Abteilung IV D-407/2010 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 8 . J a n u a r 2 0 1 0 Einzelrichter Thomas Wespi, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer; Gerichtsschreiberin Regula Frey. A._______, geboren B._______, C._______, geboren D._______, E._______, geboren F._______, G._______, geboren H._______, Serbien, alle vertreten durch Dieter Roth, Advokat, I._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Ver- fügung des BFM vom 14. Januar 2010 / N _______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-407/2010 Sachverhalt: A. A.a Am 29. Dezember 2005 reichten die Beschwerdeführer - ethni- sche Roma aus J._______ - in der Schweiz erste Asylgesuche ein, die mit Verfügung des BFM vom 28. April 2006 abgewiesen wurden. Gleichzeitig wurde die Wegweisung der Beschwerdeführer aus der Schweiz sowie deren Vollzug angeordnet. Mit Urteil vom 20. Februar 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde vom 29. Mai 2006 ab. Die Beschwerdeführer wurden am 30. April 2009 nach K._______ ausgeschafft. A.b Eigenen Angaben zufolge verliessen die Beschwerdeführer ihr Heimatland am 22. Dezember 2009 und gelangten via L._______, M._______ und N._______ in die Schweiz, wo sie am 24. Dezember 2009 erneut Asylgesuche einreichten. Die Befragungen im O._______ wurden am 5. Januar 2010 und die direkten Anhörungen durch das BFM am 11. Januar 2010 durchgeführt. Der Beschwerdeführer führte zur Begründung seines Asylgesuchs im Wesentlichen an, er sei nach der Rückkehr in sein Heimatland bei seiner Tätigkeit {....} behelligt worden, wobei {....}. Die {....} habe er der Polizei gemeldet, worauf diese ihm vorgeworfen habe, den Schaden selbst zugefügt zu haben, und ihn in der Folge geohrfeigt habe. Ein weiteres Problem habe die schulische Integration seiner Kinder dargestellt. Man habe den Kindern mangels der erforderlichen Dokumente den Eintritt in die vorgesehenen Schulen verweigert und sie einer Einschulungsklasse zugeteilt. Zudem habe man von ihnen den Verkauf ihres Hauses ver- langt und sie in diesem Zusammenhang auch bedroht. Er habe sich überdies in einem Roma-Verein für die Belange seiner Volksgruppe eingesetzt und habe deswegen Auseinandersetzungen gehabt. Am 18. Januar 2009 sei sein Vater an einem Herzinfarkt verstorben. Die Ehefrau des Beschwerdeführers machte dieselben Asylgründe geltend. B. Mit Verfügung vom 14. Januar 2010 - eröffnet am gleichen Tag - trat das BFM auf das zweite Asylgesuch gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht ein und Seite 2D-407/2010 ordnete gleichzeitig die Wegweisung der Beschwerdeführer aus der Schweiz sowie den Vollzug an. C. Mit Eingabe vom 21. Januar 2010 (Poststempel) beantragten die Be- schwerdeführer die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Das BFM sei anzuweisen, auf das Ersuchen der Beschwerdeführer vom 24. Dezember 2009 einzutreten, das Gesuch materiell zu prüfen und den Beschwerdeführern Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Weg- weisungsverfügung aufzuheben und es sei die vorläufige Aufnahme in der Schweiz anzuordnen. Für den Fall des Unterliegens sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege sowie Rechtsverbeiständung zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten. Weiter sei festzustellen, dass die Beschwerdeführer den Ausgang des Be schwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten können, und das P._______ sei anzuweisen, vorläufig von jeglichen Vollzugs- beziehungsweise Wegweisungsmassnahmen gegenüber den Beschwerdeführern abzusehen. Schliesslich sei ihnen gegenüber allfälligen Stellungnahmen des BFM das Replikrecht einzuräumen. Auf die Begründung wird, soweit wesentlich, in den nachfolgenden Erwä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju- ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 2 AsylG sowie Art. 105 i.V.m. Art. 37 VGG und Art 52 VwVG); die Beschwerdeführer sind durch die angefochtene Verfügung besonders Seite 3D-407/2010 berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit - unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung - einzutreten. 1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die un- richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. 2.1 Bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretens- entscheide des BFM hat die Beschwerdeinstanz hinsichtlich des Nichteintretenstatbestandes einzig zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Im Falle der Be- gründetheit des Rechtsmittels in diesem Punkt ist die angefochtene Verfügung demzufolge aufzuheben und die Sache zur neuen Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.). Nicht beschränkt ist die Beurteilungs- zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts dagegen hinsichtlich der Frage der Wegweisung und deren Vollzugs, da das BFM diesbezüglich eine materielle Prüfung und Entscheidung vorzunehmen hat (vgl. Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1-4 des Bundesgesetzes vom 16. De - zem ber 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). 2.2 Die Beschwerdeführer stellen unter anderem den Antrag, das Bun desverwaltungsgericht habe die Vorinstanz anzuweisen, Asyl zu erteilen. Dies würde voraussetzen, dass sich die Beschwerdeinstanz ma teriell mit der Frage der Anerkennung der Beschwerdeführer als Flüchtlinge und der Gewährung von Asyl auseinandersetzen würde, was indessen vorliegend nach dem unter E. 2.1 Gesagten ausge- schlossen ist. Auf den diesbezüglichen Antrag ist somit nicht einzutre- ten. 2.3 Gemäss Art. 111 Bst. e AsylG entscheidet der Richter bei offen- sichtlich begründeten Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zwei- ten Richterin. Da es sich vorliegend - wie nachstehend aufzuzeigen sein wird - um eine solche handelt, ist der Beschwerdeentscheid nur Seite 4D-407/2010 summarisch zu begründen (vgl. Art. 111a Abs. 2 AsylG). Darüber hin- aus wird vorliegend auch auf die Durchführung eines Schriften- wechsels verzichtet (vgl. Art. 111a Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylver- fahren erfolglos durchlaufen haben oder während des hängigen Asyl- verfahrens in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser es gebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse ein- getreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu be- gründen, oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind. 3.2 Bei der Prüfung, ob Hinweise auf eine Verfolgung vorliegen, wel- che geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, ist vom klassischen engen Verfolgungsbegriff im Sinne von Art. 3 AsylG aus- zugehen. Mit Grundsatzurteil vom 8. Juni 2006 i.S. A.I.I. (vgl. EMARK 2006 Nr. 18) hat der enge Verfolgungsbegriff in der Folge insofern eine Ausweitung erfahren, als bei der Prüfung der flüchtlingsrechtlichen Re- levanz von Vorbringen auch die Verfolgung durch private Dritte bei mangelnder Schutzfähigkeit der staatlichen Behörden und bei Nicht- existieren staatlicher Strukturen mitzuberücksichtigen ist. Bei dieser Prüfung kommt ein gegenüber der Glaubhaftmachung reduzierter Be- weismassstab zur Anwendung: Auf ein Asylgesuch muss eingetreten werden, wenn sich Hinweise auf eine relevante Verfolgung ergeben, die nicht von vornherein haltlos sind (vgl. beispielsweise Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2013/2009 vom 6. April 2009; EMARK 2005 Nr. 2 E. 4.3 S. 17). 4. Das BFM hat vorliegend seinen Nichteintretensentscheid vom 14. Januar 2010 auf der Grundlage von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG ge- fällt. Es gilt daher im Folgenden zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Nichteintreten nach dieser Bestimmung erfüllt sind. 4.1 Den Akten zufolge haben die Beschwerdeführer am 29. Dezember 2005 ein erstes Asylgesuch eingereicht. Dieses lehnte das BFM mit Verfügung vom 28. April 2006 ab. Dieser Entscheid erwuchs mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Februar 2009 in Rechtskraft. Seite 5D-407/2010 Damit steht fest, dass die Beschwerdeführer erfolglos ein Asylver- fahren durchlaufen haben. 4.2 Das BFM führte zur Begründung seines Entscheides im Wesent- lichen aus, die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Prob- leme mit Drittpersonen - Probleme mit {....}, Auseinandersetzungen wegen des Engagements für die Rechte der Roma und die Forderungen/Drohungen im Zusammenhang mit dem Haus - stellten in Serbien strafbare Handlungen dar, welche von den zuständigen Strafverfolgungsbehörden verfolgt und geahndet würden. Der Staat billige oder unterstütze solche Übergriffe nicht. Die Beschwerdeführer würden zwar behaupten, nach {....} sei zuerst eine Untersuchung eingeleitet worden, später habe die Polizei aber behauptet, das entsprechende Protokoll gebe es nicht mehr. Man habe den Beschwerdeführer sogar der Manipulation bezichtigt und auf dem Posten geohrfeigt. In einzelnen Fällen könne es zwar vorkommen, dass Behördenvertreter mit niederen Chargen die notwendigen Untersuchungsmassnahmen trotz wiederholten Intervenierens nicht einleiten würden, jedoch bestehe die Möglichkeit, gegen fehlbare Beamte auf dem Rechtsweg vorzugehen und die zustehenden Rechte bei höheren Instanzen einzufordern. Der serbische Staat sei bestrebt, Verfehlungen von Beamten zu ahnden. Der Beschwerdeführer habe selber zu Protokoll gegeben, beim zuständigen Ministerium eine Beschwerde eingereicht zu haben. Demnach sei vom Vorhandensein eines adäquaten Schutzes durch den Heimatstaat auszugehen, weshalb die geltend gemachten Übergriffe nicht asylrelevant seien. Bei der Weigerung der serbischen Behörden, die Kinder der Be- schwerdeführer in der von ihnen gewünschten Schule aufzunehmen, und bei der Drohung, eine Busse zu verhängen, falls die Kinder nicht eine andere – von den Schulbehörden bezeichnete – Schule besuchen würden, handle es sich um rechtsstaatlich legitime Akte. Die Be- schwerdeführer hätten nämlich die Möglichkeit, durch die Beschaffung der entsprechenden Dokumente in der Schweiz einen Eintritt in die ge- wünschte Schule zu ermöglichen. Die Zuweisung in eine andere Schu- le erfolge nicht nach ethnischen Prinzipien, sondern aufgrund des Bil- dungsstandes der beiden Kinder. Diese Vorbringen seien folglich eben- falls nicht asylrelevant. Weiter erwog die Vorinstanz, das am 29. Dezember 2005 eingeleitete Asylverfahren sei seit dem 20. Februar 2009 rechtsgültig abgeschlos- Seite 6D-407/2010 sen. Aus den Akten würden sich zudem keine Hinweise ergeben, dass nach dem Abschluss des Verfahrens Ereignisse eingetreten seien, welche geeignet seien, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant seien. 4.3 In der Beschwerdeschrift führen die Beschwerdeführer im Wesent- lichen aus, bezüglich der Übergriffe auf Angehörige der Roma-Minder- heit habe die Vorinstanz zu Recht die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen nicht angezweifelt. Die eigentliche staatliche Verfolgung gehe mit Repression durch priva- te Personen und Gruppierungen Hand in Hand. Zwar habe die Polizei – wie dies der Beschwerdeführer angegeben habe – ihm gegenüber geäussert, sie werde die notwendigen Ermittlungen vornehmen, es ha- be sich aber dabei um leere Worte gehandelt. Es entspreche durchaus der bekannten Praxis, dass die serbischen Behörden offiziell verspre- chen würden, den Anzeigen von Roma nachzukommen, dann aber nichts unternehmen oder die Täter gar warnen und mit ihnen zusam - menarbeiten würden. Die Situation der Betroffenen verschlimmere sich nach einer Anzeige oftmals noch. Somit sei davon auszugehen, dass die Behörden Serbiens nicht willig seien, die Beschwerdeführer als Angehörige der Volksgruppe der Roma hinreichend zu schützen. Die Beschwerdeführer seien als Opfer von asylrelevanter Bedrohung und Verfolgung in die Schweiz geflüchtet. Die Verfolgung sei unmittel- bar in der Zeit vor ihrer Ausreise aus Serbien geschehen, also nach Durchführung des letzten Asylverfahrens. Die Beschwerdeführer hät- ten im Falle einer Rückkehr erneut um Leib und Leben zu fürchten. Aufgrund dieser Individualverfolgung sei ihnen Asyl zu gewähren. In je- dem Fall würden genügend Hinweise auf eine asylrelevante Verfolgung vorliegen, damit das Gesuch materiell geprüft werden müsse. 4.4 Aus der Argumentation des BFM geht hervor, dass sich die Vorins- tanz materiell mit den Vorbringen der Beschwerdeführer auseinander- setzte und sie einer Prüfung ihrer flüchtlings- beziehungsweise asyl- rechtlichen Relevanz gemäss Art. 3 AsylG unterzog. Das BFM bezeichnete die geltend gemachten Übergriffe als strafbare Handlun- gen, welche von den zuständigen serbischen Strafverfolgungsbehör- den verfolgt und geahndet würden, und führte aus, dass der Staat sol- che Übergriffe weder billige noch unterstütze. Gleichzeitig räumte die Vorinstanz ein, dass es in einzelnen Fällen vorkommen könne, dass Be hördenvertreter mit niederen Chargen die notwendigen Untersu- Seite 7D-407/2010 chungsmassnahmen trotz wiederholten Intervenierens nicht einleiten würde, jedoch die Möglichkeit bestehe, gegen fehlbare Beamte auf dem Rechtsweg vorzugehen und die zustehenden Rechte bei höheren Instanzen einzufordern. Weiter erläuterte das BFM in seiner Verfü- gung, dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben beim zu- ständigen Ministerium eine Beschwerde eingereicht habe, womit dem- nach vom Vorhandensein eines adäquaten Schutzes durch den Hei- matstaat auszugehen sei, weshalb die geltend gemachten Übergriffe nicht asylrelevant seien. Ferner bezeichnete die Vorinstanz die Weigerung der serbischen Be- hörden, die Kinder der Beschwerdeführer in die von ihnen gewünschte Schu le aufzunehmen, als rechtsstaatlich legitimen Akt und führte aus, die Zuweisung in eine andere Schule erfolge nicht nach ethnischen Prinzipien, sondern aufgrund des Bildungsstandes der beiden Kinder, womit die Vorbringen ebenfalls nicht aslybeachtlich seien. Aus diesen Erwägungen aus dem angefochtenen Entscheid ist klar er- sichtlich, dass sich die Vorinstanz materiell auf die Vorbringen einliess und diese einer Prüfung ihrer asylrechtlichen Relevanz im Sinne von Art. 3 AsylG unterzog. Mit ihrer Argumentation gibt die Vorinstanz zu erkennen, dass die vom Beschwerdeführer geschilderten Übergriffe von serbischen Privatpersonen und Polizisten zumindest geeignet sein könnten, seine Flüchtlingseigenschaft zu begründen. Gemäss diesem Verständnis des BFM bestehen folglich Hinweise darauf, dass die Be- schwerdeführer im Falle einer Rückkehr nach Serbien erneut Übergrif- fen ausgesetzt sein könnten. Dieses Vorgehen ist mit der von der ARK übernommenen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts unvereinbar, wo nach die Beweismassanforderungen, welchen die Verfolgungshin- weise im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu genügen haben, um einen Nichteintretensentscheid auszuschliessen, tief anzusetzen sind. Sobald die Hinweise auf eine Verfolgung nicht auf den ersten Blick als unglaubhaft erkennbar sind, bleibt für einen Nichteintretensentscheid kein Raum. 4.5 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass den Aussagen der Beschwerdeführer Hinweise dafür zu entnehmen sind, dass seit Abschluss des letzten Asylverfahrens am 20. Februar 2009 Ereignisse eingetreten sind, welche geeignet sein könnten, die Flüchtlingseigen- schaft zu begründen. Damit fällt die Möglichkeit, in Anwendung von Seite 8D-407/2010 Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG einen Nichteintretensentscheid zu treffen, von vornherein ausser Betracht. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Sache ist zur Neubeurteilung im Sinne der Er- wägungen an das BFM zurückzuweisen. 6. 6.1 6.1.1Beim vorliegenden Verfahrensausgang sind keine Verfahrens- kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist da- mit gegenstandslos geworden. 6.1.2Das Begehren um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sin- ne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ist abzuweisen, da das vorliegende Ver- fahren weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besonders komplex erscheint und auch das Nichtbeherrschen einer Amtssprache für die Beigabe eines Anwalts nicht ausschlaggebend ist. In einem Ver- fahren wie dem vorliegenden, das grundsätzlich - wenn auch einge- schränkt durch das Rügeprinzip - vom Untersuchungsgrundsatz sowie vom Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen bestimmt wird, sind an die Gewährung der unentgeltlichen anwaltlichen Verbeistän- dung strenge Massstäbe anzusetzen. 6.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteient- schädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da keine Kostennote eingereicht wurde, sich die notwen digen Parteikosten aufgrund der Akten jedoch zuverlässig abschätzen lassen, ist die von der Vorinstanz zu entrichtende Partei- entschädigung unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes und der in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren auf Fr. 900.-- zu bemessen. (Dispositiv nächste Seite) Seite 9D-407/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfügung des BFM vom 14. Januar 2010 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das Gesuch um Bestellung eines Anwalts im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wird abgewiesen. 5. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführern eine Parteient- schädigung von Fr. 900.-- auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Asylverfahren, zu den Akten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie; Beilage: Doppel der Beschwerde) - das Q._______ (in Kopie) Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Thomas Wespi Regula Frey Versand: Seite 10