B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-539/2019 U r t e i l v o m 1 2 . N o v e m b e r 2 0 1 9 Besetzung Einzelrichter Simon Thurnheer, mit Zustimmung von Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiber Gian-Flurin Steinegger. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), China (Volksrepublik), alle vertreten durch lic. iur. Thomas Wenger, Advokaturbüro Weibel & Wenger, (…), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft); Verfügung des SEM vom 22. Januar 2019. D-539/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 10. Juni 2013 wurde mit Ver- fügung des Staatssekretariats für Migration (SEM) vom 1. Dezember 2015 abgelehnt. Es wurde ihre Wegweisung aus der Schweiz verfügt und der Vollzug angeordnet, wobei der Vollzug der Wegweisung in die Volksrepub- lik China ausgeschlossen wurde. B. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2015 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Ent- scheid vom 1. Dezember 2015. C. Am (…) wurde die Beschwerdeführerin Mutter ihres Sohnes B._______. D. Mit Urteil D-8397/2015 vom 7. Juli 2016 lehnte das Bundesverwaltungsge- richt die Beschwerde der Beschwerdeführerin ab und bestätigte die Verfü- gung des SEM. Damit erwuchs die Verfügung des SEM vom 1. Dezember 2015 in Rechtskraft. E. Am 22. November 2016 reichten die Beschwerdeführerin und der seit 3. September 2014 in der Schweiz vorläufig aufgenommene Flüchtling D._______ für ihren gemeinsamen Sohn ( B._______) beim SEM ein Ge- such um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seines Vaters ein. F. Am 6. Juli 2017 heiratete die Beschwerdeführerin D._______. G. Am (…) wurde die Beschwerdeführerin Mutter ihres Sohnes C._______. H. Mit Eingaben vom 11. September 2017 und 12. September 2017 ersuchten die Beschwerdeführenden beim SEM um Einbezug in die Flüchtlingseigen- schaft ihres Ehegatten respektive Vaters D._______. D-539/2019 Seite 3 I. Mit Urteil D-4771/2016 vom 31. Mai 2018 lehnte das Bundesverwaltungs- gericht die revisionsweise beantragte Anerkennung der Flüchtlingseigen- schaft der Beschwerdeführerin ab. J. Mit Schreiben vom 7. Juni 2018 ersuchte der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführenden beim SEM mit Hinweis auf die Eingaben vom 11. Sep- tember 2017 und 12. September 2017 um rasche Fortführung des Verfah- rens. K. Mit Entscheid vom 22. Januar 2019 trat das SEM auf das Asylgesuch der Beschwerdeführenden (recte: auf das Gesuch um Einbezug in die Flücht- lingseigenschaft von D._______) nicht ein. Es wurde die Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz verfügt und der Vollzug angeord- net, wobei der Vollzug der Wegweisung in die Volksrepublik China ausge- schlossen wurde. L. Mit Eingabe vom 30. Januar 2019 (dem Gericht per Fax übermittelt; Post- aufgabe am 30. Januar 2019) erhoben die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten, die Verfügung des SEM sei aufzuheben und zur materiellen Beurteilung an das SEM zu- rückzuweisen. Eventualiter sei der Entscheid des SEM aufzuheben und sie seien als Flüchtlinge anzuerkennen und in der Schweiz vorläufig aufzuneh- men. Subeventualiter sei jedenfalls vom Vollzug der Wegweisung abzuse- hen, die Dispositiv-Ziffern 3 bis 5 der angefochtenen Verfügung seien auf- zuheben und sie seien in der Schweiz wegen Unzulässig keit respektive Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und amtliche Verbeiständung M. Mit Schreiben vom 31. Januar 2019 bestätigte das Bundesverwaltungsge- richt den Eingang der Beschwerde. N. Mit Eingabe vom 4. März 2019 reichten die Beschwerdeführenden eine Beschwerdeergänzung ein. D-539/2019 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Die Be- schwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten zur Beschwerdefüh- rung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. a108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Für das vorliegende Verfa hren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 3. 3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige u nd unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Ausländerrecht richtet sich die Kognition nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die Vorinstanz ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über- prüfen (Art. 31 a Abs.1-3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be- schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht e ingetreten ist (BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 3.3 Die Beschwerde ist aufgrund der vorliegenden Aktenlage – wie nach- folgend aufgezeigt – als offensichtlich begründet zu erkennen, weshalb über diese in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zwei- ten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin zu entscheiden ist (Art. 111 Bst. e AsylG). Der Entscheid ist deshalb nur summarisch zu be- gründen (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf einen Schriftenwechsel ver- zichtet. D-539/2019 Seite 5 4. Das SEM gelangte in seiner Verfügung vom 22. Januar 2019 unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgericht F -8337/2015 vom 21. Juni 2017 (publiziert als BVGE 2017 VII/8) zum Ergebnis, da ss gemäss dieser Rechtsprechung die Voraussetzungen für den Einbezug der Beschwerde- führenden in die Flüchtlingseigenschaft ihres in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommenen Ehegatten respektive Vaters «grundsätzlich» nicht gegeben seien. In analoger Anwendung des publizierten Urteils trat das SEM auf das entsprechende Gesuch der Beschwerdeführenden «mangels rechtlicher Voraussetzungen» nicht ein. Im Übrigen prüfte das SEM den Wegweisungsvollzug materiell. 5. 5.1 Diese Vorgehensweise des SEM erweist sich aus den nachfolgenden Gründen als unrichtig. 5.2 Zwar kam das Bundesverwaltungsgericht in dem vom SEM zitierten Entscheid BVGE 2017 VII/8 zum Ergebnis, dass die familienspezifischen Bestimmungen des Asylrechts in ausländerrechtlichen Fällen nicht mehr anwendbar seien. Indes hat das Bundesverwaltungsgericht diese Recht- sprechung präzisiert. Im Grundsatzurteil BVGE 2017 VI/4 vom 17. August 2017 hat das Gericht Art. 51 Abs. 1 AsylG ausgelegt. Es hielt fest, dass gemäss Rechtsprechung der ehemaligen Asylrekurskommission (ARK) zur Vorgängerregelung von Art. 51 Abs. 1 AsylG (Art. 3 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 1 des am 1. Oktober 1999 aufgehobenen [AS 1999 2262] Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979) Art. 3 Abs. 3 aAsylG im Interesse eines einheitlichen Rechtsstatus für Familien auf vorläufig aufgenommene Flüchtlinge an- wendbar sei. Ferner würden sich aufgrund des revidierten Art. 51 AsylG keine Änderungen an der bisherigen Rechtslage gemäss Art. 3 Abs. 3 und Art. 7 aAsylG ergeben (BVGE 2017 VI/4 E.4). Diese Praxis des Bundes- verwaltungsgerichts, wonach Art. 51 Abs. 1 AsylG auch beim Einbezug von in der Schweiz anwesenden Familienmitgliedern von vorläufig aufgenom- menen Flüchtlingen zur Anwendung kommt, hat nach wie vor Geltung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-5669/2016 vom 18. Januar 2019 E. 4.1). Aufgrund dieser klaren Rechtslage wäre das SEM gehalten gewesen, das Gesuch der Beschwerdeführenden um Einbezug in die Flüchtlingseigen- schaft ihres Ehe gatten respektive Vaters D._______ materiell zu prüfen, weshalb sich der Nichteintretensentscheid vom 22. Januar 2019 als unge- rechtfertigt erweist. D-539/2019 Seite 6 5.3 Das SEM ist demnach zu Unrecht auf das Gesuch der Beschwerdefüh- renden um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehegatten respek- tive Vaters D._______ nicht eingetreten und hat damit Bundesrecht ver- letzt. 6. Nach dem Gesagten ist die Verfügung des SEM vom 22. Januar 2019 – in Gutheissung der Beschwerde – aufzuheben und die Sache zur materiellen Prüfung an das SEM zurückzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Den rechtsvertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Ob- siegens betreffend den Kassationsantrag in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschäd igungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine durch das SEM auszurichtende Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechtsvertreter reichte am 30. Januar 2019 eine Kostennote ein (Bei- lage zu BVGer-act. 2). Demnach beliefen sich seine Bemühungen im Zu- sammenhang mit der Verfassung und Einreichung der Beschwerde auf 8 Stunden; der geltend gemachte Stundenansatz liegt bei Fr. 250. –. Zu- sätzlich werden Auslagen in der Höhe von Fr. 11.30 und Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. 154. – aufgeführt. Dieser Aufwand erscheint als nicht voll- umfänglich notwendig, weshalb er zu kürzen ist. Insgesamt ist von einem notwendigen Aufwand von fünf Stunden auszugehen. Ausgehend von ei- nem Stundenansatz von Fr. 250.– bemessen sich das Honorar somit auf Fr. 1‘250.– und die Mehrwertsteuer auf Fr. 96.25. Somit ist die Parteient- schädigung (inkl. Auslagen) auf aufgerundet insgesamt Fr. 1360.– festzu- legen (vgl. Art. 12 und Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). 7.3 Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung sowie um Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses werden gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) D-539/2019 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 22. Januar 2019 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 1360.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die zustän- dige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Simon Thurnheer Gian-Flurin Steinegger Versand: