Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour V E­2380/2011 Arrêt du 22 juillet 2011 Composition Jenny de Coulon Scuntaro, juge unique, avec l'approbation de Gérard Scherrer, juge ; Astrid Dapples, greffière. Parties A._______, agissant pour elle­même et ses enfants, B._______, et C._______, Erythrée, représentés par le Service d'Aide Juridique aux Exilé­e­s (SAJE), recourante, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (non­entrée en matière) et renvoi (Dublin) (recours contre une décision en matière de réexamen) ; décision de l'ODM du 14 avril 2011 / N_______. E­2380/2011 Page 2 Faits : A. Par décision du 31 août 2009, l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile déposée par l'intéressée pour elle­même et ses deux enfants le 8 janvier 2009 en application de l'art. 34 al. 2 let. d de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), a prononcé leur renvoi en Italie et ordonné l'exécution immédiate de cette mesure. Le recours interjeté contre cette décision le 8 septembre 2009 a été rejeté par arrêt du 31 août 2010. B. Par acte du 12 novembre 2010 (date du timbre postal), l'intéressée a demandé le réexamen de la décision de l'ODM du 31 août 2009, au vu de son état de santé actuel. C. Par décision incidente du 7 décembre 2010, l'ODM a imparti à l'intéressée un délai échéant au 22 décembre 2010 pour s'acquitter d'une avance de frais de Fr. 600.­, faute de quoi il n'entrerait pas en matière sur sa demande de réexamen. Dit office a justifié sa demande d'avance de frais par le fait que la demande apparaissait, après un examen sommaire, d'emblée vouée à l'échec (art. 17b al. 3 en relation avec l'al. 2 LAsi). L'ODM a encore précisé qu'il ne prendrait en considération aucune nouvelle requête, qu'elle porte sur une remise ou une réduction de l'avance de frais, de paiement par acomptes ou de prolongation de délai. D. Faute de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti, l'ODM n'est pas entré en matière, par décision du 27 janvier 2011, sur la demande de réexamen, a constaté l'entrée en force de sa décision du 31 août 2009 et a déclaré qu'un éventuel recours ne déploierait pas d'effet suspensif. E. Le 27 janvier 2011, D._______, a communiqué à l'ODM la disparition de l'intéressée et de ses enfants, ce même jour.E­2380/2011 Page 3 F. Par télécopie du 27 janvier 2011, l'ODM a adressé aux autorités italiennes une demande de prolongation de dix­huit mois du délai de transfert en application des art. 19 § 4 et 20 § 2 du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée par un ressortissant d'un pays tiers (ci­après : règlement Dublin II ou le règlement). G. Par acte posté le 11 mars 2011, l'intéressée a introduit pour elle­même et ses enfants une nouvelle demande de réexamen, fondée sur l'écoulement du délai de six mois dans lequel doit intervenir son transfert et celui de ses enfants en Italie. Elle a donc requis l'entrée en matière sur sa demande d'asile. H. Par décision incidente du 29 mars suivant, l'ODM a imparti à l'intéressée un délai échéant au 13 avril 2011 pour s'acquitter d'une avance de frais de Fr. 600.­, faute de quoi il n'entrerait pas en matière sur sa demande de réexamen. Dit office a justifié sa demande d'avance de frais par le fait que la demande apparaissait, après un examen sommaire, d'emblée vouée à l'échec (art. 17b al.3 en relation avec l'al. 2 LAsi). L'ODM a encore précisé qu'il ne prendrait en considération aucune nouvelle requête, qu'elle porte sur une remise ou une réduction de l'avance de frais, de paiement par acomptes ou de prolongation de délai. I. Faute de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti, l'ODM n'est pas entré en matière, par décision du 14 avril 2011, sur la demande de réexamen déposée le 11 mars 2011, a constaté l'entrée en force de la décision de l'ODM du 31 août 2009 et a déclaré qu'un éventuel recours ne déploierait pas d'effet suspensif. J. L'intéressée a interjeté recours contre la décision précitée le 21 avril 2011 et a conclu, principalement, à son annulation, respectivement à l'annulation de la décision incidente du 29 mars 2011 lui impartissant un délai pour verser une avance de frais, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'ODM pour nouvelle décision au fond. Elle a par ailleurs sollicité E­2380/2011 Page 4 l'assistance judiciaire partielle ainsi que des mesures provisionnelles tendant à suspendre l'exécution de son renvoi. L'intéressée a motivé son recours par le fait que, contrairement à ce qu'a avancé l'ODM dans sa décision incidente du 29 mars 2011, elle n'était pas en fuite et ainsi l'ODM ne pouvait solliciter des autorités italiennes une prolongation du délai en vue d'exécuter son transfert ainsi que celui de ses enfants en Italie et que, le délai initial ayant pris fin, il lui appartenait de se saisir de sa demande d'asile. Elle explique qu'étant souffrante le 26 janvier 2011 et ne pouvant s'occuper de ses enfants, elle et ses enfants sont allés loger chez une amie qui lui avait proposé son aide (cf. mémoire de recours ad page 6 point 31). En date du 28 janvier 2011, elle a par ailleurs adressé un courrier aux responsables de E._______, respectivement de F._______ afin de leur expliquer les raisons pour lesquelles elle ne pourrait se rendre à leur guichet respectif ce même jour. A l'appui de son recours, l'intéressée a produit un courrier daté du 28 janvier 2010, adressé au service de la population, division asile, ainsi qu'un courrier daté du 28 janvier 2011, établi par E._______ à son intention. Par courrier du 29 avril 2011, l'intéressée a fait parvenir à la juge chargée de l'instruction la copie de trois décisions d'aide d'urgence, destinées à démontrer qu'elle s'est toujours rendue aux rendez­vous qui lui avaient été fixés par E._______ ainsi que par F._______. K. Par télécopie du 7 juillet 2011, la juge chargée de l'instruction a prononcé la suspension de l'exécution du renvoi de l'intéressée et de ses enfants. Droit : 1. 1.1. Le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF.E­2380/2011 Page 5 En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d’extradition déposé par l’Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 1.2. La recourante a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 al. 1, 52 al. 1 PA et 108 al. 1 LAsi). 2. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si c'est à juste titre que l'ODM a refusé d'entrer en matière sur la demande de réexamen déposée par la recourante. 3. 3.1. La demande de réexamen (aussi appelée demande de nouvel examen ou de reconsidération), définie comme une requête non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par la PA. La jurisprudence et la doctrine l'ont cependant déduite de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), qui correspond, sur ce point, à l'art. 29 al. 2 Cst. et de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions sur recours. En principe, une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit (ordinaire ou extraordinaire). Partant, l'ODM n'est tenu de s'en saisir que dans deux situations : lorsqu'elle constitue une « demande de reconsidération qualifiée », à savoir lorsqu'une décision n'a pas fait l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre celle­ci avait été déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie, ou lorsqu'elle constitue une « demande d'adaptation », à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le prononcé de la décision concernée (ou, en cas de recours, depuis le prononcé de l'arrêt sur recours) (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1).E­2380/2011 Page 6 3.2. La demande d'adaptation tend à faire adapter par l'autorité de première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances. Conformément au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par le biais d'une telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu invoquer précédemment (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1.1 et les références). 3.3. La demande d'adaptation doit également être suffisamment motivée (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1.2), en ce sens que l'intéressé ne peut pas se contenter d'alléguer l'existence d'un changement de circonstances, mais doit expliquer, en substance, en quoi les faits dont il se prévaut représenteraient un changement notable des circonstances depuis la décision entrée en force ; à défaut, l'autorité de première instance n'entre pas en matière et déclare la demande irrecevable. 3.4. Lorsque l'autorité de première instance n'est pas entrée en matière sur une demande de réexamen, le requérant peut simplement recourir en alléguant que l'autorité a nié à tort l'existence des conditions requises pour l'obliger à statuer au fond, et l'autorité de recours ne peut qu'inviter cette dernière à examiner la demande au fond, si elle admet le recours. L'objet du litige est en effet défini par les points du dispositif de la décision querellée («l'objet de la contestation») expressément attaqués par le recourant. Les conclusions du recourant ne peuvent s'étendre au­delà de «l'objet de la contestation» ; celles qui en sortent, en particulier les questions portant sur le fond de l'affaire lorsqu'il s'agit d'une décision d'irrecevabilité, ne sont pas recevables. Une exception paraît justifiée lorsque sans s'en tenir strictement aux conditions de recevabilité, l'autorité inférieure a clairement indiqué que dans l'hypothèse où elle serait entrée en matière la demande aurait dû être rejetée (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1.3). 4. 4.1. En l'espèce, la recourante soutient à l'appui de sa demande de réexamen que le délai de six mois, prévu par le règlement Dublin II pour procéder à son transfert dans l'Etat compétent pour traiter sa demande d'asile, est écoulé et ainsi l'ODM doit entrer en matière sur sa demande d'asile. L'intéressée demande donc une adaptation de la décision de l'ODM du 31 août 2009, prononçant une non­entrée en matière sur sa E­2380/2011 Page 7 demande d'asile et son renvoi en Italie, à un changement de circonstances intervenu depuis ledit prononcé. 4.2. Selon l'art. 20 § 1 let. d règlement Dublin II, l'Etat membre qui accepte la reprise en charge d'un demandeur d'asile est tenu de le réadmettre sur son territoire. Le transfert s'effectue conformément au droit national de l'Etat membre requérant et au plus tard dans un délai de six mois à compter de l'acceptation de la demande aux fins de reprise en charge par un autre Etat membre ou de la décision sur recours ou sur révision en cas d'effet suspensif. Le § 2 de l'article précité précise que si le transfert n'est pas exécuté dans le délai de six mois, la responsabilité incombe à l'Etat membre auprès duquel la demande d'asile a été introduite. Ce délai peut, notamment, être prolongé à dix­huit mois au maximum si le demandeur d'asile prend la fuite. 4.3. Dans le cas d'espèce, l'intéressée ayant déposé une demande d'asile en Italie en 2003 et ayant séjourné cinq ans dans ce pays au bénéfice d'un permis de résidence, l'Italie a été considérée comme responsable pour sa (re)prise en charge selon le règlement Dublin II et son transfert, en compagnie de ses enfants, devait intervenir au plus tard jusqu'au 28 février 2011. L'ODM a organisé le renvoi par vol de la recourante et de ses enfants en Italie le 27 janvier 2011. Toutefois, le jour prévu pour l'exécution du renvoi, l'intéressée et de ses deux enfants avaient disparu . Suite à cette constatation, l'ODM s'est adressé, le jour même, à l'Italie pour solliciter une prolongation de 18 mois du délai de transfert de la recourante et de ses enfants en invoquant le fait que les intéressés avaient pris la fuite. La recourante conteste cependant avoir voulu se soustraire à son renvoi en Italie le 27 janvier 2011 et explique qu'étant malade depuis le 26 janvier 2011, elle ne pouvait plus s'occuper de ses enfants et qu'elle avait donc décidée de se rendre chez une amie du 26 au 28 janvier 2011. L'ODM n'était donc pas habilité à solliciter une prolongation de son délai de transfert en Italie et ne pouvait donc se baser sur ce fait pour considérer sa deuxième demande de réexamen comme d'emblée dénuée de chance de succès et ainsi solliciter une avance de frais de Fr. 600.­ par décision incidente du 29 mars 2011, montant qu'elle ne pouvait pas payer vu son indigence. 4.4. Pour ce qui a trait à la contestation des décisions incidentes prises par l'ODM, il convient de préciser que dans un arrêt de principe du 16 août 2007 (ATAF 2007/18), le Tribunal a jugé que la recevabilité d'un recours distinct contre une décision incidente de l'ODM, relatif à la E­2380/2011 Page 8 perception d'une avance de frais dans le cadre d'une deuxième procédure d'asile ou d'une procédure de réexamen d'un renvoi, était exclue selon l'art. 107 al. 1 LAsi. Une telle décision incidente pouvait uniquement être contestée avec la décision finale. Aussi, il ne saurait être fait grief à la recourante de ne pas avoir déposé un recours distinct contre la décision incidente contestée rendue par l'ODM en date du 29 mars 2011. 4.5. L'intéressée fait grief à l'ODM d'avoir, en violation à l'art. 17b LAsi, refusé à tort de la dispenser du versement d'une avance de frais. Aux termes de cet article, à son alinéa 2, l'ODM a la possibilité de dispenser une personne ayant déposé une demande de réexamen du paiement des frais de procédure si elle est indigente et que sa demande n'apparaît pas d'emblée vouée à l'échec. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'intéressée est indigente. L'ODM a cependant considéré que, dans la mesure où la recourante et ses enfants ne se sont pas présentés lors du transfert prévu pour le 27 janvier 2011 vers l'Italie et que le délai de transfert avait été prolongé jusqu'au 27 juillet 2012, la demande de réexamen de l'intéressée, motivée essentiellement par l'écoulement du délai prévu pour un transfert, était d'emblée vouée à l'échec. Lorsqu'il s'agit de se déterminer sur les chances de succès d'une procédure dans laquelle une dispense du paiement de l'avance de frais est requise, l'autorité saisie doit, sur la base des pièces à sa disposition, procéder à une appréciation anticipée et sommaire des preuves pour déterminer quelle pourrait être l'issue vraisemblable de la cause. Dans le cas d'espèce, lorsque l'ODM s'est prononcé sur les chances de succès de la demande de réexamen introduite par l'intéressée en date du 11 mars 2011, cet office avait au dossier de la cause deux pièces déterminantes, à savoir un avis de disparition de l'intéressée et de ses enfants ainsi qu'une requête adressée aux autorités italiennes relative à une prolongation de son délai de transfert. En l'absence d'autres éléments – et dans la mesure où l'ODM n'était pas tenu à procéder à des mesures d'instruction plus approfondies, en particulier accorder un droit d'être entendu à l'intéressée suite à la constatation du 27 janvier 2011 de sa disparition – c'est à raison qu'il a considéré que les conclusions de la demande de réexamen précitée paraissaient d'emblée vouées à l'échec et qu'il n'y avait donc aucune raison de dispenser l'intéressée du versement d'une avance de frais, dès lors que la collectivité publique n'a pas à prendre en charge des frais liés à des démarches vaines. E­2380/2011 Page 9 L'intéressée conteste cependant avoir disparu intentionnellement le 27 janvier 2011, soit le jour prévu pour son transfert en Italie. Elle explique qu'elle était malade et qu'elle se trouvait, avec ses enfants, ce jour­là chez une amie. Cette explication ne saurait toutefois convaincre le Tribunal. En effet, suite à la délivrance d'un laissez­passer pour la recourante et ses enfants en date du 20 janvier 2011, elle a eu, à son domicile en date du 21 janvier 2011 à 7h30, un entretien avec les autorités compétentes en vue de l'exécution prochaine de son renvoi en Italie. La recourante savait donc pertinemment que son transfert allait avoir lieu prochainement. Même si on devait admettre qu'elle ne connaissait pas la date exacte de son renvoi, il lui incombait, sachant que tout était mis en œuvre pour son renvoi en Italie, d'informer les autorités de son absence, sans quoi elle ne pouvait exclure que ces dernières viendraient éventuellement la chercher pendant son absence et qu'elles ne pourraient que constater sa disparition. De plus, il convient de relever que la recourante a prétendu avoir été tellement malade qu'elle ne pouvait plus s'occuper seule de ses enfants. Or, le Tribunal ne peut qu'apprécier cette déclaration avec circonspection, lorsqu'il constate que l'intéressée était déjà revenue le lendemain à son domicile, soit une fois que le vol prévu pour son transfert ait été annulé. 4.6. Ceci observé, et contrairement à ce que laisse entendre la recourante dans son mémoire de recours, elle ne peut prétendre à un droit à une convocation écrite, l'enjoignant de se tenir à disposition des autorités en vue de son transfert dans l'Etat responsable du traitement de sa demande d'asile, ce notamment pour éviter d'annuler systématiquement les vols organisés en raison de la disparition des requérants d'asile. Aussi, s'il faut certes convenir que l'on ne peut exiger d'un requérant qu'il réside sans interruption à l'adresse à laquelle il est enregistré (cf. Jurisprudence de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2001 n°19), il n'en demeure pas moins qu'il est tenu d'être atteignable en tout temps (JICRA 2004 n°15). Une telle obligation se justifie d'autant plus dans le présent cas que le recours introduit contre la décision de non­entrée en matière a été rejeté en date du 31 août 2010, que l'intéressée était informée de son prochain transfert et qu'elle était représentée par un mandataire versé dans la procédure d'asile et particulièrement au courant des délais particuliers mis en place dans la procédure Dublin. L'intéressée ne pouvait donc ignorer, que son transfert interviendrait dans les plus brefs délais. Aussi, il faut donc E­2380/2011 Page 10 convenir avec l'ODM que l'intéressée s'est délibérément soustraite de la sphère d'influence des autorités, en allant s'établir chez une amie sans en informer immédiatement quiconque. Nul n'est besoin en effet que la fuite s'étende sur une certaine période et il est indifférent que l'intéressée ait repris contact avec les autorités après la date prévue pour son transfert. La recourante doit donc se voir opposer l'application de l'art. 20 § 2 règlement Dublin. 4.7. Partant, c'est à juste titre que l'ODM a retenu, après un examen sommaire des motifs invoqués, que la demande de réexamen apparaissait d'emblée vouée à l'échec et a requis une avance de frais (art. 17b al. 2 LAsi) dans sa décision incidente du 29 mars 2011. Compte tenu du fait que l'intéressée ne s'était pas acquittée dans le délai imparti du versement du montant sollicité, c'est à raison que l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande de réexamen du 11 mars 2011. 4.8. Il s'ensuit que le recours, s’avérant manifestement infondé, doit être rejeté dans une procédure à juge unique, avec l’approbation d’un second juge (art. 111 let. e LAsi). Il est dès lors renoncé à un échange d’écritures, le présent arrêt n’étant motivé que sommairement (cf. art. 111a al. 1 et 2 LAsi). 5. Dans la mesure où le recours était d'emblée voué à l'échec, la demande d'assistance judiciaire partielle doit être rejetée (art. 65 al. 1 PA). 6. Au vu de l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de la procédure, par Fr. 1'200.­, à la charge de la recourante, conformément aux art. 63 al. 1 PA et art. 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). (dispositif page suivante)E­2380/2011 Page 11 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire partielle est rejetée. 3. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'200.­, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant doit être versé sur le compte du Tribunal dans les 30 jours qui suivent l'expédition du présent arrêt. 4. Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente. La juge unique : La greffière : Jenny de Coulon Scuntaro Astrid Dapples Expédition :