<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R2"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="38" id="Immagine 5" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=325102" width="37"/></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="25" id="Immagine 6" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=325103" width="21"/></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span>52.2023.470</p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE">15 maggio 2024</a> </p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal">In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Il Tribunale cantonale amministrativo</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"><a id="INIZIO_TESTO"></a> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composto dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Flavia Verzasconi, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Matteo Cassina, Sarah Socchi</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>cancelliera:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Giorgia Ponti</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2">statuendo sul ricorso del 22 dicembre 2023 della</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>RI 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>patrocinata da: PA 3 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>la decisione del 12 dicembre 2023 della Fondazione CO 2 che, in esito a un concorso su invito per l'assegnazione del mandato di gestione del portafoglio assicurativo, ha deliberato la commessa alla ditta CO 1;</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2">ritenuto, <b>in fatto</b></p> <p class="R2"> </p> <p class="R1">A.<span> </span>a. Il 13 novembre 2023 la Fondazione CO 2 ha promosso una procedura di concorso su invito, retta dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), chiedendo a tre ditte, tra cui la RI 1 e la CO 1, di presentare la loro migliore offerta per l'assegnazione del mandato di gestione del portafoglio assicurativo. </p> <p class="R1">In particolare, la committente ha previsto di affidare a un broker le seguenti prestazioni (cfr. capitolato, pag. 10, punto 1.1):</p> <p class="R1"><span>·<span> </span></span><span>assicurare la necessaria consulenza nell'allestimento dei capitolati di concorso per l'assegnazione delle coperture assicurative e, se richiesto, collaborare alla valutazione delle offerte;</span></p> <p class="R1"><span>·<span> </span></span><span>applicare un'attenta sorveglianza amministrativa e legale sul contratto assicurativo in essere in accordo con l'assicurato;</span></p> <p class="R1"><span>·<span> </span></span><span>sostenere e consigliare l'assicurato nella gestione dei sinistri.</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">b. Il capitolato trasmesso alle aziende invitate prevedeva i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione (punto 4., pag. 16):</p> <p class="R1"> </p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoTableGrid" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span>a)</span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R1"><span>Qualità tecniche e qualifiche dell'offerente</span></p> <p class="R1"><i><span>I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.1</span></i></p> </td> <td> <p class="R1"><span>40%</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span>Dichiarazione di accordo esclusivo della società offerente con associazioni di categoria specifiche del settore di attività del mandante (allegato 2)</span></p> </td> <td> <p class="R1"><span>15%</span></p> </td> <td> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span>Mandato di gestione con enti che operano nel settore della cura e dell'assistenza a persone con disabilità e/o anziani (allegato 3)</span></p> </td> <td> <p class="R1"><span>13%</span></p> </td> <td> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span>Altre associazioni affiliate (allegato 4)</span></p> </td> <td> <p class="R1"><span>12%</span></p> </td> <td> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="R1"><span>b)</span></p> </td> <td colspan="2"> <p class="R1"><span>Condizioni finanziarie. Retrocessione percentuale sul totale del <i>courtage</i> del broker (allegato 5)</span></p> </td> <td> <p class="R1"><span>30%</span></p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="R1"><span>c)</span></p> </td> <td colspan="2"> <p class="R1"><span>Struttura aziendale disponibile per l'esecuzione del mandato <br/> (allegato 6)<br/> <i>I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.3</i></span></p> </td> <td> <p class="R1"><span>12%</span></p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="R1"><span>d)</span></p> </td> <td colspan="2"> <p class="R1"><span>Garanzie finanziarie e assicurative (allegato 7)<br/> <i>I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.4</i></span></p> </td> <td> <p class="R1"><span>10%</span></p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="R1"><span>e)</span></p> </td> <td colspan="2"> <p class="R1"><span>Formazione di apprendisti (scheda informativa allegata)<br/> <i>I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.5</i></span></p> </td> <td> <p class="R1"><span>5%</span></p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="R1"><span>f)</span></p> </td> <td colspan="2"> <p class="R1"><span>Perfezionamento professionale (scheda informativa allegata)<br/> <i>I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.6</i></span></p> </td> <td> <p class="R1"><span>3%</span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"> </p> <p class="R1">c. In relazione al criterio di aggiudicazione b) condizioni finanziarie, la committente ha previsto le seguenti modalità di valutazione (cfr. capitolato, pag. 19).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b><span>4.3. Condizioni finanziarie. Retrocessione percentuale sul totale del <i>courtage</i> del broker (allegato 5).</span></b></p> <p class="R1"><span>Per tutte le attività previste dal presente capitolato di concorso elencate al punto 1.4 l'offerente ha diritto ad un compenso corrispondente al totale dei <i>courtage</i> che gli spetterebbe dalle compagnie, dedotto l'importo riconosciuto al COM.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><u><span>I punti massimi assegnati per questo criterio sono 300, pari al 30%</span></u><span>.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>La loro distribuzione avverrà valutando l'importo complessivo delle retrocessioni annue secondo questo calcolo: 300 *(moltiplicato) importo totale delle retrocessioni offerte dal candidato / (diviso) importo più elevato tra le retrocessioni offerte dai candidati. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1">B.<span> </span>Le tre aziende invitate hanno partecipato alla gara, trasmettendo la propria offerta entro il termine stabilito.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">C.<span> </span>Dopo valutazione delle offerte, la committente ha deliberato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 933 punti. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">D.<span> </span>Contro la predetta decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, seconda classificata con 781 punti, chiedendo l'annullamento della delibera, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che la committente non avrebbe valutato correttamente il criterio di aggiudicazione a). In particolare, l'ente appaltante non avrebbe - a torto - tenuto in considerazione la referenza presentata per il sotto criterio <i>dichiarazione di accordo esclusivo della società offerente con associazioni di categoria specifiche del settore di attività del mandante</i>. Contesta pure la modalità di valutazione del criterio di aggiudicazione <i>condizioni finanziarie. </i>La semplice indicazione della percentuale del <i>courtage</i> retrocessa alla committente non basterebbe per assegnare il punteggio. Occorrerebbe invece tenere conto pure dell'importanza delle commissioni versate dalle compagnie all'offerente. Critica infine la mancata apertura delle offerte in seduta pubblica, pratica contraria al principio di trasparenza.<br/> <br/> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">E.<span> </span>Sia con l'avviso di ricevimento del ricorso del 27 dicembre 2023 sia con l'assegnazione del termine per la risposta del 5 gennaio 2024, la giudice delegata del Tribunale ha ordinato in via superprovvisionale alle parti di astenersi dall'adozione di misure di esecuzione dell'aggiudicazione.</p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoListParagraph"> </p> <p class="R1">F.<span> </span>All'accoglimento del ricorso si oppone la committente. Eccepisce innanzitutto la carenza di legittimazione attiva dell'insorgente che non avrebbe dimostrato di essere in grado di ottenere la commessa: essa non ha infatti chiesto l'aggiudicazione in proprio favore. Ritiene inoltre tardive le sue censure, nella misura in cui sono rivolte contro elementi degli atti di gara. La committenza conferma che i criteri di aggiudicazione sono stati stabiliti in modo chiaro e che la loro valutazione è avvenuta conformemente a quanto annunciato nella documentazione di concorso. In particolare, la referenza presentata dall'insorgente non rispettava i requisiti posti. L'ente appaltante dà inoltre atto di aver già concluso il contratto con l'aggiudicataria. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">G.<span> </span>Pure la deliberataria avversa il gravame con motivazioni, analoghe a quelle della committenza, che saranno riprese, qualora necessario, nei seguenti considerandi. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">H.<span> </span>Con i successivi allegati scritti, le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà, ove occorra, in seguito.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R2">Considerato, <b>in diritto</b></p> <p class="R2"> </p> <p class="R1">1.<span> </span> 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui la committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Domandando l'annullamento della decisione impugnata, l'insorgente ha chiaramente espresso la volontà di aggravarsi contro la stessa, atteso che il Tribunale, in caso di accoglimento del ricorso, può rinviare gli atti all'ente appaltante per nuova decisione o decidere esso stesso nel merito (art. 41 cpv. 1 LCPubb). Il gravame è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). <br/> Entro il termine assegnato dal Tribunale, la ricorrente ha prodotto la decisione impugnata, di cui il ricorso difettava (art. 70 cpv. 1 e 12 cpv. 1 LPAmm). L'impugnativa è pertanto ricevibile in ordine.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso versato agli atti dall'ente appaltante e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="normale0"><span>2.<span> </span></span><span>La commessa oggetto della presente vertenza concerne un mandato a favore di un intermediario assicurativo (broker) ai sensi dell'art. 40 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA; RS 961.01). Come ha già avuto modo di precisare il Tribunale cantonale amministrativo, all'intermediario non può essere affidata la totale attività di mediazione assicurativa, siccome gli enti pubblici hanno facoltà di stipulare polizze assicurative unicamente previa instaurazione di una procedura (libera o a concorrenza limitata, a dipendenza del valore della commessa) disciplinata dalle normative concernenti i pubblici appalti, che verrebbero eluse proprio dalla gestione dell'affare affidata al broker (STA 52.2016.20 del consid. 2.2). Quest'ultimo, quale specialista della materia, può tuttavia fungere da ausiliario del committente nella procedura di concorso volta ad aggiudicare una determinata polizza assicurativa, sempre che in capo alla sua persona non siano ravvisabili motivi di ricusazione tali da impedirgli l'assunzione del mandato nel rispetto dei principi della parità di trattamento e dell'efficace concorrenza sanciti dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500; art. 1 cpv. 3 lett. a e b) e dalla LCPubb (art. 1 lett. b e c; sul tema vedi <span>Martin Beyeler</span>, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1070 segg.; <span>Denis Esseiva,</span> Les marchés publics d'assurance, RFJ 2002 I, pag. 251 segg., pag. 257 segg.). Proprio a causa dei possibili conflitti di interesse in cui potrebbe trovarsi l'intermediario, parte della dottrina critica la scelta di far capo a una retribuzione costituita dalle commissioni riversate dalle compagnie di assicurazione e consiglia piuttosto ai committenti di remunerare tale figura professionale con un onorario, che offre maggiori garanzie di imparzialità (<span>Beyeler</span>, op. cit. n. 1075). <br/> Poste queste premesse, si rileva che la scelta dello stesso broker da parte dell'ente pubblico sottostà alla legislazione delle commesse pubbliche anche se il committente non versa alcuna remunerazione diretta al medesimo, che è ricompensato tramite una commissione (<i>courtage</i>) versata dalla compagnia di assicurazione. Occorre infatti considerare che la commissione è parte integrante del premio pagato dall'ente pubblico: ci si trova quindi in presenza di una retribuzione che impone l'applicazione delle normative sui pubblici appalti (<span>Esseiva, </span>op. cit., pag. 260). </span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">3.<span> </span>3.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta complessivamente più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua attendibilità, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale, la responsabilità sociale, la formazione e il perfezionamento degli apprendisti e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. <br/> Nella scelta e nella definizione dei criteri di aggiudicazione e dei relativi fattori di ponderazione il committente fruisce di un'ampia latitudine di giudizio, che è tenuto a esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri di aggiudicazione devono comunque essere fissati sulla base di parametri valutabili in modo oggettivo e rispettare i principi generali che governano la materia (promozione di un'efficace e libera concorrenza, nonché dell'impiego parsimonioso delle risorse finanziare pubbliche; art. 1 cpv. 1 lett. b ed e LCPubb).</p> <p class="R1"><br/> 3.2. <span>Secondo l'art. </span>40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP<span>, l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni di legge e del bando (cfr. anche art. 38 cpv. 3 LCPubb). La norma scaturisce direttamente dal principio della </span>buona fede <span>(cfr. art. 5 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101). È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). I principi della </span>buona fede <span>e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della competizione, pena l'impossibilità di avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la portata (STA 52.2022.243 del 19 ottobre 2022 consid. 2.2, 52.2020.357/364 del 1° giugno 2021 consid. 12.1, 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 3.1.1 e riferimenti).</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">4.<span> </span>L'insorgente contesta, tra le altre cose, la valutazione del criterio di aggiudicazione riferito alle condizioni finanziarie, sostenendo che la sola indicazione della retrocessione (in percentuale) in favore della committente non permetterebbe di quantificare il vantaggio tratto dall'ente appaltante. Questo dipenderebbe infatti necessariamente dalla percentuale di <i>courtage</i> a favore del broker. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">4.1. Ai fini della valutazione del predetto criterio di aggiudicazione, gli offerenti erano tenuti a compilare una tabella, indicando per ognuno degli otto rischi assicurati (tra cui responsabilità civile, stabili ecc.) la percentuale di retrocessione a favore della committente (allegato 5 al capitolato). Essi dovevano poi specificare la percentuale sul totale del <i>courtage</i> del broker, che sarebbe stata utilizzata per il calcolo delle retrocessioni all'ente appaltante nel periodo oggetto di mandato.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">La ricorrente ha indicato per ogni tipo di polizza, così come percentuale sul totale, il 66.66%, specificando per ogni rischio anche la percentuale del premio costitutiva di <i>courtage</i> (ad es.: 66.66% del 15%). L'aggiudicataria ha invece proposto una retrocessione del 60% per ogni rischio e come totale.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">4.2. Come premesso al consid. 2., questo genere di commessa è caratterizzato dall'assenza di una retribuzione diretta in favore dell'aggiudicatario da parte della stazione appaltante. Nel caso concreto, quest'ultima ha deciso di valutare l'economicità dell'offerta in base all'ammontare percentuale della commissione delle compagnie assicurative che l'offerente le avrebbe retrocesso. Fatto sta che così come impostata, la documentazione di gara non permette di confrontare realmente tra loro le offerte al fine di stabilire quella economicamente più vantaggiosa. La semplice percentuale del <i>courtage</i> retrocesso alla committente, senza che sia stabilito l'ammontare della commissione originariamente riconosciuta dalla compagnia di assicurazione al broker non dice nulla sull'effettiva entità dell'importo versato all'ente appaltante. Un'indicazione più attendibile si sarebbe potuta ottenere fornendo premi assicurativi di riferimento su cui gli offerenti avrebbero potuto calcolare <i>courtage</i> e retrocessioni in cifre assolute.</p> <p class="R1">Poste queste considerazioni, l'impostazione del concorso non permette di paragonare e valutare le offerte in maniera attendibile, pregiudicando qualsiasi possibilità di pervenire a un'aggiudicazione conforme all'obiettivo di promuovere un'efficace concorrenza e un impiego parsimonioso delle risorse finanziare pubbliche (art. 1 cpv. 1 lett. b ed e LCPubb). La valutazione delle offerte operata dalla committenza, fondata su simili parametri, è quindi arbitraria e non può essere tutelata. La censura dell'insorgente è fondata. Già per questo motivo, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata.</p> <p class="R1"><br/> 4.3. Non permette di giungere ad altra conclusione il fatto che la documentazione di gara non sia stata contestata e che la ricorrente abbia inoltrato la propria offerta senza eccepire alcunché. La violazione del diritto è troppo importante per non comportare l'irrimediabile annullamento della decisione impugnata, resa in esito a una procedura gravemente viziata e lesiva dei principi cardine che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche (<span>Matteo Cassina</span>, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 67; STA 52.2021.347 del 22 novembre 2021 consid. 4.2, 52.2010.396 del 25 novembre 2010 e 52.2010.157 del 10 giugno 2010). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">5.<span> </span>Nemmeno il fatto che la committente e l'aggiudicataria abbiano già sottoscritto il contratto impedisce di annullare la delibera. <br/> <br/> 5.1. L'art. 41 cpv. 2 LCPubb, così come l'art. 18 cpv. 1 CIAP, prevede che in caso di ricorso contro una decisione di aggiudicazione, se il contratto è già stato concluso l'autorità adita si limita a constatare il carattere illegale della decisione. Questo <span>Tribunale ha già avuto modo di precisare che una simile norma è senz'altro applicabile nell'ipotesi in cui il committente ha stipulato il contratto dopo l'introduzione del ricorso a cui non è stato concesso l'effetto sospensivo (cfr. art. 35 cpv. 1 LCPubb; RtiD II-2019 n. 13 consid. 4). Negli altri casi, dove si riscontra una violazione</span> grave, la mera constatazione dell'illegalità della delibera priverebbe di qualsiasi efficacia la via giudiziaria, lasciando sprovvista di ogni sanzione l'inosservanza della legislazione delle commesse pubbliche. La maggior parte della dottrina e della giurisprudenza suggerisce pertanto di non seguire questo approccio in simili situazioni. Il Tribunale, in una sentenza in cui ha modificato la propria prassi precedente (STA 52.2018.305 del 14 novembre 2018 pubbl. in: RtiD II 2019 n. 13), ha quindi propeso per una soluzione proposta da questa parte della dottrina, che prevede che l'autorità di ricorso non decida direttamente sulle sorti del contratto, ma possa dare istruzioni al committente in merito allo stesso e in particolare invitarlo a porvi fine, secondo le vie prescritte dalle regole di diritto civile applicabili. Presupposto per emanare un simile giudizio è che interessi pubblici preponderanti non si oppongano al recesso anticipato del contratto e alla conseguente assegnazione delle prestazioni non ancora fornite a un nuovo aggiudicatario. Altrimenti, per motivi dedotti dal principio della proporzionalità, occorre rinunciare a ordinare al committente di porre fine al rapporto giuridico con l'aggiudicatario (RtiD II-2019 n. 13 consid. 4 con riferimenti).<br/> <br/> 5.2. Nel caso concreto, la decisione di aggiudicazione è stata intimata alla RI 1 il 14 dicembre 2023 e risulta recapitata il giorno seguente. Il termine per interporre ricorso scadeva quindi il 27 dicembre 2023. Il contratto tra la committente e l'aggiudicataria non è datato, ma secondo le dichiarazioni della committenza è stato sottoscritto il 22 dicembre 2023. L'ente appaltante ha comunque sia dichiarato di non aver ancora chiesto alcuna prestazione all'aggiudicataria e di essere disposta a rescindere il contratto in caso di accoglimento del gravame.</p> <p class="R1">Ora, nel periodo che intercorre tra l'aggiudicazione e la scadenza del (breve) termine di ricorso vige la cosiddetta <i>Standstill</i>, durante la quale le parti devono astenersi dal sottoscrivere il contratto (art. 35 cpv. 1 LCPubb). Ciò può infatti avvenire solo una volta scaduto infruttuosamente il termine di ricorso, oppure, in caso di impugnativa, qualora il giudice non accordi l'effetto sospensivo. <br/> Nelle suddette circostanze, atteso come la committente abbia concluso il contratto senza attendere la scadenza del termine di ricorso e ritenuto per di più che nessuna prestazione è stata eseguita, nulla si oppone a che sia fatto ordine all'ente appaltante di mettere fine allo stesso. <br/> <br/> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">6.<span> </span>Visto quanto precede, non occorre esaminare le ulteriori censure dell'insorgente. Non si può tuttavia fare a meno di rilevare il buon fondamento della sua critica in relazione alla modalità di apertura delle offerte posta in atto dall'ente appaltante.</p> <p class="R1"><br/> 6.1. L'art. 31 cpv. 1 LCPubb prevede che le offerte sono aperte in seduta pubblica o in altre forme equivalenti annunciate nella documentazione di gara. Nelle procedure su invito, precisa l'art. 45 cpv. 2 RLCPubb la partecipazione all'apertura delle offerte è limitata agli invitati.</p> <p class="R1"><br/> 6.2. Nel caso concreto, la committente ha aperto le offerte <i>in forma privata </i>senza offrire la possibilità ai concorrenti di partecipare all'operazione (cfr. verbale di apertura delle offerte del 7 dicembre 2023; capitolato, pag. 13, punto 2.6; e-mail del 22 novembre 2023 con le risposte alle domande degli offerenti). Ha inoltre allestito un verbale alquanto carente, che non attesta nemmeno l'identità delle persone presenti. Tutto ciò, in manifesto contrasto con il principio della trasparenza, che la legislazione sugli appalti pubblici mira a garantire. Dato l'esito del gravame, non occorre pronunciarsi sulle conseguenze della disattenzione nel caso concreto. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">7.<span> </span>Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, annullando la risoluzione impugnata e ordinando alla committente di rescindere il contratto. Essendo l'impostazione del capitolato talmente difettosa da impedire un'aggiudicazione conforme alle disposizioni della LCPubb e del RLCPubb/CIAP, va annullato l'intero concorso.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">8.<span> </span>L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">9.<span> </span>La tassa di giustizia è posta a carico dell'aggiudicataria e della committente secondo il reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse sono pure tenute a rifondere congrue ripetibili alla ricorrente, che si è avvalsa dell'assistenza di un legale per l'inoltro della replica (art. 49 cpv. 1 LPAmm).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Per questi motivi,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><b>decide:</b></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">1. Il ricorso è <a id="IN_ESITO">accolto</a>.</p> <p class="R1">Di conseguenza:</p> <p class="R1">1.1. la decisione del 12 dicembre 2023 con cui la Fondazione CO 2 ha deliberato la commessa concernente il mandato di gestione del portafoglio assicurativo alla ditta CO 1 è annullata, assieme alla procedura di concorso in esito alla quale è stata adottata;</p> <p class="R1">1.2. è ordinato alla committente di mettere fine al contratto concluso con la CO 1.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">2. La tassa di giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico della committente e della CO 1 in ragione di un mezzo (fr. 2'000.-) ciascuno. Esse rifonderanno alla ricorrente fr. 1'000.- ciascuna a titolo di ripetibili. A quest'ultima è restituito l'anticipo versato.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1">4. Intimazione a:</p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> </table> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Per il Tribunale cantonale amministrativo</span></p> <p class="MsoNormal"><span>La presidente La cancelliera</span></p> </div></body></html>