<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2005 114 S.527</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Ausländerrecht</span> <span class="page_no">527</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>II. Ausländerrecht</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft3"><b>114 Widerhandlung gegen das Entsendegesetz</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Tatbestand und Rechtsfolgen eines Meldepflichtverstosses</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes des Migrationsamts Kanton</span><br/> <span class="ft4">Aargau vom 1. November 2005 in Sachen X. GmbH</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">1.</span><br/> <span class="ft6">1.1 Gemäss Art. 5 Ziff. 1 des Abkommens zwischen der</span><br/> <span class="ft6">Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und</span><br/> <span class="ft6">der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die</span><br/> <span class="ft6">Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA;</span><br/> <span class="ft6">SR 0.142.112.681), Art. 17 und 21 Anhang I FZA, Art. 16 Anhang K</span><br/> <span class="ft6">/ Anlage 1 des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des</span><br/> <span class="ft6">Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäi-</span><br/> <span class="ft6">schen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31),</span><br/> <span class="ft6">Art. 2 Abs. 3 und Art. 14 der Verordnung über die schrittweise</span><br/> <span class="ft6">Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP;</span><br/> <span class="ft6">SR 142.203) benötigen selbständige EG/EFTA-Staatsangehörige so-</span><br/> <span class="ft6">wie entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unabhängig von</span><br/> <span class="ft6">deren Staatsangehörigkeit keine Bewilligung zur Erbringung einer</span><br/> <span class="ft6">grenzüberschreitenden Dienstleistung, sofern deren Dauer 90 Ar-</span><br/> <span class="ft6">beitstage im Kalenderjahr nicht übersteigt. Arbeitnehmerinnen und</span><br/> <span class="ft6">Arbeitnehmer gelten als entsandt, wenn sie vom Dienstleistungser-</span><br/> <span class="ft6">bringer (Unternehmen mit Sitz in einem Vertragsstaat) im Rahmen</span><br/> <span class="ft6">des arbeitsrechtlichen Subordinationsverhältnisses zur Erbringung</span><br/> <span class="ft6">von Dienstleistungen (Ausführung von Aufträgen oder Werkverträ-</span><br/> <span class="ft6">gen) gegenüber einem oder mehreren Dienstleistungsempfängern</span><br/> <span class="ft6">(natürliche oder juristische Personen) in einen anderen Vertragsstaat</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">528</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">geschickt werden (Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes</span><br/> <span class="ft6">für Migration [BFM] über die schrittweise Einführung des freien</span><br/> <span class="ft6">Personenverkehrs [VEP-Weisungen] Ziff. 5.3.1). Seit dem 1. Juni</span><br/> <span class="ft6">2004 gelten für entsandte Arbeitnehmer die im Entsendegesetz und</span><br/> <span class="ft6">in der Entsendeverordnung vorgesehenen Kontrollvorschriften, na-</span><br/> <span class="ft6">mentlich eine Meldepflicht (VEP-Weisungen Ziff. 1.2).</span><br/> <span class="ft6">1.2 Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über die in die</span><br/> <span class="ft6">Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vom 21.</span><br/> <span class="ft6">Mai 2004 (EntsV; SR 823.201) ist das Meldeverfahren nach Art. 6</span><br/> <span class="ft6">des Bundesgesetzes über die in die Schweiz entsandten Arbeitneh-</span><br/> <span class="ft6">merinnen und Arbeitnehmer vom 8. Oktober 1999 (Entsendegesetz,</span><br/> <span class="ft6">EntsG; SR 823.20) für alle Arbeiten obligatorisch, die länger als acht</span><br/> <span class="ft6">Tage dauern. Bei Tätigkeiten im Bauhaupt- und Baunebengewerbe,</span><br/> <span class="ft6">im Gastgewerbe, im Reinigungsgewerbe sowie im Überwachungs-</span><br/> <span class="ft6">und Sicherheitsdienst hat die Meldung unabhängig von der Dauer der</span><br/> <span class="ft6">Arbeiten zu erfolgen (Art. 6 Abs. 2 EntsV). Die Meldung muss auf</span><br/> <span class="ft6">einem offiziellen Formular und spätestens eine Woche vor dem</span><br/> <span class="ft6">vorgesehenen Beginn der Arbeiten in der Schweiz erstattet werden</span><br/> <span class="ft6">(Art. 6 Abs. 3 EntsV). In Notfällen wie Reparaturen, Unfällen,</span><br/> <span class="ft6">Naturkatastrophen oder anderen nicht vorhersehbaren Ereignissen</span><br/> <span class="ft6">kann die Meldung ausnahmsweise spätestens am Tage des Beginns</span><br/> <span class="ft6">der Arbeiten erfolgen (Art. 6 Abs. 4 EntsV). Zuständige Stelle für das</span><br/> <span class="ft6">Hoheitsgebiet des Kantons Aargau ist das MKA (Art. 7 Abs. 1 lit. d</span><br/> <span class="ft6">EntsG i.V.m. § 8 Abs. 1 der kantonalen Vollziehungsverordnung zur</span><br/> <span class="ft6">Bundesgesetzgebung über die in die Schweiz entsandten Arbeitneh-</span><br/> <span class="ft6">merinnen und Arbeitnehmer vom 15. Oktober 2003 [VEA; SAR</span><br/> <span class="ft6">811.621]).</span><br/> <span class="ft6">1.3 Die in Deutschland domizilierte Einsprecherin ist im Bauge-</span><br/> <span class="ft6">werbe tätig. Dementsprechend besteht die Meldepflicht für die in die</span><br/> <span class="ft6">Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unabhän-</span><br/> <span class="ft6">gig von der vorgesehenen Arbeitsdauer. Die Bauarbeiten erfolgten</span><br/> <span class="ft6">vom 12. September 2005 bis 16. September 2005. Die Einsprecherin</span><br/> <span class="ft6">erstattete die Meldung indessen erst am 8. September 2005. Die</span><br/> <span class="ft6">vorgeschriebene einwöchige Frist wurde somit nicht eingehalten,</span><br/> <span class="ft6">was die Einsprecherin auch nicht bestreitet. Ein Notfall ist nicht er-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Ausländerrecht</span> <span class="page_no">529</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">sichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Die Einsprecherin</span><br/> <span class="ft6">verletzte damit ihre Meldepflicht.</span><br/> <span class="ft6">2.</span><br/> <span class="ft6">Es fragt sich, ob und wie dieser Meldepflichtverstoss zu ahnden</span><br/> <span class="ft6">ist.</span><br/> <span class="ft6">2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG können die kantonalen</span><br/> <span class="ft6">Behörden bei Verstössen gegen Art. 3 und 6 EntsG eine Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft6">busse bis CHF 5'000.-- aussprechen; Art. 7 des Bundesgesetzes über</span><br/> <span class="ft6">das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStR; SR 313.0) ist</span><br/> <span class="ft6">anwendbar. Dieser lautet wie folgt: "Fällt eine Busse von höchstens</span><br/> <span class="ft6">5000 Franken in Betracht und würde die Ermittlung der nach Artikel</span><br/> <span class="ft6">6 strafbaren Personen Untersuchungsmassnahmen bedingen, die im</span><br/> <span class="ft6">Hinblick auf die verwirkte Strafe unverhältnismässig wären, so kann</span><br/> <span class="ft6">von einer Verfolgung dieser Personen Umgang genommen werden</span><br/> <span class="ft6">und an ihrer Stelle die juristische Person, die Kollektiv- oder Kom-</span><br/> <span class="ft6">manditgesellschaft oder die Einzelfirma zur Bezahlung der Busse</span><br/> <span class="ft6">verurteilt werden." Voraussetzung ist, dass sich zeitraubende</span><br/> <span class="ft6">Nachforschungen nach dem Angestellten, der die Tat verübt hat und</span><br/> <span class="ft6">nach den Organen, welche allenfalls mitschuldig sind, nicht lohnen</span><br/> <span class="ft6">(H</span><span class="ft4">AURI</span> <span class="ft6">K</span><span class="ft4">URT</span><span class="ft6">, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 19). Ein straf-</span><br/> <span class="ft6">rechtlich relevantes Verhalten einer natürlichen Person wird auch</span><br/> <span class="ft6">hier vorausgesetzt, wobei sich die Verwaltung beim Entscheid, wel-</span><br/> <span class="ft6">che Strafe im konkreten Fall als verwirkt zu gelten hat, einzig auf ob-</span><br/> <span class="ft6">jektive Kriterien abstützen kann, da die verantwortlichen Personen ja</span><br/> <span class="ft6">gerade nicht ermittelt werden (H</span><span class="ft4">AURI</span><span class="ft6">, a.a.O., S. 20 f.). Eine solche</span><br/> <span class="ft6">Fallkonstellation liegt hier vor, zumal die Einsprecherin ihr</span><br/> <span class="ft6">Geschäftsdomizil im Ausland hat und Untersuchungsmassnahmen im</span><br/> <span class="ft6">Rahmen der grenzüberschreitenden Rechtshilfe zu erfolgen hätten.</span><br/> <span class="ft6">2.2</span><br/> <span class="ft6">2.2.1 Die Einsprecherin bringt vor, sie hätte in diesem Jahr be-</span><br/> <span class="ft6">reits 83 Tage des Entsendegesetzes genutzt, ohne irgendwelche An-</span><br/> <span class="ft6">stände zu haben. Die Anmeldefrist habe selten eine Woche und mehr</span><br/> <span class="ft6">betragen. Ferner habe sie noch nie von Art. 6 Abs. 1 EntsG gelesen.</span><br/> <span class="ft6">Die Einsprecherin beruft sich damit sinngemäss auf ihr Vertrauen in</span><br/> <span class="ft6">die ihr bekannte Praxis der Schweizer Behörden sowie auf Rechtsirr-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">530</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">tum (Art. 20 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. De-</span><br/> <span class="ft6">zember 1937 [StGB; SR 311.0]).</span><br/> <span class="ft6">2.2.2 Die Meldestelle hatte die vor September 2005 erfolgten</span><br/> <span class="ft6">Verstösse gegen die Meldepflicht aus Kulanzgründen tatsächlich</span><br/> <span class="ft6">nicht geahndet. Die ab September verhängten Bussen bedeuten somit</span><br/> <span class="ft6">eine Änderung der materiellrechtlichen Praxis. Gegen Änderungen</span><br/> <span class="ft6">der materiellrechtlichen Praxis gibt es nun aber nach konstanter bun-</span><br/> <span class="ft6">desgerichtlicher Rechtsprechung keinen allgemeinen Vertrauens-</span><br/> <span class="ft6">schutz. Es bedarf zusätzlich einer behördlichen Zusicherung oder ei-</span><br/> <span class="ft6">nes sonstigen, bestimmte Erwartungen begründenden Verhaltens der</span><br/> <span class="ft6">Behörden gegenüber dem Betroffenen, damit er aus dem Grundsatz</span><br/> <span class="ft6">von Treu und Glauben einen Anspruch ableiten kann (BGE 103 Ib</span><br/> <span class="ft6">197 E. 4 S. 201 f.). Derartige Zusicherungen sind vorliegend nicht</span><br/> <span class="ft6">ergangen.</span><br/> <span class="ft6">2.2.3 Die Meldevoraussetzungen sind auf den Internetseiten des</span><br/> <span class="ft6">BFM (www.bfm.admin.ch) und des MKA (www.ag.ch/migrations-</span><br/> <span class="ft6">amt) abrufbar. Es war und ist daher für jedes Unternehmen durchaus</span><br/> <span class="ft6">möglich, sich sach- und rechtskundig zu machen und allenfalls bei</span><br/> <span class="ft6">Unklarheiten bei der Meldestelle oder beim BFM Rücksprache zu</span><br/> <span class="ft6">nehmen. Dies kann von einem ausländischen Unternehmen, deren</span><br/> <span class="ft6">Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer regelmässig in der Schweiz</span><br/> <span class="ft6">tätig sind, ohne weiteres verlangt werden. Dies gilt im vorliegenden</span><br/> <span class="ft6">Fall erst recht, weil die Muttergesellschaft der Einsprecherin in der</span><br/> <span class="ft6">Schweiz domiziliert ist. Die Berufung auf einen Rechtsirrtum kann</span><br/> <span class="ft6">daher nicht gehört werden. Allgemein gilt, dass ausländische Unter-</span><br/> <span class="ft6">nehmungen, die erleichtert zum schweizerischen Arbeitsmarkt</span><br/> <span class="ft6">zugelassen werden, fahrlässig handeln, wenn sie nur von ihren in Er-</span><br/> <span class="ft6">fahrung gebrachten Rechten profitieren, ohne sich gleichzeitig über</span><br/> <span class="ft6">ihre Pflichten (und deren Sanktionierung bei Nichtbeachtung) zu</span><br/> <span class="ft6">orientieren.</span><br/> <span class="ft6">2.3</span><br/> <span class="ft6">Die Ausfällung einer Busse sowie deren Bemessung liegen im</span><br/> <span class="ft6">Ermessen der Meldestelle. Weil das Entsendegesetz bezweckt, ein</span><br/> <span class="ft6">drohendes Lohn- und Sozialdumping zu verhindern, das mit der Ein-</span><br/> <span class="ft6">führung des freien Personenverkehrs eintreten könnte, ist nicht zu be-</span><br/> <span class="ft6">anstanden, dass die Meldestelle nach einer - eigentlich unnötigen -</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Ausländerrecht</span> <span class="page_no">531</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Übergangszeit Verstösse gegen die Meldepflicht sanktioniert. Weil</span><br/> <span class="ft6">zweitens der Stellenwert der im Entsendegesetz erlassenen Massnah-</span><br/> <span class="ft6">men für die Schweizer Wirtschaft als gross zu betrachten ist, sollte</span><br/> <span class="ft6">die Bussenhöhe im Verhältnis zu dem durch die Erbringung der</span><br/> <span class="ft6">Dienstleistung durch die entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeit-</span><br/> <span class="ft6">nehmer erzielten Vorteile nicht als vernachlässigbar gering ausfallen.</span><br/> <span class="ft6">Deswegen und unter Berücksichtigung der Anzahl der verspätet ge-</span><br/> <span class="ft6">meldeten Arbeitskräfte sowie der Dauer des Arbeitseinsatzes in der</span><br/> <span class="ft6">Schweiz rechtfertigt es sich, die nach dem von der Amtsleitung ge-</span><br/> <span class="ft6">nehmigten Bussenkatalog vom 17. August 2005 auf CHF 350.--</span><br/> <span class="ft6">festgesetzte Busse der Meldestelle zu bestätigen. Die von der</span><br/> <span class="ft6">Einsprecherin beantragte Verwarnung ist als Sanktion gesetzlich</span><br/> <span class="ft6">nicht vorgesehen und damit unzulässig. Nach dem Gesagten ist die</span><br/> <span class="ft6">Einsprache als unbegründet abzuweisen.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>