Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 18. Dezember 2018 ZK1 2018 5 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann. In Sachen A.________ AG, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Beklagter und Berufungsgegner, betreffend Forderung (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Küssnacht vom 21. Dezem- ber 2017, ZGO 2017 8);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. C.________ war vom 19. Dezember 2012 bis am 25. September 2014 Verwaltungsrat der D.________. Am 15. Dezember 2014 wurde über die Ge- sellschaft der Konkurs eröffnet (Vi-KB 5). Im Konkursverfahren liess sich die A.________ AG von der Konkursmasse am 11. November 2015 einen An- spruch gegenüber C.________ und E.________ über Fr. 100‘000.00 sowie Verantwortlichkeitsansprüche in unbestimmter Höhe gegenüber allen mit der Gründung, Verwaltung, Geschäftsführung oder Revision betrauten Personen abtreten (Vi-KB 7). B. Mit Eingabe vom 21. August 2017 erhob die A.________ AG (nachfol- gend Klägerin) gegen C.________ (nachfolgend Beklagter) Klage beim Be- zirksgericht Küssnacht mit folgenden Anträgen: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 526’006.20 zu- züglich Zins wie folgt zu bezahlen: 5 % auf CHF 100’000.00 seit 25. Dezember 2012; 5 % auf CHF 154‘035.95 ab dem 27. Februar 2013; 5 % auf CHF 68‘570.65 ab dem 21. März 2013; 5 % auf CHF 79‘601.49 ab dem 19. April 2013; und 5 % auf CHF 123‘798.11 ab dem 20. Juni 2013. 2. Es sei der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Olten-Gösgen (Zahlungsbefehl vom 8. Au- gust 2016) im Umfang von CHF 100‘000.00 zuzüglich 5 % Zins seit 18. Mai 2015 sowie CHF 426‘006.20 zuzüglich 5 % Zins seit 5. August 2016 sowie Betreibungskosten zu beseitigen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Beklagten. Der Beklagte blieb mit der Klageantwort säumig. Mit Urteil vom 21. Dezem- ber 2017 wies das Bezirksgericht die Klage vollumfänglich ab (Dispositivzif- fer 1) und auferlegte die auf Fr. 14‘000.00 festgesetzten Gerichtskosten der Kantonsgericht Schwyz 3 Klägerin (Dispositivziffer 2a). Es sprach keine Parteientschädigungen zu (Dis- positivziffer 2b). C. Dagegen erhob die Klägerin am 1. Februar 2018 fristgerecht Berufung beim Kantonsgericht mit folgenden Anträgen: 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Küssnacht vom 21. Dezember 2017, Prozess-Nummer ZGO 2017 8, sei aufzuheben, und die An- gelegenheit sei zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Küss- nacht zurückzuweisen. 2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Küssnacht vom 21. Dezember 2017, Prozess-Nummer ZGO 2017 8, aufzuheben, und die Klage sei gutzuheissen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwert- steuerzusatz zu Lasten des Beklagten und Appellaten. Der Beklagte blieb mit der Berufungsantwort säumig. Auf die weiteren Parteivorbringen wird – soweit erforderlich – in den Erwägun- gen eingegangen;- in Erwägung: 1. a) Die Vorinstanz verneinte die Aktivlegitimation mit der Begründung, gestützt auf Art. 260 SchKG könnten Ansprüche, welche einem Konkursgläu- biger persönlich zustünden, nicht eingeklagt werden, sondern nur Forderun- gen der konkursiten Gesellschaft selbst resp. der Konkursmasse. Bei dem durch die Klägerin eingeklagten Betrag von Fr. 526‘006.20 handle es sich um ihre eigene im Kollokationsplan aufgeführte Forderung und nicht um den ge- samten, der Masse zustehenden Gesellschaftsschaden, den die Klägerin selbst auf Fr. 590‘075.65 beziffert habe (angefocht. Urteil E. 2a-c).Kantonsgericht Schwyz 4 b) Nach der Rechtsprechung handelt der Gläubiger, der in Anwendung von Art. 260 SchKG die Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse erlangte, anstelle der Masse in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko (BGE 139 III 391 E. 5.1 = Pra 2014 Nr. 19 S. 147), mithin klagt der Ab- tretungsgläubiger als Prozessstandschafter (BSK SchKG II-Berti, 2. A., N 56 zu Art. 260 SchKG). Der Abtretungsgläubiger hat zwar eine Informationspflicht und Pflichten hinsichtlich der Verwendung des Prozesserlöses, jedoch hindert ihn nichts, die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung direkt an ihn zu bean- tragen (zit. BGE 139 III 391 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen auf die bundes- gerichtliche Rechtsprechung). Es bleibt dem Abtretungsgläubiger anheimge- stellt, wie viel er von der abgetretenen Forderung einklagen will. So kann er den Betrag auf die Höhe der eigenen Konkursforderung beschränken, tiefer gehen, oder aber im (aus seiner Perspektive) altruistischen Interesse der ver- zichtenden Gläubigermehrheit den ganzen abgetretenen Betrag unter ent- sprechendem Prozesskostenrisiko geltend machen. Auch kann der einzelne Abtretungsgläubiger mit dem Prozessgegner einen Vergleich abschliessen, auch ohne Genehmigung der Konkursverwaltung (vgl. BSK SchKG II-Berti, a.a.O., 2. A., N 55 zu Art. 260 SchKG mit Hinweis auf BGE 102 III 29; vgl. auch BGer, zur Publikation vorgesehenes Urteil 5A_344/2018 vom 18. September 2018 E. 4.1.1). c) Laut dem Kollokationsplan beträgt die (eigene) Forderung der Klägerin unbestrittenermassen Fr. 526‘006.20 (Vi-KB 6 S. 5). Nach den Ausführungen der Klägerin handelt es sich um einen der D.________. in Liquidation am 6. bzw. 17. Dezember 2012 gewährten Kontokorrentkredit mit einer Kreditlimi- te von Fr. 500‘000.00 (Vi-act. I S. 2 f.; Vi-KB 3). Weiter ermächtigte das Kon- kursamt Riesbach-Zürich gemäss Schreiben vom 11. November 2015 die Klägerin zur Geltendmachung folgender Ansprüche anstelle der Konkursmas- se (Vi-KB 7; vgl. auch Vi-KB 16 S. 4):Kantonsgericht Schwyz 5 Inventar-Nr. 3 Anspruch gegenüber den Herren C.________ (…) und E.________ (…) Gemäss Darlehensvertrag vom 21. resp. 25.11.2012 gewährte die D.________ den Herren C.________ und E.________ ein Darlehen von CHF 100‘000.00. Die Schuldner haften dafür solidarisch. Anstatt mit Pri- vatvermögen der Herren C.________ und E.________ wurde das Darle- hen mit Vermögen der D.________. zurückbezahlt. Inventar-Nr. 4 Verantwortlichkeitsansprüche Verantwortlichkeitsansprüche unter allen Titeln und in unbestimmter Höhe gegenüber allen mit der Gründung, Verwaltung, Geschäftsführung oder Revision betrauten Personen, insbesondere gemäss Art. 752 ff. OR oder aus schuldrechtlichen Verträgen. Die Klägerin klagte einen Betrag von Fr. 526‘006.20 ein. Gemäss ihren Aus- führungen in der Klageschrift handle es sich hierbei um zwei Teilforderungen über Fr. 100‘000.00 und Fr. 426‘006.20 (vgl. Vi-act. I S. 4). Die eine Forderung über Fr. 100‘000.00 gründe auf dem Umstand, dass zwischen der D.________. einerseits und dem Beklagten sowie E.________ andererseits am 21./25. November 2012 ein Darlehensvertrag abgeschlossen worden sei, wonach die D.________. dem Beklagten und E.________ für die Dauer von 30 Tagen ein Darlehen zum Zweck der Liberierung des Aktienkapitals der zu gründenden D.________. gewähre, unter solidarischer Haftbarkeit der Darle- hensnehmer. Diese hätten das Darlehen bei Verfall nicht aus ihrem Privat- vermögen zurückbezahlt, vielmehr habe die D.________. ihrerseits die Darle- hensschuld mit Zahlung vom 27. Februar 2013 beglichen (Vi-act. I S. 5 f.; Vi- KB 12 und 13). Bei der Forderung über Fr. 426‘006.20 handle es sich um Ver- antwortlichkeitsansprüche der Gesellschaft gegen den Beklagten als ehemali- gen Verwaltungsrat. Dem Beklagten sei Konkursverschleppung, das heisst unterlassene Überschuldungsanzeige gemäss Art. 725 Abs. 2 OR, finanzielle Aushöhlung der konkursiten Gesellschaft bzw. verletzte Interessenwahrungs- pflicht sowie Verletzung verschiedener unübertragbarer und unentziehbarer Pflichten des Verwaltungsrates, so etwa unterlassene Einberufung der Gene-Kantonsgericht Schwyz 6 ralversammlung und fehlende Einsetzung einer von der Revisionsstelle unab- hängigen Buchhaltungsstelle vorzuwerfen (Vi-act. I S. 7 ff. und S. 18 ff.). d) Die Klägerin wandte in der Berufung ein, dass die vorliegend eingeklag- ten Ansprüche zwar gleich hoch seien wie die eigene kollizierte Forderung, die letztere jedoch auf einem anderen Tatsachenfundament und einer abwei- chenden Rechtsgrundlage basiere als die verfahrensgegenständlichen An- sprüche (KG-act. 1 S. 5 und 7). Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung handelt es sich bei den eingeklagten Ansprüchen aufgrund der klägerischen Tatsachen- und Rechtsvorbringen um nichts anderes als die ihr von der Gläu- bigerversammlung abgetretenen Forderungen der konkursiten Gesellschaft gegen den Beklagten und allenfalls weitere Personen, im Inventar aufgeführt als Nr. 3 und 4. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist folglich ohne weiteres zu bejahen. Wie vorstehend unter E. 1b dargestellt, ist die Klägerin nicht ge- zwungen, die abgetretenen Ansprüche bzw. den Verantwortlichkeitsanspruch in voller Höhe geltend zu machen, vielmehr darf sie sich, wie vorliegend, be- tragsmässig auf die Höhe ihrer eigenen, im Kollokationsplan enthaltenen For- derung von Fr. 526‘006.20 beschränken. Daran ändert nichts, dass die Kläge- rin den der konkursiten Gesellschaft durch Konkursverschleppung entstande- nen Schaden in der Klageschrift auf Fr. 590‘075.65 bezifferte (Vi-act. I S. 22), da sie nicht gehalten ist, diesen oder gar einen noch höheren Betrag einzu- klagen. Anzufügen ist, dass ihr aufgrund der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) höchstens die eingeklagte Summe von Fr. 526‘006.20 zugespro- chen werden kann. e) Abgesehen davon ist weder ersichtlich noch begründet die Vorinstanz nachvollziehbar, inwiefern die klägerischen Ausführungen zum Verantwort- lichkeitsanspruch den Substanziierungsanforderungen nicht genügen sollen (vgl. E. 1c vorstehend). Kantonsgericht Schwyz 7 2. Zusammenfassend ist die Berufung gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache, weil die Vorinstanz bei diesem Verfah- rensausgang wesentliche Teile der Klage nicht beurteilte (Art. 317 Abs. 1 lit. c ZPO, an die Vorinstanz zur neuerlichen Entscheidung zurückzuweisen. Na- mentlich wird sie auch über Ziffer 2 der Klageanträge betreffend Beseitigung des Rechtsvorschlages zu befinden haben. 3. Antragsgemäss trägt der Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dieser hat die Klägerin sodann angemessen zu ent- schädigen. Der Rechtsvertreter der Klägerin reichte keine Honorarnote ein. Bei einem Streitwert von Fr. 100‘001.00 bis Fr. 1‘000‘000.00 beträgt das Grundhonorar nach § 8 Abs. 2 GebTRA Fr. 5‘500.00 bis Fr. 39‘600.00. Laut § 11 GebTRA beträgt das Honorar im Berufungs- und Revisionsverfahren 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungs- und Revisionsinstanz in Frage kommende Streitwert massge- bend ist. In Nachachtung dieser Vorgaben, den allgemeinen Kriterien gemäss § 2 Abs. 1 GebTRA – das heisst der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwie- rigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand – ist die Entschädigung in Anbetracht dessen, dass der klägeri- sche Rechtsvertreter einzig die Berufungsschrift einzureichen hatte, ermes- sensweise auf pauschal Fr. 5‘400.00 festzulegen (Grundhonorar Fr. 18‘000.00, hiervon 30 %; inkl. Auslagen und MWST, vgl. § 2 Abs. 2 Geb- TRA);-Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen: 1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil vom 21. Dezember 2017 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägun- gen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 5‘000.00 festgelegt und dem Beklagten auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss der Klägerin (Fr. 20‘000.00) bezogen und ihr im Rest von Fr. 15‘000.00 zurückerstattet. Der Beklagte hat der Klägerin unter dem Titel Gerichts- kostenersatz Fr. 5‘000.00 zurückzuerstatten. 3. Der Beklagte hat die Klägerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 5‘400.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne ein- gereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 526‘006.20.Kantonsgericht Schwyz 9 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), C.________ (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 19. Dezember 2018 kau