Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2016 111 Arrêt du 19 septembre 2016 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Dina Beti Greffier: Jérémy Stauffacher Parties A.________, défendeur et recourant, représenté par Me Regina Andrade Ortuno, avocate contre B.________ AG, demanderesse et intimée Objet Annulation de la faillite (art. 174 LP) Recours du 24 mai 2016 contre le jugement du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 2 mai 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 considérant en fait A. Le 3 mars 2016, B.________ AG a sollicité la faillite de A.________ (poursuite n° ccc). Par acte du 8 mars 2016, les parties ont été citées à comparaître pour une audience fixée au lundi 25 avril 2016, 9.00 heures (DO 4). Dans un courrier non daté (DO 8), lié à un e-mail du 22 avril 2016 (DO 7), A.________ a indiqué qu’il se trouvait au Portugal pour un arrêt maladie, ce à la suite d’une opération, et a demandé un renvoi des débats. Par acte du 25 avril 2016 (DO 9), le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après: le Président) a renvoyé les débats au lundi 2 mai 2016, à 9.00 heures, en précisant qu’aucun autre report ne pourrait alors intervenir. Le défendeur n’a pas comparu à la séance du 2 mai 2016. Le même jour, le Président a prononcé la faillite du défendeur, celui-ci ne s’étant pas acquitté de la somme de CHF 8'890.10, couvrant la dette, les intérêts et les frais. B. Par mémoire du 24 mai 2016, A.________ a recouru contre ce jugement, concluant à sa nullité, subsidiairement à son annulation. Il a sollicité l’effet suspensif, que le Président de la Cour a octroyé le 21 juin 2016. Invitée à se déterminer sur le recours, B.________ AG ne s’est pas manifestée. en droit 1. a) Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC. La décision attaquée a été notifiée le 14 mai 2016 à A.________, qui a recouru le 24 mai 2016, de sorte que le délai de recours est respecté. b) Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). c) En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. a) En l’espèce, le recourant invoque la violation de son droit d’être entendu. Il allègue que l’audience de faillite du 2 mai 2016 a été fixée en violation de son droit d’être entendu et de l’art. 134 CPC, qui précise que la citation à comparaître doit être expédiée, sauf disposition contraire, dix jours au moins avant la date de comparution. Or, il indique qu’elle a, en l’espèce, été envoyée le 25 avril 2016, soit moins de dix jours avant l’audience prévue le 2 mai 2015. Il ajoute avoir retiré l’envoi le 2 mai 2016, à 8.33 heures, soit moins de 30 minutes avant le début de l’audience. Partant, le jugement rendu est selon lui entaché de nullité, respectivement doit être annulé (recours du 24 mai, p. 3 s.). b) Aux termes de l’art. 134 CPC, sauf disposition contraire de la loi, la citation doit être expédiée dix jours au moins avant la date de comparution. Ce délai – qui constitue un minimum – commence à courir le lendemain du jour de l’expédition de la citation (art. 142 CPC), et non de sa Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 réception (CPC-BOHNET, 2011, art. 134, n. 2). S’agissant plus précisément de l’audience de faillite, l’art. 168 LP dispose que le juge saisi d’une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au mois trois jours à l’avance. Ainsi, la notification effective de la citation au débiteur doit avoir lieu au minimum 3 jours avant l’audience (BSK SchKG II – NORDMANN, 2ème éd., 2013, art. 168 n. 11; KuKo SchKG – DIGGELMANN, 2 ème éd., 2014, art. 168 n. 3). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185, consid. 2.1; ATF 117 Ib 347, consid. 2b/bb). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225, consid. 3.3 et les références). c) En l'espèce, le défendeur a été cité à comparaître à l'audience du lundi 25 avril 2016, à 09.00 heures (DO 4), mais a demandé un renvoi des débats (DO 8). Par acte du 25 avril 2016 (DO 9), le Président a fixé les débats au lundi 2 mai, 9.00 heures, soit sept jours seulement après l’expédition de la seconde citation à comparaître. De plus, l’avis de l’audience de faillite fixée le 2 mai à 9.00 heures a été notifiée au recourant le même jour, soit le 2 mai, à 8.33 heures (DO 11). Partant, le délai de 3 jours fixé par l’art. 168 LP n’a pas été respecté et le droit d’être entendu de A.________ a été violé. La décision de faillite du 2 mai 2016 doit donc être annulée et la cause renvoyée au Président pour fixation d’une nouvelle audience. 3. a) Compte tenu de l’issue de la procédure, les frais judiciaires de la procédure de recours, par CHF 500.-, sont laissés à la charge de l’Etat (art. 107 al. 2 CPC). Partant, l’avance de frais de CHF 500.- versée par A.________, le 17 juin 2016, lui est restituée. b) Dans la mesure où B.________ AG ne s’est pas déterminée sur le recours et n’a pas pris de conclusion, elle ne saurait être condamnée à payer des dépens au recourant. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère du 2 mai 2016 prononçant la faillite de A.________, est annulée. II. La cause est renvoyée au Président pour fixation d’une nouvelle audience. III. Les frais judiciaires de la procédure de recours, par CHF 500.-, sont mis à la charge de l’Etat. L’avance de frais de CHF 500.- versée par A.________, le 17 juin 2016, lui est restituée. Il n'est pas alloué de dépens. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 19 septembre 2016 / jst Président Greffier