<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2008 31 S.179</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">179</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">[...]</span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>31 Zuschlagskriterien.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Zuschlagskriterium "gerechte Abwechslung und Verteilung" als</b></span><br/> <span class="ft2"><b>"vergabefremdes" Kriterium.</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 18. August 2008 in Sachen</span><br/> <span class="ft5">ARGE F. (Z. AG und E. AG) gegen das Departement Bau, Verkehr und Um-</span><br/> <span class="ft5">welt (WBE.2008.150).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">180</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">5.</span><br/> <span class="ft1">Von den Beschwerdeführerinnen als rechtswidrig und willkür-</span><br/> <span class="ft1">lich gerügt wird schliesslich auch die Benotung des Zuschlagskri-</span><br/> <span class="ft1">teriums "Verteilung der Arbeiten". Die Beschwerdeführerinnen</span><br/> <span class="ft1">haben bei diesem Kriterium - im Gegensatz zu den übrigen Anbie-</span><br/> <span class="ft1">tern für das Los 7 - mit 2,5 Punkten lediglich die Hälfte von mögli-</span><br/> <span class="ft1">chen 5 Punkten erhalten.</span><br/> <span class="ft1">5.1.</span><br/> <span class="ft1">Unter dem Kriterium "Verteilung der Arbeiten" ist gemäss den</span><br/> <span class="ft1">Submissionsbedingungen die angemessene Aufteilung der Arbeiten</span><br/> <span class="ft1">unter den verschiedenen Bauunternehmungen zu verstehen. Die Ver-</span><br/> <span class="ft1">gabestelle hat die Bewertung dieses Kriteriums ebenfalls gemäss den</span><br/> <span class="ft1">vorerwähnten internen Vorgaben (MS-Dokument W.1.002) vorge-</span><br/> <span class="ft1">nommen. Danach wird im Normalfall die maximale Punktzahl von</span><br/> <span class="ft1">100 Punkten bzw. gewichtet von 5 Punkten erteilt. Wenn hingegen</span><br/> <span class="ft1">aufgrund der übrigen Kriterien bei einem Unternehmer das Total der</span><br/> <span class="ft1">Gesamtvergabesumme einen Anteil von 30 % sämtlicher Einzelob-</span><br/> <span class="ft1">jekte der Ausschreibung übertrifft, wird die Punktzahl bei jenen</span><br/> <span class="ft1">Objekten, die über dieser Limite liegen, auf 50 reduziert (im Normal-</span><br/> <span class="ft1">fall angefangen bei jenen Objekten mit der geringsten Preisdiffe-</span><br/> <span class="ft1">renz).</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerinnen haben bei der vorliegenden Sam-</span><br/> <span class="ft1">melausschreibung sowohl für Los 7 (...) als auch für Los 9 (...) ein</span><br/> <span class="ft1">Angebot eingereicht. Ihr Angebot für Los 7 beträgt Fr. 2'195'635.05,</span><br/> <span class="ft1">dasjenige für Los 9 Fr. 738'940.80. Nach Darstellung der Vergabebe-</span><br/> <span class="ft1">hörde übertrifft damit die Angebotssumme für beide Lose von zu-</span><br/> <span class="ft1">sammen Fr. 2'934'575.85 den Anteil von 30 % (= Fr. 2'039'806.10)</span><br/> <span class="ft1">an der Gesamtvergabesumme für die Sammelausschreibung der Lose</span><br/> <span class="ft1">1-9 von Fr. 6'799'353.90 eindeutig, weshalb die Punktzahl bei jenen</span><br/> <span class="ft1">Objekten, die über dieser Limite liegen, auf 50 Punkte reduziert wur-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">181</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">de. Da im Normalfall bei den Objekten mit der geringsten Preis-</span><br/> <span class="ft1">differenz angefangen werde, habe die Reduktion bei Los 7 (...) mit</span><br/> <span class="ft1">einer negativen Preisdifferenz, d.h. dem 2. Platz, erfolgen müssen.</span><br/> <span class="ft1">Demgegenüber sind die Beschwerdeführerinnen der Ansicht,</span><br/> <span class="ft1">das Vorgehen sei schon deshalb widerrechtlich und willkürlich, weil</span><br/> <span class="ft1">die Vergabesumme des Loses 7 (...) wegen des besonderen Umfangs</span><br/> <span class="ft1">der Arbeiten für sich allein über 30 % des Vergabetotals liege. Das</span><br/> <span class="ft1">Vorgehen führe deshalb zum Ausschluss der Beschwerdeführerinnen</span><br/> <span class="ft1">vom grössten und für sie interessantesten Auftrag. Es sei willkürlich,</span><br/> <span class="ft1">diese Punktereduktion ausgerechnet bei jenem Los vorzunehmen, bei</span><br/> <span class="ft1">welchem die Beschwerdeführerinnen preislich an 1. bzw. nach der</span><br/> <span class="ft1">Korrektur an 2. Stelle lagen. Es widerspreche dem Grundsatz eines</span><br/> <span class="ft1">fairen und transparenten Verfahrens, wenn ein Bewerber (in casu die</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerinnen) durch solche Machenschaften vom für sie</span><br/> <span class="ft1">interessantesten Auftrag ausgeschlossen würden. Wenn schon sei in</span><br/> <span class="ft1">solchen Fällen die Punktereduktion bei jenem Auftrag vorzunehmen,</span><br/> <span class="ft1">der von der Vergabesumme her der geringste, also für die Anbieter</span><br/> <span class="ft1">der uninteressanteste sei. Darüber hinaus sei es willkürlich, in casu</span><br/> <span class="ft1">eine Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus zwei unabhängigen Firmen,</span><br/> <span class="ft1">einem einzelnen Unternehmer gleichzustellen. In solchen Fällen von</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsgemeinschaften müsste die auf sie entfallende Gesamtverga-</span><br/> <span class="ft1">besumme durch die Anzahl der an der ARGE beteiligten Unterneh-</span><br/> <span class="ft1">men geteilt werden (in casu also durch zwei). Hätten die Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">deführerinnen getrennt eingegeben, hätte es keine Kürzung gegeben</span><br/> <span class="ft1">und sie hätten beide Aufträge erhalten.</span><br/> <span class="ft1">5.2.</span><br/> <span class="ft1">In § 18 Abs. 2 SubmD wird die "gerechte Abwechslung und</span><br/> <span class="ft1">Verteilung" ausdrücklich als Kriterium zur Ermittlung des wirt-</span><br/> <span class="ft1">schaftlich günstigsten Angebots erwähnt. Bei diesem Kriterium han-</span><br/> <span class="ft1">delt es sich indessen um ein sog. "vergabefremdes" Zuschlagskrite-</span><br/> <span class="ft1">rium, das nicht unmittelbar zur Bestimmung des im Hinblick auf die</span><br/> <span class="ft1">konkrete Vergabe wirtschaftlich günstigsten Angebots beiträgt, son-</span><br/> <span class="ft1">dern Allgemeininteressen berücksichtigt (Elisabeth Lang, Die Praxis</span><br/> <span class="ft1">des Verwaltungsgericht des Kantons Aargau zum Submissionsrecht,</span><br/> <span class="ft1">in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht</span><br/> <span class="ft1">[ZBl] 103/2002, S. 470; Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang /</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">182</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band,</span><br/> <span class="ft1">2. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2007, Rz. 589). Gemäss Matthias</span><br/> <span class="ft1">Hauser (Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristi-</span><br/> <span class="ft1">sche Praxis [AJP] 2001, S. 1420) erscheint die gerechte Abwechs-</span><br/> <span class="ft1">lung u.U. sinnvoll, wenn mit einer Mehrzahl entsprechender Kon-</span><br/> <span class="ft1">stellationen (ähnliche Aufträge, zu erwartende Gleichwertigkeit meh-</span><br/> <span class="ft1">rerer Offerten) mit den jeweils gleichen Anbietern zu rechnen ist.</span><br/> <span class="ft1">Ansonsten sei eine Abwechslung nicht gewährleistet. Dass die einge-</span><br/> <span class="ft1">henden Angebote gleichwertig sind, ist bei Vergaben wie der vorlie-</span><br/> <span class="ft1">genden Sammelausschreibung von kleineren Strassenbauaufträgen</span><br/> <span class="ft1">häufig der Fall. Mit dem Kriterium der Abwechslung hat es die Ver-</span><br/> <span class="ft1">gabebehörde bei solchen Vergaben auch in der Hand, ein allfälliges</span><br/> <span class="ft1">"Klumpenrisiko" zu vermeiden. Klar erscheint sodann, dass der "ge-</span><br/> <span class="ft1">rechten Abwechslung und Verteilung" als vergabefremdem Kriterium</span><br/> <span class="ft1">kein allzu grosses Gewicht zukommen darf (Lang, a.a.O., S. 470).</span><br/> <span class="ft1">Letztlich soll damit lediglich erreicht werden, dass bei an sich (in Be-</span><br/> <span class="ft1">zug auf die preis- und qualitätsrelevanten Zuschlagskriterien) gleich-</span><br/> <span class="ft1">wertigen Angeboten eine Abwechslung möglich ist. Vorliegend</span><br/> <span class="ft1">kommt dem Kriterium ein Gewicht von 5 % zu, was im Hinblick auf</span><br/> <span class="ft1">das der Vergabestelle zukommende grosse Ermessen bei der Hand-</span><br/> <span class="ft1">habung der Kriterien vertretbar erscheint.</span><br/> <span class="ft1">Wie bereits dargelegt, ist nach der Praxis des Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft1">richts in erster Linie entscheidend, dass ein Bewertungs- oder Beno-</span><br/> <span class="ft1">tungssystem im Grundsatz sachgerecht ist und einheitlich, d.h. auf</span><br/> <span class="ft1">alle Anbietenden bzw. auf alle Angebote in gleicher Weise und nach</span><br/> <span class="ft1">gleichen Massstäben angewendet wird. Die Ausgestaltung im Detail</span><br/> <span class="ft1">ist dabei von untergeordneter Bedeutung (AGVE 2000, S. 323; Lang,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., S. 475).</span><br/> <span class="ft1">Die Handhabung bzw. Benotung des strittigen Kriteriums ist im</span><br/> <span class="ft1">Hinblick auf die Gleichbehandlung der Anbietenden zweifellos nicht</span><br/> <span class="ft1">unproblematisch. Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde - wie</span><br/> <span class="ft1">dargelegt - für die Benotung des Kriteriums interne Richtlinien</span><br/> <span class="ft1">festgelegt, die bei Vergaben wie der vorliegenden zur Anwendung</span><br/> <span class="ft1">gelangen. Dies ist als durchaus zweckmässig anzusehen, da auf diese</span><br/> <span class="ft1">Weise die Gleichbehandlung der Anbietenden von vornherein formell</span><br/> <span class="ft1">sichergestellt ist. Das heisst, es wird verhindert, dass die Vergabe-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">183</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">stelle im Einzelfall unter Hinweis auf die "gerechte Abwechslung</span><br/> <span class="ft1">und Verteilung" zumindest unter mehr oder weniger gleichwertigen</span><br/> <span class="ft1">Angeboten nach ihrem Belieben, d.h. willkürlich, entscheiden kann.</span><br/> <span class="ft1">Die Vergabebehörde hat sich bei der Benotung der Angebote im</span><br/> <span class="ft1">konkreten Fall strikte an ihre eigenen Vorgaben gehalten, was die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerinnen zu Recht nicht (mehr) in Frage stellen. Insofern</span><br/> <span class="ft1">kann der Vergabebehörde weder eine Verletzung des Grundsatzes der</span><br/> <span class="ft1">Gleichbehandlung noch Willkür vorgeworfen werden. Ebenso wenig</span><br/> <span class="ft1">hat sie das ihr zukommende Ermessen überschritten. Dass die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerinnen den zu ihrem Nachteil ausgefallenen Entscheid</span><br/> <span class="ft1">als ungerecht empfinden, ist verständlich und nachvollziehbar, ändert</span><br/> <span class="ft1">aber nichts daran, dass der Vergabebehörde keine Rechtsverletzung</span><br/> <span class="ft1">vorgeworfen werden kann. Die von den Beschwerdeführerinnen vor-</span><br/> <span class="ft1">gebrachten Einwände sind ebenfalls unbehelflich. Sie haben vorlie-</span><br/> <span class="ft1">gend als Arbeitsgemeinschaft ein (gemeinsames) Angebot einge-</span><br/> <span class="ft1">reicht und sind infolgedessen im gesamten Vergabeverfahren, somit</span><br/> <span class="ft1">auch beim Kriterium der Abwechslung als ein Anbieter zu behan-</span><br/> <span class="ft1">deln. Andernfalls könnte ein grosses Unternehmen beispielsweise</span><br/> <span class="ft1">auch geltend machen, dass ihm aufgrund seiner Grösse ein höherer</span><br/> <span class="ft1">Anspruch am Auftragsvolumen zustehen muss als einem kleineren</span><br/> <span class="ft1">Anbieter. Die genannten internen Richtlinien sehen keine solche</span><br/> <span class="ft1">Differenzierungen vor, was nicht zu beanstanden ist.</span><br/> <span class="ft1">Ebenfalls besteht keine Verpflichtung der Vergabestelle, die</span><br/> <span class="ft1">erwähnten Bewertungsrichtlinien offen zu legen, auch wenn dies aus</span><br/> <span class="ft1">Gründen der Transparenz generell und bei einem problematischen</span><br/> <span class="ft1">Kriterium der "gerechten Abwechslung und Verteilung" im Besonde-</span><br/> <span class="ft1">ren wünschbar wäre.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>