B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-1165/2012 U r t e i l v o m 5 . F e b r u a r 2 0 1 4 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler. Parteien Sulzer Mixpac AG, Rütistrasse 7, 9469 Haag (Rheintal), vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Michael Treis und Eva-Maria Strobel, Backer & McKenzie, Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verfügung vom 24. Januar 2012 betreffend die schweizeri- schen Markeneintragungsgesuche Nr. 58663/2009 (fig.) und Nr. 58664/2009 (fig.). B-1165/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 7. August 2009 meldete die Sulzer Mixpac AG (nachfolgend: B e- schwerdeführerin) mit den Gesuchsnummern 58663/2009 und 58664/2009 zwei dreidimensionale Marken mit Farbanspruch zur Eintra- gung in das schweizerische Markenregister an. Beide Marken beanspru- chen eine Priorität gestützt auf ihre Eintragungen als Gemeinschaftsma r- ken beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) und sind für die Waren "Mischgeräte zur Verwendung mit Abgabeeinrichtungen für Zweikomponentenmischungen für zahnmedizinische Zwecke" in Klasse 10 hinterlegt. Die Marken haben folgendes Aussehen: – Gesuch Nr. 58663/2009 mit Farbanspruch Gelb (Pantone 107C): – Gesuch Nr. 58664/2009 mit Farbanspruch Türkis (Pantone 320C): B. Nachdem die Hinterlegerin zur Einreichung der Prioritätsbelege aufgefor- dert wurde und ein Vertreterwechsel stattfand, beanstandete das Eidg e- B-1165/2012 Seite 3 nössische Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Vorinstanz) mit Schreiben vom 15. Februar 2010 die Markeneintragungsgesuche mate- riell. Dabei stellte die Vorinstanz fest, dass die Formen für sämtliche b e- anspruchten Waren gemeinfrei seien und die Gesuche entsprechend vollumfänglich zurückgewiesen werden müssten. Zur Begründung führte sie an, die Formen würden die beanspruchten Produkte darstellen und nicht genügend von den im betreffenden Warensektor üblichen Formen abweichen. Ausserdem sei eine farbliche Gestaltung üblich, sodass auch diese Kombination den Marken nicht die erforderliche Unterscheidung s- kraft verleihen würde. C. Mit Schreiben vom 14. April 2010 entgegnete die Beschwerdeführerin, die beanspruchten Waren seien auf den professionellen Bereich zugeschni t- ten und als solche keine Alltagswaren . Es handle sich nicht um banale Zeichen, sondern je um eine Kombination von Form und Farbe, die au f- grund der Gewohnheiten und Er wartungen der massgeblichen Verkehrs- kreise – bestehend aus Fachkräfte der Dentalbranche, namentlich Zahn- ärzte – als betrieblicher Herkunftshinweis für die beanspruchten Waren diene. Gerade die spezifische Kombination von Form und Farbe gelte im Dentalbereich als Hauptunterscheidungsmerkmal und werde von den A b- nehmern explizit gesucht. Der ästhetische Zweck von Form und Farbe trete dabei in den Hintergrund. Stattdessen kennzeichne diese die bea n- spruchten Warenformen im markenrechtlichen Sinne. D. Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 15. Juli 2010 an ihrer Zurückwei- sung fest. Sie führte mit Hinweis auf zwei Recherchen mit der Interne t- suchmaschine Google zu "mixing tip" und " mixing noozle" aus, dass die hinterlegten Form - und Farbkombinationen übli ch und daher dem G e- meingut zuzurechnen seien. Auch wenn als Verkehrskreise in erster Linie Fachkräfte wie Zahnärzte in Frage kämen, und diese die Farb - und Formgestaltung der hinterlegten Marken mit einem spezifischen Unte r- nehmen in Verbindung bringen würden, führe dieser Wiedererkennung s- effekt lediglich zu einer Unterscheidungsfunktion der Zeichen. Diese Funktion sei jedoch von einem betrieblichen Herkunftshinweis zu unte r- scheiden. E. Die Beschwerdeführerin bestätigte daraufhin mit Schreiben vom 17. November 2010 innert wieder hergestellter Frist ihre bisherige A n-B-1165/2012 Seite 4 sicht. Von den relevanten Verkehrskreisen würde die kombinierte Marke als Unternehmenshinweis für die spezifi schen Produkte wahrgenommen, was die Vorinstanz in ihrem letzten Schreiben grundsätzlich nicht bestrit- ten habe. Weiter wies die Beschwerdeführerin auf den Umstand hin, dass die von der Vorinstanz vorgebrachten Rechercheergebnisse betreffend den vorliegend einzig relevanten "mixing tip" entweder Produkte der B e- schwerdeführerin oder Nachahmunge n aufzeigen. In diesem Fall von Formenvielfalt zu sprechen, gehe zu weit. Schliesslich hielt die B e- schwerdeführerin erneut fest, dass die gewählte Form weder technisch bedingt, noch banal sei. F. Mit Schreiben vom 17. Februar 2011 hielt die Vorinstanz an ih rer Zurück- weisung fest. Zur Untermauerung, dass die gewählte Form technisch b e- dingt bzw. funktional sei, legte sie verschiedene Internetauszüge mehr- heitlich asiatischer Hersteller von Mischkanülen, welche der hinterlegten Form ähneln, vor. All diese Waren würden in die Schweiz geliefert. G. Am 29. August 2011 fand auf Gesuch der Beschwerdeführerin eine B e- sprechung betreffend die beiden Markeneintragungsgesuche zwischen Vertretern der Hinterlegerin und der Vorinstanz statt. Dabei wurden i m Wesentlichen die jeweiligen Standpunkte wiederholt. H. Innert erstreckter Frist nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 18. Oktober 2011 im vorinstanzlichen Verfahren letztmals Stellung . Sie verwies dabei insbesondere darauf, dass den hinterlegten Formen in e i- nem deutschen lauterkeitsrechtlichen Verfahren vor dem Oberlandesg e- richt Köln je die wettbewerbliche Eigenart bescheinigt worden sei. Dies müsse auch im vorliegenden Eintra gungsverfahren berücksichtigt we r- den. Schliesslich machte sie auf der Grundlage von sechs dreidimensio- nalen Marken, welche ebenfalls für Waren der Klasse 10 hinterlegt wu r- den, einen Anspruch auf Gleichbehandlung geltend. I. Am 24. Januar 2012 verfügte die Vorinstanz die Zurückweisung der schweizerischen Markeneintragungsgesuche Nr. 58663/2009 (fig.) un d Nr. 58664/2009 (fig.) für alle beanspruchten Waren. Die hinterlegten For- men seien in diesem Warenbereich üblich. Auch die Kennzeichnung durch Farben sei gewöhnlich, so dass die Kombination der üblichen Form B-1165/2012 Seite 5 mit einer bestimmten Farbe nicht unterscheidung skräftig sei. Die Formen gehörten daher zum gewöhnlichen und demgemäss banalen Formengut und die Kombination mit einer Farbe sei ein ästhetisch bedingtes Ausges- taltungsmerkmal. Ausserdem spiele der bereits erfolgte Gebrauch de r Zeichen keine Rolle für die (ursprüngliche) Unterscheidungskraft. J. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 2 7. Februar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei beiden Marken für al- le bean spruchten Waren der Schutz in der Schweiz vollumfänglich zu gewähren – unter Kosten - und Entschädigungsfolge. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen wie bereits gegenüber der Vorinstanz vor, die Marken – bestehend aus der Kombination einer bestimmten Fo rm mit ei- ner bestimmten farblichen Aufmachung – seien von Anfang an geeignet gewesen, für die massgeblichen Verkehrskreise einen betrieblichen He r- kunftshinweis für die vorliegend beanspruchten Waren abzugeben. Die beanspruchten Waren würden einen spezielle n, sehr engen Warenb e- reich bilden, dessen Abnehmerkreis sich nicht aus Durchschnittsverbra u- chern, sondern aus professionellen Fachleuten der Dentalbranche, in s- besondere Zahnärzten, zusammensetze. Diese wählen die für sie rel e- vanten Waren in erster Linie an hand von Bildern aus. So dienen den Zahnärzten die Abbildung der speziellen Form der hinterlegten Mischg e- räte und deren charakteristische Farbe als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren. Gerade die Form und Farbe der angebotenen Mischgeräte würden daher als Unterscheidungs - und Herkunftsmerkmal aufgefasst. Zur hinterlegten Form h ält die Beschwerdeführerin fest, dass diese weder technisch bedingt noch banal sei. Vielmehr würden die Sei- tenflügel an eine Rakete und der obere Zylinder an einen Dom erinnern. Die Kombination dieser charakteristischen Form mit einer spezifischen Farbe begründe die originäre Unterscheidungskraft der Marken. Im vor- liegenden Warenbereich bestehe eine kleine Formenvielfalt. Weiter habe die Vorinstanz fälschlicherweise überseh en, dass in der Schweiz einzig die von der Beschwerdeführerin h ergestellten Waren vertrieben wü rden. So seien die von der Vorinstanz vorgebrachten sogenannten Konku r- renzprodukte entweder Produkte der Beschwerdeführerin oder Nacha h- mungen. Aufgrund der speziellen Vertriebsstruktur der Beschwerdeführe- rin würden ihre Produkte nicht von ihr direkt sondern stets über Dritte und daher teils unter deren Marke vertrieben. Ausserdem verstosse d ie B e- rücksichtigung der Nachahmungen bei der Beurteilung der Formenvielfalt gegen Treu und Glauben, zumal diese gerade die charakteristische Ko m-B-1165/2012 Seite 6 bination exakt übernehmen. Schliesslich verweist sie erneut auf die Urtei- le des Landgerichts Köln und des Oberlandesgericht s Köln und macht zudem auf der Grundlage von sechs dreidimensionalen Marken, welche ebenfalls für Waren der Klasse 10 hinterlegt wurden, einen Anspruch auf Gleichbehandlung geltend. K. Mit Vernehmlassung vom 26. April 2012 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerde- führerin. Sie verweist vorwiegend auf ihre Ausführungen in der angefoc h- tenen Verfügung. Die hinterlegten Formen würden nicht ausreichend vom bestehenden banalen Formenschatz, zu dem auch die Nachahmerpr o- dukte zu zählen sind, abweichen. Die geringfügigen Unterschiede in der Ausgestaltung der Spitze und Basis seien nicht mehr als Varianten der Grundform. Ausserdem sei die Form rein funktional und insbesondere technisch bedingt: Die Seitenflügel und die Raffung en im oberen Bereich dienten einzig der Stabilität. Weiter sei kein Antrag auf Eintragung als durchgesetzte Marken gestellt worden, so dass die Aussagen der B e- schwerdeführerin wonach die hinterlegten Formen und Farben bereits heute vom massgeblichen Abnehmer als einen Hinweis auf sie versta n- den würden, unbeacht lich seien. Im Übrigen werde diese Behauptung auch nicht substantiiert. Schliesslich bestehe weder ein Anspruch auf Ein- tragung der gemeinfreien Zeichen gestützt auf eine ausländische Rech t- sprechung, welche ausserdem nicht das Markenrecht beschlage, noch seien die Voraussetzungen für eine Eintragung unter dem Titel der Gleichbehandlung erfüllt. L. Am 3. September 2012 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein. Darin hält sie an ihrer bis herigen Begründung für den markenrechtlichen Schutzanspruch beider Formmarken fest und verweist darauf. Ergänzend nahm sie Stellung zur Vernehmlassung der Vorinstanz . In diesem Z u- sammenhang verweist sie auf die Tatsache, dass die angemeldeten Fo r- men keinesfalls in ihrer Gesamtheit technisch bedingt seien. Dies würde nur für die Form und Länge des Mischrohrs zutreffen. Die hinterlegten Formen seien daher in hinreichendem Masse willkürlich, unerwartet und originell. Ausserdem sei zu beachten, dass einzig die Beschwerdeführerin die hinterlegten Formen her stelle. Andere, mit der Beschwerdeführerin vergleichbare Hersteller von ähnlichen Mischgerätespitzen hätten andere Formen entworfen, welche zu den nunmehr strittigen Formen kaum Äh n- lichkeiten aufweisen würden. Die von der Vorinstanz vorgebrachten, mit B-1165/2012 Seite 7 den hinterlegten Marken quasi identischen Formen und Farben, seien ausschliesslich unbefugte Nachahmungen chinesischer Provenienz. Di e- se als Mitbewerber zu bezeichnen, gehe zu weit. Die Beschwerdeführerin habe mehrfach dargelegt, wer zu ihren Vertriebspartnern gehör e und da- mit ihre Originalprodukte verkau fe, und wer nicht. Die auf dem seriösen Dentalmarkt vertriebenen Mischgerätespitzen, welche wie die hinterlegten Formen und Farben aussehen, seien Originalprodukte der Beschwerde- führerin. M. Mit Duplik vom 25. September 2012 hielt die Vorinstanz am Rechtsb e- gehren auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und ihre vora n- gehenden Ausführungen fest. Sie ergänzt, dass es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin für den Markenschutz einer Formmarke nicht ausreiche, wenn die hinterlegte Form der üblicherweise verwendeten nicht ähnlich sei. Vielmehr m üsse sich die hinterlegte Form von sämtl i- chen im betroffenen Warensegment üblichen Formen auffällig unterschei- den und sic h durch Originalität auszeichnen. Einen solch deutlichen Un- terschied liege in casu nicht vor und zwar selbst wenn man die angebl i- chen Nachahmungen nicht berücksichtige, denn die hinterlegte Form stel- le eine blosse Variante des üblichen Formenschatzes dar. Sie reicht e hierzu weitere Belege ein. N. Am 1. November 2012 nahm die Beschwerdeführerin innert freigestellter Frist Stellung zu den mit der Duplik eingereichten Beilagen. Sie verweist darauf, dass die von der Vorinstanz vorgebrachten Beispiele nicht Misc h- gerätespitzen aus der Dentalbranche zeigen würden, weshalb sie grun d- sätzlich nicht vergleichbar seien. Weiter würden diese Mischgerätespitzen nicht die charakteristischen Formen und damit auch keine Ähnlichkeit mit den hinterlegten Marken aufweisen. O. Mit Eingabe vom 15. November 2012 beantragte die Beschwerdeführerin die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung. Diese m Gesuch wurde mit Verfügung vom 16. November 2012 entsprochen. P. Am 30. Januar 2013 fand am Bundesverwaltungsgericht die beantragte öffentliche Parteiverhandlung statt. Im Wesentlichen wurden dabei sowohl von der Beschwerdeführerin als auch der Vorinstanz die jeweiligen B-1165/2012 Seite 8 Standpunkte wiederholt. Die Beschwerdeführerin ergänzt e ihre bisherige Argumentation durch den Vortrag ihres ehemaligen Verantwortlichen für den Innovationsbereich und das Intellectual Property Management , der die Zusammenhänge im Dentalmarkt – insbesondere den Vertrieb der beanspruchten Waren – sowie die Funktionsweise und Anwendung eines Mischgerätes und der dazugehörend en Kartusche erläuterte. Weiter ver- wies dieser auf die Tatsache, dass es der Beschwerdeführerin gelungen sei, ein ansprechendes Produkt im Rahmen der technischen Möglichke i- ten und Voraussetzungen herzustellen. Da sich die Endkunden mittlerwei- le an der Form - und Farbgebung dieser Waren orientieren würden, um neue Waren zu bestellen, bestehe aus Gründen der Patienten - und An- wendungssicherheit sowie zum Schutz des Images der Beschwerdefü h- rerin und ihrer Vertriebspartner ein Bedürfni s nach einem Schutzmech a- nismus in Form des Markenschutzes. Dem entgegnet e die Vorinstanz, dass bei der Frage der Schutzfähigkeit einer Formmarke einzig das Ma r- kenrecht zur Anwendung gelange. Entsprechend seien die lauterkeits - und gesundheitsrechtlichen Ausführungen der Beschwerdefüh rerin nicht zu hören. Q. Soweit erforderlich wird auf weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin oder der Vorinstanz im Rahmen der folgenden Urteilserwägungen eing e- gangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden g e- gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zustän dig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legiti - miert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021 ]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachur- teilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). B-1165/2012 Seite 9 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, welches geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterschei den. Neben dieser U n- terscheidungsfunktion kommt der Marke eine Herkunftsfunktion zu, die als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen ve r- standen wird ( BGE 134 III 551 E. 2.3 und 553 E. 2.3.4 "Freischwinger Panton [3D] II"; MICHAEL NOTH/FLORENT THOUVENIN, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 1 N. 28 ff.). Marken können unter anderem in einer dreidimen- sionalen Form in Kombination mit einer Farbe bestehen (Art. 1 Abs. 2 MSchG). Bei dreidimensionalen Marken wird zwischen "Formmarken" und "übrigen dreidimensionalen Marken" unterschieden. Bei Formmarken besteht das Zeichen in der Form der angebotenen Ware oder Verpackung selbst, bei den übrigen dreidimensionalen Marken tritt das Zei chen als selbständige Kennzeichenform physisch neben Ware oder Verpackung (BVG E 2010/31 "Kugelschreiber [3D]" E. 2.3 S. 433 mit Verweis u.a. auf BGE 129 III 514 E. 2.1 "Lego [3D]" und BGE 120 II 307 E. 2a "The Original [3D]"). 3. Zu den Zeichen des Gemeingut s gehören jene, die vom Publikum nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft verstanden werden und damit nicht hinreichend unterscheidungskräftig sind, sowie Zeichen, die aus anderen Gründen für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind (vgl. BGE 131 III 126 f. E. 4.1 "Smarties [3D] / M&M's [3D]"; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. III/1, 2. Auflage, Ba- sel 2009, N. 247 [zit. Marbach, SIWR] ; CHRISTOPH WILLI, Markenschutz- gesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksic h- tigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 34). 3.1 Als Formen des Gemeinguts gelten insbesondere einfache geometr i- sche Grundelemente s owie Formen, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und d a-B-1165/2012 Seite 10 her mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften ble i- ben (BGE 133 III 345 E. 3.1 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]" mit Hinweis u.a. auf BGE 129 III 524 f. E. 4.1 "Lego [3D]"). Entscheidend ist stets die Frage, ob der Konsument im fraglichen Zeichen (originär) e i- nen Hinweis zur Identifikation des Produktherstellers sieht (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6050/2007 vo m 20. Februar 2008 E. 6 "Freischwinger Panton [3D]", und B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 6 "Behälter für Körperpflegemittel [3D]", je mit Verweis auf: MARKUS INEI- CHEN, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Marke nschutzgesetz, in: Gewerblicher Recht s- schutz und Urheberrecht Internationaler Teil [GRUR Int.] 2003 193, S. 200; vgl. MAGDA STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmar- ken, in: sic! 2002 794, 797). Hingegen genügt es nicht, wenn die zur Fr a- ge stehende Form Merkmale aufweist, anhand derer die beanspruchte Ware sich lediglich von anderen Produkten unterscheiden lässt ( MICHAEL NOTH, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Ma r- kenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 lit. b N. 72, mit weiteren Hinweisen). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Abnehmerkreise in e i- ner Waren- oder Verpackungsform grundsätzlich die Gestaltung der Ware bzw. der Verpackung selber sehen und nicht einen betrieblichen He r- kunftshinweis (Urteil des Bundesgerichts 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 5 "Wellenflasche [3D]" mit Hinweis auf BGE 130 III 334 E. 3.5 "Uhrenarmband [3D]" ). Der betriebliche Herkunftshinweis einer Waren - oder Verpackungsform geht aber über funktionale oder ästhetische A s- pekte hinaus: Formen, die das Publikum aufgrund der Funktion des Pr o- dukts oder wegen der ästhetischen Attraktivität (unter dem Gesichtspunkt des Designs) erwartet, erreichen die Unterscheidungskraft nicht (vgl. BGE 120 II 310 E. 3b "The Original [3D]"; PETER HEINRICH/ANGELIKA RUF, Markenschutz für Produktformen?, in : sic! 2003 395, 402 ). Eine Form wird als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden, wenn sie sich von sämtlichen im beanspruchten Waren - oder Dienstleistungs- segment im Zeitpunkt des Entscheids über die E intragung im Markenr e- gister üblichen Formen auffällig unterscheide t, was insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Segment in der Regel nicht der Fall ist (BGE 134 III 553 E. 2.3.4 "Freischwinger Panton [3D] II", BGE 133 III 346 E. 3.3 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]"). Farben bilden grundsätzlich Gemeingut, da sie für den Verkehr freihaltebedürftig sind (MARBACH, SIWR, N. 348). 3.2 Ob ein Zeichen gemeinfrei ist, beurteilt sich stets nach dem Gesam t- eindruck. Daraus folgt, dass ein Z eichen nicht bereits deshalb vom Ma r-B-1165/2012 Seite 11 kenschutz ausgeschlossen ist, weil es einen gemeinfreien Bestandteil enthält. Entscheidend ist vielmehr, dass die Marke als Ganzes (in Komb i- nation aller Elemente) nicht von gemeinfreien Elementen geprägt wird (WILLI, a.a.O., Art. 2 MSchG N. 124 mit Hinweis auf BGE 120 II 310 "The Original [3D]"). Die Originalität muss bei einer aus gemeinfreien Eleme n- ten zusammengesetzten Marke "zumindest in der Verbindung der einze l- nen Elemente liegen, indem mehrere gemeinfreie Elemente in überr a- schender Weise kombiniert werden" (Urteil des Bundesgerichts 4A_6/1999 vom 14. Oktober 1999, in: sic! 2000 286 E. 3c "Runde Tablet- te [3D]", vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 E. 3.2.5 "Lindor-Kugel [3D]" und das Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts B-7419/2006 vom 5. Dezember 2007 E. 3.3 "Feuchttücherbehäl- ter [3D]" mit Hinweisen). Auch die Kombination von Form und Farbe kann unterscheidungskräftig sein (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.4 "Leimtube [3D]" ; MARBACH, SIWR, N. 485; WILLI, a.a.O., Art. 2 MSchG N. 125; NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. b N. 30, mit weiteren Hi n- weisen). Mit der Geltendmachung eines Farbanspruchs bringt der Hinte r- leger zum Ausdruck, dass er den Schutz der von ihm beanspruchten Marke nur in einer bestimmten Farbausführung beansprucht. Wie bei Formmerkmalen (vgl. Erwägung 3.1 hiervor) ist dabei zu differenzieren, ob die Farbe als Gestaltungs - oder Unterscheidungsmerkmal wahrg e- nommen wird. Eine durch die Farb gebung bedingte Spezifizierung im E r- innerungsbild ist zudem nicht mit einer Individualisierung im markenmä s- sigen Sinn gleichzustellen (vgl. MARBACH, SIWR, N. 488 f.). In diesem Zusammenhang ist bei einer aus Form und Farbe kombinierten Marke im Einzelfall zu prüfen, bei welchem Element eher ein Herkunftsbezug e r- wartet wird. Es fragt sich weiter, inwieweit sich die beiden Elemente g e- genseitig beeinflussen: Damit die Kombination im Gedächtnis der A b- nehmer haften bleibt, muss der unterscheidungskräftige Teil d ominieren. Umgekehrt darf er zur Unterscheidungskraft der Marke in ihrem Gesam t- eindruck nicht durch das banale Element relativiert werden. 3.3 Die Marke soll die gekennzeichnete Ware individualisieren und die Abnehmer dadurch in die Lage versetzen, ein einmal geschätztes Pr o- dukt in der Menge des Angebots wiederzufinden. Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft kommt es auf die Auffassung der Abnehmer an (BGE 134 III 5 51 E. 2.3.1 "Freischwinger Panton [3D] II" mit weiteren Hinweisen; MARBACH, SIWR, N. 212). B-1165/2012 Seite 12 4. Vorab hat d as Gericht die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen (EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, in: sic! 2007 3 [zit. Marbach, Verkehrskreise]). Im vorliegenden Fall sind die Marken in Kla s- se 10 für "Mischgeräte zur Verwendung mit A bgabeeinrichtungen für Zweikomponentenmischungen für zahnmedizinische Zwecke" hinterlegt. Es ist unstreitig, dass Abnehmer dieser Waren zahnmedizinische Fac h- kreise – insbesondere Zahnärzte – sind. Dieser Beurteilung schliesst sich auch das Bundesverwaltungsgericht an. 5. Wie die massgeblichen Verkehrskreise eine hinterlegte Marken verstehen und welchen Sinn sie ihr beilegen, ist nicht abstrakt, sondern im Verwe n- dungszusammenhang des strittigen Zeichens als Marke und mit Bezug auf die Waren und Dienstleistun gen zu beurteilen, für welche es bean- sprucht wird ( BGE 133 III 345 f. E. 3.2 "Trapezförmiger Verpackungsbe- hälter [3D]"; MARBACH, SIWR, N. 209). Die Schutzfähigkeit eines Ze i- chens ist nach Massgabe des Hinterlegungsgesuchs zu prüfen ( BGE 120 II 3 10 E. 3a "The Original [3D]", Entscheid der Rekurskommission für Geistiges Eigentum [RKGE] , in: sic! 2006 264 E. 5 "Tetrapack [3D]"). Nachfolgend ist daher zu untersuchen, ob den hinterlegten Formen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise für die beanspruchten W aren die erforderliche Unterscheidungskraft zukommt. 5.1 Die dreidimensionalen Marken, um deren Schutz ersucht wird, stellen eine mögliche Form der beanspruchten Waren und damit eine Formmar- ke im engeren Sinn dar (BGE 120 II 30 9 E. 2a "The Original [3D]" mit Hinweisen; vgl. auch E rwägung 2 hiervor). Konkret zeigen die abgebilde- ten Formen je eine Mischgerätespitze. Beide Marken haben die identi- sche Form, beanspruchen aber für ihren Grundkörper – einer oben offe- nen Verschlusskappe – eine unterschiedlichen Farbe, nämlich Gelb bzw. Türkis. Die Mischgerätespitze besteht aus einem farbigen, zylinderförm i- gen Basisbestandteil, welcher ringsum in etwa zur Hälfte des Umfangs von kantigen horizontalen Stützwänden sowie vertikalen Flügelelementen umschlossen wird. Darauf folgt ein weiterer zahnradförmiger Zylinder mit geringerem Durchmesser und senkrechten, parallelen Linien. Diesem schliesst sich ein sich nach oben hin verjüngender, nicht geriffelter Kegel- stumpf an. Ein konisches Element, welch es die Spitze des Grundkörpers bildet, trägt schliesslich ein konzentrisch verlaufendes, transparentes Rohr mit deutlich kleinerem Durchmesser. B-1165/2012 Seite 13 5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Dentalbereich werde die spezifische Form und dessen Farbe – insbesondere im Zusammenhang mit Mischgerätespitzen – als Unternehmenskennzeichen wahrgeno m- men. Die Verkehrskreise würden spezifisch nach dieser Kombination s u- chen. Farbe und Form seien damit klare Hinweise auf die betriebliche Herkunft der Waren und letztendlich auch deren Qualität. Die Farb - und Formgestaltung erfülle auf diese Weise kennzeichnerische und nicht ä s- thetische Zwecke. Ausserdem sei sie die einzige Anbieterin, welche die angemeldeten Form - und Farbkombinationen herstell e. Ihre Vertrieb s- struktur habe allerdings zur Folge, dass sie verschiedenste Erstausrüster (sogenannte Original Equipment Manufacturer [OEM]) beliefere, welche die Mischgerätespitzen dann unter ihrer eigenen Marke verkaufen wü r- den, so dass die hinterlegten Form - und Farbkombinationen – obschon von ihr hergestellt – auf dem Dentalmarkt unter den verschiedensten Marken angeboten werden. Weiter habe ihr Erfolg auch Nachahmer auf den Plan gerufen. Sofern es sich also bei den Anbietern nicht um Ve r- triebskunden der Hinterlegerin handle, seien die den hinterlegten For m- marken stark ähnelnden Waren – insbesondere jene asiatischer Herkunft – Nachahmungen. Die Beschwerdeführerin gibt weiter an, dass sie wel t- weit verschiedentlich gegen solche Nachahmungen gerichtlich vorgega n- gen sei. Sie ist der Ansicht, dass deren Berücksichtigung bei der Prüfung der Schutzfähigkeit ihrer Markeneintragungsgesuche gegen Treu und Glauben verstosse. 5.3 Die Vorinstanz bestreitet das Vorliegen einer Unterscheidungskraft der hinterlegten kombinierten Formmarken . Die vorliegend s trittigen For- men würden lediglich eine Variante jener Form darstellen, welche übl i- cherweise im betroffenen Warensektor verwendet werde. Zu diesem Schluss kommt die Vorinstanz aufgrund diverser Internet-Recherchen mit der Suchmaschine "Google", welche ergaben, dass auf dem Markt etliche Mischkanülen – darunter auch solche asiatischer Herkunft – erhältlich sind, welche bezüglich Form - und Farbkombination mit den hinterlegten Formen identisch sind. Die Vorinstanz schloss in Folge auf eine kleine Formenvielfalt und hielt der Beschwerdeführerin entgegen, dass die hi n- terlegte Form - und Farbkombination auch von Konkurrenten gebraucht werde. 5.4 Hierzu ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Formenvielfalt ge- mäss der Rechtsprechung unter Berücksichtigung sämtli cher im bea n- spruchten Waren- oder Dienstleistungssegment im Zeitpunkt des Eintr a- gungsentscheides auffindbaren Formen zu erfolgen hat (BGE 137 III 403 B-1165/2012 Seite 14 E. 3.3.3 "Wellenverpackung [3D]"). Dies schliesst zum Zeitpunkt des Ei n- tragungsentscheides auf dem Markt e rhältliche Nachahmungen mit ein (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-498/2008 vom 23. Oktober 2008 E. 4.2 "Behälterform [3D]" , B-7419/2006 vom 5. Dezember 2007 E. 6.1 "Feuchttücherbehälter [3D]"). Dabei stellt sich die Frage, ob in der Berücksichtigung von allfälligen Nachahmerprodukten in diesem Zusa m- menhang eine Verletzung des in Art. 2 ZGB statuierten Gebots von Treu und Glauben zu sehen ist, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht. Der Sache nach hätte die Argumentation der Beschwerdeführerin zur Folge, dass die das geltende Markenrecht prägende Hinterlegung s- priorität (Art. 6 MSchG) mit lauterkeitsrechtlicher Begründung relativiert würde. Demgegenüber war nach früherem Recht der Grundsatz der Gebrauchspriorität massgebend ( WILLI, a.a.O., Art. 6 MSchG N. 4; vgl. zur übergangsrechtlichen Bedeutung der Gebrauchspriorität etwa CHRIS- TOPH GASSER, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 6 N. 3 und N 11, oder MARBACH, SIWR, Rz. 726). Im Rahmen der Prüfung der markenrechtlichen Schut z- fähigkeit eines Zeichens ist der Zeitrang einer allfälligen Gebrauchsau f- nahme daher nur relevant, wenn sich zwei eingetragene Marken gegen ü- berstehen (vgl. etwa zur notorisch bekannten Marke MARBACH, SIWR, Rz. 727, oder CHRISTOPH GASSER, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 6 N. 11). Dies gilt namentlich auch in Bezug auf den Vorbehalt von Art. 2 ZGB in der Form des Rechtsmissbrauchsverbots ( MARBACH, SI WR, Rz. 730). Vorliegend sollen aber nicht die besseren Rechte eines Markeninhabers beurteilt, sondern einzig die Schutzfähigkeit des hinterlegten Zeichens geprüft werden. In diesem Zusammenhang sind daher weder der Zeitrang der Gebrauchsaufnahme des noch nicht im Markenregister eingetragenen Zeichens noch Aspekte des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes von Bedeutung (vgl. auch Erwägung 7 hiernach). Damit hat die Vori n- stanz nicht gegen Treu und Glauben verstossen , indem sie die vorgeleg- ten Nachahmungen, welche zum Zeitpunkt der Eintragung bereits auf dem Markt erhältlich waren, als auffindbare Formen berücksichtigt hat . Zuletzt ist im Einklang mit der Vorinstanz festzustellen, dass d ie B e- schwerdeführerin bereits im Eintragungsverfahren von sich aus Konkur- renzprodukte vorgebracht hat (vgl. Ziffer 20 der Eingabe der Beschwerde- führerin vom 14. April 2010 mit Verweis auf deren Beilage 14; Ziffer 13 der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 18. Oktober 2011), welche bei der Definition des Grundformenschatzes berücksichtigt worden sind (vgl. Erwägung 5.6 hiernach). B-1165/2012 Seite 15 5.5 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist daher festzustellen, dass die Formenvielfalt im beanspruchten Warens egment selbst unter Berück- sichtigung der Nachahmerprodukte, klein ist . An die Abweichung der hin- terlegten Form en sind demnach keine qualifizierten Anforderungen zu stellen, da der Grundsatz nicht zur Anwendung gelangt, wonach es bei grosser Formenvielfalt schwieriger ist, eine nicht banale sondern unte r- scheidungskräftige Form z u schaffen. Wie die Vorinstanz treffend fes t- stellt, muss die hinterlegte Form dennoch hinreichend vom Erwarteten und Gewohnten abweichen (vgl. Ziff. 8 der Vernehmlassung). 5.6 Konkret unterscheiden sich d ie im Warensegment auffindbaren Fo r- men zwar, verfügen a ber über gleiche oder zumindest ähnliche Grun d- elemente. Alle verfügen sie über einen zylinderförmigen Grundkörper, dem entweder direkt das Mischrohr oder ein Kegelstumpf , in welchem wiederum das Rohr steckt, anschliesst (vgl. Produkte der Firmen Kette n- bach, GC Corporation, Coltène Whaledent, DETAX Dental [Beilage 14 der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 14. April 2010] ). Die B e- schwerdeführerin gibt denn auch selber an, dass die banalen Formen des betroffenen Warensegment s einfache Zylinder - oder Kegelforme n sind (vgl. Ziffer 13 der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 18. Oktober 2011). Weiter ist d ie Anbringung von Seitenstützen und Flügelelementen – wenn auch in unterschiedlichen Formen – offensichtlich üblich (vgl. Produkte der Firma GC Corporation, Coltèn e Whaledent, DETAX Dental [Beilage 14 der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 14. April 2010]) . Auch die einfarbige Gestaltung des Grundkörpers ist üblich (vgl. Produkte der Firma 3M ESPE [Penta, Mischkanülen, rot], Coltène Whaledent [Aff i- nis, blau], Ketten bach [gelb] in Beilage 14 der Eingabe der Beschwerd e- führerin vom 14. April 2010), wobei durchsichtige Grundkörper ebenfalls auf dem Markt zu finden sind. Die im betroffenen Warensegment übliche Form entspricht demnach einem monochromen zylinderförmigen Grund- körper mit seitlich angebrachten Flügel - und/oder Stützelementen, dem ein Mischrohr direkt oder aber ein Kegelstumpf, in welchem das Misc h- rohr steckt, anschliesst. 5.7 Setzt man die hinterlegte Form nun in Bezug zur soeben definierten üblichen Form, ist festzustellen, dass beide mehrheitlich übereinstimmen. Der hinterlegte Grundkörper und die angebrachten Flügel - und Stützele- mente sind üblich und sprechen nicht für eine überraschende Abwe i- chung vom bekannten Formenschatz. Auch die monochr ome Färbung des Grundkörpers ist an sich üblich. Ausserdem sind diese Elemente z u- mindest als funktional beeinflusst zu bezeichnen – auch wenn die B e-B-1165/2012 Seite 16 schwerdeführerin dem deutlich widerspricht. Da die Mischgerätespitze auf die Mischpistole aufgeschraubt wird , ist davon auszugehen, dass sich hierfür eine Zylinderform am besten eignet. Wohl könnte auch eine and e- re Form gewählt werden, denn was den Aufschraubmechanismus angeht, so kommt es v.a. auf die Innengestaltung der Mischgerätespitze an. Den- noch ist davon auszugehen, dass sich eine Zylinder - bzw. runde Form angenehmer und leichter auf schrauben lässt als eine quadratische. Auch Stützwände und Flüge lelemente dienen in erster Linie der Stabilität der aufgeschraubten Mischgerätespitzen oder deren Griffigkeit. V orliegend dienen die Stützelemente am untersten Teil des Grundkörpers auch dem Einrasten beim Aufschrauben der Mischgerätespitze. Schliesslich ist auch die Einfärbung der Form, d.h. die Farbcodierung, im Dentalbereich sowie der Medizin allgemein ein üblicher Hinweis auf die Verwendungsart bzw. Grösse der derart gekennzeichneten Ware (vgl. z.B. die Broschüre "Ba- sisinformationen zu den chirurgischen Verfahren – Straumann® Dental Implant System" abrufbar unter < http://www.straumann.ch > Dentaler Fachbereich > Produkte & Lösungen > chirurgische und restaurative L ö- sungen > Mediathek > Broschüren und Kataloge, besucht am 12. August 2013; Broschüre "Microvette® Kapillarblut -Entnahmesysteme" abrufbar unter < http://www.praxisdienst.com > Infusion/Injektion > Blutentnahme > Blutentnahmesysteme > Microvette > Medien, besucht am 12. August 2013). Die Beschwerdeführerin bestreitet zwar, dass ihre Waren farbc o- diert seien und gibt an, dass sie die einzige Anbieterin im betroffenen Wa- rensegment sei, welche die Farben Gelb und Türkis benutze. Solange die monochrome Färbung des Grundkörpers im Warensegment – wie hier vorliegend – aber üblich ist, kann ihr dies höchstens im Zusammenhang mit einer Verkehrsdurchsetzung dienen. Weiter enthält das Zeichen auch keinen besonderen Effekt wie beispielsweise einen Schriftzug oder einen Bildzusatz, der im Gesamteindruck einen Bezug zur betrieblichen He r- kunft der Ware erkennen lassen würde (vgl. BVGE 2007/35 Goldrentier E. 5 S. 440). Die Farbgebung, die Form, die Flügel - und Stützelemente sowie deren Anordnung ist damit üblich und entspricht nicht einer "übe r- raschenden" und d.h. originellen Kombination (Urteil des Bundesgerichts 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 E. 3.2.5 "Lindor-Kugel [3D]" sowie Erwä- gung 3.2 hiervor mit weiteren Hinweisen). 5.8 Es fragt sich aus diesem Grunde , ob allenfalls die Rillen des oberen Teils des Zylinders den Gemeingutcharakter genügend reduzieren, so dass das Zeichen vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird. B-1165/2012 Seite 17 Da die restliche Oberfläche der Verschlusskappe glatt ist, sticht die mit Rillen versehene obere Partie optisch hervor. Es ist aber davon auszuge- hen, dass die senkrecht angebrachten Rillen in erster Linie eine Funktion erfüllen, nämlich die Verbesserung der Griffigkeit für den Anwender beim Aufschrauben der Mischgerätespitze auf die Mischpistole. Die Beschwer- deführerin bestreitet dies zwar, und gibt an, man fasse die Mischgeräte- spitze beim Aufschrauben einzig am Sockel an. Es ist ihr aber in diesem Zusammenhang entgegen zu halten, dass die Verschlusskappe einerseits derart klein ist, dass sie gezwungenermassen ganz und damit auch im gerillten Bereich angefasst wird. A ndererseits sind es sich die Abnehmer ganz allgemein gewohnt, dass Rillen an kegelförmige, aufschraubbare Deckel vorwiegend aus Gründen der Griffigkeit angebracht werden. Man denke in diesem Zusammenhang nur an Flaschen - oder Zahnpasta - tubendeckel. Schliesslich ist der gerillte Abschnitt oberhalb des an sich glatten aber durch hervorstehende Seitenflügel zergliederten Unt erteils angebracht, was dem Anwender einen physischen Widerstand ermö g- licht. Das Element der Rillen ist damit zumindest technisch mitbeeinflusst, was sich als Formelement ebenfalls im Gemeingut erschöpfen kann (BGE 129 III 514 E. 2.4.4 "Lego [3D]", Urteil des Bundesverwaltungsg e- richts B-498/2008 vom 23. Oktober 2008 E. 4.3.1 "Behälterform [3D]"). Es ist daher festzustellen, dass die angebrachten Rillen im vorliegenden Fall weder als überraschende Gestaltungselemente noch als unerwartet b e- zeichnet werden können, da sie weder vom gemeinfreien Formenschatz abweichen noch in besonders auffälliger und origineller Weise angeor d- net sind. Die Form weicht somit durch die Rillen nicht derart vom Erwarte- ten und Gewohnten bzw. von banalen Verschlusskappenformen ab, dass sie im Gedächtnis der Abnehmer als Herkunftshinweis haften bliebe (BGE 137 III 403 E. 3.3.3 "Wellenverpackung [3D]"). Die Tatsache, dass die Be- schwerdeführerin dieses Formelement womöglich als einzige Anbieterin benutzt, ist für sich allein nicht gee ignet, die streitbetroffenen Formen als ungewohnt und überraschend erscheinen zu lassen, zumal selbst wenn eine Form nur durch ein einziges Unternehmen verwendet wird, dieser Umstand für sich allein nicht bewirkt, dass die Form nicht zum Gemeingut gehört (Urteile des Bundesgericht s 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 5.2 "Wellenflasche [3D]", 4A.4/2003 vom 24. Februar 2004 E. 2.2 "Uh- renarmband [3D]".). Die angesprochenen Verkehrskreise werden dieses Element daher nicht als einen Herkunftshinweis sondern als ein funkti o- nales Element erkennen. 5.9 Daran ändert auch die Gesamtbetrachtung der hinterlegten Formen nichts. Wohl kann man wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht in B-1165/2012 Seite 18 der Gestaltung des Grundkörpers zusammen mit den seitlich angebrac h- ten Flügelelementen und den gerillten Abschnittes eine Rakete erkennen. Doch erkennt man diese Form, wie von der Vorinstanz zu Recht festge- stellt, auch in den Konkurrenzwaren , da jene diese Elemente ebenfalls benutzen. Die Tatsache allein, dass die Beschwerdeführerin eine äs the- tisch ansprechende Version hinterlegt hat, ändert nichts daran, dass die Kombination gesamthaft einer Variante der üblichen Form darstellt (BGE 137 III 403 E. 3.3.5 f. "Wellenverpackung [3D]"). Im Gesamteindruck dienen die kombinierten Farb - und Formmar ken durchaus der Unterscheidung von anderen Produkten im Warensegment . Als betriebliche Herkunftshinweise werden sie hingegen nicht wahrg e- nommen, da sie sich zu wenig vom Erwarteten, d.h. dem banalen For m- schatz, unterscheiden. Die Kombination von Form und Farbgestaltung führt vorliegend zu keinem markenmässigen Verständnis der Zeichen. 6. Eine Verkehrsdurchsetzung der hinterlegten Marken wurde nicht geltend gemacht und ist daher nicht zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts vom 24. November 2009 B-6430/2008 IPHONE E. 3.5 mit Hinweisen). Die diesbezüglichen Aussagen der Beschwerdeführerin, w o- nach die massgebenden Abnehmer die von der Beschwerdeführerin hi n- terlegte Form- und Farbgebung der beanspruchten Waren bereits als b e- trieblichen Herkunftshinwe is, nämlich als einen Hinweis auf die B e- schwerdeführerin, verstünden und sich bei ihrer Bestellung entsprechend daran orientieren, sind daher nicht zu hören. 7. Weiter weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die strittigen Fo r- men in den Vereinigten Staaten von Amerika eingetragen und ihnen in ei- nem deutschen lauterkeitsrechtlichen Verfahren vor dem Oberlandesg e- richt Köln je die wettbewerbliche Eigenart bescheinigt worden sei . Sie wertet dies als Indiz für die Schutzfähigkeit der angemeldeten Formen in der Schweiz, insbesondere in Bezug auf die lauterkeitsrechtliche Prüfung vor dem Oberlandesgericht Köln. Ausländische Entscheide haben nach ständiger Praxis keine präjudizielle Wirkung ( MARBACH, SIWR, S. 30). In Zweifelsfällen kann jedoch die Eintragung in Ländern mit ähnlicher Pr ü- fungspraxis ein Indiz für die Eintragungsfähigkeit sein (Urteil des Bunde s- verwaltungsgerichts B-6291/2007 vom 28. Mai 2008 E. 9 Corposana, mit Verweis auf RKGE in sic! 2003 S. 903 Proroot). Angesichts des klaren Gemeingutcharakters der strittigen dreidimensionalen Marken haben die B-1165/2012 Seite 19 ausländische Voreintragung sowie das lauterkeitsrechtliche deutsche U r- teil indessen keine Indizwirkung für die Schweiz. Es handelt sich nicht um einen Grenzfall, bei dem allenfalls der Blick in die auslän dische Pr ü- fungspraxis bzw. Rechtsprechung den Ausschlag für die Eintragung g e- ben könnte (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht B -498/2008 vom 23. Oktober 2008 E. 5 "Behälterform [3D]" mit weiteren Hinweisen ). Zu- mal darauf hinzuweisen ist, dass in der Schweiz die Unterscheidungskraft gemäss Art. 3 lit. d UWG auch bejaht werden kann, wenn die Schutzvor- aussetzungen unter dem Markenschutzgesetz nicht gegeben sind ( PHI- LIPPE SPITZ/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Peter Jung /Philippe Spitz, Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wet t- bewerb [UWG], Bern 2010 , Art. 3 lit. d UWG N. 13 mit Hinweis auf BGE 113 II 190 Le Corbusier). Die Anforderungen an die lauterkeitsrechtliche Unterscheidungskraft sind demnach nicht übereinstimmend mit jenen im Markenrecht (vgl. Erwägung 5.4 hiervor). 8. Schliesslich stützt die Beschwerdeführerin ihr Begehren auf das in Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte Gleichbehandlungsprinzip. Aus dieser Verfassungsnorm bzw. aus dem Umstand, dass die Vorinstanz am 22. Juli 2004 die dreidimensionalen Marken Nr. 523525, Nr. 523526, Nr. 523527, Nr. 523528, Nr. 523529 und Nr. 523530, welche alle u.a. für "chirurgische, ärztliche und zahnärztliche Instru mente und Apparate" in Klasse 10 eingetragen wurden und jeweils Formen von Schrauben da r- stellen, zum Markenschutz zugelassen hat, leitet die Beschwerdeführerin einen Rechtsanspruch auf die Registrierung der vorliegend strittigen Ma r- kenhinterlegungen ab. 8.1 Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln. Dieselbe Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte u n- terschiedlich beurteilen. Nicht erforderlich ist, da ss die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Elementen identisch sind (WILLI, a.a.O., Art. 2 MSchG N. 28). Demgegenüber besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, selbst wenn eine bisher abweichende Praxis bestanden haben sollte. Frühere – allenfalls fehlerhafte – Entscheide sollen nicht als Rich t- schnur für alle Zeiten Geltung haben müssen (Urteil des Bundesgerichts 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3 Doppelhelix [fig.] mit Hinweisen; Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts B -2419/2008 vom 12. Ap ril 2010, auszugsweise publiziert in: BVGE 2010/47, E. 10.1 Madonna mit Hinwei-B-1165/2012 Seite 20 sen). Nach Rechtsprechung von Bundes gericht und Bundesverwaltungs- gericht wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausnahm s- weise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidr ige Praxis einer recht s- anwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (Urteil des Bundesgerichts 4A_250/2009 vom 10. September 2009 E. 4 UNOX [fig.]; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 9.1 Chocolat Pavot I [fig.] ). Verletzungen des Gleichbehan d- lungsgebots müssen sodann im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich au s- drücklich gerügt werden, was auch die Obliegenheit einschliesst, en t- sprechende Vergleichsfälle anzugeben (vgl. etwa BVGE 2007/16 E. 6.4 S. 198, mit weiteren Hinweisen). 8.2 Zum Vorwurf, die Schutzverweigerung de r strittigen Markeneintr a- gungsgesuche verletze angesichts der Registrierung der jüngeren Ma r- ken das Gleichbehandlungsgebot, häl t die V orinstanz fest, dass die im Rahmen der seitens der Beschwerdeführerin genannten Voreintragungen beanspruchten Waren nicht mit den vorliegend beanspruchten gleich sei- en und die hinterlegte Form – anders als vorliegend – deren Form nicht darstelle. Schliesslich sei die Vergleichbarkeit auch deshalb zu verneinen, als die angeführten Marken vor acht Jahren eingetragen worden seien. 8.3 Der vorinstanzlichen Einschätzung ist nicht in allen Punkten zu folgen. Denn obschon die Voreintragungen und die strittigen Gesuche nicht über das wortwörtlich identische Warenverzeichnis verfügen, beanspruchen doch beide Schutz für gleichartige Waren, nämlich Geräte für den zah n- ärztlichen Einsatz in Klasse 10. Auch ist nicht nachvollziehbar inwiefern die von den Voreintragunge n hinterlegten Formen nicht die beanspruch- ten Warenformen darstellen sollen. Es ist der Beschwerdeführerin daher insofern Recht zu geben, als dass damit zwischen ihren Gesuchen und den Voreintragungen ein – grundsätzlich – vergleichbarer Sachverhalt vorliegt: gleichartige Waren und gleiche Markenart. Mehr kann die B e- schwerdeführerin allerdings nicht zu ihren Gunsten ableiten, da diese – inzwischen gelöschten – Marken einerseits vor gut acht Jahren eingetr a- gen wurden und damit nicht die aktuelle Praxis wiederspiegeln, so dass sie unter dem Aspekt der Gleichbehandlung unbeachtlich sind (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B -8117/2010 vom 3. Februar 2012 E. 8 GREEN PACKAGE, B-6246/2010 vom 28. Juli 2011 E. 8.2 JumboLine). Andererseits ist aus der gleich zeitigen Eintragung dieser sechs jeweils praktisch identischen Form marken nicht auf eine ständige Praxis zu schliessen. Auch hat d ie Vorinstanz in keiner Weise zu erkennen geg e-B-1165/2012 Seite 21 ben, dass sie an einer solchen Eintragungspraxis festhalten will . Die Be- schwerdeführerin kann deshalb aus den vorgebrachten Eintragungen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe das Gleichb e- handlungsgebot verletzt, stösst somit ins Leere. 9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angemeldeten dreidimensionalen Marken als Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG zu qualifizieren sind. Die Vorinstanz hat ihnen zu Recht den Schutz in der Schweiz ve r- weigert. Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen. 10. 10.1 Angesichts dieses Verfahrensausgangs sind die Kosten des B e- schwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten zulasten der unterliegenden Partei umfa s- sen nebst der Gerichtsgebühr auch allfällige Kanzleigebühren (Art. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] ). Die G e- richtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien fest zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich fol g- lich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung a n Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsät z- lich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– anzunehmen ist (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungs- wert ist auch für das vorlie gende Verfahren auszugehen. Allerdings hat die Beschwerdefüh rerin die Durchführung einer öffentlichen Parteive r- handlung verlangt. Damit sind die Gerichtskosten auf Fr. 3'500.– festzu- setzen und angesichts des Verfahrensausgangs der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin hat ausserdem die Reproduktion der gesamten vorinstanzlichen Akten (404 Seiten) durch das Bundesve r- waltungsgericht verlangt. Die Auferlegung der Kanzleikosten wur de der Beschwerdeführerin in der Verfügung vom 13. Juni 2012 ausdrücklich vorbehalten. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Verwaltungsgebühren des Bundesverwa l- tungsgerichts (GebR-BVGer, SR 173.320.3) betragen diese Fr. –.50 pro A4 Seite, d.h. vorliegend insgesamt Fr. 202.–. Diese Verwaltungsgebühr B-1165/2012 Seite 22 ist ihr ebenfalls aufzuerlegen. Gesamthaft hat die Beschwerdeführerin demnach Kosten von Fr. 3'702.– zu tragen. Dieser Betrag ist mit dem von ihr geleisteten Kostenv orschuss in Höhe von Fr. 2'500. – zu verrechnen. Den darüber hinausgehenden Betrag von Fr. 1'202.– hat die Beschwerde- führerin innert 30 Tagen nach Versand des vorliegenden Urteils zu Gun s- ten der Gerichtskasse zu überweisen. 10.2 Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.– zuzüglich einer Verwaltungsgebühr von Fr. 202.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Ko s- tenvorschuss von Fr. 2'500. – verrechnet. Den darüber hinausgehenden Betrag von Fr. 1'202.– hat die Beschwerdeführerin innert 30 Tage n nach Versand des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. B-1165/2012 Seite 23 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungsschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr. MA-Prüf3/fgr; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Gerichts- urkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Sabine Büttler Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in Zivilsachen geführt we r- den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173 .110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrü ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschri ft zu enthalten. Der angefochtene En t- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 7. Februar 2014