Arrêt du 7 novembre 2013 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, président, Giorgio Bomio et Nathalie Zufferey Franciolli, la greffière Maria Ludwiczak Parties BANQUE A. SA, représentée par Me Laurent Moreillon, avocat, recourante contre MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la France et aux Etats-Unis d’Amérique Saisie conservatoire (art. 33a OEIMP) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2013.184 - 2 - Faits: A. En date d es 31 octobre 2003 et 23 septembre 2004, la France, respectivement les Etats -Unis d ’Amérique, ont adressé des commissions rogatoires à la Suisse ( dossier MP-GE, "Demande d’entraide Paris", "CRI 31.10.2003", A; dossier MP-GE, "Demande USA + courrier avec OFJ" , 1- A). Le principal prévenu dans les procédures française et américaine est B. poursuivi pour être au cœur d ’une importante affaire de corruption et de commissions occultes versées à l ’occasion de la c onclusion de contrats d’exploitation de gaz naturel sur l ’île de Z. au Nigéria par le consortium international C., composé notamment des sociétés D. (France) et E., filiale de Y. (Etats-Unis). Chargé de l’exécution par l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ), le Ministère public du canton de Genève (ci -après: MP -GE) est entré en matière sur la demande d’entraide française par décision du 4 novembre 2003 (dossier MP-GE, "Demande d’entraide Paris", A). L’OFJ est entré en matière sur la commission rogatoire américaine par décision du 22 février 2005 et en a délégué l’exécution au MP -GE (dossier MP-GE, "Demande USA + courrier avec OFJ", 1-A). Dans le cadre de l’exécution desdites commissions rogatoires, le compte n° 1 ouvert par B. auprès de la ban que A. SA à Genève au nom de F. Limited et dont les filles de B. sont les ayants droit économiques a été identifié. Ce compte est suspecté d'avoir reçu des fonds provenant des infractions commises par B. Les avoirs présents sur ce compte ont été séquestrés par ordonnance du 9 janvier 2004 (dossier MP -GE, "Demande d’entraide Paris", B-1, "banque A. SA Genève"). B. Résidant au Royaume -Uni, B. a récemment été extradé depuis cet Etat vers les Etats-Unis où il a plaidé coupable dans le cadre d'un plea-bargain. La procédure française contre B. demeure quant à elle pendante. C. Suite à la conclusion de l ’Accord entre la Confédération suisse et le Royaume-Uni de Grande -Bretagne et d ’Irlande du Nord concernant la coopération en matière de fiscalité, entré en vigueur le 1 er janvier 2013, (RS 0.672.936.74; ci-après: l’Accord) et prévoyant la régularisation fiscale pour les clients de banque résidant au Royaume -Uni dont les avoirs sont placés auprès d ’un agent payeur suisse, une société relais a été créée dans le but d ’accueillir les fonds versés par les agents payeurs suisses dont la banque A. SA (art. 17 de l’Accord). - 3 - D. Après avoir constaté que les liquidités présentes sur le compte n° 1 n’étaient pas suffisantes afin de prélever un montant d ’environ GBP 2 millions dû au titre de taxe sur les revenus et plus -values pour les premier et deuxième trimestre s ainsi que la régularisation du passé, la banque A. SA a, par courrier du 31 mai 2013, fixé à son client un dernier délai au 31 juillet 2013 pour la régularisation de la situati on, en indiquant la conséquence en cas de non respect du délai, à savoir que " [the bank is] required under the Agreement to automatically disclose your identity or the identity of the beneficial owner(s) and the concerned assets to the Swiss Federal Tax Au thority who will in turn pass this information on to HM Revenue & Customs ("HMRC") . In these circumstances your written authorization is not required prior to the disclosure " (dossier MP -GE, "Demande d’entraide Paris", A). E. Par fax du 24 juin 2013, la banque A. SA a prié le MP-GE de lui indiquer si elle était autorisée à "prélever les taxes susmentionnées et, le cas échéant, annoncer le compte aux autorités anglaises en conformité avec le traité " (act. 1.3). F. Par courrier du 24 juin 2013, le MP -GE a répo ndu que " les avoirs en compte étant soupçonnés être le produit ou la récompense d’une infraction pénale, à ce titre confiscable (art. 70, voire 72 CP), ils ne sont pas taxables fiscalement". Ainsi, il est " exclu de prélever un quelconque montant à ce titre, même pour régulariser une situation antérieure ". De plus, le MP-GE a "fait interdiction [à la banque] de communiquer l’existence de ce compte aux autorités fiscales de Grande -Bretagne, étant précisé que la procédure pénale leur est connue du fait des ent raides en cours " (act. 1.2). Sur demande de la banque, ce courrier a été complété en date du 28 juin 2013 par l’indication des voies de recours (act. 1.5). G. Par mémoire daté du 4 juillet 2013, la banque A. SA a formé recours contre ladite ordonnance. Elle a conclu à son annulation, à ce qu ’elle soit autorisée à débiter du compte n° 1 la taxe sur les revenus et plus -values pour le premier trimestre d ’un montant de GBP 4'757.20, la taxe sur les revenus et plus -values pour le deuxième trimestre d ’un montant de GBP 4'657.32 et la taxe sur les revenus et plus -values pour le troisième trimestre d’un montant de GBP 1'988'793.90 et communiquer la situation à l’autorité fiscale anglaise en application du Traité de coopération entre la Confédération suisse et le Royaum e-Uni de Grande Bretagne et d ’Irlande du Nord concernant la coopération en matière de fiscalité (act. 1). - 4 - H. Par pli du 31 juillet 2013, l ’OFJ a indiqué qu ’il se ralliait à la décision querellée et a formulé ses observations (act. 8). Dans sa réponse datée d u 12 août 2013, le MP -GE a confirmé le contenu de son ordonnance et conclu au rejet du recours s ’il devait être jugé recevable, sous suite de frais (act. 9). I. Par réplique du 6 septembre 2013, l a recourante a persisté dans ses conclusions (act. 12). Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris , si nécessaire, dans les considérants en droit. La Cour considère en droit: 1. 1.1 L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour la Fr ance le 21 août 1967, ainsi que par l'Accord bilatéral complétant cette Convention (RS 0.351.934.92), conclu le 28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1 er mai 2000 . S’agissant d’une demande d’entraide présentée notamment pour la répression du blanchiment d ’argent, entre également en considération la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), en trée en vigueur le 11 septembre 1993 pour la Suisse et le 1er février 1997 pour la France. Les art. 48 ss de la Convention d’applicatio n de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 -62, publication de la Chancellerie fédérale, "Entraide et extradition") s’appliquent également à l’entraide pénale entre la Suiss e et la France (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3). L’entraide judiciaire pénale entre les Etats -Unis d’Amérique et la Confédération suisse est régie par le Traité sur l’entraide judiciaire en matière pénale liant ces deux Etats (TEJUS; RS 0.351.933.6) et la loi fédérale d’application de celui-ci (LTEJUS; RS 351.93). - 5 - La loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11) s’appliquent toutefois aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’elles sont plus favorables à l’ entraide (ATF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1 ; 124 II 180 consid. 1.3; 129 II 462 consid. 1.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.2 Le délai de recours contre l’ordonnance de clôture est de 10 jours dès la communication écrite de celle -ci (art. 80 k, 2e hypothèse EIMP). Déposé à un bureau de poste suisse le 4 juillet 2013, le recours contre l’ordonnance notifiée le 24 juin 2013 et complétée le 28 juin 2013, est intervenu en temps utile. 2. La décision attaquée est composée de deux volets, à savoir la question de la communication, par la banque, aux autorités étrangères, de l'existence du compte bancaire et d'information s y relatives, ainsi que celle du prélèvement par la banque d'un montant sur un compte séquestré dans le cadre d'une procédure d'entraide. Il y a lieu de traiter ces deux questions séparément (infra consid. 3 et 4 respectivement). 3. S'agissant du volet de la décision attaquée portant sur l'interdiction adressée à la banque de communiquer à une autorité étrangère l'existence d'un compte et les informations bancaires relatives à ce dernier, il y a lieu d'analyser la question de savoir s'il existe une décision a ttaquable au sens des dispositions pertinentes. 3.1 En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71) mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80 e al. 2 EIMP et 19 al. 1 du règlement sur l’organisation du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions incidentes antérieures à la déc ision de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité fédérale et cantonale d’exécution. La décision interdisant à la banque de communiquer l'existence d'un compte à une autorité étrangère est de nature incidente, dès lors qu’elle ne met pas fin à la procédure d’entraide. - 6 - 3.2 Aux termes de l’art. 80 e let. b EIMP, les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture peuvent faire l’objet d’un recours séparé si elles causent un préjudice immédiat et irréparable en raison de la saisie d’objets ou de valeurs (let. a), ou de la présence de personnes qui participent à la procédure à l’étranger (let. b). L’existence d’un préjudice immédiat et irréparable ne peut être admise que dans l’un ou l’autre cas visé à l’art. 80e al. 2 EIMP, dont l’énumération est en principe exhaustive (ATF 127 II 198 consid. 2b; 126 II 495 consid. 5; TPF 2011 205 consid. 1.4.1; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3 e éd., Berne 2009, n° 513). De plus, la notion de préjudice immédiat et irréparable doit être interprétée de manière restrictive (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.131 du 27 novembre 2007, consid. 2.1 et la jurisprudence citée). Le prononcé d’un séquestre, comme par ailleurs l’autorisation accordée à des fonctionnaires étrangers de participer à l’exécution de la demande, ne crée pas ipso facto un dommage immédiat et irréparabl e ouvrant la voie du recours; pour que la condition de l’art. 80 e al. 2 let. b EIMP soit remplie, il faut que la personne touchée rende vraisemblable que la mesure qu’elle critique lui cause un tel dommage et en quoi celui-ci pourrait être évité par l’annulation de la décision attaquée (ATF 128 II 211 consid. 2.1). Il incombe alors au plaideur d'indiquer, dans l'acte de recours, en quoi consiste le préjudice prétendument subi et pourquoi ce préjudice ne serait pas totalement prévenu par un arrêt annulant, l e cas échéant, la décision de clôture qui interviendra ultérieurement. Le préjudice susceptible d'entrer en considération consiste, par exemple, dans l'impossibilité de satisfaire à des obligations échues (paiement de salaires, intérêts, impôts, prétention s exigibles, etc.), dans le fait d'être exposé à des actes de poursuite ou de faillite, ou à la révocation d'une autorisation administrative, ou dans l'impossibilité de conclure des affaires sur le point d'aboutir (ATF 128 II 353 consid. 3). L'éventuel pré judice ne doit pas simplement être allégué par le recourant, mais rendu vraisemblable sur la base d'éléments spécifiques et concrets ( idem). La seule nécessité de faire face à des dépenses administratives courantes ne suffit pas, en règle générale, à rendr e vraisemblable un préjudice immédiat et irréparable (arrêts du Tribunal fédéral 1A.206/2001 du 9 janvier 2002, consid. 2.2; 1A.39/2002 du 2 avril 2002, consid. 3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.126 du 26 septembre 2007, consid. 2.3). De même, le recourant doit rendre vraisemblable qu’il ne dispose pas d’autres ressources financières en suffisance pour faire face à ses obligations (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1A.130/2006 du 28 juillet 2006, consid. 1.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.155 du 7 mai 2009, consid. 2.5.1). - 7 - En l'espèce, la recourante semble perdre d e vue le fait qu'une décision lui interdisant de communiquer l’existence d'un compte aux autorités étrangères n'entre pas dans l'une des deux catégories de décisions incidentes susce ptibles d'être attaquées par recours séparé au sens de l'art. 80e al. 2 EIMP. En tout état de cause, comme le précise le MP -GE, l'ensemble de la procédure est déjà connu des autorités britanniques de par une demande d'entraide adressée à la Suisse et clôturée en 2008 et de par la procédure d'extradition de B. de Londres aux Etats -Unis. Ainsi, la banque ne saurait se prévaloir d'un préjudice immédiat et irréparable. 3.3 Le recours dirigé contre le volet de la décision portant sur la communication aux autorités b ritanniques de l'existence du compte litigieux ainsi que des informations y relatives doit, partant, être déclaré irrecevable faute de décision attaquable. 4. S'agissant du volet de la décision portant sur le refus pour la banque de prélever un montant sur un compte séquestré dans le cadre de procédures d’entraide avec la France et les Etats -Unis, il y a préalablement lieu d'analyser la question de la qualité pour recourir de la banque. 4.1 Aux termes de l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d e l'entraide quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. S'agissant plus particulièrement d'une saisie et d'une remise d'avoirs bancaires, seul le titulaire du compte est en principe légitimé à recourir. La jurisprudence a en outre précisé que seuls les tiers au bénéfice d'un droit réel ou d'un droit réel limité pouvaient élever leurs prétentions sur les objets ou valeurs dont la remise à l'Etat requ érant est envisagée (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.255 du 22 mai 2013, consid. 1.3; BOMIO/GLASSEY, La qualité pour recourir dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, in Jusletter 13 décembre 2010; HARARI, Remise i nternationale d'objets et valeurs: réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 188 ss et les références citées). 4.2 En l’espèce, la banque n'est pas titulaire du compte en question. De plus, elle n'a pas rendu vraisemblable l'existence d'un droit réel ou d'un droit réel limité. Ainsi, elle n'est pas directement touchée dans ses droits et ne saurait disposer de la qualité pour recourir contre ce volet de la décision. 4.3 Le recours dirigé contre la décision portant sur le refus pour la banque de prélever un montant sur un compte séquestré doit, par conséquent, être déclaré irrecevable. - 8 - 5. Le recours est irrecevable. 6. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure administrative [ PA; RS 172.021]). Le montant de l’émolument est calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP, art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). Un émolument fixé à CHF 6'000.--, couvert par l'avance de frais déjà versée, est mis à la charge de la recourante. - 9 - Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Un émolument fixé à CHF 6'000.--, couvert par l'avance de frais déjà versée, est mis à la charge de la recourante. Bellinzone, le 7 novembre 2013 Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral Le président: La greffière: Distribution - Me Laurent Moreillon, avocat - Ministère public du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire Indication des voies de recours Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou su r une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours (art. 92 al. 1 LTF). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (art. 92 al. 2 LTF). En matière d’entraide pénale internationale, les autres décisions préjudicielles et incide ntes notifiées séparément ne peuvent faire l’objet d’un recours. C’est sous réserve des décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d’objets et de valeurs, si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (cf. art. 93 al. 1 et 2 LTF). Si le recours contre les décisions préjudicielles et incidentes n’est pas ouvert au sens de l’art. 93 al. 1 et 2 LTF ou qu’il n’est pas utilisé, ces décisions peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci (cf. art. 93 al. 3 LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il constitue un cas particulièrement important (cf. art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF). Le recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (cf. art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).