Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE220246-O/U/AEP Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, und Gerichtsschreiberin M.A. HSG S. Steiner Verfügung vom 14. November 2023 in Sachen A._____, Beschwerdeführer gegen 1. B._____, 2. Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Beschwerdegegner 1 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Einstellung Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Win- terthur/Unterland vom 25. August 2022, C-3/2020/10035590 - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Staatsanwaltschaft Winterthur /Unterland (Staatsanwaltschaft) führte gegen B._____ (Beschwerdegegner) ein Strafverfahren wegen mehrfachen Betruges. Sie erliess am 2 5. August 2022 einen Strafbefehl gegen den Beschwerdegegner wegen gewerbsmässigen Betruges und gleichentags im Zusammenhang mit dem Geschädigten A._____ (Beschwerdeführer) eine Einstellungsverfügung ( Urk. 3; Urk. 9/13). Der Einstellungsverfügung lag zusammengefasst der folgende Sac h- verhalt zu Grunde: Der Beschwerdegegner habe am 3. Juni 2022 über die Verkaufsplattform C._____.ch zwei «D._____»-Tickets zum Preis von CHF 80.– zum Kauf angebo- ten. Der Beschwerdeführer habe sich auf das Inserat gemeldet und dem B e- schwerdegegner den genannten Betrag mittels TWINT überwiesen. In der Folge habe der Beschwerdeführer aber weder die Tickets, noch das Geld zurückerhal- ten (Urk. 3). 2. Der Beschwerdeführer erhob mit undatierter Eingabe (Poststempel: 8. Septem- ber 2022) innert Frist Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Einstellungsverfügung vom 25. August 2022 (Urk. 2). 3. Die Staatsanwaltschaft übermittelte die relevanten Untersuchungsakten (Dos- sier 1 und 16; Urk. 9) und reichte mit Schreiben vom 3. Oktober 2022 eine Ver- nehmlassung ein (Urk. 8). Der Beschwerdegegner bzw. dessen amtlichen Vertei- diger liessen sich innert Frist nicht vernehmen (vgl. Urk. 5; Urk. 6). Der B e- schwerdeführer machte von der Möglichkeit der R eplik keinen Gebrauch (vgl. Urk. 12; Urk. 13). 4. Das Verfahren ist spruchreif. Nachfolgend ist nur insofern auf die Eingaben der Parteien sowie auf die weiteren Akten einzugehen, als sich dies für die Entscheid- findung als notwendig erweist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesge- richts 6B_46/2018 vom 14. Februar 2018 E. 4 m. w. H.). - 3 - II. 1. Vorliegend erfolgt die Beurteilung der Beschwerde durch die Verfahrensleitung der Beschwerdekammer, da die angefochtene Einstellungsverfügung mit dem Tatbestand des geringfügigen Betruges i. S. v. Art. 146 Abs. 1 i. V. m. Art. 172ter Abs. 1 StGB lediglich einen Übertretungstatbestand behandelt (Art. 395 lit. a StPO). 2. 2.1. Die Staatsanwaltschaft führte in der Einstellungsverfügung aus, der B e- schwerdegegner habe anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 23. August 2022 zu Protokoll gegeben, er habe die Tickets zum Verkauf angebo- ten, da er ursprünglich nicht an das Festival habe gehen wollen, habe aber kur z- fristig seine Meinung geändert. Aufgrund finanziel ler Engpässe habe er dem B e- schwerdeführer den Betrag von CHF 80.– noch nicht zurücküberweisen können, werde dies aber nachholen. Der Beschwerdegegner habe seine Anwesenheit am Festival mit Fotos und Videos belegen können. Es könne dem Beschwerdegegner somit nicht anklagegenügend nachgewiesen werden, dass er von Anfang an nicht gewillt gewesen sei, die Tickets zu versenden. Ebenso könne ihm nicht anklage- genügend nachgewiesen werden, dass er den Beschwerdeführer bewusst habe täuschen wollen, um sich unrechtmässig zu bereichern. Der subjektive Tatbe- stand von Art. 146 StGB sei damit nicht erfüllt und es handle sich um eine rein z i- vilrechtliche Angelegenheit (Urk. 3 Ziff. 2 ff.). Die Staatsanwaltschaft führte in ihrer Vernehmlassung ergänzend aus, dass der Beschwerdegegner, soweit bekannt, vor der TWINT- Überweisung des Beschwer- deführers für die Tickets keine weiteren Zahlungen erhalten habe (Urk. 8). 2.2. Der Beschwerdeführer führte in seiner Beschwerdeschrift aus, dass das Ins e- rat für die Tickets von C._____.ch wegen Betrugsverdachts gelöscht worden sei – dies deute darauf hin, dass der Beschwerdegegner weiteren Personen die fragl i- chen Tickets verkauft habe. Auch die Polizei in Luzern habe ihm mitgeteilt, dass weitere Personen um die Tickets respektive das Geld betrogen worden seien. Der Beschwerdegegner habe ihn blockiert. Auch habe der Beschwerdegegner das - 4 - Geld nicht zurückbezahlt. Dies alles deute auf eine betrügerische Absicht hin (Urk. 2). 3. 3.1. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 22. August 2022 führte der Beschwerdegegner aus, sich erst nach Aufschaltung des Inserates für die «D._____»-Tickets dazu entschlossen zu haben, selbst an das Festival zu gehen (Urk. 9/3/2 F/A 13 und 17). Er reichte Fotoaufnahmen, die ihn am D._____- Openair zeigen, zu den Akten (vgl. Urk. 9/3/2 Beilagen). Er führte aus, dem B e- schwerdeführer das Geld nicht zurücküberwiesen zu haben, da er damit Substan- zen gekauft habe ( Urk. 9/3/2 F/A 16). Der Beschwerdeführer verkaufte die «D._____»-Tickets an eine weitere Person, wobei er auch ihr die Tickets nicht zu- kommen liess und das Geld nicht zurücküberwies. Diesbezüglich gab er an, er habe «Stoff» benötigt, um die Zeit durchzustehen – er habe dann kurzfristig ent- schieden, selbst ans Konzert zu gehen (Urk. 9/3/2 F/A 24 ff.). 3.2. Aus der Einvernahme vom 22. August 2022 geht nicht hervor, wann nach der Aufschaltung des Inserates er sich entschloss, selber an das Openair zu gehen. Der Beschwerdegegner stellte das vom Beschwerdeführer beantwortete Inserat am 31. Mai 2022 online (vgl. Urk. 9/16/4). Am 3. Juni 2022 trat der Beschwerde- führer mit ihm in Kontakt und überwies Geld für die Tickets. Sodann trat am 9. Ju- ni 2022 eine weitere Geschädigte mit dem Beschwerdeführer in Kontakt und überwies ebenfalls Geld für di e fraglichen Tickets (vgl. Urk. 9/15). Der Beschwer- degegner verkaufte somit die fraglichen Tickets doppelt. Vor diesem Hintergrund – und dem Umstand, dass der Beschwerdegegner angab, zum damaligen Zei t- punkt einen Rückfall bezüglich seiner Drogensucht erlitten zu haben (Urk. 9/3/2 F/- A 16) – sind seine Aussagen als blosse Schutzbehauptungen zu sehen und das Verfahren gegen ihn wäre weiterzuführen. 3.3. Die Beschwerde ist trotzdem nicht gutzuheissen und die Einstellungsverf ü- gung nicht aufzuheben, wie nachfolgend aufgezeigt wird. - 5 - 4. 4.1. Im Strafprozessrecht kommt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen zum Tragen. Für das Rechtsmittelverfahren bedeutet dies, dass die Rechtsmittelinstanz von sich aus auf den festgestellten Sachverhalt die massge- benden Rechtsnormen anwendet, ohne an die rechtliche Begründung der Partei- en gebunden zu sein (Art. 391 StPO). Dabei kann die Rechtsmittelinstanz in i h- rem Entscheid auch vom vorinstanzlichen Entscheid abweichen ( J O- SITSCH/SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2023, N. 1487). 4.2. Gemäss Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO i. V. m. Art. 8 Abs. 2 lit. b StPO ist die Strafuntersuchung einzustellen und auf eine Strafverfolgung zu verzichten, wenn eine voraussichtlich nicht ins Gewicht fallende Zusatzstrafe zu einer rechtskräf tig ausgefällten Strafe auszusprechen wäre. Ein Verzicht auf Strafverfolgung in den Fällen von Art. 8 Abs. 2 StPO ist jedoch nur zulässig, wenn nicht überwiegende Interessen der Privatklägerschaft entgegenstehen. Als Interesse der Privatkläger- schaft ist et wa jenes an der Behandlung ihrer Zivilansprüche oder in besonders gewichtigen Fällen ihres Strafanspruchs zu betrachten (Botschaft zur Vereinheitl i- chung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005; BBl 2006, S. 1131). Art. 8 Abs. 2 lit. b StPO bezieht si ch auf Fälle retrospektiver Konkurrenz ge mäss Art. 49 Abs. 2 StGB, d. h. auf die Situation, in welcher das Gericht bzw. die Staatsanwaltschaft eine Tat zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist ( F IOLKA/RIEDO, in: Basler Ko m- mentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 72 zu Art. 8 StPO). Bei der Prüfung, ob die Zusatzstrafe i m Sinne von Art. 8 Abs. 2 lit. b StPO nicht ins Gewicht fällt und als bedeu tungslos bezeichnet werden kann, ist von ei- nem relativen Massstab auszugehen. Entsprechend kommt es nicht darauf an, ob die Tat an und für sich geringfügig ist, sondern ob ein Schuldspruch für die Höhe der Strafe ins Gewicht fällt. Je schwerer und zahlreicher die anderen zu beurtei- lenden Taten sind, desto eher kann in Bezug auf einzelne Straftaten Bedeutungs- losigkeit angenommen werden (F IOLKA/RIEDO, a. a. O., Art. 8 N. 68; WOHLERS, in: - 6 - Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 19 ff. zu Art. 8 StPO). 4.3. Der Beschwerdegegner weist mehrere Vorstrafen auf. Er wurde u. a. mit Strafbefehl vom 22. Juli 2020 der Staatsanwaltschaft wegen gewerbsmässige n Betruges, begangen im Zeitraum vom 20. Dezember 2019 bis zum 20. Mai 2020, zu einer unbedingten Freiheitstrafe von fünf Monaten verurteilt (vgl. Urk. 9/11/1). Er wurde schliesslich mit Strafbefehl vom 2 5. August 2022 für die weiteren in der Strafuntersuchung C-3/2020/10035590 behandelten V orwürfe (Dossier 1 bis 15, 18 bis 20) wegen gewerbsmässigen Betruges mit einer unbedingten Freiheitsstra- fe von fünf Monaten, als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 22. Juli 2020, verurteilt. Die abgeurteilte Deliktssumme in diesem letzten Strafbefehl betrug CHF 8'275.80; es wurden Delikte aus dem Zeitraum vom 17. Februar 2020 bis 18. Juli 2022 abgeurteilt (Urk. 9/13). D ieser Strafbefehl ist zwischenzeitlich in Rechtskraft erwachsen (Urk. 14). 4.4. Mit dem Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls vom 25. August 2022 und da bei der Aufhebung der angefochtenen Einstellungsverfügung ein Delikt zu beurtei- len wäre, welches am 3. Juni 2022 begangen wurde, ist von retrospektiver Kon- kurrenz i. S. v. Art. 49 Abs. 2 StGB auszugehen, womit die Anwendbarkeit von Art. 8 Abs. 2 lit. b StPO zu prüfen ist. Der vorliegend zu beurteilende Deliktsbetrag in Höhe von CHF 80.– beträgt knapp ein Prozent der Gesamtdeliktssumme von CHF 8'275.80. Sofern von einem ei- genständigen, geringfügigen Betrugsdelikt ausgegangen wird, wäre somit zusät z- lich zur ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe eine Busse auszusprechen; ginge man von einem weiteren Sachverhalt im Rahmen des gewerbsmässigen Betruges aus, wäre im Zusatz die am 25. August 2022 ausgesprochene Strafe angemessen zu erhöhen. Vor diesem Hinter grund ist davon auszugehen, dass ein Schuldspruch bezüglich des Betruges zum Nachteil des Beschwerdeführers – aufgrund der Anzahl der bereits abgeurteilten Vorfälle , dem Verhältnis zwischen dem Gesamtdeliktsbetrag und dem vorliegenden Deliktsbetrag, und der ausge- sprochenen Strafe – nicht ins Gewicht fallen würde und damit Art. 8 Abs. 2 lit. b StPO anzuwenden ist. - 7 - Über die Zivilansprüche des Beschwerdeführers wurde im Rahmen der angefoc h- tenen Einstellungsverfügung entschieden. Es wurde davon Vormerk genommen, dass der Beschwerdegegner die Zivilklage des Beschwerdeführers im Umfang von CHF 80.– anerkannt hat (Urk. 3 Ziff. 7, Dispositiv-Ziffer 2). Seine Zivilanspr ü- che wurden beurteilt. Nach dem Gesagten wäre, wenn die Beschwerde gutgeheissen und die Einstel- lungsverfügung aufgehoben werden würde, die Untersuchung dennoch – auf- grund einer nicht ins Gewicht fallenden Zusatzstrafe gemäss Art. 319 Abs. 1 lit. e i. V. m. Art. 8 Abs. 2 lit. b StPO – einzustellen. 4.5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. III. 1. Ausgangsgemäss wären die Kosten für das Beschwerdeverfahren dem B e- schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Aufgrund der besonderen Umstände ist von der Festsetzung einer Gerichtsgebühr – auch in Beachtung der Bemessungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b–d GebV OG (Bedeutung und Schwie- rigkeit des Falles, Zeitaufwand des Gerichts) – abzusehen. 2. Aufgrund seines Unterliegens und mangels entsprechender Anträge ist der Be- schwerdeführer für das Beschwerdeverfahren nicht zu entschädigen. 3. Da sich der Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren nicht vernehmen liess, ist er für das Beschwerdeverfahren ebenfalls nicht zu entschädigen. Es wird verfügt: (Oberrichter lic. iur. A. Flury) 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Von der Erhebung einer Gerichtsgebühr wird abgesehen. 3. Es werden keine Entschädigungen gesprochen. - 8 - 4. Schriftliche Mitteilung an: − den Beschwerdeführer (per Gerichtsurkunde) − Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwerde- gegner (per Einschreiben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad C-3/2020/10035590 (gegen Empfangsbestätigung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad C-3/2020/10035590 unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 9; gegen Emp- fangsbestätigung). 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Straf sachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a BGerR zuständigen s trafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgericht s- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Be stimmungen des Bundesgericht s- gesetzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eing e- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo- matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 14. November 2023 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Der Präsident: lic. iur. A. Flury Die Gerichtsschreiberin: M.A. HSG S. Steiner