A bteilung II B -93/2007 {T 0/2} Zw ischenentscheid vom 8. Juni 2007 M itw irkung: R ichter M arc Steiner; R ichter C laude M orvant; R ichter Francesco Brentani; G erichtsschreiber Thom as Zogg A R G E X._______, bestehend aus: 1. XA ._______, 2. XB ._______, vertreten durch R echtsanw alt M arkus Joos, M arktplatz 4, Postfach, 9004 St. G allen, B eschw erdeführerinnen gegen Schw eizerische B undesbahnen, Infrastruktur, R echt, Schanzenstrasse 5, Postfach, 3000 Bern 65, Vergabestelle und A R G E Y._______, bestehend aus: 1. YC ._______, 2. YD ._______, 3. YE._______, vertreten durch R echtsanw alt G regor M eisser, U raniastrasse 18, 8001 Zürich, B eschw erdegegnerinnen betreffend B ESC H A FFU N G SW ESEN (A ltlastensanierung R ietliareal G oldach / Los M aterialersatz; aufschiebende W irkung) B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. Im Schw eizerischen H andelsam tsblatt (SH AB) N r. 146 vom 31. Juli 2006 schrieb die SBB AG , Assetm anagem ent, U m w elt Altlasten, Zürich, das Projekt "Altlastensanierung R ietliareal G oldach, Los M aterialersatz" im of- fenen Verfahren aus. Als Term in für die Einreichung der Angebote w urde der 15. Septem ber 2006 festgesetzt. B. Fristgerecht reichten die AR G E X._______ und die AR G E Y._______ nebst einem w eiteren Anbieter ihre O fferten für die in den Ausschrei- bungsunterlagen vorgesehenen Varianten 1 (Transporte ohne Bahnanteil) und 2 (Transporte m it Bahnanteil) ein. M it Schreiben vom 10. O ktober 2006 teilte die AR G E Y._______ der SBB AG m it, sie bestätige, dass die der O fferte beigefügten "Präzisierungen betreffend M aterialbeschrieb" nicht Bestandteil des Angebotes seien. D ie Vergabestelle entschied sich für die Variante "Transporte m it Bahnanteil" und erteilte den Zuschlag der AR G E Y._______. D ies teilte sie der AR G E X._______ m it Schreiben vom 20. N ovem ber 2006 m it, w obei sie dazu ausführte, sie habe deren Angebot im W esentlichen aus preislichen G ründen nicht berücksichtigen können. D ie entsprechende Verfügung w urde im SH AB N r. 229 vom 24. N ovem ber 2006 publiziert. C . M it Eingabe vom 13. D ezem ber 2006 erhoben die G esellschafter der AR G E X._______ (im Folgenden: Beschw erdeführerinnen) bei der Eidgenössischen R ekurskom m ission für das öffentliche Beschaffungs- w esen Beschw erde. Sie beantragen die Aufhebung des Zuschlags und die Feststellung, dass das Angebot der AR G E Y._______ vom Verfahren auszuschliessen sei. D es W eiteren sei der Zuschlag den Beschw er- deführerinnen zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vergabestelle zurückzuw eisen. Zugleich stellen die Beschw erdeführerinnen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden W irkung. Begründet w ird die Beschw erde m it dem Vorliegen eines schw er w iegenden Verfahrensfehlers, der nach der Auffassung der Beschw erde- führerinnen gem äss Art. 19 Abs. 3 BoeB zum Ausschluss der berück- sichtigten O fferte führen m uss. Konkret w ird der Vergabestelle vorge- w orfen, unerlaubte Veränderungen des Vertragsentw urfes durch die Zuschlagsem pfängerin nicht sanktioniert zu haben. Zur Zuständigkeit der R ekurskom m ission w ird vorab ausgeführt, G egenstand der öffentlichen Vergabe bilde die Altlastensanierung des im Eigentum der SBB AG stehenden R ietliareals (G rundstück N r. 1448) in G oldach. D ie fragliche Liegenschaft habe G leisanschluss. D am it stehe fest, dass die ausge- schriebene Tätigkeit unm ittelbar m it dem Bereich Verkehr im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB zu tun habe (Beschw erde, S. 4). D . D er Präsident der Eidgenössischen R ekurskom m ission für das öffentliche Beschaffungsw esen erteilte der Beschw erde m it Verfügung vom 14. D e- zem ber 2006 superprovisorisch aufschiebende W irkung. E. D ie Vergabestelle beantragt in ihrer Vernehm lassung vom 16. Januar 2007 die Abw eisung der Beschw erde und die N ichtgew ährung der aufschie- benden W irkung. Zur Begründung w ird nam entlich geltend gem acht, die 3 Beschw erde sei aufgrund einer prim a facie-W ürdigung unbegründet. D ie berücksichtigte Arbeitsgem einschaft habe fristgerecht ein vollständiges Angebot eingereicht und als Anhang eine Liste m it von den Ausschrei- bungsunterlagen abw eichenden Präzisierungen der M aterialkategorien eingereicht. D ieser U m stand sei vom federführenden Ingenieurbüro m it einem Fragezeichen zuhanden der Vergabestelle verm erkt w orden. Bei dieser Liste m it Präzisierungen habe es sich aber ihrer Ansicht nach um eine nur unw esentliche Abänderung gehandelt, w elche ohne w eiteres habe behoben w erden dürfen und m üssen. D eshalb sei die AR G E Y._______ auf ihren Form fehler aufm erksam gem acht w orden und habe die Liste daraufhin vorbehaltslos zurückgezogen. Zur Frage der Zuständigkeit der R ekurskom m ission bzw . des Bundesverw altungsgerichts hält die Vergabestelle fest, diese sei unbestritten (Vernehm lassung, S. 8). F. M it Beschw erdeantw ort vom 26. Januar 2007 beantragen die G esellschaf- ter der AR G E Y._______ (im Folgenden: Beschw erdegegnerinnen) die Ab- w eisung der Beschw erde, sow eit darauf einzutreten sei. Entgegen den Verm utungen der G egenseite habe sie die von der Vergabestelle vorge- schriebenen M aterialkategorien nicht verändert, sondern einzig zusätzlich in Zahlen ausgedrückt, w as in der Ausschreibung nur in W orten beschrie- ben gew esen sei. D arin sei in keiner W eise ein Form fehler zu sehen, der zum Ausschluss aus form ellen G ründen hätte führen können oder m üssen. Selbst w enn im Vorgehen der Beschw erdegegnerinnen eine Veränderung des Vertragsentw urfs zu erblicken w äre, läge darin, w eil es sich nur um eine m arginale Abw eichung handle, kein w esentlicher Form fehler. Von ei- nem solchen könne schon deshalb keine R ede sein, w eil die berücksichtig- te Arbeitsgem einschaft auf ihre zusätzlichen Angaben m it Schreiben vom 10. O ktober 2006 verzichtet habe. G . M it Verfügung vom 1. Februar 2007, erneut zugestellt m it Verfügung vom 16. Februar 2007, ersuchte der Instruktionsrichter die Vergabestelle, dem Bundesverw altungsgericht die notw endigen Angaben zum Sachverhalt in Bezug auf die Frage der Zuständigkeit des Bundesverw altungsgerichts zu m achen. D ie entsprechende Stellungnahm e der Vergabestelle datiert vom 2. M ärz 2007 und enthält den Antrag, es sei auf die Beschw erde nicht ein- zutreten. Im Ü brigen habe die SBB AG intern bereits am 20. D ezem ber 2006 die Veräusserung des in Frage stehenden G rundstücks in die W ege geleitet. M it Eingabe vom 22. M ärz 2007 schlossen sich die Beschw erde- gegnerinnen dem N ichteintretensantrag der Vergabestelle an. H . Innert erstreckter Frist führten die Beschw erdeführerinnen m it Eingabe vom 2. April 2007 aus, bisher habe die Vergabestelle die Zuständigkeit des Bundesverw altungsgerichts stets anerkannt. D as fragliche G rundstück sei 1971 zu Bahnbetriebszw ecken erw orben w orden. Ausserdem habe der Leiter der Sparte Tiefbau der XA._______ beispielsw eise am M ontag, 26. M ärz 2007, auf dem G elände verschiedene G üterw agen festgestellt. D er angebliche Veräusserungsauftrag für das fragliche G rundstück sei be- zeichnenderw eise unm ittelbar nach Eingang der Beschw erde erteilt w or- den.4 I. M it Verfügung vom 4. April 2007 hielt der Instruktionsrichter fest, die Ver- gabestelle sei gehalten, das Bundesverw altungsgericht in die Lage zu ver- setzen, den m assgeblichen Sachverhalt festzustellen. Entsprechend w urde diese ersucht, die notw endigen Angaben zum intendierten Verw endungs- zw eck und zur tatsächlichen Verw endung des in Frage stehenden Areals zu m achen. J. M it Stellungnahm e vom 16. April 2007 dokum entierte die Vergabestelle die W illensbildung betreffend die Veräusserung des in Frage stehenden Areals und die Verkaufsbem ühungen. Zudem führte sie aus, das durch An- schlussgleise erschlossene Areal R ietli diene, sow eit noch benützbar, zu Abstellzw ecken. W ie bei anderen G leisanschlüssen bzw . Verteilzentren von Kunden m ache dieser U m stand das Areal aber nicht zu einem G üter- bahnhof. K. Am 3. M ai 2007 hielten die Beschw erdegegnerinnen an ihren Anträgen fest. D ie Beschw erdeführerinnen verw iesen gleichentags auf ihre Eingabe vom 2. April 2007 und führten ergänzend aus, es seien inzw ischen erneut G üterw agen auf dem fraglichen G elände abgestellt w orden. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G egen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist die Beschw erde an das Bundesverw altungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m . Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungsw esen in der Fassung vom 17. Juni 2005 [BoeB, SR 172.056.1]). D as Bundesverw altungsgericht ent- scheidet vorab über G esuche um Erteilung der aufschiebenden W irkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). G em äss Art. 53 Abs. 2 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) übernim m t das Bundesverw altungsgericht die beim Inkrafttreten dieses G esetzes bei Eidgenössischen R ekurskom m issionen hängigen Verfahren. D as Verfahren vor dem Bundesverw altungsgericht bestim m t sich nach dem Bundesgesetz vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021), sow eit das BoeB und das VG G nichts anderes bestim m en (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VG G ). D as Bundesverw altungsgericht bzw . nach Art. 39 Abs. 1 VG G der zuständige Instruktionsrichter hat über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden W irkung sow ie über das G esuch um Akteneinsicht zu befinden (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 21. Februar 2001, BBl 2001 4393). Aus den M aterialien ist nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VG G als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 Vw VG die dort vorgesehene Alternative des Ent- scheides durch den Spruchkörper ausschliessen w ill. Angesichts der herausra- genden Bedeutung des Entscheides betreffend die aufschiebende W irkung in Beschaffungssachen (vgl. Art. 22 Abs. 1 BoeB) w ird die Beurteilung durch den Spruchkörper in der H auptsache dem G rundgedanken der hinreichenden Legiti-5 m ationsbasis von Entscheiden oft besser gerecht. D ies trifft auch auf den vorlie- genden Fall zu (vgl. den Zw ischenentscheid des Bundesverw altungsgerichts im Verfahren B-1774/2006 vom 13. M ärz 2007, E. 1.3.2). 2. Im U nterschied zu Art. 55 Abs. 1 Vw VG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass der Beschw erde von G esetzes w egen keine aufschiebende W irkung zukom m t. D ie aufschiebende W irkung kann vom Bundesverw altungsgericht auf G esuch hin erteilt w erden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Im vorliegenden Fall enthält die Beschw erde ein entsprechendes Begehren. 2.1 D as BoeB selbst nennt keine Kriterien, die für die Frage der G ew ährung oder Verw eigerung der aufschiebenden W irkung zu berücksichtigen sind. Es können indes jene G rundsätze übernom m en w erden, die R echtsprechung und Lehre zu Art. 55 Vw VG entw ickelt haben. D anach ist anhand einer Interessen- abw ägung zu prüfen, ob die G ründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gew ichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt w erden können (BG E 117 V 185 E. 2b, BG E 110 V 40 E. 5b, BG E 106 Ib 115 E. 2a, BG E 105 V 266 E. 2; U LR IC H H ÄFELIN /G EO R G M Ü LLER /FELIX U H LM AN N , Allgem eines Verw altungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, R z. 1802 ff.; PIER R E M O O R , D roit adm inistratif, Band II, 2. Auflage, Bern 2002, S. 680 f.). D em öffentlichen Interesse ist dabei nicht von vornherein ein stärkeres G ew icht beizum essen. D ass der G esetzgeber im BoeB den Suspensiveffekt in Abw ei- chung zum Vw VG nicht von G esetzes w egen gew ährte, zeigt näm lich bloss, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Subm issionsrecht bew usst w ar und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notw endig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahm sw eise gew ährt haben w ollte (Entscheide der R ekurskom m ission für das öffentliche Beschaffungsw esen [BR K] vom 6. Feb- ruar 1998, veröffentlicht in Verw altungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 62.79 E. 2a m it H inw eisen, und vom 16. N ovem ber 2001, veröffentlicht in VPB 66.37 E. 2c; EVELYN E C LER C , L'ouverture des m archés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 545; PETER G ALLI/AN D R É M O SER /ELISABE TH LAN G , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, R z. 658; M AR TIN BEYE LER , D ie R echtsprechung zum Vergaberecht, Vergaberecht, Baurecht Sonderheft 2006, S. 68 ff., insbes. S. 90 m it H inw eisen). 2.2 Liegt ein G esuch um Erteilung der aufschiebenden W irkung vor, so ist im Sinne einer prim a facie-W ürdigung der R echtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschw erde unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist (vgl. zur Prüfung der Zuständigkeit im R ahm en des Entscheides betreffend die aufschiebende W irkung nam entlich die Verfügung des Präsidenten der R ekurskom m ission im Verfahren BR K 2006-018 vom 8. D ezem ber 2006, E. 2b). In vergleichbarer W eise berücksichtigt die Verw altungspraxis auch in anderem Zusam m enhang die m angelnden Erfolgsaussichten der Beschw erde, w enn diese klar zu Tage treten (vgl. etw a die Zw ischenverfügung der Schw eizerischen Asylrekurs- kom m ission vom 12. Februar 1997, auszugsw eise veröffentlicht in VPB 62.8). Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende W irkung von vornherein nicht zu gew ähren. W erden der Beschw erde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zw eifel, so ist über das Begehren um aufschiebende W irkung aufgrund der erw ähnten Interessenabw ägung zu befinden (vgl. zum G anzen den 6 Zw ischenentscheid des Bundesverw altungsgerichts im Verfahren B-1774/2006 vom 13. M ärz 2007, E. 2.2). 3. 3.1 D as Bundesverw altungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Am tes w egen und m it freier Kognition. D ie Begründung einer Zuständigkeit durch Einverständ- nis zw ischen Behörde und Partei ist ausgeschlossen (Art. 7 Abs. 2 Vw VG ; vgl. dazu den Entscheid der BR K im Verfahren 2001-009 vom 11. O ktober 2001, veröffentlicht in VPB 66.4, E. 1b, sow ie die Zw ischenverfügung des Präsidenten im Verfahren BR K 2006-018 vom 8. D ezem ber 2006, E. 1a). 3.2 D ie Beschw erdeführerinnen w erfen der Vergabestelle treuw idriges Ver- halten im Prozess vor, w as sich allenfalls auf die Zuständigkeit ausw irken könne (Stellungnahm e vom 2. April 2007). 3.2.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die im SH AB N r. 229 vom 24. N ovem ber 2006 publizierte Zuschlagsverfügung m it folgender R echtsm ittelbelehrung ver- sehen w ar: "Sow eit im vorliegenden Vergabeverfahren der geschätzte Auftragsw ert den m assgeblichen Schw ellenw ert erreicht (Art. 2a Abs. 3 VoeB) und eine Tätigkeit im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b betroffen ist, kann gegen diese Verfügung gem äss Art. 27 ff. BoeB innert 20 Tagen seit Eröffnung schriftlich und begründet Beschw erde an die Eidgenössische R ekurskom m ission für das öffentliche Beschaffungsw esen, [...], erhoben w erden." D ie Beschw erdeführerinnen m achen geltend, aus dieser R echtsm ittelbelehrung ergebe sich, dass die Vergabestelle selbst davon ausgegangen sei, dass eine dem BoeB im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB unterstellte Tätigkeit vorliege. Indessen lässt die R echtsm ittelbelehrung diese Frage ausdrücklich offen, w eshalb sie sich entgegen der D arstellung der Beschw erdeführerinnen nicht als unrichtig erw eist. G em äss Art. 35 Vw VG m uss eine R echtsm ittel- belehrung klar und ohne w eiteres in ihrer Bedeutung erkennbar sein (BG E 111 V 149 E. 4b). In der R egel ist die Vergabestelle deshalb gehalten, sich einer präzisen R echtsm ittelbelehrung zu bedienen. In Zw eifelsfällen hat eine offen form ulierte R echtsm ittelbelehrung jedoch ihre Berechtigung. 3.2.2 D ie Beschw erdeführerinnen rügen w eiter, das Verhalten der Vergabestelle verstosse, w as die zur Zuständigkeitsfrage gestellten Anträge betrifft, gegen Treu und G lauben. D ie SBB AG habe m it Beschw erdeantw ort vom 16. Januar 2007 die Zuständigkeit des Bundesverw altungsgerichts jedenfalls im plizit aner- kannt. Erst auf die Verfügung des Instruktionsrichters hin, m it w elcher dieser um Angaben zum entscheidrelevanten Sachverhalt in Bezug auf die Zuständigkeit ersucht hatte, habe die Vergabestelle m it Eingabe vom 2. M ärz 2007 beantragt, auf die Beschw erde sei nicht einzutreten. R ichtig ist, dass die Vergabestelle ihre Anträge m it Eingabe vom 2. M ärz 2007 entgegen eigener D arstellung nicht bloss ergänzt, sondern vielm ehr abgeändert hat. Tatsächlich hat die SBB AG die Zuständigkeit des Bundesverw altungs- gerichts m it Eingabe vom 16. Januar 2007 nicht nur im plizit, sondern ausdrück-7 lich als unbestritten bezeichnet (Beschw erdeantw ort, S. 8). H ingegen kann in der Änderung der R echtsauffassung in Bezug auf die Zuständigkeitsfrage, w obei aufgrund der Interessenlage der SBB AG naheliegenderw eise angenom m en w ird, dass diese den ersten Antrag nicht w ider besseres W issen gestellt hat, w ohl kein Verstoss gegen Treu und G lauben gesehen w erden. Im Ü brigen könnte selbst ein treuw idriges Verhalten der Vergabestelle im Prozess nicht im Sinne einer "Einlassung" die Zuständigkeit des Bundesverw altungsgerichts begründen (vgl. ALFR ED KÖ LZ/ISAB ELLE H ÄN E R , Verw altungsverfahren und Verw al- tungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, R z. 231). Vielm ehr ist ein solches Verhalten allenfalls bei den Kostenfolgen zu berücksichtigen. 3.2.3 N ach dem G esagten ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall m ittels ausserhalb des System s des Beschaffungsrechts liegender Argum ente kein von diesem abw eichendes Ergebnis in Bezug auf die Zuständigkeitsfrage herbei- geführt w erden kann. 4. 4.1 M it dem Inkrafttreten des bilateralen Abkom m ens zw ischen der Schw eize- rischen Eidgenossenschaft und der Europäischen G em einschaft über bestim m te Aspekte des öffentlichen Beschaffungsw esens (Bilaterales Abkom m en Schw eiz- EG , SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002 w urden die Anbieter von D ienstleistun- gen des Schienenverkehrs den R egeln über das öffentliche Beschaffungsw esen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkom m en Schw eiz-EG sow ie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die SBB AG , die U nternehm en, bei denen diese die Aktienm ehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BoeB direkt unterstellt. Ausgenom m en sind alle Tätigkeiten dieser U nternehm en, die nicht unm ittelbar etw as m it dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2a Abs. 2 Bst. b der Verordnung vom 11. D ezem ber 1995 über das öffentliche Beschaffungs- w esen [VoeB, SR 172.056.11]; vgl. zum G anzen den Zw ischenentscheid des Bundesverw altungsgerichts im Verfahren B-1774/2006 vom 13. M ärz 2007, E. 1.1 m it H inw eisen). 4.2 D er vorliegend zu vergebende Auftrag hat die Altlastensanierung des R ietli- areals in G oldach zum G egenstand. Für die Frage, ob in Bezug auf die seitens der Beschw erdeführerinnen beanstandete Vergabe die Zuständigkeit des Bundesverw altungsgerichts zu bejahen ist, sind m ehrere G esichtspunkte ausschlaggebend. Zunächst stellt sich die Frage, ob sich der Sanierungsbedarf aufgrund von Aktivitäten der SBB ergibt. W eiter ist zu prüfen, ob das fragliche G rundstück nach der Absicht der Vergabestelle künftig unm ittelbar etw as m it dem Bereich Verkehr im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB zu tun haben soll, w as zugleich bedeuten w ürde, dass m it der Sanierung gerade diese N utzung sichergestellt w erden soll. Ist dies zu verneinen, ist schliesslich zu prüfen, ob die gegenw ärtige N utzung des Areals derart überw iegend in unm ittelbarem Zusam m enhang zum Verkehr steht, dass dieser U m stand die kundgetane Absicht, das Areal nicht (m ehr) zu Verkehrszw ecken zu verw enden, überw iegt oder gar zu dieser im W iderspruch steht. 4.3 Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Sanierungsbedarf des 8 R ietliareals seine U rsache in der Verschm utzung aus dem Betrieb eines G as- kraftw erks der St. G aller Stadtw erke hat. Bis zum Jahre 1968 ist das Areal zur G asproduktion aus Kohle verw endet w orden, w as den U m schlag von grossen M engen an schadstoffhaltigen Ausgangs- und Abfallprodukten w ie Kohle, Ö l, Teer- und Am m oniakw asser m it sich gebracht hat (vgl. dazu die Sanierungs- verfügung der G em einde G oldach vom 17. Januar 2006). D em nach steht fest, dass der Sanierungsbedarf nicht auf den Bahnverkehr zurückzuführen ist. 4.4 M it Beschw erde vom 13. D ezem ber 2006 haben die G esellschafter der AR G E X._______ ausgeführt, die in Frage stehende Liegenschaft verfüge über einen G leisanschluss. D am it sei klar, dass die ausgeschriebene Tätigkeit unm it- telbar m it dem Bereich Verkehr im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB zu tun habe, auch w enn m angels entsprechender Kenntnis keine genauen Angaben zum künftigen Verw endungszw eck des G rundstückes gem acht w erden könnten. M it Eingabe vom 2. April 2007 stellen die Beschw erdeführerinnen nun fest, es sei bezeichnend, dass der als einziger Beleg eingereichte Veräusserungsauftrag der Vergabestelle unm ittelbar nach Eingang der Beschw erde vom 13. D ezem ber 2006 erteilt w orden sei. Ergänzend m achen sie (w ie auch m it Eingabe vom 3. M ai 2007) geltend, das fragliche G rundstück sei im Jahre 1971 zu Bahnbetriebszw ecken erw orben w orden. D ie G leisanlagen w ürden von der Vergabestelle auch tatsächlich entsprechend genutzt. Auf dem G elände w ürden verschiedentlich G üterw agen abgestellt, w eshalb dieses als eine Art G üter- bahnhof fungiere. Sofern die Altlastensanierung zum Ziel habe, das G rundstück w ieder uneingeschränkt bahnbetriebstauglich zu m achen, habe die ausge- schriebene Tätigkeit durchaus unm ittelbar m it dem Bereich Verkehr zu tun. Eine Veräusserung des G rundstückes m ache denn auch nur Sinn m it dem Anschluss- gleis, da eine solche Bahnverbindung den W ert einer Liegenschaft erhöhe. Im Ü brigen sei die aktuelle N utzung und nicht irgendw elche m ehr oder w eniger konkrete Absichten der Vergabestelle für die Zukunft m assgebend. 4.5 D ie Vergabestelle verneint m it Eingaben vom 2. M ärz 2007 und vom 16. April 2007 den Zusam m enhang des in Frage stehenden G rundstücks m it dem Eisenbahnverkehr im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB. Sie führt dazu unter anderem aus, das R ietliareal sei zw ar ursprünglich für die Erstellung eines G üterbahnhofs erw orben w orden; dieses Vorhaben sei jedoch schon bald zu- gunsten einer nicht bahnbetrieblichen N utzung aufgegeben w orden. Seit dem Jahr 2000 sei die SBB AG , da sie keine Verw endung für das G rundstück habe, bem üht gew esen, das Areal zu verkaufen. Einstw eilen seien in Bezug auf einen Teil des Areals verschiedene M ietverhältnisse geschlossen w orden, die jedoch nichts m it dem Bahnbetrieb zu tun hätten. Seit die Sanierung in greifbare N ähe gerückt sei, habe die Vergabestelle die Verkaufsbem ühungen intensiviert, w ie die erteilte interne Freistellung vom 3. Juli 2006, der neu erteilte Veräusserungs- auftrag vom 20. D ezem ber 2006 und die daraufhin erstellte Verkaufsdokum en- tation belegen w ürden. Eine G enehm igung des Verkaufsantrages gem äss Ziffer 4 des Veräusserungsauftrages vom 20. D ezem ber 2006 könne zum jetzigen Zeitpunkt leider noch nicht vorgelegt w erden, da die Verhandlungen noch m it keinem Interessenten so w eit fortgeschritten seien, dass ein zu genehm igender Vertragsabschluss bevorstünde. Im Ü brigen w erde keinesw egs bestritten, dass der Bahnanschluss aus der Sicht eines Käufers ein w ichtiges 9 Argum ent sein könne. D esw egen habe das G rundstück genausow enig m it dem Verkehr zu tun w ie die Erschliessung eines G rundstücks durch eine Strasse alle N utzungen darauf als m it der Strasse in Zusam m enhang stehend erscheinen liesse. D urch den G leisanschluss w erde das Areal auch nicht zu einem G üter- bahnhof, ansonsten säm tliche durch Anschlussgleise erschlossenen G rund- stücke von Kunden der SBB als G üterbahnhöfe gelten m üssten, w as offen- sichtlich nicht zutreffe. 4.6 Zunächst ist unbestritten, dass das Areal R ietli in den 70er Jahren ursprüng- lich für die Erstellung eines G üterbahnhofs erw orben w orden ist. D ie Vergabe- stelle anerkennt überdies, dass die G leisanschlüsse zum indest teilw eise zw ar nicht für die Zustellung von G ütern, w ohl aber zum Abstellen von G üterw agen benutzt w erden, w as die Beschw erdeführerinnen dokum entiert haben (Beilagen zu den Eingaben vom 2. April 2007 und vom 3. M ai 2007). Beide Parteien gehen schliesslich übereinstim m end davon aus, dass die SBB AG aufgrund des bestehenden G leisanschlusses ein gew isses Interesse daran hat, für das Areal einen Käufer zu finden, der m öglichst viele Eisenbahntransporte abw ickelt (vgl. dazu beispielsw eise die "Freistellung R ietli Areal von ca. 31'000 m 2 in SBB- Parzelle N r. 1448" vom 3. Juli 2006 [Beilage 1 zur Eingabe der Vergabestelle vom 16. April 2007]). 4.7 Im Folgenden gilt es, die seitens der Vergabestelle eingereichten U nter- lagen m it Blick auf den Verw endungszw eck des R ietli-Areals zu w ürdigen. Schon der als Beilage 3 zur Eingabe vom 16. April 2007 eingereichte G rund- buchauszug, gem äss den Angaben der Vergabestelle nachgeführt bis ins Jahr 1986, enthält den H inw eis "nicht Eisenbahnzw ecken dienendes G rundstück", w as die Angaben der Vergabestelle, w onach das Vorhaben, einen G üterbahnhof zu erstellen, schon sehr bald zugunsten einer nicht bahnbetrieblichen N utzung aufgegeben w orden ist, unterm auert. D asselbe gilt für den als Beilage 4 zur Eingabe vom 16. April 2007 eingereichten Arbeitsbericht 1 zum N utzungs- konzept Altes G asw erk R ietli vom 20. Februar 1989, w elches im R ahm en einer Stärken- und Schw ächen-Analyse betreffend die Parzelle auch Ü berlegungen enthält zur Frage, w ie das G rundstück am besten genutzt w erden könnte. So w erden etw a Anlagen zur Abfallbew irtschaftung vorgeschlagen. Aus dem Vertragsentw urf vom M ai 1994 betreffend die Vorbereitung der Entw icklung und Ü berbauung des Areals R ietli G oldach ergibt sich ebenfalls, dass eine N utzung der SBB für eigene Bedürfnisse nicht m ehr beabsichtigt w ar. D as Areal und die Anschlussgleise seien betrieblich freigestellt. D ie Vergabestelle trage sich m it dem G edanken, das Areal im Baurecht abzugeben; derzeit seien Teile davon kurzfristig verm ietet (Beilage 5 zur Eingabe vom 16. April 2007, S. 3). D ie Entw icklungsgesellschaft w urde, w ie sich aus dem Vereinbarungsentw urf vom D ezem ber 2000 (Beilage 6 zur Eingabe vom 16. April 2007) ableiten lässt, per Ende 2000 w ieder aufgelöst. In diesem Zusam m enhang w urde ausgeführt, die privaten Partner hätten aufgrund veränderter U m stände kein Interesse m ehr an der Entw icklung, w elche sehr viel Zeit in Anspruch genom m en habe. Es sei nicht m ehr sinnvoll, die G esellschaft rein unter dem Aspekt der Verm ietung (des Areals) w eiterzuführen. Aus der "Festlegung des w eiteren Vorgehens und der Zuständigkeiten" der SBB Im m obilien vom 12. D ezem ber 2003 (Beilage 8 zur Eingabe vom 16. April 2007) geht hervor, dass das Areal 2001 als G ew erbs- 10 und Industrieareal für ein Baurecht oder zum Verkauf ausgeschrieben w orden ist und dam als keine Interessenten auf dem M arkt gefunden hat (vgl. dazu auch die als Beilage 7 zur Eingabe vom 16. April 2007 eingereichte D okum entation, die offenbar denjenigen zugestellt w orden ist, die sich auf die Ausschreibung hin bei der SBB AG gem eldet haben). Aus heutiger Sicht – so das Papier vom 12. D ezem ber 2003 – bestehe kein G rund, das Areal zu entw ickeln oder zu verkaufen. D as Areal bleibe im Teilportfolio "Fläche" m it der Strategie "H alten" in der Zuständigkeit der Bew irtschaftung, w obei unter Bew irtschaftung gem äss Punkt 4 auch die Baurechtsvergabe verstanden w erden kann. Parallel dazu laufe das Projekt Altlastensanierung. Im Antrag zur "Festlegung des w eiteren Vorgehens und der Zuständigkeiten" vom 19. N ovem ber 2003 w ird darauf hinge- w iesen, dass das Land zw ar m it einem Anschlussgleis vom Bahnhof H orn erschlossen sei, im Ü brigen aber keinen Bezug zu anderen Bahngrundstücken habe. D as Vorhaben der Erstellung eines G üterbahnhofs stehe heute nicht m ehr zur D iskussion. In den vergangenen Jahren seien m it verschiedenen Interes- senten Baurechtsverhandlungen geführt w orden. D iese Vorhaben seien m eistens an der Verknüpfung zw ischen Bauvorhaben und Sanierung der Altlasten gescheitert. Aus dem Veräusserungsvorschlag vom 7. D ezem ber 2006 (Beilage 9 zur Eingabe vom 16. April 2007) ergibt sich w eiter, dass ein Teil des Areals verm ietet ist. Zu den G leisanlagen w ird verm erkt, dass diese im Zusam m enhang m it der Altlastensanierung entfernt w erden sollen. Entspre- chend der W eisung der SBB Im m obilien vom 20. D ezem ber 2006 (Beilage 1 zur Eingabe der Vergabestelle vom 2. M ärz 2007 = Beilage 10 zur Eingabe vom 16. April 2007) w urde offenbar im Februar 2007 eine Verkaufsdokum entation erstellt (Beilage 12 zur Eingabe vom 16. April 2007). D ie Korrespondenz m it den Kaufinteressenten ist als Beilage 14 zur Eingabe vom 16. April 2007 verur- kundet. Aus dieser – nam entlich aus einem Schreiben an einen Interessenten vom 17. O ktober 2005 – geht hervor, dass sich der Verkauf dadurch verzögert hat, dass zunächst eine Einigung m it den involvierten G em einw esen in Bezug auf die Sanierung gefunden w erden m usste. Trotzdem entspricht es gem äss den Ausführungen der SBB AG im zitierten Schreiben der Strategie, betrieblich nicht notw endige Areale, w orunter auch das R ietli-Areal falle, zu verkaufen. D as in Frage stehende G rundstück w erde für den Eisenbahnbetrieb nicht m ehr benötigt. 4.8 Aufgrund der W ürdigung der dem G ericht eingereichten D okum ente ergibt sich, dass das fragliche G rundstück w ohl prim är dem Liegenschaftsportfolio der SBB AG zuzuschreiben ist. D ie Beschw erdeführerinnen w erfen der Vergabe- stelle m it Eingabe vom 2. April 2007 vor, sie habe nicht dargelegt, inw iefern und aus w elchen G ründen sich der ursprüngliche Verw endungszw eck, das heisst die bahnbetriebliche N utzung des Areals, plötzlich ändern solle. W ährend der Ver- äusserungsauftrag vom 20. D ezem ber 2006 (Beilage 1 zur Eingabe vom 2. M ärz 2007) allenfalls dahingehend verstanden w erden könnte, dass gegenüber dem Schreiben vom 12. D ezem ber 2003 ein Strategiew echsel in diesem Sinne erfolgt ist, geht nun aus den am 16. April 2007 eingereichten D okum enten klar hervor, dass die Absicht bahnbetrieblicher N utzung schon seit längerer Zeit nicht m ehr bestanden hat. D er Strategiew echsel, der m it dem Schreiben vom 20. D ezem ber 11 2006 dokum entiert w ird, ist – w ie die Lektüre des Schreibens vom 12. D ezem ber 2003 (Beilage 8 zur Eingabe vom 16. April 2007) zeigt – vielm ehr darin zu sehen, dass die Parzelle bisher lediglich bew irtschaftet w erden sollte, w obei die Bew irtschaftung nebst der Verm ietung auch die Baurechtsvergabe m itum fasste, w ogegen m it Schreiben vom 20. D ezem ber 2006 die Veräusserung des Areals als strategisches Ziel definiert w ird. In beiden Konzepten spielt die bahnbe- triebliche N utzung keine R olle. Sow eit die Beschw erdeführerinnen m it Eingabe vom 2. April 2007 ausführen, m it der Sanierung solle das G rundstück w ieder uneingeschränkt bahnbetriebstauglich gem acht w erden, findet diese Behaup- tung in den Akten keine Stütze. Vielm ehr w ird im Veräusserungsvorschlag des zuständigen Im m obilienbew irtschafters vom 7. D ezem ber 2006 festgehalten, die G leisanlagen w ürden im Zusam m enhang m it der Altlastensanierung entfernt. Ebenso enthält der Veräusserungsantrag vom 3. Juli 2006 (Beilage 1 zur Ein- gabe vom 16. April 2007) den H inw eis, dass bis auf das Verladegleis entlang der Langrütistrasse alle G leise zu Lasten des Sanierungsprojekts abgebrochen w erden. D ie G leise m üssen gem äss diesem Antrag nicht m ehr hergestellt w erden. D er Abbruch des übrigen G leises nach der Sanierung ginge falls nötig zu Lasten SBB Im m obilien. D em entsprechend erscheint es aufgrund des bisher festgestellten Sachverhalts überw iegend w ahrscheinlich, dass nur ein G leis w ieder uneingeschränkt betriebstauglich gem acht w erden soll für den Fall, dass ein Interessent für das Areal G leisanschluss w ünscht. Aber auch dann w äre der H auptzw eck des Areals beispielsw eise die Abfallbew irtschaftung und gerade nicht der Bahnbetrieb. Sow eit die Beschw erdeführerinnen die Auffassung ver- treten, die Eigentüm erstellung der SBB an Im m obilien m it G leisanschluss führe bereits dazu, dass Aufw endungen in Bezug auf die Im m obilien unter den Anw endungsbereich von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB und dam it des BoeB fallen, kann ihnen nicht gefolgt w erden. Vielm ehr m üsste aufgrund der Akten der Ein- druck entstehen, dass der aktuellen N utzung der G leisanschlüsse (zum Abstellen von G üterw agen) aus der Sicht der SBB AG m ehr Bedeutung zukom m t als der Bew irtschaftung der Im m obilie im Sinne der teilw eisen Verm ie- tung und der Abgabe von Teilen des G rundstücks im Baurecht unter Berück- sichtigung der Verkaufsbem ühungen sow ie der Anstrengungen der Vergabe- stelle zur Steigerung des W ertes der Im m obilie für die vorhandenen Kauf- interessenten. G egen diese Beurteilung spricht indessen schon der Anteil des insgesam t 29'193 m 2 grossen Areals von m indestens drei Fünfteln, der nicht von G eleisen durchzogen ist und verm ietet w ird (vgl. dazu die Ü bersicht über die bestehenden M ietverhältnisse Stand 26. Januar 2007 [Beilage 15 zur Eingabe vom 16. April 2007]). 4.9 Zusam m enfassend ergibt sich aufgrund der gew ürdigten Bew eism ittel, dass die Sanierungsursache nicht auf den Bahnbetrieb zurückzuführen ist und der Zw eck der Sanierung darin liegt, um w eltrechtlichen Vorschriften nachzukom - m en, um anschliessend das G rundstück verkaufen zu können. D ie intendierte künftige N utzung liegt folglich nicht im Bereich des Bahnbetriebs. D ie gegen- w ärtige N utzung w eist zw ar insow eit einen Zusam m enhang m it dem Verkehr auf, als G üterw agen auf dem fraglichen Areal abgestellt w erden. Indessen prägt die bahnbetriebliche N utzung angesichts der anderw eitigen Bew irtschaftung selbst den gegenw ärtigen Zustand nicht entscheidend. N och w eniger gibt es 12 aufgrund der derzeitigen N utzung H inw eise darauf, dass das G rundstück nach der Sanierung nicht verkauft w erden und stattdessen faktisch dem Bahnverkehr zur Verfügung stehen soll. D ie prim a-facie-W ürdigung aufgrund der Aktenlage führt deshalb zum Schluss, dass die Sanierung des R ietliareals keinen unm ittelbaren Zusam m enhang m it dem Bereich Verkehr im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB aufw eist. D am it ist die Zuständigkeit des Bundesver- w altungsgerichts aller Voraussicht nach nicht gegeben. Eine Abw ägung der auf dem Spiele stehenden Interessen erübrigt sich bei diesem Stand der D inge (vgl. E. 2.1). D em G esuch um Erteilung der aufschiebenden W irkung kann nicht entsprochen w erden. D am it fällt die Verfügung des Präsidenten der R ekurs- kom m ission vom 14. D ezem ber 2006, m it w elcher der Beschw erde superpro- visorisch die aufschiebende W irkung erteilt w orden ist, dahin. 5. D a die Beschw erde keinen Antrag auf Akteneinsicht enthält, bedarf es inso- w eit keines Zw ischenentscheides. Im Ü brigen sind den Beschw erdeführerinnen säm tliche für die Frage der Zuständigkeit relevanten Akten bereits zugestellt w orden. D abei ist m it instruktionsrichterlicher Verfügung vom 18. April 2007 angeordnet w orden, dass die Liste der Kaufinteressenten von der Akteneinsicht ausgenom m en w ird und Akteneinsicht in die Korrespondenz gew ährt w ird, w obei den Interessen der Kaufinteressenten durch die Abdeckung ihrer N am en R ech- nung zu tragen ist. In diesem Sinne ist m it vorliegendem Zw ischenentscheid eine Feststellung zum U m fang der gew ährten Akteneinsicht zu treffen. D ie G ew ährung der Einsicht in die eigentlichen Vergabeakten ist vor dem vorab zu fällenden Entscheid betreffend die Zuständigkeit ausgeschlossen. D er Instruk- tionsrichter w ird dem entsprechend m it separater Verfügung im Anschluss an diesen Zw ischenentscheid die Aufrechterhaltung der Beschränkung des Schriftenw echsels auf die Zuständigkeitsfrage verfügen. 6. Ü ber die Kostenfolgen des vorliegenden Zw ischenentscheides ist m it dem Endentscheid zu befinden. In diesem Zusam m enhang w erden auch die R ügen der Beschw erdeführerinnen in Bezug auf das prozessuale Verhalten der Verga- bestelle erörtert w erden. D as B undesverw altungsgericht beschliesst: 1. D as G esuch der Beschw erdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden W irkung w ird abgew iesen. 2. Es w ird festgestellt, dass die Akteneinsicht in Bezug auf die D okum ente betreffend die Zuständigkeitsfrage unter W ahrung schützensw erter D ritt- interessen bereits gew ährt w orden ist. In Bezug auf die übrigen Akten des Vergabeverfahrens besteht vor Ergehen des Entscheids betreffend die Zuständigkeit kein Einsichtsrecht. 3. Ü ber die Kosten dieses Zw ischenentscheids w ird m it dem Endentscheid befunden. 4. D ieser Zw ischenentscheid w ird eröffnet: - den Beschw erdeführerinnen (R echtsvertreter; m it G erichtsurkunde, 13 vorab per Fax) - der Vergabestelle (m it G erichtsurkunde, vorab per Fax) - den Beschw erdegegnerinnen (R echtsvertreter; m it G erichtsurkunde, vorab per Fax) D er Instruktionsrichter: D er G erichtsschreiber: M arc Steiner Thom as Zogg R echtsm ittelbelehrung D ieser Zw ischenentscheid kann, sow eit davon auszugehen ist, dass er einen nicht w ieder gutzum achenden N achteil bew irken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BG G ) und dass sich eine R echtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f. Ziff. 2 BG G ), gem äss Art. 100 Abs. 1 BG G innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schw eizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten w erden.