Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 5. Juli 2018 (715 18 56) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Ablehnung der Anspruchsberechtigung der Ehegattin eines Einzelunternehmers. Besetzung Präsidentin Eva Meuli, Kantonsrichter Jgn az Jermann, Kantonsrichter Yves Thommen, Gerichtsschreiber Stephan Paukner Parteien A.____ , Beschwerdeführerin gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung A. Die 1956 geborene A.____ war seit dem Jahr 2000 im Einzelunternehmen ihres Ehe- mannes „Kiosk A.____“ im Umfang von 100% angestellt . Mit Kündigung des Arbeitgebers vom 30. September 2017 wurde dieses Arbeitsverhältnis p er Ende November 2017 aus wirtschaftli- chen Gründen teilweise aufgelöst. Zugleich wurde ih r mitgeteilt, dass sie ab 1. Dezember 2017 nur noch in einem reduzierten Pensum von 50% weiter beschäftigt werden könne. Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht B. Am 13. November 2017 meldete sich die Versicherte i m Umfang von 100% bei ihrer Wohnsitzgemeinde zur Arbeitsvermittlung an. Gleichentags stellte sie Antrag auf Arbeitslo- senentschädigung ab 1. Dezember 2017. C. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2017 lehnte die öffe ntliche Arbeitslosenkasse Basel- land (Kasse) die Anspruchsberechtigung der Versicherten ab 1. Dezember 2017 mit der Be- gründung ab, dass diese weiterhin in der Einzelfirma ihres Ehegatten tätig sei. So lange ihr Gat- te den Geschäftsverlauf seiner Firma massgeblich beeinflussen könne, habe er die Möglichkeit, das Arbeitspensum der Versicherten jederzeit zu erhöhen . Als mitarbeitende Ehegattin gehöre sie zum Kreis jener Personen, die keinen Anspruch auf Kur zarbeitsentschädigung und daher auch keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätt en. Eine hiergegen erhobene Ein- sprache der Versicherten vom 15. Dezember 2017 wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 9. Januar 2018 ab. D. Hiergegen erhob die Versicherte am 6. Februar 2018 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht). Als Begründung mach- te sie geltend, dass sich vor dem Kiosk ihres Gatten seit r und einem Jahr eine Baustelle befin- de, die den Umsatz sowohl des Kiosks als auch des Restaurant s erheblich geschmälert habe. Diese Baustelle werde voraussichtlich noch ein bis zwei Jahre dauern. Sie sei verantwortlich für das Restaurant und sei zu 100% angestellt gewesen. Durch die beträchtliche Umsatzeinbusse habe ihr Pensum per Anfang Dezember 2017 leider auf 50% gekürzt werden müssen. Es sei nicht mehr möglich, die gemeinsamen Lebenshaltungskoste n mit diesem schlechten Ge- schäftsgang aufrecht zu erhalten. Sie bitte, den angefochtenen Entscheid nochmals zu überprü- fen. E. Mit Vernehmlassung vom 15. März 2018 schloss die Kasse auf Abweisung der Be- schwerde. Auf die Vorbringen der Parteien ist soweit notwendig in den nachfolgenden Erwägungen einzu- gehen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Auf die beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht eingereichte Beschwerde der Ver- sicherten ist einzutreten. 2. Strittig und zu prüfen ist, ob die Kasse berechtigt war, die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab 1. Dezember 2017 zu verneinen. Diese begründet ihren Einspracheent- scheid zusammenfassend damit, dass die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin zum Kreis jener Personen gehöre, die vom Bezug von Arbeitsl osentaggeldern ausgeschlossen sei- en. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG hat der mitarbei tende Ehegatte des Arbeitgebers kei- nen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (KAE). Gleich es gilt gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellsch after oder Gesellschafterin, als finan- ziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremi- ums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder ma ssgeblich beeinflussen können. Diese haben ebenfalls keinen Anspruch auf KAE. Der Grun d für die Regelung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitg eberähnliche Personen über eine unter- nehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, kraft derer sie die Möglichkeit haben, die Vorausset- zungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für sich selbst herbeizuführen. So können sie insbesondere theoretisch auch alle nötigen B escheinigungen selber ausstellen bzw. solche Bescheinigungen aus Gefälligkeit erlangen (R EGINA JÄGGI , Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 48/2004, S. 4 ). Mit der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wollte der Gesetzgeber daher verhindern, dass arb eitgeberähnliche Personen allenfalls missbräuchlich eine Kurzarbeitsentschädigung erhalten (vgl . zum Ganzen: G ERHARD GERHARDS , Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern 1988, Art. 31 N 35 ff.). 2.2. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (AL E) gibt es keine dem Art. 31 Abs. 3 lit. b oder c AVIG entsprechende, unmittelbar anwendba re Norm. Wie das Eidgenössische Ver- sicherungsgericht (EVG, heute: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen [Bundesgericht]) in seinem Grundsatzentscheid BGE 123 V 234 ff. erwogen hat , kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin mit arbeitge- berähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er bzw. sie aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art . 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im ziti erten Entscheid nunmehr als arbeits- los und kann somit unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weit erhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslose nentschädigung gemäss der Auffas- sung des Bundesgerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehun g von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebe nen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. D as Bundesgericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass d ie arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jed erzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2007, C 32/06, E. 4.2). Andererseits kann dann nicht mehr vo n einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Aussche iden des betreffenden Arbeitneh- mers bzw. der betreffenden Arbeitsnehmerin mit arbeitg eberähnlicher Stellung definitiv ist oder wenn das Unternehmen zwar weiter besteht, die arbeitge berähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeit sentschädigung ausgenommen wäre Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht (BGE 123 V 234 E. 7b/bb, vgl. dazu auch AVIG Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirt- schaft SECO, Stand 1. Januar 2014, Rz. B12 ff.). Der A usschluss arbeitgeberähnlicher Perso- nen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss Bundesgericht absolut. Es ist daher auch nicht möglich, den betroffenen Personen unt er bestimmten Voraussetzungen Leis- tungen im Einzelfall zu gewähren (Urteil des EVG vom 1 7. Oktober 2005, C 179/05, E. 2). Hin- tergrund bildet der Umstand, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt, nicht nur dem ausgewie- senen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines so lchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Ur- teil des EVG vom 12. September 2005, C 131/05, E. 2). 2.3 Das Gleiche gilt, wenn die versicherte Person nicht selbst arbeitgeberähnliche Person ist, sondern ein im Betrieb mitarbeitender Ehegatte ( Urteil des EVG vom 20. April 2005, C 76/04, E. 3). Auch hier geht das Bundesgericht in lan gjähriger Praxis davon aus, dass auf- grund dieser Ausschlusseigenschaft kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. Das Risiko ist dasselbe, ob es nun um Arbeitslosen-, Kurzarbei ts- oder Insolvenzentschädigung geht. Daher rechtfertigt sich keine unterschiedliche Be handlung von Ehegatten arbeitgeberähn- licher Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten. 2.4 Die endgültige Aufgabe einer arbeitgeberähnlich en Stellung muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweif el übrig lassen (Urteil des Bundesge- richts vom 12. Januar 2007, C 277/05, E. 3.4 mit weite ren Hinweisen). Neben dem endgültigen Austritt der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma ist die Aufgabe der arbeitgeberähnli- chen Stellung beispielsweise auch bei der Auflösung des Betriebs gegeben (AVIG-Praxis Rz. B27). Der Eintrag im Handelsregister wird von der R echtsprechung regelmässig als wichti- ges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitsl osenentschädigung hat (ARV 2002 S. 185 E. 2b und c). Hintergrund bildet der Umstand, dass erst mit der Löschung des Eintrags nach aussen in verlässlicher Weise auch für Dritte kundg etan ist, dass die betroffene Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist (Urteil des EV G vom 8. Juni 2004, C 110/03, E. 2.1 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Im Betrieb mitarbeit ende Ehegatten sind deshalb nur dann anspruchsberechtigt, wenn entweder der andere Ehegatte seine arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat oder die Ehe geschieden worden ist (Urteile des Bundesgerichts vom 7. März 2011, 8C_1032/2010, E. 5.3 und vom 3. Juni 2011, 8C_74/2011, E. 5.3.1). 3. Im vorliegenden Fall ist die ursprüngliche Vollzeitb eschäftigung der Beschwerdeführerin am 30. September 2017 per Ende November 2017 auf 50% reduziert worden (Kassen Akt 18; vgl. ebenso Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 13 . November 2017, Kassen Akt 16). Entsprechend findet sich ein zwischen B.____ und seiner E hefrau am 30. September 2017 neu abgeschlossener Arbeitsvertrag in den Akten, demzufolge die Versicherte seit dem 1. Dezember 2017 weiterhin im Umfang von 50% als Geran tin für das Einzelunternehmen ihres Ehemannes tätig ist (Kassen Akt 23). Wie die Versicherte in ihrem Antrag auf Arbeitslosenent- schädigung vom 13. November 2017 sodann richtig deklarier t hat, ist ihr Ehemann gemäss Handelsregistereintrag noch immer alleiniger Inhaber des Einzelunternehmens A.____ Kiosk (Kassen Akt 28). Die Beschwerdeführerin gehört somit zum Kreis jener Personen, die der dar- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht gelegten Rechtslage zufolge (oben, Erwägung 2.3) keine n Anspruch auf Arbeitslosenentschä- digung haben. Ein allfälliger Anspruch könnte nur beja ht werden, wenn ihr Ehegatte seine ar- beitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hät te. Zumal eine Aufgabe des Kiosks für die Zukunft nicht vorgesehen ist (Kassen Akt 29), liegen di ese Voraussetzungen, welche einen An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung ausnahmsweise zulassen würden, aber nicht vor. Der Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung i st daher zu verneinen. Das Gericht verkennt nicht, dass diese Rechtslage teils schwer verständlich ist. Es ist in diesem Zusam- menhang indes noch einmal darauf hinzuweisen, dass der klaren Rechtsprechung zufolge be- reits das theoretische Risiko einer allfälligen Gesetzesum gehung ausgeschlossen werden soll, welches der Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung sowohl an arbeitgeberähnliche Personen wie auch an deren Ehegatten inhärent ist. An diesem E rgebnis können die in der Beschwerde dargelegten Umstände, wonach eine Baustelle vor dem Kiosk des Ehemannes der Versicherten zu einer erheblichen Umsatzschmälerung geführt habe, ni chts ändern. Der Ausschluss von Ar- beitslosenentschädigung ist absolut. Es ist daher nicht mö glich, den betroffenen Personen – und mag deren Begründung noch so nachvollziehbar sein - Leistungen im Einzelfall zu gewäh- ren. Die Beschwerde ist bei diesem Ergebnis abzuweisen. 4. Es bleibt über die Kosten zu entscheiden. Art. 61 li t. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vor- liegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Die ausser ordentlichen Kosten sind wettzuschla- gen. Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.