Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 20. März 2019 BEK 2019 15 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, gegen B.________ SA, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 23. Januar 2019, ZES 2019 6);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. A.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner) ist im Handelsregister als Inhaber des Einzelunternehmens „C.________“ mit Einzelunterschrift einge- tragen (Vi-act. D/06). Das Betreibungsamt Küssnacht am Rigi drohte ihm in der Betreibung Nr. xx am 6. August 2018 für eine Forderung der B.________ SA (nachfolgend: Gesuchstellerin) von Fr. 607.30 und Fr. 121.60 Betrei- bungskosten den Konkurs an (Vi-act. D/KB 2). Die Gläubigerin stellte bei der Vorinstanz am 8. Januar 2019 das Konkursbegehren (Vi-act. D/1). Der Einzel- richter lud die Parteien zur Verhandlung am 23. Januar 2019, 10.00 Uhr vor (Vi-act. D/2b) und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 758.90 so- wie Fr. 200.00 Gerichtskosten (Vi-act. D/4). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien und der Einzelrichter eröffnete am selben Tag den Konkurs (Dis- positiv-Ziff. 1). Die Gerichtskosten von Fr. 300.00 wurden dem Gesuchsgeg- ner bzw. Konkursmasse auferlegt und vom Kostenvorschuss der Gläubigerin von Fr. 4'000.00 bezogen. Ausserdem bezog der Vorderrichter vom Vor- schuss eine Sicherheit von Fr. 300.00 und überwies den Rest von Fr. 3'400.00 dem Konkursamt (Dispositiv-Ziff. 3+4). 2. D.________ erhob am 1. Februar 2019 namens des Gesuchsgegners beim Kantonsgericht Beschwerde. Mit prozessleitender Verfügung vom 4. Februar 2019 (KG-act. 2) wurde der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt. Dem Gesuchsgegner wurde Frist von 10 Tagen gesetzt, um die Beschwerde auf der Kantonsgerichtskanz- lei zu unterzeichnen oder eine schriftliche Vollmacht für D.________ einzurei- chen. Er wurde zudem aufgefordert, bis spätestens 19. Februar 2019 einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren einzuzahlen. Schliesslich wurde er aufgefordert, bis zum Ablauf der gesetzlichen Be- schwerdefrist die Betreibungsforderung inkl. alle Kosten beim Kantonsgericht Kantonsgericht Schwyz 3 zu hinterlegen und zusätzlich bis zum 19. Februar 2019 die Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen. Am 15. Februar 2019 reichte der Gesuchsgegner eine Vollmacht für D.________ und zudem einen Zahlungsauftrag über Fr. 4'515.20 an die Ge- suchstellerin ein (KG-act. 5 und 5/1). Der Kostenvorschuss für das Beschwer- deverfahren wurde am 7. März 2019, dem letzten Tag der Nachfrist einbezahlt (KG-act. 8). Bei der Vorinstanz wurden die Akten eingeholt (KG-act. 2). Das Aktenüber- weisungsschreiben der Vorinstanz (KG-act. 3) wurde den Parteien zur Kennt- nis gebracht (KG-act. 4+7). 3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO werden gegen die Konkurseröff- nung keine vorgebracht. Die Beschwerdeinstanz kann aber nach Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3) und zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. a) Die Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (Kostkiewicz/Walder, Kom- mentar SchKG, 18. Auflage, N 8 zu Art. 174 SchKG unter Verweis auf BGE 136 III 294 E. 3.1 und 3.2). Die Beschwerdefrist gegenüber einem Kon- kurseröffnungsentscheid beträgt 10 Tage (Art. 174 SchKG). Der Gesuchsgeg- ner ist in der Verfügung vom 4. Februar 2019 (KG-act. 2) denn auch ausdrück- lich aufgefordert worden, bis zum Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist, d.h. innert 10 Tagen seit Abholung der angefochtenen Verfügung die Betrei- bungsforderung inkl. alle Kosten beim Kantonsgericht zu hinterlegen.Kantonsgericht Schwyz 4 Diesen Anforderungen vermag der Gesuchsgegner nicht zu genügen. Er hat die angefochtene Verfügung am 31. Januar 2019 bei der Post abgeholt (KG-act. 9). Er hätte deshalb bis am Montag, 11. Februar 2019 den Nachweis für die Zahlung des erstinstanzlich geforderten Betrages von Fr. 758.90 und der ihm erstinstanzlich auferlegten Gerichtskosten von Fr. 300.00 erbringen müssen. Er hat indessen erst am 15. Februar 2019, und somit nach Ablauf der Rechtsmittel- und Zahlungsfrist einen Zahlungsauftrag an die E.________ (Bank I) zugunsten der Gesuchstellerin im Betrage von Fr. 4'515.20 und zu- gunsten des Bezirksgerichts Küssnacht von Fr. 200.00 erfasst. Zudem lässt sich mit einem Zahlungsauftrag die tatsächliche Bezahlung nicht beweisen, zumal der Zahlungsauftrag den ausdrücklichen Vermerk „Zahlungsausführung nur bei ausreichender Kontodeckung“ enthält. Nicht klar ist darüber hinaus, welche Forderungen der Betrag von Fr. 4'515.20 umfasst und ob der vorlie- gend streitige Betrag von Fr. 758.90 darin inbegriffen ist. Schliesslich über- sieht der Gesuchsgegner hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten, dass diese in der Verfügung vom 23. Januar 2019 auf Fr. 300.00 angesetzt worden sind, dies im Gegensatz zur Kostenvorschussanforderung über Fr. 200.00. Die Beschwerde ist bereits aus diesem Grunde abzuweisen. b) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG hat der Schuldner seine Zahlungsfähig- keit glaubhaft zu machen. Die Voraussetzungen des Glaubhaftmachens der Zahlungsfähigkeit und des Urkundenbeweises über die Bezahlung der Schuld oder über den Verzicht auf Durchführung des Konkurses müssen kumulativ erfüllt sein. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Dabei sind nur die sofort und konkret verfügbaren, nicht aber künftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen. Um die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, hat der Schuldner aufzuzei- gen, dass kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Betreibung oder einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine Zwangsvollstreckungen ihm Kantonsgericht Schwyz 5 gegenüber laufen (Kostkiewicz/Walder, a.a.O., N 9, 11, 13 zu Art. 174 SchKG). In der Verfügung vom 4. Februar 2019 (KG-act. 2) ist der Gesuchsgegner – wie bereits ausgeführt – aufgefordert worden, bis zum 19. Februar 2019 seine Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen, insbesondere durch Einreichung eines Zwischenabschlusses mit Aktiven und Passiven samt Bankauszügen, vollständigen Kreditoren- und Debitorenlisten sowie einem aktuellen Betreibungsregisterauszug nebst Nachweis, dass wei- tere Betreibungsforderungen mit Konkursandrohung bezahlt und im Übrigen zumindest gedeckt sind. Bis heute hat der Gesuchsgegner diesbezüglich überhaupt nichts eingereicht. Die Beschwerde ist deshalb auch mangels Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit abzuweisen. c) Die Beschwerde ist (nur) durch D.________ unterzeichnet worden. In- nert der mit Verfügung vom 4. Februar 2019 (KG-act. 2) angesetzten Nachfrist hat der Gesuchsgegner eine Vollmacht mit folgendem Wortlaut eingereicht: „Hiermit bestätige ich das meine Frau D.________ bevollmächtigt ist Daten einzuholen und telefonische Auskünfte zu erhalten.“ Ob damit eine hinrei- chende Vollmacht zur Beschwerdeführung vorliegt, kann – nachdem die Be- schwerde ohnehin abzuweisen ist – offen gelassen werden. 4. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind dem Gesuchsgegner aufzuerle- gen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, nachdem keine Be- schwerdeantwort eingereicht worden ist;-Kantonsgericht Schwyz 6 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden dem Ge- suchsgegner auferlegt und vom geleisteten Vorschuss in gleicher Höhe bezogen. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an A.________ (1/R), die B.________ SA (1/R), das Kon- kurs- und Grundbuchamt Küssnacht (1/R), das Betreibungsamt Küss- nacht (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Vor- instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichts- kasse (1/ü, im Dispositiv) und unter Rückgabe der Akten an die Vor- instanz (1/R). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 26. März 2019 sl