B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-6454/2010 U r t e i l v o m 9 . O k t o b e r 2 0 1 2 Besetzung Einzelrichter Daniel Stufetti, Gerichtsschreiberin Karin Wagner. Parteien X._______, Zustelladresse: Z._______, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Avenue Edmond- Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Gegenstand Freiwillige Versicherung AHV/IV (Beiträge 2009); Einspra- cheentscheid der SAK vom 26. Juli 2010. C-6454/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. X._______, geboren am ______ 1950 (nachfolgend: Beschwerdeführer), Schweizer Staatsangehöriger, lebt seit 20. Juli 1974 zusammen mit se i- ner Ehefrau in Brasilien. Am 1. April 1975 ersuchte er um Beitritt zur fre i- willigen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (act. SAK 1). Die Schweizerische Ausgleichskasse SAK ( nachfolgend: Vorinstanz oder SAK) nahm den Beschwerdeführer per 1. Augu st 1974 in die freiwillige Versicherung auf (act. SAK 3 und 5). B. Mit Verfügung vom 9. April 2010 setzte die Vorinstanz das beitragspflic h- tige Einkommen für das Jahr 2009 auf Fr. 17'200.00 fest (act. SAK 54). Sie stützte sich hierbei auf die Angaben im Beleg des Finanzamtes betref- fend dem Jahr 2009, gemäss welchem das steuerbare Einkommen im Jahre 2009 BRL 30'819.08 d.h. Fr. 17'200.00 betrug (act. SAK 48 und 53). C. Am 23. Mai 2010 erhob der Beschwerdeführer gegen die Verfügung vom 9. April 2010 Einsprache mit der Begründung, neben dem Einkommen von BRL 36'467.88 seien die Gewinnbeteiligung A._______ Ltda. in der Höhe von BRL 34'892.00 und die Gewinnbeteiligung B._______ in der Höhe von BRL 40'516.90 zu berücksichtigen, was ein Gesamteinkommen von BRL 111'876.78 ergebe (act. SAK 60). D. Mit Einspracheentscheid vom 26. Juli 2010 wies die Vorinstanz die Ei n- sprache ab mit der Begründung, die Dividenden und Gewinnbeteiligun- gen A._______ Ltda. und B._______ seien grundsätzlich Vermögense r- trag und würden nicht zum massgebenden Erwerbseinkommen hinzuge- zählt (act. SAK 62). E. Am 1. September 2010 (Postaufgabe) erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte sinngemäss, der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 26. Juli 2010 sei aufz uheben mit der Begründung , die Erträge aus der Gewinnbeteiligung vom B._______ seien als Einkommen anzurechnen (act. 1). C-6454/2010 Seite 3 F. Mit V erfügung vom 14. September 2010 forderte das Bundesverwa l- tungsgericht den Beschwerdeführer auf, ein Zustelldomizil in der Schweiz bekannt zu geben (act. 2), was der Beschwerdeführer am 10. Oktober 2010 machte (act. 5). G. In ihrer Vernehmlassung vom 1. Oktober 2010 (act. 3) beantragte die V o- rinstand die Abweisung der Beschwerde und verwies zur Begründung auf ihren Einspracheentscheid. H. Die Vernehmlassung der Vorinstanz wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 25. Oktober 2010 zugestellt (act. 6), welcher sich inne r- halb der anberaumten Frist nichtmehr vernehmen liess. I. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2010 (act. 7) wurde der Schriftenwech- sel geschlossen. J. Auf weitere Vorbringen der Parteien und auf die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Zu beurteilen ist die Beschwerde vom 1. September 2010 gegen den Ein- spracheentscheid vom 26. Juli 2010, mit dem die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um Anrechnung der Dividende n und Gewinnb e- teiligungen aus dem B._______ und A._______ Ltda. als massgebenden Lohn abgelehnt hat. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG sowie Art. 85 bis Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters - und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG, SR 831.10) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im C-6454/2010 Seite 4 Ausland gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK). Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Be urteilung der B e- schwerde zuständig. Das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) findet keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozia lversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) anwendbar ist (Art. 3 Bst. d bis VwVG). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.2 Nach Art. 59 ATSG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundes - verwaltungsgericht legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung b e- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ä n- derung hat (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen. Als Ver - fügungsadressat ist er durch die angefochtene Verfügung besonders b e- rührt und hat an deren Aufhebung bzw. Änderung ein schutz würdiges In- teresse. Er ist daher zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Der Beschwerdeführer hat frist - und formgerecht (Art. 60 ATSG; vgl. auch Art. 50 und Art. 52 VwVG) Beschwerde erhoben. Auf das ergriffene Rechtsmittel ist daher einzutreten. 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 2. 2.1 In materieller Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbe- standes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte im Bereiche der S o- zialversicherung bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: Ei n- spracheentscheid vom 26. Juli 2010) eingetretenen Sachverhalt abstellen (vgl. BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen), sind die Bestimmungen des AHVG, der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinter- lassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) sowie der Verordnung vom C-6454/2010 Seite 5 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters -, Hinterlassenen- und Invaliden- versicherung (VFV, SR 831.111) anwendbar, wie sie zum damaligen Zeit- punkt Geltung hatten und in der Folge zitiert werden. 3. Vorliegend ist strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer im Jahr 2009 bezogenen Dividenden seines B._______ sowie aus seiner Beteiligung an der A._______ Ltda. (vgl. act. SAK 50 und 60) als massgebender Lohn anzurechnen ist. 4. 4.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-Beiträge geschuldet, nicht aber auf dem Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b , BGE 134 V 297 E. 2.1 ). Dividenden sind grundsätzlich bei- tragsfreier Vermögensertrag (vgl. auch Rz. 2011 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]). Richtet e i- ne Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte s ind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, stellt sich die Frage, ob und inwieweit es sich um Ar- beitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitale rtrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen kön- nen auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebe n- den Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesel l- schaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwen- det, aber unbeteiligten Dritten un ter den gleichen Umständen nicht erbringen würde ( BGE 134 V 297 E. 2.1; BGE 103 V 1 E. 2b S. 4; ZAK 1989 S. 147, E. 2b, H 131/86; Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.1). 4.2 Im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur E r- werbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, muss bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an C-6454/2010 Seite 6 Personen ausrichtet, die zuglei ch Arbeitnehmer und Aktionäre sind, e i- nerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit, ande- rerseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Dabei hat die Gesellschaft einen erheblichen Ermessensspielraum; Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (BGE 134 V 297 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen ). Eine als Gewinnausschüttung de- klarierte Leistung kann als massgeblichen Lohn qualifiziert werden, wenn sie einem Aktionär, der nicht zugleich Arbeitnehmer wäre, nicht erbracht worden wäre , das heisst, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zw i- schen Arbeitsleistung und Entgelt bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht. 4.3 Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der Dividende der A._______ Ltda., wie aus deren Bestätigung vom 21. Dezember 2009 (act. SAK 50) hervorgeht, ausschliesslich um einen Ertrag aus der Beteil igung des B e- schwerdeführers im Umfang von 11 Prozent an der Aktiengesellschaft. Diese ist somit als Vermögensertrag zu qualifizieren, welche nicht zum massgebenden Lohn zuzurechnen ist. Das B._______ wird vom Beschwerdeführer selber betrieben. Daraus e r- zielt er nach seinen Angaben ein Einkommen sowie eine Gewinnbeteil i- gung; letzteres geht auch aus der Steuerbescheinigung (vgl. act. SAK 58) hervor. Bei der fraglichen Gewinnbeteiligung handelt es sich somit um e i- nen Vermögensertrag. Aus den Akten ergeben s ich keine Anhaltspunkte und wurde auch vom Beschwerdeführer ni cht geltend gemacht, dass ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der Arbeitsleistung des B e- schwerdeführers und Entgelt bzw. dem eingesetzten Vermögen und Div i- dende bestehen würde. Somit is t die Gewinnbeteiligung aus dem B._______ ebenfalls nicht zum massgebenden Einkommen zu rechnen. 5. Zusammenfassend lässt sich der angefochtene Einspracheentscheid der Vorinstanz nicht beanstanden. Demgegenüber erweist sich die B e- schwerde als offensichtlich unbegründet, weshalb sie im einzelrichterl i- chen V erfahren abzuweisen ist (Art. 85 bis Abs. 3 AHVG). Vorliegend sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 85 bis Abs. 2 AHVG). C-6454/2010 Seite 7 6. Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende Vori n- stanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ______) – das Bundesamt für Sozialversicherungen Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Stufetti Karin Wagner Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 600 4 Luzern, Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu C-6454/2010 Seite 8 enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, sowei t sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: