Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY120050-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Pfister und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Urteil vom 19. November 2012 in Sachen A._____, Gesuchsteller, Massnahmebeklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchstellerin, Massnahmeklägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Bülach vom 24. Oktober 2012 (FE120196) - 2 - Erwägungen: 1. a) Am 22. Mai 2012 hatte die Massnahmeklägerin beim Einzelg e- richt im summarischen Verfahren des Bezirks Bülach ein Eheschutzbegehren eingereicht. In der entsprechenden Hauptverhandlung vom 20. Juni 2012 hatten die Parteien eine Vereinbarung geschlossen, wonach die Massnahmeklägerin ihr Eheschutzbergehren zurückziehe und der Massnahmebeklagte sich an den Kos- ten beteilige (Vi-Urk. 7/9). Das Eheschutzverfahren wurde da raufhin mit Verfü- gung vom 26. Juni 2012 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben (Vi -Urk. 7/10). An der Eheschutzverhandlung unterzeichneten die Parteien direkt im Anschluss an die Vereinbarung ein gemeinsames Scheidungsbegehren und machten durch Einreichung desselben das Scheidungsverfahren rechtshängig (Vi-Urk. 1). Am 11. Juli 2012 stellte die Massnahmeklägerin ein Massnahmebegehren, welches die gleichen Anträge wie das Eheschutzbegehren enthielt ( monatliche Unterhaltsbei- träge von Fr. 3'000. -- ab 1. Januar 2012, Herausgabe bestimmter Gegenstände, Gütertrennung, superprovisorische Verfügungsbeschränkung, Inventaraufnahme gemäss Art. 195a ZGB und Auskunfterteilung; Vi-Urk. 4). Am 13. Juli 2012 erliess die Vorinstanz superprovisorisch die beantragte Verfügungsbeschränkung und lud die Parteien auf den 18. September 2012 zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vor (Vi-Urk. 9). c) Mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 (Urk. 2) wies die Vorinstanz den Antrag des Massnahmebeklagten auf Nichteintreten auf das Massnahmebegeh- ren ab und trat auf die massnahmeklägerischen Begehren ein (ohne diese aller- dings zu entscheiden; Disp. -Ziff. 1). Gleichzeitig setzte sie dem Massnahmebe- klagten Frist zur Einreichung gewisser Urkunden an (Disp.-Ziff. 2). d) Hiergegen hat der Massnahmebeklagte am 8. November 2012 fristge- recht Berufung erhoben und stellt die Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei die Verfügung Ziff. 1 aufzuheben. - 3 - 2. Die klägerischen Anträge zu den vorsorglichen Massnahmen ( ein- schliesslich superprovisorische Massnahme) seien abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Appellatin." In der Begründung seiner Berufung e rsucht der Massnahmebeklagte um aufschiebende Wirkung (Urk. 1 S. 2). e) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. a) Thema des vorliegenden Berufungsverfahrens ist einzig der v or- instanzliche Entscheid auf Abweisung des Einwands des Massnahmebeklagten, auf das Massnahmebegehren zufolge bereits entschiedener Sache (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO) nicht einzutreten. b) Die Vorinstanz hat mit ihrem Entscheid auf Eintreten auf das Mas s- nahmebegehren einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO g efällt. Die Fällung von Vor - oder Zwischenentscheiden widerspricht an sich dem Charakter eines summarischen Verfahrens, mit welchem rasch ein Entscheid (im Sinne ei- nes das Verfahren abschliessenden Endentscheides) herbeigeführt werden soll. Zwar sind solche nicht grundsätzlich ausgeschlossen, doch sollten derartige Ent- scheide nur in qualifizierten Ausnahmefällen gefällt werden (vgl. den Hinweis bei Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 11 zu Art. 237 ZPO). Der vorliegende Fall bietet jedoch – schon mangels entsprechender Rügen des Massnahmebeklagten – keinen A n- lass, di ese Frage vertieft zu prüfen. Die Berufung ist daher das zulässige Rechtsmittel (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). c) Mit dem vorliegenden Endentscheid im Berufungsverfahren wird das Gesuch des Massnahmebeklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für seine Berufung gegenstandslos. d) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Beru-- 4 - fungsentscheid ist zu begründen (Art. 318 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 112 BGG), wobei die Begründung kurz ausfallen kann, wenn der angefochtene Ent- scheid bestätigt wird (Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 54 zu Art. 318 ZPO). 3. a) Die Vorinstanz erwog, der Beklagte mache geltend, dass der Rückzug des Eheschutzbegehrens zu einer abgeurteilten Sache (res iudicata) führe, weshalb nicht die gleichen Begehren als Massnahmebegehren eingebracht werden könnten. Das Eheschutz - und das Massnahmeverfahren st ünden sich in- haltlich wohl nahe, seien aber nicht identisch. Die rechtskräftige Erledigung des Eheschutzverfahrens durch Rückzug entfalte somit für das Massnahmeverfahren im Scheidungsverfahren keine Sperrwirkung der abgeurteilten Sache im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. e ZPO (Urk. 2 S. 8 -11). Darüberhinaus habe der Massnah- mebeklagte mit der Unterzeichnung der Vereinbarung dem Rückzug zugestimmt, weshalb die Massnahmeklägerin den gleichen Anspruch aufgrund von Art. 65 ZPO wieder geltend machen könne (Urk. 2 S. 11 f.). b) Der Massnahmebeklagte macht dagegen berufungsweise zusammen- gefasst geltend, Eheschutzmassnahmen und vorsorgliche Massnahmen seien sowohl von der Verfahrensart als auch vom Zweck her dasselbe, selbst das G e- setz verweise in Art. 276 ZPO für vorsorgliche Massnahmen auf das Eheschut z- verfahren; die beiden Verfahren würden sich nur durch den Namen unterscheiden (Urk. 1 S. 4). Den Massnahmeanträgen stehe daher die eingetretene Rechtskraft des Eheschutzes entgegen (Urk. 1 S. 7). Eine Zustimmung zum Klagerückzug im Eheschutzverfahren liege nicht vor (Urk. 1 S. 4-6). c) Eheschutz- und Massnahmeverfahren sind in vielen Punkten ähnlich, sie sind jedoch nicht identisch. So ist das Eheschutzgericht an die im Gesetz um- schriebenen Massnahmen gebunden (Art. 172 Abs. 3 ZGB; numerus clausus möglicher Massnahmen, vgl. Art. 173 ff. ZGB), wogegen das Massnahmegericht im Scheidungsprozess in seiner Befugnis nicht eingeschränkt ist (vgl. Art. 276 ZPO; "nötige" Massnahmen). Weiter stellt das Eheschutzverfahren ein in sich ab- geschlossenes, rechtlich selbständiges und von anderen Prozessen unabhängi- ges Verfahren dar, welches – einmal formell rechtskräftig – grundsätzlich auch - 5 - während eines allfälligen Scheidungsverfahrens seine Gültigkeit hat ( werden die Eheschutz-Regelungen nicht durch einen Entscheid des Massnahmegerichts auf- gehoben oder abgeä ndert, gelten sie bei Abweisung oder Rückzug einer Schei- dungsklage weiterhin). Vorsorgliche Massnahmen hingegen sind vollkommen ab- hängig vom Hauptverfahren ( Scheidungsverfahren); sie können erst ab dessen Rechtshängigkeit verlangt werden, haben nur Wirkung während des Verfahrens und fallen nach Beendigung des Prozesses (sei es durch Gutheissung, Abwei- sung oder Rückzug der Klage) automatisch dahin. Mit der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage fällt sodann die sachliche Zuständigkeit des Eheschutzgerichts dahin (das Eheschutzverfahren wird jedoch nicht gegenstandslos, denn das Ehe- schutzgericht bleibt zuständig für die Regelung des Getrenntlebens bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung). Für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Schei- dungsverfahrens ist allein das Massnahmegericht zuständig; bereits erlassene Eheschutzmassnahmen bleiben allerdings in Kraft, bis sie durch das Massnah- megericht aufgehoben oder abgeändert werden. d) Vorliegend wurden aufgrund des Rückzugs des Eheschutzbegehrens gerade keine Eheschutzmass nahmen angeordnet. Das Massnahmegericht wird daher nicht über eine Abänderung derselben zu befinden haben, sondern originär, d.h. auch ohne Vorliegen von Abänderungsgründen, vorsorgliche Massnahmen anzuordnen haben. Im Übrigen würde es sich gleich verhalten, wenn das Ehe- schutzgericht die Begehren der Massnahmeklägerin abgewiesen hätte; auch dies- falls würden keine Regelungen des Getrenntlebens vorliegen, welche durch das Massnahmegericht abgeändert werden könnten. Bloss ergänzend ist darauf hin- zuweisen, dass sogar im Falle, dass Eheschutzregelungen erlassen worden w ä- ren und keine Abänderungsgründe für einen abweichenden Massnahmeentscheid vorliegen würden, auf das Massnahmebegehren einzutreten (dieses aber in der Folge abzuweisen) wäre. e) Der Einwand des Massnahmebeklagten, auf das Massnahmebegehren sei zufolge bereits entschiedener Sache (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO) nicht einzutr e- ten, ist daher zu verwerfen und der entsprechende vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen. - 6 - f) Eine andere Frage ist, wieweit das M assnahmegericht zur rückwirken- den Unterhaltsregelung befugt ist. Die Regelung von Art. 137 Abs. 2 letzter Satz aZGB, wonach Unterhaltsbeiträge rückwirkend für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden können, ist nicht in Art. 276 ZPO übernom men wor- den; die Lehre geht jedoch davon aus, dass dies weiterhin zulässig sei (Sutter - Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 32 zu Art. 276 ZPO, Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur ZPO, N 4.6 zu Art. 276 ZPO, Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar zur ZPO, N 3 zu Art. 276 ZPO). Ist aller- dings vor dem Scheidungsverfahren ein Eheschutzverfahren durchgeführt worden (wie vorliegend) oder ist ein solches noch hängig, ist eine rückwirkende Zuspr e- chung von Unterhaltsbeiträgen über die Zeit v or der Rechtshängigkeit des Schei- dungsverfahrens hinaus nicht möglich, denn für diese Zeit fiel bzw. fällt die Beu r- teilung von Unterhaltsleistungen in die Kompetenz des Eheschutzgerichts (BGE 129 III 60 Erw. 3). Eine Zustimmung des Massnahmebeklagten zum R ückzug des Eheschutzbegehrens der Massnahmeklägerin (so die Eventualbegründung der Vorinstanz; Urk. 1 S. 11 f.) lässt sich dem Wortlaut der Vereinbarung kaum ent- nehmen (vgl. Vi -Urk. 7/9, auch Vi -Urk. 7 /Prot. S. 15 f.). Da diese Frage jedoch nicht das grundsätzliche Eintreten auf das Massnahmebegehren betrifft, ist sie nicht im vorliegenden Berufungsverfahren zu entscheiden. g) Ebensowenig hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid über das Eintreten auf die Massnahmebegehren im Einze lnen entschieden, wes halb auch die vom Massnahmebeklagten vorgebrachten Einwände gegen das Eintreten auf die einzelnen Begehren (z.B. Feststellung der Berechtigung zum Getrenntl eben, Anordnung der Gütertrennung; Urk. 1 S. 8) nicht im Berufungsverfahren, sondern im vorinstanzlichen Massnahmeverfahren zu prüfen sein werden. h) Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen und die angefocht e- ne Verfügung zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). - 7 - 4. a) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsge- mäss dem Massnahmebeklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). b) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuz u- sprechen, der Massnahmeklägerin nicht, weil sie keine relevante Umtriebe hatte (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO), und dem Massnahmebeklagten nicht, weil er unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im or- dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 24. Oktober 2012 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.--. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Massnahmebeklagten auferlegt. 4. Für das Berufungs verfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Massnahmeklägerin unter Bei- lage des Doppels von Urk. 1, sowie unter Beilage einer Kopie von Urk. 1 an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 8 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. November 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: ss