Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 396, 426 und 431 Urteil vom 26. Januar 2017 I. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Jérôme Delabays Richter: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary Parteien A.________, Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Ingold gegen B.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Theo Studer Gegenstand Vollstreckung von Entscheiden (Art. 335 ff. ZPO) Beschwerde vom 9. November 2016 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 25. Oktober 2016 URP-Gesuche vom 9. November 2016 und 6. Dezember 2016Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. a) B.________ und A.________ heirateten im Jahr 2003. Aus der Ehe gingen zwei Kinder, C.________, geb. im Jahr 2004, und D.________, geb. im Jahr 2006, hervor. b) Mit Entscheid vom 23. Mai 2012 schied das Regionalgericht Bern-Mittelland die Ehe der Parteien. Die vom Gericht genehmigte Vereinbarung über die Besuchsregelung sieht vor, dass C.________ und D.________ jedes zweite Wochenende und jährlich drei Ferienwochen beim Vater verbringen. c) In der Folge kam es zu mehreren Entscheiden bezüglich des Besuchsrechts, so namentlich zum Urteil des hiesigen Kindes- und Erwachsenenschutzhofes vom 11. Juni 2013, welches das Folgende vorsah: Das Ferienrecht von A.________ über C.________ und D.________ wird mit sofortiger Wirkung bis am 7. April 2013 suspendiert. b Ab dem 7. April 2013 gilt das im Scheidungsurteil vom Regionalgericht Bern-Mittelland vom 23. Mai 2012 festgelegte Besuchs- und Ferienrecht. A.________ ist berechtigt und verpflichtet, die Kinder jeweils jedes 2. Wochenende pro Monat zu sich auf Besuch zu nehmen (von Freitag 18 Uhr bis Sonntag 18 Uhr), jährlich während der Schulferien drei Wochen zu sich in die Ferien und abwechselnd während zwei Tagen an Oster/Pfingsten und Weihnachten/Neujahr zu sich auf Besuch zu nehmen. Die Ausübung des Ferienrechts ist mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden. c B.________ ist unter Androhung von Busse gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, die Kinder C.________ und D.________ während den in dem von der Erziehungsbeiständin E.________ festgelegten Besuchsrechtsplan vorgesehenen Besuchstagen zur Verfügung zu halten. d) Mit Eingabe vom 2. Juli 2014 stellte A.________ einen Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge. Am 15. Oktober 2014 ergänzte er seine Rechtsbegehren, indem er ebenfalls eine Reduzierung der Kinderalimente und die Aufhebung der Frauenalimente beantragte. In der Folge reichten die Parteien Schreiben ein, in welchen verschiedene Schwierigkeiten in Bezug auf das Besuchsrecht dargelegt und teilweise Anträge gestellt wurden. Überdies beantragte A.________ einen Obhutswechsel. Am 11. Februar 2015 stellte die Beiständin einen Antrag auf Errichtung eines begleiteten Besuchsrechts. Mit vorsorglichem Entscheid vom 17. Februar 2015 wurde ein solches Besuchsrecht errichtet. Mit Entscheid vom 5. März 2015 hiess das Zivilgericht des Seebezirks (nachfolgend: das Zivilgericht) die Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils teilweise gut und stellte die Kinder unter die gemeinsame elterliche Sorge. Im Übrigen wies es die Rechtsbegehren ab. B. Am 15. Juli 2016 reichte A.________ ein Vollstreckungsgesuch ein. Er verlangte das Folgende: „Die im Urteil vom 05.03.2015 gültige Vereinbarung (Dossiernummer 15 2014 24) des Bezirksgerichts des Seebezirks sei sofort zu vollstrecken: dass die Kinder an einem Sonntag im Monat von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zum Vater zu Besuch gehen (vgl. act. 71, 5. 6). Das Kontaktrecht ist anschliessend in ein ordentliches Besuchsrecht gemäss Scheidungsurteil vom 23.05.2012 überzuführen. Der Anordnung der Vollstreckung sei eine Androhung von Art. 292 StgB Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 beizufügen. Die Anordnung des unmittelbaren Zwangs unter Einbezug einer geeigneten Vollstreckungsperson oder gegebenenfalls der Polizei“. Sein Verteidiger bestätigte diese Rechtsbegehren am 10. Oktober 2016. Am 25. Oktober 2016 wies der Präsident des Zivilgerichts des Seebezirks (nachfolgend: der Präsident) das Gesuch um Vollstreckung ab. C. Mit Eingabe vom 9. November 2016 reichte A.________ gegen diesen Entscheid Berufung ein und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge, der Entscheid vom 25. Oktober 2016 sei aufzuheben, die im Urteil vom 5. März 2015 des Zivilgerichts festgehaltene Vereinbarung sei zu vollstrecken: nämlich, dass die Kinder der Parteien an einem Sonntag im Monat von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zum Vater zu Besuch gehen; das Kontaktrecht sei anschliessend in ein ordentliches Besuchsrecht gemäss Scheidungsurteil vom 23.05.2012 überzuführen; diese Anordnung sei mit der Androhung von Art. 292 StGB zu verbinden. A.________ beantragte zudem die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. B.________ schloss am 6. Dezember 2016 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie stellte ebenfalls ein Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 24. Januar 2017 legte sie ihre finanzielle Situation dar und reichte diverse Unterlagen ein. Erwägungen 1. a) Gemäss Art. 309 lit. a ZPO sind Entscheide des Vollstreckungsgerichts nicht mit Berufung anfechtbar, sondern einzig mit Beschwerde (Art. 319 lit. a ZPO). Selbst wenn der Verteidiger des Beschwerdeführers die falsche Rechtsmittelbelehrung hätte erkennen müssen, wäre es in casu überspitzt formalistisch, aus diesem Grund auf die Eingabe vom 9. November 2016 nicht einzutreten. b) Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids einzureichen (Art. 321 Abs. 2 und 339 Abs. 2 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 1. November 2016 zugestellt, so dass die Eingabe vom 9. November 2016 rechtzeitig erfolgt ist. c) Gemäss Art. 327 Abs. 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz aufgrund der Akten entscheiden. d) Öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden unterliegen gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG). Besuchsrechte sind nicht vermögensrechtlicher Natur, weshalb keine Streitwerterfordernisse gelten. 2. a) Soweit sich der Beschwerdeführer in den Punkten 1 bis 3 seiner Begründung nicht mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt, sondern einzig Teile der Prozessgeschichte ausführen lässt, ist darauf nicht einzutreten. Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Begründung des angefochtenen Entscheids sei nicht nur überspitzt formalistisch, sie wirke zynisch. Die Feststellung der Einigung der Parteien in Bezug auf das Besuchsrecht hätte sehr wohl auch in das Dispositiv des Entscheids vom 5. März 2015 aufgenommen werden können. Der zuständige Richter habe dies unterlassen, weil er Einigkeit zwischen den Parteien erkannt und offenbar nicht daran gezweifelt habe, dass diese Vereinbarung auch umgesetzt würde. Es stelle sich die Frage, auf welchen Entscheid der Beschwerdeführer seinen berechtigten Vollstreckungsanspruch überhaupt abstützen solle. Er habe seinen Anspruch auf Kontakt zu den Kindern absichtlich nicht auf den Entscheid im Scheidungsverfahren oder den Entscheid des Kantonsgerichts vom 11. Juni 2013 abgestützt, weil er das Risiko eingegangen wäre, dass ihm die Vereinbarung gemäss Urteil vom 5. März 2015 entgegengehalten worden wäre. Das Besuchsrecht sei im Entscheid vom 5. März 2015 sehr wohl geregelt worden; die Feststellung des vorinstanzlichen Richters sei falsch. Dieser verweise zudem auf BGE 107 II 303 E. 5, wobei dieser Verweis völlig fehlschlage, sei dem Entscheid doch ein Sachverhalt zu Grunde gelegen, wonach die Abneigung der beiden Kinder gegen ihren Vater ausser Zweifel stand, was vorliegend sicher nicht der Fall sei. Aus allen Akten sei nicht ersichtlich, worin bei der Ausübung des beantragten Besuchsrechts eine Kindeswohlgefährdung auch nur ansatzweise erkennbar sein solle. Mit dem angefochtenen Entscheid stelle sich der Richter zu seinen eigenen Feststellungen im Entscheid vom 5. März 2015 in Widerspruch, in welchem er den Ausschluss des Kindsvaters vom Leben der Kinder als latente Gefahr erkannte, welche es zu verhindern gelte. Tatsächlich führe die Verweigerung der beantragten Vollstreckung faktisch zum Ausschluss des Vaters vom Leben der Kinder (Beschwerde, S. 4 f.). c) Mit dieser Begründung zeigt der Beschwerdeführer nicht ansatzweise auf, dass und inwiefern eine unrichtige Rechtsanwendung bestehen soll oder der massgebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig – sprich willkürlich (BGE 138 III 232 E. 4.1.2) – festgestellt worden ist (vgl. Art. 320 ZPO). Dementsprechend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. d) Selbst wenn darauf einzutreten wäre, müsste die Beschwerde aus folgenden Gründen abgewiesen werden: Nach Art. 336 Abs. 1 ZPO ist ein Entscheid vollstreckbar, wenn er rechtskräftig ist und das Gericht die Vollstreckung nicht aufgeschoben hat (lit. a) oder noch nicht rechtskräftig ist, jedoch die vorzeitige Vollstreckung bewilligt worden ist (lit. b). Im Verfahren, das zum Entscheid vom 5. März 2015 geführt hat, ging es um die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge, die Reduzierung bzw. Aufhebung der Unterhaltsbeiträge und einen Obhutswechsel. Zudem reichten die Parteien Schreiben ein, in welchen sie verschiedene Schwierigkeiten in Bezug auf das Besuchsrecht darlegten und teilweise auch Anträge stellten (u.a. Antrag auf Kindesschutzmassnahmen, auf superprovisorische Massnahmen für die Durchsetzung von Besuchswochenenden). Am 11. Februar 2015 stellte die Beiständin ihrerseits einen Antrag auf Errichtung eines begleiteten Besuchsrechts. Mit vorsorglichem Entscheid vom 17. Februar 2015 wurde ein solches Besuchsrecht errichtet. Anlässlich der Verhandlung des Zivilgerichts vom 5. März 2015 wurde das Thema „Besuchsrecht“ angesprochen und die Beschwerdegegnerin erklärte sich am Ende der Sitzung damit einverstanden, dass die Kinder an einem Sonntag im Monat von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zum Vater zu Besuch gehen. Sie werde ihre Agenda prüfen und A.________ einen entsprechenden Vorschlag machen (Protokoll, S. 6). Dieser Teil des Protokolls wurde von keiner der Parteien unterschrieben (Protokoll, S. 6). Im Entscheid vom 5. März 2015 hielt das Zivilgericht sodann fest (E. 6, S. 8): „Bezüglich Ausübung des Kontaktrechts wird zur Kenntnis genommen, dass B.________ damit einverstanden ist, dass die Kinder an einem Sonntag im Monat von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zum Vater zu Besuch gehen Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 (vgl. act. 71, S. 6). Diese Regelung hat bis auf weiteres Geltung. Eine Änderung des Scheidungsurteils ist aber in diesem Punkt nicht vorzunehmen. Hingegen wird der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 17. Februar 2015 hinfällig“. Im Dispositiv des Entscheids wurde das Besuchsrecht dementsprechend nicht neu oder anders geregelt. Es wurde hingegen vorgesehen, dass die Rechtsbegehren im Übrigen – sprich alle die nicht die gemeinsame elterliche Obhut betrafen – abgewiesen werden (Ziff. 3). Die Parteien haben gegen diesen Entscheid zwar Berufung und Anschlussberufung geführt, jedoch nur in Bezug auf die gemeinsame elterliche Sorge und die Unterhaltsbeiträge. Angesichts dieser Ausführungen kommt der Hof zum Schluss, dass der besagte Vergleich – sofern bei einem nicht unterzeichneten Einverständnis einer der Parteien überhaupt von einem Vergleich die Rede sein kann – nie gerichtlich genehmigt wurde, so dass er auch nicht vollstreckt werden kann. Das Zivilgericht hielt im Gegenteil fest, dass in diesem Punkt keine Änderung des Scheidungsurteils vorzunehmen sei und wies die Rechtsbegehren im Übrigen – so auch jene in Bezug auf das Besuchsrecht – ab. Sicherlich hätte eine Einigung – d.h. formell eine Abänderung des bis anhin bestehenden Besuchsrechts – in das Dispositiv aufgenommen werden können; das Zivilgericht wollte dies jedoch eben gerade nicht. Es oblag sodann den anwaltlich vertretenen Parteien, diesen Teil des Entscheids vom 5. März 2015 allenfalls im Rahmen des Berufungsverfahrens anzufechten, was sie jedoch nicht taten. Der erstinstanzliche Entscheid ist somit keineswegs überspitzt formalistisch oder zynisch, wenn er festhält, dass dem Dispositiv keine Regelung bezüglich des Kontakt- oder Besuchsrecht entnommen werden kann, die vollstreckt werden könnte. Aus diesem Grund wurde das Gesuch um Vollstreckung zu Recht abgewiesen. Demnach kann die Frage, ob dieses auch unter Berücksichtigung des Kindeswohls abzuweisen war oder nicht, offen bleiben. 3. Der Beschwerdeführer beantragt die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren sind die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels massgebend (Urteil BGer 5A_10/2013 vom 24. Januar 2013 E. 7.3). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend waren die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers von vornherein aussichtslos. Das Gesuch ist somit abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). 4. Die Beschwerdegegnerin beantragt ebenfalls die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Die gesuchstellende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Die Last für den Beweis der Mittellosigkeit trifft somit den Gesuchsteller. Die Mitwirkungspflicht beinhaltet nicht nur die Einreichung von Unterlagen, sondern auch von erläuternden Anmerkungen dazu (WUFFLI, Die unentgeltliche Rechtspflege in der schweizerischen Zivilprozessordnung, 2005, N. 680 ff.). Massgebend für die Beurteilung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege sind grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Gesuchs, sprich in casu anfangs Dezember 2016 und nicht im Jahr 2015 (für die Aussichtslosigkeit: BGE 139 III 475 E. 2.2; für die Bedürftigkeit: BGE 135 I 221 E. 5.1). Vorliegend wurde der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 19. Dezember 2016 Gelegenheit gegeben, ihre finanzielle Situation, so ihr aktuelles Einkommen, ihr Vermögen, ihre Auslagen und Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 ihre Schulden darzulegen und zu belegen, dies obschon bei einer anwaltlich vertretenen Partei das Gericht nach Art. 97 ZPO eigentlich nicht verpflichtet ist, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu verbessern (Urteile 5A_142/2015 vom 5. Januar 2016 E. 3.7; 5A_761/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.3; 5A_380/2015 vom 1. Juli 2015 E. 3.2.2). Am 17. Januar 2017 wurde die eingangs gesetzte Frist verlängert. Mit Eingabe vom 24. Januar 2017 hat die Beschwerdegegnerin sodann ihre finanzielle Situation zwar dargelegt und Belege eingereicht, es ist jedoch offensichtlich, dass diese nicht vollständig sind. So lassen die Bankbelege den Schluss zu, dass zumindest noch ein weiteres Konto besteht, da die Beschwerdegegnerin einen monatlichen Dauerauftrag von CHF 800.- an sich selbst – sprich auf ein anderes Konto – eingerichtet hat. Zudem beziehen sich die eingereichten Kontoauszüge nur auf einen Tag im Monat, und zwar auf jenen, an welchem der Beschwerdeführer die Unterhaltsbeiträge bezahlt; ob allenfalls noch andere Gutschriften und Belastungen vorgenommen wurden, kann nicht eruiert werden. Da die Beschwerdeführerin darlegt, sie erziele kein Berufseinkommen, habe jedoch Auslagen von CHF 4‘089.- pro Monat bei Einnahmen von CHF 2‘660.- (Unterhaltsbeiträge), d.h. ein monatliches Defizit von CHF 1‘429.-, kann zumindest von ihr erwartet werden, dass sie sämtliche, vollständige Bankbelege einreicht, die es erlauben, ihre Ausführungen zu prüfen. Die Steuerveranlagung bezieht sich auf das Jahr 2015 und ist daher für die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs nicht aussagekräftig. Somit kommt die Beschwerdegegnerin ihrer Mitwirkungspflicht nicht nach. Das Gesuch ist demnach abzuweisen. 5. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, namentlich in familienrechtlichen Verfahren oder wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. c und f ZPO). Aufgrund der besonderen Umstände, namentlich der Tatsache, dass ein gerichtlich festgesetztes Besuchsrecht trotz mehrmaliger Aufforderung des Jugendamtes nicht respektiert wird, was zusätzliche Verfahren – so namentlich das Vollstreckungsverfahren – zur Folge hat, erscheint eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig. Somit rechtfertigt es sich vorliegend, von den Verteilungsgrundsätzen abzuweichen, indem die Gerichtskosten von CHF 500.- dem Beschwerdeführer auferlegt werden und der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zugesprochen wird. (Dispositiv auf der nächsten Seite)Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. II. Das Gesuch von A.________ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. III. Das Gesuch von B.________ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. IV. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren, bestimmt auf einen Betrag von CHF 500.-, werden A.________ auferlegt und von seinem Kostenvorschuss bezogen. V. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. VI. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits- voraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 26. Januar 2017/swo Präsident Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin