Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2020 57 Arrêt du 3 juillet 2020 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière : Raphaëlle Radermecker Parties A.________ et B.________, parties plaignantes et recourants, contre MINISTERE PUBLIC, autorité intimée Objet Ordonnance de non-entrée en matière Recours du 18 mars 2020 contre l'ordonnance du Ministère public du 6 mars 2020Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Entre le 30 avril et le 4 mai 2019, A.________ et B.________, par l’intermédiaire de C.________, employé cadre de D.________, ont déposé par tranches journalières de CHF 99'000.- sur leur compte eee auprès de F.________ SA un total de CHF 495'000.- qu’ils conservaient en espèces à leur domicile. B. Le 10 mai 2019, A.________ et B.________ ont reçu un courrier de F.________ SA auquel étaient joints trois formulaires de clarification qu’ils ont dûment remplis avec les explications requises. Dans leur réponse du 20 mai 2019, ils précisent qu’à l’origine, ils souhaitaient déposer l’entier de la somme en une seule fois mais que, suite aux instructions de C.________, ils ont effectué 5 versements à CHF 99'000.- C. Le 22 mai 2019, F.________ SA a requis des explications complémentaires sur la provenance des fonds déposés. Elle a notamment demandé à ce que le dernier avis de taxation soit produit afin de prouver que ces fonds aient été déclarés auprès des autorités fiscales compétentes. D. Le 23 mai 2019, se refusant à produire leurs informations fiscales et considérant le lien de confiance rompu entre F.________ SA et eux-mêmes, A.________ et B.________ ont requis de F.________ SA que les CHF 495'000.- qu’ils avaient versés leur soient rendus en mains propres le 27 mai 2019 à 9h00 par l’employé C.________. E. Le 27 mai 2019, G.________ de F.________ SA a annoncé aux plaignants sa décision de résilier leur relation d’affaire et les a priés d’indiquer, jusqu’au 17 juin 2019, les coordonnées bancaires du compte sur lequel les avoirs devaient être transférés. G.________ les a informés que la disponibilité de leur avoir en compte serait limitée. F. Par courrier du 11 juin 2019, F.________ SA a expliqué être soumise à des obligations de diligence basée sur la législation en matière de blanchiment d’argent. Elle a indiqué que les informations et documents transmis le 10 mai 2019 ne leur avaient pas permis de répondre pleinement à leurs obligations légales d’où la requête d’informations supplémentaires. F.________ SA a confirmé qu’elle n’autoriserait pas de retrait au comptant tant que les justificatifs de fiscalisation des fonds ne seraient pas transmis. F.________ SA a fini par rappeler ses « conditions générales et conditions de participation », plus précisément les articles 16 et 22 qui prévoient que les clients sont tenus de communiquer les renseignements dont F.________ SA a besoin pour remplir ses obligations légales de clarification en lien avec le devoir de diligence imposé aux banques par la loi fédérale contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (LBA ; RS 955.0); l’ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent (OBA-FINMA ; RS 955.033.0) et la convention relative à l’obligation de diligence des banques (CDB). F.________ SA a invité A.________ et B.________ a lui transmettre d’ici au 17 juin 2019 des coordonnées bancaires afin d’y transférer l’argent et de procéder à la suppression de la relation d’affaires. G. Le 24 juin 2019, en l’absence de coordonnées bancaires, F.________ SA a imparti aux époux A.________ et B.________ un nouveau délai au 4 juillet 2019 pour communiquer les Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 informations nécessaires au transfert de leurs avoirs dans un autre établissement bancaire et leur a indiqué que, sans nouvelle de leur part, après cette date, elle bloquerait leur compte jusqu’à nouvel ordre. H. Par requête de poursuite notifiée le 2 août 2019, A.________ et B.________ ont mis F.________ SA en poursuite pour la somme de CHF 510'291.- avec intérêts à 5% et tous frais de poursuite à charge. F.________ SA s’y est totalement opposée le 12 août 2019. I. Le 26 août 2019, F.________ SA a envoyé un nouveau courrier de rappel aux plaignants leur impartissant un ultime délai au 6 septembre 2019 pour lui communiquer les coordonnées bancaires demandées. J. Le 26 novembre 2019, A.________ et B.________ ont déposé plainte pénale contre inconnus, employés au moment des faits auprès de F.________ SA, pour menace et contrainte. Ils se réfèrent au fait que depuis le mois de mai 2019 F.________ SA les a privés sans droit de leur argent, de leur rentes AVS afin de les contraindre à contracter avec une autre banque pour y transférer l’argent contre leur volonté. K. Le 6 mars 2020, le Ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière. Il a constaté que les motifs constitutifs des infractions de menace et contrainte n’étaient manifestement pas remplis. L. Par courrier daté du 18 mars 2010, apposé du sceau postal du 18 mars 2020, A.________ et B.________ ont recouru contre l’ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Ministère public le 6 mars 2020. Ils ont maintenu leur accusation de menace et contrainte et ont indiqué que le comportement déployé par F.________ SA était contraire aux art. 8a LBA, 32 al. 1 et 33 OBA- FINMA notamment. Les recourants ont souligné qu’il leur était impossible de transmettre des coordonnées d’un compte bancaire sur lequel virer l’argent puisque toutes les banques qu’ils ont sollicitées ont refusé leur clientèle une fois que la situation leur était expliquée. Par conséquent, ils estiment que leur argent est toujours « à la merci » de F.________ SA. Ils ont conclu à ce que l’ordonnance du Ministère public soit annulée et renvoyée pour nouveau jugement et à ce que les frais soient mis à la charge de l’Etat. Le 26 mars 2020, A.________ et B.________ ont, par courrier complémentaire, corrigé quatre coquilles présentes dans leur recours du 18 mars 2020. M. Invité à se déterminer, le Ministère public a renoncé à déposer des observations le 15 mai 2020. Pour les détails, il est renvoyé à la motivation de son ordonnance du 6 mars 2020. en droit 1. 1.1. Aux termes des art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) et 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice (LJ ; Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 RSF 130.1), la voie du recours à la Chambre pénale est ouverte contre une ordonnance de non- entrée en matière. 1.2. Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l’autorité de recours. En l’espèce, l’ordonnance de non-entrée en matière ayant été notifiée, au plus tôt, le 6 mars 2020 et le recours déposé le 18 mars 2020, le délai légal a été respecté. Le recours doit être motivé (art. 396 al. 1 CPP) et indiquer précisément les motifs qui commandent une autre décision (art. 385 al. 1 let. b CPP). Ce qui est le cas en l’espèce. 1.3. L’ordonnance litigieuse prononçant la non-entrée en matière sur leur plainte pénale, les recourants, parties plaignantes, ont qualité pour recourir au sens des art. 382 al. 1 et 104 al. 1 let. b CPP. 1.4. La Chambre pénale statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP) 2. 2.1. Dans l’ordonnance attaquée, le Ministère public retient que les éléments constitutifs des infractions de menace (art 180 CP) et de contrainte (art. 181 CP) ne sont pas remplis. En effet, le Ministère public soulève que s’agissant du reproche de menace, le refus de remettre des avoirs en espèces n’est propre à éveiller ni la peur, ni l’effroi chez la personne concernée. S’agissant du reproche de contrainte, F.________ SA a motivé son comportement sur son obligation de diligence imposée par la LBA et l’OBA-FINMA afin d’assurer une trace de la transaction. F.________ SA, en refusant de délivrer les avoirs en espèces, n’a agi ni de manière disproportionnée ni abusive. Selon le Ministère public, il n’y a pas lieu de donner d’autres suites à la procédure. 2.2. Dans leur recours, les recourants ont fait état de leur indignation quant à la manœuvre mise en place par F.________ SA dans le seul et unique but d’obtenir une déclaration fiscale à laquelle elle n’a pas droit. Ils ont estimé avoir attesté de façon satisfaisante de « l’origine irréprochable » des fonds par 15 preuves écrites, dont deux actes notariés. L’exigence de F.________ SA d’obtenir une copie du dernier avis de taxation n’est pas nécessaire afin d’écarter la possibilité d’un blanchiment d’argent. Par conséquent, bloquer les avoirs comme elle le fait de sorte soit d’obtenir l’avis de taxation soit que les recourants ouvrent un compte dans une autre banque est une contrainte. Les recourants ont rappelé en outre que F.________ SA a également bloqué le retrait de leurs rentes AVS et 2 ème pilier qui constituaient les sources de revenu indispensables à leur subsistance. 2.3. Aux termes de l’art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis. L’on peut admettre que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis lorsque rien n’aurait jamais permis d’éveiller un soupçon ou bien lorsque le soupçon existant au début de la poursuite pénale a été complètement écarté (arrêt TF 6B_830/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1.4; arrêt TC FR 502 2017 239 du 13 octobre 2017 consid. 2.1). Selon la jurisprudence, l'art. 310 CPP doit être appliqué conformément à l'adage in dubio pro duriore (arrêt TF 6B_427/2017 du 15 novembre 2017 consid. 2.1 et la référence). Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. féd.; ATF 138 IV 86 consid. 4.2) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; 138 IV 86 consid. 4.1.2; 138 IV 186 consid. 4.1). Une ordonnance de non-entrée en matière au sens de l'art. 310 al. 1 let. a CPP ne peut être rendue que dans les cas clairs du point de vue des faits, mais également du droit; s'il est nécessaire de clarifier l'état de fait ou de procéder à une appréciation juridique approfondie, le prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière n'entre pas en ligne de compte. En règle générale, dans le doute, il convient d'ouvrir une enquête pénale (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et les réf. citées). Selon le Tribunal fédéral, l'instruction doit être considérée comme étant ouverte et une ordonnance de non-entrée en matière est exclue dès que le ministère public commence à s'occuper de l'affaire, par exemple lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte ou mène une audition – ou qu'il mandate la police pour une audition. Des simples mesures d'instruction par la Police sans délégation formelle, notamment des auditions à titre d'information afin de clarifier l'état de fait, demeurent toutefois possibles (ATF 143 IV 397 consid. 3.4.2 et les références). 2.4. 2.4.1. Considérant que le refus de remettre des avoirs en espèces n'est propre à éveiller ni la peur, ni l'effroi, le Ministère public n'a pas retenu l'infraction de menace (art. 181 CP) à la charge de F.________ SA. 2.4.2. Dans leur recours du 18 mars 2020, les recourants n'argumentent pas plus avant leur grief de menaces. Ils ont réprouvé le fait que l'ordonnance de non-entrée en matière du 6 mars 2020 du Ministère public "passe sous silence le fait que dans sa lettre du 26.08.2019 F.________ a réitéré sa menace et contrainte de maintenir le blocage de l'argent". 2.4.3. En vertu de l'art. 180 al. 1 CP, celui qui, par une menace grave, aura alarmé ou effrayé une personne sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Les menaces n’ont pas d’autre but que de troubler la paix d’une personne, de l’inquiéter ou de faire naître chez elle un sentiment d’insécurité (CR CP II-STOUDMANN, 2017, art. 180 n. 1). Pour retenir cette infraction, il faut que l’auteur ait sciemment émis une menace grave qui a alarmé ou effrayé la victime. Le juge est libre d’apprécier la question de la gravité de la menace. Toutefois, son appréciation doit suivre une démarche objective : il faut rechercher quelle en est la perception d’un individu raisonnable, doté d’une sensibilité moyenne (CR CP II- STOUDMANN, art. 180 n. 5). Subjectivement, l’auteur doit avoir l’intention non seulement de proférer des menaces graves, mais aussi d’alarmer ou d’effrayer le destinataire. Le dol éventuel suffit. Il faut ainsi que l’intéressé ait conscience que son attitude est objectivement de nature à susciter la crainte (ATF 99 IV 212, consid. 1a ; CR CP II-STOUDMANN, art. 180 n. 1 et 19). 2.4.4. En l’occurrence, le fait d’avoir ses fonds ainsi que ses rentes AVS et deuxième pilier bloqués par la banque peut sembler être une perspective menaçante. Toutefois, le refus de F.________ SA de remettre des avoirs en espèces ne saurait, pour ce seul motif, être constitutif d’une menace. Tout d’abord, il ne s’agit pas d’une menace grave dans la mesure où les fonds en question ne sont pas « bloqués » mais « limités » et ce, dans un souci de s’aligner avec les exigences de la LBA. Une réelle possibilité est offerte aux recourants de reprendre le contrôle de leur argent soit en apportant les éclaircissements requis, soit en fournissant des coordonnées bancaires d’une autre banque. Ensuite, d’un point de vue subjectif, l’intention de F.________ SA Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 n’est pas d’alarmer ou d’effrayer les destinataires, mais s’inscrit dans une marche à suivre visant à assurer le respect de ses propres obligations légales lorsqu’une transaction semble inhabituelle. En ce sens, les éléments constitutifs de l’infraction de menace (art. 180 CP) ne sont ici pas remplis. 2.5. 2.5.1. S’agissant de l’infraction de contrainte (art. 181 CP), le Ministère public a déterminé qu’elle n’était pas réalisée en l’espèce puisque le comportement adopté par F.________ SA était licite et proportionné. 2.5.2. Les recourants ont fait valoir que les documents qu'ils avaient transmis étaient suffisants pour attester de l'origine irréprochable de leur avoir et qu'en ne les laissant pas retirer leur argent en espèces, F.________ SA les avait privés par contrainte de leurs économies et surtout de leur sources de subsistance vitales et indispensables que sont les rentes AVS et deuxième pilier. 2.5.3. Pour qu’une contrainte soit retenue, l’art. 181 CP requiert trois comportements : l’auteur doit avoir soit (a) usé de violence, (b) menacé d’un dommage sérieux ou (c) entravé la victime de quelque autre manière dans sa liberté d’action (CR CP II-FAVRE, art. 181 CP n. 8). Subjectivement, il faut que l’auteur ait agi avec conscience et volonté. Il doit avoir au moins accepté l’éventualité que le procédé illicite employé entrave le destinataire dans sa liberté de décision (CR CP II-FAVRE, art. 181 CP n. 45). En outre, la contrainte doit apparaître comme illicite, l’art. 181 CP protégeant la liberté d’action et de décision. Une contrainte est illicite lorsque le moyen ou le but est contraire au droit, ou lorsque le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé ou encore lorsqu’un moyen de contrainte, conforme au droit et utilisé pour atteindre un but légitime, constitue au vu des circonstances un moyen de pression abusif ou contraire aux mœurs (CR CP II-FAVRE, art. 181 CP n. 25). Dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent et en vertu de l’art. 8a LBA, une obligation de diligence est imposée aux négociants lorsqu’ils sont en présence d’un paiement en espèces effectué en plusieurs tranches, certes inférieures à CHF 100'000.-, mais qui additionnées, dépassent ce montant (art. 8a LBA). Une diligence particulière qui requiert d’établir l’arrière-plan et le but d’une transaction est attendue des négociants lorsqu’une opération semble inhabituelle et que la légalité n’est pas manifeste (art. 8a al. 2 lit. a LBA) ainsi que lorsque la situation laisse supposer que les fonds proviennent d’un crime ou d’un délit fiscal qualifié au sens de l’art. 305bis ch. 1 CP ou qu’une organisation criminelle (art. 260ter ch. 1 CP) dispose de ces valeurs. En outre, en vertu de l’art. 6 al. 1 LBA, F.________ SA décide de l’étendue des informations à collecter en fonction du risque que représente le cocontractant. 2.5.4. En l’espèce, il s’agit de 5 versements de CHF 99'000.- sur une courte période atteignant une valeur de CHF 495'000.-. Il convient à ce stade de préciser que, dans leur réponse au questionnaire envoyé par F.________ SA le 10 mai 2019, A.________ et B.________ ont indiqué avoir eu l’intention de « déposer toute la somme », mais que C.________ les avait plutôt encouragés à déposer en différents transferts de CHF 99'000.- Dans ce même questionnaire, A.________ et B.________ annexent des justificatifs légitimant une somme d’au moins CHF 530'000.-. En vertu de l’importance et de la fréquence des sommes remises, il s’agit d’une opération inhabituelle et dont la légalité n’apparaît pas immédiatement manifeste. Cette situation fonde un devoir de diligence accru pour F.________ SA (art. 8a al. 2 lit. a LBA et art. 14 al. 2 lit. a Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 et b OBA-FINMA). Afin d’écarter l’hypothèse que l’argent provienne d’un crime ou d’un délit fiscal qualifié au sens de l’art. 305 bis ch. 1 bis CP, F.________ SA doit vérifier l’arrière-plan économique des versements et l’utilisation des valeurs patrimoniales. Par courrier du 22 mai 2019, F.________ SA a demandé des informations supplémentaires, telles que la provenance exacte des fonds hérités et la taxation des avoirs. A.________ et B.________ n’ont apporté aucune réponse à cette dernière demande et ont préféré résilier leur relation contractuelle le 23 mai 2019. Ayant abouti à une impasse, F.________ SA a résilié la relation d’affaires le 27 mai 2019. En respect de l’art. 32 OBA-FINMA, lorsque l’intermédiaire financier résilie une relation d’affaires douteuse sans disposer de soupçons fondés de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme, il ne peut autoriser le retrait d’importantes valeurs patrimoniales que sous une forme qui permette aux autorités de poursuite pénale, le cas échéant, de suivre la trace de la transaction (paper trail). En l’absence de signes concrets de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme, l’intermédiaire financier n’est pas tenu de procéder à une communication. Le « paper trail » implique que les avoirs litigieux puissent être surveillés à l’aide de documents bancaires (DE PREUX PASCAL/TRAJILOVIC DANIEL, Blockchain et lutte contre le blanchiment d’argent, EF 1-2/18 p. 64 ss, 66 s.) En outre, les documents doivent être disponibles et facilement accessibles. La banque doit faire en sorte que la réception des documents ou leur disponibilité dans le système de la banque soit saisie de façon à ce qu’elle puisse être retracée (art. 44 al. 2 CDB) (PODA ENDRIT, Les effets en droit privé de l'obligation d'identifier l'ayant droit économique, 2019, p. 207). En l’occurrence, cette obligation ne saurait être respectée par la quittance d’un simple retrait en espèces. Précisons également que la somme est restée à disposition des recourants à l’exception des retraits au comptant. S’agissant de la question de l’AVS et du deuxième pilier, la possibilité demeure pour les recourants d’ouvrir un compte auprès d’une autre banque destiné uniquement à recevoir leurs rentes AVS et deuxième pilier et de transférer leurs rentes du compte qu’ils ont auprès de F.________ SA. Il ressort des éléments précédemment cités que F.________ SA a toujours calqué son comportement sur ses obligations légales en matière de lutte contre le blanchiment d’argent. Ainsi, l’hypothèse d’une conscience et volonté visant à obtenir un comportement particulier du couple A.________ et B.________ via un moyen de pression illicite peut dès lors être écartée. En outre, comme l’a indiqué le Ministère public, le moyen utilisé est licite puisque défini par la LBA et l’OBA- FINMA et les moyens mis en place par F.________ SA sont proportionnés au but recherché. En ce sens, les éléments constitutifs de l’infraction de contrainte (art. 181 CP) ne sont ici pas remplis. 2.6. Il en résulte que le recours doit être rejeté. 3. 3.1. Les frais de procédure (art. 422 CPP) de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP). En l’espèce, vu le rejet du recours, les frais, fixés à CHF 500.- (émoluments : CHF 450.- et débours : CHF 50.-), sont mis à la charge des recourants (art. 428 al. 1 CPP ; art. 124 LJ et 33 ss RJ) et seront prélevés sur l'avance de sûretés qu'ils ont prestée (art. 428 al. 1 CPP en relation avec l'art. 383 CPP). 3.2. Pour la même raison, aucune indemnité de partie n’est octroyée aux recourants qui succombent. Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Chambre arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, l'ordonnance de non-entrée en matière du Ministère public du 6 mars 2020 est confirmée. II. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 500.- (émoluments : CHF 450.- et débours : CHF 50.-), sont mis à la charge de B.________ et A.________ et seront prélevés sur l'avance de sûretés qu'ils ont prestée. III. Aucune indemnité de partie n’est allouée. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, avenue du Tribunal fédéral 29, 1005 Lausanne. Fribourg, le 3 juillet 2020/rra Le Président : La Greffière :