B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-2290/2022 U r t e i l v o m 5 . J u l i 2 0 2 3 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richterin Claudia Cotting-Schalch, Richter Sebastian Kempe, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer. Parteien X._______, vertreten durch lic. iur. Pierre André Rosselet, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot, Verfügung des SEM vom 6. April 2022. F-2290/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. […]; kolumbianischer Staatsangehöriger) ver- fügt in Spanien über einen Aufenthaltstitel (Akten der Vorinstanz [SEM act.] 4/21). Am 31. März 2022 reiste er in die Schweiz ein, wo er am 5. Ap ril 2022 von der Kantonspolizei Zürich wegen Verdachts auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung verhaftet wurde (Akten des Migrations- amts des Kantons Zürich [kant. pag.] 1 ff.). B. Am 6. April 2022 wurde er polizeilich einvernommen. Gleichzeitig gewährte ihm die Kantonspolizei Zürich das rechtliche Gehör zu allfälligen Entfer- nungs- bzw. Fernhaltemassnahmen (SEM act. 1/12 ff.). C. Gleichentags verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Wegwei- sung des Beschwerdeführers aus der Schweiz und forderte ihn auf, innert 24 Stunden auszureisen (SEM act. 4/19 ff.). D. Ebenfalls am 6. April 2022 erliess die Staatsanwaltschaft Zürich -Limmat gegen ihn einen Strafbefehl wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise , mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts sowie mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen, bei einer Probezeit von 2 Jahren (SEM act. 1/9 ff.). Dagegen liess der Beschwerdeführer Einsprache erheben . Mit Verfügung vom 2. November 2022 sistierte die Staatsanwaltschaft Zürich -Limmat das Strafverfahren (kant. pag. 36 ff.). E. Am 6. April 2022 verfügte die Vorinstanz gegen ihn ein dreijähriges Einrei- severbot (vom 8. April 2022 bis 7. April 2025), welches für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein gilt. Gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (SEM act. 2/15 ff.). F. Am 19. Mai 2022 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Einreiseverbots. Eventualiter sei dieses auf maximal ein Jahr zu verkürzen. Zudem ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer act.] 1). F-2290/2022 Seite 3 G. Mit Zwischenverfügung vom 1. Juni 2022 wies die Instruktionsrichterin das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde ab (BVGer act. 3). H. In ihrer Vernehmlassung vom 26. Juli 2022 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 7). I. Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 30. November 2022 an seinen Anträgen fest (BVGer act. 15). Gleichzeitig stellte er dem Gericht die Ein- stellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich -Limmat vom 22. Juli 2022 in Sachen Z._______ und einen anonymisierten Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 27. Juni 2022 zu. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgeric ht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser - heblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden F-2290/2022 Seite 4 (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde- verfahren das Bundesrecht von Amtes we gen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Entsche ids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung sei- nes Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie eine Verletzung des Untersu- chungsgrundsatzes durch die Vorinstanz. Darüber ist vorab zu befinden. In der Rechtsmitteleingabe wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Vor- instanz verweise in der angefochtenen Verfügung lediglich pauschal auf die «kantonalen Akten» und begründe nicht, weshalb sie ein dreijähriges Einreiseverbot für notwendig und eine Gefahr durch den Beschwerdeführer als gegeben erachte. Damit verletze sie ihre Begründungspflicht und das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers. Er verliere dadurch zudem einen Instanzenzug, da die Vorinstanz wohl erst vom Bundesverwaltungsgericht zur Konkretisierung resp. Begründung der angefochtenen Verfügung an- gehalten werde. Es könne jedoch nicht angehen, dass die Vorinstanz eine derart einschränkende Verfügung erlasse und zur Begründung pauschal auf alle kantonalen Akten verweise. Für den Beschwerd eführer als juristi- schen Laien, der der deutschen Sprache nicht mächtig sei, sei es schwie- rig, sich gegen eine solch unbegründete Verfügung zu wehren. Überdies seien innert der kurzen Beschwerdefrist zeitgleich ein Wegweisungs - und ein Strafverfahren gegen ihn gelaufen. Ein solches Vorgehen widerspreche dem Grundsatz eines fairen Verfahrens und verunmögliche ihm praktisch den Zugang zur Justiz. Weiter sei die Verfügung nicht im korrekten, dafür vorgesehenen Verfahren erlassen worden. Die Einreisesperre sei nicht von der im Briefkopf genannten Behörde verfügt worden, sondern wohl von der Kantonspolizei Zürich erstellt und dem Beschwerdeführer ausgehändigt worden. Ein anderes Vorgehen wäre zeitlich nicht möglich gewesen (Beschwerde II B Ziff. 1.3 ff.; vgl. auch Replik Ziff. 3). Weiter wirft der Beschwerdeführer dem SEM vor, es gehe aus der ange- fochtenen Verfügung nicht hervor, dass es eine Interessenabwägung vor- genommen oder sich mit dem Risiko, das vom Beschwerdeführer ausgehe, auseinandergesetzt habe, was zwingend notwendig wäre. Damit verletze F-2290/2022 Seite 5 das SEM das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers und es komme sei- ner Untersuchungspflicht nicht nach, wodurch ihm abermals ein faires und nachvollziehbares Verfahren verweigert werde (Beschwerde II B Ziff. 2.8). 3.2 Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsverfahrens (Art. 12 VwVG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheb- lichen Sachverhalts zu sorgen, di e für das Verfahren notwendigen Unter- lagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen. Unrichtig ist die Sachverhalts- feststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachver- halt zugrunde gelegt wird. Ferner ist dies der Fall, wenn die Vorinstanz nicht alle entscheidwesentlichen Gesichtspunkte prüft, etwa weil sie die Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneint. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung demgegenüber, wenn nicht alle für den Ent- scheid rechtsrelevanten Sachverhaltsumstände berücksichtigt w erden. Der Untersuchungsgrundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern fin- det sein Korrelat in der Mitwirkungspflicht der Parteien gemäss Art. 1 3 VwVG 3 (vgl. BVGE 2015/4 E. 3.2 m.H.). 3.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG) umfasst das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifen- den Entscheids zur Sache äussern zu können (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Er verlangt von der Behörde, dass sie die Vorbringen des Betroffenen tatsäch- lich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berück- sichtigt (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Die Begründung einer Verfügung (Art. 35 Abs. 1 VwVG) muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person diese gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss wenigstens kurz die Überlegungen enthalten, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt (BGE 142 II 324 E. 3.6). Ob eine Ver- fügung hinreichend begründet ist oder nicht, bestimmt sich dabei nicht aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten. Die Verfügung muss mit anderen Wor- ten nicht notwendigerweise aus sich selbst und für jedermann verständlich sein. Massgebend ist, dass für die Partei erkennbar ist, von welchen Grün- den sich die Behörde bei ihrem Entscheid leiten liess (vgl. Urteil des BVGer F-6400/2019 vom 27. Mai 2021 E. 3.3). 3.4 Dem Beschwerdeführer wurde am 6. April 2022 zwar nicht durch das SEM selbst, aber durch die Kantonspolizei Zürich die Möglichkeit einge- räumt, zur Fernhaltemassnahme Stellung zu nehmen. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden (vgl. dazu WALDMANN / BICKEL in: Praxiskommentar F-2290/2022 Seite 6 VwVG, 2. Aufl., 2016, Art. 30 N. 17). Im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht hätte der Beschwerdeführer anlässlich des ihm gewährten rechtlichen Ge- hörs zu einem allfälligen Einreiseverbot die Möglichkeit und auch die Ob- liegenheit gehabt, seine privaten Interessen darzulegen. Dass er darauf verzichtete, stellt keine Versäumnis der Vorinstanz dar. Weiter kann auch nicht angenommen werden, ihm sei die Tragweite der Fernhaltemass- nahme nicht bewusst gewesen (vgl. dagegen Replik Ziff. 10). Die Rüge, wonach die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz verletzt habe, erweist sich demnach als unbegründet. Das SEM führte in seiner Vernehmlassung zu Recht aus, dem Beschwer- deführer sei das rechtliche Gehör im Rahmen der Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich gewährt worden. Entgegen den replikweisen Ausfüh- rungen handelt es sich dabei nicht um eine aktenwidrige Behauptung (vgl. Protokoll «Einvernahme RG Wegweisung/Einreiseverbot und Administra- tivhaft» vom 6. April 2022 [kant. pag. 5 oder auch SEM act. 1/14 je Punkt 4 «Fernhaltemassnahme»]). Der Beschwerdeführer unterschrieb die ent- sprechende Seite des Protokolls und bestätigte unterschriftlich, das dreiseitige Protokoll übersetzt erhalten zu haben (SEM act. 1/12). Folglich erweist sich die Rüge betreffend Verletzung des Äusserungsrechts als un- begründet. 3.5 In der angefochtenen Verfügung verwies die Vorinstanz nicht nur auf die kantonalen Akten, sondern führte ebenfalls den Grund für die Verhän- gung des Einreiseverbots auf ( Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne die dafür erforderliche Bewilligung). Die Ausführungen dazu sind zwar in der Tat knapp gehalten, dennoch war es für den Beschwerdeführer – auch als juristischen Laien – nachvollziehbar, aus welchem Grund ein dreijähriges Einreiseverbot gegen ihn verhängt wurde. Dies umso mehr, als sowohl der Strafbefehl der Staats anwaltschaft Zürich-Limmat als auch die Wegwei- sungsverfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich gleichentags er- lassen wurden. Dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung fälschlicher- weise auf den Strafbefehl der «Staatsanwaltschaft St. Gallen» verwies (vgl. Replik Ziff. 3) , ist zwar bedauerlich, es darf jedoch ohne Weiteres ange- nommen werden, dass dies für den im vorliegenden Verfahren rechtlich vertretenen Beschwerdeführer als Versehen erkennbar war. Weiter hielt das SEM in seiner Verfügung vom 6. April 2022 fest, dass die Ausübung der unbewilligten Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstelle und sich die Fern- haltemassnahme auch unter Berücksichtigung seiner Stellungnahme im Rahmen des rechtlichen Gehörs als verhältnismässig und gerechtfertigt F-2290/2022 Seite 7 erweise (vgl. dazu auch E. 3.4). Eine sachgerechte Anfechtung des Einrei- severbots war damit ohne weiteres möglich. Soweit die Rügen des Be- schwerdeführers Sachverhalts- und Subsumtionsfragen beinhalten, bilden sie überdies Gegenstand der materiell -rechtlichen Beurteilung. Es liegt keine Verletzung der Begründungspflicht vor. Überdies ist nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer, der im Beschwerdeverfahren rechtlich ver- treten wird, der Zugang zur Justiz und einer Überprüfung der vorinstanzli- chen Verfügung verunmöglicht worden wäre. 3.6 Ins Leere läuft auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, es habe nicht die Vorinstanz das Einreiseverbot verfügt, sondern das entspre- chende Formular sei von der Kantonspolizei Zürich erstellt und dem Be- schwerdeführer ausgehändigt worden; aus der Verfügung gehe zudem nicht hervor, ob sich beim SEM eine real existierende Person mit dem Ein- reiseverbot befasst habe und wenn ja, um welche Person es sich dabei handle (Beschwerde II B Ziff. 1.5). In diesem Zusammenhang wird auf die ausführlichen Erwägungen im Urteil des BVGer C-2492/2008 vom 31. Au- gust 2009 E. 3.3.4 – 3.3.7 verwiesen. 3.7 Zusammenfassend erweisen sich die formellen Rügen als unbegrün- det. 4. 4.1 Nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG (in der hier anwendbaren, bis am 21. November 2022 gültig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 [AS 2010 5925]) kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicher heit und Ord- nung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefähr- den. Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt ins- besondere vor bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften oder behördlichen Verfügungen (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]), wozu auch die ausländerrechtliche Ordnung gehört. Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt vor, wenn kon- krete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nicht- beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führt (Art. 77 a Abs. 2 VZAE). F-2290/2022 Seite 8 4.2 Das Einreiseverbot wird grundsätzlich fü r eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AIG). Es kann für eine län- gere Dauer angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwer- wiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 zw eiter Satz AIG). Die verfügende Behörde kann aus- nahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot end- gültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 erster Satz AIG). 5. 5.1 Die Vorinstanz begründet das Einreiseverbot in ihrer angefochtenen Verfügung damit, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz erwerbstätig gewesen sei, ohne über die erforderliche ausländerrechtliche Bewilligung zu verfügen. Dies stelle einen Verstoss gegen die Einreisevoraussetzun- gen des Ausländerrechts dar, womit er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen habe. Die Verfügung einer Fernhaltemassnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei unabhängig von einem allfälligen Strafverfahren angezeigt. Auch unter Berücksichtigung der Stel- lungnahme des Beschwerdeführers im Rahmen des rechtlichen Gehörs er- weise sich das Einreiseverbot als verhältnismässig und gerechtfertigt. 5.2 Der Beschwerdeführer bringt in seiner Rechtsmitteleingabe im Wesent- lichen vor, vorliegend sei keine hinreichend schwere und gegenwärtige Ge- fährdung ersichtlich. Sollte sich die angefochtene Verfügung auf die ihm im Strafverfahren vorgeworfene «Escort -Tätigkeit» beziehen, so sei darauf hinzuweisen, dass dieses Verfahren noch hängig und keine Verurteilung erfolgt sei. Rechtsprechungsgemäss sei folglich nebst der Interessenab- wägung zwischen den öffentlichen Interessen an einer Fernhaltemass- nahme und den privaten Interessen zu überprüfen, inwieweit überhaupt eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung von einer be- troffenen Person ausgehe, wie hoch das Risiko einer solchen Gefährdung sei und welche Prognose für das zukünftige Verhalten zu stellen sei. Beim vorliegenden Vorwurf der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung handle es sich jedoch gemäss Rechtsprechung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zü- rich sowie des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich um keine Gefähr- dung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Sollte das BVGer trotz der Rechtsprechung im Kanton Zürich an einem Einreiseverbot festhalten, so sei die Fernhaltemassnahme auf maximal ein Jahr zu kürzen. Die dem Be- schwerdeführer vorgeworfene «Escort -Tätigkeit» während weniger Tage rechtfertige überdies kein Einreiseverbot von mehr als der Hälfte der F-2290/2022 Seite 9 zulässigen Maximaldauer. Wenn gegen eine straffällige Person, die rechts- kräftig zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe wegen Drogenhandels verurteilt worden sei, ein dreijähriges Einreiseverbot verhängt werde, stehe dies in keinem Verhältnis zu den bestrittene n Vorwürfen von wenigen Tagen Escort-Diensten. Bereits deshalb müsse das Einreiseverbot reduziert wer- den. Der Beschwerdeführer pflege zudem viele Freundschaften in der Schweiz, weshalb ihm nicht der Aufenthalt während drei Jahren verweigert werden dürfe. Angesichts der Tatsache, dass er überdies nicht rechtskräftig verurteilt worden sei, sei das Einreiseverbot auf maximal ein Jahr zu kür- zen. 5.3 In der Vernehmlassung vom 26. Juli 2022 führt die Vorinstanz zusam- menfassend aus, die Verfügung einer Fernhaltemassnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei unabhängig von einem allfälli- gen Strafverfahren angezeigt. Der Beschwerdeführer habe gemäss Straf- befehl in Genf und in Zürich als Escort insgesamt viermal einen Kunden bedient und da bei einen Verdienst von Fr. 800. - erzielt. Es seien keine sachlichen Gründe ersichtlich, um von der Einschätzung der Strafbehörde abzuweichen. Der Beschwerdeführer verkenne zudem, dass das Ausüben einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und der damit einhergehende ille- gale Aufenthalt sehr wohl einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung bedeute. Das rechtliche Gehör betreffend Erlass eines Ein- reiseverbots sei ihm im Rahmen der Einvernahmen durch die Kantonspo- lizei Zürich am 6. April 2022 gewährt worden. Er habe auf die Frage, ob er sich zum Einreiseverbot äussern wolle mit «nein» geantwortet. Somit liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Auch in der Beschwerde wür- den keine privaten Interessen geltend gemacht, welche das vorliegende Einreiseverbot als unverhältnismässig erscheinen lassen würden. 5.4 In der Replik bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, sofern sich das Einreiseverbot auf das noch hängige Strafverfahren beziehe, so sei festzuhalten, dass dieses noch nicht rechtsk räftig sei und auch in die- sem Verfahren gravierende Verletzungen verfassungs- und konventions- rechtlicher Verfahrensgarantien erfolgt seien, die zu einem Verwertungs- verbot führen müssten. Wegen familiärer Probleme im Ausland habe er überdies noch nicht von der Staatsanwaltschaft einvernommen werden können, obschon die Vorinstanz bereit sei, das Einreiseverbot für eine sol- che Einvernahme zu suspendieren. F-2290/2022 Seite 10 6. 6.1 Der Beschwerdeführer verfügt über eine spanische Aufenthaltsbewilli- gung, welche bis am 18. Juli 2026 gültig ist (SEM act. 4/21). Folglich war er grundsätzlich befugt, in die Schweiz einzureisen. Die Einreise eines Drittstaatsangehörigen zum Zweck der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist aber rechtswidrig, falls eine Bewilligung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht schon vorgängig eingeholt wurde. Das streitige Einreiseverbot grün- det indessen nicht auf einer illegalen Einreise oder einem illegalen Aufent- halt. Auf die entsprechenden replikweisen Ausführungen ist somit nicht weiter einzugehen (vgl. Ziff. 5 f. ebenda). Strittig und zu beurteilen ist ein- zig, ob der Beschwerdeführer eine Tätigkeit ausgeübt hat, die nach den Kriterien der ausländerrechtlichen Rechtsprechung als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist, für die eine Bewilligungspflicht besteht. 6.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unab- hängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefas st (vgl. SPESCHA, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Ent- gelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als übli- cherweise gegen Entgelt entrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angebo- ten wird (vgl. EGLI/MEYER, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stun- den-, tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). 7. 7.1 Aus den kantonalen Akten ergibt sich folgendes Bild: 7.1.1 Laut Ermittlungsbericht der Kantonspolizei Zürich vom 6. April 2022 sei der kolumbianische Staatsangehörige Z._______ im Rahmen einer ver- deckten Fahndung wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung verhaftet wor- den. Im Rahmen dieser Ermittlung sei festgestellt worden, dass auch der Beschwerdeführer im Escortgewerbe einer Erwerbstätigkeit nachgehe, F-2290/2022 Seite 11 ohne über eine entsprechende Bewilligung zu verfügen. Aus diesem Grund wurde er in Haft versetzt (kant. pag. 10). 7.1.2 Anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme (vgl. Protokoll «Einver- nahme EV Sache» vom 6. April 2022 [kant. pag. 13 ff.]) gab der Beschwer- deführer an, er sei am 31. März 2022 mit dem Flugzeug in Zürich ange- kommen, um seinen Freund zu besuchen; dann sei ein Kollege von ihm aufgetaucht und er (Beschwerdeführer) habe sich überzeugen lassen, hier im Escortgewerbe tätig zu werden (Antwort auf Frage 7). Er habe in dieser Zeit zwei Kunden gehabt; nochmals zwei Kunden habe er in Genf gehabt, das sei aber früher gewesen (Antwort auf Frage 8), vor zirka einem Monat (Antwort auf Frage 9). Er wisse nicht mehr ganz genau, wann und wo er damals in die Schweiz eingereist sei; er sei in Genf gewesen und habe auch dort im Escortgewerbe gearbeitet (Antwort auf Frage 10). Er habe im Hinterkopf gehabt, in der Schweiz zu arbeiten, aber es sei nicht seine pri- märe Absicht gewesen (Antwort auf Frage 12). Er sei damals zirka fünf Tage in der Schweiz gewesen (Antwort auf Frage 13). Insgesamt habe er in Genf und Zürich Fr. 800.- verdient (Antwort auf Frage 16). Seine Dienste habe er auf « (…)» angeboten (Antwort auf Frage 17). Er habe dort kein spezielles Profil, lediglich ein Fake -Bild und irgendwelche Buchstaben; man erkenne ihn dort nicht (A ntwort auf Frage 18). Ausser zu seinem Freund, der in der Schweiz lebe, habe er keine Beziehungen zu m Land (Antwort auf Frage 19). 7.1.3 Gestützt auf die polizeilichen Ermittlungen erliess die Staatsanwalt- schaft Zürich-Limmat einen Strafbefehl und verurteilte d en Beschwerde- führer am 6. April 2022 wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise, mehr- fachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen unter An- setzung einer Probezeit von 2 Jahren (kant. pag. 17 ff.). Gegen den Straf- befehl liess der Beschwerdeführer fristgerecht Einsprache erheben. 7.1.4 Am 2. November 2022 erliess die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat eine Sistierungsverfügung. Dieser ist zu entnehmen, dass der sich im Aus- land aufhal tende Beschwerdeführer aufgrund seiner Einsprache noch durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat einzuvernehmen sei, weshalb er am 1. November 2022 im RIPOL zwecks Zustellung einer neuen Vorla- dung zur Aufenthaltsnachforschung ausgeschrieben worden sei (kant. pag. 36 ff.). F-2290/2022 Seite 12 7.2 Der Beschwerdeführer bestreitet zwar im vorliegenden Verfahren, dass er in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nachgegangen sei. Dieses Vorbringen steht jedoch im klaren Widerspruch zu seinen Aus- sagen anlässlich der poliz eilichen Einvernahme vom 6. April 2022, wo er einräumte, in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach- gegangen zu sein (Arbeit im Escortgewerbe; vgl. E. 7.1.2). Vorliegend be- steht kein Grund, an der Glaubhaftigkeit der dortigen Aussagen zu zwei- feln. Auf Nachfrage gab er damals an , er verstehe die Übersetzung, und bestätigte unterschriftlich, dass ihm das Protokoll übersetzt worden sei und dieses inhaltlich zutreffe. Dabei muss er sich behaften lassen. 7.3 Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber in seiner Replik nun- mehr ein, auch im noch hängigen Strafverfahren seien gravierende Verlet- zungen verfassungs- und konventionsrechtlicher Verfahrensgarantien er- folgt. Es würden keine verwertbaren Beweise bezüglich einer verbotenen Einreise und Erwerbstätigkeit vorliegen. So sei wegen der Verhaftung sei- nes Landsmannes Z._______ der Verdacht aufgekommen, dass er eben- falls einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nachgehen würde. D as An- treffen von Z._______ sei wiederum nur möglich gewesen, weil dieser mit einer rechtswidrigen, verdeckten Fahndung aufgesucht worden sei. Dies belege die zu den Akten gelegte Einstellungsverfügung der Staatsanwalt- schaft Zürich-Limmat vom 22. Juli 2022 in Sachen Z._______. Dort werde zu Recht festgehalten, dass verdeckte Fahnder keinen Tatentschluss we- cken dürften, sondern sich auf einen bereits vorhandenen Tatentschluss beschränken müssten. Ferner habe auch das Obergericht des Kantons Zü- rich in einem Grundsatzentscheid vom 5. Februar 2021 festgehalten, eine verdeckte Fahndung müsse schriftlich und vorgängig angeordnet werden. Mündliche Anordnungen sollten die absolute Ausnahme bilden, namentlich wenn Gefahr im Verzug sei. Eine solche Dringlichkeit sei vorliegend weder ersichtlich noch in der Anordnung der verdeckten Fahndung betreffend Z._______ geltend gemacht. Die verdeckte Fahndung sei also nicht schrift- lich angeordnet worden und allein schon aus diesem Grund und gemäss Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich rechtswidrig und nicht verwertbar (Replik Ziff. 4 ff.). 7.4 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers lässt sich der Ein- stellungsverfügung vom 22. Juli 2022 in Sachen Z._______ nicht entneh- men, dass die dort durchgeführte verdeckte Fahndung nicht korrekt ange- ordnet gewesen sei. In diesem Sinne läuft auch der Hinweis auf den Ent- scheid des Obergerichts des Kantons Zürich SB200011 vom 5. Februar 2021 ins Leere. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat stellte vielmehr fest, F-2290/2022 Seite 13 dass der verdeckte Fahnder den Tatentschluss von Z._______ unrecht- mässig erweckt habe (Art. 293 Abs. 2 StPO), so dass ihm nicht rechtsge- nügend habe nachgewiesen werden können, dass er sexuelle Handlungen gegen Entgelt angeboten habe. Von der obgenannten Einstellungsverfü- gung kann der Beschwerdeführer, der im Übrigen von Anfang an geständig war (kant. pag. 13 ff.), nichts für sich ableiten. Kommt hinzu, dass im Ad- ministrativverfahren ohnehin andere Verfahrens- und Beweisregeln gelten als im Strafrecht. Das Bundesverwaltungsgericht sah es im Verfahren be- treffend Einreiseverbot von Z._______ trotz der Einstellungsverfügung denn auch als erwiesen an, dass dieser in der Schweiz einer Erwerbstätig- keit ohne Bewilligung nachgegangen ist (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.5.2). Auf die im Straf- verfahren des Beschwerdeführers erhobenen Beweismittel kann somit ab- gestellt werden. 7.5 Unter den gegebenen Umständen kann als erstellt betrachtet werden, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz sexuelle Dienstleistungen ge- gen Entgelt erbracht hat. Diese Tätigkeit muss – entgegen den Aussagen des Beschwerdeführers (Replik Ziff. 6) – als E rwerbstätigkeit gemäss Art. 11 Abs. 2 AIG eingestuft werden . Indem er diese Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung ausübte, hat er ausländerrechtliche Bestimmun- gen verletzt und gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Nicht erforderlich ist dabei, dass es sich um einen erheblichen oder wie- derholten Verstoss im Sinne von Art. 62 Abs. 1 Bst. c AIG handelt. Diese Bestimmung bezieht sich auf Verfahren betreffend Widerruf von Bewilligun- gen und anderen Verfügungen und ist im vorliegenden Verfahren nicht an- wendbar (vgl. Beschwerde II B 2.3 ff.). Nichts abzuleiten vermag der Be- schwerdeführer auch aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Ge- meinschaft und ihren Mitgliedstaa ten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681; vgl. dazu Urteil des BVGer F -3664/2017 vom 17. Dezember 2018 E. 3 m.H.). 7.6 Der Tatbestand von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG (in der hier anwendbaren, bis am 21. November 2022 gültig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 [AS 2010 5925]) ist somit erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Er- lass eines Einreiseverbots gegeben sind. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bei einer Erwerbstätigkeit als Prostituierter in einem Zeitraum von lediglich fünf bis sieben Tagen nicht von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung F-2290/2022 Seite 14 auszugehen scheint (vgl. Beschwerde Ziff. II B Ziff. 2.9 ff.). Der Beschwer- deführer hat mit dem Verstoss gegen ausländerrechtliche Vorschriften ei- nen Grund für die Verhängung eines Einreiseverbots gesetzt (Art. 67 Abs. 2 Bst. a 1. Teilsatz AIG). Das Bundesverwaltungsgericht ist überdies ohne- hin nicht an die rechtliche Würdigung durch die kantonale Behörde gebun- den. Ohne Belang bleibt unter den gegebenen Umständen, dass das Straf- verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen wurde ( vgl. statt vieler Urteil des BVGer F -1049/2018 vom 5. Februar 2020 E. 5.4.3 m.H.) . Ent- gegen seiner Ansicht hat der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren im Übrigen keinen Anspruch auf eine erneute Stellungnahme. 8. Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der Massnahme . Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind in jedem Fall unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1 AIG) zu überprüfen. Eine Prognose, für welchen Zeitraum die Si- cherungsmassnahme notwendig sein wird, ist naturgemäss nicht möglich. Abstufungen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wertenden Abwä- gung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den pri- vaten Interessen, welche die betroffene Person an der zeitlichen Beschrän- kung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Aus- gangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder ge- fährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhal- tens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Per- son (Art. 96 Abs. 1 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 8.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass von ihm eine Gefahr für künftige Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgehe (Replik Ziff. 4.9). Rechtsprechungsgemäss bildet jedoch bereits die Begehung einer Straftat ein gewichtiges Indiz dafür, dass die ausländische Person erneut gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen könnte (vgl. BVGE 2017 VII/2 E. 4.4). Zu seinen Ungunsten spricht auch der Umstand, dass er bereits zweimal in die Schweiz einreiste, um hier einer Erwerbstä- tigkeit nachzugehen. Demzufolge ist die Anordnung eines Einreiseverbots aus spezialpräventiven Gründen angezeigt. Der Beschwerdeführer soll bei künftigen Aufenthalten in der Schweiz von der erneuten Deliktsbegehung abgehalten werden. Sein Fehlverhalten wiegt überdies objektiv nicht leicht, hat er doch gegen eine zentrale ausländerrechtliche Bestimmung verstos- sen. Demnach ist auch das generalpräventiv motivierte Interesse daran, F-2290/2022 Seite 15 die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmepra- xis zu schützen, als gewichtig einzustufen. 8.2 Den öffentlichen Fernhalteinteressen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers entgegenzuhalten. Seine nicht weiter substantiierte n Ausführungen zu seinen vielen Freundschaften in der Schweiz, die es zu pflegen gelte, und sein pauschaler, unbelegte r Hinweis auf seinen in der Schweiz lebenden Freund (vgl. Beschwerde II B Ziff. 3.3; Replik Ziff. 12) , sind jedoch nicht geeignet, gegen das öffentliche Interesse aufzukommen. 8.3 Nicht unbeachtet bleiben kann demgegenüber, dass der Beschwerde- führer – soweit aus den Akten ersichtlich – noch nicht strafrechtlich in Er- scheinung getreten ist und gemäss der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung in ähnlichen Fällen jeweils ein Einreiseverbot von zwei Jahren verhängt wurde (vgl. Urteile des BVGer F-215/2019 vom 5. März 2020, F-5266/2019 vom 16. Juni 2020, F-4306/2019 vom 20. November 2020, F-6047/2019 vom 30. Juni 2021, F -4221/2021 vom 24. Juni 2022 , F-1934/2022 vom 6. März 2023). Dass das SEM im Fall eines Landsmanns des Beschwerdeführers lediglich ein einjähriges Einreiseverbot verhängte (vgl. Verfahren F-2128/2022), vermag die zitierte Rechtsprechung hinge- gen nicht umzustossen. 8.4 Unter Berücksichtigung aller obgenannten Aspekte kommt das Bun- desverwaltungsgericht zum Schluss, dass das Einreiseverbot dem Grund- satz nach zu bestätigen ist, dieses jedoch in Bezug auf seine Dauer von drei Jahren als unverhältnismässig lang erscheint. Es ist davon auszuge- hen, dass ein zweijähriges Einreiseverbot genügend Gewähr dafür bietet, dass der Beschwerdeführer künftig den in der Schweiz geltenden migrati- onsrechtlichen Vorschriften Beachtung schenkt. Auch wird dem öffentli- chen Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers mit einem Ein- reiseverbot begrenzt auf zwei Jahre (neu bis zum 7. April 2024) , hinrei- chend Rechnung getragen. 9. Gestützt auf die obigen Erwägungen verletzt die Vorinstanz mit dem auf drei Jahre bemessenen Einreiseverbot Bundesrecht. Die Beschwerde ist deshalb teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer ver- hängte Einreiseverbot bis zum 7. April 2024 zu befristen. F-2290/2022 Seite 16 10. 10.1 Entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens sind dem Beschwerdeführer im Umfang des Unterliegens reduzierte Verfahrenskos- ten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind in Anwendung von Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Ko sten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 900.– festzusetzen. 10.2 Dem Beschwerdeführer ist ferner zu Lasten der Vorinstanz im Um- fang des Obsiegens eine gekürzte Parteientschädigung für notwendige Kosten zuzuspreche n (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Eine Kostennote wurde dem Gericht nicht eingereicht (vgl. aber Beschwerde III in fine), weshalb die Entschädigung auf Grundlage der Ak- ten festzulegen ist (vgl. Art. 14 Abs. 1 und 2 VGKE). In Berücksichtigung des notwendigen und anrechenbaren Aufwands ist diese pauschal auf Fr. 1’500.– festzusetzen. Diese ist nach Massgabe des teilweisen Obsie- gens auf insgesamt Fr. 500.– zu kürzen. (Dispositiv nächste Seite) F-2290/2022 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Einreiseverbot wird bis zum 7. April 2024 befristet. 2. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 900.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt und von dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1’400.– in Ab- zug gebracht. Der Restbetrag von Fr. 500.– wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 500.– auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Susanne Stockmeyer Versand: