B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5176/2015 U r t e i l v o m 5 . A p r i l 2 0 1 7 Besetzung Richter Simon Thurnheer (Vorsitz), Richterin Gabriela Freihofer, Richter Thomas Wespi, Gerichtsschreiberin Irina Wyss. Parteien A._______, geboren am (…), (Beschwerdeführerin) und deren Ehemann B._______, geboren am (…), (Beschwerdeführer) Irak, beide vertreten durch lic. iur. Peter Frei, Rechtsanwalt, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und Asylwiderruf; Verfügung des SEM vom 28. Juli 2015 / N (…). D-5176/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reichte am 5. Oktober 2001 im Empfangs- und Ver- fahrenszentrum C._______ ein Asylgesuch ein. Am 18. Oktober 2001 fand die Befragung zur Person statt. Am 11. Dezember 2001 wurde der Be- schwerdeführer durch das Migrationsamt des Kantons D._______ ([…]) vertieft zu seinen Asylgründen befragt. B. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2002 stellte das damalige Bundesamt für Migration (BFM; heute Staatssekretariat für Migration , SEM) die Flücht- lingseigenschaft des Beschwerdeführers fest und gewährte ihm Asyl. C. Das SEM erteilte der Ehefrau des Beschwerdeführers (Beschwerdeführe- rin) am 15. Januar 2003 eine Einreisebewilligung, bezog sie mit Verfügung vom 10. November 2002 in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehemannes ein und gewährte ihr gestützt auf Art. 51 AsylG (SR 142.31) Asyl. D. Mit Polizeibericht vom 3. April 2015 informierte die Bundespolizei Mün- chen-Flughafen die Eidgenössische Zollverwaltung darüber, dass die Be- schwerdeführenden am 3. März 2015 am Flughafen München grenzpoli- zeilich kontrolliert worden seien und sie dabei angegeben hätten, in d en Irak reisen zu wollen, um dort Urlaub zu verbringen. Ihren Reiseweg hätten sie mit Flugtickets für denselben Tag für die Strecke München – Sulayma- niya belegt. E. Nachdem die Eidgenössische Zollverwaltung das SEM über d iesen Poli- zeibericht informiert hatte, stellte das SEM den Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 15. Juni 2015 den Widerruf der Asylgewährung und die Ab- erkennung der Flüchtlingseigenschaft in Aussicht und forderte sie auf, dazu innert Frist Stellung zu nehmen. F. In ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2015 räumten die Beschwerdeführen- den ein, dass es zutreffe, dass sie im März 2015 eine Reise in den Irak unternommen hätten. Diese Reise habe jedoch lediglich zwecks Besuch bei den Eltern der Beschwerdeführenden stattgefunden, da die Mutter der Beschwerdeführerin gestorben und ihr Vater seit fünfzehn Jahren krank D-5176/2015 Seite 3 und erblindet sei. Seit ihrer Ausreise hätten die Beschwerdeführenden ihre Eltern nicht mehr gesehen. Da die kulturelle und familiäre Tradition es ge- boten habe, dass die Beschwerdeführerin am Begräbnis ihrer Mutter hätte teilnehmen sollen, habe sie sich umso mehr verpflichtet gefühlt, ihrer Fa- milie nach ihrer fünfzehnjährigen Landesabwesenheit einen Kondolenzbe- such abzustatten. Die Beschwerdeführenden hätten während der ganzen Zeit ihres Besuchs das Haus ihrer Angehörigen kaum verlassen. Einzig die Beschwerdeführerin habe sich zum Grab ihrer Mutter begeben und einen Inlandflug nach Bagdad unternommen, um ihren dort lebenden kranken Vater zu besuchen. Der Beschwerdeführer hingegen habe sich während des ganzen Aufenthaltes bei seinen Eltern aufgehalten. Die Beschwerde- führerin sei Analphabetin und befinde sich aufgrund migrat ionsbedingter psychischer Probleme seit 2009 in Behandlung. Sie hätte nicht alleine in den Irak reisen können oder wollen, weswegen ihr Ehemann sie begleitet habe. Behördenkontakt hätten die Beschwerdeführenden beide nicht ge- habt. Da sie sich nur für kurze Zeit im Irak aufgehalten hätten, hätten sie sich weder freiwillig unter den völkerrechtlichen Schutz des Landes gestellt noch in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schutz erlangt. Kurze und einmalige Besuche für die Aufrechterhaltung von persönlichen Beziehun- gen oder der Ausübung religiöser Rituale wie beispielsweise die Teilnahme an einer Beerdigung von nahen Verwandten könnten gemäss der ständi- gen Praxis der Asylrekurskommission und des Bundesverwaltungsgerichts nicht zum Widerruf des Asyls führen. E in solcher erscheine aufgrund des langjährigen Aufenthalts in der Schweiz auch als unverhältnismässig. Als Beweismittel reichten die Beschwerdeführenden verschiedene Fotos der Eltern der Beschwerdeführerin, der Beschwerdeführerin selbst sowie des Grabes ihrer Mutter zu den Akten. G. Mit Verfügung vom 28. Juli 2015 erkannte die Vorinstanz den Beschwerde- führenden die Flüchtlingseigenschaft gestützt auf Art. 63 Abs. 1 Bst. b AsylG in Verbindung mit Art. 1 Bst. C Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK SR 0.142.30) ab und wi- derrief ihren Asylstatus. H. Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 25. August 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragten sinngemäss, es sei die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben und auf die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft sowie den Widerruf D-5176/2015 Seite 4 des Asyls zu verzichten. In formeller Hinsicht machten sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. I. Mit Zwischenverfügung vom 31. August 2015 fo rderte der damalige In- struktionsrichter die Beschwerdeführenden auf, innert Frist einen Kosten- vorschuss zu leisten. Dieser wurde am 2. September 2015 bezahlt. J. Mit Vernehmlassung vom 15. September 2015 nahm das SEM zur Be- schwerde Stellung. K. Mit Eingabe vom 22. September 2015 replizierten die Beschwerdeführen- den. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. D-5176/2015 Seite 5 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 Bst. b AsylG wird die Flüchtlingseigenschaft ab- erkannt oder das Asyl widerrufen, wenn Gründe nach Art. 1 Bst. C Ziff. 1–6 FK vorliegen. 3.2 Art. 1 Bst. C FK umschreibt, unter welchen Voraussetzungen sich eine Person nicht mehr auf die Bestimmungen der FK berufen kann. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn sie sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, gestellt hat (Ziff. 1). Lehre und Rechtsprechung setzen diesbezüglich voraus, dass drei Bedingungen kumulativ erfüllt sein müssen: Die Beschwerdeführenden müssen freiwillig in Kontakt mit ihrem Heimatstaat getreten sein – relevant sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Gründe und die Häufig- keit des Kontakts –, sie müssen die Absicht gehabt haben, von ihrem Hei- matland Schutz in Anspruch zu nehmen, und dieser muss ihnen tatsächlich gewährt worden sein (vgl. BVGE 2010/17 E. 5 m.w.H.). 4. 4.1 Die vorgebrachten formellen Rügen sind vorweg zu prüfen, da eine Gutheissung allenfalls geeignet wäre, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken. 4.2 Die Beschwerdeführenden rügen, dass sich die Vorinstanz zu ihren vorgebrachten Argumenten und insbesondere zum Verweis auf die stän- dige Praxis des Bundesverwaltungsgericht s nicht ansatzweise geäussert habe. Damit habe sie den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wodurch den Beschwerdeführenden eine Instanz verloren gegangen sei. Angesichts der umfangreichen Vorakten und ihrer Ausführungen zur Sache liege eine besonders schwere Gehörsverletzung vor, welche im zweitin- stanzlichen Verfahren nicht geheilt werden könne. 4.3 Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert wird, dient einerseits der Auf- klärung des Sachverhalts, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezoge- nes Mitwirkungsrecht der Partei dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör D-5176/2015 Seite 6 verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tat- sächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung be- rücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung nieder- schlagen muss. Die Begründung ist so abz ufassen, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann, was nur der Fall ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes- gesetz über das VwVG , 2008, N. 6 ff. zu Art. 35; BVGE 2007/30 E. 5.6). Dabei muss sich die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tat- beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander- setzen, sondern kann sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschrän- ken. Die Behörde hat allerdings wenigstens die Überlegungen kurz anzu- führen, von denen sie sich leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Die Begründungsdichte richtet sich nach dem Verfügungsgegen- stand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen, wo- bei bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen – und um solche geht es bei den Fragen von Flüchtlings- eigenschaft und Asyl – eine sorgfältige Begründung verlangt wird ( BVGE 2008/47 E. 3.2; EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1). 4.4 Das SEM fasste in seiner Verfügung die geltend gemachten Vorbringen des Beschwerdeführers in wenigen Sätzen zusammen und führte an- schliessend die Voraussetzungen für den Asylwiderruf und die Aberken- nung der Flüchtlingseigenschaft auf, um dann darzulegen, aus welchen Gründen (Freiwilligkeit der Reise; die Beschwerdeführenden hätten sich bei der legalen Einreise in den Ir ak bei den heimatlichen Zollbehörden zu erkennen gegeben; eine Einreisebewilligung durch die Behörden bedeute Schutzgewährung) die Beschwerdeführenden diese Voraussetzungen er- füllen würden. Die Beschwerdeführenden wiederholten in ihrer Beschwerde im Wesentli- chen die Vorbringen ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2015 (vgl. Sachver- halt F.) und ergänzten den rechtserheblichen Sachverhalt insofern, als der Beschwerdeführer aufgrund seiner Vorgeschichte befürchte, dass er bis heute von den irakischen Behörden asy lrelevante Nachteile befürchten müsse, falls er aufgegriffen und erkannt werde. Aus diesem Grund habe er vor seiner Einreise am Flughafen Sulaymaniya eine Vertrauensperson kon- taktiert, die ihm und seiner Frau eine unkontrollierte Einreise ermöglicht habe. So hätten sie den Flughafen durch einen Hinterausgang verlassen D-5176/2015 Seite 7 können. Als Beweismittel für ihre Vorbringen reichten sie die Kopie eines Arztzeugnisses von (…), vom 30. November 2009 zu den Akten. Mit Vernehmlassung vom 15. September 2015 führte das SEM aus, die Beschwerdeführenden würden erstmals auf Beschwerdeebene vorbrin- gen, dass sie illegal in den Irak ein - und ausgereist seien. Da sie dies im Rahmen des rechtlichen Gehörs nicht geltend gemacht hätten, sei diese Behauptung als nachgeschoben zu beurteilen. Es sei zudem durch nichts belegt worden, dass sie am Flughafen Sulaymaniya eine Kontaktperson gehabt hätten. Somit sei davon auszugehen, dass sie ohne Schwierigkei- ten in den Irak hätten einreisen und später ungehindert wieder hätten aus- reisen können. Dass sie keinen Behördenkontakt gehabt hätten, sei un- glaubhaft. Bei Inlandflügen würden Sicherheitsprüfungen vorgenommen, womit sie (erneut) Behördenkontakt in Kauf genommen hätten. Aus diesen Gründen sei von einer effektiven Schutzgewährung durch den Heimatstaat auszugehen. Es bestünden objektive Anhaltspunkte, dass die Beschwer- deführenden in ihrem Heimatstaat nicht mehr gefährdet seien. Die von ihnen eingereichten Dokumente seien als Beweismittel untauglich, da sie nicht belegen würden, dass keine freiwillige, effektive Schutzunterstellung durch den Heimatstaat erfolgte. In ihrer Replik vom 22. September 2015 hielten die Beschwerdeführenden an ihren bisherigen Anträgen und Standpunkten fest. Aufgrund der Vorge- schichte des Beschwerdeführers sei es von vornherein klar gewesen, dass dieser nicht ohne Hilfe von Dritten unbehelligt in den Irak reisen könne. Weil dies für ihn auf der Hand gelegen habe, habe er seinen Rechtsvertre- ter erst auf Nachfrage bei der Beschwerdeinstruktion darüber informiert. Namen könne der Beschwerdeführer keine nennen, weil er gegenüber den betreffenden Personen loyal sei. Es könne nicht von ihm erwartet werden, dass er Belege über illegales Verhalten einreiche. Ein Behördenkontakt ge- nüge als solcher nicht, per se einen Asylwiderruf z u begründen, massge- ben sei, ob dieser zu einer Schutzunterstellung führe oder nicht. Eine reine Routinekontrolle, welche am Inlandflughafen vorgenommen werde, erfülle dieses Kriterium nicht. Die eingereichten Dokumente würden den Tod der Mutter sowie das fortgeschrittene Alter und die Pflegebedürftigkeit des Va- ters der Beschwerdeführerin belegen. 4.5 Die Vorinstanz befasste sich in seiner Verfügung zwar mit den einschlä- gigen Bestimmungen und stellte dabei die massgebenden Ereignisse dar. Allerdings ging sie dabei nicht ansatzweise auf das Motiv der Heimreise D-5176/2015 Seite 8 und die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführenden ein. Insbe- sondere fehlen Ausführungen zu dem geltend g emachten Kondolenzbe- such und die damit verbundene Verpflichtung, welche die Beschwerdefüh- rerin zu dieser Reise bewogen habe. Auch zu der in diesem Zusammen- hang angerufenen Rechtsprechung, gemäss welcher den Beschwerdefüh- renden zufolge kurze und einmalige Besuche im Heimatstaat zum Zweck der Aufrechterhaltung persönlicher Beziehungen oder der Ausübung religi- öser Rituale wie die Teilnahme an einer Beerdigung nicht zum Widerruf des Asyls führen könnten , äusserte sich die Vorinstanz nicht . Im Hinblick auf die Freiwilligkeit einer Reise in den Heimatstaat , bei welcher es sich ge- mäss gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um eine zwingende Voraussetzung für einen Asylwiderruf und die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft handelt (vgl. E. 3.2), ist jedoch das Motiv der Reise näher zu beleuchten. Da die Freiwilligkeit im vorliegenden Verfahren einen zentralen Gesichtspunkt darstellt und von den Beschwerdeführenden be- stritten wird, hätte die Vorinstanz – wenigstens kurz – begründen müssen, warum sie von der Freiwilligkeit der Heimreise ausging . Die diesbezügli- chen Überlegungen der Vorinstanz sind in der angefochtenen Verfügung nicht erkennbar, womit die Vorinstanz ihre Begründungspflicht und damit den Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt hat. 4.6 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Ge- hörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Un- ter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. dazu BGE 137 I 195 E. 2.3.2, m.w.H., vgl. auch BVGE 2008/47 E. 3.3.4 m.w.H.). Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob es sich bei der unzureichenden Begrün- dung um einen schweren Mangel handelt, da die Vorinstanz – auch nach- dem die Beschwerdeführenden in ihrer Beschwerde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ausdrücklich gerügt und diese mit der fehlenden Aus- einandersetzung der Vorinstanz mit ihren vorgebrachten Argumenten im Zusammenhang mit den Reisemotiven begründet hatten – auch in ihrer Vernehmlassung auf diese Vorbringen in keiner Weis e einging. Eine Hei- lung der Gehörsverletzung durch die Vorinstanz auf Beschwerdeebene D-5176/2015 Seite 9 versäumte diese. Durch eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz bleibt der Instanzenzug gewahrt, was umso wichtiger erscheint, als das Bundesverwaltungsgericht einzig e Beschwerdeinstanz gegen Verfügun- gen des SEM im Asylbereich ist. 5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aus formellen Gründen aufzuheben und die Sache in Anwen- dung von Art. 61 Abs. 1 VwVG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese ist anzuweisen, sich unter dem Blickwinkel der Rechtsprechung zu der Freiwilligkeit der Reise in den Irak und den in diesem Zusammenhang vor- gebrachten Argumenten der Beschwerdeführenden zu äussern und über die Sache neu zu befinden. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG ). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.– ist den Be- schwerdeführenden zurückzuerstatten. 7. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist eine Parteientschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Beschwerdeführenden reichten keine Kosten- note ein. Der notwendige Vertretungsaufwand lässt sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen, weshalb auf die Einholung einer Hono- rarnote verzichtet werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Ausgehend von einem Zeitaufwand von acht Stunden und einem Stundenansatz von Fr. 200.– wird d ie Parteientschädigung auf Fr. 1 '600.– festgesetzt. D as SEM ist somit anzuweisen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschä- digung in der Höhe von insgesamt Fr. 1'600.– (inklusive Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) auszurichten (vgl. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 8 und 14 Abs. 2 VGKE). (Dispositiv nächste Seite) D-5176/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 28. Juli 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 600.– wird den Beschwerdeführenden zurückerstattet. 4. Das SEM wird angewie sen, den Beschwerdeführenden eine Parteient- schädigung von Fr. 1'600.– zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Simon Thurnheer Irina Wyss Versand: