R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/901/2009-MC ATA/149/2009 ARRÊT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 24 mars 2009 2ème section dans la cause Monsieur R______ représenté par Me David Metzger, avocat contre COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE et OFFICIER DE POLICE - 2/10 - A/901/2009 EN FAIT 1. Monsieur R______, né le ______ 1966 à Montigo-Bay en Jamaïque, détenteur d’un passeport valable au 28 juillet 2009, a été interpellé à Genève le 9 janvier 2007 lors d’une transaction de stupéfiants. A cette occasion, l’intéressé a déclaré être arrivé en Suisse en décembre 2006 en provenance d’Amsterdam dans l’intention d’offrir de la marijuana à un individu interpellé, en même temps que lui. M. R______ a été prévenu d’infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) ainsi qu’à la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE - RS 142.20). Par ordonnance du 9 janvier 2007, le Procureur général a condamné l’intéressé pour ces motifs à une peine pécuniaire de trente jours-amende, sursis trois ans. 2. Le 24 avril 2007, l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a prononcé à l’encontre de M. R______ une interdiction d’entrée en Suisse, valable jusqu’au 23 avril 2010, notifiée le même jour. M. R______ a été aussitôt relaxé. Le 20 août 2008, il a été interpellé alors qu’il se trouvait dans l’immeuble 12, rue des Alpes. Il s’est légitimé au moyen d’un document établissant qu’il avait déposé auprès de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) une demande en mariage. Après vérification, il s’est avéré qu’il ne disposait d’aucune autorisation de séjour en Suisse. Depuis le prononcé de l’interdiction d’entrée précitée, il avait fait des allers et retours entre la France voisine et la Suisse. En mars 2008, il avait rencontré une prénommée N______, dont il ignorait cependant le nom de famille et l’adresse exacte, mais qu’il avait l’intention d’épouser avant la fin de l’année 2008. L’argent trouvé en sa possession provenait de son activité en qualité de déménageur dans une entreprise dont il ne voulait pas donner le nom. Le 21 août 2008, M. R______ a été prévenu d’infraction à l’article 115 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) puis relaxé, son refoulement étant provisoirement impossible parce qu’il ne possédait pas de pièce d’identité valable. 3. Le 31 octobre 2008, l’OCP a prononcé à l’encontre de l’intéressé une décision de renvoi de Suisse, exécutoire nonobstant recours. Une convocation a été remise à M. R______ l’invitant à se présenter le 5 novembre 2008 à l’Hôtel de police, mais l’intéressé n’a pas donné suite à ce rendez-vous. Le vol prévu le 6 novembre 2008 en vue de son renvoi à destination de Montigo-Bay a dû être annulé. - 3/10 - A/901/2009 4. Le 3 décembre 2008, la police a voulu interpeller M. R______ à l’adresse de son amie pour le refouler le lendemain. M. R______ étant introuvable, le vol en question a été annulé. 5. Par ordonnance du 15 décembre 2008, le Procureur général a condamné M. R______ à la peine pécuniaire de 60 jours-amende, sursis 3 ans, pour infraction à l’article 115 LEtr mais cette ordonnance n’a pu lui être notifiée, car il ne résidait plus à l’adresse précitée. 6. Courant janvier 2009, l’amie de M. R______ s’est présentée au poste de police pour expliquer qu’elle l’avait hébergé pendant quelques jours parce qu’il était sans domicile mais qu’elle ne l’avait plus revu depuis fin novembre, début décembre 2008. 7. Le 3 mars 2009, la police a interpellé M. R______ à Genève et lui a notifié la décision de renvoi de Suisse, prise le 31 octobre 2008 par l’OCP. M. R______ a déclaré qu’il ne voulait pas retourner en Jamaïque car il appartenait à une minorité ethnique et n’y serait pas accepté. 8. Le 3 mars 2009 à 17h35, le commissaire de police a pris un ordre de mise en détention administrative à l’encontre de M. R______ pour une durée de trois mois, en application de l’article 76 alinéa 1 lettre b chiffre 3 LEtr. Une décision de renvoi avait été notifiée à l’intéressé et des indices concrets faisaient craindre qu’il se soustraie au refoulement. En effet, il n’avait pas donné suite à une convocation de la police judiciaire en novembre 2008. En décembre 2008, il avait été introuvable et ne logeait plus chez son amie. De surcroît, il n’avait pas respecté la décision d’interdiction d’entrée en Suisse prise à son encontre par l’ODM le 24 avril 2007, notifiée le même jour et valable jusqu’au 23 avril 2010, même s’il avait admis le 20 août 2008 qu’il avait quitté la Suisse à plusieurs reprises pour se rendre en France. Dès que le passeport de l’intéressé, qui avait été remis le 4 février 2009 au consulat de Jamaïque à la requête de celui-ci, serait restitué à la police, M. R______ pourrait être refoulé vers son pays d’origine. 9. Entendu par la commission de recours en matière administrative (ci-après : CCRA) le 5 mars 2009, assisté d’un avocat et d’un interprète, M. R______ a réitéré le fait qu’il refusait de retourner dans son pays car il appartenait à un groupe social (homosexuel), raison pour laquelle il craignait "d’être oppressé" s’il retournait en Jamaïque. Il avait déjà été agressé et menacé. Il n’avait plus de famille dans ce pays et y serait en danger, compte tenu de son appartenance sociale. La représentante de la police a indiqué que dès que celle-ci serait en possession du passeport de M. R______, le renvoi serait exécuté. Elle a conclu à la confirmation de l’ordre de mise en détention administrative pour trois mois. - 4/10 - A/901/2009 10. Par décision du 5 mars 2009, la CCRA a considéré que les conditions d’application de l’article 76 alinéa 1 lettre b chiffre 3 LEtr étaient réalisées, des indices sérieux et concrets faisant craindre que l’intéressé ne se soustraie à son refoulement. De plus, son comportement récalcitrant tombait sous le coup de l’article 76 alinéa 1 lettre b chiffre 4 LEtr. M. R______ alléguant être homosexuel, la CCRA a relevé que, selon le rapport d’Amnesty International 2008, il existait en Jamaïque une certaine discrimination à l’encontre des homosexuels mais il n’apparaissait pas que cette communauté serai t particulièrement opprimée. Les démarches nécessaires pour le refoulement de l’intéressé dépendant de la diligence des autorités jamaïcaines, la CCRA a confirmé l’ordre de mise en détention administrative mais pour un durée de deux mois seulement, soit jusqu’au 3 mai 2009, estimant que cette durée était plus conforme au principe de proportionnalité. 11. Par acte déposé le 16 mars 2009, M. R______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre cette décision en concluant à son annulation, à sa mise en liberté immédiate ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure. Son renvoi en Jamaïque mettrait concrètement sa vie en danger du fait de son orientation sexuelle, la Jamaïque étant connue pour être un pays "clairement homophobe". Un tel renvoi constituerait un traitement inhumain et une violation de l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Le policier qui l’avait interrogé avait mal compris ses propos tenus en anglais alors qu’aucun traducteur n’était présent. Contrairement à ce qui avait été protocolé, il ne s’était jamais livré au trafic ou à la vente de marijuana, se contentant de consommer cette drogue. Sa condamnation pour infraction à la LStup était injustifiée. Partant, son interdiction d’entrée était disproportionnée, voire infondée. Suite à la décision de renvoi prise à son encontre le 31 octobre 2008 par l’OCP, le consulat de Jamaïque avait demandé le 10 novembre 2008 à la police la restitution de son passeport, ce qui avait été fait le 4 février 2009. Lors de l’audience devant la CCRA, la représentante de la police avait spécifié qu’elle ne pouvait pas préciser le délai dans lequel le consulat restituerait ce passeport. C’est pourquoi la CCRA avait considéré qu’une détention administrative de deux mois était suffisante. Or, il n’avait jamais troublé l’ordre public ni mis en danger d’autres personnes, sa seule erreur étant d’avoir fumé de la marijuana et de s’être trouvé au mauvais endroit au mauvais moment. Par ailleurs, il était musicien. Il avait participé bénévolement aux activités de l’association "T_____" en tant qu’enseignant, de cours de musique jamaïcaine et réalisateur de vidéos. Il devait terminer l’enregistrement d’un disque. Ce collectif souhaitait l’engager et l’appuyer dans les démarches permettant de - 5/10 - A/901/2009 régulariser sa situation. Cette association pourrait lui offrir un travail rémunéré. Il produisait à cet effet une attestation de cet organisme. Plusieurs personnes pouvaient attester, si nécessaire, qu’il avait toujours affirmé être homosexuel. Il envisageait d’ailleurs de déposer une demande d’asile et avait pris contact à cet effet avec l’association Elisa. Enfin, Madame H______, domiciliée ______, rue des G______, avait établi une attestation aux termes de laquelle elle s’engageait à l’héberger. Non seulement le renvoi n’était pas possible pour les raisons sus-exposées au sens de l’article 83 LEtr, mais la détention administrative violait le principe de la proportionnalité. 12. La CCRA a produit son dossier. 13. Le 20 mars 2009, l’officier de police a conclu au rejet du recours. Il existait des indices sérieux que M. R______ voulait se soustraire à son renvoi. Lorsqu’il avait été localisé chez Madame N______, rue des G_______, une convocation lui avait été remise en mains propres le 29 octobre 2008 afin qu’il se présente à l’Hôtel de police le 5 novembre 2008, mais il n’en avait rien fait. Le 3 décembre 2008, lorsque la police avait voulu l’appréhender chez cette personne, M. R______ avait disparu. De même, M. R______ ne s’était jamais présenté lorsqu’il avait été convoqué à cette adresse pour se voir notifier l’ordonnance de condamnation du Procureur général. Le 3 mars 2009, il avait été interpellé par une patrouille de gendarmerie et placé en détention administrative. La police avait demandé au consulat de Jamaïque le 5 mars 2009 la restitution du passeport de l’intéressé afin de procéder à son renvoi. Le 12 mars 2009, le consulat avait répondu que le passeport devait encore être envoyé au Ministre de la sécurité nationale de la Jamaïque afin de vérifier son authenticité. Le consulat avait demandé que M. R______ remplisse un formulaire ad hoc à cet effet. Le 18 mars 2009, les préposés au refoulement s’étaient rendus au centre de détention de Frambois pour prier M. R______ de signer ce formulaire, ce que celui-ci avait formellement refusé en déclarant qu’il ne voulait pas quitter le territoire suisse ni collaborer avec les services de police. Enfin, la police a contesté que le renvoi soit inexigible en raison de l’homosexualité alléguée du recourant. En tout état, il était difficile de vérifier l’orientation sexuelle de celui-ci et la police s’étonnait du fait que cette homosexualité ait été alléguée pour la première fois lors des auditions par la - 6/10 - A/901/2009 police le 3 mars 2009, alors qu’il avait précédemment expliqué à plusieurs reprises qu’il était sur le point de se marier, une première fois avec une amie en Angleterre, et une seconde fois avec une amie en Suisse, fournissant même des documents confirmant ses projets. L’attestation de Mme H______ n’amenait pas d’élément nouveau. La police ne s’est pas prononcée en revanche sur les possibilité s du recourant d’être engagé par l’association T______. Par ailleurs, s’il était vrai que la situation en Jamaïque était préoccupante aussi bien pour les femmes que pour les homosexuels, il n’était pas possible d’affirmer que le renvoi de M. R______ dans son pays impliquerait un danger concret pour son intégrité physique. 14. Cette détermination a été transmise aux parties et la cause gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté le 16 mars 2009 auprès du Tribunal administratif le recours dirigé contre la décision de la CCRA du 5 mars 2009, notifiée le même jour, est recevable (art. 56A al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; 10 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 et les modifications de celle-ci du 25 avril 2008 entrées en vigueur le 24 juin 2008). 2. Selon l’article 10 alinéa 2 LaLEtr, le Tribunal administratif statue dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 16 mars 2009 et statuant ce jour, il respecte ce délai. 3. Le Tribunal administratif est également compétent pour appréci er l’opportunité des décisions portées devant lui. Il peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 2 et 3 LaLEtr). 4. La présente cause est régie par des dispositions de la LEtr. La mise en détention administrative peut être ordonnée, notamment lorsqu’une décision de renvoi de première instance a été notifiée à l’encontre d’une personne qui menace sérieusement d’autres personnes ou met en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et fait l’objet d’une poursuite pénale ou a été condamné pour ce motif, ou encore si elle a été condamnée pour crime (art. 76 al. 1 litt b ch. 1 renvoyant à l’article 75 al. 1 litt g et h LEtr), ou si des éléments concrets font craindre que celle-ci entend se soustraire à son renvoi, en particulier parce qu’elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer (art. 76 al. 1 litt b ch. 3 renvoyant à l’article 90 LEtr). - 7/10 - A/901/2009 La durée de la détention ne peut excéder trois mois (art. 76 al. 3 LEtr). Enfin, les démarches nécessaires à l’exécution du renvoi doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEtr). 5. Au sens de l’article 83 alinéa 4 LEtr, l’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale ou encore, lorsqu’à teneur de l’article 83 alinéa 3 LEtr, ledit renvoi serait contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international. 6. En l’espèce, le recourant a fait l’objet d’une décision d’interdiction d’entrée, prise le 24 avril 2007 qui lui a été notifiée le même jour et qui est valable jusqu’au 23 avril 2010. Il est malgré cela resté en Suisse, sous réserve de quelques allers et retours en France voisine, selon ses dires. Interpellé le 20 août 2008, il a d’ailleurs déclaré qu’il voulait se marier en Suisse avant la fin de l’année 2008. De plus, le 31 octobre 2008, une décision de renvoi de Suisse a été prise par l’OCP et celle-ci a été déclarée exécutoire nonobstant recours. Elle a été notifiée à l’intéressé le 3 mars 2009. Le 31 octobre 2008 cependant, M. R______ a été convoqué pour le 5 novembre 2008 mais il ne s’est pas présenté ; ensuite la police n’a plus pu le trouver à l’adresse de son amie ni lui notifier l’ordonnance de condamnation du Procureur général. Lors de son audition le 3 mars 2009, il a allégué pour la première fois être homosexuel et craindre pour sa vie s’il devait retourner dans son pays. Il a réitéré le fait qu’il ne voulait pas aller en Jamaïque et la police n’a pu l’y renvoyer puisque, dans l’intervalle, elle avait dû remettre au consulat de Jamaïque le passeport de l’intéressé, les autorités consulaires souhaitant en vérifier l’authenticité. Au moment où la CCRA a statué et à ce jour encore, ledit passeport est toujours en mains des autorités jamaïcaines. Enfin, l’intéressé a refusé le 18 mars 2009 de signer les documents nécessaires en vue de l’obtention d’un laissez- passer. 7. En conséquence, les conditions d’application des articles 76 alinéa 1 lettre b chiffre 3 et 90 LEtr sont pleinement réalisées, compte tenu du défaut de collaboration de l’intéressé et de sa volonté clairement exprimée de se soustraire à toute tentative de renvoi. 8. Partant, il est inutile d’examiner si M. R______ s’est bien fait comprendre ou non de l’officier de police quand celui-ci a protocolé que le recourant s’était livré à un trafic de stupéfiants puisque la mise en détention administrative n’est pas fondée sur cette condamnation prononcée par le Procureur général. - 8/10 - A/901/2009 9. S’agissant de l’impossibilité d’exécuter le renvoi en raison de l’homosexualité du recourant, force est d’admettre que même si celle-ci était établie, le recourant ne prouve aucunement que la législation de son pays lui ferait courir de ce fait des risques quant à son intégrité corporelle et il n’allègue pas davantage avoir, lorsqu’il séjournait dans son pays d’origine, été condamné à raison de tels faits. Le fait que des violences seraient actuellement exercées à l’encontre de personnes d’une telle communauté en Jamaïque ne suffit pas à faire admettre que le recourant serait en butte à un risque concret pour ce motif s’il retournait en Jamaïque. Les conditions d’application de l’article 83 LEtr ne sont ainsi pas remplies (ATA/129/2009 du 10 mars 2009 ; ATA/56/2006 du 31 janvier 2006). 10. Quant aux possibilités qui seraient celles de M. R______ d’être engagé et de travailler à Genève et d’y être logé, elles sont sans pertinence aucune, l’intéressé étant dépourvu de titre de séjour et étant, comme indiqué ci-dessus, sous le coup d’une interdiction d’entrée et d’une décision de renvoi exécutoires. 11. Reste à déterminer si la durée de la détention administrati ve est proportionnée. En réduisant à deux mois celle-ci, la CCRA a tenu compte du fait que le renvoi pourrait être exécuté dès que les autorités jamaïcaines auraient restitué le passeport de l’intéressé à la police, de sorte que la rapidité de la mise à exécution de cette décision ne dépendait plus de cette dernière. 12. En conséquence, l’ordre de mise en détention, confirmé pour une durée de deux mois, est proportionné et adéquat et le recours sera rejeté. Vu la nature du litige aucun émolument ne sera perçu (art. 11 al. 1 du règlement sur les frais et émoluments en procédure administrative du 7 janvier 2009 RFPA - E 5 10.03). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée. * * * * * PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF à la forme : - 9/10 - A/901/2009 déclare recevable le recours interjeté le 16 mars 2009 par Monsieur R______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 5 mars 2009 ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me David Metzger, avocat du recourant, à la commission cantonale de recours en matière administrative, à l’officier de police, à l’office cantonal de la population ainsi qu’à l’office fédéral des migrations à Berne et au Centre Frambois LMC, pour information. Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : C. Del Gaudio-Siegrist la présidente : L. Bovy Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : - 10/10 - A/901/2009