Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 4. September 2018 (400 18 209) ___________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO findet trotz des vom Berufungsklä- ger nachgewiesenen Zurückbehaltungsauftrags seiner Post Anwendung und führt in casu dazu, dass die Berufungsfrist nicht eingehalten wurde Besetzung Präsident Roland Hofmann; Gerichtsschreiberin Karin Arber Parteien A. ____ vertreten durch Advokatin Gabrielle Bodenschatz, Liatowitsch & Partner , Elisabethenstrasse 28, Postfach 425, 4010 Basel, Klägerin und Berufungsbeklagte gegen B. ____ Beklagter und Berufungskläger Gegenstand Familienrecht / Anweisung an Schuldner Berufung gegen den Entscheid der Präsidentin des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 18. Juni 2018 A. Mit Urteil vom 18. Juni 2018 wies die Präsidentin d es Zivilkreisgerichts Basel- Landschaft Ost auf Antrag von A.____ die Pensionskasse von B.____ an, von dessen Rente monatlich den Betrag von CHF 2‘500.00 abzuziehen und direkt auf das Konto von A.____ zu Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht überweisen. Über die Kosten wurde im Urteil noch nicht entschieden. Bei den angewiesenen monatlichen Beträgen von CHF 2‘500.00 handelt es sich um den nachehelichen Unterhalts- beitrag, welchen B.____ gestützt auf Ziffer 3 der Sche idungskonvention vom 13. Mai 2014, welche mit Scheidungsurteil vom 13. Mai 2014 genehmig t wurde, an A.____ zu bezahlen hat. B. Mit Eingabe vom 10. Juli 2018 an das Kantonsgericht Ba sel-Landschaft, Abteilung Zi- vilrecht, erklärte B.____ (nachfolgend Berufungskläger) die Berufung gegen das Urteil vom 18. Juni 2018. Er führte aus, er habe das angefochtene Urteil nach seinem Auslandaufent- halt am 2. Juli 2018 erhalten und fechte dieses frist gerecht an. Er machte geltend, auf seine Argumente sei praktisch nicht eingegangen worden. Er habe verlangt, dass A.____ (nachfol- gend Berufungsbeklagte) eine jährliche amtliche Wohnsit zbescheinigung, aus welcher auch der Zivilstand ersichtlich sei, abzugeben und zu erklären habe, dass sie vom 1. Januar 2015 bis heute nie mindestens zwei Jahre im Konkubinat gelebt habe. Erst als sich diese grundlos geweigert habe, diese beiden Forderungen zu erfüllen , habe er den monatlichen Unterhalts- beitrag von CHF 2‘500.00 auf CHF 1‘600.00 reduziert. Als Goodwill habe er nun am 9. Juli 2018 den Betrag von CHF 6‘300.00 zuzüglich CHF 200.00 Zins nachbezahlt. Der Berufungs- kläger beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefocht enen Urteils und die Abweisung des Antrags um Direktanweisung an seine Pensionskasse. Weite r ersuchte er um Zuspre- chung seiner beiden dargelegten Forderungen um Auskunft durch die Berufungsbeklagte. C. Mit Berufungsantwort vom 3. August 2018 beantragte di e Berufungsbeklagte, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, unter o/e-Kostenfolge. Die Berufungsbeklagte stellte sich auf den Standpunkt, die Berufungsfrist sei vom Beru- fungskläger nicht eingehalten worden. Die von der Post gebotene Möglichkeit, die Abholfrist einer eingeschriebenen Sendung zu verlängern oder eine erneute Zustellung an einem be- stimmten Datum anzuordnen, ändere im vorliegenden Fal l nichts an der Zustellfiktion ge- mäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, zumal der Berufungskläg er mit der Zustellung habe rechnen müssen. Die Sendung des Urteils vom 18. Juni 2018 gelte am siebten Tag nach der erfolglo- sen Zustellung, mithin am 26. Juni 2018, als erfolgt. Folglich sei die Berufungsfrist am 6. Juli 2018 abgelaufen und mit der Eingabe vom 10. Juli 201 8 nicht eingehalten worden, so dass auf die Berufung nicht einzutreten sei. Eventualiter sei die Berufung abzuweisen. Der Beru- fungskläger mache weder eine unrichtige Rechtsanwendun g noch eine unrichtige Feststel- lung des Sachverhalts geltend, sondern anerkenne den Sach verhalt als richtig. Es liege ein vollstreckbarer Rechtstitel vor und der Schuldner habe seine Erfüllungspflicht vernachlässigt, weshalb die Voraussetzungen für eine Schuldneranweisu ng erfüllt seien. Das Verhalten des Berufungsklägers zeige überdies, dass seine Zahlungsmoral weiterhin nicht intakt sei, solan- ge die Berufungsbeklagte seinen Forderungen nicht nachgebe. D. Mit Verfügung vom 6. August 2018 schloss der Kantonsgericht spräsident den Schrif- tenwechsel und ordnete den Entscheid aufgrund der Akten an. E. Mit Eingabe vom 7. August 2018 replizierte der Berufu ngskläger hinsichtlich seines Auslandaufenthalts, er sei mit seinem Auto in Deutschlan d, Dänemark und Schweden unter- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht wegs gewesen, dies ohne feste Adresse. Er legte eine Au ftragsbescheinigung bei, wonach die Post vom 9. – 30. Juni 2018 zurückzubehalten wurde. Erwägungen 1. Erstinstanzliche Endentscheide sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheit en die Berufung gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zule tzt aufrechterhaltenen Rechtsbe- gehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt. Im vorliegend en Fall geht es um eine Schuld- neranweisung für den nachehelichen, lebenslänglichen Un terhaltsbeitrag von monatlich CHF 2‘500.00, sodass die Streitwertgrenze klarerweise erreicht ist. Der Kostenvorschuss für das Rechtsmittelverfahren wurde rechtzeitig bezahlt. G emäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO ist das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerich ts für die Beurteilung von Berufun- gen gegen Entscheide der Präsidien der Zivilkreisgerichte , die wie vorliegend im summari- schen Verfahren ergangen sind (Art. 271 lit. i ZPO), sachlich zuständig. 2. Es gilt zu klären, ob die Berufungsfrist eingehalten wurde. 2.1 Die Berufung ist gemäss Art. 314 i.V.m. Art. 271 lit. i ZPO innert 10 Tagen seit Zustel- lung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der na chträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Gemäss Art. 138 Abs. 1 und 2 ZPO ist ein Entscheid durch eingeschriebene Postsendung od er auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zuzustellen und die Sendung gilt al s erfolgt, wenn sie von der Adres- satin oder dem Adressaten oder von einer angestellten o der im gleichen Haushalt lebenden Person, welche mindestens 16 Jahre alt ist, entgegengeno mmen wird. Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt auch eine eingeschriebene Postse ndung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste. Gemäss den vorinstanzlichen Akten wurde dem Beru- fungskläger das angefochtene Urteil mit eingeschriebener Post unter der Nr. X zugeschickt. Dem Sendenachweis der Post gemäss dem Onlinedienst „EasyT rack“ ist für diese einge- schriebene Sendung zu entnehmen, dass die Vorinstanz das Ur teil vom 18. Juni 2018 glei- chentags auf der Post aufgab. Am 19. Juni 2018 kam die Sendung an der Abhol-/ Zustellstel- le an und gleichentags findet sich auf dem Sendenachweis der Vermerk „Aufbewahrungsfrist wurde durch den Empfänger verlängert, Frist bis 02.07.2 018“. Am 2. Juli 2018 ist sodann erneut die Ankunft an der Abhol-/Zustellstelle und gle ichentags die Zustellung im Sen- denachweis eingetragen. Der Berufungskläger reichte ein en Ausdruck ein, wonach er die Brief- und Paketpost vom 9. – 30. Juni 2018 zurückbehal ten liess und die Zustellung am Domizil am Montag 2. Juli 2018 erfolgen soll, was sich mi t dem Sendenachweis ebenso deckt wie mit der Ausführung des Berufungsklägers, er hab e das angefochtene Urteil am 2. Juli 2018 erhalten. Die Post bietet den kostenpflic htigen Service an, die Post während maximal 26 Wochen zurückzubehalten. Ein solcher Zurückbeha ltungsauftrag vermag aller- dings den Zeitpunkt der Zustellfiktion nicht hinauszuschieb en. Das Bundesgericht entschied dies bereits im BGE 123 III 492 E 1 mit dem Hinweis, d er Grundsatz rechtsgleicher Behand- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht lung verlange, dass die Regeln der Zustellung gerichtli cher Sendungen durch die Post mög- lichst klar, einfach und vor allem einheitlich gehandhabt werden. Bei Vorliegen eines Zurück- behaltungsauftrags gelte eine eingeschriebene Sendung somit dennoch am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt. Diese Rechtsprechung zur Fristeinhaltung bei Zurückbehalt ungsaufträgen, welche das Bun- desgericht in den Entscheiden BGE 134 V 49 und BGE 141 II 429 bestätigte, ist auch auf die Schweizerische ZPO anwendbar, zumal in der Botschaft zur Z PO ausgeführt wird, dass die Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 ZPO bewährter Recht sprechung entspreche (Botschaft ZPO S. 7307). Folglich gilt die Zustellfiktion gemäss A rt. 138 Abs. 3 lit. a ZPO trotz des vom Berufungskläger nachgewiesenen Zurückbehaltungsauftrags an die Post. Denn ein solcher Auftrag befreit nicht von der Pflicht, dafür zu sor gen, dass Gerichtsurkunden zeitgerecht zu- gestellt werden können. Andernfalls könnte das Verfahren mit einem solchen Auftrag leicht- hin um mehrere Monate verzögert werden, was dem Beschl eunigungsgebot zuwiderliefe (JULIA GSCHWEND , in: Basler Kommentar zur ZPO, Art. 138 N 22). 2.2 Die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ko mmt jedoch nur zum Tragen, sofern die angeschriebene Person mit einer Zustellung rechnen musste. Dies war vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hatte Kenntnis vom vorinsta nzlichen Verfahren, in welchem er mit Eingabe vom 31. Mai 2018 seine Stellungnahme ein reichte. Diese Eingabe stellte die Vorinstanz mit Verfügung vom 1. Juni 2018 der Gegenpar tei mit peremptorischer Frist bis zum 15. Juni 2018 zur Stellungnahme zu. Auch von dieser Verfügung hatte der Berufungs- kläger Kenntnis, da er mit seiner Eingabe vom 4. Juni 2018 auf diese Verfügung hinsichtlich seiner Adresse Bezug nahm. Er hatte nicht nur Kenntnis vo m vorinstanzlichen Verfahren, sondern musste angesichts der Verfügung vom 1. Juni 2018 m it weiteren Verfügungen bzw. mit dem Entscheid innert kurzer Zeit rechnen. Er hätte daher dafür sorgen müssen, dass ihm der Entscheid zugestellt werden kann oder er hätte ein en Zustellungsbevollmächtigten be- zeichnen müssen. Weder tat er dies, noch informierte er die Vorinstanz mit seiner Eingabe vom 4. Juni 2018 über seine offensichtlich kurz bevorstehend e Abreise und den (beabsich- tigten) Zurückbehaltungsauftrag für die Zeit vom 9. – 30. Juni 2018. 2.3 Da die Voraussetzungen für die Zustellfiktion gemäss Art . 138 Abs. 3 lit. a ZPO vorlie- gen, ist nunmehr zu prüfen, wann die Berufungsfrist ab lief. Am 19. Juni 2018 kam der ange- fochtene Entscheid an der Abhol-/Zustellstelle an. Die siebentägige Frist beginnt ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers zu laufen (BGE 134 V 49 E 4). Der siebte Tag war im vorliegenden Fall folglich der 26. Juni 2018, an w elchem die Sendung als zugestellt gilt. Die zehntägige Berufungsfrist begann alsdann am 27. Ju ni 2018 zu laufen und endete am 6. Juli 2018. Mit der Berufung vom 10. Juli 2018 hat der Berufungskläger diese Frist nicht eingehalten, so dass mangels Einhaltung der Berufungsfr ist auf die Berufung nicht einzutre- ten ist. 3. Selbst wenn auf die Berufung einzutreten wäre, wäre diese abzuweisen. In der Schei- dungsvereinbarung der Parteien vom 13. Mai 2014 wurde keine Auskunfts- oder Dokumenta- tionspflicht der Berufungsbeklagten gegenüber dem Beru fungskläger vereinbart. Der Beru- fungskläger kann seine Unterhaltszahlungen daher nicht mit der Begründung reduzieren, die Berufungsbeklagte sei seinen Forderungen auf Auskunft n icht nachgekommen. Er verlangt Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht mit seiner Berufung sinngemäss, die Berufungsbeklagte ha be jährlich eine amtliche Wohn- sitzbestätigung des betreffenden Einwohneramtes, worin auch der Zivilstand ersichtlich sei, vorzulegen, erstmals per 2018, und die Berufungsbeklagte habe zu erklären, dass sie seit dem 1. Januar 2015 nie mindestens zwei Jahre im Konkub inat gelebt habe. Diese Anträge können nicht Gegenstand des Verfahrens um Anweisung an de n Schuldner sein, sondern müssten vom Berufungskläger mittels Klage um Abänderung/E rgänzung des Scheidungsur- teils geltend gemacht werden. Die Scheidungsvereinbar ung der Parteien sieht eine Redukti- on des Unterhaltsbeitrags nach Ablauf eines zweijährigen Konkubinats der Ehefrau vor. Da die Berufungsbeklagte bestreitet, in einem Konkubinat zu leben, kann der Berufungskläger die Unterhaltsbeiträge nicht eigenmächtig reduzieren. Vielmehr hat er sich auch hierfür an das zuständige Gericht zu wenden, um das Scheidungsurteil abändern oder/und ein Konku- binat der Berufungsbeklagten richterlich feststellen zu lassen. Die Vorinstanz hielt somit im angefochtenen Entscheid zu Recht fest, dass der Berufungskl äger durch die eigenmächtige Reduktion des Unterhaltsbeitrags seine Unterhaltspflicht seit Januar 2018 vernachlässigt hat. Da der Unterhaltsschuldner seine Unterhaltszahlungen an die Auskunftspflicht der Beru- fungsbeklagten knüpfen will, was ihm im Verfahren um S chuldneranweisung wie bereits ausgeführt zu verwehren ist, kann nicht auf eine künftig e intakte Zahlungsmoral des Beru- fungsklägers geschlossen werden, so dass entgegen dessen Aus führungen auch die dies- bezüglichen Erwägungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden sind. 4. Es bleibt über die Verteilung der Prozesskosten des Beru fungsverfahrens, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), zu entscheiden. Grundsätzlich werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Bei einem Nichteintretensentscheid gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die- se Grundsätze gelten sinngemäss auch für die Rechtsmittelinst anz (Botschaft ZPO, S. 7296). Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass auf die Berufung nicht einzu- treten ist. Entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist dem Berufungskläger die Entscheidgebühr aufzuerlegen, welche in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. a ZPO auf pauschal CHF 800.00 festgelegt wird. D er Berufungskläger hat der Berufungs- beklagten sodann eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten. Die Rechtsvertrete- rin der Berufungsbeklagten hat keine Honorarnote eing ereicht, so dass die Parteientschädi- gung gestützt auf § 18 Abs. 1 der Tarifordnung für di e Anwältinnen und Anwälte (TO, SGS 178.112) vom Gericht festgesetzt wird, wobei in Anwendu ng von § 2 Abs. 1 TO die Berech- nung nach dem Zeitaufwand erfolgt. Für die Bemühunge n der Rechtsvertreterin der Beru- fungsbeklagten wird angesichts des Umfangs der Berufungsan twort von sechs Seiten ein Zeitaufwand inkl. Korrespondenzen von sechs Stunden zum mi ttleren Stundenansatz von CHF 250.00 bzw. insgesamt CHF 1‘500.00 als angemessen er achtet. Die Auslagen werden auf CHF 50.00 geschätzt, so dass eine Parteientschädigung inkl. Mehrwertsteuer von CHF 119.35 (7.7% auf den Betrag von CHF 1‘550.00) von insgesamt CHF 1‘669.35 resul- tiert. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von CHF 80 0.00 wird dem Berufungskläger auferlegt. Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten für das R echtsmittel- verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘669.35 (i nkl. Auslagen von CHF 50.00 und MWSt von CHF 119.35) zu bezahlen. Präsident Roland Hofmann Gerichtsschreiberin Karin Arber