2010/42 Ausländerrecht und Wegweisung 592 BVGE / ATAF / DTAF 42 Auszug aus dem Urteil der Abteilung III i. S. A. gegen Bundesamt für Migration C-352/2008 vom 21. September 2010 Ausdehnung der kantonalen Wegweisung. Unzulässigkeit des Weg - weisungsvollzugs. Prüfungszuständigkeit. Grundsatzurteil. Art. 14a Abs. 1 und 3 ANAG. Art. 18 AsylG. Art. 3 EMRK. 1. Der Vollzug von Entfernungsmassnahmen steht unter dem Vor - behalt der von der Schweiz eingegangenen völkerrechtlichen Ver- pflichtungen (E. 6 und 7). 2. Umfassende Prüfungsbefugnis der für die Anordnung der Ent - fernungsmassnahme zuständigen Behörden (E. 9 und 10). 3. Dies gilt auch, wenn die Vorbringen unter das Rückschie bungs- verbot gemäss Art. 3 EMRK fallen und damit vom weiten Verfol- gungsbegriff des Asylrechts erfasst sein können, die betroffene Person jedoch kein Asylgesuch gestellt hat (Dispo sitionsmaxime) (E. 11). Extension d'une décision cantonale de renvoi. Illicéité de l'exécution du renvoi. Pouvoir d'examen. Arrêt de principe. Art. 14a al. 1 et 3 LSEE. Art. 18 LAsi. Art. 3 CEDH. 1. L'exécution d'une mesu re d'éloignement est soumise au respect des engagements de droit international pris par la Suisse (consid. 6 et 7). 2. Les autorités ayant la compétence d'ordonner une mesure d'éloignement disposent d'un plein pouvoir d'examen (consid. 9 et 10). 3. Cela vaut au ssi dans les cas où les arguments invoqués re lèvent du principe de non -refoulement de l'art. 3 CEDH et sont sus cep- tibles d'entrer dans la notion large de persécution au sens du droit d'asile, mais où la personne concernée n'a pas présenté de demande d'asile (maxime de disposition) (consid. 11). Ausländerrecht und Wegweisung 2010/42 BVGE / ATAF / DTAF 593 Estensione di una decisione d'allontanamento dal Cantone. Inammis - sibilità dell'esecuzione dell'allontanamento. Competenza d'esame. Sentenza di principio. Art. 14a cpv. 1 e 3 LDDS. Art. 18 LAsi. Art. 3 CEDU. 1. L'esecuzione di misure d'allontanamento è limitata dagli obblighi internazionali contratti dalla Svizzera (consid. 6 e 7). 2. Il potere d'esame dell'autorità competente per ordinare la misura d'allontanamento non soggiace ad alcuna restrizione (consid. 9 e 10). 3. Questo vale anche quando le allegazioni invocate si rifericono al principio di divieto di respingimento giusta l'art. 3 CEDU e pos - sono quindi essere comprese nell'ampia nozione di persecuzione secondo il diritto d'asilo, sebbene la persona interessa ta non ab - bia inoltrato alcuna domanda d'asilo (massima dispositiva) (con - sid. 11). Nach Verbüssung einer Haftstrafe wurde die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers, einem 1983 geborenen chinesischen Staats angehöri- gen, von der zuständigen kanton alen Behörde nicht ver längert und die Wegweisung aus dem Kanton angeordnet. Diese Weg weisung wurde in der Folge vom Bundesamt für Migration (BFM) mit Verfügung vom 18. Dezember 2007 auf die ganze Schweiz ausge dehnt. In der dagegen beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) erhobenen Beschwerde machte der Beschwerdeführer geltend, er würde nach seiner Rückkehr nach China der Folter unterworfen und aufgrund der in der Schweiz began ge- nen Straftaten zum Tode verurteilt und hingerichtet werden. Es sei die vorläufige Aufnahme wegen Unzuläs sigkeit des Wegweisungs vollzugs anzuordnen. Das BVGer weist die Beschwerde ab. Die Erwägungen 7 bis 14 bildeten Gegenstand eines von der Vereini gung der Abteilungen III, IV und V im Sinne von Art. 25 Abs. 2 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) getroffenen Entscheides. Aus den Erwägungen: 4. (Bestätigung der Rechtmässigkeit der Ausdehnungsverfügung) 2010/42 Ausländerrecht und Wegweisung 594 BVGE / ATAF / DTAF 5. Demzufolge bleibt zu prüfen, ob Hinderungsgründe für den V ollzug der Wegweisung anzunehmen sind (Art. 14a Abs. 2–4 des Bun - desgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, BS 1 121]) und das zu ständige Bundesamt deshalb gestützt auf Art. 14a Abs. 1 ANAG die vorläufige Aufnahme des Be - schwerdeführers hätte verfü gen müssen. In diesem Zusammenhang gilt es darauf hinzuweisen, dass die vorläu fige Aufnahme als Ersatzmassnah- me für den nicht durchführbaren V ollzug der Wegweisung aus gestaltet ist. Sie tritt neben die Wegweisung, deren Bestand sie nicht an tastet, son- dern vielmehr voraussetzt (Botschaft zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren [A VB] und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990 [BBl 1990 II 647, nachfolgend: Botschaft zum A VB]; vgl. Urteil des BVGer C -662/2006 vom 5. Februar 2009 E. 5 mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt am Main 1990, S. 200 f.). V ollzugshin- dernisse können somit die Wegwei sungsverfügung als solche von vorn - herein nicht in Frage stellen. 6. Der V ollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn die aus - ländische Person weder in den Herkunfts - oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völ- kerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz – insbesondere jene der Kon - vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) – einer Weiterreise in den Heimat -, Herkun fts- oder Drittstaat entgegen stehen. Der V ollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für die aus- ländische Person eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 14a Abs. 4 ANAG). Auf die Unzu mutbarkeit des Wegweisungs vollzugs kann sich nicht berufe n, wer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegender Weise gefährdet (Art. 14a Abs. 6 ANAG). 7. 7.1 V orliegend macht der Rechtsvertreter geltend, den chinesischen Behörden sei die Identität des Beschwerdeführers bekannt. Zum Be weis legte er ein Schreiben der chinesischen Botschaft in der Schweiz an den Präsidenten des Bezirksgerichts (...) vor, in dem um Aus kunft über ver - urteilte Chinesen gebeten wird. Der Beschwer deführer müsse deshalb damit rechnen, beim Betreten Chinas in sta atlichen Gewahrsam genom - men zu werden. Allein deshalb, aber auch aufgrund der Straftat, in die er in der Schweiz verwickelt gewesen sei, drohe ihm die Gefahr, in eine Ausländerrecht und Wegweisung 2010/42 BVGE / ATAF / DTAF 595 Situation zu geraten, welche die in Art. 3 und Art. 6 EMRK statuierten Grundsätze verletzen würde. Dass der Beschwerde führer für die Straftat in der Schweiz verurteilt worden sei und diese Strafe verbüsst habe, wer - de ihn davor nicht schützen. Die chinesi schen Behörden würden nach - prüfen wollen, ob der Beschwerdeführer nicht doch für das T ötungsdelikt verantwortlich gewesen sei. Dabei werde sicherlich Folter angewendet, weil der Beschwerdeführer keine Verantwortung für den fraglichen Tod anerkenne. Werde ein Gerichts verfahren durchgeführt, so bestehe die Gefahr, dass der Beschwerde führer in einem Kurzverfahren ohne Ver - teidigung zu einer mehrjähri gen Haftstrafe oder gar zum Tode verurteilt werde. Damit werde sein Recht gemäss Art. 6 EMRK auf ein faires Verfahren verletzt. (...) 7.2 Mit der Berufung auf Art. 3 EMRK macht der Beschwer de- führer geltend, der V ollzug der Wegweisung sei nicht zulässig im Sinne von Art. 14a Abs. 3 ANAG (Gebot des Non -Refoulement; vgl. dazu allgemein: Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.], Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern/Stuttgart/Wien 2009, S. 209 ff.). 7.3 Drohende Folter oder eine andere Art grausamer oder un - menschlicher Behandlung oder Bestrafung fällt nach Lehre und Recht - sprechung unter den Verfolgungsbegriff im weiten Sinn und kann Gegen- stand eines Asylverfahrens sein (Entscheid ungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 18 E. 5b S. 115). Ausgehend von dieser unbestrittenen Praxis stellt sich die Frage, ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachten V ollzugs hindernisse ausschliesslich im Rahmen eines Asylverfahrens von den hierzu zuständigen Asyl behörden zu prüfen sind (so das Urteil des BVGer C-5555/2007 vom 4. April 2008 E. 9.1), oder ob darüber eben falls die zuständige Fremdenpolizeibehörde im Rahmen der Prüfung des Wegwei - sungsvollzuges zu befinden hat. 8. Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Behörden – ausser den Asylbehörden – in welchen Verfahren mit V ollzugsfragen betraut sind (E. 9). In einem weiteren Schritt wird ausgeführt, welche Prüfungs - befugnisse diesen angesichts der gegenwärtigen Rechtslage und nach herrschender Lehre und Praxis zukommen (E. 10). Schliesslich ist mit Blick auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) und das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eid - genossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung 2010/42 Ausländerrecht und Wegweisung 596 BVGE / ATAF / DTAF eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestell ten Asylantrages (SR 0.142.392.68) und die Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be - stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt - staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zu stän- dig ist (Amtsblatt der Europäischen U nion L 50 vom 25. Februar 2003, S. 1 [nachfolgend : Dublin-II-Verordnung]) zu prüfen, ob der Inhalt der V orbringen im Einzelfall Rückschlüsse auf das durchzu führende Ver - fahren zulässt (E. 11 und 13). 9. 9.1 Im Ausländerrecht treffen sowohl kantonale Behörden a ls auch Bundesbehörden Entscheide, welche dazu führen, dass eine ausländi sche Person die Schweiz verlassen muss (Entfernungsmassnahmen). Dabei ist zu beachten, dass mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes vom 16. De- zember 2005 (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 die Kompetenz auf- teilung zwischen Bund und Kantonen zum Teil neu geregelt wurde. 9.2 Gestützt auf das ANAG waren die Kantone zuständig für die Verweigerung der Erteilung oder Verlängerung von Aufenthalts - bewilligungen (Art. 5 i. V. m. Art. 15 ANAG). Eine Wegweisung durch die kantonalen Behörden galt nur für das Kantonsgebiet (Art. 12 Abs. 3 ANAG). Eine Ausnahme bestand lediglich im Zusammenhang mit Aufenthaltsbewilligungen, die aufgrund des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderer seits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) erteilt wurden; die An ord- nung von Entfernungsmassnahmen galt, unabhängig von der ver fügen- den Be hörde, jeweils für die ganze Schweiz (vgl. den bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Wortlaut von Art. 24 der Verordnung über die schritt weise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinsch aft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Euro - päischen Freihandelsassoziation [Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP] vom 22. Mai 2002, AS 2002 1748). Die Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG, für welche die Ka ntone zu - ständig waren (vgl. Art. 16 Abs. 1 der V ollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANA V , AS 1949 228]), wurde in der Regel für das ganze Gebiet der Schweiz ausgesprochen. Ausländerrecht und Wegweisung 2010/42 BVGE / ATAF / DTAF 597 Die neue Regel ung im AuG weist den Kantonen die Kompetenz zur Be - urteilung von Gesuchen um Erteilung und Verlängerung von Kurz - aufenthalts-, Aufenthalts und Niederlassungsbewilligungen zu (Art. 32 bis Art. 34 i. V. m. Art. 40 Abs. 1 AuG). Verweigert der zuständige Kan - ton die Erteilung oder Verlängerung von Kurzaufenthalts - oder Aufent- haltsbewilligungen, so weist er die ausländische Person aus der Schweiz weg (Art. 66 Abs. 1 AuG). Wird eine Bewilligung widerrufen (Art. 62 und Art. 63 AuG), so weist der Kanton die auslän dische Person ebenfalls aus der ganzen Schweiz weg (Art. 66 Abs. 1 i. V. m. Art. 40 Abs. 1 AuG). 9.3 Gemäss ANAG führte der Bund Ausdehnungs - und Zustim - mungsverfahren durch (Art. 12 Abs. 3 letzter Satz bzw. Art. 18 Abs. 3 ANAG). Bei der Ausdehnungsverfügung wurde eine rechtskräftige kan - tonale Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz ausge - dehnt (Art. 12 Abs. 3 zweitletzter Satz ANAG). Ein Zustimmungsverfah - ren wurde insbesondere durchgeführt, wenn es zur Koordination der Pra - xis bezüglich besti mmter Gruppen von Auslän dern notwendig war oder wenn das BFM einzelne Verfahren an sich zog (Art. 1 Abs. 1 der Ver - ordnung über das Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht vom 20. April 1983 in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fas sung [AS 1986 1482, AS 1998 846 und AS 2002 1769]). Verweigerte die Bundes - behörde die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthalts bewilligung, so ordnete sie gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz an. Die neue Regelung im AuG weist dem Bund wiederum die Kompetenz zu, ein Zustimmungsverfahren vorzusehen (Art. 99 AuG). Die V orausset- zungen sind im Wesentlichen die gleichen wie unter altem Recht (vgl. Art. 85 f. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufent- halt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Darüb er hinaus sieht das AuG vor, dass das Bundesamt bei Personen, welchen die Ein reise am Flughafen verweigert wird, die Wegweisung verfügt (Art. 65 AuG). In der Kompetenz des Bundes liegt zudem die Ausweisung zur Wahrung der inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 68 AuG). 9.4 9.4.1 Die Verpflichtung, die Schweiz zu verlassen, ergab sich ferner aus der per 1. Januar 2007 abgeschafften strafrechtlichen Landesver - weisung (aArt. 55 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. De- zember 1937 [StGB, AS 1951 1]). Diese Nebenstrafe wurde durch den Strafrichter ausgesprochen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafge- setzbuch vom 21. Dezember 1937, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 1 f. zu Art. 55 StGB). Im Unter schied zu den auslän derrechtli-2010/42 Ausländerrecht und Wegweisung 598 BVGE / ATAF / DTAF chen Verfahren war die Frage des Aufent haltsstatus im Verfahren be - treffend Landes verweisung nicht Streitgegenstand; es handelte sich um eine Ausreiseverpflichtung und Fernhaltemassnahme. 9.4.2 Eine weitere unfreiwillige Ausreise aus der Schweiz, die den ausländerrechtlichen Aufenthaltsstatus ebenfalls nicht zum Thema hat, ergibt sich, wenn eine ausländische Person an einen Drittstaat aus ge- liefert werden soll (vgl. das Rechtshilfegesetz vom 20. März 1981 [IRSG, SR 351.1] und das Europäische Auslieferungs übereinkommen vom 13. Dezember 1957 [SR 0.353.1, nachfolgend: Europäisches Auslie - ferungsübereinkommen]). Zuständig für die Behandlung von Auslie fe- rungsersuchen ist das Bundesamt für Justiz (Art. 17 Abs. 2 IRSG). Ge - mäss Art. 17 Abs. 4 IRSG kann es die Durc hführung eines Verfahrens ganz oder teilweise der Bundes behörde übertragen, die bei Begehung der Tat in der Schweiz für die Ahndung zuständig wäre (vgl. STEPHAN BREI- TENMOSER, Internationale Amts - und Rechtshilfe, in: Peter Ueber - sax/Beat Rudin/Thomas Hug i Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländer - recht, Hand bücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 2. Aufl., Basel 2009 [nachfolgend: Handbuch Ausländerrecht 2009], Rz. 23.132 ff.). 9.5 Diese Darstellung der Kompetenzen zeigt auf, dass die sachliche Zuständigkeit zur Anordnung von Entfernungsmassnahmen im weite ren Sinne bei unter schiedlichen Behörden liegt. Die entsprechen de Behörde hat das Recht und die Pflicht, die ihr durch Orga nisations- bzw. Sacher- lasse zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen ( PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 6 Rz. 13; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffent liches Prozessrecht und Justizverfassungs recht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, Rz. 955 ff., 1096). 10. 10.1 Fragen des (Wegweisungs-)V ollzugs und möglicher Hinderungs- gründe stellen sich somit in unterschiedlichen Verfahren, die aufgrund der gesetzlichen Regelungen bezüglich der sachlichen Zuständigkeit von unterschiedlichen Behörden durchzuführen sind. Der V ol lzug der Aus - beziehungsweise Wegweisung, der Landesverweisung sowie der Auslie - ferung steht beziehungsweise stand unter dem V orbehalt der völkerrecht- lichen Verpflich tungen der Schweiz (Unzulässigkeit gemäss Art. 14a Abs. 3 ANAG bzw. heute Art. 83 Abs. 3 AuG; für die Landesverweisung vgl. TRECHSEL, a. a. O., N. 2a ff. zu Art. 55 StGB; für die Auslieferung vgl. Art. 2 IRSG und Art. 3 Ziff. 2 Europäisches Auslieferungsüber ein- kommen; BREITENMOSER, Handbuch Ausländer recht 2009, Rz. 23.100, Ausländerrecht und Wegweisung 2010/42 BVGE / ATAF / DTAF 599 23.127 ff., MARIO VENA, Parallele Asyl- und Auslieferungsverfahren, in: ASYL 2/07 S. 4 ff.). 10.2 Was das ausländerrechtliche Verfahren betrifft, wird in der Re - gel gleichzeitig mit dem negativen Bewilligungsentscheid (Verweigerung bzw. Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung) die Weg weisung ausgesprochen, welche die logische Konsequenz der fehlenden Auf ent- haltsberechtigung ist (...), und eine Ausreisefrist ange setzt. Bei der An - ordnung der Wegweisung handelt es sich um eine V oll streckungs-ver- fügung ( ANDREAS ZÜND/LADINA ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Peter Uebersax/Beat Ru - din/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Auslän derrecht, Hand - bücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 8.61). Für die Anordnung des V ollzugs ist grundsätzlich diejenige Behörde zu - ständig, die den Sachentscheid gefällt hat (Art. 39 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs verfahren [VwVG, SR 172.021]; dazu allgemein: TOBIAS JAAG in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, Zürich/Basel/ Genf 2009, Art. 39 N 7; THOMAS GÄCHTER/PHILIPP EGLI in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kom mentar zum Bun - desgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 18 zu Art. 39). Es besteht somit ein Zusammenhang zwischen Sachentscheid und V ollstreckungsverfügung. Im Asyl - und Ausländer bereich hat die Behörde, welche die Wegweisung anordnet, in Bezug auf deren V ollzieh- barkeit eine umfassende Prüfung vorzunehmen ( ZÜND/ARQUINT HILL, a. a. O., Rz. 8.62; RUEDI ILLES, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Da - niela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art . 83, N 6). Dass in der Sache und bezüglich der V ollstreckung in einem Entscheid befun - den wird, ist auch Ausfluss des ver fassungsrechtlichen Beschleunigungs- gebotes (Art. 29 Abs. 1 der Bundes verfassung der Schweizerischen Eid - genossenschaft vom 18. April 1999 [BV , SR 101]; vgl. BGE 135 II 110 E. 3.2 S. 116 f. sowie Urteil des Bun desgerichts [BGer] 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.2). 10.3 Ist der V ollzug der Entfernungs massnahme nicht durchführbar, tritt an ihre Stelle als Ersatzmassnahme di e vorläufige Aufnahme (Art. 14a Abs. 1 ANAG bzw. heute Art. 83 Abs. 1 AuG; Art. 44 Abs. 2 AsylG). Nur eine für die Durchführung der Entfernungsmassnahme zu - ständige Behörde kann eine solche Ersatzmassnahme beantragen (nach altem Recht [Art. 14b Abs. 1 ANA G]: Bundesanwaltschaft, kanto nale Fremdenpolizeibehörden; nach neuem Recht [Art. 83 Abs. 6 AuG]: 2010/42 Ausländerrecht und Wegweisung 600 BVGE / ATAF / DTAF kantonale Behörden) beziehungsweise verfügen (das BFM [Art. 14a Abs. 1 ANAG, Art. 83 Abs. 1 AuG, Art. 44 Abs. 2 AsylG]; vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländer recht, Ausländerinnen und Ausländer im öf - fentlichen Recht, Privatrecht, Strafrecht, Steuerrecht und Sozialrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 1. Aufl., Basel/Genf/Mün - chen 2002, Rz. 8.81 bzw. Handbuch Ausländerrecht 2009, Rz. 11.75). Liegt nach Auffassung der zuständi gen Behörde ein V ollzugshindernis vor, so ist sie verpflichtet, einen ent sprechenden An trag zu stellen be - ziehungsweise die vorläufige Aufnahme anzuordnen ( NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt am Main 1997, S. 351). Zustän dig für die Beurteilung, ob V ollzugshindernisse gemäss Art. 14a ANAG beziehungsweise Art. 83 AuG vorlie gen und die v orläufige Aufnahme an zuordnen ist, ist das BFM. Das bedeutet, dass die Einschätzung der kan tonalen Behörde, es liege ein V ollzugshindernis vor, für das BFM nicht verbind lich ist und dieses nicht verpflichten kann, die vorläufige Auf nahme entsprechen d dem Antrag des Kantons auch anzuordnen. In prakti scher Hinsicht wird der Kanton in einer derartigen Konstellation die Weg weisung zwar aus - sprechen, deren V ollzug aber abhängig machen vom Ausgang des Verfah- rens betreffend vorläufige Aufnahme (in diese m Sinne der Ent scheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Luzern vom 19. De- zember 2005 i. S. A., E. 8.2). Kommt die kantonale Behörde dem gegen- über zum Schluss, es lägen keine V ollzugshindernisse vor, ordnet sie die Wegweisung beziehungsweise deren V ollzug in verbindlicher Weise an. Aus der gesetzlichen Regelung von Art. 14a ANAG beziehungsweise Art. 83 AuG geht nicht hervor, dass die kantonale Behörde nicht zu stän- dig wäre, die Zulässigkeit des Wegweisungs vollzugs zu prüfen. Ebenso wenig kann den Bestimmungen von Art. 14b Abs. 1 ANAG beziehungs - weise Art. 83 Abs. 6 AuG entnommen werden, dass die kantonale Be - hörde in einem in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Wegwei sungs- verfahren bezüg lich der Antragstellung Einschränkungen unter liegen würde. V or diesem Hintergrund wird deutlich, dass es keinen Anlass gibt, davon auszugehen, in einem ausländerrechtlichen Weg - oder Ausweisungsver- fahren könne das V orliegen von V ollzugshindernissen (im beschriebenen Rahmen) nicht umfassend geprü ft werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um eine Bundes- oder Kantonsbehörde handelt. Ausländerrecht und Wegweisung 2010/42 BVGE / ATAF / DTAF 601 10.4 Wie die nachfolgende Kasuistik zeigt, entspricht das oben Ge - sagte der herrschenden Praxis. 10.4.1 Das BGer hat in seiner Rechtsprechung zur Auswei sung gemäss Art. 10 ANAG festgehalten, dass die Kantone die Pflicht haben, das V orliegen von V ollzugshindernissen umfassend zu prüfen. Das BGer amtete in diesen Fällen als Rechtsmittelinstanz (vgl. BGE 135 II 110 E. 3.2 S. 116 f. sowie Urteil des BGer 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.2 und Urteil des BGer 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3) und überprüfte, ob dem V ollzug völkerrechtliche Hinder nisse entgegen - stehen (BGE 125 II 105 E. 3b S. 111 f.; Urteil des BGer 2C_488/2007 vom 6. Februar 2008 E. 3.2.4 und Urteil de s BGer 2C_87/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2.2 und E. 4). 10.4.2 Das BVGer selbst hat bisher in zahlreichen ausländer rechtlichen Verfahren die völkerrechtliche Zulässigkeit des Wegweisungsvoll zuges geprüft (vgl. bspw. betreffend Ausdehnung der kantonalen Wegweisungs- verfügung das Urteil des BVGer C -3193/2008 vom 30. Dezember 2008 S. 9 f., das Urteil des BVGer C -6881/2007 vom 22. Dezember 2008 E. 4.4, das Urteil des BVGer C -644/2006 vom 26. Februar 2008 E. 7 und das Urteil des BVGer C -614/2006 vom 29. November 2007 E. 5.2.2; be- treffend Verweigerung der vorläufigen Auf nahme das Urteil des BVGer C-2642/2007 vom 19. Dezember 2007 E. 3 und das Urteil des BVGer C-2019/2007 vom 18. Dezember 2007 E. 3 oder betreffend Ver weige- rung der Zustim mung sowie Wegweisung das Urteil des BVGer C-539/2006 vom 20. Dezember 2007 E. 7.3, das Urteil des BVGer C-396/2006 vom 9. Juli 2007 E. 7.3, das Urteil des BVGer C -399/2006 vom 9. Mai 2007 E. 6.2). 10.4.3 Betreffend Ausweisung nach Art. 10 ANAG hatten sich eben - falls die Kantone im R ahmen ihrer Kompetenzen mit V ollzugsfragen zu befassen (vgl. bspw.: Urteile des Rekursgerichts im Auslän derrecht ver- öffentlicht in: AGVE 2007, 98 S. 343 ff. E. 7, AGVE 2005, 106 S. 464 ff. E. 5; den Beschluss des Regierungsrats des Kantons Appenzell -Ausser- rhoden vom 1. Dezember 1992 veröffentlicht in: Ausserrhodische Ge - richts- und Verwaltungspraxis 1992 S. 40 ff. E. 5 sowie den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Oktober 1995 [VGE 19391] veröf fentlicht in: Bernische Ve rwaltungsrechtsprechung 1996 S. 412 E. 3b S. 418 f.; vgl. auch die Dar stellung der Praxis bei WISARD, a. a. O., S. 464 ff.). In die sen Entschei den haben sich die kantonalen Behörden ohne weiteres mit Fragen auseinander gesetzt, welche das Gebot des Non-Refoulement tangieren. Mit der Neuregelung der Kompe -2010/42 Ausländerrecht und Wegweisung 602 BVGE / ATAF / DTAF tenzen im Ausländerrecht (vgl. E. 9.2) hat die Frage, ob V ollzugs - hindernisse vorliegen, auf kantonaler Ebene an Bedeutung gewonnen. 10.4.4 Der V ollständigkeit halber sei ebenfalls auf die Praxis zur frühe- ren Landesverweisung und zur Auslieferung hingewiesen. In Bezug auf die strafrechtliche Landesverweisung hat das BGer in BGE 116 IV 105 E. 4i S. 116 ausgeführt, dass es « nicht zweifelhaft sein » könne, « dass Art. 3 EMRK und Art. 45 AsylG [non -refoulement, heute Art. 5 AsylG] durch die Strafvollzugsbehörden im V ollstreckungs verfahren anzu wen- den sind » (vgl. dazu auch BGE 121 IV 345 E. 1d S. 350, BGE 118 IV 221 E. 2d S. 227). Gegen die V ollzugsverfügung einer Landesverweisung stand die Verwaltungsger ichtsbeschwerde ans BGer offen, wobei einzig die Verletzung des Rückschiebungsverbotes gerügt werden konnte (BGE 121 IV 345 E. 1a S. 347 f.). Im Falle eines abgewiesenen Asylsuchenden, welcher auf grund seiner strafrecht lichen Verfehlungen (auch) mit e iner Landesverweisung be straft worden war, stellte die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) fest, dass es an der für den V ollzug der Landesverweisung zuständigen Behör de sei, allfällige V ollzugs hinder- nisse zu überprüfen (EMARK 1996 Nr. 35, EMAR K 2004 Nr. 10; im Verhältnis zum Auslieferungsverfahren vgl. EMARK 1996 Nr. 34). Auch im Bereich der Auslieferung ist von der zuständigen Behörde die Ein - haltung der von der Schweiz einge gangenen völker rechtlichen Ver - pflichtungen zu prüfen (vgl. etwa BGE 135 I 191 E. 2 S. 193 ff. [den Fall einer Überstellung zur Strafverbüssung be treffend], BGE 134 IV 156 E. 6 S. 162 ff., BGE 133 IV 76 E. 4.1 S. 86, BGE 123 II 511 E. 6a S. 521, BGE 121 II 296 E. 3 S. 298 f.). 10.5 Dieser Überblick zeigt, dass es in der Prax is unbestritten ist, dass bei der Anordnung des V ollzugs von Entfernungsmassnahmen im weiteren Sinn sämtliche V ollzugshindernisse zu berücksichtigen sind. In der Literatur wird diese Praxis teilweise abgelehnt (vgl. WISARD, a.a.O, S. 462 f. [Landesverwei sung], S. 464 ff., dieser Kritik zustim mend: ZÜND/ARQUINT HILL, a. a. O., Rz. 8.101). Im Wesentlichen wird kriti - siert, dass die kantonalen und eidgenössischen Fremdenpolizeibehör den nur selten mit V orbringen konfrontiert seien, die unter das Rück schie- bungsverbot fallen. Es fehle ihnen an Erfahrung und Ressourcen, um die Beurteilung vornehmen zu können. Dies führe zu einer unein heitlichen Praxis. WISARD spricht sich dafür aus, sämtliche V orbringen, welche das menschenrechtliche oder flüchtlingsrechtl iche Rückschie bungsverbot anrufen, im Asylverfahren behandeln zu lassen. Dafür sollten die Frem - denpolizeibehörden der betroffenen Person ein Asyl gesuch nahe legen, Ausländerrecht und Wegweisung 2010/42 BVGE / ATAF / DTAF 603 welches in einem vereinfachten Verfahren zu beurteilen wäre. In Anleh - nung an diese Krit ik und mit Blick auf Art. 18 AsylG kam das BVGer in E. 9.1 des bereits erwähnten Urteils C -5555/2007 zum Schluss, dass V or- bringen, die auf das Rückschie bungsverbot zielten, ausschliesslich im Asylverfahren zu beurteilen seien. 11. 11.1 11.1.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nach - sucht, als Asylgesuch. Diese Bestimmung wurde mit dem Bun desbe- schluss über das Asylverfahren, welcher am 22. Juni 1990 in Kraft trat, ins Asylgeset z aufgenommen (damals Art. 13). Gemäss der Bot schaft zum A VB (BBl 1990 II 573, hier 625) sollte damit das Asylverfahren auf Ausländer eingegrenzt werden, die Schutz vor Verfolgung suchen; es sei von einem weiten Verfolgungs begriff auszu gehen. In Lehre und Recht - sprechung wurde dieser weite Verfolgungs begriff übernommen (vgl. EMARK 2003 Nr. 18 E. 4a und 4b). In E. 5 dieses Entscheides hat die ARK den Verfolgungsbegriff präzisiert und auf erlittene oder be fürchtete Nachteile beschränkt, die von Men schenhand zugefügt werden. Die Geltendmachung von Ver folgung ist not wendige V oraussetzung da für, dass ein Ersuchen um Schutz als Asylgesuch behandelt wird (vgl. zum Ganzen: Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH, a. a. O., S. 59 ff.). Diese Rechtsprechu ng zu Art. 18 AsylG wurde im Zusammenhang mit der Frage entwickelt, ob auf ein Asylgesuch eingetreten werden könne (vgl. insbes. Art. 32 ff. AsylG; EMARK 2003 Nr. 18). Ausgangspunkt war eine Eingabe, die von den zuständigen Behörden nach den Regeln des Asylrechtes bearbeitet wurde. Die Frage, ob Sachverhalte, die zwar unter Art. 18 AsylG fallen, jedoch ausserhalb eines Asyl verfahrens zum Thema werden, in diesem anderen Verfahren behan delt werden können, musste im Rahmen der erwähnten Recht sprechung nicht diskutiert wer - den; es stellte sich lediglich die Frage nach einem möglichen Ausschluss vom Asylverfahren, nicht nach einem Einschluss in dasselbe. Diese Rechtsprechung vermag somit im vorliegenden Fall nicht zur Klärung der Sachlage beizutragen. 11.1.2 Die Einleitung eines Asylverfahrens setzt indessen ein entspre - chendes Gesuch voraus (Art. 2 Abs. 1 und Art. 18 AsylG; vgl. auch Art. 32 Abs. 1 AsylG; BGE 121 II 59 E. 3c S. 65). Im Asylver fahren herrscht die Dispositionsmaxime, das heisst der Gesuchsteller hat die Herrschaft über das Verfahren; er kann es durch Gesuch einleiten und 2010/42 Ausländerrecht und Wegweisung 604 BVGE / ATAF / DTAF durch Rückzug beenden ( ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1620; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a. a. O., § 30 Rz. 19 f.; ISA- BELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwal - tungsprozess, Zürich 2000, Rz. 324, 327; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 102 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a. a. O. Rz. 1087). Befindet sich die betroffene Person in einem anderen Ver fah- ren als dem Asylverfahren und stellt sie nicht aus drücklich ein Asyl ge- such, sondern macht in diesem anderen Verfahren Sachverhalte geltend, die möglicherweise gemäss Art. 18 AsylG als Asylgesuch zu behandeln wären, so hat die Behörde nach dem Willen der betroffenen Person zu forschen (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwal tungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 50; HÄNER, a. a. O. Rz. 270 insbes. Fn. 761) beziehung s- weise dieser Gele genheit einzu räumen, sich zu äussern. Kommt die für das laufende Verfahren zuständige Behörde zum Schluss, die betroffene Person wolle kein Asylgesuch stellen oder verneint diese es ausdrücklich, so ist nicht er sichtlich, weshalb sie entgegen ihrer Absicht ins Asyl - verfahren verwiesen werden sollte. In EMARK 2001 Nr. 5 E. 3b/bb hielt die ARK auf grund der Umstände des zu beurtei lenden Falles denn auch fest, wegen der Gel tung der Dispositions maxime sei dem BFM der Prü - fungsgegenstand vor gegeben, sei doch die urteilende Behörde im Verwaltungsverfahren grund sätzlich an die Parteianträge gebunden (im konkreten Fall hatten die Beschwerde führer zwar das V orliegen völker- rechtlicher V ollzugshindernisse, die unter den asyl rechtlich relevanten Verfolgungsbegriff gefallen wären, geltend gemacht, jedoch bewusst kein Asylgesuch gestellt). Der Willenserklärung der betroffenen Person kommt somit bei der Frage, ob sie Schutz vor Verfolgung im Sinne des Asylgesetzes sucht, we sent- liche Bedeutung zu. 11.2 Wird der Wille des oder der Betroffenen, ein Asylgesuch zu stel- len, verneint, so bedeutet dies keineswegs, dass die betroffene Person mit ihren V orbringen nicht gehört wird. Die zuständige Behörde hat bei der Prüfung, ob der V oll zug der Wegweisung zulässig ist, die V orbringen trotzdem zu berück sichtigen, da die völkerrechtlichen V oll zugshinder- nisse zwingender Natur sind ( STEPHAN BREITENMOSER, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer/Philippe Mastronardi/Klaus A. Vallender [Hrsg], Die schweizeri sche Bundesverfassung, Kommen tar, 2. Aufl., Zürich 2008, [nachfolgend: BV-Kommentar] N. 17 zu Art. 25). Ausländerrecht und Wegweisung 2010/42 BVGE / ATAF / DTAF 605 Zu den völkerrechtlichen Verpflichtungen, welche im vorliegend en Kon- text (V ollzug von Entfernungsmassnah men) zu beachten si nd, gehören namentlich das Verbot der Folter und anderer unmensch licher Behand - lung oder Bestrafung, wie es in Art. 3 EMRK und Art. 3 des Über ein- kommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (SR 0.105; vgl. auch Art. 25 Abs. 3 BV) vorgesehen ist, und das Rückschiebungs - verbot für Flüchtlinge gemäss Art. 33 FK. Das in den Bestimmun gen betreffend das Verbot der Folter und anderer unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung enthalt ene Rückschie bungsverbot (Non -Refoulement) gilt absolut ( JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz – Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO - Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 337 f.; BREITENMOSER, BV -Kommentar N. 20 zu Ar t. 25; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 178; JENS MEYER-LADEWIG, Europäi sche Menschenrechts kon- vention, Hand kommentar, 2. Aufl., Baden -Baden 2006, N. 1 zu Art. 3; WALTER KÄLIN, Das Prinzip des Non -Refoulement – Das Verbot der Zurückweisung, Ausweisung und Auslieferung von Flüchtlingen in den Verfolgerstaat im Völkerrecht und im schweizerischen Landesrecht, Bern/Frankfurt am Main 1982, S. 158 ff.). 11.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass V ollzugs hindernisse, die auf dem Rückschi ebungsverbot beruhen, nicht nur im Asylverfah ren zu prüfen sind. Ihnen kann und muss auch in anderen Verfahren Rech - nung getragen werden. Allerdings ist der wirkliche Wille der betroffenen ausländischen Person zu beachten und ihr allenfalls der Weg ins Asyl- verfahren zu weisen. Diese Auffassung steht im Einklang mit der gesetzlichen Zuständig keits- ordnung, die sich exemplarisch in der bisherigen Praxis von Bund und Kantonen widerspiegelt. Sollten sämtliche V orbringen, die dazu geeignet sind, den V ollzug der Wegweisung aufgrund des Rück schiebungsverbo- tes unzulässig erscheinen zu lassen, aus schliesslich von den Asyl behör- den beurteilt werden können, so wäre eine ent sprechende Gesetzesände- rung notwendig. Rein pragmatische Über legungen, wie bei spielsweise die Nutzung der besseren Fach kenntnisse einer Behörde, genügen dafür nicht, da die gesetzliche Zuständigkeitsordnung zwin gender Natur ist (KÖLZ/HÄNER, a. a. O., Rz. 231; RHINOW/KOLLER/KISS, a. a. O., Rz. 956, 1096). 12. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die je- nigen Instanzen, welche den V ollzug einer Weg- oder Ausweisung anord-2010/42 Ausländerrecht und Wegweisung 606 BVGE / ATAF / DTAF nen, sämtliche Arten von V oll zugshindernissen zu überprüfen haben. Werden Sachverhaltselemente vorgebracht, welche möglicher weise unter das Rückschie bungsverbot fallen, so kommt eine Verweisung ins Asyl - verfahren dann in Frage, wenn die betroffene ausländische Per son den Willen äussert, ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG zu stellen. Ansonsten sind die V orbringen von der für d as Wegweisungsverfahren zuständigen Behörde bei der Prüfung mög licher V ollzugshindernisse zu berücksichtigen. Dass die V orbringen letztlich ein heitlich und von einer fachlich kompetenten Behörde überprüft werden, wird durch die zentrale Beurteilung durch das BFM, sei es auf Antrag oder aus eigener Kom pe- tenz, sicher gestellt. 13. Nichts anderes ergibt sich aus der Dublin -II-Verordnung. Diese definiert in Art. 2 Bst. c den Begriff des Asylantrags als den von einem Drittstaatsangehörigen gestellten Antrag, der als Ersuchen um internatio - nalen Schutz eines Mitgliedstaats im Sinne der Genfer Flüchtlingskon - vention angesehen werden kann. Jeder Antrag auf inter nationalen Schutz wird als Asylantrag angesehen, es sei denn, ein Drittstaatsan gehöriger ersucht ausdrücklich um einen anderweitigen Schutz, der gesondert be - antragt werden kann. Letzteres ist der Fall, wenn ein Drittstaats angehö- riger auf ein Asylgesuch verzichtet und im Rahmen eines ausländer recht- lichen Verfahrens geltend macht, der V ollzug de r Wegweisung sei nicht zulässig beziehungsweise seine Anwesenheit sei nach den Bestimmungen über die vorläufige Auf nahme zu regeln. Es ist davon auszugehen, dass der Status der vorläufigen Aufnahme einem Aufenthaltstitel im Sinne von Art. 2 Bst. j der Dublin-II-Verordnung entspricht und dem Betroffenen ebenfalls den von ihm beantragten Schutz zu gewähren vermag. 14. Im vorliegenden Fall wurde der anwaltlich vertretene Beschwer - deführer mit Verfügung vom 8. April 2010 darauf aufmerksam gemacht, dass seine V orbringen Thema eines Asylverfahrens sein könnten, dass sie jedoch auch im ausländerrechtlichen Verfahren zu beachten sind, wenn der Beschwerdeführer sich darauf beschränkt. Mit Eingabe vom 20. Mai 2010 hielt der Beschwerdeführer an den gestellten Rec htsbegehren fest, so dass davon auszugehen ist, dass er eine Prüfung im vorliegenden aus - länderrechtlichen Verfahren wünscht.