3/7 Notariatsrecht PVG 2013 72 Notariatsrecht 3 Notariat Notariato Patentierungsgesuch. Wohnsitzpflicht. Niederlassungsfrei- heit. – Bündner Wohnsitzpflicht als gesetzlich statuierte Vorausset- zung für die Patentierung als Notar (E. 2). – Widerspruch der im Notariatsgesetz statuierten Wohnsitz- pflicht mit der verfassungsrechtlich garantierten Niederlas- sungsfreiheit (E. 3a). – Erfüllung der Voraussetzungen für einen Grundrechts- eingriff; rechtmässige Einschränkung der Niederlassungs- freiheit aufgrund der Bündner Wohnsitzpflicht von Notaren (E. 3b– c). Richiesta di rilascio della patente. Obbligo di domicilio. Libertà di domicilio. – Obbligo di eleggere domicilio nei Grigioni come condizione per il rilascio di una patente di notaio (cons. 2). – Contraddizione tra l’obbligo di eleggere domicilio nel can- tone e la libertà di domicilio garantita costituzionalmente (cons. 3a). – Adempimento delle condizioni per attentare al diritto costi- tuzionale; lecita limitazione della libertà di domicilio in se- guito all’obbligo di eleggere domicilio nel cantone per i notai (cons. 3b– c). Erwägungen: 2. Vorliegend ist die Zuständigkeit der Notariatskommission für die Patentierung als Notar unbestritten. Ebenfalls unbestritten sind die Voraussetzungen für eine solche Patentierung (Art. 12 NotG). Art. 12 lit. c NotG schreibt dabei eine Bündner Wohnsitz- pflicht für Notare vor. Der Beschwerdeführer hat zusammen mit sei- ner Familie unbestrittenermassen in O.1. Wohnsitz, sodass er die ge- nannte gesetzliche Voraussetzung nicht erfüllt. Zu prüfen ist nun, ob im konkreten Fall gestützt auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Niederlassungsfreiheit (Art. 24 Abs. 1 BV) eine Ausnahme von der Wohnsitzpflicht möglich ist, wie dies der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem angefochtenen Entscheid behauptet. 73/7 Notariatsrecht PVG 2013 73 3. a) Es trifft zu, dass die im Notariatsgesetz statuierte Wohnsitzpflicht (Art. 12 lit. c NotG) mit der verfassungsrechtlichen Niederlassungsfreiheit (Art. 24 Abs. 1 BV) in Widerspruch steht. Die Niederlassungsfreiheit gibt jeder Schweizer Bürgerin und jedem Schweizer Bürger das Recht, sich an jedem Ort in der Schweiz nie- derzulassen oder aufzuhalten, sowie das Recht, die Schweiz zu ver- lassen oder in die Schweiz einzureisen, wobei «Niederlassen» keine Wohnsitznahme verlangt, sondern vielmehr ein vorüberge- hender Aufenthalt genügt (CAVELTI, in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/Vallender (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfas- sung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich u. a. 2008, Art. 24 Rz. 6 m. w. H.). Grundrechte gelten gestützt auf Art. 36 BV im Allgemeinen nicht ab- solut, geniessen jedoch einen qualifizierten Schutz gegen staatliche Beeinträchtigungen (BIAGGINI , Kommentar BV, Zürich 2007, Art. 36 Rz. 2). Die Niederlassungsfreiheit des Beschwerdeführers kann folglich nur eingeschränkt werden, wenn diese Einschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, dafür ein öffentliches Inter- esse besteht und verhältnismässig ist (Art. 36 BV; CAVELTI, a. a. O., Art. 24 Rz. 7 und 24). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verlangt das Gebot der Verhältnismässigkeit, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtsein- schränkung als zumutbar und verhältnismässig erweist. Erforder- lich ist dabei eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Mass- nahme ist dann unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 132 I 49 E. 7.2, BIAGGINI , a. a. O., Art. 36 Rz. 23). b) aa) Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV wird für die Einschränkung von Grundrechten eine gesetzliche Grundlage verlangt. Zwar gehört der materielle Begriff der öffentlichen Beurkundung dem Bundes- recht an, wobei die Kompetenz zu deren gesetzlichen Regelung grundsätzlich bei den Kantonen liegt. Die Aufgabe, zu bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiet öffentliche Urkunden hergestellt werden, wird den Kantonen in Art. 55 SchlT ZGB übertragen. Das kantonale Recht hat folglich festzulegen, wer auf dem Kantonsge- biet zur Errichtung einer öffentlichen Urkunde sachlich zuständig und wie dabei zu verfahren ist. Daneben sind insbesondere die Vor- aussetzungen für dieTätigkeit als Urkundsperson, die Aufgaben und Berufspflichten der Urkundsperson sowie das Gebühren- und Auf- sichtswesen zu regeln (BGE 131 II 639 E. 6.1 m. w. H.). Die einem Notar durch den Kanton verliehene Beurkundungsbefugnis hat den3/7 Notariatsrecht PVG 2013 74 Charakter einer übertragenen hoheitlichen Funktion und kann als solche nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) stehen (BGE 131 II 639 E. 6.1, 128 I 280 E. 3 m. w. H.). Folgedessen fin- det auch das BGBM keine Anwendung (Art. 1 Abs. 3 BGBM; vgl. BGE 131 II 639 E.6.1). Vorliegend hat der Kanton Graubünden das Nota- riatswesen im Notariatsgesetz und der dazugehörigen Notariats- verordnung geregelt. Gemäss Art. 12 lit. c NotG wird das kantonale Notariatspatent von der Notariatskommission auf Gesuch hin einer Person erteilt, welche in einer Bündner Gemeinde Wohnsitz hat. Da- mit liegt in vorliegender Angelegenheit eine gesetzliche Grundlage gemäss Art. 36 Abs. 1 BV vor, welche die Niederlassungsfreiheit (Art. 24 Abs. 1 BV) einschränkt. Festzuhalten bleibt, dass den Kanto- nen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der Festle- gung der Voraussetzungen, unter denen ein Bewerber zur Nota- riatsausübung zugelassen wird, grosse Freiheit zukommt (BGE 131 II 639 E. 7.3 m. w. H.). bb) Einschränkungen von Grundrechten müssen sodann durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV). Das öffentliche Interesse an der Beschränkung der Niederlas- sungsfreiheit für Notare ist nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung gegeben, da die Urkundsperson als staatliches Organ im Rahmen der freiwilligen beziehungsweise nichtstreitigen Ge- richtsbarkeit eine hoheitliche Funktion wahrnehme und die ihr übertragene Tätigkeit weitgehend weisungsunabhängig ausübe. Insofern – weitgehende Unabhängigkeit in der Ausübung der ho- heitlichen Tätigkeit – sei die Tätigkeit vergleichbar mit richterlichen Funktionen oder hohen politischen Ämtern und leitenden Funktio- nen. Es rechtfertige sich daher, dass ein Gemeinwesen solche Tätigkeiten seinen eigenen Angehörigen vorbehalte (BGE 128 I 280 E. 4.3). Ebenfalls für das öffentliche Interesse spricht die Über- nahmepflicht von Amtsgeschäften des Notars (Art. 21 NotG), wel- che wiederum eine erhöhte Präsenz und Verbundenheit des Notars mit dem Ort, wo er seine hoheitliche Tätigkeit ausübt, er- fordert. Gestützt auf das Ausgeführte und in Anlehnung an die dar- gelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung, ist vorliegend das öf- fentliche Interesse an der Wohnsitzpflicht für freiberufliche Notare zu bejahen. cc) Schliesslich gilt es im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die Einschränkung der Niederlassungsfreiheit verhältnismässig ist (Art. 36 Abs. 3 BV). aaa) Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip insbesondere, die Notariats-3/7 Notariatsrecht PVG 2013 75 kommission hätte die Aspekte der Verbundenheit des Beschwer- deführers mit dem Kanton prüfen und in der Interessenabwägung gewichten müssen. Der Beschwerdeführer legt sodann dar, die Angehörigkeit zu einem Gemeinwesen ergebe sich nicht nur aus dem Wohnsitz einer Person, vielmehr leite sich diese namentlich auch aus dem Bürgerrecht ab. Die Vorinstanz habe es ausser Acht gelassen, dass er im Kanton Graubünden geboren worden und aufgewachsen sei und er zudem über das Bürgerrecht von 0.3. und Graubünden verfüge. Ebenfalls nicht berücksichtigt worden sei der Umstand, dass er seine berufliche Tätigkeit vollumfänglich und ausschliesslich im Kanton Graubünden ausübe. Er sei dort als Rechtsanwalt eingetragen und vollzeitig tätig, ferner werde er als Aktuar des Schiedsgerichts Graubünden für Sozialversicherungs- recht eingesetzt und sei als Dozent für Gesellschaftsrecht an der X. angestellt. Damit liege der einzig relevante Unterschied zu Nota- riatskollegen mit Wohnsitz im Kanton Graubünden in der Frage des steuerrechtlichen Wohnsitzes. Jedoch dürften gerade fiskali- sche Interessen nach ständiger bundesgerichtlicher Recht- sprechung nicht berücksichtigt werden. Im Weiteren verkenne die Notariatskommission, dass die Bindung an einen Wohnsitz seitens der Ehefrau des Beschwerdeführers sich nicht nur aus einer Resi- denzpflicht ableiten lasse. bbb) Dem Verhältnismässigkeitsprinzip liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Eingriff in ein Freiheitsrecht nicht weiter gehen darf, als es das öffentliche Interesse erfordert. Zudem darf die Frei- heitsbeschränkung nicht in einem Missverhältnis zum damit ver- bundenen öffentlichen Interesse stehen (HÄFELIN /HALLER /KELLER , Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich u. a. 2012, Rz. 320). Neben der Geeignetheit und Erforderlichkeit der staatli- chen Massnahme umfasst der Grundsatz der Verhältnismässigkeit als drittes Element die Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck und Eingriffswirkung beziehungsweise die Abwägung von öffent- lichem und betroffenem privatem Interesse (HÄFELIN /HALLER /KELLER , a. a. O., Rz. 323). Als unverhältnismässig gilt eine Anordnung dann, wenn deren negative Wirkungen im konkreten Fall schwerer ins Gewicht fallen als das öffentliche Interesse daran, dass die Anord- nung getroffen wird. Hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit ist bei der Interessenabwägung ferner zu berücksichtigen, dass die Wahl des Familienwohnsitzes von den Ehegatten gemeinsam bestimmt wird. Ein Anspruch auf eine Ausnahmeregelung kann sich vor die- sem Hintergrund und gestützt auf Art. 24 i. V. m. Art. 8 Abs. 3 BV dann ergeben, wenn beispielsweise die Ehegatten3/7 Notariatsrecht PVG 2013 76 der Residenzpflicht verschiedener Gemeinwesen unterstehen (HÄFELIN /HALLER /KELLER , a. a. O., Rz. 582). Solche speziellen Verhält- nisse liegen hier indessen nicht vor. Wie die Notariatskommission richtig dargelegt hat, hat der Beschwerdeführer zwar durchaus ein ernsthaftes Interesse daran, dass in seinem Fall eine Ausnahme von der Wohnsitzpflicht im Kanton Graubünden gewährt wird und er in O.1. wohnhaft bleiben kann. Indessen sind vorliegend die Vor- aussetzungen für eine Ausnahmeregelung zu verneinen. In einem sehr ähnlich gelagerten Fall hat das Bundesgericht entschieden, dass die Urkundsperson als staatliches Organ eine hoheitliche Funktion wahrnehme und die ihr übertrageneTätigkeit weitgehend weisungsunabhängig ausübe. Die Übertragung derartiger Staats- gewalt liege grundsätzlich in der Regelungskompetenz der Kan- tone. Zahlreiche Kantone sähen heute vom Wohn- sitzerfordernis für freiberufliche Notare ab. Es sei aber mit der Bundesverfassung und namentlich mit der Niederlassungsfreiheit auch vereinbar, wenn ein Kanton die hoheitliche Beurkundungs- befugnis Personen mit Wohnsitz im Kanton vorbehalte (BGE 128 I 280 E. 4.4). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers vermag denn auch seine zweifellos bestehende, sowohl private als auch berufliche Verbundenheit mit dem Kanton Graubünden keine Abweichung von der im Notariatsgesetz statuierten Wohn- sitzpflicht zu begründen. Bei der bundesgerichtlichen Beurteilung des öffentlichen Interesses an der Wohnsitzpflicht von Notaren standen insbesondere die Kriterien der beruflichen Notwendigkeit sowie der Verbundenheit mit der Bevölkerung im Vordergrund (BGE 128 I 280 E. 4.2). Die öffentliche Beurkundung ist eine amtli- che, hoheitliche Tätigkeit und die Urkundsperson ein staatliches Organ (BRÜCKNER , Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, S. 152 ff.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers vermögen weder die Verbundenheit mit dem Kanton durch dieTat- sache, dass er hier aufgewachsen ist und die Schulen im Kanton Graubünden besucht hat, noch sein Bürrgerrecht (GR) und der Umstand, dass er seine anwaltlicheTätigkeit in O.2. ausübt, das ge- wichtige öffentliche Interesse an der Wohnsitzpflicht für seine ho- heitlicheTätigkeit als Notar beziehungsweise als staatliches Organ aufzuwiegen. Seine privaten Interessen – insbesondere Wohnei- gentum in O.1., Integration der zweijährigen Tochter in der dorti- gen Kindertagesstätte, berufliche Tätigkeit der Ehefrau im Raum O.1. – an einer Ausnahmeregelung in vorliegender Angelegenheit vermögen eine Abweichung der gesetzlich vorgesehenen und durch gewichtige öffentliche Interessen gerechtfertigte Wohnsitz-3/7 Notariatsrecht PVG 2013 77 pflicht als Notar ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Wie die Notariats- kommission zu Recht ausgeführt hat, besteht auch in O.2. und Um- gebung ein entsprechendes Angebot an Kindertagesstätten, so- dass das vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau gewährte Betreuungsmodell für die knapp zweieinhalbjährige Tochter auch im Kanton Graubünden gelebt werden kann. Ferner bleibt festzu- halten, dass die Tochter des Beschwerdeführers die Kindertages- stätte erst seit rund einem Jahr an zwei (seit März 2012) respektive drei Tagen (ab Juni 2012) besucht. Einer ebenso hervorragenden Integration der Tochter in einer anderen Tagesstätte – wie sie nach Angaben des Beschwerdeführers an ihrem jetzigen Betreuungsort besteht – steht gemäss Auffassung des Gerichts bei Kindern in die- sem Alter nichts entgegen. Ebenfalls nicht stichhaltig ist die Argu- mentation des Beschwerdeführers dahingehend, der Immobilien- markt in Graubünden sei so ausgetrocknet, dass es einer Familie nur schwer möglich sei, ein passendes Domizil zu finden. Des Wei- teren erachtet es das Gericht schliesslich als zumutbar, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ihre berufliche Tätigkeit, Führung des Beratungsunternehmens Y. GmbH, auch von O.2. und Umge- bung aus wahrnehmen kann. Überdies erscheint die vom Be- schwerdeführer geltend gemachte feste gesellschaftliche Verbun- denheit mit seinem jetzigen Wohnort, die er insbesondere mit seiner Vereinsmitgliedschaft im Pistolenschützenverein belegt, bei welchem er seit Frühjahr 2012 Mitglied ist, also etwa zeitgleich mit der absolvierten Notariatsprüfung, als wenig stichhaltig und ver- mag das Gericht nicht zu überzeugen. Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer sodann aus der von ihm zi- tierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung in BGE 1 6 Ia 382 ab- leiten. Zum einen kann die hoheitliche Tätigkeit in der Funktion als Notar nicht mit derjenigen eines Gefängniswär- ters gleichgestellt werden, was direkten Einfluss auf den Ausgang der Interessenabwägung hat, andererseits wird im erwähnten Ur- teil des Bundesgerichts – im Unterschied zu vorliegender Angele- genheit – die Kinderbetreuung durch die Familie, namentlich die Schwägerinnen der Ehefrau, gewährleistet. Ferner dürfte auch ein erheblicher Unterschied zwischen dem Wohnungsmarkt im Kan- ton Genf und demselben im Kanton Graubünden bestehen, womit sich die Situation im genannten Entscheid des Bundesgerichts auch in diesem Punkt erheblich von der hier zu beurteilenden Streitsache unterscheidet. Insgesamt kommt das Gericht somit zum Schluss, dass vorliegend auch das Erfordernis der Verhältnis- mässigkeit im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV zu bejahen ist.3/7 Notariatsrecht PVG 2013 78 c) Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die Voraussetzungen für die Einschränkung der Niederlas- sungsfreiheit des Beschwerdeführers gemäss Art. 36 BV erfüllt sind und der Beschluss der Notariatskommission – Abweisung des Patentierungsgesuchs – zu Recht ergangen ist. U 12 120 Urteil vom 5. Februar 2013 Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist noch hängig.