<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">AL.2004.00573</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font size="4">III. Kammer</font><br/> <font size="4">Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender</font> <p><font size="4">Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer</font> </p><p><font size="4">Ersatzrichterin Condamin</font> </p><p><font size="4">Gerichtssekretär Schetty</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 30. September 2005</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">T.___</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">vertreten durch Rechtsanwalt Wolfgang Hüsler</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Löwenstrasse 54, Postfach 6376, 8023 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 9. August 2004 festhielt, dass T.___ ab dem 16. April 2004 infolge Nichterfüllung der Beitragszeit (fehlender Nachweis des Lohnflusses) keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und die seither ausgerichteten Leistungen im Betrage von netto Fr. 5'405.45 zurückzuzahlen seien (Urk. 8/28); die Kasse daran mit Einspracheentscheid vom 5. November 2004 festhielt (Urk. 2),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> nach Einsicht in die Beschwerde vom 6. Dezember 2004, mit welcher der Vertreter der Versicherten beantragte, es sei der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung anzuerkennen, von der Rückforderung der bereits erbrachten Leistungen abzusehen und ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (Urk. 1); die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 21. Januar 2005 (Urk. 7) sowie die weiteren Akten;</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> in Erwägung, dass</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Beschäftigung tatsächlich einen Lohn entrichtet hat; sowohl die von einer versicherten Person eigenhändig unterzeichneten AHV-Lohnblätter als auch die auf diesen beruhenden Steuererklärungen und Buchhaltungen einen Lohnfluss nicht rechtsgenügend zu beweisen vermögen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht [EVG] vom 28. Februar 2003 in Sachen M., C 127/02),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung innegehabt hatte (Urteil des EVG vom 5. Juni 2001 in Sachen A., C 316/99),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> nach Art. 95 Abs. 1 AVIG sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) richtet; gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten sind; Leistungen, welche in gutem Glauben empfangen wurden, nicht zurückerstatten werden müssen, wenn eine grosse Härte vorliegt,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen sind, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat; insoweit die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand bestimmt; es umgekehrt an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass die eingereichten Belege einen Lohnfluss nicht rechtsgenügend belegen würden und die Erfüllung der Beitragszeit wie auch der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung somit verneint werden müsse (Urk. 2, Urk. 7); sie in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Einspracheentscheids weiter darauf hinwies, dass ein Erlassgesuch bezüglich der angeordneten Rückerstattung spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung bei der Kasse einzureichen sei und bei gutgläubigem Empfang sowie dem Vorliegen einer grossen Härte bewilligt werden könne (Urk. 2 S. 3),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">der Vertreter der Beschwerdeführerin demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass in der Gesetzgebung nirgends vorgeschrieben sei, dass ein im Handelsregister eingetragener Betrieb verpflichtet wäre, ein Post- oder Bankkonto einzurichten; Lohnzahlungen in bar vielmehr durchaus üblich und zulässig seien; die Beschwerdeführerin wie alle anderen Mitarbeiter der A.___ GmbH den Lohn in bar bezogen habe; die Buchhaltung durch ein neutrales Treuhandbüro geführt worden sei und dieses die Quellensteuer korrekt mit dem Kantonalen Steueramt abgerechnet habe (Urk. 20 S. 3 f.);</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">in weiterer Erwägung, dass</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">die Beschwerdeführerin vom 7. April 2003 bis 15. April 2004 bei der A.___ GmbH als Verkäuferin angestellt gewesen war (Urk. 8/38),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">ihr Ehegatte vom 18. September 2002 (Tagebuchdatum) an als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der genannten GmbH im Handelsregister eingetragen war und erst am 5. April 2004 (Tagebuchdatum) aus der Gesellschaft ausschied (Urk. 1 S. 2, Urk. 8/6 S. 2),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">bei dieser Sachlage die von der Beschwerdeführerin eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 8/10-14, Urk. 8/38) einen Lohnfluss nicht rechtsgenügend belegen, an welcher Beurteilung die Einwände des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin nichts zu ändern vermögen; weiter sowohl die Buchhaltung als auch die Steuerabrechnungen zwangsläufig auf den Angaben des Ehegatten der Beschwerdeführerin beruhen und ihnen daher rechtsprechungsgemäss ebenfalls die nötige Beweiskraft abgeht,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">die Beschwerdeführerin demnach die Voraussetzungen gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG sowie der dazu entwickelten Rechtsprechung nicht erfüllt;</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">in weiterer Erwägung, dass</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">die Beschwerdeführerin demnach ab dem 16. April 2004 (Urk. 8/39) keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat und die bereits erhaltenen Leistungen grundsätzlich zurückzubezahlen sind,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">diesbezüglich aber festzuhalten ist, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen des angefochtenen Einspracheentscheids über einen allfälligen Erlass der Rückerstattung (vgl. dazu Urk. 1 S. 5 Ziff. 7) nicht entschieden, sondern vielmehr auf die Möglichkeit der Stellung eines Erlassgesuches nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung hingewiesen hat (Urk. 2 S. 3),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">zusammenfassend der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen ist;</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">in weiterer Erwägung, dass</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">das hiesige Gericht der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. Dezember 2004 Rechtsanwalt Wolfgang Hüsler, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt hat (Urk. 5),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dieser somit in Anwendung von § 9 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht zu entschädigen ist,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">nach Einsicht in die Honorarnote vom 30. August 2005 (Urk. 11) die Entschädigung eines Aufwands von 3 Stunden und 35 Minuten gerechtfertigt erscheint, dies bei einem Stundenansatz von Fr. 200.-- entgegen der in der Honorarnote enthaltenen Berechnung einem Betrag von rund Fr. 716.65 entspricht und gesamthaft zu einer Entschädigung von Fr. 790.50 (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) führt;</font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">erkennt das Gericht:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Wolfgang Hüsler, Zürich, wird mit Fr. 790.50 (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Rechtsanwalt Wolfgang Hüsler</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Staatssekretariat für Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> sowie an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- die Gerichtskasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">5. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).</font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p></div></body></html>