Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC230048-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner Urteil vom 21. November 2023 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur., LL.M. Y._____, betreffend Ehescheidung (Einsetzung Gutachter) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 30. Oktober 2023 (FE180040-F) - 2 - Erwägungen: 1.1. Die Parteien stehen sich bei der Vor instanz in einem Scheidungsver- fahren gegenüber. Mit Verfügung vom 29. Juni 2023 schlug die Vorinstanz den Parteien für ein Gutachten C._____ von der D._____ als Sa chverständigen vor und setzte den Parteien eine Frist für allfällige Einwendungen an (vgl. Prozessge- schichte in Urk. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2023 wies die Vor instanz die Einwendungen der Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) gegen C._____ ab und bestellte diesen als Sachverständigen (Urk. 2 S. 6). 1.2. Dagegen erhob die Klägerin Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Hor- gen vom 30. Oktober 2023 (FE180040-F) seien aufzuheben. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Beschwerdegegners" 1.3. Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf das Einholen einer Stellungnahme verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 2. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Klägerin lege keine direk- te Bekanntschaft zwischen den Parteien und dem vorgeschlagenen Gutachter selbst dar. Sie konstruiere eine etwaige Befangenheit aufgrund einer vermeintl i- chen Freundschaft eines Geschäftsleitungsmitglieds der D._____ , E._____, und dem Beklagten. Die Parteien hätten diesbezüglich übereinstimmend dargelegt, dass sie während ihrer gemeinsamen Berufsjahre bei der PwC mit E._____ in ei- nem beruflichen Verhältnis gestanden hätten und dieser Gast auf ihrer Hochzeit gewesen sei. Diese Hochzeit liege jedoch rund 20 Jahre zurück und der Beklagte bestreite, mit E._____ weiterhin in einer freundschaftlichen oder beruflichen B e- ziehung zu stehen (Urk. 2 S. 4). Es sei nicht ausreichend dargelegt worden, dass heute noch ein aktuelles freundschaftliches Verhältnis zwischen E._____ und dem Beklagten bestehe. Die Klägerin mache keine stichhaltigen Ausführungen, die ernsthaft darauf hindeuteten. Sodann sei ohnehin zweifelhaft, ob eine etwaige heute noch andauernde Freundschaft zwischen E._____ und dem B eklagten ge-- 3 - eignet sein könnte, den objektiven Anschein der Befangenheit eines beliebigen Mitarbeiters der D._____, der für eine gerichtliche Beurteilung eingesetzt werden solle, zu erwecken. Es könne davon ausgegangen werden, dass der vom Gericht zu bestellende Gutachter sachlich und getreu seiner Standes - und Berufsregeln arbeite. Es erscheine zu weit hergeholt, dass Mitglieder der Geschäftsleitung ei- nes derart grossen Unternehmens wie die D._____ auf die Gutachten ihrer Ange- stellten Einfluss nähmen (Urk. 2 S. 5). 3. Die Klägerin führt in ihrer Beschwerde aus, das Büro von E._____ be- finde sich am selben Ort wie das Büro von C._____. Da E._____ Mitglied der Ge- schäftsleitung sei, sei C._____ ihm unterstellt. E._____ sei ein guter Freund des Beklagten und er sei sogar Gast an der Hochzeit der Parteien gewesen. Nac h- dem C._____ E._____ unterstellt sei, dessen Weisungen zu befolgen habe und natürlich auch sonst seine Vorgesetzten zufrieden zu stellen versuche, sei zu be- fürchten, dass E._____ versucht sein könnte, seinen Einfluss zugunsten des B e- klagten auszuüben. Es bestehe damit objektiv der Anschein der Befangenheit von C._____ (Urk. 1 Rz. 4). Nachdem der Beklagte geltend gemacht habe, er sei nicht mehr mit E._____ befreundet, habe sie mit Nichtwissen bestritten, dass der B e- klagte E._____ seit seinem Austritt bei der PwC nicht mehr persönlich getroffen habe. Sie habe mit Nichtwissen bestritten, dass der Beklagte und E._____ kein berufliches oder freundschaftliches Verhältnis mehr hätten. Nachdem sie sich stets sehr gut verstanden hätten, erscheine dies unwahrscheinlich (Urk. 1 Rz. 5). Welche Parteidarstellung zutreffe, sei objektiv völlig offen. Die Vorinstanz habe indessen allein auf die unbelegten Behauptungen des Beklagten abgestellt, wo- nach er nicht mehr mit E._____ befreundet sei (Urk. 1 Rz. 6). Entgegen der A n- sicht der Vorinstanz erscheine es sodann nicht weit hergeholt, dass Mitglieder der Geschäftsleitung eines derart grossen Unternehmens wie die D._____ auf die Gutachten ihrer Angestellten Einfluss nähmen. Worauf die Vor instanz ihre A n- nahme stütze, ergebe sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht. Dass G e- schäftsleitungsmitglieder gegenüber den Angestellten ein Weisungsrecht hätten, dürfte ausser Frage stehen. Sie selbst habe bei der PwC und UBS (beide grösser als die D._____) an Gutachten gearbeitet und in beiden Fällen seien ihr die E r- wartungen der Geschäftsleitung mitgeteilt worden (Urk. 1 Rz. 7). Es scheine, als - 4 - ob sich die Vorinstanz mit ihren Einwendungen von vornherein nicht ernsthaft ha- be auseinandersetzen wollen (Urk. 1 Rz. 8). 4.1. Eine Gerichtsperson oder eine sachverständige Person tritt unter ande- rem in den Ausstand, wenn sie wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung befangen sein könnte (Art. 47 Abs. 1 lit. f. i.V.m. Art. 183 Abs. 2 ZPO). Bei einer Freundschaft darf eine Befangenheit erst ange- nommen werden, wenn diese durch regelmässige persönli che Kontakte aktiv ge- lebt wird und aktuell ist (BSK ZPO -Weber, Art. 47 N 35; Urbach, OFK ZPO, ZPO 47 N 11). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu ma- chen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ZPO). 4.2. Es ist zwar unbestritten, dass E._____ vor rund 20 Jahren Gast auf der Hochzeit der Parteien war (Urk. 2 S. 4). Damit ist eine aktuell e und gelebte Freundschaft aber nicht glaubhaft gemacht. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist nicht unwahrscheinlich, dass eine allfällige vor derart langer Zeit im beruflichen Umfeld gepflegte Freundschaft heute nicht mehr besteht, nachdem sich die beruf- lichen Wege des Beklagten und Beschwerdegegners (fortan Beklagter) und E._____ bereits im Jahr 2004 getrennt haben (Urk. 2 S. 4). Weitere konkrete An- haltspunkte oder Belege dafür, dass E._____ und der Beklagte derzeit befreundet sind, hat die Klägerin nicht vorgebracht. Blosse Behauptungen vermögen eine Tatsache aber nicht als glaubhaft erscheinen zu lassen, zumal die Klägerin selbst ausführt, dass "völlig offen" sei, wessen Darstellung zutreffe (Urk. 1 Rz. 6). Somit ist das erforderliche Beweismass offensichtlich (auch ihrer Ansicht nach) nicht er- reicht. Ob die Klägerin mit Nichtwissen bestritten hat, dass der Beklagte und E._____ heute nicht mehr befreundet sind, ist unerheblich, da die ausstandsbe- gründenden Tatsachen, auf welche sie sich beruft, von ihr glaubhaft zu machen sind. Da es an einem glaubhaft gemachten Ausstandsgrund fehlt, hat die Vor- instanz die Einwendungen der Klägerin zu Recht abgewiesen. Vor diesem Hinter- grund erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Klägerin einzugehen. Die B e- schwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Damit wird auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. - 5 - 5. Das Beschwerdeverfahr en beschlägt eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 und § 12 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen und ausgangsgemäss der Klägerin aufzuer- legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteient- schädigungen zuzusprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens, dem B e- klagten mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines Doppels von Urk. 1, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 6 - Zürich, 21. November 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw L. Hengartner versandt am: jo