Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2023 204 502 2023 205 Arrêt du 31 octobre 2023 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Catherine Faller Parties A.________, prévenu, demandeur et recourant, représenté par Me Charles Navarro, avocat contre MINISTÈRE PUBLIC, intimé et B.________, défendeur Objet Etablissement d’un profil ADN Récusation Recours du 8 septembre 2023 contre l'ordonnance du Ministère public du 9 février 2023 Demande de récusation du 4 septembre 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. Depuis début 2021, C.________, née en 2005, était en couple avec A.________. Le 29 décembre 2022, D.________, père de C.________, a contacté la police, craignant que sa fille, qu’il dit être sous l’emprise totale de son ami, ait subi de la violence de sa part. C.________ a été entendue le 20 janvier 2023 et n’a pas souhaité déposer plainte pénale contre A.________. Celui-ci a été entendu par la police le 20 janvier 2023 également. Ces faits ont fait l’objet d’un rapport de police du 7 février 2023 (DO 2000). Le 30 janvier 2023, Me Charles Navarro a annoncé la constitution de son mandat en faveur de A.________. Il a précisé dans ce courrier que son mandant lui avait indiqué qu’il avait réclamé en vain son assistance lors de l’audition du 20 janvier 2023, et qu’il avait dû rester entièrement nu pendant 25 minutes. Il a requis que le procès-verbal de son audition, inexploitable, soit retiré du dossier (DO 7000). Invités par le Ministère public à se déterminer sur ces reproches (DO 5000), les policiers E.________ et F.________ ont déposé plaintes pénales contre A.________ le 17 février 2023 pour dénonciation calomnieuse (DO 2204 ss). Le 9 mars 2023, A.________ a requis la récusation de ces inspecteurs (DO 9003). Le Ministère public a communiqué à A.________ une prise de position sur divers points le 3 avril 2023, refusant notamment de retirer le procès-verbal d’audition du 20 janvier 2023 du dossier. Il a précisé que l’enquête de police étant terminée, les agents E.________ et F.________ n’auraient plus à intervenir mais que si un complément d’enquête devait être nécessaire, ils n’en seraient pas chargés. Il a indiqué que A.________ était mis en prévention de contrainte (faits faisant l’objet du rapport de police du 7 février 2023) et de dénonciation calomnieuse suite aux plaintes pénales des policiers. Il a relevé qu’il allait procéder à l’audition contradictoire des policiers, de A.________ et de C.________. Enfin, il a noté que le dossier pouvait être consulté (DO 9005). A été ajouté au dossier un rapport de dénonciation du 5 mai 2023 à la suite d’une dénonciation d’une ambulancière du 10 avril 2023 reprochant à A.________ une conduite dangereuse et une mise en danger de la vie d’autrui (DO 2300). Le 31 août 2023, C.________ a indiqué vouloir participer à la procédure comme demanderesse au civil et au pénal (DO 9009). B. Le 4 septembre 2023, A.________ a requis la récusation du Procureur B.________ (502 2023 204). Il a formulé contre ce magistrat les griefs suivants : le dossier a été transmis le 29 août 2023 pour consultation à l’avocat de C.________, y compris les passages du dossier ne concernant pas la précitée, alors que celle-ci n’était à cette date que témoin dans cette procédure. Cette erreur s’ajoute à une autre plus ancienne, soit de ne pas avoir retiré le dossier au policier F.________ alors même qu’il avait déposé plainte pénale contre A.________. Le Procureur B.________ a transmis le 5 septembre 2023 la demande de récusation à la Chambre pénale du Tribunal cantonal, concluant à son rejet. Il s’est déterminé en détail sur les reproches formulés à son encontre. Le 14 septembre 2023, le Juge délégué a informé les avocats de A.________ et de C.________ qu’une éventuelle réplique spontanée était attendue d’ici au 26 septembre 2023. Personne ne s’est manifesté.Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 C. Le 8 septembre 2023, A.________ a adressé à la Chambre pénale un recours contre le mandat de l’analyse de l’ADN du 9 février 2023, concluant à son annulation, à la destruction immédiate de toute donnée et de tout échantillon ADN le concernant, et à ce qu’ordre soit donné que soit effacée de toute banque de donnée son profil ADN (502 2023 205). Il estime que l’établissement de son profil ADN n’est pas propre à élucider les infractions qui lui sont reprochées. Le Ministère public, le 13 septembre 2023, a conclu au rejet du recours. en droit 1. Il sied de trancher dans le même arrêt les deux écritures déposées par A.________, soit la demande de récusation du 4 septembre 2023 et le recours du 8 septembre 2023 (art. 30 CPP). La demande de récusation du 4 septembre 2023 2. 2.1. Lorsqu’un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. a ou f CPP est invoqué ou qu’une personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale s’oppose à la demande de récusation d’une partie qui se fonde sur l’un des motifs énumérés à l’art. 56 let. b à e CPP, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves et définitivement, lorsque le ministère public, les autorités pénales compétentes en matière de contraventions et les tribunaux de première instance sont concernés, par l’autorité de recours (art. 59 al. 1 let. b CPP), soit dans le canton de Fribourg par la Chambre pénale (art. 64 let. c de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ; RSF 130.1]). La personne concernée prend position sur la demande (art. 58 al. 2 CPP), ce qui est le cas en l'espèce. 2.2. Un magistrat est récusable selon l'art. 56 let. f CPP, « lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention ». Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 144 I 159 consid. 4.3; 143 IV 69 consid. 3.2). L'impartialité subjective d'un magistrat se présume jusqu'à preuve du contraire (ATF 136 III 605 consid. 3.2.1). Selon la jurisprudence, des décisions ou des actes de procédure erronés du procureur ne fondent pas en soi une apparence de partialité. Il en va autrement lorsqu’il existe des erreurs particulièrement lourdes ou répétées constitutives de violations graves des devoirs du magistrat (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.3). 2.3. En l’espèce, A.________ reproche au Procureur B.________ plusieurs erreurs de procédure qui justifieraient sa récusation.Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 Le principe d’unité de la procédure est un principe fondamental de la procédure pénale suisse. Conformément à celui-ci, les infractions sont poursuivies et jugées conjointement lorsqu'un prévenu a commis plusieurs infractions (art. 29 al. 1e let. a CPP). Il est ainsi normal que l’ensemble des pièces relatives aux infractions reprochées actuellement à A.________ soient rassemblées dans un même dossier et on ne saurait exiger du Ministère public qu’il procède à un examen complet du dossier avant chaque consultation par une partie. A.________ ne fait par ailleurs valoir aucun motif de restriction au sens de l’art. 108 CPP. Le Procureur a relevé le 3 avril 2023 que les policiers E.________ et F.________ ne participeraient plus à l’enquête. On peine à voir en quoi le fait que le dernier cité ait signé le 21 février 2023 une fiche d’accompagnement (DO 2100) serait constitutif d’une grave faute de procédure à reprocher au Procureur B.________. A.________ n’a au demeurant pas demandé l’annulation d’un quelconque acte de procédure (art. 60 CPP). Enfin, s’il est soutenable de prétendre que, le 29 août 2023, C.________ n’était pas partie au sens des art. 104 al. 1 let. b et 107 al. 1 let. a CPP, lui permettre de consulter le dossier ne constituerait pas une erreur de procédure d’une telle gravité qu’elle rendrait objectivement douteuse la partialité du Procureur B.________. On ne perçoit ainsi clairement pas quelles erreurs particulièrement lourdes ou répétées aurait commises le Procureur B.________. La requête de récusation, manifestement mal fondée, doit être rejetée. Recours du 8 septembre 2023 contre la décision du 9 février 2023 ordonnant l’établissement d’un profil ADN 3. 3.1. Le recours contre une décision du ministère public ordonnant l’établissement d’un profil ADN (art. 255 CPP) peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre pénale dans un délai de dix jours (art. 393 al. 1 let. a et 396 al. 1 CPP). En l’espèce, le Ministère public ne conteste pas que A.________ n’a pas eu en sa possession la décision querellée avant que son avocat ne consulte le dossier le 1er septembre 2023. Le recours a ainsi été déposé dans le délai légal de dix jours. 3.2. A.________ considère que l’établissement de son profil ADN n’est pas propre à élucider les infractions qui lui sont reprochées. Il estime dès lors cette mesure comme disproportionnée. Selon lui, rien ne permet de conclure que son ADN puisse être d’une quelconque utilité probatoire en cas de récidive ou de passage à l’acte futur. 3.3. En vertu de l'art. 255 al. 1 let. a CCP, le prélèvement d'un échantillon et l'établissement d'un profil ADN peuvent être ordonnés sur le prévenu pour élucider un crime ou un délit. Certes, on pourrait déduire de cette disposition que l'établissement d'un profil ADN ne peut être ordonné que pour élucider des délits qui ont été perpétrés et qui sont déjà connus des autorités de poursuite pénale. Toutefois, selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, une interprétation aussi stricte ne correspond ni au sens, ni au but de cet article. Ainsi qu'il ressort clairement de l'art. 259 CPP, en lien avec l'art. 1 al. 2 let. a de la loi fédérale du 20 juin 2003 sur l'utilisation des profils d'ADN dans les procédures pénales et sur l'identification de personnes inconnues et disparues, l'établissement d'un profil ADN doit permettre d'identifier les auteurs de délits qui ne sont pas encore connus des autorités pénales. Il peut s'agir de délits passés ou futurs. L'établissement d'un profil Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 ADN peut ainsi servir à éviter des erreurs d'identification ou à empêcher la mise en cause de personnes innocentes. La mesure peut par conséquent avoir un rôle préventif et contribuer à la protection de tiers. L'art. 255 CPP ne permet pas le prélèvement de routine d'échantillons ADN. Selon la jurisprudence, l'établissement d'un profil ADN qui n'aurait pas pour but d'élucider un crime ou un délit en lien avec une procédure en cours ne respecte le principe de proportionnalité que si des indices concrets et importants démontrent que le prévenu pourrait être impliqué dans d'autres délits ou qu'il pourrait à l'avenir commettre des infractions. Il doit toutefois s'agir de délits d'une certaine gravité. L'absence d'antécédents judiciaires ne s'oppose pas à une telle mesure, mais doit cependant être prise en compte, parmi d'autres critères, dans le cadre d'une pesée globale d'intérêts (ATF 145 IV 263 consid. 3.3). 3.4. En l’espèce et comme le relève à raison le Ministère public dans sa détermination au recours, A.________ a écrit de nombreux messages menaçants à C.________ dans lesquels il dit vouloir détruire sa vie, la frapper tellement fort qu’elle ne pourra plus se relever ni même bouger, ou encore brûler sa maison. Face à la gravité des menaces, il tombe sous le sens que l'établissement d'un profil ADN peut être ordonné sur la base de l’art. 255 CPP compte tenu du rôle préventif que peut avoir cette disposition. Le recours du 4 septembre 2023 est rejeté. 4. 4.1. La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité du défenseur d’office pour la procédure de recours selon l’art. 57 al. 1 et 2 du Règlement sur la justice (RJ; RFJ 2015 73). Il est admis que l’avocat d’office ne doit pas être indemnisé pour des démarches dénuées de chance de succès (CR CPP-HARARI/JAKOB/SANTAMARIA, 2e éd. 2019, art. 134 n. 1a et 1b et art. 135 n. 15) et tel est bien le cas de la demande de récusation du 4 septembre 2023. Il n’y a dès lors pas matière à indemnité Pour la rédaction du recours du 8 septembre 2023, une indemnité de CHF 200.- sera allouée, débours compris mais TVA (7.7 %) par CHF 15.40 en sus (cf. art. 56 ss RJ). 4.2. Au vu de l’issue du recours, les frais de la procédure de recours et de la procédure de récusation, arrêtés à CHF 815.40 (émolument : CHF 500.-; débours : CHF 100.-; frais de défense d’office : CHF 215.40), sont mis à la charge de A.________ (art. 428 al. 1 CPP). Le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée au mandataire d’office ne sera exigible que lorsque la situation économique de A.________ le permettra. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Chambre arrête : I. Les causes 502 2023 204 et 502 2023 205 sont jointes. II. La demande de récusation du 4 septembre 2023 est rejetée. III. Le recours du 8 septembre 2023 est rejeté. Partant, la décision du 9 février 2023 ordonnant une analyse ADN est confirmée. IV. L'indemnité due pour la procédure de recours à Me Charles Navarro en sa qualité d’avocat d’office est fixée à CHF 215.40, TVA par CHF 15.40 incluse. Il n’est pas alloué d’indemnité pour la procédure de récusation. V. Les frais de la procédure de recours et de la procédure de récusation par CHF CHF 815.40 (émolument : CHF 500.-; débours : CHF 100.-; frais de défense d’office : CHF 215.40) sont mis à la charge de A.________. Le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée au chiffre IV. ci-dessus sera exigible dès que la situation économique de A.________ le permettra. VI. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Toutefois, en tant qu'il concerne la fixation de son indemnité, cet arrêt peut faire l'objet, de la part du défenseur d’office, d'un recours au Tribunal pénal fédéral (art. 135 al. 3 let. b CPP) dans les dix jours qui suivent la notification de l’arrêt rédigé (art. 396 al. 1 CPP). La procédure est régie par les art. 379 à 397 CPP (art. 39 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, RS 173.71). L'acte de recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, case postale 2720, 6501 Bellinzone. Fribourg, le 31 octobre 2023/jde Le Président La Greffière-rapporteure