Dublin-Verfahren. Nichteintreten auf Asylgesuch 2023 VI/4 BVGE / ATAF / DTAF VI 25 2023 VI/4 Auszug aus dem Urteil der Abteilung V i.S. A. gegen Staatssekretariat für Migration E-6348/2023 vom 24. November 2023 Nichteintreten auf Asylgesuch (Dublin -Verfahren). Gehörs anspruch eines mutmasslichen unbegleiteten Minderjährigen. Art. 30 Abs. 1 VwVG. Art. 17 Abs. 3bis AsylG. Art. 7 AsylV 1. Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 Dublin-III-VO. 1. Spezifische Verfahrensvorschriften zum Anhörungsrecht von Asylsuchenden, die behaupten , minderjährig zu sein. Tragweite von Art. 5 Dublin-III-VO (E. 6.2–6.5). 2. Nichtigkeit eines Dublin -Nichteintretensentscheids. Von der Rechtsprechung entwickelte Kriterien. Die fehlende Erstbefra - gung und das unterlassene Dublin -Gespräch eines unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden führen nicht zwingend zur Nich- tigkeit des Entscheids des SEM (E. 7). Non-entrée en matière sur une demande d'asile (procédure Dublin). Droit d'être entendu d'un prétendu mineur non accompagné. Art. 30 al. 1 PA. Art. 17 al. 3bis LAsi. Art. 7 OA 1. Art. 5 par. 1 et 2 règlement Dublin III. 1. Dispositions de procédure spécifiques relatives au droit d'être en- tendu des requérants d'asile qui prétendent être mineurs. Portée de l'art. 5 du règlement Dublin III (consid. 6.2–6.5). 2. Nullité d'une décision de non -entrée en matière dans une procé - dure Dublin. Critères développés par la jurisprudence. Le fait de ne pas avoir mené de premier entretien et d'avoir omis l'entretien Dublin en présence d 'un requérant d'asile mineur non accom- pagné n'entraîne pas forcément la nullité de la décision du SEM (consid. 7). Non entrata nel merito di una domanda d 'asilo (procedura Dublino). Diritto di essere sentito di un asserito minorenne non accompagnato. Art. 30 cpv. 1 PA. Art. 17 cpv. 3bis LAsi. Art. 7 OAsi 1. Art. 5 cpv. 1 e cpv. 2 Regolamento Dublino III. 2023 VI/4 Dublin-Verfahren. Nichteintreten auf Asylgesuch 26 VI BVGE / ATAF / DTAF 1. Disposizioni procedurali specifiche sul diritto di essere sentito dei richiedenti l 'asilo che affermano di essere minorenni. Portata dell'art. 5 del Regolamento Dublino III (consid. 6.2–6.5). 2. Nullità di una decisione di non entrata nel merito Dublino. Criteri sviluppati dalla giurisprudenza. Il mancato svolgimento della pri- ma audizione e del colloquio Dublino nel caso di un minorenne non accompagnato non comportano necessariamente la nullità della decisione della SEM (consid. 7). Der Beschwerdeführer suchte am 9. Juni 2023 in der Schweiz um Asyl nach. Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck -Datenbank « Eurodac » ergab, dass er bereits in Italien erkennungsdienstlich erfasst worden war und ein Asylgesuch gestellt hatte. Das anschliessende Gesuch des Staatssekretariats für Migration (SEM) um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers durch den italienischen Staat blieb unbeantwortet. Ein vom SEM in Auftrag gegebenes rechtsmedizinisches Gutachten ergab, dass der Beschwerdeführer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich - keit das 18. Lebensjahr v ollendet und somit die V olljährigkeit erreicht habe. Mit Schreiben vom 22. September 2023 gewährte das SEM dem Be - schwerdeführer das rechtliche Gehör. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2023 hielt der Beschwerdeführer an dem von ihm ursprünglich angegebenen Geburtsdatum und somit an der Min- derjährigkeit fest und reichte dazu eine Geburtsurkunde im Original ein. Mit Verfügung vom 1. November 2023 trat das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Italien sowie deren V ollzug an. Schliesslich wurde der Eintrag des Geburtsdatums (V olljährigkeit) im Zentralen Migrationsinformationssystem ( ZEMIS) verfügt. Dagegen erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte in der Hauptsache, es sei die Nichtigkeit die - ses Entscheids festzustellen und im ZEMIS sei das von ihm ursprünglich angegebene Geburtsdatum (Minderjährigkeit) einzutragen. Das Verfahren betreffend Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung und betreffend ZEMIS-Eintrag wurde aufgetrennt. Dublin-Verfahren. Nichteintreten auf Asylgesuch 2023 VI/4 BVGE / ATAF / DTAF VI 27 Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut, soweit die Auf- hebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird. Aus den Erwägungen: 6. 6.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG) umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, da - mit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Das Recht auf vorgängige Anhörung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 VwVG als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs sieht insbesondere vor, dass die Behörde sich beim Erlass ihrer Verfügung nicht auf Tatsachen abstützen darf, zu denen sich die von der Verfügung betroffene Person nicht vorgängig äussern und dies- bezüglich Beweis führen konnte. Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls der unter Buchstaben a –e aufge- listeten Beweismittel. Der Untersuchungsgrundsatz findet seine Grenze an der Mitwirkungspflicht der Asylsuchenden (Art. 8 AsylG [SR 142.31] ; Art. 13 VwVG). Die unrichtige oder unvollständi ge Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts in Verletzung der behördlichen Unter - suchungspflicht bildet einen Beschwerdegrund (Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Be- weise falsch gewürdigt worden sind; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt wer - den (vgl. BVGE 2014/2 E. 5.1 m.w.H.). 6.2 In Verfahren von minderjährigen Asylsuchenden hat das SEM ge- wisse Anforderungen und namentlich spezifische Verfahrensvorschriften zu beachten (vgl. BVGE 2021 VI/3 E. 5.1; dazu auch die einschlägigen Bestimmungen in Art. 17 AsylG und Art. 7 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). 6.3 Grundsätzlich trägt die asylsuchende Person die Beweislast für die behauptete Minderjährigkeit (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 3 und 4.2.3 m.w.H.). Im Asylverfahren ist das Geburtsdatum von der asylsuchenden Person zumindest glaubhaft zu machen, wobei die Minderjährigkeit dann als glaubhaft gemacht zu erachten ist, wenn für deren V orhandensein 2023 VI/4 Dublin-Verfahren. Nichteintreten auf Asylgesuch 28 VI BVGE / ATAF / DTAF gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög - lichkeit rechnet, dass die gesuchstellende Person bereits volljährig ist (BGE 140 III 610 E. 4.1; 130 III 321 E. 3.3) 6.4 In Verfahren von potenziell minderjährigen unbegleiteten Asyl - suchenden führt das SEM im Regelfall eine Erstbefragung für unbegleitete minderjährige Asylsuchende (nachfolgend: EB UMA) durch, damit einer- seits die Urteilsfähigkeit abgeschätzt werden kann, aber auch, um Anhalts- punkte über weiter zu treffende Massnahmen im Hinblick auf die Beurtei- lung der behaupteten Minderjährigkeit und die Wahrung der Interessen des Minderjährigen zu gewinnen (vgl. Handbuch Asyl und Rückkehr des SEM, Artikel C9, UMA, Ziff. 2.4.1 Registrierung und Befragung zur Per- son, S. 9). 6.5 Die Rechtsprechung verlangt, sofern (wie vorliegend) keine Reise- oder Identitätspapiere vorliegen, bei der Einsc hätzung des Alters von angeblich minderjährigen Asylsuchenden eine Gesamtwürdigung, bei der namentlich die protokollierten Aussagen zu den persönlichen Lebens- umständen zu berücksichtigen sind; dabei interessieren insbesondere die Angaben zum Alter, zu Identitätspapieren respektive den Gründen für de- ren Nichteinreichung, zu den familiären Umständen, zum Schulbesuch, zu Berufsbildung/Berufstätigkeit, zu den Ausreiseumständen sowie gegebe - nenfalls länderspezifische Angaben zum behaupteten Herkunftsgebiet (vgl. bereits Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schwei- zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 30 E. 6.4.3 f. und 2005 Nr. 16 E. 4.1; statt vieler auch die Urteile des BVGer D-264/2022 vom 14. März 2022 E. 6.2.1 oder D-102/2022 vom 17. Januar 2022 E. 4.5 und 5). 6.6 Das « persönliche Gespräch » gemäss Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsange - hörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung), ABl. L 180/31 vom 29.6.2013 (nachfolgend: Dublin-III-VO), ist – unter V orbehalt der in sei- nem Abs. 2 genannten Ausnahmetatbestände – in Form einer Befragung durchzuführen, auf die nicht verzichtet und die nicht durch eine schrift - liche Stellungnahme ersetzt werden kann (vgl. Urteil e des BVGer F-3788/2022 vom 20. September 2022 E. 3.4.2 m.H. auf BVGE 2017 VI/5 E. 7.2.; F-2619/2022 vom 24. Juni 2022 E. 5.3). Dublin-Verfahren. Nichteintreten auf Asylgesuch 2023 VI/4 BVGE / ATAF / DTAF VI 29 7. 7.1 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, son- dern bloss anfechtbar. Nach der vom Bundesgericht entwickelten soge - nannten Evidenztheorie sind Entscheide nichtig, wenn der ihnen anhaften- de Mangel erstens besonders schwer ist, wenn er zweitens offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem drittens die Rechts - sicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel eine r Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Ver- fahrensfehler in Betracht. Die Nichtigkeit eines Entscheids ist von sämtli- chen rechtsanwendenden Behörden jederzeit von Amtes wegen zu beach - ten (vgl. zum Ganzen etwa BGE 145 IV 197 E. 1.3.2 und 138 II 501 E. 3.1, je m.w.H.). 7.2 Nach Durchsicht der Akten ist festzustellen, dass das SEM im vorliegenden Asylverfahren in der Tat weder eine EB UMA noch ein Dublin-Gespräch durchgeführt hat. Der einzige aktenkundige persönliche Kontakt einer SEM-Sachbearbeiterin mit dem Beschwerdeführer erfolgte am 18. Juli 2023, als diesem Fragen gestellt wurden, deren Antworten für die Durchführung des Altersgutachtens relevant sein konnten ( […]). Die entsprechende Gesprächsnotiz umfasst eine halbe A4 -Seite und betrifft sieben standardisierte Fragen nach den vom Beschwerdeführer beherrsch- ten Sprachen, nach chronischen Erkrankungen und der Einnahme von Me- dikamenten, nach Erkrankungen, Hungerphasen und Knochenbrüchen in der Kindheit/Jugendzeit und nach dem Land, in dem er aufgewachsen sei. 7.3 7.3.1 Der Beschwerdeführer hält – wie nachfolgend dargelegt wird – zu Recht fest, dass die angefochtene Verfügung des SEM an erheblichen Mängeln leidet. Bei der Beurteilung der Frage der Nichtigkeit ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass die einschlägigen Verfahrensregeln der Dublin-III-VO Ausnahmen von der in Art. 5 Abs. 1 Dublin-III-VO statu- ierten Regel der persönlichen Anhörung der Asylsuchenden vorsehen. Diese betreffen gemäss Art. 5 Abs. 2 Dublin-III-VO nicht nur die offen - sichtliche Konstellation des Verschwindens der antragstellenden Person (Bst. a), sondern auch den wenig liquiden Sachverhalt, dass diese bereits sachdienliche Angaben gemacht habe, sodass der zuständige Mitgliedstaat « auf andere Weise » bestimmt werden könne (Bst. b). 2023 VI/4 Dublin-Verfahren. Nichteintreten auf Asylgesuch 30 VI BVGE / ATAF / DTAF 7.3.2 Dem Beschwerdeführer wurde nach V orliegen des Altersgutach- tens schriftlich das rechtliche Gehör gewährt ([…]); zudem hatte, wie er- wähnt, zuvor immerhin eine kurze technische « Zusatzbefragung » mit ihm stattgefunden. Unter diesen Umständen kann nach Ansicht des Bun - desverwaltungsgerichts jedenfalls nicht gesagt werden, dass die Rechts - verletzung des SEM – nach Massgabe der Evidenztheorie – offenkundig ist. Der Verzicht auf die Durchführung einer EB UMA und des Dublin - Gesprächs genügt vorliegend deshalb noch nicht, um der Verfügung des SEM jegliche Rechtsverbindlichkeit abzusprechen. Nichtigkeitsgründe sind damit hier nicht gegeben. 7.4 Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers um Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung des SEM vom 1. November 2023 ist demnach abzuweisen. 8. 8.1 Die V orinstanz hat es versäumt, vom Beschwerdeführer Angaben zu seinem persönlichen Hintergrund einz uholen, die für die Beurteilung der von ihm geltend gemachten Minderjährigkeit erforderlich sind. Dass eine Konstellation vorliegen würde, aufgrund derer ausnahmsweise auf die Durchführung einer persönlichen Befragung verzichtet werden könne (Art. 5 Abs. 2 Dublin-III-VO), wird vom SEM in der angefochtenen Ver - fügung nicht einmal behauptet; solches ergibt sich auch aus den Akten nicht. 8.2 Die V orinstanz scheint zu verkennen, dass medizinische Altersab- klärungen nicht den Beweis für das V orliegen der Minder- beziehungs- weise V olljährigkeit einer Person zu erbringen vermögen, sondern besten- falls als Indiz hierfür gelten können (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 4.2.2). Die sich aus den Akten ergebenden Indizien für die V olljährigkeit des Be - schwerdeführers (Altersgutachten, Angaben der italienischen Behörden) sind für eine umfassende diesbezügliche Beurteilung offensichtlich nicht ausreichend. 8.3 Der V ollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das V or- bringen des Beschwerdeführers, das SEM hätte mangels entsprechender Anhaltspunkte gar kein Altersgutachten in Auftrag geben dürfen – bezie- hungsweise das Altersgutachten sei nicht verwertbar – nicht zu überzeugen vermag. Das SEM konnte sich, nachdem Italien in seiner Mitteilung vom 8. August 2023 darauf verwies, der Beschwerdeführer sei dort als volljäh- riger Asylsuchender registriert, durchaus veranlasst sehen, ein medizini - sches Altersgutachten in Auftrag zu geben. Bezüglich der gesetzlichen Dublin-Verfahren. Nichteintreten auf Asylgesuch 2023 VI/4 BVGE / ATAF / DTAF VI 31 Grundlage für solche Abklärungen wird auf Art. 12 VwVG (Möglichkeit zur Anordnung von Expertisen im Rahmen von Beweisanordnungen) ver- wiesen, sowie auf Art. 17 Abs. 3bis AsylG, wonach mit wissenschaftlichen Methoden abgeklärt werden kann, ob das von einem Gesuchstellenden ge- nannte Alter mit dem tatsäch lichen Alter übereinstimmt (s . auch Art. 26 Abs. 2 AsylG; vgl. Urteil des BVGer E -3630/2023 vom 11. Juli 2023 E. 6.3). 8.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das SEM den Sachver - halt unvollständig festgestellt und das rechtliche Gehör des Beschwerde - führers (sowie die Begründungspflicht) verletzt hat.