Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS240026-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 23. Februar 2024 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw, LL.M. X2._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfah- ren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Januar 2024 (EK230330)- 2 - Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Meilen eröffnete mit Urteil vom 31. Januar 2024 über den Beschwerdeführer den Konkurs für eine Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 800.55 nebst Zins zu 5 % seit 25. Juli 2023 zuzüg- lich Fr. 373.05 Kostenbeteiligung KVG 02/2022, Fr. 26.15 Zinsen KVG, Fr. 300.-- Mahngebühren KVG 07/2022 - 06/2023 sowie Fr. 173.85 Betreibungskosten (act. 3). Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 12. Februar 2024 rechtzeitig Beschwerde, beantragte die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 15. Februar 2024 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 750.-- angesetzt. Der Kostenvorschuss wurde am 16. Februar 2024 geleistet (act. 11). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaub- haft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbrin- gen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3.1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Konkursforderung der Beschwerdegegnerin einschliesslich Zinsen und Kosten bezahlt zu haben. Zum Nachweis legt er die entsprechende Abrechnung des Betreibungsamtes Küs- nacht-Zollikon-Zumikon vom 9. Februar 2024 zu den Akten (act. 5/10; Betreibung Nr. …). Zudem legt der Beschwerdeführer eine Bestätigung des Konkursamtes Küsnacht vom 6. Februar 2024 vor, wonach er zur Deckung der Kosten des Kon-- 3 - kursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung einen Kos- tenvorschuss von Fr. 800.-- geleistet hat (act. 5/12). Damit hat der Beschwerde- führer den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG durch Urkunden nachgewiesen. 3.2. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhan- densein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfä- higkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau- fenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzu- tragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der bei- spielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zah- lungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig er- scheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illi- quid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 3.3. Der Beschwerdeführer ist mit der Firma "C._____" seit dem tt.mm.2021 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Das Einzelunternehmen be- zweckt die Erbringung, Koordination, Planung und Ausführung von … und Handel mit damit zusammenhängenden Waren (act. 6). Zu seiner Zahlungsfähigkeit gibt der Beschwerdeführer zusammengefasst an, bei seinem Unternehmen handle es sich um ein junges, wachsendes und ertragreiches Unternehmen. In der Vergan- genheit sei er mehrfach betrieben worden, doch seien sämtliche Gläubiger mittler- weile befriedigt worden. Er sei unachtsam in Bezug auf die pünktliche Beglei- chung von Rechnungen gewesen und habe den eingehenden Betreibungen zu-- 4 - nächst nicht die gebührende Aufmerksamkeit geschenkt. Er habe sich offensicht- lich zu wenig um die administrativen Angelegenheiten gekümmert. Trotz genü- gender Einkünfte habe er die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht umge- hend bezahlt. Erst nach der vom Konkursamt durchgeführten Einvernahme und nach rechtlicher Aufklärung durch seinen Vertreter seien ihm die gravierenden Folgen eines Konkursverfahrens und die Notwendigkeit, seine finanzielle Situation in Ordnung zu bringen, bewusst geworden. In der Folge habe er beim Betrei- bungsamt sämtliche ausstehenden, in Betreibung gesetzten Forderungen vollum- fänglich bezahlt (act. 2 S. 5 ff.). Im Geschäftsjahr 2022 habe er einen betriebli- chen Ertrag von Fr. 122'313.-- und einen Gewinn von Fr. 49'004.05 erzielt. Für die Zeit von Januar bis September 2023 werde provisorisch ein Gewinn von Fr. 62'340.04 ausgewiesen. Hochgerechnet auf das ganze Jahr 2023 sei mit ei- nem Gewinn von Fr. 83'120.– zu rechnen, was im Lichte der im letzten Quartal 2023 erzielten Erträge in Höhe von Fr. 47'000.-- plausibel erscheine. Die Ge- schäftsentwicklung sei positiv und die Auftragslage sei nach wie vor gut (act. 2 S. 4 f.). Seine privaten Verpflichtungen würden sich monatlich auf Fr. 4'400.-- be- laufen. Mit seinen jährlichen Einnahmen von Fr. 83'120.-- bzw. monatlich Fr. 6'925.-- könne er die laufenden Verpflichtungen decken (act. 2 S. 7 ff.). 3.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (act. 5/9) weist per 9. Februar 2024 keine Verlust- scheine, aber 34 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 31'339.51 aus. Davon sind zwei Betreibungen über Fr. 946.60 bereits erloschen, in sieben Betreibungen über Fr. 13'158.23 wurde die Forderung nach Verwertung befriedigt und die übri- gen 25 Betreibungen über Fr. 17'234.68 (inklusive Konkursforderung, im Register- auszug mit Fr. 1'499.75 vermerkt) sind durch Bezahlung an Betreibungsamt/Gläu- biger erledigt worden. Zuletzt bezahlte der Beschwerdeführer am 9. Februar 2024 15 Betreibungen bzw. einen Betrag von rund Fr. 17'000.-- an das Betreibungsamt (act. 5/10 und act. 5/13-14). Demnach bestehen derzeit keine offenen Betreibun- gen mehr und unter dem Aspekt der Glaubhaftmachung ist gestützt auf die einge-- 5 - reichten Unterlagen deshalb davon auszugehen, dass einzig laufende Verbind- lichkeiten bestehen, die es zu decken gilt. 3.5. Nach eigener, detaillierter Aufstellung des Beschwerdeführers belaufen sich die privaten Verbindlichkeiten auf rund Fr. 4'400.-- pro Monat (vgl. act. 5/15-24). Die geschäftlichen Ausgaben (Aufwand) betrugen gemäss den eingereichten Er- folgsrechnungen im Jahr 2022 Fr. 73'309.70 (act. 5/2-3) und im Zeitraum von Ja- nuar bis September 2023 Fr. 58'540.36 (act. 5/6-7). Aufgerechnet auf das ganze Jahr 2023 (12/9 = Fr. 78'053.81) ergibt dies monatlichen Ausgaben in Höhe von Fr. 6'504.48. Mit diesem Betrag ist einstweilen auch für das laufende Jahr zu rechnen, zumal ein beträchtlicher Teil der Aufträge offenbar auf Stammkunden entfällt und deshalb davon auszugehen ist, dass sich der geschäftliche Betrieb auch in Zukunft ungefähr im gleichen Rahmen bewegen wird (vgl. act. 5/8). 3.6. Diesen Verbindlichkeiten standen Erträge in Höhe von Fr. 122'313.75 im Jahr 2022 und Fr. 120'880.40 von Januar bis September 2023 bzw. Fr. 161'173.86 aufgerechnet auf das gesamte Jahr 2023 gegenüber (act. 5/2-3 und act. 5/6-7). Hinzu kommt das private Einkommen des Beschwerdeführers, welches jeweils dem Unternehmensgewinn entspricht. Dieser belief sich im Jahr 2022 auf Fr. 49'004.05 und von Januar bis September 2023 auf Fr. 62'340.04 bzw. aufgerechnet auf das gesamte Jahr 2023 auf Fr. 83'120.05 (act. 5/2-3 und act. 5/6-7). Demnach ist wie auch bei den Ausgaben gestützt auf die Zahlen von 2023 (vgl. E. 3.6 vorstehend) derzeit von einem monatlichen Ein- kommen des Beschwerdeführers in Höhe von Fr. 6'926.67 auszugehen. Ange- sichts der positiven Umsatz- und Gewinnentwicklung seit Beginn der unternehme- rischen Tätigkeit erscheint die Annahme nicht unrealistisch, dass sich der Gewinn zukünftig gar noch erhöhen wird. Damit vermag der Beschwerdeführer glaubhaft zu machen, dass es ihm möglich ist, auch die laufenden privaten und geschäftli- chen Verbindlichkeiten zu decken. 3.7. Vor diesem Hintergrund ist insgesamt glaubhaft, dass die vorliegende Kon- kurseröffnung nicht auf eine ständige Illiquidität des Beschwerdeführers zurückzu- führen ist, zumal der Beschwerdeführer offenbar in der Lage war, am 9. Fe- bruar 2024 den Betrag für zahlreiche offene Betreibungen aufzubringen, und da-- 6 - von auszugehen ist, dass er auch den laufenden Verbindlichkeiten wird nachkom- men können. Vielmehr lassen die Betreibungen und die Konkurseröffnung auf eine unzureichende Zahlungsadministration schliessen, die es jedenfalls dringend zu verbessern gilt. Insgesamt erscheint aber die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Beschwerdeführers einstweilen wahrscheinlicher als das Gegenteil. Daher gilt der Beschwerdeführer nach dem Gesagten zur Zeit als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass bei einer weite- ren Konkurseröffnung in einem zweiten Beschwerdeverfahren strengere Anforde- rungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt würden. 4. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis des Beschwerde- führers verursacht und sind daher ihm aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Aus dem gleichen Grund ist dem Beschwerdeführer keine Prozessentschädigung zuzusprechen und auch der Beschwerdegegnerin ist bei diesem Ausgang sowie mangels entstandener Umtriebe keine Prozessent- schädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Januar 2024 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanz- liche Entscheidgebühr von Fr. 500.-- wird bestätigt und dem Beschwerdefüh- rer auferlegt. 3. Das Konkursamt Küsnacht wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'100.-- (Fr. 800.-- Zahlung des Beschwerdeführers so- wie Fr. 1'300.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem Be-- 7 - schwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Küsnacht, mit besonderer Anzeige und im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangs- schein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: 26. Februar 2024