U 09 15 1. Kammer URTEIL vom 27. April 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die … Stiftung schrieb im kantonalen Amtsblatt vom 29. September 2008 die Leistungen BKP 221.1 Fenster aus Holz/Metall PH für der geplanten Umbau ihres Pflegeheims als Teil der Sanierung und Erweiterung der Alterssiedlung … in einem offenen Verfahren aus. In den besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen wurden in formeller Hinsicht zu Unternehmervarianten folgende Vorgaben gemacht: Position R 200.120: “Im Positionstext der Leistungsverzeichnisse sind verschiedentliche Angaben über Lieferanten und spezielle Produkte zu machen. Wo diese bereits namentlich genannt werden, ist der Unternehmer berechtigt, auch gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren. In diesem Fall ist vom Unternehmer für ein “gleichwertiges Produkt“ die genaue Bezeichnung in die dafür vorgesehenen Zellen einzutragen …. Der Nachweis der Gleichwertigkeit der Produkte liegt beim Anbieter und muss mit der Einreichung des Angebotes erbracht werden…" Position R 190.110 Vollständigkeit des Angebotes: "Varianten sind separat anzugeben." Position R 261.200/220 Varianten: "Die Unternehmervarianten müssen alle Angaben enthalten, die zur technischen und finanziellen Beurteilung erforderlich sind. Die Varianten sind separat mit einem Leistungsverzeichnis gemäss NPK und den dazugehörigen Angebotspreisen mit den Angaben über verändert übernommene sowie abgeänderte oder neue Positionen einzureichen." Sodann wurden die Zuschlagskriterien in der Position R 224.300 wie folgt festgelegt: "Die Bewertung des Preis-/Leistungsverhältnis für das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt aufgrund folgender Kriterien: - Referenzen gleichartiger Ausführungen 15% - technische Eignung und Leistungsfähigkeit 1 5% - Personal und dessen Qualifikation 10% - Preis 60% " In der Folge gingen sieben Angebote ein, darunter jenes der … AG und der … Nach eingehender Prüfung der Offerten beschloss die Baukommission am 18. Februar 2009, das Angebot der … AG auszuschliessen, da sie zum Schluss gelangt war, dass diese nur eine Unternehmervariante eingereicht hatte. Gleichzeitig wurde der Zuschlag an die … erteilt. Die Eröffnung des Vergabeentscheides erfolgte am 4. März 2009. 2. Dagegen erhob die … AG am 13. März 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen: "Es sei der Entscheid der Baukommission bezüglich des Vergabeentscheides des Fenster-Auftrags zur Sanierung und Erweiterung der Alterssiedlung … in … anlässlich der Baukommissionssitzung vom Mittwoch, 18.2.09 aufzuheben und die Auftragserteilung nach den anerkannten Bestimmungen des Submissionsverfahren (Sieger nach Punkte, vgl. Beilage 3) zu korrigieren. Der Auftrag-Vergabe-Entscheid sei zugunsten des nach Angebotsbewertungspunkten gemäss den Kriterien des Submissionsverfahren führenden Fensterproduzenten zu korrigieren. Es sei der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.(…)." Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, dass es sich bei dem von ihr angebotenen Fenstertyp "Saphir Integral" um keine Variante handle, sondern um ein Produkt, das der NPK-Norm 043.210 entspreche und das überdies einen klaren Mehrwert gegenüber den Produkten der Mitbewerber habe. Es seien also keine Vorschriften der Ausschreibungsunterlagen verletzt worden. 3. Während die Beschwerdegegnerin 2 auf eine Stellungnahme verzichtete, beantragte die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde und des Antrages um aufschiebende Wirkung. Sie bringt vor, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin unterscheide sich das angebotene Produkt in verschiedener Hinsicht von dem gemäss der NPK Position 043.210 verlangten Fenstertyp. Die Offerte der Beschwerdeführerin sei daher als Unternehmervariante zu qualifizieren. Da das Grundangebot fehle, sei die Beschwerdeführerin zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen worden. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest und vertieften ihre Argumentation. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. In formeller Hinsicht ist vorab festzuhalten, dass Beschwerdegegenstand einzig die Frage sein kann, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen hat. Ist dies zu bejahen, ist die Beschwerde abzuweisen. Ist dies dagegen zu verneinen, ist die Beschwerde dahin gutzuheissen, dass die Sache zum Erlass eines neuen Vergabeentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 2. Laut Art. 22 lit. c des Submissionsgesetzes (SubG) ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 17 Abs. 3, dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungsunterlagen zu offerieren sind und vom Anbieter nicht abgeändert werden dürfen. Will der Anbieter Vorschläge für Varianten unterbreiten, so muss er dies zusätzlich zum korrekt ausgefüllten Grundangebot tun (vgl. Art. 20 Abs. 1 SubV). 3. a) Vorliegend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot für den Fenstertyp "Saphir Integral" die Anforderungen der Ausschreibung erfüllt hat oder ob darin eine Unternehmervariante zu erblicken ist, die allein ohne das erforderliche Grundangebot eingereicht wurde. Dabei obliegt die Beweispflicht dafür, dass ein von den technischen Spezifikationen abweichendes Produkt gleichwertig mit dem verlangten, ist gemäss Art. 13 Abs. 3 SubV der Beschwerdeführerin. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich dabei nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer, ästhetischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 07 25; U 04 114; U 2001 111 und 128). b) Es fragt sich, was unter dem Begriff der Unternehmervariante zu verstehen ist. Im Gesetz wird er nicht definiert. Das Verwaltungsgericht hat indessen zu dieser Frage bereits mehrfach Stellung genommen. Dabei ging es von den allgemeinen submissionsrechtlichen Zielen und Grundsätzen aus. Diese gewährleisten den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, dem jeweils wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag zu erteilen. Dies bedinge, führte das Gericht z. B. in VGU U 99 63 und U 01 111 aus, dass als Unternehmervarianten nur solche Angebote qualifiziert werden könnten, die sich innerhalb des Rahmens des ausgeschriebenen Leistungsgegenstandes und -umfanges bewegten. In diesem Sinne könne ein Angebot dann als Variante betrachtet werden, wenn es die verlangte Leistung inhaltlich anders anbietet, als dies in der Leistungsbeschreibung vorgesehen ist, ohne dass es deshalb zur Ausführung einer anderen als der geforderten Leistung komme. Umgekehrt könne dann nicht mehr von einer Variante gesprochen werden, wenn das Ergebnis der Ausführung sich nicht mit dem geforderten Gegenstand decken oder etwas Zusätzliches zur Ausführung gelangen würde. So könne ein Angebot beispielsweise nicht mehr als Variante bezeichnet werden, wenn es neben der ausschliesslich ausgeschriebenen Arbeitsleistung noch eine Materiallieferung enthält; dadurch entspreche es weder dem Gegenstand noch dem Umfang der verlangten Leistung. Eine Variante liege dagegen vor, wenn der Unternehmer die verlangte Arbeitsleistung nach einer in der Ausschreibung nicht vorgesehenen Methode erbringen wolle. Im Einzelfall könne es schwierig sein festzulegen, ob ein Angebot als Variante akzeptiert werden könne oder nicht. Leitlinie müsse dabei bleiben, dass die Gleichbehandlung der Anbieter und die Transparenz des Wettbewerbes gewährleistet würden. Dem ist vor allem mit Blick auf die Interessen des Auftraggebers hinzuzufügen, dass er sich über Varianten zusätzliche Lösungsmöglichkeiten erschliessen oder Angebote erhalten kann, die wirtschaftlich günstiger (z.B. kostensparend) oder technisch ausgereifter sind als der dem Devis zugrundeliegende Vorschlag. Das liegt im Interesse der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung. c) Die Anforderungen an die Fenster waren im Vergabeverfahren wie folgt definiert: Pos. 043.210: Holz-Metallfenster mit Verbundsystem, mit Rahmen und Flügel als Verbundkonstruktion; Pos. R 714ff.: Rahmen mit Massen, insbesondere Rahmenverbreiterungen. Sodann war aus den den Ausschreibungsunterlagen beigelegten Detailpläne sowie aus dem dazugehörigen Fensterbeschrieb der Architektin auch ersichtlich, dass die Aussenansicht der Fenster eine flächenbündige Wirkung erzielen solle, dass die Metallabdeckung der Fensterflügel bestimmte Breiten aufzuweisen haben und dass bei den Fensterflügeln die Metallrahmen von den Metallabdeckungen der Fensterrahmen getrennt sein müssen. d) Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, diese Anforderungen würden durch das von der Beschwerdeführerin offerierte Fenstersystem "Saphir Integral" in verschiedener Hinsicht nicht erfüllt. So handle es sich beim offerierten Fenster nicht um ein Holz-Metallfenster mit Verbundsystem gemäss der ausgeschriebenen Position 043.210, sondern um ein Monoblocksystem mit Klebetechnologie, was der NPK Position 043.230 entspreche. Optisch werde kein flächiges Band über die gesamte Fassade erzielt, da beim Fenster der Beschwerdeführerin der Flügel durch die Metallabdeckung des Rahmens abgedeckt werde. Diese Flächenbündigkeit als Vorgabe ergebe sich aus den Detailplänen sowie auch aus der Wahl des ausgeschriebenen Fensteraufbaus (Verbundsystem mit Rahmen). Das Fenster der Beschwerdeführerin weise am Flügel keine Metallabdeckung auf, was verlangt worden sei. Die Wahrnehmung der verschiedenen Rahmenbreiten als architektonisches Element sei vorliegend bewusst gewollt, was sich ebenfalls aus den Detailplänen sowie auch aus der Wahl des ausgeschriebenen Fensteraufbaus (Verbundsystem) klar ergeben habe. Das Fenster der Beschwerdeführerin weise nicht die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Flügelrahmenbreiten auf (vgl. dazu Detailpläne sowie Masse in den Leistungsverzeichnispositionen R 714ff.). Es zeigt anstelle der üblichen in Gehrung gefügten Metallabdeckungen stumpf gestossene Metallabdeckungen, was zu einer unschönen Kante auf der Aussenseite führe. e) Diese Ausführungen sind nachvollziehbar und jedenfalls sachlich haltbar. Es liegt im Ermessen der Vergabeinstanz, ästhetische Anforderungen in die Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen. Wird das wie vorliegend gemacht, haben sich die Anbieter danach zu richten. Vorliegend braucht nicht geprüft zu werden, ob alle Argumente der Vorinstanz, mit welchen sie die Nichtkonformität der Offerte der Beschwerdeführerin mit den Ausschreibungsunterlagen begründet, zutreffen. Aufgrund der Offerte und der eingereichten Musterfenster steht fest, dass die Rahmengestaltung nicht den Ausschreibungsanforderungen entspricht; so sind bei den Fensterflügeln die Metallrahmen von den Metallabdeckungen der Fensterrahmen nicht getrennt, wodurch eine andere ästhetische Wirkung entsteht, als von der Auftraggeberin verlangt. Sodann handelt es sich beim offerierten Fenster nicht um ein Holz-Metallfenster mit Verbundsystem gemäss der ausgeschriebenen Position 043.210, sondern um ein Monoblocksystem mit Klebetechnologie, was der NPK Position 043.230 entspricht. Es liegt im Ermessen der Vergabebehörde, sich für eine klassische Konstruktion anstelle einer vielleicht innovativeren zu entscheiden. In letzterer Hinsicht ist nicht einmal massgebend, ob das System der Beschwerdeführerin dem klassischen ebenbürtig ist. Es ist schlicht nicht das, was die Vorinstanz eben beschaffen wollte. Was das erstere betrifft, ist es durchaus denkbar, dass mit der Lösung der Beschwerdeführerin ebenfalls eine gute ästhetische Wirkung erzielt werden kann, aber eben nicht jene, welche die Beschwerdegegnerin verlangt hat. Damit ist es diesbezüglich nicht gleichwertig. Die Vorinstanz hat demnach das Angebot der Beschwerdeführerin ohne Übermessensüberschreitung zu Recht als Variante qualifiziert. Da die Beschwerdeführerin nur diese, aber kein deviskonformes Grundangebot eingereicht hat, war sie vom Verfahren auszuschliessen. Die Beschwerde ist abzuweisen. 4. Mit der Eröffnung dieses Urteiles wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Da die Beschwerdegegnerin 2 öffentlichrechtliche Aufgaben erfüllt, hat sie demnach keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-- zusammen Fr. 6'257.-- gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Auf die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 5. Juni 2009 nicht eingetreten (2D_38/2009).