S 08 109 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 17. Februar 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Versicherungsleistungen nach UVG 1. a) Die heute 42-jährige … (geb. …1967) ist von Beruf ausgelernte Kindergärtnerin sowie Textil-/Werklehrerin auf der Primarschulstufe. Von 1988 bis Januar 2004 war sie als Kindergärtnerin in … beschäftigt und dabei durch die Arbeitgeberin obligatorisch bei der …. gegen Berufs- und Nichtberufsunfälle versichert. Am 27.01.2004 beging die Versicherte einen Fehltritt auf der Treppe und verletzte sich dabei am linken Knie (einfache, kaum dislozierte Schienbeinkopffraktur). Der Versicherer leistete danach für den Erwerbsausfall ab 01.02.2004 die Taggelder aus UVG. Anfänglich verlief der Heilungsprozess der erlittenen Knieverletzung ungestört und nach zwei Monaten sah es danach aus, als ob mit der Wiederaufnahme der Tätigkeit als Kindergärtnerin gerechnet werden könnte. Darauf traten aber erhebliche Schmerzen im Bereich der Kniescheibe auf und die Versicherte litt unter Muskelschwund, was zur Anordnung von Physiotherapien führte. b) Im Herbst 2004 wurde die Versicherte einerseits noch im Kantonsspital … (Dr. …; KSC-Bericht 26.10.2004) und anderseits vom Orthopäden (Dr. …; Bericht orthopädische Chirurgie 11.11.2004) detaillierter abgeklärt. Im KSC-Bericht wurde die Diagnose gestellt: Laterale Tibia (Schienbein)kopf- Impressionsfraktur links mit Defektheilung. Diese Diagnose wurde durch ein MRI im November 2004 noch bestätigt und zusätzlich eine konsekutive Valgusfehlstellung (X-Stellung) festgestellt. Im zweiten Bericht wurden die geklagten Knieschmerzen sowie die daraus resultierende Arbeitsunfähigkeit (AUF) als unfallbedingt bezeichnet. Die Versicherte sei in ihrem bisherigen Beruf als Kindergärtnerin jedoch auf eine normale Gehfähigkeit angewiesen. - Am 16.08.2005 meldete sich die Versicherte bei der IV-Stelle Graubünden zum Bezug von IV-Leistungen an. c) In der Folge wurden noch weitere Abklärungen über den Gesundheitszustand (medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit) und die wirtschaftlichen bzw. beruflichen Auswirkungen des Treppenunfalls auf die Restarbeitsfähigkeit der Versicherten vorgenommen (Gutachten 17.11.2006 … [SMCH-ZH]; Abklärungen im März 2007 bei Firma … AG hinsichtlich beruflicher Reintegration; Untersuchungen im April 2007 bei der Orthopädischen Universitätsklinik …). d) Gestützt auf diese Erkenntnisse erliess der Unfallversicherer (Vorinstanz) eine Verfügung vom 20.03.2008, worin er der Versicherten die Einstellung der Taggeldleistungen aus UVG per 01.03.2008 mitteilte. Dagegen erhob die Versicherte innert Frist am 11.04.2008 Einsprache bei der Vorinstanz. e) Mit Verfügung vom 23.04.2008 teilte die Invalidenversicherung (IV-Stelle) der Versicherten mit, dass berufliche Massnahmen im Moment aufgrund der medizinischen Situation nicht durchführbar seien und dazu noch die in Auftrag gegebene Abklärung bei der MEDAS abgewartet werden müsse. f) Es folgten darauf noch weitere Abklärungen über den Gesundheitsschaden und die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit (Bericht 24.04.2008 Kantonsspital Bruderholz; MEDAS-Gutachten 26.05.2008; Zeugnis Hausarzt Dr. … 26.06.2008). g) Mit Entscheid vom 25.06.2008 hiess die Vorinstanz (Unfallversicherer) die Einsprache der Versicherten vom April 2008 insofern teilweise gut, als sie sich bereit erklärte, ab 01.03.2008 UVG-Taggeld auf der Basis einer Erwerbseinbusse von 30% auszurichten. Zur Begründung wurde hauptsächlich vorgebracht, dass es aus medizinischer Sicht erstellt sei, dass die Versicherte in knieentlastender Tätigkeit, also vorwiegend sitzend und ohne Treppensteigen, zu 100% arbeitsfähig wäre. Der Einkommensvergleich aufgrund der Geheinschränkung entspreche dabei der bezifferten Erwerbseinbusse (30%). 2. Dagegen erhob die Einsprecherin am 19.08.2008 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom Juni 2008 und Weiterausrichtung des UVG-Taggelds ab 01.03.2008 auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 100%. Überdies sei ihr für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Person von RA lic. iur. … zu gewähren. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass der Heilungsprozess bzw. die ärztliche Behandlung und Betreuung nach wie vor nicht abgeschlossen seien. Die letzte Operation datiere vom September 2007. Im aktuellsten Zeugnis des Hausarztes vom 26.06.2008 (Dr. …) sei ihr noch bis September 2008 eine volle Arbeitsunfähigkeit (100% AUF) bescheinigt worden. Im April 2008 seien berufliche Eingliederungsmassnahmen wegen der instabilen und unklaren medizinischen Situation noch nicht durchführbar gewesen. Die im MEDAS Gutachten empfohlene Umschulung auf eine Bürotätigkeit werde von ihr am 27.10.2008 begonnen. Ihr ursprüngliches Berufsvorhaben, im Bereich Pädagogik eine entsprechende Umschulung zu machen, sei an der fehlenden körperlicher Leistungsfähigkeit und nicht am fehlenden Leistungswillen gescheitert. Richtig sei, dass ihr medizinisch- theoretisch bloss noch eine leichte, sitzende Tätigkeit zumutbar und möglich wäre. Das berechtige die Vorinstanz aber nicht dazu, die Taggeldleistungen aus UVG zu reduzieren. Art. 6 Satz 2 ATSG sei im Taggeldbereich der IV, UV und MV gerade nicht anwendbar. Jene Taggelder seien an die Durchführung einer medizinischen bzw. beruflichen Massnahme geknüpft und solche würden nun ab 27.10.2008 (Bürotätigkeit) durchgeführt. Das Taggeld sei deshalb hier bis zum Abschluss der beruflichen und medizinischen Massnahmen auf der Basis der AUF im ursprünglichen Beruf (Kindergärtnerin) geschuldet. Selbst wenn dem aber nicht so wäre, könnte die Zumutbarkeit eines Wechsels in eine leichte Arbeitstätigkeit nicht schon ab März 2008 bejaht werden. Sie befinde sich damals wie heute in der Rekonvaleszenzphase und sei nachweislich bis September 2008 zu 100% AUF geschrieben. Der Nachweis des Stellenangebots ab März 2008 für eine leichte sitzende Tätigkeit in ihrer Wohnregion (…, Bündner Oberland) sei ebenfalls nicht erbracht worden. Auch wäre sie aus medizinischen wie praktischen Gründen (geplante Ausbildung) für die Zeit ab März 2008 gar nicht vermittelbar gewesen. Zum Gesuch auf Armenrecht wurde noch ausgeführt, dass ihr Lebensbedarf Fr. 4'955.-- bzw. ihr Einkommen Fr. 4'670.- - betrage, womit ihre finanzielle Bedürftigkeit genügend erstellt sei. Zudem liege auch keine Aussichtslosigkeit des Gerichtsverfahrens vor, weshalb ihr die betreffende Rechtswohltat samt professionellem Beistand zu gewähren sei. 3. In ihrer Beschwerdeantwort (Vernehmlassung) beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Den Einwänden und Vorbringen der Beschwerdeführerin hielt sie darin entgegen, dass bei langer Dauer der AUF nach Art. 6 Satz 2 ATSG auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zu berücksichtigen sei. Die genannte Vorschrift gelte auch für Taggelder der Unfallversicherung und komme speziell bei Verletzung der Schadenminderungspflicht zur Anwendung. Sobald jeweils feststehe, dass die versicherte Person wegen der Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen habe, sei sie vom Versicherungsträger dazu aufzufordern und ihr zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse und zur Stellensuche eine angemessene Übergangsfrist von drei bis fünf Monaten einzuräumen. Während dieser Zeitspanne sei das Taggeld weiterhin geschuldet. Bereits seit der vertrauensärztlichen Beurteilung vom 11.11.2004 (Dr. …) habe sich abgezeichnet, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr als Kindergärtnerin arbeiten könne. Seit dem Gutachten vom 17.11.2006 (SMCH- ZH) sei dieser Sachverhalt gewiss. Daraus hätte schon ab diesem Zeitpunkt die Notwendigkeit für einen Berufswechsel bestanden, zumal die Beschwerdeführerin im SMCH-ZH für jede leichte Arbeit oder Bürotätigkeit noch als vollständig arbeitsfähig eingestuft worden sei. Laut Gutachten vom 26.05.2008 (MEDAS) sei sie in knieentlastender Tätigkeit ebenfalls ganztätig voll arbeitsfähig. Eine 100%-ige AUF in einer leidensangepassten Beschäftigung für die Zeit nach der Operation im September 2007 sei deshalb nicht ausgewiesen. Spätestens seit Erlass der Verfügung vom 20.03.2008 sei sie in einer adaptierten Ersatztätigkeit folglich wieder zu 100% arbeits- und erwerbsfähig gewesen, weshalb auf die Ausrichtung weiterer Taggelder seit dem 01.03.2008 zu Recht verzichtet worden sei. In ihrer Wohnregion gebe es zahlreiche leidensangepasste Stellen, welche für sie gesundheitlich noch in Frage kämen. Aktenkundig sei ferner, dass die Versicherte bereits seit längerem eine kaufmännische Ausbildung absolvieren möchte. Nachdem sie vom Versicherer konkret aufgefordert worden sei, eine Entscheidung betreffend berufliche Zukunft zu fällen, habe sie ihr Interesse an einer solchen Ausbildung signalisiert (Aktennotiz vom 03.08.2007). Ihr Gesundheitszustand hätte eine solche Beschäftigung schon im Herbst 2007 zugelassen, wozu sie anhand der Mitwirkungs- und Schadenminderungspflicht auch verpflichtet gewesen wäre. Ausserdem seien Dauer und Umfang der im Oktober 2008 beginnenden Ausbildung zur technischen Kauffrau nicht bekannt. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sie daneben zumindest teilzeitlich noch erwerbstätig sein könnte. Unklar sei, ob die Invalidenversicherung für die Ausbildungsdauer Taggeldleistungen (laut Art. 22 ff. IVG) erbringen werde, wodurch die Leistungspflicht der Vorinstanz nach Art. 16 Abs. 3 UVG aufgehoben würde. Die Ermittlung des Minderverdienstes von 30% laut Einspracheentscheid sei richtig erfolgt, weshalb eben nur noch Anspruch auf Taggelder auf dieser Basis bestanden habe. 4. Ein zweiter Schriftenwechsel brachte für das Gericht keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte hervor, bekräftigen die Parteien darin doch bloss nochmals ihre gegensätzlichen Standpunkte über eine Leistungsreduktion ab 01.03.2008 (Ausrichtung Taggelder neu 30% statt 100%). 5. Auf Verlangen der Instruktionsrichterin wurden dem Verwaltungsgericht am 27.01.2009 auch noch die Akten der Invalidenversicherung zugestellt, woraus sich im Wesentlichen ergibt, dass die Versicherte am 27.10.2008 eine 1- jährige Umschulung zur technischen Kauffrau (nebst Antritt einer 50%- Praktikumsstelle im Administrations- und Bürobereich ab 01.10.2008 in …) begonnen hat und ihr (ab 09.06. bis 30.09.2008) noch Wartezeittaggelder von der Invalidenversicherung ausgerichtet wurden.Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Arbeitsunfähigkeit ist nach Art. 6 ATSG (SR 830.1) die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Steht fest, dass die versicherte Person unter dem Blickwinkel der Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat, so hat der Versicherungsträger sie dazu aufzufordern und ihr zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse sowie zur Stellensuche eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, während welcher das bisherige Taggeld geschuldet bleibt (RKUV 2000 Nr. KV 112 S. 122 E. 3a [K 14/99] m.w.H.). Diese Übergangsfrist ist in der Regel auf drei bis fünf Monate zu bemessen (RKUV 2005 Nr. KV 342 S. 358 [K 42/05]; Urteil Bundesgericht vom 20.08.2008 [8C_173/2008] E. 2.3). Nach Art. 16 Abs. 1 UVG (SR 832.20) hat die Versicherte Anspruch auf Taggelder, sofern sie infolge eines Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig ist. Der Anspruch entsteht am dritten Tag nach dem Unfalltag und erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod der Versicherten (Abs. 2). Das Taggeld des Unfallversicherers wird nicht gewährt, falls der Anspruch auf ein Taggeld der Invalidenversicherung besteht (Abs. 3). b) Die Vorinstanz (Unfallversicherer) argumentiert, es habe sich bereits im November 2004 abgezeichnet, dass die Beschwerdeführerin (Versicherte) nicht mehr als Kindergärtnerin arbeiten könne, was sich mit dem Gutachten der SMCH-ZH vom 17.11.2006 sogar noch bestätigt habe. Damit hätte für die Versicherte aber schon ab diesem Zeitpunkt eine Notwendigkeit zum Berufswechsel bestanden. Dieser Argumentation kann sich das Gericht nicht anschliessen. Zwar wurde im erwähnten Gutachten der SMCH-ZH eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit (AF) in einer leidensangepassten Tätigkeit festgestellt. Umgekehrt führten aber die zahlreichen medizinischen Untersuchungen, Behandlungen und operativen Eingriffe (letztmals September 2007) gerade nachweislich zu keiner nennenswerten Verbesserung des Gesundheitszustands bei der Versicherten, was eine berufliche Wiedereingliederung offensichtlich verunmöglichte (vgl. IV- Verfügung vom 23.04.2008). Die Vorinstanz übergeht in diesem Zusammenhang insbesondere, dass die von ihr im März 2007 mit der beruflichen Integration der Versicherten beauftragte Firma Knecht BSN AG – zusammen mit der IV-Stelle, welche sich bereits seit Dezember 2006 mit der beruflichen Wiedereingliederung derselben befasst – verschiedene Möglichkeiten zur Reintegration prüfte und abklärte, die allesamt aber zu keinem befriedigenden Ergebnis führten (Alternativarbeit als Heilpädagogin, Stv. Handarbeitslehrerin, Primarlehrerausbildung). Aus jenem Grund erging dann auch die oben erwähnte IV-Verfügung vom April 2008, wonach berufliche Massnahmen aufgrund der medizinischen Situation zur Zeit nicht durchführbar seien und vorerst die MEDAS-Abklärung abgewartet werden müsste. Im MEDAS-Gutachten vom 26.05.2008 wurde sodann eine kaufmännische Zusatzausbildung als zumutbar erachtet, was schliesslich zur Einleitung entsprechender Schritte zur Wiederaufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit führte (Antritt 50%-Praktikumsstelle im Administrativ- /Bürobereich ab 01.10.2008 und Beginn Umschulung zur technischen Kauffrau ab 27.10.2008). c) Ebenso wenig kann der Vorinstanz hinsichtlich ihrer Ausführungen betreffend Aufforderung zum Berufswechsel/Stellensuche gefolgt werden. Den Akten kann weder eine entsprechende Aufforderung an die Versicherte, eine Arbeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zu suchen, noch die Ansetzung einer angemessenen Übergangsfrist entnommen werden. Die E-Mail vom 26.07.2007, auf welche sich die Vorinstanz beruft, enthält lediglich die Bitte an die Versicherte, sich dringend Gedanken zum beruflichen wie weiter zu machen, ansonsten aufgrund der medizinischen Akten ein Entscheid gefällt werden müsste. Eine konkrete Aufforderung oder terminierte Fristansetzung zur Stellensuche kann darin aber nicht erblickt werden. Eine solche Frist zum Tätigwerden wurde – wie die Vorinstanz in ihrer Duplik selbst einräumte – also formell nicht angesetzt, weil darauf vertraut wurde, dass die Versicherte selbst entsprechende Arbeitsschritte in den nächsten sieben Monaten unternehmen würde, nachdem sie im August 2007 doch noch von sich aus ihr Interesse an einer kaufmännischen Ausbildung angesprochen habe. Aus diesen Fakten ergibt sich nach Ansicht des Gerichts indes, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 2 ATSG nicht als erfüllt angesehen werden können. Die Arbeitsunfähigkeit (AUF) im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ATSG ist deshalb weiterhin aufgrund der ursprünglich erlernten und angestammten Tätigkeit der Versicherten (Kindergärtnerin) zu bestimmen. Da die Versicherte aber aktenkundig über das fragliche Datum des 01.03.2008 hinaus als Kindergärtnerin zu 100% arbeitsunfähig war, muss sie auch weiterhin Anspruch auf ein volles Taggeld haben. d) Ergänzend gilt hierzu einzig noch klarzustellen, dass die Versicherte nach Art. 16 Abs. 3 UVG aber bloss für jene Zeitspanne Anspruch auf Taggelder vom Unfallversicherer haben kann, in der sie nicht bereits Wartetaggelder von der Invalidenversicherung bezieht. Im konkreten Fall ist dazu erstellt, dass die Versicherte seit 01.03.2008 während fast 4 Monaten (ab 09.06.-30.09.08) solche Taggelder von der IV zugesprochen und ausbezahlt erhielt, weshalb für diesen begrenzten Zeitraum ein Anspruch auf Taggelder des Unfallversicherers entfällt. Für den Zeitraum davor (01.03.-08.06.2008) hat die Versicherte aber weiterhin Anspruch auf ein volles Taggeld des Unfallversicherers; für die Zeit danach (ab 01.10.2008) jedoch nur mehr, sofern die Versicherte infolge beruflicher Massnahmen keine Taggelder der Invalidenversicherung bezieht. 2. a) Die Beschwerde wird damit im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der angefochtene Einspracheentscheid vom 25.06.2008 aufgehoben und der Unfallversicherer verpflichtet, der Versicherten (ab 01.03.2008 mit Zeitunterbruch 09.06.-30.09.2008 wegen Koordinationspflicht Versicherungsträger) weiterhin ein Taggeld aus UVG auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100% auszurichten; die festgesetzte Reduktion der Erwerbseinbusse (auf 30%) ist folglich nicht haltbar und dem entsprechend aufzuheben. b) Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren laut Art. 61 lit. a ATSG kostenlos ist. Aussergerichtlich hat die Vorinstanz die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin noch angemessen zu entschädigen, wobei die nachgereichte Honorarnote vom 12.11.2008 im Umfange von Fr. 3'816.90 (14.35 Std. à Fr. 240.-- = Fr. 3'444.-- plus Barauslagen 3% Fr. 103.30 und 7.6% MWST Fr. 269.60) übernommen wird. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit hinfällig. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die …- Versicherungsgesellschaft verpflichtet, der Beschwerdeführerin ab 01.03.2008 weiterhin ein Taggeld aus UVG auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100% auszurichten, soweit die Versicherte infolge beruflicher Massnahmen keine Taggelder der Invalidenversicherung bezieht. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die …-Versicherungsgesellschaft hat … aussergerichtlich mit Fr. 3'816.90 (inkl. MWST) zu entschädigen.