200 16 891 IV MAW/BRM/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 20. Januar 2017 Verwaltungsrichter Matti, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Schütz, Verwaltungsrichter Loosli Gerichtsschreiber Braune A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführerin gegen IV-Stelle Bern Scheibenstrasse 70, Postfach, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Verfügung vom 1. September 2016 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2017, IV/16/891, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1960 geborene A.________ meldete sich im April 2007 unter Hinweis auf Bandscheibenbeschwerden zum Leistungsbezug bei der IV-Stelle Bern (IVB) an (Akten der IVB [act. II] 1). Die IVB holte die üblichen medizini- schen sowie erwerblichen Unterlagen ein und veranlasste eine berufliche Abklärung, welche vom 11. Januar bis 5. März 2010 in der C.________ stattfand (act. II 43). Nachdem die Versicherte ihre Tätigkeit beim bisheri- gen Arbeitgeber (D.________, in …) im März 2010 wieder hatte aufnehmen können (vgl. Mitteilung vom 5. April 2010; act. II 76), stellte die IVB die zu- gesprochenen beruflichen Massnahmen ein (act. II 77). Aufgrund weiterer medizinischer Abklärungen prüfte die IVB antragsgemäss den Anspruch auf eine Rente und kündigte der Versicherten mit Vorbescheid vom 10. September 2012 bei einem ermittelten IV-Grad von 22% die Abweisung des Rentenbegehrens an (act. II 83). Auf dagegen erhobenen Einwand vom 15. Oktober 2012 hin (act. II 92) holte die IVB eine Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) ein (act. II 95) und verfügte am 4. Dezember 2012 entsprechend dem Vorbescheid (act. II 96). Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde vom 10. Januar 2013 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, sozialversicherungsrecht- liche Abteilung, mit Urteil vom 10. Juli 2013 gut und wies die Sache zwecks Vornahme von – bisher nicht rechtsgenüglichen – medizinischen Abklärun- gen an die Verwaltung zurück (act. II 105). B. In der Folge holte die IVB einen Verlaufsbericht des behandelnden Rheu- matologen, Dr. med. E.________, FMH Rheumatologie und Innere Medi- zin, ein (act. II 128) und ordnete eine polydisziplinäre Begutachtung der Versicherten bei der Begutachtungsstelle F.________ (MEDAS )unter Be- teiligung der Fachdisziplinen Allgemeine Innere Medizin, Chirur- gie/Unfallchirurgie, Neurochirurgie, Neurologie sowie Psychia-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2017, IV/16/891, Seite 3 trie/Psychotherapie an (act. II 121); das Gutachten wurde am 2. Mai 2014 erstattet (act. II 134.1 – 134.3). Ferner wurden die erwerblichen Unterlagen aktualisiert (act. II 136, 143). Gestützt auf diese Abklärungen ermittelte die IVB für die Zeit von Oktober 2006 bis April 2012 einen IV-Grad von 30% bzw. ab Mai 2012 einen sol- chen von 35% und stellte der Versicherten mit Vorbescheid vom 20. Okto- ber 2015 die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (act. II 146). Aufgrund des dagegen von der Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 12. November 2015 erhobenen Einwandes (act. II 151) passte die IVB die Vergleichseinkommen an, wobei sich für die beiden Be- rechnungsperioden dieselben IV-Grade ergaben wie bereits im ersten Vor- bescheid, sodass sie am 1. September 2016 den Rentenanspruch verfü- gungsweise abwies (act. II 155). C. Mit Beschwerde vom 22. September 2016 lässt die Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt B.________, beantragen, die Verfügung vom 1. September 2016 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei rück- wirkend seit dem frühestmöglichen Rentenbeginn eine Viertelsrente auszu- richten. Gerügt wird der vorgenommene Einkommensvergleich bzw. die Bemessung und Festsetzung der dafür herangezogenen Vergleichsein- kommen, wobei die IVB hinsichtlich des Valideneinkommens bereits die von der Beschwerdeführerin im Vorbescheidverfahren verlangte Bemes- sung übernommen habe. Auch das Invalideneinkommen der Zeitperiode ab Mai 2012 sei anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) grundsätzlich korrekt bemessen worden. Entgegen dem Vorgehen der Be- schwerdegegnerin sei indessen mit Bezug auf das Invalideneinkommen für die Zeitperiode von Oktober 2006 bis April 2012 ebenfalls von einem theo- retischen und damit marktkonformen Erwerbseinkommen gemäss LSE 2012, TA1, Total, Frauen unter Berücksichtigung der Leistungseinschrän- kung von 25% auszugehen. Nicht nahvollziehbar sei zudem, weshalb die IVB im Rahmen des Einkommensvergleichs für diese Periode – abwei-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2017, IV/16/891, Seite 4 chend von demjenigen für die anschliessende Periode – vom Anforde- rungsniveau 3 ausgegangen sei. Ferner wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Umfang der nicht von der Rechtsschutzversicherung übernommenen Kosten (d.h. die Hälfte der anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten) unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als amtlicher Anwalt nachgesucht. In ihrer Beschwerdeantwort vom 18. Oktober 2016 beantragt die IVB die Abweisung der Beschwerde. Mit (unaufgefordert eingereichter) Replik vom 2. November 2016 bestätigt die Beschwerdeführerin den bisher vertretenen Standpunkt und das gestell- te Rechtsbegehren. Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seien Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Be- schwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG; SR 831.20]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2017, IV/16/891, Seite 5 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwer- de einzutreten. 1.2Angefochten ist die Verfügung der IVB vom 1. September 2016 (act. II 155). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der Invalidenversicherung. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau- ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Er- werbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behand- lung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Er- werbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Ar- beitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). 2.2Nach Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgaben- bereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a) und die zusätz- lich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c). Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invali- ditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2017, IV/16/891, Seite 6 und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. 2.3Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein- kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede- rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbsein- kommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). 2.4Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die Ärzte und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha- ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüg- lich welcher Tätigkeiten die Versicherten arbeitsunfähig sind. Im Weiteren sind ärztliche Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen den Versicherten noch zugemutet werden können (BGE 132 V 93 E. 4 S. 99). 3. 3.1In medizinischer Hinsicht hat die Beschwerdegegnerin die ange- fochtene Verfügung auf das MEDAS-Gutachten vom 2. Mai 2014 (act. II 134.1 – 134.3) gestützt. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als … mit unterstellten Arbeitskräften (60% …, 40% …), welche als überwiegend körperlich leichte, angepasste Tätig- keit zu bewerten sei, aufgrund des Rückenleidens rein somatisch ganztägig arbeitsfähig sei mit lediglich leichter Einschränkung der Leistungsfähigkeit um maximal 30% infolge eines erhöhten Pausenbedarfs zur Entlastung der Schmerzproblematik im Rücken. Eine dem Fähigkeitsprofil entsprechende Verweistätigkeit sei ganztägig zumutbar mit einer lediglich leichten Lei- tungsminderung von maximal 25% (act. II 134.1 S. 25). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2017, IV/16/891, Seite 7 Das Gutachten erfüllt die nach der geltenden höchstrichterlichen Recht- sprechung an eine Expertise gestellten Anforderungen (BGE 137 V 210 E. 6.2.2 S. 269, 134 V 231 E. 5.1 S. 232, 125 V 351 E. 3a S. 352), ihm kommt mithin voller Beweiswert zu. Das Gutachten, insbesondere das darin defi- nierte Zumutbarkeitsprofil, wird denn auch von der Beschwerdeführerin anerkannt und von Seiten des Gerichts besteht gestützt auf die Akten kein Anlass, von dieser Einschätzung abzuweichen. Die im Gutachten für be- stimmte Zeitabschnitte erwähnte weitergehende Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen hat die IVB nicht berücksichtigt, da sie „reaktiver Natur“ war. Dies ist von der Beschwerdeführerin ebenfalls unbestritten ge- blieben, sodass sich auch diesbezüglich weitere Ausführungen erübrigen. 3.2Bestritten wird dagegen die Bemessung der Invalidität anhand des Einkommensvergleichs, wobei unter den Parteien zwischenzeitlich Einigkeit darüber besteht, wie das Valideneinkommen festzulegen ist. Die Be- schwerdeführerin schliesst sich ferner grundsätzlich dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin bei der Festsetzung des Invalideneinkommens für die Periode ab Mai 2012 an. Geltend gemacht wird dagegen, dass auch für die Periode von Oktober 2006 bis April 2012 von einem nach der LSE bemes- senen Invalideneinkommen auszugehen sei und dabei angesichts der Tat- sache, dass die Beschwerdeführerin lediglich die Realschule besucht und sodann nach Abschluss einer zweijährigen Lehre als … auf diesem Beruf gearbeitet habe, nicht vom Anforderungsniveau 3 auszugehen sei; sie habe keine weitere Aus- oder Weiterbildungen, die sie zur Ausübung entspre- chender Tätigkeiten befähigen würde. Wie es sich mit den vorstehend aufgeworfenen Fragen im Einzelnen ver- hält, kann letztlich offen bleiben: Nach den schlüssigen und unbestritten gebliebenen Feststellungen im MEDAS-Gutachten vom 2. Mai 2014 ist die bei der D.________ ausgeübte Tätigkeit als ausreichend angepasst zu bewerten und der Beschwerdeführerin ganztags zumutbar. Aufgrund der Schmerzproblematik des Rückens besteht dabei ein erhöhter Pausenbe- darf, welcher die Leistungsfähigkeit nach gutachterlicher Einschätzung um maximal 30% mindert (vgl. act. II 134.1 S. 26 unten). Bereits hieraus ergibt sich im Sinne eines sogenannten Prozentvergleichs (vgl. BGE 114 V 310 E. 3a S. 313, 107 V 17 E. 2d S. 22, 104 V 135 E. 2b S. 137), dass – im Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2017, IV/16/891, Seite 8 Ergebnis übereinstimmend mit der angefochtenen Verfügung – von vorn- herein kein rentenbegründender Invaliditätsgrad von 40% erreicht wird. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin ihre Stelle nicht aus gesund- heitlichen Gründen verloren hat, sondern aufgrund eines Arbeitsplatzkon- fliktes (Mobbingsituation; act. II 82 Ziff. 1.1 und 1.4 S. 1 f.) bzw. – wie aus dem Kündigungsschreiben vom 27. Oktober 2012 (act. II 99 S. 26) hervor- geht – einer Umstrukturierung des Unternehmens nach dem Verkauf einer Betriebsstätte. Gegen einen krankheitsbedingten Verlust der Stelle bei der letzten Arbeitgeberin spricht auch, dass die Beschwerdeführerin ihren Ar- beitsplatz nach der im Jahr 2005 eingetretenen Erkrankung bis zum 31. Januar 2013 behalten konnte. Unter diesen Umständen wäre mithin auch beim Valideneinkommen vom Tabellenlohn gemäss LSE auszuge- hen, wobei mit Blick auf das Zumutbarkeitsprofil sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen letztlich auf der Grundlage ein- und dessel- ben Tabellenwertes festzusetzen wäre, sodass ebenfalls ohne weiteres ein Invaliditätsgrad von weniger als 40% resultierte. 3.3Im Lichte dieser Überlegungen hat die IVB einen Rentenanspruch zu Recht verneint und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 4. 4.1Gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.— bis Fr. 1’000.— festzulegen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Beschwerdefüh- rerin die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 800.—, zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG), unter Vorbehalt der nachfolgend zu prüfenden unentgeltlichen Rechtspflege. 4.2Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2017, IV/16/891, Seite 9 wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzun- gen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtferti- gen (Art. 61 lit. f ATSG sowie Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG; SVR 2011 IV Nr. 22 S. 61 E. 2, 2011 UV Nr. 6 S. 22 E. 6.1). Im vorliegenden Fall war das Verfahren nicht als von vornherein aussichts- los zu bezeichnen. Die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin hat ange- sichts der eingereichten Unterlagen als ausgewiesen zu gelten (act. I 10). Eine anwaltliche Verbeiständung war geboten, so dass der Beschwerde- führerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als amtlicher Anwalt. Zu berücksichtigen ist indessen, dass die unentgeltliche Rechtspflege nur soweit zu gewähren ist, als die Kosten nicht durch die Rechtsschutzversi- cherung gedeckt sind. Diese hat Kostengutsprache im Rahmen der an- teilsmässigen Kostenbeteiligung von 50% geleistet (act. I 11). 4.3Dementsprechend sind der Beschwerdeführerin die Verfahrenskos- ten von Fr. 800.— zur Bezahlung aufzuerlegen, wobei sie für die Hälfte derselben – unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) i.V.m. Art. 113 VRPG – von der Zahlungspflicht zu befreien ist. 4.4Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). 4.5Gemäss Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwäl- tinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwandes sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwert- steuer werden zusätzlich entschädigt (Abs. 1). Die Aufwendungen für die Erlangung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege sind nach den glei- chen Regeln zu entschädigen (Abs. 3). Nach Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2017, IV/16/891, Seite 10 Art. 1 der Verordnung über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte vom 20. Oktober 2010 (EAV; BSG 168.711) beträgt der Stun- denansatz Fr. 200.—. Mit – nicht zu beanstandender – Kostennote vom 2. November 2016 macht Rechtsanwalt B.________ eine (tarifmässige) Parteientschädigung von Fr. 3‘104.70 (Aufwand 12,5 Stunden à Fr. 250.—, zuzüglich Auslagen von Fr. 41.— und MWSt. von Fr. 188.70) geltend. Das amtliche Honorar beträgt Fr. 2‘500.— (Aufwand 12,5 Stunden à Fr. 200.—), zuzüglich Auslagen von Fr. 41.— und Mehrwertsteuer von Fr. 164.70, insgesamt Fr. 2‘705.70. Davon ist Rechtsanwalt B.________ die Hälfte, d.h. Fr. 1‘352.85 aus der Gerichts- kasse zu vergüten. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht der Be- schwerdeführerin nach Art. 123 ZPO i.V.m. Art. 113 VRPG. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als amtlicher Anwalt wird gutgeheissen. 3. Der Beschwerdeführerin werden die Verfahrenskosten von Fr. 800.— auferlegt. Davon wird sie für die Hälfte, nämlich Fr. 400.—, aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege – unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO – jedoch von der Zahlungs- pflicht befreit. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2017, IV/16/891, Seite 11 5. Der tarifmässige Parteikostenersatz des amtlichen Anwaltes wird in diesem Verfahren auf Fr. 3‘104.70 (inkl. Auslagen und MWSt.) festge- setzt. Davon wird Rechtsanwalt B.________ nach Eintritt der Rechts- kraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 1‘352.85 festge- setzte Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt.) vergütet. Vorbehal- ten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO. 6. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin - IV-Stelle Bern (samt Replik vom 2. November 2016) - Bundesamt für Sozialversicherungen - Steuerverwaltung des Kantons Bern, Bereich Inkasso, Postfach 8334, 3001 Bern Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.