Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés, ainsi qu'au Tribunal de première instance le 28.04.2009. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/27586/2007 ACJC/520/2009 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile statuant par voie de procédure ordinaire AUDIENCE DU VENDREDI 24 AVRIL 2009 Entre X______ SA (anciennement Z______ SA), sise ______ Genève, appelante d'un jugement rendu par la 4ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 2 octobre 2008, comparant par Me Christian Girod, avocat, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et Y______ , domicilié ______ Cologny, intimé, comparant par Me Fabio Spirgi, avocat, en l’étude duquel il fait élection de domicile, - 2/7 - C/27586/2007 EN FAIT A. X______ SA (anciennement Z______ SA, ci-après : la Banque) est une société anonyme dont le siège est à Genève et qui a pour but l'exploitation d'une banque et la négociation en valeurs mobilières. Y______ a été employé en qualité de directeur adjoint de la Banque du 1 er décembre 1994 au 31 juillet 2001. Il était soumis à l'impôt à la source et son employeur a procédé à la déclaration de ses revenus ainsi qu'à la retenue de ses impôts. B. En 2000, Y______ s'est vu octroyer par son employeur un intéressement sous forme d'une remise de titres d'une valeur de 98'104 fr. La Banque n'a pas retenu l'impôt à la source sur ce montant et ne l'a pas déclaré au fisc. C. Par deux plis du 15 octobre 2004, la Banque a informé Y______ qu'un examen de la situation avait révélé que les titres qui lui avaient été octroyés devaient être déclarés comme des revenus imposables en Suisse et qu'ils auraient ainsi dû être portés sur son certificat de salaire et annoncés dans sa déclaration d'impôts de l'année concernée. Y______ étant imposé à la source, la Banque a proposé d'annoncer elle-même à l'administration fiscale les montants des prestations le concernant et lui avancerait le montant de l'impôt, dont elle lui réclamerait le remboursement ultérieurement. Le 18 novembre 2004, Y______ , par le biais de son conseil, a exposé à son ancien employeur avoir obtenu des assurances réitérées et multiples de la direction de la Banque que celle-ci déduisait l'intégralité des impôts dus en relation avec ses revenus des montants et rémunérations qui lui étaient versés. Si ces assurances s'avéraient aujourd'hui inexactes, il incombait à la Banque d'en supporter les conséquences. Par courrier du 26 novembre 2004, la Banque a nié avoir donné la moindre assurance à Y______ quant aux retenues à la source effectuées. D. Le 14 décembre 2005, l'administration fiscale a adressé un avis de modification de taxation et une amende à la Banque pour ne pas avoir déclaré ce revenu ni perçu les impôts à la source y relatifs. Le complément d'impôt à la source concernant Y______ pour 2000 a été fixé à 37'752 fr. 60 et une amende de 7'550 fr. 50 a été infligée. Par décision du 11 janvier 2007, l'administration fiscale a rejeté une réclamation déposée par la Banque contre cette modification de taxation. - 3/7 - C/27586/2007 Aucun recours n'a été interjeté contre cette décision et la Banque s'est acquittée, les 7 et 16 février 2007, de l'impôt et de l'amende, plus un intérêt moratoire. E. Le 2 juillet 2007, la Banque a réclamé à Y______ le remboursement de 41'161 fr. 30, correspondant au complément d'impôts (37'752 fr. 50) et une partie des intérêts moratoires (3'408 fr. 80). Y______ a contesté devoir quoi que ce soit à son ancien employeur. Le 21 septembre 2007, la Banque a fait notifier à Y______ , un commandement de payer ce montant, poursuite no 1..., auquel Y______ a fait opposition. F. a. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance de Genève le 10 décembre 2007, la Banque a assigné Y______ en paiement de 41'161 fr. 30 plus intérêt à 5% l'an dès le 25 juillet 2007 et a conclu au prononcé de la mainlevée de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite no 1.... Elle a fait valoir que Y______ n'était plus son employé. Les montants d'impôts versés à l'administration fiscale n'avaient pu être prélevés sur des montants qui auraient, par ailleurs, été dus à Y______ . Etant subrogée dans les droits de l'administration fiscale, elle était en droit de lui réclamer le montant de 41'161 fr. 30 qu'elle lui avait avancé. b. Lors de l'audience d'introduction du 3 avril 2008 et dans ses conclusions sur incident du 28 avril 2008, Y______ a soulevé le déclinatoire d'incompétence à raison de la matière du Tribunal de première instance pour connaître de l'action. Selon lui, cette action relevait des rapports entre employeur et travailleur et, par conséquent, ressortait à la compétence du Tribunal des prud'hommes. Il a allégué avoir été lié à la Banque par un contrat de travail; en outre, il avait toujours eu l'assurance que les sommes reçues étaient nettes d'impôt; dès lors seul le Tribunal de prud'hommes était compétent pour décider du remboursement des montants perçus à titre de salaire puisque les litiges en répétition de l'indu entre employeur et employé relevaient de la compétence de cette juridiction. c. Par jugement du 2 octobre 2008, le Tribunal de première instance s'est déclaré incompétent à raison de la matière pour connaître de la demande en paiement déposée par la Banque le 10 décembre 2007 contre Y______ . Il a condamné la Banque aux dépens, comprenant une indemnité de procédure de 1'500 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de sa partie adverse. En substance, il a constaté que le Tribunal fédéral avait retenu que la juridiction des Prud'hommes était compétente à raison de la matière pour le cas où le travailleur réclamait le paiement d'un solde de salaire qui aurait été indûment retenu par l'employeur à titre de perception de l'impôt à la source. En revanche, - 4/7 - C/27586/2007 aucune jurisprudence ne portait sur la situation inverse, à savoir lorsque l'employeur a retenu un montant insuffisant et agit subséquemment pour obtenir la couverture des montants qu'il a versés pour le travailleur à l'administration fiscale. Aussi, pour des raisons pratiques, il convenait de donner la compétence matérielle à la même juridiction, s'agissant de situation similaires. G. a. Par acte déposé le 4 novembre 2008 au greffe de la Cour, la Banque appelle de ce jugement qu'elle a reçu le 7 octobre 2008. Elle demande que ce jugement soit annulé et que la Cour constate la compétence à raison de la matière du Tribunal de première instance; en conséquence, la cause doit être renvoyée pour instruction et jugement sur le fond. b. Y______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement. c. Le Procureur général s'en rapporte à justice. H. L’argumentation des parties en appel sera examinée ci-après dans la mesure utile. EN DROIT 1. L'appel est recevable pour avoir été déposé selon la forme et le délai prescrits (art. 296 et 300 LPC). Le jugement sur incident du 2 octobre 2008 étant relatif à la compétence, le Tribunal de première instance a statué en premier ressort. Par conséquent, le pouvoir d'examen de la Cour n'est pas limité par l'art. 292 LPC (art. 26 LOJ). 2. L'appelante invoque la compétence ratione materiae du Tribunal de première instance pour connaître du litige relatif au remboursement de l'impôt anticipé par l'intimé. 2.1.1. Le juge examine d'office sa compétence lorsqu'il s'agit de la compétence à raison de la matière (art. 98 al. 1 LPC). Le déclinatoire d'office peut être soulevé en tout état de la procédure, devant le premier juge comme devant l'autorité d'appel (BERTOSSA /G AILLARD /G UYET /S CHMIDT , Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 ad art. 98 LPC). 2.1.2. Le Tribunal des prud'hommes est compétent pour statuer sur les contestations entre employeurs et salariés pour tout ce qui concerne leurs rapports découlant d'un contrat de travail, au sens du titre 10ème du Code des Obligations (art. 1 de la loi sur la juridiction des prud'hommes, RSGE E 3 10). La juridiction des prud'hommes ne peut statuer que sur l'application des dispositions de droit privé régissant le contrat de travail. Elle ne saurait se prononcer sur la mise en œuvre des lois de droit public concernant la sécurité - 5/7 - C/27586/2007 sociale ou l'impôt à la source (CAPH/222/2005 du 25 octobre 2005 dans la cause C/22050/2003 consid. 13; CAPH du 9 septembre 2002 dans la cause C/9620/2001 consid. 3c; CAPH du 13 juin 1986, publié in SJ 1987 p. 572 et note y relative d'AUBERT). En effet, l'obligation de retenir l'impôt trouve sa source dans une loi fiscale et n'est donc pas de nature contractuelle. Dès lors, la créance en restitution de l'impôt à la source payé par l'employeur trouve son origine exclusivement dans l'enrichissement illégitime du travailleur. Dans cette hypothèse, le travailleur s'est en effet enrichi au détriment de l'employeur d'un montant de l'impôt à la source que ce dernier a payé sans le répercuter sur le salaire du travailleur (WYLER , Droit du travail, Berne 2008, p. 181). Selon le Tribunal fédéral, la retenue de l'impôt à la source peut être l'objet d'une contestation en matière de contrat de travail. Tel est le cas lorsque l'employeur a prélevé un montant trop important à titre d'impôt à la source et que l'employé réclame à son employeur le versement du montant perçu en trop. Le travailleur ne fait qu'actionner l'employeur en paiement d'une part de son salaire, dû sur la base du contrat de travail. Dans ce cas, la contestation entre employeur et travailleur relative à la quotité de la retenue de l'impôt à la source est fondée sur le contrat de travail et relève de la compétence du tribunal du travail qui devra, préalablement, résoudre les questions préjudicielles de droit fiscal, dans la mesure où le résultat de cet examen permet de déterminer si l'employeur a correctement procédé aux retenues et, par conséquent, a versé l'intégralité du salaire dû au travailleur, une fois les déductions opérées (arrêt du TF 4P.79/2006 consid. 3; WYLER , op. cit. p. 182). L'arrêt précité ne porte toutefois pas sur la situation inverse, soit celle où, comme en l'espèce, l'employeur a retenu un montant insuffisant à titre d'impôt à la source sur le salaire de l'employé, se trouve contraint de verser un montant supérieur à l'administration fiscale et souhaite se retourner contre l'employé pour obtenir la différence entre ces deux montants. 2.1.3. Pour appliquer une règle de compétence, le juge se fonde sur la véritable nature du droit déduit en justice, sur le vu des conclusions et des motifs de la demande, sans être lié par la qualification juridique donnée par le demandeur et sans avoir à se prononcer, à ce stade, sur le fondement de la demande (BERTOSSA /G AILLARD /G UYET /S CHMIDT , op. cit., n. 6 ad art. 98 LPC; ATF 99 II 280 et les références citées). 2.2. En l'espèce, l'appelante réclame le remboursement d'une somme d'argent qu'elle a versée à l'administration fiscale pour le compte de l'intimé. Le montant de cet impôt n'est pas litigieux. Le principe du versement de l'impôt à la source par l'employeur à l'administration fiscale n'est pas de nature contractuelle et, à priori, chacune des parties a rempli ses obligations contractuelles, l'appelante ayant versé la totalité de la rémunération due à l'intimé. D'ailleurs, c'est - 6/7 - C/27586/2007 uniquement parce que l'appelante fait valoir qu'elle a été légalement subrogée dans les droits de l'administration fiscale qu'elle se trouve partie à la procédure (art. 21 al. 1 de la loi sur l'imposition à la source des personnes physiques et morales, RSGE D 3 20), et non en sa qualité d'ancien employeur de l'intimé. Par conséquent, la prétention de l'appelant n'est pas fondée sur le contrat de travail mais sur les règles ordinaires de l'enrichissement illégitime. Le Tribunal des prud'hommes n'est donc pas compétent pour connaître de la présente cause. L'objection de l'intimé tendant au rejet de l'action, à savoir que son employeur lui avait certifié avoir retenu les impôts sur son bonus, découle certes du contrat de travail. Il s'agit toutefois d'une question préjudicielle que l'autorité compétente à titre principal, soit le Tribunal de première instance, peut résoudre alors même que cette question ressortit en principe du Tribunal des prud'hommes. En effet, il est admis, en droit suisse, que lorsque le sort d'une contestation dépend de la solution d'une question préjudicielle qui relève d'une autre juridiction, le juge compétent pour statuer sur la contestation principale l'est normalement pour trancher la question préjudicielle (ATF 124 III 134 consid. 2b/aa/ccc; ATF 90 II 158 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_55/2008 consid. 2; BERTOSSA /G AILLARD / G UYET /S CHMIDT , op. cit., n. 9a ad art. 98). 2.3. Par conséquent, la présente demande ne consiste pas dans le paiement du salaire de l'employé mais dans le remboursement d'une somme que l'intimé, selon l'appelante, devait aux autorités fiscales. Contrairement à ce que le Tribunal de première instance a retenu, ces deux situations ne sont pas similaires. Leur différence est plus profonde que la simple inversion des qualités de créancier et débiteur puisqu'elles n'ont pas le même fondement juridique. Aussi, on ne saurait, comme le voudrait le premier juge, pour des raisons uniquement pratiques admettre la compétence du Tribunal des prud'hommes dans les deux cas. Le jugement sera donc annulé et la cause renvoyée au premier juge afin qu'il instruise la cause et rende un jugement au fond. 3. L'intimé, qui succombe, sera condamné, sur incident, en tous les dépens de première instance et d'appel (art. 176 al.1 et 181 al. 3 LPC). PAR CES MOTIFS, LA COUR : A la forme : - 7/7 - C/27586/2007 Déclare recevable l'appel interjeté par X______ SA contre le jugeme nt JTPI/13352/2008 rendu le 2 octobre 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause C/27586/2007-4. Au fond : Annule ce jugement. Et, statuant à nouveau : Renvoie la cause au Tribunal de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Condamne Y______ en tous les dépens, de l'incident, de première instance et d'appel, qui comprennent une indemnité de procédure de 2000 fr., valant participation aux honoraires d'avocat de X______ SA. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Monsieur François CHAIX, président; Madame Renate PFISTER-LI ECHTI et Monsieur Jean RUFFIEUX, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière. Le président : François CHAIX La greffière : Nathalie DESCHAMPS Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.