Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer • ZK Nr • 13 7 Z 81 twirkend: die Oberrichter Dr. Frank, Vorsitzender, . Spühler und Dr. Diener sowie ao. Obergerichts­ retär Dr. von Salis. Urteil vom 4. Dezember 1981 in Sachen Rechtsanwalt Dr. gegen lagte und Appellatin, reten durch Rechtsanwalt Dr. betreffend Anfechtung von Generalversammlungs-Beschlüssen Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 16. April 1981 - A._____ X._____ B._____ Y._____ - 2 - Rechtsbegehren: "Es seien die Beschlüsse der ausserordentlichen General­ versammlung der beklagten Gesellschaft vorn 14. April 1980 im Umfang der Traktanden 2 und 3 aufzuheben und die Ge­ sellschaft zu folgender Beschlussfassung zu verpflichten: a) Das zurzeit bestehende Aktienkapital von nominal l Million, aufgeteilt in 900 Namenaktien a nominal Fr. 1000.-- sowie 1000 Stimmrechtsaktien a nominal Fr. 100.--, wird neu aufgeteilt in 1000 Namenaktien a Fr. 1000.-- und an die bisherigen Aktionäre im Ver­ hältnis der bisherigen Kapitalverteilung abgegeben; b) Die beiden Mitglieder des Verwaltungsrates, und , werden mit so­ fortiger Wirkung aus dem Verwaltungsrat abberufen." Entscheid der Vorinstanz: Das Gericht erkennt: "1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebtihr wird angesetzt auf Fr.2.500.--. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 8.000.--zu bezahlen." (act. 41 S. 20) Berufungsanträge: l. der Klägerin und Appellantin: II Es sei das angefochtene Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zlirich vorn 16. April 1981 aufzuheben und unsere Anträge gernäss vorinstanz­ licher Klagebegründung (act. 9/2 S. 2) vollumfänglich gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungs­ folgen zulasten der Gegenpartei." (act. 46 s. 2) C._____ D._____- 3 - der Beklagten und Appellatin: Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, und demzufolge das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung vom 16. April 1981 zu be­ stätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei." (act. 52 S. 2) Das Gericht zieht 1n Erwägung: I. Gernäss Protokoll der Generalversammlung der Beklagten 14. April 1980 beantragte die Klägerin die Abberufung und als Mitglieder des Verwal- sowie die Aufhebung der Stimmrechtsaktien und Neuaufteilung des Aktienkapitals in 1000 Aktien a nominal . 1'000.--.Diese beiden Anträge wurden mit 970 zu 930 immen abgelehnt. Die Klägerin ficht diese Beschlüsse ge­ tzt auf Art. 706 Abs. 2 OR an. Unbestritten ist, dass e angefochtenen Beschlüsse lediglich infolge des erhöhten immrechts (Stimmrechtsaktien) zustandegekommen sind. Um­ tritten ist jedoch, ob das Klagebegehren, das die Aufhebung der Generalversammlungsbeschlüsse mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage verbindet, zulässig ist, und ob die 706 Abs. 2 OR notwendige, durch den Gesellschafts­ zweck nicht erforderte offenbare Schädigung der Interessen von Aktionären durch die angefochtenen Beschlüsse vorliegt. I I. l. Vorerst ist das klägerische Rechtsbegehren auszulegen. Es enthält die Forderung nach Aufhebung der Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten vom 14. April 1980 im Umfang der Traktanden 2 und 3 (Abweisung der Anträge auf Aufhebung der Stimmrechtsaktien und auf Abberufung der beiden Mitglie­ der des Verwaltungsrates und sowie gleichzeitig, dass das zurzeit bestehende Aktienkapital von einer Million Franken unter Aufhebung der Stimmrechts- C._____ D._____ C._____ D._____- 4 - ien neu aufzuteilen sei ln 1000 Namenaktien a 1'000.--, die an die bisherigen Aktionäre in Ver­ ltnis der bisherigen Kapitalverteilung abzugeben seien it. a) sowie, dass die beiden Mitglieder des Verwal­ srates, und ter sofortiger Wirkung aus dem Verwaltungsrat abzuberu­ seien (lit. b). Die Vorinstanz hat sich eingehend mit Auslegung dieses Rechtsbegehrens befasst (vgl. Urk.4l 9 ff.). Sie ging davon aus, dass die Aufhebung der ralversammlungsbeschlüsse gernäss dem klägerischen htsbegehren nur die Voraussetzung für den Erlass der satzbeschlüsse sein soll und damit keinen selbständigen als Klagebegehren habe. Die Klägerin habe denn kein Eventualbegehren um Aufhebung der Generalver­ ungsbeschlüsse gestellt, für den Fall, dass es das 1646 richt ablehne, im Sinne der Gutheissung der Leistungs­ klage Ersatzbeschlüsse zu erlassen. Mit Recht wies die Vorinstanz~darauf hin, dass die Klägerin im Gegenteil das Klagebegehren als Einheit aufgefasst wissen wolle (vgl. dazu Urk. 2 S. 19). Dieser Auslegung ihres Rechtsbegehrens die Klägerin im Berufungsverfahren nicht opponiert. Rechtsbegehren ist somit als einheitliches Klagebe­ gehren aufzufassen, wobei die Aufhebung der Generalver­ sarnmlungsbeschlüsse, die Aufhebung der Stimmrechtsaktien und Neuverteilung des Aktienkapitals sowie die Abberufung der beiden Mitglieder des Verwaltungsrates, und , als Einheit zu verstehen sind. Insbesondere will die Klägerin eventualiter auch kei­ ne Trennung der Rechtsbegehren lit. a (Aufhebung der Stimm­ rechtsaktien) und lit. b (Abberufung von zwei Verwaltungs­ ratsmitgliedern). 2. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Rechtsbe­ gehren, das neben der Aufhebung von Generalversammlungs­ beschlüssen im wesentlichen das Begehren auf ersatzweise richterliche Beschlussfassung beinhaltet, überhaupt zu­ lässig ist. Die Vorinstanz hat dies mit eingehender Be­ gründung verneint. Auszugehen ist davon, dass grundsätz­ lich nur das Begehren um Aufhebung von Generalversamm- C._____ D._____ C._____ D._____- 5 - ungsbeschlüssen zulässig ist (vgl. dazu Guhl/Merz/Kummer, Schweizerische Obligationenrecht, 7. Auflage, S. 664; ~chucany, Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, s. 143/ l44; Kommentar Bürgi, N. 75 zu Art. 706 OR; von Steiger, 6as Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, S. 216}. Bemäss Forstmoser/Meier-Hayoz, Einführung in das Schweiz. Aktienrecht, 2. A.(§ 21 N. 26), kann der Richter ledig- lich die Aufhebung eines angefochtenen Generalversammlungs­ beschlusses verfügen, er ist aber nicht befugt, positive Anordnungen zu treffen. Bürgi (N. 69 zu Art. 706 OR) ver­ tritt allerdings die Auffassung, mit einer Anfechtungs- klage könne eine Leistungsklage für gewisse Korrekturen verbunden werden. Von Steiger (a.a.o. S. 216) gesteht neben einer eigentlichen Anfechtungsklage eine Leistungs­ klage zur Vornahme allfälliger Korrekturen des angefochtenen Beschlusses sowie gewisse vermögensrechtliche Leistungsklagen zu. Schucany (a.a.O. S. 144 oben) hält Leistungsklagen für zulässig, we~n ein entsprechendes Urteil sich auf eine ein­ gehende statutarische Regelung zu stützen vermag, die einen Generalversammlungsbeschluss erübrigt; zum Beispiel dürfe anstelle der angefochtenen die richtige Bilanz gesetzt werden, wenn diese ohne Zweifel festgestellt werden könne. Diese Auf­ fassung vertritt auch das Bundesgericht, das in BGE 53 II 266 festhielt, die Klage auf Leistung einer widerrechtlich entzogenen Dividende sei nur dort zulässig, wo die Statuten die Verteilung und das Mass der Dividende genau regelten. Im vorliegenden Fall geht es eindeutig nicht um die Vornahme blosser Korrekturen der angefochtenen Generalversammlungs­ beschlüsse, sondern anstelle der abgelehnten Anträge der Klägerin wird der gerichtliche Erlass neuer Beschlüsse bean­ tragt. Es handelt sich auch nicht um blosse vermögensrecht­ liche Leistungsklagen, sondern um die Forderung eines Ein­ griffes in die rechtmässig im Jahre 1974 getroffene Stimm­ rechtsordnung (Abschaffung von Stimmrechtsaktien) sowie um die Abberufung von zwei Verwaltungsratsmitgliedern, d.h. in letzterem Falle um ein organrechtliches Problem. Das von den Parteien im vorliegenden Fall angestrebte Urteil kann - 6 - ~h auch nicht einfach auf eine eingehende statutarische gelung abstützen. Die Klägerin beruft sich nun aller- - angeblich - ablehende Ansicht Schlueps Schluep, Anfechtungsrecht und Schutz des Aktionärs SJZ 54 S. 209 ff.). Nach ihr ist Voraussetzung eines dass sich der Inhalt des Leistungsbegeh- s zweifelsfrei aus dem angerufenen Recht ergebe. Des­ 1648 stimmt Schluep der schweizerischen Praxis zu, welche eine urteilung zur Dividendenleistung nur ausspricht, wenn der Ungültigkeitserklärung der angefochtenen General­ sammlungsbeschlüsse durch das zuständige Gericht die der rechtmässigen Dividende aus Gesetz und Statuten e weiteres hervorgeht. Dagegen kann selbst nach Schluep Richter grundsätzlich kein Leistungsurteil aussprechen, der Inhalt des angerufenen Rechtes der Präzisierung durch e Generalversammlung (oder ein anderes Organ) bedarf und eben diese Konkretisierung in freiem Ermessen der Gene­ Iversammlung liegt. Andernfalls würde sich nach Schluep eine Bevormundung der Mehrheit in der Weise ergeben, dass das richterliche Ermessen anstelle des Mehrheitswillens der Generalversammlung träte. Die von Schluep aufgestellten Voraussetzungen dafür, der Richter kein Leistungsurteil aussprechen dürfe, sind im vorliegenden Fall erfüllt. Würde in Gutheissung des Begehrens um Aufhebung der Generalversammlungsbeschlüsse vom 14. April 1980 bezüglich der Traktanden 2 und 3 das kläge­ rische Begehren geschützt und würden beispielsweise die 1974 eingeführten Stimmrechtsaktien der Klägerin wieder aufgehoben, so müsste und könnte die neue Regelung durch die Generalver­ sammlung getroffen werden. Gerade in solchen Fällen darf nach Schluep der Richter nicht tätig werden. Dasselbe gilt auch mit Bezug auf die Frage der Abberufung von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrates (Rechtsbegehren lit. b). Der Inhalt angerufenen Rechtes bedürfte diesbezüglich insofern einer Präzisierung, als die Generalversammlung anstelle der abberufenen zwei neue Verwaltungsräte wählen müsste. Gerade bei einer Abschaffung von Stimmrechtsaktien und der diesem - 7 - notwendigerweise folgenden Regelung der Aufteilung neuen Aktien sowie bei der Wahl von zwei neuen Verwaltungsräten besteht ein freies Ermessen der General- versammlung, womit ein richterliches Leistungsurteil oder ein über die Aufhebung der Generalversammlungsbeschlüsse hinausgehendes Gerichtserkenntnis selbst nach Schluep unzu­ lässig ist. Nach seiner Auffassung gibt es allerdings Fälle, in denen eine Minderheit befugt sein muss, die Verurteilung der Gesellschaft zur Beschlussfassung im Sinne des Minder­ heitsantragesbeim Richter zu begehren (a.a.O. S. 214/215). unzweckmässiges Handeln der Mehrheit genügt aber nicht. Rechtsmissbrauch liegt nach Schluep vielmehr in solchen Fällen erst dann vor, wenn die Mehrheit unter Hintanstel­ lung der Gesellschaftsinteressen einen Minderheitsantrag abweist, nur um sich gesellschaftsfremde Vorteile zu sichern oder zu erhalten. Die Klägerin übersieht allerdings, dass Schluep von dieser Möglichkeit nur dann Gebrauch machen möchte, wenn rechtsmissbräuchliche Unterlassungen vorliegen, denn dann kann der rechtsmässige Zustand nur durch positive Handlung wieder hergestellt werden, wozu es einer richter­ lichen Anordnung bedarf. Solange aber die Widerrechtlichkeit in positiven Rechtshandlungen besteht, genügt es, diese Hand­ lungen mit den erforderlichen Rechtsbehelfen ihrer Wirkungen zu berauben. Daraus ergibt sich klar, dass Schluep an ganz andere Tatbestände als an den des vorliegenden Falles ge­ dacht hat. Er wollte offenbar seine Theorie der Möglichkeit von Leistungsklagen gestützt auf Art. 706 OR wegen rechts­ missbräuchlicher Ablehnung von Minderheitsanträgen durch die Mehrheit 1n einer Generalversammlung auf Tatbestände beschränken, wo über eine positive einzelne Rechtshandlung Beschluss gefasst werden sollte. Dies ist deutlich aus dem S. 215 Anm. 31 wiedergegebenen Beispiel ersichtlich, dem sich die Mehrheit weigerte, eine dringend gebotene Kündigung von Verträgen vorzunehmen. Mit andern Worten, Schluep ging es darum, rechtsmissbräuchliche Unterlassungen Von im Gesellschaftszweck gebotenen Handlungen im Dri ttver­ hältnis zu verhindern, wozu es notwendigerweise einer positi­ Ven richterlichen Anordnung bedarf. Im vorliegenden Fall - 8 - aber nicht um derartige Unterlassungen lm Ver­ zwischen der Beklagten und Dritten. Es kann nicht sinn von Art. 706 Abs. l und 2 OR sein, dass Wahlen organen sowie gewichtige Regelungen des Stimmrechtes einer Aktiengesellschaft anstelle der Generalversammlung eh den Richter vorgenommen werden. Für interne Verfehlun­ von Organen besteht eine eingehende Verantwortlichkeits­ regelung in den Art. 754 ff. OR. Notfalls steht auch die iufl6sungsklage gernäss Art. 736 Ziff. 4 OR zur Verfügung. Diese Schlussfolgerungen decken sich übrigens auch mit in Art. 75 ZGB vorgesehenen Recht auf Anfechtung von vereinsbeschlüssen. Eine mit einer vereinsrechtlichen An­ fechtungsklage verbundene Leistungsklage ist nur möglich, wenn es nach der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses gar keiner neuen Beschlussfassung mehr bedarf (vgl. Komm. Art. 75 ZGB N. 31). Im vorliegenden müssten aber minde­ zwei neue Verwaltungsräte gewählt werden. 3. Da somit in Fällen, wie sie hier vorliegen, lediglich reine Aufhebungsklage möglich ist, die Klägerin aber ihren Aufhebungsantrag nur als notwendige, einheitliche Vor­ aussetzung zu ihren übrigen Begehren (lit. a und b) ver­ steht, ist ihre Klage abzuweisen. Damit erübrigt sich auch Beizug des Prozesses Nr. 877/80, den die Klägerin vor Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, gegen und als Mitglieder des Verwaltungsrates der Be­ klagten angestrengt hat (vgl. Urk. 46 S. 2). III. Die Vorinstanz lehnte das klägerische Rechtsbegehren auch noch mit zwei Alternativbegründungen ab. Auf diese ist angesichts des Ergebnisses unter Erwägung II nicht näher einzutreten. C._____ D._____- 9 - Demnach erkennt das Gericht: Berufung und Klage werden abgewiesen. Die zweitinstanzliehe Gerichtsgebühr wird auf •ooo.--festgesetzt; die übrigen Kosten betragen: 145.50 Schreibgebühren 84.-- Zustellungen und Porti 20.--Vorladungen. c 4594 16.12.81 3. Die Kosten beider Instanzen werden der Klägerin 4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten beide Instanzen zusammen eine Prozessentschädigung 13'000.--zu zahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und - 1651 er Rücksendung der Akten - an das Bezirksgericht Zürich, Abteilung, sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das dbuchamt bezüglich der vorsorglichen Empfangsschein. 6. Gegen diesen Entscheid kann a) innert dreissig Tagen nach dessen Empfang bei Zivilkammer des Obergerichtes wegen Verletzung von srecht im Sinne des Art. 43 des Bundesgesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege (OG) durch eine entsprechende Eingabe Berufung an das Bundesgericht erhoben werden; b) innert dreissig Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entspre­ chende Eingabe (im Doppel) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt werden. Im Namen der II. Zivilkammer: Der Vorsitzende: Versandt: Der ao. Sekretär: ~V~ E._____