B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3604/2009 U r t e i l v o m 1 7 . J u l i 2 0 1 2 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Kurt Gysi, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro; Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch Annelise Gerber, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 5. Mai 2009 / N (…). E-3604/2009 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge Afghanistan am 27. Dezember 2003 und gelangte am 21. Januar 2004 in die Schweiz, wo er gleichentags erstmals um Asyl nachsuchte. Mit Verfügung vom 21. Juli 2006 stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingse i- genschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Gegen diesen Entscheid reichte der Beschwerdeführer, soweit den Vollzug der Wegweisung betreffend , Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein, welches diese mit Urteil vom 5. März 2009 abwies. B. Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 23. April 2009 durch se i- ne Rechtsvertreterin beim BFM ein Wiedere rwägungsgesuch ein. Darin beantragte er, die Verfügung vom 21. Juli 2006 sei in Wiedererwägung zu ziehen und als Folge davon sei ihm Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Subeventuell sei die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Zur Begründung des Wiedererwägungsgesuchs wurde au s- geführt, der Beschwerdeführer sei am 23. März 2009 zu einer stationären Behandlung in die B._______ eingewiesen worden. Es sei eine psych o- soziale Belastungsreaktion und eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert worden. Eine Rückkehr nach Afghanistan sei nicht zumu t- bar. C. Mit Verfügung vom 5. Mai 2009 wies das BFM das Wiedererwägungsge- such ab und stellte fest, die Verfügung vom 21. Juli 2006 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Es erhob eine Gebühr von Fr. 600.– und stellte fest, ei- ner allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. D. Der Beschwerdeführer r eichte mit Eingabe vom 3. Juni 2009 beim Bu n- desverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung des BFM vom 5. Mai 2009. Eventualiter sei die Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und die vo r- läufige Aufnahme anzuordnen. Subeventualiter sei der Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und die vorläufige Aufnahme E-3604/2009 Seite 3 anzuordnen. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. E. Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2009 setzte die damals zuständige Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung nicht aus und stellte fest, der Beschwerdeführer habe den Ausgang des Verfahrens im Au s- land abzuwarten. Sodann setzte sie dem Beschwerdeführer Fri st zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'200.–. F. Mit Schreiben vom 29. Juni 2009 teilte die Rechtsvertreterin dem Gericht mit, der Beschwerdeführer sei zu einer stationären Behandlung eingewie- sen worden. Vor diesem Hintergrund beantrag te sie, es sei wiedererw ä- gungsweise auf die Erhebung des Kostenvorschusses zu verzichten und die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen. G. Mit Schreiben vom 30. Juni 2009 reichte der Beschwerdeführer ein Ein- weisungsschreiben von Dr. med. C._______ vom 29. Juni 2009 an das D._______ ein. H. Mit Zwischenverfügung vom 2. Juli 2009 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme wiedererwägungsweise aus und verzichtete auf die Erhebung des Kos- tenvorschusses. I. Am 18. August 2009 gab der Beschwerdeführer den Austrittsbericht des D._______ vom 12. August 2009, die Kopie eines Terminplans für Thera- piegespräche bei Dr. med. C._______ und die Kopie einer Verordnung zur Physiotherapie zu den Akten. J. Mit Schreiben vom 3. April 2010 reichte der Beschwerdeführer ein A r- beitszeugnis von E._______, F._______, vom 1. März 2010, ei n Ref e- renzschreiben der G._______ vom 8. März 2010 und eine Verordnung zur Physiotherapie ein. Am 19. Mai 2011 gab er einen ärztliche n Zw i- schenbericht von Dr. med. C._______ vom 5. April 2011 sowie einen Terminplan für die Physiotherapie vom 28. März bis 8. Juni 2011 zu den Akten. E-3604/2009 Seite 4 K. Das BFM beantragt e in der Vernehmlassung vom 17. August 2011 die Abweisung der Beschwerde. Am 19. August 2011 wurde dem Beschwer- deführer die Vernehmlassung zur Kenntnisnahme ohne Replikrecht zuge- stellt. L. Mit Zwischenverfügung vom 30. März 2012 ersuchte der inzwischen neu zuständige Instruktionsrichter den Beschwerdeführer um einen aktuellen ärztlichen Bericht . Am 26. April 2011 reichte dieser den einverlangten Arztbericht gleichen Datums ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur B eurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asyl- gesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht g e- regelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende B e- hörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassung s-E-3604/2009 Seite 5 mässiger Anspruch auf Wiedererwä gung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Da nach ist auf ein Wiedererw ägungsge- such einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid be ziehungsweise seit dem Urteil der mit B e- schwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verä n- dert hat, und es ist gutzuheissen, wenn di e ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage an- zupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder nicht ang e- fochten oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessur- teil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wi e- dererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgericht E-3676/2011 vom 16. April 2012). 4. Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, es würden keine Gründe vorliegen, welche die Recht skraft der Verfügung vom 21. Juli 2006 beseitigen könnten. Zur Begründung führt sie aus, die Übergriffe auf den Beschwerdeführer aufgrund seiner sexuellen Neigungen seien im Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts vom 5. März 2009 als nicht glaubhaft erachte t worden. Die neu geltend gemachten gesundheitlichen Probleme (psychosoziale B e- lastungsreaktion, posttraumatische Belastungsstörung) seinen in erster Linie als Ausdruck der nach dem ablehnenden Asylentscheid bevorst e- henden Rückkehr nach Afghanistan zu vers tehen. Dies komme auch aus den Arztberichten zum Ausdruck und sei nichts Ungewöhnliches. Diese Ängste könnten mit Medikamenten gedämpft werden, wie dies bereits geschehen sei. Der Beschwerdeführer sei aus der stationären Behan d- lung in stabilem Zustand und gegenseitigem Einvernehmen entlassen worden. Bei einer Rückkehr in den Heimatstaat sei daher nicht mit einer lebensbedrohlichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers zu rechnen. Er könne einen Medikamentenvorrat mi t- nehmen und Anti depressiva sowie Schmerzmittel seien nach den E r- kenntnissen des BFM in Herat, woher der Beschwerdeführer stamme, e r- hältlich. E-3604/2009 Seite 6 5. 5.1 In der Rechtsmitteleingabe wird zunächst unter Hinweis auf das Posi- tionspapier der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH), Micha el Kir sch- ner, Stefan Piller, Afghanistan: Homosexualität, Gesetze, Rechts- und All- tagspraxis, vom 26. Februar 2009, ausgeführt, Homosexuelle seien in Af- ghanistan einer asylrelevanten Verfolgung ausgesetzt, so auch der B e- schwerdeführer. Dazu ist festzustellen, dass das Positionspapier der SFH kein neues Beweismittel darstellt, welches in Bezug auf den Asylpunkt unbewiesen gebliebene Tatsachen belegt. Zudem wird damit auch keine veränderte Sachlage im Verhältnis zur ursprünglichen Verfügung geltend gemacht. Vielmehr bringt der Beschwerdeführer damit blosse Kritik an der vorinstanzlichen Verfügung vom 21. Juli 2006 vor, welche einzig auf eine andere Würdigung des geltend gemachten Sachverhalts abzielt. Insoweit ist auf dieses Vorbringen nicht weiter einzugehen. 5.2 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, aufgrund der eingereich- ten ärztlichen Berichte sei der Vollzug der Wegweisung nicht zumutbar. 5.2.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Art. 83 Abs. 4 AuG findet insbesonde- re Anwendung auf Personen, die nach ihrer Rückkehr einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie aus objektiver Sicht wegen der vo r- herrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit in völlige und andauernde Armut gestossen würden, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wären (vgl. BVGE 2009/28 E. 9.3.1). Auf Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung aufgrund eine r medi- zinischen Notlage kann nur dann geschlossen werden, wenn eine no t- wendige medizinische Behandlung im Heimatland nicht zur Verfügung steht und die Rückkehr zu einer raschen und lebensgefährdenden Beei n- trächtigung des Gesundheitszustandes der betroffene n Person führen würde. Als wesentlich gilt dabei die allgemeine und dringende medizin i- sche Behandlung, welche zur Gewährleistung einer menschenwürdigen Existenz absolut notwendig ist. Unzumutbarkeit liegt jedenfalls dann noch nicht vor, wenn im Heimat- oder Herkunftsstaat eine nicht dem schweiz e-E-3604/2009 Seite 7 rischen Standard entsprechende medizinische Behandlung möglich ist (vgl. BVGE 2009/2 E. 9.3.2). 5.2.2 Mit Urteil vom 5. März 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des Beschwerdeführers ab. Am 23. März 2009 wurde d er Beschwerdeführer zur stationären Behandlung in die B._______ einge- wiesen. Gemäss dem Austrittsbericht vom 7. April 2009 wurde bei ihm e i- ne Psychosoziale Belastungsreaktion (Ablehnung des Asylgesuchs recte: Abweisung der Beschwerde durch das Bund esverwaltungsgericht; ICD: Z73.3), eine Posttraumatische Belastungsstörung (ICD: F43.1) sowie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD: F45.4) diagnostiziert. Am 6. April 2009 wurde der Beschwerdeführer in stabilem Zustand und g e- genseitigem Einvernehmen entlassen. Mit Verfügung vom 5. Mai 2009 wies die Vorinstanz das Wiedererw ä- gungsgesuch des Beschwerdeführers ab. Dagegen reichte er am 3. Juni 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Mit Zwischenve r- fügung vom 12. Juni 2009 stellte die Instruktionsrichterin fest, der B e- schwerdeführer habe den Entscheid im Ausland abzuwarten. Am 29. Juni 2009 wurde der Beschwerdeführers wegen zunehmender Ängste und Su- izidimpulsen bei schwieriger psychosozialer Belastungssituation zur stat i- onären Behandlung ins D._______ eingewiesen. Gemäss dem ärztlichen Austrittsbericht vom 12. August 2009 wurde bei ihm eine Anpassungsstö- rung nach negativem Asylbescheid, eine posttraumatische Belastungsstö- rung (ICD: F43.1) sowie eine anhaltende somatoforme Schmerstör ung (ICD: F 45.4) diagnostiziert. Zum Psychostatus wird ausgeführt, der B e- schwerdeführer sei wach und bewusstseinsklar. Im formalen Denken sei er etwas verlangsamt, grübelnd und sehr auf die schwierige Lebenssitua- tion eingeengt. Inhaltlich würden keine Anhaltspunkte für einen Wahn vor- liegen. Die Stimmung sei hoffnungslos, bedrückt. Am 28. Juli 2009 sei der Beschwerdeführer an seine bisherigen Aufenthaltsort entlassen worden. Im ärztlichen Zwischenbericht vom 5. April 2011 bestätigt Dr. med. C._______ die bisherigen Diagnosen und führt zusätzlich eine rezidivi e- renden depressive Störung, gegenwärtig mittelschwere depressive Ep i- sode (ICD: F33.2) , an. Dazu führt er aus, der psychische Zustand des Beschwerdeführers habe sich nicht wesentlich verbessert. Er benöt ige eine auf lange Frist angelegte psychotherapeutische und psychiatrische Behandlung unterstützt mit Psychopharmaka. Gegenwärtig würden die Therapiestunden zweiwöchentlich durchgeführt. Im letzten Arztbericht vom 26. April 2012 wiederholt der Arzt die gestellten Diagnosen und führt E-3604/2009 Seite 8 zusätzlich eine andauernde Persönlichkeitsveränderung nach Extremb e- lastung (ICD: F 62.0) an. Ebenfalls wiederholt er, dass der Beschwerd e- führer auf eine langfristige therapeutische Behandlung angewiesen sei. 5.2.3 Die stationären Einweisungen in die Psychiatrie erfolgten beide Ma- le, nachdem der Beschwerdeführer negative Entscheide im Zusamme n- hang mit dem Asylverfahren erhalten hat te. Beide Male wurde der B e- schwerdeführer nach zwei beziehungsweise vier Wochen in stabile m Zu- stand entlassen. Aufgrund der Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zwischen dem 10. August 2009 und 28. September 2009 wöchentliche Therapiege- spräche bei Dr. med. C._______ besuchte sowie gemäss einer ärztlichen Verordnung neun physiotherapeutische Behandlungen. Sodann besuchte er zwischen dem 28. März 2011 und 8. Juni 2011 wöchentlich eine physi- otherapeutische Behandlung . Weitergehend sind den Akten keine Hi n- weise für eine fachärztliche oder therapeutische Behandlung des B e- schwerdeführers zu entnehmen. Mit Zwischenverfügung vom 30. März 2012 wurde der Beschwerdeführer ausdrücklich aufgefordert, detailliert Auskunft über Art, Häufigkeit, Verlauf und Erfolg der bisherigen ärztlichen und therapeutischen Behandlung zu geben. Dem ärztlichen Antwortschreiben sind indes keine konkreten Aus- führungen zur vergangenen Behandlung des Beschwerdeführers im Ei n- zelnen zu entnehmen. Vor diesem Hintergrund geht das Gericht davon aus, dass der Beschwerdeführer , abgesehen von den vorstehend ang e- führten vergangenen psychotherapeutischen und physiotherapeutischen Sitzungen bis heute nicht in regelmässiger fachärztlicher und / oder the- rapeutischer Behandlung war, somit nicht auf eine regelmässige fachärzt- liche Behandlung angewiesen ist. Damit liegt offensichtlich keine im Sinne der Wiedererwägung seit Ergehen der vorinstanzlichen Verfügung w e- sentlich veränderte Sachlage bezüglich des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers vor. Schliesslich hat der Beschwerdeführer die Mö g- lichkeit, sich in nächster Zeit in Zusammenarbeit mit Dr. med. C._______ – allenfalls auch engmaschig – gezielt auf den Vollzug der Wegweisung und auf eine Rückkehr nach Afghanistan vorzubereiten. 5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aus wiedererwägungsr echt- licher Sicht keine Gründe vorliegen, welche den Vollzug der Wegweisung als unzumutbar gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG erscheinen liessen. E-3604/2009 Seite 9 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen S achverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Verfügung der Vorinstanz ist demzufolge zu bestätigen und die Beschwerde abz u- weisen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1'200.– festzusetzen (Art. 1 – 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwa l- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) E-3604/2009 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständ i- ge kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Willisegger Barbara Balmelli Versand: