Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO Einstellungsverfügung (Publikationsversion) vom 24. Juni 2024 in Sachen Untersuchung 32-0277 gemäss Art. 27 KG betreffend Fresenius Kabi wegen missbräuchlicher Verhaltensweisen relativ marktmächtiger Unternehmen gemäss Art. 7 KG Parteien Fresenius Kabi Aktiengesellschaft, Else-Kröner-Strasse 1, 61352 Bad Homburg, Deutschland Fresenius Kabi Deutschland GmbH, Else-Kröner-Strasse 1, 61352 Bad Homburg, Deutschland Fresenius Kabi Nederland BV, Postbus 565, 3700 AN Zeist, Niederlande alle vertreten durch Nicolas Birkhäuser, Niederer Kraft Frey AG, Bahnhofstrasse 53, 8001 Zürich gegen Galexis AG, Industriestrasse 2, 4704 Niederbipp vertreten durch Dr. Daniel Emch, Stefanie Karlen und Stefanie Alder, Kellerhals Carrard Bern KlG, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern Besetzung Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin, Vorsitz), Igor Letina (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Mikael Huber, Gerd Mühlheußer, Mauro Nicoli, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez. 2 Inhaltsverzeichnis A Verfahren 5 A.1 Gegenstand der Untersuchung 5 A.2 Verfahrensparteien 5 A.2.1 Fresenius Kabi-Gruppe 5 A.2.2 Galexis AG 5 A.3 Verfahrensgeschichte 6 A.3.1 Anzeige von Galexis 6 A.3.2 Untersuchungseröffnung gegen die Fresenius Kabi-Gruppe 6 A.3.3 Wesentliche Ermittlungshandlungen 6 A.3.4 Gewährung der Akteneinsicht 7 A.3.5 Versand des Einstellungsantrags 7 A.3.6 Beweisanträge und Antrag auf Dateneinsicht von Galexis 7 A.3.7 Stellungnahme der Parteien (Art. 30 Abs. 2 KG) 7 A.3.8 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO 8 B Sachverhalt 9 B.1 Vorbemerkungen zur Sachverhaltsfeststellung 9 B.1.1 Anwendbares Verfahrensrecht 9 B.1.2 Verfahrensgrundsätze 9 B.1.3 Verhältnismässigkeit weiterer Ermittlungen 11 B.2 Übersicht 12 B.3 Betroffene Produkte 13 B.3.1 Einleitung 13 B.3.2 Trinknahrung 13 B.3.3 Sondennahrung 14 B.3.4 Hilfsmittel zur Verabreichung von Sondennahrung 14 B.3.5 Bedeutung der betroffenen Produkte von Fresenius Kabi für Galexis 15 B.3.6 Ergebnis 15 B.4 Regulierung 15 B.4.1 Einleitung 15 B.4.2 Regulierung der Einfuhr (Parallelimporte) 16 B.4.3 Preisregulierung 16 B.4.4 Ergebnis 17 B.5 Vertriebssystem Trinknahrung 17 B.5.1 Einleitung 17 B.5.2 Herstellerinnen 18 B.5.3 Grossistinnen 19 B.5.4 Apotheken 20 B.5.5 Ergebnis 23 B.6 Vertrieb der Trinknahrung von Fresenius Kabi über Galexis im Apothekenkanal 24 B.6.1 Einleitung 24 3 B.6.2 Fresenius Kabi 24 B.6.3 Galexis 25 B.6.4 Von Galexis mit Trinknahrung von Fresenius Kabi belieferte Apotheken 27 B.6.5 Konsumentinnen und Konsumenten 32 B.6.6 Ergebnis 34 B.7 Mutmassliche Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung zwischen Fresenius Kabi und Galexis im Bereich Trinknahrung 35 B.7.1 Übersicht 35 B.7.2 Mutmassliche Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis 35 B.7.3 Mutmassliche Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Fresenius Kabi 55 B.7.4 Verhältnis zwischen den mutmasslichen Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis und Fresenius Kabi 56 B.8 Nichtbelieferung von Galexis durch Fresenius Kabi im Ausland 56 B.8.1 Einleitung 56 B.8.2 Anfragen von Galexis bei Fresenius Kabi in Deutschland und den Niederlanden 56 B.8.3 Verweis auf die Ländergesellschaft Schweiz 56 B.8.4 Ergebnis 56 B.9 Konditionenvergleich Schweiz–Deutschland–Niederlande 57 B.9.1 Einleitung 57 B.9.2 Methode 57 B.9.3 Konditionen von Fresenius Kabi Schweiz für Galexis 58 B.9.4 Konditionen Fresenius Kabi Niederlande 59 B.9.5 Konditionen Fresenius Kabi Deutschland 59 B.9.6 Vergleich 65 B.9.7 Ergebnis 73 C Rechtliche Würdigung 74 C.1 Geltungsbereich 74 C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO 74 C.3 Vorbehaltene Vorschriften 74 C.4 Relative Marktmacht von Fresenius Kabi 75 C.4.1 Einleitung 75 C.4.2 Tatbestand 75 C.4.3 Subsumtion 84 C.5 Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung 86 C.5.1 Einleitung 86 C.5.2 Allgemeines 86 C.5.3 Wettbewerbsverfälschung 88 C.5.4 Ergebnis 90 C.6 Beweisanträge von Galexis 90 C.6.1 Inhalt der Beweisanträge von Galexis 90 C.6.2 Beurteilung der Beweisanträge von Galexis 91 C.6.3 Ergebnis 93 C.7 Akteneinsichtsgesuch von Galexis 93 C.7.1 Inhalt des Akteneinsichtsgesuchs von Galexis 93 4 C.7.2 Stellungnahme von Fresenius Kabi zum Akteneinsichtsgesuch von Galexis 93 C.7.3 Beurteilung des Akteneinsichtsgesuchs von Galexis 94 C.7.4 Ergebnis 97 D Kosten 98 E Ergebnis 99 F Dispositiv 100 G Appendix 101 G.1 Abgrenzungen betreffend die von Galexis belieferten Apotheken 101 G.1.1 Einleitung 101 G.1.2 Identifikation der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken durch Galexis 101 G.1.3 Auswertung der Umsatzzahlen der Apotheken durch das Sekretariat 101 G.1.4 Auswahl der durch das Sekretariat befragten Apotheken 102 G.1.5 Einschätzung der von Galexis verwendete Methode anhand der Umfrage des Sekretariats 103 G.2 Bedeutung der Trinknahrung von Fresenius Kabi für Apotheken 104 G.3 Umsatzanteil ohne spezifische ärztliche Verschreibung 104 G.4 Apothekenbefragung des Sekretariats 106 G.4.1 Einladungsemail 106 G.4.2 Repräsentativität der antwortenden Apotheken 107 G.4.3 Antworten der Einzelapotheken auf Fragen 3 und 4 108 G.5 Preisvergleich Schweiz–Deutschland 109 G.5.1 Umsatzanteil der drei wichtigsten Produktgruppen 109 G.5.2 Konditionen von Fresenius Kabi Schweiz 110 G.5.3 Konditionen von Fresenius Kabi Deutschland 110 5 A Verfahren A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Gegenstand der Untersuchung 32 -0277: Fresenius Kabi bildet die Frage, ob die Fresenius Kabi-Gruppe gegenüber der Galexis AG über eine relativ marktmächtige Stellung verfügt und diese missbraucht. Konkret wird ihr vorgeworfen, sich zu weigern, die Galexis AG in Deutschland und den Niederlanden mit Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmitteln zur Verabreichung von Sondennahrung zu beliefern und damit gegen Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. g Kartellgesetz (KG)1 zu verstossen. A.2 Verfahrensparteien A.2.1 Fresenius Kabi-Gruppe 2. Die Fresenius Kabi-Gruppe (nachfolgend: Fresenius Kabi) ist ein weltweit tätiges Ge- sundheitsunternehmen, das Medikamente und Medizintechnik zur Infusion, Transfusion und klinischen Ernährung anbietet. Die Produkte von Fresenius Kabi w erden in der Therapie und Versorgung von kritisch und chronisch kranken Patienten und Patientinnen eingesetzt.2 3. Fresenius Kabi verfügt in wichtigen Märkten über länderspezifische Tochtergesellschaf- ten.3 In der Schweiz wird der Vertrieb der Produkte über die Fresenius Kabi (Schweiz) AG (nachfolgend: Fresenius Kabi Schweiz) abgewickelt . In Deutschland sind die Produkte über die Fresenius Kabi Deutschland GmbH (nachfolgend: Fresenius Kabi Deutschland) und in den Niederlanden über die Fresenius Kabi Nederland BV (nachfolgend: Fresenius Kabi Nieder- lande) erhältlich. 4. Fresenius Kabi ist das wegen eines allfälligen Missbrauchs einer relativ marktmächtigen Stellung angezeigte Unternehmen. Die vorliegende Untersuchung richtet sich gegen die Fresenius Kabi Aktiengesellschaft sowie gegen deren Tochtergesellschaften Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Niederlande. Als Untersuchungsadressatinnen haben diese Gesellschaften Parteistellung im Sinne von Art. 6 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG)4. A.2.2 Galexis AG 5. Die Galexis AG (nachfolgend: Galexis) mit Sitz in Niederbipp wurde am 30. Dezember 1994 im Handelsregister eingetragen. Der Zweck der Aktiengesellschaft ist der Handel, der Vertrieb und das Erbringen von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Pharmazie und den ihr verwandten Gebieten. 5 6. Galexis ist eine Gesellschaft der Galenica- Gruppe, die als vollständig integrierte Ge- sundheitsdienstleisterin ein Apothekennetz betreibt und Distributionsdienstleistungen für den Gesundheitsmarkt in der Schweiz anbietet. 6 Die Galenica-Gruppe erzielte im Jahr 2022 einen 1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 2 <www.fresenius-kabi.com/de-ch/fresenius-kabi/uber-uns> (3.2.2022). 3 Act. I.1, Beilage 7. 4 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 5 <be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-105.973.991> (3.2.2023). 6 <www.galenica.com/de/ueber-galenica/ueber-galenica.php> (3.2.2023). 6 Nettoumsatz von rund 4 Milliarden Franken, einen EBIT von rund 200 Millionen Franken und einen Reingewinn von rund 165 Millionen Franken.7 7. Galexis ist in der vorliegenden Untersuchung die Anzeigerin. Durch die vorliegende Ver- fügung ist sie besonders berührt; am Ausgang des vorliegenden Verfahrens hat sie ein schutz- würdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG). Ihr kommt daher Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG zu. A.3 Verfahrensgeschichte A.3.1 Anzeige von Galexis 8. Galexis reichte am 5. Juli 2022 beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfol- gend: Sekretariat) eine Anzeige gegen Fresenius Kabi ein. Darin schilderte Galexis im We- sentlichen den folgenden Vorwurf: Die Produkte von Fresenius Kabi aus der Kategorie Trink- nahrung, Sondennahrung und Supplemente seien in der Schweiz verglichen mit den identischen Produkten in Deutschland und den Niederlanden wesentlich teurer. Nachdem mit Fresenius Kabi Schweiz keine Einigung über den Preis erzielt worden sei, habe sich Galexis an Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Niederlande gewandt und die beiden Ge- sellschaften je um eine Offerte für den Bezug von Produkten ab deren Lager in Deutschland bzw. den Niederlanden gebeten. In ihrem Antwortschreiben habe Fresenius Kabi die Offertan- fragen abgelehnt und Galexis stattdessen an die Schweizer Tochtergesellschaft verwiesen. Damit verhindere Fresenius Kabi, dass Galexis die Produkte zu den deutlich günstigeren Prei- sen im Ausland beziehen und in der Schweiz verkaufen könne. 8 A.3.2 Untersuchungseröffnung gegen die Fresenius Kabi-Gruppe 9. Gestützt auf die Anzeige von Galexis eröffnete das Sekretariat am 15. August 2022 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung 32-0277: Fresenius Kabi. Die Untersuchung richtet sich gegen die Fresenius Kabi Aktiengesellschaft 9, die Fresenius Kabi Deutschland GmbH und die Fresenius Kabi Nederland BV sowie deren konzernmässig verbundenen Gesellschaften. 10 Das Bundeskartellamt in Deutschland wurde am 19. August 2022 mittels Notifikation darüber informiert, dass der Fresenius Kabi Aktiengesellschaft mit Sitz in Bad Homburg ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung zugestellt worden war. 11 10. Das Sekretariat gab die Untersuchungseröffnung am 30. August 2022 mittels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG im Schweizerischen Handelsamtsblatt bekannt.12 Dritte hätten sich daraufhin innerhalb von 30 Tagen melden können, um ihre Beteiligung am Verfahren an- zumelden. Solche Meldungen blieben jedoch aus. A.3.3 Wesentliche Ermittlungshandlungen 11. Das Sekretariat befragte im Rahmen von Partei - und Zeugeneinvernahmen insgesamt vier Personen zum Sachverhalt.13 Die Einvernahmen erfolgten von Anfang an parteiöffentlich (vgl. Art. 18 Abs. 1 VwVG). Weitere Informationen holte das Sekretariat mittels einer Reihe 7 Geschäftsbericht 2022 der Galenica- Gruppe, S. 61, verfügbar unter <report.galenica. com/ar22/app/uploads/Galenica-Geschaftsbericht-2022.pdf> (13.12.2023). 8 Act. I.1, Rz 36 ff. 9 Die Fresenius Kabi Aktiengesellschaft mit Sitz in Bad Homburg, Deutschland, ist u.a. die Mutterge- sellschaft der Ländergesellschaften in der Schweiz, Deutschland und den Niederlanden (vgl. Act. II.1). 10 Act. I.6–I.8. 11 Act. I.11. 12 SHAB vom 30.8.2022, Meldungsnummer: BB05-0000000093. 13 Act. III.1–4. 7 von Auskunftsbegehren an die Parteien ein. Zusätzlich beantworteten der Schweizerische Ver- band für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (nachfolgend: SVK),14 das Bundes- amt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (nachfolgend: BLV) 15 sowie zwei in Deutschland tätige Unternehmen 16 Auskunftsbegehren des Sekretariats. Ausserdem führte das Sekretariat eine Online- Umfrage bei [250–450] von Galexis belieferten Einzelapotheken sowie bei [5–10] Apothekenketten durch.17 A.3.4 Gewährung der Akteneinsicht 12. Am 19. Mai 202318 und am 22. Februar 202419 gewährte das Sekretariat den Parteien in elektronischer Form Akteneinsicht. A.3.5 Versand des Einstellungsantrags 13. Mit Schreiben vom 21. Februar 2024 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Einstel- lungsantrag zur Stellungnahme nach Art. 30 Abs. 2 KG zu. A.3.6 Beweisanträge und Antrag auf Dateneinsicht von Galexis 14. Mit Schreiben vom 21. März 2024 beantragte Galexis verschiedene zusätzliche Ermitt- lungsmassnahmen.20 Mit Schreiben vom 6. März 202421 und E-Mail vom 8. März 202422 stellte Galexis zudem den Antrag, Einsicht in die Quelldaten zu erhalten , welche das Sekretariat in seinem Antrag vom 21. Februar 2024 für die Berechnung der Konditionen von Fresenius Kabi Deutschland verwendet hat. Fresenius Kabi nahm zum genannten Dateneinsichtsgesuch mit Schreiben vom 25. März 202423 Stellung. 15. Das Sekretariat informierte die Parteien mit Schreiben vom 5. April 2024 24 über seine Absicht, der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) die Ablehnung der genannten Anträge zu beantragen. Gleichzeitig stellte das Sekretariat den Parteien den entsprechenden Ergänzungsantrag des Sekretariats an die WEKO zu. Zur Beurteilung der Anträge vgl. Rz 326 ff. A.3.7 Stellungnahme der Parteien (Art. 30 Abs. 2 KG) 16. Mit Schreiben vom 8. Mai 2024 liess sich Galexis zum Einstellungsantrag des Sekreta- riats vom 21. Februar 2024 vernehmen. 25 Darin stellte sie folgende Rechtsbegehren zur Sa- che: 1. Die Untersuchung 32-0277 sei nicht einzustellen. 2. Es sei festzustellen, dass Fresenius Kabi gegenüber Galexis in Bezug auf Trink- und Sondennahrungsprodukte inkl. Hilfsmittel relativ marktmächtig ist. 3. Fresenius Kabi sei im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG zu verpflichten, Galexis in Bezug auf Trink- und Sondennahrungsprodukte inkl. Hilfsmittel im Ausland, 14 Act. II.21, Act. II.25. 15 Act. II.38, Act. II.39. 16 Act. II.40, Act. II.41. 17 Act. II.A.1 –Act.II.A.11 (Einladungen und Erinnerungen); Act. II.B.1– Act.II.B.4 (Fragebögen); Act. II.C.1–Act. II.C.4 (Antworten). 18 Act. I.185 (Galexis); Act. I.186 (Fresenius Kabi). 19 Act. IV.5 (Galexis); Act. IV.6 (Fresenius Kabi). 20 Act. IV.23. 21 Act. IV.7. 22 Act. IV.12. 23 Act. IV.25. 24 Act. IV.29 (Galexis); Act. IV.30 (Fresenius Kabi). 25 Act. IV.36. 8 namentlich in Deutschland und den Niederlanden, zu den dort geltenden Kon- ditionen zu beliefern. 4. Eventualiter: Die Sache sei zur Durchführung weiterer Sachverhaltserhebun- gen an das Sekretariat zurückzuwiesen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 17. Des Weiteren hielt Galexis an den Beweisanträgen gemäss Schreiben vom 21. März 2024 fest (Rz 14). 18. Fresenius Kabi nahm mit Schreiben vom 8. Mai 2024 zum Antrag des Sekretariats vom 21. Februar 2024 Stellung und beantragte, die Untersuchung sei ohne Folgen einzustellen.26 A.3.8 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO 19. Die WEKO hörte Galexis und Fresenius Kabi zu deren Begehren am 10. Juni 2024 mündlich an.27 Nach Beratung fällte die WEKO am 24. Juni 2024 den vorliegenden Entscheid. 26 Act. IV.40. 27 Act. V.5. 9 B Sachverhalt B.1 Vorbemerkungen zur Sachverhaltsfeststellung B.1.1 Anwendbares Verfahrensrecht 20. Auf kartellrechtliche Untersuchungen nach Art. 27 ff. KG sind die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht (Art. 39 KG). 21. Das vorliegende Verfahren betrifft einen allfälligen Verstoss von Fresenius Kabi gegen Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG ( Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung). Solche Zuwiderhandlungen sind nicht nach Art. 49a KG sanktionierbar. Anders als bei kartell rechtli- chen Sanktionsverfahren handelt es sich daher vorliegend nicht um ein Administrativverfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter, sondern um ein reines Verwaltungsverfahren. Die auf das Strafverfahren oder strafrechtsähnliche Verfahren anwendbaren Garantien von Art. 6 und 7 EMRK28 und Art. 30 bzw. 32 BV29 sind somit nicht anwendbar. B.1.2 Verfahrensgrundsätze 22. Nach dem Untersuchungsgrundsatz sind die Wettbewerbsbehörden verpflichtet, von Amtes wegen den Sachverhalt korrekt und vollständig zu er mitteln (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Sie tragen für den gesamten rechtserheblichen Sachverhalt die Beweisführungslast.30 Dies gilt für alle Arten von Wettbewerbsbeschränkungen, namentlich auch in Bezug auf den allfälligen Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung, und dabei sowohl für belastende als auch entlastende Umstände (z.B. Rechtfertigungsgründe). 23. Die Behörde hat jene Beweise zu erheben, welche sie für die Feststellung des Sachver- halts als tauglich erachtet; sie ist an die angebotenen Beweismittel der Parteien nicht gebun- den. Im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung 31 darf auf angebotene Beweismittel ver- zichtet werden, wenn die Behörde den rechtlich erheblichen Sachverhalt aufgrund bereits abgenommener Beweise für genügend abgeklärt erachtet oder wenn sie ihn aufgrund eigener Sachkenntnis ausreichend würdigen kann. 24. Die Beweisführungslast der Behörden wird mit den Mitwirkungspflichten nach Art. 13 VwVG ergänzt, 32 so namentlich, wenn das betroffene Unternehmen Umstände geltend macht, die in seinem eigenen Interesse liegen (z.B. ökonomische Rechtfertigungsgründe): Verfügt es 28 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). 29 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 30 Vgl. BVGer, B- 141/2012 vom 12.12.2022 E. 3.2.2.1.1, ASCOPA; BVGer, B- 786/2014 vom 16.11.2022 E. 9.1.1, Abreden im Bereich Luftfracht/Singapore Airlines ; BVGer, B -7834/2015 vom 16.8.2022 E. 6.1, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013; BVGer, B-771/2012 vom 25.6.2018 E. 5.3 und 6.4.1, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere; MARKUS SCHOTT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hr sg.), 2. Aufl. 2021 (zit. BSK KG- AUTOR/IN), Art. 39 N 58 m.w.H.; VINCENT MARTENET, in: Commentaire Romand, Droit de la concur- rence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl. 2013 (zit. CR Concurrence- AUTOR/IN), Art. 39 LCart N 34. 31 Zum Begriff der antizipierten Beweiswürdigung MARLIS BICKEL, Antizipierte Beweiswürdigung, Unter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrensrechts, 2021, Rz 38 ff. 32 Vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1 m.w.H., Buchpreisbindung; BGer, 2C_845/2018 vom 3.8.2020 E. 4.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; vgl. auch BGer, 2C_145/2018 vom 7.10.2021 E. 8.2.2.2, Hors-Liste-Medikamente II/Eli Lilly; BSK KG-SCHOTT (Fn 30), Art. 39 N 59 m.w.H.; ISABELLE HÄNER, in: DIKE -Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018 (zit. DIKE KG -AUTOR/IN), Art. 39 N 49 m.w.H.; CR Concurrence- MARTENET (Fn 30), Art. 39 LCart N 33; CLÉMENCE GRISEL RAPIN, in: Schweizerisches Immaterialgüter - und Wettbewerbsrecht V/2, Kartellrecht, Ducrey/Zimmerli (Hrsg), 2. Aufl. 2023, Rz H.35 ff. (zit. AUTOR/IN in SIWR V/2). 10 über die entsprechenden Informationen und Beweismittel (z.B. unternehmensinterne Doku- mente), hat es diese von sich aus der Behörde gegenüber offen zu legen. Keine Einschrän- kung erfährt vorliegend die Mitwirkungspflicht der Parteien aufgrund des Verbots des Selbst- belastungszwangs ( nemo-tenetur-Grundsatz; Art. 6 Ziff. 1 EMRK ). Der nemo- tenetur- Grundsatz ist – anders als bei kartellrechtlichen Sanktionsverfahren33 – in Verfahren, die einen allfälligen Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung zum Gegenstand haben, nicht an- wendbar. 25. Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt für die Sachverhaltsfeststellung der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP34). Daraus folgt insbesondere, dass nicht nur der direkte Beweis, sondern auch der Indizienbeweis zulässig ist. 35 26. Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen. 36 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann.37 27. Nach der Rechtsprechung des Bundes - und Bundesverwaltungs gerichts sind keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen, wenn ein strikter Beweis auf- grund der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Dies gilt insbesondere «im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang […], zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit ei- ner gewissen Unsicherheit behaftet sind» und sich bei übersteigerten Anforderungen an das Beweismass praktisch nie beweisen liessen.38 Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte und Wirkungszusammenhänge schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus . Hin- sichtlich solcher Tatsachen genügt nach der Rechtsprechung die Überzeugung der Behörden, dass sie mit überwiegender (d. h. hoher) Wahrscheinlichkeit vorliegen.39 28. Kann ein massgeblicher Umstand nicht mit der gemäss einschlägigem Beweismass er- forderlichen Sicherheit festgestellt , so stellt sich die Frage, zu wessen Lasten sich dies im Verfahren auswirkt. Im Allgemeinen hat diejenige Person das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB40). Für rechtsbegründende Tatsachen trägt demnach diejenige Person die objektive Beweislast, die dieses Recht geltend macht, für 33 Dazu etwa BGE 147 II 144 E. 5 m.w.H. 34 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 35 Vgl. BVGer, B- 771/2012 vom 25.6.2018 E. 6.5.5.6 und E. 6.5.5.8, Wettbewerbsabreden im Stras- sen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere; BVGer, B- 552/2015 vom 14.11.2017 E. 4.4, Türpro- dukte. Siehe auch AUER CHRISTOPH/BINDER ANJA MARTINA, in: VwVG, Bundesgesetz über das Ver- waltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2. Aufl. 2019, Art. 19 N 18 m.w.H. 36 Vgl. BGer, 2A.500/2002 vom 24.3.2003 E. 3.5, bestätigt in BVGE 2010/63 E. 9.2 und BVGE 2012/33 E. 6.2.1; sowie BVGer, B-2597/2017 vom 19.1.2022 E. 5.2, Kommerzialisierung elektronischer Me- dikamenteninformationen. Siehe auch DIKE KG -ZIRLICK/BANGERTER (Fn 32), Art. 5 N 54 m.w.H.; BSK KG -KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 30), Art. 5 N 617 m.w.H.; BSK KG -ZIRLICK/TAGMANN (Fn 30), Art. 30 N 102; AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 35) 114–121, 118 m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/MARKUS WYSSLING, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver- fahren, Waldmann/Krauskopf (Hrsg.), 3. Aufl. 2023, Art. 12 VwVG N 197, 200. 37 Vgl. BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3; BGE 124 IV 86 E. 2a; so auch BGer, 6B_249/2020 vom 27.5.2021 E. 2.4.2; BGer, 6B_108/2022 vom 27.4.2022, E. 3.1. 38 BGE 147 II 72 E. 3.4.4 (m.H. auf die ausführlicheren BGE 139 I 72 E. 8.3.2 [wobei auch auf E. 9.2.3.4 hinzuweisen ist], Publigroupe und BGE 144 II 246 E. 6.4.4, Altimum), Hors-Liste-Medikamente II. Vgl. zum Ganzen ausführlich BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 30), Art. 30 N 103 m.w.H.; speziell für Abreden BSK KG-REINERT (Fn 30), Art. 4 I N 25; DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER (Fn 32), Art. 5 N 56. 39 BVGer, B- 7633/2009 vom 14.9.2015 E. 156 ff., ADSL II; BVGer, B-581/2012 vom 16. 9. 2016 E. 5.5.2, Nikon; vgl. auch BGE 144 II 246 E. 6.4.4, Altimum; BGE 139 I 72 E. 8.3.2, Publigroupe. 40 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907 (Zivilgesetzbuch, ZGB; SR 210). 11 rechtshindernde oder -vernichtende Tatsachen ihr Gegenüber. In einem Kartellverwaltungs- verfahren geht es darum, ob ein Kartellrechtsverstoss vorliegt. Können Tatsachen, die auf einen Gesetzesverstoss schliessen lassen, nicht bewiesen werden, geht dies zu Gunsten des beschuldigten Unternehmens. B.1.3 Verhältnismässigkeit weiterer Ermittlungen 29. Im vorliegenden Verfahren stehen sich die Parteien – Fresenius Kabi und Galexis – mit gegensätzlichen Interessen gegenüber. Ein solches Gegenparteiverhältnis ist vergleichbar mit Konstellationen, die typischerweise in Zivilprozessen anzutreffen sind. Anders als i n Zivilver- fahren gilt in kartellrechtlichen Untersuchungen nach Art. 27 f. KG jedoch die Untersuchungs- maxime (vgl. Art. 12 VwVG; Rz 22). Vorliegend haben die beiden Parteien gegenüber der Be- hörde in zentralen Sachverhaltsfragen (vgl. et wa Rz 126–191 und Rz 204–256) diametral gegensätzliche Positionen vertreten. Die Behörde hat einen beträchtlichen Ermittlungsauf- wand betrieben, um in diesen zentralen Punkten Klarheit zu erhalten. Angesichts des Unter- suchungsgrundsatzes könnten sich die Parteien dennoch veranlasst sehen, von der Behörde zusätzliche Beweismassnahmen zu verlangen. Im Folgenden wird daher aufgezeigt, dass dem Untersuchungsgrundsatz im Hinblick auf die Verfahrenseinstellung genüge getan worden ist und weitere Ermittlungen unverhältnismässig wären. 30. Die behördliche Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht, d.h. das anwendbare Beweismass er- reicht ist. Ist dies nicht der Fall, ist – unter Vorbehalt der Verhältnismässigkeit (dazu sogleich Rz 31 ff.) – weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind.41 31. Inwiefern zusätzliche Ermittlungen vorliegend zu einem anderen Beweisergebnis führen könnten, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn wesentliche und wirksame Beweismassnahmen aus- geblieben wären, ist jedoch vorliegend das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten, das na- mentlich in Art. 5 Abs. 2 BV verankert ist. 42 Für die Wettbewerbsbehörden fliesst aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz etwa das Gebot, auf die Durchführung einer Untersuchung zu verzichten, wenn dieser überwiegende öffentliche und/oder private Interessen entgegenste- hen. Erforderlich ist dabei eine sorgfältige und umfassende Würdigung der Interessenlage im Einzelfall. Dabei dürfen auch Opportunitätsgedanken gewichtet werden.43 32. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist ein verfassungsmässiges Prinzip; seine Trag- weite ist generell. Nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dürfen Opportuni- tätsüberlegungen nicht nur bei der Frage greifen, ob eine Untersuchung eröffnet wird ( Eröff- nungsermessen), sondern auch bei den Ermittlungen ( Ermittlungsermessen) und der Beendigung einer Untersuchung (Einstellungsermessen). 33. Im Einzelnen verlangt der Verhältnismässigkeitsgrundsatz unter diesem Gesichtspunkt, auf weitere Ermittlungen zu verzichten oder deren Umfang zu beschränken, wenn solchen überwiegende öffentliche und/oder private Interessen entgegenstehen. 44 Dem Verhältnismäs- sigkeitsprinzip könnte es beispielsweise zuwiderlaufen, wenn die Wettbewerbsbehörden bei einem Verdacht auf einen bloss leichten Kartellrechtsverstoss einen gewaltige Ermittlungsauf- 41 Vgl. BGer, 8C_414/2022 vom 24.1.2023 E. 4.2. 42 Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei der Sachverhaltsermittlung etwa P ATRICK L. KRAUSKOPF/MARKUS WYSSLING, in: Waldmann/Krauskopf, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens- gesetz (VwVG), 2023, Art.12 N 33 ff.; sodann betreffend Hausdurchsuchungen statt vieler BstGer, BE.2013.1 vom 24.10.2013 E. 2. 43 DIKE KG-IZUMI/BAUR (Fn 32), Art. 27 N 16 f.; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 30), Art. 27 N 52a ff. m.w.H. 44 Dazu etwa BVGer, B-565/2015 und B-812/2015 vom 4.10.2016 E. 5.2. 12 wand betreiben würden, etwa breit angelegte Zeugenbefragungen, eine Serie von aufwändi- gen Umfragen bei Marktteilnehmern oder gar Hausdurchsuchungen durchführen würden. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gebietet sodann, dass ein Verfahren einzustellen ist, wenn dessen Fortsetzung in keinem Verhältnis zum Aufwand steht, der für die gehörige Ermittlung des relevanten Sachverhalts erforderlich wäre. Eine solche Verfahrenseinstellung aus Verhält- nismässigkeits- bzw. Opportunitätsgründen hat freilich die Ausnahme zu bleiben. Laufende kartellrechtliche Untersuchungen sind nach Möglichkeit soweit fortzuführen, bis das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer Gesetzesverletzung tatsächlich beurteilt werden kann. 34. Vorliegend hat die Behörde bereits beträchtliche Ermittlungsbemühungen unternom- men. Unter anderem hat sie Partei- und Zeugeneinvernahmen durchgeführt, eine Vielzahl von Auskunftsbegehren an die Parteien und Drittpersonen gestellt, sachkundige Behörden um Amtshilfe ersucht sowie eine breit angelegte Umfrage bei Apotheken durchgeführt und deren Ergebnisse ausgewertet. Die Parteien ihrerseits haben eine Reihe von unaufgeforderten Stel- lungnahmen eingereicht, unter anderem auch Parteigutachten. Diese teils umfangreichen Ein- gaben galt es auf Seite der Behörde genau zu analysieren. Der getätigte Ermittlungs - und Analyseaufwand widerspiegelt sich in den Verfahrenskosten (dazu Rz 366 ff.). Dieser behör- denseitige Aufwand ist mit der Bedeutung des konkreten Verfahrensgegenstands ins Verhält- nis zu setzen. Der vorliegende Untersuchungsgegenstand betrifft eine rein bilaterale Streitsa- che zwischen Fresenius Kabi und Galexis. Die möglichen Implikationen der Angelegenheit auf den Wettbewerb sind beschränkt. Vielmehr stehen die Interessen der involvierten Parteien im Vordergrund. Zudem schliesst die Einstellung des vorliegenden Verwaltungsverfahrens nicht aus, den Rechtstreit auf dem Zivilweg auszufechten. Darüber hinaus ist zu beachten, dass es sich bei Verstössen gegen die Bestimmungen zur relativen Marktmacht typischerweise nicht um schwerwiegende Zuwiderhandlungen gegen das Kartellgesetz handelt. Dies manifestiert sich etwa in der fehlenden Sanktionierbarkeit (Art. 49a KG). Schliesslich sind vorliegend – wie bereits erwähnt – keine weiteren wesentlichen und wirksamen Beweismassnahmen ersicht- lich, die geeignet wären, das Beweisergebnis umzustossen oder einen anderen Verfahrens- ausgang herbeizuführen. 35. Vor diesem Hintergrund wären zusätzliche Beweismassnahmen unverhältnismässig. Auf weitere Ermittlungen ist daher zu verzichten. Die Sachverhaltsfeststellungen im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung sind auf der Grundlage der getätigten Ermittlungen zu treffen. B.2 Übersicht 36. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ist zu prüfen, ob Galexis in Bezug auf die Belieferung mit Trinknahrung, Sondennahrung u nd Hilfsmitteln zur Verabreichung von Son- dennahrung von der Herstellerin Fresenius Kabi abhängig im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis KG ist. Ob eine solche Abhängigkeit vorliegt, ist eine Rechtsfrage (dazu Rz 278 ff.). Ihre Beantwor- tung setzt die Behandlung folgender Sachverhaltsthemen voraus: − Zunächst sind die betroffenen Produkte zu beschreiben (Rz 37 ff.). Weil Galexis nur sehr geringe Umsätze mit Sondennahrung und Hilfsmitteln von Fresenius Kabi erzielt, kann diesbezüglich von vornherein eine Abhängigkeit ausgeschlossen werden. Deshalb be- schränken sich die weiteren Ausführungen zum Sachverhalt auf Trinknahrung (Rz 43 ff.). − In der Schweiz gibt es verschiedene Vorschriften, welche Trinknahrung betre ffen und die im Rahmen der vorliegenden Untersuchung relevant sind. Diese werden als nächs- tes unter dem Titel Regulierung beschrieben (Rz 47 ff.). − Anschliessend wird das Vertriebssystem für Trinknahrung in der Schweiz erläutert. Da- bei wird die Funktionsweise der verschiedenen Handelsstufen von den Herstellerinnen bis zu den Konsumentinnen und Konsumenten dargelegt. Ausserdem werden die wich- tigsten Akteurinnen und Akteure genannt (Rz 54 ff.). 13 − In einem nächsten Kapitel wird spezifisch der Vertrieb der Trinknahrung von Fresenius Kabi beschrieben. Die entsprechenden Ausführungen beschränken sich auf den Vertrieb über die vorliegend relevante Grossistin Galexis. Weil Galexis die überwiegende Mehr- heit der von ihr verkauften Trinknahrung an Apotheken liefert, beziehen sich die entspre- chenden Ausführungen im Wesentlichen auf diesen Vertriebskanal (Rz 75 ff.). − Zur Beurteilung einer allfälligen Abhängigkeit ist insbesondere zu prüfen, welches die Folgen für Galexis sind, wenn die bestehende Lieferbeziehung aufgelöst wird (zum Tat- bestand vgl. Rz 278 ff.). Daraufhin sind die mutmasslichen Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Fresenius Kabi abzuklären, um zu eruieren, in welchem Umfang Ga- lexis Gegenmacht ausüben kann (zum Ganzen Rz 114 ff.). − Anschliessend wird untersucht, ob Fresenius Kabi Galexis im Ausland mit Trinknahrung beliefert oder nicht (Rz 200 ff.). − Schliesslich werden die Konditionen von Galexis beim Bezug von Trinknahrung von Fresenius Kabi in der Schweiz mit den Konditionen vergleichbarer Unternehmen in Deutschland und in den Ni ederlanden verglichen. Ein solcher Konditionenvergleich ist insbesondere deshalb relevant, weil eine Lieferverweigerung im Ausland nur dann miss- bräuchlich sein kann, wenn die ausländischen Konditionen vorteilhafter sind als diejeni- gen in der Schweiz (Rz 204 ff.; zum Tatbestand vgl. Rz 320 ff.). B.3 Betroffene Produkte B.3.1 Einleitung 37. In sachlicher Hinsicht sind Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmittel zur Verabrei- chung von Sondennahrung Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ( Rz 1 vorne). Des- halb werden diese Produkte nachfolgend beschrieben (Rz 38 ff.). Zudem wird die Bedeutung dieser Produkte der Herstellerin Fresenius Kabi für Galexis ermittelt (Rz 43 ff.). B.3.2 Trinknahrung 38. Trinknahrung ist eine hochkalorische Nährstofflösung, die bei bestehender oder drohen- der Mangelernährung eine ausreichende Nährstoffzufuhr sicherstellen soll. Sie liefert Energie und enthält insbesondere Eiweiss, Mineralstoffe, Spurenelemente und Vitamine. Die Produkte sind in unterschiedlicher Zusammensetzung an Nährstoffen und in verschiedenen Ge- schmacksrichtungen und Konsistenzen erhältlich. Meistens wird Trinknahrung ergänzend zur normalen Kost eingenommen, um die Lücke zwischen dem täglichen Nährstoffbedarf und der Nährstoffzufuhr über die normale Nahrung zu schliessen. Eine sogenannte vollbilanzierte Trinknahrung i st auch zur ausschliesslichen Ernährung geeignet. Die Nährstoffversorgung kann beispielsweise bei Menschen mit schweren Erkrankungen oder im fortgeschrittenen Alter und bei Personen vor und nach einer Operation erschwert sein. Trinknahrung wird in erster Linie in flüssiger Form angeboten. Es gibt aber auch Pulver, welche als Getränk angerührt werden, sowie Crèmen, die ebenfalls als Trinknahrung gelten. 45 45 <www.fresubin.com/de/hochkalorische-trinknahrung> (07.02.2023) ; Vgl. auch die « Definition Zu- satztrinknahrung (sondenfreie enterale Ernährung) » gemäss «Richtlinien der GESKES über Home Care, künstliche Ernährung zu Hause» vom Januar 2013, S. 6. (nachfolgend: GESKES-Richtlinien), verfügbar unter <www.bag.admin.ch/bag/de/home/gesetze-und-bewilligungen/gesetzgebung/ge setzgebung-versicherungen/gesetzgebung-krankenversicherung/kvg/referenzdokumente-zur-klv- und-deren-anhaenge.html> (31.5.2023). Die Abkürzung «GESKES » steht für «Gesellschaft für künstliche Ernährung der Schweiz ». Heute nennt sich diese «Gesellschaft für Ernährungsmedizin und Metabolismus Schweiz» (<www.geskes.ch/geskes/die-geskes.aspx>, 31.5.2023). Nachfolgend wird sie mit der nach wie vor gängigen Abkürzung GESKES bezeichnet. Zur Rolle der GESKES vgl. Rz 111. 14 39. Trinknahrung kann unter anderem in Apotheken, Drogerien oder über den Versandhan- del rezeptfrei erworben werden. Sie wird nicht nur von Personen mit einer bestehenden oder drohenden Mangelernährung eingenommen, sondern auch von Personen, bei denen keine medizinische Indikation besteht, beispielsweise von Sportlern und Sportlerinnen oder älteren Menschen.46 40. Trinknahrung fällt in die Kategorie der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke i.S.v. Art. 23 der Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern (nachfolgend: EDI) über Lebensmittel für Personen mit besonderem Ernährungsbedarf.47 Im Unterschied zu Arzneimitteln dienen Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke nicht der medizini- schen Einwirkung auf den menschlichen Organismus, sondern sind zum Diätmanagement bei einer Krankheit, einer Störung oder bei Beschwerden bestimmt. 48 Hersteller und Importeure müssen das Inverkehrbringen von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke dem BLV melden. Die Meldung muss vor dem ersten Inverkehrbringen sowie bei jeder Rezepturän- derung und Kennzeichnungsanpassung erfolgen (Art. 27 VLBE). Trinknahrung untersteht folg- lich einer Meldepflicht und bedarf – im Gegensatz zu Arzneimitteln 49 – keiner Zulassung durch das Schweizerische Heilmittelinstitut (nachfolgend: Swissmedic). B.3.3 Sondennahrung 41. Bei der Ernährung per Sonde wird der Patient oder die Patientin über einen durch die Nase oder die Bauchdecke eingeführten dünnen Schlauch direkt in den Magen oder Dünn- darm mit Flüssignahrung versorgt. Wie Trinknahrung hat Sondennahrung einen hohen Ener- giegehalt und enthält Eiweiss, Spurenelemente und Vitamine. Die künstliche Ernährung über eine Sonde ist indiziert, wenn der Patient oder die Patientin zur normalen Nahrungsaufnahme über den Mund nicht in der Lage ist, z um Beispiel bei einer gravierenden Schluck störung. 50 Sondennahrung wird ausschliesslich von Patienten und Patientinnen verwendet, die in ärztli- cher Behandlung sind und eine ärztliche Verordnung haben. 51 Sondennahrung gehört wie Trinknahrung zu den Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke. B.3.4 Hilfsmittel zur Verabreichung von Sondennahrung 42. Zur Verabreichung von Sondennahrung sind verschiedene Hilfsmittel notwendig. Es handelt sich dabei um Produkte wie Schläuche, Ernährungspumpen, Adapter und Beutel. 52 Wie bei der Sondennahrung werden die Hilfsm ittel zu deren Verabreichung ausschliesslich von Patienten und Patientinnen verwendet, die in ärztlicher Behandlung sind. 46 Act. III.1, Zeilen 343–436; Act. III.2, Zeilen 564–567. 47 Verordnung des EDI vom 16.12.2016 über Lebensmittel für Personen mit besonderem Ernährungs- bedarf (VLBE; SR 817.022.104). 48 BUNDESAMT FÜR LEBENSMITTELSICHERHEIT UND VETERINÄRWESEN/BUNDESAMT FÜR GESUND- HEIT/SCHWEIZERISCHES HEILMITTELINSTITUT, Abgrenzungskriterien Heilmittel – Lebensmittel bezüglich oral einzunehmender Produkte, 2021, S. 9, abrufbar unter <www.blv.admin.ch/blv/de/home/ lebensmittel-und-ernaehrung/rechts-und-vollzugsgrundlagen/hilfsmittel-und-vollzugsgrundlagen/ abgrenzungskriterien.html> (07.02.2023). 49 Arzneimittel dürfen in der Schweiz grundsätzlich nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie von Swissmedic zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 Bundesgesetz vom 15.12.2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21]) und die natürliche oder juristische Person, die sie herstellt oder damit Handel treibt, über eine Betriebsbewilligung verfügt (Art. 5, 18 und 28 HMG). 50 <www.fresubin.com/ch/de-ch/sondennahrung> (07.02.2023). 51 Act. III.1, Zeilen 442 f., Act. III.2, Zeile 574. 52 Act. II.5, S. 1, Antwort auf Frage 1.a.i. 15 B.3.5 Bedeutung der betroffenen Produkte von Fresenius Kabi für Galexis 43. In Tabelle 1 ist das Einkaufsvolumen von Galexis mit Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmitteln der Herstellerin Fresenius Kabi angegeben (Spalten 1–3). Neben diesen Produk- ten stellt Freseni us Kabi weitere Produkte wie zum Beispiel Medikamente her und verkauft diese ebenfalls an Galexis. 53 Das Einkaufsvolumen von Galexis für sämtliche Produkte der Herstellerin Fresenius Kabi ist in Spalte 4 von Tabelle 1 ausgewiesen. Schliesslich ist in Spalte 5 das Einkaufsvolumen von Galexis für sämtliche Produkte aller Herstellerinnen ausgewiesen. Unter dem Einkaufsvolumen ist die Summe der von den Herstellerinnen in Rechnung gestell- ten Preise abzüglich sämtlicher Rabatte, Boni, Rückerstattungen sowie der Mehrwertsteuer zu verstehen. Alle in Tabelle 1 angegebenen Zahlen beziehen sich auf das Jahr 2021. Tabelle 1: Einkaufsvolumen Galexis, 2021. Trinknah- rung Fresenius Kabi Sonden- nahrung Fresenius Kabi Hilfsmittel Fresenius Kabi Alle Produkte Fresenius Kabi Alle Produkte aller Herstel- lerinnen Fr. […] […] […] […] […] % [<0,2] % [<0,01] % [<0,01] % [<0,4] % 100 % Quelle: Act. II.9, Rz 7 (Trinknahrung, Sondennahrung, Hilfsmittel); Act. II.5, Antwort auf Frage 9.a (alle Produkte von Fresenius Kabi, alle Produkte aller Herstellerinnen). 44. Aus Tabelle 1 geht hervor, dass der Anteil sämtlicher von Fresenius Kabi hergestellten Produkte am Einkaufsvolumen von Galexis bei unter [<0,4 %] liegt. Davon entfällt rund die Hälfte auf die Trinknahrung von Fresenius Kabi. 45. Das Einkaufsvolumen von Galexis mit Sondennahrung und Hilfsmitteln von Fresenius Kabi ist derart gering, dass jedenfalls bei einer isolierten Betrachtung dieser Produkte eine Abhängigkeit seitens Galexis im Sinne von Art. 4 Abs. 2 bis KG ausgeschlossen werden kann (zum Tatbestand vgl. Rz 278 ff.). Deshalb beschränkt sich die nachfolgende Untersuchung des Sachverhalts auf Trinknahrung.54 B.3.6 Ergebnis 46. Im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung erachtet die Behörde folgenden Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffend die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass- nahmen Rz 29 ff.): − Galexis gibt rund [<2] Promille ihres jährlichen Einkaufsvolumens für Trinknahrung von Fresenius Kabi aus (Rz 43 ff.); − Galexis gibt nur verschwindend geringe Beträge für Sondennahrung und Hilfsmittel von Fresenius Kabi aus (43 ff.). B.4 Regulierung B.4.1 Einleitung 47. In diesem Kapitel wird untersucht, ob Trinknahrung von Fresenius Kabi parallel in die Schweiz importiert werden kann (Rz 48 ff.). Anschliessend werden die Vorschriften bezüglich 53 Vgl. z.B. Act. II.9, Rz 7. 54 […] 16 der Preise und der Vergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung dargelegt (Rz 51 f). B.4.2 Regulierung der Einfuhr (Parallelimporte) 48. Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei Trinknahrung um Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke ( Rz 40 vorne). Wer solche Lebensmittel importiert und diese in der Schweiz in Verkehr bringen will, muss dies gemäss Art. 27 VLBE vor dem ersten Inverkehr- bringen sowie nach jeder Rezepturänderung oder Kennzeichnungsanpassung dem BLV mel- den. 49. Gemäss der Auskunft des BLV ist eine solche Meldung auch dann zwingend erforderlich, wenn das zu meldende Produkt bereits durch eine andere Person – in der Regel die Herstel- lerin – dem BLV gemeldet wurde. 55 Die Meldung muss gemäss BLV in jedem Fall zwingend die Rezeptur des zu importierenden Produkts beinhalten. Das gilt selbst dann, wenn das BLV aufgrund einer Meldung einer anderen Person bereits über die relevante Rezeptur verfügt. 56 50. Wenn die Herstellerin das einzuführende Produkt bereits dem BLV gemeldet hat, kann sie das BLV schriftlich bevollmächtigen, die Meldung eines Zweitmeldenden mit der Rezeptur aus der Meldung der Herstellerin zu ergänzen. In diesem Fall gilt die Zweitmeldung als voll- ständig. Ohne ausdrückliches Einverständnis der Herstellerin ist eine solche Ergänzung aber nicht möglich. Ausserdem ist die Herstellerin nicht verpflichtet, die Rezeptur dem BLV oder Dritten zwecks Meldung gemäss Art. 27 VLBE zur Verfügung zu stellen. Da es sich bei der Rezeptur um ein Geschäftsgeheimnis handelt , ist diese nur über die Herstellerin erhältlich. Aus diesen Gründen ist bei Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke der Parallelim- port ohne ausdrückliches Einverständnis der Herstellerin nicht möglich. 57 B.4.3 Preisregulierung 51. Im Gegensatz zu den Preisen für Arzneimittel ist der Preis von Trinknahrung nicht staat- lich reguliert. 58 Stattdessen legen die Herstellerinnen gemäss Angaben des SVK unilateral einen sogenannten Publikumspreis fest.59 Gemäss SVK vergütet die obligatorische Kranken- pflegeversicherung grundsätzlich diesen Publikumspreis.60 52. Aktuell gibt es Bestrebungen, dass die maximal durch die obligatorische Krankenpflege- versicherung zu vergütenden Preise für Trinknahrung durch das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend: BAG) festgelegt werden sollen. Konkret soll Trinknahrung auf die sogenannte Mittel- und Gegenständeliste (nachfolgend: MiGeL) aufgenommen werden.61 Eine solche Auf- nahme ist allerdings bei der letzten Anpassung der MiGeL per 1. Januar 2024 ni cht erfolgt.62 55 Act. II.39, Antwort auf Frage 1.a. 56 Act. II.39, Antwort auf Frage 1.b. 57 Gemäss Auskunft des BLV ist bei diesen Produkten «ein Parallelimport de facto nicht möglich» (Act. II.38). Die Verfahrensparteien sowie der einvernommene Zeuge gehen im Gegensatz zum BLV über- einstimmend davon aus, dass es keine regulatorischen Hindernisse gebe, die den Parallelimport von Trinknahrung verhindern würden (vgl. z.B. Act. II.7, Rz 31; Act. II.36, Rz 38; Act. II.1, Rz 23; Act. III.3, Zeile 341; Act. II.55, Rz 69). 58 Act. II.21, Antwort auf Frage 6. 59 Act. II.21, Antwort auf Frage 6; Act. II.25, Antwort auf die Fragen 4 und 5b; Act. II.55, Beilage 8. Nicht zutreffend: Act. II.7, Rz 21. 60 Act. II.25, Antwort auf Frage 4. 61 Act. II.7, Rz 21; Act. II.36, Rz 75 ff. und Beilage 1; Act. II.21, Antwort auf Frage 7. 62 Vgl. BAG, Kommentar zu den Änderungen des Anhangs 2 KLV (MiGeL) vom 29. 11.2023 per 1.1.2024, <www.bag.admin.ch/bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/krankenversiche rung-leistungen-tarife/Mittel-und-Gegenstaendeliste.html> (04.1.2024). 17 Fresenius Kabi würde sich gemäss eigenen Angaben künftig bei der Preisgestaltung an den in der MiGeL festgelegten Höchstvergütungsbeiträgen ausrichten.63 B.4.4 Ergebnis 53. Im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung erachtet die Behörde folgenden Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffend die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass- nahmen Rz 29 ff.): − Trinknahrung kann nur mit der ausdrücklichen Zustimmung der Herstellerin in die Schweiz eingeführt werden (Rz 48 ff.). − Die Preise für Trinknahrung in der Schweiz werden aktuell von der Herstellerin festge- legt. Es gibt Bestrebungen, dass die durch die obligatorische Krankenpflegeversiche- rung maximal vergüteten Preise künftig durch das BAG fest gelegt werden sollen (Rz 51 f.). B.5 Vertriebssystem Trinknahrung B.5.1 Einleitung 54. In diesem Kapitel wird aufgezeigt, wie Trinknahrung von den Herstellerinnen zu den Konsumentinnen und Konsument en gelangt. Die entsprechenden Informationen sind nach den in Abbildung 1 dargestellten Marktstufen geordnet. Dieses Kapitel bezieht sich auf Trinknahrung aller Herstellerinnen. Informationen spezifisch zum Vertrieb der Trinknahrung von Fresenius Kabi über Galexis befinden sich im nachfolgenden Kapitel (Rz 75 ff.). Abbildung 1: Vertriebssystem Trinknahrung in der Schweiz. Quelle: Eigene Darstellung. 55. Als Erstes wird aufgezeigt, welche Herstellerinnen in der Schweiz Trinknahrung anbieten und an wen sie ihre Produkte verkaufen (Rz 56 ff.). Neben Grossistinnen64 wie Galexis belie- fern die Herstellerinnen auch andere grössere Abnehmerinnen wie zum Beispiel Homecare 63 Act. II.55, Beilage 8, Rz 10. 64 In manchen Märkten kann es sinnvoll sein, zwischen verschiedenen Arten von Grossistinnen zu unterscheiden. Insbesondere wird oft zwischen sogenannten Vollgrossistinnen und Teilgrossistinnen (auch «shortliner» genannt) unterschieden. Während die Vollgrossistinnen ihren Kundinnen einen möglichst grossen Anteil der von diesen verkauften Produkte liefern, decken die Teilgrossistinnen nur einen Teil des Sortiments ab. Gemäss Angaben von Galexis gibt es in der Schweiz keine Teil- grossistinnen, die Produkte der Herstellerin Fresenius Kabi vertreiben (Act. II.5, Antwort auf Frage 8.c). Aus diesem Grund wird vorliegend keine Differenzierung zwischen diesen beiden Arten von Grossistinnen vorgenommen. Herstellerinnen Grossistinnen Apotheken, Drogerien, Arztpraxen, Spitäler, Heime, Homecare, Internethandel Konsumentinnen und Konsumenten 18 Anbieterinnen65 oder Spitäler direkt. Vorliegend sind in erster Linie Grossistinnen relevant, weil es sich bei Galexis um eine Grossistin handelt . Deren Rolle wird als nä chstes beschrieben (Rz 60 ff.). Insbesondere weil grössere Abnehmerinnen in der Regel direkt von den Herstelle- rinnen beliefert werden, verkaufen die Grossistinnen den überwiegenden Anteil der Trinknah- rung an Apotheken. Deshalb wird anschliessend die Rolle der Apotheken untersucht (Rz 64 ff.). B.5.2 Herstellerinnen 56. In der Schweiz gibt es vier gemessen an ihren Umsätzen im vorliegend besonders rele- vanten Verkaufskanal der Apotheken und Drogerien wichtige Herstellerinnen von Trinknah- rung. Dabei handelt es sich um Nestlé, Fresenius Kabi, Abbott und Danone.66 Galexis schätzt den Marktanteil von Fresenius Kabi im genannten Verkaufskanal auf rund 40 %.67 Die Stellun- gen der verschiedenen Herstellerinnen werden im nachfolgenden Kapitel anhand der Anteile an der von Galexis eingekauften Trinknahrung genauer untersucht (Rz 80 ff.). 57. Alle der vier genannten Herstellerinnen sind Mitglieder der Fachgruppe «Swiss Medical Nutrition Industries» (nachfolgend: SMNI) des Branchenverbandes der in der Schweiz tätigen Nahrungsmittelherstellerinnen («Swiss Association of Nutrition Industries»).68 Die SMNI führte eine Markterhebung durch, bei welcher die Verteilung der Umsätze mit medizinischer Ernäh- rung in der Schweiz auf verschiedene Absatzkanäle im Jahr 2020 erfasst wurde. Beide Par- teien reichten die entsprechenden Ergebnisse ein. 69 Sie sind in Abbildung 2 dargestellt. Der im Jahr 2020 in der Schweiz von allen Herstellerinnen insgesamt mit Trinknahrung erzielte Umsatz belief sich gemäss der genannten Markterhebung auf rund 37 Millionen Franken.70 65 Homecare Anbieterinnen sind Organisationen, die Patientinnen und Patienten bei sich zu Hause betreuen. 66 Act. I.1; Rz 29, Act. III.1, Zeilen 414–417; Act. III.2, Zeilen 461–463. Danone bietet Trinknahrung in der Schweiz unter dem Namen «Nutricia» an <www.nutricia.de/ch-de/> (18.4.2023). 67 (Act. I.1, Rz 29 f.). Diese Schätzung bezieht sich mutmasslich auf das Jahr 2021. Grundlage der genannten Schätzung von Galexis sind « Sell-out Daten der Schweizer Apotheken und Drogerien », welche von der IQVIA AG bereitgestellt wurden. Erfasst wurden Verkäufe von «enteraler Ernäh- rung». Bei der enteralen Ernährung erfolgt die Nährstoffaufnahme über den Darm (Act. I.1, Fn 6). Dabei dürfte es sich im Wesentlichen um Trinknahrung handeln. 68 <www.sani.swiss/deutsch/fachgruppe-smni/> (17.4.2023). 69 Act. II.9, Rz 2 und Act. II. 5, Antwort a uf Frage 11.a (Galexis); Act. II.11, Antwort auf Frag e 13 (Fresenius Kabi). 70 Act. II.9, Rz 2 und Act. II. 5, Antwort auf Frage 11.a (Galexis); Act. II.11, Antwort auf Frag e 13 (Fresenius Kabi). Die mit Sondennahrung erzielten Umsätze wurden im Rahmen der genannten Markterhebung separat erfasst. Die damit erzielten Umsätze fliessen nicht in die Berechnung der in Abbildung 2 dargestellten Anteile ein. 19 Abbildung 2: Absatzkanäle Trinknahrung in der Schweiz 2020. Quelle: SMNI (Act. II.9, Rz 2; Act. II.11, Antwort auf Frage 13; Act. II.5, Antwort auf Frage 11.a). 58. Der mit Abstand wichtigste Absatzkanal ist derjenige über «Heimpatienten». Diese wer- den auch als «Homecare Patienten» bezeichnet.71 Dabei handelt es sich um Patientinnen und Patienten, die bei sich zu Hause betreut werden.72 Diese Heimpatientinnen und Heimpatienten beziehen in der Regel Trinknahrung über Homecare Anbieterinnen, welche ihrerseits in der Regel direkt von den Herstellerinnen beliefert werden.73 Gleiches gilt mutmasslich auch für andere Kundinnen, die grössere Mengen beziehen (z.B. Spitäler und Kliniken). 59. Im Gegensatz dazu beziehen jedenfalls die kleineren Apotheken Trinknahrung norma- lerweise über Grossistinnen.74 Dieser Absatzkanal, bei welchem die Herstellerinnen Grossis- tinnen wie Galexis beliefern, die ihrerseits die Trinknahrung an Apotheken weiterverkaufen, ist für etwas mehr als einen Fünftel der insgesamt in der Schweiz verkauften Trinknahrung ver- antwortlich.75 B.5.3 Grossistinnen 60. In der Schweiz sind neben Galexis und der ebenfalls zur Galenica-Gruppe gehörenden Unione Farmaceutica Distribuzione SA , die Voigt AG mit Sitz in Romanshorn (nachfolgend: 71 Act. II.9, Fn 1. 72 Vgl. z.B. die GESKES-Richtlinien, S. 8 (Fn 45). 73 Act. II.5, Antwort auf Frage 2.a. Vgl. auch Act. II.5, Beilage 10.a. Demnach beliefert Fresenius Kabi Schweiz zum Beispiel die […] Homecare Anbieterin […] direkt. 74 Act. III.4, Zeilen 139–141. 75 Vgl. die Aussage von [N1], wonach der Bezug von Trinknahrung nicht sehr oft über Apotheken gehe (Act. III.4, Zeilen 234–235). 62,0% 21,5% 13,0% 3,3% Heimpatienten Grossistinnen/Apotheken Spitäler/Kliniken Alters- und Pflegeheime Übrige 20 Voigt), die Amedis-UE AG mit Sitz in Unterentfelden (nachfolgend: Amedis) und die Pharma- Focus AG mit Sitz in Romont als Vollgrossistinnen für Arzneimittel und andere Gesundheits- produkte wie zum Beispiel Tri nknahrung tätig.76 Voigt und Amedis haben entschieden, ihre Tätigkeiten als Grossistinnen zusammenzulegen. Die Wettbewerbsbehörden haben das ent- sprechende Zusammenschlussvorhaben zugelassen.77 Die Konsolidierung der Aktivitäten die- ser beiden Unternehmen ist aktuell im Gange und soll bis Ende 2026 abgeschlossen werden.78 61. Galexis ist gemessen an ihrem Marktanteil im Apotheken- Kanal die grösste der in der Schweiz tätigen Grossistinnen.79 Ihr Sortiment dürfte deshalb breiter sein als dasjenige ihrer Konkurrentinnen.80 62. Die genannten Grossistinnen liefern ihren Kundinnen einen möglichst grossen Anteil der von diesen ihrerseits verkauften Produkte. Sie lagern diese Produkte in Distributionszentren und sorgen für die Feinverteilung an die einzelnen Abnehmerinnen.81 Viele Kundinnen werden von mehreren Grossistinnen beliefert. Die Grossistin, die den grössten Teil der Produkte liefert, wird nachfolgend als «Hauptgrossistin», die übrigen Grossistinnen als «Nebengrossistinnen» bezeichnet. Die wichtigste Nebengrossistin wird oft auch «Zweitgrossistin» genannt. 63. Die Grossistinnen liefern den grössten Teil der von ihnen verkauften Trinknahrung an Apotheken (vgl. Rz 83 ff. hinten). Deshalb wird als nächstes die Rolle der Apot heken unter- sucht. B.5.4 Apotheken B.5.4.1 Einleitung 64. Die in der Schweiz tätigen rund 1850 Apotheken sind mehrheitlich in Ketten, Gruppie- rungen und Einkaufsgemeinschaften organisiert. Nachfolgend werden zunächst diese Struk- turen beschrieben (Rz 65 ff.). Anschliessend wird dargelegt, nach welchen Kriterien die Apo- theken entscheiden, durch welche Grossistinnen sie sich beliefern lassen und wie die entsprechenden Konditionen ausgehandelt werden (Rz 70 ff.). B.5.4.2 Ketten, Gruppierungen und Einkaufsgemeinschaften 65. Gemäss Angaben des Schweizerischen Apothekerverbandes (pharmaSuisse) (nachfol- gend: PharmaSuisse) gab es in der Schweiz im Jahr 2021 1844 Apotheken. PharmaSuisse unterscheidet zwischen den vier folgenden Arten von Apotheken: 82 − Kettenapotheken gehören zu einem zentral verwalteten Unternehmen. Die einer Kette zugehörigen Apotheken sind keine unabhängigen Einheiten. 76 Act. II.11, Rz 97. 77 RPW 2023/2, 317, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG. 78 <www.voigt.ch/de/voigt-ag-pharma-grosshandel/aktuelles/avosano> (13.2.2024). 79 RPW 2023/2, 326 Rz 86, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG. 80 Gemäss der Zeugenaussage von [N1], hat Galexis jedenfalls im Vergleich zu einer Konkurrentin eine «bessere Produktepalette» (Act. III.4, Zeilen 167 –168). Vgl. auch RPW 2023/2, 333 Rz 119, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG; Act. II.55, Beilage 1, S. 13. 81 Act. III.1, Zeilen 381–396. Vgl. auch Act. I.1, Rz 1, 8, und 15. Keine Grossistin hat alle der von ihren Kundinnen verkauften Produkte an Lager. Galexis hält gemäss eigenen Angaben zum Beispiel rund [>10] % der rund 225 von Fresenius Kabi angebotenen Produkte nicht an Lager. Diese sogenannten Besorgungsartikel müssen bei der Herstellerin bestellt werden und weisen deshalb im Vergleich zu den ab Lager verfügbaren Artikeln eine längere Lieferfrist auf (Act. II.5, Antwort auf Frage 1.c.ii). 82 Fakten und Zahlen Schweizer Apotheken 2022 (Fn 358), S. 19. Vgl. auch Act. III.4, Zeilen 108–137. Zu den von Gruppierungen und Einkaufsgemeinschaften ausgehandelten Rahmenverträgen vgl. z.B. RPW 2023/2, 336 Rz 132 f., PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG. 21 − Gruppierungen treten gemeinsam im Markt auf. Die einer Gruppierung angeschlosse- nen Apotheken handeln in der Regel gemeinsam Rahmenverträge mit den Grossistin- nen aus. − Einkaufsgemeinschaften haben im Gegensatz zu den Gruppierungen keinen gemein- samen Marktauftritt, handeln aber wie die Gruppierungen in der Regel gemeinsam Rah- menverträge mit den Grossistinnen aus. − Übrige Apotheken sind keiner Kette, Gruppierung oder Einkaufsgemeinschaft ange- schlossen. 66. In den von Gruppierungen und Einkaufsgemeinschaften mit den Grossistinnen ausge- handelten Rahmenverträgen werden Rabatte auf die Grundkonditionen der Grossistinnen ver- einbart. Ausserdem sind regelmässig umsatzabhängige Rückerstattungen an die einzelnen Apotheken oder an die Gruppierung bzw. Einkaufsgemeinschaft vorgesehen. Es kommt vor, dass einzelne Apotheken zusätzlich zu den von der Gruppierung oder Einkaufsgemeinschaft ausgehandelten Vergünstigungen weitere Rabatte aushandeln. 83 67. Viele Gruppierungen und Einkaufsgemeinschaften handeln mit mehreren Grossistinnen Rahmenverträge aus. Die den Gruppierungen und Einkaufsgemeinschaften angeschlossenen Apotheken können in der Regel frei entscheiden, bei welcher Grossistin sie einkaufen möch- ten.84 Wenn sie mit den durch die Gruppierung oder Einkaufsgemeinschaft ausgehandelten Konditionen nicht zufrieden sind, können sie sich einer anderen Gruppierung oder Einkaufs- gemeinschaft anschliessen oder selbständig Konditionen mit den Grossistinnen aushandeln. 68. In Abbildung 3 ist die Verteilung der 1844 Apotheken der Schweiz auf die genannten vier Kategorien angegeben: Die Ketten haben mit 38 % den grössten Anteil. Einkaufsgemeinschaf- ten und Gruppierungen sind mit Anteilen von 32 % (Einkaufsgemeinschaften) bzw. 25,7 % (Gruppierungen) ebenfalls bedeutend. Hingegen gibt es mit einem Anteil von 4,3 % nur wenige übrige Apotheken. 83 RPW 2023/2, 334 Rz 123, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG. 84 RPW 2023/2, 336 Rz 133, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG. 22 Abbildung 3: Apotheken in der Schweiz, 31.12.2021. Quelle: PharmaSuisse.85 69. Die beiden gemessen an der Anzahl Apotheken grössten Ketten gehören beide zur Ga- lenica-Gruppe. Es handelt sich um die Ketten Amavita (186 Apotheken) und Sun Store (94 Apotheken). Die mit 88 Apotheken viertgrösste Kette ist ein Joint Venture zwischen der Gale- nica-Gruppe und der Coop Genossenschaft (nachfolgend: Coop). Die entsprechenden Apo- theken treten unter dem Namen «Coop Vitality » im Markt auf. 86 Die Galenica-Gruppe hält [<50] % des Aktienkapitals und der Stimmrechte der Dachgesellschaft dieser Kette, der […].87 B.5.4.3 Belieferung der Apotheken durch die Grossistinnen 70. Die Apotheken beziehen ihre Produkte in der Regel von bis zu drei verschiedenen Gros- sistinnen.88 Die meisten Apotheken kaufen aber den grössten Teil bei einer einzigen Grossistin – der Hauptgrossistin – ein. Die Konditionen der Grossistinnen sind vom Einkaufsvolumen abhängig. Deshalb lohnt es sich in der Regel für die Apotheken, einen grossen Teil der Pro- dukte bei einer einzigen Grossistin zu beziehen.89 Grund für die entsprechenden Rabatte sind 85 Fakten und Zahlen Schweizer Apotheken 2022 (Fn 358), S. 19. 86 Fakten und Zahlen Schweizer Apotheken 2022 (Fn 358), S. 19. 87 Act. II.51, Antwort auf Frage I. Vgl. auch Act. II.36, Rz 20 ff. 88 Act. III.4, Zeilen 146–148. 89 Act. III.4, Zeilen 155 –158. Act. II.5, Antwort auf F rage 8a; RPW 2023/2, 326 Rz 86, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG. 38,0% 32,0% 25,7% 4,3% Ketten Einkaufsgemeinschaften Gruppierungen Übrige 23 insbesondere die Transportkosten, die geringer ausfallen, wenn verschiedene Produkte ge- meinsam ausgeliefert werden können.90 Die Hauptgrossistin liefert regelmässig rund 80 % der von der Apotheke eingekauften Produkte.91 71. Den grössten Teil der verbleibenden 20 % der Produkte beziehen die Apotheken regel- mässig bei einer einzigen Nebengrossistin. Diese Zweitgrossistin kommt insbesondere dann zum Zug, wenn die Hauptgrossistin ein Produkt nicht liefern kann, zum Beispiel weil es tem- poräre Lieferengpässe gibt oder weil die Hauptgrossistin das Produkt nicht im Sortiment hat . Die Zweitgrossistin oder andere Nebengrossistinnen kommen auch dann zum Zug, wenn sie ein bestimmtes Produkt zu deutlich besseren Konditionen anbieten können als die Hauptgros- sistin.92 72. Bei der Auswahl der Hauptgrossistin durch die Apotheken spielt die Breite der von dieser angebotenen Produktepalette eine grosse Rolle. Ausserdem sind auch der Preis sowie die übrigen Konditionen (Lieferbereitschaft, Retourmöglichkeiten, etc.) massgebend.93 Der Wech- sel der Hauptgrossistin verursacht bei der wechselnden Apotheke gewisse Transaktionskos- ten.94 Namentlich deshalb wechseln Apotheken nur relativ selten die Hauptgrossistin.95 73. Die einzelnen Apotheken, Gruppierungen und Ketten vereinbaren mit den Grossistinnen individuell, wie häufig sie von diesen beliefert werden. Viele Apotheken werden von ihrer Hauptgrossistin zweimal täglich beliefert. Die Grossistinnen können die Bestellungen der Apo- theken in der Regel innerhalb weniger Stunden ausliefern. 96 B.5.5 Ergebnis 74. Im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung erachtet die Behörde folgenden Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffend die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass- nahmen Rz 29 ff.): − In der Schweiz bieten neben Fresenius Kabi drei weitere bedeutende Herstellerinnen Trinknahrung an. Dabei handelt es sich um Nestlé, Abbott und Danone (Rz 56); − Etwas mehr als ein Fünftel der in der Schweiz verkauften Trinknahrung wird über Gros- sistinnen und Apotheken vertrieben (Rz 57 ff.); − Galexis ist die grösste in der Schweiz tätige Grossistin (Rz 61); − Es gibt in der Schweiz rund 1850 Apotheken. Davon gehören rund 280 zur Galenica- Gruppe. Weitere rund 90 Apotheken gehören zu einem Joint Venture zwischen der Ga- lenica-Gruppe und Coop (Rz 65 ff.); 90 Act. II.23, Rz 17; Act. III.1, Zeilen 420–425. 91 Act. III.4, Zeilen 155 –158. Vgl. auch RPW 2023/2, 335 Rz 128, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG. 92 Act. III.4, Zeilen 177 –179. Vgl. auch die Angaben der Parteigutachter von Galexis, wonach « die meisten Apotheken eine sogenannte ’Dual Sourcing’-Strategie» verfolgen (Act. II.46, Rz 56). 93 Act. III.4, Zeilen 100–105 und 163–175; Act. II.27, Rz 6. 94 Es ist zum Beispiel für die Apotheken mit einem gewissen Aufwand verbunden, die Preise der ver- schiedenen Grossistinnen zu vergleichen, weil diese von zahlreichen Faktoren abhängi g sind (Act. III.4, Zeilen 173–175). 95 Act. III.4, Zeilen 194 –195. Das Sekretariat schätze im Rahmen einer Zusammenschlusskontrolle, wie oft Apotheken, die von den Grossistinnen Voigt oder Amedis als Hauptgrossistinnen beliefert wurden, die Hauptgrossistin wechselten. Gemäss dieser Schätzung wechselten i m Zeitraum 2015– 2021 jährlich weniger als 10 % der genannten Apotheken die Hauptgrossistin (RPW 2023/2, 335 Rz 131, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG). 96 Act. II.23, Rz 18 . Vgl. auch RPW 2023/2, 322 f. Rz 51, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG; Act. II.C.1, Angaben der Apotheken mit den Identifikationsnummern 4550 und 64265. 24 − Die meisten Apotheken werden von mehreren Grossistinnen beliefert, aber kaufen den Grossteil der Produkte bei ihrer Hauptgrossistin ein (Rz 70 f.). B.6 Vertrieb der Trinknahrung von Fresenius Kabi über Galexis im Apothekenkanal B.6.1 Einleitung 75. In diesem Kapitel wird der Vertrieb der Trinknahrung von Fresenius Kabi in der Schweiz untersucht. Dabei steht der vorliegend besonders relevante Vertriebskanal über die Grossistin Galexis und die von dieser belieferten Apotheken im Vordergrund. Die entsprechenden Anga- ben sind wiederum nach Handelsstufe geordnet. B.6.2 Fresenius Kabi B.6.2.1 Funktion von Fresenius Kabi Schweiz 76. Fresenius Kabi stellt Trinknahrung in […] her.97 Wie bereits erwähnt ( Rz 2 ff.), verfügt Fresenius Kabi in zahlreichen Ländern auf der ganzen Welt über lokale Vertriebsgesellschaf- ten. In der Schweiz werden Trinknahrung und andere Produkte über die örtliche Tochterge- sellschaft verkauft. Diese beschäftigt Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit insgesamt rund [>25] Vollzeitstellen,98 wobei Trinknahrung für rund [>5] % des Umsatzes von Fresenius Kabi Schweiz verantwortlich ist.99 77. Gemäss Angaben von Fresenius Kabi nimmt die Ländergesellschaft in der Schweiz ins- besondere die folgenden Aufgaben war:100 − Sammeln von Marktinformationen und Erteilen von Auskünften an die Schweizer Kund- schaft; − Ausbildung von Fachkräften in Bezug auf die Anwendung der Produkte; − Zulassung der Produkte bei den zuständigen Behörden; − Betrieb eines Lagers in der Schweiz, welches einige Monate der Nachfrage in der Schweiz abdeckt; − Nachverfolgung allfälliger Qualitätsprobleme und Durchführung von Rückrufaktionen. 78. Gemäss Fresenius Kabi wäre es fast nicht möglich, diese Aufgaben aus dem Ausland wahrzunehmen. 101 Weiter führt Fresenius Kabi aus, dass die Preise für Trinknahrung von […] festgelegt würden. Dabei müssten […] die örtlichen Kostenstrukturen berücksichtigen. Die Kosten der genannten Aufgaben müssten durch Verkäufe der Ländergesellschaft selbst ge- deckt werden.102 B.6.2.2 Vertrieb von Trinknahrung über Grossistinnen 79. Alle in der Schweiz tätigen Vollgrossistinnen ( Rz 60) werden von Fresenius Kabi Schweiz mit Trinknahrung beliefert. 103 Die Herstellerin Fresenius Kabi erzielte in den Jahren 97 Act. II.11, Rz 48. 98 Act. II.11, Rz 106. 99 Act. II.11, Rz 107. 100 Act. III.2, Zeilen 231–268. 101 Act. III.2, Zeilen 267–268. 102 Act. II.36, Rz 73 f.; Act. III.2, Zeilen 310–311. 103 Act. II.11, Rz 97 f.; Act. III.1, Zeilen 397–398. 25 2020–2022 jeweils rund [>10] % ihrer mit dem Verkauf von Trinknahrung in der Schweiz er- wirtschafteten Umsätze mit Verkäufen an die Galenica- Gruppe.104 Der Anteil der Galenica - Gruppe an den von Fresenius Kabi mit allen in der Schweiz verkauften Produkten erzielten Umsätzen belief sich in den Jahren 2020–2022 jeweils auf rund [>4] %.105 B.6.3 Galexis B.6.3.1 Bezug von Trinknahrung 80. Wie erwähnt, bieten neben Fresenius Kabi weitere Herstellerinnen Trinknahrung in der Schweiz an (Rz 56). In Abbildung 4 sind deren Anteile an den von Galexis im Jahr 2021 mit dem Verkauf von Trinknahrung generierten Umsätzen angegeben.106 Abbildung 4: Anteile der Herstellerinnen am Umsatz von Galexis mit Trink nahrung im Jahr 2021.107 [Nestlé: >35 % Fresenius Kabi: 20–45 % Abbott: <20 % Danone: <20 % Diverse: <5 %] Quelle: Act. II.5, Antwort auf Frage 9.b. 81. Aus Abbildung 4 geht hervor, dass Galexis im Wesentlichen Trinknahrung derjenigen vier Herstellerinnen verkauft, die in Bezug auf Trinknahrung auch insgesamt den Verkaufska- nal der Apotheken und Drogerien dominieren ( Rz 56). Nestlé ist für [>35 %] des Umsatzes verantwortlich. Fresenius Kabi erreicht einen Anteil von [20– 45 %]. Der Rest entfällt im We- sentlichen auf Abbott und Danone mit Anteilen von [je <20 %]. 104 Act. II.11, Rz 103. Die Zahl bezieht sich auf den Zeitraum vom 1.1.2022–31.10.2022. Darin sind auch Verkäufe an die Homecare Anbieterin […] enthalten […]. 105 Act. II.11, Rz 104. Gemäss Angaben von Fresenius Kabi ist Galexis « der mit Abstand wichtigste Grosshandelskunde von Fresenius Kabi in der Schweiz» (Act. II.7, Rz 20). 106 Die in Abbildung 4 ausgewiesenen Anteile beziehen sich auf die von Galexis mit dem Verkauf von Trink- und Sondennahrung erzielten Umsätze. Gemäss Angaben von Galexis beläuft sich der Anteil der Sondennahrung in der Regel auf rund [<5] % des mit Sondennahrung und Trinknahrung insge- samt erzielten Umsatzes (Act. II.9, Rz 10; Act. II.23, Rz 14 ; vgl. auch Rz 43 ff.). Weil die Umsätze mit Sondennahrung gering sind, können die insgesamt mit dem Verkauf von Trink- und Sondennah- rung generierten Umsätze zur Einschätzung der Bedeutung der verschiedenen Herstellerinnen von Trinknahrung herangezogen werden. 107 Die in Act. II.5 in der Antwort auf Frage 9.b ausgewiesene Zahl mit Bezeichnung «Gesamtwerte» ist geringfügig tiefer als die Summe der Umsätze der einzelnen Hersteller. Zur Berechnung der in Ab- bildung 4 ausgewiesenen Anteile wurde die Summe der einzelnen Umsätze und nicht der genannte Gesamtwert verwendet. Dabei wurden aber nicht alle der in Act. II.5 aufgeführten Lieferanten be- rücksichtigt: Dort sind auch Umsätze der Lieferanten […] und […] aufgelistet. Dabei handelt es sich nicht um Herstellerinnen von Trinknahrung. […] importiert Produkte verschiedener Hersteller (Act. III.3, Zeilen 82–96). Die […] gehört zur Galenica-Gruppe und ist insbesondere im Bereich Homecare tätig (Act. III.1, Zeilen 69–72; Act. II.9, Rz 3), stellt aber keine Trinknahrung her. Aus diesen Gründen weichen die in Abbildung 4 dargestellten Anteile geringfügig von den von Galexis berechneten An- teilen ab. In Act. II.5 wird der Anteil von Danone unter der Bezeichnung «Nutricia Milupa SA » aus- gewiesen. Diese Gesellschaft wurde im November 2022 aus dem Handelsregister gelöscht. Danone bietet Trinknahrung in der Schweiz unter dem Namen « Nutricia» an <www.nutricia.de/ch-de/> (18.4.2023). 26 82. Bei den in Abbildung 4 dargestellten Anteilen handelt es sich nicht um Marktanteile, da nur die von Galexis erzielten Umsätze erfasst sind. Aus diesem Grund sind diese Anteile be- sonders gut geeignet, um die Bedeutung der Herstellerin Fresenius Kabi spezifisch für Galexis einschätzen zu können. B.6.3.2 Verkauf von Trinknahrung 83. In Tabelle 2 ist der von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi erzielte Nettoumsatz separat für die verschiedenen Absatzkanäle angegeben. Der Nettoum- satz entspricht der Summe der in Rechnung gestellten Preise abzüglich sämtlicher Rabatte, Boni, Rückerstattungen und Mehrwertsteuer.108 Aus Tabelle 2 geht hervor, dass der Verkauf an Apotheken mit einem Anteil von [>65] % mit Abstand der für Galexis wichtigste Absatzkanal ist. Tabelle 2: Nettoumsatz Galexis mit Trinknahrung von Fresenius Kabi, Januar –Oktober 2022.109 Kundensegment Nettoumsatz Fr. % Apotheken […] [>65] % Ärzteschaft […] […] % Spitäler […] […] % Drogerien […] […] % Verschiedene […] […] % Total […] 100,0 % Quelle: Act. II.23, Rz 14. 84. Als nächstes wird berechnet (vgl. Tabelle 3), welcher Anteil der Kundinnen von Galexis von dieser mit Trinknahrung von Fresenius Kabi beliefert werden. Diese Kennzahl erlaubt ge- wisse Rückschlüsse in Bezug auf die Bedeutung dieser Produkte für die Kundinnen von Ga- lexis. Dazu werden jeweils nur die von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Kundinnen her- angezogen. Kundinnen, bei welchen Galexi s nicht die Hauptgrossistin ist, beziehen Trinknahrung mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht von Galexis, sondern über die jeweilige Hauptgrossistin (Rz 96). 110 85. In Tabelle 3 ist für jedes Kundensegment ersichtlich, wie viele Kundinnen gemäss einer Schätzung von Galexis im Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Oktober 2022 von dieser als Hauptgrossistin beliefert wurden. 111 Zusätzlich zur Anzahl der von Galexis als Hauptgrossistin 108 Vgl. das entsprechende Auskunftsbegehren des Sekretariats, Act. I.58, Frage 3. Auch nachfolgend wird der Begriff «Nettoumsatz» für die so definierte Kennzahl verwendet. 109 Das Sekretariat hat Galexis aufgefordert, die Nettoumsätze aller Kundinnen und Kunden anzugeben, unabhängig davon, ob diese von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden (Act. I.90, Frage 8 mit Bezug auf Act. I.58, Frage 3). Die Antwort von Galexis enthält einerseits die in Tabelle 2 dargestellten Nettoumsätze. Zusätzlich ist die Anzahl der Kundinnen angegeben, die Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi von Galexis bezogen haben (Act. II.23, Rz 14) […]. Aus diesen Gründen reflektieren die in Tabelle 2 ausgewiesenen Anteile die relative Bedeutung der verschiedenen Kundensegmente. Deshalb hat das Sekretariat darauf verzichtet, Galexis zu einer Präzisierung aufzufordern. 110 Galexis belieferte im Zeitraum 1.1.2022– 31.10.2022 insgesamt rund […] Apotheken (Act. II.46, Rz 70), in der Schweiz gibt es insgesamt rund 1850 Apotheken (Rz 65). 111 Die von Galexis geschätzte in Tabelle 3 ausgewiesene Anzahl der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken dürfte leicht über der tatsächlichen Anzahl liegen (vgl. Appendix G.1 zur für die Identifikation der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken verwendeten Methode) . 27 belieferten Kundinnen ist in Tabelle 3 angegeben, welcher Anteil dieser Kundinnen von Gale- xis mit Trinknahrung von Fresenius Kabi beliefert wurde. Anhand dieser Kennzahl kann ein- geschätzt werden, welcher Anteil der in den jeweiligen Segmenten tätigen Unternehmen Trinknahrung von Fresenius Kabi über eine Grossistin beziehen. Tabelle 3: Anzahl Kundinnen Galexis, Januar–Oktober 2022. Kundensegment Von Galexis als Haupt- grossistin beliefert Davon mit Trinknahrung von Fresenius Kabi beliefert Anzahl Anzahl % Apotheken […] […] [>70] % Spitäler […] […] [<70] % Drogerien […] […] [<70] % Ärzteschaft […] […] [<70] % Verschiedene […] […] [<70] % Quelle: Act. II.9, Rz 11. 86. Der in Tabelle 3 für die verschiedenen Kundensegmente ausgewiesene Anteil ist wie erwähnt ein Indiz für die Bedeutung des Bezugs dieser Produkte über eine Grossistin. Ein tiefer Prozentsatz kann dadurch zustande kommen, dass Trinknahrung von Fresenius Kabi im Kundensegment nur selten verkauft wird. Es ist aber auch möglich, dass die entsprechenden Unternehmen Trinknahrung nicht über eine Grossistin, sondern direkt bei Fresenius Kabi Schweiz einkaufen (vgl. Rz 103 f. zum Direktbezug). Auch in diesem Fall fällt der Anteil der Unternehmen, die Trinknahrung über eine Grossistin beziehen, tief aus. 87. Aus Tabelle 3 geht hervor, dass [>70] % der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken Trinknahrung von Fresenius Kabi beziehen. Dieser Anteil liegt bei den übrigen Kundensegmenten deutlich tiefer. Das ist ein Indiz dafür, dass es für die Apotheken wichtiger ist als für andere Kundinnen von Galexis, dass sie Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi über Galexis beziehen können. Zudem ist dieses Kundensegment für Galexis gemessen am Nettoumsatz mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi mit Abstand das wich- tigste ( Tabelle 2). Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Verfügbarkeit von Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi für Galexis im Wesentlichen im Hinblick auf den Verkauf über den Apothekenkanal bedeutsam sein könnte. Deshalb wird nachfolgend nur noch dieser Absatzkanal näher untersucht. B.6.4 Von Galexis mit Trinknahrung von Fresenius Kabi belieferte Apotheken B.6.4.1 Bedeutung der Trinknahrung von Fresenius Kabi für Apotheken 88. Galexis belieferte im Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Oktober 2022 rund [750– 1250] Apotheken als Hauptgrossistin ( Tabelle 3). 112 Diesen Apotheken verkaufte Galexis im genannten Zeitraum Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi im Wert von [500 000– 1 500 000] Franken ( Tabelle 2). Pro Apotheke erzielte Galexis also mit Trinknahrung von Fresenius Kabi einen durchschnittlichen Nettoumsatz von rund [400–2000] Franken. Dieser Nettoumsatz bezieht sich auf einen Zeitraum von 10 Monaten. Hochgerechnet auf ein ganzes Für die übrigen in Tabelle 3 aufgeführten Kundensegmente ist unklar, wie Galexis eingeschätzt hat, ob diese von ihr als Hauptgrossistin beliefert werden. Da diese Kundengruppen im Vergleich zum Apothekenkanal unbedeutend sind, hat das Sekretariat darauf verzichtet, diesbezüglich bei Galexis entsprechende Präzisierungen anzufordern. 112 Act. II.9, Rz 11. 28 Jahr ergibt sich ein durchschnittlicher Nettoumsatz von rund [480– 2400] Franken pro Apo- theke. 89. Für eine Teilmenge der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken forderte das Sekretariat zusätzlich detailliertere Umsatzzahlen an. Dabei handelt es sich um diejenigen Apotheken, die nicht zur Galenica- Gruppe gehören. Diese sind vorliegend von besonderem Interesse, weil sie gr undsätzlich die Möglichkeit haben, zu einer anderen Hauptgrossistin zu wechseln (vgl. Rz 141). Aus diesem Grund bezieht sich die nachfolgende Auswertung der Umsatzzahlen nur auf Apotheken, die nicht zur Galenica-Gruppe gehören. Ausserdem werden nur diejenigen Apotheken berücksichtigt, die sowohl im Jahr 2022 als auch im Jahr 2023 für mindestens [250 000–500 000] Franken bei Galexis einkauften. Diese Apotheken werden mit grosser Wahrscheinlichkeit von Galexis als Hauptgrossistin beliefert. Ausserdem können so Neukundinnen ausgeschlossen werden, die zwar aktuell von Galexis als Hauptgrossistin be- liefert werden, die aber in den Jahren 2022 und 2023 keine oder nur geringe Mengen bei Galexis einkauften. Insgesamt erfüllen [300–800] Apotheken die genannten Bedingungen. Die nachfolgenden Auswertungen der von Galexis erzielten Umsätze beziehen sich auf diese [300–800] Apotheken. 113 90. Die durchschnittlichen Umsätze der genannten [300–800] Apotheken sind in Tabelle 4 dargestellt. Galexis erzielte mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi einen durchschnittlichen jährlichen Nettoumsatz von rund [500–3000] Franken (2022) bzw. rund [500–3000] Franken (2023) pro Apotheke. Da Neukundinnen ausgeschlossen werden, fallen diese Umsätze etwas höher aus als die in Rz 88 ausgewiesenen Umsätze, bei welchen alle von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken berücksichtigt werden (vgl. Appendix G.1 für weitere Ausführungen zu den entsprechenden Unterschieden). 91. Nur rund [<10] % der genannten [300–800] Apotheken kauften für mehr als 10 000 Fran- ken pro Jahr Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi bei Galexis ein. Mehr als die Hälfte der Apotheken gab hingegen weniger als [500–2500] Franken pro Jahr für den Bezug dieser Produkte bei Galexis aus. Rund ein Drittel der Apotheken gab dafür pro Jahr sogar weniger als [<1000] Franken aus. Die genaue Verteilung der entsprechenden Umsätze ist in Appendix G.2 dargestellt. 92. Da Galexis die Hauptgrossistin dieser Apotheken ist, beliefert sie diese Apotheken re- gelmässig. Deshalb ist davon auszugehen, dass es sich bei den von Galexis gelieferten Men- gen um den grössten Teil der von diesen Apotheken insgesamt eingekauften Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi handelt. 114 Aus diesem Grund reflektieren die von diesen Apo- theken bei Galexis eingekauften Mengen die Bedeutung dieser Produkte nicht nur betreffend den Bezug bei Galexis, sondern auch insgesamt. 113 Vgl. Appendix G.1.3 für genaue Erläuterungen zur Auswahl der genannten [300–800] Apotheken. 114 Act. II.49, S.2, erster Bulletpoint. 29 Tabelle 4: Durchschnittlicher Nettoumsatz von Galexis mit Apotheken mit einem jährlichen Einkaufsvolumen von mindestens [250 000–500 000] Franken (2022 und 2023), die nicht zur Galenica-Gruppe gehören. 2022 2023 Anzahl Apotheken Umsatz Davon Trinknah- rung Fresenius Kabi Umsatz Davon Trinknah- rung Fresenius Kabi Fr. Fr. % Fr. Fr. % [300–800] [1–3 Mio.] [500– 3000] [0,02– 0,3] [1–3 Mio.] [500– 3000] [0,02– 0,3] Quelle: Act. II.51, Beilage 1. 93. Aus Tabelle 4 geht neben dem durchschnittlichen Nettoumsatz von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi pro Apotheke auch der durchschnittliche Netto- umsatz mit dem Verkauf sämtlicher Produkte hervor. Dieser beträgt sowohl im Jahr 2022 als auch im Jahr 2023 rund [1–3] Millionen Franken pro Apotheke. Davon entfällt bei der durch- schnittlichen Apotheke weniger als [0,02–0,3 %] auf Trinknahrung von Fresenius Kabi.115 Nur bei einer einzigen der [300–800] Apotheken ist der Anteil der Trinknahrung von Fresenius Kabi grösser als [<10] %. Die genaue Verteilung des Anteils der Trinknahrung von Fresenius Kabi an den insgesamt von Galexis mit den genannten [300–800] Apotheken erzielten Nettoumsät- zen ist in Appendix G.2 dargestellt. 94. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Bedeutung der Trinknahrung von Fresenius Kabi gemessen am Einkaufsvolumen sowie gemessen am Anteil der insgesamt bei Galexis eingekauften Produkte je nach Apotheke stark unterschiedlich ist. Die meisten der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken beziehen aber nur wenig Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi. Das entsprechende Umsatzvolumen ist bei den meisten Apothe- ken unbedeutend. B.6.4.2 Bezugsquellen der Apotheken für Trinknahrung von Fresenius Kabi B.6.4.2.1 Einleitung 95. Apotheken können die Trinknahrung von Fresenius Kabi grundsätzlich über verschie- dene Quellen beziehen. Nachfolgend werden diese beschrieben. B.6.4.2.2 Bezug bei der Hauptgrossistin 96. Da die Hauptgrossistin die Apotheken regelmässig mit verschiedenen Produkten belie- fert, kann diese in der Regel Trinknahrung innert kurzer Frist und zu geringen zusätzlichen Transportkosten anbieten. Für viele Apotheken kann es je nach den konkreten Bedürfnissen ihrer Kundschaft wichtig sein, dass sie Trinknahrung von Fresenius Kabi kurzfristig bestellen können. 116 Aus diesen Gründen scheint die Behauptung von Galexis plausibel, wonach die 115 Der Anteil der Trinknahrung von Fresenius Kabi am Nettoumsatz von Galexis mit den genannten Apotheken ist rund [1–3 mal] so hoch wie der Anteil der Trinknahrung von Fresenius Kabi am Ein- kaufsvolumen von Galexis (Tabelle 1). Der Grund dafür ist im Wesentlichen, dass Galexis den aller- grössten Teil der Trinknahrung über den Apothekenkanal verkauft (Tabelle 3). Bei anderen Kanälen ist deshalb der entsprechende Umsatzanteil tiefer als bei den Apotheken. 116 Vgl. z.B. d ie Bemerkungen der Apotheken mit den Identifikationsnummern 20960, 2085, 64265, 27685, 66791, 68899, 6581, 90569, 36567 im Rahmen der vom Sekretariat durchgeführten Umfrage (Act. II.C.1; zur Umfrage, vgl. Rz 149 ff. hinten). Diese bringen zum Ausdruck, dass eine kurze Frist zwischen Bestellung und Auslieferung jedenfalls für diese Apotheken wichtig ist. 30 Apotheken Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi in der Regel bei der Hauptgrossistin beziehen.117 B.6.4.2.3 Bezug bei einer Nebengrossistin 97. Viele Apotheken beziehen zwar einen grossen Teil ihrer Produkte bei ihrer Hauptgros- sistin, kaufen aber auch regelmässig bei einer Nebengrossistin ein (Rz 70 ff.). Diese Apothe- ken werden in der Regel auch von ihrer Zweitgrossistin regelmässig beliefert. Für diese Apo- theken dürfte es in Bezug auf die Bestellfrist oder die Transportkosten keine entscheidende Rolle spielen, ob sie die Trinknahrung von Fresenius Kabi bei der Hauptgrossistin oder bei der Zweitgrossistin beziehen. 118 Falls die Lieferung nicht dringend ist, ist ein Ausweichen auf die Zweitgrossistin selbst dann problemlos möglich, wenn die Apotheke von dieser nur selten be- liefert wird. 98. Andere Apotheken beziehen hingegen den allergrössten Anteil bei ihrer Hauptgrossistin. Das scheint zum Beispiel bei denjenigen Apotheken der Fall zu sein, […] .119 Wenn solche Apotheken ausnahmsweise bestimmte Produkte bei einer Nebengrossistin beziehen wollen, können die dadurch anfallenden zusätzlichen Lieferkosten hoch ausfallen, falls diese nicht auf weitere ebenfalls bei der Nebengrossistin bestellte Produkte verteilt werden können. 99. Die zusätzlichen Lieferkosten für den Bezug einer Packung Trinknahrung über eine Ne- bengrossistin sind dann maximal, wenn die Apotheke nur gerade eine einzige Packung Trinknahrung bezieht. Gemäss Angaben von Galexis betragen die Lieferkosten einer Packung Trinknahrung à 4 Flaschen bei der Grossistin Amedis 12 Franken. Der Basispreis des Produkts selber beträgt Fr. 14.60. Die Lieferkosten machen also bei Einzelbestellungen rund 80 % der Kosten des Produkts selber aus. 120 100. Die Parteigutachter von Galexis behaupten sogar, dass die Kosten für Lieferung und Bestellung einer Packung Trinknahrung bei Amedis 65 Franken betragen. 121 Diese Angabe beruht auf der Annahme, dass die Bestellung per E-Mail oder Fax abgeben wird. Die meisten Bestellungen erfolgen heute aber über ein elektronisches System. Solche Bestellungen sind kostenlos. 122 Alleine dadurch und unter Berücksichtigung eines offensichtlichen Rechenverse- hens der Parteigutachter123 sinken die Kosten auf 40 Franken. Die meisten Apotheken dürften aber auch im Vergleich dazu zu wesentlich günstigeren Konditionen Trinknahrung bei der Ne- bengrossistin bestellen können. Insbesondere die zu einer Gruppi erung oder Kette gehören- den Apotheken profitieren in der Regel von den in den Rahmenverträgen festgelegten wesent- lich besseren Konditionen (vgl. Rz 65 ff. vorne). 124 Insbesondere aus diesen Gründen sind die 117 Act. II.49, S. 2. 118 Einzelne Apotheken verteilen ihren Warenbez ug sogar relativ gleichmässig auf zwei Grossistinnen (Act. II.C.1, Aussage der Apotheke mit Identifikationsnummer 27972). 119 Act. II.23, Rz 17. 120 Act. II.23, Beilage 4. Galexis reichte auch die K osten für den Bezug bei der Grossistin Voigt ein. Diese sind wesentlich höher als der Bezug bei Amedis. Deshalb ist davon auszugehen, dass eine Apotheke beim Bezug einer einzigen Packung Trinknahrung von Amedis beziehen würde. 121 Act. II.46, Rz 63. 122 Act. II.46, Beilage 2, Tarifübersicht Amedis. 123 Die Summe der von den Parteigutachtern aufgeführten Kosten der Bestellung (15 Franken) und des Transports (40 Franken) beträgt 55 Franken. Im Parteigutachten sind hingegen 65 Franken angege- ben. Fallen die Kosten der Bestellung weg, verbleiben 40 Franken für den Transport . 124 Zusätzlich zu den Bestell- und Lieferkosten von Amedis geben die Parteigutachter von Galexis auch die entsprechenden Tarife der Grossistin Voigt an (Act. II.46, Rz 63). Auch diese Kosten werden von den Parteigutachtern deutlich überschätzt: Sie verwenden die Tarife für Apotheken mit einem Jah- resumsatz von weniger als 100 000 Franken. Da die Apotheken im Durchschnitt Waren für mehr als 2 Millionen Franken jährlich einkaufen (Fussnote 358) und regelmässig rund 20 % davon auf die Zweitgrossistin entfällt (Rz 70), dürfte die durchschnittliche Apotheke Waren im Wert von mehr als 100 000 Franken bei der Zweitgrossistin einkaufen. Entsprechend dürften die Konditionen im Nor- malfall besser ausfallen als von den Parteigutachtern von Galexis angegeben. 31 von den Parteigutachtern von Galexis geschätzten zusätzlichen Lieferkosten weit höher als die in der Regel tatsächlich anfallenden zusätzlichen Lieferkosten. 101. Auch die von Galexis selber angegebenen zusätzlichen Lieferkosten in der Höhe von rund 80 % des Produktpreises sind deutlich höher als die im Normalfall tatsächlich anfallenden zusätzlichen Lieferkosten beim Bezug über die Zweit- statt über die Hauptgrossistin und zwar aus den folgenden Gründen: − Wenn die Auslieferung der Trinknahrung zeitlich nicht dringend ist, sind die Zusatzkosten beim Bezug über die Zweitgrossistin selbst dann vernachlässigbar, wenn die Apotheke nur selten von dieser beliefert wird. − In der Regel können mit der gleichen Lieferung auch noch andere Produkte bezogen werden. Selbst wenn mit einer bestimmten Lieferung nur Trinknahrung transportiert wird, ist davon auszugehen, dass mindestens manchmal mehr als eine einzige Packung be- zogen werden kann. Sobald die Transportkosten auf zusätzliche Produkte verteilt wer- den können, fallen diese im Vergleich zu den von Galexis angegebenen Zahlen für den Bezug einer einzigen Packung Trinknahrung deutlich tiefer aus. Selbst wenn die zur Ga- lenica-Gruppe gehör enden Apotheken tatsächlich nur gerade Trinknahrung von Fresenius Kabi über eine Nebengrossistin beziehen würden, würden sich diese kaum ausschliesslich mit Einzelpackungen beliefern lassen. Insbesondere weil es sich dabei um rund 280 Apotheken handelt (Rz 69), könnten sie ihre Bestellungen koordinieren und dadurch die entsprechenden zusätzlichen Lieferkosten im Vergleich zur Lieferung von Einzelpackungen reduzieren (vgl. Rz 104 zu gemeinsamen Bestellungen mehrerer Apo- theken). − Insbesondere Apotheken, die zu einer Kette oder einer Gruppierung gehören, können gemäss den in den Rahmenverträgen ausgehandelten Konditionen beziehen (vgl. Rz 66 f.). Diese können im Vergleich zu den von Galexis angegebenen Konditionen vor- teilhafter ausfallen. 102. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die zusätzlich anfallenden Lieferkosten für den Bezug von Trinknahrung bei der Zweit - statt der Hauptgrossistin bis zu rund 80 % des Pro- duktpreises betragen können, falls nur gerade eine einzige Packung Trinknahrung bezogen wird. In der Regel fallen diese Kosten aber deutlich tiefer aus. Insbesondere wenn eine Apo- theke ohnehin regelmässig von ihrer Zweitgrossistin beliefert wird oder wenn die Lieferung zeitlich nicht dringend ist, dürften allfällige zusätzliche Lieferkosten vernachlässigbar sein. B.6.4.2.4 Direktbezug bei Fresenius Kabi 103. Einzelne grössere Apotheken beziehen Trinknahrung direkt bei der Herstellerin Fresenius Kabi Schweiz. 125 Dabei dürfte es sich aber um seltene Fälle handeln. Wenn ver- schiedene Produkte durch eine Grossistin gebündelt ausgeliefert werden können, sind die Transportkosten tiefer, als wenn die Herstellerin ihr Produkt einzeln an die Apotheken auslie- fern muss. Deshalb lohnt sich der Direktbezug in der Regel nur bei grösseren Mengen.126 125 Act. II.C.1, Aussagen der Apotheken mit den Identifikationsnummer 96269 und 25104. 126 Act. II.C.1, Aussagen der Apotheken mit den Identifikationsnummern 78028, 83492, 16219, 16522, 90569, 72647, 44336, 67136; Act. II.C.2, Aussage der Apothekenkette mit Identifikationsnummer 94147; Act. III.4, Zeile 141. Verschiedene Apotheken erwähnen in ihren Bemerkungen zur Umfrage des Sekretariats den Direktbezug als Alternative zum Bezug über ihre Hauptgrossistin Galexis (Act. II.C.1, Antworten der Apotheken mit den Identifikationsnummer 40944, 22717, 18554, 44511). Vgl. auch Act. III.4, Zeile 139. Es kann vorkommen, dass Apotheken direkt mit der Herstellerin Konditio- nen aushandeln, die Lieferung aber trotzdem über eine Grossistin erfolgt. In diesem Fall werden die zwischen Apotheke und Herstellerin ausgehandelten Konditionen bei der Grossistin hinterlegt. Dazu ist allerdings die Zustimmung der Grossistin erforderlich (Act. III.4, Zeilen 113–117). 32 B.6.4.2.5 Bezug über andere Apotheken 104. Apotheken bestellen manchmal gemeinsam, wenn dadurch ein günstigerer Bezug mög- lich ist. Es kommt auch vor, dass eine Apotheke ein einzelnes Produkt für andere Apotheken bestellt, zum Beispiel wenn die Grossistin der anderen Apotheke dieses nicht liefern kann.127 Diese Arten der Zusammenarbeit ermöglichen es auch kleineren Apotheken, sich weitere Be- zugsquellen zu erschliessen. Allerdings entsteht dabei ein gewisser Aufwand für die Koordi- nation mit den Partnerapotheken. B.6.4.2.6 Ergebnis 105. Apotheken können Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi über verschiedene Ka- näle beziehen. Es ist davon auszugehen, dass der Bezug über die Hauptgrossistin gemessen an den bezogenen Mengen der wichtigste Kanal ist. Daneben ist es aber auch m öglich, Trinknahrung über eine Nebengrossistin oder direkt bei Fresenius Kabi zu bestellen. Durch die Aufgabe gemeinsamer Bestellungen können die Apotheken die Lieferkosten reduzieren. 106. Die Kosten des Bezugs über die genannten verschiedenen Kanäle sind von den spezi- fischen Umständen der bestellenden Apotheke abhängig. Dabei spielen insbesondere die nachgefragten Mengen, die erforderlichen Lieferfristen, die im gleichen Zeitraum zu bestellen- den anderen Produkte sowie die mit den verschiedenen Lieferantinnen ausgehandelten Kon- ditionen eine Rolle. In der Regel dürfte der Bezug über die Zweitgrossistin die beste Alternative zum Bezug bei der Hauptgrossistin sein. B.6.5 Konsumentinnen und Konsumenten 107. Trinknahrung von Fresenius Kabi wird wie erwähnt sowohl von Personen mit medizini- scher Indikation als auch von Sportlerinnen und Sportlern und älteren Menschen bezogen (Rz 39). Da Trinknahrung nicht rezeptpflichtig ist, 128 können die Apotheken Trinknahrung auch an diese Kundengruppen verkaufen. 108. Gemäss Angaben von Galexis liegt der Anteil der Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi, welche die Apotheken an Kundinnen und Kunden ohne ärztliche Verschrei- bung abgeben, bei rund 30 %.129 Fresenius Kabi schätzt den entsprechenden Anteil auf rund 127 Die Kantonsapothekervereinigung verfasste ein auf den 12.12.2012 datiertes Dokument zur Rege- lung der Grosshandelsbewilligung für Apotheken, wenn diese sich gegenseitig aushelfen oder ge- meinsam Sammelbestellungen aufgeben < www.kantonsapotheker.ch/fileadmin/docs/public/kav/ 2_Leitlinien___Positionspapiere/apotheken_und_grosshandelsbewilligungen_042013.pdf > (24.10.2023). Vgl. auch Act. III.4, Zeilen 307– 308; Act. II.36, Rz 25; Act. II.C.1, Aussagen der Apo- theken mit den Identifikationsnummern 52321 und 40944; Act. III.2, Zeilen 509 –510 sowie Zeilen 530–533. 128 Act. III.1, Zeile 434. 129 Act. III.1, Zeilen 436–437; Act. II.5, Antwort auf Frage 3.a. Galexis reichte als Beilage 3.a zu Act. II.5 eine Excel Datei ein, welche gemäss Galexis die Berechnungen des genannten Anteils von 30 % enthalte. Die Datei enthält allerdings keine Berechnung eines Anteils, sondern diente mutmasslich als Grundlage für eine solche Berechnung. Wie die Berechnung des genannten Anteils von 30 % auf dieser Grundlage vorgenommen wurde, ist jedenfalls nicht offensichtlich. Das trifft insbesondere aus den folgenden Gründen zu: (i) Die genannte Excel-Datei enthält eine Liste mit Umsatzzahlen für verschiedene Produkte der Hers tellerin Fresenius Kabi, darunter auch Sondennahrung, Hilfsmittel und weitere Produkte. Es ist nicht klar, ob alle oder nur ein Teil dieser Produkte zur Berechnung des genannten Anteils berücksichtigt wurden. (ii) Der Umsatzanteil der Produkte ohne ärztlic he Ver- schreibung bei Berücksichtigung aller Produkte beträgt rund [30–50] %. Werden nur Produkte be- rücksichtigt, bei welchen es sich mutmasslich um Trinknahrung handelt ergibt sich ein Umsatzanteil von rund [30–50] %. Keiner dieser Anteile entspricht dem von Galexis offenbar auf dieser Grundlage berechneten Anteil von 30 %. (iii) Es ist unklar, von welchen Apotheken die Umsatzzahlen stammen. Aus den genannten Gründen (i–iii) kann aus den von Galexis eingereichten Zahlen kein exakter Anteil abgeleitet werden. 33 50 %.130 Der genaue tatsächliche Anteil ist unbekannt, er dürfte zwischen 30 % und 50 % lie- gen.131 109. Kundinnen und Kunden ohne ärztliche Verschreibung können grundsätzlich auf ähnliche Produkte anderer Herstellerinnen ausweichen, falls ihnen eine Apotheke keine Trinknahrung von Fresenius Kabi anbieten kann. Gemäss Angaben von Galexis verlangen aber manche Kundinnen und Kunden die Trinknahrung von Fresenius Kabi, welche gemäss Galexis einen guten Ruf habe.132 110. In Bezug auf die Kundinnen und Kunden mit ärztlicher Verschreibung ist zwischen zwei verschiedenen Arten der Verschreibung zu unterscheiden: Die Ärztin oder der Arzt kann ent- weder das Produkt einer bestimmten Herstellerin oder Trinknahrung mit einem bestimmten Kaloriengehalt verschreiben.133 Betrachtet man nur Trinknahrung, die von Apotheken an Kun- dinnen und Kunden mit ärztlicher Verschreibung verkauft wird, wird gemäss einer Schätzung von Galexis in rund 90 % der Fälle ein bestimmtes Produkt verschrieben.134 Diese Schätzung ist mit der Zeugenaussage von [N1] konsistent, der den entsprechenden Anteil in Bezug auf seine Apotheken auf rund 95 % schätzt.135 111. Die überwiegende Mehrheit der von Apotheken bedienten Verschreibungen beziehen sich also auf ein Produkt einer bestimmten Herstellerin. In diesen Fällen gibt die Apotheke ausser in Ausnahmefällen das verschriebene Produkt ab. 136 Sie dürfte zwar stattdessen ein Produkt mit den gleichen Eigenschaften abgeben. 137 Die obligatorische Krankenpflegeversi- cherung würde ein solches ebenso wie das verschriebene Produkt vergüten.138 Die Apotheke müsste aber prüfen, ob das alternativ abzugebende Produkt tatsächlich die gleichen Eigen- schaften hat. Ausserdem ist es in solchen Fällen gemäss Auskunft des SVK angezeigt, mit der verschreibenden Ärztin oder dem verschreibenden Arzt Rücksprache zu nehmen. Damit soll die Sicherheit der Patientinnen und Patienten gewährleistet werden. 139 Zudem dürften nicht alle Kundinnen und Kunden akzeptieren, dass ihnen ein anderes als das vom Arzt oder der Ärztin verschriebene Produkte abgegeben wird. Aus diesen Gründen können die Apotheken zwar grundsätzlich selbst dann auf Produkte anderer Herstellerinnen ausweichen, wenn der 130 Act. III.2, Zeile 566; Act. II.11, Rz 99 ff. 131 Der Anteil der Kundinnen und Kunden mit ärztlicher Verschreibung dürfte von Apotheke zu Apotheke unterschiedlich hoch ausfallen. Manche Apotheken verkaufen weniger als 30 % der Trinknahrung an Kundinnen und Kunden ohne ärztliche Verschreibung (Act. III.4, Zeile 244). 132 Act. III.1, Zeilen 438–441. Act. II.5, Antwort auf Frage 1.c.iii. 133 Act. III.2, Zeilen 548–549; Act. II.9, Rz 33. 134 Act. II.9, Rz 35. 135 Act. III.4, Zeilen 256–258. 136 Act. III.2, Zeilen 562–563. Überschiessend: Act. III.1, Zeilen 355–359; Act. II.5, Antwort auf die Fra- gen 1.c.iii und 4.a; Act.II.9, Rz 33. 137 Act. III.4, Zeilen 256 –258; Act. II.21, Antwort auf F rage 4a; Act. II.9, Rz 34. Abweichend: Act. II.5, Antwort auf Frage 1.c.iii und Antwort auf Frage 4.a; Act. IV.36, Rz 17 und 101. 138 Gemäss Anhang 1, Ziffer 2.1 der Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Kran- kenpflegeversicherung vom 29.9.1995 (Krankenpflege- Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31) übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Trinknahrung unter der Vo- raussetzung, dass die Indikationsstellung gemäss GESKES-Richtlinien (Fn 45) erfüllt ist. Ausserdem muss es sich um ein von der GESKES anerkanntes Produkt handeln (Act. II.21, Antwort auf Fragen 4b und 5). Die GESKES publiziert eine Liste der von ihr anerkannten Trinkn ahrung. Darin ist die Trinknahrung aller wichtigen Herstellerinnen enthalten (< www.geskes.ch/PortalData/1/Re sources/dokumente/homecare/SMNI_Liste_kassenzul._LM_GESKES_geprueft_Stand_ 17.05.2023.pdf>, 31.5.2023). 139 Act. II.21, Antwort auf Frage 4a; Act. II.25. 34 Kundschaft Trinknahrung von Fresenius Kabi verschrieben wird. Ein Ausweichen wäre in die- ser Situation aber mit einem gewissen Aufwand verbunden und setzt voraus, dass die Kund- schaft damit einverstanden ist.140 112. Wird statt eines bestimmten Produkts ein solches mit einem bestimmten Kaloriengehalt verschrieben, kann die Apotheke den Kundinnen und Kunden das Produkt einer beliebigen Herstellerin abgeben.141 B.6.6 Ergebnis 113. Im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung erachtet die Behörde folgenden Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffend die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass- nahmen Rz 29 ff.): − Alle in der Schweiz tätigen Vollgrossistinnen verkaufen Trinknahrung von Fresenius Kabi (Rz 79); − Die Galenica-Gruppe bezieht rund [>10] % der insgesamt von Fresenius Kabi in der Schweiz verkauften Trinknahrung (Rz 79); − Rund [20–45 %] des von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung erzielten Umsatzes entfällt auf Trinknahrung von Fresenius Kabi (Rz 81); − Rund [>65] % des von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi erzielten Umsatzes entfällt auf den Apothekenkanal (Rz 83); − Fast [>70] % der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken beziehen Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi bei Galexis (Rz 87); − Die von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken kaufen durchschnittlich für rund [500–3000] Franken jährlich Trinknahrung von Fresenius Kabi bei Galexis ein. Ge- messen am gesamten Einkaufsvolumen bei Galexis handelt es sich dabei um weniger als [<3] Promille (Rz 88 ff.); − Die von Galexis belieferten Apotheken können Trinknahrung von Fresenius Kabi über verschiedene Bezugsquellen einkaufen. Die beste Alternative zum Bezug über Galexis ist in der Regel der Bezug über die Zweitgrossistin (Rz 95 ff.); − Die durch den Bezug bei der Zweit- statt der Hauptgrossistin zusätzlich anfallenden Lie- ferkosten bei Einzelbestellungen können bis zu 80 % des von den Apotheken für das Produkt selber bezahlten Preises erreichen. In der Regel fallen die genannten zusätzli- chen Lieferkosten aber deutlich tiefer aus (Rz 97 ff.); − Rund 30–50 % der von den von Galexis belieferten Apotheken verkauften Trinknahrung von Fresenius Kabi wird an Endkundinnen und Endkunden ohne ärztliche Verschreibung verkauft. Dieser Kundschaft können die Apotheken grundsätzlich vergleichbare Pro- dukte anderer Herstellerinnen abgeben (Rz 107 ff.); − Bei rund 90 % der ärztlichen Verschreibungen wird Trinknahrung einer spezifischen Her- stellerin verschrieben (Rz 110); − Die Apotheken können grundsätzlich selbst dann Trinknahrung anderer Herstellerinnen abgeben, wenn der Kundschaft Trinknahrung von Fresenius Kabi verschrieben wird . In diesem Fall entsteht für die Apotheke aber ein gewisser Zusatzaufwand (Rz 111). 140 Vgl. die Aussagen der Apotheken mit den Identifikationsnummern 52321, 36874, 22717, 66809 und 44511 (Act. II.C.1). 141 Act. III.2, Zei le 552; Act. II.9, Rz 34. 35 B.7 Mutmassliche Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung zwischen Fresenius Kabi und Galexis im Bereich Trinknahrung B.7.1 Übersicht 114. Zur Beurteilung der Frage, ob Galexis von Fresenius Kabi abhängig im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis KG ist, muss insbesondere geprüft werden, welche Folgen es für Galexis und für Fresenius Kabi hätte, wenn sich die beiden Unternehmen nicht handelseinig werden (Rz 278 ff.). Nachfolgend wird zunächst geprüft, welche Folgen es für Gal exis hätte, wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr beziehen könnte. Anschliessend werden die mutmasslichen Folgen für Fresenius Kabi untersucht (Rz 193 ff.). Da Fresenius Kabi bisher immer Trinknahrung an Galexis geliefert hat, können keine tatsächlich eingetretenen Folgen der Auflösung der entsprechenden Geschäftsbeziehung untersucht werden. Stattdessen sind die mutmasslichen Folgen einer solchen Auflösung einzuschätzen. B.7.2 Mutmassliche Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis B.7.2.1 Einleitung 115. Zur Einschätzung der Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis wird zu- nächst geprüft, ob Galexis die Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi von anderen Un- ternehmen als Fresenius Kabi beziehen könnte ( Rz 116 ff.). Weil das – wie zu zeigen ist – nicht der Fall ist, wird anschliessend untersucht, welche Folgen es für Galexis hätte, wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten könnte . Diese Untersuchung erfolgt in zwei Teilen: − Zunächst wird der direkte Verlust geprüft, den Galexis durch den Wegfall der Umsätze mit der Trinknahrung von Fresenius Kabi erleiden würde (Rz 119 ff.). − In einem zweiten Schritt werden allfällige weitere Verluste untersucht (Rz 126 ff.). Gale- xis könnten nämlich je nach Reaktion der Kundinnen neben dem direkten Verlust zu- sätzliche Nachteile entstehen. Im schlimmsten Fall könnten zum Beispiel Kundinnen we- gen des Wegfalls der Trinknahrung von Fresenius Kabi aus dem Sortiment von Galexis zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln. In diesem Fall würden Galexis zusätzlich zu den Umsätzen mit Trinknahrung von Fresenius Kabi auch Umsätze mit anderen Produk- ten entgehen. B.7.2.2 Alternative Bezugsquellen für Galexis 116. Wenn Fresenius Kabi keine Trinknahrung an Galexis liefert, kann Galexis versuchen, diese Produkte über Zwischenhändlerinnen zu beziehen. Ausländische Händlerinnen kommen im vorliegenden Markt nicht in Frage, weil die Einfuhr in die Schweiz nur mit der ausdrücklichen Zustimmung der Herstellerin legal möglich ist (Rz 48 ff. vorne). Deshalb handelt es sich dabei nicht um eine Alternative, au f welche Galexis unabhängig von Fresenius Kabi ausweichen könnte. Aus diesem Grund müssen Parallelimporte vorliegend nicht näher untersucht wer- den. 142 117. Inländische Händlerinnen sind ebenfalls keine realistische Alternative. Grundsätzlich wäre es zwar denkbar, dass Galexis Trinknahrung über eine andere in der Schweiz tätige 142 Falls Fresenius Kabi gegenüber Galexis über eine relativ marktmächtige Stellung verf ügen sollte, müsste Fresenius Kabi möglicherweise Parallelimporten zustimmen. Die vorliegend vorzunehmende Ermittlung alternativer Bezugsquellen dient dem Zweck, festzustellen, ob Fresenius Kabi über eine relativ marktmächtige Stellung gegenüber Galexis verfügt (vgl. Rz 278 ff.). Aus diesem Grund ist an dieser Stelle davon auszugehen, dass Fresenius Kabi die für die Parallelimporte erforderliche Zu- stimmung verweigern könnte. Andernfalls würde man das Ergebnis der noch vorzunehmenden Prü- fung vorwegnehmen. 36 Händlerin beziehen könnte. Dieser Umweg würde aber im Vergleich zum Direktbezug höhere Kosten verursachen. Ausserdem sind die von Galexis benötigten Mengen im Vergleich zu den von anderen Schweizerischen Händlerinnen eingekauften Mengen bedeutend (Rz 61 vorne). Deshalb wäre eine solche Umgehung einer Nichtbelieferung für Fresenius Kabi erkennbar. Fresenius Kabi könnte entsprechende Gegenmassnahmen einleiten. 118. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass Galexis die Trinknahrung von Fresenius Kabi nicht mehr anbieten könnte, wenn Galexis nicht mehr von Fresenius Kabi sel- ber beliefert würde. Deshalb wird nachfolgend geprüft, welche Auswirkungen es für Galexis hätte, wenn sie dauerhaft keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten könnte. B.7.2.3 Direkter Verlust 119. Galexis kaufte im Jahr 2022 Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi für rund [1–2] Millionen Franken ein. 143 Im gleichen Jahr erzielte Galexis mit dem Verkauf der genannten Trinknahrung einen Nettou msatz von rund [1 –2,5] Millionen Franken. 144 Die Differenz zwi- schen Verkaufspreis und Einkaufspreis entspricht also rund [<500 000] Franken. Diese Diffe- renz besteht aus den folgenden drei Elementen: − Kosten von Galexis, die zusätzlich zum Einkaufspreis im Zusammenhang mit der Trinknahrung von Fresenius Kabi anfallen (zusätzliche variable Kosten): Dabei handelt es sich zum Beispiel um die Kosten der Aushandlung der Preise für diese Produkte. Wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten würde, würden solche der Trinknahrung von Fresenius Kabi zuzuordnenden Kosten nicht mehr anfallen. Deshalb sind diese Kosten bei der Einschätzung des direkten Verlusts von Galexis nicht zu berücksichtigen. − Deckungsbeiträge an allgemeine Fixkosten (nachfolgend: Deckungsbeiträge): Ein Teil der Differenz zwischen Einkaufspreis und Verkaufspreis wird zur Deckung allgemeiner Fixkosten verwendet. Dabei handelt es sich zum Beispiel um Ausgaben für die Beschaf- fung von Software zur Lagerverwaltung oder andere allgemeine Verwaltungskosten. Sol- che Kosten fallen jedenfalls kurz - und mittelfristig auch dann an, wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr verkaufen würde. Deshalb sind diese Kosten bei der Einschätzung des direkten Verlusts zu berücksichtigen. − Entgangene Gewinne: Ebenfalls zu berücksichtigen sind Gewinne, welche Galexis durch den Wegfall der Lieferbeziehung zu Fresenius Kabi entgehen würden. 120. Der von Galexis erl ittene direkte Verlust entspricht also dem entgangenen Gewinn zu- züglich entgangener Deckungsbeiträge. Vorliegend ist die genaue Höhe der im Zusammen- hang mit der Trinknahrung von Fresenius Kabi bei Galexis anfallenden Kosten nicht bekannt. Deshalb ist zusammenfassend festzuhalten, dass Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi im Jahr 2022 Gewinne und Deckungsbeiträge an allgemeine 143 Act. II.46, Rz 75. Einen Teil dieser Trinknahrung bezog Galexis über Parallelimporte (Act. II.23, Bei- lage 2; Act. II.46, Rz 152 ). Da die von Galexis durchgeführten Parallelimporte ohne vollständige Meldung an das BLV erfolgten (Act. II.39, Antwort auf Frage 5 ; Act. II.55, Beilage 1, S. 57 ), waren diese jedenfalls gemäss der Einschätzung des BLV unzulässig (Rz 48 ff.) […]. 144 Act. II.46, Rz 74 f. Im Jahr 2021 kaufte Galexis g emäss eigenen Angaben Trinknahrung von Fresenius Kabi für rund [<2] Millionen Franken ein (Act. II.9, Rz 7) und erzielte damit einen Umsatz in der Höhe von rund [1–2,5] Millionen Franken (Act. II.5, Antwort auf Frage 9.b). Demnach wäre die Differenz zwischen Verkaufs - und Einkaufspreis im Jahr 2021 wesentlich höher ausgefallen als im Jahr 2022. Allerdings ist unklar, ob sich Einkaufsvolumen und Umsatz für das Jahr 2021 jeweils auf sämtliche Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi beziehen, oder nur auf den von Galexis bei Fresenius Kabi Schweiz bezogenen Anteil (ohne Parallelimporte). Insbesondere aus diesem Grund stützt sich die Behörde auf die Zahlen aus dem Jahr 2022. 37 Fixkosten in der Höhe rund [<500 000] Franken abzüglich der im Zusammenhang mit der Trinknahrung von Fresenius Kabi anfallenden Kosten erzielte.145 121. Wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten kann, fallen diese Umsätze und die entsprechenden Deckungsbeiträge und Gewinne teilweise weg. Ein anderer Teil dieser Umsätze kann allenfalls durch das Ausweichen auf Trinknahrung anderer Herstel- lerinnen ersetzt werden. Es ist zwar nicht möglich, den entsprechenden Anteil genau zu be- rechnen, immerhin liegen dazu aber die nachfolgend beschriebenen Anhaltspunkte vor. 122. Konsumentinnen und Konsumenten ohne eine ärztliche Verschreibung können grund- sätzlich auf Trinknahrung anderer Herstellerinnen umstellen (vgl. Rz 107 ff.). Der Anteil der Verkäufe an diese Kundinnen und Kunden liegt bei rund [20–50] % der insgesamt von Galexis mit Verkäufen von Trinknahrung von Fresenius Kabi generierten Umsätze.146 Ausserdem be- ziehen sich rund 10 % der ärztlichen Verschreibungen nicht auf ein Produkt einer spezifischen Herstellerin, sondern auf Trinknahrung mit einem bestimmten Kaloriengehalt (Rz 110 f.). Des- halb können rund [28–55 %] der Kundinnen und Kunden grundsätzlich auf Trinknahrung an- derer Herstellerinnen ausweichen, weil sie über keine spezifische ärztliche Verschreibung ver- fügen (vgl. Appendix G.3 für weitere Ausführungen zur Berechnung dieses Anteils). 123. Falls die genannten Kundinnen und Kunden damit einverstanden sind, kann Galexis die entsprechenden mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi erzielten Umsätze durch die Abgabe von Trinknahrung anderer Herstellerinnen ersetzen. Galexis kann das ent- sprechende Ausweichverhalten der Endabnehmerinnen und Endabnehmer insbesondere über die ebenfalls zur Galenica-Gruppe gehörenden Apotheken zu beeinflussen versuchen. Dabei handelt es sich um rund [20–40 %] der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken (Rz 69). 124. Vorliegend (vgl. Rz 119) wird der aktuelle zwischen Galexis und Fresenius Kabi verhan- delte Einkaufspreis zur Berechnung des direkten Verlusts von Galexis herangezogen. Das ist insbesondere deshalb sachgerecht, weil es keine Hinweise darauf gibt, dass es sich dabei um einen aussergewöhnlich hohen Preis handeln könnte.147 Das zeigen die folgenden Indizien: − Gemäss Angaben von Galexis beträgt ihre «Basispreismarge» im Durchschnitt über alle von Galexis verkauften Produkte rund [<15 %].148 Es ist unklar, wie diese « Basispreis- marge» genau berechnet wurde. Mutmasslich handelt es sich dabei um die Differenz zwischen dem «Basispreisumsatz» und den von Galexis für die betreffenden Produkte bezahlten Einkaufspreisen. In Bezug auf die Trinknahrung von Fresenius Kabi wurde gezeigt, dass die Differenz zwischen Verkaufspreis und Einkaufspreis rund [<500 000] Franken beträgt. Das entspricht rund [<20 %] des Nettoumsatzes von rund [1–2,5] Milli- onen Franken ( Rz 119). Deshalb dürfte die Marge von Galexis bei Trinknahrung von Fresenius Kabi jedenfalls nicht wesentlich tiefer ausfallen als bei anderen von Galexis verkauften Produkten. − Die Konditionen der deutschen Grossistinnen beim Bezug von Trinknahrung von Fresenius Kabi Deutschland sind jedenfalls nicht wesentlich besser als die für Galexis geltenden Konditionen beim Bezug über Fresenius Kabi Schweiz (Rz 204 ff.). 145 Gemäss Angaben von Galexis ist die «Liefermarge» mit [<5] % tief (Act. II.46, Rz 74) […]. 146 Vgl. Appendix G.3 zur Berechnung dieser Bandbreite. 147 Vgl. Act. IV.36, Rz 109. 148 Act. II.46, Tabelle 4. 38 − Gemäss den Schätzungen der Parteigutachter von Galexis erhält Galexis bei den aktu- ellen Preisen mehr als die Hälfte des zwischen Galexis und Fresenius Kabi zu verteilen- den «Surplus».149 125. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Galexis durch den Wegfall der Verkäufe der Trinknahrung von Fresenius Kabi Gewinne und Deckungsbeiträge in der Höhe von jährlich rund [<500 000] Franken abzüglich der im Zusammenhang mit der Trinknahrung von Fresenius Kabi anfallen den Kosten einbüsst . Ebenfalls abzuziehen sind Gewinne und De- ckungsbeiträge, welche Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung anderer Herstellerinnen erzielen kann, welche Galexis statt der Trinknahrung von Fresenius Kabi verkaufen könnte. Nach Abzug dieser beiden Positionen dürfte der von Galexis erlittene Verlust in Form entgan- gener Gewinne und Deckungsbeiträge weniger als [<400 000] Franken betragen. B.7.2.4 Weitere Verluste B.7.2.4.1 Einleitung 126. Nachfolgend wird geprüft, ob Galexis zusätzlich zum bereits festgestellten direkten Ver- lust (Rz 119 ff.) zusätzliche Nachteile erleiden könnte, weil Umsätze mit anderen Produkten verloren gehen. Ob das der Fall ist, ist von der Reaktion der Kundinnen von Galexis auf den Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi aus ihrem Sortiment abhängig. Weil Galexis den überwiegenden Anteil der Trinknahrung an Apotheken verkauft, werden nur die möglichen Re- aktionen dieser Kundengruppe untersucht. 127. Wie erwähnt, können die Apotheken grundsätzlich einem Teil der Kundschaft statt der Trinknahrung von Fresenius Kabi gleichwertige Produkte anderer Herstellerinnen abgeben (Rz 121 f.). Diese Ausweichmöglichkeit wurde bereits bei der Prüfung der direkten Verluste berücksichtigt (Rz 125). Nachfolgend wird untersucht, wie die Apotheken reagieren würden, wenn eine Kundin oder ein Kunde spezifisch Trinknahrung von Fresenius Kabi verlangt, zum Beispiel weil genau diese ärztlich verschrieben wurde. In diesem Szenario stehen ihnen die folgenden Optionen zur Verfügung: − Angebotsverzicht; − Ausweichen auf eine andere Bezugsquelle (Nebengrossistin, Direktbezug, andere Apo- theken); − Wechsel zu einer anderen Hauptgrossistin. 128. Nachfolgend werden diese Optionen und die entsprechenden Auswirkungen für Galexis geprüft. 129. Auf dieser Grundlage können anschliessend die möglichen weiteren Verluste von Gale- xis eingeschätzt werden. Dabei ist insbesondere davon auszugehen, dass jede Apotheke die für sie vorteilhafteste der genannten Optionen wählen würde. Nicht jede Apotheke würde gleich reagieren, weil sich die Apotheken in Bezug auf die für die Bewertung der verschiede- nen Ausweichmöglichkeiten massgebenden Umstände unterscheiden. Ausserdem muss be- achtet werden, dass Galexis besonders stark vom Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi betroffene Apotheken durch eine Verbesserung der übrigen Konditionen kompensieren kann. Dadurch kann Galexis beeinflussen, wie die Apotheken auf den Wegfall der Trinknah- rung reagieren und so den für Galexis entstehenden Verlust minimieren (Rz 179 ff.). 149 Act. IV.36, Anhang 1, Rz 3, vier ter Bulletpoint. Die entsprechende Schätzung beruht allerdings je- denfalls teilweise auf wenig plausiblen und inkonsistenten Annahmen. So quantifizieren die Partei- gutachter zum Beispiel die «Outside Option » von Fresenius Kabi anhand des mit dem Verkauf von Trinknahrung erzielten Umsatzes. Im Gegensatz dazu wird die «Outsid e Option» von Galexis an- hand der Deckungsbeiträge bemessen (Act. IV.36, Anhang 1, Rz 3). 39 B.7.2.4.2 Angebotsverzicht 130. Galexis beliefert im Wesentlichen diejenigen Apotheken mit Trinknahrung von Fresenius Kabi, bei welchen Galexis Hauptgrossistin ist (Rz 96). Diese Apotheken beziehen durch- schnittlich Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi für rund [500–3000] Franken pro Jahr. Gemessen am gesamten Einkaufsvolumen dieser Apotheken bei Galexis handelt es sich da- bei um eine vernachlässigbare Grösse (Rz 92). Deshalb könnten die von Galexis belieferten Apotheken grundsätzlich darauf verzichten, Trinknahrung von Fresenius Kabi anzubieten. Der dadurch entstehende direkte Umsatz- und Gewinnverlust wäre für die meisten Apotheken ge- ring. 131. Allerdings ist es möglich, dass den Apotheken dadurch weitere Umsätze entgehen wür- den, weil gewisse Kundinnen und Kunden, die bei ihnen Trinknahrung von Fresenius Kabi einkaufen, gleichzeitig auch noch andere Produkte nachfragen. Wenn die Apotheken keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten können, besteht die Gefahr, dass gewisse Kundinnen und Kunden sämtliche von ihnen nachgefragten Produkte anderswo einkaufen würden.150 Die Apotheken können dieses Risiko dadurch reduzieren, dass sie ihrer Kundschaft eine geeignete alternative Bezugsmöglichkeit für die Trinknahrung von Fresenius Kabi vor- schlagen. Vorliegend ist zum Beispiel die Bestellung durch die Kundschaft selber bei einer Online-Apotheke oder sogar bei normalen Online-Shops möglich. Insbesondere weil Trinknah- rung ohne Verschreibung verkauft werden darf, gibt es zahlreiche solche Angebote. 151 Ge- wisse Kundinnen und Kunden könnten allenfalls auch Trinknahrung über eine Homecare An- bieterin beziehen (Rz 57 ff.). Trotzdem ist es möglich, dass gewisse Kundinnen und Kunden zusätzlich zur Trinknahrung von Fresenius Kabi auch noch andere Produkte über andere Be- zugsquellen einkaufen würden, wenn eine Apotheke keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten würde. Die Grösse dieses Effekts kann nicht quantifiziert werden. B.7.2.4.3 Ausweichen auf andere Bezugsquellen 132. Wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius mehr anbieten könnte und eine Apo- theke trotzdem weiterhin diese Produkte anbieten möchte, wäre die naheliegendste Alterna- tive der Bezug über die Zweitgrossistin (Rz 97 ff.).152 Für Apotheken, die ohnehin regelmässig von einer Zweitgrossistin beliefert werden, würden die entsprechenden Kosten im Vergleich zum Bezug bei Galexis kaum wesentlich höher ausfallen, weil die Lieferung in der Regel zu- sammen mit den ohnehin bereits von der Zweitgrossistin bezogenen Produkten erfolgen könnte. Durch die Verteilung der Transportkosten auf verschiedene Produkte könnten diese minimiert werden. 133. Gemäss Angaben von Galexis verfügen die meisten Apotheken über eine Zweitgrossis- tin.153 Deshalb ist davon auszugehen, dass viele Apotheken die Trinknahrung von Fresenius Kabi ohne wesentliche Zusatzkosten statt wie bisher bei Galexis bei einer Nebengrossistin beziehen könnten. 134. Einige Apotheken […] beziehen hingegen nur wenige Produkte bei Nebengrossistinnen (Rz 98). Für diese Apotheken wären die zusätzlich anfallenden Kosten höher, wenn sie die Trinknahrung von Fresenius Kabi statt bei Galexis bei einer Nebengrossistin beziehen müss- ten. Im Extremfall müssten diese Apotheken einzelne Packungen Trinknahrung bestellen. In diesem Fall würden die zusätzlichen Transportkosten maximal hoch ausfallen, weil sie nicht auf grössere Mengen Trinknahrung oder andere gleichzeitig bestellte Produkte verteilt werden 150 Act. III.4, Zeilen 295–297. 151 Vgl. z.B. Act. I.1, Beilage 6. 152 Vgl. dazu die Einschätzung der Parteigutachter von Galexis, wonach die Apotheken am ehesten auf andere Grossistinnen ausweichen würden (Act. II.46, Rz 57, Abbildung 4). 153 Act. II.46, Rz 56, vierter Bulletpoint. 40 könnten. Gemäss Angaben von Galexis wäre in diesem Extremfall mit zusätzlichen Lieferkos- ten in der Höhe von rund 80 % des Produktpreises zu rechnen (Rz 99 f.). In der Regel fallen die entsprechenden Zusatzkosten aber deutlich tiefer aus (Rz 101). 135. Allfällige durch den Bezug bei der Zweitgrossistin entstehende zusätzliche Lieferkosten müssten grundsätzlich die Apotheken selber tragen. Allerdings würde sich die Attraktivität von Galexis als Grossistin entsprechend verringern. Deshalb sind diese Mehrkosten selbst dann zur Beurteilung der für Galexis entstehenden Nachteile zu berücksichtigen, wenn sie bei Apo- theken anfallen, die nicht zur Galenica-Gruppe gehören. Falls eine Apotheke aufgrund solcher Mehrkosten zu einer anderen Grossistin wechseln würde, könnte Galexis die entsprechenden Mehrkosten ganz oder teilweise übernehmen. Falls die damit verhinderten Umsatzeinbussen weniger schwer wiegen als die genannten Mehrkosten, könnte Galexis durch solche Kompen- sationszahlungen den durch die Auflösung der Kundenbeziehung zu Fresenius Kabi entste- henden Schaden minimieren. 136. Zusätzlich zu allenfalls höheren Lieferkosten besteht gemäss Galexis die Gefahr, dass die heute von Galexis belieferten Apotheken nicht nur Trinknahrung von Fresenius Kabi bei einer anderen Grossistin einkaufen, sondern zusätzlich auch noch andere Produkte dort be- ziehen würden. Grund sei, dass die Apotheken «Doppelspurigkeiten aus Kostengründen mög- lichst vermeiden» möchten. 154 Falls eine Apotheke wegen Trinknahrung von Fresenius Kabi eine sonst nicht stattfindende Lieferung veranlassen sollte, kann es sein, dass zusätzlich zur Trinknahrung gleichzeitig auch noch andere Produkte bestellt werden. In diesem Fall würden die vorangehend diskutierten zusätzlichen Lieferkosten gering ausfallen, weil diese auf ver- schiedene Produkte verteilt werden könnten. Dafür würde Galexis die mit den neu bei der Zweitgrossistin bestellten Produkte erzielten Umsätze verlieren. 137. Weder die allenfalls anfallenden zusätzlichen Lieferkosten noch allfällige durch die Be- stellung zusätzlicher Produkte bei der Zweitgrossistin entstehende Umsatzeinbussen können quantifiziert werden. Beide dieser mutmasslichen Nachteile fallen je nach den individuellen Umständen der einzelnen Apotheken oder sogar der einzelnen zu bedienenden Kundenanfra- gen unterschiedlich aus: Sowohl allfällige zusätzliche Lieferkosten als auch allfällige zusätzli- che Umsatzverluste sind insbesondere davon abhängig, zu welchem Zeitpunkt die Apotheke die Trinknahrung von Fresenius Kabi benötigt, wie gross die zu bestellende Menge ist, zu welchem Zeitpunkt die Apotheke ohnehin schon von ihren Grossistinnen beliefert wird, welche anderen Produkte die Apotheke bei ihren Grossistinnen bezieht und welche Konditionen sie mit den verschiedenen Grossistinnen ausgehandelt hat. Insbesondere weil die meisten Apo- theken ohnehin von mehreren Grossistinnen beliefert werden, dürften aber sowohl allfällige zusätzliche Lieferkosten als auch allfällige zusätzliche Umsatzverluste eher gering ausfal- len. 155 138. Im Vergleich zum Bezug bei einer Nebengrossistin dürfte der Direktbezug bei Fresenius Kabi aufgrund der geringen Mengen nur für die allerwenigsten Apotheken in Frage kommen (Rz 103 f.). 154 Act. II.46, Rz 56. 155 Die Parteigutachter von Galexis berechnen in einem Szenario den für Galexis durch verlorene Um- sätze mit anderen Produkten entstehenden Schaden. Im Szenario der Parteigutachter beträgt dieser rund [<500 000] Franken pro Jahr (Act. II.46, Rz 70 ff.). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der eigentliche Schaden etwas geringer ausfallen würde, weil es sich bei den von den Parteigutach- tern als «Deckungsbeiträge» bezeichneten Grössen mutmasslich nicht nur um Gewinne und Bei- träge an allgemeine Fixkosten handelt. Vielmehr dürften diese auch gewisse variable mit der Bereit- stellung der entsprechenden Produkte anfallende Kosten beinhalten (vgl. Rz 119). 41 139. Ob ein Bezug über andere Apotheken möglich ist und wie attraktiv diese Option im Ver- gleich zu den anderen Alternativen ausfällt, ist stark von den individuellen Verhältnissen ab- hängig. Die Koordination mit anderen Apotheken verursacht einen gewissen Aufwand. Wie gross dieser ist, kann nicht quantifiziert werden (Rz 104). 140. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass insbesondere der Bezug über die Zweitgros- sistin für viele Apotheken eine Alternative zum Bezug über Galexis wäre. Apotheken, die b e- reits heute regelmässig durch eine Zweitgrossistin beliefert werden, könnten ohne wesentliche Zusatzkosten auf diese alternative Bezugsquelle ausweichen. Allenfalls könnte Galexis bei gewissen Apotheken zusätzliche Umsätze verlieren, wenn die Apotheken neben der Trinknah- rung von Fresenius Kabi auch andere Produkte neu bei einer Nebengrossistin beziehen wür- den. Weder die zusätzlichen Lieferkosten der Apotheken beim Bezug über die Zweitgrossistin noch allfällige zusätzliche Umsatzverluste von Galexis können quantifiziert werden. Beide Nachteile dürften aber gering ausfallen. B.7.2.4.4 Wechsel der Hauptgrossistin Einleitung 141. 279 der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken gehören zur Galenica- Gruppe. Diese können [gemäss der Einschätzung der Behörde] nicht zu einer anderen Haupt- grossistin wechseln, wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten kann. 156 Auch die 88 Apotheken der Kette Coop Vitality werden jedenfalls nicht ohne Weiteres zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln, da die Galenica-Gruppe [<50] % des Aktienkapi- tals der Dachgesellschaft dieser Kette hält. Bei 367 der insgesamt rund [750– 1250] Apothe- ken, die von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden, ist deshalb die Gefahr eines Wech- sels von vornherein gering bis nicht existent. Dabei handelt es sich immerhin um [30–50] % der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken ( Rz 69). Nachfolgend wird die Wechselgefahr für die verbleibenden von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken eingeschätzt. 142. Der Wechsel der Hauptgrossistin verursacht gewisse Kosten (Rz 72). Aus diesem Grund würde der Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi aus dem Angebot von Galexis in der Regel nur dann zu einem solchen Wechsel führen, wenn die Kosten der anderen Reaktions- möglichkeiten (Angebotsverzicht oder Ausweichen auf andere Bezugsquellen) im Vergleich zu den Wechselkosten relativ hoch ausfallen. Das kann dann der Fall sein, wenn eine Apotheke nur selten Produkte von einer Nebengrossistin bezieht, zum Beispiel weil sie in einer abgele- genen Region liegt 157 und gleichzeitig relativ viel Trinknahrung von Fresenius Kabi verkauft. In diesem Fall wäre die naheliegendste Ausweichmöglichkeit, nämlich der Bezug bei einer Ne- bengrossistin, mit relativ hohen Kosten verbunden. 143. Nur rund [<10] % der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten und nicht zur Galenica- Gruppe gehörenden Apotheken kaufen für mindestens 10 000 Franken jährlich Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi bei Galexis ein. Selbst bei diesen Apotheken handelt es sich dabei gemessen am Wert der insgesamt bei Galexis bezogenen Produkte um geringe Um- sätze (Rz 88 ff.). Deshalb ist davon auszugehen, dass es nur wenige Apotheken gibt, bei wel- chen der Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi aus dem Sortiment von Galexis zu einem Wechsel der Hauptgrossistin führen könnte. 144. Zudem dürfte die genannte Wechselgefahr auch davon abhängig sein, wie attraktiv aus Sicht der Apotheke das Angebot von Galexis als Hauptgrossistin im Vergleich zu den anderen Grossistinnen ausfällt. Da Galexis im Vergleich zu den anderen Grossistinnen wesentlich grös- ser ist, hat sie mutmasslich ein breiteres Sortiment (Rz 61). Deshalb ist es möglich, dass sich 156 Act. II.23, Rz 17. 157 Vgl. die Aussage der Apotheke mit Identifikationsnummer 90569 (Act. II.C.1). 42 ein Wechsel selbst dann nicht lohnt, wenn die Kosten der anderen Optionen (Angebotsverzicht oder Bezug über andere Quellen) relativ hoch ausfallen. Wenn zum Beispiel eine in einer Randregion gelegene Apotheke die Hauptgrossistin wechselt, muss sie sich möglicherwei se neu von mehreren Grossistinnen beliefern lassen, weil die Konkurrentinnen von Galexis zwar die Trinknahrung von Fresenius Kabi im Sortiment haben, aber dafür möglicherweise andere Produkte nicht anbieten. Insbesondere weil die Konditionen, zu welchen di e Apotheken bei den verschiedenen Grossistinnen beziehen können, je nach Rahmenvertrag und je nach indi- viduell verhandelten Bedingungen unterschiedlich ausfallen, ist diesbezüglich keine allge- meine Aussage möglich. 145. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es auf die individuellen Umstände der einzel- nen Apotheken ankommt. Je nach den individuell und im Rahmen von Gruppierungen und Ketten ausgehandelten Konditionen und je nach den Kosten der verschiedenen Reaktions- möglichkeiten fällt die Gefahr eines Wechsels d er Hauptgrossistin unterschiedlich aus. Auf- grund der bereits ausgewerteten Umsatzzahlen ist davon auszugehen, dass diese Gefahr bei den meisten Apotheken gering ist ( Rz 88 ff.). Nachfolgend werden die zusätzlich zu den ge- nannten Umsatzzahlen vorliegenden Beweismittel gewürdigt, um das entsprechende Risiko für Galexis noch genauer einschätzen zu können. Aussagen der Parteien 146. Galexis selber schätzt die genannte Gefahr von Wechseln hoch ein: «Wenn Galexis keine Fresenius-Produkte mehr im Sortiment hätte, würden die Apotheken und Homecare - Anbieter den Grossisten wechseln» .158 Fresenius Kabi hingegen sieht keine solche Gefahr : «Keine Apotheke würde aufgrund von Sortimentseinschränkungen bei Trinknahrung ihren Grossisten wechseln».159 Zeugenaussage 147. Das Sekretariat befragte ein Vorstandsmitglied von PharmaSuisse als Zeugen. Dieser ist Inhaber von […] Apotheken und führt die Geschäfte einer dieser Apotheken.160 Galexis ist Hauptgrossistin dieser Apotheken.161 Er sagte aus, dass seine Apotheken am ehesten ganz darauf verzichten würden, Trinknahrung von Fresenius Kabi anzubieten, falls Galexis diese nicht mehr liefern könnte. Grund sei, dass er damit nur geringe Umsätze erziele und dass es vergleichbare Produkte anderer Herstellerinnen gebe.162 Für ihn seien keine durch diesen An- gebotsverzicht entstehenden Nachteile ersichtlich.163 Damit konsistent ist die weitere Aussage des Zeugen, wonach er nicht von Galexis zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln würde, wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten könnte.164 148. In Bezug auf andere Schweizer Apotheken ist der Zeuge der Meinung, dass auch diese wegen der fehlenden Verfügbarkeit von Trinknahrung von Fresenius Kabi nicht die Hauptgros- sistin wechseln würden.165 Dabei stellt der Zeuge allerdings klar, dass er betreffend Trinknah- rung in erster Linie mit den Verhältnissen im Kanton […] vertraut sei.166 158 Act. III.1, Zeilen 377–378. 159 Act. II.55, Rz 21. 160 Act. III.4, Zeilen 81–88. 161 Act. III.4, Zeile 160. 162 Act. III.4, Zeile 217. 163 Act. III.4, Zeile 221. 164 Act. III.4, Zeile 224. 165 Act. III.4, Zeilen 227–229. 166 Act. III.4, Zeilen 232–235. 43 Umfrage bei Apotheken 149. Wie erwähnt ist es von den individuellen Umständen der Apotheken abhängig, wie at- traktiv die verschiedenen Reaktionsmöglichkeiten auf einen Ausfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi bei der Hauptgrossistin sind (Rz 132 ff.). Davon ist es wiederum abhängig, ob eine Apotheke den Wechsel der Hauptgrossistin in Betracht ziehen würde ( Rz 141 ff.). Als erfahrener Apotheker und Vorstandsmitglied von PharmaSuisse kann der Zeuge zwar ein- schätzen, wie der grösste Teil der Apotheken reagieren würde . Trotzdem ist er nicht mit den konkreten Umständen jeder einzelnen Apotheke vertraut. Aus diesem Grund hat das Sekreta- riat zusätzlich eine Umfrage bei denjenigen Apotheken durchgeführt , die von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden und die nicht zur Galenica- Gruppe gehören. Nur bei diesen Apotheken besteht grundsätzlich die Gefahr, dass sie zu einer anderen Hauptgrossistin wech- seln würden (Rz 141). 150. Konkret stellte das Sekretariat [250–450] Einzelapotheken per E-Mail eine Einladung zu, an einer Online- Umfrage teilzunehmen. Diese [250–450] Apotheken gehören nicht zu einer Apothekenkette und können deshalb ihre Hauptgrossistin selber auswählen. Es handelt sich dabei um sämtliche Einzelapotheken, die von Galexis mit grosser Wahrscheinlichkeit als Hauptgrossistin beliefert werden (vgl. Appendix G.1.4 sowie Act. IV.1 für genauere Erläuterun- gen zur Auswahl der befragten Apotheken).167 151. Zusätzlich zu den [250–450] Einzelapotheken hat das Sekretariat [5–10] Apothekenket- ten zur Teilnahme an der genannten Umfrage eingeladen. Das Sekretariat hat also sämtliche Apotheken kontaktiert, die mutmasslich von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden und die nicht zur Galenica- Gruppe gehören. In diesem Sinne handelt es sich bei der Befragung des Sekretariats um eine Vollerhebung. 152. In der Einladungsemail an die Apotheken wurde dargelegt, dass die Befragung im Rah- men einer Untersuchung der Wettbewerbsbehörden durchgeführt wird. Ausserdem wurde er- läutert, dass mit der Umfrage ermittelt werden soll, wie die Apotheken reagieren würden, wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr liefern könnte. Der genaue Text der Ein- ladungsemail ist in Appendix G.4 dargestellt.168 153. Von den [250–450] durch das Sekretariat kontaktierten Einzelapotheken («kontaktiert») antworteten 209 («Antwort»). […] Apotheken gaben keine Antwort («keine Antwort»). Relevant ist das Wechselverhalten aller [250–450] Apotheken einschliesslich derjenigen, die keine Ant- wort gaben. Aus diesem Grund muss geprüft werden, ob aus den vorliegenden Antworten Rückschlüsse für al le kontaktierten Apotheken gezogen werden können. Zu diesem Zweck wird nachfolgend untersucht, ob sich diejenigen Apotheken, die an der Umfrage teilnahmen, 167 Zur Sicherheit wurde in der Umfrage zunächst geklärt, ob Galexis zum Zeitpunkt der Umfrage die Hauptgrossistin war. Apotheken, die angaben, dass Galexis nicht ihre Hauptgrossistin sei, werden bei den Auswertungen der Antworten auf die übrigen Fragen nicht berücksichtigt. 168 Die Parteigutachterinnen von Fresenius Kabi bringen vor, dass die Nennung des Absenders (Sek- retariat der Wettbewerbskommission), der beteiligten Streitparteien (Galexis und Fresenius Kabi) sowie des juristischen Hintergrunds wahrscheinlich «sowohl die Teilnahmebereitschaft an sich wie auch das Antwortverhalten der Auskunftspersonen beeinflusst hat – in unbekanntem Ausmass» (Act. II.55, Beilage 3, S. 4). Da die Wettbewerbsbehörden bei Eröffnung der Untersuchung den Untersu- chungsgegenstand einschliesslich der daran beteiligten Streitparteien publizieren, sind diese Infor- mationen ohnehin schon allgemein bekannt. Ausserdem ist es für die Wettbewerbsbehörden jeden- falls nicht ohne weiteres möglich, eine Umfrage an Externe auszulagern. Insbesondere aus diesem Grund kann auf die Angabe des Absenders nicht verzichtet werden. Während die Parteigutachterinnen von Fresenius Kabi monieren, dass man weniger Informationen zum Kontext der Umfrage hätte bereitstel len sollen, scheinen die Parteigutachter von Galexis das Gegenteil zu verlangen: «Zudem enthielt die Marktbefragung keine Ausführungen zur Problemstel- lung. Es ist davon auszugehen, dass es für die Apotheken schwierig war die Fragen einzuordnen, da ihnen der Kontext gefehlt hat » (Act. II.53, Beilage, S. 3). Die Parteigutachter von Galexis legen nicht dar, welche zusätzlichen Informationen zum «Kontext» hätten offengelegt werden sollen. 44 von denjenigen Apotheken unterscheiden, die keine Antwort gaben. Dazu werden messbare Eigenschaften herangezogen, die einen Einfluss auf das Antwortverhalten haben könnten. 154. Die Durchschnittswerte dieser Eigenschaften sind in Tabelle 5 separat für die drei Grup- pen «kontaktiert », « Antwort», « keine Antwort » angegeben. Die Umsatzzahlen des Jahres 2023 liegen für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Juli vor. Zur besseren Verglei chbarkeit werden sie auf das ganze Jahr hochgerechnet.169 Aus Tabelle 5 geht hervor, dass Apotheken mit Korrespondenzsprache Deutsch etwas häufiger geantwortet haben als solche mit Korres- pondenzsprache Französisch. Es handelt sich aber um einen geringen Unterschied. Tabelle 5: Eigenschaften der kontaktierten Einzelapotheken, separat für Apotheken mit und ohne Antwort. Anzahl Anteil Deutsch Durchschnittli- cher Nettoumsatz 2023 Trinknahrung (Fr.) Durchschnittli- cher Nettoumsatz 2023 insgesamt (Fr.) Keine Antwort […] [60–70] % [500–3000] [1–3 Mio.] Antwort 209 [70–80] % [500–3000] [1–3 Mio.] Kontaktiert (Total) [250–450] [65–75] % [500–3000] [1–3 Mio.] Quelle: Act. II.51, Beilage 1 (Umsatzzahlen); Act. II.C.1 (Antworten). 155. Wichtiger als die Korrespondenzsprache dürfte der in der vierten Spalte von Tabelle 5 ausgewiesene Nettoumsatz sein, den Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi an die befragten Apotheken erzielt. Dabei handelt es sich um eine gute Annä- herung für das insgesamte Einkaufsvolumen der befragten Apotheken mit Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi. Grund ist, dass die meisten Apotheken jedenfalls den grössten Teil dieser Produkte bei der Hauptgrossistin beziehen ( Rz 92) und dass Galexis die Haupt- grossistin der befragten Apotheken ist. Je häufiger eine Apotheke Trinknahrung von Fresenius Kabi verkauft, desto grösser sind tendenziell die für die Apotheke entstehenden Unannehm- lichkeiten, wenn ihre Hauptgrossistin diese Produkte nicht mehr liefern kann (Rz 130 ff.). Des- halb ist es möglich, dass es einen Zusammenhang zwischen der Wechselbereitschaft und den erwähnten Nettoumsätzen mit Trinknahrung von Fresenius Kabi geben könnte. Aus diesem Grund ist es wichtig, sicherzustellen, dass die antwortenden Apotheken in dieser Beziehung mit den nicht antwortenden Apotheken vergleichbar sind. Sonst besteht die Gefahr, dass zum Beispiel diejenigen Apotheken häufiger antworten, die stärker betroffen sind und deshalb mit grösserer Wahrscheinlichkeit die Hauptgrossistin wechseln würden. Dadurch könnte das Er- gebnis der Umfrage verzerrt werden. 156. Aus Tabelle 5 geht hervor, dass der durchschnittlich von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi im Jahr 2023 erzielte Nettoumsatz bei den antwortenden Apotheken [500–3000] Franken beträgt, während er bei nicht antwortenden Apotheken mit [500–3000] Franken etwas tiefer ausfällt. Dabei handelt es sich um einen geringen Unter- schied. Nicht nur der Mittelwert, sondern die gesamte Verteilung dieser Nettoumsätze fällt für die antwortenden im Vergleich zu den nicht antwortenden Apotheken sehr ähnlich aus (vgl. dazu die Ergebnisse in Appendix G.4.2). 170 169 Zu diesem Zweck werden die Umsätze mit dem Faktor (12/7) multipliziert. 170 Galexis reichte zusammen mit den Kontaktinformationen der Apotheken Umsatzzahlen ein ( Act. II.51, Beilage 1). Deshalb liegen diese für alle kontaktierten Apotheken vor, also auch für diejenigen, die nicht an der Umfrage teilnahmen. 45 157. Zusätzlich wird geprüft, ob sich die antwortenden Apotheken von den nicht antwortenden Apotheken in Bezug auf den von Galexis mit dem Verkauf aller Produkte an diese Apotheken erzielten Nettoumsatz unterscheiden. Auch das ist nicht der Fall. Der durchschnittliche Netto- umsatz 2023 fällt für beide Gruppen ähnlich aus (fünfte Spalte von Tabelle 5). Die Verteilung dieser Nettoumsätze unterscheidet sich nicht wesentlich zwischen den beiden Gruppen (Ap- pendix G.4.2). Aus diesen Gründen ist die Gefahr gering, dass sich die antwortenden Apothe- ken von den nicht antwortenden Apotheken in Bezug auf ein für ihre Wechselbereitschaft re- levantes Kriterium wesentlich unterscheiden. Aus diesem Grund können aus den vorliegenden Antworten Rückschlüsse auf alle der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Einzela po- theken, die nicht zur Galenica-Gruppe gehören, gezogen werden.171 158. Die per E-Mail versandte Einladung zur Teilnahme an der Umfrage enthielt einen Link und einen QR-Code, mit welchem die Apotheken auf eine von Microsoft betriebene Internet- seite gelangten. Dort wurden die Apotheken zunächst aufgefordert, die ihnen per E -Mail mit- geteilte Identifikationsnummer einzugeben (vgl. Act. IV.1 für weitere Erläuterungen zur techni- schen Durchführung der Online- Umfrage). Als nächstes wurden die Apotheken gefragt, ob Galexis ihre Hauptgrossistin sei. Von den 209 Einzelapotheken, die an der Umfrage teilnah- men, gaben 26 an, dass Galexis nicht ihre Hauptgrossistin sei. 172 Diesen Apotheken wurden keine weiteren Fragen gestellt. Deshalb liegen Antworten von 183 Einzelapotheken vor, die von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden. Jede dieser 183 Einzelapotheken beantwor- tete anschliessend durch Anklicken eines der 11 Kästchen die in Abbildung 5 dargestellte Frage. Abbildung 5: Frage 3 der Online-Umfrage (Wechselbereitschaft ex-ante). Quelle: Act. II.B.1. 159. Damit soll erfasst werden, wie gross die bereits vor einem allfälligen Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi bestehende Bereitschaft ist, zu einer anderen Hauptgrossis- tin zu wechseln. Anschliessend beantworteten die Apotheken die in Abbildung 6 dargestellte Frage. Damit soll erfasst werden, wie gross die Wechselbereitschaft im vorliegend relevanten Szenario ausfällt. 171 Die Parteigutachterinnen von Fresenius Kabi kritisieren, dass die befragten Apotheken nicht reprä- sentativ für alle Apotheken in der Schweiz seien ( Act. II.55, Beilage 3, S. 4). Diese Kritik stösst ins Leere, weil vorliegend Aussagen zu den von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken, die nicht zur Galenica-Gruppe gehören, gemacht werden sollen. Im Übrigen beurteilen die Parteigutach- terinnen von Fresenius Kabi Auswertungen, die ihnen gar nicht vorlagen. Der von ihnen geforderte und angeblich vom Sekretariat nicht erbrachte Nachweis der Repräsentativität (Act. II.55, Beilage 3, S. 6 ff.) befindet sich in Rz 153 ff. und in Appendix G.4.2. 172 2 Apotheken teilten dem Sekretariat per E -Mail mit, dass Galexis nicht ihre Hauptgrossistin sei (Act. II.C.3; Act. II.C.4). Deshalb sind die Antworten dieser Apotheken nicht in der durch Microsoft Forms erstellten Zusammenstellung der übrigen Antworten (Act. II.C.1) enthalten. 46 Abbildung 6: Frage 4 der Online-Umfrage (Wechselbereitschaft ex-post). Quelle: Act. II.B.1. 160. Schliesslich hatten die Apotheken die Gelegenheit, in einem Freitextfeld weitere Bemer- kungen oder Informationen anzufügen, die im Zusammenhang mit der Umfrage von Bedeu- tung sein könnten. 161. Die Grundidee der Umfrage besteht darin, die Veränderung der Wechselbereitschaft zu erfragen, welche durch den Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi aus dem Angebot von Galexis verursacht werden könnte. Diese Veränderung entspricht der Differenz zwischen der in Frage 4 angegebenen Wahrscheinlichkeit und der in Frage 3 angegebenen Wahrschein- lichkeit. Eine grosse Differenz ist ein Indiz für ein gestiegenes Wechselrisiko. Zusätzlich zur Veränderung dieses Risikos kann anhand der Antwort auf Frage 4 das resultierende Wech- selrisiko eingeschätzt werden. 162. Aus Sicht der Apotheken ist es schwierig, die Fragen 3 und 4 zu beantworten. Wie oben dargelegt, müssten sie insbesondere die Kosten verschiedener anderer Ausweichmöglichkei- ten berücksichtigen ( Rz 126 ff.). Es ist zwar davon auszugehen, dass die Apotheken diese anderen Ausweichmöglichkeiten kennen. In ihren Bemerkungen im Freitextfeld diskutieren viele von ihnen zum Beispiel den Direktbezug bei Fresenius Kabi oder den Bezug über die Zweitgrossistin.173 Gleichzeitig ist es unwahrscheinlich, dass sie die genauen Kosten der ver- schiedenen Ausweichmöglichkeiten berechnet haben. Eine solche Berechnung wäre , wenn überhaupt, nur mit grossem Aufwand möglic h. Ausserdem ist es soweit ersichtlich noch nie vorgekommen, dass eine Herstellerin von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke eine ganze Produktgruppe dauerhaft nicht mehr an eine in der Schweiz tätige Grossistin ge- liefert hätte, während alle anderen Grossistinnen die entsprechenden Produkte weiterhin an- bieten konnten.174 Die Apotheken müssen also ihr Verhalten in einer Situation einschätzen, welche so noch nie aufgetreten ist. Bei der Interpretation der Ergebnisse der Umfrage muss deshalb berücksichtigt werden, dass kaum alle Apotheken genau voraussagen können, wie sie im beschriebenen Szenario reagieren würden. Trotzdem ist davon auszugehen, dass die Apotheken ihre eigene Reaktion mindestens ungefähr einschätzen können. 163. Selbst wenn eine Apotheke einschätzen kann, wie sie im beschriebenen Szenario rea- gieren würde, bedeutet das nicht automatisch, dass sie den Wettbewerbsbehörden diese Ein- schätzung unverfälscht bekanntgibt. Grundsätzlich haben die Apotheken ein Interesse daran, die Trinknahrung von Fresenius Kabi über möglichst viele Bezugsquellen einkaufen zu kön- nen. Es ist möglich, dass manche Apotheken glauben, dass der Bezug über Galexis am ehes- ten dann weiterhin möglich sein wird, wenn sie eine hohe Wechselwahrscheinlichkeit angeben. 173 Act. II.C.1. 174 Vgl. Act. II.53, S. 1; Act. II.51, S. 5. 47 In diesem Fall hätten die Apotheken grundsätzlich einen Anreiz, bei der Beantwortung der Umfrage eine übertrieben grosse Wechselwahrscheinlichkeit anzugeben. Gegen solche Ver- fälschungen spricht die Tatsache, dass der Zusammenhang zwischen der eigenen Auskunft und der Verfügbarkeit von Trinknahrung bei Galexis im besten Fall ein sehr schwacher wäre. Deshalb scheint wenig plausibel, dass ein grosser Teil der Apotheken für einen derart geringen Vorteil bereit wäre, gegenüber einer Behörde absichtlich eine falsche Einschätzung abzuge- ben. Trotzdem ist davon auszugehen, dass solche strategischen Überlegungen tendenziell dazu führen, dass die angegebenen Wechselwahrscheinlichkeiten eher zu hoch ausfallen. Diesem Umstand muss bei der Interpretation der Antworten Rechnung getragen werden.175 164. In der Umfrage wird nur nach dem Wechsel der Hauptgrossistin und nicht nach anderen Ausweichmöglichkeiten der Apotheken gefragt (vgl. Rz 127 vorne). Das hat den Vorteil, dass die Apotheken nur wenig Zeit zur Beantwortung ben ötigten. Die 183 Apotheken, die gemäss eigenen Angaben von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden, beantworteten die Um- frage durchschnittlich innerhalb von 2,3 Minuten. 176 Hätte das Sekretariat stattdessen nach sämtlichen Ausweichmöglichkeiten gefragt, wäre der zeitliche Aufwand wesentlich höher aus- gefallen. Damit wäre das Risiko einer niedrigen Rücklaufquote gestiegen. Ausserdem zeigt sich in den von den Apotheken im Freitextfeld abgegebenen Bemerkungen, dass sich diese in der Regel durchaus bewusst s ind, dass es neben dem Wechsel der Grossistin auch noch andere Reaktionsmöglichkeiten gibt. Trotzdem kann nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass die Apotheken durch den Fokus auf den Wechsel der Hauptgrossistin dieser Alternative ein übermässig hohes Gewicht gaben. Auch diesem Umstand ist bei der Interpretation der Antworten Rechnung zu tragen. 165. Die Apotheken konnten in ihren Antworten auf die Fragen 3 und 4 sämtliche denkbaren Wahrscheinlichkeiten von «gar nicht wahrscheinlich» bis «äusserst wahrscheinlich» angeben. Insofern standen ihnen alle denkbaren Antwortmöglichkeiten zur Verfügung. Keine dieser Wahrscheinlichkeiten wurde in Bezug auf die Darstellung der Frage bevorzugt behandelt. Ent- sprechend sind die Fragen des Sekretariats entgegen der Behauptungen der Parteigutachte- rinnen von Fresenius Kabi nicht suggestiv. 177 166. Die Verteilung der Antworten der 183 Einzelapotheken auf die Fragen 3 und 4 sind in Appendix G.4.3 dargestellt. Wie erwähnt gaben alle dieser Apotheken in ihrer Antwort auf Frage 2 an, dass Galexis ihre Hauptgrossistin sei. Vorliegend ist insbesondere die Verände- rung der Wechselbereitschaft durch den Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi aus dem Sortiment von Galexis relevant. Diese wird anhand der Differenz zwischen der Wechsel- bereitschaft ex-post (Antwort auf Frage 4) und der Wechselbereitschaft ex -ante (Antwort auf Frage 3) gemessen. Die Verteilung der entsprechenden Antworten der befragten Apotheken (Antwort auf Frage 4 abzüglich Antwort auf Frage 3) ist in Abbildung 7 dargestellt. 175 Galexis bringt vor, dass «die Apotheker aus Loyalitätsüberlegungen nicht bereit sind, gegenüber der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) die Aussage zu machen, dass sie den Grossisten wechseln würden» (Act. II.51, S. 5). Da Galexi s ein Interesse daran hat, dass die Apotheken eine hohe Wechselgefahr signalisieren, ist unklar, weshalb «Loyalitätsüberlegungen» zu einer entgegen- gesetzten Verfälschung führen sollten. 176 Es handelt sich um den Median der Differenz zwischen der Startzeit und der Fertigstellungszeit. Beide Zeitstempel wurden von Microsoft automatisch erfasst (Act. II.C.1). 177 Vgl. Act. II.55, Beilage 3, S. 9 ff. für die entsprechenden Behauptungen der Parteigutachterinnen von Fresenius Kabi. Diese zitieren Literatur und Gerichtsentscheide zu Umfragen, bei welchen die be- fragten Personen nicht alle nach der Lebenserfahrung naheliegenden und nicht unwahrscheinlichen Antwortalternativen auswählen konnt en. Im Gegensatz dazu beschränkt sich die vorliegende Um- frage zwar auf Fragen zum Wechsel der Hauptgrossistin, schränkt aber die entsprechenden Ant- wortmöglichkeiten nicht ein. 48 Abbildung 7: Verteilung der Veränderung der Wechselbereitschaft, 183 Einzelapotheken mit Hauptgrossistin Galexis. Quelle: Act. II.C.1. 167. Aus Abbildung 7 geht hervor, dass die mit Abstand häufigste Antwort diejenige ist, dass der Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi keinen Einfluss auf die Wechselbereitschaft hat. Einige Apotheken geben an, dass ihre Wechselbereitschaft zunehmen würde. 18 der 183 Apotheken geben in ihrer Antwort auf Frage 3 eine höhere Wahrscheinlichkeit an als in ihrer Antwort auf Frage 4. Da der Wegfall eines Produkts aus dem Sortiment einer Grossistin diese offensichtlich nicht attraktiver macht, sind diese 18 Antworten nicht plausibel. Möglicherweise haben die betreffenden Apotheken die Fragen nicht richtig verstanden. Aus diesem Grund werden diese Antworten von den nachfolgenden Auswertungen ausgeschlossen. 168. Ebenfalls wenig plausibel ist die von manchen Apotheken mit sehr geringem Einkaufs- volumen angegebene deutliche Zunahme ihrer Wechselbereitschaft. Aus diesem Grund wer- den 12 weitere Apotheken von den nachfolgenden Auswertungen ausgeschlossen. Diese (i) kauften im Jahr 2023 für weniger als [<1000] Franken Trinknahrung von Fresenius Kabi bei Galexis ein und (ii) ihre Antwort auf Frage 4 fiel um mehr als 2 Punkte höher aus als ihre Antwort auf Frage 3. Weil diese Apotheken nur sehr wenig Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi bei Galexis einkaufen, können sie zu relativ geringen Kosten auf andere Be- zugsquellen ausweichen oder allenfalls ganz darauf verzichten, Trinknahrung von Fresenius Kabi anzubieten (Rz 126 ff.). Aus diesem Grund ist die von ihnen angegebene hohe Zunahme ihrer Wechselbereitschaft wenig plausibel. 169. Die Verteilung der Antworten der verbleibenden 153 Apotheken auf die Fragen 3 und 4 ist in Appendix G.4.3 dargestellt. Die Verteilung der Veränderung der Wechselbereitschaft 0 20 40 60 Anzahl Antworten -8 -7 -6 -5 -4 -3 -2 -1 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 49 (Antwort auf Frage 4 abzüglich Antwort auf Frage 3) dieser 153 Apotheken kann aus Abbildung 8 entnommen werden.178 Abbildung 8: Verteilung der Veränderung der Wechselbereitschaft, 153 Einzelapotheken mit Hauptgrossistin Galexis (nur plausible Antworten). Quelle: Act. II.C.1. 170. Bei 31 der 153 Einzelapotheken, welche von Galexis als Hauptgrossistin beliefert wer- den und deren Antworten plausibel sind, erhöht sich die Wechselwahrscheinlichkeit um mehr als 2 Punkte auf einen Wert von mehr als 5.179 Das entspricht einem Anteil von rund 20 % der genannten 153 Einzelapotheken. Bei diesen Apotheken nimmt die von den Apotheken einge- schätzte Gefahr eines Grossis tinnenwechsels durch den Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi zu. 171. 5 Apotheken (rund 3 % der genannten 153 Einzelapotheken) erreichen eine hohe ex - post Wechselwahrscheinlichkeit, weisen eine relativ starke Erhöhung der Wechselwahrschein- lichkeit auf und kaufen mindestens für [>500] Franken Trinknahrung von Fresenius Kabi bei 178 Fresenius Kabi fordert den Ausschluss von 5 Apotheken, weil deren Bemerkungen im Freitextfeld nicht konsistent mit der jeweiligen Antwort auf Frage 4 seien. Es handelt sich um die Apotheken mit den ID-Nummern 6581, 22717 und 54261, 64265 und 71976 (Act. II.55, Rz 34). Zwei dieser Apothe- ken werden bereits im Rahmen der oben dargelegten Bereinigungen entfernt . Die übrigen drei wer- den nicht ausgeschlossen, weil eine objektive Beurteilung allfälliger Inkonsistenzen jedenfalls nicht bei allen Apotheken möglich ist. Ausserdem hätte die Entfernung der verbleibenden drei Apotheken keinen wesentlichen Einfluss auf die Ergebnisse. 179 Mit anderen Worten sind die folgenden beiden Bedingungen bei 31 der genannten 153 Apotheken erfüllt: (i) Antwort auf Frage 4 – Antwort auf Frage 3 > 2 und (ii) Antwort auf Frage 4 > 5. 0 20 40 60 Anzahl Antworten 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 50 Galexis ein. Bei diesen Apotheken besteht eine gewisse Gefahr, dass sie aufgrund des Weg- falls der Trinknahrung von Fresenius Kabi die Hauptgrossistin wechseln könnten. Konkret er- füllen diese 5 Apotheken alle der nachfolgend aufgelisteten Kriterien: − Die Wechselwahrscheinlichkeit ex-post beträgt 9 oder 10 (Antwort auf Frage 4 > 8). − Die Wechselwahrscheinlichkeit erhöht sich um mindestens 3 Punkte (Antwort auf Frage 4 abzüglich Antwort auf Frage 3 > 2). − Galexis lieferte im Jahr 2023 Trinknahrung für mehr als [>500] Franken. 172. 3 dieser 5 Apotheken erreichen die maximale Wechselwahrscheinlichkeit von 10 in ihrer Antwort auf Frage 4. Das entspricht einem Anteil von rund 2 % der genannten 153 Einzelapo- theken. 173. Manche der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken gehören einer Kette an. Deshalb lud das Sekretariat zusätzlich zu den genannten [250–450] Einzelapotheken (vgl. Rz 150) [5–10] Apothekenketten ein, an der Umfrage teilzunehmen. Diesen Apothekenketten gehören zwischen 2 bis zu rund 90 Apotheken an. 180 Darunter befindet sich auch die Coop Vitality AG, an welcher die Galenica-Gruppe mit einem Anteil von [<50] % des Aktienkapitals beteiligt ist (Rz 69). Die den Ketten gestellten Fragen unterschieden sich lediglich dadurch von der oben beschriebenen Umfrage für Einzelapotheken, dass die Fragen aus Sicht aller der Kette angeschlossenen Apotheken zu beantworten waren.181 174. 4 der [5–10] Ketten nahmen an der Umfrage teil, darunter auch die Coop Vitality AG. Die Apothekenketten, welche nicht teilnahmen, sind gemessen am Nettoumsatz von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi im Jahr 2023 von untergeordneter Bedeu- tung.182 175. In Tabelle 6 sind die Antworten der Apothekenketten aufgelistet. Daraus geht hervor, dass sich die Wechselbereitschaft auch bei den Apothekenketten durch den Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi nur geringfügig verändert und auch ex -post keine hohen Werte annimmt. Deshalb dürfte die Gefahr gering sein, dass eine Apothekenkette von Galexis zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln würde, weil Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten kann. Tabelle 6: Wechselbereitschaft der Apothekenketten (Antworten auf Fragen 3 und 4 der Um- frage) sowie Veränderung der Wechselbereitschaft (Antwort auf Frage 4 - Antwort auf Frage 3). ID Ex-ante Ex-post Veränderung der Wechselbereitschaft 44511 3 3 0 53430 4 7 3 78907 5 5 0 94147 3 5 2 Quelle: Act. II.C.2. 176. Zusätzlich zu den Ergebnissen der Umfrage des Sekretariats liegen die Antworten einer von Fresenius Kabi bei der DocWorld AG in Auftrag gegebenen Umfrage bei 100 in der Schweiz tätigen Apothekerinnen und Apothekern vor («Parteiumfrage»). Fresenius Kabi stellt 180 Vgl. Act. IV.1 für weitere Erläuterungen zur Umfrage einschliesslich der Definition von Apotheken- ketten für den Zweck der Umfrage. 181 Act. II.B.3 (Fragen für deutschsprachige Apothekenketten); Act. II.B.4 (Fragen für französischspra- chige Apothekenketten). Gleiches gilt auch für die Einladungsemails (Act. II.A.3; Act. II.A.4). 182 Galexis erzielte im Jahr 2023 einen Nettoumsatz von weniger als [<50 000] Franken mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi an Apothekenketten, die nicht and der Umfrage teilnahmen. 51 nicht explizit klar, in Bezug auf welche Grundgesamtheit anhand der Umfrageergebnisse Aus- sagen möglich sein sollen. Mutmasslich handelt es sich um alle in der Schweiz tätigen Apo- thekerinnen und Apotheker.183 Die Stichprobe der tatsächlich befragten Apothekerinnen und Apotheker weist möglicherweise in Bezug auf vorliegend relevante Eigenschaften wie zum Beispiel die von den Apotheken erzielten Umsätze mit Trinknahrung eine von der Grundge- samtheit abweichende Verteilung aus. Diesbezüglich fehlen relevante Angaben. 184 Ausser- dem muss bei der Interpretation der Ergebnisse berücksichtigt werden, dass es Fresenius Kabi unterlassen hat, die Daten in Bezug auf wenig plausible oder inkonsistente Antworten zu be- reinigen.185 177. Ebenfalls zu berücksichtigen ist die Tatsache, dass sich unter den von Fresenius Kabi befragten Apothekerinnen und Apothekern nur wenige befinden, die für die vorliegend beson- ders relevanten Apotheken tätig sind. Dabei handelt es sich um Apotheken, die (i) von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden und die (ii) nicht zur Galenica-Gruppe gehören, weil nur diese zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln könnten (Rz 149).186 178. Unter den genannten Vorbehalten ist festzuhalten, dass die Ergebnisse der «Parteium- frage» von Fresenius Kabi weitgehend mit denjenigen der Umfrage des Sekretariats konsistent sind. Die überwiegende Mehrheit der befragten Personen gab an, dass Trinknahrungspro- dukte bei der Wahl der Hauptgrossistin keine oder nur eine untergeordnete Rolle spiele.187 Nur 3 % der befragten Personen sagten, dass ihre Apotheke den Wechsel der Hauptgrossistin in Betracht ziehen würde, falls diese eine konkrete Marke für Trinknahrung nicht mehr anbieten würde.188 183 Aus den Ergebnissen werden Aussagen in Bezug auf Apotheken im Allgemeinen abgeleitet (vgl. z.B. Act. II.55, Beilage 1, S. 50 f.). 184 Es liegen keine Angaben dazu vor, wie die 350 im Online-Panel der DocWorld AG vertretenen Apo- thekerinnen und Apotheker rekrutiert wurden und welche Eigenschaften die rekrutierten Personen haben (z.B. Umsatzzahlen der Apotheken, für welche diese Personen tätig sind). Ausserdem wurden die 100 an der Umfrage teilnehmenden Personen nicht zufällig aus dem genannten Online- Panel ausgewählt. Vielmehr nahmen die ersten 100 teil, die Interesse an einer Teilnahme zeigten (Act. II.55, Beilage 1, S. 38). Ein solcher Auswahlprozess kann zu Verzerrungen führen, so dass die Gruppe der teilnehmenden Personen möglicherweise nicht einmal in Bezug auf die im Online-Panel vertretenen Personen repräsentativ ist. Ausserdem fehlen in Bezug auf die befragten Personen wich- tige Angaben, namentlich die Umsatzzahlen der Apotheken, für welche diese Personen tätig sind . Aus diesen Gründen fehlt der Umfrage von Fresenius Kabi im Gegensatz zu derjenigen des Sekre- tariats ein Repräsentativitätsnachweis. 185 Dazu ein Beispiel: Nur 67 der 100 bef ragten Personen gaben an, dass ihr Grossist Trinknahrungs- produkte von Fresenius Kabi anbiete, 17 wählten die Option «weiss nicht ». Es verbleiben also 16 der befragen 100 Personen, die davon ausgehen , dass « ihr Grossist » keine Trinknahrung von Fresenius Kabi anbiete. Falls die befragten Personen unter « ihr Grossist» die Hauptgrossistin ver- stehen, trifft das nicht zu. Alle in der Schweiz tätigen Vollgrossistinnen bieten die genannten Produkte an (Rz 61). Trotzdem scheinen auch die Antworten derjenigen Personen in die Auswertungen ein- zufliessen, die eine nicht plausible Antwort auf die genannte Frage gaben oder diese nicht beant- worten konnten. 186 45 der befragten Personen gaben an, dass Galexis ihre Hauptgrossistin sei (Act. II.55, Beilage 2, S. 5, Antwort auf Frage 3.3). Ausserdem gaben 19 Personen an, dass ihre Apotheke zu Amavita oder zu Sun Store gehöre (Act. II.55, Beilage 2, S. 4, Antwort auf Frage 3.2). Beide dieser Ketten gehören zur Galenica-Gruppe (Rz 69). Folglich nahmen mutmasslich nur 26 Personen teil, deren Apotheke von Galexis als Hauptgrossistin beliefert wird und die nicht zur Galenica-Gruppe gehört. Viele dieser Apotheken können nicht selber ihre Hauptgrossistin auswählen. So nahmen zum Beispiel 8 zur Coop Vitality AG gehörende Apotheken an der Umfrage teil. Dabei handelt es sich um eine Kette. Die einzelnen Apotheken können die Hauptgrossistin nicht selber auswählen (Vgl. auch die Antworten der befragten Personen auf Frage 3.5, Act. II.55, Beilage 2, S. 6). 187 Act. II.55, Beilage 2, S. 13. 188 Act. II.55, Beilage 2, S. 14. 52 Gesamtwürdigung der Gefahr von Grossistinnenwechseln 179. Rund [20–40 %] der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken gehören zur Galenica-Gruppe. Diese Apotheken können nicht zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln. Weil die Galenica-Gruppe einen Anteil von [<50] % am Aktienkapital der Coop Vitality AG hält, scheint es wenig plausibel, dass die zur gleichnamigen Kette gehörenden Apotheken wegen der Trinknahrung von Fresenius Kabi zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln würden. Aus diesen Gründen fällt bei [30–50] % der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken das Risiko eines Wechsels zu einer anderen Hauptgrossistin gering aus (Rz 141). 180. Von den verbleibenden von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken kaufen viele nur wenig Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi bei Galexis ein. Mehr als die Hälfte dieser Apotheken geben jährlich weniger als [500–2500] Franken für diese Produkte aus. Rund ein Drittel beziehen sogar für weniger als [<1000] Franken jährlich solche Trinknah- rung bei Galexis (Rz 88 ff. und Appendix G.2). Auch bei diesen Apotheken ist das Risiko ge- ring, dass sie zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln würden. 181. Selbst Apotheken, welche relativ viel Trinknahrung bei ihrer Hauptgrossistin Galexis ein- kaufen, würden nur dann die Hauptgrossistin wechseln, wenn der Bezug über alternative Quel- len unverhältnismässig teuer wäre. Das dürfte nur bei den wenigsten dieser Apotheken der Fall sein, insbesondere weil viele regelmässig Produkte bei einer Zweitgrossistin beziehen. Aus diesen Gründen ist das Risiko gering, dass Galexis durch den Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi Kundinnen verlieren würde. 182. Mit dieser Einschätzung konsistent sind die Zeugenaussage eines Vertreters von Phar- maSuisse sowie die Angaben der vom Sekretariat befragten Apotheken. Auch die Ergebnisse einer von Fresenius Kabi in Auftrag gegebenen Umfrage bei Apothekerinnen und Apothekern deuten in eine ähnliche Richtung. 183. Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass höchstens wenige der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken in Betracht ziehen würden, zu einer anderen Haupt- grossistin zu wechseln, wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten könnte. 184. Die Parteigutachter von Galexis schätzen diese Gefahr insbesondere gestützt auf die Umfrage des Sekretariats wesentlich grösser ein. Sie bringen vor, dass 37 der aktuell von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Einzelapotheken mit «hoher Wahrscheinlichkeit » zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln würden. 189 Dabei handelt es sich insbesondere aus den folgenden Gründen um eine Überschätzung dieses Risikos:190 − Unter den genannten 37 Apotheken befinden sich auch solche, deren Wechselbereit- schaft ex-post (Antwort auf Frage 4 der Umfrage des Sekretariats) mit einem Wert von 5 eher tief ausfällt. Diese Apotheken würden kaum mit hoher Wahrscheinlichkeit tatsäch- lich die Hauptgrossistin wechseln. − Unter den genannten 37 Apotheken befinden sich auch solche, die im Jahr 2023 gar keine oder nur sehr wenig Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi bei Galexis ein- kauften.191 Bei diesen Apotheken ist ein Wechsel selbst dann unwahrscheinlich, wenn 189 Act. II.53, S. 9. 190 Die Parteigutachter von Galexis selber gingen in ihrem ersten Gutachten in einem Szenario von der Annahme aus, dass lediglich eine Apotheke die Hauptgrossi stin wechseln würde ( Act. II.46, Abbil- dung 5). Dort w ird der «nachgelagerte Effekt », der durch den « Verlust des Deckungsbeitrags auf verlorene Kunden» entsteht, folgendermassen angegeben: «Jährlicher Verlust in der Höhe von ca. CHF [<0.5] Mio. (falls nur ein Abnehmer seinen Hauptgrossisten wechselt)». 191 Act. II.C.1 (Antworten der Apotheken); Act. II.51, Beilage 1 (Umsatzzahlen). 53 die befragten Apotheken in der Umfrage des Sekretariats hohe Wechselwahrscheinlich- keiten angeben. − Weil die Apotheken ihr Verhalten in einer noch nie dagewesenen Situation einschätzen müssen, sind ihre Antworten mit Unsicherheit behaftet ( Rz 162). Zusätzlich kann nicht ausgeschlossen werden, dass manche Apotheken aus strategischen Gründen eine übertrieben grosse Wechselwahrscheinlichkeit angeben ( Rz 163) oder die vom Sekre- tariat gestellten Fragen nicht verstanden haben (Rz 166 f.). Aus diesen Gründen ist da- von auszugehen, dass nicht bei allen Apotheken, die eine hohe Wechselbereitschaft signalisieren, tatsächlich ein hohes Wechselrisiko besteht. 185. In der Stellungnahm e von Galexis schätzen deren Parteigutachter erneut anhand der vom Sekretariat durchgeführten Umfrage die Anzahl von Apotheken, welche zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln würden, wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten könnte. Je nach Szenario handelt es sich um 8–41 Apotheken. 192 Insbesondere we- gen der bereits erwähnten Unsicherheiten der Antworten der Apotheken (Rz 184, dritter Spie- gelstrich) kann die Anzahl der wechselnden Apotheken nicht genau quantifiziert werden. Die Umfrage des Sekretariats erlaubt eine grobe Einschätzung der Wechselgefahr, nicht aber eine Quantifizierung der Anzahl Apotheken, die tatsächlich wechseln würden. Ausserdem berück- sichtigen die Parteigutachter von Galexis nicht, dass Galexis Massnahmen ergreifen kann, um wechselgefährdete Apotheken von einem Wechsel abzuhalten (vgl. Rz 189). B.7.2.5 Gesamtwürdigung der Folgen der Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis 186. Wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr beziehen kann, kann sie diese nicht mehr anbieten. Parallelimporte sind ohne Einwilligung von Fresenius Kabi nicht legal möglich und inländische Händlerinnen können die von Galexis benötigten Mengen eben- falls kaum ohne Einverständnis von Fresenius Kabi liefern (Rz 116 ff). 187. Wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten kann, erleidet Ga- lexis durch den Wegfall der damit erzielten Gewinne und Deckungsbeiträge an allgemeine Fixkosten einen Schaden in der Höhe von weniger als [<400 000] Franken jährlich (Rz 119 ff.). 188. Ausserdem verliert Galexis durch den Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi als Grossistin an Attraktivität. Dieser Nachteil kann nicht genau quantifiziert werden. Die vorlie- genden Informationen deuten aber darauf hin, dass die damit einhergehenden Nachteile für Galexis eher gering ausfallen würden. Dafür sprechen insbesondere die folgenden Überlegun- gen: − Viele Apotheken kaufen regelmässig Produkte bei ihrer Zweitgrossistin ein. Diese Apo- theken könnten in der Regel ohne wesentliche Zusatzkosten die Trinknahrung der Her- stellerin Fresenius Kabi statt bei Galexis bei ihrer Zweitgrossistin beziehen. Deshalb würde Galexis aus Sicht dieser Apotheken in Bezug auf die übrigen Produkte nicht we- sentlich an Attraktivität verlieren (Rz 132 ff.) − Apotheken, die nur selten bei einer Nebengrossistin einkaufen, könnten die Trinknah- rung von Fresenius Kabi zwar nur zu höheren Transportkosten bei einer Nebengrossistin beziehen. Da die allermeisten Apotheken nur wenig Trinknahrung verkaufen, würden die entsprechenden Zusatzkosten aber in der Regel trotzdem gering ausfallen (Rz 132 ff). − [28–55 %] der heute von Galexis verkauften Trinknahrung von Fresenius Kabi wird an Konsumentinnen und Konsumenten verkauft, welche grundsätzlich auf Produkte ande- rer Herstellerinnen ausweichen könnten (Rz 121). Wenn die Apotheken einem Teil die- ser Kundschaft statt der Trinknahrung von Fresenius Kabi vergleichbare Produkte ande- rer Herstellerinnen abgeben, fallen die zusätzlich anfallenden Kosten noch tiefer aus. 192 Act. IV.36, Tabelle 1. 54 189. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass Galexis den genannten Attraktivitäts- verlust durch die Verbesserung der Konditionen derjenigen Apotheken ausgleichen könnte, die besonders stark betroffen wären. 193 Die dadurch entstehenden Mehrkosten bzw. Minder- einnahmen für Galexis dürften eher gering ausfallen. Insbesondere wenn Galexis stark be- troffene Apotheken kompensiert, dürfte die ohnehin bei den meisten Apotheken geringe Wech- selgefahr nochmal tiefer ausfallen. Deshalb würden durch den allfälligen Verlust von Kundinnen kaum zusätzliche Kosten anfallen (Rz 141 ff.). 190. Zusätzlich zum Attraktivitätsverlust bei Apotheken verliert Galexis auch bei anderen Kun- dinnen (Ärzteschaft, Spitäler, Drogerien, Home-Care Anbieterinnen) an Attraktivität. Diese Ab- satzkanäle sind für etwas weniger als [< einen Drittel] der von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi erzielten Umsätze verantwortlich (Rz 83). Deshalb ist davon auszugehen, dass die für Galexis durch eine Auflösung der Lieferbeziehung zu Fresenius Kabi entstehenden Nachteile bei diesen Kundengruppen im Vergleich zum Apothekenkanal gerin- ger ausfallen würden. 191. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Galexis durch die Auflösung der Lieferbezie- hung zu Fresenius Kabi direkte Verluste in der Höhe von weniger als [<400 000] Franken er- leiden würde. Allfällige weitere Verluste können nicht quantifiziert werden, dürften aber eher gering ausfallen.194 B.7.2.6 Ergebnis 192. Im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung erachtet die Behörde folgenden Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffend die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass- nahmen Rz 29 ff.): − Wenn Galexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr beziehen kann, kann sie diese nicht mehr anbieten. Andere Bezugsquellen bestehen für Galexis nicht (Rz 116 ff). − Galexis würde durch den Wegfall der Umsätze mit der Trinknahrung von Fresenius Kabi einen direkten Verlust in der Höhe von weniger als [<400 000] Franken jährlich erleiden (Rz 119 ff.). − Mit dem Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi würde Galexis weitere Verluste erleiden. Diese mutmasslichen Nachteile können nicht exakt quantifiziert werden. Auf der Grundlage der erhobenen Beweismittel ist davon auszugehen, dass sie eher gering ausfallen würden (Rz 126 ff.). 193 Galexis bringt vor, sie könne die besonders betroffenen Apotheken nicht kompensieren. Grund sei, dass eine «individualisierte Preis- bzw. Rabattpolitik zulasten der kleineren konkurrierenden Gross- händler […] für Galexis mit gravierenden wettbewerbsrechtlichen Risiken verbunden [ wäre]» (Act. IV.36, Rz 130). Dem ist nicht zuzustimmen. Schon heute handeln die Grossistinnen insbesondere mit den verschiedenen Gruppierungen und Ketten individuelle Rabatte aus (Rz 65 ff.). Wird aufgrund eines objektiven Kriteriums ein Rabatt gewährt, wäre ein solcher kaum missbräuchlich i.S.v. Art. 7 KG. 194 Die Parteigutachter von Galexis beziffern in ihrem ersten Gutachten in einer Beispielrechnung die «finanziellen Auswirkungen für Galexis» beim Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi auf rund [<1] Million Franken (Act. II.46, Abbildung 5 […]. In einem zweiten Gutachten beziffern sie den finan- ziellen Verlust für Galexis mit rund [>1] Millionen Franken (Act. II.53, S. 9). Diese Zahl ist wie erwähnt insbesondere deshalb zu hoch, weil sie auf einer Überschätzung der Anzahl Apotheken beruht, die bei Nichtverfügbarkeit der Trinknahrung von Fresenius Kabi zu einer anderen Hauptgrossistin wech- seln würden (Rz 184). Ausserdem wird dabei nicht berücksichtigt, dass Galexis stark betroffene Apotheken mit einer Verbesserung der übrigen Konditionen kompensieren könnte (Rz 189). 55 B.7.3 Mutmassliche Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Fresenius Kabi 193. Nachdem die mutmasslichen Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis untersucht worden sind, wird nachfolgend geprüft, welche Konsequenzen sich dadurch für Fresenius Kabi ergeben würden. 194. Gemäss Angaben von Galexis kaufte Galexis im Jahr 2022 Trinknahrung der Herstelle- rin Fresenius Kabi für [1–2] Millionen Franken ein.195 Rund […] davon entfiel gemäss Angaben von Galexis auf Parallelimporte.196 Demnach kaufte Galexis im Jahr 2022 für rund […]Franken Trinknahrung bei Fresenius Kabi Schweiz ein. Diese Zahlen stimmen jedenfalls ungefähr mit den Angaben von Fresenius Kabi überein. 197 Da Parallelimporte ohne Zus timmung von Fresenius Kabi unzulässig sind, ist davon auszugehen, dass Galexis aktuell und künftig keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr aus dem Ausland einführen wird ( Rz 48 ff.). Deshalb dürfte der aktuelle und künftige von Fresenius Kabi Schweiz mit dem Verkauf von Trinknah- rung an Galexis erzielte Umsatz ungefähr dem gesamten Einkaufsvolumen von Galexis für Trinknahrung von Fresenius Kabi in der Höhe von rund [1–2] Millionen Franken pro Jahr ent- sprechen. 195. Durch die Auflösung der Lieferbeziehung zu Galexis würde Fresenius Kabi diesen Um- satz verlieren. Einen Teil davon könnte Fresenius Kabi allerdings durch höhere Umsätze bei anderen Abnehmerinnen kompensieren. Der Grund dafür ist, dass Galexis [45–72 %] der Trinknahrung von Fresenius Kabi an Endabnehmerinnen und Endabnehmer verkauft, denen spezifisch die Trinknahrung von Fresenius Kabi verschrieben wird (Rz 121). Diese Konsumen- tinnen und Konsumenten würden mehrheitlich jedenfalls kurzfristig kaum auf Trinknahrung an- derer Herstellerinnen umstellen ( Rz 107 ff.). Deshalb ist davon auszugehen, dass Fresenius Kabi einen Teil der aktuell von Galexis bezogenen Trinknahrung stattdessen über andere Kun- dinnen (z.B. andere Grossistinnen) absetzen könnte. 196. Bei [28–55 %] des von Fresenius Kabi mit dem Verkauf von Trinknahrung an Galexis erzielten Umsatzes bestünde hingegen die Gefahr, dass Galexis und die von Galexis mit Trinknahrung belieferten Apotheken ihre Kundinnen und Kunden zum Umsteigen auf Trinknahrung anderer Herstellerinnen bewegen könnten . Deshalb könnten Fresenius Kabi durch die Auflösung der Lieferbeziehung zu Galexis Umsätze in der Höhe von bis zu [280 000– 1 100 000] Franken pro Jahr entgehen ([28–55 %] des jährlichen Umsatzes in der Höhe von rund [1–2] Millionen Franken). Je tiefer der Anteil der Endkundinnen und Endkunden ist, die bereit wären, auf andere Produkte umzustellen, desto geringer würde die entsprechende Um- satzeinbusse ausfallen. 197. Beim genannten Umsatzverlust in der Höhe von maximal rund [280 000–1 100 000] Franken handelt es sich nicht um den von Fresenius Kabi erlittenen Schaden. Davon müssten die Kosten von Fresenius Kabi abgezogen werden. Dazu liegen keine genauen Zahlen vor. Immerhin ist erstellt, dass Fresenius Kabi die gleichen Produkte gewissen Kundinnen zu we- sentlich tieferen Preisen verkauft (Rz 216 ff.). Deshalb ist davon auszugehen, dass die margi- nalen Kosten von Fresenius Kabi unter den Verkaufspreisen für Schweizerische Grossistinnen liegen. Aus diesem Grund müsste Fresenius Kabi mit gewissen Verlusten rechnen, wenn Fresenius Kabi keine Trinknahrung mehr an Galexis verkaufen könnte. 198. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Fresenius Kabi durch die Auflösung der Liefer- beziehung zu Galexis gewisse Verluste erleiden würde. Die genaue Höhe dieser Verluste kann aufgrund der vorliegenden Informationen nicht quantifiziert werden. 195 Act. II.46, Rz 75. 196 Act. II.46, Rz 152. 197 Act. II.55, Rz 13. 56 B.7.4 Verhältnis zwischen den mutmasslichen Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis und Fresenius Kabi 199. Die Auflösung der Lieferbeziehung zwischen Fresenius Kabi und Galexis hätte für beide Parteien gewisse Nachteile zur Folge. Diese können nicht genau quantifiziert werden. Insbe- sondere die Einschätzung allfälliger weiterer Verluste von Galexis (Rz 126 ff.) ist mit grossen Unsicherheiten behaftet . Deshalb ist auf der Grundlage der erhobenen Beweismittel (Rz 115 ff.) und im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung nicht erstellt, dass ein klares Ungleichgewicht in Bezug auf die zu befürchtenden Nachteile vorliegt. B.8 Nichtbelieferung von Galexis durch Fresenius Kabi im Ausland B.8.1 Einleitung 200. Nachfolgend wird geprüft, ob Fresenius Kabi die Möglichkeit von Galexis einschränkt, die von ihr hergestellte Trinknahrung im Ausland zu den dort branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. B.8.2 Anfragen von Galexis bei Fresenius Kabi in Deutschland und den Niederlanden 201. Galexis kontaktierte am 20. Januar 2022 Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Niederlande. In den entsprechenden Schreiben bat Galexis die beiden Ländergesell- schaften um die Zustellung einer Offerte für den Bezug von Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmitteln ab dem Lager von Fresenius Kabi in Deutschland bzw. den Niederlanden. Galexis stellte in den genannten Schreiben klar, dass Galexis den Transport und die Verzol- lung der zu beziehenden Produkte übernehmen würde.198 B.8.3 Verweis auf die Ländergesellschaft Schweiz 202. Mit Schreiben vom 28. Februar 2022 teilte Fresenius Kabi Deutschland Galexis unter Bezugnahme auf die Anfragen von Galexis in Deutschland und den Niederlanden mit, dass der Vertrieb über die jeweiligen Ländergesellschaften erfolge , und verwies Galex is an Fresenius Kabi Schweiz. 199 Gemäss Angaben von Fresenius Kabi sind weder Fresenius Kabi Deutschland noch Fresenius Kabi Niederlande bereit, Galexis mit Trinknahrung, Sondennah- rung oder Hilfsmitteln in Deutschland oder den Niederlanden zu beliefern. 200 Hingegen kann Galexis diese Produkte nach wie vor bei Fresenius Kabi Schweiz beziehen. B.8.4 Ergebnis 203. Im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung erachtet die Behörde folgenden Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffend die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass- nahmen Rz 29 ff.): Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Niederlande weigern sich, Galexis in Deutschland bzw. in den Niederlanden mit Trinknahrung , Sondennahrung oder Hilfsmitteln zur Verabreichung von Sondennahrung zu beliefern.201 198 Act. I.1, Beilagen 4 und 5; Act. III.1, Zeilen 89–91. 199 Act. I.1, Beilage 7. 200 Act. III.1, Zeile 155. 201 Act. III.1, Zeilen 89–91; Act. III.2, Zeile 155; Act. I.1, Beilage 7. 57 B.9 Konditionenvergleich Schweiz–Deutschland–Niederlande B.9.1 Einleitung 204. Nachfolgend wird untersucht, ob die Konditionen von Galexis beim Bezug von Trinknah- rung bei Fresenius Kabi Schweiz schlechter sind als die für ein mit Galexis vergleichbares Unternehmen in Deutschland oder den Niederlanden geltenden Konditionen. Dieser Vergleich dient der Beurteilung der Frage, ob die Nichtbelieferung von Galexis durch Fresenius Kabi im Ausland (Rz 200 ff.) missbräuchlich sein könnte (vgl. Rz 320 ff.). 205. Zu diesem Zweck werden zunächst die Konditionen von Galexis beim Bezug über Fresenius Kabi Schweiz dargestellt (Rz 212 ff.). Anschliessend werden die für mit Galexis ver- gleichbare Unternehmen in den Niederlanden ( Rz 215) oder in Deutschland ( Rz 216 ff.) gel- tenden Konditionen untersucht. Im Zentrum stehen dabei die Preise. Deshalb wird zunächst dargelegt, anhand welcher Produkte die in den verschiedenen Ländern geltenden Preise ver- glichen werden ( Rz 206 ff.). Schliesslich werden die von Galexis in der Schweiz bezahlten Preise mit den im Ausland für mit Galexis vergleichbare Unternehmen geltenden Preisen ver- glichen (Rz 229 ff.). B.9.2 Methode B.9.2.1 Drei wichtigste Produktgruppen 206. Fresenius Kabi stellt zahlreiche verschiedene Arten von Trinknahrung her. Der nachfol- gende Preisvergleich beschränkt sich auf die drei gemessen an ihrem Umsatz wichtigsten Produktgruppen. Es handelt sich um die folgenden Produktgruppen: 202 − «Fresubin 2 kcal Drink 200ml» (nachfolgend: Fresubin 2 kcal Drink) − «Fresubin Protein Energy 200ml» (nachfolgend: Fresubin Protein Energy) − «Fresubin 2 kcal Fibre 200ml» (nachfolgend: Fresubin 2 kcal Fibre) 207. Jede dieser Produktgruppen beinhaltet mehrere Produkte, die sich insbesondere in Be- zug auf die Geschmacksrichtung unterscheiden.203 Die Preise sind aber für alle Produkte der genannten Produktgruppen jeweils die gleichen. 208. Die nachfolgenden Preis- und Mengenvergleiche können anhand dieser drei Produkt- gruppen vorgenommen werden, weil diese für rund zwei Drittel des von Fresenius Kabi Schweiz mit Verkäufen von Trinknahrung an Galexis erzielten Umsatzes verant wortlich sind.204 Ausserdem fallen die Konditionen für andere Produkte im Bereich Trinknahrung ge- mäss Angaben von Fresenius Kabi ähnlich aus.205 Schliesslich ermöglicht die Einschränkung auf die genannten drei Produktgruppen eine einfache Erfassung der Mengen, da die entspre- chenden Produkte alle in Flaschen à 200 Milliliter verkauft werden. Dadurch ist es möglich, einen Preis für eine vergleichbare Mengeneinheit (Flasche à 200 Milliliter) zu berechnen und so die Preise in den verschiedenen Ländern zu vergleichen. B.9.2.2 Erfassung der geltenden Konditionen 209. Massgebend sind die für eine mit Galexis vergleichbare Bezügerin geltenden Bedingun- gen in den Niederlanden und in Deutschland (vgl. Rz 1 zum Gegenstand der Untersuchung 202 Act. II.7, Rz 4. 203 Vgl. z.B. Act. II.9, Rz 28. 204 Act. II.7, Rz 4; weitere Erläuterungen zur Bedeutung der drei wichtigsten Produktgruppen befinden sich in Appendix G.5.1. 205 Act. II.16, Rz 4. 58 und Rz 320 ff. zum Tatbestand). Aus diesem Grund werden jeweils die für Grossistinnen oder andere Grosshändlerinnen geltenden Konditionen ermittelt. 210. Verglichen werden im Wesentlichen die Preise unter Berücksichtigung von Rabatten, Rückerstattungen und Boni. Rabatte werden direkt bei der Rechnungsstellung gewährt, wäh- rend Rückerstattungen und Boni erst zu einem späteren Zeitpunkt an die Kundinnen und Kun- den ausbezahlt werden. Die vorliegenden besonders relevanten Boni werden in der Regel in Abhängigkeit von den erreichten Umsätzen gewährt. 211. Neben den Preisen können sich auch andere Konditionen wie zum Beispiel Rücknah- mebedingungen oder Werbekostenzuschüsse von Land zu Land unterscheiden. Diesbezüg- lich liegen nicht alle für einen exakten Vergleich erforderlichen Informationen vor. Soweit mög- lich, werden aber auch solche Unterschiede bei der Einschätzung allfälliger Preisunterschiede zwischen der Schweiz und dem Ausland berücksichtigt (Rz 245 ff.). B.9.3 Konditionen von Fresenius Kabi Schweiz für Galexis 212. Am 1. Juli 2022 schloss Fresenius Kabi Schweiz mit Galexis einen neuen Vertrag ab, in welchem insbesondere die Konditionen der Lieferung von Trinknahrung durch Fresenius Kabi Schweiz an Galexis geregelt sind (nachfolgend: Kooperationsvertrag). 206 Der genannte Ver- trag gilt ab dem 1. Juli 2022 und hat eine feste Laufzeit von […].207 Seither gewährt Fresenius Kabi Schweiz Galexis einen Rabatt von […] % auf den für Grossistinnen geltenden Listenpreis beim Bezug von Trinknahrung. 208 Zusätzlich erhält Galexis einen Bonus, dessen Höhe […]. Der maximal mögliche Bonus beträgt […] %.209 213. Die Kosten des Transports einschliesslich Versicherung übernimmt gemäss Kooperati- onsvertrag […].210 In Bezug auf die […] sieht der Vertrag folgende Regelung vor: […].211 214. Die für Galexis und andere Grossistinnen relevanten Listenpreise sowie die genannten Rabatte und Boni gemäss Kooperationsvertrag sind in Tabelle 7 für die drei wichtigsten Pro- duktgruppen aufgelistet, wobei der maximal mögliche Bonus von […] % zur Berechnung der von Galexis bezahlten Nettopreise verwendet wird. Weitere Ausführungen zu den in Tabelle 7 wiedergegebenen Preisen befinden sich in Appendix G.5.2. 206 Act. II.11, Beilage 4. 207 Ziffer 7.11 des Kooperationsvertrags (Act. II.11, Beilage 4). 208 Ziffer 4.2 des Kooperationsvertrags (Act. II.11, Beilage 4). 209 Ziffer 4.4 des Kooperationsvertrags (Act. II.11, Beilage 4). 210 Ziffer 5.1 des Kooperationsvertrags (Act. II.11, Beilage 4). 211 Ziffer 5.2 des Kooperationsvertrags (Act. II.11, Beilage 4). 59 Tabelle 7: Preise Galexis gemäss Kooperationsvertrag vom 1.7.2022 (gültig bis […]), Fran- ken pro Flasche. Produktgruppe Listenpreis 2023 abzüglich […] % Rabatt abzüglich maxi- maler Bonus ([…] %) Fresubin 2 kcal Drink [2.75–4.00] [2.00–3.25] [2.00–3.00] Fresubin Protein Energy [2.75–4.00] [2.00–3.25] [2.00–3.00] Fresubin 2 kcal Fibre [2.75–4.00] [2.00–3.25] [2.00–3.00] Quelle: Act. II.11, Beilage 4 (Kooperationsvertrag); Act. II.16, Rz 41 (Listenpreise). B.9.4 Konditionen Fresenius Kabi Niederlande 215. Gemäss Angaben von Fresenius Kabi können Grosshändlerinnen die Produkte von Fresenius Kabi Niederlande zum Listenpreis abzüglich eines Rabatts von rund [<40] % bezie- hen.212 Dabei spiele es keine Rolle, ob eine Grosshändlerin ihren Sitz in den Niederlanden habe.213 Diese Preise sind in Tabelle 8 für die drei wichtigsten Arten von Trinknahrung für das Jahr 2023 angegeben. 214 Tabelle 8: Preise von Fresenius Kabi Niederlande für niederländische Grossistinnen, 2023, Euro pro Flasche. Produktgruppe Listenpreis 2023 abzüglich [<40] % Ra- batt Fresubin 2 kcal Drink [2.00–3.25] [>1.59] Fresubin Protein Energy [2.00–3.25] [>1.38] Fresubin 2 kcal Fibre [2.00–3.25] [>1.59] Quelle: Act. II.30, Beilagen 22–24; Act. II.16, Rz 47. B.9.5 Konditionen Fresenius Kabi Deutschland 216. Ähnlich wie in der Schweiz handelt Fresenius Kabi auch in Deutschland die Konditionen für Trinknahrung individuell mit ihren Kundinnen aus. Grundlage ist ein Listenpreis, der für alle 212 Act. II.30, Rz 4. Fresenius Kabi reichte Rechnungen ein, welche Fresenius Kabi Niederlande im Jahr 2022 an niederländische Grosshändlerinnen ausgestellt hatte (Act. II.30, Beilagen 1–21). Zusätzlich reichte Fresenius Kabi die in den Niederlanden geltenden Listenpreise ein (Act. II.30, Beilagen 22 – 24). Anhand dieser Unterlagen überprüfte das Sekretariat die Höhe der gewährten Rabatte. Diese betragen wie von Fresenius Kabi angegeben rund [<40] % des Listenpreises. 213 Act. II.30, Rz 4. Grosshändlerinnen, die einen Vertrag mit einer niederländischen Krankenkasse ab- geschlossen haben oder die Gesundheitsdienstleisterinnen beliefern, die einen solchen V ertrag ab- geschlossen haben, wird gemäss Angaben von Fresenius Kabi zusätzlich eine Bearbeitungsgebühr von rund […] % des Listenpreises erstattet (Act. II.30, Rz 2 ff.). 214 Fresenius Kabi bringt vor, es sei kein aussagekräftiger Preisvergleich zwischen der Schweiz und den Niederlanden möglich, weil «die Märkte in der Schweiz und den Niederlanden in ihren Strukturen nicht vergleichbar» seien (Act. II.36, Rz 66 ff.). Da alle Grosshändlerinnen in den Niederlanden etwa den gleichen Preis bezahlen (Act. II.30, Rz 5), ist unklar, weshalb aus diesem Grund kein Vergleich möglich sein soll. Vielmehr kann deshalb der in den Niederlanden branchenübliche Preis für Gross- händlerinnen relativ einfach bestimmt werden. Diese Preise sind in Tabelle 8 angegeben. Unter- schiedliche Markstrukturen könnten allenfalls dann zu einer Einschränkung der Vergleichbarkeit der Preise führen, wenn diese mit Unterschieden in Bezug auf übrige Konditionen wi e zum Beispiel die Möglichkeit der Rückgabe einhergehen. 60 Kundinnen der gleichen Marktstufe einheitlich festgelegt wird.215 Fresenius Kabi Deutschland unterscheidet zwischen den folgenden Marktstufen:216 − Pre-Wholesale − Grosshandel vollsortiert (Vollgrossistinnen) − Grosshandel teilsortiert (Teilgrossistinnen) − Online-Apotheken − Internethandel − Homecare Anbieterinnen − Kliniken / Hospital 217. Die Preise für Trinknahrung unterscheiden sich einerseits zwischen den verschiedenen Marktstufen. Kundinnen der gleichen Marktstufe bezahlen aber ebenfalls teilweise unter- schiedliche Preise. Die auf den Listenpreis gewährten Rabatte und Boni werden individuell ausgehandelt und fallen teilweise stark unterschiedlich aus. Die Höhe dieser Rabatte und Boni ist gemäss Angaben von Fresenius Kabi von den folgenden Faktoren abhängig:217 − Verhandlungsmacht der Kundin: Insbesondere das Einkaufsvolumen habe einen Ein- fluss auf die Höhe der gewährten Rabatte und Boni; − Verhandlungsgeschick der Kundin; − Strategische Zusammenarbeit zwischen Fresenius Kabi Deutschland und der Kundin; − Leistungen der Kundin, zum Beispiel in den Bereichen Marketing und Logistik; − Übrige Konditionen von Fresenius Kabi, zum Beispiel Lieferfrequenz, Möglichkeit der Rückgabe nicht verkaufter Produkte oder weitere Produktbedingungen; − Ökonomische Rahmenbedingungen. 218. Fresenius Kabi Deutschland berücksichtige in den Preisverhandlungen insbesondere, zu welchen Preisen die Kundin die Trinknahrung weiterverkaufen könne. Onlinehändlerinnen könnten zum Beispiel nur dann im Wettbewerb bestehen, wenn sie die T rinknahrung im Ver- gleich zu den Grossistinnen günstiger einkaufen könnten. 218 Auch Kundinnen der Marktstufe Pre-Wholesale könnten Trinknahrung tendenziell günstiger beziehen als Grossistinnen, damit sie im Wettbewerb bestehen könnten.219 Ausserdem verfolge Fresenius Kabi Deutschland das Ziel, eine Konsolidierung auf Ebene Grosshandel zu verhindern. Deshalb gewähre Fresenius Kabi Deutschland kleineren Teilgrossistinnen relativ gute Konditionen.220 Auch das Einkaufs- volumen einer Kundin mit anderen Produkten von Fresenius Kabi könne einen Einfluss auf den Preis für Trinknahrung haben. So gebe es zum Beispiel […] .221 Zudem berücksichtige Fresenius Kabi Deutschland in den Preisverhandlungen, ob eine Kundin die Auswahl der ab- gegebenen Trinknahrung auf Ebene der Endkundinnen und Endkunden beeinflussen könne. Das sei zum Beispiel bei den Homecare Anbieterinnen der Fall.222 219. In Abbildung 9 sind die Nettopreise von Fresenius Kabi Deutschland im Jahr 2022 für […] deutsche Kundinnen separat für die genannten 7 Handelsstufen dargestellt. Es handelt 215 Act. II.11, Rz 19. 216 Act. II.44, Rz 1 f. 217 Act. II.11, Rz 21 ff.; Act. II.44, Rz 20 ff. 218 Act. II.44, Rz 37. 219 Act. II.44, Rz 32. 220 Act. II.44, Rz 34. 221 Act. II.44, Rz 41. 222 Act. II.44, Rz 40. 61 sich um sämtliche Kundinnen, die im Jahr 2022 mindestens [>100 000] Flaschen Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgruppen (vgl. Rz 206 vorne) von Fresenius Kabi Deutschland be- zogen haben. Die Nettopreise sind wie erwähnt die in Rechnung gestellten Preise abzüglich sämtlicher Rabatte, Boni, Rückerstattungen und Mehrwertsteuer.223 Für jede Marktstufe ist der Median der Nettopreise mit einem roten Pluszeichen gekennzeichnet. Der Median des Netto- preises einer Marktstufe entspricht demjenigen Preis, der sicherstellt, dass die Hälfte der Kun- dinnen dieser Marktstufe einen höheren und die andere Hälfte einen tieferen Nettopreis be- zahlten. 220. Zur besseren Übersicht sind in Abbildung 9 die durchschnittlichen Nettopreise für alle drei wichtigen Produktgruppen gemeinsam dargestellt. Ein Punkt entspricht also dem durch- schnittlichen Nettopreis pro Flasche der von einer Kundin im Jahr 2022 bezogenen Trinknah- rung der drei wichtigsten Produktgruppen. Separate Auswertungen für jede der drei wichtigs- ten Produktgruppen befinden sich in Appendix G.5.3. Ausserdem ist in Tabelle 9 für jede der drei wichtigsten Produktgruppen separat der Median der Nettopreise pro Handelsstufe aufge- listet. In der fünften Spalte rechts aussen in Tabelle 9 sind die in Abbildung 9 mit einem roten Pluszeichen markierten Medianpreise für alle der drei wichtigsten Produktgruppen angegeben. 223 Act. II.44, Rz 16 […]. 62 Abbildung 9: Durchschnittliche Nettopreise pro Flasche Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgruppen, Fresenius Kabi Deutschland, 2022. Quelle: Act. II.44, Rz 16. Tabelle 9: Median der durchschnittlichen Nettopreise pro Flasche, Fresenius Kabi Deutsch- land, 2022, Euro pro Flasche. Handelsstufe Fresubin 2 kcal Drink Fresubin Pro- tein Energy Fresubin 2 kcal Fibre Alle 3 wich- tigsten Pro- duktgruppen Vollgrossistinnen […] […] […] […] Pre-Wholesale […] […] […] […] Online-Apotheken […] […] […] […] Homecare […] […] […] […] Teilgrossistinnen […] […] […] […] Internethandel […] […] […] […] Quelle: Act. II.44, Rz 16. 221. Aus Abbildung 9 und Tabelle 9 geht hervor, dass die Vollgrossistinnen bei Fresenius Kabi in Deutschland in der Regel die höchsten Preise bezahlen, während der Internethandel am wenigsten bezahlt. Die Nettopreise der übrigen Handelsstufen liegen dazwischen. 222. Nicht nur zwischen den verschiedenen Marktstufen, sondern auch innerhalb der Markt- stufen bezahlen verschiedene Kundinnen teilweise stark unterschiedliche Nettopreise. Das ist ein Indiz dafür, dass neben der Marktstufe auch andere Faktoren ( Rz 217 vorne) den Preis beeinflussen. Diese anderen Faktoren können jedenfalls teilweise nicht objektiv gemessen werden. Das ist zum Beispiel beim Verhandlungsgeschick der Kundin der Fall. Auch der exakte Nettopreis (EUR/Flasche) VollgrossistinnenPre-Wholesale Online-Apotheken Homecare TeilgrossistinnenInternethandel 63 Wert von Anstrengungen einer Kundin zur Vermarktung der Trinknahrung von Fresenius Kabi kann nicht beziffert werden. Insbesondere aus diesem Grund ist es nicht möglich, exakt fest- zulegen, welchen Preis ein mit Galexis vergleichbares Unternehmen in Deutschland für Trinknahrung von Fresenius Kabi bezahlen würde.224 223. Obwohl keine exakte Bestimmung des von einem mit Galexis vergleichbaren Unterneh- men bezahlten Preis möglich ist, lässt sich dessen Grössenordnung einschätzen. Zu diesem Zweck wird nachfolgend in erster Linie auf die von deutschen Vollgrossistinnen bezahlten Preise abgestellt. Grund dafür ist einerseits, dass sich die Handelsstufe eines Unternehmens objektiv bestimmen lässt. Ausserdem ist davon auszugehen, dass einige der anderen Eigen- schaften, die einen Einfluss auf den Nettopreis haben (Rz 217), mit der Handelsstufe korrelie- ren: Unternehmen der gleichen Handelsstufe haben in der Regel vergleichbare Bedürfnisse zum Beispiel in Bezug auf Rückgabemöglichkeiten, Lieferfristen oder Beratungsangebote sei- tens der Herstellerin. Deshalb dürften die entsprechenden Konditionen für Unternehmen der gleichen Handelsstufe einigermassen ähnlich ausfallen. 225 Ausserdem steht den Unterneh- men der gleichen Handelsstufe in der Regel eine vergleichbare Marktgegenseite mit vergleich- barer Zahlungsbereitschaft gegenüber. 224. Neben der Handelsstufe kann auch die bezogene Menge objektiv gemessen werden. Im Vergleich zur Handelsstufe kann die Menge allein aber die unterschiedlichen Preise weniger gut erklären. In Abbildung 10 sind die Nettopreise und die bezogene Anzahl Flaschen Trinknahrung für die […] Kundinnen von Fresenius Kabi Deutschland dargestellt, die im Jahr 2022 mindestens [>100 000] Flaschen Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgruppen be- zogen haben. Die roten Dreiecke kennzeichnen die Werte der sechs deutschen Vollgrossis- tinnen. Daraus geht hervor, dass es keinen klaren Zusammenhang zwischen dem Nettopreis und der Anzahl bezogener Flaschen gibt. 226 Das trifft auch dann zu, wenn man nur die Voll- grossistinnen betrachtet. 225. Daraus kann allerdings nicht geschlossen werden, dass die bezogene Menge keinen Einfluss auf den Nettopreis hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein solcher Effekt exis- tiert. Dieser kann nicht zuverlässig gemessen werden, weil verschiedene andere nicht mess- baren Grössen den Nettopreis ebenfalls beeinflussen (zum Beispiel das Verhandlungsge- schick oder die Verkaufsanstrengungen).227 224 Eine weitere Schwierigkeit besteht darin, dass zahlreiche Faktoren einen Einfluss auf den Preis ha- ben. Gleichzeitig beliefert Fresenius Kabi Deutschland nur […] Grosskundinnen mit Trinknahrung. Deshalb existiert keine verlässliche Datengrundlage für die Schätzung des Preises, den ein mit Ga- lexis vergleichbares Unternehmen bezahlen müsste. 225 Vgl. Act. II.44, Rz 7 ff. 226 Dieser Eindruck wird dadurch bestätigt, dass der Spearman Korrelationskoeffizient zwischen der Anzahl Flaschen und dem Nettopreis einen Wert von [<0.5] annimmt, die Nullhypothese, dass der genannte Korrelationskoeffizient gleich null ist kann nicht verworf en werden (p=0.25; alle […] deut- schen Kundinnen). Werden nur die 6 deutschen Vollgrossistinnen herangezogen, fällt der Spearman Korrelationskoeffizient zwischen der Anzahl Flaschen und dem Nettopreis mit einem Wert von [<0.4] noch tiefer aus. Auch dieser unterscheidet sich nicht signifikant von null (p=0.7; 6 deutsche Vollgros- sistinnen). 227 Galexis bringt vor, die «ökonomische Theorie» gehe davon aus, dass höhere Abnahmevolumen mit verbesserter Verhandlungsmacht einhergehen würden. Deshalb sei der im Vergl eich zu anderen Marktsegmenten teure Preis der deutschen Vollgrossistinnen ein Hinweis auf «sortimentsbedingte Abhängigkeiten» der Vollgrossistinnen (Act. IV.36, Rz 189). Diese Schlussfolgerung greift zu kurz. Wie dargelegt ist der Preis nicht nur von der bezogenen Menge, sondern von zahlreichen weiteren Faktoren abhängig. 64 Abbildung 10: Bezogene Menge und Nettopreis, Deutsche Kundinnen mit mindestens [>100 000] Flaschen Einkaufsvolumen, drei wichtigste Produktgruppen, 2022.228 Quelle: Act. II.44, Rz 16. 226. Aus diesen Gründen wird vorliegend im Wesentlichen auf die Handelsstufe abgestellt, um den Marktpreis einer mit Galexis vergleichbaren Kundin zu bestimmen. Die Bandbreite der von deutschen Vollgrossistinnen 229 für Trinknahrung von Fresenius Kabi bezahlten Netto- preise ist in Tabelle 10 für die Jahre 2022 und 2023 angegeben.230 228 Das Sekretariat hat zwei deutsche Unternehmen direkt nach den von ihnen an Fresenius Kabi Deutschland im Jahr 2022 bezahlten Nettopreisen und nach den bezogenen Mengen Trinknahrung gefragt (Act. I.174; Act. I.179). Eines dieser Unternehmen reichte dazu detaillierte Angaben ein (Act. II.41). Diese stimmen im Wesentlichen mit den Angaben von Fresenius Kabi überein. 229 Für das Jahr 2022 entspricht der in Tabelle 10 angegebene Nettopreis der Spanne zwischen dem Minimum und dem Maximum der Nettopreise derjenigen sechs deutschen Vollgrossistinnen, die im Jahr 2022 mindestens [>100 000] Flaschen Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgruppen bei Fresenius Kabi Deutschland bezogen haben. Für das Jahr 2023 liegen die entsprechenden Angaben hingegen nur für vier dieser deutschen Vollgrossistinnen vor. Es handelt sich um die […]. Die Netto- preise der gemessen an der bezogenen Anzahl Flaschen Trinknahrung kleinsten und grössten deut- schen Vollgrossistin fehlen. Das Sekretariat hat darauf verzichtet, die entsprechenden Angaben für das Jahr 2023 anzufordern, weil sich dadurch am Ergebnis nichts ändern würde: Wenn zusätzlich die Nettopreise der kleinsten und der grössten deutschen Vollgrossistinnen vorliegen würden, kann die in Tabelle 10 angegebene Bandbreite dadurch nur grösser, nicht aber kleiner ausfallen. Deshalb kann sich dadurch nichts am Ergebnis ändern (Rz 245 ff.). 230 Galexis bringt vor, dass die Galenica-Gruppe nicht nur als Grosshändlerin, sondern auch als Online- Apotheke und Internethändlerin tätig sei. Deshalb wäre Fresenius Kabi gehalten, gegenüber der Galenica-Gruppe «tiefere Preise» anzubieten (Act. IV.36, Rz 190). Dieser Einwand überzeugt nicht. Galexis machte geltend, sie sei in ihrer Rolle als Grossistin von Fresenius Kabi abhängig (z.B. Act. Nettopreis (EUR/Flasche) Anzahl Flaschen (Mio.) Vollgrossistinnen Andere Kundinnen 65 Tabelle 10: Nettopreise deutscher Vollgrossistinnen, 2022 und 2023, Euro pro Flasche.231 Nettopreis 2022 (n=6) Nettopreis 2023 (n=4) Fresubin 2 kcal Drink [1.00–2.50] [1.00–2.50] Fresubin Protein Energy [1.00–2.50] [1.00–2.50] Fresubin 2 kcal Fibre [1.00–2.50] [1.00–2.50] Quelle: Act. II.44, Rz 16 (2022); Act. II.30, Rz 9 (2023). 227. Gemäss den Lieferverträgen, welche Fresenius Kabi Deutschland mit den vier deut- schen Grossistinnen […] für die Jahre 2020–2022 abgeschlossen hat, […] nicht verkäufliche Bestände zu retournieren […].232 Wie in der Schweiz übernimmt Fresenius Kabi auch in Deutschland die Kosten für den Transport. Die Kosten der entsprechenden Versicherung trägt aber im Gegensatz zur Schweiz die Kundin.233 228. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Vollgrossistinnen in Deutschland im Jahr 2023 rund [1.00–2.50] Euro pro Flasche Trinknahrung bezahlten, die sie von Fresenius Kabi Deutschland bezogen. Neben der Handelsstufe hatten verschiedene andere Faktoren einen Einfluss auf den von den deutschen Kundinnen bezahlten Preis für Trinknahrung. Der genaue Einfluss dieser Faktoren auf den Preis kann nicht beziffert werden. B.9.6 Vergleich B.9.6.1 Einleitung 229. In Tabelle 11 sind zur Übersicht die bereits beschriebenen Nettopreise für Trinknahrung im Jahr 2023 angegeben. Die bisher in Euro angegebenen Preise in den Niederlanden und Deutschland werden zu diesem Zweck in Franken umgerechnet. Dazu werden das Maximum und das Minimum des im Jahr 2023 geltenden Wechselkurses verwendet. 234 Die Bandbreite der in den Niederlanden und in Deutschland geltenden Preise vergrössert sich deshalb ent- sprechend. I.1, Rz 8 ff.). Ausserdem dürften die von der Galenica -Gruppe über Online- Apotheken und den In- ternethandel verkauften Mengen im Vergleich zu den über Galexis verk auften Mengen kaum ins Gewicht fallen. Die von Galexis eingereichte Erhebung der SMNI weist den Internethandel oder die Online-Apotheken nicht als separaten Absatzkanal der Herstellerinnen von Trinknahrung aus. Der Anteil des mit dem Verkauf an «Übrige» erzielten Umsatzes am insgesamt in der Schweiz erzielten Umsatz mit Trinknahrung beträgt 0,2 % (Rz 57 f.; Act. II.9, Rz 2). 231 Die in Tabelle 10 angegeben Preise beruhen auf Angaben von Fresenius Kabi. Die Behörde hat diese Angaben anhand von Preislisten (Act. II.30, Beilagen 28– 31) überprüft. Die A ngaben betref- fend die Rabatte und Boni hat die Behörde anhand von Verträgen geprüft, in welchen deren Höhe zwischen Fresenius Kabi Deutschland und deutschen Vollgrossistinnen vereinbart wurde (Act. II.16, Beilagen 3–14). Diese Verträge liegen nur für das J ahr 2022 und nur für vier von sechs deutschen Vollgrossistinnen vor (vgl. Fn 229). Die von Fresenius Kabi für das Jahr 2023 angegebenen Rabatte und Boni sind insofern plausibel, als sie […]. Die für das Jahr 2023 angegebenen Nettopreise gelten ab dem 1.2.2023 (Act. II.30, Rz 9). 232 Act. II.16, Beilagen 3–14. 233 […] Dort ist festgehalten, dass die Lieferung bei Bestellungen im Wert von mindestens 150 Euro frei Haus erfolgt <www.fresenius-kabi.com/de/documents/LZB_FKD_07-19.pdf> (1.3.2023), § 3.2. Hin- gegen geht gemäss § 5.1 die Gefahr mit der Absendung der Lieferung auf den Käufer über, und zwar auch dann, wenn Fresenius Kabi Deutschland die Versandkosten trägt. 234 Im Jahr 2023 ist der Schweizer Franken am 12.1.2023 mit einem Wert von 1.0056 Franken pro Euro am stärksten. Das Minimum wurde am 29.12.2023 mit einem Wechselkurs von 0.9260 Franken pro Euro erreicht < www.ecb.europa.eu/stats/policy_and_exchange_rates/euro_reference_exchange_ rates/html/eurofxref-graph-chf.en.html> (30.12.2023). 66 Tabelle 11: Nettopreise Trinknahrung, 2023, Franken pro Flasche. Galexis Niederlande Deutschland Fresubin 2 kcal Drink [2.00–3.25] [>1.47] [0.93–2.51] Fresubin Protein Energy [2.00–3.25] [>1.28] [0.93–2.51] Fresubin 2 kcal Fibre [2.00–3.25] [>1.47] [0.93–2.51] 230. Quelle: Act. II.11, Beilage 4; Act. II.16, Rz 41; Act. II.30, Beilagen 22– 24; Act. II.16, Rz 47; Act. II.30, Rz 9 sowie Beilagen 28–31. 231. Aus Tabelle 11 geht hervor, dass die Preise in Deutschland tendenziell tiefer ausfallen als in den Niederlanden. Deshalb hat Galexis kaum ein Interesse am Bezug in den Niederlan- den zu den dort üblichen Preisen, wenn ein Bezug in Deutschland zu den Konditionen der dort tätigen Vollgrossistinnen möglich ist. Aus diesem Grund werden nachfolgend die für Galexis beim Bezug in der Schweiz geltenden Preise mit den in Deutschland üblichen Preisen vergli- chen. 232. Fresenius Kabi stellt Trinknahrung in […] her. 235 Deshalb muss Fresenius Kabi Schweiz diese Produkte in die Schweiz einführen, bevor sie dort an Galexis verkauft werden können. Wenn Galexis Trinknahrung in Deutschland oder den Niederlanden beziehen würde, müsste Galexis seinerseits die bei der Einfuhr in die Schweiz anfallenden Kosten tragen. Aus diesem Grund müssen die Kosten für die Verzollung sowie den Transport in die Schweiz zu den in Deutschland üblichen Preisen dazugeschlagen werden, bevor diese mit den von Galexis in der Schweiz bezahlten Preisen verglichen werden können. Nachfolgend werden zunächst die Kosten der Verzollung (Rz 233 ff.), anschliessend die Transportkosten (Rz 239 ff.) untersucht. Schliesslich werden die Ergebnisse beurteilt (Rz 245 ff.). B.9.6.2 Verzollung 233. Wird Trinknahrung aus Deutschland in die Schweiz eingeführt, fallen Zollgebühren an. Die Höhe dieser Gebühren ist davon abhängig, aus welchem Land die Zutaten der Trinknah- rung stammen und ob Fresenius Kabi deren Herkunft nachweisen kann. Ausserdem hat der Fettgehalt der eingeführten Trinknahrung einen wesentlichen Einfluss auf die Höhe der Zoll- gebühren. Auch die Geschmacksrichtung beeinflusst den Zollsatz: Für Trinknahrung mit Scho- koladegeschmack gilt ein tieferer Zollsatz als für andere Geschmacksrichtungen, weil dari n Kakao enthalten ist und dadurch spezielle Zollsätze zur Anwendung kommen. 236 234. Nicht nur die Höhe der Zollsätze, sondern auch die Bemessungsgrundlage ist je nach Herkunftsland der Zutaten unterschiedlich: Gilt zum Beispiel ein Land der Europäischen Union als Herkunftsland, ist das Nettogewicht (auch «Eigenmasse» genannt) massgebend. Kann die Herkunft der Zutaten nicht nachgewiesen werden, bemisst sich die Zollgebühr hingegen pro- portional zum Bruttogewicht (einschliesslich des Gewichts der Verpackung).237 235. Gemäss übereinstimmenden Angaben von Fresenius Kabi und Galexis fällt Trinknah- rung mit Schokoladegeschmack unter die Tarifnummer 1806.9033. 238 Falls als Herkunftsort die Europäische Union gilt, kommt ein Tarif von Fr. 33.65 pro 100 Kilogramm Eigenmasse zur Anwendung. Andernfalls gilt ein Tarif von Fr. 46.75 pro 100 Kilogramm brutto.239 Eine Flasche Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgruppen (Fresubin 2 kcal Drink, Fresubin Protein 235 Act. II.11, Rz 48. 236 Act. II.11, Rz 66. Vgl. auch den Schweizerischen Gebrauchstarif Tares einschliesslich der entspre- chenden Erläuterungen <www.xtares.admin.ch/tares> (15.3.2023). 237 Act. II.11, Rz 66. Vgl. auch den Schweizerischen Gebrauchstarif Tares einschliesslich der entspre- chenden Erläuterungen <www.xtares.admin.ch/tares> (15.3.2023). 238 Act. II.3, Beilage 6.a.ii; Act. II.11, Rz 71. 239 <www.xtares.admin.ch> (15.3.2023). 67 Energy, Fresubin 2 kcal Fibre) wiegt netto 200 Gramm. Die Verpackung wiegt 62 Gramm pro Flasche, das Bruttogewicht beträgt also 262 Gramm. 240 Deshalb beläuft sich die Zollgebühr auf rund 7 Rappen (Herkunft EU) bzw. rund 12 Rappen (Herkunft nicht nachgewiesen) pro Flasche Trinknahrung mit Schokoladegeschmack. 236. Für Trinknahrung anderer Geschmacksrichtungen gilt gemäss Fresenius Kabi die Tarif- nummer 2106.9075, 241 gemäss Galexis die Nummer 2106.9076. 242 Die Tarifnummer 2106.9075 gilt für Produkte mit einem Fettgehalt zwischen 5 und 10 % des Gewichts. Die Ta- rifnummer 2106.9076 kommt dann zur Anwendung, wenn der Fettgehalt zwischen einem und 5 Prozent liegt.243 Der Fettgehalt der drei wichtigsten Produktgruppen liegt zwischen 5 und 10 Prozent.244 Deshalb ist die von Fresenius Kabi angegebene Tarifnummer 2106.9075 anwend- bar. Gilt die Europäische Union als Herkunftsort, kommt ein Zollsatz von Fr. 26.90 pro 100 Kilogramm Eigenmasse zur Anwendung. Kann der Herkunftsort nicht nachgewiesen werden, beläuft sich die Gebühr auf Fr. 73.80 pro 100 Kilogramm brutto.245 Die Zollgebühr beträgt also rund 5 Rappen (Herkunft EU) bzw. rund 19 Rappen (Herkunft nicht nachgewiesen) pro Fla- sche. 237. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Zollgebühren pro Flasche Trinknahrung je nach Geschmacksrichtung und je nach Herkunftsnachweis der Zutaten rund 5 bis 19 Rappen betragen. 238. Zusätzlich zu den eigentlichen Zollgebühren entsteht gemäss Angaben von Fresenius Kabi für «Ausfuhranmeldung und Zolldokumente» ein Aufwand in der Höhe von […] Euro pro Flasche.246 Deshalb belaufen sich die insgesamten Kosten der Verzollung auf rund 7 bis 22 Rappen pro Flasche Trinknahrung. B.9.6.3 Transportkosten 239. Die in Tabelle 10 angegeben Preise deutscher Grossistinnen beinhalten wie erwähnt die Kosten des Transports innerhalb Deutschlands ( Rz 227 vorne). Hingegen beinhalten diese Preise nicht den Transport in die Schweiz. Deshalb müsste Galexis beim Bezug in Deutsch- land zusätzlich die Kosten des Transports in die Schweiz übernehmen. 240. Fresenius Kabi Schweiz führt Trinknahrung ab dem in […] gelegenen Lager in die Schweiz ein.247 Deshalb wird nachfolgend die Grössenordnung der Transportkosten von […] zum Lager von Galexis in Niederbipp eingeschätzt. 241. Die pro Flasche Trinknahrung anfallenden Transportkosten sind insbesondere stark da- von abhängig, wie viele Flaschen pro Lieferung transportiert werden können. Wenn ein Last- wagen mit 33 Paletten beladen und damit voll ausgelastet wird, 248 sind die Transportkosten pro Flasche wesentlich tiefer als wenn zum Beispiel nur eine Palette transportiert wird.249 240 Act. II.11, Rz 72. 241 Act. II.11, Rz 71. 242 Act. II.3, Beilage 6.a.i. 243 <www.xtares.admin.ch> (15.3.2023). 244 <www.fresenius-kabi.com/de-ch/produkte/fresubin-2-kcal-fibre-drink>;<www.fresenius- kabi.com/de-ch/produkte/fresubin-protein-energy-drink> (15.3.2023). 245 <www.xtares.admin.ch> (15.3.2023). 246 Act. II.11, Rz 74. 247 Act. II.11, Rz 52; Act. II.11, Rz 60. 248 Vgl. z.B. Act. III.3, Zeile 384 zur Anzahl Paletten pro Lastwagen. 249 Fresenius Kabi hat zur Einschätzung der Transportkosten die Internetseite <cargoboard.com> ver- wendet (Act. II.11, Rz 64). Auf dieser Internetseite können die Transportkosten für kleinere zu trans- portierende Sendungen kalkuliert werden. Eine Berechnung für mehr als vier Paletten mit einem Gewicht von 736 Kilogramm ist hingegen nicht möglich. Gemäss der genannten Internetseite kostet 68 242. Galexis kaufte im Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis 31. Oktober 2022 pro Monat durch- schnittlich rund [15 000–25 000] Flaschen an Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgrup- pen ein.250 Eine Palette kann mit bis zu rund 2800 Flaschen Trinknahrung beladen werden.251 Allein die den drei wichtigsten Produktgruppen zuzurechnende monatlich von Galexis einge- kaufte Trinknahrung entspricht also einem Volumen von [5–9] Paletten. Deshalb und weil die Trinknahrung von Fresenius Kabi relativ lange haltbar ist, 252 werden nachfolgend die Trans- portkosten unter der Annahme berechnet, dass Galexis die Einfuhr mit voll ausgelasteten Last- wagen durchführen könnte. 253 243. Der Behörde liegt ein Angebot einer deutschen Lieferantin an Galexis vor, bei welchem die Einfuhr von […] Paletten an Trinknahrung vorgesehen war.254 Die von der genannten deut- schen Lieferantin veranschlagten Versandkosten beliefen sich auf […] Euro, was rund [2 –5] Rappen pro Flasche entspricht.255 Die genannten Versandkosten von […] Euro pro Lastwagen entsprechen ausserdem ungefähr den vom Zeugen [N2] angegebenen Transportkosten ein- schliesslich Formalitäten am Zoll von rund 2500 Franken pro Lastwagen bei der Einfuhr aus europäischen Ländern in die Schweiz.256 244. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einfuhr von Trinknahrung von Deutschland in die Schweiz ohne Versicherung und Zollformalitäten rund 3 Rappen pro Flasche kostet. Da die Verzollung rund 7–22 Rappen pro Flasche kostet (Rz 237 vorne), betragen die Kosten für Verzollung und Transport aus Deutschland in die Schweiz rund 10–25 Rappen pro Flasche. 257 der Transport einer Europalette mit einem Gewicht von 736 Kilogramm von […] nach Niederbipp je nach Versandart zwischen 350 und 369 Euro (Stand 11.6.2024). Der Versand von vier Paletten glei- chen Gewichts über die gleiche Strecke kostet 762–781 Euro (Stand 11.6.2024). Pro Palette ent- spricht das 190–195 Euro, also rund der Hälfte der Kosten des Versands einer einzigen Palette. Die Kosten pro Palette nehmen also mit der Anzahl Paletten stark ab. 250 Act. II.23, Beilage 2. 251 Gemäss Angaben von Fresenius Kabi befinden sich auf einer Palette 2808 Flaschen Trinknahrung. Weil eine Flasche einschliesslich Verpackung 262 Gramm wiegt, ergibt sich daraus ein Gewicht von 736 Kilogramm pro Palette (Act. II.11, Rz 54). Gemäss Angaben von Galexis befinden sich auf einer Palette 546 «Verkaufseinheiten» (Act. II.3, Antwort auf Frage 6.a). Falls mit « Verkaufseinheiten» Packungen mit 4 Flaschen à 200 ml gemeint sind, entspricht das 2184 Flaschen. 252 Je nach Produkt liegen die Haltbarkeitsfristen der Trinknahrung von Fresenius Kabi bei 9 bis 15 Monaten < www.fresenius-kabi.com/de/documents/Haltbarkeitsfristen_Enterale_Nahrungen_.pdf> (16.3.2023). 253 Die von Fresenius Kabi berechneten Transportkosten fallen ins besondere deshalb höher aus, weil Fresenius Kabi stattdessen von der Annahme ausgeht, dass einzelne Paletten zu transportieren sind (Act. II.11, Rz 53). 254 Act. II.27, Beilage 2. 255 Die Lieferung hätte […] Paletten mit insgesamt […] Flaschen Trinknahrung beinhaltet. Die Versand- kosten pro Flasche betrugen also [0.02–0.05] Euro. 256 Act. III.3, Zeilen 382–383. 257 Die von Fresenius Kabi berechneten Kosten für Import und Verzollung (Act. II.11, Rz 49 ff.) sind etwas höher als die hier Ausgewiesenen, insbesondere weil Fresenius Kabi davon ausgeht, dass einzelne Paletten und nicht ganze Lastwagenladungen eingeführt werden. Die von Galexis berech- neten Kosten für Import und Verzollung sind etwas tiefer als die hier Ausgewiesenen, jedenfalls wenn unter einer « Verkaufseinheit» eine Packung mit vier Flaschen à 200 ml zu verstehen ist (Act. II.3, Antwort auf Frage 6.a). Galexis weist unter anderem deshalb tiefere Kosten aus, weil Galexis jeden- falls teilweise eine falsche Tarifnummer mit tieferem Zollsatz verwendet und jedenfalls teilweise statt das Bruttogewicht das Nettogewicht zur Berechnung der Zollgebühren heranzieht (Act. II.3, Antwort auf Frage 6.a; vgl. auch Rz 67 vorne). 69 B.9.6.4 Beurteilung der Unterschiede zwischen der Schweiz und Deutschland 245. In Tabelle 12 werden die im Jahr 2023 von den deutschen Vollgrossistinnen bezahlten Preise den von Galexis bezahlten Preisen für Trinknahrung gegenübergestellt. Nach Berück- sichtigung der für die Verzollung und den Transport anfallenden Kosten bezahlten die deut- schen Vollgrossistinnen rund [-10–65] % weniger als Galexis. Tabelle 12: Preisvergleich Trinknahrung, 2023, Franken pro Flasche. Deutsch- land Deutsch- land + Ver- zol- lung/Trans port Galexis Differenz (Fr.) Differenz (%) F. 2 kcal Drink [0.93–2.51] [1.03–2.76] [2.00–3.25] [-0.25–1.70] [-10–65] % F. Protein Energy [0.93–2.51] [1.03–2.76] [2.00–3.25] [-0.25–1.70] [-10–65] % F. 2 kcal Fibre [0.93–2.51] [1.03–2.76] [2.00–3.25] [-0.25–1.70] [-10–65] % Quelle: Act. II.11, Beilage 4; Act. II.16, Rz 41; Act. II.30, Rz 9 sowie Beilagen 28–31; Rz 233 ff. vorne. 246. Der in Tabelle 12 vorgenommene Preisvergleich berücksichtigt nur die Handelsstufe, nicht aber andere Faktoren, die ebenfalls einen Einfluss auf die Preissetzung haben, wie zum Beispiel die Verkaufsanstrengungen der Kundin (vgl. Rz 217 vorne). Da zu diesen anderen Faktoren teilweise keine Angaben vorliegen, ist unklar, mit welcher der deutschen Vollgrossis- tinnen Galexis am ehesten vergleichbar ist. Diese Unsicherheit muss im Einklang mit der vor- liegenden Beweislastverteilung (vgl. Rz 28) berücksi chtigt werden, d.h. zugunsten von Fresenius Kabi. Da es möglich ist, dass Galexis am ehesten mit derjenigen deutschen Voll- grossistin vergleichbar ist, welche die höchsten Preise bezahlt, ist folglich das untere Ende des in Tabelle 12 ausgewiesenen Preisunterschieds massgebend. 247. Zusätzlich ist es möglich, dass sich Galexis selbst von derjenigen deutschen Vollgros- sistin unterscheidet, welche die höchsten Preise für Trinknahrung bezahlte. Deshalb kann es sein, dass sich ein Teil oder sogar der ganze verbleibende Preisunterschied durch Unter- schiede in Bezug auf bisher noch nicht berücksichtigte Faktoren zurückführen lässt. Wie er- wähnt können manche dieser Faktoren nicht gemes sen werden (z.B. das Verhandlungsge- schick). Andere können zwar erfasst werden, ihr genauer Einfluss auf den Preis lässt sich aber trotzdem nicht zuverlässig messen (Rz 222 ff. vorne). 248. Einer dieser Faktoren ist die Bezugsmenge. Dazu liegen Daten vor, der Einfluss der Bezugsmenge auf den Preis kann aber nicht zuverlässig bestimmt werden (vgl. Rz 224 f. vorne). Immerhin ist klar, dass der Preis mit der bezogenen Menge sinkt. Deshalb werden in Tabelle 13 die Bezugsmengen der deutschen Vollgrossistinnen der Bezugsmenge von Galexis gegenübergestellt. Dabei werden nur die Bezugsmengen derjenigen deutschen Vollgrossistin- nen dargestellt, für welche die Nettopreise des Jahres 2023 vorliegen (vgl . Fussnote 229 vorne). Die Bezugsmenge wird anhand der Anzahl Flaschen Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgruppen gemessen, welche die Grossistinnen im Jahr 2022 bei Fresenius Kabi bezo- gen haben. Zusätzlich ist in Tabelle 13 das Einkaufsvolumen der Grossistinnen für alle bei Fresenius Kabi eingekauften Produkte angegeben. Die entsprechenden Zahlen liegen für das Jahr 2021 vor. Neben der eingekauften Menge Trinknahrung kann auch der Wert der insge- samt eingekauften Produkte einen Einfluss auf den durch die Kundin ausgehandelten Preis haben. 70 Tabelle 13: Anzahl Flaschen Trinknahrung (2022) und Einkaufsvolumen (2021). Kundin Bezogene Anzahl Flaschen 2022 Einkaufsvolumen ins- gesamt 2021 (Fr.)258 Galexis […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] Quelle: Act. II.16, Rz 37 (Einkaufsvolumen deutsche Grossistinnen); Act. II.5, Antwort auf Frage 9a (Einkaufsvolumen Galexis); Act. II.44, Rz 45 (Anzahl Flaschen). 249. Aus Tabelle 13 geht hervor, dass Galexis im Vergleich zu allen deutschen Vollgrossis- tinnen geringere Mengen bezieht. Das trifft sowohl auf die bezogene Anzahl Flaschen Trinknahrung als auch auf das insgesamte Einkaufsvolumen bei Fresenius Kabi zu.259 Deshalb ist davon auszugehen, dass eine mit Galexis vergleichbare deutsche Vollgrossistin aufgrund der geringeren Bezugsmengen höhere Preise bezahlen müsste. Dadurch würde sich der in Tabelle 12 ausgewiesene Preisunterschied verringern. Zu den übrigen Faktoren, die ebenfalls den Preis beeinflussen, liegen im Gegensatz zu den Bezugsmengen keine genauen Zahlen vor. 250. Ebenfalls noch nicht berücksichtigt wurde eine gemäss Angaben von Fresenius Kabi im Juli 2023 vorgenommene Erhöhung der für deutsche Vollgrossistinnen geltenden Preise für Trinknahrung um rund [>2] %.260 Gemäss Angaben von Fresenius Kabi sei für Galexis im Jahr 2023 keine Preiserhöhung vorgesehen.261 Ausserdem sei geplant, die Preise für Trinknahrung in Deutschland im Jahr 2024 um weitere […] % anzuheben.262 Fresenius Kabi Schweiz hat per 1. Februar 2024 die Preise für Trinknahrung um [>2] % erhöht.263 Diese Preiserhöhung ent- spricht etwa der ebenfalls noch nicht berücksichtigten im Juli 2023 in Deutschland vorgenom- menen Preiserhöhung. Falls Fresenius Kabi Deutschland die Preise im Jahr 2024 wie geplant um […] % anheben sollte und die Preise in der Schweiz nicht weiter steigen, würden sich deshalb die vorangehend für 2023 festgestellten Preisunterschiede im Jahr 2024 entspre- chend verringern. 251. Die nur unter Berücksichtigung der Handelsstufe und der Einfuhrkosten gemessenen Preisunterschiede zwischen der Schweiz und Deutschland belaufen sich Stand 2023 wie er- wähnt auf rund [-10–65] % (Tabelle 12 vorne). Da der genaue Einfluss der Bezugsmenge und anderer Faktoren auf den Preis nicht bestimmt werden kann, ist es möglich , dass eine mit Galexis vergleichbare deutsche Vollgrossistin Trinknahrung von Fresenius Kabi zum gleichen Preis beziehen könnte, welchen Galexis in der Schweiz bezahlt. Das wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn die deutsche Grossistin mit dem höchsten Preis am ehesten m it Galexis ver- gleichbar wäre und die geringere von Galexis bezogene Menge den noch verbleibenden Preis- unterschied von rund […] % rechtfertigen würde. 258 Zur Umrechnung der in Euro vorliegenden Umsätze der deutschen Grossistinnen wird der Wechsel- kurs am 31.12.2021 (1 Euro = 1.03 Fr.) verwendet < www.ecb.europa.eu/stats/policy_and _exchange_rates/euro_reference_exchange_rates/html/eurofxref-graph-chf.en.html> (14.3.2023). 259 Die im Jahr 2022 bezogene Anzahl Flaschen der drei wichtigsten Produktgruppen liegt auch für die […] und die […] vor. Auch diese beziehen mit […] Flaschen […] bzw. […] Flaschen […] deutlich grössere Mengen als Galexis (Act. II.44, Rz 45). Hingegen liegen für diese Grossistinnen keine Zah- len zu den Preisen im Jahr 2023 oder dem gesamten Einkaufsvolumen vor (vgl. Fn 229). 260 Act. II.44, Rz 45; Act. II.55, Beilage 1, S. 75. Dazu liegen keine Urkundenbeweise vor. 261 Act. II.16, Rz 27. 262 Act. II.55, Rz 114. 263 Act. II.61, Beilagen 1a und 1b. 71 252. Ausserdem können auch die übrigen Konditionen nicht genau bewertet und verglichen werden. Während Galexis zum Beispiel […] (Rz 213), steht diese Möglichkeit den deutschen Grossistinnen nicht zur Verfügung. Stattdessen erhalten diese eine Pauschale in der Höhe von rund […] (Rz 227). Je nachdem, […] mehr wert sein als die den deutschen Grossistinnen gewährte Pauschale. Falls Galexis zum Beispiel […] % […] wesentlich mehr wert als die den deutschen Vollgrossistinnen gewährten Pauschalen. In diesem Fall wäre ein allenfalls höherer Preis für Galexis jedenfalls teilweise auf die in Bezug auf […] besseren Konditionen zurückzu- führen. 253. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die genannten Unsicherheiten in Bezug auf einen allfälligen Unterschied zwischen den für Galexis und für deutsche Grossistinnen gelten- den Preisen und übrigen Konditionen im Einklang mit der vorliegenden Beweislastverteilung (vgl. Rz 28) zu berücksichtigen sind, d.h. zugunsten von Fresenius Kabi. Aus diesem Grund ist der vorliegend massgebende Preisunterschied geringer als der in Tabelle 12 ausgewiesene Preisunterschied von rund [-10–65] %. Dort wurden die genannten Unsicherheiten noch nicht berücksichtigt (Rz 249 ff.). Weil es möglich ist, das Galexis am ehesten mit der deutschen Vollgrossistin mit den höchsten Preisen vergleichbar ist, ist das untere Ende des in Tabelle 12 ausgewiesenen Preisunterschieds von [-10–65] % massgebend. Zusätzlich ist zu berücksich- tigen, dass Galexis wesentlich geringere Mengen als alle deutschen Vollgrossistinnen bezieht. Ausserdem unterscheiden sich die übrigen Konditionen aller deutschen Vollgrossistinnen von den für Galexis geltenden, insbesondere in Bezug auf […]. Zusätzlich kann nicht ausgeschlos- sen werden, dass es weitere relevante Unterschiede in Bezug auf andere Faktoren gibt, die einen Einfluss auf den Preis haben können (z.B. die Verkaufsanstrengungen). Damit steht vorliegend fest, dass ein allfälliger Unterschied zwischen der Schweiz und Deutschland in Be- zug auf die Konditionen für Trinknahrung von Fresenius Kabi höchstens gering ausfällt.264 254. Galexis bringt vor, die von Galexis in der Schweiz an Fresenius Kabi Schweiz bezahlten Preise für Trinknahrung seien mehr als doppelt so hoch wie die Verkaufspreise von Händlern und Grossistinnen in Deutschland. 265 Auch die Parteigutachter von Galexis behaupten, Trinknahrung von Fresenius Kabi sei in der Schweiz in den meisten Fällen doppelt so teuer wie der Median der in Deutschland beobachteten Preise.266 Die von Galexis als Beleg einge- reichten Unterlagen und die darauf basierenden Auswertungen ihrer Parteigutachter sind ins- besondere aus den folgenden Gründen nicht aussagekräftig und ändern nichts am vorange- henden Beweisergebnis: − Vorliegend ist der von einem mit Galexis vergleichbaren Unternehmen in Deutschland bezahlte Preis massgebend. Bei den von Galexis eingereichten Preisen 267 handelt es sich hingegen im Wesentlichen um Preise von deutschen Internethändlerinnen und On- line-Apotheken. Diese werden von den Parteigutachtern von Galexis mit dem für Gros- sistinnen in der Schweiz geltenden Listenpreis verglichen. Bei den für diesen Vergleich herangezogenen deutschen Internethändlerinnen und Online-Apotheken handelt es sich nicht um mit Galexis vergleichbare Unternehmen. Internethändlerinnen und Online-Apo- theken können die Trinknahrung von Fresenius Kabi Deutschland zu wesentlich günsti- geren Preisen beziehen als die vorliegend relevanten auf der gleichen Marktstufe wie Galexis tätigen deutschen Vollgrossistinnen (Abbildung 9). 264 Gemäss Angaben von Galexis würde sich Galexis bei einem Preisunter schied von 20 % zwischen der Schweiz und Deutschland nicht die Mühe machen, direkt in Deutschland einzukaufen (Act. III.1, Zeilen 206–208). Dabei ist allerdings zu beachten, dass im von Galexis erwähnten Preisunterschied von 20 % die Kosten für Verzollung und Transport noch nicht berücksichtigt sind. Diese betragen 10–25 Rappen pro Flasche (Rz 244) und machen damit bis zu fast [5 –15] % des von Galexis in der Schweiz bezahlten Preises aus. 265 Act. II.9, Rz 13 ff. 266 Act. II.46, Rz 13. 267 Act. II.9, Beilage 4.a; Act. II.47, Beilage 5, Grafiken.xlsx, Worksheet «Quelldaten» Act. IV.36, Rz 18. 72 − […].268 Die in Deutschland für solche Restposten gängigen Preise sind nicht mit den Preisen für die Belieferung zu den für Vollgrossistinnen üblichen Konditionen (z.B. in Bezug auf die Verlässlichkeit der Lieferung, die Haltbarkeit der Produkte oder die Mög- lichkeit von Retouren) vergleichbar. Auch aus diesem Grund erlauben die Preise deut- scher Internethändlerinnen und Online-Apotheken keine zuverlässigen Rückschlüsse in Bezug auf die in Deutschland für mit Galexis vergleichbare Unternehmen geltenden Preise. − Die Parteigutachter von Galexis verwenden für ihren Preisvergleich die für Schweizer Grossistinnen geltenden Listenpreise von Fresenius Kabi Schweiz. 269 Da Galexis Ra- batte und Boni auf diese Listenpreise ausgehandelt hat, entsprechen diese nicht den von Galexis bezahlten Nettopreisen (Rz 212 ff.). − Die Parteigutachter von Galexis berücksichtigten die Kosten der Verzollung und des Transports in die Schweiz nicht (Rz 229 ff.). − Die Parteigutachter von Galexis beziehen nicht nur Trinknahrung, sondern auch Son- dennahrung und Hilfsmittel in ihren Preisvergleich ein. 270 255. Des Weiteren bringt Galexis vor, ihr sei es gelungen, Trinknahrung von Fresenius Kabi zu tiefen Preisen parallel zu importieren. Deshalb habe Galexis ihren Kundinnen einen Rabatt von 55 % auf den «Basispreis» gewähren können. Das deute keinesfalls auf geringfügige Un- terschiede zwischen den Bezugspreisen in der Schweiz und im Ausland hin. 271 Dieser Ein- wand überzeugt aus den folgenden Gründen nicht und ändert nichts am vorangehenden Be- weisergebnis: − Galexis vergleicht nur die Preise, ohne die übrigen Konditionen zu berücksichtigen. Ins- besondere in Bezug auf die Rückgabekonditionen ( Rz 227), die Bestellfrist, 272 die Zu- verlässigkeit der Lieferung 273 und die Haltbarkeit der Produkte 274 kann es wesentliche Unterschiede zwischen den Konditionen der Anbieterinnen der parallel importierten Pro- dukte und Fresenius Kabi Schweiz geben.275 − Es ist möglich, dass es sich bei den von Galexis genannten parallel importierten Mengen um Spezialfälle mit besonders tiefen Preisen handelte ( Rz 254, zweiter Spiegelstrich). 268 Gemäss Angaben von Fresenius Kabi […]. Ein Teil dieser Mengen sei teilweise unter dem Ein- standspreis auf dem Graumarkt verkauft worden (Act. IV.40, Rz 130). 269 Act. II.46, Rz 12. 270 Die Parteigutachter von Galexis behaupten, sie hätten «insgesamt 24 Fresubin Produkte einbezo- gen» (Act. II.46, A bbildung 2). Das trifft nicht zu. Bei einem der Produkte handelt es sich um Son- dennahrung («SURVIMED OPD HN 15 EasyBag 500 ml »), bei einem anderen um Hilfsmittel zur Verabreichung von Sondennahrung («APPLIX HydroBag 1.5l ENPlus 30 Stk»). 271 Act. V.5, Beilage 1, Rz 31; Act. IV.36, Rz 175. 272 Die Bestellfrist beim Parallelimport beträgt gemäss Angaben v on Galexis rund sechs bis acht Wo- chen (Act. III.1, Zeilen 299–300; Act. II.5, Antwort auf Frage 1.c.ii), bzw. « mind. 6–8 Wochen» (Act. II.27, Rz 29 ). Galexis gibt nicht an, wie lange die Bestellfrist beim Bezug über Fresenius Kabi Schweiz ausfällt. Aus dem Kontext der genannten Angaben ist aber klar, dass diese kürzer ausfällt. 273 Act. III.1, Zeilen 300–301. 274 [N3] von Galexis, sagte Folgendes aus: «Wenn wir di e betroffenen Produkte parallel importieren, erhalten wir keine frischen Produkte, sondern solche, die bereits ein gewisses Alter haben. Dadurch steigt das Risiko, dass wir die Produkte nicht vor dem Verfalldatum verkaufen können » (Act. III.1, Zeilen 292–294). Anlässlich des Plädoyers von Galexis vor der WEKO behauptete [N3] hingegen, die parallel importierte Ware sei «100 % identisch». In Bezug auf das Verfalldatum führte er Folgen- des aus: «Die Verfalldaten entsprechen den Verfalldaten der Ware, die G alexis bei Fresenius Kabi Schweiz einkauft» (Act. V.5, Beilage 1, Rz 65). Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass parallel importierte Trinknahrung jedenfalls teilweise weniger lange haltbar ist als die bei Fresenius Kabi Schweiz bezogene Trinknahrung. Ausserdem ist die Haltbarkeit bei der parallel importierten Trinknahrung von grösserer Bedeutung, weil diese in der Regel nicht an die Händlerin zurückgegeben werden kann. 275 Vgl. Act. II.27, Rz 29. 73 Weder Galexis selber noch ein auf Parallelimporte spezialisiertes Unternehmen schei- nen in der Lage zu sein, im Ausland regelmässig Händlerinnen zu finden, die bereit sind, Trinknahrung an Galexis zu deren Preisvorstellungen zu verkaufen.276 − Es ist nicht klar, ob die Apotheken normalerweise ebenfalls Rabatte auf den «Basi s- preis» erhalten und ob der genannte Rabatt von 55 % zusätzlich dazu oder stattdessen zur Anwendung kommt. B.9.7 Ergebnis 256. Im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung erachtet die Behörde – im Einklang mit der vorliegenden Beweislastverteilung (vgl. Rz 22 ff.) – folgenden Sachverhalt als mass- gebend (vgl. betreffend die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismassnahmen Rz 29 ff.): Mit Galexis vergleichbare Unternehmen in Deutschland oder den Niederlanden können Trinknah- rung bei Fresenius Kabi Deutschland bzw. Fresenius Kabi Niederlande nicht zu Konditionen beziehen, die mehr als geringfügig besser sind als die Konditionen von Galexis bei Fresenius Kabi Schweiz. 276 Act. II.27, Rz 32 ff.; Act. III.3, Zeilen 240–259; Act. I.87, S.2. 74 C Rechtliche Würdigung C.1 Geltungsbereich 257. Das Kartellgesetz (KG) gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten als auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfragerinnen oder Anbieter von Gütern und Dienstleis- tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts - oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die vorliegenden Parteien – Fresenius Kabi und Galexis – sind privatrechtliche Unternehmen. Das Kartellgesetz ist in persönlicher Hinsicht anwendbar. 258. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell - und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Ob Fresenius Kabi Marktmacht ausübt, wird im Rahmen der materiellen Beurteilung noch im Einzelnen zu prüfen sein (Rz 278 ff.). 259. Schliesslich fallen die vorliegend zu beurteilenden Handlungen und Verhaltensweisen in den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes. C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO 260. Die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG und den Vorschriften des GR -WEKO277. Danach trifft die Gesamtkommission der WEKO die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat zugewiesen sind. 261. Vorliegend entscheidet die WEKO mit Endverfügung darüber, ob das Verfahren einzu- stellen oder gegen die Verfahrensparteien wegen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz Massnahmen zu erlassen sind. Da vorliegend keine Zuständigkeit ei nes anderen WEKO - Organs gegeben ist (etwa gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG oder Art. 19 f., 27 ff. GR-WEKO), ist die allgemeine Verfügungskompetenz einschlägig. Zuständig ist vorliegend folglich die Ge- samtkommission der WEKO. C.3 Vorbehaltene Vorschriften 262. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfül lung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 263. Das Gesundheitswesen wie auch der Lebensmittelbereich sind stark reguliert . Die ent- sprechenden Vorschriften betreffen auch Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmittel (dazu Rz 47 ff.). Allerdings gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb im vorliegenden Markt nicht zulassen. 264. Aktuell laufen Bestr ebungen, Trink- und Sondennahrung neu der Vergütungsordnung der Mittel - und Gegenstände- Liste (MiGeL) zu unterstellen. 278 Nach Art. 25 Abs. 2 Bst. b 277 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission (Geschäftsreglement WEKO, GR -WEKO); SR 251.1. 278 Act. II.21, Antwort auf Frage 7. 75 KVG279 müssen Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, durch die obligatorische Grundversicherung übernommen werden. Der Umfang dieser Abgeltung wird nach Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG in der Mi- GeL280 festgelegt. In der MiGeL werden Kategorien und Leistungsgruppen von Produkten auf- grund einer allgemeinen Produktbeschreibung definiert und die dazugehörigen Höchstvergü- tungsbeträge festgelegt (vgl. Art. 33 Bst. e KVV281; Art. 20 f. KLV282). Damit unterscheidet sich die MiGeL-Ordnung von der Regelung für Arzneimittel der Spezialitätenliste (SL), welche die maximale Vergütung einzelner Produkte eines bestimmten Herstellers festlegt. 265. Die in der MiGeL aufgeführten Höchstvergütungsbeträge stellen den Betrag dar, der ma- ximal von den Versicherern im Rahmen der obligatorischen Grundversicherung vergütet wer- den kann (Art. 24 Abs. 3 KLV). Der versicherten Person ist es freigestellt, ein spezifisches geeignetes Produkt im Rahmen dieses Höchstvergütungsbetrags auszuwählen, wobei ein all- fälliger Mehrbetrag (Art. 24 Abs. 3 KLV) zu Lasten der versicherten Person geht. Zu vergü- tende Mittel und Gegenstände sind nicht im Tarifschutz nach Art. 44 KVG eingeschlossen.283 Die Höchstvergütungsbeträge der MiGeL sollen in der Regel einem Durchschnittspreis der auf dem Markt erhältlichen zweckmässigen Produkte entsprechen. Dabei ist auch der Preis im Ausland zu beachten (vgl. Art. 43 Abs. 6 KVG, Art. 65, insb. Abs. 3bis KVV analog). Die MiGeL legt vor diesem Hintergrund keine Hersteller- oder Endkundenpreise fest. 266. Damit wird die geplante Aufnahme von Trink - und Sondennahrung in die Vergütungs- ordnung der MiGeL keine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG begründen.284 Eine vorbehaltene Vorschrift, welche die Anwendbarkeit des Kartellgeset- zes im vorliegenden Fall einschränken würde, wird mit den regulatorischen Änderungen nicht einhergehen. C.4 Relative Marktmacht von Fresenius Kabi C.4.1 Einleitung 267. Nachfolgend wird zunächst der Tatbestand der relativen Marktmacht gemäss Art. 4 Abs. 2bis KG erörtert (Rz 268 ff.), bevor anschliessend im Rahmen der Subsumtion geprüft wird, ob dieser vorliegend erfüllt ist (Rz 298 ff.). C.4.2 Tatbestand C.4.2.1 Legaldefinition von Art. 4 Abs. 2bis KG 268. Am 1. Januar 2022 sind die revidierten Bestimmungen des Kartellgesetzes zur relativen Marktmacht in Kraft getreten. Dabei handelt es sich um einen indirekten Gegenvorschlag des Parlaments zur Volksinitiative «Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise (Fai r-Preis-Initia- tive)» (nachfolgend: Fair-Preis-Initiative).285 Mit der Gesetzesrevision wurde das kartellrechtli- che Missbrauchsverbot nach Art. 7 KG auf relativ marktmächtige in- und ausländische Unter- nehmen ausgedehnt. 279 Bundesgesetz vom 18.3.1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10). 280 Anhang 2 zur KLV. 281 Verordnung vom 27.6.1995 über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102). 282 Verordnung des EDI vom 29.9.1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversiche- rung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31). 283 Ziff. 2.2 der MiGeL (Anhang 2 zur KLV). 284 Zum Ganzen bereits RPW 2004/4 1106 ff. Rz 20 ff., Krankenversicherer/Weita AG . 285 Vgl. zur Entstehungsgeschichte der Bestimmungen zur relativen Marktmacht etwa SELIM HAKTANIR, Beschaffungsfreiheit und Belieferungspflicht? – Der Missbrauchstatbestand des Art. 7 Abs. 2 lit. g KG, 2023, Rz 117 ff. (zit. H AKTANIR, Beschaffungsfreiheit); OLIVER KAUFMANN, Relative Marktmacht 76 269. Art. 4 Abs. 2bis KG enthält folgende Legaldefinition der relativen Marktmacht: «Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim An- gebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen aus- zuweichen». 270. Die Definition orientiert sich am Wortlaut von § 20 des deutschen Gesetzes gegen Wett- bewerbsbeschränkungen (GWB) 286.287 Beide Bestimmungen knüpfen an den Begriff der Ab- hängigkeit an. Massgebend sind jeweils die «ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten», auf dritte Unternehmen auszuweichen. In der Legaldefinition nicht ausdrücklich übernommen hat der Schweizer Gesetzgeber das Kriterium des «deutlichen Ungleichgewichts zur Gegen- macht der anderen Unternehmen», das in Deutschland mit der 10. GWB -Novelle eingeführt worden ist (dazu Rz 289 ff.). 271. Im Folgenden ist zunächst darauf einzugehen, was Gegenstand der Prüfung relativer Marktmacht ist. Anschliessend ist aufzuzeigen, welche Tatbestandsvoraussetzungen sich aus Art. 4 Abs. 2 bis KG ergeben. Soweit die Bestimmung hierzu auszulegen ist, ist zu beachten, dass der Wortlaut von Art. 4 Abs. 2bis KG zwar in wesentlichen Punkten dem Pendant im deut- schen Recht nachgebildet ist. Allerdings hat der Schweizer Gesetzgeber dabei nicht das Ziel verfolgt, eine materielle Harmonisierung mit deutschem Recht herbeizuführen. Den Materia- lien sind jedenfalls keine solchen Äusse rungen zu entnehmen.288 Die deutsche Fallpraxis zu § 20 GWB hat daher bei der Auslegung von Art. 4 Abs. 2bis KG – über ihre mögliche Funktion als Inspirationsquelle hinaus – keine Bedeutung. Vielmehr ist Art. 4 Abs. 2bis KG im schweize- rischen Kontext289 auszulegen.290 C.4.2.2 Gegenstand der Prüfung C.4.2.2.1 In persönlicher Hinsicht 272. Wie der Legaldefinition in Art. 4 Abs. 2bis KG zu entnehmen ist, richten sich die Vorschrif- ten zur relativen Marktmacht nur an Unternehmen («Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen […] abhängig sind»). Die Bestimmungen 2022, in: sic! 5/2022, 181 –197 (zit. KAUFMANN, sic! 2022), 182 ff .; PETER GEORG PICHT, Relative Marktmacht und Geoblocking: Neues Wettbewerbsrecht in der Schweiz, in: WuW 6/2021, 336 –342 (zit. PICHT, WuW 2021), 337; RICHARD STÄUBER/ANDREAS BURGER, Einführung der relativen Markt- macht in der Schweiz, in: ZWeR 2/2021, 235–272 (zit. STÄUBER/BURGER, ZWeR 2021), 240 ff.; BEAT ZIRLICK/JÜRG BICKEL, Regeln zu relativen Marktmacht und Geoblocking in der Schweiz, in: WRP 2/2022, 146–154 (zit. ZIRLICK/BICKEL, WRP 2022), Rz 2 ff. 286 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränk ungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. 6.2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 19. 7.2022 (BGBl. I S. 1214) geändert worden ist. 287 § 20 Abs. 1 erster Satz GWB lautet wie folgt: «§ 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unter- nehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistun- gen in der Weise abhängig sind, dass ausr eichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unter- nehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht)». 288 Vgl. etwa die parlamentarischen Debatten AB 2020 N 204 ff. 289 Beispielsweise ist der spezifische Hintergrund der schweizerischen Vorschriften zur relativen Markt- macht zu beachten. Die neuen Regeln sind als Antwort auf die Fair -Preis-Initiative zu verstehen, welche sich die Senkung der Beschaffungskosten für Schw eizer Nachfrager und Nachfragerinnen zum Ziel gesetzt hat. Auch ist etwa die Bedeutung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 der Bun- desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999; BV, SR 101) im schwei- zerischen Verfassungsrecht hervorzuheben. 290 Vgl. auch LYNN LUWARSO, Relative Marktmacht im Wirtschafts- und Konsumrecht, in: recht 2024, 51– 61, 55 ff. 77 betreffen jeweils die Beziehung zwischen einem relativ marktmächtigen Unternehmen (Ver- botsadressat) und einem abhängigen Unternehmen (Schutzadressat). Der Unternehmensbe- griff wird in Art. 2 Abs. 1bis KG definiert und gilt für das ganze Gesetz. Danach gelten als Un- ternehmen sämtliche Nachfrager und Nachfragerinnen oder Anbieter und Anbieterinnen von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Orga- nisationsform. Auch im Zusammenhang mit der relativen Marktmacht ist auf diese Definition abzustellen. Konsumentinnen und Konsumenten können sich somit nicht auf die Vorschriften zur relativen Marktmacht berufen. 291 In diesem Punkt unterscheidet sich das Konzept der re- lativen Marktmacht von einer klassischen marktbeherrschenden Stellung. 273. Für die Abhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 bis KG ist nicht die « absolute» Stellung eines Unternehmens auf einem bestimmten Markt («erga omnes») entscheidend, sondern die individuelle, konkrete Machtverteilung zwischen zwei Unternehmen («inter partes»), zwischen denen eine Geschäftsbeziehung besteht oder in Frage kommt. 292 Auch in diesem Punkt un- terscheidet sich das Konzept der relativen M arktmacht von einer klassischen marktbeherr- schenden Stellung. Die beiden Unternehmen, die sich (möglicherweise) in einem Abhängig- keitsverhältnis befinden, stehen zueinander in einem vertikalen Verhältnis. Die Anwendung der Vorschriften zur relativen Marktmacht auf bilaterale Geschäftsbeziehungen gebieten eine Einzelfallprüfung. Im Ergebnis kann ein Unternehmen gegenüber einem bestimmten oder ein- zelnen Unternehmen relativ marktmächtig sein, während es gegenüber anderen Unternehmen nicht in einer solchen Position ist. 274. Über die Unternehmensqualität der involvierten Unternehmen hinaus ergeben sich aus Art. 4 Abs. 2 bis KG keine weiteren Einschränkungen in persönlicher Hinsicht. Keine Rolle spielt insbesondere die Branchenzugehörigkeit und die Grösse der Unternehmen, ebenso wenig de- ren Marktanteile. Die Vorschriften zur relativen Marktmacht zielen primär auf den individuellen Schutz der betroffenen Unternehmen und nicht unmittelbar auf den Schutz des Wettbewerbs als Institut. Auch Unternehmen, die für funktionierenden Wettbewerb irrelevant sind, können sich auf die Vorschriften zur relativen Marktmacht berufen. 293 Umgekehrt ist der Schutz nicht auf Unternehmen mit geringen Marktanteilen oder KMU beschränkt. Auch Unternehmen mit bedeutenden Marktanteilen oder Grosskonzerne können in Bezug auf bestimmte Produkte oder Dienstleistungen in eine Abhängigkeitssituation geraten. C.4.2.2.2 In sachlicher Hinsicht 275. Gemäss Art. 4 Abs. 2bis KG ist die Abhängigkeit «beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung» zu prüfen. Damit wird klargestellt, dass die Geschäftsbeziehung zwischen zwei Unternehmen nicht gesamthaft zu würdigen ist. Vielmehr ist stets zu eruieren, ob eine Abhängigkeit in Bezug auf eine bestimmte Leistung vorliegt. 294 Dies schliesst nicht aus, dass ein Unternehmen von einem anderen Unternehmen in Bezug auf mehrere Produkte oder Dienstleistungen, ganze Produktekategorien oder – im Extremfall – vom ganzen Sorti- ment abhängig sein kann. Möglich ist auch eine wechselseitige Abhängigkeit, nämlich dass ein Unternehmen von einem anderen Unternehmen in Bezug auf eine Leistung abhängig ist, während es gegenüber demselben Unternehmen in Bezug auf eine andere Leistung selber über relative Marktmacht verfügt. 291 Botschaft vom 29.5.2019 zur Volksinitiative « Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise (Fair -Preis- Initiative)» und zum indirekten Gegenvorschlag (Änderung des Kartellgesetzes) , BBl 2019 4877 , 4907 Ziff. 3.3.3.3; Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO: Relative Marktmacht vom 6.12.2021, Rz 6, abrufbar unter www.weko.admin.ch > Rechtliches/Dokumentation > Merkblätter; DAVID MAMANE, Die relative Marktmacht im Schweizer Kartellrecht – von der Relativitätstheorie in die Praxis, in: SZK 2/2022, 59–67 (zit. MAMANE, SZK 2022), 61. 292 HAKTANIR (Fn 285), Beschaffungsfreiheit, Rz 263. 293 A.M. STÄUBER/BURGER (Fn 285), ZWeR 2021, 254. 294 BBl 2019 4877, 4907 Ziff. 3.3.3.3. 78 276. In Bezug auf welche Leistungen die Abhängigkeit jeweils zu beurteilen ist, hängt vom konkreten Verfahrensgegenstand ab. C.4.2.2.3 In zeitlicher Hinsicht 277. Die Vorschriften zur relativen Marktmacht gelangen grundsätzlich auch bei einmaligen Rechtsgeschäften zur Anwendung (z.B. ein bestimmtes Immobiliengeschäft). In der Regel dürften die Anwendungsfälle aber eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung betreffen, insbesondere den wiederholten oder regelmässigen Bezug von Leistungen. Die Machtvertei- lung in einer solchen Geschäftsbeziehung ist nicht statisch, sondern kann sich im Laufe der Zeit verändern. Beispielsweise können für das betroffene Unternehmen alternative Bezugs- möglichkeiten entstehen oder entfallen (z.B. Parallelimport) oder ein bestimmtes Produkt kann für das Unternehmen an Bedeutung verlieren oder gewinnen (z.B. aus technischen oder regu- latorischen Gründen oder aufgrund von Veränderungen in der Geschäftsausrichtung). Ob eine Abhängigkeit besteht oder nicht, ist eine Momentaufnahme. Massgebend für die Beurteilung relativer Marktmacht sind für die WEKO grundsätzlich die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ent- scheides, also die aktuellen Verhältnisse. Dies hängt mit den Rechtsfolgen zusammen, welche die WEKO anordnen kann. Den Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung kann die WEKO nicht (direkt) sanktionieren. In Frage kommt einzig die Anordnung von Verhaltensmas- snahmen. Solche Massnahmen sind nur angezeigt, wenn ein aktuelles Interesse an einer be- hördlichen Intervention besteht. Ob in der Vergangenheit eine Abhängigkeit bestanden hat oder sich in der Zukunft möglicherweise eine solche ergeben wird 295, ist daher nicht ausschlag- gebend. C.4.2.3 Voraussetzungen C.4.2.3.1 Abhängigkeit 278. Das zentrale Tatbestandsmerkmal gemäss Art. 4 Abs. 2bis KG bildet das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses. Die Abhängigkeit misst sich nach dem Gesetzeswortlaut daran, ob ausreichende und zumutbare Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuwei- chen. In einem ersten Schritt sind die Ausweichmöglichkeiten zu ermitteln (Rz 279 ff.). In ei- nem zweiten Schritt ist festzustellen, welche allfälligen Folgen das Ausweichen für das be- troffene Unternehmen hätte (Rz 283 ff.), bevor in einem dritten Schritt zu würdigen ist, ob die allfälligen Folgen für das betroffene Unternehmen zumutbar sind oder nicht (Rz 286 ff.). C.4.2.3.2 Ermittlung der Ausweichmöglichkeiten 279. Art. 4 Abs. 2bis KG erwähnt als Ausweichmöglichkeit das Ausweichen auf andere Unter- nehmen. Bezieht sich die mögliche Abhängigkeit auf die Beschaffung von Produkten, kommt hierzu Folgendes in Frage: − Das Unternehmen kann versuchen, das gleiche Produkt bei einer anderen Anbieterin zu beziehen (z.B. durch Parallelimport statt Direktbezug beim ausländischen Hersteller); − Das Unternehmen kann versuchen, auf ein alternatives Produkt auszuweichen. 280. Welche Produktalternativen oder Möglichkeiten bestehen, das gleiche Produkt bei einer anderen Anbieterin zu beziehen, ist eine Sachverhaltsfrage. Bei der Beweisführung kann dabei auch berücksichtigt werden, welche Schritte das mutmasslich abhängige Unternehmen unter- nommen hat, die fragliche Leistung anderweitig zu beziehen (z.B. Parallelim port). Sind etwa intensive Ausweichbemühungen erfolglos geblieben, kann dies dafür sprechen, dass keine 295 Zwar ist ein aktuelles Interesse immer eine Voraussetzung für die Anordnung behördlicher Mass- nahmen. Die voraussichtliche Entwicklun g der aktuellen Abhängigkeit kann aber einen Einfluss auf das Interesse an einer Intervention haben und damit auf die Wahrscheinlichkeit, dass die Behörde den entsprechenden Fall aufgreift. 79 oder nur beschränkte Alternativen bestehen. Allerdings bilden «erfolglose Ausweichversuche» keine Tatbestandsvoraussetzung der Abhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis KG. Ein sol- ches Kriterium findet im Gesetzestext keine Stütze.296 Möglich ist nur, aber immerhin, fehlen- den Ausweichbemühungen bei der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen. Zudem kann es für die Wettbewerbsbehörden bereits ein Argument gegen das Aufgreifen eines Falles bilden, wenn ein Unternehmen keine Ausweichbestrebungen aufzeigen kann. 281. Im Gesetz nicht als Ausweichmöglichkeit genannt wird der Verzicht auf die Leistung an sich. Dazu Folgendes: In den Gesetzesmaterialien deutet nichts darauf hin, dass der Verzicht auf die Leistung als zu berücksichtigende Ausweichmöglichkeit ausgeschlossen sein soll. Dies würde denn auch nicht zu einer schlüssigen und konsistenten Gesetzesbedeutung führen (te- leologische Auslegung). Der Zweck der Prüfung der Ausweichmöglichkeiten besteht darin, die Nachteile in Erfahrung zu bringen, die für das mutmasslich abhängige Unternehmen entste- hen, wenn das Geschäft mit dem mutmasslich relativ marktmächtigen Unternehmen nicht zu- stande kommt oder die betreffende Geschäfts beziehung aufgelöst wird. Die Grösse dieses Nachteils ist bei der anschliessenden Prüfung ausschlaggebend dafür, ob die Ausweichmög- lichkeiten als ausreichend und zumutbar beurteilt werden (vgl. Rz 286 ff. hinten). Diese Grösse des Nachteils ist dadurch zu bemessen, dass der Bezug der Leistung beim mutmasslich relativ marktmächtigen Unternehmen mit der besten Alternative verglichen wird. 297 Falls die beste Alternative im Verzicht auf die Leistung besteht, muss deshalb geprüft werden, ob der Verzicht zumutbar ist. Wenn das der Fall ist, besteht keine Abhängigkeit.298 282. Ein mutmasslich abhängiges Unternehmen braucht sich nicht in jedem Fall für eine ein- zige der genannten Möglichkeiten zu entscheiden, wenn es ausweichen muss. Vielmehr kann die beste Alternative auch in der Kombination von Ausweichmöglichkeiten bestehen (so auch vorliegend; dazu Rz 298 ff.), beispielsweise indem das Unternehmen für einen Teil der fragli- chen Leistung auf alternative Produkte oder Dienstleistungen ausweicht und im Übrigen auf den Bezug der Leistung verzichtet (Teilverzicht). C.4.2.3.3 Feststellung der allfälligen Folgen des Ausweichens 283. Sobald feststeht, welche Ausweichmöglichkeiten bestehen, sind diese zu bewerten. Hierzu sind die allfälligen Folgen zu ermitteln, die für das mutmasslich abhängige Unterneh- men durch das A usweichen auf Alternativen entstehen würden. Als Ausgangspunkt für die Prüfung können z.B. die aktuellen Konditionen beim mutmasslich relativ marktmächtigen Un- ternehmen mit den Konditionen verglichen werden, die das mutmasslich abhängige Unterneh- men beim Ausweichen auf die Alternative erhalten würde (vgl. dazu vorliegend Rz 124). Führt 296 Vgl. aber BBl 2019 4877, 4940 f. Ziff. 6.4: «[…] Demnach müssen Unternehmen, die sich auf die vorgeschlagene Regelung berufen möchten, bereits andere zumutbare Möglichkeiten, das ge- wünschte Produkt beziehungsweise die Dienstleistung zu vergleichbaren (Referenz -)Preisen und Konditionen im In- und Ausland zu beziehen, erfolglos ausgeschöpft haben. Beispielsweise reicht die erfolglose Anfrage beim Hersteller des Referenzlandes nicht aus, um eine Abhängigkeit zu be- gründen. Je nach Einzelfall sind einige erfolglose Beschaffungsversuche in verschiedenen Ländern, in denen die Ware oder die Dienstleistung angeboten wird, vorzuweisen. Dabei hat der abhängige Nachfrager nachzuweisen, dass er erfolglos versucht hat, die Ware oder Dienstleistung anderweitig zu vergleichbaren Preisen und Konditionen wie seine Konkurrenten zu beziehen» . 297 Analog dazu ist bei der Bemessung der ökonomischen Kosten der Nutzung einer Ressource der höchstmögliche Wert einer alternativen Verwendung massgebend. Die so bemessenen Kosten wer- den als «Opportunitätskosten» bezeichnet (vgl. z.B. R OBERT S. PINDYCK/DANIEL L. RUBINFELD, Mikroökonomie, 2013, 8. Auflage, S. 317 ff.). 298 Dagegen wendet Galexis ein, dass der Verzicht in Art. 4 Abs. 2bis KG nicht genannt werde und daher keine Ausweichmöglichkeit darstelle (Act. V.5, Beilage 1, Rz 43). Dabei argumentiert sie einzig mit dem Wortlaut der Bestimmung. Eine solche Interpretation ist mit dem Methodenpluralismus bei der Gesetzesauslegung nicht vereinbar. Insbesondere lässt sie das teleologische Auslegungselement vollständig ausser Acht. 80 das mutmasslich abhängige Unternehmen zum Zeitpunkt der Beurteilung mit dem mutma ss- lich relativ marktmächtigen Unternehmen keine Geschäftsbeziehung betreffend die fraglichen Leistungen, können beispielsweise diejenigen Konditionen zum Vergleich herangezogen wer- den, die es aushandeln könnte. Massgebend ist aber vor allem, welche Folgen das Auswei- chen für das mutmasslich abhängige Unternehmen hätte, d.h. ob es eine Umsatzeinbusse, höhere Aufwendungen (z.B. Kosten für die Umstellung der Produktion) oder – was vor allem massgebend ist – einen tieferen Gewinn zur Folge hätte. Ob solche Nachteile vorliegen oder nicht, ist eine Frage des Sachverhalts. 284. Die Beweisführung über die Folgen des Ausweichens ist aus den folgenden Gründen schwierig: − Im Beurteilungszeitpunkt hat das Ausweichen typischerweise noch nicht stattgefunden oder die Folgen des Ausweichens sind noch nicht oder nicht vollständig eingetreten. Die Abklärung betrifft also in der Regel einen künftigen und hypothetischen Sachverhalt. Die Feststellung eines solchen Sachverhalts ist typischerweise mit Unsicherheiten behaftet. − Das Ausmass des (hypothetischen) Nachteils des Ausweichens hängt in der Regel von einer Vielzahl von Faktoren ab, insbesondere von den konkreten Marktverhältnissen, aber auch von den Eigenschaften des betroffenen Unternehmens. Unternehmensspezi- fisch können zum Beispiel die Geschäftsstrategie, finanzielle Situation, Kreditwürdigkeit, vertraglichen Bindungen und Investitionspolitik des Unternehmens eine Rolle spielen. Häufig wird es für die Wettbewerbsbehörden mit angemessenem Aufwand nicht möglich sein, das «Innenleben» des Unternehmens umfassend einzusehen und zu beurteilen. − Die Folgen des Ausweichens können sich im Verlaufe der Zeit verändern. Beispielsweise ist es möglich, dass sich gewisse Nachteile für das Unternehmen erst in einigen Jahren nach der Umstellung manifestieren, während kurzfristig keine negativen Konsequenzen eintreten. Umkehrt kann das Ausweichen auf eine Alternative kurzfristig nachteilig sein, aber sich für das Unternehmen längerfristig kaum negativ auswirken, etwa weil die Nach- teile durch den Aufbau einer alternativen Geschäftsbeziehung mit der Zeit ganz oder teilweise kompensiert werden können. In Bezug auf allfällige spät eintretende Folgen wird das erforderliche Beweismass häufig nicht mit verhältnismässigem Ermittlungsauf- wand erreichbar sein. 285. Vor diesem Hintergrund ist der Nachteil, den das Ausweichen für das Unternehmen zur Folge hätte, in der Regel nicht exakt bezifferbar. Vielmehr sind häufig bloss Aussagen in Bezug auf dessen Grössenordnung möglich. Trotz der Schwierigkeiten, die bei der Beweisführung bestehen, dürfen nicht abstrakte Kriterien oder ein fixer Kriterienkatalog anstelle der einzelfall- weisen Sachverhaltsfeststellung im konkreten Kontext treten. 299 299 Zur Illustration kann folgendes Beispiel erwähnt werden: Um die Abhängigkeit eines Unternehmens zu prüfen, wird in Deutschland unter anderem regelmässig berücksichtigt, wie viele der vergleichba- ren Abnehmer die Produkte des entsprechenden Anbieters führen («Distributionsrate»; dazu etwa JÖRG NOTHDURFT, Relative Marktmacht – Gutachten zu Grundlagen, Bedeutung, Wirkung und Praxis der deutschen Missbrauchsverbote gegenüber marktmächtigen Unternehmen, 17. 1.2015, 37.). Al- lerdings darf die Aussagekraft der Distributionsrate nicht überschätzt werden, um den Nachteil des Ausweichens für das betroffene Unternehmen zu eruieren. Auch bei einer hohen Distributionsrate kann dieser Nachteil für das betroffene Unternehmen gering sein, etwa weil das betroffene Produkt zum Randsortiment des U nternehmens gehört. Umgekehrt kann ein Produkt für ein Unternehmen auch bei einer geringen Distributionsrate essentiell sein, etwa wenn es sich auf dessen Vertrieb spezialisiert hat und damit einen wesentlichen Teil seines Umsatzes generiert. Keinesfalls darf das Vorliegen einer Abhängigkeit allein am Erreichen einer bestimmten Distributionsrate gemessen wer- den. 81 C.4.2.3.4 Beurteilung der Zumutbarkeit der Folgen 286. Gemäss Art. 4 Abs. 2 bis KG liegt ein Ab hängigkeitsverhältnis vor, wenn « keine ausrei- chenden und zumutbaren» Ausweichmöglichkeiten bestehen. Der Wortlaut der Bestimmung könnte den Eindruck erwecken, dass es sich beim «Ausreichen» und der «Zumutbarkeit» um zwei separate Kriterien handelt. Bei näherer Betrachtung sind hierin jedoch nicht zwei unter- schiedliche Prüfpunkte zu erkennen. Der Begriff «ausreichend» gibt in sich kein Mass vor, welches erreicht werden soll. Vielmehr setzt die Beurteilung, ob etwas ausreichend ist, eine konkrete Bezugsgrösse voraus, zum Beispiel dass die Ausweichmöglichkeiten dem Unterneh- men das wirtschaftliche Überleben erlauben. Dem Gesetz ist diese Bezugsgrösse nicht zu entnehmen. Es lässt also offen, für was die Ausweichmöglichkeiten «ausreichend» sein sollen. Auch die französische und die italienische Fassung schaffen hier keine Klärung. Sie verwen- den die Begriffe «possibilité suffisante» und «possibilità sufficienti». Indem Art. 4 Abs. 2 bis KG nicht beantwortet, was als «ausreichend» gilt, wird den rechtsanwendenden Instanzen die Auf- gabe übertragen, eine einzelfallbezogene Wertung der Folgen des Ausweichens für das Un- ternehmen vorzunehmen. Damit ist im Kriterium der «ausreichenden» Ausweichweichmög- lichkeiten nun aber nichts enthalten, was nicht auch bei der «Zumutbarkeit» zu prüfen ist. Denn auch hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der von den rechtsanwen- denden Instanzen eine einzelfallweise Würdigung der Folgen des Ausweichens für das be- troffene Unternehmen gebietet. Die Beurteilung, ob «ausreichende und zumutbare» Aus- weichmöglichkeiten vorliegen, kann daher in einem Schritt erfolgen. Massgebend ist, ob die Folgen des Ausweichens oder des Verzichts – primär gemessen an der Gewinneinbusse – für das Unternehmen zumutbar sind. 287. Das Kriterium der Zumutbarkeit wird in Art. 4 Abs. 2bis KG nicht konkretisiert. Namentlich werden keine Regelbeispiele aufgestellt. Ebenso können allfällige Nachteile des Ausweichens verschiedene Ursachen haben, beispielsweise in den Marktverhältnissen oder in individuellen Eigenschaften des betroffenen Unternehmens gründen (Rz 284). Damit räumt das Gesetz den rechtsanwenden Behörden einen grossen Beurteilungsspielraum ein. Allgemeine Aussagen sind daher nur beschränkt möglich. Insbesondere kann eine Kategorisierung von Konstellati- onen relativer Marktmacht in bestimmte Fallgruppen (z.B. in Anlehnung an das deutsche Recht in sortimentsbedingte, unternehmensbedingte, mangelbedingte und nachfragebedingte Ab- hängigkeit300) die einzelfallbezogene Beurteilung der Zumutbarkeit nicht ersetzen. Das Vorlie- gen einer Abhängigkeit richtet sich nicht danach, ob eine bestimmte Begrifflichkeit auf die zu untersuchende unternehmerische Beziehung passt. Massgebend ist, ob die gesetzlichen Kri- terien von Art. 4 Abs. 2bis KG erfüllt sind. 288. In allgemeiner Hinsicht ist aber immerhin Folgendes festzuhalten: − Ob ein Nachteil zumutbar ist, hängt nicht von seiner absoluten Grösse ab. Vielmehr ist zu beurteilen, wie schwerwiegend sich dieser Nachteil für das konkret betroffene Unter- nehmen auswirken würde. Beispielsweise kann eine bestimmte Umsatzeinbusse für ein Unternehmen gravierende Folgen haben, während sie für ein anderes Unternehmen nicht ins Gewicht fällt. Dieser Fokus auf das betroffene Unternehmen ist dem Konzept der relativen Marktmacht immanent. Es geht um bilaterale Geschäftsbeziehungen. Ob eine Abhängigkeit vorliegt, ist individuell zu beurteilen. − Nicht jeder Nachteil ist als unzumutbar zu qualifizi eren. Ein Unternehmen strebt typi- scherweise diejenigen Geschäftsbeziehungen an, von denen es die meisten Vorteile er- wartet. Fällt die Geschäftsbeziehung mit dem geeignetsten Geschäftspartner weg, ist das Ausweichen auf ein anderes Unternehmen meistens mit Nachteilen verbunden. Das ist in der Regel selbst dann der Fall, wenn grundsätzlich gleichwertige Alternativen zur Verfügung stehen, weil jede Neuausrichtung gewisse Wechselkosten mit sich bringt. Würde jeglicher Nachteil genügen, wäre deshalb eine relative Marktmacht fast immer zu 300 Dazu etwa KAUFMANN (Fn 285), sic! 2022, 188 ff. 82 bejahen. Dass die Alternativen einen gleichwertigen Ersatz bieten müssen, ist aus dem Gesetzestext und den dazugehörigen Materialien nicht ersichtlich. Auch dem Sinn und Zweck der Vorschriften zur relativen Marktmacht kann ein solches Verständnis nicht ent- nommen werden. Vielmehr zielen die Bestimmungen darauf, Unternehmen in Konstella- tionen, in denen zwischen Geschäftspartnern ein klares Machtgefälle besteht, vor Miss- brauch zu schützen 301 und nicht darauf, einen weitgehenden Kontrahierungszwang einzuführen. Vor diesem Hintergrund ist eine Abhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis KG jedenfalls dann zu verneinen, wenn die Nachteile für das betroffene Unternehmen unbedeutend sind. − Umgekehrt ist die Unzumutbarkeit in der Regel nicht e rst dann zu bejahen, wenn das Unternehmen in seiner Existenz bedroht ist. 302 Eine derart hohe Schwelle lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen und findet auch in den Materialien keine Stütze. C.4.2.3.5 Mangelnde Gegenmacht 289. Fraglich ist, ob bei der Beurteilung der relativen Marktmacht auch die allfällige «Gegen- macht» des mutmasslich abhängigen Unternehmens in die Beurteilung einfliessen soll. Die Gegenmacht kann am Interesse des mutmasslich relativ marktmächtigen Unternehmens an der Gegenleistung des mutmasslich abhängigen Unternehmens gemessen werden. Wie beim mutmasslich abhängigen Unternehmen korreliert dieses Interesse mit dem allfälligen Nachteil, den das Nichtzustandekommen oder die Auflösung des fraglichen Rechtsgeschäfts für das mutmasslich relativ marktmächtige Unternehmen zur Folge hätte. Je grösser der Nachteil (na- mentlich die Gewinneinbusse) für das mutmasslich relativ marktmächtige Unternehmen, desto grösser ist die Gegenmacht des mutmasslich abhängigen Unternehmens. Hat das mutmass- lich relativ marktmächtige Unternehmen ein gleiches oder ähnlich grosses Interesse am frag- lichen Rechtsgeschäft, befindet sich das mutmasslich abhängige Unternehmen nicht in einer schwächeren Position. Vielmehr sind die Machtverhältnisse in diesem Fall ausgeglichen. 290. Art. 4 Abs. 2 bis KG äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob die Gegenmacht des mut- masslich abhängigen Unternehmens zu berücksichtigen ist. Den Gesetzesmaterialien ist dazu nichts zu entnehmen. Daher ist nach dem Sinn und Zweck der Bestimmungen zur relativen Marktmacht zu fragen (teleologische Auslegung). Hierzu kann der Zweckartikel des Kartellge- setzes (Art. 1 KG) beigezogen werden. Die Anwendbarkeit der Missbrauchsverbote nach Art. 7 KG führen für die betreffenden Unternehmen zu besonderen Verhaltensregeln. Im Einzelfal l kann daraus auch eine Kontrahierungspflicht fliessen. Bei ausgeglichenen Machtverhältnissen ist eine Kontrahierungspflicht mit einer freiheitlichen und auf Wettbewerb ausgerichteten Wirt- schaftsordnung und damit mit den Zielsetzungen des Kartellgesetzes nicht vereinbar. Vor die- sem Hintergrund beschränken sich die Vorschriften zur relativen Marktmacht darauf, abhän- gige Unternehmen in ihrer schwächeren Position vor Machtmissbrauch zu schützen. Fehlt es an einem Machtgefälle, besteht kein Schutzbedürfnis. 303 291. Nach dem Gesagten setzt die Anwendbarkeit der Missbrauchsvorschriften nach Art. 7 KG – neben der Abhängigkeit – voraus, dass zwischen den Unternehmen in Bezug auf das fragliche Geschäft eine ungleiche Machtverteilung herrscht. Wie ausgeprägt dieses Ungleich- gewicht sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Nicht genügen dürfte in der Regel ein geringfügiges Machtgefälle. 301 Vgl. in diese Richtung etwa AB 2020 N 226 (Votum von Beat Jans). 302 So auch KAUFMANN (Fn 285), sic! 2022, 186; a.M. MAMANE (Fn 291), SZK 2022, 62; STÄUBER/BURGER (Fn 285), ZWeR 2021, 254. 303 So auch ZIRLICK/BICKEL (Fn 285), WRP 2022, Rz 26; im Ergebnis auch HAKTANIR (Fn 285), Beschaf- fungsfreiheit, Rz 301 ff. 83 C.4.2.3.6 Kein grobes Selbstverschulden 292. In Art. 4 Abs. 2bis KG ist nicht ausdrücklich geregelt, wie damit umzugehen ist, wenn ein Unternehmen seine Abhängigkeit durch eigene Fehler herbeigeführt hat. 304 Auch in diesem Punkt ist die Bestimmung auszulegen. 293. Gemäss der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf «[…] kann eine Abhän- gigkeit nur in den Fällen vorliegen, in denen sich ein Unternehmen nicht selbst in diese Situa- tion hineinmanövriert hat».305 Tatsächlich ist zu vermeiden, dass das Kartellgesetz einen An- reiz schafft, dass sich Unternehmen in Abhängigkeiten begeben, die Risiken mit sich bringen, welche die Vorteile der Geschäftsbeziehung deutlich übersteigen. Wer trotz eines klaren Miss- verhältnisses zwischen Risiken und Chancen in eine Abhängigkeit gerät, soll sich nicht auf die Schutzvorschriften zur relativen Marktmacht berufen können. Sonst würden die Regeln Ge- schäftsmodelle fördern, mit denen unvernünftige Risiken eingegangen werden und diese ge- genüber weniger riskanten Geschäftsmodellen bevorzugt behandeln. Dadurch würde der Wettbewerb verzerrt. Dies kann nicht dem Sinn und Zweck kartellrechtlicher Vorschriften (vgl. Art. 1 KG) entsprechen. 294. Allerdings ist eine gewisse behördliche Zurückhaltung angezeigt, unternehmerische Ent- scheide als unvernünftig zu qualifizieren. Jedenfalls dürfte eine solche Wertung ni cht allein aus dem Grund erfolgen, dass sich ein Entscheid im Nachhinein als unvorteilhaft herausstellt. Massgebend müssen vielmehr die gesamten Umstände und die Informationslage des Unter- nehmens im Zeitpunkt des Geschäftsentscheides sein. 306 Der Tiefe der behördlichen Beurtei- lung sind hier Grenzen gesetzt. Vor diesem Hintergrund sollte ein Selbstverschulden nur in offensichtlichen Fällen beachtlich sein, anders ausgedrückt muss es sich um ein grobes Selbstverschulden handeln. Hingegen spielt k eine Rolle spielt, ob sich das Unternehmen in Kenntnis der übermässigen Risiken in die Abhängigkeit begeben hat oder hierbei bloss die gebotene Sorgfalt (auf grobe Weise) missen liess. In beiden Fällen ist der Schutz durch die Vorschriften zur relativen Marktmacht nicht angezeigt. 295. Im Einklang mit der historischen und teleologischen Auslegung setzt die Anwendbarkeit der Missbrauchsvorschriften nach Art. 7 KG somit voraus, dass die Abhängigkeit nicht auf grobe Eigenfehler zurückzuführen ist. C.4.2.4 Zwischenfazit 296. Relative Marktmacht setzt gemäss Art. 4 Abs. 2 bis KG ein Abhängigkeitsverhältnis zwi- schen Unternehmen voraus. Im Fokus ist nicht die absolute Stellung eines Unternehmens auf einem Markt, sondern das bilaterale Verhältnis. Dabei sind nicht die gesamten Geschäftsbe- ziehungen zwischen den betreffenden Unternehmen zu beurteilen. Vielmehr ist stets zu eru- ieren, ob eine Abhängigkeit in Bezug auf eine bestimmte Leistung vorliegt. In zeitlicher Hinsicht kommt es dabei im Wesentlichen auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Entscheides an. 297. Im Einzelnen fliessen aus Art. 4 Abs. 2bis KG folgende Kriterien: − Abhängigkeit: Das betroffene Unternehmen hat keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten; − Mangelnde Gegenmacht: Zwischen den Unternehmen herrscht in Bezug auf das fragli- che Geschäft eine ungleiche Machtverteilung; 304 Dazu etwa HAKTANIR (Fn 285), Beschaffungsfreiheit, RZ 296 ff; KAUFMANN (Fn 285), sic! 2022, 186 ff.; MAMANE (Fn 291), SZK 2022, 62 f.; ZIRLICK/BICKEL (Fn 285), WRP 2022, Rz 23 ff. 305 BBl 2019 4877, 4935 f. Ziff. 6.1. 306 Zum Ganzen ZIRLICK/BICKEL (Fn 285), WRP 2022, Rz 25. 84 − Kein grobes Selbstverschulden: Die Abhängigkeit ist nicht auf eigene Fehler zurückzu- führen. C.4.3 Subsumtion C.4.3.1 Abhängigkeit von Galexis gegenüber Fresenius Kabi C.4.3.1.1 Ausweichmöglichkeiten 298. Zunächst sind die Ausweichmöglichkeiten von Galexis zu eruieren (Rz 279 ff.). Wie ge- zeigt worden ist ( Rz 116 ff.), kann Galexis die Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi nur von dieser in den benötigten Mengen beziehen. Insbesondere weil Parallelimporte ohne Einverständnis von Fresenius Kabi nicht legal möglich sind, kann Galexis nicht auf Zwischen- händlerinnen ausweichen. 299. [28–55 %] der von Galexis verkauften Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi wird an Endabnehmerinnen und Endabnehmer ohne spezifische ärztliche Verschreibung verkauft (Rz 122 f.; Appendix G.3). Diese Kundinnen und Kunden können grundsätzlich auf Trinknah- rung anderer Herstellerinnen ausweichen (Rz 107 ff.). Deshalb kann Galexis einen Teil der heute bei Fresenius Kabi eingekauften Trinknahrung durch vergleichbare Produkte anderer Herstellerinnen ersetzen (Rz 122 f.). 300. Beim grössten Teil der von Galexis verkauften Trinknahrung ist ein Ausweichen auf Pro- dukte anderer Herstellerinnen hingegen nur erschwert möglich, weil eine spezifische ärztliche Verschreibung vorliegt (Rz 107 ff.; Rz 122 f.). Deshalb kann Galexis jedenfalls nicht alle der heute bei Fresenius Kabi eingekauften Trinknahrung durch vergleichbare Produkte anderer Herstellerinnen ersetzen. Da Galexis diese Produkte auch nicht über andere Bezugsquellen einkaufen kann, bleibt diesbezüglich nur der Verzicht, die entsprechenden Produkte anzubie- ten. 301. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die nachfolgend näher zu prüfende Ausweich- möglichkeit für Galexis darin besteht, so viele Kundinnen wie möglich zum Umsteigen auf ver- gleichbare Trinknahrung anderer Herstellerinnen zu bewegen und ansonsten diese Produkte nicht mehr anzubieten. C.4.3.1.2 Folgen des Ausweichens 302. Nachdem die Ausweichmöglichkeiten von Galexis festgestellt worden sind, sind nun die durch das Ausweichen für Galexis entstehenden Folgen zu prüfen (Rz 283 ff.). Wie die Sach- verhaltsabklärungen ergeben haben, würde Galexis durch die Auflösung der Lieferbeziehung zu Fresenius Kabi im Bereich Trinknahrung Gewinne und Deckungsbeiträge in der Höhe von weniger als [<400 000] Franken jährlich einbüssen (Rz 119 ff.). 303. Zusätzlich dazu würde Gal exis weitere Nachteile erleiden, insbesondere weil Galexis durch den Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi aus ihrem Sortiment als Grossistin an Attraktivität einbüssen würde. Diese über die genannten Gewinneinbussen und Deckungsbei- träge hinausgehenden Verluste dürften eher gering ausfallen (Rz 126 ff.). 304. Allfällige Verluste von Galexis durch den Wegfall von Sondennahrung und H ilfsmitteln zur Verabreichung von Sondennahrung von Fresenius Kabi sind unbedeutend, weil Galexis mit diesen Produkten nur sehr geringe Umsätze erzielt (Rz 43 ff.). C.4.3.1.3 Zumutbarkeit des Ausweichens 305. Schliesslich ist die Zumutbarkeit der vorangehend festgestellten Folgen des Auswei- chens für Galexis zu beurteilen ( Rz 286 ff.). Galexis gehört zur Galenica- Gruppe. Diese er- zielte im Jahr 2022 einen Reingewinn von rund 165 Millionen Franken und einen EBIT von 85 rund 200 Millionen Franken (Rz 5 ff.). Gemessen an der Finanzkraft der Galenica-Gruppe wä- ren die durch den Wegfall der Lieferbeziehung zu Fresenius Kabi bezüglich Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmitteln entstehenden Nachteile, namentlich die jährliche Einbusse von Gewinnen und Deckungsbeiträgen in der Höhe von weniger als [<400 000] Franken und die eher geringen durch den Attraktivitätsverlust als Grossistin entstehenden Verluste unbe- deutend und damit zumutbar. Aus diesem Grund liegt diesbezüglich keine Abhängigkeit i.S.v. Art. 4 Abs. 2bis KG vor. C.4.3.2 Mangelnde Gegenmacht 306. Da die durch die Auflösung der Lieferbeziehung zu Fresenius Kabi i n den Bereichen Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmitteln für Galexis entstehenden Nachteile zumutbar sind, scheidet eine Abhängigkeit i.S.v. Art. 4 Abs. 2bis KG von Vornherein aus. Selbst wenn die genannten Nachteile für Galexis nicht zumutbar wären, wäre Fresenius Kabi wohl nicht als relativ marktmächtig i.S.v. Art. 4 Abs. 2 bis KG zu qualifizieren. Massgebend ist nämlich auch das Verhältnis zwischen den Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis und Fresenius Kabi. Diese Folgen stehen vorliegend nicht in einem klaren Ungleichgewicht (Rz 199). Damit ist vorliegend (wohl) auch das Kriterium der mangelnden Gegenmacht (dazu Rz 289 ff.) nicht erfüllt.307 C.4.3.3 Kein grobes Selbstverschulden 307. Galexis ist in den Bereichen Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmittel nicht von Fresenius Kabi abhängig. Deshalb erübrigt sich die Prüfung eines allfälligen groben Selbstver- schuldens. 307 Galexis bringt vor, der von der Behörde vorgenommene Vergleich der finanziellen Folgen greife «aus ökonomischer Sicht zu kurz für die Beurteilung von Verhandlungsmacht ». In der ökonomischen Li- teratur und der wettbewerbsökonomischen Praxis habe sich neben dem Konzept des « Bargaining Parameters» (Aufteilungsverhältnis der Rente), hauptsächlich dasjenige der «Bargaining Leverage» (Attraktivität der nächstbesten Alternativen, bzw. der sogenannten «Outside Options») als relevantes Beurteilungskriterium für das Vorhandensein von Verhandlungsmacht etabliert (Act. IV.36, Rz 111). Ein «simples Nash- Bargaining-Modell» sei zur Beurteilung von Verhandlungsmacht konzeptionell dem von der Behörde verwendeten Ansatz überlegen (Act. IV.36, Rz 112). Dieser Einwand überzeugt nicht . Die Behörde hat die Attraktivität der nächstbesten Alternative für Galexis ermittelt (Rz 115 ff.). Weil das Ausweichen auf diese Alternative zumutbar ist, erübrigt sich eine genaue Prüfung der allfälligen Gegenmacht von Galexis (Rz 305). Andernfalls wäre die Attrak- tivität der nächstbesten Alternative für Fresenius Kabi zu bestimmen ( Rz 193 ff.). Gemäss dem An- satz der Behörde wird also auf die Attraktivität der nächstbesten Alternativen der Verhandlungspar- teien abgestellt. In diesem Sinne ist der Ansatz der Behörde mit der ökonomischen Literatur konsistent. So wird zum Beispiel das Verhandlungsergebnis im von Nash vorgeschlagenen Verhand- lungsmodell durch den durch die Verhandlungsparteien ohne Einigung erreichbaren Erwartungsnut- zen bestimmt ( JOHN F. NASH, JR., 1950, The Bargaining Problem, Econometrica, 18(2), 155– 162). Wenn es sich bei den Verhandlungsparteien um Unternehmen handelt, wird dieser Erwartungsnut- zen üblicherweise anhand des zu erwarteten Gewinns bemessen. Genau so ist die Behörde vorlie- gend vorgegangen. Das von den Parteigutachtern verwendete Modell (Act. IV.36, Anhang 1) dient dem Zweck, eine Veränderung eines ausgehandelten Preises vorauszusagen. Aus diesem Grund werden solche und ähnliche Modelle manchmal bei der Zusammenschlusskontrolle eingesetzt, um die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Konsumentenpreise abzuschätzen (so z.B. im von den Parteigut- achtern zitieren Zusammenschlussvorhaben von AT & T und Time Warner, Act. IV.36, Rz 112 ). Im Gegensatz dazu ist eine solche Prognose vorliegend nicht erforderlich (vgl. Fn 149 zur Anwendung des Modells durch die Parteigutachter von Galexis). 86 C.4.3.4 Ergebnis 308. Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 4 Abs. 2 bis KG sind nicht erfüllt. Fresenius Kabi ist gegenüber Galexis in den Bereichen Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmittel zur Verabreichung von Sondennahrung nicht relativ marktmächtig. Ein Verstoss gegen die Best- immungen zur relativen Marktmacht liegt somit nicht vor. Das Verfahren ist ohne Folgen ein- zustellen.308 C.5 Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung C.5.1 Einleitung 309. Wie dargelegt worden ist, hat Fresenius Kabi keine relativ marktmächtige Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis KG gegenüber Galexis. Damit scheidet der Missbrauch einer solchen Stellung zum Vornherein aus. 310. Die nachfolgenden Ausführungen erfolgen für den Fall, dass Fresenius Kabi – entgegen der vorliegenden Sachlage – gegenüber Galexis relativ marktmächtig wäre (Eventualbegrün- dung). C.5.2 Allgemeines 311. Das KG verbietet eine relativ marktmächtige Stellung nicht, sondern einzig deren Miss- brauch.309 Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich relativ marktmäch- tige Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Es kann zwischen einem sog. Behinderungsmissbrauch und einem sog. Benachteiligungs - bzw. Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Eine klare Zuordnung ist nicht in allen Fällen möglich, da Geschäftspraktiken relativ marktmächtiger Unternehmen zugleich behindernd und ausbeutend sein können. 310 312. Ein Behinderungsmissbrauch liegt vor, wenn andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich die Behinderung auf demjenigen Markt auswirkt, auf welchem eine relativ marktmächtige Stellung vorliegt. Auch Behinderungen auf einem vor- oder einem nachgelagerten Markt können miss- 308 Galexis behauptet, der vorliegende Entscheid sei nicht mit den Ergebnissen der Vorabklärung «Me- dikamentenvertrieb in der Schweiz betreffend Teilgegenstand Prewholesale – Lieferstopp durch Al- loga AG» (RPW 2015/3, 363 ff.) vereinbar. In der genannten Vorabklärung habe das Sekretariat explizit anerkannt, dass Vollgrossistinnen von Prewholesalern und Herstellerinnen abhängig seien (z.B. Act. IV.36, Rz 4 und 91 sowie Act. V.5, Beilage 1, Rz 6). Im Gegensatz zur vorliegenden Un- tersuchung prüfte das Sekretariat in der genannten Vorabklärung nicht, ob einzelne Grossistinnen von einzelnen Herstellerinnen abhängig sind. Prüfgegenstand war vielmehr, ob die zur Galenica- Gruppe gehörende Alloga AG eine marktbeherrschende Stellu ng einnimmt und diese durch einen gegen eine Konkurrentin von Galexis gerichteten Lieferstopp missbraucht hatte. Das Sekretariat kam zum Schluss, dass Indizien für eine marktbeherrschende Stellung der Alloga AG vorliegen (Rz 79 der Vorabklärung). Die Allog a AG übernimmt Lagerung und Logistik für zahlreiche verschiedene Herstellerinnen (Rz 70 der Vorabklärung). Insbesondere aus diesem Grund lässt sich daraus keine marktbeherrschende Stellung einzelner Herstellerinnen pharmazeutischer Produkte und auch keine relativ marktmächtige Stellung von Fresenius Kabi gegenüber Galexis ableiten. 309 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallensta- dion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.202 3 E. 10.1.1, Supermédia. 310 Vgl. zum Ganzen betreffend marktbeherrschende Stellung: BGE 146 II 217 E. 4.1, ADSL II; BGE 139 I 72 E. 10.1.1, Publigroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; vgl. auch Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 569; CR Concurrence-CLERC (Fn 30), Art. 7 I LCart N 91 ff. 87 bräuchlich i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG sein. Behinderungsmissbrauch umfasst sämtliche Verhal- tensweisen relativ marktmächtiger Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbe- werbs, die sich gegen (aktuelle oder potenzielle) Konkurrenten oder Handelspartner richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem betreffenden Markt einschränken.311 313. Demgegenüber wird bei einem Benachteiligungs - bzw. Ausbeutungsmissbrauch die Marktgegenseite ( d. h. Lieferanten oder Abnehmer des relativ marktmächtigen Unterneh- mens) benachteiligt, indem dieser z.B. ausbeuterische Geschäftsbedingungen, Preise oder ungewollte Produkte aufgezwungen werden. 314. Für die Beurteilung der Frage, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vor- liegt, sind weitere Kriterien zu berücksichtigen wie etwa die Behinderungs - oder Ver drän- gungsabsicht, die Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit, den Nichtleistungswettbewerb oder die normzweckorientierte Interessenabwägung.312 315. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber einen Beispielkatalog von Verhaltensweisen aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll.313 Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige Verhal- tensweise; es müssen vielmehr immer die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt.314 316. Wie es das Bundesgericht wiederholt315 festgehalten hat, ist im Einzelfall anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vor- liegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d. h. Behinderung bzw. Be- nachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten, namentlich ist zu prüfen, ob eine Ver- haltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. In einem zweiten Schritt sind mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. legitimate business reasons) zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. 316 Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmän- nische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Andere sachliche Gründe sind etwa veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administra- tive Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten, technische Gründe. 317 311 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGE 146 II 217 E. 4.1, ADSL II; BGE 139 I 72 E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; vgl. auch Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 569. 312 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGE 139 I 72, E. 8.2.3 und E. 10.1.2, Publigroupe; REKO/WEF, RPW 2004/3, 884 f. E. 4.5, Unique; RPW 2016/1, 123 Rz 440, Online-Buchungsplatt- formen für Hotels ; trotz Bezugnahme in der Rechtsprechung erfolgt die konkrete Beurteilung stets anhand des Konzepts der legitimate business reasons ; vgl. auch DIKE KG -STÄUBLE/SCHRANER (Fn 32), Art. 7 N 86 und 133; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 7 N 6. 313 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGE 146 II 217 E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72 E. 8.2.2, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 570. 314 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGE 146 II 217 E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72 E. 8.2.2, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; Botschaft KG 1994, BBl 1995 I 468, 570. 315 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.1, Super- média; BGE 146 II 217 E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72 E. 10.1.2, Publigroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.2, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion. 316 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGE 146 II 217 E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72 104 E. 10.1.2 m.w.H., Publigroupe ; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.2, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion. 317 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGE 139 I 72 E. 10.1.2 m.w.H., Publigroupe; vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2, ADSL II. 88 317. Für die Herausarbeitung der Wettbewerbsverfälschungen ist nach der Rechtsprechung des BGer keine auswirkungsbezogene Analyse notwendig. 318 Erforderlich, aber auch hinrei- chend, ist der Nachweis potenziell nachteiliger Wettbewerbseffekte.319 Es ist also nicht der Eintritt des missbilligten Erfolgs selbst nachzuweisen, d.h. eine effektiv eingetretene Wettbe- werbsverfälschung, sondern nur, aber immerhin, «d ie Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs»320. Gemäss BGer handelt es sich m.a.W. um einen «Gefährdungstatbestand».321 In- dem das BGer im selben Urteil zugleich betont, dass massgebend sei, «dass die Missbräuch- lichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsbeschränkung) der strittigen Verhaltensweise auf- grund der Einzelfallanalyse festgestellt wird»322, hat es auch klargestellt, dass «die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs» im konkreten Einzelfall dargetan sein muss. Somit ist nach- zuweisen, dass im spezifischen Fall das Verhalten des relativ markmächtigen Unternehmens eine konkrete, nicht bloss theoretische Gefahr der Wettbewerbsverfälschung begründet.323 C.5.3 Wettbewerbsverfälschung 318. Nachfolgend wird zunächst ku rz auf einen möglichen Behinderungsmissbrauch einge- gangen (Rz 319), bevor anschliessend das Vorliegen eines Ausbeutungsmissbrauchs beurteilt wird (Rz 320 ff.). C.5.3.1 Wettbewerbsbehinderung (Behinderungsmissbrauch) 319. Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Niederlande weigern sich, Galexis u.a. mit Trinknahrung zu beliefern. Galexis kann die gewünschten Produkte stattdessen bei Fresenius Kabi Schweiz beziehen (Rz 200 ff.). Der Behörde liegen keine Anzeichen vor, dass sich diese Lieferverweigerung ausschliesslich gegen Galexis richtet. Vielmehr ist anzuneh- men, dass auch alle anderen Schweizer Grossistinnen, mit denen Galexis im Wettbewerb steht, nicht bei Fresenius Kabi im Ausland beziehen können, jedenfalls nicht im Namen ihrer Schweizer Gesellschaften. Parallelimport ist gemäss Rechtsauskunft des zuständigen Bun- desamts ohne Herausgabe der Rezeptur von Fresenius Kabi auf legalem Weg nicht mög- lich. 324 De facto setzt Parallelimport damit das Einverständnis der Herstellerin voraus (Rz 48 ff.). Daher erübrigt sich, allfällige Wettbewerbsnachteile von Galexis im Zusammen- hang mit dem Parallelimport zu prüfen, die auf das Verhalten von Fresenius Kabi zurückzu- führen wären. Aus diesen Gründen scheidet ein Behinderungsmissbrauch aus. 318 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC, unter Hinweis auf BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.3, Hallenstadion. 319 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC, unter Hinweis auf BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.1, Hallenstadion. 320 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC. 321 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 322 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC, m.w.H. auf BGE 146 II 217 E. 4.1, ADSL II. 323 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung auch BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1202 ff., DCC; WEKO , 6.12.2021, Rz 670 und 675, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch/weko/de /home/praxis/publizierte-entscheide.html> (11.1.2024). In dieselbe Richtung geht die Rechtslage in der EU. Siehe überblicksartig dazu und mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen LINSEY MCCALLUM/INGE BERNAERTS/MASSIMILIANO KADAR et al., A dynamic and workable effects -based ap- proach to abuse of dominance, Competition policy brief, 1/2023, 2 f. Erforderlich, aber auch hinrei- chend, sind «potential effects». Blosse «hypothetical effects» genügen noch nicht, während «actual anticompetitive effects» nicht erforderlich sind. Zu berücksichtigen sind bei dieser Beurteilung die konkreten Umstände des Einzelfalls. 324 Die Rechtsauffassung des BLV als zuständige Behörde ist – entgegen der Meinung von Galexis (vgl. Act. V.36, Rz 62 ff.) – jedenfalls nicht offensichtlich unzutreffend. 89 C.5.3.2 Benachteiligung der Marktgegenseite (Ausbeutungsmissbrauch) 320. Im Vordergrund eines möglichen Ausbeutungsmissbrauchs steht vorliegend die Ein- schränkung der Möglichkeit, Waren oder Leistungen im Ausland zu den dortigen Konditionen beziehen zu können (Art. 7 Abs. 2 Bst. g 1 KG). Dieser Beispielstatbestand ist – unter dem Vorbehalt der Rechtfertigung – erfüllt, wenn zusätzlich zur relativ marktmächtigen Stellung ku- mulativ folgende Tatbestandsmerkmale vorliegen: − Angebot in der Schweiz und im Ausland; − Einschränkung der Nachfrager hinsichtlich Bezugsmöglichkeiten zu den Marktpreisen und den branchenüblichen Bedingungen im Ausland; − unterschiedliche Marktpreise in der Schweiz und im Ausland. 321. Die ersten beiden Element e des Beispieltatbestands von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG sind vorliegend gegeben: Fresenius Kabi bietet die strittigen Produkte in der Schweiz und im Aus- land an. Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Niederlande weigern sich, Galexis zu beliefern, sondern verweisen auf die Schweizer Niederlassung (Rz 200 ff.). Damit schränkt Fresenius Kabi die Bezugsmöglichkeiten von Galexis im Ausland im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG ein. 322. Damit bereits auf ein missbräuchliches Verhalten von Fresenius Kabi zu schliessen, würde jedoch zu ku rz greifen. Vielmehr muss Galexis durch die Lieferverweigerung von Fresenius Kabi im Ausland «benachteiligt» im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG sein.325 323. Wie die Sachverhaltsabklärungen gezeigt haben, sind die Konditionen von vergleichba- ren Unternehmen in Deutschland oder den Niederlanden in Bezug auf die strittigen Produkte – wenn überhaupt – höchstens geringfügig besser als diejenigen von Galexis bei Fresenius Kabi Schweiz (Rz 204 ff.). Ein (allfälliger) geringfügiger Preisunterschied zwischen den Markt- preisen in der Schweiz und im Ausland ist wohl nicht ausbeuterisch, wie die nachfolgende Auslegung von Art. 7 Abs. 2 Bst. g i.V.m. Abs. 1 KG ergibt: − Wortlaut und Gesetzesmaterialien: Weder aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG noch aus den Gesetzesmaterialien geht hervor, ob ein bloss geringfügiger Preisunter- schied für die Bejahung eines Ausbeutungsmissbrauchs genügen kann. − Sinn und Zweck der Bestimmung (teleologische Auslegung): Schliesslich ist die ratio legis von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG zu berücksichtigen. Von einem relativ marktmächtigen Unternehmen, das seine Leistungen im In - und Ausland anbietet, kann nicht verlangt werden, dass seine Preise gegenüber allen potenziell abhängigen Kundinnen in der Schweiz zu jedem Zeitpunkt mindestens gleich gut sind wie diejenigen, die ein vergleich- bares Unternehmen im Ausland erhalten würde. Eine absolute Preisgleichheit wäre kaum zu bewerkstelligen. Relevante Elemente für die Beurteilung der Preisgleichheit wie Wechselkurse, Transportkosten und individuelle Kundeneigenschaften (z.B. Bezugs- mengen, Verkaufsanstrengungen und Zahlungsfähigkeit) können sich fortlaufend verän- dern. Um sich nicht der Gefahr der Illegalität auszusetzen, müsste ein Unternehmen 325 Vgl. betreffend Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG H AKTANIR (Fn 285), Beschaffungsfreiheit, Rz 472. – Galexis vertritt die Auffassung, dass der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG keinen Preisunterscheid voraussetze (Act. IV.36, Rz 156 ff.; Act. V.5, Beila ge 1 Rz 50 ff.). Damit verkennt sie, dass Art. 7 Abs. 2 KG – so auch Bst. g – keine eigenständigen Verbote aufstellt, sondern Konkretisierungsbei- spiele der Grundnorm von Art. 7 Abs. 1 KG darstellen. Der Ausbeutungsmissbrauch setzt gemäss Art. 7 Abs. 1 KG eine «Benachteiligung der Marktgegenseite» voraus. Wenn die Preise beim Bezug über die ausländische Gesellschaft gleich wären wie beim Bezug über die Gesellschaft in der Schweiz, kann keine preisliche Benachteiligung und damit auch kein Ausbeutungsmissbrauc h vor- liegen. 90 folglich ihren potenziell abhängigen Bezügerinnen in der Schweiz – im Sinne einer Si- cherheitsmarge – substanziell bessere Konditionen gewähren als Bezügerinnen im Aus- land. Ein solches Ergebnis , das auf eine Bevorzugung von potenziell abhängigen Schweizer Unternehmen hinausliefe, könnte in gewissen Fällen seinerseits zu Wettbe- werbsverzerrungen führen und ist jedenfalls durch Sinn und Zweck von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG nicht gedeckt. 324. Das Verhalten von Fresenius Kabi ist somit – falls sie relativ marktmächtig wäre – wohl nicht missbräuchlich. Allfällige Rechtfertigungsgründe für die Lieferweigerung brauchen vor diesem Hintergrund nicht geprüft zu werden. C.5.4 Ergebnis 325. Die Lieferverweigerung von Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Nieder- lande gegenüber Galexis ist wohl nicht missbräuchlich im Sinne von Art. 7 KG. Somit läge voraussichtlich auch dann kein unzulässiges Verhalten vor, wenn sich Fresenius Kabi – ent- gegen der vorliegenden Sachlage (Rz 308) – gegenüber Galexis in einer relativ marktmächti- gen Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2bis KG befände. C.6 Beweisanträge von Galexis C.6.1 Inhalt der Beweisanträge von Galexis 326. Galexis beantragte mit Schreiben vom 21. Mä rz 2024326 verschiedene zusätzliche Er- mittlungsmassnahmen. Diese Beweisanträge werden nachfolgend wiedergegeben. 327. In Bezug auf die Regulierung von Parallelimporten stellt Galexis die folgenden Be- weisanträge: − Es seien «weitere Abklärungen zur Regulierung von Parallelimporten» vorzunehmen, gegebenenfalls unter Einbezug von «geeigneten, unabhängigen Fachleuten». − [N3] von Galexis, sei zur «Regulierung von Parallelimporten» zu befragen. 328. Zur Begründung führt Galexis aus, das Sekretariat stütze sich ausschliesslich auf eine Auskunft des BLV , wonach Parallelimporte der relevanten Produkte aufgrund einer Melde- pflicht beim BLV nur mit dem Einverst ändnis der Herstellerin Fresenius Kabi möglich seien. Das Sekretariat habe diesbezüglich keine «fundierten rechtlichen Überlegungen» angestellt. 329. In Bezug auf die Auswertung der vom Sekretariat durchgeführten Apothekenbefragung stellt Galexis den folgenden Antrag: Die von den befragten Apotheken in einem Freitextfeld eingegebenen Bemerkungen (vgl. Rz 160) seien «bei der Auswertung zu berücksichtigen». 330. Zur Begründung führt Galexis aus, viele Apotheken hätten sich dahingehend geäussert, dass die Möglichkeit des Bezugs von Trinknahrung über Galexis von grosser Bedeutung sei. Im Antrag des Sekretariats vom 21. Februar 2024 seien diese Bemerkungen und Informatio- nen nicht berücksichtigt worden. 331. In Bezug auf den Konditionenvergleich Schweiz-Deutschland-Niederlande stellt Ga- lexis den folgenden Beweisantrag: Es seien die in den Niederlanden üblichen Preise zu ermitteln und mit den für Galexis beim Bezug in der Schweiz geltenden Preisen zu vergleichen. 326 Act. IV.23. 91 332. Gemäss Tabelle 11 des Antrags des Sekretariats vom 21. Februar 2024 seien die tiefs- ten Nettopreise in den Niederlanden höher als in Deutschland. Aus der genannten Tabelle gehe aber nicht hervor, ob die höchsten Nettopreise in den Niederlanden ebenfalls höher seien als in Deutschland. Deshalb sei es möglich, dass die Durchschnittspreise in den Niederlanden für Galexis attraktiv wären. 333. Des Weiteren beantragt Galexis, ihre Parteigutachter seien zu den folgenden Themen «zu befragen bzw. es sei ihnen die Möglichkeit zu geben, die eigenen Auswertungen vor der WEKO zu präsentieren»: − Auswertung der Apothekenbefragung; − Quantifizierung der finanziellen Folgen der Auflösung der Lieferbeziehung zwischen Ga- lexis und Fresenius Kabi; − Konditionenvergleich Schweiz-Deutschland Niederlande. C.6.2 Beurteilung der Beweisanträge von Galexis C.6.2.1 Einleitende Bemerkungen 334. Ob einem Beweisantrag stattzugeben ist, beurteilt sich nach Art. 33 VwVG. Danach nimmt die Behörde oder das Gericht die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklä- rung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. Im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung darf auf angebotene Beweismittel verzichtet werden, wenn die Behörde den rechtlich erhebli- chen Sachverhalt aufgrund bereits abgenommener Beweise für genügend abgeklärt erachtet oder wenn sie ihn aufgrund eigener Sachkenntnis ausreichend würdigen kann. 327 C.6.2.2 Regulierung von Parallelimporten 335. Die Wettbewerbsbehörde hat geprüft, unter welchen Voraussetzungen Parallelimporte der relevanten Produkte möglich sind (Rz 48–50). Insbesondere hat das Sekretariat dazu den [N3] von Galexis […] bereits einvernommen.328 Eine erneute Befragung von [N3] oder der Ein- bezug von «geeigneten, unabhängigen Fachleuten» sind aus den folgenden Gründen nicht zur Abklärung des vorliegend relevanten Sachverhalts tauglich: − Ob Parallelimporte der relevanten Produkte in die Schweiz zulässig sind, ist keine Sach- verhalts-, sondern eine Rechtsfrage. Rechtsfragen sind nicht durch Sachverhaltsermitt- lungen zu klären, sondern durch Auslegung der einschlägigen Normen. Es obliegt grund- sätzlich der rechtsanwenden Behörde, die relevanten Bestimmungen auszulegen und anzuwenden (iura novit curia). Soweit sich – wie vorliegend – eine Rechtsfrage vorfra- geweise stellt, die ausserhalb des Fachbereichs der betreffenden Behörde liegt und des- sen Beantwortung nicht eindeutig scheint, kann es angezeigt sein, von der entsprechen- den Fachbehörde eine Rechtsauskunft einzuholen. − Das Sekretariat hat vorliegend die Einschätzung der Rechtslage durch das für die Um- setzung der einschlägigen Verordnung (VLBE) zuständigen Bundesamtes, dem BLV, eingeholt. Dieses ist im Ergebnis der Auffassung, dass die vorliegend relevanten Pro- dukte ohne ausdrückliches Einverständnis der Herstellerin (vorliegend Fresenius Kabi) nicht parallel importiert werden dürfen (Rz 48–50). Selbst wenn diese Rechtsauffassung nicht korrekt wäre, wären deshalb Parallelimporte kaum eine zumutbare Ausweichmög- lichkeit zum Bezug über Fresenius Kabi selber. Das damit einhergehende rechtliche Ri- siko wäre zu gross. Namentlich kann das BLV bei einer Verletzung der Meldepflicht nach 327 Vgl. betreffend Strafrecht statt vieler BGE 147 IV 534 E. 2.5.1. m.w.H. 328 Act. III.1, Zeilen 277–334. 92 Art. 27 VLBE verhältnismässige Massnahmen anordnen. Ausserdem sind Verstösse ge- gen die Meldepflicht nach Art. 64 Abs. 1 Bst. k LMG329 sanktionsbedroht.330 − Die von Galexis geforderten zusätzlichen Abklärungen betreffend Parallelimporte kön- nen ausserdem nicht zu einem anderen Ergebnis der Untersuchung führen. Wären Pa- rallelimporte entgegen der Auffassung des Sekretariats eine zumutbare Ausweichmög- lichkeit zum Bezug über Fresenius Kabi, wäre Fresenius Kabi gegenüber Galexis erst recht nicht relativ marktmächtig i.S.v. Art. 4 Abs. 2bis KG. Das Verfahren ist so oder an- ders einzustellen. 336. Aus diesen Gründen sind die Beweisanträge von Galexis betreffend die Regulierung von Parallelimporten zur Klärung des vorliegend relevanten Sachverhalts untauglich und deshalb abzuweisen. C.6.2.3 Apothekenbefragung 337. Die Wettbewerbsbehörde hat die von den Apotheken im Freitextfeld angebrachten Be- merkungen und Informationen bei der Einschätzung der Reaktion der Apotheken auf einen Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi aus dem Sortiment von Galexis berücksichtigt, unter anderem auch bei der Auswertung der Apothekenumfrage. 331 Die Behörde hat Galexis sämtliche dieser Bemerkungen und Informationen bereits mit Schreiben vom 15. September 2023 zugestellt.332 Trotzdem legt Galexis nicht dar, inwiefern diese Angaben zusätzlich zu be- rücksichtigen wären. Deshalb ist nicht ersichtlich, inwiefern solche zusätzlichen Auswertungen der Klärung des vorliegend relevanten Sachverhalts dienen könnten. Der entsprechende An- trag von Galexis ist deshalb abzuweisen. C.6.2.4 Konditionenvergleich Schweiz-Deutschland-Niederlande 338. Die Wettbewerbsbehörde hat die Konditionen von Fresenius Kabi Niederlande bereits ermittelt. Dort gelten für alle Grosshändlerinnen die gleichen Listenpreise. Zusätzlich gewährt Fresenius Kabi Niederlande allen niederländischen Grosshändlerinnen einen Rabatt in der Höhe von rund [<40] % (vgl. Rz 215). Folglich bezahlen alle Grosshändlerinnen in den Nieder- landen im Wesentlichen den gleichen Nettopreis. Der höchste Nettopreis entspricht also dem tiefsten Nettopreis, die Behörde hat bereits alle relevanten Preise ermittelt. Aus diesen Grün- den ist der entsprechende Beweisantrag von Galexis abzuweisen. 333 C.6.2.5 Anhörung der Parteigutachter von Galexis durch die WEKO 339. Mit Schreiben vom 21. Februar 2024 lud die Wettbewerbsbehörde Galexis dazu ein, zum Antrag des Sekretariats vom 21. Februar 2024 schriftlich Stellung zu nehmen. Zudem ersuchte die Behörde Galexis um Mitteilung, ob sie von der WEKO mündlich im Sinne eines Plädoyers 329 Bundesgesetz vom 20.6.2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0). 330 Act. II.39, Antwort auf Frage 7. 331 Vgl. Rz 73 (Aussagen zur Lieferfrist); Rz 96 (Aussagen zur Bedeutung kurzfristiger Bestellmöglich- keiten); Rz 97 (Beispiel einer Aussage zum Bezug über die Zweitgrossistin); Rz 103 (Aussagen zum Direktbezug bei Fresenius Kabi); Rz 104 (Aussagen zum Bezug über andere Apotheken); Rz 111 (Aussagen zur Abgabe eines anderen als des ärztlich verschriebenen Produkts); Rz 142 (Aussage zu den Bezugsmöglichkeiten einer abgelegenen Apotheke); Rz 162 (Aussagen zum Direktbezug und dem Bezug über die Zweitgrossistin). 332 Act. I.210. 333 Die in der ungeschwärzten Version von Tabelle 11 ausgewiesene Bandbreite der Nettopreise in den Niederlanden ist auf Wechselkursschwankungen zurückzuführen. Weil es sich bei der genauen Höhe des durch Fresenius Kabi in den Niederlanden gewährten Rabattes um ein Geschäftsgeheim- nis handelt (vgl. Rz 342 ff.), ist die gegenüber Galexis offengelegte Bandbreite der Nettopreise in den Niederlanden grösser (vgl. Tabelle 11 im an Galexis verschickten Antrag, Act. IV.3). 93 angehört werden möchte (Art. 30 Abs. 2 KG).334 Mit Eingabe vom 21. März 2024 teilte Galexis mit, dass sie von der WEKO angehört werden möchte und stellte ihre schriftliche Stellung- nahme in Aussicht.335 340. Die Möglichkeit der schriftlichen Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats und der mündlichen Anhörung durch die WEKO sind Aus fluss des rechtlichen Gehörs. Galexis steht es frei, ihren Parteigutachtern in diesem Rahmen die Gelegenheit einzuräumen, sich gegen- über der WEKO zu äussern. Insbesondere können diese die von Galexis genannten Auswer- tungen im Rahmen ihrer schriftlichen Stellungnahme und der Anhörung durch die WEKO prä- sentieren. Diese Möglichkeiten hat Galexis auch tatsächlich wahrgenommen. 336 Es ist nicht ersichtlich, inwiefern zur Klärung des relevanten Sachverhalts darüberhinausgehende Ermitt- lungen erforderlich sein sollten. Deshalb sind die entsprechenden Beweisanträge von Galexis abzuweisen. C.6.3 Ergebnis 341. Die Beweisanträge von Galexis vom 21. März 2024 werden abgewiesen. C.7 Akteneinsichtsgesuch von Galexis C.7.1 Inhalt des Akteneinsichtsgesuchs von Galexis 342. Mit Schreiben vom 6. Mär z 2024 stellte Galexis den Antrag, Einsicht in die Quelldaten zu nehmen, welche das Sekretariat in seinem Antrag vom 21. Februar 2024 für die Berech- nung der Konditionen von Fresenius Kabi in Deutschland und den Niederlanden verwendet hat.337 Mit E-Mail vom 8. März 2024 präzisierte Galexis, dass sich ihr Einsichtsgesuch «insbe- sondere auf Act. II.44 und Act. II.11 sowie Act. II.16 und Act. II.30 sowie allfällige weitere Act. mit Bezug auf Konditionen von Fresenius Kabi im Ausland» bezieht.338 343. In Bezug auf die konkrete Durchführung der Einsichtnahme beantragt Galexis, dass die vom Sekretariat in Bezug auf die Einsichtnahme in vertrauliche Daten im Zusammenhang mit der vom Sekretariat durchgeführten Apothekenbefragung definierten Regeln Anwendung fin- den sollen. Insbesondere solle die Einsichtnahme durch Mitarbeitende der [F1] in den Räum- lichkeiten des Sekretariats und unter Aufsicht von Mitarbeitenden des Sekretariats erfolgen. Die Mitarbeitenden der [F1] seien bereit, «ein entsprechendes NDA» zu unterzeichnen. 339 344. Galexis macht geltend, die genannte Einsichtnahme sei erforderlich, «um die Berech- nungen der Konditionen in Deutschland und den Niederlanden nachvollziehen zu können».340 C.7.2 Stellungnahme von Fresenius Kabi zum Akteneinsichtsgesuch von Galexis 345. Mit Schreiben vom 11. März 2024 fragte das Sekretariat Fresenius Kabi, ob sie mit der von Galexis beantragten Einsichtnahme einverstanden sei. 341 Mit Schreiben vom 25. Mä rz 2024 beantragte Fresenius Kabi, das Gesuch von Galexis sei abzuweisen. Sie begründet die- sen Antrag im Wesentlichen folgendermassen:342 334 Act. IV.3. 335 Act. IV.23. 336 Act. IV.36 (schriftliche Stellungnahme); Act. V.5 (mündliche Stellungnahme). 337 Act. IV.7. 338 Act. IV.12. 339 Act. IV.7. 340 Act. IV.7. 341 Act. IV.14. 342 Act. IV.25. 94 − Das Akteneinsichtsgesuch von Galexis sei «zu unspezifisch und nicht begründet ». Es sei nicht ersichtlich, was Galexis damit überprüfen wolle. − Die von Galex is genannten Akten würden hochsensible Geschäftsgeheimnisse von Fresenius Kabi und ihrer Vertragspartner insbesondere zu konkreten Preisen, Absatz- mengen, Vertragsbedingungen, Konditionen, Marktstrategien, Kunden, und Verhaltens- weisen von Fresenius Kabi und ihrer Vertragspartner enthalten. Es sei davon auszuge- hen, dass Galexis diese Informationen zu «ihrem kaufmännischen Vorteil » und gegen Fresenius Kabi und ihre Vertragspartner einsetzen würde. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Galenica- Gruppe, zu welc her auch Galexis gehört, ihre Markstellung kontinuierlich ausbaue. Ausserdem sei die Galenica-Gruppe an der in den Niederlanden domizilierten Redcare Pharmacy N.V. (vormals Shop Apotheke) beteiligt. Dieses Unternehmen sei unter anderem auch in Deutschland und in den Niederlanden aktiv. Insbesondere aus diesem Grund habe die Galenica- Gruppe ein Interesse an In- formationen zu diesen Märkten und könnte die entsprechenden Informationen gegen Fresenius Kabi und ihre Vertragspartner einsetzen. − Die Mitarbeitenden der [F1] seien Parteigutachter von Galexis. Ihnen fehle die erforder- liche Unabhängigkeit. Es bestehe die Gefahr, dass sie gegenüber ihrer Auftraggeberin «Informationen, Meinungen, Einschätzungen» offenbaren könnten, welche wettbewerb- lich hochsensible Informationen von Fresenius Kabi enthalten oder darauf basieren wür- den. 346. Eventualiter beantragt Fresenius Kabi im Wesentlichen, dass eine Einsichtnahme durch einen von beiden Parteien und dem Sekretariat der WEKO genehmigten unabhängigen Gut- achter durchzuführen sei. Ausserdem fordert Fresenius Kabi verschiedene Anpassungen der von Galexis genannten Bedingungen der Einsichtnahme. Insbesondere sei diese in Anwesen- heit eines Vertreters von Fresenius Kabi durchzuführen. 343 C.7.3 Beurteilung des Akteneinsichtsgesuchs von Galexis C.7.3.1 Anspruch auf Akteneinsicht (Art. 26 VWVG) 347. Gemäss Art. 39 KG sind auf kartellrechtliche Verfahren die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht. 348. Nach Art. 26 VwVG haben Parteien Anspruch auf Akteneinsicht. Galexis ist Partei des Verfahrens 32-0277: Fresenius Kabi. Damit hat sie grundsätzlich Anspruch auf Akteneinsicht. Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG sieht vor, dass die Behörde die Einsichtnahme insbesondere dann verweigern kann, wenn wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern. Erforderlich ist demnach im konkreten Einzelfall eine Interessenab- wägung zwischen dem Interesse an der Einsichtnahme einerseits und den entgegenstehen- den Interessen andererseits. Allerdings dürfen die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. 344 C.7.3.2 Verweigerung der Einsicht zum Geschäftsgeheimnisschutz (Art. 25 KG) 349. Als Geschäftsgeheimnis gilt eine weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tat- sache, die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat.345 350. Das zu beurteilende Einsichtsgesuch von Galexis bezieht sich «insbesondere auf Act. II.44 und Act. II.11 sowie Act. II.16 und Act. II.30 sowie allfällige weitere Act. mit Bezug auf 343 Act. IV.25. 344 Vgl. auch BVGer, B-5858/2014 vom 30.10.2017 E. 3.6; BVGer, B-581/2012 vom 16.9.2016, E. 5.4.1. 345 BGE 142 II 268 E. 5.1; BVGer, B-5858/2014 vom 30.10.2017 E. 3.6. 95 Konditionen von Fresenius Kabi im Ausland». Darunter befinden sich gegenüber Galexis ge- heime Informationen, welche die Gegenpartei (Fresenius Kabi) dem Sekretariat eingereicht hat. So enthält zum Beispiel Act. II.44 in Rz 16 eine Tabelle mit Angaben zu den genauen individuellen Nettopreisen und Mengen sämtlicher Grosskundinnen von Fresenius Kabi Deutschland, differenziert nach den drei wichtigsten Produktgruppen im Bereich der Trinknah- rung. 351. Fresenius Kabi macht geltend, dass es sich bei diesen Informationen um Geschäftsge- heimnisse handelt (vgl. Rz 345, zweiter Spiegelstrich). Insofern besteht ein Geheimhaltungs- wille. Tatsächlich befindet sich Galexis in Preisverhandlungen mit Fresenius Kabi in Bezug auf diese Produkte und könnte in diesem Rahmen die einzusehenden Informationen allenfalls zum Nachteil von Fresenius Kabi einsetzen. Ausserdem betreibt die Galenica-Gruppe, zu welcher auch Galexis gehört, eine strategische Partnerschaft mit der Redcare Pharmacy N.V. mit Sitz in den Niederlanden, welche unter anderem in den Niederlanden und in Deutschland Online- Apotheken betreibt.346 Die vorliegend relevanten Akten (namentlich Act. II.44, Rz 16) enthalten unter anderem auch Angaben zu den genauen Preisen und Mengen anderer Online- Apothe- ken in Deut schland, die mit der genannten strategischen Partnerin der Galenica- Gruppe im Wettbewerb stehen. Da die Nettopreise von Fresenius Kabi in Deutschland individuell ausge- handelt werden und teilweise stark unterschiedlich ausfallen, könnten diese Informationen die Verhandlungsposition von Fresenius Kabi Deutschland schwächen, falls die genannten Infor- mationen über die Galenica-Gruppe zur Redcare Pharmacy N.V. gelangen sollten. Aus diesen Gründen hat Fresenius Kabi auch ein legitimes Interesse an der Geheimhaltung der vorliegend relevanten Informationen. 352. Die Wettbewerbsbehörden dürfen daher die strittigen Daten gegenüber Galexis nicht offenlegen (Art. 25 Abs. 1 und 4 KG). 353. Galexis beantragt, dass die Einsichtnahme nur durch ihre Parteigutachter erfolgt, die sich verpflichten müssten, die erlangten Informationen nicht gegenüber Galexis oder Dritten offenzulegen. In der Praxis der Wettbewerbsbehörden wird ein solches Vorgehen in der Regel als «Data room-Verfahren» bezeichnet. 354. Im Rahmen der Einsichtnahme im «Data room-Verfahren» handeln die Parteigutachter im Namen und Auftrag der Partei, vorliegend Galexis. Das «Data room-Verfahren» würde also dennoch zur Offenlegung von geheimen Informationen gegenüber Galexis führen. 355. Fresenius Kabi hat ihr Einverständnis zum «Data room-Verfahren» nicht erteilt. Vielmehr macht sie geltend, dass die Parteigutachter von Galexis nicht ausreichend unabhängig seien und einen Interessenskonflikt hätten. Insofern hat Fresenius Kabi auch gegenüber den Partei- gutachtern ihren Geheimhaltungswillen kundgetan. 356. Insbesondere bei den Preisen und Mengen der […] deutschen Grosskundinnen von Fresenius Kabi handelt es sich um eine sehr überschaubare Menge an Informationen. Deshalb scheint es wahrscheinlich, dass sich die Einsicht nehmenden Parteigutachter auch ohne schriftliche Notizen relativ gut daran erinnern könnten. Dadurch besteht eine gewisse Gefahr, dass diese Informationen trotz der von Galexis vorgeschlagenen Massnahmen nicht geheim bleiben würden. 347 Vor diesem Hintergrund ist das Geheimhaltungsinteresse von Fresenius Kabi auch gegenüber den Parteigutachtern nicht unberechtigt. 346 <www.galenica.com/galenica23Assets/bin/shared/ir-day-2023/joint-venture-redcare-pharmacy.pdf> (4.4.2024). 347 In der Zwischenverfügung B -3958/2019 stellte das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde eines Unternehmens gegen eine Einsichtnahme in seine Geschäftsge- heimnisse durch die Gutachter der Parteien eines Zusammenschlussvorhabens wieder her. Das Ge- 96 357. Für die Anordnung eines «Data room-Verfahrens» gegen den Willen des Unternehmens, das ein legitimes Interesse an der Geheimhaltung der strittigen Informationen hat, besteht keine gesetzliche Grundlage. Wie vorzugehen ist, damit die geheimen Informationen dennoch verwendet werden können, ist in Art. 28 VwVG geregelt (dazu sogleich Rz 359 ff.). 358. Das Akteneinsichtsgesuch von Galexis ist abzuweisen.348 C.7.3.3 Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts der geheimen Daten (Art. 28 VwVG) 359. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ausserdem Gelegenheit zur Stel- lungnahme und zur Bezeichnung von Gegenbeweismitteln gegeben hat (Art. 28 VwVG). 360. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, sind diese Anforderungen vorliegend er- füllt. Daher kann offengelassen werden, ob die Behörde vorliegend überhaupt auf die gehei- men Daten «zum Nachteil einer Partei» im Sinne von Art. 28 VwVG abstellt. 361. Die Ergebnisse der strittigen Berechnungen sind im vorliegenden Entscheid ( Rz 204– 256) wiedergegeben. Zudem hat die Behörde die betreffenden Berechnungen detailliert be- schrieben (Rz 215–256 sowie Rz 393–396). Diese Erläuterungen zur Art und Weise der Be- rechnungen hat die Behörde gegenüber Galexis vollständig offengelegt. 349 Zusätzlich zu den im vorliegenden Entscheid sowie im Antrag des Sekretariats vom 21. Februar 2024 enthalte- nen Ausführungen hat die Behörde Galexis mit Schreiben vom 21. Februar 2024 den von der Behörde für die genannten Berechnungen verwendeten Programmcode sowie zusätzliche Er- läuterungen zu den Datenauswertungen der Behörde zukommen lassen. 350 Auch die von Fresenius Kabi eingereichten Akten sind nur stellenweise geschwärzt und wurden Galexis zu- gestellt (vgl. Rz 12). Auf dieser Grundlage kann Galexis genau nachvollziehen, welche Be- rechnungen die Behörde vorgenommen hat und kann prüfen, ob diese Berechnungen korrekt sind. Eine Einsichtnahme in die entsprechenden Quelldaten ist deshalb nicht erforderlich. 362. Selbst die Angaben zu Mengen und Preisen der Kundinnen von Fresenius Kabi in Deutschland hat die Behörde gegenüber Galexis soweit wie möglich offengelegt. So geht zum Beispiel aus Abbildung 9 des geschwärzten an Galexis verschickten Antrags vom 21. Februar 2024 die genaue Verteilung der durchschnittlichen Nettopreise der deutschen Grosskundinnen von Fresenius Kabi hervor. Einzig die Beschriftung der Achsen ist geschwärzt, damit die exak- ten Preise nicht ersichtlich sind. 351 Auch andere sensible von Fresenius Kabi eingereichte In- formationen hat die Behörde soweit möglich z.B. in Form von Bandbreiten offengelegt. Damit hat die Behörde Galexis Kenntnis vom wesentlichen Inhalt betreffend die Konditionen von richt hielt in der genannten Zwischenverfügung insbesondere fest, dass nicht ausgeschlossen wer- den könne, dass eine solche Einsichtnahme zu gravierenden irreversiblen Nachteilen für die Be- schwerdeführerin führen könnte: «Im Rahmen des vorliegenden superprovisorischen Verfahrens ist allein eine summarische Interessenabwägung vorzunehmen. Im Rahmen dieser Abwägung können irreversible Nachteile für die Beschwerdeführerin nicht ausgeschlossen werden. Angesichts der zur Verfügung gestellten Daten sowie des plausibel gemachten Interessenkonflikts erscheinen diese Nachteile sodann gravierend. Die aufschiebende Wirkung ist demzufolge wiederherzustellen» (Rz 3). 348 Der obgenannte Eventualantrag von Fresenius Kabi (Rz 346) ist nicht zu beurteilen, weil das Ein- sichtsgesuch von Galexis abzulehnen ist. 349 Act. IV.3, Rz 207–247 sowie Rz 342–345. 350 Act. IV.3, Beilagen 3 (Act. IV.1) und 4 (Memory Stick mit Programmcode). 351 Act. IV.3. Galexis bringt diesbezüglich Folgendes vor: «Insbesondere relevant für die Beurteilung wären Kenntnisse über die Verteilung der einzelnen Preispunkte innerhalb der vom Sekretariat er- hobenen Bandbreiten bei den deutschen Kunden von Fresenius Kabi » (Act. IV.36, Rz 183). In der genannten gegenüber Galexis mit Ausnahme der Achsenbeschriftungen offengelegten Abbildung 9 des Antrags vom 21. Februar 2024 sind die einzelnen Preispunkte der deutschen Kundinnen sicht- bar. Galexis hatte also Zugang zu diesen gemäss Galexis besonders relevanten Informationen. 97 Fresenius Kabi in Deutschland und den Niederlanden gegeben. Galexis hatte ausserdem die Gelegenheit, dazu schriftlich und mündlich Stellung zu nehmen und Gegenbeweismittel zu bezeichnen. 363. Datenauswertungen bilden in vielen kartellrechtlichen Verfahren ein wichtiges und teils unerlässliches Ermittlungsinstrument. Häufig liegen den Datenauswertungen sensible Unter- nehmensinformationen zugrunde. Die Anforderungen an die Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts geheimer Informationen im Sinne von Art. 28 VwVG dürfen daher nicht überspannt werden. Ansonsten würde das Akteneinsichtsrecht dazu führen, dass gewisse kartellrechtlich relevante Sachverhalte nicht mehr hinreichend abgeklärt werden könnten. Vorliegend ist aus- serdem zu berücksichtigen, dass es sich bei Galexis um die Anzeigerin und nicht um das beschuldigte Unternehmen handelt. Ihr droht weder eine Sanktion noch die Auferlegung an- derer Massnahmen. 364. Nach dem Gesagten dürfen die Ergebnisse der strittigen Berechnungen verwendet wer- den (Art. 28 VwVG). Das Akteneinsichtsrecht ist nicht verletzt. C.7.4 Ergebnis 365. Das Akteneinsichtsgesuch vom 6. März 2024 bzw. 8. März 2024 von Galexis wird abge- wiesen. 98 D Kosten 366. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kar- tellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2) ist gebührenpflichtig, wer das Ver- waltungsverfahren verursacht hat. 367. Die Gebührenpflicht entfällt für Unternehmen, die ein Verfahren verursacht haben, sich die zu Beginn bestehenden Anhaltspunkte jedoch nicht erhärten und das Verfahren aus die- sem Grund eingestellt wird.352 Nachdem das gegen Fresenius Kabi eröffnete Verfahren ohne Folgen einzustellen ist, entfällt für sie die Gebührenpflicht. Galexis sind als Anzeigerin eben- falls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 2 Abs. 2 Bst. a GebV-KG). 368. Die Verfahrenskosten von rund 290 000 Franken gehen somit zu Lasten des Bundes. Eine Parteientschädigung ist im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren nicht zu entrichten. 353 352 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 e contrario (= RPW 2002/3, 546 f .), BKW FMB Energie AG ; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG. 353 BGE 132 II 47, 62 E. 5.2. 99 E Ergebnis 369. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu den folgenden Ergebnissen: − Fresenius Kabi ist gegenüber Galexis in den Bereichen Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmittel zur Verabreichung von Sondennahrung nicht relativ marktmächtig i.S.v. Art. 4 Abs. 2bis KG (Rz 308). Damit scheidet ein Verstoss gegen die Bestimmungen zur relativen Marktmacht aus. Die Untersuchung ist ohne Folgen einzustellen. − Die Lieferverweigerung von Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Nieder- lande gegenüber Galexis ist wohl nicht missbräuchl ich im Sinne von Art. 7 KG. Somit läge voraussichtlich auch dann kein unzulässiges Verhalten vor, wenn sich Fresenius Kabi gegenüber Galexis in einer relativ marktmächtigen Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 bis KG befände (Rz 325). 100 F Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission (Art. 30 Abs. 1 KG): 1. Die Untersuchung 32-0277: Fresenius Kabi wird ohne Folgen eingestellt. 2. Die Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Bundes. Die Verfügung ist zu eröffnen an: − Fresenius Kabi Aktiengesellschaft , Else-Kröner-Strasse 1, 61352 Bad Homburg, Deutschland Fresenius Kabi Deutschland GmbH , Else-Kröner-Strasse 1, 61352 Bad Homburg, Deutschland Fresenius Kabi Nederland BV, Postbus 565, 3700 AN Zeist, Niederlande alle vertreten durch Nicolas Birkhäuser, Niederer Kraft Frey AG, Bahnhofstrasse 53, 8001 Zürich − Galexis AG, Industriestrasse 2, 4704 Niederbipp vertreten durch Dr. Daniel Emch, Stefanie Karlen und Stefanie Alder, Kellerhals Carrard Bern KlG, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern Wettbewerbskommission Dr. Danièle Wüthrich-Meyer Prof. Dr. Patrik Ducrey Vizepräsidentin Direktor Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen. 101 G Appendix G.1 Abgrenzungen betreffend die von Galexis belieferten Apotheken G.1.1 Einleitung 370. Der vorliegende Antrag enthält Auswertungen zu den nachfolgend genannten drei ver- schiedenen Teilmengen der von Galexis belieferten Apotheken: − Galexis selber reichte Angaben zu den von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apo- theken ein. Die entsprechenden Zahlen befinden sich in Tabelle 3. Die Identifikation die- ser Apotheken wird als erstes beschrieben und diskutiert (Rz 372 ff.). − Das Sekretariat hat Umsatzzahlen derjenigen Apotheken ausgewertet, die von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden und die nicht zur Galenica- Gruppe gehören. Die entsprechenden Zahlen befinden sic h in Rz 89 ff. und Appendix G.2. Die Abgrenzung dieser Teilmenge wird als nächstes beschrieben und diskutiert (Rz 373 ff.). − Das Sekretariat hat Apotheken zur Teilnahme an einer Umfrage eingeladen. Die Ergeb- nisse der Umfrage befinden sich in Rz 149 ff. Diese Teilmenge entspricht im Wesentli- chen der vorangehend beschriebenen, es gibt aber geringfügige Unterschiede. Diese werden in Rz 378 ff. beschrieben und diskutiert. 371. Schliesslich wird die von Galexis vor genommene Identifikation der von ihr als Haupt- grossistin belieferten Apotheken insbesondere anhand der Umfrage des Sekretariats einge- schätzt (Rz 381 ff.). G.1.2 Identifikation der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken durch Galexis 372. Die in Tabelle 3 ausgewiesene Anzahl der [750–1250] von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken entspricht gemäss Angaben von Galexis der Anzahl Apotheken, die im System von Galexis Stand 2022 als […] eingestuft waren. Dabei handelt es sich um Apothe- ken, die jährlich Produkte im Wert von mindestens [250 000–500 000] Franken bei Galexis einkaufen. Bei neuen Kundinnen […]. 354 G.1.3 Auswertung der Umsatzzahlen der Apotheken durch das Sekretariat 373. Die in Rz 89 ff. und Appendix G.2 dargestellten Umsatzzahlen werden für [300– 800] Apotheken ausgewertet, welche alle der nachfolgend angegebenen Voraussetzungen erfüllen: − Stand 2023 hatten sie den Status […]. − Sie gehören nicht zur Galenica-Gruppe. − Im Jahr 2022 kauften sie für mindestens [250 000–500 000] Franken bei Galexis ein. − Im Zeitraum vom 1. Januar 2023 bis 31. Juli 2023 kauften sie für mindestens […] Fran- ken bei Galexis ein (entspricht einem jährlichen Umsatz von [250 000–500 000] Fran- ken). 374. Das Sekretariat forderte detaillierte Umsatzzahlen nur für die nicht zur Galenica-Gruppe gehörenden Apotheken an, weil nur diese zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln können (vgl. Rz 141 ff. für Erläuterungen zur genannten Wechselgefahr). 375. Galexis reichte für den Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Juli 2023 für [400– 900] Apotheken Umsatzzahlen ein, die Stand Juli 2023 den Status […] hatten und die nicht zur 354 Act. II.45; Act. II.49; Act. II.51. 102 Galenica-Gruppe gehörten.355 Für diese Apotheken liegen die Umsätze von Galexis separat für jede einzelne Apotheke vor. [300–800] dieser Apotheken kauften sowohl im Jahr 2022 als auch im Jahr 2023 für mindestens [250 000–500 000] Franken bei Galexis ein.356 [25–125] der genannten [400–900] […] Kundinnen hatten hingegen in mindestens einem der beiden Jahre einen tieferen Umsatz. Diese Kundinnen hatten trotzdem den Status […], insbesondere weil […]. Damit die in Rz 89 ff. ausgewiesenen Umsatzzahlen nicht durch diese […] verzerrt wer- den, beziehen sich die vom Sekretariat ausgewerteten Umsatzzahlen ausschliesslich auf die- jenigen [300–800] Apotheken, die sowohl im Jahr 2022 als auch im Jahr 2023 jeweils für min- destens [250 000–500 000] Franken bei Galexis eingekauft hatten. Bei diesen Apotheken ist die Wahrscheinlichkeit gross, dass Galexis die Hauptgrossistin war (Rz 372 ff.) und es liegen Umsatzzahlen auf der Ebene der einzelnen Apotheken vor. 376. Die nur für die genannten [300– 800] Apotheken berechneten durchschnittlichen Netto- umsätze sind leicht höher als die entsprechenden Durchschnittswerte aller [750–1250] Apo- theken, die Stand 2022 den Status […] hatten. Letztere kauften im Jahr 2022 durchschnittlich für rund [480–2400] Franken Trinknahrung von Fresenius Kabi bei Galexis ein (Rz 88 vorne). Im Vergleich dazu liegt der entsprechende Durchschnittswert bei den [300–800] Apotheken bei rund [500–3000] Franken im Jahr 2022 und bei rund [500– 3000] Franken im Jahr 2023 (Rz 90). 377. Dieser Unterschied dürfte insbesondere auf die erwähnten […] zurückzuführen sein. Diese sind in den [750–1250] […] Kundinnen im Jahr 2022 eingeschlossen, nicht aber in den [300–800] Apotheken, die sowohl im Jahr 2022 als auch im Jahr 2023 tatsächlich einen jährli- chen Umsatz von mindesten [250 000–500 000] Franken erzielten. G.1.4 Auswahl der durch das Sekretariat befragten Apotheken 378. Das Sekretariat kontaktierte [ 250–450] Einzelapotheken, welche alle der nachfolgend angegebenen Voraussetzungen erfüllen (vgl. Act. IV.1 für weitere Erläuterungen zur Auswahl der vom Sekretariat kontaktierten Apotheken). − Stand 2023 hatten sie den Status […]. − Sie gehören nicht zur Galenica-Gruppe. − Im Jahr 2022 kauften sie für mindestens [250 000–500 000] Franken bei Galexis ein oder es liegen für das Jahr 2022 keine Umsatzzahlen vor. 379. Zusätzlich dazu kontaktierte das Sekretariat [5 –10] Apothekenketten. Die Auswahl der vom Sekretariat kontaktierten Apotheken entspricht nicht exakt der vorangehend beschriebe- nen Auswahl zum Zweck der Auswertung der Umsatzzahlen: Es fehlt das Auswahlkriterium eines Einkaufsvolumens von mindestens [149 000–292 000] Franken im Zeitraum vom 1. Ja- nuar 2023 bis 31. Juli 2023. Diese Zahlen lagen dem Sekretariat zum Zeitpunkt der Umfrage noch nicht vor. Dabei handelt es sich um eine geringfügige Diskrepanz. Grund ist, dass diese Voraussetzung schon durch die erste Bedingung (Status […] im Jahr 2023) annährend erfüllt 355 Act. II.45; Act. II.51. Vgl. auch die Erläuterungen von Galexis zu den eingereichten Zahlen im Schrei- ben vom 11. September 2023, Antwort auf Frage II (Act. II.50). Stand 2022 waren gemäss Angaben von Galexis [750 –1250] Apotheken als […] Kundinnen einge- stuft. Von diesen gehörten 279 Apotheken zur Galenica- Gruppe (Act. II.23, Rz 15). Demnach gab es Stand 2022 [450–950] Apotheken, die als […] Kundinnen eingestuft waren und die nicht zur Ga- lenica-Gruppe gehörten. Im Jahr 2023 gab es gemäss Angaben v on Galexis hingegen nur noch [400–900] solche Kundinnen. Die Anzahl dieser Apotheken ist also offenbar von [450–950] im Jahr 2022 auf [400–900] im Jahr 2023 gesunken. Das entspricht einer Reduktion um [<100] Apotheken, die entweder den Status […] verloren haben, oder die neu zur Galenica-Gruppe gehören. 356 Die Umsatzzahlen für das J ahr 2023 liegen nur für die Monate Januar –Juli vor. Zur besseren Ver- gleichbarkeit werden sie auf das ganze Jahr hochgerechnet, indem sie mit dem Faktor 12/7 multipli- ziert werden. 103 ist. Mit Ausnahme von […] werden schon dadurch grundsätzlich nur Apotheken ausgewählt, die auch im Jahr 2023 für mindestens [250 000–500 000] Franken bei Galexis einkauften. 380. Ein weiterer Unterschied zur vorangehend beschriebenen Teilmenge besteht darin, dass auch Apotheken kontaktiert wurden, für welche für das Jahr 2022 keine Umsatzzahlen vorla- gen. Die genannten Angaben fehlen für [<50] Apotheken, welche die übrigen Kriterien erfüllen. Diese Apotheken fliessen nicht in die vorangehend beschriebene Auswertung der Umsatzzah- len ein, weil es sich dabei mutmasslich um […] handelt. G.1.5 Einschätzung der von Galexis verwendete Methode anhand der Umfrage des Sekretariats 381. Bei grossen Apotheken kann es vorkommen, dass diese bei Galexis Produkte im Wert von mehr als [250 000–500 000] Franken jährlich einkaufen, obwohl eine andere Grossistin ihre Hauptgrossistin ist. Solche Apotheken werden gemäss der von Galexis verwendeten Aus- wahlmethode (Rz 372) fälschlicherweise als Apotheken eingestuft, die von Galexis als Haupt- grossistin beliefert wurden. Wie oft dieser Fall auftritt, kann aufgrund der Ergebnisse der vom Sekretariat durchgeführten Befragung der von Galexis belieferten Apotheken eingeschätzt werden (Rz 141 ff.). 382. Das Sekretariat hat wie erwähnt [250–450] Einzelapotheken kontaktiert. 209 dieser Apo- theken nahmen an der Befragung teil. Von diesen gaben 26 (12,4 %) an, dass Galexis nicht ihre Hauptgrossistin sei. Die restlichen 183 Apotheken bestätigten, dass Galexis ihre Haupt- grossistin sei. 357 Deshalb ist davon auszugehen, dass rund 10– 15 % derjenigen Apotheken, die gemäss der Schätzung von Galexis von ihr als Hauptgrossistin beliefert werden, tatsächlich bei einer anderen Hauptgrossistin den grössten Teil ihrer Produkte einkaufen. 383. Umgekehrt ist davon auszugehen, dass es nur selten vorkommt, dass eine Apotheke zwar für weniger als [250 000–500 000] Franken pro Jahr bei Galexis einkauft, Galexis aber trotzdem die Hauptgrossistin ist. Der Grund dafür ist, dass die meisten Apotheken Produkte im Wert von mehr als [500 000–1 000 000] Franken jährlich einkaufen. 358 Deshalb entspricht ein Einkaufsvolumen von [250 000–500 000] Franken pro Jahr bei den meisten Apotheken einem Anteil von weniger als 50 % des gesamten Einkaufsvolumens. Ausserdem beziehen die Apotheken in der Regel deutlich mehr als 50 % ihrer Produkte bei der Hauptgrossistin. Gerade bei kleinen Apotheken lohnt es sich in der Regel, den Grossteil bei der Hauptgrossistin zu beziehen (Rz 70). Folglich gibt es höchstens wenige Apotheken, die für weniger als [250 000– 500 000] Franken pro Jahr bei Galexis einkaufen, bei welchen aber Galexis trotzdem die Hauptgrossistin ist. 384. Aus diesen Gründen dürfte die Anzahl der Apotheken, die von Galexis als Hauptgros- sistin beliefert werden, leicht unter der von Galexis geschätzten in Tabelle 3 ausgewiesenen Zahl von [750–1250] liegen.359 357 Act. II.C.1; Act. II.C.3; Act. II.C.4. 358 Gemäss PharmaSuisse kauft eine durchschnittliche Apotheke jährlich Waren im Wert von rund 2,2 Millionen Franken ein (PharmaSuisse, Fakten und Zahlen Schweizer Apotheken 2022, S. 57 <www.pharmasuisse.org/data/docs/de/50040/Fakten-und-Zahlen-pharmaSuisse-2022.pdf?v=1.6>, 26.5.2023). Vgl. auch die Umsatzzahlen der von Galexis belieferten Apotheken in Rz 93. 359 Die Parteigutachterinnen von Fresenius Kabi behaupten, es wecke «Zweifel an der korrekten Zu- sammenstellung der Kundenliste durch Galexis», dass 24 der vom Sekretariat kontaktierten Apothe- ken angaben, dass Galexis nicht ihre Hauptgrossistin sei (Act. II.55, Beilage 3, S. 5). Selbst wenn es Zweifel an der korrekten Zusammenstellung der Kundenliste durch Galexis geben sollte, dann jedenfalls nicht aus dem von den Parteigutachterinnen von Fresenius Kabi genannten Grund. Viel- mehr wäre es nicht plausibel, wenn alle der kontaktierten Apotheken angegeben hätten, dass Gale- xis ihre Hauptgrossistin sei. 104 G.2 Bedeutung der Trinknahrung von Fresenius Kabi für Apotheken 385. Die nachfolgenden Darstellungen der Nettoumsätze von Galexis beziehen sich jeweils auf [300–800] Apotheken, die von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden und die nicht zur Galenica-Gruppe gehören (vgl. Appendix G.1 zur Auswahl dieser [300–800] Apotheken). 386. In Abbildung 11 ist die Verteilung der Nettoumsätze von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi an die genannten [300– 800] Apotheken für die Jahre 2022 (linke Grafik) und 2023 (rechte Grafik) dargestellt. Daraus geht hervor, dass [<10 %] Apothe- ken mehr als 10 000 Franken pro Jahr für den Einkauf dieser Produkte ausgaben. Mehr als die Hälfte der Apotheken kaufte hingegen für weniger als [500–2500] Franken pro Jahr bei Galexis solche Trinknahrung ein. Rund ein Drittel der Apotheken gab pro Jahr sogar weniger als [<1000] Franken für Trinknahrung von Fresenius Kabi bei Galexis aus. Abbildung 11: Verteilung des Nettoumsatzes von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi an Apotheken, die von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden und die nicht zur Galenica-Gruppe gehören, 2022 und 2023. […] Quelle: Act. II.51, Beilage 1. 387. Die Verteilung des Anteils der Trinknahrung von Fresenius Kabi an den insgesamt von Galexis erzielten Nettoumsätzen ist für die genannten [300– 800] Apotheken in Abbildung 12 dargestellt. Ähnlich wie bei den in Franken gemessenen Nettoumsätzen ist auch der Anteil der Trinknahrung von Fresenius Kabi am Einkaufsvolumen aller Produkte für die meisten Apothe- ken gering. Bei einer einzigen Apotheke liegt dieser Anteil bei über [<10 %]. Abbildung 12: Verteilung des Anteils der Trinknahrung von Fresenius Kabi an den insgesamt von Galexis erzielten Nettoumsätzen mit Apotheken, die von Galexis als Hauptgrossistin be- liefert werden und die nicht zur Galenica-Gruppe gehören, 2022 und 2023. […] Quelle: Act. II.51, Beilage 1. G.3 Umsatzanteil ohne spezifische ärztliche Verschreibung 388. In Tabelle 14 ist der von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi im Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Oktober 2022 erzielte Nettoumsatz separat nach Ab- satzkanal angegeben (erste Spalte). Diese Zahlen entsprechen den in Tabelle 2 vorne abge- bildeten Umsätzen. Zusätzlich ist aus 389. Tabelle 14 ersichtlich, welcher Anteil dieser Umsätze mit Verkäufen an Kundinnen und Kunden ohne ärztliche Verschreibung erzielt wurden (zweite Spalte). Diese Anteile entspre- chen den in Rz 107 ff. vorne festgestellten Anteilen. Das Produkt von Umsatz und Anteil ent- spricht dem in der dritten Spalte angegebenen Nettoumsatz mit Verkäufen an Kundinnen und Kunden ohne ärztliche Verschreibung. Gemessen am insgesamt erzielten Nettoumsatz han- delt es sich um [20–50] %. Umgekehrt liegt der Umsatzanteil mit Kundinnen und Kunden mit ärztlicher Verschreibung bei [50–80] %. Jedenfalls im Apothekenkanal beziehen sich rund 10 % dieser Verschreibungen nicht auf Trinknahrung einer spezifischen Herstellerin (Rz 110). Deshalb gehen rund [45 –72] % (90 % von [50–80] %) der von Galexis verkauften Trinknah- rung von Fresenius Kabi an Endkundinnen und Endkunden, denen spezifisch die Trinknahrung von Fresenius Kabi verschrieben wurden. Umgekehrt gehen rund [28–55] % an Endkundinnen 105 und Endkunden, die keine spezifische ärztliche Verschreibung haben und somit grundsätzlich auf vergleichbare Produkte anderer Herstellerinnen ausweichen könnten. Tabelle 14: Nettoumsatz Galexis mit Verkäufen an Kundinnen ohne ärztliche Verschreibung, 1.1.2022–31.10.2022. Absatzkanal Nettoum- satz (Fr.) Anteil ohne Ver- schreibung Nettoumsatz ohne Verschrei- bung (Fr.) Apotheken […] 30–50 % […] Ärzteschaft […] 0 % 0 Spitäler […] 0 % 0 Drogerien […] 100 % […] Verschiedene […] 0 % 0 Total […] [20–50] % […] Quelle: Act. II.23, Rz 14 (Umsatz nach Kundensegment, vgl. Rz 83); Act. II.5, Antwort auf Frage 3.b (Anteil ohne ärztliche Verschreibung, vgl. Rz 107 ff.). 106 G.4 Apothekenbefragung des Sekretariats G.4.1 Einladungsemail Abbildung 13: Einladungsemail für deutschsprachige Einzelapotheken. Quelle: Act. II.A.1. 107 G.4.2 Repräsentativität der antwortenden Apotheken 390. In Abbildung 14 ist die geschätzte Dichtefunktion des Nettoumsatzes 2023 für diejenigen Apotheken eingetragen, welche an der Umfrage des Sekretariats teilgenommen haben (rot). Die von Galexis mit dem Verkauf sämtlicher Produkte an diese Apotheken erzielten Nettoum- sätze sind sehr ähnlich verteilt wie bei denjenigen Apotheken, die nicht teilgenommen haben (blau). Die Nullhypothese, dass der Nettoumsatz bei beiden Gruppen der gleichen Verteilung folgt, kann nicht verworfen werden (Kolmogorov -Smirnov Test, p=0.245). Weitere Angaben zur Berechnung der Dichtefunktionen befinden sich in Act. IV.1. Abbildung 14: Verteilung des Nettoumsatzes 2023 für Apotheken, die geantwortet haben (rot) und solche, die nicht geantwortet haben (blau). […] Quelle: Act. II.51, Beilage 1 (Umsatzzahlen); Act. II.C.1 (Antworten). 391. Zusätzlich zum insgesamt von Galexis mit den kontaktierten Apotheken erwirtschafteten Nettoumsatz wird nachfolgend geprüft, ob der nur mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi erzielte Nettoumsatz im Jahr 2023 ebenfalls bei beiden Gruppen von Apothe- ken (Antwort / Keine Antwort) ähnlich verteilt ist. Wie aus Abbildung 15 hervorgeht, sind die entsprechenden Verteilungen erneut sehr ähnlich. Die Nullhypothese, dass der Nettoumsatz beider Gruppen die gleiche Dichtefunktion aufweist, kann nicht verworfen werden (Kolmo- gorov-Smirnov Test, p=0.147). Abbildung 15: Verteilung des Nettoumsatzes mit Trinknahrung von Fresenius Kabi 2023 für Apotheken, die geantwortet haben (rot) und solche, die nicht geantwortet haben (blau). […] Quelle: Act. II.51, Beilage 1 (Umsatzzahlen); Act. II.C.1 (Antworten). 108 G.4.3 Antworten der Einzelapotheken auf Fragen 3 und 4 392. In Abbildung 16 ist die Verteilung der Antworten von 183 Einzelapotheken auf die Fragen 3 (Abbildung 5) und 4 ( Abbildung 6) der Umfrage dargestellt. Wie erwähnt gaben alle dieser 183 Apotheken in ihrer Antwort auf Frage 2 an, dass Galexis ihre Hauptgrossistin sei. Abb il- dung 17 entspricht Abbildung 16, ausser das nur noch die 153 plausiblen Antworten berück- sichtigt werden. Abbildung 16: Wechselbereitschaft ex-ante (blau, Antworten auf Frage 3) und ex-post (rot, Antworten auf Frage 4), 183 Einzelapotheken mit Hauptgrossistin Galexis. Quelle: Act. II.C.1. 0 20 40 60 80 Anzahl Antworten 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Ex-ante Ex-post 109 Abbildung 17: Wechselbereitschaft ex-ante (blau, Antworten auf Frage 3) und ex-post (rot, Antworten auf Frage 4), 153 Einzelapotheken mit Hauptgrossistin Galexis (nur plausible Ant- worten). Quelle: Act. II.C.1. G.5 Preisvergleich Schweiz–Deutschland G.5.1 Umsatzanteil der drei wichtigsten Produktgruppen 393. In Tabelle 15 sind die von Fresenius Kabi Schweiz mit dem Verkauf von Trinknahrung an Galexis erzielten Nettoumsätze der Jahre 2020– 2022 angegeben (Spalte 2). Dabei ist zu berücksichtigen, dass für das Jah r 2022 nur die Verkäufe bis und mit Oktober 2022 einge- schlossen sind. Zusätzlich geht aus Tabelle 15 hervor, welcher Anteil dieser Umsätze auf Trinknahrung der drei w ichtigsten Produktgruppen entfällt (Spalten 3 und 4). Diese sind für rund zwei Drittel des von Fresenius Kabi mit dem Verkauf von Trinknahrung an Galexis erziel- ten Umsatzes verantwortlich. Tabelle 15: Anteil der drei wichtigsten Produktgruppen am von Fresenius Kabi Schweiz mit Verkäufen an Galexis erzielten Nettoumsatz, 2020–2022. Jahr Nettoumsatz Trinknah- rung insgesamt (Fr.) Nettoumsatz 3 wichtigste Produktgruppen (Fr.) Anteil 3 wichtigste Produktgruppen 2020 […] […] [60–75] % 2021 […] […] [60–75] % 2022 […] […] [60–75] % Quelle: Act. II.16, Rz 2 (Nettoumsatz Trinknahrung insgesamt); Act. II.11, Beilage 3 (Netto- umsatz der drei wichtigsten Produktgruppen). 0 20 40 60 Anzahl Antworten 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Ex-ante Ex-post 110 G.5.2 Konditionen von Fresenius Kabi Schweiz 394. Die in Tabelle 7 enthaltenen Listenpreise und Rabatte sind mit den von Galexis für den Zeitraum vom 1. Juli 2022 bis 31. Oktober 2022 eingereichten Rechnungen für Trinknahrung konsistent.360 395. Gemäss Angaben von Fresenius Kabi entsprechen die Nettopreise der drei wichtigsten Produktgruppen im Bereich Trinknahrung bei Verkäufen an Galexis seit August 2022 den in Tabelle 7 angegebenen Preisen. Für den Monat Juli 2022 gibt Fresenius Kabi noch die vor Abschluss des Kooperationsvertrags gültigen Preise an. 361 396. Auch die von Galexis eingereichten Angaben betreffend die von Galexis an Fresenius Kabi Schweiz bezahlten Nettopreise für Trinknahrung stimmen für Lieferungen mit Datum der Entgegennahme nach Abschluss des Kooperationsvertrags am 1. Juli 2022 weitgehend mit den in Tabelle 7 aufgeführten Preisen überein.362 G.5.3 Konditionen von Fresenius Kabi Deutschland Abbildung 18: Nettopreise für Trinknahrung der Produktgruppe Fresubin 2kcal Drink, Fresenius Kabi Deutschland, 2022. […] Quelle: Act. II.44, Rz 16. Abbildung 19: Nettopreise für Trinknahrung der Produktgruppe Fresubin 2kcal Fibre, Fresenius Kabi Deutschland, 2022. […] Quelle: Act. II.44, Rz 16. Abbildung 20: Nettopreise für Trinknahrung der Produktgruppe Fresubin Protein Energy, Fresenius Kabi Deutschland, 2022. […] Quelle: Act. II.44, Rz 16. 360 Act. II.23, Beilage 3 […]. 361 Act. II.11, Beilage 3. 362 Act. II.26, Beilage 2 […].