<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2002 2 S.29</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">29</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>B. Familienrecht</b></span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>2</b></span> <span class="ft2"><b>Art. 134 ZGB; Abänderung Scheidungsurteil</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Büsst bei geschiedenen Eltern der Inhaber der elterlichen Sorge diese in-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>folge Entmündigung ein, fällt sie nicht von Gesetzes wegen an den an-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>dern, sondern nur, wenn sie diesem übertragen wird. Die Übertragung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>hat mittels Abänderung des Scheidungsurteils durch den Abänderungs-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>richter zu erfolgen.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 21. Oktober</span><br/> <span class="ft3">2002, i.S. S.K. ca. E.K.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen:</i></span><br/> <br/> <span class="ft5">3. a) (...)</span><br/> <span class="ft5">b) aa) Für die Abänderung eines altrechtlichen Scheidungsur-</span><br/> <span class="ft5">teils kommen die revidierten Bestimmungen des neuen Scheidungs-</span><br/> <span class="ft5">rechts über das Verfahren und die Kinder zur Anwendung (Art. 7a</span><br/> <span class="ft5">Abs. 3 SchlTZGB). Die Zuständigkeit zur Abänderung der im Schei-</span><br/> <span class="ft5">dungsurteil der Parteien getroffenen Kinderzuteilung richtet sich</span><br/> <span class="ft5">somit gemäss dem Verweis in Art. 315b Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nach Art.</span><br/> <span class="ft5">134 ZGB. Nach dessen Absatz 1 ist auf Begehren eines Elternteils,</span><br/> <span class="ft5">des Kindes oder der Vormundschaftsbehörde die Zuteilung der</span><br/> <span class="ft5">elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Ver-</span><br/> <span class="ft5">änderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist. Gemäss</span><br/> <span class="ft5">Absatz 3 ist zur Abänderung der elterlichen Sorge bei Einigkeit der</span><br/> <span class="ft5">Eltern oder beim Tod eines Elternteils die Vormundschaftsbehörde</span><br/> <span class="ft5">(Satz 1), und in den übrigen Fällen das für die Abänderung des</span><br/> <span class="ft5">Scheidungsurteils zuständige Gericht (Satz 2) zuständig.</span><br/> <span class="ft5">Mit dieser Regelung hat das neue Scheidungsrecht der Kritik an</span><br/> <span class="ft5">Art. 315a Abs. 3 altZGB Rechnung getragen. Nach dieser Bestim-</span><br/> <span class="ft5">mung konnten die vormundschaftlichen Behörden die vom Richter</span><br/> <span class="ft5">getroffenen Kindesschutzmassnahmen in Bezug auf einen Elternteil</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">30</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">nur ändern, sofern dadurch die Stellung des anderen nicht unmittel-</span><br/> <span class="ft5">bar berührt wurde. In Lehre und Rechtsprechung war kontrovers, ob</span><br/> <span class="ft5">aufgrund dieser Bestimmung die Vormundschaftsbehörde befugt war,</span><br/> <span class="ft5">ein Kind geschiedener Eltern nach dem Tod des Inhabers der elterli-</span><br/> <span class="ft5">chen Gewalt unter die elterliche Gewalt des überlebenden Ehegatten</span><br/> <span class="ft5">zu stellen oder ob dies dem Richter im Abänderungsverfahren nach</span><br/> <span class="ft5">Art. 157 altZGB vorbehalten war. Die Lehre vertrat praktisch einhel-</span><br/> <span class="ft5">lig die Auffassung, der mit dem neuen Kindesrecht eingeführte Art.</span><br/> <span class="ft5">315a Abs. 3 altZGB habe die sachliche Zuständigkeit in diesen Fäl-</span><br/> <span class="ft5">len vom Abänderungsrichter auf die vormundschaftlichen Behörden</span><br/> <span class="ft5">übertragen (Hegnauer, ZVW 1978 S. 47 f. und ZVW 1981 S. 15 ff;</span><br/> <span class="ft5">ZR 84 Nr. 127 Erw. 2 mit weiteren Hinweisen). Sie stützte sich dabei</span><br/> <span class="ft5">u.a. auf die Botschaft zum neuen Kindesrecht, die im Falle des Todes</span><br/> <span class="ft5">oder der Entmündigung des Inhabers der elterlichen Gewalt die Vor-</span><br/> <span class="ft5">mundschaftsbehörde zur Kindesumteilung an den überlebenden El-</span><br/> <span class="ft5">ternteil kompetent bezeichnete (BBl 1974 II 87). Das Bundesgericht</span><br/> <span class="ft5">nahm dagegen eine konkurrierende Zuständigkeit von Richter und</span><br/> <span class="ft5">Vormundschaftsbehörde an. Es liess sich dabei von der Überlegung</span><br/> <span class="ft5">leiten, dass beim Tod des Inhabers der elterlichen Gewalt keine sich</span><br/> <span class="ft5">widerstreitenden Interessen der beiden einstigen Ehegatten mehr</span><br/> <span class="ft5">bestehen, weshalb die Übertragung der elterlichen Gewalt durch die</span><br/> <span class="ft5">Vormundschaftsbehörde nicht als unzulässiger Eingriff in ein rechts-</span><br/> <span class="ft5">kräftiges Scheidungsurteil zu werten sei; dem überlebenden Ehegat-</span><br/> <span class="ft5">ten stehe es daher frei, sowohl bei der Vormundschaftsbehörde wie</span><br/> <span class="ft5">beim Abänderungsrichter das Begehren auf Zusprechung der elterli-</span><br/> <span class="ft5">chen Gewalt zu stellen (BGE 108 II 375 ff., 107 II 100 ff. = Pra 70</span><br/> <span class="ft5">Nr. 132).</span><br/> <span class="ft5">Mit dem neuen Art. 134 Abs. 3 ZGB erhielt nun die Kompetenz</span><br/> <span class="ft5">der Vormundschaftsbehörde zur nicht streitigen Umteilung der im</span><br/> <span class="ft5">Scheidungsurteil angeordneten elterlichen Sorge eine klare gesetzli-</span><br/> <span class="ft5">che Grundlage. Das Gericht ist nur noch in strittigen Fällen zur Ab-</span><br/> <span class="ft5">änderung der elterlichen Sorge zuständig (Botschaft zum neuen</span><br/> <span class="ft5">Scheidungsrecht, BBl 1996 I S. 132; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-</span><br/> <span class="ft5">Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Auflage, Zürich</span><br/> <span class="ft5">2002, S. 243 f.). In diesen Fällen ist eine gerichtliche Überprüfung</span><br/> <span class="ft5">des Sachverhaltes zur Neuregelung der elterlichen Sorge unumgäng-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">31</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">lich (Wirz, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 34 zu</span><br/> <span class="ft5">Art. 134 ZGB). Streitig ist die Neuregelung der Kinderzuteilung</span><br/> <span class="ft5">dann, wenn sich entweder die Eltern nicht darüber verständigen kön-</span><br/> <span class="ft5">nen oder wenn das Kind oder die Vormundschaftsbehörde, denen</span><br/> <span class="ft5">gemäss Art. 134 Abs. 1 ZGB je ein eigenständiges Antragsrecht zu-</span><br/> <span class="ft5">kommt, eine vom gemeinsamen Antrag der Eltern abweichende Neu-</span><br/> <span class="ft5">regelung beantragen (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen</span><br/> <span class="ft5">Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 34 f. zu Art. 134 ZGB).</span><br/> <span class="ft5">bb) Die elterliche Sorge kann nur mündigen Eltern zustehen.</span><br/> <span class="ft5">Unmündige und Entmündigte haben deshalb keine elterliche Sorge</span><br/> <span class="ft5">(Art. 296 Abs. 2 ZGB). Erfolgt eine Entmündigung des Inhabers der</span><br/> <span class="ft5">elterlichen Sorge, so entfällt letztere von Gesetzes wegen; es bedarf</span><br/> <span class="ft5">keiner gesonderten Entziehung durch behördliche Verfügung (Heg-</span><br/> <span class="ft5">nauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Auflage, Bern 1999,</span><br/> <span class="ft5">Rz. 25.08).</span><br/> <span class="ft5">Büsst bei geschiedenen Eltern der Inhaber der elterlichen Sorge</span><br/> <span class="ft5">diese infolge Entmündigung ein, so fällt sie nicht von Gesetzes we-</span><br/> <span class="ft5">gen an den anderen, sondern nur, wenn sie diesem nach den Bestim-</span><br/> <span class="ft5">mungen des Art. 134 Abs. 1 und 3 ZGB übertragen wird. Da Art. 134</span><br/> <span class="ft5">Abs. 3 ZGB die Vormundschaftsbehörde lediglich bei Einigkeit der</span><br/> <span class="ft5">Eltern oder beim Tod eines Elternteils, nicht aber bei der Entmündi-</span><br/> <span class="ft5">gung eines Elternteils für zuständig erklärt (Satz 2), hat die Übertra-</span><br/> <span class="ft5">gung mittels Änderung des Scheidungsurteils durch den Ab-</span><br/> <span class="ft5">änderungsrichter</span> <span class="ft5">zu</span> <span class="ft5">erfolgen</span> <span class="ft5">(Hegnauer,</span> <span class="ft5">a.a.O,</span> <span class="ft5">Bern</span> <span class="ft5">1999,</span><br/> <span class="ft5">Rz. 25.21). Auch wenn nur schwerlich einzusehen ist, weshalb die</span><br/> <span class="ft5">Zuständigkeit bei der Entmündigung im Gegensatz zum Tod eines</span><br/> <span class="ft5">Elternteils dem Gericht vorbehalten bleibt, nachdem in beiden Fällen</span><br/> <span class="ft5">ein "Streit" um die Übertragung der elterlichen Sorge wohl noch</span><br/> <span class="ft5">zwischen Ansprecher, Kind und Vormundschaftsbehörde, hingegen</span><br/> <span class="ft5">nicht mehr zwischen den Eltern möglich ist, darf eine - durch rich-</span><br/> <span class="ft5">terliche Rechtsfindung i.S.v. Art. 1 Abs. 2 ZGB zu ergänzende - Ge-</span><br/> <span class="ft5">setzeslücke angesichts der noch jungen Bestimmung nicht leichthin</span><br/> <span class="ft5">bejaht werden (zur richterlichen Lückenfüllung: vgl. BGE 121 III</span><br/> <span class="ft5">219 ff. Erw. 1d), weshalb sich das Gericht an den Wortlaut von</span><br/> <span class="ft5">Art. 134 Abs. 3 ZGB gebunden sieht.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">32</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit der Abände-</span><br/> <span class="ft5">rungsrichter und nicht die Vormundschaftsbehörde zur Übertragung</span><br/> <span class="ft5">der elterlichen Sorge auf den Kläger im Falle einer Entmündigung</span><br/> <span class="ft5">der Beklagten sachlich zuständig.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>