<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="4" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=13723" width="2"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="4334" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=13724" width="4323"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><a id="IN_NUMERO"><b>14.96.00048</b></a></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="ID_LUOGO"><span>Lugano</span></a></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE">6 agosto 1996</a>/B/fckc</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> del Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="IN_ISTANZA_SPEC"><b><span>La Camera di esecuzione e fallimenti<br/> del Tribunale d'appello</span></b></a></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Cometta, presidente, <br/> Pellegrini, Zali</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretaria:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Baur Martinelli, vicecancelliera</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span>statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 15 marzo 1996 da</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><b><span>__________</span></b><span> </span></p> <p class="R1"><span>(rappr. __________</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>contro</span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><b><span>__________</span></b><span> </span></p> <p class="R1"><span>(patr. __________</span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 10 maggio 1996 ha così deciso:</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><i>“1. L’istanza è parzialmente accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria in quanto riferita al diritto di pegno, per Fr. 65’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1.7.1995.</i></p> <p class="R1"><i> </i></p> <p class="R1"><i> 2. La tassa di giustizia in Fr. 1’000.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 3’000.-- a titolo di indennità”.</i></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Decisione dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 30 maggio 1996 ha postulato l’annullamento della sentenza pretorile, con protesta di spese e ripetibili;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>con osservazioni 19 giugno 1996 la parte appellata si è opposta al gravame chiedendo che sia dichiarato irricevibile per tardività e in caso di tempestività, che sia respinto siccome manifestamente infondato ex art. 316 CPC. In via subordinata ha chiesto che l’appellante venga chiamato a prestare adeguata cauzione per la rifusione delle spese e ripetibili, mentre nel merito ha postulato la reiezione dell’appello, protestate spese e ripetibili in funzione dell’arbitrarietà del gravame;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>rilevato che con decreto presidenziale 3/7 giugno 1996 all’appello è stato concesso effetto sospensivo;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>ritenuto </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in fatto: A.</span></b><span> Con PE n__________ del 12 dicembre 1995/4 gennaio 1996 __________) ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 65’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 1995 e Fr. 10’366.--, indicando quale titolo di credito: 1) Fr. 65’000’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore in I rango gravante la part. __________ di proprietà __________ a seguito dell’asta del 25.10.1995 presso la sala incanti del __________. Verwertungsprotokoll del 13.11.1995. 2) Spese di procedura e processo.</span></p> <p class="R1"><span> Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente con una prima istanza 12 gennaio 1996 ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>B. </b>Con sentenza 26 febbraio 1996 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza respingendo l’opposizione in via provvisoria per Fr. 65’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 1995. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>C.</b> Con una seconda istanza 15 marzo 1996 l’__________ ha chiesto il rigetto dell’opposizione interposta al summenzionato PE in quanto riferita al diritto di pegno</span><span>.</span></p> <p class="R1"><span> La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di concessione di un credito di investimento per l’importo di Fr. 65’000’000.-- sottoscritto dalle parti il 9 marzo 1990 (doc. D), garantito dalla costituzione in pegno tra l’altro di una cartella ipotecaria al portatore di nominali Fr. 65’000’000.-- gravante la part. __________RFD di Lugano (doc. I).</span></p> <p class="R1"><span> La procedente ha inoltre prodotto l’atto speciale di pegno e la dichiarazione di cessione sottoscritto da __________ l’8 marzo 1990 (doc. E), la disdetta 22 luglio 1991 (doc. F) del contratto di mutuo e del credito incorporato nella cartella ipotecaria, il verbale d’asta 13 novembre 1995 (doc. G), così come il verbale di aggiudicazione della cartella ipotecaria in oggetto 25 ottobre 1995 (doc. H) </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>D. </b>All’udienza di contraddittorio l’escusso non è comparso.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> E</span></b><span>. Con sentenza 10 maggio 1996 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto parzialmente l’istanza ed ha rigettato in via provvisoria l’opposizione, in quanto riferita al diritto di pegno, limitatamente a Fr. 65’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 1995, argomentando che la documentazione prodotta costituisce riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, mentre per le spese di Fr. 10’366. non è dato alcun titolo di rigetto.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>F.</b> Contro il giudizio pretorile si è aggravato l’escusso sostenendo che in prima sede è stato manifestamente violato il principio “ne bis in idem”, essendo il giudice in grado di riconoscere d’ufficio di avere già pronunciato un medesimo giudizio nella stessa procedura esecutiva. L’appellante ha poi sostenuto che il riferimento al diritto di pegno non può valere quale esito di azione intesa a far accertare l’esistenza del diritto di pegno, in seguito all’avviso di ingiunzione a promuovere la causa di cui al doc. A.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>G.</b> Delle osservazioni __________ si dirà, se del caso, in seguito.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Considerato</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in diritto:</span></b><span> <b>1.</b> Ex art. 308 cpv. 1 e 388 cpv. 3 CPC nella procedura sommaria il termine per proporre appello è ridotto a dieci giorni.</span></p> <p class="R1"><span> In caso di invio raccomandato, esso si reputa notificato al destinatario nel momento della consegna effettiva oppure, se l’invio non è recapitato al domicilio né ritirato alla posta, il settimo e ultimo giorno di giacenza presso l’ufficio postale in conformità dell’art. 169 cpv. 1 lett. d) e e) dell’Ordinanza (1) della Legge sul servizio delle poste (cfr. <span>Cocchi/Trezzini</span>, CPC annotato, ad art. 124 n. 4).</span></p> <p class="R1"><span> La sentenza impugnata, spedita venerdì 10 maggio 1996, per via raccomandata, al rappresentante legale di __________ è rimasta in giacenza presso l’Ufficio postale di __________ da lunedì 13 maggio per sette giorni fino a lunedì 20 maggio 1996, giorno in cui, nei tempi consentiti (ultimo giorno di giacenza) è stata ritirata dall’avv. __________.</span></p> <p class="R1"><span> Di conseguenza l’appello 30 maggio 1996 è tempestivo, ritenuto che nella concreta fattispecie il termine di dieci giorni ha iniziato a decorrere il 21 maggio 1996, ex art. 131 cpv. 1 CPC non essendo compreso nel computo dei termini il 20 maggio 1996, giorno della ricezione della sentenza. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>2.</b> L’istituto della cauzione processuale ex art. 153 CPC non trova applicazione nella procedura sommaria di rigetto.</span></p> <p class="R1"><span> Per la determinazione di spese giudiziarie ed indennità è data applicazione esclusiva della normativa federale riferita all’art. 68 LEF con il corollario degli art. 67 cpv. 1 OTLEF (sulla tassa che in seconda sede “ascende, al massimo, a una volta e mezza l’importo della tassa richiesta dall’autorità di prima istanza” e determinata in conformità dell’art. 51 OTLEF) e 68 cpv. 1 OTLEF (sull’indennità che il giudice può, a domanda della parte vincitrice, determinare a carico della parte soccombente quale “equa indennità come risarcimento delle spese”).</span></p> <p class="R1"><span> Nulla invece è detto sulla cauzione processuale: si tratta di silenzio qualificato, avuto riguardo alla specificità della normativa LEF che impone di prescindere da quanto è incompatibile con il principio di celerità che informa, per regola generale, la procedura sommaria di rigetto dell’opposizione legata a termini estremamente brevi. (cfr. <span>Flavio Cometta</span>, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 332).</span></p> <p class="R1"><span> La domanda di cauzione processuale presentata da __________ va pertanto respinta.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3.a)</b> La specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche la possibilità di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF; DTF 105 III 120; <span>Amonn</span>, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs, Berna 1993, § 33 m. 11 p. 266/267 ):</span></p> <p class="R1"><span> a) contro il credito;</span></p> <p class="R1"><span> b) contro l’esistenza di un diritto di pegno.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>b)</b> Salvo menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF).</span></p> <p class="R1"><span> Costituisce espressa menzione ad es. la formulazione “erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. <span>Amonn</span>, op. cit. § 33 m. 11 p. 266)</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>c)</b> Con avviso e ingiunzione 14 marzo 1996 (doc. A) l’Ufficio esecuzione di Lugano ha fissato all’__________ un termine di 10 giorni per promuovere l’azione intesa a far accertare l’esistenza del diritto di pegno, comunicandole che nell’esecuzione in esame il debitore ha sollevato opposizione contro il diritto di pegno e che questa è stata notificata all’Ufficio esecuzione il 4 gennaio 1996. Con il predetto avviso l’UE ha trasmesso all’__________ un esemplare del PE recante l’indicazione “faccio opposizione e contesto il diritto di pegno”. Pertanto la creditrice, avendo ricevuto dapprima l’esemplare del PE a lei destinato, recante l’indicazione “opposizione”, altro non poteva se non ritenere che il PE fosse colpito da opposizione solo sul quantum e ha quindi correttamente chiesto con l’istanza 12 gennaio 1996 solo il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta contro il credito, poi rigettata con sentenza 26 febbraio 1996. Infatti ____________________ solo dopo essere venuta a conoscenza, in data 15 marzo 1996, e per fatto a lei non imputabile, dell’opposizione sollevata anche contro il diritto di pegno, era in grado di postularne il rigetto. Di conseguenza nella procedura in oggetto la Pretore ha esaminato per la prima volta il rigetto dell’opposizione sollevata contro il diritto di pegno, non violando quindi, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il principio “ne bis in idem”. D’altro canto l’esecuzione in esame può proseguire solo se anche l’opposizione interposta contro il diritto di pegno è rigettata (cfr. <span>Amonn</span>, op. cit. § 33 n. 13 e rif. ivi p. 266).</span></p> <p class="R1"><span> Va poi rilevato che la creditrice ha correttamente chiesto, nella procedura che ci occupa, il rigetto dell’opposizione interposta contro il diritto di pegno, ritenuto che una seconda procedura esecutiva, quando ancora è in corso la precedente, avrebbe costituito inammissibile pluralità di esecuzioni per lo stesso diritto di pegno (cfr. <span>Flavio Cometta</span>, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 344).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> 4. </span></b><span>Dalla documentazione agli atti emerge che la cartella ipotecaria doc. I è stata ceduta alla creditrice con contratto di pegno e dichiarazione di cessione 8 marzo 1990 (doc. E). Essa è poi stata disdetta il 22 luglio 1991 per il 30 giugno 1992 (doc. F), in seguito venduta all’asta ed aggiudicata il 25 ottobre 1995 alla procedente (doc. G e H), che quale proprietaria l’ha correttamente posta in esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. Pertanto l’opposizione al diritto di pegno interposta dall’escusso va rigettata in via provvisoria per Fr. 65’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 1995, ritenuto che sul quantum la sentenza 26 febbraio 1996 della Pretore del Distretto di Lugano è cresciuta in giudicato.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>5.</b> L’appello 30 maggio 1996 di __________ va di conseguenza respinto.</span></p> <p class="R1"><span> Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell’escusso (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>per i quali motivi,</span></p> <p class="R1"><span>richiamati gli art. 82 LEF e 85 cpv. 1 RFF</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>pronuncia: 1.</span></b><span> L’appello 30 maggio 1996 di _____________è respinto.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> 2. </span></b><span>La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 1’500.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________ che rifonderà __________ Fr. 3’000.-- a titolo di indennità.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> Intimazione: </span></p> <p class="R1"><span> __________</span></p> <p class="R1"><span> Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello</span></b></p> <p class="R1"><span>Il presidente La segretaria</span></p> </div></body></html>