2007 Zivilprozessrecht 39 B. Anwaltsrecht 7 § 3 Abs. 1 lit. d AnwT, Art. 122 bis 124 ZGB; Anwaltsentschädigung Die Anwaltsentschädigung in Streitigkeiten betreffend Art. 122 bis 124 ZGB richtet sich nach § 3 Abs. 1 lit. d AnwT Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 21. August 2007, in Sachen H.H. gegen. R.H.-M. Aus den Erwägungen 9.2. 9.2.1 Wie die Beklagte zutreffend ausführt, bezeichnet das Bundesge- richt im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Rechtsmitteln Verfahren betreffend Teilung der Austrittsleistung bzw. Entschädi- gung nach Art. 124 ZGB als Zivilsachen mit Vermögenswert (BGE 5C.212/2004 Erw. 1; BGE 5C.159/2002 Erw. 1.1). Gleich hält es das Bundesgericht auch mit Verfahren, die den nachehelichen Unterhalts- anspruch betreffen (BGE 5C.49/2005 Erw. 1.1). Auch nach aargaui- schem Prozessrecht gelten Abänderungsklagen betreffend familien- rechtliche Unterhaltspflichten im Zusammenhang mit der Frage der sachlichen Zuständigkeit als vermögensrechtliche Streitigkeiten (Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozess- ordnung, 2. A., Aarau/Frankfurt am Main/Salzburg 1998, N 7 V orbe- merkungen zu §§ 10 – 22 ZPO). § 3 Abs. 1 lit. d AnwT legt nun aber für den Bereich des Anwaltstarifs ausdrücklich fest, dass „die Festsetzung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungsbei- träge (…) als nicht vermögensrechtliche Streitsache“ gilt. Dabei präzisiert die nämliche Bestimmung wiederum klar, dass Verfahren über güterrechtliche Ansprüche bezüglich Anwaltstarif als vermögensrechtliche Streitsachen gelten. Der Anwaltstarif definiert 40 Obergericht / Handelsgericht 2007 im Bereich des Familienrechts also die „vermögensrechtlichen Streit- sachen“ autonom. Die Praxis behandelt denn auch Verfahren betref- fend Abänderung von Unterhaltsbeiträgen bei der Anwendung des Anwaltstarifs folgerichtig als nicht vermögensrechtliche Streitsachen (AGVE 1992 S. 104 ff.). 9.2.2. 9.2.2.1. Die Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 7. September 1987 zum Anwaltstarif enthält zu § 3 Abs. 1 lit. d AnwT unter anderem folgende Erläuterung: " Für nicht vermögensrechtliche Streitsachen ist ein Grundsatzrahmen vorgesehen, da sich in diesem Bereich keine allgemeinen objektiven Anhaltspunkte für eine Differenzierung finden lassen. Als nicht ver- mögensrechtliche Streitigkeit wird nun neu, allgemein und aus- nahmslos auch die Festsetzung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge erklärt (dem Grundsatz nach galt diese Re- gelung schon im geltenden Recht, doch konnten Streitwertzuschläge ausnahmsweise gewährt werden, wenn ganz besondere Umstände des Einzelfalles dies rechtfertigten) (vgl. Kreisschreiben des Ober- gerichts vom 23.11.1956 in AGVE 1957, S. 166). Mit dieser klaren Regelung wird verschiedenen Anregungen aus dem Vernehmlas- sungsverfahren Rechnung getragen. In güterrechtlichen Streitigkei- ten bleiben indessen wie bisher Streitwertzuschläge zulässig." § 3 Abs. 1 lit. d AnwT wurde auf Anregung der Konferenz der Aargauischen Gerichtspräsidenten in ihrer Vernehmlassung vom 20. März 1987 in die Gesetzesvorlage aufgenommen. Es war darin Folgendes ausgeführt: „ In der Praxis sind die Ehescheidungsverfahren die weitaus häufigsten Zivilsachen. Gerade für diese Verfahren enthält der Entwurf indessen keine Regelung darüber, wie das Grundhonorar zu bemessen sei. Es wird nicht gesagt, ob beispielsweise die Unterhaltsbeiträge zu kapita- lisieren und dann als ‚Streitwert’ zu betrachten seien, ob güterrechtli-2007 Zivilprozessrecht 41 che Ansprüche ebenfalls mit dem vollen Betrag als Streitwert einzu- setzen seien usw. Im geltenden Recht ist die Frage mindestens einigermassen geregelt. So hat das Gesamtobergericht in einem Kreisschreiben vom 23. No- vember 1956 (AGVE 1957, 166) festgehalten, Kinderrenten seien keine ,vermögensrechtlichen Nebenfolgen’ im Sinn von § 16 Abs. 2 Satz 2 AnwT. Hingegen könne für solche Renten in analoger Anwen- dung von § 16 Abs. 2 Satz 1 AnwT ein Streitwertzuschlag gewährt und nach Billigkeit bemessen werden, wenn es in einem bestimmten Fall vom Umfang der Streitsache und der Schwierigkeit dieser Rentenansprüche oder von den persönlichen Verhältnissen der Par- teien her gerechtfertigt erscheine. Hingegen hat das Obergericht im gleichen Kreisschreiben zu erken- nen gegeben, dass güterrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 154 ZGB sehr wohl als ‚vermögensrechtliche Nebenfolgen’ gemäss § 16 Abs. 2 AnwT zu verstehen seien. Bei Abänderungsverfahern im Sinne von Art. 157 ZGB hält das Obergericht für Rentenansprüche – insbesondere auch Kinderren- ten-– einen vollen Streitwertzuschlag nach §§ 11 und 12 AnwT für zulässig. Massgebend sei der Barwert der ins Recht gesetzten Unter- haltsbeiträge (vgl. AGVE 1971, 69). Wünschbar wäre nun, dass mindestens in den Erläuterungen zum Dekretsentwurf festgehalten würde, wie weit Unterhaltsbeiträge (im Ehescheidungsverfahren wie auch im Abänderungsverfahren) sowie güterrechtliche Ansprüche im Ehescheidungsverfahren bei der Be- rechnung des Grundhonorars zu berücksichtigen seien. Andernfalls wäre es wohl Aufgabe des Obergerichts, hier möglichst bald nach In- krafttreten des neuen Anwaltstrarifes mit einem Kreisschreiben Klar- heit zu schaffen.“ Es lässt sich somit feststellen, dass § 3 Abs. 1 lit. d AnwT bei seiner Schaffung eine direkte Antwort dieses Dekrets auf die von den Gerichtspräsidenten aufgeworfenen Fragen darstellte. Die Fragestel- lung, welche Ausgangpunkt für die strittige Bestimmung war, geht davon aus, dass es zumindest unklar war, ob sich das Honorar hin- sichtlich Unterhalts- und Güterrechtsfolgen einer Ehescheidung nach 42 Obergericht / Handelsgericht 2007 Streitwert bemesse oder nicht. Die Tatsache, dass in § 3 Abs. 1 lit. d AnwT ausdrücklich gesagt wird, für güterrechtliche Ansprüche gäl- ten die lit. a und c, d.h. sie seien als vermögensrechtliche Streitsa- chen zu behandeln, zeigt, dass mit dieser Bestimmung nicht in erster Linie die Festsetzung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstüt- zungsbeiträge von den vermögensrechtlichen Streitsachen ausge- nommen werden sollten. Es lässt sich vielmehr die Auffassung ver- treten, mit dieser Bestimmung solle für familienrechtliche Verfahren, die grundsätzlich nicht vermögensrechtlicher Natur sind, definiert werden, welche vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen im Rahmen des Anwaltstarifs zu einer Anwaltsentschädigung nach Streitwert berechtigten und welche nicht. 9.2.2.2. Im Zeitpunkt des Erlasses des Anwaltstarifs (im Jahr 1987) wurden V orsorgeansprüche der Eheleute, soweit die Zeit nach Auflö- sung der Ehe betroffen war, in Scheidungsverfahren einzig im Rah- men des scheidungsrechtlichen Entschädigungs- oder Unterhaltsan- spruchs gemäss aArt. 151 und 152 ZGB berücksichtigt (Walser, Bas- ler Kommentar, 3. A., 2006, N 1 zu Art. 122 ZGB). Die Frage, ob im Scheidungsverfahren beurteilte Ansprüche betreffend berufliche V or- sorge gemäss Art. 122 ff. ZGB zu einer nach Streitwert bemessenen Anwaltentschädigung berechtigen, ist von § 3 Abs. 1 lit. d AnwT also nicht geregelt. Die Regelung im Anwaltstarif ist somit planwidrig un- vollständig bzw. aufgrund der Rechtsentwicklung unvollständig ge- worden, d.h. es liegt eine Rechtslücke vor (Honsell, Basler Kommen- tar, 3. A., 2006, N 27 zu Art. 1 ZGB). Das Gericht hat nach der Regel zu entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass familienrechtliche Streitigkeiten solche nicht vermögensrechtlicher Art sind. Der De- kretsgeber hat diese Qualifikation auch für die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge ausdrücklich festgeschrie- ben. Mit den entsprechenden aArt. 151 und 152 ZGB wurde ein brei- tes Feld von scheidungsbedingten Nachteilen geregelt. Insbesondere V orsorgefragen wurden auch von diesen Regeln erfasst. Nachdem der Dekretsgeber von den Scheidungsfolgen ausdrücklich und spe- ziell die güterrechtlichen Ansprüche lit. a und c von § 3 Abs. 1 AnwT 2007 Zivilprozessrecht 43 unterstellt hat, ist davon auszugehen, dass er die nicht in diesen Be- reich, sondern in den Bereich der „familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge“ fallenden V orsorgeansprüche ebenfalls als nicht vermögensrechtliche Streitsache bezeichnet hätte. Dies er- scheint auch unter folgendem Gesichtspunkt gerechtfertigt: Kommt zwischen den Parteien eines Scheidungsverfahrens betreffend die be- rufliche V orsorge keine Vereinbarung zustande, so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Das Sozialversicherungsgericht legt dann fest, welcher Betrag per Saldo als Austrittsleistung wel- chem Ehegatten zusteht (Art. 142 Abs. 2 ZGB; Walser, a.a.O., N 6 zu Art. 142 ZGB). In Verfahren vor kantonalem Versicherungsgericht hat die obsiegende Partei zwar Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht aber ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen und festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG; § 5 Abs. 1 AnwT). Unter Berücksichtigung dieser Regel und nachdem es sich von selbst versteht, dass die Festsetzung des Verhältnisses, in welchem die Austrittsleistungen den Ehegatten zustehen, kein Verfahren ist, das eine Anwaltsentschädigung nach Streitwert rechtfertigt, erschiene es nicht legitim, im Verfahren nach Art. 124 ZGB eine Parteientschädigung nach Streitwert zuzuspre- chen. Eine solche Regelung stünde nicht im Einklang mit den Intentionen des Dekretsgebers. 44 Obergericht / Handelsgericht 2007 8 Art. 12 lit. a BGFA Verpasste Rechtsmittelfrist ist, wenn sie auf unsorgfältige Geschäftsfüh- rung zurückzuführen ist, disziplinarrechtlich relevant Entscheid der Anwaltskommission vom 7. Dezember 2007 i.S. M. S. Aus den Erwägungen 2.2. Gemäss Art. 12 lit. a BGFA übt der Anwalt seinen Beruf sorg- fältig und gewissenhaft aus. Diese Pflicht gebietet ihm, die Interes- sen des Auftraggebers nach besten Kräften zu wahren und alles zu unterlassen, was diese Interessen schädigen könnte. Disziplinarrecht- lich relevant sind aber nur grobe Verstösse gegen diese mandats- rechtliche Treuepflicht. Das Berufsrecht soll sicherstellen, dass der Anwalt seine Aufgabe nicht wissentlich unrichtig oder grobfahrlässig fehlerhaft erfüllt. Verpasst ein Anwalt versehentlich eine Frist, ist dies disziplinarrechtlich grundsätzlich nicht von Bedeutung. Die Auf- sichtsbehörde hat hierbei nur einzuschreiten, wenn erschwerende Umstände vorliegen, die auf eine unverantwortliche Berufsausübung schliessen lassen (F ELLMANN in: WALTER FELLMANN / GAUDENZ G. ZINDEL [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, N 26 zur Art. 12 [zit. NAME, BGFA-Kommentar]). Das versehentliche Ver- passen einer Frist kann auch einem gewissenhaften Anwalt gelegent- lich einmal unterlaufen. V on einer disziplinarisch relevanten Verlet- zung der Berufspflicht kann erst dann gesprochen werden, wenn ein Anwalt die üblichen V orsichtsmassnahmen zur Vermeidung solcher Fehlleistungen unterlässt. Ohne weiteres dürfte ein Disziplinartatbe- stand sodann auch dann vorliegen, wenn ein Anwalt eine Fristeinhal- tung aus böswilliger Absicht zum Nachteil seines Mandanten unter- lässt. Eine Fristversäumnis fällt beispielsweise disziplinarisch dann nicht ins Gewicht, wenn in Bezug auf die Postaufgabe die Sekretärin irrtümlicherweise annahm, der Anwalt selbst habe das fristgerecht niedergeschriebene Fristerstreckungsgesuch auf die nahe Post ge- bracht, was er aber krankheitsbedingt nicht tat (G IOV ANNI ANDREA