100.2016.16U ARB/BAM/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 29. November 2016 Verwaltungsrichterin Arn De Rosa Gerichtsschreiberin Baldegger A.________ Beschwerdeführerin gegen Kanton Bern vertreten durch die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion, Münstergasse 2, 3011 Bern Beschwerdegegner betreffend Staatshaftung; Schadenersatz für Anwaltskosten (Verfügung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 17. Dezember 2015; 38.66-14.6) Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.11.2016, Nr. 100.2016.16U, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ bewohnt in … die Stockwerkeigentumseinheit Grundbuchblatt (Gbbl.) Nr. 1___, welche im Eigentum einer ihrer Söhne steht. Sie verfügt daran über ein im Grundbuch eingetragenes Wohnrecht. Mit Verfügung vom 13. März 2014 informierte das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland (nachfolgend: Betreibungsamt), A.________, dass die betreibungsamtliche Versteigerung des Grundstücks bevorstehe; zu- gleich ordnete es an, dass sie die in der Versteigerung zu verwertenden Parzellen … Gbbl. Nr. 1___ und 2___ in ihrer Eigenschaft als Mieterin bis am 30. Mai 2014 zu räumen habe. B. Hiergegen erhob A.________, vertreten durch ihren Anwalt, am 21. März 2014 Beschwerde beim Obergericht das Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen (nachfolgend: Aufsichtsbehörde). Sie beantragte, die Verfügung des Beitreibungsamts vom 13. März 2014 sei aufzuheben und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu ertei- len. In der Folge zog das Betreibungsamt seine Verfügung vom 13. März 2014 in Wiedererwägung und ersetzte sie durch die Verfügung vom 28. März 2014. Darin hob sie die gegenüber A.________ angeordnete Aufforderung zur Räumung der Liegenschaften auf. Daraufhin schrieb die Aufsichtsbe- hörde die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Mai 2014 als gegenstandslos geworden ab. Unter Hinweis, dass im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren weder Gerichtskosten erhoben noch Parteikosten entschädigt würden, sprach sie keine entsprechenden Kosten. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.11.2016, Nr. 100.2016.16U, Seite 3 C. Am 21. Mai 2014 stellte A.________ bei der Justiz-, Gemeinde- und Kir- chendirektion des Kantons Bern (JGK) ein Staatshaftungsgesuch. Sie be- antragte, es seien ihr die im Beschwerdeverfahren vor der Aufsichtsbe- hörde entstandenen Anwaltskosten von Fr. 1ʹ429.85 zurückzuerstatten. Die JGK wies das Gesuch mit Verfügung vom 17. Dezember 2015 ab. D. Dagegen hat A.________ am 14. Januar 2016 Beschwerde beim Verwal- tungsgericht erhoben. Sie beantragt sinngemäss, die Verfügung der JGK vom 17. Dezember 2015 sei aufzuheben und es seien ihr die Anwaltskos- ten aus dem betreibungsrechtlichen Verfahren in der Höhe von Fr. 1ʹ429.85 zu ersetzen. Am 20. Januar 2016 hat A.________ zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Die JGK beantragt mit Beschwer- deantwort vom 4. Februar 2016 die Abweisung der Beschwerde. A.________ hält in ihrer Eingabe vom 19. Februar 2016 an ihren Anträgen fest. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 8 Abs. 1 des Einführungsgesetzes vom 16. März 1995 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon- kurs [EGSchKG; BSG 281.1] i.V.m. Art. 104 Abs. 3 des Personalgesetzes vom 16. September 2004 [PG; BSG 153.01]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.11.2016, Nr. 100.2016.16U, Seite 4 Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2Der Streitwert erreicht den Betrag von Fr. 20'000.-- nicht, weshalb der vorliegende Entscheid in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 1.3Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 2. Die Beschwerdeführerin beantragt die Rückerstattung ihrer Anwaltskosten aus dem betreibungsrechtlichen Verfahren vor der Aufsichtsbehörde. 2.1In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass das Betrei- bungsamt gegenüber der damals 88-jährigen Beschwerdeführerin am 13. März 2014 eine rechtsfehlerhafte Verfügung erliess. Darin wies es sie zugleich mit der Anzeige der geplanten Grundstücksversteigerung u.a. ohne rechtliche Grundlage an, ihre Wohnung (sowie eine weitere Stock- werkeigentumseinheit, mit der die Beschwerdeführerin nichts zu tun hatte) bis 30. Mai 2014 «besenrein geräumt zu verlassen». Das Verwaltungsge- richt erachtet es sodann aufgrund der glaubwürdigen Ausführungen der Beschwerdeführerin und der aktenkundigen Schreiben des Rechtsvertre- ters als belegt, dass sich die Familie der Beschwerdeführerin innerhalb der zehntägigen Rechtsmittelfrist bemühte, das Versehen mit dem Betrei- bungsamt telefonisch zu klären (vgl. Akten JGK, pag. 21 ff., 31 ff. und 36; vgl. auch angefochtene Verfügung E. 5 S. 6): Zunächst versuchte am 17. März 2014 eine mit der Familie bekannte Juristin, die zuständige Mitar- beiterin von der Fehlerhaftigkeit der Verfügung zu überzeugen. Letztere hielt jedoch am Standpunkt fest, dass die Beschwerdeführerin ihre Woh- nung räumen müsse; auf entsprechende Frage teilte sie mit, dass der Dienststellenchef in den Ferien weile und auch sein Stellvertreter abwe- send sei. Daraufhin kontaktierte die Familie der Beschwerdeführerin einen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.11.2016, Nr. 100.2016.16U, Seite 5 Anwalt. Dieser versuchte am 19. März 2014 ebenfalls ergebnislos, den Fehler durch einen Anruf beim Betreibungsamt zu klären. Die zuständige Mitarbeiterin beharrte weiterhin darauf, dass die Beschwerdeführerin ihre Wohnung zu räumen habe; der Dienststellenleiter und sein Stellvertreter waren immer noch nicht erreichbar. In der Folge erhob die Beschwerdefüh- rerin, vertreten durch ihren Anwalt, am 21. März 2014 betreibungsrechtliche Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde. In diesem Verfahren zog das Be- treibungsamt seine rechtsfehlerhafte Verfügung vom 13. März 2014 in Wiedererwägung und erliess am 28. März 2014 eine rechtskonforme Ver- fügung ohne Räumungsanordnung. Die Aufsichtsbehörde schrieb das Verfahren deshalb als gegenstandslos ab, ohne Kosten zu erheben oder Parteikosten zu sprechen. Die Anwaltskosten der Beschwerdeführerin aus dem betreibungsrechtlichen Verfahren belaufen sich auf Fr. 1ʹ429.85 (Ak- ten JGK, pag. 5). 2.2Die Beschwerdeführerin begründet ihr Begehren um Rückerstat- tung der Anwaltskosten wie folgt: Nach den zwei ergebnislosen Anrufen beim Betreibungsamt habe sie aufgrund der für sie auf dem Spiel stehen- den erheblichen Interessen und dem kurz bevorstehenden Ablauf der Rechtsmittelfrist keine andere Wahl gehabt, als durch einen Anwalt Be- schwerde zu erheben, um sich gegen die Räumungsverfügung zu wehren. Die Beschwerdeführerin erachtet demnach die (unbestritten) rechtsfehler- hafte Verfügung des Betreibungsamts in Verbindung mit der fehlenden Ein- sicht der zuständigen Mitarbeiterin und der mangelhaften Stellvertretungs- regelung ihrer Vorgesetzten als kausal für die im Verfahren vor der Auf- sichtsbehörde entstandenen Anwaltskosten. Damit macht sie sinngemäss einen Schadenersatzanspruch aus einem betreibungsrechtlichen Verfahren geltend. – Gemäss Art. 5 Abs. 1 SchKG haftet der Kanton für den Schaden, den die Beamten und Angestellten sowie ihre Hilfspersonen bei der Erfül- lung der Aufgaben, die ihnen das SchKG zuweist, widerrechtlich verursachen. Dabei handelt es sich um eine – ausschliesslich auf Bundesrecht beruhende und dem kantonalen Staatshaftungsrecht vorge- hende – öffentlich-rechtliche, primäre und exklusive Kausalhaftung des Kantons (vgl. Art. 5 Abs. 2 SchKG; BGE 126 III 431 E. 1b; weiterführend VGE 2011/232 vom 22.1.2013, E. 3, 2011/88 vom 20.8.2012, E. 2.1, je mit Hinweisen). – Die Vorinstanz hat das Gesuch der Beschwerdeführerin mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.11.2016, Nr. 100.2016.16U, Seite 6 der Begründung abgewiesen, dass die Gebührenverordnung zum SchKG vom 23. September 1996 (GebV SchKG; SR 281.35) Parteientschädigun- gen in betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren ausdrücklich aus- schliesse (angefochtene Verfügung, E. 4). Diese spezialgesetzliche Rege- lung lasse für die Anwendung allgemeiner Staatshaftungsnormen wie Art. 5 Abs. 1 SchKG keinen Raum. Im Übrigen seien die Voraussetzungen für Schadenersatz nach Art. 5 Abs. 1 SchKG nicht erfüllt. 2.3Streitig und zu beurteilen ist demnach, ob der Beschwerdeführerin nach den massgeblichen gesetzlichen Grundlagen die im betreibungs- rechtlichen Beschwerdeverfahren entstandenen Anwaltskosten zurückzu- erstatten sind. – Die Beschwerdeführerin hat vor der Aufsichtsbehörde be- treibungsrechtliche Beschwerde nach Art. 17 SchKG erhoben. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG legt, soweit hier interessierend, fest, dass dieses Verfahren kostenlos ist (ebenso Art. 61 Abs. 2 Bst. a GebV SchKG). Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG schreibt weiter ausdrücklich vor, dass in diesem Ver- fahren keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf. Weder für den Fall des Obsiegens der privaten Partei noch für Fälle qualifizierter be- hördlicher Fehlleistungen sind Ausnahmen vorgesehen. Die JGK hat des- halb überzeugend erwogen, dass die Aufsichtsbehörde in Anwendung die- ser Vorgaben der Beschwerdeführerin zu Recht keine Parteientschädigung zugesprochen hat, obschon Letztere in der Sache obsiegte. 2.4Zu prüfen bleibt, ob der Kanton der Beschwerdeführerin die An- waltskosten als Schaden im Rahmen der Staatshaftung zu erstatten hat. Zu diesem Zweck ist zunächst das Verhältnis von Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG zur allgemeinen Haftungsnorm für betreibungsrechtliche Verfahren nach Art. 5 Abs. 1 SchKG zu klären. – Die Anwaltskosten der Beschwerdeführe- rin betreffen im Wesentlichen Kosten, welche durch das Beschwerdever- fahren vor der Aufsichtsbehörde aufgelaufen sind; es handelt sich folglich um prozessuale und nicht um vorprozessuale Anwaltskosten. Die Recht- sprechung hat sich wiederholt mit der Frage befasst, ob eine Verfahrens- partei, deren prozessuale Anwaltskosten nicht (vollständig) durch die ver- fahrensrechtliche Kostenregelung abgegolten wurden, diese als Schaden gestützt auf das allgemeine Staatshaftungsrecht vom Staat zurückfordern kann. Das Bundesgericht und das Verwaltungsgericht haben in ständiger Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.11.2016, Nr. 100.2016.16U, Seite 7 Praxis entschieden, dass prozessuale Parteikosten, d.h. Kosten, die im Verlauf oder durch das Einleiten eines Prozesses entstehen und unmittel- bar auf diesen zurückzuführen sind, ausschliesslich durch das anwendbare Verfahrensrecht – hier Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG – geregelt werden, wel- ches den Charakter von speziellen Haftpflichtnormen hat. Für die Anwen- dung allgemeiner Haftpflichtnormen, d.h. für einen materiellen Schaden- ersatzanspruch, bleibt diesfalls kein Raum (BGE 139 III 190 E. 4.4 [Pra 102/2013 Nr. 107], 117 II 394 E. 3a; BGer 4C.11/2003 vom 19.5.2003, E. 5.1; BVR 2007 S. 213 [VGE 22623 vom 21.12.2006], nicht publ. E. 5.1 mit Hinweisen; VGE 2013/195 vom 26.5.2014, E. 4.3.1 f. [bestätigt durch BGer 2C_630/2014 vom 24.10.2014], 2010/226 vom 6.12.2011, E. 4.4.1). Die JGK hat demnach zu Recht erwogen, dass Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG als spezialgesetzliche Haftungsnorm den allgemeinen Staatshaftungs- normen vorgeht. Die Geltendmachung des Anwaltshonorars als Schaden nach Art. 5 Abs. 1 SchKG fällt folglich ausser Betracht, weshalb nicht zu prüfen ist, ob die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt wären. 2.5Das Verwaltungsgericht verkennt nicht, dass dieses Ergebnis der Beschwerdeführerin unbillig erscheinen mag, hat doch das Betreibungsamt nicht nur eine offensichtlich gesetzwidrige Verfügung erlassen, sondern durch die nachfolgenden falschen telefonischen Auskünfte und die Nicht- erreichbarkeit der Verantwortlichen innerhalb der kurzen Rechtsmittelfrist verhindert, dass sein Fehler ohne grösseren Aufwand hätte korrigiert wer- den können. Es ist nachvollziehbar, dass sich die hochbetagte Beschwer- deführerin unter diesen Umständen und angesichts der drohenden Räu- mung ihrer Wohnung zur Beschwerdeerhebung durch einen Anwalt ge- zwungen sah. Kommt hinzu, dass das Betreibungsamt selbst im Staats- haftungsverfahren nicht zu seinen Fehlern gestanden ist; vielmehr hat es in verletzendem Ton versucht, die Verantwortung für die entstandenen An- waltskosten der Beschwerdeführerin zuzuschieben (vgl. insb. Akten JGK, pag. 16 ff. und 27 ff.). Wie dargelegt, lassen jedoch die gesetzlichen Grundlagen keinen Raum, dem Fehlverhalten des Betreibungsamts Rech- nung zu tragen und der Beschwerdeführerin die Anwaltskosten zurückzu- erstatten. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.11.2016, Nr. 100.2016.16U, Seite 8 3. Bei diesem Ausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin an sich kostenpflichtig. Vorliegend hat indes das Fehlverhalten des Betreibungs- amts der Beschwerdeführerin erheblichen Aufwand bereitet und überhaupt erst den Anlass gegeben, dass diese juristische Schritte einleiten musste. Darin sind besondere Umstände zu erblicken, welche es rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind keine angefallen (Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG). Das Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege der nicht anwaltlich vertretenen Be- schwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist folglich als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wird als gegenstandslos geworden vom Geschäfts- verzeichnis abgeschrieben. 3. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gespro- chen. 4. Zu eröffnen: - der Beschwerdeführerin - der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.11.2016, Nr. 100.2016.16U, Seite 9 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grund- sätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt Fr. 1ʹ429.85.