B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-7638/2008 U r t e i l v o m 2 1 . J u n i 2 0 1 2 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Markus König, Gerichtsschreiberin Aglaja Schinzel. Parteien A._______, Eritrea, vertreten durch lic. iur. Daniel Habte, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl; Verfügung des BFM vom 28. Oktober 2008 / N (…). E-7638/2008 Seite 2 Sachverhalt: A. Gemäss eigenen Angaben verliess der Beschwerdeführer seinen He i- matstaat Eritrea am 18. März 2007 und reiste am 8. Juli 2007 in die Schweiz ein, wo er gleichentags ein erstes Mal um Asyl nachsuchte. Zur Begründung seines Asylgesuchs führte er im W esentlichen folgendes aus: Er sei , nachdem er seine Grundausbildung im nationalen Dienst abso l- viert habe, für kurze Zeit nach Hause entlassen worden, bevor er wieder für den Militärdienst eingezogen worden sei. In der Folge habe er an ve r- schiedenen Orten Dienst leisten müssen und sei mehrmals in den Kri e- gen gegen Äthiopien eingesetzt worden. Obwohl ihm die Entlassung schon längst zugestanden hätte, habe sein Vorgesetzter ihn nicht entlas- sen. Als er Ende 2006 den Befehl erhalten habe, für eine n Privaten ein Feld zu bearbeiten, habe er sich gewehrt und sei in der Folge festg e- nommen worden. Bis zum 18. März 2007 sei er unter schlechten Bedi n- gungen – unter freiem Himmel und eingezäunt – gefangen gehalten wor- den. Als an diesem Tag alle Häftlinge Holz sammeln gegangen seien und durch den damals herrschenden Sandsturm die Sicht getrübt gewesen sei, sei ihm die Flucht gelungen . Er habe hier auf Eritrea verlassen und sei, ohne in einem anderen Land ein Asylgesuch z u stellen , in die Schweiz eingereist. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer seine Identitätskarte, eine Kopie mit der Überschrift "Nachweis über den obligatorischen nationalen Dienst" vom 30. Dezember 1996 (inklusive Übersetzung) sowie fünf Fotos zu den Akten. B. Mit Schreiben vom 14. M ärz 2008 gewährte das BFM dem Beschwerd e- führer Gelegenheit zur Stellungnahme zum Ergebnis seiner Abklärungen, wonach er unter anderer Identität bereits zu einem früheren Zeitpunkt in Italien und Schweden um Asyl nachgesucht habe. Am 18. März 2008 nahm er dazu Stellung. C. In seiner Verfügung vom 15. April 2008 lehnte das BFM das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ordnete de ssen Wegweisung aus der Schweiz an. Der Vollzug der Wegweisung wurde infolge Unzumutbarkeit E-7638/2008 Seite 3 zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme au fgeschoben. In der Begrü n- dung argumentierte die Vorinstanz, die Asylvorbringen des Beschwerd e- führers hielten den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht stand. Die Vorbringen betreffend die angebliche Desertion und Flucht aus de r Ge- fangenschaft seien wenig substanziiert und würden keine Real kennzei- chen aufweisen. Weiter würden verschiedene Widersprüche vorliegen, etwa betreffend das Ende des ordentlichen Militärdienst s. Schliesslich hätten erkennungsdienstliche Abklärungen ergeben, dass der Beschwe r- deführer entgegen seinen Angaben, in keinem anderen Land ein Asylg e- such gestellt zu haben, dies unter anderer Identität bereits in Italien und Schweden getan habe. D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 20. Mai 2008 beantrag te der Beschwerd e- führer unter anderem die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, die Gewährung des Asyls sowie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfl e- ge. E. In der Zwischenverfügung vom 23. Mai 2008 wies d as Bundesverwa l- tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfl e- ge infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab und setzte dem B e- schwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses. Zur Begrün- dung wurde angeführt, dass nach einer summarischen Prüfung der Akten der Verfügung der Vorinstanz gefolgt werden dürfte, zumal der Be- schwerdeführer sowohl die Haft als auch die Flucht lediglich relativ u n- substanziiert geschildert habe. Überdies s tehe die Verhaftung, welche sich Ende Dezember 2006 zugetragen haben soll, im Widerspruch zu den Abklärungen, wonach er bereits im September 2006 in Schweden erfasst worden sei. F. In weiteren Eingaben vom 20. und 29. Mai 2008 ersuchte der Beschwe r- deführer um Wiedererwägung seines Gesuchs um unentgeltliche Recht s- pflege und ergänzte, dass e r sich aufgrund eines Missverständnisses bei den Befragungen betreffend die Jahreszahl der Verhaftung und Flucht um ein Jahr getäuscht habe. Den Eingaben wurde nicht stattgegeben und mit Urteil vom 19. Juni 2008 wurde zufolge Nichtbezahl ung des Kostenvor- schusses auf die Beschwerde nicht eingetreten. E-7638/2008 Seite 4 G. Am 15. Oktober 2008 reichte der Beschwerdeführer beim BFM ein e mit Wiedererwägungsgesuch betitelte Eingabe ein und beantragte die Fest- stellung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung des Asyls. Zur Begründung wiederholte er im Wesentlichen seine anlässlich des ers- ten Asylverfahrens gemachten Vorbringen und reichte als Beweismittel eine Militärurkunde vom 30. Dezember 1996 , ein Bestätigungsschreiben des eritreischen Verteidigungsministeriums vom 22. April 2004 und eine an seine Ehefrau gerichtete Vorladung vom 4. April 2008 (allesamt im Original und mit Übersetzung) sowie eine Fürsorgebestätigung ein. H. In der Verfügung vom 28. Oktober 2008 – eröffnet am 29. Oktober 2008 – qualifizierte das BFM das Wiedererwägungsgesuch als zweites Asylge- such, stellte die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers fest, lehn- te das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an . Der Vollzug wurde wegen Unzulässigkeit zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. Auf die Begründung wird soweit entscheidw e- sentlich, in den Erwägungen eingegangen. I. Mit Beschwerdeeingabe vom 26. November 2008 (Poststempel 27. N o- vember 2008) be antragte der Beschwerdeführer die Gewährung des Asyls sowie in prozessualer Hinsicht die unentgeltlichen Rechtspflege un- ter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. J. Die Instruktionsrichterin hiess mit Verfügung vom 5. Dezember 2008 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und setzte der Vorinstanz Frist zur Vernehmlassung. In seiner Vernehmlassung vom 9. Dezember 2008 , welche dem B e- schwerdeführer am 30. Dezember 2008 zur Kenntnis gebracht wurde, hielt das BFM unter Verweis auf seine bisherigen Erwägungen an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. K. Mit Verfügung vom 18. Januar 2012 setzte die Instruktionsrichterin d er Vorinstanz Frist zur Einreichung einer weiteren Vernehmlassung. E-7638/2008 Seite 5 Das BFM hielt mit Vernehmlassung vom 10. Februar 2012 – Zustellung zur Kenntnis an den Beschwerdeführer am 22. Februar 2012 – an seinem Abweisungsantrag fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM ge- hört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Au s- nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwa l- tungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilun g der vorliegenden B e- schwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser – was vorliegend nicht der Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsersu- chens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3. Die Beschwerde ist frist - und fo rmgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änd e- rung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimi ert (Art. 108 Abs. 1 sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). E-7638/2008 Seite 6 3. Die Vorinstanz stellte in ihrer Verfügung vom 28. Oktober 2008 die Flücht- lingseigenschaft des Beschwerdeführers fest und schob den Vollzug der Wegweisung zufolge Unzulässigkeiten zu Gunsten einer vorläufigen Au f- nahme auf. Die vorliegende Beschwerde beschränkt sich somit auf die Ablehnung des Asylgesuchs. 4. 4.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, National i- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. 4.2. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für g e- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentl i- chen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder ve r- fälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 5. 5.1. Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres ablehnenden Asylent- scheides vom 28. Oktober 2008 – unter Verweis auf ihre Verfügung vom 15. April 2008 und die Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Mai 2008 – im Wesentlichen aus, aufgrund der Akten sei davon aus- zugehen, dass der Beschwerdeführer Eritrea illegal ver lassen habe. Die eritreischen Behörden würden solchen Personen grundsätzl ich eine r e- gierungsfeindliche Haltung unterstellen und sie streng bestrafen. Da sich diese Strafmassnahmen durch ein hohes Mass an Brutalität auszeichnen würden, habe der Beschwerdeführer begründete Fur cht, bei einer Rüc k- kehr nach Eritrea ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG aus- gesetzt zu werden, womit die Flüchtlingseigenschaft erfüllt sei. Der B e- schwerdeführer habe jedoch nicht glaubhaft machen können, dass er im Zeitpunkt der Ausreise Militärdienst geleistet habe oder dazu aufgeboten worden sei. Somit stehe fest, dass er erst durch seine Ausreise Flüchtling E-7638/2008 Seite 7 geworden sei, weshalb ihm nach Massgabe von Art. 54 AsylG wegen subjektiver Nachfluchtgründe kein Asyl gewährt werde . Gestützt auf das Rückschiebungsverbot gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG werde der Vollzug der Wegweisung wegen Unzulässigkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnah- me aufgeschoben. Die auf Ebene des zweiten Asylgesuchs eingereichten Dokumente ve r- möchten an dieser Einschätzung nichts zu ändern, da aufgrund dieser l e- diglich feststehe, dass der Beschwerdeführer im dienstpflichtigen Alter stehe. Bezüglich d er Vorladung der Ehefrau hielt das BFM fest, diese weise gewisse Ungereimtheiten auf und es sei allgemein b ekannt, dass solche Dokumente unrechtmässig erworben werden könnten. Zudem werde darin kein Vorladungsgrund genannt. Das Dokument sei, selbst wenn es mit militärischen Angelegenheiten des Beschwerdeführers z u- sammenhängen würde, nicht geeignet, seine Desert ion oder Refraktion im Zeitpunkt der Ausreise zu belegen. 5.2. In seiner Rechtsmitteleingabe vom 26. November 2008 hält der B e- schwerdeführer fest, die Desertion sei mittels des beigebrachten Schrei- bens des Verteidigungsministeriums vom 22. April 2004 ausreichen d be- legt. Es sei zudem kaum möglich den Beweis zu erbringen, dass ein So l- dat unmittelbar bis zu seiner Ausreise Militärdienst geleistet und sich di e- sem durch Flucht entzogen habe. Die Vorinstanz erkenne zu Recht, dass er im dienstpflichten Alter sei und wisse um die Umstände in Eritrea, in s- besondere die ausnahmslose Mobilisierung jedes Wehrfähigen , B e- scheid. Die Dienstpflicht sei seit den Grenzkriegen gegen Äthiopien u n- ausweichlich und zeitlich unbefristet (mit Verweis auf Schweizerische Flüchtlingshilfe [Bericht vom 20. April 2006], British Home Office und A m- nesty Internattional). Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb ein erfahrener Soldat wie er aus dem Militärdienst hätte entlassen werden sollen. G e- stützt auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgeric hts (mit Hi n- weis auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylr e- kurskommission [EMARK] 2006 Nr. 3) sei ihm Asyl zu gewähren. 5.3. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet in Übereinstimmung mit dem BFM und unter Berücksichtigung der eingereichten Beweismittel, die I n- haftierung und die Desertion als unglaubhaft , und verweist zwecks Ver- meidung von weiteren Wiederholungen vorab auf die Erwägungen der Vorinstanz in der Verfügung vom 28. Oktober 2008 . Entgegen den Au s- führungen in der Rechtsmitteleingabe ist dem Schreiben des Verteid i- gungsministeriums vom April 2004 , selbst wenn zugunsten des B e-E-7638/2008 Seite 8 schwerdeführers von dessen Echtheit ausgegangen wird, kein, auch nur impliziter Hinweis zu entnehmen, wonach der Beschwerdeführer vor se i- ner Ausreise im Dienst gestanden habe. Auch wenn bekannt ist, dass die Dienstzeit in Eritrea oftmals auf lange Zeit ausgedehnt wird, ist davon auszugehen, dass eine Entlassung grundsätzlich trotzdem möglich ist. Dies wird vom Beschwerdeführer auch bestätigt, indem er bei der Vorin- stanz aussagte, dass ihm die Entlassung zugestanden habe, ihm diese aber aufgrund von Differenzen mit dem Vorgesetzten verweigert worden sei (vgl. vorinstanzliche Akten A11 S. 7 f.), wobei er sich zu diesen Diffe- renzen widersprüchlich äusserte . Betreffend d ie angebliche Flucht er- scheint dem Gericht realitätsfremd, dass Gefangene während des Sturms Chamsin mit Holz sammeln beauftragt worden und dabei mangelhaft überwacht worden sind, zumal bekannt ist, dass zu Sturmzeiten die Sichtweite oftmals stark beeinträc htigt ist, was vom Beschwerdeführer selbst analog dargelegt wurde (vgl. A11 S. 12). Wesentlich für die Beurtei- lung der Unglaubhaftigkeit der geltend gemachten Desertion ist jedoch – wie bereits erwähnt –, dass die Verhaftung und anschliessende Flucht sich Ende Dezember 2006 zugetragen haben sollen, der Beschwerdefüh- rer sich aber bereits im September 2006 im Rahmen eines Asylverfa h- rens in Schweden aufhielt, wobei er diesen Widerspruch im Rahmen der beiden Asylverfahren nicht aufzulösen vermochte. 5.4. Zusammenfassen hat die Vorinstanz das zweite Asylgesuch des B e- schwerdeführers hinsichtlich des Asylpunkts zurecht abgewiesen , und es erübrigt sich auf seine weiteren Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe einlässlich einzugehen, zumal diese am Verfahrensausgang nich ts zu ändern vermögen. 6. Dem Beschwerdeführer wurde von der Vorinstanz wegen Vorliegens sub- jektiver Nachfluchtgründe gemäss Art. 54 AsylG die Flüchtlingseige n- schaft zugesprochen, und er wurde unter Hinweis auf die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen. Die drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, U n- zumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur. Sobald eine erfüllt ist, ist der Vollzug als undurchführbar zu betrachten und die weitere A n- wesenheit der betroffenen Person in der Schweiz nach den Bestimmu n- gen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4; EMARK 2006 Nr. 6). Vorliegend erübrigen sich somit Ausführungen hi n- sichtlich Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs. E-7638/2008 Seite 9 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 8. Mit Zwischenverfügung vom 5. Dezember 2008 wurde dem Beschwerd e- führer die unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt, weshalb ihm keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. (Dispositiv nächste Seite) E-7638/2008 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständ i- ge kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Aglaja Schinzel Versand: