VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 18 58 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar ad hoc Raschein URTEIL vom 3. Juni 2020 in der Streitsache Bundesamt für Justiz BJ, Beschwerdeführer gegen Grundbuchinspektorat und Handelsregister Graubünden, Beschwerdegegner 1 und A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andri Mengiardi, Beschwerdegegner 2 betreffend Bewilligungspflicht- 2 - 1. Die A._____ AG mit Sitz in X._____ besitzt mehrere Grundstücke in der Gemeinde Y._____, darunter die Parzelle Nr. 1080, für welche die Eigentü- merin über eine inzwischen in Rechtskraft erwachsene Baubewilligung für eine Überbauung mit einem Wohn- und Geschäftshaus besitzt. Laut Han- delsregistereintrag bezweckt die A._____ AG den Erwerb, die dauernde Verwaltung und die Veräusserung von Beteiligungen an in- und ausländi- sche Unternehmen aller Art. Alleinaktionär der A._____ ist B._____, italie- nischer Staatsangehöriger mit Niederlassungsbewilligung C, wohnhaft in Y._____. 2. Am 14. November 2017 schloss die A._____ AG mit der C._____ AG einen langfristigen Mietvertrag ab für sämtliche im Neubau auf Parzelle Nr. 1080 erstellten (Personal-)Wohnungen. Die Miete dauert fest und unkündbar für 30 Jahre ab Fertigstellung der Überbauung, d.h. bis 30. April 2052. 3. Mit Gesuch vom 16. August 2018 beantragte der Rechtsvertreter der A._____ AG beim Grundbuchinspektorat und Handelsregisteramt (GIHA) in Sachen Bewilligungsgesetz um Feststellung, dass ein Teil der auf dem Grundstück Nr. 1080 in Y._____ zu begründenden Stockwerkeinheiten als ständige Betriebsstätten im Sinne von Artikel 2 Abs. 2 Buchstabe a des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) dienen und daher nicht unter die Bewilli- gungspflicht fallen. Beabsichtigt sei der Verkauf von Hotelpersonalwohnun- gen und Läden an eine ausländische Unternehmung, wobei der Käufer noch nicht feststehe. 4. Mit Verfügung vom 24. August 2018 stellte das GIHA in der Folge fest, dass die Personalwohnungen gemäss StWE-Grundstücken Nr. S55444, S55447, S55448 und S55451 bis S55456 und das Stammgrundstück Nr. 1080 als ständige Betriebsstätte im Sinne von Artikel 2 Abs. 2 Buch-- 3 - stabe a BewG gelten und deren Erwerb durch Personen im Ausland daher bewilligungsfrei sei. 5. Mit Schreiben vom 28. August 2018 verzichtete das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden (DJSG) auf die Erhe- bung einer Beschwerde gegen die Verfügung vom 24. August 2018. 6. Am 1. Oktober 2018 erhob das Bundesamt für Justiz (BJ; nachfolgend: Be- schwerdeführer) Beschwerde gegen die Verfügung des GIHA vom 24. Au- gust 2018 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und be- gehrte unter Kostenfolge, die Aufhebung der Ziffern 1a), 2 und 3 a) des Dispositivs der Verfügung Nr. 248/18 vom 24. August 2018 in Sachen A._____. Weiter sei festzustellen, dass der Erwerb der auf dem Stamm- grundstück Nr. 1080 in der Gemeinde Y._____ geplanten Stockwerkeinhei- ten, welche als Personalwohnungen genutzt werden sollen, der Bewilligung unterstehe. Begründend führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass der Miterwerb von Wohnungen nur ausnahmsweise unter dem Titel Betriebs- stätte zuglassen werden könne, da andernfalls der Grundsatz der Bewilli- gungspflicht von Wohngrundstücken ausgehöhlt werde. Die von der Vor- instanz geltend gemachte Betriebsnotwendigkeit, basierend auf einem Mietvertrag zwischen der A._____ AG und der C._____ AG, sei vorliegend zu verneinen. Zwar könnten nach konstanter Praxis Wohnungen unter dem Titel der Betriebsstätte bewilligungsfrei miterworben werden, wenn sie für ein Unternehmen betriebsnotwendig seien. Die Betriebsnotwendigkeit sei vorliegend allerdings fraglich. Es fehlten Hinweise auf mögliche Aufgaben des Personals, die eine Anwesenheit in der Nähe des Betriebs zwingend voraussetzen würden. Zudem sei auch nicht einzusehen, inwiefern eine solche Menge an Hotelpersonal - es wird ein Mietvertrag über 163 Wohn- einheiten abgeschlossen - ständig in der Nähe des Betriebes sein sollte. - 4 - Das Argument fehlender Personalunterkünfte im Oberengadin während der Saisonzeiten halte überdies vor der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht stand. Das vorliegende Konstrukt erlaube einer Person im Ausland, gewerbsmässig Wohnraum zu vermieten, ohne dass dieser zu einem Hotel gehöre oder hotelmässig bewirtschaftet werde. Die vorliegende Konstella- tion führe zu einer gemäss Bewilligungsgesetz unzulässigen Kapitaleinlage durch Personen im Ausland, womit klarerweise der Zweck des Gesetzes umgangen werde. 7. Mit Vernehmlassung vom 9. Oktober 2018 beantragte das GIHA (nachfol- gend: Beschwerdegegner 1) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Begründend führte der Beschwerdegegner 1 aus, dass die in Frage ste- henden Personalwohnungen unabhängig davon, wer als formeller Eigentü- mer im Grundbuch eingetragen sei, Teil der Hotelbetriebsstätte bildeten. Der vom Beschwerdeführer zitierte Bundesgerichtsentscheid äussere sich nicht zur grundsätzlichen Erwerbsmöglichkeit von Personalunterkünften. Die Betriebsnotwendigkeit von Personalunterkünften in den Bündner Tou- rismusorten sei für die kantonale Bewilligungsbehörde notorisch, solche Unterkünfte seien kaum verfügbar. Aufgrund der dreissigjährigen Miete würden die zum Verkauf stehenden Grundstücke Teil der Betriebsstätte, daher dürften Personen aus dem Ausland diese auch gesondert erwerben oder finanzieren. In Anbetracht der Bedeutung von Personalunterkünften für die Hotellerie und der sich daraus ergebenden Notwendigkeit, in ange- messenem Umfang über solche verfügen zu können, sei der Erwerb wie auch die langfristige Miete von Personalunterkünften als Teil der Hotelbe- triebsstätte zu qualifizieren und daher deren Erwerb wie auch Finanzierung für Investoren aus dem Ausland bewilligungsfrei. 8. Mit Schreiben vom 12. November 2018 beantragte die A._____ AG (nach- folgend: Beschwerdegegnerin 2) ebenfalls die Abweisung der der Be- schwerde unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Be-- 5 - gründung wurde auf die Vernehmlassung des Beschwerdegegners 1. vom 9. Oktober 2018 verwiesen. 9. Mit Replik vom 6. Dezember 2018 führte der Beschwerdeführer aus, dass die von der Gemeinde bei der Baubewilligung vorgenommen Qualifizierung als Hotelpersonalwohnung für die Feststellung der Bewilligungspflicht nach BewG nicht massgebend sei. Die vom Beschwerdegegner erwähnte noto- rische Betriebsnotwendigkeit von Personalunterkünften in Bündner Touris- musorten als allgemeine Aussage reiche nicht aus, um im konkreten Fall eine Betriebsnotwendigkeit zu begründen. Dies müsse im Einzelfall darge- legt und bewiesen sein. Im Übrigen verwies sie auf die Beschwerde vom 1. Oktober 2018. 10. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 verzichtete der Beschwerdegegner 1 auf die Einreichung einer Duplik. 11. Mit Duplik vom 7. Januar 2019 hielt die Beschwerdegegnerin 2 fest, dass der Beschwerdegegner die Hotelpersonalwohnungen auch im Sinne der Lex Koller in der angefochtenen Verfügung vermerkt habe. Es sei daher sowohl baurechtlich als auch Lex Koller-rechtlich erwiesen, dass die Hotel- personalwohnungen einen Teil der Betriebsstätte der C._____ AG bildeten und nur so zu nutzen seien. Bezüglich der Betriebsnotwendigkeit sei einer- seits festzuhalten, dass aufgrund einer Erweiterung des Hotelbetriebs der C._____ AG das bestehende Personalhaus habe weichen müssen, wes- halb neu ein ausgewiesener Bedarf von Unterkünften für 200 Mitarbeitende bestehe. Auch sei die Forderung des Beschwerdeführers überspitzt forma- listisch, wenn noch konkrete Nachweise für die Benötigung von Unterkünf- ten in der Nähe des Hotels verlangt werden würden.- 6 - 12. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, auf die angefochtene Verfügung sowie auf die im Recht liegende Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die Verfügung vom 24. August 2018, mittels welcher das GIHA festgestellt hat, dass die StWE- Grundstücke 1080, S55441, S55442, S55444-S55449 sowie S55451 bis S55456 als Personalwohnungen und damit als Betriebsstätten nicht der Bewilligungspflicht i.S. des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grunds- tücken durch Personen im Ausland (BewG; SR. 211.412.41) unterliege. Das GIHA ist kantonale Bewilligungsbehörde, die über die Bewilligungs- pflicht, die Bewilligung und den Widerruf einer Bewilligung oder Auflage entscheidet (Art. 15 Abs. 1 lit. a BewG i.V.m. Art. 13 Abs. 1 des Ein- führungsgesetzes zum BewG [EGzBewG; BR 217.600]). Gegen Ent- scheide der Bewilligungsbehörde ist das Verwaltungsgericht zuständige Beschwerdeinstanz (Art. 15 Abs. 1 lit. c und Art. 20 Abs. 1 BewG i.V.m Art. 15 Abs. 1 EGzBewG). Der Beschwerdeführer ist aufgrund der spezialge- setzlichen Beschwerdelegitimation gemäss Art. 20 Abs. 2 lit. b BewG zur Beschwerde zuzulassen, zumal das DJSG mit Schreiben vom 28. August 2018 auf die Erhebung einer Beschwerde gegen die Verfügung vom 24. August 2018 verzichtete. Auf die im Übrigen frist- und formgerechte Be- schwerde ist grundsätzlich einzutreten. 2.1. Streitgegenstand bildet die Frage, ob der vorgesehene Verkauf des Grund- stücks Nr. 1080 an Personen im Ausland - wobei die Käuferschaft noch nicht definitiv feststeht - bewilligungspflichtig ist.- 7 - 2.2. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers lautet auf Aufhebung des an- gefochtenen Entscheids sowie Feststellung der Bewilligungspflicht, wohin- gegen der Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2 die Abwei- sung des vorgenannten Rechtsbegehrens verlangen. 2.3. Die Vorinstanz verneinte eine Bewilligungspflicht, da es sich beim zu ver- äussernden Grundstück Nr. 1080 um einen Teil einer Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG handle. Der Beschwerdeführer meint allerdings eine Bewilligungspflicht zu erkennen, da gemäss der Praxis für die Betriebsstätte eine Betriebsnotwendigkeit vonnöten sei, welche vorlie- gend nicht erstellt sei. Die Beschwerdegegner halten mit Verweis auf die Ausführungen der betroffenen Betriebsstätte- in casu die C._____ AG (Bg1-act. 3) - jedoch an der Betriebsnotwendigkeit fest. Zu prüfen ist also, ob die Betriebsnotwendigkeit im vorliegenden Fall erstellt ist. 3.1. Laut Zweckvorgabe in Art. 1 BewG beschränkt dieses Gesetz den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, um die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern. Art. 2 BewG definiert diesbezüglich die Bewilligungspflicht wie folgt: Personen im Ausland bedürfen für den Er- werb von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde (Abs. 1). Keiner Bewilligung bedarf der Erwerb [allerdings], wenn das Grundstück als ständige Betriebsstätte eines Handels-. Fabrikations- oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes, eines Handwerkbetriebes oder eines freien Berufes dient (Abs. 2 lit. a). 3.2. Vorliegend hat die C._____ AG mit der Beschwerdegegnerin einen Miet- vertrag über die erwähnten Grundstücke abgeschlossen, der bis ins Jahr 2052 dauert (Bf-act. 5). Es ist unbestritten, dass die Grundstücke der C._____ AG als Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG – sofern als solche anerkannt – dienen sollen. Die Wohnungen des Grunds- tücks Nr. 1080 benötigt das Hotel als Personalwohnungen. - 8 - 3.3. Nach konstanter Praxis können Wohnungen unter dem Titel der Betriebs- stätte dann bewilligungsfrei miterworben werden, wenn sie für ein Unter- nehmen betriebsnotwendig sind. Gemäss Merkblatt des Bundesamtes für Justiz wird festgehalten, dass Wohnungen zur Betriebsstätte bewilligungs- frei miterworben werden, wenn sie für das Unternehmen betriebsnotwendig sind. Als Beispiel werden Abwart und Techniker aufgeführt, wenn eine stän- dige oder fast ständige Anwesenheit in der Nähe des Betriebs unabdingbar ist. 3.4. Der Beschwerdeführer hält diesbezüglich fest, dass die Betriebsnotwendig- keit funktional sein müsse. Wohnungen für Angestellte seien nicht betriebs- notwendig. Es spiele diesbezüglich auch keine Rolle, ob sich diese Un- terkünfte vor Ort oder in der näheren Umgebung befinden. Der Beschwer- degegner 1 entgegnet diesbezüglich, dass die Betriebsnotwendigkeit von Personalunterkünften in Bündner Tourismusorten notorisch sei, im Oberen- gadin seien diese kaum verfügbar. Die Stellungnahmen der C._____ AG sowie der hotelleriesuisse (Bg1-act. 2,3) belegten diesen Umstand. 3.5. Aus den erwähnten Stellungnahmen geht hervor, dass ein Saisonbetrieb in der Gastronomie die Mitarbeiter in gewisser Nähe benötige, da der Arbeits- weg mit Zimmerstunde viermal zu bewältigen sei und darüber hinaus unre- gelmässige Arbeitszeiten herrschten. Zudem garantiere die Nähe zum Be- trieb auch, dass die C._____ AG ausreichend attraktiv für potenzielle Mit- arbeiter sei und bleibe (Bg1-act. 2,3). Die C._____ AG als Saisonbetrieb mit einer grossen Anzahl saisonal angestellter Mitarbeiter sei speziell dar- auf angewiesen, über ausreichend Personalwohnungen zu verfügen. Auf- grund einer betrieblichen Erweiterung des Gästeangebots falle das Perso- nalhaus "Neue Alpenrose" weg. Dieser Wegfall könne mit den neuen Woh- nungen des Grundstücks Nr. 1080 kompensiert werden (Bg2-act. 1).- 9 - Die Stellungnahmen sind geeignet, die in Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG gefor- derte Betriebsnotwendigkeit zu beweisen. Sie sind ausführlich, überzeu- gend und auf den konkreten Einzelfall bezogen. Insbesondere aufgrund der Zimmerstunde und der unregelmässigen Arbeitszeiten (Früh- und Spät- dienste) ist eine ständige oder fast ständige Anwesenheit in der Nähe des Betriebs - wie im Merkblatt des BJ umschrieben - erforderlich. Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Umschreibung nur für Abwarte oder Techniker gelten soll, wenn, wie durch die betroffenen Mieter dargelegt, auch die Nähe von Küchen-, Service- und Haushaltungspersonal in der Nähe des Betriebs unabdingbar ist. 3.6. Bezüglich des vom Beschwerdeführer erwähnten Bundesgerichtsent- scheids 2A.103/2003 vom 8. Juli 2003 ist dem Beschwerdegegner 1 zuzu- stimmen. In besagtem Entscheid ging es um den Erwerb von fünf Mehrfa- milienhäusern unmittelbar neben der Ölraffinerie durch die Betreiberin der Raffinerie. Dabei hat sich das Bundesgericht nicht zur grundsätzlichen Möglichkeit des Erwerbs von Personalunterkünften bei gegebener Be- triebsnotwendigkeit geäussert hat; vielmehr hat es dort die Betriebsnotwen- digkeit für entsprechendes Personal als nicht erwiesen erkannt, und zwar aufgrund einer ungenügenden und teilweise sogar widersprüchlichen Be- weisführung der Raffineriebetreiberin (E.3.3.). Vorliegend kann aufgrund der Tatsache, dass das gesamte Oberengadin als Tourismus-Hotspot gilt und zudem das Wohnen dort eher teuer ist (vgl. Schreiben hotelleriesuisse, Bg1-act. 2), nicht leichthin angenommen wer- den, dass der Betrieb auf eine andere Immobilie zur Lösung der Personal- unterbringung zurückgreifen könnte. Zum einen ist die Schwierigkeit, in Y._____ oder Umgebung überhaupt Wohnraum für Personal zu finden, ge- schweige denn erschwinglichen Wohnraum, gerichtsnotorisch. Diese Schwierigkeit wird zudem verstärkt durch die Tatsache, dass es sich beim Hotelpersonal zu einem grossen Teil um Saisonangestellte handelt, sodass - 10 - der Bedarf nach Wohnraum während des Jahres schwankt. Für die Hotel- betriebe ist das Anbieten von eigenem Wohnraum möglichst in der Nähe des Arbeitsortes ausserdem ein wichtiges Element zum Bestehen im Wett- bewerb um das Personal (Bg1-act. 2). Das Gericht sieht deshalb den Be- darf an solchen Personalwohnungen und damit die Betriebsnotwendigkeit als gegeben. Bezeichnend ist im Übrigen, dass das vom Beschwerdeführer erwähnte Bundesgerichtsurteil in der Replik nicht mehr erwähnt wird, nach- dem die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, dass das Urteil für die hier zu beurteilende Frage gar nicht einschlägig ist. 3.7. Überzeugend ist weiter die Argumentation der Vorinstanz, wonach es nicht sein könne, dass die Lex Koller die langfristige Miete für Personen im Aus- land dem bewilligungspflichtigen Erwerb gleichstellt und andererseits die langfristige (inländische) Miete durch den Betreiber einer Betriebsstätte nicht als Teil der Betriebsstätte anerkenne. Langfristig für betriebsnotwen- diges Personal gemieteter Wohnraum kann unter Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG subsumiert werden als Teil der Betriebsstätte der Mieterin. Mit dieser Qua- lifikation kann der Erwerb dieser Liegenschaft für die Vermieterin bewilli- gungsfrei erfolgen. Der Beschwerdeführer scheint sich in seiner Replik ge- gen diese Argumentation auch gar nicht mehr zu wehren, sondern führt nun hauptsächlich den fehlenden Nachweis der Betriebsnotwendigkeit im Ein- zelfall an. Die Beschwerdegegnerin 2 legt dann aber mit ihrer Duplik rechts- genüglich dar, dass das Personalhaus D._____ einer betrieblichen Erwei- terung der C._____ AG weichen soll, diese Erweiterung aber nur vorge- nommen werden kann, wenn die dadurch wegfallenden rund 200 Mitarbei- terunterkünfte ersetzt werden können, was mit der langfristigen Miete der 163 Mitarbeiter-Wohnungen auf dem Grundstück Nr. 1080 eben gewähr- leistet wäre. Insofern sind bzw. werden die strittigen Wohnungen klarer- weise betriebsnotwendig. Dass die betriebliche Erweiterung nicht ein blos- ser Vorwand des Hotels ist, zeigt sich deutlich aus der Tatsache, dass bei der Gemeinde Y._____ ein Baugesuch für einen Ersatzneubau für das Per-- 11 - sonalhaus D._____ anhängig gemacht wurde – das Projekt aber natürlich davon abhängt, ob die wegfallenden Wohnungen ersetzt werden können oder nicht. Das vorliegende Verfahren blockiert damit sozusagen das Er- weiterungsprojekt. 3.8. Schliesslich ist den Beschwerdegegnern weiter zuzustimmen, wenn sie ausführen, dass sowohl baurechtlich wie Lex-Koller-rechtlich sichergestellt sei, dass die fraglichen Zimmer nur als Personalunterkünfte der C._____ AG genutzt werden. Durch den dreissigjährigen Mietvertrag (Bf-act. 5) so- wie die Vormerkung im Grundbuch ist sichergestellt, dass das Grundstück Nr. 1080 ausschliesslich in einem Lex-Koller-relevanten Rahmen genutzt wird. 3.9. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die StWE-Grundstücke Nr. S55444, S55447, S55448 und S55451 bis S55456 und das Stamm- grundstück Nr. 1080 für deren Mieterin, die C._____ AG, betriebsnotwen- dig im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG sind und daher deren Erwerb durch Personen im Ausland nicht der Bewilligungspflicht unterstehen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, wobei eine Staatsgebühr in der Höhe von Fr. 2'000.-- praxisgemäss (vgl. VGU U 19 23, U 18 54) als angemessen erachtet wird. Überdies wird der Beschwer- deführer gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG verpflichtet, der anwaltlich vertre- tenen Beschwerdegegnerin 2 alle durch den Rechtsstreit verursachten not- wendigen Kosten zu ersetzen. 4.1. Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 eingereichte Honorar- rechnung vom 15. Januar 2019 weist einen Gesamtbetrag von Fr. 3'296.-- auf. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem Honorar von Fr. 3'276.-- - 12 - für 13.65 Arbeitsstunden à Fr. 240.-- sowie Auslagen in Höhe von Fr. 20.- -. Der geltend gemachte Arbeitsaufwand erscheint dem Gericht als ange- messen. 4.2. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugespro- chen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb dem Beschwerdeführer 1 keine Parteientschädigung zusteht. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-- zusammen Fr. 2'295.-- gehen zulasten des Bundesamtes für Justiz und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Das Bundesamt für Justiz hat die A._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 3'296.- zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]- 13 - Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 22. März 2021 gutgeheissen (2C_589/2020).