Baurekursgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung G.-Nr. R4.2017.00044 BRGE IV Nr. 0080/2017 Entscheid vom 29. Juni 2017 Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Ersatzrichterin Gabriele Kisker , Baurich- ter Urs Hany, Gerichtsschreiber Roland Blaser in Sachen Rekurrentin L. P., [….] gegen Rekursgegnerschaft 1. Gemeinderat X, [….] 2. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich 3. R. E., [….] betreffend Gemeinderatsbeschluss vom 14. März 2017 und Verfügung der Baudirekti- on Kanton Zürich BVV-Nr. 16-2675 vom 9. März 2017; Baubewilligung bzw. Gesamtverfügung für Mehrfamilienhaus _______________________________________________________ R4.2017.00044 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 14. März 2017 bewilligte der Gemeinderat R. E. die Er- stellung eines Wohnhauses mit Garagen [….] in X. Zusammen mit der kommunalen Baubewilligung wurde die Gesamtverfügung Nr. BVV 16-2675 der Baudirektion Kanton Zürich vom 9. März 2017 betreffend Waldabstand und überkommunalem Ortsbildschutz eröffnet. B. Dagegen rekurrierte L. P. mit Eingabe vom 7. April 2017 binnen gesetzli- cher Frist beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte: "Die Baubewilligung (Beschluss des Gemeinderates X vom 14. März 2017 und Gesamtverfügung der Baudirektion vom 9. März) sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Rekursgegner." C. Mit Verfügung vom 10. April 2017 wurde der Eingang des Rekurses vorge- merkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Vernehmlas- sungsverfahren eröffnet. D. In ihre n Rekursantworten vom 10. Mai 2016 beantragten sowohl die Vor - instanz als auch die Baudirektion Kanton Zürich die Abweisung des Rekur- ses. Die Vorinstanz verlangte zudem die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses. Der private Rekursgegner liess sich nicht verneh- men. Mit Eingabe vom 12. Juni 2017 verzichtete die Rekurrentin explizit auf die Einreichung einer Replik. E. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen. R4.2017.00044 Seite 3 Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurrentin ist Eigentümerin der direkt an das Baugrundstück angren- zenden Wohnliegenschaft [….], womit sie von der angefochtenen Baubewil- ligung mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eigene n Interessen betroffen sowie aufgrund ihrer Rügen gemäss § 338a des Pla- nungs- und Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert ist. 2. Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver- waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursge richt hat unbese- hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, weshalb kein Augenschein durchzuführen war. 3. Vorliegend ergeht der Endentscheid. Auf den prozessualen Antrag der Vor - instanz, dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen, braucht deshalb nicht mehr eingegangen zu werden. 4. Streitgegenstand ist eine Baubewilligung für ein Gebäude mit je einer Woh- nung im Ober - und Dachgeschoss. Im Erdgeschoss sind Nebenräume so- wie Garagen für insgesamt 4 Personenwagen vorgesehen. Im Unterge- schoss soll eine Einstellhalle für Motorfahrzeuge mit einer Fläche von rund 265 m2 und einer Nutzhöhe von 3,20 m erstellt werden. Die Bauherrschaft betreibt auf dem in der Kernzone KA situierten Grund- stück einen Werkhof mit Materiallager für ihr Transport - und Bauunterneh- men. Die strittige Neubaute soll an ein bestehendes Gebäude anschlies- sen. R4.2017.00044 Seite 4 5.1. Die Rekurrentin moniert n eben zahlreichen weiteren Einwänden, für die im Bereich der Nordostfassade vorgesehenen massiven Abgrabungen, welche das zonenkonforme Mass bei weitem überschritten, habe der Gemeinderat zu Unrecht eine Ausnahmebewilligung (Dispens) nach § 220 PBG erteilt. Die entsprechenden Voraussetzungen seien hier in keiner Weise erfüllt. 5.2. Die Vorinstanz begründet die Ausnahmebewilligung mit dem Hinweis, die besonderen Verhältnisse im Sinne von § 220 Abs. 1 PBG lägen im vorlie- genden Fall darin, dass der Abgrabungsbereich kaum einsehbar sei und die strittige Terrainveränderung für die benachbarte Grundeigentümerschaft keine unzumutbare Beeinträchtigung darstelle. 6. Art. 14 Abs. 2 der kommunalen Bau - und Zonenordnung (BZO) reglemen- tiert die zulässigen Terrainveränderungen in den Kernzonen von X wie folgt: "Der gewachsene Boden darf in der Ker nzone nirgends um mehr als 1.00 m verändert werden, ausgenommen für Kellerzugänge und einspurige Zufahrten zu Sammelgaragen. Solche Aufschüttungen und Abgrabungen sind zurückhaltend vorzunehmen." Beim vorliegend zu beurteilenden Bauvorhaben sind im Bereich der Nord- ostfassade, wo sich der Einfahr tsbereich der Einstellhalle mit einer Breite von rund 12,50 m sowie ein grösserer Vorplatz (Hartbelag) befindet, Ter- rainabgrabungen von bis zu 2,80 m vorgesehen, wofür die Vorinstanz die strittige Ausnahmebewilligung erteilt hat. Die Abgrabungen sind auf e iner Länge von 11,50 m grösser als die zonenzulässigen 1,00 m. 7.1. Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu dispensieren, wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig erscheint (Ab s. 1). Ausnahmebewilligun- gen dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich oblie- R4.2017.00044 Seite 5 genden Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nachbar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden (Abs. 3). Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnis- se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei rich- tiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinord- nung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse kön- nen namentlich in der Topographie, Form oder Lag e des Baugrundstückes liegen. Die Ausnahmegründe müssen stets projektseitig an die besondere Situation auf dem Baugrundstück selbst anknüpfen und dürfen zudem nicht dazu führen, dass Vorschriften aus Gründen der Optimierung des Bauvor- habens nicht eingehalt en werden müssen (BRGE II Nr. 0101/2016 vom 5. Juli 2016, E. 5.4; www.baurekursgericht-zh.ch). Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe- willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so be- steht keine Ausnahm esituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Ist eine Regelung, von welcher befreit werden soll, aus Sicht der kommunalen Be- hörde nicht mehr adäquat bzw. überholt, müsste diese im Rahmen einer Revision der Bau- und Zonenordnung geändert bzw. aufgehoben werden. Keinen Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemeinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Ge- suchsteller Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. Persönliche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dispenssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen be- sonderer Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negative Dispensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind. 7.2. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung liegen hier keine besonderen Verhältnisse im erläuterten Sinne vor, welche eine – zudem quantitativ doch sehr erhebliche – Abweichung von der in Art. 14 Abs. 2 BZO klar defi- R4.2017.00044 Seite 6 nierten Terrainveränderungslimite (Abgrabungen und Aufschüttungen) in den Kernzonen rechtfertigen würde. Die genannte Bestimmung gilt aus- nahmslos für die gesamte Kernzone, ungeachtet der Lage oder Topografie der betroffenen Bauparzelle . Das vorinstanzliche Argument, d ie vorgese- hene Abgrabung sei aufgrund ihrer rückseitigen Lage kaum einsehbar, ist folglich als Dispensargument völlig bedeutungslos. Der bereits erwähnte § 220 Abs. 3 PBG, welcher den Nachbarschutz zum Inhalt hat, ist kein eigenständiger Dispensgrund, sondern nur bei Vorliegen eines Dispensgrundes im Sinne von Abs. 1 relevant. Der Standpunkt der Baubehörde, die Bewilligung der zonenwidrigen Abgrabung bewirke keine unzumutbare Beeinträchtigung der Nachbarschaft, ist vorliegen d also uner- heblich. Zutreffend ist vielmehr, dass die Bauparzelle Kat. -Nr. [….] auch ohne die angefochtene Ausnahmebewilligung vollumfänglich und ohne weiteres zo- nenkonform genutzt und überbaut werden kann. Weder ihre Lage, Topo- grafie, Grundstücksform noc h andere örtliche Parameter sprechen gegen diese Annahme. Es ist nach dem Gesagten nicht Sinn und Zweck einer Ausnahmebewilligung, der Bauherrschaft etwa aus Rentabilitätsgründen oder zur sonstigen Optimierung ihres Vorhabens eine möglichst grosse Ku- batur bzw. Nutzfläche oder eine bestimmte individuelle Ausgestaltung ihres Vorhabens zu ermöglichen. 7.3. Zusammenfassend sind vorliegend nicht einmal ansatzweise objektive Dis- pensgründe zu erkennen, weshalb die strittige Ausnahmebewilligung als rechtswidrig aufzuheben ist. 8.1. Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besonde- re Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erhal- tung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind mit der Be- willigung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Be- fristungen) zu verknüpfen (§ 321 Abs. 1 PBG). Mit Nebenbestimmungen darf von vornherein nur Mängeln begegnet wer- den, die "ohne besondere Schwierigkeiten" behoben werden können. Er- R4.2017.00044 Seite 7 fordert demgegenüber die Behebung von Mängeln eine konzeptionelle Überarbeitung des Bauprojektes, darf keine mit Nebenbestimmungen ver- knüpfte Baubewilligung erteilt werden. In solchen Fällen ist vielmehr eine Bauverweigerung auszusprechen und hat die Bauherrschaft ein überarbei- tetes Baugesuch einzureichen. Nur so ist die nötige Klarheit im baurechtli- chen Verfahren gewährleistet, was nicht zuletzt auch im Interesse der Nachbarn zu verlangen ist. 8.2. Die 11,50 m breite unzulässige Abgrabung an der Nordostfassade liegt nach dem Gesagten beim Einfahrtsbereich im Untergeschoss. Die Einstell- halle soll dort über zwei 5,60 m breite und 3,20 m hohe Einfahrtstore verfü- gen (act. 13.6). Mit diesen vergleichsweise grossen Toren könnten auch grössere Fahrzeuge der gewerblichen Unternehmung des priva ten Rekurs- gegners parkiert werden, was wohl Sinn und Zweck dieser Einstellhalle ist. Mit einer im Sinne von Art. 14 Abs. 2 BZO baurechtskonformen Abgrabung kann dieser Teil des strittigen Bauvorhabens, wozu auch der Vorplatz des Einfahrtsbereichs gehört, n icht ohne eingreifende Projektänderungen bau- rechtskonform gestaltet werden. Eine Anhebung des gesamten Baukörpers um rund 1,80 m zur Vermeidung einer zonenwidrigen Abgrabung ist auf- grund der Gebäudehöhebeschränkung von 8,10 m in den Kernzonen (Art. 6 Abs. 1 BZO) nicht möglich bzw. nur realisierbar, wenn zugleich auf ein an- deres Geschoss verzichtet würde. Im Übrigen weist das Streitobjekt bereits in der jetzigen Form mit 8,94 m eine zu grosse Gebäudehöhe auf (act. 3, S. 5, E. 13). Trotzdem verzichtete die V orinstanz auf eine Bewilligungsverweigerung und wies die Bauherr- schaft stattdessen nebenbestimmungsweise an, die Gebäudehöhe auf 8,10 m zu reduzieren und entsprechende Revisionspläne einzureichen (act. 3, S. 7, Dispositiv-Ziffer A.2.g). Die Rekurrentin häl t die nebenbestim- mungsweise Heilung dieses Mangels für unzulässig, weil eine solche Re- duktion nicht ohne grundlegende Anpassungen erreicht werden könne. Aufgrund des Verfahrensausgangs kann darauf verzichtet werden, auf die- sen rekurrentischen Einwand näher einzugehen. Schliesslich stünde eine Anhebung des Baukörpers um das notwendige Mass wohl auch im Konflikt mit der in der Kernzone geforderten guten Ein- passung in die bauliche und sonstige Umgebung (Art. 4 BZO). Ohnehin hat R4.2017.00044 Seite 8 die Vorinstanz das Streitobjekt fälschlicherweise nur im Lichte der allge- meinen Einordnungsbestimmung von § 238 Abs. 1 PBG beurteilt und die- sem eine befriedigende Gestaltung bzw. Einordnung in die Umgebung at- testiert. Die einzig massgebende spezifische Kernzonenbestimmung von Art. 4 BZO hat sie demgegenüber völlig ausser Acht gelassen. Insgesamt wird eine substantielle Umprojektierung des strittigen Bauvorha- bens unumgänglich sein, weshalb eine Bewilligungserteilung unter Statuie- rung von die Mängel heilenden Nebenbestimmungen im Sinne von § 321 Abs. 1 PBG nicht in Frage kommt. 9. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt sich die Prüfung der weiteren re- kurrentischen Rügen. 10. Der Rekurs ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Baubewilligung vom 14. März 2017 ist aufzuheben. 11. Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss je zur Hälfte dem Gemeinde- rat X und dem privaten Rekursgegner aufzuerlegen. […..]