<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2018.00469</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=218919&amp;W10_KEY=4480710&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2018.00469</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 17.01.2019</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Container und Sammlung für Altkleider: Zulässigkeit des vereinbarten Exklusivrechts (öffentliche Beschaffung, freihändige Vergabe, massgeblicher Schwellenwert, Rechtsfolgen unzulässiger Vertragsschluss).<br/><br/>Ein öffentlicher Auftrag und damit eine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben einen synallagmatischen Vertrag mit einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst. Die Entsorgung von Abfällen ist eine typische Aufgabe des Gemeinwesens, die im öffentlichen Interesse durchgeführt wird. Nicht erheblich ist, ob der öffentliche Auftraggeber die Leistung selber benötigt oder ob sie der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt wird (E. 1).<br/><br/>Der Auftragswert entspricht dem Erlös, den die Mitbeteiligte mit der Verwertung der ihr überlassenen Alttextilien mutmasslich erzielen kann, abzüglich des der Beschwerdegegnerin zu zahlenden Betrages. Angesichts des so errechneten Auftragswerts besteht kein Raum für eine freihändige Vergabe (E. 3).<br/><br/>Bei unzulässigem Vertragsschluss kann das Verwaltungsgericht dem öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten machen. Diese sind jedoch im Wesentlichen auf zukünftige Massnahmen beschränkt (E. 4).<br/><br/>Teilweise Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: CONTAINER">CONTAINER</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ENTGELT">ENTGELT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ENTSORGUNG">ENTSORGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FREIHÃNDIGES VERFAHREN">FREIHÃNDIGES VERFAHREN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃFFENTLICHE AUFGABEN">ÃFFENTLICHE AUFGABEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃFFENTLICHES BESCHAFFUNGSWESEN">ÃFFENTLICHES BESCHAFFUNGSWESEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RÃCKABWICKLUNG">RÃCKABWICKLUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SAMMLUNG">SAMMLUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SCHWELLENWERT">SCHWELLENWERT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGABERECHT">VERGABERECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAGSAUFLÃSUNG">VERTRAGSAUFLÃSUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAGSDAUER">VERTRAGSDAUER</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAGSRECHT">VERTRAGSRECHT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 35 AbfallG</span><br/><span class="gerade">Art. 6 Abs. I lit. c IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 7 Abs. Ibis IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 12 Abs. I IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 12bis Abs. II IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 2 Abs. III SubmV</span><br/><span class="ungerade">Art./§ 6 TVA</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=40222" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2018.00469</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom 17. Januar 2019</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A GmbH, vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Stadt Schlieren, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>C AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="MsoNormal"><span>hat sich ergeben: </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Stadt Schlieren und die C AG trafen am 23. Juli 2018 eine "Zusammenarbeit-Vereinbarung" betreffend die Verwertung gebrauchter Textilien. Darin gewÃ¤hrte die Stadt Schlieren der C AG das "Exklusivrecht", an bewilligten Standorten mittels Containern Alttextilien zu sammeln und maximal zweimal jÃ¤hrlich Strassensammlungen durchzufÃ¼hren. Unter dem Titel "VergÃ¼tung" verpflichtete sich die C AG, der Stadt Schlieren pro Kilogramm gesammelte Altkleider und Schuhe 20 Rappen zu bezahlen. Der Vertrag wurde mit einer festen Laufzeit bis Ende 2023 abgeschlossen.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Eingabe vom 8. August 2018 erhob die A GmbH Beschwerde gegen die Vergabe der Dienstleistung "Sammeln von Textilien und Schuhen" auf dem Stadtgebiet Schlieren an die C AG. Das "gefÃ¼hrte Freihandverfahren" sei aufzuheben bzw. abzubrechen und die Stadt Schlieren sei anzuweisen, die benÃ¶tigten Dienstleistungen Ã¶ffentlich auszuschreiben, eventualiter im Rahmen eines Einladungsverfahrens zu vergeben. Ein allfÃ¤lliger Zuschlag an die C AG sei aufzuheben und die Stadt Schlieren sei anzuweisen, einen allfÃ¤lligen Vertrag unter Nutzung der ihr zur VerfÃ¼gung stehenden vertraglichen Mittel aufzulÃ¶sen. Schliesslich beantragte sie die Ausrichtung einer ParteientschÃ¤digung. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 9. August 2018 wurde der Stadt Schlieren ein Vertragsschluss und -vollzug einstweilen untersagt.</p> <p class="Urteilstext">Die Stadt Schlieren ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 16. August 2018 um Nicht­eintreten bzw. eventualiter um Beschwerdeabweisung. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 27. August 2018 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung gewÃ¤hrt, die Stadt Schlieren jedoch gleichzeitig ermÃ¤chtigt, das Sammeln von Textilien und Schuhen einstweilen befristet bis Ende Oktober 2018 im bisherigen Umfang durch die C AG besorgen zu lassen. Diese Befugnis wurde in der Folge bis Ende Februar 2019 verlÃ¤ngert.</p> <p class="Urteilstext">Mit Replik vom 19. September 2018 und Duplik vom 28. September 2018 wurde an den gestellten AntrÃ¤gen festgehalten. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2018 nahm die C AG erstmals Stellung. Mit weiteren Eingaben unter unverÃ¤nderten AntrÃ¤gen Ã¤usserten sich die A GmbH am 11. Oktober 2018 sowie die Stadt Schlieren und die C AG jeweils am 5. November 2018. Am 19. November 2018 erweiterte die Beschwerdegegnerin ihr Rechtsbegehren auf den mit Vertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligte vom 22. MÃ¤rz 2017 erteilten Zuschlag fÃ¼r dieselben Dienstleistungen.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Entscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender Ã¼ber eine freihÃ¤ndige Vergabe kÃ¶nnen ebenso wie andere Vergabeentscheide unmittelbar mit der Beschwerde gemÃ¤ss Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 3. De­zember 2015, VB.2015.00238, E. 1.1; RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26).</p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Zwischen den Parteien ist strittig, ob in der GewÃ¤hrung des "Exklusivrechts" an die Mitbeteiligte zum Sammeln der Alttextilien auf Stadtgebiet und deren Verwertung eine Ã¶ffentliche Beschaffung im Sinn von Art 6 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B vorliegt. </p> <p class="Erwgung2">Nach Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin trifft dies zu, da die Mitbeteiligte mit der Sammlung und Verwertung der Alttextilien eine Ã¶ffentliche Aufgabe wahrnehme.</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin verneint demgegenÃ¼ber das Vorliegen einer Ã¶ffentlichen Beschaffung. Da die Mitbeteiligte fÃ¼r das Sammeln der Alttextilien kein Geld erhalte, sondern im Gegenteil eine EntschÃ¤digung zahle, handle es sich um ein reines VerÃ¤usserungsgeschÃ¤ft. Die Stadt Schlieren verpflichte sich, der Mitbeteiligten Alttextilien ins Eigentum zu Ã¼bergeben, wofÃ¼r die Stadt einen Kaufpreis erhalte. Die Mitbeteiligte teilt diese Ansicht.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.3 </b>Ein Ã¶ffentlicher Auftrag und damit eine Ã¶ffentliche Beschaffung liegt vor, wenn ein Ã¶ffentlicher Auftraggeber im Hinblick auf die ErfÃ¼llung Ã¶ffentlicher Aufgaben einen synallagmatischen Vertrag mit einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst. Darin verpflichtet sich der Wirtschaftsteilnehmer gegen Entgelt zur Erstattung einer Bau-, Sach- oder Dienstleistung. Nicht erheblich ist, ob der Ã¶ffentliche Auftraggeber die Leistung selber benÃ¶tigt oder ob sie der Ãffentlichkeit zur VerfÃ¼gung gestellt wird (Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, S. 74 Rz. 178 mit Hinweisen). </p> <p class="Erwgung3"><b>1.3.1 </b>Die Entsorgung von AbfÃ¤llen ist eine typische Aufgabe des Gemeinwesens, die im Ã¶ffentlichen Interesse durchgefÃ¼hrt wird. GemÃ¤ss Art. 6 der Technischen Verordnung Ã¼ber AbfÃ¤lle vom 10. Dezember 1990 (TVA) gehÃ¶ren verwertbare Anteile von Textilien explizit zu den SiedlungsabfÃ¤llen (vgl. auch § 35 des kantonalen Abfallgesetzes vom 25. September 1994). Das Einsammeln und Verwerten von Alttextilien erfolgt demnach in ErfÃ¼llung einer Ã¶ffentlichen Aufgabe. Dabei bleibt â wie gesehen â unerheblich, wenn die Alttextilien nicht durch das Gemeinwesen, sondern wie hier durch Dritte bereitgestellt werden und die Dienstleistung somit der Ãffentlichkeit zur VerfÃ¼gung steht. </p> <p class="Erwgung3"><b>1.3.2 </b>Als untypisch fÃ¼r eine Ã¶ffentliche Beschaffung erscheint vorliegend zunÃ¤chst allerdings der Umstand, dass sich die Mitbeteiligte als Dienstleisterin zur Bezahlung eines Entgelts an die Beschwerdegegnerin verpflichtet. Indes ist nicht zu Ã¼bersehen, dass die Mitbeteiligte bei ihrer SammeltÃ¤tigkeit von den bisherigen Gebrauchern erhebliche Sachwerte erhÃ¤lt, aus denen sie in der Folge ErlÃ¶se erzielen kann. </p> <p class="Urteilstext">TatsÃ¤chlich kann es fÃ¼r die Qualifizierung der infrage stehenden Dienstleitung als Ã¶ffentlicher Auftrag nicht darauf ankommen, ob der Dienstleister durch das Gemeinwesen entschÃ¤digt wird oder diesem ein Entgelt entrichtet. In beiden FÃ¤llen erfÃ¼llt der Dienstleister eine Ã¶ffentliche Aufgabe. Ob er ein Entgelt erhÃ¤lt oder entrichtet, hÃ¤ngt von den wirtschaftlichen Gegebenheiten ab, insbesondere davon, welchen ErlÃ¶s er aus der Verwertung der Alttextilien erzielen kann. Es liegt deshalb bei Bezahlung eines Entgelts durch den Dienstleister nur vordergrÃ¼ndig ein reines VerÃ¤usserungsgeschÃ¤ft vor: Effektiv erbringt der Abnehmer gegenÃ¼ber dem Gemeinwesen eine Dienstleistung und leistet das Gemeinwesen ein Entgelt in Form der Wertstoffe, die er dem Abnehmer zum Sammeln und Verwerten Ã¼berlÃ¤sst (vgl. zum Ganzen Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2012, S. 354 ff., Rz. 760 ff., insbesondere Rz. 765â767; a.<span> </span>M. VGr St. Gallen, 23. Januar 2007, B 2006/184, wo der Bestand eines VerÃ¤usserungsgeschÃ¤fts angenommen wurde).</p> <p class="Erwgung2"><b>1.4 </b>Zusammengefasst ergibt sich, dass die zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligte im Vertrag vom 23. Juli 2018 geregelte Sammlung und Verwertung von Alttextilien als Ã¶ffentlicher Auftrag zu werten ist und den Bestimmungen des Beschaffungsrechts untersteht. Die sachliche ZustÃ¤ndigkeit des Verwaltungsgerichts ist demnach zu bejahen.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihÃ¤ndigen oder im Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine Ã¶ffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren) verzichtet worden sei, so erfÃ¼llt er diese Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu Ã¼bernehmen, und ein Interesse an dessen AusfÃ¼hrung glaubhaft macht (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 2.1; 5. Mai 2010, VB.2009.00667, E. 2; 9. November 2001, VB.2001.00116, E. 2c = RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55; Galli et al., S. 657 ff. Rz. 1319 f.).</p> <p class="Erwgung2">Da die BeschwerdefÃ¼hrerin selber Dienstleistungen der nachgefragten Art erbringt und ihr Interesse am Auftrag glaubhaft gemacht wurde, ist sie zur Beschwerde legitimiert und dementsprechend darauf einzutreten.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Daran Ã¤ndert nichts, dass der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten bereits erfolgt ist und die Leistungen erbracht werden, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafÃ¼r zur VerfÃ¼gung steht, die Rechtswidrigkeit einer ZuschlagsverfÃ¼gung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B). Wer legitimiert ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behÃ¤lt den Anspruch auf ÃberprÃ¼fung der RechtmÃ¤ssigkeit des Zuschlags selbst dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemÃ¤ss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Nicht einzutreten ist demgegenÃ¼ber auf das erweiterte Rechtsbegehren vom 19. November 2018, mit welchem sich die BeschwerdefÃ¼hrerin gegen die mit Vertrag vom 22. MÃ¤rz 2017 erfolgte Ãbertragung derselben Dienstleistung an die Mitbeteiligte richtet. </p> <p class="Urteilstext">Es ist offensichtlich, dass die streitgegenstÃ¤ndliche Vereinbarung vom 23. Juli 2018 den frÃ¼heren Vertrag vom 22. MÃ¤rz 2017 abgelÃ¶st hat, womit der damalige Vertrag mit der Mitbeteiligten keine GÃ¼ltigkeit mehr haben kann. Ist das Anfechtungsobjekt untergegangenen, so besteht kein aktuelles schutzwÃ¼rdiges Interesse an dessen Aufhebung im Sinn von § 21 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit § 49 VRG (vgl. auch Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 24).</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Das Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das offene, das selektive, das Einladungs- sowie das freihÃ¤ndige Verfahren (Art. 12 Abs. 1 IVÃ¶B). Das freihÃ¤ndige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B), ist im von StaatsvertrÃ¤gen nicht erfassten Bereich fÃ¼r Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12<sup>bis</sup> Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1<sup>bis</sup> und Anhang 2 IVÃ¶B). Oberhalb dieser Schwellenwerte gelangt das Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden ebenfalls ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die Aufforderung zur Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der freihÃ¤ndigen Vergabe formlos (vgl. § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]), sondern muss die in § 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben enthalten (Art. 12 Abs. 1 lit. b<sup>bis</sup> IVÃ¶B). Ãbersteigt der Vergabebetrag den Schwellenwert von Fr. 250'000.- bei Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauarbeiten im Baunebengewerbe bzw. Fr. 500'000.- bei Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe, so ist ein offenes oder ein selektives Verfahren durchzufÃ¼hren (Art. 12<sup>bis</sup> Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1<sup>bis</sup> und Anhang 2 IVÃ¶B).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.1 </b>FÃ¼r die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die Art und andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (Galli et al., S. 146 Rz. 323). Gegenstand der vorliegend umstrittenen Vergabe ist das Sammeln und Verwerten von Alt­textilien, was in die Kategorie "Dienstleistungen" fÃ¤llt.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Vergabe hÃ¤tte nicht freihÃ¤ndig erfolgen dÃ¼rfen, da die genannten Dienstleistungen deutlich Ã¼ber dem massgeblichen Schwellenwert von Fr. 150'000.- liegen wÃ¼rden. Da auch der Schwellenwert von Fr. 250'000.- Ã¼bertroffen sei, mÃ¼sse die Vergabe im offenen Verfahren erfolgen.</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte gehen davon aus, dass bei einer Unterstellung unter das Vergaberecht das vereinbarte Entgelt von 20 Rp. pro kg massgeblich sei. Damit liege der Auftragswert unterhalb des Schwellenwerts von Fr. 150'000.-.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.3 </b>Dieser von der Mitbeteiligten an die Stadt Schlieren zu bezahlende Betrag entspricht offensichtlich nicht dem Wert des Auftrags. Der Auftragswert (bzw. die faktische EntschÃ¤digung an die Mitbeteiligte) entspricht vielmehr dem ErlÃ¶s, den die Mitbeteiligte mit der Verwertung der ihr Ã¼berlassenen Alttextilien mutmasslich erzielen kann, abzÃ¼glich des der Stadt Schlieren zu zahlenden Betrags (vgl. auch Beyeler, S. 360 Rz. 766). Diese Berechnungsmethode wird der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags gerecht.</p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss den Angaben der Mitbeteiligten betrug die Sammelmenge im Berichtsjahr 2017 in der Stadt Schlieren 145'096 kg. Je Kilogramm Alttextilien kann ein ErlÃ¶s von mindestens 80 Rp. erzielt werden. AbzÃ¼glich des geschuldeten Entgelts von 20 Rp. pro kg resultiert damit ein ErlÃ¶s von 60 Rp. pro kg, was pro Jahr einen Betrag von Fr. 87'057.60 ergibt. FÃ¼r die vereinbarte fÃ¼nfjÃ¤hrige feste Vertragsdauer resultiert eine Auftragssumme von Fr. 435'288.-, womit der Schwellenwert von Fr. 250'000.- fÃ¼r das offene bzw. selektive Verfahren deutlich Ã¼berschritten ist. An der Ãberschreitung dieses Schwellenwerts wÃ¼rde sich auch nichts Ã¤ndern, wenn in Anwendung von § 4 Abs. 3 SubmV der Betrag fÃ¼r nur vier Jahre (Fr. 348'230.40) massgeblich wÃ¤re. Es bestand deshalb mit Blick auf den Auftragswert kein Raum fÃ¼r eine freihÃ¤ndige Vergabe.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>GemÃ¤ss § 10 Abs. 1 lit. f SubmV kann ein Auftrag unabhÃ¤ngig vom Auftragswert freihÃ¤ndig an die bisherige Anbieterin vergeben werden fÃ¼r Leistungen zur Ersetzung, ErgÃ¤nzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen, wenn einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewÃ¤hrleistet ist.</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte rufen diesen Ausnahmetatbestand mit Blick auf bisherige Investitionen der Mitbeteiligten an und verweisen auch auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Dass aufgrund der erstellten Container nur die Mitbeteiligte zur weiteren AusfÃ¼hrung des Auftrags in der Lage wÃ¤re, ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. Die Voraussetzungen zur Anwendung dieses Ausnahmetatbestands sind nicht erfÃ¼llt. Auf den Vertrauensschutz ist im Zusammenhang mit der Geltung des laufenden Vertrags zurÃ¼ckzukommen.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Zusammengefasst ergibt sich, dass die vorliegende Beschaffung im offenen oder selektiven Verfahren hÃ¤tte durchgefÃ¼hrt werden mÃ¼ssen. Mit der freihÃ¤ndigen Vergabe der Leistungen an die Mitbeteiligte hat die Beschwerdegegnerin die vergaberechtlichen Vorschriften verletzt. Insoweit erweist sich die Beschwerde als begrÃ¼ndet.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung war der Vertrag zwischen der BeschwerdefÃ¼hrerin und der Beschwerdegegnerin gemÃ¤ss den eingereichten Akten bereits abgeschlossen. Damit ist nur mehr auf den fÃ¼r diesen Fall subeventualiter gestellten materiellen Beschwerdeantrag Ziffer 8 einzugehen. Darin beantragt die BeschwerdefÃ¼hrerin im Wesentlichen, den Zuschlag aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, den Vertrag unter Nutzung der ihr zur VerfÃ¼gung stehenden vertraglichen Mittel aufzulÃ¶sen und die Dienstleistungen Ã¶ffentlich auszuschreiben.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Angesichts der obigen AusfÃ¼hrungen ist von einem unzulÃ¤ssigen Vertragsschluss durch die Beschwerdegegnerin auszugehen. Es stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen dem unzulÃ¤ssigen Vertragsschluss zukommen. Dabei ist zu beachten, dass es sich beim Vergabe- und beim Vertragsrecht um zwei eigenstÃ¤ndige Teilrechtsordnungen handelt (Beyeler, S. 1441 f. Rz. 2637; Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? in: AJP 2009 1141 ff., 1150 und 1152, auch zum Folgenden). Der unzulÃ¤ssige Vertragsschluss vermag daher die GÃ¼ltigkeit des abgeschlossenen Vertrags nicht infrage zu stellen (vgl. VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 4; 4. September 2012, VB.2012.00436, E. 2.8.2; Peter Gauch, Der verfrÃ¼ht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, in BR 2003, S. 3 ff.; Manuela Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Aktuelles Vergaberecht, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2010, S. 371 Fn. 62; Martin Beyeler/Hubert StÃ¶ckli, Rechtsprechung aus den Jahren 2010â2012, in: Aktuelles Vergaberecht, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2012, Rz. 131â134).</p> <p class="Urteilstext">Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, vergaberechtlich in das zivilrechtliche VertragsverhÃ¤ltnis einzugreifen. Hingegen kann es dem Ã¶ffentlichen Auftraggeber Vorschriften Ã¼ber dessen vertragliches Verhalten machen. MÃ¶gliche verwaltungsgerichtliche Anordnungen sind jedoch im Wesentlichen auf zukÃ¼nftige Massnahmen wie zum Beispiel eine VertragsauflÃ¶sung ex nunc beschrÃ¤nkt (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 6.5.2). Die Anordnung des VertragsrÃ¼cktritts und der Neuvergabe des Auftrags, wie sie vorliegend zur Diskussion steht, kommt â ausser in AusnahmefÃ¤llen â nur fÃ¼r Arbeiten in Betracht, welche noch nicht ausgefÃ¼hrt worden sind. Denn eine RÃ¼ckabwicklung von bereits erbrachten Leistungen wÃ¼rde in aller Regel gegen den Grundsatz der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit verstossen (Beyeler, Geltungsanspruch, S. 1462 ff., Rz. 2672 ff. und Rz. 2675).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Vorliegend handelt es sich zwar um einen auf fÃ¼nf Jahre abgeschlossenen Dauervertrag, der bei einer vorzeitigen AuflÃ¶sung grundsÃ¤tzlich keiner RÃ¼ckabwicklung bedarf. Insoweit wÃ¤re eine VertragsauflÃ¶sung nicht kompliziert. Immerhin ist zu berÃ¼cksichtigen, dass die Mitbeteiligte Investitionen getÃ¤tigt hat; so wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Mitbeteiligte vor zwei Jahren an der Sammelstelle D ein Unterflursystem installiert habe. Weiter fÃ¤llt unter dem Gesichtspunkt der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit in Betracht, dass weder der BeschwerdefÃ¼hrerin noch der Mitbeteiligten ein absichtliches oder grobfahrlÃ¤ssiges Verhalten vorgeworfen werden kann. Die Rechtslage im Kanton ZÃ¼rich war bisher betreffend Anwendbarkeit des Submissionsrechts (vgl. E. 3.1) nicht geklÃ¤rt; das erwÃ¤hnte PrÃ¤judiz des Verwaltungsgerichts St. Gallen zielte sodann in die entgegengesetzte Richtung.</p> <p class="Urteilstext">Jedoch ist zu beachten, dass der abgeschlossene Vertrag vom 23. Juli 2018 keine Maximaldauer enthÃ¤lt. Damit stÃ¼nde es im Belieben der Vertragsparteien, den Vertrag unbeschrÃ¤nkt weiter laufen zu lassen, womit andere Anbietende dauerhaft vom Wettbewerb ausgeschlossen wÃ¤ren. Dies ist rechtswidrig (§ 2 Abs. 3 SubmV; vgl. dazu VGr, 16 Juli 2008, VB.2008.00111, E. 8 mit Hinweisen; Galli et al., S. 510 f. Rz. 1097 ff.) und bedarf deshalb ohnehin der Korrektur. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Unter BerÃ¼cksichtigung sÃ¤mtlicher UmstÃ¤nde ist die Beschwerdegegnerin einzuladen, den Vertrag mit der Mitbeteiligten infolge Rechtswidrigkeit der Vergabe auf spÃ¤testens Ende 2021 zu beenden. Von den beantragten weitergehenden Anweisungen an die Beschwerdegegnerin betreffend Verfahrensabbruch und Ausschreibung ist abzusehen. Es wird Sache der Beschwerdegegnerin sein, die Arbeiten im dannzumaligen Zeitpunkt rechtskonform zu vergeben. Dabei bleibt der Klarheit halber anzumerken, dass die angeordnete Beendigung der Vereinbarung vom 23. Juli 2018 nicht etwa zu einem Wiederaufleben des frÃ¼heren Vertrags vom 22. MÃ¤rz 2017 mit der lÃ¤ngeren Laufzeit fÃ¼hrt. Schliesslich ist die Rechtswidrigkeit des Zuschlags an die Mitbeteiligte festzustellen. </p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2">In Anbetracht der UmstÃ¤nde und insbesondere mit Blick auf das Verursacherprinzip rechtfertigt es sich, trotz teilweisem Obsiegen, der Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten aufzuerlegen. Ausserdem hat sie die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschÃ¤digen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 lit. a VRG). </p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2">Der Auftragswert Ã¼bersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Zuschlag der Beschwerdegegnerin mit Vertrag vom 23. Juli 2018 an die Mitbeteiligte rechtswidrig ist. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, den Vertrag mit der Mitbeteiligten auf spÃ¤testens Ende 2021 zu beenden. Im Ãbrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 4'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 230.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 4'230.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. </span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r das Beschwerdeverfahren eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an: â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>