Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. LN090059/U I. Zivilkammer Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und lic. iur. M. Spahn sowie der juristische Sekretär lic. iur. R. Kokotek Beschluss vom 17. August 2010 in Sachen A._____ GmbH, Nebenintervenientin und Rekurrentin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, sowie B._____ AG, Beklagte und Rekurrentin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, gegen C._____GmbH, Klägerin und Rekursgegnerin - 2 - vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____, betreffend Eintreten Rekurs gegen einen Beschluss des Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 13. Juli 2009 (CG080212) Das Gericht erwägt: I. 1. Mit Verfügung vom 18. Februar 2008 wies der Einzelrichter am Bezirksge- richt Zürich (Audienzrichteramt) das Grundbuchamt D._____ an, zugunsten der Klägerin und Rekursgegnerin (nachfolgend Klägerin) ein Bauhandwerkerpfand- recht auf einer im Eigentum der Beklagten stehenden Liegenschaft vorläufig ei n- zutragen (Vi Urk. 4/2; Liegenschaft Kat. Nr. …, …, E._____- Strasse …, … F._____, für eine Pfandsumme von Fr. 35'286.83 nebst Zins zu 5 % seit 11. D e- zember 2007). Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft (Vi Urk. 4/3 S. 2). 2. Mit Verfügung vom 8. Mai 2008 stellte der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich (Audienzrichteramt) fest, dass die Beklagte (welche in jenem Verfahren als Klägerin auftrat) hinreichende Sicherheit für die zur Eintragung eines Bauhand- werkerpfandrechts angemeldete Forderung geleistet hat (Dispositiv -Ziffer 1, Vi Urk. 4/3). Der Einzelrichter wies sodann das Grundbuchamt D._____ an, das auf- grund der Verfügung vom 18. Februar 2008 vorläufig eingetragene Bauhandwer- kerpfandrecht vollumfänglich zu löschen (Dispositiv -Ziffer 2 der Verfügung vom 8. Mai 2008, Urk. 4/3 S. 4). 3. Am 12. November 2008 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz eine am 18. August 2008 ausgestellte Weisung des Friedensrichteramtes G._____ ein und erhob gleichzeitig Klage mit folgendem Rechtsbegehren (Vi Urk. 2 S. 2): - 3 - „1. Es sei festzustellen, dass die A._____ GmbH, … -Strasse …, … H._____, der Klägerin aus Arbeit auf dem Grundstück der Beklagten den Betrag von Fr. 35'286.83 (Gegenwert von EUR 21'873.– in Schweizerfranken) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 11. 1. 2008 schuldet. 2. Es sei die Bezirksgerichtskasse Zürich anzuweisen, der Klägerin aus der von der Beklagten im Verfahren Nr. ES080069 des Audienzrichteramtes des B e- zirksgerichts Zürich zur Ablösung des vorläufig eingetr agenen Bauhandwer- kerpfandrechtes geleisteten Sicherheit (Verfügung vom 8. Mai 2008) den B e- trag von CHF 35'286.83 zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. 1. 2008 freizugeben und auszuzahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“ 4. Die Beklagte verkündete mit Eingabe vom 5. Dezember 2008 der A._____ GmbH, … -Strasse …, … H._____ den Streit (Vi Urk. 10), nachdem ihr Frist zu E r- stattung der schriftlichen Klageantwort angesetzt worden war (Vi Urk. 8). Mit Ver- fügung vom 13. Januar 2009 nahm die Vorinstanz Vormerk davon, dass die Liti s- denunziatin A._____ GmbH dem Prozess als Nebenintervenientin beitrat und sich der Beklagten anschloss (Vi Urk. 15). 5. Innert Frist reichte die Nebenintervenientin die schriftliche Klage antwort ein und stellte den Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei (Vi Urk. 19 S. 2). Über den Nichteintretensantrag folgte sodann ein Schriftenwechsel (Vi Urk. 23; Vi Urk. 24; Vi Urk. 27; Vi Urk. 28). 6. Mit Beschluss vom 13. Juli 2009 wies die Vorinstanz die von der Nebeni n- tervenientin erhobene Einrede der Unzuständigkeit ab und trat auf die Klage ein (Dispositiv-Ziffer 1 und 2, Urk. 3 S. 8). 7. Mit Eingabe vom 31. August 2009 erhob die Nebenintervenientin Rekurs gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 13. Juli 2009 und stellte folgenden Antrag (Urk. 2 S. 2): „Der Beschluss vom 13. Juli 2009 sei vollumfänglich aufzuheben, und es sei auf die Klage infolge mangelnder örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten; eventualiter sei der Bes chluss aufzuheben und die Sache zur erneuten B eurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zu Lasten der Rekur s- gegnerin.“ - 4 - 8. Am 15. September 2009 leistete die Nebenintervenientin eine Prozesskaut i- on von Fr. 3'200. – innert der ihr mit Präsidialverfügung vom 3. September 2009 dazu angesetzten Frist (Urk. 7; Urk. 11; Urk. 12). 9. Innert einmal erstreckter Frist teilte die Beklagte mit, dass sie die von der Nebenintervenientin gestellten Rekursanträge unterstütze, ansonsten aber auf ei- ne eigene Stellungnahme verzichte (Urk. 15). Damit gilt das in der Rekursschrift Vorgebrachte als von der Hauptpartei erklärt (§ 45 Abs. 2 ZPO). 10. Am 14. Oktober 2009 verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlas- sung (Urk. 17) 11. Am 16. November 2009 erstattete die Klägerin die Rekursantwort und bea n- tragte die kostenfällige Abweisung des Rekurses (Urk. 19). II. 1. Der Rekurs richtet sich gegen die Abweisung der erhobenen Einrede der Unzuständigkeit (Urk. 2 S. 2 und S. 6 Ziff. 15). Auf die Rekursbegründung ist nachfolgend in Verbindung mit der Prozessgeschichte und der Begründung des vorinstanzlichen Entscheids einzugehen. 2. Die Klägerin erhob Klage vor Vorinstanz und stellte das vorne erwähnte Rechtsbegehren (Vi Urk. 2 S. 2, Ziff. I 3). 3. Wie aus der vorstehenden Prozessgeschichte hervorgeht, erhob die Kläg e- rin die Klage vor Vorinstanz, nachdem der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich (Audienzrichteramt) mit Verfügung vom 8. Mai 2008 festgestellt hatte, dass die Beklagte hinreichende Sicherheit für die zur Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts angemeldete Forderung geleistet hatte, und sodann das Grundbuc h- amt D._____ angewiesen hatte, das aufgrund der Verfügung vom 18. Februar 2008 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandr echt vollumfänglich zu löschen (Urk. 4/3 S. 4). - 5 - Der Klägerin wurde in der genannten Verfügung des Audienzrichters Frist angesetzt, um beim Friedensrichter auf Feststellung der Forderung als Pfand- summe sowie des Rechtes auf Inanspruchnahme der Sicherheit zu klagen und die friedensrichterliche Weisung i nnert deren Gültigkeitsdauer zusammen mit der Klageschrift im Doppel beim zuständigen Richter einzureichen, unter der Andr o- hung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die kl a- gende Partei die Freigabe der Sicherheit verlangen kann ( Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung vom 8. Mai 2008, Vi Urk. 4/3). 4. Die Vorinstanz fasste die von der Klägerin erhobene Klage als eine solche auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme sowie des Rechtes auf Inan- spruchnahme der Sicherheit auf (Urk. 3 S. 4). Streitgegenstand ist dabei – wie der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides richtigerweise zu entneh men ist – die definitive Bestellung einer hinreichenden Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB, welche nach denselben Kriterien wie eine definitive Eintragung eines vorläufig vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechts zu prüfen ist (Urk. 3 S. 4 mit Hinweis auf BGE 110 II 34, ZR 75 Nr. 16 und ZR 86 Nr. 58; vgl. auch Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpf andrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N 1303). Über die von der Klägerin gestellten Anträge führte die Vorinstanz wörtlich aus (Urk. 3 S. 4): „[..] Aus der Begründung ihrer Anträge wird klar, dass die Klägerin die Fes tstellung der Vergütungsforderung einzig i m Zusammenhang mit der geforderten Freigabe und Auszahlung der Sicherheitsleistung gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 bean- tragt. Nachdem Rechtsbegehren nach ihrem Sinngehalt, mithin nicht nur aufgrund deren Wortlauts, sondern auch unter Berücksichtigung der Begründung und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, auszulegen sind (Frank/Sträuli/Messmer, ZPO § 50 N 10, § 54 N 16; § 100 N 15), ist deshalb davon auszugehen, dass die Klägerin mit Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens letztlich nichts anderes als die Feststel- lung der Pfandsumme bezweckt. [..]“ 5. Die Nebenintervenientin macht rekursweise geltend, die Vorinstanz habe das klägerische Rechtsbegehren unzulässigerweise umgedeutet (Urk. 2 S. 3 Ziff. 5 und S. 7 Ziff. 15). Die Klägerin habe – so die Nebenintervenientin – gar nicht auf - 6 - Feststellung der Forderung als Pfandsumme und des Rechtes auf Inanspruc h- nahme der Sicherheit geklagt (Urk. 2 S. 5 Ziff. 10, S. 7 Ziff. 18, S. 9 Ziff. 21 und S. 10 f. Ziff. 25). Sie habe vielmehr auf Feststellung der Werklohnforderung gek lagt, und nicht auf die Feststellung der Forderung als Pfandsumme (Urk. 2 S. 4 Ziff. 8 und 9). Die Werklohnforderung sei nicht mit der Pfandsumme gleichzusetzen, zumal nicht sämtliche Bestandteile einer Werklohnforderung zwingend pfand- rechtsgeschützt seien (Urk. 2 S. 4 Ziff. 9, S. 6 Ziff. 16 und S. 8 Ziff. 19), und die Beklagte sei nicht die Schuldnerin des Werklohns (Urk. 2 S. 4 Ziff. 7 und S. 5 Ziff. 10). Für die Feststellung der Werklohnforderung seien deutsche Gerichte zustän- dig, da die Klägerin und die Nebenintervenientin Sitz in Deutschland hätten (Urk. 2 S. 10 f. Ziff. 25). 6. Der durch die Vorinstanz vorgenommenen Auslegung des Rechtsbegehrens der Klägerin ist zu folgen, wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt. a) Aus Ziffer 1 des Rechtsbegehre ns geht hervor, dass die Klägerin die Nebenintervenientin (A._____ GmbH) als Schuldnerin des Werklohnes betrachtet, und nicht die Beklagte. Hätte die Klägerin tatsächlich auf Feststellung bzw. Lei s- tung der Werklohnforderung klagen wollen, hätte sie nicht die Beklagte verklagt, sondern die Nebenintervenientin. Darüber hinaus hätte sie – im Wissen, dass die Sicherheit nicht definitiv bestellt ist (Verfügung des Einzelrichters am Bezirksge- richt Zürich vom 8. Mai 2008, Vi Urk. 4/3) – Ziffer 2 des Rechtsbegehren s gar nicht formuliert. Ob sich die Klägerin die Sicherheit tatsächlich auszahlen lassen kann, wie sie in dieser Ziffer 2 beantragt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens und daher nicht zu prüfen. b) Den Vorbringen der Nebenintervenienti n ist insoweit zuzustimmen, als der Begriff der Pfandsumme von demjenigen der Vergütungsforderung zu unter- scheiden ist: Die Pfandsumme ist der Geldbetrag zur Quantifizierung des Bau- handwerkerpfandrechts, welcher von Gesetzes wegen in das Grundbuch einz u- tragen ist (Art. 794 Abs. 1 ZGB, Art. 22 Abs. 2 und 4 GBV, Art. 40 Abs. 1 lit. d GBV); sie stellt den Höchstbetrag der Pfandsicherheit dar (Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N 571 und 574). Die Vergütungsforderung ist das Entgelt für Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 - 7 - Ziff. 3 ZGB, deren Höhe sich nach dem Inhalt eines zweiseitigen Schuldvertrages bemisst (Schumacher, N 441, N 456 ff. und N 477 ff.). Die Vergütungsforderung und die Pfandsumme sind interdependent: Die Höhe der Vergütungsforderung bestimmt die Höhe der Pfandsumme, aber umgekehrt lässt sich aus der Höhe der Pfandsumme hinsichtlich des Bestandes und der tatsächlichen Höhe der Vergütungsforderung nichts ableiten (Schum a- cher, N 582). Die Klägerin verlangte den als Vergütungsforderung behaupteten B e- trag als Pfandsumme (Vi Urk. 2 S. 4 f.). Das ist zulässig, wenn – wie vorliegend – die Vergütungsforderung nicht bestimmt, aber aufgrund des Werkvertrages be- stimmbar ist: Die Pfandsumme ist durch eine Schätzung des Betrages, der dem Unternehmer aufgrund des Werkvertrages als Vergütung für die erbrachte Lei s- tung zust ehen wird, festzulegen (BGE 126 III 467 E. 3b lit. bb- dd; Heinz Rey, ZBJV 2002, S. 170; Schumacher, N 456 ff. und N 552). Es ist aufgrund dieser D arlegungen und insbesondere der Interdepen- denz von Vergütungsforderung und Pfandsumme nicht ersichtlich, weshalb die Vergütungsforderung der Pfandsumme betragsmässig nicht entsprechen kann, wie das die Nebenintervenientin in der Rekursbegründung behauptet (Urk. 2 S. 4 Ziff. 9 und S. 6 Ziff. 16; vgl. dazu auch Urk. 19 S. 7 Ziff. 12). c) Die Nebenintervenientin macht weiter geltend, die Klägerin mache un- ter dem Titel der Vergütungsforderung nicht pfandberechtigte Forderungen gel- tend (Urk. 2 S. 6 Ziff. 16). Dafür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte: Wie der Klageschrift zu entnehmen ist, berechnet sich die behauptete Vergütungsforderung aus Rec h- nungen für Arbeiten, welche die Klägerin aufgrund eines mit der Nebeninterv eni- entin abgeschlossenen Werkvertrages ausführte (Vi Urk. 2 S. 4 f.). Die vor V o- rinstanz eingereichten Rechnungen (Vi Urk. 4/6- 9) weisen „Arbeitsstunden“ und „Sonntagszuschläge“ aus, welche als Leistungen in dem zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin abgeschlossenen Werkvertrag v ereinbart wurden (§ - 8 - 3 des Werkvertrages, Vi Urk. 4/5). Die von der Klägerin behauptete Vergütungs- forderung besteht somit ausschliesslich aus Entgelt für Bauarbeiten im Si nne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und ist somit pfandberechtigt (Schumacher, N 439 ff.). d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin – entgegen der Vorbringen der Nebenintervenientin – eine Klage auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme sowie des Rechtes auf Inanspruchnahme der Sicherheit anhän- gig gemacht hat, für deren Beurteilung die Vorinstanz sachlich zuständig ist (§ 31 Ziff. 1 GVG). 7. Die Vorinstanz leitet ihre örtliche Zuständigkeit aus Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ und Art. 97 IPRG ab (Urk. 3 S. 4 ff. Ziff. 3). Ihre diesbezüglichen Ausführungen erweisen sich als z utreffend, weswegen auf dieselben verwiesen werden kann (§ 161 GVG). Die Nebenintervenientin wandte vor Vorinstanz und auch im vorliegenden Rekursverfahren ein, dass die Klage in formeller Hinsicht nicht gehörig eingeleitet worden sei, da die Klage gestüt zt auf § 104 lit. d ZPO direkt beim Bezirksgericht und nicht beim Friedensrichteramt hätte eingereicht werden sollen (Urk. 2 S. 10 Ziff. 24). Die diesbe zügliche Begründung der Vorinstanz ist nicht nachvollziehbar (Urk. 3 S. 6 f. Ziff. 4), aber im Resultat ist der Vorinstanz beizupflichten: Die N e- benintervenientin kann aus der Durchführung des Sühnverfahrens nicht ableiten, dass die Klage nicht gehörig eingeleitet wurde. Aus den Vorbringen der Nebeni n- tervenientin geht nämlich nicht hervor, in welcher Form der Schutzzweck von § 104 lit. d ZPO verletzt sein soll: § 104 lit. d ZPO sieht vor, dass eine Klage ohne Sühnverfahren schriftlich beim Gericht rechtshängig gemacht wird, wenn sie in den Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens (SR 0.275.11) fällt. Damit soll das eurointernationale forum running verhindert werden (vgl. dazu den Antrag 3846 des Zürcher Regierungsr ates zur Änderung der Zivilprozessordnung vom 4. April 2001, S. 11): In eurointernationalen Verhältnissen ist eine Klage erst dann rechtshängig, wenn die sog. Fortführungslast eingetreten ist, d.h. wenn der Rüc k- zug der Klage zum Verlust des materiellen Anspruchs führt (BGE 123 III 414 E. 6d). Nach der Zürcher Zivilprozessordnung tritt die Fortführungslast erst mit Ei n- reichung der Weisung beim Geric ht ein (§ 102 Abs. 1 ZPO; BGE 123 III 414 E. - 9 - 6e). § 104 lit. d ZPO soll verhindern, dass eine Partei den mit der zuerst erhobe- nen Klage verbundenen Vorteil der Wahl des Gerichtsstandes wegen des obliga- torischen Sühnverfahrens wieder verliert und den Prozes s an einem ande ren als an dem von ihr angerufenen Gerichtsstand führen muss. 8. Die Vorbringen der Nebenintervenientin bezüglich der Frage der örtlichen Zuständigkeit der Vorinstanz erweisen sich somit als unzutreffend. Der Event u- alantrag der Nebenintervenientin, wonach der Beschluss aufzuheben sei und die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vori nstanz zurückzuweisen sei (Urk. 2 S. 2), wurde in der Rekursschrift nicht begründet (vgl. Urk. 2 S. 2 ff.). Der Rekurs ist daher abzuweisen. III. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beklagten, die sich dem Rekurs ange- schlossen hat, aufzuerlegen und sie ist zur Zahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– zu verpflichten (§ 64 Abs. 2 ZPO und § 68 Abs. 1 ZPO). Das Gericht beschliesst: 1. Der Rekurs wird abgewiesen un d der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 13. Juli 2009 bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'200.–. 3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Beklagten auferlegt. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Rekursverfah ren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitte ilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, je gegen Em p- fangsschein. - 10 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Do p- pel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt wer- den. Zulässigkeit und Voraussetzungen einer bundesrechtlichen Beschwerde g e- gen diesen Entscheid richten sich nach den Bestimmungen des Bundesge- setzes über das Bundesgericht (BGG, insb. Art. 72 ff., 90 ff. und 113 ff.). E i- ne allfällige Beschwerde wäre innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne einzureichen. Wird kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, läuft die Frist zur bundesrechtl ichen B e- schwerde gegen den vorliegenden Entscheid erst ab Eröffnung des En t- scheides des Kassationsgerichtes. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der juristische Sekretär: lic. iur. R. Kokotek versandt am: js