<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp298592"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>110 IV 1<br/><br/><br/><div class="paraatf">1. Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1984 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp299984"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB</span>. <div class="paratf">Entfällt der Ausschlussgrund der verbüssten Vorstrafe infolge Ablaufs einer längeren Zeitspanne zwischen Tat und Urteil? Vorliegen einer Gesetzeslücke verneint. </div> </div> </div> <a name="idp303712"></a> <a name="idp307280"></a> <br/><div> <a name="idp310960"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 1</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page1"></a><div class="center pagebreak">BGE 110 IV 1 S. 1</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp312624"></a><span class="bold">A.- </span>M. wurde am 30. November 1983 vom Bezirksgericht Zürich wegen wiederholten Diebstahls und Diebstahlsversuchs zu 10 Monaten Gefängnis verurteilt als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. November 1972. Bezirksgericht gewährte ihm für diese Freiheitsstrafe den bedingten Strafvollzug.</div> <div class="paraatf">In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht am 6. März 1984 Schuldspruch und Strafmass bestätigt, aber den bedingten Strafvollzug nicht gewährt, weil die zu beurteilenden neuen Delikte in der Zeit von Januar bis Juni 1972 begangen wurden und M. sich innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat (bis 25. Januar 1971) in der Verwahrung gemäss <span class="artref">Art. 42 StGB</span> befand, so dass gemäss <span class="artref">Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB</span> die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausgeschlossen ist.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp318944"></a><span class="bold">B.- </span>Gegen dieses Urteil führt M. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des <a name="page2"></a><div class="center pagebreak">BGE 110 IV 1 S. 2</div>bedingten Strafvollzuges aufzuheben, das Obergericht sei anzuweisen, die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges als gegeben anzunehmen, und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.</div> <br/><div> <a name="idp321552"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Das Bundesgericht zieht in Erwägung:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp322544"></a><span class="bold" id="consideration_1.">1. </span>In der Beschwerdeschrift wird anerkannt, dass nach dem Wortlaut von <span class="artref">Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB</span> die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im vorliegenden Fall wegen der vorangehenden Verwahrung objektiv ausgeschlossen ist (vgl. ZStR 89/1973 S. 57).</div> <div class="paraatf">Der Beschwerdeführer vertritt jedoch die Auffassung, die gesetzliche Regelung enthalte insofern eine Lücke, als die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges wegen vorangehender Strafverbüssung oder vorangehender Verwahrung nicht mehr ohne weiteres, d.h. aus objektiven Gründen erfolgen sollte, wenn zwischen der Tat und dem Urteil - wie im vorliegenden Fall - zehn Jahre verstrichen sind. In sinngemässer Lückenfüllung sei in Analogie zu <span class="artref">Art. 45 Ziff. 6 StGB</span> (Frage des Vollzugs der Verwahrung zehn Jahre nach dem Urteil) die Regel aufzustellen, dass zehn Jahre nach der Tat der objektive Ausschlussgrund des Rückfalls (genauer: der vorangehenden Strafverbüssung bzw. des Massnahmenvollzugs) nicht mehr gelte und die subjektiven Voraussetzungen von <span class="artref">Art. 41 Ziff. 1 StGB</span> zu prüfen seien.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp330528"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>Gerügt wird in der Beschwerde eine Verletzung von <span class="artref">Art. 1 StGB</span> in Verbindung mit <span class="artref"><artref id="CH/210/1/3" type="start"></artref><artref id="CH/210/1/2" type="start"></artref>Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB</span><artref id="CH/210/1/3" type="end"></artref><artref id="CH/210/3" type="end"></artref>.</div> <div class="paraatf"><span class="artref">Art. 1 StGB</span> ist durch das angefochtene Urteil sicher nicht verletzt worden. Die vom Beschwerdeführer zur Entscheidung gestellte Frage einer Lückenfüllung zu Gunsten des Verurteilten bezieht sich nicht auf die gesetzliche Umschreibung des strafbaren Verhaltens oder auf die Gesetzmässigkeit der verhängten Sanktion. Ob im konkreten Fall eine Gesetzeslücke vorliegt, die in der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Weise zu füllen ist, stellt keine Frage der Auslegung von <span class="artref">Art. 1 StGB</span> dar (GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, erste Lieferung, Zürich 1953, Vb zu <span class="artref">Art. 1 N 3</span> und N 18 zu Art. 1).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp343664"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>Es bleibt zu prüfen, ob in bezug auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage wirklich eine Gesetzeslücke besteht, die gemäss den Grundsätzen von <span class="artref"><artref id="CH/210/1/3" type="start"></artref><artref id="CH/210/1/2" type="start"></artref>Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB</span><artref id="CH/210/1/3" type="end"></artref><artref id="CH/210/3" type="end"></artref> vom <a name="page3"></a><div class="center pagebreak">BGE 110 IV 1 S. 3</div>Richter auszufüllen wäre (vgl. GERMANN, a.a.O., N 14 ff. zu <span class="artref">Art. 1 StGB</span>).</div> <div class="paraatf">a) Die Frage einer Wirkung des Zeitablaufs zwischen Tat und Urteil auf die objektive Zulässigkeit des bedingten Strafvollzugs ist im Strafgesetzbuch nicht geregelt. Das heisst jedoch nicht ohne weiteres, dass eine entsprechende Regel auf dem Wege der freien Rechtsfindung zu entwickeln sei; das Schweigen des Gesetzes zu dieser Frage kann auch bedeuten, dass eine solche Wirkung des Zeitablaufs zu verneinen ist (vgl. zum methodischen Problem A. MEIER-HAYOZ, Kommentar zu <span class="artref">Art. 1 ZGB</span>, S. 145 ff.).</div> <div class="paraatf">b) Inwiefern die Tatsache des Zeitablaufs die Strafverfolgung und den Vollzug von Strafen und Massnahmen beeinflussen soll, ist im Strafgesetzbuch ausdrücklich geregelt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang in erster Linie die Vorschriften über die Verjährung (<span class="artref"><artref id="CH/311.0/70" type="start"></artref>Art. 70-75 StGB</span><artref id="CH/311.0/75" type="end"></artref>), dann aber auch die Bestimmungen über den Rückfall (<span class="artref">Art. 67 StGB</span>), über den Einfluss des Zeitablaufs auf die Strafzumessung (Strafmilderung gemäss <span class="artref">Art. 64 Abs. 9 StGB</span>), über den Verzicht auf den Vollzug einer aufgeschobenen Strafe wegen der inzwischen verstrichenen Zeit (Art. 41 Ziff. 3 letzter Abs. StGB), über den Verzicht auf Massnahmenvollzug (<span class="artref">Art. 45 Ziff. 6 StGB</span>) und auch die im vorliegenden Fall zur Anwendung kommende Norm von <span class="artref">Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB</span> über den Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen Rückfalls. Aus diesen verschiedenen Vorschriften lassen sich nicht allgemein gültige Prinzipien ableiten, wonach der Ablauf einer längern Zeitspanne auf Beurteilung bzw. Strafvollzug stets Auswirkungen haben müsste. Der Umkehrschluss, eine solche Wirkung des Zeitablaufs bestehe nur, wenn und soweit dies vom Gesetz vorgesehen sei, liegt näher.</div> <div class="paraatf">c) Die Regelung des Ausschlussgrundes des Rückfalls in <span class="artref">Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB</span> stellt - wie die starre Festsetzung einer obern Grenze der Strafdauer (18 Monate) - eine vom Gesetzgeber gewollte objektive Schranke der Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges dar. Kriminalpolitisch lässt sich die Auffassung vertreten, die ausschliessende Wirkung des Rückfalls könnte zeitlich limitiert werden. Das Fehlen einer solchen zeitlichen Begrenzung stellt jedoch keine Lücke dar, die vom Richter auszufüllen wäre. Die gleiche Interessenlage wie im vorliegenden Fall bestände übrigens auch, wenn der Beschwerdeführer kurz nach der Tat rechtskräftig (zu einer unbedingten Gefängnisstrafe) verurteilt worden wäre, sich aber dem Strafvollzug durch Flucht ins Ausland <a name="page4"></a><div class="center pagebreak">BGE 110 IV 1 S. 4</div>während über zehn Jahren entzogen hätte. Dass dieser Zeitablauf zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich der Frage des bedingten Strafvollzuges führen und zu einer neuen Beurteilung unter Nichtbeachtung des objektiven Ausschlussgrundes des Rückfalls führen sollte, lässt sich wohl kaum ernstlich postulieren. Dieser Hinweis auf einen rechtsgleich zu behandelnden Parallelfall zeigt deutlich, in welche Problematik der Weg einer richterlichen Lückenfüllung in diesem Bereich führen müsste.</div> <div class="paraatf">Auch rein praktische Überlegungen sprechen gegen die Annahme einer Gesetzeslücke. Wenn zwischen Tat und Beurteilung zehn Jahre verstrichen sind, dann ist dies wohl häufig auf eine Flucht ins Ausland zurückzuführen; die Feststellung des deliktfreien Verhaltens während der verflossenen Jahre bietet in solchen Fällen oft Schwierigkeiten und bleibt unsicher. Wenn aber der Täter sich tatsächlich während einer längern Zeit nachgewiesenermassen sozial integriert hat, so dass der Vollzug der seinerzeit verwirkten Strafe als unzweckmässig und hart erscheint, so bleibt für solche Ausnahmefälle immer noch der Weg der Begnadigung. Diese Lösung ist einer fragwürdigen Lückenfüllung vorzuziehen.</div> <br/><div> <a name="idp372576"></a><span class="big bold" id="dispositiv">Dispositiv</span> </div> <br/><div class="paraatf">Demnach erkennt das Bundesgericht:</div> <div class="paraatf">Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.</div> </div></body></html></html>