B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1975/2019 U r t e i l v o m 2 9 . N o v e m b e r 2 0 1 9 Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Richterin Barbara Balmelli, Gerichtsschreiberin Susanne Bolz. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Monika Böckle, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Weg- weisung nach Griechenland; Verfügung des SEM vom 5. April 2019 / N (…). E-1975/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ist afghanischer Staatsangehöriger, er wurde nach eigenen Angaben jedoch im Iran geboren und verbrachte dort den grössten Teil seines Lebens. Er gehört der Ethnie der Hazara an. B. Am 18. Januar 2019 reichte der Beschwerdeführer zusamme n mit seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern (N […]; Beschwerdeverfahren E-1973/2019) im Empfangs - und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ Asylgesuche ein. Am 1. Februar 2019 fand dort die summarische Befra- gung zur Person, zum Reiseweg und den Fluchtgründen (BzP) statt. C. C.a Im Rahmen der BzP gab der Beschwerdeführer an, er habe mit seiner Familie den Iran im Januar 2017 aus Furcht vor einer Ausschaffung nach Afghanistan verlassen und sei über die Türkei nach Griechenland gereist. Dort seien sie am 18. Oktober 2017 angekommen und zunächst im Lager Moria auf der Insel Lesbos untergekommen. Man habe sie dort registriert und sie hätten auch Asyl beantragt. Nach etwa zehn Monaten sei ihnen ein Schutzstatus gewährt worden und die griechischen Behörden hätten sie nach Athen transferiert. Sie seien dann in ein zweites Lager in der Nähe der Stadt C._______ gekommen (vgl. act. A15/15 F.5.02). Aus Griechen- land seien sie mit ihren Flüchtlingspässen ausgereist. Der Beschwerdefüh- rer reichte einen afghanischen Identitätsausweis zu den Akten, den ihm die afghanische Botschaft in Athen im Jahr 2019 ausgestellt hatte. Ausserdem reichte er seine Tazkara ein. C.b Der Beschwerdeführer erklärte, es gebe in Afghanistan eine Familien- fehde, sein Vater streite mit seinem Onkel wegen Land, es sei schon eine Person getötet worden. Zudem sei seine Ehefrau in Afghanistan schon ein- mal verheiratet gewesen und habe sich gegen den Willen ihres Ex -Ehe- manns scheiden lassen. Dieser bedrohe sie beide und wolle sie umbrin- gen. Schliesslich habe er selbst auch Probleme mit den Taliban nahe der Stadt D._______ gehabt, als er vor ungefähr drei Jahren vom Iran nach Afghanistan abgeschoben worden sei. Die Taliban hätten ihn misshandelt und gefoltert, weil er Schiit sei. Deshalb habe er Afghanistan wieder ver- lassen und sei in den Iran zurückgekehrt. Im Iran habe er keine Aufent- haltsbewilligung und finde keine Arbeit. Als er nach seiner Rückkehr aus Afghanistan bei den iranischen Behörden noch einmal um eine Flüchtlings- karte ersucht habe, sei ihm gesagt worden, er solle nach Syrien gehen und E-1975/2019 Seite 3 kämpfen, danach werde er einen Aufenthaltstitel erhalten. Dies habe er aber abgelehnt. Da das Leben für Hazara im Iran bereits mit Aufenthalts- bewilligung sehr schwer sei, jedoch noch viel schwerer ohne eine solche, habe er sich entschlossen, mit der Familie den Iran zu verlassen. C.c Im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu einer möglichen Rückführung nach Griechenland erklärte der Beschwerdeführer, die Sicherheitslage sei dort sehr schlecht; in den Lagern gebe es jeden Tag Schlägereien und viele gewalttätige Menschen. Sie hätten dort nur unter Zwang Asyl beantragt, weil man ihnen mit der Abschiebung gedroht habe. Das Lager sei mehr- mals in Brand gesetzt worden. Er habe noch Fotos von den Brandverlet- zungen seines Kindes. Sie hätten auch Probleme mit Arabern gehabt, seine Frau und die Kinder seien sogar geschlagen worden. Seine Frau sei nervlich nicht in Ordnung, es gebe dort auch keine Sicherheit wie in der Schweiz (vgl. act. A15/15 F. 8.01). Er leide noch immer unter den Spuren der Folter, psychisch gehe es ihm aber gut. Der ältere Sohn werde immer sehr schnell krank und klage über Schmerzen am Bein, wenn er nachts aufwache. C.d Gemäss Eintrag in der Eurodac-Datenbank war der Beschwerdeführer am 18. Oktober 2017 in Mytilini, Lesbos, Griechen land, registriert worden und hatte am 27. Oktober 2017 im Lager Moria auf der Insel Lesbos Asyl beantragt. D. D.a Am 12. Februar 2019 ersuchte das SEM die griechischen Behörden um Auskunft, ob der Beschwerdeführer in Griechenland einen Schutzsta- tus erhalten habe. D.b Am 25. Februar 2019 teilte die Griechische Dublin-Unit dem SEM mit, der Beschwerdeführer habe am 1. Juni 2018 vorläufigen Schutz in Grie- chenland erhalten und verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung mit Gültig- keit bis zum 15. August 2021. D.c Mit Verfügung vom 25. Februar 2019 gewährte das SEM dem Be- schwerdeführer das rechtliche Gehör zu einer geplanten Überstellung nach Griechenland und setzte Frist zur Stellungnahme. E. Am 8. März 2019 informierte die Ehegattin des Beschwerdeführers die Vor- instanz über ihren psychischen Gesundheitszustand und brachte vor, sie leide unter einer posttraumatischen Belastungsstörung. Die Rückkehr nach E-1975/2019 Seite 4 Griechenland sei unzumutbar. Sie reichte auch Fotos ihres Ehemannes ein, die dokumentierten, dass er geschlagen worden sei. Sie alle benötig- ten dringend psychiatrische Hilfe und medizinische Behandlung. Sie seien besonders verletzlich und ihre Rückkehr nach Griechenland sei unzumut- bar, ihre Sicherheit sei in Griechenland nicht gewährleistet, die dortigen Behörden könnten sie nicht schützen. F. Am 13. März 2019 ersuchte das SEM die griechischen Behörden um Rück- übernahme g estützt auf die Rückführungsrichtlinie EG 2008/115. Diese stimmten dem Antrag am 2. April 2019 zu. G. Am 5. April 2019 erliess das SEM einen Nichteintretensentscheid, gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31). Es verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und beauftragte den Kanton E._______ mit dem Vollzug der Wegweisung nach Griechenland; dem Beschwerdeführer wurden die editionspflichtigen Akten ausgehändigt. Eine Verfügung mit gleichlauten- dem Dispositiv erliess das SEM am selben Tag auch für die Ehefrau und die Kinder des Beschwerdeführers. Beide Entscheide wurden am 18. April 2019 eröffnet. H. Am 23. April 2019 wurden der Beschwerdeführer und seine Familie de m Kanton E._______ zugewiesen. I. Am 25. April reichten der Beschwerdeführer und seine Ehefrau eine Be- schwerde gegen den Nichteintretensentscheid ein; sie beantragten die Auf- hebung der Verfügung, das SEM sei anzuweisen, auf die Asylgesuche ein- zutreten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das SEM zu- rückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie die unentgeltliche Rechtspflege, einhergehend mit dem Verzicht auf die Erhebung eines Kos- tenvorschusses, sowie die amtliche Beiordnung ihrer Rechtsvertreterin. J. Mit Verfügung vom 2. Mai 2019 stellte die Instruktionsrichterin die aufschie- bende Wirkung der Beschwerde fest. Sie hiess die Gesuche um unentgelt- liche Prozessführung und amtliche Verbeiständung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Im Rahmen der Instruktionsverfü-E-1975/2019 Seite 5 gung wurde die Rechtsvertreterin darauf hingewiesen, dass das Bundes- verwaltungsgericht – wie bereits die Vorinstanz – die Beschwerdeverfahren getrennt führen werde, die Urteile jedoch koordiniert ergehen würden. K. In seiner Vernehmlassung vom 14. Mai 2019 hielt die Vorinstanz an ihrem Entscheid fest; das SEM war der Auffassung, die Beschwerde enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen, die eine Änderung des Standpunktes zu bewirken vermöchten. L. Die Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer am 17. Mai 2019 zur Kenntnis übermittelt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten (AS 2016 3101); f ür das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.4 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist E-1975/2019 Seite 6 durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 1.5 Gemäss Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf einen Schriften- wechsel verzichtet. Ein solcher wurde jedoch im Verfahren E -1973/2019 durchgeführt. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die Vor- instanz ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31 a Abs.1-3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 4. 4.1 Das SEM tritt gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf ein Asylgesuch nicht ein, wenn Asylsuchende in einen sic heren Drittstaat nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren können, in welchem sie sich vorher auf- gehalten haben. 4.2 Griechenland wurde durch den Bundesrat am 14. Dezember 2007 als sicherer Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG bezeichnet. Der Beschwerdeführer hat sich vor der Einreise in die Schweiz unbestrittener- massen in Griechenland aufgehalten und dort ein Asylverfahren durchlau- fen, das mit der Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus endete und auch die Erteilung einer entsprechenden Aufenthaltsbewilligung zur Folge hatte. Die griechischen Behörden haben seiner Rückkehr zugestimmt (vgl. Bst. F). 4.3 Griechenland ist unter anderem Signatarstaat des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüch tlinge (Flüchtlingskonven- tion, FK; SR 0.142.30) und bietet grundsätzlich Gewähr für die korrekte E-1975/2019 Seite 7 Durchführung von Asylverfahren. So hat denn auch der Beschwerdeführer nicht behauptet, sein Asylverfahren in Griechenland sei fehlerhaft gewesen beziehungsweise es würde ihm dort die Rückschiebung in seinen Heimat- staat unter Verletzung des Refoulement-Verbots drohen. Ferner enthält die Beschwerde keine diesbezüglichen Einwände, so dass das SEM in Anwen- dung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG zu Recht auf das Asylge suche des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist (vgl. auch das Urteil des BVGer E-2617/2016 vom 28. März 2017 E. 3). 5. 5.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das Staatssekretariat in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. Es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie. Bezüglich der Frage der Wegweisung und des Vollzugs hat das SEM eine materielle Prüfung vorgenommen, weshalb dem Gericht diesbezüglich volle Kognition zukommt. 5.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol- chen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 6. 6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Auslände- rinnen und Ausländern (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG). Bei der Geltend- machung von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2). Vorliegend ist einzig der Vollzug der Wegweisung nach Griechenland einer Prüfung zu unterziehen, nicht aber ein solcher in den Heimat - oder Her- kunftsstaat des Beschwerdeführers. 6.2 Unzulässig ist der Vollzug der Wegweisung, wenn völkerrechtliche Ver- pflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Aus- länders in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen E-1975/2019 Seite 8 (Art. 83 Abs. 3 AIG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behand- lung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf nie- mand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Be- handlung unterworfen werden. Auch weitere Verletzungen völkerrechtli- cher Verpflichtungen der Schweiz, die sich unter anderem aus der EMRK ergeben, können einem Wegweisungsvollzug entgegenstehen. Unzumutbar kann der Vollzug der Wegweisung für Ausländerinnen und Ausländer gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG dann sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemei- ner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 6.3 Gemäss Art. 6 a AsylG besteht zugunsten sicherer Drittstaaten – wie Griechenland es ist (vgl. E. 4) – die Vermutung, dass diese ihre völker- rechtlichen Verpflichtungen, darunter im Wesentlichen das Refoulement - Verbot und grundlegende menschenrechtliche Garantien, einhalten (vgl. FANNY MATTHEY, in: Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen, Code annoté de droit des migrations, Bern 2015, Art. 6a AsylG N 12 S. 68). Gestützt auf Art. 83 Abs. 5 AIG besteht ferner die Vermutung, dass eine Wegweisung in einen EU - oder EFTA-Staat in der Regel zumutbar ist. Es obliegt der betroffenen Person, diese beiden Legalvermutungen umzustossen. Dazu hat sie ernsthafte Anhaltpunkte dafür vorzubringen, dass die Behörden des in Frage stehenden Staates im konkreten Fall das Völkerrecht verletzen, ihr nicht den notwendigen Schutz gewähren oder sie menschenunwürdi- gen Lebensumständen aussetzen würden respektive dass sie im in Frage stehenden Staat aufgrun d von individuellen Umständen sozialer, wirt- schaftlicher oder gesundheitlicher Art in eine existenzielle Notlage geraten würde (vgl. statt vieler das Urteil des BVGer E-2617/2016 vom 28. März 2017 E. 4). 6.4 Mit Urteil E-1973/2019 heutigen Datums betreffend Ehefrau und Kinder des Beschwerdeführers entscheidet das Bundesverwaltungsgericht, dass E-1975/2019 Seite 9 der entscheidrelevante Sachverhalt in Hinblick auf das Vorliegen von Weg- weisungsvollzugshindernissen noch nicht genügend erstellt worden ist; der Entscheid des SEM betreffend die Ehefrau und die Kinder wird aufgehoben und die Sache wird zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückge- wiesen. Das Urteil hält weiter fest, dass die Beschwerdeführerin a llenfalls erneut angehört werden muss (vgl. das Urteil E-1973/2019 E. 8.3). 6.5 Gestützt auf Art. 44 AsylG und den Grundsatz der Einheit der Familie ist auch der den Beschwerdeführer betreffende Entscheid des SEM vom 5. April 2019 in den Dispositivziffern 3 und 4 aufzuheben. 7. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Der Nichte intretensentscheid der Vorinstanz sowie die Anordnung der Wegweisung als solche sind zu bestätigen (Ziff. 1 und 2 der Verfügung vom 5. April 2019). Betreffend den Vollzug der Wegweisung nach Griechenland ist die Beschwerde gutzuheis- sen, die Dispositivziffern 3 und 4 der Verfügung vom 5. April 2019 sind auf- zuheben und die Sache ist zur neuen Entscheidung an das SEM zurück- zuweisen. 8. 8.1 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Parteientschädigung sind grundsätzlich nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen den Beschwerdeführenden aufzuerlegen beziehungsweise zuzusprechen (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG). Der Besch werdeführer ist bezüglich seines Antrags auf Aufhebung des Nichteintretensentscheids und erneute Prüfung seines Asylgesuchs in der Schweiz unterlegen. Be- züglich der Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Griechenland hat er obsiegt . Praxisgemäss bedeutet dies ein hälfti- ges Obsiegen. Nach dem Gesagten wären die Verfahrenskosten zur Hälfte dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit Verfügung vom 2. Mai 2019 wurde jedoch die unentgeltliche Prozessführung gewährt, so dass keine Verfahrenskosten erhoben werden. 8.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Regle ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. E-1975/2019 Seite 10 Die Beschwerdeschrift im Verfahren E-1973/2019 bezog sich in ihren An- trägen auch auf den Beschwerdeführer (vgl. Bst. I, sowie die für beide Ver- fahren erstellte Kostennote vom 25. April 2019 ). Da die Rechtsvertreterin im vorliegenden Verfahren keine weiteren Eingaben machte, gilt der für dieses Verfahren en tstandene Aufwand bereits durch die im Urteil E-1973/2019 heutigen Datums gewährte Parteientschädigung und das dort zugesprochene Honorar als abgegolten (vgl. Urteil E-1973/2019 E. 10.3). (Dispositiv nächste Seite) E-1975/2019 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 3 und 4 der ange- fochtenen Verfügung vom 5. April 2019 werden aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Das SEM wird angewiesen, den Sachverhalt im Sinne der Erwägungen zu prüfen und neu darüber zu entscheiden. 3. Kosten, Parteientschädigung und Honorar der amtlichen Rechtsvertreterin wurden im Urteil E-1973/2019 von heutigem Datum geregelt. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Christa Luterbacher Susanne Bolz Versand: