Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2968/2016 ATAS/821/2016 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt incident du 13 octobre 2016 4ème Chambre En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Cédric KURTH recourant contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé A/2968/2016 - 2/7 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), né le ______ 1973, a suivi les cours de la Haute école commerciale de l’Université de Genève d’octobre 1995 à juillet 1997. En janvier 2008, il a obtenu le brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. 2. L’assuré a été employé en qualité de chef comptable et responsable administratif par la société B______ SA du 1 er janvier 2003 au 31 juillet 2005. Dès le 15 juillet 2005, il a été engagé en qualité de comptable-gestionnaire par la société C______ SA (ci-après l’employeur), à Genève, pour un salaire annuel de CHF 82'492.- dès le 1er janvier 2009, soit CHF 65'994.- de salaire de rendement et CHF 16'498.- de part de salaire social. 3. Depuis le 12 mars 2009, l’assuré a subi diverses incapacités de travail, entrecoupées de reprises à 100%. En 2010, les médecins ont diagnostiqué une sclérose en plaque, affection qui a entraîné une fatigabilité ainsi que des troubles sensitifs des membres inférieurs et une incapacité de travail permanente de 50%. 4. L’assuré a déposé une demande de rente auprès de l’office cantonal de l’assurance- invalidé (ci-après l’OAI) en date du 6 septembre 2010, qui a été refusée, motif pris que le droit à la rente ne pouvait naître qu’à l’échéance du nouveau délai d’attente, le 2 août 2011 (décision du 21 février 2011). 5. Suite à la nouvelle demande de prestations déposée par l’assuré le 26 juillet 2011, l’OAI, par décision du 4 novembre 2011, lui a reconnu un degré d’invalidité et octroyé une demi-rente d’invalidité dès le 1 er août 2011. Depuis le 1 er septembre 2012, l’assuré perçoit une rente complémentaire pour son fils D______. 6. L’OAI a initié une procédure de révision en mars 2014. Selon les renseignements médicaux obtenus des docteurs E______, médecin-adjoint agrégé, service de neurologie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), et F______, spécialiste FMH en médecine interne, l’état de santé est stationnaire, bien qu’altéré, et le pronostic réservé. Seule une activité en position assise est exigible, les capacités de concentration, compréhension, d’adaptation et de résistance sont limitées. La capacité de travail est de 50% depuis 2011. 7. À la demande de l’OAI, l’employeur a communiqué le 5 novembre 2014 que le salaire actuel de l’assuré s’élevait à CHF 64'000.- par an pour son activité à 50%. Le 23 décembre 2014, l’assuré a fait savoir à l’OAI que le propriétaire de la société ne souhaitait pas transmettre copies de ses bilans et comptes de pertes et profits des cinq dernières années et qu’il ne possédait pas de part au capital de son entreprise. 8. Le 10 juillet 2015, l’assuré a communiqué à l’OAI copies de ses déclarations fiscales de 2009 à 2014. 9. Dans une note de travail du 25 janvier 2016, l’OAI relève que l’assuré est inscrit au registre du commerce en tant qu’administrateur de C______ SA, avec signature individuelle, qu’il possédait en 2010 et 2011 douze actions de la société, onze en A/2968/2016 - 3/7 - 2013 et aucune en 2014. Il convient de considérer l’assuré comme une personne salariée et d’investiguer les raisons pour lesquelles son salaire n’a pas été diminué malgré une incapacité de travail à 50%. 10. L’OAI a notifié à l’assuré, le 18 mars 2016, un projet de suppression de rente d’invalidité, motif pris qu’il n’avait pas de perte de gain depuis le début de son affection durable et que sa décision du 4 novembre 2011 était manifestement erronée. Mention était faite qu’à la suite de l’écoulement du délai de trente jours, qui ne pouvait être prolongé, une décision sujette à recours lui sera notifiée. 11. Par courrier du 5 avril 2016, reçu le 6 avril par l’OAI, l’assuré a sollicité une prolongation du délai, afin de réunir tous les documents utiles. Le 29 avril 2016, il a réitéré sa demande. 12. Dans le délai imparti par l’OAI, l’assuré a produit un courrier de son employeur, daté du 23 mai 2016, aux termes duquel, compte tenu de sa position et du plan de rémunération en vigueur dans l’entreprise, il toucherait pour une pleine capacité de travail une rémunération comprise entre CHF 104'000.- et 120'000. En outre, dans sa rémunération actuelle sont inclus des frais forfaitaires de représentation de CHF 6'000.- par an. 13. Par décision du 1 er juillet 2016, l’OAI (ci-après l’intimé) a supprimé la demi-rente d’invalidité de l’assuré avec effet au premier jour du deuxième mois suivant la notification. L’effet suspensif a été retiré. Selon l’intimé, à la lecture du dossier, il n’y a aucune perte de gain depuis le début de l’affection médicale en 2009. La décision du 4 novembre 2011 est manifestement erronée, de sorte qu’elle peut être reconsidérée. Quant au courrier de l’employeur, il n’est pas probant et ne démontre pas pour quelles raisons l’intimé devrait s’écarter des revenus perçus avant l’atteinte à la santé. 14. Par acte du 9 septembre 2016, l’assuré, par l’intermédiaire de son mandataire, interjette recours, concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif. Sur le fond, il conteste l’argument de l’intimé selon lequel la décision du 4 novembre 2011 serait manifestement erronée. L’intimé avait pris sa décision en pleine connaissance du dossier, aussi bien sur le plan médical que sur le plan de sa situation économique. Le recourant reproche à l’intimé de n’avoir pas investigué les raisons pour lesquelles son salaire n’aurait apparemment pas été diminué. Il explique notamment, pièces à l’appui, les raisons pour lesquelles ses salaires précédant la maladie étaient minorés en comparaison de ce qu’ils auraient dû être si la société était en bonne santé financière. C’est de manière arbitraire que l’intimé a pris sa décision, violant ainsi les principes constitutionnels. 15. Dans sa réponse du 21 septembre 2016, l’intimé s’oppose à la restitution de l’effet suspensif, les chances de succès du recourant sur le fond ne paraissant pas évidentes à première vue. 16. Sur quoi, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif. A/2968/2016 - 4/7 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1 er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. A teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance- invalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément. 3. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est prima facie recevable (art. 56 et 60 de la LPGA; art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [(LPA-GE - E 5 10)]. 4. a) Selon l'art. 54 al. 1 let. c LPGA les décisions et les décisions sur opposition sont exécutoires lorsque l'effet suspensif attribué à une opposition ou à un recours a été retiré. En vertu de l’art. 11. de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11), l'opposition a un effet suspensif, sauf si un recours contre la décision prise sur opposition n'a pas d'effet suspensif de par la loi, si l'assureur a retiré l'effet suspensif dans sa décision, si la décision a une conséquence juridique qui n'est pas sujette à suspension (al. 1). L'assureur peut, sur requête ou d'office, retirer l'effet suspensif ou rétablir l'effet suspensif retiré dans la décision. Une telle requête doit être traitée sans délai (al. 2). b) La LPGA ne contient aucune disposition topique en matière d'effet suspensif. Selon l'art. 55 al. 1 LPGA, les points de la procédure administrative en matière d'assurances sociales qui ne sont pas réglés de manière exhaustive aux art. 27 à 54 de la LPGA ou par les dispositions des lois spéciales sont régis par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA - RS 172.021). L'art. 61 LPGA, qui règle la procédure de recours devant le tribunal cantonal des assurances, renvoie quant à lui à l'art. 1 al. 3 PA. Aux termes de cette disposition, l'art. 55 al. 2 et 4 PA relatif au retrait de l'effet suspensif est applicable à la procédure devant les autorités cantonales de dernière instance qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral; est réservé l'art. 97 de la loi fédérale sur l’assurance- vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) relatif au retrait de l'effet suspensif pour les recours formés contre les décisions des caisses de compensation. Selon cette disposition, laquelle est applicable par analogie à l'assurance-invalidité par renvoi de l'art. 66 LAI, la caisse de compensation peut, dans sa décision, prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif, même si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'art. 55 al. 2 à 4 PA étant pour le surplus applicable. A/2968/2016 - 5/7 - L'art. 55 al. 3 PA prévoit que l'autorité de recours ou son président peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai. 5. Conformément à la jurisprudence relative à l'art. 55 PA à laquelle l'entrée en vigueur de la LPGA et de l'OPGA n'a rien changé (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 46/04 du 24 février 2004 consid. 1, in HAVE 2004 p. 127), la possibilité de retirer ou de restituer l'effet suspensif au recours n'est pas subordonnée à la condition qu'il existe, dans le cas particulier, des circonstances tout à fait exceptionnelles qui justifient cette mesure. Il incombe bien plutôt à l'autorité appelée à statuer d'examiner si les motifs qui parlent en faveur de l'exécution immédiate de la décision l'emportent sur ceux qui peuvent être invoqués à l'appui de la solution contraire. L'autorité dispose sur ce point d'une certaine liberté d'appréciation. En général, elle se fondera sur l'état de fait tel qu'il résulte du dossier, sans effectuer de longues investigations supplémentaires. En procédant à la pesée des intérêts en présence, les prévisions sur l'issue du litige au fond peuvent également être prises en considération; il faut cependant qu'elles ne fassent aucun doute (ATF 124 V 82 consid. 6a; arrêt du Tribunal fédéral 9C_885/2014 du 17 avril 2015 consid. 4.2). 6. L'intérêt de la personne assurée à pouvoir continuer à bénéficier des prestations qu'elle percevait jusqu'alors n'est pas d'une importance décisive, tant qu'il n'y a pas lieu d'admettre que, selon toute vraisemblance, elle l'emportera dans la cause principale. Ne saurait à cet égard constituer un élément déterminant la situation matérielle difficile dans laquelle se trouve la personne assurée depuis la diminution ou la suppression des prestations. En pareilles circonstances, l'intérêt de l'administration apparaît généralement prépondérant, puisque dans l'hypothèse où l'effet suspensif serait accordé et le recours serait finalement rejeté, l'intérêt de l'administration à ne pas verser des prestations paraît l'emporter sur celui de la personne assurée; il serait effectivement à craindre qu'une éventuelle procédure en restitution des prestations versées à tort ne se révèle infructueuse (ATF 119 V 503 consid. 4 et les références; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 267/98 du 22 octobre 1998, in VSI 2000 p. 184 consid. 5; Hansjörg SEILER, in Praxiskommentar zum VwVG, n° 103 ad art. 55 PA). La jurisprudence a également précisé que le retrait de l'effet suspensif prononcé dans le cadre d'une décision de diminution ou de suppression de rente à la suite d'une procédure de révision couvrait également la période courant jusqu'à ce qu'une nouvelle décision soit rendue après le renvoi de la cause par le tribunal cantonal des assurances pour instruction complémentaire, pour autant que la procédure de révision n'a pas été initiée de façon abusive (ATF 129 V 370 et 106 V 18; voir également arrêt du Tribunal fédéral 8C_451/2010 du 10 novembre 2010 consid. 2 à 4, in SVR 2011 IV n° 33 p. 96; arrêt du Tribunal fédéral 9C_207/2014 du 1 er mai 2014 consid. 5.3). 7. En l’espèce, l’intimé a considéré que sa première décision d’octroi de la rente était manifestement erronée ; si l’état de santé du recourant est resté stationnaire, il n’a A/2968/2016 - 6/7 - en réalité subi aucune perte de gain depuis le début de son affection médicale en 2009, malgré une incapacité de travail de 50%. Le recourant conteste que la décision du 4 novembre 2011 était manifestement erronée, dès lors que l’intimé a choisi en toute connaissance de cause de renoncer à une comparaison des gains, considérant que l’incapacité de travail se confondait avec son incapacité de gain. En outre, l’employeur a confirmé, par courrier du 23 mai 2016, qu’en bonne santé, s’il avait la capacité de travailler à plein temps, il percevrait une rémunération comprise entre CHF 104'000.- et CHF 120'000.- . Il n’y a ainsi pas lieu à reconsidération. Se référant à l’attestation de non poursuite produite le 6 octobre 2010, le recourant soutien que c’est de façon arbitraire que l’intimé s’oppose à la restitution de l’effet suspensif en invoquant le risque important qu’il ne puisse rembourser les prestations qui seraient versées à tort. En l’état actuel de la procédure, la chambre de céans constate que les prévisions relatives à l’issue du litige ne présentent pas un degré de certitude suffisant pour conclure au maintien de la demi-rente d’invalidité. Plusieurs questions doivent en effet être examinées soigneusement, notamment celle relative à la reconsidération d’une décision, de même que celle concernant les gains avec et sans invalidité. Dans ces conditions, l’intérêt de l’assurance-invalidité à supprimer ses prestions l’emporte sur celle du recourant à continuer de percevoir une rente partielle d’invalidité durant la procédure. Par conséquent, c’est à juste titre que l’intimé a retiré l’effet suspensif. 8. Au vu de ce qui précède, la requête en rétablissement de l’effet suspensif est rejetée. A/2968/2016 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant selon l’art. 21 al. 2 LPA À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Sur incident : 2. Rejette la requête en restitution de l’effet suspensif 3. Réserve la suite de la procédure. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) aux conditions de l’art. 93 al. 1 LTF; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Isabelle CASTILLO La présidente Juliana BALDÉ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le