Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220088-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so- wie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 24. Mai 2022 in Sachen A._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 3. Mai 2022 (EK220095) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem tt. August 2020 mit dem Einzelunternehmen "C._____, Inh. A._____" im Handels- register des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt die Führung eines Foodtrucks mit Take Away, Catering und Home Delivery Möglichkeiten (act. 6). 1.2. Mit Urteil vom 3. Mai 2022, 9.30 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Dielsdorf den Konkurs über die Schuldnerin für folgende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 8/9 = act. 7): CHF 8'788.65 nebst Zins zu 5% seit 3. September 2021; CHF 151.35 Leistungsforderungen KVG vom 17. Juli 2020 bis 19. März 2021; CHF 120.95 Zinsen; CHF 300.00 Mahnspesen; CHF 150.00 Umtriebsspesen; CHF 153.60 Betreibungskosten. 2. 2.1. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 3. Mai 2022 gelangte die Schuldnerin mit Eingabe vom 14. Mai 2022 (Datum Poststempel: 16. Mai 2022) mit Beschwer- de an das Konkursamt Höngg-Zürich (act. 3). Dieses leitete die Eingabe zustän- digkeitshalber an das Obergericht des Kantons Zürich weiter (act. 2). Am 16. und 17. Mai 2022 meldete sich die Schuldnerin beim Obergericht zudem telefonisch (act. 9). Gemäss ihrer schriftlichen Eingabe sowie ihren Äusserungen anlässlich des Telefongesprächs verlangt die Schuldnerin die Aufhebung der Konkurseröff- nung. 2.2. Die vorinstanzlichen Akten (act. 8/1-10) wurden von der Kammer beigezo- gen. Auf prozessleitende Anordnungen kann verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 3. 3.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Beschwerde ihre - 3 - Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubiger- verzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch Mängel des erstin- stanzlichen Verfahrens gerügt werden, insbesondere dass die Schuldnerin nicht oder nicht rechtzeitig zur Konkursverhandlung vorgeladen worden sei. Ist die Rü- ge begründet, ist der Konkursentscheid wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben. Eine Heilung des Mangels im Rechtsmittelverfahren ist ausgeschlos- sen (BGer 5A_895/2011 vom 6. März 2012 E. 3). Rügen betreffend das vo- rinstanzliche Verfahren sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KU- KO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7). 3.2.1. Die Schuldnerin trägt dem Obergericht vor, keinerlei Post vom Konkurs- gericht erhalten und erst am 16. Mai 2022 vom Konkurs (gemeint wohl dem Ver- fahren betreffend Konkurseröffnung) erfahren zu haben, weil sie vom Konkursamt zu einer Anhörung vorgeladen worden sei (act. 9). Sinngemäss ist darin eine Ver- fahrensrüge im obgenannten Sinne zu erkennen. 3.2.2. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen (und Entscheiden) erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestäti- gung (vgl. Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sen- dung von einer in Art. 138 Abs. 2 ZPO berechtigten Person entgegengenommen wurde. Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt wird, gilt gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsver- such als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Kon- kursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit auch keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Sendungen zugestellt werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jeder- zeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen (vgl. BGE 138 III 225 E. 3). Die von Art. 138 - 4 - Abs. 3 lit. a ZPO für eingeschriebene Postsendungen statuierte Zustellungsfiktion greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. In Art. 141 Abs. 1 sieht die Zivilprozessordnung auch die Zustellung durch Publi- kation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt vor, nämlich dann, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbe- kannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a), wenn eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b) oder wenn eine Partei mit (Wohn-)Sitz im Ausland entge- gen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeich- net hat (lit. c). Die Zustellung gilt am Tag der Publikation als erfolgt (vgl. Art. 141 Abs. 2 ZPO). Von einer Unmöglichkeit darf in der Regel erst ausgegangen wer- den, wenn entsprechende Versuche des Gerichts tatsächlich gescheitert sind, beispielsweise wenn der Zustellungsempfänger weder die eingeschriebene Post- sendung abholt, noch zuhause persönlich angetroffen werden kann (vgl. KUKO ZPO-Weber, a.a.O., Art. 141 N 2, Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 141 N 19.; BSK ZPO-Gschwend, 3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3). Der Vorinstanz war die Domiziladresse der Schuldnerin bekannt. Bei bekannter Adresse braucht es drei formelle Versuche auf zwei verschiedenen Wegen damit von einer Un- möglichkeit der Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO ausgegangen werden darf (vgl. OGer ZH LF160059 vom 22. Dezember 2016 E. 5. mit Hinweis auf OGer ZH PF150044 vom 2. September 2015 E. 3.3., OGer ZH PS140173 vom 25. Juli 2014 E. 2.2.). 3.2.3. Die von der Vorinstanz an die im Handelsregister eingetragene Domi- ziladresse der Schuldnerin versandte Vorladung auf den 24. März 2022 wurde von der Post mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" retourniert (act. 8/4). Daraufhin beauftragte die Vorinstanz das Gemeindeammannamt D._____ mit der Zustellung der Vorladung auf den 26. April 2022 (Verschiebungsanzeige) an die Schuldnerin (act. 8/5-6). Mit Schreiben vom 14. April 2022 gab das Gemeindeammannamt D._____ der Vorinstanz vom gescheiterten Zustellauftrag Kenntnis; trotz mehrerer Versuche, die Inhaberin der Schuldnerin zu kontaktieren und ihr die Gerichtsur- kunde zuzustellen, habe die Zustellung nicht erfolgen können. Eine neue Adresse - 5 - sei dem Gemeindeammannamt nicht bekannt (act. 8/7). In der Folge publizierte die Vorinstanz die Vorladung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 8/8). Gemäss dem aufgezeigten Vorgehen der Vorinstanz bediente sich diese zwei verschiedener Zustellformen (Postsendung, Zustellung via Gemeindeammann). Entsprechend den Angaben des Gemeindeammannamtes D._____ wurden meh- rere Kontakt- und Zustellversuche unternommen. Damit wurden von der Vor- instanz in Bezug auf die Zustellung der Vorladung an die Schuldnerin (mindes- tens) drei formelle Versuche auf zwei verschiedenen Wegen unternommen. Nachdem diese alle erfolglos verlaufen waren, durfte die Vorinstanz von der Un- möglichkeit der Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO ausgehen und die Vorladung amtlich publizieren. Die Vorladung an die Schuldnerin gilt am 27. April 2022 (Publikationstag) als gültig erfolgt. Die Rüge von Verfahrensmän- geln im vorinstanzlichen Verfahren durch die Schuldnerin läuft folglich ins Leere. 3.3.1. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung überdies gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG aufheben, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist, oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Si- tuation zu erkennen sind und die Schuldnerin auf unabsehbare Zeit als illiquid er- scheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht für glaubhaft hält, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Ge-- 6 - genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715; BGer 5A_726/2010 vom 22. März 2011, E. 3.2.1; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Beschwerdefrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuweisen hat. Nachfristen, sind keine zu gewähren (BGE 136 III 294). 3.3.2. Der vorinstanzliche Entscheid wurde am tt.mm.2022 im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB publiziert (act. 10/2). Die Beschwerdefrist lief demzufolge bis am Montag, tt. Mai 2022 (Art. 142 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Beschwerde wurde rechtzeitig bei der Post aufgegeben (Poststempel vom 16. Mai 2021, act. 3). Im Telefonat vom 16. Mai 2022 wurde die Schuldnerin von der Kammer zudem über die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung informiert sowie darüber, dass die Beschwerdefrist von 10 Tagen zwingend eingehalten werden müsse (act. 9). Die Schuldnerin belegt innert der Beschwerdefrist, dem Betreibungsamt D._____ in der Betreibung-Nr. …, welche der Konkurseröffnung zugrunde liegt, am 16. Mai 2022 den Endbetrag einbezahlt zu haben (act. 4/2). Im Weiteren hat die Schuldnerin belegt, mit Zahlung vom selben Tag beim Konkursamt Höngg-Zürich zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens und des Konkursgerichts Fr. 1'200.00 sichergestellt zu haben (act. 4/1 und act. 5). Die Tilgung der Konkurs- forderung samt Zinsen und Kosten nach Konkurseröffnung ist damit rechtzeitig und hinreichend belegt. Wie dargelegt muss die Schuldnerin, will sie die Aufhe- bung der Konkurseröffnung erreichen, innert Rechtsmittelfrist zusätzlich ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft machen. Daran fehlt es vorliegend: In ihrer schriftlichen Beschwerde hat die Schuldnerin zur Zahlungsfähigkeit keine Ausführungen ge- macht. Telefonisch hat die Inhaberin der Schuldnerin gegenüber der Kammer ein- zig erwähnt, neben der Führung des Einzelunternehmens noch eine 50%-Stelle innezuhaben (act. 9). Mit der Beschwerde wurden sodann Lohnabrechnungen von Dezember 2021 und Januar bis März 2022 eingereicht (act. 4/3-6). Aus die- sen wenigen Ausführungen sowie den Lohnabrechnungen ergibt sich jedoch kein umfassendes Bild der Finanzlage der Schuldnerin. Vor allen Dingen fehlt ein Be-- 7 - treibungsregisterauszug der Schuldnerin, welcher wesentlichen Aufschluss über ihr Zahlungsverhalten und ihre finanzielle Lage, insbesondere noch offene Ver- pflichtungen, geben würde. Ohne weitere Darlegungen und Belege der Schuldne- rin kann nicht beurteilt werden, ob es ihr vermutlich finanziell möglich ist, neben der Bestreitung der laufenden Verpflichtungen, in absehbarer Zeit allenfalls be- stehende Schulden (in Raten) abzutragen. Infolge fehlender Behauptungen und der unvollständigen Darstellung ihrer finanziellen Verhältnisse innert Rechtsmittel- frist ist es der Schuldnerin nicht gelungen, hinreichend darzutun, dass ihre Zah- lungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur sind. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin kann nicht als glaubhaft gemacht gelten. Die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses sind damit nicht erfüllt und die Beschwerde ist ab- zuweisen. 3.4. Immerhin ist die Schuldnerin aber auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Kon- kursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen begli- chen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (dazu insbesondere KUKO SchKG-Diggelmann, a.a.O., Art. 195 N 3, N 3a und N 5). 4. Ausgangsgemäss wird die Schuldnerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung ist der Gläubigerin mangels Umtrieben, die zu entschädigen wären, nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. - 8 - Die vorliegenden Verfahrenskosten werden vorsorglich zur Kollokation an- gemeldet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der Kopie von act. 3, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin- stanzlichen Akten) und das Konkursamt Höngg-Zürich, ferner mit besonde- rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be- treibungsamt Regensdorf, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: 24. Mai 2022