, Abteilung V E-3783/2009/frk {T 0/2} U r t e i l v o m 1 1 . A u g u s t 2 0 0 9 Richter Markus König (Vorsitz), Richter Bendicht Tellenbach, Richter Bruno Huber, Gerichtsschreiberin Karin Maeder-Steiner. A._______, B._______, C._______, D._______, E._______, F._______, Syrien, alle vertreten durch lic. iur. Bernhard Jüsi, Rechtsanwalt, Advokatur Kanonengasse, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 15. Mai 2009 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-3783/2009 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführenden am 29. Dezember 2009 in der Schweiz um Asyl nachsuchten, dass sie im Rahmen der Anhörungen von A._______ und B._______ vom 19. und 21. Januar 2009 im Wesentlichen geltend machten, sie seien Kurden und hätten in ihrem Heimatland politische Verfolgung erlitten, weshalb sie ausser Landes hätten fliehen müssen, dass das BFM den Beschwerdeführenden am 19. und 21. Januar 2009 das rechtliche Gehör zur Feststellung gewährte, sie seien Ende No- vember 2008 in der Tschechischen Republik erkennungsdienstlich er- fasst worden, und ihre Übergabe gestützt auf die Bestimmungen des Dubliner Abkommens in Aussicht stellte, dass die Beschwerdeführenden bei diesen kurzen Zusatzbefragungen bestritten, sich überhaupt jemals in Tschechien aufgehalten zu haben respektive in diesem Land daktyloskopiert worden zu sein, dass das BFM mit Verfügung vom 15. Mai 2009 in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch der Beschwerdeführenden nicht ein- trat, ihre Wegweisung in die Tschechische Republik und den Vollzug dieser Massnahme anordnete sowie feststellte, einer Beschwerde ge- gen diese Verfügung komme von Gesetzes wegen keine aufschieben- de Wirkung zu, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 11. Juni 2009 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhe- ben und unter anderem die Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels beantragen liessen, dass der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts die zu- ständige kantonale Vollzugsbehörde mit Verfügung vom 11. Juni 2009 im Sinne einer superprovisorischen Massnahme aufforderte, von allfäl- ligen Vollzugshandlungen einstweilen abzusehen, dass der Instruktionsrichter nach Eingang der Vorakten mit Verfügung vom 15. Juni 2009 die Gesuche der Beschwerdeführenden um Herstel- lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Befreiung von der Kostenvor- schusspflicht abwies und sie zur Leistung des Kostenvorschusses auf- forderte, Seite 2E-3783/2009 dass die Beschwerdeführenden am 24. Juni 2009 beim Bundesverwal- tungsgericht ein Gesuch um Wiedererwägung der Instruktionsverfü- gung vom 15. Juni 2009 stellen liessen und im Wesentlichen ausführ- ten, sie seien vor kurzem nach Prag geflogen worden, wo jedoch aus unbekannten Gründen ihre Einreise verweigert worden sei (offenbar sei die angebliche Rückübernahmezusicherung nicht gültig oder werde von den tschechischen Behörden nicht [mehr] akzeptiert), worauf sie wieder in die Schweiz zurückgeflogen worden seien, dass der Instruktionsrichter am 24. Juni 2009 die kantonale Vollzugs- behörde zur Abgabe einer Stellungnahme zum angeblich gescheiter- ten Vollzugsversuch aufforderte, dass das Migrationsamt des Kantons (...) gleichentags festhielt, die Beschwerdeführenden seien am 23. Juni 2009 unbegleitet nach Prag zurückgeführt worden, wo jedoch die tschechische Einreisebehörde aufgrund eines Kommunikationsfehlers trotz Vorliegens einer Rück- übernahmebestätigung des tschechischen Dublin-Offices ihre Einreise verweigert habe, dass die tschechischen Behörden ihr Versehen nach einer Intervention des Dublin-Offices Schweiz erkannt und ihre Bereitschaft, die Familie im Rahmen der Bestimmungen des Dubliner Abkommens einreisen zu lassen, erneut bestätigt hätten, sich die Beschwerdeführenden zu die- sem Zeitpunkt jedoch bereits auf dem Flug in die Schweiz befunden hätten, dass der Versuch einer erneuten unbegleiteten Rückführung nach Prag am Morgen des 24. Juni 2009 an der fehlenden Kooperation der Beschwerdeführenden gescheitert sei, und die Familie in der Folge in das Durchgangszentrum zurückgebracht worden sei, dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 25. Juni 2009 den Voll- zug der Wegweisung mittels vorsorglicher Massnahme (erneut) aus- setzte, die Verpflichtung der Beschwerdeführenden zur Leistung des Kostenvorschusses aussetzte und das BFM zur Abgabe einer Stel- lungnahme aufforderte, dass die Beschwerdeführenden am 26. Juni 2009 Unterlagen betref- fend die medizinische Behandlung eines ihrer Kinder zu den Akten reichten, dass das BFM am 29. Juni 2009 Stellung zum gescheiterten Überstel- lungsversuch nahm und im Wesentlichen die Ausführungen des kanto- nalen Migrationsamts bestätigte, Seite 3E-3783/2009 dass der Instruktionsrichter den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 2. Juli 2009 die Stellungnahme des BFM zur Kenntnis brachte und ihnen Gelegenheit bot, sich zur Aktenlage zu äussern, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 20. Juli 2009 fristge- recht ihre Sicht der Dinge aktenkundig machten, dabei im Wesentli- chen das Scheitern der Einreise in Tschechien aufgrund einer Störung der Kommunikation zwischen den dortigen Behörden bestritten, vor- brachten, die Wegweisungsverfügung des BFM sei gar nicht (mehr) vollziehbar und ein Gesuch um Akteneinsicht stellten, und erwägt, dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge- gen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-34 des Verwaltungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass die Beschwerdeführenden durch die angefochtene Verfügung be- rührt sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie- hungsweise Änderung haben und daher zur Einreichung der Be- schwerde legitimiert sind (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ein- zutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32-35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Be- schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. die diesbezüglich weiterhin zutreffende Rechtsprechung der ARK in Ent- scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom- mission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 publizierte und, stellvertretend für andere, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Dezember Seite 4E-3783/2009 2008 [E-7878/2008]), während das Bundesverwaltungsgericht die Fra- ge der Wegweisung und des Vollzugs mit voller Kognition prüft, dass gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausrei- sen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegwei- sungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist, dass die Beschwerdeführenden ihren Aufenthalt in Tschechien nicht mehr bestreiten, sondern bloss ausführen, ihre Registrierung in die- sem Land sei ihnen gar nicht bewusst gewesen (was angesichts des für die Erhebung der Fingerabdrücke erforderlichen Prozederes nicht zu überzeugen vermag), dass bei dieser Sachlage Tschechien für die Durchführung der Asylan- träge der Beschwerdeführenden zuständig ist (vgl. die einschlägigen Staatsverträge, namentlich das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwi- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Ge meinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin-Assoziierungsabkom- men/DAA; SR 0.142.392.68], die Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rats vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von ei- nem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylan- trags zuständig ist [VO Dublin] sowie die Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchfüh- rungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rats [DVO Dublin], insbes. Art. 10 Abs. 1 VO Dublin) und die Beschwerdeführen- den auch Zugang zum Asylverfahren erhalten werden (vgl. Eingabe vom 20. Juli 2009 S. 3), dass in der Beschwerde einerseits geltend gemacht wird, das im März 2009 geborene Kleinkind sei von seinem Vater noch nicht anerkannt worden und das Anerkennungs- und Eintragungsverfahren laufe noch, weshalb mit der Wegweisung nach Tschechien zumindest zuzuwarten sei, dass das in der Schweiz geborene Kind zudem noch nie in Tschechien gewe sen sei, deshalb nicht unter das Dubliner Abkommen beziehungsweise den Assoziierungsvertrag falle und auch seine familiäre Abstammung nicht geklärt sei, weshalb der EU-Mitgliedstaat – mit dem Effekt des Auseinanderreissens der Familie – die Einreise dieses Kindes voraussichtlich verweigern würde, Seite 5E-3783/2009 dass das Kindesverhältnis zur Mutter beweisbar dokumentiert ist, sich die Gründe für die seit der Geburt vor dreieinhalb Monaten nicht vor- genommenen Va terschaftsanerkennung aus den Akten nicht ergeben und eine Anerkennung zweifellos in Tschechien durchgeführt werden könnte (respektive von dort aus über die Schweizer Botschaft in Prag, falls die Mitwirkung der Schweizer Zivilstandsbehörden sich als unab- dingbar erweisen sollte), zumal die Beschwerdeführenden ihren An- walt in der Vollmacht vom 22. Mai 2009 ausdrücklich auch mit der Re- gelung der Geburtsregistrierung beauftragt haben, dass gemäss den zu beachtenden Bestimmungen des Dubliner Ab- kommens bei der vorliegenden familiären Konstellation nicht von ei- nem Auseinanderreissen der Familie respektive einer Trennung des in der Schweiz zur Welt gekommenen Kindes vom Rest der Familie aus- zugehen ist (vgl. insbesondere Art. 4 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 2 Bst. i VO Dublin), dass das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Akten davon aus- geht, dass die am 23. Juni 2009 gescheiterte Übergabe der Beschwer- deführenden auf ein Versehen der zuständigen tschechischen Behör- den zurückzuführen war, zumal die These einer Panne in der Kommu - nikation zwischen Einwanderungsbehörde und tschechischem Dublin- Office auch durch eine Telefon-/Aktennotiz der Sachbearbeiterin des schweizerischen Dublin-Offices vom 23. Juni 2009 bestätigt und be- kräftigt wird, dass den Beschwerdeführenden – in Gutheissung ihres Aktenein- sichtsgesuchs vom 20. Juli 2009 – eine Kopie dieser Telefon-/Aktenno- tiz zuzustellen ist, versehen mit Abdeckungen gestützt auf Art. 27 Abs. 1 VwVG, dass das Vorbringen der Beschwerdeführenden, die Überstellung ge- stützt auf das Dubliner Abkommen sei infolge Ablaufs der sechsmona- tigen Verwirkungsfrist gar nicht mehr zulässig (vgl. Eingabe vom 20. Juli 2009 S. 3) nicht zutreffend ist, weil diese Frist nicht durch die Einreise in die Schweiz, sondern gemäss Art. 19 Abs. 3 VO Dublin durch die Zustimmung der Rücknahme der Asylsuchenden oder "der Entscheidung über den Rechtsbehelf, wenn dieser aufschiebende Wir- kung hat" ausgelöst wird, dass die Tschechischen Behörden die Zustimmung zur Rücknahme der Beschwerdeführenden vorliegend am 9. März 2009 erklärt haben, womit die von den Beschwerdeführenden angesprochene Frist erst im September 2009 ausläuft (womit auch die Frage offen bleiben kann, ob es sich beim vorliegenden Beschwerdeverfahren, in dessen Rahmen Seite 6E-3783/2009 der Wegweisungsvollzug zweimal provisorisch ausgesetzt worden und auch im Urteilszeitpunkt ausgesetzt ist, um einen Rechtsbehelf im Sin- ne von Art. 19 Abs. 3 in fine VO Dublin handeln würde), dass das Bundesverwaltungsgericht nach dem Gesagten zum Schluss kommt, dass das BFM zu Recht in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch der Beschwerdeführenden nicht ein- getreten ist, dass an dieser Feststellung auch der aufgrund eines Fehlers der euro- päischen Partnerbehörde des BFM gescheiterte erste Übergabever- such nichts zu ändern vermag, auch wenn er die sechsköpfige Familie der Beschwerdeführenden zweifellos einer unnötigen Belastung aus- gesetzt hat, dass die Ablehnung eines Asylgesuchs oder das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG), vorliegend weder eine Aufenthaltsbewilli- gung noch ein Anspruch auf Erteilung einer solchen besteht (vgl. EMARK 2001 Nr. 21), weshalb die verfügte Wegweisung im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen steht und demnach vom Bundes- amt zu Recht angeordnet wurde, dass das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzli- chen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern re- gelt, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich ist (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bun- desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]), dass der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig ist, wenn völkerrechtli- che Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG), dass die Tschechische Republik unter anderem Mitgliedstaat des Ab- kommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ist, dass in der Beschwerde zu Recht anerkannt wird, dass dieses Land "grundsätzlich und in der Regel" seinen völkerrechtlichen Verpflichtun- gen nachkommt, wie sie sich namentlich aus den einschlägigen völker- rechtlichen Verträgen ergeben, die Schweiz allerdings die Wegweisung einer vulnerablen Familie nach Syrien "wohl nicht" anordnen würde, Seite 7E-3783/2009 während dies bei Tschechien "nicht sicher" sei (vgl. Beschwerde S. 4 f.), dass dieser spekulative Vergleich zwischen möglicherweise unter- schiedlichen Praxen der Asylbehörden der beiden interessierenden Staaten nicht ausreicht, die auch vorliegend zu erwartende Völker- rechtskompatibilität und Rechtsstaatlichkeit des tschechischen Verfah- rens konkret in Frage zu stellen, dass der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden nach Tschechien in Beachtung der massgeblichen völker- und landesrechtli- chen Bestimmungen zulässig ist, dass sich der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer als unzumut- bar erweist, wenn sie im Heimat- respektive Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medi- zinischer Notlage konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG), dass die geltend gemachten Gesundheitsprobleme des jüngsten Kin- des der Beschwerdeführenden in Tschechien behandelt werden könn- ten (vgl. die Ausführungen in der Instruktionsverfügung vom 15. Juni 2009 S. 4), aufgrund der Akten allerdings diesbezüglich gar nicht mehr von einer Behandlungsbedürftigkeit ausgegangen werden muss (die operative Behebung der Nabelhernie ist in der Schweiz offenbar am 10. oder 19. Juli 2009 vorgenommen worden [vgl. Eingabe vom 26. Ju- ni 2009] und in der letzten Eingabe der Beschwerdeführenden werden keine weiteren Beschwerden des Kleinkindes mehr erwähnt), dass die in der Eingabe vom 20. Juli 2009 auf die Umstände der ge- scheiterten Überführung nach Tschechien zurückgeführten Beschwer- den zweier älterer Kinder der Beschwerdeführenden (Verstörtheit, Stottern, Einnässen, allgemeine Symptome eines Traumas), der Zu- mutbarkeit einer erneuten Rückführung in den EU-Staat nicht entge- genstehen, dass die mit der konkreten Situation vertrauten Vollzugsbehörden – vorliegend des Kantons (...) mit Unterstützung des Dublin-Offices Schweiz – die Verantwortung für die Beurteilung der Reisefähigkeit im Zeitpunkt des Vollzugs und für die korrekte, sichere und menschenwür- dige Rückführung der Beschwerdeführenden tragen (vgl. diesbezüglich auch die Bestimmung von Art. 46 Abs. 2 AsylG), dass den Akten heute jedenfalls keine konkreten Hinweise für eine Ge fährdung der Beschwerdeführenden bei einer (erneuten) Rückkehr nach Tschechien zu entnehmen sind, weshalb der Vollzug der Wegwei- sung zumutbar ist, Seite 8E-3783/2009 dass der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden nach den vorstehenden Ausführungen zum Nichteintretenspunkt auch als mög- lich erscheint (Art. 83 Abs. 2 AuG), dass nach dem Gesagten der vom Bundesamt verfügte Vollzug der Wegweisung zu bestätigen ist, dass es den Beschwerdeführenden demnach nicht gelungen ist darzu- tun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde ab- zuweisen ist, dass die Begehren der Beschwerdeführenden seit dem Scheitern des ersten Vollzugsversuchs allerdings nicht mehr als aussichtslos im Sin- ne von Art. 65 Abs. 1 VwVG bezeichnet werden können und ihre pro- zessuale Bedürftigkeit belegt ist, weshalb das (Wiedererwägungs-)Ge- such um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gutzuheissen ist und keine Kosten aufzuerlegen sind, dass angesichts der rechtlichen und faktischen Umstände, die durch das Scheitern des ersten Rückführungsversuchs nach Tschechien her- vorgerufen worden sind, nunmehr auch die Notwendigkeit der Beigabe eines amtlichen Anwalts zu bejahen und das Gesuch um amtliche Ver- beiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG ebenfalls gutzuheissen ist, dass antragsgemäss der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden als amtlicher Anwalt eingesetzt wird, dass bisher keine Kostennote zu den Akten gereicht worden ist, sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten jedoch zuver- lässig abschätzen lässt (vgl. Art. 14 Abs. 2 in fine des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass das Honorrar des amtlichen Anwalts auf Fr. 1500.- festgesetzt wird, dass die (ebenfalls erneuerten) Gesuche um Befreiung von der Vor- schusspflicht und um Herstellung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache gegen- standslos werden. Seite 9E-3783/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die (Wiedererwägungs-)Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Beigabe eines amtlichen Anwalts (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG) werden gutgeheissen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Rechtsanwalt Bernhard Jüsi wird als amtlicher Anwalt der Beschwer- deführenden eingesetzt. 5. Das vom Bundesverwaltungsgericht zu begleichende Honorar des amtlichen Anwalts wird auf Fr. 1500.- festgesetzt. 6. Dieses Urteil geht an den amtlichen Anwalt der Beschwerdeführenden, das BFM und das Migrationsamt des Kantons (...). Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Karin Maeder-Steiner Versand: Seite 10