B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5839/2018 U r t e i l v o m 1 6 . J a n u a r 2 0 1 9 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richter Simon Thurnheer, Richterin Sylvie Cossy, Gerichtsschreiberin Maria Wende. Parteien A._______, geboren am (…), Kongo (Kinshasa), vertreten durch (…), Gesuchsteller, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Revision; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. September 2018 / E-5051/2018 (N […]). E-5839/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Vorinstanz wies das Asylgesuch des Gesuchstellers vom 19. Oktober 2011 mit Verfügung vom 27. Januar 2012 ab und ordnete die Wegweisung sowie den Vollzug an. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-1148/2012 vom 10. März 2014 ab. B. Die Vorinstanz lehnte zwei Wiedererwägungsgesuche des Gesuchstellers mit Verfügungen vom 13. Mai 2016 und vom 2. Mai 2017 ab. Die jeweiligen Beschwerden wies (Urteil E -3649/2016 vom 23. Juni 2016) beziehungs- weise schrieb (Abschreibungsentscheid E -2920/2017 vom 21. Juni 2017 infolge Rückzugs der Beschwerde) das Bundesverwaltungsgericht ab. C. Am 13. August 2018 (Eingang SEM: 14. August 2018) stellte der Gesuch- steller ein weiteres Wiedererwägungsgesuch, auf welches die Vorinstanz mit Verfügung vom 17. August 2018 nicht eintrat, wobei sie feststellte, dass die Verfügung vom 27. Januar 2012 rechtskräftig sowie vollstreckbar sei und dass einer allfällig en Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu- komme. Gleichzeitig erhob sie eine Gebühr in der Höhe von Fr. 200.–. D. Mit Urteil E -5051/2018 vom 11. September 2018 trat das Bundesverwal- tungsgericht auf die Beschwerde des Gesuchstellers vom 5. September 2018 nicht ein. Zur Begründung führte es an, die angefochtene Verfügung sei dem Gesuchsteller am 22. August 2018 eröffnet worden, weshalb die fünf Arbeitstage betragende Beschwerdefrist am 29. August 2018 abgelau- fen sei. Die am 5. September 2018 eingereichte Beschwerde sei somit ver- spätet und daher offensichtlich unzulässig. E. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2018 reichte der Gesuchsteller beim Bun- desverwaltungsgericht ein Revisionsgesuch gegen dieses Urteil ein und ersucht darin um dessen Aufhebung und um Eintreten au f seine Be- schwerde vom 5. September 2018. In prozessualer Hinsicht beantragt er sinngemäss die Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung und die unent- geltliche Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses. E-5839/2018 Seite 3 Zur Begründung seiner Bege hren macht er unter Berufung auf Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG geltend, die vorinstanzliche Verfügung vom 17. August 2018 sei ihm am 3. September 2018 über die Dienstleistung der Schwei- zerischen Post "E -Post Office/SwissPostBox" beziehungsweise "Abo mit Scanning" eröffnet worden, weshalb er die B eschwerdefrist eingehalten habe. Als Beweismittel reichte er Auszüge aus dem "E-Post"-Konto seines Rechtsvertreters und die Kopie eines Briefumschlags ein. F. Mit superprovisorischer Massnahme vom 12. Oktober 2018 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung per sofort einst- weilen aus. G. Am 22. Oktober 2018 und am 23. Oktober 2018 ersuchte das Bundesver- waltungsgericht das SEM beziehungsweise die Schweizerische Post per E-Mail um Auskunft zur Funktionsweise der Dienstleistung "E-Post" bezie- hungsweise "Abo mit Scanning" und zum Verlauf der in Frage stehenden Sendung sowie zum Avisierungszeitpunkt. H. Mit E-Mails vom 22., 23. und 28. Oktober 2018 hielt die Schweizerische Post fest, dass bei Abschluss der Dienstleistung "Abo mit Scanning " der Kunde die Post bevollmächtige, alle über diese Dienstleistung empfangba- ren Sendungen, insbesondere eingeschriebene Sendungen, entgegenzu- nehmen und dass die Post Unterschrift im Namen des Kunden für alle an ihn adressierten Sendungen leiste. Der Kunde nehme ferner zur Kenntnis, dass die Sendungen mit Entgegennahme an einer seiner Korrespondenz- adressen als an ihn zugestellt gelten. I. Mit Verfügung vom 1. November 2018 hiess das Bundesverwaltungsge- richt die Gesuche um Auss etzung des Vollzugs und um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzichtete auf die Erhebung ei- nes Kostenvorschusses. Gleichzeitig räumte es dem Gesuchsteller Gele- genheit ein, innert Frist eine Stellungnahme einzureichen. Der Gesuchsteller hat sich bis zum heutigen Zeitpunkt nicht vernehmen lassen. E-5839/2018 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet gemäss Art. 105 AsylG (SR 142.31) auf dem Gebiet des Asyls in der Regel endgültig über Be- schwerden gegen Verfügungen des SEM (vgl. zur Ausnahme Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Es ist ausserdem zuständig für die Revision von Urteilen, die es in seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gefällt hat (vgl. BVGE 2007/21 E. 2.1). 1.2 Gemäss Art. 45 VGG gelten für die Revision von Urteilen des Bundes- verwaltungsgerichts die Art. 121–128 BGG sinngemäss. Nach Art. 47 VGG findet auf Inhalt, Form und Ergänzung des Revisionsgesuches Art. 67 Abs. 3 VwVG Anwendung. 1.3 Das Revisionsgesuch ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das sich gegen einen rechtskräftigen Beschwerdeentscheid richtet. Wird das Ge- such gutgeheissen, beseitigt dies die Rechtkraft des angefochtenen Ur- teils, und die bereits entschiedene Streitsache i st neu zu beurteilen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs- gericht, 2. Aufl. 2013, S. 303 Rz. 5.36). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht auf Gesuch hin seine Urteile aus den in Art. 121–123 BGG aufgeführten Gründen in Revision (Art. 45 VGG). Nicht als Revisionsgründe gelten Gründe, welche die Partei, die um Revi- sion nachsucht, bereits im ordentlichen Beschwerdeverfahren hätte gel- tend machen können (sinngemäss Art. 46 VGG). 2. 2.1 Im Revisionsgesuch ist insbesondere der angerufene Rev isionsgrund anzugeben und die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens im Sinne von Art. 124 BGG darzutun. Der Gesuchsteller macht den Revisionsta tbestand von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG (neue erhebliche Tatsachen und Beweismittel) geltend und zeigt ausserdem die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens auf, indem er die Tatsachenerfahrung zum Zeitpunkt des Erhalts der vorinstanzlichen Verfügung am 3. September 2018 behauptet und das Revisionsgesuch rund einen Monat später und somit innert der 90 -tägigen Frist gemäss Art. 124 Abs. 1 Bst. d BGG einreicht. Auf das frist- und formgerecht einge- reichte Revisionsgesuch ist deshalb einzutreten. E-5839/2018 Seite 5 3. 3.1 Beim angefochtenen Urteil vom 11. September 2018 handelt es sich um einen Nichteintretensentscheid zufolge verpasster Beschwerdefrist , also um ein Prozessurteil. Bei Nichteintretensentscheiden ist die Kognition der Rechtsmittelinstanz auf die Überprüfung der Frage beschränkt, ob zu Recht oder zu Unrecht ein Nichteintretensentscheid getroffen worden ist. Dementsprechend kann die Revision des Urteils nur mit Gründen verlangt werden, die sich auf das Zustandekommen dieses Prozessurteils selber beziehen, nicht aber auf das zugrunde liegende Sachurteil (vgl. EMARK 1998 Nr. 8). Das vorliegende Revisionsgesuch erfüllt offensichtlich auch diese Anforde- rung. 4. Gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG kann in öffentlich-rechtlichen Angele- genheiten die Revision eines Urteils verlangt werden, wenn die ersu- chende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entschei- dende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibrin- gen konnte, unter Aus schluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. 4.1 Der Revisionsgrund der nachträglich erfahrenen Tatsachen beinhaltet zum einen, dass sich diese bereits vor Abschluss des Beschwerdeverfah- rens verwirklicht haben; als Revis ionsgrund sind somit lediglich so ge- nannte unechte Nova zugelassen. Zum andern verlangt Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG, dass die gesuchstellende Partei die betreffende Tatsache während des vorangegangenen Verfahrens, das heisst bis das Urteil gefällt worden ist, nicht gekannt hat und deshalb nicht beibringen konnte (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 306, Rz. 5.47 ). Dass es einer aus „anderen Gründen“ (Art. 123 BGG) um Revision ersuchenden Partei nicht möglich war, Tatsachen und Beweise bereits im früheren Verfahren beizu- bringen, ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Der Revisionsgrund der unechten Nova dient nicht dazu, bisherige Unterlassungen in der Beweis- führung wieder gutzumachen. (vgl. ELISABETH ESCHER, in: Basler Kom- mentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 8 zu Art. 123 BGG). Aus- geschlossen sind damit auch Umstände, welche die gesuchstellende Par- tei bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte kennen können. Eine Revision ist na- mentlich dann ausgeschlossen, wenn die Entdeckung der erheblichen Tat- sache auf Nachforschungen beruht, die bereits im früheren Verfahren hät-E-5839/2018 Seite 6 ten angestellt werden können, denn darin ist eine unsorgfältige Prozess- führung der gesuchstellenden Partei zu erblicken (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S.306, Rz. 5.47). Auch bezüglich aufge- fundener Beweismittel gilt das Kriterium, wonach die gesuchstellende Par- tei nicht in der Lage gewesen sein darf, diese im früheren Verfahren beizu- bringen. Revisionsweise eingereichte Beweismittel sind dann beachtlich, wenn sie entweder die neu erfahre nen erheblichen Tatsachen belegen oder geeignet sind, dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstel- lenden Partei unbewiesen geblieben sind (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, a.a.O., S. 307, Rz. 5.48). Nach dem Urteilszeitpunkt entstandene Be- weismittel sind unzulässig. Solche Beweismittel sind auf dem Weg des Wiedererwägungsgesuchs bei der verfügenden Behörde einzureichen. Das vorgebrachte Beweismittel muss für die Tatbestandsermittlung von Belang sein; es genügt nicht, wenn es zu einer neuen Würdigung der bei der Erstbeurteilung bereits bekannten Tatsachen führen soll (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 307, Rz. 5.49). 5. Vorweg ist festzuhalten, dass die geltend gemachte neue Tatsache (Eröff- nungszeitpunkt der vorinstanzlichen Verfügung im Rahmen der Dienstleis- tung "Abo mit Scanning ") und das hierfür vorgelegte Beweismittel (Brief- umschlag der in Frage stehenden Sendung) unzweifelhaft vor dem Nicht- eintretensentscheid vom 11. September 2018 entstanden sind. Die Aus- züge aus dem "E -Post"-Konto des Rechtsvertreters des Beschwerdefüh- rers sind nach dem in Frage stehenden Urteil entstanden, beziehen sich aber ebenfalls auf vorbestandene Tatsachen. Die Frage, ob es dem Ge- suchsteller im früheren Verfahren möglich gewesen wäre, diese Beweis- mittel beizubringen, oder ob überhaupt eine neu erfahrene oder unbewie- sen gebliebene Tatsache vorliegt, kann angesichts der nachfolgenden Aus- führungen offen gelassen we rden. Indes ist festzustellen, dass der Ge- suchsteller keinen Anlass hatte im ordentlichen Verfahren Beweismittel ein- zureichen, zumal ihm kein rechtliches Gehör zur Frage, ob er die Be- schwerdefrist eingehalten habe, gewährt wurde. 6. 6.1 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt eine Sen- dung als zugestellt, wenn sie sich im Verfügungsbereich des Adressaten befindet und er demzufolge von ihr Kenntnis nehmen kann. Auf die tatsäch- liche Kenntnisnahme kommt es nicht an. Der Adressat hat sich so zu orga- nisieren, dass er in der Lage ist, vom zugestellten Dokument Kenntnis zu E-5839/2018 Seite 7 erhalten. Die Rechtssicherheit verlangt, dass die Vorschriften über den Be- ginn, die Dauer und die Einhaltung der Beschwerdefristen möglichst klar und einfach zu handhaben sind (vgl. BGE 115 Ia 12 E. 3b ; 113 Ib 296 E. 2a; 109 Ia 15 E. 4). 6.2 Im Rahmen der Dienstleistung "Abo mit Scanning" nimmt die Post an den Kunden adressierte Sendungen entgegen, scannt den Umschlag und stellt dem Kunden den Scan elektronisch zur Verfügung. Auf Wunsch wird das eingescannte Umschlagsbild auf elektronischem Weg an die vom Kun- den angegebene E -Mail-Adresse verschickt. Der Kunde ka nn dann ent- scheiden, was mit der Sendung weiter geschehen soll: z.B. Scannen des Inhalts mit optionaler elektroni scher Zustellung, Ve rnichtung oder Na ch- sendung auf postalischem Weg an eine vom Kunden angegebene Zustel- ladresse (vgl. Teilnahmebedingungen Abo mit Scanning, Ziff. 3.1, abrufbar unter < https://www.post.ch/-/media/post/agb/tnb-epost-office-abo-mit- scanning.pdf?la=de&vs=7 >, abgerufen am 03.01.19 ). Gemäss Auskunft der Post wird der Kunde, je nach Einstellung, via E -Mail oder SMS über den Erhalt einer Sendung informiert (vgl. E -Mail vom 26. Oktober 2018) . Aus den "Teilnahmebedingungen Abo mit Scanning" geht ferner hervor, dass der Kunde die Post bevollmächtigt, alle über "Abo mit Scanning" emp- fangbaren Sendungen, insbesondere auch Einschreiben, für ihn entgegen- zunehmen. Die Post leistet die Unterschrift im Namen des Kunden für alle an ihn adressierten Sendungen (Ziff. 3.3). Des Weiteren wird festgehalten, dass die Verwendung von "Abo mit Scanning ", insbesondere auch zum Zwecke der Wahrung von Fristen, ausschliesslich auf Nutzen und Gefahr des Kunden erfolge. Der Kunde sei sich bewusst, dass bei einigen Sen- dungen die Entgegennahme durch die Post Fristen auslöse. Es sei daher nicht massgebend, wann der Kunde effektiv Kenntnis vom Eingang der Sendungen erhalte (Ziff. 10). Die Kenntnisnahme des Vorgesagten bestä- tigt der Kunde im Rahmen des Registrierungsprozesses. 6.3 Die in Frage stehende Verfügung der Vorinstanz wurde gemäss Rück- schein am 22. August 2018 von der Schweizerischen Post entgegenge- nommen. Wie aus den vorstehenden Ausführungen folgt, leistete die Post Unterschrift im Namen des Gesuchstellers. Dieser hat mit Abschluss der Dienstleistung "Abo mit Scanning" der Post eine Vollmacht für die Entge- gennahme von an ihn adressierten Sendungen erteilt und muss sich ent- sprechend die Annahme der Sendung durch die Post anrechnen lassen. Folglich gilt der Zeitpunkt der Entgegennahme durch die Post – der 22. August 2018 – als Zustelldatum, weshalb die Beschwerde vom 5. Sep- tember 2018 verspätet erfolgte (vgl. Art. 108 Abs. 2 AsylG). Im Übrigen ist E-5839/2018 Seite 8 davon auszugehen, dass der Gesuchsteller zum selben Zeitpunkt, also am 22. August 2018, über den Erhalt der Sendung per SMS oder E-Mail infor- miert wurde. Sie befand sich somit ab diesem Moment in seinem Verfü- gungsbereich und es wäre ihm jederzeit möglich gewesen, vom Inhalt der Sendung Kenntnis zu nehmen. Dass der Gesuchsteller beziehungsweise sein Rechtsvertreter dies erst am 30. August 2018 (gemäss Auskunft der Post) tat, ist dabei unerheblich. Auch aus den Auszügen aus dem "E-Post"- Konto des Rechtsvertreters des Gesuchstellers lässt sich nichts zu dessen Gunsten ableiten, vermögen diese doch den Zeitp unkt der Entgegen- nahme der Sendung am 22. August 2018 nicht in Frage zu stellen. 6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine revisionsrechtlich rele- vanten Gründe dargetan sind. Das Gesuch vom 10. Oktober 2018 um Re- vision des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts ist demzufolge abzuwei- sen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Auf deren Erhe- bung ist indes angesichts des mit Verfügung vom 1 . November 2018 gut- geheissenen Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung zu verzichten. (Dispositiv nächste Seite) E-5839/2018 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, das SEM und die kantonale Mig- rationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Maria Wende Versand: