B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-8077/2015 U r t e i l v o m 9 . M a i 2 0 1 6 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richterin Christa Luterbacher, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel. Parteien A._______, geboren am (…), mit ihrem Kind B._______, geboren am (…), beide Eritrea, vertreten durch lic. iur. LL.M. Susanne Sadri, Asylhilfe Bern, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung nach Italien (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 27. November 2015 / N (…). E-8077/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin suchte am 12. Juni 2015 für sich und ihr Kind in der Schweiz um Asyl nach. Die Vorinstanz befragte sie am 24. Juli 2015 summarisch und gewährte ih r das rechtliche Gehör zur vermutlichen Zu- ständigkeit von Italien zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsver- fahrens. Dagegen brachte die Beschwerdeführerin vor, sie könne nicht nach Italien zurück. Asylsuchende würden dort nur auf der Strasse leben und seien nicht in Sicherheit. B. Am 30. Juli 2015 ersuchte die Vorinstanz die italien ischen Behörden um Übernahme der Beschwerdeführerin und ihres Kindes gestützt auf Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfah- ren zur Bestimmung des Mitglie dstaats, der für die Prüfung eines von ei- nem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat ge- stellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung), ABl. L 180/31 vom 29.6.2013 (Dublin-III-VO). Innert Frist liessen sich die italie- nischen Behörden nicht vernehmen, bestätigten jedoch mit Schreiben vom 17. November 2015, dass sie der Überstellung der Beschwerdeführerin und ihres Kindes, beide namentlich und mit Geburtsdatum aufgeführt und als „nucleo familiare“ bezeichnet, nach Italien zustimmen; die Überstellung habe nach Fiumicino zu erfolgen. C. Mit Verfügung vom 27. November 2015 (eröffnet am 4. Dezember 2015) trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch nicht ein und wies die Beschwerde- führerin und ihr Kind aus der Schweiz nach It alien weg. Gleichzeitig for- derte sie sie auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Be- schwerdefrist zu verlassen, und verpflichtete den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Sodann händigte sie der Beschwerdeführe- rin die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung komme keine auf- schiebende Wirkung zu. D. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2015 reichte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, der negative Entscheid des SEM vom 27. November 2015 sei aufzuheben und das SEM E-8077/2015 Seite 3 sei anzuweisen, die Behandlung ihres Asylgesuchs in der Schweiz fortzu- setzen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei mit superprovisori- scher Verfügung der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Kantonspolizei C._______ sei anzuweisen, die Voll- zugsbemühungen sofort einzustellen. Zudem sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Beschwerde lag eine Bestätigung der Fürsorgeabhängigkeit vom 9. Dezember 2015 bei. E. Am 14. Dezember 2015 wurde der Vollzug der Überstellung der Beschwer- deführerin vom Bundesverwaltungsgericht per sofort einstweilen ausge- setzt. Am 15. Dezember 2015 trafen die vorinstanzlichen Akten beim Bun- desverwaltungsgericht ein. F. Mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2015 gewährte die Instrukti- onsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, hiess das Ge- such um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzich- tete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht sowie die un- richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen E-8077/2015 Seite 4 (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (BVGE 2011/9 E. 5). 3. 3.1 In der Beschwerdeschrift wird beantragt, die Verfügung vom 27. No- vember 2015 sei aufzuheben. Dem Bundesverwaltungsgericht obliegt ge- mäss Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG eine umfassende Sachverhaltskontrolle. Vorliegend soll zunächst geklärt werden, ob der Sachverhalt vom SEM rich- tig und vollständig abgeklärt wurde. Ermittelt das Bundesverwaltungsge- richt eine fehler- oder lückenhafte Feststellung des Sachverhalts, so wird es die Verfügung aufheben und die Sache an die Vorinstanz zurückweisen, damit diese den rechtserheblichen Sachverhalt neu und vollständig fest- stellt (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1155). 3.2 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls der gesetzlichen Beweismittel (Bstn. a-e). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Be- weise falsch gewürdigt worden sind; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt wer- den (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1043). Der Untersuchungs- grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, zumal er sein Korrelat in der Mitwirkungspflicht des Asylsuchenden findet (Art. 13 VwVG und Art. 8 AsylG). 4. 4.1 In seiner Verfügung vom 27. November 2015 hielt das SEM fest, dass die Beschwerdeführerin zirka am 7. Juni 2015 in Italien illegal in das Ho- heitsgebiet der Dublin-Mitgliedstaaten eingereist sei, weshalb Italien für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig sei. Nach Massgabe der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. März 2015 (vgl. BVGE 2015/4) hätten die italienischen Behörden in einem Kreisschreiben vom 2. Februar 2015 zugesichert, dass jede überstellte Familie in einer kindsgerechten Unterbringungsstruktur und unter Wahrung der Familien- einheit aufgenommen werde. In einem Schreiben vom 15. April 2015 habe der Vorsteher des Departements für Bürgerfreiheiten und Immigration des italienischen Innenministeriums eine Liste mit Aufnahmeprojekten des "Sistema per Richiedenti Asilo e Rifugiati (SPRAR)" übermittelt. Diese Liste E-8077/2015 Seite 5 sei durch ein Rundschreiben, datiert vom 8. Juni 2015, den Dublin-Mitglied- staaten zugänglich gemacht worden. Gleichzeitig hätten die italienischen Behörden erklärt, dass die genannten Projekte nebst Unterkunft und Ver- pflegung eine engmaschige Betreuung der Asylsuchenden vorsehen wür- den; die für Familien reservierten Plätze würden zudem fortlaufend ergänzt werden. Ein ausführlicher Bericht ihrer Verbindungsperson, welche diese aufgelisteten Projekte besucht habe, habe gezeigt, dass die Familien dort eine vollumfängliche Betreuung erfahren würden. Diese von Italien erstellte Liste garantiere an sich bereits die erforderliche kindsgerechte Unterbrin- gung unter Wahrung der Familieneinheit; es liege an den italienischen Be- hörden, die konkrete Unterkunft für die Familie festzulegen (vgl. Urteil des BVGer D-4394/2015 vom 27. Juli 2015). Folglich sei die Ü berstellung der Beschwerdeführerin und ihres Kindes als zulässig zu bezeichnen. 4.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor , der Nichteintret ensent- scheid des SEM sei zu spät getroffen worden, weshalb sie davon ausge- gangen sei, dass das SEM sich für zuständig erklärt habe. Das SEM habe die Fristen nicht eingehalten und so den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt. Weiter fehle in den Akten ein e konkrete Zusicherung der italieni- schen Behörden, dass ihr und ihrem Kind bei der Ankunft eine entspre- chende Unterkunft zu Verfügung stehe. Das Kreisschreiben vom 2. Feb- ruar 2015 sei zu allgemein gehalten. In Italien fehle es an allem. Die Be- hörden seien heillos überfordert. Aus diesen Gründen müsse die Schweiz gemäss Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO auf das Asylgesuch eintreten. 4.3 Zunächst gilt es klarzustellen, dass die italienischen Behörden in einem Dublin-Aufnahmeverfahren – wie das vorliegende – innert zwei Monaten über das schweizerische Aufnahmegesuch vom 30. Juli 2015 zu entschei- den haben (Art. 22 Abs. 1 Dublin-III-VO). Wird innerhalb dieser Frist keine Antwort erteilt, ist davon auszugehen, dass dem Aufnahmegesuch stattge- geben wird (Art. 22 Abs. 7 Dublin-III-VO). Vorliegend hat Italien seine Zu- ständigkeit durch die zuerst stillschweigende sodann explizite Zusage vom 17. November 2015 – wie vom SEM zurecht festgestellt – anerkannt, womit diese feststeht. Bei Überstellungsverfahren von Familien nach Italien müs- sen – als Besonderheit – zwar individuelle Garantien, wohl in schriftlicher Form, vorliegen (vgl. BVGE 2015/4 E. 4.3). Hingegen sind diese Garantien eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Überstellung und keine Bedingung für die Anerkennung der Zuständigkeit Italiens für das Asylverfahren. Bei der von der Besc hwerdeführerin auf Beschwerdeebene angesprochenen Behandlungsfrist (Art. 37 Abs. 1 AsylG) handelt es sich im Übrigen um eine blosse Ordnungsfrist, deren Nichteinhaltung keine verfahrensrechtlichen E-8077/2015 Seite 6 Konsequenzen nach sich zieht und schon gar keine Begründung der Zu- ständigkeit der Schweiz mit sich bringt. 4.4 In einem nächsten Schritt soll geklärt werden, ob die geplante Über- stellung der Besc hwerdeführerin und ihres Kindes aus völkerrechtlicher Sicht zulässig ist. 4.4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat gestützt auf das Tarakhel-Urteil des EGMR in einem Grundsatzurteil festgehalten, dass vor einer Dublin - Überstellung von Familien mit Kindern nach Italien von den italienischen Behörden individuelle Garantien einzuholen sind (vgl. BVGE 2015/4 E. 4.1). Diese Garantien einer kindgerechten und die Einheit der Familie respektierenden Unterbringung stellen keine blosse Überstellungsmodali- tät dar, sondern sind eine materielle Voraussetzung der völkerrechtlichen Zulässigkeit einer Überstellung nach Italien (vgl. BVGE 2015/4 E. 4.3). Aus inhaltlicher Sicht wurde festgestellt, dass eine generelle Absichtserklärung der italienischen Behörden nicht ausreiche. Um eine Verletzung von Art. 3 EMRK ausschliessen zu können, "muss im Zeitpunkt der Verfügung vom SEM eine konkrete und individuelle Zusicherung – insbesondere unter Na- mens- und Altersangaben der betroffenen Personen – vorliegen, mit wel- cher namentlich garantiert wird, dass eine dem Alter der Kinder (oder des Kindes) entsprechende Unterkunft bei der Ankunft der Familie in Italien zur Verfügung steht, und dass die Familie bei der Unterbringung nicht getrennt wird" (vgl. BVGE 2015/4 E. 4.3). 4.4.2 Im Urteil D-6358/2015 vom 7. April 2016 hat das Bundesverwaltungs- gericht das vorliegende System von konkreten Zusicherungen unter Na- mens- und Altersangabe sowie Anerkennung der Familieneinheit zusam- men mit einem Hinweis auf allgemeine Garantien einer familiengerechten Unterbringung in der Form von Rundschreiben als den erwähnten Voraus- setzungen genügend bezeichnet (Urteil des BVGer D -6358/2015 vom 7. April 2016 E. 5.2 [zur Publikation vorgesehen]). 4.4.3 Nach dem Gesagten genügen die vorliegenden Zusicherunge n (nu- cleo familiare mit Namensnennung und Altersangaben und Verweis auf das Rundschreiben vom 8. Juni 2015), womit die Überstellung der Beschwer- deführerin und ihres Kindes aus völkerrechtlicher Sicht unter diesem Ge- sichtspunkt zulässig ist. E-8077/2015 Seite 7 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin fordert auf Beschwerdeebene die Anwendung der Ermessensklausel von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO, wonach jeder Mit- gliedstaat abweichend von Art. 3 Abs. 1 beschliessen kann, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verord- nung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist. Di ese Be- stimmung ist jedoch nicht direkt anwendbar und kann nur in Verbindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden (vgl. BVGE 2010/45 E. 5). 5.2 Italien ist Signatarstaat der EMRK, des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung o- der Strafe (FoK, SR 0.105) und des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) sowie des Zusatzprotokolls der FK vom 31. Januar 1967 (SR 0.142.301). Ferner gelten auch i n Italien die Richtli- nien des Europäischen Parlaments und Rats 2013/32/EU vom 26. Juni 2013 betreffend gemeinsames Verfahren für die Zuerkennung und Aber- kennung des internationalen Schutzes (sog. Verfahrensrichtlinie) sowie die Richtlinie 2013/33/EU vom 26 . Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (sog. Aufnahmerichtlinie). Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Italien im vorliegenden Fall seine staatsvertraglichen Verpflichtungen missachten würde und die Beschwerdeführerin und ihr Kind einer menschenunwürdi- gen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt wäre (Art. 3 EMRK), wes- halb kein Anlass zum sogenannten Selbsteintritt aus völkerrechtlichen Gründen besteht. 5.3 Das Bundesverwaltungsgericht hielt in BVGE 2015/9 fest, dem Gericht komme im Rahmen von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO i.V.m. Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV1, SR 142.311) keine Beurteilungskompetenz in Bezug auf den Ermessens- entscheid des SEM zu, und es greife nur ein, wenn das Staatssekretariat das ihm eingeräumte Ermessen über- beziehungsweise unterschreite oder missbrauche und damit Bundesrecht verletze, was vorliegend nicht der Fall ist. Folglich kommt auch die Ermessenklausel von Art. 17 Dublin-III-VO i.V.m. Art. 29a AsylV1 vorliegend nicht zur Anwendung. E-8077/2015 Seite 8 6. Die Vorinstanz ist somit zutreffend von der Zuständigkeit Italiens ausge- gangen und in Anwendung Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin zu Recht nicht eingetreten. Für einen Selbsteintritt der Schweiz besteht kein Anlass. Allfällige Vollzugshindernisse sind nicht mehr zu prüfen, da das Fehlen von Wegweisungsvollzugshindernissen be- reits Voraussetzung des Nic hteintretensentscheides gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG ist (BVGE 2010/45 E. 10). 7. Zusammenfassend verletzt die angefochtene Verfügung kein Bundesrecht und ist auch sonst nicht zu beanstanden (Art. 106 AsylG). Für eine Rück- weisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz besteht nach dem Gesagten kein Anlass. Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hätte die Beschwerdeführerin die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit Verfügung vom 23. Dezember 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung stattge- geben. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin von der Bezahlung der Ver- fahrenskosten befreit (Art. 65 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) E-8077/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Muriel Beck Kadima Pascal Waldvogel Versand: