200 17 827 ALV GRD/GUA/ARJ Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 24. April 2018 Verwaltungsrichter Grütter Gerichtsschreiberin Gurtner A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 20. Juli 2017 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2018, ALV/17/827, Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 9. September 2016 sprach die IV-Stelle Bern (IVB) dem 1956 geborenen A.________ (Versicherten bzw. Beschwerdeführer) für den Zeitraum vom 1. November 2015 bis zum 29. Februar 2016 eine ganze Invalidenrente zu (Antwortbeilagen des beco Berner Wirtschaft, Arbeitslo- senkasse des Kantons Bern [AB] 168 – 170). Daraufhin meldete sich der Versicherte am 21. September 2016 bei der Regionalen Arbeitsvermittlung Bern Zentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 3. Okto- ber 2016 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (AB 260 f. und 263 – 266). Das beco Berner Wirtschaft, Ausgleichskasse des Kantons Bern (beco bzw. Beschwerdegegner), setzte den Beginn der Rahmenfrist auf den 1. Dezember 2016 und den versicherten Verdienst gestützt auf einen Ver- mittlungsgrad von 100% auf Fr. 8‘861.-- fest (AB 201). Mit Verfügung vom 7. Juni 2017 reduzierte das beco den versicherten Verdienst rückwirkend ab Dezember 2016 auf Fr. 6‘203.-- gestützt auf einen Vermittlungsgrad von 70%. Gemäss Vorbescheid der IVB vom 21. März 2016 (AB 164 f.), von dem das beco erst am 30. Mai 2017 Kenntnis erlangt habe, sei der Versi- cherte in seiner Erwerbsfähigkeit im Umfang von 30% eingeschränkt (AB 147). Die dagegen erhobene Einsprache (AB 142) wurde mit Einspra- cheentscheid vom 20. Juli 2017 (AB 129 – 135) abgewiesen. B. Hiergegen liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 14. September 2017 Beschwerde erheben und beantragen, der Ein- spracheentscheid vom 20. Juli 2017 sei aufzuheben. Der Beschwerdegeg- ner sei anzuweisen, die Taggelder während der ab 1. Dezember 2016 gel- tenden Rahmenfrist auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 8‘861.-- auszurichten. Mit Beschwerdeantwort vom 9. November 2017 beantragte der Beschwer- degegner die Abweisung der Beschwerde.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2018, ALV/17/827, Seite 3 Mit Eingabe vom 9. Februar 2018 bestätigte der Beschwerdeführer die ge- stellten Rechtsbegehren und reichte weitere Unterlagen zu den Akten (Be- schwerdebeilagen [BB] 20 - 26). Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 20. Ju- li 2017 (AB 129 – 135). Streitig und zu prüfen ist die Reduktion des versi- cherten Verdienstes von Fr. 8‘861.-- auf Fr. 6‘203.-- ab 1. Dezember 2016 (AB 132) sowie die daraus resultierende Rückforderung von zu viel bezahl-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2018, ALV/17/827, Seite 4 ten Leistungen in der Höhe von Fr. 7‘185.-- für den Zeitraum von Dezem- ber 2016 bis April 2017 (AB 134 und 147). Soweit der Beschwerdeführer die Ausrichtung der Taggelder ab 1. Dezem- ber 2017 auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 8‘861.-- ver- langt, ist darauf mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. Dem Beschwerdeführer wurden die entsprechenden Taggelder für die Kontroll- perioden Dezember 2016 bis April 2017 offenkundig bereits ausbezahlt (AB 49 – 53) und die Taggelder der darauffolgenden Kontrollperioden bil- den nicht Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheids vom 20. Juli 2017 (AB 129 – 135; vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1 S. 164). Eine Neu- berechnung der Taggelder ab der Kontrollperiode Mai 2017, wäre allenfalls durch die Beschwerdegegnerin, wie bereits angekündigt (AB 103), nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu prüfen. 1.3Umstritten ist die Rückforderung in der Höhe von Fr. 7‘185.--. Der Streitwert liegt daher unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Be- schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Die Arbeitslosentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 70 oder 80% des versicherten Verdiens- tes (Art. 22 AVIG). 2.2Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; einge- schlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 129 V 105 E. 1 S. 106).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2018, ALV/17/827, Seite 5 Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rah- menfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst sich gemäss Abs. 2 nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rah- menfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs- zeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässi- gen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonveni- enzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 129 V 105 E. 1 S. 106). 2.3Gemäss Art. 40b AVIV ist bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Dabei ist nicht die Arbeitsun- fähigkeit in einer Verweistätigkeit, sondern die als dauernde Erwerbsun- fähigkeit umschriebene Invalidität im Sinne des Art. 8 ATSG massgebend (BGE 140 V 89 E. 5.2 S. 92). In diesen Fällen ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes jener Lohn massgebend, den die versicherte Per- son vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung während eines be- stimmten Zeitraums tatsächlich erzielt hat, wobei das entsprechende Ein- kommen mit dem Faktor zu multiplizieren ist, der sich aus der Differenz zwischen 100% und dem Invaliditätsgrad ergibt (BGE 132 V 357 E. 3.2.4.3 S. 361). Dies gilt insbesondere auch in jenen Fällen, in denen die versi- cherte Person einen Invaliditätsgrad von weniger als 40 % aufweist und demzufolge im Rahmen der Eidgenössischen IV nicht rentenberechtigt ist. Auch in diesen Fällen ist die verbleibende Erwerbsfähigkeit reduziert, wes- halb es zu verhindern gilt, dass die Arbeitslosenentschädigung gestützt auf einen Verdienst ermittelt wird, den die versicherte Person gar nicht mehr erzielen könnte (BGE 140 V 89 E. 5.1 S. 91, 133 V 524 E. 5.2 f. S. 527). Eine Anpassung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 40b AVIV ist jedoch nur vorzunehmen, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchti- gung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, wel- cher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemes-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2018, ALV/17/827, Seite 6 sungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 135 V 185 E. 7.2 S. 191). 2.4Der Invaliditätsbemessung der IV ist gegenüber andern Sozialversi- cherern der Vorrang einzuräumen, weshalb der Beeinträchtigung der Er- werbsfähigkeit im Sinne von Art. 40b AVIV der durch die IV ermittelte Inva- liditätsgrad zugrunde zu legen ist (BGE 142 V 380 E. 3.3.2 S. 383; SVR 2014 ALV Nr. 13 S. 41 E. 5.2). Art. 40b AVIV gelangt jedoch nicht zur An- wendung, wenn die Erwerbsunfähigkeit unter 10% liegt (BGE 140 V 89 E. 5.4.2 S. 96). 3. 3.1Unbestritten und nicht zu beanstanden ist der vom Beschwerde- gegner ursprünglich festgesetzte versicherte Verdienst von Fr. 8‘861.-- (Jahreslohn von Fr. 106‘335.60 ./.12) sowie der Beginn der Rahmenfrist ab 1. Dezember 2016 (AB 201). Zu prüfen ist hingegen die nachträgliche Re- duktion des versicherten Verdienstes ab der Kontrollperiode Dezem- ber 2016 auf Fr. 6‘203.-- und die daraus resultierenden Rückforderung in der Höhe von Fr. 7‘185.-- (AB 147) aufgrund einer Einschränkung der Er- werbsfähigkeit von 30% gemäss Vorbescheid der IVB vom 21. März 2016 (AB 164 f.). 3.2Der Beschwerdeführer bringt vor, mit Vorbescheid vom 21. März 2016 (AB 164 f.) sei der Invaliditätsgrad letztmals per 23. Feb- ruar 2016 beurteilt worden. Die IVB habe in ihrer Stellungnahme vom 21. Juni 2017 (AB 151) darauf hingewiesen, dass bereits damals festgehal- ten worden sei, der Gesundheitszustand könne sich weiter verbessern. Die am 9. September 2016 erlassene IV-Verfügung (AB 168 – 170) äussere sich nicht zum Invaliditätsgrad ab dem 1. März 2016. Zu Beginn der Ar- beitslosigkeit per 1. Dezember 2016 seien über zehn Monate seit der letzt- maligen Überprüfung des Invaliditätsgrades vergangen, während dieser Zeit habe sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers bis zur vollen Erwerbsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit verbessert. Dies werde durch das ärztliche Attest vom 29. November 2016 (BB 6) und die Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2018, ALV/17/827, Seite 7 Stellungnahme der IVB vom 21. Juni 2017 (AB 151) belegt (Beschwerde, S. 9 Ziff. 43). 3.2.1Der versicherte Verdienst ist anzupassen, wenn die versicherte Person unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesund- heitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleidet. Dabei ist der versicherte Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbs- fähigkeit entspricht. Der von der IVB festgelegte Invaliditätsgrad ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch dann zu berücksichtigen, wenn er unter 40% liegt und damit keinen Anspruch auf eine Invalidenrente begründet (vgl. E. 2.3 hiervor). Diese Praxis ist grundsätzlich nicht in Frage zu stellen, kann sich gemäss Bundesgericht in besonderen Konstellationen jedoch als problematisch erweisen. Namentlich, wenn die versicherte Per- son im IV-Verfahren grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse daran hatte, einen geringeren Invaliditätsgrad oder überhaupt eine fehlende Inva- lidität geltend zu machen und sich die (den versicherten Verdienst berichti- gende) Verfügung der Arbeitslosenversicherung auf einen Sachverhalt stützt, wie er sich bis zum Zeitpunkt des Erlasses der IV-Verfügung entwi- ckelt hat, jedoch die Zeit nach deren Erlass betrifft. Diesfalls ist im arbeits- losenversicherungsrechtlichen Verfahren vorfrageweise zu prüfen, ob sich die Erwerbsfähigkeit des Versicherten seit der rentenablehnenden IV- Verfügung verbessert hat (vgl. BGE 133 V 524 E. 6.1 S. 528 f.; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. März 2018, IV/2017/647, E.3.2.1; BVR 2017/12 S. 571 E. 3.5). 3.2.2Mit Vorbescheid vom 21. März 2016 stellte die IVB gestützt auf den Bericht des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 8. März 2016 (BB 20) fest, dem Beschwerdeführer sei die angestammte Tätigkeit ab Fe- bruar 2016 wieder in einem vollen Pensum mit einer Leistungsminderung von 30% zumutbar. Entsprechend dieser Einschränkung resultiere ab dem 23. Februar 2016 ein Invaliditätsgrad von 30%. Die Rente werde deshalb per 29. Februar 2016 befristet (AB 165). Mit Verfügung vom 9. Septem- ber 2016 (AB 168 –170) sprach sie dem Beschwerdeführer sodann vom 1. November 2015 bis 29. Februar 2016 eine ganze Rente zu. Folglich hat- te der Beschwerdeführer ab 1. März 2016 kein schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung eines geringeren Invaliditätsgrades. Zudem be-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2018, ALV/17/827, Seite 8 schlägt die berichtigende Verfügung des Beschwerdegegners vom 7. Ju- ni 2017 (AB 147 f.) bzw. der Einspracheentscheid vom 20. Juli 2017 (AB 129 – 135) die Zeit ab 1. Dezember 2016 und damit einen Sachverhalt, der sich im Zeitraum nach Erlass des Vorbescheids vom 21. März 2016 (AB 164 f.) bzw. der IV-Verfügung vom 9. September 2016 (AB 168 – 170) entwickelt hat. Somit ist im vorliegenden Verfahren nicht unbesehen auf die Beurteilung der IVB abzustellen, sondern die Erwerbsfähigkeit vorfragewei- se zu prüfen (vgl. E. 3.2.1 hiervor). 3.3Aufgrund der Akten steht aus medizinischer Sicht überwiegend wahrscheinlich fest, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerde- führers spätestens ab 1. Dezember 2016 erheblich verbessert hat: Gemäss dem ärztlichen Attest vom 29. November 2016 (BB 6) und dem Bericht vom 19. Juni 2017 (AB 146) des behandelnden Arztes Dr. med. C.________, Facharzt Allgemeine Innere Medizin und Medizinische Onkologie, ist der Beschwerdeführer seit 1. Dezember 2016 vollständig arbeitsfähig. Dieser Zustand ist sodann stabil geblieben. Im Bericht vom 26. Januar 2018 bestätigt Dr. med. C.________, der stark motivierte Beschwerdeführer ha- be dank intensiver Physiotherapie und selbstständigem Training die frühere Leistungsfähigkeit wiedererlangt und sei nun auch für körperlich belastende Tätigkeiten voll einsatzfähig (BB 21). Dies widerspricht denn auch nicht den Einschätzungen des RAD-Arztes Dr. med. D.________, Facharzt für All- gemeine Innere Medizin. Im Bericht vom 8. März 2016 erachtete er bereits damals, eine ganztägige Wiederaufnahme der angestammten Tätigkeit als Verkäufer ohne das Heben von Lasten über 10 kg als zumutbar, wobei die Leistungsfähigkeit um 30% vermindert sei. Die Verminderung der Leis- tungsfähigkeit begründete er mit der Einschränkung im Heben von Lasten über 10 kg (BB 20 S. 4). Hinsichtlich des weiteren Genesungsverlaufs sind den Akten in medizinischer Hinsicht im Übrigen keine Hinweise zu entneh- men, welche die volle Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. De- zember 2016 in Frage stellen würden. Vor diesem Hintergrund überzeugt denn auch die Argumentation des Beschwerdegegners nicht – es sei davon auszugehen, dass nach wie vor eine Arbeitsunfähigkeit bestehe, da das Arbeitsverhältnis aufgrund der Erschöpfung des Krankentaggeldes aufge- hoben wurde (Beschwerdeantwort, Ziff. 4); zumal er sich dabei allein auf die Aussagen des Arbeitsgebers stützt und die medizinischen Tatsachen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2018, ALV/17/827, Seite 9 unberücksichtigt lässt. Schliesslich geht auch die IVB in der nicht verbindli- chen Stellungnahme vom 21. Juni 2017 davon aus, dass eine Verbesse- rung des Gesundheitszustandes möglich sei (AB 151). Demnach entspricht der von der IVB ermittelte Invaliditätsgrad von 30% (AB 165) nicht dem hier ab 1. Dezember 2016 relevanten Leistungsvermö- gen des Beschwerdeführers, vielmehr war er im massgeblichen Zeitpunkt in seiner angestammten Tätigkeit wieder voll arbeitsfähig. Damit steht fest, dass er den im Sinne von Art. 37 AVIV für den versicherten Verdienst massgebenden Lohn, den er ohne Gesundheitsschaden erzielt hat, weiter- hin verdienen könnte (vgl. BGE 133 V 524 E. 5.2 S. 527). 3.4Nach dem Dargelegten ist eine Kürzung des ursprünglich auf Fr. 8‘861.-- festgesetzten versicherten Verdienstes (AB 201) bzw. die Rück- forderung von zu viel bezahlten Leistungen in der Höhe von Fr. 7‘185.-- für den Zeitraum von Dezember 2016 bis April 2017 (AB 147) nicht rechtmäs- sig. Damit ist die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 20. Juli 2017 (AB 129 – 135) aufzuhe- ben. 4. 4.1In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festge- setzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit- sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Praxisgemäss ist dem Gericht bei der Festsetzung der Parteien- tschädigung ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen. Im Rahmen seines Ermessens hat das Gericht für die Bestimmung der Höhe des An- waltshonorars die Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, den Um-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2018, ALV/17/827, Seite 10 fang der Arbeitsleistung und den Zeitaufwand des Anwalts zu berücksichti- gen (BGE 114 V 83 E. 4b S. 87). Die mit Kostennote vom 28. Februar 2018 von Rechtsanwalt B.________ geltend gemachte Parteientschädigung im Umfang von Fr. 5‘354.90 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), basierend auf einem zeitlich geltend ge- machten Aufwand von über 18 Stunden, erweist sich mit Blick auf die weit- schweifig formulierte Beschwerde sowie die Bedeutung und die Schwierig- keit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens als zu hoch. In Anbetracht der in vergleichbaren Fällen gesprochenen Entschädigungen ist die Partei- entschädigung ermessensweise auf Fr. 3‘800.-- pauschal (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Soweit darauf einzutreten ist, wird in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Einspracheentscheid des beco Berner Wirtschaft vom 20. Juli 2017 aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 3‘800.-- (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er- setzen. 4. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers - beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern - beco, Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung Kanton Bern - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2018, ALV/17/827, Seite 11Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2018, ALV/17/827, Seite 12 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.