Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES et Luis ARIAS, Juges assesseurs R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1774/2008 ATAS/1307/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 6 du 10 novembre 2008 En la cause Madame G__________, domiciliée à DULLY recourante contre FER-CIAM, rue de Saint-Jean 98, Genève intimée A/1774/2008 - 2/8 - EN FAIT 1. M. H__________ (ci-après : l'assuré) et Mme G__________ (ci-après : l'assurée), célibataires, ont eu deux enfants, GB__________ née en 1996 et GC__________ née en 1999. Ils étaient domiciliés à Dully. 2. Le 30 mai 2001, le X___________ employeur de l'assuré depuis 1997, a requis le versement d'allocations familiales auprès de l'administration des caisses d'allocations familiales et de prévoyance sociale de la fédération des syndicats patronaux en précisant que l'assurée avait reçu des allocations familiales complètes de son ancien employeur, Y__________, jusqu'au 30 novembre 2000 puis partielles de la part de la caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la caisse de chômage) du 1 er décembre 2000 au 31 mars 2001. 3. Dans un courrier du 26 avril 2001, l'assurée a précisé qu'elle était salariée à temps partiel auprès de Z__________ à Nyon et qu'elle ne touchait plus d'allocations complètes. C'était pour cette raison qu'il était demandé à l'employeur de l'assuré de les verser. Elle demandait un complément d'allocation de décembre 2000 à mars 2001 et le paiement de l'allocation complète depuis avril 2001. 4. Par décisions des 31 août et 21 septembre 2001, la Caisse d'allocations familiales interprofessionnelle de la fédération des syndicats patronaux (ci-après : la caisse) a alloué à l'assuré un complément d'allocation dès le 1 er décembre 2000. 5. Le 1 er janvier 2003, l'assuré n'a plus fait ménage commun avec sa famille et s'est domicilié à Gland. 6. Par décision du 8 mars 2004, la caisse a supprimé dès le 1 er novembre 2003 le versement d'allocations familiales à l'assuré en mentionnant que, du fait de la séparation des assurés, il incombait à la mère des enfants de revendiquer le 100 % des allocations familiales auprès de la caisse de son employeur. 7. Le 31 juillet 2005, l'assurée a eu un autre enfant, GA__________, avec M. I__________, domicilié en Australie 8. Par courriel du 7 décembre 2005, l'assurée a indiqué à la caisse que dès le 1 er janvier 2006 elle cessait toute activité lucrative, de sorte qu'elle réclamait à nouveau le versement des allocations familiales. 9. Le 9 décembre 2005, la Mobilière Suisse a attesté que l'assurée cessait son activité au 31 décembre 2005. 10. Le 21 décembre 2005, l'employeur de l'assuré a rempli une demande d'allocations familiales dès le 1 er janvier 2006. A/1774/2008 - 3/8 - 11. Par décision du 28 décembre 2005, la caisse a alloué dès le 1 er janvier 2006 une allocation mensuelle de 200 fr. par enfant à l'assuré. 12. Le 11 juillet 2006, l'assurée a informé la caisse qu'elle s'était inscrite au chômage le 18 mai 2005 et qu'elle avait reçu des allocations familiales. Selon des décomptes de mai, juin et juillet 2006 de la caisse de chômage, l'assurée avait perçu des allocations familiales de 299 fr. 55 en mai, 659 fr en juin et 629 fr. 05 en juillet. 13. Par décision du 19 septembre 2006, la caisse a demandé à l'assuré la restitution d'un montant de 161 fr. correspondant au trop perçu pour la période du 18 mai au 30 juin 2006. 14. Dès le 6 décembre 2007, l'assurée n'a plus perçu d'indemnité journalière ni d'allocations familiales de la caisse de chômage. 15. Le 17 décembre 2007, l'assurée a demandé à la caisse le versement d'un complément d'allocation pour la période du 1 er novembre 2003 au 31 décembre 2005. 16. Par décision du 10 janvier 2008, la caisse a versé à l'assuré des allocations familiales de 200 fr. mensuelles depuis le 1 er décembre 2007 pour les enfants GB__________ et GC__________ dès lors que l'assurée ne pouvait prétendre à aucune prestation sociale du canton de Vaud. Elle a en outre refusé d'accorder un complément d'allocation du 1 er juillet 2006 au 31 octobre 2007, les montants des allocations familiales reçus du canton de Vaud étant supérieurs au montants des prestations genevoises. 17. Le 16 janvier 2008, l'assurée a écrit à la caisse qu'il était erroné de se fonder sur les deux tiers du montant total des allocations versée par la caisse de chômage pour ses trois enfants dès lors que le montant de l'allocation pour le troisième enfant était plus important que celui pour les deux premiers. 18. Par décisions du 21 janvier 2008, la caisse a refusé d'accorder un complément inter- cantonal pour la période du 1 er janvier 2006 au 31 décembre 2007 en considérant que l'allocation familiale accordée par le régime vaudois dès la naissance du 3 ème enfant était à partager entre chaque enfant pour le calcul d'un complément éventuel. 19. Dans une autre décision du 21 janvier 2008, la caisse a alloué à l'assuré des allocations familiales de 200 fr. mensuelles dès le 1 er janvier 2008 pour ses deux enfants. 20. Dans un courrier du 20 février 2008, l'assurée a requis des compléments d'allocations pour la période du 1 er janvier 2006 au 31 décembre 2007 ainsi que pour celle antérieure de novembre 2003 à décembre 2005. A/1774/2008 - 4/8 - 21. Par décision du 17 avril 2008, la caisse a considéré le courrier de l'assurée du 20 février 2008 comme valant opposition à ses décisions du 21 janvier 2008 de refus d'octroi d'un différentiel d'allocations familiales et l'a rejetée. Elle a relevé que la répartition du total des allocations familiales sur le nombre d'enfant était une pratique commune des caisses d'allocations familiales. Ce faisant, aucun différentiel n'était dû pour la période du 1 er juillet 2006 au 30 novembre 2007. Un décision ultérieure serait notifiée pour le mois de décembre 2007. S'agissant de la période novembre 2003 à décembre 2005, l'assurée, salariée dans le canton de Vaud et séparée du père de ses enfants, devait revendiquer le paiement des allocations familiales à 100 %. L'assuré aurait éventuellement pu revendiquer le versement d'un complément du fait qu'il participait à l'entretien de ses enfants mais il était actuellement prescrit. 22. Par décision du 18 avril 2008, la caisse a alloué un complément d'allocation à l'assurée pour le mois de décembre 2007. 23. le 16 mai 2008, l'assurée a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales à l'encontre de la décision sur opposition du 17 avril 2008 en requérant un complément d'allocation pour la période 2003 à 2005 dès lors qu'elle n'avait eu connaissance de son droit qu'en décembre 2007 ainsi que pour la période de mai 2006 à décembre 2007 puisque la caisse avait tenu compte, à tort, du montant plus important des allocations familiales qu'elle avait perçu pour son troisième enfant. 24. Le 17 mai 2008, l'assurée a indiqué à la caisse que le complément 2003 à 2005 n'avait pas été demandé en raison d'une mauvaise information fournie par la caisse. La demande n'était pas prescrite puisqu'elle n'avait eu connaissance de son droit qu'en 2007 et que sa demande était antérieure à cinq ans. 25. Le 6 juin 2008, la caisse a écrit au mandataire de l'assurée que du 1 er décembre 2000 au 31 décembre 2002 un complément avait été versé à l'assurée et supprimé en raison de la séparation des assurés dès le 1 er janvier 2003 vu que l'assurée pouvait percevoir l'allocation entière sur Vaud. Une demande pour complément était actuellement prescrite et appartenait à l'assuré puisqu'il subvenait d'une manière prépondérante et durable à l'entretien des enfants. Du 1 er janvier au 30 avril 2006 des allocations familiales avaient à nouveau été versées puis supprimées depuis mai 2006, un différentiel n'étant pas dû. Un complément avait été versé en décembre 2007 et des allocations entières à nouveau versées dès le 1 er janvier 2008. 26. Le 18 juin 2008, la caisse a conclu au rejet du recours. 27. Le 25 juin 2008, l'assurée a confirmé qu'elle avait été mal informée par la caisse et que ce n'était qu'en 2007 qu'elle avait su qu'elle avait droit à un complément pour fin 2006 et 2007 alors que sa situation et celle du père de ses filles était la même qu'en 2003-2005. Par ailleurs, l'allocation double versée pour le troisième enfant n'était pas répartie sur l'ensemble de la fratrie. A/1774/2008 - 5/8 - 28. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 2 let. e LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 38A de la loi cantonale sur les allocations familiales du 1 er mars 1996 (LAF). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie, le litige portant sur l'application de la LAF (art. 38A al. 2 LAF). 2. Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (art. 38 a LAF). 3. En l'espèce, est litigieux le droit de la recourante à des allocations différentielles durant la période du 1 er novembre 2003 au 31 décembre 2005 ainsi que du 1 er mai 2006 au 31 décembre 2007. 4. Aux termes de l'art. 9 al. 1 LAF, le même enfant ne donne pas droit à plus d'une allocation du même genre. En conséquence, les allocations prévues par la loi cantonale genevoise ne sont pas dues si le même enfant ouvre droit à des prestations familiales en vertu d'une autre législation ou de rapports de service régis par le droit public interne ou international (art. 9 al. 2 LAF). 5. a) S’agissant de conflits positifs de droit entre cantons – conflits qu’aucun concordat intercantonal ne règle à l’heure actuelle – le Tribunal de céans a estimé, se basant sur un arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 11 juillet 2003 (ATF 2P.131/2002 publié in ATF 129 I 265), que la législation européenne pouvait s’appliquer par analogie (cf. ATAS 420/2005 du 12 mai 2005; ATAS 267/2005 du 5 avril 2005). Retenant, à l’instar du Tribunal fédéral, que les dispositions européennes exerçaient une influence directe sur la Suisse, non seulement dans ses relations avec les autres États européens, mais également dans les relations intercantonales, le Tribunal de céans a estimé qu’il se justifiait d’appliquer par analogie la législation européenne et d’appliquer ainsi en priorité le droit du canton de résidence des enfants (cf. les règles de conflit figurant aux art. 73 et 76 du règlement (CEE) n°1408/71 du conseil (05.20.40.20). Il convient dès lors d’appliquer dans leur ensemble les dispositions prévues par le droit européen en cas de cumul. Ainsi, l’art. 76 al. 1 du règlement n°1408/71 prévoit des règles de priorité en cas de cumul de droits à prestations familiales en vertu de la législation de l'État compétent et en vertu de la législation du pays de résidence des membres de la famille : lorsque des prestations familiales sont, au cours de la même période, pour le même membre de la famille et au titre de l'exercice d'une activité professionnelle, prévues par la législation de l'État membre sur le territoire duquel les membres de la famille résident, le droit aux prestations A/1774/2008 - 6/8 - familiales dues en vertu de la législation d'un autre État membre, le cas échéant en application des articles 73 ou 74, est suspendu jusqu'à concurrence du montant prévu par la législation du premier État membre. Une telle solution va d’ailleurs dans le sens du projet de loi (PL 9559) modifiant la LAF. En effet, l’art. 3a al. 4 du projet prévoit, s’agissant du « concours intercantonal », qu’en application, par analogie, des règles de coordination découlant de l’Accord entre la Communauté européenne et ses États membres, d’une part, et la Confédération suisse, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, l’ordre de priorité est le suivant : a) le canton dans lequel est exercée l’activité lucrative est compétent pour verser les allocations familiales ; b) lorsque les deux parents exercent une activité lucrative dans différents cantons et dont l'un dans le canton de domicile des enfants, ce dernier est compétent et l'autre canton doit, le cas échéant, payer un complément différentiel si ses prestations sont plus élevées que celles du canton de domicile des enfants. b) En l'espèce, il apparaît qu'un droit aux allocations familiales a été ouvert dans le canton de Vaud dont le droit cantonal régissant les allocations familiales est prioritaire en raison du domicile des enfants. Il n’en demeure pas moins que le droit de la recourante à des allocations familiales est également admis par le droit cantonal genevois et que le cumul n’existe qu’à hauteur du montant versé par le canton de Vaud. Il appartient donc au canton de Genève de verser le complément différentiel, ce qu'il a fait dès le 1 er décembre 2000 jusqu'au 31 octobre 2003 puis du 1 er janvier au 30 avril 2006. La recourante réclame cependant un complément différentiel pour la période du 1 er novembre 2003 au 31 décembre 2005, ainsi qu'un complément différentiel pour la période du 1 er mai 2006 au 31 décembre 2007 au motif que l'allocation pour famille nombreuse allouée dès la naissance de son troisième enfant ne devait pas être prise en compte pour effectuer le calcul du droit au complément différentiel. 6. S'agissant de la période du 1 er novembre au 31 décembre 2005, l'art. 12 al. 1 LAF prévoit que le droit aux allocations familiales arriérées se prescrit par 2 ans à compter du moment où le bénéficiaire a eu connaissance de son droit à percevoir des allocations familiales, mais au plus tard 5 ans après la fin du mois pour lequel elles étaient dues. Par décision du 8 mars 2004, la caisse a supprimé le droit de l'assurée à une allocation différentielle en mentionnant qu'il incombait à la recourante de réclamer à son employeur l'entier des allocations familiales. Celle-ci a réclamé une allocation différentielle par courrier du 17 décembre 2007. La caisse estime que le droit à ce complément est atteint par la prescription de deux ans et que seul le père des enfants en est bénéficiaire. A/1774/2008 - 7/8 - A cet égard, il convient d'admettre avec la recourante que la décision du 8 mars 2004 de l'intimée l'a induite en erreur dès lors qu'elle a supprimé le droit à l'allocation différentielle en l'informant qu'il lui incombait de faire sa demande dans le canton de Vaud uniquement. Rien au dossier ne permet de considérer que la recourante ou l'assuré, lors du dépôt de la demande le 17 décembre 2007, auraient eu connaissance plus de deux ans auparavant du droit à un complément différentiel. Le délai de prescription de deux ans doit ainsi être considéré comme respecté. Il en est de même du délai de prescription de cinq ans, celui-ci venant à échéance au plus tard le 1 er novembre 2008. Il incombera ainsi à la caisse de calculer le droit à une allocation différentielle de l'assuré pour la période du 1 er novembre 2003 au 31 décembre 2005 et de rendre une nouvelle décision, étant précisé que la demande de la recourante du 17 décembre 2007 a pu être déposée au nom de l'assuré et que conformément à la jurisprudence du Tribunal de céans, un montant maximum rétroactif de deux années pourra être alloué à l'assuré. b) S'agissant de la période du 1 er mai 2006 au 31 décembre 2007, il convient de relever que le Tribunal de céans a déjà jugé (ATAS/653/2008 du 29 mai 2008) qu'il n'y avait pas lieu d'opérer une distinction entre les prestations vaudoises accordées, soit l'allocation de naissance et l'allocation familiale, sous prétexte de permettre aux parents de pouvoir bénéficier à la fois des allocations de naissance plus élevées dans le canton de Vaud et des allocations familiales plus élevées, servies dans le canton de Genève. Par ailleurs, tant les allocations de naissance que celles pour famille nombreuse rentraient dans le cadre plus large des allocations familiales et devaient être prises en compte dans le calcul différentiel. Cette solution paraît d'autant plus justifiée que, contrairement à ce que prétend la recourante, le supplément d'allocation n'est pas attribué exclusivement au troisième enfant mais est alloué en raison de la présence de trois enfants au sein de la famille. C'est ainsi à juste titre que le supplément d'allocation accordé à la recourante pour son troisième enfant a été pris en compte par l'intimée dans le calcul du droit au complément différentiel. Par ailleurs, ce calcul peut être confirmé, étant relevé que la recourante ne le conteste pas en tant que tel. 7. Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, la décision litigieuse annulée dans la mesure où elle refuse tout droit à une allocation différentielle pour la période du 1 er novembre 2003 au 31 décembre 2005, confirmée pour le surplus et la cause renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision sur ce point. A/1774/2008 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement. 3. Annule partiellement la décision sur opposition du 17 avril 2008 dans le sens de considérants. 4. La confirme pour le surplus. 5. Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. La greffière Nancy BISIN La présidente Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le