B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour III C-5420/2012 A r r ê t d u 1 5 j a n v i e r 2 0 1 4 Composition Jean-Daniel Dubey (président du collège), Ruth Beutler, Antonio Imoberdorf, juges, Christelle Conte, greffière. Parties A._______, représentée par Maître Etienne Laffely, (…), recourante, contre Office fédéral des migrations, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Refus d'approbation d'une décision préalable cantonale rel a- tive à l'autorisation d'exercer une activité lucrative conce r- nant B._______. C-5420/2012 Page 2 Faits : A. A.a Par lettre du 22 novembre 2011 et formulaire du 19 décembre 2011, la société A._______ a requis, respectivement du Service de la popul a- tion (ci-après : le SPOP/VD) et du Contrôle du marché du travail et pr o- tection des travailleurs du canton de Vaud (ci-après : le CMTPT/VD), l'oc- troi d'un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B._______, ressortissant chinois né le 24 septembre 1974, afin de l'engager en quali- té de cuisinier spécialisé dans son restaurant japonais (…) à Lausanne. A._______ a produit plusieurs documents concernant B._______, dont des autorisations de séjour avec activité lucrative octroyées en Allemagne (pour la période du 3 juin 2008 au 19 mai 2012), un certificat de cuisinier du 5 juillet 1993 de la Nanjing nutrition school en Chine, un certificat d'ap- titudes professionnelles (" Occupational qualification c ertificate, t hird l e- vel/senior skill level") délivré le 14 novembre 2007 par le Ministère du tr a- vail et de la sé curité sociale chinois, un certificat de travail du 9 octobre 2011 du restaurant chinois et japonais (…) à Waldshut-Tiengen en Alle- magne, un certificat de formation de l'Etat chinois du 12 novembre 2007 pour travailleurs chinois dési rant être employés à l'étranger , trois curricu- lums vitae intitulés "work expe rience", "resume" (non datés) et " Berufs- praxis : job experience " (du 16 novembre 2007), ainsi qu' un contrat de travail à durée indéterminée entre A._______ et B._______ du 19 d é- cembre 2011. A.b Par décision du 15 mai 2012, le CMTPT/VD a accepté la demande de l'intéressé relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative, sous réserve de l'approbation des autorités fédérales. B. B.a Sur demande de l'Office fédéral des migrations (ci-après : l'ODM), via le CMTPT/VD, A._______ a complété son dossier par la production d'un curriculum vitae non daté et intitulé "working resume" rédigé par la socié- té X._______ Ltd, à Nanjing (Chine), d'un certificat de travail également non daté de la société Y ._______ Ltd, à Nanjing (Chine), selon lequel B._______ y avait travaillé, en qualité de cuisinier, du 1 er janvier 2005 au 30 mars 2008 , et d'un au tre certificat de travail de l'hôtel Z._______ , à Jiangsu (Chine), du 12 juin 2012 attestant avoir employé le prénommé comme cuisinier du 15 janvier 2001 au 31 décembre 2004. C-5420/2012 Page 3 B.b Par lettre du 18 juillet 2012 adressée à A._______, l'ODM a relevé certaines incohérences et contradictions entre les divers curriculums vitae et certificats de travail produits concernant les périodes de travail et les établissements auprès desquels B._______ aurait travaillé. Aussi, il a ac- cordé à l'intéressée un délai pour faire valoir ses observations dans le cadre du droit d'être entendu. Par courrier du 3 août 2012, A._______, agissant par l'intermédiaire de son mandataire, a expliqué qu'il ne s'agissait pas de contradictions, mais de différentes traductions possibles du mandarin vers l' anglais. Elle a précisé rester à disposition de l'autorité fédérale pour de plus amples e x- plications et pour la production d'éventuels autres documents nécessaires à l'approbation de la décision cantonale préalable du 15 mai 2012. C. Par décision du 18 septembre 2012, l'ODM a refusé d'approuver la déc i- sion cantonale du 15 mai 2012 relative à l'autorisation d'exercer une act i- vité lucrative dans le canton de Vaud . Il a tout d'abord cité les directives d'application, selon lesquelles une autorisation ne peut être délivrée à des cuisiniers de spécialités que s'ils bénéficient d'une formation complète de plusieurs années et d'un e expérience professionnelle pluriannuelle dans le domaine de spécialités (sept ans, formation incluse). Il a ensuite estimé que B._______ ne remplissait pas les conditions pour être admis en qu a- lité de cuisinier de spécialités au vu des contradictions figurant au do s- sier. L'ODM a repris les arguments développés dans ses lignes du 18 juil- let 2012. D. A._______ a recouru contre la décision précitée par acte du 17 octobre 2012. Elle a conclu à l'annulation du prononcé de l'ODM et à l'approb a- tion de la décision cantonale préalable du 15 mai 2012. A l'appui de son pourvoi, elle a reproché à l'autorité inférieure d'avoir violé le droit fédéral (art. 49 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]) et d'avoir constaté les faits pertinents de manière inexacte (art. 49 let. b PA) pour n'avoir pas tenu compte des dif- férentes manières de traduire du chinois vers l'anglais les noms des ét a- blissements dans lesquels B._______ aurait travaillé . La recourante a également soutenu que l'ODM avait violé son dro it d'être entendue, car il ne s'étai t pas prononcé sur ses déterminations du 3 août 2012, n'a vait pas donné suite aux offres de preuve s mentionnées dans cet acte et n'avait pas suffisamment instruit les faits de la cause. Enfin, elle a affirmé que la décision querel lée était arbitraire et qu'elle violait les art. 85 al. 2 C-5420/2012 Page 4 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201) et 23 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) . A._______ a en outre requis du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) l'audition de son administrateur, C._______. E. Le 5 novembre 2012, à la demande du Tribunal, la recourante a versé à la procédure une déposition écrite de C._______ datée du 2 novembre 2012, dans laquelle celui-ci a déclaré maîtriser le mandarin, l'anglais et le français et confirmé que les différences de traduction étaient dues au fait que les idéogrammes en cause pouv aient être traduits de plusieurs m a- nières vers les langues européennes selon les circonstances. F. Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM a , par préavis du 3 janvier 2013, considéré que les éléments apportés n'étai ent pas de nature à lui permettre de mo difier son point de vue . Il a, en substance, expliqué de manière circonstanciée qu'à l'analyse des différentes pièces du dossie r, soit des quatre curriculums vitae et d es trois certificats de travail, les i n- cohérences et contradictions persistaient, malgré les explications fournies par la recourante dans ses lignes du 3 août 2012, son recours du 17 o c- tobre 2012 et sa lettre du 5 novembre 2012. Il en a conclu que les qualifi- cations personnelles de B._______ n'avaient pas été établies à satisfa c- tion de droit. G. Invitée à se déterminer sur ce préavis, la recourante a , par écrit du 28 mars 2013, persisté dans ses conclusions du 17 octobre 2012. Elle a relevé, à titre liminaire, avoir affirmé par erreur, dans son pourvoi, que le document intitulé "working experience" était une traduction attestée par notaire, alors qu'en réalité, c'est le document intitulé "working resume" qui a fait l'objet d'une telle attestation. Elle a ensuite donné des explications détaillées sur les pièces produites et contesté les incohérences et contra- dictions relevées par l'ODM dans sa réponse du 3 janvier 2013. En annexe à sa réplique, la recourante a produit un nouveau bordereau de pièces accompagné notamment d'une pièce 6c (son certificat profe s- sionnel) initialement produite sous la pièce 6b avec son dipl ôme de l'éco- le professionnelle. C-5420/2012 Page 5 H. Les autres arguments invoqués par la recourante dans le cadre de la procédure de recours seront examinés, si nécessaire, dans les consid é- rants en droit ci-après. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière d'approbation d'une décision pr é- alable cantonale relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative prononcées par l'ODM – lequel constitue une unité de l'administration f é- dérale telle que définie à l'art 33 let. d LTAF - sont susceptibles de r e- cours au Tribunal, qui statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). 1.3 A._______ a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Le recours, pr é- senté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est recevable (art. 50 et 52 PA). 2. La recourante peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit féd é- ral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une aut orité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). Dans le cadre de la procédure de r e- cours, le Tribunal applique d'office le droit fédéral. Conformément à l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou reje- ter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués (sur la substitution de motifs, cf. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER / MARTIN BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3 ème édition, Zurich / Bâle / Genève 2013, n° 1136). Dans son arrêt, elle prend en C-5420/2012 Page 6 considération l'état de fait régnant au moment où elle statue ( ATAF 2012/21 consid. 5.1, ATAF 2011/1 consid. 2). 3. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier l ieu, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendu e. Elle es- time qu'en ne s'étant pas prononcée sur ses lignes du 3 août 2012, en n'ayant pas donné suite à ses prétendues offres de preuves et en n'ayant pas suffisamment instruit les f aits de la cause, l'autorité inférieure a violé ce principe général de procédure. 3.1 Le droit d'être entendu, inscrit à l'art. 29 al. 2 de la Constitution féd é- rale du 28 avril 1999 (Cst. ; RS 101), comprend notamment le droit de s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer des preuves et de participer à leur administration, le droit d'obtenir une déc i- sion motivée et le droit de se faire représenter ou assister. Il est consacré, en procédure administrative fédérale, par les art. 26 à 28 (droit de consul- ter les pièces), les art. 29 à 33 (droit d'être entendu stricto sensu ) et l'art. 35 PA (droit d'obtenir une décision motivée). L'art. 30 al. 1 PA prévoit en particulier que l'autorité entend les parties avant qu'une décision ne soit prise touchant leur situation juridique. C'est le droit pour le justiciable d'exposer ses arguments de droit, de fait ou d'opportunité, de répondre aux objections de l'autorité et de se déterminer sur les autres éléments du dossier. Quant au devoir de motiver une décision, il vise à permettre au justiciable de la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et d'exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'on t guidé e et sur le s- quels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle -ci et l'attaquer en connaissance de cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du lit i- ge (ATF 138 IV 81 consid. 2.2, ATF 138 I 232 consid. 5.1 et les arrêts ci- tés). Dès lors que l'on peut discerner les motif s qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la moti- vation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêt du Tribunal féd é- ral 1C_587/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1 et les arrêts cités). En r e- vanche, une autorité se rend coupable d'une violation du droit d'être e n- tendu si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une ce r-C-5420/2012 Page 7 taine perti nence ou de prendre en considé ration des allégués et arg u- ments importants pour la décision à rendre (ATF 133 III 235 consid. 5.2 et ATF 126 I 97 consid. 2b). 3.2 Le droit d'être entendu est de nature formelle. Sa violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépen damment des chan- ces de succès du recours sur le plan matériel (ATF 137 I 195 consid. 2.2). Ce principe doit toutefois être relativisé, dès lors qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu en première instance peut e x- ceptionnellement être réparée lo rsque l'administré a eu la possibilité de s'expliquer librement devant une autorité de recours, dont la cognition est aussi étendue que celle de l' autorité inférieure (cf. ATF 137 I 19 5 consid. 2.3.2, ATF 136 V 117 consid. 4.2.2.2, ATF 133 I 201 consid. 2.2). Si le principe de l'économie de procédure peut justifier que l'autorité de recours s'abstienne de retourner le dossier à l'autorité de première in s- tance pour la réparation de ce vice formel, il convient néanmoins d'éviter que les violations des règles de procédure soient systématiquement répa- rées par l'autorité de recours, faute de quoi les règles de procédure au x- quelles sont tenues de se soumettre les autorités de première instance perdraient de leur sens (cf. PATRICK SUTTER, in : Auer / Müller / Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG] , Zurich / Saint-Gall 2008, ch. 18 ad art. 29 PA ; cf. également ANDRÉ MO- SER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Lausanne / Zurich / Berne 2013, p. 193s., ch. 3.112, et les références citées). 3.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante a pu s'exprimer, par ses lignes du 3 août 2012, sur l'objet et le contenu prévisible de la décision querellée. En revanche, dans cet écrit, elle n'a pas formellement demandé l'audition de C._______, contrairement à ce qu'elle soutient à tort dans son recours, mais a simplement précisé que le prénommé se tenait à disposition de l'ODM pour fournir de plus amples explications lors d'une séance que cet office pourrait souhaiter. Par ailleurs, l'autorité fédé- rale s'étant forgée son opinion sur la base du dossier alors en sa posses- sion, elle pouvait, sans violer l'interdiction de l'arbitraire, renoncer à d e- mander la production d'autres documents, mettre fin à l'instruction et ren- dre sa décision. Dans la décisio n querellée, l'ODM s'est certes contenté de reprendre la motivation contenue dans sa lettre du 18 juillet 2012 sans tenir compte des explications fournies par la re courante dans sa prise de position du 3 août 2012. La question de savoir si cette informalité constitue une viola-C-5420/2012 Page 8 tion du droit d'être entendue de l'intéressée peut demeurer indécise, car l'autorité intimée a complété sa motivation dans ses observations circons- tanciées du 3 janvier 2013 et la recourante s'est déterminée à ce sujet dans sa réplique du 28 mars 2013. Pour les motifs ci-dessus, le grief du recours, tendant à contester la viola- tion du droit d'être entendue de l'intéressée, doit être écarté. 4. Dans la mesure où le droit national est seul applicable au cas d'espèce (art. 2 al. 1, 2 et 3 LEtr), B._______ ne dispose pas d'un droit à venir exercer une activité lucrative en Suisse (cf. dans ce sens l'arrêt du Trib u- nal fédéral 2D_17/2010 du 16 juin 2010). 5. 5.1 Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du tr a- vail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lu- crative salariée à une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 LEtr). Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisio ns pré- alables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation de l'ODM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (art. 99 LEtr). Les décisions préalables des autorités du marché du trav ail (art. 83 OA- SA) doivent être soumises à l'ODM pour approbation avant l'octroi d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 33 LEt r avec activité lucrative (art. 85 al. 2 OASA). 5.2 En l'occurrence, la recourante se prévaut de la décision préalable rendue par le CMTPT/VD le 15 mai 2012. A ce propos, il convient de r e- lever qu'en raison de la répartition des compétences décisionnelles en matière de limitation du nombre des étrangers, il appartient en premier lieu aux cantons, respectivement à leurs offices de l'emploi, de statuer sur le refus initial d'une autorisation d'exercer une activité lucrative alors que la Confédération est chargée, en cas de décision préalable positive de l'autorité cantonale du marché de l'emploi, de se prononcer aussi sur cet- te question par la voie de la procédure d'approbation ( ATF 127 II 49 C-5420/2012 Page 9 consid. 3a, 120 Ib 6 consid. 2 et 3a, applicables mutatis mutandis aux nouvelles dispositions). Dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités doivent tenir compte de toutes les circonstances du cas partic u- lier ( Message du Conseil fédéral concernan t la loi sur les étrangers du 8 mars 2002 in FF 2002 3578). Il s'ensuit que ni l'ODM ni le Tribunal de céans ne sont liés par le prononcé de l'autorité cantonale vaudoise du marché de l'emploi du 15 mai 2012 et peuvent parfaitement s'écarter, dans le cadre d'une procédure d'approbation, de l'appréciation faite par cette dernière autorité. 6. 6.1 Conformément à l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: a. son admission sert les intérêts économiques du pays ; b. son employeur a déposé une demande ; c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies. La notion d' "intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouver- te. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (m es- sage du Conseil fédéral précité, FF 2002 p. 3485s. et p. 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du ma r- ché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier ( ibi- dem, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse s e- ront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une d e- mande durable à laquelle la main -d'œuvre étrangère en cause est su s- ceptible de répondre sur le long terme ( MARC SPESCHA / ANTONIA KER- LAND / PETER BOLZLI, Handbuch zum Migrat ionsrecht, Zurich 2010, p. 137 ; cf. également art. 23 al. 3 LEtr et consid. 8.3 infra). 6.2 L'art. 18 LEtr étant rédigé e n la forme potestative, les autorités co m- pétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation ( MARC SPESCHA in Spescha / Thür / Zünd / Bolzli [éds.], Migrationsrecht, Zurich 3e éd. 2012, n° 2 ad art. 18 LEtr p. 62 ; cf. dans le même sens LISA OTT, in Caroni / Gächter / Thurnherr [éds.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, n° 5 ad art. 18 -29 LEtr p. 149s.; cf . SPESCHA / KERLAND / BOLZLI, op. cit., pp. 123 et 134). C-5420/2012 Page 10 7. Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales (art. 33 LEtr) octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art. 20 al. 1 LEtr). 7.1 L'art. 20 LEtr prévoit le principe du contingentement des autorisations de séjour délivrées en vue de l'exercice d'une activité lucrative pour le s ressortissants des Etats dits tiers ( message du Conseil fédéral précité, p. 3536), à savoir les pays qui ne sont pas soumis à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté eur o- péenne et ses Etats membres, d'autre pa rt, sur la libre circulation des personnes (ALCP , RS 0.142.112.681) ou à la Convention du 4 janvier 1960 instituant l'Association europé enne de Libre -Echange (AELE, RS 0.632.31). L'art. 20 al. 1 1 ère phrase LEtr prévoit plus particulièrement que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de courte d u- rée initiales et celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33 LEtr) octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative ; cette compé- tence se trouve mise en œuvre aux art. 19, 20 et 21 OASA ( LISA OTT, op. cit., n° 3 ad art. 20 LEtr p. 161). Plus particulièrement, l'art. 19 al. 1 OASA dispose que les cantons peuvent délivrer des autorisations de s é- jour de courte durée pour des séjours li mités en vue de l'exercice d'une activité lucrative d'un an au plus, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 1 ch. 1 let. a de l'OASA ; selon l'art. 20 al. 1 OASA, ils peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours en vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a de l'OASA. 7.2 A teneur de l'art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil r e- quis n'a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse les ressortissants de ce pays, les étrangers titulaires d'une autor i- sation d'établissement ainsi que les étrangers titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (al. 2). 7.3 En d'autres termes, l'admission de ressort issants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appl i- qué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (ibidem, p. 3537s. ; cf. également les arrêts du Tribunal C-5420/2012 Page 11 C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1, C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). 8. 8.1 Pour ce qui est des quali fications personnelles, l'art. 23 al. 1 LEtr énonce que seuls les cadres, les spécialistes ou les autres travailleurs qualifiés peuvent en principe être admis, que ce soit au bénéfice d'une autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux «autres travailleurs qualifiés» devrait permettre d'admet- tre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations of fertes par le tr a- vailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main - d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (MARC SPESCHA, op. cit., n° 1 ad art. 23 LEtr p. 70). Il demeure toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qua- lifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connai s- sances spéciales et les qualifications requises (message du Conseil fédé- ral précité, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, e n principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière ( LISA OTT, op. cit., n° 6 ad art. 23 LEtr p. 180). A noter encore que la demande sa i- sonnière ou propre à certaines branches en main -d'œuvre peu qualifiée ne suffit pas à réaliser le critère de la qualification personnelle, sous r é- serve de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr (MARC SPESCHA, loc. cit.). 8.2 En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification profe s- sionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnel le et soci a- le, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (art. 23 al. 2 LEtr). A contrario, ces critères, qu'il s'agit d'apprécier dans le cadre d'un examen global de la situation de la personne conce r- née, n'ont pas à être examinés pour des autorisations de séjour de courte durée ( MARC SPESCHA, op. cit., n° 2 ad art. 23 LEtr p. 70 ; LISA OTT, op. cit., n° 8 et 9 ad art. 23 LEtr p. 180). 8.3 Selon l'art. 23 al. 3 LEtr, peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2 : a. les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois ; b. les personnalités reconnues des domaines scientifique, C-5420/2012 Page 12 culturel ou sportif ; c. les personnes possédant des connaissances ou capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin ; d. les cadres transférés par des entreprises actives au plan international ; e. les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse. Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaiss ances et de capacités spécialisées indi s- pensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le tr a- vail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pou vant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indig è- ne ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (message du Conseil fédéral précité, p. 3541). 8.4 Les qualifications personnelles en question consti tuent une notion j u- ridique indéterminée, pour l'interprétation de laquelle l'autorité dispose d'une latitude de jugement. 8.4.1 Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions lég a- les, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leu r donne dans des directives. Celles -ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les admini s- trés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, e lles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à d é- faut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1, ATF 123 II 16 cons id. 7, et les références citées ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2ème édition, Berne 1994, n° 3.3.5.2, p. 266). 8.4.2 C'est ainsi que l'ODM, au chiffre 4.3.4 de sa directive " Séjour avec activité lucrative", version du 25 octobre 2013 (en ligne sur son site inte r- net > Documentation > Bases légales > Directives et commentaires > Domaine des étrangers > Séjour avec activité lucrative, consulté en dé- cembre 2013), précise que les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme uni- versitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle C-5420/2012 Page 13 spéciale assortie de plusieurs années d'expérience ; diplôme profession- nel complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguist i- ques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. Pour le surplus, ladite directive contient, sous chiffre 4.7, un résumé des différentes branches, professions et fonctio ns pour lesquelles des qualif i- cations personnelles spécifiques sont mentionnées. Elle énonce les crit è- res qu'il convient d'observer particulièrement en matière de qualifications. En ce qui a trait plus particulièrement au domaine des cuisiniers de sp é- cialités (ch. 4.7.9.1), elle énonce tout d'abord une série d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch. 4.7.9.1.1). En outre, s'agissant des critères que doit réaliser le travai lleur étranger, l'ODM indique, dans sa directive (ch. 4.7.9.1.2), qu'une formation complè- te (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et une expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité (comprenant une durée de formation d'au moins sept ans ) doi- vent être prouvées. Faute de diplôme, une attestation du ministère du travail de l'Etat étranger concerné indiquant que les qualifications profe s- sionnelles sont suffisantes doit être transmise. Les cuisiniers sp écialisés n'ayant pas achevé une formation assortie d'un diplôme ou ne disposant pas de l'attestation requise concernant leurs qualifications professionne l- les peuvent cependant aussi être admis, à condition de pouvoir faire v a- loir une longue expérience pro fessionnelle. L'accomplissement d'études dans une école hôtelière n'est pas considéré comme une formation de cuisinier. 8.4.3 Dans le cas d'espèce, aucun motif particulier ne justifie que le Tr i- bunal s'écarte de cette pratique, au risque de créer une inégalité d e trai- tement. 9. 9.1 L'ODM a considéré que B._______ ne remplissait pas les conditions d'admission en qualité de cuisinier de spécialités, au vu des multiples contradictions contenues dans son dossier . Il a mis en évidence des i n-C-5420/2012 Page 14 cohérences au niveau des périodes d'embauche et s'agissant des ét a- blissements pour lesquels le prénommé aurait travaillé en Chine (lettre du 18 juillet 2012, décision du 18 septembre 2012 et pr éavis du 3 janvier 2013), qui empêcheraient l'approbation de la décision préalable canton a- le. L a recourante a contesté ce point de vue par ses lignes du 3 août 2012, son recours du 17 octobre 2012, son courrier du 5 novembre 2012 et sa réplique du 28 mars 2013. Le Tribunal peut se dispenser d'examiner la question de savoir si les qua- tre curriculums vitae et les certificats de travail de B._______ contiennent des erreurs ou contradictions, et s'il y a lieu d'écarter ces documents de la procédure ou de douter de ce qu'ils attestent. En effet, comme il sera exposé ci-dessous, le recours doit de toute manière être rejeté pour d'au- tres motifs (sur la substitution de motifs, cf. consid. 2 supra). 9.2 Comme exposé précédemment (cf. consid. 7.2 et 7.3 supra), l'art. 21 al. 1 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Sui s- se ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Or, à la lecture des dossiers de l'ODM et du SPOP/VD, le Tri- bunal constate qu'il n'existe aucun élément démontrant que la recourante a effectué des démarches pour essayer de trouver un cuisinier spécialisé dans la cuisine japonaise parmi les personnes entrant prioritairement en ligne de compte, à savoir les travailleurs en Suisse a u sens de l'art. 21 al. 2 LEtr ou des ressortissants d'un des Etats membres de l'Union euro- péenne ou de l'A ELE et que ces démarches sont restées vaines. Le fait que B._______ est au bénéfice d'un titre de séjour en Allemagne ne dis- pensait pas la recourante de chercher en priorité des travailleurs indig è- nes ou des ressortissants de l'Union européenne ou de l'AELE. B._______ est en effet un ressortissant d'un pays tiers puisqu'il est de na- tionalité chinoise, et il ne peut, en tant que tel, se prévaloir ni de l'ALCP ni de l'accord du 21 juin 2001 amendant la convention instit uant l'AELE (cf. art. 2 al. 2 et 3 LEtr et l'arrêt du Tribunal C-679/2011 du 27 mars 2012 consid. 7.1). L'ordre de priorité imposé par l' art. 21 al. 1 et 2 LEtr n'ayant pas été respecté, le prénommé ne peut être admis en Suisse en vue d'exercer une activité lucrative en tant que cuisinier spécialisé au service de la recourante. 9.3 Au surplus, la recourante n'a pas démontré que B._______ avait ac- quis une expérience de plusieurs années comprenant une formation d'au moins sept ans dans le domaine spécialisé (cf. consid. 8.4.2 supra), en C-5420/2012 Page 15 l'occurrence la cuisine japonaise et plus particulièrement la fabrication de sushis (cf. demande d 'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative du 22 novembre 2011 de la recourante). En réalité, l'examen des pièces du dossier révèle que B._______ s'est spécialisé, au sens de la directive de l'ODM, dans la cuisine chinoise et non japonaise. Il a étudié dans une école de cuisine en Chine durant trois ans de septembre 1990 à juillet 1993 (cf. "Graduation Certificate" du 5 juillet 1993). Le 14 novembre 2007, le Ministère chinois du travail et de la sécurité sociale lui a délivré un certificat d'aptitudes p rofessionnelles précisant sous la rubrique "Occupation" : "Chinese Traditional Style Cook" (cf. "Occupational Qualification Certificate Third Level / Senior Skill L e- vel"). De même, il ressort des documents produits que l'intéressé a a c- quis son expérienc e professionnelle dans une très large mesure dans la cuisine chinoise. Il a en effet travaillé (en qualité de chef ou de cuisinier , selon les documents) dans des restaurants de cuisine chinoise à Nanjing en Chine de septembre 1993 à janvier 2001 (cf. les documents non da- tés "work experience" et "resume"), puis du 15 janvier 2001 au 31 d é- cembre 2004 (cf. "Certification" du 12 juin 2012 de l'hôtel Z._______ ) et enfin du 1er janvier 2005 au 30 mars 2008 (cf. "Certification" non daté de la société Y ._______ Ltd). Il a ensuite quitté son pays d'origine pour aller travailler, dès le 20 août 2008, dans un restaurant en Allemagne où, selon une attestation du 9 octobre 2011 émanant du China Restaurant (…) de Waldshut-Tiengen, il aurait (eu) un poste de cuisinier de spécialités dans les domaines tant de la cuisine chinoise que japonaise. Malgré cette der- nière affirmation peu précise, étayée par aucun autre document, l'attesta- tion en question n'établit pas, à elle seule, que B._______ dispose d'une expérience suffisant e dans la cuisine japonaise, étant rappelé que sa formation porte exclusivement sur la cuisine chinoise (cf. directive "Séjour avec activité lucrative" déjà citée, ch. 4.7.9.1.2). Le prénommé ne remplit donc pas les conditions exigées pour un cuisinier de spécialité japonaise. 9.4 Les conditions de l'art. 21 al. 1 et 2 LEtr n'étant pas réalisées en l'e s- pèce et B._______ ne satisfaisant pas aux exigences minimales requises pour être engagé en qualité de cuisinier de spécialité en cuisine japona i- se, c'est à juste titre que l'ODM a refusé d'approuver la décision préalable du 15 mai 2012 de l'autorité cantonale vaudoise du marché du travail. 10. Dans la mesure où l'état de fait pertinent est suffisamment établi, le Tr i- bunal peut se dispenser de procéder à des mesur es d'instruction co m- plémentaires dans le cadre de la présente cause, telle l'audition de l'a d-C-5420/2012 Page 16 ministrateur de la recourante, C._______ (sur l'appréciation anticipée des preuves, cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3) . En outre, comme cela a déjà été précisé dans la décision incidente du 24 octobre 2012, la procédure de recours en droit administratif est en principe écrite et le droit d'être ente n- du garanti pa r l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas un droit de s'exprimer oralement devant l'organe de décision ; ce n'est donc que dans des ci r- constances exceptionnelles et pour autant qu'une telle mesure app a- raisse indispensable à l'établissement des faits qu'il est procédé à l'aud i- tion de parties ou de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148, ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157, ATF 125 I 209 consid. 9b p. 219, et la jurisprudence citée). Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. La demande tendant à l'aud i- tion de C._______ est dès lors rejetée. 11. Il ressort de ce qui précède que la décision querellée du 18 septembre 2012 est conforme au droit. En conséquence, le recours doit être rejeté. Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les f rais de procédure à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA en relation avec les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les fr ais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). (dispositif page suivante) C-5420/2012 Page 17 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'100.-, sont mis à la charg e de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance versée le 29 octobre 2012. 3. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante, par l'entremise de son mandataire (recommandé) ; – à l'autorité inférieure, avec le dossier n° de réf. Symic (…) en retour ; – en copie au Service de l'emploi du canton de Vaud (Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs), pour information; – en copie au Service de la population du canton de Vaud, pour information et avec dossier VD (…) en retour. Le président du collège : La greffière : Jean-Daniel Dubey Christelle Conte Expédition :