C our III C -2395/2006 {T 0/2} A rrêt du 4 juin 2007 C om position : Elena Avenati-C arpani, présidente du collège, Franziska Schneider et Stefan M esm er, juges; Pascal M ontavon, greffier. FO N D A TIO N D E PR EVO YA N C E D U G R O U PE M ._______, et FO N D A TIO N P._______, recourantes, représentées par M e M arkus Jungo, bd de Pérolles 7, case postale, 1701 Fribourg, contre SER VIC E D E LA SU R VEILLA N C E D ES FO N D A TIO N S ET D E LA PR EVO YA N - C E PR O FESSIO N N ELLE , G rand-R ue 27, case postale, 1701 Fribourg, autorité intim ée, concernant R efus de l'A utorité de surveillance de prolongation de délai pour produire docum ents et rapport explicatif. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Faits : A. Par deux décisions du 5 janvier 2006, le Service de la surveillance des fondations et de la prévoyance professionnelle du canton de Fribourg (ci- après l'Autorité de surveillance) requit avec un délai fixé au 28 février 2006, d'une part, de la Fondation P._______ et, d'autre part, de la Fondation de prévoyance du groupe m ._______, divers com plém ents d'inform ations et plusieurs docum ents im portants se rapportant à l'activité déployée durant l'année 2004 et devant en principe exister vus les com ptes établis et audités pour l'année 2004 et rem is à l'Autorité de surveillance respectivem ent en m ars et avril 2005. S'agissant de la Fondation de prévoyance du groupe m ._______, les requêtes portèrent sur le rem boursem ent au 31 janvier 2006 de prêts accordés en violation de la loi, l'indication des m esures prises pour garantir ledit rem boursem ent, l'attestation d'un versem ent effectif de 4,25% sur ledit prêt, la production des derniers com ptes annuels d'une société du groupe (pce 16). S'agissant de la Fondation P._______, les requêtes portèrent sur une expertise im m obilière en relation avec une réévaluation, la nature de liens juridiques et économ iques entre une société et le G roupe M ._______, des explications concernant un prêt de Fr. 1'400'000.-, dont la copie du contrat, des explications docum entées concernant des "dettes en faveur du G roupe M ._______" de env. Fr. 1'084'000.-, une attestation de l'organe de contrôle portant sur l'affectation effective d'une provision pour adaptation de rentes de Fr. 300'000.- ainsi que des docum ents tels que rapport d'activité pour 2004, règlem ent de placem ents, règlem ent au sens de l'art. 48e O PP2, copie de procès-verbal portant sur l'approbation des com ptes 2004 (pce 17). B. Par lettre du 10 janvier 2006, le président de la Fondation de prévoyance du groupe m ._______ sollicita de l'Autorité de surveillance un report de délai à fin avril 2006 en raison de son absence pendant six sem aines en février/m ars (pce 18). Par réponse du 12 janvier suivant l'Autorité de surveillance rejeta la requête de prolongation de délai com pte tenu de l'im portance des questions posées et confirm a le délai au 28 février 2006 (pce 19). Par correspondance du 30 janvier 2006, M e Jungo, agissant au nom de B._______, président de l'une et l'autre fondation, sollicita à nouveau un report de délai à fin avril 2006 faisant valoir que le précité, expert-com ptable de form ation, était le "C hief Financial O fficer" du G roupe M ._______ et qu'il était seul en m esure de répondre aux questions posées, qu'il avait d'ores et déjà pris les m esures en vue de fournir les réponses aux renseignem ents requis et que les autres m em bres des C onseils de fondation n'étaient pas en m esure de traiter l'affaire en son absence. M e Jungo releva de plus que les com ptes des fondations avaient été rem is en m ars et avril 2005 et que l'urgence de l'affaire étant restée non traitée pendant huit respectivem ent neuf m ois, celle-ci ne justifiait pas un refus de prolongation de délai (pce 20). L'Autorité de surveillance répondit par lettre du 9 février 2006 qu'il apparaissait de la correspon- dance reçue que le principe de gestion paritaire énoncé par l'art. 51 LPP 3 ne sem blait pas respecté du m oins s'agissant de la Fondation de prévoyance du groupe m ._______ et que dès lors se posait la question de savoir s'il y avait lieu d'envisager la nom ination d'un curateur. Elle indiqua de plus que la transparence de la gestion des institutions de prévoyance nécessitait selon la loi de fournir des docum ents et que ceux-ci n'avaient été fournis qu'en partie. Enfin l'Autorité de surveillance m aintint le délai au 28 février 2006 (pce 21). C . Par acte du 20 février 2006, les Fondations, représentées par M e Jungo, interjetèrent recours auprès de la C om m ission fédérale de recours en m atière de prévoyance professionnelle, survivants et invalidité (ci-après: la C om m ission de recours) contre le refus de prolongation de délai du 9 fé- vrier 2006 de l'Autorité de surveillance concluant à la prolongation de délai au 30 avril 2006, à la m ise des frais de procédure à la charge de l'Autorité de surveillance et à l'allocation d'une équitable indem nité de dépens. Elles firent valoir que leur président ayant projeté un séjour à l'étranger en fé- vrier et m ars 2006, il ne pouvait être en m esure de répondre correctem ent aux renseignem ents dem andés et, cas échéant, aurait couru le risque d'un préjudice irréparable dans le cadre d'une éventuelle procédure selon l'art. 62 LPP. Se fondant sur l'art. 40 al. 3 LPG A, elles firent valoir que la prolongationn de délai devait leur être accordée (pce R 5). D . Invitée à se prononcer sur le recours, l'Autorité de surveillance conclut au rejet du recours dans la m esure de sa recevabilité. Elle fit valoir que les fondations et institutions de prévoyance placées sous sa surveillance doi- vent fournir leurs com ptes et les docum ents liés dans les six m ois suivant leur clôture annuelle, soit s'agissant de l'exercice 2004 jusqu'au 30 juin 2005. Q u'en l'occurrence, à l'exam en du dossier début 2006, il était apparu que des pièces m anquaient, d'où la requête du 5 janvier avec un délai au 28 février 2006, ne justifiant pas de report pour les m otifs invoqués com pte tenu de l'im portance des renseignem ents et docum ents attendus. L'autori- té de surveillance fit égalem ent valoir qu'il était douteux que le refus de prolongation de délai fut une décision sujette à recours, d'où l'irrecevabilité du recours et que de plus les recourantes ne sauraient bénéficier d'un effet suspensif (pce R 9). E. Par correspondance du 6 avril 2006, M e Jungo inform a la C om m ission de recours que les Fondations avaient répondu m atériellem ent aux dem andes de l'Autorité de surveillance par lettre des 30 m ars et 3 avril 2006, qu'en conséquence le litige étant devenu sans objet, la cause devait être rayée du rôle. M e Jungo sollicita toutefois que les frais de procédure soient m is à la charge de l'autorité intim ée et m aintint la requête d'indem nité équitable des recourantes (pce R 17). F. Par duplique du 16 juin 2006 l'Autorité de surveillance releva à titre préli- m inaire le caractère inconciliable d'une requête en radiation du recours du rôle avec m aintien de prétentions et le fait que les réponses m atérielles re- çues étaient incom plètes. Sur le fond, elle m aintint ses conclusions (pce R 30).4 G . Par décision incidente du 20 juin 2006 la C om m ision de recours requit des recourantes une avance de frais de procédure de Fr. 2'000.-, m ontant qui fut acquitté dans le délai im parti (pces R 31 et R 33). H . Le 1er janvier 2007 la cause fut reprise par le Tribunal adm inistratif fédéral, lequel inform a le 28 m ars 2007 les parties de la com position du C ollège sans que celle-ci ne fut contestée. D roit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), le Tribu- nal adm inistratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la Loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021) prises par les auto- rités m entionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren- dues par une autorité de surveillance cantonale dans le dom aine de la pré- voyance professionnelle peuvent être contestées devant le Tribunal adm i- nistratif fédéral conform ém ent à l'art. 74 al. 1 de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, invalidité et survivants (LPP, R S 831.40) et à l'art. 33 let. i LTAF. 1.2 Les affaires pendantes devant les com m issions fédérales de recours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er jan- vier 2007 sont traitées par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où il est com pétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF). 1.3 Selon l'art. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPG A, R S 830.1), les dispositions de [dite] loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédé- rale, si et dans la m esure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. O r, la LPP ne prévoit pas l'application de la LPG A en sorte que la procédure en m atière de LPP est régie exclusivem ent par la PA. En particulier la requête de prolongation de délai dans une procédure LPP à l'adresse de l'autorité de surveillance cantonale relève de l'art. 22 PA. 2. Le refus de prolongation de délai du 9 février 2006 par l'Autorité de sur- veillance fait suite à la dem ande expresse du 30 janvier 2006 des fonda- tions recourantes qu'il leur soit notifiée une décision sujette à recours avec l'énoncé des voies de droit. L'Autorité de surveillance a confirm é son refus de prolongation de délai par une réponse à laquelle elle n'a pas joint de m oyen de droit. Est litigieuse la question de savoir si l'acte dont est re- cours peut être qualifié de décision sujette à recours en tant que décision incidente au sens des art. 5 et 46 al. 1 PA, soit une décision rendue dans une procédure précédant la décision finale pouvant causer un préjudice ir- réparable. 5 3. 3.1 Selon l'art. 44 PA la décision est sujette à recours. U ne décision adm inis- trative en tant qu'objet de contestation est cependant une condition à l'ouverture d'une procédure de recours. A défaut d'acte adm inistratif ayant le caractère de décision, il ne peut être entré en m atière. 3.2 Sont considérées com m e des décisions selon l'art. 5 al. 1 PA les m esures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: a) de créer, m odifier ou d'annuler des droits ou des obligations; b) de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; c) de rejeter ou de déclarer irrecevables des de- m andes tendant à créer, m odifier, annuler ou constater des droits ou obli- gations. U ne décision s'appuie sur des m otifs, appelés aussi considérants; elle aboutit au dispositif, qui en est la conclusion; elle indique égalem ent les voies de droit qui peuvent être utilisées contre elle; elle nom m e l'autori- té qui l'a rendue; elle résum e les faits de la cause; elle est signée par une ou plusieurs personnes; elle porte une date (AN D R É G R ISEL, Traité de droit adm inistratif, vol. II, p. 871, N euchâtel 1984; JÜ R G M AR TIN , Leitfaden für den Erlass von Verfügungen, spéc. p. 160 ss, Zurich 1996; voir ég. PIER R E M O O R , D roit adm inistratif, vol. II, p. 214, 2èm e éd. Berne 2002 et U LR IC H ZIM M ER LI / W ALTH ER KÄLIN / R EG IN A KIEN ER , G rundlagen des öffentlichen Ver- fahrensrechts, p. 37 ss, Berne 1997). Si les élém ents caractéristiques de la décision font défaut il n'y a pas de décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA et le juge ne peut entrer en m atière relativem ent à un acte adm inistratif dé- pourvu des caractéristiques de la décision (ATF 112 V 86 consid. 2c; 102 V 152 consid. 4). En l'espèce, le refus de prolongation de délai n'est pas une décision au sens de l'art. 5 PA faute des élém ents constitutifs de la décision au sens de cette disposition. 3.3 Selon l'art. 5 al. 2 PA, sont considérées égalem ent com m e des décisions les décisions incidentes au sens de l'art. 46 PA. D e telles décisions ne sont susceptibles de recours – séparém ent d'avec le fond – que si elles peuvent causer un préjudice irréparable. O r, le Tribunal considère que le refus de prolonger un délai d'ordre ne rentre pas dans les décisions préju- dicielles et autres décisions incidentes, susceptibles de recours séparé. En effet, la seule conséquence en l'espèce d'un éventuel non respect du délai dans la production des docum ents dem andés aurait été la prise de m esu- res de surveillance à l'égard de la Fondation du groupe m ._______ et à l'encontre d'une telle m esure, qui aurait fait l'objet d'une décision, il aurait pu être interjeté un recours. Il s'ensuit que le recours du 20 février 2006 est irrecevable. La question d'un éventuel effet suspensif est devenu sans objet. 4. 4.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont m is à la charge de la partie qui succom be. Si celle-ci n'est déboutée que partiellem ent, ces frais sont réduits. A titre exceptionnel ils peuvent être entièrem ent rem is. 6 En l'espèce, le recours étant irrecevable, l'avance de frais de Fr. 2'000.- requise par la C om m ission fédérale de recours LPP conform ém ent à l'an- cienne O rdonnance du 10 septem bre 1969 sur les frais et indem nités en procédure adm inistrative (R O 1969 780) doit en partie être restituée. Les- dits frais sont fixés par l'autorité de céans à Fr. 500.-. 4.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrem ent ou partiellem ent gain de cause une indem nité pour les frais indispensables et relativem ent élevés qui lui ont été occasionnés. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter de la règle se- lon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 du R èglem ent du 11 décem bre 2006 concernant les frais et indem nités fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral [FITAF, R S 173.320.2]). Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais de procédure sont fixés à Fr. 800.- et le m ontant de Fr. 1'200.- sur l'avance de frais effectuée de Fr. 2'000.- est restitué aux fondations re- courantes. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est com m uniqué : - au représentant des fondations recourantes par acte judiciaire, - à l'autorité intim ée (n° de réf. H 1116 et 1054) par acte judiciaire, - à l'O ffice fédéral des assurances sociales par acte judiciaire. Voies de droit: La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schw eizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en m atière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fé- déral [LTF, R S 173.110]). Le m ém oire doit indiquer les conclusions, les m otifs et les m oyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les m oyens de preuve doivent être joints au m ém oire, pour autant qu'ils soient en m ains du recourant (voir art. 42 LTF). La présidente du collège: Le greffier: Elena Avenati-C arpani Pascal M ontavon D ate d'expédition :