<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2022-05-25-6B_934-2020.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6B_934/2020</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 25. Mai 2022</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Strafrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin, </div> <div class="para">Bundesrichter Muschietti, </div> <div class="para">Bundesrichterin van de Graaf, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Traub. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">A.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, </div> <div class="para">Florhofgasse 2, 8090 Zürich, </div> <div class="para">2. Eidg. Spielbankenkommission ESBK, </div> <div class="para">Eigerplatz 1, 3003 Bern, </div> <div class="para">Beschwerdegegnerinnen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Übertretung des Spielbankengesetzes; Verjährung; Strafzumessung, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 19. Mai 2020 (SU190030-O/U/cwo). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para">Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) wirft A.________ vor, zwischen dem 7. und 8. Februar 2014 als Geschäftsführer der Gastwirtschaft "B.________" zwei Geldspielautomaten mit "als Glücksspielautomaten qualifizierten Spielen gemäss Auflistung" aufgestellt und betrieben zu haben, ohne zuvor eine Prüfung oder Konformitätsbewertung durchzuführen resp. eine Zulassung einzuholen. Dadurch habe der Beschuldigte eine Übertretung nach Art. 56 Abs. 1 lit. c des vormaligen Spielbankengesetzes begangen (Strafverfügung vom 20. August 2018). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A.________ verlangte eine gerichtliche Beurteilung. Das Bezirksgericht Zürich erkannte ihn mit Urteil vom 2. Juli 2019 der Widerhandlung (Übertretung) des Spielbankengesetzes im Sinn von Art. 56 Abs. 2 (richtig: Abs. 1) lit. c SBG für schuldig. Dafür belegte es ihn mit einer Busse von Fr. 6'600.--. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para">Auf Beschwerde von A.________ hin bestätigt das Obergericht des Kantons Zürich den Schuldspruch. Die Busse reduziert es auf Fr. 5'000.-- (Urteil vom 19. Mai 2020). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.</b> </div> <div class="para">A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er vom Vorwurf, gegen das Spielbankengesetz verstossen zu haben, freizusprechen. Die verfügten Einziehungen seien aufzuheben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">D ie Oberstaatsanwaltschaft, das Obergericht und die ESBK verzichten auf eine Vernehmlassung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.</b> Der dem Beschwerdeführer angelastete Sachverhalt datiert aus dem Jahr 2014. Am 1. Januar 2019 ist das Spielbankengesetz vom 18. Dezember 1998 (SBG) durch das Geldspielgesetz vom 29. September 2017 (BGS) ersetzt worden. Eine Tat, die vor Inkrafttreten des geltenden Rechts begangen wurde, wird nach neuem Recht beurteilt, wenn dieses für den Täter das mildere ist (<span class="artref">Art. 2 Abs. 2 StGB</span> in Verbindung mit <span class="artref">Art. 2 VStrR</span>; Grundsatz der <i>lex mitior</i>; Urteil 6B_928/2020 vom 6. September 2021 E. 2 mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.</b> Der Beschwerdeführer bringt unter anderem vor, das Verfahren sei aufgrund von <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG</span> eingeleitet worden. Im Hinblick auf den letztlich erhobenen Tatvorwurf nach <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG</span> sei keine Untersuchung durchgeführt worden. Der angefochtene Entscheid verletze den Anklagegrundsatz. Zudem macht er eine Verletzung des Grundsatzes der <i>lex mitior</i> geltend; beim BGS handle es sich um das mildere Recht, weil im neuen Recht keine dem vormaligen <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG</span> ("Konformitätsbewertung") entsprechende Strafnorm mehr figuriere. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.3.</b> Die Vorinstanz prüft das Verhalten des Beschwerdeführers alt- und neurechtlich anhand folgender Strafbestimmungen: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Nach <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG</span> macht sich strafbar, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs aufstellt. Fahrlässiges Handeln ist ebenfalls strafbar (<span class="artref">Art. 56 Abs. 2 SBG</span>). Wer einen Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme der ESBK vorführen (Art. 61 Abs. 1 der [ebenfalls auf Anfang 2019 aufgehobenen] Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankenverordnung, VSBG]; vgl. auch <span class="artref">Art. 64 Abs. 1 VSBG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Nach <span class="artref">Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS</span> ist es strafbar, vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele (vgl. <span class="artref"><artref id="CH/935.51/3/g" type="start"></artref><artref id="CH/935.51/3/a" type="start"></artref>Art. 3 lit. a und g BGS</span><artref id="CH/935.51/3/g" type="end"></artref><artref id="CH/935.51/g" type="end"></artref>) oder Grossspiele durchzuführen, zu organisieren oder zur Verfügung zu stellen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.4.</b> Der Anklagegrundsatz (<span class="artref">Art. 9 StPO</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=2&amp;from_date=06.05.2022&amp;to_date=25.05.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-63%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page63">BGE 143 IV 63</a> E. 2.2) gilt auch im Verwaltungsstrafverfahren (<span class="artref">Art. 82 VStrR</span>; zur Anwendung des VStrR vgl. erwähntes Urteil 6B_928/2020 E. 3.3.3). Der Adressat einer Strafverfügung kann die strafgerichtliche Beurteilung verlangen (<span class="artref">Art. 72 Abs. 1 VStrR</span>). In diesem Fall überweist die Verwaltung die Akten an die kantonale Staatsanwaltschaft zuhanden des zuständigen Strafgerichts (<span class="artref">Art. 73 Abs. 1 VStrR</span>). Die Überweisung gilt als Anklage. Sie muss den Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen enthalten oder auf die Strafverfügung verweisen (<span class="artref">Art. 73 Abs. 2 VStrR</span>). </div> <div class="para">Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (<span class="artref">Art. 350 Abs. 1 StPO</span>). Voraussetzung für eine andere rechtliche Würdigung ist, dass der eingeklagte Sachverhalt sämtliche Tatbestandselemente des ins Auge gefassten Delikts genügend umschreibt (Urteil 6B_928/2020 E. 3.3.3 a.E. mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.5.</b> Die Vorinstanz stellt fest, die ESBK werfe dem Beschwerdeführer eine Übertretung nach <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG</span> (Aufstellen von Glücksspielautomaten zum Zweck des Betriebs ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung) vor. Nicht angeklagt sei ein Handeln nach <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG</span> (Organisieren oder gewerbsmässiges Betreiben von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken; angefochtenes Urteil S. 9 E. 5.2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Vorinstanz schliesst, das Handeln des Beschwerdeführers sei im Sinn von <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG</span> strafbar. In der Gastwirtschaft des Beschwerdeführers hätten sich zwei Geräte befunden, die mit den als Glücksspielautomaten qualifizierten automatisierten Spielen ausgestattet und zum Zweck des Spiels aufgestellt wurden resp. in Betrieb waren. Vor Inbetriebnahme seien sie unbestrittenermassen weder der ESBK zur Prüfung vorgeführt worden noch hätten sie über eine Konformitätsbewertung oder Zulassung verfügt (angefochtenes Urteil S. 15 ff. E. 2.2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Nach neuem Recht habe der Beschwerdeführer den Tatbestand von <span class="artref">Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS</span> (Variante des Durchführens) erfüllt, indem er die betreffenden Geräte aufstellte und in Betrieb setzte (S. 19 f. E. 2.3). Somit habe sich der Beschwerdeführer sowohl nach altem wie neuem Recht strafbar gemacht. Der Strafandrohung nach sei das alte Recht im vorliegenden Fall das mildere (S. 21 E. 2.4). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Vorinstanz fügt an, zwar habe die erste Instanz entgegen ihren eigenen Erwägungen, in welchen sie auf eine vorsätzliche Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (<span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG</span>) geschlossen habe, den Beschwerdeführer im Dispositiv der <i>fahrlässigen</i> Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz ("Art. 56 Abs. 2 Bst. c SBG") schuldig gesprochen. Dieses offensichtliche Versehen hätte das Bezirksgericht von Amtes wegen berichtigen müssen (<span class="artref">Art. 83 Abs. 1 StPO</span>). Für sie, so die Vorinstanz, sei das bezirksgerichtliche Urteilsdispositiv aufgrund des Verschlechterungsverbots aber massgebend (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=2&amp;from_date=06.05.2022&amp;to_date=25.05.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-IV-282%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page282">BGE 139 IV 282</a> E. 2.5). Deswegen bleibe es bei der (nicht zutreffenden) Qualifikation der fahrlässigen Tatbegehung (S. 21 f. E. 2.5 und E. 3). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.6.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.6.1.</b> Vorab ist festzuhalten, dass für die Frage, ob der Rechtsmittelentscheid eine unzulässige Verschlechterung ( <i>reformatio in peius</i>; Art. 391 Abs. 2 erster Satz StPO) vorsieht, zwar dessen Dispositiv massgebend ist (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=2&amp;from_date=06.05.2022&amp;to_date=25.05.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-167%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page167">BGE 147 IV 167</a> E. 1.5.2). Das heisst jedoch nicht ohne Weiteres, dass die Rechtsmittelinstanz auch an eine Fassung des Dispositivs gebunden ist, die sich nicht mit dem Entscheidtenor deckt und offenkundig versehentlich erfolgt ist. Dies zeigt sich schon daran, dass es "Art. 56 Abs. 2 Bst. c SBG" gar nicht gibt. Die Frage ist aus den nachfolgenden Gründen indes obsolet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.6.2.</b> Die Vorinstanz hat das Handeln des Beschwerdeführers sowohl unter <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG</span> wie auch unter <span class="artref">Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS</span> subsumiert (oben E. 1.3 und 1.5). Angeklagt ist indes allein das im Sinn von <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG</span> unterlassene Vorführen der Geräte (dazu Urteil 6B_928/2020 E. 3.4.2). Anders als die meisten nach dem alten Spielbankengesetz strafbaren Handlungen ist das Unterlassen einer Vorführung nicht als Straftatbestand in das neue Gesetz (BGS) übernommen worden (Urteil 6B_928/2020 E. 3.4.3 mit Hinweisen). Steht die im Hinblick auf <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG</span> angeklagte Missachtung der Vorführungspflicht im BGS somit nicht mehr unter Strafe, wird dieses als das mildere Recht massgebend (oben E. 1.1). Nach dem Grundsatz der <i>lex mitior</i> fällt eine Bestrafung nach <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG</span> ausser Betracht. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Damit bleibt die Frage, ob die vorinstanzlich bejahte Strafbarkeit nach <span class="artref">Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS</span> standhält. Diese Strafnorm befasst sich u.a. mit dem Anbieten von nicht konzessionierten oder bewilligten Spielen. Sie entspricht der Sache nach dem <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG</span>, über den das Organisieren oder gewerbsmässige Betreiben von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken sanktioniert wurde. Eine entsprechende rechtliche Würdigung setzte voraus, dass der eingeklagte Sachverhalt sämtliche wesentlichen Tatbestandselemente genügend umschreibt (vgl. oben E. 1.4). Die Vorinstanz hat indes - für das Bundesgericht verbindlich (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/105/2" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/105/1" type="start"></artref>Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG</span><artref id="CH/173.110/105/2" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/2" type="end"></artref>) - festgestellt, dem Beschwerdeführer werde keine Handlung nach <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG</span> vorgeworfen (angefochtenes Urteil S. 9 E. 5.2). Besteht hinsichtlich Handlungen im Sinn von <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG</span> resp. <span class="artref">Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS</span> keine Anklage, so entfällt eine Strafbarkeit des Beschwerdeführers auch diesbezüglich. Mithin erweist sich das angefochtene Urteil als rechtsfehlerhaft im Sinn von <span class="artref">Art. 398 Abs. 4 StPO</span>. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer verlangt, die Verfügungen betreffend Einziehung der Geldspielautomaten zur Verwertung resp. Vernichtung seien aufzuheben. Die Vorinstanz stellt die Rechtskraft der Einziehungsverfügung der ESBK vom 25. Februar 2014 fest und tritt auf einen entsprechenden Antrag der Verteidigung nicht ein (angefochtenes Urteil S. 27 IV.). Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Auf sein Rechtsmittel ist in diesem Punkt nicht einzutreten (<span class="artref">Art. 42 Abs. 2 BGG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (namentlich über die Kostenfolgen) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kanton Zürich trägt keine Gerichtskosten (<span class="artref">Art. 66 Abs. 4 BGG</span>). Er hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren aber angemessen zu entschädigen (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/68/2" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/68/1" type="start"></artref>Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG</span><artref id="CH/173.110/68/2" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/2" type="end"></artref>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Mai 2020 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Es werden keine Kosten erhoben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 25. Mai 2022 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Traub </div> </div></body></html>