Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS140094-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 20. Juni 2014 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, (vormals C._____ AG), Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Mai 2014 (EK140460) - 2 - Erwägungen: 1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) ist seit dem tt. September 2005 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzelunternehmens mit der Firma "D._____" eingetragen. Die Einzelunter- nehmung bezweckt den Betrieb einer … (act. 5). 2. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom 7. Mai 2014 (act. 3) über den Beschwerdeführer den Konkurs. Mit Beschwerde vom 15. Mai 2014 (act. 2) beantragte der Beschwerdeführer innert Frist die Auf- hebung des Konkurses infolge Tilgung der Konkursforderung vor Eröffnung des Konkurses und sowie Verzicht der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nach- folgend Beschwerdegegnerin) auf Durchführung des Konkurses. Gleichzeitig stell- te er ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 16. Mai 2014 (act. 8) wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir- kung zuerkannt und dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvor- schusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt. Der Vorschuss ging am 22. Mai 2014 bei der Obergerichtskasse ein (act. 22). 3. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und ab- schliessend zu begründen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanz- lichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Kon- kurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG bedeutet neben der Zahlung der Schuld und der Zinsen auch die Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich der Betriebene erst nach Eröffnung des Konkurses auf Tilgung, muss er nachweisen, dass er neben den Kosten des Konkursgerichts und einer allfälligen Prozessentschädigung an die Gläubigerin im Konkurseröff- nungsverfahren insbesondere auch die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder - 3 - sicher gestellt hat (ZR 110 Nr. 79). Wird der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben, also insbesondere wegen eines Verfahrensmangels, oder weil der Schuldner (wie hier) vorträgt, dass die Schuld bereits vor der Konkurser- öffnung getilgt worden sei, so wird nach ständiger Praxis der Kammer von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abgesehen (KuKo SchKG-D IGGELMANN, 2. Aufl., Art. 174 N 7 und 12). 4. Die Beschwerdegegnerin bestätigte mit Schreiben vom 14. Mai 2014, dass der Beschwerdeführer seine gesamte, ihr gegenüber bestehende Schuld be- reits vor Konkurseröffnung am 7. Mai 2014 bezahlt habe und sie demzufolge auf die Durchführung des Konkurses verzichte (act. 4/2). Die Gerichtsgebühr des Konkursgerichts wurde auf Fr. 400.– festgesetzt (act. 3). Diese sowie die kon- kursamtlichen Kosten wurden ferner mit Zahlung von Fr. 2'000.– beim Kon- kursamt Unterstrass-Zürich sichergestellt (act. 4/1). Der über den Beschwerdefüh- rer eröffnete Konkurs ist daher aufzuheben. 5. Die Kosten beider Instanzen hat der Beschwerdeführer zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung die Verfahren überhaupt erst veranlasst hat. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.– festzulegen und aus dem vom Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss zu beziehen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Mai 2014, mit dem über den Beschwerdefüh- rer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Be- schwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzli- che Entscheidgebühr von Fr. 400.– wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. - 4 - 4. Das Konkursamt Zürich-Unterstrass wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 2'000.– Zahlung des Beschwerde- führers sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Kon- kursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– und dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten all- fällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Zürich-Unterstrass, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü- rich 10, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. M. Isler versandt am: