U 06 38 1. Kammer URTEIL vom 23. Februar 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses 1. Die Gemeinde … und … schlossen im Jahre 2002 einen - undatierten - unbefristeten Anstellungsvertrag ab. Danach wurde … auf das Schuljahr 2002/03 als Kindergärtnerin angestellt. Am 14. Februar 2006 sprach die Schulkommission der Gemeinde die Kündigung per Ende Schuljahr 2006/06 aus. In einem Ergänzungsschreiben vom 20. Februar 2006 wies sie darauf hin, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien leider unheilbar gestört sei, was auf die wiederholten falschen Angaben von … gegenüber der Arbeitgeberin zurückzuführen sei. 2. Dagegen erhob … am 28. Februar Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Kündigung aufzuheben; eventuell sei festzustellen, dass sie ungerechtfertigt sei. Eine ordentliche Kündigung sei nicht zulässig. Im Anstellungsvertrag (Ziff. 14) habe man erklärt, dass eine ordentliche Kündigung u.a. nur zulässig sei bei Vorliegen eines gestörten Vertrauensverhältnisses. Sie bestreite nun aber, dass sie wiederholt falsche Angaben gemacht habe, wodurch das Vertrauensverhältnis gestört worden sei. Das Zwischenzeugnis vom 27. Februar 2006 bestätige dies auch. Es seien auch Ziff. 18 des Anstellungsvertrages und Art. 75 Abs. 1 der kantonalen Personalverordnung (PV) verletzt. Die Kündigung sei ohne Vorwarnung und ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs erfolgt. Verletzt sei auch Art. 76 PV; man habe sie nicht darauf aufmerksam gemacht, dass sie sich anwaltlich vertreten lassen könne. Wenn die Kündigung nicht aufgehoben werde, müsse wenigstens festgestellt werden, dass die Kündigung ungerechtfertigt erfolgt sei. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Im Dezember 2004 habe die Rekurrentin den Schulleiter darüber orientiert, dass sie sich im März 2005 einer Nasenoperation unterziehen müsse. Wegen Untergewicht habe sie dann aber nicht operiert werden können. Sie habe dies damit begründet, dass sie vor der Operation Angst gehabt und deshalb abgenommen habe. Sie habe dann aber im März die Arbeit nicht wieder aufgenommen und schlussendlich ein ärztliches Attest vorgelegt, wonach sie bis 9. Juni 2005 nicht arbeitsfähig sei. Frau … habe dem Schulleiter die Erlaubnis gegeben, mit den behandelnden Ärzten zu sprechen (Dr. …, Psychiater, Dr. …, Hausärztin). Diese hätten bestätigt, dass sie seit Jahren an Anorexie leide. Dr. … habe eine Hospitalisation befürwortet; sie müsse mindestens 40 kg Körpergewicht erreichen, bis sie wieder arbeiten könne. Am 15. April 2006 habe ein Gespräch zwischen ihr und dem Schulleiter stattgefunden. Dabei sei klar gesagt worden, dass sie sich auf die Behandlung ihres Leidens konzentrieren müsse. Sie würde die Stelle auf jeden Fall bis Ende Schuljahr 2005/2006 behalten. Vom 5. Juni 2005 an habe sie wieder zu 40% gearbeitet. Bis Mitte November 2005 sei alles in Ordnung gewesen. Am 6. Dezember 2005 habe sie telefonisch eine Grippe gemeldet. Sie sei für 3-4 Tage krankgeschrieben. Für Rückfragen sei sie dann aber nicht erreichbar gewesen. Ihr Partner habe jeweils einen Rückruf versprochen; dieser sei aber nie erfolgt. Auch ein Email sei nicht beantwortet worden. Später habe sich herausgestellt, dass sie am 7. Dezember 2005 ins Spital eingeliefert worden sei. Das Spital habe signalisiert, dass es sich nicht um Grippe handle. Sie sei dann vom 7. - 23. Dezember 2005 krankgeschrieben gewesen. Auf Grund des Gesagten sei klar, dass das Vertrauensverhältnis unheilbar zerstört sei. Eine Weiterbeschäftigung sei mit dem öffentlichen Interesse nicht mehr vereinbar. Eine vorherige Anhörung sei nicht erforderlich gewesen. Es habe sich auch nicht um ein Verfahren nach Art. 76 PV gehandelt. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.Am 9. Oktober 2006 fand eine mündliche Verhandlung vor Verwaltungsgericht statt, an welchem die Rekurrentin mit ihrem Anwalt und der Rechtsvertreter der Gemeinde teilnahmen. Die Parteien beharrten dabei auf ihren Anträgen. In der Folge liess das Verwaltungsgericht drei Zeugen einvernehmen. Dazu konnten sich die Parteien wiederum äussern. Auf das Ergebnis der Hauptverhandlung und der Zeugenbefragung sowie die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs. 2 VRG legt fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In- Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist noch im Jahre 2006 geendet hat, sind hier noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes anwendbar. 2. Die Rekurrentin ist der Ansicht, dass die vom Bezirksamt … im Auftrag des Verwaltungsgerichtes rogatorisch einvernommenen Zeugen unglaubwürdig seien. Dafür bestehen nun nicht die geringsten Anhaltspunkte. Die Zeugen wurden unter dem ausdrücklichen Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 307 StGB einvernommen. Sie wussten daher um die möglichen Folgen einer Falschaussage. Zwar sind die Zeugen bei der Rekursgegnerin angestellt bzw. Mitglied einer Behörde. Dies vermag indessen ihre Glaubwürdigkeit nicht per se zu beeinträchtigen. Vielmehr müssten dafür schon konkrete Hinweise darauf bestehen, dass sie einseitig zugunsten der Rekursgegnerin aussagen wollten. Das ist indessen offensichtlich nicht der Fall. Aus den einzelnen Aussagen ergibt sich im Gegenteil der Eindruck, dass alle drei Zeugen der Rekurrentin grosses Wohlwollen, viel Geduld und Verständnis entgegenbrachten. Überdies haben sie sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten darum bemüht, der Rekurrentin bei der Lösung ihrer krankheitsbedingten Probleme hilfreich zur Seite zu stehen. Die Zeugen haben ausserdem keinerlei persönliches Interesse daran, die Rekurrentin in einem schlechten Licht erscheinen zu lassen. Auf die Zeugenaussagen kann nach dem Gesagten ohne weiteres abgestellt werden. 3. Die Rekurrentin macht geltend, sie sei vor dem Erlass der Kündigungsverfügung nicht förmlich angehört worden. Daran ist bloss richtig, dass sie keine Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme hatte. Das war aber auch nicht erforderlich, genügt doch gemäss Ziff. 18 des Anstellungsvertrages auch eine mündliche Anhörung. Aus den Akten ergibt sich nun klar, dass die Rekurrentin mit dem Schulleiter noch am 14. Februar 2005 eine Aussprache über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses hatte. Ebenso lässt sich den Akten und den Zeugenaussagen entnehmen, dass die Rekurrentin schon vor längerer Zeit darüber ins Bild gesetzt wurde, dass sie mit einer Kündigung zu rechnen habe, wenn sie sich nicht an die getroffene Abmachungen halte. Eine weitergehende Anhörung war nicht erforderlich. Schliesslich hat die Vorinstanz auch Art. 76 der kantonalen Personalverordnung (PV), wonach bei der Eröffnung von beschwerenden administrativen Verfahren die Mitarbeiter darauf aufmerksam zu machen sind, dass sie sich vertreten lassen können, nicht verletzt. Zum einen handelt es sich bei einer ordentlichen Kündigung nicht um ein solches Administrativverfahren, zum anderen war dies der Rekurrentin ohnehin bekannt, hat sie sich doch auch im vorliegenden Verfahren anwaltlich vertreten lassen. 4. a) Sowohl gemäss Ziff. 14 des Anstellungsvertrages als auch gemäss Art. 9 der unbestritten vorliegend ebenfalls anwendbaren kantonalen PV kann die Anstellungsinstanz das Arbeitsverhältnis von voll- und teilzeitlichen Mitarbeitern jederzeit unter Einhaltung der Fristen kündigen, wenn die Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters aufgrund nachgewiesener Tatsachen mit dem öffentlichen Interesse nicht vereinbar ist (Abs. 1). Erfüllt der Mitarbeiter mangels der erforderlichen Fach-, Führungs- oder Sozialkompetenz seine Aufgaben nicht oder erbringt er mangelnde Leistungen, hat ihm die Anstellungsinstanz vor der Kündigung eine angemessene Bewährungsfrist einzuräumen. Die fristlose Kündigung gemäss Art. 10 bleibt vorbehalten. Die Regierung regelt das Verfahren (Abs. 2). b) Die zitierte Bestimmung statuiert zwei von einander zu unterscheidende Kündigungstatbestände. Nach Abs. 1 ist eine Kündigung jederzeit unter Einhaltung der Fristen möglich, wenn aufgrund von nachgewiesenen Tatsachen eine Weiterbeschäftigung mit dem öffentlichen Interesse nicht mehr vereinbar ist. Demgegenüber sieht Abs. 2 vor, dass, wenn ein Mitarbeiter mangels der erforderlichen Fach-, Führungs- und Sozialkompetenz seine Aufgaben nicht erfüllt oder mangelnde Leistungen erbringt, ihm vorgängig einer Kündigung vorweg noch eine angemessene Bewährungsfrist anzusetzen ist. Erst nach Ablauf dieser Bewährungsfrist kann dann, wenn keine „Besserung“ eingetreten ist, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Fristen (vorbehältlich Art. 10 PV) gekündigt werden. Die Unterscheidung von zwei separaten (ordentlichen) Kündigungstatbeständen hat zur Konsequenz, dass jeder der beiden oben umschriebenen Tatbestände für sich allein betrachtet, für die Begründung einer ordentlichen Kündigung (immer aber unter Beachtung der gesetzlich statuierten Rechtsfolgen, wie die Einhaltung der Fristen [Abs. 1] bzw. die Ansetzung einer angemessenen Bewährungsfrist [Abs. 2]) herangezogen werden darf. Sind die Voraussetzungen von Abs. 1 erfüllt, kann das Arbeitsverhältnis mit einem Mitarbeiter (ohne Ansetzung einer zusätzlichen Bewährungsfrist) unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist aufgelöst werden. Werden demgegenüber einem Mitarbeiter Mängel im Sinne von Abs. 2 entgegengehalten, ist diesem (sofern nicht ein Fall von Art. 9 Abs. 1 PV oder Art. 10 PV vorliegt) vorgängig einer ordentlichen Kündigung eine Bewährungsfrist anzusetzen (vgl. zum Ganzen auch GRP vom 29. März 2000, S. 1053 f.). c) Vorliegend fällt in erster Linie eine Kündigung nach Art. 9 Abs. 1 PV in Betracht. Für eine Kündigung im Sinne dieser Bestimmung genügen objektive, nicht vom Arbeitnehmer verschuldete Gründe. Allgemein umschrieben ist eine Kündigung dann sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung des betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht (vgl. Michel, Beamtenstatus im Wandel, S. 299). Gerade bei Lehrkräften gehört ein intaktes Vertrauensverhältnis zu den wesentlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Tätigkeit im öffentlichen Interesse, müssen sie doch den ihnen anvertrauten Kindern den vertrauensvollen Umgang mit ihren Mitmenschen vermitteln. Ein grundlegend gestörtes Vertrauensverhältnis rechtfertigt daher eine Kündigung auch dann, wenn den Arbeitnehmer kein Verschulden trifft (vgl. Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, S. 519). d) Vorliegend sprechen die Akten und vor allem die Zeugenaussagen eine klare Sprache. Die Rekurrentin hat gegenüber der Arbeitgeberin wiederholt falsche Angaben gemacht und dadurch nicht zuletzt auch die Bemühungen von Schulbehörde, Kollegen und Schulleitung untergraben, ihr bei der Überwindung ihrer krankheitsbedingten Schwierigkeiten zur Seite zu stehen. Zwar kann ihr das als Anorektikerin subjektiv nicht vorgeworfen werden, da es zu den Symptomen dieser Krankheit zählt, dass Betroffene keine Einsicht in ihr Leiden haben und in diesem Sinne teilweise unter einem gewissen Realitätsverlust leiden. Auch wenn die Rekurrentin damit kein Verschulden an ihrem Fehlverhalten trifft, hat es objektiv dazu geführt, dass das Vertrauensverhältnis zu den Schulorganen nachhaltig zerstört wurde. Nachdem sich verschiedene Mitarbeiter der Rekursgegnerin doch über längere Zeit darum bemüht haben, der Rekurrentin beizustehen, hat das letztlich nichts gefruchtet, weshalb im öffentlichen Interesse gar nichts anderes übrig blieb, als das Anstellungsverhältnis aufzulösen. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die Rekurrentin ihre Arbeit während der Perioden ihrer Arbeitsfähigkeit offenbar gut verrichtete hat. Denn der Grund für die Kündigung war ja nicht eine ungenügende Leistung, sondern eben das zerstörte Vertrauensverhältnis. Der Rekurs ist deshalb abzuweisen. 5. In analoger Anwendung von Art. 343 Abs. 3 OR rechtfertigt es sich, für das vorliegende Rekursverfahren keine Kosten zu erheben. Dagegen ist der anwaltlich vertretenen Gemeinde eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass der Vertreter der Rekursgegnerin zugleich auch Präsident der Schulbehörde ist. Zu letzterem Amt gehört nämlich die anwaltliche Vertretung der Gemeinde vor Gericht offensichtlich nicht. 6. Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) haben Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, eine Rechtsmittelbelehrung einschliesslich der Angabe des Streitwertes, soweit dieses Gesetz eine Streitwertgrenze vorsieht, zu enthalten. Nach Art. 85 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde in vermögensrechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse unzulässig, wenn der Streitwert weniger als Fr. 15'000.-- beträgt. Vorliegend hat die Rekurrentin die Kündigung angefochten. Wäre sie damit durchgedrungen, wäre sie für ein weiteres Schuljahr angestellt gewesen. Der Streitwert liegt deshalb klar über der Grenze von Fr. 15'000.--, weshalb die Beschwerde zulässig ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. … entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWST).