200 24 386 ALV SCI/FRJ/WSI Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 4. Oktober 2024 Verwaltungsrichter Schwegler, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Kölliker Gerichtsschreiberin Frésard A.________ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. B.________ Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 24. April 2024 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Okt. 2024, ALV/24/386, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1962 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherte bzw. Beschwer- deführerin) ist seit April 1996 beim C.________ (nachfolgend: Arbeitgeber) als … angestellt (Akten der Arbeitslosenkasse [act. II] 115 ff., 110; Akten der Versicherten [act. I] 3). Aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsun- fähigkeit zahlte ihr der Arbeitgeber den vertraglichen Lohn bis zum 26. Ja- nuar 2023 im Umfang von 100 % und vom 27. Januar 2023 bis zum 26. Januar 2024 im Umfang von 90 % (act. I 3). Am 23. Mai 2024 (act. I 3) verfügte er das Ende der zweijährigen Lohnfortzahlungspflicht per 26. Ja- nuar 2024 und gestützt auf eine von ihm veranlasste ärztliche Untersu- chung den Anspruch der Versicherten auf Ausrichtung des vertraglichen Lohnes im Umfang von 50 % des vereinbarten Pensums von 80 % ab dem 1. Februar 2024 für die Dauer des Weiterbestehens des Arbeitsverhältnis- ses. Am 9. Januar 2024 hatte sich die Versicherte zudem beim Regionalen Ar- beitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung angemeldet (act. II 125 f.) und am 22. Februar 2024 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädi- gung ab dem 26. Januar 2024 gestellt (act. II 130-133). Mit Verfügung vom 1. März 2024 (act. II 75 f.) verneinte die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung ab dem 29. Januar 2024 infolge ungekündigten Arbeitsverhältnisses. Die hiergegen erhobene Einsprache (act. II 59 f.) wies das Amt für Arbeitslosenversicherung (nachfolgend: AVA bzw. Beschwerdegegner) mit Einspracheentscheid vom 24. April 2024 (act. II 17 ff.) ab. B. Hiergegen erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. B.________, mit einer auf den 27. Mai 2024 datierten Eingabe (Eingang beim Gericht: 29. Mai 2024) Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Okt. 2024, ALV/24/386, Seite 3 beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Ausrich- tung von Arbeitslosenentschädigung ab Anmeldung beim RAV. Mit Eingabe vom 28. Mai 2024 reichte die Beschwerdeführerin weitere Be- merkungen und eine Beilage ein. Mit Schreiben vom 7. Juni 2024 teilte die Schweizerische Post AG auf Nachfrage des Gerichts hin mit, die Beschwerde sei am 27. Mai 2024 um 23:45 Uhr in das Ablagefach eines MyPost24 Automaten deponiert worden. Der Beschwerdegegner schliesst mit Beschwerdeantwort vom 21. Juni 2024 auf Abweisung der Beschwerde. Diese wurde der Beschwerdeführe- rin mit prozessleitender Verfügung vom 25. Juni 2024 und der Aufforderung zur Einreichung einer Kostennote zugestellt. Mit Eingabe vom 9. Juli 2024 kündigte die Beschwerdeführerin an, replizie- ren zu wollen. Mit vorab per Fax übermittelter Eingabe vom 2. August 2024 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein. Das Original dieser Einga- be samt Kostennote wurde dem Gericht am 5. August 2024 (Poststempel: 4. August 2024) zugestellt. Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Okt. 2024, ALV/24/386, Seite 4 und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerde wurde vorliegend mittels Dienstleistung MyPost24 der Schweizerischen Post versendet. Mittels dieser können Sendungen in au- tomatisierte Postfächer der Post, die rund um die Uhr in Betrieb sind, de- poniert bzw. versendet werden (www.post.ch/Mypost24). Das Deponieren einer Sendung in einen MyPost24 Automaten stellt eine Übergabe an die Schweizerische Post im Sinne von Art. 60 Abs. 2 i.V.m. 39 Abs. 1 ATSG dar (vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 5. Februar 2019, 5A_972/2018, E. 4.2). Die Beschwerde ist vorliegend gemäss Auskunft der Schweizerischen Post AG (in den Gerichtsakten) am 27. Mai 2024 um 23:45 Uhr in das Ablagefach eines MyPost24 Automaten deponiert bzw. der Post übergeben worden, womit die Beschwerde fristgerecht eingereicht worden ist (vgl. Art. 60 i.V.m. Art. 38 Abs. 3 ATSG). Da auch die Bestim- mungen über die Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG) eingehalten sind, ist grundsätzlich (vgl. E. 1.2 hiernach) auf die Be- schwerde einzutreten. 1.2Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 24. April 2024 (act. II 17 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung ab dem 29. Januar 2024. Soweit die Beschwerdeführerin die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi- gung ab Anmeldung beim RAV (vgl. Beschwerde S. 1 Rechtsbegehren Ziff. 1; d.h. ab dem 9. Januar 2024 [act. II 125]) beantragt, ist festzuhalten, dass über den Zeitraum vom 9. Januar bis zum 28. Januar 2024 in der Ver- fügung vom 1. März 2024 (act. II 75 f.) bzw. im angefochtenen Einspra- cheentscheid vom 24. April 2024 (act. II 17 ff.) nicht entschieden wurde. Ob auf diesen Antrag auf Ausdehnung des Anfechtungs- bzw. Streitgegen- stands überhaupt eingetreten werden könnte (vgl. BGE 130 V 138, 130 V Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Okt. 2024, ALV/24/386, Seite 5 501), braucht nicht abschliessend geklärt zu werden, da die Beschwerde auch diesbezüglich offensichtlich abzuweisen wäre (vgl. E. 3 hiernach). 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier- besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVG hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie (u.a. und kumulativ) ganz oder teil- weise arbeitslos ist (lit. a) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b). 2.2Nach Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als ganz arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Der Arbeitslo- sigkeit gleichgestellt wird gemäss Art. 10 Abs. 4 AVIG die vorläufige Ein- stellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, wenn gegen des- sen Auflösung durch den Arbeitgeber eine Beschwerde mit aufschiebender Wirkung hängig ist. 2.3Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 11 Abs. 5 AVIG hat der Bundesrat bezüglich des Arbeitsausfalls bei der vorläufigen Einstellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses Folgendes geregelt: Hat der Versicherte gegen die Einstellung der Lohn- zahlung, die mit einem Verfahren zur Auflösung seines öffentlich- rechtlichen Dienstverhältnisses verbunden ist, Beschwerde erhoben, so ist der bis zum Abschluss des Hauptverfahrens erlittene Arbeitsausfall des Versicherten vorläufig anrechenbar. Die Kasse zahlt die Entschädigung Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Okt. 2024, ALV/24/386, Seite 6 aus, wenn der Versicherte alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt und ins- besondere vermittlungsfähig ist (Art. 10 Abs. 1 AVIV). 3. 3.1Die Beschwerdeführerin ist seit dem Jahr 1996 beim C.________ tätig. Ihr aktuelles Arbeitsverhältnis basiert auf einem unbefristeten Arbeits- vertrag vom November 2020, gemäss welchem sie als … in einem Pensum von 80 % angestellt ist (act. II 115 ff., 110; act. I 3.). Aufgrund einer krank- heitsbedingten Arbeitsunfähigkeit setzte sie ihre Arbeit aus. Der Arbeitge- ber zahlte ihr den vertraglichen Lohn bis zum 26. Januar 2023 im Umfang von 100 % und vom 27. Januar 2023 bis zum 26. Januar 2024 im Umfang von 90 % fort. Per 26. Januar 2024 stellte er die Lohnfortzahlung (zunächst formlos) ein (act. I 3). Am 28. Februar 2024 liess der Arbeitgeber die Beschwerdeführerin durch das Zentrum D.________ untersuchen. Gemäss dessen Untersuchungsbe- richt vom 2. April 2024 (act. II 42-46) bzw. den ergänzenden Präzisierun- gen vom 3. April 2024 (act. II 30) sei die Beschwerdeführerin in ihrer ange- stammten Tätigkeit nicht mehr arbeitsfähig; in einem anderen Bereich in der … sei sie hingegen zu 50 % (bezogen auf ihr angestammtes Arbeits- pensum von 80 %) arbeitsfähig. Gestützt auf diese Einschätzung bot der Arbeitgeber der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. April 2024 an, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufzulösen und gewährte ihr das rechtliche Gehör (act. II 22 f.). Mit Verfügung vom 23. Mai 2024 verfügte der Arbeitgeber wie in Aussicht gestellt das Ende der Lohnfortzahlungs- pflicht per 26. Januar 2024 sowie die rückwirkende und fortdauernde Zah- lung des vertraglichen Lohnes im Umfang von 50 % ab dem 1. Februar 2024 für die Dauer des Weiterbestehens des Arbeitsverhältnisses (act. I 3). Bis zum Erlass des für die gerichtliche Überprüfung zeitlich massgeblichen Einspracheentscheids (act. II 17 ff.) ist weder eine Auflösung des Arbeits- verhältnisses noch eine Freistellung vom Dienst erfolgt (act. I 3; Beschwer- de S. 3). 3.2Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass vorliegend weder eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch eine Freistellung vom Dienst er- folgt ist. Sie macht indes geltend, der Arbeitgeber habe die Lohnfortzahlung Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Okt. 2024, ALV/24/386, Seite 7 unrechtmässigerweise per 26. Januar 2024 eingestellt und gleichzeitig die Absicht bekannt gegeben, das Arbeitsverhältnis auflösen zu wollen. Dieser Fall sei mit dem Fall einer vorläufigen Dienstenthebung vergleichbar: Auch dort sei das Dienstverhältnis nicht beendet, allerdings falle die Lohnzahlung weg, womit der Arbeitnehmer unter Druck gesetzt werde, auf den ihm zu- stehenden Kündigungsschutz zu verzichten. Weil der Beschwerdeführerin damit faktisch die gleiche Rechtsstellung wie bei einer vorläufigen Dienst- enthebung zukomme, habe sie in analoger Anwendung von Art. 10 Abs. 4 AVIG und 11 Abs. 5 AVIG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 AVIV Anspruch auf Arbeits- losenentschädigung. 3.3Die Sonderregelung der Art. 10 Abs. 4 AVIG und 11 Abs. 5 AVIG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 AVIV zielt auf den versicherungsrechtlichen Schutz jener öffentlichen Angestellten ab, die wegen vorläufiger Dienstenthebung keinen Lohn erhalten und hiergegen Beschwerde eingelegt haben (GER- HARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Band I [Art. 1-58], 1988, Art. 10 N. 36; vgl. auch Urteil des BGer vom 31. Juli 2001, C 242/99, E. 2). Die Auflösung eines öffentlich- rechtlichen Dienstverhältnisses kann nämlich – anders als bei privatrechtli- chen Arbeitsverhältnissen, bei denen das Arbeitsverhältnis selbst bei miss- bräuchlicher Kündigung auf den Auflösungszeitpunkt hin beendet ist (vgl. STREIFF/ VON KAENEL/ RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 336a N. 2) – mit einem (vorgelagerten) Dienstenthebungsverfahren verbunden sein (vgl. Art. 25 Abs. 2 lit. b des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1] i.V.m. Art. 103 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV; SR 172.220.111.3]; sog. "Freistellung vom Dienst"), während welchem die betroffene Person potentiell keinen Lohn mehr er- hält, aber immer noch in einem Arbeitsverhältnis steht und somit keinen versicherungsrechtlichen Schutz erhält. Mit dieser Sonderregelung soll in- sofern sichergestellt werden, dass Personen in öffentlich-rechtlichen Ar- beitsverhältnissen bei dessen Aufhebung im Hinblick auf die versicherungs- rechtlichen Ansprüche aus der Arbeitslosenversicherung nicht schlechter gestellt werden als Personen in privatrechtlichen Anstellungsverhältnissen. Entgegen dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 4 AVIG greift diese Sonderrege- lung sodann nur, wenn der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu- kommt, weil der versicherten Person bei aufschiebender Wirkung weiterhin Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Okt. 2024, ALV/24/386, Seite 8 Lohn ausbezahlt wird; die entsprechende Korrektur erfolgt über Art. 11 Abs. 5 AVIG i.V.m. Art. 10 AVIV (BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtspre- chung des BGer zum AVIG, 5. Aufl. 2019, Art. 10 S. 42 f.; GERHARDS, a.a.O., Art. 10 N. 37-40). 3.4Vorliegend befindet sich die Beschwerdeführerin in einem ungekün- digten Arbeitsverhältnis, in das sie grundsätzlich jederzeit zurückkehren könnte: Der Arbeitgeber hält das Arbeitsverhältnis auch nach der verfügten Einstellung der Lohnfortzahlung nach wie vor aufrecht und zahlt ihr (ge- stützt auf den Untersuchungsbericht vom 2. April 2024 [act. II 42-46]) 50 % des vertraglichen Lohnes aus, wie wenn die Beschwerdeführerin tatsäch- lich im Umfang von 50 % arbeitstätig wäre. Ebenso ist kein Dienstenthe- bungsverfahren nach Art. 25 Abs. 2 lit. b BPG i.V.m. Art. 103 BPV eingelei- tet worden. Damit ist die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 10 AVIG) nach dem klaren Gesetzeswortlaut nicht erfüllt. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin besteht auch offen- sichtlich kein Raum für eine analoge Anwendung von Art. 10 Abs. 4 AVIG und Art. 11 Abs. 5 AVIG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 AVIV (vgl. zur Lücke und ana- logen Anwendung eines Rechtssatzes: BGE 148 V 84 E. 7.1.2 S.86; 141 III 43 E. 2.5.1 S. 45): Die Einstellung der Lohnfortzahlung ist vorliegend auf die andauernde Erkrankung der Beschwerdeführerin zurückzuführen. Da- bei ist die Beschwerdeführerin nicht schlechter gestellt als eine Person in einem privatrechtlichen Anstellungsverhältnis, deren Lohnfortzahlungsan- spruch endet und deren Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat, weil eine allfällige Wiedereingliederung in den Betrieb ermöglicht wer- den soll. Auch in diesem Fall sieht das Gesetz (mangels ungekündigten Arbeitsverhältnisses) keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vor. Nicht ersichtlich ist daher, dass das vorliegende Rechtsverhältnis im Ge- gensatz zu einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis anderweitig geregelt – und im Ergebnis privilegiert – werden sollte. Insofern liegt keine Geset- zeslücke vor, die einen Analogieschluss zuliesse. Schliesslich sind entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin auch keine Hinweise ersichtlich, dass das Vorgehen des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis (noch) nicht gekündigt zu haben, rechtsmissbräuchlich Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Okt. 2024, ALV/24/386, Seite 9 wäre. In Anbetracht von Art. 19 Abs. 1 BPG, wonach der Arbeitgeber alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung (allenfalls auch in einer anderen Arbeitsstelle innerhalb der …) auszuschöpfen hat, bevor er einer angestellten Person ohne deren Verschulden kündigt, ist mit dem Aufrechterhalten des Arbeitsverhältnisses auch nach Einstellung der Lohn- fortzahlung offensichtlich das Gegenteil der Fall. 3.5Nach dem Dargelegten ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung infolge ungekündigten Arbeitsverhältnisses zu verneinen. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 24. April 2024 (act. II 17 ff.) ist damit nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde als offensichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf ein- zutreten ist. 4. 4.1In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. f bis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Okt. 2024, ALV/24/386, Seite 10 3. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwältin Dr. iur. B.________ z.H. der Beschwerdeführerin - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Okt. 2024, ALV/24/386, Seite 11 desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.