<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2020.00316</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=220559&amp;W10_KEY=4480707&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2020.00316</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 03.09.2020</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Einladungsverfahren. Ausschlussgrund. Vorbehalt.<br/><br/>Die Ausführungen der Beschwerdeführerin bezüglich Baustelleneinrichtung durften vom Beschwerdegegner als Vorbehalt verstanden werden. Jedoch liegt kein wesentlicher Vorbehalt vor; es war offensichtlich, dass der Vorbehalt keinen Einfluss auf Leistung und Rangierung hatte. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin erweist sich als unverhältnismässig (E. 4.4 ff.).<br/><br/>Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINLADUNGSVERFAHREN">EINLADUNGSVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEHALT">VORBEHALT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WESENTLICH">WESENTLICH</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=48494" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2020.00316</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">3. September 2020</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Verwaltungsrichter AndrÃ© Moser, Gerichtsschreiberin Daniela KÃ¼hne. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A AG, vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Kanton ZÃ¼rich, vertreten durch Baudirektion Kanton ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Der Kanton ZÃ¼rich erÃ¶ffnete mit Einladung vom 1. April 2020 ein Submissionsverfahren fÃ¼r Bauarbeiten an der Florastrasse in Uster (Verbreiterung Schutzinsel, Bushaltestellen sowie RÃ¼ckbau Abbiegespur). Die A AG reichte am 17. April ein Angebot fÃ¼r die ausgeschriebenen Leistungen mit Eingabesumme von Fr. 320'888.85.- (inkl. MWST) ein. Am 22. April 2020 erfolgte seitens des Kantons ZÃ¼rich die OffertÃ¶ffnung. </p> <p class="Sachverhalt2">Mit VerfÃ¼gung vom 7. Mai 2020 informierte der Kanton ZÃ¼rich die A AG, dass ihr Angebot vom weiteren Verfahren ausgeschlossen wurde.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 18. Mai 2020 ans Verwaltungsgericht und beantragte, den Verfahrensausschluss aufzuheben und wieder zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden, den Zuschlag an die Mitbeteiligte aufzuheben und den Auftrag der A AG zu erteilen, eventualiter den Zuschlag aufzuheben und das Vergabeverfahren zur rechtskonformen DurchfÃ¼hrung bzw. Auswertung an den Kanton ZÃ¼rich zurÃ¼ckzuweisen, alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des Kantons ZÃ¼rich. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die A AG die aufschiebende Wirkung, zunÃ¤chst superprovisorisch.</p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juni 2020 beantragte der Kanton ZÃ¼rich, die Beschwerde vollumfÃ¤nglich abzuweisen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen, alles unter Kostenfolgen zulasten der A AG. Mit Replik vom 22. Juni 2020 hielt die A AG an ihren AntrÃ¤gen fest.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 2. Juli 2020 erteilte das Verwaltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Dazu Ã¤usserte sich die A AG mit Schreiben vom 9. Juli 2020. Mit Duplik vom 17. Juli 2020 hielt der Kanton ZÃ¼rich an seinen AntrÃ¤gen fest, ebenso die A AG mit Triplik vom 24. Juli 2020.</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung1">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar 2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.5.â4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt einen unzulÃ¤ssigen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Da die BeschwerdefÃ¼hrerin mit Fr. 320'888.55.- das preislich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht hat und der Preis laut Ausschreibungsunterlagen als Zuschlagskriterium mit 95 % gewichtet wird, bestÃ¼nden bei Gutheissung der Beschwerde realistische Chancen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrem Angebot zum Zug kÃ¤me. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung1">In den Ausschreibungsunterlagen hat der Beschwerdegegner zwei Zuschlagskriterien unter Angabe deren Gewichtung festgelegt, nÃ¤mlich:</p> <p class="Urteilstext">1. Preis (95 %)</p> <p class="Urteilstext">2. Lehrlingsausbildung (5 %)</p> <p class="Erwgung1">Innert Frist gingen beim Beschwerdegegner drei Angebote ein. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hatte zwar mit Fr. 320'888.55.- das deutlich preislich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht (vor der Anbieterin mit dem zweittiefsten Angebot [Fr. 372'548.95.-]), wurde jedoch in der Folge vom Verfahren ausgeschlossen.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt, dass sie zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Der von ihr im technischen Bericht angebrachte, hier streitgegenstÃ¤ndliche Passus "vorbehÃ¤ltlich BAG Covid-19 Massnahmen" stelle weder einen unzulÃ¤ssigen Vorbehalt im Sinne des Vergaberechts dar noch Ã¤ndere er die Ausschreibungsunterlagen ab. Der besagte Passus sei lediglich ein Hinweis â ohne Kostenfolgen fÃ¼r die Vergabestelle â, welcher im Rahmen der ausserordentlichen Lage ohne Weiteres zulÃ¤ssig sei. Mithin handle es sich um eine Pflicht der BeschwerdefÃ¼hrerin als Arbeitgeberin, Vorkehrungen zum Schutz ihrer Mitarbeiter vor COVID-19 zu treffen. Es seien nirgendwo im Angebot diesbezÃ¼gliche Zusatzkosten deklariert worden. Eine VerfÃ¤lschung des Angebots liege nicht vor.</p> <p class="Urteilstext">Zudem habe die Vergabestelle bei ihrem Vorgehen das rechtliche GehÃ¶r der BeschwerdefÃ¼hrerin verletzt. Bevor sie zur ultima ratio des Ausschlusses greife, habe sie einer Anbieterin zwingend das rechtliche GehÃ¶r zu gewÃ¤hren. Eine Nachfrage bei der BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tte bestÃ¤tigt, dass es sich lediglich um einen Hinweis handle, welcher keine AbÃ¤nderung des Angebots, der Ausschreibung oder Zusatzkosten zur Folge habe.</p> <p class="Urteilstext">Des Weiteren sei Art. 43 Abs. 1 SIA-Norm 118 hinzuweisen. Diese Norm besage, dass, falls fÃ¼r Baustelleneinrichtungen besondere Positionen vorgesehen seien, sÃ¤mtliche Kosten fÃ¼r die vertragsgemÃ¤sse AusfÃ¼hrung der Arbeiten bei der Position der Baustelleneinrichtung eingerechnet seien. Vorliegend sei die Baustelleneinrichtung gemÃ¤ss SIA-Norm 118 offeriert worden, wodurch auch Art. 43 Abs. 1 zur Anwendung komme. Weiter bestimme Art. 103 SIA-Norm 118, dass bis zur Abnahme der Unternehmer Massnahmen zum Schutze von Personen und deren Gesundheit die gebotenen Vorkehren trifft, wobei die Aufwendungen in die Positionen der Baustelleneinrichtungen eingerechnet wÃ¼rden. Darunter fielen auch allfÃ¤llige COVID-19 Massnahmen, falls nÃ¶tig.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>GemÃ¤ss § 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG (bisher § 28 lit. h SubmV) werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; ein Ã¼berspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235). <span>Durch den </span>Ausschluss von an sich wirtschaftlich gÃ¼nstigen, aber mit kleineren, rein formellen MÃ¤ngeln behafteten Angeb<span>oten wÃ¼rde der Wettbewerb verzerrt und wÃ¤re die wirtschaftliche Verwendung Ã¶ffentlicher Mittel nicht mehr gewÃ¤hrleistet (VGr AG, 25. Oktober 2005, AGVE 2005 S. 255).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>GegenÃ¼ber Offerten mit Vorbehalten ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz (Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, N. 470). Jedoch fÃ¼hren Vorbehalte nicht zwingend zum Ausschluss der Anbietenden. Sie kÃ¶nnen den Ausschluss eines Anbieters bewirken, sofern sie wesentlich sind. Auch hier sind das Verbot des Ã¼berspitzten Formalismus und das VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsprinzip zu beachten. Die Praxis zeigt, dass Vorbehalte nicht immer zum Ausschluss fÃ¼hren (Galli et. al., N. 473).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼hrte im Begleitschreiben zu ihrem Angebot unter anderem aus: "Gesamtbauzeit von 68 Tagen vom 29. Juni bis 30. September 2020, vorbehÃ¤ltlich den Arbeitsbestimmungen des Bundesrates und den allgemeinen Folgen im Zusammenhang mit der Pandemie". Ferner fÃ¼hrte sie im technischen Bericht unter dem Titel Baustelleneinrichtung und InstallationsflÃ¤che aus: "VorbehÃ¤ltlich BAG Covid-19 Massnahmen". Mit "Sternchen" gab sie 2 statt 1 BaubÃ¼ro, 2 statt 1 Mannschaftscontainer sowie 2 statt 1 SanitÃ¤ranlage an.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b>Im Sinn der dargelegten strengen Rechtsprechung zu den Vorbehalten im Submissionsverfahren durfte der Beschwerdegegner die genannten AusfÃ¼hrungen, insbesondere die von der BeschwerdefÃ¼hrerin angebrachten ErgÃ¤nzungen in den "Sternchen", als echte Vorbehalte und nicht blosse Hinweise verstehen. Diese Vorbehalte kÃ¶nnen grundsÃ¤tzlich zu einem Ausschluss aus dem Verfahren fÃ¼hren. Jedoch stellt sich die Frage, ob die gemachten Vorbehalte im Sinn der Rechtsprechung und Lehre als wesentlich zu qualifizieren sind und zu einer AbÃ¤nderung der Ausschreibung bzw. einer VerfÃ¤lschung des Angebots fÃ¼hren. Nur dann und unter Beachtung des Verbots des Ã¼berspitzten Formalismus bzw. des VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsgebots liesse sich der Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin rechtfertigen (Galli et. al., N. 470, 473).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.6 </b>Hinsichtlich des Vorbehalts betreffend die Baustelleneinrichtungen fÃ¤llt vorab ins Gewicht, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin mit Fr. 320'888.55.- das deutlich tiefste Angebot eingereicht hat. Selbst bei einer Verdopplung der offerierten Kosten Baustelleneinrichtung von rund Fr. 20'000.- durch die in den "Sternchen" gemachten Angaben (2 BaubÃ¼ro, 2 Mannschaftscontainer, 2 SanitÃ¤ranlagen) wÃ¼rde sich immer noch klar nichts an der Rangierung Ã¤ndern. Bei einer Anhebung des Angebotspreises auf rund Fr. 340'000.- bliebe das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin angesichts der Gewichtung des Preises mit 95 % vor der Anbieterin mit dem zweittiefsten Angebot platziert (Fr. 372'548.95.-). </p> <p class="Erwgung2">Dieser offensichtliche Umstand musste die VergabebehÃ¶rde fraglos erkannt haben. Ist es aber offensichtlich, dass ein Vorbehalt keinen Einfluss auf Leistung und Rangierung hat, so muss der Vorbehalt als unwesentlich qualifiziert werden. Anders zu beurteilen wÃ¤ren dagegen Konstellationen, in welchen die Bedeutungslosigkeit eines Vorbehalts nicht sofort und leicht erkennbar ist.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.7 </b>Wie erwÃ¤hnt fÃ¼hrte die BeschwerdefÃ¼hrerin ferner im Begleitschreiben zu ihrem Angebot aus: "Gesamtbauzeit von 68 Tagen vom 29. Juni bis 30. September 2020, vorbehÃ¤ltlich den Arbeitsbestimmungen des Bundesrates und den allgemeinen Folgen im Zusammenhang mit der Pandemie". Dieser Satz wurde vom Beschwerdegegner zwar fÃ¼r sich alleine betrachtet nicht als Anlass fÃ¼r einen Ausschlussgrund betrachtet, jedoch in mehreren Rechtsschriften des Beschwerdeverfahrens thematisiert. </p> <p class="Erwgung2">Ein Ausschlussgrund lÃ¤sst sich aus dieser Bemerkung nicht ableiten. GemÃ¤ss Art. 96 SIA Norm 118 besteht ohnehin ein Anspruch auf angemessene Fristerstreckung, wenn sich die AusfÃ¼hrung des Werkes ohne Verschuldung des Unternehmers verzÃ¶gert. Dies deckt sich im wesentlichen Inhalt mit der Formulierung der BeschwerdefÃ¼hrerin in ihrem Angebot. Jedenfalls ist auch in dieser Anmerkung kein wesentlicher Vorbehalt, eine relevante AbÃ¤nderung der Ausschreibungsunterlagen oder eine VerfÃ¤lschung des Angebots zu erblicken.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.8 </b>Zusammengefasst ergibt sich, dass die VergabebehÃ¶rde die zwei Bezugnahmen der BeschwerdefÃ¼hrerin auf die Covid-19 Massnahmen mit Ã¼bertriebener SchÃ¤rfe behandelt hat, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt gewesen wÃ¤re. Der Ausschluss des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin aus dem Submissionsverfahren erweist sich als unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig und damit rechtswidrig.</p> <p class="Erwgung2">Dies fÃ¼hrt zur Gutheissung der Beschwerde im Hauptpunkt. Die VerfÃ¼gung des Tiefbauamtes des Kantons ZÃ¼rich vom 7. Mai 2020 ist demnach aufzuheben und die BeschwerdefÃ¼hrerin zum Vergabeverfahren zuzulassen.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2">Weiter beantragte die BeschwerdefÃ¼hrerin, den Zuschlag an die ZuschlagsempfÃ¤ngerin aufzuheben und ihr zu erteilen (Rechtsbegehren 2 und 3).</p> <p class="Erwgung2">Verfahrensgegenstand des Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, worÃ¼ber die Vorinstanz bereits entschieden hat oder richtigerweise bereits hÃ¤tte entscheiden mÃ¼ssen. GegenstÃ¤nde, Ã¼ber welche die erste Instanz zu Recht (noch) nicht entschieden hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der Rechtsmittelinstanz; andernfalls wÃ¼rde in die funktionelle ZustÃ¤ndigkeit der erstinstanzlich verfÃ¼genden BehÃ¶rde eingegriffen (vgl. Martin Bertschi <span>in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §</span>§ 19â28a; N. 45; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20a N. 9 f., § 52 N. 11).</p> <p class="Erwgung2">Aus den Akten und den Stellungnahmen der VergabebehÃ¶rde ergeben sich keine Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass der Zuschlag bereits erfolgt wÃ¤re. Ebenso wenig hÃ¤tte ein Zuschlagsentscheid bereits erfolgen mÃ¼ssen. BezÃ¼glich der Rechtsbegehren 2 und 3 ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten. </p> <p class="Erwgung2">Gegen eine ZuschlagsverfÃ¼gung der VergabebehÃ¶rde steht grundsÃ¤tzlich wiederum das Rechtsmittel der Beschwerde zur VerfÃ¼gung. Falls ein Zuschlag dennoch bereits erfolgt sein sollte (und der ZuschlagsempfÃ¤ngerin, nicht aber der BeschwerdefÃ¼hrerin mitgeteilt wurde), so hÃ¤tte die VergabebehÃ¶rde diesen Zuschlagsentscheid nun auch der BeschwerdefÃ¼hrerin zuzustellen und ihr den Rechtsmittelweg zu Ã¶ffnen.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2">Bei diesem Ausgang des Verfahrens unter BerÃ¼cksichtigung des teilweisen Nichteintretens sind die Gerichtskosten zu 1/5 der BeschwerdefÃ¼hrerin und zu 4/5 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der Beschwerdegegner wird zur Bezahlung einer ParteientschÃ¤digung an die BeschwerdefÃ¼hrerin verpflichtet (§ 17 Abs. 2 VRG), wobei sich eine reduzierte ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.- als angemessen erweist.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Erwgung1">Der geschÃ¤tzte Auftragswert Ã¼bersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2020 und 2021 SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die VerfÃ¼gung des Tiefbauamtes des Kantons ZÃ¼rich vom 7. Mai 2020 wird aufgehoben und die BeschwerdefÃ¼hrerin zum Vergabeverfahren zugelassen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 140.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 3'140.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden zu 1/5 der BeschwerdefÃ¼hrerin und zu 4/5 dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>