B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-913/2012 U r t e i l v o m 2 8 . M ä r z 2 0 1 2 Besetzung Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Marc Steiner; Richter Bernard Maitre; Gerichtsschreiber Corrado Bergomi Parteien ARGE A._______, bestehend aus: 1. X._______ AG, 2. Y._______ GmbH, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Theres Huser, Spiess+Partner Büro für Baurecht, Höschgasse 66, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdeführerinnen, gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB, Infrastruktur Recht, (…) Kasernenstrasse 95/97, Postfach, 8021 Zürich, Vergabestelle. Gegenstand Erstellung von Lärmschutzwänden in Illnau-Effretikon und Kloten Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 8.01.2012, publiziert im SIMAP vom 27.01.2012 (Nr. 709331). B-913/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Publikation auf simap.ch (Informationssystem über das öffentliche Be- schaffungswesen der Schweiz) vom 9. September 2011 (Meldungsnu m- mer 681607) schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB (im Folgenden: Verga bestelle) die Ausführung der Erstellung von Lär m- schutzwänden in den Gemeinden Illnau-Effretikon und Kloten öffentlich aus. Diese Publikation wurde mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen. B. Die ARGE A._______, bestehend aus der X._______ AG, und der Y ._______ GmbH, reichte am 21. Oktober 2011 eine Offerte einschlies s- lich einer Variante für das ausgeschriebene Projekt ein. C. Am 27. Januar 2012 veröffentlichte die Vergabestelle auf simap.ch (Me l- dungsnummer 709331) den Zuschlag an die Z._______ AG (im F olgen- den: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von C HF 3'325'000.−. Die Publi- kation enthält keine Rechtsmittelbelehrung. D ie Vergabestelle teilte der ARGE A._______ mit Schreiben vom gleichen Datum mit, dass sie ihr Angebot wegen Nichterfüllung der Eignungskrit erien nicht habe berüc k- sichtigen können. Die Offerte weise Mängel im Bereich "Nachweis der Ausbildung Sicherheitschef Privat" (nur eine Person mit gültigem Ausweis zum geplanten Arbeitsbeginn) und der Fundation (Abweichung von der Amtsvariante bei der Fund ation) auf. Am 6. Februar 2012 fand eine B e- sprechung zwischen der Vergabestelle und der ARGE A._______ statt. D. Mit Eingabe vom 16. Februar 2012 erhoben die X._______ AG und die Y ._______ GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) beim Bunde s- verwaltungsgericht Beschwerde gegen den am 27. Januar 2012 publizier- ten Zuschlag. Sie beantragen in materieller Hinsicht die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Verg a- bestelle zur Neubeurteilung im Sinne ihrer Begründung, eventualit er sei die Vergabestelle zu einem angemessenen Schadenersatz für den veru r- sachten Schaden zu verpflichten. In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen, es sei der Beschwerde zunächst provisorisch alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Weiteren stel- len sie den Antrag, es sei ihnen die volle Akteneinsicht zu gewähren und ihnen Gelegenheit zu geben, zu den Unterlagen Stellung zu nehmen bzw. B-913/2012 Seite 3 es sei nach erfolgter Akteneinsicht ein zweiter Schriftenwechsel anzuor d- nen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Im Wesentlichen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, sie seien zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden und die Ver- gabestelle habe das Gleichbehandlungsgebot der Anbieter und das Transparenzprinzip verletzt, indem sie mit einem Anbieter Verhandlungen und Besprechungen geführt habe. E. Am 17. Februar 2012 ordnete das Bundesverwaltungsgericht an, dass bis zu seinem Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der aufschi e- benden Wirkung alle Vollzugsvo rkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, namentlich der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben haben. Mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2012 ersuchte das Bundesve r- waltungsgericht die Vergabestelle bzw. stellte der Zuschlagsempfängerin frei, bis zum 5. März 2012 zum Antrag der Beschwerdeführerinnen, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen, respektive bis zum 20. März 2012 eine Vernehmlassung in de r Hauptsache einzureichen. F. Die Vergabestelle reichte mit Eingabe vom 2. März 2012 die Vorakten ein. Sie beantragt, das Beschwerdeverfahren sei vorerst auf die Frage der Zu- lässigkeit der Beschwerde zu beschränken, auf die Beschwerde sei ma n- gels Erreichens des geltenden Schwellenwerts nicht einzutreten und die Fristen zur Einreichung der Stellungnahme bezüglich aufschiebender Wirkung der Beschwerde sowie zur Beschwerdeantwort seien bis zum Entscheid betreffend Zulässigkeit der Beschwerde zu sistieren. Eventuali- ter beantragt die Vergabestelle, ihr sei im Falle, dass das Bundesverwa l- tungsgericht auf die Beschwerde eintritt, eine neue Frist zur Einreichung der Stellungnahme bezüglich aufschiebender Wirkung der Beschwerde sowie zur Beschwerdeantwort anzusetzen. W eiter sei en der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Beschwerde vollumfäng- lich abzuweisen, unter Kostenfolge. G. Mit Verfügung vom 6. März 2012 forderte der Instruktionsrichter die B e- schwerdeführerinnen auf bzw. stellte der Zuschlagsempfängerin frei , bis B-913/2012 Seite 4 zum 14. März 2012 zur Frage der Schwellenwerte bzw. zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgericht s Stellung zu nehmen. Zugleich wurden die angesetzten Fristen zur Einreichung der Stellungnahme zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. in der Hauptsache vorläu- fig ausgesetzt. H. Mit Eingabe vom 12. März 2012 beantragen die Beschwerdeführerinnen, es sei auf die Beschwerde einzutreten und halten im Übrigen an ihren An- trägen fest. Die Beschwerdeführ erinnen stellen sich auf den Standpunkt, der g e- schätzte Auftragswert des Gesamtwerks übersteige den massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge. Vorliegend umfasse das Gesamtbauwerk alle im gleichen Zeitraum zur Ausschreibung bereiten Bauaufträge für Lärmschutzwände der Sanierungseinheit Nr. 303 im Raum der SBB, In f- rastruktur, Bauprojekte, Region Ost. Es handle sich um die Projekte "Ill- nau-Effretikon", "Kloten" und "Winterthur". Im Weiteren erklären die B e- schwerdeführerinnen, ihre Beschwerde richte sich auc h gegen die Au s- schreibung, die keinen Hinweis darauf enthalte, dass es sich um einen Bauauftrag im unterschwelligen Bereich handle. Die Vergabestelle habe willkürlich gehandelt, indem sie das Projekt "Winterthur" aus dem G e- samtauftrag herausgenommen und nu r die Teilaufträge "Illnau-Effretikon" und "Kloten" ausgeschrieben habe. Für den Fall, dass das Bundesverwal- tungsgericht eine Ausschreibung unterhalb des Schwellenwerts anne h- men sollte, ergebe sich die Zulässigkeit der Beschwerde aus Art. 25a VwVG (Verfügung über Realakte) . Schliesslich beantragen die B e- schwerdeführerinnen Einsicht in act. 4 (Verhandlungen und Korrespo n- denz) und act. 5 (Vergabeantrag) der Vorakten. I. Mit Stellungnahme vom 19. März 2012 hält die Vergabestelle an ihren An- trägen gemäss Eingabe vom 2. März 2012 fest. J. Die Zuschlagsempfängerin hat sich nicht am Verfahren beteiligt. B-913/2012 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungs gericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2). 2. Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Für das Verfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bu n- desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesg e- setz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwa l- tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Als ausgeschlossene Anbieterinnen sind die Beschwerdeführerinnen nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. BVGE 2007/13 E. 1.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B -7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.4). Frist und Form der Beschwer de sind g e- wahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschus s- wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Vertreterin der Be- schwerdeführerinnen hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausg e- wiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). 3. Das BöB er fasst nur Beschaffungen, welche dem Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜöB, SR 0.632.231.422) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffung s- wesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bunde s- verwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des BöB ist nach der Ko n- zeption dieses Gesetzes nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den Geltungsbereich des BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 VöB; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungsw e- sen, BRK, vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in VPB 66.4, E. 1b mit Hinweisen). B-913/2012 Seite 6 4. Das BöB ist anwend bar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellenwerte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 4.1. Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungsw e- sens (Bilaterales Abkommen Schweiz -EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenve r- kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Ba u und Betrieb von E i- senbahnanlagen) sind die SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisenbahnan- lagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt. Ausgenom men sind alle Tätigkeiten dieser Unte r- nehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun h a- ben (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Zw ischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B - 93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1). Gemäss Ziff. 2.1, 2.2 und 2.5 der Ausschreibung geht es beim vorliege n- den Beschaffungsobjekt um die Ausführung der Erstellung von Lär m- schutzwänden entlang der SBB -Gleise in d en Gemeinden Illnau - Effretikon und Kloten. Unter dem Titel "Besondere Bestimmungen" in den Submissionsunterlagen (Beilage 1.2.2 auf CD) ist der Gegenstand der Beschaffung im Rahmen der Lärmsanierungsmassnahmen in den Stä d- ten Illnau-Effretikon und Kloten an zusiedeln. Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weis en demnach einen unmittelbaren Zusa m- menhang mit dem Bereich Verkehr der SBB AG auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 2 Abs. 2 BöB i. V. m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB). Die ausgeschriebenen Arbeiten umfassen die Erstellung von Lär m- schutzwänden und stellen unbestrittenermassen einen Bauauftrag dar (vgl. Ausschreibung Ziffer 1.7). Die Beschaffung fällt damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den Anwendungsbereich des BöB. B-913/2012 Seite 7 4.2. Mit Bezug auf Bauwerke derjenigen Auftraggeber, die wie die Verga- bestelle aufgrund von Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 lit. b VöB dem BöB unterstellt sind, ist ein Schwellenwert von 8 Millionen Franken. massgeblich (Art. 2a Abs. 3 lit.d VöB). 4.2.1. Massgebend für die Frage, ob der Schwellenwert erreicht ist, ist nach Art. 6 Abs. 1 BöB die Schätzung des Auftragswerts durch die Verga- bestelle (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2778/2008 vom 20. Mai 2009 E. 2.4) . Ein Auftrag darf nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendbarkeit dieses Gesetzes zu umgehen (Art. 7 Abs. 1 BöB; sog. Zerstückelungsverbot, vgl. hierzu MARTIN BEYELER, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, in: Anwaltsrevue 2008, S. 263 ff., insbesondere S. 266). Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist nach Art. 7 Abs. 2 BöB deren (geschätzter) Gesamtwert massgebend. Nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BöB ist für die Frage, ob der Schwellenwert für Bauaufträge erreicht wird, nicht der Wert des einzelnen Auft rages, son- dern der Gesamtwert eines Bauwerkes massgebend, wenn die Auftrag- geberin für dessen Realisierung mehrere Bauaufträge vergibt (sog. Bau- werkregel; vgl. BEYELER, a. a. O., S. 265; siehe auch G AL- LI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., Rz. 168). Entscheidend ist damit, ob im Ge- genstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens zu sehen ist (BEYELER, a. a. O., S. 265). Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B -2778/2008 vom 20. Mai 2009 E. 2.4.1 diesbezüglich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hingewiesen, wonach für die Beurteilung, ob ein Bauwerk vorliege, d ie wirtschaftliche und technische Gesamtfunktion eines Vorhabens zu betrachten sei (vgl. Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2000 in der Rechtssache C-16/98 Kommission gegen Frankreich, Rn. 36), musste die Frage dort aber nicht weiter erörtern. 4.2.2. Die Vergabestelle führt aus, die fragliche Beschaffung beinhalte die Erstellung von zwei Bauwerken. Das erste Projekt betreffe die Lärmsanie- rung in Illnau-Effretikon und beinhalte die Erstellung von Lärmschutzwän- den mit einer Gesamtlänge von 1'137 m. Die Gesamtprojektkosten für die baulichen Mass nahmen seien mit Fr. 4'616'000. − veranschlagt worden, wobei das Vergabevolumen der Bauleistung Fr. 2'990'250.− betrage (vgl. Beilage 1 zum Schreiben der Vergabestelle vom 2. März 2012: KV für LSW Illnau-Effretikon vom 11. Juli 2011). Das zweite Projekt betreffe die Lärmsanierung in Kloten und beinhalte die Erstellung von Lärmschut z-B-913/2012 Seite 8 wänden mit einer Gesamtlänge von 537 m. Die Gesamtprojektkosten für die baulichen Massnahmen seien auf Fr. 1'963.390.65 beziffert worden, wobei das Vergabevolumen der Bauleistung Fr. 1'018'871.− betrage (vgl. Beilage 2 zum Schreiben der Vergabestelle vom 2. März 2012: KV für LSW Kloten vom 10. Dezember 2010) . Aus den von ihr geschilderten Verhältnissen leitet die Vergabestelle ab, dass der Schwe llenwert für den vorliegenden Bauauftrag weit unterschritten sei und selbst dann nicht e r- reicht würde, wenn das Vergabevolumen der beiden Bauwerke zusa m- men gerechnet würde. Die Beschwerdeführerinnen sind indessen der Auffassung, der geschät z- te Auftragswer t des Gesamtwerks übersteige den Schwellenwert. Das Gesamtwerk erfasse die Projekte Illnau -Effretikon, Kloten und Winterthur, welche zur Sanierungseinheit Nr. 303 gehörten. 4.2.3. Aufgrund der verschiedenen Ansichten der Parteien gilt es nachfol- gend zu prüfen, ob und inwiefern es sich bei den drei fraglichen Projekten betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden in den Gemeinden Illnau - Effretikon, Kloten und Winterthur um ein einheitliches oder mehrere von- einander unabhängige Bauwerke handelt, mithin ob sie ein einheitliches Bauvorhaben bilden oder als voneinander unabhängige Einzelaufträge zu betrachten sind bzw. ob der massgebliche Schwellenwert erreicht ist. In ihren Eingaben erklärt die Vergabestelle, dass die Beschaffung der Bauwerke in den Gemeinden Illnau -Effretikon und Kloten lediglich aus Synergiegründen gemeinsam erfolgt sei. Jedoch seien die Bauwerke voneinander unabhängig , denn die jeweiligen Plangenehmigungen und Kreditfreigaben jeweils für das einzelne Projekt und damit unabhängig voneinander erfolgten. Beide Bauwerke seien vollumfänglich funktion s- tüchtig bzw. erfüllten ihren Zweck unabhängig davon, ob in einer anderen Gemeinde ebenfalls Lärmsanierungsmassnahmen erfolgten oder nicht, weshalb auch das Lärmsanierungsprojekt Winterthur unerheblich für die Beurteilung der Beschwerde sei. Die Auffassung der Vorinstanz ist in nachvollziehbarer Weise dokumen- tiert. In den Beilagen 1 und 2 zu ihrer Eingabe vom 2. März 2012 kommt zum Ausdruck, dass die Projektkosten für die baulichen Massnahmen für jeden Bauauftrag separat am 11. Juli 2011 bzw. 10. Dezember 2011 ve r- anschlagt wurden. Der jeweilige Kostenvoranschlag wurde jeweils mit s e- parater Verfügung vom Bundesamt für Verke hr (im Folgenden: BAV) ge- nehmigt (vgl. Beilage 5 zum Schreiben vom 2. März 2012: Verfügung des B-913/2012 Seite 9 BAV vom 26 August 2011 über den Höchstbetrag der Finanzhilfe betr. Ei- senbahnsanierung Illnau -Effretikon; Beilage 6 zum Schreiben vom 2. März 2012: Verfügung des BAV vom 27. April 2011 über den Höchstbe- trag der Finanzhilfe betr. Eisenbahnlärmsanierung in der Gemeinde Kl o- ten). Aus den Beilagen 3 und 4 zur gleichen Eingabe geht zudem hervor, dass die Genehmigung der einzelnen Bauprojekte am 14. Juli 2011 für die Erst ellung der Lärmschutzwände in der Gemeinde Ill nau-Effretikon bzw. am 23. Februar 2011 für die Erstellung der Lärmschutzwände in der Gemeinde Kloten erfolgte. Bereits aufgrund dieser Dokumentation kann das angerufene Bunde s- verwaltungsgericht zu der Erkennt nis gelangen, dass die Bauprojekte betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden in Il lnau-Effretikon und Klo- ten als wirtschaftlich und verfahrenstechnisch eigenständige Bauprojekte bzw. Bauwerke und nicht als Teile eines Gesamtbau werks zu verstehen sind. Unabhängig davon, ob diese Bauaufträge für sich allein oder in ihrer Gesamtheit gesehen werden, vermag die Schätzung des massgeblichen Auftragswerts, welche gemäss den Akten ordnungsgemäss vor der Au s- schreibung erfolgte (vgl. E. 4.2.2 f.), in jedem Fall den S chwellenwert für Bauwerke von 8 Millionen Franken gemäss Art. 2a Abs. 3 lit.d VöB nicht zu übersteigen. 4.2.4. Die Beschwerdeführerinnen legen keine nachvollziehbare Berec h- nung vor und begründen auch nicht hinreichend, weshalb das Lär m- schutzvorhaben in Winterthur hinzuzurechnen sei. Um ihre These zu untermauern, wonach das Gesamtbauwerk vorliegend alle im gleichen Zeitraum der Ausschreibung bereiteten Bauaufträge für Lärmschutzwände der Sanierungseinheit Nr. 303 im Raum der SBB Infra- struktur, Bauprojekte, Region Ost umfass e, verweisen die Beschwerdeführerinnen auf die Detailangaben zu den Proje k- ten Illnau-Effretikon, Kloten und Winterthur gemäss Webseite des BAV (Beilage 19 des Schreibens vom 12. März 2012 ; vgl. auch mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen http://www.laerm- sbb.ch/index.php?nav=standls&sprache=de&site=bauls, letztmals be- sucht am 26. März 2012). B-913/2012 Seite 10 Aus diesen Informationen geht zwar hervor, dass die drei genannten Bauprojekte unter die Sanierungseinheit Nr. 303 fallen. Indessen i st dar- aus er sichtlich, dass bezüglich jedes einzelnen Projekts eine separate und mittlerweile in Rechtskraft erwachsene Plangenehmigungsverfügung erging. Das kann wiederum als Hinweis für eine Einzelbetrachtung der Bauaufträge sprechen. Im Übrigen haben die Bauarbeiten hinsichtlich des Bauprojekts Winterthur am 1. April 2011 begonnen und werden vorau s- sichtlich am 31.12.2012 abgeschlossen sein , während der Beginn der Bauarbeiten für die Projekte Illnau -Effretikon und Kloten für den 10. April 2012 und den 7. Januar 2012 an gekündigt wurde. Angesichts des zeitl i- chen Auseinanderliegens der Bauarbeiten ist kein Grund ersichtlich, w a- rum die Vergabestelle das Projekt "Winterthur" mit den beiden hier stritt i- gen Bauaufträgen hätte zusammenführen sollen. Der von den Beschwer- deführerinnen erhobene Vorwurf stösst auch deshalb ins Leere. Zentral in diesem Zusammenhang ist die Argumentation der Vergabestelle, wonach die Bauwerke in den verschiedenen Gemeinden unabhängig voneinander ausführbar seien. Die nachvollziehbar begründete zeitliche Staffelung und räumliche Zuordnung tragen dazu bei, diese Sichtweise zu bestätigen. Des Weiteren, allein aus der Unterstellung unter die gleiche Sanierung s- einheit Nr. 303 kann nicht darauf geschlossen werden, dass sämtliche dazugehörenden Einzelaufträge in ein einziges Bauwerk zu integrieren wären. Gemäss den Angaben auf der Webseite des BAV umfasst die Sa- nierungseinheit Nr. 303 nicht nur die Bauprojekte Illnau -Effretikon, Kloten und Winterthur, sondern auch die Bauprojekte Lindau, Bassers dorf, Brüt- tisellen, Dietikon und Wallisellen. Die Bauprojekte Lindau, Brüttisellen und Wallisellen betreffen nur die Erstellung von Schallschutzfenstern, für de- ren Realisierung der Kanton Zürich zuständig ist . Das Bauprojekt Ba s- sersdorf wurde bereits realisiert und das Bauprojekt Dietikon befindet sich in der Bauprojektierungsphase. Aufgrund dieser Informationen kann d a- von ausgegangen werden, dass die Projektierung, das Plangenehm i- gungsverfahren und die Realisierung der zur Sanierungseinheit Nr. 303 gehörenden Projekte in verschiedenen Zeitpunkten an die Hand geno m- men wurden und dass die Realisierung der Projekte nicht nur in den Z u- ständigkeitsbereich de r Vergabestellen des Bundes, sondern auch der Kantone fällt. Daraus erhellt, dass die Bauprojekte eher als Einzelaufträ- ge denn als einheitliches Bauwerk zu betrachten sind. 4.2.5. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten , dass die Bauprojekte "Illnau -Effretikon", "Kloten" und "Winterthur" nicht als Teile eines Bauwerks im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BöB, sond ern vielmehr als ei-B-913/2012 Seite 11 genständige Bauwerke betrachtet werden dürfen . Die sich d araus erge- benden Konsequenzen für das Vergabe - und Beschwerdeverfahren sind nachfolgend zu prüfen. 4.2.6. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vergabestelle ha- be willkürlich gehandelt, indem sie das Projekt "Winterthur" aus dem G e- samtauftrag herausgenommen und nur die Teilaufträge "Illnau -Effretikon" und "Kloten" ausgeschrieben habe. Ausserdem sei in der Ausschreibung nicht erkennbar gewesen, dass es sich um eine Vergabe in einem unter- schwelligen Bereich handle, weshalb sich die Beschwerde auch gegen die Ausschreibung richte. Mit diesem Vorbringen vermögen die Beschwerdeführerinnen ebenfalls nicht durchzudringen. Es liegt im freien Ermessen der Vergabebehörde, die Arbeiten in beliebig viele Aufträge aufzuteilen oder gesamthaft z u- sammenzufassen, sofern weder das Zerstückelungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 1 BöB noch die Bauwerkregel nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BöB verletzt werden. Diese Regelungen beabsichtigen nicht, die Aufteilung d er Leis- tungen auf verschiedene Vergaben generell zu verhindern (vgl. BEYELER, a. a. O., S. 266). Es ist nicht zu beanstanden , dass die Vergabestelle – nicht zuletzt aufgrund der zeitlichen und räumlichen Nähe beider Vorha- ben – die Bauaufträge "Illnau-Effretikon" und "Kloten" zusammen ausg e- schrieben hat, ohne den sich bereits in der Bauphase befindenden Bau- auftrag "Winterthur" mit einzubeziehen (vgl. vorne E. 4.2.4). Gemäss Art. 34 Abs. 1 i. V. m. Art. 35 A bs. 3 lit. g VöB (e contrario) sind Bauaufträge, deren massgeblicher Schätzwert zwar nicht die gesetzliche Schwelle erreicht, aber oberhalb von Fr. 2 Mio. liegt, im Ausschreibung s- verfahren zu vergeben. Sowohl die Ausschreibung als auch der Zuschlag weisen vorliegend darauf hin, dass es sich um ein offenes Vergabeverfah- ren handelt. Allein der Umstand, dass die Schätzung des massgeblichen Werts der Bauaufträge – einzeln und gesamthaft betrachtet – sich unter- halb des Schwellenwerts für Bauwerke befindet, führt dazu, dass der Be- schwerdeweg nicht offen steht (Art. 6 Abs. 1 i. V. m. Art. 27 Abs. 1 Bö B e contrario bzw. Art. 32 lit. a Ziff. 1 i. V. m. Art. 39 VöB). Die Vergabestelle hat diesem Umstand vorliegend gebührend Rechnung getragen, indem sie weder die Ausschreibung noch die Zuschlagsverfügung mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat. Infolgedessen ist eine Beschwerde unzulässig, gleichgültig, ob sie sich gegen die Ausschreibung oder den Zuschlag richtet. Insofern erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführe- rinnen als unbegründet. B-913/2012 Seite 12 5. Zusammenfassend ergibt s ich, dass der massgebliche Schätzwert der Bauaufträge "Illnau-Effretikon" und "Kloten", sowohl separat als auch z u- sammen addiert , den massgeblichen Schwellenwert von 8 Millionen Franken nicht übersteigt . Das gilt hinsichtlich der Gesamtprojektkosten (Fr. 4'616'000.− bzw. Fr. 1'963'390.65) und hinsichtlich der Vergabevolu- men (Fr. 2'990'250.− bzw. Fr. 1'018'871.−; vgl. vorne E. 1.4.2.2 ). Infolge- dessen entfällt das Beschwerderecht der Beschwerdeführerinnen, so dass auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist. 6. Im Eventualstandpunkt machen die Beschwerdeführerinnen sinngemäss geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe ihre Beschwerde über dem Weg der Verfügung über Realakte (Art. 25a VwVG) an die Hand zu ne h- men. Diese Rüge ist praxisgemäss zulässig (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009, E. 1.3). Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten b erühren, verlangen, dass sie: (a.) wi- derrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft; (b.) die Fol- gen widerrechtlicher Handlungen beseitigt; (c.) die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (Art. 25a Abs. 1 VwVG) . Die Behörde entscheidet durch Verfügung (Art. 25a Abs. 2 VwVG). Mit Art. 25a VwVG soll der Rechtsschutzgarantie gemäss Art. 29a BV Rechnung getragen und eine Erweiterung der bisherigen Rechtschut z- möglichkeiten angestrebt werden (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger (Hrsg.), VwVG Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, N. 2 f. ad Art. 25a VwVG). Zur Frage, ob ausserhalb des Anwendungsbereichs des B öB eine Verfü- gung gestützt auf Art. 25a VwVG erwirkt werden kann, hat sich das Bun- desverwaltungsgericht bereits dahingehend geäussert, dies erscheine nach der Kommentarliteratur zum Bundesgerichtsgesetz zwar denkbar, wenn auch aus den Materialien eine entsprechende Absicht des Geset z- gebers nicht hervorgehe (vgl. BVGE 2008/48 E. 5.3 mit weiteren Hinwei- sen zu Doktrin und Praxis) . Demnach sei es dem Bundesverwaltungsge- richt gemäss Art. 190 BV (Gebot der Anwendung von Bundesgesetzen) wohl grundsätzlich verwehrt, mit der Begründung, dies erscheine durch die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV geboten, über den Anwe n-B-913/2012 Seite 13 dungsbereich des B öB hinausgehend seine Zuständigkeit zu bejahen (BVGE 2008/48 E. 5.3). Es sind im hier zu beurteilenden Fall keine Gründe ersichtlich, von dieser Praxis abzuweichen. Ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung der Beschwerde nicht zuständig, da wie vorliegend das Vergaberecht bei Beschaffungen im unterschwelligen Bereich den Rechtschutz gegen Ver- gabeentscheide ausserhalb des Geltungsbereichs des BöB ausdrücklich und bewusst ausgeschlossen hat (Art. 2 Abs. 3 Sat z 4 BöB e contrario und in Bezug auf die Schwellenwerte Art. 6 BöB, vgl. auch Art. 39 VöB), so kann auch nicht über den Umweg von Art. 25a VwVG eine gerichtliche Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht erzielt werden (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), VwVG Ko m- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N . 33; anders unter Berufung auf den vor dem 1. Januar 2010 geltenden deutschen Wortlaut von Art. 39 VöB noch . ANDRÉ MO- SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bu n- desvewaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.40 mit weiteren Hinweisen). Angesichts des klaren Willens des Gesetzgebers wäre es inkonsequent, den Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse an der Aufh e- bung der angefochtenen Zuschlagsverfügung über dem Weg von Art. 25a VwVG zuzuerkennen. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge e r- weist sich demnach als unbegründet. 7. Zusammenfassend bleibt es dabei , dass mangels Erreichens des mas s- geblichen Schwellenwerts auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 8. Gemäss Art. 63 Abs. 4bis VwVG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) richten sich die Verfa h- renskosten nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung sowie der finanziellen Lage der Parteien. Ang e- sichts des Vergabevolumens von ca. Fr. 2'981'261.65 sowie der Verfa h- renserledigung durch Nichteintreten (vgl. Entscheid des Bundesver wal- tungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli 2009, E. 7) die Verfahrenskosten für den Entscheid in der Hauptsache auf Fr. 3'000.− festzusetzen (Art. 4 VGKE). B-913/2012 Seite 14 Da auf die Beschwerde nicht eingetreten wird, gelten die Beschwerdefüh- rerinnen als unterliegende Partei und es sind ih nen die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin nen haben als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE). Der Vergabestelle ist aufgrund von Art. 7 Abs. 3 VGKE ebe n- falls keine Parteientschädigung zuzusprechen. Gleich verhält es sich mit der Zuschlagsempfängerin, welche sich nicht als Partei konstituiert hat. 9. Die am 17. Februar 2012 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wi r- kung fällt mit dem Erlass des vorliegenden Urteils dahin. Damit erübrigt sich zugleich die Beurteilung des Antrags auf Gewährung der aufschi e- benden Wirkung sowie der übrigen Rechtsbegehren. Ebenfalls sind die mit Verfügung vom ausgesetzten Fristen hinfällig geworden. Vom Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen sind alle Akten und Unterlagen, welche für den hier zu treffenden Entscheid nicht wesentlich sind. Der vorliegende Nichteintreten sentscheid konnte unter Berücksichtigung der Beschwerdeschrift vom 16. Februar 2012, der Beschwerdeantwort der Vergabestelle vom 2. März 2012 inklusive Beilagen , der Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 12. März 2012 inklusive Beilagen sowie das Schreiben der Vergabestelle vom 19. März 2012 ergehen. Die B e- schwerdeantwort inklusive Beilagen 1 -6 wurde den Beschwerdeführerin- nen mit Verfügung vom 6. März 2012 zugestellt. Das Schreiben der Ve r- gabestelle vom 19. März 2012, das sich bezüglich der Frage zum Schwellenwert inhaltlich mit der Beschwerd eantwort deckt, ist mit dem vorliegenden Nichteintretensentscheid zuzustellen. Soweit die Ansicht s- rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen durch die bis anhin gewährte Akteneinsicht nicht gegenstandslos geworden sind, sind sie aufgrund der Verfahrenserledigung mit Nichteintretensentscheid abzuweisen. B-913/2012 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Eingabe der Vergabestelle vom 19. März 2012 wird den Beschwerde- führerinnen zur Kenntnis zugestellt. 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.− werden den Beschwerdeführerin- nen auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000. − verrechnet. Die Differenz zum einbezahlten Kostenvorschuss, die sich auf Fr. 3'000.− beläuft, wird de n Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückersta t- tet. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin nen (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular, gemäss Ziff. 2); – die Vergabestelle (SIMAP vom 2.01.2012, Nr. 709331; Gerichtsurkun- de); – die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben). Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Francesco Brentani Corrado Bergomi B-913/2012 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 , insbesondere Art. 83 Bst. f und Art. 93 Abs. 1, des Bundesgerichtsgeset zes vom 17. Juni 2005 ( BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abz u- fassen un d hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der B e- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 29. März 2012