Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS180082-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 20. Juli 2018 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen GENOSSENSCHAFT B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Mai 2018 (EK180599) - 2 - Erwägungen: 1. Am 16. Mai 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich für eine Forderung von total Fr. 619.25 zuzüglich Fr. 40.– Mahnkosten und Fr. 120.60 Betreibungskosten, total Fr. 779.85, den Konkurs über die Schuldnerin (act. 7). Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde beantragte diese die Aufhebung des Konkursdekretes sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sodann reichte sie zahlreiche Unterlagen zur Darlegung ihrer Zahlungsfähigkeit ein (act. 2, act. 5/2-55). Nach Ablauf der Beschwerdefrist gelangte die Schuldnerin mit zwei weiteren Eingaben samt Beilagen an die Kammer (act. 11-12, act. 13- 14/1-4). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen als auch ei- nen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist durch Urkun- den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294). 3. In der mit Einreichung der Beschwerde vorgelegten Quittung bestätigt die Gläubigerin, am 18. Mai 2018 und damit innert der Beschwerdefrist die Kon- kursforderung samt Betreibungskosten in der Höhe von Fr. 779.85 bar von der Schuldnerin erhalten zu haben. Sie habe keine Einwände, wenn das Konkursver- fahren fallen gelassen werde, sofern ihr der dem Konkursgericht geleistete Kos- tenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückerstattet werde (act. 5/5). Damit liegen die Konkurshinderungsgründe der Tilgung und des Gläubigerverzichtes im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 SchKG vor. Zudem stellte die Schuldnerin rechtzeitig - 3 - die Kosten des Konkursamtes und der Vorinstanz sicher, weshalb der Beschwer- de mit Verfügung vom 28. Mai 2018 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (act. 5/6, act. 9). Schliesslich leistete sie den Vorschuss von Fr. 750.– für das zweitinstanzliche Verfahren (act. 5/7). 4. Nebst einem Konkurshinderungsgrund hat die Schuldnerin ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausrei- chend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig er- scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabseh- bare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärti- gen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 5. Aus der in der Beschwerde erwähnten Nichtweiterleitung der Konkur- sandrohung sowie der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 16. Mai 2018 an ihren Verwaltungsratspräsidenten, Herrn C._____, leitet die Schuldnerin zu Recht nichts zu ihren Gunsten ab. Denn gemäss Art. 138 Abs. 2 ZPO genügt für die Gültigkeit der Zustellung an eine juristische Person in der Regel die Übergabe an eine angestellte, mindestens 16 Jahre alte Person. Mit der Aushändigung der Do- kumente an einen Mitarbeiter der Schuldnerin ist die Ersatzzustellung demnach gültig erfolgt (act. 2 S. 9 f., act. 8/10). 6.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel- le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Zürich 8 (act. 5/9) wurden in den letzten fünf Jahren bis zum 17. Mai 2018 92 Betreibungen eingeleitet, wovon - 4 - 55 erloschen bzw. durch Zahlung erledigt sind. Die Anzahl der Betreibungen für teilweise hohe Beträge sowie der Umstand, dass es in immerhin sechs Fällen zur Konkursandrohung kam, lässt auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Wie dargelegt wurde die dem aktuellen Konkursbegehren zugrunde liegende Be- treibung Nr. … inzwischen getilgt und verzichtete die Gläubigerin auf die Durch- führung des Konkurses. Damit sind noch 36 Betreibungen von total rund Fr. 305'450.– offen. Die Betreibungen Nr. 1 und 2 wurden derweil ebenfalls im Wesentlichen be- glichen (act. 2 S. 16 f., act. 5/14-16). Allein 17 Betreibungen wurden von der So- zialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) angehoben. Ihren zunächst für zwölf Betreibungen im Gesamtbetrag Fr. 83'062.50 bewilligten Zahlungsaufschub korrigierte die SVA insofern, als sie der Schuldnerin neu nur für die sieben noch nicht fortgesetzten Betreibungen in der Höhe von total Fr. 36'157.95 (Betreibun- gen Nr. 3, 4, 5, 6, 7, 8 und 9) einen Zahlungsaufschub mit Ratenzahlungen in Aussicht stellte. Die Schuldnerin macht nicht geltend, bereits Zahlungen erbracht zu haben, sondern erklärt lediglich, die Raten seien in den fixen Kosten einkalku- liert. Die restlichen Betreibungen der SVA sind noch zu regeln bzw. in absehbarer Zeit zu bezahlen, wobei in den Betreibungen Nr. 10 und 11 nach Teilzahlungen von Fr. 8'164.– eine Restschuld von Fr. 1'331.– und Fr. 7'717.– verbleibt (zum Ganzen act. 2 S. 14 f., act. 5/11-13). Damit sind die Betreibungen der SVA – ab- gesehen von den beiden Teilzahlungen – als offen zu betrachten. Für die im Jahr 2018 angehobenen Betreibungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung kann gemäss der Schuldnerin nach Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihr UBS Konto Rubrik MWST mit einem Saldo von Fr. 35'020.– per 25. Mai 2018 verwen- det werden. Die Mehrwertsteuerschulden würden sich somit umgehend auf Fr. 55'526.– reduzieren (act. 2 S. 17, act. 5/17). Es stellt sich aber die Frage, ob mit diesem Guthaben nicht zunächst ältere Forderungen zu tilgen oder laufende Kosten zu decken sind. Jedenfalls sind diese Betreibungen bei Beschwerdeerhe- bung noch nicht bezahlt. Die übrigen Betreibungen bezeichnet die Schuldnerin ebenfalls als offen, soweit sie sich überhaupt im Einzelnen dazu äussert (act. 2 S. 13 ff.). Damit verbleiben gegenwärtig offene in Betreibung gesetzte Forderun- gen von rund Fr. 290'000.–. Die Differenz zum in der Beschwerdefrist angeführten - 5 - Total von Fr. 263'381.– dürfte in der noch offenen Betreibung Nr. 12 aus dem Jahr 2016 liegen, welche die Schuldnerin offenbar als getilgt erachtet (act. 2 S. 13 und 25). b) Die Schuldnerin ist ein mittelgrosses, etabliertes Architekturbüro mit 11 Mitarbeitern. Nach eigenen Angaben geniesst sie einen ausgezeichneten Ruf in der Bau- und Architekturbranche und ist entsprechend mit renommierten Grossaufträgen wie derzeit dem Projekt "…" mit einem Honorarvolumen von mi n- destens Fr. 1,6 Mio. betraut (act. 2 S. 3 ff. und S. 18, act. 6, act. 54). Sie erklärt, die Buchhaltung werde extern geführt, weshalb sie kurzfristig keine Buchhal- tungsunterlagen habe einreichen können (act. 2 S. 26). Dies verunmöglicht einen Gesamtüberblick, was die Liquiditätsprüfung erschwert. Gemäss der vorgelegten Kreditorenliste hat die Schuldnerin Verpflichtungen von Fr. 259'751.28 (act. 5/18). Die Forderungen der SVA in Höhe von Fr. 83'062.50 (Betrag, für welchen ur- sprünglich ein Zahlungsaufschub gewährt wurde) und Fr. 7'717.23 (Restschuld nach Teilzahlung) sind bereits betrieben und deshalb hier nicht erneut zu berück- sichtigen (vgl. oben E. 6.a, act. 2 S. 18). Somit sind Fr. 90'779.73 in Abzug zu bringen. Dies gilt hingegen nicht für die aufgelisteten Gemeindesteuern von Fr. 32'901.–. Diesbezüglich verweist die Schuldnerin auf in den monatlichen Fix- kosten einkalkulierte Raten à Fr. 6'580.20 (act. 2 S. 18). Weder liegt aber ein Ab- zahlungsplan des Gemeindesteueramtes in den Akten noch führt die Schuldnerin hinreichend aus, dass diese Forderungen bereits in Betreibung gesetzt worden sind bzw. welcher Betreibung sie zugrunde liegen. Konkrete Anhaltspunkte für weitere nennenswerte Ausstände sind nicht ersichtlich. Demnach belaufen sich die Kreditoren noch auf Fr. 168'971.55. Zusammen mit den offenen Betreibungen hat die Schuldnerin somit derzeit kurzfristige Verbindlichkeiten von rund Fr. 460'000.–. Demgegenüber führt die Schuldnerin Debitoren in der Höhe von Fr. 1'641'368.50 an, welche ihr nach eigenen Angaben mit sehr hoher Wahr- scheinlichkeit von Mai bis Ende Dezember 2018 zufliessen werden. Bis zum 28. Mai 2018 sind bereits Fr. 244'579.– eingegangen, weshalb die Debitorenliste um diesen Betrag zu korrigieren ist (act. 2 S. 19 f., act. 5/22 und 5/35). Zur - 6 - Glaubhaftmachung der weiteren erwarteten Zahlungen reichte die Schuldnerin ei- nige grösstenteils im April und Mai 2018 ausgestellte Rechnungen ein und ver- weist im Übrigen auf ihre detaillierte Übersicht mit Angaben zu den Projekten, den Bauherren sowie den Bezugspersonen (act. 2 S. 19 ff., act. 5/22, act. 5/23-34). Obwohl für einige Positionen erst eine mündliche Zusage oder eine Auftragsbe- stätigung vorliegt und der Vertrag noch aussteht, darf zugunsten der Schuldnerin auch mit diesen Zahlungseingängen bis Ende Jahr gerechnet werden; dies umso mehr, als es sich zumindest teilweise um (weitere) Akontozahlungen in laufenden Projekten handelt und im Kontoauszug regelmässige Gutschriften verzeichnet sind (act. 5/35 und 5/55). Dieses Konto der Schuldnerin bei der UBS wies per 28. Mai 2018 einen Saldo von Fr. 263'333.09 aus. Unter Berücksichtigung der oben genannten Fr. 35'020.– auf dem MWST-Konto (act. 5/17, vgl. E. 6.a) und nach Korrektur der Debitorenliste liegen somit Debitoren und flüssige Mittel in Hö- he von rund Fr. 1'695'000.– vor. c) Obwohl die Guthaben demnach zu einem erheblichen Teil in Debitoren bestehen, scheint die Möglichkeit der Schuldnerin, in Zukunft ihren laufenden Verpflichtungen regelmässig nachkommen und ihre Schulden innert nützlicher Frist abtragen zu können, dennoch als gegeben, zumal nicht alle Kreditoren auf einmal befriedigt werden müssen. So können die offenen Betreibungen allein mit den flüssigen Mitteln von knapp Fr. 300'000.– beglichen werden, wobei für einen Teil der Forderungen der SVA der erwähnte Zahlungsplan vereinbart wurde. Dass die Schuldnerin ihre übrigen Schulden wie beabsichtigt bis spätestens Ende 2018 wird abbauen können, erscheint sodann glaubhaft (act. 2 S. 11 und 25 f.). Sie be- ziffert ihre monatlichen Fixkosten inklusive Ratenzahlungen (SVA und Steuern) und Lohnkosten für 11 Mitarbeiter abzüglich der Privatausgaben von Herrn C._____ auf total Fr. 123'381.– (act. 2 S. 18, act. 5/19-21). Weitere relevante Aus- lagen wie z.B. Personalneben- und IT-Kosten, Verbrauchsmaterialien oder Versi- cherungsprämien lässt sie indes unerwähnt (vgl. auch act. 5/35). Dies ergibt für Mai bis Dezember Ausgaben in Höhe von Fr. 987'048.–. Stellt man dem Betrag die in dieser Zeitspanne erwarteten Einnahmen von Fr. 1'641'368.50 gegenüber, so resultiert bis Ende Jahr ein Überschuss von Fr. 654'320.–. Selbst wenn dieser infolge der zusätzlich anfallenden laufenden Kosten in unbekannter Höhe etwas - 7 - geringer ausfallen dürfte, vermag er die verbleibenden kurzfristigen Verbindlich- keiten von ca. Fr. 170'000.– klar zu decken. Rückschlüsse auf die Eigenkapitalsi- tuation, namentlich auf allfällige Darlehen oder das Privatkonto sind infolge der fehlenden Bilanz ebenso wenig möglich wie schlüssige Aussagen zum Gewinn. Massgebend ist aber, dass die Schuldnerin auch zukünftig eine gute Auftragslage vorweisen kann, was sie wiederum mit einer detaillierten Aufstellung samt ent- sprechenden Verträgen und Auftragsbestätigungen untermauert. Danach rechnet sie in den Jahren 2019 und 2020 mit Einnahmen von Fr. 5'129'800.–, welche ge- stützt auf die Unterlagen einbringlich erscheinen (act. 2 S. 21 ff., act. 5/36-45). Darüber hinaus verweist die Schuldnerin auf Aufträge in Akquisition mit einem Honorarvolumen von Fr. 12'560'000.–. Der eingereichte E-Mail-Verkehr liefert zwar keine Hinweise auf die erwarteten Einkünfte, belegt aber immerhin, dass die Schuldnerin bereits mit verschiedenen Bauherren konkrete Gespräche betreffend die einzelnen Projekte geführt hat (act. 2 S. 23 ff., act. 46-53). Somit kann auch ihre langfristige Zahlungsfähigkeit als glaubhaft angenommen werden. Die Kon- kurseröffnung dürfte damit in der Tat massgeblich auf Zahlungsausfälle bzw. –rückstände von Geschäftspartnern, auf Projektverzögerungen sowie auf persön- liche Belastungen von Herrn C._____ im Jahr 2016 zurückzuführen sein (act. 2 S. 9 ff., act. 5/10). Die Schuldnerin hat nunmehr einen Finanzdienstleister mit der Bereinigung ihrer wirtschaftlich Angelegenheiten beauftragt und auch intern die Buchhaltung/Administration reorganisiert (act. 2 S. 11, act. 5/8). Weiter ist zu ih- ren Gunsten anzumerken, dass sie bereits Zahlungen in beträchtlicher Höhe ge- leistet hat und seit Januar 2018 monatlich Fr. 10'000.– bis Fr. 15'000.– zur Schul- dentilgung ans Betreibungsamt überweist (act. 2 S. 10 und 17 ff., act. 5/35). Dies unterstreicht ihre ernsthaften Bemühungen, ihre Altlasten innert nützlicher Frist abzutragen, und spricht für einen positiven Geschäftsgang. Da die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit wie gesehen innert der Be- schwerdefrist glaubhaft zu machen hat, können die erst nach Fristablauf zur Un- termauerung ihrer Ausführungen nachgereichten Unterlagen nicht mehr berück- sichtigt werden (act. 11-12, act. 13-14/1-4). - 8 - d) Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich somit als hinrei- chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG dargetan. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über die Schuldnerin. 7. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh- ren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Mai 2016, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 8, je gegen Emp- fangsschein. - 9 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: