<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">[AZA 1/6] </div> <div class="para">2A.230/1999/bol </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i> II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG</i> </div> <div class="para"> *********************************** </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>2. Februar 2000 </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Müller,</i> </div> <div class="para">Bundesrichterin Yersin, Ersatzrichter Seiler und Gerichts- </div> <div class="para">schreiber Uebersax. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">--------- </div> <div class="para"> </div> <div class="para">In Sachen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. <u>Credit Suisse Group</u>, Paradeplatz 8, Postfach 1, Zürich, </div> <div class="para">2. <u>Credit Suisse First Boston</u>, Uetlibergstrasse 231, Post- </div> <div class="para"> fach 920, Zürich, </div> <div class="para">Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt </div> <div class="para">Dr. Hans Caspar von der Crone, Freiestrasse 15, Zürich, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Eidgenössische Bankenkommission</u>, Beschwerdegegnerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">betreffend </div> <div class="para"> Gewähr für einwandfreie Geschäftsführung, </div> <div class="para">hat sich ergeben: </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>A.- </u> </div> <div class="para"> Die Biber Holding AG, umfassend die Papierfabriken </div> <div class="para">Biberist und Utzenstorf sowie andere Tochtergesellschaften, </div> <div class="para">geriet 1994 in Zahlungsschwierigkeiten. Mit Hilfe eines </div> <div class="para">Bankenkonsortiums wurde eine Sanierung durchgeführt, wobei </div> <div class="para">die Grossbanken Aktien der Biber Holding AG übernahmen und </div> <div class="para">dafür durch je ein Geschäftsleitungsmitglied in deren </div> <div class="para">Verwaltungsrat vertreten waren. Unter anderem übernahm auch </div> <div class="para">die damalige Schweizerische Kreditanstalt (nachfolgend: SKA) </div> <div class="para">rund 1,7 Mio. Aktien der Biber Holding AG. Vertreter der SKA </div> <div class="para">im Biber-Verwaltungsrat war X.________. Die Aktien wurden </div> <div class="para">innerhalb der SKA beim Ressort Multinational Division Schweiz </div> <div class="para">eingebucht. 1995 verschlechterte sich die Lage der Biber </div> <div class="para">Holding AG weiter, so dass der Verwaltungsrat weitere </div> <div class="para">Sanierungsmöglichkeiten diskutierte. Daneben wurden </div> <div class="para">Verkaufsvarianten geprüft. Am 6. November 1995 entschieden </div> <div class="para">die Banken, eine Bilanzsanierung (Projekt "Omega") ins Auge </div> <div class="para">zu fassen, da ein Verkauf nur mit Verlust möglich gewesen </div> <div class="para">wäre. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Der Verwaltungsrat der Biber Holding AG nahm am </div> <div class="para">4. Dezember 1995 vom Konsens der Banken bezüglich "Omega" </div> <div class="para">Kenntnis, bedauerte aber, dass die Umwandlung von Fremd- in </div> <div class="para">Eigenkapital nicht das gewünschte Ausmass von 200 Mio. er- </div> <div class="para">reichen, sondern nur 150 Mio. Franken betragen sollte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Am 5. Dezember 1995 beschloss der Ausschuss der Ge- </div> <div class="para">neraldirektion (im Folgenden: GDA) der SKA, die Biber-Aktien </div> <div class="para">zusammen mit anderen Effektenbeständen in die Verantwortung </div> <div class="para">des Wertschriftenhandels (Handelsbestand) zu übertragen. </div> <div class="para">X.________ hatte den GDA zuvor über die </div> <div class="para">Verwaltungsratssitzung der Biber Holding AG vom Vortag </div> <div class="para">orientiert. Der Leiter der Handelsabteilung erhielt die </div> <div class="para">Instruktion, allfällige Bestandesänderungen bei den Biber- </div> <div class="para">Aktien erst nach Bekanntgabe der Konzernrechnung 1995 der </div> <div class="para">Biber-Gruppe vorzunehmen. </div> <div class="para"> Anfangs Februar 1996 liessen die Grossbanken das Sa- </div> <div class="para">nierungsprojekt "Omega" fallen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Am 20. Februar 1996 wurde die Öffentlichkeit an ei- </div> <div class="para">ner Bilanzpressekonferenz über das Jahresergebnis 1995 der </div> <div class="para">Biber-Gruppe orientiert. Die Biber Holding AG wies für 1995 </div> <div class="para">einen Konzernverlust von 63 Mio. Franken bzw. einen Gesamt- </div> <div class="para">verlust von 322 Mio. Franken aus. Dieser resultierte unter </div> <div class="para">anderem aus einer Sonderabschreibung von 466 Mio. Franken zur </div> <div class="para">Korrektur der festgestellten Aktivenüberbewertung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Nach dieser Pressekonferenz begann die SKA mit dem </div> <div class="para">Verkauf der Biber-Aktien aus dem ehemaligen Sanierungsbe- </div> <div class="para">stand. In der Folge konnte keine Sanierung der Biber </div> <div class="para">Holding AG durchgeführt werden. Am 17. Juni 1996 beschloss </div> <div class="para">der GDA, den Verkauf der Biber-Aktien einzustellen. Bis zu </div> <div class="para">diesem Zeitpunkt hatte die SKA 540'000 Aktien verkauft, wo- </div> <div class="para">raus ein Erlös von 4,265 Mio. Franken resultierte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Am 21. Januar 1997 wurde der Konkurs über die Biber </div> <div class="para">Holding AG eröffnet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>B.- </u> </div> <div class="para"> Am 3. Juli 1997 lud die Eidgenössische Bankenkommis- </div> <div class="para">sion die Credit Suisse Group als Rechtsnachfolgerin der SKA </div> <div class="para">zu einer Stellungnahme ein zum Verdacht, die SKA habe durch </div> <div class="para">den Verkauf der Biber-Aktien ihr Wissen über die schlechte </div> <div class="para">Situation des Biber-Konzerns zum Nachteil der Marktteilnehmer </div> <div class="para">und Anleger ausgenützt. Nach mehreren Untersuchungshandlungen </div> <div class="para">traf die Bankenkommission am 25. März 1999 eine Verfügung, </div> <div class="para">welche den Adressaten am 8. April 1999 zugestellt wurde. Da- </div> <div class="para">rin erwog sie, gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes </div> <div class="para">vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Banken- </div> <div class="para">gesetz, BankG; SR 952.0) und Art. 10 Abs. 2 lit. d des Bun- </div> <div class="para">desgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effek- </div> <div class="para">tenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) müssten die mit Ver- </div> <div class="para">waltung und Geschäftsführung einer Bank betrauten Personen </div> <div class="para">einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie </div> <div class="para">Geschäftstätigkeit bieten. Sie müssten namentlich Treu und </div> <div class="para">Glauben im Geschäftsverkehr beachten und Interessenkonflikte </div> <div class="para">so lösen, dass Kunden und Dritten daraus keine Nachteile er- </div> <div class="para">wachsen. Zahlreiche Personen innerhalb der SKA hätten infolge </div> <div class="para">ihrer Mithilfe bei der Sanierung der Biber-Gruppe umfassende </div> <div class="para">Kenntnisse über die Situation dieser Gruppe gehabt, auch über </div> <div class="para">der Öffentlichkeit nicht bekannte Tatsachen. Das Gebot von </div> <div class="para">Treu und Glauben verbiete es, diese Kenntnisse zu eigenem </div> <div class="para">Nutzen zum Nachteil von Kunden oder Dritten zu verwenden. Der </div> <div class="para">Verkauf von Aktien aus dem Eigenbestand stelle grundsätzlich </div> <div class="para">eine Verletzung von Treu und Glauben dar, wenn deren Wert </div> <div class="para">deutlich unter dem aktuellen Börsenkurs liege und dies auf- </div> <div class="para">grund besonderer Umstände nur der betreffenden Bank bekannt </div> <div class="para">sei. Ein solcher Vertrauensmissbrauch schädige nicht nur das </div> <div class="para">Ansehen der betreffenden Bank, sondern auch die Integrität </div> <div class="para">des Finanzplatzes Schweiz insgesamt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Sodann gehe das sich aus dem Gebot einwandfreier Ge- </div> <div class="para">schäftstätigkeit ergebende aufsichtsrechtliche Verbot, die </div> <div class="para">Kenntnis vertraulicher Tatsachen auszunützen, über den Straf- </div> <div class="para">tatbestand von <span class="artref">Art. 161 StGB</span> hinaus und habe eine eigenstän- </div> <div class="para">dige Bedeutung. Die Übertragung der Biber-Aktien aus dem Be- </div> <div class="para">stand des Ressorts Multinational Division Schweiz in denjeni- </div> <div class="para">gen des Wertschriftenhandels sei erfolgt, weil die SKA diese </div> <div class="para">Aktien so rasch als möglich schadenmindernd habe verkaufen </div> <div class="para">wollen, in Kenntnis des nicht öffentlich bekannten Umstandes, </div> <div class="para">dass die Aktiven der Gesellschaft überbewertet waren. Nur die </div> <div class="para">an der Sanierung Beteiligten hätten beurteilen können, dass </div> <div class="para">auf absehbare Zeit kein "Turnaround" vorauszusehen war. Auch </div> <div class="para">die Information an der Bilanzpressekonferenz vom 20. Februar </div> <div class="para">1996 sei zu wenig weit gegangen, habe doch der Kurswert der </div> <div class="para">Aktien darauf nicht stark reagiert. Das Publikum, das nach </div> <div class="para">diesem Datum Biber-Aktien kaufte, habe dies nur getan, weil </div> <div class="para">es auf weitere Sanierungsbemühungen der Banken gehofft habe. </div> <div class="para">Demgegenüber hätten die Banken und mit ihnen die SKA gewusst, </div> <div class="para">dass sie nicht mehr Hand zu einer Sanierung bieten würden. </div> <div class="para">Sie hätten damit Informationen gehabt, die das Anlagepublikum </div> <div class="para">nicht kennen konnte. Dieser Informationsvorsprung hätte dazu </div> <div class="para">führen müssen, keine Verkäufe der Biber-Aktien zu tätigen. </div> <div class="para">Der Verkauf sei unter Ausnützung vertraulicher Kenntnisse zum </div> <div class="para">Nachteil der übrigen Marktteilnehmer und Anleger erfolgt. Ab- </div> <div class="para">sehbare und mit Sicherheit erwartete Verluste seien auf Drit- </div> <div class="para">te überwälzt worden. Die Verkäufe seien im Bewusstsein eines </div> <div class="para">bestehenden Interessenkonflikts erfolgt. Dass die Handelsab- </div> <div class="para">teilung aufgrund von sog. "Chinese Walls" in den Informa- </div> <div class="para">tionsfluss über die Biber-Gruppe nicht einbezogen worden sei, </div> <div class="para">ändere daran nichts. Wichtige Informationen müssten jeden- </div> <div class="para">falls auf Stufe der obersten Geschäftsleitung ganzheitlich </div> <div class="para">erfasst werden, insbesondere wenn eine Bank in mehreren Funk- </div> <div class="para">tionen auftrete. Der Verkauf von 540'000 Biber-Aktien habe </div> <div class="para">daher das Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit verletzt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Die Bankenkommission schloss weiter, anstelle der </div> <div class="para">Entfernung der betroffenen Personen könne es genügen, gegen- </div> <div class="para">über dem Gesamtunternehmen festzustellen, dass ein bestimmtes </div> <div class="para">Verhalten dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht </div> <div class="para">entsprochen habe. Die Lehre aus dem Fall müsse sein, dass die </div> <div class="para">SKA bzw. die Credit Suisse Group in ihrem internen Regelwerk </div> <div class="para">eine generelle Veräusserungssperre vorsehe für Beteiligungen, </div> <div class="para">die sie im Rahmen einer Sanierung erworben habe. Die Freigabe </div> <div class="para">bedürfe eines Beschlusses der Geschäftsleitung und einer Prü- </div> <div class="para">fung durch die zuständige Compliance Abteilung. Ferner habe </div> <div class="para">die SKA durch den rechtswidrigen Verkauf der Aktien einen </div> <div class="para">Verlust in der Höhe von Franken 4'265'000.-- verhindert. Das </div> <div class="para">Eigentum der Credit Suisse Group an diesem Betrag sei daher </div> <div class="para">ein unrechtmässiger Zustand oder ein Missstand im Sinne von </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 23ter Abs. 1 BankG</span> und <span class="artref">Art. 35 Abs. 3 BEHG</span>, der zu be- </div> <div class="para">seitigen sei. Das würde idealerweise durch Rückerstattung der </div> <div class="para">geleisteten Zahlungen an die Aktienkäufer erfolgen, was aber </div> <div class="para">mit grossen praktischen Problemen verbunden wäre. Es sei da- </div> <div class="para">her dem unrechtmässig bereicherten Unternehmen Gelegenheit zu </div> <div class="para">bieten, selber nach einer Lösung zu suchen, um die Bereiche- </div> <div class="para">rung zu beseitigen. Sollte keine befriedigende Lösung zustan- </div> <div class="para">de kommen, würde die Eidgenössische Bankenkommission eine </div> <div class="para">Einziehung des Betrags anordnen. Demgemäss verfügte die Kom- </div> <div class="para">mission wie folgt: </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> "1. Es wird festgestellt, dass die Verkäufe von </div> <div class="para"> 540'000 Aktien der Biber Holding AG durch die </div> <div class="para"> ehemalige Schweizerische Kreditanstalt in der </div> <div class="para"> Zeit vom 21. Februar bis 17. Juni 1996 dem Gebot </div> <div class="para"> einwandfreier Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 </div> <div class="para"> Abs. 2 Bst. c BankG und Art. 10 Abs. 2 Bst. d </div> <div class="para"> BEHG nicht entsprachen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 2. Die Credit Suisse Group wird aufgefordert, in </div> <div class="para"> ihrem internen Regelwerk im Sinne von E. <u>6.- b)</u> </div> <div class="para"> Regelungen vorzusehen, wonach Beteiligungen, </div> <div class="para"> welche die Bank im Rahmen einer Sanierung er- </div> <div class="para"> wirbt, einer generellen Veräusserungssperre </div> <div class="para"> unterliegen und eine Freigabe nur nach Be- </div> <div class="para"> schlüssen der Geschäftsleitung und nach Prüfung </div> <div class="para"> der Compliance Abteilung möglich ist. Die Rege- </div> <div class="para"> lung ist der Eidg. Bankenkommission bis zum </div> <div class="para"> 30. September 1999 vorzulegen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 3. Die Credit Suisse Group hat die Eidg. Bankenkom- </div> <div class="para"> mission über die Realisierung einer Lösung be- </div> <div class="para"> treffend die Erstattung des aus den Verkäufen </div> <div class="para"> von 540'000 Aktien der Biber Holding AG erziel- </div> <div class="para"> ten Erlöses von CHF 4'265'000.-- bzw. über ein </div> <div class="para"> allfälliges Scheitern umgehend zu orientieren." </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Zudem auferlegte die Bankenkommission der Credit </div> <div class="para">Suisse Group die Verfahrenskosten von Fr. 35'494.50. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>C.- </u> </div> <div class="para"> Die Credit Suisse Group und die Credit Suisse First </div> <div class="para">Boston erhoben am 10. Mai 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde </div> <div class="para">an das Bundesgericht mit folgenden Rechtsbegehren: </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> "1. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom </div> <div class="para"> 25. März 1999 sei aufzuheben; </div> <div class="para"> 2. eventualiter sei die Verfügung der Beschwerde- </div> <div class="para"> gegnerin vom 25. März 1999 aufzuheben und zu </div> <div class="para"> neuer Beurteilung an die Beschwerdegegnerin zu- </div> <div class="para"> rückzuweisen; </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 3. der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, den Er- </div> <div class="para"> lös, der aus dem Handel mit 1'696'829 Aktien der </div> <div class="para"> Biber Holding AG durch die SKA in der Zeit zwi- </div> <div class="para"> schen dem 20. Februar 1996 und dem 17. Juni 1996 </div> <div class="para"> erzielt wurde, einzuziehen; </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 4. der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, die an- </div> <div class="para"> gefochtene Verfügung Dritten mitzuteilen oder </div> <div class="para"> zugänglich zu machen, zumindest solange das Bun- </div> <div class="para"> desgericht nicht entschieden hat. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu </div> <div class="para"> Lasten der Beschwerdegegnerin." </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>D.- </u> </div> <div class="para"> Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abtei- </div> <div class="para">lung des Bundesgerichts verbot am 12. Mai 1999 superproviso- </div> <div class="para">risch der Eidgenössischen Bankenkommission, die angefochtene </div> <div class="para">Verfügung Dritten mitzuteilen oder zugänglich zu machen. Mit </div> <div class="para">Stellungnahme vom 25. Mai 1999 erklärte sich die Eidgenössi- </div> <div class="para">sche Bankenkommission damit einverstanden. Der Abteilungs- </div> <div class="para">präsident verfügte daraufhin am 28. Mai 1999, dass der Eid- </div> <div class="para">genössischen Bankenkommission bis zum Abschluss des bundes- </div> <div class="para">gerichtlichen Verfahrens verboten bleibt, die angefochtene </div> <div class="para">Verfügung Dritten mitzuteilen oder zugänglich zu machen, vor- </div> <div class="para">behältlich einer Mitteilung an die Bezirksanwaltschaft III </div> <div class="para">für den Kanton Zürich. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>E.- </u> </div> <div class="para"> Die Eidgenössische Bankenkommission beantragte mit </div> <div class="para">Vernehmlassung vom 2. Juli 1999, die ersten beiden Rechts- </div> <div class="para">begehren abzuweisen, auf das dritte und vierte Begehren </div> <div class="para">nicht einzutreten, wobei das vierte eventuell abzuweisen </div> <div class="para">sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>F.- </u> </div> <div class="para"> Am 1. Oktober 1999 orientierte die Eidgenössische </div> <div class="para">Bankenkommission das Bundesgericht, dass die Beschwerdefüh- </div> <div class="para">rerin 1 die in Ziff. 2 der Verfügung vom 25. März 1999 ver- </div> <div class="para">langte Weisung eingereicht und die Bankenkommission diese </div> <div class="para">genehmigt habe. Die Auflage gemäss Ziff. 2 des Verfügungs- </div> <div class="para">dispositivs sei damit erfüllt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Das Bundesgericht zieht in Erwägung: </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>1.- </u> </div> <div class="para"> a) Die angefochtene Verfügung der Eidgenössischen </div> <div class="para">Bankenkommission stützt sich auf <span class="artref">Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG</span> </div> <div class="para">sowie <span class="artref">Art. 10 Abs. 2 lit. d BEHG</span>. Dagegen ist die Verwaltungs- </div> <div class="para">gerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (<span class="artref">Art. 97 </span></div> <div class="para">und <artref id="CH/173.110/98/f" type="start"></artref>Art. 98 lit. f OG<artref id="CH/173.110/97" type="end"></artref>; <span class="artref">Art. 24 BankG</span>; <span class="artref">Art. 39 BEHG</span>). Die Be- </div> <div class="para">schwerde ist fristgerecht eingereicht worden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Die angefochtene Verfügung ist adressiert an die </div> <div class="para">"Credit Suisse Group... bzw. ehemalige Schweizerische Kre- </div> <div class="para">ditanstalt". Die Anordnungen im Dispositiv der Verfügung </div> <div class="para">richten sich gegen die "Credit Suisse Group". Diese ist als </div> <div class="para">Beschwerdeführerin 1 daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde </div> <div class="para">legitimiert (<span class="artref">Art. 103 lit. a OG</span>). Rechtsnachfolgerin der SKA </div> <div class="para">ist die Beschwerdeführerin 2. Sie ist durch die Anordnung </div> <div class="para">betreffend den unrechtmässigen Gewinn (Ziff. 3 des Disposi- </div> <div class="para">tivs) in ihren Vermögensrechten berührt und daher ebenfalls </div> <div class="para">zur Beschwerde legitimiert. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Die Beschwerdeführerinnen halten selber fest </div> <div class="para">(Ziff. 134 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde), die Auflage </div> <div class="para">gemäss Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung </div> <div class="para">erfüllt zu haben. Damit fragt sich, ob die Beschwerdeführe- </div> <div class="para">rinnen insofern überhaupt noch ein aktuelles Interesse an </div> <div class="para">der Beschwerde haben. Nach der Rechtsprechung kann auf eine </div> <div class="para">Beschwerde nicht eingetreten werden, wenn das aktuelle Inte- </div> <div class="para">resse bereits bei der Einreichung der Beschwerde fehlt; </div> <div class="para">fällt es nachträglich weg, ist die Beschwerde - in Anwendung </div> <div class="para">von <span class="artref">Art. 72 BZP</span> in Verbindung mit <span class="artref">Art. 40 OG</span> - als erledigt </div> <div class="para">abzuschreiben (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-488%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page488">BGE 118 Ia 488</a> E. 1a S. 490). Entschei- </div> <div class="para">dend sind somit die zeitlichen Verhältnisse. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Die Beschwerdeführerin 1 reichte der Beschwerdegeg- </div> <div class="para">nerin am 22. April 1999 den Entwurf für ein Reglement ein, </div> <div class="para">wie es von ihr in Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids ver- </div> <div class="para">langt wurde. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bun- </div> <div class="para">desgericht trägt das Datum vom 10. Mai 1999. Das aktuelle </div> <div class="para">Interesse kann erst von jenem Zeitpunkt an als weggefallen </div> <div class="para">gelten, in dem die Beschwerdegegnerin den Entwurf auch (als </div> <div class="para">genügend) akzeptiert hat; bis dahin erweist sich nämlich die </div> <div class="para">fragliche Meinungsverschiedenheit nicht als geklärt bzw. der </div> <div class="para">entsprechende Streitgegenstand nicht als erledigt. Die Be- </div> <div class="para">schwerdegegnerin hat die Weisungen mit Schreiben vom 11. Au- </div> <div class="para">gust 1999 an die Beschwerdeführerin 1 genehmigt und ist nun- </div> <div class="para">mehr ebenfalls der Ansicht, die entsprechende Auflage sei </div> <div class="para">erfüllt. Nachdem die Genehmigung jedoch erst einige Zeit </div> <div class="para">nach Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erteilt </div> <div class="para">wurde, bestand ursprünglich ein entsprechendes aktuelles In- </div> <div class="para">teresse, und ist es in diesem Punkt nachträglich weggefal- </div> <div class="para">len. Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als erle- </div> <div class="para">digt abzuschreiben, soweit sie sich gegen Ziff. 2 der ange- </div> <div class="para">fochtenen Verfügung richtet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> d) Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf das Rechts- </div> <div class="para">begehren nicht einzutreten, es sei ihr zu verbieten, den Er- </div> <div class="para">lös aus dem Verkauf der Aktien einzuziehen. Sie begründet </div> <div class="para">dies damit, sie habe eine Einziehung gar nicht angeordnet. </div> <div class="para">Es bestehe auch kein Anlass, ihr prophylaktisch eine Einzie- </div> <div class="para">hung zu verbieten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Die Beschwerdegegnerin erwog in der angefochtenen </div> <div class="para">Verfügung, die SKA habe durch den Verkauf der Aktien auf un- </div> <div class="para">rechtmässige Weise einen Verlust in der Höhe von </div> <div class="para">Fr. 4'265'000.-- verhindert. Das Eigentum der Credit Suisse </div> <div class="para">Group an diesem Betrag sei daher als unrechtmässiger Zustand </div> <div class="para">zu beurteilen; das Gesetz sehe eine Einziehung durch die </div> <div class="para">Bankenkommission zwar nicht ausdrücklich vor, doch stellten </div> <div class="para">die <span class="artref">Art. 23ter Abs. 1 BankG</span> und <span class="artref">Art. 35 Abs. 3 BEHG</span> eine ge- </div> <div class="para">nügende gesetzliche Grundlage für die Einziehung unrechtmäs- </div> <div class="para">siger Gewinne dar. Hauptziel sei indessen die Beseitigung </div> <div class="para">der Bereicherung der Bank; dieser Zustand könne auch auf an- </div> <div class="para">dere Weise erreicht werden. Es sei daher dem unrechtmässig </div> <div class="para">bereicherten Unternehmen Gelegenheit zu bieten, selber nach </div> <div class="para">einer Lösung zu suchen, die Bereicherung zu beseitigen. Da- </div> <div class="para">her könne zurzeit auf eine Einziehung verzichtet werden; </div> <div class="para">stattdessen sei die Credit Suisse Group aufzufordern, eine </div> <div class="para">befriedigende Lösung zu suchen. Eine Einziehung würde ange- </div> <div class="para">ordnet werden, wenn keine befriedigende Lösung zustande </div> <div class="para">kommen sollte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Zurzeit liegt mithin keine Einziehungsverfügung </div> <div class="para">vor. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts </div> <div class="para">auch die Androhung einer Massnahme eine anfechtbare Verfü- </div> <div class="para">gung (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-513%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page513">BGE 108 Ib 513</a> E. 5 S. 520; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-IB-350%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page350">103 Ib 350</a> E. 2 S. 352 f.). </div> <div class="para">Das gilt jedoch nur, wenn die Androhung förmlich im Verfü- </div> <div class="para">gungsdispositiv enthalten ist. Daran fehlt es vorliegend; </div> <div class="para">die Beschwerdegegnerin hat bloss in den Erwägungen eine </div> <div class="para">Einziehung in Aussicht gestellt, nicht aber im Dispositiv. </div> <div class="para">Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen, der Banken- </div> <div class="para">kommission eine Einziehung zu verbieten, hat keinen An- </div> <div class="para">fechtungsgegenstand. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde </div> <div class="para">kann - unter Vorbehalt der Beschwerde wegen Rechtsverweige- </div> <div class="para">rung oder Rechtsverzögerung - nicht eine Verfügung angefoch- </div> <div class="para">ten werden, die noch gar nicht ergangen ist. Auf das Rechts- </div> <div class="para">begehren Nr. 3 ist daher nicht einzutreten. Jedoch wird </div> <div class="para">selbstverständlich mit der Beurteilung der Rechtsbegehren </div> <div class="para">Nr. 1, eventuell Nr. 2, auch die Ziff. 3 des Dispositivs der </div> <div class="para">angefochtenen Verfügung überprüft. Sollte sich ergeben, dass </div> <div class="para">der von der SKA erzielte Verkaufserlös entgegen der Ansicht </div> <div class="para">der Bankenkommission nicht unrechtmässig ist, bestünde </div> <div class="para">selbstverständlich auch kein Anlass, eine Einziehung anzu- </div> <div class="para">ordnen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> e) Die Beschwerdeführerinnen beantragen, der Be- </div> <div class="para">schwerdegegnerin sei zu verbieten, die angefochtene Verfü- </div> <div class="para">gung Dritten mitzuteilen oder zugänglich zu machen, zumin- </div> <div class="para">dest solange das Bundesgericht nicht entschieden habe. Die </div> <div class="para">Beschwerdegegnerin führt dazu aus, darauf sei nicht einzu- </div> <div class="para">treten. Sie habe gar keine Mitteilung oder Veröffentlichung </div> <div class="para">angeordnet, so dass auch bezüglich dieses Rechtsbegehrens </div> <div class="para">kein Anfechtungsobjekt vorliege. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Für die Dauer des Verfahrens vor Bundesgericht wur- </div> <div class="para">de der Beschwerdegegnerin eine Information Dritter durch </div> <div class="para">Verfügung des Abteilungspräsidenten untersagt. Insofern ist </div> <div class="para">dem Rechtsbegehren durch vorsorgliche Massnahme entsprochen </div> <div class="para">worden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Nach Art. 23ter Abs. 3 BankG kann die Bankenkommis- </div> <div class="para">sion bei Widersetzlichkeit gegen eine vollstreckbare Verfü- </div> <div class="para">gung diese im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentli- </div> <div class="para">chen oder in anderer Form bekanntmachen, wobei eine solche </div> <div class="para">Massnahme zunächst anzudrohen ist. Die Veröffentlichung </div> <div class="para">bildet in diesem Sinne eine der vom Gesetz vorgesehenen mö- </div> <div class="para">glichen Sanktionen. Die Beschwerdegegnerin hat weder eine </div> <div class="para">solche Veröffentlichung noch die entsprechende Androhung </div> <div class="para">verfügt, weshalb in der Tat kein Anfechtungsobjekt vorliegt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Zwar könnte aus Art. 23ter Abs. 3 BankG e contrario </div> <div class="para">geschlossen werden, dass ausser unter den dort genannten Vo- </div> <div class="para">raussetzungen die nicht anonymisierte Publikation einer Ver- </div> <div class="para">fügung der Bankenkommission nicht zulässig wäre. Im vorlie- </div> <div class="para">genden Fall stellt sich diese Frage aber nicht, hat die Ban- </div> <div class="para">kenkommission doch eine Veröffentlichung gar nicht angeord- </div> <div class="para">net. Das Bundesgericht ist nicht Aufsichtsorgan der Banken- </div> <div class="para">kommission und kann nur über zulässige Rechtsmittel gegen </div> <div class="para">konkrete Entscheide der Beschwerdegegnerin im Einzelfall ur- </div> <div class="para">teilen. </div> <div class="para"> Auf das fragliche Begehren der Beschwerdeführerin- </div> <div class="para">nen (Antrag Nr. 4) kann demnach nicht eingetreten werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> f) Einzutreten ist auf das Rechtsbegehren Nr. 1 </div> <div class="para">bzw. auf das Eventualbegehren Nr. 2. Auch die blosse Fest- </div> <div class="para">stellung, ein bestimmtes Verhalten habe dem Gebot einwand- </div> <div class="para">freier Geschäftstätigkeit nicht entsprochen (Ziff. 1 des </div> <div class="para">Verfügungsdispositivs), kann als behördliche Missfallens- </div> <div class="para">kundgebung angefochten werden (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-IB-350%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page350">BGE 103 Ib 350</a> E. 2 S. 353). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> g) Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Verwal- </div> <div class="para">tungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht ein- </div> <div class="para">schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, </div> <div class="para">und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des </div> <div class="para">rechtserheblichen Sachverhalts, nicht aber die Angemessen- </div> <div class="para">heit (<span class="artref">Art. 104 OG</span>). Da die Eidgenössische Bankenkommission </div> <div class="para">nicht als richterliche Behörde im Sinne von <span class="artref">Art. 105 Abs. 2 </span></div> <div class="para">OG gilt, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sach- </div> <div class="para">verhalts nicht gebunden (vgl. - zur altrechtlichen Fassung </div> <div class="para">von <span class="artref">Art. 105 Abs. 2 OG</span> - <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-73%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page73">BGE 116 Ib 73</a> E. 1b S. 78; 115 Ib </div> <div class="para">55 E. 2a S. 57; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-270%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page270">108 Ib 270</a> E. 2a S. 274 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>2.- </u> </div> <div class="para"> Die Beschwerdegegnerin hat die angefochtene Verfü- </div> <div class="para">gung ausser auf das Bankengesetz auch auf das Börsengesetz </div> <div class="para">gestützt. Dieses steht jedoch erst seit dem 1. Februar 1997 </div> <div class="para">bzw. 1. Januar 1998 in Kraft. Da der von der Beschwerdegeg- </div> <div class="para">nerin als unrechtmässig beurteilte Aktienverkauf bereits am </div> <div class="para">17. Juni 1996 eingestellt worden ist, stellt sich die Frage, </div> <div class="para">ob das Börsengesetz überhaupt anwendbar ist. </div> <div class="para"> a) In Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung wird </div> <div class="para">festgestellt, dass die Verkäufe der Aktien "in der Zeit vom </div> <div class="para">21. Februar bis 17. Juni 1996" dem Gebot einwandfreier Ge- </div> <div class="para">schäftstätigkeit nicht entsprachen. Damit wird eine Tätig- </div> <div class="para">keit beanstandet, die vor dem Inkrafttreten des Börsengeset- </div> <div class="para">zes bereits abgeschlossen war und deshalb nicht gegen dieses </div> <div class="para">Gesetz verstossen konnte. Wohl müssen die Beschwerdeführe- </div> <div class="para">rinnen seit dem 1. Februar 1997 nebst dem Bankengesetz auch </div> <div class="para">das Börsengesetz einhalten, und hat die Bankenkommission </div> <div class="para">dessen Einhaltung zu überprüfen (<span class="artref"><artref id="CH/954.1/34" type="start"></artref>Art. 34-36 BEHG</span><artref id="CH/954.1/36" type="end"></artref>). Ebenso </div> <div class="para">trifft zu, dass die Beurteilung, ob Gewähr für eine einwand- </div> <div class="para">freie Geschäftstätigkeit im Sinne von <span class="artref">Art. 10 Abs. 1 lit. d </span></div> <div class="para">BEHG geboten ist, eine prospektive Beurteilung ist, die sich </div> <div class="para">auch auf vergangene Vorkommnisse abstützen kann. Ziff. 1 der </div> <div class="para">angefochtenen Verfügung äussert sich jedoch nicht dazu, ob </div> <div class="para">die Beschwerdeführerinnen heute bzw. in Zukunft eine ein- </div> <div class="para">wandfreie Geschäftstätigkeit gewährleisten, sondern einzig </div> <div class="para">über einen vor dem 1. Januar 1997 abgeschlossenen Sachver- </div> <div class="para">halt. Insoweit kann das Börsengesetz noch keine Anwendung </div> <div class="para">finden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Dasselbe gilt, soweit sich die Verpflichtung zur </div> <div class="para">Orientierung über die Verwendung des Erlöses aus dem Verkauf </div> <div class="para">der Aktien gemäss Ziff. 3 des Verfügungsdispositivs (auch) </div> <div class="para">auf das Börsengesetz abstützen soll. Diese Anordnung, soweit </div> <div class="para">sie überhaupt zulässig ist (vgl. dazu hinten E. 9), kann </div> <div class="para">höchstens damit begründet werden, dass die im Jahre 1996 </div> <div class="para">erfolgten Aktienverkäufe rechtswidrig gewesen seien. Die </div> <div class="para">Rechtswidrigkeit eines Aktienverkaufs kann sich nur aus </div> <div class="para">einem Gesetz ergeben, welches zur Zeit des Verkaufs in Kraft </div> <div class="para">steht. Ist der Verkauf nach geltendem Gesetz nicht verboten, </div> <div class="para">wird der daraus erzielte Erlös nicht unrechtmässig, auch </div> <div class="para">wenn ein später in Kraft getretenes Gesetz derartige Verkäu- </div> <div class="para">fe verbietet, weil ein solches Verbot nicht rückwirkend </div> <div class="para">gelten kann. Das Börsengesetz kann daher nicht als Grundlage </div> <div class="para">für die in Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfü- </div> <div class="para">gung festgelegte Orientierungspflicht gelten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Anwendbar könnte das Börsengesetz sein für die </div> <div class="para">Anordnung, eine Regelung über eine Veräusserungssperre zu </div> <div class="para">erlassen (Ziff. 2 der Verfügung), da sich diese Verpflich- </div> <div class="para">tung auf die zukünftige Tätigkeit bezieht. Diese Ziffer </div> <div class="para">steht aber im vorliegenden Verfahren nicht mehr zur Diskus- </div> <div class="para">sion (vorne E. 1c). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> d) Für die vorliegend zu beurteilenden Gesichts- </div> <div class="para">punkte ist somit einzig das Bankengesetz massgebend. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>3.- </u> </div> <div class="para"> Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verweigerung </div> <div class="para">des rechtlichen Gehörs. Die Beschwerdegegnerin habe ihnen am </div> <div class="para">16. März 1999 einen Entwurf für ein Pressecommuniqué zukom- </div> <div class="para">men lassen. In diesem Communiqué habe sie zum ersten Mal den </div> <div class="para">Vorwurf erhoben, die SKA hätte aufgrund der Sanierungshoff- </div> <div class="para">nungen bzw. des festgestandenen ungenügenden Verkaufserlöses </div> <div class="para">den Aktienverkauf stoppen müssen. Zugleich habe die Beschwerde- </div> <div class="para">gegnerin mitgeteilt, dass der im Entwurf der Pressemittei- </div> <div class="para">lung knapp zusammengefasste Sachverhalt nicht zur Diskussion </div> <div class="para">stehe. Ausserdem habe das Sekretariat der Bankenkommission </div> <div class="para">bereits eine Woche vor der Sitzung, an welcher die Verfügung </div> <div class="para">getroffen wurde, ein Pressecommuniqué und allem Anschein </div> <div class="para">nach auch die Verfügung ausgefertigt. Dadurch seien die Mit- </div> <div class="para">glieder der Bankenkommission nicht mehr unbefangen gewesen, </div> <div class="para">weshalb ihre Mitwirkung am angefochtenen Entscheid <span class="artref">Art. 10 </span></div> <div class="para">Abs. 1 lit. d VwVG, <span class="artref">Art. 4 Abs. 1 BV</span> und <span class="artref">Art. 58 Abs. 1 BV</span> </div> <div class="para">verletze. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> a) Der Anspruch, sich zu äussern, bezieht sich nur </div> <div class="para">auf Gesichtspunkte, welche die Behörde ihrer Verfügung zu- </div> <div class="para">grunde legt. Der Entwurf zum Pressecommuniqué bildet nicht </div> <div class="para">Bestandteil der angefochtenen Verfügung. Die darin angeblich </div> <div class="para">erstmals vorgebrachten Argumente sind nicht von Belang, so- </div> <div class="para">weit sie nicht der Verfügung zugrunde gelegt wurden. Die Be- </div> <div class="para">schwerdeführerinnen bringen nicht vor, in der Verfügung sel- </div> <div class="para">ber stütze sich die Beschwerdegegnerin auf Sachverhaltsfest- </div> <div class="para">stellungen oder Argumente, die im vorangehenden Verfahren </div> <div class="para">nicht vorgebracht worden seien. Im Übrigen erhielt die Be- </div> <div class="para">schwerdeführerin 1 im Verfahren mehrmals Gelegenheit, sich </div> <div class="para">zu den Vorhalten und zum Sachverhalt zu äussern. Die Be- </div> <div class="para">schwerdegegnerin begründet in der Verfügung ihren Vorwurf </div> <div class="para">der Verletzung von Treu und Glauben hauptsächlich damit, </div> <div class="para">dass jene Personen, die nach dem 20. Februar 1996 Biber- </div> <div class="para">Aktien kauften, dies in der Hoffnung auf eine weitere Ban- </div> <div class="para">kensanierung getan hätten; demgegenüber habe die SKA im Un- </div> <div class="para">terschied zum Publikum gewusst, dass dies nicht der Fall </div> <div class="para">sein würde; spätestens im Frühling 1996 habe eine "Verkaufs- </div> <div class="para">absicht mit der Erlöserwartung Null für das Eigenkapital" </div> <div class="para">bestanden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Zwar trifft zu, dass dieser Vorhalt im vorangehen- </div> <div class="para">den Verfahren nicht ausdrücklich so formuliert worden war. </div> <div class="para">Indessen hatte die Bankenkommission bereits im Schreiben vom </div> <div class="para">3. Juli 1997 den Vorwurf erhoben, weder im Aktionärsbrief </div> <div class="para">vom 20. Februar 1996 noch an der Generalversammlung vom </div> <div class="para">25. April 1996 sei über die desolate Lage und die "unaus- </div> <div class="para">weichliche Liquidation" informiert worden. Im Schreiben vom </div> <div class="para">2. Dezember 1998, mit welchem der Beschwerdeführerin 1 ein </div> <div class="para">Entwurf des Verfügungsinhalts zur Stellungnahme zugestellt </div> <div class="para">wurde, hielt die Beschwerdegegnerin fest, es sei üblich, </div> <div class="para">dass eine Bank, die in eine Sanierung involviert sei, besser </div> <div class="para">und detaillierter informiert sei als die Öffentlichkeit; die </div> <div class="para">Bankenkommission sei der Auffassung, dieser Informationsvor- </div> <div class="para">sprung sei auch durch die Bilanzpressekonferenz vom 20. Feb- </div> <div class="para">ruar 1996 nicht beseitigt worden. Aus diesem Informations- </div> <div class="para">stand hätten sich ernsthafte Hinweise ergeben, dass der Wert </div> <div class="para">der Aktien deutlich unter dem aktuellen Kurswert liege, ja </div> <div class="para">gar Null betragen könnte. Damit wird sinngemäss der gleiche </div> <div class="para">Vorwurf erhoben, der später der Verfügung zugrunde gelegt </div> <div class="para">wurde. Die Beschwerdeführerin 1 konnte sich dazu äussern. </div> <div class="para">Wenn dieser Sachverhalt immer noch umstritten ist, betrifft </div> <div class="para">das nicht die Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der </div> <div class="para">richtigen Sachverhaltsfeststellung, die im Rahmen der vor- </div> <div class="para">liegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde uneingeschränkt </div> <div class="para">überprüft werden kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör </div> <div class="para">ist somit nicht verletzt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Der aus <span class="artref">Art. 4 aBV</span> abgeleitete und in <span class="artref">Art. 10 </span></div> <div class="para">VwVG enthaltene Anspruch auf eine unbefangene Entscheidbe- </div> <div class="para">hörde schliesst nicht aus, dass die Behörde aufgrund eines </div> <div class="para">Verfügungsentwurfs entscheidet, der von einem der Behörde </div> <div class="para">unterstellten Sekretariat vorbereitet wurde. Das ist im Ge- </div> <div class="para">genteil sogar das übliche Vorgehen bei den meisten Verfü- </div> <div class="para">gungen, die von Behördenkommissionen, aber auch von (kanto- </div> <div class="para">nalen oder eidgenössischen) Departementen oder Regierungen </div> <div class="para">gefällt werden. Eine aus mehreren Mitgliedern bestehende </div> <div class="para">Kommission oder Behörde wäre anders gar nicht in der Lage, </div> <div class="para">sich eine fundierte Meinung zu bilden. Im Übrigen entschei- </div> <div class="para">den auch Kollegialgerichte - jedenfalls in Rechtsmittelver- </div> <div class="para">fahren, soweit keine Parteiverhandlungen durchgeführt werden </div> <div class="para">- in der Regel auf der Grundlage eines Urteilsentwurfs, der </div> <div class="para">von einem Mitglied oder Mitarbeiter des Gerichts erstellt </div> <div class="para">wird. Die Freiheit der Gesamtbehörde, anders zu entscheiden, </div> <div class="para">wird dadurch nicht in Frage gestellt. <span class="artref">Art. 4 aBV</span> und <span class="artref">Art. 10 </span></div> <div class="para">VwVG sind nicht verletzt. <span class="artref">Art. 58 aBV</span> findet auf das Verfah- </div> <div class="para">ren vor Verwaltungsbehörden keine Anwendung (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IA-184%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page184">BGE 120 Ia 184</a> </div> <div class="para">E. 2a S. 186 f.; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-13%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page13">119 Ia 13</a> E. 3a S. 16 f., mit Hinweis). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>4.- </u> </div> <div class="para"> Die Beschwerdegegnerin wirft der (damaligen) SKA </div> <div class="para">zunächst vor, sie habe am 5. Dezember 1995 in Kenntnis des </div> <div class="para">nicht öffentlich bekannten Umstandes einer Überbewertung der </div> <div class="para">Aktiven die Aktien aus dem Sanierungsbestand an die Handels- </div> <div class="para">abteilung übertragen mit der Auflage, sie schadenmindernd zu </div> <div class="para">verkaufen. Die Beschwerdeführerinnen rügen diesbezüglich </div> <div class="para">eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung: Die SKA habe den </div> <div class="para">Verkauf der Biber-Aktien nicht in Kenntnis einer desolaten </div> <div class="para">Lage der Biber-Gruppe beschlossen, sondern in einem Zeit- </div> <div class="para">punkt, in welchem die Durchführung des Sanierungsplanes </div> <div class="para">"Omega" festgestanden habe. Sie habe zu diesem Zeitpunkt </div> <div class="para">keinen Informationsvorsprung in Bezug auf die Notwendigkeit </div> <div class="para">einer Sanierung gehabt. Die Handelsabteilung habe nicht </div> <div class="para">einen Auftrag oder Direktiven zum Verkaufen von Biber-Aktien </div> <div class="para">erhalten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> a) Entgegen der Darlegung der Beschwerdeführerinnen </div> <div class="para">stand am 5. Dezember 1995 die Durchführung von "Omega" nicht </div> <div class="para">fest. Die von ihnen als Beweis vorgelegten Unterlagen bele- </div> <div class="para">gen nur eine Bereitschaft der Banken für eine Mitwirkung, </div> <div class="para">doch lagen keine verbindlichen Beschlüsse oder Vereinbarun- </div> <div class="para">gen vor. Zwischen dem Verwaltungsrat der Biber Holding AG </div> <div class="para">und den Banken bestanden über die Höhe des Fremdkapitalab- </div> <div class="para">baus noch Meinungsunterschiede, welche die grundsätzliche </div> <div class="para">Durchführung der Sanierung nicht als gesichert erscheinen </div> <div class="para">liessen. In den Unterlagen der Sitzung vom 5. Dezember 1995 </div> <div class="para">war denn auch von einer "vorgeschlagenen" Bilanzkorrektur </div> <div class="para">die Rede. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung der </div> <div class="para">Biber Holding AG vom 4. Dezember 1995 geht ferner hervor, </div> <div class="para">dass an diesem Tag der Verwaltungsrat unter Einschluss des </div> <div class="para">Vertreters der SKA über den Unternehmenserfolg der Biber </div> <div class="para">Gruppe von 1995 (Hochrechnung) orientiert wurde, der deut- </div> <div class="para">lich schlechter war als budgetiert. Ebenso war sich der </div> <div class="para">Verwaltungsrat aktenkundig bewusst, dass die Aktiven überbe- </div> <div class="para">wertet waren und das Unternehmen, wie sich der Verwaltungs- </div> <div class="para">ratspräsident ausdrückte, "nichts wert ist". Dass einige </div> <div class="para">Verwaltungsratsmitglieder der Biber Holding AG an dieser </div> <div class="para">Sitzung die Überlebensfähigkeit der Biberfabriken Biberist </div> <div class="para">und Utzenstorf auf 97% bezifferten, stand unter dem Vorbe- </div> <div class="para">halt der Durchführung der Bilanzkorrektur, die aber noch </div> <div class="para">nicht feststand. Aktenkundig und von den Beschwerdeführerin- </div> <div class="para">nen selber bestätigt wird sodann, dass der GDA der SKA an </div> <div class="para">seiner Sitzung vom 5. Dezember 1995 durch den SKA-Vertreter </div> <div class="para">im Verwaltungsrat der Biber Holding AG über die Situation </div> <div class="para">dieser Gruppe und die Projektionen informiert wurde. Aus den </div> <div class="para">Beilagen zum Protokoll dieser Sitzung geht auch der Sanie- </div> <div class="para">rungsbedarf hervor, ebenso, dass bei einem Verkauf mit einem </div> <div class="para">totalen Verlust für die Aktionäre gerechnet werden musste. </div> <div class="para">Zudem war der Verwaltungsrat der Biber Holding AG bereits im </div> <div class="para">Sommer 1995 zum Ergebnis gekommen, dass der Eigenkapitalwert </div> <div class="para">bei Null liegen könnte (vgl. namentlich das Memorandum vom </div> <div class="para">26. Juli 1995 zuhanden der Verwaltungsratssitzung vom 7. Au- </div> <div class="para">gust 1995). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Auch die Beschwerdeführerin 2 kam in einem Memoran- </div> <div class="para">dum vom 25. Oktober 1995 zur Beurteilung, dass der Wert des </div> <div class="para">Unternehmens signifikant tiefer sei, als es dem Marktwert </div> <div class="para">der Aktien entsprechen würde, und dass kein Grund bestehe, </div> <div class="para">von einer zukünftigen Wertzunahme auszugehen. Wohl beruhte </div> <div class="para">diese Folgerung nicht auf einer Marktevaluation, doch kann </div> <div class="para">vorausgesetzt werden, dass eine Bank in der Lage ist, eine </div> <div class="para">einigermassen verlässliche Unternehmensbewertung vorzuneh- </div> <div class="para">men. Es steht somit fest, dass die Aussichten der Biber </div> <div class="para">Holding AG im Dezember 1995 nicht erfreulich waren und dies </div> <div class="para">den leitenden Gremien der SKA bekannt war. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, diese Be- </div> <div class="para">wertung gründe nicht auf einem Informationsvorsprung, son- </div> <div class="para">dern auf Tatsachen, welche infolge der transparenten Be- </div> <div class="para">richterstattung der Biber-Gruppe auch der Öffentlichkeit be- </div> <div class="para">kannt gewesen seien. Soweit sie das mit Informationen bele- </div> <div class="para">gen, welche im Frühjahr 1996 publiziert wurden, ist dieses </div> <div class="para">Argument freilich unerheblich, da es im vorliegenden Zusam- </div> <div class="para">menhang um den Informationsstand im Dezember 1995 geht. Ent- </div> <div class="para">scheidend ist, dass zwar die Öffentlichkeit mit Quartalsbe- </div> <div class="para">richten im Sommer und Herbst 1995 über die Betriebsverluste </div> <div class="para">informiert wurde. Der Semesterbericht vom August 1995 wies </div> <div class="para">aber per 30. Juni 1995 ein Eigenkapital von rund 655 Mio. Fran- </div> <div class="para">ken aus, resultierend aus einem mit rund 1'018 Mio. Franken </div> <div class="para">bewerteten Anlagevermögen. Dass damit die Aktiven überbewer- </div> <div class="para">tet waren und diesbezüglich ein Informationsvorsprung gegen- </div> <div class="para">über der Öffentlichkeit bestand, war dem Verwaltungsrat be- </div> <div class="para">wusst (vgl. etwa das Protokoll der Verwaltungsratssitzung </div> <div class="para">vom 7. September 1995). Wie die Beschwerdeführerinnen selber </div> <div class="para">vorbringen (Ziff. 74 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde), in- </div> <div class="para">formierte X.________ den GDA am 5. Dezember 1995, dass die </div> <div class="para">Aktiven der Biber Holding AG überbewertet waren, was am </div> <div class="para">Markt möglicherweise nicht erkannt worden sei. Schliesslich </div> <div class="para">belegt gerade die Tatsache, dass der Aktienverkauf bis zum </div> <div class="para">20. Februar 1996 sistiert wurde, dass sich die SKA eines </div> <div class="para">Informationsvorsprungs gegenüber der Öffentlichkeit bewusst </div> <div class="para">war. Das wird übrigens durch die Beschwerdeführerinnen </div> <div class="para">selber bestätigt, indem sie in ihrer Verwaltungsge- </div> <div class="para">richtsbeschwerde (in Ziff. 64) betonen, der GDA habe der </div> <div class="para">Handelsabteilung die Auflage gemacht, bis zur Bekanntgabe </div> <div class="para">des Jahresabschlusses 1995 keine Bestandesänderungen an den </div> <div class="para">Biber-Aktien vorzunehmen, um jegliches Ausnützen dieser In- </div> <div class="para">formationen auszuschliessen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> d) Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass der </div> <div class="para">Handelsabteilung ein Verkaufsauftrag für die Biber-Aktien </div> <div class="para">erteilt worden sei. Im Protokoll des GDA vom 5. Dezember </div> <div class="para">1995 steht indessen wörtlich: "Der GDA will Aktien Biber </div> <div class="para">Holding AG so rasch als möglich schadenmindernd verkaufen; </div> <div class="para">zu diesem Zweck wird Bestand von S 1 zu S übertragen;...". </div> <div class="para">Es ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführe- </div> <div class="para">rinnen auch nicht dargetan, wie dieser Passus vernünftiger- </div> <div class="para">weise anders verstanden werden könnte denn als Beschluss, </div> <div class="para">die Aktien verkaufen zu wollen, um den befürchteten Verlust </div> <div class="para">zu begrenzen. Unbestritten ist, dass die Aktien an die Han- </div> <div class="para">delsabteilung übertragen wurden und deren Leiter die Anwei- </div> <div class="para">sung erhielt, Bestandesänderungen erst nach der Publikation </div> <div class="para">der Konzernrechnung 1995 vorzunehmen. In der Vereinbarung </div> <div class="para">zwischen den Abteilungen Wertschriftenhandel und Multinatio- </div> <div class="para">nal Division Schweiz vom 26. Januar 1996 wurde festgelegt, </div> <div class="para">dass die Verkaufsstrategie für die Biber-Aktien von mehreren </div> <div class="para">Personen, darunter von X.________ SKA-Vertreter im Verwal- </div> <div class="para">tungsrat der Biber Holding AG, gemeinsam festgelegt und </div> <div class="para">periodisch überprüft werde. An der Sitzung der Arbeitsgruppe </div> <div class="para">Biber, in welcher die SKA mit einem Mitarbeiter von </div> <div class="para">X.________ vertreten war, beschlossen die Hausbanken, ihre </div> <div class="para">Aktienbestände vorerst auf dem aktuellen Stand einzufrieren, </div> <div class="para">doch wurde der SKA-Vertreter beauftragt, einen koordinierten </div> <div class="para">Verkauf vorzubereiten, um die Beteiligung der Hausbanken auf </div> <div class="para">40% zu senken. Daraus geht hervor, dass die mit der Sanie- </div> <div class="para">rung befassten Personen innerhalb der SKA durchaus Einfluss </div> <div class="para">auf die Verkaufsstrategie nahmen. Dass der Leiter der Wert- </div> <div class="para">schriftenabteilung gegenüber der Bezirksanwaltschaft Zürich </div> <div class="para">als Auskunftsperson (und nicht als Zeuge) angab, keine An- </div> <div class="para">weisungen für den Verkauf erhalten zu haben, wirkt unter </div> <div class="para">diesen Umständen kaum glaubwürdig. Im Übrigen wäre sogar </div> <div class="para">dann, wenn die Handelsabteilung tatsächlich unabhängig gewe- </div> <div class="para">sen wäre, doch jedenfalls der Beschluss des GDA, die Aktien </div> <div class="para">an den Handel zu übertragen, in der Absicht und Erwartung </div> <div class="para">erfolgt, dass dieser die Papiere verkaufen würde. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> e) So oder so ist freilich nicht ausschlaggebend, </div> <div class="para">ob am 5. Dezember 1995 ein Verkaufsauftrag erteilt worden </div> <div class="para">ist. Unzulässig kann nicht die Absicht sein, Aktien verkau- </div> <div class="para">fen zu wollen, um Verluste zu verhindern, sondern nur der </div> <div class="para">tatsächliche Verkauf. Bis zum 20. Februar 1996 wurden - ge- </div> <div class="para">rade im Bewusstsein eines problematischen Informationsvor- </div> <div class="para">sprungs - keine Aktien aus dem Sanierungsbestand verkauft. </div> <div class="para">Bis dahin konnte somit auch kein unzulässiges Verhalten vor- </div> <div class="para">liegen. Massgebend für die Beurteilung ist deshalb nicht, ob </div> <div class="para">am 5. Dezember 1995 ein Informationsgefälle bestand. Ebenso </div> <div class="para">ist unerheblich, ob im Sommer 1996 der Verlust absehbar war, </div> <div class="para">da zu diesem Zeitpunkt die SKA den Verkauf gestoppt hatte. </div> <div class="para">Wesentlich ist einzig, ob während der Periode vom 21. Febru- </div> <div class="para">ar bis zum 17. Juni 1996, in welcher der Verkauf stattfand, </div> <div class="para">ein Informationsvorsprung vorlag, der zu einem Verkaufsstopp </div> <div class="para">hätte führen müssen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>5.- </u> </div> <div class="para"> Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, auch nach </div> <div class="para">der Pressekonferenz vom 20. Februar 1996 habe noch ein In- </div> <div class="para">formationsgefälle zwischen der SKA und dem Publikum bestan- </div> <div class="para">den. Dieses hätte zu einem Verzicht auf den Aktienverkauf </div> <div class="para">führen müssen. Der Verkauf der Aktien sei damit unter Aus- </div> <div class="para">nützung vertraulicher Tatsachen erfolgt. Das widerspreche </div> <div class="para">Treu und Glauben und entspreche nicht einer einwandfreien </div> <div class="para">Geschäftstätigkeit. Ein solcher Vertrauensmissbrauch schädi- </div> <div class="para">ge das Ansehen der Bank und des Finanzplatzes Schweiz insge- </div> <div class="para">samt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> a) Voraussetzung für die Ausübung der Bankentätig- </div> <div class="para">keit ist die dauernde Gewähr für eine einwandfreie Geschäfts- </div> <div class="para">tätigkeit (<span class="artref">Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG</span>). Die Bankenaufsicht, </div> <div class="para">welche die Einhaltung dieser Vorschrift überwacht </div> <div class="para">(<span class="artref">Art. 23bis Abs. 1 BankG</span>), dient in erster Linie dem Gläubi- </div> <div class="para">gerschutz (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-193%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page193">BGE 116 Ib 193</a> E. 2b S. 196, mit Hinweisen), da- </div> <div class="para">rüber hinaus aber auch der Sicherstellung der Vertrauenswür- </div> <div class="para">digkeit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz schlechthin </div> <div class="para">(<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IB-126%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page126">BGE 111 Ib 126</a> E. 2a S. 127, mit Hinweisen; <u>Marcel Livio</u> </div> <div class="para"> <u>Aellen</u>, Die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit </div> <div class="para">gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes, Diss. Bern </div> <div class="para">1990, S. 85 ff.; <u>Kurt Hauri</u>, Erfahrungen der Bankenaufsicht, </div> <div class="para">Berner Bankrechtstag 1995, Bern 1995, S. 17 ff., 19; <u>Urs</u> </div> <div class="para"> <u>Zulauf</u>, Gläubigerschutz und Vertrauensschutz - zur Sorg- </div> <div class="para">faltspflicht der Bank im öffentlichen Recht der Schweiz, ZSR </div> <div class="para">1994 II 363 ff., 378 ff.). Die Kritiker dieser Auffassung </div> <div class="para">(so <u>Bodmer/Kleiner/Lutz</u>, Kommentar zum Bankengesetz, Liefe- </div> <div class="para">rung 1999, N 95 zu Art. 3; <u>René A. Rhinow/Manfred Bayer</u> - </div> <div class="para"> <u>dörfer</u>, Rechtsfragen der schweizerischen Bankenaufsicht, </div> <div class="para">Basel 1990, S. 47; <u>Rhinow/Schmid/Biaggini</u>, Öffentliches </div> <div class="para">Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 678) übersehen, dass der </div> <div class="para">Verlust der Vertrauenswürdigkeit über kurz oder lang die </div> <div class="para">wirtschaftliche Substanz der Banken und damit auch die </div> <div class="para">Rechte der Gläubiger tangieren würde. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Aufsichtsrechtlich wesentlich sind deshalb auch </div> <div class="para">schwerwiegende Verletzungen zivilrechtlicher Verpflichtungen </div> <div class="para">( <u>Bodmer/Kleiner/Lutz</u>, a.a.O., N 115 zu Art. 3; <u>Zulauf</u>, </div> <div class="para">a.a.O., S. 391 f.), insbesondere Verstösse gegen die Treue- </div> <div class="para">pflicht gegenüber Kunden ( <u>Bodmer/Kleiner/Lutz</u>, a.a.O., N 116 </div> <div class="para">zu Art. 3) sowie sittenwidrige Geschäfte, zumindest soweit </div> <div class="para">sie auch rechtlich untersagt sind (<span class="artref">Art. 20 OR</span>; vgl. BGE 111 </div> <div class="para">Ib 126 E. 2a S.127; <u>Zulauf</u>, a.a.O., S. 392). Mit Recht </div> <div class="para">stellt die Bankenkommission daher an das Verhalten der Bank- </div> <div class="para">organe höhere Anforderungen, als sie für das Erfüllen des </div> <div class="para">Straftatbestandes von <span class="artref">Art. 161 StGB</span> vorausgesetzt werden. </div> <div class="para">Ein Verhalten kann auch treuwidrig und aufsichtsrechtlich </div> <div class="para">unzulässig sein, wenn noch keine strafbare Handlung vor- </div> <div class="para">liegt. Die Vertrauenswürdigkeit einer Bank kann nicht losge- </div> <div class="para">löst davon beurteilt werden, wie bestimmte Verhaltensweisen </div> <div class="para">in der Öffentlichkeit beurteilt werden, da Vertrauen immer </div> <div class="para">eine Wechselwirkung zwischen denjenigen, die vertrauen, und </div> <div class="para">denjenigen, welchen vertraut wird, voraussetzt. Wie die Er- </div> <div class="para">fahrungen der letzten Jahre gezeigt haben, kann eine Bank </div> <div class="para">unter Umständen auch unabhängig davon, ob sie rechtswidrig </div> <div class="para">gehandelt hat, in der Öffentlichkeit als nicht vertrauens- </div> <div class="para">würdig beurteilt werden. Das bedeutet freilich nicht, dass </div> <div class="para">das Verhalten einer Bank immer schon dann aufsichtsrechtlich </div> <div class="para">unzulässig wäre, wenn im Nachhinein gewisse Medien oder </div> <div class="para">Kreise der Bank Vorwürfe machen, könnte doch sonst poten- </div> <div class="para">ziell jegliche Banktätigkeit als unzulässig betrachtet wer- </div> <div class="para">den. Soweit in der angefochtenen Verfügung darauf Bezug ge- </div> <div class="para">nommen wird, dass der GDA am 2. April 1996 zur Kenntnis ge- </div> <div class="para">nommen habe, die Biber Holding AG könnte Schlagzeilen ma- </div> <div class="para">chen, und dass es dem Ansehen einer Bank abträglich sei, </div> <div class="para">wenn sie eine schlechte Beteiligung über die Börse loszuwer- </div> <div class="para">den versuche, kann dies für sich allein noch keinen Verstoss </div> <div class="para">gegen die einwandfreie Geschäftstätigkeit begründen. Ein </div> <div class="para">solcher liegt hingegen vor, wenn das Handeln der Bank gegen </div> <div class="para">Treu und Glauben verstösst (<span class="artref">Art. 2 Abs. 1 ZGB</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, es ver- </div> <div class="para">stosse gegen das Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit </div> <div class="para">(<span class="artref">Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG</span>), zum Nachteil von Kunden und </div> <div class="para">Dritten Informationsvorsprünge auszunützen, insbesondere </div> <div class="para">Aktien zu verkaufen, deren Wert deutlich unter dem aktuellen </div> <div class="para">Börsenkurs liege, was aufgrund besonderer Umstände nur der </div> <div class="para">betreffenden Bank bekannt sei. Das ist zutreffend: Der </div> <div class="para">Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet Geschäftspartner </div> <div class="para">zur gegenseitigen richtigen Aufklärung mit Bezug auf erheb- </div> <div class="para">liche Tatsachen, welche die andere Partei nicht kennt, die </div> <div class="para">aber ihren Entscheid beeinflussen könnten (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-86%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page86">BGE 125 III 86</a> </div> <div class="para">E. 3c S. 89, mit Hinweisen). Daraus folgt, dass derjenige, </div> <div class="para">der über den Informationsvorsprung verfügt und diesen nicht </div> <div class="para">preisgeben will, verpflichtet ist, das betreffende, für den </div> <div class="para">Partner nachteilige Geschäft zu unterlassen. Das wird grund- </div> <div class="para">sätzlich auch von den Beschwerdeführerinnen nicht bestrit- </div> <div class="para">ten. Im Gegenteil hat sich die SKA zunächst selber an diesen </div> <div class="para">Grundsatz gehalten: So beschloss sie am 5. Dezember 1995 </div> <div class="para">aufgrund des von ihr erkannten Informationsvorsprungs über </div> <div class="para">die Überbewertung der Aktiven, die Aktien erst nach der Bi- </div> <div class="para">lanzpressekonferenz zum Verkauf freizugeben; sodann stellte </div> <div class="para">sie den Verkauf am 17. Juni 1996 ein, weil sie über Insider- </div> <div class="para">informationen zu den Verkaufsbemühungen verfügte. Fraglich </div> <div class="para">ist indessen die Verkaufstätigkeit in der Zeit vom 21. Feb- </div> <div class="para">ruar bis zum 17. Juni 1996. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> d) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die </div> <div class="para">Handelsabteilung sei aufgrund von bankinternen Informations- </div> <div class="para">sperren (sog. "Chinese Walls") nicht über die Vorgänge bei </div> <div class="para">der Biber-Gruppe orientiert gewesen. Ein allfälliger Infor- </div> <div class="para">mationsvorsprung des Verwaltungsrates der Biber Holding AG </div> <div class="para">oder der mit dieser befassten Vertreter der SKA könne daher </div> <div class="para">nicht der Handelsabteilung zugerechnet werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> aa) Die Beschwerdegegnerin wirft der SKA nicht vor, </div> <div class="para">die Handelsabteilung habe über vertrauliche Informationen </div> <div class="para">verfügt. Sie geht aber davon aus, auf der Stufe der obersten </div> <div class="para">Geschäftsleitung seien "Chinese Walls" nicht mehr vertret- </div> <div class="para">bar. Im Auftritt einer Bank gegen aussen müsse das Wissen </div> <div class="para">einzelner Abteilungen in gewissen Fällen dem ganzen Unter- </div> <div class="para">nehmen zugerechnet werden. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht </div> <div class="para">sei es daher erforderlich, dass an der Spitze der Geschäfts- </div> <div class="para">leitung grundsätzlich alle Informationen zusammenlaufen, die </div> <div class="para">für die Führung der Bank und ihren Auftritt als Unternehmen, </div> <div class="para">mithin für ihren Ruf, von Bedeutung seien. Es stellt sich </div> <div class="para">damit die Rechtsfrage, ob sich eine Bank auf Informations- </div> <div class="para">sperren zwischen verschiedenen Abteilungen berufen kann, </div> <div class="para">bzw. ob unter den vorliegenden Umständen das kursrelevante </div> <div class="para">Wissen der mit dem Biber-Dossier befassten Personen inner- </div> <div class="para">halb der SKA dazu hätte führen müssen, den Verkauf zu stop- </div> <div class="para">pen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> bb) Bei Universalbanken bestehen zwangsläufig Inte- </div> <div class="para">ressenkonflikte zwischen verschiedenen Abteilungen ( <u>Brigitte</u> </div> <div class="para"> <u>Hofstetter</u>, Interessenkonflikte im Universalbankensystem, </div> <div class="para">Diss. Bern 1999, S. 27). Würde jegliches kursrelevante Wis- </div> <div class="para">sen, das irgendwo in einer Bank vorhanden ist, dazu führen, </div> <div class="para">dass ein Aktienverkauf gestoppt werden muss, könnte eine </div> <div class="para">Universalbank kaum mehr Wertpapierhandel betreiben. Es ist </div> <div class="para">daher heute weitgehend international anerkannt und wird auch </div> <div class="para">von der Bankenkommission nicht bestritten, dass Informations- </div> <div class="para">sperren zwischen verschiedenen Abteilungen ein zulässiges </div> <div class="para">Mittel sind, um zu vermeiden, dass das Wissen der einen Ab- </div> <div class="para">teilung (z.B. der Kreditabteilung) einer anderen Abteilung </div> <div class="para">(z.B. der Handelsabteilung) zugerechnet wird ( <u>Hofstetter</u>, </div> <div class="para">a.a.O., S. 5 ff.; <u>Stefan Tippach</u>, Das Insider-Handelsverbot </div> <div class="para">und die besonderen Rechtspflichten der Banken, Köln 1995, </div> <div class="para">S. 231 ff.; <u>Jean-Baptiste Zufferey</u>, Vaut-il mieux être </div> <div class="para">banque ou négociant?, in: Festgabe für Jean-Paul Chapuis, </div> <div class="para">Zürich 1998, S. 193 ff., 211 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> cc) Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um </div> <div class="para">den üblichen Sachverhalt, dass eine Handelsabteilung im nor- </div> <div class="para">malen Tagesgeschäft Papiere kauft und verkauft, über deren </div> <div class="para">Wert eine andere Bankabteilung allenfalls Insiderkenntnisse </div> <div class="para">hat. Vielmehr geht es um eine Beteiligung, die ursprünglich </div> <div class="para">nicht in der Handelsabteilung lag, sondern auf Beschluss des </div> <div class="para">GDA erst dorthin verschoben wurde mit der Auflage, nur unter </div> <div class="para">bestimmten Suspensivbedingungen zu verkaufen. Dabei war sich </div> <div class="para">der GDA bewusst, dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung </div> <div class="para">(5. Dezember 1995) ein Verkauf wegen des Informationsvor- </div> <div class="para">sprungs problematisch gewesen wäre (vorne E. 4c). Unter die- </div> <div class="para">sen Umständen trug der GDA die Verantwortung dafür, dass die </div> <div class="para">von ihm selber aus zutreffenden Gründen verhängte Verkaufs- </div> <div class="para">sperre erst dann aufgehoben wird, wenn die Gründe, die zu </div> <div class="para">ihrer Verhängung geführt haben, nicht mehr vorliegen. Hinzu </div> <div class="para">kommt, dass gemäss der Vereinbarung zwischen der Handelsab- </div> <div class="para">teilung und der Multinational Division Schweiz die Verkaufs- </div> <div class="para">strategie unter Beteiligung von Y.________ (GDA-Mitglied) </div> <div class="para">und X.________ (Vertreter der SKA im Verwaltungsrat der </div> <div class="para">Biber Holding AG) festzulegen und periodisch zu überprüfen </div> <div class="para">war. Es geht somit nicht darum, ob das Wissen, das im GDA </div> <div class="para">vorhanden war, der Handelsabteilung zuzurechnen war, sondern </div> <div class="para">darum, ob der GDA verpflichtet gewesen wäre, die Verkaufs- </div> <div class="para">sperre beizubehalten bzw. der Handelsabteilung den Verkauf </div> <div class="para">zu untersagen. Indem der GDA am 17. Juni 1996 eine Verkaufs- </div> <div class="para">sperre tatsächlich verhängte, ist belegt, dass er gegenüber </div> <div class="para">der Handelsabteilung diese Möglichkeit hatte. Entscheidend </div> <div class="para">ist, ob er dies bereits früher hätte tun bzw. die bis zum </div> <div class="para">20. Februar 1996 bestehende Sperre gar nie hätte aufheben </div> <div class="para">sollen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> e) Das wirft die Frage auf, ob und unter welchen </div> <div class="para">Umständen eine Bank Sanierungsbestände überhaupt verkaufen </div> <div class="para">kann. Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Verfügung aus, </div> <div class="para">es könne im Hinblick auf das Ansehen in der Öffentlichkeit </div> <div class="para">nur im Interesse der Bank liegen, mit Verkäufen zuzuwarten, </div> <div class="para">bis das sanierte Unternehmen tatsächlich gerettet sei. Prak- </div> <div class="para">tisch könnte damit eine Bank Aktien von Unternehmen, bei de- </div> <div class="para">ren Sanierung sie mitgeholfen hat, nicht verkaufen, solange </div> <div class="para">damit gerechnet werden muss, dass die Kurse sinken. Das wür- </div> <div class="para">de bedeuten, dass jede Bank, die bei einer Sanierung Aktien </div> <div class="para">übernimmt, damit rechnen müsste, möglicherweise während </div> <div class="para">langer Zeit eine Industriebeteiligung halten zu müssen. Eine </div> <div class="para">solche Konsequenz kann für eine Bank unternehmerisch uner- </div> <div class="para">wünscht sein. Zudem wird sie damit gezwungen, die erheblich </div> <div class="para">strengeren Eigenmittelvorschriften für Beteiligungen zu er- </div> <div class="para">füllen (Art. 12 ff. der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die </div> <div class="para">Banken und Sparkassen; Bankenverordnung, BankV; SR 952.02). </div> <div class="para">Es lässt sich nicht verkennen, dass dadurch die Bereitschaft </div> <div class="para">der Banken, an Sanierungen mitzuwirken, erheblich gemindert </div> <div class="para">werden könnte, was volkswirtschaftlich nachteilige Auswir- </div> <div class="para">kungen hätte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Die Beschwerdegegnerin setzt sich in ihrer Verfü- </div> <div class="para">gung mit diesem von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten </div> <div class="para">Argument nicht auseinander. Immerhin scheint sie ihre Formu- </div> <div class="para">lierung nicht als absolute Forderung zu verstehen: Sie hat </div> <div class="para">die von der Beschwerdeführerin 1 vorgelegten internen Wei- </div> <div class="para">sungen über die Behandlung von Effekten im Eigenbestand aus </div> <div class="para">Unternehmenssanierungen genehmigt (E. 1c). In diesen Weisun- </div> <div class="para">gen ist ein Verkauf von Sanierungsbeständen nicht absolut </div> <div class="para">verboten und auch nicht an die Voraussetzung einer tatsäch- </div> <div class="para">lichen Rettung des Unternehmens geknüpft. Vielmehr soll eine </div> <div class="para">Veräusserung zulässig sein, wenn die Business Unit, welche </div> <div class="para">vom Emittenten vor, im Zuge oder im Nachgang zur Sanierung </div> <div class="para">direkt oder indirekt Kenntnis von nicht öffentlichen Tatsa- </div> <div class="para">chen erhalten hat, im Zeitpunkt der Aufhebung der Veräusse- </div> <div class="para">rungssperre keine solchen Kenntnisse mehr hat. Massgeblich </div> <div class="para">sind dabei nur nicht-öffentliche Tatsachen, welche geeignet </div> <div class="para">sind, zu einer erheblichen Änderung der Börsenkurse zu füh- </div> <div class="para">ren. Nachdem die Beschwerdegegnerin diese Weisungen geneh- </div> <div class="para">migt und damit kundgetan hat, dass ein diesen entsprechendes </div> <div class="para">Verhalten dem Bankengesetz Genüge tut, können an das Verhal- </div> <div class="para">ten der SKA nicht strengere Anforderungen gestellt werden, </div> <div class="para">als sie in den genannten Weisungen vorgesehen sind. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Entscheidend ist somit, ob die mit der Sanierung </div> <div class="para">befassten Personen der SKA in der Zeit, in welcher die frag- </div> <div class="para">lichen Aktienverkäufe getätigt wurden, Kenntnisse von nicht </div> <div class="para">öffentlichen Tatsache hatten, welche geeignet waren, zu ei- </div> <div class="para">ner erheblichen Änderung der Börsenkurse zu führen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>6.- </u> </div> <div class="para"> a) Die Beschwerdegegnerin geht nicht nur von einem </div> <div class="para">Informationsgefälle zwischen der SKA und dem Publikum aus, </div> <div class="para">sondern auch davon, dass die Anleger, die nach dem 20. Fe- </div> <div class="para">bruar 1996 Biber-Aktien kauften, dies nur taten, weil sie </div> <div class="para">auf weitere Sanierungsbemühungen der Banken hofften. Demge- </div> <div class="para">genüber hätten die Banken und mit ihnen die SKA gewusst, </div> <div class="para">dass sie nicht mehr Hand zu einer Sanierung bieten würden, </div> <div class="para">vielmehr einen Verkauf anstrebten, was gleichbedeutend mit </div> <div class="para">einem Totalverlust für die Aktionäre gewesen sei. Der Ver- </div> <div class="para">kauf der Aktien sei damit unter Ausnützung vertraulicher </div> <div class="para">Tatsachen erfolgt, nämlich des Wissens, dass die Hoffnungen </div> <div class="para">der Öffentlichkeit auf eine weitere Sanierung unbegründet </div> <div class="para">seien. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Die Beschwerdeführerinnen erachten dies als falsch </div> <div class="para">und aktenwidrig. Mit der Pressekonferenz vom 20. Februar </div> <div class="para">1996 sei ein allfälliger Informationsvorsprung der SKA ge- </div> <div class="para">genüber der Öffentlichkeit beseitigt worden. Wer nach diesem </div> <div class="para">Datum Biber-Aktien kaufte, habe nicht annehmen können, dass </div> <div class="para">die Banken ein zweites Mal die Biber-Gruppe sanieren würden. </div> <div class="para">Er habe damit rechnen müssen, dass eine weitere Sanierung </div> <div class="para">zu Lasten der Aktionäre erfolgen würde. Wer dennoch Aktien </div> <div class="para">kaufte, habe dies in Erwartung auf eine Verbesserung des </div> <div class="para">Marktumfelds getan. Zudem sei in der ersten Hälfte 1996 eine </div> <div class="para">zweite Sanierung der Biber-Gruppe nicht ausgeschlossen gewe- </div> <div class="para">sen; die Banken hätten ein Sanierungsprojekt "Alpha" ins Au- </div> <div class="para">ge gefasst, falls kein oder ein ungenügendes Verkaufsangebot </div> <div class="para">gemacht würde. Die Annahme der Beschwerdegegnerin, bereits </div> <div class="para">im März 1996 sei ein Verkauf beschlossene Sache gewesen und </div> <div class="para">habe festgestanden, dass der Erlös bloss das Fremdkapital </div> <div class="para">decken würde, beruhe auf einer unrichtigen Sachverhaltsfest- </div> <div class="para">stellung. Über einen potenziellen Verkaufserlös hätten weit </div> <div class="para">auseinander liegende Schätzungen bestanden. Ein ungenügender </div> <div class="para">Verkaufserlös habe nicht festgestanden. Die für den Erlös </div> <div class="para">relevanten Informationen seien zudem allgemein zugänglich </div> <div class="para">gewesen. Erst Ende Juli 1996 sei absehbar gewesen, ob und </div> <div class="para">mit wem Vertragsverhandlungen geführt würden. Beim Projekt </div> <div class="para">"Alpha" wären die Aktionäre nicht zu Schaden gekommen; die </div> <div class="para">gegenteilige Annahme der Beschwerdegegnerin sei aktenwidrig. </div> <div class="para">Der GDA der SKA habe somit davon ausgehen können, es ent- </div> <div class="para">stehe kein Verlust für die Aktionäre. Erst im Juni 1996 habe </div> <div class="para">er erfahren, dass eine andere Grossbank Vorbehalte gegenüber </div> <div class="para">"Alpha" äussere; er habe daraufhin unverzüglich den Verkauf </div> <div class="para">der Biber-Aktien eingestellt. Die Annahme der Beschwerdegeg- </div> <div class="para">nerin, schon im März 1996 sei eine Schädigung der Aktionäre </div> <div class="para">absehbar gewesen, sei unrichtig und aktenwidrig. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Treuwidrig ist nur die Ausnützung von Kenntnis- </div> <div class="para">sen über vertrauliche Tatsachen. In der Lehre zur straf- </div> <div class="para">rechtlichen Insidernorm (<span class="artref">Art. 161 StGB</span>) wird davon ausge- </div> <div class="para">gangen, dass eine Information dann nicht mehr vertraulich </div> <div class="para">ist, wenn ein Dritter sie erlangen könnte, wenn auch nur mit </div> <div class="para">Anstrengung ( <u>Peter Forstmoser</u>, Insiderstrafrecht, in </div> <div class="para">SAG 1988, S. 122 ff., 131; <u>José Hurtado</u>, Der Missbrauch von </div> <div class="para">Insider-Informationen im schweizerischen Strafgesetzbuch, </div> <div class="para">in: Madrid-Symposium Tiedemann, Köln 1994, S. 407 ff., 418; </div> <div class="para">ebenso in Deutschland: <u>Peter A. Peters</u>, Das deutsche Insi- </div> <div class="para">derstrafrecht unter Berücksichtigung strafrechtlicher Konse- </div> <div class="para">quenzen für Kreditinstitute und prozessualer Durchsetzung, </div> <div class="para">Frankfurt 1997, S. 59). Ebenso wenig fallen darunter Er- </div> <div class="para">kenntnisse und Folgerungen, welche Dritte aus öffentlich zu- </div> <div class="para">gänglichen Informationen ziehen können (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-38%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page38">BGE 119 IV 38</a> E. 3a </div> <div class="para">S. 43; <u>Küng/Huber/Kuster</u>, Kommentar zum Börsengesetz, Bd. I, </div> <div class="para">Zürich 1998, S. 229 Rz. 2). Eine Kenntnis, die von Finanz- </div> <div class="para">analysten aufgrund öffentlich zugänglicher Informationen er- </div> <div class="para">schlossen werden kann, ist daher im strafrechtlichen Sinne </div> <div class="para">nicht mehr als vertraulich zu betrachten, auch wenn sie den </div> <div class="para">Kleinanlegern möglicherweise nicht bekannt ist. Diesfalls </div> <div class="para">besteht kein Informationsgefälle mehr zwischen dem Emitten- </div> <div class="para">ten und "der" Öffentlichkeit, sondern allenfalls zwischen </div> <div class="para">verschiedenen Kreisen der Öffentlichkeit. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Fraglich ist freilich, ob diese strafrechtliche </div> <div class="para">Sicht auch im bankaufsichtsrechtlichen Sinne gilt: Das zi- </div> <div class="para">vil- und aufsichtsrechtliche Gebot des Handelns nach Treu </div> <div class="para">und Glauben geht weiter als das zur Erfüllung des Straftat- </div> <div class="para">bestandes von <span class="artref">Art. 161 StGB</span> Verlangte (vorne E. 5b). Eine </div> <div class="para">Treuwidrigkeit ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn eine </div> <div class="para">Bank Aktien verkauft, obwohl sie sich bewusst ist, dass ein </div> <div class="para">erhebliches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen ihr </div> <div class="para">und denjenigen Kreisen besteht, welche tatsächlich die Ak- </div> <div class="para">tien kaufen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Unzutreffend ist zunächst die Behauptung der Be- </div> <div class="para">schwerdeführerinnen (Ziff. 66 der Verwaltungsgerichtsbe- </div> <div class="para">schwerde), die Beschwerdegegnerin handle widersprüchlich. </div> <div class="para">Wohl hat diese ausgeführt, die SKA habe im Gegensatz zum </div> <div class="para">Publikum erkannt, dass die Biber-Gruppe eine Sanierung benö- </div> <div class="para">tige. Diese Aussage bezieht sich aber auf den Herbst 1995. </div> <div class="para">Die von den Beschwerdeführerinnen als damit im Widerspruch </div> <div class="para">bezeichnete Argumentation, der Informationsvorsprung der SKA </div> <div class="para">habe darin bestanden, dass die Öffentlichkeit auf eine Sa- </div> <div class="para">nierung der Gruppe gehofft habe, während die SKA gewusst </div> <div class="para">habe, dass eine solche nicht stattfinden würde, betraf dem- </div> <div class="para">gegenüber den Zeitraum von Winter bis Frühling 1996. Geht es </div> <div class="para">um verschiedene Zeiträume, ist ein Widerspruch somit nicht </div> <div class="para">ersichtlich. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> d) Die Öffentlichkeit wurde an der Pressekonferenz </div> <div class="para">vom 20. Februar 1996, in den daraufhin erschienenen Presse- </div> <div class="para">berichten sowie im Geschäftsbericht 1995 klar und transpa- </div> <div class="para">rent darüber informiert, dass die Aktiven früher überbewer- </div> <div class="para">tet waren und dass infolge der durchgeführten Neubewertung </div> <div class="para">ein grosser ausserordentlicher Verlust verzeichnet werden </div> <div class="para">musste. Der Informationsvorsprung bezüglich der Überbewer- </div> <div class="para">tung der Aktiven, auf den sich die Bedenken des Verwaltungs- </div> <div class="para">rates im Herbst 1995 bezogen hatten (E. 4c), war damit </div> <div class="para">grundsätzlich beseitigt. Fragen kann sich, ob nach der Be- </div> <div class="para">wertungskorrektur die Aktiven realistisch eingestuft wurden. </div> <div class="para">Aus der bekannt gegebenen Bilanz war ersichtlich, dass der </div> <div class="para">grösste Teil der Aktiven (mehr als 500 Mio. Franken) aus dem </div> <div class="para">Anlagevermögen bestand. Es war auch für einen Laien offen- </div> <div class="para">sichtlich, dass der Wert dieser Anlagen davon abhing, ob sie </div> <div class="para">weiterhin für die Papierproduktion verwendet werden konnten, </div> <div class="para">und dass der Liquidationswert derartiger Anlagen erheblich </div> <div class="para">tiefer sein konnte. Ob die Bewertung auch für den Fall einer </div> <div class="para">erfolgreichen Weiterführung zu hoch gewesen wäre, lässt sich </div> <div class="para">nicht eindeutig beurteilen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Offen dargelegt wurde im Geschäftsbericht und in </div> <div class="para">der Pressekonferenz auch, dass durch die Neubewertung die </div> <div class="para">Reserven praktisch völlig aufgebraucht wurden. Damit war für </div> <div class="para">den Aussenstehenden klar, dass ein weiterer Betriebsverlust </div> <div class="para">das Aktienkapital beeinträchtigen würde. Orientiert wurde </div> <div class="para">auch darüber, die Situation werde als schwierig erachtet und </div> <div class="para">für die Zukunft seien alle Optionen offen. Schliesslich leg- </div> <div class="para">te die Bilanz kurzfristiges Fremdkapital von rund 189 Mio. </div> <div class="para">Franken und damit einen entsprechenden Liquiditätsbedarf </div> <div class="para">offen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> e) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, es hätten </div> <div class="para">sich "nur deshalb" Aktienkäufer gefunden, weil das Publikum </div> <div class="para">auf weitere Sanierungsbemühungen der Banken gehofft habe. </div> <div class="para">Diese Annahme wird in der Verfügung weder begründet noch be- </div> <div class="para">legt. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich die Motive </div> <div class="para">der Käufer kaum verlässlich feststellen lassen. Aber jeden- </div> <div class="para">falls war aufgrund der offen gelegten Informationen auch für </div> <div class="para">die Öffentlichkeit klar, dass die Biber Holding AG in erheb- </div> <div class="para">lichen Schwierigkeiten steckte und dass eine nachhaltige </div> <div class="para">Verbesserung der Situation nur durch eine markante marktsei- </div> <div class="para">tige Erholung oder durch eine Übernahme erfolgen konnte. Es </div> <div class="para">musste daher auch dem aussenstehenden Betrachter als sehr </div> <div class="para">fraglich erscheinen, ob die Banken zu einer weiteren Sanie- </div> <div class="para">rung bereit sein würden, nachdem sie bereits 1994 erhebliche </div> <div class="para">Mittel in die Sanierung investiert hatten. Gesamthaft musste </div> <div class="para">somit dem Käufer klar sein, dass die Biber-Aktie eine ris- </div> <div class="para">kante und spekulative Anlage darstellte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> f) Das schliesst freilich einen Informationsvor- </div> <div class="para">sprung nicht von vornherein aus: Wohl waren die Aussichten </div> <div class="para">der Biber-Gruppe ungewiss, und konnte die weitere Entwick- </div> <div class="para">lung nicht als feststehend angenommen werden. Die Auffassung </div> <div class="para">der Beschwerdeführerinnen, hinsichtlich eines Ereignisses, </div> <div class="para">dessen Eintritt nicht feststehe, könne es keinen Informati- </div> <div class="para">onsvorsprung geben, trifft indessen nicht zu. Stehen Ereig- </div> <div class="para">nisse nicht fest, ist eine Risikobeurteilung erforderlich. </div> <div class="para">Diese Beurteilung stützt sich wiederum auf Informationen, </div> <div class="para">deren Kenntnis unterschiedlich sein kann. Massgebend ist, ob </div> <div class="para">die Kenntnisse des Publikums erheblich geringer waren als </div> <div class="para">diejenigen des Verwaltungsrates bzw. der SKA und damit un- </div> <div class="para">gleiche Wissensvoraussetzungen für die Risikobeurteilung </div> <div class="para">eines Aktienkaufs vorlagen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> g) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, Verwal- </div> <div class="para">tungsrat und Banken hätten aufgrund von Abklärungen über die </div> <div class="para">Verkäuflichkeit bereits im Frühjahr 1996 gewusst, dass das </div> <div class="para">Eigenkapital verloren sei, eine weitere Sanierung nicht mehr </div> <div class="para">in Frage komme und eine Liquidation mit Totalverlust unaus- </div> <div class="para">weichlich sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> aa) Per Ende 1995 wurde bei einem Aktienkapital von </div> <div class="para">201 Mio. Franken ein Eigenkapital von 231 Mio. Franken aus- </div> <div class="para">gewiesen. Gemäss Bilanz lag damit kein Kapitalverlust und </div> <div class="para">schon gar keine Überschuldung vor. Allerdings ist bekannt, </div> <div class="para">dass die Bilanz nicht zwangsläufig ein verlässliches Bild </div> <div class="para">des inneren Werts eines Unternehmens ausdrückt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> bb) Aktenkundig rechnete der Verwaltungsrat bereits </div> <div class="para">ab Sommer 1995 damit, dass bei einem Verkauf ein Verlust für </div> <div class="para">die Aktionäre resultieren könnte (E. 4b). Gerade auf diesem </div> <div class="para">Zusammenhang beruhte das Sanierungsprojekt "Omega". Über </div> <div class="para">dieses Projekt und über sein Scheitern wurde weder an der </div> <div class="para">Bilanzpressekonferenz noch im Geschäftsbericht 1995 orien- </div> <div class="para">tiert. Im Frühjahr 1996 wurde intern der mögliche Verkaufs- </div> <div class="para">erlös tendenziell eher tiefer geschätzt als im Sommer 1995. </div> <div class="para">An der Sitzung vom 14. März 1996 stellte die Arbeitsgruppe </div> <div class="para">Biber fest, der aktuell eingeschlagene Weg gehe Richtung </div> <div class="para">Verkauf. Der Unternehmenswert liege zwischen 150 und maximal </div> <div class="para">250 Mio. Franken, womit das Fremdkapital bestenfalls zu 50% </div> <div class="para">gedeckt sei (und das Eigenkapital völlig verloren wäre). </div> <div class="para">Demgemäss beschloss die Arbeitsgruppe Verkaufsverhandlungen, </div> <div class="para">wobei als Verkaufspreisziel die Deckung des Fremdkapitals </div> <div class="para">vorgegeben wurde (Kurzprotokoll der Arbeitsgruppe Biber vom </div> <div class="para">14. März 1996). Eine solche Vorgabe ist nur verständlich, </div> <div class="para">wenn die Beteiligten davon ausgingen, dass das Eigenkapital </div> <div class="para">verloren sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> cc) Die Feststellung der Beschwerdegegnerin, die </div> <div class="para">SKA habe "gewusst", dass eine zweite Sanierung nicht mehr </div> <div class="para">erfolgen würde, ist zwar insofern aktenwidrig, als ein Sa- </div> <div class="para">nierungsprojekt "Alpha" vorbereitet und bis im Juni 1996 als </div> <div class="para">Alternative zu einem Verkauf verfolgt wurde. Freilich wurde </div> <div class="para">es nur als Notlösung für den Fall betrachtet, dass ein Ver- </div> <div class="para">kauf nicht zustande komme oder nur ein ungenügender Ver- </div> <div class="para">kaufspreis zu erzielen sei. Was als "ungenügend" betrachtet </div> <div class="para">wurde, kann nicht eindeutig festgestellt werden. Der Vorgabe </div> <div class="para">der Arbeitsgruppe Biber, dass (nur) das Fremdkapital gedeckt </div> <div class="para">sein sollte, steht ein Diskussionspapier des Bankvereins vom </div> <div class="para">11. April 1996 gegenüber, worin die Ansicht vertreten wurde, </div> <div class="para">ein Verkaufsangebot sei abzulehnen, wenn der Käufer nicht </div> <div class="para">bereit sei, einen substanziellen Anteil am Eigenkapital mit- </div> <div class="para">zubezahlen. Die Schätzungen über die Verkaufsaussichten </div> <div class="para">mochten somit auseinander gehen, und es lässt sich nicht </div> <div class="para">schliessen, dass ein Totalverlust des Eigenkapitals im Früh- </div> <div class="para">jahr 1996 mit Sicherheit feststand. Umgekehrt kann aber ent- </div> <div class="para">gegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen nicht davon </div> <div class="para">ausgegangen werden, ein Verkaufsangebot sei nur unter der </div> <div class="para">Voraussetzung als "genügend" erachtet worden, dass das Ei- </div> <div class="para">genkapital gedeckt sei. Es bestand bei realistischer Lagebe- </div> <div class="para">urteilung zumindest eine grosse Wahrscheinlichkeit, dass bei </div> <div class="para">einem Verkauf höchstens das Fremdkapital gedeckt werden </div> <div class="para">konnte. Mit einer vollen Deckung des Eigenkapitals konnte im </div> <div class="para">Falle eines Verkaufs mit Sicherheit nicht gerechnet werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Sodann stand das Sanierungskonzept "Alpha" auch im </div> <div class="para">Falle eines Scheiterns der Verkaufsverhandlungen keineswegs </div> <div class="para">fest. Seine Umsetzung hätte die Zustimmung der Banken, der </div> <div class="para">Generalversammlung, der Obligationäre und der übrigen Kre- </div> <div class="para">ditgeber vorausgesetzt, was als unsicher erscheinen musste. </div> <div class="para">Es wurde daher auch ein Konkurs ins Auge gefasst. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Alle diese Informationen waren dem Publikum im De- </div> <div class="para">tail nicht bekannt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> dd) Ein Verlust hätte realistischerweise nur ver- </div> <div class="para">mieden werden können, wenn sich die Marktsituation markant </div> <div class="para">und nachhaltig verbessert hätte. Im Januar 1996 mochte, wie </div> <div class="para">die Beschwerdeführerinnen vorbringen, allenfalls noch mit </div> <div class="para">einem positiven Betriebsergebnis 1996 gerechnet werden. Aber </div> <div class="para">schon an der Sitzung der Arbeitsgruppe Biber vom 2. Februar </div> <div class="para">1996 wurde das wirtschaftliche Umfeld als düster beurteilt: </div> <div class="para">Die Firmenleitung erwarte einen schnelleren Abschwung als </div> <div class="para">bisher angenommen; die Kapazitäten hätten bedeutend stärker </div> <div class="para">zugenommen als die Nachfrage; bis 1999 werde erwartet, dass </div> <div class="para">die Nachfrage 25 % unter den verfügbaren Kapazitäten liege. </div> <div class="para">An der Pressekonferenz vom 20. Februar 1996 wurde aber für </div> <div class="para">1996 eine deutliche Verbesserung gegenüber dem 2. Semester </div> <div class="para">1995 in Aussicht gestellt, und es erfolgten keine Angaben zu </div> <div class="para">den weiteren Aussichten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Dementsprechend sanken die Aktienkurse auch nach </div> <div class="para">der Bilanzpressekonferenz vom 20. Februar nicht so, wie es </div> <div class="para">den internen Verkaufspreisschätzungen entsprochen hätte. Die </div> <div class="para">Arbeitsgruppe Biber stellte an ihrer Sitzung vom 14. März </div> <div class="para">1996 fest, die Presse habe eher zu gut auf die Pressekonfe- </div> <div class="para">renz reagiert; die gewünschte Schärfe sei nicht durchgekom- </div> <div class="para">men. Sie war sich auch bewusst, dass der Aktienkurs nach wie </div> <div class="para">vor zu hoch war und dass die Zahl der Aktionäre (vor allem </div> <div class="para">Kleinaktionäre) zunahm. Trotzdem wurde beschlossen, einen </div> <div class="para">koordinierten Verkauf vorzubereiten, um die Beteiligung der </div> <div class="para">Hausbanken zu senken. Unter den gegebenen Umständen musste </div> <div class="para">den Bankverantwortlichen klar sein, dass dieser Verkauf zu </div> <div class="para">Lasten der Kleinaktionäre gehen würde, welche die Aktien zu </div> <div class="para">überhöhtem Kurs kaufen würden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> h) Gesamthaft stand in der ersten Jahreshälfte 1996 </div> <div class="para">ein Totalverlust für die Aktionäre zwar nicht mit Gewissheit </div> <div class="para">fest, musste aber bei realistischer Beurteilung mit grosser </div> <div class="para">Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Wohl musste auch ein </div> <div class="para">sorgfältiger Anleger aufgrund öffentlich zugänglicher Infor- </div> <div class="para">mationen damit rechnen, dass ein Engagement in Biber-Aktien </div> <div class="para">mit einem Totalverlust enden könnte, doch waren die Grundla- </div> <div class="para">gen für die Risikobeurteilung im Verwaltungsrat der Biber- </div> <div class="para">Gruppe, in der Arbeitsgruppe Biber und damit auch bei der </div> <div class="para">SKA besser als in der Öffentlichkeit. Der Verwaltungsrat </div> <div class="para">verfügte über Informationen, die nicht allgemein bekannt, </div> <div class="para">aber für die Risikobeurteilung der Aktien wesentlich waren, </div> <div class="para">so namentlich über die Verkaufsaussichten, die bei einem </div> <div class="para">Verkauf realistischerweise zu erwartenden Erlöse und die </div> <div class="para">Möglichkeiten und Voraussetzungen weiterer Sanierungen. Ins- </div> <div class="para">besondere musste realistischerweise damit gerechnet werden, </div> <div class="para">dass im Falle eines Verkaufs das Eigenkapital nicht gedeckt </div> <div class="para">werden konnte, während in der Öffentlichkeit der Eindruck </div> <div class="para">erweckt worden war, dass zwar die Reserven aufgebraucht sei- </div> <div class="para">en, das Grundkapital aber noch über eine genügende Deckung </div> <div class="para">verfügte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Ebenso steht fest, und es wird von den Beschwerde- </div> <div class="para">führerinnen auch eingeräumt, dass der GDA und die Kreditver- </div> <div class="para">antwortlichen der SKA über die Situation orientiert waren. </div> <div class="para">Diese verfügten damit über nicht öffentliche Informationen, </div> <div class="para">welche geeignet waren, zu einer erheblichen Änderung der </div> <div class="para">Börsenkurse zu führen, und mussten sich bewusst sein, dass </div> <div class="para">der Verkauf der Aktien zum Nachteil der Käufer gehen würde. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> i) Demnach verletzt die Beurteilung der Beschwerde- </div> <div class="para">gegnerin, das Verhalten der SKA habe gegen <span class="artref">Art. 3 Abs. 2 </span></div> <div class="para">lit. c BankG verstossen, weder Bundesrecht, noch beruht sie </div> <div class="para">auf einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>7.- </u> </div> <div class="para"> a) Bei der Anwendung des Bankengesetzes hat die </div> <div class="para">Eidgenössische Bankenkommission den Grundsatz der Rechts- </div> <div class="para">gleichheit zu wahren. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen </div> <div class="para">hat sie diesen Grundsatz verletzt. Sie habe ihnen gegenüber </div> <div class="para">eine im Wesentlichen gleich begründete Verfügung getroffen </div> <div class="para">wie gegen den Schweizerischen Bankverein (bzw. die UBS als </div> <div class="para">dessen Rechtsnachfolgerin), obwohl dieser weder zu Beginn </div> <div class="para">des Handels Auflagen gemacht noch im Sommer 1996 den Verkauf </div> <div class="para">eingestellt, sondern bis im Dezember 1996 sämtliche Biber- </div> <div class="para">Aktien verkauft habe. Damit seien ungleiche Fälle gleich be- </div> <div class="para">handelt worden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Der Sachverhalt ist insofern in beiden Fällen im </div> <div class="para">Grundsatz gleich, als beide Banken Aktien verkauften. Die </div> <div class="para">Bankenkommission hat in ihrer Verfügung gegen die Credit </div> <div class="para">Suisse Group erwogen und berücksichtigt, dass die SKA bis </div> <div class="para">zum 20. Februar und wieder ab dem 17. Juni 1996 eine Ver- </div> <div class="para">kaufssperre erlassen hatte. Das kommt freilich im Dispositiv </div> <div class="para">der Verfügung nur insofern zum Ausdruck, als der Zeitraum, </div> <div class="para">in welchem die Aktien verkauft wurden, und die Höhe des er- </div> <div class="para">zielten Erlöses in Ziff. 1 des Dispositivs ausdrücklich ge- </div> <div class="para">nannt werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Diese Formulierung des Dispositivs ist an sich </div> <div class="para">korrekt. Trotzdem liegt ein erheblicher Unterschied zwischen </div> <div class="para">den beiden Fällen darin, dass die SKA im Juni 1996 den Ver- </div> <div class="para">kauf der Aktien einstellte und damit in Kauf nahm, ihre bei </div> <div class="para">der Sanierung von 1994 investierten Mittel endgültig zu ver- </div> <div class="para">lieren. Es ist festzuhalten, dass das Verhalten der SKA da- </div> <div class="para">mit weniger stark vom Gebot der einwandfreien Geschäftsfüh- </div> <div class="para">rung abwich, als wenn die Aktien bis zum Ende verkauft wor- </div> <div class="para">den wären. Angesichts der nicht ganz alltäglichen Problemdi- </div> <div class="para">mension und der noch fehlenden Aufsichts- und Gerichtspraxis </div> <div class="para">zur Frage des Verkaufs von Sanierungsbeständen bestand ein </div> <div class="para">gewisser Spielraum in der Beurteilung und Würdigung des In- </div> <div class="para">formationsunterschiedes. Aktenkundig erhofften die Bankver- </div> <div class="para">antwortlichen von der Bilanzpressekonferenz vom 20. Februar </div> <div class="para">1996, dass die Kurse sinken würden (E. 6g/dd). Es lässt sich </div> <div class="para">nicht ausschliessen, dass sie in guten Treuen davon ausgehen </div> <div class="para">durften, mit dieser Konferenz werde der bestehende Informa- </div> <div class="para">tionsvorsprung in hinreichendem Ausmass beseitigt. Erst die </div> <div class="para">weitere Entwicklung der Börsenkurse und der Aktienverkäufe </div> <div class="para">hätte diesfalls definitiv zu einer Neubeurteilung führen </div> <div class="para">müssen. Ob, wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung </div> <div class="para">erwog, das Verhalten der SKA ein schwerwiegender Verstoss </div> <div class="para">gegen das Gebot einwandfreier Geschäftsführung gewesen sei, </div> <div class="para">kann ausdrücklich offen bleiben, nachdem diese Einstufung </div> <div class="para">nicht ins Dispositiv der angefochtenen Verfügung aufgenommen </div> <div class="para">worden ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>8.- </u> </div> <div class="para"> a) Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist </div> <div class="para">der angefochtene Entscheid unverhältnismässig. Die Feststel- </div> <div class="para">lung gemäss Ziff. 1 der Verfügung habe weitreichende Konse- </div> <div class="para">quenzen, da die Beschwerdeführerinnen dadurch auf einer </div> <div class="para">Reihe internationaler Finanzplätze in der Ausübung ihrer Ge- </div> <div class="para">schäftstätigkeit beeinträchtigt würden. Eine nachträgliche </div> <div class="para">Feststellung des unzulässigen Verhaltens erübrige sich, </div> <div class="para">nachdem die in Ziff. 2 der Verfügung verlangte Regelung be- </div> <div class="para">reits umgesetzt werde. Die damals innerhalb der SKA verant- </div> <div class="para">wortlichen Personen hätten die Bank in der Zwischenzeit ver- </div> <div class="para">lassen. Zudem sei die Beschwerdeführerin 2 zwar Rechtsnach- </div> <div class="para">folgerin der SKA, habe aber einen völlig anderen Charakter </div> <div class="para">als diese; die Rüge, sie habe gegen das Gesetz verstossen, </div> <div class="para">treffe materiell die falsche Bank. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Die Bankenkommission trifft nach Art. 23bis </div> <div class="para">Abs. 1 BankG die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Ver- </div> <div class="para">fügungen. Erhält sie von Verletzungen des Bankgesetzes oder </div> <div class="para">von sonstigen Missständen Kenntnis, so verfügt sie gemäss </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 23ter Abs. 1 BankG</span> die zur Herstellung des ordnungsge- </div> <div class="para">mässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwen- </div> <div class="para">digen Massnahmen. Das Bundesgericht prüft die Rechtsfrage </div> <div class="para">frei, ob ein Missstand in diesem Sinne vorliegt, wobei es </div> <div class="para">der Bankenkommission einen gewissen Beurteilungsspielraum </div> <div class="para">zubilligt, soweit banktechnische Fragen zur Diskussion ste- </div> <div class="para">hen. Hinsichtlich der zu treffenden Massnahmen steht demge- </div> <div class="para">genüber der Bankenkommission ein erheblicher Ermessensspiel- </div> <div class="para">raum zu, der freilich an die allgemeinen verwaltungsrechtli- </div> <div class="para">chen Grundsätze und an den Zweck der Bankenaufsicht gebunden </div> <div class="para">ist (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-147%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page147">BGE 121 II 147</a> E. 3a S. 148; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-73%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page73">116 Ib 73</a> E. 1b S. 78, 193 </div> <div class="para">E. 2c und d S. 196 f.; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IB-55%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page55">115 Ib 55</a> E. 2d S. 58; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-196%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page196">108 Ib 196</a> </div> <div class="para">E. 1b S. 200 und E. 4a S. 205, 513 E. 5 S. 521; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F105-IB-406%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page406">105 Ib 406</a> </div> <div class="para">E. 1c S. 408 und E. 8b S. 413). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Ziel der Aufsichtstätigkeit der Bankenkommission </div> <div class="para">ist nicht die Bestrafung, sondern die Wiederherstellung des </div> <div class="para">ordnungsgemässen Zustandes und die Vermeidung von Wiederho- </div> <div class="para">lungen ( <u>Zulauf</u>, a.a.O., S. 392). Der Bank soll nicht ein </div> <div class="para">Schaden zugefügt werden, der zur Erreichung des Aufsichts- </div> <div class="para">zwecks nicht erforderlich ist. Das ergibt sich bereits aus </div> <div class="para">dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, entspricht aber auch </div> <div class="para">dem Gesetzeszweck. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> d) Die Feststellung der Eidgenössischen Bankenkom- </div> <div class="para">mission, ein Verhalten habe dem Gebot einwandfreier Ge- </div> <div class="para">schäftstätigkeit widersprochen, ist an sich eine blosse </div> <div class="para">Missfallenskundgebung (nicht publizierte E. 1 und 3 zu </div> <div class="para">BGE 111 Ib 126) und als solche grundsätzlich die mildeste </div> <div class="para">Aufsichtsmassnahme ( <u>Aellen</u>, a.a.O., S. 231 f.; <u>Zulauf</u>, </div> <div class="para">a.a.O., S. 430). Sie erscheint dort als angebracht, wo keine </div> <div class="para">weiteren Massnahmen erforderlich sind. Sie hat jedoch keine </div> <div class="para">direkten Rechtswirkungen und begründet weder eine zivil- </div> <div class="para">rechtliche noch eine strafrechtliche Verantwortlichkeit. </div> <div class="para">Vielmehr soll einfach festgestellt werden, wie die durch die </div> <div class="para">Aufsichtsbehörde konkretisierte Rechtslage ist. Falls der </div> <div class="para">ordnungsgemässe Zustand auch auf eine andere Weise durchge- </div> <div class="para">setzt werden kann, könnte sich eine ausdrückliche Feststel- </div> <div class="para">lung als unverhältnismässig erweisen, wenn dadurch der Bank </div> <div class="para">ein Schaden entsteht, den der Zweck der Aufsicht nicht er- </div> <div class="para">fordert. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> e) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin </div> <div class="para">mit der Ziff. 2 der Verfügung, die inzwischen von der Be- </div> <div class="para">schwerdeführerin 1 umgesetzt worden ist, dafür gesorgt, dass </div> <div class="para">die Lehre aus dem Vorfall gezogen wurde und derartige Fälle </div> <div class="para">in Zukunft vermieden werden sollten. Insofern ist eine aus- </div> <div class="para">drückliche Rüge an sich nicht mehr unbedingt erforderlich. </div> <div class="para">Die Beschwerdeführerinnen unterlassen es freilich, ihre Aus- </div> <div class="para">sage zu belegen, sie seien durch die fragliche Feststellung </div> <div class="para">auf einer Reihe internationaler Finanzplätze beeinträchtigt. </div> <div class="para">Unter diesen Umständen besteht zurzeit für das Bundesgericht </div> <div class="para">unter Würdigung des der Aufsichtsbehörde zustehenden Ermes- </div> <div class="para">sensspielraums kein Anlass, Ziff. 1 der Verfügung aufzuhe- </div> <div class="para">ben. Es bleibt jedoch den Beschwerdeführerinnen unbenommen, </div> <div class="para">von der Bankenkommission zuhanden ausländischer Aufsichtsbe- </div> <div class="para">hörden eine Feststellungsverfügung (vgl. <span class="artref">Art. 25 VwVG</span>) zu </div> <div class="para">erwirken, dass sie die beanstandete Verhaltensweise inzwi- </div> <div class="para">schen behoben haben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>9.- </u> </div> <div class="para"> Die Eidgenössische Bankenkommission hat in Ziff. 3 </div> <div class="para">des Dispositivs der angefochtenen Verfügung angeordnet, die </div> <div class="para">Credit Suisse Group habe die Bankenkommission "über die Rea- </div> <div class="para">lisierung einer Lösung betreffend die Erstattung des... Er- </div> <div class="para">löses" zu orientieren. Auch wenn die Beschwerdeführerinnen </div> <div class="para">diese Anordnung nicht beanstanden, ist von Amtes wegen zu </div> <div class="para">prüfen, ob sie rechtmässig ist. </div> <div class="para"> a) Die Beschwerdegegnerin erwog, die Bereicherung </div> <div class="para">der Beschwerdeführerin 1 im Umfang des Erlöses aus dem Ak- </div> <div class="para">tienverkauf sei ein Missstand im Sinne von <span class="artref">Art. 23ter Abs. 1 </span></div> <div class="para">BankG, der aufsichtsrechtlich zu beseitigen sei. Nach ihrem </div> <div class="para">Wortlaut verpflichtet die Anordnung in Ziff. 3 die Beschwer- </div> <div class="para">deführerin 1 freilich nur zu einer Orientierung der Banken- </div> <div class="para">kommission. Es wird namentlich nicht ausdrücklich angeord- </div> <div class="para">net, dass der ganze Erlös zurückzuerstatten sei; gefordert </div> <div class="para">wird nur eine Orientierung über eine "Lösung betreffend die </div> <div class="para">Erstattung", wobei über den erforderlichen Inhalt dieser Lö- </div> <div class="para">sung nichts ausgesagt wird. Allerdings geht die Beschwerde- </div> <div class="para">gegnerin in den Erwägungen davon aus, dass die Beschwerde- </div> <div class="para">führerinnen den gesamten Erlös von 4,265 Mio. Franken zu er- </div> <div class="para">statten haben, weil nur so ein Missstand im Sinne von </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 23ter BankG</span> behoben werden könne. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Diese Erwägungen in der Begründung sind proble- </div> <div class="para">matisch: Wenn es wie vorliegend um ein Verhalten geht, wel- </div> <div class="para">ches im Verhältnis zu Dritten in treuwidriger Weise die Bank </div> <div class="para">bevorteilt, dann mag das zwar aufsichtsrechtlich wesentlich </div> <div class="para">sein, ändert aber nichts daran, dass der eigentliche Rechts- </div> <div class="para">verstoss in einer Verletzung zivilrechtlicher Treuepflichten </div> <div class="para">liegt. Die Aufsicht bezweckt, im Interesse der Vertrauens- </div> <div class="para">würdigkeit der Banken eine Verletzung von Treuepflichten zu </div> <div class="para">vermeiden. Geschädigt durch das Verhalten der Bank sind je- </div> <div class="para">doch die Anleger, welche die Aktien zu einem überhöhten </div> <div class="para">Preis gekauft haben. Diese können allenfalls zivilrechtlich </div> <div class="para">einen Schadenersatz gegenüber der SKA bzw. ihrer Rechtsnach- </div> <div class="para">folgerin geltend machen. Soweit sie damit durchdringen und </div> <div class="para">in der Folge entsprechende Entschädigungen bezahlt werden, </div> <div class="para">wäre der Vermögensvorteil ebenfalls beseitigt. Auch wenn </div> <div class="para">allenfalls im aufsichtsrechtlichen Verfahren vorfrageweise </div> <div class="para">zivilrechtliche Fragen zu beurteilen sind, haben letztlich </div> <div class="para">die zuständigen Zivilgerichte über Zivilansprüche als Haupt- </div> <div class="para">frage zu entscheiden ( <u>Bodmer/Kleiner/Lutz</u>, a.a.O., N 98 zu </div> <div class="para">Art. 3; <u>Zulauf</u>, a.a.O., S. 373 und 392). Die betroffene Bank </div> <div class="para">hat im Übrigen auch ein Recht darauf, dass über zivilrecht- </div> <div class="para">liche Ansprüche vor dem verfassungsmässigen Richter, d.h. </div> <div class="para">dem zuständigen Zivilgericht, geklagt wird (<span class="artref">Art. 58 aBV</span>; </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 30 nBV</span>; <span class="artref">Art. 6 EMRK</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Es ist somit sehr fraglich, ob die Bankenkommission </div> <div class="para">aufsichtsrechtlich die Einziehung eines unrechtmässigen Ge- </div> <div class="para">winns oder die Rückzahlung eines bankenrechtlich unzulässi- </div> <div class="para">gen Erlöses anordnen kann. Das Erstere steht freilich im </div> <div class="para">vorliegenden Fall - trotz den entsprechenden Erwägungen im </div> <div class="para">angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften - nicht </div> <div class="para">zur Diskussion, da gar keine Einziehungsverfügung vorliegt </div> <div class="para">(E. 1d); die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerinnen, </div> <div class="para">das Bankgesetz enthalte keine rechtsgenügliche gesetzliche </div> <div class="para">Grundlage für die Einziehung eines unrechtmässigen Gewinns, </div> <div class="para">greift insoweit ins Leere. Heikler ist demgegenüber die Fra- </div> <div class="para">ge, ob die Bankenkommission die Beschwerdeführerinnen zur </div> <div class="para">Rückzahlung des als unrechtmässig erkannten Erlöses ver- </div> <div class="para">pflichtet hat. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Die Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen </div> <div class="para">Entscheids enthält einzig eine Orientierungspflicht. Diese </div> <div class="para">betrifft zwar die "Realisierung einer Lösung betreffend die </div> <div class="para">Erstattung des... Erlöses.. bzw.... ein allfälliges </div> <div class="para">Scheitern". Soweit diese Anordnung aber restriktiv ausgelegt </div> <div class="para">wird als blosse Verpflichtung, die Bankenkommission über die </div> <div class="para">Abwicklung allfälliger zivilrechtlicher Ansprüche zu orien- </div> <div class="para">tieren, kann sie sich auf den weit auszulegenden (BGE 121 II </div> <div class="para">147 E. 3a S. 148 f.) <span class="artref">Art. 23bis Abs. 2 BankG</span> stützen. Im </div> <div class="para">Übrigen ist sie zu vage formuliert, als dass weitergehende </div> <div class="para">Massnahmen darin hineingelesen werden dürfen. Sie kann na- </div> <div class="para">mentlich nicht als Entscheid über eine Beschlagnahme oder </div> <div class="para">über die zivilrechtlichen Verhältnisse gelten; angesichts </div> <div class="para">der damit verbundenen heiklen Rechtsfragen darf sie nicht </div> <div class="para">einmal als Androhung einer weitergehenden Vorkehr bei Wider- </div> <div class="para">setzlichkeit verstanden werden (vgl. E. 1d). Weder präjudi- </div> <div class="para">ziert sie somit allfällige privatrechtliche Ansprüche, noch </div> <div class="para">verschafft sie der Beschwerdegegnerin eine Grundlage für </div> <div class="para">eventuelle nachfolgende Massnahmen. Solche hätten vielmehr </div> <div class="para">vollumfänglich den gesetzlichen Rahmen zu beachten. Die Ban- </div> <div class="para">kenkommission hat somit vorerst keine andere Vorkehr ange- </div> <div class="para">ordnet, als dass über das Vorgehen und Ergebnis der Abwick- </div> <div class="para">lung allfälliger zivilrechtlicher Ansprüche zu orientieren </div> <div class="para">sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> d) Da Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen </div> <div class="para">Verfügung demnach keine grössere Tragweite als eine reine </div> <div class="para">Orientierungspflicht zukommt, verletzt diese Anordnung Bun- </div> <div class="para">desrecht nicht. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>10.- </u> </div> <div class="para"> Im Ergebnis muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde </div> <div class="para">somit als erledigt abgeschrieben werden, soweit sie sich ge- </div> <div class="para">gen die Auflage gemäss Ziff. 2 des Dispositivs der angefoch- </div> <div class="para">tenen Verfügung richtet (vorne E. 1c). Das Rechtsbegehren 1 </div> <div class="para">ist insoweit gutzuheissen, als festgestellt werden muss, </div> <div class="para">dass eine Verletzung des Börsengesetzes nicht vorliegt (vor- </div> <div class="para">ne E. 2). Im Übrigen ist die Beschwerde im Sinne der vor- </div> <div class="para">stehenden Erwägungen, insbesondere der Erwägungen 7-9, abzu- </div> <div class="para">weisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Nicht einzu- </div> <div class="para">treten ist namentlich auf die Rechtsbegehren 3 und 4 (vorne </div> <div class="para">E. 1d und e). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Die Beschwerdeführerinnen sind damit im Ergebnis </div> <div class="para">überwiegend unterlegen, weshalb ihnen unter solidarischer </div> <div class="para">Haftung eine reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen ist </div> <div class="para">(Art. 156 Abs. 1, 3 und 7, <span class="artref"><artref id="CH/173.110/153" type="start"></artref>Art. 153 und 153a OG</span><artref id="CH/173.110/153^a" type="end"></artref>). Der Ver- </div> <div class="para">fahrensausgang rechtfertigt nicht, eine Parteientschädigung </div> <div class="para">zuzusprechen (Art. 159, insbes. Abs. 2 und 3, OG). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Demnach erkennt das Bundesgericht: </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>1.- </u> </div> <div class="para"> a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise </div> <div class="para">gutgeheissen, und Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung der </div> <div class="para">Eidgenössischen Bankenkommission vom 25. März 1999 wird in- </div> <div class="para">soweit aufgehoben, als darin festgestellt wird, die Aktien- </div> <div class="para">verkäufe entsprächen nicht <span class="artref">Art. 10 Abs. 2 lit. d BEHG</span>. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird als erle- </div> <div class="para">digt abgeschrieben, soweit sie sich gegen die Auflage gemäss </div> <div class="para">Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung der Eidgenössischen </div> <div class="para">Bankenkommission vom 25. März 1999 richtet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwer- </div> <div class="para">de im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzu- </div> <div class="para">treten ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>2.- </u> </div> <div class="para"> Die Gerichtsgebühr von Fr. 30'000.-- wird den Be- </div> <div class="para">schwerdeführerinnen unter Solidarhaft auferlegt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>3.- </u> </div> <div class="para"> Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>4.- </u> </div> <div class="para"> Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen und </div> <div class="para">der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">_____________ </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 2. Februar 2000 </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung </div> <div class="para"> </div> <div class="para">des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: </div> </div></body></html>