Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE170027-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Christian Markutt Urteil vom 15. März 2017 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, C._____, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, zugunsten der Ge- suchstellerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch, Gemeinde C._____, Grundbuchblatt …, Liegenschaft, Kataster Nr. …, B._____, E._____-Strasse 1, 2, 3, 4 für eine Pfandsumme von CHF 124'667.00 nebst Zins zu 5% seit 11.01.17 einzutragen. 2. Die Anweisung gemäss Ziff. 1 sei superprovisorisch, d.h. sofort nach Eingang des Gesuchs und ohne Anhörung der Gesuchs- gegnerin, zu verfügen und dem Grundbuchamt D._____ unver- züglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge unter solidarischer Haftbarkeit zulasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Die Gesuchstellerin beantragte mit Eingabe vom 31. Januar 2017 (Datum Poststempel) samt Beilagen (act. 1; act. 3/2-40) die (vorerst) superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss den oben genannten Rechtsbegehren. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 2. Februar 2017 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen, und das Grun d- buchamt D._____ wurde angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Begehren der Gesuchstellerin bis 23. Februar 2017 angese tzt, unter der An- drohung eines Aktenentscheides im Säumnisfall (act. 4). Nachdem die Gesuchs- gegnerin mit Eingabe vom 6. März 2017 innert erstreckter Frist mitteilen liess, dass sie – unter Vorbehalt sämtlicher Einwendungen im ordentlichen Hauptver- fahren – auf eine Stellungnahme verzichte (act. 8; act. 10), ist androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden. 2. Unter Berücksichtigung der Eingabe der Gesuchstellerin und der eingereic h- ten Unterlagen (act. 1; act. 3/2-40) erscheint als glaubhaft bzw. ist un bestritten geblieben, dass die Gesuchstellerin für die eingetragene Pfandsumme auf dem - 3 - Grundstück der Gesuchsgegnerin (Prot. S. 2) im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Arbeit geleistet hat, ein Betrag in der Höhe der eingetragenen Pfandsumme bisher unbezahlt geblieben ist, die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung gewahrt wurde und der Zins von 5% seit 11. Jan u- ar 2017 auf den Pfandbetrag geschuldet ist. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ ist daher als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB zu bestätigen. 3. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequi e- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Ger ichtsferi- en bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 4. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der G ebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tats ächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 124'667.– auszuge- hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 3'500.– festzusetzen ist. 5. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv en t- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustel len sein, ob die Gesuc h- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. - 4 - 6. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Die Gesuchsgegnerin beantragte die Zusprechung einer Prozessentschädigung (act. 10). Obwohl die Gesuchsgegnerin auf eine Stellungnahme verzichtet hat, erscheint es angemessen, ihr für den offenkundi- gen Aufwand für d as Aktenstudium und das Verfassen der Eingabe vom 6. März 2017 (act. 10) eine Entschädigung zuzusprechen. Bei einem Streitwert von CHF 124'667.– beträgt die ordentliche Parteientschädigung rund CHF 12'380.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 AnwGebV und § 11 Abs. 4 AnwGebV (analog) sowie in Anbetracht des überblickbaren Aktenu m- fanges und der kurzen Eingabe vom 6. März 2017 rechtfertigt sich – für den Fall der ausbleibenden Prosequierung – die Zusprechung einer Parteientschädigung in Höhe von CHF 3'000.–. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspr e- chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5 unter Hinweis auf das Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006 bzw. 17. September 2010; vgl. ferner ZR 104 [2005] Nr. 76, SJZ 101 [2005] 531 ff.). Besondere Gründe für die Zusprechung ei- nes Mehrwertsteuerzusatzes hat die Gesuchsgegnerin nicht dargelegt, womit ihr eine Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen wäre. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 2. Februar 2017 bis zur rechtskräf- tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, B._____, E._____-Strasse 1, 2, 3, 4, Gemeinde C._____, für eine Pfandsumme von CHF 124'667.– nebst Zins zu 5 % seit 11. Januar 2017. - 5 - 2. Der Gesuchstellerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichts- ferien – eine Frist bis 31. Mai 2017 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv- Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'500.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage eines Doppels von act. 10, sowie an das Grundbuchamt D._____. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 124'667.–. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). - 6 - Zürich, 15. März 2017 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Christian Markutt