber</span><br/> <span class="ft4">gefehlt. Beim Klinikbesuch vom 11. März 2016 habe die behandeln-</span><br/> <span class="ft4">de Ärztin nach mehrfacher Nachfrage bestätigt, dass das von ihr dia-</span><br/> <span class="ft4">gnostizierte Burnout durch die Belastung am Arbeitsplatz (schwieri-</span><br/> <span class="ft4">ge Schalterkundschaft, hohe Arbeitslast) hervorgerufen worden sei.</span><br/> <span class="ft4">Diese Arbeitsplatzsituation lasse sich jedoch nicht zum Wohle des</span><br/> <span class="ft4">Klägers verändern. Die schwierige Schalterkundschaft gehöre nun</span><br/> <span class="ft4">einmal zur Arbeit eines Betreibungsbeamten, dessen Arbeitsalltag zu-</span><br/> <span class="ft4">dem durch die Einhaltung von Fristen und strukturierten Abläufen</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">274</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">geprägt sei. Es sei auch nicht möglich, den Kläger vom Schalter-</span><br/> <span class="ft4">dienst zu befreien. Dafür sei das Betreibungsamt schlicht zu klein.</span><br/> <span class="ft4">Die Arbeitslast werde nicht spürbar abnehmen. Der Stellenetat werde</span><br/> <span class="ft4">laufend an die Geschäftslast (Anzahl Zahlungsbefehle) angepasst.</span><br/> <span class="ft4">Bereits im Jahr 2015 hätten dem Betreibungsamt 300 Stellenprozente</span><br/> <span class="ft4">zur Verfügung gestanden; im Jahr 2016 sei auf 330 Stellenprozente</span><br/> <span class="ft4">aufgestockt worden. 240 oder noch weniger Stellenprozente seien es</span><br/> <span class="ft4">letztmals im Jahr 2001 gewesen. In einem kleinen Team wie demje-</span><br/> <span class="ft4">nigen des Betreibungsamtes der Einwohnergemeinde B. würden fort-</span><br/> <span class="ft4">währende oder längere Krankheitsabsenzen des Klägers die Auf-</span><br/> <span class="ft4">rechterhaltung eines geordneten Betriebs, wozu die Gemeinde gegen-</span><br/> <span class="ft4">über dem Kanton, den Gläubigern und den Schuldnern verpflichtet</span><br/> <span class="ft4">sei, ernsthaft gefährden. Abgesehen davon habe die behandelnde</span><br/> <span class="ft4">Ärztin geäussert, von seinem Wesen her sei der Kläger für sie nicht</span><br/> <span class="ft4">der "klassische" Betreibungsbeamte. Wenn sie aus einer bestimmten</span><br/> <span class="ft4">Anzahl von Männern den Typ "Betreibungsbeamter" eruieren</span><br/> <span class="ft4">müsste, fiele ihre Wahl zuletzt auf den Kläger. Und der Kläger selber</span><br/> <span class="ft4">habe beim Gespräch vom 11. März 2016 angegeben, er fühle sich</span><br/> <span class="ft4">sehr schlecht und bekomme Schweissausbrüche, wenn er nur daran</span><br/> <span class="ft4">denke, die Arbeit (zunächst mit einem kleinen Teilzeitpensum) wie-</span><br/> <span class="ft4">der aufnehmen zu müssen.</span><br/> <span class="ft4">2.6.2.</span><br/> <span class="ft4">Die letztgenannte, vom Kläger an der Verhandlung vor Verwal-</span><br/> <span class="ft4">tungsgericht nicht rundweg abgestrittene Aussage betreffend</span><br/> <span class="ft4">Schweissausbrüche steht zwar in einem gewissen Widerspruch zum</span><br/> <span class="ft4">Grundtenor der Klageschrift, worin die optimistische Haltung des</span><br/> <span class="ft4">Klägers zum Ausdruck kommt, er hätte ab Anfang Mai 2016 wieder</span><br/> <span class="ft4">ein kleines Teilzeitpensum übernehmen und dieses sukzessive aus-</span><br/> <span class="ft4">bauen können, bis hin zur vollständigen Reintegration im Oktober</span><br/> <span class="ft4">2016. Man muss jedoch diese isolierte Aussage im Kontext sehen -</span><br/> <span class="ft4">der Kläger war am 11. März 2016 noch rekonvaleszent - und darf sie</span><br/> <span class="ft4">nicht überbewerten. Daraus den Schluss zu ziehen, der Kläger sei aus</span><br/> <span class="ft4">medizinischen Gründen unfähig, je wieder als Betreibungsbeamter</span><br/> <span class="ft4">zu arbeiten, wäre verfehlt.</span><br/> <span class="ft4">An medizinischem Datenmaterial, welches den Standpunkt der</span><br/> <span class="ft4">Beklagten, der Kläger könne die Funktion des Betreibungsbeamten</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">275</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr (hinlänglich) ausüben,</span><br/> <span class="ft4">stützen könnte, ist wenig bis gar nichts vorhanden (vgl. dazu das Ur-</span><br/> <span class="ft4">teil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. August 2014 [A-</span><br/> <span class="ft4">6509/2013], wonach die Kündigung eines Anstellungsverhältnisses</span><br/> <span class="ft4">wegen mangelnder medizinischer Tauglichkeit sorgfältig begründet</span><br/> <span class="ft4">und dokumentiert sein muss). Es existierte im Kündigungszeitpunkt</span><br/> <span class="ft4">kein Arztbericht oder dergleichen, mit dem sich hätte belegen lassen,</span><br/> <span class="ft4">dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers noch längerfristig andauern</span><br/> <span class="ft4">würde und an einen substanziellen beruflichen Wiedereinstieg auf</span><br/> <span class="ft4">absehbare Zeit nicht zu denken war. Aus dem Protokoll des Klinikbe-</span><br/> <span class="ft4">suchs vom 11. März 2016 geht vielmehr hervor, dass die behandeln-</span><br/> <span class="ft4">de Ärztin eine baldige Rückkehr des Klägers an den Arbeitsplatz für</span><br/> <span class="ft4">möglich hielt. Darin heisst es beispielsweise, dass der Kläger nun mit</span><br/> <span class="ft4">einer neuen Einstellung (hinsichtlich Verausgabungsbereitschaft, Per-</span><br/> <span class="ft4">fektionismus, hoher Qualitätsanspruch an die eigenen Leistungen) an</span><br/> <span class="ft4">die Arbeit gehen werde. Wenn man erfolgsversprechend an Verhal-</span><br/> <span class="ft4">tensmustern arbeite, sei die Prognose gut. Der Kläger sei noch jung</span><br/> <span class="ft4">und der Betrieb klein, was die Sache vereinfache. Es werde für den</span><br/> <span class="ft4">Kläger auch darum gehen, besser und regelmässiger zu entspannen.</span><br/> <span class="ft4">Der Kläger fühle sich grundsätzlich sehr wohl am Arbeitsplatz. Das</span><br/> <span class="ft4">Team sei gut. Heikel seien der Umgang mit schwierigen Klienten</span><br/> <span class="ft4">und die Geschäftslast. Gestützt auf diese und weitere Feststellungen</span><br/> <span class="ft4">skizzierte die behandelnde Ärztin den folgenden Ablauf für den Wie-</span><br/> <span class="ft4">dereinstieg des Klägers: ab Anfang Mai 2016 ein Arbeitspensum von</span><br/> <span class="ft4">20-30 % im Backoffice des Betreibungsamtes oder an einer anderen</span><br/> <span class="ft4">Stelle der Stadtverwaltung, bis der Kläger wieder stabiler und</span><br/> <span class="ft4">belastbarer sein würde; danach eine stufenweise Erhöhung des Pen-</span><br/> <span class="ft4">sums um jeweils 10-20 % alle zwei bis drei Wochen, gemäss Emp-</span><br/> <span class="ft4">fehlung des nachbetreuenden Arztes. Mit anderen Worten wurde dem</span><br/> <span class="ft4">Kläger eineinhalb Monate vor dem Kündigungszeitpunkt lediglich</span><br/> <span class="ft4">eine vorübergehende, regrediente Arbeitsunfähigkeit prognostiziert.</span><br/> <span class="ft4">In Anbetracht dieser günstigen Prognose sowie dessen, dass der Klä-</span><br/> <span class="ft4">ger im Kündigungszeitpunkt noch keine vier Monate krankgeschrie-</span><br/> <span class="ft4">ben war, war es nicht gerechtfertigt, bereits damals von einer dauer-</span><br/> <span class="ft4">haften, hochgradigen Arbeitsunfähigkeit infolge einer psychischen</span><br/> <span class="ft4">Erkrankung auszugehen (vgl. BVGE 2007/34, Erw. 7.3.2, wo es</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">276</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">ebenfalls um die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Auflösung des</span><br/> <span class="ft4">Anstellungsverhältnisses mit einer Burnout-Patientin ging). Dafür</span><br/> <span class="ft4">gab es schlechterdings keine genügenden Anhaltspunkte.</span><br/> <span class="ft4">Darauf, dem Kläger einen Arbeitsversuch zu gewähren, und ihn</span><br/> <span class="ft4">dadurch einem Praxistest zu unterziehen, hat die Beklagte mit der</span><br/> <span class="ft4">kurz nach Ablauf der 90-tägigen Sperrfrist (vgl. § 50 GG i.V.m. § 7</span><br/> <span class="ft4">PersG und Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) ausgesprochenen Kündigung</span><br/> <span class="ft4">des Anstellungsverhältnisses und mit der Freistellung des Klägers</span><br/> <span class="ft4">während der Kündigungsfrist bewusst verzichtet. Entsprechend gibt</span><br/> <span class="ft4">es keine Erfahrungswerte, welche die von der Beklagten behauptete</span><br/> <span class="ft4">medizinische Untauglichkeit des Klägers untermauern, die</span><br/> <span class="ft4">vertraglich vereinbarte Arbeit fortzuführen.</span><br/> <span class="ft4">Aus der angeblichen, im Protokoll zum Klinikbesuch vom</span><br/> <span class="ft4">11. März 2016 nicht protokollierten Aussage der behandelnden Ärz-</span><br/> <span class="ft4">tin, der Kläger entspreche nicht dem Bild, das sie von einem typi-</span><br/> <span class="ft4">schen Betreibungsbeamten habe, lässt sich gar nichts im Hinblick auf</span><br/> <span class="ft4">dessen Eignung für die Funktion eines Betreibungsbeamten ableiten.</span><br/> <span class="ft4">Wie ernst diese Aussage gemeint war, ist ohnehin fraglich. Aus Sicht</span><br/> <span class="ft4">des Verwaltungsgerichts gibt es jedenfalls keine uniformen Charak-</span><br/> <span class="ft4">termerkmale, die den typischen Betreibungsbeamten auszeichnen</span><br/> <span class="ft4">bzw. bei deren Fehlen auf eine mangelnde Eignung zu schliessen ist.</span><br/> <span class="ft4">Der Kläger war vor seiner aktuellen Erkrankung über dreieinhalb</span><br/> <span class="ft4">Jahre lang als Betreibungsbeamter tätig, ohne dass seine Eignung für</span><br/> <span class="ft4">diese Tätigkeit bis anhin jemals zur Diskussion gestanden hätte. Sei-</span><br/> <span class="ft4">ne Leistungen waren allem Anschein nach tadellos. Zur Frage, ob</span><br/> <span class="ft4">eine Wiederaufnahme der Tätigkeit unter gesundheitlichen Gesichts-</span><br/> <span class="ft4">punkten in Frage kommt, hat sich die behandelnde Ärztin nach dem</span><br/> <span class="ft4">oben Ausgeführten unmissverständlich (zu Gunsten des Klägers) ge-</span><br/> <span class="ft4">äussert.</span><br/> <span class="ft4">Was jeweils der Anlass für die früheren, meist nur kurzen</span><br/> <span class="ft4">Krankheitsabsenzen des Klägers war, ist nicht aktenkundig. Es fehlt</span><br/> <span class="ft4">somit an einem (hinreichenden) Beweis für eine bereits seit längerer</span><br/> <span class="ft4">Zeit bestehende Überforderung/Überlastung des Klägers. Im Übrigen</span><br/> <span class="ft4">ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger nicht an 227 Arbeitstagen</span><br/> <span class="ft4">krankheitshalber gefehlt hat. Die von der Beklagten angefertigte Sta-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">277</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">tistik bezieht sich auf Kalendertage; Samstage und Sonntage wurden</span><br/> <span class="ft4">mitgerechnet.</span><br/> <span class="ft4">Es leuchtet zwar ohne weiteres ein, dass die Beklagte zur Auf-</span><br/> <span class="ft4">rechterhaltung eines geordneten Betriebs des Betreibungsamtes auf</span><br/> <span class="ft4">den uneingeschränkten Einsatz sämtlicher Mitarbeiter des kleinen</span><br/> <span class="ft4">Teams (mit bis dato maximal 330 Stellenprozenten) angewiesen ist</span><br/> <span class="ft4">und ein längerfristiger Ausfall des im Vollzeitpensum angestellten</span><br/> <span class="ft4">Stellvertreters der Leiterin des Betreibungsamtes für die übrigen Mit-</span><br/> <span class="ft4">arbeiter nicht trag- und verkraftbar ist. Das ist jedoch ein organisa-</span><br/> <span class="ft4">torisches Problem, dem nicht mittels Kündigung eines Angestellten</span><br/> <span class="ft4">mangels Eignung begegnet werden darf, der in Tat und Wahrheit nur</span><br/> <span class="ft4">vorübergehend (einige Monate) aus gesundheitlichen Gründen an der</span><br/> <span class="ft4">Arbeitsverrichtung (teilweise) verhindert ist. Überdies weist der Klä-</span><br/> <span class="ft4">ger zu Recht darauf hin, dass seine Freistellung während der gesam-</span><br/> <span class="ft4">ten Dauer der Kündigungsfrist schlecht zu der von der Beklagten</span><br/> <span class="ft4">monierten Überlastung der restlichen Teammitglieder passt. Die Stel-</span><br/> <span class="ft4">le des Klägers wurde offenbar gegen Mitte April 2016 neu ausge-</span><br/> <span class="ft4">schrieben. Deshalb ist nicht zu erwarten, dass für die Zeit vor August</span><br/> <span class="ft4">2016 ein Ersatz für den Kläger rekrutiert werden konnte. Zwei Mo-</span><br/> <span class="ft4">nate später (ab Oktober 2016) wäre der Kläger unter Umständen wie-</span><br/> <span class="ft4">der voll einsatzfähig gewesen.</span><br/> <span class="ft4">2.6.3.</span><br/> <span class="ft4">Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die Be-</span><br/> <span class="ft4">klagte die mangelnde (gesundheitliche) Eignung des Klägers, sich</span><br/> <span class="ft4">auch zukünftig als Betreibungsbeamter zu betätigen, nicht nachzu-</span><br/> <span class="ft4">weisen vermag. Ein anderer sachlich zureichender Kündigungsgrund</span><br/> <span class="ft4">im Sinne von § 10 des Reglements für das Personal der Einwohner-</span><br/> <span class="ft4">und Ortsbürgergemeinde der Stadt B. vom [...] (nachfolgend:</span><br/> <span class="ft4">Personalreglement) ist ebenso wenig ersichtlich.</span><br/> <span class="ft4">Auf S. 4 der Klageantwort beschwert sich die Beklagte über ein</span><br/> <span class="ft4">mangelhaftes Engagement des Klägers. Trotz grossem Arbeitsanfall</span><br/> <span class="ft4">habe er per 31. Dezember 2015 einen negativen Gleitzeitsaldo von</span><br/> <span class="ft4">mehr als 18 Stunden ausgewiesen. Und beim Gespräch vom 5. April</span><br/> <span class="ft4">2016 habe er sich in der Annahme, die Arbeit ab Anfang Mai 2016</span><br/> <span class="ft4">wieder aufnehmen zu können, danach erkundigt, ob er im Mai 2016</span><br/> <span class="ft4">zwei Wochen in die Ferien fahren könne. Es entspreche nicht den</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">278</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">Vorstellungen der Beklagten vom Pflichtbewusstsein einer Kaderper-</span><br/> <span class="ft4">son, wenn jemand nach einer viermonatigen Krankheitsabsenz den</span><br/> <span class="ft4">Fokus auf die Ferienerholung lege und dabei ausblende, was seine</span><br/> <span class="ft4">Abwesenheit für seine Mitarbeiter bedeute.</span><br/> <span class="ft4">Ob die genannten Vorfälle als mangelndes Engagement des Klä-</span><br/> <span class="ft4">gers verstanden werden können, kann dahingestellt bleiben. Man-</span><br/> <span class="ft4">gelndes Engagement hat auf jeden Fall nichts mit mangelnder Eig-</span><br/> <span class="ft4">nung, sondern mit mangelnder Leistung, allenfalls einem Mangel im</span><br/> <span class="ft4">Verhalten zu tun. Eine Kündigung wegen Mängeln in der Leistung</span><br/> <span class="ft4">oder im Verhalten setzt gemäss § 10 Abs. 1 lit. c Personalreglement</span><br/> <span class="ft4">eine vorgängige Mahnung (mit schriftlich angesetzter Bewährungs-</span><br/> <span class="ft4">zeit) voraus. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, womit eine Kündi-</span><br/> <span class="ft4">gung wegen Leistungs- oder Verhaltensmängeln ausser Betracht fällt.</span><br/> <span class="ft4">Mangels Nachweis eines sachlich zureichenden Kündigungs-</span><br/> <span class="ft4">grundes erweist sich die gegenüber dem Kläger am 26. April 2016</span><br/> <span class="ft4">ausgesprochene Kündigung somit auch unter materiellen Gesichts-</span><br/> <span class="ft4">punkten als widerrechtlich.</span><br/></div> </div> </body> </html>