Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 14. Dezember 2017 (715 17 241 / 332) ___________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Überzeit- und Überstundenentschädigung sind für die Ermittlung des versicherten Ver- dienstes unbeachtlich Besetzung Vizepräsident Christof Enderle, Kantonsri chter Markus Mattle, Kan- tonsrichterin Elisabeth Berger Götz, Gerichtsschreiberin Christina Markiewicz Parteien A.____ , Beschwerdeführerin , vertreten durch Dr. Alex Ertl , Recht s- anwalt, FURER & KARRER Rechtsanwälte, Gerbergasse 26, 4001 Basel gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Versicherter Verdienst Seite 2 A. Die 1955 geborene A.____ arbeitete seit 1. Juli 20 11 als stellvertretende Teamleiterin bei der B.____ bis zum 31. Dezember 2015 in einem 100 %-Pensum bzw. 42 Stunden pro Wo- che und ab 1. Januar 2016 in einem 80 %-Pensum bzw. 33 .6 Stunden pro Woche. Die Arbeit- geberin kündigte das Arbeitsverhältnis am 21. Oktober 2 016 per 31. Januar 2017 aufgrund ei- ner Reorganisation und Umstrukturierung. Am 3. November 2016 meldete sich A.____ bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland (Kasse) zur Arbei tsvermittlung an und stellte am 10. November 2016 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigun g ab 1. Februar 2017. Mit Verfü- gung vom 29. Mai 2017 setzte die Kasse den versicherten Ve rdienst auf Fr. 5'384.-- fest. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Kasse mit Entscheid vom 11. August 2017 ab. B. Mit Eingabe vom 15. August 2017 erhob A.____, ver treten durch Advokat Dr. Alex Ertl, gegen den Einspracheentscheid vom 11. August 2017 Beschw erde ans Kantonsgericht, Abtei- lung Sozialversicherungsrecht. Sie beantragte die Aufhe bung des angefochtenen Einsprache- entscheids und die Neuberechnung des versicherten Verdie nstes unter Berücksichtigung der Vergütung für die CRS (Compete Room Service)-Tage. Ev entualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führte sie an, dass sie trotz Anpassung des Arbeitsvertrages auf ein 80 %-Pensum per 1 . Januar 2016 weiterhin zu 100 % gearbeitet habe. Dabei habe es sich um eine stillschweige nde Übereinkunft zwischen der Ar- beitgeberin und ihr gehandelt. Dies zeige sich insbeson dere darin, dass für die Überzeit keine Zuschläge geleistet worden seien. C. Die Kasse beantragte mit Vernehmlassung vom 1. Novem ber 2017 die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1des Bundesgeset zes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 200 0 kann die versicherte Person beim Versicherungsgericht ihres Wohnsitzkantons gegen Einspra cheentscheide einer Arbeits- losenkasse Beschwerde erheben. Im Kanton Basel-Landschaft liegt die sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Streitigkeiten betreffend Ansprü che aus der obligatorischen Arbeitslosen- versicherung gemäss § 54 Abs. 1 lit. k des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungs- prozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beim Kantonsgericht. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die der Beschwerdefüh rerin während ihrer Tätigkeit für die B.____ ausbezahlte Entschädigung für die nicht kompensiert en 34 CRS-Tage (vgl. Schreiben vom 6. Juni 2017) in die Berechnung des versicherten Verdienstes einzubeziehen ist. Seite 3 2.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die ob ligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Ju ni 1982 gilt als versicherter Ver- dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes- sungszeitraums (gemäss Art. 37 der Verordnung über die ob ligatorische Arbeitslosenversiche- rung und die Insolvenzentschädigung [AVIV] vom 31. August 1983) im Rahmen eines oder mehrerer Arbeitsverhältnisse normalerweise erzielt wurde. Ausgehend vom Grundsatz, dass die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Ar beitnehmertätigkeit Versicherungs- schutz bietet und demnach keine Entschädigung für Erwerb seinbussen ausrichten soll, die aus dem Ausfall einer Überentschädigung stammten, wurden sowohl die Überzeit- wie auch die Überstundenentschädigung im Rahmen der Ermittlung des versicherten Verdienstes als un- beachtlich qualifiziert (BGE 129 V 105 E. 3; Urteile des Bundesgerichts vom 24. August 2009, 8C_359/2009, E. 2, vom 17. Juni 2013, 8C_83/2013, E . 3.2, vom 13. Februar 2013, 8C:379/2012, E. 3.2; vgl. auch T HOMAS NUSSBAUMER , Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Auflage, S. 2376 Rz 366 f.). Sowohl mit Überzeit als auch mit Überstundenarbeit wird nicht "normalerweise" erzielter Lohn erworben, beschränkt sich doch der Einsatz des Arbeitnehmers regelmässig auf die vertrag lich vereinbarte, betriebs- oder bran- chenübliche Arbeitszeit. Die Tatsache, dass je nach wirtsc haftlicher und betrieblicher Situation darüber hinaus in nicht unerheblichem Ausmass Überstunde narbeit geleistet wird, wozu der Arbeitnehmer laut Art. 321c Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) soweit ver- pflichtet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, ist wohl arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht aber nicht entscheidend (BGE 129 V 105 E. 3.2). Die höchstr ichterliche Praxis zur Ausserachtlas- sung von Überstundenentschädigungen bei der Bemessung des versicherten Verdienstes findet auch auf teilzeitlich angestellte Personen Anwendung (U rteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 2013, 8C_83/2013, E. 4.2.1 mit Hinweisen). 2.2 Vorliegend ist – in zeitlicher Hinsicht – unbestritt en, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Februar 2015 bis 31. Januar 2017 als Durchschnittslohn im Sinne von Art. 37 Abs. 2 AVIV das Einkommen der letzten zwölf Mo nate der Anstellung bei der B.____, also von Februar 2016 bis Januar 2017, zu berücksichtigen ist. 2.3 Wie die Vorinstanz richtig feststellte, betrug die b etriebsübliche wöchentliche Arbeits- zeit bei der B.____ in einem Vollzeitpensum 42 Stunde n pro Woche. Im Arbeitsvertrag vom 28./31. Dezember 2015 wurde eine Normalarbeitszeit von 33,6 Stunden (entsprechend einem 80 %igen Teilzeitpensum) vereinbart. Demgemäss berücksichti gte die Kasse zur Berechnung des versicherten Verdienstes den vertraglich vereinbarten Monatslohn von Fr. 4'612.--, einen Anteil am 13. Monatslohn von Fr. 397.75 sowie Zulagen (darunter auch eine Kaderzulage) und ermittelte einen versicherten Verdienst von Fr. 5'384.--. 3. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, dass sie tro tz Abschlusses des neuen Arbeitsvertrages mit einem Pensum von 80 % bzw. 33,6 S tunden pro Woche weiterhin faktisch Seite 4 zu 100 % gearbeitet habe. Bei der geleisteten Mehrarb eit habe es sich um ganze Tage - soge- nannte CRS-Tage - gehandelt und nicht um einzelne St unden. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe sie über 86,5 Tage "freie Zeit CRS" verfügt, wel che gemäss der Lohnabrechnung von Februar 2017 ausbezahlt worden seien (Fr. 18'345.80). Mit den geleisteten Zusatztagen errei- che sie praktisch ihr vorheriges Pensum von 100 %. Die aus bezahlte Entschädigung für die Zusatztage sei deshalb beim versicherten Verdienst zu berücksichtigen. 4. Mit Schreiben vom 6. Juni 2017 an den Rechtsvertret er der Beschwerdeführerin stellte die B.____ fest, dass ihnen bei der Auszahlung der Entsch ädigung für die "freie Zeit CRS" von 86,5 Tage und von 9,5 Ferientage (insgesamt Fr. 20' 360.65) ein grober Fehler unterlaufen sei. Von den 86,5 Tagen "frei Zeit CRS" habe die Versicher te 52,5 Tage in der Zeit vom 1. Dezem- ber 2016 bis 31. Januar 2017 bezogen wie auch die noch ausstehenden 9,5 Ferientage. Somit seien noch 34 Tage "freie Zeit CRS" (34 x FR. 212.09 = Fr. 7'211.06) zu entschädigen. Sie bitte um Rücküberweisung des zuviel ausgerichteten Betrages. Fest steht somit, dass 52,5 Tage Mehrarbeit durch Freizeit gleicher Dauer kompensiert worden sind. Übrig bleiben somit 34 Tage Mehrarbeit. 5. Weshalb die Vergütung von ganzen Arbeitstagen, ni cht aber diejenige für einzelne Stunden als Lohn anzurechnen sei, ist nicht nachvollzieh bar. Als Überstundenarbeit gilt Arbeit, die über die im Einzel-, Normal- oder Gesamtarbeitsve rtrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleiste t wird. Dabei ist irrelevant, ob die Mehrarbeit in Stunden oder in Tagen erfolgt. Bei de n 34 CRS-Tagen handelt es sich um Mehr- arbeit, die über das vertraglich vereinbarte und in d er Arbeitgeberbescheinigung vom 23. Februar 2017 bestätigte Arbeitspensum von 80 % hi nausgeht und somit gemäss Recht- sprechung bei der Berechnung des versicherten Verdienstes n icht zu berücksichtigen ist. Die Kasse weist im Übrigen zutreffend darauf hin, dass auch nach Randziffer C2 der AVIG-Praxis Mehrstunden, welche die vertragliche Arbeitszeit überst eigen, nicht zum massgebenden Lohn zählen. 6. Im Übrigen lässt der Umstand allein, dass die Überstun den ohne Zuschlag vergütet wurden, nicht auf eine von der arbeitsvertraglichen R egelung abweichende stillschweigende Pensumvereinbarung schliessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 2013, 8C_83/2013, E. 4.2.1). Auch spricht die Tatsache, dass der Grossteil der CRS-Tage durch Frei- zeit kompensiert wurde, gegen eine Pensumerhöhung. Den kbar ist insbesondere, dass die Auszahlung der übrigen 34 CRS nur deshalb nicht erfol gte, weil mit der Beendigung des Ar- beitsverhältnisses per 31. Januar 2017 eine Kompensation nicht mehr möglich war. Schliesslich war die Versicherte gemäss Auskunft der Arbeitgeberin als Objektleiterin verantwortlich für den Einsatzplan der gesamten Belegschaft, sich selbst eingesc hlossen (vgl. Email vom 11. Juni 2017). Sie hatte es damit in der Hand, die Arbeitse insätze bzw. die Kompensation der Überzeit zu planen. Bei einer solchen Einflussmöglichkeit auf die Arbeitseinsätze kann der Argumentati- Seite 5 on, dass aufgrund des hohen Arbeitseinsatzes eine stillsch weigende Pensumerhöhung vorlie- ge, nicht gefolgt werden. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen. 7. Es bleibt über die Kosten für das Beschwerdeverfahren zu entscheiden. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb keine Verfahrenskosten zu erheben. Die ausserordentlichen Kosten sind dem Prozessausgang entsprechend wettzuschlagen. Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. Vermerk eines allfälligen Weiterzugs http://www.bl.ch/kantonsgericht