B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5979/2015 U r t e i l v o m 1 . O k t o b e r 2 0 1 5 Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer, mit Zustimmung von Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiberin Blanka Fankhauser. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), Irak, (…), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Ver- fahren); Verfügung des SEM vom 9. September 2015 N (…). E-5979/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Gemäss eigenen Angaben verliessen die aus dem Irak stammenden Beschwerdeführenden mit letztem Wohnsitz in E._______ am 29. Dezem- ber 2014 ihre Heimat und gelangten teils zu Fuss teils mit dem Auto über F._______ nach G._______, von wo sie weiter mit einem Schiff reisten, bis sie an einem ihnen unbekannten Ort ankamen. (Bei der Gewährung des rechtlichen Gehörs gab die Beschwerdeführerin an, auf dem Luftweg von H._______ nach G._______ gelangt zu sein (vgl. A12/3 S. 2). Von dort aus fuhren sie weiter mit einem PW und gelangten am 6. Januar 2015 unter Umgehung der Grenzkontrollen in die Schweiz, wo sie gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) I._______ um Asyl nachsuchten. B. Ein Abgleich mit dem zentralen Visa -Informationssystem (CS-Vis) ergab, dass ihnen von der italienischen Botschaft in Bagdad am 4. Dezember 2014 ein vom (…) 2014 bis (…) 2015 gültiges Schengen- Visum ausgestellt worden war. C. Anlässlich der Befragung zur Person (BzP) vom 15. Januar 2015 w urde den Beschwerdeführenden das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nicht- eintretensentscheid und zur Möglichkeit einer Überstellung nach Italien gewährt, welches gemäss Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü- fung eines von einem Dr ittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO), mutmasslich für die Behandlung ihres Asyl- gesuchs zuständig sei. Die grundsätzliche Zuständigkeit Italiens wurde von den Beschwerdeführenden zwar nicht bestritten, sie machten aber geltend, dass sie nicht nach Italien woll ten, weil sie krank seien, nachdem sie un- terwegs von den islamischen Terroristen geschlagen worden seien. Die Be- schwerdeführerin sei traumatisiert, an einem Ohr durch die Schläge taub geworden und habe Diabetes. De r Beschwerdeführer könne zwei Finger nicht mehr bewegen. D. Am 12. Februar 2015 ersuchte das SEM die italienischen Behörden ge- stützt auf Art. Art. 12 Abs. 4 Dublin -III-VO um Übernahme der Beschwerdeführenden. Diesem Gesuch wurde schliesslich am 14. April E-5979/2015 Seite 3 2015 entsprochen, nachdem es zuvor am 18. Februar 2015 abgelehnt wor- den war (vgl. A29/1, 30/1, 31/1, 32/1). E. Mit Verfügung vom 9. September 2015 (eröffnet am 21. September 2015) trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein und verfügte die Überstellung nach Italien, welches gemäss Dublin -III-VO für die Behand- lung ihres Asylgesuche zuständig sei. Gleichzeitig stellte es fest, einer all- fälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. F. Mit einer Formularbeschwerde vom 25. September 2015 an das Bundes- verwaltungsgericht (eingegangen beim BVGer am 2 5. September 2015) beantragten die Beschwerdeführenden in materieller Hinsicht, die Verfü- gung des SEM vom 9. September 2015 sei aufzuheben, es sei ihre Flücht- lingseigenschaft anzuerkennen und ihnen sei Asyl zu gewähren. Es sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig, unzumutbar und unmöglich sei und die vorläufige Au fnahme sei anzuordnen. In pro- zessualer Hinsicht beantragten sie, dass ihnen die unentgeltliche Rechts- pflege samt anwaltlicher Verbeiständung zu gewähren und auf die Erhe- bung eines Kosten vorschusses zu verzichten sei, eventuell sei die auf- schiebende Wirkung wiederherzustellen, die zuständige Behörde sei vor- sorglich anzuweisen, die Kontaktaufnahme mit den Behörden des Heimat- oder Herkunftsstaates sowie jegliche Datenweitergabe an dieselben zu un- terlassen. Bei bereits erfolgter Datenweitergabe seien sie darüber in einer separaten Verfügung zu informieren. G. Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Vollzug der Überstellung mit Te- lefax vom 25. September 2015 per sofort einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungs gericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be treffende Ausnahme im Sinne E-5979/2015 Seite 4 von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorlieg end – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Be- schwerde ist – unter Vorbehalt des Gesuchs um Anerkennung der Flücht- lingseigenschaft, der Gewährung des Asyls sowie um vorläufige Auf- nahme, welche nicht Gegenstand dieses reinen Zuständigkeitsverfahrens bilden können – einzutreten. 2. Im Asylbereich richten sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Vorliegend handelt es sich, wie nachfolgend aufgezeigt wird, um eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. 4.1 Das SEM begründete seinen Nichteintretensentscheid im Wesentli- chen damit, dass Italien gestützt auf Art. 12 Abs. 4 Dublin-III-VO der Über- nahme der Beschwerdeführenden zugestimmt habe, womit die Zuständig- keit bei Italien liege, ihre Asyl- und Wegweisungsverfahren durchzuführen. Sodann würden in Würdigung der Aktenlage keine Hinweise vorliegen, die einen Selbsteintritt der Schweiz gemäss Art. 29 a Abs. 3 der Asylverord- nung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) rechtfertigen würden. Es stellte unter Anderem fest, dass in einem Kreisschreiben vom 2. Feb-E-5979/2015 Seite 5 ruar 2015 Italien den Mitgliedstaaten zugesichert habe, dass jede im Rah- men eines Dublin Verfahrens nach Italien überstellte Familie in einer kinds- gerechten Unterbringungsstruktur und unter Wahrung der Familieneinheit aufgenommen werde. Weiter habe in einem Schreiben vom 15. April 2015 Präfekt Morcone, Vorsteher des Departements für Bürgerfreiheiten und Im- migration im italienischen Ministerium, der Europäischen Kommission eine Liste mit Aufnahmeprojekten des Sistema per Richiedenti Asilo e Rifugiati (SPRAR) ü bermittelt. In den aufgeführten Projekten würden Aufnahme- plätze für Familien reserviert, welche im Rahmen eines Dublin Verfahrens nach Italien überstellt würden. In einem Rundschreiben vom 8. Juni 2015 sei diese Liste den Mitgliedstaaten zugänglich gemacht. Gemäss diesem Rundschreiben seien aktuell in den Regionen Ligurien Lombardei und Pie- mont insgesamt 16 Aufnahmeplätze zur Verfügung gestellt worden. Weiter würden die italienischen Behörden bei der Überstellung über ihren Ge- sundheitszustand informiert. 4.2 In der Beschwerde wird insbesondere ausgeführt, dass seit dem Rund- schreiben bereits dreieinhalb Monate vergangen seien und sie nun be- fürchten würden, dass diese Pl ätze schon lange wieder vergeben seien und sie mit ihren Kindern auf der Strasse landen würden. Sie seien beide gesundheitlich schwer angeschlagen und auf medizinische Hilfe angewie- sen. Sie hätten Angst, dass sie diese Hilfe auf der Strasse in Italien nich t erhalten würden. Daher möchten sie, dass ihr Asylverfahren in der Schweiz durchgeführt werde. Die Kinder würden in der Schweiz in die Schule gehen und hätten bereits gut (…) gelernt. 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist in BVGE 2015/4 ausführlich auf den Entscheid des EGMR (Tarakhel gegen die Schweiz vom 4. November 2014, Grosse Kammer, Nr. 29217/12) eingegangen (a.a.O. E. 4). Dabei hat es insbesondere festgestellt, dass angesichts des EGMR -Entscheids das Vorliegen der von den italienischen Behörden einzuholenden individu- ellen Garantien einer kindgerechten und die Einheit der Familie respektie- renden Unterbringung nicht eine blosse Überstellungsmodalität darstelle, sondern eine Voraussetzung der völkerrechtlichen Zulässigkeit der Anord- nung einer Überstellung nach Italien. Demzufolge müsse im Zeitpunkt der Verfügung der Vorinstanz eine konkretisierte individuelle Zusicherung vor- liegen, mit welcher namentlich garantiert werde, dass eine dem Alter des E-5979/2015 Seite 6 Kindes beziehungsweise der Kinder entsprechende Unterkunft bei der An- kunft der Familie in Italien zur Verfügung stehe und dass diese bei der Un- terbringung nicht getrennt werde. 5.2 Vorliegend hat die Vorinstanz nur sehr allgemein beschrieben, welche Zusicherungen beziehungsweise Vorkehrungen Italien bei den Übernah- men von Familien getroffen habe. In Bezug auf die Beschwerdeführenden haben die italienischen Behörden lediglich im Rahmen ihrer Zustimmung in allgemeiner Weise ausgeführt, dass deren Übernahme über den Flug- hafen Malpensa stattfinden werde und das SEM aufgef ordert, sie zehn Tage vor der Überführung über ihren Gesundheitszustand zu informieren. Eine die Beschwerdeführenden betreffende individuelle Garantie gemäss dem zitierten Urteil (vgl. dort E. 4.3) befindet sich nicht in den vorinstanzli- chen Akten. Den Akten kann zwar entnommen werden, dass angeblich am 14. April 2015 Garantien via Dublinet angefordert worden seien (vgl. Akten SEM A44/1). Es befindet sich aber in den Akten keine diesbezügliche Ant- wort der italienischen Behörden. Somit ist davon auszugehen, dass die Vo- rinstanz keine individuelle Garantie erhalten hat, dass für die kinderge- rechte Unterbringung gesorgt ist und die Einheit der Famili e gewahrt wird (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel, a.a.O., § 122). 5.1 Aus diesen Gründen ist der entscheidrelevante Sachverhalt im Hinblick auf die Frage, ob eine Überstellung nach Italien völkerrechtskonform im Sinn von Art. 3 EMRK sei, nicht rechtsgenüglich erstellt. Es erweist sich somit als angezeigt, die Sache zwecks Vornahme der erforderlichen Abklä- rungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5.2 Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene Verfü- gung vom 9. September 2015 ist aufzuheben, und das Verfahren zwecks Vornahme der erforderlichen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. 5.3 Damit sind der Antrag betreffend Datenweitergabe und Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden. Was den An- trag auf Erlass einer separaten Verfügung bei bereits erfolgter Datenwei- tergabe anbelangt, ist festzustellen, dass den Akten keine entsprechenden Hinweise zu entnehmen sind. 5.4 Auf die weiteren und Vorbringen in der Beschwerdeschrift braucht bei diesem Verfahrensausgang nicht weiter eingegangen zu werden. E-5979/2015 Seite 7 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) , weshalb der Antrag um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege gegenstandslos wird. Das Gesuch um unentgelt liche Verbeistän- dung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wird abgewiesen , da dafür das Kriterium ausschlaggebend ist, ob die Partei zur Wahrung ihrer Rechte not- wendigerweise der professionellen juristischen Hilfe eines Anwalts bedarf. In Verfahren, welche – wie das vorli egende – vom Untersuchungsgrund- satz beherrscht sind und in welchen es vorwiegend um die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geht, sind strenge Massstäbe anzu- setzen. Die unentgel tliche Rechsverbeiständung wird nur in besonderen Fällen gewährt, in welchen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht erhöhte Schwierigkeiten bestehen. Im vorli egenden Verfahren stellen sich keine komplizierten Sach- und Rechtsfragen, welche besondere Kenntnisse er- fordern, was auch daraus ersichtlich ist, dass die B eschwerdeführenden die Beschwerdeschrift ohne einen professionellen Rechtsvertreter erfasst haben. 6.1 Den bislang nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden sind keine Parteikosten im Sinne der massgeblichen Bestimmungen erwach- sen, weshalb keine Entschädigung auszurichten ist (Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) E-5979/2015 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfügung des SEM vom 9. September 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das Gesuch um Beigabe eines Anwalts wird abgewiesen. 5. Es wird keine Parteientschädigung entrichtet. 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Blanka Fankhauser Versand: