B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-6887/2019 Z w i s c h e ne n t s c h e i d v o m 1 0 . F e b r u a r 2 0 2 0 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Keita Mutombo, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien X._______, vertreten durch Michael Kunz, Fürsprecher, LL.M., Gesuchsteller. Gegenstand Ausstandsbegehren im Beschwerdeverfahren B-7186/2018. B-6887/2019 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA mit Verfügung vom 9. November 2018 gegen X._______ (nachfolgend: Gesuchsteller) ein Be- rufsverbot für die Dauer von 3 Jahren, unter Strafandrohung für den Fall der Widerhandlung, ausgesprochen und ihm Verfahrensk osten von Fr. 30'000.– auferlegt hat, dass der Gesuchsteller mit Eingabe vom 14. Dezember 2018 dagegen Be- schwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben und beantragt hat, die angefochtene Verfügung sei vollständig aufzuheben (Beschwerdeverfah- ren B-7186/2018; nachfolgend: Hauptverfahren), dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-3930/2016 vom 25. No- vember 2019 eine Beschwerde der ehemaligen Arbeitgeberin des Gesuch- stellers (nachfolgend: Bank) gegen die durch die FINMA verfügte Gewinn- einziehung beurteilt hat, dass das Bundesverwaltungsgericht in diesem Urteil die Frage, ob die Bank eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht begangen habe, im Sinne einer Vorfrage zu Ungunsten der Bank entschieden hat, dass der Gesuchsteller mit Eingabe vom 24. Dezember 2019 im Hauptver- fahren den Ausstand von Richter Pietro Angeli -Busi, Richter Francesco Brentani, Richter Roland Flury und Gerichtsschreiberin Maria Cristina Lolli sowie von allfälligen weiteren am Urteil B-3930/2016 beteiligten Gerichts- personen beantragt, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteil ung der Beschwerde im Hauptverfahren zuständig ist (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichts- gesetzes vom 22 . Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), dass das Bundesverwaltungsgericht auch für die Beurteilung von Fragen formeller Natur, die sich im Rahmen des Hauptverfahrens ergeben, zuständig ist, so auch für den Entscheid über ein Ausstandsbegehren (BVGE 2007/4 E. 1.1), dass, soweit das Ausstandsgesuch Gerichtsschreiberin Maria Cristina Lolli betrifft, nicht darauf einzutreten ist, da sie nicht als Gerichtsschreiberin im Hauptverfahren vorgesehen ist, B-6887/2019 Seite 3 dass ausser den drei Richtern des Spruchkörpers und der erwähnten Ge- richtsschreiberin keine weiteren Gerichtspersonen am Urteil B -3930/2016 beteiligt waren, weshalb auf das Ausstandsgesuch nicht einzutreten ist, so- weit es sich gegen "allfällig weitere" am Urteil B-3930/2016 beteiligte Ge- richtspersonen richtet, dass im Übrigen auf das Ausstandsgesuch einzutreten ist, dass im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) über den Ausstand (Art. 34 ff. BGG) sinngemäss gelten (Art. 38 VGG), dass eine Partei, die den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen will, dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen hat, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat, und die den Ausstand begründen- den Tatsachen glaubhaft zu machen hat (Art. 36 Abs. 1 BGG), dass die betroffene Gerichtsperson sich über die vorgebrachten Aus- standsgründe zu äussern hat (Art. 36 Abs. 2 BGG), dass im vorliegenden Fall von den betroffenen Richtern Stellungnahmen eingeholt worden sind, dass ohne Anhörung der Gegenpar tei über die Ausstandsfrage entschie- den werden kann (Art. 37 Abs. 2 BGG), dass der Gesuchsteller zur Begründung des Ausstandsgesuchs vorbringt, sowohl der Sachverhalt wie auch die damit verbundenen Rechtsfragen be- züglich der (fehlenden) Kenntnis der Bank über die "Underlying Invest- ments" stellten im Urteil B-3930/2016 gegen die Bank einen zentralen Sachverhalt und den Kern des Vorwurfs der schweren Verletzung von Auf- sichtsrecht dar, dass er weiter darlegt, da die Vorinstanz ihm selbst vorwerfe, für die unter- lassene Abklärung verantwortlich zu sein, seien sowohl dieser Sachverhalt wie auch die damit verbundenen Rechtsfragen für beide Verfahren iden- tisch, dass der Gesuchsteller ausführt, gestützt auf BGE 142 II 243 E. 2 sei das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, im Verfahren gegen eine natürliche Person die von der FINMA behauptete schwere Verletzung von Aufsichts- recht durch die Bank selbst im Falle einer rechtskräftigen Verfügung gegen B-6887/2019 Seite 4 die Bank erneut zu prüfen und zu beurteilen, weshalb das Bundesverwal- tungsgericht im Hauptverfahren B-7186/2018 somit erneut den identischen Sachverhalt und die identischen Rechtsfragen prüfen müsse, dass der Gesuchsteller erklärt, die genannten Gerichtspersonen hätten im Urteil B -3930/2016 den Sachverhalt bezüglich der "Underlying Invest- ments" und der entsprechenden (fehlenden) Kenntnis der Bank bereits festgestellt und beurteilt, weshalb der konkrete Sachverhalt und die Beant- wortung der damit verbundenen konkreten Rechtsfragen im Hauptverfah- ren B-7186/2018 nicht mehr als offen erscheine und es nicht vorstellbar sei, dass die genannten Gerichtspersonen im Hauptverfahren B - 7186/2018 den identischen rechtlich relevanten Sachverhalt anders fest- stellen und beurteilen und damit ihr eigenes Urteil B-3930/2016 indirekt als falsch qualifizieren würden, dass der Gesuchsteller schliesslich vorbringt, d amit liege eine Befassung in amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit und damit eine Vor be- fassung vor, was in seinem Verfahren zu einer Ausstandspfl icht der be- troffenen Gerichtspersonen führen müsse, dass der Gesuchsteller sich auf den Ausstandsgrund von Ar t. 34 Abs. 1 Bst. e BGG beruft, dass nach dieser Bestimmung Gerichtspersonen in Ausstand treten, wenn sie aus anderen als in den vorangegangenen Bestimmungen aufgeführten Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten, dass Befangenheit im Sinne dieser Auffangbestimmung vorliegt, wenn Um- stände dargetan sind, die bei objektiver Betrachtung geeignet erscheinen, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken ( BGE 133 I 1 E. 6.2; Urteil des BGer 2C_171/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 5.1), wo- bei solche Hinweise in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Ge- richtsperson oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein können (BGE 142 III 732 E. 4.2.2), dass die persönliche Unbefangenheit eines Richters oder einer Richterin im Grundsatz zu vermuten ist und von der gesetzlichen Zuständigkeitsord- nung – auch im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege – nicht leicht-B-6887/2019 Seite 5 hin abgewichen werden darf (Urteil des BGer 2C_171/2007 vom 19. Okto- ber 2007 E. 5.1; Urteil des BVGer A-6806/2009 vom 1 0. Februar 2010 E. 5.2 m.H.), dass unter Vorbefassung der Umstand verstanden wird, dass sich dieselbe Amtsperson in einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit befasst hat und dabei eine ähnliche Frage zu beantworten hatte , wodurch bei den Verfahrensbeteiligten eine gewisse Besorgnis entstehen könnte, dass sich der Richter bereits in einer Art fest- gelegt hat, dass er einer anderen Bewertung der Sach - und Rechtslage nicht mehr zugänglich ist und der Verfahrensausgang deshalb nicht mehr offen erscheint (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.1, BGE 131 I 113 E. 3.4, BGE 114 Ia 50 E. 3d), was anhand konkreter Anhaltspunkte und unter Berücksichti- gung aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände im Einzelfall zu untersuchen ist (BGE 138 I 425 E. 4.2.1), dass insbesondere in der Mitwirkung ein und desselben Richters in meh- reren Verfahrensstadien ein Unterlaufen der gesetzlich – eventuell zur Si- cherung der Unvoreingenommenheit – vorgesehenen Zuweisung verschie- dener Funktionen an u nterschiedliche Organe erblickt und als Grund für eine Befangenheit gesehen werden kann (BGE 114 Ia 50 E. 3d), dass dagegen im Gesetz selbst vorgesehen ist, dass die Mitwirkung in ei- nem früheren Verfahren des gleichen Gerichts für sich allein keinen Aus- standsgrund bildet (Art. 34 Abs. 2 BGG), dass insofern die Mitwirkung in einem anderen Fall, in dem das betreffende Gericht die gleiche n Fragen zu entscheiden hatte, insbesondere etwa in einem Pilotfall oder Grundsatzurteil, für sich allein keine Befangenheit be- gründet ( vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3d; Urteil des BGer 2C_1156/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.2 f.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2013, Rz. 1099), dass daher auch im vorliegenden Fall der Umstand, dass die vom Aus- standsgesuch betroffenen Richter in einem Parallelverfahren ein Urteil ge- fällt haben, in dem teilweise die gleichen Sach - und Rechtsfragen vorfra- geweise zu beantworten waren, für sich allein keinen Ausstandsgrund dar- stellt, B-6887/2019 Seite 6 dass vorliegend weder der Gesuchsteller noch die betroffenen Richter sel- ber anlässlich ihrer Stellungnahmen andere Gründe darlegen, welche die betroffenen Richter als befangen erscheinen lassen würden, dass das Ausstandsgesuch daher abzuweisen ist, soweit darauf einzutre- ten ist, dass die Kosten des Ausstandsverfahrens dem Gesuchsteller aufzuerle- gen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). B-6887/2019 Seite 7 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren betreffend das Hauptverfahren B-7186/2018 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens von Fr. 1'000.– werden dem Gesuch- steller auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie- genden Zwischenentscheids zu Gunsten der Gerichtskasse zu überwei- sen. Die Zah lungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustel- lung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Je eine Kopie der Stellungnahmen der vom Ausstandsgesuch betroffenen Richter geht an den Gesuchsteller. 4. Dieser Entscheid geht an: – den Gesuchsteller (Gerichtsurkunde; Beilagen: gem. Ziff. 3) – die FINMA als Vorinstanz im Verfahren B-7186/2018 Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Astrid Hirzel B-6887/2019 Seite 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 11. Februar 2020