Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT220033-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner Urteil vom 28. April 2022 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Erbschaft des B._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch C._____, Erbe und Willensvollstrecker dieser vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 21. Januar 2022 (EB211062-L) - 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Mit schriftlich begründetem Urteil vom 21. Januar 2022 wies die Vorinstanz das Begehren der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) um definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 47'297.70 nebst Zins zu 5% seit dem 3. August 2021 sowie Fr. 500.– und Fr. 138.90 in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 7, Zahlungsbefehl vom 3. August 2021, ab (Urk. 24 = Urk. 28 S. 9). Hintergrund ist eine Forderung der Gesuchstel- lerin gegen die Erbschaft ihres ehemaligen Ehegatten B._____ (fortan Gesuchs- gegnerin): Mit Scheidungsurteil vom 20. April 1999 des Bezirksgerichts Zürich wurde B._____ verpflichtet, der Gesuchstellerin eine lebenslängliche, passiv ve r- erbliche monatliche Unterhaltsrente in Höhe von zunächst Fr. 7'000.– während eines Jahres ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und anschliessend Fr. 5'000.– auszurichten. Ferner wurde die Gesuchstellerin für berechtigt erklärt, nach dem Tod von B._____ die Kapitalisierung und Auszahlung der Restrente nach den R e- geln der Barwerttafel n von Stauffer/Schaetzle zu verlangen (Urk. 5/7 S. 2, S. 4). Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 verlangte die Gesuchstellerin von der G e- suchsgegnerin die Kapitalisierung der Restrente (Urk. 16). Nachdem die G e- suchsgegnerin die Forderung nicht bezahlt hatte, verlangte die Gesuchstellerin die definitive Rechtsöffnung für die monatlichen Unterhaltsbeiträge von Dezember 2020 bis August 2021 (Urk. 1 Rz. 10 ff.). Dieses Begehren wies die Vorinstanz mit Urteil vom 21. Januar 2022 ab (Urk. 28 S. 9). 2. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 11. Februar 2022 rechtzeitig ( Art. 321 Abs. 2 ZPO und Urk. 25a) Beschwerde mit den folgen- den Anträgen (Urk. 27 S. 2): "1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Januar 2022, G e- schäfts-Nr. EB211062, sei aufzuheben. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Eventualiter sei das Verfahren zur neuen Entscheidung an die Vor in- stanz zurückzuweisen." und den folgenden Rechtsbegehren (Urk. 27 S. 2): - 3 - "1. Es sei in der Betreibung Nr. 1 des Be treibungsamtes Zürich 7 (Zah- lungsbefehl vom 3. August 2021) der Rechtsvorschlag des Beschwer- degegners aufzuheben und definitive Rechtsöffnung zu erteilen für: – unbezahlt gebliebene Unterhaltsbeiträge, gemäss rechtskräftigem Scheidungsurteil vom 20. April 1999 (Bezirksgericht Zürich, Prozess - Nr. U/CE940943) im Umfang von: Fr. 47'297.70, zuzüglich Zins zu 5 % seit 3. August 2021 sowie für – Fr. 500.00 Spruchgebühr Arrestbefehl vom 23. August 2021 – Fr. 138.90 Kostenrechnung des Betreibungsamtes vom 11. August 2021 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteu- er) zulasten des Beschwerdegegners." 3. Mit Verfügung vom 18. Februar 2022 wurde auf das Gesuch um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten und von der Gesuchstellerin ein Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 750.– eingefordert (Urk. 30). Dieser ging fristgerecht ein (Urk. 31). 4. Die vorinstanzlichen Akten sowie die Akten des Arrestverfahrens wu r- den beigezogen (Urk. 1-25; Urk. 26/1-5). Da s ich die Beschwerde – wie nachfol- gend aufzuzeigen sein wird – sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, er- übrigt sich das Einholen einer Beschwerdeantwort (Art. 322 Abs. 1 ZPO). II. Prozessuale Vorbemerkungen Gemäss Art. 251 lit. a ZPO untersteht das R echtsöffnungsverfahren den Regeln des Summarverfahrens. Für dieses sieht die Zivilprozessordnung grundsätzlich keinen doppelten Schriftenwechsel vor. Vielmehr tritt der Akte n- schluss in der Regel bereits mit dem Abschluss des ersten Schriftenwechsels ein. Es besteht insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass mit der gebotenen Zurückhaltung ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden kann, wenn er sich nach den Umständen als erforderlich erweist. Nach dem ersten bzw. allenfalls zweiten Schriftenwechsel können Noven nur noch unter den engen Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden (BGE 146 III 237, E. 3.1. m.w.H.). Wer - 4 - sich auf Noven beruft, hat (in der Noveneingabe) deren Zulässigkeit nachzuwei- sen. Die Partei, welche das Novenrecht beansprucht, hat im Einzelnen insbeson- dere darzutun, warum ein früheres Vorbringen nicht möglich war und worin die hierfür unternommenen Anstrengungen bestanden haben; sie ist insoweit b e- hauptungs- und beweisbelastet (BGer 4A_38/2020 vom 22. Juli 2020, E. 5.1.3.; OGer ZH RT180120 vom 12.02.2019, E. 3.3.3. m.w.H.). III. Materielles 1. Vertrauliche Vergleichsgespräche 1.1. Die Vorinstanz erwog, Rechtsanwältin X1._____ habe im Namen der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 erklärt, die Kapitalisierung der Rente zu wünschen (Urk. 28 S. 6). Die Einwände der Gesuchstellerin ver- möchten nichts am klaren Wortlaut i hres Schreibens vom 12. Oktober 2020 zu verändern. Darin habe die Gesuchstellerin di e Kapitalisierung der Restrente be- dingungslos und unter Fristansetzung verlangt. Inwiefern dies ein Angebot dar- stellen solle, welches zu einem Vergleich führen könnte, sei nicht ersichtlich. Da- ran ändere auch nichts, dass die Gesuchstellerin im genannten Schreiben z u- nächst den "Wunsch" geäussert habe, die Rente zu kapitalisieren, und sie in einer dem Schreiben vorangehenden E -Mail am 24. September 2020 noch eine Rüc k- meldung seitens der Gesuchsgegnerin habe abwarten wollen. Auch nicht nac h- vollziehbar erscheine, dass die Frist lediglich dazu gedient haben soll e, das A n- gebot zu befristen, um die Gesuchsgegnerin zu einem Vergleich zu motivieren (Urk. 28 S. 7). 1.2. Die Gesuchstellerin rügt, um den Sachverhalt richtig festzustellen, hät- te das Schreiben vom 12. Oktober 2020 aus seinem konkreten Sinngefüge her- aus interpretiert werden müssen (Urk. 27 Rz. 14). Die Berücksichtigung des Kon- textes dränge sich nur schon auf, weil im Schreiben vom 12. Oktober 2020 explizit auf eine E -Mail vom 24. September 2020 verwiesen werde. In dieser habe die Gesuchstellerin den Rechtsanwalt der Gesuchsgegnerin um eine "klare und ver- bindliche Rückmeldung" zu einer allfälligen Kapitalisierung der Rente ersucht. Sie habe über ihre damalige Rechtsanwältin vom Gegenanwalt verlangt, "klar und - 5 - verbindlich mitzuteilen, von welcher Kapitalsumme Ihr Mandant heute ausgeht". Darin komme zum Ausdruck, dass sich die Parteien stets darüber im K laren ge- wesen seien, dass die Kapitalsumme nur über einen Vergleich realisierbar sei (Urk. 27 Rz. 15). Das Schreiben vom 12. Oktober 2020 sei ein vertrauliches Ver- gleichsdokument und dessen Einreichen beim Gericht stelle eine Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA dar. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vermöge ei n Verstoss gegen die Berufsregeln eine Rechtswidrigkeit nach Art. 152 Abs. 2 ZPO zu begründen, weshalb das Schreiben im vorliegenden Verfahren keine Beac h- tung finden dürfe. Bei der Interpretation des Schreibens sei das Augenmerk auf das Ganze zu richten. O hne Berücksichtigung des Zusammenhangs könne nicht beurteilt werden, was es mit dem Schreiben vom 12. Oktober 2020 auf sich habe. Erst aus dem dargelegten Kontext werde deutlich, dass es sich beim fraglichen Schreiben um ein Vergleichsangebot gehandelt habe, welches die Gesuchs geg- nerin jedoch ausgeschlagen habe. Über diese Tatsache könne die "harte" Form u- lierung, die den vorläufigen Endpunkt der langwierigen Vergleichsgespräche dar- gestellt habe, nicht hinwegtäuschen (Urk. 27 Rz. 18). 1.3. Den vorinstanzlichen Erwägungen zur Qualifikation des Schreibens vom 12. Oktober 2020 ist vollumfänglich zuzustimmen. Zwar unterliegen Ver- gleichsgespräche zwischen Rechtsanwälten ohne weiteres der Vertraulichkeit (BGE 144 I I 473, E. 4.6.1.). Dass Parteien bzw. deren Anwälte aussergeri chtlich miteinander kommunizieren, macht die entsprechende Korrespondenz allerdings nicht automatisch zu (vertraulichen) Vergleichsgesprächen. Die vormalige Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, Rechtsanwältin X1._____, bracht e weder im E- Mail vom 24. September 2020 noch im Schreiben vom 12. Oktober 2020 zum Ausdruck, dass es sich hierbei um Vergleichsgespräche handle. Wie di e Vo- rinstanz zutreffend erwog, brachte die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 offensicht lich keinen Vorschlag, sondern eine klare Forderung unter Fristansetzung mit Sendungsverfolgung vor: So hielt sie "der Klarheit hal- ber" fest, dass sie die Kapitalisierung im Betrag von Fr. 838'444.– "verlange" und dieser Betrag bis am 20. Oktober 2020 auf ihr Konto zu überweisen sei (Urk. 16). Eine ausdrückliche Forderung unter Ansetzung einer kurzen, rund einwöchigen Frist kann ohne weitere Anhaltspunkte nach Treu und Glauben nicht als Angebot - 6 - verstanden werden. Auch der "Kontext" bzw. das E-Mail vom 24. September 2020 sprechen dagegen, dass die Parteien Vergleichsgespräche geführt haben sollen. So verlangte die Gesuchstellerin im genannten E-Mail eine verbindliche Rückmel- dung (Urk. 22/3). Wesensmerkmal von Vergleichsgesprächen ist jedoc h gerade, dass Vorschläge unterbreitet werden können, ohne dass diese zu bindenden Ver- pflichtungen führen. Mit der Forderung nach einer verbindlichen Rückmeldung gab die Gesuchstellerin zu verstehen, dass sie die Gesuchsgegnerin auf ihrer Antwort behaften wolle , womit es sich bei der entsprechenden Korrespondenz nicht um Vergleichsgespräche handeln konnte. Damit hat die Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig festgestellt, indem sie das Schreiben nicht als Vergleichs dokument qualifizierte. Hätte die Gesuchstellerin bzw. der en Anwältin gewollt, dass diese Schreiben vertraulich bleiben, so wäre sie nach Art. 26 der Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbandes – welchem Rechtsanwältin X1._____ angehört – verpflichtet gewesen, dies klar z um Au s- druck zu bringen (vgl. auch BGer 2C_500/2020 vom 17. März 2021, E. 4.4.). Da sich dies beiden Schreiben nicht entnehmen lässt, ist mit der Vorinstanz festz u- halten, dass es sich beim Schreiben vom 12. Oktober 2020 nicht um ein vertrauli- ches Vergleichsdokument handelt und dieses somit im vorliegenden Prozess be- rücksichtigt werden kann. 2. Alternativermächtigung und Wahlrecht 2.1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchstellerin sei die Möglichkeit einge- räumt worden, anstatt der primär geschuldeten Unterhaltsbeiträge nach dem Ab- leben von B._____ die Kapitalisierung der Restrente zu verlangen. Damit stünden die Leistungen nicht wahlweise nebeneinander zur Verfügung, sondern alternativ subsidiär (Urk. 28 S. 6). Auch wenn die Gesuchsgegnerin in der Betreibung der Unterhaltszahlungen für August bis November 2020 keinen Rechtsvorschlag er- hoben habe, könne daraus nicht abgeleitet werden, dass ihrer Meinung nach wei- terhin Unterhaltsbeiträge geschuldet sein sollten. Selbst wenn dies der Fall gew e- sen wäre, würde dies nichts daran ändern, dass die Ausübung des Wahlrechts nicht von einer Zustimmung abhängig sei. Ebenfalls ins Leere gehe das Argument der Gesuchstellerin, sie habe das Wahlrecht bereits zugunsten der periodischen - 7 - Unterhaltsbeiträge ausgeübt, indem sie diese nach dem Tod des Ex -Ehemanns weiterhin geltend gemacht habe: Das Wahlrecht habe nur zugunsten der Kapital- leistung ausgeübt werden können und sei zeitlich auch nicht befristet gewesen. So lange das Wahlrecht nicht ausgeübt worden sei – wie es vorliegend gesche- hen sei –, seien die monatlichen Unterhaltsleistungen vorgesehen gewesen. Die Gesuchstellerin habe mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 von der ihr in der mit Urteil vom 20. April 1999 genehmigten Scheidungsvereinbarung eingeräumten Al- ternativermächtigungsbefugnis Gebrauch gemacht. Diese Erklärung sei unwider- ruflich. Nach Ausübung dieser Befugnis sei fortan bloss noch die Kapitalleistung geschuldet. Dass sich die Parteien über die Berechnungsweise der Restrente nicht einig gewesen seien, sei dabei nicht von Relevanz (Urk. 28 S. 7 f.). 2.2. Die Gesuchstellerin rügt, es habe nie ein ausübbares Wahlrecht vorge- legen. Ein Wahlrecht setze mindestens zwei Optionen voraus. Im vorliegenden Fall habe der vermeintlichen Wahlmöglichkeit zu Gunsten der Kapitalisierung seit jeher der Fakt im Weg gestanden, dass sich die Parteien über die Art der Berec h- nung der Kapitalzahlung nicht einig gewesen und nicht einig geworden seien (Urk. 27 Rz. 21). Dieses Problem habe die Vergleichsgespräche erst erforderlich gemacht. Wenn in Bezug auf die Art der Berechnung der kapitalisierten Restrente Klarheit respektive Übereinstimmung vorgelegen hätte, hätte die Gesuchstellerin jederzeit das Wahlrecht ausüben können und wäre nicht auf eine Zustimmung der Gegenseite angewiesen gewesen. Der Vorinstanz sei daher nicht zuzustimmen, wenn sie festhalte, es sei nicht von Relevanz, dass sich die Parteien über die B e- rechnungsweise der Restrente nicht einig gewesen seien (Urk. 27 Rz. 22). Selbst wenn die Gesuchstellerin im Rahmen einer Alternativermächtigung tatsäc hlich ein Wahlrecht hätte ausüben können, so hätte die Vorinstanz die falschen rechtlichen Schlüsse gezogen. Sie habe sich nämlich auf den Standpunkt gest ellt, die G e- suchstellerin habe unwiderruflich eine Erklärung zu Gunsten der kapitalisierten Rente abgegeben (Urk. 27 Rz. 24). Der Bundesgerichtentscheid, auf welchen sich die Vorinstanz zur Begründung der vermeintlichen Unwiderruflichkeit berufen habe, sei jedoch für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Anders als in BGE 63 II 84 habe die Gesuchstellerin eine Kapitalsumme als Ersatzleistung nie verfolgt und - 8 - somit nicht beide Leistungen geltend gemacht. Andererseits seien im vorliegen- den Fall schlicht keine schützenswerten Schuldnerinteressen der Gesuchsgegne- rin ersichtlich, zumal sie sich seit Jahren w eigere, überhaupt eine Leistung zu er- bringen (Urk. 27 Rz. 27). Wesentlich überzeugender erscheine die Lehrmeinung von Tuhr/Peter, gemäss welchen das Verlangen der Ersatzleistung nicht als rechtsgestaltendes Rechtsgeschäft gelte und daher nicht unwiderrufli ch sei. Der Gläubiger, der die Ersatzleistung verlangt habe, könne, wenn der Schuldner nicht darauf eingehe, die Hauptleistung fordern. Im vorliegenden Fall habe die Ge- suchsgegnerin keine Leistung angeboten und auch keine akzeptiert, sei also auf nichts eingegangen. Folglich ermangele es an einer inneren Rechtfertigung, die Interessen der Gesuchsgegnerin zu schützen und umgekehrt den Anspruch auf die Hauptleistung abzuweisen. Es gehe nicht an, dass die Gesuchsgegnerin ei- nerseits die Unterhaltsbeiträge nicht mehr bezahlen müsse und gleichzeitig die Auszahlung der kapitalisierten Rente verweigern könne. Da im vorliegenden Fall kein schützenswertes Schuldnerinteresse vorliege, könne der Entscheid BGE 63 II 84 nicht einschlägig sein (Urk. 27 Rz. 28). 2.3. Entgegen der Gesuchstellerin (Urk. 27 Rz. 21 f.) steht weder die Tat- sache, dass sich die Parteien über die Höhe der kapitalisierten Rente nicht einig geworden sind, noch der Umstand, dass deren Berechnungsart allenfalls unklar ist, einem ausübbaren Wahlrecht entgegen. Das Scheidungsurteil legt klar und unmissverständlich fest, dass der Gesuchstellerin ein Wahlrecht zugunsten einer kapitalisierten Rente zusteht und dass deren Höhe mit Hilfe der Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle zu berechnen ist. Es lässt sich dem Scheidungsurteil in keiner Weise entnehmen, dass eine Einigung der Parteien Voraussetzung für die Aus- übung des Wahlrechts darstellt. Zur Bestimmung der Kapitalforderung sind die für massgebend erklärten Berechnungsgrundlagen – die Barwerttafeln – durch die Parteien oder (im Streitfall) durch den ordentlichen Richter anzuwenden und aus- zulegen. Wenn die Gesuchstellerin geltend macht, die Berechnungsart sei trotz des Verweises auf die Barwerttafeln unklar und deswegen liege gar kein gültiges Wahlrecht vor, wendet sie sich im Ergebnis gegen das Scheidungsurteil oder die diesem zugrunde liegende Scheidungsvereinbarung, welche sie als unklar oder fehler- bzw. lückenhaft erachtet. Ein rechtskräftiges Urteil kann jedoch – selbst - 9 - wenn es unklar oder fehlerhaft wäre – durch das Rechtsöffnungsgericht weder abgeändert noch ergänzt und auch nicht ausgelegt werden (BGE 13 5 III 315, E. 2.3; BGer 5A_261/2018 vom 4. Februar 2019, E. 3.1.). Insofern ist lediglich massgebend, dass das Scheidungsgericht die Vereinbarung der Parteien – mits- amt der Klausel betreffend das Wahlrecht der Gesuchstellerin – genehmigt und zum Urteil erhoben hat. Damit wurde der Gesuchstellerin mit Urteil vom 20. April 1999 rechtskräftig ein Wahlrecht zugunsten einer Kapitalabfindung eingeräumt, deren Höhe nach den Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle zu berechnen ist. 2.4. Die Qualifikation der fraglichen Klausel als Alternativermächtigung wird von der Gesuchstellerin nicht gerügt und erweist sich als zutreffend. Damit bleibt zu klären, ob es sich beim Wahlrecht der alternativen Ermächtigung um ein G e- staltungsrecht handelt, welches unwiderruflich ist. Ein Teil der Lehre bejaht dies (beispielsweise Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligat i- onenrecht AT, 11. Auflage, Zürich 2020, Rz. 2268 ff.; ZK-Schraner, Art. 72 OR N 73). Gemäss Ansicht anderer Autoren, beispielsweise von Tuhr/Peter, auf wel- che sich die Gesuchstellerin beruft (Urk. 27 Rz. 28), gelte das Anbieten der E r- satzleistung durch den Schuldner oder das Verlangen derselben durch den Glä u- biger nicht als gestaltendes Rechtsgeschäft und sei daher nicht unwiderruflich. Der Gläubiger, welcher die Ersatzleistung verlangt habe, könne, wenn der Schuldner nicht darauf eingehe, die Hauptleistung fordern ( von Tuhr/Peter, All- gemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 1984, S. 82; so auch BK- Weber 2005, Art. 72 OR N 72 mit Verweis auf von Tuhr/Peter ). Das Bundesge- richt hat die Ansicht von Tuhr s, welche dieser gleichermassen in einer früheren Auflage vertrat (von Tuhr, OR II Allgemeiner Teil des schweizerischen Obl igatio- nenrechts [1924–1925], S. 67), jedoch mit Entscheid vom 27. April 1937 verwor- fen. So hielt es fest, die Wahlerklärung des Gläubigers – in diesem Fall die Wahl- erklärung zugunsten der Konventionalstrafe und damit Verzicht auf Einhaltung des Konkurrenzverbots – im Rahmen einer alternativen Ermächtigung sei stets eine empfangsbedürftige Willenserklärung von rechtsgestaltender Wirkung und daher unwiderruflich. Ob im umgekehrten Fall der Gläubiger, welcher die Realer- füllung gewählt habe, nachträglich auf die Strafe zurückgreifen dürfe, könne da- hingestellt bleiben. Es sei lediglich darauf hinzuweisen, dass diese Lösung sich - 10 - nicht mit dem Grundsatz der Unwiderruflichkeit rechtsgestaltender Willenserkl ä- rungen verei nbaren lasse und auch für den Erklärungsempfänger eine schwer- wiegende Unsicherheit der Rechtslage mit s ich bringe (BGE 63 II 84). Das Bun- desgericht liess in diesem obiter dictum erkennen, dass es nicht primär die Tats a- che, dass ein Gläubiger beide Leistungen verfolgt, als massgebend erachtete, sondern die Rechtssicherheit und die Unwiderruflichkeit von Gestaltungsgeschäf- ten. Das Bundesgericht hält seither daran fest, dass es sich beim Wahlrecht der Alternativermächtigung um ein Gestaltungsrecht handelt und die Ausübung eines solchen grundsätzlich unwiderruflich ist ( BGE 138 II 311, E. 4.2. mit Verweis auf 134 III 348, E. 5.2.3.; 128 III 70, E. 2.; BGer 4A_306/2018 vom 29. Januar 2019, E. 5.3.2 ; betreffend Alternativermächtigung des Schuldners vgl . OGer ZH LB200033 vom 22.01.2021, E. II.7.). Dieser Ansicht ist zu folgen, zumal sie für ei- ne einheitliche Rechtsordnung sorgt – so ist beispielsweise auch die Wahlerklä- rung gemäss Art. 72 OR, deren Regeln die alternative Ermächtigung im Wesentl i- chen folgt (BGE 134 III 348, E. 5.2.3.), gemäss einhelliger Meinung ein u nwider- rufliches Gestaltungsgeschäft (BSK OR I-Schroeter, Art. 72 N 11; OFK -Kren Kostkiewicz, OR 72 N 1; CHK- Wullschleger OR 72 N 4; BK- Weber, Art. 72 OR N 29; von Tuhr/Peter, a.a.O., S. 79, und weit ere). Auch schützt dies den Schuld- ner, welcher sich auf die einmal getätigte Wahl des Gläubigers soll verlassen können (so BGE 128 III 70, E. 2), und dient somit der Rechtssicherheit . In A n- wendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Erklärung der Gesuc h- stellerin zugunsten der Kapitalabfindung als unwiderrufliches Gestaltungsgeschäft zu qualifizieren. 2.5. Der Grundsatz der Unwiderruflichkeit erfährt jedoch Ausnahmen: Bei- spielsweise ist der Widerruf zulässig, wenn der Erklärungsgegner das Gestal- tungsrecht oder dessen wirksame Ausübung bestreitet, weil dann nur der von ihm für richtig gehaltene Zustand hergestellt wird. Dabei genügt die Bestreitung des Gestaltungsrechts oder dessen wirksamer Ausübung, weil die Gegenpartei damit hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass sie am Vertrag (oder hier: an der ursprünglichen Schuld) festhalten will. Wer sich so verhält, soll sich nach dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 ZGB nicht gleichzeitig darauf berufen dürfen, durch die Gestaltungserklärung sei er seiner Erfüllungspflicht enthoben worden (BGE - 11 - 128 III 70, E. 2). Die Gesuchsgegnerin hat nach dem Schreiben vom 12. Oktober 2020 die in Betreibung gesetzten monatlichen Unterhaltsbeiträge für August 2020 bis November 2020 bezahlt und sich erst in der Gesuchsantwort im Rechtsöf f- nungsverfahren betreffend die Unterhaltsbeiträge ab Dezember 2020 auf den Standpunkt gestellt, es seien aufgrund der Ausübung des Wahlrechts keine U n- terhaltsbeiträge mehr geschuldet . Ob dieses Verhalten al s rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist, wie die Gesuchstellerin vorbringt (Urk. 27 Rz. 30 ff.), oder ob die Gesuchstellerin das Wahlrecht widerrufen hat, kann jedoch nicht beurteilt werden, da die hierfür massgeblichen Behauptungen und Beweismittel ve rspätet in den Prozess eingeführt worden sind. Dass die Gesuchsgegnerin die Unterhalts- renten für August 2020 bis November 2020 bezahlt habe, brachte die Gesuchstel- lerin im vorinstanzlichen Verfahren unter Beilage des entsprechenden Zahlungs- befehls erst in der Stellungnahme vom 7. Dezember 2021 und somit nach Akten- schluss vor (Urk. 19 Rz. 5; Urk. 22/2). Aus der eindeutig formulierten V erfügung der Vorinstanz vom 26. November 2021 geht hervor, dass kein zweiter Schriften- wechsel angeordnet wurde, sondern ledig lich das rechtliche Gehör der Gesuc h- stellerin gewahrt werden sollte (Urk. 17). Dementsprechend stellte die Vorinstanz die Stellungnahme der Gesuchstellerin mitsamt Beilagen der Gesuchsgegnerin auch erst mit dem Endentscheid zu (Urk. 28 S. 9), was sie im Fa lle eines zweiten Schriftenwechsels nicht getan hätte. Der anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin musste daher bewusst gewesen sein, dass der Aktenschluss bereits eingetreten war und allfällige Noven lediglich noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig waren. Die Gesuchstellerin, welche in Bezug auf die Zuläs- sigkeitsvoraussetzungen dieser Noven behauptungs- und beweisbelastet war, legte jedoch mit keinem Wort dar bzw. behauptete nicht, dass es sich bei ihren neuen Vorbringen und Beweismitteln um zulässige Noven gehandelt habe und sie diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher habe vorbringen können. Daher kön- nen sie im vorliegenden Prozess nicht berücksichtigt werden, weshalb auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Gesuchsgegnerin ausgemacht werden kann. 2.6. Abschliessend ist festzuhalten, dass die Ausübung des Wahlrechts durch die Gesuchstellerin im Schreiben vom 12. Oktober 2020 dazu führte, dass - 12 - die ursprüngliche auf monatliche Unterhaltsrenten lautende Schuldverpflichtung untergegangen ist, weshalb für die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge ab Dezember 2020 keine Rechtsöffnung erteilt werden kann. Die Beschwerde der Gesuchstellerin ist daher abzuweisen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen. Die Ge- richtskosten sind ausgangsgemäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 2. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuz u- sprechen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der Gesuchsgegnerin mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuc hstellerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge eines Doppels von Urk. 27, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. - 13 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Sc hweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 47'297.70. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 28. April 2022 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw L.Hengartner versandt am: jo