ENTSCHEID DER BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen (VGE 2015/121 vom 21.3.2016). RA Nr. 110/2014/141 Bern, 18. März 2015 in der Beschwerdesache zwischen Frau A.________ Beschwerdeführerin vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________ und Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Allmendingen, Gemeindeverwaltung, Thunstrasse 9, 3112 Allmendingen b. Bern betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Allmendingen vom 6. November 2014 (Akten-Nr. BG 3_2014; Loggiaverglasung) I. Sachverhalt 1. Mit Gesamtentscheid vom 9. September 2011 erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland die Baubewilligung für die Überbauung "C.________" in Allmendingen, bestehend aus sechs Mehrfamilienhäusern. Das Bauvorhaben schöpft die für das C.________-areal geltende Ausnützung, das heisst die maximal zulässige Bruttogeschossfläche von 6'600 m2, vollständig aus. Ein Teil der erstellten Gebäude verfügt über Loggien, das heisst vollständige einspringende bzw. sich innerhalb der Kubatur der Gebäude befindliche Balkone im Obergeschoss bzw. vollständig einspringende, gedeckte Sitzplätze im Erdgeschoss. Diese Loggien wurden der Bruttogeschossfläche der Überbauung nicht angerechnet. 2 2. Anlässlich der Bauabnahme vom 27. Februar 2014 stellte die Baupolizeibehörde der Gemeinde Allmendingen fest, dass bei der als auf zwei Seiten offen bewilligten Loggia der Erdgeschosswohnung der Beschwerdeführerin ohne Bewilligung eine bewegliche Verglasung erstellt worden war (Parzelle Allmendingen Grundbuchblatt Nr. D.________). 3. Mit Verfügung vom 28. Mai 2014 ordnete die Gemeinde die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an und forderte die Beschwerdeführerin auf, die Verglasungen zu entfernen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin und hielt fest, eine nur einseitige Verglasung sei allenfalls rechtmässig. Weiter drohte sie für den Fall der Nichtbefolgung die Ersatzvornahme an. 4. Die Beschwerdeführerin reichte – nachdem ihr eine Fristerstreckung gewährt worden war – am 16. Juli 2014 ein nachträgliches Baugesuch ein. Dieses sah eine Verglasung der ursprünglich offenen Südost- und Südwestseite der Loggia mittels je vier verschieb- und zusammenlegbaren Glaselementen vor. Nachdem die Gemeinde der Beschwerdeführerin den Bauabschlag ohne vorgängige Publikation in Aussicht stellte, reicht die Beschwerdeführerin am 3. September 2014 eine Projektänderung ein. Diese sieht auf der Südwestseite der Loggia eine vollständige Schliessmöglichkeit mit vier Glaselementen und auf der Südostseite nur noch eine hälftige Schliessung mit zwei Glaselementen vor. Mit Entscheid vom 6. November 2014 erteilte die Gemeinde der Projektänderung ohne vorgängige Publikation den Bauabschlag und ordnete die Entfernung der Verglasungen an. Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an und wies auf die Möglichkeit hin, ein nachträgliches Baugesuch für eine einseitige Verglasung einzureichen. 5. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 8. Dezember 2014 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt die Aufhebung des Bauentscheides vom 6. November 2014 und die Erteilung der Baubewilligung für die Projektänderung. Sie macht insbesondere geltend, gemäss Projektänderungsgesuch solle die Loggia auf der Südostseite lediglich zur Hälfte verglast 3 werden. Es handle sich daher um einen mindestens einseitig offenen Sitzplatz und nicht um an die Bruttogeschossfläche anrechenbaren Wohnraum. 6. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet 1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde beantragt die Bestätigung ihres Entscheides. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Sachurteilsvoraussetzungen Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können nach Art. 40 und Art. 49 Abs. 1 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführerin ist durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. Anrechenbare Bruttogeschossfläche a) Die Gemeinde Allmendingen kam in ihrem Entscheid zum Schluss, eine zweiseitige Verglasung der als auf zwei Seiten offen bewilligten Loggia führe dazu, dass deren Fläche an die Bruttogeschossfläche angerechnet werden müsse. Weil die maximal zulässige Bruttogeschossfläche (BGF) auf dem Schlossareal bereits ausgeschöpft sei, könne eine zweiseitige Verglasung der Loggia nicht bewilligt werden. Dies gelte auch für die Projektänderung, die auf einer Seite eine teilweise Öffnung vorsehe. 1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)4 b) Da die Gemeinde Allmendingen ihr Baureglement (GBR 3) noch nicht an die Bestimmungen der BMBV 4 angepasst hat, findet vorliegend für die Bestimmung der anrechenbaren Bruttogeschossfläche der bisherige Art. 93 BauV5 Anwendung (Art. 34 Abs. 2 BMBV und Art. 14 Abs. 2 GBR). Gemäss Art. 93 Abs. 2 BauV gilt als anrechenbare Bruttogeschossfläche die Summe aller dem Wohnen oder dem Gewerbe dienenden oder hierfür verwendbaren ober- und unterirdischen Geschossflächen einschliesslich der Mauer- und Wandquerschnitte. Nicht angerechnet werden unter anderem "mindestens einseitig offene Dachterrassen oder Gartensitzplätze" (Bst. g) und "offene ein- und vorspringende Balkone, sofern sie nicht als Laubengänge dienen" (Bst. h). c) Die Bedeutung dieser Vorschrift ist vorliegend umstritten. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass die Loggia gemäss Projektänderungsgesuch nur noch auf einer halben Seite und damit nicht mehr "mindestens einseitig offen" sei. Die Beschwerdeführerin dagegen macht geltend, dass die Loggia einseitig offen bleibe, da die Südostfassade nicht ganz geschlossen werde. Massgebend für die Anrechenbarkeit eines Raumes an die Bruttogeschossfläche sei dessen tatsächliche Verwendbarkeit zum Wohnen. Die in Art. 93 Abs. 2 BauV genannten Begriffe seien Anhaltspunkte, wann Flächen und Räume als objektiv nicht bewohnbar zu gelten hätten. Sie seien entsprechend dem Sinn und Zweck der Norm auszulegen. Die umstrittene Loggia sei nicht vollständig verschliessbar, nicht unterkellert, habe nur ein Holzriemenboden und sei nicht sinnvoll beheizbar. Sie gelte daher nicht als bewohnbar und sei damit nicht an die Bruttogeschossfläche anrechenbar. Zudem sei zu beachten, dass an Sitzplätze nicht höhere Anforderungen als an Balkone zu stellen seien. Der Balkon im Obergeschoss habe eine Glasbrüstung, die etwa die gleiche Fläche habe wie die Verglasung auf der Südostseite der Loggia im Erdgeschoss. Beide seien somit etwa gleichermassen verglast bzw. geschlossen. d) Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung ist eine Bestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der 3 Baureglement der Gemeinde Allmendingen vom 10.6.1994 mit Teilrevisionen vom 31.5.2007 und 26.5.2011 4 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) 5 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 5 dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt.6 e) Art. 93 Abs. 2 BauV nimmt Balkone, Dachterrassen und Sitzplätze im Erdgeschoss unter bestimmten Voraussetzungen von der anrechenbaren Bruttogeschossfläche aus. Die Vorschrift unterscheidet dabei zwischen ein- und vorspringenden Balkonen, bei denen verlangt wird, dass sie "offen" sind (Bst. h), und Dachterrassen sowie Sitzplätzen, die "mindestens einseitig offen" sein müssen (Bst. g). Aus dem Wortlaut ergibt sich nicht eindeutig, ob die für Sitzplätze verwendete Formulierung "mindestens einseitig offen" meint, dass eine Seite vollständig offen sein muss oder ob mindestens eine Seite nicht vollständig geschlossen sein darf, das heisst eine teilweise Öffnung ausreicht. Den Materialien zu dieser Bestimmung und zu ihrer Vorgängernorm (Art. 151 der Bauverordnung 1970) lässt sich dazu nichts entnehmen. 7 Die unterschiedlichen Formulierungen bei Balkonen und Sitzplätzen zeigen aber, dass Balkone und Erdgeschosssitzplätze nicht gleich behandelt werden können. Dies ergibt sich auch daraus, dass Balkone sowohl in der heutigen Regelung als auch in der Vorgängernorm der Bauverordnung 1970 separat und nicht zusammen mit Dachterrassen, Gartensitzplätzen und Erdgeschosshallen aufgeführt werden. Eine vollständige Gleichbehandlung wäre auch nicht sinnvoll, da Balkone aus Sicherheitsgründen zwingend eine Brüstung haben müssen und damit auch die offenen Seiten nicht vollflächig offen sein können. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach an Sitzplätze nicht höhere Anforderungen als an Balkone gestellt werden dürften und auch Sitzplätze auf der offenen Seite im Umfang der Fläche einer Balkonbrüstung geschlossen werden könnten, kann daher nicht gefolgt werden. f) Gemäss dem einleitendem Satz von Art. 93 Abs. 2 BauV gehören zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche jene Geschossflächen, die dem Wohnen oder dem Gewerbe dienen oder dafür verwendbar sind. Dementsprechend umfasst die Aufzählung der nicht anzurechnenden Fläche Nebenräume oder Verkehrsflächen, die zwar einen Zusammenhang mit der Wohn- und Gewerbenutzung haben, aber nicht dem länger dauernden Aufenthalt von Menschen dienen. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin gehört die umstrittene Loggia zu diesen privilegierten Flächen, da sie aufgrund der 6 BGE 139 V 148 E. 5.1 mit Hinweisen 7 Vortrag der kantonalen Baudirektion an den Regierungsrat zur Bauverordnung vom 06.03.1985 sowie Vortrag der kantonalen Baudirektion an den Regierungsrat zur Bauverordnung vom 26.11.1970, beides einsehbar unter https://www.bve.be.ch, Rechtsamt/rechtliche Grundlagen/Vorträge6 unvollständigen Schliessung und der fehlenden Beheizbarkeit nicht bewohnbar sei. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung müssen allerdings Räume, damit sie als für das Wohnen verwendbar gelten, nicht in jeder Hinsicht vollständig wie ein Wohnraum ausgestattet sein und es ist auch nicht massgebend, ob ein Raum unter Einhaltung sämtlicher gesundheitspolizeilicher und wohnhygienischer Vorschriften als Wohnraum genutzt werden darf. Es genügt laut Verwaltungsgericht, wenn die Ausgestaltung die Bewohnbarkeit eines Raumes wesentlich begünstigt. 8 Aus diesem Grund werden auch geschlossene Wintergärten und Gartenhallen, die meist nicht beheizt und unterkellert sind, zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche gezählt.9 Sitzplätze, die gedeckt und auf mehr als drei Seiten geschlossen sind, sind damit gleichzustellen. Sie erlauben ein wetterunabhängiges Verweilen während eines grossen Teils des Jahres und damit einen regelmässigen, länger dauernden Aufenthalt von Menschen. Daher ist Art. 93 Abs. 2 Bst. g BauV so zu verstehen, dass nur Sitzplätze, die auf mindestens einer Seite vollständig offen sind, nicht anzurechnen sind. Dies entspricht im Übrigen auch der Praxis der Abteilung Bauen des Amtes für Gemeinden und Raumordnung (AGR), gemäss der Loggien auf mindestens einer ganzen Seite offen sein müssen (mit Ausnahme einer Brüstung bei Loggien in Obergeschossen).10 g) Die umstrittene Loggia soll gemäss Projektänderungsgesuch auf der Südwestseite vollständig verglast werden. Auf der Südostseite der Loggia soll mit zwei verschiebbaren Glaselementen eine hälftige Schliessung der 3.20 m breiten Öffnung vorgenommen werden können. Die minimale Öffnung wäre somit 1.60 m breit. Da allerdings die Loggia auf der Südostseite insgesamt 4.77 m breit ist und im Eckbereich über einen gemauerten Teil mit einer Breite von 1.57 m verfügt, könnte mit zwei Glaselementen eine Schliessung von zwei Dritteln der Seite erreicht werden. Die Loggia ist daher gemäss Projektänderungsplänen nicht mehr auf mindestens einer ganzen Seite offen und müsste an die Bruttogeschossfläche angerechnet werden. Da die Überbauung "C.________" die maximal zulässige Bruttogeschossfläche für das Schlossareal bereits vollständig ausschöpft, kann eine Verglasung der Loggia auf zwei Seiten nicht bewilligt werden. 8 VGE 21762 vom 22.3.2004 E. 3.4 9 BSIG Nr. 7/721.0/10.1 "Empfehlungen zur Handhabung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben", Ziff. 2.2 und Anhang I 10 Rolf Mühlemann/Jürg Rüedi, Aus der Praxis der Abteilung Bauen des AGR, KPG-Bulletin, 2/2010, S. 55 ff., S. 617 3. Wiederherstellung a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt, so hat die zuständige Baupolizeibehörde ein Wiederherstellungsverfahren einzuleiten und darüber zu entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung wird aufgeschoben, wenn der oder die Pflichtige innert Frist ein Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht. Bei vollständiger oder teilweiser Bewilligung des Bauvorhabens fällt die Wiederherstellungsverfügung im entsprechenden Umfang dahin (Art. 46 Abs. 2 Bst. d BauG). Im Falle des Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungsbehörde zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist; sie setzt dafür gegebenenfalls eine neue Frist (Art. 46 Abs. 2 bst. e BauG). Dies bedeutet nach der Praxis der BVE und des Verwaltungsgerichts, dass die Wiederherstellungsverfügung von Gesetzes wegen dahinfällt, wenn das nachträgliche Baugesuch fristgerecht eingereicht wird. 11 Die Wiederherstellungsverfügung vom 28. Mai 2014 ist daher – anders als die Vorinstanz meint – nicht rechtskräftig geworden, sondern mit Einreichung des nachträglichen Baugesuches vom 16. Juli 2014 dahingefallen. b) Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist zu prüfen, ob das Bauvorhaben wenigstens teilweise bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. b und c BauG). Diese Prüfung hat die Baubewilligungsbehörde von Amtes wegen vorzunehmen.12 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin mehrmals signalisiert, dass eine nur einseitige Verglasung bewilligt werden könnte und sie hat dies auch in ihrer Stellungnahme im Beschwerdeverfahren vor der BVE bestätigt. Im angefochtenen Bauentscheid vom 6. November 2014 hat sie allerdings dem nachträglichen Baugesuch bzw. der Projektänderung ohne Publikation vollständig den Bauabschlag erteilt, der Beschwerdeführerin aber erneut eine Frist zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuches für eine einseitige Verglasung angesetzt. Diese Vorgehensweise entspricht 11 BVR 1990 S. 396 ff. E. 2.b; zur Praxis der BVE vgl. beispielsweise die Abschreibungsverfügung im Verfahren RA 120/2009/12, einsehbar unter: https://www.bve.be.ch, Rechtsamt/Entscheide und Rolf Zürcher, Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; nachträgliches Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 6/1990 S. 18 ff. 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N 14.8 nicht den Vorgaben von Art. 46 Abs. 2 Bst. c und Bst. d BauG. Die Vorinstanz hätte, da sie die Verglasung auf der Südwestseite bei Weglassung der Teilverglasung auf der Südostseite für bewilligungsfähig hält, das Vorhaben teilweise bewilligen müssen. Dies hätte allerdings eine vorgängige Publikation oder zumindest eine Mitteilung an alle betroffenen Nachbarn der umliegenden Gebäude erfordert (Art. 26 ff. BewD 13). Es ist nicht Aufgabe der BVE als Beschwerdeinstanz, diese Veröffentlichung nachzuholen und als erste Instanz eine teilweise Bewilligung zu erteilen. Die angefochtene Verfügung wird daher aufgehoben und die Sache zur Fortführung des Verfahrens an die Gemeinde Allmendingen zurückgewiesen (Art. 72 Abs. 1 VRPG14). 4. Zusammenfassung und Kosten a) Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Fortführung des Verfahrens an die Gemeinde Allmendingen zurückzuweisen ist. Die Projektänderung kann nicht vollständig, aber allenfalls teilweise bewilligt werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz als je teilweise unterliegend. Es rechtfertigt sich daher grundsätzlich eine je hälftige Auferlegung der Kosten (Art. 108 Abs. 1 und Abs. 3 VRPG). b) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV 15). Davon hat die Beschwerdeführerin die Hälfte, ausmachend Fr. 400.00, zu tragen. Der Gemeinde Allmendingen können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). c) Die Gemeinde Allmendingen hat der Beschwerdeführerin die Hälfte ihrer Parteikosten zu ersetzen; sie selbst hat dagegen keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 und Abs. 4 i.V.m. Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der Anwalt der Beschwerdeführerin macht ein Honorar von Fr. 5'950.00, Auslagen von Fr. 35.00 und 13 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 14 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)9 Mehrwertsteuern von Fr. 478.80, total ausmachend Fr. 6'463.80, geltend. Nach Art. 11 Abs. 1 PKV 16 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG 17). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. Angesichts der geringen Baukosten gemäss Projektänderungsgesuch von rund Fr. 10'000.00 ist auch die Bedeutung der Streitsache als unterdurchschnittlich einzustufen, die umstrittenen Rechtsfragen und die Schwierigkeit des Prozesses dagegen als durchschnittlich. Daher erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu 35% und damit ein Honorar von Fr. 4'390.00 zuzüglich Auslagen von Fr. 35.00 und Mehrwertsteuern von Fr. 354.00, total Fr. 4'779.00, als angemessen. Die Gemeinde Allmendingen hat der Beschwerdeführerin die Hälfte davon, ausmachend Fr. 2'389.50, als Parteikostenentschädigung zu ersetzen. III. Entscheid 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Gemeinde Allmendingen vom 6. November 2014 wird aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Gemeinde Allmendingen zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten werden festgesetzt auf Fr. 800.00. Davon hat die Be- schwerdeführerin Fr. 400.00 zu bezahlen; auf die Erhebung der restlichen Verfahrenskosten wird verzichtet. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Die Gemeinde Allmendingen hat der Beschwerdeführerin eine Parteikostenentschädigung von Fr. 2'389.50 (inkl. Mehrwertsteuern) zu ersetzen. 16 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) 17 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)1011 IV. Eröffnung - Herrn Rechtsanwalt B.________, mit Gerichtsurkunde - Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Allmendingen, Gemeindeverwaltung, mit Gerichtsurkunde - Regierungsstatthalter von Bern-Mittelland, zur Kenntnis BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION Die Direktorin B. Egger-Jenzer, Regierungspräsidentin