RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9533/2007 - 2 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/175/2008) E___ Dom. élu : Me Olivier CARRARD Cours des Bastions 14 Case postale 401 1211 Genève 12 Partie appelante D’une part T___ Rue Liotard 65 1203 Genève Partie intimée Caisse de chômage A___ Partie intervenante D’autre part ARRÊT du 3 octobre 2008 Mme Renate PFISTER-LIECHTI, présidente MM. Daniel CHAPELON et Jean-Paul METRAL, juges employeurs MM. Peter HUSI et Marc LABHART, juges salariés Mme Silvia GARAVAGNO BUSTROFF, greffière d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9533/2007 - 2 - 2 - * COUR D’APPEL * EN FAIT A. Par jugement du 5 mars 2008, notifié le 13 mars suivant, le Tribunal des prud'hommes a condamné E___ à payer à T___ la somme brute de 6'634 fr. 60, avec intérêts à 5 % dès le 1 er avril 2007, sous déduction de la somme nette de 2'370 fr. 20 et les intérêts, a condamné E___ à payer à la Caisse de chômage A___ ci-après la Caisse, la somme nette de 2'370 fr. 20, avec intérêts à 5% dès le 26 mai 2007, a encore condamné E___ à payer à T___ un montant net de 4'000 fr., avec intérêts à 5 % dès le 1er avril 2007, a invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles, et a débouté les pa r- ties de toutes autres conclusions. Le Tribunal des prud'hommes a considéré, en substan ce, sur la base des témo i- gnages recueillis, que les conditions restrictives au prononcé d’un licenciement immédiat n’étaient pas réunies, de sorte que l’employé avait droit à son salaire durant le délai de préavis, au 13 e salaire pro rata temporis, à la ré munération pour 2.92 jours de vacances non prises et à 1/22 e du salaire mensuel brut en ra i- son d’un jour férié non pris, enfin à une indemnité pour licenciement injustifié. B. Par acte déposé au greffe du Tribunal des prud'hommes le 14 avril 2008, E___ a appelé de ce jugement, concluant, préalablement, à la réouverture des enquêtes et, principalement, à l’annulation du jugement et au déboutement de T___ de toutes ses conclusions. Elle s'est plainte de ce que le Tribunal des prud'hommes avait violé son droit à la preuve pour n'avoir pas tenu compte des déclarations écrites des responsables de l'établissement qu’elle avait produites, plus complètes que leurs témoignages, avait violé le principe de la maxime d'o f- fice pour n'avoir pas interrogé de manière c omplète lesdits témoins et avait mal apprécié les témoignages. Elle n'a pas remis en cause les calculs effectués par les premiers juges ni critiqué le montant de l’indemnité pour résiliation injustifiée. T___ n’a pas fait d’observations écrites. À l'audience du 18 septembre 2008, devant la Cour d'appel, il a conclu au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement. La Caisse a persisté dans ses conclusions en subrogation des droits de l’employé à hauteur des prestations versées. C. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier soumis à la Cour d'appel : a. E___, dont le siège est à Zurich, est la propriétaire économique de la chaîne de restaurants B___, notamment de l'établissement situé dans le centre comme r- cial C___ à Genève. Le gérant régional pour la Suisse romande est D___. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9533/2007 - 2 - 3 - * COUR D’APPEL * b. Par contrat du 22 juillet 2004, E___ a engagé T___ en qualité de serveur, avec effet rétroactif au 14 juillet 2004 et jusqu'au 30 septembre 2004, moyennant un salaire mensuel brut correspondant aux 10,8 % du chi ffre d'affaires mensuel réa- lisé personnellement, mais au moins 3'820 fr. La Convention collective nationale de travail pour l'hôtellerie a été déclarée applicable. Le 4 septembre 2004, les relations de travail ont été reconduites pour une durée indéterminée, dès le 1er octobre 2004, les autres clauses du contrat restant i n- changées. Il est à noter que les deux documents contractuels ont été signés, pour l'e m- ployeur, par D___, notamment. c. Par courrier du 31 mars 2007, remis en mains propres, E___, soit p our elle F___, gérant, a licencié T___, avec effet immédiat, pour faute grave. Il était r e- proché à l'employé d'avoir insulté le gérant précité, devant des clients, et d'avoir lancé une ampoule dans sa direction. Les explications et témoignages recueillis à propos de cet incident sont contr a- dictoires, étant précisé qu'aucun client présent dans l'établissement à ce moment - là n'a été cité à comparaître. F___, responsable du restaurant C___ depuis 2003, a indiqué que, le 31 mars 2007, il était en train de manger avec son collègue, G___, s'agissant du supérieur direct de T___. Une cliente était passée à côté de lui et avait demandé si la pizza commandée était prête ou si elle n'était pas encore au four. Il avait alors interpe l- lé T___ pour savoir si la pizza n' était pas encore au four. « Je lui avais dit que c'était toujours avec lui, qu'il y avait de petits soucis comme cela. » Sur ce, T___ était descendu de son escabeau, l'avait insulté en arabe, puis avait quitté la salle pour aller se changer. Compte tenu de ce comportement, il s'était rendu au b u- reau pour préparer la lettre de licenciement qu'il avait faite signer à T___. G___ a expliqué qu'il avait demandé à T___ de changer les ampoules des lustres et de servir les clients en même temps. Une dame qui atten dait sa pizza depuis 30 minutes s'était plainte du retard, lui -même étant en train de manger avec F___, raison pour laquelle ce dernier était i ntervenu auprès de l'employé. « Ils se sont alors insultés et T___ a balancé une ampoule qu'il avait à la main pa r terre et les clients proches de lui ont reçu des éclats de verre. T___ est descendu de l'escalier, a jeté son tablier, est descendu se change r, est remonté faire la caisse et est allé au bureau avec M. F___. » La lettre de licenciement lui avait alors été remise. H___, gérant adjoint de l'établissement depuis le 1er mars 2007, a indiqué que, durant l'après-midi en question, il n'y avait pas eu beaucoup de clients et il avait demandé à T___ de changer une ampoule. Ce dernier s'était exécuté. Une cliente Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9533/2007 - 2 - 4 - * COUR D’APPEL * avait réclamé en raison du retard dans le traitement de sa commande. Le dire c- teur -- F___ -- avait interpellé T___ pour lui demander pourquoi la cliente n'était pas servie. T___ s'était alors énervé, avait dit quelque chose d'incompréhensible pour lui et av ait fait un geste agressif en lançant une ampoule par terre; par la suite, il était descendu et avait balancé son tablier sur le bar. Lui -même se trou- vait à e nviron 1 m de l'échelle et il avait ramassé les bris de verre. Certains clients avaient été choqués par cet incident. Il convient de relever, d'une part, que les témoins entendus ont affirmé n'avoir pas été mis sous pression en vue de leur déclaration, d'autre part, que lecture i n- tégrale du procès-verbal les concernant leur a été donnée. I___, serveuse de l'établissement entre le 21 février et le 25 avril 2007, a pour sa part affirmé que, le jour en question, les trois responsables de l'établissement avaient donné des instructions. Au moment de l'incident, elle se trouvait derrière le bar. Alors que s on collègue T___ se trouvait sur l'échelle pour changer une ampoule, une cliente s'était plainte de ce que la pizza qu'elle avait commandée n’était pas encore servie. En réalité, le pizzaiolo était en train de dresser la pizza sur l'assiette. Elle avait en tendu une dispute en arabe entre T___ et F___ et une ampoule était tombée. T___ ne l'avait pas jetée volontairement; si tel avait été le cas, elle l'aurait vu. Par la suite, son collègue était descendu de l'échelle et il y avait encore eu des insultes. À son avis, G___ et H___ se trouvaient à la cave au moment de l'incident, occupés à faire un inventaire, alors que F___ était en train de manger. Environ une semaine plus tard, F___ avait voulu lui faire signer une lettre selon laquelle T___ avait lancé l'amp oule, ce qu'elle avait refusé de faire, car c’était contraire à la vérité. Elle avait personnellement été licenciée du fait qu'elle était enceinte. L’audition de ce témoin est intervenu sur ordre du Tribunal des prud'hommes. T___ lui-même a expliqué que , pendant qu’il était en train de changer les a m- poules sur les lustres, sur ordre de H___ , F___, lequel était assis avec les autres responsables de l’établissement, s’était levé et l’avait « engeulé » à propos d’une pizza qui n’était pas encore servie. Il lui avait répondu, puis s’était fait insulter en arabe. « J’ai alors pété les plombs et je l’ai aussi insulté en arabe étant to u- jours sur l’échelle. En descendant, j’ai fait to mber l’ampoule». Aucun client n’avait été touché par des débris. Peu après, F___ lui avait remis la lettre de l i- cenciement. d. Il ressort des pièces produites par E___ que celle-ci a adressé à son employé, par courrier du 13 avril 2006, un premier avertissement, pour ne pas s'être pr é- senté, la veille, à un stage de sécurité en rappo rt avec l'activité de l'e ntreprise. L'attention de T___ a été attirée sur le fait que si «cette situation venait à se r é- péter, nous serions dans l'obligation de prendre une sanction ». Le 11 septembre 2006, un nouvel avertissement a été adressé à T___, au motif qu'il avait eu un comportement désagréable à l'égard des clients et des collègues. Il était précisé Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9533/2007 - 2 - 5 - * COUR D’APPEL * que ce courrier faisait suite à des avertissements oraux relatifs au même sujet. «Ce comportement est naturellement inconcevable pour notre établissem ent et suppose pour vous une remise en question e t une réflexion par rapport à votre travail. … Dans le cas contraire, nous nous verrions obligés de pre ndre les me- sures qui s'imposent». T___ n'a pas contesté avoir reçu ce courrier auquel il ne semble pas avoir réagi, du moins par écrit. Concernant le premier avertissement, il a expliqué, devant la Cour d'appel, qu'il avait participé, une année auparavant, à une séance consacrée aux questions de sécurité, que rien n'avait changé à cet égard dans le Centre commercial, de sorte qu'il avait considéré qu'il n'avait pas à s'y rendre, ce d'autant moins qu'il avait e f- fectué la fermeture de l'établissement la veille. Relativement aux avertissements oraux, il a déclaré ne pas s'en souvenir et n'avoir jamais reçu de menace de l i- cenciement. D___ a pour sa part déclaré que la pratique de l'employeur consistait à adresser à l'employé d'abord deux avertissements oraux, suivis d'un avertissement écrit. Deux ou trois mois avant l'incident ayant conduit au licenciement, il avait per- sonnellement adressé un avertissement à T___ pour avoir manqué de respect à ses supérieurs. Concernant les déclarations écrites établies par G___, H___ et F___, le 31 mars 2007, soit le jour même de l'incident, elles avai ent été deman- dées dans le but d'éviter que leurs témoignages ne soient altérés par l'écoulement du temps. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9533/2007 - 2 - 6 - * COUR D’APPEL * EN DROIT 1. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, l'appel est recevable (art. 57 de la loi sur la juridiction des prud'hommes). 2. S’agissant du grief de l'appelante concernant la manière dont le Tribunal des prud'hommes a mené l'instruction, il est clairement infondé. En effet, tous les témoins dont l'audition a été requise ont été entendus et le Tribunal a pris la pr é- caution de relire à chaque témoin le procès-verbal le concernant. Cette façon de procéder permettait à toutes les parties de s'assurer que les dires des témoins avaient été retranscrits de manière fidèle et complète. Aucune d'elles n’a sollicité de rajout, de précision ou de rectification. Dès lors que le Tribunal n'a pas accepté les déclarations écrites des témoins telles quelles, la production d’affidavits n'étant pas usuelle en procédure civile genevoise, l'appréciation des preuves devait, à juste titre, s'effectuer sur la base des déclarations recueillies à l'audience. Quoi qu'en pense l'appelante, le Trib u- nal n'était nullement tenu d'interroger ces témoins sur toutes sortes de circon s- tances auxquelles les parties elles-mêmes ne s'intéressaient pas. Le Tribunal n'est pas le tuteur des pla ideurs et ceux -ci font le libre choix de comparaître en pe r- sonne ou de se faire assister par un avocat. Il n'y avait en conséquence pas lieu non plus de citer à nouveau ces témoins en appel, les déclarations protocolées en première instance ne présentant aucune la- cune manifeste, bien au contraire. 3 3.1 L'article 337 al. 1 CO prévoit que tant l'employeur que le travailleur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs, soit toutes circonstances qui, selon les règles de la b onne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Il est constant que les manquements retenus à charge de l'employé/e doivent être d’une gravité certaine, de nature à ruiner les relations de confian ce devant nécessairement exister entre les parties au rapport de travail. Il est également constant que lor s- qu'il s'agit de manquements de moindre gravité, l'employeur doit adresser à l'employé des avertissements, soit d'une mise en demeure signifiant un r appel à l'ordre. La Cour d'appel se réfère pour le surplus aux développements pertinents contenus dans le jugement entrepris et aux jurisprudences citées. 3.2 Le Tribunal des prud'hommes a en l'espèce considéré qu'il y avait lieu de donner la préférence au témoignage de I___ plutôt que de retenir les déclarations des responsables de l'établissement. Cette manière d'apprécier les témoignages n'est pas critiquable non plus. Certes, le fait que le témoin précité a par la suite été licencié pour une raison, qui n'aurait vraisemblablement pas pu être validée Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9533/2007 - 2 - 7 - * COUR D’APPEL * en justice, pouvait constituer un indice en faveur d'un témoignage de compla i- sance. Cette hypothèse n’est toutefois confortée par aucun élément du dossier. L'appelante fait grand cas du passage de ce témoi gnage relatif à la pr ésence, au moment de l'incident, des autres responsables que F___, soit G___ et H___, qui se trouvaient, selon les dires du témoin, à la cave pour faire un inve ntaire. Cette critique n’est pas relevante. Le souvenir défaillant du témoi n sur ce point montre au contraire qu'il ne s'est pas concerté avec l'intimé avant de faire son témo i- gnage, ce qui est un gage de crédibilité. Ce qui est déterminant est que le témoin a concrètement assisté à l'altercation verbale et a observé l'épisode de l'ampoule. De l'endroit où I___ se trouvait, soit derrière le bar, elle était en parfaite position à cet effet. L'appelante n'a d'ailleurs pas prétendu que la vue du témoin n'était pas complète ou qu'il se trouvait ailleurs qu'à l'endroit indiqué. Devant la Cour d'appel, l’appelante, par la bouche de son représentant, a expre s- sément admis avoir fait signer des déclarations écrites aux personnes qui avaient assisté à l'incident. Il n'appartient pas à la Cour de céans de juger, de manière d i- rimante et une fois pour toutes, si cette façon de procéder est critiquable ou non. Dès lors que l'un des témoins, soit précisément I___, s’est préc isément plaint d'avoir été mis sous pression par son employeur, il est en l’espèce permis de douter de la légitimité de la méthode. C'est d'autant plus vrai si l'on prend en compte que le témoin H___ ne travaillait dans cet établissement que depuis un mois. Quant à F___, il était parti prenante à l'incident et il est établi que tant lui que l'intimé se sont emportés, en langue arabe, que les autres personnes pr é- sentes n’étaient pas en mesure de comprendre leurs dires et qu’il n’est dès lors pas possible d’apprécier la nature précise des propos échangés. Il y a également lieu de tenir compte du fait que c'est le Tribunal des prud'hommes qui a ordonné l'audition de I___ et que l'appelante n'a fait c iter au- cun des clients témoins de l'incident. Elle n'a au demeurant pas prétendu que l'identité de tous ces clients lui était inconnue. La Cour d'appel parvient ainsi à la conclus ion que le Tribunal des prud'hommes était en droit de se forger sa conviction sur la base des témoignages qu'il a lui - même recueillis et que rien ne justifie que la Cour substitue son appréciation à celle des premiers juges. Il n'est donc pas retenu à la c harge de l'intimé qu'il a u- rait volontairement jeté l'ampoule en direction du gérant de l'établissement, au risque d'atteindre un client ou un collègue. 3.3 L'intimé a expressément reconnu avoir répondu aux insultes de son sup é- rieur. Étant donné qu'aucun des témoins n'a compris l'échange verbal, il est i m- possible de dire lequel des deux protagonistes a insulté l'autre en premier. Quoi qu'il en soit, le fait pour un employé d’insulter son supérieur est a priori inadmis- sible, tout comme on devrait pouvoir s' attendre d'un supérieur hiérarchique qu'il fasse preuve d’un minimum de maîtrise de soi et de ne pas recourir à l'insulte vis-à-vis de ses employés. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9533/2007 - 2 - 8 - * COUR D’APPEL * Cela étant, force est d'admettre que même si l'intimé devait avoir dépassé l'a c- ceptable, il conviendrait de tenir compte du contexte tout de même particulier, à savoir le fa it que l'intimé était apparemment le seul à s'activer dans cet établi s- sement et qu'au moment de la réclamation de la cliente, il n’était objectivement pas en mesure d'intervenir efficaceme nt. Des réclamations de ce type de la part de clients sont monnaie courante et il n'y avait pas matière à en faire un incident. Il aurait assurément été plus professionnel que F___, soit calme la cliente en question, soit prenne les choses en main et inter vienne auprès de la personne responsable de la confection des plats, laquelle n'incombait pas à l'intimé. L'incident, ainsi placé dans son contexte, n'était donc pas d'une gravité telle qu'un licenciement avec effet immédiat ait pu se justifier. Concernant les avertissements adressés précédemment à l'intimé, l'on ne saurait en exagérer la portée. Le premier avait trait à un objet totalement différent, à s a- voir l'absence de l'intimé à une réunion consacrée à la sécurité. On peine à voir le rapport entre une absence injustifiée de cette nature et les comportements pr é- sentement reprochés à l'intimé. De surcroît, cet épisode, relativement ancien, ne s'est pas répété. Le second avertissement, non contesté par l'intimé, est plus s é- rieux, en tant qu'il a trait à son attitude vis -à-vis des collègues et des clients. Là encore, les reproches de l'employeur n’étaient cependant pas tels qu’une menace de licenciement pour justes motifs se soit imposé. La Cour d'appel parvient ainsi la conclusion, à l'instar du Tribunal des prud'hommes, que la mesure prise par l'appelante, représentée par la personne même qui était impliquée dans l'incident et qui avait fait preuve, pour le moins, d'un manque de maîtrise de soi, ne justifiait pas un renvoi immédiat. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. 4. L'appelante n'a pas critiqué les différents montants alloués à l'intimé par le Tribunal des prud'hommes, s'agissant pour l'essentiel de l'application de la Co n- vention collective applicable aux relations de travail. La Cour d'appel n'a en con- séquence pas de raison de s'écarter du jugement. Le seul point qui autorisait une certaine liberté d'appréciation concerne l'inde m- nité pour résiliation injustifiée. À cet égard, la Cour d'appel considère que les premiers juges ont équitablement tenu compte de l'ensemble des circonstances. L'octroi d'un montant de 4’000 fr., ce qui équivaut à environ un mois de salaire, n'a rien d'excessif et sera confirmé. 5. Le principe de la subrogation de la Caisse en raison des prestations versées n'est pas litigieux et sera également confirmé. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9533/2007 - 2 - 9 - * COUR D’APPEL * 6. Aucun émolument n'a été prélevé, la valeur litigieuse ne justifiant pas une taxation. PAR CES MOTIFS La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 2, A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par E___ contre le jugement du Tribunal des prud'hommes du 5 mars 2008 dans la cause C/9533/2007 - 2. Au fond : Rejette l’appel et confirme ce jugement. Déboute les parties de toutes autres conclusions. La greffière de juridiction La présidente