B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-2440/2015 A r r ê t d u 3 j u i l l e t 2 0 1 5 Composition Jean-Pierre Monnet (président du collège), Daniel Willisegger, François Badoud, juges, Anne-Laure Sautaux, greffière. Parties A._______, né le (…), B._______, né le (…), Kosovo, (…), recourants, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM ; anciennement Office fédéral des migrations, ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi ; décision du SEM du 24 mars 2015 / N (…). E-2440/2015 Page 2 Vu la demande d'asile déposée, le 1 er juin 1995, en Suisse par les époux C._______ et D._______, pour eux et leurs quatre enfants, la décision du 17 janvier 1996, par laquelle l'Office fédéral des réfugiés (ODR, désormais SEM) a rejeté cette demande d'asile, prononcé le renvoi des époux C._______ et D._______ et de leurs quatre enfants de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure, la décision du 15 mars 1996, par laquelle la Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA) a rejeté le recours interjeté contre la décision de l'ODR, la décision du 25 mai 1998, par laquelle la CRA a déclaré irrecevable la demande du 11 mai 1998 de révision de sa décision, la décision du 2 septembre 1998, par laquelle l'ODR a rejeté la demande du 18 juin 1998 de reconsidération de sa décision du 17 janvier 1996, la décision du 6 juillet 1999, par laquelle l'ODR, estimant que les époux C._______ et D._______ et leurs enfants appartenaient au groupe de personnes admises provisoirement à titre collectif (ressortissants yougoslaves qui avaient leur dernier domicile dans la province du Kosovo) visé par l'arrêté du Conseil fédéral du 7 avril 1999, leur a octroyé l'admission provisoire jusqu'à sa levée par l'entremise d'un nouvel arrêté du Conseil fédéral, l'arrêté du 11 août 1999, par lequel le Conseil fédéral a levé l'admission provisoire de groupe et fixé au 31 mai 2000 l'échéance du délai de départ pour les personnes qui en avaient bénéficié, le courrier du 12 décembre 2000, par lequel l'autorité cantonale a informé l'ODR du départ sous contrôle, le jour même, des époux C._______ et D._______ et de leurs six enfants, dont les recourants, à destination de Pristina, la seconde demande d'asile déposée, le 17 février 2014, en Suisse par C._______, la mère des recourants, E-2440/2015 Page 3 le procès -verbal d e l'audition sommaire de la mère des recourants du 20 février 2014, la demande d'asile déposée en Suisse, le 14 juillet 2014, par chacun des recourants, les procès-verbaux des deux auditions du 28 juillet 2014 de chacun des recourants, la demande du 1 er septembre 2014 de l'ODM de renseignements à l'Ambassade de Suisse à Pristina (ci -après : l'ambassade) quant à la possibilité de la prise en charge des recourants par leur père à leur retour au Kosovo, les renseignements du 10 septembre 2014 de l'ambassade, la décision incidente du 30 janvier 2015 du SEM, la prise de position du 10 février 2015 de la mère des recourants, la lettre du 18 février 2014 d'une assistante sociale de la Ligue vaudoise contre le cancer, la décision du 24 mars 2015, par laquelle le SEM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile de la mère des recourants, a prononcé son renvoi de Suisse et l'a mise au bénéfice d'une admission provisoire pour inexigibilité de l'exécution du renvoi, la décision du 24 mars 2015 (notifiée le 26 mars 2015), par laquelle le SEM a refusé de reconnaître la qualité de réfugié aux recourants, a rejeté leur demande d'asile, prononcé leur renvoi de Suisse et a ordonné l'exécution de cette mesure, le recours interjeté le 20 avril 2015 contre cette dernière décision, et considérant qu'en vertu de l'art. 31 LTAF, le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, E-2440/2015 Page 4 qu'en particulier, les décisions rendues par le SEM en matière d'asile et de renvoi ‑ lesquelles n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF ‑ peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF (à laquelle renvoie l’art. 105 LAsi [RS 142.31]), que le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige, qu'il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 LTF), que les recourants ont qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA), que, présenté dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable, que les recourants ont conclu à l'annulation de la décision du SEM en ce sens que cette autorité soit invitée à leur octroyer une admission provisoire en raison de l'illicéité ou de l'inexigibilité de l'exécution de leur ren voi, et ont sollicité l'assistance judiciaire partielle, qu'ainsi, sur les autres points de son dispositif (soit les ch. 1 à 3), la décision attaquée est entrée en force de chose décidée, que, lors de son audition sommaire du 20 février 2014, la mère des recourants a déclaré, en substance, qu'elle habitait en dernier lieu à Prizren au domicile du frère de son époux, qu'elle était femme au foyer, qu'elle avait rejoint la Suisse afin de se faire soigner faute de disponibilité de soins en cancérologie au Kosovo, et qu'elle avait ainsi suivi les conseils de ses médecins kosovars, que, lors de cette audition, elle a demandé à être attribuée au canton de Vaud, dans lequel séjournait son fils aîné E._______, apte à lui apporter le soutien nécessité par sa maladie, et dans lequel elle souhaitait être soignée, que, lors de leurs auditions, les recourants ont déclaré, en substance, que leur famille avait durablement cohabité avec la famille de leur oncle paternel, dénommé F._______, dans la maison à Prizren lui appartenant, qu'avant de rejoindre leur mère en Suisse, ils y avaient encore vécu avec leur père, que celui -ci était incapable de s'occuper d'eux parce qu'il était sans emploi, passait son temps à l'extérieur pour consommer des boissons alcoolisées, et avait des problèmes de tension artérielle, et que tous deux E-2440/2015 Page 5 souhaitaient poursuivre leurs études en Suisse en raison du manque de perspectives à long terme au Kosovo, qu'à l'appui de leurs demandes, ils ont déposé des certificats de naissance, datés du 12 décembre 2013, qu'ils ont reçus de leur père, qu'il ressort des re nseignements de l'ambassade qu'une personne de confiance s'est rendue au domicile du père des recourants à Prizren le 7 septembre 2014 , qu' elle s'est entretenue avec lui ainsi qu'avec des voisins et qu'elle a visité la maison familiale, qu'il appert du rapport d'ambassade qu'il n'existait aucune déclaration ni aucun signe extérieur confirmant la consommation par le père des recourants de boissons alcoolisées, que celui-ci s'était occupé d'eux avec l'aide de sa fille G._______, que les membres de leur famille élargie l ui avaient versé des sommes d'argent lui permettant de subvenir à ses besoins et ceux de ses proches, que la maison familiale correspondant aux standards de la classe moyenne était enregistrée au nom du grand-père, que l'absence - lors de la visite des lieux - de G._______ était expliquée par son départ récent du Kosovo pour une destination inconnue, et qu'il restait en contact et en bons termes avec son épouse et les recourants, que la personne de confiance a indiqué que la disparition de G._______ ne paraissait pas crédible en raison d'un faisceau d'indices concrets en sens contraire, que, dans sa prise de position du 10 février 2015, la mère des recourants a expliqué que la tâche de s'occuper de ceux -ci, par ex emple de leur préparer chaque matin des habits et de la nourriture avant leur départ à l'école, lui incombait autrefois, qu'après son départ, seule, du Kosovo, son époux également atteint dans sa sant é et de longue date sans emploi n'était pas parvenu à modifier ses habitudes et à s'occuper des recourants, que sa fille G._______ n'avait pas su prendre soin d'eux comme il aurait fallu et habitait désormais chez son copain, que son époux survivait grâce au soutien financier de leur fils E._______, que les recourants n'avaient aucun avenir au Kosovo, qu'à leur arrivée en Suisse, ils lui étaient apparus "très faibles et en mauvais état de santé" pour cause de malnutrition et de manque d'hygiène, qu'elle se sentait beaucoup mieux en leur présence, et qu'elle ne pouvait pas imaginer une nouvelle séparation d'avec eux, que, dans la décision attaquée, le SEM a e stimé qu'il ressortait des investigations menées au Kosovo que le père des recourants était à même E-2440/2015 Page 6 de prendre soin de ceux-ci, et que, dans sa prise de position, leur mère n'avait pas contesté les informations recueillies par l'ambassade, mais fait part de son souhait de n'être pas séparée de ses plus jeunes enfants, qu'il a déduit de ce qu i précède que l'exécution du renvoi des recourants était raisonnablement exigible et a fortiori licite selon l'art. 83 al. 4, resp. al. 3 LEtr a contrario, que, dans leur recours, invoquant l'art. 3 CEDH (RS 0.101) et l'art. 3 par. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107, Conv. enfant), les recourants font valoir que l'exécution de leur renvoi est illicite et inexigible au sens des art. 83 al. 3 et 4 LEtr, qu'ils disent être opposés à leur séparation d'avec leur mère qu'ils sont venus rejoindre en Suisse, d'une part, parce que leur présence est bénéfique à son état de santé et, d'autre par t, parce que leur père, sans emploi au Kosovo, n'est pas capable de s'occuper d'eux, qu'ils n'apportent toutefois aucune démonstration qu'en cas de retour au Kosovo ils risquent de subir un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH, qu'il ne ressort pas du dossier un faisceau d'indices suffisamment précis, concrets et concordants, pouvant faire suspecter la survenance d'une maltraitance ou d'une négligence grave du père dans l'accomplissement de ses devoirs à l'égard des recourants précédemment à leur départ du Kosovo, qu'en particulier, les déclarations des recourants sur les réprimandes que leur avait faites leur père sont vagues, qu'il en va de même des déclarations de leur mère, non étayées, selon lesquelles leur état de santé à leur arrivée en Suisse était mauvais en raison de problèmes de malnutrition et d'un manque d'hygiène, que ces déclarations ne correspondent de surcr oît pas à celles des recourants, qui se sont plaints de ce que leur père, même assisté de leur sœur, n'accomplissait pas les tâches ménagères aussi bien que leur mère, mais n'ont aucunement allégué avoir souffert de la faim ou d'une nourriture inadaptée, ou encore d'un manque d'hygiène, qu'en outre les déclarations de la mère, selon lesquelles son beau -frère F._______ n'aurait jamais pu les aider financièrement vu sa pauvreté sont E-2440/2015 Page 7 également contraires à celles des recourants selon lesquelles ils avaient passé des vacances à la mer en Albanie, payées par leur oncle F._______, voire à celles de son époux, qu'en outre, on ne saurait déduire de s allégués des recourants , selon lequel leur père serait alcoolo -dépendant et sans emploi de longue date, qu'il est hautement probable qu'à leur retour à Prizren, celui-ci adoptera à leur égard un comportement mettant en danger leur développement physique ou psychique, que le prétendu alcoolisme du père n'a pas été rendu vraisemblable, qu'au vu de ce qui précède , il n'est nullement établi que leur retour au Kosovo auprès de leur père les exposerait à un traitement contrevenant à l'art. 3 CEDH, qu'ainsi, l'exécution du renvoi des r ecourants ne contrevient pas à cette disposition conventionnelle, que les recourants contestent ensuite leur séparation d'avec leur mère, se plaignant expressément que l'exécution de leur renvoi serait contraire au principe de l'intérêt supérieur de l'enfa nt ancré à l'art. 3 par. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (C DE, RS 0.107), et, implicitement que cette mesure contreviendrait au principe de l'unité de la famille ancré à l'art. 44 2ème phrase LAsi, qu'une prétention directe à l'obtention d'un droit à être inclus dans l'admission provisoire de leur mère ne peut pas être déduite des dispositions de la C DE (cf. ATF 136 I 285 consid. 5.2 et jurisprudence citée), qu'il s'agit donc d'examiner encore si la décisi on du SEM ordonnant l'exécution du renvoi des recourants viole le principe de l'unité de la famille ancré à l'art. 44 LAsi, qu'aux termes de cette disposition, lorsqu'il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière, le SEM prononce, en r ègle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution (1 ère phr.) ; il tient compte du principe de l'unité de la famille (2 ème phrase) ; pour le surplus, la décision d'exécuter le renvoi est régie par les art. 83 et 84 LEtr (3ème phr), E-2440/2015 Page 8 que la Commission suisse de recours en matière d'asile a retenu, à une époque où le regroupement familial des personnes admises provisoirement n'était pas prévu par le droit des étrangers, que, lorsque des membres d'une même famille introduis aient une demande d'asile en Suisse simultanément, ou à des dates suffisamment rapprochées pour permettre une conduite conjointe de la procédure d'asile, et que l'un d'entre eux remplissait les conditions de l'admission provisoire , la prise en considération d e l'unité de l a famille en matière d'exécution du renvoi impliquait l'inclusion des membres de la famille dans l'admission provisoire, en l'absence de motifs de nature à justifier une exception à cette règle (cf. JICRA 1998/31 consid. 8 c/ee, 1995/24 consid. 7 et 11a), confirmant ainsi une pratique constante des autorités d'asile (cf. JICRA 1995/24 consid. 11a), qu'elle a estimé que la portée du principe de l'unité de la famille allait en cela au-delà de celle du droit au respect de la vie familiale ancré à l'art. 8 CEDH, disposition qui ne pouvait être invoquée, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de regroupement familial des étrangers, qu'en cas d'existence d'un droit de présence assuré en Suisse (cf. JICRA 1995 n° 24 consid. 9), qu'à ce jour, le Tribunal fédéral n'a pas modifié sa jurisprudence quant à l'exigence d'un droit de présence assuré pour pouvoir invoquer l'art. 8 CEDH et ni le SEM ni le Tribunal n'ont modifié leur pratique concernant la règle générale d 'inclusion du membre de la fam ille dans l'admission provisoire découlant de la prise en considération du principe de l'unité de la famille (voir par ex. arrêts E -693/2015 du 16 mars 2015, D-6528/2015 du 10 mars 2015 consid. 4, E-1505/2011 du 22 août 2012 consid. 5 , E-7756/2010 du 25 février 2011 consid. 5), qu'en l'occurrence, les recourants ne peuvent pas invoquer le droit au respect de la vie familiale ancré à l'art. 8 CEDH, leur mère ne disposant pas d'un droit de présence assuré en Suisse, que, par décision du 24 mars 2015 demeurée incontestée, le SEM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile de la mère des recourants, motif pris qu'elle est entrée en Suisse en février 2014 et y a déposé une demande d'asile dans le seul but de s'y faire s oigner, partant, pour des raisons médicales à l'évidence étrangères à l'asile au sens de l'art. 31a al. 3 LAsi, en lien avec l'art. 18 LAsi, E-2440/2015 Page 9 que la mère des recourants a donc demandé l'asile pour des motifs exclusivement étrangers à cette institution, ce q u'elle ne pouvait au demeurant pas ignorer eu égard au fait qu'elle avait déjà précédemment été requérante d'asile en Suisse, qu'en l'absence d'une demande d'asile de sa part au sens de l'art. 18 LAsi, il ne saurait être considéré qu'elle a été mise au bén éfice d'un droit de présence en Suisse dérivé du droit d'asile (cf. JICRA 2002/7 consid. 5a), qu'il n'y a donc pas de motifs objectifs et sérieux qui justifieraient de la traiter sur le plan du droit au regroupement familial différemment d'un étranger ent ré clandestinement en Suisse, qui n'aurait pas déposé de demande d'asile, qu'à cela s'ajoute qu' une inclusion des recourants dans le statut de leur mère ne permettrait pas de garantir l'unité de la famille, dès lors que leur père séjourne au Kosovo et qu'i l ne peut en principe pas prétendre au regroupement familial compte tenu du délai de carence fixé à l'art. 85 al. 7 LEtr, que, de surcroît, c'est à leur père que la garde des recourants a d'abord été confiée lorsque leur mère a quitté le Kosovo, qu'en s'accordant pour que les recourants rejoignent la Suisse, quand bien même le statut de leur mère n'y était pas encore réglé, les époux C._______ et D._______ ont mis le s autorités suisses devant le fait accompli, qu'un tel comportement ne doit pas être favorisé, qu'à cela s'ajoute que, pour les raisons exposées ci -après, les relations prépondérantes des recourants sont celles qu'ils partagent dans leur pays d'origine avec leur entourage familial et social, en particulier avec leur père, qui peut s'occuper d'eux, qu'en effet, leurs racines socio-culturelles se trouvent au Kosovo, où ils ont vécu depuis leur petite enfance jusqu'au mois de juillet 2014, et où ils ont terminé pour l'un et quasiment terminé pour l'autre leur scolarité obligatoire, qu'ils pourront bénéficier à leur retour auprès de leur père à Prizren d'un logement approprié, ce qu'ils n'ont pas contesté, E-2440/2015 Page 10 qu'ils sont censés bénéficier à leur retour de l'assistance financière de leur famille élargie, comme cela a déjà été le cas par le passé, qu'il y a lieu d'admettre que leur entretien et leur éducation sont garantis au Kosovo, ce d'autant plus qu'en raison de leur âge ([…] et […] ans) ils ne requièrent plus les mêmes soins ni la même attention que de plus jeunes enfants, qu'en effet, leurs déclarations vagues, selon lesquelles leur père n'est pas apte à s'occuper d'eux, ne sont pas vraisemblables, qu'en tant qu'ils ont exprimé le souhait d'être autorisés à séjourner en Suisse dans le but d'y poursuivre des études de degré supérieur et donc à plus long terme que leur majorité dont ils sont proches, ils perdent de vue que, dans l'hypothèse où une admission provisoire serait octroyée à chacun d'eux par inclusion dans le statut de leur mère, elle devrait être levée, en application de l'art. 84 al. 1 et 2 LEtr (auquel renvoie l'art. 44 LAsi), au plus tard à leur majorité, qu'en outre et surtout, ils ne démontrent pas en quoi leur mère, gravement atteinte dans sa santé physique et sous chimiothérapie , selon le certificat médical du 4 juillet 2014 pour une durée à déterminer par les oncologues, et qui n'a pas exercé récemment d'activité professionnelle, est mieux à même que leur père de remplir à leur égard ses devoirs d'assistance et d'entretien, qu'au contraire, ils font valoir dans leur recours que c'est elle qui a besoin de leur soutien, pour le moins sur le plan psychologique, eu égard à sa grave maladie nécessitant un traitement lourd, que, toutefois, la nécessité de leur présence auprès d'elle pour assurer une efficacité à son traitement médical n'est pas avérée, qu'une séparation n'est pas constitutive d'un traitement indigne à son égard, dès lors qu'elle a rejoint la Suisse sans les recourants et qu'elle est censée pouvoir y compter sur le soutien de plusieurs proches parents, en particulier de son fils majeur, E._______, qu'enfin, après leur retour au Kosovo, il sera loisible à leur mère de demander au SEM l'octroi de visa s de retour afin de pouvoir voyager et leur rendre visite (cf. art. 7 et 9 de l'ordonnance sur l'établissement de E-2440/2015 Page 11 documents de voyage pour étrangers du 14 novembre 2012 [ODV, RS 143.5]), qu'il sera également loisible aux recourants de présenter à l'ambassade des demandes de visa pour de courts séjours en Suisse à des fins de visite familiale, en particulier dans l'hypothèse où leur mère serait dans l'incapacité de leur rendre visite pour des motifs médicaux, que, partant, vu ce qui précède, il se justifie de faire une exception à la règle générale de l'inclusion dans l'admi ssion provisoire découlant du principe de l'unité de la famille ancré à l'art. 44 LAsi, que, partant, en ordonnant l'exécution du renvoi des recourants, le SEM n'a pas violé l'art. 44 LAsi, que, sur ce dernier point, sa décision du 24 mars 2015 non seulement ne viole pas le droit fédéral, mais encore est basée sur un état de fait pertinent exact et complet (cf. art. 106 al. 1 et 2 LAsi), qu'en outre, pour les motifs exposés ci -avant, l'exécution du renvoi des recourants au Kosovo ne contrevient ni à l'art. 3 CEDH ni à l'art. 8 CEDH, qu'elle a été considérée à bon droit comme licite au sens de l'art. 83 al. 3 LEtr par le SEM, qu'elle s'avère également raisonnablement exigible au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr, dès lors que, pour les raisons exposées ci-avant, il n'est pas établi que le retour des recourants auprès de leur père les expose à une mise en danger concrète au sens de cette disposition, qu'elle est enfin possible (cf. art. 83 al. 2 LEtr; ATAF 2008/34 consid. 12 et jurisp. cit.), les recourants étant tenu s de collaborer à l 'obtention de documents de voyage leur permettant de retourner dans leur pays d'origine (cf. art. 8 al. 4 LAsi), qu'en tant qu'elle confirme l'exécution du renvoi fondée sur l'art. 83 al. 1 à 4 LEtr, la décision attaquée est conforme au droit fédéral, est basée sur un état de fait pertinent exact et complet, et n'est pas inopportune (cf. art. 49 PA, cf. ATAF 2014/26 consid. 5 et 7.8), qu'en conséquence, le recours doit être rejeté, E-2440/2015 Page 12 que, vu l'issue de la cause, il y aurait lieu de mettre les frais de procédure à la charge des recourants, conformément aux art. 63 al. 1 PA et art. 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), que, toutefois, la demande d'assistance judiciaire partielle doit être admise, de sorte qu'il est statué sans frais (cf. art. 65 al. 1 PA), (dispositif : page suivante) E-2440/2015 Page 13 le Tribunal administratif fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire partielle est admise. 3. Il est statué sans frais. 4. Le présent arrêt est adressé aux recourants , au SEM et à l 'autorité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux Expédition :