Obergericht des Kantons Zürich Präsident Geschäfts-Nr.: VO120154-O/U Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu Urteil vom 16. November 2012 in Sachen A._____, Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwalt X._____ betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege - 2 - Erwägungen: 1. Ausgangslage 1.1. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2012 liess A._____ (nachfolgend: Gesuchstel- ler) durch seinen Rechtsvertreter beim Obergericht des Kantons Zürich um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für ein beim Friedensrichter- amt C._____ eingeleitetes Schlichtungsverfahren betreffend Forderung aus Arbeitsrecht gegen die B._____ AG ersuchen. Gleichzeitig liess er die B e- stellung von Rechtsanwalt Mag. iur. X._____ als unentgeltlichen Rechtsbei- stand beantragen (act. 1 und 4/3). 1.2. Im Schlichtungsverfahren werden gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine Partei- entschädigungen gesprochen, weshalb auch eine Sicherheit für die Partei- entschädigung i.S.v. Art. 99 ZPO nicht zur Frage steht. Die Gegenpartei ist daher gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO e contrario nicht zwingend anzuhören. 2. Beurteilung des Gesuchs 2.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Ei n- reichung der Klage bei Gericht ist gemäss § 128 GOG der Obergerichtspr ä- sident im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zuständig. Die un- entgeltliche Rechtspflege ist gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO vor jeder Instanz neu zu beantragen, weshalb der Obergerichtspräsident diese bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nur bis zum Abschluss des Schlichtungsver- fahrens bewilligen kann. 2.2. Gemäss Art. 117 StPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie einerseits nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (sog. "Mittellosigkeit" oder "Bedürftigkeit") und andererseits ihr Rechtsbegeh- ren nicht aussichtslos erscheint. Ein Anspruch auf die gerichtliche Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes setzt sodann zusätzlich voraus, dass dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Bewilligung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege hat u.a. zur - 3 - Folge, dass keine Gerichtskosten erhoben werden. Die Frage der Bewill i- gung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne einer Befreiung von den Gerichtskosten stellt sich damit nur bei Verfahren, welche nicht ohnehin kos- tenlos sind. Gemäss Art. 113 Abs. 2 lit. d ZPO werden im Schlichtungsver- fahren keine Gerichtskosten gesprochen, wenn es sich um eine Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- handelt. Der Gesuchsteller beziffert den Streitwert der Klage vorliegend mit Fr. 271'662.87 (act. 4/18). Damit liegt der Streitwert über den massgebe n- den Fr. 30'000.-, weshalb über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu befinden ist. 2.3. Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Auf wand des not- wendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das mas s- gebliche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Über- schuss resultiert, welcher es der gesuchstellenden Person nicht erlauben würde, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Nebst dem Einkommen ist auch das Vermögen zur Bestreitung des Prozessaufwands einzusetzen. Zu berücksichtigen ist vorhandenes Vermögen jeglicher Art, soweit es effektiv verfügbar, realisierbar und sein Verbrauch zumutbar ist. Dazu gehören auch Motorfahrzeuge, soweit sie kei nen Kompetenzcharakter aufweisen (BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 16). Als Lebensaufwandkosten sind grundsätzlich zu berücksichtigen der Grundbetrag, rechtlich geschuldete Un- terhaltsbeiträge, Wohnkosten, obligatorische Versicherungen, Transportkos- ten zum Arbeitsplatz, Steuern sowie Verpflichtungen gegenüber Dritten, wenn sie tatsächlich erfüllt werden (Emmel in: Kommentar zur Schweizer i- schen Zivilprozessordnung, Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 117 N 9). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (Emmel, a.a.O., Art. 117 N 4). 2.4. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren sind sehr strenge Massstäbe anzulegen: Einerseits sind die in einem Schlichtungsverfahren entst ehenden Kosten – anders als vor einer Gerichtsinstanz – sehr beschränkt und können - 4 - deshalb bereits bei einem relativ geringen Überschuss des Einkommens und Vermögens über den zivilprozessualen Notbedarf bestritten werden. Ande- rerseits braucht es ganz besondere Umstände, damit die Bestellung eines Rechtsbeistandes im Schlichtungsverfahren gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO als notwendig erscheint. 2.5. Die gesuchstellende Person hat gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die zur Beur- teilung ihres Gesuchs relevanten Einkommens - und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen - es trifft sie bei der Abklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt sie dieser Mitwi r- kungspflicht nicht oder nur ungenügend nach und kann als Fol ge davon ihre Bedürftigkeit nicht hinreichend beurteilt werden, ist der Anspruch um unent- geltliche Rechtspflege zu verweigern (BGE 120 Ia 179). 2.6. Der Gesuchsteller lässt gelt end machen, er baue sich zurzeit beruflich mit seiner Tätigkeit bei der D._____ AG ein neues Standbein auf. Das Unter- nehmen habe seine operative Tätigkeit noch nicht aufgenommen und gene- riere noch keinen Umsatz (act. 1 Rz 4). Er habe daher zurzeit keine Einkünf- te (act. 4/3 S. 2). Der Gesuchsteller hat davon abgesehen, die Einkommens- losigkeit - soweit möglich - zu belegen, weshalb er insoweit seiner Mitwi r- kungspflicht nicht nachgekommen ist. Da der Gesuchsteller dem Handelsr e- gisterauszug der D._____ AG zufolge jedoch erst im Juli 2012 als Mitglied des Verwaltungsrates eingetragen wurde und seit Juni 2012 auch weitere Mutationen hinsichtlich des Verwaltungsrates, der Revisionsstelle, der Statu- ten und der Höhe des Akt ienkapitals erfolgt sind, er scheint seine Darlegung der Neuorientierung und des Aufbaus der operat iven Tätigkeit als glaubhaft. Zu seinen Vermögenswerten ist den Akten zu entnehmen, dass er per 30. September 2012 über ein Bankkontoguthaben bei der E._____ AG von Fr. 230.82 sowie über ein Kontokorrent von USD 11'233.67 verfügte (act. 4/9-10). Zudem war er im Besitze von Wertschriften im Betrag von USD 840.- (act. 4/10), eines BMW 328, Baujahr 1998 im Wert von Fr. 1'000.- (vgl. act. 4/13) sowie einer gebundenen Lebensversicherung der F._____ mit ei- nem Rückkaufswert von Fr. 5'724.30 per 1. Oktober 2012 (act. 4/14). Letzte-- 5 - re ist jedoch als gebundene Vorsorge nur beschränkt auflösbar. Das Fahr- zeug ist hingegen mangels geltend gemachten Kompetenzcharakters in die Bedarfsrechnung miteinzubeziehen. Der Gesuchsteller macht sodann gel- tend, dem Vermögen stünden Schulden von Fr. 98'871.- gegenüber (act. 4/3 S. 4). Gemäss Steuererklärung 2010 bestehen Schulden in der Höhe von Fr. 64'371.- aus einem Privatkonkurs (act. 4/4). Im Weiteren existieren ein Verlustschein über einen Betrag von Fr. 30'048.55 (Schuld betreffend das Bezirksgericht Zürich, act. 4/17) aus dem Jahre 2009 sowie zwei Darlehens- verträge in der Höhe von Fr. 31'500.- bzw. Fr. 3'000.- (act. 4/15-16), wobei es sich bei der Darlehensgeberin von Fr. 31'500.- um seine (ehemalige) Mit- bewohnerin handelt (act. 4/5 und 4/15). Der Gesuchsteller hat zwar Belege ins Recht gereicht, wonach er die Gerichtsschulden abbezahlt (act. 4/12). Den Beleg en ist jedoch zu entnehmen, dass alle Zahlungen am 29. Sep- tember 2012 er folgten (act. 4/12). Eine regelmässige Abzahlung der Schu l- den (BSK ZPO -Rüegg, Art. 117 N 14; Emmel, a.a.O., Art. 117 N 11; vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts 4P.22/2007 vom 18. April 2007 E. 6) wurde damit nicht belegt, weshalb die Schulden nicht in di e Bedarfsrec h- nung miteinzubeziehen sind. Seine notwendigen Lebenshaltungskosten beziffert und belegt der Gesuc h- steller sodann wie folgt: Mietkosten Fr. 943.- pro Monat (act. 4/5), Kranken- kassenprämien KVG Fr. 322.50 pro Monat (act. 4/6), Hausrat - /Haftpflichtversicherung Fr. 18.05 pro Monat (act. 4/7), öffentlicher Verkehr Fr. 88.- pro Monat (act. 4/8) sowie Steuern Fr. 875.- pro Monat (act. 4/4). Die Mietkosten für den Autoeinstellplatz von Fr. 100.- sind in der Bedarfsrec h- nung nicht zu berücksichtigen (BS K SchKG I -Vonder Mühll, Art. 93 N 26). Bei diesen finanziellen Verhältnissen (Einkommen Fr. 0.-, Vermögenswerte rund USD 12'000.-, Motorfahrzeug rund Fr. 1'000.-, Notbedarf Fr. 3'446.55) kann der Gesuchsteller nicht angehalten werden, die Kosten des Schlic h- tungsverfahrens bzw. der diesbezüglichen Rechtsvertretung aus seinen Vermögenswerten zu bestreiten. Der Gesuc hsteller macht zwar geltend, die Beklagte in der Hauptsache habe die Forderung in der Höhe von Fr. 68'617.80 anerkannt (act. 1, vgl. auch act. 5/24 Rechtsbegehren Beklag-- 6 - te), dass er diesen Betrag in der Zwischenzeit erhalten hat, geht aus den Ak- ten jedoch nicht hervor. D ie Bedürftigkeit des Gesuchstellers ist daher aus- gewiesen. 2.7. Für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit als zweite Vorauss et- zung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine gewisse Pr o- zessprognose notwendig, wobei auf den Zeitpunkt der G esuchseinreichung abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzuse hen, bei denen die Gewinnaus- sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet wer den können (vgl. z.B. BGE 69 I 160). Zur Vornahme der Prüfung ist auf die vorhandenen A kten abzustellen (vgl. auch BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 20). 2.8. Der Gesuchsteller lässt vorbringen, ab dem 1. Oktober 2010 habe er bei der Beklagten in der Hauptsache als CEO gearbeitet. Der monatliche Bruttolohn habe gemäss Arbeitsvertrag Fr. 8'500.- betragen. Zusätzlich sei als Lohnbe- standteil eine Umsatzbeteiligung vereinbart worden. Diese habe gemäss A r- beitsvertrag im Falle von CHF und WIR Umsatz 3 % betragen, hinsichtlich Letzterem mit Rückkaufgarantie 1 %. Mit Schreiben vom 31. März 2011 sei ihm unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von sechs Monaten gekündigt worden. Er sei per sofort freigestellt worden (act. 4/18). Auch im Falle einer Freistellung habe er Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Umsatzbeteiligung. Es sei die Höhe der Umsatzbeteiligung umstritten (act. 1 Rz 8). 2.9. Dem ins Recht gereichten Arbeitsvertrag des Gesuchstellers ist zu entneh- men, dass der Gesuchsteller bei der Beklagten in der Hauptsache als CEO für einen Bruttolohn von Fr. 8'500.- pro Monat angestellt war. Zusätzlich er- hielt er eine variable Entschädi gung im Sinne eines Anteils am Geschäftser- gebnis in oberwähntem Umfang (act. 5/4 S. 2). Dem Kündigungsschreiben vom 31. März 2011 ist sodann zu entnehmen, dass der Gesuchsteller unter Einhaltung der Kündigungsfrist und der restlichen Vertragsbedingungen per sofort freigestellt und ihm der Lohn bis zum 30. September 2011 z ugesichert - 7 - wurde (act. 5/5). Da nach verschiedenen Lehrmeinungen bei der Freistel- lung des Arbeitnehmers weiterhin auch variable Lohnbestandteile wie die Umsatzbeteiligung geschuldet sind (Staehelin in Kommentar zum schweiz e- rischen Zivilrecht [ Zürcher Kommentar ], Bd. V/2c, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-330a OR, 4. Auflage, Zürich 2006, Art. 322a N 10; Robert E. Flach, Die "Freistellung" von der Arbeitsleistung nach Kündigung -- aus der Sicht v on Arbeitgeber und -nehmer in SJZ 90/1994 S. 211; JAR 1987, S. 119), e r- scheint die beabsichtigte Klage im jetzigen Zeitpunkt nicht aussichtslos. Ob die Höhe der geltend gemachten Forderung angebracht ist, kann an dieser Stelle nicht beurteilt werden und hat keinen Einfluss auf das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit. Folglich kann dem Antrag des Gesuc hstellers entsprochen werden und ist ihm für das Schlichtungsverfahren betreffend oberwähnte Klage gegen die B._____ AG die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen. 2.10. Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes setzt zusätzlich v o- raus, dass die gerichtliche Bestellung zur Wahrung der Rechte der gesuc h- stellenden Person notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Hierzu bedarf es ganz besonderer U mstände, d.h. es sind hohe Anforderungen an die Not- wendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zu stellen. Allgemein aus- gedrückt hat eine Partei dann einen Anspruch auf Verbeiständung, wenn i h- re Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tat- sächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug ei- nes Rechtsvertreters erforderlich machen (so Emmel, a.a.O., Art. 118 N 5). Dabei sind neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersicht- lichkeit des Sachver haltes auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die soziale Situation, Sprachkennt- nisse sowie allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren zurecht zu finden (Entscheid des Bundesgerichts 1C_339/2008 vom 24. September 2008 E. 2.2.). 2.11. Das Erfordernis der Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist vorliegend zu verneinen. Zwar handelt es sich bei Prozessen um wichtige - 8 - Aspekte des Lebens wie der Arbeit in der Regel um relativ schwere Fälle (vgl. Rüegg, a.a.O., N 11 zu Art. 118), vorliegend bestehen aber weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten. Der Sachverhalt ist überschaubar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich be- sonders komplizierte Rechtsfragen stellen könnten. Dem Gesuchsteller, welcher der deutschen Sprache mächtig ist, Geschäftsleiter einer Unter- nehmung war, welche im Bereich der Finanzberatung und der Erbringung von Finanzdienstleistungen tätig ist, und damit ein gutes Postulationsverm ö- gen aufweist (act. 5/4 und act. 5/2), ist ohne Weiteres zuzutrauen, den dem Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalt vor der Schlichtungsbehörde darzulegen. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- standes ist daher abzuweisen. 3. Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege Gemäss den einschlägigen Bestimmungen der ZPO werden die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege vom "Kanton" getragen bzw. wird der unent- geltliche Rechtsbeistand vom "Kanton" entschädigt (Art. 113 Abs. 1 und Art. 122 ZPO). Der ständigen Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich zur schweizerischen Zivilprozessordnung folgend sowie entsprechend der bisherigen zürcherischen Praxis sind die Kosten der unentgeltlichen Recht s- pflege für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von der zuständigen Gemeinde zu tragen, vorliegend somit von der Stadt C._____. Zu beachten ist indes, dass die Kosten des Schlichtungsverfahrens gemäss Art. 207 Abs. 2 ZPO bei der Einreichung der Klage zur Hauptsache geschlagen we r- den und das erkennende Gericht somit in der Folge über diese zusammen mit den übrigen Prozesskosten gemäss Art. 104 ff. ZPO zu entscheiden hat. Die Kostenauflage an die Gemeinde erfolgt deshalb unter diesem Vorbehalt. 4. Kosten und Rechtsmittel 4.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Recht s- pflege kostenlos. - 9 - 4.2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Gesuchsteller den Entscheid mit Beschwerde ge- mäss Art. 121 ZPO beim Obergericht anfechten. Dass vorliegend der Ober- gerichtspräsident über das Gesuch befindet, vermag daran nichts zu ändern. Der Obergerichtspräsident fällt in diesem Verfahren einen erstinstanzlichen Entscheid i.S.v. Art. 319 lit. b ZPO und fungiert nicht als obere kantonale I n- stanz, gegen deren Entscheide lediglich ein Rechtsmittel ans Bundesgericht gegeben wäre. 4.3. Die Gegenpartei in der Hauptsache verfügt im vorliegenden Verfahren nicht über Parteistellung. Ihr steht aber gegen den Entscheid betreffend unentgelt- liche Rechtspflege die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO offen, sofern ihr ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Es wird erkannt: 1. Dem Gesuchsteller wird für das Schlichtungsverfahren vor dem Friedens- richteramt C._____ betreffend Klage aus Arbeitsrecht gegen die B._____ AG die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 2. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichteramt C._____ betreffend Kla- ge aus Arbeitsrecht gegen die B._____ AG wird abgewiesen. 3. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege des Schlichtungsverfahrens trägt unter Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO die Stadt C._____. 4. Das obergerichtliche Verfahren ist kostenlos. 5. Schriftliche Mitteilung an den Rechtsvertreter des Gesuchstellers, zweifach, für sich und den Gesuchsteller, an das Friedensrichteramt C._____ sowie an die Gegenpartei in der Hauptsache, B._____ AG, … [Adresse] , je gegen Empfangsschein. - 10 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge- reicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Zürich, 16. November 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Leu versandt am: