Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG150162-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Peter Edelmann, Diego Brüesch und Paul Josef Geisser sowie der Gerichtsschreiber Dr. Moritz Vischer Urteil vom 11. Juli 2017 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Fürsprecher X._____, gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Forderung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für die bei der Ein- familienhausüberbauung …strasse …, C._____, gelieferten und montierten Kücheneinrichtungen einen Betrag von CHF 38'164.80 nebst Zins zu 5% seit 26. August 2010 zu bezahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die verzugsbe- dingten Hinterlegungskosten in Höhe von CHF 4'833.40 nebst Zins zu 5% seit 26. August 2010 zu bezahlen. 3. Es sei die Beklagte zu verurteilen, die gegenüber der Klägerin er- hobene Betreibung Nr. …, vom 13.03.2013 in Höhe von CHF 16'623.80 zurückzuziehen und die Betreibung im Betreibungsre- gister unter ihren Kostenfolgen löschen zu lassen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Bei der Klägerin handelt es sich um ein e Aktiengesellschaft, die namentlich den Handel mit Küchen bezweckt. Die Beklagte bezweckt hauptsächlich die Führung und den Betrieb eines Architek- tur-, Ingenieur-, Planungs - und Beratungsbüros samt der Tätigkeit als General - bzw. Totalunternehmerin in diesen Bereichen. b. Prozessgegenstand Streitgegenstand bilden offene Forderungen der Klägerin aus der Installation neuer Küchenanlagen sowie Schadenersatzansprüche aus der verzugsbedingten Hinterlegung der Kücheneinrichtungen. - 3 - B. Prozessverlauf Am 1 3. August 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage samt Beilagen mit obigen Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1; act. 2; act. 3/ 1, 3 -44). Den ihr mit Verfügung vom 14. August 2015 (act. 5) auferlegten Gerichtskosten- vorschuss leistete sie fristgerecht (act . 7). Mit Verfügung vom 15. September 2015 (act. 8) wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Klageantwort ange- setzt. Deren Erstattung samt Beilagen erfolgte am 7 . Dezember 2015 (act. 14; act. 15/2) . Mit V erfügung vom 9. Dezember 2015 (act. 16) wurde der Klägerin Frist angesetzt, um zur in der Klageantwort seitens der Beklagten erhobenen Ei n- rede der Unzuständigkeit des Handels gerichts des Kantons Zürich Stellung zu nehmen. Mit einer als "Replik" bezeichneten Eingabe nahm die Klägerin hierzu Stellung (act. 18). Mit Beschluss vom 2. Februar 2016 (act. 22) wies das hiesige Gericht die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab und nahm die vorerwähnte Eingabe nicht als Replik entgegen. Eine gegen die Abweisung der Unzuständi g- keitseinrede erhobene Beschwerde der Beklagten wies das Bundesgericht mit Ur- teil vom 9. Dezember 2016 ab (act. 28). Mit Verfügung vom 5. Februar 2017 wu r- de ein zweiter Schri ftenwechsel angeordnet (act. 29). Die Klägerin reichte in der Folge keine Replik ein, wobei androhungsgemäss Verzicht auf eine weitere Rechtsschrift anzunehmen ist (vgl. act. 29). Mit Verfügung vom 7. Juni 2017 wu r- de den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 31). Während sich die Beklagte nicht vernehmen liess, was androhungsgemäss als Verzicht zu werten ist, ver- zichtete die Klägerin mit Eingabe vom 20. Juni 2017 (act. 33) ausdrücklich auf die Durchführung der Hauptverhandlung . Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif, weshalb ein Urteil zu ergehen hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Pa r- teivorbringen ist im Folgenden nur soweit für die Entscheidfindung notwendig ei n- zugehen. - 4 - Erwägungen 1. Formelles Die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts für die Beurteilung der Klage wurde mit Urteil des Bundesgerichts 4A_150/2016 vom 9. Dezember 2016 bestä- tigt (teilweise publiziert als BGE 142 III 788). Im Übrigen blieb die örtliche Zustän- digkeit hinsichtlich der Rechtsbegehren -Ziffern 1 und 2 zu Recht unbestritten (act.14 N 3, N 10, N 14.2). Mit Rechtsbegehren-Ziffer 3 verlangt die Klägerin, es sei die Beklagte "zu verurtei- len", ihre Betreibung "zurückzuziehen" und "unter ihren Kostenfolgen löschen" zu lassen (act. 1 S. 2). Ein derartiges Rechtsbegehren findet weder im materiellen Recht eine Stütze noch wurde eine vertragliche oder sonstige Anspruchsgrundl a- ge durch die Klägerin dargetan. Auf das vor erwähnte Rechtsbegehren ist daher ohne Weiteres nicht einzutreten. Beabsichtigte die Klägerin eigentlich ei ne Klage gestützt auf Art. 85 SchKG einzu- reichen, so stünde dieser der zwingende Gerichtsstand des Betreibungsortes , der vorliegend nicht im Kanton Zürich liegt, entgegen (Art. 46 ZPO ; BSK SchKG - BODMER/BANGERT, Art. 85 SchKG N 29; VOCK/MÜLLER, SchKG-Klagen, S. 154). Schliesslich scheitert d ie Erhebung einer allgemeinen , negativen Feststellungs- klage im Sinne von Art. 88 ZPO an der fehlenden Darlegung eines konkreten Feststellungsinteresses durch die Klägerin (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO; BGE 141 II I 68 E. 2.2). Zusammenfassend erweist sich Rechtsbegehren-Ziffer 3 als unzulässig, weshalb nur auf die Rechtsbegehren-Ziffern 1 und 2 der Klage vom 13. August 2015 ei n- zutreten ist. - 5 - 2. Fälligkeit der Kosten für die Küchenanlagen (Rechtsbegehren-Ziffer 1) 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Werklohnforderungen der Klägerin werden namentlich dann zur Zahlung fällig, wenn erstens eine Schlussabrechnung, basierend auf einer durch die Klägerin zu erstellenden Schlussrechnung, vorliegt und zw eitens eine Bankgarantie im Sinne von Art. 111 OR der Beklagten übergeben wurde (act. 1 S. 6 f.; act. 14 N 8.4, N 8.6). 2.2. Streitpunkte Die Klägerin macht geltend, die Fälligkeit ihrer Werklohnforderung sei längst ei n- getreten. Es läge eine detaillierte Schlussrechnung vor (act. 1 S. 6). Das Beharren der Beklagten auf einer Schluss abrechnung stelle eine überspitzte Formalität dar, zumal sämtliche gelieferten Küchen einwandfrei funktionieren würden. Im Übrigen würde auch die durch die Klägerin eingeholte Mängelgewährleistungsbü rgschaft als Sicherheit genügen (act. 1 S. 7). Die Beklagte bestreitet unter Hinweis auf die vereinbarten Allgemeinen G e- schäftsbedingungen den Eintritt der Fälligkeit (act. 17 N 8.4, N 8.6). 2.3. Würdigung Angesichts der konkreten Bestreitungen der Beklagten in der Klageantwort wäre es an der Klägerin gewesen, die einzelnen Voraussetzungen der Fälligkeit ihrer Werklohnforderung in einer zweiten Rechtsschrift (Replik) genauer, mithin sub- stantiierter, auszuführen. Dies unterliess sie vorliegend aber: So hätte die Kläge- rin beispielsweise aufgrund der beklagtischen Bestreitung (act. 14 N 9.3) genauer darlegen müssen, inwiefern die durch sie als " detaillierte Schlussrechnung" beti- telte Rechnung vom 26. August 2010 (act. 1 S. 6; act. 3/19; act. 3/38) tatsächlich den Anforderungen an eine Schlussrechnung im Sinne der AGB genüg t. Mangels Einreichung einer zweiten Rechtsschrift hat der beklagtische Standpunkt, es handle sich um eine ungenügend e, nicht detaillierte Schlussrechnung (act. 14 N 9.3), so als unbestritten und zugestanden zu gelten. Ohne Schlussrechnung - 6 - kann aber auch die Werklohnforderung der Klägerin letztlich nicht fällig werden (siehe vorne 2.1.). Bereits aus diesem Blickwinkel ist die Klage hinsichtlich Rechtsbegehren -Ziffer 1 mangels eingetretener Fälligkeit abzuweisen. Ohnehin wäre der klägerischen Argumentation kein Erfolg beschieden. Im Wer k- vertrag vom 15. Juli 2009 heisst es, wie die Bekl agte zu Recht ausführte (act. 14 N 9.1), unmissverständlich: act. 3 S. 9 "(…) Die Schlusszahlung erfolgt (…) zudem erst nach der Übergabe einer Bankgarantie "auf erstes Verlangen" im Sinne von Art. 111 OR (keine Solidar- bürgschaft) in der Form gemäss beiliegendem Mustertext (…)." Der klägerische Standpunkt ist nicht nachvollziehbar, anerkennt die Klägerin doch selber, dass sie den vertraglichen Vorgaben mit der Übergabe einer Mängelge- währleistungsbürgschaft nicht nachgekommen ist: act. 1 S. 7 "Bei der Mängelgewährleistungsbürgschaft (…) handelt es sich zwar nicht um einen Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR, wie gem äss AGB gefordert, son- dern um eine Solidarbürgschaft, welche branchenüblich ist und ihren Zweck ohne weiteres zu erfüllen vermag." Was aber "branchenüblich" ist oder nicht, kann für das konkret vertraglich Verein- barte, mithin dem Austausch gegenseitig über einstimmender Willenserklärungen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OR, keine Rolle spielen. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Kücheneigentümeri n- nen und -eigentümer nicht Vertragspartei des streitgegenständlichen Werkve r- trags sind. Sie können deshalb keine "Mängelfreiheit" bestätigen. Im Übrigen sind die Unterschriften auf den eingereichten Urkunden teilweise weder leserlich noch besteht eine Rechtseinheit "Familie" (z.B. act. 3/26). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten ist damit a priori weder ersichtlich noch wurde es durch die Klägerin hinreichend substantiiert dargelegt. Zu bemerken gilt es schliesslich, dass mehrthematische Beweismittel unzulässig sind (statt vieler: HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Band 1, Zürich 2015, N 2.11). Die Klägerin stellte dementsprechend nicht gehörige Beweisanträge, i n-- 7 - dem sie unspezifisch für die – sich immerhin auf rund zwei Seiten erstreckende – Klageschrift-Randziffer 8 diverse zusätzliche Beweismittel an deren Schluss an- erbot. Eine Z uordnung der einzelnen offerierten Beweismittel zu den einzelnen Tatsachenvorbringen der Klägerin ist so ni cht möglich. Entsprechend hätte ein grosser Teil der dort seitens der Klägerin gemachten Tatsachenvorbringen, inklu- sive einer neuen, angeblich detail lierteren Schlussrechnung (act. 3/38), selbst oh- ne die erfolgten Bestreitungen der Beklagten als unbew iesen zu gelten. Auch aus dieser Sichtweise ist die Fälligkeit der streitgegenständlichen Forderung nicht eingetreten und die Klage hinsichtlich Rechtsbegehren-Ziffer 1 mangels Fäl- ligkeit abzuweisen. 2.4. Fazit Die Klage ist im Umfang von CHF 38'164.80 nebst Zins zu 5 % seit 26. August 2010 (Rechtsbegehren-Ziffer 1) mangels Fälligkeit abzuweisen. 3. Hinterlegungskosten (Rechtsbegehren-Ziffer 2) 3.1. Unbestrittener Sachverhalt Mangels Einreichung einer zweiten Rechtsschrift seitens der Klägerin gilt folgen- der, in der Klageantwort vorgetragene Sachverhalt als unbestritten: act. 14 N 10 "Zudem verkennt die Klägerin, dass in den von ihr angenommenen AGB (KB 3) unter Ausführungen/ Bauabwicklung im 3. Abschnitt vereinbart ist, dass A r- beitsunterbrüche nicht vergütet werden. Sollte es also überhaupt solche Auf- wendungen gegeben haben, was ausdrücklich bestritten wird, so wären diese im Pauschalpreis nach W erkvertrag eingerechnet." Somit ist in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass ausserhalb des vereinbarten Pau- schalpreises keine Vergütungen, wie insbesondere im Zusammenhang mit A r- beitsunterbrüchen, durch die Beklagte geschuldet sind bzw. vertraglich vereinbart wurden. Mit anderen Worten besteht in diesbezüglicher Hinsicht zwischen den Parteien ein natürlicher Konsens. - 8 - 3.2. Streitpunkte Die Klägerin macht geltend, die Beklagte sei für Bauverzögerungen verantwortlich (act. 1 N 6). Entsprechend schulde ihr die Bek lagte die verzugsbedingten Hinter- legungskosten in der Höhe von CHF 4'833.40 zuzüglich Zinsen (act. 1 N 6). Die Beklagte bestreitet die Forderung der Klägerin namentlich als nicht genügend dargetan und unsubstantiiert (act. 14 N 10). 3.3. Würdigung Aufgrund der – mangels Einreichung einer zweiten Rechtsschrift – unbestritten gebliebenen Tatsachendarstellung der Beklagten ist erstellt, dass über den ve r- traglich vereinbarten Pauschalpreis hinaus keine Zusatzvergütungen oder - ent- schädigungen für Arbeitsverzögerungen durch die Beklagte geschuldet werden. Demnach schuldet sie auch nicht den Ersatz von "verzugsbedingten Hinterl e- gungskosten". Dies führt hinsichtlich Rechtsbegehren-Ziffer 2 zur vollumfänglichen Klageabwei- sung. Überhaupt blieben die tatsächlichen Ausführungen der Klägerin in ihrer Klag e- schrift zu diesen, angeblich verzugsbedingten Kosten äusserst pauschal und v a- ge. Es kann im Geltungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes aber n icht Aufga- be des erkennenden Gerichts sein, die Sachdarstellung einer Partei aus den Bei- lagen selbst zusammenzutragen (BGE 141 III 549, nicht publ. E. 3.1 m.w.H.). So lässt sich beispielsweise nur schon der geltend gemachte Betrag von CHF 4'833.40 aus dem Parteivortrag der Klägerin alleine nicht nachvollziehen. Es erscheint im Sinne einer Subeventualbegründung ohnehin fraglich, ob der wohl als Verzugsschaden eingeforderte Betrag überhaupt ein en Schaden im Rechtssinne darstellen würde. Betrachtet man nämlich die zu dessen Begründung eingereichte Rechnung (act. 3/20), so fällt auf, dass diese durch die Klägerin selbst, vormals noch als A._____ AG firmierend (act. 1 N 2), erstellt wurde. Eige-- 9 - ne Aufwendungen stellen aber per se noch keinen ersatzfähigen Schaden dar, wobei hierzu wiederum nichts ausgeführt wurde. Auch aus dieser Sichtweise ist die Forderung der Klägerin aus "verzugsbedingten Hinterlegungskosten" nicht dargetan und die Klage hinsichtlich Rechtsbegehren - Ziffer 2 vollumfänglich abzuweisen. 3.4. Fazit Die Klage ist im Umfang von CHF 4'833.40 nebst Zins zu 5 % seit 26. August 2010 (Rechtsbegehren-Ziffer 2) vollumfänglich abzuweisen. 4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Auf Rechtsbegehren-Ziffer 3 der Klage vom 13. August 2015 ist nicht einzu treten und im Übrigen ist die Klage im Umfang von CHF 38'164. 80 nebst Zins zu 5 % seit 26. August 2010 (Rechtsbegehren-Ziffer 1) mangels Fälligkeit bzw. im U m- fang von CHF 4'833.40 nebst Zins zu 5 % seit 26. August 2010 (Rechtsbegehren- Ziffer 2) vollumfänglich abzuweisen. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Str eitwert bzw. nach dem tatsäch- lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorli e- gend CHF 42'998.20 (Art. 93 Abs. 1 ZPO), was zu einer ordentlichen Gerichtsge- bühr von rund CHF 5'000.– führt. Sie ist ausgangsgemäss der Klägerin aufzu erle- gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus ihrem Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 5.2. Parteientschädigungen Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge- bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO). - 10 - Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei einem Streitwert von CHF 42'998.20 beträgt die zuzusprechende Parteientschädigung CHF 6'370.–. Die Beklagte behauptete keine für die Zusprechung der Mehrwer t- steuer erforderlichen, aussergewöhnlichen Umstände (vgl. ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.; Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Daher ist ihr die Parteientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuer zuzu- sprechen. Das Handelsgericht beschliesst: 1. Auf Rechtsbegehren-Ziffer 3 der Klage vom 13. August 2015 wird nicht ein- getreten. 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen richten sich nach dem nachfolgen- den Erkenntnis. 3. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung an die Parteien mit nachfol- gendem Erkenntnis. und erkennt sodann: 1. Die Klage wird im Umfang von CHF 38'164.80 nebst Zins zu 5 % seit 26. August 2010 (Rechtsbegehren-Ziffer 1) mangels Fälligkeit und im U m- fang von CHF 4'833.40 nebst Zins zu 5 % seit 26. August 2010 (Rechtsbe- gehren-Ziffer 2) vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'000.–. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 6'370.– zu bezahlen. - 11 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von act. 33. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 42'998.20. Zürich, 11. Juli 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Vizepräsident: Roland Schmid Gerichtsschreiber: Dr. Moritz Vischer