B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4290/2017 lan U r t e i l v o m 1 8 . F e b r u a r 2 0 1 9 Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Yanick Felley, Gerichtsschreiberin Eva Zürcher. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), beide Eritrea, beide vertreten durch MLaw Sonia Lopez Hormigo, Caritas Schweiz, (…), Beschwerdeführerinnen, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 7. Juli 2017 / N (…). D-4290/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, eine eritreische Staatsangehörige, verliess ihr Heimatland gemäss eigenen Aussagen am 5. Januar 2015 und gelangte am 6. Juni 2015 illegal in die Schweiz, wo sie am folgenden Tag ihr Asyl- gesuch einreichte. Am 16. Juni 2015 fand die Befragung zur Person statt und am 16. September 2016 hörte sie das SEM an. Die Beschwerdeführerin legte dar, sie sei ethnische Tigrinya aus C._______ in der Subzoba D._______ der Zobe E._______, wo sie im Fa- milienverband seit der Geburt bis zur Ausreise gelebt habe. Sie habe die 11. Klasse abgebrochen und keinen Beruf erlernt. Ihr Vater sei gestorben. Anlässlich der Befragung sagte sie aus, sie habe weder Militärdienst ge- leistet noch ein militärisches Aufgebot erhalten. Ihre Mutter habe sie zwin- gen wollen, A. zu heiraten. Sie sei aber dagegen. Sie könne in Eritrea nicht leben, sich nicht frei bewegen und auch nicht arbeiten. Es gebe dort kein friedliches Leben. Mit den Behörden ihres Heim atlandes sei sie nicht in Kontakt geraten. Im Fall einer Rückkehr nach Eritrea könne sie wegen der illegalen Ausreise verhaftet werden. Anlässlich der Anhörung brachte sie vor, sie habe in der Landwirtschaft der Familie mitgearbeitet. Die Schule habe sie im 10. Schuljahr im Jahr 2012 beendet, um der Mutter zu helfen. Das 11. Schuljahr habe sie nicht begon- nen. Im neunten Monat 2014 habe sie ein Schreiben bekommen, gemäss welchem sie mit der 27. Runde nach Sawa hätte gehen sollen. Das habe sie aber nicht gew ollt, weil sie für ihre Mutter habe sorgen müssen. Im zwölften Monat 2014 sei sie von Zivilpolizisten mitgenommen und auf den Polizeiposten gebracht worden. Dabei sei ihr erklärt worden, dass sie den Nationaldienst zu leisten habe. Ihr Onkel habe daraufhin bei den Behörden vermittelt, worauf sie dank einer Bürgschaft entlassen worden sei. Sie habe einen Monat Zeit bekommen, um die Pflege ihrer Mutter zu organisieren. Am 10. des ersten Monats 2014 beziehungsweise 2015 hätte sie zu den Behörden gebracht werden sollen. Sie sei jedoch fünf Tage vor diesem Da- tum weggegangen und ausgereist. Die Beschwerdeführerin reichte ein Schulzeugnis des 11. Schuljahres und zwei Schülerausweise des 10. und 11. Schuljahres sowie Kopien eines Taufscheins, eines kirchlichen Heiratszertifikates, einer Identitätskarte ihrer Mutter und eines unlesbaren weiteren Dokuments zu den Akten. D-4290/2017 Seite 3 B. Mit Verfügung vom 7. Juli 2017 stellte das SEM fest, dass die Beschwer- deführerin die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, lehnte ihr Asylgesuch ab, wies sie aus der Schweiz weg und ordnete den Vollzug der Wegwei- sung an. C. Mit Eingabe vom 31. Juli 2017 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein und beantragte in materieller Hinsicht die Aufhebung der Dispositivziffern 3, 4 und 5 der angefochtenen Verfü- gung sowie die Gewährung der vorläufigen Aufnahme infolge fehlender Zu- lässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs. In for- meller Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege und um Beiordnung der die Beschwerde unterzeichnenden Rechts- vertreterin als amtliche Rechtsbeiständin. Der Beschwerde wurden die an- gefochtenen Verfügung im Original, eine Vollmacht, eine ärztliche Bestäti- gung ihrer Schwangerschaft, einer Fürsorge bestätigung, die Kopie eines Ausweises ihres Lebenspartners und einer Zusammenstellung des bishe- rigen zeitlichen Aufwands der Rechtsvertretung beigelegt. D. Mit Zwischenverfügung vom 4. August 2017 wurde der Beschwerdeführe- rin mitgeteilt, dass sie den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten könne. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wurde gutgeheissen, und auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses wurde verzichtet. Das Gesuch um Beiordnung einer amtli- chen Rechtsbeistandschaft wurde ebenfalls gutgeheissen und MLaw S o- nia Lopez, Caritas Schweiz, als amtliche Rechtsbeiständin eingesetzt. E. Mit Zwischenverfügung vom 7. September 2018 wurde die Beschwerde- führerin aufgefordert, verschiedene Angaben und Beweismittel nachzu- reichen, verbunden mit der Androhung, im Unterlassungsfall beziehungs- weise nach Ablauf der dafür gewährten Frist werde gestützt auf die Akten- lage entschieden. F. Mit Eingabe vom 13. September 2018 wurde um Fristerstreckung für die Einreichung der verlangten Unte rlagen ersucht, welche bis zum 24. Sep- tember 2018 gewährt wurde. D-4290/2017 Seite 4 G. Mit Maileingabe vom 24. September 2018 wurde erneut um Fristerstre- ckung ersucht mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe nicht kontaktiert werden können. Diese wurde am folgenden Tag bis am 4. Ok- tober 2018 gewährt. H. Mit Eingabe vom 25. September 2018 wurden die Geburtsurkunde und die Vaterschaftsanerkennung des am 20. September 2017 geborenen Kindes der Beschwerdeführerin sowie die Verfügung des Zivilstands- und Bürger- rechtsdienstes des zuständigen Kantons betreffend Ehevorbereitungsver- fahren nachgereicht. I. Mit Verfügung vom 24. Dezember 2018 wurde das Gesuch um Kantons- wechsel der Beschwerdeführerin und ihres Kindes in den Wohnsitzkanton des Lebenspartners und Vaters vom SEM bewilligt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Die am 20. Sep- tember 2017 geborene Tochter ist in das Verfahren der leiblichen Mutter miteinzubeziehen. Die Beschwerdeführerinnen sind daher zur Einreichung D-4290/2017 Seite 5 der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft und die Ablehnung des Asylge- suchs blieben vorliegend unangefochten und damit ist auch die Wegwei- sung als solche (Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) grundsätzlich nicht mehr zu überprüfen (Art. 44 AsylG), da sie die logische Folge der Ablehnung des Asylgesuches ist. Der Antrag in der Beschwerde, Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung se i aufzuheben, ist folglich abzuweisen. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah- rens bildet einzig die Frage des Vollzugs der Wegweisung. 4. 4.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa- milie (Art. 44 AsylG). 4.2 Die Beschwerdeführerin und ihr Kind verfügen weder über eine auslän- derrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Ertei- lung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 5. 5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmung en über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]). Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). D-4290/2017 Seite 6 6. 6.1 In Bezug auf die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzug stellte das SEM fest, dass sich aus den Akten keine Anhaltspunkte ergäben, dass der Be- schwerdeführerin im Fall einer Rückkehr ins Heimatland mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behand- lung drohe. Der Vollzug der Wegweisung sei somit grundsätzlich zulässig. Bezüglich der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollz ugs legte das SEM in der angefochtenen Verfügung dar, dass die Beschwerdeführerin unglaub- hafte Angaben zu ihren Ausreisegründen zu Protokoll gegeben habe, wes- halb es nicht möglich sei, sich in voller Kenntnis der tatsächlichen persön- lichen und familiären Situation zur Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu äussern. Wegweisungshindernisse seien zwar grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen; indessen finde diese Untersuchungspflicht ihre Grenzen an der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht. Praxisgemäss sei es ni cht Auf- gabe der Asylbehörden, bei fehlenden Hinweisen seitens der Beschwerde- führerin im Fall einer Verletzung der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht und beim Versuch, die Asylbehörden zu täuschen, nach allfälligen Wegwei- sungshindernissen zu forschen. Der Vollzug der Wegweisung sei somit als zumutbar zu betrachten. 6.2 In der Beschwerde wurde demgegenüber geltend gemacht, es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführe- rin im Fall einer Rückkehr in ihr Heimatland eine unmenschliche B ehand- lung im Sinne von Art.3 EMRK erleiden würde. Die illegale Ausreise, wel- che als Akt politischer Opposition gelte, sei glaubhaft dargestellt worden; das SEM habe jedoch die Glaubhaftigkeit dieser Angaben nicht geprüft und damit die Untersuchungs- und Begründungspflicht verletzt. Zu prüfen seien die illegale Ausreise und die Wahrscheinlichkeit einer Bestrafung unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 EMRK. Es drohe ihr eine unverhältnismäs- sige Bestrafung und eine unmenschliche Behandlung wegen der illegalen Ausreise und wegen der Verweigerung, den Nationaldienst zu leisten. Sie müsse mit Folter und schlechten Haftbedingungen rechnen. Die Men- schenrechtssituation in Eritrea sei problematisch. Selbst bei Unterzeich- nung des Reueabkommens werde keine Amnestie garantiert, weil das erit- reische Regime unberechenbar und willkürlich sei. Zudem verbiete Art. 4 EMRK Sklaverei und Leibeigenschaft. Da die Beschwerdeführerin inzwi- schen volljährig geworden sei, müsse sie mit der Einberufung in den Nati- onaldienst rechnen, was gegen die genannte Norm verstosse. Insgesamt sei somit der Vollzug der Wegweisung unzulässig. Zudem sei eine Rück- führung nach Eritrea – entgegen der Argumentation der Vorinstanz – auch nicht möglich, weil eine zwangsweise Rückführung ausgeschlossen sei. D-4290/2017 Seite 7 Da auch die freiwillige Rückkehr unter den gegebenen Umständen schlicht nicht möglich sei, weil nicht verlangt werden könne, dass sie sich dieser Gefahr aussetze, werde um Feststellung der Unmöglichkeit des Wegwei- sungsvollzugs ersucht. Schliesslich habe das SEM bisher den Vollzug der Wegweisung nach Eritrea als unzumutbar erachtet, weshalb in Anwendung des in Art. 9 BV verankerten Gleichheitsgebotes die vorliegende Abwei- chung von der bisherigen Praxis nicht nachvollziehbar sei. Zudem lägen individuelle Gründe vo r, welche gegen einen Wegweisungsvollzug sprä- chen, nämlich die bestehende Schwangerschaft und die bevorstehende Anerkennung des noch ungeborenen Kindes durch den in der Schweiz als Flüchtling lebenden Kindsvaters. 7. 7.1 Die Bedingungen für einen Verzicht auf d en Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind praxisgemäss alter- nativer Natur – ist eine von ihnen erfüllt, erweist sich der Vollzug der Weg- weisung als undurchführbar und die weitere Anwesenheit in der Schweiz ist gemäss de n Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. etwa BVGE 2011/7 E.8). 7.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf- grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me- dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 7.3 Im Urteil D -2311/2016 vom 17. August 2017 kam das Bundesverwal- tungsgericht bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zum Schluss, angesichts der dokumentierten Verbesserungen in der Nah- rungsmittel- und Wasserversorgung, im Bildungswesen sowie im Gesund- heitssystem Eritreas könne die bisheri ge Praxis, dass eine Rückkehr nur bei begünstigenden individuellen Umständen zumutbar sei (vgl. Entschei- dungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 12), nicht mehr aufr echterhalten werden (a.a.O., E. 17.2). Angesichts der schwierigen allgemeinen – und insbesondere wirt- schaftlichen – Lage des Landes müsse bei Vorliegen besonderer Um- stände aber nach wie vor von einer Existenzbedrohung ausgegangen wer- den. Die Frage der Zumutbarkeit bleibe daher im Einzelfall zu prüfen (a.a.O., E. 17.2). Vorliegend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin D-4290/2017 Seite 8 als unverheiratete Frau mit einem unehelichen Kind ins Heimatland zurück- kehren würde. Dort befinden sich ihren Angaben gemäss zwar noch ihre kranke Mutter, ihr behinderter Bruder und drei Schwestern, von welchen zwei verheiratet sind und eine weitere ledig in Asmara lebt und in einem Friseurladen arbeitet. Indessen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verwandten sie und das Kind aufnehmen und ihnen eine Existenz bieten könnten. Ausserdem muss sie damit rechnen, im Heimatland als le- dige Mutter verstossen zu werden. Für sie und das Kind ist deshalb der Vollzug der Wegweisung in Anbetracht aller vorliegenden Umstände nicht zumutbar, weshalb sie vorläufig aufzunehmen sind. Unter diesen Umstän- den ist auf eine Erörterung der beiden andern Kriterien – insbesondere der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzuges – zu verzichten. Über diese müsste dann befunden werden, wenn die vorläufige Aufnahme aufgehoben würde. Zur Durchführbarkeit des W egweisungsvollzugs erübrigen sich im heutigen Zeitpunkt weitere Erwägungen (BVGE 2009/51 E. 5.4 S. 748). 7.4 Folglich erweist sich der Vollzug der Wegweisung vorliegend nicht als zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AIG. Nachdem sich aus den Akten keine Hinweise auf das Vorliegen von Ausschluss gründen im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AIG ergeben, sind die Voraus setzungen für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme erfüllt. 7.5 Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die ange foch- tene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 7. Juli 2017 werden auf- gehoben. Das SEM ist anzuweisen, die Beschwerdeführerin und ihr K ind infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Auf- nahme zu gewähren. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens und angesichts der Gutheissung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in der Zwi- schenverfügung vom 4. August 201 7 sind die keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 e contrario VwVG). 9. Den vertretenen Beschwerdeführerinnen ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die D-4290/2017 Seite 9 ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Eine Kostennote wurde bisher nicht zu den Akten gereicht. Indessen wurden die Kosten in der Beschwerde selber und in der Eingabe vom 25. September 2018 geltend gemacht (vgl. act. 1 S. 10 f.). Aufgrund des geringen Akten- umfanges und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungs- faktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) sind die Kosten auf insgesamt Fr. 1 200.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festzusetzen und das SEM anzuweisen ist, den Beschwerdeführerinnen diesen Betrag als Parteient- schädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) D-4290/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 7. Juli 2017 werden aufgehoben und das SEM wird angewiesen, die Be- schwerdeführerin und ihr Kind vorläufig aufzunehmen. Der Antrag, Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben, wird abgewie- sen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen für das Obsiegen im Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1200.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Hans Schürch Eva Zürcher Versand: