B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-7280/2024 U r t e i l v o m 31 . M ä r z 2 0 2 5 Besetzung Richterin Susanne Genner (Vorsitz), Richter Gregor Chatton, Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiber Jan Hoefliger. Parteien A._______, vertreten durch MLaw Naomi Adotsang, Rechtsanwältin, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot; Verfügung des SEM vom 22. Oktober 2024. F-7280/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführerin (brasilianische Staatsangehörige, geb. 1989) reiste am 30. Mai 2023 bei Portugal in den Schengen-Raum ein. Zu einem unbekannten Zeitpunkt reichte sie zur Legalisierung ihres Aufenthalts ein Gesuch bei den portugiesischen Migrationsbehörden ein. Am 27. August 2024 reiste sie in die Schweiz ein. Am 18. Oktober 2024 wurde sie festge- nommen und gleichentags von der Kantonspolizei Zürich einvernommen. A.b Mit Strafbefehl vom 22. Oktober 2024 (soweit ersichtlich unangefoch- ten in Rechtskraft erwachsen) verurteilte die Staatsanwaltschaft Win- terthur/Unterland die Beschwerdeführerin wegen rechtswidriger Einreise, Ausübung einer Erwer bstätigkeit ohne Bewilligung und aufgrund rechts- widrigen Aufenthalts. A.c Am 22. Oktober 2024 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich die Beschwerdeführerin aus dem Schengen -Raum weg und setzte ihr eine Ausreisefrist bis zum 27. Oktober 2024. Gegen diese Ver fügung legte die Beschwerdeführerin Rekurs bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zü- rich ein. Diese ordnete am 31. Oktober 2024 die aufschiebende Wirkung des Rekurses an. B. Am 22. Oktober 2024 (eröffnet am 23. Oktober 2024) verhängte die Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin ein Einreiseverbot, gültig für drei Jahre ab Ausreisedatum. Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener Informationssystem (SIS) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. C. Mit Eingabe vom 20. November 2024 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht dagegen Beschwerde und beantragte die Auf- hebung der Verfügung vom 22. Oktober 2024; eventualiter sei die Dauer des Einreiseverbots auf ein Jahr ab Ausreisedatum zu befristen sowie die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS zu löschen; subeventualiter sei das Einreiseverbot bei der Dauer von drei Jahren zu belassen und die Aus- schreibung des Einreiseverbots im SIS zu löschen. D. Mit Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2024 wies die Instruktionsrich- terin das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab F-7280/2024 Seite 3 und forderte die Beschwerdeführerin zugleich auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– zu bezahlen. E. In ihrer Vernehmlassung vom 27. Januar 2025 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 6. März 2025 hielt die Be- schwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. 2.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Bege hren gebunden und kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. F-7280/2024 Seite 4 2.3 Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Ent- scheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2020 VII/4 E. 2.2). 3. 3.1 Nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG verfügt das SEM unter Vorbehalt von Art. 67 Abs. 5 AIG ein Einreiseverbot gegenüber weggewiesenen auslän- dischen Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. E in Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbesondere bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften oder behördlichen Verfügungen vor (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fal- len ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung. 3.2 Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AIG). Es kann für eine län- gere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwie- gende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG). Die verfügende Behörde kann ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung ei- nes Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 erster Satz AIG). 3.3 Ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aus- üben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilli- gung (Art. 11 Abs. 1 AIG). Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstä- tigkeit ist weit gefasst (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-1827/2018 vom 30. September 2019 E. 6.3.4; MARC SPESCHA in: Kommentar Migrations- recht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbststän- dige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Ent- gelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schwei- zerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. statt vie- ler Urteil des BVGer F-3451/2018 vom 22. Januar 2020 E. 5.1). Ohne Be- lang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäfti- gung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a Abs. 1 VZAE). F-7280/2024 Seite 5 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet die angefochtene Verfügung damit, die Be- schwerdeführerin sei gemäss den kantonalen Akten in der Schweiz er- werbstätig gewesen, ohne im Besitze der erforderlichen ausländerrechtli- chen Bewilligung gewesen zu sein. 4.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, die Wegweisung, auf der das Einreiseverbot gründe, sei unzulässig gewesen. Sie hätte als Inhaberin eines gültigen portugiesischen Aufenthaltstitels im Sinne von Art. 64 Abs. 2 AIG formlos dazu aufgefordert werden müssen, sich unverz üglich nach Portugal zu begeben. Stattdessen sei gegen sie eine ordentliche Wegwei- sungsverfügung gemäss Art. 64 Abs. 1 AIG erlassen worden. Da eine (or- dentliche) Wegweisung damit nicht zulässig gewesen sei, habe auch kein Einreiseverbot verhängt werden dürfen, da Art. 67 Abs. 1 AIG nur von weg- gewiesenen Ausländern spreche. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin verfügt seit der Einreichung eines Gesuchs um Legalisierung ihres Aufenthalts in Portugal über ein prozessuales Auf- enthaltsrecht (vgl. Beilage 3 der Beschwerdeschr ift). Sie erbrachte nach ihrer Einreise in die Schweiz (27. August 2024) am 12. September 2024 und am 18. Oktober 2024 sexuelle Dienstleistungen, wobei sie ihre Dienste vorhin über eine Internetplattform angeboten hatte. Die Beschwerdeführe- rin verdiente dabei insgesamt Fr. 500.–. 5.2 Die Beschwerdeführerin war mit ihrer Tätigkeit als Escort-Dame klarer- weise erwerbstätig und hätte daher über eine ausländerrechtliche Bewilli- gung verfügen müssen. Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten. 5.3 Zum Einwand, ein Einreiseverbot könne nur gegen weggewiesene Ausländer verhängt werden, ist festzuhalten, dass gemäss der Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen dem Wortlaut von Art. 67 Abs. 1 AIG die Wegweisung keine Voraussetzung für die Verfügung eines Einreiseverbot darstellt, da es sich bei der Aufnahme des K riteriums der Wegweisung über alle Fernhaltegründe hinweg um ein gesetzgeberisches Versehen handelt. Für den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG ist einzig entscheidend, ob gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Auslan d verstossen wurde oder diese gefährdet wird (vgl. Urteil des BVGer F-594/2023 vom 29. Januar 2024 E. 7, zur Pub- likation vorgesehen). Damit erübrigt es sich zu prüfen, ob die ordentliche F-7280/2024 Seite 6 Wegweisung der Beschwerdeführerin durch das Migrationsamt nach Art. 64 Abs. 1 AIG rechtmässig gewesen war oder die Beschwerdeführerin zuerst nach Art. 64 Abs. 2 AIG formlos hätte aufgefordert werden müssen, sich unverzüglich nach Portugal zu begeben. 5.4 Weiter berechtigte ihr prozessuales portugiesisches Aufenthaltsrecht nicht zur visumsfreien Einreise gestützt auf Art. 8 Abs. 2 Bst. a der Verord- nung vom 15. August 2018 über die Einreise und die Visumerteilung (VEV, SR 142.204), wonach Inhaber eines gültigen Aufenthaltstit els, der von ei- nem Schengen-Staat ausgestellt wurde, von der Visumspflicht für kurzfris- tige Aufenthalte befreit sind (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b i.V.m. mit Art. 2 Ziff. 16 Bst. b/i der Verordnung [EU] 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9 . März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, ABl. L 77/1 vom 23.06.2016]: Vorläufige Aufenthaltstitel, die für die Dauer der Prüfung eines Erstantrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ausge- stellt worden sind, gelten im Schengener -Grenzkodex nicht als Aufent- haltstitel). 5.5 Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer unbe- willigten Erwerbstätigkeit und darüber hinaus auch aufgrund ihrer unrecht- mässigen Einreise in die Schweiz und ihres nachfolgenden unrechtmässi- gen Aufenthalts ausländerrechtliche Bestimmungen verletzt , womit der Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG gegeben ist. 6. 6.1 Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind in jedem Fall unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns zu überprü- fen. Eine Prognose, für welchen Zeitraum die Sicherungsmassnahme not- wendig sein wird, ist naturgemäss nicht möglich. Abstufungen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wertenden Abwägun g zwischen dem öf- fentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten Interessen, wel- che die betroffene Person an der zeitlichen Beschränkung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überle- gungen bilden die Stellung de r verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person. 6.2 Das generalpräventiv motivierte Interesse daran, die ausländerrechtli- che Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen, ist als gewichtig einzustufen. Dazu kommt die spezialpräventive Zielsetzung F-7280/2024 Seite 7 der Massnahme, den Betroffenen zu ermahnen, ausländerrechtliche Be - stimmungen zukünftig einzuhalten und so einer weiteren Störung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung entgegenzuwirken (vgl. Urteil des BVGer F-1827/2018 vom 30. September 2019 E. 7.1). 6.3 Mit Replik vom 6. März 2025 führt die Beschwerdeführerin aus, sie sei seit dem 12. Dezember 2024 mit einem Schweizer Staatsangehörigen ver- lobt und am 4. März 2025 sei ein Gesuch um Einreisebewilligung beim Migrationsamt des Kantons Zürich eingereicht worden, damit in der Schweiz das Ehevorbereitungsverfahren und anschliessend die Trauung vollzogen werden könne. Aufgrund dieser familiären Bin dung erscheine das dreijährige Einreiseverbot als unverhältnismässig. Dem ist entgegen- zuhalten, dass das Einreiseverbot, sollte die Beschwerdeführerin eine Auf- enthaltsbewilligung erhalten, aufgehoben würde. Die geplante Heirat ist folglich für die Prüfung der Verhältnismässigkeit der Dauer des Einreise- verbots unbeachtlich. 6.4 Die Beschwerdeführerin ist am 27. August 2024 unrechtmässig in die Schweiz eingereist und hielt sich in der Folge während über eineinhalb Mo- naten unrechtmässig hier auf. Dabei war sie bis zu ihrer Festnahme zwei- mal erwerbstätig, wobei sie insgesamt Fr. 500.– erwirtschaftet hat. Die aus- länderrechtlichen Verstösse der Beschwerdeführerin wiegen objektiv nicht leicht. 6.5 Im Kontext der vorangehenden Ausführungen vermag das private Inte- resse der Beschwerdeführerin an der ungehinderten Einreise das öffentli- che Interesse an ihrer Fernhaltung für die Dauer von drei Jahren auch unter Berücksichtigung ihres in der Schweiz ansässigen Verlobten nicht ent- scheidend zurückzudrängen. Eine wertende Gewichtung der sich gegen- überstehenden Interessen führt unter Berücksichtigung der Praxis in ähn- lich gelagerten Fällen (vgl. unter anderem Urteile des BVGer F-6366/2023 vom 2. September 2024; F-2761/2019 vom 14. September 2020) zum Er- gebnis, dass das Einreiseverbot von einer Dauer von drei Jahren auf einem gerechten Ausgleich der sich widerstreitenden Interessen beruht und eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffent- lichen Sicherheit und Ordnung darstellt. 7. 7.1 Zu prüfen bleibt die Rechtmässigkeit der von der Vorinstanz angeord- neten und von der Beschwerdeführerin beanstandeten Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS. Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, da sie in F-7280/2024 Seite 8 Portugal erwerbsberechtigt sei und dort bald über eine Aufenthaltsbewilli- gung verfügen werde, sei die Ausschreibung zu löschen. 7.2 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit- gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas- soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrie- ben (vgl. Art. 21 der Verordnung [EU] Nr. 2018/1861 des Europäischen Par- laments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS] im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006, ABl. L 312/14 vom 07.12.2018 [SIS-VO-Grenze]). Im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Bst. c SIS-VO- Grenze ist ein Einreiseverbot im SIS auszuschreiben, wenn ein Drittstaats- angehöriger nationale Rechtsvorschriften über die Einreise und den Auf- enthalt in Bezug auf das Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten um- gangen hat oder versucht hat, diese Rechtsvorschriften zu umgehen. Dies ist vorliegend der Fall. 7.3 Auch ein Konsu ltationsverfahren mit den portugiesischen Behörden nach Art. 28 oder Art. 29 SIS -VO-Grenze ist aufgrund des prozessualen portugiesischen Aufenthaltsrechts der Beschwerdeführerin nicht durchzu- führen. Vorläufige Aufenthaltstitel, die für die Dauer der Prüfung eines Er- stantrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ausgestellt worden sind, gel- ten nicht als Aufenthaltstitel gemäss SIS-VO-Grenze (vgl. Art. 3 Ziff. 19 SIS-VO-Grenze i.V.m. Art. 2 Ziff. 16 Bst. b/i des Schengener Grenzkodex). 7.4 Die Beschwerdeführerin ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass eine SIS-Ausschreibung des Einreiseverbots einer vorgesehenen Erteilung ei- nes portugiesischen Aufenthaltstitels grundsätzlich nicht entgegensteht (vgl. aber Art. 27 SIS-VO-Grenze, wonach vor der Erteilung eines länger- fristigen Aufenthaltstitels an einen ausgeschriebenen Drittstaatsangehöri- gen der erteilende Mitgliedsstaat den ausschreibenden Mitgliedstaat vor- gängig zu konsultieren hat, wobei der SIS-Eintrag gelöscht wird, sollte ers- terer an der Erteilung des längerfristigen Aufenthaltstitels festhalten). 7.5 Die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. F-7280/2024 Seite 9 8. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden ist (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuwei- sen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdefüh- rerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) , auf insgesamt Fr. 1'000.– fest- zusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem am 30. Dezember 2024 geleisteten Kosten- vorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. (Dispositiv nächste Seite) F-7280/2024 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrech- net. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Susanne Genner Jan Hoefliger Versand: