C2 15 61 ENTSCHEID VOM 8. JANUAR 2016 Kantonsgericht Wallis I. Zivilrechtliche Abteilung Dr. Lionel Seeberger, Präsident; Silas Providoli, Gerichtsschreiber in Sachen X_________, Gesuchsteller, Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt M_________ gegen Y_________, Gesuchsgegner, Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt N_________ (Sicherheit für Parteientschädigung) - 2 - Sachverhalt und Verfahren A. Der ortsansässige Gartenbauer Y_________ fällte im November 2009 unter Mithilfe von Arbeitern des Forstreviers A_________ auf zwei in B_________ gelegenen Par- zellen im Eigentum von X_________ sämtliche Bäume und Sträucher. Er beruft sich darauf, vom Grundeigentümer bzw. von dessen Ehefrau entsprechend instruiert wo r- den zu sein. Die Eheleute X_________ und C_________ behaupten demgegenüber, es hätten bloss einige wenige Bäume gefällt werden sollen. B. Am 25. November 2010 klagte X_________ gegen Y_________ auf Leistung von Fr. 689‘257.--, entsprechend dem Wert der zu Unrecht gefällten Bäume und Sträucher, welchen Betrag er in seiner Schlussdenk schrift vom 16. März 2015 nach Abschluss des Beweisverfahrens auf Fr. 338‘072. -- reduzierte. Y_________ verlangte seinerseits am 28. Februar 2011 widerklageweise Fr. 31‘159.35 zuzüglich Zins für seinen Au f- wand. Das Bezirksgericht D_________ hiess Haupt- und Widerklage am 17. April 2015 tei l- weise gut, indem es den Beklagten zur Leistung von Fr. 247‘345. -- und den Kläger zur Bezahlung von Fr. 15‘000.--, jeweils zuzüglich Zinses, verpflichtete. Gegen dieses Urteil erhob Y_________ am 20. Mai 2015 Berufung beim Kantonsge- richt mit dem Begehren, die Klage sei abzuweisen und seine Widerklage vollumfäng- lich gutzuheissen. Nachdem der Berufungskläger den vom Berufungsgericht von Fr. 15‘000.-- auf Fr. 12‘000. -- herabgesetzten Kostenvorschuss auf sein Gesuch hin mi t- tels vierer Raten von je Fr. 3‘000. -- bezahlt hatte, antwortete X_________ am 6. N o- vember 2015 auf die Berufung; materiell beantragte er deren Abweisung und formell eine Sicherheit für die Parteientschädigung gemäss Art. 99 ZPO. Erwägungen 1. Gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO hat die klagende Partei auf Antrag der beklagten Partei für deren Parteientschädigung Sicherheit zu leisten, wenn ein Kautionsgrund im Sinne der lit. a - d gegeben ist. Trotz des insoweit nicht ganz klaren Wortlauts sind sich Lehre und Rechtsprechung einig, dass auch der Rechtsmittelkläger unter den gesetzlichen Voraussetzungen zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet werden kann (Rüegg, Basler - 3 - Kommentar, 2. A., 2013, N. 4 zu Art. 99 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilpro- zessrecht, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, § 22; im Ergebnis ebenfalls Bundesgerichts- urteile 5A_221/2014 vom 10. September 2014 und 4A_26/2013 vom 5. September 2013 E. 2.2 ). Als Berufungsbek lagter ist X_________ demzufolge berechtigt, einen solchen Antrag zu stellen. Der Entscheid über die Prozesskaution fällt als prozessleitende Verfügung in die Z u- ständigkeit des Präsidenten (Art. 124 Abs. 2 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 16 N. 28a und 31). 2. Die Kautionsgründe gemäss lit. a, b und c des Art. 99 Abs. 1 ZPO sind offensichtlich nicht gegeben und werden vom Berufungsbeklagten richtigerweise nicht geltend g e- macht. Dieser beruft sich ausschliesslich auf lit. d der genannten Besti mmung, welche die Kaution an die Voraussetzung knüpft, dass andere Gründe für eine erhebliche G e- fährdung der Parteientschädigung bestehen. 2.1 Der Gesetzgeber hat mit lit. d von Art. 99 Abs. 1 ZPO einen Auf fangtatbestand geschaffen für Fälle, die durch li t. a-c nicht erfasst werden. Bei der „er heblichen Ge- fährdung der Parteientschädigung“ im Sinne der genannten Vorschrift handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Wann eine erhebliche Gefährdung vorliegt, prä- zisiert das Gesetz nämlich nicht; dies hat das Gericht ermessensweise zu beurteilen (Bundesgerichtsurteil 5A_221/2014 vom 10. September 2014 E. 3). Eine solche allg e- mein gehaltene Generalklausel erscheint rechtsstaatlich nicht unbedenklich, stellt doch die Kautionspflicht im Einzelfall eine er hebliche Erschwerung des Zugangs zum Recht dar. Aus der gesetzlichen Formulierung ist nur (aber immerhin) ersichtlich, dass nicht jede mögliche Gefährdung der Einbringlichkeit, sondern nur eine erhebliche Gefäh r- dung die Kautionspflicht begründe t (Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kom- mentar, 2013, N. 27 zu Art. 99 ZPO). Entscheidend ist dabei, ob sich bei wirtschaftl i- cher Betrachtung eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung zeigt (S u- ter/Von Holzen, in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 34 zu Art. 99 ZPO). Die Botschaft zur ZPO (S. 7294) nennt als einziges Beispiel das sog. asset stripping vor Konkurs, bei dem sich die klagende Partei ihrer Akti ven entledigt (z.B. durch Über- tragung unter Wert auf eine Auffanggesellschaft). Im Schrifttum finden sich als weitere Beispiele: ein Konkursaufschub nach Art. 725a oder 903 OR (Urwyler, in: Brun- ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, Z ü-- 4 - rich/St. Gallen 2011, N. 13 zu Art. 99 ZPO); Vorliegen eines Pfandausfallscheines, der die Gegenstand der Aberkennungsklage bildende Forderung verkörpert (Sterchi, a.a.O., N. 28 zu Art. 99 ZPO); Tatbestände gemäss Art. 190 Abs. 1 SchKG (Za hlungs- flucht, betrügerische Handlungen zum Nachteil der Gläubiger, Verheimlichung von Vermögenswerten) oder Transaktionen der klagenden Partei, die paulianisch anf echt- bar werden können (Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. A., B asel 2014, N. 12 zu Art. 99 ZPO; Suter/Von Holzen, a.a.O., N. 35 zu Art. 99 ZPO). Die Leistungsfähigkeit der klagenden Partei kann ferner ohne betre i- bungsrechtliche Vorgänge dann erheblich gefährdet sein, wenn sie nachweislich einer gesetzlichen, vertraglichen oder ausservertraglichen Verpflichtung gegenübersteht, die ihre Aktiven bei weitem übersteigt (Rüegg, a.a.O., N. 17 zu Art. 99 ZPO). Schliesslich sollen offene Betreibungen in beträchtlichem Umfang in Betracht fallen können, a uch wenn sie nicht gerade zu Zah lungsunfähigkeit implizieren (Sterchi, a.a.O., N. 28 zu Art. 99 ZPO). 2.2 Der Berufungsbeklagte sieht die ihm im Falle einer Abweisung der Berufung z u- stehende Parteientschädigung als erheblich gefährdet an, erstens weil der Berufungs- kläger mit seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im erstinstanzlichen Verfah- ren nur knapp unterlegen sei, indem das Gericht dasselbe bei einem Reineinkommen von etwa Fr. 60‘000. -- mit dem Hinweis abgewiesen habe, da ss er die Einkommens - und Vermö gensverhältnisse nicht vollständig belegt habe, zweitens weil d er Ber u- fungskläger im Rechtsmit telverfahren die Höhe des Kostenvorschusses beanstandet und dessen ratenweise Bezahlung zu Fr. 3‘000.-- erwirkt habe, drittens weil dem Beru- fungskläger eine Verpflichtung von Fr. 247‘345.-- nebst Zins gegenüberstehe, die seine Aktiven bei weitem übersteige und viertens weil seine Frau E_________ am 20. August 2015 die F_________ GmbH gegründet habe, wobei davon auszugehen sei, dass der Berufungskläger bei Abweisung seiner Berufu ng Privatkonkurs anmelden und als Arbeitnehmer der GmbH tätig sein werde, was er in den Restaurants in B_________ auch erzähle. Der Berufungskläger widersetzt sich dem Antrag auf Sicherheit für die Parteientschädi- gung mit der Begründung, die Vorbringen des Berufungsbeklagten seien reine Unter - stellung. Der Kläger und Berufungsbeklagte könne ohnehin nicht das mit seiner Partei - rolle verbundene normale Prozessrisiko unter Erwähnung, das Prozessresultat könnte für ihn (den Berufungskläger) wirtschaftlich nicht tragbar sein, auf ihn abwälzen. Es entspreche dem normalen Gang der Dinge, dass bei Einklagung und Zuspruch eines namhaften Betrages der Beklagte in wirtschaftliche Schieflage gerate, sollte er eine - 5 - derartige Summe kurzfristig aufbringen müssen. Der Beruf ungsbeklagte übersehe in seiner Argumentation, dass diese Verpflichtung erst durch einen für den Berufungsb e- klagten positiven Prozessausgang überhaupt entstehen würde. Im jetzigen Zeitpunkt habe er keinerlei offene Verpflichtungen. 2.3 Der Bezirksrichter hatte mit Entscheid vom 30. April 2012 das Gesuch des ersti n- stanzlich Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen, weil dieser seine a k- tuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht vollständig dargelegt und b e- legt hatte ( _________ Z2 2011 38 S. 86 E. 3e). Damit war er der Argumentation des Klägers gefolgt, welcher in seiner Stellungnahme vom 3. Juni 2011 ( _________ Z2 2011 71 ff.) exakt solches beanstandet hatte. Das Verfahren _________ Z2 2011 38 sagt daher nichts über die finanzielle Situati on des Gesuchsgegners aus und lässt so- mit in keiner Weise auf eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im Ber u- fungsverfahren schliessen. Vor Kantonsgericht hat der Berufungskläger durch seinen neuen Rechtsvertreter denn auch kein entsprechendes G esuch mehr gestellt. Zutre f- fend ist, dass er die Höhe des Kostenvorschusses beanstandet hat, womit er seine Parteirechte ausübte, was ihm nicht vorgehalten werden darf, und dass er dessen Zah- lung in vier monatlichen Raten zu je Fr. 3‘000. -- erwirkt hat. Eine solche Ratenzahlung beinhaltet indes noch keine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung (Kanton s- gericht Fribourg 101 2012 -174 vom 12. September 2012 E. 2). So hat der Berufungs- kläger innert vier Monaten immerhin total Fr. 12‘000.-- einbezahlt, welche Leistungsfä- higkeit gegen eine erhebliche Gefährdung der allfälligen, im Berufungsverfahren um 60% reduzierten (Art. 19 GTar) Parteientschädigung des Berufungsbeklagten im Rechtsmittelverfahren spricht. Bereits vor Bezirksgericht hatte der dortige Wider kläger laut angefochtenem Urteil Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 19‘500.-- (S. 404 oben) sowie eine Kostensicherheit von Fr. 5‘400. -- (S. 151) geleistet, also letztendlich eben- falls stattliche Beträge, welche eine Gefährdung der Parteientschädigung im R echts- mittelverfahren wenig glaubhaft erscheinen lassen. Die Gründung einer GmbH ist legi- tim und stellt keinen ausserordentlichen Geschäftsvorgang dar, mit dem eine Entwen- dung von Haftungssubstrat verbunden wäre. Es wird vom Gesuchsteller denn auch nicht näher dargetan, inwieweit seine Parteientschädigung dadurch erheblich gefährdet werden sollte. Neben der eingeklagten sind keine weiteren Forderungen aktenkundig, die gegen den Berufungskläger geltend gemacht würden. Laut angef ochtenem Urteil schuldet der Berufungskläger dem Berufungsbeklagten nach Abzug des widerklageweise zugespro- chenen Betrages rund Fr. 232‘345. --. Es steht ausser Frage, dass im Falle der Abwe i-- 6 - sung der Berufung und der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils die Bezahlung einer hohen Sum me den Berufungskläger finanziell in Bedrängnis bringen würde. I n- dessen ist es für die Beurteilung der Gefährdung einer al lfälligen Entschädigung im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht massgeblich, ob der Berufungskläger der von ihm im Rechtsmittelverfa hren angefochtenen Verp flichtung nachkommen könnte (B e- schluss des Obergerichts des Kantons Zürich LB120103 vom 11. Februar 2013). Denn solange über eine strittige Forderung noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, bleibt deren Bestehen offen, weshalb sich der angebliche Schuldner diese grundsätz- lich auch nicht entgegenhalten lassen muss. Anders zu entscheiden, liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass der erstinstanzlich unterlegenen Beklagtenpartei , welcher nicht unbeschränkte finanzielle Mittel zur Ve rfügung stehen, der Zugang zum Recht er- schwert und ihr bei höheren Streitwerten regelmässig der Rechtsmittelweg verbaut würde. Die Prozesskaution darf nun aber nicht dazu dienen, dass die erstinstanzlich unterlegene Partei am Weiterzug des für sie ungünsti gen Entscheids gehindert wird und eine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteilsspruches allein deshalb unterbleibt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Gesuchsteller zitierten Bundesg e- richtsurteil 5A_221/2014 vom 10. September 2014. Wie das Bundesgericht dort au s- drücklich festhielt, hatte die Vorinstanz bei der Gutheissung des Gesuches zur Siche r- heitsleistung gerade nicht auf einen Vergleich zwischen der allfälligen Verpflichtung des Schuldners und seinem Vermögen abgestellt (vgl. dortige E. 3). Ausserdem lag dem Fall ein anderer Sachverhalt bzw. eine andere Prozessgeschichte zu Grunde, indem das Obergericht auf eine erste Berufung hin die Haftungsvoraussetzungen dem Grundsatz nach bejaht und die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens, pr imär durch Einholung eines Gutachtens, und zu neuer Entscheidung an das Bezirksgericht zurückgewiesen hatte, welches anschliessend den Beklagten in Nachachtung des obergerichtlichen Urteils und gestützt auf das eingeholte Gutachten zur Bezahlung eines namhaften Geldbetrages verpflichtete. Die Haftbarkeit als solche konnte demz u- folge im neuerlichen Rechtsmittelverfahren vor Obergericht als res iudicata nicht mehr Gegenstand der Berufung bilden und für das Schadensmass lag eine gerichtliche E x- pertise vor. Dies durfte das Obergericht im Rahmen seiner Hauptsachenprognose b e- rücksichtigen und es verletzte das ihm zustehende Ermessen nicht, wenn es aufgrund seiner Einschätzung der Erfolgsaussichten auf eine massgebliche Verpflichtung des Beklagten schloss und deshalb eine Prozesskaution verfügte. Im Gegensatz dazu ist vorliegend der Ausgang des Verfahrens völlig offen. Die Haftungsfrage als solche ist nicht bereits rechtskräftig entschieden. Weiter ist der Sachverhalt strittig; die Aussagen der Prozessparteien st ehen sich diametral entgegen, eine schriftliche Vereinbarung - 7 - fehlt. Die Vorinstanz musste daher im Wesentlichen aufgrund einer Beweiswürdigung der Aussagen der Beteiligten und unter Zuhilfenahme der Beweislastregeln urteilen. Eine eindeutige Hauptsachenpro gnose zu Gunsten des Berufungsbeklagten ist daher aufgrund der Akten nicht möglich. Insgesamt darf deshalb die eingeklagte Forderung bzw. der erstinstanzlich zugesprochene Betrag bei der Beurteilung des Gesuches um Leistung einer Parteientschädigung nicht als Verpflichtung des Schuldners berücksich- tigt werden. Zusammenfassend ist somit kein Kautionsgrund im Sinne des Gesetzes gegeben, weshalb das entsprechende Gesuch des Berufungsbeklagten abzuweisen ist. 3. Bei diesem Ausgang trägt der Gesuchsteller die P rozesskosten (vgl. dazu Rüegg, a.a.O., N. 4 zu Art. 100 ZPO) , welche einerseits die Gerichtskosten und anderseits die Parteientschädigung an den Gesuchsgegner umfassen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich na ch dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts - oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar 2009 (Art. 96, 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 3.1 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird mangels eines Streitwerts aufgrund des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquiva- lenzprinzip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich im vorliegenden summarischen Verfahren zwischen Fr. 90. -- und Fr. 4'000. -- (Art. 18 GTar). Es wurde ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt, so dass die Gerichtsgebühr unter Berück- sichtigung der vorgenannten Kriterien auf Fr. 500.-- festzusetzen ist. 3.2 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen und die Ko s- ten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Das ordentliche Anwaltsh onorar bemisst sich im gesetzlich vorgegeb e- nen Rahmentarif - Fr. 1‘100.-- bis Fr. 11‘000.-- (Art. 34 Abs. 1 GTar) - nach der Natur und Bedeutung des Falls, der Schwierigkeit, dem Umfang, der vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 und 3 GTar). Wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Streitwert und Prozessinte- resse der Parteien oder zwischen der Entschädigung gemäss vorliegendem Tarif und der effektiven Arbeit des Rechtsbeistands beste ht, kann die Behörde das Honorar u n- ter das erwähnte Minimum senken (Art. 29 Abs. 2 GTar). - 8 - In casu hat der Gesuchsgegner zum Gesuch schriftlich kurz Stellung genommen. Ein ausserordentlicher Aufwand war damit nicht verbunden. Das Kantonsgericht setzt d a- her die Parteientschädigung (inkl. Auslagen und MwSt.) auf Fr. 750.-- fest. Das Kantonsgericht erkennt 1. Das Gesuch von X_________ um Leistung einer Sicherheit für die Parteientsch ä- digung im Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Entscheids von Fr. 500.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt. 3. Der Gesuchsteller bezahlt dem Gesuchsgegner für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 750.--. Sitten, 8. Januar 2016