Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 23. Juni 2022 BEK 2022 75 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 28. April 2022, ZES 2022 173);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Höfe drohte der A.________ AG (nachfolgend Ge- suchsgegnerin) in der Betreibung Nr. xx am 4. Februar 2022 für eine Forde- rung von C.________ (nachfolgend Gesuchsteller) von Fr. 17'886.00, Fr. 190.60 Betreibungskosten und Fr. 1'100.00 Rechtsöffnungskosten den Konkurs an (Vi-act. KB 2). Der Gesuchsteller reichte bei der Vorinstanz am 2. März 2022 das Konkursbegehren ein (Vi-act. A/I). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 28. April 2022 vor und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 19'661.75 (Vi-act. E/7). Zur Verhandlung erschien nie- mand für die Gesuchsgegnerin (angef. Verfügung, E. 3) und der Einzelrichter eröffnete am selben Tag den Konkurs (Dispositivziff. 1). Die Gerichtskosten von Fr. 300.00 wurden der Gesuchsgegnerin auferlegt und vom Kostenvor- schuss des Gesuchstellers von Fr. 3'500.00 bezogen. Der Vorderrichter über- wies den Rest von Fr. 3'200.00 dem Konkursamt (Dispositivziff. 3). 2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 9. Mai 2022 beim Kantonsgericht Be- schwerde und stellte die folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1): 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 28. April 2022 betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe (Verfahrensnummer ZES 2002 [recte: 2022] 173) sei aufzuheben und das Konkursbegehren vom 2. März 2022 in der Betreibung Nr. xx sei abzuweisen. 2. Eventualiter sei die Sache zu neuen Beurteilung an das Bezirksgericht Höfe zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST.). sowie folgenden prozessualen Antrag: 1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.Kantonsgericht Schwyz 3 Mit Verfügung vom 10. Mai 2022 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Konkursamt Höfe eingeladen, mit einer Stellung- nahme umgehend allfällige Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerdeführerin wurde aufgefor- dert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten. Zu- dem wurde davon Vormerk genommen, dass sie am 5. Mai 2022 einen Betrag von Fr. 20'164.70 bei der Kantonsgerichtskasse hinterlegte. Dem Gesuchstel- ler wurde eine zehntätige Frist zur schriftlichen Beantwortung der Beschwerde oder zur Erklärung, ob der Beschwerde nach geleisteter Hinterlegung noch opponiert werde, angesetzt. Die Gesuchsgegnerin bezahlte den Kostenvor- schuss von Fr. 750.00 am 12. Mai 2022 (vgl. KG-act. 7) und hinterlegte fol- gende Beträge: Fr. 20'164.70 am 5. Mai 2022 (KG-act. 1/10), Fr. 200.00 am 10. Mai 2022, Fr. 3'200.00 am 16. Mai 2022 (vgl. KG-act. 7). Das Konkursamt Höfe beantragte am 12. Mai 2022 die bereits bei Konkurseröffnung durch die Konkursverwaltung angeordnete Kontosperre aufrechtzuerhalten (KG-act. 3), was am 13. Mai 2022 angeordnet wurde (KG-act. 5). Mit Beschwerdeantwort vom 18. Mai 2022 opponierte der Gesuchsteller der Beschwerde nicht, sofern ihm der gesamte hinterlegte Betrag überwiesen werde und ihm keinerlei Kos- ten entstünden (KG-act. 9). 3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO werden gegen die Konkurseröff- nung keine vorgebracht. Die Beschwerdeinstanz kann aber nach Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3) und zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.Kantonsgericht Schwyz 4 a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvor- schuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Kon- kursamtes (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer E. 2.1 mit Hinw. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Gemäss Abrechnung des Betreibungsam- tes Höfe vom 3. Mai 2022 (KG-act. 1/9) betrug die der Konkurseröffnung zu- grundeliegende Forderung inkl. Zins, Kosten und Entschädigung im Rechtsöffnungsverfahren sowie Betreibungs- und Konkurskosten total Fr. 20‘164.70. Hinzu kommt der Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 3‘500.00 (Vi-act. E/2), mit dem die Gerichtskosten des Konkurseröffnungs- verfahrens von Fr. 300.00 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3) und die Par- teientschädigung an die Gesuchstellerin von Fr. 200.00 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 4) beglichen werden können. Die zu hinterlegende Schuld be- trägt damit Fr. 23‘664.70. Die Gesuchsgegnerin hinterlegte beim Kantonsgericht innert der Beschwerde- frist den Betrag von Fr. 20'164.70 (KG-act. 1/10) sowie am 10. Mai 2022 den Betrag von Fr. 200.00 und am 16. Mai 2022 den Betrag von Fr. 3'200.00 (vgl. KG-act. 7), d.h. total Fr. 23'564.70. Die an sich verspätete zweite und dritte Zahlung sowie der Umstand, dass der einbezahlte Betrag wohl verse- hentlich Fr. 100.00 zu tief ist, ändert insofern am Ergebnis nichts, als der Ge- suchsteller der Gutheissung der Beschwerde nicht mehr opponiert (KG-act. 9). Die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist damit erfüllt. Überdies erklärte der Gesuch- steller wie erwähnt sein Desinteresse an der Durchführung des Konkurses (KG-act. 9), weshalb zugleich die Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG gegeben ist. Abgesehen davon leistete die Gesuchsgegnerin den Kos- tenvorschuss für das Beschwerdeverfahren fristgerecht.Kantonsgericht Schwyz 5 b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer- den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu ma- chen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftma- chen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3). Die Gesuchsgegnerin führt zur Zahlungsfähigkeit aus, der Gläubiger E.________ habe seine Betreibungen am 3. Mai 2022 zurückgezogen und deren Löschung im Betreibungsregister beantragt (KG-act. 1/7). Nach Beglei- chung der Steuerschuld bei der Gemeinde Erlenbach habe diese am 9. Mai 2022 ebenfalls die Betreibung zurückgezogen und die Löschung im Betrei- bungsregister beantragt (KG-act. 1, S. 6). Im Zeitpunkt der Beschwerde sei nur noch die Betreibung des Gesuchstellers offen, deren Betrag hinterlegt worden sei. Dementsprechend weist der Betreibungsregisterauszug betref- fend die Gesuchsgegnerin vom 9. Mai 2022 (KG-act. 1/8) nebst der Konkurs- forderung nur zwei Betreibungen aus, die bereits an das Betreibungsamt be- zahlt wurden. Die Gesuchsgegnerin belegte ihre Ausführungen, sodass glaubhaft ist, dass die betriebenen Forderungen bezahlt oder durch den hin- terlegten Betrag gedeckt sind. Sodann führt die Gesuchsgegnerin aus, sie verfüge über ein Kontokorrentguthaben von Fr. 119'856.25 (KG-act. 1/12). Die jährlichen Fixkosten würden weniger als Fr. 8'000.00 betragen (KG-act. 1/13). Schliesslich weise die Jahresrechnung 2021 einen Jahresgewinn von Fr. 69'041.80 aus (KG-act. 1/14). Nach diesen ebenfalls belegten Ausführun- gen erscheint die Zahlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin im Sinne von Kantonsgericht Schwyz 6 Art. 174 Abs. 2 SchKG insgesamt glaubhaft. Die Gesuchsgegnerin muss sich indes bewusst sein, dass bei einem allfälligen erneuten Konkurs das obere Gericht an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmit- telfrist höhere Anforderungen stellen würde. 4. Antragsgemäss ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung auf- zuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. a) Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von Fr. 23'564.70 wird an den Gesuchsteller überwiesen (Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 N 25a; Talbot, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar SchKG, 4. A. 2017, Art. 174 SchKG N 15). Die Gesuchsgegnerin ist zu verpflichten, den wohl aus Versehen zu wenig hinterlegten Betrag von Fr. 100.00 dem Ge- suchsteller zu bezahlen. b) Die Gesuchsgegnerin verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtbezahlen der zu tilgenden Forderung bis zur Konkurseröffnung, weshalb die erstinstanzliche Regelung der Gerichts- und Parteikosten (angef. Verfü- gung, Dispositivziff. 3 und 4) weiterhin angemessen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). c) Das Konkursamt hat nach Abzug seiner Kosten den ihm vom Bezirksge- richt überwiesenen Restkostenvorschuss von Fr. 3'200.00 an die Gesuchs- gegnerin/Schuldnerin zu bezahlen. d) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind der Ge- suchsgegnerin aufzuerlegen, nachdem sie das Verfahren durch Nichtbezahlen der betriebenen Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Zudem hat die Gesuchsgegnerin den Gesuchstel- ler für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Im Be-Kantonsgericht Schwyz 7 schwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2'400.00 (§ 12 GebTRA i.V.m. Art. 96 ZPO). Für die rund einseitige Beschwerdeantwort (KG- act. 9) erscheint angesichts der einfachen Streitigkeit eine Entschädigung von Fr. 400.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen (§ 2 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 GebTRA). e) Da der Beschwerde entsprochen wird und der Gläubiger einer Aufhe- bung des Konkursentscheids nicht opponiert, entfällt ein rechtlich geschütztes Interesse (Art. 76 BGG) an der Erhebung einer (innert 30 Tagen möglichen) Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG), weshalb von einer förmlichen Rechtsmittelbelehrung im Dispositiv abgesehen werden kann;- beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochte- nen Verfügung aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von Fr. 23'564.70 wird dem Beschwerdegegner überwiesen. Die Beschwerdeführerin hat dem Be- schwerdegegner einen Restbetrag von Fr. 100.00 zu bezahlen. 3. Das Konkursamt Höfe wird angewiesen, den vom Bezirksgericht Höfe weitergeleiteten Restkostenvorschuss von Fr. 3‘200.00 nach Abzug der beim Konkursamt Höfe entstandenen Kosten an die Beschwerdeführe- rin zu bezahlen.Kantonsgericht Schwyz 8 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen. 5. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das Beschwer- deverfahren mit Fr. 400.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädi- gen. 6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), das Konkurs- und Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv) und unter Rückgabe der Akten an die Vorinstanz (2/R). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 24. Juni 2022 kau