Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2022 76 Urteil vom 17. Januar 2023 II. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Daniela Kiener Richter: Anne-Sophie Peyraud Marc Sugnaux Gerichtsschreiber: Mischa Poffet Parteien A.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Meyer gegen AUSGLEICHSKASSE DES KANTONS FREIBURG, Vorinstanz Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung – Nachzahlungsverfügung, Beitrags- statut Beschwerde vom 24. Mai 2022 gegen den Einspracheentscheid vom 13. April 2022Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Die A.________ AG (nachfolgend: Arbeitgeberin oder Beschwerdeführerin) ist als beitrags- pflichtige Arbeitgeberin der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: Ausgleichskasse oder Vorinstanz) angeschlossen. Am 31. Oktober 2019 führte die Ausgleichskasse bei der Arbeitgeberin eine Arbeitgeberkontrolle durch. Im Rahmen dieser Kontrolle wurde festgestellt, dass bei der Arbeitgeberin im Jahre 2016 Dienstleistungen von B.________, einem belgischen Staatsangehörigen, der seit 2016 Wohnsitz in C.________ hat, über die Firma D.________ abgerechnet worden sind. Nachforschungen der Ausgleichskasse ergaben, dass B.________ bei keiner Ausgleichskasse angemeldet war, nament- lich auch nicht als Selbständigerwerbender. B. Mit Verfügung vom 17. Juni 2020 verlangte die Ausgleichskasse von der Arbeitgeberin, basie- rend auf einer Lohnsumme von CHF 38'614.-, die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in der Höhe von CHF 5'946.20 (zzgl. Verzugszinsen), da sie der Auffassung ist, die Dienstleistungen von B.________ seien im Rahmen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit erbracht worden. Hierge- gen erhob die Arbeitgeberin fristgerecht Einsprache. Mit Einspracheentscheid vom 13. April 2022 hielt die Ausgleichskasse an der angefochtenen Verfü- gung vom 17. Juni 2020 fest und wies die Einsprache vollumfänglich ab. C. Am 24. Mai 2022 erhob die Arbeitgeberin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Meyer, Beschwerde an das Kantonsgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Einsprache- entscheids, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung, und macht im Wesentlichen geltend, B.________ habe seine Dienstleistungen im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit erbracht. In ihren Bemerkungen vom 30. August 2022 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwer- de. Am 21. September 2022 reichte die Beschwerdeführerin eine spontane Stellungnahme ein. D. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung mass- gebend sind, aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 24. Mai 2022 gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 13. April 2022 ist durch die rechtsgültig vertretene Beschwerdeführerin frist- und formgerecht bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden (Art. 84 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10] und Art. 89 lit. a des Justizgesetzes vom 31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1] i.V.m. Art. 28 lit. b des Reglements für das Kantonsgericht vom 22. November 2012 betreffend seine Organisation und seine Arbeitsweise Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 [RKG; SGF 131.11]). Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse daran, dass das Kantonsgericht, II. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die Vorinstanz die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen zu Recht verfügt hat. Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Streitig und zu prüfen ist die beitragsrechtliche Qualifikation der Dienstleistungen, die B.________ im Jahr 2016 für die Beschwerdeführerin erbracht hat. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, diese seien im Rahmen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit erbracht worden, wogegen die Beschwer- deführerin die Ansicht vertritt, es liege eine selbständige Erwerbstätigkeit vor. 2.1. Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (sog. massgebender Lohn) werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbe- stimmte Zeit geleistete Arbeit, mit Einschluss von Teuerungs- und anderen Lohnzulagen, Provisio- nen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnlichen Bezü- gen, sowie Trinkgeldern, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstel- len (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Demgegenüber wird vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ein Beitrag des Selbständigerwerbenden erhoben (Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG). 2.2. Gemäss Art. 14 Abs. 4 lit. c AHVG erlässt der Bundesrat Vorschriften über die Nachzahlung zu wenig bezahlter Beiträge. Diesem Gesetzgebungsauftrag ist der Bundesrat mit Art. 39 der Verord- nung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; 831.101) nachgekommen. Nach Abs. 1 dieser Norm hat eine Ausgleichskasse – unter Vorbehalt der Verjäh- rung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG – die Nachzahlung zu verlangen bzw. nötigenfalls zu verfügen, wenn sie Kenntnis davon erhält, dass ein Beitragspflichtiger keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat. 2.3. Erlässt eine Ausgleichskasse im Gebiet der paritätischen Beiträge eine Verfügung, so stellt sie eine Beitragsschuld sowohl des Arbeitgebers wie des Arbeitnehmers fest. Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind in gleicher Weise betroffen, weshalb die Verfügung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich beiden zu eröffnen ist. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nach der Rechtsprechung indessen dort zugelassen, wo der Ausgleichskasse aus praktischen Gründen die Zustellung von Verfügungen an die Arbeitnehmenden nicht zugemutet werden kann. Dies trifft beispielsweise zu, wenn es sich um eine grosse Zahl von Arbeitnehmenden handelt, wenn sich der Wohnsitz der Beschäftigten im Ausland befindet oder wenn es sich lediglich um geringfügige Beiträge handelt (BGE 113 V 1 E. 2 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten nicht nur, wenn das Beitragsstatut oder die Natur einzelner Zahlungen streitig ist, sondern auch bei nachträglichen Lohn- erfassungen, wenn umstritten ist, ob bestimmte Vergütungen zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG gehören (BGE 113 V 1 E. 3a; Urteile BGer 9C_539/2018 vom 29. Januar 2019 E. 4.2; 9C_295/2012 vom 6. August 2012 E. 2.1.1). Muss dem Arbeitnehmer selbst die Anfechtung einer Verfügung über paritätische Beiträge ermög- licht werden, obliegt es vorab der Ausgleichskasse, ihm diese zu eröffnen. Stellt die Beschwerdein- stanz eine diesbezügliche Unterlassung fest, so ist sie befugt, aber nicht verpflichtet, den Mangel dadurch zu beheben, dass sie den betroffenen Arbeitnehmer zur Teilnahme am Beschwerdeverfah- ren einlädt. Alternativ kann sie die Angelegenheit an die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Sie hat dabei den konkreten Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen (BGE 113 V 1 E. 4).Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 2.4. Der Sozialversicherungsprozess wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – der Richter dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über- zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen). 3. 3.1. Den Akten kann nicht entnommen werden, dass die Vorinstanz B.________ die Nachzah- lungsverfügung vom 17. Juni 2020 eröffnet hätte, obschon ihn diese gleichermassen betrifft wie die Beschwerdeführerin. Dass ein Ausnahmetatbestand im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung (vgl. E. 2.3) vorliegt, hat die Vorinstanz nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich: Betroffen ist ein einziger (mutmasslicher) Arbeitnehmer, dessen Wohnsitz sich seit 2016 in der Schweiz befindet. Mit rund CHF 6'000.- kann auch nicht mehr von geringfügigen Beiträgen die Rede sein. Die Nachzahlungsverfügung hätte somit auch B.________ eröffnet werden müssen. 3.2. Wie gesehen steht es dem Sozialversicherungsgericht frei, ob es den formellen Mangel selbst heilt, indem es die betroffene Person beilädt, oder ob es die Angelegenheit an die Verwaltung zurückweist. Vorliegend drängt sich eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz gleich aus mehreren Gründen auf: Nicht nur wurde dem (mutmasslichen) Arbeitnehmer die Verfügung betreffend Nachzahlung nicht eröffnet, vielmehr wurde ihm im vorinstanzlichen Verfahren gar nie die Möglichkeit gegeben, sich zum rechtserheblichen Sachverhalt zu äussern. Dies obschon sich seine Aussagen – namentlich zur angeblich selbständigen Erwerbstätigkeit als Unternehmensberater, den daraus für den relevanten Zeitraum erzielten Einkünften und der Natur der Geschäftsbeziehung mit der Beschwerdeführerin – im vorliegenden Fall als unerlässlich erweisen, um über das Beitragssta- tut zu befinden. Mangels entsprechender Abklärungen seitens der Vorinstanz finden sich in den Akten – abgesehen von den Rechnungen, die B.________ der Beschwerdeführerin gestellt hat – keinerlei Angaben zu diesen Sachverhaltselementen, weshalb sich die Vorinstanz auch eine Verlet- zung ihrer Abklärungspflicht (vgl. Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; 830.1]) vorwerfen lassen muss. Denn wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, kann es mit Bezug auf die Qualifikation des Beitrags- statuts nicht einzig darauf ankommen, ob B.________ im Zeitpunkt der abgerechneten Dienstleis- tungen als Selbständigerwerbender angemeldet war oder nicht. 3.3. Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Einspracheentscheid aufzu- heben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie B.________ ins Verfah- ren einbezieht, weitere Sachverhaltsabklärungen im Sinne der Erwägungen und hernach eine Neubeurteilung vornimmt. 4. Streitigkeiten betreffend Beiträge nach AHVG stellen keine Leistungsstreitigkeiten im Sinne von Art. 61 lit. f bis ATSG dar, weshalb sich die Kostenpflicht nach dem kantonalen Verwaltungsverfah- rensrecht richtet. Gemäss Art. 131 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 23 Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) trägt in einem Beschwerde- oder einem Klageverfahren Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 die unterliegende Partei die Kosten. Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 800.- sind somit ausgangsgemäss der Vorinstanz aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Die obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Entschädigung ihrer Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Der mit Kostenliste vom 23. Dezember 2022 geltend gemachte Aufwand von 9.5 Stunden erweist sich mit Blick auf die Komplexität der Materie als überhöht. Die Parteientschä- digung ist daher ex aequo et bono auf insgesamt CHF 1'658.60 (Honorar: 6 Stunden à CHF 250.-, ausmachend CHF 1'500.-; Auslagen: CHF 40.-; MwSt. zu 7.7 Prozent: CHF 118.60) festzusetzen (vgl. Art. 8 f. und Art. 11 Abs. 1 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [Tarif VJ; SGF 150.12]) und der unterliegenden Vorinstanz aufzuerlegen. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur weiteren Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg zurückgewiesen. II. Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 800.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Frei- burg auferlegt. III. Der geleistete Kostenvorschuss von CHF 800.- wird der A.________ AG zurückerstattet. IV. Der A.________ AG wird zulasten der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg eine Parteient- schädigung für Honorar und Auslagen des Rechtsvertreters von CHF 1'658.60 (CHF 1'540.- zzgl. MwSt. von CHF 118.60) zugesprochen. V. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge- reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angege- ben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grund- sätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 17. Januar 2023/mpo Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: