Obergericht des Kantons Bern Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Chambre de recours pénale Beschluss BK 16 384 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 635 48 15 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 3. Oktober 2016 Besetzung Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichterin Apolloni Meier, Oberrichter Studiger Gerichtsschreiberin Bohren Verfahrensbeteiligte Staatsanwältin A.________, Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, Dunantstrasse 11, 3400 Burgdorf Gesuchsgegnerin B.________ v.d. Rechtsanwalt C.________ Beschuldigter/Gesuchsteller Gegenstand Ausstand Strafverfahren wegen Urkundenfälschung 2 Erwägungen: 1. Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (nachfolgend: Staatsan- waltschaft) führt gegen B.________ ein Strafverfahren wegen Urkundenfälschung zum Nachteil von D.________ (nachfolgend: Privatkläger). Am 1. Juni 2016 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen B.________ (nachfolgend: Gesuch- steller) ein. Die vom Privatkläger dagegen erhobene Beschwerde hiess die Be- schwerdekammer in Strafsachen am 9. September 2016 gut. Sie hob die staats- anwaltschaftliche Verfügung vom 1. Juni 2016 auf und wies die Staatsanwaltschaft an, die Untersuchung im Sinne der Erwägungen weiterzuführen. Am 15. Septem- ber 2016 verfügte Staatsanwältin A.________ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin), dass gestützt auf Ziffer 1 des Beschlusses der Beschwerdekammer vom 9. Sep- tember 2016 drei Zeugeneinvernahmen angesetzt würden. Auf die Einvernahme der zwei weiteren Zeugen werde aus Gründen der Verhältnismässigkeit (vorerst) verzichtet. Nach Erhalt dieser Verfügung telefonierte der Verteidiger des Gesuch- stellers am 20. September 2016 mit der Gesuchsgegnerin. Er beantragte, dass diese auf ihre Verfügung vom 15. September 2016 zurückkomme und alle fünf Zeugen befrage, was die Gesuchsgegnerin ablehnte. Gleichentags ersuchte der Gesuchsteller bei der Beschwerdekammer in Strafsachen darum, dass die Ge- suchsgegnerin zu verpflichten sei, in den Ausstand zu treten. Die Gesuchsgegnerin liess sich am 22. September 2016 zum Ausstandsgesuch vernehmen und bean- tragte die Abweisung des Gesuchs. Der Gesuchsteller replizierte am 27. Septem- ber 2016 und hielt an seinen Anträgen fest. 2. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel- len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 der Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Für den Entscheid über den Ausstand von Mitgliedern der Staatsanwalt- schaft ist die Beschwerdekammer zuständig (Art. 59 Ziff. 1 Bst. b StPO). Auf das frist- und formgerechte Ausstandsgesuch ist einzutreten. 3. 3.1 Zur Begründung seines Ausstandsgesuchs macht der Gesuchsteller geltend, er habe die Gesuchsgegnerin am Telefon darauf hingewiesen, dass sich die Auswahl der vom Privatkläger beantragten Zeugen wohl kaum mit einem Hinweis auf das Verhältnismässigkeitsprinzip begründen lasse und die Privatklägerschaft jeden wei- teren Entscheid der Staatsanwaltschaft wieder mit Beschwerde an das Obergericht weiterziehen werde. Darauf habe die Gesuchsgegnerin geantwortet, sie sei im Ver- fahren bereits zweimal vor Obergericht unterlegen. Sie werde die ausgewählten Zeugen befragen und danach einen Strafbefehl erlassen. Der Gesuchsteller habe ja dann Gelegenheit, den Strafbefehl anzufechten und könne im Rahmen des or- dentlichen Verfahrens die Befragung der Zeugen nachholen lassen. Diese Aussage der Gesuchsgegnerin, dass sie im Verfahren bereits zweimal vor Obergericht un- terlegen sei und einen Strafbefehl erlassen werde, obschon die Zeugeneinvernah- men noch gar nicht durchgeführt seien, lege offen, dass die Gesuchsgegnerin ihre eigenen Interessen, nämlich nicht mehr vor Obergericht zu unterliegen, über die ihr 3 vom Gesetz als Staatsanwältin auferlegten Pflichten, nämlich die gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens, stelle. Damit begehe die Gesuchs- gegnerin nicht nur eine schwere Verfehlung, sie erscheine zugleich voreingenom- men und befangen. 3.2 Dagegen bringt die Gesuchsgegnerin vor, im Ausstandsgesuch seien ihre Aussa- gen verkürzt wiedergegeben worden. Sie habe dem Verteidiger des Gesuchstellers gesagt, dass sie vorerst nur drei Zeugen befragen wolle, wie in der Verfügung an- gekündigt. Es stimme, dass sie gesagt habe, nach Durchführung dieser Einver- nahmen den Erlass eines Strafbefehls zu prüfen. Sie habe auch die Möglichkeit erwähnt, dass die beiden weiteren Zeugen auch vom Regionalgericht befragt wer- den könnten, sollte der Gesuchsteller gegen einen allfälligen Strafbefehl Einspra- che erheben. Sie habe ausserdem die zwei in vorliegender Sache erfolgten Be- schlüsse des Obergerichts erwähnt. Jedoch habe sie auch gesagt, dass nach die- ser ersten Einvernahmeserie noch weitere Beweismassnahmen durchgeführt wer- den könnten, sollte es sich als angezeigt erweisen. Insbesondere habe sie gesagt, dass die vorerst nicht einvernommenen Zeugen in einer zweiten Runde befragt werden könnten. Hier verweise sie auch auf die Formulierung in der Verfügung vom 15. September 2016, wonach auf die Befragung der zweiten, erst polizeilich einvernommenen Person vorerst verzichtet werde. 3.3 In seiner Replik hält der Gesuchsteller fest, er bestreite die Ausführungen der Ge- suchsgegnerin. Er habe in seinem Gesuch die Aussagen der Gesuchsgegnerin nicht verkürzt wiedergegeben. Ausserdem habe sich die Gesuchsgegnerin zu ihrer Aussage, sie sei im Verfahren bereits zweimal vor Obergericht unterlegen, mit kei- nem Wort vernehmen lassen. 4. 4.1 Der Gesuchsteller macht einen Ausstandsgrund nach Art. 56 Bst. f StPO geltend. Danach tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Diese Bestimmung er- fasst im Sinne einer Auffangklausel die Befangenheit aus anderen als den in Bst. a – e aufgeführten Gründen. Entscheidendes Kriterium ist, ob bei problemati- schen Konstellationen der Ausgang des Verfahrens bei objektiver Betrachtungs- weise noch als offen erscheint (BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N 38 zu Art. 56 StPO). Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit einer Person kann sich aus Äusserungen ergeben, welche die gebotene Distanz zur Sache vermissen lassen (BOOG, a.a.O., N 54 zu Art. 56 StPO). Materielle oder prozessuale Rechtsfehler sind in erster Linie im Rechtsmit- telverfahren zu rügen und lassen sich nicht als Begründung für eine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters heranziehen. Solange sie nicht be- sonders krass sind und wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren Amts- pflichtverletzung gleichkommen, sich einseitig zu Lasten einer der Prozessparteien auswirken und eine auf fehlender Distanz und Neutralität beruhende Haltung offen- baren, begründen sie keinen hinreichenden Anschein der Befangenheit (BOOG, a.a.O., N 59 zu Art. 56 StPO mit Hinweisen).4 4.2 Die Gesuchsgegnerin hat in der Verfügung vom 15. September 2016 angekündigt, nur drei der vom Privatkläger beantragten fünf Zeugen parteiöffentlich einzuver- nehmen. E.________ und F.________ könnten zur Frage der Körnung des Asphal- tes Aussagen tätigen, G.________ sei bereits polizeilich, aber noch nicht parteiöf- fentlich befragt worden. Auf die Befragung von H.________ werde verzichtet, weil dieser vorab zur Steilheit der Rampe Aussagen machen könne. Ausserdem werde I.________ vorerst nicht parteiöffentlich befragt. Es liegt im Ermessen der Staatsanwaltschaft, welche Zeugen sie in welcher Rei- henfolge befragt. Dies gilt selbst nachdem die Beschwerdekammer die Staatsan- waltschaft im Beschluss vom 9. September 2016 angewiesen hat, die Untersu- chung im Sinne der Erwägungen weiterzuführen. Diesen Erwägungen ist bloss zu entnehmen, dass sich die vom Privatkläger beantragte Beweismassnahme auf- dränge, um den Sachverhalt zu klären. Konkrete Weisungen zum weiteren Vorge- hen wurden der Gesuchsgegnerin nicht erteilt. Der (vorläufige) Verzicht auf zwei Zeugeneinvernahmen begründet daher keine Befangenheit der Gesuchsgegnerin. Es kommt hinzu, dass die (parteiöffentliche) Befragung der Zeugen nicht etwa vom Gesuchsteller, sondern vom Privatkläger beantragt wurde, der eine Verletzung sei- ner Teilnahmerechte geltend machte. Inwiefern der (vorläufige) Verzicht auf zwei vom Privatkläger beantragte Zeugeneinvernahmen dazu führen sollte, dass die Gesuchsgegnerin die ihr obliegenden Pflichten zum Nachteil des Gesuchstellers missachten sollte, erschliesst sich der Beschwerdekammer nicht. Im Weiteren gibt die Gesuchsgegnerin zu, die beiden das Verfahren gegen den Gesuchsteller betreffenden Beschlüsse des Obergerichts am Telefon erwähnt zu haben. Selbst wenn sie dazu gesagt haben sollte, sie sei im Verfahren bereits zweimal vor Obergericht unterlegen, begründet dies keine Voreingenommenheit oder ein persönliches Interesse der Gesuchsgegnerin. Aus dieser Aussage kann nicht abgeleitet werden, dass das Interesse der Gesuchsgegnerin, vor Obergericht nicht mehr zu unterliegen, über die ihr vom Gesetz auferlegten Pflichten hinausge- he. Das Interesse der Gesuchsgegnerin, dass nicht ein drittes Mal ein Entscheid in der gleichen Sache im Verfahren vor Obergericht aufgehoben wird, ist verständlich. Es begründet indessen keine Absicht der Gesuchsgegnerin, inskünftig nicht mehr gesetzmässig arbeiten zu wollen. Umstritten ist, welchen Wortlaut die Gesuchsgegnerin verwendete, als sie dem Ge- suchsteller einen Strafbefehl wegen Urkundenfälschung in Aussicht stellte. Der Gesuchsteller macht geltend, die Gesuchsgegnerin habe bereits am Telefon ge- sagt, sie werde einen Strafbefehl gegen ihn erlassen, also noch bevor sie die vor- geladenen Zeugen befragt habe. Daraus leitet er die Voreingenommenheit der Ge- suchsgegnerin ab. Die Gesuchsgegnerin bestätigt indessen bloss, gegenüber dem Verteidiger des Gesuchstellers gesagt zu haben, dass sie nach Durchführung der drei Einvernahmen den Erlass eines Strafbefehls prüfen werde. Sie habe aber dar- auf hingewiesen, dass noch weitere Beweismassnahmen durchgeführt werden könnten. Heute kann nicht mehr festgestellt werden, welche Formulierung die Ge- suchsgegnerin anlässlich des Telefongesprächs tatsächlich verwendete. Es exis- tiert dazu keine Aktennotiz. 5 Dem Beschluss des Obergerichts vom 9. September 2016 ist zu entnehmen, dass die Beschwerdekammer in Strafsachen den Sachverhalt rechtlich anders bewertete als die Staatsanwaltschaft in ihrer Einstellungsverfügung. Die Beschwerdekammer kam zum Schluss, dass der Tatbestand der Urkundenfälschung objektiv und sub- jektiv erfüllt sei, wenn nachgewiesen werden könne, dass die nachträgliche Abän- derung des Werkvertrages ohne Einverständnis des Privatklägers erfolgte, wofür bereits bei derzeitiger Aktenlage mehrere Umstände sprechen würden. Es drängt sich daher auf, die gerügte Aussage der Gesuchsgegnerin – die immerhin gegenü- ber einer rechtskundigen Person getätigt wurde – im Gesamtzusammenhang zu würdigen: Selbst wenn davon ausgegangen würde, die Gesuchsgegnerin habe dem Verteidiger des Gesuchstellers gesagt, sie werde nach den Zeugeneinver- nahmen einen Strafbefehl erlassen, begründet dies unter den gegebenen Umstän- den keine Voreingenommenheit der Gesuchsgegnerin. Diese Aussage wäre viel- mehr darauf zurückzuführen, dass die Gesuchsgegnerin an die oben zusammen- gefassten Erwägungen des Obergerichts gebunden ist. Bei der Frage, ob sie das Verfahren nach Durchführung der Einvernahmen erneut einstellen oder aber einen Strafbefehl erlassen bzw. Anklage erheben will, wird der Gesuchsgegnerin kein grosser Spielraum mehr verbleiben. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die bisherigen fehlerhaften Verfah- renshandlungen (Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügung) jeweils zuguns- ten des Beschuldigten ausfielen und mittels Beschwerde vom Privatkläger erfolg- reich gerügt werden konnten. Insgesamt ist weder eine vorgefasste Meinung der Gesuchsgegnerin erkennbar, noch liegen besonders krasse und wiederholte Rechtsfehler vor, die den Anschein der Befangenheit gegenüber dem Gesuchstel- ler begründen würden. 5. Das Ausstandsgesuch erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Die Kos- ten des Ausstandsverfahrens sind vom unterliegenden Gesuchsteller zu tragen (Art. 59 Abs. 4 StPO).6 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst: 1. Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 600.00, werden dem Ge- suchsteller auferlegt. 3. Zu eröffnen: - dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt C.________ - der Gesuchsgegnerin (mit den Akten) Bern, 3. Oktober 2016 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Die Präsidentin: Oberrichterin Schnell Die Gerichtsschreiberin: Bohren Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung ge- stellt. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be- schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.