umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 15 PKG 2006 2 15 2 – Ungültigkeitsklage (Art. 519 ff. ZGB). Ungültigkeit (An- fechtbarkeit) oder Nichtigkeit einer letztwilligen Verfü- gung über die im Zeitpunkt desTodes dem Erblasser nicht gehörende Vorerbschaft? Aus den Erwägungen: 3. Wie bereits vor Schranken der Vorinstanz, macht der Kläger im Berufungsverfahren zunächst geltend, dass die letztwillige Verfügung der Erblasserin nichtig sei. O. habe mit ihrem Testament nachweislich auch über Vermögenswerte verfügt, welche Teil der an die Erben ihres Ehemannes auszuliefernde Vorerbschaft gewesen seien. Sie habe damit eine inhaltlich unmögliche Verfügung getroffen, welche gemäss herrschender Lehre die Nichtigkeit des Testamentes zur Folge habe. A. beruft sich diesbezüglich auf Hans Michael Riemer. Dieser vertritt im Gegensatz zur abweichenden Mei- nung anderer Autoren (so Rolf Raschein, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Diss., Bern 1954, S. 54; Walther Bohny, Die Nacherbenein- setzung, in: ZSR 39/1920, S. 371; Rudolf Frey, Die Nacherbeneinsetzung, Diss., 1951, S. 80; Willy Hauser, Die Stellung des Vor- und Nacherben im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss., Zürich 1934, S. 68, deren Publikatio- nen allerdings schon älteren Datums sind), die Auffassung, dass Verfügungen des Erblassers über ihm als Vorerben gehörende Sachen und Rechte nichtig sind (vgl. Hans Michael Riemer, Nichtige (unwirksame) Testamente und Erbverträge, in: Beiträge zum Familien- und Vormundschaftsrecht, Schuld- recht, Internationalen Privatrecht, Verfahrens-, Banken-, Gesellschafts-, und Unternehmensrecht, zur Rechtsgeschichte und zum Steuerrecht, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 251; so auch Paul Eitel, Die Anwartschaft des Nacherben, Bern 1991, S. 148/149 und Werner Scher- rer, Die Nacherbeneinsetzung auf den Überrest, in: Zum schweizerischen Erbrecht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Peter Tuor, Zürich 1946, S. 135). Riemer geht dabei von selbst erarbeiteten Fallgruppen von «Extremfällen» der in Art. 519/520 ZGB erfassten Tatbestände aus, welche seiner Auffassung nach einer qualifizierten inhaltlichen Rechtswidrigkeit entsprechen und demzufolge nach Nichtigkeit rufen. Im Vordergrund stehen dabei Verfügun- gen aus mangelhaftem Willen, welche zufolge Unmöglichkeit des Inhalts des erblasserischen Verfügungswillens nicht realisiert werden können. Hier fal- len auch Verfügungen über im Zeitpunkt des Todes nicht dem Erblasser gehörende beziehungsweise zustehende Sachen und Rechte in Betracht, zu denen nach Riemer eben auch Verfügungen des Erblassers über ihm als Vor- erben gehörende Sachen und Rechte zu zählen sind. Obwohl die Nichtiger- klärung von Verfügungen von Todes wegen im Erbrecht des ZGB nicht vor- gesehen und damit vom Grundsatz der blossen Anfechtbarkeit auszugehen umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 16 2 PKG 2006 ist, hat die Rechtsprechung diese Möglichkeit für von Art. 519–521 ZGB nicht erfasste Tatbestände (z.B. Delegation an Dritte zur Vervollständigung des Testaments) schon bald nach Inkrafttreten des ZGB bejaht (vgl. H. M. Riemer, a.a.O., S. 246, 249–250 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Grundsätzlich sind auch Tatbestände denkbar, welche an sich mit denjenigen gemäss Art. 519/520 ZGB verwandt sind, jedoch als so «extreme» Fälle an- gesehen werden müssen, dass sie ebenfalls nach stärkerer Sanktion rufen. Die Frage nach der Nichtigkeit als angemessene Rechtsfolge bei elementa- ren Fällen von Willensmängeln gemäss Art. 519 ZGB erscheint daher durch- aus berechtigt (vgl. auch Jean Nicolas Druey, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 12 N 60). Bezüglich der letztwilligen Verfügung von O. ist jedoch das Vorliegen eines solchen «Extremfalls», wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, zu verneinen. B. setzte seine Ehefrau mittels letztwilliger Verfügung als Vorerbin seines gesamten Vermögens zu Eigentum ein und bestimmte, dass der von ihm geerbte Teil des Vermögens nach ihrem Tod an seine Nacherben auszu- liefern sei. O. war Pflichtteilserbin ihres Ehemannes. Die Nacherbeneinset- zung beschlug demzufolge nicht den gesamten Nachlass, sondern lediglich die verfügbare Quote. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Erblasserin beim Tod ihres Ehemannes einerseits ihr Eigengut sowie die Hälfte der Er- rungenschaft als Alleineigentümerin behielt und ihr überdies die gesamte Erbschaft ihres Ehemannes zu Eigentum zufiel, wobei der Ehemann keiner- lei Spezifizierung der Sachen und Rechte vorgenommen hat, welche zur Auslieferung an die Nacherben gelangen sollten. Auch wurde nach dem Tod von B. offenbar kein Inventar aufgenommen, woraus ersichtlich geworden wäre, zu welcher Masse die Liegenschaften und Rechte gehörten, welche das eheliche Gesamtvermögen bildeten, das heisst also, welche Sachen der Erb- lasserin aus Güterrecht als Alleineigentümerin zustanden und welche ihr le- diglich als Vorerbin unter der Pflicht zur Auslieferung an die Nacherben zu Eigentum zufallen sollten. Auch der Berufungskläger hat weder behauptet geschweige denn dargetan, welche Sachen und Rechte aus dem ehemaligen ehelichen Gesamtvermögen O. nach dem Tode ihres Ehemannes nur als Vor- erbin gehörten. Es ist mithin nicht nachgewiesen, ob die Liegenschaften, über die die Erblasserin im angefochtenen Testament verfügt hat, überhaupt die Nacherbschaft beschlagen. Damit kann aber auch nicht der Schluss ge- zogen werden, dass O. letztwillig über Sachen verfügt hat, welche ihr im Zeit- punkt ihres Todes wegen der Belastung ihres Nachlasses mit der Nacherb- schaft gar nicht gehörten und über die sie folglich gar nicht hätte verfügen dürfen. Entsprechend kann auch nicht vom Vorliegen einer Verfügung un- möglichen Inhalts ausgegangen werden, womit die Vorinstanz die Nichtig- keit des Testaments von O. auch mit Rücksicht auf die Ausführungen von Riemer zu Recht verneint hat. 16 umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 17 PKG 2006 2 17 Dies im Übrigen umso mehr, als die Nacherben mit dem Tod der Vor- erbin ohnehin nur den nicht spezifizierten Anspruch auf Auslieferung einer Wertquote, also lediglich einen rein zahlenmässigen Anteil erworben haben. Denn B. hat den Nacherben, wie bereits dargelegt, keine bestimmten Sachen oder Rechte zugewiesen, sondern lediglich die verfügbare Quote, womit die Zusammensetzung der Nacherbschaft völlig offen bleibt. Die Nacherben sind also mit dem Tod der Vorerbin nicht Eigentümer von bestimmten Sa- chen oder Rechten geworden.Vielmehr lastete der Anspruch der Nacherben auf Auslieferung einer Wertquote lediglich als rechnerische Schuld in Höhe der verfügbaren Quote auf dem Nachlass von O. Im Übrigen hatte B. seine Ehefrau auch nicht zur Sicherstellung verpflichtet. Es bestand also, wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, lediglich eine Schuld der Erben von O. ge- genüber den Nacherben in Höhe der verfügbaren Quote, welche anlässlich der Erbenversammlung vom 6. Mai 2000 unter Zustimmung der Nacherben auf den Betrag von Fr. 120 000. – festgesetzt und von den Berufungsbeklag- ten mittels Zahlung von Fr. 120 000. – abgegolten wurde. Der Erblasserin kann folglich auch unter diesem Gesichtspunkt betrachtet nicht vorgewor- fen werden, sie habe über Liegenschaften oder Rechte verfügt, welche von ihrem Ehemann zur Auslieferung an die Nacherben bestimmt worden sind und somit im Zeitpunkt ihres Todes nicht mehr ihr gehörten. Folglich ist der vorliegende Sachverhalt eben gerade nicht mit jenem – auf den sich auch Riemer bezieht (vgl. H. M. Riemer, a.a.O., S. 251 lit. b Anm. 37) – zu verglei- chen, bei dem der Ehemann und Erblasser letztwillig über Vermögenswerte verfügt, die seiner Ehefrau gehören. Etwas anders sieht die Situation allen- falls in jenen Fällen aus, wo der Erblasser keine Pflichtteilserben hinterlässt und eine Nacherbeneinsetzung für sein gesamtes Vermögen anordnet oder aber, soweit er nur für einen Teil seines Nachlasses eine Nacherbeneinset- zung verfügt, genau bestimmt, welche Sachen oder Rechte zur Auslieferung gelangen sollen. Unter diesen Umständen ist nämlich klar ersichtlich, welche Sachen und Rechte im Einzelnen mit der Auslieferungspflicht an die Nach- erben belastet sind.Trifft der Vorerbe in seinem Testament Verfügungen dar- über, steht folglich fest, dass er letztwillig über Vermögenswerte verfügt hat, die mit seinem Tod nicht zu seinem eigenen Nachlass gehörten, sondern eo ipso ins Eigentum der Nacherben übergegangen sind. Insofern hat in Bezug auf solche Verfügungen die Frage nach der Nichtigkeit als angemessene Rechtsfolge durchaus ihre Berechtigung. Entsprechend ist denn auch mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich die Ausführungen von Riemer betreffend die Nichtigkeit von Verfügungen des Erblassers über ihm als Vor- erben gehörende Sachen und Rechte allein auf solche Fälle beziehen. Die abschliessende Beantwortung der Frage nach der angemessenen Rechts- folge (Nichtigkeit oder Ungültigkeit) bei einem solchen Sachverhalt kann dabei allerdings offen gelassen werden, da nach dem Gesagten im zu beur- umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 18 2 PKG 2006 teilenden Fall eine solche Konstellation eben gerade nicht gegeben ist, wo- bei hierzu auch auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwie- sen werden kann (vgl. vorinstanzliches Urteil, E. 3, S. 6, 7 [Art. 229 Abs. 3 ZPO]). In Anbetracht der Tatsache, dass die Beklagten den Nacherben Fr. 120 000.– bezahlt und die Nacherbschaft damit vollumfänglich abgegolten haben, erscheint die Geltendmachung der Nichtigkeit seitens des Klägers im Übrigen ohnehin geradezu treuwidrig, zumal ja die Rechte der Nachberufe- nen aufgrund der vollen Abgeltung in rechnerischer Hinsicht gar keine Schmälerung erfahren haben. Entgegen dem Einwand des Berufungsklägers hat die Vorinstanz die Nichtigkeit der von der Erblasserin getroffenen letztwilligen Verfügung so- mit zu Recht verneint. ZF 05 30 Urteil vom 5. September 2005 Das Bundesgericht hat die gegen dieses Urteil eingereichte Berufung mit Urteil 5C.95/2006 vom 26. September 2006 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. 18