<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="AbsenderAmt"><span>Obergericht</span></p> <p class="AbsenderAbteilung"><span>Strafkammer </span></p> <p class="FIW"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b><span> vom <a name="VF_DAT_ENTSCHEID">13. Juni 2019</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span>Es wirken mit:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Präsident Kiefer<a name="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><span>Oberrichter Marti</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Oberrichter von Felten</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gerichtsschreiberin Riechsteiner</span></p> <p class="MsoNormal"><span>In Sachen</span></p> <p class="MsoNormal"><a name="RU_AUTOTEXT_KL%C3%84GER_N"><b><span>Staatsanwaltschaft,</span></b></a><span> Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Anklägerin </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a name="RU_AUTOTEXT_BEKLAGTE_N"><span>gegen</span></a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A.___<b>,</b> amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Ronny Scruzzi <a name="BT_AUTOTEXT_VRTR"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschuldigter und Berufungskläger </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>betreffend <b>gewerbsmässiger Diebstahl etc.</b></span></p> <span><br clear="all"/> </span> <p class="MsoNormal"><span>Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht:</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpFirst">-<span> </span><span>A.___, Beschuldigter und Berufungskläger, wird vorgeführt,</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle">-<span> </span><span>Rechtsanwalt Ronny Scruzzi, amtlicher Verteidiger des Beschuldigten,</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpLast">-<span> </span><span>Arabisch-Dolmetscherin.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Vorsitzende eröffnet die Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt, stellt die Anwesenden fest und legt kurz den Prozessgegenstand, die in Rechtskraft erwachsenen Ziffern des angefochtenen Urteils und den geplanten Verhandlungsablauf dar. Er erklärt, die Staatsanwaltschaft habe keine Anschlussberufung erhoben und auf eine Teilnahme am Berufungsverfahren verzichtet. Zudem sei je nach Ausgang des Berufungsverfahrens die Anordnung von Sicherheitshaft zu prüfen. Sodann weist der Vorsitzende die Verteidigung darauf hin, dass es in der Anklageziffer 2.1 einen Rechnungsfehler hinsichtlich des Deliktsbetrages gebe. In der Anklageschrift sei die Summe, welche mit B.___s Bankkarte bezogen worden sei, mit CHF 9'159.50 aufgeführt. Zähle man jedoch die unter dem Vorhalt 2.1 aufgeführten Beträge einzeln zusammen, komme man auf den Betrag von CHF 10'089.50. Es bestehe folglich eine Ungereimtheit. Diese sei entstanden, weil der Bargeldbezug vom 10. November 2017 von CHF 1'400.00 doppelt aufgeführt worden sei, hingegen fehle der Barbezug von CHF 500.00 am 10. November 2017. Es handle sich um ein offensichtliches Versehen, weil der Totalbetrag von CHF 9'189.50 trotz dieses Fehlers korrekt berechnet worden sei. Die Verteidigung nimmt dies zur Kenntnis.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Des Weiteren weist der Vorsitzende die Dolmetscherin auf ihre Pflicht zur wahrheitsgemässen Übersetzung, auf die Straffolgen bei falscher Übersetzung gemäss Art. 307 StGB und auf ihre Geheimhaltungspflicht hin. In der Folge übersetzt die Dolmetscherin dem Beschuldigten die Erläuterungen des Vorsitzenden.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Rechtsanwalt Ronny Scruzzi hat keine Vorbemerkungen/Vorfragen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Nach Hinweis auf seine Rechte und Pflichten wird der Beschuldigte unter Mitwirkung der Dolmetscherin befragt (vgl. CD und separates Einvernahmeprotokoll vom 13. Juni 2019).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Anschliessend erkundigt sich der Vorsitzende, ob der Beschuldigte und sein amtlicher Verteidiger einverstanden wären, wenn das letzte Wort des Beschuldigten aufgrund der erforderlichen Mitwirkung der Dolmetscherin vorgezogen würde. Die Verteidigung und der Beschuldigte erklären sich damit einverstanden. Auf Nachfrage verzichten der Beschuldigte und der Verteidiger zudem auf eine mündliche Urteilseröffnung. Es wird eine telefonische Orientierung des Verteidigers durch die Gerichtsschreiberin und die Zustellung der schriftlichen Urteilsanzeige in den nächsten Tagen vereinbart. Anschliessend ergreift der Beschuldigte die Gelegenheit zum letzten Wort.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Im Anschluss verlässt die Dolmetscherin um 9.55 Uhr den Gerichtssaal.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Nachdem keine Beweisanträge gestellt worden sind, wird das Beweisverfahren vom Vorsitzenden geschlossen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Rechtsanwalt Ronny Scruzzi, der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, stellt und begründet im Namen und Auftrag des Beschuldigten und Berufungsklägers folgende <b>Anträge </b>(vgl. schriftliche Anträge in den Akten):</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>«1. A.___ sei von Schuld und Strafe freizusprechen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> 2. Die geltend gemachten Zivilforderungen seien auf den Zivilweg zu verweisen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> 3. Es sei das Honorar des amtlichen Verteidigers gemäss eingereichter Kostennote festzusetzen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> 4. Die Verfahrenskosten seien vom Staat zu tragen.»</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Um 10.10 Uhr endet der öffentliche Teil der Hauptverhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Urteilsberatung zurück.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Strafkammer des Obergerichts zieht in <b>Erwägung</b>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>I. Prozessgeschichte</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Am 8. Dezember 2017 meldete B.___ beim Polizeiposten Biberist, ihr sei eine Bankkarte abhandengekommen und anschliessend sei in der Zeitspanne vom 10. November bis zum 4. Dezember 2017 mehrmals unrechtmässig ab ihren Bankkonten Geld abgehoben worden (vgl. Strafanzeige, Aktenseite [AS] 008 ff.). Da die Bankomaten, die für die Bargeldbezüge genutzt worden waren, über eine Videoüberwachung verfügten, wurden die fraglichen Videoaufzeichnungen durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn ediert. Das Bildmaterial zeigte nach den Feststellungen der Polizei den polizeilich bekannten A.___ (nachfolgend Beschuldigter) als diejenige Person, die die Geldbezüge und entsprechende Versuche an den Bankomaten getätigt hatte (vgl. Teilerledigungsrapport, AS 016).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Am 7. Februar 2018 meldete C.___ beim Regionenposten Solothurn, ihm seien sein Portemonnaie mit Bankkarte, sein Mobiltelefon und seine Armbanduhr abhandengekommen; in der Folge seien unrechtmässig Bargeldbezüge ab seinem Bankkonto erfolgt (vgl. Strafanzeige, AS 056 ff.). Beim Bankomaten, an dem die Geldbezüge getätigt worden waren, konnten mangels Videoüberwachung keine Aufzeichnungen erhoben werden, jedoch konnten von einem weiteren Bankomaten, bei welchem Bezugsversuche mit der Bankkarte erfolgt waren, die Aufzeichnungen durch die Staatsanwaltschaft ediert werden. Das Bildmaterial zeigte nach den polizeilichen Erkenntnissen auch hier den Beschuldigten (vgl. Strafanzeige, AS 060, Teilerledigungsrapport, AS 063).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn sistierte vorerst mit Verfügung vom 7. März 2018 das am 10. Januar 2018 gegen den Beschuldigten eröffnete Verfahren wegen unbekannten Aufenthalts; zudem wurde dieser zur Verhaftung ausgeschrieben (vgl. AS 094, 101, 109). Am 19. März 2018 konnte der Beschuldigte, der gleichzeitig vom Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, zur Strafverbüssung ausgeschrieben war, von der Polizei angehalten und ins Untersuchungsgefängnis Solothurn überführt werden; dort trat er die Verbüssung verschiedener Freiheitsstrafen an (vgl. Festnahmerapport, AS 112 f., Erledigungsrapporte, AS 043, 073, Journal, AS 085, Vollzugsauftrag, AS 115 f.).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>4. Mit Verfügung vom 24. Mai 2018 wurde dem Beschuldigten im vorliegenden Verfahren von der zuständigen Staatsanwältin Rechtsanwalt Ronny Scruzzi als amtlicher Verteidiger beigeordnet (vgl. AS 133). Das Verfahren wurde von der Staatsanwältin wiederholt ausgedehnt (vgl. AS 096 ff.). Am 8. Juni 2018 führte die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft in Anwesenheit des amtlichen Verteidigers eine Einvernahme mit dem Beschuldigten durch, in welcher dieser im Wesentlichen von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machte. Auch zu seiner Person wollte er keine Angaben machen (vgl. AS 046 ff. bzw. 076 ff., 156 f.).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>5. Mit Anklageschrift vom 24. August 2018 erhob die Staatsanwältin beim Gerichtspräsidium von Bucheggberg-Wasseramt Anklage gegen den Beschuldigten wegen gewerbsmässigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 2 StGB), gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (und Versuchs dazu, Art. 147 Abs. 2 StGB bzw. Art. 147 Abs. 2 i.V.m. 22 Abs. 1 StGB) sowie rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>6. Am 22. November 2018 fällte der Amtsgerichtspräsident nach durchgeführter Hauptverhandlung nachfolgendes Urteil:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpFirst"><span>1.<span> </span></span><span>A.___ wird vom Vorhalt des gewerbsmässigen Diebstahls, angeblich begangen in der Zeit vom 7. November 2017 bis zum 6. Februar 2018, freigesprochen.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>2.<span> </span></span><span>A.___ hat sich des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>3.<span> </span></span><span>A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 29. Mai 2017.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>4.<span> </span></span><span>A.___ wird für die Dauer von 10 Jahren des Landes verwiesen.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>5.<span> </span></span><span>A.___ hat B.___ Schadenersatz von CHF 7'500.00 zu bezahlen.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>6.<span> </span></span><span>A.___ hat C.___ Schadenersatz von CHF 2'370.00 zu bezahlen. Für die darüber hinausgehende Zivilforderung (Schadenersatz und Genugtuung) wird C.___ auf den Zivilweg verwiesen.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>7.<span> </span></span><span>Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Ronny Scruzzi, wird auf CHF 5'655.45 (27.58 Stunden zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 286.10 und MWST zu 7.7 % von CHF 404.35) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn).</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von 3/4, somit CHF 4'241.60, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>8.<span> </span></span><span>An die Kosten des Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'600.00, total CHF 1'940.00, hat A.___ 3/4, somit CHF 1'455.00, zu bezahlen. Im Übrigen gehen die Kosten zulasten des Staates.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpLast"><span>Wird von keiner Partei ein Rechtsmittel ergriffen und nicht ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils verlangt, reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF 400.00, womit sich die Kosten auf total CHF 1'540.00 belaufen und A.___ CHF 1'155.00 zu bezahlen hat.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>7. Am 26. November 2018 meldete der amtliche Verteidiger für den Beschuldigten die Berufung an. Da das Ende des laufenden Strafvollzuges, in welchem sich der Beschuldigte seit seiner Festnahme befand, auf den 18. Februar 2019 terminiert war, setzte der Präsident des Berufungsgerichts für den 15. Februar 2019 eine Verhandlung zur Prüfung der Anordnung von Sicherheitshaft an. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>8. Am 13. Februar 2019 teilte das Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, mit, man habe erfahren, dass der Beschuldigte versuche, über einen Kollegen eine noch zu vollziehende Busse zu bezahlen, weshalb das Vollzugsende sich auf den 14. Februar 2019 vorverschieben könnte. Hierauf ordnete der Präsident des Berufungsgerichts mit Verfügung vom 15. Februar 2019 an, dass der Beschuldigte bis zur Verhandlung vom 15. Februar 2019 in Haft zu verbleiben habe. Nach durchgeführter Verhandlung ordnete der Präsident des Berufungsgerichts Sicherheitshaft mit Wirkung ab 18. Februar 2019 an. Nachdem das Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, am 15. Februar 2019 mitteilte, der Beschuldigte habe die noch zu vollziehende Busse von CHF 400.00 am 13. Februar 2019 tatsächlich bezahlt, weshalb das Vollzugsende am 14. Februar 2019 erreicht worden sei, ordnete der Präsident des Berufungsgerichts mit Nachtragsverfügung vom 15. Februar 2019 den Beginn der Sicherheitshaft per 15. Februar 2019 an. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>9. Am 25. Februar 2019 erklärte der amtliche Verteidiger für den Beschuldigten die Berufung. Angefochten werden die Schuldsprüche wegen gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und rechtswidrigen Aufenthalts, die Strafzumessung, die Anordnung der Landesverweisung, die Schadenersatzleistungen an die Privatkläger B.___ (CHF 7'500.00) und C.___ (CHF 2'370.00) sowie die Kostenfolgen (mit Ausnahme der Festsetzung des Honorars für die amtliche Verteidigung). Stattdessen wird ein vollumfänglicher Freispruch sowie die anteilsmässige Auferlegung der Verfahrenskosten vor erster Instanz und Berufungsinstanz gemäss dem beantragten Verfahrensausgang zu Lasten des Staates und des Beschuldigten verlangt. Zudem wurde die Bestätigung der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren beantragt. Auf die Stellung von Beweisanträgen wurde verzichtet. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>10. Am 27. Februar 2019 teilte die Staatsanwaltschaft mit, es werde kein Antrag auf Nichteintreten gestellt und die Staatsanwaltschaft verzichte auf eine Anschlussberufung sowie eine weitere Teilnahme am Berufungsverfahren.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>11. Damit sind Ziffer 1 (Freispruch vom Vorhalt des gewerbsmässigen Diebstahls) des erstinstanzlichen Urteils vom 22. November 2018 sowie Ziffer 7 betreffend die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren in Rechtskraft erwachsen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>12. Nachdem der Beschuldigte am 12. März 2019 gegen die Verfügung vom 15. Februar 2019 betreffend Anordnung der Sicherheitshaft beim Bundesgericht Beschwerde erhoben hatte, trat das Bundesgericht mit Urteil vom 13. März 2019 auf die Beschwerde nicht ein.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>13. Mit Verfügung des Instruktionsrichters des Berufungsgerichts vom 30. April 2019 wurde die Berufungsverhandlung auf den 13. Juni 2019 angesetzt. Den Parteien wurde die Besetzung des Gerichts bekannt gegeben und es wurde die Einholung eines Führungsberichts über den Beschuldigten bei der Justizvollzugsanstalt Lenzburg sowie ein aktueller Strafregisterauszug angeordnet. Den Privatklägern B.___ und C.___ wurde das Erscheinen an der Berufungsverhandlung freigestellt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>II. Vorbemerkungen zur Anklageschrift und zum angeklagten Sachverhalt / Anklageprinzip</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Die Anklageschrift führt unter dem Vorhalt des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Ziff. 2) sämtliche dem Beschuldigten vorgehaltenen Einsätze der Kreditkarten von B.___ und C.___ nach Datum, Uhrzeit und Standort des Bankomaten auf. Bezüglich B.___ werden dem Beschuldigten unter Ziff. 2.1 zwischen dem 10. November 2017 und dem 9. Dezember 2017 insgesamt 32 Kreditkarteneinsätze vorgeworfen, wobei es 13 Mal zu Bargeldbezügen gekommen sein soll, während dies 19 Mal lediglich versucht worden sei, resp. der Bankomat kein Bargeld ausgegeben habe. Der letzte Versuch erfolgte am 9. Dezember 2017 um 00:42 Uhr. Dabei sei die Bankkarte von B.___ eingezogen worden.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gesamthaft beziffert die Anklageschrift in Vorhalt 2.1 die Summe der mit der Bankkarte von B.___ bezogenen Bargeldbeträge auf CHF 9'189.50. Zählt man die unter diesem Vorhalt aufgeführten Einzelbeträge zusammen, kommt man indessen auf einen Betrag von CHF 10'089.50. Dies liegt darin begründet, dass die Anklageschrift einen am 10. November 2017, um 16:21 Uhr bei der [Bank1] getätigten Bargeldbezug von CHF 1'400.00 versehentlich doppelt aufführt. Der dritte mutmasslich zu Unrecht zum Nachteil von B.___ getätigte Barbezug von CHF 500.00, am 10. November 2017, 16:06 Uhr, beim Bankomaten der [Bank2] wird in der Anklageschrift hingegen nicht aufgeführt, ergibt sich jedoch aus den von der Bank eingereichten Belegen (AS 018 und 024). Hierbei dürfte es sich um ein offensichtliches Versehen der Anklageschrift handeln, resultiert doch der in der Anklageschrift genannte Totalbetrag von CHF 9'189.50 unter Einbezug des erwähnten Barbezuges von CHF 500.00 und lediglich eines Barbezuges über CHF 1'400.00. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Der Anklagegrundsatz bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). Der Beschuldigte muss aus der Anklage ersehen können, wessen er angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemäss dem sich aus dem Anklagegrundsatz ableitenden Immutabilitätsprinzip darf das Gericht somit nur den Sachverhalt beurteilen, der in der Anklage aufgeführt wird. Allerdings stellt nicht jedes Abweichen vom Anklagesachverhalt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes dar. Soweit das gerichtliche Beweisverfahren ergibt, dass sich das Tatgeschehen in einzelnen Punkten anders abgespielt hat, bleibt eine Verurteilung möglich, wenn dadurch die vom Anklagegrundsatz angestrebten Ziele nicht verfehlt werden. So darf das Gericht etwa vom Anklagesachverhalt geringfügig abweichen, sofern die Rechte des Beschuldigten gewahrt werden, ihm mithin im Rahmen der Hauptverhandlung das rechtliche Gehör gewährt wurde. Dasselbe gilt für Ungenauigkeiten hinsichtlich Zeit-, Orts- oder Personenangaben, sowie hinsichtlich des Deliktsbetrages. Solche verletzen den Anklagegrundsatz nicht zwingend, weshalb eine derartige Anklage gleichwohl zu einer Verurteilung führen kann. Massgebend ist auch hier, ob die Funktion des Anklagegrundsatzes gleichwohl genügend erfüllt wurde (Marcel Alexander Niggli / Stefan Heimgartner in: Niggli / Heer / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 9 StPO N 46 und 52 f., Art. 350 StPO N 9).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Vorliegend musste dem Beschuldigten bereits aufgrund der Akten, insbesondere der Bankbelege der Bank (AS 018 ff. und 024) klar gewesen sein, dass die Anklageschrift irrtümlich den Bezug vom 10. November 2017, 16:21 Uhr bei der [Bank1] über CHF 1'400.00 fälschlicherweise ein zweites Mal, anstelle des Bezuges über CHF 500.00 vom 10. November 2017, 16:06 Uhr bei der [Bank2], aufführte. Anders liesse sich die aus der Anklageschrift selbst ersichtliche Abweichung zwischen dem aufgeführten Totalbetrag von CHF 9'189.50 und der Summe der aufgeführten Teilbeträge der mit der Bankkarte von B.___ getätigten Abhebungen nicht erklären. Der Beschuldigte und dessen Verteidigung wurden zudem anlässlich der Berufungsverhandlung auf dieses Versehen in der Anklageschrift hingewiesen. Zudem hat auch die Vorinstanz in ihrem begründeten Urteil den in der Anklageschrift versehentlich nicht aufgeführten dritten Bargeldbezug über CHF 500.00 vom 10. November 2017, 16:06 Uhr bei der [Bank2], erwähnt und die Anklageschrift in diesem Sinne korrigiert (S. 7 und 12). Schliesslich wirkt sich diese «Berichtigung» der Anklageschrift zu Gunsten des Beschuldigten aus.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass sich bei den Zeitangaben auf den Bankauszügen betreffend B.___ (AS 018 ff.) gegenüber der Tabelle mit den Karteneinsätzen (AS 024) teilweise geringfügige Abweichungen (jeweils um eine Minute) ergeben. Die Anklageschrift hat dabei konsequent die Zeitangaben gemäss AS 024 verwendet. Vergleicht man die in der Anklageschrift aufgeführten Karteneinsätze mit AS 024, drängt sich eine weitere Berichtigung zu Gunsten des Beschuldigten auf: Gemäss AS 024 wurde die Karte von B.___ am 11. November 2017 in [Ort Bank2] zwischen 00:26 Uhr und 00:32 Uhr insgesamt sechs Mal eingesetzt (um 00:26:02 Uhr, 00:27:04 Uhr, 00:28:41 Uhr, 00:30:06 Uhr, 00:31:09 Uhr und 00:32:23 Uhr). Auf dem Bankauszug (AS 019) sind am 11. November 2017 in [Ort Bank2] vier Barabhebungen ersichtlich: CHF 500.00 um 00:26 Uhr, Euro 500 (entsprechend CHF 595.50) um 00:27 Uhr, CHF 500.00 um 00:29 Uhr und Euro 100 (CHF 119.10) um 00:30 Uhr. Die Anklageschrift führt folgende Karteneinsätze auf: Barbezug von CHF 500.00 um 00:26 Uhr, versuchter Bezug um 00:27 Uhr, Barbezug von CHF 500.00 um 00:28 Uhr, Versuch um 00:27 Uhr, Barbezug von Euro 100.00 um 00:30 Uhr und wiederum zwei Versuche um 00:31 und 00:32 Uhr. Einerseits führt die Anklageschrift im besagten Zeitraum somit sieben Karteneinsätze auf, obwohl gemäss AS 024 offensichtlich nur deren sechs erfolgten. Betrachtet man den Bankauszug (AS 019), so fällt auf, dass der Barbezug über Euro 500.00 (CHF 595.50) am 11. November 2017 um 00:27 Uhr am 14. November 2017 rückabgewickelt wurde. Dies kann nur so erklärt werden, dass es zu keiner solchen Auszahlung kam, womit es lediglich beim Versuch blieb. Diesen Karteneinsatz führt die Anklageschrift daher korrekterweise als Versuch auf. Ein zweiter Versuch zur selben Zeit (00:27 Uhr), wie ihn die Anklageschrift aufführt, lässt sich AS 024 indessen nicht entnehmen. Auch hier dürfte es sich um ein Versehen in der Anklageschrift handeln, welche den versuchten Bargeldbezug über Euro 500.00 um 00:27 Uhr fälschlicherweise zwei Mal aufführte und deshalb auch auf insgesamt sieben Karteneinsätze am 11. November 2017 zwischen 00:26 und 00:32 Uhr in [Ort Bank2] kam, obwohl gemäss AS 024 nur deren sechs erfolgten. Korrekterweise werden dem Beschuldigten daher am 11. November 2017 in [Ort Bank2] folgende Einsätze der Bankkarte von B.___ vorgeworfen: Bezug von CHF 500.00 um 00:26 Uhr, versuchter Bezug von Euro 500.00 um 00:27 Uhr, Bezug von CHF 500.00 um 00:28 Uhr, Bezug von Euro 100.00 um 00:30 Uhr, versuchter Bezug um 00:31 Uhr und versuchter Bezug um 00:32 Uhr. Auch diesbezüglich hat die Vorinstanz in ihrem begründeten Urteil die Anklageschrift rektifiziert (S. 7).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>4. Aus der erwähnten Problematik, dass die Zeitangaben zwischen AS 018 ff und AS 024 um teilweise eine Minute variieren und aus AS 024 nicht ersichtlich ist, ob effektiv Bargeld abgehoben wurde, resultiert eine weitere Unklarheit: Am 4. Dezember 2017 erfolgten gemäss AS 024 kurz nach Mitternacht in [Ort Bank2] drei Karteneinsätze, um 00:30 Uhr, 00:31 Uhr und 00:32 Uhr. Die Anklageschrift geht davon aus, dass es sich beim ersten Karteneinsatz um 00:30 Uhr um einen Bezug von Euro 150.00 (CHF 179.10) handelte, beim zweiten Karteneinsatz um 00:31 Uhr um einen Versuch und beim dritten Karteneinsatz um 00:32 Uhr um einen Bezug von CHF 50.00. Auf dem Bankauszug (AS 023) sind naturgemäss lediglich die beiden Bezüge aufgeführt: ein Bezug um 00:31 über Euro 150.00 (CHF 179.10) und ein zweiter Bezug von CHF 50.00 um 00:33 Uhr. Aufgrund der bereits erwähnten Abweichungen in der Zeitangabe zwischen AS 018 ff. und AS 024 lassen sich daher die auf dem Bankbeleg (AS 023) aufgeführten Bezüge nicht zweifelsfrei den auf AS 024 enthaltenen Karteneinsätzen zuordnen. Sehr wohl dankbar wäre auch, dass zuerst zwei Bezüge getätigt wurden (um 00:30 Uhr und 00:31 Uhr) und der versuchte Bezug sich auf den dritten Karteneinsatz bezieht, mithin um 00:32 Uhr (gemäss AS 024) erfolgte. Entgegen der Anklageschrift ist diese Reihenfolge sogar wahrscheinlicher, da nach dem Bezug von CHF 50.00 wohl die Bezugslimite erschöpft war, weshalb nachher nur noch Bezugsversuche erfolgten.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>5. Zu guter Letzt kann bereits an dieser Stelle noch darauf hingewiesen werden, dass es sich gemäss AS 024 beim Einsatz der Karte von B.___ am 11. November 2017, 12:27:28 Uhr, um einen PIN-Wechsel handelt, den die Anklageschrift als Versuch auflistet (gemäss Anklageschrift um 12:26 Uhr). Ebenfalls als Versuch aufgeführt werden unter Vorhalt 2.2 bezüglich C.___ zwei Karteneinsätze am 7. Februar 2018 um 00:19 Uhr und 03:04 Uhr, beide in [Ort Bank2]. Diese beiden Karteneinsätze werden gemäss Aktionsjournal der Bank (AS 067) unter «EMV Log Druck» erfasst. Was das zu bedeuten hat, ist nachfolgend unter den Titeln Beweiswürdigung und rechtliche Würdigung abzuhandeln. Wenn man das erwähnte Aktionsjournal bezüglich C.___ betrachtet (AS 067) wird zudem ersichtlich, dass am 6. Februar 2018 nach dem zweiten Bargeldbezug über CHF 1'000.00 (um 21:22:01 Uhr in [Ort Bank2]) zuerst ein Versuch eines weiteren Bezuges über CHF 1'000.00 erfolgte (um 21:23:17). Dieser wurde mangels Verfügbarkeit abgelehnt, weshalb hernach ein weiterer Bezug über einen tieferen Betrag von CHF 370.00 erfolgte (21:23:25 Uhr). Die Anklageschrift führt zuerst drei Bezüge und erst nach dem letzten Bezug von CHF 370.00 einen Versuch auf. Die beiden Karteneinsätze um 21:23:17 Uhr (versuchter Bezug von CHF 1'000.00) und 21:23:25 Uhr (Bezug von 370.00) wurden also in der Reihenfolge vertauscht, was die Vorinstanz wiederum in ihrem begründeten Urteil korrigiert hat (S. 8).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <b><span><br clear="all"/> </span></b> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span>III. Sachverhalt und Beweiswürdigung</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Gewerbsmässiger betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1 Der zu beweisende Sachverhalt</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Während der Beschuldigte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 8. Juni 2018 keine Aussagen zur Sache machen wollte, gestand er bei der Befragung an der Hauptverhandlung grundsätzlich ein, während einer Zeitspanne von etwas über einem Monat mehrfach mit der Bankkarte von B.___ Geld abgehoben zu haben. Er habe jedoch nicht gewusst, dass es sich um eine gestohlene Karte handle. Er habe im Auftrag eines Kollegen Geld abgehoben und sei davon ausgegangen, die Karte gehöre seinem Kollegen. Den Bezug von CHF 80.00 vom 11. November 2017 in [Ort Bank3] sowie die beiden darauffolgenden Bezugsversuche liess der Beschuldigte hingegen durch seinen Anwalt bestreiten. Auch von der Bankkarte von C.___ wollte er nichts wissen. Letzteres relativierte er jedoch anlässlich der Befragung durch den Präsidenten des Berufungsgerichts im Rahmen der Haftanordnung. Es stellt sich somit die Frage der Beweiswürdigung. Die Barabhebungen mit den Bankkarten von B.___ und C.___ sind in den entsprechenden Bankauszügen dokumentiert (AS 018 ff. und AS 065 f.). Ebenso liegen seitens der Bank entsprechende Aufstellungen vor, aus denen sämtliche Einsätze der Bankkarten der beiden Privatkläger im von der Anklageschrift umfassten Zeitraum detailliert ersichtlich sind (AS 024 und 067). Es besteht keine Veranlassung, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Fraglich ist jedoch, ob die entsprechenden Barabhebungen und Karteneinsätze an Bankomaten tatsächlich wissentlich unberechtigterweise durch den Beschuldigten vorgenommen worden sind.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2 Sachbeweise</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2.1 Mit Ausnahme der insgesamt sechs Einsätze der Bankkarte von B.___ am 10. November 2011 und am 9. Dezember 2017 beim Bankomaten der [Bank2] sowie der drei Barabhebungen und einer versuchten Barabhebung mit der Bankkarte von C.___ am 6. Februar 2018 beim Bankomaten der [Bank4] sind sämtliche dem Beschuldigten in der Anklageschrift vorgehaltenen unrechtmässigen Karteneinsätze durch Videoaufnahmen der Bank dokumentiert. Auf den sich in den Akten befindenden Videoaufnahmen ist folgendes ersichtlich:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpFirst">-<span> </span><span>Am 10. November 2017, 16:21:09 Uhr tritt vom oberen Bildrand her (aus Sicht des Bankomaten von links) ein Mann ins Sichtfeld der Kamera beim Bankomaten der [Bank1], der mit der rechten Hand eine Karte einführt und in der linken Hand einen Zettel oder eine Karte (allenfalls ein Mobiltelefon) hält, die er mehrmals konsultiert, während er wiederum mit der rechten Hand das Bedienfeld des Bankomaten betätigt und schliesslich Bargeld bezieht. Um 16:22:29 Uhr verschwindet die Person aus dem Sichtfeld der Kamera in die entgegengesetzte Richtung, aus der er gekommen ist (aus Sicht des Bankomaten nach rechts). Der gleiche Vorgang wurde von einer anderen Kamera im Aussenbereich der Bank aufgezeichnet, wobei sich die aufgezeichnete Person zwischen 16:21:17 und 16:22:38 Uhr im Blickfeld der Kamera befindet. Der auf beiden Kameraeinstellungen gut ersichtliche Mann trägt eine aus einheitlichem Material gefertigte dunkle Lederjacke ohne ersichtliche Taschen im Brustbereich, eine Mütze, auf der linksseitig eine dünne Etikette sichtbar ist, einen schwarzen Schaal, hellblaue verwaschene Jeans und graue Schuhe mit einem dünnen weissen Bereich zwischen Sohle und Obermaterial, die Mundpartie wird vom Schal verdeckt (s. auch AS 036 und 037).</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle">-<span> </span><span>Am 11. November 2017, 00:27:53 Uhr tritt beim Bankomaten der [Bank2] ein Mann ins Sichtfeld der Kamera, der sich bis 00:35:20 Uhr am Bankomaten zu schaffen macht. Dieser trägt eine Mütze mit einem aufgestickten «b» sowie eine dunkle Jacke, die im Schulterbereich aus einem anderen Material als im übrigen Rumpf- und Armbereich gefertigt ist und im Brustbereich aufgesetzte Taschen mit Patte und Knopf aufweist. Auffällig ist die unregelmässige Zahnstellung dieser Person (s. auch AS 029 – 034).</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle">-<span> </span><span>Am 11. November 2017, 12:25:38 Uhr erscheint beim Bankomaten der [Bank3] ein Mann von vorne rechts (aus Sicht des Bankomaten) ins Blickfeld der Kamera, führt mit der rechten Hand eine Bankkarte ein und bedient mit derselben Hand das Eingabefeld, während er in der linken Hand einen Zettel hält, den er konsultiert. Ein Bargeldbezug ist nicht ersichtlich, wobei aus der Zeiteinstellung hervorgeht, dass die Aufnahme mehrmals unterbrochen wird resp. gewisse Zeitabschnitte übersprungen werden. Der Mann trägt eine dunkle Jacke, die im Schulterbereich aus einem anderen Material als im übrigen Rumpf- und Armbereich gefertigt ist mit Kapuze, welche er über den Kopf gezogen hat. Unter der Kapuze trägt er eine schwarze Mütze ohne erkenntliches Emblem. Desweitern trägt der Mann graue Jeans und dunkelgraue oder schwarze Schuhe mit einem schräg über das Obermaterial von vorne oben nach hinten unten verlaufenden weissen Strich. Um 12:28:00 Uhr entfernt sich der Mann in dieselbe Richtung, aus der er gekommen ist (s. auch AS 038).</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle">-<span> </span><span>Am 11. November 2017, zwischen 14:07:32 und 14:08:34 Uhr ist der Oberkörper einer Person vor dem Bankomaten der [Bank2] ersichtlich, welcher mutmasslich eine dunkle Jacke mit Kapuze trägt und sich am Bankomaten zu schaffen macht. Zwischen 14:08:16 und 14:08:17 Uhr sowie 14:08:31 und 14:08:32 Uhr sind das Gesicht des Mannes sowie der Brustbereich der Jacke kurz ersichtlich, beide ähneln sehr stark den entsprechenden Aufnahmen vom gleichen Tag ab 00:27:53 Uhr beim selben Bankomaten.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle">-<span> </span><span>Am 14. November 2017 zwischen 22:52:16 und 22:53:58 Uhr ist wiederum offensichtlich dieselbe Person vor dem Bankomaten der [Bank2] ersichtlich, wie bei den Aufnahmen vom 11. November 2017 (gleiche Jacke, ähnliche Gesichtspartie).</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpLast">-<span> </span><span>Wiederum offensichtlich dieselbe Person wie am 11. und 14. November 2017 ist am 1. Dezember 2017, 21:20:36 .21:22:27 Uhr, am 2. Dezember 2017, 00:33:57 – 00:35:37 Uhr, am 3. Dezember 2017, 21:35:23 – 21:36:50 Uhr, am 4. Dezember 2017, 00:32:33 – 00:36:05 Uhr, am 4. Dezember 2017, 21:55:07– 21:57:10 Uhr, am 5. Dezember 2017, 00:22:07 – 00:24:09 Uhr sowie am 6. Dezember 2017, 00:56:44 – 00:59:00 Uhr (auf zwei Kameras, Haupteingang und Bankomat) vor dem Bankomaten in [Ort Bank2] erkennbar. Am 1. Dezember 2017 ist eine schwarze Mütze mit dem Emblem «b» sichtbar, am 2. Dezember 2017 und am 4. Dezember 2017, 00:32:33 – 00:36:05 Uhr eine gleichartige schwarze Mütze jedoch mit dünnem Etikett mit einem nicht leserlichen Schriftzug (mutmasslich mit B beginnend) und am 6. Dezember 2017 eine gleichartige schwarze Mütze jedoch mit einem grossen weissen Schriftzug quer über den Stirnbereich. Auf der Videoeinstellung Haupteingang am 6. Dezember 2017 ist erkennbar, dass der Mann hellblaue verwaschene Jeans trägt und mit der rechten Hand den Bankomaten bedient.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraph">-<span> </span><span>Am 7. Februar 2018, 00:18:56 – 00:21:47 und 03:00:53 – 03:05:33 Uhr ist vor dem Bankomaten in [Ort Bank2] ein Mann ersichtlich, bei welchem es sich aufgrund der Gesichtspartie und der Zahnstellung offensichtlich um denselben Mann wie auf den Videos vom 11. November 2017 und 14. November 2017 vom gleichen Bankomaten handelt. Dieser Mann trägt nun jedoch eine glänzende gepolsterte Jacke mit einem Vogelemblem auf der linken Schulterpartie und Kapuze sowie unter der Kapuze eine Schirmmütze (s. AS 068). Auf der Kameraansicht Haupteingang ist zudem ersichtlich, dass der Mann Schuhe trägt, die denen auf der Aufnahme vom 11. November 2017 in [Ort Bank3] sehr ähnlich sind (quer über das Obermaterial von vorne oben nach hinten unten verlaufender weisser Streifen) und den Bankomaten mit der rechten Hand bedient. Der Beschuldigte hat anerkannt, dass er auf den Bildern zu sehen ist.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2.2 Gemäss Strafanzeige vom 14. Februar 2018 wurde die Bankkarte von B.___ am 9. Dezember 2017, 00:42 Uhr beim Bankomaten der [Bank2] eingezogen (AS 010).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2.3 Gemäss Strafanzeige vom 1. März 2018 (AS 056 ff) wurde C.___ am 6. Februar 2018 durch unbekannte Täterschaft an einem unbekannten Ort (evtl. am Hauptbahnhof Solothurn) auf unbekannte Art und Weise aus der hinteren, rechten Hosentasche sein Portemonnaie mit diversem Inhalt, ein Mobiltelefon und eine Armbanduhr gestohlen. Der Geschädigte habe den Diebstahl erst am Folgetag bemerkt. Im Portemonnaie von C.___ befand sich auch dessen Bankkarte und ein Zettel mit dem dazugehörigen Pincode. Gemäss Auskunft der [Bank3] wurde die Bankkarte von C.___ am 7. Februar 2018, 03:05 Uhr automatisch gesperrt, jedoch nicht eingezogen (s. Teilerledigungsrapport vom 6. März 2018, AS 063). Am 7. Februar 2018, 08:15 Uhr habe D.___ das Portemonnaie von C.___ im Vorgarten des […] gefunden. Die Bankkarte sowie der Zettel mit dem Pincode befanden sich nicht mehr darin.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <span><br clear="all"/> </span> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.3 Aussagen der Verfahrensbeteiligten</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.3.1 B.___</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>B.___ gab anlässlich der Einvernahme vom 25. Januar 2018 (AS 052 ff.) zu Protokoll, am 7. Dezember 2017 bemerkt zu haben, dass ihre Bankkarte aus ihrem Portemonnaie fehlte. Am nächsten Morgen habe sie ihre Kontoauszüge erhalten und dabei festgestellt, dass viel Geld abgehoben worden sei. Danach sei sie sofort zur Bank gegangen, um die Karte sperren zu lassen. Zuletzt gesehen habe sie die Karte beim letzten Bargeldbezug in [Ort Bank5] bei der Bank (auf dem sich in den Akten befindenden Bankauszug ist ein Barbezug vom 7. November 2017 am Bankomaten bei der [Bank5] über CHF 200.00 ersichtlich). Sie habe die Bankkarte in ihrem schwarzen Portemonnaie aufbewahrt. Dieses wiederum befinde sich immer in einer hellgrauen Stofftasche. Wenn sie das Haus verlasse, lege sie diese Stofftasche jeweils in eine rote Tasche. Auf Vorhalt, beim Gespräch mit dem Polizisten am 8. Dezember 2017 in der Bankfiliale der [Bank5] habe sie diesem einen kleinen Zettel mit einem Code gezeigt, räumte B.___ ein, diesen Zettel mit dem Code separat in einer anderen kleinen Tasche aufbewahrt zu haben, welche etwa das Format eines Portemonnaies aufweise. Diese Tasche bewahre sie immer zusammen mit dem Portemonnaie auf. Schliesslich gab B.___ zu Protokoll, einmal ihre rote Tasche für kurze Zeit im Bus liegen gelassen zu haben. Kurz darauf habe sie die Tasche dann aber wieder via Buschauffeur zurückerhalten. Am nächsten Tag habe sie drei Alkoholiker bei der Bushaltestelle in [Ort Bank5] wegen dem Verlust ihrer Handtasche angesprochen. Diese hätten angegeben, dass sie ihr einen Streich hätten spielen wollen. Sie könne sich nicht mehr genau an das Datum dieses Vorfalls erinnern.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.3.2 Aussagen des Beschuldigten</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Beschuldigte gab anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung zu Protokoll, die Karte von B.___ von einem Kollegen erhalten zu haben. Es handle sich um einen Albaner, den er zwar schon lange kenne, seinen Namen aber nicht wisse. Diesen habe er in einem Lokal kennen gelernt. Dort sei Poker gespielt worden. Beim ersten Mal habe sein Kollege keinen Parkplatz gefunden, weshalb dieser ihn gebeten habe, mit der Karte für ihn Geld abzuheben. Er habe ihm die Karte gegeben und den Code einfach auf einen Zettel geschrieben. Sie seien zuvor zusammen gefahren im Auto des Kollegen. Er habe die Karte nicht genauer angeschaut. Er habe nicht gewusst, dass die Karte gestohlen sei. Er habe angenommen, die Karte gehöre dem Albaner. Er sei nachher zum Auto zurückgegangen und habe ihm das Geld gegeben. Er habe auch später während 1 – 1 ½ Monaten mit dieser Karte für seinen Kollegen Geld abgehoben. Ein paar Mal. Manchmal, wenn sein Kollege beim Poker verloren habe, habe dieser ihm auch die Karte gegeben, um Geld für ihn zu holen. Er sei mehrmals alleine gegangen. Manchmal habe er auch den Kontoauszug vom Bankomaten für ihn geholt. Was für ein Auto der Albaner gehabt habe, daran könne er sich nicht erinnern. Er habe nicht immer Geld herausgelassen, wenn er die Karte gehabt habe, worauf der Kollege ihn jeweils gefragt habe, ob er vielleicht den Code falsch eingegeben habe, was er verneint habe. Der Kollege meinte, dann müsse er vielleicht zu einem anderen Bankomaten gehen. Er habe ihn dorthin gefahren mit dem Auto. Auf Nachfrage bestätigte der Beschuldigte dann plötzlich – entgegen seiner früheren Aussage – der Albaner sei immer mitgekommen. Sie seien immer zusammen gewesen. Von der Bankkarte von C.___ wollte der Beschuldigte nichts wissen. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Anlässlich der Einvernahme durch den Präsidenten des Berufungsgerichts im Rahmen der Haftprüfung am 15. Februar 2019 gab der Beschuldigte zu Protokoll, er habe nicht gewusst, dass die Bankkarten gestohlen worden seien. Jemand habe ihm diese Bankkarten gegeben. Diese Person habe ihn gefragt, ob er Geld brauche und ihm auch den Pincode gegeben. Sie habe ihm gesagt, er könne damit Geld holen, wenn er Geld brauche. Er habe das Geld dieser Person gegeben. Auf die Frage, weshalb er das Geld nicht auf einmal bezogen habe, sondern verteilt an mehreren Tagen während einer gewissen Zeitspanne, antwortete der Beschuldigte, er kenne sich nicht aus. Einmal habe er (damit meinte er den Dritten) CHF 1'000.00 gewollt. Er sei mit dem Auto zum Bankomaten gefahren, aber er habe keinen Parkplatz gehabt. Deshalb sei er (der Beschuldigte) ausgestiegen und habe das Geld geholt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Im Rahmen der Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2019 hielt der Beschuldigte an seinen bisherigen Aussagen fest. Es sei richtig, er habe die Bankkarte von B.___ gebraucht, um Geld zu beziehen. Die Bankkarte habe er von einem Mann erhalten, den er in einem Pokerlokal kennengelernt habe. Dieser habe ihn mit dessen Auto zu den Bankomaten gefahren. Er könne sich aber weder an dessen Namen noch an das Auto erinnern. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass die Karte gestohlen worden sei. Dieser Bekannte habe ihn reingelegt. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.4 Beweisergebnis</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.4.1 Verlust der Bankkarte von B.___ und nachfolgende Verwendung durch unbefugte Dritte</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Aufgrund der Aussagen von B.___, wonach sie ihre Bankkarte zuletzt anlässlich eines Barbezuges bei der [Bank5] gesehen habe, ist davon auszugehen, dass ihr die Bankkarte zwischen dem 7. November 2017 und dem 10. November 2017 abhandengekommen ist. Am 7. November 2017 erfolgte ein Barbezug am Bankomaten bei der [Bank5] über CHF 200.00 (AS 018). Auf diesen Bezug folgten die gemäss Anklageschrift unrechtmässigen Bezüge, erstmals am 10. November 2017. Am 9. Dezember 2017 wurde die Karte am Bankomaten in [Ort Bank2] eingezogen. Aufgrund des Musters von teilweise mehreren Bezügen in runden Beträgen kurz nacheinander am selben Tag, teilweise mitten in der Nacht, sowie zahlreichen Bezugsversuchen kurz aufeinander ist klarerweise davon auszugehen, dass die nach dem 7. November 2017 dokumentierten Karteneinsätze nicht mehr von der Privatklägerin, sondern von einem unbefugten Dritten vorgenommen wurden. Unter welchen Umständen der Privatklägerin ihre Bankkarte abhandengekommen ist, liess sich nicht klären und muss letztendlich offen bleiben. Mit rechtskräftiger Ziff. 1 des Urteils der Vorinstanz vom 22. November 2018 wurde der Beschuldigte diesbezüglich vom Vorwurf des Diebstahls freigesprochen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.4.2 Verlust der Bankkarte von C.___ und nachfolgende Verwendung durch unbefugte Dritte</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Aus der Strafanzeige vom 1. März 2018 ergibt sich, dass C.___ am 6. Februar 2018 sein Portemonnaie samt Bankkarte und Zettel mit dazugehörigem Pincode gestohlen wurde. Einen Tag später wurde das Portemonnaie vor dem […] in […] aufgefunden. Dass die in der Anklageschrift enthaltenen Bezüge und Bezugsversuche nicht vom Berechtigten, sondern einem unbefugten Dritten getätigt wurden, ergibt sich wiederum klar aus dem zeitlichen Ablauf: Zwei Bezüge über je CHF 1'000.00 kurz nacheinander, gefolgt von einem Versuch eines Bezuges über weitere CHF 1'000.00 und einem Bezug über CHF 370.00 und zahlreichen Bezugsversuchen nur wenige Stunden später mitten in der Nacht. Auch hier lassen sich die genauen Umstände, wie dem Privatkläger sein Portemonnaie mit Bankkarte und Pincode abhandengekommen ist, nicht erhellen. Auch im Falle des Privatklägers wurde der Beschuldigte mit rechtskräftiger Ziff. 1 des Urteils der Vorinstanz vom 22. November 2018 vom Vorwurf des Diebstahls freigesprochen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.4.3 Zur Täterschaft des Beschuldigten</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Beschuldigte hat – was B.___ anbelangt – bereits anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung nicht bestritten, die in der Anklageschrift aufgeführten Karteneinsätze getätigt zu haben. Lediglich den Bezug von CHF 80.00 und die darauffolgenden beiden Versuche am 11. November 2017 in [Ort Bank3] bestritt er. Die Bezüge mit der Bankkarte von C.___ bestritt er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung noch, gestand diese anlässlich der Befragung durch den Präsidenten des Berufungsgerichts dann jedoch – zumindest implizit – zu. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2019 anerkannte er grundsätzlich, die Karte von B.___ verwendet zu haben, stellte jedoch nach wie vor den Einsatz von C.___s Bankkarte in Abrede.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Aufgrund der Videoaufnahmen der [Bank3] ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es sich bei der aufgenommenen um dieselbe Person handelt wie bei den Bezügen am Bankomaten in [Ort Bank2]. Die Jacke weist dieselbe abweichende Stoffmusterung im Schulterbereich auf wie bei anderen Bezügen, auf welchen unverkennbar der Beschuldigte aufgrund der ersichtlichen Gesichtszüge und insb. der auffälligen Zahnstellung zu identifizieren ist. Auch die Mütze gleicht der bei den anderen Aufnahmen. Der Umstand, dass auf der Mütze anlässlich der Videoaufnahme in [Ort Bank3] kein Emblem ersichtlich ist, während auf anderen Aufnahmen einmal ein «b», ein andermal eine Etikette mit einem Namenszug (der eine Markenbezeichnung, welche mutmasslich mit B beginnt zeigt) oder ein grosser weisser Schriftzug im Stirnbereich erkenntlich ist, schliesst nicht aus, dass es sich jeweils um dieselbe Mütze handelt, welche einfach in unterschiedlicher Position getragen wird. Abgesehen davon kann der Beschuldigte die Mütze zwischenzeitlich auch gewechselt haben, hat er doch beispielsweise bei den Bezugsversuchen zum Nachteil von C.___ auch eine andere Mütze und eine andere Jacke getragen. Auch die Schuhe auf der Aufnahme von [Ort Bank3] gleichen stark den Schuhen, welche der Täter auf der Aufnahme vom 7. Februar 2018 in [Ort Bank2] bei den Bezugsversuchen mit der Karte von C.___ trug. Dass es sich bei den Bezugsversuchen vom 7. Februar 2018 um den Beschuldigten handelt, ergibt sich ebenfalls wieder klar aus der ersichtlichen Gesichtspartie und der auffälligen Zahnstellung.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Auch wenn der Täter auf den Videoaufnahmen von [Bank1] vom 10. November 2017 offensichtlich eine andere Jacke und andere Schuhe trägt, als auf den anderen Aufnahmen und die Gesichtspartie nicht erkennbar ist, passen zumindest Grösse und Statur zum Beschuldigten. Zudem ist äusserst unwahrscheinlich, dass am 10. November 2017 jemand anderes mit der Bankkarte von B.___ Geld bezogen hat, als etwa acht Stunden später in [Ort Bank2], wo wieder klar der Beschuldigte ersichtlich ist. Ebenso unwahrscheinlich ist es, dass die Bezüge rund eine viertel Stunde vorher, resp. die beiden versuchten Bezüge etwa 25 Minuten nachher in [Ort Bank2], bei denen keine Videoaufnahmen existieren, von einer anderen Person getätigt wurden. Zudem bestritt der Beschuldigte ja wie erwähnt die Verwendung der Bankkarte von B.___ (mit Ausnahme des Einsatzes in [Ort Bank3]) nie. Auch bei den mit der Bankkarte von C.___ am 6. Februar 2018 bei der [Bank4] getätigten Bargeldbezügen, hinsichtlich derer keine Videoaufnahmen bestehen, ist nicht davon auszugehen, dass diese von einer anderen Person vorgenommen wurden, als die knapp drei Stunden später getätigten Bezugsversuche in [Ort Bank2].</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Würde man die Geschichte des Beschuldigten, er habe die Karten von seinem albanischen Pokerkollegen erhalten, glauben, wäre es zwar denkbar, dass ein Teil der Bezüge von letzterem getätigt wurde. Aus mehreren Gründen sind die diesbezüglichen Aussagen des Beschuldigten indes mit der Vorinstanz als völlig unglaubwürdig zu erachten:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Generell fällt auf, dass die Aussagen des Beschuldigten nur wenig detailliert und ausweichend erscheinen. So mochte er sich etwa weder an den Namen seines Kollegen erinnern – obwohl er diesen schon länger gekannt haben will – noch konnte er Angaben zum Auto seines Kollegen machen, obschon er mehrmals in diesem Auto mitgefahren sei. Die Aussagen des Beschuldigten ergeben auch inhaltlich nur wenig Sinn, mutet es doch reichlich lebensfremd an, dass der Beschuldigte von einem Kollegen mehrfach eine Bankkarte mit dazugehörigem Pin ausgehändigt erhält, um damit Geld abzuheben, ohne diese Karte genauer anzuschauen. Gemäss Aussage des Beschuldigten habe er manchmal auch den Kontoauszug für seinen Kollegen herausgelassen. Auch dies lässt sich kaum damit in Einklang bringen, dass der Kollege des Beschuldigten zum Pokerspielen Geld gebraucht habe, jedoch keinen Parkplatz vor dem jeweiligen Bankomaten fand. Gegen letzteres spricht – wie die Vorinstanz zu Recht folgerte – auch die Videoaufnahme vor dem Bankomaten in [Ort Bank1] betreffend den ersten dokumentierten Geldbezug, welche aufzeigt, dass der Beschuldigte nach dem Bargeldbezug in die entgegengesetzte Richtung weglief, aus der er gekommen war. Aufgrund dessen ist eher unwahrscheinlich, dass jemand im Auto auf ihn gewartet hat. Diesbezüglich hat sich der Beschuldigte aber auch selbst widersprochen, hat er doch in derselben Einvernahme an der Hauptverhandlung zuerst ausgesagt, mehrmals auch alleine gegangen zu sein, um Geld abzuheben (Zeile 131 f.), nur um kurz danach auf Frage des Gerichtspräsidenten zu berichtigen, sein Kollege sei immer mitgekommen (Zeile 149). Ebenfalls widersprochen hat sich der Beschuldigte hinsichtlich der Bankkarte von C.___. Während er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung von dieser Karte nichts wissen wollte und immer nur von einer Karte sprach, gestand er anlässlich der Anhörung durch den Präsidenten des Berufungsgerichts ein, mehrere Karten benutzt zu haben, während er an der Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2019 zwar den Einsatz von B.___s Bankkarte anerkannte, jedoch Bargeldbezüge mit C.___s Bankkarte abstritt. Vor Obergericht gab er dann auch zu Protokoll, sein Kollege habe ihm gesagt, er könne Geld holen, wenn er welches brauche (entgegen seinen früheren Aussagen, er habe das Geld für seinen Kollegen geholt). In denselben Befragungen präzisierte er dann aber wieder, er habe dem Kollegen das Geld gegeben. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Schliesslich spricht auch die zeitliche und örtliche Abfolge der Bezüge und entsprechenden Versuche, wie dies ebenfalls bereits die Vorinstanz erkannte, klar gegen die vom Beschuldigten vorgebrachte Erklärung, jeweils für einen Kollegen – der Geld fürs Pokerspielen gebraucht habe, aber gerade keinen Parkplatz habe finden können – Geld bezogen zu haben. Wäre dem so gewesen, so leuchtet es nicht ein, weshalb man am 10. November 2017 kurz nacheinander am selben Bankomaten in [Ort Bank2] zwei Mal CHF 500.00 und einmal Euro 500.00 bezieht, hierauf direkt nach [Ort Bank1] zu einem anderen Bankomaten fährt, dort CHF 1'400.00 bezieht und letztendlich wieder nach [Ort Bank2] zum selben Bankomaten zurückkehrt, wo dann eine knappe halbe Stunde nach dem Bezug in [Ort Bank1] erneut zwei Mal versucht wird, Geld zu beziehen. Schliesslich ist der Vorinstanz auch darin zu folgen, dass es sowieso als völlig unglaubhaft erscheint, dass der angebliche Kollege des Beschuldigten bei all den zahlreichen Bankomatbesuchen nie einen Parkplatz gefunden haben will, nicht einmal mitten in der Nacht. Ganz generell erscheinen die zahlreichen, meist kurz aufeinander folgenden, erfolglosen Bezugsversuche nicht plausibel für den Fall, dass die Karte wirklich dem angeblichen Pokerkollegen gehört hätte. Wer seine eigene Karte einsetzt resp. einen Dritten damit Geld abheben lässt, weiss ja in aller Regel, wie viel Geld er beziehen kann. Dass der Beschuldigte mehrmals den falschen Pin eingegeben hätte – und deshalb keine Bezüge getätigt werden konnten – ist zudem durch die Aktionsliste im Falle B.___ (AS 024) widerlegt, ist doch darauf stets die Aktion «PIN-Prüfung», «Status erfolgreich», ersichtlich. Im Falle mehrfacher falscher PIN-Eingabe wäre die Karte ja auch längst eingezogen worden. Vielmehr sprechen die zahlreichen erfolglosen Bezugsversuche innert kürzester Zeit sowie der zweimalige Wechsel des Bankomaten am 10. November 2017 klar für den bewusst missbräuchlichen Einsatz einer Bankkarte durch einen Unbefugten, der hartnäckig versucht, innert kürzester Zeit so viel Geld wie möglich zu beziehen im Wissen, dass es nur eine Frage der Zeit ist, bis der rechtmässige Karteninhaber den Verlust bemerkt und die Karte sperren lässt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Umstand, dass zwischen dem Bargeldbezug vom 10. November 2017 um 16:06:40 Uhr in [Ort Bank2] und jenem in [Ort Bank1] um 16:21:43 Uhr lediglich 15 Minuten liegen und der Weg von [Ort Bank2] nach [Ort Bank1] in einer Viertelstunde kaum ohne Auto zurückgelegt werden kann, reicht nicht aus, um die Geschichte des Beschuldigten als glaubwürdig erscheinen zu lassen. So ist einerseits nicht auszuschliessen, dass der Beschuldigte ein Fahrzeug zur Verfügung hatte. Andererseits ist es gut möglich, dass der Beschuldigte nicht alleine unterwegs war, sondern tatsächlich jemanden hatte, der ihn fuhr. Schliesslich wäre selbst für den Fall, dass ein Teil der Bezüge von einer anderen Person getätigt worden wäre, offensichtlich von einem zwischen dem Beschuldigten und dieser Person koordinierten – und somit mittäterschaftlichen – Vorgehen auszugehen, mit der Folge, dass die Handlungen des Dritten auch dem Beschuldigten zuzurechnen wären. Dass dem Beschuldigten nicht klar war, dass es sich um eine gestohlene Bankkarte handelte, kann angesichts der nur wenig detaillierten, äusserst widersprüchlichen und zudem völlig lebensfremden und mit den konkreten Karteneinsätzen in zeitlicher und örtlicher Hinsicht nicht in Einklang zu bringenden Aussagen des Beschuldigten betreffend seinen angeblichen Pokerkollegen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Hätte der Beschuldigte tatsächlich mit lauteren Absichten für einen Kollegen jeweils die Geldbezüge getätigt, hätte er dies bereits in der ersten Einvernahme offengelegt. Dies hatte er indessen nicht getan. Schliesslich macht es schlicht keinen Sinn, dass jemand, der davon ausgeht, eine Bankkarte berechtigterweise einzusetzen, derart viele erfolglose Bezugsversuche innert kürzester Zeit tätigt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Wie der Beschuldigte genau an die Bankkarten der Privatkläger kam, lässt sich nicht nachweisen, ist aber für die Erfüllung des Tatbestandes auch nicht relevant. Ebenso kann offengelassen werden, wie der Beschuldigte an den Pincode von B.___ kam. Bei C.___ hat das Beweisergebnis ergeben, dass dessen Bankkarte zusammen mit dem auf einem Zettel notierten Pincode (beides befand sich im Portemonnaie des Geschädigten) entwendet wurde.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Ebenfalls nicht ganz klar ist, weshalb der Beschuldigte am 11. November 2017, 12:27:28 Uhr beim Bankomaten in [Ort Bank3] den Pin wechselte (AS 024). Auch dies ist für den Tatbestand jedoch irrelevant. Schliesslich ist auch fraglich, was die auf AS 067 aufgeführten beiden Vermerke «EMV Log Druck» am 7. Februar 2018, 00:19:46 Uhr und 03:04:58 Uhr zu bedeuten haben. Auch dies ist letztendlich in tatbestandsmässiger Hinsicht irrelevant. Am ehesten ist davon auszugehen, dass es sich dabei um den Ausdruck eines Kontoauszuges handelt, den der Beschuldigte veranlasste, um den aktuellen Kontostand in Erfahrung zu bringen, mithin, um herauszufinden, ob noch weitere Bezüge möglich sind. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Spätestens im Fall von C.___ wird vollends offensichtlich, dass die vom Beschuldigten erzählte Geschichte von einem albanischen Pokerkollegen, der ihm seine Karte gegeben hat und dem Beschuldigten nicht bewusst war, dass es sich um eine gestohlene Karte handelte, so nicht zutreffen kann. Träfen die Angaben des Beschuldigten zu, wäre ja kaum erklärbar, warum der Pokerkollege des Beschuldigten ihm rund zwei Monate nach dem letzten Bezug mit der Karte von B.___ nun plötzlich eine andere Karte mit einem anderen Pincode geben sollte und der Beschuldigte dann immer noch davon ausgehen könnte, die Karte gehöre seinem Kollegen. Einerseits sagte der Beschuldigte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus, sein Kollege habe ihm die Karte während 1 – ½ Monaten gegeben. Von einem zweimonatigen Unterbruch war keine Rede. Schliesslich wäre auch kaum erklärbar, dass der Kollege des Beschuldigten während rund zwei Monaten plötzlich keinen Bedarf für Bargeldbezüge mehr gehabt haben sollte. Dies liesse sich höchstens damit erklären, dass dieser entweder während rund zwei Monaten nicht mehr Poker spielte oder aber eine zwei Monate dauernde Glückssträhne gehabt und nur Geld gewonnen hat, welches er dann wieder einsetzen konnte. Beides hat der Beschuldigte aber nicht erwähnt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Nicht überzeugend erscheint bei dieser Ausgangslage die Argumentation der Verteidigung, der Beschuldigte habe überzeugend und nachvollziehbar geschildert, wie es zu den Bargeldbezügen mit B.___s Karte gekommen sei. Ins Leere zielt der Einwand der Verteidigung, man müsse in dubio pro reo auf die Version des Beschuldigten abstellen, weil keine objektiven Beweismittel dessen Darstellung widerlegen würden. Dass der Beschuldigte keinerlei Zweifel über die Herkunft von B.___s Bankkarte habe hegen müssen, wirkt – wie bereits ausgeführt – wenig plausibel.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Ebenso unbegründet ist die Kritik der Verteidigung, der Beschuldigte müsse vom Anklagevorhalt 2.2 freigesprochen werden. Zwar ist der Einwand der Verteidigung, die Vorgänge mit C.___s Bankkarte beim Bankomaten der [Bank4] am 6. Februar 2018 (21:21 – 21:23 Uhr) in [Ort Bank4] seien nicht durch Videoaufnahmen belegt, zutreffend. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Beschuldigte auf den Videoaufnahmen bei den nachfolgenden neun versuchten Bargeldabhebungen vom 7. Februar 2018 (00:18 – 03:04 Uhr) in [Ort Bank2] erkennbar ist und er selber bestätigte, auf diesen Bildern zu sein. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Bargeldbezüge bei der [Bank4] von einer anderen Person getätigt wurden als die rund drei Stunden später getätigten Bezugsversuche in [Ort Bank2].</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Zu guter Letzt sei nicht unerwähnt zu lassen, dass die auf den Videoaufnahmen ersichtlichen Zeitstempel bezüglich die Einsätze der Karte von B.___ nicht vollständig mit den Zeitangaben auf dem Bankauszug und der Aktionsliste der Bank übereinstimmen. Auch hier gibt es teilweise Abweichungen von einigen Minuten, wie bereits zwischen der Aktionsliste und den Bankauszügen (AS 024 und 018 ff.). Dies ändert aber nichts am klaren Beweisergebnis. Zusammenfassend kann daher der Sachverhalt, so wie er in der Anklageschrift unter Vorhalt 2 aufgeführt wird (mit den unter Ziffer II. hiervor angebrachten Korrekturen und Präzisierungen), als erstellt betrachtet werden. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Rechtswidriger Aufenthalt</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.1 Sachbeweise</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Mit Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 16. Mai 2003 wurde das Asylgesuch des Beschuldigten mangels Flüchtlingseigenschaft abgewiesen und der Beschuldigte angewiesen, die Schweiz bis 30. Mai 2003 zu verlassen (Akten SLSPR.2008.139, AS 096 f.). Der Verfügung des Migrationsamtes vom 18. Juni 2010 betreffend Anordnung der Ausgrenzung lässt sich entnehmen, dass der Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 16. Mai 2003 in Rechtskraft erwachsen ist (Migrationsakten S. 48). Seither wurde der Beschuldigte mehrmals sowohl wegen rechtswidrigen Aufenthaltes wie auch wegen Missachtung der Ausgrenzung verurteilt, zuletzt durch die Staatsanwaltschaft Solothurn mit Strafbefehl vom 12. April 2017. Dieser Strafbefehl erfasst den rechtswidrigen Aufenthalt vom 2. Mai 2016 bis 19. März 2017. Gemäss einer Aufstellung über die Vollzugsdaten des Beschuldigten (AS 183) befand sich dieser vom 19. März 2017 bis zum 15. April 2017 im Strafvollzug. Gemäss Teilerledigungsrapport der Polizei Kanton Solothurn vom 23. Februar 2018 verfüge der Beschuldigte über keinen festen Wohnsitz in der Schweiz. Der letzte bekannte Aufenthaltsort war bis zum 31. Dezember 2017 in […] (AS 016). Der aktuelle Aufenthaltsort sei unbekannt. Am 19. März 2018 wurde der Beschuldigte, der sowohl von der Staatsanwaltschaft wie auch von der Vollzugsbehörde zur Verhaftung ausgeschrieben war, um 20:50 Uhr im Restaurant […] in […] festgenommen (AS 112, s.a. Journaleintrag der Staatsanwaltschaft vom 20. März 2018, AS 0085). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemäss Verfügung des Departementes des Innern vom 17. Oktober 2018 wurde dem Beschuldigte die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug verweigert. Bei der vorgängigen Anhörung äusserte er sich dahingehend, dass er nicht nach Algerien zurückgehe, aber die Schweiz verlassen möchte. Im Entscheid vom 17. Oktober 2018 wurde der Beschuldigte darauf hingewiesen, dass eine bedingte Entlassung erneut geprüft werde, wenn er sich bereit erkläre, kontrolliert aus der Schweiz auszureisen (AS 189). Den Erwägungen des Departementes kann auch entnommen werden, dass der Beschuldigte gemäss Auskunft des Migrationsamtes nicht in sein Heimatland Algerien ausgeschafft werden könne (AS 186). Aus den Migrationsakten ist ersichtlich, dass bereits mehrfach erfolglos versucht wurde, für den Beschuldigten Papiere zu beschaffen (Migrationsakten S. 238 f.) und er sich auch schon in Ausschaffungshaft befand (Migrationsakten S. 158).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.2 Aussagen des Beschuldigten</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gab der Beschuldigte zu Protokoll, er habe das Land schon verlassen. Er sei schon mehrmals weg gewesen und jedes Mal sei er wieder zurück in die Schweiz geschickt worden. Sowohl von Norwegen wie auch von Frankreich habe man ihn in die Schweiz zurückgeschickt. Von den Grenzbeamten sei ihm gesagt worden, nach 10 Jahren sei die Landesverweisung aufgehoben. Seit seiner letzten Haftentlassung am 15. April 2017 bis zu seiner erneuten Verhaftung am 19. März 2018 habe er sich in Solothurn, Lausanne und Biel aufgehalten und sei von Freunden unterstützt worden. Wenn er jetzt aus dem Gefängnis komme, werde er die Schweiz verlassen. Er wisse jedoch nicht wohin er gehe, einfach weg von der Schweiz. Nach Algerien zurück gehe er nicht. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Anlässlich der Befragung bei der Haftprüfung durch den Präsidenten des Berufungsgerichts äusserte sich der Beschuldigte dahingehend, dass er seit 2002 in der Schweiz sei. Er habe keine andere Möglichkeit. Er könne die Schweiz nicht verlassen, weil er nicht reisen dürfe. Wenn er entlassen werde, gehe er nach Lausanne, dort könne er in einer Asylunterkunft leben. Auf den Hinweis des Präsidenten, er dürfe sehr wohl legal ausreisen, blieb der Beschuldigte dabei, dies sei nicht möglich.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>In der Berufungsverhandlung blieb der Beschuldigte dabei, nicht nach Algerien zurückkehren zu wollen. Er gab an, nach dem Wegweisungsentscheid vom 16. Mai 2003 die Schweiz effektiv verlassen zu haben und nach Norwegen gegangen zu sein. Daraufhin habe man ihn im Jahr 2004 aus Norwegen ausgewiesen, woraufhin er wieder in die Schweiz gekommen sei. Letztmals habe er die Schweiz im Jahr 2015 oder 2016 verlassen. Bei dieser beabsichtigten Ausreise im 2015 oder 2016 habe er nach Frankreich ziehen wollen, aber die französischen Behörden hätten ihn gestoppt und in die Schweiz zurückgeschickt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3 Beweisergebnis</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Beschuldigte bestreitet nicht, sich auch nach der letztmaligen Haftentlassung am 15. April 2017 bis zu seiner erneuten Verhaftung am 19. März 2018 in der Schweiz aufgehalten zu haben. Angesichts der zahlreichen Verurteilungen wegen rechtswidrigen Aufenthaltes war ihm zweifellos bewusst, dass dieser Aufenthalt illegal ist. Sein Vorbringen, man habe ihn mehrmals zurückgeschickt und ihm gesagt, die Landesverweisung sei nach 10 Jahren nicht mehr gültig, ist nicht glaubwürdig, war dem Beschuldigten nach der letzten Verurteilung vom 12. April 2017, mithin rund 14 Jahre nach der verfügten Wegweisung, doch offensichtlich klar, dass die Wegweisung immer noch gültig ist. Dass der Beschuldigte beim Grenzübertritt in andere Länder in die Schweiz zurückgeschickt wurde, mag zwar zutreffen. Dies ändert aber nichts daran, dass er sich nicht in der Schweiz aufhalten durfte. Aus den in den Migrationsakten dokumentierten mehrfachen erfolglosen Papierbeschaffungsversuchen und dem Umstand, dass er sich mindestens einmal in Ausschaffungshaft befand, kann auch ohne weiteres abgeleitet werden, dass eine zwangsweise Ausschaffung des Beschuldigten in sein Heimatland Algerien an dessen mangelnder Mitwirkung gescheitert ist. Dass die Rückschaffung nach Algerien nicht ganz unproblematisch ist, ist gerichtsnotorisch. Zusammenfassend ist auch bei diesem Vorhalt vom in der Anklageschrift aufgeführten Sachverhalt auszugehen.</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span>IV. Rechtliche Würdigung</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1 Gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>In BGE 129 IV 315 hat sich das Bundesgericht unter Bezugnahme auf Botschaft und Lehre ausführlich mit dem Tatbestand von Art. 147 StGB auseinandergesetzt. Demnach wurde dieser Tatbestand geschaffen, um den so genannten "Computerbetrug" unter Strafe zu stellen, der unter anderem mangels Täuschung einer Person nicht unter die Betrugsnorm (Art. 146 StGB) fällt. Beim betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage geht es laut der Botschaft darum, jene "Verhaltensweisen zu erfassen, bei denen zum Zwecke der unrechtmässigen Bereicherung mittels Manipulation von Daten oder Datenverarbeitungsanlagen diese zu einer Vermögensverschiebung veranlasst werden, die bei korrekter Handhabung nicht stattgefunden hätte" (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, S. 1020). Der Gesetzgeber hat sich dabei um eine Symmetrie zum Betrug bemüht und sich an diesen Tatbestand angelehnt. An die Stelle der arglistigen Täuschung und der Irrtumserweckung des Opfers beim klassischen Betrug tritt beim "Computerbetrug" die Manipulation der Datenverarbeitung mittels Daten. Statt der Vermögensdisposition des Opfers beim Betrug verlangt Art. 147 StGB die von der manipulierten Datenverarbeitungsanlage (Computer) vorgenommene Vermögensverschiebung (vgl. Botschaft, S. 1020, 1027 f.). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Als Tathandlungen nennt das Gesetz alternativ (1) die Verwendung unrichtiger Daten, also namentlich Fälle, in denen ein Programm manipuliert wird oder die Zahlen einer vorzunehmenden Überweisung falsch eingegeben werden, (2) die Verwendung unvollständiger Daten, das heisst Vorgänge, bei denen an sich erforderliche Dateneingaben überhaupt nicht oder nur teilweise erfolgen, und (3) den unbefugten Einsatz von Daten, der sich dadurch kennzeichnet, dass der Täter, ohne dazu berechtigt zu sein, "an sich richtige Daten" verwendet und einen formal "richtigen" Datenverarbeitungsvorgang einleitet (vgl. Botschaft, S. 1021). Mit der Generalklausel "... in vergleichbarer Weise ..." wollte der Gesetzgeber ermöglichen, auch künftige Manipulationsvarianten zu erfassen. Gedacht wurde vor allem an die so genannten "Konsol- und Hardware-Manipulationen", bei denen direkt in die Datenverarbeitungsvorgänge eingegriffen wird (Botschaft, S. 1022; zur Tatvariante "eine Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt" vgl. Botschaft, S. 1023).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Erforderlich ist in objektiver Hinsicht, dass die Datenverarbeitungsanlage wegen der genannten Handlungen (ausgenommen die Verdeckungshandlungen) eine Vermögensverschiebung zu Lasten eines Dritten vornimmt, etwa durch Auszahlung eines Barbetrages, durch eine Gutschrift auf ein Konto oder durch eine unterbliebene "notwendige" Belastung eines Kontos. Die Vermögensverschiebung muss wie beim Betrug einen Schaden bewirken (Botschaft, S. 1022 f.). Obschon der deutsche Gesetzestext dies nicht zum Ausdruck bringt, setzt der objektive Tatbestand nach den Materialien und den romanischen Texten ("par le biais du résultat inexact ainsi obtenu"; "per mezzo dei risultati erronei così ottenuti") sodann voraus, dass die manipulierte Datenverarbeitung zu einem unzutreffenden Ergebnis führt. Die Tathandlung muss mit anderen Worten eine Vermögensverschiebung auslösen, die der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Datenverarbeitung widerspricht (in diesem Sinne Botschaft, S. 1022; so oder ganz ähnlich auch die herrschende Lehre, für viele Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 16 N. 4 und 6 mit Hinweisen). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten soll nach der Botschaft Fälle erfassen, in denen der "Unberechtigte" durch die an sich "richtige" Verwendung von Daten in die Datenverarbeitung eingreift (Botschaft, S. 1021). Es solle in erster Linie jeder Einsatz von Check- und Kreditkarten im automatisierten Zahlungsverkehr durch Unberechtigte, die wie etwa der Dieb, Finder oder auch Fälscher das Tatmittel durch eine strafbare Tat erlangt haben, unter Art. 147 StGB fallen (vgl. Botschaft, S. 1022 mit Hinweis auf die im Vordergrund stehenden Code-Karten, Bankomat- und Postomatkarten usw. sowie auf die so genannten Debit-Karten zur bargeldlosen Bezahlung an Ladenkassen). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Nach der den Materialien folgenden Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei der Verwendung einer Bankomatkarte durch den Nichtberechtigten um einen typischen Anwendungsfall des Art. 147 StGB. Entscheidend sei dabei nicht, ob die Verwendung der Daten unbefugt bzw. unberechtigt erscheine, sondern ob sie zu einem im Ergebnis unzutreffenden Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang führe. Deshalb erfülle den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage auch, wer infolge einer falschen Adressmutation der Bank die Kontonummer eines Namensvetters zugestellt erhalte, gestützt darauf der Bank vorspiegle, der berechtigte Kontoinhaber zu sein, dadurch die Bank veranlasse, ihm eine entsprechende Code-Karte für das fremde Konto auszustellen, und damit innerhalb weniger Tage insgesamt Fr. 80'000.-- an Bankomaten abhebe (Urteil des Bundesgerichts 6S.247/2001 vom 10. </span><span lang="FR-CH">Mai 2001, E. 2a und 2b unter Berufung auf Pierre Schneider, La fraude informatique au sens de l'article 147 CPS, Diss. </span><span>Lausanne/Basel 1995, S. 65 ff. und Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 16 N. 7; ebenso nunmehr Stratenwerth/Jenny, Besonderer Teil I, 6. Aufl., a.a.O., § 16 N. 7). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2. Indem der Beschuldigte ohne Berechtigung fremde Bankkarten zur Abhebung von Bargeld benutzte, hat er den objektiven Tatbestand – in der Variante unbefugte Verwendung von Daten – offensichtlich erfüllt. Indem er den richtigen Code am Bankomaten eingab, hat er vorgegeben, der berechtigte Karteninhaber zu sein. Hierauf wurde ihm vom Bankomaten Bargeld «ausgehändigt». Dieser Bezug wurde dem Konto des berechtigten Karteninhabers belastet, womit durch die unberechtigte Datenverwendung ein unzutreffendes Ergebnis erwirkt wurde: statt wie auf den Bankkonten der Privatkläger verbucht, wurden die entsprechenden Barbeträge nicht den Kontoinhabern, sondern einem unberechtigten Dritten «ausgehändigt». Der gemäss Bankdaten Begünstigte stimmte somit nicht mit dem effektiv Begünstigten überein. Durch die vom Beschuldigten bewirkte Vermögensverschiebung hat er sich zum Schaden der Privatkläger unrechtmässig bereichert. Der Beschuldigte handelte vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht. Er ist daher des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zum Nachteil von B.___ und C.___ schuldig zu erkennen. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>In den Fällen, in welchen der Beschuldigte zwar in unberechtigter Weise den Code am Bankomaten eingegeben hat, es jedoch zu keinem Bargeldbezug gekommen ist, fehlt es an einem objektiven Tatbestandsmerkmal, der Vermögensverschiebung. Der Beschuldigte wäre in diesen Fällen an sich des versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage schuldig zu sprechen. Indes geht der Versuch in der gewerbsmässigen Tatbegehung auf (s. hernach). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Was den PIN-Wechsel mit der Karte von B.___ am 11. November 2017, 12:27:28 Uhr in [Ort Bank3] anbelangt, wurde auch dadurch zwar auf einen Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt, indessen war der Zweck dieser Datenmanipulation nicht, eine Vermögensverschiebung herbeizuführen, weshalb diese Einzelhandlung nicht unter den Tatbestand von Art. 147 StGB fällt. Dasselbe gilt hinsichtlich C.___, was die beiden «Manipulationen» vom 7. Februar 2018, 00:19:46 und 03:04:58 mit dem Vermerk «EMV Log Druck» anbelangt. Zu Gunsten des Beschuldigten ist davon auszugehen, dass es sich hierbei lediglich um eine Kontostandsabfrage mit anschliessendem Ausdruck des Auszuges handelte, was von Vornherein nicht dazu geeignet ist, eine Vermögensverschiebung herbeizuführen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Zur Gewerbsmässigkeit</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.1 Zum Qualifizierungsmerkmal der Gewerbsmässigkeit gilt es festzuhalten, dass das Bundesgericht in seiner älteren Praxis Gewerbsmässigkeit angenommen hat, wenn der Täter die Tat in der Absicht verübte, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen und bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln. Diese Rechtsprechung stiess in der Lehre jedoch auf Ablehnung. Das Bundesgericht geht in seiner jüngeren Rechtsprechung für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit vom Begriff des berufsmässigen Handelns aus (Marcel Alexander Niggli / Christof Riedo in: Niggli / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 139 StGB N 88 f.) „Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt“ (BGE 116 IV 319). Des Weiteren setzt das Bundesgericht voraus, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, dadurch ein Erwerbseinkommen zu erzielen und dass aufgrund seiner Taten darauf geschlossen werden muss, dass er zu einer Vielzahl von unter diesen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen ist (BGE 119 IV 129). Dies kann nur dann angenommen werden, wenn danach gestrebt wird, mit einer gewissen Regelmässigkeit Einkünfte zu erzielen, die geeignet sind, einen namhaften Teil der Lebenskosten zu decken. Dass dies dem Täter tatsächlich gelingt, wird nicht vorausgesetzt, die entsprechende Absicht genügt. So schliesst die Begehung lediglich weniger Einzeltaten die Anwendung von Gewerbsmässigkeit nicht aus (Urteil 6B_1077/2014 vom 21. April 2015 E. 3 im Falle von zwei Diebstählen innerhalb von drei Monaten). Ob die deliktische Tätigkeit die einzige oder nur die hauptsächliche Einnahmequelle bildet, ist dabei nicht relevant. Es genügt somit, wenn es sich um einen Nebenerwerb handelt. Der Täter muss sich mit anderen Worten darauf eingerichtet haben, durch die deliktische Tätigkeit einen namhaften Beitrag an die Kosten des Lebensunterhalts zu erzielen. Dies bestimmt sich im Einzelfall unter anderem nach der Häufigkeit der begangenen Delikte innerhalb eines bestimmten Zeitraums, nach der Art und Weise des Vorgehens und der erzielten Deliktssumme (Niggli / Riedo, a.a.O., Art. 139 N 98 f.). Begeht der Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte und handelt er dabei gewerbsmässig, geht der Versuch im vollendeten gewerbsmässigen Delikt auf (BGE 123 IV 113 E. 2d). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.2 Der Beschuldigte hat sich durch zahlreiche Einzelhandlungen innert einem Zeitraum von insgesamt rund drei Monaten zum Nachteil von zwei Geschädigten in einem Ausmass von rund CHF 11'500.00 unrechtmässig bereichert. Aus den zahlreichen erfolglosen Versuchen, Bargeld zu erlangen, erschliesst sich ohne Weiteres die Absicht des Beschuldigten, möglichst viel Geld zu erlangen. Wären die beiden Bankkarten der Privatkläger nicht letztendlich gesperrt oder eingezogen worden resp. wäre die Kontolimite nicht überschritten worden, wäre der Deliktsbetrag zweifellos noch um einiges höher ausgefallen. Der Beschuldigte übte keine legale Erwerbstätigkeit aus und hatte keine legalen Einkünfte. Das Qualifikationsmerkmal des berufsmässigen, mithin gewerbsmässigen Handelns, ist angesichts der erzielten und angestrebten Einkünfte sowie der Anzahl Einzelakte innerhalb eines Zeitraums von rund drei Monaten ohne weiteres erfüllt, weshalb der Beschuldigte wegen gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 2 StGB zu verurteilen ist.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Rechtswidriger Aufenthalt</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3.1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthaltes, in der Schweiz aufhält (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Ausländische Personen halten sich in der Schweiz nur dann legal auf, wenn sie rechtmässig einreisen und eine Anwesenheitsbewilligung haben oder von Gesetzes wegen keine solche benötigen. Welcher Aufenthalt einer Bewilligung bedarf, ergibt sich aus staatsvertraglichen Regelungen, aus dem AIG und den dazu erlassenen Verordnungen. Die Strafbarkeit setzt eine gewisse Dauer des Aufenthalts voraus. In der Regel dürfte es bei einer Abreise vor Ablauf von 24 Stunden nach Eintritt der Illegalität an einer Strafbarkeit fehlen. Der Aufenthalt ist rechtswidrig, wenn der Ausländer im Anschluss an eine unrechtmässige Einreise in der Schweiz verbleibt und wenn er nach einer ihm angesetzten Ausreisefrist oder nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthaltes in der Schweiz verbleibt. Ersucht der Ausländer um eine neue Bewilligung, die Verlängerung einer Bewilligung oder die Verlängerung einer Ausreisefrist, so ist sein Aufenthalt so lange rechtmässig, als das Gesuch pendent ist oder ihm nicht rechtskräftig die aufschiebende Wirkung entzogen wurde. Ist eine legale Rückreise in den Heimatstaat aus objektiven Gründen unmöglich, weil der Ausländer sein Recht auf dauernden Aufenthalt in seinem Heimatstaat verwirkt hat, so ist der Aufenthalt nicht rechtswidrig. Strafbar bleibt, wer untertaucht, statt um eine vorläufige Aufnahme zu ersuchen bzw. wer die Unmöglichkeit des Vollzuges der Weg- oder Ausweisung durch sein eigenes Verhalten verursacht und eine Ausreise objektiv möglich ist. Bei ausländischen Personen, die in Untersuchungshaft versetzt, in eine Strafanstalt eingewiesen oder zu einem Massnahmenvollzug verurteilt werden, bleibt die bisherige Bewilligung bis zu ihrer Entlassung gültig. Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande ist ein Dauerdelikt. Erfolgt eine Verurteilung, so wird die Tateinheit aufgehoben und für die neuen Delikte gilt der Grundsatz „ne bis in idem“ nicht. Die Verurteilung schafft also eine Zäsur, weshalb für das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem Urteil eine weitere Verurteilung erfolgen kann (zum Ganzen: Hans Maurer, in: Andreas Donatsch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch und insb. dem AuG, 2018, Art. 115 AuG N 19, mit Hinweisen; Andres Zünd, in: Migrationsrecht Kommentar, 2015, Art. 115 AuG N 7).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3.2 Gemäss Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 16. Mai 2003 hätte der Beschuldigte die Schweiz bis 30. Mai 2003 verlassen müssen. Seit diesem Datum ist sein Aufenthalt in der Schweiz rechtswidrig. In objektiver Hinsicht spricht nichts dafür, dass dem Beschuldigten eine Rückkehr in sein Heimatland Algerien nicht möglich wäre. Dass der Beschuldigte nicht schon längst zwangsweise nach Algerien ausgeschafft wurde, liegt lediglich an seiner mangelnden Kooperation, insb. im Zusammenhang mit der Beschaffung der nötigen Reispapiere. Was den Zeitraum zwischen dem 16. April 2017 bis zu seiner erneuten Verhaftung am 19. März 2018 anbelangt, hat der Beschuldigte daher den objektiven Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthaltes erfüllt. Dies kann jedoch nicht für die Zeit vor dem 15. April 2017 oder nach dem 19. März 2018 gelten, während der sich der Beschuldigte in Haft befand oder noch befindet, doch ein Verlassen der Schweiz in dieser Zeit objektiv nicht möglich war. Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Beschuldigte nach seiner beabsichtigten Ausreise nach Frankreich im Jahr 2015 oder 2016 einen neuen Tatentschluss fasste, in der Schweiz zu bleiben. Gegen eine erneute Bestrafung spricht auch nicht der Umstand, dass der Beschuldigte bereits mehrfach, letztmals am 12. April 2017, wegen unrechtmässigen Aufenthaltes bestraft wurde, handelt es sich doch beim besagten Tatbestand um ein Dauerdelikt. Die letzte Verurteilung erfasste lediglich den Zeitraum bis 19. März 2017. Jedenfalls wusste der Beschuldigte um die Unrechtmässigkeit seines Aufenthaltes in der Schweiz, womit auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist. Er ist daher des rechtswidrigen Aufenthaltes gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG für schuldig zu erkennen, begangen in der Zeit vom 16. April 2017 (Entlassung aus dem Strafvollzug) bis 19. März 2018 (erneute Festnahme durch die Polizei).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>V. Strafzumessung und Vollzugsform</span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Strafzumessung</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1 Allgemeines zur Strafzumessung</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem (subjektiven) Tatverschulden kommt bei der Strafzumessung eine entscheidende Rolle zu. Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat der Richter dieses Verschulden zu bewerten. Er hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen (136 IV 55 E. 5.4 und 5.5).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Neben den objektiven und subjektiven Tatumständen (Tatkomponente) sind auch täterbezogene Umstände (Täterkomponente) zu berücksichtigen, die mit der konkreten Straftat nicht im unmittelbaren Tatzusammenhang stehen (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB). Zu letzteren zählen die Vorstrafen. Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass bei unbelehrbaren Wiederholungstätern den Vorstrafen durchaus ein erhebliches Gewicht bei der Strafzumessung zukommen kann. Demnach ist es im Rahmen des weiten Ermessensspielraum, der dem Richter bei der Strafzumessung zukommt, in Fällen von besonders renitenten Straftätern zulässig, den Vorstrafen ein massives Gewicht bei der Strafzumessung zukommen zu lassen. So wurde es im Entscheid 6B_510/2015 vom 25.08.2015 als zulässig erachtet, dass die zahlreichen Vorstrafen einen Drittel des Gesamtstrafmasses ausmachten (s.a. Urteil 6B_954/2009 vom 14. Januar 2010). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1.2 Gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist der Täter, der durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt hat, zu der Strafe der schwersten Straftat zu verurteilen und diese ist angemessen zu erhöhen (Asperationsprinzip). Dabei darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht werden. Das gesetzliche Höchstmass der Strafart ist dabei nicht zu überschreiten. Bei Strafzumessungsfaktoren, welche zu einer Erweiterung des ordentlichen Strafrahmens führen, ist indessen nicht einfach automatisch der abstrakte Strafrahmen auszudehnen und die konkrete Strafe dann innerhalb dieses ausgedehnten Strafrahmens festzusetzen. Vielmehr ist die Strafe auch in diesen Fällen grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens unter Berücksichtigung aller Tat- und Täterkomponenten festzusetzen und dieser nur dann zu durchbrechen, wenn aufgrund der Gesamtwürdigung eine Strafe innerhalb des ordentlichen Rahmens nicht mehr angemessen und dem Rechtsempfinden zuwiderlaufend erscheint. Ob dem so ist, lässt sich erst am Schluss entscheiden, wenn die Tat- und Täterkomponenten umfassend gewürdigt sind (Markus Hug, in: Andreas Donatsch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 2013, Art. 48a N 4; SJZ 100/2004, S. 179 f.).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Asperationsprinzip kommt nur zur Anwendung, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f.; 138 IV 120 E. 5.2 S. 122). Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Art. 49 Abs. 2 StGB regelt die sogenannte retrospektive Konkurrenz. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. In einem neueren Entscheid vom 27. Dezember 2018 (6B_1037/2018) hat das Bundesgericht die bisherige Rechtsprechung zur teilweisen retrospektiven Konkurrenz modifiziert. Hat also der Täter sowohl Straftaten vor einer früheren Verurteilung wegen anderer Delikte als auch Straftaten nach dieser früheren Verurteilung begangen, so ist für letztere eine eigenständige Strafe auszusprechen. Für die vor der früheren Verurteilung begangenen Straftaten ist gegebenenfalls (bei Gleichartigkeit der Strafen) unter Anwendung des Asperationsprinzips eine Zusatzstrafe zur früheren Strafe (Grundstrafe) auszusprechen. Schliesslich ist die für die nach der früheren Verurteilung begangenen Straftaten ausgesprochene Strafe mit der Zusatzstrafe zur Grundstrafe zu kumulieren (und zwar auch bei Gleichartigkeit der Strafen). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Bei gewerbsmässiger Tatbegehung liegt in der Regel eine sogenannte normative Handlungseinheit vor, mit der Folge, dass die mehrfache Begehung der (zu der gewerbsmässigen Tathandlung zusammengefassten) einzelnen Taten nicht unter Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB zu einer zusätzlichen (zu der bereits durch den qualifizierten Tatbestand der gewerbsmässigen Tatbegehung bewirkten Erhöhung des Strafrahmens) Strafschärfung führen darf. Sind indes mehrere voneinander unabhängige gewerbsmässige Deliktsserien zu beurteilen, muss Art. 49 Abs. 1 StGB angewendet und die Strafe für die eine Deliktsserie im Hinblick auf die weitere Serie erhöht werden. Dies ist der Fall, wenn während verschiedener, voneinander getrennter Zeitabschnitte gewerbsmässig delinquiert wurde, ohne dass den einzelnen Phasen ein umfassender Entschluss zugrunde lag und die Deliktsserien auch objektiv nicht als Einheit im Sinne eines zusammenhängenden Geschehens erscheinen (BGE 116 IV 121 E. 2b).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1.3 Das Bundesgericht drängt in seiner jüngeren Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des Verschuldens und Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang stehen (Urteile des Bundesgerichts vom 7. Juli 2011, 6B_1096/2010 E. 4.2; vom 6. Juni 2011, 6B_1048/2010 E. 3.2 und vom 26. April 2011, 6B_763/2010 E. 4.1). Um dieser Forderung gerecht zu werden, empfiehlt es sich, bereits zu Beginn der Strafzumessung die objektive Tatschwere ausdrücklich zu qualifizieren (etwa als leicht, mittel, schwer) um damit eine Grundlage für die spätere Gesamteinschätzung des (subjektiven) Verschuldens zu schaffen. Auf diese Weise wird bereits am Anfang der Strafzumessung eine erste ungefähre und hypothetische Einstufung der möglichen Strafe vorgenommen, etwa im Falle einer vorsätzlichen Tötung bei mittlerer Tatschwere im Bereich von 10 – 15 Jahren (bei leichter Tatschwere 5 – 10 Jahre und in schweren Fällen 15 – 20 Jahre). Diese hypothetische ungefähre Einsatzstrafe gilt es dann anhand der weiteren Strafzumessungskriterien zu verfeinern. Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass Verschuldensgewichtung und Einbettung des Strafmasses innerhalb des Strafrahmens im gesamten „Strafzumessungsverlauf“ in Einklang stehen (vgl. auch SJZ 100/2004, S. 175 f.).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2 Zur Wahl der Sanktionsart unter Berücksichtigung von Art. 2 Abs. 2 StGB</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Bei der Wahl der Sanktion ist zu berücksichtigen, dass per 1. Januar 2018 eine Änderung im Sanktionenrecht in Kraft getreten ist. Als Regelsanktion sieht das bis zum 31. Dezember 2017 geltende Recht für den Bereich der leichten Kriminalität die Geldstrafe (Art. 34 StGB) und die gemeinnützige Arbeit (Art. 37 StGB), für den Bereich der mittleren Kriminalität die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden (BGE 134 IV 82 E. 4.2). Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit sind gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Sanktionen und gelten somit als mildere Strafen. Das erhellt auch aus dem zentralen Grundanliegen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Bereich des Sanktionenrechts, nach welchem die der Sozialisierung der Straftäter eher hinderlichen kurzen Gefängnis- oder Haftstrafen zurückgedrängt und durch die alternativen Sanktionen ersetzt werden sollten (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2, mit Hinweisen). Mit den Neuerungen ab 2018 wird die Vielfalt möglicher Sanktionen eingeschränkt. Dies geschieht dadurch, dass die gemeinnützige Arbeit nicht mehr als eigenständige Sanktion, sondern als Vollzugsform ausgestaltet wird. Des Weiteren wird die mit der letzten Revision eingeführte Zurückdrängung kurzer Freiheitsstrafen durch eine Reduktion der Geldstrafe von 360 auf 180 Tagessätze und die Wiedereinführung von Freiheitsstrafen ab 3 Tagen stark relativiert. Diese Beschränkung auf 180 Tagessätze führt zu einer generellen Verschärfung der Strafen. Sind nämlich die Voraussetzungen für die Gewährung einer bedingten Strafe nicht erfüllt und lässt das Verschulden eine Strafe von weniger als 180 Tagessätzen Geldstrafe nicht zu, kann das Gericht ausschliesslich eine unbedingte Freiheitsstrafe aussprechen (vgl. zum Ganzen: BBl 2012 4721, 4733 und 4743). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Welches Recht anzuwenden ist, wird in Art. 2 StGB geregelt. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung wird nach diesem Gesetz beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht. Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist (Abs. 2). Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.3 Besonderheit der Strafzumessung wegen rechtswidrigen Aufenthaltes</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Bei der Strafzumessung im Bereich rechtswidrigen Aufenthaltes ist der Umstand zu berücksichtigen, dass das andauernde und ununterbrochene Verweilen im Land ein Dauerdelikt darstellt. Das Bundesgericht (BGE 135 IV 6 E 4.2) führte diesbezüglich im Zusammenhang mit der Strafzumessung aus, die Strafverfolgungsbehörden würden durch die Eröffnung eines erneuten Strafverfahrens unter Verweis auf die Zäsurwirkung der vorausgegangenen Verurteilung jeweils selbst die Voraussetzung für die Verurteilung wegen einer vermeintlich neuen Tat schaffen. In einem solchen Fall bilde letztlich nicht die individuelle Schuld des Täters Anlass der Bestrafung und Grundlage der Strafzumessung, sondern die von Zufälligkeiten abhängige Geschwindigkeit der Strafverfolgung, die zur Konstruktion von Zäsurwirkungen führe. Die Problematik manifestiere sich im Besonderen bei der Konstellation, in welcher die infolge der Zäsurwirkung in verschiedenen Strafverfahren ausgesprochenen Strafen die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe in ihrer Gesamtheit überschritten würden. In diesem Fall werde das Schuldprinzip, auf welchem das Strafrecht fusse, unterlaufen und komme der erneuten Bestrafung zunehmend eine Beugewirkung zur Erzwingung der unterlassenen Handlung zu. Dieser Problematik sei insofern Rechnung zu tragen, als eine neuerliche Verurteilung wegen eines Dauerdelikts und eine Zumessung der Strafe ohne Rücksicht auf die bereits in einem früheren Strafurteil erfasste Dauer der Tatbestandsverwirklichung erfordere, dass der Täter nach dem früheren Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss fasse. Fehle es an einem solchen, beruhe die nach dem vorangegangenen Schuldspruch andauernde Verwirklichung des Dauertatbestandes mithin auf einem fortwirkenden, schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschluss, müsse der Richter im neuen Urteil bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das Schuldprinzip darauf achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen sei (Art. 47 Abs. 1 StGB) und die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe nicht überschreite.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.4 Strafzumessung im konkreten Fall</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.4.1 Wahl der Sanktionsart unter Berücksichtigung von Art. 2 Abs. 2 StGB</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Angesichts des Umstandes, dass der Beschuldigte in der Schweiz keinerlei legale Verdienstmöglichkeiten hat und bereits zu zahlreichen Freiheitsstrafen verurteilt wurde, welche ihn jedoch nicht vor weiterer Delinquenz abzuhalten vermochten, ist von vornherein klar, dass sowohl unter Anwendung des alten, bis 31. Dezember 2017 geltenden Rechts, wie auch unter neuem, ab 1. Januar 2018 geltendem Recht nur eine unbedingte Freiheitsstrafe in Frage kommen kann. Eine Geldstrafe wäre nicht nur präventiv völlig ineffizient, sie könnte auch offensichtlich nicht vollzogen werden. Da somit die Anwendung des neuen Rechts hinsichtlich der Strafzumessung zum selben Resultat führt wie die Anwendung des alten Rechts und der Beschuldigte sowohl unter Geltung des neuen wie auch des alten Rechts delinquiert hat, rechtfertigt es sich einfachheitshalber, für sämtliche Delikte das neue, aktuell geltende Recht anzuwenden, auch wenn dieses nicht milder ist.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.4.2 Einsatzstrafe für das schwerste Delikt</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Vorliegend stellt der gewerbsmässige Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage das schwerste Delikt dar. Der Strafrahmen beträgt Geldstrafe nicht unter 90 Tages-sätzen bis 10 Jahre Freiheitsstrafe. Angeklagt sind in zeitlicher Hinsicht eigentlich zwei Phasen, in denen der Beschuldigte zum Nachteil von zwei Geschädigten delinquiert hat: vom 10. November 2017 bis zum 9. Dezember 2017 zum Nachteil von B.___ sowie am 6. und 7. Februar 2018 zum Nachteil von C.___. Der Beschuldigte hat daher während verschiedener, voneinander getrennter Zeitabschnitte gewerbsmässig delinquiert, würden doch auch die Tathandlungen zum Nachteil von C.___ für sich alleine betrachtet ohne weiteres das Qualifikationskriterium der Gewerbsmässigkeit erfüllen. Der Beschuldigte delinquierte zum Nachteil von C.___ zwar nur an zwei Tagen, was aber lediglich dem Umstand geschuldet ist, dass die Karte am 7. Februar 2018 gesperrt wurde. Wäre dies nicht passiert, hätte der Beschuldigte zweifellos – wie im Falle von B.___ – noch während längerer Zeit wesentlich mehr Geld bezogen. Zwischen den beiden Deliktsphasen lag ein Unterbruch von annähernd zwei Monaten. Im Falle von C.___ fasste der Beschuldigte offensichtlich einen neuen Tatentschluss. Auch in objektiver Hinsicht präsentieren sich die beiden Deliktsphasen nicht als zusammenhängendes Geschehen. Indessen hat die Vorinstanz den Beschuldigten nicht des mehrfachen gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage schuldig gesprochen und es gilt vorliegend das Verschlechterungsverbot. Eine Verurteilung wegen mehrfacher qualifizierter Tatbegehung müsste auch im Dispositiv ihren Niederschlag finden, weshalb das Berufungsgericht diesbezüglich an die entsprechende Qualifikation der Vorinstanz gebunden ist.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Das Ausmass des verschuldeten Erfolges misst sich bei Vermögensdelikten primär am Deliktsbetrag. Dieser ist mit insgesamt rund CHF 11'500.00 im Gesamtspektrum der gewerbsmässigen Vermögensdelikte eher am unteren Rand anzusiedeln. Indessen ist dies – wie bereits erwähnt – offensichtlich lediglich dem Umstand zu verdanken, dass die Karten der Privatkläger letztendlich eingezogen resp. gesperrt wurden. Dasselbe hat für die Dauer der Delinquenz zu gelten (insgesamt rund einen Monat mit zwei Monaten Unterbruch zwischen den beiden Deliktsphasen). Die beträchtliche Anzahl Einzelhandlungen, insb. die zahlreichen Versuche innert kürzester Zeit zeugen jedoch von einer auffallenden Hartnäckigkeit und lassen die kriminelle Energie als durchaus erheblich erscheinen. Auf der anderen Seite ging der Beschuldigte nicht besonders raffiniert vor. Die Geschädigten machten es ihm relativ leicht, indem sie jeweils den Pincode auf einem Zettel notiert hatten. Auch sonst ist aus dem Tatvorgehen des Beschuldigten nichts ersichtlich, was von besonderer Verwerflichkeit zeugen würde. Die objektive Tatschwere kann ohne weiteres noch als leicht bezeichnet werden, was eine Strafe im unteren Drittel des abstrakten Strafrahmens nach sich zu ziehen hat. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte offensichtlich direktvorsätzlich und aus egoistischen Beweggründen, um sich persönlich zu bereichern. Beides ist jedoch beim anwendbaren Tatbestand kaum anders denkbar. Der Beschuldigte wäre ohne weiteres in der Lage gewesen, sich rechtmässig zu verhalten. Zwar waren seine Einkommensmöglichkeiten als illegal in der Schweiz Anwesender beschränkt. Es wäre ihm aber jederzeit freigestanden, in sein Heimatland zurückzukehren und dort eine legale Erwerbstätigkeit zu suchen. Schliesslich hätte er auch als illegal Anwesender in der Schweiz zumindest Nothilfe beanspruchen können. Sein Handlungsspielraum war also nicht wirklich eingeschränkt. Ausgehend von einer leichten objektiven Tatschwere und unter Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten rechtfertigt es sich, das Gesamtverschulden in einem feineren Verschuldensraster von sehr leicht bis sehr schwer, mit Zwischenstufen, als gerade knapp noch sehr leicht einzustufen. Eine Einsatzstrafe am untersten Rand des abstrakten Strafrahmens erscheint aber angesichts der doch – selbst für eine gewerbsmässige Tatbegehung – erheblichen kriminellen Energie nicht mehr als gerechtfertigt, zumal der Deliktsbetrag zweifellos erheblich höher ausgefallen wäre, wenn die vom Beschuldigten benutzten Karten nicht eingezogen resp. gesperrt worden wären, oder wenn die Bezugslimiten höher gewesen wären. Aus dem Verhalten des Beschuldigten, insb. seiner Hartnäckigkeit muss geschlossen werden, dass es ihm darum ging, einen möglichst hohen Deliktsbetrag zu erzielen. Ausgehend von einem gerade knapp noch sehr leichten Tatverschulden hinsichtlich des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage rechtfertigt sich hierfür eine Einsatzstrafe von 10 Monaten.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.4.3 Einsatzstrafe für den rechtswidrigen Aufenthalt</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>In einem ersten Schritt ist der rechtswidrige Aufenthalt des Beschuldigten ab dem Zeitraum der letzten Verurteilung zu einer eigenständigen Strafe, mithin ab dem 29. Mai 2017, zu beurteilen und hierfür eine separate Strafe auszufällen. Für den Tatzeitraum vom 16. April 2017 bis zum 29. Mai 2017 ist nachfolgend eine Zusatzstrafe zur Grundstrafe von 30 Tagen Freiheitsstrafe (gemäss Urteil vom 29. Mai 2017) zu verhängen. Indes ist – wie die Vorinstanz zu Recht erkannte – keine Zusatzstrafe zum Urteil vom 22. Juni 2017 auszusprechen, da es sich dabei schon um ein Zusatzurteil zu jenem vom 29. Mai 2017 handelte. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Mit seiner beabsichtigten Ausreise nach Frankreich im Jahr 2015 oder 2016 hat der Beschuldigten einen neuen Tatentschluss gefasst. Zu Gunsten des Beschuldigten ist vom Jahr 2015 auszugehen. Die vorliegend neu auszufällende Strafe darf zusammen mit den bereits für den rechtswidrigen Aufenthalt verhängten Strafen seit 2015 insgesamt 12 Monate nicht überschreiten. Mit Blick auf den Strafregisterauszug sind folgende Strafen auszuscheiden, welche sich auf den Vorhalt des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen ab 2015, beziehen (wobei der auf den rechtswidrigen Aufenthalt fallenden Anteil der Gesamtstrafe mangels Begründung der Strafzumessung nur annähernd bestimmt werden kann):</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpFirst">-<span> </span><span>Verurteilung vom 7. März 2016: 2 Monate Freiheitsstrafe;</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle">-<span> </span><span>Verurteilung vom 2. September 2016: ½ Monate Freiheitsstrafe;</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpLast">-<span> </span><span>Verurteilung vom 12. April 2017: 3 Monate Freiheitsstrafe. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Folglich wurden bereits 5 ½ Monate Freiheitsstrafe zur Abgeltung des rechtswidrigen Aufenthalts seit 2015 ausgefällt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Was das Verweilen in der Schweiz nach dem 29. Mai 2017 anbelangt, hat sich der Beschuldigte des rechtswidrigen Aufenthaltes während eines Zeitraumes von rund 9 ½ Monaten schuldig gemacht. Die objektive Tatschwere kann daher nicht mehr als leicht eingestuft werden<i>.</i> Zu Ungunsten des Beschuldigten wirkt sich auch der Umstand aus, dass sein illegaler Aufenthalt lediglich durch seine erneute Verhaftung am 19. März 2018 beendet wurde. Der Beschuldigte handelte direktvorsätzlich und aus egoistischen Beweggründen. Wäre die Hartnäckigkeit, mit der sich der Beschuldigte weigert, dem Wegweisungsentscheid vom 16. Mai 2003 nachzukommen angesichts der wirtschaftlichen Aussichten in seinem Heimatland noch einigermassen nachvollziehbar, so muss es doch als reichlich unverfroren bezeichnet werden, dass der Beschuldigte seine illegale Anwesenheit in der Schweiz auch noch dazu nutzt, ständig Straftaten zu begehen. Hinweise, dass der Beschuldigte in seinem Heimatland irgendwelchen erheblichen Nachteilen ausgesetzt wäre, bestehen nicht, wurde doch die Flüchtlingseigenschaft verneint. Der Beschuldigte wäre daher ohne weiteres in der Lage gewesen, sich rechtskonform zu verhalten. Insgesamt ist von einem leichten bis mittelschweren Verschulden auszugehen, was eine Einsatzstrafe (vorerst ohne Berücksichtigung der Täterkomponente) von 4 Monaten als angemessen erscheinen lässt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Was die Zeitphase zwischen dem 16. April 2017 und dem 29. Mai 2017 anbelangt, kann indessen angesichts des eher kurzzeitigen Aufenthaltes und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschuldigte nach seiner Haftentlassung am 15. April 2017 zuerst wohl noch gewisse organisatorische Vorkehren für eine allfällige Rückreise hätte treffen müssen noch von einem sehr leichten Verschulden ausgegangen werden. Dementsprechend ist die Einsatzstrafe (vorerst ohne Berücksichtigung der Täterkomponente) auf 30 Tage zu bemessen. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.4.4 Gesamtstrafe ohne Berücksichtigung der Täterkomponente</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Einsatzstrafe von 10 Monaten für den gewerbsmässigen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage ist nun zuerst unter Anwendung des Asperationsprinzips mit der für den unrechtmässigen Aufenthalt verhängten Strafe von 4 Monaten (für die Zeit nach dem 29. Mai 2017) zu einer eigenständigen Gesamtstrafe (welche sämtliche nach dem 29. Mai 2017 verübten Delikte umfasst) zusammenzufassen. Dabei rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe von 10 Monaten wegen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage um 2 Monate zu erhöhen, um dem zusätzlichen Verschulden wegen des rechtswidrigen Aufenthaltes gerecht zu werden. Dies ergibt eine Gesamtstrafe (vorerst ohne Berücksichtigung der Täterkomponenten) von 12 Monaten für die nach dem 29. Mai 2017 begangenen Delikte.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.4.5 Berücksichtigung der Täterkomponente </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Beschuldigte weist insgesamt 10 grösstenteils einschlägige Vorstrafen auf, wobei sich neben Widerhandlungen gegen die Ausländergesetzgebung Vermögensdelikte und Betäubungsmitteldelikte jeweils abwechseln. Dabei wurde er stets zu unbedingten Freiheitstrafen in Höhe von 1 – 15 Monaten verurteilt, ohne dass diese irgendeine Wirkung gezeigt hätten. Der Beschuldigte muss daher als besonders renitent und ausserordentlich unbelehrbar betrachtet werden, so dass alleine aufgrund der zahlreichen Vorstrafen eine massive Erhöhung der tatbezogenen Einsatzstrafe angezeigt erscheint. Besonders ins Gewicht fällt dabei die einschlägige Vorstrafe vom 22. Juni 2017 wegen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage. Abgesehen von den zahlreichen Vorstrafen lässt sich aus dem Lebenslauf des Beschuldigten, soweit sich dieser rekonstruieren lässt, nichts strafzumessungsrelevantes herauslesen. Das Verhalten des Beschuldigten im Strafverfahren ist nicht zu beanstanden und des Vollzugsverhalten wird im Bericht der Justizvollzugsanstalt Lenzburg vom 22. Mai 2019 grundsätzlich als positiv beurteilt. Beides ist indessen von einem Beschuldigten zu erwarten. Der Beschuldigte zeigt weder Einsicht oder Reue, noch ist er überdurchschnittlich strafempfindlich. Das Gegenteil ist der Fall, Strafen scheinen beim Beschuldigten keine Spuren zu hinterlassen. Insgesamt würde es sich rechtfertigen, die aus dem Tatverschulden resultierende Gesamtstrafe für die nach dem 29. Mai 2017 begangenen Delikte aufgrund der sehr belasteten Täterkomponente um weitere 3 Monate zu erhöhen, was insgesamt eine Strafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe für diese Delikte ergeben würde. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Auch die für die vor dem 29. Mai 2017 begangene AuG-Widerhandlung wegen der Tatkomponente angemessene Einsatzstrafe von 30 Tagen Freiheitsstrafe müsste aufgrund der Täterkomponente spürbar erhöht werden, was für diese Delikte letztendlich eine Strafe von 40 Tagen als angemessen erscheinen liesse. Ausgehend vom abstrakt schwereren Delikt, welches vom Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 29. Mai 2017 erfasst ist, rechtfertigt es sich, die hierfür ausgefällte Grundstrafe von 30 Tagen unter Anwendung des Asperationsprinzips um 20 Tage auf 50 Tage zu erhöhen. Dies ergibt für die Zeitphase des unrechtmässigen Aufenthaltes des Beschuldigten vom 16. April 2017 bis zum 29. Mai 2017 eine Zusatzstrafe von 20 Tagen zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 29. Mai 2017. Diese Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 29. Mai 2017 für den illegalen Aufenthalt vom 16. April 2017 – 29. Mai 2017 ist nun gemäss der erwähnten neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu der für die nach dem 29. Mai 2017 begangenen Delikte ausgefällten Gesamtstrafe von 15 Monaten zu addieren, weshalb der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten und 20 Tagen, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 29. Mai 2017, zu verurteilen wäre.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Aufgrund des geltenden Verschlechterungsverbots hat es jedoch bei den von der Vorinstanz verhängten 11 Monaten Freiheitsstrafe zu bleiben.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Zur Vollzugsform</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.1 Gemäss Art 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. In subjektiver Hinsicht relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung (ausführlich BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Für den bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, d.h. die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2). Bereits in der bisherigen Praxis spielte die kriminelle Vorbelastung die grösste Rolle bei der Prognose künftigen Legalverhaltens (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Auflage, Bern 2006, §5 N 27). Allerdings schliessen einschlägige Vorstrafen den bedingten Vollzug nicht notwendigerweise aus (Roland M. Schneider / Roy Garré in: Niggli / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 42 N 61). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist (Art. 42 Abs. 2 StGB). Liegt ein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn besonders günstige Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert (Botschaft 1998, S. 2050). Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters. Jedenfalls ist bei eindeutig günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu gewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweisen).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.2 Wie bereits erwähnt, weist der Beschuldigte 10 grösstenteils einschlägige Vorstrafen in Form von unbedingten Freiheitsstrafen auf, welche samt und sonders ihre Wirkung verfehlten. Der Beschuldigte legt nicht die geringste Einsicht in das Unrecht seines Verhaltens an den Tag. Im Gegenteil, er scheint es als selbstverständlich zu erachten, sich weiterhin in der Schweiz aufhalten zu dürfen und sich durch strafbares Verhalten seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Angesichts der Verurteilung vom 4. September 2013 zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten liegt ein Rückfall im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB (und zwar sowohl in der seit dem 1. Januar 2018 geltenden wie auch in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung) vor. Dem Beschuldigten könnte der bedingte Strafvollzug somit nur gewährt werden, wenn besonders günstige Umstände dies rechtfertigen würden. Solche sind jedoch weit und breit keine ersichtlich. Das Gegenteil ist der Fall. Die Prognose des Beschuldigten ist angesichts der zahlreichen Vorstrafen, seiner bedenklichen Uneinsichtigkeit und Gleichgültigkeit gegenüber den hiesigen Rechtsnormen sowie auch angesichts seiner persönlichen Verhältnisse (illegaler Aufenthalt in der Schweiz ohne Bereitschaft, in sein Heimatland zurückzukehren und ohne legale Erwerbsaussichten in der Schweiz) denkbar schlecht. Die Gewährung des bedingten oder teilbedingten Strafvollzuges kann daher nicht zur Diskussion stehen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Anrechnung der Sicherheitshaft</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Dem Beschuldigten ist die erstandene Sicherheitshaft vom 15. Februar 2019 bis zum 13. Juni 2019, mithin 118 Tage Sicherheitshaft, an die Freiheitsstrafe anzurechnen. In Bezug auf die Anordnung von Sicherheitshaft für den Fall einer Beschwerde an das Bundesgericht wird auf den separaten Entscheid des Berufungsgerichts verwiesen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>VI. Landesverweisung</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Gemäss Art. 66a StGB verweist das Gericht den Ausländer, der wegen einer in ebendiesem Artikel aufgelisteten Handlungen verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 - 15 Jahre des Landes. Das Gericht kann gemäss Abs. 2 ausnahmsweise von der obligatorischen Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Bei der Prüfung, ob im konkreten Fall ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt, sind insbesondere die Anwesenheitsdauer, die familiären Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungssituation, die Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der Integration und die Resozialisierungschancen zu beachten. Bei sämtlichen Aspekten ist der Fokus einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf die Situation im Heimatland zu legen. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen, wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt. Unabhängig von der Aufenthaltsdauer ist einerseits zu prüfen, ob der Betroffene in sprachlicher, sozialer, kultureller, religiöser und persönlicher Hinsicht oder aufgrund weiterer Aspekte derart verwurzelt ist, dass ein Verlassen der Schweiz für ihn eine nicht hinzunehmende Härte bedeuten würde. Andererseits ist mit Blick auf die gleichen Aspekte zu klären, ob der Betroffene auf unüberwindbare Hindernisse bei der Reintegration in seinem Heimatland stossen würde. Reintegrationshindernisse sind dabei nicht leichthin anzunehmen. Führt die Landesverweisung jedoch zu einer Verletzung des Non-Refoulement-Gebotes, liegt zwangsläufig ein Härtefall vor. Bezüglich der Resozialisierungschancen ist ein Härtefall nicht bereits dann anzunehmen, wenn diese in der Schweiz besser sind als im Heimatland, sondern erst, wenn die Resozialisierung im Heimatland praktisch unmöglich oder zumindest deutlich schlechter erscheint. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Erst wenn feststeht, dass die Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in einem zweiten Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen. Resultiert daraus ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die Landesverweisung verhängt werden. Bei der Bestimmung des privaten Interesses müssen die für den Härtefall relevanten Aspekte mit den für die Bestimmung des privaten Interesses wesentlichen Gesichtspunkten bewertet werden. Bei der Bestimmung des öffentlichen Interesses ist zunächst festzulegen, aufgrund welcher Aspekte das öffentliche Interesse zu ermitteln ist, danach ist das öffentliche Interesse zu gewichten. Ziel der Landesverweisung ist die Verhinderung weiterer Straftaten in der Schweiz durch den Betroffenen. Als massgebliche Aspekte kommen dabei insbesondere die ausgefällte Strafe, die Art der begangenen Delikte, die grosse Rückfallgefahr, die wiederholte Straffälligkeit, die erneute Straffälligkeit nach verbüsster Freiheitsstrafe und die Straffälligkeit nach migrationsrechtlicher Verwarnung in Frage. Ausgangspunkt für die Bemessung des öffentlichen Interesses ist die Höhe der ausgefällten Freiheitsstrafe. Je höher das Strafmass ausfällt, umso grösser ist das öffentliche Interesse zu veranschlagen. Dieses erhöht sich unter Umständen weiter, je nachdem, aufgrund welcher Delikte die Verurteilung erfolgte (zum Ganzen Busslinger/Uebersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: Plädoyer 5/16, S. 96 ff.).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Bei der Bemessung der Dauer der auszusprechenden Landesverweisung ist das Verhältnismässigkeitsprinzip zu berücksichtigen. Bei dieser Bemessung ist den betroffenen privaten Interessen im Rahmen der Würdigung des öffentlichen Fernhalteinteresses und insbesondere der Stellung der gefährdeten Rechtsgüter Rechnung zu tragen (Fanny de Weck, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar zum Migrationsrecht, Art. 66a nStGB N 30).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Der Beschuldigte hat mit dem gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage einen Tatbestand erfüllt, der in Art. 66a Abs. 1 StGB aufgeführt ist und grundsätzlich obligatorisch zur Landesverweisung führt. Im vorliegenden Fall spricht nichts für das Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalles beim Beschuldigten. Er kann sich über keine länger dauernde legale Anwesenheit in der Schweiz ausweisen. Vielmehr wurde der Beschuldigte bereits mit Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 16. Mai 2003 aufgefordert, das Land zu verlassen. Dieser Aufforderung ist er bis heute nicht nachgekommen. Stattdessen hält sich der Beschuldigte seither illegal in der Schweiz auf und finanziert dies teilweise durch strafbares Verhalten. Der Beschuldigte ist der hiesigen Landessprache nicht mächtig, hat hier weder Familie noch sonst irgendwelche bekannte enge zwischenmenschliche Bindungen. Er hat keine legalen Erwerbsaussichten in der Schweiz und ist auch sonst in keiner Art und Weise hier integriert. Bereits in der erwähnten Verfügung vom 16. Mai 2003 wurde dem Beschuldigten die Flüchtlingseigenschaft aberkannt. Es liegen keinerlei Indizien vor, die darauf hindeuten würden, dass dies heute anders zu beurteilen wäre. Angesichts der zahlreichen Vorstrafen des Beschuldigten, der praktisch nicht vorhandenen Integrationsaussichten in der Schweiz und der hohen Rückfallgefahr erscheint auch die von der Vorinstanz angeordnete Dauer der Landesverweisung von 10 Jahren als angemessen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>VII. Zivilforderungen</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Nach Art. 126 Abs. 1 StPO entscheidet das Gericht über eine anhängig gemachte Zivilklage, wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht oder im Falle eines Freispruches der Sachverhalt spruchreif ist. Gemäss Art. 126 Abs. 2 StPO wird die Zivilklage u.a. dann auf den Zivilweg verwiesen, wenn die Privatklägerschaft ihre Klage nicht hinreichend begründet hat (lit. b) oder die Beschuldigte Person freigesprochen wird, der Sachverhalt aber nicht spruchreif ist (lit. d).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemäss Art. 41 OR hat, wer einem anderen widerrechtlich einen Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, Ersatz zu leisten. Nach Art. 49 Abs. 1 OR hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Die Privatklägerin B.___ macht mittels Parteirechtsformular (vgl. AS 140, 143 ff.) Schadenersatz von CHF 7'500.00 geltend. Nach der Beweislage gilt als erstellt, dass der Beschuldigte zum Nachteil der Privatklägerin widerrechtlich Geldbezüge von mehr als CHF 7'500.00 ab deren Konten tätigte. Diesbezüglich wird der Beschuldigte des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage schuldig gesprochen. Die erhobene Schadenersatzforderung erscheint somit ohne Weiteres als gerechtfertigt und der Beschuldigte ist zu deren Bezahlung zu verurteilen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Der Privatkläger C.___ erhebt mittels Parteirechtsformular (vgl. AS 149 ff.) eine Schadenersatzforderung von CHF 2'869.00 und eine Genugtuungsforderung von CHF 200.00. Dem Beweisergebnis zufolge tätigte der Beschuldigte widerrechtlich Geldbezüge von CHF 2'370.00 ab dem Konto des Privatklägers. Auch diesbezüglich wird der Beschuldigte des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage schuldig gesprochen. In dieser Höhe erscheint die Schadenersatzforderung somit ebenfalls als gerechtfertigt und der Beschuldigte ist zu deren Bezahlung zu verurteilen. Darüber hinaus hat der Privatkläger seine Forderung nicht hinreichend begründet. Soweit die verbleibenden CHF 499.00 mit dem Erwerb eines neuen Mobiltelefons in Zusammenhang stehen sollten, ist festzuhalten, dass bezüglich des Vorhalts des Diebstahls erstinstanzlich ein Freispruch erfolgt und in Rechtskraft erwachsen ist. Demnach würde eine Gutheissung der Forderung diesbezüglich mangels rechtsgenüglichen Nachweises der Täterschaft des Beschuldigten ausser Betracht fallen. Der Sachverhalt ist diesbezüglich nicht spruchreif. Auch was die Genugtuungsforderung von CHF 200.00 anbelangt, wird diese vom Privatkläger nicht näher begründet und lässt sich folglich nicht beurteilen. Damit kann über die Schadenersatzforderung des Privatklägers, soweit diese CHF 2'370.00 übersteigt, im Rahmen des Strafverfahrens nicht befunden werden, er ist hierfür auf den Zivilweg zu verweisen. Die Genugtuungsforderung von CHF 200.00 wird abgewiesen, da der Privatkläger offensichtlich keine erhebliche immaterielle Unbill erlitten hat.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>VIII. Amtliche Verteidigung und übrige Verfahrenskosten</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Entschädigung der amtlichen Verteidigung</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1 Gemäss Art. 135 Abs. 1 StPO wird die amtliche Verteidigung nach dem Anwaltstarif desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde. Wird die beschuldigte Person zu den Verfahrenskosten verurteilt (vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO), ist sie, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet, dem Kanton die Entschädigung zurückzuzahlen und der Verteidigung die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Nach § 158 Abs. 1 des kantonalen Gebührentarifs (GT) ist die Entschädigung der amtlichen Verteidigung nach dem Aufwand festzusetzen, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Der Stundenansatz der amtlichen Verteidigung beläuft sich auf CHF 180.00 zuzüglich Mehrwertsteuer (vgl. § 158 Abs. 3 GT). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2 Die Höhe des von der Vorinstanz festgesetzten Honorars des amtlichen Verteidigers wurde nicht angefochten und ist daher in Rechtskraft erwachsen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Vorbehalten hat die Vorinstanz den Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von CHF 4'241.60, entsprechend ¾ des vom Staat an den amtlichen Verteidiger auszuzahlenden Honorars, wobei der Beschuldigte erstattungspflichtig wird, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Der von der Vorinstanz festgesetzte Rückforderungsanspruch ist nicht zu beanstanden und folglich zu bestätigen. Die Höhe richtet sich nach dem Kostenverteilungsschlüssel (s. hernach).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.3 Für das Berufungsverfahren macht der amtliche Verteidiger des Beschuldigten mittels eingereichter Kostennote einen Aufwand von 12.5 Stunden geltend, inklusive Berufungsverhandlung, Weg und Nachbearbeitung. Dies erweist sich als angemessen. Bei einem Stundenansatz von CHF 180.00 ergeben sich CHF 2'250.00. Nach Aufrechnung der geltend gemachten und angemessen erscheinenden Auslagen von CHF 237.10 und der MWST zu 7.7 % von CHF 191.55 (auf Zeitaufwand und Auslagen) resultieren schliesslich CHF 2'678.65. Die Entschädigung von Rechtsanwalt Ronny Scruzzi ist demnach in dieser Höhe festzusetzen und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn). Vorzubehalten ist der vollumfängliche Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Kosten</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.1 Die Vorinstanz hat die Verfahrenskosten von CHF 1'940.00 dem Beschuldigten zu ¾ auferlegt. Unter Berücksichtigung des erfolgten Freispruchs hinsichtlich des Vorhalts des gewerbsmässigen Diebstahls ist dies nicht zu beanstanden. Auch die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Verfahrenskosten erscheint angemessen und dem Aufwand entsprechend. Die Kostenfestsetzung und Kostenverlegung der Vorinstanz ist demnach zu bestätigen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.2 Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte vollumfänglich. Er hat daher die Kosten im Umfange von CHF 1'650.00, inkl. einer Staatsgebühr von CHF 1'500.00, vollumfänglich zu tragen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <span><br clear="all"/> </span> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Demnach wird in Anwendung von Art. 40, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 51, Art. 147 Abs. 2 StGB; Art. 66a aStGB; Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG; Art. 122 ff., Art. 221 ff., Art. 232, Art. 379 ff., Art. 398 ff. und Art. 416 ff. StPO <b>festgestellt und erkannt</b>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.<span> </span></span><span>Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte A.___ gemäss der rechtskräftigen Ziffer 1 des Urteils des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 22. November 2018 (nachfolgend: erstinstanzliches Urteil) vom Vorhalt des gewerbsmässigen Diebstahls, angeblich begangen in der Zeit vom 7. November 2017 bis zum 6. Februar 2018, freigesprochen wurde.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpFirst"><span>2.<span> </span></span><span>Der Beschuldigte A.___ hat sich des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>3.<span> </span></span><span>Der Beschuldigte A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>4.<span> </span></span><span>Dem Beschuldigten A.___ werden 118 Tage Sicherheitshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>5.<span> </span></span><span>Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte A.___ gemäss dem separaten Beschluss der Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 13. Juni 2019 mit Ausfällung des Berufungsurteils des Obergerichts vom 13. Juni 2019 den ordentlichen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe von 11 Monaten antritt.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>6.<span> </span></span><span>Es wird weiter festgestellt, dass mit separaten Beschluss der Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 13. Juni 2019 für den Fall, dass gegen das Berufungsurteil eine Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben wird, zur Sicherung des Strafvollzuges Sicherheitshaft angeordnet wurde.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>7.<span> </span></span><span>Der Beschuldigte A.___ wird für die Dauer von 10 Jahren des Landes verwiesen.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>8.<span> </span></span><span>Der Beschuldigte A.___ hat der Privatklägerin B.___ Schadenersatz von CHF 7'500.00 zu bezahlen.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>9.<span> </span></span><span>Der Beschuldigte A.___ hat dem Privatkläger C.___ Schadenersatz von CHF 2'370.00 zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden Betrag wird der Privatkläger C.___ auf den Zivilweg verwiesen. Die Genugtuungsforderung von CHF 200.00 wird abgewiesen.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpLast"><span>10.<span> </span></span><span>Gemäss teilweise rechtskräftiger Ziffer 7 des erstinstanzlichen Urteils wurde die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt Ronny Scruzzi, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 5'655.45 (inkl. MwSt. und Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von ¾, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpFirst"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>11.<span> </span></span><span>Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt Ronny Scruzzi, wird für das Berufungsverfahren auf CHF 2'678.65 (inkl. MwSt. und Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>Vorbehalten bleibt der vollumfängliche Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpLast"><span>12.<span> </span></span><span>Die Kostenauflage des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfang von CHF 1'940.00 wird bestätigt, welche der Beschuldigte zu ¾ zu tragen hat. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 1'650.00, inkl. einer Staatsgebühr von CHF 1'500.00, festgesetzt und dem Beschuldigten A.___ vollumfänglich auferlegt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Rechtsmittel</span></b><span>: Gegen diesen Entscheid kann <b>innert 30 Tagen</b> seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht <b>Beschwerde in Strafsachen</b> eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils nzu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gegen den Entscheid betreffend <b>Entschädigung der</b> <b>amtlichen Verteidigung</b> (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und <b>der unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft</b> im Rechtsmittelverfahren (Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann <b>innert 10 Tagen</b> seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht <b>Beschwerde</b> eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Im Namen der Strafkammer des Obergerichts</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Präsident Die Gerichtsschreiberin</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Kiefer Riechsteiner</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div></body></html>