PKG 2003 15 85 15 – Konkurs; Tod des Schuldners nach Konkurseröffnung. Konkursamtliche Liquidation einer Erbschaft ( Art. 193 SchKG ). Fortsetzung des gegen den Erblasser eröffneten Konkurses gegen die Erbschaft ( Art. 49, Art. 59 Abs. 2 SchKG) – Zu den – vorliegend nicht gegebenen – Voraussetzungen der konkursamtlichen Liquidation einer Erbschaft ( Erw. 3 ) – BeimTod des Schuldners darf der gegen ihn eröffnete Kon- kurs nicht – weder vom Konkursamt noch vom Konkurs- richter – einfach eingestellt werden, sondern das Konkur- samt muss den Gläubigern eine Frist zur Erklärung ansetzen, ob sie den Konkurs gegen die Erbschaft fortset- zen oder ihn fallen lassen wollen ( Erw. 3 ) Erwägungen: 3) ) Gemäss Art. 193 Abs. 1 Sch KG ordnet das Konkursgericht auf Benachrichtigung der zuständigen Behörde hin die konkursamtliche Liqui- dation einer Erbschaft in zwei Fällen an, nämlich wenn alle Erben die Erb- schaft ausgeschlagen haben oder die Ausschlagung zu vermuten ist ( Art. 566 ff. und 573 ZGB), oder wenn eine Erbschaft, für welche die amtliche Li- quidation verlangt oder angeordnet worden ist, sich als überschuldet er- weist ( Art. 597 ZGB). a) Der Fall von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 Sch KG ist hier schon deshalb nicht weiter zu prüfen, weil weder behauptet wurde noch sonst ersichtlich ist, dass eine erbrechtliche amtliche Liquidation nach schweizerischem Recht ( Art. 593 ff. ZGB) oder eine zweckentsprechende Vorkehr nach fran- zösischem Recht beantragt oder durch die zuständigen Behörden angeord- net worden wäre. Die Anordnung der amtlichen Liquidation im Sinne des Erbrechts ( Art. 593 ff. ZGB) ist formelle Voraussetzung für einen Konkurs nach Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG/ Art. 553 ff. ZGB . Letzterer wäre jeden- falls nach dem schweizerischen Eröffnungsstatut durchzuführen. Eine Erörterung der Frage, ob die erbrechtliche Anordnung der amtlichen Li- quidation nach dem schweizerischen Eröffnungsstatut ( Art. 593 ff. ZGB) oder vergleichbare Massnahmen nach dem französischen Erbschaftsstatut ( vgl. Schmid, Basler Kommentar zum Sch KG , N 18 zu Art. 49 ) zu erfolgen hätten, erübrigt sich, nachdem keinerseits behauptet wurde, es seien ent- sprechende Massnahmen angeordnet worden. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass selbst für den Fall, dass eine erbrechtliche Anordnung der amtlichen Liqui- dation gemäss Art. 593 ff. ZGB erfolgt wäre, welche nicht mit der konkurs- amtlichen Liquidation gemäss Art. 193 Sch KG zu verwechseln ist ( vgl. Brunner, Basler Kommentar zum Sch KG , N 5 zu Art. 193 ; Jaeger/ Walder/15 PKG 2003 86 Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auf- lage, 1997 / 1999, N 7 zu Art. 49 ), die Voraussetzungen für eine Konkurseröff- nung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG fehlten. Denn wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist die Erbschaft von P. S. sel. nicht überschuldet. Die dortige Feststellung, es läge kein Ver- lustschein vor, ist zwar tatsachenwidrig, weil die Beschwerdeführerin im Besitz eines Pfändungsverlustscheins ist. Doch ist die aus einem Pfän- dungsverlustschein hervorgehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit vorliegend zuverlässig beseitigt, nachdem die Gegenüberstellung von Kon- kursaktiven und -passiven einen erklecklichen Überschuss ausweist ( zur Nichtberücksichtigung von durch die Erben nicht anerkannten Schulden vgl. Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., N 17 zu Art. 193 ). Die in diesem Zusammenhang erhobene Behauptung der Beschwerdeführerin, wenn ihr anwaltlich vertretener Ehemann tatsächlich nicht überschuldet gewesen wäre, hätte er ohne Zweifel den Widerruf gemäss Art. 395 [ recte: 195 ] SchKG beantragt, geht an der Sache vorbei. Die Widerrufsgründe sind un- abhängig von den Fragen der Überschuldung und Zahlungsfähigkeit. P. S. war finanziell in der Lage, die ehelichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, aber er wollte sie nicht ( freiwillig) erfüllen. Von einer amtlich festgestellten oder offensichtlichen Überschuldung des Nachlasses S. kann auch derzeit nicht die Rede sein. b) Der Fall von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 Sch KG liegt nicht vor, weil der Sohn A. S. ausdrücklich die Annahme der Erbschaft seines Vaters erklärt hat ( act. 03. 3 ). Die Beschwerdegegner haben behauptet und die Vorinstanz ist davon ausgegangen, es sei Annahme der Erbschaft erfolgt; die Beschwerdeführerin hat es nicht bestritten. Damit haben nicht alle Er- ben im Sinne von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 1. Halbsatz Sch KG ausgeschlagen, womit gleichzeitig die Vermutung einer Ausschlagung im Sinne von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 2. Halbsatz Sch KG logischerweise beseitigt ist. Die in Art. 193 Abs. 1 Sch KG eingeflossene Vermutung von Art. 566 ZGB bezieht sich auf die Tatsache der Ausschlagung als Erklärung, nicht auf den ihr allenfalls zu- grunde liegende materiellen Beweggrund der Überschuldung. Die Be- schwerdeführerin behauptet nicht, die Annahmeerklärung von A. S. sei nach schweizerischem Erbrecht oder dem allenfalls nach Erbschaftsstatut anwendbaren französischen Recht unwirksam. Im übrigen ist – wie bereits dargelegt – weder amtlich festgestellt noch offenkundig, dass die Erbschaft S. überschuldet ist. Nach dem derzeitigen Stand der Kollokation ist viel- mehr das Gegenteil der Fall. Insoweit sich die Beschwerde gegen die Dispositivziffer 2 der an- gefochtenen Verfügung richtet, ist sie daher bereits aus diesen Gründen ab- zuweisen. c) Im weiteren stellt sich die Frage, ob der Antrag auf AnordnungPKG 2003 15 87 der konkursamtlichen Liquidation gemäss Art. 193 Sch KG nicht auch als nutzlose Rechtsvorkehr abzuweisen wäre. Was die Beschwerdeführerin ver- langt, ist im Grunde überflüssig. Der Konkurs nach Art. 193 Sch KG geht in seinen Wirkungen nicht über die Konkurse hinaus, welche aus einem ande- ren Grund, wie hier gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 Sch KG , eröffnet wurden ( vgl. dazu Brunner, a. a. O., N 4 und 9 zu Art. 193 ). Für die erbrechtliche Wir- kung der Trennung von Erbschaftsvermögen und Erbenvermögen mit der Haftungsbegrenzung auf das Erbschaftsvermögen ( Art. 593 Abs. 3 ZGB) ist die Anordnung der erbrechtlichen amtlichen Liquidation durch den zustän- digen Kreispräsidenten unumgänglich. Solange – wie vorliegend – eine amt- liche Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB nicht angeordnet wurde, ist nicht er- sichtlich, welches Interesse ein Gläubiger haben könnte, den gestützt auf Art. 190 Sch KG gegen einen Schuldner eröffneten und – wie noch zu zeigen sein wird – gegen den Schuldner Nachlass weiter laufenden Konkurs einzu- stellen, um ihn gleichzeitig gestützt auf Art. 193 Sch KG wieder eröffnen zu lassen. In den Wirkungen ändert sich für einen Gläubiger – abgesehen vom Zeitverlust zu seinem Nachteil – nichts. Der unterschiedliche Konkursgrund allein liefert jedenfalls kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse für ein sol- ches Manöver. 4) ) Der Vorderrichter hat den Konkurs «infolge Tod des Schuldners eingestellt» und dazu erwogen, das Gesetz sehe nicht explizit vor, was mit einem Konkurs zu geschehen habe, wenn ein Schuldner während des hängi- gen Konkursverfahrens sterbe. Hingegen bestimme Art. 59 Abs. 3 Sch KG , dass die Fortsetzung einer gegen den Schuldner bereits zu Lebzeiten ange- hobenen Betreibung auf Pfändung oder Konkurs gegen die Erben grundsätzlich ausgeschlossen sei, unabhängig davon, ob auch der Erbe der Konkursbetreibung unterliege. Es sei diesfalls vielmehr die Einleitung einer neuen Betreibung gegen die Erben erforderlich. Im Konkurs handle es sich um den gleichen Schuldner wie in der Betreibung, weshalb analog dazu auch die Fortführung des Konkurses gegen einen Erblasser nicht mehr möglich sei. Der Konkurs werde infolge Tod des Schuldners hinfällig und müsse daher eingestellt werden.Andernfalls würden die Gläubiger beim Tod eines Schuldners im Konkursverfahren besser gestellt als im Betreibungs- verfahren, wenn ein solches Konkursverfahren ungeachtet des Hinschieds des Schuldners automatisch weitergeführt würde. a) Der automatische Schluss, weil einerseits die konkursamtliche Liquidation ( zutreffenderweise) abzuweisen sei, und andererseits die Fort- führung des Konkurses gegen einen Erblasser unmöglich sei, müsse zwangs- läufig der Konkurs eingestellt werden, ist ein Trugschluss. Das Argument, im Falle der Weiterführung des Konkurses würden die Gläubiger beim Tod eines Schuldners im Konkursverfahren besser gestellt als im Betreibungs- verfahren, ist nicht stichhaltig. Zum einen findet kein Wechsel vom Be-15 PKG 2003 88 treibungsverfahren ins Konkursverfahren statt, und zum anderen vergrös- sert sich auch das Haftungssubstrat nicht. Der am Tag vor dem Tod beste- hende Umfang der Konkursaktiven ist identisch mit den am Tag nach dem Tod vorhandenen Nachlassaktiven. Das Sch KG sieht nirgends ausdrücklich vor, dass der Tod des Gemeinschuldners ein Grund für die Konkurseinstel- lung ist. Entgegen dem Vorderrichter kann es auch nicht systematisch aus ihm abgeleitet werden. Gemäss Pra 84 Nr. 128 E. 1a soll eine Betreibung aus- schliesslich gegen eine existierende natürliche oder juristische Person einge- leitet oder fortgesetzt werden können. Das ist zu eng. Richtig ist, dass einer Betreibung gegen eine nicht existierende natürliche oder juristische Person keine Folge zu geben ist, jedoch eine neue Betreibung und Fortsetzung einer eingeleiteten Betreibung gegen das hinterlassene Vermögen einer verstor- benen Person zulässig ist. Dieses Sondervermögen ( Erbschaft, Nachlass, Hinterlassenschaft,Verlassenschaft) ist zwar bloss ein Rechts objekt , das aus- nahmsweise aber wie ein Rechts subjekt zu behandeln ist. In diesem einge- schränkten Sinne sind also nicht nur Betreibungen gegen real existierende Personen möglich. Die Ausführungen der Vorinstanz zu Art. 59 Abs. 3 Sch KG ( Konkursfortsetzung gegen die Erben persönlich) sind zwar zutref- fend, vorliegend aber nicht aktuell, weil weder die Beschwerdeführerin noch andere Gläubiger die Fortführung des Konkurses gegen J., A., G. und X. S. oder einzelne von ihnen persönlich verlangt haben. Dass die Fortsetzung der Konkursbetreibung gegen den verstorbenen Erblasser persönlich nicht mehr möglich ist, ist klar und wird nicht beantragt; dass die Fortführung des Konkurses gegen die Erben nicht möglich ist, ist ebenso klar, wie nicht be- antragt. Übersehen wurde hingegen, dass gemäss der Spezialvorschrift von Art. 59 Abs. 2 Sch KG eine zu Lebzeiten des Erblassers angehobene Be- treibung gegen die Erbschaft fortgesetzt werden kann ( vgl. Helmut F. Spin- ner, Die Rechtsstellung des Nachlasses in den Fällen seiner gesetzlichen Ver- tretung ( ZGB 517 , 554, 595, 602 III), Diss. Zürich 1966 , S. 70 ff.; Jaeger, Bun- desgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. Zürich 1911 , N 6 zu Art. 49, N 1 – 8 zu Art. 59; Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Kon- kurs nach Schweizerischem Recht, Band I Zürich 1984,§ 9 Rz 3 ff., und § 11 Rz 10 f., Thomas Bauer, Basler Kommentar, N 3 / 7 zu Art. 59 SchKG; BGE 113 111 81 E. 3; 51 III 98 ). Für die Fortsetzung einer bereits gegen den Erb- lasser angehobenen Betreibung gegen die Erbschaft gelten dieselben Vor- aussetzungen, die Art. 49 Sch KG für die Anhebung der Betreibung gegen die Erbschaft festlegt ( Bauer, a. a. O., N 7 zu Art. 59 ). Daran ändert nichts, dass es sich vorliegend um eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 Sch KG handelt. Das Vollstreckungssubstrat wird ausschliesslich aus den Vermögenswerten der Erbschaft, das heisst un- ter Ausschluss jener der Erben, gebildet. Die – erstmalige Einleitung nach dem Tod ( Art. 49 SchKG) und die Fortsetzung einer bereits vor dem TodPKG 2003 15 89 eingeleiteten ( Art. 59 Abs. 2 SchKG) – Betreibung ist so lange möglich, als die Erbschaft ( das Sondervermögen) als solches betreibbar ist. Dies gilt auch für eine Betreibung auf Konkurs und ist so lange der Fall, als die Tei- lung nicht erfolgt, eine vertragliche Gemeinderschaft nicht gebildet und eine amtliche Liquidation ( vgl. BGE 99 III 51, 72 III 33 ) nicht angeordnet wor- den ist ( Art. 49 SchKG). Keiner dieser Hinderungsgründe trifft vorliegend zu. Allseits unbestritten und durch rechtskräftiges Urteil erstellt sind sodann die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 49 Sch KG , dass gegen P. S. zur Zeit seines Todes der Konkurs ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Sch KG an seinem Wohnsitz im Bezirk Maloja zulässig war. Eine eingeleitete Betreibung erlischt nicht automatisch durch den Tod des Betriebenen ( BGE 116 III 4 E. 2a, 102 II 385 E. 2 S. 388; Schmid., a. a. O., N 10 zu Art. 49 ). b) Die Anwendung der rein vollstreckungsrechtlichen Vorschriften der Art. 49 / 59 Abs. 2 SchKG wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass P. S. seinen Nachlass seinem französischen Heimatrecht unterstellt hat. Sie sind anzuwenden auf all diejenigen Erbschaften, für welche die Eröffnung des Erbganges in der Schweiz stattfindet ( Art. 538 ZGB, Art. 23 IPRG; Schmid, a. a. O., N 18 zu Art. 49; Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., N 10 zu Art. 49 ). c) Ist Betreibung/ Konkurs gegen das Erbschaftsvermögen erst nach dem Tod des Erblasser-Schuldners erhoben worden ( Art. 49 SchKG), müs- sen sie vom Gläubiger ausdrücklich gegen die Erbschaft, die Erbmasse oder Hinterlassenschaft beziehungsweise in einer sonst deutlichen Bezeichnung verlangt werden, die keinen Zweifel darüber offen lässt, dass nicht einzelne Erben betrieben werden wollen ( Jaeger, a. a. O., N 1 und 6 zu Art. 49 ). Bleibt das Begehren diesbezüglich unklar, muss das Betreibungsamt in jedem Fall abklären, was gewollt ist ( Fritzsche/ Walder, a. a. O., § 11 Rz 11 ). Erfolgt, wie vorliegend, die Betreibung beziehungsweise der Konkurs vor dem Tod des Schuldners, stellt sich die Situation insofern anders dar, als der Konkurs be- reits läuft. Der Gläubiger – sofern er denn anders als über die Konkursver- waltung vom Tod des Schuldners erfährt – ist nicht gehalten, aus eigenem Antrieb Erklärungen dazu abzugeben. Über das Vorhandensein der Voraus- setzungen einer Fortsetzung der Betreibung nach Art. 59 Sch KG hat sich das Betreibungsamt von Amtes wegen zu überzeugen ( Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., N 8 zu Art. 59 ). Das Konkursamt kann beziehungsweise muss dannzumal verlangen, dass die Gläubiger eine Erklärung dazu abge- ben, ob sie den zu Lebzeiten eingeleiteten Konkurs nach dem Tod gegen die Erbschaft fortsetzen oder ihn fallen lassen wollen. Ein solcher Fortsetzungs- wille ist zunächst zu vermuten ( Pra 84 Nr. 128 E. 1b; s.a. Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann N 14 zu Art. 59, wonach dem Gläubiger Frist zur Erklärung anzusetzen ist, mit der Androhung, dass bei Stillschweigen angenommen werde, er wolle die Betreibung ( bloss) gegen die Erbschaft fortsetzen). Auf15 PKG 2003 90 jeden Fall darf nicht ohne Interpellation der Gläubiger – weder vom Kon- kursamt noch vom Konkursrichter – ein Verzicht auf den Konkurs ange- nommen und seine Einstellung verfügt werden. In concreto kommt späte- stens in der Beschwerdeschrift der hinreichend klare Wille der Gläubigerin und Beschwerdeführerin J. S. zum Ausdruck, das Recht gemäss Art. 59 Abs. 2 Sch KG für sich in Anspruch nehmen zu wollen, wenn dort ausgeführt wird «die Einstellung des [ laufenden] Konkurses wäre nur denkbar, wenn gleich- zeitig die [ konkurs]amtliche Liquidation der Erbschaft angeordnet wird.» Daraus ist e contrario der Wille abzuleiten, dass der laufende Konkurs fort- zusetzen ist, falls nicht die konkursamtliche Liquidation der Erbschaft – was nunmehr feststeht – angeordnet wird. d) In Bezug auf die angefochtene Dispositivziffer 1 ist weiter festzu- stellen, dass der Konkursrichter dabei entgegen dem Wortlaut von Art. 230 Abs. 1 Sch KG ohne jeden Antrag tätig geworden ist. Weder die Konkursver- waltung, noch die Beschwerdeführerin oder andere Gläubiger, noch ein Erbe, noch die nach Erbrecht für die Anordnung der amtlichen Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB zuständige Behörde haben ihm die Einstellung des Konkurses beantragt ( vgl. Werner Baumann, a. a. O., S. 86 f. ). Ob die Vor- aussetzungen für die Einleitung einer Betreibung oder die Fortsetzung einer Betreibung gegen eine Erbschaft im Sinne von Art. 49 / Art. 59 Abs. 2 Sch KG gegeben sind, haben die Betreibungsbehörden von Amtes wegen respektive deren Aufsichtsbehörden und nicht die Gerichte zu entscheiden ( Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., N 4 zu Art. 49, N 8 zu Art. 59 ). Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Dispositiv- ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ersatzlos aufzuheben. Eine Rückwei- sung an die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin dies verlangt, erübrigt sich. Die Sache ist spruchreif. Der gegen P. S. eröffnete und teilweise durch- geführte Konkurs ist gegen die Erbschaft P. S. sel. fortzusetzen. Allenfalls ist die Gläubigerin noch konkursamtlich aufzufordern, den Vertreter der Erb- schaft, oder falls ein solcher nicht bekannt ist, denjenigen Erben zu bezeich- nen, welchem die Betreibungsurkunden zuzustellen sind ( vgl. Art. 65 Abs. 3 SchKG; Schmid, a. a. O., N 12 zu Art. 49 ). SKG 02 43 Urteil vom 12. Mai 2003