2002-1116 5645 02.050 Message concernant la révision de la loi sur la Banque nationale du 26 juin 2002 Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, Par le présent message, nous vous soumettons le projet de révision de la loi du 23 décembre 1953 sur la Banque nationale. Par la même occasion, nous vous proposons de classer le point 3 de l’intervention parlementaire suivante: 1999 P 99.3165 Loi fédérale instituant la Fondation Suisse solidaire (N 04.10.2000, Groupe socialiste) Nous vous prions d’agréer, Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mes- dames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 26 juin 2002 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Kaspar Villiger La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 5646 Condensé L’actuelle loi sur la Banque nationale (LBN) date de 1953 et n’a été que partielle- ment révisée depuis lors. De nombreuses dispositions ne sont, de ce fait, plus adap- tées aux conditions actuelles. En outre, suite à la mise à jour de la Constitution (nouvel art. 99 Cst. relatif à la politique monétaire), il importe de procéder à des adaptations au niveau de la loi. Pour ces raisons, une révision totale de la LBN est indiquée. L’indépendance de la BNS prévue par la Cst. et l’obligation de rendre compte à inscrire dans la loi sur la Banque nationale doivent se rapporter à l’ exécution d’une mission concrète. Dans la LBN, la mission constitutionnelle consistant à me- ner une politique monétaire servant les intérêts généraux du pays est dès lors préci- sée comme suit: «La Banque nationale conduit la politique monétaire dans l’intérêt général du pays. Elle assure la stabilité des prix. Ce faisant, elle tient compte de l’évolution de la conjoncture.» Si l’accent est mis sur la stabilité des prix c’est parce que l’inflation et la déflation constituent des phénomènes de nature essen- tiellement monétaire. La stabilité des prix est une condition primordiale pour une croissance économique et une prospérité durables. Simultanément, la politique mo- nétaire a des répercussions, au moins à court terme, sur l’économie réelle. L’obligation qui lui est faite de tenir compte de la conjoncture confère à la Banque nationale une part de responsabilité dans l’évolution de l’économie réelle. Comme le nouvel article constitutionnel relatif à la politique monétaire n’énumère pas, contrairement à l’ancienne Constitution, les tâches principales de la BNS, il convient que la loi sur la Banque nationale le fasse. Ces t âches principales consis- tent à approvisionner en liquidit és le marché monétaire en francs suisses, à assurer l’approvisonnement en num éraire, à faciliter et assurer le bon fonctionnement de systèmes de paiement sans num éraire, à gérer les r éserves monétaires et à contri- buer à la stabilit é du système financier. Une autre t âche de la BNS, à savoir parti- ciper à la coop ération monétaire internationale, est d ésormais mentionnée explici- tement. Enfin, la Banque nationale continue de fournir des services bancaires à la Confédération; il s ’agit l à d’une tâche secondaire qui sera d ésormais en principe rétribuée. L’art. 99, al. 2, Cst. pr écise qu’en sa qualit é de banque centrale ind épendante, la BNS mène la politique mon étaire. Le principe de l ’indépendance de la banque cen- trale est concr étisé dans la nouvelle LBN. Selon celle-ci, la BNS et les membres de ses organes ne peuvent, dans l ’accomplissement de leurs tâches au niveau de la po- litique monétaire, accepter des instructions du Conseil f édéral, de l’Assemblée fédé- rale ou d ’autres organismes. La LBN mentionne, en tant que contrepartie à l’indépendance de la BNS, l ’obligation de rendre compte au Conseil f édéral, au Parlement, et au public et de les informer. Cette obligation donne une l égitimité démocratique à l’indépendance de la banque centrale. L’actuelle loi sur la Banque nationale énumère de mani ère exhaustive et d étaillée les divers types d ’opérations que la BNS est autoris ée à effectuer pour remplir sa mission. Une distinction est faite entre la cat égorie de placements (or, obligations, 5647 etc.), le genre de d ébiteur (Etats, banques, etc.) comme crit ère de solvabilit é et l’échéance comme critère de liquidité. Dans l’optique actuelle, ce champ d’activités est formulé de mani ère trop restrictive et les cat égories choisies ne sont plus judi- cieuses au regard des march és financiers. Par cons équent, la nouvelle loi sur la Banque nationale s ’abstient généralement d’énumérer de fa çon fixe les op érations autorisées. Elle opte pour une approche fond ée sur les t âches de la banque cen- trale. La d éfinition des op érations s ’effectue d ésormais en fonction des exigences auxquelles ces op érations doivent r épondre et non plus en fonction de leurs carac- téristiques. Il convient de respecter les exigences sp écifiques auxquelles doivent sa- tisfaire les actifs d ’une banque centrale au niveau de la liquidit é, des risques et du rendement des placements. La BNS accomplit actuellement ses t âches en recourant principalement aux instru- ments opérationnels. Les attributions en matière de politique monétaire désignées en tant qu’«instruments relevant de la puissance publique » dans l ’actuelle LBN diff è- rent des instruments op érationnels en ce sens que la Banque nationale n ’intervient pas sur le march é libre comme vendeur ou comme acqu éreur mais peut obliger les sujets économiques – le plus souvent des banques – à adopter un certain compor- tement. Il convient de moderniser ces attributions de la BNS et de les adapter aux besoins actuels. Les contr ôles des émissions et des mouvements de capitaux sont notamment supprim és. Inutilis és depuis longtemps, ils sont sans effet sur les mar- chés financiers actuels. Les prescriptions de l ’actuelle LBN relatives aux r éserves minimales des banques sont, en tant qu’instrument permettant de gérer activement le marché monétaire par la modification du taux des r éserves minimales, remplac ées depuis longtemps par des instruments op érationnels (p. ex. pensions de titres). Ces prescriptions peu- vent donc être elles aussi supprimées. En revanche, la BNS doit pouvoir continuer à assurer, à l ’aide de r ègles appropri ées relatives aux r éserves minimales, une de- mande minimale constante de monnaie centrale de la part des banques commercia- les. A cet effet, les prescriptions relatives à la liquidit é de caisse des banques, qui figurent actuellement dans la loi f édérale sur les banques et les caisses d ’épargne (LB), sont transf érées sous une forme l égèrement modifiée dans la LBN. Parall èle- ment, les prescriptions relatives à la liquidit é globale qui figurent dans la LB sont révisées: il faut en effet pr éciser, dans la LB, que les banques sont tenues de dispo- ser, sur des bases individuelles et consolid ées, de fonds propres et de liquidit és ap- propriés. Comme jusqu ’ici, les modalit és pr écises sont r églées par voie d ’ordon- nance. Cette mani ère de proc éder est appropri ée compte tenu de la nature tr ès technique de la question. Elle permet en outre d ’adapter les dispositions de l’ordonnance aux développements et besoins actuels. A travers ses attributions en mati ère de politique mon étaire, la BNS dispose d ésor- mais d’une base légale uniforme lui permettant d ’établir des statistiques portant sur les marchés financiers. Elle peut collecter des donn ées non seulement aupr ès des banques et des fonds de placement tenus actuellement, de par la loi, de renseigner, mais aussi aupr ès d ’autres acteurs des march és financiers (n égociants en valeurs mobilières, exploitants de syst èmes de paiement, la Poste, assurances, institutions de prévoyance professionnelle). Une restriction stricte, selon laquelle les collectes 5648 doivent servir à l’exécution de la mission l égale de la Banque nationale, s ’applique en l’occurrence. Les systèmes de compensation et de r èglement des paiements et op érations sur ins- truments financiers, systèmes importants pour la stabilit é du système financier, doi- vent fonctionner de mani ère irréprochable afin de ne pas compliquer ou compro- mettre la mise en œ uvre de la politique mon étaire. La BNS se voit donc investie de la compétence de surveiller le fonctionnement des systèmes de paiement et des sys- tèmes de r èglement des op érations sur titres . Premi èrement, tous les syst èmes en question sont soumis à l ’obligation de renseigner; deuxi èmement les syst èmes de paiement traitant des montants élevés et les syst èmes de r èglement des op érations sur titres doivent être soumis à une obligation élargie de fournir des renseignements à la BNS. Enfin, la nouvelle LBN accorde à la BNS la comp étence de d éfinir des exigences minimales pour l ’exploitation de syst èmes de paiement et de syst èmes de règlement des op érations sur titres qui engendrent des risques pour la stabilit é du système financier. Dans la mesure o ù de tels syst èmes satisfont aux exigences de la loi sur les banques ou de la loi sur les bourses et aux exigences minimales de la BNS, la CFB peut d élivrer à leurs exploitants une autorisation de pratiquer en tant que banque ou d’agir en tant que négociant en valeurs mobilières. Afin d’éviter que leurs activités ne fassent double emploi,, la BNS et la Commission f édérale des ban- ques (CFB) sont tenues expressément de collaborer et de coordonner leurs activit és de surveillance. La forme juridique actuelle de la BNS, à savoir celle d’une société anonyme fondée sur une loi spéciale et aux actions cotées en bourse, est maintenue. Cette forme juri- dique convient bien pour souligner l ’indépendance de la BNS. Les deux si èges de la BNS à Berne et à Zurich sont également maintenus. Le montant du capital-actions est en revanche adapt é. Il s ’élève actuellement à 50 millions de francs, la moiti é seulement de ce montant étant lib érée. Comme le capital-actions n ’a plus d’importance économique puisque le total du bilan s ’est fortement accru, un verse- ment de la moiti é non lib érée n ’aurait pas de sens. En cons équence, le capital- actions est r éduit à la part lib érée de 25 millions de francs; la valeur nominale de chaque action descend ainsi à 250 francs. Les dispositions relevant du droit de la soci été anonyme comprennent également les prescriptions relatives à la détermination et à la r épartition du b énéfice. Jusqu ’à présent, la LBN ne pr écisait pas quelle part des revenus de la BNS devait être utili- sée pour constituer des r éserves et quelle part pouvait être distribuée. Dans la nou- velle LBN, la mission constitutionnelle de la BNS, c ’est-à-dire constituer, à partir de ses revenus, des r éserves monétaires suffisantes, est mise en oeuvre comme suit: la BNS détermine, en sa qualit é de banque centrale ind épendante, le niveau des r é- serves monétaires n écessaires pour la conduite de la politique mon étaire. Ce fai- sant, elle doit se fonder sur l ’évolution de l ’économie suisse. Le conseil de banque de la BNS, dont une partie des membres est nomm ée par le Conseil f édéral et l’autre élue par les actionnaires, approuve, à la demande de la direction g énérale, le niveau des provisions. L ’essentiel de la répartition actuelle du b énéfice est main- tenu. Une distribution constante du b énéfice à la Confédération ( 1/3) et aux cantons 5649 (2/3) est assurée à l’aide d’une convention passée entre le DFF et la BNS (apr ès que les cantons ont été préalablement informés). La révision totale de la LBN est également mise à profit pour simplifier l’organi- sation de la BNS . Cette dernière dispose actuellement de sept organes: l ’assemblée générale des actionnaires, le conseil de banque, le comit é de banque, les comit és locaux, la commission de contr ôle, la direction g énérale et les directions locales. Ces nombreux organes, dont les comp étences se recoupent parfois, ne permettent pas de décider rapidement. Le comité de banque, les comités locaux et les directions locales sont par conséquent supprimés. De plus, le conseil de banque voit son effec- tif réduit de 40 à 11 membres. Ses compétences sont en revanche renforcées.5650 Message 1 Partie générale 1.1 L’évolution de la situation monétaire internationale 1.1.1 Le bouleversement du système monétaire international et de la politique monétaire suisse Le Fonds mon étaire international (FMI) a été cr éé en mars 1946. Ce n ’est qu ’en 1958 que la convertibilit é des principales monnaies de l ’économie mondiale a pu être r établie. Les statuts du FMI pr évoyaient à l ’origine un syst ème de parit és de taux de change fixes, mais ajustables. Les parit és des principales monnaies étaient en général établies par rapport à l’or ou au dollar am éricain. Les pays membres ob- tenaient une stabilisation des taux de change en achetant ou en vendant des dollars sur le march é des devises, en échange de leur propre monnaie. Ces op érations in- fluençaient l’évolution de la masse monétaire, ce qui, dans la plupart des cas, rendait impossible une politique mon étaire indépendante dans les pays membres. Les Etats- Unis ne prenaient en principe pas part à ces interventions, mais pouvaient vendre ou acheter de l ’or aux autorit és monétaires, au prix de 35 dollars l ’once. Le cours du dollar servant de r éférence aux autorit és mon étaires des autres pays membres, le billet vert finit par devenir une monnaie d ’intervention et de réserve de première im- portance. Ce système s’avéra efficace tant que les Etats-Unis pratiqu èrent une politique éco- nomique orientée vers la stabilit é. Mais lorsque, dans la seconde moiti é des ann ées soixante, le niveau des prix connut d ’importantes fluctuations aux Etats-Unis et que le taux d ’inflation augmenta brusquement, le dollar perdit de son cr édit au profit d’autres monnaies. Après une période transitoire qui succ éda à la première dévalua- tion du dollar survenue en 1971, les pays dont les monnaies étaient les plus fortes se virent contraints, au cours du premier semestre de l ’année 1973, de laisser les cours s’établir en fonction des mécanismes du marché. Le 23 janvier 1973, en accord avec le Conseil f édéral, la Banque nationale suisse d écida de suspendre ses achats de dollars destinés à défendre le cours du franc. Cette d écision qui, à l’origine, devait être provisoire, est, comme dans les autres pays industrialis és, devenue définitive au cours des mois suivants. Ainsi les pays industrialis és abandonn èrent le dernier des principes directeurs du système monétaire mis en place à Bretton Woods 1. Suite à l’effondrement du système monétaire de Bretton Woods, chaque Etat mem- bre a eu la possibilit é, pour ce qui a trait à la politique de sa banque centrale, d’accorder la priorité soit à la stabilité des taux de change, soit à la stabilité des prix. Cela ne signifie évidemment pas que les économies petites ou moyennes, fortement intégrées dans l ’économie mondiale, ont pu se mettre à l’abri des événements éco- nomiques et monétaires internationaux. En Suisse également, la Banque nationale a dû acheter et vendre des dollars US pour maintenir la parité du franc dans le syst ème de taux de change fixes. Comme la fai- 1 Cf. à ce sujet BNS, Ouvrage commémoratif 1957–1982, Zurich 1982, p. 211 ss; message du 15 mai 1991 concernant l’adhésion de la Suisse aux institutions de Bretton Woods; FF 1991 II 1133 ss.5651 blesse de la monnaie am éricaine a fr équemment entra îné, à partir des ann ées soixante, des achats consid érables de dollars US par la Banque nationale, des liqui- dités excessives ont été créées, qui ont menac é la stabilit é des prix en Suisse. Les instruments dont disposait la BNS ne suffisaient plus pour ma îtriser cette situation. A plusieurs reprises, il a fallu prendre des mesures dirigistes relevant de la puissance publique sur le march é de l’argent et des capitaux, au moyen d ’arrêtés fédéraux ur- gents, afin de combattre le renchérissement 2. Après le passage à des taux de change flottants en 1973, la BNS a d éveloppé sa pro- pre politique mon étaire. Pendant un quart de si ècle, cette politique a pr évu un d é- veloppement contr ôlé et r égulier de la masse mon étaire, afin de stabiliser le niveau des prix à moyen terme. Entre 1975 et 1978, la masse monétaire M1 (numé- raire en circulation dans le secteur non bancaire et d épôts à vue détenus par les rési- dents dans les banques) a été utilisée comme r éférence pour la politique mon étaire afin de contr ôler la croissance de la masse mon étaire. Dès 1980, c ’est la monnaie centrale (l ’ensemble des billets en circulation plus les avoirs en comptes de vire- ments des banques aupr ès de la BNS) qui servit de r éférence à la politique monétaire suisse. Jusqu’en 1990, la BNS fixait chaque ann ée un objectif portant sur la croissance de la monnaie centrale au cours de l ’année suivante. En 1991, elle a opté pour la formulation d ’un objectif à moyen terme, en l ’occurrence sur une période moyenne de cinq ans. En adoptant une strat égie à moyen terme, la BNS a tenu compte du fait que sur le court terme la monnaie centrale avait tendance à dévier par rapport à son équilibre à long terme en raison de perturbations et d’influences de nature conjoncturelle. A moyen terme cependant, la masse monétaire devait suivre son objectif de croissance afin de ne pas mettre en danger la stabilit é des prix. En raison de d éplacements importants de la demande de m onnaie centrale, la BNS a cependant relativis é l ’importance de ladite monnaie et des directions recherchées dans sa politique monétaire au cours des années 1998 et 19993. Après le passage à des taux de change flottants, la BNS s ’est limitée – mis à part quelques ra- res exceptions – à amortir les mouvements erratiques des taux de change. Au début de l ’an 2000, la BNS a introduit un nouveau concept pour sa politique monétaire qui comprend trois éléments. Le premier est une d éfinition explicite de la stabilité des prix; par stabilit é des prix la BNS entend un rench érissement annuel inférieur à 2 %, mesuré au moyen de l ’indice suisse des prix à la consommation. Le deuxième élément est le pronostic pour l ’inflation à moyen terme qui est publi é par la BNS et sur lequel cette derni ère se fonde pour ses d écisions en matière de politi- que monétaire. Troisièmement, la BNS fixe une marge de fluctuation op érationnelle pour le taux d ’intérêt du franc suisse à trois mois; cette marge est v érifiée régulière- ment et adaptée si nécessaire en vertu d’un pronostic pour l’inflation actualisé4. 2 Cf. BNS, Ouvrage commémoratif 1957–1982, Zurich 1982, p. 97 ss. 3 BNS, Bulletin trimestriel 4/97, p. 257 s. 4 Concernant le nouveau concept de politique monétaire: BNS, Bulletin trimestriel 4/99, p. 9 ss.5652 1.1.2 L’intégration monétaire européenne Après avoir réalisé, au cours du 1 er semestre de 1969 déjà, l’union douanière prévue par le trait é sur la Communaut é économique européenne, il a fallu encore dix ans, jusqu’en 1979, pour mettre sur pied le syst ème monétaire européen (SME), au terme de quelques exp ériences avec le «serpent mon étaire». L ’élément central du SME était un m écanisme des taux de change qui pr évoyait des parit és fixes mais adapta- bles pour les monnaies des pays participant au syst ème. Les cours pivots n ’étaient pas définis en dollar US comme dans le système de Bretton Woods, mais en «ECU». L’«European Currency Unit» (ECU) n’était pas une monnaie autonome, mais un pa- nier de monnaies, dans lequel les devises de tous les pays membres de l ’UE étaient représentées et pondérées en fonction de leurs capacit és économiques respectives. A l’intérieur du Syst ème mon étaire europ éen, l ’ECU servait de valeur de r éférence dans le mécanisme des taux de change, d ’unité de compte lors des op érations finan- cières et de moyen de paiement et d ’instrument de r éserve entre les banques centrales du SME. Au cours des ann ées quatre-vingt, ce syst ème a entraîné dans une large mesure une stabilité des taux de change entre l’Allemagne, la France et les Etats du Benelux. Par son rattachement unilatéral au mark allemand, le Schilling autrichien est aussi deve- nu un élément de ce bloc de monnaies fortes. Apr ès 1987, sous le signe d ’une renaissance des projets de cr éation d ’une union mon étaire européenne, des raisons politiques ont entra îné l’admission de pays suppl émentaires dans le m écanisme des changes du SME. Malgr é des d éveloppements économiques parfois divergents, en particulier en raison de la r éunification allemande, les taux de change n ’ont gu ère été adaptés pendant plusieurs années et le système a fait l’objet de pressions toujours plus fortes. En 1992, la Finlande, la Su ède et la Norvège ne pouvaient plus d éfendre la parit é de leur monnaie par rapport au panier de monnaies du SME. La livre anglaise et la lire italienne ont également subi de fortes pressions; ces deux mon- naies ont quitt é le mécanisme des taux de change du SME en septembre 1992. Des pays tels que l ’Espagne et le Portugal ont d û adapter leurs cours pivots. Sous la pression des marchés, les marges de fluctuation au sein du SME ont été élargies de 2,25 % à 15 % dans les deux sens le 2 ao ût 1993. De fait, le SME est ainsi revenu à un système de taux de change flottants. Par la suite, les taux de change dans le SME se sont d éveloppés presque sans incidents, mis à part quelques perturbations au printemps 1995. Avec l’entrée en vigueur du trait é de Maastricht, le 1 er novembre 1993, la composi- tion du panier des monnaies a été gelée. Le 1 er janvier 1999, au d ébut de l ’Union monétaire européenne, le panier de monnaies constituant l ’ECU a été supprim é et remplacé par la nouvelle monnaie unique, à savoir l’euro. Dans le premier cercle des participants figurent 11 Etats: la Belgique, l ’Allemagne, la Finlande, la France, l’Irlande, l’Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas, l’Autriche, le Portugal et l ’Espagne. Depuis le 1 er janvier 2001, la Gr èce est également membre de l ’Union mon étaire. Dans un premier temps, le Danemark, la Grande-Bretagne et la Su ède ne participent pas à cette union. Depuis le d ébut 1999, le Danemark est toutefois membre du Système monétaire européen SME II, et la couronne danoise est li ée à l’euro dans une fourchette de +/ – 2,25 %. La Grande-Bretagne et la Su ède ne prennent pas part au SME II.5653 Durant la phase initiale de l ’Union mon étaire europ éenne (du 1 er janvier 1999 au 31 décembre 2001), les paiements interbancaires et l ’émission par les pouvoirs pu- blics d’obligations cotées en bourse se faisaient en euros dans les Etats participants, tandis que les monnaies nationales étaient traitées comme une subdivision de l ’euro et que les billets de banque et les pièces de monnaie nationaux constituaient toujours des moyens de paiement l égaux. Les pi èces de monnaie et les billets de banque en euros ont été introduits le 1 er janvier 2002. Apr ès une p ériode où les monnaies na- tionales furent bri èvement utilis ées à c ôté de l ’euro, ce dernier est désormais devenu le seul moyen de paiement l égal dans les Etats membres de l’Union monétaire; les paiements ne se font plus en monnaies nationales. Depuis le début de l’Union monétaire européenne le 1er janvier 1999, la définition et la mise en œ uvre de la politique mon étaire dans la zone euro rel èvent du Syst ème européen de banques centrales (SEBC). L ’objectif principal de la politique mon é- taire menée par le SEBC est le maintien de la stabilit é des prix. Le SEBC apporte son soutien aux politiques économiques générales dans la Communauté, pour autant que ce soutien ne soit pas préjudiciable à l’objectif de stabilité des prix5. Le Système européen de banques centrales est compos é de la Banque centrale europ éenne (BCE), qui a son si ège à Francfort, et des banques centrales des Etats membres. Dans l’accomplissement de leurs tâches, tant la Banque centrale europ éenne que les banques centrales nationales sont indépendantes des gouvernements6. En mati ère de politique mon étaire, la strat égie de la BCE se fonde sur trois élé- ments: un objectif quantitatif pour la stabilit é des prix (le taux de rench érissement dans la zone euro doit être inférieur à 2 %), une valeur de r éférence pour la crois- sance de la masse monétaire M3 harmonisée pour la zone euro, ainsi qu ’une évalua- tion du d éveloppement futur du rench érissement. Les op érations d ’open market constituent l’instrument principal de la politique mon étaire de la BCE. Par ailleurs, la BCE met à disposition deux facilit és permanentes: une facilit é de pr êt marginal prévue pour les pics de financement des banques ainsi qu ’une facilité de d épôt qui permet aux banques de pl acer leurs liquidit és excédentaires. Les établissements de crédit situés dans la zone euro sont également soumis à l’obligation de d étenir des réserves minimales. Les principes applicables à la monnaie dans l ’Union mon étaire europ éenne, tels qu’ils ont été définis dans le Traité de Maastricht, réunissent les principaux éléments d’un r égime mon étaire moderne. C ’est notamment la stabilit é des prix qui prime dans le mandat de la Banque centrale europ éenne, en liaison avec l’indépendance de cette institution dans l ’accomplissement de sa mission, ind épendance propre à garantir la stabilité monétaire de l’euro. Ce standard européen joue également le rôle de modèle pour d’autres pays. 5 Art. 105, al. 1, du traité du 7 février 1992 instituant la Communauté européenne (traité CE). 6 Art. 108 du traité CE.5654 1.2 La nouvelle Constitution fédérale en tant que base d’un régime monétaire moderne 1.2.1 Vue d’ensemble de l’article constitutionnel sur la monnaie révisé La nouvelle Constitution f édérale (Cst.), entrée en vigueur le 1 er janvier 2000, com- prend un article r évisé sur la monnaie (art. 99 Cst. «Politique monétaire»). L’art. 99 Cst. remplace les articles sur la m onnaie (art. 38 aCst.) et sur la banque centrale (art. 39 aCst.) qui se trouvaient dans l ’ancienne Constitution; lors de cette refonte, les dispositions constitutionnelles qui concernaient la parit é-or du franc suisse ont été abrogées purement et simplement (syst ème monétaire, obligation de rembourser les billets, couverture des billets en circulation)7. L’al. 1 de l ’art. 99 Cst. d éfinit sommairement la souverainet é monétaire de la Con- fédération et lui accorde le m onopole d’émission du numéraire. Au niveau de la loi, l’abandon de la parit é-or du franc a été concr étisée dans la nouvelle loi du 22 décembre 1999 8 sur l ’unité mon étaire et les moyens de paiement (LUMMP) 9. L’entrée en vigueur de la LUMMP le 1 er mai 2000 10 a notamment entra îné l’abrogation du chapitre III (concernant l ’émission, la couverture, le remboursement et le rappel des billets de banque) de la loi du 23 d écembre 195311 sur la Banque nationale (LBN). L’al. 2 de l ’art. 99 Cst. d éfinit la mission de la banque centrale en s ’inspirant du texte qui figurait dans l ’ancienne Constitution ( «… mène une politique mon étaire servant les intérêts généraux du pays»). La mention du nom de la Banque nationale dans la Constitution f édér a l e e t s a désignation comme «banque centrale ind épen- dante» constituent une nouveaut é. L’al. 2 règle aussi la question de l ’administration de la Banque nationale suisse qui a lieu «avec le concours et sous la surveillance de la Confédération». L’al. 3 de l’art. 99 Cst. introduit une autre nouveaut é, soit l’obligation de la Banque nationale de constituer des réserves monétaires suffisantes à partir de ses revenus. Le message justifie cette obligation en pr écisant que la constitution de r éserves augmente la confiance du public dans la monnaie cr éée par l ’Etat et qu ’elle est opérée depuis de nombreuses ann ées déjà. Une partie des r éserves monétaires doit consister en or (al. 3, 2 e partie). Tant l ’indépendance de la BNS que l ’obligation de constituer des r éserves monétaires suffisantes ont été introduites lors de la r évision de la Constitution en tant qu ’éléments remplissant les m êmes fonctions que la pari- té-or qui a été supprimée12. Avec l’al. 4 de l’art. 99 Cst., l ’ancienne règle détaillée pour la r épartition des b éné- fices a été réduite à un seul point essentiel qui pr évoit uniquement que la part des cantons au bénéfice net de la Banque nationale est «d’au moins deux tiers». 7 Concernant les motifs, cf. le message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale («message sur la Constitution»); FF 1997 I 308. 8 RS 941.10 9 Message du 26 mai 1999 concernant une loi fédérale sur l’unité monétaire et les moyens de paiement (message concernant la LUMMP); FF 1999 6536 ss. 10 RO 2000 1144 11 RS 951.11 12 «Message sur la Constitution» (note 7); FF 1997 I 308 s.5655 1.2.2 Eléments clés d’un régime monétaire moderne 1.2.2.1 Introduction La loi actuelle sur la Banque nationale, qui date de 1953 et qui n ’a été révisée que partiellement en 1978 et en 1997, comporte de nombreuses dispositions d épassées. Les développements qui se sont produits entre-temps dans le domaine international des monnaies, les changements sur les march és financiers et les modifications de l’environnement des institutions, notamment l ’adoption du «Code de bonnes prati- ques pour la transparence des politiques mon étaire et financi ère» le 9 juillet 1999 par le Conseil d’administration du FMI, nécessitent une modernisation profonde des tâches, des instruments mon étaires et de l ’organisation de la BNS. Ces adaptations ne peuvent être r éalisées que dans le cadre d ’une refonte globale de la loi sur la Banque nationale. L’examen du nouvel article constitutionnel sur la politique mon étaire (ch. 1.2.1) montre en outre qu ’à travers l’art. 99 Cst. les dispositions constitutionnelles suisses ont été non seulement adapt ées aux r éalités dans le domaine de la monnaie, mais aussi partiellement renouvelées du point de vue matériel. La loi sur la Banque natio- nale doit mettre en œ uvre les al. 2 à 4 de l’art. 99 Cst. et il faut transposer ad équa- tement dans la loi les nouveaux éléments introduits par les dispositions constitution- nelles. En ce qui concerne l ’indépendance prévue par la Constitution, il faudra exa- miner en premier lieu les rapports entre la banque centrale et les organes de la Con- fédération. Par ailleurs, il faudra pr évoir des r ègles légales pour la constitution de réserves suffisantes par la BNS. Une concrétisation est également nécessaire au niveau de la loi car un r éaménage- ment radical des dispositions constitutionnelles suisses sur la monnaie, par le biais d’une réforme séparée, n’a pas abouti 13. A côté de la suppression du rattachement du franc à l’or, cette réforme constitutionnelle séparée portait sur trois éléments qui ca- ractérisent un r égime monétaire moderne selon les normes internationales: mission claire de la Banque nationale, où la priorité serait donnée à la stabilité des prix14, in- dépendance de la banque centrale li ée à sa mission et obligation pour la BNS de rendre compte15. A travers la réforme des dispositions constitutionnelles sur la mon- naie, le Conseil f édéral voulait en outre cr éer une base permettant d ’affecter à d’autres tâches publiques les r éserves d’or qui ne sont plus n écessaires pour mener la politique mon étaire. Lors du vote final, le 18 juin 1999, le Conseil des Etats a, après l’élimination des divergences, accept é très nettement le nouvel article consti- tutionnel sur la monnaie, alors que le Conseil national l ’a rejeté à une courte majo- rité16. C’est ainsi que la r éforme séparée des articles constitutionnels sur la monnaie a échoué. 13 Message du 27 mai 1998 concernant un nouvel article constitutionnel sur la monnaie («message concernant l’article constitutionnel sur la monnaie»); FF 1998 3485 ss. 14 Le projet de réforme formulait la mission de la banque centrale comme suit: «La Banque nationale suisse mène la politique monétaire, dans l’intérêt général du pays, tout en donnant la priorité à la stabilité des prix.» 15 Ces éléments se trouvent également dans les dispositions relatives à l’Union monétaire européenne: art, 105, al. 1, art. 108 et art. 113, du trait é CE. 16 BO 1999 E p. 598; BO 1999, N p. 1403.5656 Par la suite, le Conseil f édéral a d écidé de renoncer à soumettre un nouvel article constitutionnel sur la monnaie et de proc éder à la révision totale nécessaire de la loi sur la Banque nationale en se fondant sur l ’article révisé relatif à la monnaie. Il con- tinuait cependant de juger souhaitable que le r égime monétaire prévoie une mission précise pour la banque centrale et l’obligation formelle de la BNS de rendre compte. Ces éléments se trouvent en effet en relation étroite avec l’indépendance de la BNS qui figure déjà dans la nouvelle Constitution. La r évision totale de la loi sur la Ban- que nationale offre maintenant l ’occasion d’inclure dans le droit suisse sur la mon- naie, au niveau de la loi, ces éléments clés d’un régime monétaire moderne. 1.2.2.2 Attribution d’une mission précise à la banque centrale L’ancien article sur la banque centrale (art. 39, al. 3, aCst.) d éfinissait la mission de la Banque nationale en citant plusieurs t âches («a pour tâche principale de servir, en Suisse, de régulateur du marché de l’argent, de faciliter les opérations de paiement et de pratiquer, dans les limites de la l égislation fédérale, une politique de cr édit et une politique mon étaire servant les int érêts généraux du pays) 17. L’article révisé sur la monnaie (art. 99 Cst.) limite la mission de la BNS à l’activité principale d ’une ban- que centrale, qui est de mener la politique mon étaire, sans pr éciser toutefois la notion quelque peu vague d ’«intérêts g énéraux du pays ». Il convient de pr éciser cette notion dans la loi. L ’indépendance de la banque centrale, d ’une part, et l ’obli- gation de rendre compte de mani ère efficace de la politique mon étaire, d’autre part, nécessitent la définition d’objectifs clairs pour la politique de la banque centrale. La garantie de la stabilit é des prix – qui doit être comprise comme l ’obligation de pr é- venir à la fois l ’inflation et la déflation – doit par cons équent faire partie de la mis- sion légale de la banque centrale. En m ême temps, la mission doit souligner que la Banque nationale est tenue, lorsqu ’elle d éfinit la direction à donner à sa politique monétaire, de prendre en compte la situation conjoncturelle et les particularit és de la Suisse, petit pays qui a une économie ouverte aux échanges. La loi actuelle sur la Banque nationale d éfinit les t âches de la BNS en reprenant dans une large mesure les termes de l ’art. 39, al. 3, aCst. Non seulement une d éfini- tion claire des objectifs de la Banque nationale fait d éfaut dans la loi actuelle, mais la r églementation des t âches de la banque centrale comporte aussi des lacunes. Ainsi, le domaine d ’activité de la BNS au niveau de l ’économie extérieure, qui fi- gure dans de nombreux actes sp éciaux concernant la coop ération monétaire interna- tionale18, ne se trouve pas dans la loi actuelle sur la Banque nationale. Parmi les t â- ches de la BNS d éfinies par la loi, la fonction de «prêteur de dernier recours », soit d’institut accordant en dernier recours des cr édits au syst ème financier suisse, n ’est pas non plus mentionn ée. Cette lacune a été qualifiée de probl ématique du point de vue de l’Etat de droit par la doctrine récente19. 17 Concernant le développement historique de l’ancien texte de la Constitution, cf. le «message sur la Constitution» (note 13); FF 1998 3511 s. 18 Cf. Klauser Peter, dans: Schürmann Leo, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3.A. Berne 1994, p. 446 ss; Nobel Peter, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Berne 1997, p. 159 ss, et ch. 1.3.3.2 ci-après. 19 Nobel (note 18), p. 157 ss et en particulier le nº 116.5657 Il est par cons équent nécessaire de concrétiser de manière adéquate, au niveau de la loi, la mission conférée à la Banque nationale par la Constitution. D ’une part, il faut que la mission de la banque centrale soit d éfinie plus clairement dans la LBN que dans la Constitution. D ’autre part, il est de la comp étence du l égislateur de r épartir la mission générale conférée à la BNS entre les diff érentes fonctions typiques d ’une banque centrale telles qu ’elles sont reconnues en vertu des standards internationaux actuels. Il convient de cr éer des normes pour ces t âches dans la nouvelle LBN; celles-ci devront être aussi complètes que possible et formul ées de manière compré- hensible. 1.2.2.3 Indépendance Comme nous l’avons déjà mentionné, le constituant suisse a d écidé de fixer expres- sément l’indépendance de la Banque nationale suisse dans la Constitution (art. 99, al. 2, Cst.). Il voulait ainsi assurer, dans la loi fondamentale, la position de la banque centrale comme organe ind épendant de la Conf édération chargé de mener la politi- que monétaire. Par ailleurs, l ’indépendance de la Banque nationale correspond à la réalité juridique 20. Aujourd ’hui, l ’indépendance d ’une banque centrale comprend généralement quatre volets: l ’indépendance fonctionnelle, l ’indépendance institu- tionnelle, l’indépendance financière et l ’indépendance des membres de l ’organe di- rigeant. Ces quatre volets doivent être concrétisés au niveau de la loi. L’indépendance fonctionnelle signifie que la banque centrale doit pouvoir remplir sa mission sans être soumise aux directives du gouvernement ou du Parlement. Cette liberté trouve son fondement dans le fait que la politique – même la politique éco- nomique – est souvent axée sur le court terme, alors que la banque centrale doit ali- menter le marché en monnaie dans une perspective à moyen et à long termes. Dans le cas de l ’Union monétaire européenne, l’indépendance de la Banque centrale eu- ropéenne (BCE) et des banques centrales nationales est fix ée de manière exemplaire (art. 108 du trait é du 7 f évrier 1992 instituant la Communaut é europ éenne «traité CE»; art. 7 du protocole sur les statuts du Syst ème européen de banques centrales et de la Banque centrale europ éenne «statuts du SEBC »)21. La mise en œ uvre de ces dispositions au niveau du droit national a entra îné dans une s érie d’Etats membres de l ’UE une autonomie de la banque centrale que celle-ci n ’avait pas auparavant. Comme exemple, nous citerons l ’art. 1, al. 2, de la «loi du 4 ao ût 1993 relative au statut de la Banque de France », qui a la teneur suivante: «Dans l’exercice de ces at- tributions, la Banque de France, en la personne de son gouverneur, de ses sous- gouverneurs ou d ’un membre quelconque du Conseil de la politique mon étaire, ne peut ni solliciter ni accepter d ’instructions du gouvernement ou de toute personne ». En fait, la BNS b énéficie d éjà d ’un degr é élevé d ’indépendance fonctionnelle. Néanmoins, il appartient au l égislateur de donner une forme concr ète à la notion constitutionnelle «d’indépendance» en cr éant une norme pr évoyant explicitement que la BNS est libre de toute instruction lors de l ’accomplissement de ses tâches essentielles. 20 Comme il est mentionné expressément dans le «message sur la Constitution» (note 7); FF 1997 I 308. 21 Cf. à ce sujet le «message concernant l’article constitutionnel sur la monnaie» (note 13); FF 1998 3523.5658 L’indépendance institutionnelle trouve son expression dans le fait que la banque centrale est dot ée d ’une personnalit é juridique et d ’une organisation propres. Il s’agit là d’une condition importante pour éviter un financement des t âches de l’Etat par la création de monnaie. Le législateur doit décider sous quelle forme il veut r éa- liser la s éparation institutionnelle de la banque centrale par rapport au gouverne- ment. En principe, il peut choisir entre plusieurs formes juridiques (ch. 1.3). L’indépendance financière d ’une banque centrale comprend deux éléments: d ’une part l’interdiction formelle d’accorder directement des crédits à l’Etat, et d’autre part l’autonomie de la banque centrale au niveau de son budget. L ’interdiction d’accorder directement des cr édits à l’Etat doit éviter le financement de d éficits des pouvoirs publics au moyen de la planche à billets. L ’autonomie financière et bud- gétaire facilite la mise à disposition optimale, par la banque centrale, des ressources dont elle a besoin pour remplir sa mission. En tant que société anonyme instituée par une loi sp éciale, dot ée d ’une personnalit é juridique et d ’organes propres, la BNS dispose aujourd’hui déjà d’une large autonomie financi ère et budg étaire. Toutefois, son administration «avec le concours et sous la surveillance de la Conf édération», prévue par la Constitution (art. 99, al. 2, 2 e phrase, Cst.), doit être aménagée de ma- nière à ce que les comp étences de la Conf édération en la mati ère ne portent pas at- teinte à l’autonomie financière et budgétaire de la BNS. On garantit l ’indépendance des membres de l ’organe dirigeant d ’une banque cen- trale en attribuant à ceux-ci un mandat d ’une dur ée d éterminée et en interdisant toute destitution pendant la dur ée du mandat. Comme les dirigeants de la banque centrale ne peuvent être destitués pour cause de divergences de vues avec le gouver- nement quant à la politique à suivre, ils ne sont pas soumis à des influences politi- ques. Le droit accordé au Conseil fédéral par la loi actuelle de destituer les membres de la direction g énérale en tout temps «par une d écision motivée» (art. 60 LBN) est de nature discr étionnaire et en contradiction avec la garantie de l ’indépendance des membres de l ’organe dirigeant de la BNS. Il faut la remplacer par une r églemen- tation prévoyant que la destitution n ’est admissible que lorsqu ’un membre de la di- rection générale ne remplit plus les conditions nécessaires à l’exercice de sa fonction ou s’il a commis une faute grave. Pour la BNS, il ne semble toutefois pas n écessaire d’exclure une nouvelle nomination d ’un membre de la direction g énérale, apr ès l’écoulement de son mandat, afin de garantir l ’indépendance des membres de l’organe dirigeant. 1.2.2.4 Obligation de rendre compte L’indépendance de la banque centrale exige un contrepoids. C ’est l’obligation faite à la banque centrale de rendre compte en d étail de sa politique qui permet de cr éer cet équilibre. Cette obligation se fonde sur la notion «d’indépendance li ée à une obligation de rendre compte » (accountable independence) 22 de la banque centrale, qui a également été introduite dans le droit de l ’Union européenne23: en obligeant la banque centrale à expliquer régulièrement sa politique et à rendre compte de ses d é- 22 Concernant cette notion cf. Lastra Rosa Maria, Central Banking and Banking Regulation, Londres 1996, p. 49 ss. 23 Art. 113 du traité CE.5659 cisions, son statut d ’organe indépendant acquiert la l égitimation nécessaire dans un Etat démocratique et son activité devient transparente. Le concept d ’une obligation de la BNS de rendre compte en trois volets, pr ésenté dans le message concernant un nouvel article constitutionnel sur la monnaie, a été largement approuvé par les Chambres f édérales. Il est donc possible de le reprendre au niveau de la loi. Selon ce concept, la BNS doit rendre compte de sa politique monétaire au Conseil fédéral, à l’Assemblée fédérale et au public 24. En d érogation aux principes applicables dans le droit europ éen, l ’art. 99, al. 2, (2e phrase) Cst. pr évoit cependant que la BNS est administr ée avec le concours et sous la surveillance de la Conf édération. Le concours et la surveillance de la Conf é- dération qui sont pr évus par la Constitution ne se r éfèrent toutefois qu ’à l ’admi- nistration de la Banque nationale et non à sa politique, qu ’elle doit mener de manière indépendante. Actuellement, le concours et la surveillance sont exerc és en premier lieu par le Conseil f édéral (art. 63 LBN). Ils comprennent surtout des com- pétences en matière de nominations (la majorit é des membres du conseil de banque, la direction générale) et la pr érogative du Conseil f édéral d’approuver le rapport de gestion et le compte annuel. Dans ce contexte, il importe par cons équent d’intégrer l’obligation de la BNS de rendre compte au Conseil f édéral sous une forme permet- tant d’éviter qu’il n’y ait double emploi. 1.2.2.5 L’exigence de réserves monétaires suffisantes La nouvelle Constitution oblige la Banque nationale à constituer, à partir de ses re- venus, des réserves monétaires suffisantes (art. 99, al. 3, Cst.). La nouvelle disposi- tion constitutionnelle veut garantir que la BNS puisse remplir sa mission sans être obligée de réaliser des revenus. En particulier, l ’ancienne pratique, selon laquelle la BNS ne verse pas l ’ensemble de son exc édent de recettes comme b énéfice, mais qu’elle se prémunit de manière appropriée à la fois contre les risques habituels li és à la gestion et contre les risques économiques, est d ésormais fixée dans la Constitu- tion25. Il n ’est pas possible de d éterminer avec une pr écision scientifique le volume des r éserves mon étaires n écessaire pour mener la politique mon étaire. Ce volume dépend principalement de la taille d ’une économie et de son interd épendance avec l’étranger. De cette constatation d écoule le postulat que les r éserves monétaires doi- vent, au fil du temps, augmenter au moins au m ême rythme que la croissance éco- nomique nominale d’un pays. Les conventions de r épartition des bénéfices conclues entre la BNS et le DFF se fondent sur cette r ègle (ch. 1.3.4.3, 1.3.4.4, 1.3.4.5, l.3.5.2). Après la suppression de la parité-or du franc au cours du premier trimestre 2000, il a été possible d ’estimer la valeur de l ’or de la BNS au prix du march é. Les r éserves d’or de la BNS, qui étaient auparavant immobilisées, ont repris leur fonction de r é- serves monétaires ordinaires pouvant être utilisées comme telles. C’est dans ce con- texte que s’est posée la question de savoir si la BNS avait besoin d ’une réserve d’or 24 Cf. à ce sujet le «message concernant l’article constitutionnel sur la monnaie» (note 13); FF 1998 3527. 25 «Message sur la Constitution» (note 7); FF 1997 I 308, en particulier note 376.5660 de pr ès de 2600 tonnes pour remplir son mandat dans le domaine de la poli- tique monétaire. Il ressort des analyses faites par le groupe d’experts «Réforme du régime monétaire» que depuis la suppression de la parit é-or du franc, la Banque nationale dispose de réserves monétaires qui dépassent largement le montant dont elle a besoin pour me- ner sa politique mon étaire26. Environ la moiti é des r éserves d ’or de la BNS, soit 1300 tonnes, peuvent être utilisées pour d’autres buts publics. 1.3 La BNS: une institution en transition 1.3.1 Création de la BNS 1.3.1.1 Elaboration de la première loi sur la Banque nationale Après l’acceptation de l’article sur la banque centrale (art. 39 aCst.) lors de la vota- tion populaire du 18 octobre 1891, le l égislateur a dû élaborer une loi sur la banque centrale. L’art. 39, al. 2, aCst. disposait que la Conf édération peut exercer le mono- pole des billets de banque au moyen d ’une banque d ’Etat placée sous une adminis- tration sp éciale ou en conc éder l ’exercice, sous r éserve du droit de rachat, à une banque centrale par actions, administr ée avec le concours et sous le contr ôle de la Confédération. La Constitution laissait donc le choix de la forme juridique et de la forme d’organisation au l égislateur. Les opinions concernant la forme de la banque centrale, soit une banque d ’Etat, soit une soci été anonyme, avaient d éjà soulevé de vives controverses lors des discussions concernant l ’art. 39 aCst. Si la forme avait été définie dans la Constitution, l ’art. 39 aCst. aurait vraisemblablement été rejeté. Comme prévu, les divergences de vue sont r éapparues lors de l ’élaboration de la loi sur la banque centrale. Sur proposition du Conseil f édéral27, le législateur s’est pro- noncé e n f a v e ur d’une «Banque fédérale suisse», soit une banque d ’Etat. Mais un référendum a été lancé contre la loi, et celle-ci a été rejetée lors du vote populaire de 1897. Les opposants craignaient qu ’une banque d ’Etat puisse m élanger le cr édit de l’Etat avec celui de l ’institut d ’émission et appr éhendaient les cons équences de la responsabilité illimit ée de l ’Etat, la forte ing érence des autorit és politiques dans l’administration de la banque et le manque de contacts entre la banque et l ’éco- nomie. Le danger d ’une confiscation de l ’argent de la banque centrale en cas de guerre a également été un argument important 28. Globalement, les opposants estimaient que la banque centrale propos ée ne jouissait pas d ’une indépendance suf- fisante par rapport aux autorités et aux intérêts de l’Etat. En 1899, le Conseil f édéral a soumis un nouveau projet de loi au Parlement, portant cette fois-ci sur une banque avec une participation priv ée29. Afin de prendre en compte les exigences concernant une ind épendance plus large, la banque centrale 26 «Le nouvel article constitutionnel sur la monnaie», rapport du 24 octobre 1997 du groupe d’experts Réforme du régime monétaire, p. 47 ss. 27 Message du 23 octobre 1894 concernant la loi relative à l’exécution de l’art. 39 de la constitution fédérale («message de 1894»); FF 1894 IV 113 s. 28 BNS, Ouvrage commémoratif 1907–1932, Zurich 1932, p. 10. 29 Message du 24 mars 1899 concernant la loi relative à l’exécution de l’art. 39 de la cons- titution fédérale («message de 1899»); FF 1899 II 341.5661 devait être une soci été anonyme. La Conf édération n’aurait plus été, alors, respon- sable des engagements de la banque. Les Chambres n ’ont toutefois pas pu s’accorder sur le si ège de la banque – c’est Berne qui avait été pr évu. Par cons é- quent, la loi n’a pas été adoptée. En 1904, le Conseil f édéral a pr ésenté un nouveau projet de loi qui a r éussi à sur- monter les divergences dont il a été fait état plus haut: int érêts contraires des parti- sans d’une banque d’Etat ou d’une société anonyme, controverse relative au siège et intérêts financiers divergents des cantons (compensation pour la perte des monopo- les d’émission des billets de banque) 30. Le projet a été adopté le 6 octobre 1905 par l’Assemblée fédérale. A ce jour, les dispositions de la loi concernant le droit de la société anonyme et l’organisation n’ont pratiquement pas été modifiées. 1.3.1.2 Une société par actions pour garantir l’indépendance La Banque nationale a été organisée en une soci été par actions à laquelle la Conf é- dération ne pouvait pas participer. Celle-ci n’assumait pas non plus de responsabilité pour les engagements de la banque. La BNS ayant une structure de société anonyme, il a été possible d ’accorder au niveau de la loi une large ind épendance à la banque centrale et d ’empêcher au moyen de diverses r ègles toute ing érence des autorit és politiques dans la gestion de la banque. Le l égislateur était conscient que dans sa version définitive, la Banque nationale aurait le «double caractère d’une banque pri- vée et d’une banque d’Etat»31. Globalement, les règles concernant la forme juridique et l ’organisation de la Banque nationale qui figurent dans la LBN de 1905 refl ètent les compromis qu ’il a fallu ac- cepter au cours de la lutte politique de 15 ans qui a pr écédé la création de la banque centrale. Pour cette raison, la LBN contient des éléments relevant du droit de la so- ciété anonyme, du droit administratif et du fédéralisme. La Banque nationale assume des tâches publiques, effectue des opérations bancaires de droit privé, est en principe indépendante des influences des pouvoirs publics, mais est partiellement soumise à la surveillance de la Conf édération. Ses actionnaires sont des organismes publics et des particuliers. Depuis 1907, la forme juridique et l ’organisation de la BNS n ’ont jamais été mises en question. L ’organisation de la BNS en tant que soci été anonyme n ’a pas été modifiée dans son essence. Lors de la r évision totale de la loi en 1953, une s érie de dispositions de détail concernant le droit de la soci été anonyme et l’organisation ont cependant été modifi ées, afin d ’être adapt ées aux conditions de l ’époque32. La structure de la BNS n ’a toutefois pas été touchée. Le renouvellement p ériodique du privilège de l ’émission des billets de banque par arr êté de l ’Assemblée f édérale (art. 66 LBN) aurait également pu donner lieu à des discussions. La question de principe – banque d’Etat ou société anonyme – n’a toutefois pas non plus été soule- vée dans ce contexte. Au contraire, le Conseil f édéral a soulign é, lors du renouvel- 30 Message du 13 juin 1904 à l’appui d’un projet de loi créant une banque centrale d’émission, en exécution de l’article 39 de la constitution fédérale («message de 1904»); FF 1904 IV 433. 31 «Message de 1904» (note 30); FF 1904 IV 435. 32 Cf. message du 21 avril 1953 concernant la révision de la loi sur la Banque nationale suisse («message de 1953»); FF 1953 I 925 ss.5662 lement du monopole des billets de banque de la BNS en 1996, que la possibilit é de créer une banque d ’Etat, telle qu ’elle est pr évue par la Constitution, n ’était plus guère envisageable: «Une banque d’Etat placée sous une administration sp éciale se- rait sans doute soumise à des influences politiques bien plus fortes qu ’une banque centrale organis ée sous la forme d ’une soci été par actions et administr ée sous le contrôle et avec le concours de la Confédération»33. 1.3.2 La BNS en tant que société par actions spéciale 1.3.2.1 Une loi spéciale qui tient lieu de statuts Formellement, la BNS a été instituée par une loi spéciale qui fixe des règles relevant du droit des soci étés anonymes (et par une d écision concernant sa cr éation)34. La BNS a été dotée de la personnalité civile (art. 1, al. 2, LBN) et d ’un capital social de 50 millions de francs – libéré pour la moiti é (art. 5 LBN). Depuis 1907, la structure des actionnaires est rest ée tr ès stable. A fin 2001, 55 % des actions enregistr ées étaient détenues par des cantons, par des banques cantonales et par d ’autres collecti- vités et établissements de droit public, alors que 26 % étaient au nom d ’actionnaires particuliers. Pour les 19 % restants, des demandes de transfert étaient en suspens ou attendues. La loi sur la Banque nationale joue le r ôle des statuts d ’une société anonyme. Elle fixe les règles prescrites par le droit des soci étés anonymes (art. 626 CO) et des dis- positions complémentaires qui – en dérogation aux règles du code des obligations – sont caract éristiques pour les t âches que doit remplir une banque centrale. L’inconvénient d’un tel concept est le manque de flexibilit é de cette «loi fondamen- tale» sur la Banque nationale: alors que des statuts peuvent être modifiés sur d éci- sion de l’assemblée générale (art. 698 CO), la LBN doit faire l ’objet d’une révision qui implique une procédure législative lourde. 1.3.2.2 Eléments fédéralistes dans l’organisation La Banque nationale suisse n’a pu être créée comme banque centrale de la Conf édé- ration qu ’après le transfert des comp étences cantonales en mati ère d ’émission de billets de banque à la Conf édération. Pour compenser cette cession à la Conf édéra- tion et pour r éduire le «problème de la centralisation de l ’émission des billets de banque»35 qui y était lié, une s érie de m écanismes ont été inclus dans la loi sur la banque centrale lors de la fondation de la BNS afin de garantir les int érêts des can- tons. Ces m écanismes comprennent le droit des cantons d ’être consult és lors de l’ouverture ou de la fermeture de succursales ou d ’agences de la Banque nationale sur leur territoire (art. 4 LBN), le privil ège accordé aux cantons lors de la r épartition des bénéfices (art. 27 LBN), le droit de vote à l’assemblée générale (art. 35 LBN) et l’implantation locale des organes de la banque centrale (comit és locaux, directions 33 Message du 24 avril 1996 à l’appui du renouvellement du droit exclusif de la Banque nationale suisse d’émettre des billets de banque; FF 1996 III 34. 34 LF du 6 octobre 1905 sur la Banque nationale suisse, RO 22 50. Cf. Klauser Peter (note 18), p. 439. 35 «Message de 1904» (note 30); FF 1904 IV 482.5663 locales). Ces éléments f édéralistes forment une deuxi ème caract éristique de l’organisation actuelle de la BNS qui se manifeste au travers de la multitude des or- ganes de la banque centrale (ch. 1.3.6.1). 1.3.2.3 Limitation des droits des actionnaires par le droit administratif Les droits des actionnaires de la BNS et les attributions de l ’assemblée générale de cette institution sont fortement limit és par la loi. Telle a été la volonté du législateur dès le d épart36. Aux comp étences des organes qui d écoulent du droit de la soci été anonyme se superpose l ’élément de droit administratif du concours et de la sur- veillance de la Conf édération dans l ’administration de la BNS. L ’imbrication des éléments relevant du droit de la soci été anonyme et des principes relevant du droit administratif se manifeste de la manière suivante: – Le droit des actionnaires aux parts de b énéfices et de liquidation sont limit és au dividende légal maximal (art. 27, al. 2, LBN) et à une part modeste sur le résultat de la liquidation qui ne comprend que le remboursement du capital social versé majoré d’un intérêt pour la dur ée de la liquidation, et un mon- tant symbolique provenant du fonds de réserve légal (art. 68 LBN). – L’assemblée générale ne peut pas modifier les statuts, qui rev êtent la forme de la loi sur la Banque nationale, et ne peut donc pas influencer l ’orientation stratégique de l’activité de la société ni son organisation. Elle ne dispose que du droit de faire des propositions à l’attention de l ’Assemblée fédérale con- cernant la révision de la loi (art. 38, ch. 5, LBN). – L’assemblée générale ne peut nommer que 15 des 40 membres du conseil de banque (art. 38, ch. 1, LBN). Les autres membres du conseil de banque, y compris le pr ésident et le vice-pr ésident, sont d ésignés par le Conseil f édé- ral, de même que l’autorité exécutive supérieure de la banque (direction g é- nérale, suppléants des membres de la direction générale; art. 53, al. 2, LBN). – L’assemblée générale approuve bien le rapport de gestion et les comptes an- nuels, mais uniquement apr ès leur approbation par le Conseil f édéral (art. 25, al. 3, 37, al. 1, 63, ch. 2, let. i, LBN). – Le droit de vote des actionnaires particuliers est limit é à cent voix pour leurs propres actions et celles qu’ils représentent (art. 35, al. 3, LBN). 1.3.2.4 Stricte séparation entre les fonctions de surveillance et de direction Le schéma d’organisation de la BNS diffère fortement du modèle suisse de la société anonyme qui conçoit le conseil d’administration comme étant l’organe de gestion de la soci été. A l ’instar du syst ème «dualiste» allemand, qui comprend un «Auf- sichtsrat» (conseil de surveillance) et un «Vorstand» (directoire) 37, – le syst ème 36 «Message de 1904» (note 30), FF 1904 IV 486. 37 Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 2e éd.. Zurich, 1996, nº 27 s.5664 d’organisation appliqu é à la Banque nationale 38 repose sur s éparation stricte entre les fonctions de surveillance et les fonctions de direction. Les organes de surveil- lance de la BNS ne disposent pas de comp étences au niveau de la gestion de la ban- que centrale. C ’est la direction g énérale qui m ène la politique mon étaire et qui s’occupe de l’activité opérationnelle dans le cadre de la mission confi ée à la banque centrale par la loi sur la Banque nationale et par les actes sp éciaux (faciliter le trafic des paiements, exercer le r ôle de banquier de la Conf édération, placer les r éserves monétaires, participer à des mesures monétaires internationales, etc.). Cette solution dote la direction g énérale d’une position aussi forte et ind épendante que possible 39. La direction g énérale informe r égulièrement les autorit és de la banque de sa poli- tique mon étaire et de l ’accomplissement des autres t âches confi ées à la banque centrale. 1.3.2.5 Etablissement des comptes et répartition du bénéfice Les règles de la loi qui concernent l ’établissement des comptes et la r épartition du bénéfice de la BNS n ’ont pas toutes la m ême densité normative: si les dispositions sur la répartition du b énéfice sont très détaillées, les autres dispositions ne sont que rudimentaires. En particulier, il manque une norme sp écifique sur la d étermination du bénéfice de la Banque nationale, qui concr étiserait l’obligation constitutionnelle de cette dernière de constituer des r éserves monétaires suffisantes à partir de ses re- venus (art. 99, al. 3, Cst.) (ch. 1.3.4.1, 1.3.5.2). L’art. 25 LBN dispose que les comptes de la BNS sont établis selon les r ègles du code des obligations. Pour la BNS en tant que soci été anonyme, ce sont les disposi- tions concernant la comptabilit é commerciale (art. 957 ss CO), en particulier celles du droit de la soci été anonyme (art. 662 ss), qui sont d éterminantes. La formule «selon les règles» du code des obligations indique que la BNS doit tenir compte des particularités propres à une banque centrale. La Banque nationale n ’a d’ailleurs ja- mais suivi à la lettre le renvoi aux prescriptions du code des obligations pour l’établissement de ses comptes 40. Dans son rapport de gestion, la BNS mentionne régulièrement que la comptabilit é, l’évaluation et la pr ésentation des comptes sont effectués selon les prescriptions du code des obligations en tenant compte des parti- cularités de la Banque nationale, pour autant que la LBN n ’en dispose pas autre- ment41. La BNS commente d’ailleurs les particularités qui lui sont propres. Certains écarts sont justifiés, car l’établissement des comptes de la BNS ne poursuit pas tou- jours les mêmes objectifs que celui d ’une société anonyme du droit des obligations. En particulier, la protection des actionnaires ne joue qu ’un rôle secondaire dans le cas de la BNS, car le dividende des actionnaires est limit é par la loi. L’établissement des comptes de la BNS donne cependant une id ée de la manière dont la banque cen- trale remplit sa mission de politique monétaire. 38 Schürmann Leo, Nationalbankgesetz und Ausführungserlasse, Berne 1980, art. 28 nº 2. 39 «Message de 1894» (note 27); FF 1894 IV 151. 40 Cf. Schürmann (note 38), art. 25 nº 2. 41 BNS, 94e rapport de gestion 2001, p. 82.5665 Le fonds de r éserve constitu é en vertu de l ’art. 26 LBN sert à couvrir les pertes éventuelles sur le capital social. La possibilit é d’alimenter le fonds de r éserve à par- tir du b énéfice net a été élargie au fil des ann ées42. Actuellement, il est aliment é à hauteur de 1 million de francs par an et il affichait un niveau de 66 millions de francs à fin 2001. Si on le compare avec le total du bilan de la BNS, soit 120 mil- liards de francs à la fin de 2001, on constate que le fonds de r éserve ne joue plus le même r ôle qu ’au cours des premi ères ann ées d ’existence de la BNS. La fonction originale du fonds de réserve est désormais assurée par les provisions de la BNS. L’art. 27 LBN concr étise la répartition des b énéfices prescrite par l ’ancienne dispo- sition constitutionnelle (art. 39, al. 4, aCst.). Apr ès le versement au fonds de réserve, les actionnaires touchent un dividende qui ne peut pas dépasser 6 % du capital social versé (qui est de 25 millions de francs) 43. Le solde du b énéfice de la Banque natio- nale est réparti à deux niveaux (art. 27, al. 3, LBN): tout d ’abord, les cantons re çoi- vent une indemnité de 80 centimes par t ête d’habitant. Cette r émunération qui n ’est par prévue par la Constitution a été introduite comme compensation pour les pertes subies par les cantons suite à l’abandon de leur monopole d ’émission des billets de banque44. Le surplus, s ’il y en a un, revient pour un tiers à la Confédération et pour deux tiers aux cantons. L’indemnité par tête d’habitant est calculée en fonction de la population r ésidente selon le dernier recensement. Le surplus qui revient aux can- tons n’est réparti que partiellement en fonction de la population ( 5/8). L’autre partie (3/8) est distribu ée en fonction de la capacit é financière (art. 27, al. 4, LBN) 45. Le Conseil fédéral a réglé les détails dans une ordonnance46. 1.3.3 Evolution des tâches et de l’environnement 1.3.3.1 De l’approvisionnement en argent liquide à la politique monétaire Les tâches de la Banque nationale ont profond ément changé depuis sa cr éation en 1907. Au d ébut, la banque centrale devait assumer des t âches qui étaient principa- lement de nature technique: elle était responsable de l ’approvisionnement de l’économie suisse en billets de banque et encourageait le trafic des paiements sans numéraire avec son système de virement. La stabilité de la valeur de la monnaie était garantie dans un premier temps par la parité-or du franc suisse, initialement aussi par le rattachement du franc suisse à l’argent47. Dans le système de taux de change fixes de Bretton Woods, la BNS devait acheter et vendre des dollars US selon un sch éma prédéfini, afin de maintenir la parité du franc (ch. 1.1.1). Avec le passage à des taux de change flottants en 1973, la Banque nationale a eu, pour la première fois dans son existence, la possibilit é de piloter la masse mon étaire selon son appr éciation. Ainsi, son autonomie mon étaire a sensiblement augment é. 42 Voir détails dans Schürmann (note 38), art. 27, nº 3. 43 Pour l’évolution du montant du dividende maximal depuis la LBN de 1905: Schürmann, (note 38), art. 27, nº 5. 44 Schürmann (note 38), art. 27, nº 6; «message de 1904» (note 30); FF 1904 IV 470 ss. 45 Modification du 9 octobre 1992 de la LBN; RO 1993 399. 46 O du 7 décembre 1992 sur la répartition des parts des cantons au bénéfice net de la Banque nationale suisse; RS 951.181. 47 Cf. BNS, Ouvrage commémoratif 1957–1982, Zurich 1982, p. 21 ss.5666 Au fil des ann ées, la BNS s ’est en outre vu attribuer les instruments relevant de la puissance publique d éfinis à l’art. 7 de la loi f édérale du 8 novembre 1934 48 sur les banques et les caisses d’épargne (loi sur les banques, LB) et aux art. 16 a à 16k LBN (ch. 1.5). Globalement, ses tâches ont évolué d’une activité bancaire technique et ré- glementée vers une mission de politique mon étaire. Le pouvoir d ’appréciation de la BNS et par conséquent sa responsabilité envers le public ont augmenté. Du point de vue juridique, ce d éveloppement se manifeste par la soumission de la BNS aux principes constitutionnels qui r égissent l ’activité de l ’administration, en particulier au principe de l ’égalité de traitement et à l’interdiction de l’arbitraire. La BNS doit respecter ces principes, m ême si elle poursuit ses objectifs de politique monétaire avec des moyens relevant du droit priv é49. Au niveau politique, le d éve- loppement que nous venons d’esquisser se manifeste dans l’exigence de soumettre la BNS à une obligation formelle de rendre compte aux autorit és fédérales et au public (ch. 1.2.2.4). La t âche du l égislateur consiste à att énuer les antagonismes existant entre la mission relevant du droit public et la forme de la Banque nationale, qui est soumise au droit de la soci été anonyme, en d éfinissant clairement les t âches et les instruments et en cr éant des normes modernes portant sur l ’obligation de rendre compte de la BNS et sur le concours de la Conf édération dans l ’administration (art. 99, al. 2, Cst.). 1.3.3.2 L’importance croissante de la coopération internationale dans le domaine de la monnaie Avec les crises financi ères internationales qui se sont produites à plusieurs reprises après l’effondrement du système de Bretton Woods, la nature de la coop ération in- ternationale en mati ère de politique mon étaire a fondamentalement chang é. En rai- son de l ’importance croissante du franc suisse comme monnaie de paiement et de placement, ainsi que de la d épendance de la place financi ère suisse vis- à-vis de l’étranger, la coop ération internationale sur le plan mon étaire est devenue un élé- ment important de la politique de notre banque centrale. Vu que la politique mon é- taire internationale doit être harmonisée avec la politique étrangère g énérale de la Confédération, les normes de la LBN ne conviennent que dans une mesure limit ée comme base légale de la coopération monétaire internationale. Dans la mesure o ù la BNS agit en tant qu ’organe exécutif de la Confédération, dans le cadre de trait és in- ternationaux concernant la coop ération internationale dans le domaine mon étaire, diverses lois annexes forment la base légale interne pour ses activités50. Ainsi, la BNS détient une participation au capital social de la Banque des règlements internationaux (BRI) à B âle et exerce r égulièrement les droits d écoulant de cette participation en vertu d ’un arrêté fédéral spécial51. Pour les cr édits de transition et les aides à la balance des paiements qui sont coordonn és au niveau international et 48 RS 952.0 49 ATF 109 Ib 155. 50 A ce sujet, cf. Klauser Peter, Schweizerische Rechtsgrundlagen der internationalen Währungshilfe, in: Festschrift für Leo Schürmann, Staat und Gesellschaft, Fribourg 1987, p. 318 s. 51 Arrêté fédéral du 26 juin 1930 sur la participation de la Banque nationale suisse à la Banque des règlements internationaux (RS 951.19)5667 que la BNS accorde aux pays surendett és, une base juridique interne sp éciale a été créée par l’arrêté fédéral sur la collaboration de la Suisse à des mesures mon étaires internationales52. Cet arrêté sur l’aide monétaire, axé sur des actions coordonn ées à l’échelon international visant à empêcher ou éliminer les perturbations s érieuses du système financier et mon étaire international, doit être intégré dans une nouvelle loi fédérale, qui fixe également une base l égale pour l ’aide monétaire fournie pour des raisons non systémiques afin d’encourager la stabilité des relations financières inter- nationales. La BNS a en outre qualit é «d’institution participante» aux Accords géné- raux d ’emprunt (AGE) du Fonds mon étaire international 53. Elle assume le m ême rôle dans les Nouveaux accords d ’emprunt (NAE) du Fonds mon étaire interna- tional54. De plus, elle finance la contribution suisse au compte de pr êts de la facilité d’ajustement structurel renforc ée II (FASR II) du Fonds mon étaire international 55. Depuis l’adhésion de la Suisse aux institutions de Bretton Woods en 1992, la BNS acquitte les contributions destin ées au FMI et participe à l’application du statut de membre56. Au cours des derni ères décennies, la coop ération monétaire internationale est deve- nue progressivement un nouveau domaine d ’activité de la BNS. Le principe d ’une action concertée entre le Conseil f édéral et la Banque nationale s ’est développé; il a été inscrit dans des lois f édérales, des ordonnances et des conventions administra- tives. Dans le cadre de la révision de la loi sur la Banque nationale, il s ’agit de men- tionner ce domaine d ’activité exigeant de la BNS et de cr éer des normes r églant la collaboration entre les autorités fédérales et la banque centrale. 1.3.3.3 Les effets des taux de change flottants sur les compétences Au même titre que les t âches de la Banque nationale, les t âches des organes de la banque ont chang é depuis la cr éation de la BNS, parfois de mani ère considérable. Ainsi le passage à des taux de change flottants a entra îné un élargissement des com- pétences décisionnelles de la direction g énérale. En donnant la possibilit é à la BNS de piloter l ’offre en francs de mani ère autonome, la comp étence de d éterminer la valeur extérieure de la monnaie a été transférée de facto du Conseil fédéral à la Ban- que nationale. Auparavant, le Conseil f édéral était compétent pour fixer la parit é du franc suisse. Aujourd ’hui, la valeur ext érieure de notre monnaie se trouve dans la sphère d’influence de la banque centrale. Lors de la r évision de la loi sur la Banque 52 Arrêté fédéral du 24 mars 1995 sur la collaboration de la Suisse à des mesures monétaires internationales, prolongation (RS 941.13). 53 Arrêté fédéral du 15 décembre 1993 reconduisant la participation de la Suisse aux accords généraux d’emprunt du Fonds monétaire international (RS 941.15, 941.151.2). 54 Arrêté fédéral du 18 décembre 1997 concernant l’adhésion de la Suisse aux Nouveaux accords d’emprunt du Fonds monétaire international (FF 1997 III 933). 55 Arrêté fédéral du 3 février 1995 concernant la participation de la Suisse à la facilité d’ajustement structurel renforcée et prolongée du Fonds monétaire international (RS 941.152), actuellement: facilité pour la réduction de la pauvreté et pour la croissance (PRGF, Poverty Reduction and Growth Facility) et arrêté fédéral du 13 juin 2001 concernant le premier supplément au budget de 2001. 56 Loi fédérale du 4 octobre 1991 concernant la participation de la Suisse aux institutions de Bretton Woods (RS 979.1).5668 nationale en 1978, l ’évolution du contexte a été prise en compte par l ’introduction d’une obligation pour la Banque nationale et le Conseil f édéral de s ’informer et de se concerter pr éalablement «lorsqu’il s ’agit de prendre d ’importantes d écisions en matière de politique conjoncturelle et monétaire»57. Après le passage aux taux de change flottants, l ’utilisation des instruments de poli- tique monétaire a aussi chang é. Pour piloter le march é de l ’argent, la politique du taux Lombard et du taux d ’escompte de la BNS n ’a aujourd’hui pratiquement plus d’importance. Le «crédit accord é par la banque centrale » dans sa forme tradition- nelle a été remplacé par des op érations de swaps sur devises, d ’open market et de pensions de titres (repos). Le taux Lombard suit de mani ère flexible les taux du mar- ché monétaire et n’est plus fixé officiellement. En vertu du nouveau concept adopt é en mati ère de politique mon étaire, la BNS a enti èrement renonc é à fixer un taux d’escompte. Par cons équent, le droit du comit é de banque d ’être consult é avant la fixation des taux officiels d’escompte et des avances sur nantissement (art. 49, al. 1, LBN), les compétences des autorités de la banque «de prendre les d écisions concer- nant l’estimation du crédit des clients» (art. 43, ch. 12, art. 49, al. 3, LBN), ainsi que les compétences des comit és locaux de contr ôler «périodiquement les avances sur nantissement et les opérations d’escompte» (art. 50, al. 1bis, LBN) sont pratiquement devenus obsol ètes. Les autorit és de la BNS ne sont actuellement associ ées ni à la définition de la direction à donner à la politique mon étaire, ni à la m ise en œ uvre opérationnelle de la politique monétaire. 1.3.3.4 Réforme du droit de la société anonyme En raison de sa fonction de statuts, la LBN contient une s érie de dispositions détaillées sur la structure et l ’organisation de la BNS en tant que soci été anonyme (art. 1 à 13, 28 ss LBN). Selon l ’art. 13 LBN, les prescriptions du code des obliga- tions sur la société anonyme s’appliquent également à la Banque nationale, sauf dis- position contraire de la loi sur la Banque nationale. Comme la BNS remplit des t â- ches publiques, il faut, chaque fois que la question de l ’application du code des obligations se pose 58, examiner en d étail dans quelle mesure les normes du CO complètent la LBN. Dans ce contexte, le droit de la soci été anonyme rev êt une importance considérable pour la BNS. En 1992 est entr é en vigueur le nouveau droit de la société anonyme, révisé en profondeur 59. Cette refonte de la loi a cr éé des di- vergences au niveau des notions et du point de vue mat ériel par rapport à une s érie de dispositions contenues dans la loi sur la Banque nationale. Il s ’agit d’éliminer ces divergences lors de la révision de la loi sur la Banque nationale. En introduisant un catalogue de comp étences centrales inali énables, la r éforme de 1991 du droit de la soci été anonyme a voulu renforcer la responsabilit é du conseil d’administration en mati ère d’organisation et de finances, et souligner son r ôle for- 57 Cette obligation de coordination se rapporte aux «décisions stratégiques en quelque sorte, telles que la fixation d’un objectif pour la masse monétaire ou le taux de change»: Schürmann Leo (note 38), Kommentar NBG, art. 2, nº 6. 58 Message du 21 avril 1953 concernant la révision de la loi sur la Banque nationale suisse; FF 1953 I 954; Schürmann (note 38), art. 13, nº 2. 59 LF du 4 octobre 1991 concernant la modification du code des obligations; RO 1992 733.5669 mateur parmi les organes de la soci été60. Par ailleurs, la nouvelle loi a introduit l’obligation, pour certains types de soci étés anonymes, de nommer des contr ôleurs disposant de comp étences particulières. Le nouveau droit de la soci été anonyme a également introduit des changements importants concernant l ’établissement des comptes, sans pour autant int égrer le concept de la «true and fair view » en usage à l’étranger61. Du point de vue mat ériel, la r évision n’a que peu modifi é les disposi- tions concernant l’assemblée générale. Par contre elle a introduit de nouvelles r ègles applicables au transfert des actions; elle a notamment adapt é le transfert d ’actions nominatives cotées en bourse aux exigences des opérations boursières. La structure de la BNS, organis ée en société anonyme ne peut subsister que si la loi sur la banque centrale suit les changements intervenus au niveau du droit de la société anonyme et donc la réforme de 1991 62. Il faut dès lors veiller, lors de la révi- sion de la partie de la loi sur la Banque nationale qui concerne la soci été anonyme, à ce que la LBN comprenne les dispositions qui, en vertu du CO (art. 626 ss), doivent obligatoirement figurer dans les statuts d ’une soci été anonyme selon le droit des obligations. Pour le surplus, le l égislateur doit limiter autant que possible les r égle- mentations ou ne traiter que les points qui d érogent au droit de la soci été anonyme. Comme par le pass é, il est possible de pr évoir à titre subsidiaire un renvoi aux dis- positions du droit de la soci été anonyme. Enfin, il faut mettre en œ uvre le concept selon lequel toutes les r ègles qui ne doivent pas figurer dans la LBN en vertu du principe de la l égalité ou en vertu du droit de la soci été anonyme, seront fix ées au niveau des r èglements. Il s ’agit uniquement de questions de d étails, telles que l’organisation de l ’assemblée générale ou la tenue du registre des actions. Il semble judicieux de réunir les règlements des organes de la banque 63 ainsi que les r ègles de récusation s’appliquant aux membres des autorit és de la banque dans un r èglement d’organisation unique, valable pour tous les organes de la BNS64. 1.3.3.5 Pertinence de la loi fédérale sur les bourses Comme les actions de la BNS sont traitées en bourse, les prescriptions concernant la cotation en bourse et la loi f édérale sur les bourses 65 ainsi que ses dispositions d’exécution sont applicables à la Banque nationale. La BNS est cependant lib érée de la surveillance des n égociants en valeurs mobili ères prévue par la loi sur les bour- ses66. Dans la mesure où cette dernière concerne l’intégrité et le bon fonctionnement des marchés des valeurs mobilières, les actions de la BNS sont soumises aux m êmes conditions que les autres valeurs mobili ères67. Mais si les prescriptions de la loi sur 60 A ce sujet Böckli (note 37), nos 1466, 1517 ss. 61 Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, p. 691. 62 FF 1983 II 757 ss; RO 1992 733 ss 63 Cf. la liste des règlements édictés par le conseil de banque et qui doivent être approuvés par le Conseil fédéral conformément à l’art. 61 LBN, du 25 avril 1979. 64 De manière analogue à la solution prévue pour la SUVA: art. 61, al. 3, LAA. 65 Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM); RS 954.1, en vigueur depuis le 1er février 1997 ou depuis le 1er janvier 1998 pour certaines parties. 66 Art. 2, al. 3, let. a, de l’ordonnance du 2 décembre 1996 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières; RS 954.11. 67 Cf. message du 24 février 1993 concernant une loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM); FF 1993 I 1281 s.5670 les bourses sont destin ées à permettre à l’investisseur d’évaluer la qualit é et la sol- vabilité des émetteurs68, la BNS se trouve dans une situation particuli ère: sa solva- bilité ne fait aucun doute, le dividende sur son action est limit é par la loi et ses rap- ports ont pour objectif principal de pr ésenter sa politique mon étaire de mani ère transparente. N éanmoins, en tant qu ’entreprise cot ée en bourse, la BNS respecte également les principes suisses généralement admis en matière d’établissement et de présentation des comptes (PCGR, principes comptables g énéralement reconnus), élaborés par la Fondation pour les recommandations relatives à la pr ésentation des comptes (RPC)69. La loi sur les bourses est une loi-cadre qui autorise dans une large mesure l ’auto- régulation dans le domaine des bourses. En tant qu ’organisations privées, les bour- ses élaborent leurs r èglements, qui doivent être approuv és par la Commission fédérale des banques, autorité de surveillance. La BNS est en revanche un organe de la Confédération qui a ses propres t âches et est régi par une base l égale spéciale. En cas de contradictions avec les règlements des organes d’autorégulation ou avec la loi sur les bourses, la loi sur la Banque nationale prime en tant que «lex specialis ». Dans les cas o ù l ’application des prescriptions des organes d ’autorégulation à la BNS ne serait pas judicieuse, ces organes devraient disposer d ’une marge de manoeuvre pour pouvoir tenir compte des particularit és de la banque centrale. La révision de la loi sur la Banque nationale permet de cr éer une telle marge de manoeuvre. 1.3.4 Nouveau modèle pour la répartition du bénéfice 1.3.4.1 Absence de norme pour la détermination du bénéfice La répartition du b énéfice de la BNS est r églée de fa çon exhaustive dans l ’art. 27 LBN, sur la base des prescriptions de la Constitution f édérale (art. 99, al. 4, Cst.). Par contre, le droit r égissant la banque centrale ne contient pas de dispositions détaillées sur la mani ère de d éterminer le b énéfice de la Banque nationale. La détermination du b énéfice est certes mentionn ée à l ’art. 99, al. 3, de la nouvelle Constitution, qui oblige la Banque nationale à constituer des r éserves mon étaires suffisantes à partir de ses revenus. Des normes relatives à l’application de cette dis- position constitutionnelle et notamment à la part des revenus de la Banque nationale qui doit servir à constituer des réserves et à la part qui entre en ligne de compte pour la distribution du b énéfice, continuent toutefois de faire d éfaut dans la loi sur la Banque nationale. Le simple renvoi, à l’art. 25, al. 2, LBN (ch. 1.3.2.5), aux r ègles du code des obligations sur l ’établissement des comptes ne tient plus suffisamment compte de la nature particulière d’une banque centrale dans les conditions actuelles. L’absence dans la LBN d ’une norme relative à la d étermination du b énéfice s’explique par des raisons historiques. Sous le r égime des taux de change fixes, le traitement des bénéfices et des pertes de la BNS qui provenaient de changements de la parité-or du franc était réglementé séparément par le l égislateur. Selon l ’art. 3 de l’ancienne loi sur la monnaie70, c’est l’Assemblée fédérale qui décidait du traitement 68 Art. 8, al. 2, LBVM; FF 1993 I 1286 1302 s. 69 BNS, 94e rapport de gestion 2001, p. 82. 70 Loi fédérale du 18 décembre 1970 sur la monnaie; RO 1971 360, 1997 2755.5671 de tels bénéfices ou pertes. Pour la Banque nationale, les possibilit és de réaliser des bénéfices étaient à l ’époque limit ées, car ses actifs rev êtaient essentiellement la forme d’or. Par cons équent, des r églementations spéciales relatives à la d étermina- tion du bénéfice ne s’imposaient pas. La situation a changé en 1973, avec le passage aux taux de change flottants. La pos- sibilité de réaliser des bénéfices et le risque de pertes sur les r éserves de devises ont fortement augmenté. La Banque nationale a constitu é des provisions à partir de ses revenus, afin d’amortir les variations des taux de change et d ’alimenter les réserves de devises nécessaires pour mener la politique mon étaire. Toutes les recettes ont été mobilisées à cet effet dans un premier temps. Mais avec un volume croissant de pro- visions s’est posé la question de savoir quelle part des revenus de la Banque natio- nale devait continuer à être utilisée pour alimenter les provisions et quelle part de- vait être versée à la Confédération et aux cantons. Depuis le d ébut des années 1990, les modalités de la d étermination du b énéfice sont définies dans les conventions re- latives à la répartition des b énéfices passées entre le D épartement fédéral des finan- ces et la Banque nationale. Elle sont d ésormais réglées par une base légale expresse, dans le cadre de la révision totale de la LBN. 1.3.4.2 Répartition des bénéfices de la BNS jusqu’en 1991 Le l égislateur pr évoyait que la Banque nationale n ’enregistrerait pas de b énéfices importants, car il s ’attendait à ce qu ’elle d étienne une grande partie de ses actifs sous forme d ’or, dont la valeur resterait constante et ne d égagerait donc pas de bénéfices. Cette th éorie s’est confirmée pendant de nombreuses ann ées. De 1918 à 1932, la BNS a toutefois été en mesure de payer à la fois le dividende et l ’indemnité par tête d’habitant. Elle a également pu verser des gains excédentaires à la Confédé- ration et aux cantons, quoique ces montants fussent très faibles. De 1933 à 1991, aucun b énéfice n’a été versé. Le paiement de l ’indemnité par t ête d’habitant a aussi connu quelques difficultés au départ. C’est pour cette raison qu’en 1953 fut introduite dans la loi une clause, encore en vigueur, qui permettait d ’effec- tuer le versement de l ’indemnité dans les cinq ann ées suivantes (art. 27, al. 3, let. a, LBN). Après la guerre, il n ’a cependant plus jamais été n écessaire de reporter ce versement. Les comptes annuels ont régulièrement permis d’afficher un bénéfice qui couvrait le dividende et l ’indemnité par tête d’habitant. Par ailleurs, la BNS a form é des provisions afin de pouvoir compenser les pertes sur les r éserves de devises découlant du système de taux de change variables. Au cours de l ’exercice 1978, les amortissements sur devises ont d épassé le rende- ment des intérêts et les provisions. Le montant qui manquait a été porté à l’actif du bilan, sous la rubrique «perte sur les r éserves de devises », en utilisant les r éserves latentes liées à l’or. Il a ainsi été possible de verser le dividende et l ’indemnité par tête d ’habitant cette ann ée également71. Au cours d ’autres exercices (1977, 1979, 1986, 1990) les amortissements sur devises ont également dépassé le revenu des in- térêts. Il a cependant été possible de couvrir la différence avec les provisions. 71 Voir à ce sujet BNS, Ouvrage commémoratif 1957–1982, Zurich 1982, p. 320 ss.5672 1.3.4.3 La stratégie 1991 de répartition des bénéfices Globalement, la BNS a pu former des provisions consid érables au cours des ann ées 1980. Au début des années 1990, ces provisions ont atteint un niveau jug é suffisant pour couvrir les risques élevés li és aux taux de change et d ’intérêt auxquels une banque centrale est actuellement expos ée dans un syst ème de taux de change flot- tants. La question s’est alors posée de savoir si la BNS devait proc éder à la distribu- tion de revenus d épassant le dividende et l ’indemnité par t ête d ’habitant, et selon quelles modalités il convenait de procéder. Vu l ’absence de normes l égales, le D épartement fédéral des finances et la Banque nationale ont adopt é au d ébut de 1992 une stratégie de d étermination du b énéfice afin de pallier l’absence de norme en la matière. Afin que la BNS puisse remplir son mandat de politique mon étaire sans être contrainte de r éaliser des bénéfices, il a été convenu qu ’elle garantirait dans un premier temps, à l’aide de ses revenus, que la croissance des r éserves de devises et la croissance nominale de l ’économie évolue- raient au m ême rythme. Cette augmentation des r éserves de devises est calcul ée au passif du bilan de la BNS, en fonction de l ’augmentation visée des provisions. La part des revenus qui dépasse l’augmentation visée des provisions est disponible pour les versements à la Conf édération et aux cantons (on trouvera une description plus précise du mode de calcul des bénéfices au ch. 2.4.2.2). Comme les b énéfices de la Banque nationale calcul és de cette mani ère peuvent fluctuer fortement suivant les ann ées en raison des modifications des taux d ’intérêt et des taux de change, une procédure de stabilisation a été convenue pour faciliter l’établissement du budget et la planification financi ère par la Conf édération et les cantons: les versements des bénéfices ont été limités à un maximum de 600 millions de francs par an. Ainsi, les ann ées où des b énéfices importants étaient réalisés, des provisions sup érieures aux objectifs ont été constitu ées du fait du versement cons- tant de 600 millions de francs. De la sorte, une sorte de «réserve de fluctuation» été créée pour les années se soldant par des revenus moins importants ou par des pertes. Cette stratégie a permis de verser chaque année 600 millions de francs à la Confédé- ration et aux cantons pour les exercices 1991 à 199772. 1.3.4.4 La convention de 1998 sur la distribution des bénéfices Le 1er novembre 1997, une r évision partielle de la loi sur la Banque nationale est entrée en vigueur. Elle a entre autres supprim é la limitation de la dur ée des place- ments de devises n égociables et autoris é la BNS à proc éder à des pr êts d ’or73. La BNS a ainsi disposé, pour ses réserves en devises, d’outils de placements plus flexi- bles, adaptés aux innovations intervenues sur les marchés financiers et permettant de réaliser des rendements plus élevés. La BNS a exploité cette latitude suppl émentaire 72 Du fait des pertes de valeur enregistrées au niveau des réserves de devises en 1994 et en 1995, seuls quelque 142 millions de francs ont été distribués à la Confédération et aux cantons. Les résultats du compte de 1996 ont permis de verser après coup la différence par rapport à la distribution de 600 millions. BNS, 88e rapport de gestion 1995, p. 68 ss. 73 Message du 17 mars 1997 relatif à la révision de la loi sur la banque nationale; FF 1997 II 866 ss; RO 1997 2252; BNS, 89e rapport de gestion 1996, p. 82.5673 pour ses placements en augmentant la durée moyenne d’immobilisation des capitaux placés en monnaies étrangères et en élargissant le nombre des monnaies détenues. La nouvelle convention passée le 24 avril 1998 entre le D épartement des finances et la Banque nationale tenait compte de l ’augmentation attendue des r ecettes. Elle re- prenait la règle de d étermination du b énéfice utilis ée jusque-l à, selon laquelle les provisions de la BNS doivent évoluer au m ême rythme que la croissance économi- que moyenne. En revanche le mode de stabilisation et le montant à distribuer ont été adaptés. Afin de stabiliser les versements en faveur de la Conf édération et des cantons, le versement annuel de bénéfices a été fixé d’avance à 1,5 milliard de francs en se fon- dant sur les pronostics pour les b énéfices de la BNS au cours des exercices 1998 à 2002. L ’augmentation sensible par rapport aux ann ées ant érieures ne r ésultait pas seulement des placements plus rentables autorisés par le biais de la r évision partielle de la loi sur la Banque nationale. Elle tenait aussi compte du fait qu ’à fin 1997 les provisions effectives de la BNS dépassaient largement le niveau visé. Pour avoir des versements stables, la convention pr évoyait que les provisions pou- vaient tomber temporairement au-dessous du niveau visé, mais pas au-dessous d’une limite inférieure égale à 60 % de ce niveau. Si cette limite avait été atteinte au cours de la période de cinq ans, le versement aurait été réduit, voire interrompu. 1.3.4.5 La convention de 2002 sur la distribution des bénéfices Une réduction du montant distribué n’a toutefois pas été nécessaire pendant la durée de la convention de 1998. Il s ’est plutôt avéré que les pronostics pour les b énéfices avaient été établis de manière trop prudente. A fin 2001, la BNS d étenait des provi- sions pour les risques de march é, de crédit, de liquidit é et d ’exploitation, dépassant d’un peu plus de 13 milliards de francs le montant requis 74. Par conséquent, le DFF et la BNS d écidèrent, en mars 2002, de r éduire sur une p ériode de dix ans cet exc é- dent qui constitue un bénéfice retenu par la banque centrale. Ainsi, durant les années à venir, la distribution des b énéfices comportera une «composante de r éduction» s’ajoutant aux revenus courants de la BNS, de sorte que le montant distribu é passera – dès le printemps 2003 – à 2,5 milliards de francs par an. Apr ès dix ans, les provi- sions effectives devraient à nouveau atteindre le niveau vis é. La composante de r é- duction des r éserves sera supprim ée et la distribution des b énéfices de la BNS n’atteindra plus que le montant des revenus effectifs – soit quelque 900 millions de francs par an dans la perspective actuelle. La nouvelle convention du 5 avril 2002 fixe également une limite inférieure pour les provisions, afin qu ’en cas de baisse inattendue des revenus le niveau des r éserves monétaires ne tombe pas au-dessous du minimum n écessaire pour la conduite de la politique mon étaire. Une limite sup érieure garantit dor énavant qu ’en cas de gains plus élevés qu’escompté la réduction des provisions excédentaires n’est pas retardée inutilement. Si les provisions effectives sont sup érieures ou inf érieures aux limites définies, la distribution des bénéfices est réduite ou augmentée l’année concernée de manière à respecter ces limites. La convention s ’applique jusqu ’à l ’exercice 2012 74 BNS, 94e rapport de gestion 2001, p. 104.5674 (inclus) de la BNS. Comme les estimations des recettes sur une p ériode aussi longue revêtent un degr é élevé d’incertitude, la convention sera r éexaminée en 2007. Cette approche permettra de corriger à temps les évolutions inad équates qui se dessinent et d ’éviter des r éductions ou des augmentations abruptes des montants annuels distribués. 1.3.5 Conséquences de la nouvelle Constitution fédérale 1.3.5.1 Renforcement des éléments relevant du droit de la société anonyme Limitées à l ’essentiel, les nouvelles dispositions constitutionnelles sur la monnaie (art. 99, al. 2, nCst.) n ’ont pas d éfini la forme juridique de la Banque nationale suisse75. Le constituant a cependant inscrit l ’indépendance de la Banque nationale dans la Constitution (ch. 1.2.2.3). En principe, il serait aussi possible de r éaliser l’indépendance fonctionnelle, financi ère, institutionnelle et l ’indépendance des diri- geants de la BNS sous la forme juridique d ’un établissement, comme il ressort des exemples d’autres banques centrales qui sont aussi consid érées comme indépendan- tes76. Les établissements sont des unit és d’organisation de l ’administration qui sont créées par la loi et sont à la disposition de leurs utilisateurs pour des t âches déter- minées77. De telles structures ne sont autonomes que si elles disposent de la per- sonnalité juridique, sont dot ées de leur propre fortune et r épondent de leurs engagements78. La base juridique concr ète détermine dans quelle mesure un établis- sement jouit d ’une véritable autonomie, soit d ’une liberté de d écision. Sous cet as- pect, chaque établissement peut être différent. En revanche, une organisation rev ê- tant la forme d’une société anonyme présente l’avantage que les voies pour les d éci- sions concernant l ’administration et la gestion sont en principe trac ées d ’avance. Chaque autorisation d ’intervenir qui est accord ée à une autorit é externe est une ex- ception à cette règle et doit expressément être prévue par une réglementation dûment motivée contenue dans la loi. C ’est vraisemblablement pour cette raison que toute une série de banques centrales europ éennes revêtent la forme juridique de la soci été anonyme: les banques centrales belge, néerlandaise, suédoise et autrichienne en sont des exemples. La doctrine suisse estime que la BNS n ’est une soci été anonyme qu ’en apparence. En vérité, il s ’agit d’une «construction hybride (singuli ère) composée d’un établis- sement de droit public et d ’une corporation de droit public. Malgr é sa forme ext é- rieure de soci été anonyme, la BNS s ’apparente davantage à un établissement de droit public»79. Des analyses récentes portant sur la nature juridique de la BNS ten- dent également à confirmer que l’on se trouve en pr ésence d’un quasi-établissement de droit public80. D’autres auteurs relèvent le caractère dualiste qui permet à la BNS 75 Cf. «message sur la Constitution» (note 7); FF 1997 I 308. 76 P. ex. la Deutsche Bundesbank (§ 2 de la loi sur la Deutsche Bundesbank du 22 octobre 1992/22 décembre 1997). 77 Häfelin Walter/Müller Georg, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2e éd., Zurich 1993, p. 246. 78 Comme exemple d’un établissement autonome de la Confédération, on peut citer la SUVA. 79 Junod Chalres-André, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 39, nº 24. 80 Cf. remarques de Klauser (note. 18), p. 442.5675 d’agir comme un sujet du droit privé tout en bénéficiant de la position d’une autorité souveraine81. Avec du recul, ces conceptions peuvent se justifier. Si l ’on dépasse les aspects purement formels, en effet, il n’est plus possible de pr étendre que les action- naires sont les propri étaires de la BNS. Cela ressort entre autres des prescriptions concernant la liquidation de la BNS (art. 68 LBN). En cas de liquidation, les action- naires ne peuvent pas participer à la substance de la BNS au-del à du capital social versé. L’excédent d’actifs passerait à la nouvelle banque centrale de la Conf édéra- tion. En d’autres termes, il est affecté aux tâches de la banque centrale. Les r éserves de devises sont par cons équent d ésignées à juste titre comme une fortune apparte- nant au peuple. Les avantages qu’offre la forme ext érieure de la soci été anonyme sont toutefois d é- cisifs par rapport à la mission de la banque centrale. L ’organisation en soci été ano- nyme est en effet propre à incarner l’indépendance de l’institution. Cette forme juri- dique est la mieux adapt ée pour assurer que les d écisions sont prises en toute ind é- pendance et pour prot éger la fortune de la banque centrale contre une utilisation par l’Etat à des fins non conformes à sa mission. Avec l ’inscription du principe de l’indépendance de la BNS dans la Constitution (art. 99, al. 2, Cst.), il ne fait aucun doute que la forme juridique de la soci été anonyme respecte mieux la volont é du constituant que toute autre forme juridique envisageable. L ’organisation en soci été anonyme a fait ses preuves au cours de l’histoire de la Banque nationale, c’est-à-dire pendant près d’un siècle. En raison de cette tradition, elle a également un caract ère éminemment symbolique. Pour ces motifs, il convient de la maintenir. A moyen terme, la forme juridique de la soci été anonyme ne peut cependant jouer son r ôle de structure destin ée à garantir l ’indépendance de la BNS que si les élé- ments du droit de la soci été anonyme sont revaloris és. Dans le cadre de la r évision de la loi sur la Banque nationale, il faut par cons équent donner plus de substance à la société anonyme en proc édant à différentes modifications. Ces changements sont plutôt des ajustements de détails; ils comprennent un l éger renforcement de la situa- tion des actionnaires par rapport à la fortune de la soci été, la suppression des limita- tions pour le transfert des actions de la BNS, ainsi que la revalorisation qualitative des organes de surveillance et de r évision de la BNS. Globalement, le renforcement proposé des éléments relevant du droit de la soci été anonyme devrait contribuer à permettre aux actionnaires de la BNS d ’assumer encore mieux leur r ôle de «fidu- ciaire de l’indépendance». 1.3.5.2 Mise en œ uvre du mandat de constitution de réserves monétaires La nouvelle Constitution (art. 99, al. 3, Cst.) oblige la BNS à constituer «à partir de ses revenus, des r éserves mon étaires suffisantes ». Cette mesure doit contribuer à augmenter la confiance du public dans la monnaie de l ’Etat et garantir que la BNS pourra poursuivre sa strat égie de d éveloppement à long terme de ses r éserves monétaires en fonction de la croissance de l ’économie suisse (ch. 1.2.2.5). Au niveau de la loi, la meilleure mani ère de traduire cet objectif dans les faits est vrai- semblablement de pr évoir, dans la section concernant l ’établissement des comptes, 81 Nobel (note 18), p. 148; Schürmann (note 38), art. 1, nº 3, art. 14, nº 4.5676 une norme explicite relative à la d étermination du b énéfice, qui assure le d évelop- pement futur des réserves monétaires. Il faut également examiner s ’il appartient au l égislateur f édéral de fixer, d ’une manière générale, le montant des r éserves monétaires nécessaires pour la politique monétaire. La r éponse est non. Il n ’est pas possible de fixer une fois pour toutes dans la loi à combien s’élèvent des «réserves monétaires suffisantes» ou de les d éfi- nir à l’aide d’une formule. La Constitution exige uniquement qu ’une partie des r é- serves monétaires consiste «en or». La nouvelle loi sur la Banque nationale doit par conséquent accorder la compétence à la BNS de d éterminer le niveau et la composi- tion des réserves monétaires nécessaires dans le cadre de la mission qui lui est con- fiée. La BNS doit être en mesure d’assumer cette tâche en toute ind épendance. Si le législateur délègue à la BNS la d étermination desréserves monétaires nécessaires à la politique monétaire, cela signifie que seules devront être réglées, après la révision de la loi sur la Banque nationale, les questions de proc édure ayant trait au versement des b énéfices à la Conf édération et aux cantons. Cette r églementation pourra être fixée dans une convention administrative conclue entre la Banque nationale et le Département des finances. 1.3.5.3 Adaptation des compétences du Conseil fédéral et des organes de la banque 1.3.5.3.1 Répartition des compétences entre le Conseil fédéral et le conseil de banque Lors de la mise en œ uvre de l’indépendance fonctionnelle et financière (ch. 1.2.2.3), il faudra r éajuster les priorit és dans le domaine de comp étence du Conseil f édéral selon l’art. 63, ch. 2, LBN (concours et contr ôle de la Confédération), ce qui devrait avoir pour effet de renforcer le r ôle du conseil de banque en mati ère de surveillance administrative. Afin de r éaliser l ’indépendance fonctionnelle de la BNS dans le domaine de l’émission des billets de banque, les comp étences du Conseil f édéral concernant l’approbation de l ’émission des coupures (art. 63, ch. 2, let. d, LBN) et l ’autori- sation de rappeler des coupures, des types et des séries de billets (art. 63, ch. 2, let. f, LBN) ont déjà été supprimées de la loi sur la Banque nationale lors de l ’élaboration de la loi fédérale sur l’unité monétaire et les moyens de paiement (LUMMP)82. Dans le cadre de la r évision de la loi sur la Banque nationale, il convient d ’adapter en conséquence les compétences du conseil de banque (actuellement: art. 43, ch. 7 et 9, LBN). Mêm e s i l a B N S e n t a nt que s oc iété anonyme fond ée sur une loi sp éciale remplit déjà les principales conditions de l ’indépendance financi ère, l ’actuelle loi sur la Banque nationale impose certaines restrictions (directes ou indirectes) à l’autonomie budgétaire et financière. Une de ces limitations est par exemple l ’obligation de sou- mettre les règlements fixant le minimum et le maximum des traitements des collabo- rateurs et les r émunérations des autorit és de la banque à l ’approbation du Conseil 82 Cf. message du 26 mai 1999 concernant une loi fédérale sur l’unité monétaire et les moyens de paiement (LUMMP); FF 1999 6555.5677 fédéral (art. 61 LBN). Afin d ’assurer son indépendance, il faut par cons équent, dans le cadre de la présente révision de la loi, prévoir une autonomie complète de la BNS au niveau de son budget et faire en sorte que l ’adoption des r èglements en question soit de la comp étence exclusive du conseil de banque. Ce dernier devra cependant tenir compte des principes et des normes en matière de reporting fixés par le Conseil fédéral en ce qui concerne les conditions d ’engagement des dirigeants des entrepri- ses et des institutions proches de la Conf édération. Du point de vue de l ’autonomie d’organisation, le droit qu ’a actuellement le Conseil f édéral d ’approuver le r ègle- ment d’organisation de la banque (art. 61 LBN) n ’est pas sans soulever des probl è- mes. Cependant, l’approbation de ce règlement essentiel pour le bon fonctionnement de la BNS, l ’approbation du rapport de gestion et des comptes annuels de la BNS, ainsi que les pr érogatives du Conseil f édéral au niveau des nominations (majorit é des membres du conseil de banque et membres de la direction g énérale et leurs sup- pléants) doivent rester l ’élément central du concours apport é par la Conf édération dans l’administration de la banque centrale, concours qui est pr évu par la Constitu- tion. 1.3.5.3.2 Répartition des compétences entre le Conseil fédéral et la direction générale L’obligation faite au Conseil f édéral et à la Banque nationale de s ’informer et de se concerter avant la prise de d écisions importantes en mati ère de politique conjonctu- relle et monétaire (art. 2, al. 2, LBN, ch. 1.3.3.3) a été introduite en 1978, principa- lement en vue de l ’utilisation par la banque centrale des instruments relevant de la puissance publique83. La plupart de ces instruments, en particulier ceux que le Con- seil fédéral devait ordonner spécialement (contrôle des émissions, mesures contre les fonds provenant de l ’étranger), sont supprimés dans le cadre de la r évision de la loi sur la Banque nationale (ch. 1.5.4 et 1.5.5). La BNS disposera ainsi durablement de tous les instruments (opérationnels ou relevant de la puissance publique) requis pour mener la politique mon étaire. En outre, l ’indépendance des organes de la BNS à l’égard de toute instruction, qui d écoule de l ’indépendance fonctionnelle, est fix ée dans la loi (ch. 1.2.2.3). Cela signifie que la direction g énérale pourra dor énavant décider de mani ère autonome de l ’utilisation de l ’ensemble des instruments servant à conduire la politique monétaire. Ce d éplacement des priorit és pr évu par la Constitution a pour cons équence que seule l ’obligation faite au Conseil f édéral et à la Banque nationale de s ’informer avant la prise de d écisions importantes devra être reprise dans la nouvelle loi sur la Banque nationale. L ’obligation d’informer devra être réglementée en d étail dans le cadre de l’obligation de rendre des comptes au Conseil f édéral, qui est pr évue pour la BNS. Cette solution permet d ’assurer que la BNS assumera enti èrement sa res- ponsabilité lors de l’accomplissement des tâches qui lui sont confiées. 83 Selon Schürmann (note 38, art. 2, nº 6) la prescription avait pour objet la «coordination de la politique conjoncturelle». A l’époque, la politique monétaire était considérée comme un élément faisant partie de la politique conjoncturelle.5678 1.3.6 Nécessité d’une réforme de l’organisation de la BNS 1.3.6.1 Disparités entre la réglementation légale et la réalité En raison des d éveloppements qui sont intervenus dans le domaine mon étaire au cours des dernières décennies et de la modification du contexte, l ’organisation de la BNS prévue par la loi ne satisfait plus aux exigences. Les tr ès nombreux organes, dont les compétences se recoupent partiellement ou ne sont plus exercées, font appa- raître la BNS comme étant «surorganisée». Ses structures sont lourdes et freinent parfois une prise de décision rapide. Il existe des divergences entre la réglementation légale et la r éalité, en particulier au niveau des fonctions de surveillance du conseil de banque et du comit é de banque, dans la position des organes des directions des succursales et des comit és locaux et par rapport aux exigences professionnelles po- sées aux membres de la commission de révision. Dans une première réforme de l’organisation, il faut réduire de sept à quatre le nom- bre des organes de la banque (assembl ée générale, conseil de banque, direction g é- nérale, organe de r évision). Avec ses 40 membres, le conseil de banque est trop lourd comme organe charg é de la surveillance administrative de la BNS. Il n ’est guère possible de mener des discussions approfondies lors d ’un processus de d éci- sion avec un nombre aussi élevé de membres. Dans une deuxi ème étape, il faudra réduire le nombre des membres du conseil de banque. A cette o ccasion, il faudra également moderniser sensiblement le cahier des charges de ce conseil, en renfor- çant sa responsabilit é dans les domaines de la surveillance, de l ’organisation et des finances. Ces changements requièrent également des exigences professionnelles plus élevées de la part des membres du conseil de banque. Dans une troisi ème étape, il faudra remplacer la commission de contr ôle par un organe de r évision qui ne com- prendra que des r éviseurs sp écialement qualifi és; des personnes morales pourront également faire partie de l’organe de révision. Dans l’ensemble, il s’agit de réduire la taille des organes de la BNS et de les rendre plus professionnels. La structure des organes de la banque centrale doit être mieux adaptée aux tâches qui lui sont confiées actuellement. Elle doit aussi davantage tenir compte des critères concernant l’efficacité de la gestion. Les fonctions abandonn ées des trois organes de la BNS qui doivent être supprimés sont pr ésentées bri èvement ci-apr ès. La r éforme des quatre organes de la Banque nationale qui subsistent est d écrite plus en d étail dans la partie sp éciale du pr ésent message (ch. 2.5). 1.3.6.2 Attributions désuètes du comité de banque Le comité de banque «exerce, en qualité de délégation du conseil de banque, la sur- veillance et le contrôle régulier de la gestion» et se réunit actuellement «en règle gé- nérale une fois par mois» (art. 48, al. 1 et 3, LBN). La fréquence de ces séances n’est pas en rapport avec les comp étences de d écision effectives dont dispose cette insti- tution (art. 49 LBN). De fait, l ’activité du comit é de banque se limite aujourd ’hui dans une large mesure à «l’examen préalable de toutes les affaires à traiter par le conseil de banque » (art. 49, al. 1) et à la r éception des rapports de ses sections de contrôle (art. 3 du r èglement du comit é de banque). Les d épenses administratives5679 (achats et ventes de biens immobiliers, projets de construction, investissements d’exploitation: art. 49, al. 3, LBN) qu ’il doit approuver sont relativement nombreu- ses du fait des compétences réduites de la direction générale en matière de dépenses, qui ont été fixées dans un règlement mais n’ont pas été adaptées au renchérissement depuis plusieurs décennies. Les dépenses administratives qui atteignent une certaine importance doivent de toute mani ère être approuvées par le conseil de banque qui est l ’organe de surveillance élargi de la BNS. Il n ’est pas non plus pertinent de confier la nomination de l ’ensemble du personnel autoris é à signer (y compris les fondés de pouvoir et les mandataires commerciaux) et la fixation de leur traitement (art, 49, al. 4, LBN) au comité de banque, car il ne conna ît généralement pas les per- sonnes concernées. L’activité des sections de contrôle du comité de banque, qui doivent effectuer p ério- diquement des «inspections des départements de la direction g énérale et des succur- sales» et qui peuvent aussi «procéder à des révisions» (art. 3 du règlement du comité de banque) n ’est plus adapt ée aux objectifs. En raison de la complexit é des op éra- tions d’une banque centrale et du niveau élevé de l’informatisation des transactions, les membres du comit é de banque ne sont gu ère en mesure d ’accomplir cette t âche dans le sens pr évu à l’origine. Par ailleurs, il appara ît inutile que le conseil de ban- que fasse ses propres r évisions à côté de la r évision interne qualifi ée et du contr ôle opéré par l’organe de révision externe. L’examen critique de la gestion financière de la BNS est par ailleurs de la comp étence du conseil de banque, qui devra approuver le rapport de gestion et les comptes annuels comme par le pass é. Désormais, le con- seil de banque surveillera également le placement des actifs et la gestion des risques. Les activités de contr ôle assumées jusqu ’à pr ésent par le comit é de banque seront ainsi entièrement transférées dans le cahier des charges révisé du conseil de banque. Il s’ensuit que le comité de banque n ’est plus nécessaire sous sa forme actuelle. Les questions mat érielles et concernant le personnel, pour lesquelles il dispose encore d’un véritable pouvoir de d écision, peuvent sans autres être confiées au conseil de banque qui sera à l’avenir le seul organe de surveillance, ainsi qu ’à la direction g é- nérale, qui agit comme organe de gestion. 1.3.6.3 Les directions locales: des organes sans compétences propres Selon la conception de la loi sur la Banque nationale, les directions locales sont des organes de la BNS (art. 54, al. 2, LBN). Cette r églementation part du principe que les succursales effectuent toute la palette des op érations d’une banque centrale. Du point de vue opérationnel, les succursales de Genève et de Lugano sont actuellement des filiales de la caisse principale (d épartement II à Berne). En limitant leur activit é aux opérations locales dans le domaine du num éraire, il est facilement concevable d’intégrer les succursales dans l ’organisation globale de la BNS et de les subordon- ner aux d épartements dont rel ève leur activit é. Les directions locales de B âle, Lau- sanne, Lucerne et St-Gall ne s’occupent plus actuellement que de l’observation et de l’établissement de rapports sur l ’évolution économique dans leur rayon. Elles sont de simples repr ésentations de la BNS et sont donc, du point de vue de l ’organi- sation, des filiales soumises aux instructions des départements (I et II) auxquels elles sont subordonnées.5680 Actuellement, les directeurs des succursales sont nomm és par le Conseil f édéral, sur proposition du conseil de banque, pour une p ériode administrative de six ans (art. 54, al. 1, LBN). Cette r églementation ne tient pas compte de l ’importance des succursales, qui a changé. En outre, elle s ’est révélée peu adaptée, car elle limite in- utilement la marge de man œ uvre lors de l ’engagement des membres de la direction des si èges et des succursales. Si les directions locales sont supprim ées en tant qu’organes de la BNS, il va de soi que les responsables des succursales et des repr é- sentations seront dor énavant – au m ême titre que les membres de la direction des sièges – désignés par le conseil de banque et non plus par le Conseil fédéral. 1.3.6.4 Les comités locaux: des organes sans fonctions En vertu du droit actuel, les comit és locaux des si èges et des succursales assument plusieurs t âches de consultation et de contr ôle. Ils «contrôlent p ériodiquement les avances sur nantissement et les op érations d’escompte de leur si ège ou succursale » (art. 50, al. 1 bis, LBN). Cette tâche a des origines historiques: à l’origine, on voulait profiter de la proximité des membres du comit é par rapport aux d ébiteurs d’avances sur nantissement ou d’effets de change escomptés des succursales pour les faire par- ticiper au contrôle de la qualit é de ces actifs de la banque centrale, actifs consid érés comme très risqu és à l ’époque. L ’importance des avances sur nantissement et des opérations d ’escompte est actuellement insignifiante (ch. 1.3.3.3). Tandis que l’escompte d’effets de change n ’est plus pratiqu é, les avances sur nantissement ont été entièrement concentrées au siège de Zurich. Dans ces conditions, les comit és lo- caux ne peuvent plus assumer leur t âche légale qui est de contr ôler les avances sur nantissement et les opérations d’escompte. Depuis un certain temps, la deuxi ème tâche des comit és n ’est plus non plus assu- mée. Il s’agit du «préavis pour la nomination du directeur, des fond és de pouvoirs et des mandataires commerciaux de leur succursale» (art. 50, al. 2, LBN). Les membres du comité local ne connaissent les candidats à un poste de directeur de succursale que lorsque l ’évaluation se trouve d éjà à un stade avanc é. L’engagement de cadres auprès des succursales n écessite généralement des d écisions rapides et les comit és locaux ne peuvent pas être inclus dans la procédure de sélection. Aucune des fonctions de surveillance et de contr ôle prévues par la loi ne peut être assumée par les comités locaux à l’heure actuelle en raison des r éalités que nous ve- nons d’exposer. La seule t âche qui leur est rest ée est d ’examiner «avec le directeur la situation économique dans leur rayon et les effets de la politique de l ’institut d’émission» (art. 50, al. 1 bis, LBN). Cette tâche n’implique toutefois pas de pouvoir de décision. Dans ces conditions, il semble indiqu é de supprimer les comit és locaux comme organes légaux de la BNS. Pour observer l ’évolution économique régionale, la BNS pourra d ésormais constituer des conseils consultatifs aupr ès de tous les comptoirs. Ces conseils r égionaux seraient engag és par le conseil de banque et ils prendraient le relais des comités locaux (ch. 2.5.3.5.2.3).5681 1.3.6.5 Conclusion Comme nous venons de le démontrer, les principes d’organisation de la BNS se rap- portent encore aux conditions locales, alors que les t âches de la Banque nationale ont depuis longtemps dépassé ce cadre. Le législateur a également confié un nombre important de tâches de contrôle aux organes existants de la BNS en admettant, vrai- semblablement à juste titre dans le contexte historique de l ’époque, qu ’elles pou- vaient aussi être correctement assum ées par des non-professionnels et qu ’il était possible de surveiller ainsi les risques des op érations de la banque centrale de manière appropri ée. La complexit é, l ’interdépendance et le caract ère international des fonctions d ’une banque centrale ne permettent cependant plus une telle r égle- mentation de nos jours. Par cons équent, il faut enti èrement revoir l ’organisation de la BNS lors de la révision de la loi sur la Banque nationale. 1.4 Les opérations de la BNS 1.4.1 Fondements de la norme régissant les opérations La loi actuelle sur la Banque nationale énumère de mani ère exhaustive et d étaillée les divers types d ’opérations que la BNS est autoris ée à effectuer pour remplir sa mission (art. 14 LBN) 84. Cette conception remonte à l ’époque o ù la BNS a com- mencé à fonctionner comme institut d ’émission. Deux raisons fondamentales ont alors conduit le l égislateur à inscrire une liste exhaustive des instruments op ération- nels à la disposition de la BNS: premi èrement, il a voulu éviter que la banque centrale ne concurrence les banques commerciales 85; deuxi èmement, il souhaitait obliger la BNS à s’en tenir à des opérations répondant à de sévères critères de sécu- rité et de liquidit é86. Les risques que peut prendre la BNS ont en l ’occurrence été limités par la d éfinition de trois éléments: nature et objet de l ’opération (achat, escompte, change, obligations, etc.), cat égorie de d ébiteur (Conf édération, canton, banque, Etat étranger), et – normalement – durée maximale de la cr éance. Les limi- tes que l ’énumération exhaustive de ces instruments impose à la libert é d’action de la BNS se sont peu à peu assouplies au fil des derni ères révisions de la LBN, sans que le législateur renonce pour autant à ces limites87. 84 Dans le cadre de sa mission constitutionnelle, la BNS peut décider d’effectuer ou non une opération déterminée: ATF 109 Ib 155. 85 «Message de 1894» (note 27); FF 1894 IV 139 s.; «message de 1953» (note 32); FF 1953 I 950. 86 «Message de 1894» (note 27); FF 1894 IV 129 s.; «message de 1953» (note 32); FF 1953 I 931; Schürmann (note 38), art. 14, nº 2. 87 Cf. révisions de la loi sur la Banque nationale du 23 décembre 1953 (FF 1953 I 933 à 937), du 15 décembre 1978 (FF 1978 I 811 et 819) et du 20 juin 1997 (FF 1997 II 871 ss); un aperçu se trouve dans le rapport du 16 mars 2001 «Nouvelle loi sur la Banque nationale» élaboré par le groupe d’experts «Réforme du régime monétaire» («Rapport d’experts loi sur la Banque nationale), p. 34.5682 1.4.2 Lacunes de la réglementation actuelle 1.4.2.1 Critères dépassés relatifs à la limitation des risques Ces vingt derni ères ann ées, les structures et le fonctionnement des march és finan- ciers ont subi de profondes transformations 88. La mondialisation a estomp é les limi- tes entre les transactions commerciales des banques et celles des autres établisse- ments financiers. La déréglementation des marchés financiers s’est très vite imposée dans le monde entier. Elle a consist é, d’une part, à mettre fin aux interventions de l’Etat visant à influer sur les volumes et les prix, et, d ’autre part, à gommer les limi- tes entre les activit és des banques, des assurances et des n égociants de titres. La première des cons équences a été l ’apparition de nouveaux types de contrats financiers: des innovations qui permettent de subdiviser des biens financiers et les risques qu’ils génèrent en éléments négociables séparément, et de les r éunir à nou- veau selon les besoins. La seconde cons équence, c’est que la concurrence interna- tionale a poussé de plus en plus les prestataires de services bancaires, d ’assurance et d’investissement à fusionner pour former de grands groupes financiers. Vu ces évolutions dynamiques, la classification actuelle des opérations selon des ca- ractéristiques tenant à la qualité des débiteurs ne constitue plus un crit ère adéquat de limitation des risques au niveau des op érations de la banque centrale. Les instru- ments modernes du march é financier, auxquels une banque centrale doit également recourir aujourd’hui (par exemple les pensions de titres ou les produits d érivés), ne peuvent par ailleurs plus être classés au moyen des notions habituelles du droit civil. En outre, le volume d ’un marché revêt une importance nettement plus grande pour la liquidité d’un placement que des limitations d’échéance. 1.4.2.2 Absence de systématique, lacunes Aujourd’hui, la systématique des dispositions r égissant les opérations de la BNS est insatisfaisante. Le même article de loi (art. 14 LBN) sert de base légale à la fois pour les opérations de la BNS avec les banques, les banques centrales et les organisations internationales et pour les services bancaires en faveur de son personnel et des institutions de pr évoyance du personnel. Un profond r éaménagement permet de grouper les op érations de la banque centrale davantage en fonction des t âches prin- cipales, spéciales et annexes de la BNS. Le rapport entre les op érations et les t âches doit être visible dans la loi. L’absence d’une base légale explicite permettant à la BNS d ’acquérir des participa- tions durables au capital de soci étés ou des droits sociaux constitue une lacune dans la systématique actuelle de la loi. La BNS d étient aujourd’hui de tels participations et droits sociaux dans des soci étés qui fournissent surtout des services dans le domaine de la fabrication de billets de banque et des paiements (ch. 2.2.5). Les op é- rations dites auxiliaires pour l ’exploitation de la BNS doivent également être nom- mées dans la nouvelle loi 89. 88 Cf. Merz Peter, Notenbankinstrumentarium und Deregulierung, dans Festschrift für Jean-Paul Chapuis, Zurich 1998, p. 104 ss. 89 L’artifice consistant à déclarer admissible l’action opérationnelle «libre» en plus des opérations proprement dites de la BNS est ainsi superflu: cf. Schürmann, Kommentar NBG, art. 14, nº 7.5683 1.4.3 Objectifs de la réforme La redéfinition complète des opérations de la BNS poursuit les objectifs suivants: – Description souple et compréhensible des opérations de la banque centrale Les opérations de la banque centrale doivent être définies de manière aussi ouverte et souple que possible, afin qu ’il ne faille pas modifier la loi du fait de l ’évolution future des marchés financiers. Pour cette raison, les op érations doivent être définies davantage en fonction des exigences auxquelles elles doivent r épondre qu’en fonc- tion de leurs caract éristiques, comme jusqu ’ici. Il convient à cet égard de tenir compte des exigences sp écifiques qu’une banque centrale doit poser à ses actifs en matière de liquidit é, de risque et de revenu. Par ailleurs, l ’art. 14 LBN, qui date en partie des débuts de la BNS, est d épassé du point de vue terminologique. Lors de la nouvelle définition des op érations de la BNS, il convient de rendre les dispositions de la loi compréhensibles pour le profane. – Classification des opérations de la banque centrale en fonction des tâches La nouvelle description des op érations doit se fonder sur les t âches de la banque centrale. Celles-ci comprennent l ’approvisionnement en liquidit és du march é monétaire, le fait de faciliter les op érations de paiement, la gestion des r éserves mo- nétaires, la participation à la coop ération internationale en mati ère monétaire et la fourniture de services bancaires à la Confédération (ch. 2.1.5.3)90. Un regroupement strict des opérations selon les différentes tâches de la BNS se révèle toutefois impos- sible, étant donné qu’elles se recoupent en partie et que les m êmes instruments sont utilisés pour des fonctions différentes. – Prise en compte de la fonction de prêteur de dernier recours La fonction de pr êteur de dernier recours comprend l ’obligation, non mentionn ée explicitement dans la plupart des lois sur les banques centrales, de maintenir la sta- bilité du système financier en cas de crise, par une injection extraordinaire de liqui- dités (ch. 2.1.5.3.5). M ême si une telle aide fournie sous forme de liquidit és par la banque centrale n’entre en ligne de compte qu’à titre exceptionnel, il ne faut pas que des restrictions op érationnelles r éduisent l ’efficacité du pr êt de dernier recours. Lorsque des crises de liquidité se déclenchent, une banque centrale doit pouvoir agir rapidement afin de r éduire le plus possible le risque de r éactions en cha îne. La nouvelle loi sur la Banque nationale doit donc d écrire les op érations de la BNS de manière à permettre, au moyen d ’instruments appropri és, une injection à titre exceptionnel de liquidit és dans l ’ensemble du syst ème bancaire ou une aide cibl ée sous forme de liquidit és à un groupe bancaire ou à une seule banque ( à condition que les crit ères de solvabilit é soient respect és). Les op érations de la BNS doivent par ailleurs être soumises à des mesures de s écurité pour éviter que la banque centrale ne participe à l’assainissement d’un système bancaire malade. 90 L’approvisionnement en numéraire n’est pas mentionné, cette tâche étant réglée dans la loi sur l’unité monétaire et les moyens de paiement (art. 7 à 9 LUMMP; RS 941.10).5684 – Orientation sur le modèle européen Le protocole du 7 f évrier 1992 sur les statuts du Syst ème européen de banques cen- trales et de la Banque centrale europ éenne («statuts du SEBC») constitue la base l é- gale des instruments dont disposent le Syst ème europ éen de banques centrales (SEBC) et la Banque centrale europ éenne (BCE). En ce qui concerne les op érations du SEBC, il est à noter que les instruments des banques centrales sont d éfinies de manière très ouverte. La BCE dispose ainsi d ’une large marge de man œ uvre pour définir et adapter à l ’évolution des march és la strat égie à appliquer en mati ère de politique financi ère ainsi que les instruments à mettre en œ uvre à cet effet 91. Les statuts du SEBC peuvent servir de mod èle pour la formulation des op érations d’une banque centrale. Sur le plan qualitatif, les op érations de la BNS doivent par cons é- quent correspondre à celles du SEBC (ch. 6). 1.4.4 Critères de sélection des opérations 1.4.4.1 Introduction Les op érations de la BNS doivent correspondre à ses t âches. Les actifs qu ’elle acquiert, les instruments qu ’elle met en œ uvre pour g érer l’offre de monnaie et la manière dont elle intervient sur les marchés financiers, doivent satisfaire aux critères fondamentaux qui r égissent les activit és d ’une banque centrale. Nous pr ésentons ci-après les plus importants de ces critères et en tirons ensuite les conséquences pour la définition des opérations de la BNS (ch. 1.4.5). 1.4.4.2 Liquidité 1.4.4.2.1 Définition et rôle La liquidité est l ’un des principaux crit ères de s élection des instruments op ération- nels. L’actuelle loi sur la Banque nationale donne une d éfinition comptable de la li- quidité: un placement est d’autant plus liquide qu’il peut être remboursé rapidement. Cette définition remonte à une époque où il n’était pas du tout ou gu ère possible de vendre des titres sur des marchés secondaires sans supporter des co ûts sous la forme d’une perte d’intérêts ou d’un prix inférieur. Les titres à br ève échéance (ou à dur ée résiduelle tr ès courte) n ’étaient et ne sont souvent pas disponibles en quantit é suffisante. Pour g érer la masse mon étaire, les banques centrales recourent donc à l’achat d’emprunts sans se soucier de leur dur ée résiduelle, car elles les revendent à terme au moment m ême de l ’achat. Dans ce genre d’opérations, appelées pensions de titres (repurchase agreements), la dur ée de l’instrument ne d épend pas de l ’échéance du titre lui-m ême, mais peut être choisie librement. Aujourd’hui, toutes les grandes monnaies ont leur march é de pensions de titres. 91 On trouvera un aperçu des instruments à disposition de la BCE dans le «Rapport d’experts loi sur la Banque nationale» (note 87), p. 38 ss.5685 Une autre notion de liquidité est ainsi apparue ces dernières années: la liquidité d’un placement, qui s’exprime par le volume qui peut être acheté ou vendu à court terme sur des marchés organisés ou hors bourse (de gr é à gré), sans modifier sensiblement le prix du placement en question92. De telles opérations sont désormais possibles sur bon nombre de march és. Divers facteurs sont à l ’origine de cette évolution: l’accroissement des volumes négociables sur le marché (du fait de la tendance mon- diale à la «titrisation» et de l’accroissement des emprunts publics non remboursés dû à la hausse des d éficits publics), une extension du cercle des intervenants sur les marchés due à l’internationalisation des march és financiers et une am élioration des technologies de l’information et de la communication. La liquidité d’un placement peut changer au fil du temps. Le gros des op érations a ainsi récemment délaissé les marchés au comptant pour leur préférer les marchés des dérivés93. Il n’est donc guère possible de prédire quelles opérations et quels titres se- ront «liquides» à l’avenir selon ce critère. 1.4.4.2.2 Indicateurs La différence moyenne entre le cours à la vente et le cours à l’achat d’un placement est un bon indicateur de sa liquidit é. Il n’existe toutefois pas de séries de relevés fia- bles de ces cours pour les march és obligataires, car la majeure partie des échanges ne se font pas par l ’intermédiaire d’un système boursier. Les rares donn ées disponi- bles indiquent cependant que les march és obligataires am éricains demeurent tou- jours les plus liquides du monde. La capitalisation du march é peut également être utilisée pour appr écier l’évolution de la liquidit é sur les diff érents marchés obligataires. Sur six march és représentatifs pour les emprunts publics, la capitalisation a ainsi évolué comme suit pendant la p é- riode allant de 1982 à 2001: elle a été multipliée par 3 aux Etats-Unis, par 4 au Ja- pon, par 13 en Allemagne, par 2 en Grande-Bretagne, par 6 aux Pays-Bas et par 5 en Suisse. Les volumes ont pour ainsi dire explosé en Allemagne durant les années 90. 92 Un marché est considéré comme liquide, lorsque sa liquidité est garantie même lorsqu’il traverse de fortes turbulences. Lors des crises financières des années nonante, certains marchés émergents, connus pour une liquidité relativement bonne, n’ont plus été en mesure de remplir cette condition, d’où une répercussion d’autant plus grande sur les prix. 93 Dans le cas des obligations de l’Etat japonais (JGB’s; Japanese Government Bonds), la moitié des opérations sont déjà des contrats à terme sur ces obligations (JGB-Futures). Cf. à ce sujet le document de travail de la Banque du Japon: «Market Liquidity of Japanese Government Securities Market; a Preliminary Study» (1997).5686 1.4.4.3 Risque et rendement 1.4.4.3.1 Définition et rôle Les deux notions que sont le risque et le rendement jouent un r ôle central dans le secteur financier et il existe entre elles une relation syst ématique. Sur les march és, les risques élevés – et non diversifiables – sont en effet r écompensés par des rende- ments élevés, et inversement. Cette relation se reflète également dans le prix du mar- ché: les placements pr ésentant un risque faible (bonne solvabilit é, liquidit é élevée, brève durée moyenne d’immobilisation des capitaux dans le cas d ’obligations, évo- lution constante des b énéfices dans le cas des actions) sont plus chers que ceux à haut risque, de sorte que les dividendes vers és, c ’est-à-dire la hausse du prix escomptée par rapport au prix d ’achat, est plus faible. Des études à long terme ont ainsi d émontré que les actions sont certes associ ées à des risques plus importants que les obligations, mais qu’elles offrent un rendement plus élevé à long terme. 1.4.4.3.2 Types de risques Le remboursement d’un placement, son rendement, sa dis ponibilité à court terme et donc sa valeur sur le march é comportent, selon le type de placement, une part d’insécurité ou, plus exactement, un certain risque . Le risque se r éfère au fait qu ’un placement ou un portefeuille peut perdre ou gagner de la valeur. Toutes les données qui influent sur la valeur d ’un placement constituent donc des facteurs de risque. Avec une d éfinition non exhaustive des op érations de la BNS, les risques suivants joueront un rôle important: – Risques de marché: éventuelles baisses de revenu engendr ées par des modi- fications des taux d ’intérêt, des taux de change ou – depuis que les r éserves d’or sont évaluées conformément au prix du march é – du prix de l ’or. Les risques de change, de prix de l ’or et de taux d ’intérêts dominent le profil de risque de la BNS. – Risques de cr édit: pertes éventuelles dues au manque de solvabilit é d ’un débiteur. Les risques de cr édit comprennent également les risques de r ègle- ment, qui sont liés à l’exécution de la transaction. – Risques-pays: pertes éventuelles engendrées par la limitation du pouvoir de disposition sur les placements à l’étranger et qui provoquent le rapatriement de ces placements. Le risque de transfert concerne tous les placements domi- ciliés dans un pays «à risque», et touche donc aussi les d épôts et les op éra- tions de compensation sur place. – Risques propres à un titre: pertes éventuelles dues à l ’évolution du prix d’une action ou d ’une obligation, ind épendamment de la situation g énérale sur le march é. L’évolution du prix peut par exemple être due à un change- ment de perspectives de la société concernée. – Risques op érationnels: pertes éventuelles engendr ées par des d éfaillances organisationnelles, humaines, juridiques ou techniques.5687 1.4.4.3.3 Evaluation et gestion des risques Le risque peut être défini, et mesur é, comme étant l’écart (positif ou n égatif) entre les rendements périodiques et une valeur moyenne à long terme. C ’est avant tout la structure du placement qui permet de le gérer. La diversification permet par exemple de compenser l’effet du tassement des cours sur un marché par une hausse des cours (ou par un tassement moins prononc é) sur d ’autres marchés. La r épartition des pla- cements sur divers titres et march és r éduit le risque global d ’un portefeuille, sans nuire forcément au rendement escompté. La possibilité de diminuer les risques à travers la diversification est toutefois limit ée par le fait que les titres et les marchés subissent, jusqu’à un certain point, l’influence de facteurs identiques. Il est aujourd ’hui possible de g érer efficacement les risques, qu’ils soient diversifiables ou non, en faisant appel aux d érivés. Les dérivés sont des instruments dont le prix dépend de la valeur d’un produit de base (action, obligation, métal précieux et matière première). La d éfinition d ’exigences minimales quant à la solvabilit é des d ébiteurs et des offices de d épôt permet de limiter le risque de pertes. Il importe donc d ’évaluer la solvabilité de chacun des d ébiteurs. Des agences de notation professionnelles sont spécialisées dans ce genre d’évaluations. Pour disposer d ’indications pr écises sur la mani ère d ’améliorer le profil risque- rendement de ses actifs, la BNS a proc édé à une série de simulations bas ées sur des modèles math ématiques. En partant de la structure actuelle des actifs de la BNS, évalués aux cours du march é, on a progressivement modifi é la proportion de certai- nes catégories de placements dans le mod èle choisi. Ces simulations ont montr é que la diversification permet d ’obtenir de meilleurs rendements sans augmenter les risques, voire en les diminuant. Une r éduction de la part de l ’or diminue en effet le risque tout en augmentant le rendement escompt é des capitaux investis. Si l ’on con- sidère le rapport risque-rendement, réduire la part de l’or se révèle donc avantageux. Par ailleurs, l ’introduction d ’actions dans le portefeuille accro ît certes le risque prévisible, mais se traduit également par de meilleurs rendements. 1.4.4.3.4 Gestion des risques Principale actrice sur les march és financiers, la Banque nationale doit obligatoire- ment se doter d’une gestion des risques qui respecte les principes et les m éthodes re- connues dans le secteur. Il conviendra ainsi de continuer à améliorer et d ’adapter aux nouvelles conditions les approches aujourd ’hui avant-gardistes. A cet effet, la BNS doit pouvoir disposer d ’une marge de man œ uvre légale suffisante pour conti- nuer à développer les instruments dont elle dispose dans ce domaine. 1.4.4.4 Prévention des conflits d’objectifs et d’intérêts Dans la gestion de ses actifs, la Banque nationale est confront ée à une situation par- ticulière: premièrement ses opérations peuvent influer sur la masse mon étaire natio- nale et deuxièmement il y a un risque de conflits d ’intérêts entre la politique de pla- cement et la politique monétaire.5688 En ce qui concerne l’influence sur la masse mon étaire, il convient de pr éciser que les opérations en francs suisses se d éroulent dans un autre contexte que les op éra- tions en monnaies étrangères. En effet, lorsque la BNS ach ète des actifs en échange de francs suisses, elle augmente la masse mon étaire, alors qu ’elle la contracte lorsqu’elle vend des actifs en échange de francs suisses. Dans le cas d ’opérations effectuées uniquement en monnaies étrangères, le probl ème ne se pose qu ’au moment où le produit de l’opération est converti en francs suisses. On pourrait dès lors arguer que la BNS ne devrait pas g érer ses actifs en francs suis- ses. L’expérience faite par la BNS en mati ère de gestion de son portefeuille de titres suisses a toutefois montr é que les probl èmes décrits ci-avant ne sont pas insolubles étant donn é que les entr ées et les sorties de liquidit és provenant de la gestion des actifs sont coordonnées avec la gestion du marché monétaire. Un risque de conflits d’intérêts et de signaux involontaires aux march és financiers existe, car la BNS, qui est comp étente en mati ère de politique mon étaire, doit simultanément gérer des actifs. Elle a ainsi acc ès à des informations, notamment en ce qui concerne les taux sur le march é monétaire intérieur, avant tous les autres in- tervenants et elle pourrait s’en servir dans ses décisions en matière de placement. Or si les divers intervenants du march é apprenaient que la BNS tire profit de ce privi- lège pour effectuer ses placements, ils pourraient adopter un comportement qui n ’est pas souhaité. A l’extrême, on pourrait assister à l’émergence de conflits entre la po- litique de placement et la politique mon étaire de la BNS. Ce risque demeure toute- fois minime sur le march é des obligations suisses, car les taux du march é monétaire ne sont qu’un des facteurs qui influent sur le marché des obligations. L’inclusion d’actions dans les actifs que la banque centrale peut n égocier soulève en outre certaines questions d ’ordre politique. A travers des placements en actions, la BNS pourrait devenir une importante copropri étaire d’entreprises. Par ailleurs, une gestion agressive des placements sous forme d ’actions permettrait de mener indi- rectement une politique structurelle. Il s’agit d’éviter de tels conflits, ne serait-ce que dans l ’intérêt de la cr édibilité de la BNS. Cette dernière dispose à cet effet de divers moyens: elle peut faire en sorte que les gestionnaires de portefeuille n ’aient pas acc ès aux informations «d’initiés» ou mettre en place des restrictions pour empêcher l’utilisation de ces informations; ces mesures vont de la s éparation stricte des services (principe des «chinese walls») à l’application d ’une strat égie strictement r églementée en mati ère de gestion des actifs, en passant par l ’attribution de mandats à des gérants de fortune externes. Les préoccupations d’ordre politique relatives à la d étention d’actions par la BNS peu- vent être att énuées en l ’obligeant à concentrer ses investissements sur des indices boursiers ou sur des fonds, ou à reproduire de tels indices ou de tels fonds en appli- quant une stratégie de placement appropriée.5689 1.4.4.5 Autres critères Dans le cadre de ses activit és, la BNS est également tenue de respecter les grands principes constitutionnels (l égalité, proportionnalit é et égalité de traitement) 94. Une mesure est proportionnée lorsqu’elle respecte le principe de subsidiarit é, c’est-à-dire lorsqu’elle compte parmi les mesures, sur toutes celles pr évues ou autoris ées par la loi, qui protègent au mieux les intérêts privés concernés95. Dans le cadre de ses op é- rations, la BNS travaille avec des montants tr ès élevés qui peuvent avoir une grande influence sur les march és où elle intervient. Elle doit donc veiller à ne pas entraver ou fausser des marchés de manière involontaire. La Constitution conf ère à chacun un droit identique et non arbitraire d ’accéder aux institutions publiques prestataires de services 96. L ’obligation de respecter l ’égalité de traitement vaut notamment pour les domaines où la Banque nationale occupe une position monopolistique et o ù ses partenaires d épendent d’elle (approvisionnement en liquidit és, trafic des paiements, émission de billets de banques). La BNS doit donc concevoir ses conditions g énérales de manière à offrir aux banques et aux au- tres intervenants sur les march és financiers un acc ès équivalent aux syst èmes de paiements qu ’elle a mis en place, ainsi qu ’à ses facilit és de d épôt et de refinan- cement. 1.4.5 Conclusions concernant le choix des opérations de la banque centrale Les opérations utilis ées pour conduire la politique mon étaire comprennent notam- ment la palette des instruments mon étaires (facilités permanentes, opérations d’open market), ainsi que la gestion des r éserves monétaires et des actifs en francs suisses qui sont requises pour l ’accomplissement des tâches de la BNS. Les op érations ban- caires que la BNS effectue pour le compte de la Conf édération font l ’objet d ’un chapitre s éparé (ch. 1.4.6). Lors de la formulation des dispositions encadrant ces opérations de la banque centrale, il convient de tenir compte de l ’évolution rapide des march és financiers. La marge de manoeuvre de la Banque nationale doit être aménagée de manière à ce que celle-ci puisse s’acquitter au mieux de ses tâches dans un environnement dynamique. La formulation de la nouvelle loi doit être suffisamment souple pour englober tous les types d’actifs financiers facilement négociables (effets, créances et bons de parti- cipation, ainsi que métaux précieux), qu’il s’agisse de produits de base ou de d érivés (contrats à terme, options) ou d ’instruments isol és ou combin és avec d ’autres, et quel que soit le type d’opération (achat, vente, contrat de vente et d’achat, prêt, etc.). Pour offrir à la BNS une plus grande souplesse dans la gestion du marché monétaire, la loi devrait le cas échéant lui permettre d’utiliser comme instrument une facilité de dépôt portant int érêt, comme celle dont dispose la BCE 97. La BNS dispose 94 ATF 109 Ib 155. 95 Knapp Blaise, Grundlagen des Verwaltungsrechts, B âle, 1992, vol. I, p. 116. 96 ATF 103 Ia 399, Hess Martin, Die Rechtsgrundlagen des Swiss Interbank Clearing, dans: Wirtschaft und Recht, 1988, p. 45. 97 Cette possibilité revêt de l’importance dans la mesure où la BNS conduit depuis peu sa politique monétaire en agissant sur les taux d’intérêt.5690 aujourd’hui déjà d’un instrument similaire à la facilité de prêt marginal de la BCE: il s’agit de l’avance sur nantissement. La principale exigence à laquelle doivent r épondre les instruments d ’open market utilisés pour g érer le march é monétaire est de pr ésenter une liquidit é élevée. Or ce sont les actifs financiers standardisés qui remplissent cette condition. La nouvelle loi sur la Banque nationale doit donc se contenter de d éfinir des crit ères et laisser la BNS libre de choisir sur les march és financiers les instruments qui r épondent le mieux à ce critère. La gestion des actifs qui ne sont pas utilisés pour les opérations quotidiennes d’open market doit respecter les principes suivants: – Les placements doivent pr ésenter une liquidité élevée. Dans ce cas aussi, la loi peut se contenter de d éfinir un crit ère et laisser le choix de l ’instrument aux organes de la banque. – Les instruments doivent être consid érés ensemble. En effet, un instrument «risqué» lorsqu ’il est consid éré seul peut contribuer à r éduire les risques lorsqu’il est combiné avec d’autres composants d’un portefeuille. – L’admissibilité de d ébiteurs doit être d éfinie au moyen d ’exigences de solvabilité dans les directives internes de la BNS et dans ses conditions générales. La BNS se r éserve ainsi, entre autres, la possibilit é de profiter de l’apparition de march és d érivés pour les risques de cr édit, march és qui offrent de nouveaux moyens de gérer ces risques. 1.4.6 Opérations de la BNS pour le compte de la Confédération 1.4.6.1 Base constitutionnelle 1.4.6.1.1 Les opérations pour le compte de la Confédération: tâche accessoire de la BNS Ni l’ancienne Constitution (art. 39, aCst.) ni la nouvelle Constitution (art. 99, al. 2, Cst.) ne confère à la BNS le r ôle de banquier de la Conf édération98. Cette situation est due à des raisons historiques. C ’est probablement le besoin de disposer d ’une banque capable d’assurer les transactions de la Conf édération sur l’ensemble du ter- ritoire suisse qui a pr ésidé à la fondation de la banque centrale. Les banques com- merciales ne possédant pas encore de telles infrastructures, la Banque nationale a été chargée d’assumer cette tâche de droit public pour la Conf édération. Aujourd’hui, la situation est tout autre: pour la Conf édération, les services bancaires constituent une tâche accessoire qu’elle peut en principe également confier à des prestataires priv és. C’est pourquoi ces services ne constituent en soi plus une t âche publique qui doit obligatoirement être confiée à la BNS. 98 Bellanger François, Le régime juridique de la Banque nationale suisse, th èse, Genève, 1990, p. 31, désigne cette tâche comme une tâche accessoire de la Banque nationale.5691 1.4.6.1.2 Indépendance de la BNS L’indépendance constitutionnelle de la BNS – qui lui permet aussi de remplir sa mission sans être soumise aux directives du Parlement ou du gouvernement – n’empêche pas le l égislateur de la charger de fournir des services bancaires à la Confédération. En effet, cette fonction ne porte normalement pas pr éjudice à la mis- sion de la Banque nationale en mati ère de politique mon étaire. Au contraire, du point de vue de la politique mon étaire, la BNS peut m ême avoir int érêt à assumer cette fonction. Le principe d ’indépendance inscrit dans la Constitution fixe toutefois des limites claires, notamment dans le cas des opérations de crédit. L’interdiction d’accorder di- rectement des crédits à l’Etat est en effet un élément essentiel de l ’indépendance fi- nancière de la banque centrale. La capacit é d’une banque centrale d ’accroître l’offre de monnaie tout en maintenant la stabilit é du système peut être notablement pertur- bée par l’obligation de financer les d éficits publics. Ainsi, toutes les hyperinflations qui ont marqu é le XX e siècle étaient dues à une utilisation abusive de la politique monétaire pour le financement des déficits publics99. Comme par le passé, il importe donc d’éviter que la planche à billets ne soit actionnée pour de tels financements. 1.4.6.1.3 Gratuité des prestations et prescription relative à la répartition du bénéfice Par ailleurs, il faut se demander si l’article constitutionnel qui prévoit de verser deux tiers au moins du bénéfice net de la BNS aux cantons (art. 99, al. 4, Cst.) exerce une influence sur les activit és de la BNS en tant que banque de la Conf édération. Tel n’est en principe pas le cas, le l égislateur étant libre de confier ou non le r ôle de banquier de la Confédération à la Banque nationale. Il importe toutefois de garder la disposition constitutionnelle concernant la r épartition du b énéfice à l’esprit lorsque le législateur exige (comme c’est le cas aujourd’hui) que la BNS fournisse des servi- ces bancaires à la Conf édération à titre gracieux. Une telle r églementation accorde un privilège à la Conf édération aux d épens des cantons, car le co ût des prestations «offertes» à la Confédération diminue d ’autant le b énéfice net de la BNS et donc la part des deux tiers revenant aux cantons. Ce problème remonte d’ailleurs à la fondation de la BNS. En effet, le principe de la gratuité des prestations de la BNS pour le compte de la Conf édération figurait d éjà dans la première loi sur la Banque nationale, de 1905. Cette r églementation se réfé- rait au premier projet de loi qui pr évoyait simplement de créer une banque d’Etat. A l’époque, on était loin de penser que la nouvelle banque centrale allait engranger d’importants bénéfices et nul n ’avait prévu que le tiers des b énéfices réservés à la Confédération représenterait de gros montants 100. Dans tous les cas, la gratuit é des services rendus à la Confédération n’a jamais été remise en question et la révision de la loi de 1953 a encore accru le privilège de la Confédération puisqu’elle a étendu le catalogue des prestations gratuites101. 99 Cf. Neumann Manfred, Central bank independence as a prerequisite of price stability, European Economy Special Edition nº 1/1991, p. 79–92. 100 «Message de 1904» (note 30); FF 1904 IV 440, 463. 101 «Message de 1953» (note 32); FF 1953 I 930 s., 937.5692 Aujourd’hui, la Conf édération ne d épend en principe plus de la BNS pour ses opérations bancaires. Le respect parfait de la prescription relative à la répartition du bénéfice passe par conséquent au premier plan. A cet effet, le b énéfice de la banque centrale doit être présenté aussi précisément et clairement que possible. 1.4.6.2 Situation actuelle 1.4.6.2.1 Situation légale Les principales t âches que la Conf édération confie à la BNS dans le domaine ban- caire sont énumérées à l ’art. 2, al. 3, LBN. Selon cet article «la Banque nationale exécute les tâches dont elle est charg ée par la Conf édération dans le trafic des paie- ments, le service de la monnaie, la gestion des capitaux et des titres, le pl acement des fonds de la Conf édération, l ’administration de la dette publique et l ’émission d’emprunts». Ces t âches sont d éfinies de mani ère plus d étaillée à l ’art. 15 LBN. Outre cette définition plus précise (exécution du trafic des paiements de la Conf édé- ration, garde et administration des titres et objets de valeur, tenue du livre de la dette de la Confédération), l’art. 15, al. 1, impose à la Banque nationale d ’agir à titre gra- cieux pour le compte de la Conf édération. Rien n ’oblige en principe la Banque na- tionale à fournir à titre gracieux les services pr évus à l’art. 15, al. 2 (coop ération au placement des capitaux de la Confédération, à l’émission d’emprunts de la Confédé- ration et au service de la monnaie). Depuis la fin des ann ées 1920, les relations entre la BNS et la Confédération dans les différents domaines sont r égies par des conven- tions 102. Pour résumer, on peut relever que la loi actuelle comporte deux principes. En vertu du principe de la gratuité des prestations, la BNS est dans la majorit é des cas tenue de fournir gratuitement des prestations bancaires à la Conf édération. Du fait de l’obligation de contracter, la Banque nationale doit fournir les prestations d écrites à la Confédération. A l ’inverse, la Conf édération n ’est pas tenue de faire appel aux services de la BNS103. L’art. 1 de la convention sur le placement et la r émunération des fonds de la tr ésorerie fédérale (du 24 mars 1999) pr évoit cependant que la Con- fédération conserve en principe ses disponibilit és sur un compte de virement aupr ès de la BNS (al. 1). Par ailleurs, l ’Administration fédérale des finances s ’engage à ne pas confier un placement sur le march é mon étaire à un autre établissement sans avoir au préalable consulté la BNS. L’interdiction faite à la BNS d ’accorder un cr édit à la Conf édération ressort plut ôt de l’interprétation de la loi, car elle n ’y est pas expressément formulée. Elle découle d’une part de l ’art. 15, al. 1, LBN, qui stipule que la Banque nationale effectue des paiements pour le compte de la Conf édération «jusqu’à concurrence de l ’avoir dont celle-ci dispose chez elle ». Cette disposition exclut ainsi que la Conf édération effectue des prélèvements supérieurs à l’avoir en compte. De plus, l ’art. 14, ch. 13, LBN prévoit que la BNS coopère à l’émission d’emprunts de la Confédération, entre autres, mais lui interdit toute participation à la prise ferme de ces emprunts. On peut en conclure qu’elle n’a pas l’autorisation d’acquérir les titres issus de ces émissions. 102 BNS, Ouvrage commémoratif 1957–1982, Zurich 1982, p. 291. 103 Schürmann, (note 38), art. 15, nº 10.5693 Ces dispositions ne comportent toutefois pas une interdiction claire et non restrictive d’accorder des crédits à la Confédération. 1.4.6.2.2 Les opérations pour le compte de la Confédération et leur coût Les prestations bancaires que la BNS fournit à la Confédération sont assurées par les sièges et les succursales de la banque centrale, mais aussi, pour certaines, par ses agences et ses représentations. Les services les plus importants comprennent la ges- tion de comptes et le trafic des paiements, la mobilisation de fonds sur le march é monétaire et des capitaux, ainsi que les placements, la gestion de titres et, enfin, le service de la monnaie. Le coût des ces activités se monte chaque année à 17 millions de francs environ, dont la moitié pour le seul service de la monnaie. Le rôle de la BNS dans la circulation des pi èces de monnaie est d éfini depuis peu dans la loi du 22 d écembre 1999 sur l ’unité monétaire et les moyens de paiement (art. 5 LUMMP)104. Cette prestation est fournie à titre gracieux par la BNS, car elle fait partie des t âches publiques dans le domaine des moyens de paiement l égaux. Nous avons renoncé à la commenter en détail. 1.4.6.2.3 Présentation du problème Comme le r éseau de fournisseurs priv és de services bancaires couvre aujourd ’hui l’ensemble du territoire, il s ’agit d’examiner dans le cadre de la nouvelle r églemen- tation des services bancaires que la BNS fournit à la Confédération s’il convient de maintenir le principe de gratuit é des services et l ’obligation de contracter. Il faut en l’occurrence tenir compte des aspects suivants. La disposition constitutionnelle sur la r épartition du b énéfice plaide clairement en faveur de l ’abandon du principe de la gratuit é des services bancaires fournis à la Confédération (ch. 1.4.6.1.3). Il faut toutefois pr éciser que les co ûts en question re- présentent 8,5 millions de francs par an, soit seulement une petite part du montant des b énéfices distribu és, qui atteint actuellement 1,5 milliard de francs par an. L’effet de distorsion sur la clé de répartition des bénéfices est donc faible. En ce qui concerne la neutralité sur le plan de la concurrence et l ’efficacité de la fourniture des services, il faut éviter que la BNS ne fournisse des services bancaires à la Conf édération à des conditions plus avantageuses que ceux qui sont propos és sur le march é libre. Le principe de la gratuit é des services bancaires comporte des risques de distorsion à deux titres: celui qui peut b énéficier de prestations gratuites peut être tenté d’utiliser davantage de prestations que s ’il devait calculer de mani ère détaillée le rapport coût/efficacité; par ailleurs, il aura tendance à s’adresser aussi au fournisseur de services gratuits pour les prestations r étribuées même si celles-ci sont moins coûteuses et de meilleure qualit é chez d ’autres fournisseurs (priv és). La dis- position précisant que la BNS fournit ses services à titre gracieux à la Confédération peut donc g énérer des distorsions de la concurrence et la dilapidation de ressources économiques. Du point de vue de la neutralit é sur le plan de la concurrence et de 104 Cf. à ce sujet le «message concernant la LUMMP», (note 9); FF 1999 6547 6551.5694 l’efficacité de la fourniture des services, il convient donc de renoncer au principe de la gratuité et à l’obligation de contracter dans le cas des services bancaires fournis à la Confédération. Dans l’optique de la conduite de la politique monétaire, il peut être avantageux pour la BNS que la Conf édération s’adresse à elle plut ôt qu’à des banques commerciales pour la fourniture de certains services bancaires, comme le placement de fonds sur le marché monétaire. Il paraît judicieux que la BNS puisse proposer de tels services à titre gracieux (et donc à des conditions attrayantes pour la Confédération). Dans certains domaines, la Conf édération est en outre tributaire des services de la BNS, par exemple parce que la Banque nationale garantit comme partenaire com- mercial la neutralité souhait ée (p. ex. pour les paiements dans certains pays en développement) ou parce que la présence de la BNS fait que des intervenants sur les marchés peuvent rester anonymes vis- à-vis de concurrents (p. ex. en cas d ’octroi d’emprunts f édéraux). La BNS fournit aujourd ’hui d éjà à la Conf édération des services que celle-ci ne peut pas obtenir aupr ès de banques priv ées (p. ex. d épôt et transfert d’obligations d’organisations internationales comme la Banque mondiale et les banques r égionales de d éveloppement). La BNS doit continuer à offrir de tels services à la Confédération. 1.4.6.3 Eléments d’une nouvelle réglementation Les règles qui régissent actuellement le rôle de banquier de la Conf édération débou- chent sur un rapport de subordination. La mise sur un pied d ’égalité des deux parte- naires et l ’introduction de la r étribution des prestations permettraient cependant de mieux tenir compte de l ’efficacité en mati ère de gestion. Une telle évolution exige diverses adaptations dans la foulée de la révision de la loi. 1.4.6.3.1 Liberté d’effectuer toutes les opérations bancaires Une énumération exhaustive des domaines dans lesquels la Conf édération peut exi- ger des prestations de la part de la BNS se r évèle inutile, voire contre-productive, pour plusieurs raisons. D ’une part, cette formule manque de souplesse à une époque de changement. D ’autre part, elle d ésigne les divers domaines de mani ère approxi- mative et ne distingue donc pas clairement les op érations admises de celles qui ne le sont pas. Le l égislateur doit donc renoncer à une liste exhaustive des prestations, pour se contenter d ’attribuer à la BNS la comp étence de fournir des prestations à la Confédération, à l’exception de l ’octroi de cr édits. Dans le cadre d ’une telle dispo- sition, il reviendra ensuite aux deux partenaires de d écider des op érations bancaires qui seront confiées à la BNS et de l’ampleur de ces opérations.5695 1.4.6.3.2 Principe de la rétribution des prestations; gratuité de celles qui servent à la politique monétaire Des décisions optimales du point de vue économique ne sont possibles que lorsque les instances charg ées de les prendre doivent proc éder à un calcul du rapport coût/efficacité global. La nouvelle doctrine administrative accordant une grande im- portance à la concordance exacte de la prestation avec la contre-prestation, on ne peut que renoncer à la gratuité des prestations de la BNS pour le compte de la Con- fédération. A l’avenir, ces prestations devraient être rétribuées, ce qui signifie que la Confédération pourra choisir entre la BNS et des fournisseurs privés pour obtenir les prestations qu’elle recherche. Lorsque les prestations de la BNS seront r émunérées, le choix du prestataire de services ne se fera plus en fonction d ’idées préconçues. Il sera tenu compte des crit ères de la neutralit é concurrentielle et de l ’efficacité au ni- veau de la fourniture des prestations. Le principe de la r étribution permet en outre d’appliquer de manière irréprochable la clé de répartition du bénéfice (ch. 1.4.6.2.3). Comme la BNS peut, pour des raisons de politique mon étaire, avoir un int érêt à fournir des prestations bancaires à la Confédération, elle doit pouvoir le faire à titre gratuit. Dans une telle situation, la Conf édération recourra en g énéral aux presta- tions de la Banque nationale. Cette solution lui permettra de faire des économies et facilitera la conduite de la politique monétaire par la BNS (ch. 1.4.6.2.3). 1.4.6.3.3 Abandon de l’obligation de contracter; la BNS ne pourra refuser de fournir des prestations que pour une raison impérative A l’avenir, la loi doit non plus obliger la BNS à agir en qualit é de banquier de la Confédération105, mais lui donner la possibilit é de le faire. Tandis que la fourniture de services bancaires à la Conf édération continue de faire partie des t âches de la banque centrale (art. 5, al. 4, P-LBN), l ’art. 11 P-LBN consacre l ’abandon de l’obligation de contracter, en précisant que la Banque nationale peut fournir des ser- vices bancaires à la Conf édération. La BNS dispose ainsi de l ’autonomie contrac- tuelle. L’abandon de la gratuit é des prestations doit s ’accompagner de la s uppression de l’obligation de contracter. En effet, si la BNS était soumise à cette obligation, elle ne pourrait guère négocier avec la Conf édération des conditions conformes au march é ou couvrant au moins les co ûts. Comme c’est le cas pour les instruments op ération- nels de la banque centrale, l ’absence d’obligation de contracter à l’égard de la Con- fédération ne signifie pas que la Banque nationale pourra refuser un contrat sans motif valable. En effet, de m ême que la BNS doit mettre en œ uvre les instruments opérationnels à sa disposition pour s ’acquitter des t âches que lui conf ère la loi 106, elle sera tenue d’effectuer des opérations bancaires pour le compte de la Conf édéra- tion, car il s ’agit là également d’une tâche légale à laquelle la BNS ne peut se sous- traire sans raison 107. Cette remarque s ’applique plus particuli èrement aux cas o ù la Confédération est tributaire des prestations de la BNS. La Banque nationale ne doit 105 Schürmann, (note 38), art. 15, nº 2 s. 106 Cf. Klauser (note 18), p. 449 s. 107 Cf. ATF 109 Ib 155.5696 pouvoir refuser de telles prestations à la Conf édération qu’en invoquant des motifs objectifs. L’offre de prestations comparables par un particulier ou un conflit entre la fourniture de prestations et la politique mon étaire pourraient par exemple constituer de tels motifs. Les détails des op érations que la BNS ex écute pour le compte de la Conf édération devraient à l ’avenir être r églés dans des conventions entre les services f édéraux compétents et la Banque nationale. Ces conventions sont un élément essentiel du nouveau projet de loi. Elles ont pour caract éristique d ’offrir aux deux partenaires une solution optimale qui tient compte de leurs int érêts respectifs. Le type et l’étendue des prestations seront pr écisés dans les conventions, qui fixeront égale- ment la r étribution des prestations convenues. Recourir à des conventions pour r é- glementer ces activit és facilite également l ’adaptation à des besoins en constante évolution. 1.4.6.3.4 Interdiction d’accorder des crédits aux pouvoirs publics L’interdiction faite à la banque centrale d ’accorder des crédits aux pouvoirs publics est une disposition institutionnelle visant à éviter que le financement des d éficits publics n’accroisse l’offre monétaire à un point qui ne serait plus compatible avec les impératifs de la stabilit é des prix. Les prestations bancaires comprenant norma- lement l’octroi de crédits, la loi sur la Banque nationale doit les exclure des services que la BNS fournit en sa qualit é de banquier de la Conf édération. Inscrite dans la LBN, l ’interdiction explicite d ’accorder un cr édit à la Conf édération rend la loi compatible avec les règlements de l’Union européenne en la mati ère108. Cette inter- diction constitue d ’ailleurs un élément-clé de l ’indépendance financi ère d ’une banque centrale (ch. 1.2.2.3). 1.5 Instruments relevant de la puissance publique 1.5.1 Aperçu Pour remplir ses tâches, la Banque nationale recourt en premier lieu aux instruments opérationnels, qui r épondent au principe de l ’autonomie privée. Ces instruments ne relèvent pas de la puissance publique. A ce niveau, la r évision totale de la LBN n’apporte pas de changement. L ’expérience a toutefois montr é que pour s ’acquitter de sa mission, et pour renforcer ou compl éter l’effet de ses op érations, la Banque nationale a besoin d ’instruments relevant de la puissance publique. Ceux-ci se fon- dent sur des dispositions de droit public qui ont un caract ère contraignant et servent les int érêts publics. Ils se caract érisent par le fait que la Banque nationale n’intervient pas comme vendeur ou comme acqu éreur sur le march é libre, mais prend des d écisions unilatérales pour obliger les acteurs économiques – principale- ment des banques – à adopter une attitude qui serve sa politique. Dans la mise en œ uvre de ces instruments, la Banque nationale doit respecter les principes de la l é- 108 Art. 101 du traité CE; art. 21 des statuts du SEBC.5697 galité, de la proportionnalité, de l’adéquation au but, de la neutralité sur le plan de la concurrence et de la sécurité du droit109. Selon la l égislation en vigueur, la Banque nationale peut recourir aux instruments relevant de la puissance publique suivants: les r éserves minimales (art. 16 a à 16 f LBN), le contr ôle des émissions (art. 16 g et 16 h LBN) et le contr ôle des fonds en provenance de l ’étranger (art. 16 i LBN). Deux autres instruments se fondent sur la loi sur les banques: les sorties de capitaux op érées par les banques peuvent être soumises à autorisation (art. 8 LB) et la BNS est comp étente pour collecter des don- nées statistiques aupr ès des banques (art. 7 LB), ce dernier élément d’ordre logisti- que précédant en quelque sorte la d éfinition de la politique mon étaire. A cette com- pétence de la BNS viennent d ’ailleurs s’ajouter des autorisations ponctuelles pour collecter des donn ées auprès des fonds de pl acement (art. 64 LFP, art. 85 OFP) et des négociants (art. 2 OBVM-CFB). Dans la perspective actuelle, les contr ôles des émissions et de la circulation des ca- pitaux sont superflus ou ne sont plus applicables à la conduite de la politique mo- nétaire. Le secteur financier, mondialis é, ne permet plus gu èreà une banque centrale de procéder à ce type d’interventions pour influencer les volumes et les prix sur le march é. Ces deux instruments sont d ’ailleurs rest é inutilis és depuis plus de 20 ans. On peut donc les abroger purement et simplement dans le cadre de la révision totale de la LBN. En revanche, les prescriptions sur les r éserves minimales peuvent aujourd ’hui encore être utiles pour la politique mon étaire, dans la mesure o ù elles assurent une demande minimale de monnaie centrale et r éduisent ainsi la volatilit é des taux d’intérêt sur le march é mon étaire. Il s ’agit donc de les reprendre sous une forme modernisée dans la nouvelle LBN. Parallèlement, le droit de la BNS d ’exiger des données statistiques des intervenants sur les march és financiers est r églé de mani ère uniforme et sur une base plus large dans la loi sur la Banque nationale. Désormais, la BNS est habilit ée à surveiller l ’activité des syst èmes de paiement et des systèmes de règlement des opérations sur titres sans numéraire. Les instruments révisés relevant de la puissance publique, utilisables par la banque centrale, sont dor énavant regroupés sous le titre «Attributions en mati ère de politi- que monétaire» dans la LBN. 1.5.2 Bases légales des activités statistiques 1.5.2.1 Aperçu du droit actuel La BNS d éploie aujourd ’hui de vastes activit és statistiques dans le domaine finan- cier, qui comprennent la collecte et l ’analyse de donn ées nécessaires à la conduite de la politique mon étaire. La BNS élabore des statistiques d étaillées sur les mar- chés financiers, qui servent en partie aussi au travail de surveillance (CFB) ou sont utilisées par des organisations internationales (BRI, FMI) pour évaluer le bon fonctionnement du syst ème financier international. Par ailleurs, la BNS assume 109 Cf. Klauser (note 18), p. 452 et les références figurant dans cet ouvrage.5698 d’importantes tâches statistiques puisqu ’elle calcule la balance des paiements et la position ext érieure nette de la Suisse; elle d écharge ainsi l ’Office f édéral de la statistique. La Suisse a jug é utile de confier à une seule institution les relev és statistiques globaux concernant le march é financier. Cette solution évite de demander des données qui se recoupent aux entreprises soumises à l ’obligation de renseigner et permet donc de réduire les coûts. Les bases l égales des activit és statistiques de la BNS sont dispers ées dans diverses lois et ordonnances fédérales, ainsi que dans des accords internationaux. Ainsi, la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d ’épargne (LB; RS 952.0) et l’ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d ’épargne (OB; RS 952.02) forment la base des statistiques bancaires établies par la BNS (art. 7 et 9 LB). La LB et l ’ordonnance de la CFB sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (OBVM-CFB; RS 954.193) constituent la base des enqu êtes sur les mar- chés en francs suisses (art. 7, al. 5, LB, art. 2, al. 2, OBVM-CFB). En rapport avec la surveillance des banques, la BNS fournit en outre une aide à la CFB pour l’enquête sur le niveau moyen de la liquidit é de caisse des banques (art. 4 LB; art. 19, al. 4, OB) et effectue, à la demande expresse des banques, un relev é trimes- triel de leur liquidit é globale et de leurs fonds propres, ainsi que de diverses don- nées, dans le cadre de l ’enquête semestrielle sur la position ext érieure des groupes bancaires. En vertu de la loi f édérale du 28 mars 1994 sur les fonds de pl acement (LFP; RS 951.31) et de l’ordonnance du 19 octobre 1994 sur les fonds de pl acement (OFP; RS 951.311), la BNS est le seul organisme officiel qui collecte des donn ées auprès des fonds de placement suisses et étrangers sis en Suisse (art. 64 LFP; art. 85 OFP). Enfin, la loi du 9 octobre 1992 sur la statistique f édérale (LSF) constitue la base des enquêtes de la BNS relatives à la balance des paiements et à la position ex- térieure nette de la Suisse (art. 2, al. 3, LSF). Dor énavant, l’inscription d’un mandat statistique dans la loi sur la Banque nationale cr ée une base uniforme pour les acti- vités statistiques de la BNS. 1.5.2.2 Nécessité d’une base juridique complète 1.5.2.2.1 Lacunes à combler Le nouveau mandat vise à combler des lacunes et à permettre à la BNS de mettre en place des statistiques d étaillées sur les march és financiers. Ce mandat porte égale- ment sur les donn ées qui ne sont pas absolument n écessaires à la conduite de la po- litique mon étaire, mais dont le traitement statistique am éliore la transparence des marchés financiers. Il convient cependant de tenir compte du fait que la statistique engendre des co ûts non seulement pour la BNS, mais aussi pour les organismes et établissements tenus de fournir des donn ées. Ces coûts devraient être proportionnés à l’utilité des statistiques de la BNS. Il est essentiel, pour la conduite de la politique mon étaire, de pouvoir distinguer les différentes monnaies dans les bilans des banques, o ù les r ésultats en francs suisses doivent apparaître séparément. La BNS a besoin de ces informations avant tout pour calculer les agrégats monétaires. Par ailleurs, la distinction dans les bilans bancaires entre les op érations en Suisse et celles effectu ées avec l ’étranger fournit des infor-5699 mations complémentaires sur la balance des paiements et sur les relations interna- tionales du syst ème bancaire suisse. C ’est le domicile du d ébiteur ou du cr éancier qui détermine cette distinction. Toutefois, selon la r églementation actuelle, la s épa- ration entre op érations suisses et op érations étrangères doit appara ître dans les comptes de r ésultat des divers comptoirs des banques. Si ces informations permet- tent certes de calculer la plus-value, elles ne sont d’aucune utilité dans le calcul de la balance des paiements ni pour l ’établissement des statistiques bancaires. Accorder une plus large comp étence à la BNS permettrait à celle-ci d ’obtenir des établisse- ments financiers une r épartition plus logique et plus pratique entre les divers éléments des comptes. Le débat autour de l’introduction de l’euro a de plus montré que la BNS a besoin de données complètes sur les d épôts de titres des clients. Les statistiques actuelles des dépôts de titres ne couvrent en effet pas tous les domaines et ne sont mises à jour qu’une fois par an. Les nouvelles statistiques, publi ées depuis le début de l’an 2000, complètent les donn ées sur les op érations des banques qui figurent dans les bilans bancaires. Ces chiffres fournissent des indications sur la demande de biens finan- ciers libellés en francs suisses et refl ètent les mouvements de portefeuille. Il s ’agit d’informations qui peuvent rev êtir une grande importance dans l ’appréciation de l’évolution des masses mon étaires et qui entrent également dans le calcul de la ba- lance des paiements. Les nouvelles statistiques des d épôts de titres doivent donc pouvoir se fonder sur une base l égale plus large à inscrire dans la loi sur la Banque nationale. Pour la statistique des flux financiers, mais aussi pour l ’analyse des op érations de crédit des banques, la BNS ne peut se passer d ’informations sur les transactions ef- fectuées pour le compte de la client èle selon les diverses branches. Une formulation moins restrictive de ses comp étences statistiques dans la LBN permet à la Banque nationale de mieux exploiter les donn ées disponibles par branche et de les analyser pour les besoins de la politique monétaire. 1.5.2.2.2 Mise en place d’une statistique du marché financier Les activités statistiques de la BNS qui touchent les banques et les fonds de pl ace- ment devraient converger à plus long terme pour donner naissance à une Statistique de la place financi ère suisse. Si l’on excepte la possibilit é d’exiger des données au- près des fonds de pl acement, les bases l égales sur lesquelles reposent les travaux statistiques de la BNS visent avant tout les banques. Cette concentration de la col- lecte de donn ées sur le secteur bancaire se r évèle aujourd ’hui trop restrictive. Les statistiques de la BNS doivent en effet avoir pour principal objectif d ’obtenir des informations – quantitatives avant tout – sur les op érations des principaux acteurs sur les marchés financiers. Ces données doivent refléter avec précision les structures de ces march és et mettre rapidement en évidence les tendances nouvelles. Ces exigences reposent principalement, mais pas uniquement, sur le r ôle de «prêteur de dernier recours» de la BNS (ch. 1.4.3). Il faut bien admettre, en outre, que l ’offre de prestations financières et la cr éation de nouvelles formes de pl acement par des éta- blissements non bancaires (fonds de pl acement, assurances, caisses de pension) ont une influence sur l ’efficacité de la politique mon étaire. En effet, lorsque le public, attiré par les nouveaux produits financiers des établissements non bancaires, modifie5700 son comportement en mati ère de placement, il peut entra îner un glissement de la demande de monnaie que les informations actuelles ne permettent pas d’expliquer. Il est pourtant indispensable de disposer d ’informations complètes sur les activités des marchés financiers pour comprendre ce genre de fluctuation de la masse mon étaire. Ces informations revêtent par ailleurs une grande importance dans la mesure où elles fournissent des indications sur la pertinence des définitions des agrégats monétaires. En définitive, seule une statistique des flux financiers, telle qu ’elle est prévue, pour- ra fournir à la BNS des indications d étaillées sur le volume et sur l ’orientation des flux dans les différents canaux de l’économie. Contrairement aux bilans, cette statis- tique mesure justement les flux financiers et a pour objectif d ’identifier le secteur économique d’où proviennent les moyens financiers disponibles ainsi que la branche qui les utilise et la fin pour laquelle ils sont utilis és. La statistique des flux financiers comblera aussi une lacune dans la comptabilit é nationale établie chaque ann ée par l’Office fédéral de la statistique (OFS). C’est pourquoi la BNS collabore étroitement avec l’OFS pour concevoir cette statistique. Pour qu ’elle soit compl ète, la BNS de- vra toutefois disposer d ’un accès plus large aux donn ées des principaux acteurs fi- nanciers. Dans un premier temps, elle se contentera d’utiliser les données existantes. Le trafic des paiements est un autre secteur crucial pour la politique monétaire, et les statistiques actuelles ne le couvrent que partiellement. L ’utilisation croissante de cartes de crédit, de débit et de valeur n’est pas sans effet sur la demande de monnaie. Les innovations dans le syst ème de paiement interbancaire (telles que l ’introduction du système EuroSIC), qui facilitent grandement les r èglements, ont également des répercussions sur la demande de monnaie centrale. Des donn ées exhaustives per- mettront de conna ître l’influence des ces nouveaux instruments sur la demande de monnaie. Enfin, les innovations du trafic des paiements exercent aussi une influence sur la sécurité du système bancaire suisse. 1.5.3 Réserves minimales 1.5.3.1 Introduction Les réserves minimales comptent parmi les instruments classiques de la politique de la banque centrale. Depuis l’introduction du régime des réserves minimales, les ban- ques sont tenues de constituer des r éserves auprès de la BNS, dont le montant est en général proportionnel aux d épôts du public aupr ès des banques (passifs ban- caires). Ce système a trois objectifs: – influencer la création de monnaie par les banques, – assurer une demande minimale en monnaie centrale et r éduire ainsi la volatilité des taux d’intérêt sur le marché monétaire, – veiller, pour des raisons prudentielles, à ce que les banques aient des liqui- dités suffisantes. Les deux premiers objectifs cités servent à la conduite de la politique mon étaire et le troisième à la surveillance prudentielle des banques. Outre la surveillance des éta- blissements à des fins de protection des cr éanciers et des investisseurs, des aspects macro-économiques entrent en ligne de compte (fonctionnement irr éprochable des systèmes de paiement, diminution de la probabilit é que la banque centrale ait à in-5701 tervenir en tant que pr êteur de dernier recours). Les bases l égales actuelles relatives à l’aménagement des dispositions sur les r éserves minimales en Suisse sont bri ève- ment présentées ci-après. Ensuite, la n écessité de maintenir les dispositions en vi- gueur sur les r éserves minimales est examin ée à la lumi ère des trois objectifs précités. 1.5.3.2 Bases légales et historique 1.5.3.2.1 Les deux piliers du système suisse Le système suisse des réserves minimales repose sur deux piliers. La loi sur la Ban- que nationale constitue la base pour les r éserves minimales visant à influer sur la création mon étaire (art. 16 a à 16 f LBN). L ’ordonnance sur les banques pr évoit (art. 15 à 20 OB), en se fondant sur l ’art. 4 de la loi sur les banques, des prescrip- tions sur les liquidités visant à assurer surtout la r éalisation des deux derniers objec- tifs (garantir une demande minimale de monnaie centrale et des liquidit és bancaires suffisantes du point de vue prudentiel). 1.5.3.2.2 Les réserves minimales dans la loi sur la Banque nationale (art. 16a à 16f, LBN) Aux termes de l ’art. 16 a LBN, la BNS peut obliger les banques à constituer chez elle des r éserves minimales, en vue d ’adapter le degr é de restriction de la politique monétaire aux exigences que pose une évolution équilibrée de la conjoncture. Ces réserves minimales présentent les principales caractéristiques suivantes: – Les réserves minimales sont des avoirs que les banques déposent à la BNS et dont elles ne peuvent pas disposer. Elles ne sont pas r émunérées (art. 16 b LBN). – Les réserves minimales sont calculées sur la base de certains d épôts en ban- que ( état et/ou accroissement), la loi fixant les taux maximaux. Quant aux réserves minimales calculées sur les d épôts en banque de cr éanciers domici- liés à l ’étranger, elles peuvent être port ées jusqu ’à concurrence du double des taux maximaux prévus par la loi (art. 16c LBN). – La BNS est comp étente pour d écider de l ’introduction de r éserves minima- les, ainsi que pour organiser le pr élèvement de ces r éserves dans le respect des dispositions en vigueur. L’introduction de réserves minimales sur les dépôts en banque a été évoquée pour la première fois en 1953, à l’occasion de la r évision totale de la loi sur la Banque na- tionale, mais le Conseil fédéral a renoncé à ce moment-là à formuler une proposition concrète110. Dans les années 1950 déjà, mais surtout plus tard, dans les ann ées 1960 et 1970, l’afflux de fonds étrangers a accru la masse mon étaire, conduit les banques commerciales à accorder trop de cr édits et provoqu é une pouss ée inflationniste. Or, les instruments opérationnels de l’époque ne permettaient pas à la BNS d’intervenir. Des réserves minimales et des limites de cr édits ont alors été introduites suite à la 110 «Message de 1953» (note 32); FF 1953 I 930.5702 conclusion de conventions ou à l’adoption d’un droit d ’urgence. La r églementation actuelle a été introduite dans la loi sur la Banque nationale en 1978 et elle se fonde sur le r égime des r éserves minimales tel qu ’il est appliqu é depuis 1972 sur la base du droit d ’urgence. Cette r églementation a pour seul objectif de contr ôler les liqui- dités des banques et cet instrument n ’a jamais été appliqué depuis que la LBN a été révisée. 1.5.3.2.3 Prescriptions sur les liquidités au sens de la loi sur les banques (art. 15 à 20 OB) L’art. 4 de la loi sur les banques constitue la base l égale des prescriptions relatives aux liquidit és des banques. Selon cet article, les banques sont tenues de maintenir une proportion appropriée entre leurs disponibilités et leurs actifs facilement mobili- sables, d’une part, et leurs engagements à court terme, d ’autre part. Les d étails de cette disposition sont réglés par les art. 15 à 20 de l’ordonnance sur les banques, qui distinguent d’une part la liquidité de caisse et d’autre part la liquidité globale. La liquidité de caisse d’une banque (art. 19 OB) doit repr ésenter un taux minimum des engagements à court terme. Par liquidit é de caisse (disponibilit és) il faut enten- dre l’encaisse, ainsi que les avoirs en compte de virement et en comptes postaux li- bellés en francs suisses. La liquidit é de caisse doit correspondre à une certaine moyenne sur une p ériode d ’un mois, calcul ée du 20 d ’un mois au 19 du mois suivant. Son taux est fixé par le Département fédéral des finances, sur proposition de la Commission fédérale des banques et de la Banque nationale, il se monte actuelle- ment à 2,5 %. Quant aux engagements, ils s ’entendent comme étant la moyenne des trois valeurs de clôture mensuelle précédant la période qui a servi de base de calcul. La liquidité globale d ’une banque (art. 18 OB) comprend les disponibilit és et les actifs facilement réalisables; elle doit repr ésenter en tout temps au moins 33 % des engagements à court terme. Les actifs facilement r éalisables englobent notamment les titres échéant à court terme ou qui peuvent être négociés auprès de la BNS ou sur un marché organisé. La liquidité globale comprend toutes les monnaies: elle est éta- blie quatre fois par an, à la fin du trimestre. Les prescriptions sur la liquidit é globale sont en vigueur dans leur formulation actuelle depuis le 1 er janvier 1988 (RO 1988 106). La liquidit é globale permet à la banque de disposer d ’une réserve en cas d ’urgence, qui lui permet de pr éserver sa solvabilité pendant une p ériode limit ée au d ébut d ’une crise – jusqu ’à l a m i s e e n place d ’un dispositif de s écurité. Les dispositions r égissant la liquidit é de caisse jouent, quant à elles, avant tout un r ôle économique, elles servent à assurer une de- mande permanente minimale en monnaie centrale et le bon fonctionnement des sys- tèmes de paiement 111. 111 Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zurich, 1999, art. 4, nº 73 ss, en particulier 81.5703 1.5.3.3 Utilisation des réserves minimales pour influencer la création de monnaie L’art. 16a LBN conçoit les réserves minimales comme un instrument actif de la po- litique monétaire. En modifiant le niveau des taux des r éserves minimales, la BNS peut augmenter ou réduire la liquidité du système bancaire et gérer ainsi directement la masse monétaire. Reste à savoir si la BNS a encore besoin de cet instrument dans les conditions actuelles. La BNS obtient en effet le m ême résultat en vendant des ti- tres et des devises au moyen d ’opérations d’open market. Dans les deux cas, la mo- dification de la liquidit é du syst ème bancaire se r épercute sur les taux d ’intérêt. Lorsqu’elle veut resserrer sa politique mon étaire, la banque centrale doit r éduire la liquidité du système bancaire. A cet effet, elle vend des titres aux banques ou rel ève le taux des r éserves minimales. Il en r ésulte une augmentation des taux d ’intérêt. Lorsqu’elle assouplit sa politique monétaire, la banque centrale injecte des liquidit és dans le syst ème bancaire. Elle peut le faire soit en achetant des titres aux banques, soit en abaissant le taux des réserves minimales. La hausse de la liquidité du système bancaire se traduit par une baisse des taux d’intérêt. Une banque centrale est ainsi en mesure d ’agir sur les taux d ’intérêt du marché mo- nétaire aussi bien en modifiant le taux des r éserves minimales qu ’en effectuant des opérations d ’open market. Une modification du taux des r éserves minimales con- cerne directement toutes les banques, car elle les oblige à adapter sans délai leurs ré- serves minimales. Lorsque la banque centrale utilise les op érations d ’open market pour modifier sa politique mon étaire, elle n ’oblige pas toutes les banques commer- ciales à adapter le montant de leurs r éserves. Le comportement des banques qui ne prennent pas part aux opérations d’open market est toutefois influencé indirectement par le changement des conditions sur le march é (des taux d ’intérêt surtout), puisque celles-ci d éterminent les co ûts d ’opportunité de la constitution de r éserves pour toutes les banques. Aujourd’hui, le recours à une modification du taux des r éserves minimales, afin de gérer l’évolution de la liquidit é du syst ème bancaire est pour diverses raisons jug é inefficace et dommageable112. Premièrement, l’instrument que constituent les r éserves minimales est trop global et ne permet pas de gérer les liquidités de manière précise. Il est donc peu judicieux de vouloir g érer la liquidit é du syst ème bancaire en modifiant souvent le taux des réserves. De tels changements ne passent en effet pas inaper çus et ils annoncent in- évitablement une réorientation de la politique monétaire d’une banque centrale. Deuxièmement, des probl èmes d’application se posent. Lorsque la banque centrale modifie le taux des r éserves minimales pour r éduire les liquidit és disponibles, elle risque de provoquer des difficult és à court terme car elle oblige les banques com- merciales à se refinancer aupr ès d’elle. Il peut également arriver qu ’un relèvement notable du taux des réserves minimales contraigne certaines banques commerciales à augmenter leurs réserves en contractant des emprunts à des conditions d éfavorables sur le marché monétaire ou à demander auprès de la banque centrale une avance sur nantissement fort co ûteuse, car la r éduction des montants de leurs d épôts nécessite un certain temps. 112 Hardy Daniel C., Reserve requirements and monetary management: An introduction, IMF Working Paper, 1993, p. 8.5704 Troisièmement, cet instrument présente une grave lacune dans la mesure où une mo- dification du taux des réserves minimales peut provoquer des distorsions du syst ème bancaire. Lorsque l’on applique des taux de r éserves minimales différents à diverses catégories de passifs (par exemple, un taux plus bas pour les d épôts d’épargne que pour les d épôts à vue ou à terme, comme le pr évoient les dispositions sur les liqui- dités), une hausse du taux des r éserves peut inciter les banques à préférer certaines catégories de d épôts à d ’autres. De tels d écalages peuvent nuire à l ’efficacité des instruments de politique monétaire de la banque centrale. De plus, les opérations d’open market reposent sur le consentement des acteurs, tan- dis que les modifications du taux des r éserves minimales constituent une interven- tion unilatérale de la banque centrale. Une politique active ax ée sur les r éserves mi- nimales pr ésente donc nombre de graves d éfauts. Dans une économie dot ée d ’un marché financier qui fonctionne bien, les op érations d’open market se r évèlent plus souples et plus effi caces. Enfin, il est possible d ’atteindre tous les objectifs de poli- tique monétaire visés par une modification du taux des r éserves (adaptation des taux d’intérêt et des taux de change, influence sur l ’évolution conjoncturelle et donc sur le niveau des prix) en recourant aux op érations d’open market, qui sont conformes au marché. Ce principe admet toutefois une exception: l ’instrument que sont les r éserves mini- males pourrait théoriquement se révéler utile dans le cas d ’une forte appréciation de la monnaie. Admettons que la banque centrale ach ète de grandes quantit és de devi- ses pour tenter d ’atténuer cette hausse des cours. Ses achats auront pour effet d’accroître les liquidit és et, ainsi, de mettre en danger la stabilit é des prix. La ban- que centrale pourrait alors ass écher les liquidit és excédentaires en relevant le taux des r éserves minimales et éviter que le syst ème bancaire n ’élargisse son offre de crédit. Même dans ce cas, le recours à l’instrument des réserves minimales n’est pas nécessaire, car la banque centrale peut vendre des titres de son portefeuille ou émet- tre ses propres titres. En Suisse, l ’art. 14, ch. 2bis, LBN autorise par exemple la BNS à émettre ses propres bons pour absorber des liquidit és excédentaires. Même dans le cas d’achats massifs de devises, il ne serait donc pas n écessaire de modifier le taux des réserves minimales. La révision de la LBN doit d ès lors maintenir l ’autorisation expresse accordée à la BNS d’émettre ses propres bons (art. 9, al. 1, let. d, P-LBN). Globalement, les d ésavantages de la mise en oeuvre à des fins de politique mon é- taire des prescriptions relatives aux r éserves minimales figurant aux art. 16 a à 16f, prédominent nettement. Ils seront par cons équent éliminés dans le cadre de la r évi- sion de la LBN. 1.5.3.4 Utilisation des réserves minimales pour garantir une demande minimale de monnaie centrale Si l’on admet que les réserves minimales ne sont pas nécessaires pour influencer ac- tivement la création de monnaie au sein du syst ème bancaire, on peut en toute logi- que se demander si la fixation d ’un taux de r éserves minimales permet d ’appuyer efficacement la politique monétaire. Contrairement à ce qui a été fait au chiffre pr é- cédent, il ne s’agit plus ici d’examiner les effets des modifications du taux des réser- ves sur la création de monnaie, mais d’évaluer l’utilité d’un taux des réserves stable. En Suisse, cette fonction des r éserves minimales est garantie actuellement par les5705 prescriptions relatives à la liquidit é de caisse qui se trouvent dans l ’ordonnance sur les banques. En fixant des r éserves minimales, une banque centrale limite le processus de cr éa- tion de monnaie, car à chaque étape de ce processus une partie des d épôts est rete- nue dans le syst ème bancaire au titre de r éserve minimale. Le r égime des r éserves minimales assure par cons équent une demande minimale de liquidit és de la part de toutes les banques. Si celles-ci sont oblig ées de d étenir un peu plus de liquidit és qu’il n’en faut pour le bon fonctionnement des syst èmes de paiement, les fluctua- tions des taux sur le march é monétaire sont moins marquées. Des taux d’intérêt plus stables tendent à renforcer la pertinence du «signal» envoyé aux marchés financiers sous la forme de modifications de la marge officielle de fluctuation du taux de r éfé- rence fixée par la BNS 113. La capacit é des r éserves minimales à empêcher les fluc- tuations des taux d ’intérêt d épend toutefois de l ’organisation du syst ème de paie- ment interbancaire, de la mani ère de calculer et de d étenir les r éserves minimales, des sanctions qui punissent le non-respect des prescriptions ou de l ’origine des chocs qui peuvent ébranler l’économie. Un taux de r éserves stable a le d ésavantage de pouvoir provoquer des distorsions dans la constitution de d épôts et dans l ’octroi de cr édits. D ’une part, les banques sont tentées d’utiliser des instruments exemptés de l’obligation de constituer une r é- serve114. D’autre part, les r éserves minimales engendrent des d ésavantages concur- rentiels face aux syst èmes bancaires étrangers et favorisent l ’émigration des op éra- tions. A l’avenir, l’intégration et la complexité croissante des marchés financiers in- ternationaux ne feront que faciliter de tels effets de substitution et de r éallocation. La taxation implicite des dépôts bancaires pourrait en outre diminuer leur r émunéra- tion et pénaliser ainsi les épargnants. Ces désavantages peuvent être atténués en fai- sant preuve de mesure dans la fixation du taux des réserves. Pour r ésumer, on peut dire que les dispositions relatives à la liquidit é de caisse jouent un r ôle crucial dans la politique mon étaire, car elles suscitent une demande minimale de liquidit és et permettent d ’éviter les fluctuations des taux d ’intérêt. Il convient donc de les maintenir. Actuellement, elles pr ésentent cependant quatre points faibles. Premi èrement, il n ’est guère satisfaisant qu ’un instrument principa- lement utilis é pour la politique mon étaire soit fond é sur la loi sur les banques. Deuxièmement, il incombe au Conseil f édéral de fixer les d étails d ’application de cet instrument dans l’ordonnance sur les banques, ce qui limite l ’indépendance de la BNS dans la mise en œ uvre des divers instruments de politique mon étaire. Dans la majorité des pays, la fixation des r éserves minimales rel ève en effet de la comp é- tence de la banque centrale. Troisi èmement, les dispositions r égissant les liquidit és englobent les avoirs des banques aupr ès de la Poste. Ces avoirs ne font cependant pas partie de la monnaie centrale, de sorte qu ’ils ne devraient pas intervenir dans le calcul des liquidit és minimales. Cette solution emp êche une in égalité de traitement 113 Hardy (note 112), p. 4 et Rich Georg, Do Central Banks need minimum reserves, dans: Swiss Journal of Economics and Statistics 84, p. 699. 114 La multiplication des «sweep accounts» aux Etats-Unis est un exemple frappant de cette tendance. Ce système consiste à transférer automatiquement en fin de journée les dépôts à court terme vers des dépôts sur le marché monétaire, qui ne sont pas assujettis à l’obligation de réserves. Cf. Sellon G./Weiner S., Monetary Policy without reserve requirement: Analytical issues, dans: Federal Reserve Bank of Kansas City Economic Review, 82 (2), p. 10.5706 entre dépôts postaux et d épôts bancaires. Enfin, les dispositions qui r égissent les li- quidités incluent dans le calcul des réserves minimales les prêts interbancaires vis-à- vis d ’établissements eux-m êmes soumis à ces dispositions. Ces passifs bancaires sont donc injustement pris en compte deux fois dans le calcul des r éserves minima- les. Ces quatre points faibles sont éliminés dans le cadre de la r évision de la LBN (ch. 2.3.2.1). 1.5.3.5 Utilisation de réserves minimales du point de vue prudentiel Du point de vue prudentiel, les dispositions relatives aux liquidit és visent deux ob- jectifs principaux. Elles servent d’«amortisseur» pour compenser les sorties de liqui- dités impr évues du syst ème bancaire et permettent de constituer des «réserves d’urgence», qui sont mises à contribution lorsqu’une banque doit faire f ace à des re- traits massifs consécutifs à une perte de confiance. La fonction d ’«amortisseur» découle principalement des dispositions concernant la liquidité de caisse (art. 15 et 19 OB). Cette d éfinition plus restrictive de la liquidit é, qui ne comprend que la monnaie centrale et les avoirs en compte postaux, permet au système bancaire consid éré dans son ensemble de disposer en tout temps d ’un volume minimum de monnaie centrale, ce qui évite à une banque confront ée à des sorties imprévues de liquidit és de se trouver à court d ’argent. On pourrait en prin- cipe s’attendre à ce que les banques prennent elles-m êmes l’initiative de maintenir leurs liquidités à un niveau minimal pour ne pas devoir se refinancer à grands frais pour faire face à des sorties impr évues de liquidit és. Une réglementation peut néan- moins se r évéler nécessaire. En effet, dans un syst ème à règlement brut, tel que le SIC, l’insolvabilité temporaire de l ’un des participants peut porter atteinte à la sol- vabilité de tous les autres et provoquer ainsi un blocage du syst ème dans son ensem- ble (gridlock). L’existence de tels éléments externes peut justement conduire les in- tervenants à garder des r éserves qui sont inf érieures au niveau optimal pour l’ensemble du syst ème, notamment parce qu ’ils admettent que la banque centrale va compenser un manque de liquidit és dans le syst ème de paiements. La banque centrale serait ainsi souvent appel ée à intervenir en tant que «prêteur de dernier re- cours» et risquerait de devenir le «prêteur de premier recours». L’obligation faite aux banques de conserver des liquidit és minimales s’impose donc pour ne pas transf érer le risque de liquidit é des banques sur la banque centrale et pour éviter à celle-ci de devoir subventionner le trafic des paiements. La fonction de r éserve d’urgence découle avant tout des dispositions relatives à la liquidité globale (art. 16 à 18 OB). Cette d éfinition plus large des liquidit és a pour objectif d ’inciter chaque banque à conserver une r éserve minimale d ’actifs facile- ment réalisables pour faire f ace à d’éventuels retraits massifs de ses clients, jusqu ’à ce que l’autorité de surveillance ait mis en œ uvre un programme de secours 115. Les dispositions actuelles ne remplissent toutefois pas les exigences en mati ère de sur- veillance des banques relatives à un r égime de gestion des liquidit és. La CFB sou- haite donc d évelopper les dispositions relatives à la liquidit é globale pour en faire 115 Klauser (note 18), p. 357; Commission fédérale des banques, Rapport de gestion 1987, p 140 ss.5707 un instrument permettant de g érer le risque de liquidit é des banques. Dans ses travaux, la commission peut s ’appuyer sur les recommandations du Comit é de B âle sur le contr ôle bancaire. En vue de l ’introduction de ce changement en profondeur, l’annexe à la r évision de la LBN propose une modification de l ’art. 4 LB (ch. 2.8.2.1.1). 1.5.3.6 Conclusion: révision des dispositions de la loi sur la Banque nationale relatives aux réserves minimales Les conclusions suivantes se basent sur une évaluation des fonctions économiques des réserves minimales: utiliser les r éserves minimales comme instrument de la po- litique monétaire, comme le prévoient les art. 16 a à 16f LBN est dommageable. Cet instrument difficile à mettre en oeuvre avec pr écision est superflu à l’heure actuelle. Les dispositions des art. 16 a à 16f LBN ne sont par cons équent pas reprises dans la nouvelle LBN. Les réserves minimales constituent toutefois un instrument important de la politique monétaire lorsqu ’elles permettent d ’assurer une demande minimale de monnaie centrale et qu ’elles diminuent la volatilit é des taux d ’intérêt. Aujourd ’hui, ce sont les dispositions sur la liquidité de caisse (OB) qui jouent ce rôle. Ces dispositions ne répondent cependant pas à tous les besoins de la politique mon étaire. Elles sont par conséquent adaptées de manière ciblée et transf érées de l ’OB à la LBN (ch. 2.3.2). La législation sur la surveillance des banques y gagnera en simplicit é. Quant aux dispositions de l ’ordonnance sur les banques, elles pourront se concentrer sur une réglementation de la liquidit é globale et donc sur la garantie que chaque banque reste solvable. Enfin, les r éserves minimales jouent un «rôle d’amortisseur» et, à ce titre, elles ne font pas que rev êtir de l ’importance pour la CFB dans l ’optique de la surveillance, mais elles constituent une aide au niveau des t âches de la BNS consis- tant à faciliter les opérations de paiement et à assumer la fonction de pr êteur de der- nier recours. 1.5.4 Contrôle des émissions 1.5.4.1 Introduction Le contr ôle des émissions a pour but d ’éviter un recours excessif au march é de l’argent et des capitaux. Les émissions à effectuer pendant une période donnée sur le marché des capitaux sont limitées, ce qui doit permettre de stabiliser l ’évolution des taux d’intérêt. Selon les conceptions de l’époque, l’effet de régulation conjoncturelle des réserves minimales ne devait en outre pas pouvoir être contrecarré par une mise à contribution accrue du marché des capitaux.5708 1.5.4.2 Bases légales et historique Le contrôle des émissions est r églé par les art. 16 g et 16 h LBN qui stipulent que pour éviter un recours excessif au marché suisse de l ’argent et des capitaux, le Con- seil fédéral peut soumettre à autorisation l’émission publique, pour le compte de r é- sidents, de reconnaissances de dette et de titres de participation. La Banque natio- nale a pour tâche de fixer le montant global des émissions autorisées au cours d ’une période donn ée. Une commission nomm ée par le Conseil f édéral, pr ésidée par un membre de la direction g énérale de la BNS, statue ensuite sur chaque demande en tenant compte des disparités du développement économique des diverses r égions du pays. L’origine du contr ôle des émissions remonte à 1957. C ’est en effet cette ann ée-là que les banques commenc èrent à établir un calendrier des émissions en vue d’adapter la demande de capitaux à long terme à la capacité du marché. Un contrôle de droit public des émissions fut instaur é dans la foul ée des arr êtés urgents des années 1960 et 1970. C ’est sur le mod èle de ces arr êtés que le contr ôle des émis- sions fut implant é dans le droit ordinaire, à l’occasion de la r évision de 1978 de la LBN 116. Le contrôle des émissions a été pratiqué jusqu’à fin 1982117. 1.5.4.3 Rôle du contrôle des émissions dans la politique monétaire Le contr ôle des émissions repose sur un concept économique simple. Le taux d’intérêt pratiqué sur le marché résulte de l’interaction entre l’offre d’épargne (offre de capitaux) et la demande de cr édits d’investissement (demande de capitaux). Un contrôle des émissions permet th éoriquement de freiner la demande de capitaux et, partant, de r éduire le taux d ’intérêt à long terme au-dessous de son niveau d’équilibre originel. Ce mod èle se fonde implicitement sur deux hypoth èses: il admet premièrement que les taux d’intérêt à long et à court termes sont indépendants les uns des autres et, deuxi èmement, que les taux d ’intérêt pratiqués sur le march é intérieur ne s ’adaptent que partiellement au niveau des taux d ’intérêt en vigueur à l’étranger. On part ainsi de l ’idée d’un fractionnement des march és aussi bien dans le temps que sur le plan g éographique. Il y a lieu de s ’interroger aujourd’hui sur le bien-fondé de cette hypothèse. Tant la théorie économique moderne que les observations empiriques montrent que les taux d’intérêt à court et à long termes sont intimement li és par le jeu des attentes des intervenants sur les march és. Les marchés monétaires, qui sont tr ès intégrés au- jourd’hui, ne permettent plus d ’agir sur des taux d ’intérêt isolés sans influencer du même coup tous les taux d ’intérêt. L’intégration concerne non seulement la dimen- sion chronologique mais encore la dimension g éographique. La libre circulation des capitaux empêche une dissociation significative des taux d ’intérêt nationaux et des taux d’intérêt étrangers. S’il est laissé libre cours aux flux de capitaux, l ’épargne na- 116 Message du Conseil fédéral du 27 février 1978 concernant la révision de la loi fédérale sur la Banque nationale; FF 1978 I 812. 117 Ordonnance du 11 juillet 1979 sur le contrôle des émissions; RO 1979 997, abrogée avec effet au 1er janvier 1983; RO 1982 2064.5709 tionale se d éplace là où le rapport entre les risques et les rendements financiers est optimal, ce qui rend tout contrôle des émissions inopérant. Un contr ôle des émissions n’est pas non plus n écessaire dans la perspective de la stabilité des prix. Les variables économiques importantes pour le d éveloppement conjoncturel et pour l ’évolution du niveau des prix, à savoir le taux d ’intérêt et le taux de change, peuvent être influencées par la banque centrale par le levier de la r é- gulation des liquidit és des banques. La banque centrale effectue à cet effet des op é- rations d’open market avec les banques. 1.5.4.4 Conclusion: abandon du contrôle des émissions Le contrôle des émissions est un instrument de politique mon étaire superflu. Il ne contribue pas à une politique monétaire axée sur la stabilité des prix. Les raisons qui ont pouss é jadis à introduire un contr ôle des émissions ne sont plus valables. Ce contrôle est par ailleurs inop érant aujourd ’hui vu la complexit é et l ’intégration croissantes des marchés financiers. Il y a par conséquent lieu de supprimer purement et simplement les art. 16g et 16h LBN. 1.5.5 Contrôles des mouvements de capitaux 1.5.5.1 Introduction Des mesures destin ées à contenir l ’afflux ou l ’exode excessifs de fonds étrangers doivent empêcher les effets dommageables de tels mouvements de capitaux sur la stabilité des prix, l’évolution des taux d’intérêt ou les taux de change. 1.5.5.2 Bases légales et historique 1.5.5.2.1 Contrôle des exportations de capitaux En vertu de l ’art. 8 de la loi sur les banques, le Conseil f édéral peut exiger des ban- ques qu’elles obtiennent une autorisation de la Banque nationale avant de pl acer ou d’acheter des obligations d ’emprunt de d ébiteurs étrangers ou de constituer des créances comptables sur de tels d ébiteurs, si des sorties de capitaux à court terme et d’une ampleur exceptionnelle mettent sérieusement en danger la politique mon étaire suisse. Les origines de cet assujettissement à une autorisation r ésident dans un gentlemen ’s agreement que la BNS a conclu en 1927 avec certaines banques. Avec la promulga- tion de la loi sur les banques en 1934, l ’obligation d’obtenir une autorisation a été dotée d’une base légale et imposée à toutes les banques. Elle a été mise en œ uvre par la BNS jusqu’à l’entrée en vigueur, début 1995, d’une révision de la loi sur les ban- ques qui mit un terme à l’utilisation permanente de la mesure et r éserva l’instrument du contrôle des exportations de capitaux aux situations d’exception.5710 1.5.5.2.2 Contrôle des importations de capitaux L’art. 16i LBN prévoit que le Conseil fédéral peut introduire un éventail de mesures par voie d’ordonnance lorsque l’évolution équilibrée de la conjoncture est ou risque d’être perturbée par un afflux excessif de fonds en provenance de l ’étranger. Le ca- talogue de mesures en question est exhaustif; c ’est ainsi que le Conseil f édéral peut interdire la rémunération ou introduire un intérêt négatif pour les avoirs bancaires de non-résidents (ch. 1), limiter les op érations de change à terme avec des non- résidents (ch. 2), restreindre ou interdire l ’acquisition de titres suisses par des étran- gers (ch. 3), soumettre les personnes domicili ées en Suisse à l’obligation de requérir une autorisation pour recueillir des fonds à l’étranger (ch. 4), prescrire aux banques suisses d ’équilibrer leurs positions en monnaies étrangères (ch. 5), restreindre l’importation de billets de banque étrangers (ch. 6) et autoriser la BNS à conclure des opérations de change à terme à 24 mois au plus (ch. 7). Le besoin de restreindre l ’afflux de fonds en provenance de l ’étranger est r éapparu durant l’après-guerre. Sous le r égime des taux de change fixes, des fonds en prove- nance de l’étranger ont provoqué un accroissement de la masse mon étaire intérieure et menacé la stabilité des prix. Après le passage aux taux de change flottants, ces af- flux d’argent ont entraîné une appréciation notable du franc et ils se sont r épercutés défavorablement sur la compétitivité internationale de l’économie suisse118. Des me- sures ont donc r égulièrement été prises sous forme de gentlemen ’s agreements, ou en se fondant sur le droit d ’urgence, afin de contrer l ’afflux de fonds en provenance de l’étranger. Les mesures mises en œ uvre pendant les ann ées 1970 sous le r égime de l’arrêté ur- gent extraconstitutionnel119 ont été reprises en 1978 dans le droit ordinaire, sous la forme du catalogue d écrit ci-dessus. Il est à souligner qu ’elles peuvent s ’adresser aussi bien aux banques qu ’au secteur non bancaire. Toutefois, aucune des mesures prévues n’a plus été appliquée depuis la fin d’août 1980120. 1.5.5.3 Rôle des réserves dans la politique monétaire 1.5.5.3.1 Mode de fonctionnement théorique des contrôles des mouvements de capitaux On comprend le mode de fonctionnement des contrôles des mouvements de capitaux si l’on consid ère les interd épendances économiques entre taux de change, mobilit é des capitaux et politique mon étaire. Dans un syst ème fondé sur des taux de change fixes et une mobilité totale des capitaux, une banque centrale n ’est pas en mesure de mener une politique monétaire autonome et ne peut donc poursuivre d ’autre but que le maintien de la parit é des changes. En pareil cas, les taux d ’intérêt intérieurs sont harmonisés avec ceux du pays mon étaire de r éférence – il s ’agissait des Etats-Unis sous le r égime des taux de change fixes de Bretton Woods. De cette mani ère, les conditions monétaires sont de facto fixées à l’étranger. Restreindre la circulation des capitaux permet en principe de retrouver une certaine autonomie et conduit à ce 118 «Message de 1978» (note 116); FF 1978 I 813. 119 Arrêté fédéral du 8 octobre 1971 sur la protection de la monnaie; RO 1971 1446. 120 Cf. au sujet de la suppression des mesures; RO 1979 1859, 1980 213 268 1110.5711 qu’aucun arbitrage total ne puisse avoir lieu entre le march é financier int érieur et celui du pays monétaire de référence. Cette approche d ébouche sur une dissociation des taux d ’intérêt, laquelle permet de mener une politique mon étaire divergente. Avec des taux de change fixes et des march és des capitaux lib éralisés, une politique monétaire autonome s’avère en revanche impossible. Dans un syst ème de taux de change flottants li é à une mobilit é complète des capi- taux, la banque centrale peut mener une politique mon étaire autonome, ax ée sur la stabilité des prix. Pour stabiliser les taux de change, il faudrait dans un tel cas des contrôles complets de la circulation des capitaux. Ces contr ôles pourraient se justi- fier économiquement parlant s ’ils permettaient de corriger les effets n égatifs des fluctuations des taux de change. Dans le cas de la Suisse, une sp éculation intensive sur le franc suisse provoque par exemple de fortes fluctuations du taux de change nominal, et – comme les prix et les salaires sont relativement rigides à court terme – du taux de change r éel également. Une nette revalorisation du franc s ’accompagne d’un recul des exportations et des ventes dans les secteurs du march é intérieur expo- sés à une forte concurrence des importations. L ’appréciation du franc fait chuter les prix des biens importés, ce qui tend à induire un recul du niveau des prix. La hausse du taux de change r éel sera donc à nouveau corrig ée au fil du temps 121. Dans ce contexte, on peut montrer en th éorie que les contr ôles des mouvements de capitaux parviennent à réduire la volatilité des taux de change, des prix et de la production 122. Dans certaines situations, des contr ôles des mouvements de capitaux peuvent, selon la théorie économique, atténuer les distorsions existant dans l’économie réelle123. 1.5.5.3.2 Efficacité des contrôles des mouvements de capitaux dans la pratique Il faut toutefois mettre ces r éflexions th éoriques en regard de l ’efficacité pratique des contrôles des mouvements de capitaux et de leurs effets négatifs124. Des analyses empiriques portant aussi bien sur des pays industrialis és que sur des pays en d éve- loppement soulignent le peu d ’efficacité de tels contr ôles125. Ceux-ci permettent certes de faire diverger de façon significative les intérêts sur les dépôts dans les ban- ques indigènes (intérêts inshore) des intérêts sur les d épôts à l’étranger (intérêts off- shore). Mais cette diff érence diminue relativement rapidement au fil du temps. Les contrôles des mouvements de capitaux n ’entraînent pas des divergences assez mar- quées entre les int érêts inshore et les int érêts offshore pour permettre une politique monétaire autonome durable. Mais surtout, ils n’ont pas d’incidence significative sur d’autres variables économiques comme le volume et la composition des transactions 121 La situation est inverse en cas de dépréciation du franc. 122 Gärtner M., Makroökonomik flexibler Wechselkurse, Berlin 1990, p. 81. 123 Dans le cas des pays asiatiques nouvellement industrialisés, des économistes de renom ont préconisé ces derniers temps l’introduction de contrôles des mouvements des capitaux stricts et limités dans le temps, car, dans ces pays, les effets décrits touchent des entreprises financièrement peu stables. Cf. Krugman P., Saving Asia: It’s time to be radical, dans: Fortune du 9 août 1998. 124 Des effets négatifs sont à attendre puisqu’il s’agit de mesures qui restreignent la fonction du marché libre. 125 Cf. notamment Dooley M., A survey of literature on controls over international capital transactions, IMF staff papers 43 (4), p. 669 ss et Mathieson & Rojas-Suarez, Liberalization of the Capital Account, IMF Occasional Paper, 103, p. 8 ss.5712 financières effectuées, les fluctuations des réserves monétaires ou le niveau des taux de change. Il est surtout peu vraisemblable qu ’ils offrent une protection contre les attaques spéculatives engendrées par une politique économique incohérente. La faible efficacité des contrôles des mouvements de capitaux s ’explique également par le fait que les intervenants sur les march és arrivent à contourner les mesures mi- ses en place. La plupart des moyens utilis és à cette fin s ’appuient sur le fait que le traitement juridique des pures transactions financi ères n’est pas le m ême que celui des transactions portant sur le commerce des biens et des services. Ces derni ères sont g énéralement r éalisées entre des acteurs du secteur non bancaire et sont par voie de conséquence très difficiles à contrôler. Dès le milieu des années 1950, la Suisse s ’est vue régulièrement contrainte de pren- dre des mesures destin ées à prévenir un afflux de fonds étrangers afin d ’empêcher un gonflement excessif de la masse mon étaire, sans modifier pour autant la parit é des taux de change. D ès janvier 1973, apr ès le passage au syst ème des taux de change flottants, l ’objectif vis é par ces mesures a chang é. Il s ’est agi depuis lors d’empêcher une forte appr éciation du franc suisse. Globalement, les exp ériences faites par la Suisse en matière de limitation de la circulation des capitaux confirment les constats décrits plus haut. Lors des deux phases de perturbation mon étaire (1971 à 1973 et 1977 à 1978), les tr ès sévères restrictions en mati ère d’importation de ca- pitaux (associées à des facilit és d’exportation de capitaux) permirent d ’accroître la différence entre les int érêts sur les placements en francs sur le march é européen et les intérêts sur les d épôts dans les banques suisses. Les int érêts servis sur le march é européen chut èrent plus vite que ceux pratiqu és sur le march é int érieur. La diff é- rence entre intérêts inshore et intérêts offshore est un indicateur permettant de mesu- rer l’autonomie de la politique mon étaire intérieure. Mais l ’écart maximal par rap- port à l’écart moyen resta modeste; il totalisa 1,5 point entre 1971 et 1973 et environ 0,5 point de 1977 à 1978. L ’écart entre taux d ’intérêt int érieurs et taux d ’intérêt étrangers suite aux mesures prises de 1971 à 1973 et en 1978 ne suffit cependant pas à freiner la progression de la masse mon étaire M1. Celle-ci augmenta m ême dans des proportions extrêmes au cours de ces deux p ériodes. En d’autres termes, les me- sures de limitation de la circulation des capitaux ne sont pas parvenues à garantir l’autonomie de la politique monétaire suisse. L’inefficacité de ces mesures s ’explique par les nombreuses possibilit és de les con- tourner dans un secteur financier moderne. Dans le cas de la Suisse, le maintien d’un dispositif sans faille s’est avéré particulièrement difficile. L’application de mesures à des acteurs du secteur non bancaire semble quasiment impossible. Les relations commerciales intenses tiss ées avec l ’étranger permettent aux petites et moyennes entreprises, mais surtout aux nombreuses multinationales, de d éplacer d’importants montants en devises sous le couvert de leurs transactions commerciales. Les avoirs importants accumulés à l’étranger par des investisseurs priv és et institutionnels re- vêtent un rôle prépondérant: une rentrée même partielle de ces avoirs en Suisse peut avoir une incidence marquée sur le cours du franc. D ès le début des années 1980, la BNS est donc arriv ée à la conclusion que «l’économie suisse n’acceptait plus guère de conserver des positions en dollars au cours de change donn ée par le march é, ce qui exerçait une pression constante sur la devise am éricaine. Le dispositif de sauve- garde monétaire le plus sophistiqué ne pouvait rien y changer» 126. 126 BNS, Ouvrage commémoratif 1957–1982, Zurich 1982, p. 228.5713 L’efficacité des mesures destin ées à contenir l ’afflux de capitaux étrangers est cer- tainement encore plus faible aujourd ’hui et elle devrait continuer de diminuer à l’avenir, en raison de l’intégration croissante des marchés financiers. 1.5.5.3.3 Coûts économiques des contrôles des mouvements de capitaux Indépendamment de la difficult é de contr ôler efficacement les mouvements de capitaux, se pose la question des co ûts économiques de telles mesures. La th éorie économique ne laisse planer aucun doute sur les avantages offerts par des march és de capitaux lib éralisés127. Tout comme les pays profitent du libre échange des mar- chandises, ils b énéficient de la libre circulation des capitaux. Celle-ci permet une allocation optimale du capital. L’épargne va là où le rapport entre le risque et le ren- dement financier est optimal. La libre circulation des capitaux contribue à atténuer les chocs de production exogènes et leurs effets sur la consommation intérieure. Elle permet du m ême coup l ’adaptation des structures de production aux modifications de la demande globale et de la technologie. Le nombre croissant d ’instruments fi- nanciers entraîne une diversification optimale des risques que prennent les interve- nants sur les march és. Dans une optique historique, la Suisse, petit pays dont l’économie est ouverte aux échanges, a sans conteste profit é de la mobilit é des capitaux. A long terme, des march és financiers lib éralisés sont d ’un int érêt vital pour la Suisse, tant sous l ’angle financier que dans l ’optique d ’une adaptation rapide des structures de production. A court terme, la limitation de la mobilit é des capitaux – telle qu’elle a été décrite ci-dessus – peut apporter certains avantages. Mais pour être efficaces, les mesures devraient voir leur champ d ’application élargi et être appli- quées de manière rigoureuse. Le commerce en pâtirait, ce qui aurait des effets n éga- tifs sur la production et l ’emploi. Les co ûts économiques des restrictions de la cir- culation des capitaux dépasseraient donc largement les avantages des contr ôles en la matière. Il faut enfin souligner que la BNS peut également corriger une évolution indésirable du franc suisse sans contrôler la circulation des capitaux. Elle dispose à cet égard de tous les instruments de politique mon étaire avec lesquels elle agit sur les taux d’intérêt. Même si la BNS liait provisoirement le franc à une autre monnaie (p. ex. à l’euro), les contrôles des mouvements de capitaux ne repr ésenteraient pas une bonne solu- tion. L ’expérience montre qu ’il est impossible, avec un r égime de taux de change fixes, de pr éserver durablement l ’autonomie en mati ère de politique mon étaire par des mesures de contrôle des capitaux ou d’empêcher les attaques spéculatives contre 127 Cf. à ce sujet l’ouvrage de référence d’Obstfeld et Rogoff, Foundations of international macro economics, MIT Press, 1996.5714 la monnaie128. Les partisans des contr ôles temporaires des mouvements de capitaux dans les pays en d éveloppement et nouvellement industrialis és sont conscients de ces faiblesses. Aussi recommandent-ils à ces pays d ’adopter un syst ème de taux de change double, bas é sur un taux fixe pour les transactions effectu ées dans le cadre de la balance des transactions courantes et sur un taux flottant pour celles op érées dans le cadre de la balance des mouvements de capitaux 129. Fondée sur des inter- ventions massives et un contr ôle de l’Etat, une telle approche est inconcevable pour un pays aussi développé et ouvert que la Suisse. 1.5.5.4 Conclusion: abandon des contrôles des mouvements de capitaux Les mesures destinées à contenir les importations de capitaux ont montr é par le pas- sé leur inutilité en Suisse. Seules des prescriptions tr ès rigoureuses et globales pour- raient s’avérer efficaces. Mais une telle approche engendrerait des co ûts qui d épas- seraient, et de loin, les avantages de telles mesures pour l ’ensemble de l ’économie, même en cas de fortes turbulences sur les march és financiers. Avec un r égime de taux de change flottants, la banque centrale est par ailleurs en mesure de r éagir avec des moyens moins radicaux aux fluctuations spéculatives des taux de change. En outre, aucun argument économique ne plaide en faveur de mesures destin ées à limiter les exportations de capitaux. La libre circulation des capitaux est d ’une im- portance vitale pour notre pays. Des contr ôles des mouvements de capitaux ne se- raient pas compatibles avec la position de la Suisse en mati ère de politique écono- mique ni avec les standards internationaux relatifs aux économies hautement d éve- loppées. Tant l ’art. 16 i LBN que l ’art. 8 LB doivent par cons équent être abrog és purement et simplement. 1.5.6 Surveillance de systèmes de paiement et de systèmes de règlement des opérations sur titres 1.5.6.1 Introduction La stabilité de la valeur d’une monnaie dépend étroitement de la stabilité du système financier130. La stabilit é des prix et celle du syst ème sont li ées de deux mani ères: d’une part une politique mon étaire axée sur la stabilit é est une condition essentielle de la stabilit é du syst ème financier; des changements abrupts et inattendus du con- texte monétaire (niveau des prix, taux d ’intérêt, taux de change) peuvent modifier la valeur d’actifs bancaires ou financiers d ’une façon telle que la solidit é de certains 128 On peut sérieusement douter que des contrôles de la circulation des capitaux parviennent à empêcher les attaques spéculatives. Les ouvrages spécialisés montrent au contraire que de telles mesures déstabilisent les attentes du marché et, partant, favorisent plutôt la spéculation. A ce sujet, cf. Dooley (note 125), 1996, p. 668 et Dellas & Stockman, Self-fulfilling expectations, speculative attack and capital controls, dans: Journal of Money, Credit and Banking, 25(4) 1993, p. 721 ss. 129 Krugman (note 123), 1998b. 130 Concernant la notion de stabilité du système financier: Bank for International Settlements, Recent Developments in International Interbank Relations, Bâle 1992, p. 25.5715 établissements est compromise; d’autre part les impulsions de la politique mon étaire sont transmises à l’économie réelle au travers du syst ème financier. Pour mettre en oeuvre efficacement la politique monétaire, la Banque nationale doit par cons équent pouvoir s ’appuyer sur des syst èmes fiables de paiement ou de compensation et de règlement d’opérations sur titres, sur droits-valeurs et sur autres instruments finan- ciers (d énommés ci-apr ès «systèmes de r èglement des op érations sur titres »). Il existe actuellement un large consensus concernant la coresponsabilit é des banques centrales en matière d’aménagement de systèmes de paiement et de syst èmes de rè- glement des op érations sur titres qui peuvent engendrer un risque syst émique (sys- temically important systems)131.Le risque systémique peut être défini comme le ris- que que les difficult és financières ou op érationnelles d ’un ou de plusieurs partici- pants au syst ème se propagent à d ’autres participants et emp êchent le fonctionne- ment du système de paiement ou du syst ème de règlement des op érations sur titres, de sorte que la stabilit é du système financier, voire de l ’ensemble de l’économie est compromise (contamination ou effet dominos)132. Du point de vue de l ’économie du bien-être, le risque syst émique est probl ématique, car le responsable de la crise n’assume pas la totalit é des co ûts de celle-ci (on parle dans ce contexte d ’exter- nalités négatives). Vu ces considérations, il convient que la Banque nationale ait la comp étence de sur- veiller les systèmes de paiement et les syst èmes de r èglement des op érations sur ti- tres. Le transfert à la banque centrale de compétences en la matière est monnaie cou- rante à l ’étranger, et il est conforme aux recommandations internationales (ch. 1.5.6.3) et au droit europ éen (ch. 6). La surveillance «oversight» exercée par la banque centrale diff ère de la surveillance «supervision» exercée par la CFB en ce sens qu’elle concerne les syst èmes dans leur ensemble et non leurs diff érents parti- cipants. Mais comme ces t âches sont complémentaires, il convient que la BNS et la CFB collaborent étroitement dans le domaine de la surveillance des syst èmes et des établissements et coordonnent leurs activités. 1.5.6.2 Rôle des systèmes de paiement et des systèmes de règlement des opérations sur titres Pour mettre en œ uvre efficacement sa politique mon étaire, la BNS doit pouvoir s’appuyer sur un système de paiement interbancaire sûr et efficace. De par leur nature, les systèmes de paiement interbancaire peuvent générer un risque systémique. Tel est en particulier le cas si le syst ème traite des montants importants. Dans le cas des syst èmes qui ne servent à traiter que des montants modestes ou des paiements de d étail, le risque syst émique est g énéralement nul ou minime. Un sys- tème de paiement peut aussi bien être la cause d ’une crise syst émique que le canal par lequel une telle crise se propage. Ainsi la d éfaillance d’un membre peut soudai- 131 A ce sujet: Banque des règlements internationaux, Principes fondamentaux pour les systèmes de paiement d’importance systémique 2000, p. 3 ss; European Central Bank, Role of the Eurosystem in the field of payment systems oversight, Frankfurt 2000, p. 1 ss; Bank for International Settlements, Recommendations for Securities Settlement Systems, Bâle 2001, p. 22 ss (Recommendation 18). 132 Pour une définition du risque systémique: Bank for International Settlements, Settlement Risk in Foreign Exchange Transactions, Bâle 1996, p. 65.5716 nement modifier les besoins en liquidit és des autres membres, ce qui peut entra îner des difficultés de paiement chez plusieurs membres. Suivant la mani ère dont il est aménagé, un système peut créer des relations de cr édit entre les participants et g éné- rer ainsi un risque de crédit. Par ailleurs, des problèmes d’ordre opérationnel dans le système peuvent entra îner une perte de confiance g énéralisée qui d éclenche ensuite une crise systémique. La mise en œ uvre de la politique mon étaire nécessite en outre des syst èmes fiables de compensation et de r èglement des op érations sur titres, droits-valeurs ou autres instruments financiers («systèmes de règlement des opérations sur titres »). En parti- culier, de tels syst èmes sont n écessaires aux op érations portant sur les pensions de titres, qui constituent le principal instrument dont dispose la BNS pour g érer la li- quidité du march é monétaire en francs suisses. Par ailleurs, les syst èmes de r ègle- ment des opérations sur titres sont un élément central de l’infrastructure globale des marchés financiers. En raison de l ’importance pour la politique mon étaire de syst èmes de paiement in- terbancaire et de syst èmes de r èglement des op érations sur titres fonctionnant cor- rectement, il est indispensable que la Banque nationale puisse exercer une influence sur l’aménagement des systèmes qu’elle utilise pour ses op érations en ma- tière de politique mon étaire. Il est n écessaire de garantir suffisamment au niveau de la loi cette possibilit é d’intervenir. Afin de pouvoir d élimiter les éventuels risques systémiques, il convient par ailleurs d ’évaluer la fiabilit é des autres syst èmes de paiement et systèmes de règlement des opérations sur titres qui sont importants pour la stabilit é du syst ème financier. Vu que les syst èmes de paiement peuvent être interconnectés (interlinked) et que la BNS dispose de connaissances approfondies dans le domaine du trafic des paiements interbancaires, où elle gère le système Swiss Interbank Clearing (SIC) depuis 1987, il para ît judicieux de lui confier également la surveillance d’autres systèmes de paiement et syst èmes de règlement des op érations sur titres qui jouent un rôle important au niveau systémique. 1.5.6.3 Efforts internationaux en matière de surveillance de systèmes de paiement et de systèmes de règlement des opérations sur titres La mondialisation de l ’économie, les progr ès rapides de la technologie et l’interdépendance des march és financiers ont incit é les pays du Groupe des Dix à élaborer des principes fondamentaux pour l ’aménagement et l ’exploitation de sys- tèmes de paiement qui jouent un r ôle important pour la stabilit é du syst ème finan- cier. Les «Principes fondamentaux pour les syst èmes de paiement d ’importance systémique» publiés par la Banque des r èglements internationaux (BRI) d éfinissent des standards minimaux que l’exploitant d’un système de paiement devrait respecter dans l ’intérêt d ’un fonctionnement correct du syst ème financier international. Ce document précise clairement la responsabilit é des banques centrales en mati ère de respect de ces standards dans leur domaine de comp étences sur le plan national: «La banque centrale devrait surveiller la conformit é aux principes fondamentaux des systèmes qu ’elle n ’exploite pas et avoir les moyens d ’effectuer cette surveil-5717 lance»133. Le principe d ’une surveillance étatique des syst èmes de paiement impor- tants du point de vue syst émique a ainsi pris un caract ère obligatoire (au moins du point de vue moral) pour les pays membres du Groupe des Dix. L’Organisation internationale des commissions de valeurs mobili ères (OICV) préconise une surveillance globale portant sur les syst èmes de paiement et sur les systèmes de règlement des opérations sur titres. Dans ses «objectifs et principes de la régulation financière» de septembre 1998, elle recommande une surveillance directe de tels syst èmes et de leurs exploitants qui englobe des aspects comme la s écurité opérationnelle, les contr ôles sur place et la d éfinition de standards minimaux. En outre, l’OICV a, conjointement avec le «Comité sur les syst èmes de paiement et de règlement (CSPR)» sis aupr ès de la BRI, cr éé en 1999 un groupe de travail qui a adopté en octobre 2001 les «Recommandations pour les syst èmes de r èglement de titres». La recommandation nº 18 «régulation et surveillance» exige une surveillance spécifique des syst èmes de compensation et des syst èmes de r èglement des op éra- tions sur titres et indique que tant l ’autorité de surveillance (en Suisse la CFB) que la banque centrale devraient disposer, chacune dans son domaine, des comp étences nécessaires pour surveiller de tels syst èmes et coopérer au niveau de la mise en œ u- vre de ladite surveillance. Depuis quelques ann ées, on observe également sur le plan national une nette ten- dance à définir de manière plus contraignante du point de vue juridique la fonction de surveillance des banques centrales dans le domaine des syst èmes de paiement. Ainsi, la loi canadienne sur la compensation et le r èglement des paiements (1996) et le Payment Systems (Regulation) Act australien (1998) accordent aux ba nques cen- trales de ces pays un large pouvoir d’intervention. Le droit canadien précise que tous les systèmes de paiement qui pr ésentent un risque syst émique doivent remplir les exigences de la Banque du Canada relatives à la gestion et au contr ôle du risque. Le cas échéant, la Banque du Canada peut édicter une directive ordonnant de mettre fin ou de renoncer à un agissement qui comporte des risques incontr ôlables134. En Aus- tralie, la Reserve Bank peut édicter des prescriptions concernant les syst èmes de paiement dont elle estime que la surveillance rev êt un int érêt public. Ces prescrip- tions concernent par exemple les conditions d ’accès aux syst èmes et les exigences envers les participants sur le plan opérationnel135. 1.5.6.4 Exigences à l’égard des systèmes de paiement et des systèmes de règlement des opérations sur titres 1.5.6.4.1 Exigences spécifiques à l’égard des systèmes de paiement Du point de vue d ’une mise en œ uvre efficace de la politique mon étaire et de la r é- duction du risque systémique, on peut formuler deux exigences spécifiques à l’égard des systèmes de paiement et des syst èmes de règlement des opérations sur titres qui jouent un rôle important sur le plan économique: 133 Banque des règlements internationaux (note 131), p. 3. 134 Art. 6 et 10 de la loi sur la compensation et le règlement des paiements 1996. 135 Art. 11, 12, 18 du Payment Systems (Regulation) Act 1998.5718 – Un syst ème de paiement doit utiliser des moyens de paiement (settlement asset) ne présentant si possible pas de risque , de pr éférence de la monnaie centrale. Les participants au syst ème sont ainsi certains qu ’aucun risque de crédit n’est lié aux paiements qui leurs sont cr édités. Dans le cas des syst è- mes de paiement priv és, il est cependant parfois impossible d ’utiliser direc- tement de la monnaie centrale pour les paiements. Ainsi, la Swiss Euro Clea- ring Bank (SECB) à Francfort ou la CLS-Bank à New York utilisent des avoirs des participants aupr ès de la banque de compensation concern ée et non de la monnaie centrale. De tels établissements devraient au moins utili- ser un moyen de paiement de substitution proche de la monnaie centrale. – Un système de paiement devrait éliminer dans une large mesure les risques de crédit et de liquidit é dont il est la source. Les syst èmes les plus sûrs à cet égard opèrent actuellement des paiements en continu et individuels au cours d’une journée (systèmes à règlement brut en temps r éel, RBTR). Si un sys- tème RBTR se base sur de la monnaie centrale, le r èglement d éfinitif au cours de la journ ée (intraday finality) est garanti. En raison du r èglement définitif des opérations de paiement au cours de la journ ée, tel qu ’il est pra- tiqué en Suisse dans le cas du syst ème de paiement brut SIC, les actions re- levant de la politique mon étaire d éploient tr ès rapidement leurs effets. Les systèmes de paiement nets utilisent un m écanisme de compensation en cours de journée; ce n’est qu’à la fin de la journ ée que les engagements d écoulant de cette compensation doivent être exécutés. Cette solution pr ésente notam- ment le d ésavantage d’exposer les participants à un risque de liquidit é plus élevé, car, en cas de d éfaillance d’un ou de plusieurs participants, les posi- tions créancières peuvent changer radicalement jusqu’au moment de la com- pensation. Grâce à des mesures globales visant à limiter le risque, par exem- ple le dépôt de garanties et des limites d ’endettement, les systèmes de paie- ment net peuvent cependant aussi atteindre des niveaux de s écurité très éle- vés. 1.5.6.4.2 Exigences à l’égard des systèmes de règlement des opérations sur titres Du point de vue d ’une mise en œ uvre efficace de la politique mon étaire et de la r é- duction du risque syst émique, les recommandations publi ées par l ’OICV au sujet des systèmes de r èglement des op érations sur titres (ch. 1.5.6.3) permettent de for- muler deux exigences à l’égard desdits systèmes: – Il est recommandé, afin de réduire les risques en amont du r èglement (pre- settlement risk), que l ’opération soit confirm ée (trade confirmation ) immé- diatement, et dans tous les cas avant la fin de la journ ée (J+0), ou le lende- main (J+1) si la confirmation d’un participant indirect au march é s’avère né- cessaire (p. ex. investisseurs institutionnels). Le r èglement définitif devrait se faire immédiatement, et le cycle complet ne devrait en aucun cas d épasser trois jours (J+3). L ’institution d’une contrepartie centrale et le pr êt de titres contribuent à la stabilité du système. – Les risques de r èglement (settlement risk) peuvent être réduits par la livrai- son contre paiement ( real time delivery versus payment ). Une intercon-5719 nexion techniquement s ûre du syst ème de paiement et du syst ème de r ègle- ment des op érations sur titres est requise à cet effet. Elle permet de r éduire considérablement les risques de r èglement. En outre, il est recommand é d’immobiliser et de d ématérialiser autant que possible les titres, dans l’intérêt de la sécurité des transactions par le biais de dépositaires centraux. 1.5.6.4.3 Exigences communes à l’égard des systèmes de paiement et des systèmes de règlement des opérations sur titres Du point de vue de la politique mon étaire et sous l ’angle du risque syst émique, il convient de mentionner deux exigences qui concernent aussi bien les syst èmes de paiement que les systèmes de règlement des opérations sur titres: – L’accès à un système de paiement ou à un syst ème de règlement des op éra- tions sur titres utilis é par la banque centrale pour ses op érations doit être équitable et ouvert . Seul un acc ès non discrimatoire garantit durablement l’efficacité des op érations de paiement et des transferts de titres et permet à la banque centrale de traiter sur un strict pied d’égalité ses contreparties – Les systèmes de paiement et les syst èmes de r èglement des op érations sur titres doivent être fiables et disposer de moyens de secours adéquats. De nos jours, la s écurité opérationnelle implique en particulier une plate-forme des technologies de l ’information fonctionnant tr ès bien, ainsi qu ’un dispositif approprié de sauvegarde des données. 1.5.6.5 Le problème particulier de la monnaie électronique (Electronic Money) 1.5.6.5.1 Notion Les moyens de paiements électroniques sous la forme de cartes à prépaiement ou de paiements directs via des r éseaux d’ordinateurs (digitalcash ou cybercash) connais- sent une expansion rapide. La diffusion de la monnaie électronique vise à réduire et à redistribuer les frais des transactions en mati ère de paiements au d étail. Les trans- actions à l’aide de monnaie électronique n’ont pas nécessairement lieu au travers de comptes bancaires, mais les montants mon étaires stock és sur le support jouent le rôle d’un instrument au porteur pr épayé. Du point de vue technique on distingue les systèmes de monnaie électronique basés sur des logiciels et ceux op érant au moyen de cartes. La question de savoir si une r églementation étatique est n écessaire pour l’émission et la gestion des moyens de paiement électronique fait l ’objet de discus- sions depuis quelque temps.5720 1.5.6.5.2 Problèmes au niveau de la politique monétaire A première vue, l’émission d’argent électronique apparaît comme une étape supplé- mentaire dans le processus, engag é depuis longtemps, de substitution de moyens de paiements provenant de sources priv ées aux moyens de paiements émis par l ’Etat. De tels moyens de remplacement du num éraire peuvent modifier la stabilit é de la demande d’argent, en particulier s ’ils se propagent de mani ère irrégulière. Les diffi- cultés qui en r ésultent au niveau de la politique mon étaire peuvent être atténuées si la banque centrale dispose d ’informations suffisantes sur l ’ampleur de l ’utilisation de substituts du num éraire. Les dispositions propos ées pour la LBN en ce qui con- cerne l’établissement de statistiques par la BNS permettront de garantir la saisie sta- tistique des émetteurs de monnaie électronique (ch. 1.5.2). L’utilisation pour les paiements de d étail de monnaie électronique émise par des privés à la place de billets de ba nque a tendance à réduire la quantit é de monnaie centrale et donc à diminuer le bilan de la banque centrale. La Banque nationale peut cependant réagir en relevant le taux des r éserves minimales si la demande en mon- naie centrale descend au-dessous du niveau minimal requis pour la conduite de la politique mon étaire (ch. 1.5.3.4). Si une émission disproportionn ée de monnaie électronique par le secteur non bancaire risque d ’entraîner un recul excessif de la demande en monnaie centrale, la BNS peut soumettre à l’obligation de d étenir des réserves minimales des émetteurs de monnaie électronique autres que les banques (ch. 2.3.2.1.2). Ainsi, la diffusion de la monnaie électronique ne remet en principe pas en question la conduite de la politique monétaire. 1.5.6.5.3 Problèmes systémiques Une autre préoccupation est li ée au fait que le bon fonctionnement des syst èmes de paiement ne doit pas être compromis par le d éveloppement de la monnaie électroni- que. Une mauvaise gestion des fluctuations (gestion insuffisante des contre-valeurs de la monnaie électronique), l’infiltration de fausse monnaie, des pannes techniques importantes, ainsi que la faillite d ’un émetteur de monnaie électronique, pourraient entraîner une perte de confiance envers plusieurs produits de monnaie électronique, voire envers d ’autres moyens de paiement par cartes. Etant donn é que, du point de vue économique, les valeurs électroniques chargées sur des cartes à prépaiement et stockées dans des ordinateurs ressemblent à des dépôts bancaires, il n’y a pas de rai- son que des risques syst émiques soient absents lorsque des montants importants de monnaie électronique sont utilisés 136. En pareil cas, la monnaie électronique pourrait revêtir de l’importance au niveau de l’économie globale. Dans une telle situation, la loi doit autoriser la Banque natio- nale, dans l’intérêt d’une mise en œ uvre efficace de la politique mon étaire et afin de réduire le risque syst émique, à intervenir lors de l ’aménagement de syst èmes de paiement avec de la monnaie électronique en vue de garantir leur fiabilit é et leur sé- curité. 136 A ce sujet, cf. également Europäische Zentralbank, Bericht über elektronisches Geld, Francfort 1998, p. 18 s.5721 1.5.6.5.4 Problèmes prudentiels Dans le bilan de l ’émetteur, la monnaie électronique figure comme engagement qui découle de l ’acceptation de num éraire ou de monnaie scripturale des clients et qui est payable, à sa valeur nominale, aux établissements qui acceptent la m onnaie élec- tronique comme moyen de paiement (le commerce). La surveillance des banques devrait par conséquent assurer une protection des clients (porteurs de monnaie élec- tronique) et du commerce contre l ’insolvabilité éventuelle de l’émetteur. L’intégrité financière de l’émetteur pourrait en particulier être menacée si les paiements antici- pés des clients ne sont pas plac és de manière sûre ou conformément aux échéances, jusqu’à leur utilisation à des fins de paiements. Ce probl ème est comparable à celui de la protection des cr éanciers dans le cas des banques ordinaires 137. La protection du public contre les risques de fraude pouvant d écouler de syst èmes de monnaie électronique ferait également plutôt partie de la surveillance des banques ou du droit pénal. La protection contre une utilisation abusive des syst èmes de monnaie électro- nique à des fins de blanchiment d ’argent fait partie du domaine des organes de sur- veillance compétents en la matière. 1.5.6.6 Principes d’une réglementation de la surveillance des systèmes de paiement 1.5.6.6.1 Champ d’application Sont soumis à la surveillance les «systèmes de compensation et de r èglement des paiements et op érations sur instruments financiers, en particulier sur valeurs mobi- lières (systèmes de paiement; syst èmes de règlement des op érations sur titres) ». Un «système de paiement» est un dispositif central reposant sur des r ègles et des proc é- dures uniformes et servant à l ’exécution r éciproque de cr éances et d ’engagements monétaires. Les «systèmes de règlement des opérations sur titres» englobent les pro- cessus se déroulant entre la conclusion d ’une opération sur titres (g énéralement à la bourse) et son exécution (transmission, harmonisation, confirmation de cr éances, vi- rement du paiement et transfert du titre). En ce qui concerne les mandats de paie- ment et de transfert émanant des participants, une centrale fait g énéralement office de partie contractante unique pour ceux-ci. En revanche, la surveillance syst émique ne s ’applique pas aux syst èmes de n égoce servant à la conclusion d ’opérations (bourses notamment). Cette surveillance est régie par la loi sur les bourses. 137 La Commission fédérale des banques a cependant jugé que les transactions en monnaie électronique ne doivent pas être qualifiés d’acceptation de dépôts du public à titre professionnel. Par conséquent, ce type de paiement n’est pas, sous certaines conditions, soumis à autorisation en Suisse: CFB, rapport de gestion 1998, p. 177 s.5722 1.5.6.6.2 Répartition des tâches et des compétences entre la BNS et la CFB La surveillance des syst èmes de paiement s ’avère importante pour la politique monétaire. Elle relève par conséquent de la compétence de la BNS. D’un autre côté, le SIS (gestion de titres et règlement de transactions sur titres) est un exploitant d ’un dispositif de règlement déjà soumis à la surveillance de la Commission des banques, et x-clear (service de compensation pour les transactions conclues via Virt-x) s’efforce également d ’obtenir l ’autorisation d ’agir en tant que banque. En ce qui concerne la mise en place d ’une surveillance globale des syst èmes se pose donc la question de la d élimitation des comp étences entre la BNS et la CFB. Le pr ésent projet de loi propose un modèle de complémentarité: La BNS est comp étente pour la surveillance des syst èmes (oversight). Son activit é de surveillance porte sur le fonctionnement des syst èmes dans leur ensemble et vise à exclure ou minimiser les risques syst émiques, et donc à contribuer à la stabilité du système financier. Ainsi, la BNS évalue p. ex. la s écurité op érationnelle d ’un sys- tème, fixe les crit ères d ’admission de participants audit syst ème, approuve les moyens de paiement choisis ou examine les fondements de l ’organisation et les con- ditions appliqu ées par l ’exploitant, dans la mesure o ù ceux-ci rev êtent de l’importance pour la stabilité du système. La CFB est compétente quant à elle pour la surveillance des exploitants individuels d’un système ou de ses participants (supervision). Cette surveillance vise en premier lieu à prot éger les investisseurs et les cr éanciers individuels. Elle englobe la sur- veillance permanente des établissements sous divers angles, comme les fonds pro- pres ou la r épartition des risques, le fait de contr ôler si les personnes pr éposées à l’administration et à la conduite des affaires pr ésentent les garanties d ’une activité irréprochable, la fixation de crit ères pour les rapports de r évision pr évus par la législation sur les banques et, enfin, la fonction d ’autorité de surveillance en matière de blanchiment d’argent instituée par une loi spéciale. 1.5.6.6.3 Principaux éléments de la réglementation 1.5.6.6.3.1 Aperçu L’aménagement de la surveillance des syst èmes de paiement et des syst èmes de r è- glement des opérations sur titres est d écrit dans la loi sur la Banque nationale, dans la loi sur les banques et dans la loi sur les bourses, et il comporte quatre volets: – surveillance de systèmes par la BNS (dans la LBN, ch. 2.3.3); – surveillance d’exploitants de systèmes par la CFB (dans la LB et la LBVM, ch. 2.8.2.1.1, 2.8.2.2); – coordination et collaboration entre la BNS et la CFB en mati ère de surveillance de syst èmes de paiement et de syst èmes de r èglement des op é- rations sur titres ou de surveillance d ’exploitants de systèmes (dans la LBN, la LB et la LBVM, ch. 2.3.3.3, 2.8.2.1.4, 2.8.2.2);5723 – coopération de la BNS avec des autorit és de surveillance étrangères (LBN, ch. 2.3.3.3). Ces volets font l’objet d’une brève description ci-après. 1.5.6.6.3.2 Surveillance de systèmes par la BNS La surveillance de syst èmes par la BNS est r églée à trois niveaux dans la nouvelle loi sur la Banque nationale: – Dans le cadre de l ’obligation de renseigner (art. 15 P-LBN), la BNS peut collecter auprès de tous les exploitants de systèmes de paiement et de syst è- mes de règlement des op érations sur titres des donn ées statistiques relatives à leurs activités. – Les exploitants de systèmes de paiement traitant des montants élevés ou de systèmes de règlement des opérations sur titres sont soumis à une obligation de renseigner élargie (art. 20, al. 1, P-LBN): sur demande, ils doivent four- nir toutes les informations n écessaires à la BNS, mettre à la disposition de cette dernière les documents requis et lui permettre d ’inspecter sur place les équipements dont ils disposent. L ’exigence de «montants élevés» garantit que des systèmes de paiement se caractérisant par un faible chiffre d’affaires, donc sans importance du point de vue syst émique, ne sont pas concern és par l’obligation de renseigner élargie. – La BNS peut imposer des exigences minimales à l’exploitation de syst èmes de paiement ou de syst èmes de r èglement des op érations sur titres pouvant engendrer des risques pour la stabilit é du syst ème financier (concernant les fondements de l ’organisation, les conditions appliqu ées par l ’exploitant, l’admission de participants au système, etc.; art. 20, al. 2, P-LBN). En cas de non-respect des exigences minimales, la BNS peut prendre des sanctions: refuser l’ouverture auprès de la BNS, d ’un compte de virement servant aux paiements, fermer un tel compte et citer dans la Feuille officielle suisse du commerce les exploitants qui ne respectent pas les exigences minimales. En outre, les syst èmes surveillés par la CFB peuvent se voir retirer leur autori- sation (ch. 1.5.6.6.3.3). 1.5.6.6.3.3 Surveillance des exploitants de systèmes par la CFB Selon le droit en vigueur, la CFB n ’est habilit ée à exercer la surveillance des exploitants de syst èmes que si ceux-ci ont le statut de banque ou de n égociant en valeurs mobili ères138. Une soumission obligatoire suppose que chaque exploitant exerce une activité soumise à autorisation, ce qui n ’est pas toujours le cas. Afin de combler ces lacunes en matière de surveillance, la loi sur les banques et la loi sur les bourses habilitent d ésormais la CFB à soumettre à sa surveillance les exploitants de systèmes et à leur d élivrer une autorisation d ’agir en tant que banque , m ême si 138 Les bourses et les organisations analogues à des bourses, qui sont surveillés par la CFB conformément à l’art. 3 LBVM, n’entrent pas dans cette catégorie d’exploitants de systèmes.5724 ceux-ci n ’exercent pas à proprement parler l ’activité d ’une banque ou d ’un n égo- ciant en valeurs mobili ères. Pour obtenir cette autorisation, les exploitants de syst è- mes doivent remplir les conditions d ’autorisation d éfinies dans la LB et satisfaire aux exigences minimales de la BNS relatives à la sécurité des systèmes (LBN). Les dispositions de la loi sur les banques et de la loi sur les bourses sont sp éciale- ment con çues pour les banques et les n égociants en valeurs mobili ères et ne sont donc pas toujours ad équates pour les exploitants de syst èmes. La CFB a d ésormais la compétence d’ordonner l’assouplissement ou le durcissement de certaines dispo- sitions de la loi sur les banques et de la loi sur les bourses afin de tenir compte de l’activité particulière ou de la situation en mati ère de risques des exploitants de sys- tèmes. La clause relative à l’assouplissement permet d ’assurer une surveillance sur mesure des établissements, laquelle garantit, en compl ément de la surveillance des systèmes exercée par la Banque nationale, la prise en compte de tous les exploitants de systèmes. 1.5.6.6.3.4 Coordination et coopération entre la CFB et la BNS L’activité de la BNS et de la CFB en mati ère de surveillance des syst èmes de paie- ment et des systèmes de règlement des opérations sur titres sont étroitement liées. En effet, non seulement la CFB ne délivre d’autorisation que si les exigences minimales fixées par la BNS sont remplies, mais il n ’est pas toujours possible de s éparer clai- rement la surveillance des syst èmes de celle des exploitants et des participants indi- viduels, et les deux autorit és de surveillance imposent des exigences semblables aux systèmes concernés et à leurs exploitants. Pour éviter que certaines activit és ne fas- sent double emploi et assurer une surveillance efficace dans le domaine des systèmes, la loi sur la Banque nationale, la loi sur les banques et la loi sur les bour- ses obligent explicitement la CFB et la BNS à collaborer. Bien que chacune de ces autorités soit seule responsable de ses d écisions, elles doivent se consulter et coor- donner leurs activit és avant d’édicter des ordonnances, de rendre des d écisions ou de formuler des recommandations. 1.5.6.6.3.5 Coopération de la BNS avec les autorités de surveillance étrangères La LBN habilite la BNS à transmettre à des autorit és de surveillance étrangères des renseignements et des documents non accessibles au public concernant les exploi- tants de systèmes de paiement et de syst èmes de règlement des op érations sur titres pouvant engendrer des risques pour la stabilit é du système financier. De tels échan- ges sont indispensables en vue d ’une surveillance efficace, étant donn é la forte interdépendance internationale des flux de paiement et la consolidation transfron- tière qui s’annonce au niveau de la compensation et du r èglement des opérations sur titres. Toutefois, les échanges d’informations doivent obéir à deux conditions qui fi- gurent aussi dans la LB:5725 – les informations échangées doivent servir exclusivement à la surveillance directe de tels systèmes et non, par exemple, à la poursuite pénale; – les autorités étrangères concernées doivent être liées par le secret de fonction ou par le secret professionnel. 1.6 Résultats de la procédure de consultation Sur mandat du D épartement fédéral des finances, le groupe d ’experts «Réforme du régime monétaire» a élaboré un rapport et un projet de loi 139 qui tient compte des besoins de r éforme décrits dans les chapitres pr écédents. Sur la base du projet des experts, le Conseil f édéral a men é de mi-mars à mi-juillet 2001 une proc édure de consultation. 62 organisations int éressées ont exprim é leur avis. Elles ont g énérale- ment approuvé l’idée d’une révision complète de la loi sur la Banque nationale, qui remonte à 1953 et s ’avère en partie d épassée. Toutefois, elles ont souhait é que cer- taines propositions de réforme soient complétées ou ont émis des avis divergents sur certaines dispositions concrètes du projet de loi140. La formulation de la mission de la banque centrale a de nouveau fait l ’objet de plu- sieurs propositions. Ainsi, la gauche et les syndicats ont dit souhaiter que la BNS vise la stabilité des prix, mais aussi mette sur pied d ’égalité les objectifs en mati ère de croissance et d’emploi. Pour leur part, le PRD, l ’UDC et économiesuisse ont pré- conisé d’accorder la priorité à la stabilité des prix. La majorit é des cantons, le PDC, l’Union suisse des arts et m étiers, l’Association suisse des banquiers et la BNS se sont déclarés quant à eux favorables à une formulation équilibrée de la mission de la BNS. Le mode de détermination du bénéfice de la BNS a aussi donn é lieu à des réactions des milieux consultés. Le PRD, l ’UDC et l’Association suisse des banquiers ont es- timé qu’il ne fallait pas politiser cette question, mais laisser le soin à la BNS de d é- cider de la part des b énéfices pouvant être affectée aux provisions et de la part pou- vant être distribuée. En revanche, les cantons, notamment, ont propos é que cette dé- cision rel ève d ’un comit é ind épendant compos é de repr ésentants de la BNS, du Conseil fédéral et des cantons. Divers participants à la proc édure de consultation ont soulev é la question du statut juridique de la BNS et souhait é des compl éments ou des pr écisions au sujet de l’obligation de d étenir des r éserves minimales et de la surveillance des syst èmes de paiement. 139 «Rapport d’experts Loi sur la Banque nationale» (note 87). 140 «Rapport du 9 janvier 2002 concernant les résultats de la consultation au sujet de la révision de la loi sur la Banque nationale».5726 2 Partie spéciale: commentaire article par article 2.1 Chapitre 1: Dispositions générales 2.1.1 Statut juridique et raison sociale (art. 1 P-LBN) 2.1.1.1 Introduction Les caractéristiques juridiques de la banque centrale – statut juridique et raison so- ciale – doivent figurer à l’art. 1 de la loi sur la Banque nationale, de la m ême façon que celles d ’une soci été priv ée doivent figurer au d ébut de ses statuts et de l’inscription au registre du commerce141. La dénomination de «banque centrale de la Confédération suisse» qui figure à l’art. 1, al. 1, P-LBN englobe l ’activité spécifique de la BNS telle qu ’elle est décrite à l’art. 99, al. 2, Cst. Le «but de la soci été»142 se- lon la terminologie du droit de la société anonyme est ainsi visé. Actuellement, on entend par «banque centrale » un organe de l ’Etat, g énéralement extérieur au gouvernement, qui est charg é de contrôler le processus de cr éation mo- nétaire. Le terme «Confédération suisse» renvoie au territoire (national) pour lequel la BNS est comp étente en mati ère de politique mon étaire. Cette d énomination de «banque centrale de la Conf édération suisse » établit ainsi un lien direct entre l’activité de la BNS et sa mission essentielle au sein de l ’Etat suisse, lien qui appa- raît justifié même si la zone monétaire du franc suisse englobe – en vertu de l’accord monétaire (résiliable) du 19 juin 1980 143 – la Principaut é de Liechtenstein. En qua- lifiant la BNS de banque centrale de la Conf édération, la loi contrebalance par ailleurs volontairement sa structure de soci été anonyme. L ’art. 1 de la loi sur la Banque nationale en refl ète ainsi d’emblée la "double nature de sujet de droit priv é d’une part, et d’institution assumant des tâches publiques d’autre part»144. 2.1.1.2 Statut juridique Créée en tant que soci été anonyme à travers la loi sp éciale du 6 octobre 1905 (RO 22 50), la Banque nationale suisse n ’a pas chang é de statut juridique depuis lors. L’art. 1 de l’actuelle LBN mentionne que «cette banque jouit de la personnalit é civile» (art. 1, al. 2), mais sans pr éciser le statut juridique de soci été anonyme, qui n’apparaît que dans les dispositions ult érieures relatives à la LBN (p. ex. art. 5 ss, 29 ss). La nouvelle loi sur la Banque nationale doit pr éciser d’emblée le statut de soci été anonyme de la BNS. Afin d ’indiquer que cette derni ère est une soci été anonyme particulière en vertu d’une loi spéciale (ch. 1.3.2.1), l ’art. 1, al. 1, P-LBN, la d éfinit en tant que «société anonyme r égie par une loi sp éciale». Comme une soci été anonyme jouit par d éfinition de la personnalit é civile145, l’art. 1 n ’a pas besoin de 141 Art. 626 du code des obligations (RS 220). A ce sujet, cf. Böckli Peter, (note 37), nº 107. 142 Art. 626, ch. 2, du code des obligations (RS 220). 143 Accord monétaire du 19 juin 1980 entre la Confédération suisse et la Principauté de Liechtenstein (RS 0.951.951.4). A ce sujet, cf. Klauser Peter, Der schweizerisch-liechtensteinische Währungsvertrag und die Reform des liechtensteinischen Gesellschaftsrechts, Quartalsheft SNB nº 2/1984, p. 64 ss. 144 ATF 109 Ib 154. 145 Art. 643 CO. A ce sujet, cf. Böckli, (note 37), nº 143 c.5727 préciser que la BNS est juridiquement autonome. La situation était diff érente au moment où l’on a élaboré la loi sur la Banque nationale de 1905: il convenait alors de souligner que la BNS jouissait de l ’autonomie juridique, par rapport à la variante «banque d ’Etat» qui avait été rejet ée lors de la votation populaire de 1897 (ch. 1.3.1.1). Comme jusqu’à présent, l’existence de la BNS en tant que personne morale dépend de la loi sur la Banque nationale et de l’inscription au registre du commerce. 2.1.1.3 Raison sociale Selon l’art. 1 LBN, le nom de la banque centrale de la Conf édération suisse existe en quatre langues; la r évision de 1978 a officialis é la version romanche ( «Banca na- ziunala svizra»), qui figurait déjà sur les billets de la VIIe émission depuis 1976. La nouvelle LBN inclut la d énomination anglaise («Swiss National Bank») dans la rai- son sociale (art. 1, al. 2, P-LBN). Cet ajout ne devrait pas poser de probl ème au ni- veau du droit des raisons sociales et il ne devrait pas susciter de conflit du fait que les sociétés privées ne peuvent utiliser que dans une mesure limit ée le qualificatif «national» 146. En outre, le principe de l ’unité n ’interdit pas une formulation de la raison sociale en plusieurs langues, m ême étrangères147. Actuellement la BNS cor- respond en général avec les banques centrales étrangères et les institutions mon étai- res internationales (FMI, BRI) sous le nom de «Banque nationale suisse ». Cette so- lution n’est pas satisfaisante. Le recours à la désignation «Swiss National Bank» sera conforme aux nécessités pratiques et aux attentes auxquelles la banque est confron- tée dans le cadre de ses relations internationales. 2.1.2 Application subsidiaire du droit des obligations (art. 2 P-LBN) Le droit en vigueur (art. 13 LBN) d éclare les r ègles du titre vingt-sixi ème du code des obligations (CO RS 220) applicables à titre subsidiaire à la BNS, ce qui exclut théoriquement de cette application des parties importantes du CO – par exemple le registre du commerce (art. 927 à 943 CO), le droit des raisons de commerce (art. 944 à 956 CO), de la comptabilit é commerciale (art. 957 à 964 CO) et des fon- dés de procuration et autres mandataires commerciaux (art. 458 à 465 CO). Mais en réalité ces dispositions s ’appliquent également à la BNS, raison pour laquelle la nouvelle loi se r éfère de mani ère plus g énérale à l ’ensemble des r ègles du code suisse des obligations sur la société anonyme (art. 2 P-LBN). 146 Art. 45 de l’ordonnance sur le registre du commerce (RS 221.411). 147 Meier-Hayoz Arthur/Forstmoser Peter, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. A. Berne 1998, p. 151.5728 2.1.3 Sièges et réseau de comptoirs de la BNS (art. 3 P-LBN) 2.1.3.1 Introduction L’organisation ext érieure de la BNS n ’a pas chang é depuis 1907, et m ême à l’échelon régional elle exprime encore l ’esprit des fondateurs et refl ète les compro- mis auxquels il avait fallu se r ésoudre lors de l ’attribution du monopole d ’émission des billets de banque à la Banque nationale (ch. 1.3.1, 1.3.2.2). Dans la perspective actuelle, les dispositions l égales héritées du pass é qui r égissent l’organisation exté- rieure de la BNS sont problématiques à un double titre. D’abord, elles empêchent un aménagement du r éseau de comptoirs de la BNS à la fois souple et adapt é aux besoins actuels. Ensuite, elles entrent en conflit avec l ’autonomie organisationnelle de la Banque nationale. S’agissant de l ’aménagement du r éseau de comptoirs , un syst ème efficace d’approvisionnement en num éraire s ’est établi en Suisse depuis que la Banque nationale a commenc é ses activit és, il y a pr ès de 100 ans. Du c ôté de la BNS, ce système repose sur deux si èges et sur un r éseau de succursales, agences et corres- pondants propres. Au d épart, les cantons craignaient que certaines r égions du pays ne soient pas approvisionn ées correctement en num éraire. Cette crainte s ’avère au- jourd’hui infondée et les règles qui en sont issues n ’ont plus de raison d ’être. La ré- glementation rigide figurant dans les art. 3 et 4 LBN doit donc être modifiée, afin que la BNS puisse adapter de mani ère autonome son r éseau de comptoirs à l’évolution des opérations en numéraire dans notre pays. L’autonomie organisationnelle de la BNS est, avec l ’autonomie financière et bud- gétaire, un élément important de l ’indépendance financi ère de la banque centrale. Elle lui permet de d éterminer plus facilement la mani ère optimale d ’utiliser les res- sources nécessaires à l’accomplissement de sa mission (ch. 1.2.2.3). Le droit l égal des cantons d ’intervenir dans l ’aménagement du r éseau de comptoirs de la BNS n’est pas compatible avec son autonomie organisationnelle. Il pourrait, à l’extrême, contraindre la BNS à maintenir un r éseau inefficace de comptoirs et l ’empêcher de fournir ses prestations au moindre coût. Lors du réaménagement des dispositions l égales sur les si èges, succursales, agences et représentations figurant à l’art. 3 P-LBN, il convient donc de prendre en compte les souhaits de flexibilité et d’autonomie organisationnelle. 2.1.3.2 Sièges (art. 3, al. 1, P-LBN) Suite aux vives controverses suscitées à sa création par la question du si ège, la BNS possède, selon la LBN en vigueur, un «siège juridique et administratif » à Berne, tandis que le «siège de la direction g énérale» se trouve à Zurich. Il s ’agit l à d ’un compromis historique, qui n ’a pas été remis en question depuis 1905 148. La LBN (art. 3) prescrit en outre la subdivision de la direction g énérale en trois d éparte- ments, et fixe leur siège géographique. 148 Schürmann (note 38), art. 3 nos 4, 5.5729 Comme ils ne soul èvent aucun probl ème dans la pratique, les deux si èges de Berne et Zurich seront maintenus (art. 3, al. 1, P-LBN). A la différence du droit en vigueur, la nouvelle loi ne fera pas de distinction entre si ège juridique et si ège administratif. La notion de «siège administratif» est inconnue dans le droit civil suisse. Par cons é- quent, la BNS aura à l ’avenir un double si ège juridique, express ément mentionn é dans la loi. Tant des raisons historiques que des motifs d ’intérêt national militent en faveur de cette solution. Ces motifs justifient la n écessité de doter la Banque natio- nale d’un siège juridique dans la capitale f édérale ainsi que dans le centre financier de la Suisse. 2.1.3.3 Succursales, agences et représentations (art. 3, al. 2 et 3, P-LBN) Désormais, la BNS sera également habilitée à avoir, en plus de ses si èges de Berne et Zurich, des succursales et des agences dans les r égions «en tant que l’approvisionnement du pays en monnaie l ’exige» (art. 3, al. 2, P-LBN). Sur le plan opérationnel, les succursales de la BNS sont d éjà, depuis le milieu des ann ées 1980, des services extérieurs du domaine du num éraire (département II); toutes les op éra- tions de la BNS qui ne sont pas en rapport avec les mouvements de num éraire (opé- rations sur le march é monétaire, placement des r éserves de devises, op érations sur or, op érations bancaires pour le compte de la Conf édération, etc.) sont effectu ées exclusivement par les deux si èges. Rien que pour approvisionner le pays en num é- raire, la BNS a encore besoin d’un réseau de comptoirs, qu’il s’agisse de succursales – le terme de «succursale»149 convient mieux du point de vue du droit de la soci été anonyme – ou d’agences. Afin de tenir compte de la plus grande concentration g éographique du contrôle et du tri du num éraire par les banques, la Poste et les entreprises de transport de valeurs, ainsi que du recours accru à des moyens de paiement sans num éraire, la Banque na- tionale a réorganisé ses activités en la mati ère. Depuis d ébut 2000, le contr ôle et le tri du numéraire sont centralisés aux sièges de Berne et Zurich et dans les succursa- les de Genève et Lugano. D’où la suppression des services de caisse des succursales de Bâle, Lausanne, Lucerne et Saint-Gall. Depuis lors, ces succursales n ’assument plus qu’un mandat dit d’information, qui consiste à expliquer la politique mon étaire aux milieux économiques et aux autorit és et à observer la situation économique lo- cale. Comme l’information et l’observation ne font pas partie des t âches d’une ban- que centrale, cette activit é n’est pas incluse dans la notion juridique de succursale, qui suppose une v éritable activité d’entreprise et une certaine autonomie économi- que. Par cons équent, il a fallu rayer du registre du commerce les quatre succursales mentionnées ci-avant, suite à la suppression de leur service de caisse 150. Pour ces unités r égionales charg ées d ’observer l ’évolution économique et d ’entretenir des contacts (art. 3, al. 3, P-LBN), le terme de «représentations» est adéquat. 149 Cf Böckli (note 37), nº 143 a. 150 Cf. art. 77, ordonnance sur le registre du commerce (RS 221.411).5730 Il n’est pas nécessaire que le législateur précise dans les dispositions g énérales de la loi «où ont lieu les assembl ées générales des actionnaires et, en r ègle générale, les séances du conseil de banque et celles du comit é de banque», comme c’est actuelle- ment le cas (art. 3, al.1, LBN). Ces questions peuvent ais ément être réglées à un ni- veau normatif inférieur (p. ex. dans le règlement d’organisation de la BNS). 2.1.4 Monopole d’émission des billets de banque de la BNS (art. 4 P-LBN) 2.1.4.1 Contexte constitutionnel et légal Selon l’ancien texte constitutionnel (art. 39, al. 2, aCst.), la Conf édération pouvait exercer le monopole des billets de banque au moyen d ’une banque d ’Etat plac ée sous une administration sp éciale, ou en conc éder l’exercice, «sous réserve du droit de rachat », à une banque centrale par actions. Cette r éserve se concr étise jusqu ’à présent à l ’art. 66 de l ’actuelle LBN, lequel sp écifie en substance que le droit d’émettre des billets de banque est accordé à la BNS pour une dur ée de 20 ans et que le renouvellement a lieu par arr êté de l ’Assemblée fédérale. Cet arr êté doit être précédé d’une décision sur le maintien de la soci été ou sur sa liquidation, prise par l’assemblée g énérale de la BNS au moins un an avant l ’expiration du monopole d’émission, conformément à l’art. 38, ch. 6, LBN. Si la Conf édération ne veut pas prolonger le monopole d ’émission, elle peut reprendre la Banque nationale avec ac- tif et passif (art. 66, al. 2, LBN). Le droit de la BNS d ’émettre des billets de banque a été renouvelé en dernier lieu par l ’arrêté du 28 novembre 1996 de l ’Assemblée fé- dérale, pour une période expirant le 20 juin 2017 (FF 1996 III 24 ss, 1997 I 792). 2.1.4.2 Limitation inutile de la durée du monopole d’émission des billets de banque L’art. 99, al. 2, Cst. confie directement à la «Banque nationale suisse » la t âche de mener la politique mon étaire (ch. 2.1.5.1). Le renouvellement p ériodique du mono- pole d’émission – par lequel les Chambres f édérales confirmaient en même temps le statut juridique de soci été anonyme qui avait été adopté par le l égislateur – a ainsi perdu sa raison d ’être. Comme l ’a exposé le Conseil f édéral dans son message du 24 avril 1996 à l’appui du renouvellement du droit exclusif de la Banque nationale suisse d’émettre des billets de banque (FF 1996 III 34), les billets de banque sont la principale composante de la monnaie centrale, vu sous l’angle de l’utilisation. Même si, de nos jours, la politique monétaire consiste en premier lieu à influencer le niveau des taux d ’intérêt sur le march é mon étaire en francs suisses, il est n écessaire que l’autorité chargée de mener la politique mon étaire jouisse également du monopole d’émission des billets de banque. Il se trouve en effet que les avoirs en comptes de virement à la Banque nationale, dont celle-ci se sert pour effectuer ses opérations sur le marché monétaire, et les billets de banque sont deux éléments aisément substitua- bles. Emission des billets de banque et r égulation du march é monétaire sont deux fonctions étroitement liées; il est donc normal d ’accorder durablement à la BNS le droit d’émettre des billets de banque.5731 2.1.4.3 Attribution durable du monopole d’émission des billets de banque à la BNS L’art. 99, al. 1, Cst. conf ère à la Conf édération le droit de battre monnaie et d’émettre des billets de banque. Ainsi que l ’explique le message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution f édérale (FF 1997 I 308), il est judicieux que le monopole d’émission soit conféré à la BNS par la loi plut ôt que par la Cons- titution. Ce privilège doit par contre être durable. A travers l ’art. 4, P-LBN, la Con- fédération confère à la Banque nationale suisse le droit exclusif d ’émettre des billets de banque suisses. La loi souligne ainsi que l ’exercice du monopole d’émission et la conduite de la politique monétaire sont indissociables. 2.1.5 Tâches de la banque centrale (art. 5 P-LBN) 2.1.5.1 Introduction L’article constitutionnel sur la politique mon étaire (art. 99, al. 2, Cst.) concentre la mission de la BNS sur la t âche principale de la banque centrale, à savoir mener une politique monétaire servant les int érêts généraux du pays. La mission constitution- nelle de la banque centrale demande à être précisée au niveau de la loi (ch. 1.2.2.2), ce qui est fait à l’art. 5, al. 1, P-LBN. Contrairement à l’ancien article sur la banque centrale (art. 39, al. 3, aCst.), la mis- sion confiée par la Constitution à la BNS ne mentionne pas d ’autres tâches princi- pales; il incombe donc à la loi de d éfinir les t âches typiques d ’une banque centrale moderne. Ces tâches sont répertoriées à l’art. 5, al. 2 à 4, P-LBN. 2.1.5.2 Mission de la BNS (art. 5, al. 1, P-LBN) 2.1.5.2.1 Conduire la politique monétaire dans l’intérêt général du pays La BNS doit conduire sa politique mon étaire en se laissant guider par l ’intérêt général du pays. La teneur de la mission constitutionnelle est reprise presque litt é- ralement au niveau de la loi (art. 5, al. 1, 1 re phrase, P-LBN). La formulation «… conduit la politique mon étaire dans l ’intérêt général du pays » souligne la res- ponsabilité globale de la BNS en mati ère de politique économique, et le fait que la politique monétaire s’inscrit dans le cadre g énéral de la politique économique de la Confédération. Le texte repris des versions précédentes de la Constitution et de la loi précise qu’il incombe à la Banque nationale d ’assurer au monde économique un ca- dre monétaire optimal151. Cette formulation indique également que la BNS doit r é- soudre au mieux de l ’intérêt général du pays d ’éventuels conflits entre l ’objectif de stabilité des prix et la prise en compte de l ’évolution de la conjoncture. De plus, la notion d’«intérêt général» souligne le fait que la BNS doit axer sa politique mon é- taire sur les besoins de l ’économie helvétique dans son ensemble, et n ’a pas à tenir compte des difficultés rencontrées par des régions ou des branches particulières. 151 Schürmann, (note 38), art. 2, nº 4.5732 2.1.5.2.2 Assurer la stabilité des prix Dans les conditions actuelles, le contr ôle du processus de cr éation mon étaire constitue la t âche principale de la BNS. Il appartient à la banque centrale d ’appro- visionner en monnaie l ’économie de telle sorte que celle-ci puisse exploiter son po- tentiel de production sans que la stabilit é des prix ne s ’en trouve menacée à moyen terme. Dans ce contexte, il est judicieux de charger la BNS, à travers la loi, d ’assurer la stabilité des prix. Les modifications durables du niveau des prix d écoulent d ’une évolution inad équate de l ’approvisionnement en monnaie. Comme la BNS exerce une influence d éterminante sur la stabilit é des prix par son action sur l ’offre de monnaie, elle est mieux plac ée que tout autre organisme pour viser cet objectif de politique économique. C’est pourquoi il convient de charger explicitement la BNS d’assurer la stabilité des prix. Les prix peuvent certes varier à court ou moyen terme sans que la politique mon étaire ne soit en cause, mais il ne fait pas de doute qu’inflation et d éflation constituent des ph énomènes de nature essentiellement monétaire. L’obligation faite à la banque centrale d ’assurer la stabilit é des prix remplace simultanément la suppression formelle du rattachement du franc à l ’or152. La for- mulation adopt ée établit une correspondance qualitative avec le droit étranger. L’orientation de la politique mon étaire sur l ’objectif prioritaire de la stabilit é des prix comme principe directeur de l ’Etat est aujourd ’hui largement r épandue153.La stabilité des prix n ’est pas un but en soi, mais une condition essentielle du bon fonctionnement de l ’économie – donc d ’une croissance et d ’un bien- être durables. L’importance de la stabilité du niveau des prix tient avant tout au fait que dans notre économie de march é, ce sont les prix qui d éterminent la production et la consom- mation des diff érents biens. Des modifications du niveau des prix peuvent donner des signaux fallacieux et g énérer de coûteuses erreurs en mati ère de planification et d’investissements. Inflation et d éflation compliquent les prises de d écision des con- sommateurs et des producteurs, perturbent le d éveloppement économique et susci- tent des développements sociaux indésirables. Assurer la stabilité des prix ne veut cependant pas dire que la BNS doit agir sur les prix relatifs. Les fluctuations de ceux-ci exercent une fonction régulatrice importante dans une économie de marché, et la politique mon étaire ne doit pas entraver ce r ôle des prix relatifs. La t âche de la BNS consiste plut ôt à faire en sorte que l ’ensemble des prix observés dans l’économie suisse se stabilise à un niveau moyen judicieuse- ment défini. La loi ne fixe pas de chiffres en mati ère de stabilité des prix, notamment du fait que cette stabilité est impossible à mesurer exactement. Il a été constaté en Suisse que l’ancien indice des prix à la consommation surestimait le rench érissement effectif à 152 Pour plus de détails, cf.: «Message concernant l’article constitutionnel sur la monnaie» (note 13); FF 1998 3515. 153 Le «rapport d’experts Réforme du régime monétaire» (note 26) compare en détail les différentes législations en vigueur, p. 29 ss.5733 raison d’environ 0,5 à 0,6 point de pourcentage 154. Des erreurs de ce genre ne sont pas tout à fait exclues m ême après la r évision de l ’indice suisse des prix à la con- sommation opérée en 2000. En particulier, il est impossible de d éterminer entière- ment les augmentations de prix qui correspondent à des améliorations qualitatives de biens et de services. L ’indice des prix à la consommation pourrait continuer de sur- estimer légèrement le renchérissement effectif, de sorte qu’il paraît justifié de consi- dérer que les prix sont stables (pour autant que ceux-ci soient mesur és à l’aide de l’indice en question), s’il y a une légère inflation155. On admet ainsi que les prix sont stables en Suisse lorsque le taux d ’inflation est de 1 %. Comme il n ’est pas possible d’assurer une r égulation précise du taux d ’inflation, de l égers écarts positifs ou n é- gatifs par rapport au taux synonyme de prix stables sont tol érables. Par cons équent, on parle de stabilité des prix lorsque le taux d ’inflation – mesuré à l’aide de l’indice suisse des prix à la consommation – est compris entre 0 et 2 % par an (ch. 1.1.1). Cette définition exclut l ’hypothèse de la d éflation, donc d ’une baisse du niveau des prix. «Assurer» la stabilité des prix signifie qu’il s’agit non seulement de viser ce r ésultat, mais aussi de l’obtenir effectivement. En fin de compte, l’évolution à long terme des prix constitue un ph énomène monétaire; il appartient donc à la BNS d ’empêcher les évolutions persistantes, voire les spirales inflationnistes ou déflationnistes. Des fluctuations à court terme des prix peuvent également survenir, notamment à la suite de r épercussions impr évues des prix du p étrole et d ’autres produits d’importation, ou lors de modifications des taux de change et des imp ôts indirects. La Banque nationale ne peut influencer que dans une mesure limit ée ces fluctua- tions. Tant qu ’elles n’ont qu ’un caractère aléatoire, des écarts temporaires par rap- port à l’objectif de stabilité sont acceptables. 2.1.5.2.3 Tenir compte de l’évolution de la conjoncture Il est incontest é que la politique mon étaire peut exercer une influence sur le d éve- loppement d’une économie ouverte, de petite taille, o ù les taux de change sont flot- tants. Comme la Banque nationale dispose, à travers sa politique mon étaire, d ’un instrument de stabilisation conjoncturelle efficace, une part de res ponsabilité lui est confiée en matière de développement de l’économie réelle. 154 Brachinger Hans Wolfgang, Schips Bernd, Stier Winfried, Expertise zur Relevanz des «Boskin-Reports» für den schweizerischen Landesindex der Konsumentenpreise, Neuchâtel 1999. 155 Un léger taux d’inflation est également justifié à l’aide de l’argument de l’«effet lubrifiant», selon lequel des taux de renchérissement trop faibles entravent les processus d’adaptation de l’économie réelle. Cela est notamment le cas lorsque la rigidité des salaires nominaux, en présence d’un taux d’inflation proche de zéro, empêche une adaptation des salaires réels. Une légère inflation peut aussi servir de «lubrifiant» à l’économie si l’attente de prix croissants stimule la production. Mais des études empiriques n’apportent pas de réponse claire quant à la réalité de cet «effet lubrifiant» (voir p.ex. Groshen Erica, Schweitzer Mark, Identifying Inflation’s Grease and Sand Effects in the Labor Market, dans: Feldstein Martin (éd.), The Costs and Benefits of Price Stability, Chicago, 1999, p. 273–313).5734 Pour ce qui est de la prise en compte de l ’évolution de la conjoncture, il faut distin- guer deux types de situations: d ’une part les r éactions pr éventives de la politique monétaire à des perturbations économiques susceptibles de men acer la stabilit é des prix, d’autre part la lutte contre l ’inflation, laquelle est en fin de compte la cons é- quence d’un approvisionnement en monnaie inadéquat de l’économie. La BNS doit d’abord tenir compte de l’évolution de la conjoncture lorsqu ’elle réagit à des perturbations économiques qui pourraient compromettre la stabilité des prix. Il convient de faire ici la distinction entre deux types de perturbations: les change- ments imprévus dans la demande globale de biens et de services suisses, et les per- turbations au niveau de l’offre. Lorsque la demande globale est perturb ée en Suisse, il faut g énéralement en recher- cher la cause à l’étranger. Ainsi, des restructurations des portefeuilles internationaux entraînant une augmentation de la part des placements en francs suisses peuvent se traduire par une forte appr éciation de notre monnaie sur le march é des devises. Si la pression extérieure sur le franc risque de persister, il convient d ’envisager un assou- plissement de la politique mon étaire suisse. Car une hausse forte et durable du franc suisse compromet la stabilit é des prix: elle commence par freiner la production et l’emploi, et provoque ensuite une baisse du niveau des prix. Si la BNS assouplit sa politique monétaire, elle sauvegarde la stabilit é des prix tout en contribuant à atté- nuer le recul de la production et de l ’emploi. Lors de perturbations de la demande globale, une politique mon étaire axée sur la stabilisation du niveau des prix permet- tra également de réduire les fluctuations de la production et de l’emploi. Toutefois, la BNS n ’est pas toujours en mesure de neutraliser enti èrement les effets des perturbations de la demande sur la production et l ’emploi. En assouplissant con- sidérablement sa politique mon étaire, elle parvient peut- être à obtenir un recul peu marqué de la production et de l ’emploi, mais en courant le risque d ’attiser durable- ment l ’inflation. Le bon dosage est tr ès d élicat à trouver. Le mandat confi é par l’art. 5, al. 1, fournit à la BNS le balancier lui permettant de doser sa politique monétaire de mani ère à ce que la stabilit é des prix soit également assurée à long terme. Il lui incombe cependant d ’exploiter à fond la marge de man œ uvre dont elle dispose pour stabiliser la production et l’emploi. Lors de perturbations de l ’offre, par exemple s ’il y a une hausse du prix du p étrole ou du taux des imp ôts indirects, les banques centrales sont confront ées à un v érita- ble conflit d ’objectifs. Ces perturbations ont pour effet d ’accroître les coûts de pro- duction. Ainsi, elles entraînent une augmentation du niveau des prix et elles incitent les entreprises à réduire leur production et leurs effectifs. Il va de soi que f ace à une telle situation, la BNS n’est pas en mesure d’empêcher à la fois les prix d’augmenter et la production et l ’emploi de reculer. Sa t âche consiste plut ôt à tolérer les r éper- cussions immédiates de ces perturbations sur le niveau des prix afin d ’atténuer les effets négatifs sur la production et l ’emploi. Mais la BNS ne doit pas adopter une approche qui génère une croissance durable de l’inflation. La BNS doit également tenir compte de l’évolution de la conjoncture dans les situa- tions o ù l ’inflation est d éjà apparue à la suite d ’évaluations erron ées de l ’appro- visionnement en monnaie de l ’économie. Si la BNS se voit contrainte de combattre un taux d ’inflation élevé, il convient en r ègle g énérale qu ’elle applique le plus graduellement possible son approche restrictive. Habituellement, une politique monétaire restrictive entraîne avec un retard de deux à trois ans non seulement une5735 diminution de l’inflation, mais aussi un fléchissement temporaire de la production et de l ’emploi. En luttant de mani ère progressive contre l ’inflation, la BNS peut réduire l ’impact n égatif de la politique mon étaire restrictive sur la production et l’emploi. La BNS doit donc être attentive à la conjoncture. Toutefois, la politique mon étaire ne peut exercer qu ’une influence limit ée sur la conjoncture. Cette influence ne doit pas être surestim ée. La plupart des économistes consid èrent aujourd ’hui qu ’une banque centrale dispose d ’instruments efficaces pour infléchir la conjoncture, mais qu’elle ne peut pas les utiliser dans chaque situation de manière à garantir la stabilité des prix. Le m écanisme de transmission est complexe, et l ’on ne conna ît que de fa- çon lacunaire le mode d ’action de la politique mon étaire – en partie parce que ses effets interviennent après des d élais plus ou moins longs. Il manque donc les bases technico-économiques n écessaires au succ ès d ’une politique mon étaire discr étion- naire (dans le but de conduire une politique conjoncturelle anticyclique au sens du «demand management» keynésien). Il y a plut ôt un risque que des mesures discr é- tionnaires aient des effets procycliques, et que la banque centrale devienne elle- même un facteur d ’instabilité macro-économique 156. De plus, toute tentative de la banque centrale visant à intervenir activement sur l ’évolution de la conjoncture exerce également une influence sur les attentes des acteurs économiques; ces atten- tes peuvent avoir des effets oppos és et empêcher la banque centrale de r éagir effica- cement aux perturbations. Enfin, il est souvent difficile d ’identifier et de quantifier en temps utile les perturbations économiques. La politique monétaire n’est donc pas en mesure de neutraliser entièrement les oscillations conjoncturelles. Globalement, l’art. 5, al. 1, P-LBN tient compte adéquatement des possibilités et des limites de la politique monétaire. 2.1.5.3 Principales tâches de la BNS (art. 5, al. 2, P-LBN) 2.1.5.3.1 Approvisionner en liquidités le marché monétaire en francs suisses (art. 5, al. 2, let. a) Parmi les diff érentes tâches qu’il incombe à la BNS d ’assumer dans le cadre de sa mission, la loi cite d ’abord l’approvisionnement en liquidit és du march é monétaire en francs suisses. Cette fonction est mentionn ée séparément en tant que t âche de la BNS à l’art. 5, al. 2, let. a, P-LBN, car la mise à disposition de monnaie centrale aux établissements financiers agit sur leur capacit é d ’accorder des cr édits et donc sur l’approvisionnement en monnaie de l ’économie dans son ensemble. Comme l’émission de billets de banque dépend exclusivement de la demande de l ’économie, la doctrine actuelle en mati ère de politique mon étaire consiste à agir sur le taux d’intérêt du marché monétaire en francs suisses à l’intérieur de la marge de fluctua- tion qui a été fixée pour ce taux (ch. 1.1.1). La BNS met à la disposition des banques commerciales des avoirs en comptes de virement dans le cadre de cette marge, four- nissant ainsi au syst ème bancaire – et donc indirectement au march é monétaire en francs suisses – les liquidit és nécessaires. Elle proc ède en achetant ou vendant des 156 Cf. Friedman Milton et Schwartz Anna J., A Monetary History of the United States, 1867–1960, Princeton 1963, qui se montrent critiques à l’égard d’une politique monétaire discrétionnaire.5736 actifs financiers appropri és, libellés en francs suisses ou en devises étrangères. Les opérations rev êtant actuellement une importance pratique pour r éguler le march é monétaire sont les pensions de titres, qui ont pris le relais des swaps devises contre francs utilis és pr écédemment157. L ’équilibre entre offre et demande d ’avoirs en comptes de virement s’établit sur le marché monétaire, par le biais des taux d ’intérêt à court terme. Par ailleurs, la t âche d’approvisionner en liquidit és le marché monétaire confère in- directement à la BNS une fonction de «prêteur de dernier recours». 2.1.5.3.2 Assurer l’approvisionnement en numéraire (art. 5, al. 2, let. b) La BNS a également pour t âche d ’assurer l ’approvisionnement du pays en num é- raire. La LBN en vigueur pr écise (art. 2, al. 1) que «faciliter les opérations de paie- ment» constitue une des t âches principales de la BNS. La doctrine y voyait des faci- litations techniques, en premier lieu les op érations de paiement sans numéraire entre banques158; mais cela comprenait également l’approvisionnement du pays en num é- raire159. Il para ît cependant judicieux d ’établir une distinction normative entre les fonctions de la BNS dans les domaines de l ’approvisionnement en num éraire et des systèmes de paiement sans num éraire (ch. 2.1.5.3.3). C ’est pourquoi le l égis- lateur confie d’abord à la BNS (art. 5, al. 2, let. b, P-LBN) la tâche consistant à assu- rer l’approvisionnement en numéraire. Cette fonction compl ète l’exercice du mono- pole d’émission (art. 4 P-LBN), auquel elle est logiquement associ ée. Depuis 1981, la BNS met en circulation par l ’intermédiaire de son r éseau d ’agences non seule- ment les billets de banque mais aussi, sur mandat de la Conf édération, les pièces de monnaie, et retire de la circulation les moyens de paiement devenus inuti- les. Ce double r ôle est mentionn é clairement dans la loi sur l ’unité monétaire et les moyens de paiement (art. 5, 7 à 9, LUMMP)160. Concrètement, le mandat consistant à assurer l ’approvisionnement en num éraire implique pour la BNS l ’obligation d’entretenir un r éseau de services de caisse capable d ’absorber les fluctuations des opérations en num éraire, dont le volume, en raison des habitudes de l ’économie en matière de paiements, augmente régulièrement en fin de mois et atteint un maximum en fin d’année. 157 Dans le cas de la pension de titres, l’emprunteur vend des titres au prêteur. Simultané- ment, il s’engage à racheter au prêteur, à une date ultérieure, une quantité équivalente de titres de la même catégorie et à lui verser un intérêt pour la durée de l’opération. Le swap devises contre francs est la combinaison d’une opération au comptant et d’une opération à terme; à l’échéance, l’opération inverse est effectuée au cours convenu préalablement. Les effets de ces opérations sur le volume des liquidités sont limités à la durée de leur validité, c’est-à-dire qu’ils se neutralisent eux-mêmes à l’échéance des opérations. Cette propriété en fait des moyens de gestion particulièrement souples qui permettent de plus à la BNS de contrôler les taux d’intérêt sur le marché monétaire. 158 Schürmann, (note 38), art. 2, nº 3. 159 Cf. Klauser (note 18), p. 445 s. 160 Cf. le «message concernant la LUMMP» (note 9); FF 1999 6550, 6556 ss.5737 2.1.5.3.3 Faciliter et assurer le bon fonctionnement de systèmes de paiement sans numéraire (art. 5, al. 2, let. c) En Suisse, les op érations de paiement sans num éraire sont le fait des syst èmes suivants: le syst ème de paiement interbancaire électronique SIC (Swiss Interbank Clearing), le système de paiement postal et le syst ème ESD (échange de supports de données). Le système de transfert électronique d’argent SIC est exploit é par une en- treprise commune des banques sur mandat de la BNS, qui se charge également de le contrôler. Les moyens de paiement utilisés sont des avoirs en comptes de virement à la BNS d étenus par les participants au SIC 161. La BNS consid ère que son r ôle en matière d’opérations de paiement sans num éraire consiste en premier lieu à faciliter le bon fonctionnement des syst èmes de paiement pour de gros montants, auxquels sont raccordés des banques, des négociants en valeurs mobilières, des organismes de compensation, la Poste, etc. La BNS apporte une contribution importante à la stabilité des marchés financiers en donnant son appui à des systèmes de paiement entre établissements financiers qui offrent de bonnes garanties sur le plan du fonctionnement et qui permettent de transférer des montants importants avec un minimum de risque de liquidit é et de crédit. Le législateur précise désormais que cette t âche consiste à «faciliter» le bon fonctionnement de syst èmes de paiement sans numéraire (art. 5, al. 2, let. c, P-LBN). Cependant, la formulation «faciliter les opérations de paiement» utilisée jusqu’à pré- sent (art. 2, al. 1, LBN) ne suffit plus sous l ’angle de syst èmes importants pour la stabilité. La BNS détient en effet une position cl é dans les paiements interbancaires. Il convient ainsi de d éfinir les tâches dévolues à la banque centrale de mani ère à fa- ciliter et à garantir le bon fonctionnement de syst èmes de paiement importants pour l’économie du pays. Il faut en effet que la nouvelle loi conf ère également à la BNS la comp étence de surveiller les activit és de syst èmes de paiement susceptibles de compromettre la stabilité du système financier (ch. 1.5.6). La formulation propos ée, à savoir «elle facilite et assure le bon fonctionnement de syst èmes de paiement sans numéraire» (art. 5, al. 2, let. c, P-LBN) est conforme à cet objectif. Elle s ’inspire pour l’essentiel du droit europ éen. Selon l ’art. 105, al. 2 (par. 4), du trait é du 7 f é- vrier 1992 instituant la Communaut é européenne (traité CE), une des t âches fonda- mentales du Système européen de banques centrales (SEBC) est de «promouvoir le bon fonctionnement des syst èmes de paiement» 162. La t âche décrite à l’art. 5, al. 2, let. c, P-LBN renvoie donc sous une forme g énérale à la comp étence de la BNS d’intervenir envers les exploitants de syst èmes de paiement et de syst èmes de règle- ment des opérations sur titres, qui figure d ésormais dans la nouvelle loi sur la Ban- que nationale (art. 19 à 21 P-LBN). L ’objectif dans le domaine des syst èmes de paiement sans numéraire tel qu’il est formulé à l’art. 5, al. 2, let. c, P-LBN convient parfaitement comme référence pour l’interprétation concrète des art. 19 à 21 P-LBN. 161 Cf. Vital Christian, Swiss Interbank Clearing (SIC): Erfahrungen und Einschätzungen, dans: Geiger H. und Spreemann K. (éd.), Banktopologie, Bern/Stuttgart/Wien 1998, p. 79 à 94; Hess Martin, Die Rechtsgrundlagen des Swiss Interbank Clearing, WuR 1988, p. 32 ss. 162 Cf. aussi art. 3.1 du protocole sur les statuts du Système européen de banques centrales et de la Banque centrale européenne «statuts du SEBC»5738 2.1.5.3.4 Gérer les réserves monétaires (art. 5, al. 2, let. d) Les réserves monétaires permettent à la banque centrale d’intervenir au besoin sur le marché des devises, afin de pr évenir et de surmonter des crises éventuelles et d’assurer la confiance dans la monnaie nationale. Les r éserves monétaires compren- nent l’or, les devises, les positions de r éserve auprès du Fonds mon étaire internatio- nal et les moyens de paiement internationaux. L ’importance que rev êtent ces actifs de la banque centrale sous l ’angle de la politique mon étaire requiert une mention particulière dans la liste des tâches figurant dans la nouvelle LBN. Aux termes de l ’art. 5, al. 2, let. d, P-LBN, la BNS «gère les r éserves monétaires». La loi se réfère ainsi à l’art. 99, al. 3, Cst. (constituer des r éserves monétaires suffi- santes). La gestion des réserves monétaires doit se conformer aux objectifs de la po- litique monétaire; elle doit obéir aux critères de la sécurité, de la liquidit é et du ren- dement. Cela signifie que la BNS doit se concentrer sur des placements liquides et comportant de faibles risques de cr édit. Compte tenu également de l’importance des principales monnaies en tant que moyens de transaction et de r éserve, elle effectue ainsi ses placements selon les principes d ’une gestion de patrimoine moderne. Elle op ère en particulier une diversification judicieuse de ses placements en vue d ’un rapport risques/rendement ad équat. Le terme «gérer» se rapporte ici à une activité de la BNS axée sur le rendement tout en étant subordonnée aux impéra- tifs de la politique monétaire (ch. 1.4.4.4). 2.1.5.3.5 Contribuer à la stabilité du système financier (art. 5, al. 2, let. e) En tant que banque centrale, la BNS participe de diff érentes manières à la stabilit é du système financier (art. 5, al. 2, let. e, P-LBN). La protection la plus efficace con- siste à cr éer des conditions globales à m ême de garantir la solidit é des piliers du système financier (monnaie, banques, syst èmes de r èglement des op érations). En Suisse, l’Etat contribue largement à assurer une protection contre l ’insolvabilité des établissements financiers, dans la mesure où il exerce, par le biais de la Commission fédérale des banques, une surveillance effi cace des march és financiers, ax ée sur la prévention. La BNS est tenue, pour sa part, d’analyser en permanence l’évolution du secteur financier dans le cadre de ses activit és statistiques et de la surveillance des systèmes de paiement et des syst èmes de r èglement des op érations sur titres, et de mettre en oeuvre une politique mon étaire ax ée sur la stabilit é afin de doter le système financier d’une base solide. On ne peut toutefois exclure que la BNS doive mettre en œ uvre des mesures excep- tionnelles pour empêcher une crise syst émique. Elle est d ’ailleurs la mieux plac ée à cet effet, étant donné qu’elle peut cr éer à volonté des liquidit és en francs suisses et dispose des r éserves monétaires. Or, des mesures qui visent à préserver la stabilit é du système financier national en injectant des liquidit és supplémentaires comportent des risques. La cr éation supplémentaire de monnaie risque en effet d ’être en conflit avec les exigences d’une politique axée sur la stabilité des prix. Les problèmes de liquidités doivent toujours être résolus en s’efforçant de préserver le bon fonctionnement du syst ème. En revanche, il convient de distinguer entre le rôle de pr êteur de dernier recours assum é par la BNS et le sauvetage d ’établisse- ments financiers insolvables qu ’il n ’appartient pas à une banque d ’émission5739 d’opérer. Dans une économie de marché, les pertes occasionnées par la débâcle d’un établissement financier doivent être assumées par ses propriétaires et, le cas échéant, par ses cr éanciers. Le droit de l ’insolvabilité incite ainsi à la discipline, en ce sens que la prise de risques excessifs par une entreprise est normalement sanctionn ée par la disparition de cette dernière. La plupart des lois sur les banques centrales renoncent à juste titre à réglementer ex- pressément la fonction de pr êteur de dernier recours. L ’attitude de la banque cen- trale à l’égard d’une banque qui éprouve des problèmes de liquidités ne doit pas être prévisible. En effet, un filet de s écurité connu et garanti inciterait les intervenants sur les march és financiers à adopter une attitude plus risqu ée ( «hasard moral »). Il n’est donc gu ère indiqué de d éfinir dans une loi les crit ères justifiant l ’intervention de la BNS en qualité de prêteur de dernier recours. 2.1.5.4 Tâche spéciale: participer à la coopération monétaire internationale (art. 5, al. 3, P-LBN) La BNS participe de diff érentes manières à la coop ération monétaire internationale. Jusqu’à présent, seule la coop ération directe de la BNS avec d ’autres banques cen- trales, notamment pour le pl acement de réserves monétaires ou l ’octroi de cr édits à court terme (swaps) 163, se fondait explicitement sur la loi sur la Banque nationale (art. 14, ch. 3, LBN). Les activit és de la BNS qui s ’inscrivent dans le cadre d’accords internationaux continueront d ’avoir pour base juridique nationale divers actes législatifs spéciaux de la Confédération (ch. 1.3.3.2). Après que la BNS s ’est vu confier ces derni ères décennies, par des actes l égislatifs spéciaux de la Conf édération, d’importantes tâches d’exécution en mati ère de coo- pération monétaire internationale, il paraît judicieux de mentionner succinctement ce domaine d ’activité dans la loi sur la Banque nationale (art. 5, al. 3, 1 re phrase, P-LBN). En soi, la formulation propos ée («elle participe à la coop ération monétaire internationale») ne conf ère pas à la BNS la capacit é d’agir sur le plan des accords internationaux; toutefois elle peut lui être accord ée le cas échéant par certains accords internationaux 164. Le terme «participe» r éserve à la Conf édération la compétence de conduire la politique étrangère suisse (art. 54, 166, Cst.). A la diff érence de ce qui est pr évu pour les t âches principales au sens de l ’art. 5, al. 1 et 2, P-LBN, que la BNS doit assumer de mani ère indépendante (ch. 2.1.6), la BNS est soumise aux instructions des autorit és fédérales dans le domaine de la coo- pération monétaire internationale. Elle est tenue ici de «collaborer avec le Conseil fédéral conform ément à la l égislation applicable en la mati ère» (art. 5, al. 3, 2e phrase, P-LBN). De telles r ègles relatives à la collaboration se retrouvent notam- ment à l’art. 1, al. 3, de l ’arrêté sur les AGE (RS 941.15), à l’art. 4 de la loi concer- nant la participation de la Suisse aux institutions de Bretton Woods (RS 979.1) (convention entre Conseil f édéral et BNS sur l ’application du statut de membre du FMI), ainsi qu ’à l ’art. 5 de l ’arrêté concernant la participation à la FASR 163 A ce sujet, cf. Klauser Peter, Schweizerische Rechtsgrundlagen der internationalen Währungshilfe, dans: Festschrift für Leo Schürmann, Staat und Gesellschaft, Fribourg 1987, p. 318 s. 164 Cf. Nobel (note 18), p. 161.5740 (RS 941.152). La «législation applicable en la matière» se rapporte à différents actes législatifs sp éciaux dans le domaine de la coop ération mon étaire internationale (ch. 1.3.3.2). La participation de la BNS à la coop ération mon étaire internationale inclut les conseils donn és aux autorit és fédérales dans les questions relatives à ce domaine. Il n’est donc pas n écessaire d’inclure cette activité – jusqu’ici mentionnée séparément à l’art. 2, al. 1, 2 e phrase, LBN – dans les t âches répertoriées à l’art. 5 P-LBN. La solution propos ée permet d ’inscrire dans la loi la part de responsabilit é qui revient à la BNS dans le domaine de la coopération monétaire internationale165. En plus de la collaboration internationale fond ée sur des accords internationaux et décrite ci-avant, de nombreuses op érations effectuées directement par la BNS avec d’autres banques centrales et avec des organisations internationales, qui ne r ésultent pas d’accords internationaux (art. 10 P-LBN, ch. 2.2.3), s ’inscrivent également dans le cadre de la coop ération mon étaire internationale. Le libell é de l ’art. 5, al. 3, P-LBN englobe ces op érations effectuées par la BNS ainsi que l ’assistance techni- que à d’autres banques centrales. 2.1.5.5 Tâche secondaire: fournir des services bancaires à la Confédération (art. 5, al. 4, P-LBN) Fournir des services bancaires au gouvernement ne fait pas partie des t âches princi- pales d’une banque centrale (ch. 1.4.6.1.1). Il convient toutefois de mentionner par- mi les tâches répertoriées à l’art. 5 P-LBN que la BNS agit en tant que banquier de la Confédération. Ce rôle est décrit de manière plus précise dans le chapitre consacré aux opérations de la Banque nationale (art. 11 P-LBN). Aux termes de l ’art. 5, al. 4, P-LBN, la BNS fournit des services bancaires à la Confédération. Par «Confédération» il faut entendre d ’abord l ’administration fédé- rale, le Tribunal fédéral ainsi que les établissements et les institutions de la Confédé- ration sans personnalit é juridique propre (p. ex. EPFZ, EPFL, Caisse de compen- sation AVS, fonds sp éciaux de la Conf édération). Le terme Conf édération s’applique en principe également à des établissements ou à des soci étés anonymes de la Conf édération dotées de la personnalit é juridique (p. ex. les CFF, la Poste, la SUVA, la Régie fédérale des alcools). En ce qui concerne ces établissements et ces sociétés anonymes de la Conf édération jouissant de l ’indépendance, la BNS devra toutefois examiner avec un soin particulier si et, le cas échéant, dans quelle mesure le fait de leur fournir des services bancaires est compatible avec le principe de neu- tralité concurrentielle. Etant donn é son importance en mati ère de trafic des paie- ments, la Poste aura cependant acc ès comme une banque aux services de la BNS. Il convient également de préciser quels services bancaires la Banque nationale fournit à la Conf édération: il s ’agit de prestations que la Conf édération pourrait également se procurer sur le march é privé (ch. 1.4.6.1.1). Elles englobent en principe tous les types de services bancaires, au premier plan desquels figurent la tenue de comptes, les opérations de paiement, le placement de f onds liquides, les emprunts sur le mar- ché mon étaire et sur le march é des capitaux, la garde et la gestion de titres et 165 Cf. aussi Richli Paul, Zur internationalen Verflechtung der schweizerischen W ährungs- ordnung, dans: ZBJV 124bis, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1988, p. 360.5741 d’objets de valeur. Le service de la monnaie ne fait pas partie des services bancaires (ch. 1.4.6.2.2). Dans la nouvelle loi sur la Banque nationale, le rôle de banquier de la Confédération qu’assume la BNS n ’est plus formul é comme une obligation l égale, mais comme une compétence (ch. 1.4.6.3.3; ch. 2.2.4). À l’avenir, la BNS fournira à la Confédé- ration les services bancaires dont la nature et le volume auront été convenus entre les services fédéraux compétents et la BNS elle-m ême. Celle-ci op érera dans ce ca- dre contractuel comme une banque commerciale, à la demande de son client. Ce point est mentionn é en particulier à l’art. 5, al. 4, 2 e phrase, P-LBN, car il s ’agit là d’une forme de collaboration atypique entre une banque centrale et le gouverne- ment; elle se rapporte exclusivement aux services bancaires, et non à la politique monétaire ou à la coopération monétaire internationale. 2.1.6 Indépendance de la BNS à l’égard de toute instruction (art. 6 P-LBN) Selon l ’art. 99, al. 2, Cst., la BNS m ène la politique mon étaire «en sa qualit é de banque centrale ind épendante». L’aspect principal de son autonomie est de nature fonctionnelle: la banque centrale doit pouvoir exercer sa mission sans r ecevoir d’instructions du gouvernement ou du Parlement (ch. 1.2.2.3). Bien que la BNS jouisse aujourd ’hui d éjà d ’une grande ind épendance fonction- nelle166, il est indispensable que la nouvelle LBN explicite le terme «indépendant» figurant dans la Constitution (art. 99, al. 2, Cst.). L ’interdiction, mentionn ée à l’art. 6 P-LBN, de solliciter ou d ’accepter, dans l ’accomplissement des t âches de politique monétaire, des instructions du Conseil f édéral, de l’Assemblée fédérale ou d’autres organisations, s ’applique tant à la Banque nationale en tant qu ’institution qu’aux membres de ses organes (conseil de banque, direction g énérale, organe de révision). Par «autres organismes» il faut entendre les autorit és fédérales ou canto- nales aussi bien que les milieux de l ’économie privée. Cela garantit l ’indépendance fonctionnelle de la BNS dans l ’accomplissement de ses tâches principales et rend le régime monétaire helvétique eurocompatible sur un point central (ch. 6). L ’absence d’instructions signifie notamment que la BNS jouit de l ’autonomie décisionnelle en matière d ’exercice du monopole d ’émission des billets de banque, d ’approvision- nement en liquidit és du march é mon étaire, d ’approvisionnement en num éraire, de mesures à prendre pour assurer le bon fonctionnement des syst èmes de paiement, de placement de ses actifs et de recours aux instruments n écessaires pour assumer ces tâches. 166 Cf. à ce sujet le «message concernant l’article constitutionnel sur la monnaie» (note 13); FF 1998 3523.5742 2.1.7 Obligation de rendre compte et information (art. 7 P-LBN) 2.1.7.1 Introduction L’indépendance de la banque centrale doit être contrebalanc ée. D ’où l ’obligation pour celle-ci de rendre compte en profondeur de sa politique. Ce principe se fonde sur le concept de l’«indépendance liée à l’obligation de rendre compte» (accountable independence) 167 de la banque centrale, qui figure également dans le droit de l’Union européenne168. Le fait que la banque centrale doive expliquer r égulièrement sa politique et rendre compte des décisions prises donne à son statut d’indépendance la l égitimité n écessaire dans un Etat d émocratique et son activit é devient transpa- rente. Outre qu’elle est assortie de l ’obligation de rendre compte au Conseil f édéral et au Parlement, l’indépendance de la banque centrale exige d ’elle qu’elle informe le pu- blic au sujet de la politique mon étaire. Concrètement, la banque centrale doit infor- mer régulièrement le public de ses intentions et du degr é de réalisation des objectifs de la politique mon étaire, et publier les donn ées la concernant qui sont importantes pour les marchés169. L’obligation de rendre compte et d’informer doit comporter trois volets, étant donné que le Conseil fédéral, le Parlement et le public entretiennent des rapports diff érents avec la banque centrale et assument des fonctions distinctes. 2.1.7.2 Obligation de rendre compte au Conseil fédéral (art. 7, al. 1, P-LBN) Actuellement, la BNS renseigne d éjà en d étail le Conseil f édéral sur la politique monétaire qu’elle mène, principalement lors des discussions sur la situation écono- mique et monétaire qui ont lieu trois ou quatre fois par an entre la direction g énérale de la BNS et la d élégation du Conseil f édéral pour la politique économique g éné- rale. Comme cet échange d ’informations, qui se d éroule dans un climat de con- fiance, a largement fait ses preuves, il est mentionn é à l ’art. 7, al. 1, 1 re phrase, P-LBN. La loi ne pr écise pas si le Conseil f édéral in corpore ou une d élégation par- ticipe aux entretiens avec les repr ésentants de la BNS. Les sujets à traiter sont d é- crits de mani ère générale: il s ’agit d’examiner la situation économique, la politique monétaire, ainsi que des questions d ’actualité en rapport avec la politique économi- que de la Confédération. Il est important pour la BNS de conna ître le cadre fiscal et financier dans lequel elle doit mener sa politique mon étaire. Le terme «régulière- ment» permet d’adapter la fréquence des entretiens aux besoins du moment. Depuis 1978, la LBN prescrit (art. 2, al. 2) au Conseil f édéral et à la Banque natio- nale de s ’informer de leurs intentions et de se concerter pr éalablement lorsqu’il y a d’importantes d écisions à prendre en mati ère de politique conjoncturelle et mon é- 167 Concernant cette notion, cf. Lastra Rosa Maria, Central Banking and Banking Regulation, Londres 1996, p. 49 ss. 168 Art. 113 (al. 3), traité CE. 169 Cf. Code de bonnes pratiques du Fonds monétaire international pour la transparence des politiques monétaire et financière (juillet 2000), annexe 1, ch. II, III.5743 taire. Cette disposition a été introduite en vue de l ’utilisation par la banque centrale des instruments relevant de l ’exercice de la puissance publique 170 (ch. 1.3.5.3.2). Elle prend concr ètement la forme d ’une réunion qui a lieu en fin d ’année entre le président de la direction générale et le Conseil fédéral in corpore, en vue de d ébattre de la politique mon étaire pour l ’année suivante. Ce devoir de s ’informer «avant de prendre des décisions importantes en matière de politique économique et monétaire» s’inscrit donc logiquement dans la nouvelle loi (art. 7, al. 1, 2 e phrase, P-LBN); et parallèlement à ce qui a été fait pour l ’art. 7, al. 1, 1 re phrase, P-LBN, le terme de «politique conjoncturelle » est remplac é par celui, plus large et plus moderne de «politique économique». La 2e phrase de l ’art. 7, al. 1, P-LBN ajoute à l’obligation de rendre compte un élément «tourné vers l’avenir» en ce sens que le gouvernement a la possibilit é de donner à la direction g énérale de la BNS son point de vue – par exemple sur le degr é d ’austérité de la politique mon étaire. Il faut toutefois que l’autonomie décisionnelle de la BNS soit sauvegard ée, faute de quoi l ’obligation de rendre compte entrerait en conflit avec l ’indépendance à l’égard de toute instruction (selon l’art. 6 P-LBN). Si l ’on supprime les instruments relevant de l ’exercice de la puissance publique mis en place par le Conseil f édéral dans des situations d ’urgence (ch. 1.5.4, 1.5.5), le devoir de coordination pourrait signifier à l’avenir que le degr é de rigueur de la politique mon étaire n écessite l ’aval du Conseil f édéral. Il serait donc illogique de reprendre dans la nouvelle loi le devoir de concertation pr éalable qui figure à l’art. 2, al. 2, de l ’actuelle LBN. La BNS assume seule les t âches décri- tes à l’art. 5, al. 1 et 2, P-LBN. Le Conseil f édéral, pour sa part, a l ’entière respon- sabilité des décisions de politique économique fédérale de sa compétence. L’obligation de rendre compte qui incombe à la BNS comporte d’autres aspects: son rapport annuel et ses comptes annuels doivent être soumis à l’approbation du Con- seil fédéral, laquelle, comme jusqu ’à présent, doit être donnée avant la pr ésentation du rapport et des comptes en question à l’assemblée générale. Dans la loi en vigueur (art. 63, ch. 2, let. i, en relation avec l’art. 25, al. 3, LBN), cette compétence du Con- seil fédéral découle du concours des autorit és fédérales à l’administration de la BNS et du droit de contr ôle qu’exerce la Confédération. Toutefois, du point de vue de la systématique, cette comp étence rel ève de l ’obligation de rendre compte, de sorte qu’elle figurera désormais à l’art. 7, al. 1, 3 e phrase, P-LBN. Alors que la premi ère partie de l’art. 7, al. 1, P-LBN (examen de la situation économique et de la politique monétaire) fait pendant à l ’autonomie fonctionnelle de la BNS, l ’approbation du rapport de gestion et des comptes annuels est le pendant de son autonomie finan- cière, notamment sur le plan budgétaire. 2.1.7.3 Obligation de rendre compte à l’Assemblée fédérale (art. 7, al. 2, P-LBN) L’Assemblée fédérale représente le peuple suisse et joue à ce titre un r ôle important dans la l égitimation démocratique du cap fix é par la BNS en mati ère de politique monétaire. La Banque nationale est souvent confront ée dans ce domaine à des déci- sions difficiles et à des conflits d ’objectifs. C’est à dessein que ces d écisions sont déléguées à la banque centrale, ind épendante, car elle est mieux arm ée pour les 170 Selon Schürmann (note 38, art. 2, nº 6), cette prescription se réfère à la «coordination de la politique conjoncturelle», qui englobait à l’époque la politique monétaire.5744 prendre que par exemple le Conseil f édéral ou le Parlement (expertise, structure in- citative, conditions techniques). Pour la BNS, ce transfert de comp étences se traduit par l’exercice d’une responsabilité. Elle doit donc exposer ex post au Parlement les réflexions à l’origine des décisions prises. La LBN ne mentionnait jusqu ’à pr ésent aucune obligation pour la BNS de rendre compte aux Chambres fédérales. Cependant, des repr ésentants de la BNS expriment régulièrement, devant les commissions comp étentes de l ’Assemblée f édérale, leur point de vue sur des questions touchant à la situation économique, à la politique monétaire, aux banques, à la finance et à la politique étrangère. En ce qui concerne l ’obligation de rendre compte à l’Assemblée fédérale, deux as- pects m éritent une attention particuli ère. Il s ’agit, premi èrement, d ’éviter que les acteurs politiques n ’exercent une influence sur les d écisions de la banque centrale. Deuxièmement, il ne faut pas qu ’en raison de l ’obligation faite à la BNS de rendre compte à l’Assemblée fédérale, les membres du Parlement soient inform és avant le public et les march és. Ainsi, il est n écessaire que les informations fournies par la BNS aux Chambres soient essentiellement «rétrospectives», c’est-à-dire exposent et justifient la politique mon étaire de la BNS (art. 7, al. 2, P-LBN), sans divulguer ses intentions en la matière. La nouvelle disposition de la loi pr écise que la politique mon étaire est «régulière- ment» expos ée aux «commissions comp étentes de l ’Assemblée f édérale». Si le moment et la fréquence des comptes rendus au Parlement ne sont pas d éfinis dans la loi, cc ’est parce qu ’ils doivent pouvoir être adapt és aux besoins des commissions compétentes. On pourrait par exemple imaginer que la BNS explique deux fois par an au Parlement sa politique mon étaire et ses estimations en mati ère d’inflation et d’évolution de la conjoncture. Les parlementaires devraient alors avoir la possibilit é de poser des questions à la BNS et de discuter avec elle. Afin de permettre un dialo- gue critique et de délimiter clairement l’obligation de rendre compte au Parlement et l’information du public, les comptes rendus devraient être présentés lors de s éances de commissions et non devant le plénum. 2.1.7.4 Informer le public (art. 7, al. 3, P-LBN) Une banque centrale qui entend rester cr édible doit rendre sa politique mon étaire transparente pour le public. Il faut en effet que tout un chacun puisse évaluer si, et dans quelle mesure, la banque centrale poursuit la mission qui lui a été assignée par la loi. Il incombe tout d ’abord à la BNS d ’informerle public au sujet de la politique monétaire qu’elle a menée dans le pass é. Lors des conférences de presse semestriel- les consacrées à une r étrospective de sa politique mon étaire, la BNS r épond à des questions sur la ligne adoptée. La BNS doit également informer le public de ses intentions en mati ère de politique monétaire; elle le fait aussi lors des conf érences de presse semestrielles, dans le but de permettre aux sujets économiques de mieux évaluer l ’évolution future de l’approvisionnement en monnaie de l ’économie suisse. La BNS entend rendre sa politique mon étaire pr évisible; elle publie à cet effet ses pr évisions en mati ère d’inflation et de conjoncture, et communique, le cas échéant, les indicateurs aux- quels elle a recours pour fixer le cours de la politique monétaire.5745 La nouvelle loi sur la Banque nationale (art. 7, al. 3, P-LBN) fait état de cette infor- mation rétrospective et prospective du public. 2.1.7.5 Publication de rapports et données (art. 7, al. 4, P-LBN) Outre qu’elle informe le public lors des conf érences de presse semestrielles, la Ban- que nationale publie d éjà, aujourd’hui, des rapports écrits et des donn ées relatives à la situation économique et à la politique mon étaire. Elle élabore ainsi tous les trois mois des rapports (d énommés bulletins trimestriels) sur l ’évolution économique et monétaire et fournit dans son rapport annuel des informations d étaillées sur l’évolution économique et la politique mon étaire de l ’année écoulée171. Cette pr é- sentation de la politique mon étaire a fait ses preuves et figure à ce titre à l ’art. 7, al. 4, LBN, comme un élément de l ’obligation d ’informer. Il importe de nuancer l’obligation pour la BNS de publier des rapports sur l ’évolution économique. Dans ses rapports trimestriels, elle ne doit pas traiter tous les aspects de l’économie suisse, mais seulement ceux qui rev êtent de l ’importance pour la conduite de la politique monétaire. Selon la loi en vigueur, la BNS publie en outre «l’état de son actif et de son passif au 10, au 20 et au dernier jour de chaque mois » (art. 16, al. 2, LBN). Les modifica- tions des postes du bilan doivent permettre aux observateurs du march é de se faire une id ée de l ’approvisionnement en liquidit és du syst ème bancaire. Cependant, la simple publication de postes du bilan – même assortie de commentaires – n’est plus suffisante dans le contexte des march és financiers actuels; les m édias économiques renoncent d’ailleurs depuis plusieurs ann ées à publier cette information de la BNS. De m ême, la prescription selon laquelle la BNS «publie r égulièrement le taux d’escompte et le taux d ’intérêt pour les avances » (art. 16, al. 1, LBN) ne convient plus pour évaluer l’austérité de la politique mon étaire. Les crédits d’escompte et les crédits lombards n ’ont en effet pratiquement plus aucune importance en tant que moyen de gestion de l ’offre de monnaie (ch. 1.3.3.3). À l ’avenir cet «état» de la BNS devrait essentiellement illustrer à intervalles rapprochés l’application de la po- litique mon étaire et se concentrer ainsi sur quelques param ètres importants. On pourrait aussi envisager des informations plus d étaillées (relatives aux volumes et aux prix) sur les instruments utilisés. L’art. 7, al. 4, P-LBN crée à cet égard un cadre suffisamment souple en parlant «de données importantes de politique monétaire» (en lieu et place de l’état de l’actif et du passif). L’obligation de publier des rapports et des donn ées de politique mon étaire, men- tionnée à l’art. 7, al. 4, correspond au droit de l’UE (ch. 6 ci-après) 171 Toutes les publications, diverses séries de données et de nombreuses autres informations se trouvent sur le site Internet de la BNS: http://www.snb.ch.5746 2.1.8 Exonération fiscale de la BNS (art. 8 P-LBN) Les dispositions générales qui régissent la BNS doivent également en définir le sta- tut fiscal. La révision de 1997 de la loi sur la Banque nationale a étendu aux impôts fédéraux directs l’exonération fiscale de la BNS, qui se limitait jusque l à aux impôts cantonaux et communaux 172. L ’art. 8 P-LBN est à peu de chose pr ès identique à l’art. 12 LBN. La diff érence porte sur le libell é de l ’art. 8, al. 2, P-LBN qui, contrairement à l’art. 12, LBN, ne fixe de r éserve que pour les émoluments cantonaux et commu- naux. La BNS doit être exemptée des «droits de mutation cantonaux et communaux» qui frappaient les op érations immobili ères, du fait que les cantons participent de toute manière à hauteur des deux tiers aux b énéfices – en forte hausse ces derniers temps – de la Banque nationale. 2.2 Chapitre 2: Opérations de la Banque nationale 2.2.1 Introduction Les normes relatives aux op érations de la BNS requi èrent une refonte compl ète (ch. 1.4.2). Il s ’agit d’étendre la marge de man œ uvre dont dispose la Banque natio- nale sur le plan des op érations, de telle sorte qu ’elle puisse assumer ses t âches de manière optimale face à l’évolution des marchés financiers. Par cons équent, les ins- truments opérationnels prévus par la loi doivent être suffisamment souples, tout en respectant les exigences spécifiques auxquelles doit répondre une banque centrale en matière de liquidités, de risques, et de rendement de ses placements (ch. 1.4.5). Du point de vue de la systématique, la proposition concernant les dispositions relati- ves aux op érations de la BNS suit la nouvelle classification des t âches figurant à l’art. 5 P-LBN. Mat ériellement, il est logique de se r éférer aux prescriptions qui r é- gissent les opérations de la BCE, du fait qu ’il s’agit là d’un standard reconnu. Sur le plan terminologique, il appara ît judicieux d ’adopter les termes de la l égislation suisse sur les marchés financiers (loi sur les banques, loi sur les bourses). 2.2.2 Opérations avec des intervenants sur les marchés financiers (art. 9 P-LBN) 2.2.2.1 Rapport entre les opérations sur les marchés financiers et les tâches (art. 9, al. 1, P-LBN) L’art. 9, al. 1, P-LBN commence par établir le rapport entre les op érations sur les marchés financiers mentionn ées dans cette disposition (let. a à f ) et l’accomplisse- ment par la BNS des «tâches de politique mon étaire qui lui sont assign ées en vertu de l’art. 5, al. 1 et 2 ». Il s’agit avant tout des t âches principales de la BNS, mention- nées à l ’art. 5, al. 2, let. a à e, P-LBN, t âches qui doivent en premier lieu être accomplies à l’aide des instruments opérationnels énumérés à l’art. 9 P-LBN. 172 Cf. message du 17 mars 1997 relatif à la révision de la loi sur la Banque nationale («message de 1997»); FF 1997 II 891 ss.5747 2.2.2.2 Tenue de comptes et garde de valeurs (art. 9, al. 1, let. a, P-LBN) La tenue de comptes par la BNS revient en premier lieu à mettre en application l’art. 5, al. 2, let. a, P-LBN (en effectuant sur le march é monétaire, par le biais des comptes de virement, des op érations telles que pensions de titres et swaps devises contre francs), l’art. 5, al. 2, let. b, P-LBN (en d ébitant les comptes de virement des retraits d’argent liquide et en les cr éditant des livraisons d ’argent liquide), et enfin l’art. 5, al. 2, let. c, P-LBN (en effectuant par le biais des comptes de virement des paiements sans numéraire). L’acceptation d’actifs en dépôt, également mentionnée à l’art. 9, al. 1, let. a, P-LBN, doit avant tout être vue dans le contexte de l’art. 9, al. 1, let. e, P-LBN (avances sur nantissement). La disposition de l ’art. 9, al. 1, let. a rem- place l’art. 14, ch. 6 et 7, LBN et, partiellement, l ’art. 14, ch. 8 et 12, LBN. La loi n’a pas besoin de mentionner explicitement les op érations portant sur des ch èques, des assignations ou des encaissements 173, car elles font partie de la tenue de comp- tes. La loi mentionne en tant que partenaires de la BNS (titulaires de comptes) «des ban- ques et d ’autres intervenants sur les march és financiers ». Les banques font certes partie des intervenants sur les march és financiers, mais la loi les met en évidence du fait que c’est par les comptes de virement des banques que transitent les impulsions de la politique monétaire sur l’économie réelle. Les «autres intervenants sur les mar- chés financiers» sont les entreprises qui interviennent à titre professionnel sur les marchés en question, telles que les n égociants en valeurs mobili ères, les assurances, les organismes de compensation et de règlement, les entreprises de cartes de crédit et de débit, ainsi que la Poste. Les titulaires de comptes peuvent être domiciliés aussi bien en Suisse qu’à l’étranger. Les comptes ouverts par la BNS peuvent être r émunérés ou non r émunérés. Les comptes de virement devraient continuer, comme actuellement, de ne pas produire d’intérêts. En permettant désormais à la BNS d’accepter des actifs portant intérêts, la loi crée entre autres une facilit é de dépôt analogue à celle dont dispose, notamment, la BCE. Cette facilité constitue un instrument flexible pour l’absorption de liquidités excédentaires sur le marché monétaire. On peut se demander s’il est nécessaire de mentionner explicitement, au chapitre des opérations de la BNS, la mise en place d’un système de paiement, ou si l’art. 5, al. 2, let. c, P-LBN suffit puisqu ’il s’agit d’une opération qui ne relève pas de la politique monétaire. Une r églementation explicite à cet égard existe pour la Banque centrale autrichienne 174. Une telle mention ne devrait pas être nécessaire dans le cas des opé- rations en rapport avec les t âches de la BNS, du fait que les op érations de nature administrative, y compris celles de mise en place d ’un syst ème de paiement sans numéraire, étaient déjà considérées jusqu’ici comme ne faisant pas partie des op éra- tions de la Banque nationale au sens de l ’art. 14 LBN 175, et qu ’elles s’appuient dé- sormais sur la disposition qui figure à l’art. 13 P-LBN (ci-après ch. 2.2.6). 173 Cf. par exemple § 19, ch. 6, de la loi sur la Deutsche Bundesbank. 174 § 50 Bundesgesetz über die Österreichische Nationalbank (version du 1er janvier 1999): «Zur Gewährleistung effizienter und zuverlässiger Verrechnungs- und Zahlungssysteme innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und im Verkehr mit dritten Ländern kann die Österreichische Nationalbank entsprechende Einrichtungen zur Verfügung stellen». 175 Cf. Schürmann (note 38), art. 14, nº 7.5748 2.2.2.3 Comptes de la BNS auprès de tiers (art. 9, al. 1, let. b, P-LBN) Jusqu’à présent, seule l ’ouverture de comptes de correspondants était mentionnée à l’art. 14, ch. 8, LBN. La nouvelle loi mentionne pose le principe g énéral que la BNS peut avoir des comptes aupr ès de banques et d ’autres intervenants sur les march és financiers. L’art. 9, al. 1, let. b, P-LBN est formul é de mani ère très ouverte, car la BNS doit pouvoir ouvrir des comptes non seulement aupr ès de banques g érant des comptes de correspondants, mais aussi aupr ès de banques commerciales, de n égo- ciants en valeurs mobili ères et d ’organismes de compensation et de r èglement, en Suisse et à l’étranger. De tels comptes sont indispensables aussi bien pour le pl ace- ment des r éserves monétaires de la BNS (art. 5, al. 2, let. d, P-LNB) que pour les opérations de paiement internationales (art. 5, al. 2, let. c, P-LBN, art. 5, al. 4, P-LBN). 2.2.2.4 Opérations sur les marchés financiers (art. 9, al. 1, let. c, P-LBN) La disposition de l ’art. 9, al. 1, let. c, P-LBN concr étise l’art. 5, al. 2, let. a, P-LBN (approvisionner en liquidités le marché monétaire en francs suisses) et l ’art. 5, al. 2, let. d, P-LBN (g érer les réserves monétaires). Cette norme remplace l ’art. 14, ch. 2, 3, 9, 10 et 11, LBN. Elle concerne les op érations servant à assumer deux tâches très différentes: il s ’agit d’une part des op érations d’open market (p. ex. pensions de ti- tres et swaps devises contre francs), servant à gérer le march é monétaire en francs suisses, d’autre part du placement des r éserves monétaires et des autres actifs (devi- ses, or, actifs suisses), pour lequel on utilise également les instruments énumérés ici. Cette disposition vise à doter la BNS d ’une gamme de placements étendue, permet- tant notamment de faire fructifier les actifs qui ne sont pas imm édiatement nécessai- res pour gérer l’offre de monnaie (opérations d’open market) ou pour surmonter des situations de crise (interventions sur les march és des changes). Le fait de distinguer explicitement les opérations libellées en francs suisses de celles en monnaies étran- gères souligne leur importance pour la politique mon étaire et pour la politique de placement. La formulation «créances libell ées en monnaies étrangères» permet d’abord à la BNS d ’intervenir sur le march é des changes, mais aussi de placer des devises sous forme de dépôts à terme. Il s’agit d’abandonner les dispositions restrictives de l ’art. 14, ch. 2 et 3, LBN, pour que la BNS puisse accomplir ses t âches en recourant à une panoplie aussi large que possible de valeurs mobili ères. Le terme «valeurs mobili ères» est d éfini à l ’art. 2, let. a, LBVM: il s ’agit des papiers-valeurs standardis és, susceptibles d ’être diffusés en grand nombre sur le march é (obligations, actions, obligations convertibles et obligations à option), des droits ayant la m ême fonction (droits-valeurs) ainsi que des dérivés (options, contrats à terme, forward rate agreements, etc.). Selon l ’art. 4 de l’ordonnance sur les bourses, les valeurs mobili ères standardisées et susceptibles d’être diffusées en grand nombre sont les papiers-valeurs, les droits-valeurs et les dérivés structurés et fractionn és de la m ême façon et offerts au public ou vendus à plus de 20 clients pour autant que ces valeurs n ’aient pas été cr éées sp écialement pour certains contractants. Le recours à une gamme plus large d ’instruments finan-5749 ciers doit être possible pour g érer les risques (des positions en devises, en or, et en titres suisses). En outre, les produits d érivés doivent en principe pouvoir être égale- ment utilisés à des fins de politique monétaire. Les opérations à terme portant sur des cr éances libellées en monnaies étrangères en- globent notamment les swaps devises contre francs (combinaison d ’opération au comptant et d’opération à terme), ainsi que les options sur devises n égociées de gré à gré (dérivés négociés «over the counter », c’est-à-dire hors bourse). Ces derni ères ne font pas partie des valeurs mobili ères du fait qu ’elles prennent la forme de con- trats financiers sur mesure, c ’est-à-dire qu’elles ne sont pas n écessairement structu- rées et fractionnées de la même façon et vendues à plus de 20 contreparties. Les opé- rations à terme sur valeurs mobili ères comprennent entre autres les options sur taux d’intérêt n égociées de gr é à gré; tandis que les options et les contrats à terme sur taux d’intérêt standardisés font partie, en tant que d érivés diffusés en grand nombre, des valeurs mobilières. L’art. 9, al. 1, let c, P-LBN couvre également avec la notion de créance, les dérivés négociés de gré à gré, dont le sous-jacent est un autre d érivé, comme par exemple les options sur contrats à terme sur obligations ou les dérivés de crédit (credit default swaps, etc.). La loi mentionne explicitement les op érations sur m étaux précieux du fait que cel- les-ci n’entrent pas dans la d éfinition du commerce des valeurs mobili ères. Il en va de même pour les cr éances en métaux précieux (p. ex. «gold claims», swaps sur or, options sur or n égociées de gr é à gré) qui ne sont pas pr évues pour la diffusion en grand nombre et qui échappent ainsi à la notion de «valeurs mobilières»; elle doi- vent donc être mentionnées dans la LBN. Grâce aux op érations sur cr éances, valeurs mobili ères, métaux précieux et cr éances en métaux précieux mentionnées à l’art. 9, al. 1, let. c, P-LBN, la Banque nationale peut également accorder des prêts – surtout des prêts de titres et d’or. Les opérations en question, dont l’initiative appartient à la BNS, doivent être clairement distinguées des op érations de cr édit (art. 9, al. 1, let. e, P-LBN), dont l ’initiative revient à la contrepartie de la BNS. 2.2.2.5 Bons de la BNS et produits dérivés (art. 9, al. 1, let. d, P-LBN) L’art. 9, al. 1, let. d, P-LBN vise surtout les op érations d’open market portant sur les titres de cr éance de la BNS. L ’émission et le rachat de ses propres bons productifs d’intérêt constitue un instrument flexible qui permet à la Banque nationale de g érer l’offre de monnaie en m énageant le march é (ch. 1.5.3.3). Les bons en question en- globent aussi bien des papiers-valeurs que des droits-valeurs. La norme de l ’art. 9, al. 1, let. d, P-LBN remplace l’art. 14, ch. 2bis, LBN. Désormais, l’art. 9, al. 1, let d, P-LBN habilite la BNS à émettre des produits dérivés sur des créances, des valeurs mobilières et des métaux précieux selon la let. c. Cette disposition concerne surtout l ’émission d’options par la BNS, que ce soit de gr é à gré ou sous forme standardis ée. Concrètement, l’émission d’options – par exemple sur monnaies étrangères et métaux précieux – pourrait d ’une part constituer pour la BNS une source de profits int éressante dans le cadre de sa politique de placement. Elle renoncerait contre r étribution à la liquidit é d ’une certaine partie des r éserves monétaires, en prenant le risque, li é à l ’évolution du march é, de devoir effective-5750 ment c éder ou acheter les actifs concern és (titres, devises, or). D ’autre part, l’émission d’options pourrait permettre à la BNS d ’envoyer des signaux ponctuels aux marchés financiers, par exemple pour renforcer ou rempl acer d’éventuelles in- terventions sur les marchés des changes. Le champ d’application de l ’art. 9, al. 1, let. c et d, P-LBN pr ésente une diff érence essentielle du fait que les op érations de la BNS au sens de la let. c concernent des instruments financiers et des actifs émis en principe par des tiers, tandis que la let. d se rapporte à des instruments de même nature émis par la BNS. 2.2.2.6 Octroi de prêts à des banques et à d’autres intervenants sur les marchés financiers (art. 9, al. 1, let. e, P-LBN) L’art. 9, al. 1, let. e, P-LBN concr étise l’art. 5, al. 2, let. a, P-LBN (approvisionner en liquidit és le march é monétaire en francs suisses) et l ’art. 5, al. 2, let. e, P-LBN (contribuer à la stabilit é du syst ème financier). Les avances sur nantissement et les opérations d’escompte – quoique que celles-ci ne se pratiquent plus depuis quelques années – sont vis ées. Mais on peut aussi envisager des formes voisines de cr édit (p.ex. une facilit é de pr êt marginal analogue à celle de la BCE). Cette norme pr é- sente une certaine analogie avec l ’art. 9, al. 1, let. c, P-LBN (... «ou pr êter et em- prunter»). La différence est due au fait que la let. c d ésigne des opérations de place- ment ou de gestion du march é monétaire effectuées aux prix du marché à l’initiative de la BNS, tandis que celles mentionn ées à la let. e r ésultent de l ’initiative de la contrepartie qui a besoin d’un crédit pour surmonter des probl èmes de liquidités im- possibles à financer par le march é. Normalement, le taux d ’intérêt est en pareil cas plus élevé que celui du marché. Cette norme remplace l’art. 14, ch. 1 et 4, LBN. La disposition fixée à l’art. 9, al. 1, let. e, P-LBN constitue par ailleurs la base l égale permettant à la BNS, en tant que pr êteur de dernier recours, de fournir une aide sous forme de liquidités (ch. 1.4.3 et 2.1.5.3.5). La loi exige explicitement que la BNS n ’octroie ses pr êts que contre des garanties suffisantes. Tandis que le droit actuel d éfinit en d étail, à l’art. 14 LBN, les crit ères de délimitation des garanties accept ées par la banque centrale, le nouveau droit ac- corde une grande marge d ’appréciation à la Banque nationale. Elle peut ainsi tenir compte du d éveloppement de nouveaux instruments, sans qu ’il faille modifier cha- que fois la loi. Le texte de la loi exclut cependant d éjà l’octroi de pr êts non assortis de garanties (crédit en blanc) ou contre des garanties qui ne couvrent pas suffisam- ment les risques (avant tout les risques de march é et les risques de cr édit). Il appar- tient à la BNS de pr éciser dans ses conditions g énérales et dans des directives inter- nes quelles garanties satisfont à ces exigences (cf. art. 9, al. 2, P-LBN).5751 2.2.2.7 Détention et gestion d’actifs (art. 9, al. 1, let. f, P-LBN) L’art. 9, al. 1, let. f, P-LBN autorise la BNS à détenir des réserves monétaires et un portefeuille de titres libell és en francs suisses. La formulation «gérer les actifs » se rapporte à la tâche consistant à gérer les réserves monétaires en visant la rentabilit é et en tenant compte des risques (ch. 2.1.5.3.4; art. 5, al. 2, let. d, P-LBN). Par ailleurs, la BNS peut s ’appuyer sur cette disposition pour d époser des titres aupr ès de tiers (banques commerciales, organismes de compensation) ou les faire g érer par ceux-ci. Cette norme remplace indirectement l’art. 14, ch. 2 et 3, LBN. 2.2.2.8 Conditions générales de la BNS (art. 9, al. 2, P-LBN) L’art. 9, al. 2, P-LBN confère à la BNS la compétence d’établir des conditions géné- rales pour les opérations qu’elle accomplit en vertu de la loi, et d ’y définir ses parte- naires ainsi que les modalit és d’application des instruments financiers utilis és pour mettre en œ uvre la politique mon étaire (types d ’opérations admis, garanties n éces- saires, etc.). Une telle compétence fait défaut dans l’actuelle loi sur la Banque natio- nale; elle est toutefois souhaitable du point de vue du principe de l égalité. Les con- ditions générales doivent respecter le principe de l’égalité de traitement des partenai- res contractuels de la BNS. 2.2.3 Opérations avec d’autres banques centrales et avec des organisations internationales (art. 10 P-LBN) L’art. 10 d éveloppe le principe énoncé à l ’art. 5, al. 3, P-LBN (participation à la coopération monétaire internationale), en donnant à la BNS la possibilit é de coop é- rer de manière autonome avec d ’autres autorités monétaires. Cette disposition de la loi ne change rien au fait que des actes sp éciaux restent n écessaires pour r égler l’activité de la BNS en tant qu ’organe d’exécution de la Conf édération en mati ère d’accords internationaux relatifs à la coop ération mon étaire internationale (ch. 2.1.5.4). Le champ d ’application de l ’art. 10 P-LBN comprend d ’abord la coopération mo- nétaire de la BNS avec d ’autres banques centrales ou avec des organisations inter- nationales – surtout pour l ’octroi de cr édits directs, de swaps couverts par exemple. Cette coopération monétaire de la BNS, qui facilite la conduite de la politique mo- nétaire, faisait jusqu’ici l’objet de l’art. 14, ch. 3 et 14, LNB. En ce qui concerne le placement de r éserves monétaires, l’art. 10 P-LBN a valeur de «lex specialis» par rapport à l ’art. 9, al. 1, let. b et c, P-LBN, en ce sens qu ’il peut rev êtir de l’importance pour des pl acements en m onnaie effectués principalement par la ban- que centrale plutôt que par le système bancaire du pays concerné, ainsi que pour des placements en moyens de paiement internationaux (p.ex. droits de tirage spéciaux). Par ailleurs, certaines mesures prises dans le cadre de la coopération monétaire in- ternationale devront d ésormais pouvoir se fonder également sur l ’art. 10 P-LBN. Comme la BNS sera dor énavant habilitée à octroyer des cr édits à des banques cen- trales et à des institutions étrangères, elle pourra s ’appuyer directement sur la loi5752 pour participer à des cr édits de transition en faveur d ’autres banques centrales, qui seront coordonn és par exemple par la BRI. En l ’occurrence, les op érations de ce type effectuées par la BNS ne servent pas à réaliser un placement fructueux de ses réserves monétaires, mais à prévenir des perturbations au niveau des relations finan- cières et mon étaires internationales. Face aux risques actuels de crises financi ères internationales, il convient que la BNS puisse s ’appuyer sur la LBN pour intervenir efficacement et rapidement dans le cas d ’une op ération de financement internatio- nale convenue directement entre banques centrales. Lorsque la Banque nationale octroie un cr édit de transition à une banque centrale étrangère en se fondant sur la LBN, par l’intermédiaire de la BRI ou directement, elle renonce par cons équent à la garantie de la Confédération et assume elle-même le risque. Les crédits de transition de la BNS fond és directement sur l ’art. 10 P-LBN doivent se limiter à des crédits de courte dur ée, présentant de faibles risques. Il est vrai que l’octroi de cr édits de transition à risque plus élevé peut contribuer à la stabilit é des relations financières internationales. Mais de telles d écisions politiques sont du res- sort du Conseil fédéral ou du Parlement, et non de la BNS. L ’aide monétaire fondée sur l’art. 10 P-LBN doit par conséquent remplir deux conditions minimales: –à la conclusion du contrat, un établissement dont la solvabilit é est irr épro- chable doit avoir confirm é qu ’il assurera, à l ’échéance du cr édit de transi- tion, la poursuite du financement; – la durée des cr édits de transition ne doit pas exc éder six mois. Les change- ments de la solvabilit é des d ébiteurs peuvent être mieux estim és pour une courte p ériode. En outre, cette dur ée maximale exclut du champ d’application de l ’art. 10 P-LBN les cr édits bilatéraux de balance des paie- ments et d’aide au développement. En revanche, la loi f édérale à créer (ch. 1.3.3.2) s ’applique à la participation de la Confédération à des actions multilat érales d’entraide visant à prévenir ou supprimer de graves perturbations des relations monétaires internationales, à la participation de la Suisse à des fonds spéciaux et à d’autres dispositifs du FMI, ainsi qu ’à l’aide mo- nétaire accordée par la Confédération à des Etats déterminés. Afin d’assurer une action coordonn ée et cohérente de la Suisse en cas d ’aide moné- taire, la Banque nationale est tenue de collaborer avec le Conseil f édéral (art. 5, al. 3, P-LBN) pour toutes les mesures prises dans le cadre de la coop ération moné- taire internationale – qu’elles se fondent sur l ’art. 10 P-LBN ou sur la nouvelle base légale. Cette obligation de collaborer garantit en particulier que l’octroi de crédits de transition par la BNS en vertu de l ’art. 10 P-LBN est conforme à la politique ext é- rieure de la Confédération. 2.2.4 Opérations pour le compte de la Confédération (art. 11 P-LBN) L’art. 11 P-LBN d éveloppe le principe énoncé à l ’art. 5, al. 4, P-LBN. L ’art. 11, al. 1, 1 re phrase, P-LBN habilite la BNS – comme l ’indique le terme «peut» – à fournir des services bancaires à la Confédération. Elle n’est donc plus soumise à une obligation de contracter; elle ne peut cependant pas refuser arbitrairement, sans in- voquer des motifs objectifs, de fournir des services (ch. 1.4.6.3.3). La Conf édération5753 est normalement tenue de r étribuer la BNS pour les services bancaires qu ’elle lui fournit (art. 11, al. 1, 2 e phrase, 1re partie). Ce principe est conforme à la réglemen- tation de l ’UE selon laquelle les organes et les institutions des autorit és publiques n’ont pas un acc ès privil égié aux prestations des institutions financi ères, banque centrale comprise176. La «rétribution raisonnable » d épend du march é, mais elle ne devrait pas être inférieure aux frais encourus par la BNS pour fournir les prestations en question. Exceptionnellement, la rétribution n’est pas versée si le service bancaire fourni facilite la mise en œ uvre de la politique mon étaire (art. 11, al. 1, 2 e phrase, 2e partie). Concr ètement, le service fourni à la Conf édération doit faciliter l’exécution d ’une des t âches de la Banque nationale énumérées à l ’art. 5, al. 2, P-LBN (tâches principales). Le genre et le volume des op érations sont d éfinis dans des conventions pass ées entre les services f édéraux compétents et la BNS (art. 11, al. 1, 3e phrase). Le DFF devrait être concerné en premier lieu, mais le terme «servi- ces f édéraux» englobe d ’autres d épartements et institutions de la Conf édération (ch. 2.1.5.5). Ces «conventions» doivent se rapporter à des services bancaires de la BNS que les services f édéraux pourraient également obtenir d’une banque commer- ciale. Le champ d ’application de la d élégation est ainsi clair. L ’art. 11 P-LBN ne peut pas servir de base pour d’autres conventions entre la BNS et la Confédération. L’art. 11, al. 2, 1 re phrase, 1 re partie, P-LBN concerne l ’interdiction d’accorder à la Confédération des crédits, qui frappe deux formes importantes d ’opérations (crédits et facilit és de d écouvert, acquisition directe de titres de la Conf édération) (ch. 1.4.6.3.4). Il est logique que la loi mentionne «la Conf édération» en tant que bénéficiaire de services bancaires et que non-b énéficiaire d’opérations de crédit. En fait, l’interdiction d’accorder des crédits concerne tous les pouvoirs publics; mais les cantons et les communes n ’étant pas des contreparties traditionnelles de la BNS en matière d’opérations bancaires, il n ’est pas n écessaire de les mentionner à l’art. 11, al. 2, P-LBN. En mati ère d’octroi de cr édits, la BNS a toujours trait é les établisse- ments de cr édit publics (banques cantonales, caisses d ’épargne communales) de la même manière que les établissements de crédit privés. Quant aux «titres de la dette publique» qui ne peuvent pas être acquis à l’émission aux termes de l ’art. 11, al. 2, 1re phrase, 2 e partie, P-LBN, ils englobent les papiers-valeurs émis par la Conf édé- ration, les cantons et les communes ainsi que les droits-valeurs (créances comptables à court terme). Il faut faire une distinction entre l ’acquisition de titres publics sur le marché primaire et les achats effectués par la BNS sur le marché secondaire. Dans ce dernier cas, le march é des capitaux a d éjà absorbé les titres en question aux condi- tions ordinaires, de sorte que les transactions effectu ées par la BNS sur de tels titres ne représentent plus un traitement de faveur des collectivités publiques débitrices. Il appartient au législateur de préciser si l’interdiction d’accorder des crédits s’étend également aux d écouverts de compte combl és en fin de journ ée. Selon l ’art. 11, al. 2, 2e phrase, P-LBN, des d écouverts de compte «Intra day» de la Conf édération ne peuvent être autoris és que «contre des garanties suffisantes » – notion qui est identique à celle qui figure à l’art. 9, al. 1, let. e, P-LBN. Cette disposition est ainsi analogue à celle de la loi sur la Deutsche Bundesbank177. 176 Art. 102 du traité CE. 177 § 20, al. 1 de la loi sur la Bundesbank.5754 2.2.5 Détention de participations et de droits sociaux (art. 12 P-LBN) La disposition de l’art. 12 P-LBN développe celle de l’art. 5 P-LBN en permettant à la BNS de participer au capital de soci étés ou d’acquérir des droits sociaux dans des sociétés, «en tant que cela sert à l’accomplissement de ses tâches». On entend par l à en premier lieu la participation durable au capital d ’une soci été. Il est vrai que l’art. 9, al. 1, let. c, P-LBN offre d éjà à la BNS la possibilit é d’acheter et de vendre des valeurs mobilières libellées en francs suisses ou en monnaies étrangères, ce qui inclut également les titres de participation. Toutefois, ces interventions sur les mar- chés financiers sont en rapport direct avec les t âches principales de la BNS selon l’art. 5, al. 2, P-LBN, ce qui n’est en règle générale pas le cas lors de l’établissement d’une relation quasi institutionnelle avec une soci été (suisse ou étrangère) sous forme de participation durable à son capital. Ce type de participation – qui n’est pas nouveau pour la BNS – doit par cons équent s’appuyer sur une disposition sp éciale de la LBN. Par ailleurs, l’art. 12 P-LBN mentionne également l’acquisition de droits sociaux, le cas échéant sans participation au capital. Cela pourrait se produire si la BNS voulait devenir membre d ’une bourse ou d ’un organisme de compensation pour effectuer ses propres op érations bancaires ou transactions sur titres. Il convient enfin que la BNS puisse acquérir des droits sociaux dans d’autres personnes morales que des sociétés pour autant que cela serve à l’accomplissement de ses tâches. Ainsi, la banque centrale pourrait par exemple devenir membre de soci étés qui soutiennent la recherche scientifique en économie. La BNS détient aujourd’hui des participations au capital de diverses soci étés suisses et étrangères qui fournissent principalement des prestations en matière de fabrication de billets de banque ou de trafic des paiements. Elle participe pour l ’essentiel au ca- pital-actions de Orell Füssli Holding AG, Zurich, dont la filiale OF Sicherheitsdruck AG produit les billets de banque suisses, au capital-actions de Telekurs Holding AG, Zurich, dont la filiale Telekurs SIC AG assume la fonction de centre de calcul pour le système de paiement interbancaire électronique SIC (Swiss Interbank Clearing), ainsi qu ’au capital social de la SWIFT Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication S.G., La Hulpe/Belgique, qui exploite un syst ème de transfert d’ordres de paiement internationaux 178. Diverses raisons ont incit é la BNS à acqué- rir ces participations: avoir, en étant représentée au sein du conseil d ’administration, une meilleure vision de la solidit é et de la stabilit é de l’entreprise (Orell Füssli, Te- lekurs), ou se faire admettre dans le syst ème en tant que membre (SWIFT). La prise de participation servait dans tous les cas directement ou indirectement à l’accomplissement d’une tâche de la banque centrale (au sens de l ’art. 5, al. 2, let. b et c, P-LBN). L’art. 12 P-LBN crée une base légale explicite pour ces participations de la BNS au capital de sociétés. L’arrêté fédéral du 26 juin 1930 sur la participation de la Banque nationale suisse à la Banque des r èglements internationaux (BRI) (RS 951.19) a autoris é la BNS à participer au capital-actions de la BRI et à exercer les droits qui en d écoulent. La BNS détient actuellement 16 000 actions de la BRI; elle est repr ésentée au conseil d’administration par le pr ésident de sa direction g énérale. Selon l ’art. 1 de l ’arrêté fédéral, le montant de la participation est fix é d’entente avec le Conseil f édéral. La BRI a pour t âche de favoriser la coop ération entre banques centrales et de mettre à 178 Cf. BNS, 94e rapport de gestion 2001, p. 96–97.5755 leur disposition l’infrastructure nécessaire aux opérations financières internationales. La BRI est un forum favorisant les contacts entre banques centrales; elle offre à cel- les-ci des possibilit és de placement de leurs r éserves monétaires, elle exploite des banques de donn ées relatives aux op érations bancaires internationales, elle suit l’évolution des marchés financiers, et elle met ses services à disposition pour la mise en place d’aides financières internationales. La BNS recourt aux services de la BRI dans ces quatre domaines, et sa participation au capital de cette derni ère lui permet d’exercer une influence sur l ’organisation de ses activit és. La cr éation d ’une base légale générale pour la participation de la BNS au capital de soci étés ou d ’autres personnes morales permet d ’abroger l ’arrêté f édéral du 26 juin 1930 mentionn é ci-avant (ch. 2.8.1.3). 2.2.6 Opérations pour les besoins de l’exploitation (art. 13 P-LBN) Cette disposition constitue la base pour les op érations dites auxiliaires que la BNS est amenée à effectuer dans le cadre de sa mission (p. ex. acquisition d ’immeubles pour la banque, achat de moyens informatiques, d ’installations de sécurité, de mobi- lier, etc.), ainsi que pour les op érations bancaires en faveur de son personnel et des institutions de prévoyance. L’art. 13, P-LBN remplace l’art. 14, ch. 6, LBN. 2.3 Chapitre 3: Attributions en matière de politique monétaire 2.3.1 Section 1: Etablissement de statistiques 2.3.1.1 Collecte de données statistiques (art. 14 P-LBN) 2.3.1.1.1 But (art. 14, al. 1, P-LBN) Comme diverses bases juridiques r égissent actuellement l ’activité statistique de la BNS, une définition globale des objectifs de cette activit é fait défaut. Une telle défi- nition figure désormais à l’art. 14, al. 1, P-LBN. La collecte de donn ées statistiques par la Banque nationale doit servir à l ’exécution de ses t âches l égales et à l’observation des évolutions sur les march és financiers. La r éférence aux t âches lé- gales signifie que l ’activité statistique a pour objectif premier de pr éparer les bases de décision nécessaires à l’exécution de la mission définie à l’art. 5 P-LBN. La poli- tique monétaire figure au premier plan. Mais les besoins statistiques peuvent aussi découler des t âches suivantes: approvisionnement en liquidit és, approvisionnement en numéraire, garantie du bon fonctionnement de syst èmes de paiement sans num é- raire et contribution à la stabilit é du syst ème financier. La r églementation relative aux statistiques qui se trouve dans la loi f édérale sur les banques (art. 7, al. 3, LB) contient aujourd ’hui d éjà – pour la statistique concernant les banques – une r éfé- rence aux t âches de la banque centrale. Cette r éférence doit d ésormais s’étendre à l’ensemble de l’activité statistique de la BNS. Dans l ’intérêt de statistiques globales sur les march és financiers établies par une seule institution, la BNS doit pouvoir collecter également des données dont elle n ’a pas absolument besoin pour ex écuter ses tâches légales (ch. 1.5.2.2.2). Ces donn ées5756 doivent servir «à l’observation des évolutions sur les marchés financiers». Ceci indi- que que les statistiques ne sont pas établies uniquement pour être utilis ées par la BNS, mais aussi – si elles sont publiées – pour accroître la transparence des marchés financiers en ce sens qu ’elles peuvent être utilis ées tant par l ’économie que par d’autres institutions publiques. Lors de la collecte de données statistiques, la Banque nationale doit donc prendre également en consid ération, en plus de ses propres t â- ches, les besoins des autres utilisateurs. Pour les personnes soumises à l’obligation de renseigner, des avantages essentiels découlent de la formulation un peu plus large du mandat confi é à la BNS en mati ère de statistiques. Cela évite des chevauche- ments avec l’activité statistique de la Commission f édérale des banques ou d ’autres institutions de la Confédération. L’obligation de renseigner doit être satisfaite envers une seule institution: la BNS. Les entreprises b énéficient ainsi d’un accès à des sta- tistiques d’un niveau qualitatif élevé dont elles peuvent profiter pour atteindre leurs propres objectifs. L’art. 14, al. 1, P-LBN fixe des limites à la compétence de la BNS en matière de statistiques, en ce sens que les donn ées collectées doivent être néces- saires pour les buts mentionn és. La loi rappelle ici le principe de proportionnalit é, qui doit naturellement être respecté dans ce domaine. 2.3.1.1.2 Coopération nationale et internationale en matière de collecte de données statistiques (art. 14, al. 2, P-LBN) La collecte de donn ées statistiques est synonyme d ’un certain travail pour tous les intéressés. Il s’agit donc d’éviter autant que possible que les travaux ne fassent dou- ble emploi. La législation en vigueur oblige d éjà la BNS, dans le cadre de la loi sur la statistique fédérale (LSF), à collaborer avec l ’Office fédéral de la statistique pour la conception de relev és statistiques et à mettre à sa disposition les donn ées néces- saires. La LSF mentionne explicitement la coop ération entre la BNS et l ’OFS dans le domaine de la balance des paiements. Par ailleurs, la BNS et la CFB collaborent déjà étroitement lors de la conception des relev és de la statistique bancaire qui peu- vent être utiles à des fins de surveillance. Du fait de l ’interdépendance croissante des march és financiers, l ’importance de la coopération internationale en matière monétaire s’accroît. Les statistiques établies au niveau national doivent donc pouvoir faire l ’objet de synth èses et de comparaisons sur le plan international. Le Fonds mon étaire international élabore par exemple des normes contraignantes en mati ère de statistiques 179. Elles font partie du coeur de la panoplie de normes et de codes dont le respect est examiné dans le cadre du «rapport sur l ’observation des normes et codes » (ch. 5). La compatibilit é internationale est par conséquent indispensable au niveau de la collecte de données par la BNS. De ce fait, l’art. 14, al. 2, P-LBN habilite express ément la BNS à collaborer en ma- tière de statistique avec les services comp étents de la Conf édération (en particulier l’OFS et la CFB), avec les autorit és compétentes d’autres pays et avec des organisa- tions internationales. L ’échange de donn ées individuelles confidentielles (ch. 2.3.1.3) n’entre pas en ligne de compte dans ce contexte. 179 Il s’agit notamment de la «Norme spéciale de diffusion des données» (NSDD) et du «Système général de diffusion des données» (GDDS); cf. http://dsbb.imf.org/.5757 2.3.1.2 Obligation de renseigner (art. 15 P-LBN) 2.3.1.2.1 Etablissements soumis à l’obligation de renseigner L’obligation de renseigner des institutions étatiques ne porte certes pas atteinte à la liberté de l ’économie d ’organiser comme elle l ’entend son activit é commerciale. Elle peut toutefois repr ésenter une certaine charge financi ère. C’est la raison pour laquelle le principe de légalité exige que les grandes lignes de l’obligation de rensei- gner soient d écrites dans la loi. Simultan ément, la BNS doit être en mesure d’adapter de manière flexible les statistiques à l’évolution des marchés financiers et des besoins. Afin de se conformer à ces exigences antinomiques, l ’art. 15 P-LBN se fonde sur une conception à deux niveaux pour décrire l’obligation de renseigner. Deux cercles de personnes astreintes à l’obligation en question sont distingu és en fonction de leur importance pour les divers domaines de la statistique (art. 15, al. 1 et 2). 2.3.1.2.2 1er cercle: banques, bourses, négociants en valeurs mobilières et directions de fonds de placement (art. 15, al. 1, P-LBN) Les banques, les bourses, les n égociants en valeurs mobili ères ainsi que les direc- tions des fonds de pl acement suisses et les repr ésentants des fonds de pl acement étrangers sont concern és au premier chef par les statistiques relatives aux march és financiers et forment ainsi le premier cercle. Par cons équent, ce cercle englobe non seulement les banques et les fonds de pl acement, qui sont soumis aujourd ’hui déjà à l’obligation légale de renseigner, mais aussi les bourses et les n égociants en valeurs mobilières. Tant la CFB que la BNS jugent n écessaire d’obtenir des donn ées relati- ves aux marchés financiers, de la part d’institutions telles que la Bourse suisse, ainsi que des informations quantitatives sur les activit és des n égociants en valeurs mobi- lières. Sont notamment requises des indications sur la dotation en fonds propres pour l’évaluation de la résistance aux crises du négoce des titres. La loi sur les bour- ses ne contient pas de disposition sur l ’introduction d ’un relev é statistique par la BNS. L’art. 15, al. 1, P-LBN comble cette lacune. L’assujettissement de banques, de bourses, de négociants en valeurs mobilières et de directions de fonds de pl acement à la loi r égissant leur surveillance ou à la sur- veillance de la Commission f édérale des banques entra îne automatiquement l’obligation de renseigner la BNS. Du point de vue du contenu des donn ées à four- nir, cette obligation est décrite de manière complète à l’art. 14, al. 1, P-LBN. 2.3.1.2.3 2e cercle: autres acteurs des marchés financiers (art. 15, al. 2, P-LBN) En relation avec la transformation de la statistique mon étaire en une v éritable statis- tique sur les marchés financiers (ch. 1.5.2.2.2), des informations suffisantes sur tous les acteurs importants de la place financière suisse sont indispensables pour la con- duite de la politique mon étaire. C’est pourquoi la BNS devrait pouvoir, dans la me- sure o ù cela est n écessaire, collecter des donn ées statistiques sur les activit és, no-5758 tamment sur les bilans et les comptes de r ésultat, non seulement aupr ès des person- nes qui sont aujourd ’hui déjà tenues légalement de fournir des informations statisti- ques (banques, fonds de pl acement, n égociants en valeurs mobili ères), mais aussi auprès des compagnies d ’assurances, des caisses de pension, des soci étés de place- ment, des fournisseurs de services de paiement, etc. Une restriction claire s ’applique en l’occurrence: les collectes de donn ées doivent être conformes à la mission l égale de la BNS. C ’est pourquoi l ’art. 15, al. 2, pr écise express ément que les collectes doivent être nécessaires pour acquérir une vue d’ensemble des marchés financiers et du trafic des paiements ainsi que pour établir la balance des paiements et la statisti- que de la position extérieure nette. Du fait que l ’art. 15, al. 2, mentionne express ément, comme but des collectes de données statistiques, l’établissement de la balance des paiements et la statistique de la position extérieure nette, cette activité statistique de la BNS a d ésormais une base légale dans la nouvelle loi sur la Banque nationale. La statistique de la balance des paiements, que la BNS établit et publie depuis quelque temps sous sa propre respon- sabilité, était issue, durant les ann ées 1980, de l ’estimation de la balance des trans- actions courantes. Dans le passé, c’était toujours la BNS qui établissait cette balance parce qu ’elle seule disposait d ’informations sur les revenus des capitaux plac és à l’étranger. Dans tous les Etats europ éens, à l’exception de la Grande-Bretagne et de l’Irlande, la balance des paiements est établie par la banque centrale. La Banque centrale européenne est ainsi charg ée d’établir la balance des paiements de la zone euro. Les mouvements transfronti ères de capitaux ont gagn é en importance ces der- nières ann ées. Ils exercent une influence croissante sur les taux de change. C ’est pourquoi l ’art. 15, al. 2, P-LBN fait état du mandat actuel de la BNS en mati ère d’établissement de la balance des paiements. Le deuxi ème cercle de personnes physiques ou morales tenues de renseigner sont énumérées dans la loi à titre d’exemple, et non pas de mani ère exhaustive. Nous ex- pliquons brièvement par la suite pour quels motifs les personnes énumérées dans ce deuxième cercle devraient dorénavant être soumises elles aussi à l’obligation de ren- seigner: Assurances L’Office fédéral des assurances priv ées publie des donn ées sur les assureurs. Ces données concernent le volume des primes, le total des prestations vers ées pour les sinistres et le capital plac é, mais pas la politique de placement. Comme les assuran- ces gèrent des avoirs consid érables, pouvant influencer l ’évolution des march és fi- nanciers et la croissance des agr égats mon étaires, la BNS a int érêt à obtenir des données actualis ées sur leur comportement en mati ère de placement, notamment dans les domaines de l’assurance vie et de la réassurance. Institutions de prévoyance professionnelle (caisses de pension) A l’instance des assurances, les caisses de pension g èrent des avoirs consid érables. La Suisse compte un grand nombre de caisses, parmi lesquelles se trouvent des ins- titutions de petite taille, qui n ’influencent guère l’évolution des march és financiers et des agr égats monétaires. Toutefois, de tels effets ne sont pas à exclure en ce qui concerne les institutions de prévoyance de grande taille. Il convient donc de les int é- grer dans le système d’informations statistiques de la BNS.5759 Sociétés de placement et sociétés holding Pour la statistique de la balance des paiements et de la position ext érieure nette, toutes les personnes physiques et morales et organismes publics domiciliés en Suisse qui disposent d ’avoirs financiers ou d ’engagements ainsi que d ’investissements di- rects à l ’étranger ou qui effectuent des op érations financi ères ou commerciales ou fournissent des prestations de service au-del à des fronti ères de la Suisse doivent en principe être pris en compte dans les relev és statistiques. Compte tenu de la charge administrative pour les personnes tenues de fournir des informations statistiques, la BNS ne demande de donn ées statistiques qu ’aux personnes physiques et morales et aux organismes de droit public dont les transactions ou les avoirs d épassent un montant minimal d éfini au pr éalable. Ce montant est d éfini dans l ’ordonnance du 30 juin 1993 concernant l ’exécution des relev és statistiques f édéraux (RS 431.012.1): il s ’élève à 1 million de francs par trimestre pour la balance des mouvements de capitaux et à 10 millions de francs pour la statistique de la position extérieure nette (avoirs à l ’étranger). Actuellement, quelque 1500 personnes, en majorité morales, sont prises en compte pour ces relev és. En citant les soci étés de placement et les sociétés holding, le texte de la loi signale à titre d’exemple ces con- ditions particuli ères pour l ’établissement de la statistique de la balance des paie- ments et de la position extérieure nette. Exploitants de systèmes de paiement et de systèmes de règlement des opérations sur titres Pour des raisons de politique mon étaire (influence sur le num éraire en circulation, définition des agrégats monétaires et protection du syst ème), la BNS a int érêt à ob- tenir des indications sur l ’utilisation (la diffusion) des moyens de paiement sans nu- méraire et sur les chiffres d’affaires réalisés au moyen des cartes de débit et de crédit et d’autres substituts du numéraire. La BNS a également besoin de données relatives aux march és financiers, provenant d ’établissements telles que SIS SegaIntersettle AG, Continuous Linked Settlement (CLS) et Europay. Pour les exploitants ordinai- res de systèmes, à l’exception des systèmes de paiement traitant des montants élevés et des systèmes de règlement des opérations sur titres (ch. 2.3.3), des relev és trimes- triels devraient suffire. La Poste Actuellement, l’entreprise «La Poste» fournit sur une base volontaire à la BNS les informations nécessaires au calcul des agr égats monétaires. Ces donn ées sont trai- tées comme celles des banques et ne sont publi ées que sous forme agr égée. Etant donné son r ôle central dans le trafic des paiements, la Poste devrait toutefois être soumise à une obligation légale de renseigner. 2.3.1.2.4 Contenu et fréquence des collectes de données statistiques (art. 15, al. 3, P-LBN) La Banque nationale doit pouvoir fixer les modalit és de la collecte des donn ées sta- tistiques, à savoir la description exacte de leur contenu et la fr équence de leur re- mise. Actuellement, elle collecte ses donn ées statistiques tous les trois ans, annuel- lement, semestriellement, trimestriellement et mensuellement. On ne saurait exclure à l’avenir des donn ées fournies quotidiennement dans des cas d ’exception. La for-5760 mulation ouverte choisie dans la loi permet à la BNS d’effectuer tant des relevés in- tégraux que des relevés partiels dans les domaines d éfinis. Aujourd’hui déjà, les re- levés complets ne sont réalisés pratiquement que dans le cadre des statistiques de fin d’année afin de limiter au minimum le travail de collecte. Lors de la fixation de la proc édure de fourniture des donn ées statistiques, la Banque nationale doit suivre les mutations techniques et pouvoir d éfinir les formes ad équa- tes de transmission des donn ées, transmission qui se fera à l’avenir davantage sous forme électronique. La proc édure actuelle de communication sur formulaires papier est chère, source d ’erreurs et techniquement d épassée. Contrairement à que pr évoit la base légale actuelle, la BNS devrait pouvoir ordonner la transmission des donn ées sous forme informatique et, le cas échéant, selon un mode de pr ésentation unifi é (Edifact). La BNS doit en outre pouvoir – comme cela se fait d éjà en mati ère de statistiques sur les fonds de placement – recourir à des tiers qualifiés pour la collecte de donn ées (sous-traitance partielle). Le principe de proportionnalit é doit être respecté. La four- niture de donn ées statistiques constituant pour les entreprises une charge notable au niveau du contenu, de la fr équence ou de la proc édure la BNS ne doit requ érir ces données que si elles sont importantes pour elle. Il convient de mentionner à ce pro- pos la Commission de statistique bancaire, qui comprend des repr ésentants de tous les groupes bancaires, du Secr étariat de la Commission f édérale des banques et de l’Association suisse des banquiers et qui est devenue un forum de discussion des questions de collecte de donn ées et de perfectionnement de concepts statistiques. Cette forme de coopération entre la BNS et les personnes soumises à l’obligation de renseigner a fait ses preuves. Les échanges entre sp écialistes contribuent notable- ment à l’efficacité de la collecte de donn ées par la BNS ainsi qu ’à la pertinence des statistiques. Ces échanges permettent aussi à la Banque nationale de mieux connaître les activités des banques et le travail que celles-ci consacrent aux statistiques. Cette forme éprouvée de coopération jouera également à l’avenir un rôle important. La BNS doit pouvoir fixer par voie d ’ordonnance les modalit és de la collecte des données statistiques (art. 15, al. 3, P-LBN). Habiliter à travers la loi la BNS à édicter une ordonnance d’exécution est non seulement licite (art. 164, al. 2, Cst.) mais aussi nécessaire sur le fond compte tenu de l’art. 99, al. 2, Cst., qui prévoit que la BNS, en sa qualité de «banque centrale indépendante», mène la politique mon étaire. Le Con- seil fédéral n’a pas à approuver l ’ordonnance de la BNS; une telle approbation ne serait judicieuse que si le Conseil f édéral pouvait influencer le contenu ce cette or- donnance. Or ceci serait manifestement en contradiction avec l ’art. 6 P-LBN (ind é- pendance de la BNS à l’égard de toute instruction). La d élégation à la BNS de la compétence d’édicter des règles de droit respecte l’indépendance fonctionnelle de la Banque nationale (ch. 2.1.6).5761 2.3.1.3 Confidentialité (art. 16 P-LBN) 2.3.1.3.1 Maintien du secret (art. 16, al. 1, P-LBN) La protection des donn ées personnelles ainsi que l ’obligation de traiter de mani ère confidentielle les donn ées collectées comptent aujourd ’hui parmi les normes appli- quées aux enquêtes statistiques. L’art. 16, al. 1, P-LBN pr écise que la BNS doit gar- der le secret sur les donn ées qu ’elle collecte concernant les personnes soumises à l’obligation de renseigner. L ’obligation de garder le secret ne s ’applique pas aux données publiées par les personnes soumises à l’obligation de renseigner. L ’art. 16, al. 1, de la nouvelle LBN reprend l ’obligation de garder le secret, qui figure actuel- lement à l’art. 9, al. 1, LB, pour le domaine de la statistique bancaire et elle étend cette obligation à l’ensemble de l’activité statistique de la BNS. La disposition a une double signification. Elle s ’applique tout d ’abord aux informa- tions qui parviennent à la BNS dans le cadre de l ’exercice de ses attributions en ma- tière de politique mon étaire. Ces informations sont soumises au secret de fonction. A cet égard, l’art. 16, al. 1, P-LBN souligne et concr étise l’obligation générale faite aux membres des organes et aux employ és de la BNS de garder le secret (art. 49 P-LBN, ch. 2.5.6.1), sans établir de r églementation dérogatoire pour le domaine de la statistique. Les obligations prévues à l’art. 49, al. 1 et 2, P-LBN ainsi que les con- séquences juridiques selon l’art. 49, al. 3, P-LBN s’appliquent également ici. La disposition fixée à l’art. 16, al. 1, P-LBN s ’applique également à la BNS en tant qu’institution. Dans le cadre de son mandat statistique, elle ne peut publier les don- nées collect ées que sous forme agr égée et elle n ’est autoris ée à les transmettre à d’autres autorités ou organisations que conform ément aux prescriptions de l ’art. 16, al. 3 à 5, P-LBN. 2.3.1.3.2 Publication de statistiques (art. 16, al. 2, P-LBN) L’art. 16, al. 2, P-LBN fonde l ’obligation de la BNS de publier sous forme de statis- tiques les données collectées. Cela signifie que la BNS ne doit pas collecter ses don- nées statistiques uniquement dans le but d ’accomplir ses tâches légales. Elle doit si- multanément veiller à ce que les donn ées se prêtent à une publication sous forme de statistiques. Lors de la collecte et du traitement des donn ées, les besoins des utilisa- teurs externes des statistiques doivent également être pris en considération. En raison de son obligation de garder le secret, la BNS doit veiller à ce que, dans le cadre de la publication de statistiques, les donn ées individuelles provenant de per- sonnes tenues de les fournir ne soient pas port ées à la connaissance du public. Il ne doit pas non plus être possible de faire des d éductions concernant des donn ées indi- viduelles, à moins que ces informations ne soient de toute fa çon accessibles au pu- blic, par exemple du fait que la personne concern ée a l’obligation légale de publier. La BNS s’acquitte en général de cette obligation en faisant la synth èse des donn ées statistiques d’au moins trois personnes soumises à l’obligation de les fournir. Ainsi, un utilisateur externe de la statistique n ’a pas acc ès à des donn ées individuelles. Cela permet également d’éviter qu ’une personne soumise à l ’obligation de rensei- gner puisse tirer des conclusions sur les donn ées confidentielles relatives à des op é- rations qui sont fournies par une autre personne soumise à ladite obligation (p. ex. un concurrent). La BNS doit cependant veiller également à ce que la synth èse des5762 données soit économiquement judicieuse, c ’est-à-dire à ce que la statistique soit pertinente. A titre d’exemple, la BNS constitue dans la statistique bancaire diff éren- tes catégories de banques en fonction de leur sp écialisation (p. ex. banques sp éciali- sées dans la gestion de fortune) ou en raison de leurs particularit és institutionnelles (p. ex. banques cantonales ou banques en mains étrangères). Afin de satisfaire aux exigences en mati ère de maintien du secret et de garantir simultan ément la perti- nence des donn ées publi ées, la fa çon d ’agréger les donn ées publi ées est r églée au cas par cas, d’entente avec les banques concernées. 2.3.1.3.3 Transmission des données sous forme agrégée (art. 16, al. 3, P-LBN) Tandis que l ’art. 14, al. 2, P-LBN pose le principe de la collaboration aux niveaux national et international de la BNS en mati ère statistique en se référant notamment à la description de contenus et de techniques statistiques, l ’art. 16, al. 3, P-LBN r ègle la question de la confidentialité sur le plan de cette collaboration. La BNS est autori- sée à transmettre les données collectées, sous forme agrégée, aux autorités et organi- sations vis ées à l ’art. 14, al. 2, P-LBN. L ’agrégation ne doit pas imp érativement coïncider avec celle qui est utilisée par la BNS pour la publication de ses statistiques (art. 16, al. 2, P-LBN). Elle peut être d’une autre nature en fonction des param ètres fixés par le destinataire. Il r ésulte cependant clairement de l ’art. 16, al. 3, P-LBN que le secret statistique doit aussi être maintenu envers les autorit és suisses et étran- gères avec lesquelles la BNS collabore en matière de statistiques. 2.3.1.3.4 Echanges de données avec les autorités de surveillance (art. 16, al. 4, P-LBN) Comme cela est expos é au paragraphe pr écédent, la BNS doit observer le secret de fonction au sens de l ’art. 16, al. 1, P-LBN également vis-à-vis d ’autres autorit és. Cependant, des autorités de surveillance telles que la Commission f édérale des ban- ques collectent également, afin d ’accomplir leurs t âches, des donn ées aupr ès des entreprises soumises à leur surveillance. Dans le cas des banques, cela conduit à des redondances qui g énèrent du travail suppl émentaire inutile pour les personnes sou- mises à l ’obligation de renseigner. Par ailleurs, la BNS dispose d ’une vaste infra- structure de banques de donn ées qui permet d ’analyser et de traiter les donn ées de diverses manières180. Il est donc logique de tirer profit de cette infrastructure pour les besoins des autorit és de surveillance. Vu leurs t âches, cette derni ères sont int é- ressées par les donn ées commerciales des diff érentes personnes soumises à l ’obli- gation de renseigner. Il convient donc de leur m énager un acc ès non seulement aux données agr égées, mais aussi aux donn ées individuelles. Ces consid érations ont conduit à la cr éation, avec effet au 1 er d écembre 1998, à travers l ’art. 54 OB (RS 952.02), d’une base pour l ’échange de donn ées entre la BNS et la CFB. Cette 180 Cf. à ce sujet BNS, 90e rapport de gestion 1997, p. 48 s.; BNS, 91e rapport de gestion 1998, p. 57; Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz , art. 23, nº 6.5763 disposition doit aussi avoir une base l égale explicite dans la nouvelle loi sur la Ban- que nationale. L’échange, entre la BNS et l ’Office f édéral des assurances priv ées (OFAP), des données recueillies auprès des assurances n ’est pour l ’heure pas régi par une dispo- sition comparable à l’art. 54 OB. Puisqu ’il est pr évu d’inclure les assurances dans les statistiques de la Banque nationale, il faut autoriser la BNS à échanger les données collectées avec l ’OFAP, qui est l ’organe de surveillance permanent en la matière. La nouvelle LBN doit par cons équent créer une base irr éprochable pour l ’échange de donn ées entre la BNS et les deux autorit és de surveillance de la Conf édération entrant en ligne de compte, à savoir la Commission f édérale des banques et l ’Office fédéral des assurances priv ées (art. 16, al. 4, P-LBN). Il va de soi que l ’échange se limite aux donn ées des personnes tenues de fournir des renseignements qui sont soumises à la surveillance de l ’autorité destinataire et ont donc de toute mani ère l’obligation de lui fournir des informations. L ’art. 16, al. 4, P-LBN forme la base l é- gale, au sens de l ’art. 19 de la loi sur la protection des donn ées (RS 235.1), pour l’échange de données entre la BNS et les deux autorités de surveillance. 2.3.1.3.5 Applicabilité de la loi sur la protection des données (art. 16, al. 5, P-LBN) Pour les autres questions concernant la collecte, le traitement et l ’échange de don- nées, l’art. 16, al. 5, P-LBN renvoie express ément à la loi f édérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (RS 235.1). 2.3.2 Section 2: Réserves minimales 2.3.2.1 But et champ d’application (art. 17 P-LBN) 2.3.2.1.1 But (art. 17, al. 1, P-LBN) La réglementation proposée pour les r éserves minimales vise à faciliter le fonction- nement du marché monétaire. En pratique, les banques commerciales d étiennent de la liquidité de caisse – souvent davantage que ne le prescrit la loi – afin de pouvoir assurer le trafic des paiements et conserver une certaine indépendance vis-à-vis de la banque centrale dans le processus de cr éation de monnaie. Une exigence l égale rela- tive aux liquidités qui irait au-delà du niveau requis pour le fonctionnement du trafic des paiements entraînerait une réduction des fluctuations des avoirs en compte de vi- rement des banques et des taux d ’intérêt sur le march é monétaire (ch. 1.5.3.4). Tel est le rôle que joue pour la politique monétaire une réserve minimale de ce genre. Ce rôle est illustré par le but d éfini à l’art. 17, al. 1, P-LBN, qui indique clairement que la réglementation relative aux réserves minimales ne peut pas être utilisée pour gérer activement les liquidités de la banque (ch. 1.5.3.3).5764 2.3.2.1.2 Champ d’application (art. 17, al. 1 et 2, P-LBN) En plus du but, l ’art. 17, al. 1, pr écise que seules les banques sont soumises à l’obligation de d étenir des r éserves minimales. Est consid érée comme banque toute personne qui, conformément à la loi sur les banques, a re çu de la Commission f édé- rale des banques l ’autorisation d ’agir en tant que banque. Par banque, on entend également les banques cantonales et les banquiers priv és, qui font dans une certaine mesure l’objet d’un traitement particulier dans la loi sur les banques, ainsi que les succursales de banques étrangères, même si celles-ci peuvent exercer leur activit é sans autorisation de la CFB en vertu de l ’art. 2, al. 3, de la loi sur les banques et d’un trait é international. En nommant explicitement les banques, la LBN limite l’obligation de d étenir des r éserves minimales aux établissements pouvant cr éer de la monnaie. Les autres titulaires de comptes de virement aupr ès de la Banque natio- nale ne sont pour le moment pas soumis à ce régime. Dans la perspective actuelle, il suffit de soumettre les banques à l’obligation de d é- tenir des r éserves minimales. L ’évolution dans le domaine du trafic des paiements sans numéraire pourrait toutefois rendre n écessaire une extension du cercle des éta- blissements tenus de d étenir des r éserves minimales. Cela serait par exemple le cas si, en relation avec l ’émission de monnaie électronique, d ’autres établissements fi- nanciers devenaient, en plus des banques, des émetteurs de moyens de paiement et qu’ainsi la demande de monnaie centrale descende au-dessous du niveau requis pour la mise en œ uvre de la politique mon étaire. La réalisation du but assign é aux dispo- sitions sur les réserves minimales, à savoir assurer une demande minimale constante de monnaie centrale, serait ainsi compromise et la mise en œ uvre de la politique monétaire serait fortement entrav ée. Pour un tel cas, l ’art. 17, al. 2, P-LBN pr évoit que la BNS peut, par voie d’ordonnance, soumettre non seulement les banques, mais aussi les émetteurs de monnaie électronique ainsi que d ’autres émetteurs de moyens de paiement à l’obligation de détenir des réserves minimales. La délégation à la BNS de la comp étence d’édicter une ordonnance pour élargir le cercle des établissements soumis à l’obligation de détenir des réserves minimales pa- raît adéquate car les dispositions sur les r éserves minimales visent un but de politi- que monétaire, de sorte que la Banque nationale devrait être habilitée à les am éna- ger. En outre, la nouvelle LBN d élègue la compétence de réglementer des questions de caractère technique directement à la Banque nationale afin de permettre à celle-ci d’agir avec souplesse. Enfin, la norme sur la d élégation propos ée à l’art. 17, al. 2, P-LBN présente le degr é de concr étisation requis: tant le terme de «monnaie élec- tronique» que celui de «moyens de paiement» sont actuellement d éfinis de mani ère suffisamment précise181. La condition selon laquelle la mise en œ uvre de la politique monétaire doit être «fortement» entrav ée par la diffusion de moyens de paiement émis par des établissements privés fixe le seuil, élevé, à franchir avant que la BNS puisse étendre l’obligation de détenir des réserves minimales à d’autres destinataires de cette disposition. Par ailleurs, l ’utilisation de l’ancien système des réserves mini- males (art. 16 a ss LBN) supposait d éjà des attributions d éterminées en mati ère d’élaboration du dispositif juridique. Compar ée à l’ancienne compétence d’exclure du calcul des r éserves minimales les cr éances en monnaie étrangère (art. 16 d, al. 1, 181 Cf à ce sujet Europäische Zentralbank, Bericht über elektronisches Geld, Francfort 1988, page 8; «Message concernant la LUMMP» (note 9); FF 1999 6549 s.5765 LBN), la compétence de la BNS d ’étendre à d’autres émetteurs de moyens de paie- ment l’obligation de détenir des réserves minimales (art. 17, al. 2, P-LBN) ne para ît pas nouvelle. 2.3.2.2 Modalités (art. 18 P-LBN) 2.3.2.2.1 Composantes des réserves minimales (art. 18, al. 1, P-LBN) L’art. 18, al. 1 et 2, d éfinit les principes de l ’obligation de d étenir des r éserves mi- nimales: il mentionne d’abord la compétence de la BNS de fixer le taux des r éserves minimales et il décrit ensuite les réserves minimales (art. 18, al. 1, P-LBN). Il ressort de la formulation «la banque nationale fixe le taux des réserves minimales» figurant à la premi ère phrase de l ’art. 18, al. 1, P-LBN que l ’obligation de d étenir des réserves minimales est con çue comme un instrument durable, comme l ’étaient jusqu’ici les prescriptions relatives à la liquidité de caisse. Elle doit garantir une de- mande stable de monnaie centrale et r éduire les variations des taux d ’intérêt. Cela signifie que la BNS ne peut en principe pas d écider de renoncer à cet instrument. Elle peut toutefois, dans le cadre de sa comp étence de fixer le taux des r éserves mi- nimales, opter pour un taux égal à zéro si une stabilit é suffisante de la demande de monnaie devait découler d’autres facteurs. Les réserves minimales doivent être détenues en moyenne d ’une période. Cela cor- respond à la réglementation actuelle de la liquidit é de caisse figurant à l’art. 19 OB. Les réserves minimales ne sont donc pas des avoirs des banques bloqu és à la BNS; elles sont, au contraire, librement disponibles dans la mesure o ù elles atteignent en moyenne, pendant une p ériode donn ée, le niveau prescrit. Les modalit és du calcul de la moyenne et la longueur de la p ériode déterminante doivent pouvoir être fixées par la BNS dans une ordonnance. La r églementation appliquée actuellement au titre des prescriptions régissant la liquidité de caisse, qui se fonde sur des valeurs journa- lières en ce qui concerne les composantes de la liquidit é et qui fixe à un mois (du 20 d’un mois au 19 du mois suivant) la p ériode de calcul de la moyenne, pourrait en l’occurrence servir de modèle. Dans la deuxi ème phrase de l ’art. 18, al. 1, P-LBN, les composantes des r éserves minimales sont définies. Les réserves minimales sont les liquidit és des banques. Du fait du lien entre l ’obligation de d étenir des r éserves minimales et la politique mo- nétaire de la Banque nationale, les r éserves minimales doivent être d étenues en francs suisses. Les pièces de monnaie, billets de banque et avoirs en comptes de vi- rement à la Banque nationale détenus par les banques sont reconnus comme r éserves minimales. La réglementation qui a g énéralement fait ses preuves en mati ère de li- quidité de caisse est ainsi reconduite. La prise en compte des avoirs en num éraire permet d ’éviter qu ’en raison de l’obligation de d étenir des r éserves minimales les banques effectuent avec la BNS des transactions en num éraire qu’elles n’auraient sinon pas r éalisées. Le risque de perturbations de l’approvisionnement en numéraire et donc d ’entraves au niveau du trafic des paiements est ainsi diminu é. Les avoirs en comptes de virement des ban- ques à la BNS constituent une autre composante importante des r éserves minimales.5766 Ils sont indispensables à l ’exécution du trafic des paiements interbancaires (ch. 2.1.5.3.3). Ne doivent en revanche pas être pris en compte les avoirs des banques aupr ès de la Poste. Il importe d’exclure les avoirs en comptes postaux des r éserves minimales, étant donn é que les liquidit és minimales prescrites par la loi visent à assurer une demande constante de monnaie centrale et que les avoirs en comptes postaux ne sont ni des moyens de paiement l égaux, ni de la monnaie centrale. La crainte exprim ée notamment par la Poste que l’exclusion des avoirs en comptes postaux entraîne pour les banques un rench érissement du trafic des paiements doit être relativis ée. Il est vrai que les banques sont oblig ées de fait de d étenir un certain montant d ’avoirs en comptes postaux à des fins de paiement. Si ces avoirs sont exclus des r éserves mi- nimales, les banques devront en principe d étenir d’autres actifs entrant en ligne de compte comme r éserves minimales. Mais comme la loi (art. 18, al. 2, derni ère phrase, ch. 2.3.2.2.2) permet d ésormais certains assouplissements à l’obligation de détenir des réserves minimales, le rapport entre les liquidit és effectivement détenues par les banques et les liquidit és prescrites par la loi ne sera globalement pas modifi é par le changement de syst ème. Pour conserver le m ême taux de liquidit és, les ban- ques ne sont donc pas oblig ées de d étenir d’autres réserves minimales en plus des avoirs en comptes postaux n écessaires pour les paiements de d étail, mais n ’entrant plus en ligne de compte comme r éserves minimales. Par cons équent, les banques n’ont pas à craindre un rench érissement du trafic des paiements. En revanche, il est envisageable que celles-ci d étiennent aujourd’hui des avoirs en comptes postaux en guise de r éserve minimale, sans en avoir directement besoin pour les paiements de détail. De tels avoirs en comptes postaux seraient vraisemblablement transf érés à l’avenir dans les avoirs en comptes de virement aupr ès de la BNS, ce qui pourrait entraîner un certain recul de la demande d ’avoirs en comptes postaux. Toutefois, tant qu’il n’existe pas en Suisse, pour les paiements de d étail, de v éritable solution de rechange au système de paiement de Postfinance, ce recul devrait rester dans des limites acceptables. Contrairement au syst ème des r éserves obligatoires du SEBC, l ’art. 18 P-LBN ne prévoit pas d ’intérêts sur les r éserves minimales. Cette absence de r émunération peut être justifiée par le fait que, dans le syst ème proposé, les pi èces de monnaie et les billets d étenus par les banques peuvent également être pris en compte dans les réserves minimales. Une r émunération des avoirs en num éraire des banques par la BNS constituerait une in égalité de traitement par rapport au reste de l ’économie. A l’instar de cette dernière, les banques pourraient détenir leur avoirs en numéraire à des fins de transactions et non pas seulement pour satisfaire à l’obligation de détenir des réserves minimales. Il est par contre envisageable que, suivant l ’aménagement de la norme et du système de paiement interbancaire, les banques doivent détenir des avoirs en comptes de virement d ’un montant plus élevé que celui qui serait n éces- saire pour le bon fonctionnement du syst ème de paiement. Si cela devait g énérer un désavantage concurrentiel par rapport aux syst èmes bancaires étrangers, la BNS pourrait envisager de r émunérer les avoirs en comptes de virement; l ’art. 9, al. 1, let. a, P-LBN accorde explicitement cette possibilit é à la BNS (ch. 2.2.2.2). Les avantages et les inconv énients d’une rémunération devraient cependant être soupe- sés soigneusement.5767 2.3.2.2.2 Engagements soumis à l’obligation d’être couverts par des réserves minimales et taux maximal (art. 18, al. 2, P-LNB) Alors que l ’art. 18, al. 1, P-LBN d éfinit, à travers les diff érents éléments des r éser- ves minimales, le numérateur pour leur calcul, l’art. 18, al. 2 définit le dénominateur de cette équation, à travers les engagements des banques soumis à l’obligation d’être couverts par des r éserves minimales. Le taux maximal entrant en ligne de compte pour les réserves minimales est également défini. Le taux des r éserves minimales fixé par la Banque nationale ne doit pas d épasser 4 % (art. 18, al. 2, 1 re phrase), ce qui correspond à la limite sup érieure actuelle pré- vue par la disposition sur la liquidit é de caisse (art. 19, al. 2, OB). Le taux des r éser- ves minimales doit en principe être relativement bas, car la base choisie pour le cal- cul desdites r éserves doit être relativement large afin d ’assurer la continuit é voulue au niveau de la demande de liquidit és. En outre, un bas taux de r éserves minimales réduit le risque que les banques recourent à des op érations de contournement. Ac- tuellement, le taux des réserves minimales est de 2,5 %. Les engagements à court terme en francs suisses des banques constituent le param è- tre de référence pour le calcul des r éserves minimales. Cette approche s’appuie ainsi sur le paramètre qui détermine naturellement les besoins en liquidit és d’une banque. Il sert aujourd ’hui déjà de base de calcul pour les dispositions sur les liquidit és des banques (art. 4, al. 1, let. b, LB). A la différence du droit de l ’UE182, qui inclut dans le calcul des r éserves minimales des engagements sans tenir compte de la monnaie dans laquelle ceux-ci sont libellés, le droit suisse prévoit que seuls les engagements en francs suisses entreront en ligne de compte dans ce calcul (art. 18, al. 2, 1 re phrase, P-LBN). Aujourd ’hui déjà, seuls les engagements libellés en francs suisses sont pris en compte pour calculer la liqui- dité de caisse des banques (art. 19, al. 1, OB). Du point de vue de la politique monétaire, la prise en compte d’engagements libellés en monnaie étrangère n’est pas indiquée pour garantir le bon fonctionnement des syst èmes de paiement dans le cas des banques suisses, car celles-ci effectuent la majeure partie de leurs transactions en francs suisses. Comme les r éserves exigées varieraient en fonction de la fluctuation des taux de change, l ’objectif principal de cet instrument, à savoir assurer une demande monétaire constante, pourrait m ême être compromis si les engagements li- bellés en monnaie étrangère étaient pris en compte. En outre, la formulation «engagements en francs suisses» indique clairement que seuls des engagements mo- nétaires des banques – et non des engagements sous la forme de valeurs mobi- lières, de métaux précieux ou de marchandises – entrent en ligne de compte pour le calcul des réserves minimales. Entrent en ligne de compte dans le calcul des r éserves minimales les «engagements à court terme ». En font partie les engagements à vue ou d’une durée résiduelle de trois mois (art. 18, al. 2, 2 e phrase, P-LBN). Ainsi, la r églementation actuelle rela- tive à la liquidité de caisse est également reprise (art. 19, al. 1, OB). Comme les dis- positions sur les r éserves minimales visent à influencer le comportement des ban- 182 Règlement (CE) nº 2531/98 du Conseil concernant l’application de réserves obligatoires par la Banque centrale européenne, JO nº L 318 du 27 novembre 1998, p. 1.5768 ques en matière de liquidités, la durée maximale doit s’orienter sur les flux de paie- ments effectivement attendus et donc sur la dur ée résiduelle, et non sur la dur ée ini- tiale des engagements. Une dur ée maximale s’orientant sur la dur ée résiduelle con- vient en outre mieux pour éviter un arbitrage des banques ayant pour but de modifier des échéances et donc de contourner les dispositions sur les réserves minimales. Font également partie des engagements à court terme les engagements vis-à-vis de clients sous forme d ’épargne ou de placements (sans les capitaux de la pr évoyance liée, art. 18, al. 2, 2 e phrase, P-LBN). Les engagements des banques sous forme d’épargne ou de placements doivent être mentionn és explicitement dans la LBN comme élément de la base de calcul, car la possibilit é de retirer ces d épôts est sou- vent limitée (clause de résiliation). S’ils n’étaient pas mentionnés séparément, on ne saurait pas clairement si ces engagements des banques sont compris sous le terme d’«engagements à vue ou d’une durée résiduelle de trois mois au plus». Une réserve au niveau de la loi doit permettre à la BNS de lib érer, entièrement ou partiellement, par voie d ’ordonnance et dans des conditions d éterminées, certaines catégories d’engagements de l’obligation d’être couvertes par des r éserves minima- les (art. 18, al. 2, 3 e phrase, P-LBN). La Banque nationale peut ainsi adapter de ma- nière souple les exigences en mati ère de r éserves minimales à l’évolution des mar- chés et des produits financiers, et maintenir de la sorte une demande équilibrée de monnaie de la part des banques. La restriction «en tant que le but de la loi le permet» garantit que cette clause dérogatoire s’applique au but de politique mon étaire des ré- serves minimales. Dans la perspective actuelle, deux dérogations sont nécessaires. D’abord, les avoirs sur livrets, carnets et comptes d ’épargne ou de d épôt doivent être pris en compte à hauteur de 20 % dans la base de calcul. Cela correspond à la réglementation en vigueur concernant les liquidit és (art. 19, al. 1, OB), qui part de l’idée que la part stable de ces engagements est relativement élevée et que les besoins en liquidit és de la banque sont relativement modestes. Afin de disposer d’une certaine souplesse pour l ’avenir, il convient de ne pas fixer dans la loi elle- même le pourcentage exact de la prise en compte des dépôts d’épargne. La deuxième dérogation concerne les engagements interbancaires. Ils sont soumis actuellement aux dispositions sur la liquidit é de caisse. Du point de vue de la politi- que monétaire, cette r églementation est toutefois probl ématique, car les op érations interbancaires ne sont pas synonymes de création de monnaie, mais simplement d’un transfert de liquidités bancaires. Par cons équent, le système de réserves obligatoires de la BCE exclut du calcul desdites r éserves les engagements envers les banques qui sont également soumises à ce syst ème. C ’est pourquoi il convient d ésormais d’exclure aussi en Suisse de la base de calcul, par voie d ’ordonnance, les engage- ments de banques envers d’autres banques soumises à l’obligation de détenir des ré- serves minimales. On évite ainsi de charger doublement ces passifs bancaires au titre des r éserves minimales. Cet assouplissement par rapport aux dispositions actuelles sur les liquidit és compense en quelque sorte le durcissement des disposi- tions sur les r éserves minimales qui r ésulte de l ’exclusion pr évue des avoirs en comptes postaux. Les calculs effectués par la BNS montrent que, dans la perspective actuelle, le taux de liquidit és des banques (rapport entre les liquidit és effectivement détenues et les liquidit és prescrites par la loi) ne sera pas modifi é par ces deux nou- veautés en mati ère de r éserves minimales et que l ’exclusion de l ’avoir en comptes postaux dans le numérateur de l’équation des réserves minimales sera plus ou moins compensé par l’exclusion des engagements interbancaires dans le dénominateur.5769 2.3.2.2.3 Catégories de banques détenant de manière collective leurs liquidités et groupes bancaires (art. 18, al. 3, P-LBN) L’art. 18, al. 3, P-LBN permet à la BNS d ’adopter des réglementations particulières pour certaines cat égories de banques. Il ne s ’agit pas, comme à l’art. 4, al. 3, LB, d’une comp étence g énérale d ’assouplir ou de renforcer le dispositif. En tant qu’instrument de politique mon étaire, la réglementation concernant les r éserves mi- nimales doit être appliquée en respectant le principe de l’égalité devant la loi; du fait de la flexibilit é prévue, il n ’est pas n écessaire de fixer une r églementation concer- nant les cas de rigueur. Par contre, il doit être possible de tenir compte de formes particulières d’organisation des banques si elles concernent la d étention de liquidi- tés. Il convient d ’envisager la d étention consolid ée de r éserves minimales par un groupe bancaire, ainsi que d ’autres formes juridiques de coop ération qui conduisent à une d étention collective des liquidit és, comme pour les Banques Raiffeisen par exemple. Dans ce cas, la BNS aura la possibilité d’adopter des solutions sur mesure. 2.3.2.2.4 Obligation de fournir un relevé (art. 18, al. 4, P-LBN) L’art. 18, al. 4, P-LBN constitue la base de l ’obligation faite aux banques de fournir à la BNS, à intervalles r éguliers, un relev é établissant qu’elles détiennent les r éser- ves minimales prescrites. Dans le cadre de la prescription actuelle r égissant la liqui- dité de caisse (art. 20 OB), les relev és doivent être faits tous les mois. L ’intervalle entre les relevés coïncide ainsi avec la p ériode de liquidit é. Tel devrait être le cas à l’avenir également afin de permettre à la BNS d’exercer une surveillance continue. 2.3.2.2.5 Compétence d’édicter des dispositions d’exécution (art. 18, al. 5, P-LBN) L’art. 18, al. 5, P-LBN habilite la BNS à régler par voie d’ordonnance les modalités de l’obligation de d étenir des r éserves minimales. Le système des réserves minima- les ne peut pas être défini en d étail au niveau de la loi. M ême s’il est envisag é de fixer pour les banques, par le biais du syst ème, des conditions-cadres durables et stables, il doit être possible de réagir aux changements survenant sur les marchés. La délégation à la BNS de la comp étence d’édicter une ordonnance garantit une r éac- tion rapide. L’octroi à la BNS de compétences en matière d’élaboration du dispositif juridique existait déjà dans l’ancien système des réserves minimales (art. 16b et 16c LBN), il n ’est donc nullement nouveau. Il est conforme à l’indépendance fonction- nelle de la BNS (ch. 2.1.6 et 2.3.1.2.4). Une ordonnance est également synonyme d’une transparence maximale; l ’ordonnance de la BNS est publi ée au Recueil offi- ciel des lois fédérales. Le lien entre la r églementation concernant les r éserves minimales figurant dans la LBN et les prescriptions relatives à la liquidit é globale selon la loi sur les banques sera maintenu. L’art. 18, al. 5, P-LBN prévoit ainsi que la BNS consulte la Commis- sion fédérale des banques avant d ’édicter l’ordonnance et donc de fixer le taux des5770 réserves minimales. La consultation permet d ’harmoniser au besoin les deux syst è- m e s . I l ne s’agit pas en l ’occurrence d ’une consultation au sens de l ’art. 147 Cst. L’invitation des banques à se prononcer n ’est donc pas explicitement pr évue. Lors de modifications essentielles, une consultation des banques telle que celle qui a lieu habituellement dans le cas des r églementations de la CFB pourrait toutefois s ’avérer nécessaire. Cette solution permet notamment de d étecter en temps utile d ’éventuels problèmes au niveau de l’application des prescriptions. 2.3.3 Section 3: Surveillance de systèmes de paiement et de systèmes de règlement des opérations sur titres 2.3.3.1 But et champ d’application (art. 19 P-LBN) La surveillance de systèmes de paiement et de systèmes de règlement des opérations sur titres par la BNS a pour but de prot éger la stabilité du système financier (art. 19, al. 1, P-LBN). La surveillance des syst èmes par la BNS poursuit uniquement des buts de protection de la stabilit é du syst ème (et par cons équent de la politique monétaire). Cette surveillance n ’a pas pour objectif la protection individuelle des créanciers ou des consommateurs ni la protection des syst èmes de paiement contre les abus d ’ordre criminel. Cela m érite d’être précisé, notamment du fait du partage des comp étences avec la CFB (ch. 1.5.6.6.3.4) et de l ’existence de directives de l’UE qui définissent de manière large les objectifs de protection. La surveillance porte sur les «systèmes de compensation et de r èglement des paie- ments et opérations sur instruments financiers, en particulier sur valeurs mobilières». On entend par là les systèmes de paiement ainsi que les systèmes de compensation et les systèmes de règlement des opérations sur titres (ch. 1.5.6.6.1). Le terme «instru- ment financier» a été choisi afin d ’englober les syst èmes de r èglement de produits qui ne sont pas standardis és ou ne sont pas susceptibles d ’être diffus és en grand nombre sur le march é et qui ne constituent donc pas des valeurs mobili ères au sens de l’art. 2, let. a, LBVM. Il s ’agit en particulier des produits n égociés hors bourse qui ne sont pas standardisés ou ne sont suffisamment fongibles pour être négociés en bourse. Le terme «instrument financier » couvre également les valeurs mobili ères, c’est-à-dire les «papiers-valeurs standardis és, susceptibles d ’être diffusés en grand nombre sur le marché, les droits ayant la m ême fonction (droits-valeurs) et les d éri- vés» (art. 2, let. a, LBVM). Cette d éfinition indique que les syst èmes hors du domaine financier, comme par exemple une chambre de compensation pour matières premières, ne sont pas concernés. La surveillance porte en principe sur les syst èmes suisses de paiement et de r ègle- ment des op érations sur titres. Vu la tendance à la consolidation transfronti ère en matière de compensation et de r èglement des op érations sur titres, il est toutefois possible que des participants suisses soient touch és à l’avenir par des risques syst é- miques provenant de l ’étranger. C ’est pourquoi la BNS doit aussi pouvoir, dans certaines conditions, surveiller des exploitants de systèmes ayant leur siège à l’étran- ger. L ’art. 19, al. 2, pr écise que les exploitants ayant leur si ège à l ’étranger sont soumis à la surveillance de syst èmes exercée par la BNS lorsque des parties impor- tantes de l ’exploitation (tels que des équipements TI) ou des participants d étermi- nants se trouvent en Suisse. Ici aussi, les limites découlent du fait que la surveillance5771 exercée par la BNS vise à prot éger la stabilit é du syst ème financier (art. 19, al. 1, P-LBN). Des exploitants étrangers ne peuvent donc être surveillés que si cela est né- cessaire pour protéger la stabilité du système financier suisse. 2.3.3.2 Modalités (art. 20 P-LBN) 2.3.3.2.1 Aperçu Les modalités prévues pour la surveillance de syst èmes comprennent trois niveaux (ch. 1.5.6.6.3.2). La totalit é des systèmes de paiement et des syst èmes de règlement des opérations sur titres sont soumis à l’obligation de fournir des renseignements à la BNS. Les systèmes de paiement traitant des montants élevés et les systèmes de rè- glement des opérations sur titres doivent être soumis à une obligation de renseigner élargie. Quant aux syst èmes importants pour la stabilit é du syst ème financier, ils doivent r épondre à des exigences minimales. Le premier niveau, à savoir l’obligation de fournir des informations statistiques, est r églé à l’art. 15 P-LBN (ch. 2.3.1.2). Les deuxième et troisième niveaux (obligation de renseigner élargie et exi- gences minimales) sont décrits à l’art. 20. 2.3.3.2.2 Obligation de renseigner élargie (art. 20, al. 1, P-LBN) L’art. 20, al. 1, d éfinit l’obligation de renseigner élargie imposée pour les syst èmes de paiement et les syst èmes de r èglement des op érations sur titres. Cette obligation s’applique à la totalit é des syst èmes de paiement et des syst èmes de r èglement des opérations sur titres pour lesquels il n ’est pas patent d’emblée qu’ils ne sont pas im- portants pour la stabilit é du système financier. Les exploitants de tels syst èmes doi- vent non seulement se conformer à l’obligation de renseigner (art. 15, al. 2, P-LBN), mais aussi fournir, sur demande, d’autres informations à la Banque nationale, mettre à la disposition de cette derni ère les documents requis et lui permettre d ’inspecter sur place les équipements ils disposent. L ’obligation de renseigner élargie doit per- mettre à la BNS de juger si un système présentant des risques potentiels constitue un risque réel pour la stabilité du système financier. En ce qui concerne les systèmes de paiement , le volume des paiements effectu és constitue un critère simple et fiable pour écarter les systèmes manifestement peu im- portants qui ne doivent pas être soumis à l ’obligation de renseigner élargie. L’art. 20, al. 1, P-LBN vise par cons équent uniquement les syst èmes de paiement «traitant des montants élevés». La notion de «montant» fait partie de la terminologie en matière de trafic de paiement; elle est ainsi utilisée depuis des années pour décrire l’évolution des flux de paiement dans le système SIC (Swiss Interbank Clearing). Le fait de mettre l’accent sur les montants signifie que ce sont en premier lieu ceux- ci, et non le nombre de transactions trait ées par un syst ème, qui sont d éterminants pour les risques. Dans la perspective actuelle, le montant critique devrait être d’environ 25 milliards de francs par an. Ce chiffre concerne la somme des paiements (bruts) entr és dans le syst ème et pas les éventuelles positions nettes. Comme les systèmes de paiement sont con çus de mani ère très différente du point de vue fonc- tionnel, ce montant de 25 milliards de francs doit être compris comme une valeur5772 indicative et non comme une limite fixe. Dans des cas exceptionnels, il peut être ju- dicieux, par exemple, de fixer une obligation de renseigner élargie pour un syst ème de débit à partir d’un montant un peu plus bas. Il en va de m ême des systèmes où les montants sont extr êmement élevés certains jours. Les valeurs limites exactes et les modalités de calcul devront être précisées dans une ordonnance. Gr âce à cette solu- tion, la BNS disposera de la flexibilit é requise pour v érifier et adapter p ériodique- ment les valeurs limites. Le montant critique pourrait augmenter au fil du temps du fait de la croissance de ces systèmes. Dans le cas d’un montant critique de 25 milliards de francs, seuls quatre systèmes de paiement 183 existant depuis longtemps seraient concern és actuellement par l ’obliga- tion de renseigner élargie; un cinqui ème184 pourrait le devenir durant le deuxi ème semestre de 2002. Tous les systèmes de cartes de crédit et de débit ainsi que les car- tes de grands magasins n’atteindraient par contre pas le montant critique. Il faut partir du principe que les systèmes de règlement des opérations sur titres, à la différence des systèmes de paiement, peuvent toujours être importants pour la stabi- lité du système financier; en outre l’obligation de renseigner ne permet pas à la BNS d’obtenir les informations sp écifiques dont elle a besoin au sujet de ces syst èmes (art. 15, al. 2, P-LBN). Tous les syst èmes de règlement des opérations sur titres doi- vent par conséquent être soumis à l’obligation de renseigner élargie. 2.3.3.2.3 Exigences minimales (art. 20, al. 2, P-LBN) L’art. 20, al. 2, habilite la BNS à imposer des exigences minimales en ce qui concerne l ’exploitation de syst èmes de paiement ou de syst èmes de r èglement des opérations sur titres importants pour la stabilité du système financier. Il n’existe pas de recette simple permettant de répondre à la question de savoir quels systèmes de paiement ou syst èmes de r èglement des op érations sur titres peuvent «engendrer des risques pour la stabilité du système financier». Il faut au contraire re- courir à une s érie d ’indicateurs. Quatre crit ères peuvent être par exemple utilis és pour évaluer les risques pour la stabilité du système financier: – Le genre de transactions effectuées au moyen d ’un système de paiement ou d’un syst ème de r èglement des op érations sur titres constitue un premier critère. Si un syst ème traite des engagements interbancaires d écoulant d’opérations sur le marché monétaire, sur titres ou sur devises, la probabilit é de risque syst émique est tr ès grande. En r ègle générale, de telles op érations portent sur des montants élevés et le moment o ù elles sont r éalisées est un facteur important, de sorte que des probl èmes de r èglement peuvent facile- ment se reporter d’un participant à un autre. – La possibilité de recourir à d ’autres syst èmes repr ésente un deuxi ème critère. Si, en cas de panne d ’un système de paiement ou d ’un système de 183 Les trois systèmes de paiement de Telekurs SIC SA (SIC: Swiss Interbank Clearing, DTA: échange de supports de données, pour les paiements au moyen de comptes bancaires, et LSV: système de recouvrement direct) ainsi que le système de paiement de la Poste (OPAE: ordre de paiement électronique). 184 CLS: Continuous Linked Settlement; élimine les risques de règlement des opérations de change.5773 règlement des opérations sur titres, on peut facilement passer à un autre sys- tème, le risque syst émique est plut ôt faible. En revanche, ce risque semble relativement élevé lorsque d ’importants paiements ne peuvent être effectués qu’au moyen d’un seul système. – Le troisième critère porte sur les montants maximums pouvant être trait és par un système. Il peut par exemple arriver que des syst èmes de paiement de détail doivent traiter certains jours des montants substantiels, comme c ’est le cas lorsque les salaires sont vers és le même jour. Si un tel syst ème tombe en panne un jour o ù les montants trait és atteignent un pic, la stabilit é du sys- tème financier peut être compromise. – Quatrièmement: dans le cas des syst èmes de paiement travaillant avec des substituts du num éraire tels que la monnaie électronique, il est possible de tenir compte de la diffusion du moyen de paiement correspondant dans le public. Si ce moyen de paiement joue un r ôle important dans l ’économie, une panne op érationnelle peut d éclencher des r éactions en cha îne dans le public. De telles r éactions sont susceptibles de g énérer une perte de con- fiance dans le moyen de paiement concern é et, si elles entra înent des chan- gements inattendus dans la demande d ’argent, elles peuvent susciter des problèmes au niveau de la politique monétaire de la BNS. Après avoir, en se fondant sur l ’obligation de renseigner pr évue par l ’art. 20, al. 1, examiné la structure et le mode de fonctionnement d ’un syst ème de paiement ou d’un système de r èglement des op érations sur titres, la BNS pourra juger avec une certitude suffisante si ce système est important pour la stabilité du système financier, c’est-à-dire si l ’on est en pr ésence d’un des crit ères typiques du risque syst émique. Tel ne doit pas nécessairement être le cas. La BNS peut imposer des exigences minimales d éterminées s’appliquant aux syst è- mes de paiement et aux syst èmes de règlement des opérations sur titres susceptibles d’engendrer des risques pour la stabilit é du syst ème financier. Il convient en l’occurrence de tenir compte du fait que des conflits d ’intérêts peuvent surgir entre les risques et les co ûts d ’un système de paiement: moins un syst ème comporte de risque, plus il a tendance à être coûteux pour ses exploitants et pour ses utilisateurs. Les exigences minimales imposées aux systèmes de paiement peuvent ainsi restrein- dre la libert é économique des exploitants. Le principe de l égalité exige par cons é- quent que la loi les d écrive. L ’art. 20, al. 2, 2 e phrase, P-LBN énumère, à titre d’exemple, six champs possibles d ’intervention de la BNS: les fondements de l’organisation (statuts, r èglements, etc.), les conditions appliqu ées par l ’exploitant, la sécurité opérationnelle, l’admission de participants au syst ème, les cons équences des difficultés d’exécution rencontrées par des participants au système et les moyens de paiement utilis és (ch. 1.5.6.4). Du point de vue du contenu, ces axes d ’inter- vention concordent avec les standards minimaux qui figurent dans les «Principes fondamentaux pour les syst èmes de paiement d ’importance syst émique» et les «Recommandations pour les systèmes de règlement de titres» publiés par la BRI185. Lorsqu’elle définit les exigences minimales, la Banque nationale est, comme chaque fois qu’elle exerce la puissance publique, li ée au principe de proportionnalit é. Elle doit pouvoir d émontrer que le genre et la port ée des exigences minimales sont 185 Banque des règlements internationaux (note 131).5774 nécessaires pour atteindre l ’objectif fixé à l’art. 19, al. 1, à savoir prot éger la stabi- lité du syst ème financier. Vu l ’évolution technologique fulgurante enregistr ée dans le domaine du trafic des paiements, les modalit és d ’exécution ne peuvent pas être fixées dans la loi. Elles le seront dans une ordonnance de la Banque nationale. 2.3.3.2.4 Compétence d’édicter des prescriptions d’exécution (art. 20, al. 3, P-LBN) L’art. 20, al. 3, fixe la disposition fondant la comp étence de la BNS d ’édicter des ordonnances d ’exécution. L ’octroi à l a B N S d e c o m pétences en mati ère d’élaboration du dispositif juridique est autoris é par la Constitution (art. 164, al. 2, Cst.), s ’impose sur le fond (art. 99, al. 2, Cst.) et est conforme à l ’indépendance fonctionnelle de la BNS (ch. 2.1.6 et 2.3.1.2.4). Les ordonnances de la BNS d éfini- ront le montant critique pour l ’obligation de renseigner élargie au sens de l ’art. 20, al. 1, P-LBN, préciseront les exigences minimales au sens de l’art. 20, al. 2, et régle- ront d’autres détails. Avant d ’édicter ces ordonnances, la BNS invitera les milieux intéressés à se prononcer dans le cadre d ’une consultation; vu la nature technique de la matière, il n’y aura pas de consultation officielle des cantons et des partis au sens de l’art. 147 Cst. Dans des cas d ’espèce (par exemple exigences minimales envers l’exploitant d’un système de paiement déterminé), les décisions de la Banque natio- nale seront rendues sous la forme de d écisions pouvant faire l ’objet d ’un recours (art. 52 P-LBN). 2.3.3.3 Collaboration avec des autorités de surveillance (art. 21 P-LBN) L’art. 21 P-LBN règle la collaboration avec la CFB, d ’une part, et avec les autorit és de surveillance étrangères, d’autre part. Elle constitue en outre la base l égale néces- saire pour l ’échange, indispensable à toute collaboration, de renseignements et de documents. L’art. 21, al. 1, dote la collaboration entre la CFB et la BNS d’une base légale for- melle. Dans la surveillance des syst èmes de paiement et des syst èmes de r èglement des opérations sur titres, la Banque nationale est tenue de collaborer avec la CFB. Cette collaboration aura lieu avant tout lorsque l ’exploitant d ’un syst ème est sur- veillé par la CFB. Elle peut toutefois être nécessaire avant la soumission formelle à la surveillance de la CFB, de sorte que cette surveillance ne constitue pas une con- dition à la collaboration. L’obligation faite à la BNS de coordonner ses activit és avec celles de la CFB et de consulter cette dernière avant d’édicter une recommandation ou de rendre une d éci- sion est un aspect important de la collaboration. Cette disposition concr étise les obligations découlant du mode de collaboration choisi. Elle doit dissiper les craintes relatives à l’apparition de doublons et de chevauchements. Comme la BNS rendra vraisemblablement assez peu de décisions formelles dans le cadre la surveillance des systèmes, l’obligation de consulter la CFB s ’étend aussi aux recommandations. On entend par l à des directives ou des instructions formelles à l ’intention des exploi- tants de syst èmes, qui ne remplissent toutefois pas les conditions formelles d ’une5775 décision. Il convient de souligner que la CFB dispose d ’un droit d ’être consultée et non d ’un droit de veto. L ’obligation de consultation pr éalable ne change rien à la responsabilité exclusive de la BNS et de la CFB dans leur propre domaine de com- pétence. Une collaboration efficace en mati ère de surveillance des syst èmes de paiement et des systèmes de règlement des opérations sur titres n écessite aussi un échange éten- du d’informations entre l ’autorité chargée de la surveillance des march és financiers et la BNS. Cet échange est garanti par l ’art. 50 P-LBN, qui autorise la BNS à trans- mettre à la CFB les renseignements et les documents non accessibles au public dont elle a besoin pour s’acquitter de ses tâches. L’obligation analogue faite à la CFB de collaborer avec la BNS est mentionn ée dans la LB à travers un complément à l’art. 23bis et dans la loi sur les bourses à travers le nouvel art. 34bis (ch. 2.8.2.1.4 et 2.8.2.2). L’art. 21, al. 2 autorise la Banque nationale à collaborer a vec des autorit és de sur- veillance étrangères, en vue de surveiller les syst èmes de paiement et les syst èmes de règlement des opérations sur titres pouvant engendrer des risques pour la stabilit é du système financier. Une telle collaboration est indispensable étant donné la mon- tée de l’interdépendance internationale enregistr ée notamment au niveau de la com- pensation et du r èglement des op érations sur titres. Cette collaboration est admise uniquement à des fins de pr éservation de la stabilit é du syst ème financier (art. 19, al. 1, P-LBN) et est par cons équent limitée à la surveillance des syst èmes de paie- ment et des syst èmes de règlement des op érations sur titres importants sous l ’angle de la stabilité du système financier (art. 20, al. 2, P-LBN). La collaboration doit être possible tant avec les autorit és comp étentes pour la surveillance des syst èmes qu’avec les autorit és chargées de la surveillance des établissements, car il peut être nécessaire d’exercer une influence sur des participants étrangers au syst ème finan- cier dans le but de faire respecter les exigences minimales. L’art. 21, al. 3, d éfinit les conditions dans lesquelles la Banque nationale peut transmettre aux autorit és de surveillance étrangères des renseignements et des do- cuments non accessibles au public. La possibilité d’échanger de tels renseignements et documents est indispensable à une collaboration approfondie. En mati ère de rela- tions avec des autorit és étrangères, il convient toutefois de tenir compte d ’une dou- ble restriction. Celle-ci d écoule d ’une part de l ’objectif en mati ère de stabilit é du système, mentionné à l’art. 19, al. 1, P-LBN. L ’art. 22, al. 3, P-LBN ne constitue donc pas une base ad équate pour fournir des informations à des fins de poursuite pénale; d ’autre part, seules des informations concernant l’exploitant d ’un syst ème peuvent être transmises. Cette disposition ne permet donc pas d ’échanger avec des autorités étrangères des informations sur des participants à un syst ème ou sur leurs clients. Compte tenu de ces étroites limites, la question de la transmission de ces informations à des autorités de poursuite pénale ou à des autorités fiscales étrangères ne se pose pas du tout, de sorte qu ’il n’est pas n écessaire de reprendre les r éserves prévues à l ’al. 2, let. c, et à l ’al. 3 de l ’art. 23 sexies de la loi sur les banques, à l’art. 38 de la loi sur les bourses et à l’art. 63 de la loi sur les fonds de pl acement. Il suffit de soumettre la transmission d ’informations aux conditions de la sp écialité (art. 21, al. 3, let. a, P-LBN) et de la liaison par le secret de fonction ou par le secret professionnel (art. 21, al. 3, let. b, P-LBN).5776 2.3.4 Section 4: Contrôle et sanctions 2.3.4.1 Contrôle du respect des obligations de renseigner et de détenir des réserves minimales (art. 22 P-LBN) 2.3.4.1.1 Contrôle effectué par les organes de révision prévus par la loi (art. 22, al. 1, P-LBN) Tant l’activité statistique de la BNS que la r églementation régissant les réserves mi- nimales reposent sur dles obligations de renseigner et de fournir un relev é auxquel- les doivent satisfaire les banques et – en ce qui concerne les statistiques – d’autres milieux. La pertinence des statistiques d épend de la fiabilit é des donn ées fournies. En ce qui concerne les réserves minimales, des données inexactes entraînent de faus- ses exigences à l ’égard de ces r éserves, avec pour cons équence une in égalité de traitement sur le plan financier entre les destinataires de la norme. Il faut donc pou- voir vérifier l’exactitude des données statistiques et des relevés. Dans le domaine de la statistique, la BNS utilise aujourd ’hui des proc édures de contrôle statistique. En cas de soup çon de données inexactes, le droit positif (loi sur les banques, loi sur les fonds de pl acement, loi sur la statistique) n ’offre que la pos- sibilité d’inviter les personnes astreintes à l’obligation de renseigner à vérifier cel- les-ci ou d ’ouvrir ensuite une proc édure pénale. En dehors d ’une procédure pénale, la possibilité de faire contrôler les données par la BNS ou par un tiers fait défaut. Dans le cas des banques, des bourses, des n égociants en valeurs mobili ères et des fonds de pl acement, les données communiquées doivent être davantage utilis ées à des fins de surveillance en raison de l’échange formalisé de données entre la BNS et la CFB en sa qualit é d’autorité de surveillance comp étente. En ce qui concerne les banques, le respect de l ’obligation de d étenir des r éserves minimales est li é à des conséquences économiques. Les obligations de renseigner et de fournir un relev é re- vêtant une importance accrue, il est justifié que les organes de r évision prévus par la loi (art. 22, al. 1, P-LBN) v érifient que ces obligations sont respect ées. Le r ésultat du contr ôle doit être consign é dans le rapport de r évision. Si des irr égularités, notamment des données inexactes ou des infractions à l’obligation de détenir des ré- serves minimales sont constat ées, la BNS et la CFB doivent être informées immé- diatement. Ainsi, les statistiques concernées peuvent être corrigées et, en ce qui con- cerne les r éserves minimales, les sanctions pr évues à l’art. 23 P-LBN peuvent être appliquées. La prise en compte dans la révision du respect des obligations de rensei- gner et de détenir des réserves minimales devrait en outre déployer un effet préventif renforcé. 2.3.4.1.2 Vérification par la BNS ou par des réviseurs neutres, dénonciation en cas d’infraction (art. 22, al. 2 et 3, P-LBN) La BNS doit par ailleurs avoir la possibilité de vérifier elle-même ou de faire vérifier par un r éviseur désigné par ses soins le respect des obligations de renseigner et de détenir des r éserves minimales (art. 22, al. 2, P-LBN). Cette possibilit é revêt avant tout de l’importance lorsque la personne astreinte à l’obligation de renseigner ne fait5777 pas partie d ’une des cat égories mentionnées à l’art. 22, al. 1, P-LBN et n ’est donc pas contrôlée régulièrement par l’organe de révision prévu par la loi; elle s ’applique cependant de manière générale à toutes les personnes oblig ées de fournir des rensei- gnements ou de d étenir des r éserves minimales. En cas d ’infraction aux prescrip- tions, les coûts du contrôle sont à la charge de la personne soumise à ces obligations. La prescription présente l’avantage qu’en cas de soupçon d’infraction, les investiga- tions nécessaires peuvent être effectuées sans recours à une proc édure pénale. Si de telles investigations r évèlent une infraction à l ’obligation de renseigner ou à l’obligation de fournir le relev é attestant de la d étention des r éserves minimales prescrites, ou une obstruction à un contr ôle ordonn é ou effectu é par la Banque nationale, celle-ci doit demander au D épartement fédéral des finances d ’ouvrir une enquête pénale (art. 22, al. 3, P-LBN). 2.3.4.2 Sanctions de droit administratif (art. 23 P-LBN) 2.3.4.2.1 Versement d’intérêts sur le montant manquant des réserves minimales (art. 23, al. 1, P-LBN) L’art. 22 P-LBN r ègle le contrôle de l’exactitude des données et des relev és dans le domaine de la statistique et de l’obligation de détenir des réserves minimales. Un tel contrôle peut montrer qu ’une banque ne d étient pas les r éserves minimales prescri- tes. On peut aussi imaginer qu ’une banque ait certes fourni des donn ées correctes, mais que le relevé montre que l’obligation de détenir des réserves minimales n’a pas été respectée. Pour ces deux cas, l’art. 23, al. 1, 1 re phrase, P-LBN prévoit une sanc- tion de droit administratif qui peut être prise par la BNS. Cette derni ère pouvant exiger de la banque en question un int érêt sur le montant manquant pour la dur ée de la détention insuffisante de r éserves minimales, cette banque doit d ’abord être pla- cée, sur le plan économique, dans la m ême situation que si elle avait d û se procurer le montant concerné sur le marché interbancaire. La loi pr écise que le taux d ’intérêt déterminant est le «taux appliqué sur le marché monétaire aux crédits interbancaires pour la même période» (art. 23, al. 1, 2 e phrase, P-LBN). L’ordonnance d’exécution de la BNS fixera les modalités. La BNS peut en outre exiger un suppl ément pouvant aller jusqu ’à cinq points de pourcentage. La sanction est ainsi assortie d ’un effet pr éventif suffisant. Comme la demande de liquidit és des banques pourrait à l’avenir être assez étroitement liée à l’exigence relative aux r éserves minimales, il faut s ’attendre à ce que certaines banques ne satisfassent pas, o ccasionnellement, à cette exigence. Le montant du supplément doit être porté à l’avance à la connaissance des banques et sera par con- séquent r églé dans l ’ordonnance. Un suppl ément relativement élevé pr ésentera l’avantage d’inciter plus fortement à une meilleure r épartition des liquidit és excé- dentaires – limitées – entre les intervenants sur le march é. Le marché monétaire sera ainsi plus efficace dans l’ensemble et la mise en œ uvre de la politique mon étaire au- ra tendance à être facilitée.5778 2.3.4.2.2 Mesures contre les exploitants de systèmes de paiement ou de systèmes de règlement des opérations sur titres (art. 23, al. 2, P-LBN) L’art. 23, al. 2, P-LBN pr évoit diverses sanctions de droit administratif si l ’exploi- tant d’un système de paiement ou d ’un système de r èglement des op érations sur ti- tres pouvant engendrer des risques pour la stabilit é du syst ème financier ne remplit pas les exigences minimales prescrites. Le retrait de l ’autorisation est la sanction la plus s évère pouvant frapper les exploi- tants de systèmes de paiement ou de syst èmes de règlement des opérations sur titres au bénéfice d’une autorisation d’agir en tant que banque ou en tant que n égociant en valeurs mobilières délivrée par la CFB (conform ément aux nouveaux art. 1 bis P-LB et 10 bis P-LBVM). Comme il n ’est pas possible d ’exclure que des syst èmes non soumis à l’obligation d’obtenir une autorisation de la CFB (par exemple des syst è- mes de paiement ou des syst èmes de r èglement des op érations sur titres dont l’exploitant a son si ège à l ’étranger) puissent aussi engendrer des risques pour la stabilité du syst ème financier, il est n écessaire de pr évoir des mesures administra- tives suppl émentaires pour inciter les destinataires de la norme à adopter un comportement conforme aux exigences. La BNS doit tout d ’abord informer les autorités de surveillance suisses et étrangères compétentes (art. 23, al. 2, 1 re phrase, P-LBN). Il faut entendre par «compétentes» au sens de la loi tant les autorit és chargées de surveiller l’exploitation du système de paiement ou du système de règlement des opérations sur titres concern é que celles à qui incombe la surveillance des participants au syst ème. Il appartient aux autorit és de surveillance d ’entreprendre ensuite les d émarches n écessaires. Sur la base des risques accrus que la BNS pourrait constater au niveau du syst ème concern é, des exigences plus élevées en mati ère de fonds propres pourraient être impos ées aux participants au système ou la fin de la participation pourrait même être ordonnée. La BNS doit ensuite pouvoir interdire à l’exploitant d ’un système de paiement ou d’un syst ème de r èglement des op érations sur titres comportant des risques d’accéder à un compte de virement (art. 23, al. 2, 2 e phrase, let. a, P-LBN). Cette sanction doit être définie dans la loi, car, en raison de l ’art. 10 de la nouvelle loi sur l’unité monétaire et les moyens de paiement, les agents du trafic des paiements doi- vent pouvoir d étenir des avoirs à vue aupr ès de la BNS 186. En refusant l ’accès au compte ou en le fermant, la BNS les priverait de ce droit, ce qui ne doit être possible que pour les motifs expos és à l’art. 23, al. 2, P-LBN. L ’exclusion d’un système de paiement ou d’un système de règlement des op érations sur titres peu s ûr des op éra- tions de virement de la BNS pourrait ralentir la propagation aux autres intervenants sur les marchés financiers des risques découlant du système en question. Enfin, la BNS doit être en mesure d ’avertir le public des dangers li és à l’utilisation d’un syst ème de paiement ou d ’un syst ème de r èglement des op érations sur titres comportant des risques syst émiques. Aux termes de l ’art. 23, al. 2, 2 e phrase, let. b, P-LBN, la Banque nationale peut, si l ’exploitant refuse de se soumettre à une d éci- sion ex écutoire concernant les exigences minimales, publier cette d écision dans la Feuille officielle suisse du commerce ou la porter de toute autre mani ère à la connaissance du public; une telle mesure doit être précédée d’une mise en demeure. 186 Cf. «message concernant la LUMMP (note 9); FF 1999 6558.5779 La sanction de droit administratif consistant à «clouer au pilori» est déjà ancrée dans la loi sur les bourses (art. 35, al. 5, LBVM) et dans la loi sur le blanchiment d ’argent (art. 20 LBA), elle n ’est donc pas étrangère au droit administratif économique de la Confédération. 2.3.4.3 Disposition pénale (art. 24 P-LBN) 2.3.4.3.1 Réglementation en vigueur Dans le domaine de la loi sur les banques, la violation de l ’obligation de renseigner est consid érée aujourd ’hui comme une contravention passible des arr êts ou de l’amende jusqu ’à concurrence de 20 000 francs, et le fait d ’agir par n égligence entraîne une amende pouvant atteindre 10 000 francs (art. 49 LB). Dans le cas de la loi sur la statistique fédérale (art. 22), une amende peut être infligée pour la violation de l’obligation de renseigner; en relation avec l ’art. 106 CP, le montant maximum est ici de 5000 francs. Dans les deux cas, il s ’agit de contraventions. Les violations des obligations de renseigner ou le fait d’entraver des contrôles qui sont ordonnés en vertu de la LBN en vigueur sont passibles de l ’emprisonnement pour six mois au plus ou d’une amende de 200 000 francs au plus. En cas d ’infraction par négligence, le montant maximum de l’amende est de 100 000 francs (art. 65b LBN). 2.3.4.3.2 Cadre pénal uniformisé (art. 24, al. 1 et 2, P-LBN) En matière de statistique des banques et des march és financiers, notamment en cas de collectes compl ètes, l’exactitude des donn ées revêt une grande importance pour les d écisions de la banque centrale, mais aussi parfois pour les autorit és de surveillance. Il peut en particulier être exigé de la part des entreprises soumises à surveillance qu’elles fassent preuve d’une diligence particulière lors de l ’accomplis- sement de l ’obligation de renseigner. Les faits constitutifs d ’une infraction pr évus par l’art. 24, al. 1, let. a et b, P-LBN comprennent les infractions à l’obligation de renseigner, les infractions aux obligations de fournir un relev é et de fournir des in- formations dans les domaines des r éserves minimales et de la surveillance des sys- tèmes de paiement et des syst èmes de règlement des op érations sur titres, ainsi que le fait d ’entraver des contr ôles effectu és ou ordonn és par la BNS. Le cadre des amendes de la loi sur la statistique f édérale ne peut donc pas fournir d ’indications quant à la marche à suivre. En ce qui concerne le cadre des amendes de la loi sur les banques, il faut se rappeler qu’il date de 1971 et qu ’il convient donc de tenir compte de la dépréciation de la monnaie survenue depuis lors. Les peines pouvant être infli- gées doivent être palpables et garantir ainsi que les obligations seront prises au s é- rieux. Par cons équent, la peine doit uniform ément rev êtir la forme des arr êts ou d’une amende pouvant aller jusqu ’à 200 000 francs en cas d ’acte intentionnel, et d’une amende pouvant aller jusqu ’à 100 000 francs en cas d ’acte commis par négli- gence. En ce qui concerne les amendes, le cadre fix é actuellement pour la violation des mesures relevant de l ’exercice de la puissance publique prises par la banque centrale est ainsi repris (art. 65a à 65c LBN). Dans le cas des peines privatives de li- berté, il est par contre renoncé à l’emprisonnement.5780 Dans le cas du non-respect des exigences minimales à l ’égard d ’un syst ème de paiement ou d’un système de règlement des opérations sur titres, il n’est pas proposé de dispositions p énales particuli ères en plus du retrait de l ’autorisation (art. 1 bis, P-LB et 10bis, P-LBVM) et des sanctions de droit administratif (art. 23, al. 2, P-LBN en relation avec l ’art. 23quinquies LB et avec l ’art. 36 LBVM). Dans des cas particu- liers, la BNS pourrait cependant assortir ses d écisions de la menace de la peine pr é- vue à l’art. 292 CP (insoumission à une décision de l’autorité). 2.3.4.3.3 Compétence et prescription (art. 24, al. 3 et 4, P-LBN) Le caractère punissable dans le cadre d ’une entreprise d écoule du droit p énal admi- nistratif (RS 313.0), auquel renvoie l’art. 24, al. 3, P-LBN. Les infractions continue- ront d’être poursuivies et jugées par le Département fédéral des finances. Etant don- né que tous les faits constitutifs des infractions consistent en contraventions, le d élai de prescription de leur poursuite ne serait que de deux ans (art. 11 de la loi f édérale sur le droit p énal administratif). Comme, dans la plupart des cas, la BNS pourrait n’avoir connaissance des infractions que par les rapports des r éviseurs, le d élai de prescription au sens de l ’art. 24, al. 4, P-LBN est port é à cinq ans pour que les in- fractions puissent encore être poursuivies (cf. aujourd’hui art. 65d, ch. 2, LBN). 2.4 Chapitre 4: Dispositions relevant du droit de la société anonyme 2.4.1 Section 1: Organisation de la société anonyme 2.4.1.1 Capital-actions, forme des actions (art. 25 P-LBN) 2.4.1.1.1 Capital-actions (art. 25, al. 1, P-LBN) L’art. 25 P-LBN remplace les art. 5 et 6 de la LBN en vigueur, qui r èglent le capital- actions de la BNS ainsi que l’éventuelle augmentation de celui-ci. Le terme «capital- actions» reprend la terminologie du droit r évisé de la soci été anonyme. La fixation du capital-actions ainsi que du nombre, de la valeur nominale et de l ’espèce des ac- tions constitue une condition n écessaire de l ’existence d ’une soci été anonyme (art. 620 et 626 CO). Dès le début, le capital-actions de la BNS s ’est élevé à 50 millions de francs et il a été versé à raison de la moiti é dès l’entrée en fonction de la BNS (art. 5 LBN). La division en 100 000 actions nominatives de 500 francs est également demeurée la même. Lorsque les actions de la BNS furent émises, deux cinqui èmes du capital- actions demeur èrent r éservés aux cantons ou à leurs banques cantonales; un cin- quième fut r éservé aux anciennes banques d ’émission. Les deux autres cinqui èmes furent offerts en souscription publique. Le montant du capital social, qui était remarquable pour l ’époque, visait à établir un rapport ad équat entre ledit capital et l’ampleur probable des affaires et l ’importance de l ’institution en tant que «banque des banques ». Il convenait par ailleurs de susciter la confiance du public dans la banque centrale puisque toute responsabilit é de l ’Etat faisait d éfaut à l ’époque (ch. 1.3.1.1). Par ailleurs, le l égislateur craignait une trop faible rentabilit é de la5781 Banque nationale. C ’est la raison pour laquelle il renon ça à l’entière libération des actions. Cette r églementation, établie en 1905, a subsist é jusqu ’à ce jour. Aucune augmentation du capital-actions n’a été décidée et il n’a pas non plus été fait appel à la part non vers ée de celui-ci. Rapidement, le capital-actions n ’a plus du tout été en rapport avec le total du bilan, ce qui aurait conduit normalement à une augmentation du capital-actions dans le cas d ’une banque commerciale. Dans son message de 1953 concernant la r évision de la LBN, le Conseil f édéral précisait cependant qu ’il en va autrement lorsqu ’il s’agit d’une banque d ’émission puisque le capital-actions n’a pas la même importance, en tant que garantie, que celui d ’une banque priv ée. Il ajoutait par ailleurs qu ’il ne paraissait pas non plus n écessaire de renforcer le capi- tal-actions pour permettre à la banque de se procurer des ressources187. Dans le cas de la BNS, le capital-actions n ’assure plus aucune fonction de garantie. Il est n écessaire uniquement sous l ’angle de la forme juridique de la soci été ano- nyme, qui assure l’indépendance de la banque centrale (ch. 1.3.5.1). Par cons équent, une augmentation du capital-actions de la BNS n ’aurait aujourd’hui plus de sens. Il faut au contraire fixer d éfinitivement le montant du capital-actions aux 25 millions de francs versés. Il sera ainsi tenu compte du fait que, depuis la fondation de la Ban- que nationale, il n ’a jamais été nécessaire de faire appel à la part non vers ée du ca- pital-actions. Compte tenu de la somme du bilan actuelle de la BNS, de ses provi- sions élevées et de la disposition constitutionnelle qui oblige la BNS à constituer des réserves monétaires suffisantes (art. 99, al. 3, Cst.), on ne voit pas comment un tel besoin pourrait appara ître. En r éduisant le capital-actions, c ’est-à-dire en renon çant à faire appel à la part non versée de celui-ci, on fait descendre à 250 francs la valeur nominale des actions qui sont alors enti èrement libérées. Pour les actionnaires, cette démarche présente l’avantage d’être dégagés de l’obligation de libérer intégralement leurs actions, obligation qui est cependant largement fictive. En ce qui concerne la r éduction du capital-actions, le code des obligations prescrit des étapes procédurales particulières (appel aux cr éanciers, rapport de r évision spé- cial) qui visent notamment à protéger les créanciers (art. 732 ss CO). Dans le cas de la BNS, l’observation de cette procédure n’a aucun sens pour des motifs évidents. Il convient donc de pr éciser dans une disposition transitoire de la LBN r évisée que les dispositions des art. 732 à 735 CO ne sont pas applicables à la réduction du capital- actions de la BNS, qui passe de 50 à 25 millions de francs (art. 57, al. 1, P-LBN). L’inscription du nouveau capital-actions au registre du commerce peut donc avoir lieu dès l’entrée en vigueur de la LBN révisée en vertu de l’art. 25, al. 1, P-LBN. Afin de r éduire la loi à l ’essentiel, on peut renoncer à une norme qui r ègle une éventuelle augmentation du capital-actions. Pour les raisons évoquées ci-avant, il est extrêmement improbable que le capital-actions de la BNS doive être un jour aug- menté. Par ailleurs, une telle augmentation ne pourrait de toute fa çon être d écidée qu’à travers une modification de la loi (art. 25, al. 1, P-LBN). Le fait que le l égisla- teur puisse en tout temps modifier la LBN va de soi et n ’a pas à être précisé spécia- lement dans la loi. Le droit de l ’assemblée générale de proposer aux Chambres fédé- rales une augmentation du capital-actions (art. 6, al. 1, LBN) est compris dans le droit g énéral de faire des propositions au sens de l ’art. 36, let. f, P-LBN (ch. 2.5.2.4). 187 «Message de 1953» (note 32); FF 1953 I 925.5782 2.4.1.1.2 Forme des actions (art. 25, al. 2, P-LBN) La LBN en vigueur part du principe que les actions de la BNS rev êtent la forme d’un titre dont le transfert n ’est possible que par remise du titre. La r évision doit permettre à la BNS de suivre les évolutions qu ’a connues le n égoce des titres au cours du dernier quart de si ècle. Afin de rationaliser la gestion et le n égoce des ti- tres, le d épôt collectif a été introduit en Suisse dans les ann ées 1970. Il a entra îné par la suite l ’utilisation de certificats globaux pour les titres au porteur. D ès le milieu des ann ées 1980, une d ématérialisation des titres s ’est produite, en ce sens que le certificat a été remplac é par un enregistrement comptable des droits des créanciers et des droits des membres. La notion de droit-valeur 188 a été créée pour ces droits ne faisant pas l’objet d’un certificat, mais qui sont néanmoins négociables. Pour les actions nominatives, la dématérialisation a été effectuée à travers le concept d’action avec impression diff érée du titre. Selon ce concept, l ’actionnaire, via sa banque dépositaire, reçoit un droit-valeur simplement n égociable inscrit dans un re- gistre tenu par le SIS (SEGAInterSettle AG). Les titres d ’actions ne sont en g énéral plus émis sous la forme de certificat; l ’actionnaire peut cependant exiger en tout temps que la soci été lui d élivre un certificat. La BNS ne pouvait pas franchir cette étape, parce que l ’art. 8 LBN pr évoit impérativement l’émission de titres. Il aurait par ailleurs été difficile de savoir de quelle mani ère la BNS aurait d û édicter les dis- positions pr écisant que le transfert d ’actions ne faisant pas l ’objet d ’un certificat n’est possible que par cession et que la mise en gage ne peut intervenir qu ’en faveur de la banque dépositaire. La nouvelle loi sur la banque nationale doit remédier à cette situation: l’art. 25, al. 2, P-LBN est formul é de mani ère suffisamment ouverte pour que la BNS puisse s’adapter aux évolutions d écrites et futures du n égoce des valeurs mobili ères sans que la loi ne doive être modifiée. Cette disposition autorise tout d ’abord l’émission déjà pratiqu ée de certificats portant sur une ou plusieurs actions. Il est ensuite expressément prévu que la BNS peut renoncer à l’impression et à la livraison de ti- tres d ’actions. La BNS est ainsi en mesure de mettre en œ uvre le concept de l’impression différée des titres. Afin de disposer d ’une loi formul ée de mani ère ouverte, en vue des futures évolu- tions, il est renoncé à des réglementations détaillées. Le conseil de banque doit pou- voir fixer les modalités en tenant compte des exigences concrètes du négoce boursier et du d éroulement des transactions sur titres. En cas de reprise du concept de l’impression différée des titres, le conseil de banque pourra notamment d éfinir dans un règlement le transfert par cession d ’actions de la BNS ne faisant pas l ’objet d’un certificat ainsi que la possibilité de mise en gage. 188 Cf. Brunner Christoph, Wertrechte – nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion wie Wertpapiere, Diss. Berne 1996, p. 7 ss.5783 2.4.1.2 Registre des actions, restrictions à la transmissibilité (art. 26 P-LBN) 2.4.1.2.1 Registre des actions (art. 26, al. 1, P-LBN) En sa qualité de société anonyme dont les actions sont nominatives, la BNS doit te- nir un registre des actions (art. 686 CO). L ’art. 26, al. 1, P-LBN r ésume les disposi- tions du droit en vigueur (art. 8, al. 3 et 4, art. 9 LBN) en s ’inspirant de l ’art. 686 CO. Les actionnaires inscrits au registre des actions disposent de tous les droits d écou- lant de l’action, notamment du droit de percevoir un dividende et du droit de pren- dre part à l ’assemblée générale. Se fondant sur le CO, la BNS inscrit aujourd ’hui déjà dans le registre des actions l ’usufruitier en plus du propri étaire (art. 686 et 690, al. 2, CO). Il continuera d ’en aller ainsi. Pour la Banque nationale, seules les per- sonnes inscrites au registre des actions sont reconnues comme actionnaires (art. 26, al. 1, 1 re phrase, P-LBN). Le registre des actions d étermine l ’exercice des droits, notamment celui de voter lors de l’assemblée générale. Jusqu’à pr ésent, chaque transfert d ’actions n écessitait l ’approbation du comit é de banque ou, si l ’approbation n’était pas donnée par six membres au moins du comit é de banque, l’approbation du conseil de banque (art. 8, al. 2, LBN). Cela a conduit à une situation dans laquelle tous les refus étaient le fait du conseil de banque. Comme ce dernier ne si ège que quatre fois par an, il n ’était pas possible pour la BNS de respecter le d élai de refus de 20 jours pour les actions nominatives cot ées en bourse (art. 685 g CO). Le traitement rapide des demandes d ’inscription visé par le CO n ’est possible que si celles-ci peuvent être examinées immédiatement. C’est la raison pour laquelle il est pr évu à l’art. 26, al. 1, 2 e phrase, P-LBN que le conseil de banque fixe les modalit és d ’approbation. Il est ainsi possible de d éléguer la compétence d’approbation au pr éposé au registre des actions. Une telle d élégation ne pose pas de problème, étant donné que l’art. 26, al. 2 et 3, P-LBN d éfinit des cri- tères de refus clairs et que l ’instance d ’approbation ne dispose d ’aucune marge d’appréciation. 2.4.1.2.2 Restrictions relatives à la transmissibilité (art. 26, al. 2 et 3, P-LBN) La loi en vigueur pr évoit que seuls des citoyens suisses et des personnes morales suisses peuvent être inscrites au registre des actions (art. 7 LBN). Cette norme découle de la r éflexion selon laquelle seuls des actionnaires suisses peuvent partici- per à la banque centrale suisse. Le conseil de banque a fix é les d étails dans un règlement. Du fait de la révision du droit de la société anonyme, la possibilité qu’avaient les so- ciétés anonymes cot ées en bourse de refuser les acqu éreurs d ’actions étrangers comme actionnaires a été supprimée (art. 685d CO). Les statuts de telles soci étés ne peuvent plus pr évoir que deux motifs pour refuser un acqu éreur d’actions, à savoir le fait de d étenir un nombre d ’actions dépassant une certaine limite en pour-cent et le fait que l ’acquéreur ne déclare pas expressément, à la demande de la soci été, que les actions ont été acquises en son propre nom et pour son propre compte (art. 685 d, al. 1 et 2, CO). Une limitation aux actionnaires suisses pourrait évidemment être5784 maintenue dans la loi sur la banque nationale. En tant que loi sp éciale, la LBN pri- merait sur ce point sur le CO. Une telle solution pr ésenterait cependant des d éfauts auxquels la BNS est déjà confrontée en pratique. Dans le r égime actuel, lorsque des actions de la BNS sont acquises en bourse, les droits passent à l ’acquéreur lors du transfert (art. 685 f, al. 1, CO). Suite à la demande d ’inscription, l ’acquéreur est inscrit au registre des actions comme «actionnaire sans droit de vote ». Il conserve cette qualit é même s’il est refusé par le conseil de banque, par exemple parce qu ’il est étranger. Il devient donc propri étaire de l ’action et il acquiert les droits patrimoniaux. Mais il ne peut pas exercer les droits sociaux. A la fin de 2001, 1,4 % du capital-actions de la BNS se trouvait dans les mains d ’actionnaires étrangers qui ne pouvaient donc voter. Pour environ 19 % du capital-actions, les demandes d’inscription étaient en suspens ou attendues 189. La BNS n ’a aucun int érêt à ce qu ’une part élevée de ses actions ne puisse pas être représentée à l’assemblée générale. Le risque que des actionnaires étrangers exercent une influence sur la politique mon étaire de la BNS n ’existe pas, car l’assemblée n’a aucun pouvoir d écisionnel dans ce domaine. Il convient enfin d ’observer que l’action de la BNS n ’est pas un titre de placement en raison du faible dividende dis- tribué. Pour ces raisons, la BNS peut renoncer à la restriction applicable à l’inscription d’actions détenues par des étrangers et reprendre la conception du code des obligations. Il est donc propos é de reprendre à l’art. 26, al. 2 et 3, P-LBN les deux motifs de re- fus pr évus par le droit de la soci été anonyme (art. 685 d CO). Tout d ’abord, l’inscription pour un actionnaire priv é doit être limitée à 100 actions (art. 26, al. 2, 1re phrase, P-LBN). Cela a pour effet que le droit de vote d ’un actionnaire priv é à l’assemblée générale continue d ’être limité à 100 voix; la disposition de l ’art. 35, al. 3, LBN est reprise ici. Toutefois, la restriction portant sur l ’inscription n ’exclut plus qu ’un actionnaire priv é agissant en vertu de procurations repr ésente en tout plus de 100 voix. Cette extension contr ôlée du droit de vote des actionnaires priv és ne porte pas pr éjudice aux orientations prises lors de l ’assemblée g énérale. Elle permet au contraire de simplifier consid érablement le d éroulement administratif de l’assemblée. La restriction de l ’inscription à 100 actions ne s ’applique pas aux col- lectivités et aux établissements suisses de droit public ni aux banques cantonales au sens de l ’art. 3 a de la loi sur les banques (art. 26, al. 2, 2 e phrase, P-LBN). Les actionnaires de droit public continueront ainsi de disposer d ’un droit de vote non limité (jusqu ’ici art. 35, al. 2, LBN). La mention s éparée des banques cantonales dans la loi est n écessaire, car celles-ci peuvent être tant des établissements de droit public que des sociétés anonymes. Une deuxi ème restriction pr évoit, comme à l ’art. 685 d, al. 2, CO, le refus de l’inscription d’un acquéreur qui, en d épit de la demande de la Banque nationale, ne déclare pas expressément qu’il a acquis et qu ’il détiendra les actions en son propre nom et pour son propre compte (art. 26, al. 3, P-LBN). 189 BNS, 94e rapport de gestion 2001, p. 102.5785 2.4.1.3 Dispositions régissant la cotation en bourse (art. 27 P-LBN) Comme les actions de la BNS sont cot ées à la Bourse suisse, les dispositions de la loi sur les bourses sont applicables à la Banque nationale dans la mesure o ù l’admission et le négoce de l’action BNS à la Bourse suisse s’alignent sur les dispo- sitions d’exécution des art. 5, 6 et 8 LBVM. La BNS doit ainsi se soumettre aux dis- positions correspondantes de la Bourse relatives à l ’admission. Lors de l ’appli- cation desdites dispositions, les organes de la Bourse doivent cependant, dans les limites de leur pouvoir d ’appréciation, tenir compte des particularit és de la BNS comme banque centrale (ch. 1.3.3.5). En vertu de l ’art. 76 du règlement de cotation, l’Instance d’admission de la Bourse suisse a la possibilit é d’autoriser des exceptions à certaines dispositions du r èglement. Elle en a fait jusqu ’ici usage en lib érant la BNS de l’obligation de rédiger un rapport intermédiaire semestriel et d’établir un ta- bleau de financement. Il a ainsi été tenu compte du besoin de protection nettement plus faible de l ’investisseur, découlant de la nature particuli ère de la BNS. Il est ce- pendant gênant que la BNS, en sa qualit é de banque centrale de la Conf édération, dépende des exceptions autoris ées par un organe d ’autorégulation priv é. L ’art. 27 P-LBN corrige cette situation insatisfaisante, en ce sens que les organes boursiers doivent tenir compte de la nature particuli ère de la Banque nationale dans l’application des dispositions r égissant la cotation, notamment de celles qui concer- nent le contenu et la fréquence des informations financières à publier. 2.4.1.4 Communications (art. 28 P-LBN) Le droit de la soci été anonyme (art. 626, ch. 7, CO) prescrit que la forme à observer pour les publications de la soci été doit être fixée dans les statuts. Pour les commu- nications, l’art. 11 LBN pr évoit la forme de la lettre recommand ée adressée aux ac- tionnaires ainsi que la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC). La r églementation pr évoyant une lettre recommand ée est insatisfaisante, car de nombreux actionnaires préfèrent recevoir les communications par courrier ordinaire. C’est la raison pour laquelle les convocations à l ’assemblée g énérale et les autres communications aux actionnaires seront désormais envoyées par courrier normal. La BNS, en sa qualit é d ’institution d ’intérêt public, doit maintenir la publication des convocations et des communications dans la FOSC (art. 28 P-LBN). 2.4.2 Section 2: Etablissement des comptes et répartition du bénéfice 2.4.2.1 Comptes annuels (art. 29 P-LBN) L’art. 29 P-LBN correspond pour l ’essentiel à l’actuel art. 25 LBN. La terminologie a été adaptée au droit r évisé de la soci été anonyme. Afin de d écharger le texte l égal de normes techniques superflues, il n ’est plus mentionn é que l ’exercice de la BNS correspond à l’année civile.5786 Selon l’art. 29 P-LBN, la BNS doit dresser des comptes annuels qui sont compos és du compte de r ésultat, du bilan et de l ’annexe. La terminologie s ’inspire de l’art. 662, al. 2, CO. La division en trois parties des comptes annuels correspond à la manière de proc éder de la BNS depuis l ’entrée en vigueur du droit r évisé de la société anonyme. A l’instar du droit en vigueur, l’art. 29 P-LBN renvoie aux prescriptions du code des obligations pour l’établissement des comptes annuels. Sont donc applicables les dis- positions relatives à la comptabilit é commerciale (art. 957 à 964 CO) ainsi que les prescriptions r égissant l’établissement des comptes qui figurent dans le droit de la société anonyme (art. 662 ss CO). Toutefois, ces derni ères ont un caract ère abstrait assez marqué; plusieurs principes ne sont d écrits que par des mots-cl és. C’est pour- quoi l’art. 29 P-LBN renvoie en outre aux «principes généralement admis en matière d’établissement des comptes ». Le droit r égissant la banque centrale tient ainsi compte de l’évolution survenue ces derni ères années, au cours desquelles des r ègle- mentations privées largement observ ées sont venues compl éter les prescriptions du code des obligations régissant l’établissement des comptes. En Suisse, il s’agit avant tout des «RPC» ( «recommandations relatives à la pr ésentation des comptes ») qui concrétisent à la lumi ère des standards internationaux les dispositions laiss ées ou- vertes du droit de la soci été anonyme. Il convient aussi de mentionner les «Normes comptables internationales » (NCI), qui sont de plus en plus observ ées. L ’art. 29 P-LBN accorde à la BNS la libert é de choisir entre diverses r églementations entrant en ligne de compte. Il va de soi que la Banque nationale doit d éroger aux prescriptions du code des obli- gations r égissant la pr ésentation des comptes et aux principes applicables, lorsque les prescriptions de la loi sur la Banque nationale ou les particularit és de l ’activité d’une banque centrale l ’exigent. En pareil cas, la d érogation doit être explicitée dans le rapport de gestion (ch. 1.3.2.5). La prescription du droit positif (art. 25 LBN) selon laquelle les comptes annuels doivent être soumis à l ’approbation du Conseil f édéral avant leur publication et avant d ’être pr ésentés à l ’assemblée g énérale se trouve d ésormais à l ’art. 7, al. 1, P-LBN (ch. 2.1.7.2). 2.4.2.2 Détermination du bénéfice (art. 30 P-LBN) Dans la loi en vigueur sur la Banque nationale, il manque une disposition pr écisant la manière de d éterminer le b énéfice de la Banque nationale (ch. 1.3.4.1). D ésor- mais, l’art. 99, al. 3, Cst. oblige la Banque nationale à constituer, à partir de ses re- venus, des r éserves monétaires suffisantes, dont une part doit consister en or. Cette norme constitutionnelle est concr étisée à l’art. 30 P-LBN, qui oblige la BNS à utili- ser ses revenus en premier lieu pour constituer des provisions suffisantes afin de maintenir les r éserves mon étaires au niveau requis par la politique mon étaire. Le produit restant représente le bénéfice qui doit être distribué à la Confédération et aux cantons. L’art. 30 P-LBN doit être compris comme suit:5787 Définition et fonction des réserves monétaires Il faut entendre par r éserves monétaires les réserves de devises, l’or ainsi que la po- sition de r éserve au FMI et les moyens de paiement internationaux. Les r éserves monétaires servent à prévenir et à maîtriser les crises. Elles sont utilis ées pour corri- ger les déséquilibres temporaires de la balance des paiements, pour amortir les effets des ajustements nécessités par des changements durables et pour lisser des flux im- prévus de capitaux. Elles contribuent ainsi à maintenir la confiance dans la monnaie suisse et à éviter des fluctuations économiquement indésirables des taux de change. Dans le message concernant un nouvel article constitutionnel sur la monnaie, le Conseil fédéral a pr écisé que la Suisse, en sa qualit é de petit pays entretenant des liens étroits avec l’étranger et dont la pl ace financière joue un r ôle important sur le plan international, a besoin de r éserves monétaires plus élevées que d’autres écono- mies au degré d’ouverture comparable. Il convient également de tenir compte du fait que la Suisse ne fait pas partie de l ’Union européenne et n ’a pas adopt é l’euro. La BNS continue de mener une politique mon étaire autonome et en cas de crise finan- cière elle doit par conséquent pouvoir recourir à des réserves solides 190. Accroissement des réserves monétaires par la constitution de provisions Au passif du bilan, ni le capital social (art. 5 LBN), ni le fonds de r éserve (art. 26 LBN) ne suffisent pour maintenir le volume des r éserves monétaires, car ils n’ont pas évolué au m ême rythme que le total du bilan de la banque. Dans les comptes de la BNS, les provisions remplissent actuellement dans une large mesure la fonction du capital social et du fonds de r éserve (ch. 1.3.2.5). Pour cette raison et du fait de l ’importance particuli ère des provisions, il convient de mentionner ces dernières expressément dans la loi. L ’obligation légale faite à la BNS de constituer des provisions suffisantes afin de maintenir les r éserves monétaires au niveau requis par la politique mon étaire (art. 30, al. 1, 1 re phrase, P-LBN) indique tout d ’abord que les provisions doivent servir à amortir les effets des variations de valeurs qui peuvent apparaître sous forme de fluctuations des prix au niveau des r éserves de de- vises et d ’or. Il s ’agit l à de la fonction des provisions dans une entreprise, telle qu’on la rencontre également dans les soci étés anonymes de droit priv é. La pr é- voyance dont doit faire preuve la BNS doit cependant aller au-del à des exigences auxquelles doit satisfaire une entreprise priv ée car, dans le bilan de la BNS, les pro- visions ont une fonction économique, en ce sens qu ’elles permettent de constituer à partir des revenus des r éserves monétaires utilisables pour des interventions sur le marché des changes ou pour maîtriser une crise. La disposition précisant que la BNS constitue des provisions suffisantes afin de maintenir les r éserves monétaires au ni- veau requis garantit que, lors de la d étermination du b énéfice, elle veillera en pre- mier lieu à maintenir un niveau ad équat de r éserves monétaires avant de distribuer des bénéfices. Fixation du niveau des réserves monétaires requises pour la politique monétaire Le niveau des réserves monétaires requises ne peut pas être défini avec exactitude de manière scientifique. C ’est pourquoi le l égislateur ne peut le fixer une fois pour toutes au moyen d’une règle précise. La détention de réserves monétaires suffisantes fait partie de la mission constitutionnelle de la banque centrale (mener la politique 190 «Message concernant l’article constitutionnel sur la monnaie» (note 13); FF 1998 3541 ss.5788 monétaire) que la BNS doit accomplir de mani ère indépendante. De ce fait, la BNS doit pouvoir d éterminer le niveau des r éserves mon étaires n écessaires. L ’appro- bation de ce niveau par un organe politique restreindrait de mani ère inacceptable l’indépendance de la banque centrale (si un organe politique devait par exemple proposer une r éduction des r éserves mon étaires au profit d ’une distribution plus substantielle de bénéfices, une telle approche reviendrait en principe à vouloir finan- cer l’Etat par la banque centrale). Par cons équent, l’art. 30, al. 1, P-LBN précise que la détermination du niveau des r éserves monétaires incombe à la BNS. En consti- tuant à partir de ses revenus des provisions afin de garantir le niveau requis de r éser- ves monétaires, celle-ci définit automatiquement le niveau de ces r éserves. Le man- dat portant sur la constitution de provisions suffisantes afin de maintenir les r éserves monétaires au niveau requis inclut une obligation de r éduire ces provisions dans l’hypothèse où la BNS estimerait que les réserves monétaires sont supérieures au ni- veau requis. La détention de r éserves monétaires par la banque centrale g énère des co ûts écono- miques. Il convient donc de s ’assurer que les r éserves monétaires de la BNS ne d é- passent pas un seuil appropri é du point de vue économique. La nouvelle LBN pr é- voit deux moyens à cet effet: d ’une part, le niveau des r éserves monétaires doit être approuvé par le conseil de banque et d’autre part, la BNS doit, en constituant des r é- serves monétaires, se fonder sur l’évolution de l’économie suisse. Pour les raisons susmentionn ées, l’approbation du niveau des r éserves monétaires par un organe politique n’est pas souhaitable et restreindrait de manière inacceptable l’indépendance de la banque centrale. Ce probl ème ne se pose pas si c ’est le conseil de banque de la BNS qui approuve le niveau en question. Cet organe sp écialisé, dont les membres sont nomm és par le Conseil f édéral et par l ’assemblée g énérale des actionnaires de la BNS, a d ésormais la comp étence d ’approuver le niveau des provisions constitu ées par la BNS (art. 42, al. 2, let. d, P-LBN). Il pourra le faire dans le cadre de l ’adoption du rapport de gestion et des comptes annuels. En revan- che la direction g énérale continue de fixer la composition pr écise des r éserves monétaires (art. 46, al. 2, let. b, P-LBN), qui doit parfois être modifiée rapidement en fonction des besoins de la politique monétaire et de l’évolution du marché. Il convient en outre d ’indiquer dans l ’article de la loi relatif à la d étermination du bénéfice que les r éserves monétaires doivent afficher un niveau ad équat par rapport à la taille et à la structure de l ’économie suisse. En pr écisant que la BNS se fonde sur l’évolution de l’économie suisse lorsqu’elle fixe le montant nécessaire des provi- sions, la loi souligne explicitement que le niveau des r éserves monétaires d’un pays dépend fortement de sa taille et de sa structure (entre autres degré d’interdépendance avec l’étranger, place financière). Par cons équent, on n ’entend pas par évolution de l’économie suisse l’évolution de la conjoncture (au sens de l’art. 5, al. 1, P-LBN). L’obligation faite à la BNS de se fonder sur l ’évolution de l ’économie suisse a été réglée comme suit dans la convention de 2002 sur la r épartition des b énéfices, con- clue entre la BNS et le DFF (ch. 1.3.4.5): la BNS doit accro ître ses provisions pour les risques de marché, de crédit, de liquidit é et d’exploitation ainsi que pour les ris- ques de marché et de liquidit é sur l’or, au même rythme que la croissance moyenne du produit intérieur brut nominal enregistrée au cours des cinq dernières années. Les chiffres de fin 1990 constituent la base de r éférence pour le calcul de l’augmentation des provisions pour les risques de march é, de cr édit, de liquidit é et5789 d’exploitation. Jusqu’ici, cette base de référence a permis de fixer un niveau adéquat de réserves de devises en comparaison internationale. Depuis l’abandon de la parit é-or, le franc a retrouv é sa fonction de v éritable réserve monétaire. Il doit donc aussi être pris en considération dans le calcul du montant re- quis des provisions. La prise en compte des r éserves d’or est notamment importante du fait que la Constitution f édérale (art. 99, al. 3, Cst.) prescrit à la BNS de d étenir une part de ses r éserves monétaires en or. Toutefois, cette part n ’est à dessein pas chiffrée. Il appartient à la BNS de d écider dans quelle proportion elle d étient ses ré- serves monétaires sous la forme de devises étrangères et d’or. Comme l’or et les de- vises peuvent être considérés comme des r éserves monétaires «équivalentes» depuis la suppression du rattachement à l’or dans le droit suisse, il ne serait pas logique que le niveau des provisions ne soit influencé que par les fluctuations des taux de change et pas par celles du prix de l ’or. Lors de la prise en compte des r éserves d’or dans le calcul du montant requis des provisions, il conviendra de se fonder sur un niveau initial de 1290 t d ’or. Ce chiffre correspond aux r éserves d’or après déduction des 1300 t qui ne sont plus nécessaires pour mener la politique monétaire. Dans le passif du bilan de la BNS, la prise en compte des r éserves d’or a pour cons équence que le poste «provisions pour risques de march é et de liquidit é sur l’or» entre, en plus des provisions pour risques de march é, de cr édit, de liquidit é et d ’exploitation, dans la base de calcul de la croissance des provisions. Le bénéfice distribuable en tant que valeur résiduelle Comme la BNS distribue à la Conf édération et aux cantons le produit restant apr ès la constitution des r éserves monétaires requises, la d étermination du b énéfice influe directement sur le montant du b énéfice distribué par la BNS. L’art. 30, al. 2, P-LBN l’indique. Il est n écessaire de pr éciser que la totalit é du produit restant apr ès la constitution des provisions constitue le b énéfice distribuable, car à l ’avenir, à la différence des sociétés anonymes de droit priv é (art. 671 CO), la BNS ne disposera plus de réserves légales (ch. 2.4.2.3.2). 2.4.2.3 Répartition du bénéfice (art. 31 P-LBN) 2.4.2.3.1 Introduction L’art. 27 LBN en vigueur r égit la r épartition du b énéfice de la BNS tr ès concrète- ment et de mani ère exhaustive en pr évoyant trois étapes. Le b énéfice net sert d’abord à alimenter le fonds de r éserve (al. 1). Puis un dividende est vers é aux actionnaires (al. 2). Un éventuel excédent est destiné aux cantons pour le versement de l’indemnité par tête d’habitant et le surplus, s ’il y en a un, revient pour un tiers à la Conf édération et pour deux tiers aux cantons (al. 3). Il n ’y a aucune raison de modifier quoi que ce soit à la m éthodologie de cette r églementation exhaustive. Mais l’article doit être réduit à l’essentiel et adapté aux évolutions.5790 2.4.2.3.2 Fonds de réserve légal A l’origine, le fonds de r éserve servait à couvrir d ’éventuelles pertes sur le capital social (cf. art. 26, al. 1, LBN). D ès la révision de la LBN de 1953, la disproportion entre le fonds de r éserve (à l’époque 21 millions de francs) et le total du bilan (6,8 milliards de francs) a été supprimée et une dotation plus substantielle du fonds de réserve a été exigée191. L’attribution maximale au fonds de r éserve a été doublée et portée à 2 % du capital social, c ’est-à-dire à un million de francs. Du fait de l’attribution annuelle de un million de francs, le fonds de r éserve a atteint à la fin de 2001 le niveau de 66 millions de francs. La disproportion entre le capital propre et le total du bilan est compens ée actuellement par les provisions (ch. 2.4.2.2). La pres- cription de l’art. 26 LBN peut donc être remplacée par la norme moderne de l’art. 30 P-LBN régissant la détermination du b énéfice, qui contient une r éférence à la fonc- tion particulière des provisions. D’autres dotations du fonds de r éserve légal ne sont plus n écessaires. En cons équence, la norme de la LBN r égissant la r épartition du bénéfice ne doit plus r égler que le dividende vers é aux actionnaires (art. 31, al. 1, P-LBN) et l’attribution à la Confédération et aux cantons (art. 31, al. 2 et 3, P-LBN). Cette réglementation est exhaustive en ce sens que les dispositions du droit de la so- ciété anonyme sur les affectations annuelles aux r éserves légales (art. 671 CO) ne sont pas applicables à l a B N S e t que d’autres dotations des r éserves légales ou la constitution d’autres réserves ne sont pas admises. Par ailleurs, le fonds de r éserve n’a plus de raison d ’être. Conformément à la régle- mentation de l’art. 30, al. 1, P-LBN, les provisions de la BNS ont pris le relais des réserves, de sorte que le fonds de r éserve sera, en vertu d ’une disposition transitoire de la nouvelle LBN, transféré aux provisions visées à l’art. 30, al. 1, P-LBN (art. 57, al. 2, P-LBN). 2.4.2.3.3 Dividende (art. 31, al. 1, P-LBN) Selon l’art. 27, al. 2, LBN, le dividende pouvant être payé aux actionnaires ne doit pas dépasser 6 % du capital social versé, ce qui équivaut à un montant de 1,5 million de francs. A travers cette limitation, il a été tenu compte de l ’exigence de la Consti- tution (art. 39, al. 4, aCst.) selon laquelle un dividende «équitable» devait être versé sur le capital-actions. Comme la limitation l égale conduit à des versements de divi- dendes constants par la BNS, l ’action de la Banque nationale est consid érée par le marché comme une sorte de substitut aux obligations de la Confédération. A des fins de réduction à l’essentiel, la nouvelle Constitution f édérale ne mentionne plus le di- vidende (art. 99, al. 4, Cst.), mais elle se borne à indiquer le droit minimal des can- tons. Compte tenu de cet imp ératif constitutionnel, il faut s ’en tenir à une limitation légale du dividende. Une augmentation de la limite actuelle de 6 % ne para ît pas in- diquée. Une telle augmentation serait – dans la mesure o ù la BNS continuerait de distribuer le dividende maximal – un cadeau unique aux actionnaires de la BNS qui posséderaient par hasard des actions de celle-ci lors de l ’entrée en vigueur de la loi révisée. Seuls ces derniers profiteraient de l ’augmentation unique du cours de l’action. Par la suite, ce cours suivrait comme auparavant l ’évolution des taux d’intérêt. 191 «Message de 1953» (note 32); FF 1953 I 944.5791 2.4.2.3.4 Attribution à la Confédération et aux cantons (art. 31, al. 2, 1re phrase, et al. 3, P-LBN) Selon l’art. 27, al. 3, LBN, il est tout d ’abord versé aux cantons, à partir du bénéfice net après prélèvement en faveur du fonds de r éserve et versement du dividende aux actionnaires, une indemnit é de 80 centimes par t ête d’habitant. On voulait ainsi d é- dommager les cantons de la perte li ée au retrait du monopole d ’émission des billets de banque. Cette indemnit é versée aux cantons à partir du b énéfice net n ’a plus sa raison d’être. Près de 100 ans apr ès le retrait du monopole d ’émission des billets de banque, elle ne peut plus être objectivement justifi ée. Compte tenu du montant ac- tuel de la distribution des b énéfices, qui revient à raison des deux tiers aux cantons, l’indemnité par t ête d ’habitant n ’a plus d ’importance. Elle doit être abrogée pure- ment et simplement. L’art. 31, al. 2, P-LBN attribue le b énéfice net apr ès versement du dividende aux actionnaires pour un tiers à la Conf édération et pour deux tiers aux cantons. La r é- partition correspond ainsi à la r églementation actuelle (art. 27, al. 3, let. b, LBN) ainsi qu’à la norme de l ’art. 99, al. 4, Cst. Pour l ’attribution des deux tiers aux can- tons, l’art. 27, al. 4, LBN s ’applique. Les deux tiers revenant aux cantons sont ainsi répartis à raison de 5/8 compte tenu de leur population de r ésidence ordinaire et à raison de 3/8 de leur capacit é financière. Cette réglementation est reprise à l’art. 31, al. 3, P-LBN. 2.4.2.3.5 Convention avec le DFF (art. 31, al. 2, 2e phrase, P-LBN) La Banque nationale sera ces prochaines ann ées également en mesure de d égager d’importants b énéfices nets qui reviendront pour l ’essentiel à la Conf édération et aux cantons conformément à la clé de répartition figurant à l’art. 31, al. 2, 1re phrase, P-LBN. Calculés selon les principes énoncés à l’art. 30 P-LBN, ces b énéfices peu- vent cependant fortement varier selon les ann ées. Les collectivit és publiques qui participent au b énéfice de la BNS ont par contre int érêt à des versements constants pouvant être prévus à l’avance. Pour cette raison, la convention sur la distribution des bénéfices conclue en 1992 et, plus encore celles conclues en 1998 et en 2002, prévoient une constance dans la distribution des b énéfices de la BNS (ch 1.3.4.3, 1.3.4.4 et 1.3.4.5). Cette mani ère de procéder doit désormais se fonder sur une base légale à travers l’art. 31, al. 2, 2 e phrase, P-LBN: afin d ’assurer une distribution an- nuelle des b énéfices constante à moyen terme, le DFF et la Banque nationale con- cluent une convention. A travers la convention administrative, la loi renvoie à un instrument qui est utilis é depuis 1992 pour fixer une distribution des b énéfices stable à moyen terme, à la Confédération et aux cantons, et qui a fait ses preuves dans d ’autres domaines où la BNS collabore avec le Conseil fédéral. Ainsi, en raison de la loi f édérale concernant la participation de la Suisse aux institutions de Bretton Woods (art. 4), la collabora-5792 tion entre le Conseil f édéral et la BNS en mati ère d’application du statut de membre du FMI a également été réglée dans une convention192. C’est la raison pour laquelle une convention entre la BNS et le DFF, et non entre la BNS et les cantons, est en l ’occurrence justifiée, car, selon l’art. 7, al. 1, P-LBN, les comptes annuels de la BNS doivent être approuv és par le Conseil f édéral (ch. 2.1.7.2). Les cantons étant les b énéficiaires principaux des distributions du b é- néfice de la BNS, ils ont un int érêt légitime à connaître la manière d’assurer la dis- tribution de montants constants. Par cons équent, l ’art. 31, al. 2, 3 e phrase, P-LBN précise que les cantons doivent être informés avant la conclusion d ’une convention sur la distribution des bénéfices. Cette mesure leur permet de prendre position sur le contenu de ladite convention. Ils peuvent bien entendu également faire examiner cette dernière par le Tribunal fédéral en introduisant une action de droit administratif (art. 53, al. 2, P-LBN). La convention se fonde sur la d écision de la BNS relative à la manière dont elle entend utiliser à moyen terme le pouvoir d ’appréciation – ac- cordé par l ’art. 99, al. 3, Cst. – conform ément à l ’art. 30 P-LBN lors de l’établissement des comptes annuels. Elle emp êche des divergences de vues lors de l’approbation des comptes annuels. Demeure r éservée l ’approbation des comptes annuels et de la répartition des bénéfices par l’assemblée générale. 2.4.2.4 Liquidation (art. 32 P-LBN) Dans la loi actuelle sur la Banque nationale, la liquidation de la BNS est r églée en détail dans trois articles de la section VIII intitulée «durée du privilège» (art. 66 à 68 LBN). Ces dispositions remontent à la LBN de 1905 qui, sur la base de l ’ancien droit de rachat de la Conf édération (art. 39, al. 2, aCst.), conf érait à la Banque na- tionale le monopole des billets de banque pour une dur ée de 20 ans seulement (ch. 2.1.4). Avec l ’obligation de renouveler p ériodiquement le droit de monopole, on voulait s ’assurer que celui-ci ne rev ête pas le caract ère d’un droit acquis, ce qui aurait pu entra îner une éventuelle indemnisation au cas o ù ce droit aurait été reti- ré193. Selon la prescription de l ’art. 68 LBN, la non-reconduction du privil ège d’émission des billets de banque aurait conduit à la liquidation de la soci été ano- nyme Banque nationale suisse. La nouvelle Constitution a modifi é la situation initiale en ce sens qu ’elle confie la politique monétaire directement à la Banque nationale suisse (art. 99, al. 2, Cst.). Par conséquent, la nouvelle LBN doit conf érer durablement à la BNS le monopole d’émission des billets de banque (art. 4, P-LBN, ch. 2.1.4). Le renouvellement p é- riodique du monopole d ’émission des billets de banque par les Chambres f édérales tombe: les art. 66 et 67 LBN doivent donc être abrogés purement et simplement. Il s’agit d’adapter à la nouvelle situation la r églementation relative à la liquidation. Il convient à ce propos de se fonder sur les consid érations suivantes: la Banque na- tionale suisse, en sa qualit é de d étentrice du monopole d ’émission des billets de banque, doit conserver le statut de soci été anonyme (ch. 1.3.5.1). Si le l égislateur devait opter à l’avenir pour une autre structure juridique de la Banque nationale, il 192 LF du 4 octobre 1991 concernant la participation de la Suisse aux institutions de Bretton Woods (RS 979.1). 193 Schürmann, (note 38), art. 66, nº 2.5793 devrait modifier en cons équence la LBN. Il faudrait alors r égler la liquidation de la société anonyme Banque nationale suisse. Dans une telle perspective, il convient d’éviter toute ins écurité juridique concernant les droits des actionnaires de la BNS. Comme l’art. 2 P-LBN fixe l’applicabilité subsidiaire du droit de la soci été anonyme à la Banque nationale (ch. 2.1.2), les art. 736 ss CO seraient applicables à une liqui- dation de la BNS en l ’absence de r églementation dérogatoire dans la LBN. La pos- sibilité, pr évue par le CO, d ’une d écision de l ’assemblée générale portant sur une dissolution de la soci été ne serait cependant pas appropri ée, car le l égislateur doit veiller à la pérennité de la mission de la banque centrale. Une r épartition du produit de la liquidation entre les actionnaires (art. 745 CO) serait en outre contraire à la disposition constitutionnelle régissant la répartition des bénéfices. L’art. 32 P-LBN renonce à une réglementation détaillée qui ne pourrait de toute ma- nière pas s ’appliquer à toutes les situations imaginables. L ’al. 1 pr écise que la so- ciété anonyme Banque nationale suisse peut être liquid ée par une loi f édérale qui fixe également la proc édure de liquidation. Il est ainsi sp écifié qu’une intervention d’une telle port ée ne peut être effectuée que par l ’Assemblée fédérale, à travers un acte législatif sujet au référendum. La disposition est également synonyme d’une at- teinte aux droits des actionnaires en ce sens que l ’assemblée générale ne peut plus prendre de d écision relative à la liquidation de la BNS. Ceci est logique, parce que les tâches de la BNS sont, en vertu de l ’art. 5 P-LBN, des t âches fixées dans la loi, au sujet desquelles l ’assemblée générale ne peut pas statuer. Par contre, l ’assemblée générale doit pouvoir soumettre une proposition de liquidation de la Banque natio- nale au Conseil f édéral, qui la transmet à l ’Assemblée f édérale (cf. art. 36, let. f, P-LBN). L’art. 32, al. 2, P-LBN d écrit les droits patrimoniaux des actionnaires en cas de li- quidation de la BNS. Dans la phase de liquidation également, les bailleurs de fonds doivent être indemnis és équitablement. En principe, ils doivent recevoir, outre le montant correspondant à la valeur nominale de leurs actions, un int érêt équitable pour la p ériode qui va de l ’entrée en vigueur de la d écision de dissolution à la date du versement. Le l égislateur devra fixer ce taux d ’intérêt ou adopter une r ègle rela- tive à sa fixation dans la loi concernant la proc édure de liquidation. Le taux maxi- mum pour le dividende (art. 31, al. 1, P-LBN) pourrait en l ’occurrence constituer un indicateur de r éférence. Par rapport à la r églementation en vigueur (art. 68, al. 1, LBN), cette proposition offre une plus grande souplesse. La participation des actionnaires au fonds de réserve (art. 68, al. 2, LBN) tombe du fait de la suppression de celui-ci (ch. 2.4.2.3.2). La r églementation claire figurant à l ’art. 32, al. 2, P-LBN rev êt de l ’importance également en ce qui concerne le n égoce en bourse de l ’action de la BNS. Elle con- tribue à limiter les risques de sur évaluations spéculatives de l ’action de la BNS qui résultent parfois de malentendus portant sur les droits des actionnaires de la BNS. La part du patrimoine de la BNS qui d épasse le montant requis pour l’indemnisation des actionnaires demeure consacr ée à la mission constitutionnelle de la Banque na- tionale; elle doit être attribuée à la nouvelle Banque nationale. Il est ainsi établi clai- rement que l ’art. 32, al. 2, P-LBN ne saurait constituer une base l égale pour un transfert de patrimoine à une banque centrale étrangère ou supranationale. Un tel transfert devrait s’accompagner du transfert de la souveraineté en matière monétaire, ce qui nécessiterait une modification de l’art. 99 Cst.5794 2.5 Chapitre 5: Organisation de la BNS 2.5.1 Section 1: Organes (art. 33 P-LBN) Conformément au droit en vigueur (art. 28 LBN), la BNS compte sept organes: cinq pour la surveillance et le contr ôle (l’assemblée générale des actionnaires, le conseil de banque, le comité de banque, les comit és locaux et la commission de contr ôle) et deux pour la direction (la direction g énérale et les directions locales). Dans le cadre de la réforme visée de l’organisation, il est possible de renoncer à l’avenir à trois or- ganes de la BNS, plus pr écisément au comité de banque (ch. 1.3.6.2), aux directions locales (ch. 1.3.6.3) et aux comités locaux (ch. 1.3.6.4). De la sorte, les organes de la BNS ne comprennent d ésormais plus que l ’assemblée générale des actionnaires, le conseil de banque, la direction g énérale et l ’organe de r évision (art. 33 P-LBN). L’organe de révision remplace l’actuelle commission de contrôle. 2.5.2 Section 2: L’assemblée générale 2.5.2.1 Introduction Comparées à celles de l ’assemblée générale de la soci été anonyme priv ée (art. 698 CO), les attributions l égales de l’assemblée générale de la BNS (art. 37 et 38 LBN) sont limit ées (ch. 1.3.2.3). A ce niveau, il n ’y a aucun changement sur le fond (ch. 2.5.2.4). Dans un souci de simplification, toutes les dispositions de la LBN en vigueur touchant à la procédure au sein de l ’assemblée générale sont abrogées dans la nouvelle LBN. Elles seront transf érées dans le r èglement d’organisation, lequel devra être approuvé par le Conseil f édéral (art. 42, al. 2, let. a, P-LBN). Les art. 29, al. 2 à 4, LBN, les art. 31, 32, 33, 34, 35, LBN et, en partie, l ’art. 39 LBN sont con- cernés par cette mesure. 2.5.2.2 Fonctionnement (art. 34 P-LBN) Il n’y a pas lieu d ’apporter de modification fondamentale à cette disposition (actuel art. 37 LBN). Un certain alignement sur l ’art. 699 CO paraît cependant judicieux du point de vue du contenu et de la terminologie. Par analogie avec le code des obligations, il est pr écisé que l’assemblée générale or- dinaire aura lieu une fois par ann ée, au plus tard fin juin (art. 699, al. 2, CO). Ac- tuellement, elle doit se r éunir au plus tard en avril (art. 37, al. 1, LBN). Ainsi, la BNS disposera à l’avenir d’un laps de temps plus long pour réunir l’assemblée géné- rale ordinaire. Cela aura des effets b énéfiques car les comptes annuels (y compris la répartition du b énéfice net) et le rapport de gestion devront être soumis à l’appro- bation du Conseil f édéral avant d’être présentés à l’assemblée générale (art. 7, al. 1, P-LBN). La possibilit é de convoquer des assembl ées générales extraordinaires lors- que l’assemblée générale le décide (art. 37, al. 5, LBN) n ’est plus mentionn ée dans la loi, car elle est d éjà prévue par le code des obligations (art. 699, al. 2 et 3, CO). Le droit des actionnaires représentant ensemble 10 % au moins du capital-actions de requérir une assembl ée générale extraordinaire en indiquant les objets à inscrire à l’ordre du jour et les propositions (art. 34, al. 2, P-LBN) correspond aussi bien à5795 l’art. 37, al. 5, LBN en vigueur qu ’à l’art. 699, al. 3, 1re phrase, CO. Ce pourcentage relativement modeste doit être maintenu afin de ne pas trop limiter, pour les action- naires privés, qui ne d étiennent qu’un peu plus de 30 % du capital-actions, le droit de soumettre des propositions. 2.5.2.3 Convocation, objets portés à l’ordre du jour (art. 35 P-LBN) Le président du conseil de banque a la comp étence de convoquer l ’assemblée géné- rale. Il communique simultan ément l’ordre du jour d éfini par le conseil de banque (actuel art. 30, al. 1 à 3, LBN; nouvel art. 35, al. 1 et 2, 1 re phrase, P-LBN). Par analogie avec le droit de la soci été anonyme (art. 700, al. 1, CO), l ’actuel délai de trois semaines pour la convocation d ’une assemblée générale (art. 30, al. 1, LBN) doit être légèrement raccourci et ramen é à 20 jours. D ésormais, la loi pr écise que l’invitation doit se faire par écrit (art. 35, al. 1, P-LBN). L ’actuel art. 30, al. 3, LBN est adapté du point de vue linguistique à l’art. 700, al. 2, CO (art. 35, al. 2, P-LBN). Le droit des actionnaires de faire figurer des propositions à l’ordre du jour devient un peu plus difficile à exercer, car 20 actionnaires contre 10 pr écédemment, doivent appuyer de telles propositions. Il s’agit d’éviter que des questions soutenues du bout des l èvres par les actionnaires figurent au rang des objets devant être trait és par l’assemblée générale. L’art. 35, al. 3, P-LBN précise qu’aucune décision ne peut être prise sur des objets qui n ’ont pas été portés à l’ordre du jour (jusqu ’ici art. 30, al. 4, LBN). 2.5.2.4 Attributions (art. 36 P-LBN) La formulation de l ’art. 36 P-LBN a été modernis ée. Cet article énumère pour l’essentiel, à l’exception du droit de l ’assemblée générale de fixer les statuts de la société, tous les droits inali énables de l ’assemblée générale telles que le droit de la société anonyme les prescrit (art. 698 CO). Les limites s ’appliquant jusqu’ici à leur exercice sont toutefois maintenues (ch. 1.3.2.3). Le catalogue des comp étences de l’assemblée g énérale qui figure dans le projet de LBN correspond ainsi en bonne partie au droit en vigueur (art. 37, al. 1 à 3, art. 38, LBN). En matière de désignation du conseil de banque, la compétence de l’assemblée géné- rale s’accroît légèrement par rapport à celle du Conseil f édéral. Suite à la r éduction de la taille du conseil de banque, l ’assemblée générale pourra élire 5 des 11 mem- bres dudit conseil (art. 36, let. a, P-LBN, ch. 2.5.3.2.1) (actuellement 15 sur 40, art. 38, ch. 1, LBN). L ’éventuelle r évocation de membres de ce conseil incombe également à l’assemblée générale (selon l’art. 705 CO). Sont reprises telles quelles la comp étence de l ’assemblée générale d’élire l ’organe de révision (art. 36, let. b, P-LBN) et celle d’approuver, à la suite du Conseil fédéral, le rapport annuel et les comptes annuels de la Banque nationale (art. 36, let. c, P-LBN). La nouvelle LBN mentionne également explicitement le droit, inali énable selon le CO (art. 698), de l ’assemblée générale de d écider de l ’emploi du b énéfice porté au5796 bilan (art. 36, let d, P-LBN), droit qui est limit é par la disposition légale relative à la répartition du bénéfice (jusqu’ici: art. 27 LBN; désormais: art. 31 P-LBN). La compétence de l ’assemblée g énérale de donner d écharge au conseil de banque (art. 36, let. e, P-LBN) est formul ée plus explicitement que dans le droit actuel (art. 37, al. 3, LBN). En vertu du droit de la soci été anonyme, la comp étence de donner décharge fait partie des droits inali énables de l’assemblée générale (art. 698, al. 2, ch. 5, CO). Il s ’agit en l’occurrence d’une déclaration selon laquelle il ne peut pas être formulé, à l’égard des organes ayant re çu décharge, d’exigences relatives à la gestion qu’ils ont pratiquée pendant l’exercice concerné (ch. 2.5.6.3). La décharge effective éteint en principe d ’éventuelles pr étentions en dommages-int érêts (de la société ou des actionnaires ayant adhéré à la décharge; art. 758 CO) envers les orga- nes. La d écharge donn ée n ’a toutefois d ’effet que pour les faits r évélés (art. 758, al. 1, CO). Comme jusqu’ici, l’assemblée générale ne peut pas d écider du contenu des statuts, car le l égislateur est comp étent pour élaborer la r églementation fondamentale con- cernant la BNS (ch. 1.3.2.1). L ’assemblée g énérale peut cependant soumettre au Conseil fédéral, à l’intention de l ’Assemblée fédérale, les propositions de r évision de la loi sur la Banque nationale ou de liquidation de la Banque nationale (art. 36, let. f, P-LBN). Les conséquences de la liquidation sont fixées à l’art. 32 P-LBN. La comp étence de l ’assemblée g énérale de d écider, un an au moins avant l’expiration du privil ège d’émission, du maintien ou de la liquidation de la Banque nationale peut être supprimée. Comme l’art. 4 P-LBN confère durablement à la BNS le droit exclusif d ’émettre des billets de banque (ch. 2.1.4.3), cette disposition est superflue. Les prescriptions relatives à l ’augmentation du capital (art. 38, ch. 4, LBN) sont également abrogées car l ’art. 36, let. f, P-LBN peut les recouvrir, étant donné que toute modification du capital nécessite une révision de la LBN. 2.5.2.5 Participation (art. 37 P-LBN) L’actionnaire exerce ses droits sociaux au sein de l ’assemblée générale, où il statue au sujet de la d ésignation des organes et de l ’approbation du rapport de gestion (art. 689, al. 1, CO). Les actionnaires inscrits au registre des actions sont autoris és à participer à l’assemblée générale (art. 29, al. 1, LBN; art. 37, al. 1, P-LBN). La loi précise désormais expressément qu’un actionnaire qui autorise un autre actionnaire à le représenter doit le faire par écrit. Contrairement à ce que prévoit le droit de la so- ciété anonyme (art. 689, al. 2, et 689 a, al. 1, CO), l ’actionnaire ne peut toutefois se faire représenter que par un autre actionnaire de la BNS (art. 37, al. 2, P-LBN). 2.5.2.6 Décisions (art. 38 P-LBN) La teneur de l ’art. 38 P-LBN correspond tr ès largement à celle de l ’art. 36 LBN. A la différence du droit en vigueur, les élections ont en principe lieu à main lev ée, comme les votes sur des affaires concernant la banque. Par ailleurs, les votes et les élections ont lieu au scrutin secret si 20 actionnaires pr ésents, contre cinq jusqu ’ici, le demandent.5797 2.5.3 Section 3: Le conseil de banque 2.5.3.1 Aperçu Dans la foul ée de la r éforme de l ’organisation de la BNS, le conseil de banque est professionnalisé. Il s’agit en premier lieu de r éduire à l’essentiel les tâches de cet organe et de renfor- cer ses comp étences en mati ère de surveillance. Les comp étences dont dispose le conseil de banque en vertu de l ’actuelle loi sur la Banque nationale (art. 43 LBN) ont principalement pour objet l ’exercice d ’une certaine surveillance portant sur l’organisation, les finances et l ’établissement des comptes. Au lieu de pouvoir nommer et révoquer des membres des organes directeurs – une des attributions ma- jeures du conseil d ’administration de la soci été anonyme de droit priv é – le conseil de banque peut soumettre des propositions pour la nomination des membres de la di- rection générale, de leurs suppl éants et des directeurs des succursales. Le conseil de banque dispose d’autres compétences, notamment de celles de nommer les membres d’autres organes de surveillance (comit é de banque, comit és locaux), de d écider de la création et de la suppression de succursales et d ’agences, d’appeler les fractions non versées du capital social et d ’arrêter les propositions à l’assemblée générale. Si l’on tient compte du fait qu ’à l’avenir le comité de banque et les comit és locaux ne seront plus nécessaires pour assurer la surveillance administrative, plusieurs des au- tres compétences deviennent caduques. En revanche, dans la perspective des attri- butions inali énables du conseil d ’administration (conform ément à l ’art. 716a CO, droit révisé de la soci été anonyme), il convient d ’ajouter dans le cahier des charges du conseil de banque un certain nombre de comp étences de surveillance. Cet ajout doit s’opérer en partie dans la loi sur la Banque nationale et en partie dans le r ègle- ment d’organisation de la banque. La réduction à l’essentiel des compétences du conseil de banque va de pair avec un renforcement de sa responsabilité, ce qui a des cons équences sur la taille et la com- position de cet organe. Le nombre de membres du conseil de banque est ramen é de 40 à 11. Ces membres doivent justifier de connaissances techniques particuli ères pour exercer leur mandat. 2.5.3.2 Nomination et durée du mandat (art. 39 P-LBN) 2.5.3.2.1 Composition et organe de nomination (art. 39, al. 1 et 2, P-LBN) Le conseil de banque de la BNS comprend actuellement 40 membres. Si l ’on ren- force les compétences et les responsabilit és de cet organe et si l ’on accroît la port ée de ses d écisions, il faut que des discussions constructives puissent y avoir lieu. Or l’expérience montre que cela n ’est plus possible dans les organes comprenant trop de membres. De plus, une taille plus petite accro ît la responsabilité de chaque mem- bre. Dans cette optique, une r éduction notable de la taille du conseil de banque s’impose. En outre, il ne faut pas oublier que les diff érentes régions géographiques et linguistiques du pays doivent être représentées équitablement au sein de ce con- seil (art. 40, al. 2, P-LBN), ce qui s ’avère plus ais é à réaliser avec un organe d ’une taille un peu plus grande. Le nombre de membres propos é dans la loi tient compte5798 de ces deux exigences: avec 11 membres, le conseil de banque sera à même de pren- dre ses d écisions de mani ère efficace et il sera possible de tenir compte de l ’aspect fédéraliste lors de leur nomination ou de leur élection (art. 39, al. 1, P-LBN). Actuellement, le rapport entre le nombre des membres du conseil de banque d ési- gnés par le Conseil f édéral ou par l ’assemblée générale se pr ésente comme suit: 25 (62,5 %) des 40 membres sont d ésignés par le Conseil f édéral. Si le nombre de membres est réduit à onze, comme propos é, se pose la question de savoir si le Con- seil f édéral doit d ésormais nommer sept membres (63,6 %) ou six membres (54,5 %). Si le Conseil fédéral nommait sept membres, les actionnaires de la BNS ne pourraient en élire plus que quatre, ce qui para ît très peu, d ’autant plus que le Con- seil f édéral continuera de d ésigner le pr ésident et le vice-pr ésident du conseil de banque (art. 39, al. 2, P-LBN) et conservera ses comp étences constitutionnelles de codécision et de surveillance dans le cadre de l ’adoption des comptes de la BNS. Afin de ne pas restreindre inutilement le droit des actionnaires d ’élire les membres du conseil d’administration (art. 698, al. 2, ch. 2, CO), le Conseil f édéral ne nomme- ra d ésormais plus que six des onze membres du conseil de banque (art. 39, al. 1, P-LBN). De la sorte, le Conseil f édéral nommera toujours la majorit é des membres du conseil de banque, mais l ’assemblée g énérale élira d ésormais 45,5 % de ces membres contre 37,5 % jusqu ’ici. En contrepartie de ce renforcement de la comp é- tence de l ’assemblée g énérale, il n ’est pas inscrit dans la loi, comme l ’avaient demandé divers cantons lors de la proc édure de consultation, que trois des membres nommés par le Conseil f édéral doivent être des d élégués des cantons. En tant qu’actionnaires principaux, les cantons disposent de suffisamment de voix pour que leurs intérêts soient défendus adéquatement au sein du conseil de banque. 2.5.3.2.2 Durée et renouvellement du mandat (art. 39, al. 3 et 4, P-LBN) La durée du mandat des membres du conseil de banque est de quatre ans (art. 39, al. 3, P-LBN). Cette durée correspond à la réglementation actuelle (art. 40 LBN). En revanche, la dur ée totale du mandat d ’un membre du conseil de banque ne doit pas excéder douze ans, ce qui est nouveau (art. 39, al. 4, P-LBN). Cette disposition s’inspire de l ’ordonnance sur les commissions extra-parlementaires, les organes de direction et les repr ésentants de la Conf édération194 (art. 15), qui limite la dur ée de fonction des membres des commissions permanentes à douze ans au maximum. 2.5.3.3 Conditions à remplir (art. 40 P-LBN) La nationalit é suisse reste obligatoire pour faire partie du conseil de banque (cf. art. 55 LBN et art. 40, al. 1, P-LBN) puisque cette fonction suppose une relation étroite avec la Suisse. Il s ’agit en outre d’éviter des conflits d’intérêts: il pourrait ar- river qu’une personne ne poss édant pas la nationalit é helvétique revête, simultané- 194 Ordonnance du 3 juin 1996 sur les commissions extra-parlementaires, les organes de direction et les représentants de la Confédération («Ordonnance sur les commissions»); RS 172.31.5799 ment ou ult érieurement, une fonction d ’importance comparable dans un autre pays, dans sa patrie par exemple. Pour les membres du conseil de banque, l ’obligation d’avoir leur domicile en Suisse (cf. art. 55 LBN) n ’est pas maintenue. Elle s’applique en revanche toujours aux membres de la direction g énérale et à leurs sup- pléants (art. 44, al. 1, P-LBN). Alors qu ’un domicile à l’étranger n’est pas compati- ble avec les activités exercées au sein de la direction générale, il l’est tout à fait avec la qualité de membre du conseil de banque, lequel se r éunit à intervalles moins rap- prochés. La moralité est une condition essentielle pour que les membres du conseil de banque puissent exercer leur fonction de mani ère cr édible. C ’est pourquoi l ’art. 40, al. 1, P-LBN mentionne explicitement qu ’une «réputation irr éprochable» est indispensa- ble pour devenir membre du conseil de banque. Cet aspect est en particulier impor- tant sous l’angle des motifs justifiant une éventuelle révocation de membres du con- seil de banque. Ces motifs ne devraient pas se limiter au fait que les conditions d’ordre professionnel ne sont plus remplies, mais d écouler également de r éserves concernant l’intégrité morale ou le mode de vie d’un membre. La revalorisation du conseil de banque vis ée au niveau des comp étences exige de faire appel à des candidats poss édant des connaissances professionnelles particuli è- res. Une formation en économie et de l ’expérience en mati ère de recherche, une compréhension approfondie du mode de fonctionnement des march és financiers na- tionaux et étrangers ainsi qu’une solide expérience de la conduite d ’entreprises sont quelques-unes des qualités essentielles dont devraient disposer les membres du con- seil de banque. La loi sur la Banque nationale doit par cons équent définir les quali- fications professionnelles requises des membres de cet organe (art. 40, al. 1, P-LBN). En dérogation à l’art. 707, al. 1, CO, les membres du conseil de banque ne sont pas tenus d’être actionnaires de la BNS. Cette d érogation est mentionn ée expressément dans la loi sur la banque nationale (art. 40, al. 1, P-LBN). Cela correspond à la r é- glementation actuelle figurant à l’art. 42, al. 2, LBN. En outre, l’art. 40, al. 2, P-LBN pr écise – sur le modèle de l’art. 175, al. 4, Cst., qui est déterminant pour la composition du Conseil f édéral –, que les différentes régions géographiques et linguistiques du pays doivent être représentées équitablement. 2.5.3.4 Démission, révocation et remplacement de membres (art. 41 P-LBN) La durée du mandat des membres du conseil de banque est de quatre ans (art. 39, al. 3, P-LBN). Ils ont cependant le droit de d émissionner en tout temps, en respec- tant un délai de préavis de trois mois (art. 41, al. 1, P-LBN). La d émission doit être notifiée au pr ésident du conseil de banque, lequel est responsable de transmettre la notification à l’autorité de nomination, à savoir au Conseil f édéral ou à l’assemblée générale. L’art. 41, al. 2, P-LBN d écrit les principes de la d ésignation des rempla- çants; les modalités seront fixées dans le règlement d’organisation. A la différence de la r églementation actuelle, la nouvelle loi (art. 41, al. 3, P-LBN) doit pr évoir explicitement la possibilit é pour le Conseil f édéral de r évoquer des membres du conseil de banque qu ’il a lui-m ême nommés. Les conditions à remplir5800 sont analogues à celles prévues en ce qui concerne la r évocation des membres de la direction g énérale (art. 45 P-LBN). En revanche, le droit de la soci été anonyme prescrit que l ’assemblée générale peut r évoquer les membres du conseil d ’admini- stration (art. 705, al. 1, CO). Pour garantir l ’indépendance de l ’assemblée générale en tant qu’organe de nomination, il est justifi é de ne pas accorder au Conseil f édéral le droit de r évoquer les membres du conseil de banque élus par l ’assemblée géné- rale. 2.5.3.5 Tâches (art. 42 P-LBN) 2.5.3.5.1 Surveillance et contrôle par le conseil de banque (art. 42, al. 1, P-LBN) D a n s l a m e s u r e où la gestion n ’a pas été confi ée à d ’autres organes, le conseil d’administration g ère la soci été anonyme de droit priv é. Pour la BNS, une norme prévoyant une stricte s éparation entre surveillance et gestion a été introduite d ès le départ dans une loi spéciale (ch. 1.3.2.4). Les principales comp étences du conseil de banque ont par cons équent trait à la fonction de surveillance, ce qui est maintenu dans la nouvelle LBN. L ’art. 42, al. 1, P-LBN mentionne ainsi express ément et de manière plus précise que le droit actuel (art. 43 al. 1, LBN) que le conseil de banque exerce la surveillance et le contr ôle. Dans le cadre de la surveillance et du contr ôle, le conseil de banque s ’assure en particulier que «la loi, les r èglements et les directi- ves sont respect és». Cette formulation correspond pour l ’essentiel à la comp étence inaliénable du conseil d’administration d’une société anonyme privée, qui consiste à s’assurer que «la loi, les statuts, les r èglements et les instructions donn ées sont observés» (art. 716a, al. 1, ch. 5, CO). Une description plus pr écise de cette responsabilit é assumée par le conseil de ban- que en matière de surveillance figurera, en ce qui concerne le contr ôle de processus de gestion déterminés, dans le règlement d’organisation afin de garantir la souplesse requise. Par ailleurs, le conseil de banque doit pouvoir approuver les conditions g é- nérales de la BNS et, partant, exercer une surveillance indirecte sur les op érations avec des intervenants sur les march és financiers (art. 9 P-LBN). Il est l à aussi judi- cieux de lui confier cette tâche à travers le règlement d’organisation. Mentionner explicitement l ’activité de surveillance du conseil de banque dans le texte de la loi est une solution ad équate du fait de la suppression des comp étences du Conseil fédéral en matière d’administration et de personnel (art. 61 LBN).5801 2.5.3.5.2 Compétences centrales du conseil de banque (art. 42, al. 2, P-LBN) 2.5.3.5.2.1 Attributions intransmissibles conférées aux membres du conseil d’administration par le droit de la société anonyme Le droit de la soci été anonyme d éfinit comme intransmissibles et inali énables cer- tains domaines de compétences importants et considérés comme centraux (art. 716a, al. 1, ch. 1 à 7, CO). Dans le cadre de la r éforme de la structure d ’organisation se pose la question de savoir dans quelle mesure, pour une soci été anonyme telle que la BNS, «régie par une loi sp éciale», les comp étences du conseil de banque doivent être organisées autrement que ne le mentionne l’art. 716a, al. 1, ch. 1 à 7, CO du fait du concours de la Conf édération sur le plan de l ’administration (art. 99, al. 2, Cst.) d’une part, et des compétences étendues détenues en matière de gestion par la direc- tion générale, d’autre part. Les comp étences du conseil de banque seraient r éduites de manière disproportionn ée si on ne lui attribuait plus que des pouvoirs d écision- nels formels garantissant que la BNS aie l ’apparence d’une société anonyme, et pas de r éelles comp étences de surveillance. Pour cette raison, dans tous les cas o ù il s’agit de la gestion proprement dite de l ’entreprise BNS – autrement dit lorsqu ’il ne s’agit pas de la conduite de la politique de la banque centrale (politique mon étaire et autres fonctions typiques des banques centrales) –, le conseil de banque conservera les compétences centrales mentionn ées à l’art. 716a, CO. Ainsi, ses responsabilit és seront réduites à l’essentiel et sa fonction de surveillance sera nettement revalorisée. Le conseil de banque doit notamment pouvoir assumer davantage la comp étence de haute direction prévue à l’art. 716a, al. 1, ch. 1, CO (ch. 2.5.3.5.2.2). Sa responsabi- lité en matière de finances et d ’organisation au sens de l ’art. 716a, al. 1, ch. 2 et 3, CO s’accroît également (ch. 2.5.3.5.2.3 et 2.5.3.5.2.4). La loi sur la Banque natio- nale en vigueur conf ère d éjà au conseil de banque, par analogie, les comp étences centrales énumérées à l’art. 716a, al. 1, ch. 4 à 6, CO. Il convient donc que la nou- velle LBN confie également ces compétences au conseil de banque (ch. 2.5.3.5.2.5), étant entendu que la haute surveillance sur la gestion au sens de l ’art. 716a, al. 1, ch. 5, CO est déjà incluse dans la compétence générale de surveillance et de contrôle du conseil de banque (ch. 2.5.3.5.1). Pour des raisons évidentes, il n ’y a pas lieu d’aborder plus en d étail la question de la comp étence centrale mentionn ée à l’art. 716a, al. 1, ch. 7, CO (informer le juge en cas de surendettement). 2.5.3.5.2.2 «Compétence de haute direction» du conseil de banque Selon l’art. 716a, al. 1, ch. 1, CO, le conseil d ’administration de la soci été anonyme de droit priv é a le droit intransmissible et inali énable «d’exercer la haute direction de la société et d’établir les instructions n écessaires». En l’occurrence, «haute direc- tion» signifie d éfinir les objectifs et la politique de l ’entreprise, choisir les moyens pour atteindre ces objectifs et veiller à maintenir en permanence l’équilibre entre les objectifs et les moyens195. 195 Böckli (note 37), nº 1528.5802 Ce droit d ’exercer la haute direction de la soci été est clairement limit é pour le con- seil de banque de la BNS, car la LBN d éfinit elle-même les objectifs et les moyens permettant d’accomplir les tâches prescrites par la loi – avant tout la conduite de la politique mon étaire – (art. 5 P-LBN) et attribue à la direction g énérale en tant qu’organe ex écutif les d écisions strat égiques et op érationnelles (art. 46, al. 1 et 2, P-LBN). Il n ’existe donc en principe pas de possibilit é de «haute direction» par le conseil de banque dans ce domaine, que ce soit pour d éfinir des champs d ’activité du point de vue strat égique ou pour discuter des variantes de projets relatifs à la po- litique monétaire. Il est toutefois un domaine dans lequel le conseil de banque peut prendre des d éci- sions importantes pour la politique mon étaire en exer çant sa comp étence de haute direction,. En effet, il lui incombe d ’approuver le niveau des provisions de la BNS (art. 42, al. 2, let. d, P-LBN). La BNS constitue des provisions à partir de ses reve- nus, afin de garantir un montant de r éserves monétaires adéquat pour la conduite de la politique mon étaire (ch. 2.4.2.2). La d étention de r éserves monétaires adéquates faisant partie de la mission constitutionnelle de la banque centrale, la d étermination du niveau des provisions, comme toutes les d écisions en rapport avec la conduite de la politique mon étaire, entre dans les attributions de la direction g énérale. Par ailleurs, la fixation du niveau des provisions a aussi une influence directe sur la d é- termination et sur la distribution du b énéfice de la BNS. Il est donc judicieux de confier la d écision relative au niveau des provisions à l ’organe qui adopte les comptes annuels à l’intention du Conseil f édéral. Par conséquent, le conseil de ban- que peut désormais approuver le niveau des provisions de la BNS sur proposition de la direction générale. Cette approbation peut se faire dans le cadre de l ’adoption du rapport annuel et des comptes annuels. Comme le conseil de banque, dont les mem- bres sont nommés par le Conseil f édéral et par l ’assemblée générale, doit approuver le niveau des provisions, cette décision repose sur une base plus large. Tandis que la loi restreint clairement la marge de décision du conseil de banque dans les domaines strat égique et de la politique mon étaire, exception faite de l ’appro- bation des provisions, cet organe se voit octroyer une comp étence plus étendue de haute direction dans le domaine du personnel . Ainsi, le conseil de banque pourra fixer à l’avenir le montant des indemnit és de ses membres ainsi que les salaires des membres de la direction g énérale. Afin de garantir l ’autonomie budg étaire de la BNS (ch. 1.3.5.3.1), l ’actuelle compétence du Conseil f édéral d’approuver le mini- mum et le maximum des traitements du personnel de la BNS (art. 61 LBN) est sup- primée. Le conseil de banque devient ainsi le seul responsable en mati ère de politi- que salariale de la BNS (art. 42, al. 2, let. k, P-LBN). Lors de la fixation des indem- nités de ses membres et des salaires des membres de la direction g énérale, il devra toutefois se fonder sur les principes et les normes de reporting du Conseil f édéral ayant trait aux conditions d ’engagement des dirigeants des entreprises et institutions proches de la Confédération (art. 42, al. 2, let. j, P-LBN). Dans un souci de transpa- rence, la BNS publie en outre dans son rapport de gestion la r étribution des mem- bres de la direction générale et du conseil de banque 196. 196 BNS, 94e rapport de gestion, 2001, p. 91.5803 La direction g énérale fixe les salaires du reste du personnel (art. 46, al. 2, let. f, P-LBN). Cela nécessite que le conseil de banque d éfinisse les principes de la r ému- nération du personnel dans un r èglement où figurent les classes de salaire (art. 42, al. 2, let. k, P-LBN). La «haute direction» du conseil de banque dans le domaine du personnel comprend également la r églementation du droit de signer: la LBN en vigueur pr écise que la BNS ne peut être valablement engagée que par la signature de deux personnes auto- risées à signer en son nom (art. 57, al. 1, LBN). Le comit é de banque peut pr évoir des dérogations à ce principe «pour les affaires courantes » (art. 57, al. 2, LBN). La nouvelle LBN ne r ègle plus directement la repr ésentation de la BNS vis- à-vis de tiers. Ainsi, une norme de compétence convenant à la situation de la BNS sera créée. Il ne semble pas indiqu é de r égler les modalit és de la signature dans la loi sur la Banque nationale car le contexte en rapide mutation dans lequel op ère la BNS exige une grande souplesse dans ce domaine (signature individuelle ou collective, signatu- res électroniques, documents sans signature cr éés par des moyens informatiques, etc.). Le conseil de banque doit par cons équent être habilit é à fixer dans un r ègle- ment les dispositions r égissant le droit de signer au nom de la Banque nationale (art. 42, al. 2, let. l, P-LBN). Outre les modalit és de la signature, ce r èglement peut définir l’étendue du droit de signer sur le plan interne. Le pouvoir de repr ésentation à l’égard des tiers des personnes au service de la BNS autoris ées à signer d écoule des inscriptions au registre du commerce sur le lieu des sièges et des succursales. 2.5.3.5.2.3 Responsabilité organisationnelle du conseil de banque En vertu de l ’art. 716 a, al. 1, ch. 2, CO, la fixation des grandes lignes de l ’orga- nisation de la soci été constitue une des principales t âches du conseil d ’adminis- tration d ’une soci été anonyme priv ée. Les d écisions concernant l ’organisation englobent l ’adoption du r èglement d’organisation, du r èglement interne, éventuel- lement d’autres règlements, ainsi que la définition des modalités de présentation des rapports par la direction (genre, ampleur, fréquence). La responsabilité organisationnelle du conseil de banque r éside principalement dans la compétence de d éfinir l’organisation interne de la banque et d ’adopter le r ègle- ment d’organisation (art. 42, al. 2, let. a, P-LBN). Ce dernier doit r égler les t âches, le mode de fonctionnement et les relations entre les diff érents organes, y compris les questions de proc édure telles que les s éances et la prise des d écisions. De cette manière, les règlements internes des organes de la banque ainsi que les r ègles de ré- cusation s’appliquant aux membres des autorit és bancaires sont rassembl és dans un texte uniforme. En conformit é avec l’art. 99, al. 2, Cst., qui stipule que la BNS est administrée avec le concours de la Conf édération, la compétence du Conseil f édéral d’approuver le r èglement d’organisation est maintenue (jusqu ’ici, art. 61 LBN: cf. aussi ch. 1.3.5.3.1). La responsabilité organisationnelle du conseil de banque englobe également la fixa- tion de l ’organisation externe de la banque. Ce domaine comprend notamment l’organisation du r éseau de succursales et d ’agences requis pour assurer l ’approvi- sionnement en numéraire en Suisse, ainsi que les d écisions relatives à la création de représentations ou à la constitution de conseils consultatifs pour observer l’évolution5804 économique régionale (art. 42, al. 2, let. b et c, P-LBN). En couvrant l ’ensemble du territoire grâce aux conseils consultatifs régionaux, la BNS pourra, en d épit de la ré- duction de la taille du conseil de banque, continuer à «prendre le pouls de l’économie». 2.5.3.5.2.4 Responsabilité financière du conseil de banque La responsabilité financière du conseil d ’administration est très étroitement liée à la responsabilité en mati ère d ’exercice de la haute direction et de fixation de l’organisation de la soci été anonyme (art. 716 a, al. 1, ch. 3, CO). Le but vis é est de garantir l’équilibre financier de l ’entreprise. Les moyens pour y parvenir sont une organisation ad équate de la comptabilit é, un contr ôle financier (a posteriori) ainsi qu’un budget et un plan financier pr évisionnels. En ce qui concerne les banques commerciales, la surveillance de la qualité des actifs et des liquidités fait notamment partie du suivi critique et du contrôle des opérations financières de l’entreprise. L’entreprise BNS se caractérise par le fait qu’elle ne peut être ni à court de liquidités ni insolvable. Toutefois, la protection des actifs reste au centre de la «gestion» et de la «haute direction» de la BNS. Un contr ôle critique des risques li és aux activités de la banque centrale fait depuis toujours partie des t âches principales des autorit és de la banque ( «l’estimation du cr édit des clients » au sens de l ’art. 43, al. 1, ch. 12, LBN, c’est-à-dire la fixation de limites de cr édit, devrait notamment minimiser le risque de pertes dans le cas des partenaires contractuels). Le recours des banques centrales à des instruments financiers modernes a rendu la gestion des actifs et des risques plus complexe. Dans le cas de la BNS, les autorit és sont d éjà impliqu ées actuellement dans les processus de contr ôle correspondants et dans les rapports sur les risques, étant donné qu’une délégation du comité de banque exerce spécialement la surveillance des risques. D ésormais, la LBN charge express ément le conseil de banque de surveiller le pl acement des actifs et la gestion des risques (art. 42, al. 2, let. e, P-LBN). Cette tâche découle directement de sa responsabilité financière. En matière de plan financier, les responsabilit és des autorit és de la banque se sont en fait accrues ces derni ères années puisque des budgets annuels sont établis pour toujours davantage de cat égories de co ûts et soumis à approbation dans le cadre d’un budget global (personnel, informatique, émission et traitement des billets de banque, entretien des b âtiments, etc.). Jusqu ’ici, aucun budget de revenus n ’était établi ni pr ésenté. Pour une banque centrale dont les revenus provenant des pl ace- ments de devises subissent habituellement de fortes fluctuations, de tels budgets ne seraient pas indiqu és. L’approbation des budgets annuels ainsi que des investisse- ments particuliers d épassant un montant d éterminé (actuel art. 43, al. 1, ch. 13, LBN) continuera de constituer un domaine de comp étence important du conseil de banque. Ces responsabilités doivent figurer dans le règlement d’organisation. 2.5.3.5.2.5 Autres compétences centrales du conseil de banque Par analogie au droit de la société anonyme, la LBN en vigueur (art. 43 et 49) confie déjà au conseil de banque et au comit é de banque les autres t âches que l ’art. 716a, al. 1, ch. 4 et 6, CO consid ère comme des attributions intransmissibles du conseil5805 d’administration (nommer et r évoquer les personnes charg ées de la gestion et de la représentation; établir le rapport de gestion et pr éparer l ’assemblée g énérale). L’influence exercée sur la composition de l ’organe supr ême de direction se limite toutefois au droit de soumettre des propositions au Conseil f édéral (art. 43, al. 1, ch. 3, LBN). Ces compétences centrales figureront comme jusqu ’ici dans le catalogue l égal des tâches du conseil de banque, en étant toutefois formul ées de fa çon un peu plus moderne (art. 42, al. 2, let. f à i, P-LBN). Le conseil de banque continuera donc d’adopter le rapport annuel et les comptes annuels à l’intention du Conseil fédéral et de l’assemblée générale (art. 42, al. 2, let. f, P-LBN), de pr éparer l’assemblée géné- rale et d’exécuter les décisions de cette dernière (art. 42, al. 2, let. g, P-LBN). Il con- serve aussi le droit de soumettre au Conseil f édéral des propositions quant à la no- mination des membres de la direction g énérale et de leurs suppl éants, qui sont nommés par le Conseil f édéral (art. 42, al. 2, let. h, en relation avec l ’art. 43, al. 2, P-LBN). Dans les limites de ses comp étences, le conseil de banque est également habilité à soumettre au Conseil f édéral une proposition de r évocation d’un membre de la direction g énérale ou d ’un suppl éant (art. 42, al. 2, let. h, en relation avec l’art. 45 P-LBN). Conform ément au droit de la soci été anonyme (art. 716, al. 1, ch. 4, CO), le conseil de banque nomme les membres de la direction dans les si èges, les succursales et les repr ésentations (art. 42, al. 2, let. i, P-LBN), alors que cette compétence appartenait jusqu ’ici au comit é de banque (art. 49, al. 5, LBN). Les membres de la direction nomm és par le conseil de banque sont engag és en vertu du droit privé (ch. 2.5.4.5.3.2). 2.5.3.5.3 Autres dispositions au niveau du règlement (art. 42, al. 3, P-LBN) Le conseil de banque sera à l’avenir seul compétent pour adopter tous les autres r è- glements nécessaires aux activités de la BNS (p. ex. reconnaissance et représentation des actionnaires, conditions g énérales d’engagement, traitements, indemnités de dé- placement, etc.). Ce rapprochement avec le mod èle de la soci été anonyme est con- forme au principe de l ’indépendance de la BNS. Il permet en particulier de garantir l’autonomie financière et budgétaire de la BNS (ch. 1.2.2.3). La compétence du conseil de banque d’adopter de tels règlements découle de l’art. 42, al. 3, P-LBN, en vertu duquel cet organe d écide de toutes les affaires que la loi ou le r èglement d’organisation n’attribuent pas à un autre organe. En étant expressément mentionné à l’art. 42, al. 3, le r èglement d’organisation sert de «dispositif» pour l ’attribution au conseil de banque de t âches qui n ’apparaissent pas dans l’énumération de l’art. 42, al. 1 et 2, P-LBN. Ainsi il est également possible de confier à cet organe des tâches ne faisant pas partie du domaine des comp étences centrales pr évues par le droit de la soci été anonyme, telles que la fixation de la valeur nominale et la conception des billets à émettre (art. 43, ch. 7, LBN). Les r é- glementations figurant jusqu ’ici aux art. 42 (proc édure de nomination), 43, al. 3 (prise de d écision), 44 (proc ès-verbaux) et 45 LBN (signature) seront à l ’avenir également transférées dans le règlement d’organisation de la BNS.5806 2.5.4 Section 4: La direction générale 2.5.4.1 Introduction La position, la fonction et la composition de la direction g énérale n’ont pas subi de modification depuis la création de la banque. Il incombe à la direction générale, sous réserve des comp étences du conseil de banque et du comit é de banque et «confor- mément aux r èglements, d’assumer les t âches et d ’atteindre les objectifs de la ban- que» (art. 52, al. 1, 2 e phrase, LBN). Ainsi, elle a toute comp étence en mati ère de gestion. La loi actuelle énumère ensuite une série de tâches incombant à la direction générale (art. 52, al. 1, 3 e phrase, al. 2 à 4, LBN). Des activit és importantes de la Banque nationale – comme l’approvisionnement en num éraire, la garantie des paie- ments interbancaires, le placement des réserves monétaires, la participation à la coo- pération monétaire internationale et la contribution à la stabilité du système financier – ne sont cependant pas mentionnées actuellement dans le catalogue des tâches de la direction générale. A première vue, l’énumération d’attributions clairement d éfinies semble être en contradiction avec la comp étence étendue de la direction g énérale en matière de direction et d ’exécution. Elle est n éanmoins n écessaire pour limiter l’éventuelle compétence subsidiaire du conseil de banque (ch. 2.5.3.5.3). Il est ce- pendant indiqué d’opter à l’avenir pour une formulation plus g énérale et plus souple des tâches de la direction générale. La loi en vigueur sur la Banque nationale (art. 53, al. 4, LBN) d écrit en outre les principales activités des trois d épartements. L’énumération dans la loi de t âches des départements limite la souplesse de fonctionnement de la BNS et constitue une m é- thode de réglementation inappropriée. La désignation des tâches ne correspond plus non plus au contexte actuel et certaines, venues s ’ajouter au fil du temps, font d é- faut. Ainsi l ’informatique et la gestion des immeubles, qui figurent parmi les attri- butions du d épartement de Zurich, et les op érations sur titres, qui incombent au d é- partement de Berne, ne sont pas cit ées. En outre, vu les t âches impliquant plusieurs départements et dans la perspective de mise en r éseau informatique, il est n écessaire de répartir les t âches entre les d épartements davantage selon des crit ères fonction- nels que – comme le fait la loi actuelle – selon des crit ères géographiques. La nou- velle approche consistant à attribuer les t âches à travers le r èglement d’organisation offre la souplesse requise. 2.5.4.2 Nomination et durée du mandat (art. 43 P-LBN) 2.5.4.2.1 Composition (art. 43, al. 1, P-LBN) Le système en vigueur, qui pr évoit une direction g énérale composée de trois mem- bres et un nombre non d éfini de suppl éants, a fait ses preuves et doit être conservé. La répartition de la direction de la BNS entre trois d épartements est par cons équent maintenue. Les attributions concr ètes de la direction g énérale en tant qu ’organe collégial découlent de l’art. 46 P-LBN. La réglementation de l’art. 53, al. 1, LBN, en vertu de laquelle les membres de la direction g énérale sont assist és de directeurs nommés auprès des sièges est supprimée, car il s’agit là d’une évidence.5807 2.5.4.2.2 Organe de nomination, durée du mandat et présidence (art. 43, al. 2 et 3, P-LBN) Contrairement à ce que prévoit le droit de la soci été anonyme, les membres de la di- rection g énérale et leurs suppl éants sont nomm és non pas par le conseil d’administration (conseil de banque) mais par un organe politique, le Conseil f édé- ral. Il s ’agit là de l ’expression de la comp étence constitutionnelle de la Conf édéra- tion à concourir à l’administration de la BNS (art. 99, al. 2, Cst.). La dur ée du man- dat des membres de la direction g énérale doit rester fix ée à six ans (art. 43, al. 2, P-LBN). Cette p ériode est jug ée suffisamment longue pour garantir la continuit é et l’indépendance des personnes. Le fait de limiter le droit de r évocation à deux condi- tions précises (cf. art. 45, al. 1, P-LBN) renforce l ’indépendance des personnes; le Conseil fédéral doit attendre la fin de la dur ée du mandat et renoncer à renouveler un mandat s ’il n’approuve pas l ’activité d’un membre de la direction g énérale, par exemple en ce qui concerne la conduite de la politique monétaire. Comme jusqu’ici (art. 53, al. 3, LBN), le Conseil f édéral, en sa qualit é d’organe de nomination, désigne le président et le vice-président de la direction générale (art. 43, al. 3, P-LBN). 2.5.4.3 Conditions à remplir (art. 44 P-LBN) 2.5.4.3.1 Exigences d’ordre personnel et professionnel, nationalité et domicile (art. 44, al. 1, P-LBN) La moralité est l ’une des conditions indispensables à la cr édibilité d’un membre de la direction générale dans l’exercice de ses fonctions. Comme pour les membres du conseil de banque (ch. 2.5.3.3), la loi pr écise qu’il faut jouir d ’une «réputation irré- prochable» pour devenir membre de la direction g énérale (art. 44, al. 1, 1 re phrase, P-LBN). En outre, les exigences professionnelles requises pour la nomination en qualit é de membre de la direction générale sont mentionnées explicitement dans la loi (art. 44, al. 1, 1re phrase, P-LBN) comme c ’est le cas dans les statuts de la BCE (ch. 6). Les qualifications requises des membres de la direction g énérale sont plus exigeantes que celles requises pour entrer au conseil de banque (art. 40, al. 1, P-LBN), car la direction d ’une banque centrale demande une exp érience sp écifique et reconnue dans les domaines monétaire, bancaire et financier. La mention explicite des exigen- ces n’est pas une nouveaut é, elle ne fait que consacrer dans une norme la pratique actuelle; jusqu’ici, les candidats à la direction g énérale devaient pouvoir justifier de prestations dans les domaines mentionnés ci-avant. La nécessité d’être de nationalité suisse et d’avoir son domicile en Suisse est reprise de l’actuel art. 55 LBN et elle est d éfinie comme une condition à remplir pour être nommé. Cette condition doit garantir d ’abord qu ’il existe une relation personnelle avec la Suisse et qu’il ne surgira pas de conflits d’intérêts et, ensuite, que le membre de la direction g énérale pourra gagner rapidement son lieu de travail (art. 44, al. 1, 2 e phrase, P-LBN).5808 2.5.4.3.2 Dispositions relatives à l’incompatibilité (art. 44, al. 2, P-LBN) Pour des raisons de syst ématique, la disposition relative à l’incompatibilité figurant à l’actuel art. 56 LBN est reprise dans la disposition relative aux conditions à rem- plir pour la nomination (art. 44, al. 2, 1 re phrase, P-LBN). L ’incompatibilité est étendue sur le fond; en effet l ’exercice de toute fonction au service de la Conf édéra- tion ou d ’un canton – et pas seulement l ’appartenance à l’Assemblée fédérale ou à un gouvernement cantonal – est désormais interdit aux membres de la direction g é- nérale. L’exercice d’une autre activit é professionnelle ou commerciale ou de fonc- tions de directeur, de g érant ou de membre du conseil d ’administration, de l ’organe de r évision ou de l ’organe de contr ôle d ’une organisation ayant une activit é com- merciale, que la loi d écrit d ésormais par «exercer une activit é professionnelle ou commerciale», leur est en outre interdit. Pour des mandats dans l ’intérêt de la BNS, par exemple en qualit é de membre du conseil d ’administration d’une société au ca- pital de laquelle la BNS participe (ch. 2.2.5), le conseil de banque peut autoriser des exceptions (art. 44, al. 2, 2 e phrase, P-LBN). Ces nouvelles dispositions de la LBN relatives à l’incompatibilité sont plus strictes. Elles visent, d ’une part, à garantir l ’indépendance des membres de la direction générale d ’un point de vue politique et économique et, d ’autre part, à emp êcher des conflits d’intérêts et des flux d ’informations problématiques en termes de confi- dentialité. 2.5.4.3.3 Suppléants des membres de la direction générale (art. 44, al. 3, P-LBN) Les conditions concernant la r éputation irr éprochable, les exigences professionnel- les, la nationalit é, le domicile, l ’exercice d ’activités professionnelles ou commer- ciales et l ’exercice de fonctions selon les al. 1 et 2 sont également applicables aux suppléants des membres de la direction générale (art. 44, al. 3, P-LBN). 2.5.4.4 Révocation et nomination d’un remplaçant (art. 45 P-LBN) 2.5.4.4.1 Révocation (art. 45, al. 1, P-LBN) Contrairement à ce que pr évoit la r églementation actuelle (art. 60 LBN), les mem- bres de la direction g énérale et leurs suppl éants peuvent d ésormais être relevés de leur fonction dans des conditions tr ès précises. Actuellement, ces personnes peuvent être destituées «par une décision motivée» du Conseil f édéral. Ce dernier n ’a jamais fait usage de ce droit depuis la r évision de 1953, lors de laquelle les autorit és de la banque furent également soumises au droit de révocation. Selon le message de 1953, la loi r évisée a introduit alors le droit de r évoquer les autorit és de la banque, par analogie avec l ’art. 705 CO, qui fixe le droit de r évoquer les membres du conseil d’administration et les réviseurs197. 197 Cf. «message de 1953» (note 32); FF 1953 I 954.5809 Le droit de r évocation en vigueur, qui peut s ’appliquer à tout moment si la r évoca- tion est motiv ée, nuit à l ’indépendance des membres de la direction g énérale (ch. 1.2.2.3). Comme le droit de l’UE (ch. 6), la nouvelle loi sur la Banque nationale doit par conséquent préciser que les motifs justifiant la r évocation doivent être inhé- rents à la personne concern ée. Cette formule permet d ’empêcher le licenciement d’un membre de la direction g énérale ou d’un suppléant pour des raisons politiques ou du fait de divergences d’opinion quant à la conduite de la politique mon étaire. Le Conseil fédéral est comp étent en mati ère de r évocation. Le conseil de banque doit lui soumettre une proposition (art. 42, al. 2, let. h, P-LBN). La possibilit é pour un membre de la direction g énérale ou un suppl éant de quitter sa fonction avant l’expiration de son mandat devra être prévue au niveau du r èglement. Aujourd’hui, cela est possible en tout temps, moyennant le respect d ’un d élai de cong é de six mois ou sur entente réciproque198. Une voie de recours est explicitement pr évue pour l ’évaluation de l ’admissibilité de la r évocation: le recours de droit administratif devant le Tribunal f édéral (ch. 2.6.3.1). La LBN est vigueur ne r ègle pas les voies de recours à la disposition d’un membre de la direction ou d ’un suppl éant entendant se d éfendre contre une destitution. Dans un souci d ’exhaustivité, il convient de relever que la nouvelle LBN, comme l’actuelle LBN, ne pr évoit pas de voies de recours pour les personnes concernées en cas de non-nomination ou de non-renouvellement du mandat, vu qu ’il n’existe en principe aucun droit à être nommé à une fonction. 2.5.4.4.2 Nomination d’un remplaçant et action en dommages-intérêts (art. 45, al. 2, P-LBN) L’art. 45, al. 2, P-LBN règle les conséquences d’une destitution, ce que ne fait pas la LBN en vigueur. En pareil cas, le Conseil f édéral doit nommer un rempla çant con- formément aux dispositions de l ’art. 43 P-LBN relatives à la nomination. Comme dans le cas du conseil de banque (art. 41, al. 2, P-LBN), le rempla çant est nomm é pour le reste de la dur ée du mandat. L ’action en dommages-int érêts de la personne révoquée (art. 705, al. 2, CO) n ’est pas réglée par la LBN, mais elle peut être récla- mée en vertu des dispositions du droit de la soci été anonyme (cf. art. 2 P-LBN). Elle peut être d écrite dans le r èglement r égissant les rapports de travail des membres, nommés par le Conseil fédéral, de la direction de la BNS199. 198 Art. 3.2 du règlement régissant les rapports de travail des membres, nommés par le Conseil fédéral, de la direction de la BNS. 199 Aujourd’hui, art. 3.4 du règlement régissant les rapports de travail des membres, nommés par le Conseil fédéral, de la direction de la BNS.5810 2.5.4.5 Tâches (art. 46 P-LBN) 2.5.4.5.1 La direction générale en tant qu’organe exécutif (art. 46, al. 1, P-LBN) Comme la LBN en vigueur (art. 52, al. 1, LBN), la nouvelle LBN dispose que la di- rection g énérale, en tant qu ’organe coll égial, est l ’organe ex écutif supr ême de la BNS (art. 46, al. 1, 1 re phrase, P-LBN). Cette fonction implique que la direction g é- nérale émette les directives nécessaires à usage interne et prenne des décisions visant notamment les membres de la direction et le personnel. Il est d ès lors possible de re- noncer à l’art. 53, al. 5, de la LBN en vigueur, lequel pr écise que les directeurs exer- cent leurs fonctions selon les décisions et instructions de la direction générale. Dans leur activité, ses membres sont liés aux conditions-cadres définies dans la loi et les règlements. La direction g énérale est en principe libre de choisir les buts et les moyens en vue d ’accomplir les t âches qui lui sont confi ées. Elle doit toutefois ren- dre au compte au Conseil fédéral, à l’Assemblée fédérale et au public de la politique qu’elle mène (art. 7 P-LBN). Elle doit également rendre compte de la conduite des affaires au conseil de banque dans le cadre de la surveillance administrative exerc ée par celui-ci (art. 42, al. 1, P-LBN). Par ailleurs, elle est tenue d ’assumer, à travers le rapport de gestion et les comptes annuels, sa responsabilit é en mati ère de conduite des affaires vis- à-vis du conseil de banque, de l ’assemblée générale et de l ’organe qui la nomme, à savoir le Conseil fédéral. Il faut maintenir (art. 46, al. 1, 2 e phrase, P-LBN) le principe selon lequel la direc- tion générale représente la Banque nationale à l’égard des tiers (art. 52, al. 4, LBN). La loi parle d ésormais de repr ésentation «auprès du public », ce qui t émoigne de l’importance accrue des relations publiques en mati ère de politique mon étaire. L’information régulière du public par la BNS (art. 7, al. 3, P-LBN) doit par cons é- quent incomber à la direction générale et elle ne peut pas être déléguée. Les différentes comp étences de la direction g énérale d écoulent de l ’art. 46, al. 2, P-LBN. Elles sont r édigées de façon moins pr écise que dans la disposition actuelle (art. 52, al. 1, LBN) et elles englobent en principe les comp étences mentionn ées dans le catalogue des t âches selon l ’art. 5 P-LBN, l ’adoption de directives sur le plan interne et la comp étence en matière de personnel. Globalement, la suppression du comité de banque (ch. 1.3.6.2) renforce de deux mani ères les comp étences exé- cutives de la direction g énérale: premi èrement, elle est «seule responsable » de la fixation des taux directeurs car la consultation du comit é de banque avant la fixation des taux de l ’escompte et des avances sur nantissement tombe (art. 49, al. 1, LBN). Deuxièmement, la direction g énérale est responsable de l ’engagement et de la r étri- bution de tous les collaborateurs qui ne sont pas nomm és par le conseil de banque (membres de la direction: directeurs, directeurs suppl éants, sous-directeurs). Cela correspond au mod èle du nouveau droit de la soci été anonyme, en vertu duquel le conseil d ’administration, dans le cadre de la d élégation de la gestion pr évue par l’art. 716 b CO, se r éserve le plus souvent la nomination et la r évocation des em- ployés supérieurs directement subordonnés à la direction.5811 2.5.4.5.2 Compétences en matière d’exécution de la mission de la banque centrale (art. 46, al. 2, let. a à e) Les let. a à e d éfinissent les principales comp étences de la direction g énérale en s’inspirant du catalogue actualis é des t âches de la BNS fix é à l ’art. 5 P-LBN (ch. 2.1.5.2). Ces comp étences englobent les d écisions de politique mon étaire sur les plans stratégique et opérationnel, la fixation de la composition des r éserves monétai- res nécessaires, y compris la part en or, les d écisions relatives au placement des ac- tifs, l’exercice des attributions en mati ère de politique mon étaire et l ’accomplisse- ment des t âches relevant de la coop ération mon étaire internationale (art. 46, al. 2, let. a à e, P-LBN). Pour les d écisions de politique mon étaire prises par la direction g énérale (let. a), le cadre général est d éfini dans la mission assign ée à la banque centrale (art. 5, al. 1, P-LBN). La décision concernant le niveau des provisions n écessaires à moyen terme, et donc des actifs de la banque centrale, doit relever de la comp étence du conseil de banque (art. 42, al. 2, let. d, P-LBN, ch. 2.5.3.5.2.2). La composition des r éserves monétai- res de la BNS est en revanche étroitement liée à la conduite de la politique mon é- taire, mesures de prévention des crises incluses. Aussi la direction g énérale doit-elle fixer la composition des r éserves monétaires nécessaires, y compris la part d ’or, et statuer sur le placement des actifs (art. 46, al. 2, let. b et c). La compétence d’exercer les attributions en matière de politique monétaire (let. d) se réfère aux art. 14 à 16 (statistiques), 17 à 18 (réserves minimales) et 19 à 21 P-LBN (surveillance de systèmes de paiement). Enfin, la comp étence de la direction g énérale en mati ère de coop ération monétaire internationale est sp écialement mentionn ée (let. e) étant donn é q u e l a S u i s s e e s t membre du Fonds mon étaire international et participe aux accords g énéraux d’emprunt du FMI. 2.5.4.5.3 Personnel (art. 46, al. 2, let. f et g) 2.5.4.5.3.1 Salaires L’art. 46, al. 2, let. f, 1 re phrase, P-LBN pr écise que la direction g énérale fixe les salaires du personnel. Cette comp étence doit s ’exercer dans le cadre du r èglement sur les salaires qui sera élaboré par le conseil de banque (ch. 2.5.3.5.2.2.). Le législateur ne donne nulle part la raison de l ’interdiction actuelle d ’accorder des tantièmes (art. 62, al. 2, LBN). Elle pourrait r ésider dans le fait que la r éalisation de bénéfices n’est pas prioritaire à la BNS, de sorte que la question de l ’octroi de parts de bénéfice (tantièmes, cf. art. 677 CO) ne se pose pas. La r épartition du bénéfice de la BNS étant de toute mani ère r églée de fa çon exhaustive dans la loi (art. 31 P-LBN), l’art. 62, al. 2, LBN peut être abrogé purement et simplement.5812 2.5.4.5.3.2 Rapports de travail de droit privé Bien que la loi en vigueur parle de «fonctionnaires et employ és» pour d ésigner le personnel de la BNS, elle ne pr écise pas la nature juridique des rapports de travail. Une lecture du texte montre que le terme de «fonctionnaire» ne doit pas être compris au sens strictement juridique, mais qu ’il s ’applique plut ôt au «fonctionnaire ban- caire». L’interprétation historique des dispositions de la LBN pertinentes en mati ère de personnel révèle, notamment en ce qui concerne la révision de 1921, que ni le l é- gislateur ni la BNS ne sont par le pass é partis du principe d ’un statut de fonction- naire, c ’est-à-dire de rapports de service de droit public. L ’utilisation du terme «fonctionnaire» pour désigner le personnel de la BNS pr ête par conséquent à confu- sion. On ne peut expliquer l ’emploi de ce terme que par le fait que, jusqu ’en 1921, tous les fonctionnaires et employés de la BNS recevant des traitements fixes avaient la qualité de fonctionnaires fédéraux et étaient soumis à la loi de 1850 sur la respon- sabilité de Confédération200. La nouvelle LBN ne parle donc plus de fonctionnaires mais de personnel ou d’employés. Il ne s ’agit pas de changer le statut des collaborateurs de la BNS, mais de gommer un malentendu et d ’opérer une adaptation à la réalité. Depuis le 1 er jan- vier 1997, tous les collaborateurs ainsi que les membres de la direction nomm és par le conseil de banque sont explicitement engag és sur la base d ’un contrat de travail de droit priv é, conform ément aux conditions g énérales d ’engagement de la BNS. Désormais, la loi stipule également cette mani ère de proc éder de fa çon explicite (art. 46, al. 2, let. f, 2 e partie, et art. 42, al. 2, let. i, P-LBN). Ces rapports de travail avec la BNS sont ainsi tous soumis au droit privé. Les collaborateurs de la BNS sont également assurés auprès d’institutions de pr évoyance régies par les dispositions du droit privé201. Par cons équent, toutes les dispositions de la LBN en rapport avec le statut de fonctionnaire ou inutiles du fait que le droit du contrat de travail (condi- tions g énérales d’engagement et CO) r ègle suffisamment ces questions, sont abro- gées. 2.5.4.5.3.3 Procuration et mandat commercial En vertu de l’art. 718 CO, le conseil d ’administration représente la société anonyme à l’égard des tiers. Il peut toutefois d éléguer ce pouvoir de représentation à certaines personnes ( à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers). Conform ément à l’art. 721 CO, il peut en outre nommer des fond és de procuration et d ’autres man- dataires commerciaux. Une distinction par rapport au droit de la soci été anonyme doit être faite en ce qui concerne la BNS: contrairement à ce qui passe dans les so- ciétés anonymes de droit privé, ce n’est pas le conseil de banque mais le Conseil f é- déral qui confère la procuration aux membres de la direction g énérale et à leurs sup- pléants en les nommant. Le conseil de banque n ’a pas non plus le pouvoir (intrans- missible et inaliénable dans le droit de la soci été anonyme) de révoquer les membres 200 Cf. ancien art. 62, al. 1 LBN (actuel art. 59 LBN) «Tous les fonctionnaires et employés à traitement fixe de la Banque nationale ont la qualité de fonctionnaires fédéraux; les dispositions de la législation fédérale sur la responsabilité des autorités et des fonctionnaires de la Confédération leur sont applicables.» 201 Caisse de pensions de la Banque nationale suisse, Fondation de prévoyance de la Banque nationale suisse.5813 de la direction g énérale et leurs suppl éants, c ’est-à-dire de leur retirer le droit de signer. Cette compétence appartient exclusivement au Conseil f édéral (art. 45, al. 1, P-LBN). Le conseil de banque a en revanche la comp étence d’octroyer le droit de signer aux membres de la direction qu ’il nomme conform ément à l ’art. 42, al. 2, let. i, P-LBN. En vertu du droit de la soci été anonyme (art. 716 a, al. 1, ch. 4, CO) le conseil d’administration ne peut déléguer à la direction la comp étence d’octroyer le droit de signer aux fond és de procuration et aux autres mandataires commerciaux, ce qui se révèle inapproprié dans la pratique 202. La LBN accorde par cons équent, en d éroga- tion au CO, explicitement à la direction g énérale la compétence de conf érer la pro- curation ou le mandat commercial à des employés (art. 46, al. 2, let. g, P-LBN). La compétence de la direction g énérale d ’octroyer le droit de signer à des cadres ira ainsi de pair avec sa comp étence en matière d’engagement et de rétribution des col- laborateurs de la BNS qui ne sont pas nommés par le conseil de banque. 2.5.4.5.3.4 Conditions requises pour l’engagement Dans les dispositions de la loi en vigueur relatives au personnel (art. 55 à 60 LBN), il n’est en principe pas fait de distinction entre les membres des organes de la ban- que et les collaborateurs. Les conditions requises pour la nomination et pour l’engagement sont ainsi formul ées de manière uniforme. Dans la nouvelle LBN, les conditions requises pour la d ésignation des membres des organes de la banque sont mentionnées séparément (art. 40 et 44 P-LBN). Cela permet d ’assouplir de manière ciblée les conditions requises pour l’engagement de collaborateurs de la BNS: Ainsi, l ’obligation d ’être de nationalit é suisse et d ’avoir son domicile en Suisse (art. 55 LBN) est abolie pour les employ és mais pas pour les membres de la direc- tion générale et leurs suppl éants. De telles exigences ne sont plus d ’actualité pour les employés et elles rendent plus difficile le recrutement par la BNS de sp écialistes qualifiés. Les conditions g énérales d’engagement règlent aujourd ’hui d éjà la ques- tion du domicile des employés d’une manière telle qu’ils doivent choisir un domicile leur permettant d’atteindre leur lieu de travail en une heure 203. Ils disposent donc du libre choix de leur domicile moyennant le respect de cette limite. Les dispositions r égissant l’incompatibilité pour les directeurs nomm és aupr ès des sièges, pour les directeurs des succursales et pour les directeurs adjoints (art. 56 LBN) sont également abrogées. En pratique, ces aspects peuvent être pris en compte dans le cadre de l’obligation de requérir une autorisation pour les activit és accessoi- res, obligation fixée dans les conditions générales d’engagement. Enfin, le droit de r évoquer des employés (art. 60 LBN) peut être abrogé, car il cor- respond au droit de r ésiliation du contrat de travail. Le droit de r ésiliation de l’employeur et de l ’employé est impératif en vertu des dispositions du CO (art. 335 CO), de sorte qu’il n’est pas nécessaire de le mentionner spécialement dans la LBN. La situation est différente en ce qui concerne les membres de la direction g énérale et 202 Cf. Watter Rolf, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Bâle 1994, art. 716a, nº 16. 203 Ch. 2.5., conditions générales d’engagement de la BNS du 1er janvier 1997.5814 leurs suppl éants. Dans leur cas, le droit de r évocation du Conseil f édéral doit être explicitement cit é dans la loi (ch. 2.5.4.4), comme pendant à la dur ée fixe de fonction. 2.5.4.5.4 Répartition des tâches dans le cadre du règlement d’organisation (art. 46, al. 3, P-LBN) Comme mentionné au ch. 2.5.4.1, il est renonc é à la r épartition concrète des t âches dans la LBN, de sorte que l ’art. 46, al. 3, P-LBN se borne à fixer la r ègle selon laquelle la r épartition des t âches est d éfinie dans le r èglement d ’organisation. La mention actuelle de trois d épartements dans la loi (art. 3, al. 3, LBN) est supprim ée. La structure interne de la BNS n ’est plus r églée dans la loi, mais dans le r èglement d’organisation, ce qui autorise une plus grande souplesse. 2.5.5 Section 5: L’organe de révision 2.5.5.1 Introduction Dans le cas de la BNS, la commission de contr ôle exerce la fonction de l ’organe de révision pr évu par le droit de la soci été anonyme (l ’organe de contr ôle d ’avant 1991). En vertu de l ’art. 51, al. 2, LBN, elle «est chargée de vérifier les comptes an- nuels et le bilan et de soumettre à l ’assemblée g énérale un rapport écrit sur cette opération». La vérification porte pour l ’essentiel sur la r égularité de la comptabilit é, sur la conformit é du bilan aux livres, sur le respect des principes r égissant l’établissement régulier des comptes dans le compte de profits et pertes, le bilan et l’annexe ainsi que sur le respect des dispositions légales en matière d’évaluation. La commission de contr ôle se compose de trois membres et de trois suppl éants qui sont nommés chaque année par l’assemblée générale ordinaire (art. 51, al. 1, LBN). Comme la LBN en vigueur n ’exige pas de qualifications professionnelles des mem- bres de cette commission, celle-ci effectue encore une r évision «de profane », qui était la norme de 1936 à 1991 pour les sociétés anonymes de droit privé. Vu la com- plexité des tâches de révision, la direction g énérale et les autorit és de la banque ont reconnu au milieu des années 1980 que l’examen des comptes annuels de la BNS ne pouvait être effectué de façon efficace que si le conseil de ba nque confiait à une so- ciété de révision compétente le mandat d ’expert comptable indépendant (au sens de l’art. 723a CO). Le nouveau droit de la soci été anonyme de 1991 a pos é des exigences plus élevées aux organes de r évision des soci étés anonymes priv ées (ch. 1.3.3.4). En vertu de l’art. 727b CO, les sociétés qui sont débitrices d’un emprunt par obligations ou dont les actions sont cotées en bourse ou qui affichent une taille d éfinie (total du bilan de 20 millions de francs; chiffre d ’affaires de 40 millions de francs; 200 travailleurs) doivent nommer dans l’organe de révision des réviseurs qui possèdent des qualifica-5815 tions professionnelles particulières204. Outre le rapport à présenter à l’assemblée gé- nérale, l’organe de révision d’une société soumise à la vérification de réviseurs par- ticulièrement qualifi és doit d ésormais pr ésenter également un rapport au conseil d’administration (art. 729 a CO). Par analogie avec le nouveau droit de la soci été anonyme, la législation sur la BNS a lib éré la société de révision externe de la BNS, fin 1996, du mandat consistant à présenter au conseil de banque un rapport écrit sur la vérification des comptes annuels de la BNS. La pr ésentation du rapport explicatif (au sens de l ’art. 729a CO) incombe depuis lors à la commission de contr ôle, qui doit toutefois s’appuyer à cet effet sur les travaux de v érification de la société de ré- vision mandatée et du service de r évision interne. De plus, depuis lors, les membres quittant la commission de contr ôle sont en principe remplac és par des r éviseurs au bénéfice de qualifications professionnelles particuli ères. Il faut asseoir sur une base légale idoine cette solution qui s’est imposée dans la pratique. 2.5.5.2 Election et conditions à remplir (art. 47 P-LBN) Par souci d ’harmonisation avec la terminologie du droit de la soci été anonyme, la commission de contrôle est désormais dénommée organe de révision (titre de la sec- tion 5 de la loi). Cette désignation signale qu’il s’agit d’un organe professionnel. L’assemblée g énérale élit l ’organe de r évision (art. 36, let. b, art. 47, al. 1, 1re phrase, P-LBN). Même si la LBN ne le mentionne pas explicitement, elle a aussi le droit de révoquer en tout temps l ’organe de révision s’il ne remplit pas les condi- tions requises pour cette fonction (cf. art. 727 e, al. 3, CO). Pour garantir une com- pétence professionnelle aussi grande que possible, l ’organe de r évision peut être constitué d ’une ou de plusieurs personnes physiques ou morales (art. 47, al. 1, 2e phrase, P-LBN). Le nombre des r éviseurs n’est donc plus d éfini dans la loi sur la Banque nationale, de m ême qu’il n’est plus d éfini à l’art. 727, al. 1, CO. La dur ée du mandat des membres de l ’organe de r évision étant d ’un an, elle est plus br ève que la durée maximale de fonction de trois ans pr évue par le droit de la soci été ano- nyme (art. 47, al. 1, 3e phrase, P-LBN, art. 727e, al. 1, CO). Le mandat des membres de l ’organe de r évision peut par ailleurs être renouvel é (art. 47, al. 1, 4 e phrase, P-LBN; cf. aussi art. 727e, al. 1, CO). Même si la BNS n’est pas soumise au droit de la société anonyme, son organe de ré- vision devra avoir à l’avenir les qualifications professionnelles particuli ères définies à l’art. 727b CO et dans l ’ordonnance sur les qualifications professionnelles des r é- viseurs particulièrement qualifiés (art. 47, al. 2, P-LBN). Ses membres devront r é- pondre, en matière de qualifications et d ’indépendance, à des exigences identiques à celles définies dans le nouveau droit de la soci été anonyme pour les soci étés cotées en bourse (art. 727 b, 727c, CO). De cette mani ère, l’organe professionnel de r évi- sion garantira une v érification des comptes correspondant aux standards du droit de la société anonyme (art. 727b, 728, 729, 729a et 729b, CO). 204 Conformément à l’ordonnance du Conseil fédéral du 15 juin 1992 sur les qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés (RS 221.302) peuvent être nommés en particulier des experts-comptables diplômés, des experts-fiduciaires et des experts fiscaux diplômés ayant une expérience pratique de cinq ans ainsi que des juristes et des économistes ayant une expérience pratique de douze ans.5816 En plus des qualifications professionnelles au sens de l ’art. 727b CO, l’exigence de l’indépendance des r éviseurs (art. 47, al. 2, P-LBN) fait d ésormais l ’objet d ’une mention expresse, pour qu ’ils n’aient pas à obéir à des directives. L ’indépendance vis-à-vis du conseil de banque, de la direction g énérale et des principaux actionnai- res est requise pour toutes les personnes participant à la vérification, même lorsqu’il s’agit d’une société de révision (cf. art. 727d, al. 3, CO). Cette disposition va un peu plus loin que celle du droit de la soci été anonyme, qui exige l ’indépendance vis-à- vis du conseil d’administration et d’un éventuel actionnaire disposant de la majorit é des voix (art. 727c, al. 1, CO). A l ’heure actuelle, les cantons de Zurich et de Berne pourraient être considérés comme es actionnaires principaux de la BNS205. 2.5.5.3 Tâches (art. 48 P-LBN) La description du mandat de vérification (art. 48, al. 1, P-LBN) s’inspire du nouveau droit de la soci été anonyme (art. 728, al. 1, CO). Les r éviseurs examinent donc l’application des principes r égissant l ’établissement r égulier des comptes et le respect des diff érentes dispositions du droit relatif à l ’établissement des comptes (cf. art. 662 à 670 CO) et à la comptabilité commerciale (art. 957 ss CO). La v érifi- cation porte notamment sur l ’établissement régulier de la comptabilit é, sur la con- formité du bilan avec la comptabilit é, sur le respect des prescriptions l égales en ma- tière d’évaluation, sur la constitution et la dissolution de r éserves ou sur la question de savoir si les comptes annuels permettent une évaluation aussi fiable que possible de la situation financière et des résultats. A la différence de ce que prévoit le droit de la société anonyme (art. 728, al. 1, CO), l ’organe de révision de la BNS ne doit pas vérifier si la présentation des r ésultats et de la situation financi ère est conforme aux statuts car la loi sur la Banque nationale rev êt elle-même la fonction de statuts de la société (ch. 1.3.2.1). Le droit de regard de l ’organe de r évision, tel qu ’il est d éfini dans l ’actuelle LBN (art. 51, al. 3), est d ésormais complété par une obligation de collaborer de la BNS dans la mesure où cette dernière doit tenir à la disposition dudit organe tous les do- cuments usuels et lui donner toutes les informations dont il a besoin pour remplir son obligation de v érification (art. 48, al. 2, P-LBN). Cette r églementation corres- pond par analogie à l’art. 728, al. 2, CO, lequel fait allusion au bilan et à la déclara- tion d’intégralité adressés par le conseil d ’administration à l’organe de révision, qui sont déjà entrés dans l’usage. Actuellement prescrite par l ’art. 51, al. 2, LBN, la pr ésentation du rapport de l’organe de révision à l’assemblée générale de la BNS ne doit plus être expressément mentionnée dans la nouvelle LBN. Cette obligation est en effet couverte par l’art. 729 CO. Celui-ci s’applique en vertu de l’art. 2 P-LBN, qui renvoie de manière générale au droit de la soci été anonyme. Est également applicable l ’art. 729a CO, selon lequel l ’organe de r évision présente au conseil de banque un rapport dans le- quel il commente l’exécution et le r ésultat de sa v érification. Enfin, il n ’est plus n é- cessaire de mentionner explicitement que le rapport de l ’organe de r évision est communiqué au Conseil f édéral (art. 51, al. 2, 2 e phrase, LBN); ce rapport fait de toute manière partie du rapport de gestion de la BNS, qui doit comme jusqu ’ici être 205 BNS, 94e rapport de gestion 2001, p. 103.5817 soumis à l ’approbation du Conseil f édéral (cf. les art. 7, al. 1, et 42, al. 2, let. f, P-LBN). 2.5.6 Section 6: Obligation de garder le secret, échange d’informations et responsabilité 2.5.6.1 Obligation de garder le secret (art. 49 P-LBN) Jusqu’à la révision de 1953 de la LBN, tous les membres des autorit és de la banque ainsi que tous les «fonctionnaires et employés» de la BNS étaient tenus de garder le secret le plus absolu sur les relations d ’affaires de l ’établissement avec ses clients. Un flou demeurait toutefois quant à la mesure dans laquelle l’obligation de garder le secret portait aussi sur d ’autres affaires à traiter confidentiellement. Par cons équent, l’art. 58 LBN a été révisé et l’obligation de garder le secret a été étendue aux mesu- res et dispositions confidentielles par leur nature ou en vertu de prescriptions sp é- ciales. L’obligation de garder le secret, qui perdure apr ès la fin des rapports de tra- vail, a été réglée sur le modèle des dispositions du statut des fonctionnaires de 1927 (art. 27, al. 2)206. L’obligation de garder le secret selon l ’art. 58 LBN est r éduite à l’essentiel dans la nouvelle loi, à savoir observer le secret de fonction et le secret d ’affaires (art. 49, al. 1, P-LBN). Il convient ainsi de garder le secret sur tout ce qui n ’est pas g énéra- lement connu ou accessible lorsque la BNS ou des tiers ayant une relation juridique avec celle-ci ont un int érêt digne de protection à l’observation du secret. Cela peut concerner des faits d écoulant de l ’exercice des attributions en mati ère de politique monétaire, des faits en rapport avec des op érations ou des connaissances sur les af- faires internes de la banque. L’obligation globale de garder le secret, que la nouvelle loi sur la Banque nationale, par analogie avec l ’art. 47 LB, applique d ésormais éga- lement aux mandataires de la BNS, doit garantir qu ’aucune connaissance ou infor- mation acquise en raison de la position au sein de l ’organe ou de l ’activité ne sera transmise à des tiers. L’obligation de garder le secret faite aux organes de la banque est d ’autant plus importante que leurs membres ont acc ès, dans le cadre de leur fonction, à des informations à traiter avec une tr ès grande confidentialit é, de sorte qu’ils bénéficient, par rapport aux tiers, d ’une bonne longueur d ’avance en mati ère d’information. L ’obligation de garder le secret demeure également lorsqu ’ont pris fin le mandat ou les rapports de travail des membres des organes et des employ és de la Banque nationale ainsi que des personnes mandat ées par celle-ci (art. 49, al. 2, P-LBN). Une disposition pénale qui manque dans l’art. 58 LBN est introduite. Le message de 1953 concernant la LBN partait du principe que la violation de l ’obligation de gar- der le secret par des organes ou des collaborateurs de la BNS devait entra îner une poursuite pénale au sens de l ’art. 320, ch. 1, al. 2, CP (violation du secret de fonc- tion)207. Par ailleurs, l’art. 59 LBN renvoie, en ce qui concerne la responsabilit é des autorités bancaires et des collaborateurs de la BNS, à la loi sur la responsabilit é de la Conf édération, qui comporte un renvoi aux d élits particuliers pr évus par le CP 206 «Message de 1953» (note 32); FF 1953 I 953. 207 «Message de 1953» (note 32); FF 1953 I 953.5818 (entre autres art. 320 également). Premièrement, l’absence dans la loi sur la Banque nationale d’une norme pénale explicite visant à garantir le respect de l ’obligation de garder le secret est probl ématique du point de vue du principe de l égalité parce que les conséquences pénales d’une violation du secret ne ressortent pas clairement de la loi. Deuxièmement, la définition du terme «fonctionnaire» figurant dans le code p é- nal (art. 110, ch. 4) ne permet pas de savoir clairement si tous les organes bancaires et collaborateurs de la BNS ont la qualit é de fonctionnaire au sens du CP et, partant, tombent sous le coup de l ’art. 320 CP. Selon la jurisprudence, seules les personnes (engagées selon le droit public ou priv é) qui assument des tâches publiques ont cette qualité 208. Troisièmement, le renvoi à la loi sur la responsabilit é à l’art. 59 LBN est non seulement très général, mais il ne concerne que les infractions commises en rap- port avec l ’accomplissement de t âches publiques par les organes bancaires et les collaborateurs209. De plus, la BNS devrait, aujourd ’hui déjà, être tenue de se fonder sur la violation du secret commercial (art. 162 CP). Sur la base de ces consid érations, une norme p énale explicite est introduite dans la LBN. La norme de l ’art. 49, al. 3, P-LBN s ’inspire de l ’art. 320 CP, notamment en ce qui concerne le cadre pénal et le motif de justification. Ce motif existe si l ’organe supérieur a d élié la personne concern ée de l ’obligation de garder le secret de sorte qu’elle n’est plus punissable (art. 49, al. 4, P-LBN). Pour ce qui est de la concur- rence entre l’art. 49, al. 3, P-LBN, d ’une part, et l ’art. 320 ou 162 CP, d ’autre part, le premier, en tant que lex specialis, prime sur les deux autres. 2.5.6.2 Echange d’informations (art. 50 P-LBN) Dans le domaine de la statistique, la nouvelle loi sur la Banque nationale r ègle déjà certains aspects de l ’échange d ’informations entre la BNS et les autorit és suisses chargées de la surveillance des march és financiers (art. 16, al. 4, P-LBN). La men- tion sp éciale de l ’échange d’informations dans le domaine de la statistique est n é- cessaire, cet aspect n’étant pas inclus dans la comp étence d’ordre général en matière d’échange d’informations prévue par l’art. 50 P-LBN. La BNS est en effet soumise à une obligation particuli ère de garder le secret au sujet des donn ées statistiques col- lectées (ch. 2.3.1.3.1). Cette obligation se diff érencie de l ’obligation g énérale de garder le secret au sens de l ’art. 49 P-LBN, notamment par le fait que la divulgation d’un secret avec le consentement écrit de l ’autorité sup érieure ne constituerait pas un motif de justification (art. 49, al. 4, P-LBN). La r églementation sur les r éserves minimales oblige quant à elle la BNS à consulter la CFB avant de prendre des d éci- sions importantes, mais elle ne contient aucune base concernant un échange détaillé d’informations entre banque centrale et autorit é de surveillance bancaire. (ch. 2.3.2.2.5). En mati ère de surveillance des syst èmes, la BNS est par ailleurs au- torisée à collaborer à des conditions bien d éfinies avec des autorit és de surveillance suisses ou étrangères (ch. 2.3.3.3). Veiller à ce que les banques respectent l ’obligation de d étenir des réserves minima- les et surveiller désormais les systèmes de paiement et les systèmes de règlement des opérations sur titres suppose toutefois un échange d étaillé d ’informations entre la 208 Stratenwerth Günther, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4e éd., Berne 1995, p. 332. 209 Art. 1, al. 1, let. f, loi sur la responsabilité du 14 mars 1958; RS 170.32.5819 BNS et les autorit és suisses chargées de la surveillance des march és financiers, sans compter que l’on peut envisager d’autres champs d’activité d’intérêt réciproque pour lesquels il n ’existera à l’avenir également aucune r églementation légale concernant une coopération avec ces autorit és. On songera en particulier à la collaboration bi- latérale entre la BNS et la CFB dans le but d ’assurer la stabilit é du syst ème finan- cier. Dans l ’intérêt d ’une surveillance circonstanci ée de l ’ensemble du march é fi- nancier, la nouvelle loi permet l ’échange d’informations entre la BNS et toutes les autorités suisses de surveillance des marchés financiers. Outre la CFB, ces derni ères comprennent notamment l ’Office f édéral des assurances priv ées et l ’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent rattachée au Département fédéral des finances. L ’obligation de garder le secret fix ée à l ’art. 49 P-LBN – à laquelle sont assujettis les organes et les employés de la BNS ainsi que les personnes mandatées par celle-ci – est ainsi assortie d ’une dérogation, selon laquelle l ’échange d’informations avec les autorit és suisses chargées de la surveillance des march és fi- nanciers est autorisée de manière générale (art. 50 P-LBN). Des prescriptions analo- gues figurent d ésormais dans la loi sur les banques et dans la loi sur les bourses (art. 23bis, al. 3, P-LB et art. 34 bis, al. 1, P-LBVM; ch. 2.8.2.1.4, 2.8.2.2). La loi sur la surveillance des assurances, également en cours de r évision, sera dot ée d’une ré- glementation analogue. 2.5.6.3 Responsabilité (art. 51 P-LBN) Dans la nouvelle LBN, la responsabilité des organes et employés de la BNS doit être définie de fa çon plus nuanc ée que dans la r églementation actuelle, sans toutefois modifier la situation juridique de principe. Une distinction est d ésormais faite entre la responsabilité régie par la loi sur la responsabilit é et la responsabilit é régie par le droit privé. La loi sur la responsabilité (LRCF) n’est applicable qu’aux cas où une personne agit dans le cadre de l ’exercice de t âches de droit public pour la Conf édération (art. 1, al. 1, let. f, LRCF). Dans le cas de la BNS, cela concernerait par exemple un acte ou un fait en relation avec l ’émission de billets de banque ou avec l ’exercice de ses at- tributions en matière de politique monétaire. Comme la LRCF règle globalement les conditions et les conséquences juridiques pour ces cas, un renvoi à cette dernière ne serait en soi pas n écessaire dans la LBN. Pour des consid érations relatives à l’Etat fondé sur le droit, il est n éanmoins indiqué de faire explicitement mention dans la LBN de la responsabilit é de droit public de la BNS et de ses organes (art. 51, al. 1, P-LBN). En ce qui concerne la responsabilité en cas de dommagedes organes et des employés de la BNS, institution ind épendante de l ’administration ordinaire qui est charg ée d’exécuter des t âches de droit public de la Conf édération, la LRCF pr évoit des r è- gles particuli ères, d érogatoires au droit usuel en mati ère de responsabilit é de la Confédération. En vertu de ces dispositions (art. 19, al. 1, let. a, LRCF), la BNS, et à titre subsidiaire la Confédération, répond du dommage envers le l ésé dans la mesure où la BNS ne parvient pas à réparer ledit dommage, ce qui est hautement invraisem- blable. Si une action est intent ée contre elle, la BNS a le droit de recourir contre l’auteur du dommage (organe, employé) conformément aux principes fixés aux art. 7 à 9 LRCF. Ladite loi r ègle par ailleurs quelques questions fondamentales touchant à5820 la responsabilité pénale des organes et des employ és de la BNS (art. 19 en relation avec les art. 13 ss LRCF). Les dispositions du CP s’appliquent à la poursuite pénale. La responsabilité n’est pas r égie par la LRCF mais par le droit priv é (CO) dans les cas où la BNS intervient à titre de sujet de droit priv é, par exemple en ce qui con- cerne les op érations au sens des art. 9 ss P-LBN, ou dans les cas o ù le dommage a lieu non pas lors de l ’exercice de l ’activité officielle, mais occasi onnellement en rapport avec une telle activité. Vu la palette étendue des activités de droit privé de la BNS (art. 9, 12 et 13 P-LBN), il semble judicieux de mentionner de fa çon explicite dans la loi sur la Banque nationale (art. 51, al. 2, P-LBN) la responsabilit é de droit privé de la BNS, de ses organes et de ses employés. Il convient de distinguer la responsabilit é de l ’organe prévue par le droit de la so- ciété anonyme des responsabilités de droit public et de droit priv é. Conformément à l’art. 36, let. e, P-LBN, l ’assemblée générale donne d écharge au conseil de banque (ch. 2.5.2.4). Se pose ici la question de la responsabilit é du conseil de banque pour les dommages d écoulant de la gestion. Le droit de la soci été anonyme pr écise que, pour les faits révélés, la décharge est opposable à la société et aux actionnaires qui y ont adhéré (art. 758 CO). Toujours en vertu du droit de la soci été anonyme, l’organe de révision répond à l’égard de la soci été, des actionnaires et des cr éanciers sociaux du dommage qu ’il leur cause en manquant intentionnellement ou par n égligence à ses devoirs (art. 755 CO). 2.6 Chapitre 6: Procédure et voies de recours 2.6.1 Introduction Dans la loi en vigueur, les voies de recours sont r égies par les art. 68 a et 69 LBN. L’art. 69 LBN n ’a pas subi de modification depuis 1905 alors que l ’art. 68 a a été intégré dans la LBN lors de la révision de 1978. La révision de la LBN exige que les voies de recours soient adapt ées aux nouvelles normes juridiques. Les contestations de droit privé résultant de l’émission de billets de banque (art. 69, al. 1, let. a, LBN) ne sont plus d ’actualité depuis que les billets de banque sont des moyens de paie- ment ayant cours l égal, au lieu de repr ésenter un droit à recevoir de l ’or en contre- partie210. Vu l’attribution durable du monopole d’émission des billets de banque à la BNS (art. 4 P-LBN), des contestations financi ères au sujet de la liquidation de la BNS (art. 69, al. 1, let. b et c, LBN) ne sont en outre plus imaginables sous la forme prévue dans la loi en vigueur, car la proc édure de renouvellement du privil ège pour l’émission des billets de banque (art. 66 et 68 LBN) tombe. Par cons équent, des questions relatives à la liquidation ne se poseront qu ’en cas d ’une liquidation de la BNS, et, en vertu de l ’art. 32 P-LBN, elles devront le cas échéant être réglées dans une loi séparée – remarque qui vaut aussi pour les voies de recours (ch. 2.4.2.4). Les instruments relevant de l ’exercice de la puissance publique (art. 16 a ss, LBN) figurent – sous une forme largement modifi ée et épurée – dans la nouvelle LBN comme «attributions en mati ère de politique mon étaire» (art. 14 à 24 P-LBN), si 210 Art. 21 et 22 de l’ancienne LBN, en relation avec l’arrêté du Conseil fédéral du 29 juin 1954 concernant le cours légal des billets de banque et la suppression de leur rembour- sement en or (RO 1954 668), depuis le 1er mai 2000, cf. art. 2, let. b de la loi fédérale sur l’unité monétaire et les moyens de paiement du 22 décembre 1999 (RO 2000 II 1144).5821 bien que les voies de recours dans ce domaine (jusqu ’ici art. 68a LBN) doivent être adaptées. En sus de celles de droit public, des voies de recours devant les tribunaux civils (art. 54 P-LBN) doivent également pouvoir être utilis ées vu le champ d’activité étendu de la BNS. Enfin, les limites entre les diff érentes voies de recours possibles doivent être tracées plus nettement. Jusqu ’ici, toutes les contestations non visées aux art. 68 a et 69, al. 1, LBN ressortissaient globalement à la juridiction ci- vile, ce qui donne l ’impression d ’une protection juridique compl ète. La nouvelle LBN doit montrer clairement qu’un acte de la BNS n’est pas toujours susceptible de recours devant une instance judiciaire ou de recours, mais qu ’il l’est uniquement s’il entre dans une des catégories mentionnées aux art. 52 à 54 P-LBN. 2.6.2 Décisions (art. 52 P-LBN) 2.6.2.1 Décisions de la BNS (art. 52, al. 1, P-LBN) L’art. 52, al. 1, P-LBN doit pr éciser clairement que dans le domaine de ses attribu- tions en matière de politique monétaire la BNS rend des décisions sujettes à recours. Tel est le cas lorsqu’un acte individuel d’autorité s’adresse à des particuliers et r ègle de manière contraignante un rapport concret de droit administratif, en le d éfinissant ou en le constatant211. Ainsi, les art. 15, 18, 20, 22 et 23, P-LBN habilitent la BNS à accomplir de tels actes unilatéraux dans certaines situations; elle peut exiger – si né- cessaire à l’aide de sanctions – des personnes soumises à la norme un comportement déterminé, par exemple, l’obliger à fournir des donn ées statistiques (art. 15 P-LBN) ou à détenir des r éserves minimales (art. 18 P-LBN). Comme l ’art. 52 P-LBN pr é- cise qu’il s’agit de d écisions sujettes à recours, le flou entourant leur qualification juridique est supprim é et les cons équences juridiques deviennent claires de deux manières. D’une part, la d écision doit être rendue conform ément aux règles de pro- cédure prescrites212. D’autre part, un mécanisme de protection juridique existe, étant donné que la d écision règle une situation juridique du destinataire de mani ère con- traignante et qu ’elle a notamment un impact sur les droits de ce dernier (art. 53, al. 1, let. a, P-LBN, ch. 2.6.3.1). D ès qu’elle définitive, la décision mettant en œ uvre la souveraineté est applicable et exécutoire. 2.6.2.2 Caractère exécutoire (art. 52, al. 2, P-LBN) L’art. 52, al. 2, P-LBN mentionne explicitement, par analogie avec l ’art. 40 PA, le caractère ex écutoire des d écisions d éfinitives de la BNS. Ainsi sont dissip és les doutes quant à savoir si les d écisions de la BNS émanent ou non d ’une autorité ad- ministrative de la Conf édération selon l ’art. 80, al. 2, ch. 2, LP. La formulation de l’art. 68a, al. 2, LBN est du même coup précisée dans la mesure où le caractère exé- cutoire se rapporte à des décisions entrées en force qui ordonnent le paiement d ’une somme d’argent, par exemple au paiement d ’intérêts à la BNS si le montant prescrit en matière de réserves minimales n’est pas atteint (ch. 2.3.4.2.1). 211 ATF 104 Ia 27, consid. 4.c; ATF 121 II 473, consid. 2.a. 212 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA); RS 172.021.5822 2.6.3 Juridiction administrative (art. 53 P-LBN) 2.6.3.1 Recours de droit administratif (art. 53, al. 1, P-LBN) Sous l’angle des principes r égissant l’Etat de droit, le caract ère contraignant et, par- tant exécutoire d’une décision exige un mécanisme de protection juridique. La d éci- sion doit pouvoir être contrôlée par une instance supérieure quant à sa conformité au droit sur la forme et sur le fond. Etant donn é que la BNS assume des t âches de droit public pour la Conf édération et que la base l égale de ses activit és doit être rangée dans le droit administratif mat ériel de la Conf édération (art. 5 PA), les normes du droit fédéral s’appliquent aux voies de recours. Vu l ’indépendance que la Constitu- tion garantit à la BNS (art. 99, al. 2, Cst.), il y a lieu de pr évoir contre ses d écisions un recours de droit administratif pouvant être adressé directement au Tribunal f édé- ral (art. 53, al. 1, let. a, P-LBN). Les conditions de la qualit é pour recourir sont r églées à l’art. 103, let. a de la loi f é- dérale d’organisation judiciaire du 16 d écembre 1943 (OJ; RS 173.110), qui précise que le recourant doit être touché par la décision attaquée et avoir un int érêt digne de protection à ce qu’elle soit annul ée ou modifiée. Généralement, le destinataire de la décision remplit ces conditions. La d éfinition large de la notion de «qualité pour re- courir» à l’art. 103, let. a, OJ permet cependant en principe également à des tiers, c’est-à-dire à d’autres intervenants sur les march és financiers, d ’attaquer une d éci- sion de la BNS. Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral213, le recours aupr ès d’une autorité de la Conf édération est exclu s ’agissant de d écisions de la BNS, ce qui est conforme au principe de l’indépendance de cette dernière (art. 99, al. 2, Cst.). Il en va autrement lorsque des contestations surgissent entre la BNS et la Conf édé- ration au sujet d ’opérations dans lesquelles la BNS fournit des services bancaires à la Confédération (ch. 2.6.3.2). Enfin, l’art. 53, al. 1, let. b, P-LBN ouvre d ésormais les voies de recours aupr ès du Tribunal fédéral contre des décisions prises par le Conseil fédéral dans le cadre de la procédure de r évocation au sens des art. 41, al. 3, et 45, al. 1, P-LBN. Une telle norme fait défaut dans la loi en vigueur, et l ’OJ ne propose pas non plus de voies de recours en la matière, de sorte qu’en vertu du droit en vigueur la personne concern ée ne peut pas recourir. Cela va toutefois à l’encontre des garanties de proc édure sup- posées protéger tout un chacun de l’arbitraire de l’Etat (art. 9 Cst., art. 6, ch. 1 et 13, CEDH). Dans les statuts du SEBC (art. 11.4), les garanties de proc édure conformes à l’Etat de droit sont respect ées en ce sens que, à la requ ête du conseil des gouver- neurs ou du directoire de la BCE, la Cour de justice europ éenne exécute en première instance et d éfinitivement la proc édure consistant à d émettre de ses fonctions un membre du directoire. Selon la nouvelle LBN, un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou un suppl éant peuvent, s’ils sont démis de leurs fonctions par le Conseil f édéral, adresser un recours de droit administratif au Tribunal f édéral contre cette décision et faire examiner la l égalité de celle-ci et de tous ses effets ac- cessoires. L’objet du recours est la d écision de r évocation du Conseil f édéral qui doit être une décision au sens de l’art. 5 PA. Par analogie avec l’art. 100, al. 1, let. e, ch. 1, OJ, la nouvelle LBN ne pr évoit pas de possibilit é de recours en cas de non- nomination par le Conseil fédéral. 213 Cf. ATF 101 Ib 336, consid. 1., 105 Ib 348.5823 Il s ’agira d ’harmoniser la r églementation de la juridiction administrative faisant l’objet de l’art. 53, al. 1, P-LBN avec la r évision totale en cours de la proc édure fé- dérale. La compétence de juger en premi ère instance les d écisions de la Banque na- tionale en matière de statistiques, de r éserves minimales et de surveillance de syst è- mes ainsi que les d écisions du Conseil f édéral concernant la r évocation de membres d’organes de la Banque nationale sera en particulier transf érée du Tribunal f édéral au Tribunal administratif fédéral nouvellement créé (cf. message du 28 f évrier 2001 concernant la r évision totale de l ’organisation judiciaire f édérale, FF 2001 4000, 4173, ainsi que le projet de loi f édérale sur le tribunal administratif fédéral, FF 2001 4339). Pour la p ériode limitée allant jusqu ’à l ’entrée en activit é de ce tribunal, la compétence du Tribunal f édéral est maintenue et il n ’est pas cr éé de commission spécifique de recours contre les d écisions de la Banque nationale. L ’institution d’une telle commission serait disproportionnée. En effet, sur la base des exp ériences faites avec les instruments relevant de la puissance publique, il n ’est guère probable que la Banque nationale rende à l’avenir une grand nombre de d écisions suscepti- bles de recours. Dans l’histoire de la Banque nationale il n ’y a eu qu’une seule révo- cation de membres d ’organes. Par cons équent, la r églementation propos ée n’entraînera pas de surcharge du Tribunal f édéral avant l ’entrée en activit é du Tri- bunal administratif fédéral. 2.6.3.2 Action de droit administratif (art. 53, al. 2, P-LBN) L’actuel art. 69, al. 1, let. b, LBN, formul é de mani ère un peu diff érente et plus large, est repris à l ’art. 53, al. 2, P-LBN, qui mentionne explicitement l ’action de droit administratif. Contrairement à l ’art. 53, al. 1, P-LBN, l ’art. 69 LBN pr évoit une juridiction administrative originelle vu que le Tribunal f édéral statue en pre- mière instance en cas de contestation. L ’action de droit administratif est r églée à l’art. 116 OJ et elle a pour but de r ésoudre les contestations qui ne peuvent pas être l’objet d’une décision et qui, vu leur th ème, sont à ranger dans les rapports de droit public fédéral. Le projet prévoit d’abord que les contestations opposant la Conf édération à la Ban- que nationale au sujet des conventions sur les services bancaires que la BNS fournit à la Confédération (art. 11 P-LBN) peuvent faire l ’objet d’une action de droit admi- nistratif devant le Tribunal f édéral (art. 53, al. 2, P-LBN). La fonction de banquier de la Confédération assumée par la BNS ne doit d ésormais plus être conçue comme une attribution l égale, et les services bancaires de la BNS sont en principe fournis contre r étribution (ch. 1.4.6.3). L ’action de droit administratif repr ésente l ’unique moyen disponible pour prot éger la Confédération d’un refus non motiv é de la BNS de fournir une prestation, mais aussi pour r égler des contestations portant sur la sur- venue, la r étribution ou l ’exécution d’opérations bancaires de la BNS pour la Con- fédération. L’actuelle LBN ne contient pas de norme qui aurait permis l ’examen par un tribunal d ’un litige au sujet d ’une opération bancaire conclue entre la BNS et un service de la Confédération. L’échelon fédéral est spécialement concerné en cas de conflits opposant la Conf édé- ration à la Banque nationale ou la Conf édération aux cantons, au sujet de la distri- bution du bénéfice. Le projet prévoit à l’art. 31, al. 2, P-LBN que la BNS et le DFF concluent une convention afin d ’assurer une distribution annuelle du b énéfice qui5824 sera constante à moyen terme. Les cantons sont inform és avant la conclusion de la convention, mais ils n’en sont pas partie prenante. Le DFF agit au nom de la Conf é- dération et – dans les faits – au nom des cantons également. La Constitution leur ga- rantit certes deux tiers du bénéfice net de la BNS (art. 99, al. 4, Cst.). Toutefois ni la Constitution ni la loi ne fixent le montant effectif distribu é. Pour prot éger les can- tons, touchés dans leur statut juridique par le montant et les modalit és de la distri- bution du b énéfice, la convention conclue entre la BNS et le DFF doit pouvoir être présentée dans toutes ses parties à une instance ind épendante à des fins d ’examen. C’est à nouveau l ’action de droit administratif qui convient le mieux à cet effet (art. 53, al. 2, P-LBN). L ’existence d’une convention exclut toutefois que la d éter- mination annuelle du b énéfice net puisse être contrôlée par le Tribunal f édéral aussi longtemps que la BNS s ’en tient à cette convention. Pour terminer, il y a lieu de re- lever que des différends au sujet du b énéfice net ne peuvent pas être aplanis par une action de droit administratif à partir du moment o ù la r épartition du b énéfice a été approuvée par l’assemblée générale à travers le rapport de gestion et les comptes an- nuels. Dans un tel cas, la d écision de l’assemblée générale pourrait être attaquée par une action relevant du droit de la soci été anonyme, en vertu de l ’art. 706, al. 1, CO. Cette action peut également être intent ée par les cantons en leur qualit é d’actionnaires. 2.6.4 Juridiction civile (art. 54 P-LBN) Les tribunaux civils sont comp étents pour les contestations de droit civil (art. 54, P-LBN). Ce cas se présente lorsque la BNS n’intervient pas en tant qu’autorité, mais agit comme une banque commerciale de droit priv é, par exemple au niveau des op é- rations au sens de l ’art. 9 P-LBN ou du droit du contrat de travail (cf. art. 46, al. 2, let. f, P-LBN). Si une contestation survient au sujet d ’opérations – par exemple vi- rements ou mouvements de num éraire, opérations sur le march é monétaire ou avan- ces sur nantissement – , conclues sur la base des conditions g énérales de la BNS, les tribunaux civils ordinaires sont comp étents en vertu de ces conditions. Toutes les contestations qui résultent de l’application du droit de la soci été anonyme (cf. art. 2 P-LBN), par exemple le recours contre une d écision de l ’assemblée générale ou le refus d’une inscription en tant qu ’actionnaire au registre des actions, doivent égale- ment être portées devant les tribunaux civils. Le renvoi à la juridiction civile, à l’art. 54 P-LBN, n ’exclut pas la r églementation contractuelle en vertu de laquelle les contestations entre la BNS et des tiers peuvent être soumises à un tribunal arbitral.5825 2.7 Chapitre 7: Dispositions finales 2.7.1 Section 1: Abrogation et modification du droit en vigueur (art. 55 P-LBN) La pr ésente r évision de la LBN rend n écessaires des modifications du droit en vigueur. Ces modifications sont mentionn ées dans l ’annexe de la pr ésente loi (art. 55 P-LBN). 2.7.2 Section 2: Dispositions transitoires 2.7.2.1 Systèmes de paiement et systèmes de règlement des opérations sur titres (art. 56 P-LBN) L’obligation de respecter les exigences minimales au sens de l ’art. 20, al. 2, P-LBN ne découle pas d ’une décision de la BNS, mais prend en principe effet l également avec l’entrée en vigueur de la nouvelle LBN. Cette situation peut g énérer des incer- titudes étant donné que la loi ne r ègle pas les obligations de mani ère très précise et qu’il est n écessaire de les adapter aux conditions du cas d ’espèce. Aussi l ’art. 56 P-LBN précise-t-il clairement que les exploitants de syst èmes de paiement traitant des montants élevés et de syst èmes de r èglement des op érations sur titres peuvent dans un premier temps se contenter de s ’annoncer auprès de la Banque nationale. Il appartient ensuite à la BNS de d éterminer avec eux la mani ère de proc éder par la suite. Le fait de limiter expressément cette disposition aux systèmes de paiement qui traitent des montants élevés (description: cf ch. 2.3.3.2.2) indique que, outre les ex- ploitants de syst èmes de r èglement des op érations sur titres, seuls sont tenus de s’annoncer auprès de la BNS les exploitants de syst èmes de paiement qui pourraient être soumis à des exigences minimales conform ément à l’art. 20 P-LBN. La plupart des syst èmes de paiement actuels sont en revanche uniquement concern és par l’obligation de renseigner selon l ’art. 15, al. 2, P-LBN. Les exploitants de tels sys- tèmes ne sont pas tenus de s ’annoncer. C’est la BNS qui leur demande des donn ées statistiques. L’annonce doit intervenir dans un d élai de trois mois à compter de l ’entrée en vigueur de la nouvelle LBN. Pour les syst èmes dont l ’exploitation ne d ébute qu’après l ’entrée en vigueur de cette loi, le d élai d ’annonce est, par analogie, de trois mois à compter du d ébut de l’exploitation (pour les syst èmes de règlement des opérations sur titres ou de la date à partir de laquelle les montants trait és atteignent un niveau élevé (pour les systèmes de paiement). 2.7.2.2 Réduction du capital-actions, transfert du fonds de réserve (art. 57 P-LBN) Le capital-actions de la BNS est r éduit et passe de 50 millions de francs à 25 mil- lions de francs. Les étapes proc édurales prescrites par le CO pour la r éduction du capital-actions de soci étés anonymes privées (art. 732 à 735 CO) ne sont pas appli- cables en l’occurrence (art. 57, al. 1, P-LBN; ch. 2.4.1.1.1).5826 Le fonds de r éserve, qui n ’a plus d ’importance par rapport au total du bilan de la BNS, est supprim é et transf éré aux provisions vis ées à l ’art. 30, al. 1, P-LBN (art. 57, al. 2, P-LBN, ch. 2.4.2.3.2). 2.7.2.3 Créances inscrites au livre de la dette (art. 58 P-LBN) Le livre de la dette de la Conf édération est supprim é (annexe, section. I, ch. 2, P-LBN). L’art. 58 P-LBN garantit que les d étenteurs de créances inscrites dans le li- vre de la dette ne seront pas d éfavorisés économiquement étant donn é qu’ils pour- ront faire garder sans frais par la BNS (art. 58, al. 1, P-LBN) et porter au bilan con- formément à l’ancien droit (art. 58, al. 2, P-LBN) les cr éances converties en obliga- tions. 2.7.3 Référendum et entrée en vigueur (art. 59 P-LBN) Vu l’art. 141, al. 1, let. a, Cst., la nouvelle LBN est sujette au r éférendum (art. 59, al. 1, P-LBN). La Banque nationale devra promulguer diverses ordonnances (en rapport avec les art. 15, 18, 20, P-LBN) au moment de l ’entrée en vigueur de la nouvelle LBN. Pour cette raison, il est indiqu é que le Conseil f édéral fixe la date de l ’entrée en vigueur de la LBN (art. 59, al. 2, P-LBN). 2.8 Annexe: Abrogation et modification du droit en vigueur 2.8.1 Abrogation du droit en vigueur 2.8.1.1 Abrogation de la loi en vigueur sur la Banque nationale (annexe, section I, ch. 1, P-LBN) La nouvelle LBN rempl ace entièrement la loi du 23 d écembre 1953 sur la Banque nationale. Cette loi est par cons équent abrog ée formellement (annexe, section I, ch. 1). 2.8.1.2 Abrogation de la loi fédérale sur le livre de la dette de la Confédération (annexe, section I, ch. 2, P-LBN) 2.8.1.2.1 Genèse et contenu de la loi Le livre de la dette de la Conf édération a été institué par la loi f édérale du 21 sep- tembre 1939 sur le livre de la dette de la Confédération («loi sur le livre de la dette»; RS 612.1). Il a remplac é le syst ème du d épôt, utilis é par la Conf édération depuis 1890 et par les CFF depuis 1902. En 1937, 8 % des emprunts non rembours és étaient gardés de cette manière.5827 Sous la dénomination de «livre de la dette de la Conf édération», la Confédération a ouvert «un registre dans lequel peuvent être inscrites, en vue d ’un placement perma- nent, des cr éances provenant d ’emprunts contract és ou de dettes reprises pour le compte de l’administration fédérale et des Chemins de fer f édéraux» (art. 1 de la loi sur le livre de la dette). Dès leur enregistrement dans le livre de la dette, les cr éances inscrites sont soumises à diverses dispositions dont les plus importantes ont trait à l’évaluation au bilan. Les cr éances inscrites doivent être portées au bilan conform é- ment aux dispositions du code des obligations; «elles ne peuvent être évaluées, la première fois, au-dessus du prix d ’acquisition». Des différences (positives et n égati- ves) entre le prix d ’acquisition et la valeur de remboursement de la cr éance peuvent être compensées par des amortissements ou des réévaluations annuelles à répartir ré- gulièrement sur le nombre d’années à courir jusqu’à l’échéance (art. 9 de la loi sur le livre de la dette). La Banque nationale suisse est charg ée de tenir le livre de la dette (Administration du livre de la dette); elle exerce cette fonction au nom et en qualit é de mandataire de la Conf édération (art. 10 de la loi sur le livre de la dette). La ges- tion des avoirs figurant dans le livre de la dette est gratuite. 2.8.1.2.2 Raisons de l’institution du livre de la dette de la Confédération Le message du 25 mars 1938 sur un projet de loi instituant un livre de la dette pu- blique (FF 1938 I 498 ss) avan çait pour l ’essentiel trois raisons justifiant l ’institu- tion du livre de la dette de la Conf édération. Il s ’agissait d ’abord d ’atténuer les éventuelles fluctuations des cours des obligations de la Conf édération en retirant pour ainsi dire du commerce une partie de la dette; on craignait en effet que de telles fluctuations compliquent le financement de la dette f édérale, en forte hausse (pros- périté, lutte contre la crise, d éfense nationale). Ensuite, on escomptait une simplifi- cation du service de la dette gr âce à la suppression de la manipulation des papiers- valeurs physiques (séparation des coupons). La volont é de cr éer une base l égale pour les cr éances inscrites dans le livre de la dette publique ouvert pour l ’emprunt de d éfense nationale de 1936 pourrait égale- ment avoir joué un rôle important. Cet emprunt était muni d’un coupon de 3 %, taux qui était nettement inférieur au rendement de 4½ % que le marché offrait à l’époque. Un cours au-dessous du pair était donc pr évisible. Pour augmenter les chances de succès de l ’emprunt, on opta pour la solution provisoire du livre de la dette. Elle permettait de porter au bilan la valeur nominale de la cr éance inscrite, ind épendam- ment de la valeur du march é. 20 % du montant de l ’emprunt furent ainsi souscrits sous la forme de créances inscrites au livre de la dette. 2.8.1.2.3 Problématique actuelle du livre de la dette Les raisons avancées avant la guerre ne sont plus valables aujourd’hui. Le placement de la dette de la Confédération n’occasionne pas de problèmes, de sorte que des me- sures d’allégement du marché ne sont pas n écessaires. Le fait de soustraire au mar- ché une partie de la dette f édérale le prive plutôt de liquidités et complique par con- séquent la formation du cours. Un processus efficace de fixation des prix rev êt ce- pendant une importance primordiale de nos jours. Par cons équent, le retrait de liqui-5828 dités à travers le livre de la dette n ’est plus consid éré comme un avantage, mais comme un handicap. La technique actuelle de garde – d épôt central aupr ès de la SIS (SEGAInterSettle AG), assorti d’une séparation fictive des coupons, et utilisation, depuis une date r é- cente, de certificats globaux à long terme –, permet d’organiser le service de la dette d’une façon quasiment aussi efficace qu’au moyen du livre de la dette. L’inscription au bilan de la valeur nominale va à l ’encontre de la tendance à l’évaluation selon la valeur du march é, qui s ’impose de plus en plus chez les inter- venants sur les marchés et qui est une condition d’une gestion moderne des risques. 2.8.1.2.4 Importance décroissante du livre de la dette L’évolution constatée en matière de garde dans le livre de la dette t émoigne de son importance décroissante: la proportion de 20 % d’inscriptions au livre de la dette en- registrée lors de l ’emprunt de d éfense nationale n ’a vraisemblablement plus été at- teinte depuis lors. De 1990 à fin 2001 , le montant des cr éances de la Conf édération inscrites dans le livre de la dette a diminu é, passant de 1,4 milliard de francs, soit 9 % du montant de la dette obligataire, à 67 millions de francs, soit 0,1 % dudit montant. Parmi les emprunts inscrits au livre de la dette, celui à plus long terme ar- rivera à échéance en 2012. A la fin de 2001, 22 cr éanciers seulement étaient encore inscrits dans le livre de la dette de la Conf édération. Dans une enqu ête menée par la BNS aupr ès des cr éan- ciers figurant dans ledit livre, deux tiers de ceux qui ont r épondu (avant tout des banques et des assurances) ont mentionné qu’ils étaient d’accord pour que leur avoir inscrit soit transformé en obligations si la loi sur le livre de la dette de la Conf édéra- tion venait à être abrogée. Cette cat égorie de cr éanciers apprécierait vraisemblable- ment la négociabilité de la dette sous forme d ’obligations, qui fait pratiquement d é- faut dans le cas des avoirs inscrits dans le livre de la dette. Elle n ’a pas non plus formulé d ’objections concernant l ’obligation d ’acquitter les frais de garde de ces obligations. Un tiers des cr éanciers qui ont r épondu (avant tout des firmes de petite taille et des particuliers) pr éférerait la cr éance inscrite au livre de la dette à l’obligation. Pour les créanciers en question, la gestion gratuite des avoirs inscrits au livre de la dette pourrait avoir la priorit é. La Banque nationale serait n éanmoins dis- posée à garder gratuitement, jusqu ’à leur échéance, les obligations r ésultant de la conversion de créances inscrites au livre de la dette. Pour la BNS, les co ûts générés par cette garde sont inférieurs à ceux inhérents à la gestion du livre de la dette. 2.8.1.2.5 Suppression du livre de la dette assortie de la préservation des droits des créanciers figurant actuellement dans ledit livre Le livre de la dette de la Conf édération ne r épond plus à un besoin r éel. Il est par conséquent supprimé à travers l’abrogation de la loi f édérale du 21 septembre 1939 sur le livre de la dette de la Conf édération (annexe, section I, ch. 2, P-LBN). D ès lors, il ne sera plus possible de transformer des obligations d ’emprunts fédéraux en créances inscrites au livre de la dette de la Confédération.5829 Les droits acquis des actuels titulaires de cr éances figurant dans le livre de la dette sont préservés. Au moment de la suppression de ce dernier, les cr éances qui y sont inscrites sont converties en obligations par la Banque nationale; toutefois celle-ci les garde sans frais, au nom du dernier cr éancier inscrit. Cela doit être précisé explici- tement dans une disposition transitoire de la nouvelle LBN (art. 58, al. 1, P-LBN). Par ailleurs le dernier cr éancier inscrit – et lui seul – conserve le droit de porter au bilan à leur prix d’acquisition les obligations résultant de la conversion des cr éances inscrites au livre de la dette. Si ce prix est plus élevé que la valeur de rembourse- ment, la diff érence doit être amortie au moins par annuit és identiques jusqu ’à l’échéance. S ’il est inf érieur, la diff érence peut, tout au plus, être r épartie sur le nombre d’années à courir jusqu’à l’échéance (art. 58, al. 2, P-LBN). 2.8.1.3 Abrogation de l’arrêté fédéral sur la participation de la BNS à la Banque des règlements internationaux (annexe, section I, ch. 3, P-LBN) L’art. 12 de la nouvelle LBN habilite la BNS à participer au capital de soci étés ou d’autres personnes morales et à acquérir des droits sociaux dans de telles soci étés, en tant que cela sert à l’accomplissement de ses t âches. La participation de la BNS au capital de la Banque des r èglements internationaux doit à l’avenir se fonder sur cette norme (ch. 2.2.5). L ’arrêté fédéral du 26 juin 1930 sur la participation de la Banque nationale suisse à la Banque des r èglements internationaux (RS 951.19) peut de ce fait être abrogé (annexe, section I, ch. 3, P-LBN). 2.8.1.4 Abrogation de l’arrêté fédéral renouvelant le privilège d’émission de la BNS (annexe, section I, ch. 4, P-LBN) La nouvelle LBN (art. 4) confère durablement à la BNS le monopole d ’émission des billets de banque (ch. 2.1.4). L ’arrêté fédéral du 28 novembre 1996 renouvelant le privilège d’émission de la Banque nationale suisse peut ainsi être abrogé (annexe, section I, ch. 4, P-LBN). 2.8.2 Modification du droit en vigueur 2.8.2.1 Modification de la loi sur les banques (annexe, section II, ch. 1, P-LBN) 2.8.2.1.1 Nouvel art. 1bis P-LB Le modèle de surveillance des syst èmes de paiement et des syst èmes de r èglement des opérations sur titres repose sur un partage des t âches entre la BNS et la CFB. Alors que la BNS surveille les syst èmes dans l’optique d’une garantie de la stabilit é du système financier, la CFB assure la surveillance microprudentielle des exploitants de systèmes. Le droit actuel n ’autorise cependant la CFB à exercer cette fonction que dans la mesure o ù les exploitants en question ont le statut de banque ou de n é- gociant en valeurs mobili ères (ch. 1.5.6.6.3.3). Le nouvel art. 1bis, al. 1, P-LB habi-5830 lite en revanche la CFB à soumettre les exploitants de syst èmes à sa surveillance, que ceux-ci exercent ou non une activit é de banque ou de n égociant en valeurs mo- bilières au sens strict du terme. Une disposition analogue figurera dans la loi sur les bourses (art. 10 bis, al. 1, P-LBVM; ch. 2.8.2.2). Le domaine d ’application de l’art. 1bis, al. 1, LB (et de l ’art. 10bis, al. 1, P-LBVM également) correspond à celui de l’art. 19 P-LBN. Sont ainsi concern és les exploitants de syst èmes de compensa- tion et de règlement des paiements et opérations sur instruments financiers, en parti- culier sur valeurs mobili ères. La disposition de l ’art. 1bis, al. 1, LB est de nature po- testative. La CFB n’est dès lors pas tenue de soumettre un exploitant de syst ème à la loi sur les banques, m ême si celui-ci exploite un syst ème susceptible de g énérer des risques. Une telle soumission n ’entrera en ligne de compte que pour quelques orga- nismes centraux. L ’obligation de collaborer d éfinie au niveau de la loi (art. 21 P-LBN, art. 23bis P-LB, art. 34bis P-LBVM) amènera la BNS et la CFB à se concer- ter avant de soumettre un syst ème à la surveillance et de soumettre un exploitant de système à la loi sur les banques ou à la loi sur les bourses. Cette obligation de colla- borer ne se limitera pas à la décision concernant la soumission d’un système ou d’un exploitant de système, mais elle s’étendra à la coordination permanente des activit és de surveillance. Les doubles emplois devraient ainsi être évités dans toute la mesure du possible. L’art. 1bis, al. 2, P-LB (comme l ’art. 10bis, al. 2, P-LBVM) garantit la coordination entre la surveillance des systèmes exercée par la BNS et celle des établissements as- surée par la CFB, ne serait-ce que parce que celle-ci, en sa qualit é d’autorité chargée d’octroyer les autorisations, ne peut accorder, à l ’exploitant d ’un syst ème que la BNS juge important pour la stabilit é du syst ème financier, l ’autorisation d ’agir en tant que banque ou n égociant en valeurs mobili ères que si les exigences minimales de la BNS en matière de surveillance des systèmes, exigences fixées à l’art. 20, al. 2, P-LBN, sont remplies et si l ’exploitant satisfait à l’obligation de renseigner élargie visée à l’art. 20, al. 1, P-LBN. La CBF est par cons équent tenue de retirer une telle autorisation ou d ’ordonner d’autres mesures si l ’exploitant de syst ème concerné ne répond plus aux exigences de la banque centrale ou ne se conforme plus à l’obligation de renseigner. L’art. 1bis, al. 3, P-LB tient compte de la n écessité d ’adapter la surveillance de la CFB à la situation particuli ère des exploitants de syst èmes. À l ’égard de ces der- niers, la CFB peut ainsi d écider une exemption de certaines dispositions du droit bancaire ou boursier qui ne sont pas pertinentes pour eux du fait qu ’elles concernent les banques ou les n égociants en valeurs mobili ères au sens strict du terme, ou or- donner soit un assouplissement soit un renforcement des prescriptions. Vu la nature technique de la mati ère, il convient de d éléguer directement cette comp étence à la CFB à travers la loi (comme c’est le cas aux art. 4 LB et 29, al. 2, OBVM). 2.8.2.1.2 Nouvelle teneur de l’art. 4 LB 2.8.2.1.2.1 Adaptation des dispositions sur les liquidités minimales Les bases l égales des prescriptions relatives aux liquidit és figurent actuellement à l’art. 4 LB. En vertu de cet article, les banques sont tenues de maintenir une propor- tion appropri ée entre leurs disponibilit és et leurs actifs facilement mobilisables,5831 d’une part, et leurs engagements à court terme, d ’autre part. Cette disposition est concrétisée par les art. 15 à 20 OB 214 qui distinguent entre liquidit é I (liquidit é de caisse)215 et liquidit é II (liquidit é globale) 216. La liquidit é de caisse couvre princi- palement les besoins de la banque centrale en rapport avec la gestion de la masse monétaire et ne convient pas pour évaluer les liquidités au niveau d’un établissement particulier. La r églementation actuelle de l ’art. 19 OB doit par cons équent être modernisée et adapt ée exactement aux besoins li és à la gestion de la masse mon é- taire en francs suisses. Elle est par ailleurs reprise dans la loi sur la Banque nationale (ch. 2.3.2). La nouvelle r églementation ne peut toutefois pas couvrir les aspects de surveillance relatifs à la gestion des liquidités des différentes banques, même si on la considère en rapport avec la r églementation relative à la liquidit é totale. Des dispo- sitions complémentaires restent par cons équent nécessaires. Le transfert dans la loi sur la Banque nationale de la r églementation relative à la liquidit é de caisse trans- formée en réglementation relative aux réserves minimales rend cependant nécessaire une adaptation de l’art. 4 LB. Une reformulation permet de tenir pleinement compte des conditions à remplir en mati ère de surveillance dans le domaine des liquidit és, conditions qui ne figurent pas dans les nouvelles dispositions de la loi sur la Banque nationale. La r églementation des aspects significatifs du point de vue de la sur- veillance ainsi que des exigences minimales relatives aux liquidit és des diff érentes banques fera ultérieurement l’objet d’une révision intégrale des dispositions concer- nées de l’ordonnance sur les banques. Un nouvel énoncé de l ’art. 4 LB s ’impose du fait que le texte surann é de la r égle- mentation actuelle utilise des notions et des concepts d épassés en matière d’activités et de surveillance des banques. Ainsi la distinction qu ’établit la loi entre disponibi- lités et actifs facilement mobilisables n ’est plus judicieuse. Depuis la r évision du 12 décembre 1994 des dispositions relatives à l’établissement des comptes figurant aux art. 23 à 28 OB, l’ordonnance sur les banques utilise les notions de liquidit és et de créances 217. Dans l’ordonnance sur les banques, la formulation de la r églementa- tion des liquidités est également devenue désuète dans d’autres domaines du fait des développements survenus depuis sa derni ère modification, en 1987. Une adaptation strictement terminologique des art. 15 à 20 OB, notamment aux prescriptions con- cernant l’établissement des comptes, ne serait pas suffisante. Une consultation des milieux int éressés r éalisée en 1996 l ’avait d éjà montr é. Une r évision globale s’impose par cons équent et elle sera acc élérée par le transfert de la liquidit é de caisse dans le système des réserves minimales de la Banque nationale suisse. La pr é- sence dans la loi sur les banques d ’une réglementation plus moderne et formul ée en termes aussi larges que possible facilitera cette révision de l’ordonnance sur les ban- ques. Si la loi pr évoit uniquement que les banques sont tenues de disposer, sur des bases individuelle et consolid ée, d ’un volume suffisant de liquidit és (art. 4, al. 1, P-LB), le législateur a la possibilit é d’introduire une r églementation nuancée sur les plans quantitatif et qualitatif (art. 4, al. 2, P-LB). Il peut ainsi mieux tenir compte des différentes activités ainsi que de la taille des établissements et des méthodes qui leur sont spécifiques et, partant, des risques divers qui en d écoulent en matière de li- quidité. Cette approche concorde en outre avec la distinction opérée dans le cas de la 214 Ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d’épargne, ordonnance sur les banques, OB; RS 952.02. 215 Cf. art. 19 OB (note 214). 216 Cf. art. 15 à 18 OB (note 214). 217 Cf. art. 25, al. 1, ch. 1.1 à 1.4, OB (note 214).5832 régulation des marchés financiers entre les actes l égislatifs cadre au niveau de la loi et les dispositions techniques d ’exécution figurant dans une ordonnance. La formu- lation actuelle de la loi ne satisfait pas à cette règle de base étant donné que le texte comprend divers éléments de détail d’une réglementation qui s’avère désormais sur- année. 2.8.2.1.2.2 Adaptation des dispositions relatives aux fonds propres L’adaptation de l ’art. 4 LB sur le plan de la r églementation des liquidit és constitue de surcro ît une occasion appropri ée pour adapter également cette disposition à l’évolution intervenue dans le domaine des fonds propres depuis sa promulgation en 1934. Le principe énoncé à l’art. 4, al. 1, LB, en vertu duquel les banques sont te- nues de maintenir une proportion appropri ée entre le montant de leurs fonds propres et celui de l ’ensemble de leurs engagements a certes tr ès bien résisté à l’épreuve du temps. Bien qu ’il vise en premier lieu le passif du bilan, il n ’a pas emp êché, en ce qui concerne l ’actif du bilan bancaire, une r églementation des fonds propres ax ée sur le risque. Les modifications essentielles ont été op érées au niveau de l ’ordon- nance, ce qui est judicieux compte tenu de la nature tr ès technique de la mati ère218. Etant donné qu’il est de toute manière nécessaire de réviser l’art. 4 LB, il est indiqué de supprimer le lien entre les dispositions l égales relatives aux fonds propres et les engagements figurant au passif, ce lien étant gommé depuis longtemps au niveau de l’ordonnance219. Une formulation large, pr écisant simplement que les banques sont tenues de disposer, sur des bases individuelle et consolid ée, d’un volume suffisant de fonds propres (art. 4, al. 1, P-LB), permettra par ailleurs aux dispositions de d é- tail de conserver une longueur d ’avance en matière de droit de la surveillance ban- caire220. 2.8.2.1.2.3 Application sur une base consolidée Tant en ce qui concerne la réglementation des liquidités que celle des fonds propres, il convient d ’inscrire dans la loi le principe reconnu depuis longtemps de la n éces- sité d ’appliquer sur une base consolid ée ces r églementations aux groupes (art. 4, al. 1, P-LB). L ’ordonnance sur les banques r ègle déjà ce principe de fa çon détaillée pour les fonds propres (art. 13 a OB). Il est toutefois plus juste d ’inscrire dans la loi le principe en vertu duquel les banques doivent disposer d ’un volume suffisant de fonds propres et de liquidit és sur une base individuelle, c ’est-à-dire au niveau de l ’établissement, et sur une base consolid ée, vu la port ée d’une telle exi- gence sous l’angle de la technique juridique. Sont consid érés comme établissements 218 Pour une vue d’ensemble des modifications effectuées, cf. Zuberbühler, Daniel, Eigenmittelvorschriften der Banken, in: Weber, Rolf H. / Hirszowicz, Christine (éd.), Derivative Finanzinstrumente und Eigenmittelvorschriften, Schweizer Schriften zum Bankrecht, vol. 34, Zurich 1995, p. 113 ss (115). 219 Cf. art. 12 à 12o, OB (note 214). 220 Cf. Zuberbühler, Daniel, Der Wandel des Aufsichtsrechts zur Risikoerfassung, dans: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Nobel, Peter (éd.), cahier 6/1997, Berne 1998, p. 89 ss (99 ss).5833 individuels non seulement les établissements dot és d ’une personnalit é juridique propre, mais en principe aussi les succursales de banques étrangères. Conformément à la pratique internationale toutefois, les succursales ne sont soumises à la r égle- mentation suisse qu’en ce qui concerne les liquidit és. Elles ne sont en revanche pas tenues de respecter les prescriptions sur les fonds propres et sur la r épartition des risques (art. 3, al. 1, ordonnance sur les banques étrangères; RS 952.111). 2.8.2.1.2.4 Délégation au Conseil fédéral et à la Commission fédérale des banques Comme c’est déjà le cas en matière de régulation boursière221, la loi ne formule que le principe et charge le Conseil f édéral de d éfinir les éléments et les exigences mi- nimales, en tenant compte du genre d ’activité et des risques qu ’elle comporte. La Commission des banques est autoris ée à édicter des dispositions d ’exécution (art. 4, al. 2, P-LB). Dans le cadre de cette r épartition d éjà effective des t âches, l’ordonnance du Conseil f édéral définit les termes, les éléments pouvant être pris en compte et les exigences minimales. Les dispositions d ’exécution ressortissent en re- vanche à l’autorité de surveillance. Cette systématique doit être maintenue et inscrite dans la loi. Le fait de confier la r églementation technique, au-del à du principe, à l’autorité chargée d’édicter l’ordonnance ainsi qu’à l’autorité de surveillance permet de surcro ît une adaptation aux standards internationaux. Les exigences internatio- nales en matière de surveillance évoluent sans cesse. En fait cela contrait à reprendre aussi vite que possible à l ’échelon national les r églementations en vigueur sur le plan international, en les assortissant au besoin d ’exigences nationales différentes ou plus sévères. L’accord du Comité de Bâle sur les fonds propres est en cours de r évi- sion222 et il est encore impossible de pr évoir avec certitude le d étail des exigences définitives. Une formulation large de la r églementation prévue par la loi suisse per- mettra à l’autorité chargée d’édicter l’ordonnance et à l’autorité de surveillance de satisfaire facilement aux exigences internationales. En revanche, si la loi contenait une réglementation détaillée, une telle adaptation ne serait pas possible dans les d é- lais voulus. L’art. 4, al. 2, 3 e phrase, P-LB ne pr écise pas quelle forme juridique rev êtiront les dispositions d ’exécution élaborées par la Commission des banques. L ’autorité de surveillance peut choisir sous quelle forme elle entend les édicter. Il sera possible d’opter aussi bien pour une ordonnance de la Commission des banques, sur le mo- dèle de l ’ordonnance sur les banques étrangères (OBE) 223, de l ’ordonnance de la CFB sur les fonds de pl acement (OFP-CFB) 224 ou de l ’ordonnance de la CFB sur 221 Cf. art. 12 LBVM (loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, loi sur les bourses; RS 954.1). 222 Cf. «http://www.bis.org/publ/bcbsca.htm»; CFB rapport de gestion 2001, p. 248 ss; Zuberbühler, Daniel, Revision des Capital Accord des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht, dans: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Nobel, Peter (éd.), cahier 8/1999, Berne 2000, p. 135 ss. 223 Ordonnance de la Commission fédérale des banques du 21 octobre 1996 concernant les banques étrangères en Suisse, ordonnance sur les banques étrangères, OBE; RS 952.111. 224 Ordonnance de la Commission fédérale des banques du 27 octobre 1994 sur les fonds de placement, OFP-CFB, RS 951.311.1.5834 les bourses (OBVM-CFB) 225, que pour une circulaire non publi ée dans le recueil officiel, comme c’est le cas pour les 21 circulaires élaborées au sujet des domaines les plus divers 226. Quelle que soit la forme choisie, les directives de l ’autorité de surveillance sont d’abord discutées avec les milieux int éressés et les souhaits de ces derniers sont pris en consid ération. Ainsi, ces textes suscitent r égulièrement une large adhésion des établissements concernés. 2.8.2.1.2.5 Règles de base inchangées Les adaptations propos ées pour l ’art. 4 LB ne repr ésentent pas des modifications fondamentales, mais elles mettent la loi en ad équation avec les dispositions de l’ordonnance et les directives de l ’autorité de contr ôle, qui sont subordonn ées à la loi et d éjà en vigueur. Le syst ème de surveillance en place a tr ès largement fait ses preuves dans le domaine des fonds propres. Il sera maintenu et des principes sim- ples, permettant en tout temps d ’adapter rapidement les dispositions de l ’ordon- nance, seront inscrits dans la loi. Comme la formulation de l ’article de loi propos é est aussi large que possible, les r églementations actuelles qui vont d éjà nettement plus loin que les standards internationaux peuvent être maintenues. Des prescrip- tions obligeant les grands établissements actifs sur le plan international à respecter des exigences particuli ères 227 pour pr évenir les risques syst émiques ne sont par ailleurs pas exclues vu la formulation large qui a été choisie. La possibilité d’assouplir ou de renforcer dans des cas particuliers les exigences mi- nimales (art. 4, al. 3, LB et art. 4, al. 3, P-LB), accord ée dès le début à l’autorité de surveillance, doit également être maintenue. Cette disposition permet à la Commis- sion des banques de traiter certains cas sp éciaux avec toute la souplesse requise. Il est ainsi possible d ’imposer aux banques dont l ’activité implique un risque particu- lier des exigences suppl émentaires en matière de fonds propres ou de liquidit és. La disposition en question est de plus conforme à la tendance, observ ée sur le plan in- ternational dans le domaine des fonds propres, qui consiste à faire explicitement de la procédure de surveillance individualis ée un élément autonome d’une réglementa- tion internationale relative aux fonds propres228. Enfin, la teneur de l ’art. 4, al. 2 bis, LB est inchang ée et elle est reprise à l’al. 4 de l’art. 4 P-LB. Cette disposition a été ajoutée en 1994 dans le cadre de Swisslex. Elle est conforme aux exigences européennes. 225 Ordonnance de la Commission fédérale des banques du 25 juin 1997 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, OBVM-CFB; RS 954.193. 226 Cf. collection des circulaires de la CFB, numéro de commande EDMZ 607.600. 227 Cf. déclaration du Conseil fédéral concernant la motion du conseiller national Strahm, Banques exerçant une activité sur le plan international. Prescription concernant les fonds propres, nº 98.3480. 228 Zuberbühler, Daniel, Revision des Capital Accord des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Nobel, Peter (éd.), cahier 8/1999, Berne 2000, p.135 ss.5835 2.8.2.1.3 Abrogation des art. 7 à 9 LB Le cinquième chapitre de la loi sur les banques r ègle depuis 1934 divers aspects des relations des banques avec la BNS au niveau des instruments relevant de l ’exercice de la puissance publique. Du point de vue de la syst ématique, ces dispositions – dans la mesure o ù elles sont encore n écessaires – doivent figurer dans la loi sur la Banque nationale (ch. 1.5). La comp étence de la BNS de collecter des informations statistiques auprès des banques (art. 7 LB) ainsi que la r églementation sur la confi- dentialité, la publication et la diffusion de ces donn ées (art. 9 LB) sont d écrites dans la nouvelle loi sur la banque nationale, aux art. 14 à 16. La compétence d’introduire une autorisation obligatoire pour les op érations d’exportation de capitaux effectuées par les banques (art. 8 LB) n ’est plus n écessaire dans la perspective actuelle et elle peut être abrogée purement et simplement. Le chapitre V de la loi sur les banques (art. 7 à 9) doit de ce fait être abrogé purement et simplement (annexe, section II, ch. 1, P-LBN). 2.8.2.1.4 Modification de l’art. 23bis LB Le personnel de la Commission des banques est soumis au secret professionnel, au secret d ’affaires et au secret de fonction (art. 22 de la loi sur le personnel de la Confédération) à l ’instar des membres des organes et des employ és de la Banque nationale. Le droit actuel r égissant la surveillance des banques ne r ègle pas au niveau de la loi la collaboration entre la Banque nationale et les autres autorit és de surveillance des marchés financiers; l’art. 54 OB ne contient qu ’une compétence sur l’échange de donn ées à des fins statistiques entre la Commission des banques et la BNS. Cela ne suffit pas en ce qui concerne par exemple la future collaboration au niveau de la surveillance des exploitants de syst èmes ayant le statut de banque. Par conséquent, le nouvel art. 23 bis, al. 3, P-LB crée pour la premi ère fois une base l é- gale générale relative à l’échange d’informations entre la CFB et la Banque natio- nale, d ’une part, et les autres autorit és charg ées de la surveillance des march és financiers, d’autre part. Cette norme est analogue aux art. 50 P-LBN et 34 bis, al. 1, P-LBVM. L’art. 23bis, al. 4, LB crée la base juridique sp écifique de la collaboration entre la BNS et la CFB en mati ère de surveillance des syst èmes ou de leurs exploitants. Cette norme est analogue aux art. 21, al. 1, P-LBN et 34bis, al. 2, P-LBVM. La première phrase de l’art. 23bis, al. 4, LB oblige la CFB à collaborer avec la BNS. La deuxième phrase concrétise la coopération et oblige la CFB à coordonner ses ac- tivités de surveillance avec celles de la BNS. La coordination portera par exemple sur la collecte d ’informations ou sur les contr ôles auprès d’exploitants de syst èmes ou de participants à des systèmes (y compris les contr ôles effectués par l ’organe de révision au sens de la LB). En l ’occurrence, il convient d ’éviter autant que possible les redondances, ce qui ressort d éjà du principe de l ’économie de la proc édure. L’obligation de collaborer est assortie pour chacune des deux institutions d ’un droit d’être entendue avant qu ’une décision soit rendue. À la différence de l’art. 21, al. 1, P-LBN, l’art. 23 bis LB modifi é ne fait pas mention de recommandations (pas plus que l’art. 34bis, al. 2, P-LBVM), la CFB ne se servant g énéralement pas d’un tel ins- trument dans le cadre de l’octroi des autorisations.5836 2.8.2.1.5 Autres modifications de la loi sur les banques L’abrogation des art. 7 à 9 LB entra îne diverses modifications des dispositions pénales de la loi sur les banques (annexe, section II, ch. 1, P-LBN). L’art. 46, al. 1, let. h , r ègle la punissabilit é des infractions aux dispositions de l’art. 8 LB; il peut donc être abrogé purement et simplement. Il s’agit de ne régler dorénavant à l’art. 46, al. 1, let. i, plus que la punissabilité de la transmission de faux renseignements à la Commission des banques ou à l’organe de révision prévu par la loi sur les banques. La mention de la BNS peut être supprimée, tout comme à l’art. 49, al. 1, let. e . La punissabilité des infractions à l’obligation de renseigner est désormais réglée à l’art. 24 P-LBN. La suppression des mentions de la BNS dans les dispositions p énales de la LB doit être mise à profit pour se pencher sur l ’infraction consistant à porter atteinte au cr é- dit d’une banque, visée à l’art. 48 LB. Aujourd’hui, cette disposition p énale protège les banques, la BNS et les centrales d ’émission de lettres de gage. Porte atteinte au crédit d’une banque celui qui répand des informations négatives sur sa solvabilité ou s’exprime sur des faits propres à remettre en question cette derni ère229. En tant que banque centrale jouissant du monopole d ’émission des billets de banque, la BNS est toujours solvable, raison pour laquelle une atteinte à son cr édit au sens d écrit ici n’est pas possible. 2.8.2.2 Modification de la loi sur les bourses (annexe, section II, ch. 2, P-LBN) Dans le contexte des adaptations en mati ère de surveillance des établissements, la LBVM est compl étée par deux articles, de mani ère analogue à la LB: l’art. 10 bis P-LBVM, qui correspond à l ’art. 1bis P-LB, est comment é sous ch. 2.8.2.1.1; l’art. 34bis P-LBVM, qui correspond à l ’art. 23bis, al. 3 et 4, P-LB, est comment é sous ch. 2.8.2.1.4. 2.8.2.3 Modification de la loi sur les fonds de placement (annexe, section II, ch. 3, P-LBN) L’art. 64 de la loi sur les fonds de pl acement constitue la base de la collecte par la BNS d’informations statistiques relatives aux fonds de pl acement. Comme les com- pétences de la BNS en matière d’établissement de statistiques sont désormais réglées de manière uniforme par les art. 14 à 16 de la nouvelle LBN (ch. 2.3.1), l ’art. 64 de la loi sur les fonds de pl acement peut être abrogé, tout comme la disposition p énale pertinente de l’art. 70, al. 1, let. d, de ladite loi (annexe, section II, ch. 3, P-LBN). 229 Bodmer/Kleiner/Lutz (note 111), art. 48, n º 2.5837 2.8.2.4 Modification du code des obligations (annexe, section II, ch. 4, P-LBN) Les art. 1028 et 1118 CO obligent la BNS à diriger les chambres de compensation pour les ch èques ou les lettres de change. Cette obligation ne r épond plus aux con- ditions actuelles. Elle impose en outre à la BNS, dans un secteur sans importance sous l ’angle de la stabilit é, des obligations allant au-del à de celles qu ’elle doit désormais assumer en vertu des art. 19 à 21 P-LBN. Il convient dès lors de libérer la BNS de l ’obligation de diriger les chambres de compensation. La pr ésentation à la chambre de compensation dans les d élais fixés étant par ailleurs li ée à de larges ef- fets de droit civil (cf. les art. 1028, al. 2, et 1118, CO, ainsi que 1128, ch. 3, CO), il convient de savoir clairement de quelle chambre de compensation il est question. La clarté s’impose ici dans l ’intérêt de la s écurité et de la fiabilit é des relations juridi- ques, même en cas de net recul de l ’utilisation des ch èques et des lettres de change. Cet intérêt peut être satisfait en mentionnant aux art. 1028, al. 2, et 1118 CO que la BNS doit reconna ître la chambre de compensation. Les crit ères de reconnaissance devraient s ’inspirer de l ’art. 20 P-LBN. Toutes les banques int éressées devraient en particulier avoir accès à la chambre de compensation; il faudrait en ou- tre garantir qu’il ne s’écoule pas plus d’un jour entre la pr ésentation d’un chèque ou d’une lettre de change auprès de la chambre de compensation et l ’inscription au cré- dit ou l’apposition d’une mention de protêt (art. 1034, al. 2, et 1129, al. 2, CO). Les modifications proposées pour l’art. 1028, al. 2, et pour l ’art. 1118 CO sont compati- bles avec la convention du 7 juin 1930 230 portant loi uniforme sur les lettres de change et billets à ordre. 2.8.2.5 Modification de la loi fédérale d’organisation judiciaire (annexe, section II, ch. 5, P-LBN) L’art. 53, al. 1, let. b, P-LBN pr évoit désormais qu’un recours de droit administratif peut être adressé au Tribunal f édéral contre les d écisions de révocation prises par le Conseil fédéral en vertu des art. 41, al. 3, P-LBN et 45, al. 1, P-LBN (ch. 2.6.3.1). Cette nouvelle voie de droit n écessite une adaptation de l ’art. 98, let. a, de la loi f é- dérale d ’organisation judiciaire (OJ), qui pr écise dans quels cas les d écisions du Conseil f édéral peuvent faire l ’objet d ’un recours de droit administratif. Selon le droit en vigueur, ce recours est possible uniquement si la d écision a trait aux rap- ports de service du personnel f édéral et si le droit f édéral prévoit que le Conseil f é- déral statue comme autorité de première instance. Le cas d ’une révocation de mem- bres du Conseil de banque, de la direction g énérale ou de suppl éants n’est pas con- cerné puisque les membres de ces organes de la Banque nationale ne font pas partie du personnel fédéral. Il convient par conséquent de compléter l’art. 98, let. a, OJ par une let. b. L’art. 53, al. 2, P-LBN pr évoit en outre que les cas de contestation opposant la Confédération à la Banque nationale au sujet des conventions sur les services ban- caires (art. 11 P-LBN) ou sur la distribution du b énéfice (art. 31 P-LBN) doivent être r églés par le Tribunal f édéral saisi d ’une action de droit administratif 230 RS 0.221.554.15838 (ch. 2.6.3.2). Celle-ci est r églée par l’art. 116 OJ qui, jusqu ’à maintenant, ne consi- dérait pas les diff érends entre la Conf édération et la Banque nationale comme des objets de contestation. Il convient par cons équent de compléter l’art. 116 OJ par une let. d. En revanche, le cas, également mentionné à l’art. 53, al. 2, P-LBN, de con- testations opposant la Conf édération aux cantons au sujet de la convention sur la distribution du bénéfice est déjà pris en compte par l’art. 116, let. a, OJ. 2.8.2.6 Modification de la loi sur les finances de la Confédération (annexe, section II, ch. 6, P-LBN) L’art. 36, al. 3, 1re phrase, de la loi sur les finances de la Confédération (LFC) oblige la BNS à g érer gratuitement les titres de la Conf édération et à conseiller l’Administration fédérale des finances en mati ère de placements. La gestion à titre gracieux des titres ne repr ésente pas un service bancaire facilitant la mise en œ uvre de la politique mon étaire. Conformément à l’art. 11 P-LBN, elle doit donc en prin- cipe à l’avenir faire l’objet d’une rétribution raisonnable (ch. 2.2.4). L ’art. 36, al. 3, LFC doit par cons équent se borner à mentionner que la BNS conseille l’Administration fédérale des finances en matière de placements. 3 Conséquences 3.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel 3.1.1 Conséquences financières L’abandon, propos é pour diff érentes raisons (ch. 1.4.6), de la gratuit é des services bancaires fournis par la BNS se traduit pour la Conf édération par des d épenses sup- plémentaires de l’ordre de 8,5 millions de francs par an. Pour les cantons, la r évision de la LBN n’entraîne pas de dépenses supplémentaires. Du point de vue des recettes, l ’intérêt de la Conf édération et des cantons r éside avant tout dans le b énéfice de la banque centrale. Les r ecettes devraient plut ôt affi- cher une l égère tendance à la hausse. Plus souple et plus ouvert qu ’il ne l ’est au- jourd’hui, l ’éventail d ’instruments de la BNS facilitera en effet, non seulement la conduite de la politique mon étaire, mais aussi la gestion des r éserves monétaires. Il convient toutefois de rappeler que la mission premi ère de la BNS consiste non pas à poursuivre un objectif au niveau des recettes, mais à mener la politique monétaire. La clé de répartition actuelle, selon laquelle la BNS verse un tiers de son b énéfice à la Confédération et deux tiers aux cantons, est fix ée par la Constitution. Elle est d ès lors reprise telle quelle dans la LBN. Par souci de simplification, il est uniquement renoncé à l’indemnité par tête d’habitant qui était versée jusqu’ici aux cantons. Re- présentant au total quelque 5,5 millions de francs par an, cette indemnit é est deve- nue insignifiante par rapport aux deux tiers du b énéfice de la BNS qui reviennent aux cantons. Par souci de simplification également, la BNS sera exemptée des «droits de mutation cantonaux et communaux » qui frappaient auparavant ses op érations immobili ères, les cantons participant de toute mani ère à hauteur de deux tiers aux b énéfices de la5839 BNS, qui ont affiché une forte hausse ces derniers temps. Les op érations immobiliè- res de la BNS sont par ailleurs tr ès rares du fait que celle-ci n ’est plus repr ésentée que dans quatre villes (Zurich, Berne, Genève et Lugano) où elle dispose de ses pro- pres immeubles. 3.1.2 Effets sur l’état du personnel La nouvelle LBN n ’a pas d ’incidence sur l ’effectif du personnel de la Conf édéra- tion. La surveillance des exploitants de syst èmes telle qu’elle est prévue dans le ca- dre des modifications de la loi sur les banques et de la loi sur les bourses (annexe de la LBN) ne représente pas une tâche nouvelle pour la CFB. À la demande de tels ex- ploitants, celle-ci soumet d éjà des syst èmes de paiement et des syst èmes de r ègle- ment des opérations sur titres à la surveillance bancaire. L ’effectif actuel de la CFB devrait dès lors permettre d’assurer cette activité. 3.2 Conséquences économiques En mettant en oeuvre la politique mon étaire, la BNS intervient en principe sur le marché libre comme vendeur ou comme acheteur. Appr écier l’impact de la nouvelle réglementation peut d ès lors se r ésumer à un examen portant sur deux points: la fourniture de services bancaires à la Conf édération, prévue à l’art. 5, al. 4, P-LBN, et les attributions de la BNS en mati ère de politique monétaire, décrites aux art. 14 à 24, P-LBN. Les avantages du monopole d’Etat pour l’émission des billets de banque et la conduite de la politique mon étaire, d éjà pr évu au niveau constitutionnel, de- vraient par contre être incontest és. Le pr ésent chapitre ne traite par ailleurs ni de l’importance économique de la mission de la BNS, ni de l ’indépendance de cette dernière, pas plus que de l ’obligation faite à la BNS de rendre compte. Ces aspects sont commentés en détail dans les explications relatives aux articles de loi concern és (ch. 1.2.2.2, 2.1.5.2, 1.2.2.3, 2.1.6, 2.1.7). Pour ce qui est des services bancaires, l’actuelle LBN oblige la BNS à jouer, à titre gracieux, le rôle de banquier de la Conf édération (art. 15 LBN). Cette obligation de contracter liée au principe de la gratuit é des services s ’explique par le contexte his- torique de la cr éation de la BNS. À cette époque, aucune banque commerciale ne couvrait tout le territoire de la Suisse et n ’était en mesure de fournir à la Confédéra- tion les services attendus. Dans la perspective actuelle, cette prescription est cepen- dant économiquement inopportune car elle comporte un risque de distorsion de la concurrence et d’inefficacité dans la fourniture des prestations (ch. 1.4.6.2.3). La r é- glementation actuelle touche en particulier les banques qui pourraient offrir à la Confédération les services fournis par la BNS. La nouvelle LBN ne mentionne par conséquent plus l’obligation de contracter et le principe de la gratuit é. Du fait de la nouvelle réglementation prévue par les art. 5, al. 4, et 11, P-LBN, la BNS ne fournit gratuitement des services bancaires à la Confédération que dans la mesure où elle en retire des avantages sous l ’angle de la politique mon étaire. La BNS fournit en outre à la Conf édération des services bancaires que celle-ci ne peut obtenir d ’une autre manière.5840 Dans le domaine des attributions de la BNS en mati ère de politique mon étaire, le marché libre est à dessein limité. Lorsque la BNS fait usage de ces attributions, elle n’intervient plus sur le marché libre en tant qu ’acheteur ou vendeur, contrairement à ce qui est le cas lorsqu ’elle recourt à ses instruments op érationnels, mais elle peut obliger ses partenaires contractuels – généralement des banques ainsi que des sys- tème de paiement et des syst èmes de règlement des opérations sur titres – à adopter le comportement qu ’elle souhaite (ch. 1.5.1). Du point de vue économique, de tels instruments ne sont judicieux que si leur utilisation permet d ’atteindre un but jug é plus important que les co ûts d’une intervention sur le march é libre. Il s ’agit dès lors d’examiner dans cette optique les obligations de renseigner, l ’obligation de d étenir des réserves minimales, ainsi que la surveillance des syst èmes de paiement et des systèmes de règlement des opérations sur titres. La BNS établit déjà une vaste statistique des march és financiers. L’inscription dans la LBN d ’un mandat de statistique crée une base uniforme pour les activit és de la BNS dans ce domaine, comble des lacunes et permet à la BNS de mettre en place une statistique compl ète des march és financiers. L ’obligation de fournir à la BNS des données statistiques entra îne certes du travail administratif pour les entreprises concernées. D ’un autre c ôté, une statistique exhaustive sur les march és financiers constitue non seulement une nécessité pour mener la politique mon étaire, mais aussi une condition indispensable aux activités de surveillance incombant à la BNS et aux autorités suisses chargées de surveiller les marchés financiers. Afin de limiter autant que possible le travail de collecte de donn ées statistiques par les entreprises, la loi précise expressément que la BNS collabore dans ce domaine avec les services com- pétents de la Confédération et consulte, avant de fixer l’organisation et la procédure, les personnes astreintes à l ’obligation de renseigner (art. 14, al. 2 et 15, al. 3, P-LBN). En outre, les fournisseurs de donn ées utilisent la plupart du temps eux- mêmes les statistiques de la BNS relatives aux march és financiers. Ils b énéficient ainsi d’une compensation pour leur travail de collecte de données. En vertu de la nouvelle LBN, la BNS peut certes, comme jusqu ’ici, obliger les ban- ques à respecter les prescriptions sur les r éserves minimales. Cependant cet instru- ment ne sert d ésormais qu ’à garantir en permanence une demande minimale de monnaie centrale. Il n ’est plus prévu de modifications du taux des r éserves minima- les contraignant directement les banques à adapter leur activit é commerciale. (ch. 1.5.3.3). La nouvelle r églementation concernant les r éserves minimales rem- place les prescriptions actuelles relatives à la liquidit é de caisse des banques. Comme cette nouvelle r églementation reprend les principes actuels, elle n ’entraîne pas de coûts économiques supplémentaires. La LBN révisée accorde en revanche à la BNS la comp étence de surveiller les sys- tèmes de paiement et les syst èmes de r èglement des op érations sur titres et d’imposer des exigences minimales à l’égard de systèmes importants sous l’angle de la stabilit é. Cette nouvelle attribution vise à assurer la fiabilit é des syst èmes de paiement et des syst èmes de règlement des opérations sur titres. D ’une part, la con- duite de la politique monétaire en sera facilitée et, d’autre part, la prévention des ris- ques de perturbations et d ’instabilité des march és financiers – lesquelles peuvent avoir des r épercussions n égatives sur l ’économie – s ’en trouvera renforc ée (ch. 1.5.6.1). Ces contributions au bon fonctionnement de l ’économie justifient une certaine influence que la BNS, par le biais de ses exigences minimales, peut exercer5841 sur l’aménagement de systèmes de paiement et de syst èmes de règlement des opéra- tions sur titres importants du point de vue de la stabilité. 3.3 Conséquences pour l’informatique La révision de la LBN n’a aucune incidence sur l’informatique de la Confédération. 4 Programme de la législature Le projet est mentionn é dans le rapport sur le programme de la l égislature 1999 – 2003 (FF 2000 2225). 5 Relation avec le droit international Les normes et codes ( «standards and codes ») jouent un r ôle important dans l’architecture financière internationale231. Il s’agit de réglementations juridiquement non contraignantes et de recommandations élaborées par des organisations sp éciali- sées et des comités d’experts. Une soixantaine de normes et codes ont été créés jus- qu’ici. Onze d ’entre eux rev êtent une importance essentielle. Le FMI examine si ceux-ci sont observ és dans le cadre de ses rapports sur l ’application des normes et codes. Parmi ces onze figurent notamment le Code de bonnes pratiques pour la transparence des politiques mon étaire et financi ère, du FMI , les Principes fonda- mentaux pour les syst èmes de paiement d ’importance systémique, du BRI, Comit é sur les systèmes de paiement et de règlement (CSPR), ainsi que les Objectifs et prin- cipes de la r égulation financière, de l ’Organisation internationale des Commissions de valeurs (OICV) . Dans leurs mod èles de risques, les intervenants sur le march é tiennent de plus en plus compte du fait qu ’un ordre juridique donn é respecte ou non les normes et codes. Ces normes et codes produisent des effets bien qu ’elles ne soient pas contraignantes juridiquement (soft law). Le présent projet est compatible avec ces normes et codes. 6 Relation avec le droit européen La révision totale de la LBN tient compte des standards fix és par le Syst ème euro- péen de banques centrales et de la Banque centrale europ éenne (SEBC) quant à la législation sur les banques centrales. Ces standards européens figurent dans le proto- cole du 7 f évrier 1992 sur les statuts du Syst ème européen de banques centrales et de la Banque centrale européenne (statuts du SEBC)232. 231 Cf. à cet égard Mario Giovanoli, A New Architecture for the Global Financial Market: Legal Aspects of International Financial Standard Setting, in: International Monetary Law, Issues for the New Millennium, éd. Mario Giovanoli, Oxford 2000, 3–59. 232 Un commentaire plus détaillé du droit européen par rapport aux dispositions de la loi figure dans le «Rapport d’experts loi sur la Banque nationale» (note 87), p. 70 s.5842 L’art. 6 P-LBN concrétise explicitement l’indépendance de la banque centrale. Il ga- rantit l’indépendance fonctionnelle de la BNS dans l ’accomplissement de ses tâches centrales et rend le droit mon étaire suisse eurocompatible sur ce plan (art. 7 des statuts du SEBC). L’aménagement de l ’obligation de rendre compte à laquelle est soumise la BNS (art. 7 P-LBN) s ’inspire également des statuts du SEBC. Aux termes de l ’art. 15 de ces statuts, l ’obligation faite à l a B C E d e p résenter des rapports comporte trois volets: – la BCE établit et publie des rapports sur les activit és du SEBC au moins chaque trimestre (art. 15.1); – une situation financi ère consolid ée du SEBC est publi ée chaque semaine (art. 15.2); – la BCE adresse au Parlement européen, au Conseil et à la Commission, ainsi qu’au Conseil europ éen, un rapport annuel sur les activit és du SEBC et sur la politique monétaire (art. 15.3). Le chapitre consacré aux opérations de la BNS (art. 9 à 13 P-LBN) reprend des élé- ments des art. 17, 18, 21, 23 et 24 des statuts du SEBC. L’art. 5 des statuts du SEBC d éfinit l’organisation des activités statistiques du SEBC et de la BCE en pr écisant qu’«afin d’assurer les missions du SEBC », la BCE est habilit ée à collecter les informations statistiques n écessaires. Il mentionne par ailleurs que l ’exécution des t âches en matière de statistique incombe avant tout aux banques centrales nationales et qu ’une coop ération dans ce contexte doit s ’établir avec d ’autres institutions ou organes communautaires, ainsi qu ’avec les autorit és nationales et les organisations internationales. Une autre t âche de la BCE consiste à promouvoir l’harmonisation des dispositions r égissant la collecte, l ’établissement et la diffusion des donn ées. Les statuts du SEBC – à la différence de la LBN – ne r è- glent pas directement la question des personnes soumises à l ’obligation de rensei- gner, ni celle de la confidentialit é des donn ées et de l ’applicabilité de sanctions en cas de non-observation des obligations de d éclaration. Ces questions font l ’objet d’un règlement du Conseil233. La nouvelle LBN prévoit que les principes de collecte des données par la BCE (plus grande marge d ’appréciation quant à la collecte des données sous r éserve de la pertinence par rapport au mandat) s ’appliquent par ana- logie à la BNS (art. 14 à 16 P-LBN). L’aménagement des dispositions relatives aux r éserves minimales (art. 17 et 18 P-LBN) concorde en partie avec le droit de l ’UE: à l’instar de la BNS, la BCE dis- pose d’une réglementation sur les réserves minimales et elle «est habilitée à imposer aux établissements de crédit établis dans les Etats membres la constitution de r éser- ves obligatoires aupr ès de la BCE et des banques centrales nationales, conform é- ment aux objectifs en matière de politique monétaire» (art. 19 des statuts du SEBC). Ni le droit de l ’UE ni le droit suisse n ’imposent aux banques de d étenir en perma- nence des réserves minimales étant donnée que le respect de l ’obligation de d étenir de telles réserves est évalué sur la base de moyennes mensuelles. Alors que le droit suisse laisse ouverte la question du versement d ’intérêts et permet à la BNS de 233 Règlement (CE) nº 2533/98 du Conseil du 23 novembre 1998 concernant la collecte d’informations statistiques par la Banque centrale européenne, JO L 318/ 27 novembre 1998.5843 renoncer pour le moment à une rémunération des r éserves minimales, la BCE verse aux établissements de cr édit des int érêts sur l ’avoir en r éserves obligatoires. Cette différence se justifie principalement du fait que, contrairement à la BCE, la BNS prend en compte dans les r éserves minimales des avoirs bancaires en num éraire non productifs d ’intérêts (ch. 2.3.2.2.1). Par ailleurs, en permettant à la BNS d ’étendre aux émetteurs de monnaie électronique du secteur non bancaire l ’obligation de d é- tenir des r éserves minimales (art. 17, al. 2, P-LBN), la nouvelle LBN va dans le même sens, mais pas aussi loin, que les efforts de l ’UE visant à surveiller l ’activité des institutions de monnaie électronique234. Pour ce qui est de la surveillance des syst èmes de paiement et des syst èmes de règlement des opérations sur titres, l’art. 22 des statuts du SEBC repr ésente, dans le droit de l ’UE, la base formelle de l ’influence que peut exercer la BCE sur l’organisation et l ’exploitation de syst èmes de paiement et de compensation. Selon cet article «la BCE et les banques centrales nationales peuvent accorder des facilités, et la BCE peut arr êter des règlements, en vue d ’assurer l’efficacité et la solidit é des systèmes de compensation et de paiements ». Le syst ème européen à règlement brut «TARGET» tombe sous le coup de cette disposition. Ce syst ème s’utilise essentiel- lement pour le r èglement des op érations relevant de la politique mon étaire et pour les paiements de montants élevés entre banques. Les banques centrales nationales en assurent l’exploitation et la BCE la surveillance. Concernant les syst èmes de paie- ment de particuliers, le Parlement europ éen et le Conseil de l ’UE ont adopt é, avant l’entrée en vigueur de la 3 e étape de l ’Union économique et mon étaire, la directive concernant le caract ère définitif du r èglement dans les syst èmes de paiement et de règlement des opérations sur titres235. Cette directive a pour principal objectif de r é- duire les risques syst émiques lors de transactions mon étaires ou sur titres. Elle s’applique aux syst èmes de paiement nationaux et transfronti ères, que les partici- pants soient domiciliés dans l’UE ou dans un pays tiers. Elle prévoit entre autres que /G79/G72/G86/G3 /G87/G68/G87/G86/G3/G80/G72/G80/G69/G85/G72/G86/G3/G83/G72/G88/G89/G72/G81/G87/G3/G86/G82/G88/G80/G72/G87/G87/G85/G72/G3/G79/G72/G86/G3/G86/G92/G86/G87èmes de paiement et de r èglement des opérations sur titres à une surveillance formelle. L ’aménagement de la surveillance des syst èmes de paiement et des syst èmes de r èglement des op érations sur titres (art. 19 à 21 P-LBN) défini par la LBN concorde avec les objectifs du droit de l ’UE. Sur le plan de la mise en oeuvre concr ète toutefois, il va au-del à des dispositions actuelles du droit de l’UE. En ce qui concerne la durée du mandat des membres de la direction g énérale, le droit de l’UE diffère du droit suisse. Pour les membres de la direction g énérale de la BNS, cette dur ée est de six ans, tandis qu ’elle est de huit ans pour les membres du directoire de la BCE. Ce mandat n ’est pas renouvelable dans le cas de la BCE (art. 11.2 des statuts du SEBC), alors qu ’il l ’est dans le cas des membres de la direction g énérale de la BNS et de leurs suppl éants (art. 43, al. 2, P-LBN). Cette solution paraît appropriée dès lors que le motif de la r églementation applicable à la BCE, à savoir exclure le renouvellement du mandat pour emp êcher la prise en compte d’intérêts nationaux au niveau de la politique mon étaire européenne, n’entre pas en ligne de compte dans le cas de la BNS. La mention dans la loi d ’exigences d’ordre professionnel vis- à-vis des membres de la direction g énérale de la BNS (art. 44, al. 1, P-LBN) concorde avec le droit de l ’UE. Les statuts de la BCE pr éci- sent en effet que les membres du directoire de la BCE sont nomm és «parmi des per- 234 COM (1998) 461 final, 21.9.1998. 235 Directive 98/26/CE, JO L 166/45, 11 juin 1998.5844 sonnes dont l’autorité et l’expérience professionnelle dans le domaine mon étaire ou bancaire sont reconnues» (art. 11.2 des statuts du SEBC). Cette concordance avec le droit de l ’UE se retrouve au niveau des dispositions relatives à l ’incom-patibilité. Ainsi, la LBN prescrit que les membres de la direction g énérale et leurs suppl éants ne peuvent exercer aucune autre activit é professionnelle ou commerciale ni aucune fonction au service de la Conf édération ou d ’un canton (art. 44, al. 2, P-LBN) et le droit de l’UE précise que les membres du directoire de la BCE assurent leurs fonctions à temps plein et ne peuvent exercer une profession, r émunérée ou non (art. 11.1 des statuts du SEBC). Enfin, la r églementation de l ’UE est reprise dans la LBN en ce qui concerne le droit de révocation envers les membres de la di- rection générale. Un membre du directoire de la BCE ou un gouverneur d ’une ban- que centrale nationale ne peut être relevé de ses fonctions que dans un contexte tr ès restrictif, à savoir s ’il ne remplit plus les conditions n écessaires à l’exercice de ses fonctions ou s ’il a commis une faute grave (art. 11.4 et 14.2 des statuts du SEBC). Pour la direction générale de la BNS, cette réglementation figure à l’art. 45, al. 1, P- LBN. 7 Constitutionnalité Le projet se fonde sur les art. 99, 100 et 123 de la Constitution.5845 Table des matières Condensé 5646 1P a r t i e générale 5650 1.1 L’évolution de la situation monétaire internationale 5650 1.1.1 Le bouleversement du système monétaire international et de la politique monétaire suisse 5650 1.1.2 L’intégration monétaire européenne 5652 1.2 La nouvelle Constitution fédérale en tant que base d’un régime monétaire moderne 5654 1.2.1 Vue d ’ensemble de l’article constitutionnel sur la monnaie révisé 5654 1.2.2 Eléments clés d’un régime monétaire moderne 5655 1.2.2.1 Introduction 5655 1.2.2.2 Attribution d ’une mission précise à la banque centrale 5656 1.2.2.3 Ind épendance 5657 1.2.2.4 Obligation de rendre compte 5658 1.2.2.5 L ’exigence de réserves monétaires suffisantes 5659 1.3 La BNS: une institution en transition 5660 1.3.1 Création de la BNS 5660 1.3.1.1 Elaboration de la premi ère loi sur la Banque nationale 5660 1.3.1.2 Une soci été par actions pour garantir l’indépendance 5661 1.3.2 La BNS en tant que soci été par actions spéciale 5662 1.3.2.1 Une loi sp éciale qui tient lieu de statuts 5662 1.3.2.2 El éments fédéralistes dans l’organisation 5662 1.3.2.3 Limitation des droits des actionnaires par le droit administratif 5663 1.3.2.4 Stricte s éparation entre les fonctions de surveillance et de direction 5663 1.3.2.5 Etablissement des comptes et r épartition du bénéfice 5664 1.3.3 Evolution des t âches et de l’environnement 5665 1.3.3.1 De l ’approvisionnement en argent liquide à la politique monétaire 5665 1.3.3.2 L ’importance croissante de la coopération internationale dans le domaine de la monnaie 5666 1.3.3.3 Les effets des taux de change flottants sur les compétences 5667 1.3.3.4 R éforme du droit de la société anonyme 5668 1.3.3.5 Pertinence de la loi f édérale sur les bourses 5669 1.3.4 Nouveau modèle pour la répartition du bénéfice 5670 1.3.4.1 Absence de norme pour la d étermination du bénéfice 5670 1.3.4.2 R épartition des bénéfices de la BNS jusqu’en 1991 5671 1.3.4.3 La strat égie 1991 de répartition des bénéfices 5672 1.3.4.4 La convention de 1998 sur la distribution des b énéfices 5672 1.3.4.5 La convention de 2002 sur la distribution des b énéfices 56735846 1.3.5 Conséquences de la nouvelle Constitution fédérale 5674 1.3.5.1 Renforcement des éléments relevant du droit de la société anonyme 5674 1.3.5.2 Mise en œ uvre du mandat de constitution de réserves monétaires 5675 1.3.5.3 Adaptation des comp étences du Conseil fédéral et des organes de la banque 5676 1.3.5.3.1 R épartition des compétences entre le Conseil fédéral et le conseil de banque 5676 1.3.5.3.2 R épartition des compétences entre le Conseil fédéral et la direction générale 5677 1.3.6 Nécessité d’une réforme de l’organisation de la BNS 5678 1.3.6.1 Disparit és entre la réglementation légale et la réalité 5678 1.3.6.2 Attributions d ésuètes du comité de banque 5678 1.3.6.3 Les directions locales: des organes sans comp étences propres 5679 1.3.6.4 Les comités locaux: des organes sans fonctions 5680 1.3.6.5 Conclusion 5681 1.4 Les opérations de la BNS 5681 1.4.1 Fondements de la norme régissant les opérations 5681 1.4.2 Lacunes de la réglementation actuelle 5682 1.4.2.1 Crit ères dépassés relatifs à la limitation des risques 5682 1.4.2.2 Absence de systématique, lacunes 5682 1.4.3 Objectifs de la réforme 5683 1.4.4 Critères de sélection des opérations 5684 1.4.4.1 Introduction 5684 1.4.4.2 Liquidit é 5684 1.4.4.2.1 D éfinition et rôle 5684 1.4.4.2.2 Indicateurs 5685 1.4.4.3 Risque et rendement 5686 1.4.4.3.1 D éfinition et rôle 5686 1.4.4.3.2 Types de risques 5686 1.4.4.3.3 Evaluation et gestion des risques 5687 1.4.4.3.4 Gestion des risques 5687 1.4.4.4 Pr évention des conflits d’objectifs et d’intérêts 5687 1.4.4.5 Autres crit ères 5689 1.4.5 Conclusions concernant le choix des op érations de la banque centrale 5689 1.4.6 Opérations de la BNS pour le compte de la Confédération 5690 1.4.6.1 Base constitutionnelle 5690 1.4.6.1.1 Les op érations pour le compte de la Confédération: tâche accessoire de la BNS 5690 1.4.6.1.2 Ind épendance de la BNS 5691 1.4.6.1.3 Gratuit é des prestations et prescription relative à la répartition du bénéfice 56915847 1.4.6.2 Situation actuelle 5692 1.4.6.2.1 Situation l égale 5692 1.4.6.2.2 Les op érations pour le compte de la Confédération et leur coût 5693 1.4.6.2.3 Pr ésentation du problème 5693 1.4.6.3 El éments d’une nouvelle réglementation 5694 1.4.6.3.1 Libert é d’effectuer toutes les opérations bancaires 5694 1.4.6.3.2 Principe de la r étribution des prestations; gratuité de celles qui servent à la politique monétaire 5695 1.4.6.3.3 Abandon de l ’obligation de contracter; la BNS ne pourra refuser de fournir des prestations que pour une raison impérative 5695 1.4.6.3.4 Interdiction d ’accorder des crédits aux pouvoirs publics 5696 1.5 Instruments relevant de la puissance publique 5696 1.5.1 Aperçu 5696 1.5.2 Bases légales des activités statistiques 5697 1.5.2.1 Aper çu du droit actuel 5697 1.5.2.2 N écessité d’une base juridique complète 5698 1.5.2.2.1 Lacunes à combler 5698 1.5.2.2.2 Mise en place d ’une statistique du marché financier 5699 1.5.3 Réserves minimales 5700 1.5.3.1 Introduction 5700 1.5.3.2 Bases l égales et historique 5701 1.5.3.2.1 Les deux piliers du syst ème suisse 5701 1.5.3.2.2 Les r éserves minimales dans la loi sur la Banque nationale (art. 16a à 16f, LBN) 5701 1.5.3.2.3 Prescriptions sur les liquidit és au sens de la loi sur les banques (art. 15 à 20 OB) 5702 1.5.3.3 Utilisation des r éserves minimales pour influencer la création de monnaie 5703 1.5.3.4 Utilisation des r éserves minimales pour garantir une demande minimale de monnaie centrale 5704 1.5.3.5 Utilisation de r éserves minimales du point de vue prudentiel 5706 1.5.3.6 Conclusion: r évision des dispositions de la loi sur la Banque nationale relatives aux réserves minimales 5707 1.5.4 Contr ôle des émissions 5707 1.5.4.1 Introduction 5707 1.5.4.2 Bases l égales et historique 5708 1.5.4.3 R ôle du contrôle des émissions dans la politique monétaire 5708 1.5.4.4 Conclusion: abandon du contr ôle des émissions 57095848 1.5.5 Contr ôles des mouvements de capitaux 5709 1.5.5.1 Introduction 5709 1.5.5.2 Bases l égales et historique 5709 1.5.5.2.1 Contr ôle des exportations de capitaux 5709 1.5.5.2.2 Contr ôle des importations de capitaux 5710 1.5.5.3 R ôle des réserves dans la politique monétaire 5710 1.5.5.3.1 Mode de fonctionnement th éorique des contrôles des mouvements de capitaux 5710 1.5.5.3.2 Efficacit é des contrôles des mouvements de capitaux dans la pratique 5711 1.5.5.3.3 Co ûts économiques des contrôles des mouvements de capitaux 5713 1.5.5.4 Conclusion: abandon des contr ôles des mouvements de capitaux 5714 1.5.6 Surveillance de systèmes de paiement et de systèmes de règlement des opérations sur titres 5714 1.5.6.1 Introduction 5714 1.5.6.2 R ôle des systèmes de paiement et des systèmes de règlement des opérations sur titres 5715 1.5.6.3 Efforts internationaux en mati ère de surveillance de systèmes de paiement et de systèmes de règlement des opérations sur titres 5716 1.5.6.4 Exigences à l’égard des systèmes de paiement et des systèmes de règlement des opérations sur titres 5717 1.5.6.4.1 Exigences sp écifiques à l’égard des systèmes de paiement 5717 1.5.6.4.2 Exigences à l’égard des systèmes de règlement des opérations sur titres 5718 1.5.6.4.3 Exigences communes à l’égard des systèmes de paiement et des systèmes de règlement des opérations sur titres 5719 1.5.6.5 Le probl ème particulier de la monnaie électronique (Electronic Money) 5719 1.5.6.5.1 Notion 5719 1.5.6.5.2 Probl èmes au niveau de la politique monétaire 5720 1.5.6.5.3 Probl èmes systémiques 5720 1.5.6.5.4 Probl èmes prudentiels 5721 1.5.6.6 Principes d ’une réglementation de la surveillance des systèmes de paiement 5721 1.5.6.6.1 Champ d ’application 5721 1.5.6.6.2 R épartition des tâches et des compétences entre la BNS et la CFB 5722 1.5.6.6.3 Principaux éléments de la réglementation 5722 1.5.6.6.3.1 Aper çu 5722 1.5.6.6.3.2 Surveillance de syst èmes par la BNS 5723 1.5.6.6.3.3 Surveillance des exploitants de syst èmes par la CFB 57235849 1.5.6.6.3.4 Coordination et coop ération entre la CFB et la BNS 5724 1.5.6.6.3.5 Coop ération de la BNS avec les autorités de surveillance étrangères 5724 1.6 Résultats de la procédure de consultation 5725 2P a r t i e s péciale: commentaire article par article 5726 2.1 Chapitre 1: Dispositions g énérales 5726 2.1.1 Statut juridique et raison sociale (art. 1 P-LBN) 5726 2.1.1.1 Introduction 5726 2.1.1.2 Statut juridique 5726 2.1.1.3 Raison sociale 5727 2.1.2 Application subsidiaire du droit des obligations (art. 2 P-LBN) 5727 2.1.3 Sièges et réseau de comptoirs de la BNS (art. 3 P-LBN) 5728 2.1.3.1 Introduction 5728 2.1.3.2 Si èges (art. 3, al. 1, P-LBN) 5728 2.1.3.3 Succursales, agences et repr ésentations (art. 3, al. 2 et 3, P-LBN) 5729 2.1.4 Monopole d ’émission des billets de banque de la BNS (art. 4 P-LBN) 5730 2.1.4.1 Contexte constitutionnel et l égal 5730 2.1.4.2 Limitation inutile de la dur ée du monopole d’émission des billets de banque 5730 2.1.4.3 Attribution durable du monopole d ’émission des billets de banque à la BNS 5731 2.1.5 Tâches de la banque centrale (art. 5 P-LBN) 5731 2.1.5.1 Introduction 5731 2.1.5.2 Mission de la BNS (art. 5, al. 1, P-LBN) 5731 2.1.5.2.1 Conduire la politique mon étaire dans l’intérêt général du pays 5731 2.1.5.2.2 Assurer la stabilit é des prix 5732 2.1.5.2.3 Tenir compte de l ’évolution de la conjoncture 5733 2.1.5.3 Principales t âches de la BNS (art. 5, al. 2, P-LBN) 5735 2.1.5.3.1 Approvisionner en liquidit és le marché monétaire en francs suisses (art. 5, al. 2, let. a) 5735 2.1.5.3.2 Assurer l ’approvisionnement en numéraire (art. 5, al. 2, let. b) 5736 2.1.5.3.3 Faciliter et assurer le bon fonctionnement de systèmes de paiement sans numéraire (art. 5, al. 2, let. c) 5737 2.1.5.3.4 G érer les réserves monétaires (art. 5, al. 2, let. d) 5738 2.1.5.3.5 Contribuer à la stabilité du système financier (art. 5, al. 2, let. e) 5738 2.1.5.4 T âche spéciale: participer à la coopération monétaire internationale (art. 5, al. 3, P-LBN) 5739 2.1.5.5 T âche secondaire: fournir des services bancaires à la Confédération (art. 5, al. 4, P-LBN) 57405850 2.1.6 Indépendance de la BNS à l’égard de toute instruction (art. 6 P-LBN) 5741 2.1.7 Obligation de rendre compte et information (art. 7 P-LBN) 5742 2.1.7.1 Introduction 5742 2.1.7.2 Obligation de rendre compte au Conseil f édéral (art. 7, al. 1, P-LBN) 5742 2.1.7.3 Obligation de rendre compte à l’Assemblée fédérale (art. 7, al. 2, P-LBN) 5743 2.1.7.4 Informer le public (art. 7, al. 3, P-LBN) 5744 2.1.7.5 Publication de rapports et donn ées (art. 7, al. 4, P-LBN) 5745 2.1.8 Exonération fiscale de la BNS (art. 8 P-LBN) 5746 2.2 Chapitre 2: Opérations de la Banque nationale 5746 2.2.1 Introduction 5746 2.2.2 Opérations avec des intervenants sur les marchés financiers (art. 9 P-LBN) 5746 2.2.2.1 Rapport entre les op érations sur les marchés financiers et les tâches (art. 9, al. 1, P-LBN) 5746 2.2.2.2 Tenue de comptes et garde de valeurs (art. 9, al. 1, let. a, P-LBN) 5747 2.2.2.3 Comptes de la BNS aupr ès de tiers (art. 9, al. 1, let. b, P-LBN) 5748 2.2.2.4 Op érations sur les marchés financiers (art. 9, al. 1, let. c, P-LBN) 5748 2.2.2.5 Bons de la BNS et produits d érivés (art. 9, al. 1, let. d, P-LBN) 5749 2.2.2.6 Octroi de pr êts à des banques et à d’autres intervenants sur les marchés financiers (art. 9, al. 1, let. e, P-LBN) 5750 2.2.2.7 D étention et gestion d’actifs (art. 9, al. 1, let. f, P-LBN) 5751 2.2.2.8 Conditions g énérales de la BNS (art. 9, al. 2, P-LBN) 5751 2.2.3 Opérations avec d’autres banques centrales et avec des organisations internationales (art. 10 P-LBN) 5751 2.2.4 Opérations pour le compte de la Confédération (art. 11 P-LBN) 5752 2.2.5 Détention de participations et de droits sociaux (art. 12 P-LBN) 5754 2.2.6 Opérations pour les besoins de l’exploitation (art. 13 P-LBN) 5755 2.3 Chapitre 3: Attributions en matière de politique monétaire 5755 2.3.1 Section 1: Etablissement de statistiques 5755 2.3.1.1 Collecte de donn ées statistiques (art. 14 P-LBN) 5755 2.3.1.1.1 But (art. 14, al. 1, P-LBN) 5755 2.3.1.1.2 Coop ération nationale et internationale en matière de collecte de données statistiques (art. 14, al. 2, P-LBN) 5756 2.3.1.2 Obligation de renseigner (art. 15 P-LBN) 5757 2.3.1.2.1 Etablissements soumis à l’obligation de renseigner 57575851 2.3.1.2.2 1 er cercle: banques, bourses, négociants en valeurs mobilières et directions de fonds de placement (art. 15, al. 1, P-LBN) 5757 2.3.1.2.3 2 e cercle: autres acteurs des marchés financiers (art. 15, al. 2, P-LBN) 5757 2.3.1.2.4 Contenu et fr équence des collectes de données statistiques (art. 15, al. 3, P-LBN) 5759 2.3.1.3 Confidentialit é (art. 16, P-LBN) 5761 2.3.1.3.1 Maintien du secret (art. 16, al. 1, P-LBN) 5761 2.3.1.3.2 Publication de statistiques (art. 16, al. 2, P-LBN) 5761 2.3.1.3.3 Transmission des donn ées sous forme agrégée (art. 16, al. 3, P-LBN) 5762 2.3.1.3.4 Echanges de donn ées avec les autorités de surveillance (art. 16, al. 4, P-LBN) 5762 2.3.1.3.5 Applicabilit é de la loi sur la protection des données (art. 16, al. 5, P-LBN) 5763 2.3.2 Section 2: R éserves minimales 5763 2.3.2.1 But et champ d ’application (art. 17 P-LBN) 5763 2.3.2.1.1 But (art. 17, al. 1, P-LBN) 5763 2.3.2.1.2 Champ d ’application (art. 17, al. 1 et 2, P-LBN) 5764 2.3.2.2 Modalit és (art. 18, P-LBN) 5765 2.3.2.2.1 Composantes des r éserves minimales (art. 18, al. 1, P-LBN) 5765 2.3.2.2.2 Engagements soumis à l’obligation d’être couverts par des réserves minimales et taux maximal (art. 18, al. 2, P-LNB) 5767 2.3.2.2.3 Cat égories de banques détenant de manière collective leurs liquidités et groupes bancaires (art. 18, al. 3, P-LBN) 5769 2.3.2.2.4 Obligation de fournir un relev é (art. 18, al. 4, P-LBN) 5769 2.3.2.2.5 Comp étence d’édicter des dispositions d’exécution (art. 18, al. 5, P-LBN) 5769 2.3.3 Section 3: Surveillance de syst èmes de paiement et de systèmes de règlement des opérations sur titres 5770 2.3.3.1 But et champ d ’application (art. 19 P-LBN) 5770 2.3.3.2 Modalit és (art. 20 P-LBN) 5771 2.3.3.2.1 Aper çu 5771 2.3.3.2.2 Obligation de renseigner élargie (art. 20, al. 1, P-LBN) 5771 2.3.3.2.3 Exigences minimales (art. 20, al. 2, P-LBN) 5772 2.3.3.2.4 Comp étence d’édicter des prescriptions d’exécution (art. 20, al. 3, P-LBN) 5774 2.3.3.3 Collaboration avec des autorit és de surveillance (art. 21 P-LBN) 57745852 2.3.4 Section 4: Contr ôle et sanctions 5776 2.3.4.1 Contr ôle du respect des obligations de renseigner et de détenir des réserves minimales (art. 22 P-LBN) 5776 2.3.4.1.1 Contr ôle effectué par les organes de révision prévus par la loi (art. 22, al. 1, P-LBN) 5776 2.3.4.1.2 V érification par la BNS ou par des réviseurs neutres, dénonciation en cas d’infraction (art. 22, al. 2 et 3, P-LBN) 5776 2.3.4.2 Sanctions de droit administratif (art. 23 P-LBN) 5777 2.3.4.2.1 Versement d ’intérêts sur le montant manquant des réserves minimales (art. 23, al. 1, P-LBN) 5777 2.3.4.2.2 Mesures contre les exploitants de syst èmes de paiement ou de systèmes de règlement des opérations sur titres (art. 23, al. 2, P-LBN) 5778 2.3.4.3 Disposition p énale (art. 24 P-LBN) 5779 2.3.4.3.1 R églementation en vigueur 5779 2.3.4.3.2 Cadre p énal uniformisé (art. 24, al. 1 et 2, P-LBN) 5779 2.3.4.3.3 Comp étence et prescription (art. 24, al. 3 et 4, P-LBN) 5780 2.4 Chapitre 4: Dispositions relevant du droit de la soci été anonyme 5780 2.4.1 Section 1: Organisation de la soci été anonyme 5780 2.4.1.1 Capital-actions, forme des actions (art. 25 P-LBN) 5780 2.4.1.1.1 Capital-actions (art. 25, al. 1, P-LBN) 5780 2.4.1.1.2 Forme des actions (art. 25, al. 2, P-LBN) 5782 2.4.1.2 Registre des actions, restrictions à la transmissibilité (art. 26 P-LBN) 5783 2.4.1.2.1 Registre des actions (art. 26, al. 1, P-LBN) 5783 2.4.1.2.2 Restrictions relatives à la transmissibilité (art. 26, al. 2 et 3, P-LBN) 5783 2.4.1.3 Dispositions r égissant la cotation en bourse (art. 27 P-LBN) 5785 2.4.1.4 Communications (art. 28 P-LBN) 5785 2.4.2 Section 2: Etablissement des comptes et r épartition du bénéfice 5785 2.4.2.1 Comptes annuels (art. 29 P-LBN) 5785 2.4.2.2 D étermination du bénéfice (art. 30 P-LBN) 5786 2.4.2.3 R épartition du bénéfice (art. 31 P-LBN) 5789 2.4.2.3.1 Introduction 5789 2.4.2.3.2 Fonds de r éserve légal 5790 2.4.2.3.3 Dividende (art. 31, al. 1, P-LBN) 5790 2.4.2.3.4 Attribution à la Confédération et aux cantons (art. 31, al. 2, 1 re phrase, et al. 3, P-LBN) 5791 2.4.2.3.5 Convention avec le DFF (art. 31, al. 2, 2 e phrase, P-LBN) 5791 2.4.2.4 Liquidation (art. 32 P-LBN) 57925853 2.5 Chapitre 5: Organisation de la BNS 5794 2.5.1 Section 1: Organes (art. 33 P-LBN) 5794 2.5.2 Section 2: L ’assemblée générale 5794 2.5.2.1 Introduction 5794 2.5.2.2 Fonctionnement (art. 34 P-LBN) 5794 2.5.2.3 Convocation, objets port és à l’ordre du jour (art. 35 P-LBN) 5795 2.5.2.4 Attributions (art. 36 P-LBN) 5795 2.5.2.5 Participation (art. 37 P-LBN) 5796 2.5.2.6 D écisions (art. 38 P-LBN) 5796 2.5.3 Section 3: Le conseil de banque 5797 2.5.3.1 Aper çu 5797 2.5.3.2 Nomination et dur ée du mandat (art. 39 P-LBN) 5797 2.5.3.2.1 Composition et organe de nomination (art. 39, al. 1 et 2, P-LBN) 5797 2.5.3.2.2 Dur ée et renouvellement du mandat (art. 39, al. 3 et 4, P-LBN) 5798 2.5.3.3 Conditions à remplir (art. 40 P-LBN) 5798 2.5.3.4 D émission, révocation et remplacement de membres (art. 41 P-LBN) 5799 2.5.3.5 T âches (art. 42 P-LBN) 5800 2.5.3.5.1 Surveillance et contr ôle par le conseil de banque (art. 42, al. 1, P-LBN) 5800 2.5.3.5.2 Comp étences centrales du conseil de banque (art. 42, al. 2, P-LBN) 5801 2.5.3.5.2.1 Attributions intransmissibles conf érées aux membres du conseil d’administration par le droit de la société anonyme 5801 2.5.3.5.2.2 «Compétence de haute direction» du conseil de banque 5801 2.5.3.5.2.3 Responsabilit é organisationnelle du conseil de banque 5803 2.5.3.5.2.4 Responsabilit é financière du conseil de banque 5804 2.5.3.5.2.5 Autres comp étences centrales du conseil de banque 5804 2.5.3.5.3 Autres dispositions au niveau du r èglement (art. 42, al. 3, P-LBN) 5805 2.5.4 Section 4: La direction g énérale 5806 2.5.4.1 Introduction 5806 2.5.4.2 Nomination et dur ée du mandat (art. 43 P-LBN) 5806 2.5.4.2.1 Composition (art. 43, al. 1, P-LBN) 5806 2.5.4.2.2 Organe de nomination, dur ée du mandat et présidence (art. 43, al. 2 et 3, P-LBN) 5807 2.5.4.3 Conditions à remplir (art. 44 P-LBN) 5807 2.5.4.3.1 Exigences d ’ordre personnel et professionnel, nationalité et domicile (art. 44, al. 1, P-LBN) 58075854 2.5.4.3.2 Dispositions relatives à l’incompatibilité (art. 44, al. 2, P-LBN) 5808 2.5.4.3.3 Suppl éants des membres de la direction générale (art. 44, al. 3, P-LBN) 5808 2.5.4.4 R évocation et nomination d’un remplaçant (art. 45 P-LBN) 5808 2.5.4.4.1 R évocation (art. 45, al. 1, P-LBN) 5808 2.5.4.4.2 Nomination d ’un remplaçant et action en dommages-intérêts (art. 45, al. 2, P-LBN) 5809 2.5.4.5 T âches (art. 46 P-LBN) 5810 2.5.4.5.1 La direction g énérale en tant qu’organe exécutif (art. 46, al. 1, P-LBN) 5810 2.5.4.5.2 Comp étences en matière d’exécution de la mission de la banque centrale (art. 46, al. 2, let. a à e) 5811 2.5.4.5.3 Personnel (art. 46, al. 2, let. f et g) 5811 2.5.4.5.3.1 Salaires 5811 2.5.4.5.3.2 Rapports de travail de droit priv é 5812 2.5.4.5.3.3 Procuration et mandat commercial 5812 2.5.4.5.3.4 Conditions requises pour l ’engagement 5813 2.5.4.5.4 R épartition des tâches dans le cadre du règlement d’organisation (art. 46, al. 3, P-LBN) 5814 2.5.5 Section 5: L ’organe de révision 5814 2.5.5.1 Introduction 5814 2.5.5.2 Election et conditions à remplir (art. 47 P-LBN) 5815 2.5.5.3 T âches (art. 48 P-LBN) 5816 2.5.6 Section 6: Obligation de garder le secret, échange d’informations et responsabilité 5817 2.5.6.1 Obligation de garder le secret (art. 49 P-LBN) 5817 2.5.6.2 Echange d ’informations (art. 50 P-LBN) 5818 2.5.6.3 Responsabilit é (art. 51 P-LBN) 5819 2.6 Chapitre 6: Proc édure et voies de recours 5820 2.6.1 Introduction 5820 2.6.2 Décisions (art. 52 P-LBN) 5821 2.6.2.1 D écisions de la BNS (art. 52, al. 1, P-LBN) 5821 2.6.2.2 Caract ère exécutoire (art. 52, al. 2, P-LBN) 5821 2.6.3 Juridiction administrative (art. 53 P-LBN) 5822 2.6.3.1 Recours de droit administratif (art. 53, al. 1, P-LBN) 5822 2.6.3.2 Action de droit administratif (art. 53, al. 2, P-LBN) 5823 2.6.4 Juridiction civile (art. 54 P-LBN) 5824 2.7 Chapitre 7: Dispositions finales 5825 2.7.1 Section 1: Abrogation et modification du droit en vigueur (art. 55 P-LBN) 5825 2.7.2 Section 2: Dispositions transitoires 5825 2.7.2.1 Syst èmes de paiement et systèmes de règlement des opérations sur titres (art. 56 P-LBN) 58255855 2.7.2.2 R éduction du capital-actions, transfert du fonds de réserve (art. 57 P-LBN) 5825 2.7.2.3 Cr éances inscrites au livre de la dette (art. 58 P-LBN) 5826 2.7.3 Référendum et entrée en vigueur (art. 59 P-LBN) 5826 2.8 Annexe: Abrogation et modification du droit en vigueur 5826 2.8.1 Abrogation du droit en vigueur 5826 2.8.1.1 Abrogation de la loi en vigueur sur la Banque nationale (annexe, section I, ch. 1, P-LBN) 5826 2.8.1.2 Abrogation de la loi f édérale sur le livre de la dette de la Confédération (annexe, section I, ch. 2, P-LBN) 5826 2.8.1.2.1 Gen èse et contenu de la loi 5826 2.8.1.2.2 Raisons de l ’institution du livre de la dette de la Confédération 5827 2.8.1.2.3 Probl ématique actuelle du livre de la dette 5827 2.8.1.2.4 Importance d écroissante du livre de la dette 5828 2.8.1.2.5 Suppression du livre de la dette assortie de la préservation des droits des créanciers figurant actuellement dans ledit livre 5828 2.8.1.3 Abrogation de l ’arrêté fédéral sur la participation de la BNS à la Banque des règlements internationaux (annexe, section I, ch. 3, P-LBN) 5829 2.8.1.4 Abrogation de l ’arrêté fédéral renouvelant le privilège d’émission de la BNS (annexe, section I, ch. 4, P-LBN) 5829 2.8.2 Modification du droit en vigueur 5829 2.8.2.1 Modification de la loi sur les banques (annexe, section II, ch. 1, P-LBN) 5829 2.8.2.1.1 Nouvel art. 1 bis P-LB 5829 2.8.2.1.2 Nouvelle teneur de l ’art. 4 LB 5830 2.8.2.1.2.1 Adaptation des dispositions sur les liquidit és minimales 5830 2.8.2.1.2.2 Adaptation des dispositions relatives aux fonds propres 5832 2.8.2.1.2.3 Application sur une base consolid ée 5832 2.8.2.1.2.4 D élégation au Conseil fédéral et à la Commis- sion fédérale des banques 5833 2.8.2.1.2.5 R ègles de base inchangées 5834 2.8.2.1.3 Abrogation des art. 7 à 9 LB 5835 2.8.2.1.4 Modification de l ’art. 23bis LB 5835 2.8.2.1.5 Autres modifications de la loi sur les banques 5836 2.8.2.2 Modification de la loi sur les bourses (annexe, section II, ch. 2, P-LBN) 5836 2.8.2.3 Modification de la loi sur les fonds de pl acement (annexe, section II, ch. 3, P-LBN) 5836 2.8.2.4 Modification du code des obligations (annexe, section II, ch. 4, P-LBN) 58375856 2.8.2.5 Modification de la loi f édérale d’organisation judiciaire (annexe, section II, ch. 5, P-LBN) 5837 2.8.2.6 Modification de la loi sur les finances de la Confédération (annexe, section II, ch. 6, P-LBN) 5838 3C o n séquences 5838 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 5838 3.1.1 Conséquences pour les finances 5838 3.1.2 Conséquences pour le personnel 5839 3.2 Conséquences économiques 5839 3.3 Conséquences pour l’informatique 5841 4 Programme de la législature 5841 5 Relation avec le droit international 5841 6 Relation avec le droit européen 5841 7 Constitutionnalité 5844 Loi fédérale sur la Banque nationale suisse (Projet) 5856Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant la révision de la loi sur la Banque nationale In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2002 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 40 Cahier Numero Geschäftsnummer 02.050 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 08.10.2002 Date Data Seite 5645-5856 Page Pagina Ref. No 10 126 634 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.