B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-6886/2015 U r t e i l v o m 2 1 . M ä r z 2 0 1 6 Besetzung Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Corrado Bergomi. Parteien X._______ AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Andreas Rüd und Dr. iur. Michael Winkler, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / Vorsorgliche Massnahmen (Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten / Sperrung von Bankkonten). B-6886/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 3. September 2015 hat die Eid- genössische Finanzmarktaufsi cht FINMA (im Folgenden: FINMA, Vor- instanz) der X._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) unter an- derem generell verboten, ohne Bewilligung eine finanzmar ktrechtlich un- terstellungspflichtige Tätigkeit auszuüben oder in irgendeiner Form ent- sprechende Werbung zu betreiben, insbesondere jegliche Entgegen- nahme von Publikumseinlagen und jede Werbung für die Entgegennahme von Publikumseinlagen untersagt (Dispositiv-Ziff. 1). Die Vorinstanz hat ei- nen Untersuchungsbeauftragten eingesetzt, diesen ermächtigt, allein für die Beschwerdeführerin und anstelle ihrer Organe zu handeln (Dispositiv - Ziff. 2 und 3) und ihn beauftragt, zuhanden der FINMA einen Bericht unter Berücksichtigung von insbesondere sechs bestimmten Punkten zu verfas- sen, unter anderem bezüglich der ausgeübten Geschäftstätigkeit und der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin (Dispositiv-Ziff. 4). Sodann wurde den Organen der Beschwerdeführerin unter Andr ohung von Busse gemäss Art. 48 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1) untersagt, ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten für die Gesellschaft weitere Rechtshandl ungen vorzunehmen (Dispositiv- Ziff. 8a). Sie wurden verpflichtet, dem Untersuchungsbeauftragten sämtli- che Informationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten zur Verfü- gung zu stellen, Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen sowie keine relevanten Unterlagen und Dateien jeglicher Art zu verändern, zu vernich- ten oder vernichten zu lassen (Dispositiv -Ziff. 8b). Insbesondere wurde ihnen untersagt, die (Angaben zum Ort) ohne Begleitung des Untersu- chungsbeauftragten respektive ohne dessen ausdrückliche Z ustimmung zu betreten und/oder Dritte anzuhalten, diese zu betreten ( Dispositiv-Ziff. 8c). Die Vorinstanz hat zudem entsprechende Handelsregistereinträge ver- anlasst (Dispositiv-Ziff. 9) und die Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots, welche auf d ie Beschwerdeführerin lauten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt ist, verfügt (Dispositiv -Ziff. 10). Anschlies- send wurde der Untersuchungsbeauftragte ermächtigt, von der Beschwer- deführerin angemessene Kostenvorschüsse einzuverlangen (Dispositiv - Ziff. 11) und die Abgeltung der Spesen des Untersuchungsbeauftragten ge- regelt (Dispositiv-Ziff. 12). Weiter hat die Vorinstanz verfügt, dass die Dis- positiv-Ziff. 1 bis 13 der Verfügung sofort zu vollstrecken und einer allfälli- gen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziff. 13). B-6886/2015 Seite 3 Schliesslich wurde die Beschwerdeführerin eingeladen, innert 20 Tagen ab Kenntnisnahme der superprovisorischen Verfügung zu den superproviso- risch verfügten vorsorglichen Massnahmen Stellung zu nehmen (Disposi- tiv-Ziff. 14). Zur Begründung führte die FINMA im Wesentlichen an, dass gewichtige Anzeichen dafür bestehen würden, dass die Beschwerdeführerin unerlaubt Publikumseinlagen entgegengenommen habe bzw. nach wie vor entge- gennehme, ohne über die erforderliche Bewilligung zu verfügen. A.b Am 1. Oktober 2015 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellung- nahme zur superprovisorischen Verfügung ein und beantragte deren Auf- hebung. A.c Mit provisorischer Verfügung vom 15. Oktober 2015 hat die FINMA die mit superprovisorischer Verf ügung vom 3. September 2015 erlassenen vorsorglichen Massnahmen bestätigt, deren sofortige Vollstreckung verfügt und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Sie hielt im Wesentlichen dafür, die von der Beschwerdeführerin geltend ge- machten Argumente vermochten die begründeten Verdachtsmomente auf unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen nicht auszuräumen. B. Gegen besagte provisorische Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 22. Oktober 2015 Beschwerde ein. Sie beantragt deren Aufhebung, un- ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten der Vor- instanz. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, die Vorinstanz habe Art. 3a Abs. 3 lit. a altBankV und Art. 5 Abs. 3 lit. a BanKV (die BankV wird in E. 4 vollständig zitiert) sowie die von ihr zitierte bundesgerichtlichen Rechtsprechung in nicht vertretbarer Weise ausgelegt und damit Bundesrecht verletzt. C. Mit Vernehmlassung vom 11. Dezember 2015 reichte die Vorinstanz die Vorakten ein und beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, wobei sie an ihren tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen in der an- gefochtenen sowie der superprovisorischen Verfügung festhält. Am 14. De- zember 2015 reichte sie das Aktenverzeichnis nach. B-6886/2015 Seite 4 D. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2015 wurde der Beschwerdeführerin die Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. Dezember 2015 zur Kenntnis ge- bracht. Zugleich wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen, unter Vorbe- halt allfälliger Instruktionen und Parteieingaben. E. Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf ein e Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 m. w. H., BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2). 1.1 Gemäss Art. 31 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs- gericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) i. V. m. Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Fi- nanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FIN- MAG, SR 956.1) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden ge- gen Verfügungen der Vorinstanz. Die zur Beurteilung stehende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebestimmungen des Art. 32 VGG, und die FINMA ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG, gegen deren Verfü- gungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. 1.2 Die Beschwerdeführerin, handelnd durch das einzige und einzelzeich- nungsberechtigte Verwaltungsratsmitglied A._______, hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin der angefoch- tenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdi- ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Ver- waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert und durch ihre Rechtsanwälte rechtsgenüglich vertreten. Gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts steht auch denjeni- gen Organen, welche bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung B-6886/2015 Seite 5 zeichnungsberechtigt waren, trotz Entzugs bzw. Dahinfallens der Vertre- tungsbefugnis die Beschwerdeberechtigung zu (vgl. Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 2.3.1, BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil des BVGer B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 1.2.4 m. w. H.). Dies würde vorliegend auf das gemäss Handelsregistereintrag bis zur Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten einzige und einzelzeichnungsberechtigte Ver- waltungsratsmitglied A._______ zutreffen. 1.3 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die selbständig eröff- nete provisorische Verfügung der FINMA vom 15. Oktober 2015, welche ihrerseits die superprovisorische Verfügung der FINMA vom 3. September 2015 betreffend die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten bestä- tigt. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz bildet einen Zwischenent- scheid im Sinne von Art. 46 VwVG. Sie schliesst das gegen die Beschwer- deführerin eröffnete Enforcementverfahren nicht ab, sondern stellt einen Zwischenschritt auf dem Weg zu einem Endentscheid über die Beurteilung des aufsichtsrechtlichen Sachverhalts, insbesondere hinsichtlich einer un- terstellungspflichtigen Tätigkeit, dar. Auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen gelten als anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 5 Abs. 2 i. V. m. Art. 46 Abs. 1 VwVG, wenn sie einen nicht wieder gut zumachenden Nachtei l bewirken können (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Mehrauf- wand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG). Im Rahmen des Verfahrens, welches zum Erlass der provisorischen Zwi- schenverfügung der FINMA vom 15. Oktober 2015 geführt hat, welche vor- liegend das Anfechtungsobjekt bildet, hat die Beschwerdeführerin Gele- genheit erhalten, sich zur mit Verfügung vom 3. September 2015 superpro- visorisch angeordneten Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten zu äussern. Aufgrund dieser Vorgehensweise der FINMA konnte der An - spruch der Beschwerdeführerin auf vorherige Anhörung gewährleistet wer- den. Die im Rahmen einer provisorischen Zwischenverfügung angeordnete Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten beinhaltet regelmässig ei- nen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil und gilt als selbständig anfechtbar (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.3; Urteil des BVGer B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.5 f., 1.10 und 1.12 ff.). Dies im Unterschied zur superprovisorischen Einsetzungsverfügung, die praxisgemäss nur aus-B-6886/2015 Seite 6 nahmsweise anfechtbar ist, nämlich nur wenn sich eine Rechtsverzöge- rung oder –verweigerung abzeichnet oder offensichtlich ist, dass die su- perprovisorische Massnahme bestätigt wird ( vgl. Urteil des BVGer B-7038/2009 E. 1.12 ff.; vgl. zur Entwicklung dieser Praxis auch BGE 137 II 284 E. 4.2.4 und BENEDIKT MAURENBRECHER/ANDRÉ TERLIN- DEN, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Watter/Vogt [Hrsg.], 2. Auflage, 2011, N. 80 zu Art. 36 FINMAG). Durch die streitbetroffene provisorische Anordnung, ihre Geschäftstätigkeit vom Untersuchungsbeauftragten überprüfen zu lassen sowie diesem unter Strafandrohung Zutritt zu ihren Geschäftsräumlichkeiten und Einblick in sämtliche Unterlagen gewähren zu müssen, droht der Beschwerdeführerin ein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Dies umso mehr als die FINMA noch weitgehende Sicherungsmassnahmen (Sperrung sämtlicher Konto- verbindungen und Depots, Verbot weiterer Geschäftstätigkeit usw.) verfügt hat. Im Übrigen könnten auch die Mandatskosten für die Frage eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils eine Rolle spielen (vgl. Urteil des BGer 2A.320/2001 vom 5. Dezember 2001 E. 1.b). Alle diese Eingriffe können selbst im Fall eines positiven Verfahrensausgangs nicht ohne weiteres wie- der gutgemacht werden, da sie geeignet sind, die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin in schwerer Weise einzuschränken und zu beeinträch- tigen (vgl. Urteil des BGer 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001 E. 1.b) cc) vom 31. Mai 2001 m. w. H.; BGE 137 II 284 E. 4.2.7). Zusammenfassend ergibt sich, dass im vorliegenden Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil bejaht werden kann, weshalb die provisorische Verfügung der FINMA vom 15. Oktober 2015 im Sinne von Art. 46 VwVG anfechtbar ist. 1.4 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer- deschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 un d 52 Abs. 1 VwVG). Der Kosten- vorschuss wurde fristgerecht einbezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), die Vertre- ter haben sich rechtsgenügend durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ge- geben (Art. 46 ff.). 1.5 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. B-6886/2015 Seite 7 2. Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen , namentlich dem Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkas- sen (Bankengesetz, BankG, SR 952.0) und nach dem FINMAG aus (Art. 6 Abs. 1 FINMAG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 FINMAG ). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläu- bigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanz märkte (Art. 5 Satz 1 FINMAG). Sie trägt damit zur Stärkung des Ansehens und der Wettbe- werbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei (Art. 5 Satz 2 FINMAG). Der Finanzmarktaufsicht durch die FINMA unterstehen diejenigen Personen, die nach den einschlägigen Finanzmarktaufsichtsgesetzen eine Bewilli- gung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der FINMA benötigen (beispielsweise Banken, Effektenhändler, Börsen, Versi- cherungsunternehmen), die kollektiven Kapitalanlagen sowie Prüfgesell- schaften (Art. 3 FINMAG). Die Aufsicht der FINMA erstreckt sich nicht nur auf die dem Gesetz unterstellten Institute. Da die FINMA im Allgemeinen über die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu wachen und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat (vgl. Art. 1 i. V. m. Art. 5, 6 und 31 FINMAG), umfasst ihr Aufgabenbereich eben- falls die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Vorschriften bewilligungslos tätig sind (BGE 136 II 43 E. 3.1, BGE 132 II 382 E. 4.1, BGE 126 II 111 E. 3). 3. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilli- gungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die FINMA befugt und verpflichtet, die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informa- tionen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Gestützt auf Art. 36 FINMAG kann die FINMA unter anderem eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder die von ihr angeordneten rechtlichen Mass- nahmen umzusetzen. Zur Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist dabei nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; vielmehr genügt es, dass hierfür objektive Anhaltspunkte beste- hen, wobei der Sachverhalt nur durch die Kontrolle vor Ort bzw. durch die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten mit den entsprechenden Be- fugnissen abschliessend geklärt werden kann. Der durch die FINMA zu be- seitigende Missstand im Sinne von Art. 36 FINMAG liegt hier in der unkla- ren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.1 B-6886/2015 Seite 8 m. w. H.; ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des Finanzmarktenforcements, 2010, S. 160 ff., S. 215 ff.). Die FINMA ist dabei an die allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrund- sätze gebunden (BGE 137 II 184 E. 421, 130 II 351 E. 2.2 S. 355). Wie jedes staatliche Handeln muss auch die finanzmarktrechtliche Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten – wegen der damit einhergehenden Kon- sequenzen (Übernahme der Mandatskosten, Störung des Geschäftsbe- triebs, Beschädigung des Ansehens des Finanzinstituts; vgl. TERLINDEN, S. 244, zitiert in BGE 126 II 111 E. 5b/bb) – verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 136 II 43 E. 3.3.). Im Rahmen der mit ihren Anord- nungen verbundenen Interessenabwägungen hat die Aufsichtsbehörde der Möglichkeit Rechnung zu tragen, dass die betroffenen natürlichen oder ju- ristischen Personen im Resultat allenfalls tatsächlich keiner unterstellungs- pflichtigen Tätigkeit nachgehen und die vorsorglichen Massnahmen sie in materiell ungerechtfertigter Weise massiv beeinträchtigen können. Sie muss deshalb jeweils rasch auf erste Resultate der Abklärungen reagieren (BGE 137 II 284 E. 4.2.1 m. w. H. ). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die FINMA im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungs- grundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeits- gebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanz- marktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems anderer- seits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 131 II 306 E. 3.1.2; 130 II 351 E. 2.2 S. 355; 126 II 111 E. 3b S. 115;121 II 147 E. 3a S. 149). 4. Natürliche und juristische Personen, die nicht dem BankG unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. (Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passiv- geschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Fremdgelder entgegennimmt und selbst zum Rückzahlungs- schuldner der entsprechenden Leistung wird. Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2). Die Defini- tion als Einlage verlangt weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt werden muss, noch dass die Rückzahlung sofort ohne Zwischentransak- tion erfolgen muss (vgl. Urteil des BGer 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/bb). Ausgenommen sind unter gewissen, eng umschriebenen Vo r- aussetzungen fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter, B-6886/2015 Seite 9 insbesondere Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Über- tragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen [Bankenverordnung, BankV, SR 952.02 ]) sowie Art. 3a Abs. 3 Bst. a der alten BankV vom 17. Mai 1972 [im Folgenden: aBankV; vgl. Art. 67 BankV Fussnote 1 für die genauen Stellen in der AS]; Der mut- masslich massgebender Sachverhalt trug sich zumindest teilweise vor dem 31. Dezember 2014 zu, so dass auch die aBankV zur Anwendung kommen dürfte). Massgebend ist dabei nicht die Bezeichnung eines Vertrages, son- dern dessen Zweck (vgl. Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 5.2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen die Kaufob- jekte bzw. Dienstleistungen genügend bestimmt sein, so dass sie den be- treffenden Investoren zugeordnet werden können und die Zahlung eine Gegenleistung darstellt ( vgl. Urteile des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2 und 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/cc). Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen ent- gegennimmt (Art. 3a Abs. 2 aBankV bzw. Art. 6 BankV) oder wer in Insera- ten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die ge- werbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 aBankV bzw. Art. 6 BankV; BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.). 5. Im Folgenden ist der zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache erhebli- che Sachverhalt zu eruieren und anschliessend zu prüfen, ob die Vorinstanz darin zurecht hinreichend objektive Anhaltspunkte erkennen konnte, die auf die Ausübung einer unbewilligten Gesch äftstätigkeit schliessen lassen. 5.1 Der superprovisorischen Einsetzungsverfügung legte die Vorinstanz im Wesentlichen folgenden Sachverhalt zugrunde. Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in (Angaben zum Ort). Gemäss Handelsregisterauszug be- zweckt sie den Handel mit und Vertrieb von Lebensmitteln und kulinari- schen Spezialitäten, namentlich solcher der Marke (…), und die Über- nahme von diesbezüglichen Management - und Beratungsdienstleistun- gen, Research und Development von Produkten aller Art sowie das Erbrin- gen von damit zusammenhängenden Dienstleistungen. B-6886/2015 Seite 10 Aus dem Auszug der Webseite der Beschwerdeführerin vom 15. Mai 2015 (Register 5 der Vorakten) ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin bis zu diesem Zeitpunkt unter der Rubrik "Für Investoren" für eine Kapitalanlage- möglichkeit warb. Dabei wurde Interessenten der Erwerb von edlem Apfel- Balsam-Essig angeboten, welcher in 30 Liter (…)Eichen-(…)-Fass abge- füllt und während fünf Jahren in (Angaben zum Ort) gelagert wurde. Dem Werbeprospekt der Beschwerdeführerin mit dem Titel " …" (Register 5 der Vorakten) lässt sich entnehmen, dass der Preis für ein Eichenfass Schweizer Premium Balsamico Fr. 11'500.– beträgt. Darin inbegriffen seien insbesondere Inhalt, Lagerung, Beschrift ung, Transport in (Angaben zum Ort), Qualitätskontrolle und Versicherung. Jedes Essigfass werde mit einer Nummer und einer individuellen Etikette versehen, die nach Kunden- wunsch beschriftet werde. Zudem bestehe die Möglichkeit, die Anlage- dauer um weitere fünf Jahre zum Preis von Fr. 1'500.– zu verlängern. Am Ende der fünfjährigen Lagedauer stünden dem Kunden drei Möglichkeiten zur Verfügung: er könne entweder die physische Auslieferung des Fasses verlangen oder dessen Lagedauer um weitere fünf Jahre verläng ern oder dieses durch die Beschwerdeführerin gegen Erhalt des Gesamterlöses veräussern lassen. Ferner verspreche eine weitere Dokumentation der Be- schwerdeführerin mit dem Titel " …" innerhalb der fünfjährigen Lagerung eine Wertsteigerung des Essigs und der sich im Fass bildenden Essigkris- talle von mindestens 17 % bis 43 %. Die FINMA führt zudem an, sie sei noch auf diverse deutsch - und fremdsprachige Videos auf "Youtube" sowie auf andere Internetplattformen gestossen, in welchen die Rede von "Investment" sei und eine als "Banker und Investor" bezeichnete Person die Investition in die Essigfässer bewerbe. Hinsichtlich des Zustandekommens der vertraglichen Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Kunden hat die FINMA ausgeführt, dass Interessierte zuerst mittels Antragsformular die gewünschte Anzahl Essig- fässer beantragen und die gewünschte Beschriftung bekanntgeben wür- den, wobei die Beschwerdeführerin im Gegenzug eine entsprechende An- zahl Zertifikate ausstelle, welche den Zertifikatsinhaber als Eigentümer des jeweiligen Eichenfasses mit einer von der Beschwerdeführerin zugeteilten Fassnummer ausweisen würden. Die ausgestellten Zertifikate gäben auch Auskunft über den Jahrgang (Einlagerungsdatum), die vom Kunden ge- wählte Beschriftung und die drei Wahlmöglichkeiten nach Ablauf der fünf- jährigen Lagerdauer. B-6886/2015 Seite 11 Die FINMA geht aufgrund der von ihr einverlangten Bankunterlagen der Beschwerdeführerin für die Zeitperiode 2009 bis 2015 davon aus, dass Gelder in der Höhe von mindestens CHF 6.12 Mio. und EUR 92'000.– von ca. 200 unterschiedlichen Anlegern / Investoren entgegengenommen wor- den seien. Gestützt auf die Bank- und die von der Beschwerdeführerin ein- gereichten Geschäftsunterlagen hat die FINMA darauf schliessen können, dass Gegenstand der von den Kunden der Beschwerdeführerin getätigten Investitionen mehr als 540 Essigfässer bildeten. Zudem habe die Be- schwerdeführerin mittels einer Inventar - und Kundenliste die Einlagerung von 199 Fässern in (Angaben zum Ort) dokumentiert. Nachdem die FINMA aufgrund angeblicher Einsturzgefahr keinen Augenschein in (Angaben zum Ort) habe durchführen können, habe sie in einem zweiten ihr zugänglich gemachten und als "Show Room" ausgestalteten (Angaben zum Ort) ins- gesamt 316 Kundenfässer sowie in einem (Angaben zum Ort) weitere 46 Kundenfässer feststellen können. Auf Ersuchen der Vorinstanz, die eine gewisse Logik bei der Lagerung der Kundenfässer vermisst habe, habe ihr die Beschwerdeführerin – zusätzlich zur Liste der im (Angaben zum Ort) gelagerten Fässer – eine Inventar- und Kundenliste für den (Angaben zum Ort) zukommen lassen, welche lediglich 316 Fässer umfasse, jedoch keine Angaben zu den weiteren 46 Fässern mache. Weiter bemängelte die FINMA die Unvollständigkeit der Informationen hinsichtlich Jahrgangs, Ein- lagerungsdatums und Fassnummern. Aus den von der Beschwerdeführe- rin zuhanden der FINMA eingereichten Versicherungsunterlagen gehe schliesslich hervor, dass zwischen 2012 und 2014 lediglich 60 Fässer i n (Angaben zum Ort) versichert gewesen seien. Schliesslich s ei der FINMA auf den von der Beschwerdeführerin einge- reichten Fotos der sich noch i n (Angaben zum Ort) befindlichen Fässer aufgefallen, dass die Fässer trotz bereits langjähriger Lagedauer (ab 2009) neuwertig wirkten und die an den Fässern angebrachten silber-metallisier- ten Etiketten/Plaketten ebenfalls neu wirkten und grösstenteils nicht be- druckt bzw. beschriftet seien. 5.2 Die widersprüchlichen Angaben zur Anzahl Fässer und die sich auf le- diglich 60 Fässer beschränkte Versicherungsdeckung h aben bei der Vor- instanz Zweifel darüber aufkommen lassen, dass die Anzahl der verkauften Fässer mit der Anzahl der eingelagerten Kundenfässer übereinstimme. In- folgedessen habe zumindest für eine noch nicht bestimmbare Anzahl Kun- denfässer kein Besitzübergang stattgefunden, so dass die Kunden ledig- lich über einen obligatorischen Anspruch auf eine künftige Sache verfügten B-6886/2015 Seite 12 und ihnen kein Aussonderungsrecht im Fall eines Konkurses der Be- schwerdeführerin zustehe. Aufgrund der Zweifel an der Eigentumsver- schaffung und/oder an der g enügenden Individualisierung der Fässer so- wie aufgrund der festgestellten Werbung mittels Prospekte und auf Inter- netplattformen und der von mindestens 200 verschiedenen Anlegern/In- vestoren/Kunden entgegengenommenen Geldern schloss die Vorinstanz insgesamt auf das Vorliegen gewichtiger Anzeichen für eine möglicher- weise unerlaubte gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinla- gen. 5.3 In ihrer Stellungnahme zur superprovisorischen Verfügung vom 1. Ok- tober 2015 führte die Beschwerdeführerin insbesondere an, sie schliesse mit Kunden Kauf- und Einlagerungsverträge betreffend hochwertigen Bal- samico, d. h. einen Sachwert, ab. Ein solches Geschäftsmodell werde von zahlreichen prominenten Mitbewerbern betrieben. Das Eigentum an den bestimmten bzw. bestimmbaren Gattungs sachen gehe jedenfalls mit Be- sitzeskonstitut auf die Kunden über, womit ein Ausnahmetatbestand vor- liege. Sodann gab die Beschwerdeführerin zu, im Rahmen der Vorabklä- rungen einige administrative Unzulänglichkeiten offenbart zu haben, wobei die bei der Vorin stanz anscheinend hervorgerufenen Zweifel durch die Übermittlung einer transparenten Kunden - und Fassliste hätten ausge- räumt werden können. 5.4 In der angefochtenen provisorischen Verfügung vom 15. Oktober 2015 hielt die FINMA fest, die nach erfolgter superprovisorischer Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten nachgeschobene Kunden- und Fassliste ver- möge die begründeten Verdachtsmomente nicht zu entkräften. Dies umso mehr, als der Untersuchungsbeauftragte bisher nicht habe abklären kön- nen, ob die von der Besc hwerdeführerin angegebene Anzahl Fässer tat- sächlich in (Angaben zum Ort) eingelagert sei, so dass weiterhin begrün- dete Zweifel bestünden, ob die einzelnen Fässer den angeblichen Eigen- tümern hätten zugewiesen werden können und ob den Käufern tatsächlich Eigentum an den Fässern verschafft worden sei. 5.5 Die Sachverhaltsfeststellung der FINMA lässt sich insofern verifizieren, als die Beschwerdeführerin auf ihrer Webseite, Internetplattformen sowi e auf verschiedenen Prospekten für eine Kapitalanlagemöglichkeit Werbung betrieb und unvollständige bzw. widersprüchliche Angaben hinsichtlich der Anzahl der verkauften Fässer mit der Anzahl der eingelagerten Kundenfäs- ser und im Vergleich zur offengelegten Versicherungsdeckung machte. Im Sinne einer Gesamtwürdigung der Umstände ist nicht zu beanstanden, B-6886/2015 Seite 13 wenn die FINMA Zweifel daran hegt, ob eine ausreichende Individualisie- rung und effektive Zuordnung der Fässer auf einen mutmasslichen Eigen- tümer stattgefunden hätten und das Eigentum an den verkauften Fässern tatsächlich übertragen w orden sei . Dies umso mehr, als selbst die Be- schwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zur superprovisorischen Verfü- gung zugegeben hat, im Rahmen der Vorabklärungen administrative Un- zulänglichkeiten offenbart zu haben. Gestützt auf die Sachverhaltsdarstel- lung der FINMA bestanden vorliegend hinreichend Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin möglicherweise ohne Bewilligung Publikums- einlagen entgegengenommen hat, mithin einer bewilligungspflichtigen Tä- tigkeit nachgegangen ist bzw. nachgehen könnte. In Anbetracht des Vorlie- gens ausreichender Indizien ist einzuräumen, dass sich bestimmte Abklä- rungen effektiv als nötig erwiesen, um die Frage des Einlagecharakters ab- schliessend beurteilen zu können. Die FINMA war daher befugt und ver- pflichtet, die nötigen Abklärungen und Anordnungen mit Bezug auf den auf- sichtsrechtlich relevanten Sachverhalt in die Wege zu leiten, um gegebe- nenfalls den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist, wird Gegenstand des Endentscheids bilden, de n die FINMA gestützt auf den Schlussbericht des Untersuchungsbeauftragten fällen wird. Wie bereits geschildert, erhielt die Beschwerdeführerin vor Erlass der pro- visorischen Verfügung Gelegenheit, ihre schutzwürdigen Interessen darzu- legen, wovon sie Gebrauch machte, indem sie eine aktualisierte Kunden- und Fassliste übermittelte. Nachdem die Beschwerdefü hrerin aber bis zu diesem Zeitpunkt trotz entsprechender Aufforderung der Vorinstanz unvoll- ständige und teils widersprüchliche Auskünfte geliefert hatte, lässt sich nachvollziehen, dass die mit der Stellungnahme nachgereichte Liste oder ein weiteres Auskunftsersuchen der Vorinstanz nicht geeignet sein konnte, die bei ihr hervorgerufenen Verdachtsmomente vollständig auszuräumen. Dies nicht zuletzt, weil die Verifizierung der ins Recht gelegten Liste eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen und ein weiteres Zuwarten gegebenen- falls negative Auswirkungen für die Anleger haben könnte. Gestützt auf die erwähnte Stellungnahme der Beschwerdeführerin bestand für die FINMA daher keine Veranlassung, auf die superprovisorisch angeordneten Mass- nahmen zurückzukommen. Nur eine Kontrolle vor Ort kann der FINMA er- lauben, sich im Interesse des Anlegers- und Funktionsschutzes möglichst schnell ein objektives und vollständiges Bild über die effektiv von der Be- schwerdeführerin nachgegangene Tätigkeit zu verschaffen. Zur Abklärung, B-6886/2015 Seite 14 ob und inwiefern die Beschwerdeführerin tatsächlich einer bewilligungs- pflichtigen Tätigkeit nachgeht, scheint die provisorische Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten mit den entsprechenden Befugnissen als sachlich gerechtfertigt, sowie geeignet und erforderlich, um ein möglicher- weise von unbewilligt tätigen Finanzinstituten ausgehendes Schädigungs- potential aufzudecken und dem Schutz der Anleger einerseits und der Sta- bilität des Finanzsystems andererseits genügend Rechnung zu tragen. Der FINMA ist demnach kein rechtswidriges und willkürliches Verhalten vorzu- werfen. 5.6 An diesem Ergebnis vermögen die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift vorgebrachten Argumente nichts zu ändern. Sie hält im Wesentlichen dafür, das unrechtmässige Vorgehen der Vorinstanz beruhe letztlich allein auf einer nicht vertretbaren Auslegung von Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV und Art. 5 Abs. 3 lit. a BankV bzw. einer Fehlinterpretation der von ihr angeführten bundesrechtlichen Rechtsprechung. Die Vorinstanz habe einen Sachverhalt ohne jegliche aufsichtsrechtliche Relevanz untersucht und sei dabei ohne Rechtsgrundlage gegen die Beschwerdeführerin vor- gegangen. Selbst wenn sich sämtliche von der Vorinstanz gehegten Ver- dachtsmomente und Vermutungen als wahr erweisen würden, nähme die Beschwerdeführerin keine Gelder mit Einlagecharakter entgegen. So sei das Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Kun- den auf die Herstellung und Übereignung einer bestimmten vertretbaren Gattungssache gerichtet, nämlich einer nach Zahl und Mass bestimmten Menge Apfelbalsamico, abgefüllt in Eichenfässern. Zudem biete die Be- schwerdeführerin weitere Dienstleistungen an (Qualitätskontrolle, Trans- port, Lagerung und Versicherung des Kaufobjekts) an. Für sie sei der Zeit- punkt der Eigentums verschaffung nicht massgebend. Auch seien die be- treffenden Kaufobjekte bei Vertragsschluss genügend bestimmt bzw. be- stimmbar, so dass sie dem Eigentum der betreffenden Käufer bzw. Inves- toren auch jederzeit zugeordnet werden könnten. Mit ihrer Argumentationslinie verkennt die Beschwerdeführerin, dass letzt- lich nicht darauf ankommt, ob sie tatsächlich ohne Bewilligung Publikums- einlagen entgegengenommen hat bzw. ob sie den Ausnahmetatbestand von Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV bzw. Art. 5 Abs. 3 lit. a BankV effektiv nicht erfüllt. Ob ein widerrechtliches Umgehungsgeschäft vorliegt oder nicht, wird die FINMA erst aufgrund des Berichts des Untersuchungsbeauftragten beurteilen können. Wie es sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, konnte die FINMA gestützt auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten ge-B-6886/2015 Seite 15 nügend hinreichende Anhaltspunkte dafür erkennen, dass die Beschwer- deführerin möglicherweise einer unterstellungspflichtigen Tätigkeit nach- gegangen ist und die Anlegerinteressen bzw. die Stabilität des Finanzsys- tems bedroht sein könnten. Es bestehen berechtigte Zweifel an der Eigen- tumsverschaffung, Individualisierung und Zuordnung der Fässer. Mit ihren Vorbringen in der Beschwerdeschrift vermag die Beschwerdeführerin keine klare Antwort auf diese offenen F ragen zu liefern, zumal sie die ihrer An- sicht nach fehlende aufsichtsrechtliche Relevanz des Sachverhalts auf keine plausiblen Tatsachenelemente abstützt, sondern sich vorwiegend mit einer angeblich nicht vertretbaren Auslegung der Ausnahmetatbestände durch die Vorinstanz begnügt. Angesichts der bestehenden Unsicherheiten war die FINMA gehalten, die nötigen Anordnungen zur weiteren Abklärung dieses aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalts zu treffen. Es besteht ein gegenseitiges Interesse, dass die FINMA ihren Entscheid zur Frage der aufsichtsrechtlichen Qualifikation der Tätigkeit der Beschwerdeführerin möglichst rasch und aufgrund einer möglichst vollständigen Aktenlage fäl- len kann. Vor diesem Hintergrund und in Berücksichtigung des Anleger - und Funktionsschutzes erweisen sich die hierfür angeordnete Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten sowie das vorsorgliche Verbot, einer un- terstellungspflichten Tätigkeit nachzugehen und die Sperrung der Bank- konten als verhältnismässig (vgl. vorne E. 5.5). Eine Verletzung von Bun- desrecht ist nicht auszumachen. 5.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend hinreichend objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beschwerdeführerin einer unbe- willigten Geschäftstätigkeit nachgegangen sein oder nachgehen könnte. Die materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen die von der Vorinstanz geltend gemachten Verdachtsmomente nicht auszuräumen. Die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten und die Anordnung der da- mit einhergehenden Massnahmen sind daher nicht zu beanstanden. 6. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass sich die Beschwerde, mit wel- cher die Beschwerdeführerin die Aufhebung der vorsorglich angeordneten Massnahmen verlangt, als unbegründet erweist und abzuweisen ist. 7. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320]. Diese werden auf B-6886/2015 Seite 16 Fr. 2'500.– festgesetzt und der in gleicher Höhe geleistete Kostenvor- schuss wird zu deren Bezahlung verwendet. Der unterliegenden Be- schwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). B-6886/2015 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde). Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Francesco Brentani Corrado Bergomi Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 23. März 2016