<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="MsoNormal"><b>SOG 1989 Nr. 1</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b>Art. 320 OR.</b> -<i> Anstellungsbetrug. Beim Abschluss des Arbeitsvertrages ist die Mitteilungspflicht des Bewerbers desto umfassender, je höher die für ihn vorgesehene Stelle im Betrieb ist. Auch ein als leitender Angestellter vorgesehener Bewerber ist jedoch nicht verpflichtet, den Arbeitgeber von sich aus auf Umstände hinzuweisen, von denen er annehmen darf, sie seien dem Arbeitgeber bekannt.</i></p> <p class="MsoNormal"><i> </i></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die X. AG beauftragte eine Personalberatungsfirma, einen Leiter ihres Elektroingenieurbüros zu suchen. Auf ein Inserat hin, in dem ein Elektroingenieur HTL gesucht wurde, bewarb sich Z., der eine Berufslehre als Elektromonteur erfolgreich abgeschlossen und eine Ingenieurschule besucht, aber die Abschlussprüfung als Elektroingenieur nicht bestanden hatte. Die Personalberatungsfirma erstellte ein Eignungsgutachten über Z., in dem sie ihn als promovierten Elektroingenieur bezeichnete, und empfahl seine Anstellung. Im Juni 1983 stellte die X. AG Z. als Leiter ihres Ingenieurbüros an. Im Laufe des Jahres 1986 kam es zwischen den Parteien zu Differenzen. Sie vereinbarten deshalb im September 1986, das Arbeitsverhältnis per sofort aufzulösen. Im November 1986 klagte Z. eine Lohnforderung ein. Das Arbeitsgericht hiess die Klage teilweise gut. Die X. AG erhob Nichtigkeitsbeschwerde. Sie machte geltend, Z. habe während Jahren einen viel zu hohen Lohn bezogen, weil er sich wahrheitswidrig als Ingenieur HTL ausgegeben und dadurch einen Anstellungsbetrug begangen habe. Die X. AG hält dafür, wer sich wie Z. um eine leitende Stelle bewerbe, sei zu rückhaltloser Offenheit verpflichtet, soweit dies Angaben betreffe, die für den künftigen Arbeitgeber in erkennbarer Weise von entscheidender Bedeutung sind; es treffe ihn -- was das Arbeitsgericht verkannt habe -- eine gesteigerte spontane Offenbarungspflicht. Da Z. nicht sicher habe wissen können, dass sein fehlender Abschluss als Ingenieur HTL bemerkt worden sei, und demzufolge einen diesbezüglichen Irrtum der X. AG nicht rundweg habe ausschliessen können, hätte er diese Frage von sich aus anschneiden und die X. AG auf das fehlende Diplom aufmerksam machen müssen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Aus den Erwägungen:</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">4. Vor Abschluss des Vertrages besteht zwar keine arbeitsvertragliche Treuepflicht (Geiser, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, Basler Diss., 1983, S. 90 f.), doch bestehen im Rahmen der Vertragsanbahnung bereits Rechtsbeziehungen (Rehbinder, Berner Kommentar, Band VI/2/2/1, 1985, N 2 zu Art. 320 OR): Mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen treten die Beteiligten in ein Rechtsverhältnis, das sie zur gegenseitigen Rücksichtnahme bei der Vorbereitung des Vertrages verpflichtet (Heitkamp, Rechtsfragen der Bewerbung, Diss. Zürich 1986, S. 8).Im Vordergrund steht die Pflicht des Bewerbers, den künftigen Arbeitgeber über alle für den Vertragsabschluss wesentlichen Punkte aufzuklären (Geiser, S. 180, 186; Heitkamp, S. 9).Diese Offenbarungspflicht deckt sich inhaltlich mit der Informationspflicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Treueverpflichtung (Geiser, S. 186); sie wird deshalb auch als "vorverlegte" Treuepflicht bezeichnet (Rehbinder, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 320 OR; Rehbinder, Rechtsfragen der Bewerbung, in: WUR 35/1983, S. 59; Rehbinder, Die Anfechtung des Arbeitsvertrages, in: Ekonomi/Rehbinder, Mängel des Arbeitsvertrages, 1983, S. 82).Die Offenbarungspflicht des Bewerbers umfasst die Pflicht, die vom Arbeitgeber zulässigerweise gestellten Fragen wahrheitsgetreu zu beantworten (Auskunftspflicht), die Pflicht, von sich aus dem Arbeitgeber gewisse Angaben zu machen (Mitteilungspflicht), sowie die Pflicht, absichtliche Täuschungen des Arbeitgebers durch unaufgefordert gegebene Angaben zu unterlassen (Wahrheitspflicht) (Rehbinder, Berner Kommentar, N 32 zu Art. 320 OR; Rehbinder, WUR 35/1983, S. 60; Rehbinder, Anfechtung, S. 82; Heitkamp, S. 15 f.).Eine Täuschung des Arbeitgebers kann durch positives Tun oder durch Unterlassen bewirkt werden. Das Unterlassen wird dem positiven Tun aber nur dann gleichgestellt, wenn der Bewerber zum Handeln verpflichtet war. Dies ist nur der Fall, wenn eine Mitteilungspflicht besteht. Hier ist der Bewerber gehalten, von sich aus durch Mitteilung vertragswesentlicher Umstände einen Irrtum des Arbeitgebers zu verhindern. Verletzt er diese Pflicht vorsätzlich, liegt eine rechtswidrige Täuschung vor (Rehbinder, Berner Kommentar, N 35 zu Art. 320 OR; Rehbinder, WUR 35/1983, S. 63; Rehbinder, Anfechtung, S. 86 f.).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Auskunftspflicht geht inhaltlich viel weiter als die Mitteilungspflicht (Rehbinder, Anfechtung, S. 87).Eine Mitteilungspflicht besteht also nicht schon dann, wenn eine entsprechende Frage des Arbeitgebers zulässig wäre, sondern nur dann, wenn der Bewerber für die betreffende Arbeitsstelle absolut ungeeignet ist (Rehbinder, Berner Kommentar, N 32 zu Art. 320 OR; Rehbinder, WUR 35/1983, S. 62; Rehbinder, Anfechtung, S. 83; vgl. auch Heitkamp, S. 69).Der Bewerber muss dem Arbeitgeber von sich aus mitteilen, dass ihm verkehrswesentliche Eigenschaften und Fähigkeiten fehlen (Rehbinder, Berner Kommentar, N 32 zu Art. 320 OR; Rehbinder, Anfechtung, S. 87), er muss auf alle Umstände hinweisen, die tatsächlich oder rechtlich geeignet sind, die Erbringung der Arbeitsleistung zu verhindern, und mit denen der Arbeitgeber nicht zu rechnen brauchte (Heitkamp, S. 16).Eine Mitteilungspflicht besteht also etwa, wenn der Bewerber die fragliche Arbeitsleistung überhaupt nicht erbringen kann, weil ihm die erforderliche Ausbildung oder Berufspraxis fehlt (Rehbinder, Berner Kommentar, N 32 zu Art. 320 OR; vgl. auch Geiser, S. 180), wenn krankheitsbedingter Ausfall nach dem ins Auge gefassten Antrittstermin zu erwarten ist (Heitkamp, S. 94; Rehbinder, Berner Kommentar, N 32 zu Art. 320 OR) oder wenn ein Konkurrenzverbot besteht, das ihn im vorgesehenen Arbeitseinsatz behindert (Heitkamp, S. 116; Rehbinder, Anfechtung, S. 82).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Frage, ob der Bewerber den Arbeitgeber darüber hinaus auf Umstände hinweisen muss, über die der Arbeitgeber sich nicht erkundigt, deren Kenntnis für seine Entscheidung aber für den Bewerber erkennbar wesentlich ist, wird nicht einheitlich beantwortet: Brühwiler (SAZ 1979, S. 278, zitiert nach Heitkamp, S. 36) postuliert eine spontane Offenbarungspflicht für alle Tatsachen, von denen der Bewerber nach Treu und Glauben annehmen muss, sie seien nach den Umständen für den Arbeitgeber wesentlich und ihm nicht bekannt. Für Heitkamp (S. 68 f.) trifft den Bewerber vor allem dann eine Mitteilungspflicht, wenn der Arbeitgeber konkludent bestimmte Anforderungen stellt, er also erkennbar vom Vorhandensein bestimmter Umstände oder Eigenschaften ausgeht, ohne ausdrücklich noch einmal danach zu fragen. Nach Geiser (S. 180) hat der Bewerber dem Arbeitgeber alle wesentlichen Elemente seiner Ausbildung mitzuteilen, insbesondere dort, wo sich der Arbeitgeber über ihr Vorhandensein irren könnte. Rehbinder (Berner Kommentar, N 32 zu Art. 320 OR) gesteht dem Bewerber das Recht zu schweigen zu, selbst wenn die fraglichen Eigenschaften oder Fähigkeiten erkennbar für den Einstellungsbeschluss des Arbeitgebers wesentlich sind, weil es Sache des Arbeitgebers ist, sich über die Risikofaktoren der Einstellung zu vergewissern (Rehbinder, WUR 35/1983, S. 62; vgl. auch Heitkamp, S. 68).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Da das Vertrauensmoment nicht essentieller Bestandteil des Arbeitsverhältnisses ist, sondern nur bei höher qualifizierten Arbeitsplätzen eine Rolle spielt (Heitkamp, S. 68), lässt sich allgemein sagen, dass sich der Umfang der Mitteilungspflicht des Bewerbers nach dem konkreten Arbeitsverhältnis richtet (Geiser, S. 175): Je höher die vorgesehene Stellung des Bewerbers im Betrieb ist, desto umfassender ist seine Mitteilungspflicht (Streiff, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl. 1986, N 10 zu Art. 320 OR).In keinem Fall ist jedoch der Bewerber verpflichtet, den Arbeitgeber auf Umstände hinzuweisen, von denen sich dieser selber Kenntnis verschaffen kann (BGE vom 6.10.1981 in JAR 1983, S. 77 und ZR 82/1983 Nr. 102) oder von denen der Bewerber annehmen darf, sie seien dem Arbeitgeber bekannt. Der Kläger hat in seiner Bewerbung weder behauptet, diplomierter Elektro-Ingenieur HTL zu sein, noch ausdrücklich auf das Fehlen dieses Diploms hingewiesen. Die Beklagte ging davon aus, der Kläger sei diplomierter Elektro-Ingenieur HTL, weil die von ihr beauftragte Personalberatungsfirma den Kläger als Elektroingenieur bezeichnet hatte. Für diesen Fehler kann die Beklagte den Kläger nicht verantwortlich machen, weil die Personalberatungsfirma als ihre Hilfsperson tätig war und der Fehler somit in ihren eigenen Risikobereich fällt.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Obwohl der Kläger nicht alle im Stelleninserat der Beklagten gestellten Anforderungen erfüllte, durfte er sich um die ausgeschriebene Stelle bewerben. Er war nicht gehalten, ausdrücklich auf das Fehlen des HTL-Diploms hinzuweisen, denn wer in einem Bewerbungsschreiben nicht positiv behauptet, über einen im Stelleninserat geforderten Ausbildungsabschluss zu verfügen, gibt damit konkludent zu verstehen, dass er den geforderten Titel eben nicht besitzt. Das neunte und letzte der vom Kläger mit der Bewerbung eingereichten Semester-Zeugnisse des Abendtechnikums endet mit der Bemerkung "Zur Diplomprüfung zugelassen".Das kann nur bedeuten, dass der Kläger -- was gänzlich unwahrscheinlich ist -- es versehentlich unterlassen hat, das Diplom seiner Bewerbung beizulegen, oder dass er die Diplomprüfung nicht absolviert oder nicht bestanden hat. Aufgrund der vom Kläger eingereichten Unterlagen konnte sich die Beklagte somit ohne weiteres selber Kenntnis vom fehlenden Ausbildungsabschluss des Klägers verschaffen. Der Kläger durfte davon ausgehen, dass diese Tatsache der von der Beklagten beauftragten Firma, die sich professionell mit der Auswahl von Personal befasst, nicht entgangen war. Wenn der Kläger trotzdem in die engere Wahl gezogen wurde, durfte er daraus folgern, das Vorliegen des HTL-Diploms sei für die Beklagte nicht unbedingt wesentlich, sei es, weil sich kein Bewerber mit Diplom auf die Stellenausschreibung hin gemeldet hatte, sei es, weil die Beklagte ihm wegen seiner praktischen Erfahrung den Vorzug vor diplomierten Mitbewerbern einräumte. Der Kläger arbeitete vorerst zur Zufriedenheit der Beklagten. Er kam wiederholt in den Genuss von Lohnerhöhungen; noch an der Generalversammlung der Beklagten vom April 1986 wurden seine Verdienste speziell gewürdigt, wurde er in den Verwaltungsrat gewählt und dem Verwaltungsrat nahegelegt, ihn zum Delegierten zu bestimmen. Daraus ergibt sich, dass der fehlende HTL-Abschluss den Kläger nicht hinderte, die geforderte Arbeitsleistung zu erbringen; eine Mitteilungspflicht gegenüber der Beklagten konnte ihm folglich nur obliegen, wenn er den Irrtum der Beklagten zu erkennen vermocht hätte. Dies war jedoch im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages nicht der Fall: Es ist unbestritten, dass der Kläger bei den Vorstellungsgesprächen nicht auf das HTL-Diplom angesprochen wurde und dass ihm der Bericht der Personalberatungsfirma damals nicht bekannt und nicht zugänglich war. Der von den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag erwähnt das Diplom nicht und das Arbeitsgericht hat es als nicht nachgewiesen erachtet, dass der Kläger das Personalblatt, das ihn als El. Ing. HTL bezeichnet, je gesehen noch gar selber ausgefüllt hat. Die Funktionsbeschreibung, auf die die Beklagte in diesem Zusammenhang ausserdem verweist, datiert vom 1. Januar 1986 und vermag deshalb für die Zeit des Abschlusses des Arbeitsvertrages nichts auszusagen. Mit Recht hat daher das Arbeitsgericht eine Mitteilungspflicht des Klägers im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages verneint; die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbegründet.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><i>Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 1. Februar 1989</i></p> </div></body></html>