R 10 73 5. Kammer URTEIL vom 14. Dezember 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baubescheid und Wiederherstellungsverfügung 1. … verfügen in der Gemeinde … über ein Ferien-/Wochenendhaus auf der gemäss rechtskräftigem Zonenplan der Gemeinde … 1:2000 vom 5. Juli 2006 in der Landwirtschaftszone gelegenen Parzelle Nr. 1257. Die grundstücksinterne Zufahrt erfolgt über einen ca. 100 m langen und 3 m breiten Zufahrtsweg. Am 27. Juni 2001 wies der Gemeindevorstand … ein Baugesuch von … um Erstellung eines Gartentors in der Zufahrt zu ihrer Parzelle 1257 ab. Er erwog, dass das Tor ohne angrenzenden Zaun wie ein Fremdkörper in der Landschaft stünde und somit gegen die Ästhetikvorschrift Art. 22 BG verstosse. Zudem befinde sich Parzelle 1257 ausserhalb der Bauzone, was die Zustimmung des Kantons erforderte. Eventuell könne während der Bauzeit auf der Nachbarparzelle 1252 eine provisorische Kette mit Vorhängeschloss montiert werden, die das Befahren und Wenden von Fahrzeugen auf Parzelle 1257 verhindern würde. Am 4. Juli 2001 ersuchten … unter anderem um Angabe, wie das Gartentor besser in das Orts- und Landschaftsbild eingefügt werden könnte und wie sie das ungerechtfertigte Eindringen auf ihr Grundstück verhindern könnten. Am 27. Juli 2001 verfügte der Gemeindevorstand, dass das vorgesehene Gartentor ausserhalb der Bauzone liege und nicht standortgebunden sei. Es sei nicht bewilligungsfähig. … könnten sich nicht direkt an das DIV (heute Departement für Volkswirtschaft und Soziales, DVS) wenden. Die Gemeinde habe Gesuche, bei denen die Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien, von sich aus abzulehnen. Betreffend ungerechtfertigtes Eindringen auf das Grundstück könnten sie ein Amtsverbot erwirken. Diese Verfügung blieb unangefochten.Am 8. Dezember 2009 hielt die Gemeinde … vor, sie hätten auf Parzelle 1257 ein nicht bewilligtes Gartentor erstellt und verwies auf Ablehnung des Baugesuches von 2001. Ihnen wurden eine Busse und die Anordnung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angedroht und sie wurden zur Stellungnahme und zur Bekanntgabe ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse aufgefordert. Am 18. Dezember 2009 schrieb …, er habe mit einem vermeintlich zuständigen Gemeindevorstand (…) am Telefon gesprochen und ihm die Situation erläutert. … habe ihm erklärt, das geplante Tor sei ein adäquates Mittel. Er habe dann fälschlicherweise angenommen, er benötige keine Bewilligung mehr. Dies sei ein Missverständnis. Ihm gehe es nur darum, dass unbefugte Betreten und Befahren seines Grundstücks zu verhindern. Der Gemeindevorstand könnte aus Gründen der Verhältnismässigkeit oder des Vertrauensschutzes von der Wiederherstellungsanordnung absehen und eine Duldungsverfügung erlassen und von einer Busse absehen. Er möchte dem Gemeindevorstand die Situation erläutern. Er ermächtige den Gemeindevorstand, Einsicht in die Steuerunterlagen zu nehmen. Am 9. Juni 2010 verweigerte der Gemeindevorstand die Bewilligung für das erstellte Gartentor. Dieses sei zu entfernen und der rechtmässige Zustand wieder herzustellen. … würden mit einer Busse von Fr. 200.-- bestraft. Die Verfahrenskosten von Fr. 250.-- gingen zu ihren Lasten. 2. Dagegen erhob … am 15. Juli 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung dieser Verfügung. Ihnen sei Gelegenheit zu geben, ein ordentliches Gesuch beim zuständigen Departement respektive der Gemeinde einzureichen. Eventualiter sei von einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes Abstand zu nehmen und im Sinne von Art. 145 BG aus Gründen der Verhältnismässigkeit und des Vertrauensschutzes von der Anordnung von Wiederherstellungsmassnahmen abzusehen und eine Duldungsverfügung zu erlassen. Sie hätten das Tor errichtet, um ihr Eigentum zu schützen. Es sei der kleinstmögliche Eingriff. Das Tor habe eine grössere Wirkung als die Kette. Es füge sich in das Orts- und Landschaftsbild ein. Es befinde sich auch im geöffneten Zustand zu 100 % auf ihrem Grundstück. Sie hätten gegen das Baugesetz verstossen. Die Behörde hätte aber mitteilen können, sie hätten ein formelles Baugesuch einzureichen. Sie hätten keine Replik auf ihre Eingabe an die Behörde erhalten und die Verfügung nehme ebenfalls keinen materiellen Bezug auf ihre Eingabe. Es wäre für den Gemeindevorstand leicht gewesen, ihnen zu erläutern, was ein BAB- Verfahren sei. Stattdessen habe man ihnen lediglich mitgeteilt, das Tor könne nicht bewilligt und müsse entfernt werden. Ihr Verschulden sei höchstens leicht. Zudem hätten sie sich aufgrund der gesamten Umstände darauf verlassen können, dass eine mündliche Auskunft eines Gemeinderates Gültigkeit habe, die mehrfach explizit angesprochen worden sei (Vertrauensschutz). Sie hätten ein gewisses Verständnis dafür, dass eine Baubusse ausgesprochen werde. Sie könnten aber nicht nachvollziehen, weswegen man ihnen gesagt habe, bei sofortiger Entfernung werde keine Busse verfügt, beim Bestehen auf einer Verfügung werde aber eine Busse ausgesprochen. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Der zuständige Baufachvorsteher, …, habe mit den Beschwerdeführern keinen Kontakt gehabt und keine Zusagen gemacht. Der ehemalige Gemeinderat … sei für dieses Departement nicht zuständig gewesen und habe keine Zusicherungen abgegeben. Eine mündliche Bewilligung hätten die Beschwerdeführer somit nicht erhalten. Schon 2001 seien sie darauf aufmerksam gemacht worden, die Erstellung einer Einfriedung könne nur mittels BAB-Verfahren bewilligt werden. Die Beschwerdeführer hielten selber fest, dass sie gegen das Baugesetz verstossen hätten. Ohne BAB-Bewilligung wäre eine kommunale Baubewilligung nichtig. Die Gemeinde sei gezwungen gewesen, für das nicht zonenkonforme, nicht standortgebundene und unbewilligte Tor eine Wiederherstellungsverfügung zu erlassen. Weder ein Baugesuch noch ein BAB-Gesuch sei eingereicht worden. Für eine Duldungsverfügung wäre die Gemeinde ausserhalb der Bauzone nicht zuständig. Da die Gemeinde die Voraussetzungen für eine Bewilligung als nicht erfüllt betrachte, könnte sie ein allfälliges BAB-Gesuch nicht an die Fachstelle weiterleiten. Die Wiederherstellungsverfügung sei verhältnismässig, weil der Abbruch nicht mit grossen Kosten verbunden sei.4. Das Amt für Raumentwicklung Graubünden (ARE) beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde habe formell korrekt gehandelt, als sie selber einen abschlägigen Baubescheid gefällt habe. Hier handle es sich nicht um eine Erneuerung im Sinne von Art. 24c Abs. 2 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG) in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 der eidgenössichen Raumplanungsverordnung (RPV), sondern um eine Erweiterung, weil die Erscheinung des Ferien- /Wochenendhauses inklusive seiner Umgebung durch die Errichtung des Zauntores verändert werde. Eine Erweiterung gestützt auf Art. 24c RPG sei deshalb nicht zulässig, weil der fragliche Zaun keinen körperlichen Zusammenhang zum betreffenden Ferien-/Wochenendhaus aufweise. Zudem sei nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde aufgrund des ihr in Ästhetikfragen zustehenden Ermessensspielraums das Vorhaben als unzulässigen Fremdkörper eingestuft und diesen nicht bewilligt habe. Ferien- /Wochenendhäuser seien nicht standortgebunden, weswegen dazugehörige Nebenanlagen wie das Tor auch nicht im Sinne von Art. 24 RPG als standortgebunden bewilligt würden. Generell bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der öffentlichen Ordnung. Deswegen dürfe bei materiell rechtswidrigen Bauten von einem Abbruchbefehl nur dann abgesehen werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten sehr geringfügig sei und die berührten allgemeinen Interessen den dem Eigentümer aus dem Abbruch erwachsenden Schaden nicht rechtfertigten. Es sei klar erkennbar gewesen, dass Gemeinderat … zur Auskunftserteilung in dieser Baurechtssache nicht zuständig gewesen sei. 5. In der Replik hielten die Beschwerdeführer an ihrem Standpunkt fest. Die Gegenparteien verzichteten auf die Einreichung einer Duplik. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also - wie sich der zitierten Bestimmung unschwer entnehmen lässt - das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Wenn die materielle Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher Massnahmen bejaht werden kann, darf die Wiederherstellung grundsätzlich angeordnet werden. Dagegen führt eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit nicht zur Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr. 30). b) Auch bei Vorliegen einer materiellen Baurechtsverletzung sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustand. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8). c) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 2 Mio., zuzüglich Abbruchs- und Wiederherstellungskosten, bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich folglich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 218 E. 4b). 2. a) In formeller Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass die Gemeinde mit der Abweisung des Baugesuches das nach Art 87 KRG und 56 der kantonalen Raumplanungsverordnung (KRVO) vorgesehene Verfahren eingehalten hat. Danach hat die kommunale Baubehörde BAB-Gesuche von sich aus abzuweisen, wenn sie die Bewilligungsvoraussetzungen als nicht gegeben erachtet. b) Entgegen der Ansicht des ARE und im Gegensatz zu VGU R 08 23, wo es ebenfalls um einen - aber vorbestehenden - Zaun ging, handelt es sich hier nicht um eine bestehende Baute resp. Anlage, sondern war bisher nichts vorhanden. Somit erübrigt sich eine Prüfung des Vorhabens aufgrund der Art. 24a ff. RPG und insbesondere von Art. 24c RPG in Verbindung mit Art. 42 RPV und es kommt höchstens eine Bewilligung gemäss Art. 24 RPG in Frage, da die Baute auf keinen Fall in der Landwirtschaftszone zonenkonform ist. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG kann dann erteilt werden, wenn das Vorhaben standortgebunden ist (lit. a) und diesem keine überwiegenden Interessen im Sinne der bereits aufgeführten Ziele und Grundsätze der Raumplanung (Art. 1 und 3 RPG) entgegenstehen. Da Ferien- /Wochenendhäuser nicht als standortgebundene Bauten gelten, können dazugehörige Nebenanlagen, wie das hier zur Debatte stehende Zauntor, auch nicht als standortgebunden bewilligt werden. Allein schon deshalb ist das Vorhaben der nachträglichen Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG nicht zugänglich (BGE 110 Ib 264 E. 4). Hinzu kommt, dass die Gemeinde das - zumindest sinngemäss gestellte - Gesuch unter Berufung auf die Ästhetik zu Recht abgewiesen hat, stellt doch das isoliert in der Landschaft stehende Tor ohne Umzäunung des Grundstücks einen Fremdkörper dar. Damit stehen der Bewilligungsfähigkeit auch überwiegende Interessen der Raumplanung entgegen. c) Eine nachträgliche Baubewilligung kann aber entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer auch nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes erteilt werden. Das in Art. 9 BV enthaltende Gebot von Treu und Glauben gilt auch im Verwaltungsrecht und gibt dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens, das er in behördliche Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden setzt. Es müssen indessen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein, damit sich der Private mit Erfolg auf Treu und Glauben berufen kann (Arthur Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 221; Rohner, St. Galler Kommentar, N. 52 zu Art. 9 BV). So ist eine unrichtige Auskunft einer Verwaltungsbehörde nur bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, wenn sie dabei für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, wenn gleichzeitig der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte und wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, sowie wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 f. mit Verweisungen). Doch steht selbst dann, wenn diese Voraussetzungen alle erfüllt sind, nicht fest, ob der Private mit seiner Berufung auf Treu und Glauben durchdringen kann. Es müssen das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und jenes des Vertrauensschutzes gegeneinander abgewogen werden. Überwiegt das öffentliche Interesse an der Anwendung des positiven Rechts, muss sich der Bürger diesem unterziehen (BGE 116 Ib 187). Vorliegend wussten die Beschwerdeführer bereits aus dem vorangegangenen Verfahren, dass einzig der Gemeindevorstand als Gesamtbehörde für die Erteilung von Baubewilligungen zuständig ist. Eine kurze Konsultation der Website der Gemeinde hätte sie im Übrigen über die Zuständigkeit der Behörde ins Bild setzen können. Aus allfälligen Zusicherungen einzelner Vorstandsmitglieder können sie daher in guten Treuen keine Rechte ableiten. d) Vorliegend sind keine Gründe des öffentlichen Interesses oder der Verhältnismässigkeit ersichtlich, die eine Duldung des rechtswidrigen Zustandes erlauben würden. Das öffentliche Interesse verlangt im Gegenteil den Abbruch des als Fremdkörper isoliert in der Landschaft stehenden Gartentores. Da die Schleifung der Anlage mit geringen Kosten verbunden ist, erscheint sie offensichtlich auch als verhältnismässig. Dies gilt im Übrigen auch für die von der Gemeinde ausgesprochene Bagatellbusse von Fr. 200.--, die allein schon wegen der Verletzung formeller Bauvorschriften gerechtfertigt ist. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführer. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-- zusammen Fr. 1'795.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.