Versicherungsgericht 2. Kammer VBE.2022.99 / mw / fi Art. 73 Urteil vom 28. Juli 2022 Besetzung Oberrichterin Peterhans, Präsidentin Oberrichterin Gössi Oberrichter Roth Gerichtsschreiberin Wirth Beschwerde- führer A._____ Beschwerde- gegnerin Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau, Bahnhofstrasse 78, 5001 Aarau Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG (Einspracheentscheid vom 7. Februar 2022) - 2 - Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten: 1. Der 1981 geborene Beschwerdeführer meldete sich am 31. August 2021 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Ar - beitsvermittlung an. Am 9. November 2021 reichte er den Antrag auf Ar - beitslosenentschädigung rückwirkend ab dem 1. September 2021 ein. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2021 stellte d ie Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer wegen selbstversch uldeter Arbeitslosigkeit für 38 Arbeitstage in der Anspruchsberechtigung ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies der Beschwerdegegner mit Einspracheentscheid vom 7. Februar 2022 ab. 2. 2.1. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. März 2022 fristgerecht Beschwerde und stellte den Antrag, die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 38 Tagen sei vollständig auf- zuheben. 2.2. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit V ernehmlassung vom 15. März 2022 die Abweisung der Beschwerde. Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. In ihrem Einspracheentscheid vom 7. Februar 2022 (Vernehmlassungsbei- lage [VB] 40 ff.) ging die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen davon aus, der Beschwerdeführer habe das ihm von seiner ehemaligen Arbeitgeberin mit Änderungskündigung vom 17. Juni 2021 (VB 163) gemachte Angebot eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses unter Wegfall seiner stellvertreten- den Teamleiterfunktion nicht angenommen, weshalb das Arbeitsverhältnis aufgelöst worden sei. Grundsätzlich liege bei einer Änderungskündigung wegen einer Ablehnung einer Weiterbeschäftigung ohne das Vorliegen von Gründen der Unzumutbarkeit ein schweres Verschulden vor, weshalb eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung in der Höhe von 38 Tagen nicht zu beanstanden sei (VB 42). Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, dass die ihm offerierte Weiterbeschäftigung im Rah- men der erfolgten Änderungskündigung mangels Einhaltung der Kündi - gungsfrist bzw. aufgrund der Missbräuchlichkeit der Kündigung (Be - schwerde S. 1 ff.) und der Rückversetzung (Beschwerde S. 3 ff.) unzumut- bar gewesen sei. - 3 - Somit ist strittig und zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwer- deführer mit Einspracheentscheid vom 31. Januar 2022 zu Recht infolge selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 38 Tage in der Anspruchsberechti- gung eingestellt hat. 2. 2.1. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchs- berechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Ver - letzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflö - sung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wich- tigen Gründen gemäss Art. 337 beziehungsweise Art. 346 Abs. 2 OR voraus. Es genügt, dass das allgemeine (dienstliche oder ausserdienstli - che) Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlas- sung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann je- doch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person z ur Last ge- legte Verhalten klar feststeht (BGE 112 V 242 E. 1 S. 244 f.; Urteil des Bun- desgerichts 8C_582/2014 vom 12. Januar 2015 E. 4). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Überein - kommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorga nisation über Beschäfti- gungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn die betroffene Person wissen konnte und musste, dass s ie durch ihr Verhalten womöglich eine Kündigung be - wirkt, und sie eine solche dennoch in Kauf nimmt (Urteil des Bundesge - richts 8C_690/2018, 8C_738/2018 vom 20. Februar 2019 E. 3 mit Hinwei- sen). 2.2. Im Zusammenhang mit einer Änderungskündigung, mit welcher der Arbeit- geber nicht in erster Linie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, son - dern dessen Weiterführung mit veränderten Rechten und Pflichten be - zwecken will (vgl. hierzu BGE 123 III 246 E. 3 mit Hinweisen), ist das Ver- halten der versicherten Person im Lichte des Tatbestands von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV zu würdigen. Die Arbeitslosigkeit kann – analog zur frei- willigen Stellenaufgabe gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV – nur dann als selbstverschuldet gelten, wenn das Beibehalten der Stelle unter den geän- derten vertraglichen Bedingungen für die versicherte Person zumutbar war. - 4 - Bei der Beurteilung dieser Frage hat Art. 16 AVIG gemäss Rechtsprechung lediglich die Funktion einer Auslegungshilfe (Urteil des Bundesge - richts 8C_237/2021 vom 6. September 2021 E. 2.2. mit Hinweisen). 3. 3.1. Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt unbestrittenermassen eine Änderungskündigung vor: Zwar wurde dem Beschwerdeführer das Arbeits- verhältnis seitens seiner ehemaligen Arbeitgeberin gekündigt, aber gleich- zeitig wurde i hm eine Weiterbeschäftigung unter Anpassung des Rollen - profils sowie der Funktionsbezeichnung ab 1. September 2021 angeboten (VB 163), wobei unbestrittenermassen auch die bisherige stellvertretende Teamleiterfunktion des Beschwerdeführers weggefallen wäre (VB 40, Be- schwerde S. 5). Dabei wären alle anderen Regelungen des bestehenden Arbeitsvertrages unverändert bestehen geblieben (VB 154). Der Be - schwerdeführer hat den neuen Arbeitsvertragsbedingungen gemäss Ände- rungskündigung vom 1. Juli 2021 nicht zugestimmt (VB 162), obwohl für ihn ohne Weiteres ersichtlich gewesen ist, dass die Nichtannahme des neuen Arbeitsvertrags die Auflösung des bisherigen Arbeitsverhältnisses nach sich ziehen würde. Nach der aufgezeigten Rechtsprechung (vgl. ins- bes. E. 2.2.) ist dieses Verhalten als selbstverschuldete Arbeitslosigkeit zu bewerten, es sei denn, die angebotene Stelle wäre für den Beschwerde - führer unzumutbar gewesen. 3.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Annahme des geänderten Arbeitsver- trages hätte ihn aufgrund der Rückstufung in seinem beruflichen Fortkom- men stark eingeschränkt, weshalb dessen Annahme unzumutbar gewesen sei (Beschwerde S. 3 ff.). 3.2.1. Die Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Arbeitsstelle ist nach Art. 16 AVIG zu b eurteilen, wonach grundsätzlich jede Arbeit zu - mutbar ist (Abs. 1), ausser es sei einer der in Abs. 2 abschliessend aufge- listeten Ausnahmetatbestände erfüllt. Ferner wird die Zumutbarkeit zum Verbleiben an der bisherigen Stelle strenger beurteilt als die Zumutbarkeit zum Antritt einer neuen Stelle und schliesst generell subjektive Beweg - gründe von der Zumutbark eitsprüfung aus (vgl. BGE 124 V 238 E. 4; ARV 1986 Nr. 23 mit Hinweisen; THOMAS NUSSBAUMER, in: Schindler/ Tan- querel/ Tschannen/Uhlmann, Schweizer isches Bundesverwal tungsrecht, Soziale Sicherheit, Arbeitslosenversicherung, 3. Aufl., Basel 2016, S. 2428 Rz. 832; JAQUELINE CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchs berechti- gung, Zürich 1998, S. 116, Urteil des Bundesgerichts 8C_1021/2012 vom 10. Mai 2013, E. 2.2). Wenn nicht besondere Um stände vorliegen, darf einer versicherten Person zugemutet werden, we nigstens so lange am Arbeitsplatz zu verbleiben, bis sie eine neue Stelle gefunden hat, bzw. ein - 5 - zumutbares Vertragsänderungsangebot zu akzep tieren und das Arbeits - verhältnis bis zur Zusage einer anderen Erwerbstä tigkeit weiterzuführen (vgl. CHOPARD, a.a.O., S. 116 und 119). Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG ist eine Arbeit unzumutbar, die nicht an- gemessen auf die Fähigkeiten oder die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt. Mit der Rücksicht auf die Fähigkeiten soll der Versicherte wohl vor Überforderung, nicht aber vor Unterforderung geschützt werden (Urteil des eidgenössischen Versicherungsgerichts C 275/03 vom 3. Feb- ruar 2004 E. 4.2.3). Die geforderte Rücksichtnahme auf die bisherige Tä - tigkeit soll verhindern, dass der Versicherte seine bereits vorhandenen be- ruflichen Qualifikationen verliert, weil ihm eine ausserberufliche Arbeit zu - gewiesen wird. Besonders bedeutsam ist dies bei hoch qualifizierten Be - rufsleuten sowie in Berufen mit schnell änderndem Fachwissen (Urteil des Bundesgerichts C 133/2003 vom 29. Oktober 2003 E. 3.2.). 3.2.2. Der Beschwerdeführer hatte seine bisherige Funktion erst seit 1. Februar 2020, mitunter etwas mehr als ein Jahr, inne (VB 155), als ihm seine ehe- malige Arbeitgeberin am 28. April 2021 mitteilte, aufgrund einer Restruktu- rierung seiner Abteilung beabsichtige sie die Anpassung seines Rollenpro- fils und seiner Funktionsbezeichnung (VB 154, 163), wodurc h der Be - schwerdeführer auch seine Funktion als stellvertretender Teamleiter verlo- ren hätte (vgl. E. 3.1. hiervor). Eine spezielle Qualifikation als Führungskraft wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht und ist gestützt auf die Aktenlage weder durch Weiterbildung noch durch langjährige Berufspraxis ausgewiesen. Da ihm auch keine ausserberufliche Arbeit zugewiesen wurde, ist die Rüge der mangelnden Rücksichtnahme auf seine Fähigkei - ten und bisherige Tätigkeit unbegründet (Urteile des eidgenössischen Ver- sicherungsgerichts C 133/03 vom 29. Oktober 2003 E. 3.3 und C 135/02 vom 10. Februar 2003 E. 2.2.1 mit Hinweisen) . Von einer stärkeren Er - schwerung des beruflichen Fortkommens ist daher im Vergleich zur Stel - lensuche als Arbeitsloser vorliegend nicht auszugehen. 3.3. Zu prüfen gilt es weiter, ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Missbräuchlichkeit der Kündigung vom 17. Juni 2021 (Beschwerde S. 1 ff.) eine Unzumutbarkeit des Verbleibens an der bisherig en Arbeitsstelle be - gründete. 3.3.1. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann aufgrund der eingehal- tenen Kündigungsfrist von zwei Monaten (Änderungskündigung vom 17. Juni 2021 per 31. August 2021) nicht von einer kurzfristigen Durch - setzung einer Vertragsverschlechterung ausgegangen werden, zumal das erste Gespräch über die geplanten Änderungen bereits am 28. April 2021 - 6 - stattfand (Beschwerde S. 2; VB 163). Aus dem zeitlichen Ablauf kann der Beschwerdeführer daher nichts zu seinen Gunsten ableiten. 3.3.2. Soweit der Beschwerdeführer erstmals im B eschwerdeverfahren geltend macht, die Kündigung sei missbräuchlich, weil sie als Rachekündigung zu qualifizieren sei (Beschwerde S. 2 f.), ist darauf hinzuweisen, dass eine Ra- chekündigung eine vorgängige Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis durch den Beschwerdeführ er voraussetzen würde (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.4). Solches macht der Beschwerdeführer nicht gel - tend. In deren Ermangelung erübrigen sich weitere Ausführungen in dieser Hinsicht. 3.4. Mit der Beschwerdegegnerin ist damit zusammenfassend davon auszuge- hen, dass die Annahme der angebotenen Vertragsanpassung zumindest bis zum Auffinden einer neuen Stelle und somit zur Vermeidung von Ar - beitslosigkeit zumutbar war. Dies muss umso mehr gelten, als die übrigen Vertragsbedingungen, insbesondere der Lohn, von der Vertragsanpassung nicht tangiert worden wären. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte daher zu Recht. 4. Die konkrete Dauer der Einstellung von 38 Tagen wurde vom Beschwerde- führer nicht gerügt. Hinzuweisen bleibt in diesem Zusammenhang insbe - sondere auf Folgendes: Ein schweres Verschulden liegt nach Art. 45 Abs. 4 AVIV u.a. vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben hat (lit. a) oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat (lit. b). Da der Beschwerdeführer ohne entschuldbaren Grund in eine ihm zumutbare Vertragsanpassung nicht eingewilligt hat, ist vorliegend von einem schwe- ren Verschulden auszugehen, was gemäss Art 45 Abs. 3 AVIV eine Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 31 bis 60 Tage begrün- det. Mit der Einstellungsdauer von 38 Tagen wurde dem Verschulden des Be- schwerdeführers angemessen Rechnung getragen. Triftige Gründe, wel - che es rechtfertigen würden, in das Ermessen der Beschwerdegegnerin einzugreifen, sind keine ersichtlich (vgl. Urteil des Bun desge- richts 8C_342/2017 vom 28. August 2017 E. 4.1 f.). Die Einstelldauer von 38 Tagen erweist sich somit als angemessen und ist zu bestätigen. 5. 5.1. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen. - 7 - 5.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). 5.3. Dem Beschwerdeführer steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61 lit. g ATSG) und der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Stellung als Sozi- alversicherungsträgerin (BGE 126 V 143 E. 4 S. 149 ff.) kein Anspruch auf Parteientschädigung zu. Das Versicherungsgericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an: den Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) - 8 - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb- ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis- mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän- den hat (Art. 42 BGG). Aarau, 28. Juli 2022 Versicherungsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Peterhans Wirth