Abteilung II B-2303/2007 {T 1/2} U r t e i l v o m 8 . S e p t e m b e r 2 0 1 0 Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Miriam Sahlfeld. Tahitian Noni International Inc., 333 West River Park Drive, US-84604 Provo Utah, handelnd durch Tahitian Noni International Switzerland GmbH, Tischenloostrasse 59, 8800 Thalwil, und diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Hofer, Frick Hofer Hunziker Rechtsanwälte, Schifflände 5, Postfach 624, 8024 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. B-2303/2007 Zurückweisung Markeneintragungsgesuch Nr. 52021/2006 TAHITIAN NONI AUTHENTIC (fig.), B-2304/2007 Zurückweisung Markeneintragungsgesuch Nr. 52027/2006 TAHITIAN NONI (fig.), B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-2303/2007 B-2306/2007 Zurückweisung Markeneintragungsgesuch Nr. 52010/2006 EQUINE ESSENTIALS THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE (fig.), B-2307/2007 Zurückweisung Markeneintragungsgesuch Nr. 51640/2006 TAHITIAN NONI JUICE KRAFTZWERG, B-2347/2007 Zurückweisung Markeneintragungsgesuch Nr. 55017/2006 CANINE ESSENTIALS THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE (fig.). Seite 2B-2303/2007 Sachverhalt: A. Die Tahitian Noni International Inc. ersuchte beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz, IGE) um Schutz für eine Wortmarke und vier Wortbildmarken: Am 23. Februar 2006 beantragte sie unter der Gesuchs- Nr. 51640/2006 das Wortzeichen TAHTIAN NONI JUICE KRAFT- ZWERG einzutragen für die Waren der KLASSE 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konser- viertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; KLASSE 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee- ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; KLASSE 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken. Am 7. März 2006 folgte unter der Gesuch-Nr. 52010/2006 zunächst der Antrag das Zeichen EQUINE ESSENTIALS THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE (fig.) mit folgendem Aussehen für nachstehende Waren KLASSE 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide und KLASSE 31: Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, so weit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel, Malz; Seite 3 B-2303/2007 einzutragen. Gleichentags beantragte sie die Eintragung des Zeichens CANINE ESSENTIALS THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE (fig.) Nr. 52017/2006 für die identischen Waren Klassen 5 und 31. Das Zeichen hat folgen- des Aussehen: Ebenfalls am 7. März hinterlegte die Tahitian Noni International Inc. das Zeichen TAHITIAN NONI AUTHENTIC (fig.) (Nr. 52021/2006) mit folgendem Aussehen für die Waren der KLASSE 3 Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel; KLASSE 5 (siehe oben, wie bei Nr. 52010/2006) KLASSE 32 (siehe oben, wie bei Nr. 51640/2006). Weiter wurde am 7. März 2006 das Zeichen TAHITIAN NONI (fig.) (Nr. 52027/2006) mit folgendem Erscheinungsbild Seite 4 B-2303/2007 für die Waren der KLASSE 3: (siehe oben, wie bei Nr. 52021/2006); KLASSE 5: (siehe oben, wie bei Nr. 52010/2006); KLASSE 29: (siehe oben, wie bei Nr. 51640/2006); KLASSE 30: (siehe oben, wie bei Nr. 51640/2006 ); KLASSE 31: (siehe oben, wie bei Nr. 52010/2006); KLASSE 32: (siehe oben, wie bei Nr. 51640/2006) sowie Dienstleistungen der KLASSE 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; und KLASSE 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen; hinterlegt. B. Der für die Marken zunächst bei Hinterlegung erhobene Farbanspruch 'schwarz-weiss' wurde aufgrund einer Eingabe der Tahitian Noni Inter- national Inc. vom 8. März 2006 ohne Verschiebung des Hinterlegungs- datums gestrichen. C. Die Vorinstanz beanstandete mit Schreiben vom 8. bzw. 22. Juni 2006 alle fünf Anmeldungen mit der Begründung, dass aufgrund des Zeichenbestandteils TAHITIAN eine Irreführungsgefahr über die geo- graphische Herkunft der Produkte im Sinne von Art. 2 lit. c des Bundes gesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992 (MSchG SR 232.11) bestehe. Die Herkunft einer Ware bestimme sich nach dem Ort der Herstellung oder nach der Her- kunft der verwendeten Ausgangsstoffe und Bestandteile. Zwar stamm- ten die Ausgangsstoffe aus Tahiti. Da aber eine Herstellung der bean- spruchten Waren andernorts als auf Tahiti nicht ausgeschlossen werden könne, führe das Wortbestandteil TAHITIAN im Zeichen zu einer Irreführung über den Warenursprung, wenn diese nicht aus Tahiti stammten, bzw. dort nicht hergestellt würden. Um die Irreführungs- gefahr auszuräumen, schlug die Vorinstanz vor, das Warenverzeichnis mit dem Zusatz "alle vorgenannten Waren tahitianischer Herkunft" einzuschränken. D. Nach einem Wechsel des Rechtsvertreters bestritt die Hinterlegerin mit Schreiben vom 9. August 2006 das Vorliegen einer Irreführungs- gefahr über die geographische Herkunft der Produkte und lehnte die Seite 5B-2303/2007 Einschränkung des Warenverzeichnisses im von der Vorinstanz vorge- schlagenen Sinne ab. Sie machte geltend, eine solche Einschränkung sei irreführend, da nicht die Endprodukte, sondern die Ausgangsstoffe und Bestandteile fast ausschliesslich tahitianischer Herkunft seien. Die Beschwerdeführerin produziere in Tahiti Püree aus der dort angebau- ten Noni-Frucht. Ihr Hauptprodukt, der Tahitian Noni Juice, bestehe zu 89 % aus solchem Püree. Für die Kosmetikprodukte würden nicht nur Noni-Püree, sondern auch das Samenöl bzw. die Blätter der Noni- Pflanze verwendet und auch die verarbeiteten essentiellen Öle würden aus Tahiti stammen. Die Futterergänzungsmittel für Hunde und Pferde enthielten ebenfalls Noni-Püree. "Tahitian" werde immer mit Bezug auf Noni verwendet. Es sei davon auszugehen, dass die interessierten Personenkreise erwarteten, die Produkte enthielten aus Tahiti stam- mendes Noni, was auch zutreffe. Damit liege keine Irreführung vor. Die Beschwerdeführerin wies ausserdem darauf hin, dass die Zeichen (mit Ausnahme von TAHITIAN NONI JUICE KRAFT ZWERG) in Deutsch - land und Österreich angemeldet und als Europäische Gemeinschafts- marken bereits eingetragen seien. Im Weiteren akzeptierte sie die ebenfalls von der Vorinstanz vorgeschlagene Einschränkung in Waren- klasse 32 auf "mineralwässerhaltige alkoholfreie Getränke, Limonade und andere alkoholfreie Getränke (ausgenom men Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer)". E. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2006 hielt die Vorinstanz an der Zurückweisung der Eintragungsgesuche wegen Irreführungsgefahr über die geographische Herkunft der Produkte fest, da nicht ausge- schlossen werden könne, dass sich die Herkunftserwartung nicht nur auf den Inhaltsstoff, sondern auf das Endprodukt beziehe. Auch der Zusatz "Noni" auf den sich das Adjektiv "Tahitian" beziehe, vermöge den Eindruck, die Endprodukte seien tahitianischer Herkunft, nicht auszuschliessen. F. Die Beschwerdeführerin ersuchte am 22. November 2006 um den Erlass beschwerdefähiger Verfügungen. G. Mit fünf Verfügungen vom 22. Februar 2007 wies die Vorinstanz die fünf Markeneintragungsgesuche gestützt auf Art. 2 Bst. c MSchG für die beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen zurück. Zur Begrün- Seite 6B-2303/2007 dung machte sie geltend, "Tahitian" sei die englische Bezeichnung für "tahitisch, aus Tahiti stammend". Sie werde in der Schweiz problemlos verstanden. Es handle sich um einen Hinweis auf eine geographische An gabe, die in der Schweiz bekannte Insel Französisch Polynesiens, Tahiti. Die beanspruchten Produkte könnten in Tahiti produziert wer- den. Es bestehe deshalb die Gefahr, dass der Abnehmer in Bezug auf die Herkunft der Waren getäuscht werde, falls diese nicht aus Tahiti stammen würden. Die Kombination mit "Noni" schliesse die Erwar- tungen der Konsumenten, dass es sich um Produkte aus Tahiti handle, nicht aus. H. Die Hinterlegerin reichte am 28. März 2007 gegen diese fünf Verfü- gungen Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht ein und bean- tragt, die Verfügungen aufzuheben sowie die Marken für die bean- spruchten Waren und Dienstleistungen einzutragen. Sie macht gel- tend, bei den Produkten handle es sich im Wesentlichen um Noni-Saft, Erfrischungsgetränke, Nahrungsmittelzusätze, Kosmetikprodukte und Futterergänzungsmittel. Sie würden vor allem über das Internet, bzw. mit Hilfe eines Network-Marketing-Systems vertrieben und es gebe nur vereinzelte Tahitian-Noni-Shops. Der durchschnittliche Konsument sei demzufolge eine Person, die sich für die Produkte besonders interes- siere. Überall dort wo die Produkte angeboten würden, würde über die Noni-Frucht informiert. Diese Informationen würden auf das Grund- produkt, die Tahitian-Noni-Frucht hinweisen. Damit sei zunächst nur interessant, wo diese Frucht ihre Herkunft habe, ohne dass es den Verbraucher interessiere, wo sie allenfalls weiterverarbeitet werde. Die Wirkung der Nonifrucht stehe im Vordergrund. Der Konsument erwarte nicht ein fertiges Produkt aus Tahiti, sondern ein Produkt, das tahitianische Nonifrucht, bzw. bei den Kosme tikprodukten Samenöl bzw. Blätter enthalte. I. Das Bundesverwaltungsgericht vereinte mit Verfügung vom 6. Juli 2007 die fünf Beschwerdeverfahren (B-2303/2007, B-2304/2006, B- 2306/2007, B-2307/2007 und B-2327/2006). J. Mit Vernehmlassung vom 24. August 2007 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerden. Sie weist darauf hin, dass damit zu rechnen sei, dass auf Tahiti vergleichbare Waren hergestellt würden. Seite 7B-2303/2007 Im Rahmen des Markeneintragungsverfahrens sei die Unterscheidung in Herkunft der Rohstoffe und Herkunft des Endproduktes nicht mass- geblich. Diese Frage sei erst bei der späteren Benützung der Marke relevant, wenn der Zivilrichter aufgrund seiner umfassenden Kognition im Streitfall tatsächlich die Herkunft zu bestimmen habe. Im Marken- eintragungsverfahren komme es dagegen allein darauf an, jegliche Irreführung auszuschliessen, welches ohne die vorgeschlagene Ein- schränkung auf Waren und Dienstleistungen nicht möglich sei. K. Mit Replik vom 28. November 2007 macht die Beschwerdeführerin gel- tend, für die von ihr beanspruchten Waren sei nicht die Herkunft des Endproduktes entscheidend, sondern die Herkunft des Ausgangs- stoffes Noni-Püree, welches aus Tahiti stamme. Daher sei eine Ein- schränkung in dem von der Vorinstanz geforderten Sinne gar nicht zum Schutz der Konsumenten erforderlich. Das Wort Noni sei beim interessierten Publikum bekannt, wie schon die Rekurskommission anerkannt habe (Entscheid vom 12. Februar 2004 in sic! 2004, 673) und lenke von der Herkunftsbezeichnungsfunktion des Bestandteils "Tahitian" ab. Dem Hinweis der Vorinstanz, dass die Unterscheidung in Herkunft der Rohstoffe und Herkunft des Endproduktes im Eintra- gungsverfahren nicht massgeblich sei, hält sie entgegen, dass die Richtlinien des Instituts in Markensachen (vom 1. Januar 2007, Teil 4, Ziff. 8.6.1. recte: Ziff. 8.7.1) für die materielle Markenprüfung vorsehen würden, dass für den Fall der "grundsätzlich zulässigen Herkunftsan- gabe" auch aufgrund eines Bezuges zu einem bestimmten Unter- nehmen, wie es vorliegend der Fall sei, auf die Art. 47 ff. MSchG abzustellen sei. Art. 48 MSchG müsse daher schon im Eintragungs- verfahren zu berücksichtigt werden. L. Die Vorinstanz teilte mit Schreiben vom 8. Januar 2008 mit, dass sie auf die Einreichung einer Duplik verzichte. M. Mit Zwischenverfügung vom 8. September 2008 stellte der Instruk- tionsrichter fest, dass in Bezug auf die Frage, ob die strittigen Zeichen als irreführend zu qualifizieren sind, der Sachverhalt teilweise noch zu erheben sei, weswegen den Parteien folgende Sachverhaltsfragen gestellt wurden: - Welche der Waren, für die das jeweilige Zeichen hinterlegt wurde, Seite 8B-2303/2007 werden in Tahiti heute oder in naher Zukunft in nennenswertem Umfang produziert, angeboten oder in die Schweiz eingeführt? - Wie und in welchem Zusammenhang wird das Wort "Noni" in der Schweiz verwendet und verstanden? Ist es den relevanten Verkehrs- kreisen bekannt? Wird das Wort in verschiedenen Bedeutungen verwendet? - Welche der zur Eintragung beantragten Produkte bestehen aus Noni (insb. Pflanze oder Saft) oder können Noni-Zutaten enthalten bzw. enthalten marktüberlicherweise Noni-Zutaten? Den Parteien wurde weiter freigestellt, zur Frage, Stellung zu nehmen, ob Tahiti für die Schweiz wirtschaftlich oder touristisch bedeutsam ist und hierzu ebenfalls Belege einzureichen. N. Nach mehrfach gewährter Fristerstreckung wurden die Verfahren auf Antrag der Parteien zur Durchführung von Vergleichsgesprächen bis auf Widerruf sistiert und die Parteien ersucht, dem Gericht bis zum 31. Januar 2009 Anträge zur Prozessleitung zu stellen. O. Auf entsprechenden Antrag der Vorinstanz sistierte der Instruktions- richter mit Verfügung vom 2. Februar 2009 die Verfahren bis zur rechts- kräftigen Erledigung des vor Bundesgericht hängigen Verfahrens 4A_508/2008 AFRI-COLA. P. Mit Schreiben vom 9. April 2009 teilte die Vorinstanz mit, dass das dem Beschwerdeverfahren B-2304/2007 zugrundeliegende Markenein- tragungsgesuch Nr. 52027/2006 TAHITIAN NONI (fig.) auf Antrag der Beschwerdeführerin vom 25. Februar 2009 geteilt worden sei. Die Beschwerdeführerin habe sich in Bezug auf einige der Waren der Klasse 32 (Biere; alkoholfreie Getränke ausgenommen Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken) dazu bereit erklärt, eine Einschränkung der Warenliste auf Produkte tahitia- nischer Herkunft eintragen zu lassen. Für die vorgenannten Waren sowie für die nicht strittigen Dienstleistungen der Klassen 35 und 43 konnte das Zeichen unter der Nr. 584'714 eingetragen werden, so dass im Beschwerdeverfahrens B-2304/2007 lediglich noch die ange- meldeten Waren der Klassen 3, 5, 29-31 sowie Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser der Klasse 32 zu behandeln sind. Seite 9B-2303/2007 Q. Q.a Mit Verfügung vom 22. April 2009 stellte das Gericht die Erledi- gung des vor Bundesgericht hängigen Verfahrens 4A_508/2008 AFRI- COLA fest und verwies darauf, dass in vergleichbaren Fällen mit Hinweis auf ein weiteres vor Bundesgericht hängiges Eintragungsver- fahren 4A_587/2008 CALVI Sistierungsanträge gestellt worden seien, während das in Bezug auf die vorliegenden Verfahren nicht der Fall sei. Zugleich wurden die Parteien aufgefordert, bis zum 4. Mai 2009 Anträge zur weiteren Prozessleitung zu stellen. Q.b Die Vorinstanz beantragte mit Schreiben vom 29. April 2009 die weitere Sistierung der Verfahren im Hinblick auf das vor Bundesgericht hängige und Eintragungsverfahren 4A_587/2008 CALVI und dessen präjudizieller Bedeutung für das vorliegende Verfahren. Q.c Am 30. April 2009 ging das Urteil des Bundesgerichts im Eintragungsverfahren 4A_587/2008 CALVI vom 9. März 2009 beim Bundes verwaltungsgericht ein. Q.d Der Instruktionsrichter erklärte den Sistierungsantrag der Vor- instanz für gegenstandslos, weil mit der Erledigung des Verfahrens vor Bundesgericht die Begründung für die Sistierung entfallen sei und forderte die Parteien innert bis zum 3. Juni 2009 erstreckter Frist auf, Anträge zur weiteren Prozessführung zu stellen. R. Die Vorinstanz beantragte mit Eingabe vom 28. Mai 2009 ihr eine Frist zu setzen, damit sie zur Bedeutung des Bundesgerichtsentscheids 4A_587/2008 CALVI in Bezug auf die vorliegenden Verfahren Stellung nehmen könne. S. S.a Mit Eingabe vom 30. Januar 2009 (recte: 30. Mai 2009) beantragte die Beschwerdeführerin, das Verfahren erneut bis Ende August zu sis- tieren, da erneut Vergleichsgespräche mit der Vorinstanz angebahnt worden seien. S.b Auf die mit Verfügung vom 4. Juni 2009 eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin beantragte erneute Sistierung der Verfahren wegen Vergleichsgesprä- Seite 10B-2303/2007 chen teilte die Vorinstanz am 15. Juni 2009 mit, dass ihrer Ansicht nach eine Eintragung der Zeichen nur möglich sei, wenn das Waren- verzeichnis auf Waren tahitianischer Herkunft eingeschränkt werde. Vor diesem Hintergrund sehe das Institut keinen Verhandlungsspiel- raum, weswegen sie eine weitere Verfahrenssistierung als entbehrlich erachte. T. T.a Mit Verfügung vom 30. Juni 2009 setzte der Instruktionsrichter den Parteien Frist bis zum 28. August 2009 an, zu den am 8. September 2008 durch das Gericht gestellten Sachverhaltsfragen Stellung zu nehmen (siehe unter M.). T.b Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Schreiben vom 12. Au- gust 2009 zunächst zur wirtschaftlichen und touristischen Bedeutung Tahitis für die Schweiz (Ziffer 4 der Verfügung vom 8. September 2008). T.c Die Vorinstanz reichte keine weitere Belege zu den Akten, da die vom Bundesverwaltungsgericht gestellten Fragen ihres Erachtens unnötig und unverhältnismässig seien, wie sie in ihrem Schreiben vom 25. August 2009 ausführte (Ziffer 9). Sie wiederholte darin ihre Auf- fassung, dass die relevanten Verkehrskreise aufgrund der streitgegen- ständlichen Zeichen Waren aus Tahiti erwarteten und die Gefahr der Irreführung bestehe, sofern keine Einschränkung auf Waren tahitia- nischer Herkunft eingetragen werde. T.d Zu den weiteren mit Verfügung vom 8. September 2009 bzw. 30. Juni 2009 gestellten Fragen äusserte sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. August 2009. U. Mit Verfügung vom 31. August 2009 gewährte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zur Frage der Eintragungsfähigkeit, da die Vorinstanz sich in ihrer Stellungnahme hierzu geäussert hatte. V. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien und die von ihnen eingereichten Beweismittel wird, soweit sie rechtserheblich sind, Seite 11B-2303/2007 in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zu- ständig (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerden wurden in der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De - zem ber 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht und die verlangten Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet. Als Markenanmelderin ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerden ist daher einzutreten. 2. Die Vorinstanz stützt die Zurückweisung der Marken auf den Vorwurf eines irreführenden Charakters des Zeichens für Waren nicht-tahitia- nischer Herkunft sowie auf dessen Gemeingutzugehörigkeit, da es die Herkunft der Waren beschreibe. Sie führt aus, dass der Abnehmer die Zeichen als Hinweis auf die Herkunft der Noni-Frucht von der Insel Tahiti verstehe. Für Waren nicht-tahitianischer Herkunft seien die Zeichen daher irreführend. 2.1 Gemäss Art. 2 Bst. a MSchG sind dem Gemeingut zugehörige Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen. Darunter fallen unter anderem Angaben, die den geographischen Herkunftsort beschreiben (BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon). Der beschreibende Charakter muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein (Urteil des Bundesver- waltungsgerichts [BVGer] B-2642/2008 vom 30. September 2009 E. 2.3 Park Avenue). Ausserdem muss es jedem Produ zenten möglich sein, auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinzu- weisen. Herkunftsangaben gelten daher solange als freihaltebedürftig, als nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich weitere Produzenten oder sonstige Anbieter im entsprechenden Gebiet niederlassen (BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon). Nach der Legaldefinition in Art. 47 Abs. 1 MSchG sind Herkunftsangaben direkte oder indirekte Hinweise auf die geographische Herkunft von Waren, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusam- menhängen. Seite 12B-2303/2007 2.2 Nach Art. 2 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) sind irreführende Zeichen vom Marken- schutz ausgeschlossen. Eine Herkunftserwartung wecken Zeichen, welche eine geographische Angabe enthalten und den Adressaten zur An nahme verleiten, die Ware stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die geographische Angabe hinweist (BGE 135 III 416 E. 2.2 Calvi [fig.]; MICHAEL N OTH , in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth/ Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Bern 2009, [hiernach: Bear- beiter, in: MSchG] Art. 2 Bst. c, N. 46, der diesen Erfahrungssatz als zu pauschal und undifferenziert kritisiert). Voraussetzung für die An- wen dung ist indessen, dass der geographische Ort den relevanten schweizerischen Verkehrskreisen bekannt ist (vgl. Urteil des BVGer B- 1279/2008 vom 16. Juni 2010 E. 3.1 und 5.5 in fine Altec Lansing). Neben direkten geographischen Herkunftsangaben im Sinne von Art. 47 Abs. 1 MSchG können bekannte Zeichenbestandteile und Wortbildungselemente kom binierter Zeichen wie etwa "Afri" auch auf eine geographische Herkunft hinweisen (Urteil des Bundesgerichts 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.4 Afri-Cola [fig.]; Urteil des BVGer B-102/2008 vom 28. Januar 2010 E. 6.4 Java Monster; mit anderem Ergebnis wegen der Unbekanntheit des Ortes und der Vor- stellung einer Katze, die mit Cheshire in Verbindung zu bringen ist, was nicht zu einer die Herkunft beschreibenden Bedeutung führt, Ur- teil des BVGer B-734/2008 vom 11. Januar 2010 E. 8.6 Cheshire Cat). 2.3 Keine Herkunftserwartung besteht trotz Verwendung bekannter Zeichenbestandteile, wenn das Zeichen durch weitere Bestandteile im Gesamteindruck derart verändert wird, dass eine Herkunftserwartung ausgeschlossen werden kann (Urteile des Bundesgerichts 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2 Afri-Cola [fig.], 4A.3/2006 vom 18. Mai 2006 E. 2.6 Fischmanufaktur Deutsche See [fig.] in casu je- weils verneinend; bejaht in den Urteilen des BVGer B-6850/2008 vom 2. April 2009 E. 6.4 Arizona Girls [fig.] und B-3511/2007 vom 30. Sep - tember 2008 E. 4 AgieCharmilles; ausführlich dazu B-1279/2008 vom 16. Juni 2010 E. 3.2 Altec Lansing). 2.4 Eine Herkunftserwartung fehlt auch, wenn die interessierten Kreise, d.h. die potentiellen Abnehmer, die Bezeichnung nicht als Hin- weis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstehen, Davon darf jedenfalls ausgegangen werden, wenn die Marke einer der in BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon definierten Fallgruppen zugeordnet werden kann, u.a. wenn das Zeichen wegen seines Symbolgehalts als Seite 13B-2303/2007 Fantasiezeichen aufgefasst wird oder der Ort, auf den das Zeichen hinweist, sich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort eignet (bestätigt durch BGE 135 III 416 E. 2.6 f. Calvi [fig.]). Nicht rest- los geklärt ist die Frage, ob diese Fallgruppen als abschliessend zu betrachten sind (dagegen N OTH , in: MSchG, Art. 2 Bst. c, N. 43, der an- nimmt, das Bundesgericht gehe im CALVI-Entscheid davon aus; vgl. ausserdem namentlich zur Frage weiterer Yukon-Kategorien M ARCO BUNDI /BENEDIKT SCHMIDT , Kann ein an sich täuschendes Markenelement durch weitere Elemente neutralisiert werden? – Anmerkungen zum Entscheid BVGer "AJC presented by Arizona Girls [fig.] in: sic! 9/2009 S. 640). 2.5 Ob eine geographische Bezeichnung, die als Wortmarke verwen - det wird, zur Irreführung des Publikums geeignet ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Namentlich wenn eine Marke beim Käufer eine Ideenverbindung zu einem Land, einer Gegend oder einem Ort hervorruft, der für die mit der Marke bezeichneten Produkte einen besonderen Ruf geniesst, ist sie geeignet, zumindest indirekt die Vorstellung einer Herkunftsangabe zu wecken (BGE 128 III 460 E. 2.2 in fine Yukon; wohl weitergehend BGE 135 III 416 E. 2.5 Calvi [fig.]). In solchen Fällen besteht die Gefahr einer Irreführung des Publikums, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden (BGE 128 III 460 E. 2.2 in fine Yukon mit Hinweis). 2.6 Bei zusammengesetzten Marken sind vorerst die den Gesamtein- druck bildenden Einzelelemente auf einen geographischen Sinngehalt und ihre Relevanz bezüglich einer Herkunftserwartung hin zu unter- suchen. In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob der einen geographischen Sinngehalt aufweisende Zeichenbestandteil in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Verständnis der massgeblichen Verkehrskreise eine Herkunftsangabe darstellt. Erst wenn Letzteres bejaht wird, ist schliesslich zu prüfen, ob die ange- fochtene Marke in ihrem Gesamteindruck – und nicht nur in Bezug auf einzelne Zeichenbestandteile – eine Herkunftserwartung bezüglich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen hervorruft (Urteile des BVGer B-6850/2008 vom 2. April 2009 E. 4 AJC presented by Arizona Girls [fig.], B-3511/2007 vom 30. September 2008 E. 4 AgieChar- milles). Seite 14B-2303/2007 2.7 Bei der Bestimmung des relevanten Verkehrskreises in Irrefüh- rungsfällen ist auf das Verständnis der durchschnittlichen Abnehmer abzustellen (EUGEN M ARBACH , Die Verkehrskreise im Markenrecht, [hiernach Marbach, Verkehrskreis] sic! 1/2007 S. 3, 6). Die im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis genannten Produkte sind die Grund- lage zur Ermittlung des Verkehrskreises. Sie sind normativ objektiviert zu umschreiben (M ARBACH , Verkehrskreise, S. 7). 2.8 Auch englische Ausdrücke (BGE 129 III 228 E. 5.1 Masterpiece, Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 in sic! 5/2004 401 f. E. 3.1-3.2 Discovery Travel & Adventure Channel; Eidge- nössische Rekurskommission für das Geistige Eigentum [RKGE] vom 23. Dezember 2004, in: sic! 6/2005 467 E. 4 Boysworld mit Hinweisen) können Gemein gut sein, es sei denn sie werden von einem erheb- lichen Teil der Abnehmerkreise nicht verstanden, was der Fall sein soll, wenn ein Ausdruck nicht zum Grundwortschatz gehört (Urteile des BVGer B-7272/2008 vom 11. Dezem ber 2009 E. 3.4 Snowsport, B- 5518/2007 vom 18. April 2007 E. 4.2 und 7 Peach Mallow; vgl. C LAUDIA KELLER , Do you speak English? – Anmerkungen zum Bundes verwal- tungsgerichtsentscheid B-804/2007, «Delight Aromas (fig.)» in: sic! 6/2008 485). Dieser Grundsatz gilt auch für in englischer Sprache ge- fasste Herkunftsbezeichnungen, die daher wie in den Landessprachen gehaltene Herkunftsbezeichnungen ebenfalls geeignet sind, eine Irreführung im Sinne von Art. 2 Bst. c MSchG herbeizuführen (als selbstverständlich angesehen in: RKGE vom 19. Mai 2006 in sic! 11/2006 771 British American Tobacco Switzerland). 3. Gemeinsam ist allen fünf Marken der Wortbestandteil "Tahitian Noni", dessen Bedeutung vorab zu untersuchen ist. 3.1 Tahiti ist die grösste der Inseln Französisch Polynesiens mit dem Sitz der Hauptstadt, Papeete. Die Insel Tahiti hat nicht ganz 200'000 Einwohner. Hauptexportprodukte von Französisch Polynesien sind schwarze Kulturperlen und Kokosprodukte (Brockhaus multimedial premium 2008, aktualisierte Version vom 15. Juni 2007). Tahiti expor- tiert ebenfalls Vanille, Früchte, Blumen, Monoi und Fisch. Ein sehr wichtiger Industriezweig ist der Tourismus (vgl. Angaben der französi- schen Regierung, http://www.outre-mer.gouv.fr/ > Polynésie française > économie). "Tahitian" ist in englischer Sprache das Adjektiv von Tahiti und bedeutet "tahitisch, aus Tahiti kommend". Seite 15B-2303/2007 3.2 Noni (lat. Morinda citrifolia) ist die offenbar hawaiianische Bezeich- nung für einen grossen Busch oder kleinen Baum dieses Namens, der Früchte trägt (Lexikon der Lebensmittel und der Lebensmittelchemie, Waldemar Ternes/Alfred Täufel/Liselotte Tunger/Martin Zobel [Hrsg.], Ham burg 2007, [hiernach: Lebensmittellexikon], S. 1290 f.). Ihr heuti- ger Verbreitungsschwerpunkt liegt im indopazifischen Raum, vor allem in der Südsee (Lebensmittellexikon, S. 1291). Die Noni-Pflanze (d.h. ihre Rinde und Wurzeln) eignet sich zur Herstellung von Farbmitteln. In Polynesien wurde die Pflanze (Früchte, Blätter, Rinde, Wurzel, Blume und Samen) als Heilmittel verwendet (European Commission, Opinion of the Scientific Committee on Food on Tahitian Noni juice, vom 4. De - zember 2002, http://ec.europa.eu/ food/fs/sc/scf/out151_en.pdf). "Tahi- tian Noni" bedeutet damit nichts anderes als tahitianisches Noni. 4. Bei den Fragen, ob ein Zeichen irreführend oder beschreibend ist, muss regelmässig auf den Verkehrskreis der potentiellen Abnehmer der beanspruchten Waren abgestellt werden (E. 2.7). 4.1 Der Beurteilung der streitgegenständlichen Zeichen in Bezug auf die beanspruchten Waren ist, soweit es sich dabei um Güter des täg- lichen Lebens handelt, die Auffassung des Durchschnittskonsumen ten zugrunde zu legen, da Waren wie z.B. Eier, Saft und Babykost als Lebensmittel, aber auch pharma zeutische Produkte (Klasse 5) von allen Bevölkerungskreisen regelmässig nachgefragt werden (vgl. Urteile des BVGer B-6770/2007 vom 9. Juni 2008 E. 7.2 Nasocort/ Vasacor; B-4070/2007 vom 8. April 2008 E. 5.2 et 9 mit Hinweisen Levane/Levact), ist nach der Rechtsprechung auch diesbezüglich – mit Ausnahme verschreibungspflichtiger Medikamente – vom Durch- schnittskonsumen ten als relevantem Verkehrskreis auszugehen. 4.2 Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke der Klasse 5, beansprucht für EQUINE ESSENTIALS THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE (fig.), CANINE ESSEN TIALS THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE (fig.), TAHITIAN NONI AUTHENTI (fig.) und TAHITIAN NONI (fig.), können indessen kaum als Güter des täglichen Lebens bezeichnet werden, wie sie vom Durchschnittskonsumenten erworben werden (vgl. dazu Urteil des BVGer B-8320/2007 vom 13. Juni 2008 E. 3.2 iBond/HY-BOND RESIGLASS ). In Bezug auf diese Güter ist daher von einem separaten Verkehrskreis der in der Zahnheilkunde tätigen Fachleute auszugehen, welche mit den Eigenschaften und den Seite 16B-2303/2007 Herstellern seines Arbeitsmaterials in besonderem Masse vertraut sind und die Einkäufe von Arbeitsmaterial mit erhöhter Aufmerksam - keit tätigen (vgl. dazu Urteil des BVGer B-8320/2007 vom 13. Juni 2008 E. 6.3 iBond/HY-BOND RESIGLASS ). Dieser Umstand führt indessen nicht dazu, dass dieser besondere Verkehrskreis den Wort- bestandteil TAHITIAN in Bezug auf Zahn füllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke der Klasse 5 nicht als Herkunftsangabe, sondern als Fantasiebezeichnung auffasst. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, muss ein Ort nicht als Produktionsstätte bekannt sein, um eine Herkunftserwartung zu wecken (BGE 128 III 454 E. 2.2 in fine Yukon). Festzuhalten ist daher, dass auch das angesprochene Fachpublikum in Bezug auf die genannten Waren wie der Durch- schnittskonsument grundsätzlich davon ausgeht, dass sich aus dem Zeichenbestandteil TAHITIAN eine Herkunftserwartung ableitet. 4.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Noni-Produkte vor allem als Wellness- und Lifestyle Produkte mit Hilfe eines Network- Marketing-Systems und nicht in normalen Ladengeschäften vertrieben werden (Beschwerden vom 28. März 2007, jeweils S. 5) und daher durchschnittliche Konsumenten nur diejenigen Personen seien, welche sich für diese Produkte interessierten. Dem kann nicht gefolgt werden. Im Markeneintragungsverfahren ist nicht vom tatsächlichen Gebrauch der Marke, sondern vielmehr vom Verzeichnis der beanspruchten Waren- und Dienstleistungen auszugehen (EUGEN M ARBACH , in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 788). Die Vertriebskanäle gehören zu denjenigen marketingtypischen Waren eigenschaften, welche zum einen nicht eingetragen sind und zum anderen bei der Festlegung der relevanten Verkehrskreise schon deswegen keine Berücksichtigung finden können, weil sie relativ kurz- fristigen Veränderungen unterliegen können. Relevanter Verkehrskreis ist, soweit Güter des täglichen Lebens beansprucht werden, der schweizerische Durchschnittskonsument. 5. 5.1 Bei dem Zeichenbestandteil TAHITIAN handelt es sich um eine direkte Herkunftsangabe (RKGE vom 12. Februar 2004 in sic! 9/2004 673 E. 4 Tahitian Noni). Die adjektivische Form unterstützt zusätzlich den Eindruck, das Wort solle NONI in Bezug auf die Herkunft näher beschreiben. Zu prüfen bleibt, wie das Wort TAHITIAN unter Berück- Seite 17B-2303/2007 sichtigung des Wortes NONI (E. 5.2 f. hiernach) und gegebenenfalls weiterer Markenbestandteile (E. 6 ff.) zu beurteilen ist. 5.2 Fraglich ist, ob NONI für den schweizerischen Durchschnittskon- sumenten mit dem einzig in Betracht kommenden, oben genannten Sinngehalt (vgl. E. 3.2) verstanden wird. Wäre von einem schweizeri- schen Durchschnittskonsumenten auszugehen, der die Noni-Frucht nicht kennt, würde sich die Anschlussfrage stellen, ob die Verbindung eines herkunftsbezeichnenden Adjektivs (TAHITIAN) mit einem Fanta- siewort und gegebenenfalls anderen Bestandteilen überhaupt als Her- kunftsbezeichnung aufgefasst wird (gegen eine irreführende Her- kunftsbezeichnung bei zusammengesetzten Marken: Urteile des BVGer B-1279/2008 vom 16. Juni 2010 E. 3.2 Altec Lansing, B- 734/2008 vom 11. Januar 2010 E. 8.6 Cheshire Cat, BVGer B- 6850/2008 vom 2. April 2009 E. 6.3 AJC presented by Arizona Girls [fig.]; B-3511/2007 vom 30. September 2008 E. 5.3 f. AgieCharmilles). Ginge man indessen von einer Bekanntheit der Noni-Frucht auch beim Durchschnittskonsumenten aus, könnte der Schluss zulässig sein, dass diese Konsumenten wissen, dass in manchen der beanspruchten Waren kein Noni enthalten sein kann und insoweit schon deshalb eine tahitianische Herkunft ausgeschlossen werden kann, bzw. eine sach- liche Irreführung vorliegt. 5.3 Die Noni ist bislang in deutscher Sprache nur in speziellen Lexika (vgl. Lebensmittellexikon, a.a.O., S. 1290) und bei Wikipedia lexikogra- phisch nachgewiesen, nicht aber in üblicherweise von breiten Bevöl- kerungskreisen konsultierten Nachschlagewerken, welche anders als Wikipedia durch die Aufnahme eines Terminus auch einen Hinweis auf die Verbreitung einer Vokabel liefern. Die Pflanze wird in mehrbändi- gen Enzyklopädien unter ihrem lateinischen Namen, Morinda Citrifolia, geführt, was jedoch für die Markenbeurteilung ausser Betracht zu bleiben hat (vgl. dazu Urteil des BVGer B-1136/2009 vom 9. Juli 2010 E. 7.3.1 PERNATON/Pernadol 400 ). Es kann offen bleiben, ob Personen, die sich, als Konsumenten oder Fachleute, für Wellness- und Lifestyleprodukte interessieren, die Noni- Frucht und -Pflanze kennen (vgl. auch RKGE vom 12. Februar 2004 in sic! 9/2004 673 E. 5 Tahitian Noni). Die Noni-Pflanze und ihre Frucht sind jedenfalls weder in reiner noch in verarbeiteter Form im Detail- handel zu finden. Aufgrund der Dichte der Einkaufsmöglichkeiten in der Schweiz werden Lebensmittel, Hygieneartikel und pharmazeuti- Seite 18B-2303/2007 sche Produkte in der Regel nicht vorwiegend über das Internet be- zogen. Daher ist anzunehmen, dass die Frucht bzw. Pflanze dem hier relevanten schweizerischen Durchschnittskonsumenten nicht bekannt ist (anders insoweit noch die RKGE vom 12. Februar 2004 in sic! 9/2004 673 E. 5 Tahitian Noni, die davon ausging, dass sich "wie bei anderen exotischen Früchten und Gewürzen [z.B. Grapefruit, Lychee, Avocado, Chili] [...] die englische Bezeichnung als Sachbezeichnung für die Frucht des indischen Maulbeerstrauches allgemein durchsetzen und zudem die Morinda citrifolia auch in der Schweiz als Heilpflanze eingesetzt werde und in deutschsprachigen Fachkreisen [Drogisten, Apotheker, Heilpraktiker, Alternativmediziner] unter der Bezeichnung "NONI" bekannt sei.) Entgegen der Annahme der Rekurskommission hat die Noni-Frucht in den sechs Jahren, die seit deren Entscheid vergangen sind, keine erweiterte Verbreitung gefunden. Dafür gibt es derzeit auch im Hinblick auf die nahe Zukunft keine Indizien, wie etwa im Hinblick auf die Fussballweltmeisterschaft 2010 von einer erwei- terten Verbreitung des Wortes "Vuvuzela" auszugehen war (vgl. BVGer B-181/2007 vom 21. Juni 2007 E. 4.5 Vuvuzela). Da die Bestandteile der Pflanze nicht im Rohzustand – wie andere exotische Früchte (z.B. Mango, Lychee, Papaya) – verzehrt werden, ist jedenfalls nicht zu erwarten, dass Noni etwa als Frucht langfristig populärer wird und dem zufolge auch breiter angeboten wird. Aber auch als Heilmittel oder Nahrungsergänzungsmittel sowie kulturgeschichtlich hat Noni – anders als etwa die Bestandteile der Aloe Vera (vgl. etwa Brockhaus Multimedia Premium 2008, Version vom 15. Juni 2007 zur abführenden Wirkung; Lebensmittellexikon, a.a.O., S. 46 f. zu deren breiter Verwen- dung in Hautpflegemitteln und als Nahrungsergänzungsmittel, welche auch in Supermärkten vertrieben werden) – in der Schweiz keine be- sondere Bekanntheit erlangt. Insbesondere erhält Noni – von Ermitt- lungen wegen eines beim Vertrieb eingesetzten Schneeballsystems abgesehen (2001) – nahezu keine mediale Aufmerksamkeit. Dass einzelne Gruppen der Bevölkerung die Frucht von Berufs wegen ken- nen, steht der Feststellung nicht entgegen, dass der für die Frage der Unterscheidungskraft und einer möglichen Irreführungsgefahr rele- vante Durchschnittskonsument diese Frucht, wie ausgeführt, nicht kennt. Etwas anderes hat für das Freihaltebedürfnis zu gelten, zu dessen Beurteilung auf die Konkurrenten der Beschwerdeführerin abzustellen ist, wie schon die Rekurskommission festgehalten hat (RKGE vom 12. Februar 2004 in sic! 9/2004 673 E. 6). Seite 19B-2303/2007 5.4 Nach dem Gesagten stellt sich die Frage, wie ein Zeichen zu beur- teilen ist, das einerseits eine unmittelbare Herkunftsangabe (Tahiti) enthält und andererseits ein weitgehend unbekanntes Wort, Noni, bei dem die Konsumenten nicht wissen, worum es sich handelt. Bei einer unmittelbaren Herkunftsangabe ist dann nicht von einer Herkunftser- wartung seitens der Konsumenten auszugehen, wenn das Zeichen wegen seines Symbolgehalts als Fantasiezeichen aufgefasst wird (BGE 128 III 460 E. 2.1.2 Yukon). Eine Fantasiebezeichnung ergibt sich indessen nicht schon aus dem Umstand, dass sich zu einer ein- deutigen Herkunftsbezeichnung ein gänzlich unverständliches Wort gesellt. Vielmehr muss der weitere Bestandteil eine Funktion einneh- men, die von dem auf die Herkunft hinweisenden Charakter des Zeichens ablenkt (z.B. Urteil des BVGer B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 Pirates of the Carribean, in dem das Vorliegen einer Herkunfts- angabe nicht diskutiert wird, BVGer B-734/2008 vom 11. Januar 2010 E. 8.6 Che shire Cat, wenn man es als die Figur von Lewis Caroll be- zeichnend auffasst, B-1279/2008 vom 6. Juni 2010 E. 5.5 Altec Lan- sing). So konnte für das Zeichen JAVA MONSTER etwa erwogen werden, ob der Zusatz MON STER die Vorstellung eines Wesens aus der indonesischen Sagen- und Märchenwelt hervorruft und deswegen als eintragungsfähiges Fantasiezeichen qualifiziert werden kann (im Ergebnis verneint, Urteil des BVGer B-102/2008 vom 28. Januar 2010 E. 6.4). Ein Wort, wie Noni, welches für den schweizerischen Durch- schnittskonsumenten keinen Sinngehalt transportiert, hat indessen keine derartige Wirkung und rückt den Bestandteil TAHITIAN als das einzig verständliche Wort eher in den Vordergrund. Durch Hinzufügen des Wortes Noni kann jedenfalls die Erfahrungstatsache nicht umge- stossen werden, dass eine geographische Angabe beim Käufer die Vorstellung weckt, die bezeichnete Ware stamme aus der Gegend, auf die hingewiesen wird. 5.5 Nach dem Gesagten ist mithin festzuhalten, dass die Kombination aus der direkten Herkunftsbezeichnung TAHITIAN und dem den Durchschnittskonsumenten nicht bekannten Begriff NONI von diesen grundsätzlich als ein Herkunftshinweis aufgefasst wird. Indessen ist zu berücksichtigen, dass die zu beurteilenden Zeichen weitere Elemente enthalten. Diese könnten geeignet sein, den herkunftshinweisenden Charakter der Zwei-Wort-Kombination TAHITIAN NONI bzw. die Eig- nung zur Irreführung jedenfalls in Bezug auf bestimmte der bean- spruchten Waren entfallen zu lassen. Seite 20B-2303/2007 6. Im Folgenden wird zu beurteilen sein, wie die fünf, den Zeichenbe- standteil TAHITIAN NONI enthaltenden Bezeichnungen unter Berück- sichtigung der jeweiligen graphischen bzw. verbalen Zusätze und in Bezug auf die beanspruchten Waren zu bewerten sind. 6.1 TAHITIAN NONI JUICE KRAFTZWERG (Nr. 51640/2006) 6.1.1Von den zu dem gleichbleibenden Bestandteil TAHITIAN NONI hinzutretenden Wortelementen wird das englische Wort JUICE als zum englischen Grundwortschatz gehörig vom schweizerischen Durch- schnittskonsument mit der Bedeutung "Saft" ohne weiteres verstan- den. "KRAFTZWERG" ist ein lexikographisch bislang nicht erfasstes Wort der deutschen Sprache, welches gleichwohl für andere Waren (z.B. für einen Synthesizer der Marke MFB) in Benutzung ist. Wer die deutsche Sprache beherrscht, versteht das Wort problemlos als metaphorischen Hinweis auf das Vorhandensein von Stärke trotz geringer Grösse wie es auch in der Werbung, insbesondere für Fahrzeuge, verwendet wird (Autobild vom 23. Oktober 2009, Kleiner Kraftzwerg, http://www.auto- bild.de/artikel/vw-polo-und-golf-mit-1-2-liter-tsi_997327.html; Dieter Liechti, Französischer Kraftzwerg, Thurgauer Zeitung vom 5. Mai 2009, http://www.thurgauerzeitung.ch/auto/kompaktwagen/Franzoesischer- Kraftzwerg-mit-200-PS/story/14961385). Es handelt sich insoweit in Kombination mit anderen Markenbestandteilen in erster Linie um einen anpreisenden Zusatz. Ein anderer eigenständiger Bedeutungsgehalt ist nicht ersichtlich. Insgesamt wird das Zeichen wohl verstanden als "aus Tahiti stammen - der Noni-Saft, der Kraft gibt bzw. schon in geringer Menge kräftigt". 6.1.2In dem Zeichen wird neben NONI der unmittelbaren Herkunfts- bezeichnung TAHITIAN die Warenbezeichnung JUICE hinzugefügt. Fraglich ist, ob auch nach Anfügen von JUICE und KRAFTZWERG das Zeichen als Ganzes weiterhin als Herkunftsangabe angesehen werden kann, wie für die Kombination TAHITIAN NONI angenommen wurde. Auch ohne ein näheres Verständnis des Wortes NONI begreift der Konsument jedenfalls, dass es sich um Saft handelt, der aus Tahiti stammt. Das Wort JUICE verstärkt den Charakter des Zeichens als Herkunftsangabe, da dem Adjektiv TAHITIAN mit dem Wort JUICE ein Seite 21B-2303/2007 Bestandteil zu Seite gestellt wird, auf welchen es sich beziehen kann. Durch den weiteren Zusatz Kraftzwerg, der vornehm lich anpreisenden Charakter hat, wird dieser Eindruck nicht erschüttert. 6.1.3Nach dem Gesagten ist zu prüfen, ob das Wortzeichen TAHI- TIAN NONI JUICE KRAFTZWERG als möglicherweise irreführende Herkunftsangabe in Bezug auf alle beanspruchten Waren einzustufen ist. Das Zeichen wird für die folgenden Waren beansprucht: KLASSE 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konser- viertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; KLASSE 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee- ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; KLASSE 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken. Von einer Herkunftsangabe ist jedenfalls zunächst auszugehen, soweit die Warenklasse 32 mit Ausnahme von Bier sowie Mineralwässern und kohlensäurehaltige Wässern betroffen sind. Wegen des im Zeichen enthaltenen Wortes JUICE ist anzunehmen, dass das Wort TAHITIAN als Herkunftsangabe jedenfalls in Bezug auf Fruchtsäfte bzw. Frucht- saft enthaltende Getränke aufgefasst wird. 6.1.4Fraglich ist indessen, ob dies auch für Bier, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer sowie für die anderen Waren gelten soll. Einerseits könnte davon auszugehen sein, dass sobald der Herkunfts- charakter der Bezeichnung durch andere Zeichenbestandteile wie JUICE bestätigt ist, der Charakter als Herkunftsangabe für alle Waren gelten muss. Andererseits könnte der Umstand, dass gerade eine der beanspruchten Waren in das Zeichen aufgenommen wird zu einer Ein- schränkung der Herkunftsangabencharakters auf diese Art von Waren führen. Gegen letztere Variante spricht, dass hierdurch zum einen eine Möglichkeit zum Umgehung des grundsätzlich streng gehandhabten Ausschlussgrundes der Irreführung über geographische Herkunftsan- gaben geschaffen würde. Zum anderen unterschiede sich die Prüfung durch nichts mehr von derjenigen wie sie im Rahmen des Gemeingut- tatbestandes Art. 2 Bst. a MSchG durchgeführt wird. Im Ergebnis kann offenbleiben, ob ein Zeichen wie TAHITIAN NONI JUICE KRAFT- ZWERG infolge des Wortes TAHITIAN für jegliche Warenkategorien als Herkunftsangabe angesehen werden müsste. Im vorliegenden Fall Seite 22B-2303/2007 sollen ausschliesslich Lebensmittel so bezeichnet werden. Da das Wort JUICE und sein deutsches und französisches Pendant (juice = auch figurativ: energy, vgl. PONS Grosswörterbuch Englisch-Deutsch, Stuttgart u.a. 2002, S. 479; "ohne Saft und Kraft" = kraftlos, ohne rechten Schwung, vgl. Duden - Redewendungen, Wörterbuch der deut- schen Idiomatik, 2. Auflage, Mannheim u.a. 2002, S. 638; "jus" als Syno nym für "vigueur", vgl. Le Grand Robert de la langue française, Online-Version 2.0, 2005) auch im übertragenen Sinne gerade im Zusam men hang mit KRAFTZWERG als Hinweis auf Kraft, Stärke und Energie verstanden werden kann, wirkt es nicht in dem Sinne ein- engend, als dass es nur für Saft enthaltende Waren in Betracht käme und der Konsument ausschliessen würde, dass die Bezeichnung TAHI- TIAN in dem Zeichen, angewendet auf nicht Saft enthaltende Waren, nicht als Hinweis auf die Herkunft der Waren zu verstehen wäre. Die weiteren Elemente des Zeichens neben TAHITIAN sind mithin nicht ge- eignet, die durch dieses Wort entstandene Herkunftserwartung wieder aufzuheben. 6.1.5Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Zeichen sei nicht irreführend, weil wenigstens für einen Teil der Waren die Angabe TAHITIAN zutreffe und etwa das für die Herstellung von Saft und zahl- reicher anderer Waren benötigte Noni-Püree in Tahiti produziert werde (Beschwerde S. 4 ff.), was sie hinreichend belegt (vgl. Beilage 2 zur Eingabe vom 28. August 2009). Gemäss Art. 48 Abs. 1 MSchG könne sich die Herkunft einer Ware nach dem Ort der Herstellung oder nach der Herkunft der verwendeten Ausgangsstoffe oder Bestandteile beur- teilen. Insbesondere bei verarbeiteten Naturprodukten käme grund- sätzlich beides als wertbestimmender Faktor in Betracht. Ob die Verar- beitung oder die Rohstoffe im Vordergrund stehen, sei nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen. In diesem Zusammenhang ist sie der Ansicht, dass auf einen eingeschränkten Verkehrskreis der an Life- style- und Wellnessprodukten interessierten Personen abzustellen ist, für welche die Herkunft der Noni-Frucht aus Tahiti im Vordergrund stehe. Sie verweist insoweit auf den ihrer Ansicht parallel liegenden vom Bundesgericht entschiedenen Fall FISCHMANUFKTUR DEUT- SCHE SEE (fig.), in dem das Bundesgericht der Vorinstanz folgend, die Beschwerde abgewiesen hatte, weil der Verarbeitung in Deutsch- land aus Sicht der Konsumenten keine höhere Bedeutung zukam (Urteil des Bundesgerichts 4A.3/2006 vom 18. Mai 2006 in sic! 10/2006 677 E. 2.5 Fischmanufaktur Deutsche See [fig.]) und die Beschwerdeführerin eine Beschränkung auf Waren deutscher Herkunft Seite 23B-2303/2007 nicht eintragen wollte. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass sich im Markeneintragungs- verfahren die Frage, ob der Verarbeitungsort oder der Ort der Roh- stoffproduktion massgeblich sind, nicht stelle. Diese Frage sei einzig bei der späteren Benützung der Marke relevant, wenn der Zivilrichter aufgrund seiner umfassenden Kognition im Streitfall tatsächlich die Herkunft zu bestimmen habe. Im Eintragungsverfahren gehe es nur darum, festzustellen, ob eine Herkunftserwartung geweckt werde. Sei dies der Fall, so sei um eine Irreführung betreffend einer geographi- schen Herkunft zu verhindern, das Warenverzeichnis auf Produkte, für welche die von Konsumenten erwartete Herkunft zutrifft, einzuschrän- ken (Vernehmlassung Ziff. 5. ff), was die Beschwerdeführerin im Übri- gen im Falle der Marke TAHITIAN NONI (fig.), Nr. 584'714, für die Waren klasse 32 akzeptiert und insoweit die Eintragung des Zeichens herbeigeführt hat. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass im Rahmen von Art. 48 Abs. 1 MSchG nach Herkunft der Rohstoffe und Anbauort differenziert wird (zu verarbeiteten Naturerzeugnissen C HRISTOPH W ILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Marken- recht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 48, N. 6). Ob diese Differenzierung schon im Rahmen des Eintragungsverfahrens zu berücksichtigen ist, kann hier indessen offen bleiben, da entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin zuvor festzustellen war, dass der relevante Ver- kehrskreis für die beanspruchten Waren, namentlich Lebensmittel, der Durchschnittskonsument ist (E. 4). Diesem ist wie ebenfalls oben dargelegt (E. 5.3) der Begriff "Noni" nicht bekannt, weshalb nach der Verkehrsanschauung des relevanten Verkehrskreises die Produktion des Noni-Pürees nicht im Vordergrund stehen kann. Damit bleibt der Verarbeitungsort der Waren massgeblich. Da dieser unstreitig nicht auf Tahiti liegen muss, fallen die durch das Zeichen geweckte Herkunfts- erwartung und die tatsächliche Herkunft auseinander, weswegen von einer Irreführungsgefahr auszugehen ist. 6.1.6Eine Ausnahme im Sinne eines Ortes, der – in den Augen der mass geblichen Verkehrskreise – offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort der damit gekennzeichneten Erzeug- nisse in Frage kommt (z.B. Sahara oder Galapagos für Fernseher) ist Seite 24B-2303/2007 nicht gegeben. Bezüglich sämtlicher Waren ist daher von einer Herkunftsangabe auszugehen. 6.1.7Nach dem Gesagten ist das Zeichen für alle beanspruchten Waren als wegen Irreführung über die Herkunft nicht eintragungsfähig zurückzuweisen. 6.2 Als weiteres Zeichen mit dem Bestandteil TAHITIAN NONI hat die Beschwerdeführerin unter der Gesuch-Nr. 52010/2006 das Zeichen EQUINE ESSENTIALS THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE in graphi - scher Ausgestaltung hinterlegt (siehe A.), wobei festzuhalten ist, dass die beiden ersten Worte in grosser, ins Auge fallender Schrift gefasst sind, unter dem die Phrase "THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE" in viel kleinerer, heller Schrift auf dunklem Grund zu stehen kommt. Rechts neben dem Kasten, der die beiden übereinander stehenden Schrift- züge einfasst, befindet sich ein weiterer Kasten mit einem Bildelement. 6.2.1Das Zeichen wird von den englischen Wortelementen EQUINE ESSENTIALS dominiert. "Essential" und "essenziell" wird in deutschen Wörterbüchern mit der Bedeutung "wesentlicher Punkt, wesentliche Sache, unentbehrliches, lebenswichtiges Gut" geführt (Duden Deut- sches Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2007, S. 527). Auch dem frankophonen Konsumenten ist die Bedeutung des Wortes "Essentials", insbesondere wegen der Nähe zu dem gleichbedeuten- den Begriff "l'essentiel" im Französischen bekannt. In beiden Sprachen kann ESSEN TIALS daher als auch den Durchschnittskonsumenten geläufig angesehen werden kann. Das Wort EQUINE hingegen ist weder eine Vokabel der deutschen Sprache noch als Wort einer Fremd sprache dem deutschsprachigen Konsumenten vertraut. Es handelt sich um die aus dem Lateinischen stammende englische bzw. französische adjektivische Bezeichnung für "Pferd-" (Cambridge Inter- national Dictionary of English, Cambridge 1995, S. 465; Le Nouveau Petit Robert de la langue française, Paris 2009, S. 915). Während die deutsche Sprache das Adjektiv in keiner Weise adoptiert hat, findet es im Französischen jedenfalls im Bereich der Veterinärmedizin sowie der Pferdezucht Anwendung (peste équine, ostéopathie équine etc.). Es finden sich nur vereinzelt sprachlich verwandte Worte wie "cours d'équitation", die als Teil der Alltagssprache bezeichnet werden kön- nen. Eine breite Verwendung von "Équine" in der Sprache des tägli- chen Lebens lässt sich dagegen nicht nachweisen (Pferdefleisch = viande de cheval; Pferdestall = écurie; Pferderennen = course de Seite 25B-2303/2007 cheval). Ausserdem kennt die französische Sprache zahlreiche Worte, die mit "équi" beginnen und keinen Zusammenhang mit dem Thema Pferde aufweisen, weil die lateinische Vorsilbe "aequi" für "gleich" im Französischen mit einem "é" transkribiert wird (équitable, équinoxe etc.). Es ist daher davon auszugehen, dass das Wort nur von Fachkrei- sen, die als Züchter oder Tierarzt beruflich oder als Sportler mit Pferden zu tun haben, geläufig ist, nicht aber dem fran- zösischsprachigen schweizerischen Durchschnittskonsumenten. Die Bedeu tung der Wortkombination EQUINE ESSEN TIALS, die sich mit "das Wesentliche für das Pferd" übersetzen lässt, wird mithin nur von den genannten Fachleuten als Sachbezeichnung wahrgenommen und verstanden. 6.2.2Von der kleiner geschriebenen Phrase "THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE" wird wie bereits ausgeführt TAHITIAN ohne weiteres als Hinweis auf Tahiti verstanden. Das Wort ADVANTAGE, welches sich als Vorteil (PONS-Grosswörterbuch, Englisch-Deutsch Stuttgart et al. 2002, S. 14) übersetzen lässt, ist dem deutsch sprechenden Konsu- men ten als Grundwortschatz der englischen Sprache geläufig, der französisch sprechende Konsument erkennt darin zusätzlich das fran- zösische "avantage" mit identischer Bedeutung (PONS-Grosswörter- buch, Französisch-Deutsch Stuttgart et al. 1999, S. 63). Die englische Wortfolge lässt sich nicht unmittelbar ins Deutsche oder Französische übertragen. THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE ist wohl am ehesten als "der Vorteil durch Tahitianisches Noni"/"l'avantage par le noni tahitien" zu übersetzen. Aus den Wortelementen des Zeichens lässt sich mithin die Botschaft "das Wesentliche für das Pferd – der Vorteil durch Tahitianisches Noni" ablesen. 6.2.3Das nebenstehende Bild zeigt Kopf und nackten Oberkörper einen bekränzten Mannes. Er blickt zur rechten Seite und hält eine Muschel an den Mund. Das Bild vermittelt einen Hinweis auf die Süd- see, welcher sich aus Kombination der Motive ergibt, namentlich der grossen Muschel, die mit tropischen Stränden assoziiert wird und dem Mann mit nacktem Oberkörper, der auf eine ursprüngliche, naturnahe Lebensweise hinweist, die allgemein in den tropischen Regionen zu vermuten sein wird. 6.2.4Zu prüfen ist nunmehr, ob in dem so verstandenen Zeichen TAHITIAN vom Durchschnittskonsumenten als relevantem Verkehrs- Seite 26B-2303/2007 kreis (vgl. E. 4 hiervor) als Herkunftsangabe für die nachstehenden Waren der Klassen 5 und 31 verstanden wird: KLASSE 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide und KLASSE 31: Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, so weit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel, Malz. 6.2.5Für Babykost, Pflaster, Verbandsmaterial sowie Mittel zur Vertil- gung von schädlichen Tieren der Klasse 5 und die Waren der Klasse 31, die von jedermann nachgefragt werden, ist zu prüfen, ob TAHITIAN aufgrund seiner Position im Zeichen als Herkunftsangabe aufgefasst wird (zu den anderen an Spezialisten gerichteten Waren vgl. E. 4.2 hiervor). Für den Durchschnittskonsumenten ergeben weder die gross geschriebene Phrase EQUINE ESSENTIALS noch das Wort Noni in Bezug auf die genannten Waren einen Sinn. Insbesondere ist unab- hängig vom Verständnis der einzelnen Bestandteile unklar, ob die in die Phrase THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE eingebundene Her- kunftsangabe TAHITIAN auf EQUINE ESSENTIALS zu beziehen ist. Betreffend das Zeichen "ACJ presented by Arizona Girls" (B- 6850/2008 vom 2. April 2009 E. 6.4 AJC presented by Arizona Girls [fig.]) hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass das Zeichen im Gesamteindruck wesentlich durch das Akronym "AJC" ohne Sinngehalt geprägt würde, während die dort ebenfalls nicht auf eine Ware zu beziehende Herkunftsbezeichnung "Arizona" im Ver- gleich sehr klein geschrieben und für den Gesamteindruck nicht mass- gebend sei. Zudem stelle der Begriff "Arizona" lediglich einen Bestand- teil des Slogans "AJC presented by Arizona girls" dar, was ebenfalls gegen einen geographischen Herkunftshinweis spreche (vgl. auch RKGE vom 24. Juni 2005 in sic! 12/2005 890 E. 7 La differenza si chiama Gaggenau, RKGE vom 30. August 2005 in sic! 1/2006 40 E. 7 Würthphoenix). TAHITIAN ist hier gleichermassen in den Slogan, "THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE", eingebettet und ebenfalls deut- lich kleiner geschrieben als der von Grösse her dominierende, für diese Konsumentengruppe jedoch sinngehaltlose Wortbestandteil EQUINE ESSENTIALS. Als Unterschied zu "ACJ presented by Arizona Girls" kann indessen angeführt werden, dass TAHITIAN als Adjektiv eine Herkunftserwartung stärker unterstützt als die blosse substantivi- Seite 27B-2303/2007 sche Nennung des Ortes. Wie ARIZONA als auf GIRLS bezogen ange- sehen werden kann, bezieht sich auch TAHITIAN wegen der gleichen Schrift zunächst auf AUTHENTIC und damit an sich auf ein Wort dem nicht wie einer Ware eine Herkunft zugeordnet werden kann, wes- wegen es ebenfalls keinen – dem hier relevanten Durchschnittskonsu- men ten – verständlichen Sinngehalt aufweist. Allerdings ist der Be- standteil TAHITIAN anders als im zitierten Fall "ACJ presented by Arizona Girls" auch in Bezug zu dem klar auf die Südsee hinweisen- den Bildelement (vgl. E. 6.2.3 hiervor) zu setzen. Die geringe für das Wort TAHITIAN verwendete Schriftgrösse des Zeichens und dessen Einbettung in den genannten Slogan verhindern nicht, dass der Durch- schnittskonsument aufgrund der Kombination des Adjektivs TAHITIAN mit dem auf die Südsee hinweisenden Bild den Bestandteil TAHITIAN als einen Hinweis auf die tahitianische Herkunft der Waren begreifen. Damit ist in Bezug auf alle, für dieses Zeichen beanspruchten Waren von einer Herkunftserwartung des Durchschnittskonsumenten auszu- gehen (zu den parallelen Erwartungen des zahnmedizinischen Fach- publikums in Bezug auf Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahn- ärztliche Zwecke, vgl. E. 4.2). 6.2.6Nach dem Gesagten wird der Zeichenbestandteil TAHITIAN in der hinterlegten Wortbildbezeichnung EQUINE ESSENTIALS THE TAHITIAN NONI ADVAN TAGE als Herkunftsangabe aufgefasst und ist geeignet, eine Irreführung über die Herkunft aller beanspruchten Waren zu bewirken. 6.3 Als drittes Zeichen mit dem Bestandteil TAHITIAN NONI hat die Be schwerdeführerin das Gesuch mit der Nummer 52010/2006 CANINE ESSENTIALS THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE eingereicht. Das Zeichen ist aufgebaut wie das zuvor behandelte mit der Einschränkung, dass das Bildelement fehlt. 6.3.1Mit Ausnahme des Wortelements CANINE kann auf die Aus- führungen zur Wortbedeutung unter E. 6.2.1 und 6.2.2 verwiesen werden. Das Wort CANINE ist die aus dem Lateinischen stammende englische bzw. französische adjektivische Bezeichnung für "Hunde-" (Cambridge International Dictionary of English, Camebridge 1995, S. 189; Le Nouveau Petit Robert de la langue française, Paris 2009, S. 339). Während das Wort in der deutschen Sprache keine Aufnahme gefunden hat, wird es im Französischen zum einen im Bereich der Veterinärmedizin zum anderen aber auch im übertragenen Sinne ver- Seite 28B-2303/2007 wen det, um eine Art der Zuneigung (aimer d'une façon canine) oder des Hungers zu beschreiben. Ausserdem werden die Eckzähne des Men schen "dents canines" genannt. Insgesamt ist das Wort "canine" wohl auch wegen der grösseren Verbreitung des Hundes als Haustier dem französisch sprechenden Konsumenten etwas geläufiger als das das Pferd bezeichnende Pendant. So finden sich Hundeschulen, die sich der "éducation canine" annehmen, eine Hundeschau unter dem Namen "Expo sitions Canines Internationales" und zahlreiche "sociétés canines" (Hundeclubs) – auch von der "pollution canine" ist die Rede. Dies deutet darauf hin, dass das Adjektiv "canine" zwar vor allem von Hunde züchtern und Tierärzten, gebraucht wird, aber von Hundebe- sitzern wenigstens verstanden wird. Damit ist, anders als bei der zuvor behandelten Bezeichnung, davon auszugehen, dass der franzö- sischsprachige Konsument das Zeichen als "Das essentielle für den Hund – Vorteil durch tahitianisches Noni" grösstenteils versteht. 6.3.2Zu prüfen ist nunmehr, ob in dem so verstandenen Zeichen TAHITIAN vom Durchschnittskonsumenten als relevantem Verkehrs- kreis (vgl. E. 4 hiervor) bzw. dem relevanten Fachpublikum (vgl. E. 4.2 hiervor) als Herkunftsangabe für die nachstehenden Waren der Klassen 5 und 31 verstanden wird: KLASSE 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide und KLASSE 31: Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, so weit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel, Malz. Damit handelt es sich grundsätzlich um die identische Ausgangslage wie bei dem zuvor abgehandelten Zeichen. Zwei wesentliche Unter- schiede sind jedoch zu berücksichtigen. 6.3.2.1Zum einen enthält das Zeichen kein Bild. Dadurch fehlt der er- gänzende Hinweis auf die Südsee und den Charakter des Bestandteils TAHITIAN als Herkunftsangabe. Durch das fehlende Bild wird von dem in kleiner Schrift gefassten Slogan THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE weniger stark abgelenkt als im Fall des vorgenannten Zeichens. Frag- lich ist daher, ob unter diesen Umständen für das an den Durch- schnittskonsumenten gerichtete Warenverzeichnis von einer Dominie- Seite 29B-2303/2007 rung der Phrase bzw. des Wortes TAHITIAN durch die weiteren Elemente CANINE ESSEN TIALS auszugehen ist. Im Fall "AJC presen- ted by Arizona Girls" wurden drei Schriftarten kombiniert, von denen zwei aufgrund des Fettdrucks (AJC) und des Schreibschriftcharakters (Girls) im Gesamteindruck dominierten. Bei EQUINE ESSENTIALS (E. 6.1) konkurriert der Slogan mit dieser Fantasiebezeichnung und dem Bildelement, während vorliegend das Auge mit nur zwei Phrasen beschäftigt ist. Insoweit kann kaum die Rede davon sein, dass die TAHITIAN enthaltende Phrase völlig in den Hintergrund tritt. 6.3.2.2Zum anderen versteht der französischsprachige Durchschnitts- konsument – wie vorstehend erläutert – die Phrase CANINE ESSEN- TIALS als Hinweis auf das "Wesentliche für den Hund". Damit ist ähnlich wie im Hinblick auf JUICE (vgl. oben E. 6.1.2) ein Bezugsob- jekt für die Herkunftserwartung vorhanden. 6.3.2.3Zusammengenommen bewirken die stärkere Aufmerksamkeit auf die Phrase THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE und damit auch auf die Herkunftsbezeichnung einerseits und der für den Konsumenten klare Hinweis auf Hundezubehör andererseits dass von einer Herkunftserwartung auszugehen ist, die durch die anderen Zeichen- elemente nicht mehr in Frage gestellt wird. 6.3.3Für die beanspruchten Waren der Klassen 5 und 31 muss daher gelten, dass alle relevanten Verkehrskreise den Zeichenbestandteil TAHITIAN als Herkunftshinweis begreifen. Da das Zeichen insoweit irreführend ist, muss es in Bezug auf die genannten Waren als nicht eintragungsfähig zurückgewiesen werden. 6.3.4Im Ergebnis kann auch das Zeichen CANINE ESSENTIALS THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE (fig.) wegen der in ihr enthaltenen irreführenden Herkunftsangabe nicht eingetragen werden. 6.4 Im Falle des vierten Eintragungsgesuchs für das Zeichen TAHITIAN NONI AUTHENTIC (fig.) (Nr. 52021/2006) umgibt das Wort- element kreisförmig das unter E. 6.2.3 erwähnte Bildelement und ist seinerseits kreisförmig umrandet, so dass der Eindruck eines Sigels entsteht. 6.4.1Der englischen Vokabel "authentic" entsprechen klanglich und sinngehaltlich die Varianten der deutschen und französischen Sprache, "authentisch", und "authentique". "Authentisch" wird im Syno- Seite 30B-2303/2007 nymwörterbuch mit "beglaubigt, belegt, dokumentiert, echt, gesichert, glaubwürdig, sicher, ungeschönt, unverfälscht, verbürgt, verlässlich, wahr, zuverlässig" umschrieben (Duden - Das Synonymwörterbuch, 4. Aufl. Mannheim 2007, S. 164). Gesamthaft betrachtet bedeutet das Zeichen mithin "Echt Tahitian Noni". 6.4.2Zu prüfen ist nunmehr, welches Verständnis sich bei den Durch- schnittskonsumenten, bzw. dem relevanten Fachpublikum (vgl. E. 4.2 hiervor) als relevanten Abnehmern in Bezug auf die beanspruchten Waren einstellt. Die Beschwerdeführerin hat das Zeichen für KLASSE 3: Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel; KLASSE 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; KLASSE 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken. hinterlegt. 6.4.3Für den Durchschnittskonsumenten ist im Sinne der vorstehen- den Ausführungen davon auszugehen, dass jene zwar dem Wort NONI keinen Bedeutungsgehalt zumessen, wohl aber aufgrund des Zeichen- bestandteils TAHITIAN die Insel grundsätzlich als möglichen Her- kunftsort für die Waren ansehen. Davon ist jedenfalls betreffend die Getränke in Klasse 32 auszugehen. Da es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 128 III 454 E. 2.2 Yukon) für die Herkunfts- erwartung der Konsumen ten nicht erforderlich ist, dass der geogra- phische Ort für die mit der Marke bezeichneten Produkte einen besonderen Ruf geniesst, ist aufgrund der Bekanntheit Tahitis (vgl. E. 5.1 hiervor) davon auszugehen, dass die relevanten Verkehrskreise aufgrund des Markenbestandteils TAHITIAN auf eine tahitianische Her- kunft auch der Waren der Klasse 3 und 5 schliessen. Eine Herkunfts- erwartung kann auch nicht, wie im Falle der Sahara oder der Galapa- gosinseln, mit der Begründung ausgeschlossen werden, Tahiti komme als Produktionsort dieser Waren nicht in Frage (vgl. insoweit BGE 135 III 416 E. 2.6.6 Calvi [fig.]). Daher wird auch in Bezug auf die bean- spruchten Waren der Klasse 3 und 5 eine Irreführungsgefahr durch die Verwendung des Wortes Tahiti begründet. Seite 31B-2303/2007 Das oben bereits aufgegriffene Argument der Beschwerdeführerin, insbesondere die Noni enthaltenden Säfte bestünden zu 89 % aus Noni-Püree und seien, weil dieses aus Tahiti stamme, als nicht irrefüh- rend anzusehen (vgl. oben E. 6.1.5), vermag indessen auch vorliegend nicht zu überzeugen. Wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, kann dieses Argument allenfalls geltend gemacht werden, wenn von einem eingeschränkten Verkehrskreis der an Wellness-Produkten interessierten Personen ausgegangen wird (vgl. Beschwerde, S. 5). Nur wenn jemandem die Noni-Frucht bekannt ist, könnte die Angabe TAHITIAN als richtige, nicht irreführende Angabe verstanden werden. Da anders als von der Beschwerdeführerin angenommen gerade nicht ein an Wellness-Produkten interessierter Abnehmerkreis, sondern ein durchschnittlicher vorausgesetzt werden muss, ist dieser nicht in der Lage, nach Ort der Rohstoff-Produktion einerseits und Herstellungsort andererseits zu differenzieren. 6.4.4Im Ergebnis ist daher für das Zeichen TAHITIAN NONI AUTHEN - TIC (fig.) von einer Irreführungsgefahr in Bezug auf alle der bean- spruchten Waren auszugehen und die Verfügung der Vorinstanz zu bestätigen. 6.5 Schliesslich hat die Beschwerdeführerin ausserdem das Zeichen TAHITIAN NONI (fig.) mit der Gesuchs-Nr. 52027/2006 hinterlegt. Der Text ist von einem Rechteck umgeben. Die beiden Worte füllen je, trotz unterschiedlicher Wortlänge, eine gleich lange Zeile aus, wobei sie in verschiedenen Schriften gehalten sind. "Tahitian" ist in einer stilisierten Schreibschrift gehalten, während für "NONI" nur breite Majuskeln verwendet werden und der diagonale Strich des "N" durchbrochen ist. Auf der oberen waagerechten Linie des Rechtecks ist mittig eine nicht näher identifizierbare Blume platziert. 6.5.1Nachdem die Vorinstanz mit Schreiben vom 9. April 2009 mitge- teilt hat, dass das Markeneintragungsgesuch Nr. 52027/2006 TAHI- TIAN NONI (fig.) auf Antrag der Beschwerdeführerin vom 25. Februar 2009 geteilt worden ist und die Beschwerdeführerin sich in Bezug auf einige der Waren der Klasse 32 (Biere; alkoholfreie Getränke ausge- nommen Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; Fruchtge- tränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zube- reitung von Getränken) dazu bereit erklärt habe eine Einschränkung der Warenliste auf Produkte tahitianischer Herkunft eintragen zu lassen, ist die Eintragung des Zeichens nur mehr in Bezug auf die Seite 32B-2303/2007 Waren der Klassen 3, 5, 29-31 sowie Mineralwässer und kohlensäure- haltige Wässer der Klasse 32 strittig. Zu prüfen bleibt, ob das Zeichen in Bezug auf die verbleibenden Waren von den relevanten Verkehrs- kreisen als irreführend verstanden wird. 6.5.2Wie im Falle der vorgenannten Zeichen enthält auch dieses die direkte Herkunftsangabe TAHITIAN, die vom Durchschnittskonsumen - ten als Hinweis auf Tahiti verstanden wird. Anders als im Verfahren be- treffend das Zeichen "ACJ presented by Arizona Girls" (B-6850/2008 vom 2. April 2009 E. 6.4) kann der Beschwerdeführerin nicht zu Gute gehalten werden, dass TAHITIAN im Gesamtzeichen eine untergeord- nete Bedeutung habe und deswegen von den relevanten Verkehrs- kreisen nicht als Herkunftsangabe wahrgenommen werde. Der Um- stand, dass Noni, wie bereits festgestellt, nicht verstanden wird, führt gleichermassen nicht dazu, dass der Herkunftsangabencharakter ent- fällt (oben E. 5.4). Anders als im Falle des Zeichens CHESHIRE CAT (Urteil des BVGer B-734/2008 vom 11. Januar 2010 E. 8.5) ist nicht der angegebene Ort dem schweizerischen Publikum weitgehend unbe- kannt, sondern der nicht geographische Bestandteil. Für den Konsu- menten bestehen angesichts des Warenverzeichnisses gemäss dem vom Bundesgericht festgestellten Erfahrungssatz (BGE 135 III 416 E. 2.2 Calvi [fig.], 128 III 454 E. 2.6 Yukon) keine Zweifel, dass die Herkunftsangabe auf die Waren zu beziehen ist. Ob das Wort Noni in diesem Zusammenhang eine Frucht bezeichnet oder etwa eine tahi- tianische Sagengestalt, ist nicht von Bedeutung. Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang, zum einen, dass der Charakter des Wortes TAHITIAN als Herkunftsangabe weder durch seine Stellung im Gesamt zeichen (vgl. BVGer B-6850/2008 vom 2. April 2009 E. 6.4 Arizona Girls [fig.]) noch aufgrund einer sekundären Bedeutung des Gesamtzeichens, wie dies etwa bei Che shire Cat aufgrund der litera- rischen Figur bei Lewis Caroll nahegelegen hätte, verdrängt wird und daher keine Irreführungsgefahr begründet (oben E. 5.4). Wie bei den vorgenannten Zeichen bleibt daher zu prüfen, ob sich nicht aufgrund der Art der Waren aufdrängt, dass diese nicht tahitianischer Herkunft sein können. 6.5.3Das Zeichen TAHITIAN NONI (fig.) ist nunmehr noch für Waren der Klassen 3, 5, 29-31 sowie Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer der Klasse 32 beantragt. Bezogen auf diese Waren, erscheint es, wie bereits ausgeführt (E. 6.4.3), grundsätzlich denkbar, dass sie auf Tahiti hergestellt und in die Schweiz importiert werden, so dass Seite 33B-2303/2007 auch dieses Zeichen mit dem Bestandteil TAHITIAN eine nicht zutref- fende Herkunftserwartung weckt. Aufgrund der so hervorgerufenen Irreführungsgefahr ist auch dieses Zeichens wegen Art. 2 Bst. c MSchG nicht einzutragen. 6.5.4Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf stützt, eine Irrefüh- rungsgefahr entstehe nicht, weil die Rohstoffe, die ihrer Ansicht nach einen besonderen an Wellness-Produkten interessierten Verkehrskreis ansprechen, aus Tahiti stammen, gilt dies wie oben ausgeführt (E. 6.1.5) nicht, wenn die hier einschlägigen Durchschnittsverbraucher Tahiti nicht als klassischen Herkunftsort des Noni-Püree identifizieren, weil sie die Frucht nicht kennen. Auch in Bezug auf das Zeichen TAHITAN NONI (fig.) ist im Zusammenhang mit den noch bean- spruchten Waren von einer Irreführung über die Herkunft auszugehen. Das Zeichen kann daher nicht eingetragen werden. 7. Der Einwand der Beschwerdeführerin, alle hinterlegten Zeichen seien im Ausland, namentlich durch das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) als Gemeinschaftsmarke, zugelassen worden, was indizienhalber zu berücksichtigen sei. Die Indizfunktion von aus- ländischen Präjudizien beschränkt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf Fälle des Gemeinguts und findet bei Zeichen, die eine Irreführungsgefahr hervorrufen keine Anwendung (BGer vom 2. August 1994 in Schweizerisches Patent-, Muster- und Markenblatt [PMMBl] 1994, 76 Alaska; Urteil des BVGer B-2419/2008 vom 12. April 2010 E. 11 Madonna [fig.]). Nach dem Gesagten sind daher die Beschwerden vollumfänglich abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang der Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin vollumfänglich, weshalb sie die Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. De zember 2006 über die Kosten und Entschä- digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, Seite 34B-2303/2007 wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– ange nom men werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch für die vorliegenden Verfahren auszugehen. Wegen der sich in den fünf vereinigten Verfahren gleichermassen stellenden ähnlichen Rechtsfragen (vgl. Vereinigungsverfügung vom 6. Juli 2007) hat sich der Aufwand für die einzelnen Verfahren reduziert. Dem wird durch die Herabsetzung Gerichtsgebühr auf Fr. 1'500.– pro Verfahren anstatt von üblicherweise Fr. 2.500.– in Eintragungsfällen Rechnung getragen. Die Gerichtskosten sind also insgesamt auf Fr. 7'500.– festzusetzen. Die der Beschwerdeführerin nach dem Gesagten in voller Höhe aufzu- erlegenden Verfahrenskosten sind mit dem von ihr geleisteten Kosten- vorschuss von Fr. 7'500.– zu verrechnen. Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist angesichts des Verfahrensausgangs keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2, Art. 9 und Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 7'500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 7'500.– verrechnet. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. Seite 35B-2303/2007 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref-Nr. CH52021/2006; Gerichtsurkunde) - das Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Gerichts- urkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Miriam Sahlfeld Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 13. September 2010 Seite 36