B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4560/2019 U r t e i l v o m 4 . J u n i 2 0 2 0 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz), Richterin Claudia Cotting-Schalch, Richterin Roswitha Petry, Gerichtsschreiberin Martina Stark. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, amtlich verbeiständet durch lic. iur. Dominik Löhrer, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl); Verfügung des SEM vom 27. August 2019. E-4560/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer stellte am 1 5. Juni 2015 in der Schweiz ein Asyl - gesuch. Mit Verfügung vom 30. Juni 2017 stellte das SEM fest, er erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Infolge Unzumutbarkeit des Wegwei- sungsvollzugs ordnete das SEM jedoch die vorläufige Aufnahme des Be- schwerdeführers an. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechts- kraft. B. B.a Mit Verfügung vom 31. Mai 2019 teilte das SEM dem Beschwerde - führer mit, aufgrund der aktuellen Lageeinschä tzung in Eritrea werde be- absichtigt, die für ihn angeordnete vorläufige Aufnahme aufzuheben und den Vollzug der Wegweisung anzuordnen. Gleichzeitig setzte das SEM dem Beschwerdeführer eine Frist zur Stellungnahme. B.b Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 5. Juni 2019 liess der Be- schwerdeführer im Wesentlichen ausführen, das SEM stütze sich bei sei- ner Ankündigung auf den einschlägigen Leitentscheid des Bundesverwal- tungsgerichts vom 17. August 2017 (Referenzurteil D-2311/2016), der un- mittelbar nach der Anordnung seiner vorläufigen Aufnahme (am 30. Juni 2017) ergangen sei. Die Mitteilung vom 31. Mai 2019 vermittle nicht den Eindruck, dass das SEM bereit sei, eine allfällige Aufhebung der vorläufi- gen Aufnahme fair und ernsthaft zu prüfen. Dieser Standardbrief sei nicht auf den vorliegenden Einzelfall zugeschnitten; er ersuche um genaue An- gabe, welche Informationen von ihm benötigt würden. In einer Medienmitteilung des SEM vom 3. September 2018 zur Überprü- fung der vorläufigen Aufnahmen von Eritreerinnen und Eritreern sei als vor- rangiges Ziel die rasche Schaffung von Rechtssicherheit für die Betroffe- nen verkündet worden; in seinem Fall sei danach aber bis zur Ankündigung vom 31. Mai 2019 neun Monate lang zugewartet worden. Es sei stossend, dass das SEM nach dem Referenzurteil vom Sommer 2017 fast zwei Jahre gewartet habe, bis ihm das rechtliche Gehör zur allfälligen Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gewährt worden sei. Das erklärte Ziel, die rasche Schaffung von Rechtssicherheit, könne bei seinem Verfahren gar nicht mehr erreicht werden. E-4560/2019 Seite 3 Dem Referenzurteil D-2311/2016 vom 17. August 2017 liege im Übrigen ein anderer Sachverhalt zugrunde als bei seinem Fall ; insbesondere sei das SEM bei jenem Verfahren immer schon der Ansicht gewesen, der Weg- weisungsvollzug sei zumutbar, während es bei ihm bisher die Auffassung vertreten habe, der Vollzug sei unzumutbar. Das SEM müsse vor dem Entzug der vorläufigen Aufnahme erklären, wes- halb der Wegweisungsvollzug im Sommer 2017 als unzumutbar erachtet worden sei und was sich daran heute grundlegend geändert habe. Der konkrete Beweggrund für die damalige Anordnung der vorläufigen Auf- nahme gehe aus den Akten nicht hervor. Das SEM müsse diese Umstände offenlegen, damit er konkret Stellung zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nehmen könne. B.c In einem Schreiben vom 26. Juni 2019 informierte das SEM den Be- schwerdeführer über den Ablauf von Aufhebungsverfahren, gewährte ihm Einsicht in den ursprünglichen Asylentscheid vom 30. Juni 2017 sowie in einen Strafregisterauszug und setzte ihm erneut Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. B.d Mit Schreiben vom 2. Juli 2019 reichte der Beschwerdeführer seine ergänzende Stellungnahme ein. Er hielt fest , dass das SEM ihm immer noch nicht dargelegt habe, aus welchen Gründen er damals vorläufig auf- genommen worden sei. Er fordere die Vorinstanz daher erneut auf, ihn dar- über aufzuklären und ihm danach die Möglichkeit zur Stellungnahme zu gewähren; ausserdem sei ihm Einsicht in sämtliche Akten zu gewähren. Wie sich auch aus dem zugestellten Strafregisterauszug ergebe, sei er am (…) 2017 wegen Angriffs gemäss Art. 134 StGB verurteilt worden. Dieses Delikt sei nicht zu bagatellisieren. Seine vorläufige Aufnahme sei aber in Kenntnis dieser Verurteilung geschehen, weshalb sie auch bei der Aufhe- bung des Schutzstatus keine Rolle spielen dürfe. Zu seiner Integration in der Schweiz sei festzuhalten, dass er sich in den ersten beiden Anwesenheitsjahren nicht habe integrieren können, weil er auf den Asylentscheid habe warten müssen. Das SEM habe während mehr als 24 Monate nicht über sein Asylgesuch entschieden, obwohl ein relativ einfach zu beurteilen der Sachverhalt vorgelegen habe . Aus den mit der Eingabe eingereichten Bestätigungen ergebe sich, dass er seit April 2018 als Betriebsmitarbeiter des Unterhaltszentrums der Stadt B._______ er- werbstätig sei und in der Schweiz Ausbildungskurse besucht habe. E-4560/2019 Seite 4 B.e Am 16. August 2019 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer Ein- sicht in die Akten seines Asylverfahrens. B.f Mit Eingabe vom 20. August 2019 äusserte der Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers die Vermutung, dass bei seinem Mandanten begünsti- gende Zumutbarkeitsfaktoren bereits bei der Anordnung der vorläufigen Aufnahme vorgelegen hätten und es deshalb unbekannte a ndere Gründe für die damalige Entscheidung des SEM gegeben haben müsse; denkbar sei beispielsweise, dass damals einfach alle Eritreerinnen und Eritreer mit abgewiesenem Asylgesuch – ohne jede Einzelfallprüfung – vorläufig auf- genommen worden seien. Wolle da s SEM heute die Aufnahme des Be- schwerdeführers aufheben, habe es darzulegen, wieso dieser im Jahr 2017 subsidiären Schutz benötigt habe und inwieweit sich seither die Sach- lage derart verändert habe, dass sich die Aufhebung rechtfertigen lasse. C. Mit Verfügung vom 27. August 2019  eröffnet am folgenden Tag  hob die Vorinstanz die im Jahr 2017 angeordnete vorläufige Aufnahme auf, forderte den Beschwerdeführer unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Un- terlassungsfall auf, die Schweiz bis zum 22. Oktober 2019 zu verlassen und beauftragte den Kanton Zürich mit dem Vollzug der Wegweisung. D. Mit Eingabe vom 6. September 2019 erhob der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte, die Verfügung de r Vorinstanz sei aufzuheben und zwecks nachvollziehbarer Begründung für eine Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei das SEM anzuweisen, ihm aufgrund der andauernden Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme zu belassen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie um Einsetzung seines Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechts- beistand. E. Mit Zwischenverfügung vom 19. November 2019 hiess das Bundesverwal- tungsgericht die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung und Rechtsverbeiständung gut, verzichtete auf die Erhebung eines E-4560/2019 Seite 5 Kostenvorschusses und setzte den Rechtsvertreter als amtlichen Rechts- beistand des Beschwerdeführers ein. Zudem lud sie die Vorinstanz ein, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen. F. F.a Die Vorinstanz reichte am 2 7. September 2019 ihre Vernehmlassung zu den Beschwerdeakten. Diese Stellungnahme wurde dem Beschwerde- führer am 3. Oktober 2019 unter Ansetzen einer Frist zur Replik zur Kennt- nis gebracht. Der Beschwerdeführer liess seine Stellungnahme am 14. Ok- tober 2019 einreichen. F.b Am 10. Dezember 2019 reichte der amtliche Rechtsbeistand seine Kostennote nach. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integ- rationsgesetz (AIG) umbenannt. Die vorliegend anzuwendenden Geset- zesartikel (Art. 83 Abs. 1–4 und Art. 84 Abs. 1 und 2) sind unverändert vom AuG ins AIG übernommen worden. 2. 2.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet im Bereich der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme end- gültig (Art. 84 Abs. 2 AIG, Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). Der Beschwerdefüh- rer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 37 VGG; Art. 48, Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 2.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. hierzu auch BVGE 2014/26 E. 5). E-4560/2019 Seite 6 3. 3.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den ge- setzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländerin- nen und Ausländern (Art. 83 Abs. 1 AIG). 3.2 Das SEM überprüft nach erfolgter Anordnung einer vorläufigen Auf- nahme periodisch, ob die Voraussetzungen dafür noch gegeben sind (Art. 84 Abs. 1 AIG). Gemäss Art. 84 Abs. 2 AIG hebt es die vorläufige Auf- nahme auf und ordnet den Vollzug der Wegweisung an, wenn die Voraus- setzungen nicht mehr gegeben sind, das heisst, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten Wegweisung zulässig und es der ausländi- schen Person möglich und zumutbar ist, sich in ihren Heimat -, Herkunfts- oder einen Drittstaat zu begeben (Art. 83 Abs. 2–4 AIG). 3.3 Bei der Beurteilung des Vorliegens von Wegweisungsvollzugshind er- nissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Be- weisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 3.4 Die Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind praxisgemäss alter- nativer Natur – ist eine von ihnen erfüllt, erweist sich der Vollzug der Weg- weisung als undurchführbar und die weitere Anwesenheit in der Schweiz ist gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. etwa BVGE 2011/7 E.8). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, namentlich der Pflicht des SEM zur sorg- fältigen und ernsthaften Prüfung seiner Vorbringen und zur diesbezügli- chen Begründung der angefochtenen Verfügung. 4.2 Diese beiden Teilgehalte des rechtlichen Gehörs legen der Verwal- tungsbehörde einerseits die Pflicht auf, die Vorbringen eines Gesuchstel- lers nicht nur entgegenzunehmen, sondern auch wirklich zu hören, sie sorgfältig zu prüfen und sie in der Entscheidfindung zu berücksichtigen ; andererseits hat sie dem Gesuchsteller in ihrer Verfügung mitzutei len, wieso der Entscheid so und nicht anders ausgefallen ist beziehungsweise E-4560/2019 Seite 7 warum seinen Anträgen nicht stattgegeben wird (vgl. hierzu und zum Fol- genden das Grundsatzurteil BVGE 2008/47 E. 3.1 f. mit Hinweisen auf die Lehre und die Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge- richts). Die Begründung soll die ernsthafte Prüfung der Vorbringen wider- spiegeln und es dem Betroffenen ermöglichen, den Entscheid gegebenen- falls sachgerecht an zufechten; dies ist nur möglich, wenn sich sowohl er als auch die Beschwerdeinstanz über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. Die erforderliche Begründungsdichte richtet sich im Ein- zelfall nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen. Je grösser der Spielraum, welcher der Be- hörde infolge Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriffe eingeräumt ist, und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte des Betroffenen eingreift, desto höhere Anforderungen sind an die Begründung einer Ver- fügung zu stellen. Auch wenn sich die verfügende Behörde nicht ausdrück- lich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, sondern sich auf die wesentlichen Gesichts- punkte beschränken darf, hat sie wenigstens kurz die Überlegungen zu nennen, von welchen sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. 4.3 Dem Beschwerdeführer wurde im Rahmen der Gewährung des recht- lichen Gehörs vor Erlass der angefochtenen Verfügung nicht mitgeteilt, aus welchen konkreten Gründen das SEM im Jahr 2017 von der Unzumutbar- keit des Vollzugs der Wegweisung ausgegangen war. Dass die (insoweit begünstigende) ursprüngliche Verfügung in diesem Punkt nicht begründet wurde, entspricht konstanter Praxis und ist nicht grundsätzlich zu bean- standen. Bei der Aufhe bung der vorläufigen Aufnahme muss der Be- schwerdeführer jedoch nachvollziehen können, von welchem Sachverhalt die Vorinstanz damals ausgegangen ist, um beurteilen zu können, was sich daran geändert hat oder eben nicht. Dass sich der Rechtsvertreter wegen dieses Wissensmangels zu Spekulationen genötigt sah, die auch zu falschen Annahmen führten (vgl. Eingaben vom 2. Juli und 20. August 2019), darf unter diesen Umständen nicht zu Ungunsten des Beschwerde- führers gewertet werden (vgl. angefochtene Verfügung S. 7). 4.4 Eine Durchsicht der Vorakten ergibt einerseits, dass dem SEM der rechtskräftige Strafbefehl gegen den Beschwerdeführer vom (…) 2017 (wegen Angriffs, vgl. Aktenstück A13) im Zeitpunkt der Anordnung der vor- läufigen Aufnahme, am 30. Juni 2017, vorlag. E-4560/2019 Seite 8 4.5 4.5.1 Andererseits hat die Vorinstanz – entgegen der gegenteiligen Mutmassung des Rechtsvertreters – die Gründe, die zur Anordnung der vorläufigen Aufnahme seines Mandanten führten, durchaus (intern) akten- kundig gemacht. Dem Formular "Interner Antrag" vom 27. Juni 2017 ist zu entnehmen, dass das SEM den Beschwerdeführer als Angehöriger zweier "vulnerable group [s]" qualifizierte: Auf dem Dokument sind die beiden Rubriken "fehlendes soziales Beziehungsnetz im Heimatstaat" und "man- gelnde existenzsichernde Lebensg rundlage (Ausbildung, Berufserfah- rung)" angekreuzt. Unter "Bemerkungen" war ergänzt worden, der Vater des (damals […]-jährigen) Beschwerdeführers sei verstorben, und die Mut- ter müsse noch für (…) jüngere Geschwister alleine aufkommen; zudem verfüge er über keine beziehungsweise kaum Berufserfahrung und habe die Schule in Eritrea nicht abgeschlossen (vgl. Aktenstück A16 S. 1). 4.5.2 In der angefochtenen Verfügung war zur Begründung der Zumutbar- keit des Wegweisungsvollzugs hingegen ausgeführt worden, dass der Be- schwerdeführer mit seiner Mutter und seinen Geschwistern über ein trag- fähiges Beziehungsnetz verfüge; der Umstand, dass er die Schule vorzeitig abgebrochen habe und über keine spezifische Berufsbildung verfüge, lasse nicht darauf schliessen, dass er bei einer Rückkehr in eine existenz- bedrohende Situation geraten könnte (vgl. angefochtene Verfügung S. 7). 4.5.3 Diese Argumentation ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts widersprüchlich und nicht nachvollziehbar . Es geht nicht an , dass exakt diejenigen Sachverhaltselemente, die im Jahr 2017 argumentativ zur (in- ternen) Begründung einer spezifischen Verletzlichkeit des – damals bereits volljährigen – Beschwerdeführers verwendet worden waren, zwei Jahre später ins Feld geführt werden, um das Gegenteil zu begründen. An dieser Feststellung vermag allein der objektive Umstand, dass die A ngehörigen dieser Familie in dieser Zeit zwei Jahre älter geworden sind, nichts zu än- dern. 4.6 Die Rüge einer Verletzung der Begründungspflicht erweist sich damit als begründet. Eine sachgerechte Anfechtung der Verfügung vom 27. Au- gust 2019 war dem Beschwerdeführer bei der vorliegenden Verfahrens- konstellation nicht möglich. E-4560/2019 Seite 9 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit die Aufhe- bung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt worden ist. Die Akten sind dem SEM zur Prüfung des weiteren Vorgehens zu überweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die weiteren Ausführungen in den Eingaben des Beschwerdeführers (namentlich auch auf den Hinweis darauf, dass seine vorläuf ige Aufnahme nur eine gute Woche vor Ausfäl- lung des Referenzurteils D-2311/2016 vom 17. August 2017 in Rechtskraft erwuchs und das SEM dann bis zum Erlass der Aufhebungsverfügung noch mehr als zwei Jahre zuwartete) nicht weiter einzugehen. 7. 7.1 Bei diesem Ausg ang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. In der Kostennote des Rechtsbeistands wird für das Beschwerdeverfahren ein zeitlicher Vertretungsaufwand von 10.5 Stunden ausgewiesen, was ange- messen erscheint (die ebenfalls aufgelisteten Kosten für die Vertretung während des erstinstanzlichen Verfahrens sind hier nicht entschädigungs- fähig); der Stundenansatz bewegt sich im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Dem Beschwerdeführer ist demnach zulasten des SEM eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2120. (inkl. Auslagen [im Rahmen des Beschwerdeverfahrens]) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) E-4560/2019 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung beantragt worden ist. 2. Die Verfügung des SEM vom 27. August 2019 wird aufgehoben. Die Akten werden dem SEM zur Prüfung des weiteren Vorgehens überwiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2120.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kanton ale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Martina Stark