REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/18399/2015 AARP/58/2017 COUR DE JUSTICE Chambre pénale d'appel et de révision Arrêt du 20 février 2017 Entre A______ , sans domicile fixe, comparant par M e B______, avocate, ______, appelant, contre le jugement JTDP/371/2016 rendu le 19 avril 2016 par le Tribunal de police, et LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé. - 2/9 - P/18399/2015 EN FAIT : A. a. Par courrier déposé le 29 avril 2016 au tribunal pénal, A______ a annoncé appeler du jugement rendu par le Tribunal de police le 19 avril 2016, dont les motifs lui ont été notifiés le 21 juin 2016, par lequel il a été reconnu coupable d'infractions aux art. 115 al. 1 let. b et 119 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr – RS 142.20) et condamné à une peine privative de liberté de 90 jours, sous déduction de neuf jours de détention avant jugement, sans révocation du sursis qui lui avait été octroyé le 23 septembre 2013 par le Ministère public (ci-après : MP), ainsi qu'à la moitié des frais de la procédure s'élevant à CHF 1'245.-, y compris un émolument de jugement de CHF 600.-, auquel s'est ajouté un émolument complémentaire de CHF 600.- suite à la motivation du jugement. b. Par acte du 11 juillet 2016, A______ conteste la peine qui lui a été infligée, concluant au prononcé d'une peine pécuniaire clémente. c. Selon trois ordonnances pénales, valant actes d'accusation, il est reproché à A______, d'avoir, à Genève : - du 7 décembre 2014 au 13 avril 2015, séjourné sur le territoire suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et de document d'identité, alors qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse, valable du 8 novembre 2012 au 7 novembre 2015, ainsi que d'une interdiction d'accès dans tout le canton de Genève, valable du 6 décembre 2014 au 6 mai 2015 (P/1______), - du 24 avril 2015 au 28 septembre 2015, puis du 1 er octobre 2015 au 4 janvier 2016, séjourné sur le territoire suisse en étant démuni des autorisations nécessaires, d'un passeport valable permettant de vérifier son identité et sa nationalité, ainsi que de moyens financiers suffisants permettant d'assurer sa subsistance durant son séjour (P/18399/2015 et P/2______). B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure : a. A______ a fait l'objet d'une décision de non-admission ou interdiction de séjour des ressortissants d'Etats tiers dans l'espace Schengen émanant de la Suisse, qui lui a été signifiée le 21 septembre 2013 et qui était valable jusqu'au 7 novembre 2015. En outre, un Officier de police genevois lui a signifié, le 6 décembre 2014, une interdiction d'accès au canton de Genève, valable jusqu'au au 6 mai 2015. Il ressort aussi du dossier que les autorités suisses ont renvoyé par deux fois A______ au Portugal, le 7 novembre 2012, puis le 20 mai 2014, afin qu’il y poursuive la procédure d'asile entamée dans ce pays (procédure dite de Dublin). b. Les 13 avril et 28 septembre 2015, de même que le 4 janvier 2016, A______ a été interpellé par la police dans le quartier des Pâquis, en étant à chaque fois démuni de - 3/9 - P/18399/2015 toute pièce d'identité. Il a systématiquement refusé de répondre aux questions de la police, y compris sur sa situation personnelle, et de signer les documents présentés, ce qui vaut également pour les deux décisions susmentionnées. c. Entendu par le MP les 8 septembre et 30 octobre 2015 et le 24 février 2016, A______ a reconnu être en situation illégale en Suisse, mais a affirmé ne pas pouvoir retourner en Guinée. Il aurait été emprisonné pendant 13 jours et menacé de mort pour avoir participé, alors qu'il était étudiant, à une manifestation pacifique, ce qui l'avait amené à fuir vers l'Europe. Il était arrivé en Suisse à la fin de l'année 2012 et y avait déposé une demande d'asile, qui avait été refusée (NEM). Il avait bien été renvoyé de Suisse vers le 22 mai 2014, mais il était revenu dans le pays le 25 mai 2014 et ne l'avait plus quitté depuis lors. On lui avait aussi enjoint de quitter le canton de Genève, mais il ne l'avait pas fait. Il souhaitait améliorer sa situation, être comme tout le monde et devenir un homme bien. d. Lors de l'audience de jugement, A______ a pour l'essentiel confirmé ses dires, y compris quant au fait que les autorités suisses lui avaient demandé de partir, mais qu'il s'y refusait en raison des problèmes rencontrés en Guinée. S'agissant de l'interdiction de pénétrer dans le canton de Genève, il a d'abord exposé l'avoir enfreinte pour demander de l'argent à des amis afin de se soigner, car il avait mal aux dents. Il a ensuite déclaré qu'en réalité, il n'avait pas quitté Genève malgré cette décision, tout en expliquant aussi s'être parfois rendu à Lausanne où il avait une copine, avec laquelle il entretenait une relation depuis deux ans. C. a. En accord avec les parties, la Chambre pénale d'appel et de révision a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite. b. Dans son mémoire d'appel du 5 septembre 2016, A______ a persisté dans ses conclusions, l'Etat de Genève devant en tout état de cause être condamné au paiement de tous les frais. Il fait pour l'essentiel grief au premier juge d'avoir rejeté la peine pécuniaire sollicitée, pouvant cas échéant être assortie d'une peine privative de liberté de substitution, sans avoir concrètement analysé sa situation pour prononcer une sanction qui devait pourtant être considérée comme l' ultima ratio . c. Par courrier du 27 septembre 2016, le MP a conclu au rejet de l'appel, en faisant en substance valoir qu'au vu de la situation de l'appelant, notamment de son absence de domicile connu, une peine pécuniaire serait inexécutable et reviendrait à laisser l'intéressé impuni en dépit de ses antécédents, restés sans effet. Ce courrier et celui Tribunal de police, qui n'a pas pris de conclusions, ni fait d'observations, ont été transmis à A______ avec la précision que la cause serait gardée à juger sous dizaine, sans que cela ne suscite de réaction de sa part. - 4/9 - P/18399/2015 d. M e B______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais, comportant une heure d'activité du chef d'étude pour un entretien avec son mandant et quatre heures d'un avocat stagiaire pour l'étude du dossier et la rédaction du mémoire d'appel, TVA en sus. D. A______ est un ressortissant guinéen né le ______ 1985, célibataire, sans enfant, ni domicile fixe. Il se déclare sans emploi, ni revenu et n'invoque aucune attache particulière avec la Suisse. Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, il a été condamné : - le 23 septembre 2013, par le MP, pour entrée illégale et séjour illégal à une peine pécuniaire de 45 jours-amende à CHF 30.-, avec sursis durant trois ans, - le 4 novembre 2013, par le MP, pour séjour illégal et contravention à la LStup à une peine privative de liberté de 45 jours et à une amende de CHF 200.-, - le 11 février 2014 par le MP, pour séjour illégal à une peine privative de liberté de 60 jours, - le 30 avril 2015 par le Tribunal de police pour entrée illégale, séjour illégal et contravention à la LStup à une peine privative de liberté d'ensemble de deux mois, incluant le solde de la peine résultant de la révocation de la liberté conditionnelle qui lui avait été accordée le 13 mai 2014, et à une amende de CHF 300.-. EN DROIT : 1. L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 [CPP ; RS 312.0]). La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP). 2. 2.1.1. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). 2.1.2. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. - 5/9 - P/18399/2015 2.1.3. Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER (éds) , Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz , 3e éd., Bâle 2013, n. 130 ad art. 47 CP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1202/2014 du 14 avril 2016 consid. 3.5.). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON (éds), Code pénal I : art. 1-100 CP , Bâle 2009, n. 55 ad art. 47 CP). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente. En outre, les condamnations passées perdent de leur importance avec l'écoulement du temps. Les condamnations qui ont été éliminées du casier judiciaire ne peuvent plus être utilisées pour l'appréciation de la peine ou l'octroi du sursis dans le cadre d'une nouvelle procédure pénale (ATF 135 IV 87 consid. 2 p. 89). Les antécédents judiciaires ne sauraient toutefois conduire à une augmentation massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés (ATF 120 IV 136 consid. 3b p. 145). 2.1.4. Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire, ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés. Pour choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération l'opportunité de la sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF 134 IV 97 consid. 4 p. 100 ss ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_714/2015 du 28 septembre 2015 consid. 1.1 et 6B_894/2014 du 25 mars 2015 consid. 2.1). Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions du sursis sont réunies ou non, selon les critères posés par l'art. 42 CP (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185). Lorsque le pronostic est défavorable et que, par conséquent, un sursis est exclu, il convient de déterminer si une peine pécuniaire, respectivement un travail d'intérêt général, peuvent être exécutés. Lorsque des motifs de prévention spéciale permettent de considérer qu'une peine pécuniaire ou un travail d'intérêt général seraient d'emblée inadaptées, l'autorité peut prononcer une peine privative de liberté de courte durée (arrêts du Tribunal fédéral 6B_889/2015 du 30 mai 2016 consid. 4.3 ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 3.3). Le prononcé d'un travail d'intérêt général n'est justifié qu'autant que l'on puisse au moins prévoir que l'intéressé pourra, cas échéant après l'exécution, poursuivre son évolution en Suisse. Aussi, lorsqu'il n'existe déjà au moment du jugement, aucun droit de demeurer en Suisse ou lorsqu'il est établi qu'une décision - 6/9 - P/18399/2015 définitive a été rendue sur son statut en droit des étrangers et qu'il doit quitter la Suisse, le travail d'intérêt général ne constitue pas une sanction adéquate. Il est alors exclu (arrêts du Tribunal fédéral 6B_525/2014 du 9 octobre 2014 consid. 2 et 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 4.2.4). 2.2. En l'espèce, la faute de l'appelant est sérieuse dans la mesure où, bien qu'ayant été renvoyé deux fois au Portugal, pays saisi de sa première d'asile, il persiste à revenir et demeurer en Suisse, faisant totalement fi de l'interdiction d'entrée qui lui avait été signifiée le 21 septembre 2013 et qui demeurait valable jusqu'au 7 novembre 2015. A cet égard, il convient de relever que, selon la jurisprudence de la CJUE, reprise par le Tribunal fédéral, la Directive sur le retour ne fait aucunement obstacle à ce que des sanctions pénales soient infligées suivant les règles nationales, dans le respect des droits fondamentaux et, le cas échéant, de la Convention de Genève, à des ressortissants de pays tiers en situation de séjour irrégulier qui entrent de nouveau irrégulièrement sur le territoire d'un Etat membre en violation de l'interdiction d'entrée dont ils font l'objet (affaire Skerdjan Celaj C-290/14 du 1 er octobre 2015). L'appelant a, de même, affiché le mépris le plus complet de l'interdiction de se rendre à Genève, qui lui avait été signifiée le 6 décembre 2014 pour une durée de six mois, en y passant le plus clair de son temps, comportement qui est également réprimé par l'art. 119 al. 1 LEtr (cf AARP/378/2016), bien qu'il ne dispose d'aucune attache avec ce canton puisqu'il déclare lui-même que son amie réside à Lausanne. Le concours d'infraction constitue un facteur aggravant et les périodes pénales sont d'une durée significative. Le pronostic futur est incontestablement défavorable dans la mesure où l'appelant s'obstine à vouloir rester en Suisse, où il n'a pourtant aucun avenir, de sorte que l'octroi d'un sursis est exclu, étant encore relevé qu'indépendamment de la question de savoir s'il pourrait ou non rentrer dans son pays d'origine, il n'invoque aucun motif valable l'empêchant de retourner au Portugal et d'y demeurer jusqu'à droit connu sur sa demande d'asile. Pour les motifs déjà exposés, un travail d'intérêt général ne constitue pas une sanction adéquate en l'occurrence et il en va de même d'une peine pécuniaire, puisque, outre le fait qu'il vit dans la clandestinité et n'a aucune source licite de revenu, l'appelant a déjà fait l'objet à deux reprises d'une peine de ce type, sans que cela ne l'ait empêché de récidiver, même les deux dernières peines privatives de liberté de deux mois chacune étant restées sans effet. Compte tenu de ces éléments, seule une nouvelle privation de liberté d'une durée plus conséquente apparaît être de nature à le dissuader de persister dans ses agissement délictueux. La peine de 90 jours prononcée en première instance apparaît ainsi appropriée et doit être, partant, confirmée. - 7/9 - P/18399/2015 3. L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'Etat (art. 428 CPP). 4. 4.1.1. Les frais imputables à la défense d'office sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP) et doivent, conformément à l'art. 421 al. 1 CPP, être fixés par l'autorité pénale dans la décision finale au plus tard (ATF 139 IV 199 consid. 5.1 p. 201-202). La juridiction d'appel est partant compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP, pour statuer sur l'activité postérieure à sa saisine. 4.1.2. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès, le règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) s'appliquant à Genève. Selon l'art. 16 al. 1 RAJ, l'indemnité due à l'avocat et au défenseur d'office en matière pénale est calculée selon le tarif horaire de CHF 65.- pour un avocat stagiaire (let. a) et de CHF 200.- pour un chef d'étude (let. c), débours de l'étude inclus. La TVA est versée en sus si l'intéressé y est assujetti, de même qu'une majoration forfaitaire de 20% jusqu'à 30 heures d'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure, pour les démarches diverses, telles que rédaction de courriers, entretiens téléphoniques, prise de connaissance de décisions, etc., et de 10% au-delà. 4.2. L'état de frais produit par le défenseur d'office de l'appelant parait adéquat et conforme aux principes applicables en la matière dans la mesure où l'essentiel de l'activité a été accompli par un avocat stagiaire qui a nécessairement besoin de plus de temps qu'un avocat breveté. L'indemnité due à M e B______ sera ainsi fixée à CHF 596.15, correspondant à une heure d'activité au tarif de CHF 200.-/heure et à quatre heures à celui de CHF 65-/heure, plus la majoration forfaitaire de 20% et la TVA à 8%. * * * * * - 8/9 - P/18399/2015 PAR CES MOTIFS, LA COUR : Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/371/2016 rendu le 19 avril 2016 par le Tribunal de police dans la procédure P/18399/2015. Le rejette. Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'000.-. Arrête à CHF 596.15, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de M e B______, défenseur d'office de A______. Notifie le présent arrêt aux parties. Le communique, pour information, à l'autorité inférieure et à l'Office cantonal de la population et des migrations. Siégeant : Madame Yvette NICOLET, présidente ; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et Monsieur Pierre BUNGENER, juges. Le greffier : Jean-Marc ROULIER La présidente : Yvette NICOLET Indication des voies de recours : Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit. Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP ; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone). - 9/9 - P/18399/2015 P/18399/2015 ETAT DE FRAIS AARP/58/2017 COUR DE JUSTICE Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03). Total des frais de procédure du Tribunal de police : Condamne A______ et B______ aux frais de 1 ère instance, à raison de moitié chacun. CHF 1'845.00 Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c) CHF 0.00 Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i) CHF 220.00 Procès-verbal (let. f) CHF 0.00 Etat de frais CHF 75.00 Emolument de décision CHF 1'000.00 Total des frais de la procédure d'appel : CHF 1'29 5.00 Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel.