B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-2348/2023 U r t e i l v o m 1 0 . M a i 2 0 2 3 Besetzung Einzelrichterin Daniela Brüschweiler, mit Zustimmung von Richter William Waeber; Gerichtsschreiberin Kathrin Mangold Horni. Parteien A._______, geboren am (…), Türkei, vertreten durch Urs Jehle, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 19. April 2023 / N (…). D-2348/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer suchte (zusammen mit seinem Bruder) am 14. März 2023 in der Schweiz um Asyl nach. A.b Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Zentral- einheit-Eurodac) ergab, dass er bereits am 8. November 2022 in Öster- reich um Asyl ersucht hatte. A.c Der Beschwerdeführer beauftragte die Mitarbei tenden des Rechts- schutzes für Asylsuchende im Bundesasylzentrum (BAZ) B._______ am 17. März 2023 mit der Wahrung seiner Rechte im Asylverfahren. A.d Am 20. März 2023 wurden die Personalien des Beschwerdeführers aufgenommen (Personalienaufnahme [PA]). A.e Am 24. März 2023 wurde mit dem Beschwerdeführer im Beisein seiner Rechtsvertretung ein persönliches Gespräch gemäss Art. 5 der Verord- nung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehö- rigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf inter- nationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) durchgeführt. Dabei wurde ihm das re chtliche Gehör zur mutmasslichen Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung seines Asylgesuchs, zu einem allfälligen Nichtein- tretensentscheid gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) sowie zur Wegweisung nach Österreich gewährt. Er gab an, in Österreich seien ihm unter Zwang die Fingerabdrücke abgenommen worden, doch habe er ausser in der Schweiz nirgendwo ein Asylgesuch gestellt. Er habe sich ins- gesamt zwei Tage in Österreich aufgehalten und sei dann – zur Vermei- dung eines Dublin -Verfahrens – in einem La stwagen versteckt nach C._______ zurückgefahren. Am 15. oder 16. Februar 2023 habe er die Tür- kei erneut verlassen und sei wiederum in einem Lastwagen nach Bosnien gelangt. Er habe ein oder zwei Tage in Bosnien verbracht, bevor er nach Frankreich weitergereist sei, wo er sich bei einem Cousin aufgehalten habe. Am 14. März 2023 sei er schliesslich im Auto eines Verwandten in die Schweiz gereist. A.f Als Beleg für den geltend gemachten Aufenthalt von mehr als drei Mo- naten ausserhalb des Dublin -Raums rei chte der Beschwerdeführer am D-2348/2023 Seite 3 3. April 2023 verschiedene, in der angefochtenen Verfügung einzeln auf- geführte Dokumente zu den Akten. A.g Das SEM ersuchte die österreichischen Behörden am 4. April 2023 um Rückübernahme des Beschwerdeführers gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO. Dabei legte es unter anderem dar, der Beschwerdeführer habe keine glaubhaften Belege für einen Aufenthalt von mehr als drei Mo- naten ausserhalb des Hoheitsgebiets der Dublin-Staaten eingereicht, wes- halb davon ausgegangen werden müsse, er habe die Dublin-Mitgliedstaa- ten seit seinem Asylgesuch in Österreich nicht verlassen. A.h Die österreichischen Behörden teilten dem SEM am 12. April 2023 mit, sie beabsichtigten, das Übernahmeersuchen vorläufig abzulehnen, da zu- sätzliche Erm ittlungsschritte zur weiteren Klärung notwendig seien. Das SEM werde deshalb um Durchführung einer gezielten Einvernahme und um Information betreffend die Ergebnisse einer solchen ersucht. A.i Am 17. April 2023 gelangte das SEM erneut an die österreichischen Behörden. Angesichts der schwachen Beweislage für eine Ausreise aus dem Hoheitsgebiet der Dublin -Staaten sowie der bereits erfolgten Befra- gung zum Reiseweg und zum Aufenthaltszweck in der Türkei werde von einer weiteren Einvernahme abgesehen und die österr eichischen Behör- den würden gebeten, den Sachverhalt auf der Grundlage der vorliegenden Informationen zu beurteilen. B. Mit Verfügung vom 19. April 2023 – eröffnet am folgenden Tag – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, ordnete die Wegweisung in den für ihn zuständigen Dublin-Mitgliedstaat (Österreich) an und forderte ihn unter An- drohung von Zwangsmitteln auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ein- tritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlassen. Gleichzeitig wurde der Kanton Zürich mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt und festgestellt, einer allfäl ligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Schliesslich wurden dem Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten ausgehändigt. C. Der Beschwerdeführer erhob mit Eingabe vom 27. April 2023 beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde. Er beantragte, die angefochtene Ver- fügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf sein D-2348/2023 Seite 4 Asylgesuch einzutreten. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung auf- zuheben und die Sache zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrens- rechtlicher Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, um Erlass eines superprovisorischen Vollzugsstopps, um Koordinierung des vorliegenden Verfahrens mit demjenigen seines Bruders sowie um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege mitsamt Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht. Als Beilage zur Beschwerdeschrift reichte er als Beweismittel weitere Un- terlagen, welche seinen mehr als dreimonatigen Aufenthalt ausserhalb des Hoheitsgebiets der Dublin-Staaten belegen sollen, ein. D. Der Bruder des Beschwerdeführers erhob gegen den ihn betreffenden Nichteintretensentscheid ebenfalls Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht. E. Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am 28. April 2023 in elektronischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 3 AsylG). Glei- chentags setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Überstellung ge- stützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. F. Am 3. Mai 2023 (Eingang beim Bundesverwaltungsgericht: 5. Mai 2023) reichte der Beschwerdeführer ein weiteres Dokument betreffend seinen Aufenthalt ausserhalb des Hoheitsgebiets der Dublin -Staaten in Kopie zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungs- gericht zur Beurteilung von Beschwerden auf dem Gebiet des Asyls zu- ständig und entscheidet über diese in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Der Beschwerdeführer ist zur Be- schwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form- gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). D-2348/2023 Seite 5 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Über die Beschwerde des Bruders D._______ (D-2344/2023) wird mit gleichem Spruchkörper, mit Urteil vom gleichen Tag und insofern – antrags- gemäss – koordiniert entschieden. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1; 2012/4 E. 2.2, je m.w.H.). 2.3 Asylsuchende können sich in Beschwerdeverfahren gegen Überstel- lungsentscheidungen auf die richtige Anwendung sämtlicher objektiver Zu- ständigkeitskriterien der Dublin-III-VO berufen, insbesondere auf Bestim- mungen, die einen Zuständigkeitsübergang infolge Fristablaufs vorsehen (vgl. BVGE 2017 VI/9 E. 5 [insb. E. 5.3.2] m.w.H.). 3. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich begründet und ist im Ver- fahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung einer zweiten Richterin oder eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Durch- führung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 4. 4.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetr eten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SE M die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der D-2348/2023 Seite 6 betreffende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberste llung zuge- stimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 6.2). 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). 4.3 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, einen Antragsteller, der während der Prüfung seines Antrags in einem an- deren Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Massgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 wieder au fzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO). Diese Verpflichtung erlischt, wenn der Gesuchsteller oder eine andere Per- son gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. c oder d das Herrschaftsgebiet der Mitglied- staaten während einer Dauer von mindestens drei Monaten verlassen hat, ausser die Person verfüge über einen durch den zuständigen Mitgliedstaat ausgestellten Aufenthaltstitel (vgl. Art. 19 Abs. 2 Dublin-III-VO). 5. 5.1 Ist ein Mitgliedstaat, in dem eine Person im Sinne des Art. 18 Abs. 1 Bst. b–d Dublin-III-VO einen neuen Antrag auf internationalen Schutz ge- stellt hat, der Auffassung, dass nach Art. 20 Abs. 5 und Art. 18 Abs. 1 Bst. b–d Dublin-III-VO ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des An- trags zuständig ist, so kann er den anderen Mitgliedstaat ersuchen, die Person wiederaufzunehmen (Art. 23 Abs. 1 Dublin-III-VO). Für ein Wieder- aufnahmegesuch ist ein Standardformblatt zu verwenden, das Beweismit- tel oder Indizien im Sinne der beiden Verzeichnisse nach Art. 22 Abs. 3 Dublin-III-VO und/oder sachdienliche Angaben aus der Erklärung der betroffenen Person enthalten muss, anhand derer die Behörden des ersuchten Mitgliedstaats prüfen können, ob ihr Staat auf Grundlage der in der Dublin-III-VO festgelegten Kriterien zuständig ist (Art. 23 Abs. 4 Dublin- III-VO). 5.2 Der ersuchte Mitgliedstaat nimmt die erforderlichen Überprüfungen vor und entscheidet über das Wiederaufnahmegesuch so rasch wie möglich, in jedem Fall aber nicht später als einen Monat nach Erhalt des Gesuchs. Stützt sich der Antrag auf Angabe aus dem Eurodac-System, verkürzt sich D-2348/2023 Seite 7 diese Frist auf zwei Wochen (Art. 25 Abs. 1 Dublin-III-VO). Wird innerhalb der genannten Fristen keine Antwort erteilt, ist davon auszugehen, dass dem Aufnahmegesuch stattgegeben wird, was die Verpflichtung nach sich zieht, die Person wiede r aufzunehmen und angemessene Vorkehrungen für die Ankunft zu treffen (Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO). 5.3 Vertritt der ersuchte Staat die Auffassung, dass er nicht zuständig ist, erläutert er in seiner ablehnenden Antwort ausführlich sämtliche Gründe, die zu der Ablehnung geführt haben (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbe- stimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat ge- stellten Asylantrags zuständig ist, nachfolgend: DVO). Vertritt der ersu- chende Mitgliedstaat die Auffassung, dass die Ablehnung auf einem Irrtum beruht, oder kann er sich auf weitere Unterlagen berufen, ist er berechtigt, eine neuerliche Prüfung seines Gesuchs zu verlangen (sogenanntes Re- monstrationsverfahren). Diese Möglichkeit muss binnen drei Wochen nach Erhalt der ablehnenden Antwort in Anspruch genommen werden. Der er- suchte Mitgliedstaat erteilt innerhalb von zwei Wochen eine Antwort (Art. 5 Abs. 2 DVO) 6. 6.1 Aus den Akten ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer vor der Ein- reise in die Schweiz in Österreich aufgehalten und dort ein Asylgesuch ge- stellt hatte. Das SEM ersuchte daher die österreichischen Behörden am 4. April 2023 im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO fristgerecht um eine Wiederaufnahme des Beschwerdeführers. Die österreichischen Behörden teilten dem SEM am 12. April 2023 ihre Absicht mit, das Über- nahmeersuchen vorläufig abzulehnen, zunächst aber von einer formalen Ablehnung abzusehen; gleichzeitig ersuchten sie um Durchführung einer gezielten Einvernahme zur (angeblichen) Reiseroute und Information über deren Ergebnisse. Am 17. April 2023 gelangte das SEM erneut an die ös- terreichischen Behörden. Dabei stellte es sich auf den Standpunk t, ange- sichts der schwachen Beweislage für eine (längere) Ausreise aus dem Ho- heitsgebiet der Dublin-Staaten sowie der bereits erfolgten Befragung zum Reiseweg und zum Aufenthaltszweck in der Türkei bestehe keine Veran- lassung zur Durchführung einer weiteren Einvernahme. Am 19. April 2023 erliess das SEM den nunmehr angefochtenen Nichteintretensentscheid und stellte sich dabei auf den Standpunkt, die österreichischen Behörden hätten innerhalb der festgelegten Frist zum Übernahmeersuchen des SEM D-2348/2023 Seite 8 keine Stellung genommen, weshalb die Zuständigkeit an Österreich über- gegangen sei. 6.2 In der Beschwerdeschrift (vgl. S. 7) wird die korrekte Feststellung des zuständigen Mitgliedsstaates durch die Vorinstanz gemäss der Dublin -III- VO bestritten. Auf ein Wiederaufnahmeersuchen sei mit einer Zustimmung oder Ablehnung zu reagieren, und das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil D-853/2017 vom 7. Juni 2018 entschieden, dass auch eine "vorläu- fige Ablehnung" als "normale" (ordentliche) Ablehnung zu qualifizieren sei. Die Antwort der österreichischen Behörden müsse deshalb inhaltlich als eindeutige Ablehnung des Wiederaufnahmeersuchens angesehen wer- den. 6.3 Wie vom Beschwerdeführer richtig bemerkt wurde, hat das Bundesver- waltungsgericht in seinem Urteil D -853/2017 vom 7. Juni 2018 (nu nmehr als Grundsatzurteil BVGE 2018 VI/2 publiziert) festgehalten, dass im Sinne des Ausschlussprinzips eine "vorläufige Ablehnung" als "normale" (ordent- liche) Ablehnung zu qualifizieren sei und die Schweiz ihre Zuständigkeit entweder zu akzeptieren und das Asyl- und Wegweisungsverfahren in der Schweiz zügig an die Hand zu nehmen habe, oder innerhalb von drei Wo- chen nach Erhalt der ablehnenden Antwort ein Remonstrationsverfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 2 DVO einzuleiten habe (BVGE 2018 VI/2 E. 8.3). Die österreichischen Behörden haben in ihrer Mitteilung vom 12. April 2023 klar dargelegt, dass sie eine Übernahme ohne zusätzliche Abklärungen ab- lehnen. Insofern ist die Antwort der österreichischen Behörden als Ableh- nung zu qualifizieren, auf welche ein Remons trationsverfahren hätte ein- geleitet werden können. Weitere Sachverhaltsabklärungen wurden vom SEM nicht vorgenommen. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung lässt sich weder die Reaktion der österreichischen Behörden vom 12. April 2023 noch die fehlende Reaktion im Anschluss an die Mitteilung des SEM vom 17. April 2023 als (stillschweigende) Zustimmung qualifizieren, weshalb nicht von der Zuständigkeit Österreichs auszugehen ist. Ob das Schreiben des SEM vom 17. April 2023 sinngemäss als Remonstrationsersuchen ver- standen werden kann, braucht nicht abschliessend geprüft zu werden. Ant- wortet nämlich der ersuchte Mitgliedstaat auf das Remonstrationsersuchen nicht, verbleibt gemäss Rechtsprechung und Lehre die Zuständigkeit zur Behandlung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens grundsätzlich beim er- suchenden Mitgliedstaat (BVGE 2018 VI/2 E. 9.2). Entgegen der Auffassung des SEM liegt somit weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Zustimmung der österreichischen Behörden D-2348/2023 Seite 9 zum Wiederaufnahmegesuch vor. Die Zuständigkeit für die Behandlung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens des Beschwerdeführers liegt bei Schweiz. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Sie ist in Gutheissung der Be- schwerde aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, das Asyl - und Wegweisungsverfahren in der Schweiz durchzuführen. Über die Frage, ob der Beschwerdeführer glaubhaft machen konnte, sich nach der Asylgesuchstellung in Österreich mehr drei Monate lang aus- serhalb des Hoheitsgebiets der Dublin -Staaten aufgehalten zu haben, ist bei dieser Sachlage nicht zu befinden. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Dem vertretenen Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung auszurichten, da es sich vorliegend um eine zugewie- sene unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102 h AsylG han- delt, deren Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG ent- schädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). (Dispositiv nächste Seite) D-2348/2023 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 19. April 2023 wird aufgehoben und das Ver- fahren an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese wird angewiesen, sich für das Asylverfahren des Beschwerdeführers für zuständig zu erklären und das nationale Verfahren durchzuführen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Kathrin Mangold Horni Versand: