Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 5. Mai 2023 BEK 2023 48 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber lic. iur. Noah Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 21. März 2023, ZES 2023 84);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Der Betreibungskreis Altendorf Lachen drohte der A.________ GmbH (Gesuchsgegnerin) in der Betreibung Nr. xx am 19. Januar 2023 für Forde- rungen von C.________ (Gesuchsteller) von Fr. 22’000.0 nebst Zins von 5 % seit 15. Januar 2019 und von Fr. 5’500.00 nebst Zins von 5 % seit 1. Novem- ber 2018 sowie Betreibungskosten von Fr. 206.60 und weiteren Kosten von Fr. 15.00 den Konkurs an (Vi-act. 1, Beilage). Der Gesuchsteller reichte bei der Vorinstanz am 15. Februar 2023 das Konkursbegehren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 20. März 2023 vor und be- zifferte die von der Gesuchsgegnerin zu tilgende Forderung auf total Fr. 27’020.20 (Vi-act. 2). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien (angef. Verfügung, S. 2) und der Einzelrichter eröffnete am 21. März 2023 den Kon- kurs (Dispositivziffer 1). Der Vorderrichter erhob die Gerichtskosten von Fr. 200.00 vom Gesuchsteller, auferlegte diese jedoch der Gesuchsgegnerin (Dispositivziffer 2). 2. Die Gesuchsgegnerin reichte am 3. April 2023 beim Kantonsgericht Be- schwerde ein und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung mit sofortiger Wirkung sowie die superprovisorische Gewährung der aufschieben- den Wirkung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulas- ten des Gesuchstellers (KG-act. 1). Mit Verfügung vom 4. April 2023 erkannte die Verfahrensleitung der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu und lud das Konkursamt ein, mit ei- ner Stellungnahme eventuelle Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Zudem nahm sie davon Vormerk, dass die Gesuchsgegnerin am 3. April 2023 den Betrag von Fr. 34’000.00 bei der Kantonsgerichtskasse hinterlegte. Dem Gesuchsteller setzte die Verfahrensleitung eine zehntägige Frist zur schriftlichen Beantwortung der Beschwerde an (KG-act. 2).Kantonsgericht Schwyz 3 Mit Beschwerdeantwort vom 17. April 2023 beantragte der Gesuchsteller die Gutheissung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Gesuchsgegne- rin und unter gegenseitigem Verzicht auf eine Parteientschädigung (KG- act. 5). 3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Gesuchsgegnerin ge- gen die Konkurseröffnung nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann aber gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschulde- te Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuld- nerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (Ur- teil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Folglich ist nicht nur mass- gebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die Kon- kursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kos- ten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c). Der Vorderrichter bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Zins, Be- treibungskosten und Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens auf total Fr. 27’020.20 (Vi-act. 2). Hinzu kommen die Kosten des Beschwerdeverfah- rens von Fr. 750.00. Die total zu hinterlegende Summe beläuft sich demnach auf Fr. 27’770.20. Die Gesuchsgegnerin hinterlegte am 3. April 2023 bei der Kantonsgericht Schwyz 4 Kantonsgerichtskasse den Betrag von Fr. 34’000.00 (KG-act. 1/3). Die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung ist damit erfüllt (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) und der Kostenvorschuss für das Rechtsmittelverfahren ist ebenso gedeckt. Im Übrigen erklärte der Gesuchsteller sinngemäss sein Desinteresse an der Konkurseröffnung, sofern seine Forderung vollumfänglich gedeckt werde (KG-act. 5). Weshalb er die Forderung auf Fr. 27’059.55 an- statt wie vom Vorderrichter auf Fr. 27’020.20 (Vi-act. 2) bezifferte, begründet der Gesuchsteller nicht. Bei dieser nur geringen Differenz kann davon ausge- gangen werden, dass er bei vollständiger Entschädigung an der Desinteres- seerklärung festhält, sodass auch die Voraussetzung zur Aufhebung des Kon- kurses nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG gegeben ist. b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer- den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu ma- chen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftma- chen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3). aa) Der Betreibungsregisterauszug der Gesuchsgegnerin vom 29. März 2023 (KG-act. 1/5) weist seit dem 18. März 2020 nebst der vorliegenden For- derung fünf Betreibungen, deren Forderung an den jeweiligen Gläubiger ge- zahlt wurden, acht Betreibungen, die an das Betreibungsamt gezahlt wurden, und zwei am 28. März 2023 eingeleitete Betreibungen für Forderungen von Fr. 150.00 und Fr. 100.00 aus. Dabei handelt es sich ausschliesslich um Kantonsgericht Schwyz 5 Gläubiger für Sozialversicherungs- oder Staatsabgaben mit stark variierenden Forderungsbeträgen. Die Gesuchsgegnerin erklärt, die Betreibungen seien auf fehlende Liquidität zurückzuführen. Sie vermiete Personal, insbesondere an die E.________ AG. Durch ausstehende Zahlungen dieser Unternehmung habe es an den notwendigen liquiden Mitteln gefehlt, um die Lohnnebenkos- ten fristgerecht zu bezahlen. Die Löhne seien hingegen immer fristgerecht bezahlt worden. Schlussendlich sei es immer möglich gewesen, die ausste- henden Forderungen zu begleichen, wenn auch spät oder direkt an das Be- treibungsamt (KG-act. 1, S. 4). Diese Ausführungen sind angesichts des Be- treibungsregisterauszuges glaubhaft. bb) Zur Zahlungsfähigkeit erklärt die Gesuchsgegnerin, mittlerweile sei sie zu zusätzlichen liquiden Mitteln gekommen. Sie verfüge zum aktuellen Zeit- punkt über offene Debitoren von Fr. 22’895.60 gegenüber der E.________ AG (KG-act. 1/9). Zudem habe sie es bisher unterlassen, die per 31. Dezember 2022 verzeichneten transitorischen Aktiven von Fr. 382’197.65 im Zusam- menhang mit nicht in Rechnung gestellten Forderungen gegenüber der E.________ AG zu verrechnen (KG-act. 1/8, Position 1090). Diese Abrech- nungen könnten aber schnell erstellt werden. Die Verrechnung erfolge jeweils zum Jahresabschluss (KG-act. 1/10-1/12). Sobald sie die Dienstleistungen für die Hauptkundin E.________ AG fakturiere, werde sie über ausreichend Li- quidität verfügen. Das Eigenkapital per 31. Dezember 2022 betrage Fr. 48’588.30 (KG-act. 1/8), die derzeit fehlende Liquidität sei nur vorüberge- hend, die Gesellschaft sei wirtschaftlich überlebensfähig. Den eingereichten Bilanzen kann entnommen werden, dass die Gesuchsgegnerin in den letzten drei Jahren (wenn auch nur geringe) Gewinne erzielte (Fr. 2’315.31 im Jahr 2020, KG-act. 1/6; Fr. 11’981.20 im Jahr 2021, KG-act. 1/7; Fr. 645.90 im Jahr 2022, KG-act. 1/8). Hinzu kommt, dass die Gesuchsgegnerin am 3. April 2023 den Betrag von Fr. 34’000.00, der nebst der zu tilgenden Forderung inklusive Kosten eine Reserve von Fr. 3’440.45 enthält, hinterlegen konnte (KG- act. 1/4). Aufgrund dieser Umstände erscheint die Zahlungsfähigkeit der Ge-Kantonsgericht Schwyz 6 suchsgegnerin glaubhaft, sodass auch die zweite Voraussetzung zur Aufhe- bung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt ist. 4. Antragsgemäss ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung auf- zuheben und das Konkursbegehren ist abzuweisen. a) Die Gesuchsgegnerin verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtbezahlen der zu tilgenden Forderung bis zur Konkurseröffnung und durch Nichterscheinen an der Konkursverhandlung, weshalb die erstinstanzliche Regelung der Gerichtskosten (angef. Verfügung, Dispositivziffer 2) weiterhin angemessen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). b) Von dem beim Kantonsgericht hinterlegten Betrag von Fr. 34’000.00 sind dem Gesuchsteller Fr. 27’020.20 (Fr. 26’598.60 Forderung inkl. Zins, Fr. 221.60 Betreibungskosten, Fr. 200.00 erstinstanzliche Gerichtskosten) zu überweisen (Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 25a; Talbot, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar SchKG, 4. A. 2017, Art. 174 SchKG N 15). Damit ist auch der Rückerstattungsanspruch des Ge- suchstellers für die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 200.00 getilgt (angef. Verfügung, Dispositivziffer 2). c) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind der Ge- suchsgegnerin aufzuerlegen, nachdem sie das Verfahren durch Nichtbezahlen der betriebenen Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO; vgl. KG-act. 7). Diese Kosten werden von dem beim Kantonsgericht hinterlegten Betrag bezogen. Der Gesuchsteller beantragte den gegenseitigen Verzicht auf eine Parteientschädigung (KG-act. 5), was die Gesuchsgegnerin bestätigte (KG-act. 7), sodass ihm keine Entschädigung zuzusprechen ist.Kantonsgericht Schwyz 7 d) Der Restbetrag der Hinterlage von Fr. 6’229.80 (Fr. 34’000.00 ab- zgl. Fr. 27’020.20 an den Gesuchsteller, abzgl. Fr. 750.00 Kosten des Be- schwerdeverfahrens) wird dem Konkursamt überwiesen, das nach Abzug sei- ner Kosten den Restbetrag der Gesuchsgegnerin auszubezahlen hat (vgl. Diggelmann, Bearbeiter, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbe- treibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10). e) Weil der Beschwerde entsprochen wird und der Gläubiger einer Aufhe- bung des Konkursentscheids nicht opponiert, entfällt ein rechtlich geschütztes Interesse (Art. 76 BGG) an der Erhebung einer (innert 30 Tagen möglichen) Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG), weshalb von einer förmlichen Rechtsmittelbelehrung im Dispositiv abgesehen werden kann;- beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochte- nen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 21. März 2023 (ZES 2023 84) aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Die Kantonsgerichtskasse hat vom hinterlegten Betrag von Fr. 34’000.00 den Betrag von Fr. 27’020.20 an den Gesuchsteller zu überweisen. 3. Die Kantonsgerichtskasse hat vom hinterlegten Betrag von Fr. 34’000.00 den Betrag von Fr. 6’229.80 an das Konkursamt March zu überweisen.Kantonsgericht Schwyz 8 4. Das Konkursamt March wird angewiesen, den von der Kantonsgerichts- kasse überwiesenen Betrag von Fr. 6’229.80 nach Abzug allfälliger Kos- ten an die Gesuchsgegnerin zu bezahlen. 5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Ge- suchsgegnerin auferlegt und vom hinterlegten Betrag bezogen. 6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R, inkl. KG-act. 7 z.K.), das Konkurs- und Grundbuchamt March (1/R), den Betreibungskreis Altendorf Lachen (1/R), das Handels- registeramt des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 5. Mai 2023 kau