R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/660/2012-EXPLOI ATA/671/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 2 octobre 2012 1ère section dans la cause X______ GMBH représentée par Me Yvan Henzer, avocat contre OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL - 2/10 - A/660/2012 EN FAIT 1) La société X______ GmbH (ci -après : X______ S.à r.l. ou la société ) exploite une station -service Y______ sise à l’avenue Z______ n° ______ à Carouge. 2) Selon son inscription au registre du commerce du canton de Lucerne, son but statutaire est de gérer et d'exploiter la station -service précitée. E lle dispose d’un capital social de CHF 50'000. -, détenu exclusivement par un associé : Monsieur X______ à concurrence d'une part de CHF 45'000.- et d'une autre de CHF 5'000.-. Cette dernière part sociale a été rachetée à la société Y______ AG. Outre sa qualité d’associé, M. X______ est également président des gérants de la société qui compte une autre gérante, soit Madame A______, belle-sœur du précité. 3) Par décision du 5 juillet 2011, notifiée le 6 juillet 2011, l’ office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci -après : OCIRT) a dénié la qualité d’entreprise familia le au sens de l’art. 4 de la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l ’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11) à X______ S.à r.l. 4) Par acte du 5 août 2011, la société a recouru au près de la c hambre administrative de la Cour de justice (ci -après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant principalement à son annulation et, préalablement, à l’octroi de l’effet suspensif, afin qu’elle puisse continuer à employer des membres de la famille X______ le dimanche jusqu’à droit connu sur son recours. 5) Par arrêt du 20 décembre 2011 (ATA/782/ 2011), la chambre administrative a rejeté le recours. X______ S.à r.l. était une société à responsabilité limitée qui dirige ait et exploitait une station-service. Elle ne constituait pas une entreprise familiale dès lors qu'il ne pouvai t y avoir de lien de famille entre une personne morale et les personnes physiques qu'elle employait. La société revêtait d'autant moins la qualité d’en treprise familiale qu'elle était détenue par deux copropriétaires, dont l’un était une société anonyme. Elle était par conséquent astreinte au respect du principe de l’interdiction du travail dominical. 6) L’arrêt du 20 décembre 2 011 n’a pas fait l’objet d’un recours au Tribunal fédéral et est donc entré en force. - 3/10 - A/660/2012 7) Le 1 er février 2012, la société a requis de l’OCIRT un réexamen de la décision du 5 juillet 2011 et une nouvelle décision quant à son statut sous l’angle de l’art. 4 LTr. Elle a également requis des mesures provisionnelles l’autorisant à ouvrir les dimanches et les jours fériés jusqu’à ce qu’une nouvelle décision soit prise sur le fond. Elle renonçait à recourir contre l’arrêt de la chambre adm inistrative du 20 décembre 2011. Son organisation interne ne lui permettait pas d’être reconnue comme entreprise familiale au sens de l’art. 4 LTr. Elle avait tiré des enseignements dudit arrêt. Y______ AG ne détenait désormais plus aucune part sociale et n’avait plus les pouvoirs de la représenter par l’intermédiaire de personnes déléguées. La société était uniquement en mains de la famille X______. Celle-ci détenait toutes les parts sociales et pouvait seule représenter la société . Elle exploitait certes toujours son entreprise sous la forme d’une S .à r.l., ce seul fait ne pouvait pas néanmoins faire obstacle à sa reconnaissance comme entreprise familiale. A défaut, sa liberté économique serait violée. 8) Le 13 février 2012, l’OCIRT a - selon ses propres termes - constaté qu'aucune condition susceptible d'entraîner une reconsidération de sa décision du 5 juillet 2011 n'était réalisée. Cette décision notifiée à la société le 14 février 2012 était déclarée exécutoire nonobstant recours. La chambre administrative avait confirmé la décision du 5 juillet 2011 et l’interprétation de l’art. 4 LTr faite par l’OCIRT et le secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : le SECO). La société était certes dorénavant en mains de la famille X______, et Y______ AG ne détenait désormais plus aucune participation dans la société, mais a ucune condition susceptible d’entraîner une reconsidération de la décision du 5 juillet 2011 n’était réalis ée. En effet, l a société ne pouvait pas être considérée comme une entreprise familiale, dès lors qu'elle persistait à revêtir la forme juridique d’une personne morale, soit celle d’une société à responsabilité limitée. 9) Par acte posté le 29 février 2012, la société a recouru auprès de la chamb re administrative contre la décision précitée , concluant à titre de mesures provisionnelles et superprovisionnelles à l’autorisation des membres de la famille X______ à travailler pour le comp te de X______ GmbH les dimanches et jours fériés assimilés, jusq u’à nouvel ordre, et principalement, à l’annulation de la décision du 13 février 2012 rendue par le Directeur général de l’OCIRT et à la constatation que X______ GmbH était une entreprise mixte , si bien que les membres de la famille X______, au sens de l’a rt. 4 LTr, étaient autorisés à travailler les dimanches et les jours fériés, avec suite de frais et dépens. La LTr n’interdisait pas à une entreprise familiale d’organiser son entreprise sous la forme d’une personne morale. L’arrêt du 20 décembre 2011 de la chambre administrative avait nié le caractère d’entreprise familiale à la société en raison - 4/10 - A/660/2012 des circonstances du cas d’espèce. Celles -ci avaient changé . La recourante avait profondément modifié sa structure pour se distancier de Y______ AG. Le capital social était exclusivement détenu par X______. Lui et A______ étaient les seuls à pouvoir représenter valablement la société. Y______ AG ne disposait plus d’aucune part sociale et n’avait plus aucun pouvoir pour représenter la recourante par l’intermédiaire de personnes déléguées. La recourante remplissait désormais les conditions d’une entreprise familiale au sens de l’ art. 4 LTr. Il n’y avait aucune raison de nier le caractère d’entreprise familiale à un commerce exploité uniquement par une seule et mêm e famille, quelle que soit la forme juridique adoptée. La société était une entité indépendante. Elle jouissait d’une autonomie et d’une liberté contractuelle qui lui permettaient de se lier à Y______ AG et de renégocier, le cas échéant, les termes de leur collaboration. Le contrat de franchise n’était pas incompatible avec la notion d’entreprise familiale au sens de l’art. 4 LTr. Malgré les contraintes de la franchise, la recourante conservait une marge de manœuvre importante. Plusieurs dispositions du c ontrat de bail reflétaient la liberté dont jouissait la société. La gestion de l’entreprise était en main de la famille X______. Celle-ci décidait seule du sort à réserver au bénéfice de son commerce, sans aucune ingérence extérieure. Elle assumait seule l e risque de l’entreprise. 10) La recourante a produit , sous bordereau annexé à son mémoire de recours , un rapport d’expertise intitulé « la société à responsabilité limitée en tant qu’entreprise familiale au sens des dispositions de l’article 4 de la loi sur le travail » et établi le 3 février 2012 par le professeur R______ à la demande de la société Y______ AG dans le cadre d’une procédure pendante dans le canton de Vaud entre la société X______ GmbH de Luce rne (CH -______) et la soci été B______ GmbH de Lucerne (CH -______) contre le service du travail et de l’intégration de la ville de Lausanne. 11) Le 5 avril 2012, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. Dans sa version allemande, la LTr exigeait un lien de pare nté entre les travailleurs de l’entreprise et le « Betriebsinhaber » (soit le possesseur ou le propriétaire de l’entreprise , par opposition au « Geschätsführer », soit le gérant d’une société). Dans son arrêt du 20 décembre 2011, la chambre administrative avait confirmé cette interprétation. La LTr poursuivait un objectif de protection de la santé des travailleurs. Toutes les exceptions à la loi devaient être inter prétées de manière restrictive. Une entreprise familiale devait répondre à deux conditions p rincipales. Elle devait employer les membres de la famille listés à l’art. 4 LTr. Son propriétaire devait être une personne physique. Le lien de famille d evait exister entre le - 5/10 - A/660/2012 propriétaire de l’entreprise et les travaille urs. L’entreprise ne pouvait dès lors pas revêtir la forme juridique d’une personne morale. La dénégation de la qualité d’entreprise familiale à la recourante n’emportait pas de restriction disproportionnée à sa liberté économique compte tenu notamment du but d’intérêt public poursuivi p ar la LTr. La recourante pouvait continuer d’exercer son activité économique. Seul l’emploi de personnel de vente le dimanche, la nuit et les jours fériés lui était interdit , et ce exclusivement pour la vente de marchandises non autorisées. M. X______ ou Mme A______ pouvaient travailler le dimanche et les jours fériés pour autant qu’ils remplissent les conditions relatives à l’exercice d’une fonction dirigeante élevée selon l’art. 3 let. d LTr. La décision de l’OCIRT n’avait pas pour effet de contraindre la recourante à exercer son activité en raison individuelle. La société était en effet libre d’exercer son activité sous la forme de tout autre type de société qui ne soit pas une personne morale, par exemple sous la forme d’une société simple ou d’une société en nom collectif. La suppression des pouvoirs de représentation de Y______ AG et le transfert de la part sociale de CHF 5'000. - de Y______ AG à M. X______ ne signifiaient pas que la recourante devait être considérée comme une entreprise familiale. La structure juridique de la recourante n’avait pas été modifiée. Celle -ci revêtait toujours la forme juridique d’une personne morale, à savoir une société à responsabilité limitée, ce qui était incompatible avec la définition d’une entreprise familiale. Le SECO n’avait jamais donné d’ assurances spécifiques selon lesquelles une entreprise familiale pouvait être constituée sous la forme juridique d’une personne morale. Les changements opérés par la recourante comme franchisée ne lui permettaient pas non plus de répondre à une grande partie des conditions minimales posées par le SECO pour réaliser une indépendance économique. Y______ AG participait au chiffre d’affaires de la recourante par le biais du loyer dû de 7 % du chiffre d’affaires. La recourante s’étai t engagée à exploiter l’objet du bail dans le cadre de l’exploitatio n d’un Y______ avec station -service Y______. Elle n’avait pas d’indépendance dans la gestion de l’affaire. Elle n’avait pas toute marge de manœuvre en matière de prix de vente car des prix plafonds étaient fixés par Y______ AG. Elle devait appliquer toutes les promotions proposées par celle-ci. Le système de recouvrement direct pour les paiements lui était imposé. Les heures d’ouverture de la station -service étaient fixées par Y______ AG. La recourante n’organisait pas ses stocks et n’entretenait pas de relations directes avec ses fournisseurs. Elle s’était engagée à respecter les prescriptions fixées par Y______ AG relatives au salaire, aux vacances et à l a durée du travail des employés. La recourante n’était pas une entreprise familiale non seulement en raison de sa forme juridique, mais également en raison de son manque d’indépendance. - 6/10 - A/660/2012 Elle demeurait par conséquent soumise à l’interdiction d’employer du personnel le dimanche et les jours fériés sauf pour la vente de marchandises autorisées. 12) Le 11 avril 2012, le juge délégué a informé les parties que l’instruction de la cause était terminée. Il leur a imparti un délai au 11 mai 2012 pour formuler toutes requêtes ou o bservations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger. 13) Le 10 mai 2012, la recourante a persisté dans ses conclusions. Soutenir que les entreprises familiales ne pouvaient pas être des personnes morales rele vait d’une interprétation littérale de l’art. 4 LTr non pertinente, discriminatoire, contraire à la volonté historique du législateur et contraire à la constitution féd érale. Le SECO avait changé sans raison sa pratique alors qu’i l avait toujours admis qu’ une S.à r.l. puisse être considérée comme une entreprise familiale. Il avait donné des garanties à Y______ AG allant dans ce sens. La position de l’OCIRT violait le principe de la bonne foi. Il existait un lien hiérarchique entre le SECO et l’OCIRT. Les pr omesses de l’autorité supérieure valaient également pour l’autorité inférieure. La recourante ne manquait pas d’indépendance. Elle assumait seule le risque économique de l’entreprise. La société appartenait aux X______. Ceux -ci détenaient l’intégralité d u capital. La société s’occupait seule de sa comptabilité, de l’approvisionnement du magasin, de l’organisation du travail ainsi que de la politique du personnel. Le système des franchises imposait cependant certaines contraintes inhérentes au contrat de f ranchise. La recourante ne pouvait pas s’approvisionner chez les concurrents de Y______ AG. Les locaux loués ne pouvaient pas être en dehors du cadre de l’exploitation d’une Y______ avec station-service Y______. Le pourcentage du chiffre d’affaires versé c omme loyer correspondait à un fermage (art. 275 de la loi fédérale complétant le Cod e civil suisse du 30 mars 1911 - Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220). Il n’était pas le signe d’une dépendance économique. Les heures d’ouverture étaient uniformisées dans l’intérêt bien compris des consommateurs. Les relations de travail se déroulaient dans un cadre familial. Les membres de la famille X______ s’organisaient comme ils l’entendaient et n’obé issaient pas à de supposés « dictats » du donneur de franchise. 14) Sur ce, la cause a été gardée à juger. - 7/10 - A/660/2012 EN DROIT 1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciair e du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de loi sur la procédure admin istrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2) a. La décision querellée a été rendue suite à une demande de réexamen de la décision du 5 juillet 2012 de l’OCIRT. b. Selon l’art. 50 al. 2 LTr, les décisions peuvent être modifiées ou rapportées en tout temps si les faits qui les ont motivées viennent à se modifier. c. D’après l’art. 48 al. 1 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsqu e : un motif de révision au sens de l’article 80, lettres a et b, existe (let. a) ; les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b). L’art. 48 al. 2 LPA prévoit que les demandes n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif. d. Il y a lieu à révision lorsque, dans une affaire réglée par une décision définitive, il apparaît qu’un crime ou un délit, établi par une procédure pénale ou d’une autre manière, a influencé la décision (art. 80 let. a LPA) ; ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA). e. D’après la j urisprudence du Tribunal administratif fédéral rendue dans le cadre de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021) , une demande de reconsidération peut revêtir deux formes. Un e demande de réexamen qualifiée, à savo ir lorsqu'une décision n'a pas fait l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre celle-ci a été déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des motifs de révision prévus , ou un e demande d'adaptation, à savoir lorsque le requérant se pré vaut d'un changement notable de circonstances depuis le prononcé de la décision concernée ou, lorsque la décision a fait l'objet d'un arrêt matériel sur recours, depuis le prononcé de cet arrêt . L a demande d'adaptation tend à faire adapter par l'autorité d e première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est créée une situation nouvelle dans les faits, ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances . Celle-ci doit être suffisamment motivé e, en ce sens que l'intéressé ne peut pas se contenter d'alléguer l'existence d'un changement notable de circonstances, mais doit expliquer, en substance, en quoi les faits dont il se prévaut représenteraient un changement notable des circonstances depuis la décision entrée en force; à défaut l'autorité de première instance n'entre pas en matière et déclare la demande irrecevable. Une demand e de nouvel examen ne saurait servir à remettre continuellement en question des - 8/10 - A/660/2012 décisions administratives, de sorte qu 'il y a lieu d'exclure le réexamen d'une décision de première instance entrée en force lorsqu'il tend à obtenir une nouvelle appréciation de faits déjà connus en procédure ordinaire ou lorsque le requérant le sollicite en se fondant sur des faits ou des mo yens de preuve qui auraient pu et dû être invoqués dans la procédure ordinaire (Arrêt du Tribunal administratif fédéral E-4355/2012 du 31 août 2012). 3) En l’espèce, la recourante a demandé à l’OCIRT le réexamen de la décision du 5 juillet 2011 en invoquant que depuis l’arrêt du 20 décembre 2011 de la chambre administrative (ATA/782/2011) son capital social était passé en mains de la famille X______ et que Y______ AG n’avait plus de pouvoir de la représenter. Elle a en outre prétendu que l’arrêt susmentionné de la chambre administrative lui avait dénié la qualité d’entreprise familiale du fait que Y______ AG avait des parts sociales dans son capital social et pouvait la représenter. Dans sa décision du 13 février 2012, l’OCIRT a est imé qu’aucune condition susceptible d’entraîner une reconsidération n’était réalisée. Le nouvel élément invoqué par la recourante, soit le fait que la société X______ GmbH était dorénavant uniquement en main s de la famille X______ et que Y______ AG ne détenait désormais plus aucune participation dans la société , n’était pas un élément pertinent à même d’influer sur le contenu de la décision du 5 juillet 2011. 4) Le dossier de la cause ne laissant apparaître aucun motif de révision au sens de l’art. 48 al. 1 let. a LPA, i l convient dès lors d’examiner si la situation de la société s’est modifiée dans une mesure notable depuis la décision du 5 juillet 2011, de sorte que l’OCIRT devait entrer en matière sur la demande de reconsidération en cause. En effet, n onobstant les termes utilisés malencontreusement par l’OCIRT, qui parle de « constatation » , sa décision du 13 février 2012 constitue une non - entrée en matière, de sorte que la recourante ne p eut invoquer auprès de la chambre de céan s que l'absence de prise en compte par l'OCIRT du fait nouveau qu'elle invoque. 5) Dans son arrêt du 20 décembre 2011, la chambre de céans est arrivée à la conclusion que l’interprétation de l’OCIRT - qui déduisait de l’art. 4 LTr que la recourante n’était pas une entreprise familiale au sens de cette disposition dans la mesure où elle était constituée en société à responsabilité limitée - était fondée (ATA/782/2011 précité, consid. 12 à 14 ). Le fait que la recourante n’appart ienne pas exclusivement à M. X______, mais que Y______ AG en était copropriétaire et que le manque d’indépendance et d’autonomie de M. X______ dans la gestion de la recourante ne faisait aucun doute, ne venait que renforcer cette conclusion. 6) Au cours de la prése nte procédure, la recourante n’ a donc apporté aucun motif nouveau important susceptible de justifier une reconsidération. Ainsi, elle - 9/10 - A/660/2012 demeure inscrite au registre du commerce du canton de Lucerne en tant que société à responsabilité limitée ; or c'est cette structure de personne morale qui est incompatible avec le statut d’entreprise familiale au sens de l’art. 4 LTr . La chambre de céans n’a au surplus aucun motif de s’écarter des principes qu’elle a elle-même retenus dans la jurisprudence précitée, et qui viennent d’être confirmés dans un arrêt récent (ATA/626/2012 du 18 septembre 2012, consid. 6). 7) Dans ces conditions, les autres griefs de la recourante , qui étaient déjà connus lors du premier recours , portant notamment sur la violation de sa liberté économique et les assurances que lui aurait données le SECO quant à sa qualité d’entreprise familiale constituée en société à responsabilité limitée , n'ont pas à être examinés. 8) Le prononcé du présent arrêt rend la demande de mesures provisionnelles sans objet, étant rappelé au surplus la teneur de l'art. 48 al. 2 LPA, qui prévoit que les demandes n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif. 9) Mal fondé, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante , qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 29 février 2012 par X______ GmbH contre la décision sur reconsidération de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 13 février 2012 ; au fond : le rejette ; met à la charge de la société X______ GmbH un émolument de CHF 1'000.- ; dit qu’il n'est pas alloué d’indemnité ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui - 10/10 - A/660/2012 suivent sa notification par -devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Yvan Henzer, avocat de la recourante, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail , ainsi qu’au s ecrétariat d’Etat à l’économie. Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Verniory, juges. Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste : F. Scheffre le président : Ph. Thélin Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :