B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-6200/2020 U r t e i l v o m 9 . A u g u s t 2 0 2 1 Besetzung Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Gerichtsschreiber Basil Cupa. Parteien A. _______, […] vertreten durch Gewerkschaft des Verkehrspersonals (SEV), […] Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB, […] Vorinstanz. Gegenstand Auflösung des Arbeitsverhältnisses; fristlose Kündigung. A-6200/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A. _______, geboren am […], war seit dem 1. Februar 2014 bei den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) in […] angestellt, seit dem 1. Juli 2014 in der Funktion als Rangierspezialist bei der Division Personenver- kehr im Bereich Operations. Seine Hauptaufgaben in dieser Tätigkeit wa- ren das Bilden und Zerlegen von Zugsteilen, das Umstellen und Wegstellen von Zügen sowie allgemein das Vorbereiten von Zügen für deren Einsatz auf der Schiene. A.b Seit dem 27. April 2020 war A. _______ als 100% arbeitsunfähig ge- meldet. Als Grund für seine Arbeitsunfähigkeit gab A. _______ eine Ope- ration des Miniskus an. Anschliessend war er aufgrund der belastenden Situation am Arbeitsplatz ärztlich krankgeschrieben. Auch die Health & Me- dical Service AG (ehemals: MedicalService der SBB) erklärte ihn auf un- bestimmte Zeit für arbeitsunfähig und verpflichtete ihn, einen Psychiater aufzusuchen. A.c Am 20. Juli 2020 stimmte A. _______ der Prüfung und Eröffnung eines Case Managements zu. Im Sommer 2020 wurde die Reintegration in Zu- sammenarbeit mit einer Case Managerin anhand genommen , mit der er am 8. Oktober 2020 ein längeres Gespräch führte. Anlässlich dessen stellte sich heraus, dass er sich bereits 2017 in psychiatrische Behandlung begab und bis 2019 insgesamt zu sieben Therapiesitzungen erschienen war. Die Case Managerin wies ihn weiter darauf hin, dass er vor Ferienantritt ein Arztzeungis vorlegen müsse, das seine Ferienfähigkeit bestätige. Am 10. Oktober 2020 war er ohne Ankündigung mit der Familie in di e Ferien gereist und blieb dort bis am 25. Oktober 2020. Seine Ferienpläne teilte er der Case Managerin am 13. Oktober 2020 auf Nachfrage hin per Telefon mit, da er sich nicht wie vereinbart am 12. Oktober gemeldet hatte. Die Anmeldung bei der Invalidenver sicherungsstelle des Wohnkantons durch die Case Managerin erfolgte Mitte Oktober 2020. A.d Mit Schreiben vom 27. Oktober 2020 stellte die SBB A. _______ in Aussicht, das Arbeitsverhältnis wegen eines wichtigen Grundes fristlos auf- lösen zu wollen. Gleichzeitig räumte die SBB A. _______ die Gelegenheit ein, sich zum Sachverhalt und zur vorgesehenen Kündigung zu äussern. A.e Am 4. November 2020 nahm A. _______ durch seinen Rechtsvertreter Stellung und forderte die SBB auf, von der fristlosen Kündigung abzusehen A-6200/2020 Seite 3 und eine vertiefte medizinische Abklärung mit Begleitmassnahmen vorzu- nehmen, da er bislang mangelhaft unterstützt worden sei und wegen des bloss sporadischen Aufsuchens eines Psychiaters nicht automatisch eine Arbeitsunfähigkeit vorliege. B. Mit Verfügung vom 6. November 2020 löste die SBB (nachfolgend: Vorinstanz) das Arbeitsverhältnis mit A. _______ auf. Sie begründete die Kündigung im Wesentlichen damit, dass das Vertrauensverhältnis infolge verletzter Meldepflicht unwiederbringlich zerstört sei. Daher werde das Ar- beitsverhältnis gestützt auf den am 1. Mai 2019 in Kraft getretenen Ge- samtarbeitsvertrag der SBB vom 26. November 2018 (GAV SBB 2019 [nachfolgend: GAV]) fristlos aufgelöst. C. Dagegen erhebt A. _______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 7. Dezember 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt unter Kosten - und Entschädigu ngsfolgen, die Verfügung vom 6. November 2020 sei aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, ihm eine Entschädigung in der Höhe eines Bruttojahreseinkommens zu entrich- ten. Im Wesentlichen macht er geltend, die Kündigung sei ungerechtfertigt, da die Vorinstanz ihrer Unterstützungspflicht bei seiner Reintegration sowie beim Schutz vor Mobbing nicht nachgekommen sei und kein wichtiger Kün- digungsgrund vorliege. D. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 5. Februar 2021 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, die Kündigung sei angesichts des Ferienbezugs des Beschwerdeführers rechtzeitig er- folgt und zufolge der Meldepflichtverletzung gerechtfertigt. E. Mit Replik vom 18. März 2021 hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen an seinen Begehren und Ausführungen fest. F. Im Übrigen teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons […] dem Bundesver- waltungsgericht in mehreren Schreiben mit, dass der Beschwerdeführer ab dem 9. November 2020 eine Arbeitslosenentschädigung beziehe und im Fall der Zusprache einer Entschädigung entsprechende Subrogationsan- sprüche bestünden. A-6200/2020 Seite 4 G. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des Arbeitgebers im Sinne von Art. 3 des Bundesperso- nalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) können mit Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 Abs. 1 BPG und Ziff. 182 GAV). Bei der angefochtenen Kündigung handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von der SBB als Arbeitgeberin gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG erlassen wurde. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz das bestehende Arbeitsverhältnis fristlos aufge- löst hat, sowohl formell als auch materiell beschwert. Er ist deshal b zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Kognition und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzun g von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes- sens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). A-6200/2020 Seite 5 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die vorgelegten Be weismittel frei (Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bun- deszivilprozess [BZP , SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Der Beweis ist er- bracht, wenn das Gericht gestützt auf die Beweiswürdigung nach objekti- ven Gesichtspunkten zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserheb- liche Sachverhalt verwirklicht hat. Absolute Gewissheit ist indes nicht erfor- derlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaf- ten Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erschei- nen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [ BVGer] A-6031/2017 vom 3. April 2019 E. 2.2; A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2, je m.H.). 2.3 Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet. Im Beschwerdeverfahren betreffend Kündigungen trägt die kündigende Behörde daher die (objektive) Beweislast für das Vorliegen ei- nes rechtsgenüglichen Kündigungsgrundes (zum Ganzen : Urteile des BVGer A-6031/2017 vom 3. April 2019 E. 2.2 m.w.H.; A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2). 2.4 Für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit sind nebst den Partei- vereinbarungen die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundes- personals massgebend (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG ). Ergänzend ist auf die (Ausführungs -)Best- immungen des gestützt auf Art. 38 Abs. 1 BPG erlassenen GAV abzustel- len. Nicht zur Anwendung gel angt hingegen die Bundespersonalverord- nung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3). Letztere ist auf das Per- sonal der Vorinstanz, die für ihren Bereich stattdessen mit den Personal- verbänden den GAV abgeschlossen hat, nicht anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 f. BPG; Art. 1 BPV; statt vieler: Urteil des BVGer A-5997/2017 vom 14. März 2019 E. 3). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob sich die Vorinstanz zu Recht auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Begründung der fristlösen Kündigung berufen kann. 3.1 Die Vorinstanz ist zusammengefasst der Ansicht, der Beschwerdefüh- rer habe seinen Vorgesetzten weder über seinen Gesundheitszustand A-6200/2020 Seite 6 noch über die psychiatrische Behandlung informiert, obwohl er verpflichtet gewesen wäre, gesundheitliche Beeinträchtigungen, welche die Fahrtaug- lichkeit oder Betriebssicherheit in Frage stellen könnten, der Führungskraft unverzüglich zu melden. Er habe damit seine Meldepflicht verletzt. Als Ran- gierspezialist habe er in einer sicherheitsrelevanten Tätigkeit gearbeitet, in der erhöhte medizinische Tauglichkeitsanforderungen gestellt würden. Die ihm obliegenden gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Arbeitnehmer- pflichten würden unter anderem beinhalten, dass der Beschwerdeführer verpflichtet sei, medizinische Beeinträchtigungen un d Behandlungen un- verzüglich zu melden, um eine allfällige Gefährdung der Betriebssicherheit zu verhindern. Der Beschwerdeführer habe sich während Jahren in psychi- atrischer Behandlung befunden und aus Furcht vor möglichen Konsequen- zen von einer Meldung abgesehen. Auch habe er regelmässig notwendige psychiatrische Termine nicht wahrgenommen. Er habe seine Behandlung im vollen Wissen um die ihm obliegende Meldepflicht verschwiegen und dadurch wissentlich und willentlich die Gefährdung von Menschen in Kauf genommen. Dies stelle eine massive Pflicht verletzung seitens des Arbeit- nehmers dar und bedeute zugleich einen derart schwerwiegenden Vertrau- ensbruch, dass eine fristlose Kündigung unumgänglich sei beziehungs- weise eine solche als gerechtfertigt zu gelten habe. 3.2 Der Beschwerdeführer hält dem im Wesentlichen entgegen, eine frist- lose Kündigung dürfe nur als ultima ratio erfolgen, wobei die Voraussetzun- gen dafür vorliegend nicht erfüllt seien. Dies zeige sich schon an der langen Bedenkzeit, welche die Vorinstanz bis zur Fällung ihres Entscheids benö- tigt habe. Auch habe letztere den Sachverhalt weder richtig noch vollstän- dig festgestellt. Er bestreitet denn auch, dass er wegen des Besuchs eines Psychiaters meldepflichtig gewesen sei. In der Zeit zwischen 2017 und 2019 habe er zwei Termine bei Herrn Dr.med. […] (Psychiater) und fünf therapeutische Sitzungen im Rahmen einer ambulanten Behandlung im Psychiatriezentrum […] wahrgenommen. Zwei zu den Akten gereichte Schreiben würden seine volle Arbeitsfähigkeit zum Zeitpunkt der Behand- lungen bestätigen. Eine Diag nose, welche die Arbeitsfähigkeit nicht tan- giere, könne keine sicherheitsrelevante Gefährdung am Arbeitslatz darstel- len. Entsprechend müsse ein solcher Arzttermin nicht dem Vorgesetzten gemeldet werden. Vielmehr sei die fristlose Kündigung ohne medizinische Feststellung von Seiten des Vertrauensarztes und ohne den Arbeitsver- such bezüglich Stellenversetzung an den Standort Bern erfolgt. Die Kon- fliktsituation am Arbeitsplatz und die damit einhergehende Gesundheits- problematik sei durch die Vorinstanz nicht ausreichend gewürdigt worden. A-6200/2020 Seite 7 Vor diesem Hintergrund müsse davon ausgegangen werden, dass die Vor- würfe der Vorinstanz hinsichtlich der Verletzung der Meldepflicht lediglich vorgeschobene Kündigungsgründe darstellten. Die Konfliktsituation am Ar- beitsplatz und das Mobbing sei mehr als ein subjektives Empfinden seiner- seits. Dieser Situation habe sich die Vorinstanz offenbar mit der fristlosen Kündigung entledigen wollen. Ein solches Vorgehen sei als missbräuchlich zu qualifizieren. 3.3 Wesentlich für den vorinstanzlichen Entscheid war die Verletzung der Meldepflicht, worauf im Folgenden näher einzugehen ist. 3.3.1 Unstrittig ist in diesem Kontext, dass der Beschwerdeführer in einer sicherheitsrelevanten Tätigkeit angestellt war (vgl. u.a. Art. 3 der Verord- nung über die sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbereich vom 4. November 2009 [ STEBV, SR 742.141.2]). Strittig ist hingegen der Um- fang der Meldepflicht. Zusammengefasst ist die Vorinstanz der Ansicht, dass eine mögliche Gefährdung der Betriebssicherheit ausre icht, um die Meldepflicht auszulösen; insbesondere werde dafür keine Arbeitsunfähig- keit vorausgesetzt. Der Beschwerdeführer weist hingegen darauf hin, dass er lediglich sieben psychiatrische beziehungsweise fachpsychologische Konsultationen während 2017 un d 2019 wahrgenommen habe und seine Arbeitsfähigkeit für diesen Zeitraum vollumfänglich bestätigt werde. 3.3.2 Die Meldepflicht ist in ähnlicher Ausprägung an verschiedener Stelle festgehalten: In Ziff. 11 des am 4 Juli 2014 geschlossenen Einzelarbeits- vertrags ist zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz vereinbart worden, dass der Mitarbeiter aufgrund seiner sicherheitsrelevanten Tätig- keit verpflichtet sei , eine allfällige gesundheitliche Beeinträchtigung, wel- che die Fahrtauglichkeit oder Betriebssicherhe it in Frage stellen könnte, der Führungskraft unverzüglich zu melden. In Art. 12 Abs. 1 STEBV ist vor- geschrieben, dass eine Person mit einer sicherheitsrelevanten Tätigkeit , die sich in ihrer Leistungsfähigkeit als derart beeinträchtigt erachtet, dass sie die Sicherheit nicht mehr gewährleisten kann, dies der vorgesetzten Person melden muss und auf jede sicherheitsrelevante Tätigkeit verzichtet. Im III. Kapitel des GAV ist bei den Rechten und Pflichten im Fall von Krank- heit und Unfall in Ziff. 125 Abs. 4 Bs t. a festgehalten, dass die betroffene Person verpflichtet ist, bei beeinträchtigtem Gesundheitszustand der zu- ständigen Stelle rechtzeitig die nötigen Informationen zu geben. Ferner er- liess die Vorinstanz am 1. Januar 2016 eine Weisung über medizinische und psychologisc he Tauglichkeitsanforderungen K 162.1 (nachfolgend : RW K 162.1), wonach Mitarbeitende in sicherheitsrelevanten Tätigkeiten A-6200/2020 Seite 8 laut Ziff. 3 verpflichtet sind, den MedicalService respektive die Diagnostik in Absprache mit der zuständigen Führungskraft zu verständigen, wenn sie an gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Unfallfolgen leiden oder einer Behandlung (auch psychologischer Art) bedürfen, welche die Sicher- heit des Betriebes oder der eigenen Person gefährden könnte. 3.3.3 Den verschiedenen Fassu ngen der Meldepflicht ist gemein, dass eine allfällige gesundheitliche Beeinträchtigung, welche die Fahrtauglich- keit oder Betriebssicherheit in Frage stellen könnte, unverzüglich zu mel- den ist. Meldepflichtig ist aber nicht jedes Aufsuchen eines Arztes, sondern das Auslösen der Meldepflicht setzt voraus, dass eine Gesundheitsbeein- trächtigung vorliegt, welche die Fahrtauglichkeit oder Betriebssicherheit in Frage stellen könnte. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie der Zustand einer solchen Gesun dheitsbeeinträchtigung zu ermitteln ist. Dabei scheint Art. 12 Abs. 1 STEBV, zumindest mitunter, auf die subjektive Selbsteinschätzung abzustellen, ob sich die betroffene Person in ihrer Leis- tungsfähigkeit als derart beeinträchtigt erachtet, dass sie die S icherheit nicht mehr gewährleisten kann. Die übrigen Fassungen äussern sich nicht explizit hierzu. Der Zustand einer möglicherweise sicherheitsrelevanten Gesundheitsbeeinträchtigung kann allerdings auch objektiv durch eine fachkundige Medizinalperson ermit telt werden (vgl. Art. 13 STEBV; Ziff. 123 GAV) und ist beispielsweise beim Konsum von Alkohol oder ab- hängigkeitserzeugenden sowie psychoaktiven Substanzen relativ einfach feststellbar (vgl. zur sog. Dienstuntauglichkeit infolge Alkoholkonsums sowie der abusiven Einnahme weiterer Substanzen Art. 14 STEBV; ferner Ziff. 125 Abs. 4 GAV betr. Alkohol- und Drogenfreiheit). Im Fall einer psy- chischen Gesundheitsbeeinträchtigung gestaltet sich deren Eruierung schwieriger. Aufgrund von Ziff. 3 RW K 162.1 sind Mitarb eitende der Vorinstanz, die sicherheitsrelevanten Tätigkeiten nachgehen, bei sämtli- chen Arzt-Konsultationen verpflichtet mitzuteilen, dass sie Funktionen mit bedeutender Sicherheitsverantwortung innerhalb der SBB ausüben. Die konsultierte Medizinalperson hat somit die Möglichkeit, wo nötig einzu- schreiten und eine Mitteilung an den Arbeitgeber zu machen (vgl. z.B. Art. 13 Abs. 2 und 3 STEBV). 3.3.4 Inwiefern eine Meldepflicht beim Aufsuchen eines Arztes oder einer Ärztin besteht, ist nach dem Gesagten in Würdigung des konkret zu beur- teilenden Einzelfalls unter Einbezug sowohl der Selbsteinschätzung der betroffenen Person als auch anhand von objektiven Gesichtspunkten aus Sicht einer fachkundigen Medizinalperson festzulegen. Zu beachten ist auf der einen Seite, dass der Sinn und Zweck der Meldepflicht darin besteht, A-6200/2020 Seite 9 allfällige Sicherheitsrisiken frühzeitig zu erkennen und Gefahren vorzubeu- gen. Auf der anderen Seite sind nur diejenigen gesundheitlichen Beein- trächtigungen meldepflichtig, welche die Fahrtauglichkeit od er Betriebssi- cherheit auch tatsächlich in Frage stellen könnten. Unter anderem aus dem Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmenden (vgl. Ziff. 28 GAV) und dem Ver- hältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. bspw. Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 [DSG, SR 235.1]) folgt, dass alle Arzt-Konsultationen, welche die Fahrtauglichkeit oder Betriebssicherheit nicht in Frage stellen könnten (z.B. eine gynäkologische Kontrolluntersu- chung), keiner Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber bedürfen, da hierfür keine aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Notwendigkeit besteht. Sie sind dementsprechend nicht meldepflichtig. 3.3.5 Konkret hat der Beschwerdeführer während 2017 und 2019 zwei Ter- mine bei Herrn Dr.med. […] (Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie) sowie fünf therapeutische Sitzungen im Rahmen einer ambulanten Be- handlung im Psychiatriezentrum […] wahrgenommen. Im Schreiben vom 18. November 2020 bestätigt Herr Dr.med. […], dass er während der Be- handlungszeit keine Arbeitsunfähigkeit habe festste llen können und des- halb auch keine ärztlichen Zeugnisse ausgestellt habe. Die Arbeitsunfähig- keit sei von den somatischen Kollegen vor allem wegen des Miniskus aus- gestellt worden. Der Beschwerdeführer habe sich am Arbeitsplatz schlecht behandelt und gemobbt gefühlt. Aus ärztlicher Sicht handle es sich dabei um ein reaktives Geschehen vorwiegend von Angst und einer depressiven Symptomatik. Gemäss der ICD -Nomenklatur sei dies als F43.22 klassifi- ziert (Angst und depressiv e Reaktion gemischt). Dem am 1. Dezember 2020 verfassten und von Herrn Dr.med. […] (Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie) sowie Frau lic. phil. […] (Fachpsychologin) visierten Schreiben ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer zwischen dem 29. August 2019 und dem 05. Dezember 2019 für fünf therapeutische Sit- zungen im Psychiatriezentrum […] ambulant behandelt wurde. Aus psychi- atrisch-psychologischer Sicht bestünden keine Einschränkungen der Ar- beitsfähigkeit und es sei auch keine Einschränkung derselben attestiert worden. Keine der konsul tierten Medizinalpersonen erstattete der Vo- rinstanz von sich aus Mitteilung über den Gesundheitszustand des Be- schwerdeführers. 3.3.6 Dass der psychische Gesundheitszustand des Beschwerdeführers beeinträchtigt sein könnte, ist weniger all ein an den soeben genannt en Arztbesuchen als vielmehr am Vorfall des 13. März 2020 festzumachen. Der Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz A-6200/2020 Seite 10 vom 30. März 2020 ist zu entnehmen, dass ersterer am 13. März 2020 um 01:50 Uhr beim indirekten Rangieren ein haltzeigendes Zwergsignal über- fuhr, was gegen die Fahrdienst -Vorschriften FDV R 300.4 "Beobachtung des Fahrwegs" verstosse, das Nichteinhalten von „Gestes Métier" bedeute und mangelhafter Aufmerksamkeit gleichkomme. Allerdings sei keine Ge- fährdung einer Zug- oder anderen Rangierfahrt entstanden. Ferner wurde festgehalten, dass sich der Beschwerdeführer wieder fahrdienst tauglich und arbeitsfähig fühle; die fahrdienstliche Arbeitsfähigkeit sei von seinem Vorgesetzten mittels eines sog. Profichecks festgestellt worden. 3.3.7 Zwar kann das Überfahren des haltzeigenden Zwergsignals zum Bei- spiel auch auf eine allfällige Müdigkeit während der Nachtarbeit zurückzu- führen sein, allerdings wäre der Beschwerdeführer spätestens anlässlich des Vorfalls vom 13. März 2020 gehalten gewese n, seinen Vorgesetzten über die zurückliegenden Arzt-Konsultationen zu informieren, da eine all- fällige psychische Gesundheitsbeeinträchtigung, welche die Fahrtauglich- keit oder Betriebssicherheit in Frage stellen konnte, hinsichtlich dieser neuen Ausgangslage nicht restlos ausgeschlossen werden kann. Insofern war er meldepflichtig und er ist dieser Pflicht gegenüber der Vorinstanz als Arbeitgeberin nicht zeitnah nachgekommen, indem er von einer Meldung bis zum 8. Oktober 2020 im Gespräch mit der Case Managerin absah. 3.4 Fraglich ist weiter, ob die festgestellte Verletzung der Meldepflicht aus- reicht, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. 3.4.1 Nach Art. 10 Abs. 4 BPG und Ziff. 176 Abs. 1 GAV können die Ver- tragsparteien das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen fristlos kündi- gen. Als wichtiger Grund gilt gemäss Ziff. 176 Abs. 2 GAV jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Die Voraussetzung zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses orientiert sich damit an den "wichtigen Gründen" gemäss Art. 337 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), der die fristlose Auflösung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse regelt. Um zu beurteilen, ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, kann somit die zu Art. 337 OR entwickelte Rechtsprechung angemessen berücksichtigt werden. Den Be- sonderheiten des öffentlichen Dienstes ist dabei allerdings Rechnung zu tragen (vgl. die Urteile des BVGer A-6031/2017 vom 3. April 2019 E. 3.2; A-5997/2017 vom 14. März 2019 E. 5.3; A-615/2018 vom 22. Januar 2019 E. 5.1; A-3148/2017 vom 3. August 2018 E. 7.1.1). A-6200/2020 Seite 11 3.4.2 Eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung ist nur bei ei- nem besonders schweren Fehlverhalten der angestellten Person gerecht- fertigt. Dieses muss einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeits- verhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist; andererseits muss es sich auch tatsächlich so auswirken. Wiegen die Verfehlungen weniger schwer, ist die fristlose Kündigung wie im privaten Arbeitsrecht nur gerechtfertigt, wenn die Verfehlungen trotz Verwarnung wiederholt begangen werden (vgl. Urteile des BVGer A-6031/2017 vom 3. April 2019 E. 3.2; A-615/2018 vom 22. Januar 2019 E. 5.2.1; A-3148/2017 vom 3. August 2018 E. 7.1.2). 3.4.3 Dem Arbeitgeber kommt beim Entscheid, ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Er hat indes den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten und die- jenige Massnahme zu wählen, die angemessen ist beziehungsweise ge- nügt. Als strengste ihm zur Verfügung stehende Massnahme darf er die fristlose Kündigung nur in Ausnahmefällen als letztes Mittel ("ultima ratio") aussprechen. Er hat dabei unter Berücksichtigun g sämtlicher Umstände des konkreten Falls zu prüfen, ob sie gerechtfertigt ist (vgl. Urteile des BVGer A-6031/2017 vom 3. April 2019 E. 3.2; A-615/2018 vom 22. Januar 2019 E. 5.2.3; A-3148/2017 vom 3. August 2018 E. 7.1.2; A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 5.3; A-4312/2016 vom 23. Februar 2017 E. 5.3). 3.4.4 Ferner hat die Vorinstanz bei ihrem Entscheid die Bestimmungen des geltenden GAV einzuhalten. Sie gelten zwingend und dürfen nicht zu Un- gunsten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, zum Beispiel durch eine ein- zelvertragliche Abrede, verändert werden (vgl. Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 GAV). Im Zusammenhang mit der Meldepflicht ist vorliegend zu beachten, dass diese in Ziff. 125 Abs. 4 Bst. a GAV festgehalten ist und Art. 127 GAV die möglichen Rechtsfolgen einer schuldhaften Verletzung der den Arbeitneh- menden obliegenden Pflichten gemäss Ziff. 125 festlegt. Danach können die Bezüge gekürzt oder entzogen werden oder das Arbeitsverhältnis kann gemäss Ziff. 46 GAV umgestaltet oder gemäss Ziff. 151 GAV beziehungs- weise Ziff. 173 GAV aufgelöst werden. Letztere Bestimmung regelt die Auf- lösung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses, das aus sachlich hinrei- chenden Gründen ordentlich gekündigt werden kann, beispielsweise we- gen der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertrag licher Pflichten wie etwa der Meldepflicht. Nicht vorgesehen ist hingegen die fristlose Kündi-A-6200/2020 Seite 12 gung des Arbeitsverhältnisses, die in Ziff. 176 GAV normiert ist. Dabei re- gelt Ziff. 127 GAV die möglichen Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung im Sinne von Ziff. 125 GAV abschliessend. 3.5 Eine fristlose Kündigung wäre gemäss den geltenden Bestimmungen des GAV nur dann zulässig, wenn zur Verletzung der Meldepflicht weitere Elemente hinzukäm en, die für sich allein betrachtet eine solche Mass- nahme zu rechtfertigen vermöc hten (vgl. etwa die Urteile des BVGer A - 1508/2020 vom 9. September 2020 E. 6 betr. betrügerischem Verhalten; A- 5997/2017 vom 14. März 2019 E. 4 betr. sexuelle Belästigung von Arbeits- kolleginnen; A-4389/2016 vom 21. September 2016 E. 6. f. betr. unent- schuldigte Absenzen und aggressives Verhalten; A-403/2016 vom 29. Au- gust 2016 E. 5 betr. unwahre Angaben zu Arbeitszeiten; A-4597/2012 vom 21. Februar 2013 E. 4 f. betr. strafbare Handlungen; A-7496/2010 vom 7. März 2011 E. 4 betr. sexuelle Belästigung von weiblichen Fahrgästen). 3.5.1 Die Vorinstanz verweist in der angefochtenen Verfügung vom 6. No- vember 2020 unter anderem auf Ziff. 115 Abs. 3 GAV, wonach Arbeitneh- mende in einem Zustand antreten müssen, der es ihnen erlaubt, ihre Auf- gaben einwandfrei und sicher zu erl edigen. Dazu ist zu sagen, dass die festgestellte Verletzung der Meldepflicht durch den Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres mit dem Bestehen eines konkreten oder potenziellen Si- cherheitsrisikos gleichgesetzt werden kann. Falls die Vorinstanz diese An- sicht vertäte, wäre sie hierfür beweispflichtig (siehe dazu vorne E. 2.3). 3.5.2 Der Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz vom 30. März 2020 ist zu entnehmen, dass beim Überfahren des haltezeigenden Zwergsignals du rch den Beschwerdeführer am 13. März 2020 um 01:50 Uhr keine Gefährdung einer Zug - oder anderen Rangierfahrt entstand. Auch wurde festgehalten, dass sich der Beschwer- deführer wieder fahrdienstlich und arbeitsfähig fühl te. Die fahrdienstliche Arbeitsfähigkeit sei von seinem Vorgesetzten mittels eines sog. Pro- fichecks festgestellt worden. Von einer vertrauensärztlichen Untersuchung des Beschwerdeführers sah die Vorinstanz selbst nach dem Gespräch des Beschwerdeführers mit der Case Managerin vom 8. Oktober 2020 ab. 3.5.3 Bei dieser Ausgangslage kann weder als erstellt gelten, dass der Be- schwerdeführer durch die verspätete Mitteilung über das Aufsuchen von Medizinalpersonen ein konkretes oder potenzielles Sicherheitsrisiko ge- schaffen hat, noch ist rechtsgenüglich nachgewiesen, dass er auf andere Art und Weise ein Sicherheitsrisiko geschaffen hätte. A-6200/2020 Seite 13 3.6 Aus den vorstehenden Erwägungen wird deutlich, dass eine fristlose Kündigung, die allein auf einer Verletzung der Meldepflicht fusst, infolge der Sperrwirkung von Ziff. 127 GAV in Verbindung mit Ziff. 125 Abs. 4 Bst. a GAV unzulässig ist. Auch können dem Beschwerdeführer weder die Schaf- fung einer Gefahr für den Bahnbetrieb noch weniger schwerwiegende Ver- fehlungen, die trotz Verwarnung wiederholt begangen worden wären , zur Last gelegt werden. 3.7 Damit ergibt sich zusammengefasst, dass kein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung vorliegt und sich diese als ungerechtfertigt erweist. 4. 4.1 Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolgen die zu Unrecht verfügte fristlose Kündigung nach sich zieht. 4.2 Die Folgen einer durch die Beschwerdeinstanz festgestellten unbe- gründeten fristlosen Kündigung sind in d en sich entsprechenden Ziff. 183 Abs. 1 GAV sowie Art. 34 b Abs. 1 BPG geregelt. Demnach ist dem Be- schwerdeführer eine Entschädigung zuzusprechen (je Bst. a) und die Fort- zahlung des Lohnes bis zum Ablauf der (hypothetischen) ordentlichen Kün- digungsfrist anzuordnen (je Bst. b). Nachfolgend ist zuerst auf die Lohn- fortzahlung, dann auf die Entschädigung näher einzugehen. 4.3 Mit der Bestimmung von Ziff. 183 Abs. 1 Bst. b GAV sowie Art. 34b Abs. 1 Bst. b BPG wurde die Regelung von Art. 337c Abs. 1 OR übernom- men, wonach der Beschwerdeführer so zu stellen ist, wie wenn ihm auf den frühestmöglichen Zeitpunkt ordentlich gekündigt worden wäre (vgl. Urteile des BVGer A -3861/2016 vom 27. Juli 2 017 E. 5.1.1; A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 9.1; A-4312/2016 vom 23. Februar 2017 E. 7; BEATRIX SCHIBLI, Kündigungsschutz in sachlicher Hinsicht im Bundespersonalrecht, in: Schweizerische Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht [SVVOR], Verwaltungsorganisationsrecht – Staatshaftungsrecht – öffentli- ches Dienstrecht, Jahrbuch 2016/2017, S.197). Der Beschwerdeführer stand im sechsten Anstellungsjahr, weshalb die or- dentliche Kündigungsfrist für ihn vier Monate beträgt (Ziff. 174 Abs. 2 Bst. b GAV). Der Beschwerdeführer hätte von der Vorinstanz somit im November 2020 frühestens per Ende März 2021 entlassen werden können. Bis zu diesem Zeitpunkt ist dem Beschwerde führer der Lohn gemäss Ziff. 183 Abs. 1 Bst. b GAV und Art. 34b Abs. 1 Bst. b BPG auszurichten. A-6200/2020 Seite 14 4.4 Die dem Beschwerdeführer gemäss Ziff. 183 Abs. 1 Bst. a GAV bezie- hungsweise Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG zuzusprechende Entschädigung wird von der Beschwerdeinstanz unter Würdigung aller Umstände festge- legt und beträgt in der Regel mindestens se chs Monatslöhne und höchs- tens einen Jahreslohn (Ziff. 183 Abs. 2 GAV bzw. Art. 34b Abs. 2 BPG). Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist vor allem die Schwere der Persönlichkeitsverletzung respektive des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers massgebend. Weitere Kriterien, auf die abgestellt werden kann, sind die Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers und die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens des Arbeitnehmers, das Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, di e finanzielle Situation der Parteien, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, das Alter der gekündigten Person, deren soziale Situation und Stellung im Unternehmen beziehungs- weise in der Verwaltungseinheit des Arbeitgebers sowie die ökonomischen Auswirkungen der Kündigung für die betroffene Person (vgl. Urteile des BVGer A-3861/2016 vom 27. Juli 2017 E. 5.2.1; A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 9.2.1; A-656/2016 vom 14. September 2016 E. 7.3.2; SCHIBLI, a.a.O., S. 197 i.V.m. S. 190 f.). 4.4.1 Bei den aufgezeigten Gesamtumständen geht die von der Vorinstanz unrechtmässig verfügte fristlose Kündigung mit einem mittleren Eingriff in die Persönlichkeit des Beschwerdeführers einher. Der 1984 geborene Be- schwerdeführer stand zum Zeitpunkt der Kündigungsve rfügung seit rund sechseinhalb Jahren und damit für nicht besonders lange Zeit im Dienst der Vorinstanz. Angesichts seiner im Oktober 2020 erfolgten IV-Anmeldung ist nicht abs chätzbar innerhalb welcher Zeit, oder ob er überhaupt eine neue Anstellung finden wird oder kann. Allerdings dürfte sich die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses erschwerend auf seine Chancen am Arbeitsmarkt auswirken. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Be- schwerdeführers ist bekannt, dass er dreifacher Familienvater ist. 4.4.2 Unter den gegebenen Umständen erscheint es – auch unter Berück- sichtigung der festgestellten Verletzung der Meldepflicht durch den Be- schwerdeführer – angemessen, dem Beschwerdeführer eine Entschädi- gung von sechs Bruttomonatslöhnen zuzusprechen. Soweit er zusätzliche sechs Bruttomonatslöhne beantragt, ist die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen. Sozialversicherungsbeiträge sind keine abzuziehen, da auf der Entschädigung nach Ziff. 183 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 GAV bzw. Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG keine s olchen zu entrichten sind (siehe statt vieler: Urteil des BVGer A-656/2016 vom 14. September 2016 E. 7.3.5 m.H.). A-6200/2020 Seite 15 4.5 Allfällige Leistungen der Arbeitslosenkasse hat sich der Beschwerde- führer anrechnen zu lassen (vgl. dazu Art. 29 Abs. 2 des Arbeitslosenver- sicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0]; ferner BGE 137 V 362 E. 4.1, wonach diese gesetzliche Subrogation der Arbeitslosenkasse einen Anspruch gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin der versicherten Person verschafft, nicht jedoch einen Rückforderungsanspruch gegenüber der Letzteren). 5. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Vorinstanz ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende März 2021 den Lohn zu bezahlen sowie eine Entschädigung in der Höhe von sechs Bruttomo- natslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge auszurichten. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 6. 6.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht is t in personalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. 6.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Ent- schädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädi- gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Wird wie vorliegend keine Kostennote einge- reicht, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Der Stundenansatz für die nichtanwaltliche berufs- mässige Vertretung beträgt mindestens Fr. 100.– und höchstens Fr. 300.– (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Der durch den SEV vertretene Beschwerdeführer obsiegt mit seinen Anträ- gen mehrheitlich. In diesem Umfang ist ihm eine Entschädigung auszurich- ten. Aufgrund des mutmasslichen Zeitaufwands erachtet das Bundesver- waltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'800.– für angemessen. Sie ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerle gen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). A-6200/2020 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende März 2021 den Lohn zu bezahlen sowie eine Entschädigung in der Höhe von s echs Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge auszurichten. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.– zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – Arbeitslosenkasse des Kantons […] (zur Kenntnis) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Maurizio Greppi Basil Cupa A-6200/2020 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: