B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-2061/2015 U r t e i l v o m 9 . J a n u a r 2 0 1 7 Besetzung Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), Richter David R. Wenger, Richter Gérard Scherrer, Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A.________, geboren am (…), und B._______, geboren am (…), Somalia, beide vertreten durch lic. iur. Okan Manav, Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende (ZBA), (…) Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des SEM vom 5. März 2015 / N__________ D-2061/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Eingaben vom 3. März und vom16. Dezember 2011 an das damals zu- ständige BFM ersuchte n die damaligen Rechtsvertreter der Zürcher Rechtsberatungsstelle im Auftrag des in der Schweiz vorläufig aufgenom- menen Vaters C.______ (N_______) der Beschwerdeführenden um Ertei- lung einer Einreisebewilligung zwecks Durchführung eines Asylverfahrens. Der Rechtsvertreter machte geltend, bei den Anhörungen im Rahmen des Asylverfahrens habe C.______ seine von zwei verschiedenen Müttern stammenden Kinder aus Furcht vor seiner in der Schweiz lebenden Mutter nicht erwähnt. Er habe die Kinder zusammen mit seiner Grossmutter auf- gezogen, da sich die Mütter nicht um diese gekümmert hätten. Als er 2007 aus Somalia habe flüchten müssen, habe er die Kinder bei seiner Gross- mutter zurückgelassen, die in der Zwischenzeit mit ihnen in Kenia lebe und sich aufgrund ihres fortgeschrit tenen Alters nicht mehr um sie kümmern könne. B. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2012 wies das BFM den Rechtsvertreter D.______darauf hin, dass bisher keine von den Beschwerdeführenden un- terzeichnete Vollmacht eingereicht worden sei und forderte ihn zur Einrei- chung einer solchen beziehungsweise einer schriftlichen Bestätigung der Mütter der minderjährigen Beschwerdeführenden auf, wonach C.______ das Sorgerecht für diese innehabe. C. Dieser Aufforderung kam der damalige Rechtsvertreter mit Eingaben vom 11. Januar 2013 und 28. August 2013 nach. D. Mit Schreiben vom 17. Juni 2014 an den Rechtsvertreter forderte das BFM die Beschwerdeführenden zur Bekanntgabe weiterer Kontaktdaten und insbesondere zur Vornahme eines DNA-Tests auf. E. Eine am 25 . August 2014 beim BFM eingegangene DNA -Analyse bestä- tigte die geltend gemachte Vaterschaft von C._______ zu den Beschwer- deführenden. D-2061/2015 Seite 3 F. Am 13. Oktober 2014 wurden die Beschwerdeführenden in der Schweizer Botschaft in E._______ zu ihren Asylgründen befragt. G. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2014 gewährte das BFM C._______das rechtliche Gehör zu verschiedenen Ungereimtheiten zwischen seinen An- gaben anlässlich der Anhörung im Asylverfahren und denjenigen seiner Kinder anlässlich der Befragung in der Botschaft. H. Mit Eingabe vom 18. November 2014 nahm C.______ zu den Feststellun- gen der Vorinstanz Stellung. I. Mit Verfügung vom 5. März 2015 – eröffnet am 9. März 2015 – verweigerte das SEM den Beschwerdeführenden die Einreise in die Schweiz und lehnte deren Asylgesuche ab. Zur Begründung führte das SEM im Wesentlichen aus, der Sachverhalt sei hinreichend abgeklärt und die Beschwerdeführenden seien weder in ihrem Heimatstaat Somalia noch in Kenia Verfolgung ausgesetzt gewesen und müssten auch keine solche befürchten. Ein weiterer Verbleib in Kenia sei ihnen zuzumuten, wobei die Vorinstanz auf die bereits festgestellten Unge- reimtheiten hinwies und auch in Berücksichtigung der Behauptung im Rah- men des rechtlichen Gehörs, wonach es sich bei den von den Kindern er- wähnten Verwandten lediglich um Nachbarn handle, von einem Bezie- hungsnetz in Kenia ausging (ausser der Urgrossmutter existierten weitere Bezugspersonen, welche sich bisher um diese gekümmert hätten). J. Mit auf den 30. März 2015 datierter, zuhanden de r Schweizerischen Post am 31. März 2015 aufgegebener Eingabe ihres mit Vollmacht vom 13. Feb- ruar 2015 neu mandatierten Rechtsvertreters erhoben die Beschwerdefüh- renden beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Bewilligung der Einreise zur Gewährung von Asyl (oder zumindest der Feststellung der Flüchtlings- eigenschaft), eventualiter zur Abklärung des Sachverhalts. Es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusse zu verzichten und die unentgeltlic he Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG zu gewähren. D-2061/2015 Seite 4 Zur Begründung wurde geltend gemacht, die Beschwerdeführenden lebten lediglich bei Bekannten, nicht bei Verwandten. Die Urgrossmutter sei in der Zwischenzeit nach Somalia zurückgekehrt in der Hoffnung, die Kinder wür- den bald in die Schweiz einreisen können, schliesslich habe sich C.______ nach gewährter vorläufiger Aufnahme sogleich um den Nachzug der Be- schwerdeführenden bemüht. K. Mit Zwischenverfügung vom 29. April 2015 verzichtete der Instruktionsrich- ter auf die Erhebung eines Kostenvorschusses mit dem Hinweis, über das weitere Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG werde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. L. In ihrer Vernehmlassung vom 8. Mai 2015 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. M. Am 11. Mai 2015 wurde dem Rechtsvertreter die Vernehmlassung vom 8. Mai 2015 zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 (VwVG). Das BFM bzw. SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde; es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endg ültig, ausser – was hier nicht zutrifft – bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die be- schwerdeführende Partei Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. c Ziff. 1 und Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teil- genommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders be rührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise D-2061/2015 Seite 5 Änderung und sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht vorliegende Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge- rügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Mit der dringlichen Änderung des Asylgesetzes vom 28. September 2012 (AS 2012 5359), welche am 29. September 2012 in Kraft trat, wurden unter anderem die Bestimmungen betreffend die Stellung von Asylgesuchen aus dem Ausland aufgehoben. Die Übergangsregelungen halten jedoch fest, dass für die im Ausland vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 28. Sep- tember 2012 gestellten Gesuche die massgeblichen Artikel (alt Art. 12, 19, 20, 41 Abs. 2, 52 und 68 AsylG) in der bisherigen Fassung anwendbar sind. Demnach sind auf den vorliegenden Fall die damals geltenden Bestimmun- gen betreffend das Auslandverfahren anzuwenden. 4. 4.1 Wird ein Asylgesuch im Ausland bei einer schweizerischen Vertretung gestellt, so führt diese mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durch und überweist das Gesuch anschliessend an das BFM (vgl. dazu alt Art. 19 und Art. 20 Abs. 1 AsylG sowie Art. 10 Abs. 1 der Asyl- verordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Ist die Durchführung einer Befragung nicht möglich, so wird die asylsuchende Person von der Vertretung aufgefordert, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (Art. 10 Abs. 2 AsylV 1). 4.2 Nach alt Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG ist die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, wenn eine unmittelbare Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 AsylG glaubhaft gemacht wird, das heisst im Hin- blick auf d ie Anerkennung als Flüchtling und Asylgewährung, oder aber wenn für die Dauer der näheren Abklärung des Sachverhalts ein weiterer Aufenthalt im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat oder die Ausreise in einen Drittstaat nicht zumutbar erscheint. 4.3 Gemäss Art. 3 AsylG wird ein Ausländer als Flüchtling anerkannt, wenn er in seinem Heimatstaat oder im Land, wo er zuletzt wohnte, wegen seiner D-2061/2015 Seite 6 Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Anschauungen ernsthaften Nachtei- len ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nach teilen ausge- setzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefähr- dung von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen uner- träglichen psychischen Druck be wirken; den frauenspezifischen Flucht- gründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG). 4.4 Hält sich die asylsuchende Person – wie im vorliegenden Fall – in ei- nem Drittstaat auf, bedeutet dies noch nicht zwingend, dass es ihr auch zuzumuten ist, sich dort um Aufnahme zu bemühen. In einem solchen Fall ist aber im Sinne einer Vermutung davon auszugehen, die betreffende Per- son habe in diesem Drittstaat bereits den erforderlichen Schutz gefunden, was in der Regel zur Ablehnung des Asylgesuchs und der Verweigerung der Einreisebewilligung führt. In jedem Falle sind die Kriterien zu prüfen, welche die Zufluchtnahme in diesem Drittstaat als zumutbar er scheinen lassen, und diese sind mit einer allfälligen Beziehungsnähe zur Schweiz abzuwägen (vgl. BVGE 2011/10). 4.5 Zunächst ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass keine Anhaltspunkte darauf bestehen, dass die Beschwerdeführenden in ihrem Heimatstaat So- malia Verfolgung ausgesetzt gewesen wären oder solche zu befürchten hätten. Was den Wegzug der Beschwerdeführenden nach Kenia und den dortigen Aufenthalt betrifft, so liegen widersprüchliche Angaben vor. So hat C._____ in seiner Eingabe vom 16. Dezember 2011 angegeben, die Beschwerde- führenden seien im Jahre 2009 zusammen mit ihrer Grossmutter nach Ke- nia gereist und würden dort in Nairobi leben (vgl. B2 S. 2). Indessen hat der Sohn von C._______ anlässlich seiner Anhörung vom 13 . Oktober 2014 geltend gemacht, er sei im Jahre 2013 zusammen mit eine r Art von Cousin seines Vaters (“they are like cousins“) namens F.______ von G._______ nach H._______ gereist. Seine Urgrossmutter sei bereits 2012 aus medizinischen Gründen nach H.______ gegangen und habe Kenia 2013 wieder verlassen (vgl. B17 S. 1) Die Tochter von C.______ gab ihrer- seits an, sie sei zusammen mit ihrer Grossmutter und ihrer Tante I.______ nach Kenia gereist, als sie achtjährig gewesen sei. (vgl. B18 S. 1). Im Wei- teren sagten die Beschwerdef ührenden aus, sie würden in G.______ zu- sammen mit ihrem Onkel und dessen Ehefrau I._______ und einer Nach- barin, welche sie “Grossmutter“ nennen würden, wohnen. D-2061/2015 Seite 7 Im Rahmen des rechtlichen Gehörs und auf Beschwerdeebene gab C.________ im vorinstanzlichen Verfahren an, beim sogenannten Onkel und deren Ehefrau, bei denen seine Kinder leben würden, handle es sich nicht um eigentliche Verwandte , sondern lediglich um Nachbarn, welche beabsichtigten, Kenia zu verlassen. Aufgrund ihres hohen Alters und der schwierigen Lebensumstände habe die Urgrossmutter der Beschwerde- führenden in der Hoffnung, dass diese bald ihrem Vater in die Schweiz nachreisen würden, Kenia verlassen und sei nach Somalia zurückgekehrt. Dieses Vorbringen kann nicht geglaubt werden. Insbesondere aufgrund der Angabe der Tochter von C._______, wonach sie als Achtjährige zusammen mit ihrer Grossmutter und ihrer Tante I._______ nach Kenia gereist sei, erweist sich die Behauptung von C.______., beim sogenannten Onkel und deren Ehefrau handle es sich nicht um eigentliche Verwandte, sondern le- diglich um Nachbarn, als nicht überzeugend. Auch erscheint wenig nach- vollziehbar, dass die Urgrossmutter, welche zu den Kindern, die sie aufge- zogen hat, einen engen emotionalen Bezug haben wird, diese einfach ver- lässt, ohne sich zu vergewissern, dass diese in H.______ über verlässliche Bezugspersonen verfügen. Vielmehr ist von einem bestehenden Bezie- hungsnetz auszugehen, womit den Beschwerdeführenden ein weiterer Aufenthalt in Kenia zuzumuten ist, zumal die in der S chweiz wohnhafte Schwester von C._______ gemäss Angabe in der Beschwerde die Kinder bisher finanziell unterstützt hat. Daran vermag auch die Tatsache, dass sich der biologische Vater der Beschwerdefüh renden als vorläufig Aufge- nommener in der Schweiz aufhält, nichts zu ändern. 5. Die Beschwerdeführenden vermochten insgesamt nicht aufzuzeigen, dass sie auf die Schutzgewährung d urch die Schweiz angewiesen sind bezie- hungsweise ihnen gerade die Schweiz den erforderlichen Schutz ge wäh- ren muss. Der weitere Verbleib in Kenia ist ihnen nach dem Gesagten zu- zumuten und die Vorinstanz hat ihnen zu Recht die Einreise in die Schweiz verweigert und die Asylgesuche abgelehnt. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt sowie den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Das SEM hat die Asylge- suche und die Gesuche um Einreise in die Schweiz zu Recht abgelehnt. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. D-2061/2015 Seite 8 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Indessen er- schien die Beschwerde im Zeitpunkt ihrer Einreichung nicht als zum Vorn- herein aussichtslos, weshalb das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Ar t. 65 Abs. 1 VwVG gutzuheissen und auf die Erhebung v on Verfahrenskosten zu ver- zichten ist. (Dispositiv nächste Seite) D-2061/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und das SEM. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bendicht Tellenbach Daniel Merkli Versand: