100.2016.62U KEP/SES/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 18. August 2016 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Steinmann, Verwaltungsrichter Keller Gerichtsschreiberin Seiler Einwohnergemeinde Saanen handelnd durch den Gemeinderat, Schönriedstrasse 8, Postfach 11, 3792 Saanen vertreten durch Fürsprecher … Beschwerdeführerin gegen A.________ vertreten durch Fürsprecher … Beschwerdegegner und Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern betreffend Baupolizei; Rampeneinfahrt in Einstellhalle; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energie- direktion des Kantons Bern vom 27. Januar 2016; RA Nr. 110/2015/27) Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.08.2016, Nr. 100.2016.62U, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ ist Eigentümer der Parzelle Saanen Gbbl. Nr. 1___, die in der Gewerbezone G liegt. Am 29. Oktober 2013 stellte die Einwohnergemeinde (EG) Saanen fest, dass die Rampeneinfahrt in die Einstellhalle des neu erstellten Gewerbegebäudes an der …strasse … in Gstaad nicht den bewilligten Plänen entspricht. Am 2. Dezember 2013 verfügte sie, der rechtmässige Zustand sei wiederherzustellen. Am 27. Dezember 2013 reichte A.________ ein nachträgliches Baugesuch ein. Mit Verfügung vom 26. Januar 2015 erteilte die EG Saanen den Bauabschlag ohne vorgängige Publikation des Gesuchs und ordnete an, die Mauern bei der Rampe zur Einstellhalle seien so umzugestalten, dass sie den bewilligten Plänen vom 30. September 2011 (Baubewilligung) und vom 26. Juni 2012 (erste Projektänderung) entsprechen. Die seitlichen Mauern seien bis auf eine Höhe von 40 cm ab oberkant Terrain abzubrechen. Darauf sei sodann, als Absturzsicherung, ein Geländer zu erstellen. B. Dagegen führte A.________ am 27. Februar 2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese liess das nachträgliche Baugesuch durch die EG Saanen publizieren. Am 11. November 2015 führte sie einen Augenschein mit Instruktionsver- handlung durch. Mit Entscheid vom 27. Januar 2016 hiess sie die Be- schwerde teilweise gut und hob die Dispositivziffern 2 (Wiederherstellungs- anordnung), 3 (Frist), 5 (Strafandrohung) und 6 (Androhung Ersatzvor- nahme) der Verfügung vom 26. Januar 2015 auf. Im Übrigen wies sie das Rechtsmittel ab, soweit sie darauf eintrat.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.08.2016, Nr. 100.2016.62U, Seite 3 C. Gegen diesen Entscheid hat die EG Saanen am 26. Februar 2016 Verwal- tungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: «1. Der Entscheid RA Nr. 110/2015/27 der BVE vom 27. Januar 2016 sei aufzuheben, soweit er die Aufhebung der Ziffern 2, 3, 5 und 6 der Verfügung der Gemeinde Saanen vom 26. Januar 2016 anord- net. 2. Die Verfügung der Gemeinde Saanen vom 26. Januar 2015 sei zu bestätigen, wobei Ziff. 2 derselben dahingehend zu präzisieren sei, dass die seitlichen Mauern bis auf eine Höhe von 40 cm ab ober- kant fertiges Terrain zurückgebaut werden müssen und stattdessen ein Geländer als Absturzsicherung nach SIA-Norm Nr. 354 zu er- stellen ist. – Unter Kosten- und Entschädigungsfolge –» A.________ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 31. März 2016, die Beschwerde sei abzuweisen; ebenso die BVE mit Vernehmlassung vom 17. März 2016. Mit Verfügung vom 6. April 2016 hat der Instruktionsrichter die Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) ersucht, zu den Auswir- kungen der Rampeneinfahrt auf das Orts- und Landschaftsbild sowie der angeordneten Wiederherstellungsmassnahme Stellung zu nehmen. Die OLK hat ihren Bericht am 23. Mai 2016 erstattet. Am 14. Juni 2016 bzw. am 15. Juni 2016 haben sich die EG Saanen und A.________ zum Fachbericht geäussert, während die BVE auf eine Stellungnahme ver- zichtet hat. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.08.2016, Nr. 100.2016.62U, Seite 4 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Gemeinde wird durch den angefoch- tenen Entscheid in ihren baupolizeilichen Aufgaben und Befugnissen be- troffen und ist daher zur Beschwerde legitimiert (BVR 2001 S. 17 E. 1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 65 N. 18 und Art. 79 N. 5). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 2. 2.1Im Wesentlichen ist von folgendem unbestrittenen Sachverhalt aus- zugehen: Die Gemeinde bewilligte dem Beschwerdegegner im September 2011 den Bau einer Gewerbebaute mit Einstellhalle, im Juni 2012 die Ver- längerung des Gebäudes Richtung Süden (erste Projektänderung) und im November 2012 den Einbau eines Gaskessels (zweite Projektänderung; act. 3B1). Auf den Plänen der zweiten Projektänderung ist die Garagen- einfahrt zwar so eingezeichnet wie sie heute besteht, aber nicht als Pro- jektänderung markiert. Die ausgeführte Einstellhalleneinfassung ist voll- ständig betoniert, wächst quasi aus den Einfahrtswänden und führt mit ei- nem Schwung über das Eingangstor (Beschreibung Bericht OLK, act. 9 S. 2; Vorakten BVE 3A pag. 49 ff. Fotos Nrn. 2-5). 2.2Es ist unbestritten, dass die Garageneinfahrt in der heutigen Form nicht bewilligt worden ist. Nicht mehr Streitgegenstand ist, ob eine nach- trägliche Baubewilligung erteilt werden könnte, da der Beschwerdegegner den Bauabschlag nicht angefochten hat. Zu prüfen ist einzig, ob die BVE zu Recht die Verfügung der Gemeinde betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aufgehoben hat. Die Gemeinde verlangt ihrerseits nicht (mehr), die Einfahrt sei gemäss den bewilligten Plänen zurückzu- bauen. Vielmehr beantragt sie, Ziff. 2 ihrer Verfügung sei dahingehend zu präzisieren, dass der Beschwerdegegner (nur) dazu verpflichtet wird, die bestehende Mauer bis auf eine Höhe von 40 cm ab oberkant fertiges Ter-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.08.2016, Nr. 100.2016.62U, Seite 5 rain zurückzubauen und stattdessen ein Geländer als Absturzsicherung nach SIA-Norm Nr. 354 zu erstellen (vorne Bst. C; Beschwerde Ziff. 2.5). 3. 3.1Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer solchen ausgeführt, ist der rechtmässige Zustand grundsätzlich wie- der herzustellen (Art. 46 Abs. 2 BauG). Eine Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 47 Abs. 6 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungs- verfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; statt vieler BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 9). Das öffentliche Interesse ist im Allge- meinen gegeben, da der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten und Anlagen, die der bau- rechtlichen Ordnung widersprechen – hier den Vorschriften zum Schutz des Orts- und Landschaftsbilds – grosses Gewicht beizumessen ist (BVR 2003 S. 97 E. 3d; BGE 136 II 359 E. 6; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a). Verhältnismässig ist die Wiederherstellungsverfügung aber nur, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel tatsächlich zu erreichen, nicht weiter geht als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht (BVR 2006 S. 444 E. 6.1, 2003 S. 97 E. 3b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a, je mit Hinweisen). 3.2Ziel der Wiederherstellungsmassnahme ist vorliegend, dem in Art. 26 des Baureglements der Einwohnergemeinde Saanen vom 11. März 2011 (GBR) verankerten öffentlichen Interesse am Schutz des Orts- und Landschaftsbilds zum Durchbruch zu verhelfen. Nach Abs. 1 dieser Norm sind alle Bauten und Anlagen unter anderem hinsichtlich ihrer Gesamter- scheinung, Gebäudestellung, Proportionen und der Verwendung von Bau- materialien so auszubilden, dass zusammen mit den bestehenden oder vorauszusehenden Bauten eine gute Gesamtwirkung entsteht und die Schönheit oder erhaltenswerte Eigenart des Strassen-, Orts- und Land-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.08.2016, Nr. 100.2016.62U, Seite 6 schaftsbilds gewahrt bleibt. Grundsätzlich gilt die Typologie der ortsübli- chen Bauweise, wobei die Baubewilligungsbehörde u.a. bei reinen Gewer- bebauten in Gewerbezonen Abweichungen gewähren kann (Art. 26 Abs. 3 Bst. a GBR). – Die Gemeinde versteht Art. 26 Abs. 1 GBR insbesondere dahingehend, dass sie sichtbaren Beton soweit möglich verhindern will und nur dort bewilligt, wo er unerlässlich ist und eine Funktion erfüllt. Einstell- halleneinfahrten sollen deshalb möglichst schlicht und diskret gestaltet werden. Die angeordnete Massnahme ist nach Ansicht der Gemeinde da- her geeignet, diese Ziele zu verwirklichen oder zumindest zu fördern. Werde der sichtbare Beton auf 40 cm ab oberkant fertiges Terrain redu- ziert, wirke das Vorhaben deutlich feiner. Das Metallgeländer trage weniger auf und müsse als Absturzsicherung auch nicht gleich hoch sein wie die bestehende Betonmauer. Die heutige Einfahrt wirke als unnötiger, stark störender Fremdkörper. Was die Erforderlichkeit betreffe, sei sie dem Be- schwerdegegner schon weit entgegengekommen, da sie nicht verlange, die Einfahrt entsprechend den bewilligten Plänen zurückzubauen. Schliesslich sei die Massnahme auch finanziell zumutbar, zumal der Beschwerdegeg- ner bösgläubig gewesen sei. 3.3Die BVE erwog indes, die angeordnete Absturzsicherung würde ähnliche Dimensionen annehmen wie die Betonmauer, das neue Geländer würde nicht durchwegs die Neigung des Betonsockels übernehmen, mit ihm käme ein neuer Baustoff hinzu und das heute einheitliche Erschei- nungsbild der Einfahrt würde nachteilig verändert. Insgesamt würde nicht eine ästhetisch überzeugendere Lösung erreicht. Sie schloss, die angeord- nete Wiederherstellungsmassnahme sei daher ungeeignet und damit nicht verhältnismässig, zumal der Bauherrschaft kein böser Glaube vorgeworfen werden könne. Ähnlich bringt der Beschwerdegegner vor, mit dem Rück- bau der Mauer auf die Höhe von 40 cm ab oberkant fertiges Terrain würde nur wenig Beton entfernt und das Metallgeländer würde eine «käfigartige» Situation herbeiführen, was ästhetisch nicht überzeuge. 3.4Die OLK hat ausgeführt, die Einstellhallenfassung wirke durch ihre Masse und expressive Grossform eher wie eine Skulptur als wie ein Ne- benbauwerk zur Hauptbaute und gehöre nicht zum traditionellen Baure- pertoire der Gemeinde. Sie sei zwar auffällig und gut einsehbar, könne je-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.08.2016, Nr. 100.2016.62U, Seite 7 doch nicht im Zusammenhang mit dem Dorfkern oder schützenswerten Bauten gesehen werden. Die Gesamtgestaltung wirke sich gerade auf- grund der bewussten Reduktion der verwendeten Materialien nicht störend auf die heterogene Umgebung aus. Die Anordnung der Gemeinde (teilwei- ser Rückbau der Betonmauer, zusätzliches Metallgeländer) verunkläre das einheitliche Materialkonzept und bewirke gegenüber der heutigen Situation keine Verbesserung. Die Integration der Rampeneinfahrt in die Umgebung werde dadurch nicht verstärkt und die störende Nähe zum … (traditionelle Holzhalle) nicht beseitigt (Bericht vom 23.5.2016; act. 9). Die Gemeinde kritisiert, die OLK habe sich nicht mit ihrer Argumentation ausei- nandergesetzt und setze das eigene ästhetische Empfinden unzulässiger- weise an Stelle desjenigen der Gemeinde. Der Umstand, dass durch die Reduktion des Betons die Einfahrt weniger wuchtig erscheine, mache mehr als wett, dass ein weiteres Material hinzukomme (act. 14). 3.5Liegen Berichte der OLK vor, räumt ihnen das Verwaltungsgericht regelmässig einen erheblichen Stellenwert ein und auferlegt sich bei deren Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung. Es prüft insbesondere, ob die Fachmeinung gefestigt und gut abgestützt ist, und ob sie – nach entspre- chenden Erläuterungen – auch Laiinnen und Laien zu überzeugen vermag (BVR 2009 S. 328 E. 5.7, 1998 S. 440 E. 3d; VGE 2014/78 vom 24.11.2014, E. 4.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 9a und 10 Bst. b). – Die OLK hat überzeugend dargelegt, dass die Anordnung der Gemeinde, wonach die Betonmauer zurückzubauen und durch ein Metallgeländer zu ersetzen ist, vorliegend nichts zur guten Gesamtwirkung beitragen kann und die bestehende Situation nicht verbessert (E. 3.5). Aus den Bildern in den Akten ist ersichtlich, dass die streitige Einfahrt aufgrund des einheitli- chen Materials und der Symmetrie aussieht, als sei sie aus einem Guss gefertigt, und sowohl der Neubau als auch die benachbarte traditionelle Holzhalle einen Betonsockel aufweisen. Es leuchtet ein, dass hier eine dreiseitige Metallkonstruktion auf der verbleibenden Betonmauer die Ge- samtwirkung zumindest nicht wesentlich günstig beeinflusst (vgl. Vorakten BVE 3A pag. 49 ff. Fotos Nrn. 2 ff.). Zwar könnte die Wuchtigkeit durch die Reduktion der Betonanteile tatsächlich vermindert werden. Allerdings bliebe eine restliche und – da das fertige Terrain nicht überall auf gleichem Niveau liegt – auf unterschiedlicher Höhe abgeschnitten wirkende Beton-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.08.2016, Nr. 100.2016.62U, Seite 8 mauer bestehen. Das stattdessen anzubringende Metallgeländer würde mit Form und Materie zusätzlich zur uneinheitlichen Wirkung beitragen. Die angeordnete Massnahme vermag folglich in Bezug auf die gute Gesamt- wirkung keine entscheidende Verbesserung herbeizuführen. Sie ist daher ungeeignet und nicht durch ein genügendes, konkretes öffentliches Inte- resse gedeckt (vgl. BVR 2002 S. 8 E. 4e; VGE 2012/230 vom 30.5.2013, E. 4.4.5). 3.6Bei dieser Sachlage ist nicht entscheidend, ob der Beschwerdegeg- ner gut- oder bösgläubig gehandelt hat. Zwar muss die bösgläubige Bau- herrschaft in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwä- gungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ord- nung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zu- stands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden (wirtschaftlichen) Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.4; BVR 2006 S. 444 E. 6.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c/c). Ist die Massnahme aber gar nicht geeignet, eine Verbesserung hinsichtlich der guten Gesamtwirkung zu er- reichen und daher nicht durch ein genügendes, konkretes öffentliches Inte- resse gedeckt, kommt der Wiederherstellungsverfügung pönaler Charakter zu. Die Pönalisierung des (hier allenfalls) bösgläubigen Verhaltens ist dem Strafrecht vorbehalten (Art. 50 BauG; BVR 2002 S. 8 E. 4e). Auf die Wie- derherstellung des rechtmässigen Zustands ist daher, trotz einer etwaigen Bösgläubigkeit des Beschwerdegegners, ausnahmsweise zu verzichten. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Gemeinde. Sie hat dem Beschwerdegegner die Parteikosten zu ersetzen (Art. 104 Abs. 1 i.V.m. 108 Abs. 3 VRPG; Praxisfestlegung der erweiterten Abteilungskonfe- renz vom 7.1.2014). Verfahrenskosten werden ihr keine auferlegt (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Die Kosten der OLK sind dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, weil ihre Fachmeinung bereits im (nachträglichen) Baubewil- ligungsverfahren hätte eingeholt werden müssen (Art. 22 Abs. 1 BewD; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.08.2016, Nr. 100.2016.62U, Seite 9 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 9a) und die entsprechenden Kosten vom Bauherr zu tragen sind (Art. 52 Abs. 1 BewD; BVR 2006 S. 335 [VGE 21598/21602-21604 vom 14.6.2005] nicht publ. E. 14.4). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht im Umfang der Aufwendungen der OLK, ausmachend Fr. 600.--, werden dem Be- schwerdegegner auferlegt. Die restlichen Verfahrenskosten werden nicht erhoben. 3. Die Gemeinde hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 3'030.15 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen. 4. Zu eröffnen: - der Einwohnergemeinde Saanen - dem Beschwerdegegner - der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.