Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2023 251 101 2023 253 Arrêt du 23 octobre 2023 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Laurent Schneuwly Greffier : Pascal Tabara Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Kathrin Gruber, avocate contre B.________, et C.________, représentés par leur mère D.________, ainsi que D.________, demandeurs et intimés, représentés par Me Manuela Bracher Edelmann, avocate Objet Effets de la filiation – Dies a quo du paiement des contributions d'entretien, répartition de l'excédent de parents non mariés Appel du 17 juillet 2023 contre la décision au fond et la décision de mesures provisionnelles du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse du 5 juillet 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ et D.________ sont les parents non mariés de B.________, né en 2012, et de C.________ née en 2015. Depuis le mois de juin 2021, les parents vivent séparés. Ils ont conclu une convention le 10 février 2022. Elle prévoit que l'autorité parentale sur leurs enfants demeure conjointe, que les enfants sont attribués à la mère pour leur garde et que le père bénéficie d'un droit de visite un weekend sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires. Elle ne régit en revanche pas l'entretien des enfants. Cette convention n'a fait l'objet d'aucune procédure de ratification auprès de la Justice de paix de la Veveyse ou d'une autre autorité de protection de l'enfant. A.________ est également le père de E.________, enfant né en 2023 de sa relation avec F.________. B. Le 19 septembre 2022, D.________ ainsi que B.________ et C.________ ont déposé auprès du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse une requête de conciliation doublée d'une requête de mesures provisionnelles. Ils ont conclu, à titre de mesures provisionnelles et au fond, au versement d'une contribution d'entretien mensuelle indexée sur l'indice suisse des prix à la consommation à hauteur de CHF 681.95 en faveur de B.________ et de CHF 444.85 en faveur de C.________ puis à CHF 644.85 dès 10 ans. Par décision de mesures provisionnelles du 5 décembre 2022, le Président du tribunal a arrêté les contributions d'entretien à CHF 500.- par enfant pour la période courant du 19 septembre 2021 au 1er avril 2023, puis dès le 1er avril 2023 à CHF 1'122.85 en faveur de B.________ et à CHF 885.75 en faveur de C.________ (ch. 2). Il a ordonné que les pensions soient versées jusqu'au rendu de la décision au fond et a réservé les frais (ch. 3 et 4). C. Par demande au fond du 9 mars 2023, la mère et les enfants ont introduit l'action alimentaire. Par réponse du 17 avril 2023, le père a conclu à l'instauration d'une garde alternée. Lors de l'audience du 25 avril 2023, le père a déposé une requête de mesures provisionnelles tendant à l'instauration d'une garde alternée. Par jugement du 5 juillet 2023, le Président du tribunal a prononcé l'instauration d'une garde alternée dès la fin des vacances d'été à raison d'une semaine sur deux chez chacun des parents, sauf meilleure entente entre les parents, les vacances scolaires étant partagées par moitié et Noël étant passé alternativement chez l'un et l'autre parent (ch. 1). Les contributions d'entretien mensuelles à la charge du père ont été arrêtées à CHF 420.- en faveur de B.________ et à CHF 370.- en faveur de C.________, ce dernier montant passant à CHF 470.- dès ses 10 ans (ch. 2). Les frais ont été mis à la charge des parties par moitié (ch. 5). Dans le même acte, le Président du tribunal a décidé que le jugement du 5 juillet 2023 s'applique également à titre de mesures provisionnelles (ch. 4). D. Par mémoire du 19 juillet 2023, A.________ forme appel. Il conclut à ce que la garde alternée commence dès le 1er juillet 2023 et que les contributions d'entretien en faveur de ses enfants soient dues uniquement dès cette date et qu'elles soient fixées à CHF 122.- en faveur de B.________ et à CHF 78.- en faveur de C.________, ce dernier montant étant augmenté à CHF 178.- dès ses 10 ans, le tout sous suite de frais. Dans son acte, il requiert également l'octroi de l'assistance judiciaire totale.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Par ordonnance de la Juge déléguée du 7 août 2023, le bénéfice de l'assistance judiciaire a été refusé à A.________, celui-ci disposant de ressources suffisantes pour prendre en charge les frais judiciaires et les honoraires de sa mandataire. Dans leur réponse du 25 septembre 2023, la mère et les enfants ont conclu au rejet de l'appel sous suite de frais. Ils ont également requis le bénéfice de l'assistance judiciaire, qui leur a été accordée par ordonnance de la Juge déléguée du 27 septembre 2023. Aucun autre échange d'écriture n'a eu lieu entre les parties. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Vu les contributions d'entretien en jeu et leur durée en l'état indéterminée, la valeur litigieuse dépasse CHF 10'000.-. 1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). De plus, s'agissant d'une question relative à un enfant mineur, le tribunal établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 296 al. 1 CPC) et n'est pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). Par ailleurs, si la Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC), elle doit en principe, hormis pour les cas de vices manifestes, se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite de l'appel (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). 1.3. La voie du recours au Tribunal fédéral se détermine, en matière pécuniaire, en fonction de la valeur litigieuse, soit le recours en matière civile lorsqu'elle est d'au moins CHF 30'000.-, ou le recours constitutionnel subsidiaire dans les autres cas (art. 74 al. 1 LTF). Au vu des conclusions des parties, la valeur litigieuse en appel dépasse également CHF 30'000.-. La voie du recours en matière civile est par conséquent ouverte. Appel au fond (101 2023 251) 2. Le délai d'appel en procédure simplifiée (art. 295 CPC) est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC). En l'espèce, le jugement attaqué a été notifié à la mandataire de l'appelant le 7 juillet 2023. Déposé le 17 juillet 2023, l'appel a été interjeté en temps utile. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel au fond. 3. Sont litigieuses en appel la question du jour de départ de la garde alternée et par voie de conséquence celui de la modification des contributions d'entretien, celle du montant des revenus de l'appelant et celle de la répartition de l'excédent entre ses trois enfants.Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 3.1. En présence d'un litige relatif à la garde d'un enfant, la règle fondamentale est l'intérêt de ce dernier, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Au nombre des critères essentiels, outre l'intérêt de l'enfant, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la plus apte à assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier, lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont pour le reste similaires (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3). Pour apprécier ces critères, le juge du fait, qui connaît le mieux les parties et le milieu dans lequel vit l'enfant, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 142 III 617 consid. 3.2.5). 3.2. L'appelant reproche au premier juge d'avoir fixé la date d'instauration de la garde alternée au 1er septembre 2023 alors que la garde alternée existe de fait depuis le 1er juillet 2023 étant donné que les vacances d'été sont partagées par moitié et effectivement organisées comme telles. Les intimés estiment de leur côté que la rentrée scolaire constitue le moment adéquat pour l'instauration de la garde alternée. 3.3. Le litige porte exclusivement sur la question de la date d'instauration de la garde alternée, et par ricochet, de la date de la modification des contributions d'entretien. Le principe de la garde alternée n'est plus contesté en appel. En l'espèce, la convention du 10 février 2022 prévoit que chaque parent passe la moitié des vacances scolaires avec les enfants. Elle n'a certes pas été homologuée par une autorité de protection de l'enfant, mais, en audience, la mère a confirmé que le père exerce son droit de visite durant la moitié des vacances scolaires. Dans le jugement attaqué, le Président du tribunal a maintenu le principe du partage par moitié des vacances des enfants. En revanche, il n'explique pas la raison pour laquelle il fait partir le début de la garde alternée au 1er septembre 2023 alors que, de fait, elle peut s'exercer dès le début des vacances d'été dans la mesure où la règlementation quant aux vacances demeure inchangée. Il est artificiel d'attendre la fin des vacances d'été pour instaurer la garde alternée alors que, s'agissant des vacances, leur régime est maintenu. Il est également rappelé que les enfants appellent de leur vœu une instauration rapide de la garde alternée. En outre, aucun élément au dossier ne justifie de différer de deux mois l'instauration de la garde alternée. En particulier, les parties ne font état d'aucune contrainte d'organisation justifiant un délai dans leur mise en place, ce d'autant plus que les parents avaient déjà organisé le partage des vacances d'été entre eux. Au demeurant, les intimés soulèvent en faveur de la décision attaquée qu'elle correspond au bon sens, sans toutefois expliciter en quoi une garde alternée commençant le 1 er juillet 2023 en serait dépourvu. De plus, le fait que l'instauration de la garde alternée débute dès le prononcé du jugement soit économiquement profitable à l'appelant n'est pas déterminant dans la mesure où les contributions d'entretien doivent correspondre aux frais causés par l'organisation réelle de la garde des enfants. Le grief est par conséquent fondé et la décision attaquée sera réformée en ce sens que la garde alternée et, par ricochet, l'entrée en vigueur de la modification des contributions d'entretien, prend effet dès le 1er juillet 2023.Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 4. 4.1. Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources de ses père et mère. L'entretien convenable est ainsi une valeur dynamique qui dépend des moyens concrets des parents, dont l'enfant doit profiter. Lorsque les moyens de la famille permettent de couvrir le minimum élargi du droit de la famille, l'éventuel excédent doit alors être réparti en équité entre les ayants droits. La répartition "par grandes et petites têtes" s'impose comme règle. Concrètement, cela signifie que l'éventuel excédent doit être réparti à raison d'une part à l'excédent pour chaque enfant et de deux parts pour les adultes. Cette règle peut toutefois être relativisée au regard des situations concrètes, notamment en fonction de l'activité exercée par chaque époux au regard des paliers scolaires, mais également de parts d'épargne réalisée ou de tout autre élément pertinent. L'enfant majeur n'a pas le droit de participer à l'excédent (ATF 147 III 265 consid. 7.2 et 7.3). Il en va de même pour la mère non mariée (arrêt TF 5A_668/2021 du 19 juillet 2023 consid. 2.7, destiné à la publication). Dans le cadre de la répartition de l'excédent, il faut également tenir compte de toutes les autres particularités du cas d'espèce qui justifient une dérogation aux principes habituels de partage et les motiver dans la décision relative à l'entretien (ATF 147 III 265 consid. 7.3; 147 III 293 consid. 4.3 et 4.4). Face à des situations financières particulièrement favorables, des motifs éducatifs et liés aux besoins concrets commandent de limiter la part de l'excédent de l'enfant en faisant abstraction du train de vie mené par les parents (ATF 147 III 265 consid. 7.3). En cas de garde alternée, lorsque la prise en charge des enfants est égale entre les parents, la répartition de la charge financière intervient en proportion de la capacité contributive de chacun (ATF 147 III 265 consid. 8.1). Ensuite, l'excédent après déduction de ces frais est partagé entre les parents et les enfants mineurs (ATF 147 III 265 consid. 7.3). Par ailleurs, selon la jurisprudence de la Cour de céans (arrêt TC FR 101 2021 398 du 7 juin 2022 consid. 3.5), il faut calculer la part de l'enfant à l'excédent global, part qui doit être mise à la charge du père et de la mère en fonction de leurs disponibles respectifs. Ensuite, il faut tenir compte du pourcentage de temps passé chez chaque parent et faire en sorte que l'enfant dispose de cette proportion de sa part à l'excédent chez chacun. 4.2. L'appelant fait valoir qu'il existe une iniquité entre le fait qu'il travaille à 100% alors que la mère ne travaille qu'à 80%. Dans la mesure où les deux parents peuvent réduire leur taux de travail à un taux de 80% en raison de l'âge de C.________ et de la garde alternée, c'est ce taux qui devrait être utilisé pour le calcul des revenus de l'appelant. Ce faisant, l'appelant perd de vue que le juge doit prendre en considération les revenus réels des parents. L'imputation d'un revenu hypothétique constitue une exception et peut être opérée qu'à des conditions strictes. En outre, le revenu hypothétique repose sur l'idée que les parents doivent épuiser l'entier de leur capacité contributive existant dans les circonstances. Or, l'appelant ne fait valoir aucune raison objective justifiant de tenir compte d'un revenu hypothétique inférieur à ses revenus réels et contraire à l'épuisement de sa capacité contributive. Le Président du tribunal a donc retenu à raison que les revenus mensuels nets du recourant à prendre en considération s'élèvent à CHF 5'367.-. 4.3. L'appelant critique également la répartition de l'excédent. Il reproche au Président du tribunal d'avoir omis de faire participer E.________ à l'excédent.Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 Ce grief est fondé. En vertu du principe de l'égalité de traitement entre les enfants d'un même parent, mais issus de relations différentes, E.________ doit profiter de l'excédent de son père au même titre que son demi-frère et sa demi-sœur. Cela étant, le Président du tribunal a compté la mère lors de la répartition de l'excédent. Toutefois, la mère participe à l'excédent uniquement en présence de parents mariés. En l'espèce, en ce qui concerne l'excédent du père, il n'y a donc qu'une grande tête et trois petites têtes. Il en découle que la part à l'excédent des trois enfants de l'appelant est de 1/5 et non de 1/7 comme il le soutient. De plus, le Président du tribunal a omis de prendre en considération que la mère dispose également d'un excédent dont doivent bénéficier les enfants. S'agissant de la part de l'excédent de celle-ci, il convient de retenir une grande tête et deux petites têtes, la mère n'ayant pas d'enfant issu d'une autre relation contrairement au père. La part à son excédent des enfants est ainsi de 1/4. Au vu de ce qui précède, les contributions d'entretien doivent être recalculées d'office. 5. Dans la mesure où ni les coûts des enfants, ni les revenus et charges des parents ne sont contestés en tant que tels, le grief soulevé par l'appelant s'agissant de son propre revenu ayant été rejeté (consid. 4.2 ci-avant), ils peuvent être repris par la Cour. Selon la décision attaquée, le père bénéfice d'un disponible après paiement des coûts d'entretien direct des enfants de CHF 2'639.- et la mère d'un disponible de CHF 434.-. S'agissant de l'excédent du père, chaque enfant a droit à la somme de CHF 528.- (2'639 / 5). Quant à celui de la mère, chacun des deux enfants peut prétendre à CHF 108.- (434 / 4). C'est donc un montant total de CHF 636.- (528 + 108) qui doit revenir à chaque enfant des parties au titre de la part à l'excédent. La garde alternée étant prévue à parts égales, les enfants doivent pouvoir profiter de la moitié de leur part à l'excédent chez chaque parent, soit CHF 318.-. Le père devant prendre en charge 86% de la part à l'excédent selon la décision attaquée, non contestée sur ce point, l'appelant doit supporter CHF 274.- de la part à l'excédent de chaque enfant chez chaque parent, alors que la mère doit en supporter CHF 44.- (318 – 274). Les contributions d'entretien dues par le père devraient donc être augmentées de CHF 230.- (274 – 44) pour chaque enfant, soit à CHF 10.- près la même somme que l'augmentation de CHF 220.- calculé par le Président du tribunal, ce qui entraîne le rejet du dernier grief de l'appelant. Appel sur mesures provisionnelles (101 2023 253) 6. 6.1. Le délai d'appel en procédure sommaire (art. 303 CPC) est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, le jugement attaqué a été notifié à la mandataire de l'appelant le 7 juillet 2023. Déposé le 17 juillet 2023, l'appel a été interjeté en temps utile. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel sur mesures provisionnelles. 6.2. Dès lors que la garde alternée a pris effet dès le 1 er juillet 2023 (consid. 3.3 ci-avant), il se justifie de prévoir la même date d'entrée en force des contributions d'entretien, ce qui scelle le sort de l'appel sur mesures provisionnelles.Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Frais 7. Dans la mesure où les deux arrêts reposent sur les mêmes faits et que l'acte attaqué renferme les deux décisions attaquées, il est expédient de fixer les frais de manière commune aux deux arrêts. 7.1. Aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie succombante; lorsqu'aucune d'elles n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). En l'espèce, l'appelant a gain de cause sur la question de la date de l'instauration de la garde alternée et de celle de la modification des contributions d'entretien, mais succombe sur la fixation du montant des celles-ci. Dans ces circonstances et compte tenu de la nature familiale du litige, il se justifie de partager les frais judiciaires par moitié, chaque partie supportant en outre ses propres dépens. 7.2. Les frais judiciaires sont arrêtés à CHF 1'200.- (art. 17 al. 1 RJ) et mis à la charge de l'appelant à hauteur de CHF 600.- et de la mère à hauteur de CHF 600.-. Conformément à l'art. 122 al. 1 let. c CPC, l'avance de frais versée par l'appelant lui est restituée à hauteur de CHF 600.-. la Cour arrête : I. L'appel (101 2023 251) et l'appel sur mesures provisionnelles (101 2023 253) sont partiellement admis. Partant, les ch. 1 et 3 du jugement du 5 juillet 2023 du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse prennent désormais la teneur suivante : 1. Dès le 1 er juillet 2023, D.________ et A.________ exerceront une garde alternée sur B.________ et C.________. Elle s'exercera à raison d'une semaine sur deux chez chacun des parents, le changement s'opérant le dimanche soir à 18.00 heures, sauf meilleure entente entre les parties. Les vacances scolaires seront partagées par moitié entre les parents. Les enfants passeront Noël alternativement chez l'un et l'autre parent. 3. Chaque partie supportera les frais de B.________ et C.________ ainsi que d'éventuels frais de prise en charge par des tiers lorsque les enfants se trouvent chez elle. Les primes d'assurance-maladie et les frais médicaux restent à charge de D.________. A.________ contribuera à l'entretien de ses enfants par le versement, en main de leur mère, des pensions mensuelles suivantes: a. CHF 420.- pour l’enfant B.________Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 b. CHF 370.- pour l’enfant C.________, puis CHF 470.- à partir de ses 10 ans révolus. Les pensions précitées sont payables d’avance le premier de chaque mois, dès le 1er juillet 2023. Les allocations familiales seront partagées par moitié pour chacun des parents. II. Les frais judiciaires pour la procédure d'appel, arrêtés à CHF 1'200.-, sont mis à la charge de A.________ à hauteur de CHF 600.- et à la charge de D.________ à hauteur de CHF 600.-, sous réserve des dispositions sur l'assistance judiciaire. Ils seront prélevés à hauteur de CHF 600.- sur l'avance de frais prestée par A.________, le solde de CHF 600.- lui étant restitué. III. Chaque partie supporte ses propres dépens. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 23 octobre 2023/pta Le Président Le Greffier