B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-6817/2013 U r t e i l v o m 1 8 . D e z e m b e r 2 0 1 3 Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz), Richter Yanick Felley, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf. Parteien A._______, geboren (…), Sri Lanka, Beschwerdeführer, Gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin- Verfahren); Verfügung des BFM vom 22. November 2013 / N (…). E-6817/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge Sri Lanka am 23. August 2009 und reiste nach Malaysia. Nach einem zweijährigen Auf- enthalt gelangte er von dort über Italien nach Frankreich, wo er ein Asy l- gesuch stellte. Von Frankreich her kommend reist er am 16. September 2013 in die Schweiz ein, wo er ebenfalls um Asyl nachsuchte. Anlässlich der Befr a- gung zur Person vom 19. September 2013 machte er zur Begründung seines Asylgesuchs geltend, er sei im Januar 2009 in Sri Lanka durch das Criminal Investigation Department (CID) verfolgt, verhaftet und missha n- delt worden, weil das Unternehmen, für das er gearbeitet habe, verbotene Substanzen geschmuggelt habe. Sein Asylgesuch in Frankreich sei abge- lehnt worden und er habe dort seit März 2013 keine Aufenthaltserlaubnis mehr, weshalb es ihm schwer gefallen sei, eine Unterkunft und etwas zu essen zu finden. Er habe in der Schweiz eine Verlob te, die Schweizer Bürgerin sei und die er heiraten w olle. Im Rahmen des rechtlichen G e- hörs zur Möglichkeit, dass Frankreich für die Behandlung seines Asylg e- suchs zuständig sei, führte er aus, es sei für ihn nicht möglich, in Frank- reich zu überleben, da er dort keine Freunde habe und ohne Ausweis keine Arbeit finde. B. Mit Verfügung vom 22. November 2013 – eröffnet am 28. November 2013 – trat das BFM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, wies ihn nach Frankreich weg, forderte ihn auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist z u verlassen, und beauftragte den z u- ständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Das Bundesamt stellte zudem fest, einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu, und händigte dem Beschwerde- führer die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus. C. Mit Beschwerde vom 4. Dezember 2013 (Poststempel) beantragte d er Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht, die Verfügung sei aufzuheben, auf das Asylgesuch sei einzutreten, seine Flüchtlingseige n- schaft sei festzustellen und ihm sei Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und die Vori n- stanz anzuweisen, ihn vorläufig aufzunehmen. Subeventualiter sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ziviltrauung auszu stellen. In pro-E-6817/2013 Seite 3 zessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Pr o- zessführung und insbesondere um Verzicht auf die Erhebung eines Ko s- tenvorschusses. D. Mit Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2013 setzte das Bundesve r- waltungsgericht den Vollzug der Wegweisung per sofort aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den B e- hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesve r- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nic ht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entsche i- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgül- tig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] ; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.1 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitim iert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit zu prüfen (Art. 32 –35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätz- lich auf die Frage beschränkt, ob das BFM zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (BVGE 2011/9 E. 5). Die Frage der Anerkennung der E-6817/2013 Seite 4 Flüchtlingseigenschaft und der Gewährung von Asyl sind demgegenüber nicht Gegenstand des angefochtenen Nichteintretensentscheides und da- mit auch nicht des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, weshalb auf die entsprechenden Anträge nicht einzutreten ist. Auch auf den Antrag auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung ist nicht einzutreten. Dieser ist nicht Gegenstand des Beschwerdeverfa h- rens, da das BFM in der angefochtenen Verfügung darüber nicht en t- schieden hat und aufgrund der Zuständigkeit der kantonalen Migration s- behörden auch nicht hätte entscheiden können (Art. 40 Abs. 1 des Bu n- desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Au s- länder [AuG, SR 142.20]). 3. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 4. 4.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asyls u- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG). Diesbezüglich gelangt das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Be- stimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitglied- staat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (DAA, SR 0.142.392.68) zur Anwendung, weshalb das BFM die Zuständigkeit gestützt auf die Ver- ordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Fes t- legung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Du blin-II-VO) prüft. 4.2 Das BFM hat am 13. November 2013 Frankreich aufgrund von Art. 16 Abs. 1 B st. e Dublin-II-VO um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers ersucht. Frankreich stimmte mit Schreiben vom 21. November 2013 der Wiederaufnahme zu, womit das BFM grundsätzlich zu Recht Frankreich als für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat erachtete. E-6817/2013 Seite 5 5. 5.1 Nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO kann die Schweiz ein Asylgesuch ma- teriell prüfen, auch wenn nach den in der Verordnung vorgesehenen Kr i- terien ein anderer Staat zuständig ist (Selbsteintrittsrecht). Diese Bestim - mung ist nicht direkt anwendbar, sondern kann nur in Verbindung mit e i- ner anderen Norm des nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden (BVGE 2010/45 E. 5). Droht ein Verstoss gegen übergeordnetes Recht, zum Beispiel gegen eine Norm des Völkerrechts, so besteht ein einklagbarer Anspruch auf Ausübung des Selbsteintrittsrechts. In Frage kommen insbesondere das flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot nach Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) sowie menschenrechtliche Garantien der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), des Internationalen Paktes über bürgerliche und p olitische Rechte (UNO -Pakt II, SR 0.103.2) und des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105). In Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) findet sich die für e i- nen Selbsteintritt erforderliche Norm des nationalen Rechts: Danach kann das BFM aus humanitären Gründen ein Gesuch behandeln, auch wenn nach den Kriterien der Dublin -II-Verordnung ein anderer Staat zuständig ist. Es handelt sich dabei um eine Kann -Bestimmung, die den Behörden einen gewissen Ermessensspielraum lässt und restriktiv auszulegen ist (BVGE 2010/45 E. 8.2.2. und BVGE 2011/9 E. 8.1 f.). 5.2 Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerdeschrift vor, eine Rück- führung nach Frankreich w ürde das Refoulement -Verbot verletz en, da sein Asylgesuch in Frankreich abgelehnt worden sei , w eshalb ihm die Ausschaffung nach Sri Lanka drohe. Zudem werde durch den Nichteintre- tensentscheid des BFM sein Recht auf wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK verletzt, da ihm eine inhaltliche Prüfung seines Ersuchens verweigert werde. Schliesslich habe er am 8. Oktober 2013 das Ehevo r- bereitungsverfahren mit seiner Verlobten eingeleitet, so dass ihm bei Verweigerung eines Aufenthaltstitels das Recht auf Ehe gemäss Art. 12 EMRK verwehrt würde. 5.3 Grundsätzlich ist festzuhalten, dass Frankreich Signatarstaat der FK, der EMRK und der FoK ist. Es liegen zudem keine Hinweise dafür vor, dass Frankreich gegen d ie daraus resultierenden Verpflichtungen ver- stossen hat oder bei einer Rückkehr des Beschwerdeführers dagegen, E-6817/2013 Seite 6 namentlich gegen das Refoulement-Verbot, verstossen würde. So war es dem Beschwerdeführer insbesondere möglich, in Frankreich eine B e- schwerde gegen die erstinstanzliche Ablehnung seines Asylgesuchs ei n- zureichen, welche die Beschwerdeinstanz (Cour nationale du droit d'asile) jedoch abwies. Es liegen keine Hinweise dafür vor, dass dem Beschwe r- deführer in Frankreich kein rechtsstaatlich korrektes Verf ahren gewährt wurde. Zudem ist festzuhalten, dass das Recht auf wirksame Beschwe r- de nach Art. 13 EMRK nur in Bezug auf die in der EMRK anerkannten Rechte und Freiheiten zur Anwendung kommt (sogenannt akzessorisches Recht). Da im vorliegenden Fall der Schut zbereich von Art. 8 EMRK nicht tangiert ist (siehe folgende Erwägung), kann sich der Beschwerdeführer nicht auf Art. 13 EMRK berufen. 5.4 5.4.1 Das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK kann angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs - oder Fernhalte- massnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (BGE 135 I 153 E. 2.1). Als solche ist auch die Überstellung einer asylsuchenden Person im Rahmen eines Dublin -Verfahrens zu betrachten (BVGE 2013/24 E. 5.1). In den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens fallen in erster Linie die Mitglieder der Kernfamilie, das heisst die Ehega t- ten und minderjährige Kinder. Ebenfalls in den Schutzbereich fallen kö n- nen nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse, sofern eine genü- gend nahe, echte und tatsächliche ge lebte Beziehung vorliegt. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeins a- men Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Ba n- de, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortu ng für eine andere Person (BGE 135 I 143 E. 3.1). 5.4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er kenne seine Verlobte seit etwa zwei Jahren ; sie habe ihn wiederholt in Frankreich besucht. Am 8. Ok- tober 2013 hätten sie in der Schweiz ein Ehevorbereitungsgesuch gestellt. 5.4.3 Es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer noch nicht verheira- tet ist, womit seine Verlobte rechtlich nicht zu seiner Kernfamilie gehört. Zudem haben sie bis zur Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz im September 2013 nur gelegentlich im Rahmen von Besuchen in Fran k- reich Kontakt gehabt. Der Beschwerdeführer wohnt bisher nicht mit seiner Verlobten zusammen, es gibt keine Hinweise auf eine speziell enge Ba n- de und sie haben keine Kinder. Damit kann zum heutigen Zeitpunkt nicht von einer n ahen, echten und tatsächlich gelebten Beziehung zwischen E-6817/2013 Seite 7 ihm und seiner Verlobten , einer faktischen, eheähnlichen Gemeinschaft, ausgegangen werden. Daran ändert auch nichts, dass ein Ehevorbere i- tungsverfahren eingeleitet wurde. Der Schutzbereich des Rechts auf Ach- tung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK ist damit nicht berührt. 5.5 Das Recht auf Eheschliessung nach Art. 12 EMRK verweist bezüglich Umsetzung des Anspruchs ausdrücklich auf die innerstaatlichen Gesetze. Diesbezüglich ist anzumerken, dass ein Ehevorbereitungsverfahren in der Schweiz grundsätzlich auch möglich ist, wenn die Brautleute nicht in der Schweiz wohnen (Art. 62 ff. der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV, SR 211.112.2]). Die französischen Migrationsbehörden haben fest- gestellt, das s der Rückkehr des Beschwerdeführers in sein Heimatland keine internationalen Normen entgegenstehen. Im Rahmen des Dublin - Systems übernimmt die Schweiz diese Einschätzung grundsätzlich, wenn keine konkreten Hinweise auf die Verletzung einer internationalen Norm vorliegt (vgl. BVGE 2012/27 E. 6.4 m.w.H.), was vorliegend nicht der Fall ist (vgl. oben E. 5.3), zumal die gegenwärtige Praxis des BFM, für abg e- wiesene tamilische Asylsuchende, die nach Sri Lanka zurückkehren müs- sen, keine Ausreisefristen anzusetzen und seine ergangenen Entscheide faktisch in Wiedererwägung zu ziehen, nicht bedeutet, dass eine erzwu n- gene Rückkehr von abgewiesenen Asylbewerberbern nach Sri Lanka g e- nerell völkerwidrig wäre. Dem Beschwerdeführer ist es damit grundsätz- lich möglich, von F rankreich oder gegebenenfalls von Sri Lanka aus, das Ehevorbereitungsverfahrens weiter zuführen. Die Wegweisung nach Frankreich stellt damit keinen unzulässigen Eingriff in das Recht auf Eh e- schliessung nach Art. 12 EMRK dar. Gemäss Rechtsprechung des Bundes gerichts ist es zudem Aufgabe der kantonalen Migrationsbehörden, dem Recht auf Ehe gemäss Art. 12 EMRK und Art. 14 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidg e- nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Achtung zu verschaffen, indem diese unter Umständen eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zw e- cke der Eheschliessung zu erteilen haben (BGE 137 I 351 E. 3.7). Es ist nicht der Zweck des Asylrechts, Personen eine Aufenthaltserlaubnis zu verschaffen, damit sie in der Schweiz heiraten können. 5.6 In Anbetracht des soeben Ausgeführten ergeben sich aus dem U m- stand der Einreichung eines Ehevorbereitungsgesuchs in der Schweiz im vorliegenden Fall auch keine humanitären Gründe nach Art. 29a Abs. 3 AsylGV 1. Weitere humanitäre Gründe im Sinne dieser Bestimmung we r- den ebenfalls nicht vorgebracht. E-6817/2013 Seite 8 5.7 Damit ist zusammenfassend festzuhalten, dass weder Anhaltspunkte für eine Verletzung der durch die EMRK garantierten Recht durch Fran k- reich noch humanitäre Gründe nach Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) vorliegen, die für einen Selbsteintritt im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin -II-VO spreche n würden. Damit ist das BFM zu R echt in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch nicht eingetreten. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer hat gemäss den BFM-Akten bei der zuständ i- gen kantonalen Behörde am 11. Juli 2013 ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung eingereicht. In der B e- schwerdeschrift führt er jedoch lediglich aus, ein Visumsantrag für eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Eheschliessung könne nur von der für ihn zuständigen ausländischen Vertretung entgegengenommen werden . Es bleibt damit unklar, ob tatsächlich ein Gesuch um Erteilung einer Aufen t- haltsbewilligung bei den kantonalen Behörden hängig ist. Diese Frage kann aber, wie sogleich auszuführen ist, vorliegend offen bleiben. 6.2 Das BFM hat den Beschwerdeführer in der angefochtenen Verfügung nach Frankreich weggewiesen. Nach der Rechtsprechung des Bunde s- verwaltungsgerichts hebt das Gericht die Wegweisung auf, wenn der Be- schwerdeführer über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt oder eine vorfra- geweise Prüfung ergibt, dass er einen potenziellen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann und er bei den zuständigen kantonalen Migrationsbehörde ein Gesuch um Erteilung einer Aufen t- haltsbewilligung eingereicht hat (BVGE E-381/2013 vom 14. Mai 2013 E. 4.4.2 und Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asyl- rekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 11a). 6.3 Ein im Rahmen von Dublin -Verfahren erlassener Nichteintretensent- scheid bildet jedoch mit der Wegweisung und der Anordnung des Weg- weisungsvollzug systembedingt ein und denselben untrennbaren En t- scheid (vgl. BVGE 2010/45 E. 10.2). Die Ausreise in einen Drittstaat ist nur zulässig, wenn dieser Staat für die Behandlung des Gesuchs zustä n- dig ist, und n ur möglich, wenn d ieser Drittstaat der Übernahme der asy l- suchenden Person im Rahmen eines Dublin -Verfahrens zugestimmt hat. Wegweisung und Wegweisungsvollzug sind deshalb Voraussetzungen ei- nes Nichteintretensentscheides in Dublin -Verfahren, nicht deren Folge. Die Wegweisung kann deshalb auf Beschwerdeebene ebenso wenig wie die Anordnung des Wegweisungsvollzugs unabhängig vom Nichteintr e-E-6817/2013 Seite 9 tensentscheid aufgehoben werden. Fällt die Wegweisung weg, muss not- wendigerweise auch das Nichteintreten aufgehoben werden. Bei Nich t- eintretensentscheiden im Rahmen von Dublin -Verfahren bleibt damit kein Raum für eine separate Prüfung der Voraussetzungen von Wegweis ung und Wegweisungsvollzug. 6.4 Damit kann die oben in Erwägung 6.2 zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach bei bestehendem Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung die Wegweisung aufzuheben ist, bei Beschwerden gegen Nichteintretensverfügungen im Rahmen von Dublin -Verfahren nicht angewendet werden. Den Anforderungen von Art. 8 und 12 EMRK sowie von Art. 14 BV sind im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeitskr i- terien nach der Dublin -Verordnung und eines allfälligen Selbsteintritts Rechnung zu tragen . Stehen diese der Zuständigkeit eines Dublin - Staates nicht im Wege, ist die Wegweisung in den entsprechenden Du b- lin-Staat notwendigerweise anzuordnen respektive zu bestätigen. 6.5 Das Vorliegen eines Anspruchs auf eine Aufenthaltsbewilligung oder allfälliger Vollzugshindernisse nach Art. 83 Abs. 3 und 4 AuG ist damit nicht mehr zu prüfen . Die entsprechende Prüfung hat soweit notwendig bereits bei der Prüfung der Gründe des Nichteintretens stattgefunden. 7. Dem Beschwerdeführer ist es damit nicht gelungen, darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG; Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da die Voraussetzun- gen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG (Mittellosigkeit der Beschwerdeführers und intakte Prozess- chancen) erfüllt sind, ist das entsprechende Gesuch gutzuheissen und der Beschwerdeführer von der Bezahlung von Verfahren skosten zu b e- freien. (Dispositiv nächste Seite) E-6817/2013 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Stöckli Tobias Grasdorf Versand: