Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 14. Februar 2012 (410 12 29) ____________________________________________________________________ Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Konkurseröffnung ordentlich Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiber i.V. Fabrizio Brönnimann Parteien A.____ AG vertreten durch Advokat Marco Giavarini, Blumenrain 20, 4001 Basel, Beschwerdeführerin gegen Stiftung B.____ vertreten durch die C.____ AG, Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurseröffnung ordentlich / Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Ar- lesheim vom 10. Januar 2012 A. Am 3. November 2011 liess die Stiftung B.____ unter V orlegung der Konkursandrohung und des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 21107952 des Betreibungsamtes Arlesheim gegen die A.____ AG beim Bezirksgericht Arlesheim das Konkursbegehren stellen. In der Folge sprach der Bezirksgerichtspräsident Arlesheim in Anwendung von Art. 171 SchKG in Abwesen- heit der Parteien am 10. Januar 2012, 10.30 Uhr, die Konkurseröffnung über die A.____ AG Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht aus. Die Schuld inklusive Zinsen und Kosten belief sich bis zum Verhandlungstag laut Bezirks- gericht Arlesheim auf CHF 4'871.40. Dieses Urteil wurd e der Schuldnerin am 16. Januar 2012 zugestellt. B. Die A.____ AG, vertreten durch Advokat Marco Giavarini , erhob mit Eingabe vom 25. Januar 2012 gegen diesen Entscheid Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht. Sie beantragte, es sei der Entsche id des Gerichtspräsidenten Arlesheim vom 10. April 2012 und der über die A.____ AG eröffn ete Konkurs umgehend aufzuheben und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren , unter o/e-Kostenfolge. Zur Be- gründung führte sie im Wesentlichen aus, das Konkursbege hren sei irrtümlicherweise und ent- gegen den Abmachungen zwischen der Beschwerdeführerin un d der Beschwerdegegnerin ge- stellt worden. Die Forderung sei inzwischen vollumfäng lich inklusive Zinsen und Kosten begli- chen worden. Die Beschwerdegegnerin verzichte auf die D urchführung des Konkurses und zie- he das Konkursbegehren zurück. Die Beschwerdeführerin sei des Weiteren zahlungsfähig, weshalb die gesetzlichen Voraussetzungen einer Konkursaufhebung erfüllt seien. C. Mit Verfügung vom 26. Januar 2012 wurde von der Beschwe rdeführerin ein Kostenvor- schuss von CHF 750.00 verlangt. Der Beschwerde wurde ausser dem die aufschiebende Wir- kung gewährt. D. Die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin liess sich inner t angesetzter Frist nicht verneh- men. Erwägungen 1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG innert zehn Tagen mit Beschwerde angefochten werden. Gemäss Art. 251 ZPO kommt das summari- sche Verfahren zur Anwendung. Der Entscheid des Bezirksgeri chtspräsidenten Arlesheim wur- de der Beschwerdeführerin am 16. Januar 2012 zugestellt . Die Beschwerde wurde am 25. Ja- nuar 2012 der Schweizerischen Post übergeben, womit die Beschwerdefrist gewahrt worden ist (Art. 143 ZPO). Da der Kostenvorschuss von CHF 750.00 eb enfalls geleistet wurde und auch die übrigen Beschwerdeformalien, insbesondere die in A rt. 321 Abs. 1 ZPO statuierte Begrün- dungspflicht, eingehalten wurden, kann auf die Beschw erde eingetreten werden. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO ist für die Beurteilung von Beschwe rden gegen Entscheide von Bezirksge- richtspräsidien in Summarsachen das Präsidium der Abteilu ng Zivilrecht des Kantonsgerichts zuständig. Der Entscheid erfolgt in Anwendung von Art. 327 Abs. 2 ZPO aufgrund der Akten. 2.1 Die Beschwerde als ausserordentliches Rechtsmittel richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwerde dient grundsätzlich nur der Rechtskontrolle und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. De mnach können nur die unrichtige Rechtsanwendung oder die offensichtlich unrichtige Fest stellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz gerügt werden (Art. 320 ZPO). Aufgrund von Art. 326 Abs. 1 ZPO können im Be- schwerdeverfahren keine neuen Anträge, Tatsachenbehaupt ungen oder Beweismittel vorge- bracht werden. Vorbehalten bleiben jedoch gemäss Art. 3 26 Abs. 2 ZPO besondere Bestim- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht mungen des Gesetzes. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Kon- kurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Ei nlegung des Rechtsmittels oder spätes- tens innert der Rechtsmittelfrist seine Zahlungsfähigkei t glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen: die Schuld, einschliesslich der Z insen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1); der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan den des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2); oder der Gläubiger auf die Durchführung d es Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Aus der genannten Bestimmung ergibt sich, dass die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen ist und die Aufhebung des Konkurses nur in Frage kommt, wenn zusätzlic h eine der drei weiteren Voraus- setzungen durch Urkunden bewiesen ist. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG aufgestellten Vorausset- zungen sind demnach kumulativ (BGer vom 19. September 20 07, 5A_350/2007, E. 4). Das be- deutet mithin, dass der Schuldner sowohl seine Zahlung sfähigkeit als auch einen der drei Kon- kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubh aft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsa- chen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst da nn erheben, wenn sie nach dem erstin- stanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hing egen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 2.2 Mit Schreiben an das Bezirksgericht Arlesheim vom 17. Jan uar 2012 bestätigte die Be- schwerdegegnerin, dass aufgrund von Missverständnissen und fehlender Kommunikation in- nerhalb der C.____ AG gegen die Beschwerdeführerin a m 3. November 2011 irrtümlich das Konkursbegehren gestellt worden sei. Die Beschwerdeführ erin habe mit der nachträglichen Zahlung von CHF 6'071.15 am 17. Januar 2012 ihre For derung vollumfänglich beglichen, wes- halb nicht an der Konkurseröffnung festgehalten werde . Die Beschwerdegegnerin ziehe somit das Konkursbegehren zurück. Aus diesem Schreiben an das Be zirksgericht Arlesheim ist die Tilgung der obgenannten Schuld ersichtlich, was gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG einen Konkursaufhebungsgrund darstellt. 3.1 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ihre Zah lungsfähigkeit hinreichend glaub- haft gemacht hat. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache sc hon dann, wenn für deren Vorhan- densein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715, E. 3.1). Konkret heisst dies im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung, dass di e Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als die Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei F älligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Dabei sind nur die sofort und konkret ver fügbaren, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen. Als g rundsätzlich zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohunge n anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zah- lungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah lungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesseru ng seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungs- fähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Zu beurteilen ist immer auch die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldne- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht rischen Betriebes (BGer vom 7. Dezember 2010, 5A_642/20 10, E. 2.3 f.). Die wichtigste Unter- lage zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ist i n ständiger Praxis der Auszug aus dem Betreibungsregister (vgl. BGer vom 4. September 2007, 5A_80/2007, E. 5.2). 3.2 Der Auszug aus dem Betreibungsregister weist bei der Besch werdeführerin nebst dem vorliegenden Betreibungsvorgang, der zur Konkurseröffnu ng führte (Konkursandrohung der C.____ AG), lediglich einen Eintrag vom 24. März 2011 auf (Zahlungsbefehl der C.____ AG Inkasso über CHF 417.00). Gemäss dem eingereichten Berich t der D.____ Treuhand GmbH, der Revisionsstelle der Beschwerdeführerin, habe zu keinem Zeitpunkt eine Zahlungsunfähig- keit der Beschwerdeführerin bestanden und es lägen auch keine Kreditverpflichtungen vor. Der Bericht hält fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein gesundes Kleinunternehmen handle, welches seinen Zahlungsverpflichtungen vollumfäng lich nachkommen könne. Bis Ende Januar 2012 bestünden bei der Beschwerdeführerin Debit orenforderungen von CHF 11'340.00 und feste Aufträge im Wert von CHF 85'500.00. Weite re Projekte im Umfang von ca. CHF 250'000.00 stünden für die nächsten sechs Monate in Aussi cht. Der provisorischen Erfolgs- rechnung der Beschwerdeführerin kann entnommen werden, dass sie im Geschäftsjahr 2011 einen Gewinn von CHF 37'593.34 erzielte. Aus der provi sorischen Bilanz per 31. Januar 2011 resultiert, dass die Beschwerdeführerin nicht überschuldet ist und genügend Mittel besitzt, um die ausgewiesenen Kreditoren abzudecken. Auch die Konto auszüge über das Hauptge- schäftskonto bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank pe r 31. Dezember 2011 (Guthaben CHF 56'177.63) und per 10. Januar 2012 (Guthaben CH F 59'102.74) belegen eine ausreichen- de Liquidität. 3.3 Nach Abwägung sämtlicher Kriterien kommt das Kantonsgeri cht zum Schluss, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsun fähigkeit und das Konkursdekret da- her aufzuheben ist. 4. Die Beschwerdeführerin lässt beantragen, dem Ausgang des Verfahrens entsprechend und aufgrund des Fehlverhaltens der Gläubigerschaft, we lche die Konkurseröffnung entgegen den Abmachungen mit der Beschwerdeführerin vorangetrieben habe, die ordentlichen und aus- serordentlichen Kosten der Beschwerde der Beschwerdegegnerin zu auferlegen. Gemäss Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei aufer- legt. Dieser Grundsatz wird jedoch eingeschränkt durch Art. 107 ZPO, welcher in gewissen Fäl- len eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen vorsieh t. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann dabei insbesondere von der Verteilung nach de m Ausgang des Verfahrens abgese- hen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, welche d ies als unbillig erscheinen lassen. Vorliegendes Verfahren wurde durch das Versäumnis der Beschwerdeführerin, die gesamte Konkursforderung rechtzeitig zu begleichen, veranlasst. Die von der Beschwerdeführerin er- wähnte Vereinbarung mit der Gläubigerin vermag daran nichts zu ändern. Die Vorladung vom 21. November 2011 zur Konkursverhandlung konnte der Be schwerdeführerin nicht zugestellt werden und musste in der Folge am 8. Dezember 2011 im Amtsblatt publiziert werden. Es wäre in der Verantwortung der Beschwerdeführerin gelegen, die erst im Rechtsmittelverfahren vor- gebrachte Vereinbarung zwischen ihr und der Gläubigeri n, anlässlich der Konkursverhandlung geltend zu machen. Die Beschwerdeführerin hätte bis zum vorinstanzlichen Verhandlungster- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht min am 10. Januar 2012 genügend Zeit dafür gehabt, h at dies jedoch gänzlich unterlassen. Es erscheint hier deshalb als angebracht, dass die Beschwerd eführerin trotz ihres Obsiegens die Gerichtskosten beider Instanzen zu tragen hat. Die Geric htskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden in Anwendung von Art. 52 lit. b in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf CHF 750.00 festgesetzt. Die Kosten des Rechtsvertret ers hat die Beschwerdeführerin gleichfalls selbst zu tragen. Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Konkursd ekret des Be- zirksgerichtspräsidenten Arlesheim vom 10. Januar 2012 in der Betrei- bung Nr. 21107952 des Betreibungsamtes Arlesheim wird aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von CHF 750.00 werden der Besch werdeführerin auferlegt. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber i.V. Fabrizio Brönnimann