S 07 9 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 23. März 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. … ist 1943 geboren, geschieden und gelernte Detailhandelsangestellte. Zuletzt war sie als Pflegehelferin tätig. Am 15. Juni 2005 meldete sie sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (ALE) an. 2. Mit Schreiben vom 29. November 2005 wies der zuständige Personalberater des RAV … die Versicherte an, sich telefonisch innert zwei Tagen beim Kinderbekleidungsladen … in … auf eine offene Stelle als Verkäuferin zu melden. Ihrer Rückmeldung ist zu entnehmen, dass sie sich dort am 1. und am 2. Dezember 2005 telefonisch und persönlich beworben habe. Es handle sich um eine anspruchsvolle Arbeit, weswegen sie am 13. Dezember 2005 einen Schnuppertag einlegen werde. Die Rückmeldung der möglichen Arbeitgeberin vom 5. Januar 2006 ergab, dass die Versicherte eine andere Stelle in Aussicht habe und es deswegen nicht zu einer Anstellung gekommen sei. Am 2. März 2006 schrieb die Versicherte, die Arbeit im Laden der Firma … sei aufgrund des grossen Sortiments und ihres fortgeschrittenen Alters zu anstrengend. Die Räumlichkeit sei zweistöckig und sie müsse sich immer wieder ins grosse Lager begeben, welches sich im Keller befinde. 3. Mit Verfügung vom 17. März 2006 wurde die Versicherte für 30 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, da sie die ihr zugewiesene Stelle beim Kinderbekleidungsladen … in … abgelehnt hatte. Ihre Begründungen würden nicht genügen, denn sie müsse zur Schadensminderung jede zugewiesene Stelle unverzüglich annehmen. 4. Dagegen liess die Versicherte am 10. April 2006 Einsprache erheben und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Sie sei 63 Jahre alt, weshalb sie aufgrund des umfassenden Angebots an Designerkleidern die zugewiesene Arbeit verständlicherweise als anspruchsvoll empfunden habe. Dabei habe sie sogar einen Schnuppertag eingelegt, um ihren potentiellen Arbeitsplatz kennen zu lernen. Die Stelle sei aber nicht zumutbar gewesen, weil sie im Bewegungsapparat gesundheitlich eingeschränkt und im Laden jeweils nur ein Exemplar eines Produktes vorhanden gewesen sei. Für die aktuelle Grösse oder Farbe hätte die Versicherte jedes Mal die steile Steintreppe ins Lager hinuntersteigen müssen. Am 9. Dezember 2005 habe sie beim … Center in … bereits einen Schnuppertag absolviert und davon ausgehen können, dass sie diese Stelle auch bekommen werde. Wahrheitsgemäss habe sie gegenüber der Firma … angegeben, dass sie noch eine andere Anstellung in Aussicht habe. Die Absage des … Centers sei dann überraschend Ende Januar 2006 eingetroffen. Der Einsprache legte die Versicherte ein Arztzeugnis vom 29. März 2006 von Dr. … von der Praxis Dr. … in … bei. Diesem ist zu entnehmen, dass die Versicherte aufgrund von Erkrankungen des Bewegungsapparates gewisse Tätigkeiten wie das Heben schwerer Lasten, Treppensteigen usw. nicht ausführen könne, um ihren Gesundheitszustand nicht zu verschlechtern. Die Arbeitsfähigkeit sei nicht eingeschränkt. 5. Am 4. Dezember 2006 wies das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Einsprache gegen die Verfügung betreffend Arbeitsverhältnis bei der Firma … ab. Die Versicherte habe erstmals in ihren Schreiben vom 2. März 2006 von ihren angeblichen gesundheitlichen Einschränkungen berichtet. Weder ihrem Personalberater anlässlich von Beratungsgesprächen noch in ihrer Rückantwort vom 7. Dezember 2005 und auch nicht in ihrer Stellungnahme vom 1. Februar 2006 habe sie von solchen Beschwerden berichtet. Das Arztzeugnis datiere vom 29. März 2006, es sei folglich rund vier Wochen nach dem Schreiben der Versicherten vom 2. März 2006 eingeholt worden. Das KIGA gehe davon aus, dass es sich dabei um ein Gefälligkeitszeugnis handle. Die gewählte Sanktion bewege sich im oberen Bereich des mittelschweren Verschuldens. Die Ablehnung einer zumutbaren Arbeitsstelle sei ein schweres Verschulden, weshalb die Einstellungsdauer korrekt sei. 6. Dagegen liess die Versicherte am 11. Januar 2007 Beschwerde erheben und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides und der diesem zugrunde liegenden Verfügung. Eventualiter sei die Reduktion der Einstellungsdauer nach Ermessen festzulegen und die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. In ihrer Beschwerde führte die Versicherte an, die Stelle wäre mit häufigem Treppensteigen verbunden gewesen, was ihr aus Alters- und gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar gewesen wäre und zu einer Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes geführt hätte. Den Vorwurf des Gefälligkeitszeugnisses weise Dr. … von sich und bezeichne ihn als Verleumdung. Aus seinem Bericht vom 9. Januar 2007 ergebe sich, dass die Versicherte seit dem 12. Januar 1996 in seiner Behandlung stehe und aufgrund chronischer Rücken- und Sprunggelenkschmerzen nur noch adaptierte Tätigkeiten ausüben dürfe und insbesondere keine Treppen steigen sollte. Es spiele keine Rolle, dass die Versicherte ihre gesundheitlichen Beschwerden nicht sofort offen gelegt habe. Für sie sei ihr Gesundheitszustand etwas Persönliches und sie wolle diesen nicht an die grosse Glocke hängen. Es sei nun aber erstellt, dass die Arbeit aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar gewesen wäre. Sollte das Gericht die Stelle als zumutbar qualifizieren, sei zu berücksichtigen, dass die Versicherte ihren Pflichten gemäss Art. 17 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) nachgekommen sei. Sie habe sich beworben und sogar einen Schnuppertag absolviert. Zudem habe sie wahrheitsgemäss ihre weitere Bewerbung offen gelegt. Für die Firma … sei offenbar nur der Hinweis auf eine mögliche andere Anstellung für die Nichteinstellung massgeblich gewesen. Zudem sei nachvollziehbar, dass die Versicherte gegenüber dem RAV ihre Bedenken darüber geäussert habe, ob sie den Anforderungen der Stelle aufgrund des umfangreichen Sortiments und des Zielpublikums überhaupt gewachsen wäre. Sollte das Gericht die Stelle als zumutbar erachten, wäre das Verschulden als leicht zu qualifizieren. Es sei zu berücksichtigen, dass die Versicherte seit Jahren nicht mehr erwerbstätig gewesen sei und ein Wiedereinstieg im 63. Altersjahr bei ihr Ängste hervorgerufen habe. Hinzu komme der nachweislich beeinträchtigte Gesundheitszustand, aufgrund dessen sie nur noch adaptierte Tätigkeiten ausüben könne. Zudem sei zu berücksichtigen, dass sie sich ernsthaft um Arbeit bemüht und im … Center mit einer Anstellung habe rechnen können. Der Rechtsstreit sei nicht aussichtslos und die Versicherte sei bedürftig. 7. Am 15. Februar 2007 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Da die Versicherte nicht mehr behaupte, das Sortiment sei zu umfassend gewesen, setze man sich deshalb nur noch mit der Frage auseinander, ob für die Versicherte die Stelle beim Kinderbekleidungsladen aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar gewesen wäre. Es könne nicht von der Hand gewiesen werden, dass es sich beim Arztzeugnis vom 9. Januar 2007 von Dr. Lanfranchi, um ein Gefälligkeitszeugnis handle, denn vor dem 2. März 2006 habe die Versicherte nie gesundheitliche Probleme erwähnt. Das Arztzeugnis habe sie erst eingereicht, nachdem sie vom Personalberater anlässlich des Beratungsgesprächs vom 21. Februar 2006 über den Verlauf der Überprüfung der Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufgeklärt und nachdem sie vom KIGA in diesem Zusammenhang zur Stellungnahme aufgefordert worden sei. Falls die Versicherte tatsächlich die im Arztzeugnis beschriebenen gesundheitlichen Beschwerden gehabt habe, sei es nicht nachvollziehbar, weshalb sie diese nie erwähnt habe, denn diese Information wäre für die Stellenzuweisung von zentraler Bedeutung gewesen. Zudem stelle sich die Frage, weshalb sich die Versicherte trotz der angegebenen Beschwerden weiterhin um eine Verkäuferinnen-/Modeberaterinnen-/Betreuerinnnenstelle bemüht habe. Die überwiegende Mehrheit dieser Arbeitsstellen hätte eine ganztägige stehende Tätigkeit und das Heben von Gewichten nach sich gezogen. Dies lasse sich einzig damit erklären, dass die im Arztzeugnis von Dr. Lanfranchi beschriebenen Beschwerden sie in keiner Weise bei der Ausübung einer Arbeitstätigkeit behindert hätten. Weiter erstaune die Tatsache, dass ein MRI der Wirbelsäule ausgerechnet am 9. Januar 2007 hätte durchgeführt werden sollen, nachdem die Versicherte in den zwei Jahren zuvor wegen chronischer Lumboischialgie in Behandlung gewesen sein solle. Den MRI-Bericht habe die Versicherte nicht beigelegt, was unverständlich sei, führe sie doch die Unzumutbarkeit der Stelle auf ihre gesundheitlichen Beschwerden zurück. Dies lasse sich nur damit erklären, dass die Versicherte, sollte die Untersuchung ihre Beschwerden bestätigen, die Aberkennung ihrer Arbeitsfähigkeit und somit auch der Vermittlungsfähigkeit befürchte. In einem solchen Fall würde sich die Frage aufdrängen, ob die Versicherte überhaupt vermittlungsfähig sei. Im Übrigen habe sie nur Anspruch auf ALE von 70% und zudem hätte sie im Laden auch eine Teilzeitarbeitsstelle antreten können, womit ihr genügend Erholungszeit zur Verfügung gestanden wäre. Das Arztzeugnis sei folglich zum Nachweis nicht geeignet, dass die Stelle nicht zumutbar gewesen sei. Selbstverständlich stehe es der Versicherten frei, ihren Gesundheitszustand für sich zu behalten, wenn davon jedoch gewisse rechtliche Fragen wie vorliegend die Zumutbarkeit abhingen, müsse die Versicherte auch bereit sein, die Konsequenzen dieses Schweigens zu tragen. Falls sie also gesundheitliche Beschwerden nicht angebe und diese zudem nicht offensichtlich seien, könne sie sich nicht auf die Unzumutbarkeit einer Stelle aus gesundheitlichen Gründen berufen. Pendente Stellenbewerbungen entbänden nicht von der Pflicht zur Annahme einer zumutbaren Stelle. Eine Versicherte müsse eine Stelle annehmen, wenn sie an der Reaktion des potentiellen Arbeitgebers ersehen könne, dass ein Hinweis auf hängige Bewerbungen zum Abbruch der Verhandlung führen könnte. Von einer Einstellung wegen Ablehnung zumutbarer Arbeit sei dann abzusehen, wenn die Versicherte praktisch gleichzeitig eine andere Stelle antreten könne, was vorliegend nicht der Fall sei. Nicht der Hinweis auf eine mögliche andere Anstellung habe zur Nichteinstellung geführt, sondern die Versicherte habe in der Stellungnahme vom 1. Februar 2006 ausdrücklich festgehalten die Stelle abgelehnt zu haben. Die Ablehnung einer zugewiesenen Stelle gelte grundsätzlich als schweres Verschulden, weshalb die Einstellung im mittelschweren Verschuldensbereich korrekt sei. Zudem sei die Versicherte, wenn auch in einer anderen Rahmenfrist, bereits zweimal wegen Ablehnung einer zumutbaren Stelle sanktioniert worden, wie sich aus einem früheren Urteil des Verwaltungsgerichts (S 00 296) ergebe. Auf weitere Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) und die grossrätliche Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR 542.300) abgelöst hat. Übergangsrechtlich bestimmt Art. 85 Abs. 2 VRG, dass sich die Weiterziehbarkeit und das Rechtsmittelverfahren nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Umgekehrt gilt noch das bisherige Recht, wenn die Rechtsmittelfrist vor dem 1. Januar 2007 bereits abgelaufen ist. Hier hat die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 60 VRG erst im Jahre 2007 geendet, weshalb vorliegend neues Recht zur Anwendung kommt. 2. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2006 bzw. die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 17. März 2006. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob die Versicherte zu Recht für die Dauer von 30 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde und die unentgeltliche Prozessführung und die Rechtsverbeiständung zu gewähren ist. 3. a) Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die Versicherte, welche Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Es handelt sich hierbei um die gesetzliche Festschreibung des im Sozialversicherungsrecht verankerten Grundsatzes der Schadenverhütungs- und Schadenminderungspflicht. Deren Konkretisierung erfolgt unter anderem in Art. 17 Abs. 2 AVIG. Danach muss die versicherte Person eine ihr vermittelte zumutbare Arbeit annehmen (Art. 17 Abs. 3 AVIG). Das Gesetz zählt in Art. 16 Abs. 2 AVIG diejenigen Tatbestände auf, welche die Unzumutbarkeit einer zugewiesenen Arbeit und damit eine Ausnahme von der Annahmepflicht zu begründen vermögen. Befolgt eine versicherte Person die Kontrollvorschriften oder die Weisungen des Arbeitsamtes nicht, namentlich indem sie eine ihr zugewiesene Arbeit nicht annimmt, und verursacht sie durch dieses normwidrige Verhalten schuldhaft einen Schaden im Sinne der Verlängerung der Arbeitslosigkeit, so ist sie nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen (Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss., Zürich 1998, S. 34 f.). Gemäss Rechtsprechung ist dieser Tatbestand auch dann erfüllt, wenn die Versicherte die Arbeit zwar nicht ausdrücklich ablehnt, es aber durch ihr Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle anderweitig besetzt wird (BGE 122 V 38). b) Die Versicherte macht in ihrer Beschwerdeschrift geltend, die Arbeit sei gestützt auf Art. 16. Abs. 2 lit. c AVIG wegen ihres Gesundheitszustandes und ihres Alters nicht zumutbar. Insofern ist zu prüfen, ob die Versicherte anlässlich des Gesprächs mit den ALV-Organen auf ihren Gesundheitszustand hätte hinweisen müssen. Die in Frage stehende Arbeitsstelle war insofern speziell, als hier aufgrund der Tatsache, dass aktuelle Farben und Grössen der verschiedenen Produkte im Untergeschoss gelagert wurden, ständiges Treppensteigen vorausgesetzt hätte. Diese räumlichen Begebenheiten der möglichen Arbeitsstelle konnte die Versicherte bei der Stellenzuweisung noch nicht kennen, weshalb die Frage, ob die Stelle der Versicherten aus gesundheitlichen Gründen zumutbar sei, vorliegend für ihre Einstellung in der Anspruchsberechtigung relevant ist. Es mag sein, dass die Arztberichte von Dr. … und von Dr. … gerade im Hinblick auf diesen Fall erstellt worden sind. Es geht hingegen nicht an, sie bloss deshalb als reine Gefälligkeitszeugnisse zu bezeichnen und die zentrale Frage, ob die Arbeitsstelle der Versicherten aus gesundheitlichen Gründen zumutbar war oder nicht, zu ignorieren. Gemäss dem Bericht von Dr. Lanfranchi vom 9. Januar 2007 sei die Versicherte schon seit dem 12. Januar 1996 aufgrund einer Hypertonie und einer Adipositas in seiner Behandlung. Weiter führte er aus, die Versicherte sei in den letzten zwei Jahren wegen chronischer Lumboischalgie links L5 bei klinischer Diskushernie L4/L5 bei ihm in Behandlung gewesen, weshalb die Versicherte nur noch in angepasster Tätigkeit arbeitsfähig sei. Das Treppensteigen sei ihr wegen der Rücken- und Sprunggelenkschmerzen nicht mehr möglich. Die Beschwerdegegnerin unterliess es, die Versicherte erneut abklären zu lassen, um ihre gegenteilige Behauptung zu beweisen. Allein schon der vor der Fällung des Einspracheentscheides eingereichte Bericht von Dr. … vom 29. März 2006, welcher damals schon jene Einschränkungen, wie auch später Dr. …, diagnostizierte, hätte für die Vorinstanz Anlass genug sein müssen, die Versicherte weiter ärztlich abzuklären, zumal sie den Darlegungen in diesen Berichten keinen Glauben schenkte. Sie hat dies unterlassen und somit den Sachverhalt unvollständig abgeklärt. c) Der Umstand, dass die Versicherte anlässlich des Gesprächs mit der potentiellen Arbeitgeberin auf die offene Bewerbung beim … Center hinwies, kann der Versicherten nicht angelastet werden. Massgebend ist, dass sie ihre Absicht kundgetan hat, die angebotene Stelle anzunehmen, indem sie unverzüglich telefonischen und persönlichen Kontakt mit der möglichen Arbeitgeberin aufgenommen und sogar einen Schnuppertag eingelegt hat. Selbst wenn die Versicherte der möglichen Arbeitgeberin im Anschluss an den Schnuppertag zu verstehen geben hätte, dass die Stelle wegen des notwendigen Treppensteigens für sie nicht in Frage käme, hätte dies keinen Verstoss gegen die Schadensminderungspflicht dargestellt, wenn sich erweist, dass ihr das ständige Treppensteigen aus gesundheitlichen Gründen, wie vorstehend dargelegt, nicht zumutbar ist. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, die angefochtene Verfügung resp. der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur weiteren Abklärung der Frage, ob gesundheitliche Einschränkungen der Versicherten bestehen, welche die Unzumutbarkeit der Stelle zur Folge hatten, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im neuen Entscheid wird sie auch über die allfällige Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung zu befinden haben. 4. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt sich das Begehren um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen nach Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) und Art. 11 VVS, ausser bei hier nicht zutreffenden Ausnahmen, kostenlos ist. Der Kanton Graubünden (Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit) hat die berufsmässig vertretene Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht aussergerichtlich zu entschädigen (Art. 61 lit. g ATSG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 4. Dezember 2006 resp. die angefochtene Verfügung vom 17. März 2006 aufgehoben und die Angelegenheit zur Überprüfung und Ausfällung eines neuen Entscheids im Sinne der Erwägungen an das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Graubünden (Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit) hat die Beschwerdeführerin aussergerichtlich mit Fr. 1'973.60 (inkl. MWST) zu entschädigen.