R 07 91 4. Kammer URTEIL vom 13. Dezember 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 17. März 2006 liess der in … wohnhafte … der Baubehörde der Gemeinde … ein Baugesuch einreichen, gemäss dem die auf Grundstück Nr. 2298 bestehende Liegenschaft Restaurant … bis auf das Erdgeschoss abgebrochen und im Hofstattrecht wieder aufgebaut werden soll. Im Erdgeschoss ist nach wie vor ein Restaurationsbetrieb vorgesehen; die drei Obergeschosse werden demgegenüber zur Hauptsache zu Wohnzwecken genutzt. Das Grundstück befindet sich in der Dorfzone von ... Nach durchgeführtem Publikationsverfahren erteilte der Gemeindevorstand am 10. Mai 2006 die nachgesuchte Baubewilligung u.a. mit dem Hinweis, dass der Neubau im Bereich der vorbestehenden Liegenschaft nur gestützt auf das Hofstattrecht realisiert werden könnte, was bedeute, dass die Aussenmasse der bestehenden Baute gemäss Geometeraufnahmen vom 19. April 2006 auch für den Neubau massgebend seien. Am 25. Januar 2007 erfolgte die Baukontrolle des neu errichteten Wohn- und Geschäftshauses im Beisein des Projektverfassers. Nebst der von diesem bereits vorgängig angezeigten Überschreitung der Gebäudehöhe wurden dabei auch verschiedene andere Abweichungen von den bewilligten Plänen festgestellt, worauf der Bauherr die Projektänderungspläne einreichte und um deren Bewilligung ersuchte. Am 19. März 2007 befasste sich dann die Baukommission mit dieser Projektänderung und kam dabei zum Schluss, “dass das Dach um 0.71 bzw. 0.82 m höher als die Hofstatt erstellt worden ist und für diesen Höherbau die Baubewilligung nicht erteilt werden könnte“. Weiter musste auch die Terrasse im 3. OG sowie die Lukarne beanstandet werden. Anlässlich seiner Sitzung vom 25. Juli 2007 befasste sich der Gemeindevorstand mit dem Projektänderungsgesuch und kam dabei zum Schluss, dass diesem wegen offensichtlicher Missachtung der Gebäudehöhenvorschriften und den Bestimmungen über die Dachgestaltung nicht entsprochen werden könnte. Überdies fehlte es auch an den ausserordentlichen Verhältnissen und der unverhältnismässigen Härte, um allenfalls eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 82 KRG zu erteilen. Der entsprechende Entscheid wurde am 27. Juli 2007 eröffnet. 2. Dagegen erhob … am 14. September 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Er macht geltend, aufgrund der baulichen Besonderheiten des Altbaues und der Notwendigkeit des Einbaues einer Lüftung für das Restaurant habe schlussendlich die Gebäudehöhe überschritten werden müssen, ansonsten das Restaurant nur eine Raumhöhe von 1.7 m aufgewiesen hätte. Er habe deshalb Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung lägen nicht vor. 4. Am 13. Dezember 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem der Beschwerdeführer mit seinem Anwalt sowie Vertreter der Gemeinde mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorliegend ist unbestritten, dass die hier zulässige Gebäudehöhe um ca. einen halben Meter überschritten ist. Es stellt sich daher nur noch die Frage, ob diese Überschreitung mit einer Ausnahmebewilligung genehmigt werden kann, was im Folgenden zu prüfen ist. 2. a) Die Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone sind in Art. 82 Abs. 1 des Kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG; BR 801.100) für alle Gemeinden verbindlich festgelegt, wo es heisst, dass die Gemeinden Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren können, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte bedeuten und dadurch zudem keine überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen verletzt würden. b) Ausserordentliche Verhältnisse im Sinne von Art. 82 KRG liegen gemäss Praxis dann vor, wenn die Allgemeinordnung den besonderen Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles nicht gerecht wird und die korrekte Anwendung der Bauordnung zu einem ungewollten und unbilligen Ergebnis führen würde (vgl. VGU R 99 155; PVG 1989 Nr. 27 mit weiteren Hinweisen). Voraussetzung bildet daher, dass die tatsächlichen Verhältnisse im gegebenen Falle wesentlich von denjenigen abweichen, welche der Gesetzgeber beim Erlass der betreffenden Norm vor Augen hatte. In der Regel liegen die ausserordentlichen Verhältnisse in der besonderen Form, Lage oder Beschaffenheit des Baugrundstückes begründet (PVG 1989 Nr. 27). Eine Härtesituation darf dort angenommen werden, wo eine sinnvolle Ausnützung unter Einhaltung der Bauvorschriften überhaupt nicht mehr möglich ist. Ist einem Bauherrn trotz Vorhandenseins besonderer Verhältnisse zumutbar, sein Bauvorhaben baurechtskonform umzuprojektieren, liegt kein Härtefall vor. Die besonderen Verhältnisse sind also stets nach ihren Auswirkungen zu messen, um zu entscheiden, ob eine Ausnahmesituation vorliegt. Es liegt auch kein Härtefall vor, wenn eine sinnvolle oder optimale Ausnützung nicht erreicht werden kann, denn niemand hat Anspruch auf höchstmögliche Ausnützung (vgl. Charlotte Good-Weinberger, Die Ausnahmebewilligungen im Baurecht insbes. nach § 220 des Zürcherischen Planungs- und Baugesetzes, Aachen, 1996, S. 107).Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung müssen kumulativ erfüllt sein. 3. Vorliegend scheitert eine Ausnahmebewilligung bereits daran, dass weder von ausserordentlichen Verhältnissen noch gar von einer unverhältnismässigen Härte für den Beschwerdeführer gesprochen werden kann. Der Beschwerdeführer konnte sein Gebäude im Hofstattrecht errichten und hat insofern bereits von einer Ausnahme Gebrauch machen können, ist doch das Hofstattrecht als generelle, kodifizierte Ausnahmebewilligung zu betrachten, die restriktiv zu handhaben ist (vgl. PVG 2000 Nr. 56, 1990 Nr. 14 ; VGU R 06 60, R 02 34). Er befand sich damit in keiner anderen Situation als jeder andere Bauherr, der das im Rahmen des Hofstattrechtes Mögliche, aber eben nichts darüber Hinausgehendes realisieren darf. Zudem hat er es offensichtlich unterlassen, Alternativen zu dem die Raumhöhe des Restaurants verringernden Lüftungseinbau seriös zu prüfen. Jedenfalls hat es auch nicht nur im Ansatz das Vorliegen einer aussergewöhnlichen Situation dargelegt. Schon gar nicht kann von einer unverhältnismässigen Härte gesprochen werden, hätte doch der Bauherr, welcher kein Recht auf optimale Ausnützung seines Baugrundes hat, ohne weiteres die von der Lüftung konsumierte Höhe im Dachgeschoss kompensieren können und müssen. Dass die damit verbundene Mindernutzung des Dachgeschosses geradezu unzumutbar wäre, ist in keiner Weise ersichtlich. Damit ist nicht mehr im Einzelnen zu prüfen, ob einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche und/oder private Interessen entgegenstehen, fehlt es doch nach dem Gesagten bereits an den generellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Die Vorinstanz hat daher das nachträgliche Baugesuch zu Recht abgelehnt. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 158.-- zusammen Fr. 5'158.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.