B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-1484/2014 A r r ê t d u 1 er m a i 2 0 1 4 Composition Jean-Pierre Monnet (président du collège), Martin Zoller, François Badoud, juges, Anne-Laure Sautaux, greffière. Parties A._______, née le (…), pour elle-même et ses enfants, B._______, née le (…), alias C._______, née le (…), et D._______, née le (…), Ethiopie, représentée par (…), Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s, (…), recourante, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Non-entrée en matière sur une demande de réexamen (Dublin) ; décision de l'ODM du 6 mars 2014 / N (…). E-1484/2014 Page 2 Vu les demandes d'asile déposées en Suisse par la requérante et son co m- pagnon, E._______, respectivement le 29 janvier 2009 et le 12 février 2009, les résultats des 30 janvier et 13 février 2009 de la comparaison de leurs données dactyloscopiques avec celles enregistrées dans la banque de données Eurodac, dont il ressort qu e la requérante a été appréhendée le 23 novembre 2007, à Agrigente, en Italie, à l'occasion du franchissement irrégulier de la frontière de ce pays, à l'instar de son compagnon, et qu'el- le a déposé une demande d'asile à Caltaniss etta, en Italie, le 16 janvier 2008, tandis que son compagnon en a déposé deux, la première à Syr a- cuse le 23 novembre 2007 et la seconde à Caltanissetta le 5 février 2008, la décision du 23 septembre 2009, par laquelle l'ODM n'est pas entré en matière sur les demandes d'asile déposées par la requérante et son compagnon, pour eux-mêmes et leur enfant née entretemps en Suisse, a prononcé leur renvoi (transfert) de Suisse en Italie et ordonné l'exécution de cette mesure, l'arrêt E-8006/2009 du 12 janvier 2010, par lequel le Tribunal administratif fédéral (ci-après : Tribunal) a rejeté le recours interjeté, le 23 décembre 2009, contre la décision précitée, la décision du 8 mars 2010, par laquelle l'ODM a rejeté la demande du 25 février 2010 de réexamen de sa décision du 23 septembre 2009, l'arrêt E-1488/2010 du 16 mars 2010, par lequel le Tribunal a rejeté le r e- cours interjeté, le 11 mars 2010, contre cette dernière décision de l'ODM, l'arrêt E-3395/2010 du 18 mai 2010, par lequel le Tribunal a rejeté la d e- mande du 6 mai 2010 de révision de son arrêt E-1488/2010 du 16 mars 2010, dans la mesure où elle était recevable, le courrier du 14 septembre 2010, par lequel l'autorité cantonale chargée de la mise en œuvre du transfert en Italie de la requérante, de son co m- pagnon, et de leur enfant, a informé l'ODM du départ sous contrôle de ceux-ci, le 24 juin 2010, à destination de Rome, la seconde demande d'asile déposée, le 8 avril 2013, en Suisse par la re- quérante, pour elle-même et son enfant, E-1484/2014 Page 3 les résultats du 10 avril 2013 de la comparaison de ses données dact y- loscopiques avec celles enregistrées dans la banque de données Eur o- dac, dont il ressort que, postérieurement au dépôt de sa première d e- mande d'asile en Suisse , elle en a déposé une nouvelle en Italie, le 23 novembre 2010, à Agrigente, le procès-verbal de l'audition du 12 avril 2013, aux termes duquel la r e- quérante a déclaré que, depuis son transfert, elle avait exclusivement vé- cu en Sicile, dans les environs d'Agrigente ; qu'elle n'avait pas obtenu de réponse à sa nouvelle demande d'asile ; que toutefois, elle s'était vu dél i- vrer un permis de séjour , valable pour environ une année ; qu'elle n' en avait pas demandé le re nouvellement; que faute d'avoir pu s'acquitter d'un loyer, elle et son compagnon s'étaient rapidement trouvés à la rue avec leur en fant; qu'elle vivait depuis trois mois séparée de son comp a- gnon en raison d'une dispute ; que le lieu de séjour de celui -ci ne lui était plus connu depuis lors ; qu'elle se trouvait à un stade avancé de la gro s- sesse; qu'elle refusait son transfert en raison des conditions de vie très difficiles qu'elle et son enfant avaient connues en Italie ( sans domicile fixe, ni soutien ni aide médicale satisfaisante), la requête aux fins de reprise en charge de la requérante, à un stade avancé de la grossesse , et de son (premier) enfant adressée, le 25 avril 2013, par l'ODM aux autorités italiennes, la répo nse positive du 10 mai 2013 des autorités italiennes, fondée sur l'art. 16 par. 1 let. c du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une dema nde d'asile pr é- sentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (JO L 50/1 du 25.2.2003, ci-après : règlement Dublin II), la décision du 10 mai 2013 (notifiée le 23 mai 2013), par laquelle l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile de la requérante, qui al- lait très prochainement accoucher, a prononcé son renvoi (transfert) de Suisse en Italie avec son (premier) enfant et ordonné l'exécution de cette mesure, le courrier du 31 mai 2013, par lequel l 'autorité chargée de la mise en œuvre du transfert a a nnoncé à l'ODM la naissance, le (...), de la (se- conde) fille de la requérante, E-1484/2014 Page 4 le courrier d u 13 juin 2013, dans lequel la requérante , faisant part à l'ODM de sa volonté de compléter ainsi ses motifs relatifs à ses condi- tions de vie, a déclaré qu'après avoir été transférée à Rome en 2010, elle avait été envoyée par les autorités italiennes avec son compagnon et leur enfant en Sicile; qu'ils avaient reçu "des papiers" d es autorités d'Agrigen- te; qu'attribués à un centre, ils en avaient été expulsés dans le courant du même mois; qu'ils avaient depuis lors vécu dans la rue, confrontés à la malnutrition, à l'insalubrité, aux conditions météorologiques hivernales dif- ficiles, à l'insécurité ambiante due à la fréquence des bagarres eng en- drées par la présence de nombreux autres déshérités - dont beaucoup sous l'emprise de l'alcool -, et qu'ils avaient été contraints de mendier pour se nourrir et de fouiller les poubelles pour se vêtir, le courrier du 3 juillet 2013, par lequel l'ODM lui a répondu qu'il lui appar- tenait de s'adresser à son arrivée en Italie aux autorités italiennes afin d'obtenir le soutien qui lui était nécessaire, la requête du 23 septembre 2013 de l'ODM aux autorités italiennes, te n- dant à la prolongation de 18 mois du délai de transfert de la requérante et de ses enfants conformément à l'art. 20 par. 2 du règlement Dublin II en raison de l'échec, du fait de leur disparition, de la mise en œuvre de leur transfert prévue, le 24 septembre 2013, par un vol à destination de P a- lerme, les courriers des 10 septembre et 11 novembre 2013, par lesquels la r e- quérante a demandé à l'ODM la réouverture de la procédure d'asile, en raison de l'absence de garantie de respect, par l'Italie, des condi tions mi- nimales d'accueil et de l'expiration du délai de transfert, la courrier du 22 novembre 2013, par l equel l'ODM a fait savoir à la r e- quérante que, dès lors qu'elle s'était soustraite volontairement au renvoi, il avait demandé une prolongation à 18 mois du délai de transfert, et que celui-ci courrait jusqu'au 10 novembre 2014, la demande du 13 janvier 2014 de réexamen de la décision de l'ODM du 10 mai 2013, par laquelle la requérante a conclu à l'examen par l'ODM de sa demande d'asile et sollicité l'assistance judiciaire partiel le et, à titre de mesure provisionnelle, la suspension de son renvoi en Italie, la requête du 23 janvier 2014, par laquelle l'ODM a demandé aux autori- tés italiennes si elles maintenaient Palerme comme aéroport de destin a- tion et quel était le programme auq uel la requérante allait être affiliée à E-1484/2014 Page 5 l'arrivée, eu égard aux faits qu'elle avait été abandonnée par son époux en Italie alors qu'elle était enceinte de son second enfant, qu'elle était dé- sormais une femme seule avec deux enfants à charge, qu'elle était attein- te d'une dépression sévère, que cette maladie affectait sa relation avec ses enfants et la santé psychologique de ceux -ci, et qu'elle avait déclaré avoir vécu à la rue les trois années passées en Italie après son premier transfert et n'avoir reçu ni hébergement ni un soutien des autorités it a- liennes, la réponse du 28 janvier 2014, par laquelle les autorités italiennes ont dit confirmer le changement de l'aéroport de destination en faveur de celui de Rome, où la requérante et ses deux "fils" ser aient accueillis dans un "CARA", la décision incidente du 29 janvier 2014 (notifiée le 3 février suivant), par laquelle l'ODM a refusé de suspendre l'exécution du renvoi de la requ é- rante et de ses enfants, lui a imparti un délai au 16 février 2014 pour s'acquitter d'une avance de frais de 600 francs, sous peine de non-entrée en matière sur sa demande de réexamen, et a indiqué que sa décision incidente ne pouvait être contestée que dans le cadre d'un recours contre la décision finale, la décision du 6 mars 2014 (notifiée le 13 mars suivant), par laquelle l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande de reconsidération du 13 janvier 2014 faute de versement de l'avance de frais dans le délai i m- parti, a constaté que sa décision du 10 mai 2013 était entrée en force et exécutoire et a indiqué qu'un éventuel recours ne déplo yait pas d'effet suspensif, le recours, daté du 19 mars 2014 et déposé le lendemain à un bureau de poste, contre cette décision du 6 mars 2014, par lequel la requérante a conclu, pour elle -même et ses enfants, (expressément) à l'annulation de cette décision ainsi que de la décision incidente du 29 janvier 2014 , et (implicitement) à l'admission de ses demandes d'assistance judiciaire partielle et de suspension de l'exécutio n de son renvoi à titre de mesure provisionnelle, l'ordonnance du 21 mars 2014, par laquelle le Tribunal a ordonné la su s- pension de l'exécution du transfert à titre de mesure provisionnelle, le courrier du 8 avril 2014, par lequel la recourante a produit une attesta- tion médicale datée du 31 mars 2014, E-1484/2014 Page 6 et considérant qu'en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administra- tif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), qu’en particulier, les décisions sur réexamen rendues par l’ODM suite à la clôture d'une procédure d'asile - lesquelles n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 32 L TAF - peuvent être contestées devant le Trib u- nal, conformément à l'art. 33 let. d LTAF, que le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige, qu'il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), que la recourante a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA), que le délai légal de recours de cinq jours ouvrables , mentionné dans les voies de droit de la décision finale de l'ODM, est arrivé à échéance le 20 mars 2014, que le recours remis le 20 mars 2014 à un bureau de poste suisse a donc été présenté dans le délai indiqué par l'ODM, que, dès lors, la question de savoir si le délai de recours contre une déci- sion d'irrecevabilité d'une demande de réexamen est de cinq jours ouvra- bles selon l'al. 2 de l'art. 108 LAsi ou de 30 jours selon son al. 1, peut demeurer indécise, qu'en effet, le recours a, en tout état de cause, été déposé à temps, qu'en tant que sa décision incidente concernait la perception de l'avance de frais, c'est en conformité avec la jurisprudence (développée sous l'empire de l'ancien art. 17b LAsi) que l'ODM a indiqué qu'elle ne pouvait être contestée conformément à l'art. 107 al. 1 LAsi que dans le cadre d'un recours contre la décision finale (cf. ATAF 2008/35 consid. 3.4 p. 519 s., 2007/18 consid. 4.4 et 4.5 p. 217 ss), E-1484/2014 Page 7 qu'en revanche, en tant que sa décision incidente concernait le refus de la demande de suspension de l'exécuti on du renvoi, c'est en violation de la jurisprudence publiée sous ATAF 2008/35 (consid. 4.2.3) que l'ODM a indiqué qu'elle ne pouvait être contestée conformément à l'art. 107 al. 1 LAsi que dans le cadre d'un recours contre la décision finale, qu'en tout é tat de cause , le recours présenté dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai de recours indiqué par l'ODM est recevable, que, dans sa décision incidente du 29 janvier 2014, l'ODM a fait applic a- tion de l'art. 111d al. 3 LAsi, que, pourtant, cette disposition, introduite par le ch. I de la loi fédérale du 14 décembre 2012 modifiant la LAsi ( RO 2013 4375), n'est entrée en vi- gueur que le 1er février 2014 (RO 2013 5357), qu'elle n'était donc pas applicable au moment où l'ODM a statué, que l'ODM aurait donc dû appliquer l'ancien art. 17b al. 2 et 3 LAsi, alors en vigueur, que, d'ailleurs, même s'il avait statué sur la perception d'une avance de frais à compter du 1 er février 2014, il aurait dû appliquer cette ancienne disposition, conformément à la règle générale prévue à l'al. 2 des disposi- tions transitoires de ladite loi fédérale du 14 décembre 2012, selon l a- quelle les procédures de réexamen pendantes au 1 er février 2014 sont soumises au droit applicable dans sa teneur du 1er janvier 2008, que les conditions prévalant pour la dispense du paiement des frais de procédure de réexamen et pour la renonciation à la perception d'une avance de frais en procédure de réexamen, prescrites à l'ancien art. 17b al. 2 et 3 let. a LAsi, sont identiques à celles prévues à l'art. 111d al. 2 et 3 let. a LAsi (dans le même sens, cf. Message du Conseil fédéral du 26 mai 2010 concernant la modification de la loi sur l’asile, FF 2010 4035, spéc. 4070 et 4086), que, par conséquent, le fait que l'ODM a it, à tort, appliqué au cas d'espè- ce l'art. 111d al. 2 et 3 let. a LAsi, en lieu et place de l'ancien art. 17b al. 2 et 3 let. a LAsi, ne justifie pas en soi l'annulation de sa décision incidente en tant qu'elle concerne la perception de l'avance de frais, qu'aux termes de l'ancien art. 17b al. 2 LAsi, l’office dispense, sur d e- mande, la personne qui a déposé la demande de réexamen du pa iement E-1484/2014 Page 8 des frais de procédure si elle est indigente et que sa demande n’apparaît pas d’emblée vouée à l’échec, qu'en vertu de l'ancien art. 17b al. 3 let. a dernière phrase LAsi, il renonce à percevoir l’avance de frais si les conditions énoncées à l’al. 2 sont rem- plies, qu'un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être considérées comme sérieuses, au point qu'un plaideur raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'il s'exposerait à devoir supporter, et qu'il ne l'est en r e- vanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec sont à peu près égaux ou lorsque les premières ne sont que de peu in férieures aux seconds (cf. ATF 129 I 129 consid. 2.3.1, ATF 128 I 225 consid. 2.5.3), que doit être déterminé, en l'occurrence, si c'est à bon droit que l'ODM a considéré que la demande de réexamen paraissait d'emblée vouée à l'échec et a, pour ce motif, rejeté (implicitement) la demande de dispense du paiement des frais de procédure présumés et requis le versement d'une avance de frais sous peine d'irrecevabilité de la demande de r é- examen, que la dem ande du 13 janvier 2014 de réexamen de la décision du 10 mai 2013 est essentiellement motivée par les troubles psychiatriques de la recourante (en particulier, un état dépressif sévère sans symptôme psychotique [CIM -10 F32.2]) et leur incidence sur sa rela tion avec ses désormais deux enfants en bas âge et sur la santé et le développement de ceux-ci, que ces troubles ont nécessité l'instauration, le 15 octobre 2013, d'un sui- vi psychiatrique (consultations hebdomadaires) et médicamenteux (ant i- dépresseur) de la recourante et d'un soutien de celle-ci par une assistan- te sociale, et d'un "suivi intensif" des enfants, comme cela ressort du ce r- tificat médical du 19 décembre 2013, que, dans sa demande, la recourante a fait valoir que compte tenu du degré de sévér ité de sa dépression, de son incapacité en résultant de poursuivre ses activités habituelles, de sa dépendance et de celle de ses enfants du soutien de tiers, de sa situation de femme seule avec deux en- fants en bas âge à cha rge, de l'absence de garantie d' une prise en char-E-1484/2014 Page 9 ge satisfaisante en Italie confirmée par son expérience et par la situation générale des requérants d'asile en Italie, il y avait lieu d'admettre la re s- ponsabilité de la Suisse pour examiner sa demande d'asile pour des ra i- sons humanitaires au sens de l'art. 29a al. 3 de l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 (OA 1, RS 142.311), que, saisie de cette demande, l'ODM a cherché, le 23 janvier 2014, à ob- tenir des garanties de l'Italie s'agissant des conditions d'accueil de la r e- courante et de ses enfants à leur retour dans ce pays, qu'il a retenu que la demande de réexamen était d'emblée vouée à l'échec en se fondant sur les résultats de s a demande d'information aux autorités italiennes, que, toutefois, l'ODM ne pouvait pas défendre valablemen t le point de vue que la demande était d'emblée vouée à l'échec en prenant en consi- dération des faits postérieurs à son dépôt, recueillis par une mesure d'ins- truction, qu'en effet, l'expression "d'emblée vouée à l'échec" comprise à l 'ancien art. 17b al. 2 LAsi, tout comme à l' art. 111d al. 2 LAsi et à l'art. 65 al. 1 PA, permet de conclure que les circonstances au moment du dépôt de la demande sont déterminantes (et non celles au moment où l'autorité st a- tue), qu'en outre, l'ODM n'a communiqué à la recourant e ni le contenu esse n- tiel de sa demande du 23 janvier 2014 aux autorités italiennes (en part i- culier, il a tu avoir informé l'Italie que la recourante était atteinte d'une d é- pression sévère qui affectait ses relations avec ses enfants et l'état de santé psychologique de ceux-ci), ni le contenu essentiel de la réponse du 28 janvier 2014 des autorités italiennes, qu'il ne lui a pas non plus donné l'occasion de s'exprimer à leur propos, que c'est donc en violation non seulement de l'ancien art. 17b al. 2 LAsi, mais aussi de l'art. 28 PA, que l'ODM a retenu que la demande de r é- examen était d'emblée vouée à l'échec en se fondant sur les résultats de sa demande d'information aux autorités italiennes, qu'au vu de ce qui précède , la demande de réexamen ne paraissa it pas d'emblée vouée à l'échec, qu'en outre, l'indigence de la recourante est incontestée, E-1484/2014 Page 10 que, par conséquent, sa demande d'assistance judiciaire partielle aurait dû être admise par l'ODM, en application de l'ancien art. 17b al. 2 LAsi, que l'ODM n'était donc pas fondé à percevoir une avance de frais, les conditions pour une dispense prévues par l'ancien art. 17b al. 3 let. a LAsi étant remplies, que la demande de réexamen n'étant pas d'emblée dénuée de chances de succès (cf. supra), l'ODM aurait dû admettre la demande de suspe n- sion de l'exécution du transfert à titre de mesures provisionnelles, qu'au vu de ce qui précède, la décision de l'ODM du 6 mars doit être an- nulée pour violation du droit fédéral (cf. art. 106 al. 1 let. a LAsi) et le dos- sier de la cause retourné à l'ODM pour qu'il admette les demandes de suspension de l'exécution du transfert à titre de mesures provisionnelles et d'assistance judiciaire partielle et qu'il entre en matière sur la demande de réexamen du 13 janvier 2014, que, compte tenu de l'objectif de célérité dans le traitement des dema n- des d'asile Dublin et au vu des particularités de l'espèce, il est renoncé à un échange d’écritures (cf. art. 111a al. 1 LAsi), que la recourante ayant eu gain de cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA), que, partant, la demande d'assistance judiciaire partielle pour la présente procédure de recours est sans objet, que la recourante a droit à des dépe ns pour les frais indispensables e n- courus par la présente procédure de recours (cf. art. 64 al. 1 PA et art. 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemn i- tés fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), que ceux-ci sont arrêtés à 650 francs, sur la base du décompte de pres- tations du 19 mars 2014 (cf. art. 14 FITAF), (dispositif : page suivante) E-1484/2014 Page 11 le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. La décision du 6 mars 2014 est annulée au sens des considérants , et le dossier de la cause est renvoyé à l'ODM pour qu'il entre en matière sur la demande de réexamen. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 4. La demande d'assistance judiciaire partielle pour la présente procédur e de recours est sans objet. 5. L'ODM versera à la recourante un montant de Fr. 650.- pour ses dépens. 6. Le présent arrêt est adressé à la mandataire de la recourante, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux Expédition :