B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1458/2015 U r t e i l v o m 1 . O k t o b e r 2 0 1 5 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richter Martin Zoller, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiberin Jeannine Scherrer-Bänziger. Parteien A._______, Irak, vertreten durch Dr. iur. Oliver Brunetti, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Erlöschen der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des SEM vom 2. Februar 2015 / N (…). E-1458/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 31. Mai 2007 wurde die Beschwerdeführerin in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Am 21. Februar 2014 teilte ihr das BFM mit, dass ihr Gesuch um Ausstellung eines Rückreisevisums für die Schweiz zum Zweck des Besuchs der Tochter in der Türkei gutgeheissen worden sei. Die Beschwerdeführerin reiste w ährend der Gültigkeitsdauer des Rückreisevisums über die Türkei in ihren Heimatstaat Irak. Sie hielt sich dort vom (…) auf und reiste dann über die Türkei in die Schweiz zu- rück. B. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2014 gewährte das BFM der Beschwer- deführerin das rechtliche Gehör dazu, dass man beabsichtige, das Erlö- schen der vorläufig en Aufnahme festzustellen. Mit Schreiben vom 9. Ja- nuar 2015 nahm die Beschwerdeführerin dazu Stellung. Sie führte im We- sentlichen aus, ihr Ziel sei es gewesen, ihre Tochter in der Türkei zu treffen. Diese habe jedoch kein Visum für die Türkei erhalten. Deshalb sei sie – die Beschwerdeführerin – von der Türkei in den Irak weitergereist, um ihre Tochter dort zu treffen. Sie bedauere ihren unbewussten Regelverstoss. C. Mit Verfügung vom 2. Februar 2015 – eröffnet am 4. Februar 2015 – stellte das SEM fest, die mit Verfügung vom 31. Mai 2007 angeordnete vorläufige Aufnahme sei erloschen. D. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 5. März 2015 erhob die Beschwer- deführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass ihre Wegweisung nach wie vor nicht zumutbar sei und das SEM sei anzuwei- sen, ihren Aufenthalt weiterhin nach den Bestimmungen der vorläufigen Aufnahme zu regeln, eventualiter sei die Angelegenheit zur erneuten Be- urteilung an das SEM zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und fest- zustellen, dass sie den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten könne. Als Beweismittel reichte die Besch werdeführerin einen Buchungsauszug der B._______ vom (…) und das Gesprächsprotokoll des kantonalen Mig- rationsamtes vom 10. Februar 2015 zu den Akten. E-1458/2015 Seite 3 E. Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2015 hielt die Instruktionsrichterin fest, die Beschwerdeführerin könn e den Ausgang des Ver fahrens in der Schweiz abwarten, und forderte diese zur Leistung eines Kostenvorschus- ses von Fr. 600.– auf, welcher am 23. März fristgerecht beim Gericht ein- ging. F. Am 26. März 2015 lud die Instruktionsrichterin die Vorinstanz zur Vernehm- lassung ein. G. Mit Eingabe vom 17. April 2015 reichte das SEM innert erstreckter Frist die Vernehmlassung ein. Die Beschwerdeführerin replizierte mit Eingabe vom 7. Mai 2015. H. Das SEM liess sich mit Eingabe vom 29. Mai 2015 – welche der Beschwer- deführerin am 2. Juni 2015 zur Kenntnis gebracht wurde – zur Replik ver- nehmen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgerich t ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det im Bereich des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde- führung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. dazu Art. 37 VGG i.V.m. Art. 112 AuG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). E-1458/2015 Seite 4 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige o- der unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme mit der defini- tiven Ausreise oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Als definitiv gilt eine Ausreise insbesondere, wenn die vorläufig aufgenommene Person ohne ein Rückreisevisum nach Art. 7 der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Perso- nen (RDV) oder ohne Pass für eine ausländische Person nach Art. 4 Abs. 4 RDV in ihr Heimat - oder Herkunftsland zurückgekehrt ist (Art. 26a Bst. d der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Aus- weisung von ausländischen Personen [VVWA, SR 142.281]. 4. 4.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Be- schwerdeführerin sei darauf hingewiesen worden, dass ein Rückreisevi- sum nur für den Zweck verwendet werden dürfe, der im Gesuch angege- ben worden sei. Durch d ie Änderung des Reiseziels sei die Beschwerde- führerin nicht im Besitz eines Rückreisevisums, welches zu diesem Zweck ausgestellt worden sei, gewesen. Weder sei von ihr eine Reise in das Hei- matland beantragt worden, noch sei ihr eine solche Reise bewilligt worden. Folglich sei sie ohne Rückreisevisum nach Art. 7 RDV in ihren Heimatstaat zurückgekehrt. Damit sei ihre vorläufige Aufnahme gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 26a Bst. d VVWA erloschen. An der vorliegen- den Missbräuchlichkeit der angetretenen Reise könnten auch die Ausfü h- rungen im rechtlichen Gehör nichts ändern. Es dränge sich gar die Vermu- tung auf, dass die Reise in das Heimatland von Anfang an geplant gewesen sei, habe die Beschwerdeführerin doch fälschlicherweise angegeben, dass ihre Tochter in der Türkei lebe. 4.2 Die Beschwerdeführerin bringt in der Rechtsmittelschrift vor, seit ihrer Ausreise lebe ihre Tochter in C._______. Es sei geplant gewesen, dass sie sich in D._______, treffen würden. Zu diesem Zweck habe sie beim kanto- nalen Migrationsamt vorgesprochen, wo ihre Angaben von einem Mitarbei- tenden aufgenommen worden seien. Dabei sei beim Reisezweck festge- halten worden, dass ihre Tochter in der Türkei lebe, obschon zwar das Tref- fen in der Türkei hätte stattfinden sollen, die Tochter aber im Irak gelebt habe. Als sie am (…) in E._______ angekommen sei, habe sie ihre Tochter E-1458/2015 Seite 5 kontaktiert und dabei erfahren, dass diese nicht nach D._______ kommen könne, weil die türkischen Behörden ihr als Kurdin offenbar kein Besuchs- visum hätten ausstellen wollen. Sie – die Beschwerdeführerin – habe nicht in die Schweiz zurückkehren wollen, ohne ihre Tochter und ihr Enkelkind zu sehen. Deshalb habe sie einen Weiterflug für den (…) von E._______ nach C._______ gebucht. Nach einem zweiwöchigen Aufenthalt in C._______ sei sie mit dem Taxi nach D._______ gereist, von wo aus sie den Rückflug in die Schweiz angetreten habe. Mit Verweis auf die Rechtsprechung sei entgegen der Auffassung des SEM ein automatisches Erlöschen der vorläufigen Aufnahme ohne Überprüfung des Schutzbedürfnisses zu verneine n, wenn die betreffende Person zum Ausdruck bringe, dass das Schutzbedürfnis wenigstens subjektiv weiter bestehe. Sie habe klar zum Ausdruck gebracht, dass sie auf den Schutz der Schweiz nicht verzichten möchte. Das Erlöschen der vorläufigen Auf- nahme könne sodann nicht als Sanktion für eine missbräuchliche Erlan- gung des Rückreisevisums – welche hier ohnehin nicht vorliegen würde – betrachtet werden. Andernfalls müsste jedenfalls in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit geprüft werden, ob die Schwere der Sanktion im Verhältnis zur Schwere der Rechtsverletzung stünde. Weiter habe das SEM in der angefochtenen Verfügung zu Unrecht keine Prüfung der Zumutbarkeit der Wegweisung vorgenommen. Eine Wegweisung wäre jedenfalls aus Gründen der gegenwärtigen Situation im F._______ nicht zumutbar. 4.3 In seiner ersten Vernehmlassung führt das SEM aus, b eim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme handle es sich um eine vom Gesetz vorgeschrie- bene Rechtsfolge, deren Eintritt vom SEM lediglich noch festgestellt werde. Das korrekte Vorgehen hätte für die Beschwerdeführerin darin bestanden, nach dem in der Türkei nicht zustande gekommenen Treffen mit ihrer Toch- ter in die Schweiz zurückzukehren, um erneut ein Rückreisevisum – für eine Reise in den Heimatstaat Irak – zu beantragen. Der subjektive Wille der betroffenen ausländischen Person spiele keine Rolle. Die urspr üngli- che Wegweisungsverfügung, die gleichzeitig Grundlage für die vorläufige Aufnahme gewesen sei, habe durch die definitive Ausreise ihren Bestand und ihre Vollzugstauglichkeit verloren. 4.4 Die Beschwerdeführerin hält in der Replik im Wesentlichen fest, die Stossrichtung von Art. 84 Abs. 4 AuG bestehe darin, dass vorläufig Aufge- nommene und Schutzbedürftige mit der freiwilligen Ausreise zu verstehen E-1458/2015 Seite 6 geben würden, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen be- ziehungsweise nicht mehr beanspruchen würd en. Das Bundesverwal- tungsgericht habe sich in seinem Urteil D -1433/2013 vom 26. April 2013 klar gegen die vom SEM vertretene Annahme eines objektiven Automatis- mus von Art. 84 Abs. 4 AuG i.V.m. Art. 26a Bst. d VVWA im Falle einer Verwirklichung der dort ausgeführten Sachverhalte ausgesprochen. 4.5 Das SEM wiederholt in seiner zweiten Vernehmlassung, es habe die Verwirklichung eines objektiven Tatbestandes zu prüfen, an den der Vorordnungsgeber – so der objektive Tatbestand erfüllt sei – die Rechts- folge bereits geknüpft habe. Diese Rechtsfolge, das Erlöschen der vorläu- figen Aufnahme, sei demnach einzig noch festzustellen. Im Übrigen wür- den die in Art. 26a VVWA aufgeführten Tatbestände gar nie zum Tragen kommen, wenn das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme vom Will en der betroffenen Person, ob sie den Schutz der Schweiz aufgeben wolle oder nicht, abhängig gemacht würde. 5. 5.1 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin, die über ein gültiges Rückreisevisum für den Besuch ihrer Tochter in der Türkei verfügte, kurz- fristig F._______ weiterreiste. Damit verfügte sie betreffend ihre Reise in den Irak nicht über ein gültiges Rückreisevisum nach Art. 7 RDV. Auch ver- fügte die Beschwerdeführerin nicht über einen Pass für ausländische Per- sonen gemäss Art. 4 RDV. 5.2 Grundsätzlich ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine vom Gesetz vorge- schriebene Rechtsfolge handelt (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, Migra- tionsrecht [Kommentar], 2012, Rz 7 zu Art. 84 AuG). Die Rechtsfolge kann jedoch nur eintreten, wenn eine "definitive Ausreise" im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG vorliegt, was zuerst zu klären ist. Nach Sinn und Zweck der Norm müssen vorläufig Aufgenommene (und damit Schutzbedürftige) mit der freiwilligen, definitiven Ausreise ins Ausland zu verstehen geben, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise ih n nicht mehr beanspruchen (vgl. SPESCHA/THÜR/ ZÜND/BOLZLI, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). Selbst eine (freiwillige) kurzzeitige Rückkehr ins Heimat- land ohne Rückreisevisum bedeutet – wenngleich eine Verletzung der Rei- sevorschriften – nicht ausnahmslos den Wegfall des Schutzbedürfnisses (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG; RUEDI ILLES, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Handkommentar zum Bund esgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 84 N 19 f. ; Urteil des BVGer E -E-1458/2015 Seite 7 4193/2015 vom 1. September 2015 E.4.4). Dass die Beschwerdeführerin statt in die Türkei weiter F._______ reiste, kann ihr nicht als definitive Aus- reise angelastet werden. Sie gab nicht zu erkennen, dass sie damit end- gültig auf den Schutz der Schweiz verzichtet hat. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie innerhalb der Gültigkeitsdauer des Rückreisevisums für den Besuch in der Türkei wieder in die Schweiz einreiste, kann von ei- ner definitiven Ausreise keine Rede sein. Da die Voraussetzung für das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme nicht erfüllt ist, kann auch die Rechts- folge von Art. 84 Abs. 4 AuG nicht eintreten. 5.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz in de r angefoch- tenen Verfügung zu Unrecht das Vorliegen einer definitiven Ausreise de r Beschwerdeführerin angenommen und das Erlöschen der vorläufigen Auf- nahme festgestellt hat. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung des SEM vom 2. Februar 2015 ist aufzuheben. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der am 23. März 2015 einbezahlte Kosten- vorschuss von Fr. 600.– ist zurückzuerstatten. 6.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Eine Kosten- note wurde nicht zu den Akten gereicht. Auf das Nachfordern einer solchen kann indes verzichtet werden, da sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abschätzen lässt. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 8-13 VGKE) ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) E-1458/2015 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des SEM vom 2. Februar 2015 aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der am 23. März 2015 ein- bezahlte Kostenvorschuss von Fr. 600.– wird zurückerstattet. 3. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi- gung von Fr. 1'000.– zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Jeannine Scherrer-Bänziger Versand: