Abteilung V E-4129/2006/ame {T 0/2} U r t e i l v o m 6 . M ä r z 2 0 0 9 Richter Kurt Gysi (Vorsitz), Richter Robert Galliker, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. A._______, Kosovo, vertreten durch Martin Ilg, (...), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 21. Oktober 2005 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-4129/2006 Sachverhalt: A. Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer den Kosovo am 10. November 2001 und reiste am 12. November 2001 in die Schweiz ein, wo er gleichentags ein Asylgesuch einreichte. Mit Ver- fügung vom 5. März 2002 stellte das Bundesamt fest, der Beschwerde- führer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 3. April 2002 bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommis- sion (ARK) Beschwerde ein, welche diese mit Urteil vom 18. August 2005 abwies. In der Folge verliess der Beschwerdeführer die Schweiz nicht. B. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2005 reichte der Beschwerdeführer beim BFM durch seinen Rechtsvertreter ein zweites Asylgesuch ein und be- antragte, es sei ihm Asyl zu gewähren. Eventualiter sei er vorläufig aufzunehmen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer und seine Familie gehörten der Ehtnie der slawi- schen Muslime an und stammten aus B._______, Kosovo. Angehörige aus dem Clan seien trotz der anwesenden KFOR getötet worden. Die Ehe frau des Beschwerdeführers sei von Albanern massiv geschlagen, vergewaltigt und mit dem Tod bedroht worden. Zudem seien die Kinder aufgrund ihrer ethnischen Zugehörigkeit in der Schule benachteiligt worden. C. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2005 - eröffnet am 25. Oktober 2005 - trat das BFM auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung und ordnete deren Vollzug an. D. Mit Eingabe vom 1. November 2005 (Poststempel) reichte der Be- schwerdeführer bei der damals zuständigen ARK Beschwerde ein und beantragte durch seinen Rechtsvertreter, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Verfahren zwecks Bewilligung der Einreise der Ehefrau des Beschwerdeführers und deren Kindern zur Neubeurtei- lung zurückzuweisen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei das kantonale Ausländeramt anzuweisen, den Aufenthalt in der Seite 2E-4129/2006 Schweiz während des Verfahrens zu dulden und keine Vollzugsmassnahmen vorzunehmen. E. Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2005 stellte die damals zu- ständige Instruktionsrichterin der ARK fest, der Beschwerdeführer kön- ne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs- gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge- setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in die- sem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei- lung der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge- nommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu- treten (aArt. 108 AsyG [neu: Art. 108 Abs. 2 AsylG]Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts Seite 3E-4129/2006 und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide des BFM beschränkt sich die Beschwerdeinstanz praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylge- such nicht eingetreten ist. Die Beurteilungskompetenz des Bundesver- waltungsgerichts ist somit darauf beschränkt, im Fall der Begründet- heit des Rechtsmittels die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgehen zu lassen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.). Lediglich betreffend die verfügte Wegweisung und deren Vollzugs hat das Bundesverwaltungsgericht volle Kognition, weil diese Punkte vom BFM bereits materiell geprüft wurden. 3. 3.1 In der Rechtsmitteleingabe wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe zusammen mit seinem Asylgesuch auch ein solches für seine in der Heimat verbliebenen Ehefrau und Kinder eingereicht. Diesbezüg- lich habe es das Bundesamt jedoch unterlassen, eine Anhörung durchzuführen, mithin habe es den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 3.2 Diese verfahrensrechtliche Rüge ist vorab zu prüfen, da sie allen- falls geeignet wäre, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 und 1994 Nr. 1; FRITZ GYGI, Bundes- verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 233 mit weiteren Hin- weisen, S. 287 und 297; ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Verwaltungsverfah- ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 225 mit weiteren Hinweisen). 4. 4.1 Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung galt das alte AsylG, wobei aArt. 32 AsylG die Nichteintretensgründe an- führte und aArt. 36 AsylG das Verfahren vor Nichteintretensentschei- den regelte. Diese Bestimmungen wurden, abgesehen von einigen sprachlichen Änderungen, inhaltlich deckungsgleich ins neue Asylge- setz aufgenommen. 4.2 Gemäss Art. 53 Abs. 2 VVG ist auf hängige Verfahren, welche das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, das neue Verfahrensrecht an- wendbar (vgl. auch Übergangsbestimmungen AsylG zur Änderung vom 16. Dezember 2005). Seite 4E-4129/2006 4.3 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylverfah- ren erfolglos durchlaufen oder ihr Gesuch zurückgezogen haben oder während des hängigen Asylverfahrens in den Heimat- oder Herkunfts- staat zurückgekehrt sind, ausser es gebe Hinweise, dass in der Zwi- schenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flücht- lingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung vorüberge- henden Schutzes relevant sind. 4.4 Nach Art. 36 Abs. 1 Bst. b AsylG hat in Fällen von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG eine Anhörung nach Art. 29 und 30 AsylG stattzufinden, wenn die asylsuchende Person aus ihrem Heimatstaat- oder Her- kunftsstaat in die Schweiz zurückgekehrt ist. Nach Abs. 2 von Art. 36 AsylG wird in den übrigen Fällen nach Art. 32 AsylG der asylsuchen- den Person das rechtlich Gehör gewährt. 5. 5.1 Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer ein erstes Asyl- gesuch - soweit die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, die Ge- währung von Asyl sowie die verfügte Wegweisung betreffend - erfolg- los durchlaufen hat und nach dessen Abschluss nicht in seinen Hei- matstaat zurückgekehrt ist. Weiter ergibt sich aufgrund der Akten, dass der Beschwerdeführer am 18. Oktober 2005 ein zweites Asylgesuch für sich und seine im Kosovo verbliebene Familie eingereicht hat. Bei dieser Konstellation war das BFM gemäss den gesetzlichen Bestim- mungen offensichtlich nicht gehalten, den Beschwerdeführer anzuhö- ren. Indes hätte es ihn gemäss dem alten wie dem neuen Art. 36 Abs. 2 AsylG vor Erlass der Verfügung das rechtliche Gehör gewähren müs- sen. Dies vorliegend um so mehr, als der Beschwerdeführer auch ein Gesuch für seine Familie eingereicht hat, ein Umstand der vom BFM in keiner Weise zu Kenntnis genommen wurde. Indem das BFM dem Be- schwerdeführer keine Gelegenheit gegeben hat, sich zu einem allfälli- gen Nichteintretensentscheid beziehungsweise zu seinem für die Familie gestellten Gesuch zu äussern, hat es den Anspruch auf recht- liches Gehör verletzt. 5.2 Aus prozessökonomischen Gründen hat der Gesetzgeber die Ver- waltungsbeschwerde und damit auch die Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG und die weiterhin zutreffen- de Praxis der ARK in EMARK 2004 Nr. 38 E.7.1); gemäss Art. 61 Abs. Seite 5E-4129/2006 1 VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation wird sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer Verfah- rensvorschrift (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. a.a.O.) orientieren. 5.3 Vorliegend hat das BFM den Anspruch auf rechtliches Gehör des Be schwerdeführer verletzt, indem es eine zwingend anwendbare ge- setzliche Bestimmung nicht berücksichtigt hat. Ein Versehen dürfte da- bei nicht vorliegen, sondern vielmehr eine unsorgfältige Verfahrensfüh- rung. Eine Heilung kommt daher nicht in Betracht, weshalb die ange- fochtene Verfügung zu kassieren ist. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM Bundesrecht verletzt hat, indem es den Anspruch des Beschwerdeführers auf recht- liches Gehör verletzt hat, wobei eine Heilung ausser Betracht fällt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Verfügung vom 21. Oktober 2005 ist aufzuheben und die Sache zur Wiederaufnahme des Verfah- rens und anschliessendem Entscheid an das BFM zurückzuweisen. Dabei hat das BFM dem Beschwerdeführer jedenfalls das rechtliche Gehör zu dessen Asylgründen zu gewähren, beziehungsweise ihn - aufgrund der zeitlichen Verhältnisse seit Erlass der letzten Verfügung - zu einer Anhörung vorzuladen und ihn dabei auch zu fragen, inweit er auch um Asyl für seine Familie ersuche. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi- gung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Regle - ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Vertreter des Beschwerdeführers hat keine Kostennote zu den Ak - ten gereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann je doch ver - zichtet werden, da sich die Vertretungskosten aufgrund der Akten ab - schätzen lassen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die vom BFM zu ent richtende Parteientschädigung ist in Anwendung von Art. 8, 9 und 11 VGKE von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 500.-- (inkl. Baraus lagen und MWSt) Seite 6E-4129/2006 festzusetzen. Das BFM wird angewiesen, diesen Betrag dem Beschwerdeführer auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) Seite 7E-4129/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 21. Oktober 2005 wird aufgehoben und die Akten werden zur Wiederaufnahme des Verfahrens und zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung von Fr. 500.-- auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (in Kopie) - C._______ (in Kopie) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Kurt Gysi Barbara Balmelli Versand: Seite 8