<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2007 4 S.31</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Zivilprozessrecht</span> <span class="page_no">31</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>III. Zivilprozessrecht</b></span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>A. Zivilprozessordnung</b></span><br/> <br/> <span class="ft3"><b>4</b></span> <span class="ft3"><b>§ 105 lit. b ZPO. Sicherstellung der Parteikosten.</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Für die Beurteilung der Zahlungs(un)fähigkeit der klagenden Partei ist</b></span><br/> <span class="ft3"><b>(auch bei einer klägerischen Konkursmasse) auf den Zeitpunkt des Ge-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>suchs um Sicherstellung der Parteikosten abzustellen.</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Aus dem Entscheid der 4. Zivilkammer des Obergerichts vom 6. Juni 2007</span><br/> <span class="ft4">in Sachen G. AG im Konkurs gegen G.B. et al.</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">2. Die Beklagten werfen der Vorinstanz vor, der angefochtene</span><br/> <span class="ft6">Entscheid widerspreche der Praxis des Obergerichts des Kantons</span><br/> <span class="ft6">Aargau, da er für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Kon-</span><br/> <span class="ft6">kursmasse auf deren jetzige ökonomische Situation und nicht darauf</span><br/> <span class="ft6">abstelle, wie sich diese nach Abschluss des Konkursverfahrens dar-</span><br/> <span class="ft6">stelle. Sie vertreten die Auffassung, Zahlungsunfähigkeit liege vor,</span><br/> <span class="ft6">wenn nach Abzug aller möglichen vorab zu tilgenden Massaschul-</span><br/> <span class="ft6">den, zu denen auch Prozessentschädigungen gehörten, von den Kon-</span><br/> <span class="ft6">kursaktiven kein Überschuss mehr verbleibe (Appellation S. 5), und</span><br/> <span class="ft6">stützen sich dabei auf den Entscheid in den AGVE 2001 Nr. 12 S. 53</span><br/> <span class="ft6">ff. bzw. auf den darin zitierten Entscheid in den LGVE 1998 I Nr. 27</span><br/> <span class="ft6">S. 56 ff.</span><br/> <span class="ft6">2.1. Vor Obergericht unbestritten ist, dass der klägerischen Kon-</span><br/> <span class="ft6">kursmasse grundsätzlich eine Parteikostensicherstellung auferlegt</span><br/> <span class="ft6">werden kann, dass dies aber nicht bereits deshalb geschehen darf,</span><br/> <span class="ft6">weil gegen den Konkursiten ein (summarisches) Konkursverfahren</span><br/> <span class="ft6">hängig ist, sondern erst dann, wenn die Konkursmasse aus anderen</span><br/> <span class="ft6">Gründen zahlungsunfähig erscheint (§ 105 lit. b ZPO; Bühler/Edel-</span><br/> <span class="ft6">mann/Killer, a.a.O., N 13a zu § 105; AGVE 2001 Nr. 12 S. 53).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">32</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">2.2. Bereits aufgrund des Gesetzeswortlauts von § 105 lit. b</span><br/> <span class="ft6">ZPO ist für die Beurteilung der Zahlungs(un)fähigkeit der klagenden</span><br/> <span class="ft6">Partei auf den Zeitpunkt des Gesuchs um Sicherheitsleistung für die</span><br/> <span class="ft6">Parteikosten und nicht auf einen zukünftigen Zeitpunkt abzustellen.</span><br/> <span class="ft6">Dies muss auch deshalb so sein, weil nur der aktuelle Stand der fi-</span><br/> <span class="ft6">nanziellen Situation der klagenden Partei und nicht ein mutmassli-</span><br/> <span class="ft6">cher zukünftiger mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden</span><br/> <span class="ft6">kann. Schliesslich folgt das auch aus der Definition der Zahlungsun-</span><br/> <span class="ft6">fähigkeit. Zahlungsunfähig ist, wer weder über die Mittel verfügt,</span><br/> <span class="ft6">fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen, noch über den erforderlichen</span><br/> <span class="ft6">Kredit, sich diese Mittel nötigenfalls zu beschaffen (Bühler/Edel-</span><br/> <span class="ft6">mann/Killer, a.a.O., N 14 zu § 105 mit Hinweisen). Da diese Defini-</span><br/> <span class="ft6">tion der Zahlungsunfähigkeit auf den Begriff der Fälligkeit abstellt,</span><br/> <span class="ft6">ergibt sich ohne weiteres, dass zur Feststellung der Zahlungsunfähig-</span><br/> <span class="ft6">keit allein die derzeitige ökonomische Lage der klägerischen Partei</span><br/> <span class="ft6">von Belang sein und es nicht darauf ankommen kann, ob sie nach</span><br/> <span class="ft6">Prozessbeendigung bzw. nach Abschluss des Konkursverfahrens</span><br/> <span class="ft6">mutmasslich in der Lage sein wird, die Parteikostenersatzforderung</span><br/> <span class="ft6">der Gegenpartei zu bezahlen (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O.). Ent-</span><br/> <span class="ft6">gegen der Meinung der Beklagten lässt sich aus dem Entscheid in</span><br/> <span class="ft6">den AGVE 2001 Nr. 12 S. 53 nichts Gegenteiliges im Sinne einer</span><br/> <span class="ft6">neuen Praxis des Obergerichts ableiten. Die Zahlungsunfähigkeit</span><br/> <span class="ft6">wird in diesem Entscheid genau gleich definiert wie allgemein üblich</span><br/> <span class="ft6">und wenn ausgeführt wird, eine Zahlungsunfähigkeit der Konkurs-</span><br/> <span class="ft6">masse im vorstehenden Sinn könne gegeben sein, wenn diese ver-</span><br/> <span class="ft6">mutlich nicht über genügend Aktiven verfüge, um die Prozesskosten</span><br/> <span class="ft6">zu decken, kann dies deshalb nicht bedeuten, dass auch mutmasslich</span><br/> <span class="ft6">anfallende zukünftige Massaschulden bei der Beurteilung der Zah-</span><br/> <span class="ft6">lungsunfähigkeit der Konkursmasse zu berücksichtigen sind. Das</span><br/> <span class="ft6">lässt sich auch nicht auf den in diesem Entscheid gemachten Hinweis</span><br/> <span class="ft6">auf den Entscheid in den LGVE 1998 I Nr. 27 stützen. Das Zitat steht</span><br/> <span class="ft6">nach der Definition einer Zahlungsunfähigkeit der Konkursmasse</span><br/> <span class="ft6">und bezieht sich daher ganz offensichtlich auf die Definition der</span><br/> <span class="ft6">Zahlungsunfähigkeit im zitierten Entscheid, wo ausgeführt wird, ge-</span><br/> <span class="ft6">mäss feststehender Praxis des Obergerichts des Kantons Luzern gelte</span><br/> <span class="ft6">eine Partei als zahlungsunfähig im Sinne der Bestimmung über die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Zivilprozessrecht</span> <span class="page_no">33</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Kostensicherungspflicht, wenn ihre Aktiven wahrscheinlich nicht</span><br/> <span class="ft6">ausreichen werden, die Gegenpartei gemäss Urteilsspruch zu ent-</span><br/> <span class="ft6">schädigen, und kann nicht als Übernahme der Rechtsprechung des</span><br/> <span class="ft6">Obergerichts des Kantons Luzern aufgefasst werden, wonach eine</span><br/> <span class="ft6">Partei zahlungsunfähig ist, wenn nach Abzug aller möglichen vorab</span><br/> <span class="ft6">zu tilgenden Massaschulden, zu denen auch Prozessentschädigungen</span><br/> <span class="ft6">gehören, kein Überschuss übrig bleibt, zumal mit dem Ausdruck</span><br/> <span class="ft6">"alle möglichen, vorab zu tilgenden Massaschulden" nicht mit Si-</span><br/> <span class="ft6">cherheit das gemeint ist, was die Beklagten daraus entnehmen wol-</span><br/> <span class="ft6">len, nämlich alle möglichen "mutmasslichen" Massaschulden. Vor</span><br/> <span class="ft6">allem aber wird in dem in den AGVE 2001 Nr. 12 S. 53 ff. publi-</span><br/> <span class="ft6">zierten Entscheid nicht nur der Entscheid in den LGVE 1998 I</span><br/> <span class="ft6">Nr. 27, sondern auch der Entscheid in den RBOG 1991 Nr. 23 S. 110</span><br/> <span class="ft6">ff. zitiert, welcher die Auffassung der Beklagten nicht stützt. Dort</span><br/> <span class="ft6">wird im Gegenteil und zu Recht ausgeführt, der Begriff der sonstigen</span><br/> <span class="ft6">Zahlungsunfähigkeit dürfe nicht extensiv ausgelegt werden, vielmehr</span><br/> <span class="ft6">bedürfe es konkreter Hinweise darauf, dass es der zu kautionierenden</span><br/> <span class="ft6">Partei in letzter Zeit effektiv nicht möglich gewesen wäre, eine</span><br/> <span class="ft6">Schuld vollumfänglich zu decken.</span><br/> <span class="ft6">2.3. Zahlungsunfähigkeit bedeutet somit die Unfähigkeit, fällige</span><br/> <span class="ft6">Verbindlichkeiten zu erfüllen, und der Nachweis, dass die Klägerin</span><br/> <span class="ft6">dazu nicht in der Lage ist, kann nicht dadurch erbracht werden, dass</span><br/> <span class="ft6">zu beweisen versucht wird, dass deren Aktiven dereinst nach Ab-</span><br/> <span class="ft6">schluss des Prozesses bzw. des Konkursverfahrens nicht zur</span><br/> <span class="ft6">Deckung der Prozesskosten bzw. Massaverbindlichkeiten ausreichen</span><br/> <span class="ft6">werden. Es lässt sich zur Zeit noch gar nicht abschätzen, wie hoch</span><br/> <span class="ft6">die Aktiven der Klägerin bzw. die Massaverbindlichkeiten dann sein</span><br/> <span class="ft6">werden. Obsiegt die Klägerin etwa im vorliegenden Prozess gegen</span><br/> <span class="ft6">die Beklagten, werden ihre Aktiven zunehmen und Prozesskosten bei</span><br/> <span class="ft6">ihr nicht anfallen. Es darf mit anderen Worten nicht von einem zu-</span><br/> <span class="ft6">künftigen rein hypothetischen Zustand ausgegangen und von diesem</span><br/> <span class="ft6">auf die Gegenwart geschlossen werden (SJZ 1981 Nr. 33 S. 200</span><br/> <span class="ft6">Erw. 4), sondern es müssen konkrete Anhaltspunkte vorgelegt wer-</span><br/> <span class="ft6">den, dass die klagende Partei zahlungsunfähig, das heisst derzeit</span><br/> <span class="ft6">nicht in der Lage ist, fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen (Entscheid</span><br/> <span class="ft6">der 4. Zivilkammer des Obergerichts vom 23. Oktober 2006</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">34</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">[ZOR.2006.93] Erw. 2.4). Da durch die Sicherstellungspflicht der</span><br/> <span class="ft6">Zugang zu den Gerichten nicht unnötig erschwert werden soll, darf</span><br/> <span class="ft6">Zahlungsunfähigkeit nicht leichthin angenommen werden (Büh-</span><br/> <span class="ft6">ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 14 zu § 105). Es ist vielmehr in jedem</span><br/> <span class="ft6">Fall der konkrete Nachweis der Zahlungsunfähigkeit nötig, welcher</span><br/> <span class="ft6">von jener Partei zu erbringen ist, welche die Sicherheit von der Ge-</span><br/> <span class="ft6">genpartei verlangt (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 2 zu § 109).</span><br/> <span class="ft6">Die Beklagten haben also den konkreten Nachweis zu erbringen,</span><br/> <span class="ft6">dass die Klägerin derzeit nicht in der Lage ist, fällige Verbindlich-</span><br/> <span class="ft6">keiten der Masse zu erfüllen.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>