Versicherungsgericht 3. Kammer VBE.2020.407 / za / sc Art. 5 Urteil vom 6. Januar 2021 Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin Oberrichter Kathriner Oberrichterin Peterhans Gerichtsschreiber Zürcher Beschwerde- führer Verein A. Beschwerde- gegner AWA - Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau, Rain 53, 5000 Aarau Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG (Einspracheentscheid vom 29. Juni 2020) - 2 - Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten: 1. Der Beschwerdeführer ist ein Verein mit Sitz in ________mit dem Zweck, ________. Er nahm mit Eingabe vom 25. März 2020 beim Beschwerdegeg- ner eine Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit ab dem 16. März 2020 für den Gesamtbetrieb vor. Am 4. Mai 2020 passte der Beschwerdeführer seine Voranmeldung an und unterteilte diese in die Betriebsabteilungen B (14 Mitarbeitende) und C (3 Mitarbeitende). Mit Verfügung vom 7. Mai 2020 erhob der Beschwerdegegner Einspruch gegen die Auszahlung von Kurz- arbeitsentschädigung für den Gesamtbetrieb. Eine dagegen erhobene Ein- sprache hiess der Beschwerdegegner teilweise gut und erhob mit Ein- spracheentscheid vom 29. Juni 2020 gegen die Auszahlung von Kurzar- beitsentschädigung für die Betriebsabteilung B weiterhin Einspruch, be- jahte hingegen einen Anspruch auf Auszahlung von Kurzarbeitsentschädi- gung für die Betriebsabteilung C für die Zeit vom 17. März 2020 bis 31. August 2020, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. 2. 2.1. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. August 2020 fristgerecht Beschwerde und stellte folgende Anträge: " 1. Der Entscheid des Departements Volkswirtschaft und Inneres, Amt für Wirtschaft und Arbeit, Amtsstelle Arbeitslosenversicherung, vom 29. Juni 2020 sei aufzuheben und wie folgt zu ändern: "Ihre Einsprache wird gutgeheissen. Der Anspruch auf Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung wird für die Betriebsabteilung "Gesamtbetrieb" bejaht." 2. Eventualiter: Der Entscheid des Departement Volkswirtschaft und Inneres, Amt für Wirtschaft und Arbeit, Amtsstelle Arbeitslosenversicherung, vom 29. Juni 2020 sei aufzuheben und wie folgt zu ändern: "Ihre Einsprache wird gutgeheissen. Der Anspruch auf Ausrichtung von Kurzarbeitentschädigung für die Betriebsabteilungen "C, D, E, F, G, H" wird bejaht." 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt) zu Lasten der Be- schwerdegegnerin." 2.2. Mit Vernehmlassung vom 15. September 2020 beantragte der Beschwer- degegner die Abweisung der Beschwerde. - 3 - Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kurzar- beitsentschädigung für die Betriebsabteilung "B". Der Beschwerdegegner lehnte den Anspruch im Wesentlichen mit der Begründung ab, für die Be- triebsabteilung "B" bestehe aufgrund der hauptsächlich spendenlastigen Finanzierung kein direkter Kontakt mit dem Markt, somit kein finanzielles Betriebsrisiko und damit kein unmittelbar drohender Arbeitsplatzverlust (Vernehmlassungsbeilage [VB] 15 f.). Der Beschwerdeführer bringt dage- gen vor, durch die ________ sei nachweislich ein Spendenrückgang zu verzeichnen. Zudem biete er neben ________ verschiedene Dienstleistun- gen an, welche sich an eine breite Öffentlichkeit richteten und in direktem Kontakt zum Markt ständen. Zweifelsohne gelte dies für D und E sowie G. Der Personalbestand richte sich nach dem Leistungsangebot. Wenn Ange- bote wegfielen oder nur noch eingeschränkt möglich seien, komme es zu Arbeitsausfällen, welche einen Personalabbau zur Folge haben könnten. Es bestehe daher durchaus ein Betriebsrisiko (Beschwerde S. 8 f.). Sollte ein Anspruch für den Gesamtbetrieb verneint werden, weil ________als solcher nicht als anspruchsberechtigt gelte, sei der Anspruch für die Be- triebsabteilungen "C, D, E, F, G, H" zu bejahen (Beschwerde S. 10). 2. 2.1. Vorab wird die Möglichkeit einer Aufteilung des Gesamtbetriebes (ohne C) in die Abteilungen D, E, F, G, H geprüft, wobei zusätzlich der Betriebsteil B (betreffend ________usw. [vgl. Beschwerde S. 3]) entstehen würde. 2.2. 2.2.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeits- zeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhält- nis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüber- gehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeits- plätze erhalten werden können (lit. d). Diese Voraussetzungen müssen ku- mulativ erfüllt sein (BGE 121 V 371 E. 2a S. 373 f.). Damit der Arbeitsausfall angerechnet werden kann, wird vorausgesetzt, dass dieser je Abrech- nungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG). - 4 - 2.2.2. Nach Art. 32 Abs. 4 AVIG bestimmt der Bundesrat, unter welchen Voraus- setzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist. Gemäss dem gestützt auf diese Bestimmung erlassenen Art. 52 Abs. 1 AVIV ist dies der Fall, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen innerbe- trieblichen Leitung untersteht oder Leistungen erbringt, die auch von selb- ständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könn- ten. Gegen eine Betriebsabteilung spricht gemäss Rz. C33 ff. des Kreis- schreibens des SECO über die Kurzarbeitsentschädigung in den massge- blichen Fassungen (KS KAE) eine enge personelle und technische Ver- flechtung mit anderen betrieblichen Einheiten wie z.B. reger Personalaus- tausch von einer Abteilung zur anderen. Keine Betriebsabteilung liege vor, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur einzelne Per- sonen erfasse. Ein Unternehmen kann zudem nicht künstlich in Betriebs- sektoren aufgeteilt werden, nur um in den Genuss des kontinuierlichen An- spruchs auf die Zulage für seine verschiedenen Bereiche zu kommen oder um die Mindestschwelle von 10 % für den Anspruch auf Kurzarbeitsent- schädigung erreichen zu können (RUBIN BORIS, in: Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 23 zu Art. 32 AVIG) 2.3. In der vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten "Übersicht über den Rückgang der Einnahmen" im Vorjahresvergleich gehen für die verschie- denen Tätigkeitsbereiche im Jahr 2019 hochgerechnet auf zwölf Monate gerundet folgende Umsätze hervor (Beschwerdebeilage [Bb] 2; in Klammer die Erträge gemäss Übersicht "Finanzierung A 2019" [VB 70]): E: Fr. 21'900.00 D: Fr. 11'250.00 G: Fr. 3'400.00 (keine Angabe) H: Fr. 9'100.00 (Fr. 11'003.00) F: keine Angabe (Fr. 715.00) ("________": Fr. 58'271.00) - 5 - 2.4. Weder weisen diese Umsätze je Betriebsabteilung auf einen Personalauf- wand von mehr als (wenn überhaupt) einer Vollzeitstelle hin, noch geht aus den Akten hervor, dass die entsprechenden Angestellten nur einer der ge- nannten Betriebsabteilung zuzuordnen wären. Vielmehr weisen die Aus- führungen des Beschwerdeführers in seiner Voranmeldung von Kurzarbeit vom 25. März 2020, wonach E und G via Z AG betrieben würden und die Lohnkosten "bei Bedarf" an die Z AG weiterverrechnet würden (VB 74), sowie der in der "Übersicht über den Rückgang der Einnahmen" nicht aus- gewiesene Personalaufwand (Bb 2; sofern aufgrund dessen Mangel über- haupt von entlöhnter und nicht freiwilliger Arbeit durch die Vereinsmitglieder auszugehen ist) auf eine enge personelle und technische Verflechtung sämtlicher Mitarbeitenden zwischen den vorgebrachten betrieblichen Be- reichen selbst sowie dem Bereich B hin. Vor diesem Hintergrund ist eine über den Bereich C hinausgehende Aufteilung des Gesamtbetriebes in Be- triebsabteilungen ausgeschlossen. Es bleibt demnach der Anspruch des Gesamtbetriebes (ohne C) auf Kurzarbeitsentschädigung zu prüfen. 3. 3.1. Neben der Verhinderung des Eintritts von Ganzarbeitslosigkeit dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines intakten Produktionsapparates über die Zeit der Kurz- arbeit hinweg geboten wird (BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 18 ff. mit Verweis auf BGE 120 V 521 E. 3b S. 525; BGE 121 V 371 E. 3a S. 375). Nach Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall als Grundvoraussetzung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. E. 2.2.1. hiervor) sodann grundsätzlich nur dann anrechenbar, wenn er auf einen wirtschaftlichen Grund zurückzufüh- ren ist, der die Existenz des Unternehmens gefährden könnte. Liegt hinge- gen kein Betriebsrisiko vor, wie dies beispielsweise regelmässig bei öffent- lich-rechtlichen Arbeitgebern der Fall ist, besteht kein Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung (RUBIN BORIS, in: Commentaire de la loi sur l'as- surance-chômage, 2014, N. 22 zu Art. 31 AVIG). Ein anrechenbarer Ar- beitsausfall und damit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht demnach nur dann, wenn durch die wirtschaftlich (oder vorliegend durch behördliche Massnahmen) bedingten ausfallenden Arbeitsstunden Güter oder Dienstleistungen nicht produziert oder erbracht werden können und dadurch ein direkt dem Produkt oder der Dienstleistung zuordenbarer Er- trag bzw. Entgelt wegfällt (vgl. auch SECO Weisung Aktualisierung «Son- derregelungen aufgrund der Pandemie in den Fassung 2020/08 bis 2020/12 [jeweils rückwirkend gültig ab 1. März 2020], wonach die Kurzar- beitsentschädigung für Unternehmen eingeführt worden sei, die Waren her- stellen, Dienstleistungen erbringen, in einem direkten Kontakt mit dem - 6 - Markt stehen und ihr eigenes Betriebsrisiko tragen [unterschiedliche Fund- stellen, vgl. bspw. Weisung 2020/08 S. 7]; abgelöst durch die Fassung 2020/15 [rückwirkend gültig ab 1. März 2020], wonach eine Organisation, z.B. ein Verein oder eine Genossenschaft, deren Zweckbestimmung das Wohlergehen ihrer Mitglieder sei und die sich durch Mitgliederbeiträge fi- nanziere, keine wirtschaftliche Einbusse erleide und die Arbeitsplätze nicht gefährdet seien. Daher bestehe kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi- gung, auch wenn die Arbeit von Angestellten vorübergehend aufgrund be- hördlicher Massnahmen ausgesetzt werden müsse. Ein Verein, der Leis- tungen erbringe und sich aus den dafür erhaltenen Entgelten finanziere (z.B. Verkaufserlöse, Eintrittsgebühren), könne jedoch aufgrund behördli- cher Massnahmen eine wirtschaftliche Einbusse erleiden und die Arbeits- plätze könnten gefährdet sein. Daher könne der Anspruch auf Kurzarbeits- entschädigung erfüllt sein, wenn die übrigen Bedingungen erfüllt seien [Ar- beitsausfall unvermeidbar, nicht durch wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeidbar, mindestens 10 %, vorübergehend, Art der Arbeitsverträge] [Weisung 2020/15 S. 13]). Als Entgelt gilt ein Vermögenswert, den der Empfänger oder an seiner Stelle eine Drittperson für den Erhalt einer Leis- tung aufwendet. Zwischen Leistung und Entgelt muss eine innere wirt- schaftliche Verknüpfung bestehen (GEIGER FELIX, in: G EIGER FE- LIX/SCHLUCKEBIER REGINE, MWSTG Kommentar, Schweizerisches Bun- desgesetz über die Mehrwertsteuer, 2. Aufl., Zürich 2019, zu Art. 3 Begriffe N. 59). Spenden, als freiwillige Zuwendung, ohne dass hierfür eine Gegenleistung im mehrwertsteuerlichen Sinn erwartet wird (vgl. Legaldefinition Spende in Art. 3 lit. i MWSTG), kommt dieser direkte Leistungscharakter nicht zu. Ein Arbeitsausfall, der einzig einen Rückgang von Spenden zur Folge hat, ist daher nicht anrechenbar im Sinne von Art. 31 ff. AVIG (vgl. auch Antwort des Bundesrates vom 19. August 2020 auf die Anfrage 20.1006 von Chris- tian Dandrès vom 4. Mai 2020, wonach ein Rückgang der Spenden keinen Arbeitsausfall darstelle und deshalb nicht als Begründung für einen An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorgebracht werden könne). 3.2. Nach dem Dargelegten stellt ein vom Beschwerdeführer aufgrund der CO- VID-19 Massnahmen des Bundes erlittener Wegfall von Dienstleistungs- möglichkeiten, welche einzig mittels Spenden und nicht direkter Leistungs- vergütung finanziert wurden, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 32 Abs. 1 AVIG dar, womit dieser bei der Beurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung ausser Betracht fällt. - 7 - 3.3. Gemäss Aufstellung "Finanzierung A 2019" (Bb 4) stellte sich der anteilige Ertrag des Beschwerdeführers im Jahr 2019 aus Spenden unter Ausklam- merung der Betriebsabteilung C wie folgt zusammen: Bezeichnung Betrag in Fr. Anteil in % Spenden und Sponso- ring 1'544'483.00 88.3 Übriger Ertrag (exkl. Verlust) 204'511.00 11.7 Total 1'748'994.00 100.0 Der "übrige Ertrag" stellt sich unter anderem aus den gemäss "Übersicht über den Rückgang der Einnahmen" erzielten Erträgen aus D, F, H usw. (vgl. E. 2.3. hiervor) sowie Erträgen aus ________ [Veranstaltungen] zu- sammen. Anhand der in der "Übersicht über den Rückgang der Einnah- men" aufgeführten Erträge sowie dem diesen gegenübergestellten Auf- wand, welcher weder Personalkosten noch Aufwendungen im Bereich Räumlichkeiten, Einrichtungen, Strom usw. enthält, sondern sich im We- sentlichen auf die verkauften Produkte beschränkt, ist zu schliessen, dass in diesen Tätigkeitsbereichen mehrheitlich ein negativer Erfolg erzielt und mittels Spenden querfinanziert wird. Dies erscheint insofern nachvollzieh- bar, als es im Vereinsleben üblich ist, dass die Vereinsmitglieder im We- sentlichen durch Bezahlung des Mitgliederbeitrages (bzw. vorliegend Spenden) den Verein finanziell unterstützen und sich an zusätzlichen Ver- einsangeboten (wie ________) grundsätzlich nur im ungefähren Umfang der Selbstkosten beteiligen. Ein weiteres Indiz hierfür sind beispielsweise die gemäss Homepage des Beschwerdeführers festgesetzten Kosten für die ________ [Veranstaltung] J in Höhe von Fr. ________ pro Person ________. Der Preis ________reicht nach der allgemeinen Lebenserfah- rung nicht zur Deckung der Fixkosten aus bzw. ist dieser selbst bei sehr günstigen ________Verhältnissen ________ höchstens kostendeckend (________). Der Wegfall solch maximal zum Selbstkostenpreis angebote- ner ________ [Veranstaltungen] führt folglich nicht zu einem Einkommens- ausfall, sondern möglicherweise sogar zu Einsparungen. 3.4. Unter Berücksichtigung des soeben Dargelegten sowie der in E. 2.3. f. hier- vor dargelegten Umsatz- / Aufwandsangaben kämen als anrechenbarer Ar- beitsausfall gemäss der Übersicht "Finanzierung A 2019" (VB 70), wenn überhaupt, einzig eine Verhinderung der Arbeitsleistung in den Bereichen K und L in Frage. Da es sich hierbei aber lediglich um einen Umsatzanteil von rund 0.3 % handelt ([Fr. 1'393.00 + Fr. 3'598.00] / 1'748'994.00) würde der gesetzliche Mindestausfall von 10 % ohnehin nicht erreicht. Eine wei- tere Prüfung der einzelnen Positionen erübrigt sich daher. Da die Voraus- setzungen von Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG kumulativ - 8 - vorliegen müssen und mindestens die Voraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht erfüllt ist, verneinte der Beschwerdegegner mit Ein- spracheentscheid vom 29. Juni 2020 einen Anspruch auf Kurzarbeitsent- schädigung des Beschwerdeführers zu Recht, weshalb die dagegen erho- bene Beschwerde abzuweisen ist. 4. 4.1. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG). 4.2. Dem Beschwerdeführer steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61 lit. g ATSG) und dem Beschwerdegegner aufgrund seiner Stellung als So- zialversicherungsträger (BGE 126 V 143) kein Anspruch auf Parteientschä- digung zu. Das Versicherungsgericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an: den Beschwerdeführer den Beschwerdegegner das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb- ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). - 9 - Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis- mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän- den hat (Art. 42 BGG). Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb- ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis- mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän- den hat (Art. 42 BGG). - 10 - Aarau, 6. Januar 2021 Versicherungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Gössi Zürcher