Abteilung II B-574/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 7 . O k t o b e r 2 0 0 8 Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Hans Urech; Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher. O._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roger Staub und Rechtsanwalt lic. iur. Marcel Bircher, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Verfügung vom 11. Dezember 2007 betreffend definitive Schutzverweigerung gegenüber der Marke IR 858'788 (akustische Marke). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-574/2008 Sachverhalt: A. Die Internationale Hörmarke IR 858'788, eine auf eine deutsche Basis- eintragung gestützte Abfolge von sieben Tönen, wird unter anderem auch für das Gebiet der Schweiz beansprucht. Die Eintragung der Marke wurde dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum ("Vorinstanz") am 15. September 2005 mitgeteilt. Die Marke ist für fol- gende Waren in Klasse 30 registriert: "Confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtisserie" und im Register wie folgt wiedergegeben: B. Mit "Notification de refus provisoire total (sur motifs absolus)" vom 15. September 2006 verweigerte die Vorinstanz der Marke den Schutz für das Gebiet der Schweiz. Zur Begründung führte sie aus, dass Hörmar- ken ohne Text der Unterscheidungskraft grundsätzlich entbehrten, da darin beim ersten Hören kein Bezug zu einem Unternehmen wahrge- nommen werde, sondern man sich musikalische Untermalung aus der Werbung vielmehr gewohnt sei. C. Die Beschwerdeführerin widersprach dieser Einschätzung mit Schrei- ben vom 16. April 2007 und brachte vor, dass eine akustische Marken- führung durch sogenannte "Sound Logos" für ein effizientes Marketing heute notwendig sei. Sound Logos zeichneten sich namentlich durch eine kurze, markante Tonfolge zu Beginn oder am Ende eines Werbe- spots aus, die so einfach wie möglich aufgebaut sein müsse, um als Kennzeichen zu wirken. Es sei nicht einzusehen, weshalb akustische Marken anders behandelt werden sollten als reine Wortmarken oder Wort-Bildmarken. Nicht nur habe der EuGH für das Europäische Mar- kenrecht die Zulässigkeit von Hörmarken bereits festgestellt, sondern auch die Vorinstanz habe bereits zehn Hörmarken im Schweizerischen Markenregister eingetragen. Es rechtfertige sich nicht, diese Praxis zu verschärfen. D. Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 24. Juli 2007 an ihrer Zurück- weisung fest und führte aus, im Bereich der "Zuckerbackwaren" sei die Seite 2 B-574/2008 musikalische Untermalung der Werbung weit verbreitet. Eine akusti- sche Markenführung werde überdies von reinen Marketingentscheiden diktiert und sei darum wenig geeignet, die Unterscheidungskraft einer Melodie im Sinne des Markenrechts zu manifestieren. Einer reinen Tonabfolge ohne zusätzliche kennzeichnungskräftige Elemente komme darum prinzipiell keine Unterscheidungskraft zu. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit den bereits eingetragenen Hörmarken bestehe nicht, da die Vorinstanz erst seit dem 1. Juni 2005 prüfe, ob eine Melo- die die notwendige Unterscheidungskraft habe, um originär als Hin- weis auf ein bestimmtes Unternehmen wahrgenommen zu werden. E. Auf Ersuchen der Beschwerdeführerin erliess die Vorinstanz am 11. Dezember 2007 mit derselben Begründung eine beschwerdefähige Verfügung und verweigerte der Marke den Schutz in der Schweiz da- mit definitiv. F. Am 28. Januar 2008 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfü- gung Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Rechtsbe- gehren: 1. Es sei die Verfügung des IGE vom 11. Dezember 2007, mit welcher der internationalen Registrierung Nr. 858 788 (akustische Marke) der Schutz in der Schweiz für sämtliche beanspruchten Waren verweigert wurde, aufzuheben. 2. Es sei das IGE anzuweisen, der internationalen Registrierung Nr. 858 788 (akustische Marke) den Schutz in der Schweiz für sämtliche be- anspruchten Waren zu erteilen. 3. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für die ihr im Zusammenhang mit der Verweigerung des Schutzes der internatio- nalen Registrierung Nr. 858 788 (akustische Marke) für die Schweiz ent- standenen Kosten zuzusprechen. Zur Begründung führte sie aus, Melodien ohne Text seien grundsätz- lich eintragbar. Der prinzipielle Ausschluss von Tonfolgen vom Marken- register sei ungerechtfertigt. Als Soundlogo sei ihre Marke gerade we- gen ihrer markanten Abfolge von Tönen unverwechselbar und darum einzutragen. Da die Marke mit dem Prioritätsdatum vom 14. April 2005 eingetragen sei, hätte sie überdies nach der milderen Eintragungspra- xis von damals beurteilt werden müssen und nicht unter die ab 1. Juni 2005 geltende Praxis fallen dürfen. G. Mit Stellungnahme vom 8. April 2008 wiederholte die Vorinstanz ihre Seite 3B-574/2008 bisherigen Argumente und führte zudem aus, dass die neue Praxis seit dem 1. Juni 2005 nicht bloss auf zukünftige, sondern auch auf in diesem Zeitpunkt hängige Markenanmeldungen angewendet worden sei, so dass die Marke der Beschwerdeführerin darum auch zurückge- wiesen worden wäre, wenn sie am 14. April 2005 national angemeldet worden wäre. H. Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz in Registersachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e VGG). Die Beschwerde wurde innert der gesetzli- chen Frist von Art. 50 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) am 28. Januar 2008 eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleis- tet. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung be- sonders berührt und durch den Entscheid beschwert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistun- gen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unter- scheiden (Art. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [Markenschutzgesetz vom 28. August 1992, MSchG, SR 232.11]). Zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorin- stanz ist unbestritten, dass visuell nicht wahrnehmbare und nur in ei- ner bestimmten Klangfolge bestehende ("akustische") Zeichen unter diese Bestimmung fallen und zu einer derartigen Unterscheidung ge- eignet sind. Für die abstrakte Unterscheidungseignung akustischer Zeichen spricht, dass bereits seit 1890 die Eintragungsfähigkeit von Wortmarken anerkannt ist, die im Schriftbild nur als Buchstabenfolge festgelegt sind (vgl. E. MATTER , Kommentar zum Bundesgesetz betref- fend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbe- zeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen, Zürich 1939, S. 44) und deren Aussprache und Klangfolge in der Rechtspre- Seite 4B-574/2008 chung oft als ihr wesentliches Merkmal angesehen wurde (BGE 52 II 167 E. 1 Hero/Coro, 70 II 189 f. E. 3 Figor/Cafidor, 91 II 15 f. E. 4 Pol- lux/Colux, 95 II 359 E. 1c Elizabeth Arden/Arlem). Auch ohne opti- sches Gegenstück einer schriftlichen Abfolge von Buchstaben ist die abstrakte Unterscheidungseignung bloss gehörter Zeichen, in Überein- stimmung mit der hierin einhelligen Lehre, darum zu bejahen (LUCAS D AVID, Lexikon des Immaterialgüterrechts, in: Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs- recht ["SIWR"], Band I/3, Basel 2005, S. 190 f., EUGEN MARBACH , Kenn- zeichenrecht, SIWR Band III, Basel 1996, S. 21, C HRISTOPH W ILLI, Mar- kenschutzgesetz, Zürich 2002, MSchG Art. 1 N 27, IVAN CHERPILLOD , Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, S. 61). Wie die Vorinstanz richtig ausführt, ergibt sich aus dem Entscheid des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-283/01 Shield Mark/ Kist vom 27. November 2003 (GRUR 2004, S. 54 ff.), auf welchen die Beschwerdeführerin sich beruft, nichts anderes. In jenem Entscheid wird für die unionseuropäischen Markenrechte bloss die abstrakte Un- terscheidungseignung akustischer Zeichen bejaht (vgl. IVO LEWALTER , Akustische Marken, GRUR 2006, S. 546). 3. Zwischen Deutschland und der Schweiz ist am 1. September 2008 eine neue Fassung des Protokolls vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (SR 0.232.112.4; MMP) in Kraft getreten. Gegenüber diesem Land sind da- durch neu die Bestimmungen des MMP anstelle jener des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA, SR 0.232.112.3) anzuwenden (JULIE POUPINET , Madrider System: Aufhebung der "Sicherungsklausel" und weitere Änderungen, in: sic! 2008, S. 571 ff.). Diese Änderung des Staatsvertrages wurde bisher allerdings nicht in der Amtlichen Samm- lung der Bundesgesetze (AS) publiziert. Verpflichtungen aus völker- rechtlichen Verträgen entstehen gemäss Art. 8 Abs. 2 des Bundesge- setzes über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt vom 18. Juni 2004 (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512) erst am Tag nach ihrer Veröffentlichung in der AS, sofern der Erlass dort nicht bereits vor dem Datum seines Inkrafttretens veröffentlicht worden ist. Da bis zum Urteilszeitpunkt keine solche Publikation, namentlich nicht des revidierten Art. 9sexies MMP, in der AS erfolgt ist, ist der vorliegende Fall noch nach den Regeln des MMA zu entscheiden. Seite 5B-574/2008 Nach Art. 5 Abs. 2 MMA kann die Vorinstanz innerhalb eines Jahres ab Mitteilung einer internationalen Markenregistrierung erklären, dass sie dieser Marke den Schutz in der Schweiz verweigere (vgl. den Ent- scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7397/2006 vom 4. Juni 2007 E. 2 Gitarrenkopf). Die Notifikation der IR-Marke Nr. 858 788 (akusti- sche Marke) erfolgte am 15. September 2005. Mit dem Versand der provisorischen Schutzverweigerung am 15. September 2006 hat die Vorinstanz diese Jahresfrist gewahrt. Gestützt auf Art. 5 Abs. 1 MMA in Verbindung mit Art. 6quinquies Bst. B Ziff. 2 PVÜ darf der Schutz namentlich verweigert werden, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Be- zeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Er- zeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten der Schweiz üblich sind. Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht Art. 2 Bst. a des MSchG (SR 232.11), wonach die Eintragung dann zu verweigern ist, wenn die Marke zum Gemeingut gehört. Lehre und Praxis zu dieser Bestimmung können damit herangezogen werden (BGE 128 III 457 E. 2 Yukon, BGE 114 II 373 E. 1 Alta tensione). 4. Die Frage der grafischen Darstellbarkeit nach Art. 10 der Marken- schutzverordnung vom 23. Dezember 1992 (MschV, SR 232.111) wirft vorliegend keine Fragen auf, zumal die Vorinstanz die Darstellung der Marke der Beschwerdeführerin nicht beanstandet hat (vgl. insbesonde- re JO ACHIM NOVAK , Die Darstellung von besonderen Markenformen, Diss. Bern 2007, S. 55 ff.). 5. Die Vorinstanz begründete ihre Schutzverweigerung ausschliesslich damit, die Marke sei eine reine Tonabfolge ohne Text. Sie erwog, Melo- dien seien grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig, wenn sie keine zusätzlichen kennzeichnungskräftigen Elemente "wie Wort oder Text" enthielten. Sie begründete diesen Grundsatz damit, dass musikalische Untermalung in der Werbung häufig als "rein ansprechendes" Element eingesetzt werde und darum die angesprochenen Destinatäre in der Regel kein Kennzeichen erwarten lasse. Weiter setzte sich die Vorin- Seite 6B-574/2008 stanz mit der angemeldeten Melodie nicht auseinander, sondern ver- weigerte ihr mangels Sprachgehalts den Schutz als Marke. 5.1 Eine derart grundsätzliche Ablehnung nichtsprachlicher Hörmar- ken ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls findet in den Gewohnheiten des täglichen Zeichengebrauchs, auf welchen die Vor- instanz sich beruft, keine Stütze. Marken sind nicht in erster Linie als Werbeelemente zu beurteilen. Der übliche Gebrauch von Musik in der Werbung allein vermag die Unterscheidungskraft von Marken, die vor allem zur Kennzeichnung im Zusammenhang mit Waren oder Dienst- leistungen zum Einsatz gelangen sollen (Art. 11 Abs. 1 MSchG), nicht ohne nähere Betrachtung des Einzelfalls auszuschliessen. An der Wa- re oder Verpackung können auch Klanggeneratoren angebracht wer- den, und auch Dienstleistungen werden häufig mit Hilfe elektronischer Hilfsmittel und unter Verwendung von Kennmelodien und akustischen Signalen in diesem Zusammenhang erbracht. Durch einen solchen un- mittelbaren Zeichengebrauch unterscheidet sich der Verstehenskon- text, in welchem das Publikum der akustischen Marke begegnet und in dessen Zusammenhang sie diese je nach Art der Melodie oder des Geräusches als dekorative Untermalung, beschreibenden Sinngehalt (Hinweissignal) oder betriebliches Kennzeichen interpretiert, von bloss informierenden und unterhaltenden Werbesendungen erheblich. Bei der Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft von akustischen Mar- ken ist darum auch zu berücksichtigen, dass gewisse Waren und Dienstleistungen, z.B. TV-Sendungen und Stadtrundfahrten, sich für Klingelzeichen besser eignen als andere, z.B. Aufnahmegeräte oder Musikinstrumente, deren Gebrauch durch ein akustisches Signal ge- stört werden kann. Für Spezialwaren, die in Situationen ohne Licht ein- gesetzt werden, kann sich eine akustische Markierung geradezu auf- drängen; bei anderen, wie Teddybären oder Lautsprecherdurchsagen, sind sie zumindest häufig. Für die Prüfung der Unterscheidungskraft ist darum die Art der Waren und Dienstleistungen zu berücksichtigen, für welche die Marke beansprucht wird, und insbesondere zu prüfen, ob dekorative Untermalungen und beschreibende akustische Hinweis- signale bei solchen Waren oder Dienstleistungen üblich oder vernünfti- gerweise zu erwarten sind. In diesem Zusammenhang hat die Vorin- stanz immerhin ausgeführt, dass musikalische Untermalung auch im Bereich der Zuckerbackwaren in der Werbung verbreitet sei. Doch hät- te sie der Beschwerdeführerin zugute halten müssen, dass confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtisserie zudem häufig in Schach- teln oder Dosen angeboten werden und solche Verpackungen das für Seite 7B-574/2008 Augen und Nase bisweilen verführerisch präsentierte Sortiment mit Hilfe eines Klanggenerators akustisch begleiten könnten, die strittige Marke zu einem solchen Gebrauch grundsätzlich geeignet wäre und die Beurteilung darum nicht allein auf den Gebrauch in der Werbung beschränkt erfolgen darf. Dass die Beschwerdeführerin im Schriften- wechsel vortrug, dass sie ihre Marke als Soundlogo zu Beginn oder am Ende von Werbespots zu verwenden beabsichtige, beeinträchtigt als Frage des tatsächlichen Gebrauchs die Unterscheidungskraft der Marke nicht, solange diese Absicht nicht im Register vermerkt wird (Urteil des BVGer vom 12. November 2007, B-5325/2007 E. 3 Adwista/ ad-vista mit weiteren Hinweisen). 5.2 Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist auch zu berück- sichtigen, ob die Hörmarke einen erkennbaren Sinngehalt aufweist. Zu Hörmarken mit erkennbarem Sinngehalt führt die Vorinstanz in ihren internen Prüfungsrichtlinien (Richtlinien in Markensachen vom 1. Juli 2008, nachfolgend "IGE-Richtlinien", Teil 4 Ziff. 4.14) korrekt aus, dass eine konkrete Unterscheidungskraft in der Regel fehle, wenn den an- gemeldeten Tönen oder Geräuschen ein im Vordergrund stehender und beschreibender Sinngehalt im Zusammenhang mit den in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen zukomme, z.B. bei Hundege- bell für Tierfutter, oder wenn es sich in diesem Zusammenhang um ge- bräuchliche Töne oder Geräusche handle, z.B. um das Knallen eines Sektkorkens für Schaumwein. Wie bei Wortmarken liegt der Schwer- punkt bei solchen Klängen und Geräuschen auf dem vermittelten Sinn- gehalt und ist der beantragte Schutz zu verweigern, wenn sie unmittel- bar auf die Ware oder Dienstleistung hinweisen und ohne Zuhilfenah- me der Fantasie verstanden werden. Wecken sie dagegen bloss Ge- dankenassoziationen oder enthalten sie nur Anspielungen auf das ge- kennzeichnete Angebot, reicht dies nicht aus, um sie als Beschaffen- heitsangabe einzustufen (BGE 129 III 228 E. 5.a Masterpiece, BGE 128 III 450 E. 1.5 Première). Bei Marken wie der vorliegenden steht kein bestimmter Sinngehalt im Vordergrund. Lehre und Rechtsprechung haben zur Unterscheidungs- kraft von solchen Zeichen ohne Sinngehalt detaillierte Regeln entwi- ckelt, und zwar vor allem mit Bezug auf sogenannte Elementar- oder Primitivzeichen einerseits sowie für dreidimensionale Marken, die in der Form der gekennzeichneten Ware selbst bestehen, sogenannten "Formmarken", anderseits. So werden bei einzelnen Schrift- und einfa- chen geometrischen Figuren insbesondere banale, gebräuchliche For- Seite 8B-574/2008 men als nicht unterscheidungskräftig bezeichnet (BGE 120 II 310 The Original, 120 II 149 Yeni Raki, 118 II 181 Duo , BGE 109 II 258 OKT ), während bei Formmarken verlangt wird, dass sie durch ihre Eigenhei- ten auffallen, vom Gewohnten und Erwarteten abweichen und dadurch im Gedächtnis der Abnehmer haften bleiben, um als Unterscheidungs- merkmal zu dienen (BGE 120 II 310 E. 3a-b The Original, 129 III 525 E. 4.a Lego). Auch Klänge und Geräusche lassen sich umso deutlicher wiedererkennen, je stärker sie durch Verfremdungen, besondere Ton- qualität oder Klangkombination von einzelnen Tönen, Tonleitern, Drei- klängen, Melodiefetzen, alltäglichen Geräuschen und Standardsigna- len abweichen. 5.3 Die Vorinstanz macht gestützt auf ihre Richtlinien (a.a.O., Teil 4 Ziff. 4.14) geltend, dass Melodien ohne sprachliche Untermalung die Unterscheidungskraft grundsätzlich fehle, da musikalische Unterma- lung in der Werbung häufig verwendet werde. Aus diesem Grund hör- ten die Abnehmer beim erstmaligen Hören in einer Melodie keinen be- trieblichen Herkunftshinweis. Dieser Ansicht widerspricht C HERPILLOD (a.a.O., S. 64 f.): Schon ein kurzes musikalisches Thema könne eine Ware oder Dienstleistung problemlos identifizieren. In der Tat werden nichtsprachliche akustische Signale im täglichen Verkehr, namentlich bei der Bedienung von Geräten, zur Unterhaltung und damit verbun- den immer häufiger auch als Kennzeichnungsmittel eingesetzt (vgl. LU - CAS DAVID, Die Marke als Kennzeichen, in: INGRES (Hrsg.), Marke und Marketing, Bern 1990, S. 23). Akustische Signale beruhen auf einer langen geschichtlichen Entwicklung von konventionalen, nichtsprachli- chen Klangfolgen, die unter anderem auf der Jagd, im Feld und in Kir- chen sehr gebräuchlich waren und ihren Niederschlag sowohl in be- kannten Musikinstrumenten wie Trompete, Horn, Posaune, Trommel, Orgel oder Glocke als auch in Kompositionen und Konventionen des Alltags (Fanfare, Klopfen, Hupe, Sirene, Klingel) gefunden haben. Wie bei verbalen Kennzeichen vermag das Publikum in der Regel auch bei Klangfolgen leicht zwischen blossen Untermalungen und als Signal verstandenen Hörzeichen zu unterscheiden. Es braucht eine unter- scheidungskräftige Melodie nicht aktiv singen und in der Erinnerung wiederholen zu können, um sie wiederzuerkennen. Stattdessen genügt es, dass es sich an sie erinnert, wenn es sie hört. Einfache Melodien bedürfen dafür jedoch, wie andere Zeichen ohne Sinngehalt, unge- bräuchlicher und charakteristischer Merkmale im erwähnten Sinne, um beim erneuten Hören ein Wiedererinnern zu ermöglichen und als Hör- marke geschützt werden zu können (vgl. zum deutschen Recht PAUL Seite 9B-574/2008 STRÖBELE /FRANZ HACKER /IRMGARD KIRSCHNECK , Markengesetz, 8. Aufl. Mün- chen 2006, D-MSchG § 8 Rz 171, STEPHAN BAHNER , Der Schutz akusti- scher Marken nach dem deutschen Markengesetz und der europäi- schen Gemeinschaftsmarkenverordnung, Diss. Berlin 2005, S. 238). Der erwähnte Richtliniengrundsatz der Vorinstanz ist aus diesem Grund zu restriktiv formuliert. Er ist es im Weiteren auch darum, weil er zu Unrecht davon ausgeht, dass Hörmarken nur in der Werbung ver- wendet werden (vgl. E. 4.1) und ohne Text auch nie einen Sinngehalt hätten (vgl. E. 4.2). Er ist andererseits zu breit, soweit er sprachliche Elemente mit gesteigerter Unterscheidungskraft gleichsetzt, denn so- gar unverständlich wiedergegebene und fremdsprachige Wörter und Texte können keinen Sinngehalt erkennen lassen und in diesem Fall wie ein nichtsprachliches Element wirken. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist die Unterscheidungskraft von Hörzeichen darum nicht allein aufgrund der Verwendung oder Nichtverwendung sprachlicher Elemente zu beurteilen. 6. Bei der zu prüfenden Marke handelt es sich um eine verhältnismässig kurze, trochäisch (♪╱♩♪╱♩♪) rhythmisierte Abfolge der ersten vier Töne einer Fis-Dur-Tonleiter. Ausgehend vom Grundton "Fis" wird je einmal die Quarte, die Terz und schliesslich die Sekunde gespielt. Da- zwischen, ausser von der Quarte zur Terz, wird stets der Grundton "Fis" wiederholt, der in den sieben Tönen viermal erklingt. Die abstei- gende Tonleiter von der vierten zur zweiten Stufe führt ebenfalls gera- dewegs auf diesen Grundton zu und bewahrt damit die Grundtonart in einfachster Weise. Nichts anderes gilt, wenn der Grundton zum Ab- schluss des Motivs in der Oktave wiederholt wird. Die Tonfolge wird eher als Umspielung oder banale Verzierung des Grundtons "Fis" denn als Melodie wahrgenommen. Da sie weder eine Tonarten-Modulation noch eine in anderer Hinsicht auffällige oder unerwartete Entwicklung enthält, die die Erinnerung besonders prägen könnte, andere Stim- men, Instrumentierungs- und Dynamikangaben fehlen und die im No- tenbild verwendeten Phrasierungszeichen (Punkte auf den Viertelno- ten, Keile auf den Schlussnoten) nur anzeigen, dass die entsprechen- den Noten kurz gespielt werden, was im Verkaufsumfeld von Confise- rie, Schokolade und Patisserie kaum auffällt, wird diese Marke bei den angesprochenen Abnehmerkreisen als Dekoration und Stimmungsma- che wahrgenommen und weder in der Erinnerung haften bleiben noch zur Unterscheidung der damit versehenen Waren dienen. Die Marke ist deshalb Gemeingut. Seite 10B-574/2008 7. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die seit dem 1. Juni 2005 geltende, schärfere Eintragungspraxis der Vorinstanz nicht auf ihre Marke hätte angewendet werden dürfen, da diese mit dem Prioritäts- datum vom 14. April 2005 eingetragen worden sei. Es ist ihr allerdings entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, an welchen in jenem Zeitpunkt nichts geändert wurde, nach pflichtgemässem Ermessen jederzeit anwenden muss und nicht befugt wäre, eine als unzulässig befundene Marke in intertemporaler Ungleichbehandlung mit neueren Marken zum Schutz zuzulassen (vgl. PIERRE TSCHANNEN /ULRICH ZIMMERLI , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. Bern 2005, § 23 N 14, U LRICH HÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX UHL MANN , All- gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. Zürich 2006, Rz 512, vgl. Art. 76 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. b MSchG). Zudem ist das Bundesverwaltungs- gericht an die Begründung der Schutzverweigerung durch die Vorin- stanz nicht gebunden (vgl. ANDRÉ MOSER /MICHAEL BEUSCH /LORENZ KNEUBÜH - LER , Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N 3.197, Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7406/2006 vom 1. Juni 2007 E. 2 American Beauty). Es ist darum nicht veranlasst, sei- nen Entscheid an das Inkrafttreten ihrer Richtlinien anzupassen. 8. Die Beschwerde ist darum abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Ver- fahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]. 9. Die Spruchgebühr (Gerichtsgebühr) ist nach Umfang und Schwierig- keit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei Markeneintragungsverfahren geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). In Markeneintragungsverfahren ist das Interesse der be- schwerdeführenden Partei am Aufwand einer neuen Markeneintragung und an der Vorbereitung der Markteinführung im Fall der Rückweisung der hängigen Markenanmeldung zu veranschlagen. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Umfang der Streitsache darum Seite 11B-574/2008 nach Erfahrungswerten auf Fr. 50'000.- bis Fr. 100'000.- festzulegen (BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und der angefochtene Entscheid be- stätigt. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.- ver- rechnet. Die Differenz von Fr. 1'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückbezahlt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat- tungsformular) - die Vorinstanz (Ref-Nr. MA-Prüf3/ghc; Gerichtsurkunde) - das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsur- kunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David Aschmann Philipp J. Dannacher Seite 12B-574/2008 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden, sofern die Voraussetzungen der Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erfüllt sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis- mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 31. Oktober 2008 Seite 13