Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS140178-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. A. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil Urteil vom 31. Juli 2014 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ Versicherungsgesellschaft, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Dietikon vom 1. Juli 2014 (EK140201) - 2 - Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem 5. Juni 2001 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt in erster Linie die Planung und Durchführung von Veranstaltungen aller Art, die Be- reitstellung von Fachpersonal im Bereich Audio- und Lichttechnik, Supporting von Musikgruppen sowie Verkauf, Beratung und Vermietung von Audiovisuellenkom- ponenten in der Schweiz und im Ausland (act. 5/2 und 6). 1.2. Mit Urteil vom 1. Juli 2014, 10:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Dietikon den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderungen von Fr. 2'576.40 nebst Zins zu 5 % seit 27. November 2013 zuzüglich Fr. 7.00 Mahngebühren und Fr. 146.60 Betreibungskosten (act. 3 = 7 = 8/5). Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 14. Juli 2014 rechtzeitig Beschwerde (act. 2, vgl. act. 8/6). Sie verlangt die Aufhebung der Kon- kurseröffnung. Ferner ersuchte sie darum, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2). 1.3. Mit Verfügung vom 16. Juli 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung zuerkannt und es wurde der Schuldnerin Frist angesetzt, ei- nen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten. Überdies wurde dem Konkursamt J._____ Frist angesetzt, um zu erklären, ob Fr. 1'346.40 zur Deckung seiner Kos- ten samt der Spruchgebühr des Konkursgerichtes genügen (act. 9). Mit Schreiben vom 17. Juli 2014 teilte das Konkursamt J._____ mit, dass der Be- trag von Fr. 1'346.40 ausreiche (act. 11). Die Schuldnerin leistete den Kostenvor- schuss fristgerecht (act. 12). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-6). Das Verfahren ist spruchreif. - 3 - 2. Materielles 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe- weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe- schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli- chen Entscheid ergangen sind. 2.2. Die Schuldnerin hat mit Postüberweisung vom 10. Juli 2014 – und damit nach Konkurseröffnung – für die Konkursforderungen samt Zinsen beim Oberge- richt Fr. 2'656.20 zuhanden der Gläubigerin hinterlegt (act. 2 und 5/4). Weiter be- legt sie, den Betrag von Fr. 1'500.00 beim Konkursamt J._____ zur Deckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und der bis anhin entstandenen und noch entste- henden Kosten des Konkursamtes hinterlegt zu haben (act. 5/5). Eine Konkursaufhebung kommt nur in Frage, wenn die Schuld einschliesslich sämtlicher Zinsen und Kosten hinterlegt wurde. Die Schuldnerin unterliess es, beim Obergericht die gemäss Konkursentscheid zur Forderung gehörenden Kos- ten von Fr. 7.00 und Fr. 146.60 zuhanden der Gläubigerin zu hinterlegen. Eine Abweisung der Beschwerde lediglich aus diesem Grund würde sich jedoch nicht rechtfertigen, wenn der innert Frist beim Konkursamt hinterlegte Betrag auch zur Deckung dieser Kosten reichen würde. Entsprechend war abzuklären, ob Fr. 1'346.40 (= Fr. 1'500.00 - Fr. 7.00 - Fr. 146.60) zur Deckung der erstinstanzli- chen Spruchgebühr und der Kosten des Konkursverfahrens bis zur Konkursauf- hebung genügen würde. Dies wurde am 17. Juli 2014 vom Konkursamt bestätigt (act. 11). Damit wurde der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachgewiesen. 2.3. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachung der Zahlungsfä-- 4 - higkeit setzt voraus, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-GIROUD, 2. Aufl., Art. 174 N 26). Zahlungsfä- higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuld- nerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verbind- lichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhalts- punkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. 2.3.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Person vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der einge- reichte Auszug der Schuldnerin umfasst den Zeitraum vom 6. Juli 2012 bis zum 4. Juli 2014. In dieser Periode wurde die Schuldnerin insgesamt 16 Mal betrieben, und zwar für eine Gesamtsumme von rund Fr. 27'000.00 (act. 5/6). Die meisten Betreibungen, nämlich 14, stammen aus dem Jahr 2014. Gemäss Auszug wurden die Betreibungen Nr. … und Nr. …, deren Forderungssumme Fr. 2'664.20 (= Fr. 1'050.20 + 1'614.00) beträgt, durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt. Nach Abzug der hinterlegten Konkursforderung bleiben noch Betreibungen im Be- trag von rund Fr. 22'000.00. Die Schuldnerin bringt vor, mit den Gläubigern der Betreibungen, die den Code "207 - Konkursandrohung" tragen (neben der Konkursforderung sind es vier an der Zahl, die von zwei verschiedenen Gläubigern stammen), einen Abzahlungs- vertrag geschlossen zu haben bzw. noch zu schliessen. Mit der C._____ Versi- cherung AG habe sie am 10. Juli 2014 eine Abzahlungsvereinbarung geschlos- sen, wonach sie die Forderung von Fr. 2'413.65 in monatlichen Raten von Fr. 800.00 begleiche (act. 2 S. 8 und act. 5/7). Mit der D._____ GmbH werde sie ebenfalls einen Abzahlungsvertrag schliessen, und zwar dahingehend, dass sie die Forderung von Fr. 6'264.00 in monatlichen Raten von Fr. 300.00 begleichen werde (act. 2 S. 8 und 5/9). Diese Vereinbarung sei deshalb noch nicht unter- zeichnet, weil die betreffende Person der D._____ GmbH zur Zeit abwesend sei. - 5 - Jedoch liege bereits eine Einverständniserklärung der D._____ GmbH vor (act. 2 S. 8 und act. 5/8). Diese Behauptungen macht die Schuldnerin durch Vorlage der entsprechenden Urkunden glaubhaft. Zu den weiteren Betreibungen führt die Schuldnerin aus, dass sie die Forderun- gen der Betreibungen Nr. …, Nr. …, Nr. … und Nr. … beglichen habe (act. 2 S. 9). Sodann habe die Ausgleichskasse SVA Zürich – Gläubigerin in zwei Betrei- bungen – am 11. Juli 2014 einem Zahlungsaufschub für den Totalbetrag von Fr. 2'644.55 zugestimmt (act. 2 S. 9 f.). Mit der Schweizerischen Eidgenossen- schaft sowie der E._____ AG habe sie Ratenzahlungen vereinbart (act. 2 S. 10). Sie reicht entsprechende Urkunden ins Recht (act. 5/10 - 16). Damit belegt die Schuldnerin, dass vier Betreibungen im Gesamtbetrag von rund Fr. 3'600.00 erle- digt sind. Weiter ist ersichtlich, dass sie die Forderung der SVA in zehn monatli- chen Raten von Fr. 264.00 (bzw. zu Beginn einmal Fr. 268.55), die der Schweize- rischen Eidgenossenschaft in zwei Raten à Fr. 700.00 sowie einer Rate à Fr. 652.30 und die Forderung der E._____ AG von insgesamt Fr. 847.50 in 18 monatlichen Raten à Fr. 50.00 bezahlen kann. Damit ist glaubhaft, dass die Schuldnerin Forderungen im Gesamtbetrag von etwas über Fr. 14'000.00 in mo- natlichen Raten tilgen darf, wobei die monatlichen Raten zu Beginn Fr. 2'118.55 bzw. Fr. 2'114.00 (Fr. 800.00 + Fr. 300.00 + Fr. 268.55 [bzw. anschliessend Fr. 264.00] + Fr. 700.00 + Fr. 50.00) betragen. Zur Betreibung der F._____ AG im Betrag von Fr. 4'863.70 – diese trägt gemäss dem Betreibungsregisterauszug vom 4. Juli 2014 noch den Code "102 - Zah- lungsbefehl zugestellt" – bringt die Schuldnerin vor, dass sie Rechtsvorschlag er- hoben habe (act. 2 S. 10). Da es sich um die einzige bestrittene Forderung han- delt, besteht kein Anlass, an dieser Aussage zu zweifeln. 2.3.2. Die Schuldnerin führt sodann aus, ihre Zahlungsfähigkeit sei aus der Zwi- schenbilanz ersichtlich. Sie verfüge gegenüber Debitoren aus Lieferungen und Leistungen über Forderungen von Fr. 97'756.00, wobei bereits ein Abzug von Fr. 20'000.00 für das Delkredererisiko berücksichtigt sei. Darüber hinaus habe sie per 30. Juni 2014 noch Forderungen aus angefangenen Arbeiten gegenüber Kunden, die erst im Juli 2014 fakturiert worden seien. Deren Höhe betrage - 6 - Fr. 86'003.60, womit sie insgesamt über Forderungen aus Lieferungen und ange- fangenen Arbeiten in der Höhe von Fr. 183'759.00 verfüge. Die eingehenden Zah- lungen dieser Debitoren würden in den nächsten Tagen und Wochen zu einem beträchtlichen Liquiditätszufluss bei der Schuldnerin führen. Zur Verdeutlichung der in der Zwischenbilanz ausgewiesenen Forderungen habe sie einen aktuellen und unterzeichneten Auszug aus ihrer Debitorenliste beigelegt. Darin seien die verrechneten Leistungen für Vermietung und Verkauf von Equipment aufgelistet. Mit den meisten Debitoren habe sie eine langjährige Geschäftsbeziehung. Sie habe aus der Debitorenliste sogenannte AAA-Debitoren ausgewählt, bei denen mit einer raschen Zahlung zu rechnen sei. Diese Liste enthalte die fakturierten Leistungen Januar bis Juli 2014. Diese kurzfristig zu erwartenden Zahlungsein- gänge der Debitoren betrage demgemäss Fr. 71'231.45. Überdies seien die Debi- toren über die I._____ AG abgesichert. Diese stelle bei Bedarf basierend auf offe- ne Debitorenforderungen Liquidität zur Verfügung. Per 14. Juli 2014 würden die finanzierbaren Forderungen Fr. 80'618.50 betragen. Sodann sei sie gerade daran, in neue Mieträume umzuziehen. Damit würden ihre aktuellen Mietkosten von Fr. 7'000.00 auf rund Fr. 1'600.00 reduziert. Dies verbessere die Liquiditätssituation kurzfristig und auf Dauer erheblich. Der Kontostand auf dem Geschäftskonto bei der ZKB betrage per 14. Juli 2014 Fr. 7'114.43. Zur Illustration der vergangenen Geschäftstätigkeit reiche sie noch die Steuererklärungen der Steuerperioden 2011 und 2012 ins Recht. Sodann sei zu beachten, dass das langfristige Fremd- kapital im Betrag von Fr. 311'642.81 – mit Ausnahme des Darlehens von Fr. 10'000.00 des Vaters von G._____ – vom Inhaber und Geschäftsführer G._____ selbst bzw. von der H._____ GmbH stamme, deren Inhaber und Ge- schäftsführer ebenfalls G._____ sei. Es bestünde deshalb noch beträchtlicher Spielraum für weitere Rangrücktritte, was die aktuell bestehende Überschuldung relativiere (act. 2 S. 11 ff.; act. 5/17-24). Gemäss Schreiben des Treuhänders zur Zwischenbilanz und Erfolgsrechnung sind die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt, so dass eine Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR bestehe. Da Gläubiger der Gesellschaft im Betrag von Fr. 60'000.00 Rangrücktritt erklärt hätten, habe der Geschäftsführer von der Be-- 7 - nachrichtigung des Richters abgesehen (act. 5/17). Da das langfristige Fremdka- pital in der Tat zum grössten Teil vom Gesellschafter und Geschäftsführer stammt bzw. einer Gesellschaft, dessen Gesellschafter und Geschäftsführer er ist, recht- fertigt es sich für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit im Wesentlichen auf das kurzfristige Fremdkapital abzustellen. Dieses beträgt per 30. Juni 2014 Fr. 100'907.09. Diesem Betrag stehen Debitorenguthaben von Fr. 97'756.25 ge- genüber (Fr. 56'906.73 "Debitoren" und Fr. 60'849.50 "Debitoren I._____" abzüg- lich Fr. 20'000.00 Delkredere). Hinzu kommen "angefangene Arbeiten" im Betrag von Fr. 86'003.60 (act. 5/17). Dem kurzfristigen Fremdkapital von Fr. 100'907.09 stehen somit (teilweise künftige) Kundenforderungen von insgesamt Fr. 183'759.83 gegenüber. Die unterzeichnete Liste der AAA-Debitoren weist ein Total von Fr. 71'231.45 aus (act. 5/19). Diese Summe sollte der Schuldnerin in absehbarer Zeit zufliessen. Dies erscheint mit Blick auf die Rechnungsdaten grossmehrheitlich glaubhaft. Aus der eingereichten Zwischenbilanz und Erfolgsrechnung (act. 5/17) ist ersicht- lich, dass in den ersten sechs Monaten des Jahres 2014 zwar ein Gewinn von Fr. 24'602.20 erwirtschaftet wurde, jedoch aufgrund der Verluste der Vorjahre ein Verlust resultiert, weshalb beim Eigenkapital ein Minusbetrag erscheint. Im Jahr 2011 erzielte die Schuldnerin einen Reingewinn von Fr. 39'565.00 (act. 5/23), im Jahr 2012 hingegen eine Verlust von Fr. 56'076.00 (act. 5/24). Im Jahr 2013 be- trug der Verlust Fr. 13'550.74 (act. 5/17). Was es konkret mit der I._____ AG auf sich hat, erklärt die Schuldnerin nicht nä- her. Sie beschränkt sich auf die Ausführung, dass diese ihr Liquidität verschaffen würde. Den konkreten Vertrag mit der I._____ AG reicht sie jedoch nicht ein. Die I._____ AG gewährt Kredite im Umfang von Kundenforderungen (d.h. sie schiesst diese Beträge vor), versichert Verlustrisiken und betreibt Debitorenbewirtschaf- tung (vgl. www.I._____.ch). Aus der eingereichten Debitorenliste (act. 5/18) ist er- sichtlich, dass ein grosser Teil der Forderungen den Vermerk "I._____" tragen. Was das konkret zu bedeuten hat, bleibt unklar. Eventuell hat die Schuldnerin diesbezüglich die Debitorenbewirtschaftung der I._____ AG übergeben, eventuell hat sie sich diese Forderungen aber auch bereits vorschiessen lassen. Letzteres - 8 - würde bedeuten, dass eingehende Zahlungen sogleich an die I._____ AG weiter- zuleiten wären. In diesem Fall wäre aber davon auszugehen, dass auch die For- derungen der I._____ AG unter den Kreditoren in der Bilanz enthalten sind. Zwar vermag die I._____ AG der Schuldnerin wohl schneller Liquidität zu verschaffen als die Debitoren ihre Schulden bezahlen, jedoch hat dies auf die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit nur beschränkt Einfluss, stellt sich dabei doch im Wesentlichen die Frage der Guthaben der Schuldnerin. Es ist zudem davon auszugehen, dass diese Dienstleistung nicht unerhebliche Kosten verursacht. Zu den Einsparungen der Mietkosten per 1. August 2014 reicht die Schuldnerin eine Offerte ein, wonach sie für Fr. 1'632.00 exkl. MwSt Lagerfläche mieten könne (act. 5/21). Dass sie hierfür zur Zeit monatlich Fr. 7'000.00 ausgebe, hat sie je- doch nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr sind in der Erfolgsrechnung per 30. Juni 2014 Fr. 24'146.73 für "Miete, Pacht" eingesetzt, was monatlich Fr. 4'024.45 ent- spricht. Die Einsparungen belaufen sich somit auf rund Fr. 2'250.00 und nicht wie von der Schuldnerin behauptet auf Fr. 5'400.00. Dennoch ist eine gewisse Reduk- tion der Kosten glaubhaft. Sodann bestanden per 30. Juni 2014 flüssige Mittel im Betrag von Fr. 2'187.52 (act. 5/17). Per 14. Juli 2014 betrug der Kontostand gar Fr. 7'114.43 (act. 5/22). Damit können die ersten paar Raten gemäss den Abzahlungsvereinbarungen be- reits getilgt werden bis Zahlungen von Debitoren eingehen, woraus neben den laufenden Verpflichtungen weitere Raten zur Schuldentilgung bezahlt werden können. Aus diesem Grund ist trotz der Verluste der Vorjahre gerade noch glaubhaft, dass die Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin bloss vorübergehender Natur sind und sie neben der Begleichung der laufenden Verpflichtungen ihre bestehenden Schulden unter Beachtung der Abzahlungsvereinbarungen abtragen kann. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses. 3. Kosten Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die ver- spätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. - 9 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 1. Juli 2014, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die Spruchgebühr für den erstinstanzlichen Entscheid wird auf Fr. 400.00 festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. Es wird vorgemerkt, dass diese Gebühr aus dem von der Gläubigerin vor Vorinstanz geleisteten Vorschuss bereits bezogen wurde. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von Fr. 2'656.20 der Gläubigerin auszubezahlen. 4. Das Konkursamt J._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.00 (Fr. 1'500.00 Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'953.60 (Fr. 1'800.00 + Fr. 7.00 + Fr. 146.60) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt J._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis- teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt K._____, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 10 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Weil versandt am: