Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour V E­6860/2009 Arrêt du 19 juillet 2011 Composition Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège), Gérard Scherrer, Muriel Beck Kadima, juges, Astrid Dapples, greffière. Parties A._______, Kirghizistan, recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Levée de l'admission provisoire (asile) ; décision de l'ODM du 29 septembre 2009 / N (…). E­6860/2009 Page 2 Faits : A. Le 6 avril 2003, l'intéressé a déposé une demande d'asile en Suisse. Entendu sur ses motifs d'asile, il a expliqué qu'il était ressortissant du Kirghizistan, qu'il appartenait à (un peuple) et qu'il avait quitté son pays d'origine en compagnie de sa mère, en raison des problèmes rencontrés par cette dernière. En effet en date du (…), sa mère aurait été arrêtée. Sa mère étant tombée gravement malade durant sa détention, il aurait pu obtenir sa libération et le (date), il l'aurait conduite à l'hôpital, où elle aurait été opérée le (date) suivant. Le (date), l'intéressé serait allé chercher sa mère à l'hôpital et tous deux se seraient rendu au Kazakhstan, où ils auraient vécus auprès d'amis, avant de quitter ce pays le 28 mars 2003 pour la Suisse. L'intéressé se serait par ailleurs vu retirer son passeport interne le (date), lors d'un contrôle. Selon lui, il aurait également fait l'objet de soupçons de la part des autorités, en relation avec les accusations portées contre sa mère. B. Par décisions conjointes du 21 janvier 2005, notifiées les 24, respectivement 25 janvier suivant, l'ODM a rejeté les demandes d'asile de l'intéressé et de sa mère, considérant que leurs déclarations n'étaient pas vraisemblables. L'autorité de première instance a également prononcé le renvoi de Suisse des intéressés ainsi que l'exécution de cette mesure. C. Les recours introduits les 26 février, 8 et 14 mars 2005 par l'intéressé ont été déclarés irrecevables pour cause de tardiveté. D. Le 18 avril 2005 (date du timbre postal), l'intéressé a introduit une demande de réexamen de la décision rendue le 21 janvier 2005, concluant au prononcé d'une admission provisoire aux fins d'épauler sa mère, gravement malade. Cette dernière a elle aussi introduit une demande de réexamen de la décision rendue le 21 janvier 2005 à son encontre, en invoquant son état de santé et en sollicitant le prononcé d'une admission provisoire.E­6860/2009 Page 3 E. Par décision du 26 juillet 2005, l'ODM est revenu partiellement sur la décision rendue le 21 janvier 2005, annulant les chiffres 4 et 5 du dispositif de celle­ci et ordonnant l'admission provisoire de l'intéressé en raison de l'état de santé de sa mère. Cette dernière a également été mise au bénéfice d'une admission provisoire, par décision séparée datée du 26 juillet 2005. F. Le (date), la mère de l'intéressé est décédée. G. Par courrier du 7 avril 2009, l'ODM a fait savoir à l'intéressé qu'il envisageait de lever son admission provisoire et lui a octroyé un délai au 18 mai 2009 pour lui transmettre d'éventuelles observations. L'intéressé y a donné suite par courrier daté du 18 mai 2009, dans lequel il a mis en avant son intégration en Suisse, plus importante que les liens qu'il pourrait encore conserver avec son Etat d'origine. Il a par ailleurs joint à son courrier la copie d'une lettre adressée aux autorités cantonales compétentes en date du 19 février 2009, par laquelle il sollicitait la transformation de son admission provisoire en autorisation de séjour régulière. H. Par décision du 1er juillet 2009, les autorités cantonales compétentes ont fait savoir à l'intéressé qu'elles n'entendaient pas lui octroyer une autorisation de séjour ordinaire, respectivement soumettre son dossier à l'ODM en vue d'une reconnaissance d'un cas de rigueur, dès lors qu'elles estimaient que les conditions d'intégration n'étaient pas suffisamment remplies. I. Par décision du 29 septembre 2009, l'ODM a levé l'admission provisoire de l'intéressé. Il a retenu que le motif ayant conduit au prononcée de cette mesure de substitution avait pris fin avec le décès de sa mère; qu'il était jeune et en bonne santé et, enfin, qu'il n'avait pas fait valoir d'élément particulier qui s'opposerait à la licéité ou la possibilité de l'exécution de son renvoi. J. L'intéressé a interjeté recours contre cette décision le 2 novembre 2009, en concluant préalablement à l'octroi de l'assistance judiciaire partielle et E­6860/2009 Page 4 principalement à l'annulation de dite décision et au maintien de son admission provisoire. Il a allégué que l'exécution de son renvoi ne serait pas licite, vu qu'il avait certainement été déchu de sa nationalité kirghize, de par sa longue absence de son pays d'origine. Par ailleurs, il se serait rendu à B._______, où il aurait été reçu comme un criminel, dès lors que son nom aurait figuré sur une liste de personnes recherchées. Ce fait serait à mettre en relation avec l'aide apportée à l'époque à sa mère pour la faire sortir de prison puis quitter le territoire kirghize. Enfin, il a également mis en avant ses efforts en vue de s'intégrer en Suisse. K. Par décision incidente du 11 novembre 2009, la juge chargée de l'instruction a renoncé au versement d'une avance de frais et renvoyé à la décision au fond l'examen d'une éventuelle dispense des frais de procédure. L. Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet, dans sa prise de position du 23 novembre 2009, transmise au recourant, afin qu'il se détermine sur celle­ci. Par courrier du 14 décembre 2009, l'intéressé a produit la copie d'un document établissant qu'il avait été "radié de son lieu d'établissement" et qu'il ne "possède pas la nationalité de la république kirghize". L'original de ce document a été produit par courrier du 25 janvier 2010. M. Invité une nouvelle fois à se prononcer sur le recours, l'ODM a maintenu ses précédentes conclusions, estimant qu'il pouvait être attendu de l'intéressé qu'il recouvre la nationalité kirghize, à certaines conditions et moyennant certaines formalités, voire qu'il obtienne un laissez­passer. Cette détermination, datée du 16 juillet 2010, a été communiquée à l'intéressé pour information le 21 juillet suivant. Droit : 1. 1.1. Le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF.E­6860/2009 Page 5 Les décisions rendues par l'ODM en matière de levée de l'admission provisoire et d'exécution du renvoi suite au rejet d'une demande d'asile peuvent être contestée devant le Tribunal conformément à l'art. 83 let. c ch. 3 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110). Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. 1.2. Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 50 PA) prescrits par la loi, le recours est recevable. 1.3. Le Tribunal examine librement l'application du droit public fédéral, la constatation des faits et l'opportunité, sans être lié par les arguments invoqués à l'appui du recours (cf. art. 49 et 62 al. 4 PA par renvoi de l'art. 37 LTAF) ou par la motivation retenue par l'autorité de première instance (cf. ATAF 2007/41 consid. 2 p. 529). 2. 2.1. L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), a entraîné l'abrogation (cf. l'annexe à l'art. 125 LEtr) de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). 2.2. L'art. 126a al. 4 LEtr prévoit que les personnes admises à titre provisoire avant l'entrée en vigueur de la modification de la LAsi et de la LEtr sont soumises au nouveau droit. C'est donc le nouveau droit qui s'applique en l'espèce. 2.3. En vertu de l'art. 84 al. 1 et 2 LEtr, si après vérification, l'ODM constate que la personne concernée (étranger ou requérant d'asile débouté) ne remplit plus les conditions de l'admission provisoire, il lui appartient de lever celle­ci et d'ordonner l'exécution du renvoi ou de l'expulsion. 3. 3.1. L'admission provisoire ne peut être levée, en principe, que si l'exécution du renvoi est à la fois licite, raisonnablement exigible et possible (cf. art. 83 al. 1 à 4 LEtr a contrario); il incombe alors à l'autorité appelée à statuer de vérifier que les trois conditions précitées sont cumulativement remplies (cf. dans ce sens Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2006 n° 23 consid. 6.3. p. 239, consid. 7.3. p. 241 et consid. 7.7.3. i. f. p. 247; JICRA 2005 n° 3 consid. 3.5. 3e § p. 35 ; JICRA 2001 n° 17 consid. 4d p. 131 s.). E­6860/2009 Page 6 3.2. Dans le présent cas, l'ODM a considéré que le motif qui avait conduit à l'octroi de l'admission provisoire de l'intéressé avait cessé, raison pour laquelle il convenait de lever cette mesure. L'intéressé a contesté ce point de vue, d'une part en invoquant l'inexigibilité de l'exécution de son renvoi, vu son intégration avancée en Suisse et d'autre part en soulevant l'impossibilité de l'exécution de son renvoi de par le fait qu'il aurait été "déchu de sa nationalité kirghize", en raison de la durée de son séjour hors de cet Etat. Par ailleurs, il a également mis en avant le caractère illicite de l'exécution de son renvoi, de par le fait qu'il était recherché pour avoir organisé la fuite de sa mère. 3.3. En l'espèce, le Tribunal constate que le motif qui avait prévalu au prononcé de l'admission provisoire de l'intéressé n'existe plus à ce jour. Il convient donc d'examiner si c'est à juste titre que l'ODM a levé l'admission provisoire du recourant, respectivement si les conditions mises à l'exécution du renvoi sont réalisées (cf. chiffre 3.1 ci­dessus). 3.3.1. A titre préalable, le Tribunal observe qu'à l'instar des procédures portant sur l'exécution du renvoi, l'autorité de première instance doit, dans le cadre de celles inhérentes à la levée de l'admission provisoire, s'assurer que les conditions prévues à l'art. 83 al. 2, 3 et 4 LEtr permettent de prononcer l'exécution d'une telle mesure. Pour satisfaire aux exigences légales, l'ODM doit donc obligatoirement motiver sa décision portant sur la licéité, l'exigibilité et la possibilité de l'exécution de cette mesure, en tenant compte de l'état des faits au moment où il statue. Or, force est de constater, au vu de ce qui précède, que la décision de levée de l'admission provisoire prononcée par l'ODM en date du 29 septembre 2009 à l'encontre de l'intéressé était lacunaire. Toutefois, par déterminations des 23 novembre 2009 et 16 juillet 2010, l'ODM a complété sa motivation quant à la question de l'exécution du renvoi de l'intéressé et ce dernier a pu se déterminer sur ces compléments de motivation. Aussi, quand bien même il y a eu violation du droit d'être entendu de l'intéressé par l'absence d'une motivation suffisante de la décision de levée de l'admission provisoire, ce vice a été guéri dans le cadre de la procédure d'échange d'écritures, dès lors que l'ODM a explicité les motifs qui l'ont amené à considérer l'exécution du renvoi de l'intéressé comme licite, exigible et possible et que le recourant a eu la possibilité de se prononcer sur le complément de cette motivation. Compte tenu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'annuler la décision entreprise pour violation du droit d'être entendu du recourant.E­6860/2009 Page 7 3.3.2. L'exécution du renvoi n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr). Aucune personne ne peut être contrainte, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté serait menacée pour l'un des motifs mentionnés à l'art. 3 al. 1 LAsi, ou encore d'où elle risquerait d'être astreinte à se rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi). Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [CEDH, RS 0.101] ou encore art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants [Conv. Torture, RS 0.105]). 3.3.3. En l'espèce, l'intéressé n'a fait valoir aucun nouvel élément concret et sérieux à même d'établir que le principe de non­refoulement de l'art. 5 LAsi lui serait applicable et il n'a pas rendu vraisemblable qu'il serait, en cas de retour dans son pays d'origine, exposé à de sérieux préjudices au sens de l'art. 3 LAsi. En effet, le Tribunal observe que l'intéressé s'est prévalu de recherches dont il ferait l'objet, pour avoir aidé sa mère à quitter leur pays d'origine. Force est cependant de constater que l'ODM a mis en doute les circonstances invoquées tant par l'intéressé que par sa mère pour expliquer leur fuite de leur pays d'origine, rejetant ainsi leur demande d'asile respective par décisions conjointes du 21 janvier 2005. Or, ces décisions sont entrées en force de chose décidée et le recourant n'a fait valoir aucun moyen, portant sur des motifs d'asile nouveaux et postérieurs à la décision du 21 janvier 2005 dans son mémoire de recours du 2 novembre 2009, qui serait susceptible de permettre une nouvelle analyse sous l'angle de l'art. 3 LAsi. Pour les mêmes raisons, le recourant n'a pas non plus démontré à satisfaction qu'il existait pour lui un risque réel, fondé sur des motifs sérieux et avérés d'être victime de tortures ou d'autres traitements inhumains ou dégradants en cas de renvoi au Kirghizistan (cf. art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [CEDH, RS 0.101] et art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants [Conv. torture, RS 0.105]). Aussi, c'est à raison que l'ODM a considéré que l'exécution du renvoi de l'intéressé était licite au sens de l'art. 83 al. 3 LEtr.E­6860/2009 Page 8 3.3.4. L'exécution du renvoi est également exigible au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr dans la mesure où elle ne fait pas apparaître, en l'espèce, une mise en danger concrète du recourant. En effet, le Kirghizistan, et plus particulièrement la ville de C._______ d'où provient le recourant ne se trouve pas actuellement dans une situation de guerre, de guerre civile ou de violences généralisées. Quant à l'intéressé, il est encore jeune et en bonne santé. Pour ce qui a trait à son intégration en Suisse, celle­ci n'est pas à ce point avancée que sa réinstallation dans son pays d'origine impliquerait une mise en danger de sa personne. En effet, force est de constater qu'il a quitté son pays alors qu'il y avait vécu la majeure partie de sa vie de sorte que son séjour en Suisse – certes d'une durée de huit années – n'est que tout relatif. A cela s'ajoute qu'il n'a pas acquis une autonomie financière suffisante pour s'assumer et qu'il n'a en Suisse aucun lien familial qui requerrait le maintien de sa présence. 3.3.5. L'exécution du renvoi est possible lorsque l'intéressé peut quitter la Suisse pour se rendre dans son Etat d'origine, son Etat de provenance ou dans un Etat tiers (art. 83 al. 2 LEtr). Le Tribunal observe que l'intéressé a déclaré "avoir été déchu de sa nationalité" et a l'appui de son affirmation, il a produit une attestation du Ministère des Affaires internes de la République du Kirghizistan constatant que l'intéressé "a été radié de son lieu d'établissement" et "qu'il ne possède pas la nationalité de la République kirghise". Invité à se déterminer sur cet élément, l'ODM a estimé qu'il pouvait être attendu de l'intéressé qu'il s'efforce d'être réintégré dans sa nationalité d'origine, voire qu'il obtienne un laissez­ passer. Selon un arrêt (JICRA 2000 n° 16) rendu par l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile, et dont le présent Tribunal n'entend pas s'écarter (cf. ATAF 2008/34 consid. 12 p. 514), l'admission provisoire, en raison de l'impossibilité de l'exécution du renvoi, ne saurait être prononcée qu'à la double condition que l'étranger ne puisse pas sur une base volontaire quitter la Suisse et rejoindre son Etat d'origine, de provenance ou un Etat tiers et que simultanément les autorités suisses se trouvent elles­mêmes dans l'impossibilité matérielle de renvoyer l'intéressé, malgré l'usage éventuel de mesures de contrainte (JICRA 1995 n° 14 consid. 8d p. 139). La Commission s'imposait en cette matière une certaine retenue (JICRA 1995 précitée, consid. 8e p. 139). De tels obstacles objectifs peuvent résulter notamment d'un refus des autorités d'un pays de destination de délivrer des documents nationaux d'identité à des ressortissants de leur pays ou encore du refus de ces mêmes autorités de réadmettre sur leur sol l'un de leurs nationaux pourtant titulaire d'un document de voyage valable (JICRA 1997 n° 27 consid. 4b p. 208; JICRA 1995 précitée consid. 8c p. 137). Toutefois, le E­6860/2009 Page 9 moindre obstacle s'opposant au renvoi ne suffit pas encore au prononcé d'une admission provisoire individuelle, il faut bien plus que l'empêchement objectif le soit durant un certain temps. Ainsi, si dans une perspective rétrospective l'impossibilité de l'exécution du renvoi n'a pas prévalu au moins durant une année, on ne saurait retenir un intérêt actuel et futur pour un requérant à l'obtention d'une admission provisoire qui est elle­même d'une durée minimale d'un an (JICRA 1997 n° 27 consid. 4d p. 209). Cependant, même dans cette hypothèse, encore faut­il que l'exécution du renvoi apparaisse impossible pour une durée indéterminée à l'avenir (JICRA 1996 n° 36 consid. 3b p. 329 ; JICRA 1995 n° 14 consid. 8f p. 140). L'appréciation à laquelle procède l'autorité de recours se fonde sur la situation au moment où elle prend sa décision (JICRA 1997 n° 27 consid. 4f p. 211). Dans la jurisprudence déjà citée (JICRA 1997 n° 27), l'autorité de recours a distingué les procédures ordinaires des procédures extraordinaires. Dans la règle, il n'est en effet pas possible à l'autorité de recours de juger dans le détail des possibilités de l'exécution du renvoi en procédure ordinaire, dès lors que des démarches concrètes en vue du retour n'ont pas encore été engagées dans ce cas. Dans le cadre d'une demande de réexamen, il sera en revanche en général plus aisé de porter une appréciation rétrospective quant à la possibilité concrète de procéder à un tel renvoi. La Commission a donc jugé qu'en procédure ordinaire il est en principe prématuré de conclure de manière générale et abstraite à l'existence d'une impossibilité de l'exécution du renvoi (JICRA 1997 n° 27 consid. 4e p. 210). Dans le présent cas, le Tribunal juge que l'intéressé n'a pas établi, qu'il ne pourrait pas retourner s'établir au Kirghizistan, pays où résident encore son épouse. Certes, il a produit un document, duquel il ressort qu'il a été radié de son lieu d'établissement, en raison de son séjour prolongé à l'étranger et qu'il ne possède pas la nationalité kirghize. En dépit de ce fait, le Tribunal juge que le recourant n'a nullement démontré qu'il lui était impossible de recouvrer la nationalité. En effet, les circonstances qu'il a invoquées à l'appui de son départ du pays ont été mises en doute par l'ODM lorsque ce dernier s'est prononcé sur la vraisemblance des motifs d'asile et l'intéressé n'a apporté, depuis, aucun nouvel élément susceptible de modifier cette analyse (cf. point 3.3.3 ci­ avant). L'attestation produite ne saurait donc être considérée comme un moyen de preuve certifiant l'impossibilité de l'intéressé à réintégrer la nationalité kirghise, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une décision juridique des autorités compétentes en la matière suite à une requête de l'intéressé. Dès lors, il peut être attendu de l'intéressé qu'il entreprenne toute démarche utile et nécessaire en vue de recouvrer la nationalité E­6860/2009 Page 10 kirghize, voire même se saisisse des voies de recours instituées à cet effet dans son pays d'origine. Le recourant a également affirmé s'être rendu à B._______, où il aurait été reçu comme un criminel, dès lors que son nom figurerait sur une liste de personnes recherchées. Toutefois, cette allégation doit être prise en compte avec circonspection, dans la mesure où l'intéressé n'a pas réussi à rendre vraisemblable les motifs présentés à la base de sa demande d'asile. Aussi, force est de constater, qu'en l'état actuel du dossier, l'exécution du renvoi de l'intéressé demeure possible, tant sur une base volontaire que sur une base forcée, dans la mesure où il n'apparaît pas non plus que l'ODM aurait tenté – en vain – d'exécuter le renvoi de l'intéressé au Kirghizistan. Or, ce n'est qu'à la réalisation de cette double condition qu'une impossibilité de l'exécution du renvoi – de surcroît pendant une certaine durée – pourrait être constatée et conduire au prononcé d'une admission provisoire. 4. 4.1. Cela étant, l'exécution du renvoi doit être déclarée conforme aux dispositions légales. 4.2. Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste la décision de renvoi et son exécution, doit être rejeté. 5. Au vu de l'issue de la cause, il y aurait lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). Dans la mesure toutefois où l'intéressé a requis la dispense des frais de procédure, il convient de donner suite à cette requête. En effet, force est de constater que le recours – au moment de son dépôt – n'était pas dénué de chances de succès et que l'intéressé est indigent. (dispositif page suivante)E­6860/2009 Page 11 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire partielle est admise. 3. Il est statué sans frais. 4. Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. La présidente du collège : La greffière : Jenny de Coulon Scuntaro Astrid Dapples Expédition :