<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2012.00617</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=212430&amp;W10_KEY=13013532&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2012.00617</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 31.10.2012</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">2. Abteilung/2. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">AuslÃ¤nderrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Niederlassungsbewilligung und Wegweisung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Niederlassungsbewilligung und Wegweisung: Verlässt eine ausländische Person die Schweiz, ohne sich abzumelden, erlischt die Niederlassungsbewilligung kraft Gesetzes nach sechs Monaten. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie von Dezember 2009 bis August 2011 in Kanada verweilte, ohne vor Ablauf der sechsmonatigen Erlöschensfrist ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung gestellt zu haben. Die Niederlassungsbewilligung ist demgemäss ungeachtet der konkreten Absichten und Motive infolge Landesabwesenheit erloschen und kann unter diesen Umständen offen bleiben, ob die vom geschiedenen Ehemann unterzeichnete Wegzugserklärung mit Willensmängeln behaftet war und ob sie, die Beschwerdeführerin, den Ehemann zu deren Abgabe überhaupt ausreichend bevollmächtigt hatte (E. 2.2). Ebenso kann offen bleiben, ob sich das Migrationsamt beim Erlass der Wegweisungsverfügung wegen des gestellten Bewilligungsgesuchs statt auf lit. b auf lit. c von Art. 64 Abs. 1 AuG hätte abstützen müssen, da die Beschwerdeführerin in jedem Falle die verkürzte Rechtsmittelfrist von fünf Tagen nach Art. 64 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 lit. b eingehalten hat und ihr deshalb dadurch kein Nachteil entstanden ist (E. 4.4). Bestätigung der Rechtsprechung, wonach Personen, die nicht rechtmässig eingereist sind, sich nicht auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen können und deshalb eine Ausreise aus der Schweiz auf sich nehmen müssen. Doch selbst wenn sich die Beschwerdeführerin grundsätzlich auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen könnte und die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllte, bestünde kein Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung, da es sich bei Art. 17 Abs. 2 AuG um eine Kann-Bestimmung handelt und es deshalb im Ermessen der Behörde steht, den Aufenthalt provisorisch zu erlauben (E. 5.4). Die Sistierung des Verfahrens als ein taugliches und zulässiges Mittel, um die Durchsetzung von Art. 17 Abs. 1 AuG sicherzustellen (E. 5.5). Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird. Abweisung UP/URB [Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer]. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUFENTHALTSBEWILLIGUNG">AUFENTHALTSBEWILLIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERLÃSCHEN DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG">ERLÃSCHEN DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ILLEGALE EINREISE">ILLEGALE EINREISE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LANDESABWESENHEIT">LANDESABWESENHEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SISTIERUNG">SISTIERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WEGWEISUNGSVERFÃGUNG">WEGWEISUNGSVERFÃGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZULASSUNGSVORAUSSETZUNGEN">ZULASSUNGSVORAUSSETZUNGEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 5 Abs. 1 AuG</span><br/><span class="ungerade">Art. 17 Abs. 1 AuG</span><br/><span class="gerade">Art. 17 Abs. 2 AuG</span><br/><span class="ungerade">Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG</span><br/><span class="gerade">Art. 34 Abs. 3 AuG</span><br/><span class="ungerade">Art. 61 Abs. 1 lit. a AuG</span><br/><span class="gerade">Art. 61 Abs. 2 AuG</span><br/><span class="ungerade">Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG</span><br/><span class="gerade">Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG</span><br/><span class="ungerade">Art. 64 Abs. 3 AuG</span><br/><span class="gerade">Art. 100 Abs. 1 BGG</span><br/><span class="ungerade">Art. 124 GOG</span><br/><span class="gerade">Art. 4 Abs. 3 VEV</span><br/><span class="ungerade">Art. 4 Abs. 4 lit. b VEV</span><br/><span class="gerade">Art. 5 Abs. 1 VEV</span><br/><span class="ungerade">§ 13 Abs. 2 VRG</span><br/><span class="gerade">§ 16 Abs. 1 VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 17 Abs. 2 VRG</span><br/><span class="gerade">§ 71 VRG</span><br/><span class="ungerade">Art. 49 Abs. 1 VZAE</span><br/><span class="gerade">Art. 61 VZAE</span><br/><span class="ungerade">Art. 79 VZAE</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 1 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>2. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=17352" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2012.00617</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 2. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">28. November 2012</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Martin Zweifel<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin Tamara NÃ¼ssle Brunschwig, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Ewa Surdyka. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A, vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">dieser substituiert durch C, </p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Migrationsamt des Kantons ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Niederlassungsbewilligung und Wegweisung,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die 1977 geborene kanadische StaatsangehÃ¶rige A heiratete am 15. MÃ¤rz 2004 in D, E, den Schweizer BÃ¼rger F und reiste am 24. Juni 2004 in die Schweiz ein, wo ihr im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Am 14. August 2009 erhielt A eine bis zum 23. Juni 2014 kontrollbefristete Niederlassungsbewilligung. </p> <p class="Sachverhalt2">Nach einem unerfÃ¼llt gebliebenen Kinderwunsch reisten die Eheleute am 9. Dezember 2009 nach D, E, wo sie einen Mietvertrag fÃ¼r eine Zweitwohnung unterzeichneten. Am 12. Mai 2011 liessen sich die Eheleute in E scheiden. Das Scheidungsurteil erwuchs am 12. Juni 2011 in Rechtskraft. Am 18. Juli 2011 unterzeichnete F fÃ¼r seine inzwischen von ihm geschiedene Ehefrau zuhanden des Personalmeldeamts der Stadt ZÃ¼rich eine WegzugserklÃ¤rung definitiv rÃ¼ckwirkend auf den 9. Dezember 2009. </p> <p class="Sachverhalt2">Am 9. August 2011 reiste A gemÃ¤ss eigenen Angaben ohne Visum wieder in die Schweiz ein und stellte am 29. MÃ¤rz 2012 ein Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung. </p> <p class="Sachverhalt2">Mit VerfÃ¼gung vom 19. Juni 2012 wies das Migrationsamt A aus dem Schengenraum weg, setzte ihr eine Ausreisefrist bis 19. Juli 2012 und sistierte die PrÃ¼fung des gestellten Gesuchs um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bis zum Nachweis der erfolgten Ausreise aus der Schweiz. Zudem hielt es fest, dass die Rechtsmittelfrist bei Wegweisungen fÃ¼nf Arbeitstage betrage und dass einem allfÃ¤lligen Rechtsmittel kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukÃ¤me, weshalb A selbst bei Ergreifen des Rekurses verpflichtet wÃ¤re, den Schengenraum fristgerecht zu verlassen. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Nach fristgerechter Einreichung des Rekurses ordnete die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 16. Juli 2012 im Sinn einer superprovisorischen Massnahme an, dass bis zu einem Entscheid Ã¼ber die Frage der aufschiebenden Wirkung wÃ¤hrend der Dauer des Rekursverfahrens alle Vollzugshandlungen betreffend Wegweisung zu unterlassen seien. Mit Entscheid vom 17. September 2012 wies sie den gegen die WegweisungsverfÃ¼gung erhobenen Rekurs ab und erklÃ¤rte ebenfalls, dass ein Rechtsmittel innert fÃ¼nf Tagen zu erheben sei und keine aufschiebende Wirkung entfalte. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Beschwerde vom 25. September 2012 liess A durch ihren Vertreter dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der Rekursentscheid aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das sistierte Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung umgehend zu behandeln. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen mit dem Hinweis, bei Festhalten am Entscheid sei dieser unter Ansetzung einer 30-tÃ¤gigen Beschwerdefrist neu zu erÃ¶ffnen. Subeventualiter sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen. Ferner seien der Vorinstanz beziehungsweise der Beschwerdegegnerin jegliche Vollziehungsvorkehrungen umgehend zu untersagen. Zudem seien der BeschwerdefÃ¼hrerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewÃ¤hren und ihr in der Person der Unterzeichnenden unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Ausserdem verlangte die BeschwerdefÃ¼hrerin die Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>WÃ¤hrend sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung auf Abweisung der Beschwerde. </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung1">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 26. September 2012 verfÃ¼gte das Verwaltungsgericht, dass bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hÃ¤tten. Damit wurde sinngemÃ¤ss die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederhergestellt, sodass der entsprechende Antrag gegenstandslos geworden ist. </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.1 </span></b><span>GemÃ¤ss Art. 61 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes Ã¼ber die AuslÃ¤nderinnen und AuslÃ¤nder vom 16. Dezember 2005 (AuG) erlischt eine Niederlassungsbewilligung, wenn sich eine auslÃ¤ndische Person ins Ausland abmeldet. Aufgrund dieser weitreichenden Konsequenzen kann â zumindest wenn es um das ErlÃ¶schen einer Niederlassungsbewilligung geht â eine Abmeldung im Sinn von Art. 61 Abs. 1 lit. a AuG nur dann angenommen werden, wenn sie vorbehaltlos erfolgt sowie klar und eindeutig der Absicht entspringt, den Aufenthalt in der Schweiz definitiv aufzugeben. Eine Abmeldung durch Dritte, beispielsweise durch ein anderes Familienmitglied oder den Ehegatten, lÃ¤sst die Bewilligung nur erlÃ¶schen, wenn sie durch eine eindeutige Vollmacht oder Genehmigung gedeckt ist. VerlÃ¤sst die AuslÃ¤nderin oder der AuslÃ¤nder die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die Niederlassungsbewilligung gemÃ¤ss Art. 61 Abs. 2 AuG nach sechs Monaten. Dabei kommt es weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die Absichten des Betroffenen an (BGr, 21. Juni 2011, 2C_980/2010, E. 2.1). Auch das unfreiwillige Verweilen im Ausland lÃ¤sst die Bewilligung erlÃ¶schen; es handelt sich um einen zwingenden ErlÃ¶schensgrund, der sich unabhÃ¤ngig von den GrÃ¼nden fÃ¼r die Dauer des Auslandaufenthalts verwirklicht (Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas GÃ¤chter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz Ã¼ber die AuslÃ¤nderinnen und AuslÃ¤nder [AuG], Bern 2010, Art. 61 N.</span> <span>5</span> <span>f. und 20). Ein allfÃ¤lliges Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung muss vor Ablauf der sechsmonatigen Frist eingereicht werden (Art. 61 Abs. 2 Satz</span> <span>2 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 der Verordnung Ã¼ber Zulassung, Aufenthalt und ErwerbstÃ¤tigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]). </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.2 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin bestreitet nicht, dass sie von Dezember 2009 bis August 2011 in E verweilte, ohne vor Ablauf der sechsmonatigen ErlÃ¶schensfrist ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung gestellt zu haben. Die Niederlassungsbewilligung der BeschwerdefÃ¼hrerin ist demgemÃ¤ss ungeachtet ihrer konkreten Absichten infolge Aufgabe des tatsÃ¤chlichen Aufenthalts in der Schweiz ohne Abmeldung nach Art. 61 Abs. 2 AuG erloschen und kann unter diesen UmstÃ¤nden offenbleiben, ob die vom geschiedenen Ehemann unterzeichnete WegzugserklÃ¤rung mit WillensmÃ¤ngeln behaftet war und ob sie, die BeschwerdefÃ¼hrerin, den Ehemann zu deren Abgabe Ã¼berhaupt ausreichend bevollmÃ¤chtigt hatte. Entscheidend ist, dass sich die BeschwerdefÃ¼hrerin wÃ¤hrend mehr als sechs Monaten in E aufgehalten hat, ohne die zustÃ¤ndigen BehÃ¶rden zeitig um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung ersucht zu haben. Am ErlÃ¶schen der Niederlassungsbewilligung vermag auch der Einwand, den Lebensmittelpunkt in der Schweiz faktisch nie aufgegeben zu haben, d. h. hier nach wie vor Steuern und KrankenkassenprÃ¤mien bezahlt sowie Ã¼ber persÃ¶nliche Effekten in der ehelichen Wohnung verfÃ¼gt zu haben, nichts zu Ã¤ndern. Denn aus PraktikabilitÃ¤tsgrÃ¼nden ist bei der Anwendung von Art. 61 Abs. 2 AuG einzig das formale objektive Kriterium des drei- bzw. sechsmonatigen Aufenthalts im Ausland massgeblich (vgl. BGr, 12. Mai 2004, 2A.86/2004, E. 2.1). </span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.1 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, dass selbst wenn man vom ErlÃ¶schen der Niederlassungsbewilligung ausginge, ihr eine solche gestÃ¼tzt auf Art. 34 Abs. 3 AuG wieder zu erteilen wÃ¤re, in jedem Falle aber, d. h. bei Verweigerung der Niederlassungsbewilligung, ihr eine Aufenthaltsbewilligung gestÃ¼tzt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG zu gewÃ¤hren wÃ¤re. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.2 </span></b><span>An auslÃ¤ndische Personen, die frÃ¼her im Besitz einer Niederlassungsbewilligung waren, kÃ¶nnen Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn ihr frÃ¼herer Aufenthalt in der Schweiz mindestens fÃ¼nf Jahre gedauert hat und ihre freiwillige Ausreise aus der Schweiz nicht lÃ¤nger als zwei Jahre zurÃ¼ckliegt (Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE). Nach Art. 34 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 61 VZAE kann die Niederlassungsbewilligung vorzeitig erteilt werden, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller diese frÃ¼her schon wÃ¤hrend mindestens zehn Jahren besessen hat und der Auslandaufenthalt nicht lÃ¤nger als sechs Jahre gedauert hat. Abgesehen davon, dass die Ausreise nach E bereits lÃ¤nger als zwei Jahre zurÃ¼ckliegt und die BeschwerdefÃ¼hrerin die ihr am 14. August 2009 erteilte Niederlassungsbewilligung keine zehn Jahre besessen hat, bilden vorliegend einzig die Wegweisung der BeschwerdefÃ¼hrerin aus dem Schengenraum und die Sistierung des Bewilligungsverfahrens bis zum Nachweis der erfolgten Ausreise aus der Schweiz Streitgegenstand, sodass auf den Antrag der BeschwerdefÃ¼hrerin, ihr sei eine Niederlassungsbewilligung beziehungsweise eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, nicht einzutreten ist. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.1 </span></b><span>Das Migrationsamt stÃ¼tzte sich bei seiner WegweisungsverfÃ¼gung vom 19. Juni 2012 auf Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG. GestÃ¼tzt auf diese Gesetzesbestimmung erlassen die zustÃ¤ndigen BehÃ¶rden eine ordentliche WegweisungsverfÃ¼gung, wenn eine AuslÃ¤nderin oder ein AuslÃ¤nder die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 AuG nicht oder nicht mehr erfÃ¼llt. GemÃ¤ss Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG mÃ¼ssen auslÃ¤ndische Personen, die in die Schweiz einreisen wollen, Ã¼ber ein fÃ¼r den GrenzÃ¼bertritt anerkanntes Ausweispapier und â sofern erforderlich â Ã¼ber ein Visum verfÃ¼gen. Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Ã¼ber die Einreise und die Visumserteilung vom 22. Oktober 2008 (VEV) bestimmt in Verbindung mit Anhang</span> <span>II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. MÃ¤rz 2001, dass kanadische StaatsangehÃ¶rige fÃ¼r die Einreise im Hinblick auf Aufenthalte von hÃ¶chstens drei Monaten nicht der Visum</span>s<span>pflicht unterstehen. Nach Art. 4 Abs. 4 lit. b und Art. 5 Abs. 1 VEV benÃ¶tigen Kanadier indessen ein Visum fÃ¼r die Einreise, wenn sie an mehr als acht Kalendertagen im Jahr eine ErwerbstÃ¤tigkeit ausÃ¼ben wollen oder wenn sie fÃ¼r einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten in die Schweiz einreisen. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.2 </span></b><span>Die Norm von Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG gelangt allerdings nur dann zur Anwendung, wenn die betroffene auslÃ¤ndische Person gesetzwidrig kein Bewilligungsgesuch gestellt hat. Sobald die Person um Erteilung der benÃ¶tigten Bewilligung nachsucht, fÃ¤llt sie nicht unter Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG, sondern vielmehr unter lit. c, welche Bestimmung greift, wenn eine Bewilligung verweigert oder die Bewilligung widerrufen wird (vgl. VGr, 14. September 2012, VB.2012.00461, E. 2.2). </span></p> <p class="Urteilstext"><span>GemÃ¤ss Art. 64 Abs. 3 Satz</span> <span>1 AuG ist eine Beschwerde gegen VerfÃ¼gungen nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG innerhalb von fÃ¼nf Arbeitstagen nach deren ErÃ¶ffnung einzureichen. Liegt kein Anwendungsfall einer WegweisungsverfÃ¼gung gestÃ¼tzt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG vor, betrÃ¤gt die Rechtsmittelfrist 30 Tage. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.3 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin reiste am 9. August 2011 visumsfrei und ohne Bewilligung fÃ¼r den lÃ¤ngerfristigen Verbleib in die Schweiz ein und stellte am 29. MÃ¤rz 2012 ein Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung. Obwohl ihr bewilligungsfreier Aufenthalt drei Monate nach Einreise, d. h. am 9. November 2011 auslief, verblieb sie Ã¼ber dieses Datum hinaus in der Schweiz, da sie, wie sie selber zugibt, nie die Absicht besessen hatte, sich in der Schweiz nur vorÃ¼bergehend aufzuhalten, sondern hier vielmehr ihre Zukunft plante. Unter diesen UmstÃ¤nden erweisen sich aber sowohl die Einreise wie auch der seitherige Aufenthalt in der Schweiz als rechtswidrig (vgl. BGE 131 IV</span> <span>174, E. 4.2.2.), sodass das Migrationsamt berechtigt war, eine ordentliche WegweisungsverfÃ¼gung zu erlassen. Daran vermag auch die falsche Vorstellung der BeschwerdefÃ¼hrerin, im Zeitpunkt der Einreise noch im Besitz einer gÃ¼ltigen Niederlassungsbewilligung gewesen zu sein, nichts zu Ã¤ndern. Auf diesen Rechtsirrtum kÃ¶nnte sich die BeschwerdefÃ¼hrerin aber allenfalls bei einer Anwendung der Strafbestimmung von Art. 115 AuG berufen. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.4 </span></b><span>Ob sich das Migrationsamt beim Erlass der WegweisungsverfÃ¼gung, wie es von der BeschwerdefÃ¼hrerin wegen des gestellten Bewilligungsgesuchs geltend gemacht wird, statt auf lit. b auf lit. c von Art. 64 Abs. 1 AuG hÃ¤tte abstÃ¼tzen mÃ¼ssen, kann indessen offenbleiben, da die BeschwerdefÃ¼hrerin in jedem Fall die verkÃ¼rzte Rechtsmittelfrist von fÃ¼nf Tagen nach Art. 64 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 lit. b eingehalten und in ihrer Eingabe ausfÃ¼hrlich zum Rekursentscheid Stellung genommen hat, sodass nicht ersichtlich ist, inwieweit ihr durch die verkÃ¼rzte Rechtsmittelfrist ein Nachteil entstanden sein sollte. Zudem wÃ¼rde es sich schon allein aufgrund des Beschleunigungsgebots nicht recht</span>-<br/> <span>fertigen, die Sache an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen, damit diese den Entscheid noch einmal mit neuer Rechtsmittelbelehrung erÃ¶ffnen kÃ¶nne. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.1 </span></b><span>Zu klÃ¤ren bleibt, ob der BeschwerdefÃ¼hrerin der Aufenthalt bis zum Entscheid Ã¼ber ihr Gesuch um Niederlassungsbewilligung gestattet werden kann. GemÃ¤ss Art. 17 Abs. 1 AuG mÃ¼ssen AuslÃ¤nderinnen und AuslÃ¤nder, die fÃ¼r einen vorÃ¼bergehenden Aufenthalt rechtmÃ¤ssig eingereist sind und die nachtrÃ¤glich eine Bewilligung fÃ¼r einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abwarten. Dieser Grundsatz, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abgewartet werden muss, gilt erst recht fÃ¼r rechtswidrig eingereiste Migranten (Peter Uebersax, Einreise und Aufenthalt, in: derselbe et al. [Hrsg.], AuslÃ¤nderrecht, 2. A., Basel 2009, N. 7.332; vgl. auch BBl 2002, 3778).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.2 </span></b><span>Die zustÃ¤ndige kantonale BehÃ¶rde kann AuslÃ¤nderinnen und AuslÃ¤ndern den Aufenthalt wÃ¤hrend laufenden Verfahrens gemÃ¤ss Art. 17 Abs. 2 AuG gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfÃ¼llt sind. Schon aufgrund der Gesetzessystematik muss sich diese Ausnahmebestimmung von vornherein auf AuslÃ¤nderinnen und AuslÃ¤nder beschrÃ¤nken, die rechtmÃ¤ssig in die Schweiz eingereist sind (vgl. VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00623, E. 2.4.2, auch zum Folgenden). KÃ¤me diese Bestimmung auch auf Gesuche illegal eingereister Migranten zur Anwendung, verlÃ¶re das Erfordernis der rechtmÃ¤ssigen Einreise in Art.</span> <span>17 Abs. 1 AuG jegliche Bedeutung. Die Botschaft fÃ¼hrt zur Pflicht, das Bewilligungsverfahren im Ausland abzuwarten</span>,<span> denn auch aus: "Dies gilt erst recht fÃ¼r Personen, die vor der Gesuchstellung illegal eingereist sind." Zum Anwendungsbereich von Abs. 2 fÃ¼hrt die Botschaft aus: "Handelt es sich um Gesuche fÃ¼r eine VerlÃ¤ngerung von bestehenden Bewilligungen fÃ¼r einen lÃ¤ngeren Aufenthalt, soll das Verfahren in der Regel in der Schweiz abgewartet werden kÃ¶nnen [â¦]" (vgl. zum Ganzen BBl</span> <span>2002, 3778). Die Bezugnahme auf bestehende Bewilligungen legt ebenfalls nahe, dass sich die Ausnahmebestimmung in Abs. 2 nur auf diejenigen AuslÃ¤nderinnen und AuslÃ¤nder beziehen kann, die sich bei Gesuchseinreichung rechtmÃ¤ssig in der Schweiz aufhielten. Da Art. 17 Abs. 2 AuG in diesem Sinn restriktiv auszulegen ist, mÃ¼ssen Personen, die nicht rechtmÃ¤ssig nach Abs. 1 dieser Bestimmung eingereist sind, eine Ausreise aus der Schweiz auf sich nehmen, selbst wenn die Bewilligung ihres dauerhaften Aufenthalts absehbar ist.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.3 </span></b><span>Wie vorgÃ¤ngig unter E. 3.2 dargelegt, hat die BeschwerdefÃ¼hrerin die gesetzlichen Einreisevoraussetzungen nicht erfÃ¼llt, sodass sowohl die Einreise als auch der seitherige Aufenthalt in der Schweiz rechtswidrig sind und ihr eine Anwendung der Ausnahmeklausel von Art. 17 Abs. 2 AuG deshalb versagt bleiben muss. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.4 </span></b><span>Doch selbst wenn sich die BeschwerdefÃ¼hrerin grundsÃ¤tzlich auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen kÃ¶nnte und die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfÃ¼llte â ob dies tatsÃ¤chlich der Fall ist, braucht, da ohne jede Entscheidungsrelevanz, vorliegend nicht mehr nÃ¤her Ã¼berprÃ¼ft zu werden â, bestÃ¼nde kein Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung, da es sich bei Art. 17 Abs. 2 AuG um eine <i>Kann</i>-Bestimmung handelt und es deshalb im Ermessen der BehÃ¶rde steht, den Aufenthalt provisorisch zu erlauben (Philipp Egli/Tobias D. Meyer in: Martina Caroni/Thomas GÃ¤chter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz Ã¼ber die AuslÃ¤nderinnen und AuslÃ¤nder [AuG], Bern 2010, Art. 17 N. 10). </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.5 </span></b><span>Schliesslich gilt es zu prÃ¼fen, ob der Beschwerdegegner das Gesuch der BeschwerdefÃ¼hrerin um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung vom 29. MÃ¤rz 2012 bis zum Nachweis der erfolgten Ausreise aus der Schweiz sistieren durfte. GemÃ¤ss Art. 17 AuG haben auslÃ¤ndische Personen, die nachtrÃ¤glich eine Bewilligung fÃ¼r einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid <i>im Ausland</i> abzuwarten (Abs. 1), wenn ihnen nicht <i>wÃ¤hrend des Verfahrens</i> der Aufenthalt gestattet wird (Abs. 2). Mithin kann ein Verfahren, welches nicht unter die Ausnahmeklausel nach Abs. 2 fÃ¤llt, erst durchgefÃ¼hrt werden, wenn der AuslÃ¤nder die Schweiz verlassen hat; ansonsten verlÃ¶re Art. 17 Abs. 1 AuG jegliche Bedeutung. In diesem Sinn ist die Sistierung ein taugliches und zulÃ¤ssiges Mittel, um die Durchsetzung von Art. 17 Abs. 1 AuG sicherzustellen. Es entspricht denn auch einem verwaltungsrechtlichen Grundsatz, dass BehÃ¶rden Verwaltungsleistungen verweigern dÃ¼rfen, wenn die ersuchende Person einer mit dem Gesuch in einem Sachzusammenhang stehenden verwaltungsrechtlichen Pflicht nicht nachkommt (vgl. zum Ganzen VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00623, E. 4 mit Hinweisen). Damit erweist sich die Sistierung ohne </span>W<span>eiteres als zulÃ¤ssig.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.1 </span></b><span>AusgangsgemÃ¤ss sind die Gerichtskosten der BeschwerdefÃ¼hrerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht ihr eine ParteientschÃ¤digung nicht zu (Art. 17 Abs. 2 VRG). </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.2 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin lÃ¤sst um GewÃ¤hrung unentgeltlicher Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ersuchen. GemÃ¤ss § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nÃ¶tigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich als aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen die Bezahlung von Gerichtskosten zu erlassen. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen â nach Abzug der Lebenshaltungskosten â innert angemessener Frist zu bezahlen (Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kÃ¶nnen (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 16 N. 32).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Wie die vorstehenden ErwÃ¤gungen zeigen, konnte die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht ernsthaft damit rechnen, dass sie mit ihren Begehren im Ergebnis durchdringen werde. Das Gesuch um GewÃ¤hrung der unentgeltlicher ProzessfÃ¼hrung und VerbeistÃ¤ndung ist deshalb abzuweisen. Im Ãbrigen hat es die BeschwerdefÃ¼hrerin auch unterlassen, ihre angebliche Mittellosigkeit darzutun. Allein mit der Behauptung, wegen der eingezogenen Niederlassungsbewilligung trotz zahlreicher Jobangebote zurzeit nicht arbeiten zu dÃ¼rfen, ist die Mittellosigkeit jedenfalls noch nicht substanziiert dargetan. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82</span> <span>ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde gemÃ¤ss Art. 113</span> <span>ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Ob fÃ¼r die Beschwerde ans Bundesgericht die 30-tÃ¤gige Beschwerdefrist gemÃ¤ss Art. 100 Abs. 1 BGG gilt oder die Frist von fÃ¼nf Arbeitstagen gemÃ¤ss Art. 64 Abs. 3 AuG zur Anwendung gelangt, wÃ¤re gegebenenfalls vom Bundesgericht zu entscheiden. </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss beschliesst <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Das Gesuch der BeschwerdefÃ¼hrerin um GewÃ¤hrung unentgeltlicher ProzessfÃ¼hrung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung wird abgewiesen;</span></p> <p class="Einzug1"><span>und erkennt:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 100.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 2'100.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt. </span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Eine ParteientschÃ¤digung wird nicht zugesprochen. </span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der ErwÃ¤gungen erhoben werden. Die Beschwerde ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung anâ¦<br/> <br/> </span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer</span>:<span> </span></p> <p class="MsoNormal">(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes Ã¼ber die Gerichts- und BehÃ¶rdenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG] vom 10. Mai 2010)</p> <p class="MsoNormal"><span>Die Beschwerde ist aus folgenden GrÃ¼nden gutzuheissen:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1.</b></p> <p class="Erwgung2"><b>1.1</b> <span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sie die Voraussetzungen fÃ¼r die Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung gestÃ¼tzt auf Art.</span> <span>34 Abs.</span> <span>3 AuG, subeventualiter auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestÃ¼tzt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG, offensichtlich erfÃ¼lle, sodass ihr ein prozessuales Aufenthaltsrecht bis zum Entscheid Ã¼ber die Bewilligung gestÃ¼tzt auf Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG erteilt werden mÃ¼sse bzw. eine Sistierung des Gesuchs bis nach ihrer Ausreise nicht rechtens sei.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>1.2</b> GemÃ¤ss Art. 17 Abs. 1 AuG mÃ¼ssen AuslÃ¤nderinnen und AuslÃ¤nder, die fÃ¼r einen vorÃ¼bergehenden Aufenthalt rechtmÃ¤ssig eingereist sind und die nachtrÃ¤glich eine Bewilligung fÃ¼r einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abwarten. Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfÃ¼llt, so kann die zustÃ¤ndige kantonale BehÃ¶rde den Aufenthalt wÃ¤hrend des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG). </p> <p class="Erwgung2"><b>1<span>.3</span></b><span> Die Vorinstanz argumentierte, dass das in Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG normierte prozessuale Aufenthaltsrecht eine rechtmÃ¤ssige Einreise voraussetze. Die BeschwerdefÃ¼hrerin sei im Sommer 2011 mit der Absicht des dauernden Verbleibs in die Schweiz eingereist. Da ihre Niederlassungsbewilligung zu diesem Zeitpunkt erloschen war, hÃ¤tte sie zur rechtmÃ¤ssigen Einreise ein Visum benÃ¶tigt. Da ihre Einreise damit nicht rechtmÃ¤ssig erfolgt sei, kÃ¶nne sie sich von vorneherein nicht auf Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG berufen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>1<span>.4</span></b><span> Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, dass Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG nur das offensichtliche ErfÃ¼llen der Zulassungsvoraussetzungen bedinge. Das Bundesgericht verlange nicht, dass die Einreise rechtmÃ¤ssig erfolgt sein mÃ¼sse. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>1<span>.5</span></b><span> Das Bundesgericht hat die Frage, ob Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG auf illegal eingereiste Personen anwendbar sei</span>,<span> in einem Urteil vom 13.</span> <span>Februar 2009 (2C_35/2009) offengelassen. In stÃ¤ndiger Praxis wendet das Bundesgericht Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG indessen auf unrechtmÃ¤ssig anwesende ehewillige Personen an, welche die Zulassungsvoraussetzungen nach der Heirat offensichtlich erfÃ¼llen (vgl. BGE</span> <span>137 I</span> <span>351 E.</span> <span>3; 138 I</span> <span>41 E.</span> <span>4.; BGr,</span> <span>11. Juni 2012, 2C_117/2012, E.</span> <span>4.2). Im Urteil 2C_35/2009 E.</span> <span>6.5 hat das Bundesgericht Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG auf einen illegal eingereisten AuslÃ¤nder angewendet und die offensichtliche ErfÃ¼llung der Zulassungsvoraussetzungen geprÃ¼ft. Das Verwaltungsgericht hat die Anwendbarkeit von Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG mit Urteil vom 1.</span> <span>September 2010, VB.2010.00271</span>,<span> sowie mit Urteil vom 29.</span> <span>Juni 2011, VB.2011.00338, nicht von der rechtmÃ¤ssigen Einreise des Gesuchstellers abhÃ¤ngig gemacht. An dieser Rechtsprechung ist aus folgenden GrÃ¼nden festzuhalten:</span></p> <p class="Erwgung2"><b>1<span>.6</span></b><span> Der Gesetzgeber hat mit Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>1 AuG entschieden, dass â anders als unter dem ANAG â der Bewilligungsentscheid im Ausland abgewartet werden muss. GemÃ¤ss den AusfÃ¼hrungen in der Botschaft sowie den Voten im Parlament wurde vom Fall ausgegangen, dass jemand mit einem Besuchervisum einreist und dann ein Familiennachzugsgesuch stellt oder ein Gesuch um eine Arbeitsbewilligung (vgl. Botschaft zum AuG, BBl</span> <span>2002, 3777</span> <span>f.; Amtl.</span><span> </span><span>Bull. NR, 2004, 675</span> <span>ff.; Amtl. Bull SR</span>,<span> 2005, 294). Eine Unterscheidung von illegal oder legal eingereisten Personen wurde vom Bundesrat und vom Parlament nicht vorgenommen, obwohl sich Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>1 AuG nur auf rechtmÃ¤ssig eingereiste Personen bezieht. Der Bundesrat wies zwar in seiner Botschaft darauf</span><span> </span><span>hin, dass Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>1 AuG selbstverstÃ¤ndlich auch auf illegal eingereiste Personen anwendbar sei (BBl</span> <span>2002, 3778), eine Korrektur des problematischen Wortlauts von Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>1 AuG wurde von der gesetzgebenden BehÃ¶rde jedoch nicht vorgenommen. So ist Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>1 AuG nach dem Wortlaut nur auf rechtmÃ¤ssig eingereiste Personen anwendbar. Das wÃ¼rde nach dem Buchstaben bedeuten, dass illegal eingereiste Personen den Entscheid grundsÃ¤tzlich in der Schweiz abwarten dÃ¼rften. WÃ¤hrend rechtmÃ¤ssig eingereisten Personen, welche ein Gesuch fÃ¼r eine Aufenthaltsbewilligung stellen, der prozessuale Aufenthalt grundsÃ¤tzlich verwehrt wÃ¤re. Das kann offensichtlich nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein. Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>1 AuG ist deshalb nach einhelliger Meinung sowohl auf illegal eingereiste als auch auf legal eingereiste Personen anwendbar. Ebenso muss es sich demnach mit Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG verhalten. Dass diese Bestimmung auf rechtswidrig ein</span>-<span>gereiste AuslÃ¤nder von vornherein nicht anzuwenden sei, lÃ¤sst sich entgegen der Ansicht der Rekursabteilung aus der von ihr angefÃ¼hrten Kommentarstelle, welche sich auf Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>1, nicht Abs.</span> <span>2 AuG bezieht (Philipp Egli/Tobias</span> <span>D.</span><span> </span><span>Meyer in: Martina Caroni/Thomas GÃ¤chter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum AuG, Bern 2010, Art. 17 Rz</span>. <span>5; BBl</span> <span>2002, 3778) indes â wie bereits in VB.2011.00338, E.</span> <span>3.2, entschieden</span> ‒<span> nicht herleiten. Ebenso bezieht sich die oben angefÃ¼hrte Botschaftsaussage auf Abs.</span> <span>1 und nicht Abs.</span> <span>2 von Art.</span> <span>17 AuG (BBl</span> <span>2002, 3778). Auch in den Ã¼brigen Materialien und </span>der Ã¼brigen <span>Literatur wird nirgends die Auffassung vertreten, dass sich auf Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG nur rechtmÃ¤ssig eingereiste AuslÃ¤nder berufen kÃ¶nnten. Vielmehr schuf der Gesetzgeber mit Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG eine Ausnahmeregelung um zu verhindern, dass die Regelung nach Abs.</span> <span>1 im Einzelfall zur unsinnigen Folge hat, das</span>s<span> Personen aus der Schweiz ausreisen mÃ¼ssen, obwohl absehbar ist, das</span>s<span> ihr Gesuch um Bewilligung des weiter</span>e<span>n Aufenthalts genehmigt werden wird. Es finden sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber die Ausnahmeregelung in Abs.</span> <span>2 nicht auf alle AuslÃ¤nder, welche sich fÃ¼r einen vorlÃ¤ufigen Aufenthalt im Land befinden und ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung stellen, angewendet werden soll. GemÃ¤ss Votum von Bundesrat Blocher im Nationalrat sei es die Absicht, in offensichtlichen FÃ¤llen HÃ¤rtefÃ¤lle und sinnlose BÃ¼rokratie zu verhindern (Amtl. Bull. NR, 2004, 677). Dies trifft nach Art.</span> <span>6 VZAE insbesondere zu, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder vÃ¶lkerrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer Kurz- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine WiderrufsgrÃ¼nde nach Art.</span> <span>62 AuG vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art.</span> <span>90 AuG nachkommt (vgl. auch den Bericht Vernehmlassungsentwurf zur VZAE vom 28.</span> <span>MÃ¤rz 2007, S.</span> <span>4). Denkbar sind aber auch andere UmstÃ¤nde wie etwa Krankheit oder fortgeschrittene Schwangerschaft, die eine Ausreise vorlÃ¤ufig als unzumutbar erscheinen lassen. Die Regel von </span><span>Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>1 AuG gelangt also vor allem bei Ermessensbewilligungen und nur ausnahmsweise bei Anspruchsbewilligungen zur Anwendung.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Dass von Personen, welche die Voraussetzungen fÃ¼r eine Anspruchsbewilligung offensichtlich erfÃ¼llen, keine vorgÃ¤ngige Ausreise verlangt werden kann, um das Gesuch zu behandeln, bestimmt ebenso Art.</span> <span>14 Abs.</span> <span>1 des Asylgesetzes, wo es heisst: "Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskrÃ¤ftig angeordneten Wegweisung, nach einem RÃ¼ckzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchfÃ¼hrbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer auslÃ¤nderrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung." Die vorstehende Auslegung von Art.</span> <span>17 AuG deckt sich damit mit der fÃ¼r Asylsuchende geltenden Regel. WÃ¼rde die Anwendbarkeit von Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG auf rechtmÃ¤ssig eingereiste Personen beschrÃ¤nkt, bestÃ¼nde in AnspruchsfÃ¤llen ein Widerspruch zu Art.</span> <span>14 Abs.</span> <span>1 letzter Satz AsylG. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Sodann gelten die wÃ¤hrend eines hÃ¤ngigen Verfahrens allgemeinen verfahrensrechtlichen GrundsÃ¤tze hinsichtlich der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen unabhÃ¤ngig von der RechtmÃ¤ssigkeit der Einreise. So ist es aufgrund der Interessenlage nicht ausgeschlossen und mitunter gegenÃ¼ber bereits anwesenden Personen gar geboten, vorsorglich die weitere Anwesenheit zu bewilligen (BGr, 9.</span> <span>Februar 2005, 2A.692/2004).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mithin kann sowohl einer rechtmÃ¤ssig als auch illegal eingereisten auslÃ¤ndischen Person im Sinn einer vorsorglichen Massnahme gestÃ¼tzt auf Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG ein prozessualer Aufenthalt gestattet werden, soweit sie die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfÃ¼llt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin kann sich somit auf Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG berufen. Es ist nun zu prÃ¼fen, ob sie die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfÃ¼llt. </span><span>Dies entspricht einer summarischen WÃ¼rdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose"), wie sie bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen allgemein vorzunehmen ist (vgl. BGE</span><span> </span><span>130 II</span><span> </span><span>149 E.</span><span> </span><span>2.2).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2.</b></p> <p class="Erwgung2"><b>2.1</b> <span>GemÃ¤ss Art.</span> <span>30 Abs.</span> <span>1 lit.</span> <span>k AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um die Wiederzulassung von AuslÃ¤nderinnen und AuslÃ¤ndern, die im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren, zu erleichtern. Die MÃ¶glichkeit der Wiederzulassung wurde auf Verordnungsebene unter anderem durch Art.</span> <span>49 VZAE konkretisiert. Art.</span> <span>49 Abs.</span> <span>1 VZAE sieht vor, dass an AuslÃ¤nderinnen und AuslÃ¤nder, die frÃ¼her im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren, Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden kÃ¶nnen, wenn ihr frÃ¼herer Aufenthalt in der Schweiz mindestens fÃ¼nf Jahre gedauert hat und nicht nur vorÃ¼bergehender Natur war (lit.</span> <span>a) und ihre freiwillige Ausreise aus der Schweiz nicht lÃ¤nger als zwei Jahre zurÃ¼ckliegt (lit.</span> <span>b).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>2.1</b> <span>Vorliegend hat die BeschwerdefÃ¼hrerin vom 24.</span> <span>Juni 2004 bis am 9.</span> <span>Dezember 2009 in der Schweiz gelebt und war seit dem 14.</span> <span>August 2009 im Besitze der Niederlassungsbewilligung. Vom 9.</span> <span>Dezember 2009 bis zu ihrer Wiedereinreise in die Schweiz am 9.</span> <span>August 2011 lebte sie in E. Ihr Auslandaufenthalt betrug damit 20 Monate. Der Voraufenthalt in der Schweiz </span>dauerte <span>5</span>,<span>5 Jahre. Die BeschwerdefÃ¼hrerin erfÃ¼llt damit die zeitlichen Voraussetzungen nach Art.</span> <span>49 VZAE. </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Es ist somit vom offensichtlichen ErfÃ¼llen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art.</span> <span>17 Abs.</span> <span>2 AuG auszugehen. Da auch keine WiderrufsgrÃ¼nde nach Art.</span> <span>62 AuG vorliegen sowie die BeschwerdefÃ¼hrerin aufgrund ihres Studiums ein erhebliches privates Interesse an einem ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz hat, ist ihr der prozessuale Aufenthalt zu Unrecht verwehrt worden. Ebenso wenig ist demnach eine Sistierung des Gesuchs bis nach erfolgter Ausreise zulÃ¤ssig.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Es kann deshalb offengelassen werden, ob die BeschwerdefÃ¼hrerin ebenso die Voraussetzungen fÃ¼r die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach Art.</span> <span>34 Abs.</span> <span>3 AuG voraussichtlich erfÃ¼llen wÃ¼rde.</span></p> <p class="Urteilstext"><b>3<span>.</span></b></p> <p class="Erwgung2"><b>3<span>.1</span></b><span> Das Migrationsamt stÃ¼tzte sich bei seiner WegweisungsverfÃ¼gung vom 19. Juni 2012 auf Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG. GestÃ¼tzt auf diese Gesetzesbestimmung erlassen die zustÃ¤ndigen BehÃ¶rden eine ordentliche WegweisungsverfÃ¼gung, wenn eine AuslÃ¤nderin oder ein AuslÃ¤nder die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 AuG nicht oder nicht mehr erfÃ¼llt. GemÃ¤ss Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG mÃ¼ssen auslÃ¤ndische Personen, die in die Schweiz einreisen wollen, Ã¼ber ein fÃ¼r den GrenzÃ¼bertritt anerkanntes Ausweisepapier und â sofern erforderlich â Ã¼ber ein Visum verfÃ¼gen. Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Ã¼ber die Einreise und die Visumserteilung vom 22. Oktober 2008 (VEV) bestimmt in Verbindung mit Anhang</span> <span>II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. MÃ¤rz 2001, dass kanadische StaatsangehÃ¶rige fÃ¼r die Einreise im Hinblick auf Aufenthalte von hÃ¶chstens drei Monaten nicht der Visum</span>s<span>pflicht unterstehen. Nach Art. 4 Abs. 4 lit. b und Art. 5 Abs. 1 VEV benÃ¶tigen Kanadier indessen ein Visum fÃ¼r die Einreise, wenn sie an mehr als acht Kalendertagen im Jahr eine ErwerbstÃ¤tigkeit ausÃ¼ben wollen oder wenn sie fÃ¼r einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten in die Schweiz einreisen. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>3<span>.2</span></b><span> Die Norm von Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG gelangt allerdings nur dann zur Anwendung, wenn die betroffene auslÃ¤ndische Person gesetzeswidrig kein Bewilligungsgesuch gestellt hat. Sobald die Person um Erteilung der benÃ¶tigten Bewilligung nachsucht, fÃ¤llt sie nicht unter Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG, sondern vielmehr unter lit. c, welche Bestimmung greift, wenn eine Bewilligung verweigert oder die Bewilligung widerrufen wird (vgl. VGr, 14. September 2012, VB.2012.00461, E. 2.2; 19.</span> <span>September 2012, VB.2012.00522, E.</span> <span>1.2). </span></p> <p class="Urteilstext"><span>GemÃ¤ss Art. 64 Abs. 3 Satz 1 AuG ist eine Beschwerde gegen VerfÃ¼gungen nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG innerhalb von fÃ¼nf Arbeitstagen nach deren ErÃ¶ffnung einzureichen. Liegt kein Anwendungsfall einer WegweisungsverfÃ¼gung gestÃ¼tzt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG vor, betrÃ¤gt die Rechtsmittelfrist 30 Tage. </span></p> <p class="Urteilstext"><b>3<span>.3</span></b><span> Da die BeschwerdefÃ¼hrerin ein Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungs- bzw. ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung gestellt hatte, hÃ¤tte das Migrationsamt die WegweisungsverfÃ¼gung auf Art.</span> <span>64 lit.</span> <span>c AuG stÃ¼tzen mÃ¼ssen. Die Rechtsmittelfrist hiergegen betrÃ¤gt 30 Tage. Da die BeschwerdefÃ¼hrerin die verkÃ¼rzte Rechtsmittelfrist von fÃ¼nf Tagen nach Art. 64 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 lit. b eingehalten und in ihrer Eingabe ausfÃ¼hrlich zum Rekursentscheid Stellung genommen hat, ist ihr kein Nachteil erwachsen. Aufgrund des Beschleunigungsgebots rechtfertigt es sich deshalb nicht, die Sache an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen, damit diese den Entscheid noch einmal mit neuer Rechtsmittelbelehrung erÃ¶ffnen kann. Der Eventualantrag auf RÃ¼ckweisung ist damit abzuweisen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>FÃ¼r richtiges Protokoll,</span></p> <p class="Einzug2"><span>die Gerichtsschreiberin:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>