Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS230117-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichts- schreiberin MLaw J. Camelin-Nagel Urteil vom 11. Juli 2023 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer gegen B._____ GmbH, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Juni 2023 (EK230794) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 22. Juni 2023 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Zürich den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 600.– sowie Fr. 53.30 Betreibungskosten (act. 3). Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 26. Juni 2023 Beschwerde. Er beantragt die Aufhe- bung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 26. Juni 2023 wurde dem Konkurs einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt. Zudem wurde dem Schuldner eine separate Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 10), welchen er innert Frist leistete (act. 13). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–11). Das Verfahren ist spruchreif. 2.1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 SchKG). Es können neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gutheissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abge- sehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund vor der Konkurseröffnung ver- wirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursge- richts (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 2.2. Der Schuldner macht geltend, die der Konkurseröffnung zugrundeliegende Forderungen vor Konkurseröffnung getilgt zu haben (vgl. act. 2), und er belegt diese Behauptung mit der Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 3 vom 31. Mai 2023. Aus dieser ergibt sich, dass das Betreibungsamt Zürich 3 in der Be-- 3 - treibung Nr. ... den Endbetrag an genanntem Datum erhalten hat (act. 4/1). Damit hat der Schuldner die Tilgung der Forderung vor Konkurseröffnung nachgewie- sen. Ferner hat der Schuldner beim Konkursamt Wiedikon-Zürich Fr. 400.– (act. 4/6) und bei der Obergerichtskasse Fr. 400.– (act. 9) sichergestellt. Mit den bei- den Zahlungen sind die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung sichergestellt (act. 4/6). Die Vorausset- zungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners kann folglich abgesehen werden. Die Be- schwerde ist gutzuheissen und das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksge- richtes Zürich vom 22. Juni 2023 ist aufzuheben. 3. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig vor Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzuteilen. Auch wenn die Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das Kon- kursbegehren erfolgt war, durfte sich der Schuldner nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mittei- lung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wären. Vielmehr war es an ihm, selber beim Konkursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbe- sondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren ab- zuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zin- sen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem der Schuldner die erfolgte Zahlung der Vorinstanz nicht rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat er sowohl die erstin- stanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Ent- sprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstin- stanzlichen Konkursgerichtes und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind auf Fr. 750.– fest- zusetzen (vgl. Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV SchKG). Der Gläubigerin ist mangels entstandener Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen. - 4 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Juni 2023 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge- bühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Konkursamt Wiedikon-Zürich den von Schuldner einbezahlten Betrag von Fr. 400.– zu überweisen. 4. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 400.– Zahlung des Schuldners, Fr. 400.– Überweisung von der Obergerichtskasse sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Emp- fangsschein. - 5 - 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: 11. Juli 2023