Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2021 244 Arrêt du 13 janvier 2022 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Catherine Faller Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par Me Alexis Overney, avocat contre MINISTÈRE PUBLIC, intimé Objet Séquestre – refus de levée Recours du 17 novembre 2021 contre l'ordonnance du Ministère public du 5 novembre 2021Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. Une procédure pénale est ouverte contre A.________ pour pornographie. Il lui est reproché d’avoir, entre octobre 2017 et avril 2021, acquis et transmis via des plateformes de chat ainsi que via la messagerie KIK une quantité totale indéterminée de fichiers contenant des actes d’ordre sexuel avec des enfants. En date du 24 juin 2021, la Police cantonale a procédé au séquestre d’un téléphone portable de marque B.________, d’un ordinateur de marque C.________ et d’un IPad au domicile de A.________. Les analyses effectuées ont permis de constater la présence de plusieurs fichiers contenant de la pornographie dure dans son téléphone portable. Aucun contenu illégal n’a été retrouvé sur son ordinateur, ni sur son IPad. Par courrier du 25 octobre 2021, A.________ a sollicité la levée du séquestre concernant l’ordinateur et le téléphone portable, arguant que les données litigieuses ayant été extraites, le séquestre des supports ne se justifiait plus. B. Par ordonnance du 5 novembre 2021, le Ministère public a levé le séquestre sur l’ordinateur de marque C.________ et l’IPad, et a restitué ces objets à A.________. En revanche, il a maintenu le séquestre prononcé sur le téléphone portable de marque B.________. C. Le 17 novembre 2021, A.________ a interjeté recours contre l’ordonnance précitée, concluant à ce que le séquestre prononcé sur le téléphone portable de marque B.________ soit levé, subsidiairement à ce qu’il soit autorisé à récupérer, dans les locaux de la police cantonale, tous ses fichiers personnels et professionnels (photos, vidéos, documents, etc.) contenus dans son téléphone portable. Par courrier du 23 novembre 2021, le Ministère public a renoncé à déposer des observations et a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. en droit 1. 1.1. Le recours à la Chambre pénale est ouvert contre les décisions et les actes de procédure du ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP). Une décision ordonnant un séquestre (art. 263 CPP), de même qu'une décision refusant la levée d'un séquestre (art. 267 CPP) sont ainsi susceptibles de recours (arrêt TC FR 502 2015 241 du 18 décembre 2015 in RFJ 2015 p. 379 ss). 1.2. Le recours, motivé et doté de conclusions, déposé en temps utile devant l’autorité compétente par le propriétaire de l’objet séquestré qui dispose de la qualité pour recourir, est ainsi formellement recevable. 1.3. La Chambre pénale statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP).Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 2. 2.1. Le séquestre - notamment au sens de l'art. 263 al. 1 CPP - est une mesure de contrainte qui ne peut être ordonnée, en vertu de l'art. 197 al. 1 CPP, que si elle est prévue par la loi (let. a), s'il existe des soupçons suffisants laissant présumer une infraction (let. b), si les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères (let. c) et si elle apparaît justifiée au regard de la gravité de l'infraction (let. d). Pour que le séquestre soit conforme au principe de proportionnalité (cf. art. 197 al. 1 let. c et d CPP), il faut qu'il soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude), ces derniers ne pouvant pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) (CR CPP-JULEN BERTHOD, 2 e éd. 2019, art. 263 n. 23) ; en outre, le principe de la proportionnalité interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit ; arrêt TF 1B_127/2013 du 1er mai 2013 consid. 3.1). Le séquestre conservatoire, qui est le pendant procédural de l’art. 69 et 70 al. 1 CP, intervient dès que l’on peut admettre, prima facie, que les objets ou valeurs patrimoniales pourront, au terme de la procédure pénale, être détruits, restitués au lésé ou confisqués en application de l’art. 69 ss CP ou d’autres normes de confiscation spéciales (CR CPP-JULEN BERTHOD, art. 263 n. 7 et les références citées). Dans le cadre de l'examen d'un séquestre conservatoire, l'autorité statue sous l'angle de la vraisemblance, examinant des prétentions encore incertaines. Le séquestre pénal est en effet une mesure conservatoire provisoire destinée à préserver les objets ou valeurs qui peuvent servir de moyens de preuve, que le juge du fond pourrait être amené à confisquer ou à restituer au lésé, ou qui pourraient servir à l'exécution d'une créance compensatrice (art. 263 al. 1 CPP et 71 al. 3 CP). L'autorité doit pouvoir statuer rapidement (cf. art. 263 al. 2 CPP), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (ATF 141 IV 360 consid. 3.2). Lorsque les conditions pour qu’un séquestre soit ordonné viennent à disparaître, l’autorité en charge de la procédure au moment considéré doit lever le séquestre (cf. art. 267 al. 1 CPP). La levée du séquestre intervient soit en cours de procédure si une confiscation apparaît d’emblée exclue, soit au plus tard lors de la décision finale, lorsque les objets et valeurs patrimoniales ne sont ni confisqués, ni restitués au lésé, ni utilisés pour couvrir les frais (art. 267 al. 3 CPP ; KUHN/ JEANNERET, Précis de procédure pénale, 2 e éd. 2018, n. 14077 et les références citées). Toute personne touchée par l’ordonnance de séquestre peut en requérir la levée lorsque des modifications de circonstances le justifient, étant toutefois précisé que l’autorité compétente doit d’office lever le séquestre lorsque les motifs de celui-ci ont disparu (art. 267 al. 1 CPP ; KUHN/ JEANNERET, n. 14079). C'est l'expression du principe de la proportionnalité qui doit être respecté, comme pour toutes les autres mesures de contrainte (art. 197 al. 1 let. c CPP). 2.2. Dans l’ordonnance querellée, le Ministère public a précisé que, puisque les fichiers contenant de la pornographie illégale figurent toujours sur le téléphone portable, il conviendra d’en ordonner la confiscation et la destruction en application de l’art. 69 CP. En effet, selon le Ministère public, « il n’est pas possible d’effacer un fichier informatique de manière sécurisée sans garantir la récupération par le biais de logiciels informatiques ou de techniques de récupération. Le fichier est réparti sur le disque dur à plusieurs endroits et n’est visible que parce qu’il est indexé dans le système de fichier de l’appareil. En clair, il n’est pas possible de rassembler toutes les pièces d’un fichier pour l’effacer. Seul un effacement global de l’appareil, et ceci à plusieurs reprises, permet de garantir que ce dernier ne comporte plus aucun fichier illégal. Cependant, en raison des risques Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 techniques liés à ce processus (surchauffe ou casse du support en question), il y a lieu de renoncer à une telle démarche et de procéder à la destruction de l’objet » (ordonnance querellée, §7). 2.3. Le recourant se plaint d’une violation des art. 197 al. 1 let. c et 267 al. 1 CPP. Il prétend que la destruction d’office du téléphone, sans tenter un effacement global des fichiers, est disproportionnée, puisqu’une mesure moins incisive, en l’occurrence un effacement global, permet de garantir que le téléphone portable ne comporte plus aucun fichier illégal sans nécessairement détruire l’appareil (recours, ch. II. 1. let. d.). En outre, il soutient qu’il n’existe plus aucun motif justifiant le séquestre (recours, ch. II. 2. let. d.). 2.4. En l’espèce, il convient de rappeler que l’analyse du téléphone portable du recourant a permis de découvrir deux images pédopornographiques, dix-sept images à tendance pédopornographique et six groupes de chats sur D.________ à connotation pédophile. De forts soupçons pèsent sur lui d’avoir utilisé son téléphone pour commettre des infractions graves, soit transmettre et acquérir des fichiers contenant de la pornographie illégale, mettant en scène des enfants. Ainsi, une confiscation de cet objet au sens de l’art. 69 CP ne paraît pas d’emblée exclue. Reste à examiner si une mesure moins incisive paraît envisageable à ce stade, étant précisé que le téléphone contient toujours des données illicites de pornographie dure, en dépit de leur extraction forensique (copie en vue de leur conservation). L’effacement des données illicites est techniquement insuffisant à garantir leur disparition complète de l’appareil ; les données supprimées n’apparaissent certes plus en tant que telles, mais elles restent physiquement stockées dans l’appareil, et partant récupérables. En d’autres termes, on ne supprime que leur référence. De même, une simple réinitialisation de l’appareil aux données d’usine n’empêche pas que des traces de contenu illicite demeurent dans la mémoire du téléphone, et partant leur récupération aux moyens de logiciels spécifiques. Dans ce contexte, l’évaluation des compétences informatiques du recourant, qu’il allègue basiques, importe peu ; du reste, il pourrait s’adjoindre les services d’un tiers pour tenter de récupérer les données illicites et sa parole de ne pas y procéder ne permet de toute évidence pas de pallier un tel risque. En théorie, une réinitialisation globale de l’appareil, à plusieurs reprises, permet de garantir que ce dernier ne comporte plus aucun fichier illégal. Or, ce procédé nécessite plusieurs opérations répétées de suppression et de remplissage de l’appareil, voire l’utilisation d’un logiciel spécialisé dans la destruction de données. En outre, il n’est pas certain que la police judiciaire y procède elle- même et, cas échéant, devrait recourir à l’aide d’un spécialiste externe. En définitive, ce processus engendre du temps, des ressources et de l’argent et apparaît ainsi clairement disproportionnée eu égard à la valeur vénale actuelle dudit téléphone et en raison des risques techniques liés à ces opérations (surchauffe et casse du téléphone). A noter que le recourant indique que le prix de son téléphone se situe entre CHF 250.- et CHF 400.-, ce qui correspond manifestement à son prix d’achat et non à sa valeur après deux ans d’utilisation (cf. recours, ch. II. 1. let. c § 5 ; DO 2035 « j’ai un natel de marque B.________ que j’ai depuis deux ans environ »). Le principe de proportionnalité ne saurait imposer à l’Etat d’engager de tels moyens et de supporter de tels frais supplémentaires uniquement pour permettre au recourant de recouvrer la possession de son téléphone portable. Au vu de ce qui précède, le refus du Ministère public de lever le séquestre sur le téléphone portable du recourant ne prête pas le flanc à la critique. L’ordonnance querellée doit partant être confirmée sur ce point.Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 2.5. Le recourant conclut à titre subsidiaire à ce qu’il soit autorisé à récupérer « toutes les données personnelles et professionnelles qui se trouvent sur son téléphone ». Cette requête formulée pour la première fois au stade du recours est très vague. Il serait déjà opportun que le recourant détaille exactement ce qu’il entend récupérer. Il paraît cela étant douteux qu’il ne dispose pas de copie des données qu’il réclame eu égard aux techniques de sauvegarde actuelles accessibles à tout un chacun et parfois même automatiques. En l’état, la Chambre pénale ignore tout du travail nécessaire à une telle récupération, qui implique certainement un tri. Le recourant peut ainsi reformuler sa demande au Ministère public qui statuera. Précisons que le recourant avait déjà été informé par la police lors de sa première audition le 24 juin 2021 qu’il lui était possible de récupérer des fichiers importants, en lui apportant un disque dur externe neuf ou une clé USB et en lui indiquant l’emplacement exact de ces fichiers, cette extraction à un tarif horaire de CHF 120.- demeurant à la charge de celui qui la demande (DO 2046 lignes 425ss). Le recourant avait d’ailleurs du reste fait usage de cette possibilité le lendemain de son audition lorsqu’il avait demandé au Procureur et obtenu la restitution de fichiers liés à des examens qu’il devait passer (DO 9000-9001). 2.6. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et l’ordonnance confirmée. 3. 3.1. Le recourant se trouve dans un cas de défense obligatoire dès lors que les faits qui lui sont reprochés l’exposent à une expulsion obligatoire, et bénéfice ainsi d’une défense d’office (DO 7001). Cela étant, la désignation d'un conseil d'office pour la procédure pénale principale n’est pas un blanc-seing pour introduire des recours aux frais de l’Etat. Elle ne s’étend en particulier pas à un recours dénué de toutes chances de succès pour récupérer un objet de moindre valeur qui contient des données illégales, soit de la pédopornographie. Il est manifeste qu’une personne qui plaiderait à ses propres frais ne se serait pas engagée dans une telle procédure de recours, d’autant plus face à des arguments techniques avancés par l’autorité, qui exposent un processus contraignant pour supprimer définitivement les données illicites. En outre, le recourant n’ignorait pas la possibilité, qui lui avait été rappelée et qu’il avait du reste utilisée, de récupérer certaines données légales, à ses propres frais. La désignation d’un défenseur d’office doit partant lui être refusée pour la procédure de recours. 3.2. Vu le rejet du recours, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument : 500.- ; débours : CHF 100.-), sont mis à la charge du recourant. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Chambre arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, l’ordonnance du Ministère public du 5 novembre 2021 est confirmée. II. La désignation d’un défenseur d’office est refusée à A.________ pour la procédure de recours. III. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument : CHF 500.- ; débours : CHF 100.-), sont mis à la charge de A.________. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 13 janvier 2022/st8/cfa Le Président : La Greffière :