<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2008.00460</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=208717&amp;W10_KEY=13013549&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2008.00460</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 01.07.2009</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b> Aufteilung eines Auftrags für die Durchführung von Deutschkursen in acht identische Lose und Zuschlag eines Loses pro Anbieter. Dass pro Anbieter nur ein Los zugeteilt wird, geht weder aus der Ausschreibung noch aus den Ausschreibungsunterlagen hervor. Vielmehr lassen diese keinen anderen Schluss zu, als dass der Zuschlag mehrerer Lose an einen Anbieter möglich war. Die Vergabebehörde kann sich auch nicht auf ihre bisherige Vergabepraxis berufen und daraus eine aus Treu und Glauben fliessende Pflicht zur frühzeitigen Beanstandung des Vergabesystems ableiten. Zum einen wurde auf diese Praxis in den Ausschreibungsunterlagen nicht hingewiesen; zum anderen erweist sich diese nicht als durchwegs konsistent (E. 4). Ein Vergabesystem, bei dem unabhängig von der Rangfolge der Bewertung der Angebote pro Anbieter ein Los zugeteilt wird, kann dazu führen, dass die massgeblichen Zuschlagskriterien im Verhältnis einzelner Anbieter zueinander überhaupt nicht mehr zum Tragen kommen. Es erweist sich im Licht der Ziele des wirksamen Wettbewerbs und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel sowie des Prinzips des Zuschlags an das wirtschaftlich günstigste Angebot als problematisch. Derartige Eingriffe in den Wettbewerb bedürfen einer besonderen Begründung. Vorliegend ist nicht ersichtlich und wurde von der Vergabebehörde auch nicht dargelegt, dass eine weniger breite Streuung der acht Lose eine ernstliche Gefahr für die künftige Angebots- und Wettbewerbslage darstellen könnte. Der Ausschluss des zweiten Loses des Angebots der bestplatzierten Anbieterin als überzählig war demnach unzulässig (E. 5). Gutheissung und Rückweisung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUFTRAG, AUFTEILUNG">AUFTRAG, AUFTEILUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LOSE">LOSE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TRANSPARENZ">TRANSPARENZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREU UND GLAUBEN">TREU UND GLAUBEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERHÃLTNISMÃSSIGKEITSPRINZIP">VERHÃLTNISMÃSSIGKEITSPRINZIP</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WETTBEWERB">WETTBEWERB</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIRTSCHAFTLICH GÃNSTIGSTES ANGEBOT">WIRTSCHAFTLICH GÃNSTIGSTES ANGEBOT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 1 Abs. III lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 1 Abs. III lit. c IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 1 Abs. III lit. d IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 13 Abs. I lit. d SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 15 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 33 Abs. I SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 34 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=10277" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2008.00460</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">1. Juli 2009</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤r Stephan HÃ¶rdegen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_2"><span>Stiftung A,</span></a><span> vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_2_7">RA B,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_12"><span>Staat ZÃ¼rich,</span></a><span> <br/> vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_4_15">die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons ZÃ¼rich,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_3_4_15">Amt fÃ¼r Wirtschaft und Arbeit,</a> <a id="Anonym_STRASSE_ZUSATZ_4_16"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_4_5_21">RA C</a>,</p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_6_27"><span>Verein </span></a><a id="Anonym_STRASSE_6_28"><span>D</span></a><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligter</span></b><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Ausschreibung vom 23. Mai 2008 erÃ¶ffnete die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons ZÃ¼rich, Amt fÃ¼r Wirtschaft und Arbeit (AWA), ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe eines in acht identische Lose unterteilten Auftrags betreffend die DurchfÃ¼hrung von Deutschkursen "fÃ¼r fremdsprachige schulgewohnte Stellensuchende, mit dem Ziel, die rasche Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt zu fÃ¶rdern" ("Deutsch im Arbeitsmarkt fÃ¼r Schulgewohnte", AWA 0811) vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2011. Innert Frist reichten neun Anbieter Offerten fÃ¼r ein oder mehrere Lose mit Angebotspreisen von Fr. 8'900.- bis Fr. 16'360.- pro Los ein. Am 16. September 2008 erhielten acht Anbieter den Zuschlag fÃ¼r jeweils eines der Auftragslose. Der Entscheid wurde den Teilnehmern unter dem gleichen Datum schriftlich mitgeteilt.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 29. September 2008 liess die Stiftung A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid sei dahingehend zu korrigieren, dass ihr ein zusÃ¤tzliches Los, allenfalls zulasten des Anbieters mit der geringsten Punktzahl, zuzuteilen sei. Ferner wurde um Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung ersucht und beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. â Der Beschwerdegegner beantragte am 28. Oktober 2008, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Der als Anbieter mit der geringsten Punktzahl mitbeteiligte Verein D verzichtete ausdrÃ¼cklich auf eine Mitbeantwortung der Beschwerde.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 29. Oktober 2008 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt und der BeschwerdefÃ¼hrerin von Amtes wegen Einsicht in die entscheidwesentlichen Akten gewÃ¤hrt.</p> <p class="Urteilstext">In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.</p> <p class="Urteilstext">Am 23. Dezember 2008 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.</p> <p class="Urteilstext">Die Parteivorbringen werden â soweit erheblich â im Rahmen der nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Vergabe der strittigen TeilauftrÃ¤ge erfolgte in Anwendung des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts und weist sÃ¤mtliche Merkmale einer auf Wettbewerb ausgerichteten Ã¶ffentlichen Beschaffung auf (vgl. dazu VGr, 1. Oktober 2008, VB.2007.00531; 26. September 2007, VB.2005.00495; jeweils unter www.vgrzh.ch). Derartige Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. September 2003 zur Anwendung. </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat sich um zwei der insgesamt acht ausgeschriebenen Lose beworben, jedoch nur fÃ¼r eines den Zuschlag erhalten und dies, obwohl ihr Angebot in der Gesamtbewertung den ersten Rang belegte. Mit ihrer Beschwerde verlangt sie nun die uneingeschrÃ¤nkte BerÃ¼cksichtigung ihres Angebots bzw. den Zuschlag fÃ¼r ein weiteres Los; hierzu ist sie ohne Weiteres legitimiert.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll hat die BeschwerdefÃ¼hrerin das preislich gÃ¼nstigste Angebot im Betrag von Fr. 8'900.- eingereicht. DemgegenÃ¼ber handelt es sich bei demjenigen der Mitbeteiligten Ã¼ber Fr. 16'360.- um das teuerste der eingegangenen Angebote.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Als Zuschlagskriterien wurden der Preis mit einem Gewicht von 30 % und das Kriterium "QualitÃ¤t der Leistung" mit einem Gewicht von 70 % genannt. Die Beurteilung des letzteren Kriteriums erfolgte anhand eines von den Anbietenden anonym einzureichenden Kurskonzepts zu fÃ¼nf vorgegebenen Teilbereichen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Preis" hat die BeschwerdefÃ¼hrerin das Maximum von 30 Punkten erzielt, wÃ¤hrend das fast doppelt so teure Angebot der Mitbeteiligten bei diesem Kriterium keine Punkte zugeteilt erhielt. Auch beim QualitÃ¤tskriterium hat die BeschwerdefÃ¼hrerin das beste Resultat erzielt und dafÃ¼r 56 Punkte erhalten. Das Angebot der Mitbeteiligten erzielte dagegen mit 40.77 Punkten nur die siebtbeste bzw. drittschlechteste Bewertung. Insgesamt belegt die BeschwerdefÃ¼hrerin mit einem Total von 86 Punkten den ersten Platz. Die Mitbeteiligte rangiert mit 40.77 Punkten auf dem achten Platz und hat dafÃ¼r immerhin noch das "letzte" der acht Lose erhalten.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Zur Sicherstellung der Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. c IVÃ¶B) haben die Ausschreibung und/oder die Ausschreibungsunterlagen mindestens die in §§ 13 ff. der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) angefÃ¼hrten Angaben zu enthalten. Nach § 13 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit § 15 SubmV gehÃ¶ren dazu unter anderem Informationen Ã¼ber die Bildung von Losen. Dementsprechend kann die VergabebehÃ¶rde gemÃ¤ss § 34 SubmV den Auftrag nur dann und insoweit aufteilen und an mehrere Anbietende vergeben, als sie dies in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen bekannt gemacht hat oder vor der Vergabe das EinverstÃ¤ndnis der betreffenden Anbietenden eingeholt hat.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>GemÃ¤ss Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen ist die hier streitige Beschaffung in Lose aufgeteilt. FÃ¼r die Jahre 2009 bis 2011 wurden insgesamt 168'000 Teilnehmendentage (TN-Tage) ausgeschrieben. Vorgesehen war, das Gesamtvolumen in acht Lose aufzuteilen; die Zuschlagserteilung pro Anbieter sollte voraussichtlich 21'000 TN-Tage enthalten. In der Ausschreibung wurden Offerten fÃ¼r mehrere Lose als zulÃ¤ssig bezeichnet und in den Submissionsbedingungen heisst es, es sei "mÃ¶glich, einem Anbieter mehrere Lose zuzuschlagen".</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Der Beschwerdegegner vertritt den Standpunkt, aufgrund der Ausschreibung, der Ausschreibungsunterlagen und seiner bisherigen eindeutigen Vergabepraxis sei klar gewesen, dass pro Anbieter nur ein Los zugeteilt werde. Es sei zwar die MÃ¶glichkeit der Zuteilung mehrerer Lose an einen Anbieter vorbehalten worden, jedoch nur fÃ¼r den Fall, dass keine genÃ¼gende Anzahl gÃ¼ltiger Angebote eingereicht werde. Bei einer Vergabe mit Losbildung wie der hier streitigen wÃ¼rde sie regelmÃ¤ssig so vorgehen, dass grundsÃ¤tzlich pro Anbieter ein Los verteilt werde, entsprechend der Rangfolge, die sich aus der Bewertung der Angebote ergibt. Damit bezwecke er, die grosse Vielzahl der durchzufÃ¼hrenden Kurse auf mÃ¶glichst viele Anbieter zu verteilen, um gleichsam zu verhindern, dass sich der Markt auf einige wenige Anbieter konzentriere, die gar nicht mehr in der Lage wÃ¤ren, ein so grosses Auftragsvolumen zu bewÃ¤ltigen. Ein Systemwechsel komme fÃ¼r ihn nicht in Frage. Weder wolle er ein System, bei dem die Verteilung der Lose so erfolge, dass diese nur unter den auf den ersten RÃ¤ngen rangierten Anbietern aufgeteilt werden, entsprechend den offerierten Losen pro Angebot, noch wolle er ein System, bei dem nur Angebote berÃ¼cksichtigt werden dÃ¼rfen, die eine bestimmte Mindestpunktzahl erfÃ¼llen. Nur untaugliche, unvollstÃ¤ndige Angebote oder solche von ungeeigneten Anbietenden sollen ausser Betracht fallen. Die bisherige Praxis sei von den Teilnehmenden, einschliesslich der BeschwerdefÃ¼hrerin, auch so akzeptiert worden. Die Beschwerde erweise sich dementsprechend nicht nur als unbegrÃ¼ndet, sondern verstosse Ã¼berdies auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤lt dem entgegen, ein Vorbehalt, wonach pro Anbieter lediglich dann mehrere Lose vergeben wÃ¼rden, wenn nicht genÃ¼gend gÃ¼ltige Angebote vorlÃ¤gen, sei weder in der Ausschreibung enthalten noch sei er ihr gegenÃ¼ber zuvor je kommuniziert worden. Vielmehr habe sie selbst bei einer Vergabe im Jahr 2005 zwei von insgesamt acht zu vergebenden Losen erhalten, weil die in der Gesamtauswertung auf den PlÃ¤tzen 7â11 rangierenden Angebote allesamt nur ungenÃ¼gend qualifiziert gewesen seien. Wo die Grenze zwischen einem genÃ¼genden und einem ungenÃ¼genden Angebot verlaufe, sei weder damals noch heute transparent deklariert worden. Immerhin sei aber mit dem damaligen Vorgehen bei der BeschwerdefÃ¼hrerin ein Vertrauen begrÃ¼ndet worden, dass mehrere Lose zugunsten der Bestplatzierten verteilt werden kÃ¶nnten, auch wenn anderen rangierten Mitbewerbern gar kein Los zugeteilt werde.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b>Die Formulierungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen betreffend Aufteilung der Vergabe in Lose (vorn, E. 4.2) lassen keinen anderen Schluss zu, als dass der Zuschlag mehrerer Lose an einen Anbieter mÃ¶glich war. Dass es sich bei dieser MÃ¶glichkeit um einen Vorbehalt handelte, der vorsorglich aufgenommen worden sei fÃ¼r den Fall, dass keine genÃ¼gende Anzahl gÃ¼ltiger Angebote eingereicht werden, damit diesfalls einem (oder mehreren) Anbietern mehrere Lose zugeschlagen werden kÃ¶nnten, geht aus den Angebotsunterlagen nicht hervor. Der Beschwerdegegner rÃ¤umt denn auch ein, dass aus der Formulierung alleine, dass es mÃ¶glich sei, einem Anbieter mehrere Lose zuzuteilen, nicht hervorgehe, dass grundsÃ¤tzlich pro Anbieter ein Los verteilt werde (Duplik, Ziff. 6, S. 4). Den Grundsatz, dass bei der vorliegenden Vergabe nicht mehr als ein Los zugeteilt werde, hÃ¤tte die VergabebehÃ¶rde aber von Anfang in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen transparent machen mÃ¼ssen.</p> <p class="Erwgung2">Der Beschwerdegegner kann sich zur Verteidigung seines Standpunkts auch nicht auf seine bisherige Vergabepraxis und den Umstand, dass diese der BeschwerdefÃ¼hrerin bekannt gewesen sei, berufen. Das Wissen um eine gefestigte Praxis begrÃ¼ndet allenfalls eine aus Treu und Glauben fliessende Pflicht zur frÃ¼hzeitigen Beanstandung. Vorliegend kann der BeschwerdefÃ¼hrerin diesbezÃ¼glich aber keine Pflichtverletzung angelastet werden. Zum einen wurde, wie oben ausgefÃ¼hrt, auf die Vergabepraxis des Beschwerdegegners in den Ausschreibungsbedingungen nicht hingewiesen. Hinzu kommt, dass die Vergabepraxis des Beschwerdegegners in dem von der BeschwerdefÃ¼hrerin kritisierten Punkt keineswegs eindeutig war. Wie er selbst einrÃ¤umt, haben bei einer Vergabe im Jahr 2005 die beiden bestplatzierten Anbieterinnen, unter ihnen die heutige BeschwerdefÃ¼hrerin, zwei statt ein Los erhalten, weil die auf den hinteren PlÃ¤tzen rangierenden Angebote als "ungenÃ¼gend" bewertet wurden. Seinem nicht nÃ¤her substanziierten Einwand, wonach bei jenen nicht berÃ¼cksichtigten Angeboten eigentlich die Voraussetzungen fÃ¼r einen formellen Ausschluss vom Verfahren im Sinn von § 28 SubmV erfÃ¼llt gewesen wÃ¤ren, kommt dabei keine weitere Bedeutung zu. Massgeblich ist, dass kein Ausschluss erfolgte und damit gleichzeitig gegen aussen zum Ausdruck gebracht wurde, auch gÃ¼ltige Angebote wÃ¼rden ab einem gewissen BewertungsrÃ¼ckstand als ungenÃ¼gend qualifiziert und nicht mehr berÃ¼cksichtigt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin durfte folglich in guten Treuen davon ausgehen, die Vergabepraxis des Beschwerdegegners erlaube die Zuteilung mehrerer Lose an einen Anbieter nicht erst dann, wenn nicht genug gÃ¼ltige Angebote eingingen, sondern bereits dann, wenn nicht genug ausreichend gut bewertete Angebote vorliegen. Insbesondere hat der Beschwerdegegner auch weder ex- noch implizit im Sinn von § 34 (zweiter Satzteil) vor der Vergabe das EinverstÃ¤ndnis der betreffenden Anbietenden zur Loszuteilung nach seiner bisherigen Praxis eingeholt.</p> <p class="Urteilstext">Der Ausschluss des zweiten Loses des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin als Ã¼berzÃ¤hlig war demnach unzulÃ¤ssig und der Vergabeentscheid ist deshalb schon aus diesem Grund â im gerÃ¼gten Umfang (hinten E. 5.1) â aufzuheben (vgl. auch VGr, 7. April 2004, VB.2003.00319, E. 3.3, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Im Ãbrigen erscheint die vom Beschwerdegegner verfochtene Vergabepraxis â wie auch die BeschwerdefÃ¼hrerin im Wesentlichen weiter vorbringt â mit Blick auf die Zielsetzungen des wirksamen Wettbewerbs und die wirtschaftliche Verwendung der Ã¶ffentlichen Mittel (Art. 1 Abs. 3 lit. a und d IVÃ¶B) als problematisch. FÃ¼r einen wirksamen Wettbewerb ist vorab erforderlich, dass eine genÃ¼gende Anzahl von Anbietern zur VerfÃ¼gung steht. Zur Erreichung und/oder Erhaltung dieser Voraussetzung kann es angezeigt sein, ein grosses Auftragsvolumen in mehrere kleinere Lose aufzuteilen und an mehrere Anbietende zu vergeben. Dabei muss das fÃ¼r den Gesamtvertrag massgebliche Verfahren angewandt werden, und die getrennte Vergabe zusammenhÃ¤ngender Leistungen darf auch nicht zu anderweitigen Wettbewerbsverzerrungen fÃ¼hren (RB 1999 Nr. 60 = BEZ 1999 Nr. 37, E. 4b). Im zitierten Entscheid, in welchem die Vergabe von zusammenhÃ¤ngenden LieferauftrÃ¤gen (Lieferung von Lebensmitteln) im Streit stand, erwog das Verwaltungsgericht, dass insbesondere das Gesamtvolumen sowie eine allfÃ¤llige Option auf FolgeauftrÃ¤ge von vornherein ersichtlich sein und es den Anbietern freistehen mÃ¼sse, sich gleichzeitig fÃ¼r alle oder mehrere AuftrÃ¤ge zu bewerben.</p> <p class="Urteilstext"><span>Vorliegend kann das Vergabesystem des Beschwerdegegners, wie die strittige Vergabe des achten Loses an die Mitbeteiligte zeigt, dazu fÃ¼hren, dass die massgeblichen Zuschlagskriterien im VerhÃ¤ltnis einzelner Anbieter zueinander Ã¼berhaupt nicht mehr zum Tragen kommen. Von einem echten Wettbewerb und der wirtschaftlichen Verwendung Ã¶ffentlicher Mittel kann daher insoweit keine Rede mehr sein. Der Beschwerdegegner bestreitet das nicht, hÃ¤lt sein Vorgehen aber fÃ¼r gerechtfertigt, weil er zur Aufrechterhaltung der Angebots- und Wettbewerbslage mÃ¶glichst viele Anbieter im Markt halten mÃ¶chte. Ein solches Anliegen kann je nach Marktsituation durchaus legitim sein. Bei seiner Umsetzung gilt es aber in jedem Fall, das VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsprinzip zu beachten, das heisst, die Eingriffe in den Wettbewerb haben sich jeweils auf das erforderliche Mass zu beschrÃ¤nken. Zum Teil wird dieses bereits mit der Aufteilung des Auftrags und der damit verbundenen Ausweitung des Anbieterkreises erreicht. Weitergehende Schritte, mit denen wie vorliegend vom Prinzip des Zuschlags an das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot (§ 33 Abs. 1 SubmV) abgewichen wird, dÃ¼rften dagegen nur in den seltensten FÃ¤llen gerechtfertigt sein und bedÃ¼rfen einer besonderen BegrÃ¼ndung. Eine solche ist hier nicht ersichtlich. Selbst wenn man die nicht nÃ¤her substanziierten BefÃ¼rchtungen des Beschwerdegegners zur kÃ¼nftigen Angebotslage vom Grundsatz her als begrÃ¼ndet erachten will, erweist sich sein Markteingriff im konkreten Fall als zu weitgehend. Es ist nicht ersichtlich und wurde vom Beschwerdegegner weder explizit behauptet noch nachvollziehbar dargelegt, dass eine etwas weniger breite Streuung der acht Lose eine ernstliche Gefahr fÃ¼r den kÃ¼nftigen Wettbewerb darstellen kÃ¶nnte. Ob allenfalls andere GrÃ¼nde, wie beispielsweise der Wunsch nach einer mÃ¶glichst breiten Palette verschiedener Unterrichtsmethoden, fÃ¼r eine derart breite Streuung sprechen, liegt nicht im Streit und kann daher offen gelassen werden. Dies gilt auch fÃ¼r die Frage nach anderen, sachgerechteren Richtlinien oder Systemen zur Vergabe von Losen. Diese Frage kann nicht generell, sondern nur im jeweiligen Einzelfall entschieden werden. Vorliegend wÃ¼rde sie sich nur stellen, wenn der Vergabeentscheid insgesamt aufzuheben wÃ¤re, was indes mangels eines dahingehenden Beschwerdeantrags nicht der Fall ist. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Zusammenfassend ist die Beschwerde antragsgemÃ¤ss gutzuheissen, der Vergabeentscheid des Beschwerdegegners vom 16. September 2008 ist teilweise, das heisst mit Bezug auf den Zuschlag eines Loses an den Mitbeteiligten, aufzuheben. Aus RÃ¼cksicht auf allenfalls erforderliche Nebenbestimmungen oder ergÃ¤nzende vertragliche Regelungen ist der Zuschlag diese Loses an die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu treffen, sondern die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm eine ParteientschÃ¤digung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist er zur Bezahlung einer solchen an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu verpflichten; angemessen erscheinen vorliegend Fr. 1'500.-.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da der geschÃ¤tzte massgebliche Gesamtwert der betreffenden DienstleistungsauftrÃ¤ge fÃ¼r die Jahre 2009 bis 2011 (vgl. Art. 4 Abs. 1 und 3 SubmV; RB 1999 Nr. 60 = BEZ 1999 Nr. 37, E. 4) den gemÃ¤ss Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 26. November 2009 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r das Jahr 2009 (SR 172.056.12) massgeblichen Schwellenwert erreicht, kann gegen diesen Entscheid, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden; andernfalls ist nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 113 BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid in dem Umfang aufgehoben, als der Zuschlag eines Loses an die Mitbeteiligte D erging. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurÃ¼ckgewiesen, um den entsprechenden Zuschlag der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 210.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 2'710.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diese VerfÃ¼gung kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung des Entscheids an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>