Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2019 228 Urteil vom 10. Oktober 2019 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsidentin: Dina Beti Richter: Catherine Overney, Markus Ducret Gerichtsschreiber: Ludovic Farine Parteien A.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertre- ten durch Rechtsanwältin Maria Riedo gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurs (Art. 174 SchKG) Beschwerde vom 20. September 2019 gegen das Urteil des Präsi- denten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 9. September 2019Kantonsgericht KG Seite 2 von 4 Sachverhalt A. Mit Postaufgabe vom 19. Juli 2019 stellte die B.________ AG in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Seebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Gesamtbetrag von CHF 1525.20, inkl. Zins, Betreibungs- und Konkursandrohungskosten. Mit Entscheid vom 9. September 2019 eröffnete der Konkursrichter den Konkurs über A.________ und auferlegte ihr die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.-. B. Mit Eingabe vom 20. September 2019 erhob A.________ Beschwerde gegen den Konkurs- entscheid vom 9. September 2019 und beantragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. C. Die Präsidentin des II. Zivilappellationshofs erteilte der Beschwerde mit Entscheid vom 25. September 2019 die aufschiebende Wirkung. Die Beschwerde wurde der B.________ AG zur Stellungnahme zugestellt; diese reichte mit Schrei- ben vom 2. Oktober 2019 Stellungnahme ein. Erwägungen 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 9. September 2019 wurde der Beschwerdeführerin am 10. September 2019 zugestellt. Die am 20. September 2019 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. 1.2 Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichti- ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 1.3 Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2. 2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschul- dete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirk- licht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen Kantonsgericht KG Seite 3 von 4 gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismit- tel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentli- chen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Beglei- chung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvor- schlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierig- keiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen Gesamteindruck (STAEHELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 174 N. 26a mit weiteren Hinweisen). 2.2 Gemäss Verfügung des Gerichtspräsidenten vom 8. August 2019 betrug der Ausstand, inklu- sive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr der Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt insgesamt CHF 1'725.20. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 20. September 2019 bei der Rechtsmittelinstanz einen Betrag von CHF 3'000.- zuhanden der Beschwerdegegne- rin. Dieser Betrag deckt die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Forderung von CHF 1'525.20 sowie allfällige Zinsen und Kosten. Damit ist eine Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt. 2.3 In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit reicht die Beschwerdeführerin verschiedene Belege ein, um diese darzutun. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe ihr Einzelunternehmen, welches sie 1997 eintragen liess, bei Geschäftsaufgabe versehentlich nicht löschen lassen. Aufgrund ihres hohen Alters von 83 Jahren sei sie jedoch schon lange nicht mehr beruflich tätig und somit sei das Unternehmen schon lange nicht mehr aktiv. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe aufgrund ihrer fortschreitenden Demenz in den letzten Jahren den Überblick in den administrativen und finanziellen Belangen verloren und habe nur deshalb keine geeigneten Massnahmen getrof- fen, weil ihr die Wichtigkeit und der Inhalt der verschiedenen Schreiben und Zahlungsaufforderun- gen nicht mehr bewusst war. Gemäss eingereichter Liste der laufenden Betreibungen des Betrei- bungsamtes des Seebezirks vom 10. September 2019 ist weiter ersichtlich, dass mit einer einzigen Ausnahme aus dem Jahre 2015, nur Betreibungen der Beschwerdegegnerin bestehen. Diese beziehen sich zudem auf Forderungen aus dem Jahre 2011 und 2012; seither sind keine neuen offenen Rechnungen angefallen, welche in Betreibung gesetzt hätten werden müssen. Der durch die Beschwerdeführerin eingereichte Kontoauszug vom 20. September 2019 belegt zudem, dass ihre liquiden Mittel ausreichend sind zur Deckung des Gesamtbetrags der laufenden Betreibungen. Überdies ist sie Miteigentümerin zweier Liegenschaften. Mit Blick darauf, dass keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden dürfen, ist diese somit insgesamt als glaubhaft gemacht zu betrachten. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. 2.4 In ihrer Stellungnahme vom 2. Oktober 2019 erklärt die Beschwerdegegnerin überdies, auf den Konkurs zu verzichten, wenn ihr der hinterlegte Betrag von CHF 1'525.20 überwiesen und der geleistete Kostenvorschuss vollumfänglich zurückerstattet wird. 2.5 Der von der Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag in der Höhe von CHF 3'000.- wird primär zur Begleichung der den Konkurs auslösenden Betreibung, inkl. Zinsen und Kosten, im Gesamtbetrag von CHF 1'725.20, eingesetzt. Der Saldo wird zur Begleichung der weiteren Betreibungen gemäss Anweisungen der Schuldnerin einzusetzen sein. Kantonsgericht KG Seite 4 von 4 Der hinterlege Betrag in der Höhe von CHF 3'000.- wird somit an das Betreibungsamt des Seebe- zirks überwiesen zwecks Schuldnerbegleichung gemäss vorliegenden Erwägungen. 3. 3.1. Da die Beschwerdeführerin das Verfahren durch nicht rechtzeitiges Bezahlen des geschul- deten Betrages verursacht hat, sind ihr die Prozesskosten für beide Instanzen aufzuerlegen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren wurden auf CHF 200.- festgesetzt. Sie wurden der Beschwerdeführerin auferlegt; sie werden von dem durch die Gesuchstellerin geleiste- ten Kostenvorschuss bezogen und sind ihr durch die Beschwerdeführerin zu ersetzen. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). 3.2 Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Konkursentscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 9. September 2019 wird aufgehoben. II. Der hinterlegte Betrag in der Höhe von CHF 3'000.- wird an das Beitreibungsamt des Seebe- zirks überwiesen zur Schuldnerbegleichung gemäss den Erwägungen des vorliegenden Entscheids. III. Die Gerichtskosten werden A.________ auferlegt. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt; sie sind vom Kostenvorschuss der B.________ AG zu beziehen und von A.________ zurückzu- erstatten. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem durch A.________ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 10. Oktober 2019/lfa Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: