RVJ / ZWR 2014 115 Arbeitslosenversicherung Assurance-chômage KGE (Sozialversicherungsrechtliche Abteilung) vom 17. Juni 2013 in Sachen X. c. Arbeitslosenkasse S1 12 203 Insolvenzentschädigung - Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG entsteht in dem Zeitpunkt des Zwangsvollstreckungsve rfahrens, in welchem der Gläubiger - auf die vom Konkursgericht nach geste lltem Konkursbegehren erlassene Kosten- vorschussverfügung hin - infolge offensicht licher Überschuldung des Arbeitgebers von einer Bezahlung des Kostenvorschusses absieht. - Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, ve rliert er seinen allfälligen Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach der Konkurseröffnung. Indemnité en cas d’insolvabilité - Le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité au sens de l’art. 51 al. 1 let. b LACI naît au moment de la procédure d’exécution fo rcée au cours de laquelle le créancier, enjoint par le tribunal des fa illites à verser une avance de frais, renonce à le faire en raison de l’endettement notoire de l’employeur. - Faute de se conformer à cette injoncti on, le créancier perd son droit éventuel à l’indemnité en cause après l’ouverture de la faillite. Sachverhalt A. X_________ war bis zum 27. Februar 2008 als Koch für die B_________ GmbH mit Sitz in C_________ tätig. Am 18. März 2010 leitete er die Betreibung gegen seine frühere Arbeitgeberin ein, die gegen den Zahlungsbefehl am 27. März 2010 Rechtsvorschlag erhob. Seine in der Folge angestrebte L ohnklage wurde vom Arbeitsgericht im Umfang von netto Fr. 8739. 10 gutgeheissen (Judikatum vom 28. Oktober 2010, in Rechtskraft seit dem 20. November 2010). B. Gestützt auf diesen Entscheid ersuchte X_________ am 21. Dezember 2010 das RAV Oberwallis und am 14. Januar 2011 die Kantonale Arbeitslosenkasse (Arbeitslosenkasse) um Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung. Am 18. Februar 2011 hinterlegte er das entsprechende Antragsformular, wobei er einen Auszug aus dem Betreibungsregister vom 2. Februar 2011 beifügte. Er machte geltend, Abklärungen beim Betreibungsamt des Bezirkes D_________ hätten 116 RVJ / ZWR 2014 ergeben, dass zu Handen der B_________ GmbH mehrere Verlust- scheine ausgestellt worden seien. Die am 2. Februar 2011 erteilte Auskunft des Betreibungsamtes des Bezirkes D_________ ergab 10 offene Verlustscheine im Betrag von Fr. 20 401.30 sowie eine Konkursandrohung von E_________ vom 10. Februar 2010. Am 21. Februar 2011 verfügte die Arbeitslosenkasse, der Antrag auf Insolvenzentschädigung werde abgelehnt. In ihrer Begründung legte sie dar, dass über die frühere Arbeitgeberin kein Konkurs eröffnet worden sei. Es sei auch keine Nachlassstundung oder ein richterlicher Konkursaufschub ausgesprochen worden. Ein formeller Entscheid des Konkursgerichtes betreffend eine Einstellung des Konkurses mangels Aktiven liege ebenfalls nicht vor. Zudem sei festzuhalten, dass die B_________ GmbH für Lohnforderungen nicht der Betreibung auf Pfändung unterliege. Diese Verfügung trat unangefochten in Rechts- kraft. C. Mit Schreiben vom 4. Juli 2011 bestätigte das Betreibungsamt D_________, dass gegen die frühere Arbeitgeberin weder ein Konkursentscheid noch eine Nachlassstundung ausgesprochen worden sei. Am 23. August 2011 stellte X_________ erneut einen Antrag um Insolvenzentschädigung. Darin brachte er vor, eine Anfrage beim Betreibungsamt habe ergeben, dass niemand die Konkurseröffnung bzw. einen Kostenvorschuss geleistet habe. Infolge vorhandener Verlustscheine sei die Firma insolvent. Sie habe keine Geschäftstätigkeit mehr und die Gesellschafter würden auf Schreiben nicht reagieren. Eine weitere Betreibung habe nur weitere Kosten zur Folge, weshalb die Insolvenzentschädigung auszurichten sei. Mit Mit- teilung vom 5. September 2011 trat die Arbeitslosenkasse auf das erneute Gesuch wegen mangelnder neuer Erkenntnisse nicht ein. Es machte den Versicherten auf seine Mitwirkungspflicht aufmerksam. D. Nachdem der Versicherte am 22. September 2011 einen weiteren Betreibungsregisterauszug eingeholt hatte, reichte er am 3. Oktober 2011 erneut einen Antrag um Auszahlung der Insolvenzentschädi- gung ein. Aufgrund des Auszuges sei ersichtlich, dass am 9. Septem- ber 2011 erneut eine Konkursandrohung erfolgt sei. Die F_________ AG habe diese veranlasst. Das Betreibungsamt habe aber erklärt, dass niemand die Kosten bzw. die Kostenvorschüsse habe leisten wollen. Da die Firma auch keine Geschäftstätigkeit mehr ausübe, müsste diese gelöscht werden. Dies sei jedoch Aufgabe des Handels- registeramtes. Er habe seine Pflichten erfüllt. Weitere Schritte beim RVJ / ZWR 2014 117 Betreibungsamt oder beim Gericht wären erfolglos und nur mit zusätzlichen Kosten verbunden. Es könne von ihm keine weitere Handlung verlangt werden, weshalb die Insolvenzentschädigung aus- zurichten sei. Mit Mitteilung vom 6. Oktober 2011 verneinte die Arbeitslosenkasse erneut die Ausrichtung der Entschädigung. In ihrer Begründung stützte sie sich auf die Weisung des SECO, veröffentlich in der AM/ALV-Praxis 2004/1. Da die diesbezüglichen Voraussetzun- gen, Vorliegen eines formellen Nichteintretensentscheides des Konkursgerichtes bzw. eines Nichteröffnungsbeschlusses, weil kein Kostenvorschuss geleistet worden sei, nicht erfüllt seien, werde die Entschädigung verweigert. E. Am 19. Juni 2012 gelangte der Versicherte abermals an die Arbeitslosenkasse und hinterlegte einen weiteren Betreibungsregister- auszug (Datum vom 15. Juni 2012) . Mit Verfügung vom 25. Juni 2012 lehnte die Arbeitslosenkasse, mit denselben Gründen wie zuvor, den Antrag auf Insolvenzentschädigung ab. Mit Einspracheentscheid vom 28. August 2012 bestätigte sie diese. Hiergegen reichte der Versi- cherte am 11. Oktober 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht ein und beantragte die Ausrichtung der En tschädigung. In seiner Begrün- dung führte er aus, weitere Bemühungen seien nicht zumutbar. Die Überschuldung der früheren Arbeitgeberin sei offensichtlich. In den übrigen Rechtsschriften hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind, soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfol- genden Erwägungen aufgeführt. Erwägungen (…) 2.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschä- digung, wenn die Zahlungsunfähigkei t des Arbeitgebers eines der fol- genden, im Gesetz genannten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien erreicht hat: Konkurseröffnung über den Arbeitgeber (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG), oder Nichteröffnung des Konkurses, weil sich infol- ge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschie ssen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG), 118 RVJ / ZWR 2014 oder Stellung des Pfändungsbegehrens durch den Arbeitnehmer für Lohnforderungen (Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG), oder Bewilligung der Nachlassstundung (Art. 58 AVIG), oder richterlicher Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 2.2 Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweck- dienlichen Weise unterstützen. Gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung hat der Versicherte in dem Fall, dass der Konkurs nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses eröffnet wird, alle notwendigen Schritte einzuleiten, um seine noch ausstehenden Lohnforderungen einzutreiben. Kommt er dieser Verp flichtung nicht nach, verliert er seinen allfälligen Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach der Konkurseröffnung (ARV 2002 N 8 S. 64 E. 1b). Dies resultiert aus der allgemeinen Schadenminderungspflicht der versicherten Person (BGE 114 V 56 E. 3 d). 3.1 Steitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung. 3.2 Im Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 28. August 2012 wird das Vorliegen eines Insolvenzereignisses verneint. Dabei berief sich die Vorinstanz auf die Weisung des SECO (AM/ALV-Praxis 2004/1 Blatt 14) sowie BGE 134 V 88 und legte dar, es fehle am formellen Nichteintreten des Konkursgerichtes auf das Konkursbe- gehren bzw. an einem Konkursbegehren. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die Durchführung eines mit Zeit- und Kostenaufwand verbundenen Eintreibungsverfahrens bis zur Konkurseröffnung könne von ihm nicht gefordert werden. Sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung müsse unabhängig vom Stand des zwangsvollsteckungsrechtlichen Verfahrens bejaht werden, da die Arbeitgeberin offensichtlich überschuldet sei. 3.3 In casu steht fest, dass der Konkurs über die ehemalige Arbeitge- berin nicht eröffnet wurde und dami t Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG nicht erfüllt ist. Es wurde auch kein Pfändungsbegehren, eine Nachlass-RVJ / ZWR 2014 119 stundung oder ein Konkursaufschub gestellt bzw. ausgesprochen. Unter diesen Umständen kann als Insolvenztatbestand nur noch Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG in Frage kommen. 3.4 Einig sind sich die Parteien, dass gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG gefordert ist, dass das zwangsvollstreckungsrechtliche Ver- fahren (Betreibung - Fortsetzungsbegehren - Konkursandrohung durch das Betreibungsamt [gemäss Art. 159 SchKG] – Konkursbe- gehren [Art. 166 SchKG] - Kostenvorschussverfügung durch das Konkursgericht [Art. 169 Abs. 2 SchKG] - Entscheid des Konkurs- gerichts) jedenfalls das Stadium der Konkursandrohung überschritten hat. Der Beschwerdeführer legt denn diesbezüglich dar, dass am 10. Februar 2010 und am 9. September 2011 Konkursandrohungen (und nicht - wie vom Beschwerdeführer teilweise falsch zitiert – Konkursbegehren) erfolgt sind. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus den hinterlegten Betreibungsregisterauszügen. 3.5 Ob es genügt, dass die beteiligten Gläubiger im Anschluss an die Konkursandrohung wegen offensichtlicher Überschuldung des Arbeit- gebers darauf verzichten, ein Konkur sbegehren zu stellen, oder ob Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG tatsächlich ein gestelltes Konkursbegehren bzw. einen Entscheid des Konkursgerichts voraussetzt, wurde in BGE 134 V 88 entschieden. Das Bundesgericht hielt dazu ausdrücklich festhielt: „Ein gerichtliches Nichtei ntreten oder ein schriftlicher Nicht- eröffnungsbeschluss dürfen - ohne gesetzliche Notwendigkeit - bereits deshalb nicht Anspruchsvoraussetzung bilden, weil die Zusprechung von Insolvenzentschädigung nicht davon abhängen darf, ob, je nach Praxis des Konkursgerichts, einerseits bei Nichtleistung des Kosten- vorschusses innert Frist und anderseits beim Rückzug des Konkurs- begehrens im Einzelfall ein Nichteintreten auf das Konkursbegehren erfolgt, ob etwa ein förmlicher Abschreibungsbeschluss ergeht oder ob das Verfahren formlos erledigt wird. Einziges verlässliches Krite- rium bildet die Nichtleistung der Konkurskaution nach Ergehen der gerichtlichen Kostenvorschussverfügung. Entgegen der Weisung des SECO ist mit einem Nichteintretensentscheid im Hinblick auf die Offensichtlichkeit der Überschuldung des Arbeitgebers nichts gewonnen… Der einzige (gerichtliche) Hinweis auf die offensichtliche Überschuldung des Arbeitgebers ergibt sich in diesem Verfahrenssta- dium aus dem Umstand, dass das Konkursgericht vor der Eröffnung des Konkurses eine Konkurskaution verlangt. Mit dem Abwarten oder Erzwingen eines Nichteintretens auf das Konkursbegehren oder eines 120 RVJ / ZWR 2014 Nichteröffnungsbeschlusses lassen sich keine neuen Erkenntnisse hinsichtlich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung gewinnen. Nach dem Gesagten entsteht der Anspruch auf Insolvenzentschädi- gung gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG in dem Zeitpunkt des Zwangsvollstreckungsverfahrens, in welchem die Gläubiger - auf die vom Konkursgericht nach gestelltem Konkursbegehren erlassene Kostenvorschussverfügung hin - infolge offensichtlicher Überschul- dung des Arbeitgebers von einer Bezahlung des Kostenvorschusses, durch Rückzug des Konkursbegehrens oder durch Verstreichenlassen der Frist für die Leistung der Konkurskaution, absehen“ (BGE 134 V E. 6.2 und 6.3). 3.6 Im vorliegenden Fall haben die Gläubiger gemäss den Akten zwar Konkursandrohungen veranlasst, jedoch haben weder der Beschwerdeführer noch Dritte weitere Bemühungen im Zwangsvoll- streckungsverfahren vorgenommen. Dem Beschwerdeführer gelang jedenfalls nicht der Nachweis, dass ein Konkursbegehren beim Konkursgericht gestellt worden wäre. Unter diesen Umständen konnte die Vorinstanz den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit dem Hinweise auf ein fehlendes Konkursbegehren abweisen, ohne die übrigen weiteren Voraussetzungen zu prüfen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Überschuldung sei offensichtlich gewesen, verkennt er, dass sich im Zwangsvollstre- ckungsverfahren der Hinweis auf die offensichtliche Überschuldung erst aus dem Umstand ergibt, dass das Konkursgericht gemäss Art. 169 SchKG vor der Eröffnung des Konkurses einen Kosten- vorschuss verlangt (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichtes 8C_410/2012 vom 24. September 2012 E. 4 in fine mit Hinweisen). Wie bereits in BGE 131 V 196 angemerkt, macht es durchaus Sinn, aus insolvenzentschädigungsrechtlichem Gesichtswinkel ein fortge- schrittenes Zwangsvollstreckungsverfahren vorauszusetzen, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter Druck der unmittelbar bevor- stehenden Konkurseröffnung ihren Zahlungspflichten nachkommen. Da die GmbH der Konkursbetreibung unterliegt (Art. 39 Abs. 1 Ziffer 9 SchKG), kommt Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG nicht zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hat denn auch nie ein Pfändungsbegehren für seine Lohnforderungen gestellt. Nach dem Gesagten, ist die Besc hwerde aufgrund der diesbezüglich klaren Rechtsprechung des Bundesgerichtes abzuweisen.