Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2017 203 Urteil vom 7. August 2017 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Adrian Urwyler Richter: Catherine Overney, Dina Beti Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo Parteien A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurs (Art. 174 SchKG) Beschwerde vom 10. Juli 2017 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 6. Juli 2017Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Am 12. Mai 2017 stellte die B.________ AG (Gläubigerin) in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Gesamtbetrag von CHF 5‘052.35 (inkl. Zins, Bearbeitungsgebühren und Betreibungskosten). Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 6. Juli 2017, um 8.15 Uhr, an. B. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über A.________ und auferlegte ihm die Gerichts- kosten im Betrag von CHF 200.-. C. Mit Eingabe vom 10. Juli 2017 erhob A.________ (nachfolgend: der Beschwerdeführer) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 6. Juli 2017 und beantragt implizit dessen Aufhe- bung. D. Der II. Zivilappellationshof hat die Akten beigezogen; Stellungnahmen wurden keine einge- holt. Erwägungen 1. a) Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene Post- sendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Die Zustellung gilt bei einer einge- schriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 2 lit. a ZPO). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 6. Juli 2017 wurde dem Beschwerdeführer gleichentags per Gerichtsurkunde zugestellt und am 7. Juli 2017 zur Ab- holung avisiert; die Postsendung wurde nicht abgeholt. Aufgrund des hängigen Konkursverfahrens musste der Beschwerdeführer mit der Zustellung des Konkursentscheids rechnen. Die Zustellung gilt daher am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch, mithin am am 14. Juli 2017 als erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Folglich lief die Frist am 24. Juli 2017 aus, so dass die am 10. Juli 2017 eingereichte Beschwerde fristgerecht erfolgte. b) Mit der Beschwerde kann nur die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). c) aa) Die Beschwerde hat eine Begründung aufzuweisen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdeschrift ist darzulegen, worauf der Beschwerdeführer seine Legitimation stützt, inwie- weit er beschwert ist, auf welchen Beschwerdegrund er sich beruft und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet (FREIBURGHAUS/AFHELDT, in Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 321 N. 15). In der Beschwerdebegründung ist darzulegen, welche Sachverhaltselemente unrichtig sind und inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Erfüllt die Beschwerde grundlegende Anforderungen an Form und Inhalt nicht, fehlt es an einer Eintretensvoraussetzung und die Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 Rechtsmittelinstanz hat darauf nicht einzutreten (STERCHI, in Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 321 N. 22). bb) Der Beschwerdeführer legt in seiner Beschwerdeschrift dar, er habe den Gerichtstermin unwissentlich nicht wahrgenommen, da seine Ehefrau die Korrespondenz nicht richtig verstanden habe. Er habe einige Tage vor dem besagten Termin eine hohe Zahlung an das Betreibungsamt geleistet und sei so davon ausgegangen, dass die Schuld bezahlt sei. Einige Stunden nach dem Termin habe er einen Anruf vom Betreibungsamt erhalten und er sei gefragt worden, ob er die Summe an diesem Tag bezahlen könne. Da er geschäftlich in Solothurn unterwegs gewesen sei, habe er das Geld nicht innert drei Stunden bezahlen können. Er sei aber momentan aktiv dabei, ausstehende Zahlungen seiner Kunden einzufordern, um innert kurzer Zeit seine Schuld beglei- chen zu können. Einen Grossteil habe er bereits an das Betreibungsamt bezahlt. Seine Frau sei nicht berufstätig und er der Alleinverdiener der Familie. Er bitte deshalb um einen Widerruf des Konkurses, damit er sein Geschäft, welches er noch nicht so lange habe, weiterführen könne. Es ist somit fraglich, ob die am 10. Juli 2017 eingereichte Beschwerde die Anforderungen an den Inhalt bzw. die Begründung einer Beschwerdeschrift erfüllt. Diese Frage kann jedoch vorliegend offengelassen werden, da die Beschwerde abzuweisen wäre, wenn darauf einzutreten wäre. d) Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). In der Regel wird das Beschwerdeverfahren rein schriftlich durchgeführt, doch soll es der Rechts- mittelinstanz freistehen, bei Zweckmässigkeit auch eine Parteiverhandlung durchzuführen (Bot- schaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006, S. 7221 [7379]). Vorliegend drängt sich keine Partei- verhandlung auf. e) Die ZPO hat keinen Einfluss auf das in Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 von Art. 174 SchKG geregelte Novenrecht, welches beibehalten wurde (vgl. Ziff. 17 von Anhang 1 zur ZPO) und der ZPO vorgeht (Urteil BGer 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 in SZZP 2011, S. 428; Urteil BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3). f) Der Streitwert beträgt CHF 5‘052.35. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschul- dete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 ein- zureichen (BGE 139 III 491 E. 4). a) Zum geschuldeten Betrag gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG gehören unter anderem auch die Kosten des Betreibungsamtes, sämtliche Kosten des Betreibungsverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens vor dem Konkursrichter (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, 2001, Art. 172 N. 25; GIROUD, in Basler Kommentar SchKG II, 2. Aufl. 2010, Art. 172 N. 21; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizeri- schem Recht, Bd. 2, 1993, S. 43 N. 51). b) Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Ele- mente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Un- ternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweis- mittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer or- dentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren voll- streckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechts- vorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungs- schwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit be- ruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamt- eindruck (Urteil BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1 mit weiteren Hinweisen). Nach der Praxis des II. Zivilappellationshofes kann dieser den Auszug in Nachachtung des Be- schleunigungsgebots ausnahmsweise auch von Amtes wegen beim Betreibungsamt anfordern (vgl. z. B. Urteil A2 2007-18 vom 19. März 2007 E. 2a; COMETTA, Commentaire romand LP, 2005, Art. 174 N. 14). Um seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, kann der Schuldner zum Bei- spiel Belege über erfolgte Zahlungen, welche in einem angemessenen Verhältnis zu den Ver- pflichtungen des Schuldners stehen, und Belege über die dem Schuldner zur Verfügung stehen- den Mittel (wie Bankguthaben, Kreditverträge), eine aktuelle Jahresrechnung oder zumindest einen finanziellen Status einreichen (vgl. BRÖNNIMANN, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichts gemäss Art. 174 E SchKG, in Festschrift H.-U. Walder, 1994, S. 448). 3. a) Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 16. Mai 2017 betrug der Ausstand (inklusive Zins, Betreibungskosten, Parteientschädigung und Entscheidgebühr) des Beschwerde- führers zu jenem Zeitpunkt insgesamt CHF 5‘052.35. Der Beschwerdeführer führt in seiner Be- schwerde aus, er habe eine hohe Zahlung ans Betreibungsamt geleistet bzw. einen Grossteil sei- ner Schulden beim Betreibungsamt bezahlt. Aus den Akten geht jedoch nicht hervor, dass der Schuldner die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt oder den geschuldeten Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt hat, oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat. b) Laut Betreibungsregisterauszug vom 13. Juli 2017 bestehen gegen den Beschwerdefüh- rer für die letzten 20 Jahre insgesamt 44 Verlustscheine für einen Totalbetrag von CHF 88‘728.80. Auch wurde in den letzten fünf Jahren bereits zweimal der Konkurs über den Beschwerdeführer eröffnet. Aus dem Betreibungsregisterauszug geht hervor, dass gegen den Schuldner weitere voll- streckbare Betreibungen vorliegen, wobei sechs Forderungen im Stadium der Konkursandrohung sind. Der Beschwerdeführer hat zu beweisen, dass er auch die weiteren einer Konkursandrohung zugrundeliegenden Forderungen fristgerecht bezahlen kann. Er begnügt sich jedoch damit, darauf hinzuweisen, dass er aktiv dabei sei, ausstehende Zahlungen bei seinen Kunden einzufordern und einen Grossteil seiner Schulden bereits an das Betreibungsamt bezahlt habe. Der Beschwerdefüh- rer reicht aber keine Unterlagen ein, welche diese Aussage untermauern. Er hat namentlich keine Beweismittel eingereicht, welche belegen, dass die ihm zur Verfügung stehenden finanziellen Mit- tel zur Begleichung der Schulden ausreichen. Unter diesen Umständen ist die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu verneinen.Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 Mangels Tilgung der Schuld und Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ist die Beschwerde so- mit abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er seinen Gläubigern einen Nachlassvertrag vorschlagen kann und, sollte dieser zustande kommen, die Konkursverwaltung beim Konkurs- gericht den Widerruf des Konkurses beantragen wird (Art. 332 SchKG). 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist pauschal auf CHF 300.00 festzusetzen. Der Beschwerdegegnerin ist mangels Einholung einer Stellungnahme keine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 6. Juli 2017 wird bestätigt. Er lautet wie folgt: 1. Über den Gesuchsgegner wird der Konkurs eröffnet. 2. Der Zeitpunkt der Konkurseröffnung wird auf Donnerstag, 6. Juli 2017, 08.15 Uhr, festgesetzt. 3. Das Kantonale Konkursamt wird mit der Durchführung des Konkursverfahrens beauftragt. 4. Die Gerichtskosten von CHF 200.00 (Entscheidgebühr inkl. Auslagen) werden dem Gesuchsgegner auferlegt und vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin bezogen. Der verbleibende Kostenvorschuss wird dem Konkursamt überwiesen. II. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden A.________ auferlegt. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 300.00 festgesetzt. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. III. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 7. August 2017/fju Präsident Gerichtsschreiberin