Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 13. Juni 2013 (731 12 315) ____________________________________________________________________ Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung Teil-Urteil betreffend Krankentaggeld; Zuständigkeit des Kantonsgerichts; Aktivlegitima- tion der versicherten Person; Beweiswert von Partei gutachten; Rückwärtsversiche- rungsverbot; Begriff des befürchteten Ereignisses; Anwendungsfall von Art. 9 VGG bei vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheiten; Au slegung vorformulierter Versiche- rungsbedingungen Besetzung Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichter Chri stof Enderle, Kan- tonsrichter Yves Thommen, Gerichtsschreiberin Martina Freivogel Parteien A.____, Kläger, vertreten durch Jan Herrmann , Rechtsanwalt, Lange Gasse 90, 4052 Basel gegen innova Versicherungen AG , Bahnhofstrasse 4, 3073 Gümligen, Beklagte, vertreten durch Daniel Staffelbach, Fürsprecher, Walder Wyss & Partner, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich Betreff Leistungen Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Der 1966 geborene A.____ war seit dem Jahr 1995 be i der B.____ AG als Geschäfts- führer angestellt und in dieser Eigenschaft seit 1. September 2011 bei der Kollektiv- Lohnausfallversicherung der innova Versicherungen AG (in nova) versichert. Dieser teilte A.____ am 23. September 2011 mit, er sei seit 12. Se ptember 2011 krankheitsbedingt zu 100 % arbeitsunfähig (vgl. “Meldung der Arbeitsunfähig keit Kollektiv-Taggeld“ vom 23. September 2011). Der behandelnde Arzt Dr. med. C.____, FMH Psychiatrie und Psychothe- rapie, bestätigte mit Arztzeugnis vom 29. September 201 1 die vollständige Arbeitsunfähigkeit des Versicherten. Dabei hielt er unter anderem fest, d as Leiden habe bereits früher bestanden, ungefähr seit dem Jahr 2001 (vgl. “Arztzeugnis Kollekti v-Taggeld“ vom 29. September 2011). Mit Schreiben vom 16. Januar 2012 lehnte die innova d ie Ausrichtung von Versicherungsleis- tungen ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, eine vo rbestehende Krankheit habe die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit verursacht. Aufgrund des Ve rbots der Rückwärtsversicherung komme A.____ deshalb kein Versicherungsschutz zu. B. Mit Klage vom 12. Oktober 2012 forderte Jan Herrman n namens und im Auftrag von A.____ beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsge- richt), die Verurteilung der innova zur Bezahlung von F r. 22'634.20 zuzüglich Zins zu 5 % seit 12. Oktober 2012; unter o/e-Kostenfolge. C. In ihrer Klageantwort vom 28. Dezember 2012 beant ragte die Beklagte, vertreten durch Advokat Daniel Staffelbach, die Abweisung der Klage; unter o/e-Kostenfolge. D. Anlässlich der heutigen Parteiverhandlung wurde von Seite des Klägers ein auf dessen Namen lautender Kontoauszug der D.____ Basel vom 11. J uni 2013 mit sämtlichen Bewegun- gen aus dem Jahr 2011 als neues Beweismittel ins Recht gelegt. Zudem reichte Jan Herrmann eine aktualisierte Honorarnote ein. In den Parteivort rägen hielten die beiden Rechtsvertreter an ihren jeweiligen Anträgen und Begründungen fest. Da niel Staffelbach machte im Rahmen der Begründung zusätzlich geltend, der Kläger sei gar nicht aktivlegitimiert, da ihm die Arbeitgebe- rin - gemäss dem als Novum eingereichten Kontoauszug - wä hrend der Dauer der Arbeitsunfä- higkeit regelmässig den vollständigen Lohn ausbezahlt hab e. Hiergegen brachte Jan Herrmann vor, der Kläger sei sehr wohl anspruchsberechtigt und zwar als Arbeitnehmer von Gesetzes wegen. Die B.____ AG habe während der Arbeitsunfähigkeit des Versicherten dessen Lohn aus “Goodwill“ weiterhin ausbezahlt, was den gesetzlichen A nspruch nicht zu hindern vermöge. Der Kläger werde die Angelegenheit intern mit der Arbei tgeberin regeln müssen; eine Subrogation finde jedenfalls nicht statt. Aufgrund dieses anlässlich d er Parteiverhandlung erstmals geltend gemachten, strittigen Punktes betreffend die Aktivlegit imation des Klägers beschloss das Ge- richt, weitere rechtliche Abklärungen vorzunehmen und das Urteil schriftlich zu eröffnen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Im vorliegenden Verfahren geht es um Leistungen aus einer am 2. September 2011 zwi- schen der innova und der B.____ AG abgeschlossenen “Koll ektiv-Lohnausfall-versicherung nach VVG“. Versicherte Personen sind die Arbeitnehmend en der B.____ AG (vgl. Bst. A4 Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Abs. 1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB] der innova für die Kollektiv- Lohnausfallversicherung nach VVG). Gegenstand des Versicherungsvertrags bildet die Gewäh- rung von Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Fo lgen von Krankheit (Bst. A1 Satz 1 AVB). Die Versicherungsleistung besteht in der Ausrichtung von Taggeld bei Arbeitsunfähigkeit (Bst. B1 Abs. 1 AVB). Beim besagten Versicherungsverhält nis handelt es sich folglich um eine private Kollektiv-Krankentaggeldversicherung. 2. Zunächst stellt sich die Frage der Zuständigkeit des a ngerufenen Gerichts. 2.1 Den Krankenkassen steht es frei, neben der sozialen Kr ankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. Mär z 1994 auch Zusatzversiche- rungen anzubieten (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 KVG). Diese Zu satzversicherungen unterliegen dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) vom 2. April 1908 (Art. 12 Abs. 3 KVG). Wie die übrigen Versicherun gsverhältnisse nach VVG sind sie pri- vatrechtlicher Natur. Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche- rung bildet daher die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008 die massgebliche Verfahrensordnung (Art. 1 lit. a ZPO; Urteil des Bundesgerichts vom 18. Septem- ber 2012, 4A_184/2012, E. 3.2 mit zahlreichen Hinwe isen; vgl. auch § 54 Abs. 1 lit. d des kan- tonalen Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungspro zessordnung [VPO] vom 16. De- zember 1993). Die ZPO sieht für die besagten Streitigk eiten mehrere verfahrensrechtliche Son- derbestimmungen vor, unter anderem bei der gerichtliche n Zuständigkeit (Art. 7 ZPO). Zu- nächst ist daher im Rahmen der Zuständigkeitsfrage zu beurteilen, ob die vorliegende Versiche- rungspolice als Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung zu qualifizieren ist. 2.2 Die Beklagte macht geltend, sie sei keine Krankenversi cherung nach KVG, weshalb die abgeschlossene Versicherungspolice keine Zusatzversicherung zu r sozialen Krankenversiche- rung darstelle. 2.2.1 Laut Art. 12 Abs. 1 KVG sind Krankenkassen juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts, die keinen Erwerbszweck verfolgen, hauptsächlich die soziale Krankenver- sicherung betreiben und vom Eidgenössischen Departement d es Innern (EDI) anerkannt sind. Gemäss Handelsregister ist die innova als Aktiengesellschaft eine juristische Person des Privat- rechts. Das EDI hat sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses a m 2. September 2011 als Kran- kenversicherer anerkannt (vgl. Verzeichnis der zugelassenen Krankenversicherer vom 1. Juni 2011). Unklar ist, in welchem Umfang die innova eine soziale Krankenversicherung betreibt und damit die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 KVG erfüll t. Wie sich aufgrund der nachstehen- den Erwägungen zeigen wird, kann dies für die Frage der Zuständigkeit jedoch offen bleiben. 2.2.2 Gemäss ständiger Praxis besteht ein genereller Kon nex zwischen der privaten Kran- kentaggeldversicherung (nach VVG) und der KVG-Grundversic herung (nach KVG), da deren Leistungen sich im Sinne eines integralen sozialversicherungsrechtlichen Charakters ergänzen. In diesem Sinne hat auch die privatrechtliche Krankentag geldversicherung den Charakter einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung, stellt doch die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers eine sozialpolitisch begründete Massnahme im Rahmen des Arbeitsrechts dar Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht (vgl. zur Lohnfortzahlungspflicht Art. 324 a und 324 b des Bundesgesetzes betreffend die Ergän- zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obl igationenrecht; OR] vom 30. März 1911). Es wäre mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, wenn die zivilrechtlichen Ver- fahren aus Krankenzusatzversicherungen von Trägern, die nur die Krankenzusatzversicherun- gen betreiben, anders behandelt würden als diejenigen Verfahren, die aus Streitigkeiten mit anerkannten Krankenversicherern gemäss KVG entstehen (vgl . ausführlich: Beschluss des Kantonsgerichts vom 1. Dezember 2011, 731 11 262, E. 2 .1 und 2.2 mit zahlreichen Hinwei- sen). So subsumiert das Bundesgericht die kollektiven Kran kentaggeldversicherungen wie alle weiteren Taggeldversicherungen praxisgemäss unter den Beg riff der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 12. März 2012, 4A_47/2012, E. 2 [welches den Beschluss des Kantonsgerichts vom 1. Dezember 2011 stützt]). 2.2.3 Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich demnach bei der vorliegenden Ver- sicherungspolice sehr wohl um eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung, und zwar unabhängig davon, ob die innova eine Krankenkasse i m Sinne von Art. 12 Abs. 1 KVG darstellt oder nicht. 2.3 Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts e rgibt sich folglich aus Art. 7 ZPO in Verbindung mit § 54 Abs. 1 lit. d VPO. Nach bunde sgerichtlicher Rechtsprechung ist bei Kla- gen betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zu r sozialen Krankenversicherung kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen (BGE 138 III 558 ff.; vgl. auch den Beschluss des Kantonsgerichts vom 1. Dezember 2011, 731 11 262). Die vorliegende Klage ist damit zu Recht direkt beim Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht, eingereicht worden. 2.4 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich n ach Art. 9 ff. ZPO. Der dem vorliegenden Fall zugrunde liegende Versicherungsvertrag ist als Konsumentenvertrag im Sinne von Art. 32 ZPO zu qualifizieren, weshalb die Klage am Wohnsitz der versicherten Person eingereicht werden kann (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. URS FELLER /J ÜRG BLOCH , in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Kommentar], Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 32 N 45 ff.). Nichts anderes ergibt sich aus den AVB, wonach ein Wahlgerichtsstand am Wohnsit z der versicherten Person besteht (Bst. J4 AVB). Da sich der Wohnsitz des Klägers in E.____ befindet, ist das Kantonsgericht auch örtlich zuständig. 2.5 Gestützt auf das Gesagte kann die Zuständigkeit des an gerufenen Gerichts bejaht wer- den. Auf die am 12. Oktober 2012 erhobene Klage ist demnach einzutreten. 3. Zunächst ist auf folgende Verfahrensgrundsätze hinzuw eisen: 3.1 Der vorliegende Prozess ist vom Untersuchungsgrundsatz b eherrscht (Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Das Gerich t hat den Sachverhalt grundsätzlich mit eige- nen Mitteln abzuklären und mit vertretbarem Aufwand zu einem hinreichend sicheren Beweis- ergebnis zu gelangen. Es ist nicht an die Beweisanträ ge der Parteien gebunden, sondern kann auch von sich aus Beweis erheben. Dieser Untersuchungsgrund satz gilt allerdings nicht unein- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht geschränkt, sondern wird durch die Mitwirkungspflichten der Parteien begrenzt (vgl. zum Gan- zen B ERND HAUCK , in: ZPO-Kommentar, a.a.O., Art. 247 Abs. 2 ZPO N 3 1 ff., insbesondere N 33). Er ist überdies weniger streng zu handhaben, wenn die Parteien anwaltlich vertreten sind (Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 2006, 5C.206/2006, E. 2.1). 3.2 Die Untersuchungsmaxime ändert nichts an der formell en Beweislast. Kann das Beste- hen einer entscheidungserheblichen Tatsache weder bejaht noch verneint werden, so entschei- det das Gericht trotz Untersuchungsmaxime nach Beweislastge sichtspunkten im Sinne von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. D ezember 1907 (H AUCK , a.a.O., N 37 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 28 . Juli 2000, 4C.283/1999, E. 2b). Danach hat, wo das Gesetz nichts anderes bestimmt, diejen ige Person das Vorhandensein ei- ner behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rech te ableitet. Jene Partei, welche einen Anspruch geltend macht, hat somit die rechtsbegründende n Tatsachen zu beweisen. Die Be- weislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen liegt hingegen bei der Partei, die den Untergang de s Anspruchs behauptet oder dessen Entste- hung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (vgl. ausführlich BGE 128 III 273 f. E. 2a/aa mit mehreren Hinweisen). 3.3 Die erwähnte Grundregel von Art. 8 ZGB kommt auc h im Bereich eines Versicherungs- vertrags gemäss VVG zu Anwendung (R OLF NEBEL , in: Kommentar zum Versicherungsver- tragsgesetz [VVG-Kommentar], Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel 2001, Art. 100 N 4 und 9). Demnach hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicher- te Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Be gründung des Versicherungsanspruchs zu beweisen, namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertr ags, den Eintritt des Versiche- rungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertra glichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechti gten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E. 3.1). 3.4 Da der Beweis für den Eintritt des Versicherungsfall s regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst die anspruchsberechtigte Person insoweit eine Beweiserleichterung und genügt ihrer Beweislast, als sie nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Eintritt des Versicherungsfalls bzw. das Bestehen des geltend gemachte n Versicherungsanspruchs darzu- tun hat (BGE 128 III 275 ff. E. 2b/aa). Dieses Bewei smass der überwiegenden Wahrscheinlich- keit gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Ta tsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Die Pr axis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 22. November 1990]). 3.5 Das Gericht ist in der Würdigung der Beweise frei ( Art. 157 ZPO). Es kann bei der Be- wertung der erhobenen Beweise unabhängig von abstrakten Regeln nach seiner eigenen Über- zeugung darüber befinden, ob es eine behauptete Tatsach e als wahr oder unwahr einstuft. Da- bei bleibt es dem Gericht überlassen, die Kraft eines Be weismittels nach seiner Überzeugung festzulegen (F RANZ HASENBÖHLER , in: ZPO-Kommentar, a.a.O., Art. 157 N 8). Der im Verfahren zur Beurteilung von Streitigkeiten aus einer Zusatzversi cherung zur sozialen Krankenversiche- Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht rung herrschende Untersuchungsgrundsatz schliesst die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 2006, 5C.206/2 006, E. 2.1; vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung im Zivilprozess: HASENBÖHLER , a.a.O., Art. 152 N 18). 3.6 Art. 168 ff. ZPO nennt die im Zivilprozess zulässige n Beweismittel. Dazu gehören unter anderem die Urkunde und die Parteibefragung. 3.6.1 Als Urkunden gelten sämtliche Dokumente, welche ge eignet sind, rechtserhebliche Tat- sachen zu beweisen (Art. 177 ZPO). Für das Kriterium de r Beweiseignung reicht es aus, dass ein Dokument Tatsachen kundtut und damit für das Geri cht als “Erkenntnisquelle“ in Frage kommt. Ob die Urkunde den zu beweisenden Rechtsakt selbst verkörpert oder lediglich auf ihn schliessen lässt, ist für die Qualifikation eines Dokuments als Urkunde im zivilprozessualen Sinn nicht relevant. Ebenso ist es unerheblich, ob eine Urkunde zu Beweiszwecken oder nicht erstellt worden ist. Inwieweit einer sogenannten Zeug nisurkunde Beweiskraft zukommt, d.h. Aufzeichnungen einer Person über ihr Wissen um T atsachen (z.B. privates Bestätigungs- schreiben oder Arztzeugnis), hängt von der Beweiswürdigun g ab. Bei Arztzeugnissen ist bis zum Beweis der Unechtheit von voller Beweiskraft auszugehen, nicht zuletzt auch aufgrund der Strafandrohung beim Ausstellen eines unwahren ärztlichen Zeugnisses (Art. 318 des Schweize- rischen Strafgesetzbuches [StG] vom 21. Dezember 1937; vgl . zum Ganzen T HOMAS WEIBEL, in: ZPO-Kommentar, a.a.O., Art. 177 N 14). 3.6.2 Die Parteibefragung (Art. 191 ZPO) ist den an deren Beweismitteln von Art. 168 ff. ZPO gleichgestellt und nicht bloss subsidiärer Notbehelf bei Fehlen, Versagen oder Ungenügen aller anderen Beweise. Die Aussagen einer Partei sind sowohl als Ergänzung zu den übrigen Bewei- sen wie auch für sich allein grundsätzlich voll beweistaug lich, vorausgesetzt, dass sie der ge- richtlichen Beweiswürdigung im Rahmen der gesamten Bew eislage standhalten (T HOMAS WEIBEL /S ABINA NAEGELI , in: ZPO-Kommentar, a.a.O., Art. 191 N 5). 3.6.3 In Bezug auf Parteigutachten ist die bundesgerich tliche Rechtsprechung vor Inkrafttreten der ZPO davon ausgegangen, diesen komme die Bedeutu ng eines Parteivorbringens und nicht jene eines Beweismittels zu (BGE 132 III 87 f. E. 3.4) . Es fragt sich, ob diese Praxis unter An- wendung der ZPO weiterhin gilt. In der Lehre vertre ten S UTTER -SOMM /VON ARX die Ansicht, Parteigutachten, welche Sachverhalts- oder Rechtsstandpu nkte stützten, sollten vom Gericht nicht einfach aus dem Recht gewiesen werden können. In des seien sie zu den Akten zu neh- men und dürften bei Schlüssigkeit auch Berücksichtigung f inden (T HOMAS SUTTER - SOMM /G REGOR VON ARX , in: ZPO-Kommentar, Art. 55 N 54). Noch weiter geht WEIBEL , nach dessen Meinung ein Parteigutachten gleich wie alle an deren Beweismittel zu behandeln sei. Das Gericht habe im Rahmen einer Auseinandersetzung mi t dem Parteigutachten dessen Be- weiswert unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitte ln (Beziehungen der Parteien zum Gutachter, Fachkunde des Parteigutachters, etc.). Ein Parteigutachten könne demnach - entge- gen der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung in B GE 132 V 83 ff. - nicht aufgrund pauschaler Annahmen, sondern lediglich im Rahmen der freien gerichtlichen Beweiswürdigung als blosses Parteivorbringen gewürdigt werden (W EIBEL , a.a.O., Art. 177 N 4). Schliesslich hat auch das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung f estgehalten, der Umstand allein, Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht dass eine ärztliche Stellungnahme von einer Partei eing eholt und in das Verfahren eingebracht werde, rechtfertige es nicht, am Beweiswert dieses Part eigutachtens zu zweifeln (Urteil des Bundesgerichts vom 6. Dezember 2012, 4A_505/2012, E. 3 .6 mit Verweis auf BGE 125 V 353 E. 3b/dd). Gestützt auf diese Praxis sowie die dargestel lte Lehre kann davon ausgegangen werden, dass einem Parteigutachten unter Anwendung de r ZPO durchaus Beweiskraft zukom- men kann, sofern anlässlich der Beweiswürdigung nicht wich tige Gründe gegen dessen Zuver- lässigkeit sprechen. 4. Im Rahmen der materiellen Beurteilung ist vorab zu prüfen, ob der Kläger überhaupt aktivlegitimiert ist. 4.1 Art. 87 VVG sieht vor, dass derjenigen Person, zu de ren Gunsten eine kollektive Kran- kenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintrit t der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zusteht. Der Versicherer kann mit befreiender Wirkung lediglich an die anspruchsberechtigte Person leisten, n icht aber an den Versicherungsnehmer (PETER STEIN , in: VVG-Kommentar, a.a.O., Art. 87 N 23 mit Hinwe is; vgl. auch CHRISTOPH FREY /N ATHALIE LANG , in: Nachführungsband zum VVG-Kommentar, Honsell/Vog t/Schny- der/Grolimund [Hrsg.], Basel 2012, Art. 87 ad N 23). 4.2 Die Bestimmung von Art. 87 betrifft nur das Verhä ltnis zwischen dem Versicherer einer- seits und dem Versicherungsnehmer sowie der anspruchsberec htigten Person anderseits. Sie hindert die anspruchsberechtigte Person nicht, ihre An sprüche nach eingetretenem Schadens- fall an den Versicherungsnehmer oder an eine andere P erson abzutreten (F REY /L ANG , a.a.O., Art. 87 ad N 16), beispielsweise weil sie von ihrer A rbeitgeberin Vorschüsse bezogen hat (vgl. zum Ganzen STEIN , a.a.O., Art. 87 N 16). 4.3 Die Abtretung von Leistungen aus einer privaten Krankenversicherung richtet sich nach Art. 73 Abs. 1 VVG (F REY /L ANG , a.a.O., Art. 87 ad N 16 mit Verweis auf M ORITZ W. KUHN , in: Nachführungsband zum VVG-Kommentar, a.a.O., Art. 73 a d N 20, beide mit Verweis auf ein Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich v om 12. Juli 2006, KK.2005.00008, E. 2.5, welches wiederum auf K UHN verweist, diesmal in: VVG-Kommentar, a.a.O., Art. 73 N 20). Dementsprechend bedarf es für die Gültigkeit e iner Abtretung der Schriftform und der Übergabe der Police sowie der schriftlichen Anzeige an de n Versicherer (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VVG). 4.4 Gestützt auf die dargelegte Rechtslage ergibt sich in Bezug auf die Aktivlegitimation des Klägers Folgendes: Da die B.____ AG als Versicherungsn ehmerin mit der Beklagten als Versi- cherer einen Versicherungsvertrag für eine kollektive Kran kentaggeldversicherung nach VVG zugunsten ihrer Angestellten abgeschlossen hat (vgl. E. 1 h iervor), handelt es sich beim stritti- gen Versicherungsverhältnis um eine kollektive Krankenversi cherung im Sinne von Art. 87 VVG. Ein allfällig aus diesem Versicherungsverhältnis ent standener Anspruch steht deshalb ausschliesslich dem Kläger als Arbeitnehmer der Versicherun gsnehmerin zu. Nur er selbst ist zur Einklagung von Leistungsansprüchen aus dem besagten Ve rsicherungsverhältnis aktivlegi- timiert. Die B.____ AG besitzt hingegen weder eine A nspruchs- noch eine Klageberechtigung Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht (vgl. in einem ähnlich gelagerten Fall das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2009, KK.2008.00031, insbesondere E. 3 [wobei die Aktivlegitimation der klagenden Arbeitgeberin als Versicherungsnehmerin ve rneint wird mit der Begründung, der Arbeitnehmer hätte seinen Versicherungsanspruch selbst einklagen müssen]). An der Aktivlegi- timation des Klägers ändert auch der Umstand nichts, dass die B.____ AG anscheinend wäh- rend der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit weiterhin den vollen Lohn bezahlt hat und dem Versicherten daher gar kein Schaden entstanden ist. Höchste ns eine Abtretung des strittigen Versicherungsanspruchs vermöchte die Aktivlegitimation des Klägers zu hindern. Den Akten können jedoch keine Anhaltspunkte entnommen werden, dass dieser seine Ansprüche abgetre- ten hätte, zumal die Abtretung zu ihrer Gültigkeit unt er anderem der schriftlichen Anzeige an den Versicherer bedürfte. 4.5 Infolgedessen kann die Aktivlegitimation des Klägers bejaht werden. Der entsprechende Einwand der Beklagten anlässlich der heutigen Parteiverhandlung ist somit unbegründet. 5. Streitig und zu prüfen ist in einem nächsten Schritt , ob die innova für die am 23. September 2011 gemeldete Arbeitsunfähigkeit des Versicherten leistungspflichtig ist. 5.1 Nach den vorstehend erwähnten Verfahrensgrundsätzen (vgl. E. 3.3 und 3.4) trägt der Kläger als Anspruchsberechtigter die Beweislast für de n Eintritt des Versicherungsfalls. Die Versicherungsleistung besteht in der Ausrichtung von Tagg eld bei Arbeitsunfähigkeit (Bst. B1 Abs. 1 AVB). Zum Nachweis dieser Arbeitsunfähigkeit reic ht eine ärztliche Bescheinigung aus (vgl. Bst. B3 AVB). Mit dem Arztzeugnis von Dr. C.____ vom 29. September 2011 hat der Klä- ger somit den ihm obliegenden Nachweis für den Eintritt des Versicherungsfalls erbracht. 5.2 Die innova stellt das Vorliegen der geltend gemach ten Arbeitsunfähigkeit bzw. den Ein- tritt des Versicherungsfalls im Grunde genommen nicht in Frage. Sie macht viel mehr geltend, der Versicherungsvertrag sei nichtig und der Anspruch de s Klägers daher gar nicht erst ent- standen. Bei diesem Einwand handelt es sich um eine typ isch anspruchshindernde Tatsache, für deren Nachweis die Versicherung die Beweislast träg t. Mithin ist in der Folge zu ermitteln, ob die Beklagte ihre Leistungspflicht mangels gültigem Zustandekommen des Versicherungs- vertrags zu Recht abgelehnt hat. 6. Die innova verweigert die Ausrichtung von Versicherungsl eistungen gestützt auf das Rückwärtsversicherungsverbots gemäss Art. 9 VVG. Danach ist ein Versicherungsvertrag - vor- behältlich der hier nicht anwendbaren Ausnahme nach A rt. 100 Abs. 2 VVG - nichtig, wenn das befürchtete Ereignis im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits eingetreten ist. 6.1 Als Erstes ist zu prüfen, was im vorliegenden Fall als “befürchtetes Ereignis“ zu bezeich- nen ist. Während die Beklagte davon ausgeht, die “Kran kheit“ stelle das befürchtete Ereignis dar, ist der Kläger der Ansicht, beim versicherten Ereig nis handle es sich um den “krankheits- bedingten Lohnausfall“. Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6.1.1 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist unter d em Begriff “Ereignis“ im Sinne von Art. 9 VGG das Eintreten des versicherten Risikos zu verstehen , das heisst der Eintritt des be- fürchteten Vorfalls, der beim Abschluss des Versicherungsver trags im Blickfeld gelegen ist (BGE 136 III 339 E. 3; vgl. die deutsche Übersetzung i n: Praxis des Bundesgerichts [Pra] 2011, Nr. 20, S. 139, E. 3). Gemäss N EF /VON ZEDTWITZ besteht das befürchtete Ereignis in der Kran- kentaggeldversicherung im Eintritt der “Arbeitsunfähigk eit“ und nicht im Eintritt der Krankheit (URS CH. NEF / CLEMENS VON ZEDTWITZ , in: Nachführungsband zum VVG-Kommentar, a.a.O., Art. 9 ad N 14/15 lit. c). Diese Ansicht, wonach bei e iner Krankentaggeldversicherung die Ar- beitsunfähigkeit das versicherte Ereignis darstellt, steht der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entgegen. Das Bundesgericht hat im von der Beklagt en zitierten BGE 127 III 21 ff. (sog. Polyarthritisentscheid) zwar festgehalten, dass in der Krankenversicherung die Gefahr, gegen deren Folgen versichert werde, in der Erkrankung d er versicherten Person bestehe (BGE 127 III 23 E. 2b/aa). Allerdings ist es im besagte n Entscheid um eine Zusatzversicherung für erweiterte besondere Pflegeleistungen gegangen, namentlich für Aufenthalte in der Privatab- teilung eines Spitals oder einer Klinik sowie für Natu rheilmethoden. Es hat sich nicht um eine Krankentaggeldversicherung gehandelt, welche das spezif ische Risiko der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit versichert. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt daher die Rechtspre- chung des Polyarthritisentscheids vorliegend nicht direkt zu r Anwendung. Des Weiteren lässt sich auch anhand des (aktuelleren) BGE 136 III 334 ff. erkennen, dass nicht bei jedem Versi- cherungsvertrag, welcher in irgendeiner Weise die Folge einer Krankheit deckt, bereits der Ein- tritt dieser Krankheit das befürchtete Ereignis darstellt. In diesem Fall hat die Versicherungsleis- tung in der Ausrichtung einer Rente bei krankheitsbedi ngter Erwerbsunfähigkeit bestanden (vgl. die unpublizierte Fassung vom 2. Juli 2010, 4A_163 /2010, lit. A Abs. 3 ). Selbst wenn es sich dabei ebenfalls nicht um eine Krankentaggeldversicherung handelt, ist für die vorliegenden Angelegenheit entscheidend, dass das Bundesgericht nicht die Krankheit selbst, sondern die “Erwerbsunfähigkeit“ infolge von Krankheit als versicherte s Risiko anerkannt hat (BGE 136 III 340 E. 3). Sofern bei einer Invalidenver sicherung die Erwerbsunfähigkeit als versi- chertes Risiko bezeichnet wird, hat bei einer Krankentag geldversicherung folgerichtig die Ar- beitsunfähigkeit das befürchtete Ereignis darzustellen. 6.1.2 Die AVB der Beklagten sehen als Gegenstand der V ersicherung die Gewährung von Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von K rankheiten vor (Bst. A1 Satz 1 AVB). Dies könnte den Schluss zulassen, die Krankheit stelle das versicherte Risiko der vorlie- genden Versicherungspolice dar. Mit Blick auf die weitere n Bestimmungen der AVB lässt sich jedoch erkennen, dass die Versicherungsleistung in der Ausrichtung von Taggeld bei Arbeitsun- fähigkeit besteht (vgl. Bst. B1 AVB). Mithin handelt es sich beim strittigen Versicherungsverhält- nis um eine typische Krankentaggeldversicherung, bei wel cher die Arbeitsunfähigkeit das be- fürchtete Ereignis im Sinne von Art. 9 VGG darstellt. D er Ansicht der Beklagten, welche im vor- liegenden Fall die Krankheit als versichertes Risiko betrachtet, kann daher nicht gefolgt werden. Ferner ist zum Standpunkt des Klägers, wonach das versicher te Risiko im Lohnausfall bestehe, darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei um den Schaden und nicht um das befürchtete Ereig- nis im Sinne von Art. 9 VGG handelt. Der Zeitpunkt des Schadenseintritts ist für den Tatbestand des Rückwärtsversicherungsverbots nicht relevant (BGE 127 II I 23 E. 2b/aa). Massgebend ist Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht einzig, ob das befürchtete Ereignis - vorliegend die Arb eitsunfähigkeit - bereits vor- oder erst nach Vertragsschluss eingetreten ist. 6.2 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist nun zu e rmitteln, ob beim Kläger im Zeit- punkt des Vertragsabschlusses bereits eine krankheitsbeding te Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat. Der Versicherungsvertrag zwischen der B.____ AG und der Beklagten ist am 2. September 2011 mit Wirkung per 1. September 2011 abgeschlossen wo rden. Gemäss Arztzeugnis von Dr. C.____ vom 29. September 2011, bestätigt durch de ssen Berichte vom 5. Dezember 2011 und vom 27. Januar 2012, ist der Kläger aufgrund einer rezidivierenden depressiven Erkran- kung (ICD-10 F 33.11) erst ab dem 12. September 2011 arbeitsunfähig gewesen. Infolgedessen ist die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Kläge rs bzw. das befürchtete Ereignis grund- sätzlich nach Vertragsabschluss eingetreten. 6.3 Die Beklagte bringt jedoch vor, bei Vertragsschluss ha be wegen einer vorbestehenden Krankheit erneut mit dem Eintritt des befürchteten Ereignisses gerechnet werden müssen, wes- halb das Rückwärtsversicherungsverbot von Art. 9 VVG gleichwohl zur Anwendung gelange. 6.3.1 Ist eine Diagnose bereits gestellt, so kann man si ch nach höchstrichterlicher Rechtspre- chung nicht mehr gegen diese Krankheit versichern, selbst wenn sie im Augenblick des Ver- tragsschlusses nicht sichtbar zutage tritt, sofern gemäss d em normalen Krankheitsverlauf mit einem späteren Rückfall gerechnet werden muss (BGE 136 III 340 E. 3 mit Verweis auf BGE 127 III 24 E. 2b/aa). Insofern ist das erneute Auf treten von Symptomen einer vorbestan- denen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht al s eine selbständige Neuerkrankung auf- zufassen, sondern als Fortdauern einer bereits eingetret enen Krankheit (BGE 127 III 25 E. 2b/bb). 6.3.2 Diese Praxis ist zwar im bereits erwähnten Polyarthr itisentscheid und damit im Rahmen einer Krankenversicherung entwickelt worden, bei welche r das befürchtete Ereignis in der Krankheit - und nicht in der Arbeitsunfähigkeit - b esteht. Sie hat jedoch sinngemäss auch bei Krankentaggeldversicherungen zu gelten. Selbst wenn di e Arbeitsunfähigkeit erst nach Ver- tragsschluss eintritt, ist demnach der Tatbestand von Ar t. 9 VGG erfüllt, sofern die versicherte Person wegen derselben Symptome bereits früher einmal a rbeitsunfähig gewesen ist und es sich beim entsprechenden Krankheitsbild um eine vorbestehe nde, rückfallgefährdete Erkran- kung handelt, aufgrund welcher bei Vertragsschluss mit ei ner neuen Arbeitsunfähigkeit hat ge- rechnet werden müssen. 6.4 Zur Beantwortung der Frage, ob im vorliegenden Fall von einem solchen Tatbestand auszugehen ist, liegen dem Gericht folgende Beweismittel vor: 6.4.1 Der behandelnde Arzt Dr. C.____ hat in seinem A rztbericht vom 5. Dezember 2011 fest- gehalten, der Kläger leide ungefähr seit dem Jahr 200 1 an einer rezidivierenden depressiven Störung (ICD-10 F33.11), wobei es alle zwei bis drei Jahre zu einem Rückfall gekommen sei. Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6.4.2 Den Akten liegt eine vom Kläger eingereichte me dizinische Auskunft von Dr. med. F.____, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 10. Sept ember 2012 bei. Der Psychiater erläutert, es könnten sowohl innere Faktoren als auch äu ssere Lebensbelastungen zu einer Depression führen. Zwischen einzelnen depressiven Phasen k önne zwar eine Verbindung be- stehen; es sei aber durchaus möglich, dass die einzelnen Episoden nicht zusammenhingen. Für eine nähere Differenzierung müssten die zur Erkrankung fü hrenden Auslösfaktoren bekannt sein. Reagiere die betroffene Person zum Beispiel einmal nach einer Trennung und später nach einem Stellenverlust oder bei Erkrankung eines Familienmitglieds depressiv, so liege kein zwin- gender Zusammenhang vor. Anders sehe es aus, wenn die be troffene Person bei Belastungen grundsätzlich depressiv reagiere. Dies käme einem labilisie rten psychischen Gleichgewicht gleich. Ein solches hänge seinerseits wiederum mit der Lebensgeschichte des Patienten oder hereditären Belastungen zusammen. Bestünden zwischen den einzelnen depressiven Episoden beschwerdefreie Phasen und lägen keine Hinweise auf ei ne zur Erkrankung führende Belas- tung in der Lebensgeschichte oder der Heredität vor, s o seien die depressiven Phasen aus gu- tachterlicher Sicht unabhängig voneinander zu beurteilen . Insgesamt sei es nicht zwingend, dass im Abstand von zwei bis drei Jahren eintretende dep ressive Episoden miteinander in Ver- bindung stünden bzw. dass es sich dabei um eine Grunderkrankung handle. Für die Beurteilung dieser Frage brauche es eine Begutachtung, welche den Krankheitsverlauf im Längsschnitt auf- zeige und den Zusammenhang zwischen dem Krankheitsverlauf und der Lebensgeschichte der betroffenen Person betrachte. 6.4.3 Anlässlich der heutigen Parteibefragung hat der Kläger ausgeführt, er sei innert 13 Jahren dreimal erkrankt: Die B.____ AG sei als Famil ienbetrieb früher von seinem Vater ge- führt worden. Nach dessen unerwartetem Tod im Jahr 200 0 seien er und sein Bruder mit dem Geschäft überfordert gewesen. Damals habe er bei Dr. C.____ in psychiatrischer Behandlung gestanden und sei eine Zeit lang arbeitsunfähig gewese n. Anschliessend habe er sein Arbeits- pensum aber schrittweise wieder bis zur 100%igen Arbeitsf ähigkeit gesteigert. Ungefähr im Jahr 2006 sei nochmals eine zwei- bis dreimonatige Arbe itsunfähigkeit eingetreten, wonach er wiederum zu 100 % arbeitsfähig gewesen sei. Schliesslich habe er Anfang September 2011 wegen familiärer Probleme - seine Ehefrau habe auszie hen wollen - erneut eine depressive Störung erlitten. Die gesundheitlichen Beschwerden seie n etwa im Abstand von sechs Jahren aufgetreten, wobei ihnen immer ein bestimmtes Ereigni s zugrund gelegen habe. Während der gesundheitlich angeschlagenen Phasen habe er lediglic h die Therapie bei Dr. C.____ absol- viert. Medikamente habe er - abgesehen von Schlafmitteln - nie eingenommen, auch nicht wenn es ihm schlecht gegangen sei. Nach Beendung der einzel nen depressiven Perioden sei die Er- krankung immer vorüber gewesen. Er habe jeweils wieder die volle Leistung erbringen und die Firma erfolgreich führen können. 6.5.1 Es ist unbestritten und kann aufgrund des Arztberich ts von Dr. C.____ sowie der heuti- gen Aussagen des Klägers als erwiesen betrachtet werden, dass der Versicherte bereits in frü- heren Jahren wegen einer depressiven Störung arbeitsun fähig gewesen ist. Fraglich und zu prüfen bleibt, ob das im Herbst 2011 aufgetretene, p sychische Leiden eine neue, von früheren Episoden unabhängige Erkrankung darstellt oder ob es sich dabei um das Wiederaufleben ei- ner bereits vorhandenen, depressiven Grunderkrankung handelt. Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6.5.2 Vorab ist festzustellen, dass in verfahrensrechtlich er Hinsicht keines der soeben er- wähnten Beweismittel grundsätzlich unzulässig ist (vgl. E. 3.6 hiervor). Viel mehr ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu beurteilen, ob gestützt auf d ie vorhandenen Beweismittel mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit bejaht werden kann, dass im Zei tpunkt des Vertragsschlusses mit einer erneuten Arbeitsunfähigkeit des Klägers infolge e iner depressiven Erkrankung hat ge- rechnet werden müssen. 6.5.3 Dr. C.____ stellt in seinem Arztzeugnis vom 5. Deze mber 2011 die Diagnose einer rezi- divierenden depressiven Störung. Dieses Krankheitsbild kön nte zwar auf eine vorbestehende Krankheit des Klägers hinweisen. Allerdings bedeutet di e Diagnose lediglich, dass die betroffe- ne Person bereits mehr als einmal an einer depressiven Episode erkrankt ist (vgl. Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F ], Klinisch-diagnostische Leitlinie, Dil- ling/Mambour/Schmidt [Hrsg.], 8. Auflage, Bern 2011, S. 176 f.; J OSEF SCHÖPF , Psychiatrie für die Praxis, Mit ICD-10-Diagnostik, 2. Auflage, Berlin 2003, S. 139). Für sich genommen vermag die Qualifikation der depressiven Störung als rezidivierend deshalb nicht zu bestätigen, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine Grunderkrankung vor gelegen hat und mit einem Wie- deraufleben der Symptomatik hat gerechnet werden müssen (vgl. KGE vom 18. April 2013, 731 12 385, E. 5.3.3). Im Weiteren hält Dr. C.____ fest, es sei beim Kläger alle zwei bis drei Jahre zu einem Rückfall gekommen. Die Erwähnung der R ückfälligkeit könnte ebenfalls ein Indiz für einen Anwendungsfall von Art. 9 VVG darstell en. Fraglich ist jedoch auch in diesem Zusammenhang, ob bereits bei Abschluss des Versicherungsver trags am 2. September 2011 mit einem Rückfall hat gerechnet werden müssen. Der b ehandelnde Psychiater äussert sich diesbezüglich nicht. In Anbetracht der anscheinend über m ehrere Jahre hinweg bestehenden Symptomfreiheit des Klägers wäre eine entsprechende Ei nschätzung aber wesentlich. Insge- samt kann daher gestützt auf die Angaben von Dr. C.__ __ nicht mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Tatbest and des Rückwärtsversicherungs- verbots wegen der bereits früher aufgetretenen, depressiven Episoden des Klägers erfüllt ist. 6.5.4 Der fachlichen Auskunft von Dr. F.____ kann für di e vorliegend relevante Frage, ob der Versicherte bei Vertragsschluss an einer depressiven Grunder krankung gelitten hat, Folgendes entnommen werden: Selbst wenn bei einer Person mehr ere depressive Episoden im Abstand von zwei bis drei Jahren auftreten, so muss nicht zwingend eine Grunderkrankung vorliegen. Aus psychiatrischer Sicht ist es durchaus möglich, dass die ein zelnen depressiven Perioden nicht miteinander in Verbindung stehen, sondern von ein ander unabhängige Erkrankungen dar- stellen, insbesondere wenn sie durch unterschiedliche Erei gnisse ausgelöst werden. Diese me- dizinischen Ausführungen von Dr. F.____ scheinen nachvoll ziehbar. Sie widersprechen auch nicht den übrigen Beweismitteln, insbesondere dem Arzt bericht von Dr. C.____, da dieser sich zur Frage der Grunderkrankung nicht explizit äussert. I nhaltlich gibt es daher keinen Grund, im Rahmen der Beweiswürdigung nicht auf den Arztbericht von Dr. F.____ abzustellen. Was die Umstände der Beweisbeschaffung betrifft, so könnte die U nabhängigkeit der medizinischen Auskunft in Frage gestellt werden, da diese im ausschlie sslichen Auftrag des Klägers eingeholt worden ist. Hierzu ist jedoch festzustellen, dass es sich be im Bericht von Dr. F.____ um eine theoretisch-medizinische Erläuterung ohne Ermessensfragen handelt. Die Beurteilung bezieht Seite 13 http://www.bl.ch/kantonsgericht sich nicht spezifisch auf den Fall des Klägers, sondern äus sert sich generell zur Möglichkeit einer bestehenden Grunderkrankung, wenn eine Person im Abstand von mehreren Jahren de- pressive Phasen durchlebt. So scheint der Psychiater den K läger auch nie selbst untersucht, geschweige denn behandelt zu haben. Im Übrigen ist er aufgrund seines Berufsstands ohnehin dazu verpflichtet, wahrheitsgetreue Angaben zu machen ( vgl. E. 3.6.1 hiervor). Aufgrund des Gesagten gibt es trotz des Auftragsverhältnisses keinen Anla ss, an der Objektivität der medizi- nischen Auskunft von Dr. F.____ zu zweifeln. Entgegen de r Ansicht der Beklagten kann daher im Rahmen der Beweiswürdigung darauf abgestellt werde n. Da Dr. F.____ nicht auf den kon- kreten Fall des Klägers eingeht, ist es jedoch nicht mögl ich, gestützt auf sein Schreiben die Frage der Grunderkrankung abschliessend zu beantworten. 6.5.5 Schliesslich liegen die heutigen Aussagen des Kläg ers vor, welcher unter anderem aus- geführt hat, seinen depressiven Episoden habe immer ei n besonderes äusseres Ereignis zugrunde gelegen. Nach einer gesundheitlich angeschlagenen Phase sei er jeweils wieder voll- ständig geheilt und zu 100 % arbeitsfähig gewesen. D iese Angaben widersprechen weder den übrigen vorhandenen Beweismitteln noch scheinen sie grun dsätzlich unglaubwürdig. Es gibt daher keinen Grund, sie im Rahmen der Beweiswürdigun g unberücksichtigt zu lassen. Damit wird zwar bestärkt, dass im vorliegenden Fall nicht unbe sehen von einer psychischen Grunder- krankung ausgegangen werden kann; es vermag allerdings n ichts daran zu ändern, dass die Frage, ob die depressive Episode vom Herbst 2011 mit d en früheren Erkrankungen des Versi- cherten in Verbindung steht, unbeantwortet bleibt. 6.5.6 Die Würdigung der vorhandenen Beweismittel ergi bt im vorliegenden Fall, dass nicht zuverlässig beantwortet werden kann, ob das im Herbst 201 1 aufgetretene, psychische Leiden des Klägers eine neue, von früheren Episoden unabhängi ge Erkrankung darstellt oder ob es sich dabei um das Wiederaufleben einer bereits vorhande nen, depressiven Grunderkrankung handelt. Diese Frage hätte nur mittels einer unabhän gigen medizinischen Begutachtung seriös beantwortet werden können. Entsprechende Abklärungen sind jedoch bis anhin nie vorgenom- men worden. Anscheinend hat es die Beklagte trotz der k nappen und teilweise widersprüchli- chen Berichte des behandelnden Arztes nicht für nötig emp funden, nach Meldung der Erkran- kung im Herbst 2011 eine weitere medizinische Beurteilun g zu veranlassen. Seit der letzten aktenkundigen, zur Arbeitsunfähigkeit führenden, depressi ven Episode des Versicherten sind mittlerweile rund zwei und seit der ersten sogar ungefä hr 13 Jahre verstrichen. Es ist nach all den Jahren nicht mehr zu erwarten, dass der massgebende me dizinische Sachverhalt - insbe- sondere der Krankheitsverlauf - rückwirkend zuverlässig erm ittelt werden kann. Dies nicht zu- letzt deshalb, weil lediglich die Psychotherapie bei Dr. C.____ bekannt ist. Der Psychiater könn- te somit als einzige medizinische Fachperson Auskunft über d en Krankheitsverlauf geben. An- gesichts der Tatsache, dass es sich hierbei um den behandel nden Arzt handelt, wäre der Be- weiswert einer solchen Aussage womöglich einschränkt. Zudem hat Dr. C.____ in seinen Schreiben zuhanden der innova jeweils nur wage und tei lweise von den Aussagen des Versi- cherten abweichende Angaben gemacht. Es ist daher fragl ich, inwiefern er den Krankheitsver- lauf überhaupt echtzeitlich dokumentiert hat bzw. ob dieser im Nachhinein glaubwürdig ermittelt werden kann. Ferner hat das Bundesgericht anerkannt, da ss eine psychiatrische Exploration von der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolg en kann. So verfügt eine begutachtende Seite 14 http://www.bl.ch/kantonsgericht psychiatrische Fachperson bereits bei echtzeitlichen Explor ationen über einen gewissen Spiel- raum, innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrisch e Interpretationen möglich sind (Urteile des Bundesgerichts vom 5. März 2009, 8C_694/200 8, E. 5.1 und vom 19. September 2006, I 51/06, E. 3.1.2). Dieser Umstand dürfte sich b ei der rückwirkenden Beurteilung einer psychischen Erkrankung verstärken und den Beweiswert einer so lchen Exploration wesentlich beeinflussen. Mithin ist im vorliegenden Fall aufgrund der besonderen Konstellation im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung (vgl. E. 3.5 hiervo r) davon auszugehen, dass rückwirkend nicht mehr verlässlich beurteilt werden kann, ob bei Vertragsschluss am 2. September 2011 mit einer erneuten Arbeitsunfähigkeit des Klägers infolge einer depressiven Störung hat gerechnet werden müssen. 6.6 Wie bereits erwähnt (vgl. E. 5.2 hiervor), trägt die Beklagte die Beweislast für rechtshin- dernde Tatsachen - vorliegend die Nichtigkeit des Versicherungsvertrags. Da sich die Sachlage diesbezüglich als unklar erwiesen hat und davon auszugehen ist, dass weitere medizinische Beurteilungen nicht zu einem besseren Ergebnis führen würden, kann der Tatbestand von Art. 9 VVG nicht als erfüllt betrachtet werden. Entgegen de r Ansicht der Beklagten liegt folglich keine unzulässige Rückwärtsversicherung vor, welche die Leistungsp flicht des Versicherers zu hin- dern vermöchte. 7.1 Sodann ist zu prüfen, ob die Leistungspflicht der innova gestützt auf eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien zu verneinen ist. Zun ächst wird hierzu ein Blick auf die AVB der Beklagten geworfen. Gemäss Bestimmung D1 Abs. 1 lit. b AVB sind Krankheiten, wel- che bei Vertragsbeginn bestehen, von der Versicherung ausgeschlossen, solange sie eine Ar- beitsunfähigkeit zur Folge haben. 7.2 Fraglich ist, ob der Kläger bei Vertragsbeginn am 1. September 2011 bereits an einer neuen depressiven Episode erkrankt ist. Dem Gericht liegen hierzu verschiedene, sich teilweise widersprechende Angaben vor: Gemäss “Arztzeugnis Kollekti v-Taggeld“ vom 29. September 2011 ist der Kläger ab 16. September 2011 bei Dr. C. ____ in psychiatrischer Behandlung ge- standen. Dieser hat im Arztbericht vom 5. Dezember 2011 festgehalten, das Leiden seines Pa- tienten habe bereits seit August 2011 krankheitswert. N achdem die Ausrichtung von Versiche- rungsleistungen von der Beklagten verweigert worden ist , hat der behandelnde Psychiater mit Schreiben vom 27. Januar 2012 zuhanden der innova ei nen „Nachtrag zum ärztlichen Zeugnis vom 5. Dezember 2011“ verfasst. Darin wird bemerkt, der P atient verneine, im August 2011 depressive Verstimmungen oder ähnliche Symptome bei sich be obachtet oder festgestellt zu haben. Anlässlich der heutigen Parteibefragung hat der Kläger angegeben, es sei ihm im Au- gust 2011 gesundheitlich noch gut gegangen. Die depressi ve Episode hätte erst Anfang Sep- tember 2011 wegen familiärer Probleme begonnen. Im Arztbericht vom 5. Dezember 2011 sei dies falsch geschrieben worden, denn Dr. C.____ habe im August 2011 noch gar nichts von einer allfälligen Erkrankung wissen können. Er sei damal s noch gar nicht wieder bei ihm in der Therapie gewesen. Aufgrund der nachfolgenden Erwägungen kann es letztlich offen bleiben, ob der Kläger bereits vor- oder erst nach dem Vertragsbeginn am 1. September erkrankt ist. Seite 15 http://www.bl.ch/kantonsgericht 7.3.1 Nebst der Erkrankung bei Vertragsbeginn setzt ei n Ausschluss von der Versicherung gemäss Bestimmung D1 Abs. 1 lit. b AVB zusätzlich voraus, da ss die entsprechende Krankheit eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Nicht klar ersicht lich wird aus der besagten AVB-Klausel, ob die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bereits im Zeitpunkt des Vertragsbeginns bestehen muss, oder ob es für den Versicherungsausschluss auch ausrei cht, wenn sie erst nach Ver- tragsbeginn eintritt. 7.3.2 Vorformulierte Versicherungsbedingungen sind grun dsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen (BG E 135 III 1 E. 2, 135 III 412 E. 3.2). Der Inhalt bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem über- einstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 O R; BGE 131 III 611 E. 4.1). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmass- lichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufg rund des Vertrauensprinzips so auszule- gen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver- standen werden dürfen und müssen (BGE 133 III 67 E. 2. 2.1; 132 III 632 E. 3.1). Bei vorformu- lierten Vertragsbestimmungen hat sich das Gericht vom P rinzip leiten zu lassen, dass bei mehrdeutigen Klauseln jene Auslegung vorzuziehen ist, d ie dem dispositiven Gesetzesrecht entspricht. Da dieses in der Regel die Interessen der P arteien ausgewogen wahrt, hat die Par- tei, die davon abweichen will, das im Vertrag mit hi nreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen. Subsidiär gilt sodann die Unklarheitsregel, w onach mehrdeutige Klauseln gegen den Verfasser bzw. gegen jene Partei auszulegen sind, die als branchenkundiger als die andere zu betrachten ist und die Verwendung der vorformulierten Bestimmungen veranlasst hat (BGE 122 III 121 E. 2a; 133 III 610 E. 2.2; vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts vom 1. März 2013, 4A_585/2012, E. 3). 7.3.3 Im vorliegenden Fall gibt es für die Frage, wel cher Zeitpunkt für den Eintritt der Arbeits- fähigkeit gemäss Bestimmung D1 Abs. 1 lit. b AVB massgeb end ist, keinen Hinweis auf einen übereinstimmenden Parteiwillen. Im Rahmen der vorgena nnten Auslegungsregeln ist daher auf das Gesetzesrecht abzustellen. Wie bereits eingehend erläut ert, sind bei Krankentaggeldversi- cherungen gemäss Gesetz nur jene Krankheiten von der Versicherung ausgeschlossen, welche bereits vor Vertragsschluss zu einer Arbeitsunfähigkeit ge führt haben (vgl. E. 6.1 hiervor). Die Anwendung der Bestimmung D1 Abs. 1 lit. b AVB führt d aher zum selben Ergebnis wie die ge- setzliche Regelung von Art. 9 VVG. Dementsprechend ist der geltend gemachte Versicherungs- fall des Klägers auch gestützt auf die AVB der innova von der abgeschlossenen Versicherungs- police gedeckt. Im Übrigen führte die Anwendung der U nklarheitsregel zum gleichen Resultat. Da die Beklagte branchenkundiger ist als der Versicherte und die AVB vorformuliert hat, ist die unklare Bestimmung zugunsten des Klägers auszulegen. Dies führt wiederum dazu, dass so- wohl die Erkrankung also auch die daraus folgende Arbei tsunfähigkeit vor Vertragsbeginn ein- getreten sein müssten, damit ein Versicherungsausschluss möglich wäre. 7.4 Im Ergebnis lässt sich gestützt auf die AVB nichts zugu nsten der Beklagten ableiten. 8. Im Weiteren ist zu untersuchen, ob die innova für den vorliegenden Versicherungsfall des Klägers einen Vorbehalt angebracht hat. Den Akten ka nn kein Hinweis darauf entnommen Seite 16 http://www.bl.ch/kantonsgericht werden, dass sie vor Abschluss des Versicherungsvertrags mit der B.____ AG nach dem Ge- sundheitszustand bzw. allfälligen vorbestehenden Erkrankungen der versicherten Angestellten - insbesondere des Klägers - gefragt hätte. Insofern ist der Versicherungspolice auch kein Vor- behalt zu entnehmen, welcher die Leistungspflicht der Be klagten im vorliegenden Versiche- rungsfall auszuschliessen vermöchte. 9.1 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Bekl agte für die am 23. September 2011 gemeldete Arbeitsunfähigkeit des Klägers leistungspflichtig ist. Die Klage ist als Teil-Urteil in diesem Sinne gutzuheissen. 9.2 Was die Höhe der Versicherungsleistung betrifft, i st es dem Gericht gestützt auf die vorhandenen Akten nicht möglich, den geschuldeten Betr ag abschliessend zu beziffern. Zur Vornahme weiterer Abklärungen wird das Verfahren deshalb ausgestellt. 10. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten werde n mit dem das Klageverfahren abschliessenden zweiten Teil-Urteil verlegt. Seite 17 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte für die am 23. September 2011 gemeldete Arbeitsunfähigkeit des Klägers leistungspflichtig ist. 2. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten we rden mit dem das Klageverfahren abschliessenden zweiten Teil-Urteil verlegt. http://www.bl.ch/kantonsgericht