B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Corte III C-4332/2011 S e n t e n z a d e l 1 3 m a r z o 2 0 1 2 Composizione Giudici Elena Avenati-Carpani (presidente del collegio), Andreas Trommer, Blaise Vuille, cancelliere Manuel Borla. Parti A._______, presso C._______, …, ricorrente, contro Ufficio federale della migrazione (UFM), Quellenweg 6, 3003 Berna, autorità inferiore Oggetto Divieto d'entrata. C-4332/2011 Pagina 2 Fatti: A. Con decreto di accusa del 16 maggio 2011, non impugnato e cresciuto in giudicato, la Procura Pubblica de l Canton e Ticino ha condannato A._______, cittadino montenegrino, alla pena di 15 aliquote giornaliere per Fr. 100.- cadauna, per complessivi Fr. 1'500. -, sospesa condiziona l- mente per un periodo di prova di 3 anni, in quanto ritenuto colpevole di in- frazione al la legge federale sugli stranieri, in particolare per entrata e soggiorno illegali in Svizzera, nonché per l'esercizio senza permesso d i un'attività lucrativa (art. 115 cpv. 1 lett. a, b e c della legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri [LStr, RS 142.20]). B. Il 29 giugno 2011 l'U fficio federale della migrazione (in seguito: UF M) ha quindi pronunciato nei confronti di A._______ un divieto di entrata valido sino al 28 giugno 2014. L'autorità federale ha fondato la propria decisione sul sopramenzionato decreto d'accusa, cresciuto in giudicato, indicando che "vista la gravità d ella violazione e l' esposizione a pericolo dell'ordine e della sicurezza pubblici che ne consegue, la disposizione di una misura di respingimento ai sensi dell'art. 67 cpv. 2 LStr è giustificata". C. Il 26 luglio 2011 A._______ è insorto avverso la suddetta decisione , ad- ducendo di ritenerla infondata poiché sarebbe entrato in Svizzera in modo legale. Quanto all'attività lavorativa prestata presso un cantiere a Biasca, il ricorrente ha sottolineato di aver prestato servizio senza percepire alcun indennizzo: a comprova di ciò vi s arebbe in particolare la testimonianza del titolare del cantiere. In merito al soggiorno illegale il ricorrente ha ind i- cato di non aver postulato l'ottenimento di un permesso di soggiorno po i- ché non avrebbe soggiornato sempre a Biasca, bensì anche in altre re- gioni della Svizzera, segnatamente a Zurigo in visita sempre da parenti. D. Chiamato a esprimersi in merito al suddetto ricorso, l'UFM ha ribadito le proprie motivazioni già espresse nella sua decisione del 29 giugno 2011 e ha chiesto di dichiarare il ric orso infondato e di confermare la decisione impugnata. E. Con ordinanza del 5 gennaio 2012 è stata data f acoltà di replica al ricor-C-4332/2011 Pagina 3 rente. A._______ ha replicato in data 4 febbraio 2012 ed ha sostanzial- mente ribadito le proprie allegazioni di fatto e di diritto. Diritto: 1. 1.1 Riservate le eccezioni previste all'art. 32 della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF, RS 173.32), giusta l'art. 31 LTAF il Tribunale amministrativo federale (di seguito: TAF o il Tribuna- le) giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 dalla legge fed e- rale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021) prese dalle autorità menzionate all'art. 33 LTF. In particolare, le decisioni in divieto d'entrata in Svizzera rese dall'UFM - il quale costituisce un'unità dell'amministrazione federale come definita all'art. 33 let. d LTAF – possono essere impugnate dinanzi al TAF, il quale statuisce in via definitiva (cfr. art. 1 cpv. 2 LT AF in relazione con l'art. 83 let. c cifra 1 della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale [LTF, RS 173.110]). 1.2 Salvo i casi in cui la LTAF non disponga altrimenti, la procedura d a- vanti al Tribunale è retta dalla PA (art. 37 LTAF). 1.3 A._______ ha il diritto di ricorrere (art. 48 cpv. 1 PA) e il suo ricorso, presentato nella forma e nei termini prescritti dalla legge, è ricevibile (cfr. art. 50 e 52 PA). 2. Ai sensi dell'art. 49 PA i motivi di ricorso sono la violazione del diritto fede- rale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, l'acce r- tamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti nonché l' i- nadeguatezza, nella misura in cui un'autorità cantonale non abbia giud i- cato come autorità di ricorso. Il Tribunale applica d'ufficio il diritto federale nella procedura ricorsuale e non è vincolato in alcun caso dai motivi del ricorso (cfr. art. 62 cpv. 4 PA). Rilevante è in primo luogo la situazione di fatto al momento del giudizio (cfr. DTAF 2011/1 consid. 2 e giurisprudenza ivi citata). C-4332/2011 Pagina 4 3. 3.1 In primo luogo A._______ ha rilevato di essere entrato in Svizzera in modo regolare poiché a beneficio del passaporto biometrico rilasciato dal- le autorità del Montenegro. 3.2 In proposito va rilevato che le condizioni d'entrata in Svizzera per un soggiorno non superiore a tre mesi sono disciplinate all'art. 2 cpv. 1 dell'Ordinanza del 22 ottobre 2008 concernente l’entrata e il rilascio del visto (OEV, RS 142.204), il quale rinvia al Regolamento (CE) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 marzo 2006, che istituisce un codice comunitario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone fisiche (codice frontiere Schengen [GU L 105 del 13.04.2006 pag. 1-32]). L'art. 5 par. 1 del codice fr ontiere Schengen defi- nisce le condizioni d'ingresso per i cittadini di paesi terzi. Questi devono essere in possesso di uno o più documenti di viaggio validi che conse n- tano di attraversare la frontiera e se richiesto, di un visto valido (let. a e b). Inoltre devono giustificare lo scopo e le condizioni del soggiorno previ- sto e disporre di mezzi di sussistenza sufficienti (let. c). Infine non devono essere segnalati nel Sistema d'informazione Schengen (SIS) ai fini della non ammissione e non essere considera ti una minaccia per l'ordine pu b- blico, la sicurezza interna, la salute pubblica o le relazioni internazionali di uno degli Stati membri (let. d ed e). Ciò posto, le condizioni d'entrata pr e- viste dal codice frontiere Schengen corrispondono essenzialmente a quelle di cui all'art. 5 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 2005 su- gli stranieri (LStr, RS 142.20). L'art. 5 cpv. 2 LStr esige inoltre dallo straniero che prevede un soggiorno temporaneo in Svizzera una garanzia di partenza al termine del suo so g- giorno. Questa condizione del diritto nazionale, non rappresenta un'es i- genza supplementare e non contraddice il codice frontiere Schengen. L'indicazione del soggiorno temporaneo costituisce di fatto una dichiar a- zione d'intenzione di lasciare il paese non ap pena il motivo di soggiorno sia cessato. Allo stesso modo devono essere interpretate le istruzioni consolari comuni del 22 dicembre 2005 indirizzate alle rappresentazioni diplomatiche e consolari di prima categoria (ICC; GU C 326 del 22 d i- cembre 2005 pag.1-149). Le ICC esigono in particolare che venga valuta- to il rischio migratorio (cfr. GU C 326 pag.10). Pertanto la pratica e la gi u- risprudenza relative all'art. 5 cpv. 2 LStr possono essere applicate (in me- rito ai dettagli di tale problematica, cfr. DTAF 2009/27 consid. 5.2 e 5.3). C-4332/2011 Pagina 5 Infine in qualità di Paese dello spazio Schengen, la Svizzera applica p a- rimenti il Regolamento n. 539/2001 del Consiglio del 15 marzo 2001 (GU L 81 del 21 marzo 2001), il cui art. 1 § 2 indica che i cittadini dei paesi terzi menzionati allegato II, sono esentati dall'obbligo di visto per l'attr a- versamento a ll'atto di attraversamento delle frontiere esterne degli Stati Schengen. In particolare a seguito dell'entr ata in vigore del Rego lamento (CE) n. 1244/2009, modificante il R egolamento (CE) n. 539/2001 , i citt a- dini montenegrini titolari di un passaporto biometrico sono esentati dall'obbligo di visto (Regolamento CE n. 539/2001, Allegato 1 lettera B). 3.3 Ciò detto, dagli atti di causa non si evince in alcun modo che il rico r- rente beneficiasse di un passaporto biometrico. Va detto tuttavia, in ogni caso, che i cittadini montenegrini che desiderano esercitare un'attività lu- crativa, anche inferiore a 8 giorni in un anno, sottostanno all'obbligo di v i- sto (cfr. Ufficio federale dell a migrazione: http://www.bfm.admin.ch/ con- tent/bfm/it/home/dokumentation/rechtsgrundlgen/weisungen_und_kreissc hreiben/visa/liste1_staatsangehoerigkeit/m.html). 4. 4.1 A seguito dello sviluppo dell'acquis di Schengen, con effetto a deco r- rere dal 1° gennaio 2011, è stato modificato l'art. 67 LStr, il quale discipl i- na il divieto d'entrata (Decreto federale che approva e traspone nel diritto svizzero lo scambio di note tra la Svizzera e la CE conce rnente il recepi- mento della direttiva CE sul rimpatrio [direttiva 208/115/Ce] RU 2010 5925 e FF 2009 7737). 4.2 Conformemente al nuovo art. 67 cpv. 2 LStr, l’UFM può vietare l’entrata in Svizzera, ad uno stra niero che ha violato o espone a pericolo l’ordine e la sicurezza pubblici in Svizzera o all’estero (art. 67 cpv. 2 lett. a LStr). Il divieto d’entrata è pronunciato per una durata massima di cinque anni. Può essere pronunciato per una durata più lunga se l’interessato costituisce un grave pericolo per l ’ordine e la sicurezza pubblici (art. 67 cpv. 3 LStr). Infine l’autorità cui compete la decisione può, per motivi u- manitari o altri motivi gravi, rinunciare a pronunciare un divieto d’entrata oppure sospenderlo definitivamente o temporaneamente (art. 67 cp v. 5 LStr). 4.3 Il divieto d'entrata non ha carattere penale bensì mira a lottare contro le perturbazioni della sicurezza e dell'ordine pubblici; si tratta dunque di una misura a carattere preventivo e non repressivo (cfr. Messaggio relat i- vo alla legge sugli stranieri dell'8 marzo 2002, FF 2002 pag. 3428). La s i-C-4332/2011 Pagina 6 curezza e l’ordine pubblici nel senso dell'art. 67 LStr comprendono, tra i beni giuridici da proteggere nel contesto della polizia, anche l'inviolabilità dell'ordine giuridico obiettivo (cfr. Messaggio precitato, FF 2002 pag 3424; cfr. anche RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in: Rai- ner J. Schweizer [ed.], Sicherheits - und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Vol. III/1, Basilea 2008, Parte B cifra 13 con ulteriori riferimenti). L'ordinanza del 24 ottobre 2007 sull'ammissione, il soggiorno e l'attività lucrativa (OASA, RS 142.201), in particolare l'art. 80 cpv. 1 OASA, sanc i- sce che vi è violazione della sicurezza e dell'ordine pubblici in caso di mancato rispetto di prescrizioni di legge e d i decisioni delle autorità (lett. a), in caso di mancato adempimento temerario di doveri di diritto pubblico o privato (lett. b) o se la persona interessata approva o incoraggia pubbl i- camente un crimine contro la pace, un crimine di guerra, un crimine co n- tro l'umanità o un atto terroristico oppure fomenta l'odio contro parti della popolazione (lett. c). Vi è esposizione della sicurezza e dell'ordine pubbl i- ci a pericolo, se sussistono indizi concreti che il soggiorno in Svizzera del- lo straniero in questione porti con notevole probabilità ad una violazione della sicurezza e dell'ordine pubblici (art. 80 cpv. 2 OASA). In tal senso dovrà quindi essere emessa una prognosi negativa a meno che i motivi che hanno condotto l'interessato ad agire violando la sicurezza e l'ordine pubblici, non sussistano più (cfr. MARC SPESCHA / HANSPETER THÜR / AN- DREAS ZÜND / PETER BOLZLI, Migrationsrecht, Zürich 2009, art. 67 LStr, ci- fra 2). In proposito va detto che i reati perpetrati contro le norme del diritto degli stranieri, rappresentano delle violazioni di legge e possono dunque in quanto tali condurre all'emissione di un divieto d'entrata (cfr. Messaggio precitato FF 2002 pag. 3429). 5. 5.1 Giusta l'art. 11 cpv. 1 LStr, lo straniero che intende esercitare un'attivi- tà lucrativa in Svizzera necessita di un permesso indipendentemente da l- la durata del soggiorno. Il permesso va richiesto all'autorità competente per il luogo di lavoro previsto. È considerata attività lucrativa, poco impor- ta se svolta a titolo gratuito od oneroso, qualsiasi attività dipendente o in- dipendente normalmente esercitata dietro compenso (art. 11 cpv. 2 LStr). Lo straniero che necessita di un permesso di soggiorno di breve durata, di dimora o di domicilio deve notificarsi presso l'autorità competente per il luogo di residenza in Svizzera prima della scadenza del soggiorno esente da permesso o prima di iniziare un'attività lucrativa (art. 12 cpv. 1 LStr). C-4332/2011 Pagina 7 5.2 Con decreto d'accusa del 16 maggio 2011, cresciuto in giudicato, la Procura pubblica del Cantone Ticino ha riconosciuto il ricorrente colpev o- le di soggiorno illegale nel periodo 18 – 27.1.2011 prima del richiesto permesso di soggiorno, durante il quale peraltro egli ha svolto un'attività lucrativa abusiva come operaio. 5.3 Nel proprio ricorso A._______ ha indicato di non aver prestato alcuna attività lavorativa in Svizzera poiché, "su richiesta di uno dei cittadini loca- li" (cfr. ricorso pag. 1), avrebbe prestato i propri servigi esclusivamente a titolo gratuito. Va tuttavia rilevato che se da una parte il ricorrente ha indi- cato di non aver svolto alcuna attività lavorativa dietro compenso, d'altra parte egli non ha inoltrato alcun ricorso al decreto di accusa in cui lo si reputava colpevole di attività lucrativa abusiva poiché non a beneficio di alcun permesso. 5.4 Ora, l'attività quale operaio svolta dal ricorrente sul cantiere di Biasca, è da considerare un'attività lucrativa dipendente giusta i combinati disp o- sti degli art. 11 cpv. 2 LStr e art. 1a cpv. 1 OASA, per la quale poco impor- ta se svolta a titolo gratuito od oneroso, in quanto normalmente esercitata dietro compenso, e per la quale è necessario disporre di un permesso va- lido. Ne consegue che il ricorrente privo di permesso ha violato il diritto degli stranieri (art. 115 cpv. 1 let. c LStr). 6. Come già più sopra ricordato l'art. 80 cpv. 1 let. a OASA statuisce che vi è violazione della sicurezza e dell'ordine pubblici in caso di mancato rispe t- to di prescrizioni di legge e di decisione dell'autorità. In particolare i reati perpetrati contro le nor me del diritto degli stranieri, rappresentano delle violazioni di legge e possono dunque in quanto tali condurre all'emissione di un divieto d'entrata (cfr. Messaggio precitato FF 2002 pag. 3429). Ciò detto, e considerato che A._______ non ha avuto il comportamento che è giustificato attendersi da ogni straniero che desidera soggiornare in qu e- sto paese, il divieto di entrata pronunciato dall'UFM appare giustificato. 7. Essendo la decisione di divieto d'entrata in Svizzera confermata nel suo principio, resta ora da stabilire se la durata della misura di allontanamento adottata dall'UFM, prevista per un periodo di 3 anni, è adeguata alle cir- costanze del caso concreto (cfr. art. 49 lett. c PA). 7.1 Qualora l'autorità amministrativa pronuncia un divieto d'entrata in Svizzera, essa è tenuta a rispettare i principi dell'uguaglianza, della pr o-C-4332/2011 Pagina 8 porzionalità e deve astenersi da qualsiasi arbitrio (cfr. ANDRÉ GRISEL, Trai- té de droit administratif, vol. I, Neuchâtel, 1984, pag. 348, 358 seg. e 364 seg; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Basilea, 1991, pag. 103 seg., 113 seg., 124 seg.). Rilevanti sono le particolarità del comportamen- to illecito, la situazione personale del ricorrente e una corretta valutazione dell'interesse pubblico e privato. In particolare è necessario che il provve- dimento appaia essenziale ed idoneo a raggiungere lo scopo perseguito dalla misura amministrativa e che sussista un rapporto ragionevole fra lo scopo perseguito e la restrizione alla libertà personale che ne consegu e (DTF 130 I 65 consid. 3.5.1; 128 II 292 consid. 5.1; 126 I 219 consid. 2c; GAAC 64.36 consid. 4b, 63.1 consid. 12c). 7.2 Nella fattispecie il ricorrente non ha contestato l'esercizio di un'attività sul cantiere a Biasca, rispettivamente il non aver otten uto il permesso di soggiorno durante tale periodo. In proposito va detto che l e infrazioni di cui si è reso protagonista A._______ rivestono un carattere di gravità certo in quanto sono espre s- samente sanzionate dalle disposizioni penali di cui all'art. 115 cpv. 1 let a, b e c LStr. Entrando, soggiornando e lavorando in modo illegale in Svi z- zera egli ha quindi indiscutibilmente violato le normative in materia di dirit- to degli stranieri, reati per i quali l'art. 80 cpv. 1 let. a OASA prescrive che vi è conseguente violazione della sicurezza e dell'ordine pubblici, e per i quali possono esserci quale conseguenza l'emissione del divieto d'entrata sul territorio svizzero (cfr. Messaggio precitato FF 2002 pag. 3429). Tenuto conto dell'insieme degli elementi oggettivi e soggettivi della causa, il Tribunale ritiene quindi che l'interesse pubblico all'allontanamento del ri- corrente dalla Svizzera prevale su quello privato di quest'ultimo ad entrar- vi, interesse peraltro nemmeno allegato e sostanziato in modo ad eguato con il ricorso in esame. Di conseguenza, da una corretta valutazione degli interessi pubblici e privati in gioco, emerge che i l divieto d'entrata di 3 an- ni appare proporzionato ed adeguato alle circostanze del caso concreto (art. 49 lett. c PA). 8. Ne discende che l'UFM con la decisione del 29 giugno 2011 non ha viola- to il diritto federale, né abusato del suo potere di apprezzamento; l'autor i- tà di prime cure non ha accertato in modo inesatto o incompleto i fatti giu- ridicamente rilevanti ed inoltre la decisione non è inadeguata (art. 49 PA); per questi motivi il ricorso va respinto. C-4332/2011 Pagina 9 9. Visto l'esito della procedura, le spese processuali restano a carico del ri- corrente (art. 63 cpv. 1 PA in relazione con gli art. 1-3 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle ripetibili nelle cause dinanzi al Tribu- nale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese processuali, di Fr. 700. -, sono poste a carico de l ricorrente e sono computate con l'anticipo versato in data 3 dicembre 2012. 3. Comunicazione a: – ricorrente (Raccomandata) – autorità inferiore (n. di rif. Symic …, incarto di ritorno) – Ufficio della migrazione, Servizio mercato del lavoro , Bellinzona, per conoscenza La presidente del collegio: Il cancelliere: Elena Avenati-Carpani Manuel Borla Data di spedizione: