Abteilung II Postfach CH-3000 Bern 14 Telefon +41 (0)58 705 25 60 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-5729/2009 {T 0/2} Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 1 5 . O k t o b e r 2 0 0 9 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiber Urs Küpfer. In der Beschwerdesache X._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt C._______ und Rechtsanwältin D._______, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS, armasuisse, ZDRe, 3003 Bern, vertreten durch Fürsprecher E._______ und F._______, Vergabestelle, Beschaffungswesen - Projekt "openCONTROL+", B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-5729/2009 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 161 vom 21. Au- gust 2009 publizierte das Eidgenössische Departement für Verteidi- gung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS, Vergabestelle), handelnd durch den Führungsstab der Armee (FST A), die freihändige Vergabe eines Dienstleistungsauftrages unter dem Projekttitel "Fachapplikation inkl. Change Management und DL-Zentrum zur Unterstützung des FST A im Bereich der Ausbildungsführung für die Jahre 2009-2012" an die Y._______ AG (Zuschlagsempfängerin), zum Preis von Fr. 3'062'950.-. Als Begründung des Zuschlagsentscheides führte die Vergabestelle dabei an: "Nach VoeB, Art. 13, Abs. 1, lit. c und f". B. Mit Eingabe vom 9. September 2009 erhob die X._______ AG (Be- schwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Zuschlag vom 11. August 2009. In der Sache stellt sie folgende Rechtsbegehren: "1.Der am 21. August 2009 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publi- zierte Zuschlag betreffend Fachapplikation inkl. Change Management und DL-Zentrum zur Unterstützung des FST A im Bereich der Ausbil- dungsführung für die Jahre 2009-2012 an die Y._______ AG sei aufzu- heben. 2.Die Vergabestelle sei anzuweisen, bezüglich des Auftrags betreffend Fachapplikation inkl. Change Management und DL-Zentrum zur Unter- stützung des FST A im Bereich der Ausbildungsführung für die Jahre 2009-2012 ein rechtskonformes Vergabeverfahren mit öffentlicher Aus- schreibung durchzuführen. Zudem stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: 3.Der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende Wirkung zu gewähren und der Beschwerdegegnerin sei, zunächst su- perprovisorisch, zu verbieten, den Vertrag über Leistungen gemäss Ziff. 1 hiervor mit der Y._______ AG abzuschliessen. 4.Der Vergabestelle sei, zunächst superprovisorisch, während der Dau- er des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu verbieten, von der Y._______ AG Leistungen abzurufen/entgegen zu nehmen, welche be- wirken sollen oder könnten, die Durchführung eines Vergabeverfah- rens mit öffentlicher Ausschreibung zu verhindern oder zu vereiteln. 5.Es sei der Beschwerdeführerin umfassende Einsicht in sämtliche Ak- ten des vorliegenden Vergabeverfahrens und in sämtliche Akten, wel- che die Grundlage des Verfahrens bilden, zu gewähren. Seite 2B-5729/2009 6.Der Beschwerdeführerin sei nach erhaltener Akteneinsicht Gelegen- heit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen. unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe die Soft- ware-Lösung "openCONTROL", die dem Ausbildungscontrolling diene, über die Jahre 1999-2008 schrittweise entwickelt und verbessert. Beim zugeschlagenen Auftrag gehe es um das Projekt "openCONTROL+". Der Auftrag falle in die Kategorie "CPC, Datenverarbeitung und ver- bundene Tätigkeiten". Es gehe mithin um eine Informatik- und Schu- lungsdienstleistung im Zusammenhang mit der Software "openCON- TROL". Der Auftrag sei zu Unrecht und unter Verletzung der massgeb- lichen Bestimmungen des Beschaffungsrechts freihändig vergeben worden. Richtigerweise hätte der Auftrag ausgeschrieben werden müs- sen. Da die Beschwerde materiell gutzuheissen sei und überdies gewichti- ge Interessen der Beschwerdeführerin, Dritter sowie der Allgemeinheit auf dem Spiel stünden, sei der Beschwerde, zunächst superproviso- risch, die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem gelte es zu ver- hindern, dass die Vergabebehörde während des hängigen Beschwer- deverfahrens Vorkehrungen treffe, welche dazu führen könnten, dass ein korrektes Vergabeverfahren mit öffentlicher Ausschreibung verhin- dert oder vereitelt werde. C. Durch Zwischenverfügung vom 11. September 2009 gewährte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde superprovisorisch die auf- schiebende Wirkung, wobei es anordnete, bis zu seinem Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung hät- ten alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Be- schwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsab- schluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben. D. Mit Zwischenverfügung vom 14. September 2009 ersuchte das Bun- desverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin, bis zum 29. Septem- ber 2009 mitzuteilen, ob und inwieweit für die Beschwerdebeilagen ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse gegenüber der Zuschlags- empfängerin bestehe. Seite 3B-5729/2009 Gleichzeitig ersuchte es die Vergabestelle, bis zum 29. Septem- ber 2009 zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, ins- besondere zu deren Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen und die vollständigen Akten des in Frage stehenden Vergabeverfahrens, unter genauer Bezeichnung der ihrer Auffassung nach von der Akteneinsicht auszunehmenden Aktenstücke, einzureichen. In derselben Verfügung überliess es das Bundesverwaltungsgericht der Zuschlagsempfängerin, bis zum 29. September 2009 ebenfalls zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu neh- men. Dabei wies es die Zuschlagsempfängerin darauf hin, dass sie, insbesondere in Bezug auf das mit der Parteistellung verbundene Kos- tenrisiko, als eigentliche Gegenpartei behandelt werde, sofern sie im vorliegenden Verfahren formelle Anträge stelle. Die Zuschlagsempfän- gerin hat sich innerhalb der ihr gesetzten Frist nicht vernehmen las- sen. E. In einem Schreiben vom 22. September 2009 teilte die Beschwerde- führerin dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie keine Geheim- haltungsinteressen an ihren Beschwerdebeilagen gegenüber der Zu- schlagsempfängerin geltend mache. F. Die Vergabestelle äusserte sich mit – von ihren Rechtsvertretern abge- fasster – Vernehmlassung vom 29. September 2009 zur Beschwerde. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: " Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen. Auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei nicht ein- zutreten, eventuell sei dieses abzuweisen. Auf das Gesuch um Gewährung von Akteneinsicht sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieses abzuweisen. Von der Ansetzung einer Frist zur Beschwerdeergänzung sei abzusehen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerde- führerin." Zur Begründung führt die Vergabestelle aus, die Beschwerde beruhe letztlich auf dem Irrtum, dass es bei "openControl" und "openCON- TROL+" um dieselbe Software gehe. Trotz der Namensähnlichkeit Seite 4B-5729/2009 handle es sich aber um zwei technisch, logisch und funktional unter- schiedliche Systeme. Es seien bereits hohe Investitionen an Zeit und finanziellen Mitteln in das System "openCONTROL+" getätigt worden, welche durch die angefochtene Vergabe ergänzt und erweitert werden sollten. "openCONTROL+" basiere im Kern auf proprietärer Software der Zuschlagsempfängerin. Die Weiterentwicklung dieses Systems so- wie die konnexen Dienstleistungen könnten aus rechtlichen und tat- sächlichen Gründen nur durch die Zuschlagsempfängerin erbracht werden. Das von der Beschwerdeführerin entwickelte System "openCONTROL" könne die heutigen technischen, funktionellen und sicherheitsrelevan- ten Anforderungen nicht mehr erfüllen. Auch eine Neuentwicklung durch Drittanbieter wäre mit unverhältnismässigem zeitlichem und fi- nanziellem Aufwand verbunden. Somit fehle es an gangbaren Alterna- tiven. Die Beschwerdeführerin verfüge weder über die erforderlichen Urheberrechte noch über das nötige Spezialwissen zur Erfüllung des hier in Frage stehenden Auftrags, weshalb es ihr an der notwendigen Eignung zur Ausführung des Auftrags fehlen würde. Die öffentlichen Interessen (das Qualitätsverbesserungspotenzial, die Umsetzung des Entscheides der Armeeführung, die Ressourcenein- sparungsmöglichkeiten sowie die Unfallvermeidung) überwögen die rein wirtschaftlichen privaten Interessen. Zudem erscheine die Be- schwerde inhaltlich als aussichtslos und rechtsmissbräuchlich. Eine Gewährung der aufschiebenden Wirkung würde zu Nachteilen auf Sei- ten der Vergabestelle führen, welche im Verhältnis zu den rein finanzi- ellen Interessen der Beschwerdeführerin als schwer zu gewichten sei- en. Die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnah- men seien somit nicht gegeben. Zum Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin halten die Rechts- vertreter der Vergabestelle fest, eine umfassende Einsichtnahme in die Offertunterlagen der Zuschlagsempfängerin würde gegen deren Ge- heimhaltungsinteressen verstossen, weshalb der Beschwerdeführerin – wenn überhaupt – höchstens Einsicht in die geschwärzte Version der Offerte zu gewähren sei. Mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin beantragte Beschwerdeergänzung erklären sie sodann, im vorliegen- den Fall bestünden keine Gründe für eine Akteneinsicht. G. In einem von ihr selbst verfassten Begleitschreiben vom 29. Septem- Seite 5B-5729/2009 ber 2009 zur Aktenübermittlung an das Bundesverwaltungsgericht er- klärte die Vergabestelle, die Offerte der Zuschlagsempfängerin vom 7. August 2009 (Beilage 2: Offerte "für System und Dienstleistungs- zentrum (DLZ) A._______") beinhalte Geschäftsgeheimnisse, sodass nur die geschwärzte Version (Beilage 3) der Beschwerdeführerin zuzu- stellen sei. H. Am 1. Oktober 2009 verfügte das Bundesverwaltungsgericht, über die Einsichtnahme in die Beilagen zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 29. September 2009 werde zu einen späteren Zeitpunkt entschie- den. Gleichzeitig ersuchte es die Vergabestelle, sich angesichts eines gewissen Widerspruchs zwischen ihren Ausführungen im Schreiben vom 29. September 2009 und der von ihren Rechtsvertretern abge- fassten Stellungnahme gleichen Datums erneut zur Frage der Offenle- gung der Beilagen zu dieser Stellungnahme sowie auch dazu zu äussern, ob sie in Bezug auf die Offenlegung der von ihr geschwärz- ten Fassung der Offerte der Zuschlagsempfängerin über deren Einver- ständnis verfüge. Zudem ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vergabestelle darum, die im Jahr 2008 versandte Einladung zur Offer- stellung in Sachen "Personenbeistellung" einzureichen, die in ihrer Stellungnahme vom 29. September 2009 in Ziff. 39 erwähnt wird. Am 7. Oktober 2009 ging beim Bundesverwaltungsgericht ein mit 29. September 2009 datiertes Schreiben ein, in dem die Vergabestelle festhielt, dass ein entsprechendes Dokument nie erstellt worden sei, da die Offerten mündlich angefragt worden seien. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2009 liess die Vergabestelle durch ihre Rechtsvertreter ausführen, dass dem Begleitschreiben vom 29. Sep- tember 2009 keine eigenständige Bedeutung zukomme und dass, da sie die Beschwerde als unzulässig und unbegründet erachte, von einer Akteneinsicht gänzlich abzusehen sei. Für den Fall, dass das Bundes- verwaltungsgericht das Akteneinsichtsgesuch entgegen diesen Anträ- gen teilweise gutheissen sollte, sei vorab die Zustimmung der Zu- schlagsempfängerin zur Einreichung der geschwärzten Fassung ihrer Offerte eingeholt worden. I. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägun- gen eingegangen. Seite 6B-5729/2009 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 lit. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffent- liche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1). Angesichts des Auf- tragswertes von Fr. 3'062'950.- ist unbestritten, dass es sich vorlie- gend um eine Vergabe im Anwen dungsbereich des BoeB handelt; dies umso mehr, als die entsprechenden Dienstleistungen ("Datenverarbei- tung und verbundene Tätigkeiten" bzw. "Dienstleistungen in Verbin- dung mit Software") in Anhang I Annex 4 zum GATT/WTO-Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) ausdrücklich aufgeführt sind (vgl. zum Gan- zen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2008/48 E. 2.3 mit Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht rich- tet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Ge- mäss Art. 31 BoeB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwal- tungsgericht nicht gerügt werden. 1.2 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet die zuständige Instruktions- richterin grundsätzlich selbständig über Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundes- rechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Aus den Mate- rialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen will (BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2). Dies ist umso weniger an- zunehmen, als die Beurteilung der aufschiebenden Wirkung in Dreier- besetzung keinen Rechtsnachteil für die Rechtsunterworfenen zur Fol- ge hat (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs gerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.3 mit Hinweisen). Angesichts der in der Regel herausragenden Bedeutung des Entscheides über die aufschiebende Wirkung in Beschaffungssachen, insbesondere im Rah- Seite 7B-5729/2009 men der Anfechtung eines Zuschlages (Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER G ALLI/ANDRÉ MO SER /ELISABETH LANG /EVELYNE CLERC , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Bd., 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, N. 874, JEAN -BAPTISTE ZUFFE REY /CORINNE M AILLARD /NICOLAS M ICHEL , Droit des mar- chés publics, Fribourg 2002, S. 131), wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken der hinrei- chenden Legitimationsbasis von Entscheiden oft besser gerecht (BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2, Zwischenentscheid des Bundes verwaltungsgerichts B-743/2007 vom 31. Juli 2007 E. 1.4.2; grundsätzlich zustimmend: M ARTIN BEYELER , Baurecht 2/2007, S. 86 ff.). Auch im vorliegenden Verfahren ist nach dem Gesagten der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch den Spruchkörper zu beurteilen. 2. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir- kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann jedoch vom Bundes- verwaltungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). 2.1 Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu be- rücksichtigen sind. Es können jedoch jene Grundsätze übernommen werden, welche Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwi- ckelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, ge- wichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt wer- den können (BGE 129 II 286 E. 3, 117 V 185 E. 2b mit Hinweisen; U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungs- recht, 5. Aufl., Zürich 2006, N. 1802 ff.; PIERRE MOOR , Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl., Bern 2002, S. 680 f.). Dass der Gesetzgeber im BoeB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er den Suspensiveffekt nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (BVGE 2007/13 E. 2.1 mit Hinweisen, Entscheide der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, BRK, 1997-019 vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden, VPB 62.79, E. 2a mit Hinweisen und vom 16. November 2001, veröffentlicht Seite 8B-5729/2009 in VPB 66.37, E. 2c; G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., S. 418; M ARTIN BEYELER , Die Rechtsprechung zum Vergaberecht, Baurecht Sonderheft 2006, S. 68 ff., insbesondere S. 90, mit Hinweisen; BEAT D ENZ - LER /HEINRICH HEMPEL , Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle des Vergaberechts, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli (Hrsg.), Aktu- elles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 313 ff., insbesondere S. 317 ff.). 2.2 Im Falle eines Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung muss in einem ersten Schritt mittels einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage geprüft werden, ob die Beschwerde aufgrund der vorhandenen Akten als offensichtlich unbegründet erscheint. Trifft dies zu, so ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu ge- währen. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen diesbezüglich Zweifel, so ist aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu entscheiden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach ständiger Praxis der BRK, die sich das Bundesverwaltungs- gericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu ei- gen gemacht hat, einerseits die Interessen des Beschwerdeführers an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wo- bei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des Bundes- verwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Ok tober 2008 E. 2.2). Die- sen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, welche die Auftrag- geberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. Sep tember 1994 namentlich festgehalten, gegen den automa ti- schen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und er- heblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbesondere S. 1197; vgl. auch S. 1199). Entsprechend erwog das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB), dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umset- zung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E.3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Be- schaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu be- rücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in An- betracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 lit. a ÜoeB – die Ge- währung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Seite 9B-5729/2009 Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen). 3. 3.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am- tes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2). Ist davon auszugehen, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann, dringt die Beschwerdeführerin mit prozessualen Anträgen von vornherein nicht durch. Diesfalls erübrigt sich eine Interessenabwä- gung (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-93/2007 vom 8. Juni 2007, E. 4.9 und B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008, E. 2.2 i.V.m. E. 3.1). 3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin durch die ange- fochtene Vergabe aller Voraussicht nach besonders berührt ist und demnach – ebenfalls aller Voraussicht nach (vgl. E. 3.1 hiervor) – ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat (Frage nach der sog. materiellen Beschwer, Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG). 3.3 Als schutzwürdig gelten im Rahmen der Beschwerde an das Bun- desverwaltungsgericht nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche bzw. praktische Interessen (BVGE 2007/20 E. 2.4.1; vgl. zu aArt. 48 lit. a VwVG BGE 131 II 587 E. 2.1). Indessen muss die beschwerde- führende Partei durch den angefochtenen Entscheid stärker als jeder- mann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, na- hen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl. zu Art. 103 des Bundes- rechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943, OG, BS 3 521, BGE 131 II 361 E. 1.2). Verlangt ist ein unmittelbares, eigenes und persön- liches Interesse (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6113/2007 vom 5. März 2008 E. 3.4; ANDRÉ M OSER /MICHAEL B EUSCH /LORENZ K NEU - BÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 2.65). Dabei ist umstritten, inwieweit der im Rahmen der Justiz- reform in Art. 48 Abs. 1 lit. b VwVG eingefügten Ergänzung, wonach die beschwerdeführende Partei durch die angefochtene Verfügung nunmehr besonders berührt sein muss, inhaltliche Bedeutung im Sin- ne einer Verschärfung zukommt (vgl. BERNHARD W ALDMANN , in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar Bundes gerichtsgesetz, Basel 2008, N. 12 zu Art. 89 BGG; M OSER /BEUSCH /KNEUBÜHLER , a.a.O., N. 2.64). Allein auf öffentliche Interes- Seite 10B-5729/2009 sen oder auf die Interessen Dritter kann sich ein Beschwerdeführer je- denfalls nicht berufen (grundlegend BGE 109 Ia 252 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch BVGE 2007/20, E. 2.4.1 mit Hinweisen, sowie das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 13. Februar 2009, E. 3.1). 3.4 Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen Verfahren und macht er wie hier geltend, es sei zu Un- recht auf eine öffentliche Ausschreibung verzichtet worden, so hängt seine Beschwerdebefugnis davon ab, ob er in der Lage ist, einen Auf- trag der betreffenden Art zu übernehmen und ob er ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (Entscheid der BRK 2003-018 vom 4. Dezember 2003, E. 2c/bb; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2001.00116 vom 9. November 2001, publiziert in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich, BEZ 2001 Nr. 55, E. 2c; vgl. G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., N. 868 mit Hinweisen und M ARTIN BEYELER , Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich/Basel/Genf 2004, N. 672 mit Hinweisen). 3.4.1Bei offener Ausschreibung des Auftrags kommt die Beschwerde- berechtigung neben den durch die Ausschreibung angesprochenen (potenziellen) Anbietern jenen Marktteilnehmern zu, die geltend ma- chen, die Ausschreibung schliesse sie in unzulässiger Weise von der Be schaffung aus, etwa weil die Eignungskriterien diskriminierend fest- gesetzt seien (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-6177/2008 vom 13. Februar 2009, E. 3.2, mit Hinweis auf BGE 125 I 203 E. 3a; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs- gerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 3.4). Dem nach genügt es wahrscheinlich auch im Rahmen der Anfechtung einer freihändigen Vergabe gestützt auf Art. 13 Abs. 1 lit. c der Verord- nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswe- sen (VoeB, SR 172.056.11), wenn eine interessierte Anbieterin – im vorliegenden Fall von Informatikprodukten und -dienstleistungen – gel- tend macht, die Vergabestelle habe zu Unrecht angenommen, dass es an einer angemessenen Alternative zum Produkt fehle, auf dessen technische oder immaterialgüterrechtliche Besonderheit sie sich beru- fe (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 3.4). Entsprechend dürfte es im Rahmen der Anfechtung einer freihändigen Vergabe mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 lit. f VoeB wahrscheinlich auch ge- Seite 11B-5729/2009 nügen, wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vergabestelle sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es um Leistungen zur Erset- zung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen gehe, welche der ursprünglichen Anbieterin vergeben werden müss- ten, weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewährleistet sei bzw. wenn die Be- schwerdeführerin geltend macht, sie selbst hätte als ursprüngliche An- bieterin berücksichtigt werden müssen. 3.4.2Unter dem Titel der Legitimation macht die Beschwerdeführerin geltend, sie wäre – wie andere Informatikanbieterinnen ebenfalls – ohne Weiteres in der Lage gewesen, den Auftrag betreffend Datenver- arbeitung und verbundene Tätigkeiten auszuführen, habe sie doch die hier in Frage stehende Software "openCONTROL" selber entwickelt. Sie habe verständlicherweise grosses Interesse daran, den Auftrag auszuführen und "ihre" Applikation flächendeckend einzuführen sowie allenfalls weiterzuentwickeln. Da sie ein relativ grosses Unternehmen mit über 26 Mitarbeitern sei, sei nebst dem zweifellos vorhandenen Fachwissen auch die entsprechende Kapazität vorhanden, um einen solchen Auftrag aus eigener Kraft durchzuführen. Sie biete ein breites Spektrum an Dienstleistungen zur Abwicklung von Software- und Infor- matikprojekten in den Bereichen Integration und Business Intelligence, Software Engineering, Collaboration, Workflow und Enterprise Content Management (ECM) sowie Customer Relationship Management (CRM/ xRM) an. Ihr Dienstleistungsangebot umfasse Beratung und Coaching, Applikationsentwicklung, Datenbank- und Systemintegration, Daten- management sowie Business Intelligence, Schulung und Qualifikation sowie Betrieb und Support. Sie habe zahlreiche Aufträge in verschiedenen Bereichen für das VBS ausgeführt. Seit ihrer Gründung sei sie mit Softwareentwicklungs-, Schulungs- und Wartungsverträgen im Bereich Ausbildung der Luft- waffe betraut worden. Zunächst sei es um die Entwicklung einer zent- ralen Lösung zur Erfassung der Personendaten der Angehörigen der Luftwaffe gegangen. Diese Softwarearchitektur sei im Verlauf der nächsten Jahre ausgebaut und unter der Bezeichnung DACOL (Daten- bank Ausbildungscontrolling Luftwaffe) für die Zwecke des Ausbil- dungscontrollings weiterentwickelt worden. Auf die in mehreren Schrit- ten erweiterte Datenbank-Software DACOL sei schliesslich die von der Beschwerdeführerin mit "openCONTROL" bezeichnete Applikation ge- Seite 12B-5729/2009 folgt. In der derzeitigen Entwicklungsstufe sei sie von der Armeefüh- rung für das Ausbildungscontrolling aller Teilstreitkräfte vorgegeben. Weiter weist die Beschwerdeführerin darauf hin, ihre Aufgaben im Zu- sammenhang mit der Entwicklung von "openCONTROL" umfassten auch die Konzeption und Durchführung von Schulungen von Armeean- gehörigen, die Vor-Ort-Unterstützung bei Einführungen, den Betrieb ei- ner Hotline und die Unterstützung des Betriebs. Sie sei nicht nur für die Luftwaffe im Bereich Ausbildungssysteme tätig. So habe sie für das Heer eine generische Ausbildungsdatenstruktur entwickelt, welche später auch in "openCONTROL" Niederschlag ge- funden habe. Für denselben Auftraggeber seien zwei Pilotprojekte ge- folgt, in welchen die Truppentauglichkeit eines Ausbildungscontrolling- Systems erprobt worden sei. Weiter habe sie im Jahr 2005 im Auftrag der armasuisse eine Systemarchitektur für eLearning und in der Folge eine entsprechende Schnittstelle zu "openCONTROL" entwickelt. Schliesslich sei im Jahr 2007 für die Führungsunterstützungsbasis (FUB VBS) Software für eine mobile Erfassungsinfrastruktur (Pocket PC Offline-Client) zur Erfassung von Ausbildungsergebnissen entwi- ckelt worden. Sie sei auch nach wie vor mit der Wartung von "openCONTROL" be- auftragt. Unter dem Wartungsvertrag vom 4. April 2007 habe sie im Jahr 2009 Regieleistungen erbracht und ausgewiesen. Im selben Jahr habe sie weitere Unterstützungsleistungen im Bereich "openCON- TROL" in Form von WK-Tagen eines Mitarbeiters erbracht. Die Applikation "openCONTROL" werde heute unter der Bezeichnung "openCONTROL+" weitergeführt. Gemäss telefonischer Bestätigung des für Datenbanken und Controlling im Bereich Ausbildungsführung zuständigen (in der Beschwerdeschrift namentlich genannten) Mitar- beiters des verantwortlichen Luftwaffenstabes vom 1. April 2009 ent- spreche "openCONTROL+" inhaltlich eins zu eins der von ihr entwi- ckelten Applikation "openCONTROL". Die neue Bezeichnung trage dem Umstand Rechnung, dass das heutige "openCONTROL+" auf Stufe Verteidigung gehoben worden sei und vom Führungsstab der Ar- mee (J7), welcher für die Luftwaffe und das Heer für das Ausbildungs- controlling zuständig sei, weiter betreut werde. 3.4.3Die Vergabestelle bestreitet demgegenüber die Eignung der Be- schwerdeführerin zur Ausführung des Auftrags. Diese verfüge weder Seite 13B-5729/2009 über die erforderlichen Lizenzen der Software "" noch über das nötige Know-how zur Weiterentwicklung und Betreuung des Systems "open- CONTROL+". "openCONTROL" und "openCONTROL+" seien völlig verschiedene Informatiksysteme, welche ausser einem gemeinsamen Zweck – dem der Ausbildungskontrolle – keine wesentlichen Gemein- samkeiten aufwiesen. Die beiden Systeme basierten auf unterschiedli- cher Software, böten eine sich nur teilweise überschneidende Funktio- nalität und hätten einen anderen logischen Aufbau. "openCONTROL+" diene zudem als Basis für die Implementierung verschiedener Projek- te. 3.4.4Die Vergabestelle bestreitet die Legitimation der Beschwerde- führerin somit im Wesentlichen mit dem Argument fehlender Lizenzen bezüglich der Software "A._______" und mangelnden Know-hows be- treffend "openCONTROL+". Die Beschwerdeführerin zeigt demgegenüber unter Verweis auf die von ihr entwickelte Applikation und die Möglichkeit, diese flächende- ckend einzuführen, prima facie eine mögliche Alternative zu "open- CONTROL+" auf. Gleichzeitig legt sie auch dar, dass sie insbesondere angesichts ihres Dienstleistungsspektrums, ihrer bereits für das VBS abgewickelten Aufträge und ihrer Betriebsgrösse in der Lage wäre, das hier in Frage stehende Projekt zu übernehmen. 3.5 Im vorliegenden Fall lässt sich daher nicht ohne weiteres aus- schliessen, dass die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Zuschlag besonders berührt ist und daher über das gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG notwendige schutzwürdige Interesse verfügt, um zur Be- schwerdeführung berechtigt zu sein. 3.6 Auf Grund der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung ist daher nicht davon auszugehen, dass auf die Beschwerde offensicht- lich nicht einzutreten wäre; zumal auch Frist und Form der Beschwer- de gewahrt sind (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kos- tenvorschuss fristgerecht bezahlt wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 4. Laut SHAB Nr. 161 vom 21. August 2009 hat der Zuschlag vom 11. Au- gust 2009 einen Dienstleistungsauftrag unter dem Projekttitel "Fachapplikation inkl. Change Management und DL-Zentrum zur Un- terstützung des FST A im Bereich der Ausbildungsführung für die Jah- re 2009-2012" zum Gegenstand. Der Zuschlag erfolgte gestützt auf Seite 14B-5729/2009 Art. 13 Abs. 1 lit. c und f VoeB im freihändigen Verfahren. Im Folgenden muss zunächst mittels einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage geprüft werden, ob sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die entsprechenden Leistungen hätten öffentlich ausgeschrieben wer- den müssen, aufgrund der vorhandenen Akten als offensichtlich unbe- gründet erweist (vgl. dazu oben E. 2.2). 4.1 Im Anwendungsbereich des BoeB hat die Vergabebehörde die nachgefragten Leistungen grundsätzlich öffentlich auszuschreiben, wäh rend eine freihändige Vergabe nur unter den in Art. 13 Abs. 1 VoeB abschliessend aufgeführten Voraussetzungen zulässig ist (Entscheid der BRK 1999-005 vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in VPB 64.8, E. 1b/ aa mit Hinweisen, Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 4.1; vgl. auch GATT-Botschaft 2, S. 1189). Die Begründung für diese Erlaubnis zur freihändigen Ver- gabe in Art. XV ÜoeB bzw. Art. 13 Abs. 1 VoeB liegt in der Anerken- nung der Tatsache, dass die Kosten der durch das Verfahren mit öf- fentlicher Ausschreibung zu gewährleistenden Herstellung der Wett- bewerbssituation und der Transparenz unter besonderen Umständen höher sein können als der Vorteil, der durch die offene Ausschreibung erreicht wird (SUE ARROWSMITH , Government Procurement in the WTO, The Hague/London/New York 2003, S. 281; vgl. auch C HRISTOPH MEYER , Freihändige Vergabe im Beschaffungsrecht, Aktuelle Juristische Pra- xis, AJP 2005, S. 716 ff., S. 717 f.). Der Konflikt zwischen den Ziel- setzungen des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. c BoeB) einerseits und der Stärkung des Wettbewerbs (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b BoeB) andererseits (siehe dazu generell M ARTIN BEYELER , Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Die Vergabe- prinzipien und ihre Konkretisierung in der Rechtsprechung der BRK, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 30) wird hier zugunsten der Wirtschaftlich- keit der Vergabe entschieden. 4.2 Die abschliessend aufgezählten Ausnahme tatbestände bilden mit anderen Worten einen numerus clausus, gleichgültig, wie überzeu- gend andere mögliche Rechtfertigungen für freihändige Vergaben sein mögen ("no matter what the justification"; ARROWSMITH , a.a.O., S. 282). Da es sich um Ausnahmen handelt, sind die Tatbestände, unter denen eine freihändige Beschaffung zulässig ist, nach der Rechtsprechung restriktiv auszulegen (Entscheid BRK 2000-007 vom 3. Novem- ber 2000, veröffentlicht in VPB 65.41 E. 4a mit Hinweisen, Zwischen- entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom Seite 15B-5729/2009 2. Juli 2009 E. 4.2; vgl. auch Committee on Government Procurement, Norway – Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim, panel report adopted 13 May 1992, BISD 40S/319, para. 2.5; siehe auch G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., N. 157; insoweit kritisch ARROW SMITH , a.a.O., S. 282 f.). Die Beweislast für das Vorliegen der gel- tend gemach ten Voraussetzungen liegt bei der Vergabestelle (Ent- scheid BRK 2000-007 vom 3. November 2000, veröffentlicht in VPB 65.41, E. 4b mit Hinweis; ARROWSMITH , a.a.O., S. 282). So hält etwa R ECHSTEINER mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 lit. c VoeB fest, die Vergabebe- hörde müsse nachweisen, dass es keine angemessene Alternative oder keine Ersatzware gibt, welche ihren Beschaffungsbedarf decken kann (PETER RECH STEINER , Ausschreibungspflicht: Grundsatz mit vielen Ausnahmen, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 36 ff., S. 40). 5. 5.1 5.1.1Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c VoeB kann die Auftraggeberin den Auftrag unter anderem direkt und ohne Ausschreibung vergeben, wenn aufgrund der technischen Besonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur eine Anbieterin in Fra- ge kommt und es keine angemessene Alternative gibt. Dieser Ausnah- metatbestand beruht seinerseits auf Art. XV Ziff. 1 lit. b ÜoeB (vgl. zum Ganzen den Entscheid BRK 2000-007 vom 3. November 2000, veröf- fentlicht in VPB 65.41, E. 4b mit Hinweisen). Die genannten Vorausset- zungen müssen, was sich schon aus dem Wortlaut ergibt, kumulativ erfüllt sein. Die zu beschaffenden Waren oder Dienstleistungen müs- sen tatsächlich nur von einem bestimmten Anbieter geliefert werden können, und zusätzlich darf keine angemessene Alternative oder Er- satzware zur Verfügung stehen (R ECHSTEINER , a.a.O., S. 40). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann der bisherige Anbieter den Auftrag nicht für sich beanspruchen, auch wenn mit einer direkten Vergabe aufgrund von ihm bereits erbrachter gleichartiger Leistungen gewisse Vorteile verbunden sind (vgl. das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 8. März 2001, veröffentlicht in Aargauische Ge- richts- und Verwaltungsentscheide, AGVE 2001, S. 311 ff., E. II.1c/cc/ccc in fine S. 319). 5.1.2Die Vergabestelle führt unter Bezugnahme auf Art. 13 Abs. 1 lit. c VoeB aus, die Lösung "openCONTROL+" stelle ein kohärentes Gesamtsystem dar. Sie basiere auf dem Framework "B._______" und Seite 16B-5729/2009 der Applikation "A._______", welche im Eigentum der Zuschlagsemp- fängerin stünden. Die proprietäre Software "A._______" bilde das Kernstück, auf welchem alle in den letzten beiden Jahren entstande- nen Zusatzentwicklungen von "openCONTROL+" aufbauten. Aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums komme für die Weiterent- wicklung der proprietären Software sowie der damit verbundenen kon- nexen Dienstleistungen nur die Zuschlagsempfängerin in Frage. Eine vollständige Neuentwicklung des Gesamtsystems durch einen an- deren Anbieter wäre nach Auffassung der Vergabestelle zudem mit enormem zeitlichem und finanziellem Aufwand verbunden. Die Appli- kation "openCONTROL+" sei bereits heute auf die Ausbildungsprozes- se ausgerichtet. Der Umstellungsaufwand dürfte nach Ansicht der Ver- gabebehörde ein Mehrfaches des vorgesehenen IT-Aufwandes ausma- chen. Die funktionalen, technischen und sicherheitsrelevanten Anforderun- gen könnten mit dem System "openCONTROL" nicht mehr erfüllt wer- den. Dieses nähere sich nach rund zehn Jahren dem Ende seines technologischen Lebenszyklus. Es habe sich denn auch gezeigt, dass eine komplette Neuentwicklung erforderlich wäre. Für die Weiterent- wicklung des Ausbildungscontrollings gebe es somit keine angemes- sene Alternative zur Offerte der Zuschlagsempfängerin. 5.1.3Die Vergabestelle behauptet in ihrer Eingabe zwar, es gäbe kei- ne "angemessene" Alternative zur Offerte der Zuschlagsempfängerin. Dabei weist sie im Wesentlichen auf die aus ihrer Sicht bestehenden Nachteile von "openCONTROL", auf den zeitlichen und finanziellen Aufwand, den eine vollständige Neuentwicklung mit sich bringen wür- de, sowie auf immaterialgüterrechtliche Probleme hin, die sich, falls der Auftrag nicht an die Zuschlagsempfängerin ginge, im Zusammen- hang mit dem Framework "B._______" und der Applikation "A._______" ergeben könnten. Dass und inwiefern es zum System "openCONTROL+" bzw. zur Erfül- lung des hier zur Diskussion stehenden Dienstleistungspakets zum Angebot der Zuschlagsempfängerin effektiv keine "angemessene" Al- ternative gäbe, ist für das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung aber weder auf Grund der recht knappen, wenig substantiierten Ausführungen der Vergabe- stelle, noch auf Grund der übrigen Akten ohne Weiteres erkennbar; zu- mal die Vergabestelle in ihrer Darstellung des Sachverhalts selber dar- Seite 17B-5729/2009 auf hinweist, dass sie noch im Jahr 2008 für eine "Personenbeistel- lung" in einem "unterhalb der WTO-Schwelle liegenden Einladungsver- fahren" Offerten bei drei möglichen Lieferanten – nämlich bei der Be- schwerdeführerin, bei der Zuschlagsempfängerin und bei einem weite- ren Unternehmen – einholte. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beschwerde unter dem Ge- sichtspunkt von Art. 13 Abs. 1 lit. c VoeB prima facie nicht als offen- sichtlich unbegründet. 5.2 5.2.1Nach Art. 13 Abs. 1 lit. f VoeB ist eine freihändige Vergabe aus- nahmsweise zulässig, wenn die Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen dem ursprünglichen Anbieter vergeben werden, weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder bereits erbrachten Dienstleis- tungen gewährleistet ist. Dabei gilt im Rahmen von Art. XV Ziff. 1 lit. d ÜoeB als vereinbart, dass zu ergänzende "bestehende Anlagen" Soft- ware soweit umfassen, als die Erstbeschaffung der Software dem ÜoeB unterlag (Fn. 8). Als Voraussetzung der Anrufung dieses Aus- nahmetatbestandes wird verlangt, dass die früher bezogenen Leistun- gen, mit welchen die Austauschbarkeit gewährleistet werden soll, in ei- nem dem massgeblichen Auftragswert entsprechenden Verfahren ver- geben wurden (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 6.1 mit Hinweisen). 5.2.2Unter dem Titel "Anwendung von Art. 13 Abs. 1 lit. f VoeB" wie- derholt die Vergabestelle im Wesentlichen nur den Text der Verord- nungsbestimmung. Sie begründet jedoch nicht, weshalb bzw. inwiefern einzig eine Vergabe an die Zuschlagsempfängerin die Austauschbar- keit mit der vorhandenen Software und den darauf basierend bereits erbrachten Dienstleistungen gewährleisten soll. An anderer Stelle führt die Vergabebehörde aus, im Rahmen einer in- ternen Überprüfung vor dem Entscheid, die Software zu wechseln, sei festgestellt worden, dass "openCONTROL" nicht den technischen An- forderungen der Server-Plattform TITAN der FUB A entspreche. Das System "openCONTROL" habe sich zudem als zu kompliziert und nicht bedienerfreundlich erwiesen, weshalb tiefgreifende Änderungen bzw. Neuentwicklungen nötig gewesen wären, wenn es für die armee- weite Einführung hätte tauglich gemacht werden sollen. Seite 18B-5729/2009 Als Konsequenz der entsprechenden Voranalyse sei dann eine "Perso- nenbeistellung" initiiert worden, um die bestehenden Prozesse weiter- zuentwickeln. Hierzu seien bei drei Lieferanten, darunter die Be- schwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin, Offerten eingeholt worden. Letztere habe im Jahr 2008 den Zuschlag für die "Personen- beistellung" in diesem unterhalb der WTO-Schwelle liegenden Einla- dungsverfahren erhalten. Ausschlaggebend seien insbesondere ihre erheblich günstigeren Stundenansätze sowie ihr Know-how gewesen. Im Verlauf der "Personalbeistellung" habe die Zuschlagsempfängerin die Software "A._______" präsentiert. Daraufhin sei seitens der Luft- waffe entschieden worden, dass die nächsten Entwicklungsschritte auf dieser Software basieren sollten. Das auf dem Framework "B._______" und der Applikation "A._______" der Zuschlagsempfän- gerin basierende System "openCONTROL+" sei von dieser von Grund auf neu entwickelt und in der Folge für die Bedürfnisse der gesamten Armee optimiert worden. 5.2.3Die Beschwerdeführerin erklärt demgegenüber, die Software be- stehe nach wie vor in der von ihr entwickelten Form. Die Zuschlags- empfängerin habe keine Weiterentwicklung von "openCONTROL" vor- genommen, weshalb sie, die Beschwerdeführerin selbst, als ursprüng- liche Anbieterin zu gelten hätte. Weiter mutmasst sie, ein grosser Teil des Auftrags dürfte nebst Anpassungen an der Applikation darin be- stehen, Dienstleistungen im Bereich der Einführung der Software bei der Truppe (Schulungen und Unterstützung der Anwender im Betrieb) zu erbringen. Vorliegend gehe es somit um Dienstleistungen, welche ohne Weiteres von zahlreichen anderen IT-Anbieterinnen erbracht wer- den könnten. 5.2.4Bei einer ersten Würdigung der materiellen Rechtslage aufgrund der vorhandenen Akten erscheint das Vorliegen des Ausnahmetatbe- standes von Art. 13 Abs. 1 lit. f VoeB zumindest zweifelhaft. Die Verga- bebehörde vermag den entsprechenden, ihr obliegenden Beweis – je- denfalls einstweilen – nicht zu erbringen. Ihre Ausführungen, insbeson- dere zur "Personenbeistellung" bzw. "Personalbeistellung", rufen be- züglich der Frage, ob der hier zu beurteilende Auftrag effektiv lediglich als Folgebeschaffung eines beschaffungsrechtskonform vergebenen Erstauftrages anzusehen ist, viel eher Bedenken hervor, als sie solche zu beseitigen vermöchten. Gleiches gilt für die Mitteilung der Vergabe- stelle, die vom Bundesverwaltungsgericht angeforderte Einladung zur Offertstellung in Sachen "Personenbeistellung" existiere nicht, da die Seite 19B-5729/2009 entsprechenden Offerten mündlich angefragt worden seien. Auch we - cken der Hinweis der Vergabestelle, "openCONTROL" und "openCON- TROL+" hätten einen gemeinsamen Zweck, nämlich die Ausbildungs- kontrolle, sowie das Argument der Beschwerdeführerin, wonach sie selbst als ursprüngliche Anbieterin im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. f VoeB gelten müsste, prima facie Zweifel am Vorhandensein bzw. an der korrekten Anwendung dieses Ausnahmetatbestandes. 5.2.5Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die Be- schwerde aufgrund einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage gestützt auf die vorhandenen Akten auch im Lichte von Art. 13 Abs. 1 lit. f VoeB nicht als offensichtlich unbegründet erscheint. 6. Unter diesen Umständen ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit des an- gefochtenen Zuschlags sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (siehe dazu vorange- hende E. 2.2). 6.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, sie habe verständlicherweise grosses Interesse daran, den Auftrag auszuführen und "ihre" Applikati- on flächendeckend einzuführen sowie allenfalls weiterzuentwickeln. Neben ihr selbst kämen weitere Anbieterinnen von Informatikdienst- leistungen für die Ausführung des Auftrags in Frage. Es sei mithin auch deren Interesse zu berücksichtigen, dass der Zuschlag aufgeho- ben und ein korrektes Vergabeverfahren durchgeführt werde. Für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung spreche überdies das Interesse an der Durchführung rechtskonformer Vergabeverfahren. Die Applikation "openCONTROL" diene dem Ausbildungscontrolling. Darin würden für die militärischen Funktionen und Formationen Leis- tungsprofile und Ausbildungsvorgaben erfasst. Weiter unterstütze die Applikation die Planung und Durchführung der Ausbildungen sowie die Überprüfung des Ausbildungserfolgs. Als Grundlage für eine laufende Optimierung der Ausbildung könne die Armee verschiedenste Auswer- tungen erstellen. Die Applikation "openCONTROL" bzw. "openCON- TROL+" sei derzeit in der Form im Einsatz, wie sie die Beschwerde- führerin in erster Linie für die Luftwaffe entwickelt habe. Der Auftrag dürfte denn auch grösstenteils nicht einer inhaltlichen Weiterentwick- lung des Programmes dienen, sondern vielmehr der flächendeckenden Einführung auch in anderen Teilen der Armee (nachdem die Applikati- Seite 20B-5729/2009 on bislang hauptsächlich bei der Luftwaffe eingeführt worden sei). Durch die Erteilung der aufschiebenden Wirkung fielen somit keine Zu- satzkosten an. Auch bestehe keine zeitliche Dringlichkeit für die Einführung. Dass im Zusammenhang mit der Ausdehnung eines einheitlichen Ausbildungs- controllings auf die gesamte Armee ein grösserer Dienstleistungsauf- trag zu vergeben sein würde, sei dem VBS seit längerem bekannt. Im Sommer 2008 habe die Luftwaffe darauf gedrängt, einen Vertrag be- treffend Change Management "openCONTROL" mit der Beschwerde- führerin aufzuheben, um die so frei werdenden Mittel für den kommen- den Beschaffungsauftrag freizuspielen. Der Leiter Ausbildungscontrol- ling des zuständigen Luftwaffenstabes habe gegenüber der Beschwer- deführerin bereits zu diesem Zeitpunkt von einer WTO/GATT-Aus- schreibung gesprochen, welche voraussichtlich 2009 durchgeführt werden würde. Mithin habe seitens des VBS genügend Vorlaufzeit be- standen, um eine solche Ausschreibung vorzubereiten. Dringlichkeit werde von der Vergabestelle denn auch nicht als Ausnahmegrund i.S.v. Art. 13 Abs. 1 lit. d VoeB angerufen. 6.2 Die Vergabestelle beruft sich dagegen auf überwiegende öffentli- che Interessen in Form zeitlicher Dringlichkeit. Sie begründet diese zu- nächst mit dem Argument der Unfallvermeidung. Eine erhebliche An- zahl von Unfällen gehe auf den fehlerhaften Umgang mit Material oder auf falsche Lage- bzw. Risikobeurteilungen aufgrund mangelnder Aus- bildung zurück. "openCONTROL+" könne in diesem Bereich in Zukunft ein wichtiges Instrument zur Qualitätssicherung bilden. Ein entspre- chendes Controlling und eine rasche armeeweite Umsetzung der Er- kenntnisse aus Unfällen könnten erheblich dazu beitragen, die Zahl von schweren Unfällen zu senken und dadurch Leib und Leben der Armeeangehörigen besser zu schützen. Sodann bestehe zeitliche Dringlichkeit im Hinblick auf Entscheide der Armeeführung. Per 1. Januar 2011 seien gemäss Befehl für die Grund- bereitschaft der Armee neue Vorgaben in der Ausbildung einzuhalten. Die Steuerung und Durchsetzung dieser komplexen Vorgaben setze ein armeeweites Ausbildungscontrolling voraus. Zudem sei das beste- hende Ausbildungscontrolling im Heer gestoppt worden. Bei einem Zu- warten mit der Einführung des neuen Ausbildungscontrollings fehle dem Heer ein entsprechendes System zur Erfüllung ihres Auftrags. Seite 21B-5729/2009 Weiter könnten mit einer raschen und flächendeckenden Einführung von "openCONTROL+" Doppelspurigkeiten in der Ausbildung vermie- den sowie erhebliche personelle und finanzielle Ressourcen einge- spart werden. Alleine für die Luftwaffe ergebe sich ein Einsparungspo- tenzial von Fr. 3,84 Mio. pro Jahr. Man könne davon ausgehen, dass die Einsparungen bei einer armeeweiten Einführung massiv höher sei- en, was in Zeiten der Finanzknappheit von überragender Bedeutung sei. Ausserdem bestünden Einsparpotenziale bei der Vermeidung von speziellen Insellösungen (z.B. mit Excel oder Access) in den verschie- denen Verbänden und Formationen der Armee. Das Projekt "open- CONTROL+" weise zahlreiche Schnittstellen zu derzeit laufenden an- deren Vorhaben auf, weshalb eine Verzögerung einen Dominoeffekt mit Kostenfolgen auslösen würde. Mit der zunehmenden Technisierung der Armee habe die systemati- sche und lückenlose Ausbildung in den letzten Jahren erheblich an Be- deutung gewonnen. Ein effizientes Ausbildungscontrolling habe hohe Priorität erlangt. In der Vergangenheit seien bereits grosse Anstren- gungen zur Einführung eines armeeweiten Ausbildungscontrollings un- ternommen worden. Weder "openCONTROL" noch verschiedene an- dere Projekte in diesem Bereich hätten sich aber als für einen armee- weiten Einsatz geeignet erwiesen. Erst mit "openCONTROL+" stehe eine Lösung zur Verfügung, welche diese Bedürfnisse abdecken kön- ne. Aufgrund des grossen Kostendrucks sei es von zentraler Wichtigkeit, dass die vorhandenen Ressourcen so rasch wie möglich gezielt für die Schliessung von Ausbildungslücken in der Grundbereitschaft verwen- det würden. Das Ausbildungscontrolling liefere dazu die notwendigen Grundlagen. Aus diesem und den oben genannten Gründen habe sich die Armeeführung veranlasst gesehen, ein armeeweites Ausbildungs- controlling bis spätestens Ende 2012 einzuführen. Eine rechtzeitige Realisierung könne im Fall eines raschen Vertragsabschlusses derzeit noch erreicht werden. Im Fall der Gewährung der aufschiebenden Wir- kung wäre eine fristgerechte Abwicklung hingegen nicht mehr möglich. Die Dringlichkeit der Realisierung wäre daher nicht von der Vergabe- stelle zu verantworten. 6.3 Dass die Vergabestelle an der raschen Einführung eines effizien- ten armeeweiten Ausbildungscontrollings interessiert ist, mag zwar verständlich sein. Bei den Aspekten, die sie unter dem Titel der zeitli- Seite 22B-5729/2009 chen Dringlichkeit ins Feld führt, handelt es sich aber um Probleme resp. Problemfelder, die wohl nicht kurz-, sondern eher längerfristig anzugehen sind. Dies gilt insbesondere für die Vermeidung von Unfäl- len, die Beseitigung von Doppelspurigkeiten in der Ausbildung, die Schliessung von Ausbildungslücken, die Optimierung von Schnittstel- len und mögliche Kostenreduktionen. Diesbezügliche Lösungen zu fin- den ist kaum eine Frage von wenigen Wochen oder Monaten, wie sie bei der Erteilung der aufschiebenden Wirkung zusätzlich in Kauf zu nehmen wären. Die Vergabestelle hält zudem selbst fest, eine systematische und lückenlose Ausbildung habe "in den letzten Jahren" erheblich an Be- deutung gewonnen, und ein effizientes Ausbildungscontrolling habe "hohe Priorität erlangt". Wenn sich eine Entwicklung aber über Jahre hinweg abzeichnet, können entsprechende Massnahmen auch parallel bzw. mit angemessenem zeitlichem Vorlauf in die Wege geleitet wer- den, ohne dass unvermittelt Dringlichkeit eintritt. Insofern hätte die Vergabestelle eine allfällige Dringlichkeit selbst zu vertreten. Ob und gegebenenfalls inwiefern die von der Vergabestelle als Grund für die angebliche Dringlichkeit vorgebrachten Punkte anlässlich der Interessenabwägung überhaupt zu berücksichtigen wären, weil sie ef- fektiv in einem kausalen Zusammenhang mit der Softwareapplikation für das Ausbildungscontrolling stehen, erscheint ohnehin fraglich. So mag die Software zwar mit Blick etwa auf die Unfallvermeidung hilf- reich sein, doch dürfte sie kaum ausschlaggebend sein, um (kurzfris- tig) die Zahl schwerer Unfälle zu senken und dadurch Leib und Leben der Armeeangehörigen besser zu schützen. Als gewichtige öffentliche Interessen zu berücksichtigen sind demge - genüber jedoch das Interesse an einer gesetzeskonformen Vergabe des Dienstleistungsauftrages sowie dasjenige an der Gewährung ef- fektiven Rechtsschutzes. Letzteres geht mit dem Interesse der Be- schwerdeführerin an der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, ein- her. Diese Interessen überwiegen im vorliegenden Fall, zumal ein öf- fentliches Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Verga- beentscheides nicht überzeugend dargelegt wurde. 7. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass dem Gesuch der Beschwer- deführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entsprechen ist. Seite 23B-5729/2009 Über das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin sowie deren Antrag um Erteilung der Möglichkeit der Beschwerdeergänzung kann demnach zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden. 8. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwi- schenentscheides ist mit dem Endentscheid zu befinden. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Eine Kopie des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 22. Septem- ber 2009 geht zur Kenntnisnahme an die Vergabestelle. Eine Kopie des mit 29. September 2009 datierten Schreibens der Ver- gabestelle geht, ebenso wie eine solche des durch deren Rechtsver- treter verfassten Schreibens vom 6. Oktober 2009, zur Kenntnisnahme an die Beschwerdeführerin. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen. Der Beschwerde wird antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. 3. Über das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin sowie deren Antrag, es sei ihr nach erhaltener Akteneinsicht Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen, wird zu einem späteren Zeitpunkt ent- schieden. 4. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentschei- des wird mit dem Endentscheid befunden. 5. Diese Verfügung geht an: - die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein, Beilagen ge- mäss Dispositiv Ziff. 1; vorab per Fax, ohne Beilagen) Seite 24B-5729/2009 - die Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB No. 161; Einschreiben mit Rück- schein, Beilage gemäss Dispositiv Ziff. 1; vorab per Fax, ohne Beila- ge) - die Zuschlagsempfängerin (A-Post, auszugsweise) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Vera Marantelli Urs Küpfer Seite 25B-5729/2009 Rechtsmittelbelehrung: Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden. Versand: 15. Oktober 2009 Seite 26