B u n d e s p a t e n t g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r al d e s b r ev e t s T r i b u n a l e f e d e r al e d ei b r e v e t t i T r i b u n a l f e d e r al d a p a t en t a s F e d e r a l P a t e n t C o u r t O2015_004 U r t e i l v o m 9 . M ä r z 2 0 1 7 Besetzung Präsident Dr. iur. Dieter Brändle, Richter Dr. rer. nat. Dipl. chem. Roland Dux (Referent), Richterin Dipl. Natw. ETH Prisca von Ballmoos, Erste Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanne Anderhalden Verfahrensbeteiligte Actavis Switzerland AG, Wehntalerstrasse 190, 8105 Regensdorf, vertreten durch Rechtsanwalt Andrea Mondini und Rechts- anwalt Alfred Früh, Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich, patentanwalt- lich beraten durch Dr. Andreas Welch, Hepp Wenger Ryffel AG, Friedtalweg 5, 9500 Wil, Klägerin gegen 1. Eli Lilly and Company, Lilly Corporate Center, Indiana-polis, US-46285 Indiana, 2. Eli Lilly (Suisse) SA, chemin des Coquelicots 16, 1214 Vernier, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Hilti und Rechtsanwalt Dr. iur. Demian Stauber, Rentsch Partner AG, Fraumünsterstrasse 9, Postfach 2441, 8022 Zürich, beide patentanwaltlich beraten durch Dr. Andrea Carreira, Rentsch Partner AG, Fraumünsterstrasse 9, Postfach 2441, 8022 Zürich, Beklagte Gegenstand Feststellung der Nichtverletzung; Pemetrexed O2015_004 Seite 2 Das Bundespatentgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessgeschichte 1.1 Die Klägerin, Actavis Switzerland AG, ist eine Anbieterin generischer Arzneimittel. Die Beklagte 1, Eli Lilly and Co., ist ein Pharmaunternehmen mit Sitz in den Vereinigten Staaten von Amerika, di e Beklagte 2, Eli Lilly (Suisse) SA, ist eine Tochter der Beklagten 1. Mit Eingabe vom 24. Februar 2015 machte die Klägeri n die vorliegende Feststellungsklage hängig. Die Klageschrift war in englischer Sprache verfasst. Nachdem aber die Beklagten auf entspreche nde Anfrage hin Englisch als Parteiensprache ablehnten, wurde der K lägerin Frist ange- setzt, eine deutsche Übersetzung der Klageschrift e inzureichen. Dem kam die Klägerin mit Eingaben vom 31. März 2015 nac h. Die Rechtsbe- gehren lauteten (in der massgeblichen deutschen Fassung) wie folgt: "(1) Es sei festzustellen, dass die Klägerin keine n der Ansprüche des Schweize- rischen Teils des Europäischen Patents EP 1 313 508 B1 verletzt, indem sie in der Schweiz ein Medikament zur Verwendung in der Kombinationsthera- pie zur Behandlung von Nicht-kleinzelligem Lungenkr ebs und malignem Pleuramesotheliom beim Menschen herstellt, benutzt, einführt, ausführt, durchführt, lagert, anbietet und/oder verkauft oder auf andere Weise ver- treibt sowie zu den genannten Zwecken besitzt, welc hes (a) Pemetrexeddi- kalium oder (b) Pemetrexedditromethamin oder (c) Pe metrexeddisäure ent- hält, wobei das betreffende Medikament in Kombination mit Vitamin B12 und optional mit Folsäure verabreicht wird. (2) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inklu sive Kosten des notwendi- gerweise beigezogenen Patentanwalts sowie zuzüglich Mehrwertsteuer, zu Lasten der Beklagten." 1.2 Mit der Klageantwort vom 9. Juni 2015 beantragt en die Beklagten Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigung sfolgen zulasten der Klägerin. 1.3 Am 7. Dezember 2015 fand eine Instruktions-/Ver gleichsverhandlung statt, an welcher keine Einigung erzielt werden konnte. 1.4 Mit der Replik vom 3. Februar 2016 stellte die Klägerin folgende ge- änderte Rechtsbegehren: "(1) Es sei festzustellen, dass die Klägerin keine n der Ansprüche des Schweize- rischen Teils des Europäischen Patents EP 1 313 508 61 verletzt, indem sie in der Schweiz ein Medikament zur Verwendung in der Kombinationsthera- pie zur Behandlung von Nicht-kleinzelligem Lungenkr ebs und malignem Pleuramesotheliom beim Menschen herstellt, benutzt, einführt, ausführt, durchführt, lagert, anbietet und/oder verkauft oder auf andere Weise ver- O2015_004 Seite 3 treibt sowie zu den genannten Zwecken besitzt, welc hes als Antifolatwirk- stoff ausschliesslich (a) Pemetrexeddikalium oder (b) Pemetrexedditromethamin oder (c) Pemetrexeddisäure enthält, jedoch kein Pemetrexeddinatrium enthält, wobei das betreffende Medika- ment in Kombination mit Vitamin 812 und Folsäure verabreicht wird. (2) Eventualiter, Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1, wobei das betreffende Medi- kament keine Hilfsstoffe aufweist, die Natriumionen enthalten, und das Me- dikament zur Verabreichung in einer Lösung bestimmt ist, die keine Natri- umionen enthält. (3) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inklu sive Kosten des notwendi- gerweise beigezogenen Patentanwalts sowie zuzüglich Mehrwertsteuer, zu Lasten der solidarisch haftbar zu erklärenden Beklagten." 1.5 Mit Eingabe vom 17. Februar 2016 reichte die Kl ägerin als Noven- eingabe aus dem Parallelverfahren in England ein Ur teil des High Court of Justice vom 12. Februar 2016 sowie eine Verfügun g des Supreme Court vom 11. Februar 2016, mit welcher die Berufun g beider Seiten ge- gen das Urteil des Court of Appeal vom 30. Juni 201 5 zugelassen wurde, ein. 1.6 Die Duplik erfolgte mit Eingabe vom 23. März 20 16. 1.7 Am 18. April 2016 nahm die Klägerin zur Duplik Stellung, mit gegen- über der Replik unveränderten Rechtsbegehren. 1.8 Mit Schreiben vom 19. April 2016 teilte das Ge richt den Parteien mit, der Referent, Richter Dr. rer. nat., Dipl. Chem. Ro land Dux, werde ein Fachrichtervotum verfassen. 1.9 Mit Eingabe vom 19. April 2016 erfolgte eine No veneingabe der Be- klagten betr. erfolgte Zulassung des Pemetrexed-Pro dukts Amtiris der Klägerin durch Swissmedic. 1.10 Am 1. Juni 2016 reichte die Beklagte 1 des vor liegenden Verfahrens beim Bundespatentgericht ein Massnahmebegehren gege n die Klägerin des vorliegenden Verfahrens ein, welches das Verbot des Vertriebs des in der Schweiz – nach seiner Zulassung im März 2016 – auf den Markt ge- kommenen Medikaments Amtiris, welches den Wirkstoff Pemetrexed als Pemetrexeddisäure enthält, zum Gegenstand hatte (S2 016_004). Dieses Massnahmebegehren sollte in der Folge mit Urteil vo m 6. Dezember 2016 abgewiesen werden. O2015_004 Seite 4 1.11 Mit Noveneingabe vom 5. August 2016 reichten d ie Beklagten ein Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs ein (BGH Ur teil X ZR 29-15 – Pemetrexed) sowie ein Urteil des LG München. 1.12 Mit Schreiben vom 8. August 2016 wurden die Pa rteien orientiert, dass sich die Spruchkammer wie folgt zusammensetze: - Präsident Dr. iur. Dieter Brändle - Richter Dr. rer. nat. Dipl. chem. Roland Dux (Referent) - Richterin Dipl. Natw. ETH Prisca von Ballmoos 1.13 Am 16. August 2016 erstattete Richter Dr. Dux sein Fachrichtervo- tum, welches den Parteien mit Schreiben vom 18. Aug ust 2016 zur Stel- lungnahme unterbreitet wurde. 1.14 Mit Eingabe vom 26. August 2016 stellten die B eklagten den Antrag, der prozessleitende Entscheid vom 8. August 2016 se i in Wiedererwä- gung zu ziehen und der Spruchkörper sei anstatt mit drei mit fünf Richtern zu besetzen. Mit Verfügung vom 29. August 2016 wurd e dieser Antrag abgewiesen. Darauf wird zurückzukommen sein (s. unten Ziff. 2.3). 1.15 Am 30. August 2016 wurden die Parteien auf den 13. Dezember 2016 zur Hauptverhandlung vorgeladen. 1.16 Am 15. September 2016 nahm die Klägerin zum Fa chrichtervotum Stellung, am 30. September 2016 die Beklagten. 1.17 Mit Eingabe vom 7. Oktober 2016 erfolgte eine Stellungnahme der Klägerin zur Stellungnahme der Beklagten zum Fachrichtervotum. 1.18 Mit Noveneingabe vom 23. November 2016 reichte n die Beklagten einen Beschluss des OLG Düsseldorf vom 27. Oktober 2016 und einen Beschluss des LG München vom 14. November 2016 ein. 1.19 Am 13. Dezember 2016 fand die Hauptverhandlung statt. 1.20 Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. Prozessuales 2.1 Zuständigkeit O2015_004 Seite 5 Die Klägerin und die Beklagte 2 haben ihren Sitz in der Schweiz. Die Be- klagte 1 hat ihren Sitz in den USA. Es liegt somit ein internationaler Sachverhalt vor. Die USA sind kein Vertragsstaat de s LugÜ, weshalb nicht das LugÜ, sondern das IPRG zur Anwendung komm t (Art. 4 Abs. 1 LugÜ i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG). Falls sich der Sitz einer Beklagten, wie vorliegend , nicht in der Schweiz befindet, besteht eine Zuständigkeit für Verletzungsklagen unter anderem am Handlungs- und Erfolgsort (Art. 109 Abs. 2 IPRG) . Eine Klage auf Feststellung der Nichtverletzung des Schweizer Teil s des europäischen Patents (hier EP 1 313 508 B1, Streitpatent) wird w ie eine Patentverlet- zungsklage behandelt. 1 In Bezug auf die (potenzielle) Verletzung des Schweizer Teils eines europäischen Patents liegt de r Erfolgsort immer in der Schweiz, so dass die Schweizer Gerichte für die Verletzung von Schweizer Teilen europäischer Patente zuständig sind.2 Folglich ist das Bundespatentgericht für die vorlie gende Klage zuständig (Art. 26 Abs. 1 lit. a PatGG). Es ist schweizerisches Recht anwendbar (Art. 110 Abs. 1 IPRG). 2.2 Feststellungsinteresse Die Klägerin macht geltend, sie respektiere gültige Schutzrechte, sei aber überzeugt, dass ihre Alternativformulierungen [gemä ss Rechtsbegehren] das Streitpatent nicht verletzen würden. Aufgrund d er Erfahrungen in an- deren Ländern müsse die Klägerin ernsthaft annehmen , dass die Beklag- ten auch in der Schweiz ein Verletzungsverfahren an strengen und mög- licherweise vorsorgliche Massnahmen beantragen würd en, sollte die Klä- gerin Produkte mit einer Alternativformulierung in den Markt einführen. Die Klägerin wolle die Situation rechtzeitig klären , weil sie beabsichtige, nach Ablauf eines Ergänzenden Schutzzertifikates de r Beklagten für Pemetrexed und seiner pharmazeutisch akzeptablen Salze (9. Dezember 2015), ein entsprechendes Medikament auf den Markt zu bringen. Die Beklagten anerkennen das Feststellungsinteresse der Klägerin. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist offensi chtlich gegeben. Damit ist auf die Klage einzutreten. 2.3 Besetzung des Spruchkörpers 1 Calame/Hess-Blumer/Stieger-Stieger, Art. 26 PatGG N 54; P. Heinrich, PatG/EPÜ, 2. A., Rz 78 zu Art. 75. 2 BSK IPRG-Jegher/Vasella, Art. 109 N 21. O2015_004 Seite 6 Mit Eingabe vom 26. August 2016 beantragten die Bek lagten, die ihnen am 8. August 2016 mitgeteilte Entscheidung der Bese tzung des Spruch- körpers mit drei Richtern in Wiedererwägung zu zieh en und den Spruch- körper mit fünf Richtern zu besetzen. Die Beklagten begründeten dies damit, dass im Mittelpunkt des Verfahrens gleich dr ei für die Patentrecht- sprechung ausserordentlich zentrale Fragen stünden, von denen jede schon für sich allein eine Besetzung des Spruchkörp ers mit fünf Richtern rechtfertigen würde. Erstens ginge es um die Vertie fung und Festigung der Rechtsprechung zur wichtigsten patentrechtliche n Frage der äquiva- lenten Verletzung und der in den letzten Jahren ent wickelten und verfei- nerten, diesbezüglichen internationalen Beurteilung skriterien der Gleich- wirkung, Auffindbarkeit und Gleichwertigkeit. Zweit ens werde über die in Europa (anders als in den USA) heftig debattierte F rage grundsätzlich zu urteilen sein, ob und inwieweit die Erteilungsgesch ichte als Grundlage für die Festlegung des Schutzbereichs herangezogen werden darf und muss. Drittens stehe die damit zusammenhängende Frage im Raum, welche materiellen Gründe der Entstehungsgeschichte eines Anspruchs Rele- vanz für die Auslegung des Schutzbereichs haben. Di e Beklagten mach- ten sodann geltend, in der Schweiz stehe für einen derart, auf dem Ge- biet des Patentrechts wichtigen Fall eine einzige Instanz mit umfassender Kognition zur Verfügung. Das Bundesgericht selbst ü be eine grosse Zu- rückhaltung, soweit die Beurteilung durch das Bunde spatentgericht tech- nische Sachverhaltsumstände betreffe. Umso wichtige r sei es im vorlie- genden Fall im Interesse der Rechtsfortbildung gemä ss Art. 21 Abs. 2 PatGG, dass der Spruchkörper nicht gänzlich identisch sei mit demselben Spruchkörper, der bereits das hängige Massnahmeverf ahren entscheide. Durch eine Erhöhung des Spruchkörpers von drei auf fünf Richter könnte zudem auch der Anschein einer Vorbefassung desselbe n Spruchkörpers aufgrund des Massnahmeverfahrens mit Blick auf das ordentliche Verfah- ren vermieden werden. Die Beklagten begründen ihren Antrag mit den wichti gen Rechtsfragen, die sich im vorliegenden Prozess stellten. Diese Fr agen und deren Be- deutung waren den Beklagten indes spätestens bei de r Erstattung der Duplik am 23. März 2016 bekannt, weshalb sie ihr Be gehren betreffend eine von der Regelbesetzung von drei Richtern (Art. 21 Abs. 1 PatGG) abweichende Besetzung des Spruchkörpers damals hätt en stellen kön- nen und – zur Vermeidung von Verfahrensverzögerung – auch stellen müssen. Es verhält sich gerade nicht so, wie die Be klagten geltend ma- chen, dass ihr Antrag, weil die Hauptverhandlung erst für Dezember 2016 vorgesehen gewesen sei, "zweifellos noch frühzeitig " gestellt worden sei. O2015_004 Seite 7 Der Termin der Hauptverhandlung war, als das Begehr en der Beklagten am 29. August 2016 einging, mit den Parteien bereit s vereinbart (die ent- sprechende Einladung auf den 13. Dezember 2016 wurd e am 30. August 2016 versandt), und bei einem Beizug zweier weiterer – nebenamtlicher – Richter hätte nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht davon ausge- gangen werden können, dass der festgelegte Termin v on beiden hätte wahrgenommen werden können, und damit hätte die bek anntlich immer schwierige Terminsuche von neuem beginnen müssen. A llerspätestens hätten die Beklagten ihren Antrag ungesäumt auf die Bekanntgabe der Mitglieder des Spruchkörpers vom 8. August 2016 hin stellen müssen. Der erst am 26. August 2016 erfolgte Antrag erweist sich deshalb als ver- spätet und damit unbeachtlich. Im Übrigen gibt die Tatsache, dass der An- trag der Beklagten erst auf den Erhalt des für sie negativ ausgefallenen Fachrichtervotums erfolgte, Anlass zur Frage, ob ni cht eher dies – und nicht die Rechtsfragen – Anlass für den Antrag war. Das kann aber offen bleiben. Es ist denn auch seitens des Gerichts kein Anlass z u sehen, von der Re- gelbesetzung von drei Richtern abzuweichen. Es lieg t kein Fall vor, wo "im Interesse der Rechtsfortbildung" (Art. 21 Abs. 2 Pa tG) eine Fünferbe- setzung angezeigt erschiene. Die von den Beklagten angesprochenen drei Rechtsfragen stellen allesamt kein Neuland dar . Die rechtliche Grundlage für die Beurteilung der Äquivalenz – erste Rechtsfrage der Be- klagten – ist in der Schweiz seit Jahren gefestigt und in Form der drei Äquivalenzfragen des Bundespatentgerichts 3 (die neue dritte Frage wur- de inzwischen bestätigt vom Bundesgericht 4) auch leicht handhabbar dargestellt. Auch die zweite und dritte Rechtsfrage der Beklagten, betref- fend die Einbeziehung von Vorgängen aus dem Erteilu ngsverfahren er- scheinen nicht als der Fortbildung bedürftig. Jeden falls kann von einer in Europa "heftig debattierten Frage", wie die Beklagt en geltend machen, keine Rede sein. Das wird in der Tat in verschieden en Ländern etwas verschieden gehandhabt, führt aber keineswegs zu he ftigen Debatten, weil die Ergebnisse der Beurteilung, wenn sie denn zwischen den Län- dern differieren, dies in der Regel aus anderen Gründen tun. Abschliessend bleibt anzumerken, dass der von den B eklagten ange- sprochene zu vermeidende "Anschein einer Vorbefassu ng desselben Spruchkörpers aufgrund des Massnahmeverfahrens mit Blick auf das or- 3 S2013_001, Urteil vom 21.3.2013 "Drospirenon"; O20 14_002, Urteil vom 25. Januar 2016 "Urinalventil" 4 4A_131/2016, Urteil vom 3. Oktober 2016 E. 6.2.2. und 6.2.3 O2015_004 Seite 8 dentliche Verfahren" im Lichte von Art. 47 Abs. 2 B st. d ZPO kein Thema ist. 3. Sachverhalt, Parteivorbringen Die Klägerin, Actavis Switzerland AG, ist eine Anbieterin generischer Arz- neimittel. Sie beabsichtigte im Zeitpunkt der Klage einleitung, ein Pemetrexeddikalium oder Pemetrexedditromethamin ode r Pemetrexed- disäure enthaltendes Medikament auf den zu Markt br ingen (was inzwi- schen erfolgt ist 5). Die Klägerin war (und ist) der Auffassung, dass mit diesen drei sogenannten Alternativformen keiner der Ansprüche des Schweizer Teils des Europäischen Patents EP 1 313 5 08 B1 der Beklag- ten 1, Eli Lilly and Co., verletzt werde. Sie befür chtete aber diesbezügli- che rechtliche Schritte der Beklagten 1 und allenfa lls der Beklagten 2, Eli Lilly (Suisse) SA, welche in der Schweiz – als Lize nznehmerin der Be- klagten 1 – unter der Marke Alimta® ein Medikament mit dem Wirkstoff Pemetrexeddinatrium zur Behandlung gewisser Krebsfo rmen vertreibe. Die Beklagten ihrerseits halten die Alternativforme n sehr wohl für verlet- zend und werfen der Klägerin eine direkte und auch eine mittelbare Ver- letzung des Streitpatents vor. Auf die Sachverhalts vorbringen der Partei- en im Einzelnen wird nachstehend eingegangen, soweit erforderlich. 4. Beurteilung 4.1 Zur Frage der Patentverletzung hat Richter Dr. rer. nat. Dipl. chem. Roland Dux wie erwähnt (oben Ziff. 1.13) ein Fachri chtervotum erstattet. Der Spruchkörper schliesst sich diesem Fachrichterv otum an, mit gewis- sen Ergänzungen, wie nachfolgend darzulegen sein wird. 4.2 Patent und Rechtsbegehren Zur Diskussion steht der Schweizer Teil des Patents EP 1 313 508 B1 (nachfolgend Streitpatent). Dessen Ansprüche lauten , soweit das hier in- teressiert, wie folgt: "1. Use of Pemetrexed disodium in the manufacture o f a medicament for use in combination therapy for inhibiting tumor gro wth in mammals wherein said medicament is to be administered in co mbination with vita- min B12 or a pharmaceutical derivative thereof, sai d pharmaceutical de- rivative of vitamin B12 being hydroxocobalamin, cya no-1-0- 5 vergl. oben Ziff. 2.2. O2015_004 Seite 9 chlorocobalamin, aquocobalaminperchlorate, aquo--0- chlorocobalamin perchlorate, azidocobalamin, chlorocobalamin or cobalamin. 2. Use according to claim 1 wherein said medicament is to be adminis- tered in combination with vitamin B12 or a pharmace utical derivative thereof, said pharmaceutical derivative of vitamin B1 2 being hydroxoco- balamin, cyano-1-0-chlorocobalamin, aquocobalamin p erchlorate, aquo- 1-0-chlorocobalamin perchlorate, azidocobalamin, ch lorocobalamin or cobalamin, and a folic binding protein agent selected from folic acid, (6R)- 5-methyl-5,6,7,8-tetrahydro folic acid and (6R)-5-f orinyl-5,6,7,8-tetrahydro folic acid or a physiologically available salt or ester thereof. 12. A product containing Pemetrexed disodium, vitam in B 12 or a phar- maceutical derivative thereof said pharmaceutical d erivative of vitamin B12 being hydroxocobalamin, cyano-1-0-chlorocobalam in, aquocobala- min perchlorate, aquo-10-chlorocobalamin perchlorat e, azidocobalamin, chlorocobalamin or cobalamin, and, optionally, a folic binding protein bind- ing agent selected from the group consisting of fol ic acid, (6R)-5-methyl- 5,6,7,8-tetrahydro folic acid and (6R)-5-formyl-5,6 ,7,8-tetrahydro folic ac- id, or a physiologically available salt or ester th ereof, as a combined preparation for the simultaneous, separate or seque ntial use in inhibiting tumor growth." Die Parteien sind sich einig, dass (bezüglich aller drei Ansprüche) einzig die Verwirklichung des Merkmals "Pemetrexed disodiu m" (Pemetrexeddi- natrium) strittig ist. Die Klägerin wollte mit dem ursprünglichen Rechtsbe gehren festgestellt haben, dass ein generisches Pemetrexed-Produkt, wel ches anstelle von Pemetrexeddinatrium den Wirkstoff a) Pemetrexeddikalium oder b) Pemetrexedditromethamin oder c) Pemetrexeddisäure enthält (nachstehend als AlternativformuIierungen bezeichne t) das Streitpatent nicht verletzt. Als Reaktion auf einen Hinweis anlässlich der Instr uktionsverhandlung vom 7. Dezember 2015 präzisierte die Klägerin das R echtsbegehren mit O2015_004 Seite 10 der Replik dahingehend, dass die Alternativformulie rung kein Pemetrexeddinatrium enthält. Sodann stellte sie eve ntualiter ein Rechts- begehren zu Rechtsbegehren 1, wobei das betreffende Medikament kei- ne Hilfsstoffe aufweist, die Natriumionen enthalten , und das Medikament zur Verabreichung in einer Lösung bestimmt ist, die keine Natriumionen enthält. Vom Bundespatentgericht ist zu beurteilen, ob die K lägerin, indem sie in der Schweiz ein Medikament zur Verwendung in der Ko mbinationsthera- pie zur Behandlung von nicht-kleinzelligem Lungenkr ebs und malignem Pleuramesotheliom beim Menschen herstellt, benutzt, einführt, ausführt, durchführt, lagert, anbietet und/oder verkauft oder auf andere Weise ver- treibt sowie zu den genannten Zwecken besitzt, welches als Antifolatwirk- stoff ausschliesslich (a) Pemetrexeddikalium oder ( b) Pemetrexedditro- methamin oder (c) Pemetrexeddisäure, jedoch kein Pe metrexeddinatrium enthält, und welches in Kombination mit Vitamin B12 und Folsäure verab- reicht wird (Rechtsbegehren 1), das Streitpatent ve rletzt oder nicht (Art. 66 PatG). Eventuell wird die Beurteilung auch für den Fall vo rzunehmen sein, bei dem das Medikament keine Hilfsstoffe aufweist, welc he Natriumionen enthalten, und das Medikament zur Verabreichung in einer Lösung be- stimmt ist, die keine Natriumionen enthält (Rechtsbegehren 2). 4.3 Das vorliegende Streitpatent bzw. Alternativfor mulierungen wie z.B. Pemetrexeddisäure wurden bereits von mehreren Geric hten in Deutsch- land und England beurteilt. Beim Landgericht Düsseldorf reichte Eli Lilly & Co gegen Actavis Group PTC ehf und Actavis Deutschland & Co. KG eine Klage wegen Verletzung des deutschen Teils des Streitpatents durch Verwend ung der Alternativ- formulierungen ein. Die Klage wurde wegen äquivalen ter Verletzung durch Verwendung des Produkts Pemetrexeddikalium gutgeheissen. Eine wörtliche Verletzung hingegen wurde verneint. Das Oberlandesgericht Düsseldorf fand mit Entscheid vom 5. März 2015 weder eine wörtliche noch eine äquivalente unmittel bare Verletzung (we- gen fehlender Gleichwertigkeit) durch das Produkt P emetrexeddikalium. Eine mittelbare Verletzung wurde verneint. Nachdem die Klägerin gegen dieses Urteil eine Revis ion angestrebt hat- te, bejahte der Bundesgerichtshof mit Entscheid vom 19. Januar 2016 die O2015_004 Seite 11 Gleichwertigkeit, hob das Urteil des Oberlandgerich tes Düsseldorf auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat inzwischen mit Beschluss vom 27. Oktober 2016 die Einholung eines Gutachtens (of fensichtlich im Hin- blick auf die Beantwortung der ersten beiden Äquiva lenzfragen) angeord- net. Das Landgericht München I erliess am 6. April 2016 eine einstweilige Ver- fügung gegen eine Alternativformulierung der Firma Ratiopharm GmbH und bestätigte diese einstweilige Verfügung mit sei ner Entscheidung vom 24. Juni 2016. Actavis Group HF erhob in England beim High Court o f Justice Klage auf Feststellung der Nichtverletzung des französischen, italienischen, spani- schen und britischen Teils des Streitpatents durch Verwendung der Alter- nativformulierungen. Der High Court of Justice kam mit Entscheid vom 15. Mai 2014 zum Schluss, dass keine unmittelbare V erletzung vorliege. Eine mittelbare Verletzung wurde ebenfalls verneint. Der Court of Appeal kam mit Entscheid vom 25. Juni 2015 ebenfalls zum Schluss, dass keine unmittelbare Verletzung vorlieg e. Zur Frage der mit- telbaren Verletzung wurde die Sache hingegen an die Vorinstanz zurück- gewiesen. Danach hatte der High Court of Justice die Frage zu klären, ob das Actavis-Produkt, wenn es nicht in Kochsalz-Lösung, sondern in 5%-iger Dextrose-Lösung vorliegt, allenfalls eine indirekte Verletzung darstellen würde. Actavis konnte zeigen, dass sie diverse Schr itte durchgeführt hat- te, um eine allfällige Verdünnung mit Kochsalz-Lösu ng durch das das Medikament verabreichende Personal weitgehend zu ve rhindern. Der Richter kam dementsprechend zum Schluss, dass es in näherer Zukunft nicht drohe, dass das Actavis Produkt mit Kochsalzl ösung verabreicht werde. Deshalb sprach der Richter mit Entscheid vom 12. Februar 2016 die Feststellung der Nichtverletzung aus. Der Fall ist inzwischen beim Supreme Court anhängig ; die Verhandlung soll im April 2017 stattfinden. 4.4 Das Streitpatent betrifft das Gebiet der Behand lung von Krebs. Anti- folate wurden bereits früher zur Krebstherapie eing esetzt. Antifolate sind Analoga der Folsäure, welche über die Hemmung der e ntsprechenden Enzyme in die DNA-Synthese eingreifen, und dadurch die Zellteilung und O2015_004 Seite 12 somit das Zellwachstum der Krebszellen verhindern. Allerdings weisen Antifolate durch diese cytotoxischen Effekte beding t schwerwiegende Nachtteile auf. Gemäss Streitpatent wurde entdeckt, dass diese Nach teile bei der Ver- wendung von Antifolaten durch die Anwesenheit eines Methylmalonsäure senkenden Mittels, wie Vitamin B12, reduziert werde n könnten, ohne je- doch die Effizienz der Therapie nachteilig zu beeinflussen. Die Beklagten machen in diesem Zusammenhang geltend , es sei kein Zufall, dass in dieser Streitsache in mehreren Länd ern um eine Erfindung gestritten werde, die eine wesentliche Weiterentwic klung des Einsatzes eines Wirkstoffs erlaube, der ursprünglich die maxi male Patentdauer überlebt habe und durch ein ergänzendes Schutzzerti fikat geschützt ge- wesen sei (Pemetrexed). Allerdings habe der Wirkstoff per se — bei allem Verdienst seiner Entwicklung — einen gefährlichen N achteil, der erst mit der Erfindung gemäss Streitpatent habe markant gemi ldert werden kön- nen, nämlich die Toxizität des Antifolats Pemetrexe d. Die Kombinations- behandlung von Krebspatienten mit Pemetrexed und Vi tamin B12 (oder einem Derivat davon) sei bahnbrechend und weg bereitend für eine neue Krebsbehandlung gewesen: Erst durch diese Komb inationstherapie sei der Einsatz von Pemetrexed effektiv ermöglicht worden. Bis zu die- sem Zeitpunkt habe man zwar gewusst, dass Pemetrexe d gegen Krebs wirke, aber man habe auch im Zuge der klinischen Ve rsuche festgestellt, dass es gleichzeitig zu toxisch war, um als solches eingesetzt zu werden und Patienten zu helfen, ohne sie praktisch zu verg iften. Man müsse sich bewusst machen, dass einige Patienten zu Beginn der klinischen Phase die alleinige Verabreichung von Alimta nicht überlebt hätten. Erst die Ein- führung der Kombinationstherapie mit Vitamin B12 ha be zum entschei- denden Durchbruch dieser Erfindung geführt. Und das sei der "Kern der Erfindung". Und das sei nicht einfach irrelevant, s ondern gemäss neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung unverändert zu b erücksichtigen, wenn es um die rechtliche Beurteilung einer äquival enten Verletzung ge- he. Bei der Erfindung handle es sich dementsprechen d nicht um ein "evergreening-Patent", wie man behaupten könnte, wo durch typischer- weise nur die Marktpräsenz eines bereits existieren den Produktes durch den Einsatz einer konkreten neuen Darreichungsform (hier: Dinatri- umsalz) (unangemessen) verlängert werden könnte. Di e Kombinations- therapie Alimta und Vitamin B 12 sei das erste Prod ukt. Die patentierte Kombinationstherapie biete heute krebskranken Mensc hen länger eine Lebensqualität, ohne dass sie sich mit der Behandlung selber vergifteten: O2015_004 Seite 13 Pemetrexed könne nicht, werde nicht und dürfe nicht allein verabreicht werden. Das sei Gegenstand und Kern der Erfindung. Hierzu ist vorerst festzuhalten, dass der Begriff "Kern der Erfindung" (wel- cher an den überholten "allgemeinen Erfindungsgedanken" erinnert) nicht wirklich sachdienlich ist, auch wenn das Bundesgeri cht den Begriff in der Tat in einem kürzlich ergangenen Entscheid – allerd ings unter Verweis auf Literatur von 1985 6 – noch verwendet hat. 7 Nicht sachdienlich ist der Begriff, weil er bei der Beurteilung der Verletzung nicht weiterhilft. Eine Verletzung liegt vor, wenn eine Nachmachung, d.h. wortsinngemässe Ver- letzung, gegeben ist oder wenn eine Nachahmung (gep rüft an den drei Äquivalenzfragen nach Gleichwirkung, Auffindbarkeit und Gleichwertig- keit 8) vorliegt. Für Überlegungen zum Kern der Erfindung bleibt da weder Raum noch Bedarf. Sodann wäre eine "Kombinationstherapie" nicht paten tierbar (Art. 53 Bst. c EPÜ). Deshalb wurde denn auch der Anspruch als Sw iss-type claim formuliert. Dieser beinhaltete die Verwendung von z wei Komponenten, nämlich (ursprünglich) ein Antifolat sowie Vitamin B12 oder ein pharma- zeutisches Derivat hiervon; beide von zentraler Bed eutung. Darauf wird zurückzukommen sein. 6 Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 891 7 BGE 4A_131/2016 E. 6.4 8 BGE 4A_131/2016 E. 6.2 O2015_004 Seite 14 4.5 Patentverletzung 4.5.1 Nachmachung Das Merkmal Pemetrexeddinatrium ist das für die Beu rteilung der Klage wesentliche Merkmal der vorliegenden Ansprüche. Es betrifft einen we- sentlichen Bestandteil des Anspruchs, nämlich das spezifische Antifolat. Da die Alternativformulierungen gemäss Rechtsbegehr en 1 ausdrücklich kein Pemetrexeddinatrium enthalten, fehlt dort dieses Merkmal. Nachdem aber Pemetrexeddinatrium nicht nur den Feststoff, s ondern auch die Lö- sung umfasst (wie dies auch der Court of Appeal fes tgehalten hat, ist für den Ausschluss des Vorhandenseins oder der Möglichk eit des Entste- hens von Pemetrexeddinatrium zudem erforderlich, da ss das betreffende Medikament keine Hilfsstoffe aufweist, die Natriumi onen enthalten, und dass das Medikament zur Verabreichung in einer Lösu ng bestimmt ist, die keine Natriumionen enthält. Genau dies besagt d as eventualiter ge- stellte Rechtsbegehren 2. Entsprechend liegt mit de r Verwendung einer Alternativformulierung gemäss Rechtsbegehren 2 keine Nachmachung im Sinne einer unmittelbaren Patentverletzung vor. Es liegt aber auch keine Nachmachung im Sinne einer mittelbaren Verlet- zung vor. Das Rechtsbegehren 2 hält fest, dass das Medikament zur Ver- abreichung in einer Lösung bestimmt ist, die keine Natriumionen enthält. Die Beklagten machen indessen geltend, unabhängig d avon, was auf der Packungsbeilage stehe, sei klar, dass jedenfalls eine beträchtliche Anzahl des medizinisches Personals ein Medikament im Allge meinen weiterhin so aufbereiten und verabreichen wolle und werde, wi e sie es vom Origi- nalpräparat gewohnt sei, d.h., hier in einer Salzlösung. Zum Beweis dafür berufen sich die Beklagten auf ein Gerichtsgutachte n. Dafür besteht al- lerdings kein Bedarf. Es ist gerichtsnotorisch, das s sich medizinisches Personal (inklusive Spitalapotheker) schon allein a us Haftungsgründen davor hütet, ein Medikament – und erst Recht ein se hr heikles Medika- ment wie ein Krebsmedikament – in einer anderen Lös ung als gemäss Anweisung zuzubereiten. Damit scheidet eine mittelbare Patentverletzung im Sinne von Art. 66 Bst. d PatG aus. O2015_004 Seite 15 4.5.2 Nachahmung Bei der Nachahmung gilt es, den Ersatz des nicht ve rwirklichten Merk- mals im Anspruch zu beurteilen. Im vorliegenden Fal l ist das nicht ver- wirklichte Merkmal Pemetrexeddinatrium. Dieses Merkmal ist ein zentrales und wesentliches M erkmal der vorlie- genden Ansprüche. Das ergibt sich schon aus Absatz [0022] der Be- schreibung. Darauf wird zurückzukommen sein. Nach der im "Drospirenon"-Entscheid 9 entwickelten Systematik wird das Vorliegen einer äquivalenten Verletzung anhand der Beantwortung der folgenden drei Fragen beurteilt: 1. Erfüllen die ersetzten Merkmale die objektiv gle iche Funktion? (Gleichwirkung ) 2. Werden die ersetzten Merkmale und deren objektiv gleiche Funktion dem Fachmann durch die Lehre des Patentes nahe gele gt? ( Auf- findbarkeit ) 3. Hätte der Fachmann bei Orientierung am Anspruchs wortlaut im Lich- te der Beschreibung die ersetzten Merkmale als glei chwertige Lö- sung in Betracht gezogen? ( Gleichwertigkeit ) Im Entscheid "Urinalventil" 10 wurde die Frage der Auffindbarkeit in der Folge noch wie folgt präzisiert: "Die Beurteilung der Auffindbarkeit ist nicht mit d er Beurteilung der erfin- derischen Tätigkeit zu verwechseln. Ausgangspunkt f ür die Beurteilung, ob Auffindbarkeit gegeben ist, ist nicht der allgem eine Stand der Technik, sondern das Klagepatent. Zu beurteilen ist deshalb nicht, ob das ausge- tauschte Merkmal im Lichte des Standes der Technik erfinderisch ist. Zu beurteilen ist vielmehr, ob bei ausgetauschten Merk malen die Gleichwir- kung für den Fachmann bei objektiver Betrachtung au sgehend von der Lehre des Patents offensichtlich ist." 4.5.3 Beschränkung durch Erteilungsgeschichte Für die Beurteilung der Nachahmung ist wesentlich, ob und inwiefern ge- nau das Merkmal Pemetrexeddinatrium durch ein Äquiv alent ersetzt wer- 9 BPatGer S2013_001, Urteil vom 21. März 2013. 10 BPatGer O2014_002, Urteil vom 25. Januar 2016, E. 6.5.2.4. O2015_004 Seite 16 den darf. Dieses Merkmal wurde nämlich erst im Laufe des Erteilungsver- fahrens als Einschränkung in den Anspruch aufgenommen. Wird diese Einschränkung als für die Anmelderin bin dend beurteilt und demzufolge dieses Merkmal einer Äquivalenzbetrachtu ng entzogen, ist von vorneherein kein Raum für eine Nachahmung, und die Beantwortung der drei "Drospirenon"-Fragen würde damit hinfällig. Um die wesentlichen Aspekte, die zu dieser Einschrä nkung geführt ha- ben, vor Augen zu haben, ist nachfolgend kurz auf d en Verlauf der Ertei- lungsgeschichte einzugehen: Der Prüfer erachtete in seinem ersten Amtsbescheid vom 9. März 2004 die ursprünglich in den Ansprüchen der eingereichte n PCT-Anmeldung verwendeten Bezeichnungen "antifolate", "methylmalo nic acid lowering agent" und "FBP binding agent" als unklar (Art. 84 EPÜ) sowie als nicht genügend offenbart (Art. 83 EPÜ). Zudem erachtete er die ursprünglichen breiten Ansprüche als nicht neu bzw. nicht erfinder isch gegenüber dem Stand der Technik. Die Anmelderin widersetzte sich diesen Einwänden ni cht und reichte als Reaktion darauf mit Schreiben vom 23. Dezember 2004 neue Ansprüche ein, in welchen im Wesentlichen "antifolate" auf "p emetrexed" sowie "me- thylmalonic acid lowering agent" auf "vitamin B12 or a pharmaceutical de- rivative thereof" eingeschränkt wurden. Der Prüfer erachtete jedoch in seinem Bescheid vom 17. Mai 2005 die neuen Ansprüche als einerseits unzulässig erweitert (Art. 123(2) EPÜ [" pemetrexed "]), unklar und nicht genügend offenbart (Art 83 un d 84 EPÜ [" a derivative thereof "]) , und andererseits erachtete er auch die neuen Ansprüche nicht als erfinderisch gegenüber dem Stand der Technik. Zur Begründung betreffend Verletzung von Art. 123 Abs. 2 EPÜ (unzuläs- sige Erweiterung) führte der Prüfer an: "The amendments filed with letter 23.12.2004 do not comply with the re- quirements of Art. 123(2) EPC in so far as they int roduce subject matter beyond the content of the originally filed document s. T The subject mat- ter of present claims 1 reading "use of pemetrexed. .." and claim 13 "a product containing pemetrexed..." do not find base in the application doc- uments as filed. The term "pemetrexed" in the wordi ng of these claims and the corresponding passages on amended descripti on is certainly a distinct compound (CAS Registry number 137281-23-3) of the O2015_004 Seite 17 "pemetrexed disodium " (CAS Registry number 150399-23-8) expressed on original document description page 2, line 6 and page 6, line 16. Said amendment beyond the content of the original docume nt is therefore not allowable (Art. 123 (2) EPC)". Die Anmelderin widersetzte sich auch diesen Einwänden nicht und reichte als Reaktion darauf wiederum neue Ansprüche ein, in welchen sie nun "pemetrexed" auf "pemetrexed disodium" sowie "a der ivative" durch die konkret offenbarten Substanzen einschränkte. Die Klägerin stützt sich nun insbesondere auf die T atsache, dass die Pa- tentinhaberin selber im Streitpatent Absatz [0022] die für die Bezeichnung Antifolat der vorliegenden Erfindung geltende ("for use in this invention") Definition vorgebe, nämlich "Pemetrexeddinatrium (A limta®)". Im Gegen- zug führe sie im entsprechenden Basispatent (EP 0 4 32 677 B1) eine lange Liste von möglichen Salzen auf. Die Klägerin stellt sich deshalb auf den Standpunkt, dass sich die Patentinhaberin bewus st auf Pemetrexed- dinatrium eingeschränkt habe, und dass es nicht blo ss ein "unbeabsich- tigtes Versehen" sei. Die Klägerin argumentiert weiter, dass der Anspruch auf ein spezifisches Antifolat, nämlich Pemetrexeddinatrium, beschränkt sei. Das Wissen über die Existenz anderer Pemetrexedsalze und der Pemetr exeddisäure hätte den Fachmann dazu bewogen, diese ungewöhnliche Eins chränkung als absichtlich erfolgt aufzufassen und entsprechend zu bewerten. Aus dem Einleitungsteil, wo die gesamte Klasse der Antifolate in Betracht gezogen worden sei, sei klar, dass der Ausschluss a nderer Antifolate nicht bloss ein unbeabsichtigtes Versehen gewesen s ei, sondern eine bewusste Beschränkung auf einen bestimmten Stoff. Da dies eine eigene und freie Entscheidung des Patentinhabers sei, gebi ete es die Rechtssi- cherheit, dass der Patentinhaber den Schutzumfang n icht nachträglich auf einen unspezifischen Äquivalenzbereich mit unkl aren Grenzen aus- weiten dürfe. Demgegenüber bringen die Beklagten vor, dass es unb estritten sei, dass die chemotherapeutische Wirkung allein durch das An tifolat Pemetrexed ausgelöst werde. Das Streitpatent offenbare (wie vom europäischen Pr üfer konstatiert) nur Pemetrexeddinatrium. Es würden namentlich andere An tifolate offenbart, aber keine anderen Formen von Pemetrexed. Deshalb k önne der An- O2015_004 Seite 18 spruch auch nicht als "Auswahlentscheidung" im Sinn e der Entscheidung "Okklusionsvorrichtung" 11 verstanden werden. Ebenso wenig könne dar- aus geschlossen werden, dass alternative Pemetrexed formen nicht mög- lich seien. Tatsache sei, dass alternative Pemetrex edformen nicht unter- schiedliche Antifolate darstellen würden, sondern unterschiedliche Varian- ten ein und desselben Antifolats. Deswegen sei auch das Streitpatent auf die Reduktion der Toxizität ein und desselben Antif olats, nämlich Pemetrexed, gerichtet. Der Fachmann verstehe, dass gemäss der ge- schützten Lehre nur der Wirkstoff Pemetrexed das te chnisch relevante Element sei und das Gegenion lediglich eine Variant e von vielen mögli- chen darstelle. Für die Beurteilung der Bedeutung dieser von der Pa tentanmelderin im Laufe des Erteilungsverfahrens vorgenommenen Einsch ränkungen ist davon auszugehen, dass die Schweiz, wie andere euro päische Länder auch, keine Prosecution History Estoppel , wie sie in USA angewandt wird, kennt. Das heisst aber keineswegs, dass die Erteilungsgeschichte in der Schweiz völlig ausser Acht gelassen werden kann. Das Handelsgericht Zürich hat sich in seiner Entsch eidung HG060066 vom 15. April 2008 mit dieser Frage befasst. Es füh rte aus, bevor zu prü- fen sei, ob ein bestimmter Wassergehalt [von unter 44 Gewichts-%] ein Äquivalent des anspruchsgemässen Wassergehalts [von 44-60 Gewichts- %] darstelle, sei zu prüfen, ob die Klägerin angesi chts der Vorgänge im Erteilungsverfahren nicht an die von ihr dort genan nte Untergrenze des Wassergehaltes [von 44 Gewichts-%] gebunden sei. [D er Anspruch hatte ursprünglich den Wassergehalt nicht spezifiziert. A uf einen Bescheid des Prüfers hin hatte die Anmelderin dann einen Wassera nteil von 35-60 Ge- wichts-% eingefügt und auf einen weiteren Bescheid des Prüfers hin 44- 60 Gewichts-%]. Das Handelsgericht hielt fest: "Auc h wenn ein Anspruch im Laufe des Erteilungsverfahrens eingeschränkt wur de, so beschränkt sich der Schutzbereich nicht auf den strikten Wortl aut der Ansprüche, sondern massgeblich ist, was die Auslegung nach Art . 69 EPÜ und dem dazugehörigen Auslegungsprotokoll ergibt. Diese Aus legung geht be- kanntlich von den Ansprüchen aus, unter Heranziehun g von Beschrei- bung und Zeichnungen. Die Erteilungsunterlagen sind als Auslegungsmit- tel nicht angeführt. Aber auch bei der Auslegung vo n Ansprüchen ist die Grenze von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) zu berücksichtigen, was dazu führt, dass Erklärungen aus dem Erteilungs verfahren dann zu 11 Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. Mai 2011 - X ZR 16/09, "Okklusions- vorrichtung". O2015_004 Seite 19 berücksichtigen sind, wenn sich der Patentinhaber i n klaren Widerspruch zu seinen Erklärungen im Erteilungsverfahren setzt (Fritz Blumer in Bert- schinger/Münch/Geiser, Schweizerisches und europäis ches Patentrecht, Rz. 14.102). Ausdrückliche Beschränkungen und Verzi chte des Anmel- ders im (europäischen) Erteilungsverfahren sind zu berücksichtigen (Pe- ter Heinrich, PatG/EPÜ, N. 51.21). Dies gilt jedenf alls dann, wenn die Einschränkung in den Anspruch aufgenommen wurde (in diesem Sinne auch BGE 122 III 81 E. 4)". T"Somit stellt der Mini malwert von 44 Ge- wichts-% einen Verzicht (auf Werte von unter 44 Gew ichts-%) dar, den die Klägerin im Laufe des Erteilungsverfahrens erkl ärt und der seinen Niederschlag im Anspruch gefunden hat. An diesen Verzicht ist die Kläge- rin gebunden und es ist ihr verwehrt, einen Schutzb ereich In Anspruch zu nehmen, der dieser Beschränkung zuwiderläuft. Mit a nderen Worten, an die Untergrenze von 44 Gewichts-% ist die Klägerin gebunden, sie kann sie unter keinem Titel umgehen, auch nicht über Äqu ivalente. Denn wenn die Klägerin geltend macht, ein Wassergehalt von 39 ,8 Gewichts-%, kombiniert mit einem höheren Glyzeringehalt, sei ei n Äquivalent des an- spruchsgemässen Wassergehaltes von mindestens 44 Ge wichts-%, so versucht sie damit, die von ihr akzeptierte Beschrä nkung zu umgehen und sich so zu stellen, wie wenn sie diese Einschrä nkung nie vorgenom- men hätte. Das ist unzulässig". Dieser Auffassung ist zu folgen. Zu betonen ist dab ei allerdings, dass es letztlich nicht um eine Frage der Auslegung des Anspruchs geht, sondern vielmehr darum, dass der Patentinhaber nach Treu un d Glauben an die Einschränkungen, die er im Erteilungsverfahren vorg enommen hat, um das Patent zu erhalten (oder jedenfalls schneller z u erhalten), gebunden ist, und dass es ihm deshalb nun verwehrt ist, gena u diese Einschrän- kung über den Weg der Äquivalenz zu umgehen und einen Schutzbereich zu beanspruchen, der seiner Einschränkung zuwiderlä uft. Es geht also um einen Anwendungsfall von Art. 2 ZGB und nicht um die Auslegung des Anspruchs (und deshalb spielt auch Art. 69 EPÜ hier nicht). Die Klägerin schränkte sich wie erwähnt im Laufe de s Erteilungsverfah- rens von "Antifolat" auf "Pemetrexed" und schliessl ich "Pemetrexeddinat- rium" ein. In Absatz [0022] des Streitpatents wird im ersten S atz beschrieben, was allgemein unter den Bezeichnungen "Antifolat" bzw. "Antifolatwirkstoff" verstanden wird: O2015_004 Seite 20 Der zweite Satz hingegen definiert eindeutig, was i n diesem Patent ("for use in this invention") unter "Antifolat" bzw. "Ant ifolatwirkstoff" zu verste- hen ist, nämlich Pemetrexeddinatrium. Eine Ausweitung genau dieser Definition im Rahmen e iner Äquivalenzbe- trachtung stellt deshalb einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar. Die Öffentlichkeit muss sich auf diese Definition, die der Patentinhaber in kla- rem Wissen in die Beschreibung eingeführt hat, verl assen dürfen. Diese Definition des Anmelders stellt deshalb eine willen tliche und bindende Aussage für das Streitpatent dar. Der Grund, weshalb sich die Patentinhaberin zu eine r solchen engen De- finition bewegen liess, ist irrelevant. Diese Feststellung, die schon im Massnahmeentscheid getroffen wurde, lässt die Beklagten sich in einem Albtraum wähnen, wo man ihnen vor- wirft, sich im Erteilungsverfahren treuwidrig verha lten zu haben, obwohl sie strikt nach den Regeln gespielt hätten. Zudem wisse jeder Jurist, dass eine solche Auffassung von Art. 2 ZGB unhaltbar sei. Das Gegenteil treffe nämlich zu: Wenn schon der schwerwiegende Vorwurf e ines Verstosses gegen Treu und Glauben oder eines Rechtsmissbrauchs erhoben werde, dann seien es eben gerade und nur die Beweggründe d es inkriminierten Verhaltens, die ausschlaggebend seien, für den Vorwurf, ein Recht würde missbräuchlich wahrgenommen. Was die Beklagten betreffend Art. 2 ZGB ausführen, ist richtig, geht aber an der Sache vorbei. Im Zusammenhang mit dem Verhal ten der Beklag- ten im Rahmen des Erteilungsverfahrens ist von treu widrigem Verhalten überhaupt nicht die Rede; das ist gar kein Thema. D er zu diskutierende Vorwurf lautet einzig, die Beklagten würden nach erfolgter Erteilung ei- nen Schutz in Anspruch nehmen, auf den sie im Ertei lungsverfahren ver- zichtet hätten. Und darauf wird zurückzukommen sein. Hätte die Anmelderin den Begriff Pemetrexeddinatrium nicht als eng defi- niert zu verstehen gewollt, hätte sie eine solche D efinition vermeiden müssen oder hätte sie offen formulieren müssen, z.B . als "1for use in this invention may be Pemetrexed Disodium1". O2015_004 Seite 21 Aus der Erteilungsgeschichte geht klar hervor, dass die Anmelderin den Weg über die Anpassung/Einschränkung der Patentansp rüche und nicht den Weg über die Konfrontation mit dem Prüfer wählt e. D.h. sie hat sich einerseits nicht den Argumenten des Prüfers widerse tzt und andererseits hat sie aus all den zur Verfügung stehenden Möglich keiten der Ein- schränkung der Ansprüche diejenige über das Merkmal "Antifolat" ge- wählt. Die Einschränkungen wurden gemacht, um den Einwände n und damit ei- ner Zurückweisung des Patents durch den Prüfer zu entgegnen. Ergänzend ist auf das Argument der Beklagten einzug ehen, wonach eine Einschränkung aus dem Erteilungsverfahren allenfall s dann verbindlich sein könne, wenn sie zur Abgrenzung vom Stand der T echnik vorgenom- men worden sei, aber nicht, wenn es, wie hier um di e Vermeidung unzu- lässiger Erweiterung nach Art. 123 (2) EPÜ gegangen sei. Tatsächlich ging es aber hier, wie die Klägerin richtig festste llt, um die Entgegnung auf den Neuheitseinwand des Prüfers, und damit um A bgrenzung zum Stand der Technik. Wie dargelegt, reagierte die Anm elderin auf den Ein- wand der fehlenden Neuheit mit der Ersetzung von A ntifolat durch Pemetrexed. Darauf erklärte der Prüfer, dies sei so (als unzulässige Er- weiterung) nicht zulässig. Und damit stand die Anme lderin wieder vor demselben Problem, wie nach dem ersten Bescheid des Prüfers: Sie musste, um sich vom Stand der Technik abzugrenzen, Antifolat ein- schränken, und das tat sie, indem sie auf Pemetrexeddinatrium ging. Das diente zur Abgrenzung vom Stand der Technik. Damit erweist sich diese Einschränkung als eine, die auch nach Auffassung de r Beklagten zu be- achten ist. Dass die Anmelderin den Weg über die Einschränkung der Bezeichnung "Antifolat" wählte und zwar von "antifolate" auf ge währbares – aber stark eingeschränktes – "Pemetrexeddinatrium", ist einers eits eine direkte Fol- ge der eigenen freien Entscheidung der Patentinhabe rin. Anderseits ist das Ausmass der Einschränkung auf eine Einzelsubstanz weitgehend auf das Fehlen einer adäquat gewählten Zwischenverallge meinerung zurück- zuführen. Dass für wichtige Merkmale Formulierungen vorgesehen wer- den, welche zwischen einer generischen Formulierung und einer konkre- ten Einzelsubstanz liegen (von Patentanwälten vielf ach anschaulich als Zwiebelschalen-Konzept bezeichnet), ist übliche Pra xis beim Verfassen von Patentanmeldungen, mit dem Ziel, im Falle einer Beanstandung sich allenfalls darauf zurückziehen zu können, um weiter hin einen möglichst O2015_004 Seite 22 breiten Schutz zu gewährleisten und damit wichtige Ausführungsformen der Erfindungen abdecken zu können. Dies wurde hier unterlassen. Die daraus resultieren den Folgen gehen zu Lasten der Anmelderin, nicht der Allgemeinheit. Da sich die Einschränkung auf Pemetrexeddinatrium a ls eine bindende Einschränkung erweist, ist es dem Patentinhaber ver sagt, unter dem Titel Äquivalenz eine Veränderung genau dieses Merkmals a ls verletzend gel- tend zu machen. Damit setzt er sich in Widerspruch zu seinem Verhalten im Anmeldeverfahren. Sich im Erteilungsverfahren ei nzuschränken, um das Patent reibungslos zu erhalten, und um dann nac h erfolgter Erteilung einen Schutz geltend zu machen, wie wenn die Einsch ränkung nicht er- folgt wäre, ist eine Zuwiderhandlung gegen das eige ne frühere Verhalten (venire contra factum proprium) und stellt einen Ve rstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar, der nicht zu sc hützen ist (Art. 2 ZGB). Entsprechend ist festzustellen, dass ein Medikament (im Sinne von Rechtsbegehren 1), das als Antifolatwirkstoff Pemet rexeddikalium oder Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddisäure, jed och kein Pemetrexeddinatrium enthält, das Streitpatent nicht verletzt. Allerdings umfasst die Definition von Pemetrexeddin atrium nicht nur den Feststoff, sondern auch die Lösung. Und deshalb mus s die Präzisierung gemäss Eventualbegehren, wonach das betreffende Med ikament keine Hilfsstoffe aufweist, die Natriumionen enthalten, u nd das Medikament zur Verabreichung in einer Lösung bestimmt ist, die kei ne Natriumionen ent- hält, in die Feststellung mitaufgenommen werden. 4.6 Selbst wenn die Einschränkung auf Pemetrexeddin atrium als nicht bindend betrachtet würde, wäre eine Verletzung durc h Äquivalenz aus den nachfolgenden Gründen zu verneinen: 4.6.1 Gleichwirkung Bei der ersten "Drospirenon"-Frage geht es um die B eantwortung der Frage, ob die ersetzten Merkmale die objektiv gleiche Funktion erfüllen. Für die Beurteilung der Gleichwirkung sind die Eigenschaften der Alterna- tivformulierungen, bzw. im Verletzungsfall, der Ver letzungsform zu be- trachten (vorliegend also Pemetrexeddikalium oder P emetrexedditrome- O2015_004 Seite 23 thamin oder Pemetrexeddisäure). Die Tatsache, dass für eine Zulassung die gleiche Wirkung des Generikums, für welches die Zulassung begehrt wird, wie für das bereits zugelassene Original belegt werden muss, ist ein sehr starkes Argument dafür, dass eine Gleichwirkun g auch im patent- rechtlichen Sinn vorliegt. Es ist dabei zu beachten, dass naturgemäss jede Sub stanz irgendeine leicht andere Eigenschaft aufweist als eine andere Substanz. Es geht in der Gleichwirkung aber nicht darum, dass alle Eigen schaften gleich sein müssen, denn sonst wäre bei der Beurteilung der Äqu ivalenz von zwei chemischen Substanzen die Gleichwirkung prinzipiell nie gegeben. Es ist primär auf die erfindungswesentlichen, im Patent be schriebenen, Wirkun- gen der Substanzen abzustellen. Dies ist im vorlieg enden Fall die Wir- kung in der Therapie zur Hemmung des Tumorwachstums bei Säugern. Am 23. März 2016 wurde Pemetrexeddisäure Amtiris®, d.h. Pemetrexed in Form der Pemetrexeddisäure (bzw. das Tromethamin salz davon) als Generikum von Swissmedic in der Schweiz zugelassen. Aufgrund der Tatsache, dass das die Disäureform ent haltende Produkt Amtiris® als Generikum (genauer: bekannter Wirkstof f ohne Innovation) zum Originalprodukt Alimta®, enthaltend die Dinatri umform, von der Swissmedic zugelassen wurde, liegt Gleichwirkung vor. Ob das auch für Pemetrexeddikalium oder Pemetrexedd itromethamin zu bejahen wäre, kann offenbleiben, wie gleich zu zeigen sein wird. 4.6.2 Auffindbarkeit Bei der zweiten "Drospirenon"-Frage geht es darum, ob die ersetzten Merkmale und deren objektiv gleiche Funktion dem Fa chmann durch die Lehre des Patents nahegelegt würden. Gemäss Präzisierung des Bundespatentgerichts ist da bei zu beurteilen, ob bei ausgetauschten Merkmalen (d.h. z.B. Pemetrex eddisäure statt Pemetrexeddinatrium) die Gleichwirkung für den Fachmann bei objektiver Betrachtung ausgehend von der Lehre des Patents offensichtlich ist. 12 4.6.2.1 Der Fachmann Bei der Frage zur Auffindbarkeit kommt die Rolle de s Fachmanns zur Sprache. Die Parteien sind sich in der Definition des Fachmanns uneinig. 12 BPatGer O2014_002, Urteil vom 25. Januar 2016, E. 6.5.2.4. O2015_004 Seite 24 Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass d er Fachmann im pa- tentrechtlichen Sinn ein Team von Onkologe und Chem iker oder Formu- lierungswissenschaftler (Galeniker) sei. Die Beklagten hingegen gehen davon aus, dass der Fa chmann lediglich ein Onkologe, gegebenenfalls ein erfahrener Pharmak ologe oder ein Team der beiden, sei. Vorliegend ist es allein schon aus dem Umstand, das s es sich beim strit- tigen Merkmal Pemetrexeddinatrium bzw. bei dessen Ersatz durch die Al- ternativformulierungen um spezifische chemische Ver bindungen handelt, gegeben, dass der Fachmann nicht allein ein Onkolog e sein kann. Des- halb ist es erforderlich, dass dem Fachmann auch da s Fachwissen eines Chemikers oder zumindest eines erfahrenen Pharmakologen zukommt. Dies steht in Einklang sowohl mit dem Landgericht D üsseldorf und dem Oberlandesgericht Düsseldorf als auch mit dem High Court und UK Court of Appeal, welche alle den Fachmann als Team gesehe n haben. Der Bundesgerichtshof hat denn auch diese Definition de s Fachmanns als Team nicht bemängelt. 4.6.2.2 Auffindbarkeit durch den Fachmann Die Klägerin argumentiert, es sei nicht ersichtlich , weshalb dem Fach- mann irgendeine der Alternativformulierungen als of fensichtlich die glei- che Wirkung aufweisend auffindbar gewesen sein soll ten. Insbesondere sei dies deshalb nicht der Fall, weil dem Fachmann zwar eine Grosszahl an Gegenionen bekannt gewesen seien, es ihm aber nicht möglich gewe- sen wäre, die Auswirkungen auf die allgemeine Wirks amkeit und Sicher- heit vorherzusagen. Dies hätte nur durch eine gründ liche Analyse aller notwendigen Eigenschaften wie pharmazeutische Akzep tanz, Löslichkeit, Stabilität, hygroskopisches Verhalten, Neigung zu P olymorphie, Erwä- gungen hinsichtlich Herstellung/Aufskalierung und B ioverfügbarkeit ermit- telt werden können. Die fehlende Voraussehbarkeit u nd der notwendige Grad an Experimenten, um eine geeignete ersetzende Ausführungsform zu finden, würde die Schwelle des Naheliegens bei W eitem übertreffen. Als konkretes Beispiel, dass es in Hinblick auf das Stoffpatent (EP 0 432 677 B1) durchaus auch Salze gibt, welche zwar dort als interessante Kandidaten galten, jedoch nicht geeignet sind, wurd e das Calciumsalz von Pemetrexed angeführt. Das Calciumsalz von Pemet rexed weise überraschend und unerwarteterweise eine für intrave nöse Anwendung ungeeignete Löslichkeit auf. O2015_004 Seite 25 Die Beklagte argumentiert, dass der Fachmann zum Pr ioritätszeitpunkt sehr wohl die Alternativformulierungen anstelle des Pemetrexeddinatrium hätte auffinden können, beispielsweise im Stoffpatent (EP 0 432 677 B1). Es wird von der Beklagten eingestanden, dass die Wa hl eines Wirkstoffs von dessen Eigenschaften wie chemischer Stabilität, Löslichkeit oder Ag- gregatszustand abhängig sei. Andererseits hänge die jeweilige Wirkstoff- form auch von der Verabreichung ab. Im Falle von Pemetrexed werde der Wirkstoff parenteral (d.h. durch Injektion) verabre icht und das Gegenion sei nur von Relevanz für die Wasserlöslichkeit und die chemische Stabili- tät der (Infusions)lösung. Die Klägerin argumentiert des Weiteren, dass gerade die Tatsache, dass neben dem Pemetrexeddinatrium keine weitere Salze v on Pemetrexed benannt sind, obwohl sie bekannt sind, den Fachmann hätte zweifeln las- sen, dass andere Salze in Frage gekommen wären. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass d em Fachmann klar ist, dass die Wirkungsweise durch das Pemetrexed-Anion g egeben ist und dass die Kationen für die Wirkung unwesentlich sind (da der Wirkstoff [Anion] ja dissoziiert vom Kation in Lösung vorlieg t) und somit jede der strittigen Formen eine üblich Alternative darstellt. Die Beklagte stellt sich des Weiteren auf den Stand punkt, dass die not- wendigen Tests zur Selektion eines pharmazeutisch a kzeptablen Salzes zu den standardisierten und regelmässig durchgeführ ten Routinetätigkei- ten eines Wissenschaftlers, der sich mit Formulieru ngen auskennt, gehö- ren. Ebenso bewege sich die Abklärung, ob ein Wirks toff in seiner freien Form (d.h. ohne Gegenion) geeignet sei, im Rahmen d er routinemässig durchgeführten Versuche. Für die Beurteilung der Auffindbarkeit ist ganz wes entlich, dass nicht der Stand der Technik den Ausgangspunkt für die Beurteilung der Auffindbar- keit darstellt, sondern das Streitpatent, wie dies in der erwähnten Ent- scheidung "Urinalventil" des Bundespatentgerichtes hervorgehoben wur- de. Im Streitpatent selber ist keine Basis für alternat ive Kationen oder die freie Säure, insbesondere für die zu beurteilenden Alternativformulierun- gen, zu finden. Somit ist es nötig, das Fachwissen heranzuziehen. Es ist davon auszugehen, dass dem Fachmann zum Zeitpunkt d er Prioritäts- O2015_004 Seite 26 anmeldung grundsätzlich Tromethamin oder Protonen a ls pharmazeu- tisch akzeptable und übliche Kationen für Wirkstoffe bekannt waren. Wenn die Klägerin hierzu geltend macht, man habe ab er nicht gewusst, welche Anionen brauchbar seien, so trifft das zu, l iesse sich aber mit ver- tretbarem Experimentieraufwand abklären. Entscheidend für die Frage der Auffindbarkeit ist, ob es für den Fach- mann, ausgehend von der Lehre des Patents, offensic htlich wäre, dass etwa Pemetrexeddisäure die gleiche Wirkung hat, wie das Pemetrexed- dinatrium. Es scheint, dass für den Fachmann klar ist, dass be i physiologischem pH die Pemetrexeddisäure zumindest teilweise deprotoni ert und somit als Dianion, wie es auch beim Pemetrexeddinatrium zu fi nden ist, vorliegt. Für den Fachmann wäre klar gewesen, dass deshalb gl eiche Wirkung (jeweils verursacht durch die Anionen) zu erwarten ist. Somit ist die Auffindbarkeit gegeben. Der gegenteiligen Auffassung des UK Court of Appeal kann deshalb nicht gefolgt werden. 4.6.3 Gleichwertigkeit In der dritten "Drospirenon"-Frage geht es darum, o b der Fachmann bei Orientierung am Anspruchswortlaut im Lichte der Bes chreibung die er- setzten Merkmale als gleichwertige Lösung in Betracht gezogen hätte. Die Klägerin argumentiert dazu im Wesentlichen, das s der Fachmann aufgrund der bewussten Beschränkung die Alternativformulierungen nicht als gleichwertig zum Merkmal Pemetrexeddinatrium ge sehen oder in Be- tracht gezogen hätte. Die Beklagten argumentieren, dass für den Fachmann Pemetrexeddikali- um, Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddisäure gleichwertig mit Pemetrexeddinatrium seien. Die Alternativformulieru ngen würden in der Infusionslösung und nach Verabreichung im Körper in freier (dissoziierter) Form bereitgestellt, wo sie in identischer Weise zu r Wirkung kämen, wie wenn sie ursprünglich mit Natriumgegenionen verbund en gewesen wä- ren. Es sei für den Fachmann klar, dass für die che motherapeutische Wirkung wie auch die dadurch verursachten (zell)tox ischen Effekte allein O2015_004 Seite 27 Pemetrexed-Anion verantwortlich sei und dass das Ge genkation (bzw. das Fehlen davon) völlig irrelevant sei. Weiter argumentieren die Beklagten, dass, selbst we nn eine beabsichtig- te Beschränkung auf Pemetrexeddinatrium vorgenommen worden wäre, der Fachmann nicht einfach schliessen könnte, dass übrige Formen nicht gleichwertig sein sollten. Schliesslich sei der vor liegende Sachverhalt un- terschiedlich von dem, welcher dem Entscheid "Okklu sionsvorrichtung" des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen habe. Dort sei in der Be- schreibung die angegriffene Ausführungsform erwähnt worden, während im vorliegenden Fall die Alternativformulierungen w eder ausdrücklich noch implizit in der Beschreibung genannt seien. Kernpunkt bei der Beantwortung der Frage der Gleich wertigkeit ist, inwie- fern der Fachmann (bei Verneinung der oben unter Ziff. 4.5.3 behandelten Frage zur bindenden Beschränkung) im Lichte der ges amten Beschrei- bung des Streitpatents die Bezeichnung Pemetrexeddi natrium als Ein- schränkung interpretiert hätte. Der Fachmann hätte sicherlich erkannt, dass mit Pem etrexeddinatrium – im Gegensatz zu den anderen Bestandteilen des Anspruches – eine spe- zifische Einzelsubstanz als Bestandteil des Arzneim ittels gefordert wäre. Er hätte deshalb sehr wohl angenommen, dass eine de rartige Einschrän- kung nicht grundlos gewesen wäre. Deshalb hätte der Fachmann (ausgehend von der Orien tierung am An- spruchswortlaut im Lichte der Beschreibung) Pemetre xeddikalium oder Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddisäure nich t als gleichwerti- gen Ersatz für Pemetrexeddinatrium in Betracht gezogen. Dies steht in Einklang mit der Entscheidung des UK Court of Appeal. Somit liegt – selbst wenn eine bindende Beschränkun g durch die Ertei- lungsgeschichte verneint würde – keine Nachahmung v or, weil die dritte "Drospirenon"-Frage zu verneinen ist und somit kein e Gleichwertigkeit und damit auch keine Patentverletzung vorliegt. Ergänzend ist mit Bezug auf die erwähnten ausländis chen Pemetrexed- Entscheide noch Folgendes anzufügen: Mit dem BGH-En tscheid ist da- von auszugehen, dass im vorliegenden Fall kein Verz icht im Sinne der Entscheidung "Okklusionsvorrichtung" vorliegt. Der BGH legt überzeu- gend dar, dass die Entscheidung "Okklusionsvorrichtung" nur auf Konstel- lationen abzielt, in denen die Patentschrift selbst mehrere mögliche Aus- O2015_004 Seite 28 führungsformen offenbart (und zwar in konkreter Auf listung), von denen dann eine oder mehrere (darunter die angegriffene A usführungsform) im Anspruch nicht angeführt werden. Dem ist hier nicht so, da die Ausführungsformen Pem etrexeddikalium oder Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddisäure , die zu beurtei- len sind, weder in der Patentanmeldung noch im erte ilten Patent aufge- führt sind. Der BGH fokussiert sich bei der Beurteilung der dri tten Äquivalenzfrage allerdings sehr auf diese Frage des Verzichts. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Tatsache, dass kein Verzicht gemäss "Ok klusionsvorrich- tung" vorliegt, bedeutet nicht automatisch im Umkeh rschluss, dass die dritte Äquivalenz-Frage zu bejahen ist. Das greift zu kurz. Bei dieser Frage muss vielmehr – und dies kann hier durchaus ohne jede Bezugnahme auf die prosecution history geschehen (w ie dies der UK Court of Appeal getan hat) – zusätzlich folgende Üb erlegung angestellt werden: Der Anmelder hat sich willentlich auf die Dinatrium form beschränkt, ob- wohl andere (Salz)formen bekannt waren, z.B. aus de m Stoffpatent EP 0 432 477. Es gibt im Streitpatent keinerlei Hin weise auf andere ge- eignete Pemetrexedformen. Beim Folat und Vitamin B1 2 wurden Derivat- formen beschrieben und beansprucht. Der Tatsache, dass dies jedoch für das Pemetrexed nicht erfolgt ist, würde der Fachman n Bedeutung zu- messen, denn ansonsten fehlte die Orientierung am A nspruchswortlaut im Lichte der Beschreibung. Der Fachmann würde desh alb die freie Säu- re oder eine andere Form der Alternativformulierung en nicht als gleich- wertigen Ersatz für die Dinatriumform des Pemetrexed in Betracht ziehen. Auch aus dieser Überlegung ist die Frage nach der G leichwertigkeit zu verneinen. 4.7 Entsprechend ist zusammenfassend festzustellen, dass keine Pa- tentverletzung in Form von Äquivalenz vorliegt, wei l Gleichwertigkeit zu verneinen ist. Damit ist das klägerische Eventualbegehren (Rechtsb egehren 2) gutzu- heissen. Im Mehrumfang (Rechtsbegehren 1) ist die Klage abzuweisen. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen O2015_004 Seite 29 Ausgangsgemäss werden die Beklagten solidarisch kosten- und entschä- digungspflichtig. Das Eventualbegehren stellt ledig lich eine Präzisierung dar, so dass die Abweisung des Hauptbegehrens keine Kostenfolge nach sich zieht. Der Streitwert beläuft sich auf CHF 1 Mio. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 60'000.00 festzulege n, die Rechtsan- waltsentschädigung auf CHF 70'000.00 und der Ersatz für die patentan- waltlichen Aufwendungen auf CHF 88'000.000. Die Kosten für Dolmetscher und Flüsteranlage von CH F 3'210.25 sind den Parteien vereinbarungsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen. Das Bundespatentgericht erkennt: 1. In Gutheissung des Eventualrechtsbegehrens wird festgestellt, dass die Klägerin den Schweizerischen Teil des Europäisc hen Patents EP 1 313 508 61 B1 nicht verletzt, indem sie in der Schweiz ein Me- dikament zur Verwendung in der Kombinationstherapie zur Behand- lung von nicht-kleinzelligem Lungenkrebs und malign em Pleurame- sotheliom beim Menschen herstellt, benutzt, einführt, ausführt, durch- führt, lagert, anbietet und/oder verkauft oder auf andere Weise ver- treibt sowie zu den genannten Zwecken besitzt, welc hes als Anti- folatwirkstoff ausschliesslich (a) Pemetrexeddikalium oder (b) Pemetrexedditromethamin oder (c) Pemetrexeddisäure, jedoch kein Pemetrexeddinatrium enthält, wobei das betreffende Me- dikament in Kombination mit Vitamin B12 und Folsäur e verabreicht wird, und wobei das betreffende Medikament keine Hi lfsstoffe auf- weist, die Natriumionen enthalten, und das Medikame nt zur Verab- reichung in einer Lösung bestimmt ist, die keine Na triumionen ent- hält. Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen. O2015_004 Seite 30 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 60' 000.00. 3. Die Gerichtskosten werden den Beklagten auferle gt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Die Beklagten haben der Klägerin die Gerichtsko sten von CHF 60'000.00 zu ersetzen, unter solidarischer Haftung. 5. Die Kosten für Dolmetscher und Flüsteranlage vo n CHF 3'210.25 werden der Klägerin und den Beklagten, unter solida rischer Haftung, je zur Hälfte auferlegt. 6. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftun g verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 158'000.00 zu bezahlen. Dieses Urteil geht an: – die Klägerin (mit Gerichtsurkunde) – die Beklagten (mit Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentu m (nach Eintritt der Rechtskraft, mit Gerichtsurkunde) Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsa chen geführt wer- den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in e iner Amtssprache ab- zufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der a ngefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerd eführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). O2015_004 Seite 31 St. Gallen, 9. März 2017 Im Namen des Bundespatentgerichts Präsident Erste Gerichtsschreiberin Dr. iur. Dieter Brändle lic. iur. Susanne Anderhald en Versand: 09.03.2017