Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160015- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiber lic. iur. M. Hinden. Urteil vom 18. Februar 2016 in Sachen A._____, Gläubiger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Y1._____, substituiert durch MLaw Y2._____, betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 12. Januar 2016 (EK150397) - 2 - Erwägungen: 1. Einleitung, Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 13. November 2015 stellte der Gläubiger und Beschwerdeführer (im Folgenden: Gläubiger) beim Bezirksgericht Dielsdorf das unbegründete Be- gehren, über die Schuldnerin und Beschwerdegegnerin (im Folgenden: Schuldne- rin) sei gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG für Forderungen von CHF 8'400.00 nebst Zins zu 5 % vom 1. Juli 2015 bis am 13. November 2015 so- wie von CHF 12'600.00 der Konkurs zu eröffnen (act. 6/1). Am 19. November 2015 wurde eine kurze Begründung nachgereicht (act. 6/5). Mit Verfügung vom 27. November 2015 lud die Vorinstanz die Parteien zur Verhandlung vom 12. Januar 2016 vor (act. 6/6). Am 4. und am 10. Dezember 2015 reichte die Schuldnerin Eingaben ein (act. 6/7 und 6/11). Dazu nahm der Gläubiger am 6. Januar 2016 Stellung (act. 6/14). Zur Verhandlung vom 12. Januar 2016 er- schien nur die Schuldnerin (Protokoll Vorinstanz S. 3). Mit Urteil vom 12. Januar 2016 wies das Bezirksgericht Dielsdorf das Konkursbegehren ab, auferlegte dem Gläubiger die Spruchgebühr von CHF 500.00 und verpflichtete ihn, der Schuldne- rin eine Parteientschädigung von CHF 2'200.00 zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen (act. 5 = act. 6/20). Dieser Entscheid wurde dem Gläubiger am 22. Januar 2016 zugestellt (act. 6/21/1). Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 (Datum Poststempel) erhob der Gläubiger rechtzeitig Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 2): Es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das Begehren um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gutzuheissen; Alles mit Kosten auf Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- gegnerin. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. - 3 - 2. Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die Schuldnerin habe sich in der Gewer- beliegenschaft des Gläubigers an der C._____-Strasse … in Oberglatt eingemie- tet. Einige Zeit nach Vertragsschluss sei die Schuldnerin mit den Mietzinszahlun- gen in Verzug geraten. Am 14. Oktober 2015 habe das Betreibungsamt Rümlang- Oberglatt in den gemieteten Räumen ein Retentionsverzeichnis aufgenommen. Der Gläubiger habe sein Gesuch um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betrei- bung auf eine Forderung von CHF 21'000.00 gestützt, was zehn Monatsmietzin- sen entsprochen habe. Zur Begründung des Gesuches habe der Gläubiger ein Schreiben der Schuldnerin vom 1. Mai 2015 eingereicht. Darin habe die Schuld- nerin ausgeführt, sie werde keine weiteren Mietzinse mehr zahlen können. Sie be- finde sich in grossen finanziellen Schwierigkeiten und erwarte keine Verbesse- rung der aktuellen Lage (act. 6/3). Die Schuldnerin habe (unaufgefordert vor der Verhandlung) ausgeführt, mit dem Schreiben vom 1. Mai 2015 habe sie nicht eine allgemeine Zahlungsunfähigkeit ausdrücken wollen. Das Schreiben sei denn auch nur an den Gläubiger und nicht an weitere Geschäftspartner gerichtet gewesen. Der Gläubiger habe zur Ver- schlechterung der finanziellen Situation der Schuldnerin beigetragen, indem er der Schuldnerin die Schlüssel zum Mietobjekt abgenommen und damit verhindert habe, dass die Gläubigerin ihre Geschäftstätigkeit weiter habe ausüben können. Die Schuldnerin habe die Ausstände aus den Monaten April bis Juni 2015 im Zeitpunkt des Konkursbegehrens abgetragen gehabt. Am 16. September 2015 habe die Schuldnerin den Mietvertrag fristlos gekündigt, seither seien keine Miet- zinse mehr geschuldet. Der Gläubiger habe (ebenfalls unaufgefordert vor der Verhandlung) behauptet, die Schuldnerin habe den Mietzins nur bis Juni 2015 bezahlt. Die Zahlungen sei- en zu spät erfolgt. Der Juni-Mietzins sei erst am 30. September 2015 eingegan- gen. Durch die Retention sei der Schuldnerin die Substanz bis auf einen Wert von rund CHF 300.00 entzogen worden. Selbst nach Darstellung der Schuldnerin, die sich auf den Standpunkt stelle, per Mitte September 2015 gekündigt zu haben, sei der Mietzins bis zu diesem Zeitpunkt geschuldet. Ab Juli 2015 habe die Schuldne-- 4 - rin indes keinen Mietzins mehr bezahlt. Es sei dem Gläubiger nicht zuzumuten, den ordentlichen Betreibungsweg zu beschreiten, da mit einem langen ordentli- chen Prozess zu rechnen gewesen wäre. Die Behauptung der Schuldnerin, der Gläubiger hindere sie an der Ausübung der Geschäftstätigkeit, sei unzutreffend. Anlässlich der Verhandlung habe die Schuldnerin ausgeführt, ihr Schreiben vom 1. Mai 2015 sei eine Offerte zur Vertragsauflösung gewesen, die der Gläubiger durch Rücknahme der Schlüssel am 29. Juni 2015 angenommen habe. Der Miet- zins sei somit bis Ende Juni 2015 geschuldet und dieser Mietzins sei bezahlt. Es treffe zwar zu, dass die Schuldnerin Zahlungsschwierigkeiten gehabt habe. Diese seien aber vorübergehender Natur gewesen. Eine Illiquidität auf unbestimmte Dauer liege nicht vor. Die Schuldnerin sei bisher nicht betrieben worden, mit Aus- nahme der durch den Gläubiger selbst nach seinem Konkursbegehren angeho- benen Betreibung. Die Vorinstanz erwog weiter, eine Zahlungsunfähigkeit im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG liege vor, wenn ein Schuldner unbestrittene und fällige For- derungen nicht mehr begleiche, Betreibungen auflaufen lasse, systematisch Rechtsvorschlag erhebe und selbst kleine Beträge nicht mehr bezahle. Sogar das Nichtbezahlen einer einzelnen Schuld könne auf Zahlungseinstellung schliessen lassen, wenn die Schuld bedeutend und die Zahlungsverweigerung dauerhaft sei. Die Zahlungseinstellung dürfe aber nicht bloss vorübergehender Natur sein, son- dern müsse auf unbestimmte Zeit erfolgen. Aufgrund des Schreibens der Schuld- nerin vom 1. Mai 2015 könne vielleicht abgleitet werden, die Schuldnerin habe ih- re Zahlungen eingestellt. Hätte der Gläubiger unverzüglich die Eröffnung des Konkurses ohne vorgängige Betreibung verlangt, so hätte das Gesuch möglich- erweise gutgeheissen werden können. Seit der Erklärung vom 1. Mai 2015 habe die Schuldnerin die unbestrittenen Mietzinse bezahlt. Dies lasse auf eine gewisse wirtschaftliche Erholung schliessen. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin sei glaubhaft gemacht. Das Gesuch sei deshalb abzuweisen. - 5 - 3. Argumente des Gläubigers Der Gläubiger vertritt die Auffassung, aus dem Schreiben der Schuldnerin vom 1. Mai 2015 gehe mit genügender Klarheit hervor, dass diese ihre Zahlungen ein- gestellt habe. Diese Auffassung habe grundsätzlich auch die Vorinstanz vertreten, doch sei sie zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Gläubiger gewissermas- sen eine Frist zur Einreichung des Konkursbegehrens hätte einhalten müssen. Gemäss Art. 166 SchKG gelte für das Stellen eines Konkursbegehrens sogar eine Frist von 15 Monaten. Massgeblich für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Gesuches sei nicht der Brief vom 1. Mai 2015, sondern die letzte Zahlung der Schuldnerin. Der Gläubiger habe das Konkursbegehren nur zwei Wochen nach Empfang der letzten Zahlung und damit rechtzeitig gestellt. Es müsse dem Gläu- biger auch möglich sein, mit der Gesuchstellung zuzuwarten, um die Chance der wirtschaftlichen Erholung der Schuldnerin auszunutzen. Würde das Gesuch un- verzüglich gestellt, so gingen die Gläubiger möglicherweise leer aus. Das Zuwar- ten habe sich auch im vorliegenden Fall bewährt, habe der Gläubiger doch noch- mals einen Mietzins einnehmen können, was bei sofortigem Handeln sicher nicht der Fall gewesen wäre. Die Schuldnerin sei eine Aktiengesellschaft mit einem Ak- tienkapital von 100'000 Franken. Wenn sie Mietbetreffnisse von CHF 2'100.00 nicht mehr bezahlen könne, sei sie nicht nur zahlungsunfähig, sondern illiquid. Der Verwaltungsrat hätte die Massnahmen nach Art. 725 OR einleiten müssen. In einem anderen Verfahren habe der Gläubiger darauf hingewiesen, dass die Schuldnerin ein eigentliches asset stripping inszeniert habe. Es stelle sich die Frage, ob hier nicht auch der Tatbestand der betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Gläubiger erfüllt sei. Die Schuldnerin habe es unterlassen, ihre Zah- lungsfähigkeit zu beweisen. Sie habe kein einziges Indiz für ihre Überlebensfähig- keit vorgelegt. Auch nicht bewiesen habe die Schuldnerin die von ihr behauptete fristlose Kündigung des Mietvertrages. 4. Würdigung Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige Be- treibung die Konkurseröffnung verlangen, wenn ein der Konkursbetreibung unter- liegender Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Die Vorinstanz hat die An-- 6 - wendung dieser Bestimmung ausführlich und zutreffend dargestellt. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist auf diese Begründung mit nachfolgenden Er- gänzungen zu verweisen. Verlangt ein Gläubiger die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen Zahlungseinstellung des Schuldners, so ist es an ihm, diesen Umstand, und nicht am Schuldner, das Gegenteil nachzuweisen (BSK SchKG II-Brunner/Boller, 2. Auflage, Art. 190 N 15). Die Behauptungs- und Beweislast liegt damit beim Gläu- biger. Die Frage, ob das Beweismass des Vollbeweises Anwendung findet oder ob die Glaubhaftmachung genügt, kann offen bleiben. Jedenfalls genügt der Hin- weis des Gläubigers nicht, die Schuldnerin habe es unterlassen, ihre Zahlungsfä- higkeit und Liquidität nachzuweisen. Zum Beweis der Zahlungseinstellung stützt sich der Gläubiger auf ein Schreiben der Schuldnerin vom 1. Mai 2015 und ein Retentionsverzeichnis des Betreibungs- amtes Rümlang-Oberglatt vom 23. Oktober 2015 (act. 6/3 und 6/4). Die Frage ist, ob diese Dokumente genügen, um die Zahlungseinstellung nachzuweisen. Wie das Bezirksgericht Dielsdorf zutreffend festgestellt hat, stellt das Schreiben vom 1. Mai 2015 tatsächlich ein Indiz für die Zahlungseinstellung der Schuldnerin zum damaligen Zeitpunkt dar. Gemäss Darstellung des Gläubigers hat sich die Situati- on aber seither verändert. Der Gläubiger legte dar, dass er das Gesuch um Kon- kurseröffnung nicht früher gestellt habe, weil im Zeitpunkt, als er den Brief erhal- ten hatte, ein unbefriedigendes Verwertungsergebnis zu erwarten gewesen wäre. Er habe zugewartet, um die Chance einer Erholung des Schuldners zu nutzen, und dieses Zuwarten habe sich gelohnt. So habe die Schuldnerin entgegen der Ankündigung im Brief vom 1. Mai 2015, wonach sie keine weiteren Mietzinse mehr zahlen könne, nochmals einen Mietzins bezahlt. Der Gläubiger räumt damit selber ein, dass sich die finanzielle Situation der Schuldnerin in der Zeit zwischen dem 1. Mai 2015 bis zur Einreichung des Konkursbegehrens zum Positiven ver- ändert hat. Das genannte Schreiben genügt deshalb zur Glaubhaftmachung der Zahlungseinstellung nicht. Erst recht ist der Beweis dafür nicht erbracht. Wenn die Vorinstanz darauf hinwies, dass der Gläubiger nach Eingang des Schreibens vom 1. Mai 2015 ein halbes Jahr mit der Stellung des Konkursbegehrens zugewartet - 7 - habe, so sagte sie damit entgegen der Ansicht des Gläubigers nicht, dass sie die Einhaltung einer bestimmten Frist gefordert habe. Sie stellte nur (und zutreffend) fest, dass bei der Würdigung des Schreibens vom 1. Mai 2015 die zwischenzeitli- che Entwicklung in die Erwägungen einzubeziehen sind. Und diese Entwicklun- gen führen zum Schluss, dass die Voraussetzung der Zahlungseinstellung zu verneinen ist. Im Übrigen wären in Bezug auf die Frage der Zahlungseinstellung Noven auch noch im Beschwerdeverfahren bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zulässig, damit die Eröffnung eines nicht angebrachten Konkurses verhindert werden kann (BGer 5A_442/2015 E. 6.1.). Die Schuldnerin behauptete im vor- instanzlichen Verfahren, dass gegen sie keine Betreibungen hängig seien (act. 6/7 S. 1). Dies wurde vom Gläubiger vor Vorinstanz nicht bestritten und er bringt auch in der Beschwerdeschrift nicht vor, dass seit dem Erlass des ange- fochtenen Entscheides Betreibungen eingeleitet worden wären (act. 2). Aus dem Retentionsverzeichnis des Betreibungsamtes Rümlang-Oberglatt vom 23. Oktober 2015 geht hervor, dass dort zwar zahlreiche Gegenstände vorgefun- den wurden, diese aber aus Sicht des Betreibungsamtes einen so geringen Wert haben, dass keine Retention stattfinden kann. Das Retentionsverzeichnis betrifft nur die noch im Mietobjekt vorhandenen Sachen der Schuldnerin und bilden damit nur einen Teil der Bilanz der Schuldnerin ab. Die Zahlungseinstellung lässt sich damit nicht glaubhaft machen oder nachweisen. Neu bringt der Gläubiger im Beschwerdeverfahren vor, der einzige Verwaltungsrat der Schuldnerin habe ein richtiggehendes "asset stripping" inszeniert. Diese Be- hauptung ist neu und darum unzulässig (Art. 326 ZPO), zudem unsubstanziert und genügt nicht. Die Eröffnung des Konkurses ohne Betreibung stellt eine Ausnahme dar. Grund- sätzlich hat ein Gläubiger den ordentlichen Weg einzuschlagen. Nur wenn eine Vermögensgefährdung vorliegt, ist ein Vorgehen nach Art. 190 Abs. 1 SchKG zu- lässig. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nur möglich, wenn dem Gläubiger die Einschlagung des ordentlichen schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens nicht mehr zugemutet werden kann (BGE 97 I 309). Der Gläubiger brachte in diesem Zusammenhang - 8 - vor Vorinstanz vor, der Weg der ordentlichen Betreibung sei dem Gläubiger nur zumutbar, wenn der Mieter den strittigen Mietzins hinterlegt habe (act. 6/14 S. 3). Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. Denn von einer Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist unter anderem dann auszugehen, wenn ein Schuldner auch unbestrittene und fällige Forderungen nicht mehr be- zahlt. Darauf hat die Vorinstanz hingewiesen (act. 3 S. 5). Selbstredend ist das Nichtzahlen von bestrittenen Forderungen kein Indiz für eine Zahlungseinstellung, sondern nur dafür, dass die Forderung eben bestritten ist. Wird ein geltend ge- machter Anspruch vom Schuldner in Abrede gestellt, so hat der Gläubiger den or- dentlichen Betreibungs- und Prozessweg einzuschlagen. Unzumutbar ist dies nicht. Würde man anderes entscheiden, so könnte der (behauptete) Gläubiger durch Androhung eines Begehrens um Konkurseröffnung ohne vorgängige Be- treibung die Zahlung oder wenigstens Hinterlegung der bestrittenen Forderung erzwingen, was vom Gesetz indes nicht vorgesehen ist. Zur Sicherung einer be- strittenen Forderung stellen das Betreibungsrecht und das Zivilprozessrecht die Möglichkeit der vorsorglichen Massnahme (im SchKG den Arrest) zur Verfügung. Sind die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Massnahme nicht erfüllt, so hat der Gläubiger den Ausgang des ordentlichen Prozesses abzuwarten. Die unbe- strittenen Mietzinse bis Juni 2015 wurden unbestrittenermassen bezahlt, wenn auch zu spät. Der Gläubiger behauptet, die Schuldnerin habe auch für die folgen- den Monate weiterhin Mietzinse zu bezahlen. Die Schuldnerin hat diese Forde- rung bis heute weder getilgt noch hinterlegt, bestreitet sie aber . Nach dem Gesag- ten stellt dies indes keinen Grund für die Konkurseröffnung ohne vorgängige Be- treibung dar. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Gläubiger die Zahlungseinstellung der Schuldnerin weder glaubhaft gemacht noch nachgewiesen hat. Die Be- schwerde ist abzuweisen. - 9 - 5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Gläubiger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre- chen. Dem Gläubiger nicht wegen Unterliegens, der Schuldnerin nicht mangels erheblicher Aufwendungen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.00 festgelegt. 3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Gläubi- ger auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Schuldnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 10 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic.iur. M. Hinden versandt am: 19. Februar 2016