Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE180143-O U/jo Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie der Gerichts- schreiber Dr. Moritz Vischer Urteil vom 10. August 2018 in Sachen A._____ GmbH, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ sowie C._____ AG ZH, Nebenintervenientin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 20. März 2018 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin das Gesuch mit obigen Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1-3). Mit Verfügung vom 21. März 2018 wurde dem Gesuch einstweilen (teilweise) ohne Anhörung der Ge- genpartei entsprochen und das Grundbuchamt D._____ wurde angewiesen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Mit Eingabe vom 20. April 2018 stellte die C._____ AG ZH ein Gesuch um Nebenintervention und reichte eine Stellungnahme samt Zahlungsgarantie ein (act. 12; act. 13A). Die - 3 - Gesuchsgegnerin schloss sich diesen Ausführungen mit separater Eingabe vom 23. April 2018 (act. 16) an. Hierzu wurde der Gesuchstellerin mit gleichentags er- gangener Verfügung (act. 14) das rechtliche Gehör gewährt, das diese mit Eing a- be vom 28. Mai 2018 (act. 23) und ergänzender Eingabe vom 12. Juni 2018 (act. 31) wahrnahm. Nach Zulassung der Nebenintervention der C._____ AG ZH (act. 25) stellte diese eine neue Zahlungsgarantie (act. 36A) und nahm im Übrigen zu den Ausführungen der Gesuchstellerin Stellung (act. 35), worauf die Gesuchs- gegnerin im Wesentlichen verwies (act. 34). Mit Schreiben vom 3. August 2018 (act. 42) teilte die Gesuchstellerin mit, dass sie auf eine weitere Eingabe verzich- te. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Voraussetzungen zur vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfand- rechts Die Nebenintervenientin (act. 12 S. 5) und ihr folgend die Gesuchsgegnerin (act. 16) anerkannten im vorliegenden, summarischen Verfahren die Eintragungs- voraussetzungen als erfüllt an. Zu prüfen gilt es daher einzig noch, ob die gelei s- tete Sicherheit hinreichend oder , wie dies die Gesuchstellerin geltend macht, un- genügend ist. 3. Leistung einer hinreichenden Sicherheit 3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB und der Lehre kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sich erheit leistet (CHK- SCHUMACHER, Art. 839 ZGB N 20). Das Gericht prüft allfällige Einwendungen des Unternehmers gegen eine gestellte Sicherheit nur dann, wenn sie substantiiert vorgebracht wurden (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE150087- O vom 4. Mai 2015 E. 7, abrufbar unter <www.gerichte-zh.ch/entscheide>). 3.2. Vorliegend leistete die Nebenintervenientin am 27. Juni 2018 eine neue, zweite Zahlungsgarantie (act. 36A). Deren Zahlungsbedingungen wurden, wie sich aus der Eingabe der Nebenintervenientin vom 28. Juni 2018 (act. 35 S. 6 f.) ergibt, angepasst und unterscheiden sich teilweise deutlich von denjenigen der Zahlungsgarantie vom 19 . April 2018 (act. 13A). Die Gesuchstellerin verzichtete - 4 - allerdings ausdrücklich auf eine Stellungnahme zu diesen neuen Bedingungen (act. 42), weshalb sie mangels gehöriger Bestreitungen im Sinne der eingangs z i- tierten Rechtsprechung einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich sind. Be- reits aus diesem Grund ist dem Standpunkt der Gesuchstellerin kein Erfolg be- schieden und die geleistete Sicherheit der Nebenintervenientin ist als hinreichend zu qualifizieren (Art. 839 Abs. 3 ZGB). 3.3.1. Selbst eine inhaltliche Betrachtung würde zu keinem anderen Resultat fü h- ren. Bei den in der Zahlungsgarantie enthaltenen Bedingungen handelt es sich um Standardformulierungen, die mit Vorschlägen aus der Lehre übereinstimmen (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, § 26 N 1276) und auch in der Rechtswirklichkeit verwendet werden (vgl. BGE 142 III 738 E. 3.1 f.). Wegen derartiger Auflagen kann die Gesuchstellerin nicht einwenden, die Sicherheit sei nicht hinreichend (so explizit: S CHUMACHER, a.a.O., § 26 N 1263). 3.3.2. Daran vermag auch das Nachlas sverfahren von F._____ AG, Subunter- nehmerin und Vertragspartnerin der Gesuchstellerin, nichts zu ändern. Der G e- suchstellerin ist es unbenommen, gerichtlich gegen die Gesuchsgegnerin als Grundeigentümerin vorzugehen. Für ihre Befürchtung, sie werde ohne den Pfandeintrag gegenüber der Gesuchsgegnerin in eine schlechtere Position ge- drängt, besteht kein Anlass. Der Gesetzgeber hat mit Art. 839 Abs. 3 ZGB ent- schieden, dass das Pfandrecht und die hinreichende Sicherheit qualitativ gleic h- wertig sind. In der Regel dürfte die Gesuchstellerin mit letztere r sogar besser ge- stellt sein (vgl. SCHUMACHER, a.a.O. § 26 N 1239). 4. Zusammenfassung Mangels gehöriger Bestreitungen ist die von der Nebenintervenientin am 27. Juni 2018 geleistete Zahlungsgarantie Nr. … als hinreichende Sicherheit zu werten. Auch eine inhaltliche Betrachtung führt zu keinem anderen Resultat, sind die darin enthaltenen Bedingungen doch üblich und für die Gesuchstellerin nicht nachteilig, mithin die Sicherheit hinreichend. Entsprechend ist die Löschung des mit Verfü- gung vom 21. März 2018 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrecht s an-- 5 - zuordnen und praxisgemäss ist die Bankgarantie der Gesuchstellerin auszuhän- digen. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Sowohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 59'757.– auszugehen und die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 3'200.–, d.h. rund die Hälfte der ordentlichen Gebühr, festzulegen. 5.2. Mit ihrem Antrag auf Erhöhung des Pfandrecht s um die "vorsichtshalber gel- tend gemachte Sicherheitsmarge von 10 Prozent" unterlag die Gesuchstellerin vollumfänglich (vgl. act. 4). Hierfür ist ihr eine Gerichtsgebühr von CHF 300.– de- finitiv aufzu erlegen, wobei mangels entstandener, erheblicher Umtriebe von der Zusprechung einer Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin abzusehen ist. 5.3. Im Übrigen wurde auch mit dem vorliegenden Entscheid nicht definitiv über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin entschieden und ist eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Versäumt es die Gesuchstellerin, i h- ren Anspruch innert Frist zu prosequieren, gilt was folgt: Auch wenn üblicherweise der Nebenintervenientin keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (dazu: Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG140107- O vom 12. April 2017 E. 8.2.1, abrufbar unter <www.gerichte-zh.ch/entscheide>) rechtfertigt es sich vor- liegend aus Billigkeitsgründen, ihr in casu die gesamte Parteientschädigung zuzu- sprechen. D ie Gesuchsgegnerin erklärte sich nämlich ausdrücklich mit ihren Rechtsschriften einverstanden und verzichtete ihrerseits auf umfassende Stel- lungnahmen und ei gene Anträge. Entsprechend wäre die Gesuchstellerin im Säumnisfall zur Bezahlung einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 5'250.– an die Nebenintervenientin zu verpflichten. Mangels Darlegung der Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die (al lfällige) Parteientschädigung der N e- benintervenientin praxisgemäss ohne Mehrwehrsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl. Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). - 6 - Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit Zahlungsgarantie der … Kantonalbank Nr. … vom 27. Juni 2018 hinreichende Sicherheit geleistet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts angemeldete Forderung. 2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. März 2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen a) auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, F._____ ..., E._____, für eine Pfandsumme von CHF 18'108.– nebst Zins zu 5 % seit 4. Feb- ruar 2018; b) auf Liegenschaft Kat. Nr. 4, GBBl. 3, F._____ … , E._____, für eine Pfandsumme von CHF 18'108.– nebst Zins zu 5 % seit 4. Feb- ruar 2018; c) auf Liegenschaft Kat. Nr. 6, GBBl. 5, F._____ … , E._____, für eine Pfandsumme von CHF 18'108.– nebst Zins zu 5 % seit 4. Feb- ruar 2018. 3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga- rantie der … Kantonalbank Nr. … vom 27. Juni 2018 (act. 36A) – nach un- benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszuge- ben. 4. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 12. Oktober 2018 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit an- zuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung - 7 - angenommen wird und die Gesuchsgegnerin bzw. die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicherheit von der Gesuchstellerin verlangen können. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'200.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere des Grundbuchamtes) bleiben vor- behalten. 6. Die Kosten werden im Umfang von CHF 300.– definitiv von der Gesuchstel- lerin bezogen. Ansonsten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 4 vorbehal- ten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv- Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten auch im Restbetrag auferlegt. 7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird sie verpflichtet, der Nebenintervenientin eine Parteientschädigung von CHF 5'250.– zu bezahlen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin und an die Nebenintervenientin (an letztere beide unter Beilage eines Doppels von act. 42) sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grund- buchamt D._____ und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich. 9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 59'757.–. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). - 8 - Zürich, 10. August 2018 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. Moritz Vischer