<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2001 122 S.563</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Notariatsrecht</span> <span class="page_no">563</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>III. Notariatsrecht</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft3"><b>122 X, Rechtsanwalt und Notar, in Y; Wohnsitz im Kanton als Voraussetzung</b></span><br/> <span class="ft3"><b>für die Erteilung bzw. den Bestand und den Erhalt der Berufsaus-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>übungsbewilligung als aargauischer Notar; § 21 der Notariatsordnung;</b></span><br/> <span class="ft3"><b>akzessorische Normenkontrolle</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Aargau, Sitzung vom</span><br/> <span class="ft4">05.12.2001</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Sachverhalt</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">1. X, Rechtsanwalt und Notar, mit Büro in Y und Wohnsitz in Z,</span><br/> <span class="ft6">unterbreitete mit Schreiben vom 21. März 2001 der Notariats-</span><br/> <span class="ft6">kommission die Frage, ob die in § 21 der aargauischen No-</span><br/> <span class="ft6">tariatsordnung (NO) vom 28. Dezember 1911 statuierte Wohnsitz-</span><br/> <span class="ft6">pflicht im Kanton Aargau, die unter anderem als Bedingung zum</span><br/> <span class="ft6">Erhalt und zum Bestand der Berufsausübungsbewilligung als aar-</span><br/> <span class="ft6">gauischer Notar vorausgesetzt ist, heute vor Art. 24 BV (Niederlas-</span><br/> <span class="ft6">sungsfreiheit) noch standhält. X hat die Gelegenheit, aus der Be-</span><br/> <span class="ft6">kanntschaft ein Grundstück zu Vorzugsbedingungen im Kanton Zü-</span><br/> <span class="ft6">rich zu erwerben. Weiter vermerkt er, dass er stets Wohnsitz im</span><br/> <span class="ft6">Kanton Aargau hatte, hier auch die Ausbildung absolvieren durfte</span><br/> <span class="ft6">und somit stark im Kanton Aargau verwurzelt sei; zudem seien die</span><br/> <span class="ft6">Distanzen nach der Wohnsitzverlegung in den Nachbarkanton kurz.</span><br/> <span class="ft6">Er beruft sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche die</span><br/> <span class="ft6">Einschränkung der Niederlassungsfreiheit an immer strengere Vor-</span><br/> <span class="ft6">aussetzungen knüpft. Rechtsvergleichend verweist er auf die Notari-</span><br/> <span class="ft6">atsordnung des Kantons Bern, wonach die Bewilligung zur Aus-</span><br/> <span class="ft6">übung des Berufes als Notar erhält, wer (unter anderem) Wohnsitz in</span><br/> <span class="ft6">der Schweiz hat.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">564</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">2. Aufgrund des Wortlauts von § 21 NO stellt die Wohnsitz-</span><br/> <span class="ft6">nahme im Kanton Aargau eine unerlässliche Voraussetzung für die</span><br/> <span class="ft6">Erteilung der Berufsausübungsbewilligung dar. Jeder Notar muss</span><br/> <span class="ft6">somit vor der Erteilung der Berufsausübungsbewilligung einen festen</span><br/> <span class="ft6">Wohnsitz innerhalb der Kantonsgrenzen nachweisen. Blosser Aufent-</span><br/> <span class="ft6">halt im Kanton Aargau oder der Nachweis eines Geschäftsdomizils</span><br/> <span class="ft6">innerhalb der Kantonsgrenzen genügt nach dem Wortlaut von § 21</span><br/> <span class="ft6">der Notariatsordnung nicht. Fehlt es an einem festen Wohnsitz im</span><br/> <span class="ft6">Kanton, kann die Berufsausübungsbewilligung verweigert werden.</span><br/> <span class="ft6">Gibt der Notar seinen Wohnsitz im Kanton Aargau nach Erhalt der</span><br/> <span class="ft6">Berufsausübungsbewilligung auf und begründet einen ausserkan-</span><br/> <span class="ft6">tonalen Wohnsitz, so ist ihm, unter Androhung des Entzugs der Be-</span><br/> <span class="ft6">rufsausübungsbewilligung, Frist zur Wiederherstellung des ursprüng-</span><br/> <span class="ft6">lichen Zustandes (Wohnsitznahme im Kanton Aargau) anzusetzen.</span><br/> <span class="ft6">Gestützt auf die Eingabe von X, die jüngere bundesgerichtliche</span><br/> <span class="ft6">Rechtsprechung und eigene Überlegungen äussert die Notariats-</span><br/> <span class="ft6">kommission Bedenken bezüglich der Verfassungskonformität der</span><br/> <span class="ft6">genannten Bestimmung und vertritt die Ansicht, dass ein allfälliger</span><br/> <span class="ft6">Patententzug gestützt auf die Verletzung der in § 21 NO verankerten</span><br/> <span class="ft6">Wohnsitzpflicht rechtlich nicht haltbar sei. Sie unterbreitet deshalb</span><br/> <span class="ft6">die Angelegenheit dem Regierungsrat zur vorfrageweisen Prüfung.</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">1. Der Regierungsrat ist gehalten, Erlassen die Anwendung zu</span><br/> <span class="ft6">versagen, die Bundesrecht, kantonalem Verfassungs- oder Gesetzes-</span><br/> <span class="ft6">recht widersprechen (§ 90 Abs. 4 KV). Die Normenkontrolle durch</span><br/> <span class="ft6">den Regierungsrat ist von Amtes wegen und vorfrageweise vorzu-</span><br/> <span class="ft6">nehmen. Die Überprüfung der Verfassungs- und Gesetzeskonformität</span><br/> <span class="ft6">eines Erlasses ist Gegenstand der akzessorischen Normenkontrolle.</span><br/> <span class="ft6">Sie ist kein eigenständiges Verfahren, sondern wird bei Gelegenheit</span><br/> <span class="ft6">einer Rechtsanwendung in einem beliebigen Hauptverfahren vorfra-</span><br/> <span class="ft6">geweise durchgeführt. Dass das Hauptverfahren, in dessen Zusam-</span><br/> <span class="ft6">menhang sich die akzessorische Normenkontrolle abwickelt, ein</span><br/> <span class="ft6">verwaltungsinternes Rechtspflegeverfahren sein müsste, ist nicht</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Notariatsrecht</span> <span class="page_no">565</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">nötig. Es braucht überhaupt kein formalisiertes Hauptverfahren, son-</span><br/> <span class="ft6">dern es genügt ein wie auch immer veranlasster und gearteter Vor-</span><br/> <span class="ft6">gang der Rechtsanwendung (Kurt Eichenberger, Verfassung des</span><br/> <span class="ft6">Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau und Frankfurt</span><br/> <span class="ft6">am Main 1986, N 18 zu § 90 Abs. 4 KV).</span><br/> <span class="ft6">Unter diesen Voraussetzungen kann die Verfassungsmässigkeit</span><br/> <span class="ft6">von § 21 NO im Zusammenhang mit der schriftliche Anfrage von</span><br/> <span class="ft6">Notar X überprüft werden. Es würde auch wenig Sinn machen, auf</span><br/> <span class="ft6">die formelle Anfrage von Notar X nicht einzutreten und ihn praktisch</span><br/> <span class="ft6">dazu zu verleiten, seinen Wohnsitz in den Nachbarkanton zu verle-</span><br/> <span class="ft6">gen, um damit ein Disziplinarverfahren und schliesslich ein Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdeverfahren einzuleiten.</span><br/> <span class="ft6">Gemäss §§ 90 Abs. 4 und 95 Abs. 2 KV dürfen nur der Regie-</span><br/> <span class="ft6">rungsrat und die Gerichte Normen auf ihre Verfassungsmässigkeit</span><br/> <span class="ft6">hin überprüfen. Die Notariatskommission verfügt über keine diesbe-</span><br/> <span class="ft6">züglichen Kompetenzen.</span><br/> <span class="ft6">2. Gemäss § 21 NO kann der Notar seine Befugnisse ausüben,</span><br/> <span class="ft6">sobald er das Notariatspatent erhalten und im Kanton Aargau festen</span><br/> <span class="ft6">Wohnsitz genommen hat. Diese Wohnsitz- oder auch Residenzpflicht</span><br/> <span class="ft6">des aargauischen Notars tangiert die Niederlassungsfreiheit gemäss</span><br/> <span class="ft6">Art. 24 BV. Der Niederlassungsfreiheit in § 16 der Kantonsverfas-</span><br/> <span class="ft6">sung kommt keine selbständige Bedeutung zu, da sie nicht weiter</span><br/> <span class="ft6">geht als die bundesrechtlichen Garantie.</span><br/> <span class="ft6">Die Niederlassungsfreiheit ist das Recht jedes Schweizer Bür-</span><br/> <span class="ft6">gers, sich an jedem Ort der Schweiz niederzulassen oder aufzuhalten</span><br/> <span class="ft6">und den bisherigen Niederlassungsort jederzeit wieder zu verlassen.</span><br/> <span class="ft6">Die Niederlassungsfreiheit gilt innerkantonal und interkantonal.</span><br/> <span class="ft6">Die Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV) gehört, wie die Eigen-</span><br/> <span class="ft6">tumsgarantie (Art. 26 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV),</span><br/> <span class="ft6">zu den klassischen Freiheitsrechten, welche von der Bundesverfas-</span><br/> <span class="ft6">sung, der Kantonsverfassung sowie der Europäischen Menschen-</span><br/> <span class="ft6">rechtskonvention (EMRK) direkt gewährleistet sind. Der Einzelne</span><br/> <span class="ft6">kann sich direkt auf die Freiheitsrechte berufen und Gerichte sowie</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungsbehörden haben Verfassungsnormen, die Freiheitsrechte</span><br/> <span class="ft6">gewährleisten, direkt anzuwenden. Dank der individual-rechtlichen</span><br/> <span class="ft6">Ausgestaltung der Freiheitsrechte geniesst der Einzelne einen umfas-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">566</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">senden Rechtsschutz. Werden verfassungsmässige Rechte des Ein-</span><br/> <span class="ft6">zelnen verletzt, steht ihm mittels der staatsrechtlichen Beschwerde an</span><br/> <span class="ft6">das Bundesgericht (Art. 189 Abs. 1 lit. a BV und Art. 84 Abs. 1 lit. a</span><br/> <span class="ft6">OG) ein entsprechender Rechtsbehelf zur Verfügung.</span><br/> <span class="ft6">3. Gemäss Art. 36 BV bedürfen Einschränkungen von Grund-</span><br/> <span class="ft6">rechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschrän-</span><br/> <span class="ft6">kungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen</span><br/> <span class="ft6">sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Ge-</span><br/> <span class="ft6">fahr (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen ausserdem</span><br/> <span class="ft6">durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grund-</span><br/> <span class="ft6">rechten Dritter gerechtfertigt sein (Abs. 2). Schliesslich müssen Ein-</span><br/> <span class="ft6">schränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein (Abs. 3).</span><br/> <span class="ft6">Für bestimmte Personen (Polizeibeamte, Soldaten, etc.) können</span><br/> <span class="ft6">sich aus ihrer speziellen Beziehung zum Staat (Sonderstatusverhält-</span><br/> <span class="ft6">nis) zusätzliche Beschränkungen bestimmter Freiheitsrechte ergeben.</span><br/> <span class="ft6">Auch beim Vorliegen von Sonderstatusverhältnissen sind jedoch die</span><br/> <span class="ft6">obigen Grundsätze zu beachten. So darf beispielsweise das in Frage</span><br/> <span class="ft6">stehende Freiheitsrecht nicht stärker beschränkt werden, als es das</span><br/> <span class="ft6">Sonderstatusverhältnis im Einzelfall erfordert. Gewisse Einschrän-</span><br/> <span class="ft6">kungen der Niederlassungsfreiheit können sich somit beim Vorliegen</span><br/> <span class="ft6">von Sonderstatusverhältnissen ergeben.</span><br/> <span class="ft6">4. Die Beschränkung eines Freiheitsrechtes bedarf einer</span><br/> <span class="ft6">genügenden gesetzlichen Grundlage. Bezüglich der Rechtsetzungs-</span><br/> <span class="ft6">stufe, das heisst, ob ein Gesetz im formellen Sinne notwendig ist</span><br/> <span class="ft6">oder eine Verordnung (Gesetz im materiellen Sinne) ausreicht, gilt</span><br/> <span class="ft6">der Grundsatz, dass je schwerer der Eingriff in das in Frage stehende</span><br/> <span class="ft6">Freiheitsrecht wirkt, desto besser er demokratisch abgestützt sein</span><br/> <span class="ft6">muss.</span><br/> <span class="ft6">Die in Frage stehende Wohnsitzpflicht der Notare ergibt sich</span><br/> <span class="ft6">aus § 21 NO. Bei der Notariatsordnung, welche in Vollziehung von §</span><br/> <span class="ft6">4 des EGZGB erlassen wurde, handelt es sich um ein grossrätliches</span><br/> <span class="ft6">Dekret. Angesichts der Schwere des Eingriffs des in Frage stehenden</span><br/> <span class="ft6">Freiheitsrechts muss die Festschreibung der Wohnsitzpflicht für die</span><br/> <span class="ft6">Notare auf Dekretsstufe selbst unter Berücksichtigung der Tatsache,</span><br/> <span class="ft6">dass die Notare letztlich ihre Legitimation zur Berufsausübung vom</span><br/> <span class="ft6">Kanton erhalten und der Staat die Aufsicht über die Notare innehat,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Notariatsrecht</span> <span class="page_no">567</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">als ungenügend bezeichnet werden. Dekrete unterliegen nämlich</span><br/> <span class="ft6">gemäss § 78 Abs. 2 der Kantonsverfassung keiner Volksabstimmung.</span><br/> <span class="ft6">Die Wohnsitzpflicht stellt einen schweren Eingriff in die Niederlas-</span><br/> <span class="ft6">sungsfreiheit dar, der eine Grundlage in einem Gesetz im formellen</span><br/> <span class="ft6">Sinn erfordert. Dies gilt in diesem Fall umso mehr, als sich die Resi-</span><br/> <span class="ft6">denzpflicht nicht ohne Weiteres aus der Natur der Aufgaben eines</span><br/> <span class="ft6">Notars ergibt.</span><br/> <span class="ft6">5. a) Ein zureichendes öffentliches Interesse zur Einschränkung</span><br/> <span class="ft6">der Niederlassungsfreiheit liegt nach Auffassung des Bundesgerichts</span><br/> <span class="ft6">nicht nur vor, wenn - wie z.B. bei Polizisten oder Berufsfeuerwehr-</span><br/> <span class="ft6">leuten - die Art des Dienstes eine erhöhte Bereitschaft am Arbeitsort</span><br/> <span class="ft6">erfordert, sondern wird auch dort angenommen, wo eine gewisse</span><br/> <span class="ft6">Verbundenheit von Beamten mit der Bevölkerung für die sachge-</span><br/> <span class="ft6">rechte Aufgabenerfüllung von Bedeutung ist (wie etwa bei Lehrern</span><br/> <span class="ft6">oder Gemeindeschreibern, namentlich in kleineren Gemeinden). Als</span><br/> <span class="ft6">Beispiele werden in BGE 103 Ia 457 weiter angeführt: ,,Verwurze-</span><br/> <span class="ft6">lung des Beamten in der Gemeinschaft, für welche er arbeitet; Orts-</span><br/> <span class="ft6">kenntnisse, Bürgernähe, etc.". Selbst das Vorschreiben einer Resi-</span><br/> <span class="ft6">denzpflicht aus rein fiskalischen Interessen war nach Ansicht des</span><br/> <span class="ft6">Bundesgerichts zulässig. Immerhin ist festzuhalten, dass die vorste-</span><br/> <span class="ft6">hende Rechtsprechung des Bundesgerichtes von der Lehre heftig</span><br/> <span class="ft6">kritisiert worden ist. Im selben Entscheid wurde auch festgestellt,</span><br/> <span class="ft6">dass Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der jedermann einen Anspruch auf Ach-</span><br/> <span class="ft6">tung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines</span><br/> <span class="ft6">Briefverkehrs einräumt, nicht tangiert wird. Ebenso wird die persön-</span><br/> <span class="ft6">liche Freiheit nach Art. 27 ZGB nicht übermässig beschränkt, wenn</span><br/> <span class="ft6">der Betroffene seinen Wohnsitz innerhalb des ganzen Kantons frei</span><br/> <span class="ft6">wählen kann. An dieser Praxis wurde auch im Entscheid BGE 106 Ia</span><br/> <span class="ft6">28 festgehalten.</span><br/> <span class="ft6">Obwohl in BGE 111 Ia 214 die Beschwerde eines Professors</span><br/> <span class="ft6">gutgeheissen wurde, welcher an die Universität Genf berufen wurde,</span><br/> <span class="ft6">sich jedoch weigerte, im Kanton Genf Wohnsitz zu nehmen, hielt das</span><br/> <span class="ft6">Bundesgericht im Grundsatz an seiner bisherigen, in BGE 103 Ia 455</span><br/> <span class="ft6">festgelegten Rechtsprechung fest. Der öffentlichrechtliche Arbeitge-</span><br/> <span class="ft6">ber verfügte somit auf Grund der damals geltenden Rechtsprechung</span><br/> <span class="ft6">über relativ weitreichende Möglichkeiten, die Niederlassungsfreiheit</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">568</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">seiner Beamten durch das Vorschreiben von Residenzpflichten ein-</span><br/> <span class="ft6">zuschränken.</span><br/> <span class="ft6">Mit BGE 118 Ia 410 präzisierte und änderte das Bundesgericht</span><br/> <span class="ft6">seine Praxis und verlangte für eine Einschränkung der Niederlas-</span><br/> <span class="ft6">sungsfreiheit der Beamten zwingende Gründe des Dienstes oder das</span><br/> <span class="ft6">Erfordernis besonderer Beziehungen zur Bevölkerung. Eine Verwei-</span><br/> <span class="ft6">gerung einer Ausnahmebewilligung von der Wohnsitzpflicht, beru-</span><br/> <span class="ft6">hend auf allgemeinen oder bloss fiskalischen Gründen, sei nicht</span><br/> <span class="ft6">mehr zulässig.</span><br/> <span class="ft6">b) Gemäss Art. 55 SchlT ZGB bestimmen die Kantone, wie das</span><br/> <span class="ft6">Beurkundungswesen auf ihrem Gebiete geregelt ist. Der Kanton</span><br/> <span class="ft6">Aargau kennt das freie Berufsnotariat. § 27 Ziff. 2 NO schreibt näm-</span><br/> <span class="ft6">lich vor, dass die dauernde Anstellung im Staatsdienste mit der Ur-</span><br/> <span class="ft6">kundsberechtigung nicht vereinbar sei. Freiberuflich tätige Ur-</span><br/> <span class="ft6">kundspersonen erhalten die Beurkundungsbefugnis von ihrem Kan-</span><br/> <span class="ft6">ton verliehen. Kraft dieser Verleihung unterstehen sie der Aufsicht</span><br/> <span class="ft6">und den Weisungen der kantonalen Aufsichtsbehörde über das Beur-</span><br/> <span class="ft6">kundungswesen. Sie können sich der Aufsichts- und Weisungskom-</span><br/> <span class="ft6">petenz des Staates nicht unter Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit</span><br/> <span class="ft6">oder auf die persönliche Freiheit entziehen (Christian Brückner,</span><br/> <span class="ft6">Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N 485 ff. zu</span><br/> <span class="ft6">§ 16).</span><br/> <span class="ft6">Das notarielle Handeln ist ein solches für den Staat, jedoch zu-</span><br/> <span class="ft6">gunsten und auf Kosten der Klientschaft. Für die Qualifikation der</span><br/> <span class="ft6">Tätigkeit der Urkundsperson als Amtstätigkeit oder als privatver-</span><br/> <span class="ft6">traglich erbrachte Leistung ist nicht das Vorliegen oder Fehlen eines</span><br/> <span class="ft6">Beurkundungsbegehrens massgebend, sondern das Ziel, auf welches</span><br/> <span class="ft6">die Tätigkeit ausgerichtet ist. Dieses Kriterium ist massgebend für</span><br/> <span class="ft6">den Entscheid, ob eine Dienstleistung oder eine Nebenleistung des</span><br/> <span class="ft6">Notars als amtliche Tätigkeit oder nach allgemeinen Privatrecht,</span><br/> <span class="ft6">insbesondere nach dem Auftragsrecht, beurteilt wird.</span><br/> <span class="ft6">Im Gegensatz zum Grundbuchverwalter, der Angestellter des</span><br/> <span class="ft6">Staates ist, steht der Notar im Kanton Aargau in keinem Angestell-</span><br/> <span class="ft6">tenverhältnis zum Staat. Der Notar hat gegen den Staat keinen An-</span><br/> <span class="ft6">spruch auf Lohn und kann von ihm auch nicht entlassen werden. Der</span><br/> <span class="ft6">Staat kann nur indirekt durch die Festlegung von Tarifen (vgl. Nota-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Notariatsrecht</span> <span class="page_no">569</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">riatstarif) Einfluss auf das Einkommen des Notars nehmen bzw. dem</span><br/> <span class="ft6">Notar durch Entzug der Berufsausübungsbewilligung die Erwerbs-</span><br/> <span class="ft6">grundlage entziehen. Obwohl der Staat die Aufsicht über das Beur-</span><br/> <span class="ft6">kundungswesen ausübt und den Urkundspersonen Weisungen ertei-</span><br/> <span class="ft6">len kann, schliesst das Verantwortlichkeitsgesetz die Haftung des</span><br/> <span class="ft6">Kantons für patentierte Berufe ausdrücklich aus (§ 3 VG). Die Haf-</span><br/> <span class="ft6">tung richtet sich nach privatrechtlichen Grundsätzen.</span><br/> <span class="ft6">c) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach für eine</span><br/> <span class="ft6">Einschränkung der Niederlassungsfreiheit der Beamten zwingende</span><br/> <span class="ft6">Gründe des Dienstes oder das Erfordernis besonderer Beziehungen</span><br/> <span class="ft6">zur Bevölkerung im Sinne eines öffentlichen Interesses bestehen</span><br/> <span class="ft6">müssen, lässt sich auf Grund des vorhin Gesagten nicht auch auf den</span><br/> <span class="ft6">freien Berufsnotar übertragen.</span><br/> <span class="ft6">Im Weiteren bestehen keinerlei Einschränkungen, wo der Notar</span><br/> <span class="ft6">seinen Wohnsitz innerhalb der Kantonsgrenzen begründet. Die in-</span><br/> <span class="ft6">nerkantonale Freizügigkeit ist garantiert. Ebenso unterliegt er keiner</span><br/> <span class="ft6">Regelung, an welchem Ort im Kanton er seinen Arbeitsort wählt. Es</span><br/> <span class="ft6">ist dem Notar somit unbenommen, seinen Wohnsitz in Sins (Bezirk</span><br/> <span class="ft6">Muri) zu begründen und in Rheinfelden eine Notariatskanzlei zu</span><br/> <span class="ft6">betreiben. Aus den Materialien lassen sich die Gründe, die den histo-</span><br/> <span class="ft6">rischen Gesetzgeber veranlassten, eine (absolute) Wohnsitzpflicht für</span><br/> <span class="ft6">die aargauischen Notare in der Notariatsordnung festzulegen, nicht</span><br/> <span class="ft6">mehr eruieren. Mit Sicherheit kann auf Grund des vorhin Gesagten</span><br/> <span class="ft6">ausgeschlossen werden, dass die Kriterien ,,Bürgernähe, Ortskennt-</span><br/> <span class="ft6">nisse", etc. letztlich den Ausschlag für die Einführung einer Resi-</span><br/> <span class="ft6">denzpflicht für die aargauischen Notare bildeten. Bei nüchterner</span><br/> <span class="ft6">Betrachtung standen wohl bereits damals vor allem fiskalische Inter-</span><br/> <span class="ft6">essen im Vordergrund.</span><br/> <span class="ft6">Demnach erscheint es zweifelhaft, dass die Wohnsitzpflicht</span><br/> <span class="ft6">gemäss § 21 NO öffentliches Interesse beanspruchen kann. Eine</span><br/> <span class="ft6">Verweigerung einer Ausnahmebewilligung von der Wohnsitzpflicht</span><br/> <span class="ft6">wäre zudem, beruhend auf allgemeinen oder bloss fiskalischen</span><br/> <span class="ft6">Gründen nach bundesgerichtlicher Rechtssprechung nicht mehr zu-</span><br/> <span class="ft6">lässig. In gleicher Richtung zielt die Aussage von Christian Brückner</span><br/> <span class="ft6">(Schweizerisches Beurkundungsrecht, N 3456), der feststellt, dass</span><br/> <span class="ft6">,,schweizerische Staatsangehörigkeit und zivilrechtlicher Wohnsitz</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">570</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">im Kanton der Amtsausübung nicht aufgrund allgemeiner Grund-</span><br/> <span class="ft6">sätze des Beurkundungsrechtes gefordert werden könne."</span><br/> <span class="ft6">6. a) Die Frage nach der Verhältnismässigkeit einer Einschrän-</span><br/> <span class="ft6">kung eines Freiheitsrechts stellt sich nur, wenn an ihr überhaupt ein</span><br/> <span class="ft6">zulässiges öffentliches Interesse besteht. Erst dann ist zu prüfen, ob</span><br/> <span class="ft6">sie das geeignete und erforderliche Mittel ist, um dieses Interesse zu</span><br/> <span class="ft6">verwirklichen, und ob die dadurch bewirkte Freiheitsbeschränkung</span><br/> <span class="ft6">nicht in einem Missverhältnis zum angestrebten Zweck steht. In den</span><br/> <span class="ft6">vorstehenden Erwägungen wurde ausgeführt, dass die Wohnsitz-</span><br/> <span class="ft6">pflicht gemäss § 21 NO nicht im öffentlichen Interesse liegt. Insofern</span><br/> <span class="ft6">besteht für die Einschränkung gar kein Ziel, auf welches hingewirkt</span><br/> <span class="ft6">werden soll, womit sich die Prüfung der Voraussetzungen der Ver-</span><br/> <span class="ft6">hältnismässigkeit an sich erübrigen würde. Der Vollständigkeit hal-</span><br/> <span class="ft6">ber werden diese jedoch gleichwohl geprüft.</span><br/> <span class="ft6">b) Jeder staatliche Eingriff in ein Freiheitsrecht darf auf Grund</span><br/> <span class="ft6">des Prinzips der Verhältnismässigkeit nicht weiter gehen, als es das</span><br/> <span class="ft6">öffentliche Recht erfordert. Sofern die Wohnsitzpflicht eine unver-</span><br/> <span class="ft6">hältnismässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt, hat</span><br/> <span class="ft6">der Betroffene einen verfassungsmässigen Anspruch auf Wohnsitz-</span><br/> <span class="ft6">nahme ausserhalb des Dienstortes. Eine Residenzpflicht wird zwar</span><br/> <span class="ft6">grundsätzlich als zulässig betrachtet, doch müssen im konkreten Fall</span><br/> <span class="ft6">die privaten Interessen gegen die öffentlichen abgewogen werden.</span><br/> <span class="ft6">Ferner ist bei dieser Interessenabwägung auch zu berücksichtigen,</span><br/> <span class="ft6">dass die Wahl des Familienwohnsitzes von den Ehegatten gemein-</span><br/> <span class="ft6">sam bestimmt wird.</span><br/> <span class="ft6">c) Sofern im seinerzeitigen Gesetzgebungsverfahren der</span><br/> <span class="ft6">Grundgedanke der Beaufsichtigung der Urkundspersonen zum Ent-</span><br/> <span class="ft6">stehen der Wohnsitzpflicht in § 21 der Notariatsordnung vom 28. De-</span><br/> <span class="ft6">zember 2001 beitrug, ist Folgendes dazu zu bemerken: Gegenstand</span><br/> <span class="ft6">der staatlichen Aufsicht im engeren Sinne bilden in erster Linie die</span><br/> <span class="ft6">Beurkundungstätigkeit und die damit zusammenhängenden Neben-</span><br/> <span class="ft6">pflichten (Führung von Tagebüchern, Einhaltung des Tarifs). Im wei-</span><br/> <span class="ft6">teren Sinne unterliegen der staatlichen Aufsicht auch die Nebenbe-</span><br/> <span class="ft6">schäftigungen des Notars und dessen allgemeines Geschäftsgebaren.</span><br/> <span class="ft6">Von Belang für die Beaufsichtigung der Notare ist daher einzig</span><br/> <span class="ft6">der Ort, an welchem der Beurkundungsakt als solcher vorgenommen</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Notariatsrecht</span> <span class="page_no">571</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">wird. Gemäss geltendem Recht muss der Beurkundungsakt auf aar-</span><br/> <span class="ft6">gauischem Staatsgebiet vorgenommen werden. Als Anknüpfungs-</span><br/> <span class="ft6">punkt für ein Aufsichtsverfahren ist der Wohnsitz des Notars somit</span><br/> <span class="ft6">weder geeignet noch erforderlich, da die öffentlichen Beurkundun-</span><br/> <span class="ft6">gen gewöhnlich in den Büroräumlichkeiten des Notars vorgenom-</span><br/> <span class="ft6">men werden. Andererseits kann beispielsweise ein Notar, welcher</span><br/> <span class="ft6">seine Steuern nicht oder zu spät bezahlt oder in seiner Gemeinde</span><br/> <span class="ft6">Bauten ohne Baubewilligung erstellt auf Grund der Notariatsordnung</span><br/> <span class="ft6">disziplinarisch auch nicht belangt werden. Es kann zu Recht davon</span><br/> <span class="ft6">ausgegangen werden, dass die Wohnsitzpflicht für die Wahrnehmung</span><br/> <span class="ft6">der Aufsicht gegenüber dem Notar nicht geeignet noch erforderlich</span><br/> <span class="ft6">ist.</span><br/> <span class="ft6">Die in § 21 NO statuierte Verpflichtung des Notars, Wohnsitz</span><br/> <span class="ft6">im Kanton Aargau zu nehmen, führt keine Verwurzelung in der Ge-</span><br/> <span class="ft6">sellschaft oder spezielle Ortskenntnisse herbei, wenn wie bereits er-</span><br/> <span class="ft6">wähnt, die Urkundsperson ihren Wohnsitz in Sins und den Arbeitsort</span><br/> <span class="ft6">in Rheinfelden frei wählen kann. Damit wäre das Argument der</span><br/> <span class="ft6">Bürgernähe widerlegt. Auch aus diesem Grunde ist die Wohnsitz-</span><br/> <span class="ft6">pflicht in § 21 der NO nicht geeignet, eine gewisse Verbundenheit</span><br/> <span class="ft6">mit der Bevölkerung für die sachgerechte Aufgabenerfüllung zu</span><br/> <span class="ft6">erreichen.</span><br/> <span class="ft6">Eine wertende Abwägung, welche im konkreten Fall das öf-</span><br/> <span class="ft6">fentliche Interesse an der Massnahme und die durch den Eingriff</span><br/> <span class="ft6">beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen miteinander ver-</span><br/> <span class="ft6">gleicht, kann vorliegend nicht vorgenommen werden, weil der</span><br/> <span class="ft6">Wohnsitzpflicht wie bereits ausgeführt kein öffentliches Interesse</span><br/> <span class="ft6">zugrunde liegt. Zudem würde der Eingriff in die Niederlassungsfrei-</span><br/> <span class="ft6">heit des im Kanton Aargau tätigen Notars derart schwer wiegen und</span><br/> <span class="ft6">wäre nicht gerechtfertigt, weshalb das Freiheitsrecht in seinem Kern</span><br/> <span class="ft6">zu schützen wäre.</span><br/> <span class="ft6">7. Während sich die örtliche und sachliche Zuständigkeit des</span><br/> <span class="ft6">Notars auf das gesamte Kantonsgebiet erstreckt (§§ 19 und 20 NO),</span><br/> <span class="ft6">bestehen für den urkundsberechtigten Gemeindeschreiber diesbe-</span><br/> <span class="ft6">züglich Schranken. So darf dieser keine familienrechtlichen Verträge,</span><br/> <span class="ft6">Erbverträge und Testamente beurkunden und seine Zuständigkeit zur</span><br/> <span class="ft6">Vornahme öffentlicher Beurkundungen erstreckt sich nur auf die in</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">572</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">seiner Gemeinde gelegenen Liegenschaften (vgl. §§ 22 und 23 der</span><br/> <span class="ft6">NO). Seine Urkundsberechtigung ist auch in zeitlicher Hinsicht</span><br/> <span class="ft6">beschränkt, indem er seine Urkundsbefugnis nur so lange ausüben</span><br/> <span class="ft6">kann, als er als Gemeindeschreiber gewählt ist.</span><br/> <span class="ft6">Interessant ist nun festzustellen, dass für die urkundsberechtig-</span><br/> <span class="ft6">ten Gemeindeschreiber keine Wohnsitzpflicht innerhalb der Kan-</span><br/> <span class="ft6">tonsgrenzen verlangt wird. Der Gemeindeschreiber wird zwar in den</span><br/> <span class="ft6">meisten Fällen in seiner Gemeinde Wohnsitz nehmen. Es ist aber</span><br/> <span class="ft6">durchaus denkbar und von der Notariatsordnung oder anderen kanto-</span><br/> <span class="ft6">nalen Erlassen nicht ausgeschlossen, dass ein urkundsberechtigter</span><br/> <span class="ft6">Gemeindeschreiber in einem Nachbarkanton seinen Wohnsitz be-</span><br/> <span class="ft6">gründet und in einer Aargauer Gemeinde als gewählter Gemeinde-</span><br/> <span class="ft6">schreiber öffentliche Beurkundungen vornimmt. Diese Rechtsun-</span><br/> <span class="ft6">gleichheit zwischen dem Notar und dem urkundsberechtigten Ge-</span><br/> <span class="ft6">meindeschreiber bezüglich der Wohnsitzregelung gilt es zu vermei-</span><br/> <span class="ft6">den.</span><br/> <span class="ft6">8. Ein Vergleich mit anderen Kantonen zeigt, dass früher</span><br/> <span class="ft6">praktisch jeder Kanton eine Residenzpflicht für ,,seine"</span><br/> <span class="ft6">Urkundspersonen vorsah. In jüngerer Vergangenheit haben jedoch</span><br/> <span class="ft6">mehrere Kantone die Wohnsitzpflicht auf die ganze Schweiz</span><br/> <span class="ft6">ausgedehnt (z.B. Basel-Stadt, Bern) oder sehen Ausnahmen von der</span><br/> <span class="ft6">Residenzpflicht vor (z.B. Kanton Solothurn, der entweder den</span><br/> <span class="ft6">Wohnsitz oder die Führung eines Geschäftsdomizils innerhalb der</span><br/> <span class="ft6">Kantonsgrenzen verlangt). Im Kanton Basel-Landschaft wird nur der</span><br/> <span class="ft6">Geschäftssitz innerhalb des Kantons vorausgesetzt. Besonders er-</span><br/> <span class="ft6">wähnenswert ist der Kanton Bern, wo die Wohnsitzpflicht mit der</span><br/> <span class="ft6">Revision des Notariatsgesetzes 1997 auf die ganze Schweiz ausge-</span><br/> <span class="ft6">dehnt wurde. Gleichzeitig wurde die Bestimmung aufgehoben, dass</span><br/> <span class="ft6">der Notar nur in seinem Amtsbezirk Grundstücksgeschäfte beurkun-</span><br/> <span class="ft6">den konnte. Weiterhin gilt für ihn aber, dass er seine Beurkundungs-</span><br/> <span class="ft6">tätigkeiten nur in einem von der Aufsichtsinstanz geprüften</span><br/> <span class="ft6">Notariatsbüro ausüben darf. Hier wird implizit vorausgesetzt, dass</span><br/> <span class="ft6">der bernische Notar ein Geschäftsdomizil innerhalb der Kantons-</span><br/> <span class="ft6">grenzen begründet. Nicht zu vergleichen ist dies mit dem Kanton</span><br/> <span class="ft6">Zürich, wo seit je her das Amtsnotariat und nicht das freie Notariat</span><br/> <span class="ft6">wie im Kanton Aargau herrscht. Dort können nur Stimmberechtigte</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Notariatsrecht</span> <span class="page_no">573</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">für die Wahl als Notar vorgeschlagen werden. Für diese besteht</span><br/> <span class="ft6">insofern noch eine Wohnsitzpflicht.</span><br/> <span class="ft6">9. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen kommt der Regie-</span><br/> <span class="ft6">rungsrat zum Schluss, dass die in § 21 NO verankerte Wohnsitz-</span><br/> <span class="ft6">pflicht der Notare im Kanton Aargau zum Erhalt und zum Bestand</span><br/> <span class="ft6">der Berufsausübungsbewilligung Art. 24 BV verletzt. Weder ist die</span><br/> <span class="ft6">genannte Norm rechtlich genügend abgestützt noch ist sie geeignet</span><br/> <span class="ft6">und erforderlich, um die dem Staat obliegende Aufsicht über die No-</span><br/> <span class="ft6">tare ausüben zu können. Im Übrigen rechtfertigen rein fiskalische</span><br/> <span class="ft6">Interessen einen derart schweren Eingriff in die Niederlassungsfrei-</span><br/> <span class="ft6">heit nicht.</span><br/> <br/> <span class="ft7"><b>Beschluss:</b></span><br/> <br/> <span class="ft6">1.</span><br/> <span class="ft6">Es wird festgestellt, dass § 21 der Notariatsordnung vom 28. Dezem-</span><br/> <span class="ft6">ber 1911, soweit für aargauische Notare eine Wohnsitzpflicht im</span><br/> <span class="ft6">Kanton statuiert wird, gegen höherstufiges Recht verstösst; dieser</span><br/> <span class="ft6">Norm ist deshalb im vorliegenden Zusammenhang die Anwendung</span><br/> <span class="ft6">zu versagen und X ist von der Wohnsitzpflicht für Notare zu</span><br/> <span class="ft6">befreien.</span><br/> <span class="ft6">(...)</span><br/></div> </div> </body> </html>