<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Lawsearch Cache - AGVE 2011 2 S. 383</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">383</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>I. Auflösung Anstellungsverhältnis</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft2"><b>91</b></span> <span class="ft2"><b>Lehrperson an einer Berufsschule. Teilzeitanstellung. Verstoss gegen eine</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Arbeitgeberweisung; Verzicht auf die Ansetzung einer Bewährungszeit.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Die Teilnahme an schulischen Anlässen ausserhalb der ordentlichen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Unterrichtszeit fällt in das Pflichtenheft von Lehrpersonen und ist</b></span><br/> <span class="ft2"><b>daher grundsätzlich vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. II/10.1 - 10.3.2).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Das Weisungsrecht des Arbeitgebers wurde in casu weder aufgrund</b></span><br/> <span class="ft2"><b>einer vertraglichen Vereinbarung (Erw. II/10.4) noch gestützt auf</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Treu und Glauben, das Verhältnismässigkeitsprinzip oder die Per-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>sönlichkeitsrechte des Betroffenen eingeschränkt (Erw. II/10.5).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Die Nichtbefolgung einer zulässigen Arbeitgeberweisung kann einen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Kündigungsgrund darstellen (Erw. II/10.7).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Die Ansetzung einer Bewährungszeit erübrigt sich, wenn der Arbeit-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>nehmer mehrmals zum Ausdruck brachte, dass er die Weisung nicht</b></span><br/> <span class="ft2"><b>einhalten werde (Erw. II/10.9.1), oder wenn die Ansetzung einer Be-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>währungszeit durch den Arbeitnehmer treuwidrig vereitelt wurde</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. II/10.9.2).</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 17. Oktober 2011 i.S.</span><br/> <span class="ft5">W. gegen Einwohnergemeinde X. (2-KL.2010.6).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft7">II.</span><br/> <span class="ft7">10.</span><br/> <span class="ft7">10.1.</span><br/> <span class="ft7">Im Weiteren begründet die Beklagte die Auflösung des Anstel-</span><br/> <span class="ft7">lungsverhältnisses mit der eingeschränkten zeitlichen Verfügbarkeit</span><br/> <span class="ft7">des Klägers. Der Kläger habe an praktisch keinen Schulanlässen vor</span><br/> <span class="ft7">10.00 und nach 17.00 Uhr teilgenommen. Daher habe er die Bestim-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">384</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">mungen über die gemeinsame Arbeitszeit nicht eingehalten, was ein</span><br/> <span class="ft7">Qualitätsdefizit für die Schule darstelle. [...] Demgegenüber bringt</span><br/> <span class="ft7">der Kläger vor, er arbeite sowohl als Lehrer für die Beklagte als auch</span><br/> <span class="ft7">als selbständig erwerbender Landwirt. Aufgrund der Tierpflege kön-</span><br/> <span class="ft7">ne er der Schule vor 10.00 und nach 17.00 Uhr nicht zur Verfügung</span><br/> <span class="ft7">stehen.</span><br/> <span class="ft7">10.2.</span><br/> <span class="ft7">Mit der Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert der Arbeit-</span><br/> <span class="ft7">geber einseitig den Inhalt des Arbeitsvertrages. Es ist direkter Aus-</span><br/> <span class="ft7">fluss der Unterordnung des Arbeitnehmers. Die Nichtbefolgung einer</span><br/> <span class="ft7">Weisung kann einen Grund zur Auflösung des Anstellungsverhältnis-</span><br/> <span class="ft7">ses darstellen, sofern die Weisung zulässig war. Zulässig ist eine</span><br/> <span class="ft7">Weisung grundsätzlich, wenn sie von der weisungsberechtigten Per-</span><br/> <span class="ft7">son ausgeht und sich im Rahmen der arbeitsvertraglichen Pflichten</span><br/> <span class="ft7">hält (vgl. zum Ganzen: Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Der Arbeits-</span><br/> <span class="ft7">vertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 6. Auflage, Zürich/</span><br/> <span class="ft7">Basel/Genf 2006, Art. 321d N 1 ff.; PRGE vom 26. Mai 2010, 2-</span><br/> <span class="ft7">BE.2009.4, Erw. II/8.5).</span><br/> <span class="ft7">10.3.</span><br/> <span class="ft7">10.3.1.</span><br/> <span class="ft7">Der Berufsauftrag der Lehrpersonen beschränkt sich nicht auf</span><br/> <span class="ft7">das Geschehen im eigenen Klassenzimmer, sondern bezieht den gan-</span><br/> <span class="ft7">zen Schulbetrieb mit ein. Neben der Kernaufgabe des Unterrichtens</span><br/> <span class="ft7">sowie der Vorbereitung und Auswertung des Unterrichts umfasst der</span><br/> <span class="ft7">Berufsauftrag auch die Zusammenarbeit mit den Eltern, den Behör-</span><br/> <span class="ft7">den, den Kolleginnen und Kollegen, die Weiterbildung, die Mitarbeit</span><br/> <span class="ft7">an der Gestaltung und Entwicklung der ganzen Schule sowie kleinere</span><br/> <span class="ft7">organisatorische und administrative Aufgaben im Schulalltag. Ent-</span><br/> <span class="ft7">sprechend wird die Arbeitszeit einer Lehrperson nicht allein durch</span><br/> <span class="ft7">das Unterrichtspensum definiert, sondern umfasst auch gemeinsame</span><br/> <span class="ft7">und frei gestaltbare Arbeitszeit.</span><br/> <span class="ft7">Zur gemeinsamen Arbeitszeit zählen insbesondere die Weiter-</span><br/> <span class="ft7">bildungs- und Teamarbeit. Die Schulleitung kann maximal 10 % der</span><br/> <span class="ft7">Jahresarbeitszeit als gemeinsame Arbeitszeit anordnen. Bei einer</span><br/> <span class="ft7">Teilzeitanstellung reduziert sich der Anteil der gemeinsamen Arbeits-</span><br/> <span class="ft7">zeit proportional, wobei in jedem Fall mindestens 20 Stunden pro</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">385</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">Schuljahr angeordnet werden können. Die frei gestaltbare Arbeitszeit</span><br/> <span class="ft7">dient Zusatzaufgaben, die sich aus der Unterrichtstätigkeit ergeben</span><br/> <span class="ft7">oder die individuell sowie zeitlich autonom erledigt werden können.</span><br/> <span class="ft7">Dazu zählen unter anderem das Durchführen von Beratungs-, Pla-</span><br/> <span class="ft7">nungs-, Förder- und Konfliktlösungsgesprächen mit Schülerinnen</span><br/> <span class="ft7">und Schülern sowie Eltern und Lehrmeistern und das Planen und</span><br/> <span class="ft7">Durchführen unterschiedlichster Veranstaltungen im Zusammenhang</span><br/> <span class="ft7">mit der Klasse (Klassenlager, Schulreisen, Exkursionen usw.) (vgl.</span><br/> <span class="ft7">zum Ganzen: § 26 ff. Anstellungsreglement; Orientierungshilfe zum</span><br/> <span class="ft7">Berufsauftrag und zur Arbeitszeit der Lehrerinnen und Lehrer des</span><br/> <span class="ft7">Departements Bildung, Kultur und Sport, online abrufbar unter:</span><br/> <span class="ft7">http://www.ag.ch/bks/shared/dokumente/pdf/berufsauftrag.pdf).</span><br/> <span class="ft7">10.3.2.</span><br/> <span class="ft7">Es liegt auf der Hand, dass sowohl die gemeinsame als auch die</span><br/> <span class="ft7">frei gestaltbare Arbeitszeit im Interesse der Schulführung (Teamsit-</span><br/> <span class="ft7">zungen) bzw. aufgrund der Interessen von ausserschulischen Betei-</span><br/> <span class="ft7">ligten (Eltern, Lehrmeistern) zumindest teilweise ausserhalb der or-</span><br/> <span class="ft7">dentlichen Unterrichts- und Bürozeiten stattfinden müssen. Entspre-</span><br/> <span class="ft7">chend ist die Teilnahme an solchen Anlässen nach Unterrichtsschluss</span><br/> <span class="ft7">durchaus vom Berufsauftrag der Lehrperson umfasst. Bezeichnen-</span><br/> <span class="ft7">derweise wird dies vom Kläger nicht in grundsätzlicher Art bestrit-</span><br/> <span class="ft7">ten. Er selber räumt ein, dass aufgrund seiner eingeschränkten zeit-</span><br/> <span class="ft7">lichen Verfügbarkeit ein Problem hinsichtlich der Jahresarbeitszeit</span><br/> <span class="ft7">und den Sitzungsterminen bestehe. Die Teilnahme an Schulanlässen</span><br/> <span class="ft7">vor 10.00 und nach 17.00 Uhr fiel somit klarerweise in das Pflich-</span><br/> <span class="ft7">tenheft des Klägers bzw. war vom Weisungsrecht der Beklagten ge-</span><br/> <span class="ft7">deckt.</span><br/> <span class="ft7">10.3.3.</span><br/> <span class="ft7">Es trifft zu, dass der Kläger als Teilzeitangestellter nicht im sel-</span><br/> <span class="ft7">ben Umfang wie Vollzeitangestellte zur Teilnahme an Schulanlässen</span><br/> <span class="ft7">verpflichtet werden durfte (vgl. § 31 Abs. 2 Anstellungsreglement).</span><br/> <span class="ft7">Die Beklagte verlangte vom Kläger jedoch nur maximal zehn Teil-</span><br/> <span class="ft7">nahmen pro Schuljahr. Bei einer durchschnittlichen Jahresarbeitszeit</span><br/> <span class="ft7">der Vollzeitangestellten von ca. 2'000 Stunden (online abrufbar unter:</span><br/> <span class="ft7">http://www.ag.ch/gal/de/pub/faq/arbeitszeit.php#faq_41830_47382)</span><br/> <span class="ft7">und des Pensums des Klägers von 45.83 % hätte die Beklagte den</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">386</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">Kläger nur schon für die gemeinsame Arbeitszeit zu ca. 90 Stunden</span><br/> <span class="ft7">pro Jahr verpflichten dürfen. Die konkrete Forderung, welche die</span><br/> <span class="ft7">Beklagte mit Schreiben vom 18. Januar 2010 formulierte, ist unter</span><br/> <span class="ft7">Berücksichtigung der Teilzeitanstellung des Klägers von ihrem zeitli-</span><br/> <span class="ft7">chen Umfang her somit nicht zu beanstanden.</span><br/> <span class="ft7">10.4.</span><br/> <span class="ft7">10.4.1.</span><br/> <span class="ft7">Der Kläger führt aus, es sei mit der Schulleitung abgesprochen,</span><br/> <span class="ft7">dass er nicht bzw. nur eingeschränkt an Anlässen vor 10.00 bzw.</span><br/> <span class="ft7">nach 17.00 Uhr teilnehmen könne. Diese "stille Vereinbarung" habe</span><br/> <span class="ft7">er nie verwischt oder gar missbraucht. Man habe ihm Wohlwollen</span><br/> <span class="ft7">und Toleranz signalisiert und "lange Zeit Rücksicht genommen".</span><br/> <span class="ft7">10.4.2.</span><br/> <span class="ft7">Für das Weisungsrecht des Arbeitgebers bleibt dort kein Raum,</span><br/> <span class="ft7">wo die näheren Einzelheiten der Arbeitsleistung vertraglich festge-</span><br/> <span class="ft7">legt sind. Falls die Parteien bezüglich der zeitlichen Verfügbarkeit</span><br/> <span class="ft7">des Klägers vor 10.00 bzw. nach 17.00 Uhr eine vertragliche Verein-</span><br/> <span class="ft7">barung getroffen hätten, wäre diese Frage somit der Weisungsbefug-</span><br/> <span class="ft7">nis der Beklagten entzogen (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 321d</span><br/> <span class="ft7">N 3; Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar zum</span><br/> <span class="ft7">schweizerischen Privatrecht, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abtei-</span><br/> <span class="ft7">lung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 2. Teilband: Der Arbeits-</span><br/> <span class="ft7">vertrag, 1. Abschnitt: Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-</span><br/> <span class="ft7">330 b OR, Bern 2010, Art. 321d N 32 ff.).</span><br/> <span class="ft7">Ein Abweichen von den grundsätzlichen Bestimmungen des</span><br/> <span class="ft7">Anstellungsvertrages hätte aufgrund des Formvorbehalts gemäss</span><br/> <span class="ft7">§ 6 Abs. 4 Anstellungsreglement schriftlich vereinbart werden müs-</span><br/> <span class="ft7">sen (vgl. Art. 16 Abs. 1 OR). Vorliegend lässt sich jedoch weder den</span><br/> <span class="ft7">Akten noch den Vorbringen der Parteien entnehmen, dass eine</span><br/> <span class="ft7">schriftliche Vertragsänderung betreffend die zeitliche Verfügbarkeit</span><br/> <span class="ft7">des Klägers erfolgt wäre. Allerdings ist es denkbar, dass die Parteien</span><br/> <span class="ft7">stillschweigend oder konkludent auf die Schriftform für die Abände-</span><br/> <span class="ft7">rungen des Vertrages verzichtet haben (vgl. Peter Gauch/Walter</span><br/> <span class="ft7">R. Schluep/Jörg Schmid/Susan Emmenegger, Schweizerisches Obli-</span><br/> <span class="ft7">gationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008,</span><br/> <span class="ft7">Rz. 611; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">387</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Bern 2006, Rz. 31.51) sowie dass die</span><br/> <span class="ft7">Beklagte die zeitliche Verfügbarkeit des Klägers und damit eine Ver-</span><br/> <span class="ft7">tragsänderung in diesem Punkt ebenfalls in der genannten Form ak-</span><br/> <span class="ft7">zeptiert hat. Eine konkludente oder stillschweigende Willenserklä-</span><br/> <span class="ft7">rung liegt aber nur vor, wenn der Wille objektiv allein aus dem Ver-</span><br/> <span class="ft7">halten der Vertragspartei abgeleitet werden kann. Blosses Nichtstun</span><br/> <span class="ft7">oder Schweigen kann daher nur in Ausnahmefällen als Willenserklä-</span><br/> <span class="ft7">rung gewertet werden (Schwenzer, a.a.O., Rz. 27.11).</span><br/> <span class="ft7">10.4.3.</span><br/> <span class="ft7">Gestützt auf die Vorbringen des Klägers ist fraglich, ob er</span><br/> <span class="ft7">überhaupt geltend machen will, die "stille Vereinbarung" stelle eine</span><br/> <span class="ft7">Vertragsänderung dar. Diese Frage kann vorliegend jedoch offen ge-</span><br/> <span class="ft7">lassen werden. Die von der Beklagten geübte Rücksichtnahme kann</span><br/> <span class="ft7">jedenfalls nicht als Vereinbarung über die Arbeitszeit gewertet wer-</span><br/> <span class="ft7">den. Aus einem blossen Dulden kann keine Vertragsänderung ab-</span><br/> <span class="ft7">geleitet werden.</span><br/> <span class="ft7">10.5.</span><br/> <span class="ft7">10.5.1.</span><br/> <span class="ft7">Eine weitere Schranke des Weisungsrechts bilden die Grund-</span><br/> <span class="ft7">sätze von Treu und Glauben sowie der Verhältnismässigkeit. Dem</span><br/> <span class="ft7">Arbeitnehmer darf keine Weisung erteilt werden, die für ihn einen</span><br/> <span class="ft7">unzumutbaren Eingriff in seine persönlichen Verhältnisse darstellt</span><br/> <span class="ft7">bzw. seine Persönlichkeitsrechte verletzt. Zudem muss der Arbeit-</span><br/> <span class="ft7">geber die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigen</span><br/> <span class="ft7">und sich für diejenige Weisung entscheiden, welche für den Arbeit-</span><br/> <span class="ft7">nehmer die geringste Belastung darstellt. Er hat sein Weisungsrecht</span><br/> <span class="ft7">schonend auszuüben (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 321 d N 39).</span><br/> <span class="ft7">10.5.2.</span><br/> <span class="ft7">In concreto hat die Beklagte vom Kläger lediglich verlangt,</span><br/> <span class="ft7">dass er pro Schuljahr an maximal zehn Anlässen, welche länger als</span><br/> <span class="ft7">bis 17.00 Uhr dauern, teilzunehmen habe. Inwiefern diese Weisung</span><br/> <span class="ft7">das Persönlichkeitsrecht des Klägers tangiert haben könnte, ist nicht</span><br/> <span class="ft7">ersichtlich. Ebenso war sie ihm nicht schlechthin unzumutbar. Zum</span><br/> <span class="ft7">einen räumt der Kläger ein, an Elternabenden und an den Gesprächen</span><br/> <span class="ft7">mit Lehrmeistern - auch nach 17.00 Uhr - teilgenommen zu haben.</span><br/> <span class="ft7">Zum andern ist erstellt, dass er im Schuljahr 2006/2007 an drei</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">388</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">Schulanlässen ab 17.00 Uhr anwesend war. Insgesamt war die erteile</span><br/> <span class="ft7">Weisung - insbesondere unter Berücksichtigung des grossen Interes-</span><br/> <span class="ft7">ses der Beklagten an der Erfüllung des Bildungsauftrages - somit we-</span><br/> <span class="ft7">der unverhältnismässig noch hat sie gegen Treu und Glauben verstos-</span><br/> <span class="ft7">sen.</span><br/> <span class="ft7">Im Übrigen ist nicht erkennbar, inwiefern die Beklagte ihrem</span><br/> <span class="ft7">Anliegen hinsichtlich der Arbeitszeit schonender hätte Rechnung tra-</span><br/> <span class="ft7">gen können. Die vom Kläger anlässlich des Mitarbeitergesprächs</span><br/> <span class="ft7">vom 12. November 2009 vorgebrachten Lösungsansätze und das An-</span><br/> <span class="ft7">gebot, jeweils am Dienstag Weiterbildungssitzungen mit dem Kon-</span><br/> <span class="ft7">rektor abzuhalten, zielen offensichtlich nicht auf die Verwirklichung</span><br/> <span class="ft7">der von der Beklagten verfolgten Absicht der gemeinsamen Ar-</span><br/> <span class="ft7">beitszeit bzw. der Interessenwahrung von Drittstehenden ab (vgl.</span><br/> <span class="ft7">Erw. II/10.3.2), sondern auf eine eigentliche Kompensation der Auf-</span><br/> <span class="ft7">gaben. Für die Zielerreichung sind sie zweckfremd. Im Übrigen trifft</span><br/> <span class="ft7">die Auffassung der Beklagten zu, wonach dem Kläger keine (un-</span><br/> <span class="ft7">beschränkte) Wahlmöglichkeit in Bezug auf die zeitliche Erfüllung</span><br/> <span class="ft7">der gemeinsamen Arbeitszeit zukam. Entsprechend ist es nicht zu be-</span><br/> <span class="ft7">anstanden, dass die Beklagte nicht darauf eintrat. Im Weiteren ist die</span><br/> <span class="ft7">Beklagte dem Kläger, indem sie die von ihm gewünschte Sperrzeit</span><br/> <span class="ft7">bis 10.00 Uhr akzeptierte, in grosszügiger Weise entgegengekom-</span><br/> <span class="ft7">men. Von einer mangelnden Unterstützung durch die Beklagte kann</span><br/> <span class="ft7">daher keine Rede sein. Ein Anspruch auf weitergehende Rücksicht-</span><br/> <span class="ft7">nahme auf die persönlichen Lebensumstände des Klägers bestand</span><br/> <span class="ft7">nicht.</span><br/> <span class="ft7">10.6.</span><br/> <span class="ft7">Insgesamt ergibt sich, dass die Beklagte dem Kläger die Wei-</span><br/> <span class="ft7">sung erteilen durfte, an maximal zehn Schulanlässen pro Schuljahr,</span><br/> <span class="ft7">die länger als bis 17.00 Uhr dauern, teilzunehmen. Zur Regelung die-</span><br/> <span class="ft7">ser Verpflichtung hätten die Parteien somit keinen neuen Anstel-</span><br/> <span class="ft7">lungsvertrag abschliessen müssen.</span><br/> <span class="ft7">10.7.</span><br/> <span class="ft7">10.7.1.</span><br/> <span class="ft7">Die Missachtung einer berechtigten Weisung kann einen Kündi-</span><br/> <span class="ft7">gungsgrund darstellen. Beispielsweise wird sogar ein wichtiger</span><br/> <span class="ft7">Grund für die fristlose Entlassung bei einer beharrlichen Verweige-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">389</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">rung der geschuldeten Arbeitsleistung trotz Abmahnung bejaht. Ohne</span><br/> <span class="ft7">vorherige Ermahnung oder Verwarnung ist die fristlose Entlassung</span><br/> <span class="ft7">zulässig bei Missachtung klarer Weisungen, zum Beispiel bei der</span><br/> <span class="ft7">Weigerung, eine zum Pflichtenheft gehörende Arbeit trotz klarer Auf-</span><br/> <span class="ft7">forderung auszuführen (PRGE vom 2.</span> <span class="ft7">Juli 2009, 2-KL.2008.8,</span><br/> <span class="ft7">Erw. II/6.2.2 mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft7">Im Zusammenhang mit einer Entlassung kann es allerdings</span><br/> <span class="ft7">nicht nur darauf ankommen, ob eine Weisung rechtmässig war oder</span><br/> <span class="ft7">nicht. Nicht jede Weigerung, eine rechtmässige Weisung zu befolgen,</span><br/> <span class="ft7">vermag eine Kündigung zu rechtfertigen. Zum einen bedarf es einer</span><br/> <span class="ft7">hinreichenden Schwere der Verletzung vertraglicher Pflichten. Von</span><br/> <span class="ft7">daher kommt die Nichtbefolgung einer Weisung als Grund für eine</span><br/> <span class="ft7">Entlassung nur in Frage, wenn die Weisung einen dafür ausreichend</span><br/> <span class="ft7">wichtigen Gegenstand betroffen hat. Zum andern sind auch Weisun-</span><br/> <span class="ft7">gen, bei denen die Zulässigkeit zweifelhaft ist, anders zu beurteilen,</span><br/> <span class="ft7">als wenn die Rechtmässigkeit unbestritten ist. Im Privatrecht kann</span><br/> <span class="ft7">gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR selbst eine ordentliche Kündigung</span><br/> <span class="ft7">missbräuchlich sein, wenn sie vorgenommen worden ist, weil der Ar-</span><br/> <span class="ft7">beitnehmer ein vermeintliches Recht wahrgenommen hat, selbst</span><br/> <span class="ft7">wenn sich dieses im Nachhinein als nicht bestehend erweist. Es ge-</span><br/> <span class="ft7">nügt, dass der Arbeitnehmer in guten Treuen an den Bestand seines</span><br/> <span class="ft7">Rechts glauben durfte (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 336 N 8).</span><br/> <span class="ft7">Entsprechend kann die Weigerung, eine Weisung zu befolgen, unter</span><br/> <span class="ft7">Umständen auch deshalb nicht für eine Entlassung ausreichen, weil</span><br/> <span class="ft7">der Arbeitnehmer in guten Treuen die Weisung für unzulässig an-</span><br/> <span class="ft7">sehen durfte.</span><br/> <span class="ft7">10.7.2.</span><br/> <span class="ft7">Grundsätzlich durfte die Beklagte im Rahmen ihres Weisungs-</span><br/> <span class="ft7">rechts vom Kläger verlangen, dass er sowohl vor 10.00 als auch nach</span><br/> <span class="ft7">17.00 Uhr an Schulanlässen teilnimmt (Erw. II/10.6). Zur Durchset-</span><br/> <span class="ft7">zung dieses Anspruchs hätte die Beklagte dem Kläger daher keinen</span><br/> <span class="ft7">neuen Anstellungsvertrag unterbreiten müssen. Einzig die von der</span><br/> <span class="ft7">Beklagten akzeptierte Sperrzeit bis 10.00 Uhr hätte - zugunsten des</span><br/> <span class="ft7">Klägers - einer vertraglichen Reglung bedurft, um diesen Teilbereich</span><br/> <span class="ft7">dem Weisungsrecht der Beklagten zu entziehen (vgl. Erw. II/10.4).</span><br/> <span class="ft7">Die zusätzliche Vereinbarung zielte daher nicht auf eine eigentliche</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">390</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">Änderung des Vertrages in Bezug auf die Teilnahme an Schulanläs-</span><br/> <span class="ft7">sen ab 17.00 Uhr, sondern vielmehr auf eine klare Regelung der</span><br/> <span class="ft7">"Problembereiche" ab.</span><br/> <span class="ft7">Insgesamt ergibt sich, dass die Äusserung der Beklagten be-</span><br/> <span class="ft7">treffend die Teilnahme an zehn Schulanlässen, welche länger als bis</span><br/> <span class="ft7">17.00 Uhr dauern, inhaltlich eine Weisung bezüglich personalrechtli-</span><br/> <span class="ft7">cher Pflichten darstellt. Entsprechend ist es - entgegen der Auffas-</span><br/> <span class="ft7">sung des Klägers - nicht zu beanstanden, dass der Inhalt der Verein-</span><br/> <span class="ft7">barung für die Beklagte "undiskutierbar war" und sie den Termin für</span><br/> <span class="ft7">die "Vertragsunterzeichnung" autoritativ festsetzte. Die Beklagte war</span><br/> <span class="ft7">nicht verpflichtet, mittels Gesprächen einen Konsens hinsichtlich der</span><br/> <span class="ft7">Arbeitszeiten zu erzielen. Dies gilt umso mehr, als sich die Beklagte</span><br/> <span class="ft7">durch das Akzeptieren der Sperrzeit bis 10.00 Uhr bereits sehr kom-</span><br/> <span class="ft7">promissbereit gezeigt hatte (vgl. Erw. II/10.5.2). Indem sich der Klä-</span><br/> <span class="ft7">ger weigerte, an Schulanlässen nach 17.00 Uhr teilzunehmen bzw.</span><br/> <span class="ft7">die zusätzliche Vereinbarung zu unterzeichnen, erklärte er implizit,</span><br/> <span class="ft7">eine berechtigte Weisung der Beklagten nicht einzuhalten. In solchen</span><br/> <span class="ft7">Fällen ist eine fristlose und damit auch eine ordentliche Kündigung</span><br/> <span class="ft7">ohne vorherige Ermahnung denkbar (vgl. Erw. II/10.7.1). Zudem</span><br/> <span class="ft7">stellt eine solche Weigerung auch eine Pflichtverletzung dar, welche</span><br/> <span class="ft7">das Vertrauensverhältnis zur Anstellungsbehörde stören kann.</span><br/> <span class="ft7">10.7.3.</span><br/> <span class="ft7">Es ist allgemein bekannt, dass ein Vertrag bzw. eine Vertragsän-</span><br/> <span class="ft7">derung vom übereinstimmenden Willen der Parteien getragen werden</span><br/> <span class="ft7">muss. Angesichts des Titels des Schreibens vom 18. Januar 2010</span><br/> <span class="ft7">("Ankündigung: Neuer Anstellungsvertrag") könnte daher die Auf-</span><br/> <span class="ft7">fassung vertreten werden, die zusätzliche Vereinbarung über die kon-</span><br/> <span class="ft7">krete Ausgestaltung in Bezug auf die zeitliche Verfügbarkeit vor</span><br/> <span class="ft7">10.00 und nach 17.00 Uhr hänge (auch) vom Willen des Klägers ab.</span><br/> <span class="ft7">Soweit der Kläger unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 ZGB sinngemäss</span><br/> <span class="ft7">behaupten wollte, er habe sich in guten Treuen gegen die Weisung</span><br/> <span class="ft7">zur Teilnahme an zehn Schulanlässen nach 17.00 Uhr gewehrt, kann</span><br/> <span class="ft7">ihm jedoch nicht gefolgt werden. Die zeitliche Verfügbarkeit des</span><br/> <span class="ft7">Klägers war offenbar zum Kündigungszeitpunkt bereits seit mehre-</span><br/> <span class="ft7">ren Jahren ein Thema zwischen dem Kläger und der Beklagten. Im</span><br/> <span class="ft7">Rahmen dieser Diskussionen führte der Kläger aus, man solle ihm</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">391</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">"die nicht erbrachte Sitzungs-Leistung vom Lohn" abziehen. Wenn</span><br/> <span class="ft7">der Kläger tatsächlich davon ausgegangen wäre, dass er der Weisung</span><br/> <span class="ft7">nicht nachzuleben habe bzw. es sich um eine unzulässige Weisung</span><br/> <span class="ft7">handle, hätte er der Beklagten keinen solchen Lösungsvorschlag</span><br/> <span class="ft7">unterbreitet. Es widerspricht jeglicher Lebenserfahrung, dass ein An-</span><br/> <span class="ft7">gestellter, der sich darauf beruft, sein Vorgehen sei korrekt und mit</span><br/> <span class="ft7">der Arbeitgeberin abgesprochen, eine Lohnkürzung für eben diesen</span><br/> <span class="ft7">Arbeitsbereich nicht nur akzeptiert, sondern auf eigene Initiative hin</span><br/> <span class="ft7">vorschlägt. Mit dem erwähnten Lösungsvorschlag hat der Kläger</span><br/> <span class="ft7">daher sinngemäss eingeräumt, dass die von der Beklagten geltend ge-</span><br/> <span class="ft7">machten Ansprüche betreffend der zeitlichen Verfügbarkeit berech-</span><br/> <span class="ft7">tigt waren. Insgesamt musste der Kläger nach Treu und Glauben die</span><br/> <span class="ft7">Weisung somit als solche erkennen und ist daher vor einer Kün-</span><br/> <span class="ft7">digung - analog zu Art. 336 Abs. 1 lit. d OR - nicht geschützt. Viel-</span><br/> <span class="ft7">mehr stellt seine Weigerung, pro Schuljahr an zehn Anlässen nach</span><br/> <span class="ft7">17.00 Uhr teilzunehmen, einen sachlichen Kündigungsgrund dar. In</span><br/> <span class="ft7">einem nächsten Schritt ist daher zu prüfen, ob die Beklagte gemäss</span><br/> <span class="ft7">§ 11 Abs. 1 lit. c GAL eine schriftliche Mahnung (vgl. Erw. II/10.8)</span><br/> <span class="ft7">mit Bewährungszeit (vgl. Erw. II/10.9) hätte aussprechen müssen.</span><br/> <span class="ft7">10.8.</span><br/> <span class="ft7">Das Schreiben vom 18. Januar 2010 kann durchaus als schriftli-</span><br/> <span class="ft7">che Mahnung bzw. als Aufforderung, das bisherige Verhalten zu än-</span><br/> <span class="ft7">dern, verstanden werden. Dies war dem Kläger auch bewusst (vgl.</span><br/> <span class="ft7">Erw. II/10.7.3).</span><br/> <span class="ft7">10.9.</span><br/> <span class="ft7">10.9.1.</span><br/> <span class="ft7">Den Akten lassen sich mehrere deutliche Aussagen des Klägers</span><br/> <span class="ft7">entnehmen, wonach er die Weisung der Beklagten unabhängig von</span><br/> <span class="ft7">seinem Willen nicht habe erfüllen können. Damit hat der Kläger hin-</span><br/> <span class="ft7">reichend klar zum Ausdruck gebracht, dass er der Weisung - unab-</span><br/> <span class="ft7">hängig von einer Bewährungszeit - nicht nachleben könne bzw. wer-</span><br/> <span class="ft7">de. Dieses Verhalten des Klägers liess für die Beklagte nur die Prog-</span><br/> <span class="ft7">nose zu, die Einräumung einer Bewährungszeit sei unnütz bzw. sinn-</span><br/> <span class="ft7">los. Entsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte ana-</span><br/> <span class="ft7">log zu Art. 108 Ziff. 1 OR bzw. zu Art. 2 Abs. 2 ZGB auf das Anset-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">392</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">zen einer Bewährungszeit verzichtete und sogleich die Kündigung</span><br/> <span class="ft7">aussprach.</span><br/> <span class="ft7">10.9.2.</span><br/> <span class="ft7">10.9.2.1.</span><br/> <span class="ft7">Die Parteien haben am 25. Januar 2010 (zumindest) vereinbart,</span><br/> <span class="ft7">über eine Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu verhandeln. Trotz-</span><br/> <span class="ft7">dem reagierte der Kläger nach seiner Freistellung am 1. Februar</span><br/> <span class="ft7">2010 auf die Kontaktversuche der Beklagten nicht.</span><br/> <span class="ft7">10.9.2.2.</span><br/> <span class="ft7">Art. 2 Abs. 2 ZGB sanktioniert Handlungen, die zwar im Ein-</span><br/> <span class="ft7">klang mit der entsprechenden gesetzlichen Norm stehen, aber objek-</span><br/> <span class="ft7">tiv eine Verletzung des Redlichkeitsstandards von Treu und Glauben</span><br/> <span class="ft7">darstellen und damit das Vertrauen der Rechtsgenossen auf redliches</span><br/> <span class="ft7">und sachangemessenes Verhalten enttäuschen. Als Fallgruppe des</span><br/> <span class="ft7">Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüch-</span><br/> <span class="ft7">liche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesge-</span><br/> <span class="ft7">richtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen Grundsatz der</span><br/> <span class="ft7">Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem</span><br/> <span class="ft7">früheren Verhalten in Widerspruch, kann darin jedoch ein Verstoss</span><br/> <span class="ft7">gegen Treu und Glauben erblickt werden, wenn das frühere Verhalten</span><br/> <span class="ft7">ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neu-</span><br/> <span class="ft7">en Handlungen enttäuscht würde (vgl. BGE 125 III 257, Erw. 2/a).</span><br/> <span class="ft7">10.9.2.3.</span><br/> <span class="ft7">Die Beklagte durfte aufgrund des Verhaltens des Klägers darauf</span><br/> <span class="ft7">vertrauen, dass eine einvernehmliche Aufhebung des Anstellungsver-</span><br/> <span class="ft7">trages zustande kommen würde. Indem der Kläger die ihm im Hin-</span><br/> <span class="ft7">blick auf die einvernehmliche Aufhebung des Anstellungsverhältnis-</span><br/> <span class="ft7">ses angebotene Leistung in Anspruch genommen hat bzw. sich unter</span><br/> <span class="ft7">Lohnfortzahlung freistellen liess, ohne die Beklagte gleichzeitig da-</span><br/> <span class="ft7">rüber zu informieren, dass er offensichtlich an einer einvernehmli-</span><br/> <span class="ft7">chen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht (mehr) interessiert</span><br/> <span class="ft7">war, verletzte er nicht nur seine Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln</span><br/> <span class="ft7">(Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., Rz. 2720) und die ar-</span><br/> <span class="ft7">beitsrechtliche Treuepflicht, sondern auch das begründete Vertrauen</span><br/> <span class="ft7">der Beklagten. Sofern sie um den mangelnden Abschlusswillen des</span><br/> <span class="ft7">Klägers gewusst hätte, hätte sie aufgrund der Weigerung des Klägers,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">393</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">der Weisung nachzuleben, höchstwahrscheinlich eine ordentliche</span><br/> <span class="ft7">Kündigung vorbereitet und in diesem Zusammenhang eine (kurze)</span><br/> <span class="ft7">Bewährungszeit angesetzt. Gestützt auf ihr Vertrauen wurde sie je-</span><br/> <span class="ft7">doch dieser Möglichkeit beraubt. Das Versäumte konnte die Beklagte</span><br/> <span class="ft7">nicht mehr nachholen, als sie Ende April 2010 erkannte, dass der</span><br/> <span class="ft7">Kläger an der einvernehmlichen Aufhebung des Anstellungsvertrages</span><br/> <span class="ft7">nicht (mehr) interessiert war (zum einen aufgrund der seit dem</span><br/> <span class="ft7">1. Februar 2010 dauernden Freistellung und zum anderen aufgrund</span><br/> <span class="ft7">des Umstands, dass eine fristgerechte, ordentliche Kündigung auf</span><br/> <span class="ft7">Ende des Schuljahres 2009/2010 spätestens Ende April 2010 ausge-</span><br/> <span class="ft7">sprochen werden musste). Insgesamt ist es missbräuchlich, wenn sich</span><br/> <span class="ft7">der Kläger angesichts seines unredlichen Verhaltens darauf beruft,</span><br/> <span class="ft7">die Kündigung sei mangels Ansetzens einer Bewährungszeit rechts-</span><br/> <span class="ft7">widrig, obwohl er das Ansetzen einer solchen treuwidrig vereitelt</span><br/> <span class="ft7">hat. Es ist daher auch aus diesem Grund nicht zu beanstanden, dass</span><br/> <span class="ft7">die Beklagte dem Kläger im April 2010 keine Bewährungszeit ange-</span><br/> <span class="ft7">setzt hat.</span><br/> <span class="ft7">10.10.</span><br/> <span class="ft7">Insgesamt ergibt sich, dass die Weigerung des Klägers, pro</span><br/> <span class="ft7">Schuljahr an zehn Anlässen nach 17.00 Uhr teilzunehmen, einen</span><br/> <span class="ft7">sachlichen Kündigungsgrund darstellt und die Beklagte angesichts</span><br/> <span class="ft7">der Äusserungen bzw. des Verhaltens des Klägers und seines Vertre-</span><br/> <span class="ft7">ters zulässigerweise auf das Ansetzen einer Bewährungszeit verzich-</span><br/> <span class="ft7">tet hat.</span><br/> <br/> <br/></div> </div> </body> </html>