2017 1 Konkurseröffnung auf Überschuldungsanzeige der Revisionsstelle; zulässi - ge Noven im Beschwerdeverfahren – Art. 725 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 725a Abs. 1, Art. 728c Abs. 3 und Art. 729c OR; Art. 326 Abs. 2 ZPO; Art. 174 Abs. 2 und Art. 194 Abs. 1 Satz 1 SchKG. Mit der Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung dürfen gewisse Tatsachen gel- tend gemacht werden, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereignet haben. Solche zulässige echte Noven führen, wenn gleichzeitig die Zahlungsfähig- keit glaubhaft gemacht wird, zur Aufhebung des Konkurses (E.4). Die gesetzlichen Aufhebungsgründe sind in ihrem Wortlaut nicht auf Konkurseröff- nungen ohne vorgängige Betreibung zugeschnitten. Dennoch ist die entsprechen- de Bestimmung auch auf solche Konkurseröffnungen anwendbar . Dabei genügt über den reinen Wortlaut hinaus eine nur sinngemässe Anwendbarkeit (E. 4). Bei einer Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ist – analog zum Beweis der Tilgung der Schuld – als echtes Novum insbesondere auch der Nachweis zulässig, dass die Überschuldung inzwischen beseitigt worden ist (E. 4). Das wurde hier mit Forderungsverzichten belegt (E. 5.1). OGE 40/2017/30/A vom 22. September 2017 Veröffentlichung im Amtsbericht Sachverhalt Am 25. Juli 2017 zeigte die Revisionsstelle der X. AG dem Kantonsgericht Schaff- hausen die Überschuldung der Gesellschaft an. Am 22. August 2017 eröffnete die Einzelrichterin des Kantonsgerichts das Konkursverfahren über das Vermögen der X. AG. Diese erhob am 23. August 2017 gegen den Konkursentscheid Beschwerde ans Obergericht. Mit ergänzenden Beschwerdeeingaben vom 28. August 2017 und 4. September 2017 reichte sie unter anderem verschiedene Forderungsverzichte, einen Sanierungsplan und eine bereinigte Zwischenbilanz ein. Das Obergericht hiess die Beschwerde gut. Aus den Erwägungen 2. Zeigt die letzte Jahresbilanz, dass die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt ist, so beruft de r Verwaltungsrat un - verzüglich eine Generalversammlung ein und beantragt ihr Sanierungsmassnah - men (Art. 725 Abs. 1 OR). Wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor 2017 2 zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forde- rungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs - noch zu Veräusse - rungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichti - gen, sofern nicht Gesellschaft sgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (Art. 725 Abs. 2 OR). Der Richter eröffnet auf die Benachrichtigung hin den Konkurs. Er kann ihn auf Antrag des Verwaltungsrats oder eines Gläubigers aufschieben, falls Aussicht auf Sanierung besteht; in diesem Fall trifft er Massnahmen zur Erhaltung des Ver - mögens (Art. 725a Abs. 1 OR). Ist die Gesellschaft offensichtlich überschuldet und unterlässt der Verwaltungsrat die Anzeige, so benachrichtigt die Revisionsstelle das Gericht (Art. 728c Abs. 3 und Art. 729c OR). Formelle Voraussetzung einer Konkurseröffnung – wie sie hier in Frage steht – ist demnach eine Überschuldungsanzeige an den Richter gestützt auf einen Be - schluss des Verwaltungsrats oder sub sidiär durch die Revisionsstelle. Materielle Voraussetzung ist zum einen die effektive Überschuldung der Gesellschaft, zu m andern das Fehlen eines rechtzeitigen Antrags und der Voraussetzungen für einen Konkursaufschub (Hanspeter Wüs tiner, Basler Kommentar , Obligationenrecht II, 5. A., Basel 2016, Art. 725a N. 2 f., S. 1264). […] Die Beseitigung der Überschuldung führt über eine Bilanzbereinigung. Diese kann unter anderem durch einen (freiwilligen) Forderungsverzicht der wichtigsten Gläu- biger erfolgen (Wüstiner, Art. 725 N. 12, 16, S. 1246 f.). Wird im Rahmen der Sa- nierung im Sinn von Art. 725 Abs. 1 OR die Überschuldung beseitigt, fehlt es eben- falls an einer Voraussetzung für die Konkurseröffnung. […] 3.3. […] In der ergänzenden Beschwerdeschrift vom 28 . Aug ust 2017 erklärt die Be - schwerdeführerin, inzwischen lägen bedingungslose und unwiderrufliche Forde - rungsverzichte über insgesamt Fr. aaa vor. G emäss Zwischenabschluss per 31. Juli 2017 betrage das Eigenkapital nach Berücksichtigung der Forderungs - verzichte Fr. bbb. Das liege knapp über der verlangten Hälfte des Aktienkapitals plus gesetzlicher Reserve. Die Mindestanforderungen gemäss Art. 725 OR bezüg- lich der Bilanz und des Eigenkapitals seien somit erfüllt. Die Forderungen der Gläu- biger seien gedeckt. Der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung hätten sodann einen Sanierungsplan mit Datum vom 27. August 2017 ausgearbeitet. […] Es be-2017 3 stehe nun begründete Aussicht auf eine nachhaltige Sanierung. Die Voraus - setzungen seien gegeben, dass der Konkurs ges tützt auf Art. 725 OR wieder aufgehoben werden könne. In der ebenfalls innert der Beschwerdefrist eingereichten Eingabe vom 4. Septem- ber 2017 erklärt die Beschwerdeführerin, unter Berücksichtigung der unterzeichne- ten Forderungsverzichte und aufgrund der im August verbesserten Parameter wie- se sie nun per 29. August 2017 ein Eigenkapital von Fr. ccc aus. Somit seien das gesetzliche Eigenkapital und die gesetzliche Gewinnreserve gedeckt. Zwar sei ein mündlich versprochener Forderungsverzicht über Fr. ddd nicht unterzeichnet wor- den. Auch ohne diesen Forderungsverzicht sei jedoch die Gesellschaft im jetzigen Zeitpunkt nicht überschuldet. 3.4. Die Beschwerdeführerin stellt […] nicht in Frage, dass sie aufgrund der aktenkundigen Umstände im Zeitpunkt der angefochtenen Konkurseröffnung über- schuldet war. Die Sanierungsarbeiten waren zwar nach ihren Angaben im Gange. Ein tragfähiges Sanierungskonzept lag aber noch nicht vor. Mit der (ergänzten) Beschwerde macht die Beschwerdeführerin denn auch geltend, aufgrund der inzwischen eingetretenen Tatsachen seien die Voraussetzungen ge- geben, den Konkurs gestützt auf Art. 725 OR wieder aufzuheben. Dementspre- chend ersucht sie mit dem Hauptantrag um Aufhebung des kantonsgerichtlichen Konkursentscheids […] Daher ist im Folgenden zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Konkursaufhebung tatsächlich erfüllt sind. 4. Nach Art. 326 ZPO sind im Beschwerdeverfahr en neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel gru ndsätzlich ausgeschlossen (Abs. 1). Besondere Bestim mungen des Gesetzes bleiben jedoch vorbehalten (Abs. 2). Solche Bestimmungen sieht das Gesetz für die Beschwerde gegen Entscheide des Konkursgerichts in Art. 174 SchKG vor. Sie sind auch bei Konkurs- eröffnungen ohne vorgängige Betreibung anwendbar (Art. 19 4 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Mit der Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung dürfen zum einen ohne Ein - schränkung Tatsachen neu geltend gemacht werden, die vor dem angefochtenen Entscheid eingetreten sind (unechte Noven; Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG). Zum andern dürfen auch gewisse Tatsachen geltend gemacht werden, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ("in zwischen") ereignet haben. Solche zu - lässige echte Noven führen, wenn gleichzeitig die Zahlungsfähigkeit des Gemein - schuldners glaubhaft gemacht wird, zur Aufhebung des Konkurses (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Das gilt unter anderem dann, wenn der Schuldner durch Urkunden 2017 4 beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Die Aufhebungsgrün de werden in Art. 174 Abs. 2 SchKG abschliessend auf - gezählt. Sie sind jedoch in ihrem konkreten Wortlaut nicht auf Konkurseröffnungen ohne vorgängige Betreibung zugeschnitten. Dennoch ist die Bestimmung auch auf solche Konkurseröffnungen anwendbar (Art. 1 94 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Dieser ausdrückliche gesetzgeberische Wille kann nur so vernünftig umgesetzt werden, dass über den reinen Wortlaut hinaus auch eine nur sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 174 Abs. 2 SchKG genügen muss bzw. dass analog und im Sinn d ieser Bestimmung auch modifizierte echte Noven zuzulassen sind, die der Zielsetzung von Art. 174 SchKG entsprechen, unnötige Konkurse in denjenigen Fällen zu ver - meiden, in denen die Konkurseröffnung nicht rechtzeitig abgewendet werden konn- te und die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Betriebs nicht zum vornherein zu verneinen ist (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Nr. 410 13 208 vom 17 .September 2013 E. 2 mit Hinweis auf Brunner/Boller, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. A., Basel 2010, Art. 192 N. 24, S. 1726 [wonach der Gesetzestext angesichts der Ziel- setzung nicht abschliessend befriedige]). Andernfalls könnten bei Konkurs - eröffnungen ohne vorgängige Betreibung überhaupt keine echten Noven zugelas- sen werden. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein (vgl. Entscheid der Genfer Cour de Justice vom 7. Mai 1997 E. 1b, BlSchK 1999 S. 193). Der mehrheitlichen Ablehnung eines Analogieschlusses auf weitere Arten von echten Noven (vgl. Daniel Staehelin, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. A., Basel 2017, Art. 194 ad N. 8, lit. a, S. 201) ist somit für Konkurseröffnungen ohne vorgängige Betreibung nicht zu folgen. Bei einer Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ist daher – analog zum Beweis der Tilgung der Schuld – als echtes Novum ins - besondere auch der Nachweis zuzulassen, dass die Überschuldung inzwischen beseitigt worden ist (vordergründig anderer Meinung: Staehelin, Art. 192 ad N. 24, lit. a [mit Kritik in lit. b], S. 200, mit Hinweis auf BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.6.1 [wo diese spezifische Tatsache jedoch nicht erwähnt wird]). Er ist jedoch innert der Beschwerdefrist zu erbringen; eine Nachfr ist kann hierfür nicht gewährt werden. Dasselbe gilt für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (Roger Giroud, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. A., Basel 2010, Art. 174 N. 20, S. 1616; Staehelin, Art. 174 ad N. 20, lit. b, S. 189, mit Hinweisen, insbesondere BGE 136 III 294 und 139 III 491). 5.1. Die Schuldnerin hat, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, einen besonderen Aufhebungsgrund darzutun. Bei einer Konkurseröffnung ohne 2017 5 vorgängige Betreibung genügt dazu – wie erwähnt (oben, E. 4) – in analoger An- wendung von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG der Nachweis, dass die Überschuldung seit der Konkurseröffnung beseitigt worden ist. Die Beschwerdeführerin hat gültig unterzeichnete Forderungsverzichte von ins- gesamt Fr. eee eingereicht. Sie hat sodann eine Zwischenbilanz per 31. August 2017 vorgelegt, wonach unter Berücksichtigung der Forderungsverzichte keine Überschuldung und auch kein Kapitalverlust im Sinn von Art. 725 Abs. 1 OR mehr besteht. […] Damit ist belegt, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr über - schuldet ist. Der Konkursaufhebungsgrund von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ist somit sinn - gemäss erfüllt. 5.2. Die Schuldnerin hat zur Aufhebung der Konkurseröffnung auch ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Die Zahlungsfähigkeit gilt als glaubhaft gemacht, wenn für ihr Vorhandensein ge - wisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rech- net, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720). Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungs - unfähigkeit. Dabei dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, ins - besondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unter - nehmens nicht von vor nherein ausgeschlossen werden kann. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubi - ger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können (Jolanta Kren Kost - kiewicz, Schuldbetreibungs - und Konkursre cht, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2014, S. 294, Rz. 1080; Giroud, Art. 174 N. 26, S. 1617). Die Beschwerdeführerin hat einen Sanierungsplan vom 27. August 2017 ein - gereicht. Dieser erscheint bei der hier gebotenen summarischen Betrachtung als hinreichend reali stisch, um eine Weiterführung des Betriebs zu gewährleisten, ohne dass die Beschwerdeführerin in massgebliche Liquiditätsprobleme geraten sollte. Die Gläubiger haben denn auch in erheblichem Umfang auf bestehende Forderungen verzichtet. Zudem waren bei Kon kurseröffnung trotz der damaligen Überschuldungssituation keine Betreibungen gegen die Beschwerdeführerin re - gistriert […] Die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin erscheint daher als glaubhaft. 5.3. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Konkurser öffnung sind dem- nach erfüllt. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet, und die angefoch- tene Verfügung ist aufzuheben.