Abteilung V E-5544/2007/frk {T 0/2} U r t e i l v o m 3 1 . J a n u a r 2 0 0 8 Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richterin Christa Luterbacher, Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. A._______, Sri Lanka, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM) , Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung des BFM vom 25. Juli 2007 / N_______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-5544/2007 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ersuchte am 4. September 2006 in der Schweiz um Asyl. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2006 stellte das BFM fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab und ordnete gleichzeitig die Wegwei- sung und deren Vollzug aus der Schweiz an. Mangels Anfechtung er- wuchs die Verfügung in Rechtskraft. B. Am 21. März 2007 reichte die Beschwerdeführerin beim BFM ein Wie- dererwägungsgesuch ein. Mit Zwischenverfügung vom 28. März 2007 wurde die Beschwerdeführerin - unter Androhung eines Nichteintre- tens im Unterlassungsfall - aufgefordert, einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'200.-- zu leisten. Innert der angesetzten Frist leistete die Beschwerdeführerin den einverlangten Betrag nicht. Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 trat das BFM androhungsgemäss auf das Wiederer- wägungsgesuch nicht ein. C. C.a Mit Eingabe vom 19. Juni 2007 ersuchte die Beschwerdeführerin beim BFM erneut um Wiedererwägung der Verfügung vom 30. Oktober 2006. Am 26. Juni 2007 forderte das BFM die Beschwerdeführerin - unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall - auf, einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'200.-- zu leisten. Sodann hielt es fest, dass diese Zwischenverfügung nur durch eine Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten werden könne (Art. 107 AsylG). Innert der angesetzten Frist leistete die Beschwerdeführerin den ein- verlangten Betrag nicht. Mit Verfügung vom 25. Juli 2007 - eröffnet am 26. Juli 2007 - trat das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein, erklärte die Verfügung vom 30. Oktober 2006 als rechtskräftig und vollstreckbar und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. C.b Gegen diesen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin mit Ein- gabe vom 20. August 2007 (Poststempel) beim Bundesverwaltungsge- richt Beschwerde ein und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, das Verfahren sei zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei und die vorläufige Aufnahme Seite 2E-5544/2007 anzuordnen. Sodann sei der Vollzug der Wegweisung auszusetzen und es sei ihr zu gestatten, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. Schliesslich sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und sie sei von der Bezahlung eines Kostenvorschusses zu befreien. C.c Mit Telefax vom 24. August 2007 ersuchte der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts das B._______, einstweilen von Vollzugsmassnahmen abzusehen. C.d Mit Zwischenverfügung vom 7. September 2007 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme gut und hielt fest, die Beschwerdeführerin könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Weiter hiess er das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und ver- zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. C.e Das BFM beantragte in der Vernehmlassung vom 14. September 2007 die Abweisung der Beschwerde. Mit Zwischenverfügung vom 17. September 2007 unterbreitete der Instruktionsrichter der Beschwerde- führerin die Vernehmlassung zur Stellungnahme. Innert der angesetz- ten Frist gab sie die Replik zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset- zes vom 20. Dezem ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus- nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundes verwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich end- gültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). Seite 3E-5544/2007 1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und die Unangemessen heit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge- nommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 50 ff. VwVG). 3. 3.1 Gemäss Art. 17b Abs. 1 AsylG erhebt das BFM eine Gebühr, wenn eine Person nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl- und Wegwei- sungsverfahrens ein Wiedererwägungsgesuch einreicht, sofern es das Gesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. Das BFM befreit nach Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten, sofern die ge- suchstellende Person bedürftig ist und ihre Begehren nicht von vorn- herein aussichtslos erscheinen (Art 17b Abs. 2 AsylG). Das BFM kann von der gesuchstellenden Person einen Gebührenvor- schuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten verlagen. Auf einen Gebührenvorschuss wird unter anderem verzichtet, wenn die Voraussetzungen nach Abs. 2 gegeben sind (Art. 17b Abs. 3 AsylG). 3.2 In der Zwischenverfügung vom 26. Juni 2007 führte das BFM unter einleitendem Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wo- nach die Aussichtslosigkeit des Verfahrens auf Grund einer antizipier- ten und summarischen Beweiswürdigung der Aktenlage vorzunehmen sei, aus, die von der Beschwerdeführerin angeführten Gründe seien nicht geeignet, die Unzumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs zu be- gründen, weshalb das Wiedererwägungsgesuch als zum vornherein aussichtslos erscheine. Aufgrund dieser Feststellung setzte das BFM der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Gebührenvorschus- ses. Im Nichteintretensentscheid hielt die Vorinstanz sodann fest, die Beschwerdeführerin sei unter Androhung eines Nichteintretensent- scheides aufgefordert worden, einen Gebührenvorschuss zu leisten. Seite 4E-5544/2007 Innert der angesetzten Frist sei der einverlangte Betrag nicht geleistet worden, weshalb auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten sei. 3.3 In der Rechtsmitteleingabe wird geltend gemacht, das BFM habe in der Zwischenverfügung vom 26. Juni 2007 das Wiedererwägungsge- such ohne weitere Begründung als zum vornherein aussichtslos be- zeichnet und in der Folge einen Kostenvorschuss erhoben. Sinnge- mäss rügt die Beschwerdeführerin damit eine Verletzung der Begrün- dungspflicht, mithin des rechtlichen Gehörs. 4. 4.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernst- haft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich ent- sprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG und die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in Ent- scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom- mission [EMARK] 2004 Nr. 38 E. 6.3 S. 264). Die Abfassung der Be- gründung soll es dem Betroffenen möglich machen, den Entscheid ge- gebenenfalls sachgerecht anzufechten, was nur möglich ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Trag- weite des Entscheides ein Bild machen können (BGE 129 I 232 E. 3.2). Dabei muss sich die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen, sondern darf sich auf die wesentlichen Gesichts- punkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2b). Die Begründungsdichte richtet sich nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumstän- den und den Interessen des Betroffenen, wobei die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich ge- schützten Interessen des Betroffenen eine sorgfältige Begründung ver- langt (BGE 112 Ia 110). 4.2 Gemäss Art. 17b Abs. 2 AsylG befreit das BFM eine Partei von der Bezahlung des Gebührenvorschusses, wenn die Begehren nicht zum vornherein aussichtslos erscheinen. Für die diesbezügliche Beurtei- lung der Prozesschancen bedarf es deshalb einer antizipierten, sum- marischen Prüfung der Aktenlage. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine Beschwerde dann als aussichtslos, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefah- Seite 5E-5544/2007 ren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. BGE 125 II 265, E. 4b S. 275). 4.3 In der Zwischenverfügung vom 26. Juni 2007 führte das BFM die Prozessgeschichte, die aktuellen Vorbingen der Beschwerdeführerin, die gesetzliche Grundlage und bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Aussichtslosigkeit auf. Bezüglich der konkreten Vorbringen der Be- schwerdeführerin führte die Vorinstanz sodann aus, „Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die von Ihnen angeführten Gründe nicht ge- eignet sind, die Unzumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs zu be- gründen, weshalb im konkreten Einzelfall das Gesuch zum vorneherein aussichtslos erscheint.“ Mit diesem einzigen Satz setzt sich das BFM offensichtlich in keiner Weise mit den konkreten Vorbrin- gen der Beschwerdeführerin in ihrem Wiedererwägungsgesuch, in wel- chem sie - unter Hinweis auf die Position des UNHCR, zweier Berichte der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) sowie jüngste Berichter- stattungen - auf eine nochmals erhebliche Veränderung der Situation in Sri Lanka, die zunehmende Eskalation des Bürgerkriegs, die sich verschlechternde humanitäre und menschenrechtliche Situation auch im Süden und in Colombo sowie auf ihre persönliche Situation (fehlen- des soziales Netz, fehlende wirtschaftliche Grundlage, fehlende Woh- nung, Alter) verwies, auseinander. Eine Würdigung der Vorbringen und eine Begründung der Aussichtslosigkeit fehlen somit gänzlich. Im Nichteintretensentscheid verweist das BFM sodann lediglich auf seine Zwischenverfügung und stellt fest, dass der einverlangte Gebührenvor- schuss innert der angesetzten Frist nicht eingegangen ist. Bei dieser Sachlage hat sich das BFM vorwerfen zu lassen, die erfor- derliche individuelle, summarische Abwägung zur Beurteilung der Aus- sichtslosigkeit der Begehren unterlassen zu haben und damit die ihm obliegende Begründungspflicht, mithin den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben. An diesem Schluss vermag auch der Um- stand, dass das BFM in der Vernehmlassung auf seine Zwischenverfü- gung vom 26. März 2007 (recte: 28. März 2007) und den Entscheid vom 2. Mai 2007 verweist und festhält, die Beschwerdeführerin bringe nichts Neues vor, was nicht bereits Gegenstand des ordentlichen Ver- fahrens gewesen sei, nichts zu ändern. 4.4 Aus prozessökonomischen Gründen hat der Gesetzgeber die Ver- waltungsbeschwerde und damit auch die Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl. Art. Seite 6E-5544/2007 105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG und die weiterhin zutreffen- de Praxis der ARK in EMARK 2004 Nr. 38 E.7.1); gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation wird sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer Verfah- rensvorschrift (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. a.a.O.) orientieren. Vorliegend hat das BFM den Anspruch auf rechtliches Gehör der Be- schwerdeführerin in krasser Weise verletzt, indem es jegliche individu- elle Begründung der Aussichtslosigkeit unterlassen hat. Auch in der Vernehmlassung wurde dies nicht nachgeholt. Eine Heilung kommt da- her nicht in Betracht, weshalb die angefochtene Verfügung zu kassie- ren ist. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM Bundesrecht verletzt hat, indem es den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt hat (Art. 49 Bst. b VwVG). Eine Heilung dieser Verfahrensverletzung fällt ausser Betracht. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die Verfügung vom 25. Juli 2007 aufzuheben und die Sache zur Instruktion im Sinne der vorstehenden Ausführungen und anschliessendem Entscheid an das BFM zurückzuweisen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit die mit Zwischenverfügung vom 7. September 2007 gewährte unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird. 6.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi- gung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE]). Sind die Kosten verhältnis- mässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden (Art. 7 Abs. 4 VGKE). Der nicht vertretenen Beschwerdeführe- rin sind aus dem vorliegenden Verfahren keine verhältnismässig hohen Kosten entstanden, weshalb ihr keine Parteientschädigung auszurich- ten ist. Seite 7E-5544/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 25. Juli 2007 wird aufgehoben und die Akten werden zur Wiederaufnahme des Verfahrens und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (eingeschrieben) - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten (Ref.-Nr._______) - das B._______ Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Beat Weber Barbara Balmelli Versand: Seite 8