VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 18 51 2. Kammer als Versicherungsgericht Einzelrichterin von Salis und Muratovic als Aktuarin ad hoc URTEIL vom 14. Juni 2018 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung- 2 - 1. A._____ meldete am 1. November 2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100 % ab dem 1. Januar 2018 an. 2. Mit Schreiben vom 20. Februar 2018 wurde A._____ vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) angewiesen, sich innert zwei Arbeitstagen telefonisch beim KIGA Bewerbungszentrum in Chur (nachfolgend Bewerbungszentrum) zu melden, um einen Termin für das Erstellen eines aktuellen Bewerbungsdossiers zu vereinbaren. 3. Nachdem sich A._____ bis und mit 26. Februar 2018 nicht meldete, forderte ihn das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) mit Schreiben vom 27. Februar 2018 zur schriftlichen Stellungnahme betreffend Nichtbefolgen von Kontrollvorschriften/Weisungen des RAV auf. A._____ erklärte in seiner Stellungnahme vom 7. März 2018, er hätte den Zuweisungsbrief des RAV erst am 24. Februar 2018 erhalten bzw. er sei erst an diesem Tag in seinem Briefkasten gewesen. Deswegen habe er sich nicht innert angesetzter Frist beim Bewerbungszentrum melden können. Aufgrund dessen und weil die Behörde am Montag geschlossen sei, hätte er sich am Mittwoch gemeldet. 4. Daraufhin wurde A._____ vom KIGA mit Schreiben vom 15. März 2018 aufgefordert, den Nachweis zu erbringen, dass er sich fristgerecht mit dem Bewerbungszentrum in Verbindung gesetzt habe. Am 27. März 2018 reichte A._____ einen Rechnungsauszug ein, aus welchem lediglich ersichtlich war, dass er am 20., 21. und 22. Februar 2018 je einmal auf die Nummer des Sozialamtes angerufen hatte. 5. Mit Verfügung vom 4. April 2018 wurde A._____ wegen Nichtbefolgens von Kontrollvorschriften/Weisungen des RAV für fünf Tage in der - 3 - Anspruchsberechtigung eingestellt. Dagegen erhob A._____ am 6. April 2018 sinngemäss Einsprache. Begründend führte er an, er hätte eine falsche Kopie des Telefonauszugs mitgeschickt. Er legte der Einsprache die Kopie eines anderen Telefonauszugs bei, welche eine telefonische Kontaktnahme mit dem Bewerbungszentrum am 28. Februar 2018 um 13:40 Uhr belegte. 6. Mit Einspracheentscheid vom 19. April 2018 wies das KIGA die Einsprache als unbegründet ab. Obschon A._____ einen telefonischen Kontakt mit dem Bewerbungszentrum am 28. Februar 2018 habe nachweisen können, sei diese Kontaktnahme offensichtlich verspätet erfolgt. Die Behauptung von A._____, das Bewerbungszentrum hätte am Montag geschlossen, treffe ausserdem nicht zu. Der Beschwerdeführer hätte sich am Montag, 26. Februar 2018, beim Bewerbungszentrum melden müssen, womit die Kontaktnahme rechtzeitig erfolgt wäre. 7. Gegen diesen Entscheid erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 26. April 2018 sinngemäss Beschwerde. Er adressierte die Beschwerde an das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner), welches sie zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden weiterleitete. Sinngemäss beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung des Entscheids. Zur Begründung machte er geltend, die Öffnungszeiten des Bewerbungszentrums seien im Zuweisungsbrief des RAV wie folgt ausgewiesen: Dienstag bis Freitag jeweils von 08:00 - 12:00 Uhr und von 13:30 - 16:30 Uhr. Daher sei klar, dass das Bewerbungszentrum montags geschlossen sei. Er habe sich auf diese Information verlassen. 8. Der Beschwerdegegner beantragte in seiner Vernehmlassung vom 15. Mai 2018 die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hätte sich unter Berücksichtigung sämtlicher Aspekte mit der - 4 - telefonischen Kontaktnahme vom 28. Februar 2018 zu spät im Bewerbungszentrum gemeldet und dadurch eine Weisung missachtet. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 19. April 2018. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. den Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Laut Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Versicherungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Dessen sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressat des angefochtenen Einspracheentscheids ist der Beschwerdeführer berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder - 5 - Änderung auf (Art. 59 ATSG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 1.2. Gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. a VRG entscheidet das Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und aufgrund von Art. 43 Abs. 2 VRG keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist. Der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers beträgt Fr. 4'370.-- und wird im Umfang von 70 % entschädigt (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1). Dies entspricht gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 40a AVIV einem Taggeld von Fr. 141.-- (Fr 4'370.-- : 21.7 Tage x 0.7). Mit Verfügung vom 4. April 2018, bestätigt durch den vorliegend angefochtenen Einspracheentscheid vom 19. April 2018, wurde der Beschwerdeführer für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, was einem Streitwert Fr. 705.-- (fünf Tage x Fr. 141.--) entspricht. Da der Streitwert somit unter Fr. 5'000.-- liegt und die Streitsache nicht in Fünferbesetzung entschieden werden muss, ist die Zuständigkeit der Einzelrichterin gegeben. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob das KIGA den Beschwerdeführer zu Recht wegen Nichtbefolgens einer Weisung für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat. 3.1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. In Konkretisierung dieser Schadenminderungspflicht bestimmt Art. 17 Abs. 3 lit. a AVIG, dass der Versicherte auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an arbeitsmarktlichen Massnahmen, die seine Vermittlungsfähigkeit fördern, und an Fachberatungsgesprächen nach Abs. 5 teilzunehmen hat. Der Versicherte ist nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der - 6 - Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt oder eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren Grund nicht antritt, abbricht oder deren Durchführung oder Zweck durch sein Verhalten beeinträchtigt oder verunmöglicht. 3.2. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Einstellung in der Anspruchsbe-rechtigung müssen mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_307/2016 vom 17. August 2016 E.5.3 m.H.). Das dem Versicherten zur Last gelegte Fehlverhalten hat indes praxisgemäss klar festzustehen, ansonsten eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung als verwaltungsrechtliche Sanktion nicht zulässig ist (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 19/06 vom 5. Januar 2007 E.2.5; KUPFER BUCHER, in: MURER /STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., Zürich/ Basel/ Genf 2013, Art. 30 AVIG S. 161). Der massgebliche Sachverhalt ist sowohl von den zuständigen Verwaltungsbehörden (Art. 43 Abs. 1 ATSG) als auch von dem im Beschwerdefall angerufenen Gericht (Art. 61 lit. c ATSG) von Amtes wegen festzustellen. Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Verwaltungsgerichts (oder der verfügenden Behörde) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Die Parteien tragen im Sozialversicherungsprozess eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes - 7 - aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E.6, 117 V 261 E.3b m.H.). 4.1. Der Beschwerdeführer wurde in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil er die Weisung des Beschwerdegegners, sich innert zwei Arbeitstagen telefonisch beim Bewerbungszentrum in Chur zwecks Terminvereinbarung zu melden, missachtet habe. Im vorliegenden Fall ist die Zustellung des Zuweisungsbriefes des RAV vom 20. Februar 2018 im Grundsatz nicht bestritten; der Beschwerdeführer gelangte schliesslich in dessen Besitz. Streitig ist hingegen, wann die Zustellung erfolgt war. Der Beschwerdeführer machte bereits im Verwaltungsverfahren geltend, der Zuweisungsbrief sei erst am 24. Februar 2018 in seinem Briefkasten gewesen. Den Briefkasten in X._____ leere er jeden Tag. Der Beschwerdegegner bestreitet diese Behauptungen. Der Zuweisungsbrief sei am 20. Februar 2018 versandt worden und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit innert den darauffolgenden zwei Tagen beim Beschwerdeführer eingegangen. 4.2. Der Zuweisungsbrief wurde unbestrittenermassen weder per Einschreiben noch per A-Post Plus versandt. Aufgrund der allgemeinen Grundsätze gilt bei uneingeschriebener Post grundsätzlich das Einlegen der Sendung in den Briefkasten oder ins Postfach als fristauslösender Zustellungszeitpunkt. Eine erst spätere tatsächliche Entgegennahme durch den Empfänger ist nicht massgebend (Urteil des Bundesgerichts 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E.2.3-2.5 und 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E.4.2). Die Fristen beginnen demnach bereits im Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung zu laufen. Im Unterschied zu Sendungen per A-Post Plus kann vorliegend der Zeitpunkt der Deponierung der Sendung im Briefkasten des Beschwerdeführers nicht nachgewiesen werden. - 8 - Gemäss den Angaben der Post kommt ein per A-Post versandter Brief bei rechtzeitiger Aufgabe schon am folgenden Werktag bzw. ein als B-Post aufgegebener Brief innerhalb von maximal drei Arbeitstagen beim Empfänger an. Dabei sind die Briefe bei einer Postfiliale bis zum ordentlichen Schalterschluss abzugeben oder bei Benutzung eines Briefeinwurfs vor dessen letzter Leerung einzuwerfen. Bei späteren Aufgaben gilt der Folgetag als Aufgabetag (https://www.post.ch/de/geschaeftlich/versenden-und- transportieren/briefe-inland/a-post, zuletzt besucht am 21. Juni 2018). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt ein Fehler bei der Postzustellung nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass mit der Möglichkeit einer grösseren Verspätung nicht gerechnet werden müsste. Wenn aber eine aussergewöhnliche Verspätung der Zustellung geltend gemacht wird, so trägt derjenige die Beweislast, der eine solche behauptet. Auf die Darstellung des Adressaten, dass eine fehlerhafte Postzustellung vorliegt, ist daher abzustellen, wenn seine Darlegung der Umstände nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht, wobei sein guter Glaube zu vermuten ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_90/2015 vom 2. Juni 2015 E.3.2; 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E.4.3). Der Nachweis des Zustellungsdatums kann auch auf Grund von Indizien oder gestützt auf die gesamten Umständen erbracht werden (Urteil des EVG C 285/03 vom 5. Juli 2004 E.4.3 m.H.). Unbestritten ist, dass der Zuweisungsbrief am 20. Februar 2018 vom zuständigen RAV-Berater versandt wurde. Grundsätzlich müsste der Brief bei einer A-Post Sendung am nächsten Arbeitstag bzw. am 21. Februar 2018 und bei einer B-Post Sendung innerhalb von maximal drei Arbeitstagen d.h. spätestens am 23. Februar 2018 beim Beschwerdeführer eingegangen sein. Der Beschwerdeführer macht aber geltend, dass er seinen Briefkasten in X._____ täglich leeren würde und der Zuweisungsbrief erst am 24. Februar 2018 im Briefkasten lag. Aus den Akten ergibt sich nicht, ob der Zuweisungsbrief per A-Post oder B-- 9 - Post versandt wurde. Unter der Annahme dass der Beschwerdeführer seinen Briefkasten tatsächlich täglich leert, scheint es nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass zwischen der Aufgabe eines Briefes als A- Post und dessen Zustellung drei Tage verstreichen können oder eine B- Post Sendung einen Tag länger als üblich unterwegs ist. Es bestehen auch keine Indizien für eine vor dem 24. Februar 2018 erfolgte Zustellung. Es lässt sich im vorliegenden Fall im Rahmen der Beweiswürdigung kein Sachverhalt ermitteln, gemäss welchem mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit tatsächlich erstellt wäre, dass der Beschwerdeführer den Zuweisungsbrief spätestens am 22. Februar 2018 erhalten hat. Es ist demnach von einer Beweislosigkeit auszugehen, welche von dem Beschwerdegegner zu tragen ist. 4.3. Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass vorliegend davon auszugehen ist, dass der Zuweisungsbrief beim Beschwerdeführer am 24. Februar 2018 eingegangen ist. 5.1. Unbestrittenermassen wurde der Beschwerdeführer angewiesen, sich innerhalb von zwei Arbeitstagen telefonisch beim Bewerbungszentrum in Chur zu melden. Die telefonische Kontaktnahme erfolgte am 28. Februar 2018 um 13.40 Uhr. Nach Darstellung des Beschwerdegegners geschah dies erst, nachdem der Beschwerdeführer zur Stellungnahme aufgefordert worden war. Zudem sei die in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 7. März 2018 aufgestellte Behauptung, das Bewerbungszentrum hätte am Montag geschlossen, nicht zutreffend. Es sei selbstredend, dass die Administration des Bewerbungszentrums auch am Montag besetzt sei. Der Beschwerdeführer habe sich somit – selbst bei einer Zustellung des Zuweisungsbriefes am 24. Februar 2018 – verspätet beim Bewerbungszentrum Chur gemeldet und damit die besagte Weisung missachtet. - 10 - 5.2 Der Beschwerdeführer wendet gegen diese Argumentation ein, er habe sich auf die Öffnungszeiten des Bewerbungszentrums, welche im Zuweisungsbrief vermerkt waren, verlassen, wonach das Bewerbungszentrum jeweils am Montag geschlossen sei. In Wahrung der ihm angesetzten zweitägigen Frist, habe er sich am Mittwoch beim Bewerbungszentrum gemeldet. 5.3. Mit Zuweisungsbrief vom 20. Februar 2018 teilte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) dem Beschwerdeführer unter anderem wörtlich mit (vgl. Bg-act. 5): "[…] Um Sie beim Erstellen Ihrer aktuellen Bewerbungsunterlagen zu unterstützen, weisen wir Sie dem Bewerbungszentrum zu. Bitte melden Sie sich telefonisch innert 2 Arbeitstagen bei: KIGA Bewerbungszentrum Grossbruggerwerg 2 7000 Chur 2. Obergeschoss Telefon: 081 257 52 15 Öffnungszeiten: Dienstag - Freitag 08.00 – 12.00 Uhr und 13.30 – 16.30 Uhr" Die im Zuweisungsbrief aufgeführten Öffnungszeiten können sowohl dahingehend verstanden werden, dass das Bewerbungszentrum unter der genannten Telefonnummer jeweils von Dienstag bis Freitag erreichbar ist als auch, dass die telefonische Erreichbarkeit unabhängig von den Öffnungszeiten an sämtlichen Arbeitstagen gewährleistet ist. Mittels Recherche im Internet stösst man auf eine Übersicht der arbeitsmarktlichen Angebote 2018. Darin wird unter dem Titel "Öffnungszeiten" festgehalten, dass die persönliche Bewerbungsberatung im Bewerbungszentrum nur mit Voranmeldung erfolge und die Infrastruktur jeweils von Dienstag bis Freitag 08.00 – 12.00 Uhr und 13.30 – 16.30 Uhr selbständig genutzt werden könne. Anmeldungen würden - 11 - telefonisch unter 081 257 52 15 erfolgen, wobei keine Angaben über die Telefonzeiten gemacht werden (vgl. https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/dvs/kiga/dienstleistung en/private/Documents/Angebotsuebersicht.pdf, S. 72, zuletzt besucht am 26. Juni 2018). Die telefonische Abklärung im Auftrag der Instruktionsrichterin beim Bewerbungszentrum ergab, dass es am Montag offiziell geschlossen ist und sich die Telefonzeiten mit den regulären Öffnungszeiten von Dienstag bis Freitag grundsätzlich decken. Dies werde den versicherten Personen auch so mitgeteilt. Wenn es um Sanktionierungen gehe, werde der Montag bislang nicht mitgerechnet. Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass sich die telefonische Erreichbarkeit des Bewerbungszentrums mit den im Zuweisungsbrief genannten Öffnungszeiten deckt. Wortlaut und Darstellung im Zuweisungsbrief sind zumindest missverständlich. Der Beschwerdeführer wurde angewiesen, sich innerhalb von zwei Arbeitstagen telefonisch im Bewerbungszentrum zu melden, wobei die genannten Öffnungszeiten gleich unter der Telefonnummer angeführt sind, ohne nähere Erklärungen zur telefonischen Erreichbarkeit. Insofern der Beschwerdegegner es als selbstredend erachtet, dass die Administration des Bewerbungszentrums auch am Montag besetzt sei, und impliziert, dies hätte für den Beschwerdeführer erkennbar sein müssen, kann ihm aufgrund des Wortlauts und der Darstellung des Zuweisungsbriefes nicht gefolgt werden. Vielmehr ist es nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer den Zuweisungsbrief dahingehend verstand, dass die telefonische Erreichbarkeit mit den angegebenen Öffnungszeiten übereinstimmt und er sich auf diese Information verliess. 5.4. Zusammenfassend ist daher nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass sich der Beschwerdeführer verspätet im Bewerbungszentrum gemeldet hat. Es ist - 12 - davon auszugehen, dass er den Zuweisungsbrief am 24. Februar 2018 erhielt und am 28. Februar 2018 das Bewerbungszentrum innert angesetzter Frist kontaktierte. Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Fehlverhalten liegt nicht vor, weshalb die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für fünf Tage zu Unrecht erfolgte. 6.1. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsangelegenheiten – ausser im Falle von leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. 6.2. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Darunter werden insbesondere die Vertretungskosten der obsiegenden Partei verstanden. Dazu zählen die Entschädigung, welche eine Rechtsvertreterin oder ein Rechtsvertreter für den erbrachten Aufwand geltend macht, sowie deren Barauslagen. Der nicht vertretenen Partei ist nach der Rechtsprechung für persönlichen Arbeitsaufwand und Umtrieb grundsätzlich keine Parteientschädigung zu gewähren. Der Beschwerdeführer war weder im Verwaltungsverfahren noch vor Verwaltungsgericht anwaltlich vertreten, weshalb er trotz Obsiegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat. Demnach erkennt die Einzelrichterin: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung aufgehoben und es wird die Anspruchsberechtigung von A._____ auf Arbeitslosenentschädigung für die fünf Einstelltage festgestellt. 2. Es werden keine Kosten erhoben.- 13 - 3. [Rechtsmittelbelehrung] 5. 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