B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-2006/2016/mel U r t e i l v o m 5 . A p r i l 2 0 1 6 Besetzung Einzelrichter Hans Schürch, Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch (…) Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Haftüberprüfung; Verfügung des SEM vom 12. Februar 2016 / N (…). D-2006/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer gelangte am 29. Dezember 2015 zusammen mit seiner Ehefrau und seinen drei minderjährigen Kindern mit dem Zug von Deutschland in die Schweiz, wo sie am selben Tag um Asyl nachsuchten. B. Der Beschwerdeführer, seine Ehefrau und die beiden älteren Kinder wur- den am 19. Januar 2016 zu ihrer Person, zum Reiseweg sowie summa- risch zu den Gesuchsgründen befragt (Befragung zur Person [BzP]). Dabei wurde ihnen das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Überst ellung nach Deutschland gewährt. C. Mit Verfügung vom 12. Februar 2016 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche des Be- schwerdeführers, seiner Ehefrau und seiner Kinder nicht ein, ordnete de- ren Wegweisung aus der Schweiz nach Deutschland an und forderte sie auf, die Schweiz (spätestens) am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig ordnete es in Anwendung von Art. 76 a in Verbin- dung mit Art. 80a Abs. 1 Bst. a AuG (SR 142.20) die Ausschaffungshaft für die Dauer von höchstens sechs Wochen an und beauftragte den zuständi- gen Kanton mit dem Haftvollzug (Ziff. 7 und 8 des Dispositivs). D. D.a Am 18. März 2016 unterzeichneten der Beschwerdeführer und seine Ehefrau eine Eröffnungs- und Empfangsbestätigung sowie ein vorgedruck- tes Formular des SEM mit dem Titel "Beschwerdeverzichtserklärung". D.b Der Beschwerdeführer wurde noch am gleich en Tag dem Gefängnis B._______ zugeführt. E. Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 31. März 2016 an das Bundes- verwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer die gerichtliche Prü- fung der Haft sowie die sofortige Haftentlassung mittels superprovisori- scher Verfügung, die Haftentlassung im ordentlichen Verfahren und die Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung. Die Rechtsvertreterin bean- tragt, es sei ihr eine Entschädigung für den Arbeitsaufwand auszurichten. D-2006/2016 Seite 3 F. Die vorinstanzlichen Akten trafen am 4. April 2016 beim Bundesverwal- tungsgericht ein. G. Gemäss den vorinstanzlichen Akten ist die Überstellung des Beschwerde- führers und seiner Familie an die deutschen Behörden für den Vormittag des 5. April 2016 vorgesehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügung nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vorin - stanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sach- gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Das SEM gehört zu den in Art. 33 VGG umschriebenen Vorinstanzen des Bundes- verwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffen de Ausnahme liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 105 AsylG; Art. 80a Abs. 2 AuG). 1.2 Gemäss Art. 108 Abs. 4 AsylG kann die Überprüfung der Rechtmässig- keit und der Angemessenheit der Haft nach Art. 76a AuG jederzeit mittels Beschwerde beantragt werden. Die Beschwerde ist damit ohne weiteres als fristgerecht zu erachten. Der Beschwerdeführer ist sodann als Verfü- gungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert und die Beschwerde wurde formgerecht eingereicht (Art. 48 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.3 1.3.1 Der Beschwerdeführer hat am Tag der Eröffnung des vorinstanzli- chen Nichteintretens- und Wegweisungsentscheides auch ein vorgedruck- tes Formular des SEM mit dem Titel "Beschwerdeverzichtserklärun g" un- terschrieben. Mit seiner Unterschrift hat er "mit Bezug auf den letzten Ab- satz der vorliegenden Verfügung (…) ausdrücklich erklärt, auf die Aus- übung des darin eingeräumten Beschwerderechtes zu verzichten", sowie seine Kenntnisnahme bestätigt, dass "da durch diese Verfügung sofort rechtskräftig wird". 1.3.2 Es stellt sich deshalb die Frage, ob dieser Beschwerdeverzicht der Behandlung der eingereichten Beschwerde entgegensteht. D-2006/2016 Seite 4 Der Verzicht auf ein Rechtsmittel kann nach Erhalt der begründeten Verfü- gung grundsätzlich gültig ergehen und ist nicht frei widerrufbar. Ein Wider- ruf ist jedoch zulässig, wenn nachgewiesen wird, dass der Rechtsmittelver- zicht unter Willensmängeln, insbesondere aufgrund irreführender Angaben der Behörde, zustande gekommen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 304/04 vom 23. Mai 2006 E. 2.2 m.w.H. , BVGE 2009/11 E. 2.1.2, KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, S. 229, Rz. 664). 1.3.3 Vorliegend wurde diesbezüglich in der Beschwerdeschrift zwar nichts vorgebracht, allerdings ist aufgrund der Akten auch unklar, ob die Rechts- vertreterin des Beschwerdeführers überhaupt von dessen Beschwerdever- zicht Kenntnis hatte. Aus den Akten ist weder ersichtlich, ob dem Be- schwerdeführer eine Kopie d er unterzeichneten "Beschwerdeverzichtser- klärung" ausgehändigt wurde, noch geht aus der "Beschwerdeverzichtser- klärung" hervor, ob diese dem Beschwerdeführer übersetzt und ihm deren Inhalt erklärt wurde. Es kann damit auch nicht eruiert werden, ob er wusste, welche Bedeutung seiner Unterschrift auf diesem Formular zukommt. An- gesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit durch die Inhaftierung ist zu fordern, dass die damit zusammenhängenden Handlun- gen der Vorinstanz klar und korrekt dokumentiert werden. Zudem erscheint – aus den nachfolgenden Ausführungen und unter Berücksichtigung der kurzen Behandlungsfristen – die Einholung einer Stellungnahme der Rechtsvertreterin beziehungsweise des Beschwerdeführers nicht ange- zeigt. Vielmehr ist zugunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass der in den Akten liegende "Beschwerdeverzicht" dem Eintreten auf die Beschwerde im konkreten Fall nicht entgegensteht. Weitere sich in die- sem Zusammenhang stellende Fragen können daher vorliegend offenge- lassen werden. Es bleibt einzig anzufügen, dass die zeitlich eng zusam- menliegende Eröffnung einer Haftanordnungsverfügung und das Unter- breiten einer vorbereiteten "Beschwerdeverzichtserklärung" rechtsstaatlich problematisch erscheint, da dem zu Inhaftierenden d amit keine Zeit zur Verfügung steht, seinen Entscheid zum Beschwerdeverzicht zu überden- ken. 1.3.4 Nach dem Gesagten ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. 1.3.5 Aufgrund der Akten besteht die Möglichkeit, dass der Beschwerde- führer mittlerweile aus der Haft en tlassen und den deutschen Behörden überstellt wurde, wonach die Beschwerde gegenstandslos würde. Auf- grund der problematischen Vorgehensweise des SEM und der sich auch in D-2006/2016 Seite 5 zukünftigen Verfahren bezüglich der Anordnung der Ausschaffungshaft stellenden Rechtsfragen, ist ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse an der Beurteilung, ob die Haft zu Recht angeordnet wurde, zu bejahen (vgl. Art. 25 VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtse rheblichen Sachverhalts so- wie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 2.2 Gegenstand des Haftüberprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwal- tungsgericht ist die Frage der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft (vgl. Art. 108 Abs. 4 AsylG). Im Rahmen dieser Beurtei- lung sind die der Ausschaffungshaft zugrundeliegende Wegweisung und deren Vollzug nicht zu beurteilen (vgl. allgemein zum Verhältnis zwischen Ausschaffungshaft und Wegweisung BGE 128 II 193 E. 2.2 m.w.H.). 2.3 Die Haftüberprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt im einzelrichterlichen Verfahren (Art. 111 Bst. d AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 76 a Abs. 1 AuG kann die zuständige Behörde die be- troffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will (Bst. a), die Haft verhältnis- mässig ist (Bst. b) und sich weniger einsc hneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Bst. c). In einem ersten Schritt ist somit einer der in Abs. 2 der soeben zitierten Bestimmung explizit genannten Haft- gründe zu eruieren. Liegt ein solcher vor, so ist einzelfallbezogen zu prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Betroffene dem Wegweisungsvollzug entzieht, wobei die Fluchtgefahr erheblich sein muss. In einem dritten Schritt ist schliesslich zu prüfen, ob keine weniger ein- schneidenden Massnahmen ausreichend erscheine n und sich die Haft auch im engeren Sinne als verhältnismässig erweist (vgl. ANDREAS ZÜND, Migrationsrecht – Kommentar, 4. Aufl. 2015, N 1 zu Art. 76a AuG). 3.2 Gemäss Art. 76a Abs. 2 Bst. b AuG liegt ein konkretes Anzeichen ge- mäss Abs. 1 Bst. a dieser Bestim mung vor, wenn das Verhalten der be- troffenen ausländischen Person in der Schweiz oder im Ausland darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt. D-2006/2016 Seite 6 3.3 Die richterliche Behörde berücksichtigt bei der Überprüfung des Ent- scheides über Anordnung, Fortsetzung und Aufhebung der Haft auch die familiären Verhältnisse der inhaftierten Person und die Umstände des Haft- vollzugs (Art. 80a Abs. 8 AuG). 4. 4.1 Das SEM begründete die Haftanordnung damit, dass der Beschwerde- führer am 27. Dezember 2015 in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht habe. Ohne den Ausgang des Verfahrens abzuwarten, habe er Deutsch- land jedoch verlassen und sei in die Schweiz weitergereist. Dadurch habe er seine Pflicht missachtet, sich den deutschen Behörden zur Verfügung zu halten. Unter Bezugnahme auf Art. 76a Abs. 2 Bst. b AuG sei in seinem Fall daher zu befürchten, dass er versuchen werde, sich der Durchführung der Wegweisung zu entziehen. Die Ausreise nach Deutschland könne zu- dem innerhalb der nächsten sechs Wochen organisiert werden. 4.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei weder schriftlich noch in einer für ihn verständlichen Sprache über die Gründe der Inhaftierung informiert worden. Er sei auch nicht auf die Mög- lichkeit hingewiesen worden, eine unentgeltliche Rechtsberatung und Ver- tretung in Anspruch nehmen zu können. Die Haftentlassung sei allein aus diesem Grund anzuordnen. Sodann seien die Haftgründe von Art. 76a AuG nicht erfüllt. Es bestehe kein Anlass zur Annahme, er würde in der Schweiz untertauchen. Er sei bereit, mit seiner Familie nach Deutschland auszurei- sen, sobald die Überstellung durchgeführt werden könne. Schliesslich sei sein Anspruch, dass über die Haft in einem mündlichen Verfahren innert 96 Stunden befunden werde, verletzt worden. 5. 5.1 Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei nicht schriftlich in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Inhaftierung orientiert worden, ist nicht von der Hand zu weisen. Aus der Verfügung vom 12. Feb- ruar 2016 geht hervor, aus welchen Gründen er in Haft genommen wurde und das Dispositiv derselben wurde ihm zusätzlich in einer ihm verständli- chen Sprache beigelegt. Aus der Eröffnungs - und Empfangsbestätigung vom 18. März 2016 geht indessen nicht hervor, dass die Verfügung dem Beschwerdeführer in eine ihm verständliche Sprache übersetzt wurde, und auf der Empfangsbestätigung ist auch keine Unterschrift eines Dolmet- schers ersichtlich. D-2006/2016 Seite 7 5.2 Inwiefern ein Anspruch auf Information über die Möglichkeit der Inan- spruchnahme der unentgeltlichen Rechtsvertr etung besteht, scheint frag- lich, kann aufgrund der Gutheissung der Beschwerde jedoch offenbleiben. 5.3 Die Rüge einer Verletzung des Rechts auf ein mündliches Verfahren innert 96 Stunden erweist sich als unbegründet. Denn die mit dieser Rüge implizit angerufene Bestimmung (Art. 80 Abs. 2 AuG) bezieht sich nicht auf die vorliegende Konstellation. Vielmehr ist diese in Art. 80a Abs. 4 AuG nor- miert und sieht eine Haftüberprüfung im schriftlichen Verfahren innert acht Arbeitstagen vor. Anders als in Fällen von Art. 80 AuG werden vom SEM angeordnete Inhaftierungen in Dublin -Verfahren auch nicht automatisch, sondern lediglich auf Antrag richterlich überprüft (vgl. Art. 80 Abs. 2 AuG [automatische Überprüfung] und Art. 80a Abs. 4 AuG [Überprüfung auf An- trag]). Die vorinstanzlichen Akten trafen am 4. April 2016 beim Bundesver- waltungsgericht ein, so dass die achttägige Frist mit Erlass des vorliegen- den Urteils gewahrt ist. 6. 6.1 Die Beschwerde ist in materieller Hinsicht als begründet zu erachten. Die angefochtene Verfügung erweist sich bereits in formeller Hinsicht – ins- besondere der Begründungspflicht – als problematisch. Das SEM setzt sich in derselben weder mit der Möglichkeit weniger einschneidender Er- satzmassnahmen noch mit der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne auseinander. Jedenfalls kann die Verhältnismässigkeit nicht einzig damit begründet werden, dass die Ausreise nach Deutschland innerhalb der nächsten sechs Wochen organisiert werden könne. Dieser Hinweis dürfte denn auch eher mit Art. 76a Abs. 3 Bst. c AuG im Zusammenhang stehen. 6.2 Das Vorliegen des speziellen Haftgrundes im Sinne von Art. 76a Abs. 2 Bst. b AuG wurde vom SEM damit begründet, dass der Beschwerdeführer seine Pflicht missachtet habe, sich den deutschen Behörden zur Verfügung zu halten, indem er – ohne den Ausgang des Verfahrens in Deutschland abzuwarten – in die Schweiz weitergereist sei. Diese Beg ründung über- zeugt angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bereits zwei Tage nach seiner daktyloskopischen Erfassung in Deutschland in die Schweiz reiste und er an der BzP erklärte, er habe sich seiner Meinung nach in Deutschland nur im Transit befunden (vgl. act. A 5/12 S. 9), nicht. Es bestehen vorliegend – soweit aus den Akten ersichtlich – auch sonst keine konkreten Anzeichen gemäss Art. 76a Abs. 2 AuG, die befürchten lassen, dass der Beschwerdeführer sich der Durchführung der Wegwei- sung entziehen will. Gegen eine erhebliche Fluchtgefahr spricht, dass er D-2006/2016 Seite 8 auf Beschwerdeebene erklärte, er sei mit einer Überstellung nach Deutsch- land einverstanden, worauf zudem der Umstand hindeutet, dass er gegen den Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid nach Deutschland keine Beschwerde erhoben hat. Gegenüber der kantonalen Behörden äusserte er sich am 18. März 2016 offenbar auch dahingehend, dass er "kein Prob- lem" mit der Verhängung eines Einreiseverbots für die Schweiz habe. 6.3 Nach dem Gesagten ist die angeor dnete Ausschaffungshaft des Be- schwerdeführers nicht rechtmässig. Eine Auseinandersetzung mit deren Angemessenheit erübrigt sich daher. Die angefochtene Verfügung ist somit hinsichtlich der Dispositivziffern 7 und 8 aufzuheben. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuer- legen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), wodurch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegen- standslos wird. 8. Aufgrund der Annahme, dass die Rechtsvertreterin ehrenamtlich täti g ge- worden ist, ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer keine not- wendigen und verhältnismässig hohen Vertretungskosten entstanden sind, so dass ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Der Rechtsvertreterin steht bezüglich Ersatz für ihren Auf- wand kein Antragsrecht zu , auf den entsprechenden Antrag ist demnach nicht einzutreten. 9. Dieses Urteil kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. BGG beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. c BGG e contrario). (Dispositiv nächste Seite) D-2006/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es wird festgestellt, dass das SEM die Ausschaffungshaft des Beschwer- deführers zu Unrecht anordnete. Die Zif fern 7 und 8 des Dispositivs der Verfügung vom 12. Februar 2016 werden aufgehoben. 3. Der Beschwerdeführer ist ohne jeden Verzug aus der Ausschaffungshaft zu entlassen, sollte er sich noch in Haft befinden. 4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Hans Schürch Christoph Basler Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. D-2006/2016 Seite 10 Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: