VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 18 70 5. Kammer Vorsitz Meisser Richter Audétat, Racioppi Aktuar Paganini URTEIL vom 25. November 2019 in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Lukas Wolfer, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin betreffend Vorbescheid in Bausachen- 2 - 1. Mit Gesuch vom 16. Juli 2018 ersuchte die A._____ die Gemeinde X._____ im Hinblick auf den Umbau mit Aufstockung bzw. Erweiterung des von ihr erworbenen Hotels B._____ auf Parzelle 5434 um eine vorläufige Beurtei- lung dreier bestimmter Baurechtsfragen betreffend eine Ausnutzungsüber- tragung von Parzelle 576 (1. Frage) und allenfalls von Parzellen 581 und 5367 (3. Frage) sowie eine Ausnutzungserhöhung (2. Frage). 2. In der Stellungnahme vom 31. Juli 2018 lehnte der Gemeinderat der Ge- meinde X._____ (Baubehörde) eine Ausnutzungsübertragung und -er- höhung ab, da die abgebenden Parzellen nicht an die Bauparzelle angrenz- ten bzw. die Bauparzelle nicht im Bereich mit erhöhter Ausnutzungsmög- lichkeit stehe. 3. Gegen diese Stellungnahme erhob die A._____ (nachfolgend: Beschwer- deführerin) am 9. Oktober 2018 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte in der Sache Folgendes: "1. Es sei die angefochtene Stellungnahme aufzuheben und der Gemeinderat der Ge- meinde X._____ einzuladen, die ersten beiden der drei mit der Stellungnahme be- antworteten Fragen im positiven Sinne zu beantworten. 2. Es sei ein Augenschein durchzuführen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gemeinde X._____." Gleichzeitig stellte die Beschwerdeführerin bei der Gemeinde ein Wieder- erwägungsgesuch. 4. Dem Verfahrensantrag in der Beschwerde vom 9. Oktober 2018, das Ver- fahren sei zu sistieren bis die Gemeinde über das Wiedererwägungsge- such vom 9. Oktober 2018 entschieden habe, entsprach der Instruktions- richter am 29. Oktober 2018. - 3 - 5. Nachdem der Gemeinderat am 29. Januar 2019 in Abweisung des Wieder- erwägungsgesuchs seine Stellungnahme vom 31. Juli 2018 bestätigt hatte, wurde das Beschwerdeverfahren wieder aufgenommen. 6. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) reichte am 14. Februar 2019 ihre Vernehmlassung ein, worin sie die Abweisung der Beschwerde beantragte. 7. Am 18. März 2019 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik mit unverän- derten Anträgen ein. 8. Duplicando hielt die Beschwerdegegnerin am 29. März 2019 an ihren An- trägen fest. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Angefochten ist eine vorläufige Beurteilung im Sinne von Art. 41 der Raum- planungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110). Nach Art. 41 KRVO kann die kommunale Baubehörde vor der Einreichung eines Baugesuchs um eine vorläufige Beurteilung wesentlicher Punkte des Bauvorhabens ersucht werden (Abs. 1). Die vorläufige Beurteilung gibt we- der den Gesuchstellenden Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung noch bindet sie die entscheidende Behörde bei der Beurteilung des ordentlichen Baugesuchs und allfälliger Einsprachen (Abs. 3). Trotz fehlender Bindungs- wirkung ist eine Anfechtung von Stellungnahmen nach Art. 41 KRVO gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts dennoch zulässig, wenn nicht zu erwarten ist, dass die Baubehörde im Rahmen eines formellen Baugesuches anders entscheiden würde als bei der vorläufigen Beurtei- lung (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 15 45 vom 24. September 2015 E. 1b). Dies ist hier unstrittig der Fall. - 4 - Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des negativen Vorbescheids durch diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an seiner Auf- hebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (Art. 50 VRG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Streitgegenstand bildet erstens die Frage, ob die Ausnutzungsreserve von 550 m 2 auf Parzelle 576 der Beschwerdeführerin der ebenfalls der Be- schwerdeführerin gehörenden Bauparzelle 5434 im Sinne eines Ausnut- zungstransfers zugerechnet werden kann (Frage 1 der Stellungnahme vom 31. Juli 2018). Zweitens ist zu prüfen, ob für das Bauvorhaben der Ausnut- zungsbonus im Sinne einer Erhöhung der Ausnutzungsziffer (AZ) von 1.0 zu 1.2 zu gewähren ist (Frage 2 der entsprechenden Stellungnahme). Nicht Gegenstand der Beschwerde ist hingegen die im Vorbescheidverfahren ge- stellte Frage einer allfälligen Nutzungsübertragung von den Parzellen 581 und 5367 auf die Bauparzelle 5434 (Frage 3 der entsprechenden Stellung- nahme). 3. Die sich stellenden, rechtlichen Fragen können anhand der Akten beant- wortet werden, weshalb auf die Durchführung des von der Beschwerdefüh- rerin beantragten Augenscheins verzichtet werden kann. 4. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass Aussagen von Mitarbeitern des Hochbauamtes nicht verbindlich sind, weshalb auf die Ausführungen der Parteien betreffend angebliche Zusicherungen eines Mitarbeiters nicht wei- ter einzugehen ist. 5.1. Zulässig ist es, in die Berechnung der überbaubaren Fläche eines Grund- stücks angrenzendes, nicht überbautes Land (auch eines Dritten) einzube- ziehen, unter der Bedingung, dass dieses nicht schon bei der Berechnung der überbaubaren Fläche einer anderen Liegenschaft berücksichtigt wor-- 5 - den ist und hierfür später nicht mehr in Frage kommen kann (sog. Nut- zungsübertragung: BGE 101 Ia 289 E. 3a). Zudem muss das Nachbar- grundstück grundsätzlich in der gleichen Zone liegen und denselben Nut- zungsvorschriften unterworfen sein (BGE 109 Ia 188 E. 3, 119 Ia 113 E. 3c ff.). Eine Ausnützungsübertragung von einem Grundstück auf ein anderes ist eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung (vgl. zum Ganzen HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl., Bern 2016, S. 322 Fn. 115). Die Begrenzung der Baukuben wird vor allem über die Vorschriften zu den Gebäude- und Grenzabständen, Gebäudelängen und -höhen sowie der Geschosszahl bestimmt. Die Bruttogeschossfläche dagegen (bzw. die Aus- nützungsziffer) gewährleistet eine einheitliche Überbauung einer Zone mit gleich grossen Bauten nicht, sondern kann nur erreichen, dass in der Bau- zone gesamthaft gesehen eine gewisse Baudichte nicht überschritten wird (Urteil des Bundesgerichts 1C_228/2014 vom 16. Oktober 2014 E. 2.5 m.H.). 5.2. Gemäss Art. 99 (Nutzungsübertragungen und Parzellierung) des kommu- nalen Baugesetzes (BG) kann die Baubehörde Nutzungsübertragungen zwischen angrenzenden oder bloss durch Strassen, Bäche oder Bahnen getrennten Grundstücken innerhalb der gleichen Bauzone zulassen, sofern ein entsprechender, im Grundbuch eingetragener Dienstbarkeitsvertrag zwischen den betroffenen Grundeigentümern vorliegt. Es ist eine entspre- chende Anmerkung im Grundbuch vorzunehmen (Abs. 1). Bei Abparzellie- rungen dürfen die abgetrennten Flächen nur soweit überbaut werden, als die Ausnützungsziffer über die ganze ursprüngliche Parzelle eingehalten wird (Abs. 2). 5.3. Gestützt auf Art. 99 Abs. 1 BG hat die Beschwerdegegnerin im angefoch- tenen Vorbescheid die Nutzungsübertragung von Parzelle 576 auf die Bau- parzelle 5434 für unzulässig erachtet, da zwischen diesen Grundstücken - 6 - Parzelle 5454 liege und die Nutzungsübertragung deshalb nicht, wie vom Gesetz verlangt, zwischen angrenzenden Grundstücken erfolge. Nun wendet die Beschwerdeführerin ein, dass Abs. 1 und 2 des Art. 99 BG gesamthaft zu betrachten sei. Wenn bei Abparzellierungen eine Gesamt- betrachtung nötig, aber auch erlaubt sei – und zwar unabhängig davon, ob die Teilparzellen aneinandergrenzen –, dann dürfe es sich nicht anders ver- halten, wenn im Nachhinein eine Ausnützungsverlagerung zwischen die- sen abparzellierten (Teil-)Parzellen erfolgen soll: damit entstehe ja keine Kubatur, welche nach den Intentionen des Gesetzgebers nicht statthaft sei. Und vor allem ergäbe die Bestimmung gar keinen Sinn, wenn nach der Abparzellierung keine Transfers von Ausnützung unter den Teilparzellen mehr möglich wären: Die Vorgabe, wonach die zulässige Ausnützung ge- samthaft eingehalten werden muss (egal, wo diese auf den Teilparzellen realisiert wird), könne begriffsnotwendig nur und erst dann zum Tragen kommen, wenn nicht mehr eine Parzelle zur Diskussion stehe, weil ja die Ausnützung auf einer Gesamtparzelle ohnehin das zulässige Mass respek- tieren müsse. Damit könne die Beschränkung gemäss Abs. 1 von Art. 99 BauG im Falle eines nachträglichen Transfers innerhalb eines parzellierten Areals keine Geltung beanspruchen; zulässige Schranke für Transfers bilde einzig die Vorgabe, dass die auf dem ursprünglichen Gesamtareal erlaubte Ausnützung eingehalten bleiben muss. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, auch wenn vor der Grunds- tücksteilung die bauliche Ausnützung vollumfänglich in einem Bereich der Parzelle hätte realisiert werden können, sei es durchaus sachgerecht, nach einer Abparzellierung einen Nutzungstransfer nur noch zwischen Nachbar- grundstücken zuzulassen. Art. 99 BG diene nicht nur der Sicherstellung einer verträglichen Bebauung, sondern schütze auch den Nachbarn einer Bauparzelle. Die Eigentümerin der Parzelle 5454 dürfe nicht nachträglich, das heisse, ohne dass die Ausnützung vorgängig bereits bei der Grunds- tücksteilung zu Gunsten des empfangenden Grundstücks gesichert und im Grundbuch angemerkt worden wäre, durch eine Nutzungsübertragung von - 7 - nicht angrenzenden oder nicht bloss durch Strassen, Bäche oder Bahnen getrennte Grundstücke belastet werden – falls auf Parzelle 576 überhaupt noch Ausnützung verfügbar wäre, was hier offengelassen werden könne. 5.4. Entgegen Art. 51 Abs. 1 lit. a VRG kommt hier dem Verwaltungsgericht als erster Beschwerdeinstanz in Baubewilligungssachen grundsätzlich volle Kognition zu (vgl. Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raum- planung [RPG; SR 700]). Die hier strittigen, kommunalen Bauvorschriften sind aber autonomes Gemeinderecht. Dabei bezieht sich die Gemeindeau- tonomie nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die Rechtsan- wendung und -auslegung. Das Verwaltungsgericht hat sich dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung aufzuerlegen. Den Gemeinden kommt demnach gemäss konstanter Rechtsprechung ein geschützter Beurteilungsspielraum zu, in welchen das Gericht nur eingreift, wenn sie diesen Spielraum missbrauchen oder überschreiten (vgl. VGU R 14 98 vom 10. Februar 2015 E. 3a m.H.). Ausserdem besteht hier kein un- bedingter Anspruch auf einen Ausnutzungstransfer, zumal es sich bei Art. 99 Abs. 1 BG um eine Kann-Vorschrift handelt, weshalb der Beschwerde- gegnerin auch diesbezüglich ein Ermessensspielraum zukommt. Die Ko- gnition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch auf eine Willkürprüfung. Es liegt demnach noch keine Rechtsverletzung vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, und zwar selbst wenn diese als angemessener erschiene als die von der Baubehörde gewählte (keine Angemessenheitskontrolle; vgl. VGU R 16 52 vom 16. Dezember 2016 E. 4b/bb). 5.5. Vor der Abparzellierung bildeten die Bauten im Geviert der Parzellen 576, 5595, 5619, 5454 und 5434 gemäss unbestrittenen Ausführungen der Be- schwerdeführerin Teil einer Gesamtüberbauung. Dies hilft der Beschwer- deführerin bei der Frage einer Nutzungsübertragung aber nicht weiter, denn Art. 99 BG regelt zwei verschiedene Tatbestände: Zum einen sieht - 8 - dessen Abs. 1 die Möglichkeit zur Bewilligung von Nutzungsübertragungen zwischen angrenzenden oder bloss durch Strassen, Bäche oder Bahnen getrennten Grundstücken innerhalb der gleichen Bauzone vor, zum ande- ren bestimmt dessen Abs. 2 die Ausnutzungsberechnung für abparzellierte Grundstücke. Nach der von der Beschwerdegegnerin gestützt auf den Wortlaut von Art. 99 Abs. 1 BG vertretenen Auffassung wird ein Nutzungs- transfer nach einer Abparzellierung nur noch zwischen Nachbargrundstü- cken zugelassen, unabhängig von der Gesamtbetrachtung, die laut Art. 99 Abs. 2 BG für die Ausnutzungsberechnung abparzellierter Grundstücke zum Zuge kommt. Das Gericht kann diese Auffassung der Beschwerde- gegnerin nicht beanstanden, selbst wenn vor der Grundstücksteilung die bauliche Ausnutzung vollumfänglich in jenem Bereich der (Stamm-)Par- zelle hätte konzentriert werden können, in dem nun die abparzellierte Bau- parzelle liegt. Denn nach der Abparzellierung befindet sich zwischen der Bauparzelle 5434 und Parzelle 576 die in Stockwerkeigentum aufgeteilte Parzelle 5454, was hier nun für eine Nutzungsübertragung entscheidend ist. Die von der Beschwerdeführerin gewünschte Nutzungsübertragung von Parzelle 576 auf Parzelle 5434 muss den Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 BG genügen (angrenzende oder bloss durch Strassen, Bäche oder Bahnen getrennte Grundstücke innerhalb der gleichen Bauzone; Einver- ständnis der Eigentümerschaft der Geberparzelle und der Nehmerpar- zelle). Sie muss diesen Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 BG auch dann genügen, wenn es sich dabei um Flächen handelt, die früher zusammen- gehörten; dies, weil Art. 99 Abs. 1 BG diese Grundstücke nicht von der Einhaltung der vorerwähnten Voraussetzungen befreit. Eine gesetzliche Grundlage, solche Grundstücke von der Einhaltung dieser Vorschriften zu befreien, existiert nicht – vor allem bildet Art. 99 Abs. 2 BG dafür keine gesetzliche Grundlage, wie die Beschwerdeführerin sinngemäss fälschli- cherweise behauptet. Art. 99 Abs. 2 BG besagt lediglich, dass für abpar- zellierte Flächen im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens überprüft werden muss, ob die Ausnützungsziffer für die ganze ursprüngliche Par-- 9 - zelle (noch) eingehalten wird oder nicht (Gesamtbetrachtungsmethode). Falls nein, fehlt eine Bewilligungsvoraussetzung und ist eine Baubewilli- gung zu verweigern. Diese Regelung hat aber mit derjenigen zur Nutzungs- übertragung nichts zu tun. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdefüh- rerin sind deshalb abzuweisen. 5.6. Im Übrigen ist Art. 99 BG, entgegen der Auffassung der Beschwerdegeg- nerin, nicht zu entnehmen, dass dieser nachbarschützende Funktion in dem Sinne hat, dass ein Nachbar (Dritter) in das Verfahren betreffend Be- willigung einer Nutzungsübertragung einzubeziehen wäre. Mit "betroffener Grundeigentümer" kann lediglich die Eigentümerschaft der Geberparzelle und der Nehmerparzelle gemeint sein. Der Schutz des Nachbarn ist da- durch gewährleistet, dass er dann, wenn sie ihm bekannt wird, also norma- lerweise im Baubewilligungsverfahren, gegen die betreffende, mit dem Bauprojekt realisierte Nutzungsübertragung Einsprache und Rechtsmittel einlegen kann. 6. Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin die Gewährung eines Ausnut- zungsbonus abgelehnt, da die Bauparzelle 5434 gemäss GGP sich nicht im privilegierten Bereich mit höherer Ausnutzung befindet. 6.1. Die Bauparzelle 5434 liegt in der Zone für städtisches Wohnen, wofür laut Art. 93 BG eine Ausnutzungsziffer von 1.0 gilt. Gemäss Art. 109 Abs. 2 BG kann der Generelle Gestaltungsplan (GGP) Bereiche festlegen, in denen unter Beachtung bestimmter Bedingungen eine Erhöhung des Masses der Nutzung möglich ist, wobei in einem solchen Bereich das Mass der Nut- zung um höchstens einen Fünftel angehoben werden darf. Unbestritten ist, dass Parzelle 5434 nicht im "Bereich Hotels" mit höherer Ausnutzung gemäss GGP enthalten ist. Nun wendet die Beschwerdeführerin ein, wie die spontane und unmissverständliche Aussage des Bauamtes zeige, werde praxisgemäss auch bei Hotels, welche im GGP nicht einem "Bereich - 10 - Hotels" zugeschieden seien, der Ausnützungsbonus von 20 % gewährt. Dies müsse auch vorliegend gelten. Darauf erwidert die Beschwerdegeg- nerin, die Baubehörde habe keine eigene gesetzeswidrige Praxis zur Ge- währung des Hotelbonus entwickelt. Ausserhalb des im GGP festgelegten Hotelbereichs sei eine Erhöhung des Nutzungsmasses ausgeschlossen, weshalb die Beschwerdeführerin bei ihrer Parzelle 5434 auch nicht davon profitieren könne. 6.2. Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht: Wenn eine Behörde in einem oder einigen wenigen Fällen eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt das den Privaten, die sich in der gleichen Lage befinden, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, eben- falls abweichend von der Norm behandelt zu werden. Weicht die Behörde dagegen in ständiger Praxis – d.h. in mehreren Vergleichsfällen – vom Ge- setz ab, gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser gesetzeswidrigen Praxis abweichen wird und stehen der gesetzeswidrigen Begünstigung im Einzelfall keine gewichtigen öffentlichen Interessen und keine schutzwürdigen Interessen Dritter entgegen, so können Private ver- langen, dass die widerrechtliche Begünstigung auch ihnen gewährt wird (vgl. VGU R 15 67 vom 17. Mai 2016 E. 4b; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 23 Rz. 18 f.). 6.3. Vorliegend verneint die Beschwerdegegnerin eine gesetzwidrige Praxis zur Gewährung von Hotelboni ausserhalb des betreffenden Bereichs gemäss GGP. Mangels konkreter Indizien vermag die Beschwerdeführerin nicht den Anschein zu erwecken, dass eine solche gesetzwidrige Praxis besteht. Sie hat aber die Edition der Baubewilligungen für Hotelbauten und -sanie- rungen in den vergangenen 20 Jahren durch die Baubehörde beantragt. Auf die Anordnung der Edition dieser Dokumentation kann indessen ver- zichtet werden, da selbst, wenn die von der Beschwerdeführerin behaup- tete Praxis vorläge, noch kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht - 11 - bestünde, zumal aus der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin abge- leitet werden kann, dass sie eine rechtswidrige Praxis nicht weiterführen würde. Die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin erweisen sich somit als unbegründet. 7. Nach dem Gesagten sind die hier strittigen Antworten der Beschwerdegeg- nerin zu den Fragen 1 und 2 der Beschwerdeführerin im Vorbescheid vom 31. Juli 2018 zu bestätigen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 8. Bei diesem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Kosten des vorliegenden Verfahrens von Fr. 3'000.-- zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegenden Be- schwerdegegnerin steht keine aussergerichtliche Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-- zusammen Fr. 3'248.-- gehen zulasten der A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]- 12 - Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 20. Au- gust 2020 nicht eingetreten (BGU 1C_36/2020).