Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA230007-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. B. Schärer und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli Urteil vom 24. April 2023 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____ gegen B._____, Dr. med. dent., Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 1. Februar 2023 (AN220014-L) - 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 21'535.45 brutto nebst 5% Zins ab Klageeinleitung zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 25'600.00 netto nebst 5% Zins ab Klageeinleitung zu bezahlen. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut aus- und zuzustellen: Arbeitszeugnis Frau Dr. med. dent. B._____, geboren am tt.09.1959, arbeitete vom 01.12.2018 bis zum 29.02.2020 in meiner Praxis. Das Aufgabengebiet von Frau Dr. med. dent. B._____ umfasste im Wesentli- chen folgende Tätigkeiten und Bereiche: • Erstellung zahnärztlicher Befunde inkl. Röntgendiagnostik • Erstellung von Behandlungsplänen • Präventive Zahnmedizin, Planung von Prophylaxemassnahmen • Gesamtes Spektrum der konservativen Zahnmedizin inkl. komplexer Füllungstherapien und ästhetischer direkter und indirekter Versorgun- gen • Cerec CAD/CAM • Kronen- und Brückenprothetik und Veneers sowie lmplantatsuprakon- struktionen • Endodontie unter dem OP-Mikroskop • Behandlung von Myoarthropathien • Zahnärztliche Chirurgie Frau Dr. B._____ verfügt über eine langjährige breite Erfahrung in der Zahn- medizin sowie über hervorragende Fachkenntnisse, insbesondere in der En- dodontie und der restaurativen Zahnmedizin. Sie arbeitete selbständig, zuver- lässig und mit höchster Sorgfalt. Dank ihrer Erfahrung gelang es ihr, die je- weils optimale Lösung für die zahnmedizinischen Probleme zu finden und umzusetzen. Frau Dr. B._____ erbrachte stets hervorragende Leistungen. Frau Dr. B._____ hat ein tadelloses, gewinnendes Auftreten. Ihr Verhalten gegenüber Patienten, Mitarbeitenden und Vorgesetzten war jederzeit freund- lich und zuvorkommend. Wir danken Frau Dr. B._____ für ihre wertvolle Mitarbeit in unserem Unter- nehmen und wünschen ihr für die Zukunft alles Gute. Zürich, 9. März 2020 A._____ AG (C._____) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt zu Lasten der Beklagten." - 3 - Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 1. Februar 2023: (Urk. 44 S. 31 f.) 1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 20'785.80 netto nebst Zins zu 5% seit 1. September 2021 zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 8'000.– brutto = netto nebst Zins zu 5% seit 1. September 2021 zu bezahlen. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ein Arbeitszeugnis mit nachfol- gendem Wortlaut aus- und zuzustellen: "Frau Dr. med. dent. B._____, geboren am tt.09.1959, arbeitete vom 01.12.2018 bis zum 29.02.2020 in meiner Praxis. Das Aufgabengebiet von Frau Dr. med. dent. B._____ umfasste im Wesentlichen folgende Tätigkeiten und Bereiche: • Erstellung zahnärztlicher Befunde inkl. Röntgendiagnostik • Erstellung von Behandlungsplänen • Präventive Zahnmedizin, Planung von Prophylaxemassnahmen • Gesamtes Spektrum der konservativen Zahnmedizin inkl. komplexer Fül- lungstherapien und ästhetischer Versorgungen • Cerec CAD/CAM • Kronen- und Brückenprothetik und Veneers sowie lmplantatsuprakonstruktio- nen • Endodontie unter dem OP-Mikroskop • Behandlung von Myoarthropathien • Zahnärztliche Chirurgie Frau Dr. B._____ verfügt über eine langjährige breite Erfahrung in der Zahnmedizin sowie über hervorragende Fachkenntnisse, insbesondere in der Endodontie und der restaurativen Zahnmedizin. Sie arbeitete selbständig, zuverlässig und mit höchster Sorgfalt. Dank ihrer Erfahrung gelang es ihr, die jeweils optimale Lösung für die zahnmedizinischen Probleme zu finden und umzusetzen. Frau Dr. B._____ erbrachte stets gute Leistungen. Frau Dr. B._____s Verhalten gegenüber Patienten, Mitarbeitenden und Vorgesetz- ten war jederzeit freundlich und zuvorkommend. Ich wünsche Frau Dr. med. dent. B._____ für die weitere Zukunft alles Gute und viel Erfolg. Zürich, 9. März 2020 A._____ AG (C._____)" 4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'662.– festgelegt. 5. Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 35%, entsprechend Fr. 1'981.70, und der Beklagten zu 65%, entsprechend Fr. 3'680.30, auferlegt. - 4 - Die Gerichtskosten werden aus dem von der Klägerin bezahlten Vorschuss bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin der von ihr bezahlten Vorschuss im Umfang von Fr. 3'680.30 zu ersetzen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Kosten des Schlichtungsver- fahrens im Umfang von Fr. 390.– zu ersetzen. 6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi- gung von Fr. 2'302.50 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 7. (Schriftliche Mitteilung) 8. (Rechtsmittelbelehrung) Berufungsanträge: Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 43 S. 2): " Es sei das von der 3. Abteilung des Arbeitsgerichtes Zürich Unter Ge- schäfts-Nummer AN220014-L/UB am 1. Februar 2023 gefällte Urteil aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin." Erwägungen: 1.1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte) ist eine Aktiengesell- schaft mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt den Betrieb einer zahnärztlichen Praxis. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) war ab dem 1. Dezember 2018 für die Beklagte als Zahnärztin tätig. Die Klägerin arbeitete in einem 50%- Pensum zu einem Brutto-Monatslohn auf Provisionsbasis, wobei ein Provisions- satz von 33% der von den Patienten effektiv bezahlten zahnärztlichen Leistungen, welche die Klägerin durchgeführt hatte, vereinbart wurde (Urk. 5/4 Ziff. 3.1 und 4.1). Am 30. Januar 2020 wurde die Klägerin von der Beklagten schriftlich abge- mahnt (Urk. 5/5). Die Klägerin nahm gleichentags schriftlich zur Abmahnung Stel- lung (Urk. 5/6) und kündigte zudem das Arbeitsverhältnis ordentlich per Ende Februar 2020 (Urk. 5/7). Am 6. Februar 2020 kündigte die Beklagte das Arbeits- verhältnis fristlos (Urk. 5/8). - 5 - 1.2. Mit Eingabe vom 3. März 2022 erhob die Klägerin unter Beilage der Klage- bewilligung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise … + …, vom 17. November 2021 (Urk. 3) bei der Vorinstanz eine arbeitsrechtliche Forderungskla- ge (Urk. 1). Der weitere Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann dem ange- fochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 44 S. 3 f.). Mit Urteil vom 1. Feb- ruar 2023 hiess die Vorinstanz die Klage teilweise gut (Urk. 38 S. 31 f. = Urk. 44 S. 31 f.; Dispositiv eingangs wiedergegeben). 1.3. Hiergegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 30. März 2023 rechtzeitig (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO und Urk. 40) Berufung mit dem eingangs wiedergege- benen Antrag (Urk. 43). 1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-42). Da sich die Be- rufung – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – sogleich als offensichtlich unzu- lässig erweist, erübrigt sich das Einholen einer Berufungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schrift- lichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler- haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Dazu hat sich die Berufungsklägerin inhaltlich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinan- derzusetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzu- zeigen, woraus sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pau- schale Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hier- für nicht (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.3 = Pra 105/2016 Nr. 99; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102/2013 Nr. 4; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entspre- chenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid er-- 6 - hoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3). 2.2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1; BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 4A_193/2021 vom 7. Juli 2021, E. 3.1; BGer 4A_24/2020 vom 26. Mai 2020, E. 4.1.4.3). 3. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die am 6. Februar 2020 ausge- sprochene Kündigung sei ungerechtfertigt gewesen, da sich die dafür angeführten Vorfälle allesamt vor dem 30. Januar 2020 ereignet hätten und am 30. Januar 2020 abgemahnt worden seien, ohne dass die Beklagte darlege, dass es nach der Abmahnung zu neuen Vorfällen gekommen sei oder solche neu bekannt ge- worden seien. Mangels neuer Verfehlungen könnten die bereits abgemahnten Vorwürfe nicht eine Woche später als Anlass für eine fristlose Kündigung heran- gezogen werden (Urk. 44 S. 12 ff.). Die Beklagte schulde daher der Klägerin ge- mäss Art. 337c Abs. 1 OR Ersatz auf den Lohn bis zum Ende der hypothetischen Kündigungsfrist Ende Februar 2020, eine Entschädigung in Höhe eines Monats- lohnes, den restlichen Lohn für Januar 2020 sowie ein angepasstes Arbeitszeug- nis. Ausserdem habe die Beklagte der Klägerin die als nicht bezogen geltenden Ferien über das gesamte Arbeitsverhältnis zu erstatten (Urk. 44 S. 15 ff.). 4.1. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe aufgrund rein formaler Kriterien ent- schieden, die fristlose Entlassung der Klägerin sei nicht gerechtfertigt gewesen. Indessen sei es unentbehrlich gewesen, die Protokolle der beiden Assistentinnen D._____ und E._____ sowie die übrigen eingereichten Beweismittel und offerier- ten Zeugen zu den Vorfällen der fristlosen Entlassung als Zeugen zu befragen. Da dies unterblieben sei, habe die Vorinstanz ihr das rechtliche Gehör verweigert, was ohne weitere materielle Prüfung zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheides und Rückweisung an die Vorinstanz führen müsse (Urk. 43 S. 3 f.). - 7 - Die Beklagte verweist zur Begründung der vorerwähnten Rüge (Verletzung ihres Rechts auf Beweis) auf keine einzige Aktenstelle (vgl. Urk. 43 S. 3 f.). Ins- besondere zeigt sie nicht auf, wo sie vor Vorinstanz zum Beweis welcher von ihr (wo) vorgetragenen tatsächlichen Behauptungen welche Beweismittel offeriert hat (zur diesbezüglichen Obliegenheit vgl. oben Ziff. 2.1). Ob und bezüglich welcher konkreten Sachverhaltsfeststellungen die Vorinstanz das Recht der Beklagten auf Beweis verletzte, kann deshalb nicht beurteilt werden. Auf die Rüge ist daher mangels hinreichender Begründung nicht weiter einzugehen. 4.2. Die Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe die Lohnforderungen der Klä- gerin falsch berechnet, indem sie nicht den vertraglich vereinbarten Provisions- satz von 33%, sondern einen solchen von 35.23% berücksichtigt habe (Urk. 43 S. 4). Die Vorinstanz verwarf die Argumentation der Klägerin, es sei ein höherer als der vertraglich vereinbarte Provisionssatz zu berücksichtigen, und berechnete deren Ansprüche auf Basis eines Provisionssatzes von 33% (Urk. 44 S. 16 f. E. 3.7 und 3.8). Die Rüge der Beklagten erweist sich daher als offensichtlich un- begründet. 4.3. Die Beklagte beanstandet sodann, in den Monaten Januar und Februar 2020 habe die Klägerin einen Umsatz von Fr. 29'670.35 erzielt. Davon seien ihr Fr. 24'766.60 ausbezahlt worden. Die Differenz von Fr. 4'903.75 setze sich aus Betreibungen und Verlustscheinen zusammen. Laut Ziffer 4.2 des Arbeitsvertra- ges seien der Beklagten aber nur effektive bezahlte Leistungen zu vergüten (Urk. 43 S. 5). Die Beklagte zeigt nicht auf, dass und wo sie im vorinstanzlichen Verfahren vorbrachte, dass von der Klägerin erbrachte Leistungen im Umfang von Fr. 4'903.75 nicht bezahlt worden sind. Folglich ist von einer neuen Tatsachenbe- hauptung auszugehen, deren novenrechtliche Zulässigkeit (Art. 317 Abs. 1 ZPO) weder dargetan noch ersichtlich ist (vgl. oben Ziff. 2.2), weshalb auf die darauf gestützte Rüge nicht weiter darauf einzugehen ist. - 8 - 4.4. Die Beklagte bemängelt weiter, aufgrund des Verhaltens der Klägerin recht- fertige sich keine Pönale in Höhe eines durchschnittlichen Monatsgehalts (Urk. 43 S. 5). Mit diesen Ausführungen beharrt die Beklagte bloss auf ihrem im vorinstanz- lichen Verfahren eingenommenen Standpunkt, ohne sich mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen, wonach aufgrund der unge- rechtfertigten fristlosen Kündigung eine Entschädigung in Höhe eines Monatsloh- nes angemessen erscheine (Urk. 44 S. 16 f.). Ebenso wenig legt die Beklagte dar, welches konkrete Verhalten der Klägerin den Verzicht auf eine Pönale zu rechtfer- tigen vermöchte. Damit genügt sie ihrer Begründungsobliegenheit nicht, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. 4.5. Die Beklagte rügt sodann, der Ferienanspruch der Klägerin sei nicht durch Geldleistungen abgedeckt worden. Ausserdem stehe der Klägerin für 2020 höchs- tens ein Feriengeld "auf der Basis eines Monates und einer Woche zu". Vertrag- lich vereinbart worden seien monatlichen Feriengeldzahlungen von Fr. 500.–, ent- sprechend 15 Tagen Ferien pro Jahr bei drei Arbeitstagen pro Woche. Die Auf- rechnung auf 10.64% der Gesamtlohnsumme entspreche nicht der vertraglich ge- regelten Handhabung des Feriengeldes. Massgebend sei der Vertrag. Der von der Vorinstanz der Klägerin zugesprochene Ferienlohn von Fr. 12'467.25 sei da- her unrichtig (Urk. 43 S. 5). Die Beklagte zeigt nicht auf, dass und wo sie im vorinstanzlichen Verfahren die entsprechenden Tatsachenbehauptungen vorbrachte. Entsprechend stützt sie ihre Rügen auf Noven, deren Zulässigkeit weder dargetan noch ersichtlich ist und die daher unberücksichtigt zu bleiben haben (vgl. oben Ziff. 2.2). Abgesehen da- von setzt sich die Beklagte auch nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz ausei- nander, wonach die vertraglich vereinbarte Abgeltung des Ferienlohns nichtig sei und deshalb die Beklagte der Klägerin die als nicht bezogen geltenden Ferien über das gesamte Arbeitsverhältnis zu erstatten habe und dass zwar auf Seite 4 des Arbeitsvertrages festgehalten werde, dass für eingezogene Ferienta- ge/Krankheit mit einem Monatslohn von brutto Fr. 8'000.– für eine 100%- Beschäftigung gerechnet werde, daraus aber der Ferienlohnanteil pro Monat nicht - 9 - ersichtlich sei (Urk. 44 S. 20 f.). In der Folge berechnete die Vorinstanz den Feri- enlohnanspruch der Klägerin auf Basis von fünf Wochen Ferien sowie der Ge- samtlohnsumme für den Zeitraum ab Dezember 2018 bis Februar 2020 (Urk. 44 S. 21). Dies ist nicht zu beanstanden, da aus Art. 329d OR – gemäss Art. 362 Abs. 1 OR eine teilzwingende Bestimmung, von welcher nicht zuungunsten der Arbeitnehmerin abgewichen werden darf – abzuleiten ist, dass die Arbeitnehmerin während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf bzw. für die Zeit der ihr zustehenden Ferien gleich viel Lohn erhalten muss, wie wenn sie wäh- rend dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5 = Pra 100/2011 Nr. 29; BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2). 4.6. Die Beklagte beanstandet schliesslich, das von der Vorinstanz formulierte Arbeitszeugnis erweise sich inhaltlich als inadäquat. Sie müsste ein Gefälligkeits- zeugnis ausstellen, welches im Gehalt unwahr wäre. Die Klägerin sei während der gesamten Anstellungsdauer von etwas über einem Jahr negativ aufgefallen. Dies müsse sich im Zeugnis widerspiegeln und dürfe nicht geschönt werden, anderen- falls Schadenersatzansprüche eines neuen Arbeitgebers drohten (Urk. 43 S. 5). Weder aus dem Rechtsmittelantrag noch aus der Begründung geht hervor, wie das der Klägerin auszustellende Arbeitszeugnis nach Ansicht der Beklagten zu lauten hat (vgl. Urk. 43 S. 2 ff.). Entsprechend fehlt diesbezüglich ein genü- gender Rechtsmittelantrag, weshalb insoweit auf die Berufung nicht einzutreten ist. 5. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 6.1. Die Vorinstanz mass dem Arbeitszeugnis einen Streitwertanteil von Fr. 4'266.67 zu (Urk. 44 S. 30), was unangefochten blieb. Damit ist für das Beru- fungsverfahren von einem Streitwert von Fr. 33'052.47 auszugehen. Die Ge- richtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'100.– festzusetzen und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). - 10 - 6.2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre- chen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der Kläge- rin mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'100.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten aufer- legt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 43, an die Beklagte unter Beilage der Akten (mit dem Hin- weis, dass diese innert 5 Tagen zu retournieren sind), sowie an die Vorin- stanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit arbeitsrechtlicher Natur. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 11 - Zürich, 24. April 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: lic. iur. A. Huizinga Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Hochuli versandt am: st