<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2022-03-03-2C_62-2022.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2C_62/2022</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 3. März 2022</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>II. öffentlich-rechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin, </div> <div class="para">Bundesrichter Donzallaz, </div> <div class="para">Bundesrichterin Ryter, </div> <div class="para">Gerichtsschreiberin Ivanov. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">A.________ AG, </div> <div class="para">Beschwerdeführerin, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Brändli, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Post CH AG, </div> <div class="para">Wankdorfallee 4, 3030 Bern, </div> <div class="para">Beschwerdegegnerin, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Scherler. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Öffentliches Beschaffungswesen, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, </div> <div class="para">vom 20. Dezember 2021 (B-3970/2021). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.</b> Am 22. Dezember 2020 schrieb die Post CH AG (nachfolgend: die Post/Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Lieferauftrag unter dem Projekttitel "Briefeinwurf-2020" im offenen Verfahren aus. Gemäss der Ausschreibung sollten in diesem Rahmen geeignete Anbieter evaluiert werden, welche die Anforderungen der Vergabestelle gemäss detailliertem Anforderungskatalog im Online-Evaluationstool DecisionAdvisor zu bestmöglichen wirtschaftlichen Bedingungen erfüllten. </div> <div class="para">Es gingen vier Angebote ein, darunter dasjenige der A.________ AG, welche seit dem Jahr 2007 die bisherige Leistungserbringerin bzw. Lieferantin der Briefeinwürfe war. Am 9. August 2021 erteilte die Post der B.________ AG den Zuschlag zu einem jährlichen Preis von Fr. 633'038.19 (ohne MWSt) bei einer Mindestvertragslaufzeit von 48 Monaten. Die Zuschlagsverfügung wurde am 18. August 2021 auf SIMAP publiziert. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.</b> Dagegen gelangte die A.________ AG als im Ausschreibungsverfahren Drittplatzierte mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 20. Dezember 2021 trat das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, auf die Beschwerde nicht ein. Es erachtete die A.________ AG unter Berufung auf <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=15.02.2022&amp;to_date=06.03.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-II-14%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page14">BGE 141 II 14</a> als nicht zur Beschwerde legitimiert; Voraussetzung dafür wäre gewesen, dass es im Falle einer Gutheissung der Beschwerde realistischerweise zu einem Zuschlag an sie hätte kommen können, was sie jedoch nicht habe glaubhaft machen können. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.3.</b> Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 17. Januar 2022 beantragt die A.________ AG dem Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2021 sei aufzuheben und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei die Vorinstanz anzuweisen, ihr vollumfängliche Akteneinsicht in das streitgegenständliche Vergabeverfahren (Submission WTO Brief-einwurf-2020, Projekt-ID: xxxxx) zu gewähren. Schliesslich ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde am 19. Januar 2022 superprovisorisch in dem Sinn entsprochen, dass sämtliche Vollziehungsvorkehrungen untersagt wurden. </div> <div class="para">Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung in der Sache und zur aufschiebenden Wirkung. Die Post schliesst auf Nichteintreten auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. auf dessen Abweisung, soweit darauf eingetreten werde. </div> <div class="para">Mit Verfügung vom 8. Februar 2022 hat die Präsidentin der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. </div> <div class="para">In ihrer Stellungnahme vom 21. Februar 2022 in der Sache schliesst die Post auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Zudem beantragt sie, es sei ihr superprovisorisch und mit sofortiger Wirkung zu erlauben, während der Dauer des hängigen Beschwerdeverfahrens oder bis spätestens 30. September 2022 bei der B.________ AG maximal 128 Briefeinwürfe vom Typ 1, maximal 88 Briefeinwürfe vom Typ 2, 51 Stützen/Ständer Typ 1, 51 Stützen/Ständer Typ 2 und 51 Grundplatten (Bodensockel) zu Typ 1 und 2 zu beschaffen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.1.</b> Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss <span class="artref">Art. 83 lit. f BGG</span> - abgesehen von hier nicht massgebenden Ausnahmen - unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 1) und wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) nicht erreicht (Ziff. 2). Die beiden Eintretensvoraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=15.02.2022&amp;to_date=06.03.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-184%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page184">BGE 144 II 184</a> E. 1.2; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=15.02.2022&amp;to_date=06.03.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-120%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page120">143 II 120</a> E. 2.2<span class="artref">; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=15.02.2022&amp;to_date=06.03.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-285%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page285">140 I 285</a></span> E. 1.1). Dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, hat die Beschwerde führende Partei in der Beschwerdeschrift darzutun, sofern dies nicht gerade auf der Hand liegt (<span class="artref">Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=15.02.2022&amp;to_date=06.03.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-II-276%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page276">BGE 146 II 276</a> E. 1.2.1, mit Hinweisen; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=15.02.2022&amp;to_date=06.03.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-340%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page340">139 II 340</a> E. 4; Urteil 1C_369/2020 vom 29. Dezember 2020 E. 1.1.4). </div> <div class="para">Stellt sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, entscheiden die Abteilungen in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf die Beschwerde, wenn deren Zulässigkeit nur unter dieser Bedingung zulässig ist (<span class="artref">Art. 109 Abs. 1 BGG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.2.</b> Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung in Sinne von <span class="artref">Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG</span> muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln. Die Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf einen Einzelfall stellt keine Grundsatzfrage dar. Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und die von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft. Wenn sich ergibt, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, beschränkt sich die bundesgerichtliche Prüfung nicht auf die Beurteilung der Grundsatzfrage (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=15.02.2022&amp;to_date=06.03.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-425%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page425">BGE 143 II 425</a> E. 1.3.2, mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.3.</b> Die Voraussetzung von <span class="artref">Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG</span> (Auftragswert; vgl. E. 2.1 hiervor) ist hier unstreitig und offensichtlich erfüllt (vgl. Art. 52 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 BöB). </div> <div class="para">Zu prüfen ist, ob eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 Halbsatz 1 BGG). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.4.</b> Die Beschwerdeführerin nennt keine konkrete Rechtsfrage, die es zu beantworten gilt. Sie diskutiert die Eintretensvoraussetzungen von <span class="artref">Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG</span> nur am Rande, indem sie im Wesentlichen ausführt, es sei "grundsätzlich relevant, wie die Vorinstanz doppelrelevante Tatsachen im Submissionsbeschwerdeverfahren zu beurteilen [habe]". Dies reicht indessen nicht aus, um in rechtsgenüglicher Weise (<span class="artref">Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG</span>; vgl. E. 2.1 hiervor) darzutun, dass und inwiefern sich vorliegend eine Rechtsfrage stellt, deren Beantwortung für die Praxis wegleitend sein kann und die von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft (vgl. E. 2.2 hiervor). </div> <div class="para">Im Übrigen hat sich das Bundesgericht zu den sog. "doppelrelevanten Tatsachen" im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=15.02.2022&amp;to_date=06.03.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-II-14%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page14">BGE 141 II 14</a> ff., auf welchen auch die Vorinstanz hinweist, eingehend geäussert. Es hat diesbezüglich festgehalten, dass als unterlegener Anbieter zur Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert ist, wer eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten. Diese reelle Chance hat der Betroffene nur dann, wenn er die vorgegebenen Eignungskriterien erfüllt. Nach der Theorie der "doppelrelevanten Tatsachen" muss deshalb derjenige, der den Zuschlag an sich beantragt, dem angerufenen Gericht als Legitimationsvoraussetzung glaubhaft machen, dass er selber die Eignungskriterien erfüllen würde (vgl. dort E. 5.1). </div> <div class="para">Soweit die Beschwerdeführerin darin eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung erblicken sollte, wurde diese vom Bundesgericht bereits beantwortet. Die Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf einen Einzelfall stellt nach dem Gesagten keine Grundsatzfrage dar (vgl. E. 2.2 hiervor). </div> <div class="para">Im Übrigen sind allfällige weitere Fragen von grundsätzlicher Bedeutung gestützt auf die Beschwerdebegründung nicht offensichtlich und werden auch nicht näher erläutert. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.5.</b> Bei dieser Ausgangslage erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als unzulässig. Darauf ist im vereinfachten Verfahren nach <span class="artref">Art. 109 Abs. 1 BGG</span> nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache fällt das Gesuch um superprovisorische Massnahmen der Beschwerdegegnerin dahin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.6.</b> Die Beschwerdeführerin erhebt zugleich eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde (<span class="artref">Art. 113 ff. BGG</span>). Diese steht in der vorliegenden Angelegenheit als Rechtsmittel nicht zur Verfügung, da es sich beim Bundesverwaltungsgericht nicht um eine letzte kantonale Instanz handelt (<span class="artref">Art. 113 BGG</span>; vgl. Urteil 2C_742/2018 vom 9. September 2019 E. 1.5, mit Hinweisen). Auch auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist daher nicht einzutreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Die Gerichtskosten (<span class="artref">Art. 65 BGG</span>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>). Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/68/3" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/68/1" type="start"></artref>Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG</span><artref id="CH/173.110/68/3" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/3" type="end"></artref>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht eingetreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Die Gerichtskosten von Fr. 3'250.-- sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 3. März 2022 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Präsidentin: F. Aubry Girardin </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Gerichtsschreiberin: D. Ivanov </div> </div></body></html>