Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 31. Oktober 2013 (715 13 10 / 257) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Anspruch auf Insolvenzentschädigung verneint, weil ein Missbrauchspotenzial bestan- den hat, nachdem der Beschwerdeführer Mitbegründer des konkursiten Unternehmens war und später die Aktienmehrheit wieder übernommen hat Besetzung Präsidentin Eva Meuli, Kantonsrichter Christof Enderle, Kantonsrich- ter Yves Thommen, Gerichtsschreiberin Barbara Vögtli Parteien A.____, Beschwerdeführer , vertreten durch Richard Kottmann , Rechtsanwalt und Notar, Mühlefeld 16, 6018 Buttisholz gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstr asse 32 , 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung A. A.____ gründete im Jahre 2005 mit weiteren Persone n die B.____ AG. Vom 1. Januar 2011 bis 12. April 2012 arbeitete er im Angestellten verhältnis für diese. Am 16. April 2012 (Ein- gangsdatum) stellte A.____ bei der Öffentlichen Arbe itslosenkasse Baselland (Arbeitslosenkas- se) Antrag auf Insolvenzentschädigung für den ausstehende n Lohn für den Zeitraum von No- vember 2011 bis Januar 2012. Am 19. April 2012 wurde v om Konkursamt Z.____ über die Fir- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht ma C.____ (vormals B.____ AG) mit sofortiger Wirkung d er Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 29. Mai 2012 lehnte die Arbeitslosenkasse den Antrag auf Insolvenzentschädigung ab. In der Begründung wurde festgehalten, dass der Versicherte im Handelsregister als Mitglied der Geschäftsleitung mit Einzelunterschrift eingetragen sei. Zudem habe er bestätigt, dass er seit dem 1. Februar 2012 alle 212 Aktien zum Nominalwert vo n Fr. 1‘000.-- besitze. Aus diesem Grund gehöre er zum Personenkreis, der gemäss den gesetzli chen Bestimmungen keinen An- spruch auf Insolvenzentschädigung habe. Die dagegen von A .____ am 30. Mai 2012 erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 29. November 2012 ab. B. Hiergegen erhob A.____, vertreten durch Rechtsanwa lt Richard Kottmann, am 14. Ja- nuar 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht Kanton Basel- Landschaft, Abteilung Sozialversi- cherungsrecht (Kantonsgericht) und beantragte die Aufhe bung der Verfügung vom 29. Mai 2012 sowie die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, i hm für die Monate November 2011, Dezember 2011 und für den 13. Monatslohn 2011 insgesa mt Fr. 22‘697.-- Insolvenzentschädi- gung zu leisten. Zudem sei ihm auch für den Monat Januar 2012 eine Insolvenzentschädigung zu leisten; alles unter o/e-Kostenfolge. Zusammenfassend wird in der Begründung ausgeführt, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von März 2011 bis und mit Januar 2012 keine geschäfts- führende Tätigkeit beim konkursiten Unternehmen ausgeübt habe. Er habe weder aufgrund seiner Stellung im Unternehmen noch aufgrund seiner f inanziellen Beteiligung irgendwelche Entscheidungen fällen oder namhaft beeinflussen können. Er sei für diese Zeit wie irgendein anderer Arbeitnehmer zu betrachten und habe daher Anspruch auf Insolvenzentschädigung. C. Die Arbeitslosenkasse liess sich mit Eingabe vom 22. März 2013 zur Beschwerde ver- nehmen und beantragte deren Abweisung. D. Mit Eingabe vom 3. Juni 2013 und mit Eingabe vom 7. August 2013 liessen sich der Be- schwerdeführer und die Beschwerdegegnerin nochmals zur Angelegenheit vernehmen und hiel- ten an den gestellten Rechtsbegehren fest. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichte n Akten wird – soweit notwendig – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 i.V.m. Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ( ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist ein Gericht als letzte kantonale Instanz für die Beurteilung von Beschwerden aus dem Bereich der Sozialversicherung sachlich zuständig. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherun g und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 richtet sich die Zuständigkei t des kantonalen Versicherungsge- richts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenve rfügungen sinngemäss nach Art. 119 AVIV. Gemäss Art. 119 Abs. 1 lit. d AVIV bes timmt sich die örtliche Zuständigkeit im Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Bereich der Insolvenzentschädigung nach dem Ort des zust ändigen Betreibungs- und Kon- kursamtes, wobei gemäss Art. 119 Abs. 2 AVIV der Zeitpunkt der Verfügung massgebend ist. Für die Durchführung des Konkurses war das Betreibungs- u nd Konkursamt Z.____ zuständig, sodass das Kantonsgericht zur Behandlung der vorliegende n Beschwerde örtlich zuständig ist. Nach § 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungspro- zessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsge- richt als einzige gerichtliche Instanz des Kantons unter an derem Beschwerden gegen Ein- spracheentscheide der Versicherungsträger. Auf die beim sa chlich und örtlich zuständigen Ge- richt form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitragsp flichtige Arbeitnehmende von Arbeit- gebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unter liegen oder in der Schweiz Arbeit- nehmende beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädig ung, wenn gegen ihre Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die Insol- venzentschädigung deckt nach Art. 52 Abs. 1 AVIG Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zula gen. In Anbetracht des Umstands, dass der Konkurs am 19. April 2012 eröffnet und das An stellungsverhältnis per 12. April 2012 beendet worden ist, würden somit Lohnforderung für di e Zeitperiode vom 12. April 2012 bis 12. Dezember 2011 (inkl. 13. Monatslohn anteilsmässig) von de r Insolvenzentschädigung gedeckt werden. 2.2 Der gesetzliche Zweck der Insolvenzentschädigung best eht im Schutz der Lohngutha- ben des Arbeitnehmers und soll diesem im Konkursfall des Arbeitgebers den Lebensunterhalt garantieren. Damit soll vermieden werden, dass der be troffene Arbeitnehmer durch den Verlust der Lohnforderung in seiner Existenz bedroht wird (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven zentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 534 f. u. 606, BGE 114 V 58 E. 3c und Urtei l des Eidgenössischen Versicherungsge- richts [EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht, sozialre chtliche Abteilungen] vom 20. Ap- ril 2001, C 321/99 E. 3b). Dies vor dem Hintergrund, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich vor- leistungspflichtig ist und das Entgelt für seine Arbeit erst am Ende des Monats erhält (vgl. Art. 323 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die E rgänzung des Schweizerischen Zivil- gesetzbuches [OR] vom 30. März 1911). 2.3 Insolvenzentschädigung kann erst beansprucht werden, wenn ein bestimmtes Stadium im schuldbetreibungs- und konkursrechtlichen Verfahren g egen den Arbeitgeber erreicht wor- den ist. Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG bezeichnet die Erö ffnung des Konkurses gegen den Arbeitge- ber als massgeblich. Art. 53 Abs. 1 AVIG verlangt ferner, dass bei Konkurseröffnung über den Arbeitgeber der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach Veröf- fentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Arbeitslo- senkasse stellen muss, die am Ort des Betreibungs- und Kon kursamtes zuständig ist. Gemäss Handelsregisterauszug wurde der Konkurs über die C.____ AG (vormals B.____ AG) mit Verfü- gung vom 19. April 2012 eröffnet. Der Beschwerdeführe r reichte seinen Antrag auf Insolven- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht zentschädigung am 16. April 2012 (Eingang) und damit noch vor Konkurseröffnung bei der ört- lich zuständigen Arbeitslosenkasse ein. Der Antrag erfolgte demnach rechtzeitig. 2.4 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben P ersonen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieb- lichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbei tgebers bestimmen oder mass- geblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden E hegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Nach der Rechtsprechung stimmt der Personenkreis von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG mit demjenigen von Art. 51 Abs. 2 AVIG überein, weshalb die zur ersten Bestimmung entwickelte Rechtspre- chung auch auf Art. 51 Abs. 2 AVIG anwendbar ist (Urte il des EVG vom 17. Mai 2002, C 261/01, E. 4b mit Hinweisen). 3.1 Zu klären ist zunächst, ob der Beschwerdeführer Gesel lschafter war und aufgrund dieser Eigenschaft die Entscheidungen seiner Arbeitgeberin ha t massgeblich beeinflussen können, weshalb er von einem Leistungsanspruch ausgeschlossen wäre. 3.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2005 Mitbegründer der B.____ AG war. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels reichte er das Aktienbuch der B.____ AG ein (Beilagen 16 – 18). Daraus geht hervor, dass er bei der Gründung der Gesellschaft am 1. Juli 2005 40 von 112 Namenaktien hielt. Per 15. Juli 2007 erfolgte eine Aufstockung des Aktienkapi- tals von 112 auf 212 Namenaktien. Ab 1. März 2011 schlie sslich wurden gemäss Aktienbuch alle 212 Aktien an die D.____ AG übertragen. Aus der vom Beschwerdeführer ebenfalls im zweiten Schriftenwechsel eingereichten Abtretungserklärung geht hervor, dass er beabsichtige, seine Aktien Nrn. 61 – 100 und 173 – 212 an die D.___ _ AG abzutreten (Beschwerdebeilage 23.2). Per Statutenänderung vom 20. Januar 2012 ände rte die D.____ AG ihre Firma in neu: E.____ AG (Beschwerdebeilage 27). Dem eingereichten Kaufvertrag vom 24. Januar 2012 kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer von der E._ ___ AG die gesamten Aktien der B.____ AG übernommen hat (Beschwerdebeilage 28). Sch liesslich geht aus dem Auszug aus dem Handelsregister vom 25. Januar 2012 hervor, dass der Beschwerdeführer neu Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift der B.____ AG ist (Beschwerdebeilage 29). 3.3 Die Würdigung dieser Unterlagen zeigt, dass die Be schwerdegegnerin zu Recht auf er- hebliche Differenzen zwischen den vom Beschwerdeführer ei ngereichten Unterlagen hinweist. Gründe für diese Unstimmigkeiten werden vom Beschwerd eführer keine vorgebracht. So wur- den die Absichtserklärungen, wenn überhaupt, nur von ein er Seite der Beteiligten unterzeich- net. Auch die Aktienabtretung des Beschwerdeführers selbst ist nicht unterzeichnet. Eine weite- re Unstimmigkeit ergibt sich aus dem Umstand, dass im Aktie nbuch der Wohnort des Be- schwerdeführers per 1. Juli 2005 bereits mit X.____ verze ichnet ist. Erstellt ist aber, dass der Beschwerdeführer damals noch in Y.____ gewohnt hat. Da mit ist unklar, wann das Aktienbuch tatsächlich erstellt worden ist, was dessen Beweiswert in Frage stellt. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer mehrfach Angaben getätigt hat, die n icht mit den nachträglich eingereichten Unterlagen übereinstimmen. So hat er im Brief vom 2 5. April 2012 zuhanden der Beschwerde- gegnerin festgehalten, dass er bis zum 31. Januar 2012 im Besitz von 80 Aktien gewesen sei (Oeka-Akte 97). Auch in der Einsprache vom 30. Mai 20 12 weist der Beschwerdeführer darauf Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht hin, dass er das Geschäft „als einzig übriggebliebener A ktionär und Gründer“ zurückübernom- men habe. Schliesslich lässt er in der Beschwerde ausführe n (Rz. 8), dass er Ende 2010 „den grössten Teil seiner Aktien“ an die F.____ GmbH verkauft habe. Es erscheint daher mehr als fraglich, ob der Beschwerdeführer seine finanzielle Bet eiligung an der B.____ AG tatsächlich am 19. Mai 2011 beendet hat. Jedenfalls kann gestützt auf die eingereichten Unterlagen nicht als erstellt gelten, dass die D.____ AG in Besitz aller 2 12 Aktien gekommen ist. Von weiteren Abklärungen und Ausführungen diesbezüglich und damit a uch zur Frage, ob der Beschwerde- führer mit allenfalls 80 von 212 Namenaktien in seiner Eigenschaft als Gesellschafter und als finanziell am Betrieb Beteiligter die Entscheidungen seiner Arbeitgeberin massgeblich hat be- einflussen können, weshalb er vom Anspruch auf Insolvenzent schädigung ausgeschlossen wä- re, kann aber abgesehen werden. Der Anspruch auf Inso lvenzentschädigung ist noch aus ei- nem anderen Grund abzulehnen, wie nachfolgend aufgezeigt wird. 4.1 Der Beschwerdeführer war ab dem 24. Januar 2012 b is zum Zeitpunkt der Konkurser- öffnung alleiniger Aktionär und Verwaltungsrat der B. ____ AG und auch alleine zeichnungsbe- rechtigt (vgl. Beschwerdebeilagen 28 und 29). Ab dem 24 . Januar 2012 ergibt sich daher die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz se lbst. Das Bundesgericht hat den mitarbeitenden Verwaltungsrat einer AG, für welch en das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent- scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vor- schreibt, vom Leistungsanspruch generell ausgeschlossen (B GE 123 V 234 E. 7a). Ein An- spruch auf Insolvenzentschädigung ab 24. Januar 2012 bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrages ist somit gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG nicht gegeben. 4.2 Zu prüfen bleibt der Anspruch auf Insolvenzentschädi gung während der Zeitspanne vom 12. Dezember 2011 bis 23. Januar 2012. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bereits im Dezember über die finanzielle Situation de r Gesellschaft informiert war. Denn nur mit den notwendigen Kenntnissen der Verhältnisse und der f inanziellen Verpflichtungen des Unter- nehmens konnte der Beschwerdeführer ernsthaft prüfen, o b Sanierungsmöglichkeiten beste- hen. Somit ist überwiegend wahrscheinlich, dass der Besch werdeführer bereits vor der Über- nahme Einblick in die Geschäftsbücher hat nehmen können. In diesem Zusammenhang kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beschwerdef ührer und die anderen Aktionäre der B.____ AG sowie weiteren Unternehmungen (z.B. D.____ AG, F.____ GmbH) seit mehreren Jahren zusammen arbeiten. Der Beschwerdeführer schweigt si ch denn auch darüber aus, ab wann er in Erwägung gezogen hat, das Unternehmen gan z zu übernehmen. Aus diesen Grün- den kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdefüh rer bereits zu diesem Zeit- punkt mitbestimmen konnte, welche Schritte zur Rettung d es Unternehmens getätigt werden sollen – unter anderem auch, indem möglicherweise für eine gewisse Zeit auf die Bezahlung von Mitarbeiterlöhnen verzichtet wird. In einer solchen Konstellation besteht ein nicht unerhebli- ches Missbrauchspotential zu Lasten der Arbeitslosenkasse. Ar t. 51 Abs. 2 AVIG will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Insolvenzentschädigung an arbei tgeberähnliche Personen inhä- rent ist, verhindern (BGE 123 V 234, Urteil des EVG vom 14. April 2003, C 92/02, E. 4). Unter den gegebenen Umständen kann vorliegend die Gefahr einer missbräuchlichen Beanspruchung Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht der Arbeitslosenversicherung im massgeblichen Zeitraum ab 12. Dezember 2011 bis 23. Januar 2012 nicht ausgeschlossen werden, weshalb ein Anspruch a uf Insolvenzentschädigung auch für diese Zeitspanne verneint werden muss. 5. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. Die Beschwer- degegnerin ist zu Recht zur Auffassung gelangt, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. 6. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG sind für das vorliegende V erfahren keine Kosten zu erheben. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. http://www.bl.ch/kantonsgericht