Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170001- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. iur. H. Meister und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Ge- richtsschreiber MLaw P. Klaus Urteil vom 10. Januar 2017 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2016 (EK162009) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Mit Urteil vom 13. Dezember 2016 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich den Konkurs über den Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) für eine Forderung von Fr. 1'620.50 nebst Zins zu 5 % seit 4. Juli 2016, Fr. 150.– administrative Kosten, Fr. 48.85 fällige Zinsen und Fr. 160.60 Betreibungskosten in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zü- rich 3 (act. 3 = act. 6 = act. 7/8). 1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom 3. Januar 2017 samt Beilagen rechtzeitig Beschwerde (act. 2-5) und stellt folgendes Rechtsbegehren (act. 2 S. 2): "Das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezem- ber 2016 (Geschäfts-Nr. EK162009-L) sei aufzuheben und es sei der Be- schwerdeführer in die Verfügung über sein Vermögen wieder einzusetzen." 1.3. Mit Verfügung vom 4. Januar 2017 erteilte die Kammer der Beschwerde auf entsprechenden Antrag (act. 2 S. 2) einstweilen die aufschiebende Wirkung (act. 9). Es wurde davon abgesehen, eine Beschwerdeantwort einzuholen. Die vorinstanzlichen Akten sind beigezogen (act. 7/1-12). Das Verfahren ist spruch- reif. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen ein- schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein (KuKo SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 10). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzu- reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner so- wohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungsweise mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-- 3 - dernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, un- abhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen werden nicht gewährt (BGE 136 III 294 und 139 III 491). 3. Der Schuldner hinterlegte bei der Rechtsmittelinstanz am 3. Januar 2017 ei- nen Betrag von Fr. 8'943.05 in bar (act. 5/10). Das vermag den offenen Konkurs- forderungsbetrag von Fr. 2'007.90 (Fr. 1'620.50 + Fr. 35.95 [Zins zu 5 % vom 4. Juli 2016 bis 13. Dezember 2016] + Fr. 40.85 [aufgelaufene Zinsen] + Fr. 150.– [Administrativkosten] + Fr. 160.60 [Betreibungskosten]) zu decken. Mit separater Einzahlung von Fr. 750.– am 3. Januar 2017 stellte der Schuldner ebenso die zu erwartende Spruchgebühr für das vorliegende Beschwerdeverfahren sicher (act. 5/12). Er belegt zudem, dass er beim Konkursamt Wiedikon-Zürich einen Kostenvorschuss von Fr. 1'100.– leistete (act. 5/11). Das Konkursamt Wiedikon- Zürich bestätigte am 5. Januar 2017 telefonisch, dass der bei ihm geleistete Kos- tenvorschuss von Fr. 1'100.– zusammen mit der (mutmasslich in Anwendung von Art. 223 Abs. 2 SchKG) beschlagnahmten Barschaft des Schuldners von ca. Fr. 700.– (vgl. auch die Ausführungen des Rechtsvertreters, act. 2 S. 5 sowie S. 9) die Kosten des Konkursamtes sowie die Kosten des erstinstanzlichen Ver- fahrens zu decken vermögen (act. 11). Der Konkurshinderungsgrund der Hinter- legung ist damit ausgewiesen. 4. 4.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in nähe- rer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste- henden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorüber- gehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli- chen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt - 4 - werden. Anders verhält es sich, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unab- sehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zah- lungsgewohnheiten eines Schuldners im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der Schuldner legt dem Gericht einen Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungs- amts Zürich 3 vom 15. Dezember 2016 (act. 5/7) sowie einen des Betreibungs- amts Zürich 4 vom 19. Dezember 2016 (act. 5/8) vor. Daraus ist ersichtlich, dass – neben der Betreibung, die zur Konkurseröffnung führte – fünf weitere Betrei- bungen im Zeitraum vom 9. Januar 2012 bis 15. Dezember 2016 gegen den Schuldner angehoben wurden. Alle diese Betreibungen leitete die Konkursgläubi- gerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) ein. Vier davon (Betreibungs- Nr. 2, 3, 4 und 5) mündeten in noch offene Verlustscheine aus Pfändungen für ei- ne Gesamtforderung von Fr. 2'342.45 (act. 5/8). Die fünfte Betreibung über einen Betrag von Fr. 439.50 befindet sich erst im Einleitungsstadium (act. 5/7, Betrei- bungs-Nr. 6, Code 101). Darüber hinaus bestehen noch drei weitere Verlust- scheine für einen Gesamtbetrag von Fr. 4'264.60 (Betreibungs-Nr. 7, 8, 9). Zwei dieser Verlustscheinforderungen stehen wiederum der Gläubigerin zu, sodass der Schuldner aus den Betreibungsurkunden neben der Konkursgläubigerin lediglich eine weitere Gläubigerin zu einem Betrag von Fr. 916.10 hat (Betreibungs-Nr. 8, Gewerkschaft C._____, …). 4.3. Der Schuldner ist Inhaber der erst seit dem 5. Februar 2016 im Handelsre- gister eingetragenen Einzelfirma D._____, A._____, über die er einen Laden für Lebensmittel aus E._____ [Staat in Ostafrika] samt Kleiderhandel betreibt (act. 5/3). Zur momentanen finanziellen Lage führt der Rechtsvertreter des Schuldners aus und belegt, dass es sich bei den aktuell noch offenen Forderun- gen gegenüber der Gläubigerin im Gesamtbetrag von Fr. 8'943.05 (Verlustschein-- 5 - forderungen, aktuelle Betreibung, Konkursforderung sowie weitere Ausstände gemäss Abrechnung vom 9. Dezember 2016, act. 5/9) um ausstehende Kranken- kassenbeiträge handle. Die Rückstände seien entstanden als der Schuldner seine Krankenkasse habe wechseln wollen, jedoch aufgrund der Sprachbarriere keine adäquate Lösung habe finden können. Die Verlustscheinforderung über Fr. 916.10 gegenüber der Gewerkschaft C._____ setze sich aus Mitgliederbeiträ- gen zusammen. Der Forderung – die der Schuldner im Grundsatz anerkennt – liege ein Missverständnis zu Grunde, da der Schuldner als Geschäftsinhaber gar nie habe Mitglied der C._____ werden wollen und die Beiträge deshalb auflaufen liess (act. 2 S. 5 ff.). 4.4. Das Privatkonto des Schuldners weise per 20. Dezember 2016 einen Sal- do von Fr. 42.65 aus, das Firmenkonto einen solchen von Fr. 673.45. Den detail- lierten Kontoauszügen sei zu entnehmen, dass auf dem Privatkonto im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis zum 20. Dezember 2016 Fr. 96'777.23 an Belastungen Fr. 96'819.88 an Gutschriften (inkl. dem Anfangssaldo per 1. Januar 2016 von Fr. 1'981.13) gegenüberstünden. Auf dem Firmenkonto seien im vergangenen Jahr Fr. 28'122.30 an Einzahlungen eingegangen und Belastungen im Umfang von Fr. 27'448.85 erfolgt (act. 2 S. 4 f.; act. 5/5-6). Momentan verfüge der Be- schwerdeführer weder über Debitoren- noch Kreditorenausstände. Der monatliche Mietzins für das Ladenlokal sowie für die darüber liegende Wohnung des Schuld- ners betrage Fr. 3'200.–. Da die Firma erst seit Februar 2016 existiere, sei noch kein Jahresabschluss erfolgt. Auch eine Steuererklärung gäbe es keine, da der Schuldner aufgrund seiner Aufenthaltsbewilligung B der Quellensteuer unterliege (act. 2 S. 4 f.). 4.5. Zur momentanen Auftragslage führt der Rechtsvertreter des Schuldners aus, dass der Schuldner … Staatsangehöriger [des Staates E._____] sei und da- mit über das notwendige Netzwerk verfüge, um direkt Lebensmittel aus E._____ zu importieren. Der Laden erfreue sich aufgrund der zahlreich in Zürich niederge- lassenen Landsleute des Schuldners und der fehlenden Konkurrenz regen Be- suchs einer guten Kundschaft. Der Laden ermögliche es dem Schuldner, ein ren- tables Geschäft zu führen (act. 2 S. 4). - 6 - 4.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Schuldner innert kurzer Zeit mehr als genügend flüssige Mittel hat aufbringen können, um die Konkursforde- rung sowie sämtliche der Gläubigerin gegenüber noch ausstehenden Forderun- gen zu hinterlegen (act. 5/9 sowie act. 5/10). Der Schuldner begründet glaubhaft, dass die nicht horrenden Ausstände gegenüber nur zwei Gläubigerinnen auf Missverständnisse und Unregelmässigkeiten zurückzuführen sind und dass keine weiteren Verbindlichkeiten und Schulden als die in der Beschwerdeschrift ange- gebenen bestehen. Trotz einigen fehlenden Unterlagen erscheint es ebenso glaubhaft, dass der Betrieb des Ladens dem Schuldner erlaubt, seinen Lebensun- terhalt zu bestreiten und seine laufenden Kosten zu decken. So weisen denn die massgeblichen Kontoauszüge (act. 5/5-6) bis auf wenige vernachlässigbare Aus- nahmen durchwegs positive Saldi auf. Die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Un- ternehmens scheint auch für die Zukunft gesichert. In diesem Sinne ist die Be- schwerde gutzuheissen, was zur Aufhebung des Konkurses über den Schuldner führt. 5. Zur Tilgung der Schulden gegenüber der Gläubigerin im Umfang von Fr. 8'943.05 beantragt der Rechtsvertreter des Schuldners, diesen Betrag mit der Gutheissung der Beschwerde zu überweisen (act. 2 S. 6). Dem Antrag ist zu ent- sprechen, wobei besonders zu berücksichtigen ist, dass im erwähnten Gesamtbe- trag von Fr. 8'943.05 bereits der von der Gläubigerin gegenüber dem erstinstanz- lichen Konkursgericht geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– in Rechnung gestellt ist (act. 5/9 S. 8 unter Betreibung Nr. 1 "Betreibungsspesen" sind Fr. 1'960.60 [Fr. 1'800.– Vorschuss + Fr. 160.60 Betreibungskosten] angeführt), worauf auch der Rechtsvertreter des Schuldners zutreffend hinweist (act. 2 S. 6). Der nunmehr beim Konkursamt Wiedikon-Zürich liegende Vorschuss von Fr. 1'800.– steht dem Schuldner zu, da die beschlagnahmte Barschaft von rund Fr. 700.– sowie der schuldnerische Vorschuss beim Konkursamt von Fr. 1'100.– (act. 5/11), dessen Kosten sowie die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu decken vermögen (act. 11). Der Rechtsvertreter beantragt, dass von diesem freien Betrag gegebenenfalls das Konkursamt Zürich-Wiedikon anzuweisen sei, Fr. 916.10 an die Gewerkschaft C._____ zu überweisen, um die letzte noch offe-- 7 - ne Forderung zu begleichen (act. 2 S. 8). Gleichzeitig weist er auch darauf hin, mit der Gewerkschaft bezüglich Rückkauf des Verlustscheins in Verhandlung tre- ten zu wollen (act. 2 S. 7). Da aus dem – nunmehr dem Schuldner zustehenden – Vorschuss von Fr. 1'800.– genügend Mittel frei sind, ist dem Antrag auf Anwei- sung des Konkursamts zur Überweisung von Fr. 916.10 an die Gewerkschaft C._____ zu entsprechen. 6. Obschon die Beschwerde gutheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch sein Säum- nis verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2016, mit dem über den Schuld- ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr vom Schuldner einbe- zahlten Betrag in Höhe von Fr. 8'943.05 vollständig an die Gläubigerin aus- zubezahlen. - 8 - 4. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm lie- genden Totalbetrag von circa Fr. 3'600.– (Fr. 1'100.– Zahlung des Schuld- ners, circa Fr. 700.– beschlagnahmte Barschaft des Schuldners sowie Fr. 1'800.– von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteter Barvor- schuss) Fr. 916.10 an die Gewerkschaft C._____, …, und dem Schuldner einen nach Abzug der Kosten des Konkursamtes und der erstinstanzlichen Spruchgebühr allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü- rich 3, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw P. Klaus versandt am: 10. Januar 2017