Abteilung III C-2392/2006 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 . J u l i 2 0 0 9 Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer Richter Vito Valenti Gerichtsschreiber Daniel Stufetti. 1. Interessengemeinschaft gemäss Option 96 und Option 2000 freigestellter Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der SAirGroup, c/o L._______, 2. D._______, 3. J._______, 4. Z._______, alle vertreten durch Rechtsanwalt Martin Hubatka, Seestrasse 6, 8027 Zürich, Beschwerdeführer, gegen Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS), Nordstrasse 20, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz, Allgemeine Pensionskasse der SAirGroup, Postfach, 8058 Zürich-Flughafen, Beschwerdegegnerin. Teilliquidation der Allgemeinen Pensionskasse der SAirGroup, Zürich, Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich vom 12. Oktober 2005. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-2392/2006 Sachverhalt: A. Die "Allgemeine Pensionskasse der SAirGroup" (nachfolgend APK, Beschwerdegegnerin oder Stiftung) ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). Deren Zweck besteht darin, die berufliche Vorsorge im Rahmen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) und seinen Ausführungsbestimmungen für das Personal der ehemaligen SAirGroup und ihrer Tochtergesellschaften sowie deren Angehörigen und Hinterbliebene durch Gewährung von Unterstützung in Fällen von Alter, Tod und Invalidität durchzuführen; sie kann auch über die ge- setzlichen Mindestleistungen hinaus weitergehende Vorsorge in Fällen von Alter, Tod und Invalidität betreiben (vgl. Stiftungsurkunde Art. 3, act. 43/9). Sie ist im Register für berufliche Vorsorge des Kantons Zü- rich eingetragen und untersteht der Aufsicht des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend Vorinstanz oder Aufsichtsbehörde). B. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2005 (act. B 1) stellte die Vorinstanz fest, dass bezüglich der Beschwerdegegnerin der Tatbestand der Teilli- quidation vorliege (Dispositivziffer I.) und die Berechnung der freien Mittel nach Gesetz erfolgt sei (Dispositivziffer II.), genehmigte sie den Verteilungsplan (Dispositivziffer III.) und ordnete an, dass dieser erst nach Eintritt der Rechtskraft vollzogen werden dürfe (Dispositivziffer V.). Des Weiteren wies sie den Stiftungsrat an, eine Kopie dieser Verfü- gung den anspruchsberechtigten Versicherten zuzustellen (Dispositiv- ziffer IV), und auferlegte der Beschwerdegegnerin die Verfügungsge- bühr (Dispositivziffer VI). Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung da- hingehend, dass bedingt durch den Zusammenbruch der SAirGroup zwischen dem 1. Oktober 2001 und dem 31. Dezember 2003 praktisch alle aktiven Versicherten aus der Beschwerdegegnerin ausgetreten seien. Daraufhin habe der Stiftungsrat am 11. Dezember 2003 die Teil- liquidation beschlossen, wobei der Stichtag auf den 31. Dezember 2003 festgelegt worden sei. Der Stiftungsrat habe das Orientierungs- verfahren ordnungsgemäss durchgeführt, die freien Mittel richtig be- rechnet und daraufhin den Plan zur Verteilung dieser Mittel (Vertei- lungsplan) ebenfalls korrekt erstellt. Dabei stütze sich die Vorinstanz neben den Unterlagen der Beschwerdegegnerin insbesondere auf Seite 2C-2392/2006 eine Neubeurteilung der Teilliquidation, welche sie aufgrund von zahl- reichen Einsprachen und Beschwerden von Betroffenen nach Abspra- che mit der Beschwerdegegnerin durch zwei neutrale Experten, W._______ für die rechtliche Seite und C._______ für die versiche- rungstechnische Seite, habe vornehmen lassen. Die Experten seien in ihrem Bericht vom 25. Mai 2005 bzw. 3. Juni 2006 zum Schluss ge- kommen, dass sowohl in rechtlicher wie auch in versicherungstechni- scher Hinsicht an der Teilliquidation keine Korrekturen vorzunehmen seien, der Stiftungsrat diese fachmännisch durchgeführt und im Rah- men seines pflichtgemässen Handelns zweckmässige Entscheidungen getroffen habe. C. Gegen diese Verfügung erhoben die Interessengemeinschaft gemäss Option 96 und Option 2000 freigestellter Mitarbeiter und Mitarbeiterin- nen der SAirGroup, D._______, J._______ und Z._______ (Beschwer- deführer) am 7. Dezember 2005 Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (nachfolgend Eidgenössische Beschwerdekommissi- on BVG). Darin beantragten die Beschwerdeführer, die Verfügung der Vorinstanz sei bezüglich der Dispositivziffern II und III insoweit aufzu- heben, als der Beschwerdegegnerin vom „Fonds zugunsten der Vor- sorgeeinrichtungen der SairGroup“ (nachfolgend: Finanzierungsfonds) Mittel zugeflossen sind, die von der damaligen Arbeitgeberfirma Swissair AG zugunsten der von der vorzeitigen Pensionierung betroffe- nen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen in den Finanzierungsfonds einbe- zahlt worden waren. Weiter beantragten die Beschwerdeführer, es sei ihnen vollständige Akteneinsicht zu gewähren, insbesondere was die Finanztransaktionen des Finanzierungsfonds an die APK und die Ver- wendung der Mittel in derselben anbelange. Sodann sei ihnen Gele- genheit zu geben, ihre Eingabe zu ergänzen. Eventualiter sei die Ver- fügung der Vorinstanz ganz aufzuheben und ihr die Sache zur Neube- urteilung zurückzuweisen (act. 2 bzw. B 3). Zur Begründung machen die Beschwerdeführer geltend, dass seinerzeit von der Swissair AG in den Finanzierungsfonds namhafte Gelder in der Grössenordnung von rund Fr. 100 Mio. überwiesen worden seien mit dem Zweck, die von der Restrukturierung Betroffenen, welche zu einem grossen Teil der Beschwerdeführerin 1 angehörten und von der auch die Beschwerde- gegner (recte Beschwerdeführer) 2 – 4 direkt betroffen seien, zu be- günstigen. Die heutige Forderung der 250 Optionsnehmer betrage rund Fr. 45,57 Mio., welche sich aufgrund eines Vergleichs im Rahmen Seite 3C-2392/2006 des Liquidationsverfahrens der Swissair AG auf rund Fr. 23 Mio. redu- ziere. Der Beschwerdegegnerin seien aus dem Finanzierungsfonds Mittel zugeflossen, welche ursprünglich zu einem anderen Zweck, nämlich der Finanzierung der von der Restrukturierung betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Swissair AG überwiesen wurden. Diese Mittel seien somit gebunden und dürften deshalb nicht als freie Mittel an sämtliche Destinatäre des gesamten Abgangsbestandes der Beschwerdegegnerin verteilt werden. D. In Ihrer Vernehmlassung vom 27. März 2006 beantragte die Beschwer- degegegnerin die Abweisung der Beschwerde (act. 3 bzw. B 17). Zur Begründung führte sie aus, der Finanzierungsfonds sei gemäss Zweck eine Finanzierungsstiftung für die Vorsorgeeinrichtungen – so nament- lich auch die Beschwerdegegnerin – zur Bereitstellung der Arbeitge- berbeitragsreserven. In diesem Rahmen seien zeitweise, jedoch nicht ordentlich, Beiträge an die Beschwerdegegnerin finanziert worden. Zu- dem hätten die zugezogenen Experten W._______ und C._______ die zugeflossenen Leistungen des Finanzierungsfonds als „pragmatische Lösung“, um die Teilliquidation nicht unnötig zu verzögern, gutgehei- ssen. Welche Mittel für welche Zwecke der Finanzierungsfonds ver- wenden wolle, habe allein dessen Stiftungsrat zu entscheiden. Dieser sei im Übrigen am vorliegenden Teilliquidationsverfahren nicht betei- ligt. Deshalb hätten sich die Beschwerdeführer für ihre Ansprüche an den Finanzierungsfonds und nicht an die Beschwerdegegnerin zu hal- ten. Was schliesslich die von der Beschwerdegegnerin verlangte Akteneinsicht anbelange, so hätten die Beschwerdeführer die Möglich- keit, sämtliche relevanten Unterlagen auf ihrer Internetseite einzuse- hen. Darüber hinaus müssten sie sich an den Finanzierungsfonds wenden. E. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 22. März 2006 die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochte- nen Verfügung (act. 4 bzw. B 19). Sie haben sich bei ihrer Beurteilung im Wesentlichen auf das Expertengutachten W._______ und C._______ gestützt, welches keinen Anlass zu Zweifeln gebe. Danach bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass – wie von den Beschwer- deführern behauptet – der Beschwerdegegnerin namhafte Mittel für ei- nen anderen Zweck zugeflossen seien, was ohne Weiteres hätte auf- fallen müssen. Vielmehr sei der Status der Teilliquidation korrekt ermit- Seite 4C-2392/2006 telt worden und der Stiftungsrat habe sein Ermessen bei der Erstel- lung des Verteilungsplanes der freien Mittel sachgerecht und pflichtge- mäss ausgeübt. Bewege sich – wie hier – eine vom zuständigen Organ vorgenommene Verteilung innerhalb des Rahmens des pflichtgemä- ssen Ermessens, so habe die Aufsichtsbehörde den Verteilungsplan auch dann zu genehmigen, wenn andere Lösungen denkbar seien. F. Mit Eingabe vom 11. Mai 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin die Eidgenössische Beschwerdekommission BVG das Verfahren zu sistie- ren (act. 10 bzw. B 30) bis zur rechtskräftigen Erledigung der beim So- zialversicherungsgericht des Kantons Zürich hängigen Verfahren, de- ren Ausgang Einfluss auf die vorliegende Teilliquidation habe. G. In ihrer Replik vom 22. Mai 2006 (act. 11 bzw. B 32) hielten die Be- schwerdeführer an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ih- rer Beschwerde fest. Dabei hoben sie hervor, dass der Zweckartikel des Finanzierungsfonds eine Übertragung von Mitteln, die ursprünglich für die Beschwerdeführer reserviert gewesen seien, an die Beschwer- degegnerin zulasse. Eine solche sei denn auch in der Höhe von Fr. 51,6 Mio. erfolgt. Über die genaue Mittelverteilung innerhalb des Fi- nanzierungsfonds bestehe keine Klarheit. Somit könne auch nicht aus- geschlossen werden, dass im Rahmen der Teilliquidation der Be- schwerdegegnerin zweckgebundene Gelder als freie Mittel verteilt würden. H. Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Duplik vom 20. Juni 2006 (act. 15 bzw. B 37) an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Vernehmlassung vom 27. März 2006 fest. Dabei hob sie hervor, dass es sich bei der Zahlung des Finanzierungsfonds von Fr. 51,6 Mio. um einen Teil der noch in diesem Fonds vorhandenen Arbeitgeberbeitrags- reserven der ehemaligen SAirGroup gehandelt habe, die an die in der Stiftungsurkunde begünstigten Vorsorgeeinrichtungen verteilt werden solle. Demgegenüber lasse sich nicht beurteilen, ob sich darunter auch Mittel befunden hätten, die – wie die Beschwerdeführer geltend machen – anderen Begünstigen zugestanden hätten. I. Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 20. Juni 2006 (act. 16 bzw. B. 38) an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Vernehm- Seite 5C-2392/2006 lassung vom 22. März 2006 fest und verzichtete auf eine ergänzende Stellungnahme. J. Mit Zwischenverfügung vom 27. Juni 2006 forderte der Präsident der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG die Beschwerdeführer zur Zahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 3'000.- bis zum 11. Juli 2006 auf (act. 17 bzw. B 39). Diesen zahlten sie am 6. Juli 2006 ein (act. 19 bzw. B 41). K. Am 21. September 2006 schloss der Präsident der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG den Schriftenwechsel. L. Am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht das bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG anhängig gemach- te Verfahren. Es wird zusammen mit den Beschwerdeverfahren C-2385/2006, C-2386/2006, C-2389/2006, und C-2393/2006 behan- delt, da sie alle die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Oktober 2005 zum Anfechtungsgegenstand haben und ein Sachzusammenhang so- mit gegeben ist. M. Mit Zwischenverfügung vom 9. Februar 2007 (act. 24) sistierte das Bundesverwaltungsgericht in Gutheissung des Gesuchs der Be- schwerdegegnerin vom 11. Mai 2006 das Verfahren (vgl. Bst. F.). In der Folge wurde das Verfahren mit Verfügung vom 4. September 2007 (act. 30) wieder aufgenommen. N. Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 (act. 37) ersuchte das Bundesverwal- tungsgericht die Vorinstanz, bis zum 14. Juli 2007 verschiedene feh- lenden Unterlagen zum vorinstanzlichen Dossier einzureichen. O. Mit Eingabe vom 9. Juli 2008 (act. 43) reichte die Vorinstanz die ver- langten weiteren Unterlagen zur Ergänzung des vorinstanzlichen Dos- siers ein. P. Mit Verfügung vom 11. August 2008 (act. 44) brachte das Bundesver- Seite 6C-2392/2006 waltungsgericht den Parteien die Eingabe der Vorinstanz vom 9. Juli 2008 mitsamt allen Beilagen zur Kenntnis und gab ihnen Gelegenheit, bis zum 29. August 2008 allfällige Schlussbemerkungen einzureichen. Q. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich in ihrer Stellungnahme vom 26. August 2008 (act. 47). An ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Vernehmlassung vom 22. März 2006 hielt sie dabei fest. Ergänzend führte sie aus, aus den Mitteln des Finanzierungsfonds sei- en verschiedene Zahlungen an die Beschwerdegegnerin geflossen. Die Beschlussfassung und die Festlegung der Höhe dieser Zahlungen sei in der Kompetenz des Stiftungsrates des Finanzierungsfonds gele- gen. Die Beschwerdegegnerin habe die erhaltenen Zahlungen zweck- bestimmt in ihren Büchern geführt. Im Wesentlichen habe es sich hier- bei um Zahlungen für bereits geleistete oder versprochene Über- brückungsrenten sowie Arbeitgeberbeitragsreserven gehandelt. Die Beschwerdegegnerin habe diese Zahlungen im Rahmen der vorliegen- den Teilliquidation denn auch als Finanzierung der Beiträge des Arbeit- gebers behandelt. Hingegen sei eine Verwendung der Arbeitgeberbei- tragsreserve für arbeitsvertragliche Leistungen an einzelne Arbeitneh- mer ausgeschlossen. R. Die Beschwerdeführer äusserten sich in ihrer Eingabe vom 18. Sep- tember 2008 (act. 51) und hielten an den Anträgen und deren Begrün- dung gemäss ihrer Beschwerde fest. Auch aufgrund der zusätzlichen vorinstanzlichen Akten sei noch immer unklar und nicht transparent, wie und zu welchem Zweck die Mittel innerhalb des Finanzierungs- fonds verwendet worden seien. Verschiedene Konti seien ohne die not- wendigen Hinweise auf Zweckbestimmung, Änderungsgrund und Ad- ressat, und damit ohne die für Teilliquidationen erforderliche Transpa- renz, auf Null abgeschrieben worden. Es bestünden Anhaltspunkte da- für, dass ursprünglich zweckgebundene Mittel mit anderen Vorsorge- geldern vermischt worden seien. Dies habe sich auf die Zahlung an die Beschwerdegegnerin ausgewirkt. Jedenfalls bestünden verschie- dene Anhaltspunkte und Indizien, dass ursprünglich zweckgebundene Mittel im Rahmen der vorliegenden Teilliquidation zu Unrecht an alle Destinatäre verteilt würden. Die Transaktionen zwischen dem Finanzie- rungsfonds und der Beschwerdegegnerin seien nicht genügend abge- klärt worden. Solches habe auch die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prü- fung der Teilliquidation zur Feststellung des Sachverhalts unterlassen. Seite 7C-2392/2006 Zudem gehe aus den Akten hervor, dass der Stiftungsrat der Be- schwerdegegnerin den ursprünglich auf den 31. Dezember 2003 fest- gelegten Stichtag für die Teilliquidation nachträglich auf den 30. Juni 2005 verlegt habe, weshalb die Vorinstanz in ihrer angefochtenen Ver- fügung von einem unzutreffenden Stichtag ausgegangen sei und damit unzutreffendes Recht angewandt habe. S. In ihrer Eingabe vom 23. Oktober 2008 (act. 54) verzichtete die Vorins- tanz auf eine Stellungnahme. T. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich in ihrer Eingabe vom 4. No- vem ber 2008 (act. 55) zur Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 18. September 2008. Darin beantragte sie, es sei die verspätete Ein- gabe der Beschwerdeführer nicht zu berücksichtigen. Ebenso änderte sie ihre in der Vernehmlassung vom 27. März 2006 gestellten Anträge dahingehend, dass eventualiter auf die Beschwerde der Beschwerde- führerin 1 infolge fehlender Beschwerdelegitimation nicht einzutreten, subeventualiter die Beschwerde abzuweisen sei. Die Beschwerdefüh- rerin 1 habe nicht nachgeweisen, dass ihr als blosse „Interessenge- meinschaft“, d.h. als Zusammenschluss von Einzelpersonen, Rechts- persönlichkeit zukomme. Zur materiellen Begründung wird im Wesent- lichen geltend gemacht, die Beschwerdeführer hätten im Geschäftsbe- richt 2003 der Beschwerdegegnerin sowie im Geschäftsbericht 2002 des Finanzierungsfonds alle gewünschen Angaben finden können, weshalb von fehlender Transparenz nicht die Rede sein könne. Im Üb- rigen sei zu beachten, dass die Swissair AG am 22. Mai 1997 zur SAir- Group umbenannt wurde. Die Speisung des Finanzierungsfonds in den Jahren 1977 – 1994 sei somit zugunsten der SAirGroup erfolgt. Die fragliche Zahlung des Finanzierungsfonds an die Beschwerdegegnerin sei aufgrund einer Absichtserklärung der drei legitimierten Destinatäre erfolgt und enthielten keine Mittel zur Finanzierung von klassischen Ar- beitgeberleistungen bei Frühpensionierungen. Im Übrigen sei der Stichtag der Teilliquidation unverändert der 31. Dezember 2003 geblie- ben. U. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2008 (act. 56) schloss der Instrukti- onsrichter den nachträglichen Schriftenwechsel. Seite 8C-2392/2006 V. Auf die Vorbringen der Parteien wird – sofern notwendig – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorin- stanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen ge- hören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsor- ge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 2. 2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwaltungsakt der Vorinstanz vom 12. Oktober 2005, welcher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. 2.2 Die Beschwerdelegitimation im Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht bestimmt sich nach Art. 48 VwVG (vgl. Art. 37 VGG). Da- nach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah- ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Abs. 1 Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist (Abs. 1 Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf- hebung oder Änderung hat (Abs. 1 Bst. c). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Seite 9C-2392/2006 Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt (Abs. 2). Das Recht der beruflichen Vorsorge kennt keine derartige Re- gelung, so dass sich die Beschwerdebefugnis im vorliegenden Verfah- ren allein nach Art. 48 Abs. 1 VwVG richtet. 2.3 Im vorliegenden Fall ist innerhalb der Beschwerdeführer zu diffe- renzieren zwischen den 3 natürlichen Personen und einer Interessen- gemeinschaft. 2.3.1Die 3 beschwerdeführenden natürlichen Personen (Beschwerde- führer 2 – 4) sind, wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlas- sung vom 27. März 2006 bestätigt (act. B 17 S. 2 Ziff. I.2), deren Rent- ner und damit als deren Destinatäre besonders betroffen. Sie haben an der Aufhebung bzw. Änderung der Verfügung der Vorinstanz ein schutzwürdiges Interesse. Zudem haben sie am vorinstanzlichen Ver- fahren teilgenommen. Sie sind deshalb zur Beschwerde legitimiert. 2.4 Die Interessengemeinschaft (Beschwerdeführerin 1) ist eine Per- sonengemeinschaft. Einem Verband oder Verein steht die Beschwer- delegitimation nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zu, wenn er als juristische Person konsti- tuiert ist, die einzelnen Mitglieder zur Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und er tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder mindestens der Grosszahl seiner Mitglieder vertritt (sog. „egoistische Verbandsbeschwerde“; BGE 125 I 71 E. 1b.aa, mit weiteren Hinweisen; 128 II 24 E. 1.b, mit weiteren Hinweisen; BVGE 2007/20 E. 2; ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2, Aufl., Zürich 1998, N. 560 - 565; FRITZ GYGI, Bundesver- waltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 159 ff.). Was den statutarischen Zweck des Verbandes angeht, so muss dieser in einem engen Zusam- menhang mit dem Sachgebiet stehen, in welchem die Verfügung er- gangen ist (KÖLZ /HÄNER , a.a.O., Rz. 564). Die Beschwerdeführerin 1 ist laut Statuten (act. B 13) ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. des Schwei- zerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) und besitzt daher eigene juristische Persönlichkeit (Art. 60 Abs. 1 ZGB). Den Vereinsstatuten ist zu entnehmen, dass sämtliche unter den Optionen 96 und 2000 freigestellten Mitarbeitenden der SAirGroup die Mitgliedschaft erwerben können (Art. 3 der Statuten). Der Verein befolgt im Wesentlichen den Zweck, die allgemeinen Interessen deren Seite 10C-2392/2006 Mitglieder in vorsorge- und versicherungsbezogenen Angelegenheiten im Rahmen des Nachlassverfahrens der SAirGroup und/oder der be- treffenden Konzernunternehmungen, insbesondere Anhebung und Durchführung von Betreibungen, Beschwerdeverfahren, Konkurseröff- nungsbegehren, betreibungs- und materiellrechtliche Klagen zu wah- ren (Art. 2 der Statuten). Die Mitglieder sind als Arbeitnehmende der SAirGroup bei der Beschwerdegegnerin versichert und deren Destina- täre (vgl. Art. 3 der Stiftungsurkunde der Allgemeinen Pensionskasse der SAirGroup, act. 43/9). Da sie von deren Teilliquidation betroffen sind, wären sie – wie die Beschwerdeführer 2 bis 4 – einzeln be- schwerdebefugt. Zudem handelt die Interessengemeinschaft gegen Aussen durch deren Vorstand bzw. Präsidenten (Art. 4.2.5 i.V.m. Art. 4.2.1 der Vereinsstatuten). Ein hinreichend enger Zusammenhang zwi- schen dem statutarischen Vereinszweck und dem Sachgebiet, auf wel- chem die angefochtene Verfügung ergangen ist – mithin der Teilliqui- dation der Vorsorgeeinrichtung, welcher die Vereinsmitglieder angehö- ren – kann somit ohne Weiteres als gegeben erachtet werden. Da die Interessengemeinschaft das Interesse von zumindest einem Grossteil ihrer ohnehin einzeln beschwerdebefugten Mitglieder wahrnimmt und auch am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, ist auch die Beschwerdeführerin 1 im vorliegenden Verfahren – entgegen den von der Beschwerdegegnerin angebrachten Zweifeln – zur Beschwerde le- gitimiert. 2.5 Die Beschwerdeführer haben frist- und formgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der verfügte Kosten- vorschuss fristgemäss geleistet worden ist, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes- recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Eine Einschränkung in diesem Sinne liegt nicht vor, da die Vorinstanz zwar als kantonale Behörde, nicht aber als Beschwerdeinstanz verfügt hat. 3.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stel- le zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber Seite 11C-2392/2006 von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften frem- den Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Ge- bot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässig- keit verletzt (BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Ermessensüber- schreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringes Ermessen einräumt (ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 627). 4. 4.1 Die Beschwerdeführer rügen die fehlende Akteneinsicht betreffend die Transaktionen der APK und des Finanzierungsfonds und machen geltend, dadurch nicht in der Lage zu sein, darzutun, dass zu Unrecht Mittel vom Finanzierungsfonds an die APK geflossen seien. Diesem Antrag wurde letztlich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens inso- weit entsprochen, als die noch fehlenden Akten sowohl der Beschwer- degegnerin wie auch des Finanzierungsfonds bei der Vorinstanz ein- geholt, den Beschwerdeführern zur Einsicht zur Verfügung gestellt wurden und ihnen Gelegenheit gegeben wurde, sich dazu zu äussern. Gestützt auf diese Akten haben die Beschwerdeführer ihre Beschwer- de mit Eingabe vom 18. September 2008 entsprechend ergänzt (vgl. Sachverhalt Bst. N – S). 4.2 Die Eingabe vom 18. September 2008 erfolgte allerdings verspä- tet, weshalb die Beschwerdegegnerin beantragte, diese aus dem Recht zu weisen. Gemäss Art. 32 Abs. 2 VwVG kann das Gericht ver- spätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, trotz Ver- spätung berücksichtigen. Da die von den Beschwerdeführern vorge- brachten Sachumstände, wie in den nachfolgenden Erwägungen dar- gelegt, wesentlich zur Klärung des Sachverhaltes beitragen, werden sie vorliegend, entgegen der Beschwerdegegnerin, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes berücksichtigt (vgl. ALFRED K ÖLZ /ISABELLE H ÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun- des, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 325. 5. 5.1 Gemäss Art. 62 BVG i.V.m. Art. 84 Abs. 2 des Schweizerischen Zi- vilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) hat die Stif- tungsaufsichtsbehörde darüber zu wachen, dass die Vorsorgeeinrich- tung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften einhält, und dass Seite 12C-2392/2006 das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestim- mungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vor- sorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kont- rollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) so- wie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Infor- mation beurteilt (Bst. e). 5.2 Gemäss Art. 23 Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. De - zember 1993 (FZG, SR 831.42) in der bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung entscheidet die Aufsichtsbehörde darüber, ob die Voraussetzungen für eine Teil- oder Gesamtliquidation erfüllt sind, und sie genehmigt den Verteilungsplan. Seit der 1. BVG-Revisi- on, welche am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist, werden die Zustän- digkeit der Aufsichtsbehörde und das Verfahren bei Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen in Artikel 53d BVG geregelt. Das BVG hält zu diesen neuen Bestimmungen keine Übergangsregelung bereit. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist deshalb die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (BGE 126 II 522, E. 3b/aa; 125 II 591, E. 5e/aa; U LRICH HÄFELIN /GEORG MÜLLER /FELIX UHLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 325 ff.; PIERRE TSCHANNEN /ULRICH ZIMMERLI , Allgemeines Verwaltungs- recht, 2. Aufl., Bern 2005, § 24 Rz. 21). Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz erging am 12. Oktober 2005 und somit nach dem In- krafttreten der neuen Bestimmungen über die Teilliquidation. Demge- genüber hat sich diese bei der Beurteilung des Sachverhalts auf altes Recht gestützt, für das Verfahren auf das neue Recht, was von keiner Seite bestritten wurde. Allerdings ist für den Verfahrensausgang nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob altes oder neues Recht anzu- wenden ist, weshalb die Fragen offen bleiben kann. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde, das Verfahren und den Vertei- lungsplan überprüfen und entscheiden zu lassen, ist auch im neuen Recht gemäss Art. 53d Abs. 6 BVG gegeben, wenn die Versicherten und Rentenbeziehenden an diese gelangen, was vorliegend erfolgt ist (vgl. vorne E. 2.2). Seite 13C-2392/2006 5.3 Gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG bzw. aArt. 23 Abs. 4 FZG sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation vermutungsweise erfüllt, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (Bst. a), eine Un- ternehmung restrukturiert wird (Bst. b), der Anschlussvertrag aufgelöst wird (Bst. c). Im vorliegenden Fall ist unbestritten und wird auch von der Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass aufgrund einer erheblichen Verminderung der Belegschaft der Tatbestand der Teilliquidation ge- mäss Art. 53b Abs. 1 Bst. a BVG bzw. aArt. 23 Abs. 4 Bst. a FZG ein- getreten ist. 5.4 Unterschiedliche Auffassungen unter den Parteien bestehen hin- gegen über den massgebenden Zeitpunkt bzw. den Stichtag dieser Teilliquidation. Dieser wird von der Beschwerdegegnerin im Vertei- lungsplan gemäss Beschluss des Stiftungsrates vom 23. September 2004 (vgl. Protokoll der Stiftungsratssitzung Nr. 166, Traktandum 8, act. 43/5) auf den 31. Dezember 2003 festgelegt. Die Vorinstanz stellt diesbezüglich fest, dass als Folge des Groundings der Swissair, zu dem es Anfang Oktober 2001 gekommen ist, bis zum 31. Dezember 2003 praktisch alle aktiven Versicherten aus der Beschwerdegegnerin ausgetreten sind und diese seit dem 1. Januar 2004 faktisch als reine Rentnerkasse weiter besteht (vgl. Sachverhalt Bst. A und Erwägung 4.1 der angefochtenen Verfügung vom 12. Oktober 2005). Dabei stützt sie sich im Wesentlichen auf folgende Unterlagen (vgl. Vernehmlas- sung vom 22. März 2006, act. 4 bzw. B 19): • Bericht der Pensionsversicherungsexpertin Pendia Associates zur Teilliquidation vom 23. September 2004 (act. 43/1); • Bericht zum Begutachtungsauftrag Teilliquidation APK der Ex- perten W._______ und C._______ vom 3. Juni 2005 (act. 43/4); • Protokolle der Stiftungsratssitzungen der APK (act. 43/5) Nr. 159 vom 11. Dezember 2003, Nr. 161 vom 25. März 2004 und Nr. 171 vom 26. Mai 2005; • Informationsschreiben der APK vom Februar 2004 und 10. Juni 2005. Auch die Beschwerdegegnerin führt in ihrem Geschäftsbericht und in der Jahresrechnung 2003 unter anderem aus (act. 43/10, S. 4), dass sie sich seit dem 1. Oktober 2001 in der Teilliquidation befinde, die per 31. Dezember 2003 abgewickelt werde. Im Berichtsjahr sei der Um- wandlungsprozess in eine reine Rentnerkasse fortgeführt worden, Seite 14C-2392/2006 nachdem die meisten Firmen bereits per 31. Dezember 2002 und wei- tere im Verlauf des Berichtsjahrs ausgetreten seien. Der Stichtag für die Teilliquidation und damit die Festlegung der damit zusammenhängenden freien Mittel bestimmt sich nach dem die Teilli- quidation auslösenden Ereignis (Urteil des Bundesgerichts 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.2). Vorliegend handelt es sich um den Austritt aller aktiven Versicherten aus der APK infolge des Zu- sammenbruchs der SAirGroup (Arbeitgeberfirma). Zu Recht wurde da- her der 31. Dezember 2003 als Stichtag bestimmt und wurden die frei- en Mittel auf der Grundlage der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezem- ber 2003 (vgl. act. 43/1 S. 4, ebenso act. 43/4 S. 25) berechnet. 5.5 Nichts zu ihren Gunsten ableiten können die Beschwerdeführer daraus, dass der Stiftungsrat in seiner Sitzung vom 26. Mai 2005 be- schlossen habe, den Stichtag auf den 30. Juni 2005 zu verschieben (vgl. Protokoll der 171. Stiftungsratssitzung vom 26. Mai 2005, S. 3 Ziff. 5, act. 43/5). Letzterer Zeitpunkt steht zwar im Zusammenhang mit der Teilliquidation, doch bezieht er sich auf einen anderen Sachverhalt, nämlich den Übertritt der Versicherten in eine neue Vorsorgeeinrich- tung. Laut Vereinbarung zwischen der APK und jeder dieser neuen Vorsorgeeinrichtungen (vgl. act. 43/6) ist nämlich vorgesehen, dass die freien Mittel kollektiv zu übertragen sind (vgl. Ziff. 2) mit der Auflage, dass die übernehmende Vorsorgeeinrichtung diese Mittel für diesen Versichertenbestand zu verwenden und dadurch seine wohlerworbe- nen Rechte zu wahren habe (vgl. Ziff. 4). Für eingetretene Versicherte, welche die (neue) Vorsorgeeinrichtung bis zum Stichtag des 30. Juni 2005 wieder verlassen oder bis zu diesem Zeitpunkt einen vollständi- gen Kapitalbezug bei der Pensionierung gemacht haben, habe sich die Vorsorgeeinrichtung zu verpflichten, den individuellen Anteil an den freien Mitteln diesen Versicherten vollständig weiterzuleiten (vgl. Ziffer 5). Diese Regelung wird auch von den Experten W._______/C._______ bestätigt (vgl. Bericht S. 8 act. 43/4) und ist vorliegend auch nicht bestritten. 6. 6.1 Im Rahmen der Teilliquidation legt das paritätisch besetzte Organ gestützt auf eine kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterun- gen die freien Mittel und deren Verteilung in einem Verteilungsplan fest (Art. 53d Abs. 4 Bst. b und d BVG, Art. 27g Abs. 1bis BVV 2, bzw. nach altem Recht aArt. 23 Abs. 1 und 2 FZG, aArt. 9 FZV). Im Verteilungs- Seite 15C-2392/2006 plan sind primär der Umfang der zu verteilenden Mittel, der Kreis der begünstigten Personen und die Verteilkriterien zu regeln. Sodann ist auch die Frage nach der kollektiven oder individuellen Abgeltung des Anspruchs auf freie Mittel zu beantworten. Dem Stiftungsrat sind ledig- lich (aber immerhin) Grenzen gesetzt durch den Stiftungszweck, die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Gleichbehandlung und des guten Glaubens, und er muss dem Fortführungsinteresse der ver- bleibenden Destinatäre wie den Interessen der ausgetretenen Mitglie- der Rechnung tragen (vgl. BGE 119 Ib 46 E. 4; KURT SCHWEIZER , Rechtli- che Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der be- ruflichen Vorsorge, Zürich 1985, S. 106-120; R UGGLI /STOHLER , Umstruk- turierung in der Wirtschaft und ihre Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge, BJM 2000 S. 124 ff.; JACQUES -ANDRÉ SCHNEIDER , Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, SZS 2001 S. 471 f.). Dies wird auch durch den ab dem 1. Januar 2005 geltenden Art. 53d Abs. 1 BVG bekräftigt, wonach die Liquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Be- rücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden muss. Die Aufsichts- behörde hat den Verteilungsplan auf diese Kriterien hin zu überprüfen und zu genehmigen und darf nicht ihr eigenes Ermessen anstelle des- jenigen des Stiftungsrates setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn der Entscheid des Stiftungsrates unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt (vgl. BGE 131 II 514 E. 5, BGE 128 II 394 E. 3.3, BGE 108 II 497 E. 5, 101 Ib 235 E. 2; SVR 2001 BVG Nr. 14). Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABELLE VETTER -SCHREIBER , Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 33f.; C ARL HELBLING , Personalvorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 735 in fine). 6.2 Für die Beschwerdeführer hätte die Vorinstanz den Verteilungs- plan nicht genehmigen dürfen, da unter zu den verteilenden freien Mit- teln solche enthalten seien, welche der Beschwerdegegnerin vom Fi- nanzierungsfonds zugeflossen seien. Diese Mittel seien von der dama- ligen Arbeitgeberfirma Swissair AG zugunsten der von der vorzeitigen Pensionierung betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, zu denen auch die Beschwerdeführer gehörten, in den Finanzierungsfonds ein- bezahlt worden. Deshalb dürften diese Mittel nicht an alle Destinatäre verteilt werden. Die Beschwerdeführer haben ihre Forderung allerdings nicht genau Seite 16C-2392/2006 substanziiert und machen dafür mangelnde Transparenz in den jeweili- gen Jahresberichterstattungen der Beschwerdegegnerin und des Fi- nanzierungsfonds geltend. Insbesondere bemängeln sie, dass aus heutiger Sicht immer noch viele Fragen, welche sich in Bezug auf die fraglichen Mittel ergeben würden, offen seien, weil sie im Verfahren zur Teilliquidation weder durch die Experten noch die Vorinstanz abgeklärt worden seien. Bevor nicht Klarheit über diese Mittel herrsche, dürfe keine Verteilung der freien Mittel erfolgen. Nach Einsicht in die Akten müsse es sich dabei um die in der Teilliquidationsbilanz ausgewiesene Forderung gegen den Finanzierungsfonds von Fr. 55,6 Mio., allenfalls zusätzlich um die weitere Forderung von Fr. 26,1 Mio. handeln. Auch sei unklar, wie der Finanzierungsfonds, in welchen die Gelder des Ar- beitgebers geflossen seien, die Mittel intern umverteilt und damit allen- falls verwässert habe. 6.3 Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Auffassung, die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Finanzierungsfonds könne nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, da dieser am Teilliquidationsverfahren nicht beteiligt sei. Wohl habe die Be- schwerdegegnerin vom Finanzierungsfonds als deren Destinatärin zeitweise Beiträge erhalten. Diese habe die empfangenen Zahlungen zweckbestimmt (d.h. nach ihrem eigenen Stiftungszweck) in ihren Bü- chern geführt. Im Wesentlichen habe es sich um Zahlungen für bereits geleistete oder versprochene Überbrückungsrenten sowie von Arbeit- geberbeitragsreserven gehandelt. Diese habe die Beschwerdeführerin zweckbestimmt auch im Rahmen der vorliegenden Teilliquidation ver- wendet, mithin zur Finanzierung der reglementarischen Beiträge des Arbeitgebers. Bei den von den Beschwerdeführern bezeichneten Mit- teln handle es sich um Leistungen des Arbeitgebers, welche sie bei diesem geltend zu machen hätten. In welcher Art und Weise der Fi- nanzierungsfonds seine eigenen Mittel zu verwenden habe, ergebe sich aus dessen Stiftungszweck und sei auch durch den Stiftungsrat des Finanzierungsfonds, und nicht durch die Beschwerdegegnerin zu entscheiden. Deshalb hätten sich die Beschwerdeführer bezüglich ih- rer Forderungen direkt an den Finanzierungsfonds zu halten. Die Vorinstanz nahm zu den Rügen der Beschwerdeführer dahinge- hend Stellung, dass sich aufgrund der Akten – insbesondere aus dem Bericht W._______/C._______ – keine Anhaltspunkte dafür finden lie- ssen, dass der Beschwerdegegnerin für einen anderen Zweck be- stimmte Mittel in einer Höhe, die ohne Weiteres hätte auffallen müs- Seite 17C-2392/2006 sen, zugeflossen seien. Die Beschwerdeführer würden ihre Forderun- gen auf Mutmassungen ohne konkrete Hinweise und Belege stützen, weshalb es der Aufsichtsbehörde verwehrt sei, das Teilliquidationsver- fahren auszusetzen. Die Beanstandungen der Beschwerdeführer wür- den deshalb keine Zweifel darüber aufkommen lassen, dass der Status zur Teilliquidation von der Beschwerdegegnerin korrekt ermittelt wor- den sei und deren Stiftungsrat sein Ermessen bei der Erstellung des Verteilungsplans sachgerecht ausgeübt habe. 6.4 Insgesamt erweisen sich die Aussagen der Parteien zur Aufklä- rung des Sachverhaltes widersprüchlich und lückenhaft. Auch die ge- nannten Experten und die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde haben noch offene Fragen nicht abgeklärt. Insbesondere lässt sich aus den Darstellungen der Parteien nicht eindeutig bestimmen, ob überhaupt und gegebenenfalls in welcher Höhe Mittel in die APK geflossen sind, welche für eine bestimmte Destinatärgruppe bestimmt waren und da- her nicht in die zur Verteilung bestimmten freien Mittel hätten gegeben werden dürfen. Schliesslich ist auch nicht klar, zu welchem Zweck der Finanzierungsfonds Leistungen an die APK erbracht hat. Die Be- schwerdegegnerin und die Vorinstanz haben den Finanzierungsfonds zu Unrecht nicht in das Verfahren zur Teilliquidation einbezogen. Denn dieser erbrachte, wie in den nachfolgenden Erwägungen dargelegt wird, Beiträge des Arbeitgebers an die Beschwerdegegnerin, weshalb er bei der Verwendung dieser Mittel durch die Beschwerdegegnerin hätte beigezogen werden und sein Einverständnis geben müssen. Der Arbeitgeber kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über die von ihm entrichteten Beiträge für Arbeitgeberbeitragsreserven auch im Rahmen der Liquidation der Vorsorgeeinrichtung bestimmen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.395/2001 vom 19. Dezember 2001 E. 2b). Für die nachfolgende Sachverhaltsermittlung gilt es daher, auf objekti- ve Sachverhaltsumstände abzustellen, wie sie sich aus den Akten er- geben, welche die Vorinstanz und die Parteien dem Bundesverwal- tungsgericht zur Verfügung gestellt haben (vgl. auch Sachverhalt Bst. N). 7. 7.1 Bei der Berechnung der freien Mittel ist auf eine kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterungen abzustellen (Art. 27g Abs. 1bis BVV 2 bzw. altrechtlich Art. 23 Abs. 2 FZG). Ausgangspunkt bildet des- Seite 18C-2392/2006 halb im vorliegenden Fall die Liquidationsbilanz der APK per 31. De- zember 2003 (vgl. act. 43/4 S. 25). Wie darin ersichtlich, figurieren un- ter den transitorischen Aktiven zwei Posten, nämlich ein als "Zuwen- dung an den Arbeitgeberfonds" bezeichnetes Guthaben in der Höhe von Fr. 51,6 Mio. sowie ein weiteres als "Diverses" bezeichnetes Gut- haben von Fr. 26,17 Mio. Gemäss den Erläuterungen zur Teilliquidati- onsbilanz (act. 43/1 S. 5) sowie zur Jahresrechnung 2003 handelt es sich bei diesen Posten im Gesamtbetrag von Fr. 77,7 Mio. um Aus- schüttungen des Finanzierungsfonds aus dem Arbeitgeberfonds der SAirGroup an die APK, welche im Umfang von Fr. 51,6 Mio. fest zuge- sprochen und im restlichen Umfang von Fr. 26,1 Mio. als Nachzahlung zu erwarten waren (vgl. act. 43/10 S. 8, 25 und act. 43/4 S. 16 Ziff. 3.3.2.3). 7.2 Laut Stiftungsurkunde und den Jahresrechnungen 2002 – 2004 er- brachte der Finanzierungsfonds aus seinen verschiedenen internen Spezialfonds Leistungen an die Beschwerdegegnerin, welche im We- sentlichen für die Arbeitgeberbeiträge, Optionsverträge, Arbeitgeber- Beitragszahlungen im Rahmen des Nachlassvertrages an die Vorsor- geeinrichtungen der ehemaligen Swissair-Angestellten, sowie für die Ausrichtung von Überbrückungsrenten bestimmt waren (vgl. act. 43/7, Stiftungsurkunde Art. 3 sowie act. 43/10, Geschäftsberichte und Jah- resrechnungen 2002 – 2004). Zudem hatte der Finanzierungsfonds laut Beschluss des Stiftungsrates vom 21. April 2005 vorgesehen, per 30. Juni 2005 die seinerzeit in Aussicht gestellten Leistungen an die APK auszurichten. Dabei geht es um folgende Beträge: Fr. 51,6 Mio aus der Arbeitgeber-Beitragsreserve der SAirGroup und Fr. 23,7209 Mio. aus der Arbeitgeber-Beitragsreserve der Swissair (vgl. Protokoll der Stiftungsratssitzung Nr. 46 vom 21. April 2005, act. 55/5 S. 3). 7.3 Daraus folgt, dass es sich bei den vorliegend bestrittenen Beiträ- gen in Höhe von insgesamt Fr. 77,7 Mio. um Arbeitgeber-Beitragsre- serven handelt, welche die Beschwerdeführerin zweckgebunden zu verwenden hatte. Zu diesem Ergebnis gelangt man auch nach Ein- sichtnahme in die verschiedenen Urteile des Bundesgerichts, welche Leistungsklagen im Zusammenhang mit Überbrückungsrenten von De- stinatären der Beschwerdegegnerin zum Gegenstand hatten. In diesen Urteilen hat sich das Bundesgericht auch mit der Rechtsnatur der Ar- beitgeberbeitragsreserven in der APK auseinandergesetzt. Dabei hat es im Einzelnen festgestellt, dass es sich bei diesen Mitteln um Leis- tungen des Arbeitgebers aufgrund gesamtarbeitsvertraglicher Verein- Seite 19C-2392/2006 barungen im Rahmen von Sozialplänen handelt, mit welchen sich der Arbeitgeber zur Zahlung von Ruhestandsleistungen an bestimmte Per- sonalkategorien aus seinem privaten oder Geschäftsvermögen ver- pflichtet. Die APK übernehme dabei, ohne eigene Leistungspflichten einzugehen, nur die Rolle der Auszahlung dieser Überbrückungsren- ten, nach Massgabe der jeweiligen Vereinbarungen zwischen dem Ar- beitgeber und dem Personal, in Ergänzung zu den ausgerichteten Al- tersleistungen an die Berechtigten im Umfang der vom Arbeitgeber er- haltenen Zahlungen (Urteile des Bundesgerichts B 4/07 vom 25. April 2008 E.3; B 138/06 vom 17. April 2007 E. 3). Insbesondere hält das Bundesgericht fest: "...Autrement dit, le financement de la rente (tran- sitoire) est entièrement assuré par l'employeur et ce de manière cou- rante; il s'agit bien d'une prestation CGP, le versement de celle-ci est lié à la condition suspensive que l'employeur crédite ou ait crédité l'institution de prévoyance de son montant. En définitive, l'institution de prévoyance ne fait que reverser les prestations allouées par l'employeur." (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] B 97/03 vom 18. März 2005 E. 3.3.2). 7.4 Inwieweit vorliegend die Beschwerdegegnerin aus den erhaltenen Ausschüttungen des Finanzierungsfonds in diesem Sinne Überbrü- ckungsrenten an die Beschwerdeführer als Berechtigte aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen gemäss der „Option 96 und Opti- on 2000“ auszurichten hatte – wie dies die Beschwerdeführer geltend machen – lässt sich nach der gegebenen Aktenlage nicht eruieren. Die Beschwerdegegnerin sichert – allerdings ohne dies zu belegen – zu, die erhaltenen Mittel für die Zahlung von bereits geleisteten oder ver- sprochenen Überbrückungsrenten sowie für die Arbeitgeberbeitragsre- serven verwendet zu haben (vgl. Vernehmlassung vom 26. August 2008 S. 2, act. 47). Diese Aussage ist nicht nachvollziehbar. Wie aus der Teilliquidationsbilanz nämlich hervorgeht, wurde von den der APK zugeflossenen Mittel von insgesamt Fr. 77'771'626.- nur ein Anteil von Fr. 51'600'000.- unter der Bezeichnung "Arbeitgeberfonds" in die Ver- teilung gegeben, während die restlichen Mittel von Fr. 26'171'626.- weiterhin im Stiftungsvermögen verblieben. Die Experten W._______ und C._______ erklären in ihrer Begutachtung diese Transaktion da- hingehend, dass laut Beschluss des Stiftungsrates vom 29. April 2004 letzterer Betrag dem Rentnerbestand zukommen solle, während der erstere Betrag an den Abgangsbestand gehe, was eine "pragmatische Lösung" darstelle um die Teilliquidation nicht unnötig zu verzögern Seite 20C-2392/2006 (Bericht W._______/C._______, a.a.O. S. 16 Ziff. 3.3.2.3; ebenso Ge- schäftsbericht und Jahresrechnung 2003 der APK, act. 43/10 S. 26 ). 7.5 Es ist daher zu prüfen, inwieweit ausgeschiedene Arbeitgeberbei- tragsreserven im Rahmen der Teilliquidation der APK zu verwenden sind und insbesondere, ob sie vollständig oder – wie hier – nur teilwei- se in die freien Mittel zur Verteilung an alle Destinatäre gegeben wer- den dürfen. 7.5.1Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sind ausgewie- sene Arbeitgeberbeitragsreserven im Rahmen der Liquidation der Vor- sorgeeinrichtung unter den Destinatären nach objektiven Kriterien zu verteilen. Eine solche Verteilung findet jedoch grundsätzlich nicht statt im Fall einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, da der Arbeitge- ber sich weiterhin die Möglichkeit vorbehalten darf, seine Beiträge mit- tels der Arbeitgeberbeitragsreserven zu finanzieren. In diesem Fall können gesondert ausgewiesene Arbeitgeberbeitragsreserven nicht den freien Stiftungsmitteln zugewiesen werden, welche zur Verteilung gelangen. Vielmehr bleiben sie dem zweckgebundenen Stiftungsver- mögen verhaftet und können erst bei einer Gesamtliquidation unter den Destinatären verteilt werden, sobald feststeht, dass der Stiftungs- zweck nicht mehr erfüllt werden kann (vgl. zum Ganzen BGE 130 V 518 E. 5 mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre, eben- so Entscheid der Eidgenössischen Beschwerdekommission der berufli- chen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 4. Juni 1997 E. 7 in SVR 9/1998 BVG Nr. 16, sowie Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die berufliche Vorsorge Nr. 3 vom 22. April 1987 Rz. 24). 7.5.2Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch nicht um eine Ge- samtliquidation der Beschwerdegegnerin. Deshalb steht auch nicht fest, ob und inwieweit die Arbeitgeberbeitragsreserven, welche auch weiterhin durch Leistungen des Finanzierungsfonds gespiesen wer- den, noch ihrem Zweck gemäss verwendet werden können. Zu dieser Frage hat sich auch letzterer nicht äussern können (vgl. E. 6.4). Dieser Umstand spricht gegen eine Verteilung an den Abgangsbestand im Rahmen der vorliegenden Teilliquidation. 7.6 Die rechtskonforme Mittelverwendung im Rahmen der Teilliquidati- on ist eine Rechtsfrage, welche von der Vorinstanz im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit zu prüfen ist. Dies hat sie vorliegend unterlassen. Zu Unrecht hat sie bei ihrer Prüfung des Verteilungsplanes auf den ge- Seite 21C-2392/2006 schützten Ermessensbereich der Beschwerdegegnerin und den Be- richt der Experten W._______/C._______ verwiesen, ohne diesen kri- tisch zu hinterfragen. 8. 8.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin die im Status zur Teilliquidation ausgewiesene Arbeitgeberbeitragsreserve ohne nähere und eingehende Prüfung und daher zu Unrecht im Um- fang von Fr. 51,6 Mio. zur Verteilung an den Abgangsbestand sowie im Umfang von Fr. 26,171626 Mio. für den allgemeinen Rentnerbestand eingesetzt hat. Die Rügen der Beschwerdeführer sind daher insoweit berechtigt und ihre Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. 8.2 Die Beschwerdegegnerin hat aufgrund der Bilanz per 31. Dezem- ber 2003 unter Beizug ihrer Pensionsversicherungsexpertin sowie al- lenfalls weiterer Experten eingehend zu prüfen, wie die erhaltenen Ausschüttungen des Finanzierungsfonds nach dessen Zweck für die Finanzierung der Überbrückungsrenten nach den arbeitsvertraglichen Abmachungen (Sozialpläne) für die berechtigten Destinatäre zu ver- wenden sind. Deren genauer Umfang ist zu bestimmen und im Status zur Teilliquidation zum Fortbestand sicherzustellen. Der Finanzierungs- fonds ist dabei mit einzubeziehen und dessen Einverständnis einzuho- len. Die freien Mittel sind daraufhin neu zu ermitteln. Werden solche ausgewiesen, ist der Verteilungsplan neu zu erstellen und der Auf- sichtsbehörde (Vorinstanz) zur Prüfung vorzulegen. 8.3 Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz ist deshalb aufzuhe- ben und ihr die Sache zu neuer Prüfung und neuem Entscheid zurück- zuweisen. Die Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin anzuweisen, dass sie in diesem Sinne vorgehe, und hat sodann über die Teilliquida- tion neu zu entscheiden. 9. 9.1 Dieser Verfahrensausgang entspricht einem teilweise Obsiegen der Beschwerdeführer. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Ver- fahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Abs. 2 Satz 1 dieser Bestimmung sieht allerdings vor, dass Vorinstanzen und beschwerdeführenden unterliegenden Bundesbehörden keine Verfah- renskosten auferlegt werden. Entsprechend dem Ausgang des Verfah- rens sind die Verfahrenskosten, welche gestützt auf das Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen sind Seite 22C-2392/2006 und vorliegend auf Fr. 3'000.- festgelegt werden, den Beschwerdefüh- rern und der Beschwerdegegnerin nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen: Zulasten der Beschwerdeführer gehen Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-. Diese werden mit dem von ihnen geleisteten Kosten- vorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- ist ihnen zurückzuerstatten. Zulasten der Beschwerdegegnerin gehen Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-. 9.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für erwachsene notwendige und ver- hältnismässig hohe Kosten zusprechen. Den im Hauptpunkt obsiegen- den Beschwerdeführern wird zulasten der Beschwerdegegnerin nach Ermessen eine im Rahmen ihres Obsiegens auf Fr. 3'000.- (ein- schliesslich Mehrwertsteuer) festgesetzte Parteientschädigung zuge- sprochen. 9.3 Die teilweise obsiegende Beschwerdegegnerin führt die obligatori- sche Versicherung durch. Gemäss der Rechtsprechung, wonach Trä- ger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG grundsätz- lich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4), ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen. 9.4 Der teilweise obsiegenden Vorinstanz steht als Behörde gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 12. Oktober 2005 wird aufgehoben. 2. Die Sache geht zurück an die Vorinstanz. Diese hat die Beschwerde- gegnerin anzuweisen, im Sinne der Erwägung 8.2 zu verfahren und anschliessend über die Genehmigung des Verteilungsplanes neu zu verfügen. 3. Den Beschwerdeführern werden ermässigte Verfahrenskosten von Seite 23C-2392/2006 Fr. 1'000.- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- wird ihnen zurückerstattet. 4. Der Beschwerdegegnerin werden ermässigte Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- auferlegt. Diese sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 5. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 6. Weitere Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 7. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) - die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) - das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Beat Weber Daniel Stufetti Seite 24C-2392/2006 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 25