Abteilung I A-2310/2006 {T 1/2} U r t e i l v o m 2 9 . A p r i l 2 0 0 8 Richter André Moser (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Beat Forster, Gerichtsschreiber Thomas Moser. Radio Engiadina Südostschweiz Radio/TV AG, Comercialstrasse 22, 7000 Chur, vertreten durch Christian Stärkle, Allmediaconsulting AG, Weierweg 6, 4852 Rothrist, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) , Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel, Vorinstanz. Gebührensplitting Rechnungsjahr 2006. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-2310/2006 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 29. Dezember 2005 sicherte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) Radio Engiadina einen Anteil am Gebühren- splitting für das Jahr 2006 von maximal Fr. 262'322.– zu. Dagegen führt Radio Engiadina am 31. Januar 2006 beim Eidgenössischen De- partement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Beschwerde mit dem Antrag, der Beitrag sei auf Fr. 446'222.– zu erhö- hen. Radio Engiadina hält dafür, für die richtige Ermittlung der Verbreitungskosten müsse auf die topografischen Gegebenheiten und nicht auf die Bevölkerungszahl in den bedienten, schwach besiedelten Gebieten abgestellt werden. Ferner dürften wichtige Kriterien wie die Auslandkonkurrenz, die Lokalkorrespondenten usw. nicht ausser Acht gelassen werden. Die durch das BAKOM unter dem Titel „Facelifting“ vorgenommenen Änderungen stellten eine eigentliche Praxisänderung dar; die Voraussetzungen für eine solche seien jedoch nicht gegeben. B. Ein Jahr zuvor hatte Radio Engiadina mit weitgehend gleichen Argu- menten bereits die Gebührenzusicherung für 2005 angefochten. Den abweisenden Beschwerdeentscheid des UVEK vom 1. November 2006 zog es an den damals zuständigen Bundesrat weiter. C. Das UVEK überwies das Verfahren betreffend das Rechnungsjahr 2006 per 1. Januar 2007 zuständigkeitshalber an das Bundesver- waltungsgericht. Am 22. Mai 2007 sistierte dieses das Verfahren, um den Entscheid des Bundesrats zum Gebührenanteil 2005 abzuwarten. Der Bundesrat kam am 8. Juni 2007 zum Schluss, Radio Engiadina habe den einverlangten Kostenvorschuss nicht rechtzeitig geleistet, und trat daher auf die Beschwerde nicht ein. D. Am 14. Dezember 2007 wies der Bundesrat die Beschwerde in einem vergleichbaren, einen anderen Sender betreffenden Gebührensplitting- Fall aus materiellen Gründen ab. In der Folge hob das Bundesverwal- tungsgericht die Sistierung des vorliegenden Verfahrens auf und gab Radio Engiadina Gelegenheit, sich zur Sachlage nach dem bundesrät- lichen Entscheid zu äussern. Radio Engiadina reagierte darauf nicht. Seite 2A-2310/2006 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Als allgemeines Verwaltungsgericht des Bundes beurteilt das Bundes- verwaltungsgericht seit dem 1. Januar 2007 auch Beschwerden gegen Verfügungen des BAKOM im Bereich des Empfangsgebührensplittings (Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; vgl. Urteil A-3343/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2007 E. 1). Es übernimmt daher zuständigkeitshal- ber die im Januar 2006 beim UVEK anhängig gemachte Beschwerde gegen den Anteil am Gebührensplitting 2006 (Art. 53 Abs. 2 VGG). 2. Radio Engiadina (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist durch die an- gefochtene Verfügung unmittelbar betroffen und ohne weiteres zur Be- schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De - zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Beschwerdefrist (Art. 50 VwVG) und -form (Art. 52 VwVG) sind gewahrt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 3. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemes- senheit hin (Art. 49 VwVG). Bei seiner Entscheidfindung hat es die in gleichen oder ähnlichen Fragen bisher ergangene Rechtsprechung beizuziehen. Bei den Gebührensplitting-Beiträgen ist sodann zu be- achten, dass es sich um um sog. Ermessenssubventionen handelt, auf die kein Rechtsanspruch besteht (Verwaltungspraxis der Bundes- behörden [VPB] 67.26 E.1.1). 4. Das Radio- und Fernsehrecht hat unlängst teils wichtige Neuerungen erfahren. Auf den 1. April 2007 ist das total revidierte Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) in Kraft getreten und hat das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG 1991, AS 1992 601) abgelöst. Mit der Gesetzesrevision wurde auch das Gebührensplitting-Regime geändert (Art. 40 RTVG). Vorliegend ist der Beitrag für das Rechnungsjahr 2006 strittig. Auf diesen Sachverhalt ist mithin das alte Recht anwendbar, d.h. Art. 17 RTVG 1991 und die dazugehörige Ausführungsbestim- Seite 3A-2310/2006 mung, Art. 10 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 (aRTVV, AS 1997 2903), letzterer in der am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Fassung (AS 2004 4531). 5. Bis Ende 2006 konnten die verwaltungsinternen Beschwerdeentschei- de des UVEK betreffend Gebührensplitting beim Bundesrat angefoch- ten werden (VPB 67.26 E. 1.1). In diesem Rahmen hatte der Bundes- rat unlängst u.a. drei Beschwerden von Lokalradios aus der Medien- gruppe, zu der auch die Beschwerdeführerin des vorliegenden Verfah- rens gehört, zu behandeln (Art. 53 Abs. 1 VGG); eine der Beschwer- den stammte von der Beschwerdeführerin. Die drei Radiosender wehr- ten sich gegen aus ihrer Sicht zu gering ausgefallene Splitting-Anteile für das Jahr 2005. Die Argumente waren in allen Verfahren im Wesent- lichen die gleichen. Sie decken sich auch weitgehend mit den Vorbrin- gen der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren. Thema ist bzw. war letztlich immer ausschliesslich die Rechtmässigkeit der Beitragsgewährung, wie sie sich aus einer Wegleitung des BAKOM vom Oktober 2004 ergibt. Das BAKOM wandte diese als „Facelifting“ bezeichnete Wegleitung erstmals per 2005 an. So erklärt sich denn auch, warum sich die Eingaben und Argumente in den erwähnten Ver- fahren, einschliesslich des vorliegenden, mehr oder weniger decken. 5.1 Der Bundesrat hat zwei der Beschwerden abgewiesen (Entschei- de vom 14. Dezember 2007 [2006/51] bzw. vom 20. Februar 2008 [2006/71]) und ist auf jene der Beschwerdeführerin des vorliegenden Verfahrens wegen verspätet geleistetem Kostenvorschuss nicht einge- treten (Entscheid vom 8. Juni 2007 [2006/73]). Die Fälle waren – gleich wie der vorliegende – aufgrund von Art. 17 RTVG 1991 und Art. 10 aRTVV zu beurteilen. Die Erwägungen des Bundesrats sind daher vorliegend von einer gewissen präjudiziellen Bedeutung. 5.2 Der Standpunkt des BAKOM zu den sich vorliegend stellenden Fragen war durch die Verfahren vor dem Bundesrat bzw. vor dem UVEK hinlänglich bekannt. Darauf, das BAKOM seine Argumente im Rahmen dieses Verfahrens erneut darlegen zu lassen, konnte daher, nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen, verzichtet werden. 6. Im Lichte der erwähnten materiellen Entscheide des Bundesrats ist nachfolgend auf die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend den hier strittigen Gebührenanteil 2006 einzugehen. Ausgangspunkt für diese Würdigung ist Art. 17 RTVG 1991, wonach die lokalen und regio- Seite 4A-2310/2006 nalen Veranstalter ausnahmsweise einen Anteil am Ertrag der Emp- fangsgebühren erhalten, wenn in ihrem Versorgungsgebiet keine aus- reichenden Finanzierungsmöglichkeiten vorhanden sind und an ihrem Programm ein besonderes öffentliches Interesse besteht. Genauer umschrieben werden diese Kriterien in Art. 10 aRTVV. Die Finanzie- rung eines Radioprogramms wird demanch u.a. dann als nicht ausrei- chend erachtet, wenn ein Veranstalter drahtlos terrestrisch ein Versor- gungsgebiet bedient, das einen überwiegenden Anteil an Bergregio- nen gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Investitionshilfe für Berggebiete (IHG, AS 1997 2995, per 1. Januar 2008 aufgehoben) aufweist oder das keine Gemeinde von über 50'000 Einwohnern ab 15 Jahren enthält und einem besonders starken Markt- einfluss ausländischer Radioveranstalter ausgesetzt ist (Art. 10 Abs. 3 Bst. a aRTVV). 6.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt, wenn sich das BAKOM auf das IHG abstütze, missachte es den Willen des Gesetzgebers; die Zu- hilfenahme dieses Erlasses sei untauglich. Diese Kritik geht fehl, wird die Verbindung mit dem IHG doch gerade durch das Verordnungsrecht selbst hergestellt (Art. 10 Abs. 3 Bst. a aRTVV). Dass der Verord- nungsgeber u.a. die nach IHG definierten Berggebiete in den Genuss der Splitting-Beiträge kommen lassen wollte, steht in seinem Ermes- sen (Art. 17 Abs. 3 RTVG 1991) und ist hier nicht zu hinterfragen. 6.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter den mit der Wegleitung 2004 eingeführten Modus für die Berücksichtigung der Verbreitungs- kosten. Sie hält dafür, relevant seien nicht die durch die Anzahl Hörer in einem versorgten Gebiet geteilten Verbreitungskosten, vielmehr müsse den tatsächlichen topografischen Gegebenheiten Rechnung getragen und auf die sich dadurch ergebenden Aufwendungen für die Verbreitung abgestellt werden. Sonst werde ein schwach besiedeltes Gebiet mit schwierigen topografischen Verhältnissen benachteiligt. Wenn das BAKOM neu eine Gewichtung mit dem Anteil der in einem Investitionshilfegebiet wohnenden Hörerschaft einführe, sei das eben- falls nicht sachgerecht. Der Bundesrat hat diese Kritik in seinen Ent- scheiden zurückgewiesen und dazu auf die Ausführungen des UVEK und des BAKOM verwiesen. Diese hatten dargelegt, dank des Kriteri- ums „IHG-Bevölkerungsanteil“ würden nur die direkt durch die Bergge- biete verursachten Verbreitungskosten berücksichtigt, dafür aber nicht mehr jene, die aus der Versorgung der Agglomerationen resultiere. In- sofern werde mit der Wegleitung 2004 dem Anliegen, in erster Linie die Berg- und Randregionen zu unterstützen, besser Rechnung getra- Seite 5A-2310/2006 gen als vorher. Wünschenswert wäre freilich ein noch besseres Kriteri- um. Vor der Wegleitung 2004 erhielt eine Radiostation Beiträge für ihre ge- samten Verbreitungskosten, unabhängig davon, ob diese auf das Berg- gebiet oder auf städtische Agglomerationen entfielen. Wenn die Ver- breitungskosten neu mit dem IHG-Bevölkerungsanteil gewichtet werden, wird erreicht, dass dem eigentlichen Anliegen, der Unterstüt- zung der Rand- und Bergregionen, besser nachgelebt wird als vorher. Der neue Berechnungsmodus mag noch nicht optimal sein. Dem BAKOM kann aber jedenfalls nicht vorgeworfen werden, es habe sein Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt oder eine andere Rechtsver- letzung begangen. Dies umso weniger, als es – im Sinne der Kritik der Beschwerdeführerin – in der Folge nach einem Weg gesucht hat, um zu vermeiden, dass besonders schwach besiedelte Gebiete mit hohen Verbreitungskosten benachteiligt werden. So hat es in der Nachfolge- wegleitung, jener vom Juni 2006, einen weiteren Gewichtungsfaktor eingeführt, der genau dieser Problematik Rechnung trägt. 6.3 Die Beschwerdeführerin übt ferner Kritik, was die Abgeltung für Auslandkonkurrenz angeht. Sie führt aus, für sie sei die Grenznähe ein zentrales Merkmal und bei grenznahen Radios entscheide die Qualität des Programms über den Erfolg der in- und der ausländischen Sender. Die Beschwerdeführerin zielt damit auf einen höheren Splitting-Beitrag ab; was sie mit ihren Ausführungen genau sagen will, ist jedoch unklar. Festzuhalten ist deshalb, dass die Beschwerdeführerin nicht wegen starker Auslandkonkurrenz splitting-berechtigt ist, sondern weil die von ihr bediente Region überwiegend Berggebiet darstellt (Art. 10 Abs. 3 Bst. a aRTVV, erster Teilsatz; vgl. auch Entscheid des Bundesrates vom 20. Februar 2008 E.6.3). Im Übrigen tut sie in keiner Weise dar, dass sie starker ausländischer Konkurrenz ausgesetzt ist. 6.4 Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, es sei unverständlich, warum das rätoromanische und das italienische Element plötzlich bedeutungslos würden. Mit der Wegleitung 2004 erhielten nur Radios mit Vollprogrammen in unterschiedlichen Sprachen eine Unterstützung. Rätoromanische und italienische Vollprogramme seien derzeit indes kaum finanzierbar. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die fragli- che Festlegung des BAKOM im Zusammenhang mit Art. 17 Abs. 3 Bst. b aRTVV steht, der für Sender mit zwei Programmen in unter- schiedlichen Landessprachen eine zu Art. 17 Abs. 3 Bst. a aRTVV (Versorgung einer Region, die überwiegend Berggebiet darstellt) zu- Seite 6A-2310/2006 sätzliche Anspruchsgrundlage darstellt (vgl. Entscheid des Bundes- rates vom 20. Februar 2008 E. 5). Da die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 17 Abs. 3 Bst. a aRTVV splitting-berechtigt ist, geht ihre Rüge fehl. 6.5 Die Beschwerdeführerin hält sodann für nicht nachvollziehbar, dass das Kriterium der Lokaljournalisten aufgegeben wurde und dass die BR-Journalisten, also jene, welche die Anforderungen des Berufs- registers (BR) erfüllen, nach einem neuen stufenartigen System be- rücksichtigt werden. Demnach muss ein Radio über einen Anteil von minimal 20 % BR-Journalisten verfügen, um einen entsprechenden Beitrag zu erhalten. Zudem stehe im Widerspruch zum Anliegen der Ausbildungsförderung, wenn die betreffenden Mitarbeiter mindestens zwei Jahre beim Sender journalistisch tätig gewesen sein müssten. Das BAKOM hatte zur Begründung der Aufgabe des Kriteriums der Lokalkorrespondenten dargelegt, es habe in der Vergangenheit oftmals kontroverse Diskussionen gegeben. So sei die Definition unklar gewe- sen, Minimalstandards hätten gefehlt und die Kontrolle sei aufwändig gewesen. Das sind sachliche Gründe und es ist daher durchaus ver- tretbar, dass das BAKOM auf das Kriterium verzichtet hat. Die Beschwerdeführerin tut denn auch nicht dar, warum es unbedingt hätte beibehalten werden müssen. Gerechtfertigt scheint ebenso das durch das BAKOM praktizierte Mass an Schematismus bei den BR-Journa- listen. Dass es einen Mindestanteil verlangt und danach in 10 %- Schritten kategorisiert, ist nicht zu beanstanden. Nicht zutreffend ist die Rüge der Beschwerdeführerin, die Unterstützung für die Ausbil- dungsförderung entfalle. Diesem – berechtigten – Anliegen trägt das BAKOM anderweitig Rechnung, nämlich unter Ziff. 3.2.2 der Weglei- tung (Weiterbildung). Es ist nicht einzusehen, warum es auch unter dem Titel journalistische Qualität berücksichtigt werden müsste. 6.6 Die materielle Kritik erweist sich somit in allen diesen Punkten als unbegründet. 7. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, das BAKOM habe eine eigentliche Praxisänderung vorgenommen, obschon die hierfür nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nötigen Voraussetzun- gen nicht gegeben seien. Für eine Änderung fehle es nicht nur an ernsthaften, sachlichen Gründen. Eine solche sei auch vor dem Hinter- grund der im Parlament (damals) laufenden Revision des RTVG nicht Seite 7A-2310/2006 zulässig, werde das Gebührensplitting dort doch gerade kontrovers diskutiert. Auf jeden Fall habe die Beschwerdeführerin darauf vertrau- en dürfen, dass der Beitrag für 2006 im Vergleich zu den Vorjahren nicht kleiner werde. 7.1 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass eine bedeutende Ände- rung von Art. 10 aRTVV (vgl. AS 1997 2906) Anlass für die strittige neue Wegleitung des BAKOM war. Die Neuerungen konkretisieren da- mit primär das revidierte Verordnungsrecht und können nicht bloss als Praxisänderung aufgefasst werden (Entscheid des Bundesrates vom 20. Februar 2008 E. 9.1). Damit kann offen bleiben, ob überhaupt von einer Praxisänderung im von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Sinn gesprochen werden kann; immerhin hatte die Vorgängerregelung zur Wegleitung 2004 nur gerade vier Jahre gegolten. Trotzdem schei- nen die folgenden Überlegungen angezeigt. 7.2 Eine eingelebte Praxis darf nur geändert werden, wenn sachliche und ernsthafte Gründe dafür sprechen, die Änderung grundsätzlich er- folgt, das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung überwiegt und kein Verstoss gegen Treu und Glauben resultiert (U LRICH HÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 509 ff., mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind vorlie- gend erfüllt (vgl. auch Entscheid des Bundesrates vom 20. Februar 2008 E. 9.2 ff.). Hiervor wurde gezeigt, dass es für die mit der Weglei- tung 2004 eingeführten Anpassungen gute sachliche Gründe gab, so z.B. für die neue Berechnung der Verbreitungskosten oder für die Auf- gabe des Kriteriums der Lokalkorrespondenten. Einer Änderung stand auch der Grundsatz von Treu und Glauben nicht entgegen, zumal die Beschwerdeführerin nie eine konkrete Zusicherung erhalten hatte. Kommt hinzu, dass der Beitrag für 2006 (Fr. 262'322.–) nur unwesent- lich tiefer liegt als jener, der für 2004 – als die Wegleitung 2004 noch nicht zum Tragen kam – gewährt wurde (Fr. 264'439.–). Die Beschwer- deführerin erklärt denn auch selber, der Anteil für 2006 sei einigerma- ssen akzeptabel; nicht hinnehmbar sei die Erhebungsmethode. Aus dem Umstand, dass das RTVG gerade in Totalrevision war, kann die Beschwerdeführerin ebenfalls nichts für sich ableiten. Neues Recht entfaltet vor seinem Inkraftreten keine Wirkung (H ÄFELIN /MÜLLER / U HLMANN , a.a.O., Rz. 346 ff.). Ferner ist das RTVG 1991 auch noch nach dem Inkraftreten des neuen RTVG anwendbar (Art. 109 RTVG). Die Beschwerde erweist sich somit als insgesamt unbegründet. Sie ist deshalb abzuweisen. Seite 8A-2310/2006 8. Bei diesem Ausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend, weshalb sie nach Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig wird. Ihr sind mithin die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– aufzuerlegen; diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde) - das BAKOM (eingeschrieben) - das Generalsekretariat UVEK (mit Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: André Moser Thomas Moser Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann, sofern Art. 83 Bst. k des Bundesge - richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nicht zur Anwendung gelangt, innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdefüh- rende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: Seite 9