<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2010.00171</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=209685&amp;W10_KEY=4467123&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2010.00171</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 17.05.2010</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Neubau eines Regenbeckens. Mängel des Offertöffnungsprotokolls, Frage der gleichwertigen Variante, Bewertung des Beizugs von Subunternehmen.<br/><br/>Die Formvorschriften betreffend das Offertöffnungsprotokoll wurden mehrfach nicht eingehalten: Dem Protokoll lässt sich nur der Name einer anwesenden Person entnehmen und die Eingangsdaten fehlen. Sodann enthält es zwar die Angabe, dass die Mitbeteiligte eine Variante offeriert hat, nennt aber deren Preis nicht; der Projektleiter ergänzte das Protokoll nachträglich um die Angebotssumme der Variante der Mitbeteiligten. Ob die Beschwerde schon aufgrund dieser Mängel gutzuheissen wäre und ob die Variante der Mitbeteiligten verspätet eingereicht wurde, kann jedoch offen bleiben (E. 3). <br/><br/>Die Variante der Mitbeteiligten betrifft den Baugrubenabschluss; statt der rückverankerten Rühlwände mit Stahlträgern und einer Ortsbetonausfachung, die im Amtsvorschlag vorgesehen ist, sieht die Variante Nagelwände mit Spritzbeton vor (E. 4.1). Anhand der vorliegenden Unterlagen kann nicht beurteilt werden, ob die Variante in Bezug auf Hochwasserschutz, aber auch allgemein auf die Sicherheit im Vergleich zum Amtsvorschlag gleichwertig ist (E. 4.1.5). Auch die erheblichen Hinweise für einen Verstoss gegen § 31 SubmV, der im offenen und selektiven Verfahren Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts für unzulässig erklärt, können nicht abschliessend beurteilt werden (E. 4.2). <br/><br/>Die Mitbeteiligte hat zwar neun mögliche Subunternehmen aufgeführt, führte jedoch aus, dass noch keine definitive Wahl unter den vorliegenden Angeboten getroffen worden sei. Damit fehlt bei ihrem Angebot die gemäss Ausschreibungsunterlagen verlangte abschliessende Liste der Subunternehmen. Ob die Mitbeteiligte unter diesen Umständen zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen, kann offen bleiben (E. 5.3). Jedenfalls lässt es sich nicht rechtfertigen, ihr unter dem Titel Anzahl und Grösse derSubunternehmer gleich viele Punkte wie der Beschwerdeführerin oder sogar mehr zuzusprechen, nachdem die Beschwerdeführerin eine abschliessende Liste mit vier Subunternehmen eingereicht hat (E. 5.4). Gutheissung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEWERTUNG">BEWERTUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN">BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEWERTUNGSSPIELRAUM">BEWERTUNGSSPIELRAUM</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: OFFERTÃFFNUNG">OFFERTÃFFNUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PROTOKOLL">PROTOKOLL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBUNTERNEHMER">SUBUNTERNEHMER</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERNEHMERVARIANTE">UNTERNEHMERVARIANTE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VARIANTE">VARIANTE</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 27 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 27 Abs. III SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 28 lit. h SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=11461" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2010.00171</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">17. Mai 2010</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichter Martin Bertschi, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤rin Tanja Kamber. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_2"><span>A AG,</span></a><span> vertreten durch RA B<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_2_8">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_13"><span>Stadt Winterthur,</span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_5_22"><span>C AG,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Ausschreibung vom 23. Oktober 2009 erÃ¶ffnete die Stadt Winterthur ein offenes Submissionsverfahren fÃ¼r den Neubau des Regenbeckens D inklusive der Zu- und Ab­lauf­kanÃ¤le. Es gingen zehn Grundangebote mit Angebotspreisen zwischen Fr. 2'180'982.27 und Fr. 2'887'927.42 (netto, inklusive MwSt.) ein. Zwei Unternehmen reichten zusÃ¤tzlich eine Unternehmervariante ein, wovon eine aus technischen GrÃ¼nden ausgeschlossen wurde. Mit Beschluss vom 17./24. MÃ¤rz 2010 erging der Zuschlag an die C AG, Winterthur, fÃ¼r deren Unternehmervariante mit dem Angebotspreis von Fr. 2'188'668.20. Der Entscheid wurde den Teilnehmenden mit Schreiben vom 30. MÃ¤rz 2010 erÃ¶ffnet.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Beschwerde vom 12. April 2010 beantragte die A AG dem Verwaltungsgericht, die VerfÃ¼gung der Stadt Winterthur sei aufzuheben und die Arbeiten seien an sie selber zu vergeben. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die Stadt Winterthur zurÃ¼ckzuweisen. Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; dies alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Stadt Winterthur. Zur BegrÃ¼ndung brachte die A AG im Wesentlichen vor, dass der Preis der Unternehmervariante der C AG ursprÃ¼nglich nicht im OffertÃ¶ffnungsprotokoll enthalten war und darin offensichtlich nachtrÃ¤glich handschriftlich ergÃ¤nzt wurde. Sodann hÃ¤tte die Stadt Winterthur die Unternehmervariante nicht berÃ¼cksichtigen dÃ¼rfen, ohne den anderen An­bieten­den vorher Gelegenheit zur ErgÃ¤nzung ihrer Angebote zu geben. Schliess­lich sei die BeschwerdefÃ¼hrerin bei der Bewertung verschiedener Kriterien in rechtswidriger Weise benachteiligt worden.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Stadt Winterthur beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 3. Mai 2010, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die aufschiebende Wirkung sei nicht zu erteilen; eventualiter sei die A AG zur Leistung von Sicherheiten fÃ¼r die Verfahrenskosten und mÃ¶gliche ParteientschÃ¤digungen zu verpflichten. Die Kosten seien der A AG aufzuerlegen. Die mitbeteiligte C AG verzichtete stillschweigend auf Vernehmlassung.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Am 14. Mai 2010 beantragte die BeschwerdefÃ¼hrerin die DurchfÃ¼hrung eines zweiten Schriftenwechsels.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die BeschwerdefÃ¼hrerin belegt in der Gesamtbewertung mit ihrem Angebot, welches das preislich gÃ¼nstigste ist, den zweiten Platz mit einem Punkt RÃ¼ckstand auf die Mitbeteiligte und ist ohne Weiteres zu den vorgebrachten RÃ¼gen legitimiert.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.3 </b>Da auch die Ã¼brigen Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin wendet gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Wesent­lichen ein, dass das fragliche Regenbecken auf dem GrundstÃ¼ck der Schule E zusammen mit dem Neubau eines SchulgebÃ¤udes der Schule E realisiert werden soll. Die Schule E wolle jedoch keine BauverzÃ¶gerung dulden, weshalb die Gefahr drohe, dass das Regenbecken nicht am vorgesehenen Standort verwirklicht werden kÃ¶nne und gÃ¤nzlich neu projektiert werden mÃ¼sse.</p> <p class="Urteilstext">Mit dem vorliegenden Entscheid, der innerhalb von zwei Wochen nach Eingang der Beschwerdeantwort ergeht und die Einhaltung der von der Beschwerdegegnerin angefÃ¼hrten Zeitplanung ermÃ¶glicht, wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Auch die DurchfÃ¼hrung eines zweiten Schriftenwechsels ist nicht erforderlich.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin bemÃ¤ngelt, dass das OffertÃ¶ffnungsprotokoll nachtrÃ¤glich handschriftlich ergÃ¤nzt wurde, indem der Preis fÃ¼r die Variante der Mitbeteiligten nachgetragen wurde. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wirft in diesem Zusammenhang die Frage eines Ausschlusses der Mitbeteiligten vom Verfahren auf. Im Ãbrigen beanstandet sie, dass ihr die spÃ¤tere ProtokollÃ¤nderung erst auf Nachfrage hin mitgeteilt wurde. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.1 </b>GemÃ¤ss § 27 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden die fristgerecht eingereichten Angebote durch mindestens zwei Vertreter der Vergabestelle geÃ¶ffnet. Ãber die Ãffnung wird ein Protokoll erstellt, in welchem mindestens die Namen der anwesenden Personen, die Namen der Anbietenden, die Eingangsdaten und die Preise der Angebote sowie allfÃ¤lliger Angebotsvarianten oder Teilangebote festzuhalten sind (Abs. 3). Den Anbietenden wird spÃ¤testens nach dem Zuschlag auf Verlangen Einsicht in dieses Protokoll gewÃ¤hrt (Abs. 4). Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien â namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot â sichern (vgl. Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Eveline Clerc, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., 1. Band, ZÃ¼rich etc. 2007, Rz. 272).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.2 </b>Im vorliegenden Fall lÃ¤sst sich dem OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 30. November 2009 â dem Tag, an dem um 16.00 Uhr die Frist fÃ¼r die Einreichung der Angebote ablief â nur der Name einer anwesenden Person entnehmen. Auch die Eingangsdaten fehlen. Sodann enthÃ¤lt das Protokoll zwar die Angabe, dass die Mitbeteiligte eine Variante offeriert hat, nennt aber deren Preis nicht. Im Unterschied dazu wird die Variante einer dritten Anbieterin samt dem Preis festgehalten. GemÃ¤ss einem handschriftlichen Vermerk ergÃ¤nzte der Projektleiter â ohne Beizug einer zweiten Person â das Protokoll am 1. April 2010 um die Angebotssumme der Variante der Mitbeteiligten. Dem Aufbau des Protokolls und der Form des Nachtrags ist zu entnehmen, dass damit nicht etwa eine bereinigte Offertsumme in das Protokoll eingetragen werden sollte (wie es etwa das Muster eines Offert­Ã¶ffnungs­protokolls im kantonalen Handbuch fÃ¼r Vergabestellen, NachfÃ¼hrung 2007, S. 9â30, vor­sieht), sondern dass damit der Eintrag bezÃ¼glich der nicht bereinigten Eingabe geÃ¤ndert werden sollte.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.3 </b>Die nachtrÃ¤gliche Korrektur offensichtlicher Fehler im OffertÃ¶ffnungsprotokoll wÃ¤re selbst dann problematisch, wenn die Vorgaben von § 27 Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 2) SubmV eingehalten wÃ¤ren. Zudem hÃ¤tte die ErgÃ¤nzung des bereits bekannt gegebenen Proto­kolls den Anbietern gestÃ¼tzt auf das Transparenzgebot im Vergabeverfahren mitgeteilt werden mÃ¼ssen. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.4 </b>Im vorliegenden Fall wurden die Formvorschriften von § 27 Abs. 3 SubmV mehrfach nicht ein­ge­halten. Die Beschwerde­gegnerin vermag keine einleuchtende ErklÃ¤rung fÃ¼r die Form­mÃ¤ngel zu liefern, namentlich nicht dafÃ¼r, dass der Preis der Variante der Mit­be­tei­lig­ten ursprÃ¼nglich nicht im Protokoll enthalten war und vom Projektleiter â der anscheinend allein handelte â nachgetragen wurde. Nicht nach­voll­zieh­bar ist, wenn die Beschwerde­gegnerin bestreitet, dass die Preise fÃ¼r AusfÃ¼hrungsvarianten im Offert­Ã¶ffnungs­protokoll anzugeben sind. Sodann macht sie geltend, dass es sich um ein un­be­rei­nig­tes Protokoll handle, das bezÃ¼glich der in elektronischer Form eingereichten Angebote auto­matisch erstellt und allen Anbietenden zugesandt worden sei. Dies erklÃ¤rt jedoch nicht, weshalb es den Preis der Variante der Mitbeteiligten nicht auffÃ¼hrt. Unklar bleibt auch, weshalb die di­rekt betroffene Mitbeteiligte in der Folge â wenn man auf die Angaben der Beschwerde­gegnerin abstellt â die UnvollstÃ¤ndigkeit des ihr ebenfalls zugestellten Offert­Ã¶ffnungs­protokolls nicht beanstandet hat. Es ist fraglich, ob die Beschwerde nicht schon aufgrund dieser MÃ¤ngel gutzuheissen wÃ¤re.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.5 </b>Weil auf dem Protokoll in der ursprÃ¼nglichen Fassung die Variante der Mitbeteiligten ohne Nennung des Angebotspreises aufgefÃ¼hrt ist und die nachtrÃ¤gliche Korrektur nicht gemÃ¤ss den Form­vor­schriften von § 27 Abs. 3 SubmV vorgenommen wurde, kann nicht als belegt gelten, dass die Angebotsvariante der Mitbeteiligten gemÃ¤ss den Vorgaben von § 24 Abs. 1 und 4 SubmV innerhalb der Frist â das heisst, am 30. Novem­ber 2009 vor 16.00 Uhr â vollstÃ¤ndig eingereicht wurde (vgl. VGr, 2. September 2002, VB.2002.00056, E. 4a, www.vgrzh.ch). Zweifel hieran ergeben sich zudem daraus, dass zwar die Variante der Mit­betei­lig­ten auf den 30. November 2009 datiert ist, der dazu gehÃ¶rende technische Bericht jedoch auf den 1. Dezem­ber 2009. Nicht aussagekrÃ¤ftig ist, dass die Offertsumme gemÃ¤ss handschriftlichem Eintrag des Projektleiters auf der Offerte â ebenso wie jene der Hauptofferte der Mitbeteiligten sowie der Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin â am 2. Dezem­ber 2009 kontrolliert wurde. Es kann hier jedoch offenbleiben, ob die Variante verspÃ¤tet eingereicht wurde, da die Beschwerde aus anderen GrÃ¼nden gutzuheissen ist (vgl. E. 4).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, dass die Anbietenden hÃ¤tten Gelegenheit erhalten mÃ¼ssen, ihre Angebote mit Blick auf die neue Umschreibung des Leistungsinhalts in der Variante der Mitbeteiligten zu ergÃ¤nzen. Da dies unterblieben sei, sei die Variante der Mitbeteiligten "auszuklammern". Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrt dagegen aus, dass die fragliche Unternehmervariante keine Reduktion oder Erweiterung des Leistungsinhalts, sondern nur eine schnellere und effizientere AusfÃ¼hrung enthalte. Solche AusfÃ¼hrungsvarianten, die zu einem funktional gleichwertigen Ergebnis fÃ¼hrten, mÃ¼ssten den Konkurrierenden nicht offengelegt werden. Das eigent­liche Bauprojekt, das Regenbecken, werde nicht berÃ¼hrt. Die Variante der Mitbeteiligten betrifft den Baugrubenabschluss; statt der rÃ¼ck­veranker­ten RÃ¼hlwÃ¤nde mit StahltrÃ¤gern und einer Ortsbetonausfachung, die im Amts­vorschlag vorgesehen ist, sieht die Variante NagelwÃ¤nde mit Spritzbeton vor.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.1 </b>Eine Unternehmervariante liegt nach Praxis und Lehre vor, wenn eine Offerte vom Leistungsverzeichnis abweicht, d.h. den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht (VGr, 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3, www.vgrzh.ch). Erscheinungsformen sind etwa Projekt- und AusfÃ¼hrungsvarianten. Erstere sehen die WerkausfÃ¼hrung mit einer Projektierung vor, die von den ausgeschriebenen Planunterlagen ganz oder teilweise abweicht, Letztere eine AusfÃ¼hrung, deren Art und Weise den Ausschreibungsunterlagen (z.B. in Bezug auf die Baumethode, die Konstruktionsart oder die Reihenfolge der Arbeiten) nicht entspricht (Roland HÃ¼rlimann, Unternehmervarianten â Risiken und Problembereiche, BR 1996, S. 3 ff., 3 f.).</p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.2 </b>Varianten sind grundsÃ¤tzlich statthaft (vgl. § 13 lit. d SubmV). Im vorliegenden Fall lÃ¤sst die Ausschreibung sie ausdrÃ¼cklich zu. Varianten, die nicht der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung dienen, sondern eine Reduktion des Leistungsinhalts in quantitativer oder qualitativer Hinsicht zum Gegenstand haben, sind zwar nicht vom Vergabeverfahren aus­zu­schliessen. Gelangt die BehÃ¶rde jedoch zum Schluss, dass die Anforderungen entsprechend der Variante zu reduzieren sind, muss auch den anderen Anbietenden Gelegenheit gegeben werden, ihre Offerten mit Blick auf die neue Umschreibung des Leistungsinhalts zu ergÃ¤nzen. Dieses Vorgehen entspricht § 17 Abs. 2 SubmV, wonach wichtige AuskÃ¼nfte vor der Eingabe der Angebote allen Anbietenden zugleich zu erteilen sind, und gewÃ¤hrleistet die Gleichbehandlung der Anbietenden und die Transparenz des Vergabeverfahrens (VGr, 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.2.2 [Leitsatz: RB 2004 Nr. 45] = BEZ 2004 Nr. 70; 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8c [alle unter www.vgrzh.ch]; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 479 f.; kritisch etwa Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in Ã¶ffentlichen Vergabeverfahren, ZÃ¼rich etc. 2009, Rz. 426 ff. mit weiteren Hinweisen). </p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.3 </b>Sollte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass sich die zur ZulÃ¤ssigkeit von Varianten entwickelte Praxis nur auf Projektvarianten bezieht, kÃ¶nnte ihr nicht gefolgt werden (vgl. sinngemÃ¤ss auch VGr, 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.5 f., www.vgrzh.ch). Es kann nicht erheblich sein, ob eine Minderleistung die zu erstellende Baute oder die AusfÃ¼hrungsweise betrifft, da in beiden FÃ¤llen die Gleichbehandlung der Anbietenden infrage steht. Der Leistungsinhalt einer Ausschreibung von Bauarbeiten kann nicht mit dem Bauwerk gleichgesetzt werden; dieses ist gewissermassen das Ergebnis der Leistung, aber nicht die Leistung selber. Andernfalls wÃ¼rde sinngemÃ¤ss die Vorgehensweise bei der AusfÃ¼hrung insgesamt fÃ¼r unmassgeblich erklÃ¤rt. Den berechtigten privaten Interessen, die von der Beschwerdegegnerin ins Feld gefÃ¼hrt werden â es handelt sich namentlich um die Wahrung von GeschÃ¤ftsgeheimnissen und das Urheberrecht â kann durch die Ausgestaltung der Gelegenheit zur ErgÃ¤nzung der Offerten Rechnung getragen werden.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.4 </b>Nicht zu den eigentlichen Varianten sollen allerdings OffertvorschlÃ¤ge gehÃ¶ren, mit denen lediglich eine abweichende Konstruktion der Baustelleninstallation vorgeschlagen wird; dies wird damit begrÃ¼ndet, dass Projektierung, Erstellung und Unterhalt dieser Leistungen ohnehin in den Verantwortungsbereich des Bauunternehmens fielen (HÃ¼rlimann, S. 4). Selbst wenn dies grundsÃ¤tzlich zutreffen sollte, so ist doch im vorliegenden Fall von einer eigentlichen AusfÃ¼hrungsvariante auszugehen, da die RÃ¼hlwand als Baugrubensicherung in den Ausschreibungsunterlagen â und nicht nur im Leistungsverzeichnis â ausdrÃ¼cklich vorgesehen wird: Sowohl Ziff. 3.1 der Ausschreibung als auch Ziff. 3.2 der objektbedingten besonderen Bestimmungen vom 23. Oktober 2009 sehen die Baugrubensicherung durch eine gebohrte bzw. rÃ¼ckversicherte RÃ¼hlwand vor.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.5 </b>Somit wÃ¤re grundsÃ¤tzlich zu prÃ¼fen, ob die Variante der Mitbeteiligten eine gleichwertige Leistung enthÃ¤lt.<i> </i>Die Beschwerdegegnerin nahm eine zusÃ¤tzliche technische PrÃ¼fung vor, wie sich aus den technischen Berichten der Mitbeteiligten vom 14. Dezember 2009 und vom 22. Januar 2010 ergibt; in einer Stellungnahme vom 19. April 2010 fÃ¼hrt der projektierende und bauleitende Ingenieur aus, dass die Variante "eine flexible und effiziente Bauweise bei gleich bleibendem QualitÃ¤ts­anspruch" vorsehe, die "erwiesenermassen" zu einem erwÃ¼nschten Zeitgewinn fÃ¼hre. Immerhin ergeben sich aus den Akten Zweifel an der Aussage, die QualitÃ¤t der Variante sei gleichwertig. Handschriftliche â teils schwer leserliche â Notizen in der Angebotsvariante, die vermutlich von der Bauleitung stammen, halten nÃ¤mlich fest: "RÃ¼hlwandtrÃ¤ger Kanal F zwingend!", und zu "Aussteifungen und Longarinen": "Ecke Kanal F zwingend!". Entsprechend schlÃ¤gt denn auch die Mitbeteiligte in ihrem technischen Bericht vom 22. Januar 2010 fÃ¼r die "Seite Kanal F" eine "[k]onstruktive LÃ¶sung" vor, wonach wegen des Hochwasserschutzes in diesem Bereich "Ã¤hnlich der ursprÃ¼nglichen LÃ¶sung eine RÃ¼hlwand erstellt" werde. Anhand der vorliegenden Unterlagen kann die Frage nicht beantwortet werden, ob die Variante â etwa in Bezug auf den Hochwasserschutz, aber auch allgemein auf die Sicherheit â im Vergleich zum Amtsvorschlag gleichwertig ist. Weitere AbklÃ¤rungen erÃ¼brigen sich jedoch, da die Beschwerde â wie erwÃ¤hnt â aus anderen GrÃ¼nden gutzuheissen ist.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Im Zusammenhang mit dieser nachtrÃ¤glichen Ãnderung der Angebotsvariante ist im Ãbrigen Folgendes anzumerken: Es fÃ¤llt auf, dass der ursprÃ¼ngliche Angebotspreis von Fr. 193'398.50 fÃ¼r BaugrubenabschlÃ¼sse und Aussteifungen beibehalten wurde (fÃ¼r das Vorgehen gemÃ¤ss Amtsvorschlag hatte die Mitbeteiligte in ihrem Grundangebot Fr. 471'526.10 eingesetzt [Positionen 162 und 164]). Im Begleitschreiben zum erwÃ¤hnten tech­nischen Bericht vom 22. Januar 2010, in dem sie sich auch fÃ¼r ein "nette[s] GesprÃ¤ch" bedankt, bietet die Mitbeteiligte an, den Baugrubenabschluss zum Preis zu erstellen, der in der Variante genannt wird, obwohl nun auf der Seite des F-Kanals â "Ã¤hnlich der" im Amtsvorschlag enthaltenen LÃ¶sung und abweichend von der Variante â doch wieder eine RÃ¼hl­wand vorgesehen ist. Der Preis fÃ¼r den Baugrubenabschluss gemÃ¤ss Variante wird nun ausdrÃ¼cklich als Pauschalpreis (brutto, ohne MwSt.) bezeichnet; die fÃ¼r die einzelnen Positionen eingesetzten BetrÃ¤ge kÃ¤men nicht zur Anwendung. Ein entsprechender handschriftlicher Nachtrag, der wohl wiederum von der Bauleitung stammt, findet sich denn auch in der Angebotsvariante. Es liegen damit erhebliche Hinweise fÃ¼r einen Verstoss gegen § 31 SubmV vor, der im offenen und im selektiven Verfahren Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden Ã¼ber Preise, PreisnachlÃ¤sse und Ãnderungen des Leistungsinhalts fÃ¼r unzulÃ¤ssig erklÃ¤rt. Diese Frage kann jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, ohne der Beschwerdegegnerin nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzurÃ¤umen. Angesichts der Dringlichkeit der vorliegenden Vergabe und da die Beschwerde ohnehin gutzuheissen ist, kann auf diese verfahrensmÃ¤ssigen Weiterungen verzichtet werden.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Schliesslich rÃ¼gt die BeschwerdefÃ¼hrerin einzelne Punkte der Bewertung.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Als Zuschlagskriterien wurden bezeichnet: Gesamtpreis (Gewichtung zu 50 %), Fachkompetenz (20 %), Referenzen (10 %), KapazitÃ¤t (10 %) und Lehrlinge (10 %). Die BeschwerdefÃ¼hrerin, deren Angebot mit Fr. 2'180'982.27 preislich am gÃ¼nstigsten ist, erhielt insgesamt 88.55 Punkte, die Mitbeteiligte fÃ¼r ihre Variante mit einem Preis von Fr. 2'188'668.20 insgesamt 89.55 Punkte. Die BeschwerdefÃ¼hrerin bemÃ¤ngelt die Punktevergabe bei den Kriterien Fachkompetenz und KapazitÃ¤t.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Die VergabebehÃ¶rde verfÃ¼gt sowohl bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, die fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung massgeblich sind, als auch beim Urteil darÃ¼ber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich gÃ¼nstigste sei, Ã¼ber einen erheblichen Beurteilungsspielraum. In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine ÃberprÃ¼fung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVÃ¶B; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prÃ¼fen ist dagegen eine allfÃ¤llige Ãber- oder Unterschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG; VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00623, E. 3, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>5.3.1 </b>Streitig ist die Punktevergabe insbesondere mit Bezug auf die Subunternehmen. Laut Ziff. 1.8 der objektbedingten besonderen Bestimmungen waren die Subunternehmen "im Rahmen der Offerte verbindlich anzugeben"; bei unvollstÃ¤ndigen Angaben Ã¼ber die vorgesehenen Subunternehmen konnte die Offerte ausgeschlossen werden. Die Mitbeteiligte listete in ihrer Angebotsvariante zwar neun mÃ¶gliche Subunternehmen auf, fÃ¼hrte jedoch aus, dass noch keine definitive Wahl unter den vorliegenden, gleichwertigen Angeboten getroffen worden sei, und fÃ¼gte an, dass nach MÃ¶glichkeit Winterthurer Unternehmungen berÃ¼cksichtigt wÃ¼rden und auf WÃ¼nsche der Bauherrschaft allenfalls noch eingegangen werden kÃ¶nne. Ihre Liste der mÃ¶glichen Subunternehmen kann demnach nicht als abschliessend verstanden werden. </p> <p class="Erwgung3"><b><span>5.3.2 </span></b><span>GemÃ¤ss § 28 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formvorschriften verletzt haben, insbesondere auch durch UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots. Diese Rechtsfolge ist allerdings nur adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt, denn ein Ã¼berspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 27. Januar 2010, VB.2009.00635, E. 2.1, www.vgrzh.ch; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Galli et al., Rz. 272 f.). </span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>5.3.3 </span></b><span>Das Verwaltungsgericht hat es als vertretbar bezeichnet, dass eine VergabebehÃ¶rde eine Anbieterin nicht ausschloss, welche die fÃ¼r untergeordnete Leistungen vorgesehenen Subunternehmen erst bei Abschluss des Werkvertrags bezeichnen wollte und in der Offerte keine entsprechenden Angaben machte (VGr, 9. April 2008, VB.2007.00449, E. 2, www.vgrzh.ch). Im vorliegenden Fall betrifft der Einsatz von Subunternehmen nicht nur vÃ¶llig untergeordnete Leistungen, wie sich auch aus der Gewichtung der Anzahl, der Auswahl und des Einsatzes der Subunternehmen durch die Beschwerdegegnerin ergibt. Ein Ausschluss der Variante der Mitbeteiligten wÃ¤re daher jedenfalls zulÃ¤ssig gewesen. Ob die Mitbeteiligte unter diesen UmstÃ¤nden zwingend hÃ¤tte ausgeschlossen werden mÃ¼ssen, muss hier nicht abschliessend beantwortet werden, wie sich aus dem Folgenden ergibt.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.4 </span></b><span>Beim Zuschlagskriterium "KapazitÃ¤t" erreicht die BeschwerdefÃ¼hrerin 6 und die Mitbeteiligte 9 von 10 mÃ¶glichen Punkten. WÃ¤hrend in Bezug auf den Einsatz der Ressourcen ("An­zahl Mitarbeiter", "Personal", "GerÃ¤te", "Distanz Werkhof") beide die maximale Punkt­zahl erreichten, gehen die Unterschiede auf die Unterkategorie "Sicherstellung der Ter­mine, Subunternehmer" zurÃ¼ck.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>5.4.1 </b>Unter dem Titel "Anzahl Subunternehmer" wurden maximal 2 Punkte vergeben, je nachdem, wie viele Subunternehmen fÃ¼r "Baugrubenabschluss, Aushub, Transport, Belag" eingesetzt werden sollten. Sollten bis zu zwei Subunternehmen beigezogen werden, so wurden 2 Punkte erteilt; fÃ¼r drei Subunternehmen wurde ein Punkt vergeben, ab vier Sub­unter­neh­men kein Punkt mehr. Diese BerÃ¼cksichtigung der Anzahl der Subunternehmen erscheint mit Blick auf die notwendige Koordination zulÃ¤ssig.</p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin erhielt keinen Punkt. Dies ist gemÃ¤ss der Auswertungs­tabelle unzutreffend, da die BeschwerdefÃ¼hrerin zwar insgesamt vier Sub­unter­nehmen einsetzen will, in Bezug auf die genannten Arbeiten jedoch nur drei. Damit hÃ¤tte ihr unter "Anzahl Subunternehmer" ein Punkt zu­ge­sprochen werden mÃ¼ssen. Einen Punkt erhielt auch die Mitbeteiligte, obwohl sie sich bezÃ¼glich der Subunternehmen nicht festlegt. Da sie den Aushub selber vornehmen will und demnach naheliegt, dass sie in den genannten vier Bereichen hÃ¶chstens drei Subunternehmen einsetzen wÃ¼rde, kann dies als recht grosszÃ¼gig, aber gerade noch haltbar bezeichnet werden.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.4.2 </b>Unter dem Titel "GrÃ¶sse Subunternehmer" wurden aufgrund einer sogenannten individuellen Beurteilung ebenfalls maximal 2 Punkte vergeben. NÃ¤here Angaben finden sich weder in der Auswertungstabelle noch in der Beschwerdeantwort. Hier erhielt die Beschwerde­fÃ¼hrerin einen Punkt, die Mitbeteiligte das Maximum von 2 Punkten. Diese Bewertung ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere ist unerfindlich, wie die GrÃ¶sse der Subunternehmen der Mit­be­tei­ligten beurteilt werden konnte, obwohl sich die Mitbeteiligte noch gar nicht auf be­stimm­te Subunternehmen festgelegt hat. Eine BegrÃ¼ndung lÃ¤sst sich auch der Be­schwerde­antwort nicht entnehmen. Die Punkteverteilung bei diesem Unterkriterium muss als willkÃ¼rlich bezeichnet werden.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.4.3 </b>Ein letzter Punkt wurde unter dem Titel "Sicherstellung der Termine, Sub­unter­nehmer" fÃ¼r "Massnahmen" vergeben. Gemeint ist laut der Auswertungstabelle: "Organi­gramm Baustelle oder PQM". Weshalb die Mitbeteiligte diesen Punkt erhalten hat, die BeschwerdefÃ¼hrerin jedoch nicht, wird nicht ohne Weiteres klar; die Beschwerde­ant­wort Ã¤ussert sich dazu nicht nÃ¤her. Soweit ersichtlich, kÃ¼ndigen sowohl die Beschwerde­fÃ¼hrerin als auch die Mitbeteiligte an, gegebenenfalls ein projektbezogenes QualitÃ¤ts­mana­ge­ment zu erstellen. Ein Organigramm der Baustelle hat keine der beiden Anbieterinnen eingereicht. Allerdings macht die Mitbeteiligte in ihrem technischen Bericht weit konkretere und um­fassendere Angaben zum Bauvorgang und zum Bauprogramm, worauf sich die Vergabe dieses Punktes an sie wohl stÃ¼tzen kÃ¶nnte.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.4.4 </b>Zusammenfassend lÃ¤sst es sich nicht rechtfertigen, der Mitbeteiligten unter den Titeln "Anzahl" und "GrÃ¶sse Subunternehmer" gleich viele Punkte wie der Beschwerde­fÃ¼h­re­rin oder sogar mehr zuzusprechen. Die Punktevergabe bei diesen beiden Unterkriterien sprengt den Ermessensspielraum der Beschwerdegegnerin und ist rechtsverletzend. Die Beschwerde­fÃ¼hrerin hÃ¤tte unter "Anzahl Subunternehmer" einen Punkt mehr erhalten mÃ¼ssen, wÃ¤hrend der Mitbeteiligten unter "GrÃ¶sse Subunternehmer" keine Punkte hÃ¤tten zugesprochen werden dÃ¼rfen. Damit liegt die BeschwerdefÃ¼hrerin in der Gesamtbewertung nicht mehr einen Punkt hinter der Mitbeteiligten, sondern zwei Punkte vor dieser; entsprechend ist ihr der Zuschlag zu erteilen. Es liegt nicht der â von der Beschwerdegegnerin an­gefÃ¼hrte â Fall zweier gleichauf liegender Angebote vor, aus denen die VergabebehÃ¶rde ge­mÃ¤ss der Praxis nach ihrem Ermessen wÃ¤hlen kann (VGr, 5. Dezember 2007, VB.2007.00326, E. 4.1, www.vgrzh.ch, mit weiteren Hinweisen). Im Ãbrigen kÃ¤me eine Ver­gabe an die Mitbeteiligte ohnehin nicht infrage, bevor nicht die mÃ¶glichen AusschlussgrÃ¼nde im Einzelnen geprÃ¼ft worden wÃ¤ren.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.5 </b>Ob die Ã¼brigen Beanstandungen in Bezug auf die Punktevergabe berechtigt sind, ist unter diesen UmstÃ¤nden nicht mehr entscheidend.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.5.1 </b>Beim Zuschlagskriterium "Fachkompetenz" wurde der Mitbeteiligten unter "Auswahl und Einsatz Subunternehmer" fÃ¼r "Transport kurze Wege" im Gegensatz zur Beschwerde­fÃ¼hrerin der betreffende Punkt zugesprochen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht eine unzulÃ¤ssige Benachteiligung ortsfremder Anbietender geltend. Laut der Beschwerde­gegne­rin dÃ¼rfen die Transportwege berÃ¼cksichtigt werden, da die schweren Maschinen zum Einsatz­ort gebracht und bei einem Ausfall zeitgerecht ersetzt werden mÃ¼ssten. Die Anfahrts­wege der von der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r den Aushub und den Baugruben­abschluss eingesetzten Subunternehmen betragen rund 12 bzw. 46 km, wÃ¤hrend die Mit­beteiligte bzw. das Subunternehmen, das diese mÃ¶glicherweise fÃ¼r den Baugruben­abschluss einsetzen will, Anfahrtswege von rund 7 bzw. 21 km zu bewÃ¤ltigen haben.</p> <p class="Urteilstext">Die Verwendung des Anfahrtswegs als Zuschlagskriterium stellt eine BeschrÃ¤nkung des Marktzugangs auswÃ¤rtiger Anbietender dar, die gemÃ¤ss Art. 3 in Verbindung mit Art. 5 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM) nur zulÃ¤ssig ist, wenn sie zur Wahrung Ã¼berwiegender Ã¶ffentlicher Interessen unerlÃ¤sslich und Ã¼berdies verhÃ¤ltnismÃ¤ssig ist (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c BGBM). Ein kurzer Anfahrtsweg kann z.B. dann als sachlich gerechtfertigtes Kriterium gelten, wenn fÃ¼r den fraglichen Auftrag ein Pikettdienst mit kurzen Reaktionszeiten notwendig ist. Selbst in diesem Fall muss jedoch die VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit, insbesondere mit Bezug auf die Dauer der Reaktionszeit und die Gewichtung des Kriteriums, gewahrt bleiben (VGr, 28. Juni 2006, VB.2006.00220, E. 7, www.vgrzh.ch; vgl. auch zum Anfahrtsweg als mit dem Umweltschutz begrÃ¼ndetes Zuschlagskriterium VGr, 12. November 2008, VB.2007.00388, E. 3.2.2, www.vgrzh.ch, mit zahlreichen weiteren Hinweisen).</p> <p class="Urteilstext">Das Verwaltungsgericht hat offengelassen, ob ein geringfÃ¼giger Punkteabzug fÃ¼r eine um 10 bis 15 Minuten lÃ¤ngere Anfahrtszeit zulÃ¤ssig ist, um die Koordination der Bauarbeiten zu gewÃ¤hrleisten (VGr, 20. Dezember 2006, VB.2006.00362, E. 4.2.2 [nicht publiziert]). Die Frage braucht auch hier nicht beantwortet zu werden. Wenn das Kriterium grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig sein sollte, wÃ¼rde es im vorliegenden Fall jedenfalls nicht unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig stark gewichtet, da fÃ¼r kurze Transportwege ein einziger Punkt (gewichtet: 1.25 Punkte von insgesamt 100, wovon 50 auf den Preis entfallen) vergeben wurde. FragwÃ¼rdig erscheint dagegen die BerÃ¼cksichtigung der Transportwege unter dem Zuschlagskriterium "Fachkompetenz"; zumindest diskutabel wirkt die BegrÃ¼ndung der Beschwerdegegnerin, die Transportwege seien relevant, da die FlexibilitÃ¤t, die aufgrund der besonderen UmstÃ¤nde erforderlich sei, gegebenenfalls den zeitgerechten Ersatz der schweren Maschinen verlange. Schliesslich ist der Vergleich der Anfahrtswege im konkreten Fall auch insofern pro­ble­matisch, als sich die Mitbeteiligte â wie erwÃ¤hnt â noch gar nicht auf bestimmte Subunter­nehmen festgelegt hat. </p> <p class="Erwgung3"><b>5.5.2 </b>UnbegrÃ¼ndet sind die Ã¼brigen zum Zuschlagskriterium "Fachkompetenz" vorgebrachten Beanstandungen. FÃ¼r Ausbildung und Berufserfahrung von BaufÃ¼hrer und Polier wurde je ein Punkt vergeben, fÃ¼r ihre Referenzen insgesamt 3 Punkte. Entgegen der Ansicht der BeschwerdefÃ¼hrerin ist es Ã¼berzeugend, dass hier nicht die anderweitig bereits berÃ¼cksichtigen Referenzen der Anbietenden nochmals gewichtet wurden, sondern die Kompetenz und die Referenzen der SchlÃ¼sselpersonen. Dass dem BaufÃ¼hrer und dem Polier der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r ihre Referenzen nur je 2 von 3 mÃ¶glichen Punkten vergeben wurden, begrÃ¼ndet die Beschwerdegegnerin damit, dass sie hauptsÃ¤chlich im Hochbau tÃ¤tig gewesen seien. Mit dieser Bewertung Ã¼berschreitet sie ihr Ermessen nicht. Weiter ist streitig, ob dem Polier der BeschwerdefÃ¼hrerin trotz seiner mittlerweile Ã¼ber vierjÃ¤hrigen Berufserfahrung in dieser Funktion der entsprechende Punkt ganz verweigert werden durfte. Dies erscheint insofern bedenklich, als auch halbe Punkte vergeben wurden. Da er die Berufserfahrung als Polier allerdings namentlich im Hochbau erworben hat, kann jedoch die Bewertung angesichts des Ermessensspielraums der VergabebehÃ¶rde noch als vertretbar gelten.</p> <p class="Erwgung1"><b><span>6. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Aus RÃ¼cksicht auf allenfalls erforderliche Nebenbestimmungen oder ergÃ¤nzende vertragliche Regelungen ist der Zuschlag jedoch nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu treffen, sondern die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurÃ¼ckweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>7. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist Ã¼berdies zur Bezahlung einer ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'000.- an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>8. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Da der geschÃ¤tzte Wert der zu vergebenden Bauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Dezember 2009 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckgewiesen, um den Zuschlag der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 8'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 90.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 8'090.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine Partei­ent­schÃ¤­digung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>