Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB Bern, 24. April 2025 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X.__ (Antragstellerin) und Nachrichtendienst des Bundes NDB I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkei tsbeauftragte stellt fest: 1. Die Antragstellerin (Journalistin) hat am 5. Feb ruar 2025 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichke itsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Nachrichten- dienst des Bundes NDB um Zugang ersucht zu einer "A uflistung sämtlicher Dokumente und an- derer Geschäftsobjekte, die bei einer Volltext-Suche in Acta Nova mit der Sucheingabe 'Pimeyes' ODER 'PimEyes' ODER 'Gesichtserkennung*' ODER 'Gesichtsbildanalyse' ODER 'Gesichtsbild*' ODER 'Afis*' aufgefunden werden, eingeschränkt auf das Erstellungsdatum 1. Juli 2022 bis 5. Februar 2025." Sie verlangte Zugang zu den "Ordn ungspositionen ausschliesslich des Nach- richtendiensts des Bundes NDB." 2. Am 11. Februar 2025 nahm der NDB zum Zugangsgesu ch ablehnend Stellung. Er hielt fest, dass sich die "ersuchte Auflistung sämtlicher Dokumente und Geschäftsobjekte mit [den genannten Suchbegriffen] auf die Informationsbeschaffung des NDB [bezieht] und […] demnach gemäss Art. 67 NDG 1 nicht unter den Geltungsbereich des BGÖ [ ] [fällt]." Abgesehen davon "würde die Kenntnis der vom NDB verwendeten Gesichtserkennung unter den Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. b und c BGÖ fallen." 3. Am 27. Februar 2025 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. 1 Bundesgesetz vom 25. September 2015 über den Nach richtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121). 2/8 4. Mit Schreiben vom 28. Februar 2025 bestätigte de r Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags den NDB dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 5. Am 11. März 2025 reichte der NDB eine ergänzende Stellungnahme ein, in der er an seiner Zu- gangsverweigerung vor allem aufgrund von Art. 67 ND G festhielt. Sofern das Öffentlichkeitsge- setz "wider Erwarten" zur Anwendung gelangen würde, "wäre das Zugangsgesuch auch wegen einer Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführu ng konkreter behördlicher Massnahmen [Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ] gleich wie einer Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz [Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ] abzuweisen." 6. Am 12. März 2025 stellte der NDB die von der Ant ragstellerin ersuchten Auflistungen "sämtlicher Dokumente und anderer Geschäftsobjekte, die bei einer Volltext-Suche in Acta Nova mit der Su- cheingabe 'Pimeyes' ODER 'PimEyes' ODER 'Gesichtser kennung*' ODER 'Gesichtsbildanalyse' ODER 'Gesichtsbild*' ODER 'Afis*' aufgefunden werden," in den Räumlichkeiten des Beauftragten zur Einsicht zur Verfügung. 7. Am 27. März 2025 fand eine Schlichtungsverhandlu ng statt, in welcher sich die Parteien nicht einigen konnten. 8. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstelleri n und des NDB sowie auf die eingereichten Un- terlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichke itsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und E mpfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 9. Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch na ch Art. 10 BGÖ beim NDB ein. Dieser verwei- gerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist als Teilnehmerin an ei- nem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauf- tragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 10. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlic hem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten s tatt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Au ssicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 11. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der V erordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31 ) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 3 12. Der NDB verweigert den Zugang zu den verlangten Informationen, da er die Ansicht vertritt, dass die ersuchten Auflistungen (Ziff. 1) in Anwendung von Art. 4 BGÖ i.V.m. Art. 67 NDG vom Öffent- lichkeitsgesetz ausgenommen sind. Zu prüfen ist, ob Art. 67 NDG im vorliegenden Fall zur An- wendung gelangt. 13. Art. 4 BGÖ regelt das Verhältnis zwischen dem Ö ffentlichkeitsgesetz und jenen bundesrechtlichen Normen, die eine Sonderregelung für den Zugang zu V erwaltungsdokumenten vorsehen. Nach Bst. a sind Normen anderer Bundesgesetze vorbehalten, die bestimmte Informationen als geheim 2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 3 G UY -ECABERT , in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 3/8 bezeichnen. Das spezielle Verwaltungsrecht enthält eine Vielzahl an Geheimhaltungsnormen. 4 Diese sind mitunter darauf ausgerichtet, besondere öffentliche Interessen wie die Verteidigung oder die innere Sicherheit zu schützen. Gemäss Art. 4 Bst. b BGÖ bleiben spezielle Bestimmun- gen anderer Bundesgesetze, die vom Öffentlichkeitsg esetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen, vorbehalten. 14. Mit dem Inkrafttreten des neuen Nachrichtendien stgesetzes am 1. September 2017 wurde die nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung dem Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsge- setzes entzogen: Art. 67 NDG besagt, dass das Öffen tlichkeitsgesetz nicht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend die Informationsbes chaffung nach dem Nachrichtendienstge- setz gilt. Es handelt sich dabei gemäss Botschaft z um Nachrichtendienstgesetz um eine "sachli- che Ausnahme für die Unterlagen über die nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung". 5 Es steht ausser Frage, dass es sich bei Art. 67 NDG um eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ handelt. Zu klären ist, welche Informationen von der Spezialbestimmung erfasst wer- den. 15. In der Botschaft heisst es zu Art. 67 NDG, dass "die bisherigen Zugangsgesuche […] jeweils vor- wiegend Dokumente und Dossiers über die Beschaffung von Informationen durch den NDB oder über Aktionen [betrafen], die der NDB (oder seine Vorgänger) durchgeführt hatte. Vereinzelt wurde auch ausdrücklich Einsicht in andere Unterlagen, z.B. über den Verkehr mit ausländischen Nach- richtendiensten und Sicherheitsbehörden, verlangt. Mit Rücksicht auf die beteiligten Personen oder ausländischen Dienste und im Einklang mit den Ausnahmeregelungen des BGÖ muss der NDB die Einsicht in Beschaffungs- und Zusammenarbeitsdossiers nach ausführlicher Prüfung und interner Begründung jeweils ablehnen. Es ist deshalb nicht sinnvoll, hier den Grundsatz aufrecht zu erhalten, dass in Dokumente über die nachrichten dienstliche Beschaffung Einsicht gegeben werden muss, wenn von vornherein feststeht, dass diese den Ausnahmebestimmungen des BGÖ unterstehen." 6 Der Hauptzweck der Ausnahme besteht gemäss Botscha ft somit darin, dem NDB die Prüfung von Zugangsgesuchen zu ersparen, die sich auf Dokumente im Zusammenhang mit der Informationsbeschaffung beziehen, die ohnehin G egenstand einer im Öffentlichkeitsgesetz enthaltenen Ausnahme wären. 16. Der Begriff der Informationsbeschaffung, der we der im Gesetz noch in der Botschaft zum Nach- richtendienstgesetz definiert wird, bezieht sich au f das 3. Kapitel NDG, welches den Titel "Infor- mationsbeschaffung" trägt und insbesondere die konk reten ergreifbaren Informationsbeschaf- fungsmassnahmen regelt. In der Botschaft wird dazu ausgeführt: "Nach der umfassenden Definition des Datenbearbeitungsbegriffs im Bundesg esetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) ist zwar die Beschaffung im Begriff der B earbeitung enthalten (vgl. Art. 3 Bst. e DSG [heute: Art. 5 Bst. d DSG]). Da die Beschaffung der Daten jedoch für einen Nachrichtendienst zum einen von zentraler Bedeutung ist und zum anderen aus Sicht der betroffenen Personen mit den stärksten Grundrechtseingriffen verbunden sein kann , ist es gerechtfertigt, die Beschaffung und die weitere Bearbeitung in eigenständigen Kapiteln zu regeln." 7 Nach der Botschaft umfasst die Informationsbeschaffung nur die Datensammlung .8 Das 3. Kapitel NDG definiert zu diesem Zweck Massnahmen, die mit oder ohne gerichtliche Genehmigung durchgeführt werden können, d.h. die Mittel, die dem NDB zur Verfügung stehen, um Inform ationen zu sammeln bzw. zu beschaffen, sowie den Schutz von Informationsquellen und die Zu sammenarbeit mit anderen Diensten oder Privatpersonen. Die Daten bearbeitung der so beschafften Informationen ist hingegen spez iell in einem eigenständigen Kapitel geregelt (4. Kapitel NDG). Daraus ergibt sich nach Ansicht des Be- auftragten, dass die Informationsbeschaffung aussch liesslich die Umsetzung einer konkreten Massnahme zur Informationsbeschaffung betrifft. Amtliche Dokumente, die die Verwaltungstätig- keiten des NDB betreffen und die Einhaltung der ges etzlichen Grundlagen, die seine Tätigkeit festlegen, überprüfen sowie die Datenbearbeitung vo n beschafften Daten regeln, weisen hinge- 4 Eine Liste ist auf der Webseite des Beauftragten einsehbar unter www.edoeb.admin.ch > Öffentlichkeitsprinzip > Services BGÖ > Spezialbe- stimmungen nach Art. 4 BGÖ; s. dazu WINKLER , Mit Spezialbestimmungen gegen Transparenz, in: Waldmann/Bergamin (Hrsg.), 10 Jahre In- foG, Freiburg, Stämpfli Verlag, Bern 2021, 245–268. 5 Botschaft zum Nachrichtendienstgesetz vom 19. Feb ruar 2014, BBl 2014 2105 (zitiert BBl 2014), BBl 2014 2161. 6 BBl 2014 2195. 7 BBl 2014 2148 8 BBl 2014 2144, 2148. 4/8 gen keinen eindeutigen Bezug zu konkreten Massnahmen zur Informationsbeschaffung auf, wes- halb sie nach Ansicht des Beauftragten nicht durch das 3. Kapitel NDG abgedeckt, sondern vom Öffentlichkeitsgesetz erfasst werden. 17. Wie der NDB gegenüber dem Beauftragten ausführt (Ziff. 5), sei die Gesichtserkennung "nichts weiter […] als eine Suchmaschine". Der NDB beschaff e sich "[m]it Hilfe der Gesichtserkennung […] neue Informationen aus bereits in einem System vorhandenen oder neu in einem System eingehenden Daten". Diese Technik könne die Beschaffung von "zwar schon vorhandene[n], vor- her aber nicht erschliessbare[n] oder zuordnenbare[n] und daher neue[n] Informationen ermögli- chen – Informationsbeschaffung also." 18. Zunächst ist zu bemerken, dass sich der NDB geg enüber dem Beauftragten nicht mit dem vorlie- genden Zugangsgesuch auseinandergesetzt hat. In seiner Stellungnahme (Ziff. 5) bezieht er sich nicht auf die von der Antragstellerin ersuchten Auflistungen (Ziff. 1). Sodann ist festzuhalten, dass es sich nach Auffassung des Beauftragten bei der Gesichtserkennung um ein "Tool" handelt, mit dem bereits beim NDB existierende Daten bearbeitet werden können. So führt der NDB denn auch selber aus, dass es sich um eine "Suchmaschine" handelt, mithilfe derer der NDB bereits vorhan- dene Informationen auswerten kann. Die vom NDB betr iebenen Informationssysteme (Art. 47 ff. NDG) werden damit ergänzt; es handelt sich nach Ansicht des Beauftragten somit nicht um ein Instrument der Informationsbeschaffung gemäs s dem 3. Kapitel des NDG. Gleicher Auf- fassung scheint auch die AB-ND zu sein. In ihrem Tä tigkeitsbericht 2021 führt sie aus: "Mit dem Gesichtserkennungssystem werden nach Ansicht der AB-ND biometrische Daten bearbeitet [Her- vorhebung durch die Verfasserinnen]. […] Gemäss Art . 47 Abs. 2 NDG legt der Bundesrat für jedes Informationssystem den Katalog der bearbeiteten Personendaten fest."9 Art. 47 NDG ist im 4. Kapitel NDG enthalten, das sich mit der Datenbea rbeitung und Archivierung der nach dem 3. Kapitel NDG beschafften Informationen befasst. Folglich gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass die von der Antragstellerin verlangten Dokumen te den Tatbestand von Art. 67 NDG nicht erfüllen und somit dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen. 19. Zwischenfazit: Nach Ansicht des Beauftragten li egt vorliegend kein Anwendungsfall von Art. 4 BGÖ i.V.m. Art. 67 NDG vor. Das Öffentlichkeitsgesetz kommt zur Anwendung. 20. Das Öffentlichkeitsprinzip erstreckt sich nur a uf amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ). 10 Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei den verlangten Auflistungen (Ziff. 1) um amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ handelt. 11 21. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentli chkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amt lichen Dokumenten. 12 Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder di e Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. einer (angehörten) Drittperson. 13 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewäh- ren. 14 22. Der Zugang zu amtlichen Dokumenten kann insbeso ndere aus einem der in Art. 7 Abs. 1 BGÖ genannten Gründe eingeschränkt, aufgeschoben oder v erweigert werden. Nach der Rechtspre- chung muss die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung der jeweiligen öffentlichen oder privaten Interessen zwar nicht mit Sicherheit eintreten, jedoch darf eine Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich erscheinen; zudem muss diese ernsthaft sein, wes- halb eine bloss geringfügige oder unangenehme Konse quenz nicht als Beeinträchtigung gelten kann. Eine eigentliche Interessenabwägung ist nicht vorzunehmen. Vielmehr hat der Gesetzgeber 9 Unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichten dienstlichen Tätigkeiten (AB-ND), Tätigkeitsbericht 2021, S. 25. 10 BBl 2003 1190; B ÜHLER , in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014 (zit.: BSK BGÖ), Art. 5 Rz. 4 und 6; NUSPLIGER , in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 5. 11 Empfehlung des EDÖB vom 5. April 2024, GS-EFD / S creenshots Dokumentenverzeichnisse betr. Übernahme der Credit Suisse, Rz. 21. 12 BGE 142 II 340 E. 2.2 13 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 14 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 202 0 E. 2.1 m.H. 5/8 diese bereits vorweggenommen, indem er in Art. 7 Ab s. 1 BGÖ in abschliessender Weise die Gründe aufzählt, aus denen das Geheimhaltungs- das Transparenzinteresse überwiegen kann. 15 Liegt ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ vor, darf der Zugang nicht ohne Weiteres verweigert werden, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob gegebenenfalls in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) ein eingeschränkter Zugang in Frage kommt, etwa durch Anonymisierung, Einschwärzen, Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub. 16 23. Der NDB stützt sich gegenüber der Antragsteller in und dem Beauftragten auf den Ausnahmetat- bestand in Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ, sofern die ers uchten Dokumente "wider Erwarten" dem Öf- fentlichkeitsgesetz überhaupt unterstünden (s. Ziff . 12 ff.). Mit Gewährung des Zugangs würden "die konkreten Mittel und Methoden, vor allem jedoch die operativen und technischen Fähigkeiten des NDB offengelegt." Zudem verfüge "jedes Informat ikmittel über bereits heute bekannte oder heute noch unbekannte Schwachstellen." Deren Kenntnis könnte "den zielgerichteten Einsatz des Mittels […] verunmöglichen oder zumindest […] erschweren." Auch sei zu vermeiden, dass Rück- schlüsse auf Dienstleister, Lieferanten oder Software möglich sei, "um dort tätige Personen ihrer- seits vor Beschaffungsmassnahmen […] zu schützen." Der Zugang sei daher zum Schutz der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen zu verweigern. 24. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, auf- geschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewähru ng die zielkonforme Durchführung kon- kreter behördlicher Massnahmen beeinträchtig würde. Dieser Ausnahmegrund stellt sicher, dass Informationen geheim gehalten werden können, die de r Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen dienen (z.B. Inspektionen oder Aufsichts massnahmen). Gemäss der Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts ist Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ auf einzelne, konkrete behörd- liche Massnahmen zugeschnitten. Es ist dabei zu ver langen, "dass im Zeitpunkt der Beurteilung des Zugangsgesuchs die Durchführung einer (oder von einzelnen) klar definierten behördlichen Massnahmen beeinträchtigt zu werden droht." 17 Die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung der mit der behördlichen Massnahme verfolgten Ziele muss von einem gewissen Ge- wicht sein 18 und die Geheimhaltung der Information muss Bedingu ng für den Erfolg der entspre- chenden Massnahme sein. Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung dieser Vorkehrungen den Schlüssel zu ihrem Erfolg darstellen. 19 Länge und Komplexität der Kausalkette zwischen der Zugänglichmachung der entsprechenden Information und einer allfälligen ganzen oder teilweisen Vereitlung des Massnahmenerfolgs oder der Massnahme selbst sind demnach für die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht an sich, sondern nur insoweit von Belang, als sie sich auf die Folgenprognose auswirken. Je länger und komplexer die Kausalkette ist, desto schwieriger dürfte es in der Regel sein, mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit eine ganze oder teilweise Vereinbarkeit des Massnahmenerfolgs oder der Massnahme selbst als Folge der Zugangsgewäh- rung zu prognostizieren. 20 Geschützt sind insbesondere Inspektionen, Ermittlungen und administ- rative Überwachungen, mit denen sichergestellt werd en soll, dass sich Bürgerinnen und Bürger an das Gesetz halten. 21 Nicht von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erfasst ist hin gegen die allgemeine Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstätigkeit einer Behörde insgesamt. 22 25. Der NDB hat sich bisher darauf beschränkt, die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ sum- marisch zu begründen, ohne jedoch dessen Anwendung auf den konkreten Fall darzulegen. Er hält lediglich allgemein und pauschal fest, dass be i der Bekanntgabe der vorliegend verlangten Auflistungen die zielgerichtete Durchführung von be hördlichen Massnahmen gefährdet würde, ohne zu präzisieren, um welche Massnahmen es sich d abei handelt bzw. inwiefern die in den Auflistungen enthaltenen Informationen "den Schlüssel zum Erfolg" für diese darstellten. Der NDB bringt nur – ohne nähere Erklärungen und ohne Benen nung konkreter Informationen in den Auf- 15 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.1. 16 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.4. 17 Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1. 18 BGE 144 II 77 E. 4.3. 19 Urteile des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 201 0 E. 5.2; A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1. 20 Urteil des BVGer A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5.4. 21 Urteile des BVGer A-2373/2022 vom 30. Juni 2023 E . 4.4.1 f.; A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 6.1; A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1; A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5.4.2. 22 Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 6 .1. m.H. 6/8 listungen – vor, dass bei der Zugänglichmachung dieser Dokumente "konkrete Mittel und Metho- den" und "operative und technische Fähigkeiten des NDB" offengelegt würden. Die Behörde be- legt damit nicht hinreichend, inwiefern die verlangten Dokumente eine konkrete behördliche Mas- snahme des NDB vorbereiten bzw. wie die zielkonform e Durchführung durch die Zugangsgewährung beeinträchtigt würde. Da die Behör de, die die Beweislast trägt, die Anwen- dung des Ausnahmetatbestands bislang nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten aus- reichenden Begründungsdichte nachgewiesen hat, erachtet der Beauftragte den Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ für die verlangten Informationen als nicht nachgewiesen. 26. Sodann macht der NDB geltend, dass eine Bekannt gabe der ersuchten Dokumente wegen der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz zu verweigern sei (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ): "Es versteht sich von selbst, dass ein Bekanntwerden bestimmter Informationen über u.a. nachrichtendienstliche Aktivitäten" zu verhind ern sei. Dies umfasse Angaben wie "Einsatz- methoden", "technische Daten" oder "Analysen". Auch "Bedrohungen" seien zu berücksichtigen. 27. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzu- schieben oder zu verweigern, wenn durch seine Gewäh rung die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann. Gemäss der Botsc haft zum Öffentlichkeitsgesetz betrifft diese Ausnahmebestimmung in erster Linie die Tätigkeit des Polizei-, Zoll-, Nachrichten- und Mi- litärwesens und bezweckt die Geheimhaltung von Massnahmen zum Erhalt der Handlungsfähig- keit der Regierung in ausserordentlichen Lagen, zur Sicherstellung der wirtschaftlichen Landes- versorgung, Informationen über technische Einzelheiten oder den Unterhalt von Rüstungsgütern oder Informationen, deren Zugänglichmachung zu einer Beeinträchtigung der Sicherheit wichtiger Infrastrukturen oder gefährdeter Personen führen wü rde.23 Dabei ist nach der Rechtsprechung 24 nicht die Abgrenzung nach den tätigen Behörden massgeblich, sondern die Abgrenzung von ge- fährdeten Interessen und Rechtsgütern. Sicherheit i st hierbei sowohl als Unverletzlichkeit der Rechtsgüter der Einzelnen als auch des Staates und seiner Einrichtungen sowie der Rechtsord- nung insgesamt zu verstehen. Die innere und äussere Sicherheit der Schweiz kann durch Angriffe und Bedrohungen wie Kriminalität im Allgemeinen, Ex tremismus und Terrorismus sowie militäri- sche und nachrichtendienstliche Aktivitäten gefährd et sein. Von der Bestimmung erfasst wird ebenfalls der Schutz von sicherheitsrelevanten Info rmationen im Zusammenhang mit kritischen Infrastrukturen der Landesversorgung wie informatio ns-, kommunikations- und energietechni- schen Einrichtungen. Allerdings muss nach der Rechtsprechung25 selbst bei legitimen Sicherheits- zwecken sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die öffentliche Sicherheit ernsthaft gefährden könnte. Dabei ist de n Behörden ein grosser Interpretationsspiel- raum einzuräumen, ob eine Bekanntgabe von Informati onen die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden könnte. 26 Als Leitlinie der Prüfung dient dabei das Kriteriu m, wie weit es verantwortbar ist, dass über die Bekanntgabe von Informationen, die danach auch der gesamten Öffentlichkeit offen stünden, Zugang zu Wissen best eht, das sich in unerwünschter bzw. für die innere Sicherheit der Schweiz nachteiliger Weise nutzen liesse. 28. Der NDB beschränkt seine Erklärungen gegenüber dem Beauftragten (Ziff. 5) auf theoretische Ausführungen zur Anwendbarkeit des Ausnahmetatbesta nds in Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ ohne einen Bezug zum konkret vorliegenden Zugangsgesuch herzustellen. Eine Auseinandersetzung mit den verlangten Auflistungen ist nicht ersichtlich, vielmehr äussert sich der NDB gegenüber der Antragstellerin wie auch gegenüber dem Beauftragten lediglich summarisch zur Zugangsverwei- gerung. Auch bei Anerkennung eines weiten Interpretationsspielraums und einer möglichen vagen Argumentationslinie der Behörde betreffend die Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz 27 durch Bekanntgabe der ersuchten Auflistungen sind die Ausführungen der Behörde mit Blick auf die von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen an die Begründungsdichte 23 BBl 2003 2009. 24 Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5 .1 m.w.H. 25 Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5 .1 m.w.H.; Urteil des BGer 1C_257/2022 vom 7. Juni 2023 E. 6.3. 26 Urteil des BGer 1C_257/2022 vom 7. Juni 2023 E. 6 .3. 27 Vgl. Urteil des BGer 1C_257/2022 vom 7. Juni 2023 E. 6.3. 7/8 einer Zugangsverweigerung nach Ansicht des Beauftra gten bis anhin zu allgemein und zu pau- schal, um eine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ hinreichend zu begründen. 29. Zwar kann der Beauftragte nicht ausschliessen, dass einzelne in den verlangten Auflistungen ent- haltene Informationen vom Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ erfasst seien könn- ten. Allerdings hat der NDB als begründungspflichtige Fachbehörde 28 dessen Anwendung bislang nicht hinreichend dargetan und auch nicht an konkre te in den ersuchten Auflistungen enthaltene Informationen geknüpft. Zudem ist zu bemerken, dass , wenn das Vorliegen eines Ausnahmetat- bestandes nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ nicht offensichtli ch ist, die angefragte Behörde grundsätzlich für jedes Dokument bzw. jede Textpassage, für welch e sie den Zugang einzuschränken, aufzu- schieben oder zu verweigern beabsichtigt, darzulege n hat, weshalb sie einen Ausnahmetatbe- stand i.S.v. Art. 7 Abs. 1 BGÖ als erfüllt ansieht.29 Bei allfälligen Einschränkungen oder Aufschübe ist schliesslich das Verhältnismässigkeitsprinzip zu berücksichtigen (Art. 5 Abs. 2 BV). 30 30. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit z u folgendem Ergebnis: - Es besteht kein spezialrechtlicher Vorbehalt nach Art. 4 BGÖ i.V.m. Art. 67 NDG. Der Zugang zu den ersuchten Auflistungen (Ziff. 1) ist nach de n Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu beurteilen. - Der NDB gewährt Zugang zu den ersuchten Auflistunge n (Ziff. 1), da er das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen in Art. 7 Abs. 1 Bst. b und c BGÖ nicht mit der erforderlichen Be- gründungsdichte dargetan hat. 31. Abschliessend ist anzumerken, dass es dem NDB u nbenommen bleibt, im Rahmen eines allen- falls auf die Empfehlung folgenden Verfügungsverfah rens namentlich die Wirksamkeit der Aus- nahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ mit de r von der Rechtsprechung erforderlichen Begründungsdichte aufzuzeigen. (Dispositiv auf der nächsten Seite) 28 BGE 133 II 209 E. 2.3.3; Urteil des BVGer A-1051/ 2022 vom 28. August 2023 E. 9.2, 10.2. 29 Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 201 5 E. 6.3 m.w.H. 30 BGE 133 II 209 E. 2.3.3. 8/8 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgen össische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 32. Der Nachrichtendienst des Bundes gewährt den vo llständigen Zugang zu den ersuchten Doku- menten, da er das Vorliegen eines Ausnahmetatbestan des nicht mit der erforderlichen Begrün- dungsdichte dargetan hat. 33. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Nachrich- tendienst des Bundes den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 34. Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt eine V erfügung, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 35. Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt die Ve rfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 36. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schut z der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 37. Die Empfehlung wird eröffnet: - Einschreiben mit Rückschein (R) X.__ - Einschreiben mit Rückschein (R) Nachrichtendienst des Bundes Papiermühlestrasse 20 3003 Bern Astrid Schwegler Stv. Leiterin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip Lena Hehemann Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip