B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-1266/2018 A r r ê t du 3 j u i l l e t 2 0 1 8 Composition Emilia Antonioni Luftensteiner (présidente du collège), François Badoud, Andrea Berger-Fehr, juges, Antoine Cherubini, greffier. Parties A._______, né le (…), Guinée, représenté par Philippe Stern, Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), (…), recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi ; décision du SEM du 29 janvier 2018 / N (…). E-1266/2018 Page 2 Vu la décision du SEM du 29 janvier 2018, notifiée le lendemain, par laquelle la qualité de réfugié a été déniée à l’intéressé, sa demande d’asile rejetée, son renvoi de Suisse prononcé et l’exécution de cette mesure ordonnée, le recours interjeté le 1er mars 2018, par lequel il est conclu, principalement, au prononcé de l’admission provisoire, et subsidiairement, à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure, la requête d'assistance judiciaire totale dont est assorti ce recours, la décision incidente du 9 mars 2018, par laquelle la juge instructeur du Tribunal administratif fédéral (ci -après : le Tribunal) a rejeté la requête d'assistance judiciaire totale, imparti un délai pour le paiement d’une avance sur les frais de procédure présumés, et rejeté la requête tendant à obtenir un délai supplémentaire afin de produire un rapport médical, la requête du 29 mars 2018 tendant à l’octroi d’un délai raisonnable pour déposer un rapport médical, les diverses lettres de soutien ainsi qu e les attestations, en lien avec son apprentissage, produites le 29 mars 2018, le rapport médical du 26 avril 2018 transmis le 3 mai 2018, la réponse du SEM du 30 mai 2018, la réplique du recourant du 18 juin 2018, et considérant que le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF, qu'en particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peu- vent être contestées, par renvoi de l'art. 105 LAsi (RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition dé- posée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF), exception non réalisée en l’espèce, E-1266/2018 Page 3 que le recourant a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA), que, présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable, que le Tribunal examine d'office l'application du droit fédéral et les consta- tations de fait, sans être lié par les motifs qu'invoquent les parties (art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision en- treprise (ATAF 2014/24 consid. 2.2), qu'il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par la partie ou, au contraire, confirmer la décision de l'autorité inférieure sur la base d'autres motifs que ceux retenus par celle -ci (cf. Thomas HÄBERLI, in : Waldmann/Wei ssenberger (éd.), Praxiskommentar VwVG, 2ème éd. 2016, nos 42 à 49, p. 1306 ss ; ATAF 2009/57 consid. 1.2 et 2007/41 consid. 2), que, dans son recours, l’intéressé n'a pas contesté la décision du 29 janvier 2018 en tant qu'elle lui dénie la qualité de réfu gié, rejette sa demande d'asile et prononce son renvoi de Suisse en application de l'art. 44 LAsi, que partant, et sur ces points, cette décision est entrée en force, qu’en l’espèce, la question litigieuse se limite à l’exécution du renvoi du recourant vers la Guinée, qu'en matière d'exécution du renvoi, le Tribunal examine les griefs de vio- lation du droit fédéral, notamment pour abus ou excès dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, d'établissement inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent et d 'inopportunité (art. 112 al. 1 de la loi fédérale du 16 dé- cembre 2005 sur les étrangers [LEtr, RS 142.20] en relation avec l'art. 49 PA), qu'aux termes de l'art. 83 al. 1 LEtr – auquel renvoie l'art. 44 2e phr. LAsi – le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée, qu’en vertu de l’art. 83 al. 3 LEtr, l’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance o u dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit interna- tional, E-1266/2018 Page 4 qu’aucune personne ne peut être contrainte, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté serait menacée pour l'un des motifs mentionnés à l'art. 3 al. 1 LAsi, ou encore d'où elle risquerait d'être astreinte à se rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi) ; nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH), que l’exécution du renvoi est illicite, lorsque la Suisse, pour des raisons de droit international public, ne peut contraindre un étranger à se rendre dans un pays donné ou qu'aucun autre Etat, respectant le principe du non -re- foulement, ne se déclare prêt à l'accueillir ; il s'agit d'abord de l'étranger reconnu réfugié, mais soumis à une clause d'exclusion de l'asile, et ensuite de l'étranger pouvant démontrer qu'il serait exposé à un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH ou encore l'art. 3 de la convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dé- gradants (Conv. torture, RS 0.105), qu’il sied d'examiner particulièrement si l'art. 3 CEDH trouve application dans le cas d'espèce, que si l'interdiction de la torture, des peines et traitements inhumains (ou dégradants) s'applique indépendamment de la reconnaissance de la qua- lité de réfugié, cela ne signifie pas encore qu'un renvoi ou une extradition serait prohibée par le seul fait que dans le pays concerné des violations de l'art. 3 CEDH devraient être constatées ; une simple possibilité de subir des mauvais traitements ne suffit pas ; il faut au contraire que la personne qui invoque cette disposition démontre à satisfaction qu'il existe pour elle u n véritable risque concret et sérieux d'être victime de tortures, ou de traite- ments inhumains ou dégradants en cas de renvoi dans son pays, qu’en l'occurrence, l'appréciation du caractère licite de l’exécution du ren- voi du recourant suppose d'examiner sa situation ainsi que celle des ho- mosexuels en Guinée, que lors de la première audition, le 18 septembre 2015, l’intéressé a no- tamment affirmé être homosexuel et avoir été pour cette raison agressé par des musulmans, dans un bar fréquenté par la communauté h omo- sexuelle ; que suite à cet événement, les musulmans connaîtraient son orientation sexuelle ; qu’il aurait donc quitté son pays pour aller au B._______, E-1266/2018 Page 5 que lors de la seconde audition, le 25 janvier 2018, il a allégué qu’en arri- vant dans un village proc he de la frontière entre la Guinée, le Sénégal et le Mali, un ressortissant malien lui aurait proposé, ainsi qu’à six autres per- sonnes rencontrées dans cette localité, de les héberger et de leur faire traverser la frontière pour autant qu’ils « pratiquent l’homosexualité » dans une maison et dans un bar ; qu’un groupe de musulmans aurait frappé des personnes se trouvant dans ce bar ; qu’après quinze jours, il se serait ca- ché avec l’un de ses compagnons dans la forêt avant de traverser la fron- tière pour se rendre au C._______, qu’il serait néanmoins hétérosexuel et a nié les propos qu’il avait tenus lors de sa précédente audition, qu’afin de justifier ses contradictions entre les deux auditions, l’intéressé a fait savoir qu’il n’avait pas été en mesure de s’ exprimer sur son homo- sexualité au cours de la seconde en raison de la présence, au titre de per- sonne de confiance, de D._______, à savoir l’homme qui l’héberge en Suisse, et que cela l’avait empêché de parler ouvertement de son homo- sexualité puisqu’il en avait honte, que, selon lui, il était prévu de longues date que E._______, épouse du prénommé, l’accompagne pour l’audition sur les motifs d’asile du 25 janvier 2018, mais que le SEM a refusé, par courrier du 12 janvier 2018, sa pré- sence compte tenu des mot ifs invoqués, de sorte que seul un auditoire masculin était convoqué, que le recourant n’aurait alors pas osé s’opposer à la substitution proposée spontanément par D._______, qu’il aurait été déstabilisé par la présence du prénommé à l’audition et au- rait éprouvé moins de difficultés à parler de son homosexualité aux côtés de E._______, que nonobstant les éléments d’invraisemblance relevés par l’autorité infé- rieure dans le récit du recourant, il n’en demeure pas moins que celui-ci a affirmé à plusieurs reprises être homosexuel, et ce dès la première audition par le SEM, que selon le rapport médical du 26 avril 2018 de F._______, le recourant souffre notamment d’un problème relationnel lié à l’orientation sexuelle, homosexualité (F66.21), E-1266/2018 Page 6 que cette pièce confirme et complète les allégations du recourant, lequel a ainsi pu s’exprimer librement et en toute confiance auprès des deux au- teurs de ce rapport, respectivement médecin-psychiatre et psychologue, qu’à cause de son homosexualité, il affirme qu’il sera menacé, stigmatisé et persécuté en cas de retour en Guinée, que selon le Code pénal guinéen, un acte sexuel entre personnes de même sexe est constitutif d’une infraction passible notamment de trois ans d’emprisonnement, que les personnes homosexuelles peuvent être victimes de violences, de chantage et d’extorsion de la part des forces de l’ordre ; qu’en 2017, la police à Conakry a procédé à plusieurs arrestations de personnes homo- sexuelles, notamment dans les endroits régulièrement fréquentés par ces dernières ; que d’après les victimes, régulièrement, dans les commissa- riats de police où les membres de la communauté homosexuelle sont con- duits, des sommes très importantes - allant jusqu’à plusieurs millions de francs guinéens - leur sont extorquées ; que de manière générale, les per- sonnes homosexuelles sont extrêmement stigmatisées et exposées à des persécutions du fait de leur orientation sexuelle (Mission organisée par l’Of- fice français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) avec la par- ticipation de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA), Rapport de mission en Guinée du 7 au 18 novembre 2017, < https://www.ofpra.gouv.fr /sites/default/files/atoms/files/didr_rapport_de_mission_en_guinee_fi- nal.pdf >, p. 42 ss, consulté le 19.06.2018), que de nombreuses arrestations ont lieu sans mandat d’arrêt et en violation d’autres règles procédurales ; que les forces de sécurité sont corrompues de manière endémique ; que le système judiciaire manque d’indépen- dance, est sous-financé, inefficace et corrompu ; que les lois contre la dis- crimination ne s’appliquent pas aux homosexuels ; que la stigmatisation sociale empêche les victimes de discriminations fondée sur l’orientation sexuelle de dénoncer des abus ou des harcèlements (US Departement of State, Country Report on Human Rights Practices 2016 – Guinea, 03.03.2017, <https://www.state.gov/documents/organization/265474.pdf >, consulté le 19.06.2018), que la raison du plus fort demeurerait la règle et l’impunité resterait prédo- minante en matière de justice (Rapport de mission en Guinée du 7 au 18 novembre 2017, op. cit., p. 25), E-1266/2018 Page 7 qu’en raison de la situation des homosexuels en Guinée, il est crédible que le recourant, en cas de retour, soit exposé à un réel danger, portant sur sa vie ou son intégrité corporelle, du fait de son orientation sexuelle, et qu'il ne puisse trouver protection auprès des forces de l’ordre et/ou de la justice, que dès lors, l'exécution du renvoi de l'intéressé est illicite, qu’il y a lieu, en conséquence, de prononcer son admi ssion provisoire, celle-ci est en principe d'une durée d'un an (art. 85 al. 1 LEtr), renouvelable si nécessaire, que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, en tant qu'elle ordonne l'exécution du renvoi du recourant, que l'autorité de première instance est invitée à prononcer l’admission pro- visoire du recourant, que le grief, selon lequel le SEM a constaté l’état de fait de manière inexacte ou incomplète est ainsi sans objet, que compte tenu de l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir de frais (art. 63 al. 1 et 2 PA), qu’en conséquence, l'avance de frais effectuée par le recourant lui sera restituée, que conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement éle- vés qui lui ont été occasionnés, qu’en l'absence de note de frais complète, le Tribunal fixe les dépens sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 du règle ment du 21 février 2008 con- cernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), que le tarif horaire est dans la règle de 200 à 400 francs pour les avocats, et de 100 à 300 francs pour les représentants n'exerçant pas la profession d'avocat, que seuls les frais nécessaires sont indemnisés (art. 8 al. 2 FITAF), E-1266/2018 Page 8 qu’en l'espèce, il est alloué au recourant ex aequo et bono un montant de 800 francs au titre de dépens, tous frais compris (art. 10 al. 2 et 14 al. 2 FITAF), (dispositif : page suivante) E-1266/2018 Page 9 le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. L'autorité inférieure est invitée à régler les conditions de séjour du recou- rant conformément aux dispositions sur l'admission provisoire des étran- gers. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 4. L'avance de frais versée en date du 23 mars 2018 est restituée au recou- rant, à hauteur de 750 francs. 5. Le SEM versera au recourant la somme de 800 francs à titre de dépens, TVA comprise. 6. Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. La présidente du collège : Le greffier : Emilia Antonioni Luftensteiner Antoine Cherubini Expédition :