B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-5253/2022 U r t e i l v o m 21 . A p r i l 2 0 2 3 Besetzung Richterin Susanne Genner (Vorsitz), Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiberin Youlo Wujohktsang. Parteien E._______, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-5253/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. […], tunesischer Staatsangehöriger) reiste am 16. Oktober 2022 in die Schweiz ein. Am 17. Oktober 2022 wurde er von der Stadtpolizei St. Gallen wegen des Verdachts auf illegalen Aufent- halt und Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung festgenommen. B. Die Stadtpolizei St. Gallen gewährte dem Beschwerdeführer am 17. Okto- ber 2022 das rechtliche Gehör zu allfälligen Entfernungs- bzw. Fernhalte- massnahmen. C. Am 18. Oktober 2022 verfügte das Migrationsamt des Kantons St. Gallen formlos die Wegweisung des Beschwerdeführers und forderte ihn auf, die Schweiz unverzüglich (innerhalb eines Tages) zu verlassen. D. Gleichentags erliess die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen den Beschwerdeführer einen Strafbefehl wegen rechtswidrigem Aufenthalt und Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.– (abzü- glich 2 Tage Untersuchungshaft). E. Ebenfalls am 18. Oktober 2022 verfügte die Vorinstanz gegen den Be- schwerdeführer ein einjähriges Einreiseverbot (vom 19. Oktober 2022 bis zum 18. Oktober 2023) . Gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Be- schwerde die aufschiebende Wirkung. F. Am 15. November 2022 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Einreisever- bots. G. In ihrer Vernehmlassung vom 24. Januar 2023 schloss die Vorinstanz unter Verweis auf die angefochtene Verfügung auf Abweisung der Beschwerde. F-5253/2022 Seite 3 H. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdefü hrer am 31. Januar 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Be schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangeme ssenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Das SEM verfügt unter Vorbehalt von Absatz 5 (vgl. E. 3.2) Einreise- verbote gege nüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Artikel 64d Abs. 2 Buchstaben a-c sofort voll- streckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG, in der hier anwendbaren, bis am 21. November 2022 gültig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 [ AS 2010 F-5253/2022 Seite 4 5925]) oder diese nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist sind (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AIG). Die Wegweisung ist gemäss 64 d Abs. 2 AIG sofort vollstreckbar oder es kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn die betroffene Person eine Gefahr für die öffentli- che Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt (Bst. a), konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die be- troffene Person der Ausschaffung entziehen will (Bst. b) oder ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung als offensichtlich unbegründet oder miss- bräuchlich abgelehnt worden ist (Bst. c). 3.2 Nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG (in der hier anwendbaren, bis am 21. November 2022 gültig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 [AS 20 10 5925]) kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von hö chstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einrei- severbots absehen oder ein solches vollständig oder vorübergehend auf- heben (Art. 67 Abs. 5 AIG). 3.3 Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind in jedem Fall unter dem Blickwinkel der Verhältnismä ssigkeit staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1 AIG) zu überprüfen. Eine Prognose, für welchen Zeitraum die Sicherungsmassnahme notwendig sein wird, ist naturgemäss nicht möglich. Abstufungen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wer- tenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten Interessen, welche die betroffene Person an der zeitli- chen Beschränkung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletz- ten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidri- gen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen auslän- dischen Person (Art. 96 Abs. 1 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet das Einreiseverbot damit, dass der Be- schwerdeführer in der Schweiz erwerbstätig gewesen sei, ohne über die F-5253/2022 Seite 5 erforderliche ausländerrechtliche Bewilligung zu verfügen. Dies stelle ei- nen Ve rstoss gegen die Einreisevoraussetzungen des Ausländerrechts dar, womit auch ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliege. Die Verfügung einer Fernhaltemassnahme zum Schutz der öffent- lichen Sicherheit und Ordnung sei unabhängig von einem allfälligen Straf- verfahren angezeigt. Auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Beschwerdeführers im Rahmen des rechtlichen Gehörs erweise sich das Einreiseverbot als gerechtfertigt und verhältnismässig. 4.2 Die angefochtene Verfügung nennt die Fa kten nicht, welche zu der streitigen Massnahme geführt haben. Dies ist hier nachzuholen, wobei die Vorinstanz daran erinnert wird, dass es ihre Aufgabe als verfügende Be- hörde ist, Tatsachen unter Rechtsnormen zu subsumieren und entspre- chende Schlussfolgerungen zu ziehen. Gemäss Rapport der Stadtpolizei St. Gallen vom 17. Oktober 2023 wurde der Beschwerdeführer auf dem (…)-Messegelände dabei beobachtet, wie er Karikaturen verkaufte. Er stellte einen mitgeführten Klappstuhl auf und richtete damit einen kleinen Stand ein. Im Rahmen der polizeilichen Ein- vernahme vom 17. Oktober 2022 gab er ferner an, er habe bei der Einreise in die Schweiz Fr. 500. – und EUR 35. – bei sich gehabt – rund Fr. 400.– weniger als die im Rahmen der Anhaltung bei ihm in kleiner Stü ckelung festgestellten Fr. 931.70.– und EUR 43.63.–. Auf die Differenz angespro- chen, erklärte er, er habe nicht genau gewusst, dass er noch mehr Geld auf sich trage (SEM-act.7, pag. 114). 4.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe nie beabsichtigt, «ohne Be- willigung am (…) Markt teilzunehmen» – die Person, die jeweils «direkt» die Gebühren einfordere, sei nicht auffindbar gewesen. Er habe bereits an mehreren Märkten in der Schweiz die Gebühren auf diese Weise bezahlt. Zudem habe er kein Material verkauft, «sondern eine künstlerische Tätig- keit gegen ein kleines Entgelt» angeboten bzw. Porträts gemalt. Dies stelle keine eigentliche Arbeit dar. Er habe nicht absichtlich gegen das Gesetz verstossen wollen und sei ferner darauf angewiesen, via Schweiz von Lu- xemburg, seinem Wohnort, nach Genua , wo er seine «europäische Resi- denz mit Bewilligung» habe, reisen zu können. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer verfügt über eine italienische Aufenthaltsbewil- ligung, womit er grundsätzlich befugt war, in die Schweiz einzureisen. Der F-5253/2022 Seite 6 Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Einreise eines Dritt- staatsangehörigen zum Zweck der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit rechtswidrig ist, falls eine Bewilligung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht schon vorgängig eingeholt wurde. Das stre itige Einreiseverbot grün- det indessen nicht auf einer illegalen Einreise oder einem illegalen Aufent- halt, sondern auf der illegalen Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Strittig und zu beurteilen ist demnach, ob der Beschwerdeführer eine Tätigkeit erbracht hat, die nach den Kriterien der ausländerrechtlichen Rechtsprechung als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist, für die eine Bewilligungspflicht besteht. 5.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unab- hängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. SPESCHA, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Ent- gelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als übli- cherweise gegen Entgelt ger ichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angebo- ten wird (vgl. EGLI/MEYER, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stun- den- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). 6. 6.1 Vorliegend bestehen aufgrund der Akten keine Zweifel, dass sich der Sachverhalt wie von der Vorinstanz beschrieben zugetragen hat. Dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht bestritten. In der Einvernahme gab er zu, Bilder bzw. Karikaturen verkauft zu haben, wobei er «nicht viel Geld dafür erhalten» (SEM -act. 2, pag. 83) habe. Er habe Bilder für «etwa Fr. 150.–» verkauft. 6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet hingegen , dass die von ihm ausge- übte künstlerische Tätigkeit als Erwerbstätigkeit i.S.v. Art. 11 Abs. 2 AIG zu qualifizieren sei. Das Anfertigen von Porträts und Karikaturen stellt zwar für sich genommen eine künstlerische und keine per se erwerbsorientierte Tä- tigkeit dar, jedoch wird sie an Jahrmärkten und frequentierten Strassen und Plätzen üblicherweise – wie im vorliegenden Fall auf dem (…)-Messege-F-5253/2022 Seite 7 lände – gegen ein Entgelt angeboten. Für die Qualifikation als Erwerbstä- tigkeit im ausländerrechtlichen Verfahren ist somit nicht ausschlaggebend, ob es sich um künstlerische Arbeit handelte oder nicht. 6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im be- schriebenen Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Indem er diese Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilli- gung ausübte, hat er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstos- sen oder diese zumindest gefährdet. Der Tatbestan d von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG (in der hier anwendbaren, bis am 21. November 2022 gültig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 [AS 2010 5925]) ist erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots gegeben sind. 7. Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der Massnahme (vgl. E. 3.3). 7.1 Entgegen seinen gegenteiligen Zusicherungen in der polizeilichen Ein- vernahme, er sei hier noch nie rechtskräftig verurteilt worden (SEM-act. 2, pag. 87), ist der Beschwerdeführer bereits mehrmals in der Schweiz aus- länder- und strafrechtlich in Erscheinung getreten. Die Vorinstanz hatte u.a. aufgrund von unerlaubter Erwerbstätigkeit schon einmal ein zweijähriges Einreiseverbot (vom 17. Juli 2019 bis zum 16. Juli 2021) gegen ihn ver- hängt (SEM-act. 1, pag. 70). 7.2 Der Beschwerdeführer hat wiederholt gegen zentrale ausländerrechtli- che Bestimmungen verstossen. Das generalpräventiv motivierte Interesse daran, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnah- menpraxis zu schützen, ist demnach als gewicht ig einzustufen. Anderer- seits ist eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme darin zu se- hen, dass sie die Betroffenen ermahnt, sich inskünftig an die geltenden Regeln zu halten (BVGE 2014/20 E. 8.2; Urteil des BVGer F -1641/2019 vom 14. September 2020 E 4.1.1). Es besteht somit ein nicht unerhebli- ches öffentliches Interesse an der befristeten Fernhaltung des Beschwer- deführers. 7.3 Den öffentlichen Fernhalteinteressen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers entgegenzuhalten. Der Beschwerdeführer gibt an, er sei darauf angewiesen, via Schweiz von Luxemburg nach Italien reisen zu können. Es steht ihm jedoch frei, bei der Durchreise nach Italien auf be- nachbarte Länder wie Frankreich auszuweichen. Weitere privaten Interes- sen werden nicht geltend gemacht. F-5253/2022 Seite 8 7.4 Nach Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen und unter Berücksichtigung der Praxis in ähnlich gelagerten Fällen erweist sich das vorliegende einjährige Einreiseverbot sowohl im Grundsatz als auch hin- sichtlich seiner Dauer als verhältnismässig (vgl. Urteile des BVGer F-1764/2021 vom 15. November 2021; F-3614/2019 vom 30. April 2020). 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher ab- zuweisen. 9. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten, welche sich vorliegend auf Fr. 1’000.– belaufen, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. (Dispositiv nächste Seite) F-5253/2022 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Ve rfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe einbezahlten Kostenvor- schuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Susanne Genner Youlo Wujohktsang Versand: