200 17 525 ALV GRD/IMD/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 22. August 2017 Verwaltungsrichter Grütter Gerichtsschreiber Imhasly A.________ Beschwerdeführer gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 12. Mai 2017 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Aug. 2017, ALV/17/525, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1957 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) hob sein seit dem 12. Juni 2003 bestehendes Arbeitsverhältnis als Geschäfts- führer der B.________ GmbH mit Vereinbarung vom 20. Januar 2017 rückwirkend per 31. Dezember 2016 auf (Akten des beco Berner Wirt- schaft, Arbeitslosenkasse [beco bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeilage [act. II] pag. 82). Gleichentags trat er seine Stammanteile an der B.________ GmbH an seinen Geschäftspartner ab und erklärte er seinen Rücktritt als Mitglied und Vorsitzender der Geschäftsführung mit sofortiger Wirkung (act. II pag. 67 ff.). Am 1. Februar 2017 stellte er Antrag auf Ar- beitslosenentschädigung per sofort (act. II pag. 77 ff.). Das beco holte beim Versicherten Auskünfte hinsichtlich der Gründe für die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses sowie des Verzichts auf die ordentli- che Kündigungsfrist von drei Monaten ein (act. II pag. 101 ff.; 64 f.) und stellte ihn mit Verfügung vom 18. April 2017 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab dem 1. Januar 2017 für 40 Tage in der Anspruchsbe- rechtigung ein (act. II pag. 46 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (act. II pag. 41 ff.) wies es mit Entscheid vom 12. Mai 2017 ab (act. II pag. 33 ff.). B. Mit Beschwerde vom 31. Mai 2017 beantragt der Versicherte die Aufhe- bung des Einspracheentscheids vom 12. Mai 2017 sowie der Verfügung vom 18. April 2017. Der Beschwerdegegner schliesst mit Beschwerdeantwort vom 16. Juni 2017 auf Abweisung der Beschwerde.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Aug. 2017, ALV/17/525, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent- schädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestim- mungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde – soweit sie sich gegen den Einspracheentscheid vom 12. Mai 2017 (act. II pag. 33 ff.) richtet – einzutreten. Ein Einspracheentscheid tritt an die Stelle der vorgängig erlassenen Verfügung, und zwar auch soweit er diese bloss bestätigt. Anfechtungsgegenstand des nachfolgenden Be- schwerdeverfahrens bildet mithin allein der Einspracheentscheid (BGE 119 V 347 E. 1b S. 350; RKUV 1998 U 308 S. 454 E. 2a), weshalb auf die Be- schwerde insoweit nicht einzutreten ist, als sie die Verfügung vom 18. April 2017 (act. II pag. 46 ff.) betrifft. 1.2Angefochten ist Einspracheentscheid vom 12. Mai 2017 (act. II pag. 33 ff.), mit welchem der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2017 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 40 Tage in der Anspruchsbe-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Aug. 2017, ALV/17/525, Seite 4 rechtigung eingestellt worden ist. Streitig und zu prüfen ist, ob die Einstel- lung zu Recht erfolgt bzw. deren Dauer angemessen ist. 1.3Angesichts des Höchstbetrages des Taggeldes von Fr. 324.80 (Art. 22 und 23 AVIG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 der Verordnung vom 20. De- zember 1982 über die Unfallversicherung [UVV; SR 832.202]) – welcher dem Beschwerdeführer jedoch nicht zustehen würde (vgl. act. II pag. 76) – liegt der Streitwert bei 40 Einstelltagen offensichtlich unter Fr. 20'000.-- (40 x Fr. 324.80 = Fr. 12'992.--), weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Der Tatbestand der selbst verschuldeten Arbeitslosigkeit er- fasst Verhaltensweisen der versicherten Person, die eine Verletzung der Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden, bedeuten (ARV 2014 S. 147 E. 3.1). Die Arbeitslosigkeit gilt insbesondere dann als selbstverschuldet, wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Ver- bleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV). 2.2Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses "im gegenseitigen Ein- verständnis" gilt aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung als Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin, sofern diese nicht gezwungen waren, ihr Einverständnis zu geben, um z.B. einer drohenden Kündigung zuvorzukommen (ARV 1979 S. 120 E. 3; Ent- scheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundes- gericht] vom 16. Februar 2005, C 212/04, E. 1.2.2).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Aug. 2017, ALV/17/525, Seite 5 2.3Nach der Rechtsprechung ist bei der Prüfung der Frage, ob der versicherten Person ein Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr zumutbar gewesen sei, ein strenger Massstab anzulegen (SVR 1997 ALV Nr. 105 S. 323 E. 1). Dass die Art der Beschäftigung oder das Betriebskli- ma den Wünschen der versicherten Person nicht entsprochen haben, genügt zur Annahme der Unzumutbarkeit nicht (ARV 1986 S. 95 E. 2). Auch ein gespanntes Verhältnis zu Vorgesetzten oder Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des früheren Arbeitgebers begründet für sich allein keine Un- zumutbarkeit (BGE 124 V 234 E. 4b bb S. 239; ARV 1986 S. 92 E. 2b). 2.4Zweck der Einstellung als versicherungsrechtliche Sanktion ist die angemessene Mitbeteiligung des Versicherten am Schaden, den er durch sein pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat (BGE 124 V 225 E. 2b S. 227; ARV 2014 S. 147 E. 3.1). 3. 3.1Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer, indem er mit Vereinbarung vom 20. Januar 2017 (act. II pag. 82) sein Arbeitsverhältnis mit der B.________ GmbH rückwirkend per 31. Dezember 2016 aufgelöst hat, auf die Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist von drei Monaten (act. II pag. 99 Ziff. 11) ver- zichtet hat. Diese Vertragsauflösung im gegenseitigen Einvernehmen ist als Selbst- kündigung zu qualifizieren (vgl. Randziffer D24 der AVIG-Praxis ALE [abrufbar unter www.treffpunkt-arbeit.ch]; E. 2.2 hiervor), zumal der Beschwerdeführer mit diesem Vorgehen auf ihm zustehende Lohnansprüche verzichtet hat. Da die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis Ende der ordentlichen Kündigungsfrist dem Beschwerdeführer zweifellos zumutbar gewesen wäre (etwas anderes wird nicht geltend gemacht), sind die Voraussetzungen zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung (vgl. E. 2.1 hiervor) erfüllt.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Aug. 2017, ALV/17/525, Seite 6 3.2Wie bereits in der Einsprache (act. II pag. 41 ff.) macht der Be- schwerdeführer auch in der Beschwerde eine prekäre finanzielle Situation der Arbeitgeberin, deren Gesellschafter er gleichzeitig war, als Rechtferti- gungsgrund für die gewählte Vorgehensweise im Rahmen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend. Nachdem im Sommer 2016 offensichtlich geworden sei, dass die B.________ GmbH keine Existenzgrundlage für zwei Geschäftsführer mehr bieten könne und die Zukunft der ganzen Firma und damit diejenige der rund 85 Voll- und Teilzeitangestellten ernsthaft gefährdet gewesen sei, habe er mit dem Geschäftspartner dringend nach einer neuen Lösung suchen müssen. Dabei sei klar geworden, dass die Firma, wenn überhaupt, nur mit einem Geschäftsführer weiterfahren könne und einer der beiden Gesellschafter so rasch als möglich aus der Firma ausscheiden müsse. Er habe sich im Januar 2017 mit seinem Geschäfts- partner auf eine Lösung einigen können, was allerdings bedingt habe, dass sein Anstellungsverhältnis mit der B.________ GmbH so rasch als möglich aufgelöst werde und er als Vorsitzender der Geschäftsleitung zurücktrete. Hierzu hat der Beschwerdegegner im angefochtenen Entscheid zu Recht ausgeführt, dass der Verzicht auf die Einhaltung der Kündigungsfrist von drei Monaten nicht zu Lasten der Arbeitslosenversicherung abgewälzt wer- den kann. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, die B.________ GmbH wäre wegen der fehlenden Liquidität gar nicht in der Lage gewesen, nebst der übrigen Verbindlichkeiten seinen Geschäftsführerlohn für weitere drei Monate zu zahlen (Beschwerde S. 2 Ziff. 3), ist er mit dem Beschwer- degegner darauf hinzuweisen, dass das entsprechende wirtschaftliche Ri- siko – zumindest solange nicht eine allfällige Insolvenzentschädigung (Art. 51 ff. AVIG) auszurichten ist – durch den Arbeitnehmer und nicht durch die Arbeitslosenversicherung zu tragen ist. Der Beschwerdegegner hat in sei- ner Beurteilung entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht verkannt, dass dieser als – bis anhin – geschäftsführender Gesellschafter kein gewöhnlicher Angestellter der Gesellschaft war. Vielmehr hat er den Beschwerdeführer bezüglich der Frage, ob eine selbstverschuldete Arbeits- losigkeit vorliegt, korrekterweise wie einen "gewöhnlichen" Arbeitnehmer behandelt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein Arbeitnehmer, der zugleich Gesellschafter ist, diesbezüglich privilegiert zu behandeln wäre, zumal dem Beschwerdeführer, solange er als Gesellschafter eine arbeitgeberähnliche Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Aug. 2017, ALV/17/525, Seite 7 Stellung inne gehabt hat, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zugestanden wäre (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). 4. Zu prüfen bleibt die Angemessenheit der verfügten Sanktion von 40 Ein- stelltagen. 4.1Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Ver- schuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leich- tem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV; lit. a - c AVIV). Ein schweres Verschulden liegt insbesondere vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung ei- ner neuen aufgegeben oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat (Art. 45 Abs. 4 lit. a und b AVIV). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die die ar- beitslose Person die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt (Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Innerhalb dieses Rahmens entscheiden die Organe der Arbeitslosenversi- cherung nach pflichtgemässem Ermessen. Das Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Ver- waltung setzen; die Rekursbehörde muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche ihre abweichende Ermessensausübung als na- heliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; ARV 2006 S. 230 E. 2.1). 4.2Die Beschwerdegegnerin ist korrekterweise von einem schweren Verschulden ausgegangen (Art. 45 Abs. 4 lit. a AVIV). Die verfügte Ein- stelldauer von 40 Tagen liegt im mittleren Bereich des schweren Verschul- dens (Art. 45 Abs. 3 lit. c AVIV). Gründe für einen Eingriff in das diesbezüg- liche Ermessen der Verwaltung liegen keine vor, womit es mit der getroffe- nen Sanktion sein Bewenden hat.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Aug. 2017, ALV/17/525, Seite 8 5. Nach dem Dargelegten lässt sich die Einstellung in der Anspruchsberechti- gung für 40 Tage weder vom Grundsatz noch von der Dauer her beanstan- den. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 12. Mai 2017 (act. II pag. 33 ff.) erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 6. 6.1Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 6.2Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - A.________ - beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Aug. 2017, ALV/17/525, Seite 9 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.