<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2003.00161</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=107320&amp;W10_KEY=13013572&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2003.00161</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 13.08.2003</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Submissionsrecht, Auschluss wegen Vorbefassung Das Schreiben der Beschwerdegegnerin betreffend Ausschluss wegen Vorbefassung stellt eine submissionsrechtliche Verfügung dar und ist anfechtbar (E. 2). Der Ausschlussgrund der Vorbefassung ist verwirklicht, da die Beschwerdeführerin in der Konzeptphase des konkreten Bauprojekts bereits Planungen durchgeführt hat, im Projektteam involviert war und dabei an der Vorbereitung der Submission mitwirkte, auch wenn sie nie ein eigentliches Vorprojekt erarbeitet hat (E. 3a-e).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANFECHTBARKEIT">ANFECHTBARKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FAIRNESS">FAIRNESS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNG">GLEICHBEHANDLUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HINTERGRUNDINFORMATION">HINTERGRUNDINFORMATION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MITWIRKUNG">MITWIRKUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PROJEKTTEAM">PROJEKTTEAM</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERFÃGUNG">VERFÃGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEREITUNG">VORBEREITUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">lit. IV GPA</span><br/><span class="ungerade">Art. 1 lit. II b IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 11 lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 18 lit. IV SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 26 lit. I SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 5a lit. I a VRG</span><br/><span class="gerade">§ 48 lit. I VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1"><span>I. Am 25. April 2003 schrieb das Departement Bau der Stadt U im Amtsblatt des Kantons ZÃ¼rich die Generalplanerleistungen fÃ¼r Grundwasserschirm, OberflÃ¤chenabdeckung, FamiliengÃ¤rten und Zufahrt auf der Deponie X (Abschluss Y/ FamiliengÃ¤rten) aus, und zwar in den Fachgebieten Bauingenieurtechnik, Geologie und Hydrologie, Altlastensanierung sowie Landschaftsarchitektur. In den Ausschreibungsunterlagen, welche ab 28. April 2003 bezogen werden konnten, wurde in den Allgemeinen Bedingungen fÃ¼r die Honorarofferte unter Ziffer 2.7 "Eignung- und Zuschlagskriterien" einleitend festgehalten, dass Planer, die Vorbereitungsarbeiten fÃ¼r das Abschlussprojekt Deponie X (Sektor A) erbracht hÃ¤tten, vom Verfahren ausgeschlossen seien.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Bereits mit Schreiben vom 23. April 2003 waren der A AG, Bauingenieure SIA, sowie der D AG mitgeteilt worden, dass diese Unternehmen auf Grund der im Rahmen der Planung des Abschlusses der Phase 1 der Deponie X geleisteten Vorarbeiten von der bevorstehenden Ausschreibung der Generalplanerleistungen wegen Vorbefassung ausgeschlossen werden mÃ¼ssten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Mit Beschwerde vom 5. Mai 2003 liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, sie zur Submission betreffend die Deponie X zuzulassen, wobei den Mitbewerbern einzelne unter Mitwirkung der BeschwerdefÃ¼hrerin erstellte Unterlagen abzugeben und sie in geeigneter Weise auf die Mitwirkung der BeschwerdefÃ¼hrerin bei der Erstellung dieser Unterlagen hinzuweisen seien, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Der Beschwerde sei superprovisorisch mit sofortiger Wirkung aufschiebende Wirkung im dem Sinne zu erteilen, als die Beschwerdegegnerin anzuweisen sei, das Submissionsverfahren bis zur rechtskrÃ¤ftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens nicht weiterzufÃ¼hren.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Beschwerdegegnerin liess am 21. Mai 2003 Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 6. Mai 2003 wurde der Beschwerdegegnerin einstweilen die Ãffnung der eingegangenen Offerten untersagt. Nach Eingang der Beschwerdeantwort wurde mit einer weiteren PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 26. Mai 2003 die Beschwerdegegnerin angewiesen, der BeschwerdefÃ¼hrerin zur Nachreichung einer Offerte Frist anzusetzen; alle eingegangenen Offerten dÃ¼rften erst nach Ablauf dieser Nachfrist geÃ¶ffnet und in der Folge die Auswertung vorgenommen werden; hingegen sei mit dem Zuschlag bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Sache zuzuwarten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit Replik vom 17. Juni und Duplik vom 8. Juli 2003 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Beschwerdegegnerin teilte zudem mit, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin mittlerweile eine Offerte eingereicht habe, und zwar zusammen mit der D AG, die gegen ihren Ausschluss ebenfalls Beschwerde erhoben hatte (VB.2003.00162). Dieser Sachverhalt wurde von der BeschwerdefÃ¼hrerin bestÃ¤tigt (Prot. S. 7).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Die Beschwerde lÃ¤sst offen, ob sie sich gegen das an die BeschwerdefÃ¼hrerin gerichtete Schreiben vom 23. April 2003 oder gegen die Ausschreibungsunterlagen richtet, die von der BeschwerdefÃ¼hrerin ab 28. April 2003 bezogen werden konnten. Die 10-tÃ¤gige Beschwerdefrist ist so oder anders eingehalten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Im Schreiben vom 23. April 2003 wurde der BeschwerdefÃ¼hrerin unter der Ãberschrift "Ausschluss wegen Vorbefassung" mitgeteilt, dass Vorarbeiten, welche diese im Rahmen der Planung des Abschlusses der Phase 1 der Deponie X geleistet habe, einen Ausschluss wegen Vorbefassung fÃ¼r die bevorstehende Ausschreibung der Generalplanerleistungen Abschluss Deponie Bereich A erforderlich machten. Zur BegrÃ¼ndung wurde weiter ausgefÃ¼hrt, dass, obwohl die bisherigen Arbeiten der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht die Erstellung eines Vorprojektes beinhalteten, die Vergabestelle der Auffassung sei, dass die Arbeiten wie die Sichtung, Zusammenstellung und Sammlung von massgeblichen Daten, die Erstellung gewisser Planunterlagen sowie insbesondere aber die Fachbegleitung der Bauherrin (Teilnahme an Projektsitzungen etc.) zu einem Vorwissen fÃ¼hrten, welches gegenÃ¼ber anderen Anbietenden zu einem Wettbewerbsvorteil fÃ¼hren kÃ¶nnte. Zudem enthalte die vorgesehene Ausschreibung im offenen Verfahren keinen detaillierten Leistungsbeschrieb und damit wenig klare Vorgaben. Im Rahmen der Ausschreibung werde ein Generalplanerteam gesucht, das in den Fachgebieten Bauingenieurtechnik, Geologie und Hydrologie, Altlastensanierung und Landschaftsarchitektur ein Pauschalangebot einreiche, das unter anderem auch die Diskussion und Ausarbeitung von Varianten und LÃ¶sungsvorschlÃ¤gen beinhalte; in dieser Hinsicht verfÃ¼ge die BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼ber einen entsprechenden Wissensvorsprung, der sich aus den konkreten Vorarbeiten ergebe, insbesondere aber auch aus den bisherigen Diskussionen in der Projektgruppe. Die Ausschreibungsunterlagen wÃ¼rden nÃ¤chstens auch der BeschwerdefÃ¼hrerin zugestellt und enthielten ohne Namensnennung einen Hinweis auf den Ausschluss der vorbefassten Planer.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Aufgrund dieses Inhalts stellt das Schreiben vom 23. April 2003 eine submissionsrechtliche VerfÃ¼gung dar, mit welcher noch vor der Publikation der Ausschreibung die BeschwerdefÃ¼hrerin vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Ungeachtet des Umstands, dass in diesem Zeitpunkt die Ausschreibung noch nicht erfolgt war, wurde fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin mit dieser VerfÃ¼gung das Verfahren abgeschlossen und stellt sie deshalb einen gemÃ¤ss § 48 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) anfechtbaren Endentscheid dar. Ob auch die Ausschreibungsunterlagen mit dem Hinweis, dass mit Vorbereitungsarbeiten befasste Planer vom Verfahren ausgeschlossen seien, angefochten werden kÃ¶nnten bzw. mÃ¼ssten, braucht unter diesen UmstÃ¤nden nicht entschieden zu werden (vgl. zur Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen: Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 104/2003, S. 6 ff.).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Als Adressatin ist die BeschwerdefÃ¼hrerin zur Anfechtung des sie betreffenden Ausschlusses gemÃ¤ss § 21 lit. a VRG ohne weiteres befugt. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. a) § 26 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) nennt beispielhaft die GrÃ¼nde, welche zum Ausschluss aus dem Submissionsverfahren fÃ¼hren mÃ¼ssen. Die Vorbefassung im Sinne der Beteiligung eines Anbieters an der Vorbereitung der Vergabe ist in dieser AufzÃ¤hlung nicht enthalten, doch wird sie von Lehre und Rechtsprechung als zulÃ¤ssiger Ausschlussgrund anerkannt (vgl. zum Ganzen RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 30 und 31; VGr, 8. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 32 E. 2a und d; ferner VGr AG, AGVE 1998, S. 350, E. II/2 = ZBl 100/ 1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348, E. 3; Peter Gauch/Hubert StÃ¶ckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes â Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15; Stefan Scherler, Vorbefassung, BauR 2/2000, S. 52; Christian Bovet, BauR 2/2003, S. 55).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Der Ausschlussgrund der Vorbefassung ergibt sich aus den Geboten der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 2 lit. b und 11 lit. a IVÃ¶B) sowie aus Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Ãbereinkommens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement, GPA) und dem gleich lautenden § 18 Abs. 4 SubmV. Nach diesen Bestimmungen darf die VergabebehÃ¶rde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschÃ¤ftliches Interesse an der Beschaffung haben kÃ¶nnte, Hinweise einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung verwendet werden kÃ¶nnen. Derselbe Ausschlussgrund ergibt sich ferner auf Grund eines persÃ¶nlichen Interesses im Sinne von § 5a Abs. 1 lit. a VRG, der sich ausdrÃ¼cklich auch auf Personen bezieht, die an der Vorbereitung einer Anordnung mitwirken. Hat eine solche Mitwirkung im Rahmen der Vorbereitung der Submission bereits stattgefunden, so genÃ¼gt ein nachtrÃ¤glicher Ausstand des betreffenden Anbieters oder seines Mitarbeiters nicht, um den Anschein der Befangenheit zu beseitigen, sondern die frÃ¼here Mitwirkung muss zum Ausschluss fÃ¼hren (Bovet, BauR 2/2003, S. 55; vgl. auch BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, BauR 2/2003, S. 62 f.).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>FÃ¼r den Ausschluss genÃ¼gt schon der Anschein eines mÃ¶glichen Vorteils des betreffenden Anbieters bzw. seiner Befangenheit als Hilfsperson der VergabebehÃ¶rde, fÃ¼r die er vorher tÃ¤tig war (RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24; EBRK, 3. September 1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2; BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, BauR 2/2003, S. 62 f.). Der Ausschluss erstreckt sich auch auf Anbietende, welche mit den vorbefassten Planern oder Unternehmungen eng verbunden sind, insbesondere diese beherrschen oder von ihnen beherrscht werden (RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24; VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 31 E. 5; VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 12). Den Ausschluss abzuwenden vermag nach einzelnen Entscheiden und Lehrmeinungen die VergabebehÃ¶rde nur in AusnahmefÃ¤llen, wenn sie auf das Angebot des vorbefassten Anbieters nicht verzichten kann und nachweist, dass sie die Gleichbehandlung mit anderen Mitteln wirksam sichergestellt hat, wie beispielsweise durch offene Information und ausreichende Fristen (VGr AG, AGVE 1998, S. 357 f. = ZBl 100/1999, S. 387; Gauch/StÃ¶ckli, S. 15 f.).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>GrundsÃ¤tzlich nicht zu beanstanden ist dagegen, wenn ein Wissensvorsprung nicht dem Submissionsverfahren entspringt, sondern der bisherigen TÃ¤tigkeit des Submittenten (VGr, 6. April 2001, BEZ 2001 Nr. 24). Soll zum Beispiel ein Dienstleistungsdauerauftrag (z.B. ein Buslinienbetrieb oder FriedhofsgÃ¤rtnerarbeiten) neu ausgeschrieben werden, hat der bisherige Leistungserbringer, der sich wiederum um den Auftrag bewirbt, gegenÃ¼ber den Mitbewerbern einen gewissen Wissensvorsprung, ohne dass deswegen ein Ausschluss zu erfolgen hÃ¤tte (Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2003, Rz. 516). Selbst im Rahmen der Vorbereitung der Submission fÃ¼hrt nicht schon jeder punktuelle Beitrag im Vorfeld der Vergabe zwingend zum Ausschluss dieses Anbieters oder den mit ihm verbundenen Unternehmen; vielmehr ist auf Grund von Umfang und IntensitÃ¤t der Mitwirkung im konkreten Einzelfall zu prÃ¼fen, ob die Fairness des Verfahrens und die Gleichbehandlung der Anbieter als beeintrÃ¤chtigt erscheinen (Bovet, BauR 2/2003, S. 55). Auch Art. VI Abs. 4 GPA bzw. § 18 Abs. 4 SubmV verbieten die Kontaktaufnahme mit zukÃ¼nftigen Anbietern nicht generell, sondern nur in einer den Wettbewerb ausschaltenden Art und Weise.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die im Schreiben vom 23. April 2003 angesprochenen Vorarbeiten der BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tten sich im Wesentlichen auf BeitrÃ¤ge zur Aufnahme des Ist-Zustands beschrÃ¤nkt. Da sie seit nunmehr 30 Jahren die Deponie X betreue und deshalb ein umfangreiches Archiv besitze, habe sie die aus dem Bereich Bauingenieurtechnik benÃ¶tigten Daten am schnellsten und kostengÃ¼nstigsten zusammentragen und zur VerfÃ¼gung stellen kÃ¶nnen. Die Ergebnisse dieser Arbeiten seien im Drainageplan und im Bericht der D AG umfassend dokumentiert. Wenn diese Unterlagen, die fÃ¼r die Planung des Grundwasserschirms benÃ¶tigt wÃ¼rden, den Mitbewerbern abgegeben wÃ¼rden, verfÃ¼gten diese Ã¼ber den gleichen Wissensstand wie die BeschwerdefÃ¼hrerin. Die BeschwerdefÃ¼hrerin habe weder ein Vorprojekt erstellt noch habe sie auf den Inhalt der Ausschreibung Einfluss gehabt; fÃ¼r diese sei ein Mitarbeiter der Stadt unterstÃ¼tzt von einem privaten GeologiebÃ¼ro federfÃ¼hrend gewesen; die BeschwerdefÃ¼hrerin sei nur fÃ¼r Aufnahmen im Bereich des Bauingenieurwesens beigezogen worden. Ihr Beitrag zur Aufnahme des Ist-Zustands werde nur fÃ¼r die Planung des Grundwasserschirms benÃ¶tigt, hingegen habe die BeschwerdefÃ¼hrerin bezÃ¼glich OberflÃ¤chenabdeckung, FamiliengÃ¤rten und Zufahrt Ã¼berhaupt keine Vorarbeiten geleistet. Inwiefern der Umstand, dass die Ausschreibung keinen detaillierten Leistungsbeschrieb und damit wenig klare Vorgaben enthalte, den Ausschluss zu begrÃ¼nden vermÃ¶ge, sei nicht nachvollziehbar.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Beschwerdegegnerin hÃ¤lt dem entgegen, dass es zwar zutreffe, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin kein Vorprojekt im technischen Sinn ausgearbeitet habe; gleichwohl fÃ¼hrten die von ihr geleisteten Vorarbeiten zu einem Wissensvorsprung, der dem Grundsatz der Gleichbehandlung und Fairness widerspreche und einen Wettbewerbsvorteil zumindest wahrscheinlich mache. Die BeschwerdefÃ¼hrerin bzw. ihre Mitarbeiter hÃ¤tten (wie im Einzelnen dokumentiert wird) zwischen April 1999 und Juni 2002 an zahlreichen Sitzungen im Zusammenhang mit dem betroffenen Projekt teilgenommen und den Plan "Drainagen" erarbeitet sowie die Grundlagen zusammengestellt, welche den interessierten Anbietern abgegeben wurden. Sie habe sich als Auftragnehmerin fÃ¼r die Planungen und Archivierungsarbeiten sowie als eigentliches Mitglied des Projektteams intensiv mit den Abschlussarbeiten der Deponie X beschÃ¤ftigt und sei so in die Projektorganisation eingebunden gewesen, dass sie nicht nur sehr gute Kenntnisse der Deponie in fachlicher Hinsicht besitze, sondern auch beim Entscheidungsprozess Ã¼ber das weitere Vorgehen aktiv mitgewirkt habe. Da eine funktionale Ausschreibung in Frage stehe, die eine Aufgabenanalyse und einen Vorgehensvorschlag verlange, komme dem so erlangten Wissensvorsprung eine besondere Bedeutung zu. Die von der BeschwerdefÃ¼hrerin erstellten Unterlagen stÃ¼nden zwar den Ã¼brigen Anbietern zur Einsicht offen, doch lasse sich damit das bei der Projektvorbereitung erworbene Hintergrundwissen der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht kompensieren.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>In der Replik vom 17. Juni 2003 lÃ¤sst die BeschwerdefÃ¼hrerin erneut vorbringen, mit der funktionalen Ausschreibung bestÃ¤tige die Beschwerdegegnerin, dass bezÃ¼glich der ausgeschriebenen Abschlussarbeiten und der Verlegung der FamiliengÃ¤rten keine planerischen Vorarbeiten geleistet worden seien und es der Beschwerdegegnerin darum gehe, neue, innovative LÃ¶sungen fÃ¼r die sich stellenden Probleme zu suchen. Ein Vorprojekt, an dem die BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tte gearbeitet haben kÃ¶nnen, bestehe gar nicht. Bei den Sitzungen, an denen Vertreter der BeschwerdefÃ¼hrerin teilgenommen hÃ¤tten, habe sich die Mitwirkung im Wesentlichen auf bautechnische Fragen beschrÃ¤nkt. Die von der BeschwerdefÃ¼hrerin gewonnenen Kenntnisse seien in das "Gesamtkonzept Abschlussplanung" eingeflossen. An den Entscheiden betreffend das weitere Vorgehen sei die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht beteiligt gewesen, insbesondere nicht an der gemÃ¤ss dem undatierten Dokument "Weiteres Vorgehen bei den Planungen fÃ¼r die Deponie X" in Aussicht genommenen Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen. Auch der von der BeschwerdefÃ¼hrerin anlÃ¤sslich der Sitzung vom 29. Januar 2002 geleistete Machbarkeitsnachweis sei in die Planunterlagen eingeflossen, welche den Anbietern abgegeben worden seien. An der Sitzung vom 5. Juni 2002 habe der Vertreter der BeschwerdefÃ¼hrerin nur kurz Ã¼ber die technischen MÃ¶glichkeiten und finanziellen Auswirkungen orientiert, wie sie sich aufgrund des Berichts der D AG Ã¼ber die hydrogeologischen Untersuchungen vom 8. MÃ¤rz 2002 ergeben hÃ¤tten. Aufgrund der den Ã¼brigen Anbietern schon bei der Begehung abgegebenen Unterlagen habe die BeschwerdefÃ¼hrerin auch in zeitlicher Hinsicht nicht Ã¼ber einen Wettbewerbsvorteil verfÃ¼gt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin sei lediglich Mitglied des Projektteams gewesen, das sich damit befasst habe, die hydrologisch relevanten Daten fÃ¼r die Deponie X zusammenzutragen und punktuell zu ergÃ¤nzen, wobei sich ihr Beitrag darauf beschrÃ¤nkt habe, die Drainagedaten in einem Gesamtplan zusammenzufassen und spezifisch bautechnische Fragen zu beantworten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Im Vorfeld der streitbetroffenen Beschaffung hat die Beschwerdegegnerin im FrÃ¼hjahr 1999 ein Gesamtkonzept fÃ¼r Abschlussarbeiten an der Deponie X in Angriff genommen. Am 13. April 1999 wurde ein Expertenhearing durchgefÃ¼hrt, an welchem auch ein Vertreter der BeschwerdefÃ¼hrerin teilnahm. Dabei wurde festgehalten, dass zunÃ¤chst weitere AbklÃ¤rungen zum Wasserhaushalt getroffen werden sollten, wÃ¤hrend fÃ¼r die ebenfalls diskutierten Bereiche Nutzungen, Gestaltung und Kosten "momentan" keine "handlungsauslÃ¶sende Dringlichkeit" bestehe; im Rahmen der hydrologischen Untersuchungen wurde die BeschwerdefÃ¼hrerin mit der Erstellung eines Gesamtplanes Drainagenetze beauftragt. Im Rahmen der in der Folge durchgefÃ¼hrten hydrologischen AbklÃ¤rungen nahmen Vertreter der BeschwerdefÃ¼hrerin an zahlreichen Sitzungen teil und wirkten an der Errichtung des Messstellennetzes sowie an Bohrungen und der Erstellung von Sondierschlitzen mit. Die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Besprechungsnotizen weisen darauf hin, dass bereits an diesen Sitzungen "Optionen" betreffend Grundwasserschirm, Meteorwasserhandling, Formgebung/Nachnutzung und Wartung/Sicherheit besprochen wurden. In einem Arbeitspapier "Weiteres Vorgehen bei den Planungen fÃ¼r die Deponie X (Fax vom 7. November 2001) werden unter dem Titel "Wichtigste Ziele fÃ¼r das Programm Ende 2001 â 2002" neben der FortfÃ¼hrung der hydrologischen Arbeiten und der Bearbeitung weiterer Grundlagen (Digitalisierung, Archivierung etc.) die "Detaillierung der Massnahmenplanung", die "Vorbereitung Ausschreibung" und "Kommunikation und Information" genannt und der entsprechende "Arbeitsvorschlag" sieht die Mitwirkung der BeschwerdefÃ¼hrerin fast in allen Bereichen vor, insbesondere bei der "UeberprÃ¼fung/ Erarbeitung weiterer Grundlagen" bezÃ¼glich EntwÃ¤sserungseinrichtungen (Drainageleitungen) und Synthese Drainagen und EntwÃ¤sserungsleitungen sowie bei der Vorbereitung der Ausschreibung und bei Kommunikation und Information. GemÃ¤ss Ergebnis einer Sitzung vom 29. Januar 2002 sollte die BeschwerdefÃ¼hrerin bis MÃ¤rz 2002 den Machbarkeitsnachweis der baulichen Eingriffe Wasserhaushalt erstellen, und zwar betreffend Grundwasserschirm, OberflÃ¤chenentwÃ¤sserung und "Ausblick Bauprojekte", das heisst Gliederung und Staffelung der Eingriffe. An einer Sitzung vom 5. Juni 2002, an welcher der Projektstand festgehalten werden sollte, orientierte der Vertreter der BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼ber "Technische MÃ¶glichkeiten" und "Finanzielle Auswirkungen". In PlÃ¤nen vom Mai 2002 zeigt die BeschwerdefÃ¼hrerin die baulichen MÃ¶glichkeiten zur gÃ¼nstigen Beeinflussung des Wasserhaushaltes sowie zur fachgerechten Gestaltung von BÃ¶schungen und zu rekultivierenden FlÃ¤chen auf.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Wie sich aufgrund der Akten ergibt, wirkten die Mitarbeiter der BeschwerdefÃ¼hrerin regelmÃ¤ssig und Ã¼ber lÃ¤ngere Zeit hinweg in einem Projektteam der Auftraggeberin mit, das sich mit einem Gesamtkonzept fÃ¼r Abschlussarbeiten an der Deponie X befasste. Entgegen der Darstellung der BeschwerdefÃ¼hrerin ging es dabei nicht bloss um das Zusammentragen der hydrologisch relevanten Daten. Zwar waren sich die Teilnehmer des Expertenhearings vom 13. April 1999 einig, dass zunÃ¤chst AbklÃ¤rungen zum Wasserhaushalt getroffen werden sollten, doch war schon damals klar, dass in einer spÃ¤teren Phase die Bereiche Nutzungen, Gestaltung und Kosten bearbeitet werden mÃ¼ssten. Diese Phase wurde Ende 2001 eingeleitet, als im Arbeitspapier "Weiteres Vorgehen bei den Planungen fÃ¼r die Deponie X" neben der FortfÃ¼hrung der bisherigen hydrologischen AbklÃ¤rungen und der Dokumentation des Ist-Zustands auch die Detaillierung der Massnahmenplanung, die Vorbereitung der Ausschreibung sowie Information und Kommunikation in Angriff genommen werden sollten. SpÃ¤testens an der Sitzung vom 29. Januar 2002, als die BeschwerdefÃ¼hrerin mit Nachweisen fÃ¼r die Machbarkeit der baulichen Eingriffe betraut wurde, wurde die Phase der blossen VorabklÃ¤rungen verlassen. Auch in der auf die VorabklÃ¤rung folgenden Phase und jedenfalls bis zur Sitzung vom 5. Juni 2002, an welcher der Projektstand festgehalten wurde, wirkten die Mitarbeiter der BeschwerdefÃ¼hrerin in der Projektgruppe mit. Dabei beschrÃ¤nkte sich ihre TÃ¤tigkeit nicht auf die planliche Darstellung der vorhandenen Leitungen, die Archivierung und die bauingenieurmÃ¤ssige UnterstÃ¼tzung bei Messungen, Bohrungen und Sondierungen, sondern sie Ã¼berprÃ¼ften auch die Machbarkeit der von der Projektgruppe ins Auge gefassten bautechnischen LÃ¶sungen und legten entsprechende PlÃ¤ne vor.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit diesen in enger Zusammenarbeit mit dem Projektteam erbrachten Leistungen hat die BeschwerdefÃ¼hrerin an der Vorbereitung der Submission in einer Weise mitgewirkt, welche weit Ã¼ber eine punktuelle UnterstÃ¼tzung hinaus geht und die Fairness des anschliessenden Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Anbieter zu beeintrÃ¤chtigen vermag. Dass die Projektverantwortung nicht bei ihr, sondern bei einem Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin und einem beratenden GeologiebÃ¼ro lag, Ã¤ndert daran nichts. Ihre Ã¼ber lÃ¤ngere Zeit anhaltende TÃ¤tigkeit fÃ¼r die Auftraggeberin in der Vorbereitungsphase der Submission begrÃ¼ndet zumindest den Anschein, dass sie sich im Rahmen der Ausarbeitung des Gesamtkonzeptes fÃ¼r die Abschlussplanung ein Vorwissen aneignen konnte, das den Ã¼brigen Anbietern nicht zur VerfÃ¼gung steht und das sich diese auch durch Einsicht in die unter Mitwirkung der BeschwerdefÃ¼hrerin erstellten Unterlagen nicht verschaffen kÃ¶nnen. DarÃ¼ber hinaus ist anzunehmen, dass innerhalb des Projektteams ein gewisser Austausch Ã¼ber mÃ¶gliche LÃ¶sungen fÃ¼r die ausgeschriebenen Planungsarbeiten stattgefunden hat; einen Hinweis darauf geben die an den Sitzungen mit den Vertretern der BeschwerdefÃ¼hrerin besprochenen "Optionen" betreffend Grundwasserschirm, Meteorwasserhandling, Formgebung/Nachnutzung und Wartung/Sicherheit. Auch insofern besteht jedenfalls der Anschein einer unzulÃ¤ssigen Vorbefassung. Dasselbe gilt fÃ¼r den Umstand, dass in einem Arbeitspapier ein Mitarbeiter der BeschwerdefÃ¼hrerin im Zusammenhang mit der Vorbereitung des Submissionsverfahrens erwÃ¤hnt wird. Sodann weist die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass eine funktionale Ausschreibung betroffen sei. Es leuchtet ein, dass in einem solchen Fall dem im Rahmen der Projektarbeit erworbenen Hintergrundwissen, das in den den Mitanbietern zur VerfÃ¼gung stehenden Unterlagen naturgemÃ¤ss nicht vollstÃ¤ndig zum Ausdruck kommt, eine besonders grosse Bedeutung zukommt. Ein Anbieter, der mit den von den Mitarbeitern der VergabebehÃ¶rde diskutierten LÃ¶sungsmÃ¶glichkeiten vertraut ist, kann eher einschÃ¤tzen, welche VorschlÃ¤ge von der BehÃ¶rde angenommen werden kÃ¶nnten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Schliesslich liegen auch keine Hinweise dafÃ¼r vor, dass auf das Angebot des vorbefassten Anbieters aus besonderen GrÃ¼nden nicht verzichtet werden kÃ¶nnte; es braucht deshalb nicht geprÃ¼ft zu werden, ob dieser Umstand einen anderen Entscheid zu rechtfertigen vermÃ¶chte und inwiefern durch das Offenlegen von Unterlagen der Wettbewerbsvorteil der BeschwerdefÃ¼hrerin kompensiert werden kÃ¶nnte (vgl. ErwÃ¤gung 3a).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Damit erweist sich der Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin von der Vergabe als rechtens. Dass er erfolgte, bevor die BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼berhaupt eine Offerte eingereicht hatte, liegt im Interesse der Transparenz des Verfahrens und war geeignet, die BeschwerdefÃ¼hrerin vor unnÃ¶tigen Aufwendungen zu bewahren.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Welche Tragweite der Ziffer 2.7 Abs. 1 der Allgemeinen Bedingungen fÃ¼r die Honorarofferte zukommt, wo unter dem Titel "Eignungs- und Zuschlagskriterien" Planer, die Vorbereitungsarbeiten fÃ¼r das Abschlussprojekt X geleistet haben, vom Verfahren ausgeschlossen werden, kann unter diesen UmstÃ¤nden offen bleiben. Insbesondere braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die VergabebehÃ¶rde, um Streitigkeiten betreffend Vorbefassung von vornherein zu vermeiden, hÃ¶here Anforderungen an die UnabhÃ¤ngigkeit der Anbieter stellen kann, als sie sich auf Grund der vorstehend dargestellten GrundsÃ¤tze ergeben. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegrÃ¼ndet und ist abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin kann das Vergabeverfahren unter Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin fortsetzen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der BeschwerdefÃ¼hrerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Sie ist zudem zu einer ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><a id="Text12"></a><span>DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 180.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 3'180.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird zu einer ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>5. ...</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>