Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2019 38 602 2019 39 Urteil vom 20. Mai 2019 II. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsident: Christian Pfammatter Richter: Johannes Frölicher, Daniela Kiener Gerichtsschreiber-Praktikant: Federico Respini Parteien A.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Elmar Perler gegen FREIBURGER NETZWERK FÜR PSYCHISCHE GESUNDHEIT - STATIONÄRES BEHANDLUNGSZENTRUM, Vorinstanz, vertreten durch die LZA Architekten AG und B.________ SA, Beschwerdegegnerin Gegenstand Beschaffungswesen Beschwerde vom 11. April 2019 gegen den Entscheid vom 2. April 2019 (602 2019 38) Gesuch vom 11. April 2019 um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (602 2019 39)Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. In Zusammenhang mit dem Umbau des Gebäudes E und dem Neubau eines Gebäudes G des Stationären Behandlungszentrums in Marsens eröffnete das Freiburger Netzwerk für Psychi- sche Gesundheit ein Submissionsverfahren zu den Heizungs- und Isolationsarbeiten. Innert Frist gingen insgesamt fünf Offerten ein, darunter am 22. März 2019 eine Offerte der B.________ SA in C.________ und am 25. März 2019 eine Offerte der A.________ AG in D.________. Bei der Bewertung der Offerten erhielten die B.________ SA 457,75 Punkte (bei einem offerierten Preis von netto CHF 201‘512.05) und die A.________ AG 444,00 Punkte (bei einem offerierten Preis von netto CHF 195‘211.77, von der Vergabeinstanz korrigiert auf CHF 193‘288.60). Mit Entscheid vom 2. April 2019 des Freiburger Netzwerks für Psychische Gesundheit – Stationä- res Behandlungszentrum, vertreten durch die LZA Architekten AG, wurde der A.________ AG mitgeteilt, dass der Zuschlag der B.________ SA erteilt werde. B. Gegen diesen Entscheid erhob die A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Elmar Perler, am 11. April 2019 Beschwerde an das Oberamt des Saanebezirks. Sie stellte den Antrag, es sei der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und der Zuschlag der A.________ AG zu erteilen. Zudem beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzusprechen und ihr Einsicht in die Submissionsunterlagen der Mitbewerber zu gewäh- ren. Am 15. April 2019 wurde die Beschwerde zuständigkeitshalber an das Kantonsgericht Freiburg weitergeleitet. Mit Schreiben der Instruktionsrichterin vom 16. April 2019 wurde den Parteien der Vertragsschluss bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung untersagt. Die B.________ SA beantragte am 17. April 2019, es seien ihr das Schreiben der Instruktions- richterin sowie die Beschwerde in französischer Sprache zuzustellen. Am 29. April 2019 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben der Instruktionsrichterin vom 6. Mai 2019 wurde Deutsch als Verfahrenssprache festgelegt und der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt, worauf diese am 13. Mai 2019 eine spontane Eingabe einreichte, in welcher sie an ihren Rechtsbegehren festhielt. Diese Eingabe wurde am 15. Mai 2019 der Vorinstanz und der B.________ SA zur Kenntnisnah- me zugestellt. C. Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit für die Rechtsfindung notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingetreten.Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Erwägungen 1. 1.1. Das vorliegende Verfahren beurteilt sich nach dem Gesetz vom 11. Februar 1998 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; SGF 122.91.1), dem Reglement vom 28. April 1998 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBR; SGF 122.91.11) sowie der Interkantonalen Vereinba- rung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SGF 122.91.2). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 ÖBG. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht von der rechtsgültig vertretenen Beschwerde- führerin eingereicht (Art. 15 Abs. 2 IVöB). Auch wurde der einverlangte Kostenvorschuss fristge- mäss bezahlt (Art. 128 Abs. 2 und 3 des Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRG; SR 150.1]). Da die Beschwerdeführerin, sollte sie mit ihren Rügen durchdringen, den Zuschlag erhalten würde, ist sie ohne Weiteres legitimiert, Beschwerde zu führen. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens sowie eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 16 Abs. 1 IVöB; vgl. auch Art. 77 VRG). Die Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch Art. 78 Abs. 2 VRG). 2. Vorliegend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Zuschlag für die Heizungs- und Isolationsarbeiten am Stationären Behandlungszentrum des Freiburger Netzwerks für Psychische Gesundheit (Umbau des Gebäudes E und Neubau eines Gebäudes G) zu Recht der B.________ SA und nicht der Beschwerdeführerin erteilt hat. 2.1. Die Vorinstanz hat die folgenden Vergabekriterien definiert: No Critères % Poids (%) 1 Coût 60.00 1.1 Prix proposé, net HT 60.00 2 Qualité 40.00 2.1 Références en rapport avec l’objet ces 10 dernières années 12.00 2.2 Qualification du responsable de chantier 11.00 2.3 Qualification du personnel 7.00 2.4 Personnel prévu sur le chantier 6.00 2.5 Assurance qualité 2.00 2.6 Formation des apprentis depuis 5 ans 2.00 _______ Total 100.00 Diese Zuschlagskriterien erweisen sich als sachgerecht und zielführend. Sie wurden den am Submissionsverfahren teilnehmenden Unternehmen bekannt gegeben. Weitere Kriterien, die nicht vorgängig als anwendbar erklärt worden sind, sind nicht nachträglich in die Beurteilung eingeflos-Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 sen. Damit kann festgestellt werden, dass das Vorgehen der Vorinstanz insoweit nicht zu bean- standen ist. 2.2. Die Beschwerdeführerin bestreitet die von der Vorinstanz vorgenommene, für den Zuschlag massgebliche Gesamtbewertung der Angebote, die sie als nicht richtig erachtet. Sie geht davon aus, dass ihr Angebot – bei korrekter Bewertung – vor demjenigen der B.________ SA auf dem ersten Platz liegen würde und ihr deshalb auch der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre. Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Die Vergabebehörde verfügt bei der Festle- gung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlags- kriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (LANG, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in ZBl 101/2000 S. 225, 241, 246; vgl. auch Urteil VB.2018.00350 vom 6. August 2018 des Verwaltungsgerichts Zürich E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). In diesen Beurteilungsspielraum greift das Kantonsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (vgl. Art. 16 Abs. 2 IVöB und Art. 78 Abs. 2 VRG), nicht ein. Solange also die Vergabebehörde ihr Ermessen pflichtgemäss ausübt, ist es dem Gericht verwehrt, sein eigenes Ermessen anstelle desjenigen der Vergabeinstanz zu setzen (vgl. BVR 2012 S. 193 E. 1.2 S. 195). Zu prüfen ist lediglich eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens. 2.3. Die Beschwerdeführerin rügt die Bewertung der Zuschlagskriterien, namentlich der Kriterien 2.2 (Qualification du responsable de chantier), 2.3 (Qualification du personnel) und 2.4 (Personnel prévu sur le chantier). 2.3.1. Für das Kriterium 2.2 (Qualification du responsable de chantier) erhielt die Beschwerde- führerin 4,00 von insgesamt 5,00 Punkten. Dies gestützt auf die von ihr gemachten Angaben, wonach der vorgesehene Vorarbeiter seit 10 Jahren als Heizungsmeister mit Eidgenössischem Fähigkeitszeugnis tätig sei. Gemäss den von der Vorinstanz definierten Unterkriterien werden für einen Vorarbeiter mit einem CFC dans le domaine ou supérieur und einer expérience supérieur à 7 ans et jusqu’à 10 ans 4,00 Punkte verliehen. 5,00 Punkte werden erteilt bei einem CFC dans le domaine ou supérieur und einer expérience plus de 10 ans. In ihrer Beschwerde an das Kantonsgericht macht die Beschwerdeführerin geltend, der von ihr vorgesehene Vorarbeiter habe im Jahr 1995 die Ausbildung zum Heizungsmonteur und im Jahr 2007 die Ausbildung zum Chefmonteur Heizung abgeschlossen, bevor er im Jahr 2009 das Diplom als Meister erhalten habe. Auch wenn diese Angaben nicht belegt sind und sich auch nicht aus den Submissionsunterlagen ergeben, so gilt es dennoch zu berücksichtigen, dass zur Abschluss- prüfung „Heizungsmeister/in EFZ“ nur zugelassen wird, wer den eidgenössischen Fachausweis als Chefmonteur Heizung oder eine gleichwertige Qualifikation besitzt und über mindestens vier Jahre Berufspraxis in der Heizungsbranche nach beendeter Grundbildung verfügt (Ziff. 3.31 der Prüfungsordnung vom 3. Mai 2007 über die Erteilung des eidgenössischen Diploms als Heizungs- meister/in). Damit steht fest, dass der vorgesehene Vorarbeiter, welcher seit dem Jahr 2009 im Besitz des Diploms „Heizungsmeister/in EFZ“ ist, über eine Berufserfahrung in der Branche von weit mehr als 10 Jahren verfügt. Entsprechend hätten der Beschwerdeführerin für das Kriterium 2.2 (Qualification du responsable de chantier) 5,00 anstatt 4,00 Punkte verliehen werden müssen, was entsprechend zu korrigieren ist. Der B.________ SA wurde für das Kriterium 2.2 das Maximum von 5,00 Punkten verliehen, was nicht zu beanstanden ist, verfügt doch der von ihr vorgesehene Vorarbeiter über einen staatlich Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 anerkannten Ausbildungsabschluss und insgesamt 12 Jahre Erfahrung in der Branche (2007: baccalauréat technologique, spécialité génie énergétique; 2009: brevet de téchnicien supérieur, spécialité génie climatique; 2011: licence professionnelle sciences, technologies, santé mention énergie et génie climatique, spécialité gestion de chantier et sécurité en génie climatique; die letzte, im Jahr 2011 abgeschlossene Ausbildung entspricht einer formation du degré tertiaire A / ISCED 5A). Werden der Beschwerdeführerin für das Kriterium 2.2 (Qualification du responsable de chantier) 5,00 anstatt 4,00 Punkte erteilt, zielt auch ihre Argumentation ins Leere, wonach eine höhere Benotung des Generalisten gegenüber einem Spezialisten sachlich nicht gerechtfertigt sei (vgl. Gegenbemerkungen vom 13. Mai 2019). 2.3.2. Für das Kriterium 2.3 (Qualification du personnel) erhielt die Beschwerdeführerin 2,00 von insgesamt 7,00 Punkten. Dies mit der Begründung, gemäss ihren Angaben würden nur 59 Prozent der insgesamt 59 Mitarbeiter über ein Eidgenössisches Fähigkeitszeugnis in der Branche verfü- gen. Gemäss den definierten Unterkriterien würden dafür 2,00 Punkte verliehen (note 2: si plus de 50% et jusqu’à 60% du personnel est qualifié). Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, sie befleissige sich seit vielen Jahren, ihren Beitrag zu leisten, junge Erwachsene, Arbeitslose oder IV-Versicherte einzustellen, um ihnen eine berufliche Perspektive zu geben. So arbeite sie – im Rahmen des unternehmerisch Zumutbaren – regelmässig mit dem RAV, aber auch mit der kantonalen IV-Stelle zusammen. Weiter stellt sie sich auf den Standpunkt, die Gegenüberstellung von Mitarbeitern mit und ohne Fachausweis habe mit dem Kriterium „Qualität“ für eine konkrete Baustelle nichts zu tun. Dem ist zu entgegnen, dass als Zuschlagskriterium bei der Mehrzahl der Vergaben u.a. die Quali- tät der angebotenen Leistung gilt. Während die Qualität bei Kaufaufträgen über bereits vorhan- dene Güter unmittelbar geprüft werden kann, ist diese Möglichkeit bei Bau- und Dienstleistungs- aufträgen naturgemäss nicht gegeben. Da die Leistungen zum Zeitpunkt, da der Vergabeentscheid getroffen werden muss, noch nicht vorliegen und daher nicht unmittelbar beurteilt werden können, muss die zu erwartende Qualität der Leistung indirekt, anhand der Qualifikationen des anbieten- den Unternehmens, bewertet werden. Wird zu diesem Zweck u.a. auf die Organisation, die Fähig- keiten des Personals und die technischen Mittel des Anbieters abgestellt, so ist dies durchaus sachgerecht. Würde diese Möglichkeit ausgeschlossen, so müsste bei der Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträgen auf eine qualitative Beurteilung des Preis/Leistungsverhältnisses weitge- hend verzichtet werden. Dies wäre ein schwerwiegender Nachteil, da gerade bei Dienstleistungs- aufträgen, aber auch bei anspruchsvollen Bauaufträgen, den qualitativen Aspekten im Verhältnis zum Preis regelmässig eine hohe Bedeutung zukommt (Urteil VB.2001.00095 des Verwaltungs- gerichts Zürich vom 18. Dezember 2002 E. 2c). Da ein Unternehmen eine qualitativ bessere Erfül- lung versprechen und auch die in Bezug auf die Terminsicherheit bedeutsamen Unsicherheiten besser ausgleichen kann, je höher der Anteil an qualifiziertem Personal des Unternehmens ist, ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde dem Personalbestand des Unternehmens (Qualification du personnel) eine massgebende Bedeutung beigemessen hat. Weiter ist festzustellen, dass die Vorinstanz im konkreten Fall keine gesamtwirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Vergabekriterien definiert hat, was ihr im Rahmen ihres Ermessens frei steht. Diese Aspekte dürfen somit auch nicht nachträglich in die Beurteilung einfliessen. Die Beschwerdeführerin verfügt über einen Personalbestand von 59 Mitarbeitern, davon 18 Mitarbeiter ohne Eidgenössischen Fähigkeitsausweis und 7 Lehrlinge. Der Anteil an qualifizier-Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 tem Personal liegt damit bei knapp 58 Prozent, weshalb der Beschwerdeführerin für dieses Verga- bekriterium zu Recht 2,00 Punkte verliehen wurden (note 2: si plus de 50% et jusqu’à 60% du personnel est qualifié). Demgegenüber erhielt die B.________ SA für das Kriterium 2.3 insgesamt 4,00 Punkte, was eben- falls nicht zu beanstanden ist, liegt doch der Anteil an qualifiziertem Personal bei 75 Prozent (32 Mitarbeiter, davon 5 Mitarbeiter ohne Eidgenössischen Fähigkeitsausweis und 3 Lehrlinge). Gemäss den von der Vergabebehörde definierten Unterkriterien werden 4,00 Punkte erteilt, wenn der Anteil an qualifiziertem Personal über 70 und unter 80 Prozent liegt. 2.3.3. Für das Kriterium 2.4 (Personel prévu sur le chantier) erhielt die Beschwerdeführerin 1,00 von insgesamt 6,00 Punkten. Dies gestützt auf die von ihr gemachten Angaben, wonach sie für die Baustelle einen Vorarbeiter, zwei Mitarbeiter mit und einen Mitarbeiter ohne Eidgenössischen Fähigkeitsausweis sowie einen Lehrling vorsehe. Gemäss den von der Vergabebehörde definierten Unterkriterien werden für fünf vorgesehene Mitarbeiter 1,00 Punkte verliehen. Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrer Beschwerde wie auch in ihren Gegenbemerkungen auf den Standpunkt, dass sie mit dem vorgesehenen Personal ohne jeden Zweifel in der Lage sei, die Arbeiten fach- und sachgerecht im vorgegebenen (grossen) Zeitfenster auszuführen. Es liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erklärung, dass, je mehr Mitarbeiter auf eine Baustelle entsandt werden, desto eher mit einem (termingerechten) Abschluss der Arbeiten gerechnet werden kann. Deshalb ist es sachgerecht und nicht zu beanstanden, wenn die Verga- beinstanz die Anzahl der von einem Unternehmen für eine Baustelle vorgesehenen Mitarbeiter beim Vergabeentscheid massgebend berücksichtigt. Damit ist nicht etwa gesagt, dass die Heizungs- und Isolationsarbeiten am Stationären Behandlungszentrum in Marsens (Umbau des Gebäudes E und Neubau eines Gebäudes G) nicht mit fünf Mitarbeitern zu meistern wären. Nichts desto trotz konnte mit 10 bis 14 Personen, wie sie von der B.________ SA offeriert wurden, eine qualitativ bessere Erfüllung versprochen werden. Nebenbei ist zu bemerken, dass die B.________ SA nicht das einzige Unternehmen war, das 10 Mitarbeiter oder mehr für die anstehenden Arbeiten vorsah (und dafür 5,00 Punkte erhielt). 2.4. Insgesamt ist festzustellen, dass der Beschwerdeführerin für das Kriterium 2.2 (Qualification du responsable de chantier) zu Unrecht nur 4,00 anstatt 5,00 Punkte verliehen wur- den, was zu korrigieren ist. Nicht zu beanstanden sind indessen die für die Kriterien 2.3 (Qualification du personnel) und 2.4 (Personel prévu sur le chantier) verliehenen Punkte. Diesbezüglich sind weder eine Überschrei- tung noch ein Missbrauch des Ermessens festzustellen. 2.5. Damit erhöht sich das Gesamttotal der von der Beschwerdeführerin erzielten Punkte auf insgesamt 455,00 Punkte (444,00 Punkte + 11 x 1,00 Punkte). Da die B.________ SA insgesamt 457,75 Punkte erzielte, hat diese Korrektur keinen Einfluss auf den Zuschlagsentscheid. Dieser wurde zu Recht der B.________ SA erteilt. Die gegen den Entscheid vom 2. April 2019 erhobene Beschwerde erweist sich damit als unbe- gründet und ist abzuweisen (602 2019 38). 2.6. Mit dem Entscheid in der Hauptsache kann das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben werden (602 2019 39).Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 137 Abs. 1 VRG). Ihr wird eine Gerichtsgebühr von CHF 1‘000.- auferlegt (Art. 1 und 2 des Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungs- justiz [TarifVJ; SGF 150.12]), die mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 3‘000.- verrech- net wird. Der Saldo von CHF 2‘000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. Es besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen (602 2019 38). II. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben (602 2019 39). III. Die Gerichtskosten von CHF 1‘000.- werden der A.________ SA auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 3‘000.- verrechnet. Der Saldo von CHF 2‘000.- wird der A.________ SA zurückerstattet. IV. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. V. Zustellung. Wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Gerichtskosten und der Parteientschädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 20. Mai 2019/dki Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Praktikant: