Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2023.235 / / nk (SF.2023.63) Art. 7 Entscheid vom 8. Januar 2024 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Massari Gerichtsschreiberin Kabus Gesuchsteller A._____, […] vertreten durch lic. iur. Burim Imeri, Rechtsanwalt, […] Gegenstand Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) beantragte mit Eingabe vom 7. Sep- tember 2023 beim Präsidium des Bezirksgerichts Lenzburg im Rahmen des von ihm gegen B._____ (nachfolgend: Beklagte) angehobenen Verfahrens betreffend Ehescheidung die Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege. 2. Der Präsident des Bezirksgerichts Lenzburg wies das Gesuch um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Verfügung vom 5. Oktober 2023 ab. 3. Gegen diese ihm am 1 6. Oktober 2023 zugestellte Verfügung erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 26. Oktober 2023 Beschwerde beim Ober- gericht des Kantons Aargau und stellte nachfolgende Rechtsbegehren: " 1. Es sei die Verfügung vom 05. Oktober 2023 des Präsidiums des Familien- gerichts Lenzburg aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer für das Scheidungsverfahren OF.2023.100 die unentgeltliche Rechtspflege zu ge- währen und es sei ihm der unterzeichnende Rechtsanwalt als sein unent- geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 2. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, dem Beschwerdeführer für das Scheidungsverfahren OF.2023.100 die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm den unterzeichnenden Rechtsanwalt als seinen unent- geltlichen Rechtsbeistand zu bestellen. 3. Dem Beschwerdeführer sei auch für das Beschwerdeverfahren vor dem Obergericht die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen unter Beiordnung des unterzeichnenden Rechtsanwaltes als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt." Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). - 3 - 1.2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die of- fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht wer- den (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das gilt so- wohl für echte als auch für unechte Noven und auch in Verfahren, welche wie das Verfahren betreffend Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der (beschränkten) Untersuchungsmaxime unterstehen, da die Be- schwerde nicht der Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen nur der Rechtskontrolle des erstinstanzlichen Entscheids dient (Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3; DIETER FREIBURGHAUS/ SUSANNE AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess ordnung, 3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326 ZPO; FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 13 zu Art. 119 ZPO). 2. 2.1. 2.1.1. Die Vorinstanz begründete die Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege damit, dass der Gesuchsteller lediglich pauschal vorgebracht habe, die Beklagte verfüge wohl nicht über genügend Einkommen, weshalb auf die Stellung eines Antrages auf einen Prozesskostenvorschuss verzich- tet werde. Der Gesuchsteller habe es gänzlich unterlassen darzulegen, weshalb auf den Antrag verzichtet werden k önne. Alleine aus diesem Grund sei das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Über- dies betrage der erw eiterte Notbedarf des Gesuchstellers Fr. 2'658.50 (Fr. 1'200.00 Grundbetrag, Fr. 750.00 Mietzins inkl. Nebenkosten, Fr. 408.50 Krankenkassenprämien KVG, Fr. 300.00 Erweiterung des Grundbetrages von 25 %) und stehe einem Einkommen in Höhe von Fr. 4'730.00 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Fr. 200.00 Kinderzulagen) gegen- über. Dem Gesuchsteller verbleibe somit ein Freibetrag von F r. 2'071.50, aus welchem er die Prozesskosten bestreiten k önne. Die übrigen vorge- brachten Posten seien nicht zu berücksichtigen . Die geltend gemachten Berufsauslagen von Fr. 91.00 für den Arbeitsweg blieben unbelegt . Tele- kommunikation und Versicherung en seien aus dem Grundbetrag zu de- cken. Die tatsächliche Begleichung der Steuerforderungen sei nicht nach- gewiesen. Die Unterhaltsbeiträge an den Sohn des Gesuchstellers von mo- natlich Fr. 2'139.00 seien lediglich für den Monat Juli 2023 ausgewiese n. Belege für tatsächlich regelmässige Zahlungen seien nicht eingereicht wor- den. 2.1.2. Der Gesuchsteller brachte beschwerdeweise dagegen vor, seinen Lohnab- rechnungen der Monate März bis Juni 2023 lasse sich entnehmen, dass er bei der H.____GmbH in Q._____ arbeite und somit Kosten für den - 4 - Arbeitsweg anfielen. Im Eheschutzverfahren seien diese im Umfang von Fr. 91.00 berücksichtigt worde n. Der Gesuchsteller habe die mit der Ge- meinde vereinbarten Ratenzahlungen betreffend Steuern gewissenhaft entrichtet. Überdies sei er stets den Unterhaltsverpflichtungen seinem Sohn gegenüber nachgekommen. Dem eingereichten Kontoauszug lasse sich entnehmen, dass er einen Dauerauftrag eingerichtet und bspw. Fr. 2'139.50 am 10. Juli 2023 an die Beklagte überwiesen habe. Anfang 2023 habe er ihr die Beiträge verspätet bar übergeben, so z.B. Fr. 2'140.00 am 10. Februar 2023 und Fr. 2'360.00 am 10. März 2023. Sein Gehalt sei nicht rechtzeitig eingetroffen. Die Beklagte werde dies im Scheidungsver- fahren bestätigen. Die Vorinstanz hätte ih m in Beachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör die Möglichkeit einräumen können, die Unterhalts- pflicht mit anderen Belegen nachzuweisen. Sie hätte über das Gesuch erst nach der Befragung der Beklagten entscheiden können. Die Pauschale für Telekommunikation und Versicherungen sei zu berücksichtigen, denn bei der Beurteilung der unentgeltlichen Rechtspflege sei nicht vom rein betrei- bungsrechtlichen Existenzminimum auszugehen. Dies gelte ebenfalls be- treffend Versicherungsprämien nach VVG. Der Bedarf des Gesuchstellers liege bei Fr. 5'377.60 und stehe einem Einkommen von Fr. 4'730.00 gegen- über. Daraus resultiere ein Manko. 2.2. 2.2.1. 2.2.1.1. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). 2.2.1.2. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist gegenüber dem materiell- rechtlichen Anspruch auf Bevorschussung der Prozesskosten subsidiär. Ei- nem bedürftigen Ehegatten kann die unentgeltliche Rechtspflege daher nur bewilligt werden, wenn der andere Ehega tte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) zu bezahlen (BGE 142 III 36 E. 2.3, Urteil des Bundesgerichts 5A_811/2022 vom 21. Februar 2023 E. 3.1.2). Demnach muss d ie gesuchstellende Partei einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses stellen ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.1). Wenn sie dies nicht tut, darf n ach der Rechtsprechung von der anwaltlich vertretenen Partei verlangt werden, dass sie im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aus- drücklich darlegt, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen Prozesskostenvor- schuss zu verzichten ist. Auf diese We ise kann das Gericht diese Auffas- sung vorfrageweise prüfen, womit sichergestellt ist, dass die Beurteilung, ob ein Vorschuss zu leisten ist, nicht der (antizipierten) Beurteilung durch - 5 - die Partei überlassen wird. Damit wird die Beachtung des Grundsatzes der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege sichergestellt. Fehlt die ent- sprechende Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege ohne Weiteres abgewiesen werden. Das Gericht ist nicht verpflich- tet, die Akten nach möglichen Hinweisen und Anhaltspunkten zu durchfors- ten, die darauf schliessen lassen könnten, dass kein Anspruch auf Prozess- kostenvorschuss besteht (Urteile des Bundesgerichts 5A_811/2022 vom 21. Februar 2023 E. 3.1.2, 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.1 und 3.2). 2.2.2. Der Gesuchsteller bestreitet nicht, dass er in der Eingabe vom 7. Septem- ber 2023 keinen Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch seine Ehefrau gestellt hat, vielmehr äussert er sich beschwerdeweise mit keinem Wort dazu. Vom anwaltlich vertretenen Gesuchsteller konnte verlangt werden, dass er begründet, weshalb auf ein Gesuch um Prozesskostenvorschuss verzichtet wird, was er jedoch unterlassen hat (act. 1 ff.) . Der Gesuchsteller führte diesbezüglich einzig aus, die Beklagte dürfte nicht über genügend Einkom- men verfügen (act. 7). Ferner hielt er ausdrücklich fest, dass ihm ihre aktu- ellen finanziellen Verhältnisse unbekannt s eien (act. 5). Weshalb der an- waltlich vertretene Gesuchsteller bei ihm explizit unbekannten finanziellen Verhältnissen der Beklagten auf den Antrag auf Ausrichtung eines Prozess- kostenvorschusses verzichtete, bleibt im Dunkeln . Er reichte weder Be- weismittel dazu ein, noch stellte er entsprechende Beweisanträge. Es war Sache des Gesuchstellers, nachzuweisen, dass er über keine eigenen Mit- tel verfügt und seine Ehefrau ihrer Unterstützungspflicht nicht nachkommen kann, indem sie ihm die für seine Teilnahme am Scheidungsverfahren er- forderlichen Mittel verschafft. Dies ist ihm nicht gelungen. Vorliegend ist die Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege zu beachten, die durch ein solches Vorgehen nicht unterlaufen werden darf. In casu mangelt es an der Voraussetzung der Mittellosigkeit nach Art. 117 lit. a ZPO. Im Übrigen macht der Gesuchsteller nicht geltend, dass der Vorinstanz die Überprüfung der finanziellen Verhältnisse der Beklagten möglich war (Urteil des Bundesgerichts 5A_811/2022 vom 21. Februar 2023 E. 3.4). 2.3. Aufgrund des vorstehend Dargelegten hat es bei der vorinstanzlichen Ver- fügung sein Bewenden. Damit erübrigen sich Ausführungen zum erweiter- ten Existenzminimum des Gesuchstellers und der Frage, ob er mit dem resultierenden Freibetrag dazu in der Lage wäre, die Prozesskosten zu be- streiten. - 6 - 3. Zusammenfassend hat die Vorinstanz das Gesuch um Bewilligung der un- entgeltlichen Rechtspflege zu Recht abgewiesen. Demgemäss ist die ge- gen die Verfügung vom 5. Oktober 2023 erhobene Beschwerde abzuwei- sen. 4. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass im vorliegenden Be- schwerdeverfahren die Gewinnaussichten von Anfang an beträchtlich ge- ringer waren als die Verlustgefahren, weshalb sie kaum als ernsthaft be- zeichnet werden konnten. Daher war die Beschwerde gegen die Verfügung der Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg vom 5. Oktober 2023 von vornherein aussichtslos i.S.v. Art. 117 lit. b ZPO (statt vieler BGE 142 III 138 E. 5.1 m.w.H). Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- pflege für das Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens hat der Gesuchsteller die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; BGE 137 III 470), welche auf Fr. 500.00 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 2 VKD), und seine Parteikosten selber zu tragen. Das Obergericht beschliesst: Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren wird abgewiesen. Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird dem Gesuch - steller auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an: […] - 7 - Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Ent scheid des Konkurs - und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Rechtsmittelbelehrung für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die subsidi- äre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden, so- weit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 - 89 BGG zulässig ist (Art. 44 Abs. 1, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1, Art. 113, Art. 117 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 116 BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizu legen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefoch tene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Wird gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungs- beschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen R echtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). - 8 - Aarau, 8. Januar 2024 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Richli Kabus