Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Einzelrichter III 2019 220 Entscheid vom 7. Januar 2020 Parteien 1.A.________ AG, 2.B.________ AG, Beschwerdeführerinnen, gegen Kanton Schwyz, Baudepartement, Tiefbauamt, Postfach 1251, 6431 Schwyz, Vorinstanz, Gegenstand Öff. Beschaffungsrecht (öff. Ausschreibung Ausführung Winter- dienstleistungen auf Kantonsstrassen 2020-2030 [Schneeräumung u.w.], Los-Nr. 15: Kirche Schwyz-Passhöhe Ibergeregg; Los-Nr. 211: Unteriberg-Oberiberg-Weid-Passhöhe Ibergeregg)2 Sachverhalt: A.Im Amtsblatt Nr. 47 vom 22. November 2019 (S. 2747 ff.) und gleichentags auf www.simap.ch hat der Kanton Schwyz, vertreten durch das Baudepartement des Kantons Schwyz, die Ausführung von Winterdienstleistungen auf Kantons- strassen 2020 - 2030 (Schneeräumung, Glatteisbekämpfung und teilweise Schneefräsarbeiten) im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Ausschreibung der Winterdienstleistungen enthielt insgesamt 19 Lose, darunter Los Nr. 15 (Kir- che Schwyz - Passhöhe Ibergeregg, inkl. Schneefräsarbeiten) sowie Los Nr. 211 (Unteriberg-Oberiberg-Weid-Passhöhe Ibergeregg, inkl. Schneefräsarbeiten). Teilangebote wurden zugelassen als Teilangebot pro Los; Anbieter können Offer- ten für ein Los oder mehrere Lose gemäss Ausschreibung einreichen. Die Frist zur Einreichung des Angebotes wurde auf 15. Januar 2020, 14 Uhr, festgesetzt. B.Mit Eingabe vom 2. Dezember 2019 reichen die A.________ AG sowie die B.________ AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz gegen die Aus- schreibung vom 22. November 2019 fristgerecht Beschwerde ein mit dem An- trag: Die Zuteilung der Strecke auf der Ibergereggstrasse soll analog der Ausschreibung von 2010 - 2020 vorgenommen werden, wodurch die Teilstrecke Weid, Oberiberg bis Gründel, Schwyz, durchgängig zusammenbleibt. C.Mit Vernehmlassung vom 18. Dezember 2019 beantragt das Baudeparte- ment des Kantons Schwyz: 1. Es sei auf die Beschwerde vom 2. Dezember 2019 nicht einzutreten und die aufschiebende Wirkung unverzüglich zu entziehen. 2. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. 3. Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen. Die Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführerinnen am 19. Dezember 2019 zugestellt. Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.Vor Erlass eines Entscheides prüft das Verwaltungsgericht von Amtes we- gen, ob die Voraussetzungen für einen Sachentscheid erfüllt sind. So prüft es die Zuständigkeit, die Partei- und Verfahrensfähigkeit, die Vertretungsbefugnis der Parteivertreter, die Rechtsmittelbefugnis, die Zulässigkeit des Rechtsmittels, die frist- und formgerechte Geltendmachung des Rechtsanspruches sowie die Rechtshängigkeit oder das Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in der gleichen Sache (vgl. § 27 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRP, SRSZ 3 234.110). Ist eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, trifft das Gericht einen Nichteintretensentscheid (§ 27 Abs. 2 VRP). Ist auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder Klage offensichtlich mangels einer Sachurteilsvoraussetzung nicht einzutreten oder ist sie wegen klaren Rechts ohne weiteres begründet oder unbegründet, trifft der Präsident oder ein vom Verwaltungsgericht bezeichneter Richter einen Einzelrichterentscheid (§ 60 VRP; § 40 Justizgesetz [JG; SRSZ 231.110] vom 18.11.2009). Als Vizepräsident des Verwaltungsgerichts amtiert der unterzeichnende als Einzelrichter (§ 41 JG; Konstituierung, ABl 2016 S. 1727). 2.1Gegen Verfügungen einer Vergabebehörde ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig (vgl. Art. 15 Abs. 1 der Interkantonalen Verein- barung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1] vom 25.11.1994/ 15.3.2001 i.V.m. § 3 des KRB über den Beitritt des Kantons Schwyz zur IVöB [SRSZ 430.120] vom 17.12.2003). Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt namentlich die Ausschreibung des Auftrages (Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB). 2.2Die Beschwerden sind schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügungen einzureichen (Art. 15 Abs. 2 IVöB). 2.3Mit der Beschwerde können gerügt werden (Art. 16 Abs. 1 IVöB): a) Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens und b) unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhal- tes. Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Anzufügen ist, dass im Submissionsverfahren in ausgeprägtem Masse das Rügeprinzip anwendbar ist. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen drängt sich bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln auf. Dies ist beispielsweise der Fall bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart (EGV-SZ 2006 B 11.1 Erw. 4.1 sowie B 11.2 Erw. 3.2). 2.4Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts reicht im Sub- missionsverfahren die unmittelbare Betroffenheit für die Bejahung der Beschwer- delegitimation nicht aus. Diese ist nur zu bejahen, wenn und soweit bei Be- schwerdegutheissung die Stellung der Beschwerde führenden Partei unmittelbar beeinflusst wird (vgl. VGE III 2012 129 vom 15.11.2012 Erw. 2.1; VGE III 2010 101 vom 16.7.2010 Erw. 2.1; VGE III 2009 68 vom 10.6.2009 Erw. 2.1 mit zahl- reichen Hinweisen; vgl. auch BGE 141 II 14 Erw. 5). 4 Vorliegend wird indes nicht eine Zuschlagsverfügung, sondern eine Aus- schreibung angefochten. In Verfahren gegen die Ausschreibung ist für die Be- schwerdelegitimation massgeblich, ob die beschwerdeführende Person als potentielle Anbieterin der nachgefragten Dienstleistung in Frage kommt und sie die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens bzw. die Feststellung von dessen Rechtswidrigkeit beantragt (Urteil BGer 2C_563/2016 vom 30.12.2016 Erw. 1.3.2). Denn zur Einreichung eines Rechtsmittels ist nur berechtigt, wer (u.a.) durch die angefochtene Verfügung (die Ausschreibung) besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Ver- fügung hat (vgl. § 37 Abs. 1 lit. b und c VRP). 2.5Im offenen und selektiven Verfahren erfolgt die Ausschreibung von Auf- trägen mindestens im kantonalen Amtsblatt (§ 10 Abs. 1 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [VIVöB; SRSZ 430.130] vom 15.12.2004). Die Ausschreibung hat unter anderem den Gegenstand, Umfang und die Dauer des Auftrages, einschliesslich Optionen für zusätzliche Leistungen sowie Informationen über Varianten und Daueraufträge, Teilangebote und Bildung von Losen zu enthalten (§ 12 Abs. 1 lit. c und d VIVöB). Bereits mit der Ausschreibung sind die Grundsätze des Submissions- rechtes einzuhalten, so unter anderem die Nichtdiskriminierung und Gleichbe- handlung der Anbieter oder die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbes (Art. 11 lit. a und b IVöB). Ein Beschaffungsgegenstand darf etwa nicht so defi- niert werden, dass gewisse Anbieter gezielt ausgeschlossen und damit diskrimi- niert werden oder dass nur einer oder wenige Anbieter offerieren können, was einen wirksamen Wettbewerb verhindert. Soweit die Vergabebehörde diese all- gemeinen Grundsätze einhält, steht ihr in der Ausgestaltung der Ausschreibung, insbesondere auch in der Definition des Beschaffungsgegenstandes ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Rz. 401 ff.). 3.1Die gerügte Losbildung für den Winterdienst auf der Ibergereggstrasse ist Teil der Ausschreibung selbst (vgl. Ingress Bst. A). Diese enthält auch die Rechtsmittelbelehrung, dass gegen die Ausschreibung innert 10 Tagen seit Pu- blikation Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eingereicht werden kann. Die vorliegende Beschwerdeschrift ist schriftlich und fristgerecht beim dafür zuständigen Gericht eingereicht worden. 3.2Ob die Beschwerdeführerinnen zur Beschwerdeführung befugt sind, hängt mitunter davon ab, ob sie als potentielle Anbieterinnen von der Ausschreibung betroffen sind. Die Beschwerdeschrift enthält hierzu keine Ausführungen. Die 5 Beschwerdeführerinnen begründen nicht, dass sie zur Beschwerde befugt wären. Weder zeigen sie auf, dass sie in der Vergangenheit für den Kanton Winter- dienstleistungen (etwa auf der Ibergereggstrasse) erbracht hätten, noch, dass sie fähig und gewillt wären, entsprechende Leistungen künftig zu erbringen und sie dem entsprechend ein Angebot einzureichen gedenken. Auch implizit geht aus ihren Ausführungen nicht hervor, dass sie sich als potentielle Anbieterinnen von Winterdienstleistungen namentlich auf der Strecke der Lose 15 und 211 gegen die Ausschreibung beschweren. Beschweren sich die Beschwerdeführerinnen nicht als potentielle Anbieterinnen, würde ihnen - wie die Vorinstanz vernehmlassend zutreffend ausführt - die Legi- timation zur Beschwerdeführung fehlen (vgl. oben Erw. 2.4). Das Nämliche gilt, wenn sie zwar Winterdienstleistungen anbieten, aber die von der Vorinstanz ge- wählte Losbildung nicht bedienen könnten, mithin diesen Auftrag nicht erfüllen könnten. Sie kämen dann als Anbieter nicht in Frage und wären somit zur Be- schwerde nicht legitimiert (vgl. BGE 137 II 313 Erw. 3.3.1). Auf die Beschwerde wäre folglich nicht einzutreten. Weitere Abklärungen hierzu - etwa im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels - erübrigen sich indes. Selbst wenn die Beschwerdeführerinnen aufzuzeigen ver- möchten, dass sie von der Ausschreibung als potentielle Anbieterinnen betroffen sind, wäre auf die Beschwerde aus nachfolgenden Gründen nicht einzutreten. 3.3.1Die Beschwerdeführerinnen fordern, die Winterdienstleistung auf der Ibergereggstrasse solle analog der Ausschreibung von 2010 - 2020 vorge- nommen werden. Mithin verlangen sie die Anpassung der in der Ausschreibung vom 22. November 2019 definierten Lose 15 und 211. 3.3.2Die Beschwerdeführerinnen führen als Begründung an, die Strecke von Schwyz über die Ibergeregg nach Oberiberg weise unterschiedliche Anforderun- gen an den Winterdienst auf. Die Schneefallgrenze liege meist bei rund 1'100 m.ü.M. Oberhalb sei die Schneeräumung öfters notwendig und habe bislang pro- blemlos von der Passhöhe aus bewerkstelligt werden können. Zudem sei die ganze Strecke von Schwyz resp. von Unteriberg bis auf die Passhöhe zu lang, die Schneeräumung dauere zu lange, so dass bei Fertigstellung schon wieder Schnee liege. Gerade bei starkem Schneefall wäre das Räumungsfahrzeug wohl immer am falschen Ort. Die gesamte Strasse sei für das ganze Gebiet von gros- ser Bedeutung, die Bedürfnisse der Strassenbenützer auf den verschiedenen Abschnitten seien indes unterschiedlich. Auch dem Sicherheitsaspekt schenke die gewählte Losbildung zu wenig Beachtung. Die Losgrenze solle gemäss Be- darf und Bedürfnis abgesteckt werden, anstatt künstlich auf dem höchsten Punkt 6 (Passhöhe). Dem habe der Auftrag der Jahre 2010 - 2020 entsprochen, weshalb auch in der neuen Ausschreibung dieselbe Losbildung vorgenommen werden solle. 3.3.3Mit diesen Ausführungen rügen die Beschwerdeführerinnen weder eine Rechtsverletzung noch eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Sie zeigen nicht auf, inwiefern die vorgenom- mene Ausschreibung resp. Losbildung gegen anzuwendendes Recht verstösst. Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern die von der Vorinstanz gewählte Los- bildung etwa gegen das Diskriminierungsverbot verstossen würde oder einen wirksamen Wettbewerb verhindert oder sonst gegen Submissionsrecht verstösst. Auch die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, die Losbildung sei ge- zielt so gewählt, dass sie selbst kein Angebot einreichen könnten oder dass die Losbildung gar keinen wirksamen Wettbewerb ermögliche. Andere als die ge- nannten Rügen sind im Rahmen einer Submissionsbeschwerde indes unzulässig (vgl. Art. 16 IVöB). 3.4.1Im Wesentlichen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die mit der Ausschreibung vom 22. November 2019 gebildeten Lose für den Winterdienst auf der Ibergereggstrasse zwischen Schwyz und Unteriberg seien weniger ge- eignet als die bisherige Aufteilung resp. gar ungeeignet. 3.4.2Die Beschwerdeführerinnen verkennen, dass die öffentliche Vergabe- behörde als Auftraggeberin grundsätzlich frei darüber bestimmen können muss, welche Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität, Ausstattung, Service usw. stellt, was also im Einzelnen Gegenstand und Inhalt der Submission ist. Beim Entscheid über den Gegenstand und den Umfang der Beschaffung handelt es sich daher um einen vom Verwaltungsgericht gemäss Art. 16 Abs. 2 IVöB nicht überprüfbaren Ermessensentscheid. Es ist ausschliesslich Sache der zuständigen Vergabe- behörde, über die Notwendigkeit und Zweckmässigkeit einer Beschaffung zu be- finden. Diese Freiheit beinhaltet ebenso die Frage, ob und wie Lose gebildet werden (soweit dabei die Grundsätze des Submissionsrechtes eingehalten sind). Mit der Submissionsbeschwerde kann deshalb nicht verlangt und erreicht wer- den, dass das Verwaltungsgericht der Vergabebehörde vorschreibt, ein anderes Produkt zu beschaffen als dasjenige, das sie zu beschaffen beabsichtigt, oder andere Lose zu bilden. Das Verwaltungsgericht hat lediglich darüber zu wachen, dass die Beschaffung in Übereinstimmung mit der Submissionsgesetzgebung erfolgt (vgl. VPB-66.38 vom 16.11.2001 Erw. 5a; Urteil BVGer B-822/2010 vom 10.3.2010 Erw. 4.2). Soweit sich die Definition des Beschaffungsgegenstandes 7 auf objektive, vertretbare Gründe stützt (solche zeigt die Vorinstanz vernehm- lassend zweifellos auf), bleibt sie der gerichtlichen Überprüfung entzogen. Einzig grundlose, unsinnige und ungerechtfertigt diskriminierende Festlegungen sind rechtswidrig (vgl. auch BGE 137 II 313 Erw. 3.3.1; Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015 Rz. 82 f.). Solches machen die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht geltend. 4.1Zusammenfassend ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführe- rinnen fraglich, was aber offen bleiben kann. Denn in ihrer Beschwerde vom 2. Dezember 2019 bringen sie keine zulässigen Beschwerdegründe gegen die Ausschreibung vom 22. November 2019 vor. Soweit sie die von der Vorinstanz gewählte Losbildung für den Winterdienst auf der Ibergereggstrasse zwischen Schwyz und Unteriberg als ungeeignet rügen, ist darauf nicht einzutreten, da Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. 4.2Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten. 4.3Mit diesem Entscheid wird der vorinstanzliche Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen, gegenstandslos. 4.4Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 500.-- (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) festgesetzt und den Beschwerdeführerinnen in solidarischer Haftung auferlegt (§ 72 VRP).8 Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden den Beschwerdeführerinnen in solidarischer Haftung auferlegt. Sie haben am 11. Dezember 2019 einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- geleistet, so dass ihnen aus der Gerichtskasse Fr. 2'000.-- zurückzuerstatten sind. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lau- sanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit f. des Bundes- gesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässi- gen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordent- licher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. 4. Zustellung an: -die Beschwerdeführerinnen (2/R; Zustelladresse Beschwerdeführerin Ziff. 1) -die Vorinstanz -und die Eidg. Wettbewerbskommission WEKO, 3003 Bern (A). Schwyz, 7. Januar 2020 Der Einzelrichter: Dr.iur. Vital Zehnder *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru- mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 7. Januar 2020