B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5756/2016 U r t e i l v o m 3 1 . O k t o b e r 2 0 1 7 Besetzung Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), Richterin Daniela Brüschweiler, Richter Simon Thurnheer, Gerichtsschreiber Martin Scheyli Parteien A._______, geboren am [...], Eritrea, vertreten durch lic. iur. Ursina Bernhard, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, [...], Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz Gegenstand Flüchtlingseigenschaft sowie Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des SEM vom 19. August 2016 / N (…) D-5756/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist eritreische Staatsangehörige der Volksgruppe der Tigrinya, stammt aus B._______ (Region Maekel) und hatte ihren letz- ten Wohnsitz in Asmara. Gemäss eigenen Angaben verliess sie ihren Hei- matstaat ungefähr im Oktober 2010 in Richtung Sudan, von wo sie im Mai 2014 nach Libyen weiterreiste. Am 31. Juli 2014 reiste sie unkontrolliert in die Schweiz ein und stellte ‒ gleichzeitig mit ihrem Ehemann, C._______ ‒ gleichentags beim Empfangs - und Verfahrenszentrum Kreuzlingen ein Asylgesuch. Das vormalige Bundesam t für Migration (BFM) beziehungs- weise in der Folge das Staatssekretariat für Migration (SEM) befragte die Beschwerdeführerin am 12. August 2014 summarisch und am 13. Oktober 2015 eingehend zu ihren Asylgründen. Zwischenzeitlich wurde sie für die Dauer des Asylverfahrens dem Kanton Bern zugewiesen. B. Im Rahmen ihrer Befragungen machte die Beschwerdeführerin im Wesent- lichen geltend, sie habe während sieben Jahren, bis kurz vor ihrer Ausreise im Jahr 2010, bei einem Minister der eritreischen Regierung in Asmara als Hausgehilfin gearbeitet. Im Laufe der Jahre habe sie immer wieder Aufge- bote zum Militärdienst erhalten, denen sie aber nicht Folge geleistet habe. Wegen dieser Aufgebote habe sie sich ständig verstecken müssen, und deswegen habe sie sich schliesslich zur Ausreise aus Eritrea entschieden. Im Sudan habe sie ihren Ehemann kennengelernt und geheiratet, der aus der gleichen Region in Eritrea wie sie selbst stamme. C. Mit Verfügung vom 26. Mai 2016 anerkannte das SEM den Ehemann der Beschwerdeführerin, C._______, als Flüchtling und gewährte ihm in der Schweiz Asyl. D. Mit Verfügung vom 19. August 2016 (eröffnet am 22. August 2016) lehnte das SEM das Asylgesuch der Beschwerdeführerin ab. Gleichzeitig stellte das Staatssekretariat fest, nachde m ihrem Ehemann mit Verfügung vom 26. Mai 2016 in der Schweiz Asyl gewährt worden sei, habe die Beschwer- deführerin grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbe- willigung. Der diesbezügliche Entscheid falle in die Zuständigkeit der kan- tonalen Migrationsbehörde. D-5756/2016 Seite 3 E. Diese Verfügung focht die Beschwerdeführerin mit Eingabe ihrer Rechts- vertreterin vom 20. September 2016 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dabei beantragte sie, es sei wegen subjektiver Nachfluchtgründe nach il- legaler Ausreise aus ihrem Heimatstaat Eritrea ihre Flüchtlingseigenschaft festzustellen, eventualiter sei sie in die Flüchtlingseigenschaft und in das Asyl ihres Ehemannes einzubeziehen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um die Gewährung der unentg eltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um Beiordnung ihrer Rechtsvertreterin als amt- liche Rechtsbeistä ndin gemäss Art. 110a des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31). Mit der Beschwerdeschrif t wurde unter anderem eine Hono- rarabrechnung eingereicht. Auf die Begründung der Beschwerde wird, so- weit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. F. Mit Zwischenverfügung der Instruktionsrichterin vom 23. September 2016 wurden die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführu ng und um Bestellung einer amtlichen Rechtsbeiständin ‒ als welche die bis- herige Rechtsvertreterin eingesetzt wurde ‒ gutgeheissen. G. Mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2016 hielt das SEM vollumfänglich an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. H. Mit Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2016 wurde der Beschwerdeführe- rin bezüglich der Vernehmlassung der Vorinstanz das Replikrecht erteilt. I. Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 20. Oktober 2016 äusserte sich die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung des SEM. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Über Beschwerden ge- gen Verfügungen, die gestützt auf das AsylG durch das SEM erlassen wor- den sind, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich (mit D-5756/2016 Seite 4 Ausnahme von Verfahren betreffend Personen, gegen die ein Ausliefe- rungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen) end- gültig (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31–33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können im Anwen- dungsbereich des AsylG die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslic h Missbrauch und Überschreitung des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. Die Beschwerdeführerin ist legitimiert; auf ihre frist- und formgerecht ein- gereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). 3. 3.1 In einem ersten Schritt ist darauf einzugehen, dass die Beschwerde- führerin vorbringt, um dem Militärdienst zu entkommen, sei sie auf illegale Weise aus Eritrea ausgereist und in den Sudan gelangt. Damit werden durch die Beschwerdeführerin subjektive Nachfluchtgründe geltend ge- macht. 3.2 Als subjektive Nachfluchtgründe gelten insbesondere illegales Verlas- sen des Heimatlandes (sog. Republikflucht), Einreichung eines Asylge- suchs im Ausland oder aus Sicht der heimatlichen Behörden unerwünschte exilpolitische Betätigungen, wenn sie die Gefahr einer zukünftigen Verfol- gung begründen. Personen mit subjektiven Nachfluchtgründen erhalten zwar kein Asyl, werden jedoch als Flüchtli nge vorläufig aufgenommen (Art. 54 AsylG; vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1 sowie Entscheidungen und Mit- teilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 1 E. 6.1, EMARK 2000 Nr. 16 E. 5a, jeweils m.w.N.). Du rch Republikflucht zum Flüchtling wird, wer sich aufgrund der unerlaubten Ausreise mit Sank- tionen seines Heimatlandes konfrontiert sieht, die bezüglich ihrer Intensität und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen. 3.3 3.3.1 Die Praxis der schweizerischen Asylbehörden zur Frage der flücht- lingsrechtlichen Relevanz illegaler Ausreise aus Eritrea hat sich schritt- weise entwickelt. Dabei ist zunächst die vor einiger Zeit getroffene Ein- schätzung zu erwähnen, dass ein legales Verlass en Eritreas lediglich mit D-5756/2016 Seite 5 einem gültigen Reisepass und einem zusätzlichen Ausreisevisum möglich ist und dass Ausreisevisa seit mehreren Jahren nur unter sehr restriktiven Bedingungen und gegen Bezahlung hoher Geldbeträge an wenige als loyal beurteilte Personen ausgestellt werden, wobei Kinder ab 11 Jahren, Män- ner bis zum Alter von 54 Jahren und Frauen bis 47 Jahre grundsätzlich von der Visumserteilung ausgeschlossen sind. Demnach erachte das eritrei- sche Regime das illegale Verlassen des Landes als Zeichen p olitischer Opposition gegen den Staat (vgl. etwa den als Referenzurteil publizierten Entscheid des BVGer D-4787/2013 vom 20. November 2014 E. 8.2 f.). 3.3.2 Auch gemäss der soeben erwähnten Rechtsprechung war aber nicht von einem Automatismus in dem Sinne auszugehen, dass von einer eritre- ischen Herkunft und der Zugehörigkeit zu einer Altersgruppe, die erschwer- ten Ausreisebedingungen unterworfen ist, ohne weiteres auf eine illegale Ausreise zu schliessen gewesen wäre. So ist trotz der erwähnten Schwie- rigkeiten, die Bedingungen für eine legale Ausreise zu erfüllen, die Mög- lichkeit nicht auszuschliessen, dass im Einzelfall Ausreisevisa durch die Bezahlung von Schmiergeldern an korrupte Beamte in niedrigen Rängen erlangt werden können (vgl. European Asylum Support Off ice [EASO], EASO-Bericht über Herkunftsländerinformationen: Länderfokus Eritrea, Mai 2015, S. 54). Des Weiteren ist auch die Möglichkeit in Betracht zu zie- hen, dass die betroffene Person nicht zum geltend gemachten Zeitpunkt aus Eritrea ausgereist ist, sondern sich bereits seit geraumer Zeit im Aus- land aufgehalten hat, so insbesondere in einem der Nachbarländer Äthio- pien oder Sudan. Insofern entband die soeben erwähnte asylbehördliche Praxis die betroffene Person nicht davon, die Umstände ihrer behaupteten illegalen Ausreise aus Eritrea in objektiv nachvollziehbarer Weise zu schil- dern und somit glaubhaft zu machen (vgl. das Referenzurteil D-4787/2013 vom 20. November 2014 E. 9). 3.3.3 Diese Praxis wurde durch das Bundesverwaltungsgericht zuletzt im Rahmen eines länderspezifischen Koordinationsentscheids betreffend Erit- rea insofern angepasst und erneuert, als nunmehr die Glaubhaftigkeit einer geltend gemachten illegalen Ausreise unter bestimmten Umständen offen- bleiben kann (zum Folgenden Urteil D-7898/2015 vom 30. J anuar 2017 E. 4.6‒5 [als Referenzurteil publiziert]). Gestützt auf eine umfassende Ana- lyse der politischen und menschenrechtlichen Entwicklungen in Eritrea ge- langte das Gericht zur Einschätzung, dass die bisherige Praxis, wonach eine (glaubhafte) illegale Ausreise als solche zur Flüchtlingseigenschaft führte, nicht mehr aufrechterhalten werden kann (ebd., E. 5.1 f.). Dabei wurde festgestellt, dass in jüngerer Zeit zahlreiche Personen, die illegal D-5756/2016 Seite 6 aus Eritrea ausgereist waren, relativ problemlos in ihre Heimat zurückkeh- ren konnten. Angesichts dessen ist nicht mehr mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG droht. Ein erhebliches Risiko einer Bestrafung bei einer Rück- kehr gestützt auf asylrelevante Motive ist nur dann anzunehmen, wenn nebst der illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzutreten, welche die asyl- suchende Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebi g erscheinen lassen. Eine illegale Ausreise eritreischer Staatsangehöriger aus ihrem Heimatstaat allein reicht zur Begründung der Flüchtlingseigen- schaft somit nicht aus. Vielmehr bedarf es hierzu zusätzlicher Anknüp- fungspunkte, die zu einer Schärfung des P rofils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr führen können. 3.4 Das Vorliegen solcher zusätzlicher Faktoren ist im Falle der Beschwer- deführerin zu verneinen. Das SEM ist in der angefochtenen Verfügung zur Beurteilung gelangt, e s sei nicht glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt ihrer Ausreise aus Eritrea von den dortigen Behörden wegen Nichterfüllung ihrer militärischen Dienstpflicht gesucht worden sei. Zum ei- nen habe sie bei ihren Befragungen im vorinstanzlichen Ve rfahren ange- geben, ihr letztes Aufgebot im Alter von 33 Jahren erhalten zu haben, wäh- rend sie im Alter von 42 Jahren aus Eritrea ausgereist sei. Zwischen den behaupteten Aufgeboten zum Militärdienst und der Ausreise bestehe somit schon in zeitlicher Hinsic ht kein nachvollziehbarer Zusammenhang. Zum anderen habe die Beschwerdeführerin nach eigener Aussage während der letzten sieben Jahre vor ihrer Ausreise für einen eritreischen Minister gear- beitet, und auch angesichts dessen könne nicht von einem Verfolgungsin- teresse des eritreischen Staats ausgegangen werden. Diesen Argumenten der Vorinstanz ist zu folgen, zumal deren Verfügung in diesem Punkt un- angefochten geblieben ist. Zu erwähnen ist ausserdem, dass die Be- schwerdeführerin ihre Stelle beim fraglichen eritreischen Minister nach ei- genen Angaben im guten Einvernehmen mit ihrem Arbeitgeber aufgab, und auch unter diesem Aspekt sind somit keine Schwierigkeiten mit den eritre- ischen Behörden anzunehmen. Schliesslich sind auch keine sonstigen Gründe ersichtlich, welche die Beschwerdeführerin in den Augen des erit- reischen Regimes als missliebige Person erscheinen lassen kön nten. Nach dem zuvor Gesagten liesse sich somit aus einer illegalen Ausreise der Beschwerdeführerin ‒ ungeachtet der Glaubhaftigkeit ‒ keine begrün- dete Furcht vor einer zukünftigen asylrelevanten Verfolgung ableiten. Wie bereits erwähnt, kann die Frage der Glaubhaftigkeit der illegalen Ausreise daher offenbleiben. D-5756/2016 Seite 7 3.5 Somit hat die Vorinstanz zu Recht darauf geschlossen, dass keine sub- jektiven Nachfluchtgründe wegen illegaler Ausreise vorliegen und die Be- schwerdeführerin somit die Flüchtlingseigenschaft unter diesem Aspekt nicht erfüllt. 4. 4.1 Mit der Beschwerdeschrift wird des Weiteren beantragt, die Beschwer- deführerin sei gestützt auf Art. 51 Abs. 1 A sylG in die Flüchtlingseigen- schaft und in das Asyl ihres Ehemannes einzubeziehen. 4.2 Das SEM hat in der angefochtenen Verfügung und ebenso im Rahmen der Vernehmlassung auf Beschwerdeebene im Wesentlichen den Stand- punkt vertreten, eine zentrale Bedingung für d en Einbezug in die Flücht- lingseigenschaft des Ehegatten gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG bilde, dass bereits vor der Flucht aus dem Verfolgerstaat eine gelebte Beziehung be- ziehungsweise ein gemeinsamer Haushalt bestanden habe. Die Be- schwerdeführerin habe ihren Ehemann, C._______, im Sudan kennenge- lernt und geheiratet, nachdem sie ihn zuvor nicht gekannt habe. Die Ehe- schliessung sei demnach erst nach der Flucht aus Eritrea erfolgt, womit die Voraussetzungen für den Einbezug der Beschwerdeführerin in die Flücht- lingseigenschaft ihres Ehemannes nicht erfüllt seien. 4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zuletzt im Rahmen des Ent- scheids D–3175/2016 vom 17. August 2017 (Koordinationsurteil; zur Pub- likation als BVGE vorgesehen) mit den Anspruchsvoraussetzungen des Familienasyls auseinandergesetzt. Dabei stellte es fest, dass sich weder aus dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 AsylG ergibt, dass die anspruchsbe- rechtigten Personen durch die Flucht getrennt worden sein müssen, noch dass es der ratio legis entspricht, die Anwe ndung dieser Bestimmung auf Fälle zu beschränken, in denen die Familiengemeinschaft durch die Flucht getrennt wurde (ebd., E. 4.2 f.). Somit ergibt sich, dass – besondere Um- stände vorbehalten – die sich in der Schweiz aufhaltenden anspruchsbe- rechtigten Angehörigen des Flüchtlings gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG auch dann als Flüchtlinge anerkannt werden und Asyl erhalten, wenn vor deren Einreise in die Schweiz keine Familiengemeinschaft bestanden hatte, die durch die Flucht des Flüchtlings getrennt wurde (ebd., E. 4.4.1). Die ratio legis gebietet mit anderen Worten, den Status der Familie des Flüchtlings einheitlich zu regeln, ungeachtet dessen, ob die Familienge- meinschaft vorbestanden hat oder erst in der Schweiz begründet wurde. Ehegatten von Flüchtlingen sind deshalb als Flüchtlinge anzuerkennen und D-5756/2016 Seite 8 es ist ihnen Asyl zu gewähren, auch wenn die Ehe erst in der Schweiz ge- schlossen wurde, und auch in der Schweiz geborene Kinder von Flüchtlin- gen sind als Flüchtlinge anzuerkennen (Art. 51 Abs. 3 AsylG). 4.4 Diese Ausführungen haben ‒ wiederum gestützt auf den Wortlaut und die ratio legis von Art. 51 Abs. 1 AsylG ‒ offensichtlich auch dann zu gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Begründung der Familiengemeinschaft beziehungsweise die Eheschliessung in einem Drittstaat und mithin bereits vor der Einreise in die Schweiz erfolgt ist. 4.5 Wie sich erwiesen hat (zuvor, E. 3.4 f.), erfüllt die Beschwerdeführerin die Flüchtlingseigenschaft nicht selbständig nach Art. 3 AsylG (vgl. Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Es ist auch weder bestritten, noch steht in Frage, dass die Beschwerdeführerin die Ehegattin von C._______ ist, welchem mit Verfügung des SEM vom 26. Mai 2016 die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt und in der Schweiz Asyl gewährt wurde. Aus den Akten ergeben sich ferner auch keine besonderen Umstände, die gegen die Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG sprechen würden. Die Voraussetzungen für die Gewährung des Familienasyls sind folglich gegeben. 4.6 Somit ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung aufzuheben und das SEM anzuweisen ist, die Beschwerdefüh- rerin gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtling anzuerkennen und ihr Asyl zu gewähren. Soweit mit der Beschwerde beantragt wird, der Be- schwerdeführerin sei die originäre Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, ist dieses Rechtsbegehren abzuweisen. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wäre der Beschwer- deführerin an sich die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 2 und 3 des R eglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG). Indessen wurde der mit der Beschwer- deschrift gestellte Antrag auf unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Zwischenverfügung vom 23. September 2016 gut- geheissen. Somit hat die Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten zu tragen. D-5756/2016 Seite 9 5.2 Nachdem die Beschwerdeführerin hinsichtlich des Einbezugs in das Familienasyl – und insofern teilweise – obsiegt hat, ist ihr eine angemes- sene, um die Hälfte reduzierte Parteientschä digung zu entrichten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Art. 7 ff. VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9‒13 VGKE) und die als angemessen erscheinende Kostennote der Rechtsvertreterin vom 20. September 2016, unter Berücksichtigung der nach diesem Datum noch erfolgten Eingabe sowie um die Hälfte gekürzt (Art. 7 Abs. 2 VGKE) sind der Beschwerdeführerin Fr. 750.‒ (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu- zusprechen. Dieser Betrag ist der Beschwerdeführerin durch das SEM zu entrichten. Der Anspruch auf amtliches Honorar der als amtliche Rechts- beiständin im Sinne von Art. 110 a AsylG eingesetzten Rechtsvertreterin wird insoweit gegenstandslos. 5.3 Im Umfang des Unterliegens ist der als unentgeltliche Rechtsbeistän- din eingesetzten Rechtsvertreterin ein amtliches Honorar zulasten der Ge- richtskasse in der Höhe von Fr. 750.‒ (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-5756/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung des SEM vom 19. August 2016 aufgehoben wird. 2. Das SEM wird angewiesen, die Beschwerdeführerin gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtling anzuerkennen und ihr Asyl zu gewähren. 3. Der Beschwerdeantrag auf Zuerkennung der originären Flüchtlingseigen- schaft wird abgewiesen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Der Beschwerdeführerin wird eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 750.‒ zugesprochen, die ihr durch das SEM zu entrichten ist. 6. Der amtlichen Rechtsbeiständin wird zulasten der Gerichtskasse ein Ho- norar von Fr. 750.‒ zugesprochen. 7. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bendicht Tellenbach Martin Scheyli Versand: