Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2023.79 (SG.2023.6) Art. 73 Entscheid vom 11. Mai 2023 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichterin Massari Oberrichterin Plüss Gerichtsschreiber Huber Klägerin A._____, […] Beklagte B._____ GmbH, […] vertreten durch Rechtsanwalt Urs Hochstrasser, Rain 41, Postfach, 5001 Aarau Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. xxx des Regiona- len Betreibungsamts Q. vom 16. Juni 2022 für eine Forderung von Fr. 200.00 nebst Zins zu 5 % seit 16. Juni 2022 sowie für Verzugszins vom 20. März bis 15. Juni 2022 von Fr. 2.40, für Mahnkosten von Fr. 60.00 und für eine Betreibungsgebühr von Fr. 50.00. 1.2. Die Beklagte erhob gegen den ihr am 21. September 2022 zugestellten Zahlungsbefehl keinen Rechtsvorschlag. 2. 2.1. Mit Eingabe vom 17. Januar 2023 stellte die Klägerin beim Bezirksgericht Aarau das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung der Beklag- ten am 14. Dezember 2022 zugestellt worden war und diese die in Betrei- bung gesetzte Forderung seither nicht bezahlt hatte. 2.2. Der Präsident des Bezirksgerichts Aarau erkannte am 20. März 2023: " 1. Über die B. GmbH, […], wird mit Wirkung ab 20. März 2023, 09:00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts- stelle Oberentfelden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuweisung durch die leitende Konkursbeamtin. 3. Das Konkursamt wird ersucht, die Konkurseröffnung zu publizieren. 4. Die Gesuchstellerin haftet gegenüber dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen (Art. 169 Abs. 1 SchKG). 5. Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheid gebühr von Fr. 200.00, werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem von der Gesuchstel- lerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkursmasse eine Forderung von Fr. 200.00 zusteht. 6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen." - 3 - 3. 3.1. Gegen diesen ihr als am 28. März 2023 zugestellt geltenden Entscheid er- hob die Beklagte mit Eingabe vom 14. April 2023 beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde mit folgenden Anträgen: " 1. Die Beschwerde sei gutzuheissen und der Entscheid vom 20.03.2023 des Bezirksgerichtes Aarau sei aufzuheben. 2. Gestützt auf ZPO Art. 325 sei dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzusprechen. 3. Die Verfahrenskosten seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen." 3.2. Die Instruktionsrichterin des Obergerichts wies mit Verfügung vom 19. April 2023 das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. 3.3. Auf die Zustellung der Beschwerde an die Klägerin zur Erstattung einer Be- schwerdeantwort wurde verzichtet. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be - schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei neue Tatsachen gelten d machen, wenn diese vor dem erstinstanzli chen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Solche unechten Noven hat die Beklagte in ihrer Beschwerde indessen nicht geltend gemacht. Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner überdies, seine gegen das Konkurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Be- weismitteln (echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwer- deinstanz die Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erst- instanzlichen Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist vorgebrachte Noven könn en nicht mehr berücksichtigt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491; ROGER GI- ROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG). - 4 - 2. 2.1. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konk urseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos- ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbe- treibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 Rz. 58). 2.2. 2.2.1. Tilgung der Schuld i.S.v. Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG verlangt, dass die in Betreibung gesetzte Forderung samt Zinsen und Kosten bezahlt wird. Sie entspricht damit der Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG (GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 21 zu Art. 174 SchKG). Zu tilgen si nd nicht nur die Schuld und die Zinsen (vgl. dazu Art. 209 SchKG), sondern auch die Kos- ten. Zu diesen gehören sämtliche Betreibungskosten einschliessl ich der Kosten der Konkursandrohung, allfälliger vorsorglicher Anordnungen, der Rechtsöffnungskosten und der im Rechtsöffnungsverfahren allenfalls zu- gesprochenen Parteientschädigung sowie des dem Konkursgericht geleis- teten Kostenvorschusses für das Konkursdekret bzw. die Kosten des Kon- kursgerichtes, aber auch eine etwaige Parteientschädigung für die Kon- kursverhandlung (BGE 133 III 687 E. 2.3; GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 11 zu Art. 172 SchKG). 2.2.2. Die Beklagte hat gemäss Post-Empfangsschein am 3. April 2023, mithin während der Beschwerdefrist, der Klägerin Fr. 1'632.00 bezahlt (Beschwer- debeilage [BB] 3 und 4). Damit ist die Konkursforderung der Klägerin inklu- sive Zinsen und Kosten von Fr. 718.05 (vorinstanzliche Akten, act. 8) getilgt und die erste Vora ussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG ( Tilgung der Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten) erfüllt. 2.3. 2.3.1. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög- lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä- higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun- fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu str engen Anforderungen ge- stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen - 5 - werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nu r glaubhaft machen muss, so genügen seine Be- hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las- sen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kei n Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbe- treibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende li- quide Mittel zur Begleichung der fällig en Schulden verfügt. Bloss vorüber- gehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts- punkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zah- lungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandro- hungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten des Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteile des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3, je m.w.H.). Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ist glaubhaft gemacht, wenn die Möglichkeit besteht, den Konkurs noch zu verhindern, falls der Schuldner seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und seine bestehenden Schulden (insbesondere auch Verlustscheine) in absehbarer Zeit abzutra- gen vermag, wobei bestehende Altlasten innert längstens zweier Jahre ab- zutragen sind. Hierzu genügt es, dass sich der Schuldner um die Sanierung seiner ungünstigen finanziellen Situation ernsthaft bemüht und mit Gläubi- gern Abzahlungen vereinbart, die er glaubhaft in der L age ist, vereinba- rungsgemäss zu leisten. Wie erwähnt, reichen blosse Behauptungen des Schuldners nicht aus; vielmehr sind konkrete Anhaltspunkte, wie Zahlungs- belege, Belege über die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel (z.B. Bankguthaben, Kreditver träge, Erklärung der Bank, das schuldneri- sche Unternehmen weiterhin zu stützen), unterzeichnete Debitoren - und Kreditorenlisten, Auftragsbestätigungen, Auszug aus dem Betreibungsre- gister, aktuelle Jahresrechnung, unterzeichnete Bilanz, Zwischenbilanz, Status, Steuererklärungen und -einschätzungen etc., erforderlich ( GI- ROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26d zu Art. 174 SchKG). Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zah- lungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister. Vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Auch Be- treibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, sind im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist deshalb grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungs- register nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3). - 6 - 2.3.2. Die Beklagte hat in der Beschwerde weder hinreichend substantiierte An- gaben zu ihrer Zahlungsfähigkeit gemacht noch Belege für deren Glaub- haftmachung eingereicht. Insbesondere hat sie es unterlassen, einen Be- treibungsregisterauszug einzureichen. Bei dessen Fehlen lässt sich nicht entscheiden, ob keine anderen offenen Betreibungen oder Betr eibungen im Stadium der Konkursandrohung bestehen und keine Verlustscheine ge- gen sie vorliegen, was beides Grund zur Annahme der Zahlungsunfähigkeit sein könnte (vgl. E. 2.3.1 hievor). Das Obergericht ist nicht verpflichtet, ei- nen Auszug aus dem Betreibung sregister von Amtes wegen beizuziehen oder die Beklagte aufzufordern, Belege für ihre Behauptungen innert noch offener Frist einzureichen ( vgl. Urteil des Bun desgerichts 5A_300/2016 vom 14. Oktober 2016 E. 5.2). Es liegt vielmehr in der Verantwortung der Beklagten, innert Frist möglichst aussagekräftige, vollständige und aktuelle Angaben zu ihrer finanziellen Lage vorzulegen ( vgl. Urteil des Bundesge- richts 5A_417/2020 vom 27. Oktober 2020 E. 3.2). Die unbelegte pau- schale Behauptung, es bestünden "keine weiteren offenen und pendenten Schulden" der Beklagten mehr (Beschwerde S. 3), genügt dafür ebenso wenig wie das mit Schreiben vom 4. April 2023 erklärte Desinteresse der Klägerin an der Durchführung des Konkursverfahrens, nachdem die Be- klagte den offenen Betrag für die ausstehenden Pensionskassenausstände bezahlt habe (BB 3). Demzufolge hat die Beklagte ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft ge- macht, womit die zweite Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist. 2.4. Aufgrund der obigen Ausführungen hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden. Die Beschwerde ist deshalb – in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO ohne Einholung einer Beschwerdeantwort von der Klägerin – abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens hat die Beklagte die ober- gerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und ihre Parteikosten selber zu tragen. Die Klägerin hatte keine Beschwerdeantwort zu erstatten (Art. 322 Abs. 1 ZPO), weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. - 7 - 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird de r Beklagten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an: […] Mitteilung an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in alle n übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift i st in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 11. Mai 2023 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Richli Huber