Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2018 157 Arrêt du 20 janvier 2020 Cour d'appel pénal Composition Président: Michel Favre Juge: Catherine Overney Juge suppléant: Christophe Maillard Greffière-rapporteure: Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________, prévenue, appelante principale et intimée à l’appel joint, représentée par Me Trimor Mehmetaj, avocat, défenseur choisi contre MINISTÈRE PUBLIC, intimé à l’appel principal et appelant joint Objet Délits contre la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) Appel du 10 septembre 2018 et appel joint du 22 octobre 2018 contre le jugement de la Juge de police de l'arrondissement de la Broye du 8 juin 2018Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Le 8 juin 2018, la Juge de police de l’arrondissement de la Broye a reconnu A.________ coupable de délits contre l’ancienne loi fédérale sur les étrangers (séjour illégal), en application de l’art. 115 al. 1 let. a LEtr. Elle a condamné A.________ à une peine pécuniaire de 60 jours- amende, avec sursis pendant deux ans, le montant du jour amende étant fixé à CHF 10.-. Les frais de procédure ont été mis à la charge de A.________. La Juge de police a retenu en substance les faits suivants: A.________ a séjourné illégalement en Suisse entre le 11 novembre 2010 et le 19 janvier 2018. Au bénéfice d’un visa touristique pour l’espace Schengen, elle s’est d’abord rendue en Allemagne, puis s’est installée en Suisse auprès de B.________, avec lequel elle vit maritalement. A l’expiration de son visa, elle n’est pas retournée au Kosovo et est demeurée en Suisse depuis lors. B.________ et A.________ ont tous deux annoncé qu’ils étaient en couple et vivaient sous l’union traditionnelle kosovare/albanaise. De leur union sont issues deux enfants, soit C.________, née en 2011, et D.________, née en 2013. E.________ reconnaît avoir séjourné illégalement en Suisse dès l’échéance de son visa, à savoir du 11 novembre 2010 jusqu’au 19 janvier 2018. B. Par mémoire du 10 septembre 2018, A.________ a déposé une déclaration d’appel par l’intermédiaire de son conseil. Elle conteste sa condamnation pour délit contre l’ancienne loi fédérale sur les étrangers (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et conclut à son acquittement sous suite de frais et au versement d’une indemnité. C. Le 22 octobre 2018, le Ministère public a interjeté un appel joint. Il conclut au rejet de l’appel principal et à la condamnation de A.________ à une peine privative de liberté de 180 jours, avec sursis pendant deux ans, sous suite de frais. D. Les parties ont consenti à ce que la procédure écrite soit appliquée. A.________ a déposé son mémoire d'appel motivé le 17 décembre 2018, en relevant en substance avoir dans l’intervalle régularisé son statut de séjour par l’obtention d’un permis B, ceci par décision du 20 novembre 2018. Le 21 décembre 2018, le Procureur a renoncé à se déterminer sur le mémoire du 17 décembre 2018 et a confirmé ses conclusions relatives au rejet de l’appel principal. Le 27 décembre 2018, la Juge de police a conclu au rejet de l’appel déposé par A.________ en renvoyant à la motivation du jugement attaqué; elle s’en est remise à justice s’agissant de l’appel joint, précisant toutefois à ce sujet estimer que l’art. 41 al. 1 let. b CP cité par le Ministère public, entré en vigueur le 1 er janvier 2018, n’est pas applicable en l’espèce, en raison du principe de la lex mitior.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 en droit 1.Recevabilité 1.1. L'appel est recevable contre les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos tout ou partie de la procédure (art. 398 al. 1 CPP). La partie annonce l'appel au Tribunal de première instance par écrit ou oralement pour mention au procès-verbal dans le délai de 10 jours dès la communication du jugement, c'est-à-dire dès la notification de son dispositif (art. 384 let. a CPP), puis adresse une déclaration d'appel écrite à la juridiction d'appel dans les 20 jours dès la notification du jugement motivé (art. 399 al. 1 et 3 CPP). Le 25 juin 2018, A.________ a annoncé à la Juge de police son appel contre le jugement du 8 juin 2018, en respect du délai de 10 jours prévu par l'art. 399 al. 1 CPP. Le jugement intégralement rédigé lui a été notifié le 21 août 2018. Remise à la poste le 10 septembre 2018, sa déclaration d'appel a été interjetée en temps utile, soit dans le cadre du délai de 20 jours de l'art. 399 al. 3 CPP. Prévenue condamnée, A.________ a qualité pour interjeter appel (art. 104 al. 1 let. a, 382 al. 1 et 399 al. 1 et 3 CPP). Quant à l’appel joint du Ministère public, il a également été interjeté en temps utile, soit dans les 20 jours (art. 400 al. 3 let. b CPP) dès notification de la déclaration d’appel, intervenue le 1er octobre 2018. Le Ministère public, qui est partie à la procédure d’appel (art. 104 al. 1 let. c CPP), a qualité pour former appel joint, conformément à l’art. 400 al. 2 et 3 CPP. 1.2. Saisie d'un appel contre un jugement ne portant pas seulement sur des contraventions, la Cour d'appel pénal jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP). Elle revoit la cause librement en fait, en droit et en opportunité (art. 398 al. 3 CPP; arrêt TF 6B_43/2012 du 27 août 2012 consid. 1.1), sans être liée par les motifs invoqués par les parties, ni par leurs conclusions, sauf lorsqu'elle statue sur l'action civile (art. 391 al. 1 CPP). Elle n'examine toutefois que les points attaqués du jugement de première instance, sauf s'il s'agit de prévenir – en faveur de l'appelant – des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP). En l’espèce, quand bien même elle admet avoir séjourné illégalement en Suisse du 11 novembre 2010 au 19 janvier 2018, A.________ conteste en appel sa condamnation pour délit contre l’ancienne loi fédérale sur les étrangers (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et conclut à son acquittement. Partant, elle doit être considérée comme remettant en cause l’ensemble du jugement de première instance. Cela vaut d’autant plus qu’elle conclut en outre au versement d’une indemnité de CHF 500.- au titre de dépens de première instance et à une indemnité de CHF 2'000.- pour ses dépens de deuxième instance, le tout sous suite de frais. Quant au Ministère public, il conclut au rejet de l’appel principal et à l’aggravation de la sanction infligée par la Juge de police à A.________ (modification de la nature et de la quotité de la peine), en ce sens qu’en lieu et place de la peine pécuniaire, A.________ doit être condamnée à une peine privative de liberté de 180 jours, avec sursis pendant deux ans, le tout sous suite de frais d’appel. 1.3. Sur requête de l’appelante, considérant que l'appel est dirigé contre un jugement rendu par une Juge de police et que des débats ne paraissent pas nécessaires, le Président de la Cour de céans a proposé au Ministère public, le 9 novembre 2018, que l'appel soit traité en procédure écrite (406 al. 2 CPP), ce que le Ministère public a accepté par lettre du 12 novembre 2018.Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 2.Quotité de la peine 2.1. La Juge de police a condamné A.________ à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 10.- avec sursis pendant 2 ans. Elle a retenu, s’agissant de la quotité de cette peine, que la prévenue a séjourné en Suisse pendant plusieurs années alors qu’elle n’y était pas autorisée. A sa décharge, elle a tenu compte du fait que A.________ est venue en Suisse pour y rejoindre son compagnon, conformément aux coutumes maritales de son pays et qu’elle s’est elle-même dénoncée à l’autorité administrative, dénotant qu’elle souhaite désormais collaborer avec les autorités suisses. Elle n’a pas prononcé de peine privative de liberté à l’encontre de A.________ en application non seulement de la Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (ci-après Directive sur le retour), dont le contenu a été repris par arrêté fédéral du 18 juin 2010 , mais aussi de la jurisprudence fédérale y relative (ATF 143 IV 264). Selon cette jurisprudence, une personne n’ayant commis aucune autre infraction que le séjour illégal ne peut être condamnée à une peine privative de liberté, cette jurisprudence ne pouvant toutefois être interprétée dans le sens d’une absence totale de punissabilité. Au surplus, selon la jurisprudence posée par l’ATF 143 IV 249, le prononcé d’une peine pécuniaire ne serait pas incompatible avec la Directive sur le retour. 2.2. Ainsi que cela ressort non seulement de son titre, mais aussi de ses articles 1 er et suivants, la Directive sur le retour ne s’applique que pour autant qu’une procédure de retour de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier soit mise en œuvre par la voie décisionnelle. En l’occurrence, il ressort du dossier qu’aucune procédure de retour n’a été mise en œuvre par les autorités administratives à l’encontre de l’appelante et de sa famille. Bien plus, ainsi que le rappelle A.________ dans son mémoire du 17 décembre 2018, elle-même et sa famille ont obtenu une autorisation de séjour de type B par décision du 20 décembre 2018. Il s’ensuit que, comme le relève le Ministère public dans son appel joint, dès lors qu’aucune décision de retour n’est prononcée, la Directive éponyme ne peut pas trouver application. Il en est de même, à l’évidence, de la jurisprudence y relative. Contrairement à ce qui a été décidé par la Juge de police, on ne peut donc déduire des textes précités aucune règle qui interdirait d’emblée le prononcé d’une peine privative de liberté à l’encontre de l’appelante. 2.3. Conformément à la règle de la lex mitior ancrée à l'art. 2 al. 2 CP, le nouveau droit est applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur, si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et si le nouveau droit lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction. La détermination du droit le plus favorable s'effectue par une comparaison concrète de la situation du prévenu, suivant qu'il est jugé à l'aune de l'ancien ou du nouveau droit (ATF 135 IV 113 consid. 2.2 p. 114). L'ancien et le nouveau droit ne peuvent être combinés. On ne saurait, à raison d'un seul et même état de fait, appliquer l'ancien droit pour déterminer quelle infraction a été commise et le nouveau droit pour décider si et comment l'auteur doit être puni. Si les deux droits conduisent au même résultat, c'est l'ancien qui est applicable (arrêt du Tribunal fédéral 6B_442/2012 du 11 mars 2013 consid. 3.1). Seules les règles de droit matériel sont concernées par la lex mitior, les règles procédurales étant, quant à elles, soumises au principe tempus regis actum, qui les rend applicables sitôt qu'elles sont entrées en vigueur (ATF 117 IV 369 consid. 4d in fine p. 375).Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 L’art. 115 al. 1 let. b LEtr qui prévoit que toute personne qui séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé, est punissable d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire est demeuré identique depuis le 15 mai 2010, ceci bien que la LEtr ait changé de nom depuis le 1er janvier 2019 pour devenir la LEI. En revanche, certaines dispositions du Code pénal concernant la peine pécuniaire et le sursis (art. 34 ss CP) ont été modifiées et sont entrées en vigueur le 1 er janvier 2018. En particulier, la durée maximale de la peine pécuniaire a passé de 360 jours-amende à 180 jours-amende, de sorte que l’ancien droit permettait plus facilement de prononcer une peine pécuniaire en lieu et place d’une peine privative de liberté. Il sera donc applicable. 2.4. Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur; il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier, ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution ("objektive Tatkomponente"). Dans ce cadre, le juge tiendra compte également du mode d'exécution et, éventuellement, de la durée ou la répétition des actes délictueux. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur ("subjektive Tatkomponente"), de même que la liberté de décision dont il disposait au moment d'agir; plus il aurait été possible de respecter la loi, plus grave apparaît alors sa décision de la violer. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même ("Täterkomponente"), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (cf. arrêt TF 6B_353/2012 du 26 septembre 2012 consid. 1.1 et les références citées). 2.5. En l’occurrence, A.________ reconnaît avoir séjourné illégalement en Suisse du 11 novembre 2010 au 19 janvier 2018, à savoir durant plus de sept ans. Eu égard à la durée du séjour illégal, la Cour de céans considère que la culpabilité de l’appelante est importante. Elle ne peut être que modérément réduite par les facteurs à prendre en compte à sa décharge, tels que les motifs de son séjour en Suisse, respectivement depuis novembre 2018, la régularisation de ses conditions de séjour. Les arguments tirés de la Directive sur le retour et de la situation financière, avancés par A.________, ne justifient pas son acquittement. Tout d’abord, comme relevé précédemment, la Directive sur le retour et la jurisprudence y relative ne trouvent pas application en l’espèce; la question du prononcé d’une peine privative de liberté doit donc demeurer ouverte. S’agissant de la peine pécuniaire prononcée par la Juge de police, la Cour rappelle non seulement que le montant du jour-amende correspond au minimum jurisprudentiel, mais aussi qu’elle a été assortie du sursis. De ce fait, la peine pécuniaire n’est actuellement pas exigible. Et même si elle avait dû être prononcée sans sursis, cela n’aurait en aucun cas justifié l’acquittement de la prévenue. Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 S’agissant de la quotité de la peine, la Cour remarque que la Conférence des procureurs de Suisse (CPS) a émis des recommandations relativement à la fixation de la peine, notamment en cas de séjour illégal. De telles recommandations ne sont que des outils de travail, non- contraignants, à l'intention des autorités de poursuite pénale. Il n’en reste pas moins que de telles recommandations contribuent à harmoniser autant que possible l’application du droit en Suisse, ce qui permet, progressivement, à tendre à la mise en œuvre du principe de l’égalité devant la loi dans les matières concernées. Dans cette mesure, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation par rapport aux circonstances du cas d’espèce, la Cour de céans dispose de la faculté de s’en inspirer pour rendre ses jugements. Il ressort de ces recommandations que des séjours illégaux à partir de 12 mois devraient être punis de 90 unités pénales au moins. Eu égard aux faits, à savoir un séjour illégal en Suisse de près de 90 mois, mais aussi aux circonstances somme toute ordinaires qui l’entourent, force est d’admettre avec le Ministère public qu’en condamnant A.________ à une peine pécuniaire de 60 jours-amende (ou 60 unités pénales), la Juge de police a prononcé à son encontre une sanction trop clémente. Dans ces circonstances, compte tenu des motifs de la venue de l’intéressée en Suisse et de la très longue durée de sa présence illégale, mais aussi de l’absence d’antécédent et de sa situation personnelle favorable, la Cour estime équitable de la condamner à une peine équivalente à 180 unités pénales. Il s’ensuit le rejet de l’appel principal. 3.Type de peine 3.1. Il s’agit maintenant de déterminer si l’appelante doit être condamnée à une peine pécuniaire ou à une peine privative de liberté. 3.2. En l’espèce, s’agissant des 180 unités pénales prononcées contre A.________ pour sanctionner son séjour illégal en Suisse (art. 115 al. 1 let. b LEtr), la peine pécuniaire entre en considération, que cela soit sous l’ancien ou le nouveau droit, dans la mesure où elle n’excède pas la limite maximale fixée par l’art. 34 al. 1 CP, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2018. Il faut dès lors déterminer si cette peine de 180 unités pénales doit être prononcée sous la forme d’une peine privative de liberté ou d’une peine pécuniaire de même durée. Dans la conception de la partie générale du code pénal en vigueur jusqu'à la fin de l'année 2017, la peine pécuniaire constitue la peine principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. En vertu du principe de la proportionnalité, il y a lieu, en règle générale, lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la liberté personnelle du condamné, respectivement qui le touche le moins durement. L'intention essentielle au cœur de la révision de la partie générale du code pénal en matière de sanction était d'éviter les courtes peines de prison ou d'arrêt, qui font obstacle à la socialisation de l'auteur, et de leur substituer d'autres sanctions. Pour choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération l'opportunité de la sanction envisagée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF 134 IV 97 consid. 4 p. 100 ss). Lorsque des motifs de prévention spéciale permettent de considérer qu'une peine pécuniaire ou une peine de travail d'intérêt général seraient d'emblée inadaptées, l'autorité peut prononcer une Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 peine privative de liberté de courte durée (arrêts 6B_279/2019 précité consid. 2.2; 6B_887/2017 précité consid. 4.2). Le juge doit motiver le choix de la courte peine privative de liberté ferme de manière circonstanciée (art. 41 al. 2 CP), mentionnant clairement en quoi il y a lieu d'admettre que la peine pécuniaire ne paraît pas adéquate (ATF 134 IV 60 consid. 8.4 p. 80; arrêt 6B_279/2019 précité consid. 2.2). Vu l’absence d’antécédent et la régularisation de sa situation au niveau de la police des étrangers, il n’y a pas de risque de récidive et aucun motif de prévention spéciale ne justifierait le prononcé d’une peine privative de liberté. Partant, c’est bien une peine pécuniaire de 180 jours-amende qui sera prononcée, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 10.-. En l’espèce, la Cour remarque que A.________ ne figure pas au casier judiciaire et qu’elle a désormais régularisé sa situation. Rien ne s’oppose donc à l’octroi du sursis. Le Ministère public ne remet du reste pas en cause l’octroi du sursis accordé en première instance. La Cour décide par conséquent d’assortir la peine pécuniaire prononcée d’un sursis de deux ans. Il s’ensuit l’admission partielle de l’appel joint. 4.Frais et indemnités 4.1. Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure s'il est condamné. Quant aux frais d'appel, ils sont à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP); si elle rend une nouvelle décision, l'autorité d'appel se prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure (art. 428 al. 3 CPP). En l'espèce, vu le rejet de l'appel principal et l'admission partielle de l'appel joint, il se justifie que les ¾ des frais de seconde instance soient supportés par la prévenue. S’agissant de la répartition des frais de première instance, il n'y a pas lieu de la modifier. 4.2. Si elle avait eu entièrement gain de cause, l’indemnité qui aurait été accordée pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure aurait été fixée à CHF 800.-. L’appelante succombant essentiellement en appel et les frais de procédure étant mis à sa charge à raison des ¾, une indemnité réduite de CHF 200.- (1/4 x CHF 800.-) lui est accordée sur la base de l’art. 429 CPP pour ses frais de défense. Elle sera compensée (art. 442 al. 4 CPP) avec une partie des frais de procédure d’appel. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. L'appel de A.________ est rejeté. L'appel joint du Ministère public est partiellement admis. Partant, le dispositif du jugement rendu le 8 juin 2018 par la Juge de police de l'arrondissement de la Broye est modifié. Il a dorénavant la teneur suivante: 1. A.________ est reconnue coupable de délit contre la loi fédérale sur les étrangers (séjour illégal). 2. En application des art. 115 al. let. b LEtr et des art. 34, 42, 44 et 47 aCP, elle est condamnée à une peine pécuniaire de 180 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 10.-. 3. La requête de A.________ tendant au versement d’une indemnité au sens de l’art. 429 CPP est rejetée. 4. En application des art. 421 et 426 CPP, les frais de procédure sont mis à la charge de A.________. Ils sont fixés à Fr. 120.- pour l’émolument de justice et à Fr. 30.- pour les débours, sous réserve de factures ou d’opérations complémentaires, soit Fr. 150.- au total. II. Les frais judiciaires d’appel, fixés à CHF 1'100.- (émolument: CHF 1'000.-; débours: CHF 100.-) sont mis à la charge de A.________ à raison des 3/4. III. Une indemnité réduite de CHF 200.- est accordée à A.________ pour ses frais de défense (art. 429 CPP). En application de l’art. 442 al. 4 CPP, elle est compensée avec une partie des frais de procédure d’appel. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l'arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 20 janvier 2020 Le Président : La Greffière-rapporteure :