Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 5. Juni 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 12 19 31. August 2012 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert Richter Michael Dürst und Pritzi Aktuar Pers In der zivilrechtlichen Beschwerde der B., Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Beat Mar- furt, Schanzenstrasse 1, 3001 Bern, gegen die prozessleitende Verfügung des Bezirksgerichts Surselva vom 27. März 2012, mitgeteilt am 27. März 2012, in Sachen des A., Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Curdin Conrad, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, gegen die Beklagte und Beschwerdeführerin, betreffend prozessleitende Verfügung, hat sich ergeben:Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A. Am 25. März 2010 meldete A. gegen B. beim Kreisamt Ilanz eine Klage be- treffend Forderung aus Kaufvertrag zur Vermittlung an. Anlässlich der ersten vor dem Kreispräsidenten Ilanz am 4. Juni 2010 durchgeführten Sühneverhandlung und bei den anschliessenden Einigungsverhandlungen sowie anlässlich der zwei- ten vor dem Vermittler des Bezirks Surselva am 29. Februar 2012 durchgeführten Sühneverhandlung vermochten die Parteien keine Einigung zu erzielen, so dass am 5. März 2012 der Leitschein ausgestellt wurde. Dieser enthielt folgende Rechtsbegehren: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 12‘100.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 25. März 2010 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, auf ein vom Richter zu bestimmendes Sperrkonto CHF 8‘095.63 und CHF 323.82, total CHF 8‘419.45 als Si- cherung für die Forderung aus Bauhandwerkerpfandrecht der C. AG, Z., zu hinterlegen. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers.“ B. Mit Prozesseingabe vom 26. März 2012 prosequierte A. die entsprechende Klage innert Frist an das Bezirksgericht Surselva, wobei er seine Hauptforderung im Vergleich zum Leitschein auf nunmehr Fr. 9‘100.-- reduzierte. C. Mit prozessleitender Verfügung des Bezirksgerichts Surselva vom 27. März 2012 wurde B. die Prozesseingabe der Gegenpartei zugestellt und für die Einrei- chung einer Prozessantwort Frist bis zum 2. Mai 2012 angesetzt. Gleichzeitig wurden beide Parteien zur Bezahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 7‘000.-- verpflichtet. D. Gegen diese Verfügung liess B. mit Eingabe vom 10. April 2012 Beschwer- de an das Kantonsgericht von Graubünden erheben, wobei sie das folgende Rechtsbegehren stellte: „1. Die prozessleitende Verfügung des Bezirksgerichts Surselva vom 27. März 2012 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzu- weisen. 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.“Seite 3 — 9 Zur Begründung wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe offensichtlich das fal- sche Recht angewendet, indem sie beim Erlass der angefochtenen prozessleiten- den Verfügung die Zivilprozessordnung des Kanons Graubünden (ZPO-GR) an- statt die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) zur Anwendung gebracht ha- be. Insbesondere sei zudem gemäss Art. 98 ZPO nicht vorgesehen, dass die be- klagte Partei einen Kostenvorschuss zu leisten habe. E. Mit Schreiben vom 20. April 2012 verzichtete A. auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort, zumal es Sache des Gerichts sei, darüber zu befinden, wel- ches Verfahrensrecht anzuwenden sei. Auf die weitergehenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in der Beschwerdeschrift wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägun- gen eingegangen. II. Erwägungen 1. Mit der angefochtenen Verfügung des Bezirksgerichts Surselva vom 27. März 2012 wurde unter anderem B. ein Kostenvorschuss auferlegt, gegen den sie sich vorliegend zur Wehr setzt. Gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) in Verbindung mit Art. 103 ZPO sind prozess- leitende Verfügungen über die Leistung von Vorschüssen und Sicherheiten mit Beschwerde anfechtbar. Die ZPO sieht für diesen Fall mithin ausdrücklich die Be- schwerdemöglichkeit vor. Damit braucht die Frage, ob durch die angefochtene Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht, nicht weiter geprüft zu werden. Beschwerden gegen eine prozessleitende Verfügung sind bei der Rechtsmittelinstanz innert 10 Tagen seit deren Zustellung schriftlich und begründet einzureichen, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Die angefochtene prozessleitende Verfügung ist beizulegen (Art. 321 Abs. 3 ZPO). Die angefochtene Verfügung vom 27. März 2012 wurde den Parteien gleichentags mitgeteilt. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands über die Osterfeiertage (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) erfolgte die vorliegende Beschwerde mit Eingabe vom 10. April 2012 sowohl frist- als auch formgerecht, weshalb darauf eingetreten werden kann. 2. Dem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde bereits mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 19. April 2012 (act. D.2) stattgegeben, weshalb darauf nicht mehr eingegangen werden muss.Seite 4 — 9 3. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen ge- schriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft ent- sprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsichtlich der Sach- verhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Diesfalls ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wobei „offen- sichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (Die- ter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO; Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 f. zu Art. 320 ZPO). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe offensicht- lich das falsche Recht angewendet, indem sie ihrem Entscheid die bis am 31. De- zember 2010 in Kraft gewesene Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.00) anstelle der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schwei- zerischen ZPO zugrunde gelegt habe. Insbesondere sei gemäss Art. 98 ZPO nicht vorgesehen, dass die beklagte Partei einen Kostenvorschuss zu leisten habe. Richtig sei zwar, dass der Beschwerdegegner das Vermittlungsbegehren, welches Grundlage für die von ihr eingereichte Klage darstelle, am 25. März 2010 gestellt habe und die Rechtshängigkeit im Jahr 2010 und somit vor Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO eingetreten sei. Der Leitschein sei jedoch vom Vermittler des Bezirks Surselva erst am 5. März 2012 und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO ausgestellt worden. Mit Ausstellung des Leitscheins sei das obligatorische Schlichtungsverfahren am 5. März 2012 abgeschlossen worden. Das Bezirksgericht Surselva, welches sowohl nach altem wie auch nach neuem Recht zur Beurteilung der Klage zuständig sei, habe sich bis zur Klageeinreichung noch nicht mit dem Verfahren befasst. Somit gelte aber gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO für das Verfahren vor dem Bezirksgericht im vorliegenden Fall die Schweize- rische ZPO und nicht die ZPO-GR. Darauf wird in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen sein. 4. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. a. Vom Scheidungsverfahren abgesehen (Art. 136 aZGB) bestimmte vor In- krafttreten der Schweizerischen ZPO das kantonale Prozessrecht den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit (BGE 98 II 176 E. 11 S. 182). Die Frage, ob ei-Seite 5 — 9 ne Klage bereits vor Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO rechtshängig im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO wurde, einschliesslich der Frage, ob die Rechtshängig- keit bereits im Sühneverfahren eintritt, ist daher sinnvollerweise nach bisherigem kantonalen Recht zu beantworten (Thomas Sutter-Somm/Benedikt Seiler, in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 8 zu Art. 404 ZPO; Guido E. Urbach, in: Gehri/Krameri [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich 2010, N 2 f. zu Art. 404 ZPO; Andreas Frei, Knifflige Fragen zum Übergangsrecht, plädoyer 1/11, S. 33; diffe- renzierter: Markus Müller-Chen, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE- Kommentar ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, N 14 ff. zu Art. 62 ZPO, sowie Ivo Schwander, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, N 27 zu Art. 404 ZPO; offen gelassen: Andreas Frei/Daniel Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 8 zu Art. 404 ZPO). Eine andere Lösung würde zu einer Rückwirkung des neuen Rechts und unter Umständen zu einer Änderung der Spielregeln während laufendem Verfahren führen. Gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO-GR trat die Streitanhängigkeit mit der Anmeldung der Klage beim Vermittler ein. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das ent- sprechende Verfahren bei Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO rechtshängig war, nachdem das Vermittlungsbegehren am 25. März 2010 gestellt worden war. Gleiches würde übrigens auch bei einer Bestimmung der Rechtshängigkeit nach Art. 62 Abs. 1 ZPO, wonach die Einreichung eines Schlichtungsgesuchs Rechts- hängigkeit begründet, gelten. b. War das Verfahren bei Inkrafttreten der neuen ZPO rechtshängig, so bleibt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz kan- tonales Zivilprozessrecht massgebend. Abgeschlossen wird ein Verfahren vor ei- ner Instanz in der Regel durch den Erlass des verfahrenserledigenden Entscheids. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass unter „Abschluss vor der betrof- fenen Instanz“ im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO nur die Beendigung des Verfah- rens mit einem Endentscheid (Sach- oder Prozessurteil) beziehungsweise einem hinsichtlich der Verfahrenserledigung diesem gleichgestellten Urteilssurrogat (Vergleich, Klageanerkennung, Klagerückzug) zu verstehen sei (Sutter-Somm/Sei- ler, a.a.O., N 10 zu Art. 404 ZPO; Frei/Willisegger, a.a.O., N 12 zu Art. 404 ZPO; Frei, a.a.O., S. 33; Schwander, a.a.O., N 28 zu Art. 404 ZPO). b/aa. Kein eindeutiger Aufschluss ergibt sich daraus jedoch für das Verhältnis des Schlichtungsverfahrens zum anschliessenden gerichtlichen Verfahren. Nach Seite 6 — 9 Frei/Willisegger stellt die Schlichtungsbehörde keine Instanz im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO dar, soweit sie nicht verbindlich entscheidet, sondern nur feststellt, dass keine Einigung zustande gekommen ist und damit eine Prozessvorausset- zung schafft. Mit der Feststellung der Nichteinigung entfalle die Verfahrenszustän- digkeit der Schlichtungsbehörde, doch sei das Verfahren damit noch nicht im Sin- ne von Art. 404 Abs. 1 ZPO zum Abschluss gekommen. Das in der Folge stattfin- dende Gerichtsverfahren sei deshalb nach bisherigem Recht durchzuführen (Frei/Willisegger, a.a.O., N 11 zu Art. 404 ZPO; ebenso Frei, a.a.O., S. 33, dessen Auffassung zufolge die bisherige Verfahrensordnung auch im auf ein reines Schlichtungsverfahren folgenden Gerichtsverfahren erhalten bleibe, bis der ent- sprechende Sachentscheid gefällt sei). Ähnlich äussert sich Schwander, der dafür hält, dass ein Instanzenwechsel im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO erst mit der Anfechtung des Endentscheids des erstinstanzlichen Gerichts durch ein Rechts- mittel an die zweite kantonale Gerichtsinstanz stattfindet, wenn das Verfahren am 1. Januar 2011 nach kantonalem Recht noch vor dem Vermittler hängig und damit die Rechtshängigkeit nach kantonalem Recht begründet war (Schwander, a.a.O., N 28 zu Art. 404 ZPO). Demgegenüber vertreten Sutter-Somm/Seiler die Ansicht, dass auch die Schlichtungsbehörde eine eigenständige „Instanz“ darstelle und deshalb davon auszugehen sei, dass für das nachfolgende Erkenntnisverfahren vor erster Instanz das neue Recht zur Anwendung gelange. Diese Meinung vertre- ten sie allerdings im Zusammenhang mit Fällen, in denen nach den anwendbaren kantonalen Prozessordnungen nicht bereits die Einleitung des Schlichtungsverfah- rens, sondern erst die Ausstellung des Leitscheins die Rechtshängigkeit bewirkte und das neue Recht nach Einleitung des Schlichtungsverfahrens, aber vor Aus- stellung des Leitscheins in Kraft trat (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., N 9 zu Art. 404 ZPO; die Autoren wollen dabei wohl die in der Lehre diskutierte Frage anspre- chen, ob sich in solchen Fällen die Rechtshängigkeit nach Art. 62 ZPO bestimme, was dazu führen würde, dass die Rechtshängigkeit aufgrund der Schweizerischen ZPO auf einen Zeitpunkt vor deren Inkrafttreten vorgezogen würde [vgl. hierzu Müller-Chen, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 62 ZPO; Schwander, a.a.O., N 27 zu Art. 404 ZPO; Frei/Willisegger, a.a.O., N 8 zu Art. 404 ZPO]). Für Prozesse, die nach kan- tonalem Recht bereits vor Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO rechtshängig wurden, erachten Sutter-Somm/Seiler unter Berufung auf AmtlBull StR 2007, S. 644 aber ebenfalls die einschlägige kantonale Zivilprozessordnung bis zum Erlass des Urteils für massgebend. Dabei verstehen auch sie unter „Abschluss vor der betroffenen Instanz“ Endentscheide sowie die bezüglich Verfahrensbeendigung gleichgestellten Urteilssurrogate (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., N 10 zu Art. 404 ZPO). Da – wie bereits ausgeführt – nach der Zivilprozessordnung des Kantons Seite 7 — 9 Graubünden eine Streitsache bereits mit Einleitung des Sühneverfahrens und nicht erst mit Ausstellung des Leitscheins rechtshängig wurde (Art. 50 Abs. 1 ZPO-GR), käme bei der vorliegenden Konstellation somit auch nach Sutter- Somm/Seiler das bisherige Verfahrensrecht zur Anwendung. Im Ergebnis wäre nach den zitierten Lehrmeinungen – teilweise mit differenzierten Begründungen – im vorliegenden Fall somit das bisherige kantonale Verfahrensrecht anwendbar. b/bb. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hat sich mit Be- schluss vom 1. März 2011 (Geschäfts-Nr.: LF110017-O/U) der Auffassung von Sutter-Somm/Seiler angeschlossen und in Erwägung gezogen, entgegen der An- sicht von Frei/Willisegger liege es näher, auch die Schlichtungsbehörde als „In- stanz“ im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO zu verstehen (E. 2, S. 3). Demnach habe der Friedensrichter alter Ordnung ein am Jahreswechsel 2010/11 bei ihm hängi- ges Verfahren noch nach altem Recht zu Ende zu führen. Das anschliessende Verfahren vor Gericht folge hingegen den Regeln der neuen ZPO, sofern es erst nach deren Inkrafttreten beim Gericht eingehe. Dabei gilt jedoch zu beachten, dass nach zürcherischem Recht, anders als im Kanton Graubünden, nicht die Ein- gabe an die Schlichtungsbehörde, sondern erst die Einreichung der Weisung bei Gericht Rechtshängigkeit bewirkte. Im Kanton Bern hat das Obergericht die Wei- sung erteilt, auch in Fällen, wo das vorausgehende Vermittlungsverfahren Rechts- hängigkeit bewirkt, im erstinstanzlichen Verfahren neues Recht anzuwenden (vgl. Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. September 2010, rev. 8. November 2011, S. 2 f.). Begründet wird diese Auffassung indes nicht, sondern lediglich auf einen Artikel von Dominik Gasser in der Anwaltsrevue (6-7/2010, S. 256) verwiesen. c. Die Begründungen von Frei/Willisegger und Schwander vermögen zu über- zeugen, weshalb darauf abzustellen ist. So zeichnet sich eine Instanz namentlich durch ihre Entscheidungsbefugnis aus. Soweit einem Vermittler keine solche zu- kommt und seine Kompetenz auf den reinen Sühneversuch beschränkt ist, was gemäss ZPO-GR bei Streitigkeiten über Fr. 1‘000.-- der Fall ist, ist er nicht Instanz im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO. Dieser Auffassung entspricht auch die Rege- lung von Art. 405 Abs. 1 ZPO, wonach für die Rechtsmittel das Recht gilt, welches bei der Eröffnung des Entscheids in Kraft steht. Gemäss klarem Wortlaut bezieht sich diese Bestimmung auf die Rechtsmittel. Die Klageeinreichung nach geschei- terter Schlichtungsverhandlung stellt hingegen kein Rechtsmittel dar. Dagegen scheinen die Ausführungen von Sutter-Somm/Seiler auf den ersten Blick nicht klar. Wie oben aber bereits dargelegt, sprechen die beiden Autoren damit wohl eine andere Frage – nämlich die Bestimmung der Rechtshängigkeit – an. Letztlich Seite 8 — 9 beurteilen sie die vorliegende Fallkonstellation im Ergebnis allerdings nicht anders als die übrigen aufgeführten Autoren. Der Beschluss des Obergerichts Zürich, der sich primär auf die erwähnte Kommentarstelle bei Sutter-Somm/Seiler stützt, ist für den Kanton Graubünden nicht einschlägig, da gemäss ZPO-GR – im Gegen- satz zum zürcherischen Prozessrecht – bereits das Vermittlungsbegehren die Rechtshängigkeit bewirkte. Für die vom Obergericht des Kantons Bern in seinem Kreisschreiben vertretene Auffassung spricht eigentlich nur der Grundsatz, dass das neue Recht möglichst schnell anzuwenden ist. Nebst den bereits aufgeführten Gründen, die gegen diese Ansicht sprechen, würde diese Interpretation zusätzlich zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Anders als im Kanton Bern gab es im Kanton Graubünden nämlich keine entsprechenden Weisungen. Es ist da- her davon auszugehen, dass die Vermittler, die erstinstanzlichen Gerichte wie auch die Parteien bislang in erster Linie auf die einschlägigen Kommentare ab- stellten. So bezeichnet auch das Handbuch ZPO der Bezirksgerichte (S. 11) für die Prosequierung des Leitscheins an das Bezirksgericht das bisherige kantonale Zivilprozessrecht als massgebend, wenn das Vermittlungsbegehren bereits vor Inkrafttreten der neuen ZPO gestellt wurde. Nach dem Gesagten kann somit festgehalten werden, dass das Bezirksgericht Surselva im vorliegenden Fall zu Recht noch die bisherige kantonale Zivilprozess- ordnung angewendet hat, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten der Be- schwerdeführerin auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Verfahren der zivilrechtlichen Beschwerden beträgt die Entscheidgebühr Fr. 500.-- bis Fr. 8‘000.-- (Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.2010]). Vorliegend erscheint die Erhebung einer Gebühr von Fr. 1‘500.-- als angemessen. Auf die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung an den Beschwerdegegner ist zu verzichten, nachdem sich dieser im Verfahren nicht hat vernehmen lassen.Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.-- gehen zu Lasten von B. und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1‘500.-- verrechnet. 3. Es werden keine ausseramtlichen Entschädigungen zugesprochen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge- richtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: