B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Corte III C-3214/2013 S e n t e n z a d e l 2 d i c e m b r e 2 0 1 3 Composizione Giudici Elena Avenati-Carpani (presidente del collegio), Jean-Daniel Dubey, Blaise Vuille, cancelliere Manuel Borla. Parti 1. A._______, 2. B._______, 3. C._______, …, tutti patrocinati dall'avv. Laura Rigato, Studio legale e notarile Tamagni Fornara & Associati, Largo Libero Olgiati 79, Casella postale, 6512 Giubiasco, ricorrenti, contro Ufficio federale della migrazione, Quellenweg 6, 3003 Berna, autorità inferiore. Oggetto Rifiuto dell'approvazione alla proroga del permesso di dimo- ra e rinvio. C-3214/2013 Pagina 2 Fatti: A. A._______, cittadina turca nata il …, è entrata illegalmente in Svizzera il 5 aprile 2004 unitamente ai suoi due figli, anch'essi di nazionalità turca, B._______ (in seguito: B._______) nato il … e C._______, nato il … . B. Il 5 luglio 2004 l'interessata, divorziata in patria, è convolata a noz ze a Bellinzona con D._______ cittadino svizzero di origine turche nato il … . Il 24 settembre 2004 A._______ è stata quindi posta a beneficio di un pe r- messo di dimora valevole fino al 4 luglio 2005 quale coniuge di un cittadi- no sviz zero, regolarmente rinnovato, l'ultima volta il 23 dicembre 2010 con validità al 4 luglio 2011. C. Con decreto d'accusa del 2 9 novembre 2004 , il Sostituto Procuratore Pubblico del Cantone Ticino ha condannat o A._______ alla pena di 10 giorni di detenzione, sospesi condizionalmente per un periodo di pro va di 2 anni, in quanto ritenuta colpevole di infrazione all'abrogata legge fede- rale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (vLDDS; CS 1 117), e meglio per entrata illegale e soggiorno illegale. D. Facendo seguito ad un'istanza promossa il 22 giugno 2010 da A._______ per il tramite del suo patrocinatore, con decreto supercautelare del giorno seguente il Pretore del distretto di Bell inzona ha autorizzato A._______ e D._______ a vivere separati. Con sentenza del 12 marzo 2012 il suddetto Pretore ha pronunciato il d i- vorzio dei coniugi. E. Con scritto del 5 febbraio 2013, la Sezione della popolazione (in seguito: SPOP) del Cantone Ticino ha pronunciato un preavviso favorevole in me- rito al rinnovo del permesso di di mora di A._______ giusta l'art. 50 della legge federale del 16 dicembre 2005 su gli stranieri (LStr, RS 142.20) , ri- manendo tuttavia riservata l'approvazione d ell'Ufficio federale della m i- grazione (in seguito: UFM). C-3214/2013 Pagina 3 In data 22 marzo 2013, l'UFM ha comunicato all'interessata l'intenzione di rifiutare l'approvazione della proroga del permesso di dimora, impartendo- le nel contempo, in virtù del diritto di essere sentita, un termine per formu- lare eventuali osservazioni in merito. Con scritto del 26 aprile successivo, A._______ ha sostenuto come dal suo arrivo in Svizzera si sia sempre occupata della famiglia e di crescere i suoi due figli, ciò che non le avrebbe perm esso di svolgere un'attività lucrativa, sottolineando comunque c ome dall'ottobre 2012 essa svolg e un'occupazione che le ha permesso di diventare finanziariamente autonoma. L'interessata ha inoltre sostenuto che i suoi figli B._______ e C._______ sono perfettamente integrati nella realtà ticinese. F. Con decisione del 3 maggio 2013, l'UFM ha rifiutato l'approvazione alla proroga del permesso di dimora dell'interessata e dei suoi figli, assegnando loro un termine al 31 luglio seguente per lasciar e la Svizzera. In sostanza l' autorità inferiore ha osservato che , nonostante l'interessata sia stata coniugata con un cittadino svizzero per una durata superiore a 3 anni , la sua integrazione non è avvenuta con successo, di modo che l'art . 50 cpv. 1 lett. a LStr non risulta applicabile. L'autorità inferiore ha in particolare rilevato che , benché A._______ lavori a tempo parziale dal novembre 2012, essa dipenda dagli aiuti sociali ed abbia un attestato di carenza beni per fr. 1'700.-, sottolineando poi che l'interessata non ha fornito alcuna prova di inte grazione sociale e che essa possiede delle scarse conoscenza dell a lingua italiana . L'ufficio federale ha poi affermato che la reintegrazione della ri chiedente e dei figli B._______ (peraltro sfavorevolmente noto alle autorità giudiziarie e di polizia ticinesi) e C._______ in Turchia, paese di cui essi conoscono la lingua, gli usi e costumi non risulta fortemente compromessa, sottolineando che non si è quindi in presenza di gravi motivi personali che rendono necessario il prosieguo del soggiorno in Svizzera ai sensi dell'art. 50 cpv. 1 lett. b LStr. Dagli atti di causa risulterebbe infine che il rinvio dell 'interessata e dei suoi figli nel loro paese d'origine è possibile, ammissibile e ragionevolmente esigibile, di modo che ess i non possono essere messi a beneficio dell'ammissione provvisoria. G. Agendo per il tramite del suo patrocinatore, il 5 giugno 2013 A._______ è insorta avverso la suddetta decisione postulandone l'annullamento con conseguente proroga del suo permesso di dimora , nonché di essere p o- sta al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. A so-C-3214/2013 Pagina 4 stegno del proprio gravame l'interessata ha in primo luogo evidenziato come la situazione famigliare (due figli piccoli) , nonché lo stato di salute del marito (ipovedente) e del figlio minore (importanti carenze di ferro) le abbiano impedito per lungo tempo di intraprendere un'attività lavorativa che le avrebbe consentito di rendersi autonoma finanziariamente e di i n- tegrarsi in misura maggiore in Ticino. La ricorrente ha poi indicato che i proventi del suo attuale lavoro a tempo parziale, dell'attività del figlio maggiore, oltre al contributo mensile versato dall'ex marito permette alla sua famiglia di far fronte a i propri fabbisogni, sottolineando nel contempo di percepire unicamente un aiuto sociale di fr. 559.- mensili per il figlio mi- nore. L'interessata ha inoltre sostenuto che sia lei che i figli sono ben i n- tegrati in Svizzera, paese di cui hanno fatto il centro dei propri in teressi e in cui vivono i famigliari più stretti , di modo che un loro rientro in Tur chia dove non hanno praticamente famigliari su cui contare e della cui lingua i figli hanno conoscenze limitate costituirebbe uno sradicamento e c ause- rebbe loro delle diffi coltà insormontabili. Essa ha quindi richiesto di co n- fermare il preavviso favorevole del 5 febbraio 2013 dell'autorità cantonale. H. Invitata dallo scrivente Tribunale a compilare il formulario relativo alla domanda di gratuito patrocinio, in data 2 luglio 2013 la ricorrente ha tr a- smesso la documentazione inerente la sua situazione economica. I. Chiamato a prendere posizione in merito al suddetto gravame, con pr e- avviso del 10 luglio 2013, l'UFM ha chiesto di dichiarare il ricorso infonda- to in tutte le sue conclusioni e di confermare la decisione impugnata. Es- so ha sostenuto che, né i problemi di salute del figlio B._______, né le pretese difficoltà linguistiche costituiscono degli elementi atti a giustificare l'accoglimento del ricorso, evidenziando a quest'ultimo titolo come i figli siano cresciuti in un nucleo famigliare di lingua turca, di modo che le loro eventuali difficoltà linguistiche devono essere ridimensionate. L'autorità di prime cure ha infine affermato che la ricorrente non ha fatto valere el e- menti dimostranti una particolare integrazione in Svizzera della sua fam i- glia. J. La ricorrente con replica del 19 agosto 2013 e l'autorità inferiore con d u- plica del 18 settembre seguente, hanno ribadito le proprie argomentazioni di fatto e di diritto. C-3214/2013 Pagina 5 Diritto: 1. 1.1 Riservate le eccezioni previste all'art. 32 della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF, RS 173.32), giusta l'art. 31 LTAF il Tribunale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021) prese dalle autorità menzionate all'art. 33 LTAF. 1.2 In parti colare, le decisioni in materia di rif iuto dell'approvazione alla proroga di un permesso di dimora e di rinvio dalla Svizzera rese dall'UFM - il quale costituisce un'unità dell'amministrazione federale come definita all'art. 33 lett. d LTAF - possono essere impugnate dinanzi al TAF che nel- la presente fattispecie giudica quale autorità di grado precedente al Tr i- bunale federale (cfr. art. 1 cpv. 2 LTAF e art. 83 lett. c cifra 2 e 4 a contra- rio della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS 173.110] in relazione con l'art. 50 cpv. 1 LStr). 1.3 Salvo i casi in cui la LTAF non disponga altrimenti, la procedura d a- vanti al Tribunale è retta dalla PA (art. 37 LTAF). 1.4 A._______ ha diritto di ricorrere (art. 48 cpv. 1 PA) e il suo ricorso, presentato nella forma e nei termini prescritti dalla legge, è ricevibile (cfr. art. 50 e 52 PA). 2. Ai sensi dell'art. 49 PA, i motivi di ricorso sono la violazione del di ritto fe- derale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezza mento, l'ac- certamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente ri levanti nonché l'inadeguatezza, nella misura in cui un'autorità canto nale non abbia giudi- cato come autorità di ricorso. Il Tribunale applica d'ufficio il diritto federale nella procedura ricorsuale e non è vincolato in nessun caso dai motivi del ricorso (cfr. art. 62 cpv. 4 PA). Rilevanti sono in primo luogo la situazione di fatto e di diritto al momento del giudizio (cfr. DTAF 2011/1 consid. 2 e giurisprudenza ivi citata; DTAF 2012/21 consid. 5). 3. C-3214/2013 Pagina 6 3.1 Conformemente all'art. 99 LStr in relazione con l'art. 40 cpv. 1 LStr, il Consiglio federale determina i casi in cui i permessi di soggiorno di breve durata, di dimora e di domicilio nonché le decisioni preliminari delle auto - rità cantonali preposte al mercato del lavoro sono soggetti all'appro - vazione dell'Uffic io federale. Quest'ultimo può rifiutare l'approvazione o limitare la portata della decisione cantonale (cfr. art. 40 cpv. 1 LStr). Giusta l'art. 85 cpv. 1 lett. a e b dell'ordinanza del 24 ottobre 2007 sull'ammissione, il soggiorno e l'attività lucrativa (OASA, RS 142.201), l'UFM è competente per l'appro vazione del rilascio dei permessi di so g- giorno di breve durata, di dimora o domicilio e alla proroga dei permessi di dimora se ritiene necessaria una procedura d'approvazione per dete r- minate categorie di s tranieri e domande o qualora una tale procedura si rileva indispensabile per un singolo caso. L'autorità inferiore può negare l'approvazione o vincolarla a condizioni (cfr. art. 86 OASA). Sul piano formale, il nuovo diritto entrato in vigore il 1° gennaio 2008, prevede all’art. 86 cpv. 2 lett. a e c OASA, il rifiuto di approvare il primo ri- lascio del permesso di dimora e di prorogarlo, qualora le condizioni d’ammissione non siano adempiute. 3.2 Nel suo atto ricorsuale del 5 giugno 2013, A._______ chiede di co n- fermare il preavviso favorevole del 5 febbraio precedente dell'autorità cantonale, disposta a prorogare il suo permesso di dimora in conformità all'art. 50 LStr. In concreto, in virtù delle regole di procedura menzionate, la competenza decisionale incombe alla Confederazione (cfr. ugualmente cifra 1.3.1.1 e 1.3.1.4 dell’Istruzione “Procedure e Competenze” in linea sul sito dell’UFM: www.ufm.admin.ch > Documentazione > Basi legali > Istruzioni e Circolari > Settore degli stranieri > Procedure e competenze, versione del 25 ottobre 2013, visitato il 27 novembre 2013). Perciò sia il TAF che l’autorità inferiore non sono legati dal preavviso favorevole emesso il 5 febbraio 2013 dalla SP OP che è disposta ad accordare la proroga del permesso di dimora alla ricorrente. Le autorità federali possono dunque discostarsi dall’apprezzamento formulato dall’autorità cantonale. 4. 4.1 Giusta l'art. 42 LStr i coniugi stranieri e i figli stranieri, non coniugati e minori di 18 anni, di cittadini svizzeri hanno diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora se coabitano con loro (cpv. 1); inoltre dopo un soggiorno regolare e ininterrotto di cinque anni, il coniuge ha diritto al rila-C-3214/2013 Pagina 7 scio del pe rmesso di domicilio (cpv. 3). L 'art. 49 LStr prevede tuttavia un'eccezione al l'esigenza della coabitazione allorquando la comunione famigliare è mantenuta e delle ragioni maggiori pertinenti atte a giustific a- re l'esistenza di domicili separati possono esse re evocate (cfr. in merito alla questione , segnatamente le sentenze del Tribunale federale 2C_289/2012 del 12 luglio 2012 consid. 4.1.2 e 2C_560/2011 del 20 fe b- braio 2012 consid. 3). Inoltre giusta l'art. 43 cpv. 2 LStr dopo un soggiorno regolare e ininterrotto di cinque anni, il coniuge straniero ha diritto al ril a- scio del permesso di domicilio; tale diritto è tuttavia riconosciuto unic a- mente se vi è stato un perdurare della vita comune e persiste un legame coniugale (cfr. sentenze del Tribunale federale 2C_299/2012 del 6 agosto 2012 consid. 4.4 e 2C_531/2011 del 19 dicembre 2011 consid. 2.1.1, c o- me pure le referenze citate). 4.2 Il permesso di domicilio non è limitato nel tempo, una separazione o un divorzio susseguente non posson o avere conse guenze sul diritto al domicilio dello straniero in Svizzera. Infatti a lla scadenza dei 5 anni quest'ultimo non necessita più di fare alcun riferimento al matrimonio (cfr. art. 34 cpv. 1 LStr [cfr. in proposito anche la DTF 121 II 97 consid. 4c e la sentenza del Tribunale federale 2C_635/2009 del 26 ma rzo 2010 consid. 3.1 pronunciata sull'applicazione dell'art. 42 LStr]). Ne consegue che se il coniuge straniero aveva la facoltà di postulare la concessione del pe r- messo di domicilio prima della separazione con il coniuge o prima del d i- vorzio, egli può prevalersi di tale diritto anche dopo la separa zione con il coniuge o la dissoluzione del matrimonio ; poco importa se la procedura non abbia per oggetto un permesso di domicilio, ma si limiti al rinnovo d i un permesso di soggiorno. Ciò detto, nella misura in cui lo straniero av e- va diritto ad un perm esso di domicilio, egli può ottenere a fortiori un per- messo di dimora, che conferisce tuttavia un diritto di presenza in Svizzera meno stabile (cfr. per analogia la giur isprudenza resa in materia di matri- monio tra un cittadino straniero e un cittadino svizzero giusta l'a rt. 7 vLDDS: segnatamente le DT F 128 II 145 consid. 1.1.4 e 121 precitata, i- bid., le sentenze del Tribunale federale 2C_8/2009 del 31 marzo 2009 consid. 2.2 e 2A.70/2004 del 23 febbraio 2004 consid. 2.3, come pure la sentenza del Tribunale amministrativo f ederale C-4085/2008 del 19 ge n- naio 2010 consid. 6.2.1; cfr . anche la giurisprudenza in merito ai matr i- moni di un cittadino stranier o a beneficio di un per messo di domicilio giu- sta l'art. 17 cp v. 2 LDDS, e più precisamente la sentenza del Tribunale federale 2C_102/2010 del 21 aprile 2011 consid. 1.3). 4.3 Nel caso di specie, A._______ ha effettivamente vissuto l'unione c o- niugale per un periodo superiore ai c inque anni, segnatamente dal 5 l u-C-3214/2013 Pagina 8 glio 2004, data del suo matrimonio con il cittadino svizzero D._______, almeno fino al 23 giugno 2010, giorno in cui i coniugi sono stati autorizzati a vivere separati (cfr. decreto supercautelare del Pretore del distretto di Bellinzona). Con sentenza del 12 marzo 2012 il matrimonio contratto dall'interessata è stato definitivamente sciolto per divorzio. Orbene, ben- ché l'unione coniugale tra A._______ e D._______ sia perdurata per più di cinque anni, l'autorità cantonale non ha valutato se la ricorrente ottem- perava le condizioni poste dall'art. 42 cpv. 3 LStr, ma ha sottoposto il caso all'UFM per approvazione in considerazione unicamente del rinnovo del permesso di soggiorno di cui beneficiava sino ad allora la ricorrente ed i propri figli, i quali da parte loro n on hanno richiesto formalmente alla cita- ta autorità che la proroga di tale permesso (cfr. formulario della domanda di proroga del permesso di soggiorno del 9 giugno 2011). Ora, come pre- cedentemente rilevato (consi d. 4.2), è compito dell'autorità chiamata a pronunciarsi sul diritto del coniuge straniero alla proroga dell'autorizz a- zione del permesso di soggiorno , dopo dissoluzione del vincolo matrim o- niale, esaminare d'ufficio, benché la procedura non abbia quale ogge tto un permesso di domici lio, se il postulan te, prima della dissoluzione del matrimonio, avesse già il diritto di beneficiare di un permesso di domicilio, ciò che avrebbe comportato a fortiori il diritto ad ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno (cfr. DTF 128 precitato, consid. 1.1.4). 5. Conseguentemente a quanto sopra menzionato, il Tribunale ritiene che le autorità cantonali non potevano sottoporre per approvazione del rinnovo del permesso di soggiorno all'autorità federale senza prima essersi pr o- nunciate in meri to al diritto ad un permesso di domicilio. D'altro canto, l'UFM avrebbe dovuto rifiutarsi di entrare nel merito di tale domanda di approvazione e rinviare l'incarto all'autorità cantonale affinché si pronunci dapprima sul diritto della ricorrente di beneficiare di un permesso di domi- cilio. In queste circostanze, il Tribunale ritiene che la decisione dell'UFM debba essere annullata e l'incarto rinviato all'autorità cantonale competente, a f- finché essa si determini sul rilascio o sul rifiuto del permesso di domicilio. 6. Visto l'esito del ricorso n on vengono prelevate spese processuali e la r i- chiesta di esenzione dal pagamento delle spese processuali è priva di oggetto. C-3214/2013 Pagina 9 Inoltre i ricorrenti hanno diritto alle spese ripetibili, nella misura i n cui hanno sopportato le spese di patrocinio (art. 64 cpv. 1 PA e 7 e 8 del r e- golamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS -TAF, RS 173.320.2]). In assenza di una nota particolareggiata delle spese di rappresentanza, l'i n- dennità è fissata sulla base degli atti. Nella fattispecie, alla luce dell'i m- portanza del caso e del grado di difficoltà, come pure al lavoro svolto dal patrocinatore, il Tribunale rit iene c he un'indennità di fr. 1'2 00.-, importo comprensivo di spese e di IVA, appaia equa (art. 14 TS-TAF). La doman- da di assistenza giudiziaria gratuita è dunque priva di oggetto. (dispositivo sulla pagina seguente) C-3214/2013 Pagina 10 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronu n- cia: 1. Il ricorso è accolto e le decisione impugnata annullata ai sensi dei cons i- derandi. 2. L'incarto è rinviato alle autorità cantonali affinché si pronuncino ai sensi dei considerandi. 3. Non si prelevano spese processuali e la domanda di esenzione dal p a- gamento delle spese processuali è priva di oggetto. 4. L'UFM è tenuto a versare ai ricorrenti un'indennità di fr. 1'200.- a titolo di spese ripetibili. 5. Comunicazione a: – ricorrenti (Atto giudiziario; foglio informativo per il rimborso) – autorità inferiore (n. di rif. Simic … di ritorno) – Sezione della popolazione, Bellinzona, per informazione. La presidente del collegio: Il cancelliere: Elena Avenati-Carpani Manuel Borla (rimedi giuridici sulla pagina seguente) C-3214/2013 Pagina 11 Rimedi giuridici: Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS 173.110]). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed e ssere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF). Data di spedizione: