B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-3201/2014 U r t e i l v om 2 8 . A p r i l 2 0 1 5 Besetzung Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Philippe Weissenberger, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiber Alexander Schaer. Parteien X._______, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Roberto Dallafior und/oder Patrik Salzmann, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Auskunftsverfahren im Rahmen eines internationalen Amtshilfeverfahrens. B-3201/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am (…) auferlegte die britische Financial Services Authority (nachfol- gend: FSA) der A._______ AG wegen (…) eine Busse von (…). In diesem Zusammenhang eröffnete die FSA zudem unter anderem auch eine Unter- suchung gegen einen früheren A._______-Angestellten wegen (…). Dabei soll abgeklärt werden, ob die betreffende Person wissentlich an der Verlet- zung von Bestimmungen des Financial Services and Markets Act 2000 (nachfolgend: FSMA) beteiligt gewesen ist und sie noch Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit zur Ausübung von regulierten Funktionen bei einer bewilligten Person im Sinne des FSMA bietet. A.b. Mit Schreiben vom 24. Mai 2013 ersuchte die FSA-Nachfolgebehörde, die Financial Conduct Authority (nachfolgend: FCA), die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) um internationale Amtshilfe im Zusammenhang mit der genannten Untersuchung. Konkret bat die FCA darum, den ehemaligen A._______-Angestellten X._______ (Beschwerde- führer) auf freiwilliger Basis vernehmen zu können. Die Vorinstanz lud da- raufhin den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. Juni 2013 zur freiwil- ligen Einvernahme als Auskunftsperson ein. Mit Schreiben vom 21. Juni 2013 orientierte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Vorinstanz dahingehend, dass er seinem Manda nten aus rechtsstaat lichen Überle- gungen habe empfehlen müssen, die Einladung zur freiwilligen Einver- nahme abzulehnen. A.c Mit Schreiben vom 25. Juli 2013 erneuerte die FCA ihr Amtshilfeersu- chen und bat die Vorinstanz dabei, den Beschwerdeführer zu einer Zeu- genaussage zu verpflichten und amtshilfeweise selbigen zu befragen , da man im Zusammenhang mit der genannten Untersuchung darauf angewie- sen sei, den Beschwerdeführer einvernehmen zu können. Dieser sei in der (…)-Abteilung der A._______ in B._______ (…) sowie (…) und (…) wie auch (…) gewesen. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass der Be- schwerdeführer die von der Untersuchung betroffene Person im Wissen, dass dies (…), routinemässig dazu angehalten habe, (…). Der Beschwer- deführer selber sei nicht Gegenstand der Untersuchung der FCA; sämtli- che erhaltene Informationen würden vertraulich und in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information der International Organiz ation of Securities Commissions (nachfolgend: IOSCO MMoU) sowie dem FSMA behandelt. B-3201/2014 Seite 3 A.d Mit Schreiben vom 21. August 2013 forderte die Vorinstanz den Be- schwerdeführer auf, als Zeuge zu einer Befragung zu erscheinen. Der Be- schwerdeführer wiederum stellte mit Schreiben vom 5. September 2013 ein Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Daraufhin bot die Vo- rinstanz den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. Mai 2014 unter der Androhung von Art. 48 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Fi- nanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FIN- MAG, SR 956.1; in der vorliegend anwendbaren Fassung vom 1. Juli 2013) auf, am Mittwoch, 25. Juni 2014 um 14 Uhr für eine Befragung als Zeuge zu erscheinen. B. Mit Beschwerde vom 11. Juni 2014 gelangte der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt dabei unter Kosten - und Ent- schädigungsfolgen, die vorinstanzliche Verfügung vom 9. Mai 2014 aufzu- heben und die Zeugenbefragung zu verweigern. Eventualiter sei die Verfü- gung mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass der Be- schwerdeführer als Auskunftsperson erneut vorzuladen sei. Im Rahmen seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer aus, dass er entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht als Zeuge einvernommen wer- den könne bzw. er nicht der Zeugnispflicht unterliege und daher zur Aus- kunftsverweigerung berechtigt sei. So könnten nur "unbeteiligte Dritte" zur Zeugenaussage aufgefordert werden, er selber sei jedoch aufgrund seiner Beziehung zum Untersuchungsgegenstand und den involvierten Personen "Partei" oder zumindest "beteiligter Dritter", dies auch, wenn gegen ihn sel- ber derzeit keine Untersuchung geführt werde. Der Beschwerdeführer sei wie alle von den FCA -Untersuchungen betroffenen Personen am (…) be- teiligt gewesen und alle Beteiligten hätten daher ein Interesse daran, ihre jeweiligen Verhaltensweisen in einem günstigen Licht erscheinen zu las- sen. Der Beschwerdeführer könne daher höchstens als Auskunftsperson vorgeladen werden, dann jedoch habe er mangels spezialgesetzlicher Aus- kunftspflicht ein Aussageverweigerungsrecht. Im Übrigen weist der Be- schwerdeführer darauf hin, dass die FCA auf dem Weg der beabsichtigten Zeugenbefragung an Informationen gelangen könnte, die zu einer Auswei- tung der Untersuchung auf den Beschwerdeführer führen könnte. B-3201/2014 Seite 4 C. Mit Vernehmlassung vom 11. Juli 2014 beantragt die Vorinstanz die Abwei- sung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdefüh- rers. Im Rahmen ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, dass weder (…) noch die allfällige Beteiligung des Beschwerdeführers an selbigen Ge- genstand der FCA-Untersuchung darstellen würden. Auch sonst gebe es kein Verfahren, das den Beschwerdeführer betreffe und er habe daher als nicht betroffene Drittperson zu gelten. Im Übrigen hätten sowohl Parteien als auch Zeugen oder Dritte der Vorinstanz wahrheitsgemäss Auskunft zu erteilen. Die Grenzen der Aussagepflicht würden daher auch bei Auskunfts- personen in der Gefahr der strafrechtlichen Selbstbelastung liegen. Schliesslich sei die Befragung verhältnismässig und es sei der FCA verbo- ten, die erhaltenen Informationen in allfälligen zukünftige n Strafverfahren bzw. Verfahren wegen Marktmissbrauchs gegen den Beschwerdeführer zu verwenden. D. Mit Replik vom 15. Oktober 2014 hält der Beschwerdeführer an seinen An- trägen und Ausführungen fest, wobei er zugleich die Frage aufwirft, ob das Amtshilfegesuch aufgrund der seither verstrichenen Zeitdauer und einem allfälligen, bereits erfolgten Abschluss der Untersuchungen nicht bereits als gegenstandslos angesehen werden müsse. Im Übrigen betont der Be- schwerdeführer insbesondere auch, dass die von der FCA gemachten Zu- sagen bzw. angerufenen rechtlichen Bestimmungen keine ausreichende Sicherheit dafür bieten würden, dass die Aussagen des Beschwerdefüh- rers nicht Eingang in ein Strafverfahren finden oder die Eröffnung eines solchen bewirken könnten, zumal dies d urch Ziff. 10 des IOSCO MMoU explizit zugelassen sei. Auch sei nicht auszuschliessen, dass die Vo- rinstanz selber allfällige im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gewon- nene Erkenntnisse in einem späteren Verfahren gegen den Beschwerde- führer verwenden werde. E. Mit Duplik vom 20. November 2014 hält auch die Vorinstanz an ihren An- trägen und Ausführungen fest. Ergänzend bringt sie dabei vor, dass die FCA bislang weder ihr Amtshilfeersuchen zurückgezogen noch von der Un- tersuchung gegen die betreffende Person Abs tand genommen habe, wodurch das vorliegende Verfahren nicht als gegenstandslos zu betrach- ten sei. B-3201/2014 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 1.1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs- gericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfa hren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Bei der angefochtenen Verfügung vom 9. Mai 2014 handelt es sich um eine selbstständig eröffnete Zwischenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG. Eine solche ist vorbehaltlich Art. 45 VwVG nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbei- führen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 46 Abs. 1 VwVG). Im Hinblick auf den Umstand, dass dem Beschwerdeführer voraussichtlich keine Beschwerdelegitimation gegen die verfahrensabschliessende Amts- hilfeverfügung zukommen wird (vgl. nachfolgend E. 4.3) droht ihm ein nicht wiedergutzumachender Nachteil, da die Möglichkeit besteht, dass die Amtshilfeverfügung und damit letzten Endes auch das Handeln der Vo- rinstanz ohne gerichtliche Überprüfung in Rechtskraft erwächst. Auch be- steht die Möglichkeit, dass ein faktischer Endentscheid im Ausgangsver- fahren bewirkt wird: Sollte nämlich das Bundesverwaltungsgericht in vor- liegendem Verfahren zum Schluss gelangen, dass der Beschwerdeführer überhaupt nicht einvernommen werden darf, könnte die Vorinstanz so- gleich die (negative) Amtshilfeverfügung erlassen. Es ist daher festzustel- len, dass die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 9. Mai 2014 zulässig ist. 1.1.2 Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundes- verwaltungsgericht für die Behandlung der Hauptsache und damit auch für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33 lit. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 FINMAG zuständig (vgl. ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, S. 45, Rz. 2.44). 1.2 B-3201/2014 Seite 6 1.2.1 Die Zwischenverfügung vom 9. Mai 2014 setzte die Zeugenbefra- gung auf den 25. Juni 2014 an. Dieser Termin wurde aufgrund der aufschie- benden Wirkung der Beschwerde (vgl. Art. 55 Abs. 1 VwVG) durch den Verfahrensfortgang hinfällig, wodurch s ich vorliegend die Frage stellt, ob der Beschwerdeführer überhaupt noch über ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG hat. Ist doch ein Interesse grundsätzlich nur dann schutzwürdig, wenn es nicht bloss bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Urteils- zeitpunkt aktuell ist (vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 56, Rz. 2.70, VERA MARA- NTELLI-SONANINI/SAID HUBER, Praxiskommentar VwVG, Art. 48 N 15, ISA- BELLE HÄNER, VwVG-Kommentar, Art. 48 N 3). Ausnahmsweise kann in- dessen auf das aktuelle Interesse verzichtet werden, wenn sich die aufge- worfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wie- der stellen könnten, an deren Beantwortung angesichts ihrer grundsätzli- chen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je stattfinden könnte (vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 57, Rz. 2.72, MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N 15, HÄNER, a.a.O., Art. 48 N 22). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. So ist absehbar, dass bei einem bundesverwaltungsgerichtlichen Abschreiben der Beschwerde infolge Gegenstandslosigkeit die Vorinstanz einen neuen Termin festlegen wird und dieser infolge einer absehbaren erneuten Beschwerde ebenf alls wieder hinfällig würde. Der Grundsatz der Prozessökonomie erfordert, die sich vorliegend ste llenden grundsätzlichen Fragen zu beantworten. Der Beschwerdeführer ist daher be schwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG. 1.2.2 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift wurden gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 sowie 52 Abs. 1 VwVG), die Vertretungsvollmacht liegt vor (vgl. Art. 11 Abs. 2 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde geleistet (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten (vgl. Art. 44 ff. VwVG). 2. Soweit der Beschwerdeführer Bedenken äussert, dass die FCA seine Aus- sage entgegen ihrer Zusicherung dennoch in anderen Verfahren strafrecht- licher Art verwerten werde, ist ihm nicht zu folgen. B-3201/2014 Seite 7 Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits festgestellt hat, stellt die FCA eine Aufsichtsbehörde dar, welcher die Vorinstanz Amtshil fe leisten kann (vgl. Urteil B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 4). In diesem Zusammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht zudem erwogen, es dürfe davon aus- gegangen werden, dass die FCA als Vollmitglied (A-Signatar) des IOSCO MMoU die Anforderungen an die Sp ezialität (Ziff. 10) und Vertraulichkeit (Ziff. 11) der übermittel ten Informationen einhalte . Dies wird auch in den beiden Gesuchen vom 24. Mai 2013 bzw. 25. Juli 2013 zugesichert ; ge- mäss Rechtsprechung stellt aufgrund der völkervertraglichen Rechtsnatur des Amts- und Rechtshilferechts auch eine solche ad-hoc-Zusicherung ei- nen völkerrechtlichen Vertrag dar (vgl. Urteil B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 4). Wenn nun der Beschwerdeführer vorbringt, dass die Informationen gemäss FCA auch für "nachfolgende Verfahren" verwendet würden und Ziff. 10 des IOSCO MMoU die strafprozessuale Verwertung von Informationen explizit zulasse, so übersieht er, dass auch solche Verfahren der Durchsetzung des Finanzmarktrechts dienen müssen und daher die Aussagen des Be- schwerdeführers nicht schrankenlos weiterverwendet werden dürfen (vgl. Ziff. 10 i.V.m. Ziff. 4 IOSCO MMoU; vgl. im Übrigen auch Art. 42 Abs. 3 FINMAG bzw. Art. 38 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 [Börsengesetz, BEHG, SR 954.1; in der vorliegend anwendbaren Fassung vom 1. Mai 2013]). Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit bildet zudem der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch oder bei berechtigten Fragen im Zusammenhang m it dem Schutz des schweizerischen oder internationalen ordre public – grundsätzlich kein An- lass besteht, an Erklärungen anderer Staaten und deren Richtigkeit zu zweifeln (sog. völkerrechtliches Vertrauensprinzip ; vgl. Urteil B-2700/2013 E. 2 m.w.H.). Bis zum Beweis des Gegenteils ist denn auch davon auszugehen, dass sich die FCA an ihre Zusicherungen (namentlich auch im Hinblick auf Sect. 174 FSMA) halten wird (vgl. Urteil B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 5.2). Berechtigte Zweifel, welche die se Vertrauensvermutung umzustossen vermöchten, vermag der Beschwerde- führer keine zu wecken. Nach den Akten, die dem Gericht vorliegen, ist gegen den Beschwerdeführer kein (insbesondere auch strafrechtliches) Verfahren bei der FCA und/oder einer Schweizer Behörde hängig. Es be- stehen auch keinerlei Anzeichen dafür, dass solche in absehbarer Zeit er- öffnet werden könnten. In diesem Zusammenhang ist ohne Belang, dass B-3201/2014 Seite 8 dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 4. Juni 2013 der sog. "Ge- währsbrief" zugestellt worden ist. Findet doch eine Gewährsprüfung und damit auch ein Verwaltungsverfahren erst dann statt, wenn der Beschwer- deführer konkret eine Gewährsposition in einem beaufsichtigten Institut in Aussicht hat, was vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wird. Ist diese Voraussetzung indessen nicht gegeben, fehlt es Personen auf der sog. "Watchlist" mangels Aktualität regelmässig an einem schützenswerten Interesse (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2343/2013 vom 4. Juni 2014 E. 2.5 sowie B-1360/2009 vom 11. Mai 2010 E. 3.3.1 m.w.H.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich die schweizeri- schen Behörden gemäss ständiger Rechtsprechung im Rahmen von Amts- hilfeverfahren nicht auf juristische Diskussionen über die Auslegung aus- ländischen Rechts einzulassen haben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts B-2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 6.2 m.w.H.). Im Übrigen ist da- von auszugehen, dass die Vorinstanz in ihrer späteren Amtshilfeverfügung praxisgemäss allenfalls notwendige Auflagen (z.B. einen Zustimmungsvor- behalt im Falle der Absicht der Weiterleitung der Informationen an weitere Behörden) anbringen wird. 3. Gemäss Art. 42 Abs. 2 FINMAG darf die Vorinstanz ausländischen Finanz- marktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unter- lagen übermitteln, sofern diese an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebun- den sind und sie die Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsich- tigung von ausländischen Instituten verwenden und nur aufgrund einer ge- nerellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag oder mit der Zustimmung der Vorinstanz an zuständige Behörden und an Organe weiterleiten, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind. Art. 38 Abs. 2 BEHG räumt der Vorinstanz zudem als lex specialis das Recht ein, ausländischen Finanzaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche und sachbezogene Unterlagen zu übermitteln, sofern diese Informationen aus- schliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effekten- handel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Geric hte oder Organe weitergeleitet werden und die ersu- chende Behörde an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden ist, wobei Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben. 4. B-3201/2014 Seite 9 4.1 Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Anordnungen. Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist dabei weitgehend ihrem "techn ischen Ermessen" anheimge stellt, wobei sie grundsätzlic h auch von allen Marktteilnehmenden alle Informationen einverlangen kann, die sie zur Wahrnehmung ihrer Funktionen benötigt. Nichts desto trotz hat die Vorinstanz bei der Wahl des geeigneten Mittels die allgemeinen Ver- waltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismäs- sigkeitsgebot, Treu und Glauben) zu wahren (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H., BVGE 2008/66 E. 6). 4.2 Gemäss Art. 53 FINMAG richtet sich das Verfahren vor der Vorinstanz nach den Bestimmungen des VwVG. Dieses sieht unter anderem vor, dass sich die Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung auch Auskünften von Par- teien (vgl. Art. 12 lit. b VwVG) sowie Auskünften bzw. dem Zeugnis von Drittpersonen (vgl. Art. 12 lit. c VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. e VwVG) bedienen kann (vgl. auch HANS-PETER SCHAAD, BSK -FINMAG, Art. 42 N 16 bzw. BSK-BEHG, Art. 38 N 23). 4.3 Einleitend ist festzustellen, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu- recht nicht als "Partei" behandelt hat. 4.3.1 Parteien im Sinne von Art. 12 lit. b VwVG i.V.m. Art. 6 VwVG sind lediglich die an einem Verfahren unmittelbar Beteiligten, d.h. die jenigen Personen, denen potentiell ein Rechtsmittel gegen die Endverfügung zur Verfügung steht, sei dies als materieller Ver fügungsadressat, sei dies als Rechtsmittelberechtigter im Sinne von Art. 48 VwVG (vgl. MARANTELLI-SO- NANINI/HUBER, a.a.O., Art. 6 N 3, PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEG- GER, Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N 102, HÄNER, a.a.O., Art. 6 N 5 f., CHRISTOPH AUER, VwVG-Kommentar, Art. 12 N 32). 4.3.2 Die dem Amtshilfegesuch zugrundeliegende Untersuchung der FCA richtet sich gegen einen Dritten und ausdrücklich nicht gegen den Be- schwerdeführer. Allein dieser Dritte wird später allenfalls legitimiert sein, als Adressat die ihn belastende Amtshilfeverfügung der Vorinstanz vor Bundesverwaltungsgericht anzufechten. Im Hinblick auf den Prognoseent- scheid der Vorinstanz zum Vorladungszeitpunkt ist zudem festzustellen, dass diese zurecht davon ausgegangen ist, dass dem Beschwerdeführer mangels schützenswertem Interesse potentiell keine Rechtsmittelberechti- gung nach Art. 48 VwVG zukommen wird (vgl. E. 2). B-3201/2014 Seite 10 4.4 4.4.1 Drittpersonen im Sinne von Art. 12 lit. c VwVG sind all jene nicht am Verfahren beteiligten Personen, die nicht "Partei" im Sinne von Art. 6 VwVG sind. Dies sind mithin nur jene Dritte, welche die Voraussetzungen von Art. 48 VwVG nicht erfüllen und daher kein schutzwürdiges Interesse am Verfahrensausgang haben (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 12 N 114, AUER, a.a.O., Art. 12 N 35). Drittpersonen im Sinne dieser Bestim- mung können dabei entweder als Auskunftsperson oder als Zeuge befragt werden, wobei Auskunftspersonen im Gegensatz zu Zeugen – vorbehalt- lich spezialgesetzlicher Bestimmungen – nicht zur wahrh eitsgemässen Aussage angehalten werden können und sie die Aussage ohne jegliche Rechtsnachteile verweigern dürfen (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 12 N 125, PHILIPPE WEISSENBERGER/BERNHARD WALDMANN, Praxis- kommentar VwVG, Art. 14 N 9, AUER, a.a.O., Art. 12 N 36 u. 44). 4.4.2 Wie alles staatliche Handeln hat auch das Handeln der Vorinstanz verhältnismässig zu sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV sowie explizit auch Art. 38 Abs. 4 Satz 2 BEHG). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass dem In- strument der Zeugenaussage im Verwaltungsrecht eine andere Bedeutung zukommt als beispielsweise im Strafrecht. So ist diese im Verwaltungsver- fahren insbesondere im Hinblick auf die strenge Strafsanktion wegen fal- schen Zeugnisses als subsidiäres Beweismittel zu betrachten und darf nur ausnahmsweise zur Anwendung kommen (vgl. ALFRED KÖLZ ET AL., Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2013, S. 165, Rz. 471, WEISSENBERGER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 N 2, 15 u. 17, AUER, a.a.O., Art. 12 N 37 sowie Art. 14 N 1, BGE 130 II 169 E. 2.3.3 f. m.w.H., BBl 1965 II 1348, 1366 f.). Art. 14 Abs. 1 VwVG setzt denn auch für die Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme vo- raus, dass der Sachverhalt nicht auf andere Weise abgeklärt werden kann und somit alle anderen Beweismittel bereits erfolglos erhoben worden sind (vgl. WEISSENBERGER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 N 17). Aufgrund der Sub- sidiarität der Zeugeneinvernahme sind Dritte daher grundsätzlich als Aus- kunftsperson zu befragen, dies insbesondere dann, wenn der Dritte in einer "besonderen Beziehung" zum späteren Adressaten der Endverfügung steht bzw. wenn allenfalls aufgrund dieses Umstandes gar die Glaubwür- digkeit des Dritten in Frage zu stellen ist (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 12 N 114, AUER, a.a.O., Art. 12 N 36). 4.4.3 Durch deren Subsidiarität ist eine Zeugeneinvernahme namentlich auch in den Fällen ausgeschlossen, in denen ein angerufener Zeuge bereit B-3201/2014 Seite 11 ist als Auskunftsperson auszusagen (vgl. KÖLZ ET AL ., a.a.O., S. 165, Rz. 471, WEISSENBERGER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 N 19, BGE 130 II 169 E. 2.3.3). Eine Vorladung zur Zeugeneinvernahme wäre in solchen Fällen erst dann denkbar, wenn sich die Auskunftsperson weigern sollte Auskunft hinsichtlich unentbehrlicher Punkte zu geben bzw. wenn berechtigte Zwei- fel an der Richtigkeit der eingeholten Auskunft bestehen (vgl. WEISSENBER- GER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 N 19, AUER, a.a.O., Art. 12 N 37 sowie Art. 14 N 1, BGE 130 II 169 E. 2.3.3). Vorliegend stellt sich die Vorinstanz auf den St andpunkt, dass die Vorla- dung zur Zeugenaussage das mildeste geeignete Mittel gewesen sei, da es der Beschwerdeführer abgelehnt habe, sich freiwillig als Auskunftsper- son einvernehmen zu lassen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Zutreffend ist, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. Juni 2013 eingeladen hat, auf freiwilliger Basis als Auskunftsper- son Auskunft zu geben, was der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. Juni 2013 abgelehnt hat. In diesem Zusammenhang gilt es jedoch fest- zuhalten, dass d ie Vorinstanz den Beschwerdeführer in ihrem Schreiben vom 13. Juni 2013 lediglich gebeten hat mitzuteilen, ob er für eine Einver- nahme grundsätzlich zur Verfügung stehe und ob er einen Termin in einer konkret genannten Woche wahrnehmen k önne; Konsequenzen wurden keine angedroht. In einem solchen Schreiben kann mangels jeglicher Ver- bindlichkeit oder gar Androhung von Konsequenzen bei Nichtbefolgung keine formelle Vorladung gesehen werden, dessen negative Beantwortung als Verweigerungshaltung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung taxiert werden könnte. Dies nicht zuletzt auch, nachdem Auskunfts- personen – zumindest in einem ersten Schritt – grundsätzlich schriftlich zu befragen sind (vgl. KÖLZ ET AL., a.a.O., S. 165, Rz. 472, KRAUSKOPF/EMME- NEGGER, a.a.O., Art. 12 N 48, WEISSENBERGER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 N 9, BGE 130 II 473 E. 4.2 m.w.H.). Vorliegend führt der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Rechtsschriften aus, dass er sich einer Einvernahme als Auskunftsperson im Grundsatz nicht widersetzt, er jedoch auf einer formellen Vorladung bestanden habe. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks erneuter Vorla- dung als Auskunftsperson stellt denn auch das Eventualbegehren des Be- schwerdeführers dar. Zudem führt er in seiner B eschwerdeschrift explizit aus, dass es der Vorinstanz unter Einhaltung der rechtsstaatlichen Verfah- rensrechte offen stehe, von ihm eine schriftliche Auskunft einzuholen bzw. B-3201/2014 Seite 12 ihn als Auskunftsperson zu einer mündlichen Aussage vorzuladen ( […]). Klarerweise kann dem Beschwerdeführer aufgrund der Haltung, eine for- melle Vorladung in der Form einer anfechtbaren Verfügung zu verlangen (und diese allenfalls auch anschliessend anzufechten), keine Verweige- rungshaltung vorgeworfen werden, nimmt er doch damit lediglich seine ihm zukommenden Verfahrensrechte wahr. Auch sind vorliegend – insbeson- dere auch mangels Vorliegens eines Fragenkatalogs – keine substantiier- ten Anzeichen ersichtlich bzw. werden selbige von der Vorinstanz auch nicht vorgebracht, dass der Beschwerde führer einer formellen Vorladung zur Einvernahme als Auskunftsperson nicht nachkommen würde oder dass bereits zum jetzigen Zeitpunkt absehbar ist, dass er die Auskunft grund- sätzlich und unberechtigterweise verweigern würde. Vor diesem Hinter- grund ist die unter Androhung von Art. 48 FINMAG ergangene Vorladung zur Zeugeneinvernahme als unverhältnismässige Massnahme anzusehen und demzufolge die angefochtene Zwischenverfügung zur Gänze aufzuhe- ben. 5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die unter Androhung von Art. 48 FINMAG ergangene Vorladung zur Zeugeneinvernahme als unverhältnis- mässige Massnahme anzusehen ist. In Gutheissung des Eventualantrags der Beschwerde ist die Zwischenverfügung aufzuheben und die Streitsa- che an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, den Beschwerde- führer als Auskunftsperson zu befragen. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei; unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem in vorliegendem Fall die angefochtene Zwischenverfügung aufzuheben, die geplante Zeugenbefragung zum jetzigen Zeitpunkt zu verweigern und die Streitsache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, den Be- schwerdeführer als Auskunftsperson erneut vorzuladen, ist der Beschwer- deführer als vollumfänglich obsiegende Partei anzusehen. Der vom ihm geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.- ist dem Beschwerde- führer zurückzuerstatten; der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten auf- zuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 6.2 Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Ent- schädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe B-3201/2014 Seite 13 Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Wird – wie vorliegend – keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend erscheint dem Gericht eine Parteientschädigung von Fr. 7'600.- (inkl. MwSt.) für angemessen. Die Vorinstanz hat diese dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Erhalt dieses Urteils zu entrichten (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). 7. Dieses Urteil kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiterge- zogen werden (vgl. Art. 83 lit. h des Bundesgesetzes über das Bundesge- richt vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110], SCHAAD, BSK-FINMAG, Art. 42 N 141). Es ist somit endgültig. B-3201/2014 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Zwischenverfügung vom 9. Mai 2014 aufgehoben und die Streitsache zwecks neuerlicher Vorladung des Beschwerdeführers als Auskunftspe r- son an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben; dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.- zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine Parte ientschädigung in Höhe von Fr. 7'600.- (inkl. MwSt.) zugesprochen. Diese hat ihm die Vorinstanz innert 30 Tagen nach Erhalt dieses Urteils zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungs- formular; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Einschreiben; Vorakten zurück) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Ronald Flury Alexander Schaer Versand: 29. April 2015