100.2016.292U KEP/SES/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 4. Juli 2017 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Keller, Verwaltungsrichterin Steinmann Gerichtsschreiberin Seiler A.________ Sàrl handelnd durch die statutarischen Organe vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführerin gegen C.________ vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegnerin und Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern sowie Einwohnergemeinde Gampelen Baubewilligungsbehörde, Oberdorfstrasse 14, Postfach 12, 3236 Gampelen betreffend Baubewilligung für Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 16. September 2016; RA Nr. 110/2016/88) Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 2 Sachverhalt: A. Die A.________ Sàrl ist Eigentümerin von zwei Grundstücken an der …strasse 1 in der Einwohnergemeinde (EG) Gampelen. Die Parzelle Nr. 2________ liegt in der Wohnzone W, die Parzelle Nr. 3________ ist als weisse Fläche im Zonenplan eingezeichnet. Am 24. März 2014 (Eingangsdatum 21.5.2014) stellte die A.________ Sàrl ein Baugesuch für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage. Gegen das Vorhaben erhoben u.a. C.________ und B.________, deren Grundstücke in der Nachbarschaft der Bauparzellen liegen, Einsprache. Aufgrund der negativen Beurteilung ihres Bauvorhabens durch die Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) nahm die A.________ Sàrl am 8. April 2015 sowie offenbar am 18. Februar/15. März 2016 Projektänderungen vor. Mit Gesamtentscheid vom 26. Mai 2016 erteilte das Regierungsstatthalteramt Seeland die Baubewilligung. B. Gegen diesen Entscheid führten neben anderen C.________ und B.________ am 29. Juni 2016 je für sich Beschwerde bei der Bau-, Ver- kehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Mit Entscheid vom 16. September 2016 hiess diese die Rechtsmittel gut, hob den Gesamtent- scheid auf und verweigerte die Baubewilligung für das Vorhaben (Bauab- schlag). C. Dagegen hat die A.________ Sàrl am 19. Oktober 2016 Verwaltungsge- richtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der Entscheid der BVE vom 16. September 2016 sei aufzuheben und der Gesamtentscheid des Regie- rungsstatthalters vom 26. Mai 2016 sei zu bestätigen, eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache mit den am 19. Okto-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 3 ber 2016 beim Verwaltungsgericht eingereichten Projektänderungen an die BVE, subeventualiter an die zuständige Baubewilligungsbehörde zurück- zuweisen. C.________ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 21. November 2016, die Beschwerde sei abzuweisen. B.________ hat sich nicht vernehmen lassen, woraufhin der Abteilungspräsident ihn mit Verfügung vom 29. November 2016 unter Vorbehalt einer allfälligen Änderung der Kosten- regelung für das vorinstanzliche Verfahren aus dem Beschwerdeverfahren entlassen hat. Die EG Gampelen hat nicht Stellung genommen, während die BVE mit Vernehmlassung vom 27. Oktober 2016 auf Abweisung des Rechtsmittels schliesst. Der Instruktionsrichter hat in der Folge die Akten vervollständigen lassen. C.________ hat sich nochmals geäussert und an ihren Anträgen festge- halten; die BVE hat auf weitere Ausführungen verzichtet. Mit Schreiben vom 30. Januar 2017 hat die EG Gampelen mitgeteilt, sie äussere sich nicht zur Beschwerdesache. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Baugesuchstellerin durch den angefochte- nen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist einzutreten (vgl. in Bezug auf das Eventualbegehren hinten E. 3).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 4 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 2. 2.1Die beiden Parzellen befinden sich an einer Hanglage östlich des Dorfzentrums von Gampelen und gehören zu einem kleineren Siedlungs- gebiet. Das Mehrfamilienhaus soll in der obersten Häuserreihe zu stehen kommen und wird eine Lücke zwischen zwei bestehenden Einfamilienhäu- sern schliessen. Die Vorinstanz hat den Bauabschlag damit begründet, dass das Vorhaben die zulässige Gebäudehöhe um 20 cm überschreite, unabhängig davon, ob das Projekt vom Hangzuschlag nach dem Bau- und Nutzungsreglement vom 18. Juni 2010 der EG Gampelen (nachfolgend: BNR) profitieren könne. Denn nach der Vorinstanz hätte die rohe Beton- bodenplatte des Erdgeschosses, die aus dem fertigen Terrain rage, in die Höhenberechnung miteinbezogen werden müssen. 2.2Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Betonbodenplatte ge- mäss den Bauplänen über dem fertigen Terrain liege, sei lediglich einer plantechnischen Ungenauigkeit zuzuschreiben. Es sei aus ästhetischen Gründen selbstverständlich, dass diese «möglichst im Terrain versinken (…) und nicht optisch auf diesem aufliegen sollte». Die Beurteilung der BVE komme daher einem formalistischen Planverständnis gleich. 2.3Die maximal zulässige Gebäudehöhe in der Wohnzone beträgt 7 m. Wenn die Hangneigung innerhalb des Gebäudegrundrisses – in der Fallli- nie gemessen – mehr als 15 % beträgt, wird talseits ein sog. Hangzuschlag von 2,5 m gewährt (Art. 17 BNR). Die Gebäudehöhe ist der Höhenunter- schied zwischen dem gewachsenen Boden und Oberkant offene oder ge- schlossene Brüstung bei Flachdächern. Sie wird in der Mitte der Fassade und nur berg- sowie talseitig gemessen, wenn die Hangneigung innerhalb des Gebäudegrundrisses 10 % und mehr beträgt (Ziff. 3.2.1 f. Anhang I Definitionen und Messweisen zum BNR [nachfolgend: Anhang I]). Für die Definition des gewachsenen Bodens verweist Ziff. 3.2.1 des Anhangs I auf Art. 97 BauV in der bis zum 31. Juli 2011 gültigen Fassung (GS 1985 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 5 S. 106 ff., 136 f.; im Folgenden aArt. 97 BauV). Diese Norm wurde mit In- krafttreten der Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Mess- weisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) per 1. August 2011 zwar aufge- hoben (Art. 35 und 36 BMBV). Da die EG Gampelen die Bestimmungen der BMBV noch nicht umgesetzt hat, bleibt aArt. 97 BauV mit der dazu ergan- genen Rechtsprechung aber weiterhin massgebend (Art. 34 Abs. 2 BMBV). Demnach gilt als gewachsener Boden grundsätzlich das Terrain, wie es vor Baubeginn besteht. Wird es abgegraben, so wird vom fertigen Terrain aus gemessen, wenn es tiefer liegt als das ursprüngliche (aArt. 97 Abs. 1 und 3 BauV). 2.4Das Terrain wird hier abgegraben und tiefer liegen als das ur- sprüngliche (Plan vom 14.3.2016 Schnitte AA – BB, Vorakten BVE [nach- folgend: act. 4A] Beilage zu pag. 26 f.). Es ist folglich vom fertigen Terrain aus zu messen, womit die massgebende Gebäudehöhe 9,715 m beträgt. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, ist die Gebäudehöhe selbst unter Berücksichtigung eines allfälligen Hangzuschlags überschritten. Die Be- schwerdeführerin kann sich für die Einhaltung der vorgeschriebenen Ge- bäudehöhe nicht auf eine «plantechnische Ungenauigkeit» berufen: Die von der Bauherrschaft eingereichten Pläne sind für die Beurteilung des Bauprojekts massgebend. Es liegt in ihrer Verantwortung, korrekte und widerspruchsfreie Pläne einzureichen (vgl. allgemein Art. 34 BauG i.V.m. Art. 10 ff. des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfah- ren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; VGE 2016/93 vom 12.12.2016 E. 3.2 [noch nicht rechtskräftig]; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 34 N. 19a u.a. mit Hin- weis auf VGE 2011/291 vom 8.6.2012 E. 3.3.3, 22473 vom 25.1.2006 E. 5.2). Die BVE hat somit den Gesamtentscheid zu Recht aufgehoben. 3. 3.1Die Beschwerdeführerin beantragt im Eventualbegehren, der ange- fochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Prüfung der als Bei- lage eingereichten Projektänderung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, vor Verwaltungsgericht seien Pro-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 6 jektänderungen ausgeschlossen; ohnehin sei es unzulässig eine Pro- jektänderung mittels Eventualantrag zum Gegenstand des Verfahrens zu machen, weshalb darauf nicht einzugehen sei. 3.2Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht sind Projektände- rungen ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 BewD). Das bedeutet, dass entscheidwesentliche nachträgliche Änderungen im Rahmen eines Baube- willigungsverfahrens nicht erstmals durch das Verwaltungsgericht als ver- waltungsunabhängige und zudem nur mit beschränkter Überprüfungsbe- fugnis ausgestattete (vorne E. 1.2) Verwaltungsjustizbehörde beurteilt wer- den dürfen (BVR 1993 S. 388 [VGE 18502/18526 vom 26.10.1992] nicht publ. E. 6a; VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 3b). Vorbehalten bleibt aber die Befugnis des Verwaltungsgerichts, die Sache zwecks Prüfung einer Pro- jektänderung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder das Beschwerdever- fahren durch Vergleich zu erledigen (Art. 43 Abs. 4 Satz 2 BewD). Aller- dings ist Voraussetzung für ein solches Vorgehen, dass das Verwaltungs- gericht auf die Beschwerde überhaupt eintreten kann. Nach der Rechtspre- chung des Verwaltungsgerichts sind die Eintretensvoraussetzungen nicht erfüllt, wenn der vorinstanzliche Bauabschlag akzeptiert und nur die Prü- fung einer Projektänderung verlangt wird (VGE 2011/329 vom 30.8.2011, 2009/2 vom 31.3.2009 E. 1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13b). Vorliegend sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt (vorne E. 1.1) und hat die Beschwerdeführerin insoweit prozessual korrekt im Hauptbegehren die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt und den Even- tualantrag auf Rückweisung der Sache an die BVE gestellt. 3.3Es trifft zwar zu, dass es grundsätzlich unzulässig ist, eine Projekt- änderung mittels Eventualbegehren in das Baubewilligungs- oder Be- schwerdeverfahren einzubringen, denn die Eigenheiten des Baubewilli- gungsverfahrens lassen verschiedene sich gegenseitig ausschliessende Bauvorhaben nicht zu einer gleichzeitig erfolgenden Prüfung zu; das ur- sprüngliche Vorhaben wird durch das geänderte ersetzt (BVR 2012 S. 463 E. 2.2, 1989 S. 400 E. 2b; VGE 2012/99 vom 5.7.2013 E. 1.6, 22013 vom 28.11.2005 E. 7.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13c). Diese Rechtsprechung wurde gestützt auf die am 11. September 1984 ergänzte Fassung von Art. 44 des Bewilligungsdekrets vom 10. Februar 1970 entwi-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 7 ckelt (GS 1984 S. 125; Ergänzung mit neuen Abs. 3 und 4), der die Befug- nis des Verwaltungsgerichts, die Sache zur Prüfung einer Projektänderung an die Vorinstanz zurückzuweisen, noch nicht kannte (heute Art. 43 Abs. 4 Satz 2 BewD; VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 3c). Zeigt die Bauherrschaft aber wie vorliegend in Form eines Eventualbegehrens die Bereitschaft, ihr Projekt vor der Vorinstanz anzupassen, wird nicht vor Verwaltungsgericht eine Projektänderung eingereicht, die das ursprüngliche Vorhaben ersetzen würde, und nicht verlangt, das Verwaltungsgericht habe die Bewilligung – eventualiter – unter Berücksichtigung der eingereichten Projektänderung selber zu erteilen (vgl. VGE 2012/99 vom 5.7.2013 E. 1.6). Mit einem sol- chen Begehren wird einzig auf die in Art. 43 Abs. 4 BewD verankerte Er- mächtigung des Verwaltungsgerichts Bezug genommen und darum er- sucht, für den Fall, dass das ursprüngliche Projekt nicht bewilligungsfähig wäre, sei die Sache an die BVE zurückzuweisen, damit dort eine Pro- jektänderung eingereicht werden könne. Erst vor der BVE würde das ur- sprüngliche Projekt aufgegeben und das geänderte Projekt gestützt auf ein vorschriftkonformes Gesuch an seine Stelle treten. Eventualbegehren mit dieser Zielsetzung sind zulässig (VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 3c). – Das Begehren der Beschwerdeführerin entspricht diesen Anforderungen. Sie reicht zwar neue Pläne ein, illustriert damit aber nur mögliche Änderungen. Mit Blick auf die für eine solche Rückweisung zu beurteilenden materiellen Voraussetzungen (vgl. E. 4 hiernach) ist eine Veranschaulichung denn auch sinnvoll. Auf die Beschwerde ist auch insoweit einzutreten. 4. 4.1Eine Rückweisung setzt voraus, dass die beabsichtigten Änderun- gen den Rahmen einer Projektänderung nicht sprengen, d.h. das Bauvor- haben nicht in seinen Grundzügen verändern (Art. 43 Abs. 1 BewD; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 12a mit Hinweisen). Ein Rechtsan- spruch auf Rückweisung besteht nicht; der Entscheid liegt vielmehr im Er- messen des Gerichts. Sinnvoll ist die Rückweisung nur, wenn die Aussicht besteht, dass die Projektänderung bewilligt werden kann (BVR 2012 S. 74 E. 4.3.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13b). – Letzteres bestreitet die Beschwerdegegnerin.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 8 4.2Die Beschwerdeführerin reicht vor Verwaltungsgericht u.a. den neuen Plan «Schnitte BB» vom 19. Oktober 2016 ein, nach welchem die Betonbodenplatte im fertigen Terrain integriert wäre (act. 3A Beilage 4). Damit wird der Umfang einer Projektänderung eingehalten, ändert sich doch weder an der Dimension noch der äusseren Gestaltung des Baukör- pers etwas. Die Gebäudehöhe beträgt nach diesem Plan 9,5 m und hält das zulässige Mass ein, sofern der Hangzuschlag von 2,5 m beansprucht werden kann. Wie bereits die Vorinstanz erwogen hat, kann die Hangnei- gung aufgrund der Pläne aber nicht eindeutig beurteilt werden. Selbst nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin beträgt sie nur wenig mehr als 15 %. Eine fachliche Überprüfung der Angaben im Projektänderungsplan unter Einbezug der Stellungnahme der D.________ AG vom 17. Oktober 2016 (act. 1C Beilage 3) bspw. durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) ist daher nötig. Dies wäre bereits im vorinstanzlichen Verfahren angezeigt gewesen. Denn auch der BVE, die den Bauabschlag einzig mit der Überschreitung der Gebäudehöhe begründet hat, musste klar sein, dass dieser Mangel durch eine zusätzliche Aufschüttung des Terrains um 20 cm auf einfache Weise behoben werden könnte. 4.3Es ist nicht zum vorneherein ausgeschlossen, dass das Vorhaben mit der Projektänderung bewilligt werden kann. Die aus Sicht der Be- schwerdegegnerin dagegen sprechenden weiteren Aspekte (Zonenkonfor- mität und Grösse der Aufenthaltsbereiche und Spielplätze, Einordnung in das Orts- und Landschaftsbild sowie geologische Verhältnisse) hat die Vor- instanz nicht oder nicht abschliessend beurteilt. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, sich als letzte und einzige kantonale Instanz zu die- sen Punkten zu äussern. Der angefochtene Entscheid ist nach dem Ge- sagten aufzuheben und die Sache an die BVE zurückzuweisen, welche die Hangneigung sowie die weiteren Rügen zu prüfen und allfällige Instrukti- onsmassnahmen zu treffen hat (vgl. auch VGE 21197 vom 7.6.2001 E. 3b f.), nachdem sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit für eine Pro- jektänderung gegeben und die Anhörungsrechte nach Art. 43 Abs. 3 BewD gewährt hat.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 9 5. Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Anträgen insoweit durch, als der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur weiteren Behand- lung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Hingegen kann der Entscheid des Regierungsstatthalteramts nicht bestätigt werden. Da sich das streitige Projekt in der vom Verwaltungsgericht zu beurteilenden Ausgestaltung nicht an die massgeblichen Vorschriften hält, wäre an sich vielmehr der Bauabschlag zu bestätigen. Davon wird vorliegend nur abgesehen, weil sich die Rückweisung an die Vorinstanz zur Beurteilung der angekündigten Projektänderung sowie der übrigen offenen Streitpunkte rechtfertigt. Die Beschwerdeführerin ist deshalb, abweichend von der Praxis bei Rückwei- sungen mit offenem Verfahrensausgang (BVR 2016 S. 222 E. 4.1), als in der Sache unterliegende Partei zu behandeln. Hätte sie das Projekt bereits im Verfahren vor der BVE geändert, wäre dies als (teilweises) Unterziehen zu werten gewesen, weshalb sie insofern als unterliegend gegolten hätte (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 2). Die Beschwerdeführerin hat davon abgesehen und stattdes- sen erst im Verfahren vor Verwaltungsgericht die Rückweisung der Sache zur Prüfung einer Projektänderung verlangt. Wegen ihres prozessualen Verhaltens hat sie die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG). Die anwaltlich vertretene Beschwer- degegnerin hat Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 VRPG; vgl. zum Ganzen VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 7). 6. Gegen das vorliegende Urteil steht grundsätzlich die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesge- richtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Soweit es sich um einen Zwischenent- scheid im Sinn von Art. 93 BGG handelt (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3, 133 V 477 E. 4.1), ist die Beschwerde aber nur zulässig, wenn eine der zusätzli- chen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt ist.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 10 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 16. September 2016 aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf Fr. 4'536.-- (inkl. Auslagen und MWSt), zu bezahlen. 4. Zu eröffnen: - der Beschwerdeführerin - der Beschwerdegegnerin - der Einwohnergemeinde Gampelen - der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern und mitzuteilen: - dem Regierungsstatthalteramt Seeland Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.