<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">176</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>26</b></span> <span class="ft1"><b>Öffentlicher Auftrag; Contracting Holzschnitzelheizung mit Wärmever-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>bund</b></span><br/> <span class="ft2">-</span> <span class="ft1"><b>Frage einer Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM offen gelassen</b></span><br/> <span class="ft1"><b>(Erw. 3.)</b></span><br/> <span class="ft2">-</span> <span class="ft1"><b>Verhältnis zwischen Konzessionserteilung und den Vorschriften des</b></span><br/> <span class="ft1"><b>öffentlichen Beschaffungswesens (Erw. 4.1. und 4.2.)</b></span><br/> <span class="ft2">-</span> <span class="ft1"><b>Das streitige Contracting Holzschnitzelheizung mit Wärmerverbund</b></span><br/> <span class="ft1"><b>untersteht den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens: Es</b></span><br/> <span class="ft1"><b>erfüllt alle Merkmale eines öffentlichen Auftrags (Erw. 4.3.-4.6.);</b></span><br/> <span class="ft1"><b>Vergleichbarkeit des konkreten Contractings mit Infrastruktur-Pu-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>blic-Private-Partnerships (PPP) (Erw. 4.7.).</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. Juni 2012 in Sachen A.</span><br/> <span class="ft4">gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2011.246).</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">1.</span><br/> <span class="ft6">Dem vorliegenden Verfahren liegt folgender Sachverhalt zu-</span><br/> <span class="ft6">grunde:</span><br/> <span class="ft6">Die Gemeinde B. möchte den bestehenden Nahwärmeverbund,</span><br/> <span class="ft6">der mit einer Hackschnitzelfeuerung betrieben wird, vergrössern.</span><br/> <span class="ft6">Geplant ist die Erstellung eines Fernwärmeverbundes, der ein Vielfa-</span><br/> <span class="ft6">ches der bisher versorgten Liegenschaften mit Komfortwärme ver-</span><br/> <span class="ft6">sorgt. Die Wärme wird in einer neu zu erstellenden Heizzentrale mit</span><br/> <span class="ft6">einer Leistung von rund 4 MW erzeugt. Die Wärme wird primär mit</span><br/> <span class="ft6">Holzhackschnitzeln erzeugt, die Erzeugung der Spitzenlast erfolgt</span><br/> <span class="ft6">mit Heizöl. Von der bestehenden Infrastruktur des heutigen Nahwär-</span><br/> <span class="ft6">meverbundes sollen nur noch das Netz und die Unterstationen ver-</span><br/> <span class="ft6">wendet werden. Der alte Kessel und der Silo werden stillgelegt. Die</span><br/> <span class="ft6">neu zu erstellende Infrastruktur wie der Neubau der Heizzentrale mit</span><br/> <span class="ft6">Silo, das Fernwärmenetz mit den Tiefbauarbeiten und alle erforder-</span><br/> <span class="ft6">lichen Übergabestationen werden vom Contractor finanziert und</span><br/> <span class="ft6">gebaut. Für den Betrieb, den Unterhalt und die Wartung sämtlicher</span><br/> <span class="ft6">Anlagen ist der Contractor verantwortlich. Der Contractor stellt den</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">177</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Kunden die erforderliche Anschlussleistung zur Verfügung und</span><br/> <span class="ft6">liefert die benötigte Wärmeenergie.</span><br/> <span class="ft6">In der Folge schrieb die Einwohnergemeinde B. im Amtsblatt</span><br/> <span class="ft6">des Kantons Aargau vom (...) die Submission Contracting Holz-</span><br/> <span class="ft6">schnitzelheizung mit Wärmeverbund (Wärmelieferung an die Ein-</span><br/> <span class="ft6">wohnergemeinde B. aus einer Holzheizzentrale mit Wärmeverbund)</span><br/> <span class="ft6">öffentlich aus. Innert Eingabefrist reichten sechs Anbieter Angebote</span><br/> <span class="ft6">ein. Im März 2011 wurden die Anbieter informiert, dass der vorge-</span><br/> <span class="ft6">sehene Standort für die Heizzentrale vom Kanton voraussichtlich</span><br/> <span class="ft6">nicht bewilligt werde. Die Anbieter wurden deshalb aufgefordert, ein</span><br/> <span class="ft6">neues Angebot für das geänderte Projekt als Ergänzungsvariante</span><br/> <span class="ft6">einzureichen. Nach Eingang und Beurteilung der Offerten für die</span><br/> <span class="ft6">Ergänzungsvariante erteilte der Gemeinderat B. mit Beschluss vom</span><br/> <span class="ft6">27. Juni 2011 den Zuschlag zur Erstellung des Wärmeverbundes B.</span><br/> <span class="ft6">an die C. AG, D.. Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 wurde der</span><br/> <span class="ft6">Beschwerdeführerin die anderweitige Auftragsvergabe mitgeteilt.</span><br/> <span class="ft6">2.</span><br/> <span class="ft6">Mit der Beschwerdeantwort stellt sich die Beschwerdegegnerin</span><br/> <span class="ft6">auf den Standpunkt, es gehe gar nicht um eine Beschaffung der Ge-</span><br/> <span class="ft6">meinde, sondern um die Erteilung einer Konzession. Das Submissi-</span><br/> <span class="ft6">onsdekret gelange daher gar nicht zur Anwendung. Dies müsse dazu</span><br/> <span class="ft6">führen, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden könne.</span><br/> <span class="ft6">Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Ausführungen. Wäh-</span><br/> <span class="ft6">rend des gesamten Vergabeverfahrens sei nie von einer Konzessi-</span><br/> <span class="ft6">onserteilung die Rede gewesen und auch die Gemeinde sei immer</span><br/> <span class="ft6">von einer Submission und einer Beschaffung ausgegangen. Bei den</span><br/> <span class="ft6">von der Gemeinde Zurzach beschafften Leistungen handle es sich</span><br/> <span class="ft6">um Bauleistungen (Bau der Heizzentrale), Lieferungen (Wärme) und</span><br/> <span class="ft6">Dienstleistungen (Contracting-Dienstleistungen), die dem Submissi-</span><br/> <span class="ft6">onsdekret unterstünden. Die angefochtene Verfügung stelle klar eine</span><br/> <span class="ft6">Zuschlagsverfügung im Sinne des Submissionsdekrets dar. Der Be-</span><br/> <span class="ft6">schaffungsgegenstand erfülle alle Anforderungen eines öffentlichen</span><br/> <span class="ft6">Auftrags. Die Leistungen zwischen Gemeinde und Zuschlagsemp-</span><br/> <span class="ft6">fänger stünden im Austauschverhältnis (Synallagma), die Leistungen</span><br/> <span class="ft6">des Zuschlagsempfängers erfolgten entgeltlich und die Gemeinde sei</span><br/> <span class="ft6">Nachfragerin sowie Abnehmerin der Leistungen. Die Vergabe unter-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">178</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">stehe deshalb dem öffentlichen Beschaffungsrecht und sei auch im</span><br/> <span class="ft6">offenen Verfahren nach Submissionsdekret erfolgt.</span><br/> <span class="ft6">3.</span><br/> <span class="ft6">3.1.</span><br/> <span class="ft6">Die Konzession ist die Verleihung des Rechts zur Ausübung ei-</span><br/> <span class="ft6">ner monopolisierten Tätigkeit oder zur Sondernutzung einer öffent-</span><br/> <span class="ft6">lichen Sache (Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allge-</span><br/> <span class="ft6">meines Verwaltungsrecht, 6.</span> <span class="ft6">Auflage, Zürich / St. Gallen 2010,</span><br/> <span class="ft6">Rz. 2591). Unterschieden werden die Monopolkonzession, welche</span><br/> <span class="ft6">die Berechtigung zur Ausübung einer monopolisierten wirtschaftli-</span><br/> <span class="ft6">chen Tätigkeit verleiht (Häfelin / Müller / Uhlmann, a. a. O.,</span><br/> <span class="ft6">Rz. 2604) und die Sondernutzungskonzession, welche die Berechti-</span><br/> <span class="ft6">gung zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache im Gemeinge-</span><br/> <span class="ft6">brauch verleiht (Häfelin / Müller / Uhlmann, a. a. O., Rz. 2607).</span><br/> <span class="ft6">Gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM hat die Übertragung der Nutzung kan-</span><br/> <span class="ft6">tonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der</span><br/> <span class="ft6">Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung</span><br/> <span class="ft6">oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren.</span><br/> <span class="ft6">3.2.</span><br/> <span class="ft6">Sowohl der Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM als</span><br/> <span class="ft6">auch das Verhältnis zwischen der Konzessionserteilung und den Vor-</span><br/> <span class="ft6">schriften des öffentlichen Beschaffungswesens sind in der Praxis</span><br/> <span class="ft6">umstritten. Nach einem Gutachten der Wettbewerbskommission</span><br/> <span class="ft6">WEKO vom 22. Februar 2010 müssen Gemeinwesen Konzessionen</span><br/> <span class="ft6">zugunsten Privater für die Erstellung, den Betrieb und Unterhalt</span><br/> <span class="ft6">elektrischer Verteileranlagen gestützt auf Art. 2 Abs. 7 BGBM aus-</span><br/> <span class="ft6">schreiben. Mit solchen Sondernutzungskonzessionen verleihe das</span><br/> <span class="ft6">Gemeinwesen den Privaten das Recht, öffentlichen Grund und Bo-</span><br/> <span class="ft6">den exklusiv zu nutzen. Sondernutzungskonzessionen beruhten auf</span><br/> <span class="ft6">einem faktischen Monopol. Damit gemeint sei die Möglichkeit des</span><br/> <span class="ft6">Gemeinwesens, aufgrund seiner Hoheit über öffentliche Sachen</span><br/> <span class="ft6">Private von gewissen Tätigkeiten auszuschliessen. In grundsätzlicher</span><br/> <span class="ft6">Weise hält die WEKO fest, dass die Ausschreibungspflicht nach</span><br/> <span class="ft6">Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht nur für die Übertragung der Nutzung</span><br/> <span class="ft6">rechtlicher, d. h. gesetzlich verankerter Monopole, sondern auch für</span><br/> <span class="ft6">Nutzungsübertragung faktischer Monopole auf Private gelte. Dies</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">179</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">bedeute, dass auch die Erteilung oder Erneuerung von Konzessionen</span><br/> <span class="ft6">zugunsten Privater für den öffentlichen Plakataushang oder die</span><br/> <span class="ft6">Nutzung der Wasserkraft der Ausschreibungspflicht unterlägen (vgl.</span><br/> <span class="ft6">Medienmitteilung der WEKO vom 16. April 2010).</span><br/> <span class="ft6">Zum gegenteiligen Ergebnis kommt ein vom Verband Schwei-</span><br/> <span class="ft6">zerischer Elektrizitätsunternehmen (VSE) bei Hans Rudolf Trüeb</span><br/> <span class="ft6">(unter Mitarbeit von Daniel Zimmerli) in Auftrag gegebenes Rechts-</span><br/> <span class="ft6">gutachten vom 15. Juli 2010 betreffend Ausschreibungspflicht der</span><br/> <span class="ft6">Sondernutzungskonzession für elektrische Verteilnetze. Nach diesen</span><br/> <span class="ft6">Autoren schliesst das Bundesgesetz über die Stromversorgung vom</span><br/> <span class="ft6">23. März 2007 (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) aus,</span><br/> <span class="ft6">dass eine kantonale oder kommunale Sondernutzungskonzession</span><br/> <span class="ft6">gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM öffentlich ausgeschrieben werden</span><br/> <span class="ft6">könnte bzw. dürfte. Die Sondernutzungskonzession dürfe und könne</span><br/> <span class="ft6">nur dem nach Art. 5 StromVG bestimmten Netzbetreiber erteilt wer-</span><br/> <span class="ft6">den. Das StromVG gehe Art. 2 Abs. 7 BGBM im Bereich des Netz-</span><br/> <span class="ft6">betriebs als lex specialis vor und schliesse Wettbewerb bei der Er-</span><br/> <span class="ft6">teilung von Sondernutzungskonzessionen an Netzbetreiber aus. Hätte</span><br/> <span class="ft6">der Gesetzgeber eine Ausschreibungspflicht gewünscht, hätte er sie</span><br/> <span class="ft6">spezialgesetzlich im StromVG geregelt. Es liege daher seitens des</span><br/> <span class="ft6">StromVG ein qualifiziertes Schweigen vor. Eine Einführung des</span><br/> <span class="ft6">Wettbewerbs auf der Stufe der nachgelagerten Sondernutzung würde</span><br/> <span class="ft6">bedeuten, das Pferd beim Schwanz aufzuzäumen (vgl. Gutachten,</span><br/> <span class="ft6">Rz. 11).</span><br/> <span class="ft6">Die Einwohnergemeinde B. beheizt nach eigener Darstellung</span><br/> <span class="ft6">einzelne Gemeindeliegenschaften mit einer zentralen Befeuerungs-</span><br/> <span class="ft6">anlage (Holzschnitzel). Diese Anlage könne mit dem Fernwärme-</span><br/> <span class="ft6">projekt, wie es geplant sei, in keiner Weise gleichgesetzt werden. Die</span><br/> <span class="ft6">bisherige Anlage sei eine gemeindeeigene Anlage, mit der aus-</span><br/> <span class="ft6">schliesslich einzelne Gebäude beheizt würden, die im Eigentum der</span><br/> <span class="ft6">Einwohnergemeine B. ständen. Der Gemeinderat habe nunmehr den</span><br/> <span class="ft6">Anstoss dazu gegeben, eine Fernwärmeanlage zu realisieren, die der</span><br/> <span class="ft6">Allgemeinheit diene. Es gehöre mit Sicherheit nicht zu den öf-</span><br/> <span class="ft6">fentlichen Aufgaben einer aargauischen Einwohnergemeinde, ein</span><br/> <span class="ft6">derartiges Fernwärmeprojekt zu realisieren. Die Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft6">könne sich denn auch keinesfalls auf irgendeine Bestimmung in der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">180</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">aargauischen Gesetzgebung berufen, die die Einwohnergemeinde</span><br/> <span class="ft6">verpflichten oder auch nur berechtigen würde, eine Fernwärmeanlage</span><br/> <span class="ft6">zu erstellen und zu betreiben. Hingegen sei es einem Gemeinderat</span><br/> <span class="ft6">unbenommen, die Initiative zu ergreifen und zur Realisierung eines</span><br/> <span class="ft6">derartigen Projekts Anstoss zu geben.</span><br/> <span class="ft6">Das StromVG gilt für Elektrizitätswerke, die mit 50 Hz Wech-</span><br/> <span class="ft6">selstrom betrieben werden (Art. 2 Abs. 1 StromVG). Die geplante</span><br/> <span class="ft6">Heizanlage mit Fernwärmeverbund fällt somit nicht in den Anwen-</span><br/> <span class="ft6">dungsbereich des StromVG. Die Gemeinde B. beansprucht indessen</span><br/> <span class="ft6">ein faktisches Monopol der Energieversorgung. Dritten sei die Be-</span><br/> <span class="ft6">nützung öffentlicher Strassen und Plätze für die Überspannung und</span><br/> <span class="ft6">Unterquerung mit elektrischen Leitungsdrähten zur Errichtung eines</span><br/> <span class="ft6">Verteilnetzes vorenthalten. Die Übertragung derartiger Nutzungs-</span><br/> <span class="ft6">rechte bedürfe einer Sondernutzungskonzession. Dies müsse in ana-</span><br/> <span class="ft6">loger Weise auch für das streitige Vorhaben eines Wärmeverbund-</span><br/> <span class="ft6">Werkes gelten.</span><br/> <span class="ft6">Diese Argumentation überzeugt nicht. Im Vordergrund steht</span><br/> <span class="ft6">nicht allein die Sondernutzung öffentlichen Grund und Bodens.</span><br/> <span class="ft6">Kernpunkt bilden vielmehr Bau, Betrieb und Unterhalt einer neuen</span><br/> <span class="ft6">Heizanlage sowie eines Wärmeverbundnetzes. Die elektrische</span><br/> <span class="ft6">Grundversorgung ist anderweitig sichergestellt, der Fernwärmever-</span><br/> <span class="ft6">bund stellt ein zusätzliches und neues Projekt dar. Die Frage, ob und</span><br/> <span class="ft6">wie die Konzessionserteilung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM öffentlich</span><br/> <span class="ft6">auszuschreiben ist, kann letztlich jedoch - aufgrund der nachfolgen-</span><br/> <span class="ft6">den Erwägungen - offen bleiben.</span><br/> <span class="ft6">4.</span><br/> <span class="ft6">4.1.</span><br/> <span class="ft6">Das Bundesgericht hat sich in BGE 135 II 49 ff. (= Pra 98/2009,</span><br/> <span class="ft6">Nr. 75, S. 502 ff.) grundsätzlich zum Verhältnis zwischen der Kon-</span><br/> <span class="ft6">zessionserteilung und den Vorschriften des öffentlichen Beschaf-</span><br/> <span class="ft6">fungswesens geäussert. Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts</span><br/> <span class="ft6">blieben zahlreiche Fragen betreffend den Zusammenhang zwischen</span><br/> <span class="ft6">den Begriffen der öffentlichen Beschaffungen und der Konzessionen</span><br/> <span class="ft6">umstritten. Die Entwicklung der Praxis ihrerseits lasse oft immer</span><br/> <span class="ft6">weniger Raum für das, was klassische öffentliche Beschaffungen</span><br/> <span class="ft6">oder Konzessionen zu nennen sei, zugunsten komplexer rechtlicher</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">181</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">und wirtschaftlicher Verhältnisse, in denen eine Vielzahl von</span><br/> <span class="ft6">Möglichkeiten denkbar seien. Die im Einzelfall zu wählende Lösung</span><br/> <span class="ft6">könne folglich nicht beanspruchen, die Gesamtheit dieser Fragen zu</span><br/> <span class="ft6">lösen. Aus den Kritiken der Lehre und der Entwicklung der Praxis</span><br/> <span class="ft6">ergebe sich jedoch, dass BGE 125 I 209 = Pra 89/2000, Nr. 149,</span><br/> <span class="ft6">präzisiert werden müsse, um zu vermeiden, dass Güter und Dienst-</span><br/> <span class="ft6">leistungen, die ihrer Natur nach normalerweise von den Gemeinwe-</span><br/> <span class="ft6">sen nur unter Beachtung der Bestimmungen über die öffentliche Be-</span><br/> <span class="ft6">schaffungen erworben werden dürften, aufgrund der strengen An-</span><br/> <span class="ft6">wendung einer Vorschrift, wonach die Konzession im Vordergrund</span><br/> <span class="ft6">stehe, den dem öffentlichen Beschaffungsrecht eigenen prozessualen</span><br/> <span class="ft6">Garantien entzogen würden. Mit anderen Worten dürfe ein schwei-</span><br/> <span class="ft6">zerisches Gemeinwesen nicht über die Erteilung einer Konzession</span><br/> <span class="ft6">das Vergaberecht umgehen. Es sei anzunehmen, dass dies vor allem</span><br/> <span class="ft6">der Fall sei, wenn das Gemeinwesen die Erteilung einer Konzession</span><br/> <span class="ft6">von Gegenleistungen von einer gewissen Wichtigkeit abhängig</span><br/> <span class="ft6">mache, die eindeutig zum Begriff der öffentlichen Beschaffung</span><br/> <span class="ft6">gehörten und von der Konzession trennbar seien. In einem solchen</span><br/> <span class="ft6">Fall sei es gerechtfertigt, den Erwerb solcher Leistungen den pro-</span><br/> <span class="ft6">zessualen Garantien des Vergaberechts zu unterstellen (vgl. BGE 135</span><br/> <span class="ft6">II 56 = Pra 98/2009, Nr. 75, S. 514).</span><br/> <span class="ft6">Im konkreten Fall hatte das Bundesgericht bei einer Konzession</span><br/> <span class="ft6">für den Plakataushang auf öffentlichem Grund als Nebenleistung</span><br/> <span class="ft6">zulasten des Konzessionärs die Zurverfügungstellung von Fahrrädern</span><br/> <span class="ft6">zur Selbstausleihe zu beurteilen. Das Bundesgericht kam zum</span><br/> <span class="ft6">Schluss, das streitige Zurverfügungstellen von Fahrrädern zur Selbst-</span><br/> <span class="ft6">ausleihe unterstehe den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungs-</span><br/> <span class="ft6">wesens: Für das Gemeinwesen sei es ein Mittel zur Erfüllung einer</span><br/> <span class="ft6">öffentlichen Aufgabe, es könne von der Konzession losgelöst wer-</span><br/> <span class="ft6">den, es habe einen Preis, welcher der Verringerung des vom Sub-</span><br/> <span class="ft6">mittenten für die Monopolgebühr offerierten Betrags entspreche, und</span><br/> <span class="ft6">es könne, in Anbetracht seiner Eigenart und Bedeutung, nicht mit</span><br/> <span class="ft6">einer schlichten Nebenleistung einer Konzession verglichen werden</span><br/> <span class="ft6">(vgl. BGE 135 II 57 ff. = Pra 98/2009, Nr. 75, S. 515 ff.).</span><br/> <br/> <br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">182</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">4.2.</span><br/> <span class="ft6">Gestützt auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung ist im</span><br/> <span class="ft6">Folgenden zu prüfen, ob die Einwohnergemeinde B. die Anwendun-</span><br/> <span class="ft6">gen der Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens mittels</span><br/> <span class="ft6">Erteilung einer Konzession umgehen will; dies trifft insbesondere</span><br/> <span class="ft6">dann zu, wenn Nebenleistungen von einer gewissen Bedeutung,</span><br/> <span class="ft6">welche sich von der Konzession loslösen lassen und klarerweise den</span><br/> <span class="ft6">Begriff der öffentlichen Beschaffung unterliegen, ohne Durchfüh-</span><br/> <span class="ft6">rung eines Vergabeverfahrens dem Konzessionär abverlangt werden.</span><br/> <span class="ft6">4.3.</span><br/> <span class="ft6">4.3.1.</span><br/> <span class="ft6">Die Gemeinde B. schrieb im Amtsblatt des Kantons Aargau</span><br/> <span class="ft6">vom (...) die Submission Contracting Holzschnitzelheizung mit</span><br/> <span class="ft6">Wärmeverbund öffentlich aus. Als Vergabestelle wurde die Ein-</span><br/> <span class="ft6">wohnergemeinde B. bezeichnet. Gegenstand und Umfang des Auf-</span><br/> <span class="ft6">trags wurden umschrieben mit "Wärmelieferung an die Einwohner-</span><br/> <span class="ft6">gemeinde B. aus einer Holzheizzentrale mit Wärmeverbund". Die</span><br/> <span class="ft6">Auftragsart wurde umschrieben mit Lieferauftrag. Als Verfahrensart</span><br/> <span class="ft6">war ein offenes Verfahren vorgesehen. Veröffentlicht wurden eben-</span><br/> <span class="ft6">falls folgende Zuschlagskriterien mit Gewichtung: Wirtschaftlichkeit</span><br/> <span class="ft6">(AKB, Jahresgrundbetrag und Energiepreis) 65 %, Referenzprojekte</span><br/> <span class="ft6">Contractor 15 %, Organisation Service/Interventionszeit/Notfallsze-</span><br/> <span class="ft6">nario 10 %, Unternehmensbewertung 5 % sowie technisches Anla-</span><br/> <span class="ft6">genkonzept/Innovation 5 %. Der Liefer- und Leistungsumfang des</span><br/> <span class="ft6">Contractors wird in Ziff. 3.2 der Ausschreibungsbedingungen wie</span><br/> <span class="ft6">folgt umschrieben:</span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">Planung, Erstellung und Finanzierung der gesamten Wärmeer-</span><br/> <span class="ft6">zeugung inklusive Fernwärmenetz. Dies beinhaltet sämtliche</span><br/> <span class="ft6">Arbeiten zur Erstellung der Anlagen (Heizzentrale + Wärme-</span><br/> <span class="ft6">verbund) gemäss Beschreibung des Vorprojekts und allfällig</span><br/> <span class="ft6">weitere Arbeiten soweit für die Erstellung oder den Betrieb der</span><br/> <span class="ft6">Anlage erforderlich. Vom Liefer- und Leistungsumfang des</span><br/> <span class="ft6">Contractors ausgenommen sind lediglich Arbeiten, die in der</span><br/> <span class="ft6">Contracting-Ausschreibung oder im Vorprojekt explizit be-</span><br/> <span class="ft6">zeichnet sind.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">183</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">Betrieb, Wartung, Bedienung, Instandhaltung der kompletten</span><br/> <span class="ft6">vom Contractor investierten oder übernommenen Wärmeerzeu-</span><br/> <span class="ft6">gungsanlage, der Wärmeleitungen bis und mit der Wärmeüber-</span><br/> <span class="ft6">gabestation.</span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">Einkauf der Energieträger und Betriebsmittel und Verkauf der</span><br/> <span class="ft6">Wärmeenergie.</span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">Erfassung der Wärmelieferungen je Wärmekunde mittels Mes-</span><br/> <span class="ft6">sungen (Wärmezähler), Verrechnung mit den Wärmekunden.</span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">Kundenakquisition, Vertragserstellung, -bereinigung und -unter-</span><br/> <span class="ft6">zeichnung mit allen Wärmekunden (Wärmeliefervertrag,</span><br/> <span class="ft6">Dienstbarkeitsvertrag).</span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">Erstellen der erforderlichen Dokumente und Unterlagen (Bau-</span><br/> <span class="ft6">gesuch, etc.); Einholen der erforderlichen Bewilligungen.</span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">Auswertung der Effizienz der erstellten Anlage (Betriebsopti-</span><br/> <span class="ft6">mierung).</span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">Abschliessen aller erforderlichen Versicherungen zur Realisie-</span><br/> <span class="ft6">rung des Bauvorhabens Wärmelieferungsvertrag.</span><br/> <span class="ft6">4.3.2.</span><br/> <span class="ft6">Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass es</span><br/> <span class="ft6">sich bei diesen Contracting-Leistungen einerseits um Bauleistungen,</span><br/> <span class="ft6">andererseits aber auch um Lieferungen und Dienstleistungen handelt.</span><br/> <span class="ft6">Zu den Bauleistungen zählt der Bau der Heizzentrale mit Silo, des</span><br/> <span class="ft6">Fernwärmenetzes und der Übergabestationen. Unter den Begriff</span><br/> <span class="ft6">Lieferungen fällt die Lieferung von Wärme an private und öffentli-</span><br/> <span class="ft6">che Kunden im betreffenden Gebiet. Zu den Dienstleistungen zählen</span><br/> <span class="ft6">Planung, Engineering und Finanzierung des gesamten Projekts,</span><br/> <span class="ft6">Betrieb, Wartung, Bedienung und Instandhaltung der gesamten Anla-</span><br/> <span class="ft6">ge, Akquisition, Betreuung und Abrechnung gegenüber den Wärme-</span><br/> <span class="ft6">kunden. Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge bil-</span><br/> <span class="ft6">den nachgerade die klassischen Auftragsarten des öffentlichen Be-</span><br/> <span class="ft6">schaffungswesens (vgl. § 6 SubmD; Art. 6 IVöB).</span><br/> <span class="ft6">4.4.</span><br/> <span class="ft6">Dass diese Angebote keinen "Preis" haben sollen, weshalb</span><br/> <span class="ft6">keine bereinigten Schlusssummen zu beurteilen seien und diese</span><br/> <span class="ft6">zwangsläufig bei den Unterlagen fehlten, ist nicht nachvollziehbar.</span><br/> <span class="ft6">Der Preis spielt in mehrfacher Hinsicht eine Rolle. Die Contracting-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">184</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Ausschreibung enthält in Ziff. 3.7 Vorgaben zur Preisgestaltung.</span><br/> <span class="ft6">Diese Vorgaben umfassen den Anschlusskostenbeitrag (Gemeindeob-</span><br/> <span class="ft6">jekte: kein Anschlusskostenbeitrag), den Jahresgrundbetrag 1 zur De-</span><br/> <span class="ft6">ckung der Kapitalkosten, den Jahresgrundbetrag 2 zur Deckung der</span><br/> <span class="ft6">fixen Jahresbetriebskosten (Wartung, Betrieb) sowie den Ener-</span><br/> <span class="ft6">giepreis für die gelieferte Energie je Kilowattstunde zur Deckung der</span><br/> <span class="ft6">variablen Betriebskosten. Zu diesen Preisbestimmungen passt, dass</span><br/> <span class="ft6">Hauptzuschlagskriterium mit einer Gewichtung von 65 % gemäss</span><br/> <span class="ft6">Ausschreibung die Wirtschaftlichkeit bildet.</span><br/> <span class="ft6">Zu berücksichtigen sind überdies die Investitionskosten des</span><br/> <span class="ft6">Contractors, welche im "Vorprojekt" ursprünglich auf</span><br/> <span class="ft6">Fr. 9'250'000.00 geschätzt wurden und von der Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft6">beispielsweise mit Fr.</span> <span class="ft6">7'181'200.00 (Ergänzungsvariante; bzw.</span><br/> <span class="ft6">Fr. 7'962'930.00 Grundvariante) veranschlagt werden (vgl. Offerten</span><br/> <span class="ft6">der Beschwerdeführerin). Dieser Betrag umfasst im Wesentlichen die</span><br/> <span class="ft6">Erstellung der Heizanlage, der Fernwärmeleitungen und der Haus-</span><br/> <span class="ft6">stationen sowie der Planung des Bauprojekts bis und mit Inbetrieb-</span><br/> <span class="ft6">nahme. Der Gemeinde steht das Recht zu, die Anlage zu jedem Zeit-</span><br/> <span class="ft6">punkt (zurück) zu kaufen. In den Ausschreibungsunterlagen hatten</span><br/> <span class="ft6">die Offerenten entsprechend ihren Investitionskosten den Sachzeit-</span><br/> <span class="ft6">wert bzw. Rückkaufswert anzugeben. Bei sofortigem Rückkauf wäre</span><br/> <span class="ft6">bei der Beschwerdeführerin ein Sachzeitwert von Fr. 7'181'200.00</span><br/> <span class="ft6">(bzw. Fr. 7'962'930.00 Grundvariante) zu entrichten, nach 25 Jahren</span><br/> <span class="ft6">noch Fr. 1'903'018.00 (bzw. Fr. 2'221'657.40 Grundvariante) und</span><br/> <span class="ft6">nach 30 Jahren noch Fr. 1.00. Die Gemeinde könnte theoretisch so-</span><br/> <span class="ft6">bald der Contractor die Heizanlage samt Wärmeverbund erstellt hat,</span><br/> <span class="ft6">diese zum Preis der Investitionskosten (bei der Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft6">Fr. 7'181'200.00 [Ergänzungsvariante]; bzw. Fr. 7'962'930.00 [Grund-</span><br/> <span class="ft6">variante]) (zurück) kaufen. Dies verdeutlicht, dass die Gemeinde B.</span><br/> <span class="ft6">damit insgesamt Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge vergeben</span><br/> <span class="ft6">hat bzw. einkauft, die angesichts des Investitionsvolumens fraglos</span><br/> <span class="ft6">dem Submissionsdekret unterstehen.</span><br/> <span class="ft6">4.5.</span><br/> <span class="ft6">Klar ist auch, dass die Einwohnergemeinde B. die vom Con-</span><br/> <span class="ft6">tractor offerierten Leistungen nachfragt. Die Contracting-Ausschrei-</span><br/> <span class="ft6">bung bezweckt u. a. den Bezug der für die Gemeindeliegenschaften</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">185</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">benötigten Wärme. Das ganze Projekt basiert darauf, dass in den</span><br/> <span class="ft6">Vergabeunterlagen konkret bezeichnete Objekte mit 100 % Wahr-</span><br/> <span class="ft6">scheinlichkeit an den Wärmeverbund angeschlossen werden und die</span><br/> <span class="ft6">Wärme vom Verbund beziehen. Zu den Objekten mit 100 % An-</span><br/> <span class="ft6">schlusswahrscheinlichkeit gehören u. a. sämtliche Gemeindeliegen-</span><br/> <span class="ft6">schaften, die bereits am bestehenden Wärmeverbund angeschlossen</span><br/> <span class="ft6">sind sowie weitere zusätzliche Gemeindeliegenschaften. Der Plan</span><br/> <span class="ft6">"Übersicht Anschlussobjekte und Fernwärmeleitungen" und die</span><br/> <span class="ft6">Objektliste zeigen dies klar auf. Die Gemeinde bestätigte im Einla-</span><br/> <span class="ft6">dungsschreiben zur Ausschreibung vom (...) ausserdem: "Die Ge-</span><br/> <span class="ft6">meinde leitet das Ausschreibungs- und Auswahlverfahren für einen</span><br/> <span class="ft6">Contractor. Gleichzeitig ist die Gemeinde Kunde für einen grösseren</span><br/> <span class="ft6">Anteil der Wärme, weshalb das Projekt im kantonalen Amtsblatt vom</span><br/> <span class="ft6">(...) öffentlich ausgeschrieben wird". Ebenso wurden im Rahmen der</span><br/> <span class="ft6">Angebotsbewertung beim Vergleich der Wärmegestehungsvollkosten</span><br/> <span class="ft6">die Kosten für die durch die Gemeinde bezogene Wärme explizit</span><br/> <span class="ft6">aufgeführt. Wie die Einwohnergemeinde B. vor diesem Hintergrund</span><br/> <span class="ft6">die Auffassung vertreten kann, von einem Wärmebezug durch die</span><br/> <span class="ft6">Gemeinde (für die Gemeindeliegenschaften) sei in der Ausschrei-</span><br/> <span class="ft6">bung nicht die Rede gewesen, ist nicht nachvollziehbar. Es mag zwar</span><br/> <span class="ft6">zutreffen, dass letztlich individuelle Wärmelieferungsverträge abzu-</span><br/> <span class="ft6">schliessen sein werden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die</span><br/> <span class="ft6">Contracting-Ausschreibung u. a. wesentlich den Bezug der für die</span><br/> <span class="ft6">Gemeindeliegenschaften benötigten Wärme bezweckt. Zu berück-</span><br/> <span class="ft6">sichtigen ist im Weiteren, dass (gemäss Contracting-Ausschreibung)</span><br/> <span class="ft6">die Verantwortlichen der Gemeinde B. bei den Wärmelieferverträgen</span><br/> <span class="ft6">die Verhandlungen mit den potenziellen Wärmekunden begleiten.</span><br/> <span class="ft6">Allfällige Abweichungen von den Wärmelieferverträgen seien mit</span><br/> <span class="ft6">der Gemeinde B. zu besprechen und nur nach deren Genehmigung</span><br/> <span class="ft6">und Einverständnis gültig. Wenn die Einwohnergemeinde mit dem</span><br/> <span class="ft6">Wärmeverbund nichts zu tun hat, wie sie sinngemäss argumentiert,</span><br/> <span class="ft6">würde sie sich kaum in die Preisverhandlungen einbringen.</span><br/> <span class="ft6">4.6.</span><br/> <span class="ft6">Vor Augen zu halten ist im Übrigen, dass die Regelung über das</span><br/> <span class="ft6">öffentliche Beschaffungswesen den wesentlichen Zweck verfolgt, die</span><br/> <span class="ft6">Transparenz der Vergabeverfahren zu verbessern, um einen echten</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">186</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Wettbewerb unter den Anbietern zu gewährleisten und folglich eine</span><br/> <span class="ft6">sparsame Verwendung der öffentlichen Mittel zu ermöglichen. Das</span><br/> <span class="ft6">Ziel besteht mithin darin, dass der Staat bzw. das Gemeinwesen sich</span><br/> <span class="ft6">die benötigten Güter und Dienstleistungen auf dem freien Markt zu</span><br/> <span class="ft6">den bestmöglichen Bedingungen verschaffen kann, d. h. die öffent-</span><br/> <span class="ft6">lichen Gelder rationell ausgegeben werden. Es liegt also eine öf-</span><br/> <span class="ft6">fentliche Beschaffung vor, wenn der Staat sich gegen einen Preis, zu</span><br/> <span class="ft6">dessen Zahlung er sich verpflichtet, bei einer privaten Unternehmung</span><br/> <span class="ft6">ein Gut oder eine Dienstleistung besorgt (vgl. BGE 125 I 214 =</span><br/> <span class="ft6">Pra 89/2000, Nr. 149, S. 885).</span><br/> <span class="ft6">Diese Voraussetzungen einer öffentlichen Beschaffung sind</span><br/> <span class="ft6">vorliegend erfüllt. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwä-</span><br/> <span class="ft6">gungen enthält das zu beurteilende Contracting Wärmeverbund B.</span><br/> <span class="ft6">alle Merkmale eines öffentlichen Auftrags. In Anbetracht seiner</span><br/> <span class="ft6">Natur und seiner Bedeutung lässt sich dieser öffentliche Auftrag</span><br/> <span class="ft6">nicht als blosse Nebenleistung zur Konzession betrachten. Folglich</span><br/> <span class="ft6">besteht kein Grund, den Bau, Betrieb und Unterhalt der streitigen</span><br/> <span class="ft6">Heizzentrale mit Wärmeverbund den prozessualen Garantien des</span><br/> <span class="ft6">Vergaberechts zu entziehen.</span><br/> <span class="ft6">4.7.</span><br/> <span class="ft6">Das vorliegende Contracting Wärmeverbund ist überdies ver-</span><br/> <span class="ft6">gleichbar mit sogenannten Infrastruktur-Public-Private-Partnerships</span><br/> <span class="ft6">(PPP). Darunter wird häufig ein auf lange Dauer angelegtes Geschäft</span><br/> <span class="ft6">zwischen dem Gemeinwesen und einer Privatunternehmung über die</span><br/> <span class="ft6">Errichtung und den Betrieb und den Unterhalt einer bestimmten</span><br/> <span class="ft6">baulichen Infrastruktur verstanden (vgl. Martin Beyeler, PPP auf dem</span><br/> <span class="ft6">Tischmacherhof: Grundsatzfragen und Vergaberecht, in: Jusletter</span><br/> <span class="ft6">7. Januar 2008, S. 8). Derartige Infrastruktur PPP sind öffentliche</span><br/> <span class="ft6">Aufträge im Sinne des öffentlichen Vergaberechts, und ihre Vergabe</span><br/> <span class="ft6">hat nach dessen Regeln zu erfolgen (vgl. Beyeler, a. a. O., S. 9 mit</span><br/> <span class="ft6">Hinweisen).</span><br/> <span class="ft6">In der Literatur wird in diesem Zusammenhang von Build-Ope-</span><br/> <span class="ft6">rate-Transfer gesprochen. Ist das Geschäft so konstruiert,</span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">dass der Private Eigentümer der fraglichen Baute wird (weil</span><br/> <span class="ft6">ihm das Grundstück gehört oder er gestützt auf ein Baurecht</span><br/> <span class="ft6">baut),</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">187</span></div> <div class="page" id="S12"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">dass das Gemeinwesen ihm für die Gebrauchsüberlassung einen</span><br/> <span class="ft6">Mietzins bezahlt,</span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">dass namentlich die gesamten Baukosten über diesen Zins ver-</span><br/> <span class="ft6">gütet werden,</span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">dass das Vertragsverhältnis zur Absicherung dieser Baukosten-</span><br/> <span class="ft6">vergütung über eine fixe Dauer eingegangen wird bzw. bei</span><br/> <span class="ft6">vorzeitiger Auflösung entsprechende Kompensationszahlungen</span><br/> <span class="ft6">vorsieht und</span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft6">dass möglicherweise die Baute am Vertragsende der Auftragge-</span><br/> <span class="ft6">berin anheimfällt ("Build-Operate-Transfer"),</span><br/> <span class="ft6">so liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein gewöhnli-</span><br/> <span class="ft6">cher Bauauftrag vor, dessen Vergabe dem öffentlichen Vergaberecht</span><br/> <span class="ft6">unterstellt ist (vgl. Beyeler, a.a.O., S. 9 mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft6">Der vorliegende Fall entspricht im Wesentlichen diesem Ge-</span><br/> <span class="ft6">schäftskonstrukt. Der Contractor erstellt eine neue Heizzentrale,</span><br/> <span class="ft6">welche während der Vertragszeit in seinem Eigentum verbleibt. Der</span><br/> <span class="ft6">Vertrag gilt für die Dauer von 30 Jahren. Nach Ablauf der Vertrags-</span><br/> <span class="ft6">dauer gehen die Anlagen der Wärmeerzeugung für Fr. 1.00 in das</span><br/> <span class="ft6">Eigentum der Gemeinde über. Die Gemeinde behält sich ein jeder-</span><br/> <span class="ft6">zeitiges Rückkaufs- bzw. Vorkaufsrecht vor, wonach sie unter Be-</span><br/> <span class="ft6">zahlung der von der Nutzungsdauer abhängigen Sachzeitwerte die</span><br/> <span class="ft6">Contracting-Anlage zurück kaufen kann. Das Entgelt des Contractors</span><br/> <span class="ft6">- und damit auch die Finanzierung der Baukosten - besteht im</span><br/> <span class="ft6">Energiepreis sowie dem Jahresgrundbetrag 1 und 2, welche auch die</span><br/> <span class="ft6">Gemeinde für ihre Liegenschaften zu bezahlen hat. Lediglich beim</span><br/> <span class="ft6">eventuellen Anschlusskostenbeitrag werden die Gemeindeobjekte</span><br/> <span class="ft6">ausgenommen.</span><br/> <span class="ft6">4.8.</span><br/> <span class="ft6">Angesichts dieses Ergebnisses braucht das widersprüchliche</span><br/> <span class="ft6">Verhalten der Einwohnergemeinde B. nicht vertieft überprüft zu</span><br/> <span class="ft6">werden. Es erstaunt immerhin, dass die Gemeinde B. im Amtsblatt</span><br/> <span class="ft6">vom (...) die Submission Contracting Holzschnitzelheizung mit</span><br/> <span class="ft6">Wärmeverbund im offenen Verfahren öffentlich ausgeschrieben hat.</span><br/> <span class="ft6">Bis zur Erstattung der Beschwerdeantwort war ausweislich der Akten</span><br/> <span class="ft6">von einer Konzessionserteilung nie die Rede. Der Ausschreibung im</span><br/> <span class="ft6">Amtsblatt wurde auch die ordentliche Rechtsmittelbelehrung der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">188</span></div> <div class="page" id="S13"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Beschwerde an das Verwaltungsgericht, wie sie in Submissions-</span><br/> <span class="ft6">streitigkeiten üblich ist, beigefügt. Die Gemeinde B. ging ursprüng-</span><br/> <span class="ft6">lich somit ebenfalls davon aus, dass es sich beim ausgeschriebenen</span><br/> <span class="ft6">Contracting um einen dem Submissionsdekret unterstehenden öffent-</span><br/> <span class="ft6">lichen Auftrag handelt.</span><br/> <span class="ft6">Angemerkt sei ausserdem, dass Contracting-Ausschreibungen</span><br/> <span class="ft6">regelmässig nach den Regeln des öffentlichen Submissionsrechts</span><br/> <span class="ft6">vergeben werden, wie die aktenkundigen Ausschreibungen der Ge-</span><br/> <span class="ft6">meinden Rekingen, Erlinsbach, Küttigen, Reinach sowie weiterer</span><br/> <span class="ft6">Gemeinden aus anderen Kantonen zeigen. Die E. AG, welche die</span><br/> <span class="ft6">Einwohnergemeinde B. im vorliegenden Vergabeverfahren unter-</span><br/> <span class="ft6">stützt hat, wies im Zusammenhang mit dem Holzschnitzelwärme-</span><br/> <span class="ft6">verbund F. ebenso darauf hin, dass die Ausschreibung nach der Sub-</span><br/> <span class="ft6">missionsverordnung erfolge.</span><br/> <span class="ft6">5.</span><br/> <span class="ft6">Zusammenfassend untersteht die Vergabe Contracting Holz-</span><br/> <span class="ft6">schnitzelheizung mit Wärmeverbund der Gemeinde B. dem Sub-</span><br/> <span class="ft6">missionsrecht, und es sind die Bestimmungen des Submissionsde-</span><br/> <span class="ft6">krets zu beachten.</span><br/></div> </div> </body> </html>