B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-749/2010 U r t e i l v o m 1. O k t o b e r 2 0 1 0 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiber Kilian Meyer Parteien B._______, vertreten durch Beratungsstelle für Ausländer, M. Milovanovic, Frohaldenstrasse 76, 8180 Bülach, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-749/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Der aus der Republik Kosovo stammende Besch werdeführer (geb. 1981) reiste Mitte Juli 2009 gemäss eigenen Angaben mit einem slowenischen Visum via Serbien, Ungarn und Österreich in die Schweiz, wo er am 17. Juli 2009 ein Asylgesuch stellte. Am 31. Dezember 2009 erliess das Bundesamt für Migration (BFM , Vorinstanz ) einen Nichteintretens ent- scheid, wies den Beschwerdeführer nach Slowenien weg und verpflicht e- te ihn, die Schweiz sofort zu verlassen. B. Der Beschwerdeführer wurde am 12. Januar 2010 in der Durchgangssta- tion für Asylsuchende in Steinhausen (ZG) zwecks Eröffnung einer Verfü- gung festgenommen. Am 13. Januar 2010 eröffnete das Migrationsamt des Kantons Zug dem Beschwerdeführer den Asyl- und Wegweisung s- entscheid des BFM und gab ihm Gelegenh eit, sich im Sinne des rechtl i- chen Gehörs zu r geplanten Durchführung der Wegweisung nach Slow e- nien sowie zu einem allfälligen Einreiseverbot zu äussern. Gleichentags ordnete das Migrationsamt des Kantons Zug gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Aus- länderinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) die Ausschaffungshaft an. Mit Eingabe vom 13. Januar 2010 wandte sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers an das kantonale Migrationsamt und beantragte, der Beschwerdeführer sei aus der Haft zu entlassen und auf die zwangsmä s- sige Rückschaffung sei zu verzichten. Dessen ungeachtet wurde der B e- schwerdeführer am 14. Januar 2010 nach Ljubljana zurückgeführt. C. Der Beschwerdeführer liess am 13. Januar 2010 gegen den Asyl- und Wegweisungsentscheid des BFM beim Bundesverwaltungsgericht B e- schwerde erheben und beantragte, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Asylgesuch gutzuheissen. Mit Verfügung vom 14. Januar 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht das Ges uch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab und begründete dies insbe- sondere damit, dass Slowenien für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig sei und einer Rückübernahme zugestimmt habe. Nachdem der Beschwerdeführer bereits am 14. Januar 2010 nac h Slowenien überführt worden war, schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdever- fahren am 22. Januar 2010 infolge Gegenstandslosigkeit ab. C-749/2010 Seite 3 D. Mit Verfügung vom 13. Januar 2010 verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein ab dem 15. Januar 2010 geltendes dreijähriges Einreiseverbot. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass der B e- schwerdeführer in Ausschaffungshaft genommen werden musste und in der Folge ausgeschafft wurde (Art. 67 Abs. 1 Bst. c und d AuG). Einer all- fälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung gestützt auf Art. 55 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) entzogen. E. Der Beschwerdeführer lässt mit Rechtsmitteleingabe an das Bu ndesver- waltungsgericht vom 8. Februar 2010 beantragen, das am 13. Januar 2010 verfügte Einreiseverbot sei aufzuheben. Zudem sei ihm die unen t- geltliche Rechtspflege zu gewähren . Zur Begründung lässt der B e- schwerdeführer anführen, dass er wie viele andere ju nge Männer serb i- scher Abstammung versucht habe, die Republik Kosovo zu verlassen, um sein Leben zu retten. Ein Schlepper habe ihm gesagt, er könne mit dem slowenischen Visum problemlos in die Schweiz reisen und ein Asylg e- such stellen. Obwohl schwerwiegende Asylgründe vorgelegen hätten, ha- be man ihn nach Slowenien zurückgeschickt und seinen Asylfall mit A b- schreibungsentscheid vom 22. Januar 2010 abgeschlossen. Das Einre i- severbot sei unbegründet. Er sei gutgl äubig in die Schweiz eingereist , habe in einer Notl age gehandelt, stets alle Vorschriften beachtet und g e- hofft, dass ihm Asyl gewährt werden würde. F. Mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 20 10 hiess das Bundesverwa l- tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfl e- ge (Befreiung von der Auferlegung von Verfahrenskosten) gut. G. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 12. März 2010 die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer sei aus der Schweiz nach Slowenien weggewiesen und am 14. Januar 2010 dorthin ausg e- schafft worden. Gestützt auf diesen Sachverhalt und den entsprechenden Antrag des Migrationsamts des Kantons Zug sei gemäss Art. 67 AuG ein auf drei Jahre befristetes Einreiseverbot erlassen worden. Praxisgemäss werde bei Ausländerinnen und Ausländern, welche in Ausschaffungshaft genommen und anschliessend ausgeschafft werden mussten, ein Einre i- severbot von drei Jahren als angemessen erachtet. Das rechtliche Gehör C-749/2010 Seite 4 im Hinblick auf eine Fernhaltemassnahme sei gewährt worden, wobei der Beschwerdeführer keine konkreten Einwände erhoben habe. Er bringe auch jetzt keine Gründe vor, welche die Vorinstanz zu einer Wiedererw ä- gung ihrer Verfügung veranlassen könnten. H. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltung sgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltung sverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vo r- instanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Ve r- fügung im erwähnten Sinne und dahe r ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts a n- deres bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht einge - reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er - messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtse r- heblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden C-749/2010 Seite 5 (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wend et das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrü n- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sac h- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2). 3. 3.1 Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes eine neue Fassung von Art. 67 AuG in Kraft (zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 gege n- über weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) o der die betroffene Person der Ausreiseve r- pflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs- oder Durchsetzungs- haft genommen worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bs t. c AuG). Das Einreis e- verbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung da r- stellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vor ü- bergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.2 Die Vorinstanz stützte das zu prüfende Einreiseverbot auf die damals in Kraft stehende Fassung der Art. 67 Abs. 1 Bst. c und d AuG (AS 2007 5457), wonach das BFM Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern erlassen kann, welche ausgeschafft worden sind (Bst. c) resp. in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (Art. 75 - 78 AuG) genommen werden mussten (Bst. d). Die letztgenannte Bestim- mung ist mit dem neuen Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG weitgehend identisch , weshalb diesbezüglich ohne Weiteres auf die aktuelle Fas sung abgestellt werden kann. Demgegenüber wurde der ehemalige Art. 67 Abs. 1 Bst. c AuG, nach dem ein Einreiseverbot gegenüber einer Person verhängt werden konnte, welche ausgeschafft worden war, im Zuge der Gesetzes-C-749/2010 Seite 6 revision gestrichen. Dies geschah mit der Begründung, es müsse fortan gestützt auf den neuen Art. 67 Abs. 1 AuG „in diesen Fällen grundsätzlich immer ein Einreiseverbot verhängt werden ˮ (BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 2 in fine). Der neue Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG ist demnach im vorlie- genden Fall grundsätzlich ebenfalls anwendbar. Aufgrund des Rückwi r- kungsverbots hat dies jedoch mit dem Vorbehalt zu geschehen, dass die erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung ins Gesetz aufgenomm e- ne starke Einschränkung des Entschliessungsermessens nicht vorge- nommen werden darf (vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 1 AuG). 3.3 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot bildet eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Auslän derinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter ander em die Unverletzlichkeit der objekt i- ven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (Botschaft, a.a.O., 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III /1, Basel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Es ist daher gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. dazu ausführlich Urteil des Bundesve r- waltungsgerichts C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5 mit Hinweisen). 4. 4.1 Die Vorinstanz begründete das Einr eiseverbot damit, dass der B e- schwerdeführer am 13. Januar 2010 in Ausschaffungshaft genommen und am 14. Januar 2010 nach Slowenien ausge schafft worden war. Die- ser Sachverhalt wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. In Bezug auf den angerufenen Fernhalt egrund der Aus schaffungshaft (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG) geht aus den Akten jedoch nicht hervor, dass eine entspr e- chende Verfügung erlassen wurde. Ordnungsgemäss schriftlich verfügt wurde offenbar lediglich die gestützt auf Art. 73 Abs. 1 Bst. a AuG am 12. Januar 2010 erfolgte kurzfristige Festhaltung zur Eröffnung des Asyl- und Wegweisungsentscheids. In Bezug auf die am Folgetag angeordnete Ausschaffungshaft enthalten die Akten einzig ein mit dem Titel „Ausschaf- fungsauftragˮ versehenes Fax-Schreiben des Migrationsamtes an die Zu-C-749/2010 Seite 7 ger Polizei. Darin wird ausgeführt , dass „die unterzeichnete Behörde g e- stützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 4 des AuG die Anordnung der Aus - schaffungshaftˮ verfüge. Eine solche Verfügung hätte jedoch dem B e- schwerdeführer schriftlich eröffnet werden müssen (Art. 34 Abs. 1 VwVG). Wird eine Verfügung überhaupt nicht oder trotz vorgeschriebener Schrift- lichkeit bloss mündlich eröffnet, vermag sie keinerlei Rechtswirkungen zu entfalten (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 14 zu Art. 38). Falls die Ausschaffungshaft – dies ist auf- grund der Aktenlage wahrscheinlich – nicht schriftlich verfügt wurde, durf- te sich die Vorinstanz folglich beim Er lass des angefochtenen Einreis e- verbots nicht auf den in Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG verankerten Fernhalte- grund der Ausschaffungshaft stützen. 4.2 Weshalb die Akten keine schriftliche Verfügung der Ausschaffungshaft enthalten, kann vorliegend offen bleiben . D as Einreiseverbot lässt sich auf die aktenmässig erstellte u nd un bestrittene Tatsache stützen, dass der Beschwerdeführer ausgeschafft worden ist (vgl. Art. 67 Abs. 1 Bst. c AuG in der Fassung vom 1. Januar 2008 bzw. Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG in der Fassung vom 1. Januar 2011 unter Vorbehalt der Nichtreduktion des Entschliessungsermessens, vorne E. 3.2). Dass die Ausschaffungshaft al- lenfalls nicht schriftlich verfügt wurde, ändert nichts daran, dass sich die angefochtene Verfügung auf den Fernhaltegrund der erfolgten Ausschaf- fung stützt. Die zuständige Behörde kann gemäss der Regelung des Art. 69 Abs. 1 Bst. b AuG Ausländerinnen und Ausländer ausschaffen, wenn deren Wegweisung sofort vollzogen werden kann. Dieser Ausschaf- fungsgrund setzt nicht voraus, dass zuvor eine Ausschaffungshaft ange- ordnet wurde. Demnach liegt ein Sachverhalt vor, der die Verhängung ei- ner Fernhaltemassnahme grundsätzlich zu rechtfertigen vermag. 5. 5.1 Zu prüfen bleibt , ob die Massnahme in richtiger Ausübung des E r- messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältni s- mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Int e- resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnah me beein- trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Ve r- fügungsbelasteten bilden dabei den A usgangspunkt der Überlegungen C-749/2010 Seite 8 (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge- meines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.). 5.2 Der Beschwerdeführer weigerte sich am 13. Januar 2010 ausdrück- lich, freiwillig in das zur Behandlung seines Asylgesuchs zuständige Sl o- wenien auszureisen. In der Folge wurde er in Ausschaffungshaft genom- men und ausgeschafft. Daraus lässt sich entsprechend der gesetzlichen Regelung (Art. 67 Abs. 1 Bst. c AuG in der Fassung vom 1. Januar 2008 bzw. Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG in der Fassung vom 1. Januar 2011) eine ungünstige Prognose ableiten. Aus dem manifestierten Verhalten des Be- schwerdeführers wird auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung g e- schlossen. Die von der Vorinstanz angeordnete Ma ssnahme zur Abwen- dung künftiger Störungen ist damit nicht zu beanstanden. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch darauf, dass den ausländerrechtlichen Normen im Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung grundsätzlich eine zentrale Bedeutung zukommt. Namentlich das generalpräventiv mo- tivierte Interesse, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine kons e- quente Massnahmenpraxis zu schützen, ist als gewichtig zu betrachten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -2771/2010 vom 3. Februar 2012 E. 6.1). Nach dem Gesagten besteht ein gewichtiges öffentliches In- teresse an der befristeten Fernhaltung des Beschwerdeführers. 5.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei gutgläubig in die Schweiz eingereist und habe alle Vorschriften beachtet, all dies in der Hoff nung, aufgrund seiner Notlage Asyl zu erhalten. Diese Vorbringen sind grund- sätzlich nachvollziehbar. Das dargelegte öffentliche Interesse fällt jedoch stark ins Gewicht und überwiegt das persönliche Interesse an der Aufhe- bung des Einreiseverbots. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer nach Slowenien (Mitgliedstaat der Europäischen Union) überstellt wurde, ist auf die geltend gemachte Gefährdung im Heimatstaat schon deshalb nicht einzugehen, weil das Einreiseverbot keine Entfernungs -, sondern eine Fernha ltemassnahme darstellt. Zum Einwand, dass sich der B e- schwerdeführer in der Schweiz an alle Vorschriften gehalten habe, ist festzuhalten, dass das Einreiseverbot keine Sanktion darstellt, sondern der Vorbeugung befürchteter künftiger Störungen der öffentlichen Sicher- heit und Ordnung dient. Eine wertende Gewichtung der sich entgege n- stehenden Interessen führt zum Ergebnis, dass das auf drei Jahre befri s- tete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf se i- ne Dauer eine verhältnismässige und ang emessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Es liegen keine besonderen Gründe vor, die es rechtfertigen würden, in diesem Fall von C-749/2010 Seite 9 einem Einreiseverbot abzusehen oder die von der Vorinstanz verfügte Dauer zu reduzieren. 5.4 Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Intere s- sen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das verhäng- te Einreiseverbot sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich seiner Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. 6. Die angefochtene Verfügung ist nach dem Gesagten im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 7. Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer grundsätz- lich kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da ihm jedoch mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2010 die unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, ist er von der Beza h- lung von Verfahrenskosten befreit (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG). Dispositiv S. 10 C-749/2010 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]) – Das Migrationsamt des Kantons Zug (Ref.-Nr. […]) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Ruth Beutler Kilian Meyer Versand: