Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2016 46 Arrêt du 31 mars 2016 IIe Cour d’appel civil Composition Vice-Présidente: Catherine Overney Juges: Michel Favre, Sandra Wohlhauser Greffier: Luis da Silva Parties A.________, défendeur et recourant, représenté par Me Philippe Corpataux, avocat contre B.________ AG, demanderesse et intimée Objet Annulation de la faillite (art. 174 LP) Recours du 25 février 2016 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 15 février 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 considérant en fait A. Le 15 février 2016, à la requête de B.________ AG dans la poursuite n° ccc, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a prononcé la faillite de A.________, celui-ci ne s'étant pas acquitté de la créance déduite en poursuite, soit CHF 453.65. B. Par mémoire de son conseil du 25 février 2016, le failli a recouru contre cette décision et sollicité son annulation. Il a également requis l’effet suspensif, qui lui a été refusé par décision présidentielle du 1er mars 2016. C. Bien qu’invitée à le faire, la créancière ne s'est pas déterminée sur le recours. en droit 1. a) Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC. La décision attaquée a été notifiée au recourant le 22 février 2016 et celui-ci a recouru le 25 février 2016, de sorte que le délai de recours est respecté. b) Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). c) En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. d) La valeur litigieuse est de CHF 453.65, soit le capital mis en poursuite. 2. Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie : la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (ch. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4). C'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines (Tribunal cantonal, RFJ 1999 p. 82). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (TF, arrêt 5P.399/1999 du 14.1.2000 consid. 2b; BSK SchKG II-GIROUD, 2010, art. 174 LP N 26). Celle-ci, qui n'équivaut pas au surendettement, est l'incapacité du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas seulement temporaire, de payer ses dettes échues (arrêt précité du 14.1.2000 consid. 2b; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2003, § 38 N 14). Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (TF, arrêt précité du 14.1.2000 consid. 2b; Tribunal cantonal, RFJ 2001 p. 69; GIROUD, art. 174 LP N 26). En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui; il s'agit d'un minimum qui doit être exigé (ATF 102 Ia 153/JdT 1977 II 45, consid. 3 (trad.); GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, 2001, art. 174 LP N 44). Lorsque des poursuites ont atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP est réalisée à leur égard, à moins que ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (CR LP-COMETTA, 2005, Art. 174 N 13). L’extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli (Tribunal cantonal, RFJ 2005 p. 392 consid. 2b i.f. et les références citées). En définitive, il suffit, pour l'annulation du jugement de faillite, que la solvabilité du failli soit plus probable que son insolvabilité; cela étant, il ne faut pas poser d'exigences trop sévères (arrêt du Tribunal fédéral 5A_529/2008 du 25.9.2008 et les références citées). S'il n'existe aucune autre poursuite à part celle qui a conduit à l'ouverture de la faillite, la solvabilité est présumée. S'il existe des actes de défaut de bien, la solvabilité est exclue, à moins que le débiteur ne prouve avoir éteint également cette dette après l'émission de l'extrait et avant l'échéance du délai de dix jours de l'art. 174 al. 1, 1ère phrase LP (CR LP-COMETTA, 2005, art. 174 LP N 10). Seuls les moyens à disposition immédiatement et concrètement doivent être pris en considération, alors que ceux futurs et attendus, encore que possibles, ne doivent pas l'être (ibidem, N 8). 3. a) Le 24 février 2016, soit dans le délai de recours, le recourant a versé la totalité du montant à rembourser sur le compte postal du Tribunal de la Sarine, à l’intention de la créancière (cf. bordereau, pièce 5). La première condition cumulative de l'art. 174 al. 2 LP est ainsi réalisée. b) L’extrait de l’Office des poursuites de la Sarine du 19 février 2016 fait état de poursuites ouvertes à l’encontre du débiteur pour un montant CHF 12'213.-, abstraction faite de celles contre lesquelles une opposition a été formée et de celles qui sont à présent éteintes ou ont été retirées depuis (cf. bordereau, pièce 13 en lien avec la pièce 7). Dans l’optique de démontrer sa solvabilité, A.________ expose qu’il dispose de débiteurs courants (déjà facturés) pour un montant de CHF 34'008.30, auquel viennent s’ajouter CHF 13'067.- s’agissant des créances ouvertes. Pour corroborer ses allégations, il a produit la copie d’un courrier de l’Office des faillites duquel il ressort en substance que plusieurs montants ont été crédités depuis qu’il a été mis en faillite et le blocage de son compte bancaire, portant le solde de ce dernier à CHF 25'169.90 au 4 mars 2016 (cf. bordereau, pièce 12). De plus, il allègue avoir exécuté différentes réparations et autres services pour le compte de clients pour un montant total de CHF 16'320.- qui n’ont pas encore été facturés à ce jour. Il indique également être le propriétaire de deux immeubles estimés à CHF 900'000.- et CHF 750'000.- respectivement, dont la charge hypothécaire globale s’élève à CHF 630'000.-. Il expose pour le surplus qu’il possède encore un stock de machines à vendre dans son commerce ainsi que de l’outillage pour un montant de CHF 70'000.-. Enfin, la valeur estimée des véhicules en sa propriété s’élève à CHF 49'000.- (cf. recours, p. 5). Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre que le recourant a rendu sa solvabilité vraisemblable, de sorte que le recours sera admis et la faillite annulée.Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 4. La somme de CHF 710.25 sur les CHF 854.25 versés par le recourant sur le compte postal du Tribunal de la Sarine sera transmise, sans délai, à l’Office des poursuites de la Sarine (poursuite nº ccc). 5. a) Malgré l'admission du recours, les frais de la première et de la seconde instance sont mis à la charge de A.________ qui a provoqué la présente procédure en ne s'acquittant pas à temps du montant en poursuite. Pour l’instance de recours, ils sont fixés au montant forfaitaire de CHF 500.- (émolument global; art. 52 et 61 OELP) et seront prélevés sur l'avance de frais du même montant effectuée le 4 mars 2016. b) Il n’est pas alloué de dépens à B.________ AG qui, bien qu’invitée à se déterminer, n’a pas déposé de réponse. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la décision du 15 février 2016 rendue par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine prononçant la faillite de A.________ est annulée. II. La somme de CHF 710.25 sur les CHF 854.25 versés par A.________ sur le compte postal du Tribunal de la Sarine sera transmise à l’Office des poursuites de la Sarine, sans délai (poursuites nº ccc). III. Les frais de procédure des deux instances sont mis à la charge de A.________. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 140.- pour la première instance ; ils seront prélevés sur la somme de CHF 854.25 versés par A.________. L’avance de frais sera restituée à B.________ AG. L'émolument global est fixé à CHF 500.- pour la seconde instance; il sera prélevé sur l'avance effectuée par A.________. Il n'est pas alloué de dépens à B.________ AG. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 31 mars 2016/lda La Vice-Présidente Le Greffier