Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT190199-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiber MLaw H. Schinz Urteil vom 30. April 2020 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____-Versicherungsgesellschaft AG, Klägerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Andelfingen vom 24. Oktober 2019 (EB180060-B) - 2 - Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1 Mit Urteil vom 24. Oktober 2019 erteilte die Vorinstanz der Klägerin und Be- schwerdegegnerin (nachfolgend: Klägerin ) in der Betreibung Nr. 1 des Betrei- bungsamts Andelfingen (Zahlungsbefehl vom 4. Juni 2018) provisorische Recht s- öffnung für Fr. 197'981.25 nebst Zins zu 5 % seit dem 30. April 2018 sowie für Gebühren und Auslagen von Fr. 508.25 (Urk. 24 S. 6). Für den Verlauf des erstin- stanzlichen Verfahrens sei auf entsprechende Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 24 S. 2). 1.2 Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte und Beschwerdeführer (nac h- folgend: Beklagter) mit Eingabe vom 6. Dezember 2019 fristgerecht Beschwerde (Urk. 22/2 und Urk. 23) mit nachfolgendem Rechtsbegehren (Urk. 23 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen vom 24. Oktober 2019 (EB180060-B) vollumfänglich aufzuheben und es sei das Rechtsöff- nungsbegehren der Be schwerdegegnerin und Klägerin vollumfänglich abzuweisen. 2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen vom 24. O k- tober 2019 (EB180060-B) vollumfänglich aufzuheben und die Sache dem Bezirksgericht Andelfingen für eine neue Entscheidung im Sinne der E r- wägungen zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten der Klägerin und Beschwerdegegnerin." 1.3 Zusätzlich beantragte der Beklagte in prozessualer Hinsicht den Beizug der vorinstanzlichen Akten sowie die Erteilung d er aufschiebenden Wirkung (Urk. 23 S. 2). 1.4 Den Parteien wurde mit Verfügung vom 16. Dezember 2019 Frist angesetzt, der Klägerin zur Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, dem Beklagten zur Leistung eines Kostenvorschusses. Zugleich wurde verfügt, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung alle Vollstr e- ckungshandlungen zu unterbleiben hätten (Urk. 27). Sowohl die Leistung des Kostenvorschusses des Beklagten (Urk. 28) als auch die Stellungnahme der Kl ä- gerin (Urk. 29) erfolgten innert Frist. In der Folge wurden die vorinstanzlichen A k-- 3 - ten beigezogen (Urk. 1- 22) und der Beschwerde mit Verfügung vom 13. März 2020 die aufschiebende Wirkung gewährt (Urk. 30). 1.5 Da sich die Beschwerde sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). 2. Prozessuales 2.1 Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet und des- sen Fehlerhaftigkeit konkret aufzuzeigen. Was nicht in dieser Weise beanstandet wird, braucht nicht geprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand. 2.2 Im Beschwerdeverfahren können sodann keine neuen Tatsachenbehaup- tungen aufgestellt und keine neuen Beweismittel eingereicht werden (Art. 326 Abs. 1 ZPO); w as im erstinstanzlichen V erfahren nicht vorgetragen wurde, kann damit im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt wer- den. Dieses Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für unechte als auch für echte Noven ( Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 326 N 4). 3. Sachverhalt 3.1 Der Beklagte, C._____ und D._____ schlossen am 6. November 2010 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Hypothekardarlehen von Fr. 190'000.– (Urk. 3/1), welches per Valuta 30. Juni 2011 ausbezahlt wurde (Urk. 3/5). Die Siche r- stellung erfolgte durch einen Namens chuldbrief (Urk. 3/2) und die vom Beklagten mit Pfandvertrag vom 6. November 2010 der Klägerin verpfändete Lebensvers i- cherungspolice Nr. 2 (Urk. 3/4). Mittels letzterer sollte zudem gemäss den Best- immungen des Hypothekardarlehensvert rags indirekt die Darlehensamortisation im Umfang von jährlich Fr. 3'613.10 erfolgen (Urk. 3/1 S. 3 f.). Betreffend die Auf- lösungsmodalitäten wurde im Hypothekardarlehensvertrag unter dem Titel "Vor-- 4 - zeitige Vertragsauflösung und Kündigung" unter anderem Folgendes vereinbart (Urk. 3/1 S. 4): " Die Darlehensgeberin kann die sofortige Auflösung des Darlehensvertrage s und die Rückzahlung des Darlehens sowie der aufgelaufenen Zinsen und Kosten ver- langen: […]  wenn die vereinbarten Amortisationen, direkt oder indirekt, nicht vertragsge- mäss zustande kommen, respektive nicht bezahlt werden" 3.2 Mit Schreiben vom 14. September 2017 wurde der Beklagte über die U m- wandlung seiner Lebensversicherung Policennummer 2 in einen prämi enfreien Vertrag in Kenntnis gesetzt (Urk. 12/4). Die Klägerin kündigte schliesslich mit Schreiben vom 4. April 2018 den Hypothekardarlehensvertrag wegen wiederhol- tem Nichteinhalten der Amortisationsbestimmungen per 30. April 2018 (Urk. 3/10). 4. Materielle Beurteilung 4.1 Unrechtmässige Kündigung des Darlehensvertrags 4.1.1 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, die Klägerin stütze sich auf ein vertraglich vereinbartes Kündigungsrecht. Zutreffend sei, dass das Nichtbezahlen bz w. Nichtzustandekommen von direkten oder indi- rekten Amortisationen gemäss Vertrag zur Kündigung des Darlehens berechtige. Dies sei jedoch vom Nichtbezahlen der Prämien der Lebensversicherung zu un- terscheiden. Die indirekte Amortisation sei mit dem Abschlus s des Pfandvertrags zustande gekommen. Gemäss Darlehensvertrag stehe der Klägerin bei Nichtbe- zahlen der Prämien einzig das Recht zu, anstelle der ausgebliebenen indirekten Amortisationen eine direkte Amortisation zu erheben (Urk. 23 S. 5 f.). 4.1.2 Erstmals wird beschwerdeweise geltend gemacht, die indirekte Amortisation sei unabhängig von allfälligen Prämienzahlungen an die Lebensversicherung mit dem Abschluss des Pfandvertrags zustande gekommen. Aufgrund des Novenver- bots im Beschwerdeverfahren (Art. 326 Abs. 1 ZPO) ist der Beklagte damit nicht - 5 - zu hören. Ungeachtet dieses Umstands kann dieser Ansicht ohnehin nicht gefolgt werden. Vorliegend vereinbarten die Vertragsparteien eine indirekte Amortisation der Hypothekarschuld. Vorgesehen war demnach nicht eine "direkte" Reduktion der Hypothekarschuld durch regelmässig erfolgende Zahlungen an den Hypothe- kargeber, sondern eine "indirekte" Amortisation durch regelmässige Prämien- Leistungen von A._____ in die angesprochene Lebensversicherung, deren Police der Klägerin verpfändet worden war. Ein solches Vorgehen bewirkt während der Laufzeit nicht die Verringerung der Hypothekarschuld, sondern den Aufbau eines Kapitals, das am Ende der Laufzeit der (einmaligen) Amortisation dienen kann – daher die Bezeichnung "indirekte" Amortisation – ; während der Laufzeit dient di e- ses aufgrund der Verpfändung als Sicherheit für den Hypothekargeber. Es fand somit bis heute keine Reduktion oder gar vollständige Amortisation der Hypothe- karschuld statt (dahingehend auch die Ausführungen der Klägerin im erstinstanz- lichen Verfahren: Urk. 11 S. 3, insb. Rz. 10). Daraus ergibt sich, dass auch bei der Verpfändung der Lebensversicherungspolice keine Reduktion oder vollständige Amortisation bewirkt wurde; in diesem Zeitpunkt stand das Kapit al dafür denn auch noch gar nicht zur Verfügung. Zu Recht ging der Beklagte demnach – in Wi- derspruch zu seiner oben dargelegten Argumentation – davon aus, die Prämien der Lebensversicherung hätten der indirekten Amortisation des Hypothekardarl e- hens gedient (Urk. 23 S. 4; vgl. auch schon Urk. 7 S. 3 f. und S. 6). 4.1.3 Da eine Prämienfreistellung weiteren Einzahlungen entgegensteht, ist eine indirekte Amortisation mittels prämienfreigestellter Police nicht mehr möglich. In diesem Sinne führte die Klägerin v or Vorinstanz denn auch aus, durch die mit Schreiben vom 14. September 2017 erfolgte Prämienfreistellung der Lebensversi- cherungspolice sei die vertragliche Verpflichtung zur Amortisation des Darlehens verletzt und der Darlehensvertrag daraufhin rechtmässig gekündigt worden (Urk. 11 S. 4; zur Eventualmaxime im summarischen Verfahren vgl. nachfolgende Erwägung 4.2.5). Die vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 24 S. 3) sind demnach insoweit zu präzisieren, als dass die vertraglich vereinbarten Amortisationen auf- grund der erfolgten Prämienfreistellung der Lebensversicherungspolice nicht ver- tragsgemäss zustande kommen können. - 6 - 4.1.4 Wie vorstehend dargelegt, stützt sich die Klägerin auf ein vertraglich verei n- bartes Kündigungsrecht. Ein solches wird vom Beklagten in der Beschwerde- schrift explizit anerkannt. In Anbetracht dessen sind die Ausführungen des B e- klagten zur Kündigung aus wichtigem Grund und nach Art. 318 OR (Urk. 23 S. 9 f.) nicht weiterführend. Derartige Kündigungsgründe wurden von der Klägerin nie angerufen, weshalb weitere Ausführungen dazu obsolet sind. 4.2 Kein genügender Nachweis der Nichtbezahlung der Prämie 4.2.1 Die Klägerin hat nach dem Dafürhalten des Beklagten nicht substantiiert nachgewiesen, dass bzw. welche Prämien ausstehend seien. Das ins Recht ge- legte Schreiben vom 26. April 2017 belege die Bezahlung sämtlicher Prämien bis zum 30. April 2017. Hinsichtlich der Prämie mit Fälligkeit per 1. Mai 2017 argu- mentiert der Beklagte, eine Erweiterung des summarischen Verfahrens über die einmalige Anhörung hinaus sei vorliegend nicht möglich. Zu Unrecht habe die V o- rinstanz in diesem Zusammenhang die in der Replik vorgebrachten neuen Tats a- chen un d Beweismittel berücksichtigt, was eine Verletzung der Novenschranke darstelle. Ungeachtet dessen sei einzig gestützt auf eine Mahnung ein Zahlungs- ausstand nicht erwiesen. Besagtes Mahnschreiben habe der Beklagte überdies auch nie erhalten. Die Vorinstanz sei zudem auf den Umstand nicht eingegangen, dass gemäss Ziffer 12 des Pfandvertrags jährlich Fr. 3'613.10 einzuzahlen seien und vertraglich daher keine monatliche Fälligkeit vorgesehen sei (Urk. 23 S. 6 ff.). 4.2.2 Sowohl die Parteien als auch die Vorinstanz gehen davon aus, dass vor Mai 2017 sämtliche Prämien beglichen wurden (Urk. 11 S. 3; Urk. 23 S. 7 und Urk. 24 S. 3 f.). Weitere Ausführungen zur Bezahlung der Prämie mit Fälligkeit per 1. November 2016 erübrigen sich daher. 4.2.3 Die Behauptung, wonach vertraglich nicht Monats -, sondern Jahresprämien vorgesehen seien, wurde vor erster Instanz nicht vorgebracht. Es wurde einzig behauptet, dass weder dem Darlehens - noch dem Pfandvertrag die Fälligkeit der Prämien der Lebensversicherung entnommen werden könne (Urk. 7 S. 6 und Urk. 17 S. 11). Gestützt auf Art. 326 Abs. 1 ZPO hat diese Behauptung daher un- beachtlich zu bleiben. Der Einwand verfängt aber auch in der Sache nicht, denn - 7 - es liegt auf der Hans, dass die Fälligkeit der Prämien einzig in der Lebens versi- cherungspolice geregelt ist. Dass darin eine andere als die aus Schreiben und Mahnschreiben (Urk. 3/7, Urk. 12/1-2 und Urk. 12/ 6) hervorgehende monatliche Fälligkeit vorgesehen sei, wird auch beschwerdeweise nicht substantiiert geltend gemacht. Richtigerweise ist die Vorinstanz folglich von monatlich fälligen Prämien für die Lebensversicherung ausgegangen (vgl. Urk. 24 S. 3 f.). 4.2.4 Weshalb der Beklagte die vorinstanzliche Anordnung eines zweiten Schri f- tenwechsels für nicht möglich hält, wird nicht weiter begründet. Inwiefern seiner Ansicht nach die Voraussetzungen der grundsätzlich auch im summarischen Ver- fahren möglichen Anordnung eines doppelten Schriftenwechsels (vgl. BSK ZPO - Mazan, Art. 253 N 15 mit weiteren Hinweisen) nicht erfüllt sein sollen, bleibt daher offen und muss mangels rechtsgenügender Begründung auch nicht weiter abge- handelt werden. 4.2.5 Hinsichtlich der Eventualmaxim e ist mit dem Beklagten dahingehend einig zu gehen, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im summarischen Verfahren kein Anspruch auf eine zweite uneingeschränkte Äusserungsmöglic h- keit besteht und infolgedessen grundsätzlich nach einmaliger Äusserung der Ak- tenschluss eintritt (vgl. BGE 144 III 117 E. 2.2). Die in vorerwähntem Entscheid of- fen gelassene Frage, ob bei ausnahmsweiser Anordnung eines zweiten Schri f- tenwechsels Art. 229 ZPO analog anzuwenden sei und Noven deshalb unter di e- sen Umständen unbeschränkt zulässig sein sollen (BGE 144 III 117 E. 2.2), wird von der urteilenden Kammer bejaht ( OGer ZH RT180027 vom 10 . Juli 2018, E. II.4.2; OGer ZH RT190028 vom 10. April 2019, E. 4.1; zum Ganzen: S o- go/Baechler, Aktenschluss im summarischen Verfahren, in: AJP 2020 S. 315). Entgegen der Ansicht des Beklagten erweisen sich die Erwägungen der Vor - instanz zur analogen Anwendung von Art. 229 ZPO im summarischen Verfahren bei Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels nach dem Gesagten als zutref- fend (Urk. 24 S. 4). Die unbeschränkte Berücksichtigung der Replik ist insofern nicht zu beanstanden. 4.2.6 Bei der Nichtbezahlung einer Prämie handelt es sich um eine negative Tat- sache, welche mittelbar mittels positiver Tatsachenfeststellungen zu beweisen - 8 - bzw. glaubhaft zu machen ist (ZK ZGB-Jungo, Art. 8 N 304). Gestützt auf die Zah- lungserinnerung vom 14. Juni 2017 (Urk. 12/1) und die Mahnung vom 11. Juli 2017 mitsamt Zustellnachweis (Urk. 12/2-3) hielt die Vorinstanz den Ausstand der Prämie für Mai 2017 zu Recht für glaubhaft (Urk. 24 S. 4 f.). Daran vermögen die in der Beschwerdeschrift gemachten Ausführungen zur allgemeinen Zahlungsm o- ral des Beklagten und zu seinem Interesse an der Aufrechterhaltung des Hypo- thekardarlehensvertrags nichts zu ändern (Urk. 23 S. 8 f.). Die Zustellung der Mahnung vom 11. Juli 2017 (Urk. 12/2) wurde von der Klägerin mittels Zustel l- nachweis (Urk. 12/3) und Vollmacht (Urk. 12/5) belegt. Weshalb der Beklagte un- ter diesen Umständen dennoch davon ausgeht, die Mahnung sei nie versandt worden bzw. er habe diese nie erhalten (Urk. 23 S. 9), bleibt unklar. Sollte er be- haupten wollen, dass ihm diese von seiner Vertretung nicht weitergeleitet worden sei, ist dies unbeachtlich, da er für die Folgen einer derartigen Unterlassung ei n- zustehen hat. Darüber hinaus kommt der Beklagte mit seinen Ausführungen, w o- nach die Vorlage einer Mahnung als Nachweis für die Nichtbezahlung der Prämie nicht genüge (Urk. 23 S. 9), seiner Bestreitungslast nur ungenügend nach. Er vermag damit die Behauptung der Klägerin nicht zu erschüttern, wonach trotz Zahlungserinnerung (Urk. 12/1) und Mahnung (Urk. 12/2) die Prämie für Mai 2017 nicht beglichen worden sei und dies zur Prämienfreistellung geführt habe (Urk. 11 S. 3 und Urk. 12/4). 4.3 Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend von einer rechtmässigen Kündigung des Hypothekardarlehensvertrags ausging und infolg e- dessen der Klägerin zu Recht provisorische Rechtsöffnung erteilte. Die B e- schwerde erweist sich nach dem Gesagten als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Ausführungen zum Eventualbegehren des Beklagten (Urk. 23 S. 2) können unter diesen Umständen unterbleiben. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1 Die Bemessung der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr ist, ausgehend von einem Streitwert von Fr. 197'981.25 und unter Berücksichtigung des reduzierten - 9 - Zeitaufwands aufgrund der beiden Parallelverfahren gegen die Solidarschuldner (RT190198 und RT190200), in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 500.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten d es Beschwerdeverfahrens dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihm geleisteten Kostenvors chuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 5.2 Da die Klägerin nicht berufsmässig vertreten war, eine Umtriebsentschädi- gung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nur auf besondere Begründung hin zuzusprechen ist (BSK ZPO -Rüegg/Rüegg, Art. 95 N 21) und der Aufwand des vorliegenden Verfahrens sich für die Klägerin als äusserst überschaubar gestalt e- te (nur eine Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung [Urk. 29]), ist ihr für das Beschwerdeverfa hren keine Par teientschädigung zuzusprechen. Der Beklagte hat aufgrund seines vollständigen Unterliegens keinen Anspruch auf Zu- sprechung einer Parteientschädigung. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf- erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. - 10 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 197'981.25. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG Zürich, 30. April 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw H. Schinz versandt am: mc