<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2021.00742</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=222041&amp;W10_KEY=13013468&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2021.00742</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 13.01.2022</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Fehlen von Unterlagen. Angebote sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein. Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen (E. 4.1). Die Mitbeteiligte hat mit dem Angebot keinen Betreibungsregisterauszug eingereicht. Beim Fehlen eines einzelnen Dokuments liegt eher ein Versehen des Anbieters nahe und kann ein sofortiger Ausschluss (ohne Gelegenheit zur Behebung des Mangels einzuräumen) zuweilen als unverhältnismässig erscheinen, zumindest wenn es sich nicht um ein Dokument handelt, das Einfluss auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte haben kann. Vorliegend jedoch ist nicht von einem blossen Versehen auszugehen, sondern von einem nachlässigen Verhalten der Mitbeteiligten. So hat sie nicht nur die Einreichung des Betreibungsauszugs unterlassen, sondern auch einen weiteren geforderten Nachweis nicht eingereicht. Angesichts der vorliegend hohen Relevanz des Betreibungsauszugs als einem von nur drei erforderlichen Dokumenten zum Nachweis des Eignungskriteriums "Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit" hätte die nachlässige Offertstellung im Interesse der Gleichbehandlung ohne Weiterungen zum Ausschluss der Mitbeteiligten führen müssen (E. 4.4.2). Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN">AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEGRÃNDUNG">BEGRÃNDUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEGRÃNDUNGSPFLICHT">BEGRÃNDUNGSPFLICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BETREIBUNG">BETREIBUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NACHWEIS">NACHWEIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VOLLSTÃNDIGKEIT">VOLLSTÃNDIGKEIT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 29 Abs. 2 BV</span><br/><span class="gerade">§ 24 Abs. 1 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 38 Abs. 2 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 38 Abs. 3 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=56050" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2021.00742</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">13. Januar 2022</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sidentin Sandra Wintsch<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Jonas Alig.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Kinderspital ZÃ¼rich - Eleonorenstiftung, vertreten durch RA D, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>E AG, vertreten durch RA F, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte</span></b><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt1">Das Kinderspital ZÃ¼rich, Eleonorenstiftung, fÃ¼hrte ein offenes Submissionsverfahren im Zusammenhang mit einem Bauauftrag betreffend Laboreinrichtung, LabormÃ¶bel, AbzÃ¼ge und Laborzeilen (BKP 273.38) im Zusammenhang mit dem Neubau des Kinderspitals durch und schrieb diesen Auftrag am 8. Februar 2021 auf SIMAP aus. GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll erfolgten innert Frist insgesamt fÃ¼nf Angebote mit Nettopreisen zwischen Fr. 5'865'323.20 und Fr. 9'020'498.48. </p> <p class="Urteilstext">Am 1. Juli 2021 erteilte das Kinderspital ZÃ¼rich den Zuschlag der A AG. Mit VerfÃ¼gung vom 13. Juli 2021 hob das Kinderspital den Zuschlag mit der BegrÃ¼ndung, es sei bei der Vergabe eine unzulÃ¤ssige Preisformel zur Anwendung gekommen, wiedererwÃ¤gungsweise auf.</p> <p class="Sachverhalt1">Der Zuschlag ging schliesslich zum Preis von Fr. 5'865'323.20 (inkl. MWST) an die E AG, was der A AG mit VerfÃ¼gung vom 21. Oktober 2021 mitgeteilt wurde. GemÃ¤ss Auswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 383 Punkten die hÃ¶chste Punktzahl; das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin rangiert mit 358 Punkten auf Platz 2.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Gegen den Zuschlag gelangte die A AG am 27. Oktober 2021 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte â unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin â, es sei die ZuschlagsverfÃ¼gung aufzuheben, die Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen und ihr der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, der BeschwerdefÃ¼hrerin den Zuschlag zu erteilen. Subeventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Ausschreibung zu wiederholen. In prozessualer Hinsicht beantragte die BeschwerdefÃ¼hrerin, ihr sei umfassend die Akteneinsicht zu gewÃ¤hren. Der Beschwerde sei zunÃ¤chst superprovisorisch und danach definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen. </p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 28. Oktober 2021 wurde der Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. </p> <p class="Urteilstext">Am 16. November 2021 beantragte das Kinderspital ZÃ¼rich, Eleonorenstiftung, â unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin â, die Beschwerde sei vollumfÃ¤nglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zudem beantragte sie die Abweisung des Gesuchs um GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung. Die Mitbeteiligte hat sich nicht vernehmen lassen.</p> <p class="Urteilstext">Der Beschwerdegegnerin wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 24. November 2021 weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise Akteneinsicht gewÃ¤hrt. </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin hielt mit Replik vom 3. Dezember 2021 an ihren AntrÃ¤gen fest. </p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 7. Dezember 2021 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.</p> <p class="Urteilstext">Am 20. Dezember 2021 duplizierte die Beschwerdegegnerin und hielt ihrerseits an ihren AntrÃ¤gen fest. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2021 beantragte die E AG unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin, die Beschwerde sei vollumfÃ¤nglich abzuweisen, soweit Ã¼berhaupt darauf einzutreten sei. In prozessualer Hinsicht hielt sie dafÃ¼r, dass der Beschwerde die superprovisorisch verfÃ¼gte aufschiebende Wirkung sofort wieder zu entziehen sei.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Einzug1"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler sowie weiterer dem Vergaberecht unterstehender Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).</p> <p class="Erwgung2">Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Mitbeteiligte habe unvollstÃ¤ndige Unterlagen eingereicht, erfÃ¼lle die Eignungskriterien nicht und hÃ¤tte ausgeschlossen werden mÃ¼ssen. Sodann rÃ¼gt sie unter anderem die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten im Zuschlagskriterium "Referenzen" als zu gut, weil die VergabebehÃ¶rde verspÃ¤tetet und unter Verletzung der Gleichbehandlung Referenzen der Mitbeteiligten eingeholt habe. WÃ¼rde sie damit durchdringen, so hÃ¤tte sie als zweiplatzierte Anbieterin grundsÃ¤tzlich eine realistische Chance auf den Zuschlag. </p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die Beschwerdegegnerin moniert, auf die Beschwerde sei mangels genÃ¼gender BegrÃ¼ndung nicht einzutreten.</p> <p class="Erwgung1">Die BeschwerdebegrÃ¼ndung darf mit der Replik ergÃ¤nzt werden, wenn der angefochtene Entscheid â insbesondere im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen â erst mit der Beschwerdeantwort begrÃ¼ndet wird (vgl. Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 54 N. 5). Entgegen der Beschwerdegegnerin darf es der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht zum Nachteil gereichen, dass sie sich vor der Beschwerdeerhebung nicht informell an sie wandte. </p> <p class="Erwgung1">Zwar hat die Vergabestelle gemÃ¤ss § 38 Abs. 3 SubmV den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietenden auf Gesuch hin bestimmte Angaben bekannt zu machen; dazu gehÃ¶ren auch die wesentlichen GrÃ¼nde fÃ¼r die NichtberÃ¼cksichtigung (lit. d). FÃ¼r Anbieterinnen besteht einerseits keine Rechtspflicht, vor der Beschwerdeerhebung, ein entsprechendes Gesuch zu stellen; eine schriftliche BegrÃ¼ndung wird innert der kurzen Beschwerdefrist von 10 Tagen regelmÃ¤ssig nicht (rechtzeitig) erhÃ¤ltlich sein (vgl. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide â Eine Ãbersicht Ã¼ber die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff., 20)<i>.</i> Andererseits setzt § 38 Abs. 3 SubmV eine schriftliche BegrÃ¼ndung voraus, da eine bloss mÃ¼ndliche BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu gewÃ¤hrleisten vermÃ¶chte und der Rechtsmittelinstanz die ÃberprÃ¼fung der EntscheidgrÃ¼nde nicht ermÃ¶glichen wÃ¼rde (VGr, 4. September 2006, VB.2006.00228, E. 2.1). Eine informelle, mÃ¼ndliche ErlÃ¤uterung ("Debriefing") durch die Vergabestelle vermÃ¶chte die schriftliche BegrÃ¼ndung â die sie im Rahmen der Beschwerdeantwort erbrachte â ohnehin nicht zu ersetzen (RB 2000 Nr. 59 E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Entgegen der Mitbeteiligten ist die Frage, ob die BeschwerdefÃ¼hrerin eine selbst eingeholte Referenzauskunft Ã¼ber die Mitbeteiligte in das vorliegende Verfahren einbringen durfte, bezÃ¼glich des Eintretens auf die Beschwerde nicht relevant.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.4 </b>Die Beschwerdelegitimation der BeschwerdefÃ¼hrerin ist demnach zu bejahen. Da auch die Ã¼brigen Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin beanstandet einerseits, dass der Vergabeentscheid â angesichts der UmstÃ¤nde der wiedererwÃ¤gungsweisen Aufhebung der ersten Vergabe â ohne ausreichende BegrÃ¼ndung ergangen sei. Andererseits macht sie geltend<span>, dass auch mit der Beschwerdeantwort keine ausreichende BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids erfolgt sei, zumal die Beschwerdegegnerin den ersten Zuschlag nur unter Verweis auf die fehlerhafte Preisberechnung aufgehoben, danach aber noch zusÃ¤tzliche AbklÃ¤rungen zugunsten der Mitbeteiligten vorgenommen habe</span>.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Der Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer BegrÃ¼ndung. Das Vergaberecht enthÃ¤lt diesbezÃ¼glich allerdings Sonderregeln. Das kantonal massgebliche Recht gewÃ¤hrleistet lediglich eine "kurze BegrÃ¼ndung" des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVÃ¶B). § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt fÃ¼r VerfÃ¼gungen der VergabebehÃ¶rde allgemein eine summarische BegrÃ¼ndung. Erst auf Gesuch hin hat die VergabebehÃ¶rde den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietenden die wesentlichen GrÃ¼nde fÃ¼r die NichtberÃ¼cksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berÃ¼cksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r verlangt demgegenÃ¼ber, dass Entscheide der VerwaltungsbehÃ¶rde weitergehend begrÃ¼ndet werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; § 10 Abs. 1 VRG); die BegrÃ¼ndung von VerfÃ¼gungen muss gemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen Ã¼ber die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und diesen in voller Kenntnis der Sache an die hÃ¶here Instanz weiterziehen kÃ¶nnen. Dazu mÃ¼ssen die wesentlichen Ãberlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar PlÃ¼ss, Kommentar VRG, § 10 N. 25). Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehÃ¶rige BegrÃ¼ndung einerseits und § 38 Abs. 2 SubmV anderseits lÃ¶st die Gerichtspraxis dadurch, dass die VergabebehÃ¶rde Gelegenheit hat, ihre VerfÃ¼gungen mit der Beschwerdeantwort ergÃ¤nzend und ausreichend im Sinn des allgemeinen GehÃ¶rsanspruchs zu begrÃ¼nden (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Vergaberechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der beschwerdefÃ¼hrenden Partei, zur Beschwerdeantwort und damit zur ergÃ¤nzenden BegrÃ¼ndung der angefochtenen VerfÃ¼gung zu replizieren (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Das der BeschwerdefÃ¼hrerin zugegangene Absageschreiben enthÃ¤lt keine genÃ¼gende BegrÃ¼ndung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid im Rahmen der Beschwerdeantwort indes ausreichend begrÃ¼ndet und die BeschwerdefÃ¼hrerin hat Gelegenheit erhalten, sich mit der Replik umfassend zu diesen GrÃ¼nden zu Ã¤ussern. Eine Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs, die aus dem ursprÃ¼nglichen Fehlen einer ausreichenden BegrÃ¼ndung erwachsen ist, gilt damit â auch unter den vorliegenden UmstÃ¤nden â als geheilt (vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390, E. 3.1 mit Hinweisen).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Mitbeteiligte hÃ¤tte vom Verfahren ausgeschlossen werden mÃ¼ssen. Sie habe unvollstÃ¤ndige Unterlagen eingereicht.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Angebote sind schriftlich, vollstÃ¤ndig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei mÃ¼ssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, ZÃ¼rich 1996, Rz. 337). GemÃ¤ss § 4a Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen fÃ¼r die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfÃ¼llen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender ErfÃ¼llung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVÃ¶B-BeitrittsG), bei UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots (lit. b) oder bei NichterfÃ¼llung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen Ã¼berspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das verfassungsmÃ¤ssige Gebot der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit zu beachten: Wegen unbedeutender MÃ¤ngel der Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen werden (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00617, E. 3.6; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 444 f.).</p> <p class="Erwgung3">GrundsÃ¤tzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollstÃ¤ndiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachtrÃ¤glich noch einholen will. Die VergabebehÃ¶rde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachtrÃ¤glichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen FÃ¤llen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollstÃ¤ndige Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem Ã¼berspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGr, 27. Februar 2020, VB.2019.00485, E. 3.3).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b><b><span> </span></b><span>Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewÃ¤hrleisten, dass sie zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; </span>Galli/Moser/Lang/Steiner<span>, Rz. 555). Sie betreffen gemÃ¤ss § 22 SubmV insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit der Anbietenden. Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tÃ¤tigen Personen kommt es nicht an. Doch verfÃ¼gt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien Ã¼ber einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen â im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle â nicht unter dem Titel der Auslegung Ã¼berspielen dÃ¼rfen. Von mehreren mÃ¶glichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmÃ¤ssig scheinende auszuwÃ¤hlen, sondern die Grenzen des rechtlich ZulÃ¤ssigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit Hinweisen).</span></p> <p class="Erwgung3">Die Eignungskriterien mÃ¼ssen von der VergabebehÃ¶rde vor dem Zuschlagsentscheid Ã¼berprÃ¼ft werden kÃ¶nnen. Damit reicht es nicht aus, dass die ZuschlagsempfÃ¤ngerin die wesentlichen Eigenschaften fÃ¼r die AuftragsausfÃ¼hrung erst zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt erfÃ¼llt. Falls die VergabebehÃ¶rde davon ausgeht, es reiche aufgrund der Natur des Auftrags aus, dass die Anbieterinnen lediglich gewÃ¤hrleisten mÃ¼ssen, im Zeitpunkt der AuftragsausfÃ¼hrung die wesentlichen Eigenschaften zu besitzen, muss sie dies in der Auftragsausschreibung bekannt geben. Ãussert sie sich nicht dazu und ergibt sich eine solche Absicht auch nicht klarerweise aus einer Auslegung der Auftragsausschreibung, kann in der Folge der Zuschlag nicht an eine Anbieterin erteilt werden, die im Zeitpunkt des Zuschlags ein Eignungskriterium nicht erfÃ¼llt (BGE 145 II 249 E. 3.3).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Im Dokument "Offenes Verfahren â Allgemeine Submissionsbedingungen <span dir="RTL">׀</span>­ Angebot" wurden unter dem Titel "14. Eignungskriterien und Nachweise" drei Kriterien festgelegt.</p> <p class="Urteilstext">Erstens war im Rahmen des Kriteriums 1 "Fachliche und technische LeistungsfÃ¤higkeit" Folgendes verlangt: "Referenzen Ã¼ber die AusfÃ¼hrung von 3 mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten Projekten im gleichen Gewerk, in Ã¤hnlicher GrÃ¶sse und KomplexitÃ¤t in den letzten 5 Jahren." Der Nachweis war mittels der ausgefÃ¼llten Referenzliste gemÃ¤ss Formular-Beilage 2 zu erbringen.</p> <p class="Urteilstext">Zweitens mussten fÃ¼r das Kriterium 2 "Wirtschaftliche und finanzielle LeistungsfÃ¤higkeit" folgende Nachweise erbracht werden:</p> <p class="EinzugZitat"><span> "a) Aktueller Handelsregisterauszug (nicht Ã¤lter als 1 Jahr)</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>b) Aktueller Auszug aus dem Betreibungsregister (nicht Ã¤lter als 3 Monate)</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>c) AusgefÃ¼lltes Formular zur Unternehmung / Selbstdeklaration (Formular Beilage 1)</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>d) Die Bauherrschaft behÃ¤lt sich vor, nach der Eingabe des Angebots weitere Nachweise zu verlangen."</span></p> <p class="Urteilstext">Drittens besagte Kriterium 3 (optional), dass mit dem Angebot schlÃ¼ssige projektspezifische Sicherheits- und Montagekonzepte einzureichen seien. WÃ¼rden diese fehlen oder seien sie nicht schlÃ¼ssig, so werde der Anbieter vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen. </p> <p class="Urteilstext">Unter "28. Vom Anbieter einzureichende Unterlagen" war unter anderem ausdrÃ¼cklich eine "Zertifizierung Erdbebensicherheit der Befestigungsschrauben/-dÃ¼bel" verlangt.</p> <p class="Urteilstext">Unter "29. Anwendbares Recht <span dir="RTL">׀</span><span>­ Gerichtsstand" hiess es explizit und in Fettschrift, dass zu spÃ¤t eingetroffene, nicht vollstÃ¤ndig ausgefÃ¼llte, nicht handschriftlich unterzeichnete Angebote oder solche, bei denen Unterlagen oder Beilagen fehlen wÃ¼rden, gestÃ¼tzt auf § 4a Abs. 1 lit. b BeiG (LS 720.1) ausgeschlossen wÃ¼rden. Dasselbe gelte, wenn Leistungsverzeichnisse abgeÃ¤ndert wÃ¼rden.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.1 </b>Die Mitbeteiligte reichte die geforderte Zertifizierung von erdbebensicheren Befestigungsschrauben/-dÃ¼beln nicht ein. Im Bericht "Angebotsauswertung, BKP 273.38 Laboreinrichtungen" heisst es ausdrÃ¼cklich, dass die Mitbeteiligte mit Blick auf die einzureichenden Dokumente aus dem weiteren Vergabeprozess auszuschliessen sei.</p> <p class="Urteilstext">DiesbezÃ¼glich wendet die Beschwerdegegnerin ein, dass es sich um eine Bemerkung der Verwaltungshelferin gehandelt habe. Sie habe von einem Ausschluss nach nÃ¤herem Studium des Sachverhalts abgesehen, zumal ein solcher nicht angemessen gewesen wÃ¤re bzw. sich die Mitbeteiligte dagegen erfolgreich hÃ¤tte zur Wehr setzen kÃ¶nnen. Wie es sich damit verhÃ¤lt, kann offenbleiben.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.2 </b>Entgegen der falschen Angabe der Beschwerdegegnerin im Beilagenverzeichnis hat die Mitbeteiligte mit dem Angebot â anders als die BeschwerdefÃ¼hrerin â keinen Betreibungsregisterauszug eingereicht. Damit war das Angebot der Mitbeteiligten in einem wesentlichen Punkt unvollstÃ¤ndig, wobei anzumerken ist, dass die Einforderung eines Betreibungsauszugs zum Nachweis der Eignung durchaus Ã¼blich und nicht zu beanstanden ist (VGr, 26. August 2021, VB.2021.00272, E. 4.3.2). </p> <p class="Erwgung1">Beim Fehlen eines einzelnen Dokuments liegt eher ein Versehen des Anbieters nahe und kann ein sofortiger Ausschluss (ohne Gelegenheit zur Behebung des Mangels einzurÃ¤umen) zuweilen als unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig erscheinen, zumindest wenn es sich nicht um ein Dokument handelt, das Einfluss auf das Preis-/LeistungsverhÃ¤ltnis der Offerte haben kann (vgl. Galli et al, S. 201 Rz. 447). Vorliegend jedoch ist nicht von einem blossen Versehen auszugehen, sondern von einem nachlÃ¤ssigen Verhalten der Mitbeteiligten. So hat sie nicht nur die Einreichung des Betreibungsauszugs unterlassen, sondern â wie gesehen â auch die geforderte Zertifizierung betreffend die Erdbebensicherheit nicht eingereicht. Angesichts der vorliegend hohen Relevanz des Betreibungsauszugs als einem von nur drei erforderlichen Dokumenten zum Nachweis des Eignungskriteriums "Wirtschaftliche und finanzielle LeistungsfÃ¤higkeit" hÃ¤tte die nachlÃ¤ssige Offertstellung im Interesse der Gleichbehandlung ohne Weiterungen zum Ausschluss der Mitbeteiligten fÃ¼hren mÃ¼ssen. Die BerÃ¼cksichtigung ihres Angebots und der angefochtene Zuschlag erweisen sich als rechtswidrig.</p> <p class="Erwgung1">Dennoch hat die Beschwerdegegnerin die Mitbeteiligte im Verlauf des Verfahrens auf das Fehlen des Betreibungsauszugs aufmerksam gemacht und ihr gleichzeitig Gelegenheit gegeben, den Auszug nachzureichen. Selbst wenn dieses Vorgehen der VergabebehÃ¶rde entgegen der soeben geschilderten Rechtslage zulÃ¤ssig gewesen wÃ¤re, wÃ¼rde dies allerdings zu keinem anderen Ergebnis fÃ¼hren: </p> <p class="Erwgung1">In den Akten befindet sich auch kein nachtrÃ¤glich eingereichter Betreibungsauszug der Mitbeteiligten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Offerte in diesem wesentlichen Punkt trotz der Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin unvollstÃ¤ndig geblieben ist, was ebenfalls zwingend zum Ausschluss der Mitbeteiligten hÃ¤tte fÃ¼hren mÃ¼ssen. Mit der Ausserachtlassung eines nicht geheilten wesentlichen Offertmangels ist der Zuschlag in rechtswidriger Weise an die Mitbeteiligte erfolgt. Deren Angebot ist nicht zu berÃ¼cksichtigen.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b><span>Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene VerfÃ¼gung der Beschwerdegegnerin vom 21. Oktober 2021 dementsprechend aufzuheben. Die Vergabe hat an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu erfolgen. PraxisgemÃ¤ss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).</span></p> <p class="Urteilstext">Unter diesen UmstÃ¤nden erÃ¼brigt es sich, auf die Ã¼brigen Vorbringen der BeschwerdefÃ¼hrerin nÃ¤her einzugehen.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>GemÃ¤ss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der RÃ¼ckweisung an die Beschwerdegegnerin zur Vergabe an die BeschwerdefÃ¼hrerin gilt diese als obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten aufzuerlegen. Schliesslich sind die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen BeschwerdefÃ¼hrerin eine angemessene ParteientschÃ¤digung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). </span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Einzug1"><span>Der Auftragswert Ã¼bersteigt den massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [BÃ¶B] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 21. Oktober 2021 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckgewiesen, um den Zuschlag der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 12'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 180.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 12'180.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden je zur HÃ¤lfte der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte werden verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von je Fr. 4'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>