<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp328576"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>136 I 29<br/><br/><br/><div class="paraatf">3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. GastroBern und Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)</div> <div class="paraatf">2C_283/2009 vom 23. November 2009</div> <a name="idp330256"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref"><artref id="CH/101/5" type="start"></artref>Art. 5 und 27 BV</span><artref id="CH/101/27" type="end"></artref>; Schutz vor Passivrauchen, abstrakte Normenkontrolle. <div class="paratf">Die Regelung im bernischen Verordnungsrecht, wonach die Nutzung des Hauptausschankraums eines Gastgewerbebetriebes als Raucherraum (Fumoir), die Verwendung einer Ausschankeinrichtung im Fumoir sowie der Zutritt zu den Raucherräumen für Personen unter 18 Jahren verboten sind, verstösst nicht gegen Verfassungsrecht, insbesondere nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit (E. 3 und 4). </div> </div> </div> <a name="idp335728"></a> <a name="idp340944"></a> <br/><div> <a name="idp346224"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 30</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page30"></a><div class="center pagebreak">BGE 136 I 29 S. 30</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp347888"></a><span class="bold">A. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp348976"></a><span class="bold">A.a </span>Am 10. September 2008 erliess der Grosse Rat des Kantons Bern das Gesetz zum Schutz vor Passivrauchen (SchPG; BSG 811. 51). Nach Art. 8 SchPG erhielt Art. 27 des bernischen Gastgewerbegesetzes vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) den folgenden Wortlaut:</div> <div class="paraatf citation">"Schutz vor Passivrauchen</div> <div class="paraatf citation"> <sup>1</sup> In öffentlich zugänglichen Innenräumen von Betrieben, die eine Betriebs- oder Einzelbewilligung nach diesem Gesetz benötigen, ist das Rauchen verboten.</div> <div class="paraatf citation"> <sup>2</sup> Im Freien und in Fumoirs (abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung) bleibt das Rauchen gestattet.</div> <div class="paraatf citation"> <sup>3</sup> Die verantwortliche Person und die von ihr instruierten Angestellten und weiteren Hilfspersonen setzen das Rauchverbot um, indem sie</div> <div class="paraatf citation">a) die Innenräume rauchfrei einrichten,</div> <div class="paraatf citation">b) über das Rauchverbot informieren, beispielsweise mit Verbotstafeln,</div> <div class="paraatf citation">c) die Gäste anhalten, das Rauchen zu unterlassen,</div> <div class="paraatf citation">d) nötigenfalls Personen wegweisen, die das Verbot missachten.</div> <div class="paraatf citation"> <sup>4</sup> Der Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer richtet sich nach der eidgenössischen Arbeitsgesetzgebung."</div> <div class="paraatf">Die Bestimmung trat am 1. Juli 2009 in Kraft.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp359776"></a><span class="bold">A.b </span>Am 1. April 2009 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern die Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen (SchPV; BSG 811. 511). Mit Art. 6 Ziff. 1 SchPV fügte er gleichzeitig unter dem Titel "Va. Schutz vor Passivrauchen" die neuen Art. 20a-20e in die bernische Gastgewerbeverordnung (GGV; BSG 935.111) ein. Diese Bestimmungen lauten wie folgt:</div> <div class="paraatf citation">"Art. 20a Öffentlich zugängliche Innenräume</div> <div class="paraatf citation"> <sup>1</sup> Als öffentlich zugänglich gelten alle für die Allgemeinheit zugänglichen Innenräume von Betrieben und Veranstaltungen, die der Gastgewerbegesetzgebung unterstehen.</div> <div class="paraatf citation"> <sup>2</sup> Zu den öffentlich zugänglichen Innenräumen gehören</div> <div class="paraatf citation">a) Verkehrsflächen wie Korridore oder Treppen, Aufzüge sowie Toiletten, <a name="page31"></a><div class="center pagebreak">BGE 136 I 29 S. 31</div> </div> <div class="paraatf citation">b) Festzelte und Wintergärten, auch wenn Seitenwände geöffnet werden können.</div> <div class="paraatf citation"> <sup>3</sup> Nicht zu den öffentlich zugänglichen Innenräumen gehören Hotelzimmer.</div> <div class="paraatf citation">Art. 20b Fumoirs</div> <div class="paraatf citation"> <sup>1</sup> Fumoirs sind abgeschlossene Nebenräume des Betriebs ohne eigene Ausschankeinrichtung wie Buffet oder Bar.</div> <div class="paraatf citation"> <sup>2</sup> Der Hauptausschankraum eines Betriebs (Gaststube) darf nicht als Fumoir genutzt werden.</div> <div class="paraatf citation"> <sup>3</sup> Im Fumoir dürfen keine Leistungen angeboten werden, die im übrigen Betrieb nicht erhältlich sind, mit Ausnahme von Waren und Dienstleistungen für das Rauchen.</div> <div class="paraatf citation">Art. 20c Anlage von Fumoirs</div> <div class="paraatf citation"> <sup>1</sup> Fumoirs sind so anzulegen, dass</div> <div class="paraatf citation">a) kein Rauch in die übrigen Räume des Betriebs gelangen kann, indem beispielsweise Türen selbst schliessend gemacht werden,</div> <div class="paraatf citation">b) sie nicht für die Bewirtschaftung des Betriebs notwendig sind,</div> <div class="paraatf citation">c) sie nicht als Durchgang zu anderen Betriebsräumen dienen,</div> <div class="paraatf citation">d) sie keine Tanzflächen oder Bühnen für den Auftritt von Artistinnen und Artisten enthalten,</div> <div class="paraatf citation">e) sie klar als Räume für Raucherinnen und Raucher erkennbar sind.</div> <div class="paraatf citation"> <sup>2</sup> Ein Fumoir darf eine Bodenfläche von höchstens 60 m<sup>2</sup> aufweisen.</div> <div class="paraatf citation"> <sup>3</sup> Die Fläche der Fumoirs eines Betriebs darf höchstens einen Drittel der Bodenfläche aller Ausschankräume betragen.</div> <div class="paraatf citation">Art. 20d Zutritt zu Fumoirs</div> <div class="paraatf citation"> <sup>1</sup> Der Zutritt zu Fumoirs ist Personen unter 18 Jahren verboten.</div> <div class="paraatf citation"> <sup>2</sup> Das Zutrittsalter ist am Eingang deutlich anzuschreiben.</div> <div class="paraatf citation">Art. 20e Bewilligung von Fumoirs</div> <div class="paraatf citation"> <sup>1</sup> Fumoirs sind in der Betriebsbewilligung aufzuführen.</div> <div class="paraatf citation"> <sup>2</sup> Die Bewilligungsbehörde kann im Einzelfall Abweichungen von Artikel 20c Absatz 2 bewilligen, wenn besondere Verhältnisse dies erfordern, wie zum Beispiel bestehende bauliche Gegebenheiten oder eine grosse Anzahl von Gästen."</div> <div class="paraatf">Diese Bestimmungen traten ebenfalls am 1. Juli 2009 in Kraft.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp388624"></a><span class="bold">A.c </span>Am 3. Oktober 2008 erliess die Bundesversammlung das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (BBl 2008 8243; dazu auch BBl 2007 6185 und 6207). Die Referendumsfrist lief unbenützt ab. Der Bundesrat hat inzwischen angekündigt, das Gesetz und die ausführenden Verordnungsbestimmungen dazu auf den 1. Mai 2010 in Kraft zu setzen. <a name="page32"></a><div class="center pagebreak">BGE 136 I 29 S. 32</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp391216"></a><span class="bold">B. </span>Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 4. Mai 2009 beantragen der Arbeitgeberverband für Restauration und Hotellerie GastroBern, Casimir Platzer als Betreiber eines Hotels mit Restaurant in Kandersteg, Peter Hodler als Betreiber eines Landgasthofes mit Restaurant in Gerzensee, der Hotelier-Verein Berner Oberland und der Cafetier Verband Bern- Mittelland, Art. 20b Abs. 1 und 2 sowie <span class="artref">Art. 20d GGV</span> aufzuheben.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp394592"></a><span class="bold">C. </span>Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Eidgenössische Departement des Innern verzichtet in seiner Stellungnahme auf einen Antrag (...).</div> <div class="paraatf"> <i>(Auszug)</i> </div> <br/><div> <a name="idp188736"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp189696"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp190736"></a><span class="bold" id="consideration_3.1">3.1 </span><span class="artref">Art. 20b GGV</span> definiert Fumoirs als abgeschlossene Nebenräume des Betriebs ohne eigene Ausschankeinrichtung wie Buffet oder Bar (Abs. 1); der Hauptausschankraum eines Betriebs (Gaststube) darf nicht als Fumoir genutzt werden (Abs. 2). Nach Auffassung der Beschwerdeführer fehlt es dieser Bestimmung an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage; zumindest seien die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Gesetzesdelegation nicht erfüllt. Überdies verstosse die Bestimmung gegen die Wirtschaftsfreiheit nach <span class="artref">Art. 27 BV</span>, weil sie eine unverhältnismässige Beschränkung derselben mit sich bringe. Auch das Verbot des Zutritts von Personen unter 18 Jahren zu den Fumoirs nach <span class="artref">Art. 20d GGV</span> beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp430560"></a><span class="bold" id="consideration_3.2">3.2 </span>Nach <span class="artref">Art. 27 BV</span> ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Dazu zählt insbesondere der freie Zugang und die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Das Rauchverbot in Restaurants, deren Haupttätigkeit im Angebot von Speisen und Getränken besteht, schränkt die Wirtschaftsfreiheit ihrer Betreiber nicht direkt ein (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2009&amp;to_year=2009&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-110%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page110">BGE 133 I 110</a> E. 7.4 S. 126; ANDREAS AUER, Le droit face à la political correctness, La constitutionnalité de l'initiative populaire genevoise "Fumée passive et santé", AJP 2006 S. 12 f.). In der Literatur wird sogar bezweifelt, ob insofern überhaupt von einem Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit auszugehen ist (vgl. VINCENT MARTENET,L'interdiction de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, AJP 2007 S. 255), jedenfalls solange ein Wirt nicht ein spezifisches Angebot für Raucher unterhalten will (vgl. AUER, a.a.O., S. 13). Der <a name="page33"></a><div class="center pagebreak">BGE 136 I 29 S. 33</div>Kanton Bern verunmöglicht nicht das Wirten als solches, d.h. insbesondere die Abgabe von Speisen oder Getränken zum Konsum gegen Entgelt. Diese Tätigkeiten können unter der Geltung des Passivraucherschutzes weiterhin vollumfänglich ausgeübt werden. Selbst das Rauchverbot fällt nicht absolut aus. Ein abgetrennter Nebenraum, der flächenmässig maximal 60 m<sup>2</sup> umfassen kann, darf als Fumoir unterhalten werden, wobei die Gesamtfläche aller Fumoirs eines Betriebes höchstens einen Drittel der Bodenfläche aller Ausschankräume betragen darf (<span class="artref"><artref id="CH/831.232.21/20^c/3" type="start"></artref><artref id="CH/831.232.21/20^c/2" type="start"></artref>Art. 20c Abs. 2 und 3 GGV</span><artref id="CH/831.232.21/20^c/3" type="end"></artref><artref id="CH/831.232.21/3" type="end"></artref>). Damit wird das grundsätzliche Rauchverbot wieder erheblich gelockert. Mit den hier angefochtenen Bestimmungen wird den Wirten überdies einzig untersagt, den Hauptausschankraum als Fumoir zu benutzen und im als Fumoir ausgestalteten Nebenraum eine Ausschankeinrichtung wie Buffet oder Bar zu betreiben. Dabei handelt es sich lediglich um einen untergeordneten Aspekt der Berufsausübung und mithin höchstens um einen leichten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit. Damit genügt so oder so eine gesetzliche Grundlage im Verordnungsrecht, weshalb hier insofern nur geprüft werden muss, ob sich die angefochtene Regelung des bernischen Verordnungsrechts in genügendem Umfang auf die gesetzliche Grundlage zurückführen lässt (vgl. <span class="artref">Art. 36 Abs. 1 BV</span>). Dasselbe gilt im Übrigen unabhängig davon, ob ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit vorliegt, bereits aufgrund des - von den Beschwerdeführern allerdings nicht ausdrücklich angerufenen - allgemeinen Legalitätsprinzips, wie es sich aus <span class="artref">Art. 5 Abs. 1 BV</span> ergibt.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp447648"></a><span class="bold" id="consideration_3.3">3.3 </span>Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers durch Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz - wie auch alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen. Durch eine Vollziehungsverordnung dürfen dem Bürger grundsätzlich keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den Gesetzeszweck gedeckt wären (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2009&amp;to_year=2009&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-140%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page140">BGE 130 I 140</a> E. 5.1 S. 149 mit Hinweisen).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp451392"></a><span class="bold" id="consideration_3.4">3.4 </span>Zwar trifft es zu, dass das bernische Gastgewerbegesetz das Verbot des Betreibens von Ausschankeinrichtungen in Fumoirs bzw. eine Zugangsbeschränkung für Personen unter 18 Jahren nicht explizit vorsieht, wie die Beschwerdeführer geltend machen. Das schliesst <a name="page34"></a><div class="center pagebreak">BGE 136 I 29 S. 34</div>aber nicht aus, dass sich diese Regelungen nicht dennoch auf das Gesetz zurückführen lassen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp453888"></a><span class="bold" id="consideration_3.4.1">3.4.1 </span>Art. 69 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212; BSG 101) lässt die Delegation der Rechtsetzungsbefugnisse des Grossen Rates an den Regierungsrat ausdrücklich zu (vgl. KÄLIN/BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, S. 432 ff.). Nach Art. 1 Abs. 2 lit. b und c GGG sind Einschränkungen des Wirtens insbesondere zulässig für den Schutz der Gesundheit und den Jugendschutz. Art. 27 GGG verbietet das Rauchen unter dem Titel "Schutz vor dem Passivrauchen" in öffentlich zugänglichen Innenräumen, gestattet es jedoch im Freien und in Fumoirs, die als abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung definiert werden. Nach Art. 47 GGG erlässt der Regierungsrat ganz allgemein die zum Vollzug notwendigen Ausführungsbestimmungen. Gemäss Art. 9 GGG kann der Regierungsrat sodann durch Verordnung spezifisch ergänzende Bestimmungen zu den betrieblichen Vorschriften erlassen. Bei den angefochtenen Bestimmungen handelt es sich um solche betrieblichen Vorschriften. Sie beruhen damit auf einer doppelten Delegation in zwei Gesetzesnormen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp457056"></a><span class="bold" id="consideration_3.4.2">3.4.2 </span>Die angefochtenen Bestimmungen bezwecken den Schutz der Gäste und der Angestellten sowie von Jugendlichen. Die Regelungen des Gastgewerbes und des Gesundheits- sowie Jugendschutzes sind Bereiche, die in die Kompetenz der Kantone fallen. Demgegenüber wird der Arbeitnehmerschutz, auch im Bereich des Schutzes vor Passivrauchen, in erster Linie durch Bundesrecht geregelt (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2009&amp;to_year=2009&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-257%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page257">BGE 132 III 257</a>; so auch Art. 27 Abs. 4 GGG). Eine völlige Trennung des Schutzes von Konsumenten und Angestellten ist jedoch einzig denkbar bei Regelungen, die sich ausschliesslich auf eine Kategorie beziehen und wo auch faktisch, insbesondere örtlich, eine klare Abgrenzung vorliegt, wie dies etwa bei Arbeitsstellen, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, oder umgekehrt bei öffentlichen Räumen zutreffen kann, in denen keine Arbeitnehmer tätig sind. Vermischen sich Angestellte und Konsumenten, dient der Schutz vor Passivrauchen der gesamten Bevölkerung, es sei denn, der Bund habe eine sinnvolle und umsetzbare abschliessende Regelung für die Arbeitnehmer getroffen. Insoweit verbleibt den Kantonen eine ergänzende Kompetenz jedenfalls dort, wo sich wie hier der Schutz der Adressaten eines Angebots in einem dem Kanton unterstellten Regelungsbereich wie dem Gastronomiewesen (vgl.JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen, verfassungsrechtliche Aspekte, AJP 2006 <a name="page35"></a><div class="center pagebreak">BGE 136 I 29 S. 35</div>S. 23 und 27) nicht von demjenigen des Personals unterscheiden lässt und der Bund nicht abschliessend legiferiert hat (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2009&amp;to_year=2009&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-110%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page110">BGE 133 I 110</a> E. 4 S. 115 ff.). Art. 4 des noch nicht in Kraft getretenen Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (BBl 2008 8244) hält sogar ausdrücklich fest, dass die Kantone auch künftig strengere Vorschriften als der Bund zum Schutz der Gesundheit erlassen können. Umso mehr ist von einer solchen Kompetenz auszugehen, solange das Bundesgesetz noch gar nicht gilt.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp466448"></a><span class="bold" id="consideration_3.4.3">3.4.3 </span>Einerseits untersagt das Gesetz die Zulassung von Raucherbetrieben. Andererseits ist die Bedienung in den Fumoirs auf der Grundlage des kantonalen Gesetzes nicht verboten. Dieser gesetzliche Rahmen ergab sich aufgrund der Debatte im Grossen Rat und wurde dort auch entsprechend skizziert (vgl. insbes. das Tagblatt des Grossen Rates 2008 927; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch MICHAEL MÜLLER, 13. Kapitel: Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Bernisches Verwaltungsrecht, Müller/Feller [Hrsg.], 2008, S. 714 f.). Die Einrichtung von Fumoirs und die Bedienung von Gästen in solchen abgetrennten Raucherräumen dürfen mithin nicht ausgeschlossen werden. Aber auch das Verbot des Betriebs von Ausschankeinrichtungen in Fumoirs gemäss <span class="artref">Art. 20b Abs. 1 GGV</span> hält sich an den gesetzlichen Rahmen und sprengt diesen nicht. Die Regelung in der Verordnung bezweckt den Gesundheitsschutz der Gäste und des Personals, womit sie der gesetzlichen Zielsetzung entspricht. Daran vermag selbst Art. 27 Abs. 4 GGG nichts zu ändern, wonach der Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sich nach der eidgenössischen Arbeitsgesetzgebung richtet. Eine völlige Aufspaltung der Rechtsbereiche bzw. eine klare Trennung des Schutzes der Kundschaft und des Personals sind bei der getroffenen kantonalen Regelung gar nicht möglich. Analoges gilt für das Zutrittsverbot von Personen unter 18 Jahren nach <span class="artref">Art. 20d GGV</span>. Dieses dient gleichermassen dem gesetzlich verfolgten Gesundheits- und Jugendschutz. Sodann ist den Jugendlichen der Zugang nur zu den Fumoirs verwehrt. In den übrigen (rauchfreien) Räumen dürfen auch Jugendliche unter 18 Jahren bedient werden. Damit bleibt der gesetzliche Rahmen gewahrt. Die Regelung ist überdies koordiniert mit dem im Kanton Bern geltenden gesetzlichen Verbot der Abgabe und des Verkaufs von Tabakwaren an Kinder und Jugendliche unter 18 Jahren (vgl. Art. 16 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 4. November 1994 über Handel und Gewerbe [HGG; BSG 930.1]), was zusätzliche Rückschlüsse auf den anwendbaren gesetzlichen Rahmen zulässt. <a name="page36"></a><div class="center pagebreak">BGE 136 I 29 S. 36</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp236464"></a><span class="bold" id="consideration_3.5">3.5 </span>Die angefochtenen Bestimmungen verfügen demnach über eine genügende gesetzliche Grundlage und verstossen insbesondere nicht gegen die Grundsätze einer zulässigen Gesetzesdelegation.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp237888"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp238928"></a><span class="bold" id="consideration_4.1">4.1 </span>Nach Auffassung der Beschwerdeführer ist das Verbot des Betreibens von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs (nach <span class="artref">Art. 20b Abs. 1 GGV</span>) unverhältnismässig und daher verfassungswidrig. Dasselbe soll für den Ausschluss des Hauptausschankraums von der Nutzung als Fumoir gelten, da die Stossrichtung dieser Bestimmung (<span class="artref">Art. 20b Abs. 2 GGV</span>) über das gesetzliche Ziel des Schutzes vor Passivrauchen hinausschiesse. Dass die Zutrittsbeschränkung für Jugendliche unter 18 Jahren (<span class="artref">Art. 20d GGV</span>) nicht verhältnismässig sein sollte, wird in der Beschwerdeschrift hingegen nicht dargetan, weshalb darauf auch nicht einzugehen ist (vgl. <span class="artref">Art. 42 Abs. 2 sowie <artref id="CH/173.110/106/2" type="start"></artref>Art. 106 Abs. 2 BGG</span><artref id="CH/173.110/42/2" type="end"></artref>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp249088"></a><span class="bold" id="consideration_4.2">4.2 </span>Ist im fraglichen Zusammenhang gegebenenfalls von einem leichten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit nach <span class="artref">Art. 27 BV</span> auszugehen, sind im Weiteren die Voraussetzungen gemäss <span class="artref">Art. 36 BV</span> massgeblich, d.h. muss das staatliche Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (vgl. auch <span class="artref">Art. 5 Abs. 2 BV</span>). Die Verhältnismässigkeit einer staatlichen Massnahme bemisst sich im Wesentlichen an deren Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für den oder die Betroffenen. Zu beachten ist auch <span class="artref">Art. 94 Abs. 1 BV</span>, wonach sich die angefochtenen Bestimmungen an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten haben.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp516912"></a><span class="bold" id="consideration_4.3">4.3 </span>Der Schutz vor dem Passivrauchen dient dem Gesundheitsschutz insbesondere der Gäste und der Angestellten von Restaurationsbetrieben. Dies liegt im öffentlichen Interesse und vermag selbst Rauchverbote zu rechtfertigen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2009&amp;to_year=2009&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-110%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page110">BGE 133 I 110</a> E. 7.1.1 S. 123 f.; AUER, a.a.O., S. 13 f.; JAAG/RÜSSLI, a.a.O., S. 28; MARTENET, a.a.O., S. 257 f.). Ein solches wahrt denn auch mit Blick auf die gesundheitspolizeiliche Herleitung den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp520960"></a><span class="bold" id="consideration_4.4">4.4 </span>Analoges gilt für das Verbot des Betreibens von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs. Selbst wenn bzw. gerade weil die Fumoirs im Kanton Bern bedient sein dürfen, gewährleistet das angefochtene Verbot, dass jedenfalls die Angestellten sich nicht ständig im Raucherraum aufhalten. Sie müssen diesen vor allem für die mit der Bedienung zusammenhängenden Tätigkeiten wie insbesondere die Aufnahme von Bestellungen, die Bedienung mit Speisen und <a name="page37"></a><div class="center pagebreak">BGE 136 I 29 S. 37</div>Getränken sowie das Einziehen der Zeche aufsuchen. Zwischendurch können sie das Fumoir aber verlassen, was mit dem Betrieb von Ausschankeinrichtungen, der eine permanente Anwesenheit voraussetzt, nicht zuträfe. Das entsprechende Verbot liegt damit im vom Gesetz verfolgten öffentlichen Interesse und erweist sich ausserdem als dem Gesundheitsschutz dienende Massnahme mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vereinbar. Dürfte sodann der Hauptausschankraum eines Gastgewerbebetriebes als Fumoir genutzt werden, würde sich der Gesamtcharakter des Betriebes ändern. Der Nutzung als Raucherbetrieb käme mindestens dieselbe Bedeutung zu wie der Nutzung als Restaurant. Daran vermöchten die vorgesehenen Einschränkungen bei der als Fumoir nutzbaren maximalen Fläche bzw. Betriebsteile nichts zu ändern. In der Regel hält sich denn auch der Grossteil der Kundschaft und des Personals im Hauptraum auf. Die fragliche Regelung steht sodann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht im Widerspruch zum gesetzlichen Schutzziel, weil durch das notwendige Türöffnen Rauchschwaden in das übrige (rauchfreie) Gebäude und dabei insbesondere in den Hauptraum eindringen könnten. Gemäss dem unangefochten gebliebenen <span class="artref">Art. 20c Abs. 1 lit. a GGV</span> sind Fumoirs nämlich so anzulegen, dass kein Rauch in die übrigen Räume des Betriebs gelangen kann.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp527040"></a><span class="bold" id="consideration_4.5">4.5 </span>Die angefochtenen Bestimmungen sind geeignet, jedenfalls die Angestellten vor den Auswirkungen des Passivrauchens zu schützen (MARTENET, a.a.O., S. 272 ff.; vgl. dazu in einem weiteren Sinne ebenfalls <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2009&amp;to_year=2009&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-110%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page110">BGE 133 I 110</a> E. 7.2-7.5 S. 124 ff.). Sie erweisen sich auch als erforderlich, sind doch keine wirksamen milderen Massnahmen erkennbar. Es ist zwar verständlich, dass die Beschwerdeführer grössere Verfügungsmöglichkeiten über ihre Einrichtungen beibehalten möchten, um ihre Betriebsabläufe zu optimieren; sie zeigen aber nicht auf, wie sie mit vergleichbarer Wirkung das Passivrauchen einzudämmen vermöchten. Zudem sind Ausschankanlagen für die Bedienung der Gäste im Raucherraum nicht unerlässlich. Es gibt in vielen Gastgewerbebetrieben Räumlichkeiten ohne eigene Ausschankeinrichtungen. Schliesslich ist die angefochtene Regelung auch zumutbar. Etliche Kantone schliessen sogar bediente Fumoirs aus, was nach Auffassung des Bundesrates keine Fragen der Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht aufwirft (vgl. BBl 2009 5966 Ziff. 1.3.3, wo es um die Gewährleistung von Art. 65a der Verfassung des Kantons Waadt geht, wonach lediglich unbediente Raucherräume zulässig sind; vgl. auch MARTENET, a.a.O., S. 275 f.). Den <a name="page38"></a><div class="center pagebreak">BGE 136 I 29 S. 38</div>Wirten im Kanton Bern verbleibt ohnehin ein betriebswirtschaftlicher Spielraum. Die maximal zulässige Grösse der Raucherräume wird einerseits in absoluten Zahlen bestimmt (60 m<sup>2</sup>; vgl. <span class="artref">Art. 20c Abs. 2 GGV</span>), wobei Abweichungen in begründeten Einzelfällen zulässig sind (vgl. <span class="artref">Art. 20e Abs. 2 GGV</span>). Andererseits wird sie im Verhältnis zur gesamten Betriebsgrösse festgelegt (höchstens ein Drittel der Bodenfläche aller Ausschankräume; <span class="artref">Art. 20c Abs. 3 GGV</span>). Ein Rückbau bestehender Ausschankanlagen wird nicht vorgeschrieben. Das belässt den Betreibern eine gewisse Flexibilität.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp540000"></a><span class="bold" id="consideration_4.6">4.6 </span>Schliesslich machen die Beschwerdeführer zwar nicht geltend, die angefochtene kantonale Regelung verstosse gegen (künftiges) übergeordnetes Bundesrecht. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit rechtfertigt sich aber auch die Berücksichtigung des laufenden Gesetzgebungsprojekts des Bundes. Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen wurde nicht sofort in Kraft gesetzt, da der Bundesrat zunächst eine Anhörung über die vorgesehenen Ausführungsbestimmungen durchführte. Das Inkrafttreten ist nunmehr für den 1. Mai 2010 vorgesehen. Gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes wird unter anderem in Restaurationsbetrieben unter Vorbehalt abgetrennter Raucherräume ein Rauchverbot gelten. Ausnahmsweise werden Angestellte in den Raucherräumen mit ihrer Zustimmung beschäftigt werden dürfen. Der Bundesrat ist ausdrücklich ermächtigt, ergänzende Vorschriften über die Beschaffenheit von Raucherräumen und die Anforderungen an die Belüftung zu erlassen. Im Verordnungsentwurf vom 23. Juni 2009, der den interessierten Kreisen zur Anhörung zugestellt wurde, sah der Bundesrat noch vor, die Benutzung von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs zu untersagen. Nach der Vernehmlassung ist dieses Verbot nunmehr zwar weggefallen. Die Kantone können gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes aber ausdrücklich strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen als der Bund. Mit Blick auf das Verbot bedienter Raucherräume haben von dieser Kompetenz schon etliche Kantone Gebrauch gemacht. Die angefochtene bernische Regelung erscheint daher auch unter diesem Gesichtspunkt als verhältnismässig.</div> </div></body></html>