<!DOCTYPE html> <!DOCTYPE html> <html class="no-js" data-vp-page-id="59310096" data-vp-page-template="article" lang="de"> <head> <!--CDP_HEAD_START--> <!--CDP_HEAD_END--> <meta charset="utf-8"/> <meta content="ie=edge" http-equiv="x-ua-compatible"/> <meta content="width=device-width, initial-scale=1" name="viewport"/> <meta content="../og" name="repository-base-url"/> <meta content="2024-08-27T14:55Z" name="source-last-modified"/> <meta content="1.4" name="Help Center Version"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/OGB.png?inst-v=db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69" rel="icon"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/OGB.png?inst-v=db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69" rel="apple-touch-icon"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2022-nr-11" rel="canonical"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2022-nr-11" hreflang="de" rel="alternate"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2022-nr-11" hreflang="x-default" rel="alternate"/> <!-- 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um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Betrag von Fr. 8'087'769.63 nebst Zins, das der Einzelrichter des Bezirksgerichts in diesem Umfang superprovisorisch eintragen liess. In der Folge beschrÃ¤nkte er die vorlÃ¤ufige Eintragung auf Fr. 2'117'242.88 zuzÃ¼glich Zins; im Ãbrigen wies er das Gesuch ab. Dabei reduzierte er einerseits die Pfandsumme der BerufungsklÃ¤gerin von Fr. 8'087'769.63 aufgrund des Mehrwertprinzips um Fr. 2'472'526.75 wegen bereits vorlÃ¤ufig eingetragener Bauhandwerkerpfandrechte zugunsten von Subunternehmern. Andererseits wies er die vorlÃ¤ufige Eintragung von Fr. 3'498'000.00 ab, weil diese Forderung nicht direkt auf pfandberechtigten Leistungen grÃ¼nde, sondern garantierechtliche Fragen betreffe.<br clear="none"/><br clear="none"/>b) Im Berufungsverfahren verlangte die BerufungsklÃ¤gerin die vorlÃ¤ufige Eintragung im gesamten beantragten Umfang; die Berufungsbeklagte akzeptierte die vorlÃ¤ufige Eintragung gemÃ¤ss dem angefochtenen Entscheid.<br clear="none"/></p></li><li><p>GemÃ¤ss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts fÃ¼r die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem GrundstÃ¼ck zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum GerÃ¼stbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem GrundstÃ¼ck, sei es, dass sie den GrundeigentÃ¼mer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen PÃ¤chter oder eine andere am GrundstÃ¼ck berechtigte Person zum Schuldner haben.<br clear="none"/><br clear="none"/>a) Die Eintragung hat bis spÃ¤testens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen[1]. Ãber eine provisorische (vorlÃ¤ufige) Eintragung wird im summarischen Verfahren entschieden. Der Unternehmer hat die Voraussetzungen des Anspruchs auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nur (aber immerhin) glaubhaft zu machen, wobei an die Glaubhaftmachung weniger strenge Anforderungen gestellt werden, als es diesem Beweismass, das auch fÃ¼r vorsorgliche Massnahmen gilt (Art. 261 Abs. 1 ZPO), sonst entspricht[2].<br clear="none"/><br clear="none"/>b) Schumacher/Rey sprechen sogar von extremer Herabsetzung des Beweismasses. Nach wohl herrschender Lehre und Rechtsprechung dÃ¼rfe die vorlÃ¤ufige Eintragung nur verweigert werden, wenn das beantragte Bauhandwerkerpfandrecht als ausgeschlossen erscheine oder hÃ¶chst unwahrscheinlich sei. Im Zweifelsfall, namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, sei die vorlÃ¤ufige Eintragung zu bewilligen. Die extreme Herabsetzung des Beweismasses werde durch Art. 839 Abs. 2 ZGB sozusagen "erzwungen". Ein zu Unrecht eingetragenes Bauhandwerkerpfandrecht kÃ¶nne immer noch gelÃ¶scht werden, ohne dass dem GrundeigentÃ¼mer durch die vorÃ¼bergehende Belastung ein nennenswerter Schaden erwachse. Andererseits kÃ¶nne ein zu Unrecht verweigertes Bauhandwerkerpfandrecht nachtrÃ¤glich nicht mehr eingetragen werden, da die Eintragungsfrist in den meisten FÃ¤llen inzwischen abgelaufen sei[3].<br clear="none"/></p></li><li><p>a) Die Vorinstanz erwog, aus der Zusammenstellung der Planer- und Unternehmerkosten sei ersichtlich, dass ein Grossteil der Leistungen an Subunternehmer vergeben worden sei. Allerdings seien auch diverse Einzelleistungen sowie die dafÃ¼r geleisteten Einzelzahlungen ersichtlich. Einstweilen sei davon auszugehen, dass die BerufungsklÃ¤gerin Arbeiten im Sinn von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geliefert und daher einen Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts habe. GestÃ¼tzt auf die Kenntnis Ã¼ber fÃ¼nf zugunsten von Subunternehmern vorlÃ¤ufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrechte im Gesamtumfang von Fr. 2'472'526.75 reduzierte die Vorinstanz aufgrund des Mehrwertprinzips die Pfandsumme der BerufungsklÃ¤gerin um diesen Betrag. GestÃ¼tzt auf einen glaubhaft gemachten TeilvergÃ¼tungsanspruch von Fr. 4'589'769.63 (einschliesslich Mehrwertsteuer)[4] und glaubhaft gemachten Leistungen in diesem Umfang, reduziert um Fr. 2'472'526.75 gemÃ¤ss Mehrwertprinzip, kam die Vorinstanz auf einen Pfandanspruch der BerufungsklÃ¤gerin von Fr. 2'117'242.88.<br clear="none"/><br clear="none"/>b) Die Vorinstanz folgte dabei der Auffassung von Schumacher/Rey, wonach eine einzelne Bauleistung nur zugunsten eines einzigen Unternehmers in einer Vertragskette gesichert werden kÃ¶nne. Entsprechend sei die Pfandsumme der BerufungsklÃ¤gerin aufgrund des Mehrwertprinzips zu reduzieren, wenn die betreffende Bauleistung bereits durch ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten eines Subunternehmers gesichert sei[5]. Die BerufungsklÃ¤gerin sieht darin eine rechtswidrige VerkÃ¼rzung ihrer Anspruchsberechtigung und beruft sich auf Thurnherr[6], Schmid/HÃ¼rlimann-Kaup[7] und Gauch[8], die sie als herrschende Lehre bezeichnet, sowie auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung[9]. GemÃ¤ss BerufungsklÃ¤gerin betont die herrschende Lehre deutlich, dass der Anspruch des Subunternehmers auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sowie derjenige des ihm vertraglich verbundenen Generalunternehmers vÃ¶llig unabhÃ¤ngig voneinander seien. Aus der herrschenden Lehre lasse sich gerade nicht ableiten, dass ein Generalunternehmer im Fall, dass einer seiner Subunternehmer ein Bauhandwerkerpfandrecht erwirkt habe, seinen eigenstÃ¤ndigen Pfandrechtserrichtungsanspruch im entsprechenden Umfang verlieren sollte. Auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lasse sich eine solche Reduktion nicht rechtfertigen.<br clear="none"/><br clear="none"/>c) Unstrittig besitzt jeder Unternehmer einer Vertragskette je einen selbststÃ¤ndigen Anspruch auf die Sicherung seiner unbezahlten Leistungen. Deshalb ist es mÃ¶glich, dass zwei oder mehrere Unternehmer Bauhandwerkerpfandrechte fÃ¼r die gleiche Leistung beanspruchen. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten des Hauptunternehmers (zum Beispiel zugunsten des Generalunternehmers) vermag die Bestellung eines Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten eines Subunternehmers (zum Beispiel des Baumeisters) nicht zu verhindern. Die Ursache solcher Kollisionen von PfandrechtsansprÃ¼chen ist gesetzesimmanent. Dieser Kollisionstatbestand wird auch als Doppel- oder Mehrfachanmeldung bezeichnet[10].<br clear="none"/><br clear="none"/>d) Weil das Gesetz weder derartige Kollisionen verhindert noch sie regelt, ist das Problem der mehrfachen Beanspruchung der Pfandsicherheit fÃ¼r ein und dieselbe Bauleistung gemÃ¤ss Schumacher/Rey durch die ErgÃ¤nzung des Gesetzes unter BerÃ¼cksichtigung der Kernmerkmale des Bauhandwerkerpfandrechts zu lÃ¶sen[11].<br clear="none"/><br clear="none"/> Schumacher/Rey knÃ¼pfen am Mehrwertprinzip als Grundlage des Bauhandwerkerpfandrechts an. Aus dem gesetzlichen Zweck, den Mehrwert, den eine Bauleistung dem GrundstÃ¼ck verschaffe, dem Unternehmer als Grundpfand zuzuhalten, wobei die Eignung zur Wertvermehrung genÃ¼ge, ergebe sich, dass eine bestimmte Bauleistung nur einmal, das heisse nur zugunsten eines einzigen Unternehmers innerhalb einer Vertragskette, durch ein Bauhandwerkerpfandrecht gesichert werden dÃ¼rfe. Das Mehrwertprinzip spreche bereits dafÃ¼r, dass nur derjenige Unternehmer innerhalb einer Vertragskette das Bauhandwerkerpfand beanspruchen dÃ¼rfe, der die betreffende Bauleistung tatsÃ¤chlich erbracht und damit zur MehrwertschÃ¶pfung effektiv beigetragen habe[12]. Die Unternehmer der oberen Stufen einer Vertragskette kÃ¶nnten nicht ein Bauhandwerkerpfand fÃ¼r eine Bauleistung beanspruchen, die sie nicht selber geschaffen hÃ¤tten, wenn ein Unternehmer einer unteren Stufe die betreffende Bauleistung erbracht habe und fÃ¼r die er seinerseits ein Bauhandwerkerpfand beanspruche[13]. Daraus schliessen Schumacher/Rey auf eine Reduktion der Pfandsummen der Unternehmer der oberen Stufe einer Vertragskette, wenn die betreffende Bauleistung durch ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten eines Unternehmers auf einer unteren Stufe einzutragen sei. Die Reduktion erfolge in der HÃ¶he der Pfandsumme des Bauhandwerkerpfandrechts, das zugunsten des "unteren Unternehmers" einzutragen sei. SelbstverstÃ¤ndlich erfolge eine derartige Reduktion nur dann, wenn der VergÃ¼tungsanspruch des Unternehmers der unteren Stufe der Vertragskette noch nicht befriedigt worden sei. Andernfalls bestehe keine Kollision von Bauhandwerkerpfandrechten. Der Besteller des Subunternehmers besitze dann eine rechtmÃ¤ssige VergÃ¼tungsforderung, die auch die VergÃ¼tung der von einem Subunternehmer effektiv erbrachten Bauleistung einschliesse. Die Reduktion der Pfandsumme des Bestellers des Subunternehmers sei insbesondere dann gerechtfertigt, wenn er den Subunternehmer (noch) nicht bezahlt habe und der Subunternehmer deshalb Pfandsicherheit verlange. Diese LÃ¶sung sei aber auch dann angemessen, wenn der Besteller sich rechtmÃ¤ssig verhalten habe, wenn er beispielsweise die VergÃ¼tungsforderung seines Subunternehmers zu Recht mit Gegenforderungen verrechnet und damit getilgt habe, dies jedoch vom Subunternehmer bestritten werde. Die Auseinandersetzung zwischen dem Subunternehmer und seinem Besteller dÃ¼rfe nicht "auf dem Buckel" des GrundeigentÃ¼mers ausgetragen werden, der einen solchen Rechtsstreit weder verursacht habe noch seine LÃ¶sung beeinflussen kÃ¶nne. Diesem Risiko stehe der Besteller des Subunternehmers nÃ¤her als der GrundeigentÃ¼mer. In allen FÃ¤llen, auch in denjenigen, in denen der Besteller den Subunternehmer zu Unrecht noch nicht vergÃ¼tet habe, sei der Besteller eher in der Lage und es sei ihm zuzumuten, den Pfandanspruch des Subunternehmers und die Reduktion seiner eigenen Pfandsumme zu vermeiden, indem er den Subunternehmer bezahle oder sicherstelle[14].<br clear="none"/><br clear="none"/>e) Diese Argumentation erscheint schlÃ¼ssig. Sie entspricht (auch) Sinn und Zweck des Bauhandwerkerpfandrechts. Die LÃ¶sung wird den verschiedenen Interessen am ehesten gerecht[15]. Der Schutz des Subunternehmers entspricht - wie von Schumacher/Rey dargelegt - Sinn und Zweck des Bauhandwerkerpfandrechts, denn der Subunternehmer ist derjenige, der die konkrete wertvermehrende Bauleistung erbringt. Die Interessen des Unternehmers der oberen Stufe sind mit der LÃ¶sung Schumacher/Reys genÃ¼gend gewahrt. Soweit es um seine eigenen Bauleistungen geht, gibt es ohnehin keine Probleme. Soweit es um Leistungen seiner Subunternehmer geht, gibt es ebenso wenig Probleme, so lange die Subunternehmer selber kein Pfandrecht eintragen lassen. Sofern dies â ausnahmsweise â der Fall ist, ist dem Unternehmer der oberen Stufe wie von Schumacher/Rey aufgezeigt, zumutbar, die Sache fÃ¼r ihn befriedigend zu lÃ¶sen; die Auseinandersetzung zwischen ihm und seinem Subunternehmer darf nicht "auf dem Buckel" des GrundeigentÃ¼mers ausgetragen werden.<br clear="none"/><br clear="none"/>f) Die von der BerufungsklÃ¤gerin zitierte Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung widersprechen dieser LÃ¶sung nicht. Alle drei zitierten Autoren und die beiden genannten Bundesgerichtsentscheide betreffen konkret die Position der Subunternehmer. Es geht um den Eintragungsanspruch "der Subunternehmer wie auch der Sub-Subunternehmer", der unabhÃ¤ngig vom Bauhandwerkerpfandrecht der unmittelbaren BauglÃ¤ubiger besteht[16], um den "Subunternehmer", der einen eigenstÃ¤ndigen Anspruch auf Pfanderrichtung, unabhÃ¤ngig vom entsprechenden Anspruch des Generalunternehmers hat[17], um das Recht des Subunternehmers unabhÃ¤ngig von der VergÃ¼tungsforderung oder einem allfÃ¤lligen (eigenen) Pfandrechtsanspruch des Unternehmers[18], oder um den "Subunternehmer", der sogar dann einen entsprechenden Anspruch auf Eintragung hat, wenn der GrundstÃ¼ckseigentÃ¼mer den Generalunternehmer bereits bezahlt hat[19]. Das Argument der BerufungsklÃ¤gerin, der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bestehe zugunsten der Unternehmer auch fÃ¼r diejenigen Arbeiten, die sie an Subunternehmer weitergegeben hÃ¤tten[20], und die AnsprÃ¼che des General- sowie Subunternehmers auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bestÃ¼nden unabhÃ¤ngig voneinander[21], sagen fÃ¼r den hier konkret zu regelnden Fall nichts; diese Aussagen sind vielmehr grundsÃ¤tzlicher Natur und unstrittig. Schliesslich argumentiert die BerufungsklÃ¤gerin mit dem (unstrittig gegebenen) Doppelzahlungsrisiko des GrundeigentÃ¼mers nicht stringent. Sie fÃ¼hrte aus, das Doppelzahlungsrisiko sei, wie vom Bundesgericht ausdrÃ¼cklich festgehalten, vom Gesetzgeber "de lege lata" bewusst in Kauf genommen worden, weil der Gesetzgeber die Unternehmerinteressen hÃ¶her gewichtet habe als jene des GrundeigentÃ¼mers. Auch in diesem Zusammenhang schÃ¼tzte das Bundesgericht indessen nicht generell die Unternehmerinteressen, sondern diejenigen des Subunternehmers[22].<br clear="none"/><br clear="none"/>g) Die BerufungsklÃ¤gerin wandte ein, die Koordination von vorlÃ¤ufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechten durch den Summarrichter sei nicht sachgerecht. Die Reduktion des Pfandanspruchs des hÃ¶herrangigen Unternehmers bereits in diesem Verfahrenszeitpunkt fÃ¼hre zu einem nicht wiedergutzumachenden Rechtsnachteil. Der Pfandrechtsanspruch der BerufungsklÃ¤gerin wÃ¤re unwiederbringlich verwirkt, sobald auch die noch verbleibenden Subunternehmer ihre Pfandrechte infolge Erhalts ihres Werklohns zurÃ¼ckzÃ¶gen, obschon die BerufungsklÃ¤gerin durch die Berufungsbeklagte noch nicht vollstÃ¤ndig entschÃ¤digt worden sei. Eine Neueintragung wÃ¤re der BerufungsklÃ¤gerin infolge Fristablaufs verwehrt. Ob, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen die bereits eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte von Subunternehmern der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten durch den hÃ¶herrangigen Unternehmer entgegenstÃ¼nden, sei ferner eine ungeklÃ¤rte Rechtsfrage, die in jedem Fall dem Entscheid des ordentlichen Richters vorbehalten sei, der unter BerÃ¼cksichtigung sÃ¤mtlicher UmstÃ¤nde des konkreten Einzelfalls zu entscheiden habe.<br clear="none"/><br clear="none"/> Soweit die BerufungsklÃ¤gerin mit einer Verwirkung ihres Pfandrechtsanspruchs argumentiert, Ã¼bersieht sie, dass sie mit der Bezahlung der Subunternehmer in deren Bauhandwerkerpfandrechte subrogieren kann[23]. Dem Argument mit der ungeklÃ¤rten Rechtsfrage, Ã¼ber die ein ordentliches Gericht zu entscheiden habe, ist entgegenzuhalten, dass hier ein Gericht im summarischen Verfahren einen Entscheid Ã¼ber zwei unterschiedliche Rechtsstandpunkte fÃ¤llen muss. Auch die Position, welche die BerufungsklÃ¤gerin vertritt, stellt eine ungeklÃ¤rte Rechtsfrage dar. Mit diesem Einwand der BerufungsklÃ¤gerin ist somit nichts gewonnen. Dies gilt umso mehr, als die dargelegte LÃ¶sung von Schumacher/Rey Ã¼berzeugt[24].<br clear="none"/><br clear="none"/>h) Dem zweiten Argument - "rechtswidrige Erweiterung der AusschlussgrÃ¼nde und Verletzung von Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB" - kann nicht gefolgt werden: Die drei von der BerufungsklÃ¤gerin genannten TatbestÃ¤nde sind nichts anderes als (negative) Voraussetzungen fÃ¼r die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Positiv ausgedrÃ¼ckt heisst dies: Nach Ablauf der Eintragungsfrist, bei einem Verzicht im Nachhinein und bei einer Leistung einer Ersatzsicherheit ist keine Eintragung mÃ¶glich. Mehr besagen diese Bestimmungen nicht.<br clear="none"/></p></li><li><p>a) Die vorlÃ¤ufige Eintragung von Fr. 3'498'000.00 entsprechend dem Umfang der von der Berufungsbeklagten in Anspruch genommenen und bezogenen ErfÃ¼llungsgarantie (10% der Vertragssumme), zu deren Leistung sich die BerufungsklÃ¤gerin vertraglich verpflichtet hatte[25], wies die Vorinstanz mit der BegrÃ¼ndung ab, diese Forderung grÃ¼nde nicht direkt auf pfandberechtigten Leistungen, sondern betreffe garantierechtliche Fragen.<br clear="none"/><br clear="none"/>b) Gegen diese Auffassung der Vorinstanz, die von der BerufungsklÃ¤gerin geleistete und von der Berufungsbeklagten gezogene ErfÃ¼llungsgarantie von Fr. 3'498'000.00 stelle keine pfandberechtigte Leistung dar, machte die BerufungsklÃ¤gerin geltend, die Vorinstanz habe Ã¼berzogene Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt. Betreffend Anrechnung der Garantie an den pfandberechtigten Werklohn liege eine unsichere Rechtslage vor. Deshalb kÃ¶nne darÃ¼ber im summarischen Eintragungsverfahren nicht abschliessend entschieden werden<br clear="none"/><br clear="none"/>c) Pfandgesichert sind die vertragsgemÃ¤ss geschuldeten VergÃ¼tungen[26]. Die VergÃ¼tungsforderung ist das Entgelt fÃ¼r geleistete oder zukÃ¼nftige Bauarbeiten. Ob der Unternehmer Anspruch auf ein Entgelt der Bauarbeiten besitzt, beurteilt sich nach dem vereinbarten Vertragsinhalt, wobei die Beweislast beim Unternehmer liegt[27]. Entsprechend sind Forderungen des Unternehmers gegen den Besteller, die ihm nicht als Gegenleistung fÃ¼r effektiv geleistete und/oder noch zu leistende Bauarbeiten zustehen, keine Forderungen im Sinn von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und mithin nicht pfandberechtigt. Dabei ist unbeachtlich, ob solche AnsprÃ¼che neben oder an die Stelle der VergÃ¼tungsforderung des Unternehmers treten. So stehen den meisten SchadenersatzansprÃ¼chen des Unternehmers keine Bauwert schaffenden Bauarbeiten gegenÃ¼ber, weshalb sie grundsÃ¤tzlich nicht pfandberechtigt sind[28].<br clear="none"/><br clear="none"/>d) Unstrittig ist, dass die Berufungsbeklagte als BegÃ¼nstigte (Promissarin) die von der BerufungsklÃ¤gerin als Garantieauftraggeberin gestellte Garantie von Fr. 3'498'000.00 bezog und von X als Garantin (Promittentin) erhielt. Grundlage der Garantie und des Bezugs der Garantie ist der zwischen den Parteien abgeschlossene Werkvertrag. GemÃ¤ss Ziff. 13.1 dieses Vertrags leistet die BerufungsklÃ¤gerin als Unternehmerin fÃ¼r die Einhaltung der Termine und die vertragsgemÃ¤sse AusfÃ¼hrung der Bauten bei Vertragsschluss eine ErfÃ¼llungsgarantie gemÃ¤ss Art. 111 OR einer erstklassischen schweizerischen Bank oder schweizerischen Versicherungsgesellschaft von Fr. 3'498'000.00, entsprechend 10% der Vertragssumme. Die ErfÃ¼llungsgarantie "dient zu jedem Zeitpunkt der Sicherstellung sÃ¤mtlicher Rechte des Bestellers aus diesem Vertrag, insbesondere auch der Absicherung sÃ¤mtlicher MÃ¤ngelrechte des Bestellers sowie der ErfÃ¼llung sÃ¤mtlicher Verpflichtungen des Unternehmers gegenÃ¼ber seinen Subunternehmern und Lieferanten". Mit der ErfÃ¼llungsgarantie verpflichtete sich X im Hinblick auf die vom Unternehmer gemÃ¤ss Ziff. 13 des Werkvertrags zu stellende ErfÃ¼llungsgarantie in HÃ¶he von 10% der VergÃ¼tung "unwiderruflich, auf erste Aufforderung, dem BegÃ¼nstigten auf dessen rechtsgÃ¼ltige schriftliche Zahlungsaufforderung und schriftliche BestÃ¤tigung hin, dass der Unternehmer seine vertraglichen Pflichten gemÃ¤ss Werkvertrag (mit Verweis auf die entsprechende Ziffer(n) des Werkvertrags) nicht, nicht vollstÃ¤ndig oder nicht richtig erfÃ¼llt hat, jeden Betrag bis maximal Fr. 3'498'000.00 [â¦] zu bezahlen, dies ungeachtet der GÃ¼ltigkeit und der Rechtswirksamkeit des Werkvertrags und unter Verzicht auf Einreden und Einwendungen aus demselben".<br clear="none"/><br clear="none"/> Belegt ist, dass Bezug und Auszahlung der Garantiesumme an die Berufungsbeklagte entsprechend diesen vertraglichen Vorgaben erfolgten. Damit ist der Argumentation der BerufungsklÃ¤gerin der Boden entzogen, mit der Auszahlung der ErfÃ¼llungsgarantie sei ihr Werklohn zu Unrecht um den ausbezahlten Garantiebetrag gekÃ¼rzt worden und sei deshalb zum TeilvergÃ¼tungsanspruch hinzuzurechnen. Mit dem Bezug und der Auszahlung der Garantie wird die bereits erfolgte (teilweise) Bezahlung der VergÃ¼tung (des Werklohns) nicht rÃ¼ckgÃ¤ngig gemacht; diese kann nicht einfach ausgeblendet werden. Vielmehr geht es um einen separaten RÃ¼ckforderungsanspruch der BerufungsklÃ¤gerin, gestÃ¼tzt auf die Behauptung, sie habe den Vertrag entgegen der Darstellung der Berufungsbeklagten korrekt erfÃ¼llt. Die Berufungsbeklagte hat eine Sicherheitsleistung bezogen, der die BerufungsklÃ¤gerin im Werkvertrag zustimmte, und die entsprechend den konkreten Garantiebedingungen durch die Garantin geleistet wurde. Dabei ist zu beachten, dass dieses Vorgehen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht, wonach in Bezug auf den Eintritt des Garantiefalls eine streng formalisierte Betrachtungsweise gilt, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstellt. Der BegÃ¼nstigte ist nicht verpflichtet, den Eintritt des Garantiefalls Ã¼ber den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend nÃ¤her zu substantiieren, inwiefern der Vertrag verletzt worden sei[29]. Formal erfolgte der Bezug der Garantie somit zu Recht. Damit nicht beantwortet und strittig ist, ob und welche AnsprÃ¼che der Berufungsbeklagten, die mit der Garantie gesichert sind, materiell tatsÃ¤chlich bestehen.<br clear="none"/><br clear="none"/>e) Zutreffend ist somit zwar die Feststellung der Vorinstanz, die Forderung der BerufungsklÃ¤gerin (ihr RÃ¼ckforderungsanspruch) grÃ¼nde nicht direkt auf pfandberechtigten Leistungen. Indessen besteht ein indirekter Bezug und kÃ¶nnte mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ein Anspruch auf Eintragung mÃ¶glicherweise bejaht werden. Dass bei diesem RÃ¼ckforderungsanspruch eine Dritte (X als Garantin) beteiligt ist, ist unerheblich. Entscheidend im Hinblick auf die Pfandberechtigung ist, dass sich dieser RÃ¼ckforderungsanspruch gegen die Berufungsbeklagte richtet, auch wenn die BerufungsklÃ¤gerin fÃ¼r die Beanspruchung der Berufungsbeklagten den Garantiebetrag der Garantin ersetzen muss.<br clear="none"/><br clear="none"/> Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, wie sie laut BerufungsklÃ¤gerin vom Obergericht des Kantons ZÃ¼rich ausfÃ¼hrlich dargelegt wird, lÃ¤sst die Auslegung zu, dass ein RÃ¼ckforderungsanspruch im Zusammenhang mit einer zu Unrecht (ohne materielle Berechtigung aus dem Werkvertrag) bezogenen ErfÃ¼llungsgarantie bauhandwerkerpfandberechtigt ist; dies aufgrund der unstrittigen Rechtslage im Fall eines vertraglichen RÃ¼ckbehalts eines Teils der Werklohnforderung als Sicherheit fÃ¼r allfÃ¤llige GewÃ¤hrleistungs- oder andere GegenansprÃ¼che der Bestellerin (GarantierÃ¼ckbehalt). In diesem Fall ist die gesamte Werklohnforderung (einschliesslich RÃ¼ckbehalt) pfandberechtigt[30]. Dass es mit Blick auf den Bauhandwerkerpfandanspruch einen entscheidenden Unterschied machen soll, ob die Garantiesumme von Anfang an zurÃ¼ckbehalten (und die Werk­lohnforderung als solche in diesem Umfang nie getilgt) wurde, oder ob sich die Bestellerin die Garantiesumme gewissermassen erst nachtrÃ¤glich - nachdem sie die Werklohnforderung in einem ersten Schritt erfÃ¼llte - indirekt Ã¼ber die garantierende Bank von der Unternehmerin "zurÃ¼ckholt", leuchtet nicht ohne weiteres ein, wie das Obergericht des Kantons ZÃ¼rich zutreffend festhielt. Auch wenn es dogmatisch in einem Fall um die grundpfandrechtliche Sicherung der primÃ¤ren (ursprÃ¼nglichen) Werklohnforderung als solche geht, im anderen dagegen um die Pfandberechtigung eines selbststÃ¤ndigen RÃ¼ckforderungsanspruchs, geht es in beiden FÃ¤llen letztlich - jedenfalls wirtschaftlich betrachtet - um die grundpfandrechtliche Sicherung eines Teils der (noch beziehungsweise wieder) ausstehenden VergÃ¼tung des Unternehmers fÃ¼r erbrachte, unter UmstÃ¤nden pfandberechtigte Bauleistungen. Auch im Fall einer gezogenen ErfÃ¼llungsgarantie geht es im Kern um eine Forderung der Unternehmerin, die wenigstens indirekt darin begrÃ¼ndet ist, dass sie auf einem GrundstÃ¼ck zu Bauten oder anderen Werken Material und Arbeit oder Arbeit allein geleistet hat.<br clear="none"/><br clear="none"/> Aufgrund dieser mÃ¶glichen Auslegung liegt eine unsichere Rechtslage vor, in der im Sinn eines Zweifelsfalls die vorlÃ¤ufige Eintragung des RÃ¼ckforderungsanspruchs zu bewilligen und der Entscheid Ã¼ber die Berechtigung des Bauhandwerkerpfandrechts dem Hauptprozess Ã¼ber die definitive Eintragung zu Ã¼berlassen ist.<br clear="none"/></p></li><li><p> Zusammengefasst ist der angefochtene Entscheid in Bezug auf die Reduktion der Pfandsumme aufgrund des Mehrwertprinzips zu bestÃ¤tigen. Andererseits ist die vorlÃ¤ufige Eintragung im Umfang der von der Berufungsbeklagten bezogenen Garantie von Fr. 3'498'000.00 zu bewilligen. Neu ergibt sich damit eine einzutragende Pfandsumme von Fr. 5'615'242.88[31] zuzÃ¼glich Zins.<br clear="none"/><br clear="none"/>Obergericht, 2. Abteilung, 27. Januar 2022, ZBS.2021.26</p></li></ol><hr/><p>[1] Art. 839 Abs. 2 ZGB</p><p>[2] BGE 137 III 566 f.; Thurnherr, Basler Kommentar, 6.A., Art. 839/840 ZGB N. 37</p><p>[3] Schumacher/Rey, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4.A., N. 1535</p><p>[4] Bei einem vereinbarten pauschalen Werklohn von Fr. 37'673'460.00.</p><p>[5] Schumacher/Rey, N. 538 ff.</p><p>[6] Art. 839/840 ZGB N. 3</p><p>[7] Sachenrecht, 5.A., N. 1714</p><p>[8] Der Werkvertrag, 6.A., N. 184</p><p>[9] BGE 95 II 89 f.; BGE 136 III 18 f.</p><p>[10] So dargestellt von Schumacher/Rey, N. 538 f., mit folgendem Beispiel: Das Betonwerk (Sub-Subunternehmer) verlangt ein Bauhandwerkerpfandrecht fÃ¼r die Lieferung von Transportbeton. Der Baumeister (Subunternehmer) beansprucht ein Bauhandpfand fÃ¼r die VergÃ¼tung seiner Maurer- und Eisenbetonarbeiten, die auch die VergÃ¼tung des Transportbetons einschliesst. Schliesslich stellt auch der Generalunternehmer (Hauptunternehmer) das Gesuch, es sei seine Forderung auf VergÃ¼tung aller Bauarbeiten durch ein Baupfand sicherzustellen; sein VergÃ¼tungsanspruch umfasst auch die VergÃ¼tung der Arbeiten des Baumeisters und damit auch die VergÃ¼tung fÃ¼r den gelieferten Transportbeton.</p><p>[11] Schumacher/Rey, N. 541</p><p>[12] Zum Beispiel das Betonwerk fÃ¼r die Lieferungen von Transportbeton an den Baumeister.</p><p>[13] Schumacher/Rey, N. 542</p><p>[14] Schumacher/Rey, N. 543</p><p>[15] Eine fÃ¼r alle mÃ¶glichen Beteiligten gleichermassen befriedigende LÃ¶sung ist schlicht nicht mÃ¶glich.</p><p>[16] Thurnherr, Art. 839/840 ZGB N. 3</p><p>[17] Schmid/HÃ¼rlimann-Kaup, N. 1714</p><p>[18] Gauch, N. 184</p><p>[19] Wozu die BerufungsklÃ¤gerin BGE 95 II 89 f. und BGE 136 III 18 f. auffÃ¼hrte.</p><p>[20] Mit Verweis auf Thurnherr, Art. 839/840 ZGB N. 3</p><p>[21] Mit Verweis auf die erwÃ¤hnten Bundesgerichtsentscheide</p><p>[22] BGE 95 II 91</p><p>[23] Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3.A., N. 948</p><p>[24] Zum Vorgehen bei der Reduktion der Pfandsummen: Schumacher/Rey, N. 545</p><p>[25] Als Absicherung fÃ¼r den Fall, dass die BerufungsklÃ¤gerin ihre Verpflichtungen aus diesem Vertrag nicht oder nicht richtig erfÃ¼lle.</p><p>[26] Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB: "FÃ¼r die Forderungen"; Schumacher/Rey, N. 106, 395 und 414</p><p>[27] Schumacher/Rey, N. 392</p><p>[28] Schumacher/Rey, N. 397 f.</p><p>[29] BGE 138 III 245</p><p>[30] Schumacher/Rey, N. 419 f.</p><p>[31] Fr. 8'087'769.63 - Fr. 2'472'526.75</p><hr/><p></p> <div class="table-overlay full reveal article__content" data-vp-id="js-table-overlay"> <i18n-message attribute="title" i18nkey="modal.cta.close.label"> <button class="close-button table-overlay__close" data-close="" title="Close modal" type="button"> <span aria-hidden="true">×</span> </button> </i18n-message> <div class="table-overlay__content"></div> </div> </section> </div> </main> </div> </div> <footer class="footer hc-footer-background-color" data-vp-component="footer"> <div class="grid lg:flex footer--alignment hc-footer-font-color vp-container"> <div class="flex hc-footer-font-color"> <img alt="" class="footer__logo" src="../__assets-db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69/image/1x1.gif"/> </div> <div class="grid"> <div class="footer__links"> <a class="hc-footer-font-color" href="https://obergericht.tg.ch/" rel="noopener"> Obergericht </a> <span class="footer__links--separator">/</span> <a class="hc-footer-font-color" href="https://verwaltungsgericht.tg.ch/" rel="noopener"> Verwaltungsgericht </a> </div> <ul class="footer__attribution-line--copyright hc-footer-font-color"> <li> <i18n-message i18nkey="footer.copyright.label" options='{ "date": "2025", "by": "Kanton Thurgau" }'> Copyright © 2025 Kanton Thurgau </i18n-message> </li> <li> <span aria-hidden="true">•</span> <i18n-message i18nkey="footer.poweredBy.label">Powered by</i18n-message> <a href="https://www.k15t.com/go/scroll-viewport-cloud-help-center" rel="noopener nofollow"> Scroll Viewport </a> &amp; <a href="https://www.atlassian.com/software/confluence" rel="noopener nofollow"> Atlassian Confluence </a> </li> <li id="vp-js-cookies__reset-link"></li> </ul> </div> </div> </footer> <div id="vp-js-mobile__navigation"></div> <div class="vp-error-log"> <div class="vp-error-log__backdrop"></div> <div class="vp-error-log__modal"> <div class="vp-error-log__header"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.header.label" ns="common"> JavaScript errors detected </i18n-message> </div> <div class="vp-error-log__content"> <p> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.content.0" ns="common"> Please note, these errors can depend on your browser setup. </i18n-message> </p> <ul data-error-log-list=""> <template class="vp-error-log__item--template"> <li></li> </template> </ul> <p> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.content.1" ns="common"> If this problem persists, please contact our support. </i18n-message> </p> </div> <div class="vp-error-log__footer"> <a class="vp-button vp-button--primary" href="https://k15t.jira.com/servicedesk/customer/portal/3" rel="noopener"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.cta.support.label" ns="common"> Contact Support </i18n-message> </a> <a class="vp-button vp-button--secondary" id="error-log-close-button" tabindex="0"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.cta.close.label" ns="common"> Close </i18n-message> </a> </div> </div> </div> </body> </html>