RVJ / ZWR 2009 145 Zivilrecht Droit civil KGE (I. Zivilrechtliche Abteilung) vom 3. September 2008 i.S. X. und Y. Teilung der Austrittsleistungen aus beruflicher Vorsorge (Art. 122 ZGB) und angemessene Entschädigung (Art. 124 Abs. 1 ZGB) – Grundsätze zur Bemessung und Form der angemessenen Entschädigung (E. 6). – Anwendungsfall: angemessene Entschädigung in Form eines lebenslänglichen Wohnrechts sowie eines lebenslänglichen Nutzniessungsrechts (E. 7, 9 und 10). Partage des prestations de sortie de la prévoyance professionnelle (art. 122 CC) et indemnité équitable (art. 124 al. 1 CC) – Principes de fixation et formes de l’indemnité équitable (consid. 6). – Cas d’espèce : indemnité équitable sous forme d’un droit d’habitation viager et d’un usufruit viager (consid. 7, 9 et 10). Aus den Erwägungen (...) 6. a) Gehören ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsor- gefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehe- dauer zu ermittelten Austrittsleistungen des andern Ehegatten. Nur der Differenzbetrag ist zu teilen, wenn den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zustehen (Art. 122 ZGB). Dies verlangt der Berufungskläger mit seinem Rechtsbegehren, die Leistungen der zweiten Säule gemäss Gesetz aufzuteilen. Die Berufungsbeklagte beantragt hingegen als Ent- schädigung für den fehlenden Vorsorgeausgleich gemäss Art. 124 ZGB die Einräumung des lebenslänglichen unentgeltlichen Wohnrechts an der Wohnung samt Autoabstellplatz, welche von ihr seit ihrem Auszug aus der vormals ehelichen Wohnung genutzt wird und Eigentum des Berufungsklägers ist. Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall bereits eingetreten oder können aus andern Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben wor- den sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (Art. 124 Abs. 1 ZGB; ZWR 2008 S. 154). Als Vorsorgefälle gel- ten im Zusammenhang mit der Scheidung die Invalidität und die Errei- chung der Altersgrenze (Art. 13 und 23 BVG). Der Vorsorgefall «Invali-dität» ist eingetreten, wenn ein Ehegatte mindestens zu 40 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesent- lichen Unterbruch mindestens zu 40 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat. Für die Annahme eines Vorsorgefalles genügt somit blosse Teilinvalidität (BGE 129 III 481 E. 3.2.2 mit Hinweisen auf die Lehre). Ob der Vorsorgefall «Alter» eingetre- ten ist, richtet sich danach, ob eine Pensionierung vor Rechtskraft der Scheidung tatsächlich erfolgt ist oder nicht. Es ist irrelevant, ob dies vorzeitig oder wegen Erreichen des ordentlichen Rentenalters geschah (Baumann/Lauterburg, in: Schwenzer (Hrsg.), FamKomm Scheidung, 2. A., Bern 2005, N. 37 zu Art. 122-124 ZGB). Der massgebende Zeitpunkt für den Entscheid darüber, ob bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist oder die Austrittsleistungen aus anderen Gründen nicht geteilt werden können, ist der Eintritt der Rechtskraft des Urteils über die Scheidung. Dies gilt auch, wenn ein Vorsorgefall eingetreten ist, noch bevor das Versicherungsgericht die Teilung vor- genommen hat (BGE 132 III 401). b) Vorliegend gilt es festzuhalten, dass das Scheidungsurteil seit dem 12. Oktober 2007 rechtskräftig ist und sowohl der Berufungskläger wie auch die Berufungsbeklagte einer Einrichtung der beruflichen Vor- sorge angehörten. Der Berufungskläger bezieht seit dem 1. Januar 1993 eine Altersrente der Pensionskasse. Die Berufungsbeklagte ihrerseits erhielt 1999, im Alter von 60 Jahren, das auf ihrem Freizügigkeitskonto bis anhin erworbene Pensionskassenguthaben zur freien Verfügung ausbezahlt. Demnach ist bei beiden Ehegatten der Vorsorgefall eingetreten. Mithin ist die Teilung der Austrittleistungen technisch nicht mehr mög- lich, weshalb dem Begehren des Berufungsklägers um Teilung dersel- ben gemäss Art. 122 ZGB nicht stattgegeben werden kann. Die Pensi- onskasse erklärte sich zudem auf Anfrage des Bezirksrichters ausser Stande, die erworbene Austrittsleistung des Berufungsklägers zu berechnen. Mithin ist eine angemessene Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB geschuldet. aa) Art. 124 Abs. 1 ZGB erklärt ausdrücklich die Angemessenheit der Entschädigung für massgeblich, weshalb eine Entschädigung, die dem Ergebnis der hälftigen Teilung nach Art. 122 Abs. 1 ZGB ent- spricht, als zu schematisch abzulehnen ist und der Rechtsanwender seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen hat (Art. 4 146 RVJ / ZWR 2009RVJ / ZWR 2009 147 ZGB), d.h. unter Gewichtung sämtlicher erheblicher Fallumstände (BGE 127 III 439; ZWR 2008 S. 155). Dies ändert aber nichts daran, dass der Vorsorgeausgleich ein einheitliches Institut bildet, was Rückwir- kungen auf die Auslegung des in Art. 124 ZGB verwendeten unbe- stimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit hat. Für die in einem ersten Schritt vorzunehmende Berechnung der Höhe des zu teilenden virtuellen Ausgangsbetrages ist wie bei Art. 122 ZGB die gesamte Ehe- dauer massgeblich (BGE 133 III 401 E. 3.2). Sodann orientiert sich die in einem zweiten Schritt festzusetzende angemessene Entschädigung für den Normalfall am gesetzgeberischen Konzept der grundsätzli- chen hälftigen Teilung, soweit dies im konkreten Einzelfall möglich ist (vgl. BGE 131 III 1 E. 4.2, 129 III 481 E. 3.4.1). Ein schematisches Vorge- hen soll, wie bereits erwähnt, vermieden werden, ist doch die Bestim- mung von Art. 124 ZGB durch die Verwendung des Begriffes der Angemessenheit bewusst offen gehalten (Bundesgerichtsurteil 5C.238/2006 vom 14. Mai 2007 E. 3.1). So ist namentlich den Vermö- gensverhältnissen nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinan- dersetzung wie auch der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen (BGE 133 III 401 E. 3.2, 129 III 481, E. 3.4.1); mithin müssen bei der Festsetzung der ange- messenen Entschädigung insbesondere Kriterien wie Eigenbedarf und Leistungsfähigkeit des Pflichtigen sowie die Vorsorge(-bedürfnisse) des Berechtigten mitberücksichtigt werden (vgl. Botschaft zur Schei- dungsrevision, BBl 1996 I S. 106; BGE 133 III 401 E. 3.2). Es kann dabei zweistufig vorgegangen werden, indem das Gericht in einem ersten Schritt die Höhe der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung bzw. des Vorsorgefalles und damit hypothetisch eine hälftige Teilung im Sinne von Art. 122 ZGB ermittelt und dann in einem zweiten Schritt unter Berücksichtigung dieses Ergebnisses auf das konkrete Vorsorge- bedürfnis der Parteien abstellt (BGE 131 III 1 E. 4.2, 129 III 481 E. 3.4.1). Ist der Vorsorgefall hingegen viele Jahre vor der Scheidung eingetre- ten, geht es nicht an, der Bemessung der Rente die Grundsätze von Art. 122 ZGB (hälftige Teilung des hypothetischen Vorsorgekapitals) zugrunde zu legen; massgebend sind in einem solchen Fall vielmehr hauptsächlich die konkreten Vorsorgebedürfnisse der beiden Ehegat- ten (BGE 131 III 1 E. 5 und 6). bb) Das Gesetz äussert sich nicht zur Form der Entschädigung. Diese Frage lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern ist von den Verhältnissen im Einzelfall abhängig. Eine Entschädigung in Kapi- talform hat grundsätzlich Vorrang. Damit ist der Ausgleich erledigt unddie Parteien sind für die Zukunft voneinander unabhängig. Das Kapital ist auch wegen der höheren Sicherheit für die berechtigte Partei vorzu- ziehen (BGE 131 III 1 E. 4.3.1; Baumann/Lauterburg, a.a.O., N. 63 zu Art. 124 ZGB). Ist auf Seiten des Ehegatten, bei dem der Vorsorgefall einge- treten ist, als Aktivum einzig eine Rente vorhanden, so ist die dem andern Ehegatten zustehende Entschädigung nicht als Kapitalbetrag, sondern als Rente auszugestalten (BGE 131 III 1 E. 4; ZWR 2008 S. 155). Wird eine Entschädigung in Rentenform oder mittels Ratenzahlungen abgegolten, so ist sicherzustellen, dass die Leistungspflicht mit dem Tod der pflichtigen Partei nicht untergeht. Es ist somit durchaus auch zulässig, die Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB in Form der Einräumung eines Wohn- und Nutzniessungs- rechts festzulegen (vgl. Baumann/Lauterburg, a.a.O., N. 65 zu Art. 124 ZGB), wobei Gewähr bestehen muss, dass dieses auch nach dem Tod der pflichtigen Partei weiter Bestand hat. Mithin müsste ein Wohn- und Nutzniessungsrecht auch aus diesem Grunde im Grundbuch eingetra- gen werden. 7. Der Entschädigungsanspruch nach Art. 124 ZGB muss vor dem Unterhalt festgelegt werden. Das umgekehrte Vorgehen widerspricht dem Bundesrecht. Daraus folgt nicht, dass der Unterhaltsanspruch im Umfang der Entschädigung dahinfällt. Der Unterhalts- und Entschädi- gungsanspruch sind zeitlich zu staffeln, wenn die ausgleichspflichtige Partei nicht beides zahlen kann (Baumann/Lauterburg, a.a.O., N. 67 zu Art. 124 ZGB). Vorliegend ist der Vorsorgefall beim Berufungskläger am 1. Januar 1993 eingetreten. Die Scheidung ist seit dem 12. Oktober 2007 rechts- kräftig. Mithin ist der Vorsorgefall 14 1/2 Jahre vor der Scheidung ein- getreten, so dass hauptsächlich auf die konkreten Vorsorgebedürfnisse der Parteien abzustellen ist. Gebührend Rechnung zu tragen ist aber auch den Vermögensverhältnissen nach Durchführung der güterrecht- lichen Auseinandersetzung wie auch der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung. 8. a) Die Berufungsbeklagte bezieht einzig eine AHV-Rente in der Höhe von Fr. 1’909.–. Sie erhält keine Rente einer Pensionskasse, was sich auch in Zukunft nicht ändern wird. Aufgrund ihrer Alters und ihres Gesundheitszustandes wird sie auch keiner Arbeitstätigkeit mehr nachgehen können. Aus Güterrecht steht der Berufungsbeklag- ten ein Betrag von Fr. 30’000.– zu. Mit Ausnahme dieses Betrages ver- fügt die Berufungsbeklagte über kein Vermögen, so dass die AHV und 148 RVJ / ZWR 2009RVJ / ZWR 2009 149 ein allfälliger Ertrag aus dem Vermögen keinesfalls ausreichen, ihre Bedürfnisse zu decken. Ihre wirtschaftliche Situation sieht damit kei- neswegs rosig aus. Anders präsentieren sich die finanziellen Aussichten des Beru- fungsklägers. Zum einen besitzt er zwei 4 1/2-Zimmerwohnungen samt Garagen und dazu noch die von der Berufungsbeklagten bewohnte 3-Zimmerwohnung samt Autoabstellplatz. Zum anderen verfügt er über zwei Autos und ein Wertschriftenvermögen von gerundet Fr. 540’000.–. Das Vermögen des Berufungsklägers beläuft sich somit auf ungefähr 1.3 Mio. Franken. Er bezieht eine AHV- Rente in der Höhe von Fr. 1’945.–, eine Rente der Pensionskasse von Fr. 2’354.– sowie Miet- einnahmen von Fr. 1’250.–. Dass er mit seinem Wertschriftenvermögen lediglich Fr. 383.– erwirtschaftet, wie er dies anlässlich der Berufungs- verhandlung sagte, ist nicht glaubhaft, entspricht dieser Betrag nicht einmal 1% Zins. Es ist daher auf ein Mittel der Ergebnisse 2005 und 2006 abzustellen, so dass von einem Betrag von monatlich Fr. 805.– auszuge- hen ist. Somit verfügt der Berufungskläger über ein monatliches Ein- kommen von Fr. 6’354.–. Aufgrund seines Alters und seiner angeschla- genen Gesundheit wird auch er keinerlei Erwerbstätigkeit mehr nach- gehen. Seine Einkünfte ermöglichen es ihm aber, in eine sorgenfreie finanzielle Zukunft zu sehen. b) Der Bezirksrichter hat den familienrechtlichen Grundbedarf der Berufungsbeklagten mit Fr. 2’425.– im Rahmen des nacheheli- chen Unterhaltes berechnet. Bei dieser Berechnung hat er jedoch lediglich die Nebenkosten der von ihr bewohnten Wohnung berück- sichtigt. Für die Berechnung der Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB dürfen nicht allein die Nebenkosten berechnet werden, sondern viel- mehr die gesamte Miete, so dass der vom Bezirksrichter errechnete Betrag um Fr. 1’000.– zu erhöhen ist, was dann einen Betrag von Fr. 3’425.– ausmacht. Für den Berufungskläger berechnete er einen Grundbedarf von Fr. 2’925.–. Es besteht kein Anlass daran Änderungen vorzunehmen. In Würdigung dieser wirtschaftlichen Situation der Parteien, näm- lich der Vermögensverhältnisse, der Einkommenssituation, der Tatsa- che, dass die Berufungsbeklagte Freizügigkeitsleistungen von Fr. 27’926.– im Jahre 1999 ausbezahlt erhielt und weil beide Ehegatten bereits über 40 Jahre alt waren, als sie die Ehe eingingen, gelangt das Gericht zur Überzeugung, dass vorliegend eine monatliche Rente von Fr. 1’000.–, die nach den Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle, (4. A., Zürich 1989, Tafel 35, Faktor 8.44) einem kapitalisierten Betrag vonFr. 101’280.– entspricht, angemessen im Sinne von Art. 124 ZGB, ist. Dies entspricht zwar nicht ganz der hälftigen Rente von Fr. 1’177.– (Fr. 2’354.– : 2), was aber gerechtfertigt erscheint, da der Vorsorgefall sehr früh eingetreten ist und weil die Berufungsbeklagte ihre erworbene Freizügigkeitsleistung nicht zu teilen braucht. 9. Da die geschuldete Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB (E. 9 hievor) genau dem Betrag des Werts des Wohn- und des Nutznies- sungsrechts der von ihr genutzten Wohnung bzw. des zu dieser gehö- renden Abstellplatzes entspricht, und es der ausdrückliche Wunsch der Berufungsbeklagten ist, rechtfertigt es sich, der Ehegattin an der Wohnung ein lebenslängliches unentgeltliches Wohnrecht und am Autoabstellplatz eine unentgeltliche lebenslängliche Nutzniessung, als Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB und nicht als nachehelicher Unter- halt, einzuräumen, so wie dies auch die Berufungsbeklagte verlangt. 150 RVJ / ZWR 2009