Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D­4785/2011 law/joc Urteil vom 6. September 2011 Besetzung Einzelrichter Walter Lang, mit Zustimmung von Richter Kurt Gysi; Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg. Parteien A._______, geboren am (…), Tunesien, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin); Verfügung des BFM vom 17. August 2011 / N (…).D­4785/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass das BFM mit Verfügung vom 17. August 2011 – eröffnet am 23. August 2011 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylge­ setzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 4. April 2011 nicht eintrat, die Wegweisung nach Italien verfügte, den Beschwerdeführer – unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall – aufforderte, die Schweiz spätes­ tens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, feststellte, der Kanton B._______ sei verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen, und eine allfällige Beschwerde gegen die vorliegende Verfügung habe keine aufschiebende Wirkung, und dem Beschwerde­ führer die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aushän­ digte, dass der Beschwerdeführer mit an das C._______ des Kantons B._______ adressierter Eingabe vom 30. August 2011 Beschwerde gegen diese Verfügung erhob, welche vom C._______ am 31. August 2011 vorab per Telefax an das BFM und von diesem – vorab mittels Telefax vom gleichen Tag – zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet wurde, dass der Beschwerdeführer in seiner Rechtsmittelschrift beantragt, der Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und auf sein Asylgesuch sei einzutreten respektive zur Beurteilung seiner Asylbegehren an das BFM zurückzuweisen, dass er in verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, dass das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) mit Verfügung vom 31. August 2011 vorsorglich aussetzte, und zieht in Erwägung, dass ausgenommen bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem eine beschwerdeführende Person Schutz sucht, das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet D­4785/2011 Seite 3 (Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung be­ sonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist­ und formgerecht eingereichte Beschwerde ein­ zutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters respektive einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb vorlie­ gend gestützt auf Art. 111 Bst. a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde und der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111 Abs. 2 AsylG), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyl­ suchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durch­ führung des Asyl­ und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zu­ ständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass gestützt auf die einleitenden Bestimmungen sowie Art. 1 Abs. 1 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin­Assoziierungsabkommen [DAA, SR 0.142.392.68]) i.V.m. Art. 29a Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) die Prüfung der staatsver­ traglichen Zuständigkeit zur (materiellen) Behandlung eines Asyl­ gesuches nach den Kriterien der Verordnung Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zu­ ständig ist (Dublin­II­VO) zu erfolgen hat,D­4785/2011 Seite 4 dass Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG im Weiteren voraussetzt, dass der staatsvertraglich zuständige Staat einer Übernahme der asylsuchen­ den Person zugestimmt hat (vgl. Art. 29a Abs. 2 AsylV 1), dass gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin­II­VO die Mitgliedstaaten jeden Asyl­ antrag prüfen, den ein Drittstaatsangehöriger an der Grenze oder im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates stellt, wobei der Antrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft wird, der nach den Kriterien des Kapitels III Dublin­II­VO als zuständiger Staat bestimmt wird, dass das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates eingeleitet wird, sobald ein Asylantrag erstmals in einem Mitgliedstaat gestellt wurde (Art. 4 Abs. 1 Dublin­II­VO), wobei die Kriterien in der in Kapitel III der Dublin­II­VO genannten Rangfolge (vgl. Art. 5­14 Dublin­ II­VO) anzuwenden sind sowie von der Situation zum Zeitpunkt, in dem der Asylbewerber erstmals einen Antrag in einem Mitgliedstaat stellt, auszugehen ist (Art. 5 Abs. 1 und 2 Dublin­II­VO), dass das BFM in der angefochtenen Verfügung unter anderem fest­ stellte, am 12. August 2011 habe das Zivilstandsamt B._______ im Rahmen eines Ehevorbereitungsverfahrens zu Handen des BFM den Reisepass des Beschwerdeführers sichergestellt (vgl. act. A20/6 S. 3), dass es in seinen anschliessenden Erwägungen unter Ziffer I (vgl. act. A20/6 S. 3 f.) ausführte, gemäss den Angaben des Beschwerdeführers sei dieser im November/Dezember 2008 illegal in Italien eingereist und habe sich dort bis zum 4. April 2011 aufgehalten, dass sich die italienischen Behörden innert Frist zum Übernahme­ ersuchen des BFM nicht geäussert hätten, weshalb gestützt auf das DAA und Art. 18 Abs. 7 Dublin­II­VO die Zuständigkeit zur Durch­ führung des Asyl­ und Wegweisungsverfahren am 16. August 2011 an Italien übergegangen sei, dass die Ausführungen des Beschwerdeführers im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs vom 13. April 2011, aufgrund der in sei­ nem Heimatland herrschenden Willkür nach Italien geflohen zu sein, wo es allerdings schlimmer sei als in Tunesien, nicht geeignet seien, die Zuständigkeit Italiens zur Durchführung des Asylverfahrens zu wi­ derlegen, D­4785/2011 Seite 5 dass sich Italien stillschweigend für zuständig erklärt und der Über­ nahme des Beschwerdeführers zugestimmt habe und sich zudem we­ der aus seinen Angaben noch aus den Akten individuelle Gründe dafür ergeben würden, das Asylgesuch in eigener Kompetenz zu prüfen, dass die Überstellung an Italien – vorbehältlich einer allfälligen Unterbrechung oder Verlängerung (Art. 19 Dublin­II­VO) – bis spätestens am 16. Februar 2012 zu erfolgen habe und sich der Be­ schwerdeführer nach erfolgter Überstellung und Einreichung eines Asylgesuches in Italien als Asylsuchender aufhalten und die daraus fliessenden Rechte beanspruchen könne, dass das BFM in der angefochtenen Verfügung ausserdem festhielt, gestützt auf die Angaben im Reisepass des Beschwerdeführers habe es mit Verfügung vom 17. August 2011 eine Datenänderung im Zentralen Migrationsinformationssystem ZEMIS hinsichtlich seiner Per­ sonalien vorgenommen, dass demnach auf das Asylgesuch gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht einzutreten sei, dass das BFM unter Ziffer 2 seiner Erwägungen (vgl. act. A20/6 S. 4) schliesslich erwog, die Folge eines Nichteintretensentscheides sei ge­ mäss Art. 44 Abs. 1 AsylG in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und deren Vollzug erweise sich als zulässig, zumutbar und möglich, dass der Beschwerdeführer diesen Erwägungen in seiner Rechts­ mittelschrift insbesondere entgegenhält, demnächst eine Schweizerin zu ehelichen und das Zivilstandsamt B._______ verfüge bereits über sämtliche Unterlagen, damit er und seine künftige Ehefrau heiraten könnten und er somit nach erfolgter Heirat eine Aufenthaltsbewilligung erhalte, dass er im Weiteren geltend macht, das BFM sei über die bevor­ stehende Heirat im Bilde gewesen, habe diesem Umstand jedoch nicht Rechnung getragen, dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) unter anderem verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des D­4785/2011 Seite 6 Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG), dass ferner die Abfassung der Begründung dem Betroffenen ermög­ lichen soll, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten, was nur der Fall ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können, wobei sich die verfügende Behörde allerdings nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem recht­ lichen Einwand auseinander setzen muss, sondern sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken kann, dass die Begründungsdichte sich dabei nach dem Verfügungsge­ genstand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Be­ troffenen richtet, wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen eine sorgfältige Begründung verlangt wird (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.2 S. 674 f., EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1 S. 256), dass im Asylverfahren – wie im Übrigen Verwaltungsverfahren – im Weiteren der Untersuchungsgrundsatz gilt, das heisst, die Asylbehörde hat den rechtserheblichen Sachverhalt vor ihrem Entscheid von Amtes wegen vollständig und richtig abzuklären (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG) und muss die für das Verfahren erforderlichen Sachverhalts­ unterlagen beschaffen und die rechtlich relevanten Umstände abklären und darüber ordnungsgemäss Beweis führen, dass gemäss Art. 8 AsylG die asylsuchende Person demgegenüber die Pflicht und unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 VwVG und Art. 29 Abs. 2 BV das Recht hat, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (vgl. BVGE 2008/24 E. 7.2 S. 356 f., BVGE 2007/30 E. 5.5.1 und 5.2.2 S. 365 f.), dass den Akten zu entnehmen ist, dass das Zivilstandsamt B._______ mit Anfrage vom 12. August 2011 an das BFM gelangte (Eingang BFM: 15. August 2011) und dieses im Hinblick auf ein Ehe­ vorbereitungsverfahren um Einsichtnahme in das Dossier respektive Zustellung einzelner Dokumente und Stellungnahme zur Frage der Ehefähigkeit des Beschwerdeführers ersuchte (vgl. act. A15/2 S. 1), D­4785/2011 Seite 7 dass das BFM somit vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 17. August 2011 Kenntnis über ein den Beschwerdeführer betreffendes Ehevorbereitungsverfahren hatte und dem Beschwerdeführer denn auch gestützt auf dessen im Rahmen des Ehevorbereitungsverfahrens eingereichten Reisepasses mit Verfügung vom 17. August 2011 mit­teilte, dessen Daten im ZEMIS würden geändert (vgl. das noch un­pagnierte Aktenstück im Dossier N […]), dass sich das BFM indessen in der angefochtenen Verfügung darauf beschränkte, im Rahmen seiner Sachverhaltsfeststellung auf das Ehe­ vorbereitungsverfahren hinzuweisen (vgl. act. A20/6 S. 3), ohne dieses rechtserhebliche Sachverhaltselement in den anschliessenden Erwä­ gungen einer rechtlichen Würdigung zu unterziehen, dass das BFM damit verkennt, dass die Dublin­II­VO im Bestreben er­ lassen wurde, die Einheit der Familie zu wahren, soweit dies mit den sonstigen Zielen vereinbar ist (vgl. Ziff. 6 der Erwägungsgründe zur Dublin­II­VO), dass die Dublin­II­VO zudem verschiedene Normen – wie etwa Art. 7, 8 oder 14 Dublin­II­VO – enthält, welche im Rahmen eines wie dem vorliegenden Aufnahmeverfahrens respektive zwingenden Zuständig­ keitsprüfungsverfahrens der Familieneinheit explizit Beachtung schenken, wobei sich der darin jeweils enthaltene Begriff der Familien­ angehörigen an der Definition von Art. 2 Bst. i Dublin­II­VO orientiert (vgl. CHRISTIAN FILZWIESER, ANDREA SPRUNG, Dublin­II­Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3. Aufl., Wien­Graz 2010, Art. 2 lit. i K 22 S. 68), dass sich unter Art. 2 Bst. i Dublin­II­VO – ebenso wie beim Familien­ begriff von Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) – unter bestimmten Voraussetzungen auch unverheiratete Paare subsumieren lassen, dass es im Weiteren zu beachten gilt, dass selbst bei grundsätzlicher Verantwortlichkeit eines Mitgliedstaates, dem Umstand, dass ein An­ tragssteller in der Schweiz über einen Familienangehörigen verfügen soll, unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK auch Rahmen des Selbsteintrittsrechts gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin­II­VO Rechnung getragen werden kann (vgl. CHRISTIAN FILZWIESER, ANDREA SPRUNG, a.a.O., Art. 3 K10 S. 75, Art. 4 K3 S. 81; Art. 6 K7 S. 90), D­4785/2011 Seite 8 dass aufgrund des Ehevorbereitungsverfahrens durch das BFM zu prüfen gewesen wäre, ob sich der Beschwerdeführer auf eine der er­ wähnten Normen der Dublin­II­VO respektive auf Art. 8 EMRK berufen könnte, dass insbesondere abzuklären gewesen wäre, welche Staatsan­ gehörigkeit die künftige Ehefrau des Beschwerdeführers besitzt, respektive über welchen Aufenthaltsstatus diese hier in der Schweiz verfügt, und ob das noch unverheiratete Paar die weiteren Voraus­ setzungen im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin­II­VO oder Art. 8 EMRK erfüllt, dass, sollte zwischenzeitlich eine Heirat der Verlobten erfolgt sein, das BFM mithin zu untersuchen hätte, ob sich daraus ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 42 ff. des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) ergeben könnte, die einer Wegweisung respektive Rückführung des Beschwerdeführers nach Italien (Art. 44 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 32 Bst. a AsylV 1 sowie Art. 16 Abs. 2 Dublin­II­VO) entgegenstehen könnte, dass sich aus diesen Erwägungen ergibt, dass das BFM ein wesentliches Sachverhaltselement in der angefochtenen Verfügung nicht gewürdigt sowie weitere Sachverhaltsabklärungen nicht vorge­ nommen hat, womit es seiner Untersuchungspflicht nicht nachge­ kommen ist (Art. 12 VwVG), dass zugleich eine Verletzung der Begründungspflicht (Art. 35 VwVG) durch das BFM festzustellen ist, indem es sich in der angefochtenen Verfügung einer rechtlichen Auseinandersetzung über das eingeleitete Ehevorbereitungsverfahren in der Schweiz enthält, zumal auch dessen Argumentation, aus den Akten seien keine individuellen Gründe er­ sichtlich, die die Schweiz veranlassen würden, das Asylgesuch des Beschwerdeführers selber zu prüfen, keine entsprechende Erläuterung darüber zu entnehmen ist, inwiefern dem Ehevorbereitungsverfahren vorliegend keine Bedeutung zuzumessen ist, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist, weshalb seine Verletzung grundsätzlich ohne weiteres – das heisst ungeachtet der materiellen Auswirkungen – zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides führt (BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 376 f., D­4785/2011 Seite 9 BVGE 2008/14 E. 4.1 S. 185, BVGE 2007/30 E. 8.2 S. 371, BVGE 2007/27 E. 10.1 S. 332), dass aus prozessökonomischen Gründen eine Heilung von Gehörsverletzungen auf Beschwerdeebene zwar möglich ist (BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f.), indessen die vorliegend festgestellten Mängel als schwerwiegend zu erachten sind, für deren Heilung im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kein Raum besteht, zumal es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts ist, Versäumnisse des Bundesamtes auf Beschwerdeebene zu beheben und damit die Vor­instanz gleichsam von einer sorgfältigen Verfahrensführung zu ent­binden, dass die Beschwerde daher – ohne auf die weiteren Ausführungen in derselben einzugehen – gutzuheissen, die Verfügung vom 17. August 2011 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das BFM zu­ rückzuweisen ist (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG), dass der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be­ schwerde zufolge des direkten Entscheides in der Hauptsache und Gutheissung der Beschwerde gegenstandslos wird, dass bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens keine Ver­ fahrenskosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), dass obsiegenden Parteien zulasten der Vorinstanz eine Parteient­ schädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnis­ mässig hohen Kosten zuzusprechen ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass die Beschwerdeschrift im Nachgang zur Unterschrift des Be­ schwerdeführers eine Grussformel einer Anwaltskanzlei enthält, die sich allerdings auf einen vorgängigen Satz hinsichtlich einer Ehe­ scheidung bezieht und somit in keinem Zusammenhang mit dem vor­ liegenden Verfahren stehen kann, weshalb nicht davon auszugehen ist, der Beschwerdeführer sei rechtlich vertreten, zumal es auch an einer entsprechenden Vollmacht fehlt, dass dem Beschwerdeführer somit mit Einreichung seiner Beschwerde keine Vertretungskosten entstanden sind (Art. 9 Abs. 1 VGKE) und D­4785/2011 Seite 10 weitere notwendige und verhältnismässig hohe Auslagen (Art. 13 VGKE), die dem Beschwerdeführer entstanden sein könnten, aufgrund der bestehenden Aktenlage nicht ersichtlich sind, weshalb ihm trotz Obsiegens keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. (Dispositiv nächste Seite)D­4785/2011 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Walter Lang Claudia Jorns Morgenegg Versand:D­4785/2011 Seite 12 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – das BFM, Asyl und Rückkehr, Dublin­Office 2, mit den Akten N (…) (per Kurier; in Kopie) – (…)