Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF190014-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck Beschluss vom 2. März 2019 in Sachen A._____, Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Eröffnung eines Erbvertrages / Erbausschlagung / Protokollierung im Nachlass von B._____, geboren tt. März 1931, von C._____ BE, gestor- ben tt.mm.2018, wohnhaft gewesen D._____-Str. … , ... Zürich Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksge- richtes Zürich vom 4. Februar 2019 (EL181208) - 2 - Erwägungen: 1.1. Am tt.mm.2018 verstarb der zuletzt in Zürich wohnhaft gewesene B._____. Er hinterliess seine Ehefrau und drei Kinder, darunter die Berufungsklägerin. Mit Urteil vom 4. Februar 2019 eröffnete das Einzelgericht Erbschaftssachen des Be- zirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) den Erbvertrag vom 22. Februar 2008 (act. 11 Dispositiv-Ziffer 1), wobei es diesen provisorisch auslegte und fest- hielt, gestützt darauf würden die drei Kinder des Erblassers zur Erbfolge gelangen und die Ehefrau die Nutzniessung am Nachlass erhalten. Sodann nahm die Vo- rinstanz die Ausschlagungserklärung der Berufungsklägerin vom 1. Januar 2019 zu Protokoll (Dispositiv-Ziffer 2) und stellte den Erben – dem Bruder und der Schwester der Berufungsklägerin – die Ausstellung eines Erbscheins in Aussicht (Dispositiv-Ziffer 3), sofern die Ehefrau des Erblassers nicht Einsprache erhebe (Dispositiv-Ziffer 4). Schliesslich wurde festgehalten, dass der Willensvollstrecker das Mandat angenommen habe (Dispositiv-Ziffer 5), und das Geschäft als erledigt abgeschrieben (Dispositiv-Ziffer 6). 1.2. Mit Eingabe vom 22. Februar 2019 erhob die Berufungsklägerin Berufung bei der Kammer, wobei sie folgende Anträge stellte (act. 13): "1. Es seien Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Urteils vom 4. Februar 2019 aufzuheben und die Appellantin wieder als gesetzliche Erbin einzusetzen. 2. Es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Verfah- rens entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zu regeln." 1.3. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-9). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. Zur Begründung ihrer Berufung bringt die Berufungsklägerin zusammenge- fasst vor, die Ausschlagungserklärung habe auf einem Irrtum beruht. Sie habe aus Versehen das falsche Formular verwendet, eigentlich habe sie einen Erb- schein bestellen wollen. Sie habe sich folglich in einem Grundlagenirrtum befun- den, da sie die Erbschaft nicht habe ausschlagen wollen. Sie wolle daher wieder als Erbin eingesetzt werden (act. 13). - 3 - 3.1. Wie die Berufungsklägerin selbst vorbringt, ist der Vorinstanz beim Erlass des angefochtenen Entscheides kein Fehler unterlaufen (vgl. act. 13 S. 3). Viel- mehr betrachtete die Vorinstanz im Zeitpunkt der Entscheidfällung mangels ge- genteiliger Anhaltspunkte die Erklärung der Berufungsklägerin korrekt als Erbaus- schlagung. Die Berufung gegen den angefochtenen Entscheid scheint daher nicht der richtige Weg zu sein, um das angefochtene Urteil zu korrigieren. 3.2. Vorliegend möchte die Berufungsklägerin primär die Protokollierung ihrer Ausschlagungserklärung korrigiert haben und im Entscheid betreffend Eröffnung des Erbvertrages des Erblassers als Erbin aufgeführt werden. Die Protokollierung der Ausschlagungserklärung gemäss Art. 570 Abs. 1 ZGB stellt einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit dar (BSK ZGB II-Schwander, 5. Aufl. 2015, Art. 570 N 14), ebenso wie die Eröffnung des Erbvertrages (vgl. BSK ZGB II-Schwander, 5. Aufl. 2015, Vor Art. 551–559 N 10). Gemäss Art. 256 Abs. 2 ZPO können An- ordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amtes wegen oder auf Antrag auf- gehoben werden, wenn sie sich im Nachhinein als unrichtig erweisen, es sei denn, das Gesetz oder die Rechtssicherheit ständen entgegen. Zuständig für die Aufhebung oder Abänderung ist die Instanz, welche die Anordnungen der freiwilli- gen Gerichtsbarkeit erliess (ZK ZPO-Klingler, 3. Aufl. 2016, Art. 256 N 7). Ge- mäss § 24 GOG in Verbindung mit § 137 lit. c und e GOG ist das Einzelgericht sowohl für die Eröffnung von letztwilligen Verfügungen und Erbverträgen als auch für die Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen zuständig. Folglich hat sich das Einzelgericht auch mit Anträgen auf Aufhebung oder Abänderung ent- sprechender Entscheide zu befassen (wobei gegen einen diesbezüglichen Ent- scheid der ersten Instanz ein Rechtsmittel an das Obergericht erhoben werden kann). 3.3. Auf die Berufung der Berufungsklägerin ist nach dem Gesagten nicht einzu- treten. Die Eingabe ist samt Beilagen zur Behandlung an die Vorinstanz weiterzu- leiten. 4. Anzumerken bleibt Folgendes: Das Anfechten einer Ausschlagungserklä- rung aufgrund eines Willensmangels ist in sinngemässer Anwendung von Art. 23 ff. OR grundsätzlich zulässig (vgl. BGer 5A_594/2009 vom 20. April 2010 - 4 - E 2.1 m.w.H.). In Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit betreffend Siche- rungsmassregeln gemäss Art. 551 ff. ZGB kann allerdings nicht definitiv über den Bestand oder Nichtbestand eines Rechts oder Rechtsverhältnisses befunden werden (BSK ZGB II-Schwander, 5. Aufl. 2015, Vor Art. 551–559 N 10). Die die Ausschlagung entgegennehmende Behörde entscheidet damit nicht materiell über die Berechtigung zur Ausschlagung oder die Gültigkeit der Ausschlagung, son- dern nimmt lediglich eine summarische Prüfung dieser Fragen vor (vgl. BSK ZGB II-Schwander, 5. Aufl. 2015, Art. 570 N 14; CHK-Göksu, 3. Aufl. 2016, Art. 570 N 5). Weder dem Protokoll noch dem Entscheid, mit dem eine letztwillige Verfü- gung eröffnet und festgestellt wird, wem als mutmasslichem Erbe vorbehältlich der Einsprache ein Erbschein auszustellen ist, kommt rechtsbegründende Wir- kung zu (vgl. BSK ZGB II-Schwander, 5. Aufl. 2015, Vor Art. 551–559 N 10 und Art. 570 N 14; CHK-Göksu, 3. Aufl. 2016, Art. 570 N 5). Die definitive Prüfung der Verhältnisse bleibt dem ordentlichen Richter vorbehalten (BSK ZGB II- Schwander, 5. Aufl. 2015, Vor Art. 551–559 N 10). 5. Umständehalber sind keine Kosten zu erheben. Parteientschädigungen sind sodann keine zuzusprechen, zumal die Berufungsklägerin im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO unterliegt. Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin sowie – unter Beilage von act. 13-17/2 und unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, - 5 - 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Funck versandt am: