<!DOCTYPE html> <html> <head> <meta charset="utf-8"/><meta content="Weblaw AG Bern - https://weblaw.ch " name="publisher"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="Content-Type"/> <meta content="Mon, 09 Nov 2020 06:59:10 CET" http-equiv="last-modified"> <meta content="Mon, 09 Nov 2020 06:59:10 CET" http-equiv="date"/> <meta content="AGVE 2019 - Band 29" name="description"/> <title>AGVE 2019 - Band 29</title> </meta></head> <body> <!-- AGVE_PAGE_NR 1 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">191</span> </div> <div class="page" id="S191"> <div role="main"> <span class="text"><b>X. Personalrecht </b></span><br/> <span class="text"></span><br/> <span class="text"><b>29 </b> <b>§ 25 Abs. 4 PersG; § 5 und 7 Inkonvenienzverordnung</b></span><br/> <span class="text">Anwendbarkeit des ArG auf öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse. Auf</span><br/> <span class="text">die dem PersG unterstehenden Arbeitsverhältnisse sind Art. 9-28 ArG</span><br/> <span class="text">nicht anwendbar. § 25 Abs. 4 PersG bezieht sich nur auf diejenigen Be-</span><br/> <span class="text">stimmungen des Arbeitsgesetzes, die gemäss Arbeitsgesetz ohnehin für die</span><br/> <span class="text">öffentliche Verwaltung gelten (vgl. Art. 3a ArG) und hat keine Auswei-</span><br/> <span class="text">tung des kantonalrechtlichen Arbeitnehmerschutzes zur Folge (E. 1).</span><br/> <span class="text">Entschädigung eines Arbeitnehmers ohne festen Arbeitsort, welcher sich</span><br/> <span class="text">während einer vom Arbeitgeber angeordneten täglichen Pausenzeit von</span><br/> <span class="text">einer Stunde einsatz- bzw. rufbereit halten muss. Abgrenzung Pikett-</span><br/> <span class="text">dienst/ Bereitschaftsdienst (E. 2.4-2.5). </span><br/> <span class="text">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 30. Januar</span><br/> <span class="text">2019, in Sachen A. gegen Kanton Aargau (WKL.2018.5).</span><br/> <br/> <span class="text"><i>Aus den Erwägungen </i></span><br/> <br/> <span class="text">1.</span><br/> <span class="text">Da sich der Kläger in verschiedener Hinsicht auf die Anwen-</span><br/> <span class="text">dung des ArG und die darauf gestützte ArGV 1 beruft, ist vorab zu</span><br/> <span class="text">prüfen, ob diese im vorliegenden Rechtsstreit Anwendung finden.</span><br/> <span class="text">Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a ArG ist das Arbeitsgesetz - unter</span><br/> <span class="text">Vorbehalt von Art. 3a - auf Verwaltungen des Bundes, der Kantone</span><br/> <span class="text">und Gemeinden nicht anwendbar. Zur Anwendung gelangen einzig</span><br/> <span class="text">die arbeitsgesetzlichen Bestimmungen über den Gesundheitsschutz</span><br/> <span class="text">(Art. 3a lit. a ArG). Die in Art. 3a ArG enthaltenen Aufzählung der</span><br/> <span class="text">arbeitsgesetzlichen Bestimmungen, denen das Personal des Beklag-</span><br/> <span class="text">ten unterliegt, ist abschliessender Natur. Sie erfasst abgesehen von</span><br/> <span class="text">den ausdrücklich erwähnten Art. 6, Art. 35 und Art. 36a ArG keine</span><br/> <span class="text">weiteren Schutzbestimmungen, auch nicht solche, deren Regelungs-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 2 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">192</span> </div> <div class="page" id="S192"> <div role="main"> <span class="text">gegenstand ebenfalls einen Einfluss auf die Gesundheit der Arbeit-</span><br/> <span class="text">nehmer haben kann. Insbesondere die Vorschriften über die Arbeits-</span><br/> <span class="text">und Ruhezeiten (Art. 9-28 ArG) sind von der Gegenausnahme zu</span><br/> <span class="text">Gunsten des Gesundheitsschutzes nicht betroffen (vgl. Urteil des</span><br/> <span class="text">Bundesgerichts 2P.251/2001 vom 14. Juni 2002, Erw. 4.3.1 mit wei-</span><br/> <span class="text">teren Hinweisen; AGVE 2011, Nr. 94, Erw. 4.2. ff.). Das ArG und die</span><br/> <span class="text">dazugehörige ArGV 1 finden somit auf den vorliegenden Rechtsstreit</span><br/> <span class="text">keine direkte Anwendung.</span><br/> <span class="text">An dieser Rechtslage vermag im Ergebnis auch § 25 Abs. 4</span><br/> <span class="text">PersG nichts zu ändern, der in Bezug auf die Arbeits-, Freizeit und</span><br/> <span class="text">Betriebszeit die bundesrechtlichen Minimalbestimmungen zum</span><br/> <span class="text">Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vorbehält. Zwar</span><br/> <span class="text">lässt der Wortlaut dieser Bestimmung offen, ob der Verweis lediglich</span><br/> <span class="text">die in Art. 3a ArG erwähnten Vorschriften des Gesundheitsschutzes</span><br/> <span class="text">erfasst, die nach Arbeitsgesetz auch für Angestellte der öffentlichen</span><br/> <span class="text">Verwaltung gelten, oder ob damit - über den Anwendungsbereich des</span><br/> <span class="text">Arbeitsgesetzes hinaus - auch die Art. 9-28 ArG gemeint sind. Unter</span><br/> <span class="text">Einbezug der übrigen Auslegungselemente ist jedoch davon auszu-</span><br/> <span class="text">gehen, dass mit den bundesrechtlichen Minimalbestimmungen nur</span><br/> <span class="text">diejenigen gemeint sind, die gemäss Bundesrecht auch auf Angestell-</span><br/> <span class="text">te der öffentlichen Verwaltung anwendbar sind (vgl. Art. 3a ArG).</span><br/> <span class="text">Dazu gehört namentlich Art. 6 ArG, der unter anderem auch vor</span><br/> <span class="text">missbräuchlichen Arbeits- oder Ruhezeitvorschriften schützt (vgl.</span><br/> <span class="text">AGVE 2011, S. 413). Der Verweis in § 25 Abs. 4 PersG bringt bei</span><br/> <span class="text">korrekter Gesetzesauslegung lediglich zum Ausdruck, was von Bun-</span><br/> <span class="text">desrechts wegen ohnehin gilt. Er dient der Rechtsklarheit und hat</span><br/> <span class="text">keine Ausweitung des kantonalrechtlichen Arbeitnehmerschutzes zur</span><br/> <span class="text">Folge. Hierfür spricht zunächst das historische Auslegungselement</span><br/> <span class="text">bzw. der Wortlaut der Botschaft des Regierungsrates des Kantons</span><br/> <span class="text">Aargau an den Grossen Rat vom 19. Mai 1999 zum Gesetz über die</span><br/> <span class="text">Grundzüge des Personalrechts (Personalgesetz; 99.102), wonach</span><br/> <span class="text">selbstverständlich die im Arbeitsgesetz des Bundes vorgesehenen</span><br/> <span class="text">Minimalbestimmungen vorbehalten blieben (S. 27). Die Verwendung</span><br/> <span class="text">des Worts selbstverständlich deutet darauf hin, dass der kantonale</span><br/> <span class="text">Gesetzgeber in § 25 Abs. 4 PersG nur diejenigen Bestimmungen des</span><br/> <span class="text">Arbeitsgesetzes vorbehalten wollte, die gemäss Arbeitsgesetz ohne-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 3 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">193</span> </div> <div class="page" id="S193"> <div role="main"> <span class="text">hin für die öffentliche Verwaltung gelten. Dass der Gesetzgeber an</span><br/> <span class="text">sich nicht anwendbare Gesetzesbestimmungen zur Anwendung</span><br/> <span class="text">bringen will, würde dagegen keine Selbstverständlichkeit darstel-</span><br/> <span class="text">len. Auch der Umstand, dass § 25 Abs. 4 PersG in den umfang-</span><br/> <span class="text">reichen Beratungen von Parlament und Kommissionen - soweit er-</span><br/> <span class="text">sichtlich - zu keinen Diskussionen geführt hat, deutet auf eine be-</span><br/> <span class="text">schränkte Tragweite dieses Verweises hin. Es wäre aber auch unter</span><br/> <span class="text">dem Aspekt der Gesetzessystematik nicht einleuchtend, wenn der</span><br/> <span class="text">Gesetzgeber dem Regierungsrat in den § 25 Abs. 1-3 PersG zunächst</span><br/> <span class="text">weitreichende Kompetenzen bei der Regelung der Arbeits-, Freizeit-</span><br/> <span class="text">und Betriebszeit eingeräumt hätte, dieses Ermessen aber in einem ab-</span><br/> <span class="text">schliessenden Absatz 4 mit einem grosszügigen Verweis auf das Ar-</span><br/> <span class="text">beitsgesetz wieder hätte markant einschränken wollen. Hätte der Ge-</span><br/> <span class="text">setzgeber tatsächlich die (an sich nicht anwendbaren) bundesrecht-</span><br/> <span class="text">lichen Vorschriften zur Arbeits- und Ruhezeit übernehmen wollen,</span><br/> <span class="text">wäre damit zu rechnen gewesen, dass er gesetzessystematisch primär</span><br/> <span class="text">auf die Art. 9-28 ArG verwiesen und dem Regierungsrat lediglich</span><br/> <span class="text">eine Kompetenz zur ergänzenden Rechtssetzung zugewiesen hätte.</span><br/> <span class="text">Da der Verweis in § 25 Abs. 4 PersG namentlich Art. 6 ArG erfasst,</span><br/> <span class="text">der in unspezifischer Weise auch vor missbräuchlichen Arbeits-,</span><br/> <span class="text">Betriebs- und Ruhezeiten schützt, kann entgegen dem Kläger auch</span><br/> <span class="text">nichts aus dem Umstand abgeleitet werden, dass dieser Verweis unter</span><br/> <span class="text">dem Titel Arbeits- und Freizeit; Betriebszeit und nicht unter dem</span><br/> <span class="text">Titel Gesundheitsschutz steht. Es bleibt somit dabei, dass die</span><br/> <span class="text">Art. 9-28 ArG auf den konkreten Fall nicht anwendbar sind.</span><br/> <span class="text">2.</span><br/> <span class="text">2.1.-2.3. (...)</span><br/> <span class="text">2.4.</span><br/> <span class="text">Der Kläger musste sich unbestrittenermassen auch während der</span><br/> <span class="text">Pausen für allfällige Arbeitseinsätze oder Telefonanrufe zur Verfü-</span><br/> <span class="text">gung halten. Da seine Pause nicht zur Arbeitszeit zählte, erhielt er für</span><br/> <span class="text">diese Einsatz- bzw. Rufbereitschaft während der Pausen keine Ent-</span><br/> <span class="text">schädigung. Eine solche bekam er nur, wenn er die Pause einsatzbe-</span><br/> <span class="text">dingt abbrechen musste. In diesem Fall wurde die Einsatzzeit (nicht</span><br/> <span class="text">aber die Bereitschaftszeit) als Arbeitszeit berücksichtigt. Die Parteien</span><br/> <span class="text">sind sich im Grundsatz darüber einig, dass es sich bei der Einsatz-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 4 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">194</span> </div> <div class="page" id="S194"> <div role="main"> <span class="text">bzw. Rufbereitschaft während der Pausen um eine entschädigungs-</span><br/> <span class="text">pflichtige Inkonvenienz handelt (vgl. § 2 Abs. 1 lit. c Lohndekret).</span><br/> <span class="text">Streitig ist hingegen, ob diese Dienstleistung während der Pausen</span><br/> <span class="text">zum niedrigeren Tarif des Pikettdienstes oder zum höheren des Be-</span><br/> <span class="text">reitschaftsdienstes gemäss Inkonvenienzverordnung zu entschädigen</span><br/> <span class="text">ist.</span><br/> <span class="text">2.5.</span><br/> <span class="text">Pikettdienst leisten Mitarbeitende, die sich auf dienstliche An-</span><br/> <span class="text">ordnung hin ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeit bereithalten, um</span><br/> <span class="text">nötigenfalls kurzfristig einen Arbeitseinsatz zu leisten. Der Pikett-</span><br/> <span class="text">dienst wird nicht am Arbeitsort geleistet (§ 5 Inkonvenienz-</span><br/> <span class="text">verordnung). Demgegenüber bedeutet Bereitschaftsdienst, jederzeit</span><br/> <span class="text">während der Nacht im Betrieb einsatzbereit zu sein. Der Bereit-</span><br/> <span class="text">schaftsdienst wird am Arbeitsort geleistet (§ 7 Inkonvenienzverord-</span><br/> <span class="text">nung).</span><br/> <span class="text">Der Wortlaut dieser Bestimmungen führt zu keinem eindeutigen</span><br/> <span class="text">Auslegungsergebnis. Weder die Umschreibung des Pikett- noch des</span><br/> <span class="text">Bereitschaftsdienstes ist auf den konkreten Fall zugeschnitten, in</span><br/> <span class="text">dem sich ein Arbeitnehmer ohne festen Arbeitsort während Pausen</span><br/> <span class="text">einsatz- bzw. rufbereit halten muss. Da der Wortlaut bei der Ausle-</span><br/> <span class="text">gung nicht weiterhilft, ist nach dem Gesetzeszweck zu forschen.</span><br/> <span class="text">Die Inkonvenienzverordnung bezweckt, Inkonvenienzen bzw.</span><br/> <span class="text">aussergewöhnliche Belastungen (vgl. § 1 Abs. 1 Inkonvenienzver-</span><br/> <span class="text">ordnung) auszugleichen, die dem Arbeitnehmer durch die Dienst-</span><br/> <span class="text">leistung entstehen und durch den normalen Lohn nicht abgegolten</span><br/> <span class="text">werden. Es soll verhindert werden, dass der Arbeitnehmer Belastung-</span><br/> <span class="text">en ausgesetzt ist, für die er nicht entschädigt wird. Für die Frage, ob</span><br/> <span class="text">dem Kläger eine Entschädigung nach dem höheren Tarif für den Be-</span><br/> <span class="text">reitschaftsdienst oder nach dem niedrigeren Tarif für den Pikettdienst</span><br/> <span class="text">zusteht, muss es daher auf das Ausmass der ungewöhnlichen Belas-</span><br/> <span class="text">tung ankommen. Da die Entschädigung beim Bereitschaftsdienst</span><br/> <span class="text">höher ausfällt, ist anzunehmen, dass die Belastung bei diesem</span><br/> <span class="text">grösser sein muss als beim Pikettdienst.</span><br/> <span class="text">Eine Pause dient der Erholung. Die ungewöhnliche Belastung,</span><br/> <span class="text">welche durch eine Inkonvenienzentschädigung abgegolten werden</span><br/> <span class="text">soll, lag darin, dass sich der Kläger trotz Pause für Einsätze und Tele-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 5 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">195</span> </div> <div class="page" id="S195"> <div role="main"> <span class="text">fonanrufe bereithalten musste. Dadurch reduzierte sich der Erho-</span><br/> <span class="text">lungswert seiner Pause. Gewöhnlich wird eine Pause aufgrund ihrer</span><br/> <span class="text">beschränkten Dauer am Betriebsort und zusammen mit Arbeitskolle-</span><br/> <span class="text">gen verbracht. Die Tatsachen, dass der Kläger die Pause nicht zu</span><br/> <span class="text">Hause verbringen konnte und er sie mit dem Arbeitskollegen zu-</span><br/> <span class="text">sammen verbringen musste, stellen somit für sich genommen keine</span><br/> <span class="text">ungewöhnlichen Belastungen im Sinn der Inkonvenienzverordnung</span><br/> <span class="text">dar, die auszugleichen wären. Entsprechend kommt weder dem Ort,</span><br/> <span class="text">wo sich der Kläger im konkreten Fall während der Pause für Einsätze</span><br/> <span class="text">oder Telefonanrufe bereithalten musste, noch der Tatsache, dass er</span><br/> <span class="text">die Pause (faktisch) zusammen mit dem Arbeitskollegen verbringen</span><br/> <span class="text">musste, für die Abgrenzung des Pikettdienstes vom Bereitschafts-</span><br/> <span class="text">dienst Bedeutung zu.</span><br/> <span class="text">Die Einsatzbereitschaft betraf (wie gesagt) die Pause und beein-</span><br/> <span class="text">trächtigte in einem gewissen Ausmass deren Erholungsfunktion. Wer</span><br/> <span class="text">auch in der Pause mit Einsätzen oder Telefonanrufen rechnen muss,</span><br/> <span class="text">dürfte sich schwerer damit tun, sich zu erholen. Der Unterbruch einer</span><br/> <span class="text">Pause dürfte sich auch dann negativ auf die Erholung auswirken,</span><br/> <span class="text">wenn die verlorene Pausenzeit nachgeholt werden kann. Darüber</span><br/> <span class="text">hinaus führte die Einsatzbereitschaft während der Pausen aber zu</span><br/> <span class="text">keinen nennenswerten Einschränkungen der persönlichen Freiheit</span><br/> <span class="text">des Klägers. Vielmehr ergeben sich derartige Einschränkungen be-</span><br/> <span class="text">reits aus den normalen Rahmenbedingungen einer Pause. So führen</span><br/> <span class="text">schon deren beschränkte Länge, die Tatsache, dass die Pause ge-</span><br/> <span class="text">wöhnlich nicht zu Hause verbracht werden kann, und der Umstand,</span><br/> <span class="text">dass bei der Pausengestaltung normalerweise auf Arbeitskollegen</span><br/> <span class="text">Rücksicht zu nehmen ist, regelmässig zu gewissen Einschränkungen</span><br/> <span class="text">der persönlichen Freiheit. Diese sind jedoch auf die Pause an sich</span><br/> <span class="text">und nicht auf die Pflicht zurückzuführen, sich während der Pause für</span><br/> <span class="text">Einsätze oder Telefonanrufe bereit zu halten. Auch wenn eine Pause</span><br/> <span class="text">dazu dient, abzuschalten, befindet sich ein Arbeitnehmer darin eher</span><br/> <span class="text">im Arbeitsmodus als wenn er sich ausserhalb der ordentlichen Ar-</span><br/> <span class="text">beitszeit in seinem privaten Umfeld für Einsätze oder Telefonanrufe</span><br/> <span class="text">bereithalten muss. Aufgrund dieser Umstände ist die ungewöhnliche</span><br/> <span class="text">Belastung, welche durch eine Inkonvenienzentschädigung abzugelten</span><br/> <span class="text">ist, im konkreten Fall als vergleichsweise gering einzustufen. Insbe-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 6 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">196</span> </div> <div class="page" id="S196"> <div role="main"> <span class="text">sondere führte die Einsatz- bzw. Rufbereitschaft während der Pause</span><br/> <span class="text">zu keiner ernstzunehmenden Beeinträchtigung des Soziallebens.</span><br/> <span class="text">Bei einem Pikettdienst sind die Belastungen für den Arbeitneh-</span><br/> <span class="text">mer regelmässig geringer als beim Bereitschaftsdienst, kann sich</span><br/> <span class="text">doch der Arbeitnehmer während des Pikettdienstes immerhin zu</span><br/> <span class="text">Hause in seinem gewohnten Umfeld aufhalten, wo er normalerweise</span><br/> <span class="text">grössere Möglichkeiten hat, seine Zeit zu gestalten als am Arbeitsort</span><br/> <span class="text">und wo er (mit gewissen Einschränkungen) auch am Familienleben</span><br/> <span class="text">und anderweitigem Sozialleben teilnehmen kann. Die Belastungen,</span><br/> <span class="text">die mit der Einsatz- und Rufbereitschaft während der Pausen einher-</span><br/> <span class="text">gehen, sind somit im Ergebnis nicht vergleichbar mit denjenigen</span><br/> <span class="text">einer jederzeitigen, uneingeschränkten Einsatzbereitschaft im Be-</span><br/> <span class="text">trieb, wie sie beispielsweise Ärzte oder Mitglieder der Feuerwehr zu</span><br/> <span class="text">leisten haben. In diesen Konstellationen sind die Erholungsfunktion</span><br/> <span class="text">der Freizeit, die Gestaltungsfreiheit des Arbeitnehmers sowie sein</span><br/> <span class="text">Sozialleben wesentlich stärker belastet. Dieser teleologische Aspekt</span><br/> <span class="text">spricht somit für einen blossen Pikettdienst und gegen einen Bereit-</span><br/> <span class="text">schaftsdienst.</span><br/> <span class="text">Nach dem Gesagten hat der Kläger während seiner Pausen</span><br/> <span class="text">Pikettdienst im Sinne von § 5 Inkonvenienzverordnung geleistet. Da-</span><br/> <span class="text">für ist er mit Fr. 3.00 pro geleisteter Stunde zu entschädigen (§ 6</span><br/> <span class="text">Abs. 1 Inkonvenienzverordnung). (...) Beim Pikettdienst sieht die</span><br/> <span class="text">Inkonvenienzverordnung keine Zeitgutschrift vor.</span><br/> <span class="text"></span><br/> </div> </div> </body> </html>