Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY170025-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen Urteil vom 29. Dezember 2017 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des Be- zirksgerichtes Zürich vom 3. Juli 2017; Proz. FE150286 - 2 - Erwägungen: 1. Die Parteien heirateten am tt. März 2007. Aus der Ehe ging die gemein- same Tochter C._____, geboren tt.mm.2010, hervor. Nachdem sich die Parteien im Oktober/November 2012 getrennt hatten, reichte die Klägerin und Berufungs- klägerin (nachfolgend Klägerin) am 2. Mai 2013 ein Eheschutzbegehren beim Be- zirksgericht Zürich ein (act. 11/4/1 und 11/4/30). Mit Urteil vom 24. März 2014 stellte das Bezirksgericht Zürich fest, dass die Parteien getrennt lebten, teilte die Obhut über C._____ der Klägerin zu, regelte das Besuchsrecht sowie die Kin- derunterhaltspflicht des Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklag- ter) und ordnete die Gütertrennung an (act. 11/4/30). Beide Parteien erhoben ge- gen diesen Entscheid im Punkt der Kinderunterhaltsbeiträge Berufung beim Obergericht. Am 26. Juni 2014 fällte die I. Zivilkammer des Obergerichts gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien das folgende Urteil (act. 19/43): "1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet und berechtigt erklärt, die Tochter, C._____, geboren am tt.mm.2010, wie folgt zu betreuen: − jeden Mittwochabend bis Donnerstagmorgen; − an jedem zweiten Wochenende von Freitagabend bis Montagmorgen; − fällt das Betreuungswochenende des Gesuchsgegners auf Ostern, so verlängert sich seine Betreuungsverantwortung von Gründonnerstag bis Dienstagmorgen nach Ostern; − fällt das Betreuungswochenende des Gesuchsgegners auf Pfingsten, so verlängert sich seine Betreuungsverantwortung bis Dienstagmorgen nach Pfingstmontag. Der Gesuchsgegner holt die Tochter C._____ für seine Betreuungszeiten jeweils von der Krippe ab und bringt sie nach Ende seiner Betreuungszeit je- weils am Morgen in die Krippe. Falls sich die Tochter C._____ zu Beginn der Betreuungszeit des Gesuchsgegners nicht in der Krippe befinden sollte, so holt der Gesuchsgegner die Tochter um 18.00 Uhr bei der Gesuchstellerin ab. Die Weihnachtsfeiertage (24. Dezember bis 26. Dezember) und die Neujahrs- feiertage (31. Dezember bis 2. Januar) verbringt die Tochter C._____ bei Un- einigkeit der Parteien alternierend: in Jahren mit gerader Jahreszahl bei der Gesuchstellerin und die darauffolgenden Neujahrsfeiertage beim Gesuchs- gegner und in Jahren mit ungerader Jahreszahl die Weihnachtsfeiertage beim Gesuchsgegner und die darauffolgenden Neujahrsfeiertage bei der Gesuch- stellerin. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet und berechtigt erklärt, die Tochter - 3 - C._____ während fünf Wochen pro Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Ausübung des Ferien- besuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden beziehungs- weise mit der Gesuchstellerin abzusprechen. In der übrigen Zeit trägt die Gesuchstellerin die Betreuungsverantwortung für die Tochter C._____. Eine abweichende Regelung der Betreuung in gegenseitiger Absprache bleibt vorbehalten. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Kosten der Erziehung und des Unterhalts der Tochter C._____ monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: − Fr. 3'300.– ab dem 27. Oktober 2012 bis zum 31. Dezember 2014, danach - Fr. 2'800.– für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Gesuchstellerin bezahlt die folgenden Auslagen: Krippenkosten, Ausla- gen für die Nanny, Krankenkasse, Tanzkurs. Ausserordentlich anfallende Kosten tragen die Parteien je zur Hälfte, voraus- gesetzt es handelt sich um zwingend notwendige Auslagen (wie z.B. unge- deckte Gesundheitskosten) oder beide Parteien haben der Auslage vorgängig zugestimmt. Jede Partei trägt im Übrigen die Kosten, welche während der Betreuungszeit bei ihr anfallen oder von ihr ausgelöst werden (inkl. Ferienkosten) selbst. Kinder-, Familien- und Ausbildungszulagen stehen vollumfänglich der Ge- suchstellerin für Auslagen der Tochter C._____ zu. Sollte der Gesuchsgegner solche Zulagen beziehen, wird er verpflichtet, diese vollumfänglich zusätzlich zu den oben festgesetzten Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin zu be- zahlen. Es wird festgestellt, dass ausstehende Unterhaltsbeiträge im Umfang von Fr. 35'600.– bereits beglichen sind. 3. Im Übrigen wird das Verfahren abgeschrieben. 4. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositivziffern 8 und 9) wird bestätigt. 5. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'000.– festge- setzt. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte aufer- legt und mit ihren Kostenvorschüssen verrechnet. 7. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro- chen. - 4 - 8. [Schriftliche Mitteilung] 9. [Rechtsmittel]" 2. Am 16. April 2015 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich die Scheidungsklage ein (act. 11/1). 3. Während laufendem Scheidungsverfahren stellte der Beklagte am 31. August 2016 ein Begehren um Abänderung der im Eheschutzverfahren fest- gelegten Kinderunterhaltsbeiträge und stellte folgenden Antrag (act. 11/37): "Es sei die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten in Abänderung von Disp.-Ziff. 2. des zweitinstanzlichen Eheschutzentscheids vom 26. Juni 2014 (LE140015) mit Wirkung ab 1. September 2016 auf Fr. 800.-- pro Monat zuzüglich Kinderzulagen zu reduzieren; unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin". Nach mündlicher Begründung des Begehrens, schriftlicher Stellungnahme der Klägerin zum Antrag (act. 11/66), gescheiterter Vergleichsverhandlung vom 29. März 2017 sowie einer weiteren Stellungnahme des Beklagten zu Noven in der Massnahmenantwort (act. 11/94) und nochmaliger Verhandlung vom 24. Mai 2017 mit Vergleichsgesprächen fällte die Vorinstanz mit Verfügung vom 3. Juli 2017 folgenden Entscheid (act. 11/105 = act. 3): "1. Der Beklagte wird in Abänderung von Dispositiv Ziff. 2 Abs. 1 und 2 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivil- kammer, vom 26. Juni 2014 (Geschäftsnummer LE140015), rückwirkend ab 1. September 2016 für die weitere Dauer des Ver- fahrens verpflichtet, der Klägerin an die Kosten der Erziehung und des Unterhalts der Tochter C._____ monatlich im Voraus zahlba- re Unterhaltsbeiträge von CHF 1'258.– zu bezahlen. Die Klägerin bezahlt damit die folgenden Auslagen: Hortkosten, Krankenkasse, Hobbykosten. Im Übrigen bleibt Dispositiv Ziff. 2 des genannten Beschlusses unverändert. 2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endent- scheid befunden. 3. [Mitteilungen] 4. [Rechtsmittelbelehrung]" - 5 - 4. Dagegen erhob die Klägerin am 17. Juli 2017 Berufung mit folgenden An- trägen (act. 2): "1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Juli 2017 (Ziff. 1 und Ziff. 2) sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Alles unter Neuregelung des vorinstanzlichen Kostenentscheides (die Kosten des vorinstanzlichen Massnahmenverfahrens seien dem Ber u- fungsbeklagten aufzuerlegen, er sei zu einer Parteientschädigung von Fr. 4'000.00 zu verpflichten) sowie unter Kosten- und Entschädigungs- folge, zzgl. 8% MWST, zulasten des Berufungsbeklagten im Beru- fungsverfahren." Zudem stellte sie den prozessualen Antrag, der Berufung sei die aufschie- bende Wirkung zu gewähren. 5. Mit Beschluss vom 20. Juli 2017 wies die Kammer das Gesuch um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung ab und setzte der Klägerin Frist zur Bezahlung eines Vorschusses von Fr. 1'750.-- (act. 5), welchen sie rechtzeitig leistete (act. 9). Am 17. November 2017 wurde dem Beklagten Frist zur Berufungsantwort angesetzt (act. 14). In der rechtzeitig erstatteten Berufungsantwort stellte dieser folgenden Antrag (act. 22): "Es sei die Berufung der Berufungsklägerin vom 17. Juli 2017 vollum- fänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Las- ten der Berufungsklägerin." 6. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Juli 2017 wurde die Ehe nach misslungenen Einigungsversuchen sowie nach Anhörung des Kindes erstin- stanzlich geschieden, die gemeinsame elterliche Sorge und Obhut über die Toch- ter sowie eine wochenweise alternierende Betreuung angeordnet, die Kinderun- terhaltspflicht des Beklagten festgelegt und wurden die Nebenfolgen der Schei- dung geregelt (act. 11/108 = act. 32/115). Die Klägerin liess gegen dieses Urteil Berufung erheben, worin sie die alleinige Obhut beantragt und die alternierende Betreuung sowie die Kinderunterhaltsregelung anficht (act. 32/114). Das Beru- fungsverfahren ist an der II. Zivilkammer des Obergerichts unter der Geschäfts- nummer LC170031 pendent. - 6 - 7. Am 20. November 2017 wurden die Parteien zur Vergleichsverhandlung im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen auf den 14. Dezember 2017 eingeladen (act. 17/1 und 17/2). Anlässlich der Vergleichsverhandlung schlossen die Parteien unter Mitwirkung der Referentin eine Vereinbarung mit folgendem In- halt (act. 29) "1. Kinderunterhalt Die Parteien beantragen, es sei der Beklagte in Abänderung von Dispositiv Ziff. 2 Abs. 1 und 2 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkam- mer, vom 26. Juni 2014 (Geschäftsnummer LE140015), rückwirkend ab 1. Septem- ber 2016 für die weitere Dauer des Verfahrens zu verpflichten, der Klägerin an die Kosten der Erziehung und des Unterhalts der Tochter C._____ monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: a) Phase 1: von 1. September 2016 bis 31. Dezember 2016: Fr. 1'258.00; b) Phase 2: vom 1. Januar 2017 bis 30. April 2018: Fr. 1'800.00; c) Phase 3: ab 1. Mai 2018 bis zum rechtskräftigen Scheidungsurteil: Fr. 1'800.00. In diesen Fr. 1'800.00 sind monatliche Fremdbetreuungskosten von Fr. 1'068.00 (für den Bruttolohn der Nanny von Fr. 600.00 [entsprechend 60% von Fr. 1'000.00] und für den Hort von Fr. 468.00 [entsprechend 60% von Fr. 780.00]) enthalten. Der Beklagte verpflichtet sich, nach Vorlage der Abrechnungen des Horts, des Arbeits- vertrags mit der Nanny, dem Lohnausweis der Nanny, ihrer SVA-Deklaration und, sofern vorhanden, der Anmeldung gegenüber der Quellensteuer, die Mehrkosten der Fremdbetreuung (d.h. den Fr. 1'780.00 monatlich überschiessenden Betrag) im Umfang von 60% der Klägerin als zusätzliche Unterhaltsleistung zu erstatten. Die Klägerin verpflichtet sich, die genannten Belege nach Erhalt wenn möglich bis Ende Februar des der Abrechnung folgenden Jahres dem Beklagten vorzulegen. Der Be- klagte verpflichtet sich, den Mehrbetrag der Klägerin innert 30 Tagen nach Vorle- gung der Belege zu bezahlen. Die Klägerin verpflichtet sich, die Quellensteuerab- rechnung und die SVA-Abrechnung dem Beklagten vorzulegen. Der Beklagte ist berechtigt, zu viel bezahlte Kosten für Nanny und Hort mit zukünf- tigen Unterhaltszahlungen für Nanny und Hort zu verrechnen oder von der Klägerin zurückzufordern. Die Klägerin bezahlt die folgenden Auslagen: Hort-Kosten, Auslagen für die Nanny, Krankenkasse, Hobbies. Im Übrigen bleibt Dispositiv Ziff. 2 des genannten Beschlusses (Abs. 3 bis 6) un- verändert. 2. Grundlagen der Unterhaltsberechnung Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zu Grun- de: - Erwerbseinkommen Klägerin Fr. 11'426.00 - Erwerbseinkommen Beklagter Fr. 10'814.00 - 7 - - Vermögen Klägerin Fr. 250'000.00 - Vermögen Beklagter Fr. 1'000'000.00 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegensei- tig auf eine Parteientschädigung." 8. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet die Abänderung der Kin- derunterhaltsverpflichtung des Beklagten, wobei Änderungen bei der Höhe des Bedarfs der Tochter C._____ und bei den Einkommen der Parteien im Zentrum der Auseinandersetzung stehen. Für alle Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt uneingeschränkt die Untersuchungs- und Offizialmaxime. Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen und ist nicht an die An- träge der Parteien gebunden (Art. 296 ZPO). 9. Die Vorinstanz reduzierte den seinerzeit von den Parteien vereinbarten Unterhaltsbeitrag des Beklagten von Fr. 2'800.-- auf Fr. 1'258.-- bei einem ange- nommenen Betreuungsanteil von 60% der Klägerin und 40% des Beklagten. Da- bei ging die Vorinstanz davon aus, dass sich der frühere Bedarf von C._____ von Fr. 4'585.-- im Wesentlichen zufolge Schuleintritt und Wechsel von der Krippe in den Hort auf Fr. 2'062.-- reduziert habe (act. 3 S. 1 und 14). Während die Klägerin im Berufungsverfahren am früheren Bedarf von C._____ und der Unterhaltspflicht des Beklagten von monatlich Fr. 2'800.-- festhält, erachtet der Beklagte die von der Vorinstanz festgelegte Reduktion von Bedarf und Unterhalt als korrekt (act. 2 und 22). Wesentlicher Streitpunkt im Rahmen der Bedarfsberechnung ist die Fra- ge, ob für die Betreuung von C._____ zusätzlich zum Hort und der Schule eine Nanny notwendig ist. Die von den Parteien ausgehandelte Lösung mit nach ver- schiedenen Phasen unterteilter Unterhaltspflicht von Fr. 1'580.-- bzw. Fr. 1'800.-- und Berücksichtigung eines künftigen flexiblen Unterhalts bei den Kosten für Hort und Nanny erweist sich den konkreten persönlichen und finanziellen Verhältnis- sen der Parteien angemessen und trägt auch den Interessen von C._____ nach einer umfassenden Betreuung Rechnung. Der Kinderunterhalt ist daher antrags- gemäss zu regeln. - 8 - 10.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 4 Abs. 1 bis 3, 8 Abs. 1 und 10 Abs. 1 GebV OG unter Annahme eines Streitwerts von rund 37'000.-- (act. 5 S. 5) auf Fr. 1'250.-- festzusetzen. Die Kosten des Verfahrens sind entsprechend der Ver- einbarung den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, und es sind keine Parteient- schädigungen zuzusprechen. 10.2. Die Klägerin hat das vorinstanzliche Urteil auch bezüglich Ziffer 2 an- gefochten und beantragt, die Kosten des vorinstanzlichen Massnahmenverfah- rens seien dem Beklagten aufzuerlegen und er sei zu einer Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu verpflichten (act. 2 S. 2). Die Vorinstanz fällte in Urteilsdisposi- tiv Ziffer 2 indessen keinen materiellen Entscheid über die Kosten- und Entschä- digungsfolgen und schied auch keine Entscheidgebühr für das Massnahmenver- fahren aus, sondern entschied, dass über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Endentscheid befunden werde (act. 3). Dieses Vorgehen ist in Anbetracht von Art. 104 Abs. 3 ZPO nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat es im Übrigen unter- lassen, konkrete Behauptungen darüber aufzustellen, weshalb sie dieses Vorge- hen beanstandet (act. 2, Ziffer II. D. N 15, letzte Seite). Die Berufung ist daher diesbezüglich unbegründet und ohne weiteres abzuweisen. Die Abweisung wirkt sich zufolge Geringfügigkeit nicht auf die Kosten aus. Zu erwähnen bleibt, dass die Vorinstanz im Scheidungsurteil vom 17. Juli 2017 erwog, der Beklagte habe mit Bezug auf das Massnahmenbegehren zu 3/4 obsiegt, und diese Gewichtung in ihre Gesamtbeurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen einbezog (act. 11/115 S. 37). Da die Klägerin das erstinstanzliche Scheidungsurteil bezüg- lich der Dispositivziffern 13 und 14 über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ebenfalls mit Berufung angefochten hat (act. 32/114), wird im Ehescheidungsbe- rufungsverfahren bei der definitiven Kosten- und Entschädigungsregelung die an- teilsmässige Auferlegung der Kosten und die Zusprechung einer Entschädigung für das erstinstanzliche Massnahmenverfahren miteinzubeziehen sein. - 9 - Es wird erkannt: 1. Der Beklagte wird in Abänderung von Dispositiv Ziff. 2 Abs. 1 und 2 des Be- schlusses des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 26. Ju- ni 2014 (Geschäftsnummer LE140015), rückwirkend ab 1. September 2016 für die weitere Dauer des Verfahrens verpflichtet, der Klägerin an die Kosten der Erziehung und des Unterhalts der Tochter C._____ monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: a) Phase 1: von 1. September 2016 bis 31. Dezember 2016: Fr. 1'258.00; b) Phase 2: vom 1. Januar 2017 bis 30. April 2018: Fr. 1'800.00; c) Phase 3: ab 1. Mai 2018 bis zum rechtskräftigen Scheidungsurteil: Fr. 1'800.00. In diesen Fr. 1'800.00 sind monatliche Fremdbetreuungskosten von Fr. 1'068.00 (für den Bruttolohn der Nanny von Fr. 600.00 [entsprechend 60% von Fr. 1'000.00] und für den Hort von Fr. 468.00 [entsprechend 60% von Fr. 780.00]) enthalten. Der Beklagte wird verpflichtet, nach Vorlage der Abrechnungen des Horts, des Arbeitsvertrags mit der Nanny, dem Lohn- ausweis der Nanny, ihrer SVA-Deklaration und, sofern vorhanden, der An- meldung gegenüber der Quellensteuer, die Mehrkosten der Fremdbetreuung (d.h. den Fr. 1'780.00 monatlich überschiessenden Betrag) im Umfang von 60% der Klägerin als zusätzliche Unterhaltsleistung zu erstatten. Die Kläge- rin wird verpflichtet, die genannten Belege nach Erhalt wenn möglich bis En- de Februar des der Abrechnung folgenden Jahres dem Beklagten vorzule- gen. Der Beklagte wird verpflichtet, den Mehrbetrag der Klägerin innert 30 Tagen nach Vorlegung der Belege zu bezahlen. Die Klägerin wird verpflich- tet, die Quellensteuerabrechnung und die SVA-Abrechnung dem Beklagten vorzulegen. Der Beklagte wird berechtigt, zu viel bezahlte Kosten für Nanny und Hort mit zukünftigen Unterhaltszahlungen für Nanny und Hort zu verrechnen oder von der Klägerin zurückzufordern. - 10 - Die Klägerin bezahlt die folgenden Auslagen: Hort-Kosten, Auslagen für die Nanny, Krankenkasse, Hobbys. Im Übrigen bleibt Dispositiv Ziff. 2 des genannten Beschlusses (Abs. 3 bis 6) unverändert. 2. Der Antrag, Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juli 2017 (Kosten- und Entschädigungsfolge) sei aufzuheben, wird abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 1'250.00 fest- gesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'750.00 bezogen. Der Beklagte wird verpflichtet, der Kläge- rin den Betrag von Fr. 625.00 zu ersetzen. Die Gerichtskasse wird ange- wiesen, der Klägerin Fr. 500.00 zurück zu erstatten. 5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht des Be- zirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. - 11 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 37'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Menghini-Griessen versandt am: