<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Lawsearch Cache - AGVE 2011 2 S. 350</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">RekursgerichtimAusländerrecht</span> <span class="page_no">350</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>86 Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung; wichtige persönliche</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG; nachehelicher Härtefall;</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Beziehung zu Kindern; anrechenbare Aufenthaltsdauer</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Sind aus der Ehe gemeinsame Kinder hervorgegangen, kann bei der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Beurteilung, ob eine enge Beziehung zu den Kindern vorliegt, an die</b></span><br/> <span class="ft2"><b>entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK</b></span><br/> <span class="ft2"><b>angeknüpft werden. Dabei sind die Anforderungen an die Intensität</b></span><br/> <span class="ft2"><b>der Beziehung des lediglich besuchsberechtigten (ehemaligen) Ehe-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gatten und Elternteils zu seinem Kind etwas weniger streng zu hand-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>haben (E. II./4.4.1.).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>I.c. wurde aufgrund der Eltern-Kind-Beziehung ein wichtiger per-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>sönlicher Grund im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, der den wei-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>teren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich macht, bejaht</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(E. II./4.4.3. f.).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Im Rahmen der der Prüfung, ob ein nachehelicher Härtefall vorliegt,</b></span><br/> <span class="ft2"><b>ist grundsätzlich jeder rechtmässige Aufenthalt und nicht nur der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>ordnungsgemässe Aufenthalt anrechenbar (E. II./4.5.1.).</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 15. Dezem-</span><br/> <span class="ft5">ber 2011 in Sachen F.B. betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbe-</span><br/> <span class="ft5">willigung und Wegweisung (1-BE.2011.8).</span><br/> <br/> <br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">BeschwerdengegenEinspracheentscheidedesM...</span> <span class="page_no">351</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">II.</span><br/> <span class="ft1">4. [...]</span><br/> <span class="ft1">4.4.1.</span><br/> <span class="ft1">Sind aus der Ehe gemeinsame Kinder hervorgegangen, kann bei</span><br/> <span class="ft1">der Beurteilung, ob eine enge Beziehung zu den Kindern vorliegt, an</span><br/> <span class="ft1">die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art.</span> <span class="ft1">8</span><br/> <span class="ft1">EMRK angeknüpft werden, wobei die Anforderungen an die</span><br/> <span class="ft1">Intensität der Beziehung des lediglich besuchsberechtigten (ehemali-</span><br/> <span class="ft1">gen) Ehegatten und Elternteils zu seinem Kind etwas weniger streng</span><br/> <span class="ft1">zu handhaben sind (vgl. BGE 2C_692/2011 vom 22. September</span><br/> <span class="ft1">2011, E. 2.2.2 in fine). Dies bedeutet, dass dem nicht obhutsberech-</span><br/> <span class="ft1">tigten Elternteil insbesondere auch mit Blick auf das Kindswohl ein</span><br/> <span class="ft1">wichtiger persönlicher Grund für den weiteren Verbleib in der</span><br/> <span class="ft1">Schweiz zuzugestehen ist, wenn die Beziehung zu ihm für die Ent-</span><br/> <span class="ft1">wicklung des Kindes von erheblicher Bedeutung ist. Unabdingbar ist</span><br/> <span class="ft1">dabei, dass der Elternteil zumindest über ein gerichtsübliches bzw.</span><br/> <span class="ft1">altersadäquates Besuchsrecht verfügt, welches kontinuierlich wahr-</span><br/> <span class="ft1">genommen wird, darüber hinaus eine gegenseitige innige Bindung</span><br/> <span class="ft1">zwischen dem Kind und dem Elternteil besteht und dieser seinen</span><br/> <span class="ft1">finanziellen Pflichten gegenüber dem Kind nachkommt. Im Gegen-</span><br/> <span class="ft1">satz zu den Anforderungen gemäss Art. 8 EMRK ist es indessen nicht</span><br/> <span class="ft1">zwingend erforderlich, dass dem nicht obhutsberechtigten Elternteil</span><br/> <span class="ft1">beachtliche Erziehungsfunktionen zukommen und ihm ein grosszü-</span><br/> <span class="ft1">gig ausgestaltetes Besuchsrecht eingeräumt wurde.</span><br/> <span class="ft1">[...]</span><br/> <span class="ft1">4.4.3.</span><br/> <span class="ft1">Nach dem Gesagten ist hinsichtlich der Beziehung des Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführers zu seinem Sohn Folgendes festzuhalten: Der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführer hat seit Mai 2011 ein gerichtsübliches Besuchsrecht</span><br/> <span class="ft1">inne und nimmt dieses regelmässig wahr. Er hat in den letzten Mo-</span><br/> <span class="ft1">naten die Beziehung zu seinem Sohn wieder intensiviert und pflegt</span><br/> <span class="ft1">diese. In finanzieller Hinsicht leistet er einen namhaften Beitrag an</span><br/> <span class="ft1">den Unterhalt seines Sohnes. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers</span><br/> <span class="ft1">in sein Heimatland hätte zur Folge, dass die bis jetzt aufgebaute</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">RekursgerichtimAusländerrecht</span> <span class="page_no">352</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Beziehung wohl kaum aufrecht erhalten und schon gar nicht vertieft</span><br/> <span class="ft1">werden könnte. Weiter wäre der Beschwerdeführer wohl nicht mehr</span><br/> <span class="ft1">in der Lage, einen namhaften Beitrag an den Unterhalt seines Sohnes</span><br/> <span class="ft1">zu leisten.</span><br/> <span class="ft1">4.4.4.</span><br/> <span class="ft1">Obschon der Beschwerdeführer nicht obhutsberechtigt ist,</span><br/> <span class="ft1">kommt ihm in Bezug auf die Entwicklung seines Sohnes eine erheb-</span><br/> <span class="ft1">liche Bedeutung zu. Dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass die</span><br/> <span class="ft1">Mutter des Sohnes für diesen nur sehr eingeschränkt sorgen kann und</span><br/> <span class="ft1">die eigentliche Betreuung den Grosseltern zufällt. Auch wenn die</span><br/> <span class="ft1">Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn auf-</span><br/> <span class="ft1">grund des angespannten Verhältnisses des Beschwerdeführers zum</span><br/> <span class="ft1">Schwieger- bzw. Grossvater zwischenzeitlich nicht optimal gepflegt</span><br/> <span class="ft1">werden konnte, ändert dies nichts daran, dass bereits aufgrund der</span><br/> <span class="ft1">Eltern-Kind-Beziehung ein wichtiger persönlicher Grund im Sinne</span><br/> <span class="ft1">von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG i.V.m. Art. 31 VZAE vorliegt, der den</span><br/> <span class="ft1">weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz erforder-</span><br/> <span class="ft1">lich macht. Dies vor allem auch mit Blick auf die mit zunehmendem</span><br/> <span class="ft1">Alter des Sohnes ansteigende Bedeutung der Beziehung zu einem</span><br/> <span class="ft1">leiblichen Elternteil und die Betreuung durch diesen.</span><br/> <span class="ft1">4.5. [...]</span><br/> <span class="ft1">4.5.1. [...]</span><br/> <span class="ft1">Wie bereits erwähnt, ist im Rahmen der Prüfung, ob im konkre-</span><br/> <span class="ft1">ten Einzelfall von einem nachehelichen Härtefall auszugehen ist,</span><br/> <span class="ft1">auch die Anwesenheitsdauer des Betroffenen zu berücksichtigen.</span><br/> <span class="ft1">Ebenfalls korrekt ist die Feststellung der Vorinstanz, dass anders als</span><br/> <span class="ft1">noch unter der Rechtsprechung zur früheren Regelung von Härtefäl-</span><br/> <span class="ft1">len nicht einzig gestützt auf eine bestimmte, lange Aufenthaltsdauer</span><br/> <span class="ft1">(früher neun Jahre für Alleinstehende) von einem wichtigen persön-</span><br/> <span class="ft1">lichen Grund am weiteren Verbleib in der Schweiz ausgegangen</span><br/> <span class="ft1">werden kann und sich die neue Gesetzgebung mehr als früher an der</span><br/> <span class="ft1">effektiven Integration ausrichtet (Urteil des Rekursgerichts</span><br/> <span class="ft1">1-BE.2009.29 vom 20. August 2010, E. II/7.2.2).</span><br/> <span class="ft1">Die Vorinstanz hält in ihrem Entscheid fest, dass der Aufenthalt</span><br/> <span class="ft1">während des Asylverfahrens keinen ordnungsgemässen Aufenthalt</span><br/> <span class="ft1">darstelle und daher nicht zu berücksichtigen sei. Dem kann so nicht</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">BeschwerdengegenEinspracheentscheidedesM...</span> <span class="page_no">353</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">gefolgt werden. Die im Rahmen der vorliegenden Prüfung <i>anrechen-</i></span><br/> <span class="ft6"><i>bare</i> Aufenthaltsdauer ist nicht mit dem "ordnungsgemässen Aufent-</span><br/> <span class="ft1">halt" gleichzusetzen. Der Begriff des ordnungsgemässen Aufenthalts</span><br/> <span class="ft1">findet sich lediglich in Art. 42 Abs. 3, Art. 43 Abs. 2 und Art. 63</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 AuG. Die Praxis des Bundesgerichts geht in diesem Zusam-</span><br/> <span class="ft1">menhang davon aus, dass ein Aufenthalt dann ordnungsgemäss ist,</span><br/> <span class="ft1">wenn er ausländerrechtlich bewilligt wurde (BGE 137 II 10, E. 4.4).</span><br/> <span class="ft1">Der ordnungsgemässe Aufenthalt ist folglich ein qualifizierter Auf-</span><br/> <span class="ft1">enthalt und räumt den Betroffenen in gesetzlich speziell normierten</span><br/> <span class="ft1">Situationen aufgrund einer während eines bestimmten Zeitraums</span><br/> <span class="ft1">andauernden Anwesenheitsberechtigung eine bessere Rechtsstellung</span><br/> <span class="ft1">ein. Im Rahmen der Härtefallprüfung bzw. der Prüfung, ob wichtige</span><br/> <span class="ft1">persönliche Gründe den weiteren Aufenthalt in der Schweiz erfor-</span><br/> <span class="ft1">derlich machen, ist indessen praxisgemäss grundsätzlich jeder recht-</span><br/> <span class="ft1">mässige Aufenthalt anrechenbar. Wer ein Asylgesuch gestellt hat,</span><br/> <span class="ft1">darf sich gemäss Art. 42 AsylG bis zum Abschluss des Verfahrens in</span><br/> <span class="ft1">der Schweiz aufhalten. Die betroffene Person hat zwar kein dauer-</span><br/> <span class="ft1">haftes Aufenthaltsrecht und der damit verbundene Aufenthalt ist bis</span><br/> <span class="ft1">zum positiven Abschluss des Verfahrens nicht ordnungsgemäss im</span><br/> <span class="ft1">Sinne der genannten Bestimmungen. Indessen besteht die (gesetzli-</span><br/> <span class="ft1">che) Berechtigung, sich während dieser Zeit in der Schweiz aufzu-</span><br/> <span class="ft1">halten, was im Rahmen der vorliegenden Prüfung ausreichend ist.</span><br/> <span class="ft1">Nicht anrechenbar ist demgegenüber der illegale Aufenthalt (statt</span><br/> <span class="ft1">vieler BGE 130 II 39, E. 3 und 5.3). Gleiches gilt, wenn ein Betroffe-</span><br/> <span class="ft1">ner trotz rechtskräftig gewordener Wegweisung in der Schweiz ver-</span><br/> <span class="ft1">bleibt, obwohl er verpflichtet wäre, das Land zu verlassen und ihm</span><br/> <span class="ft1">dies sowohl möglich als auch zumutbar gewesen wäre. Dies selbst</span><br/> <span class="ft1">dann, wenn die Behörden aufgrund beschränkter Möglichkeiten zur</span><br/> <span class="ft1">zwangsweisen Rückführung von einem sofortigen Vollzug der Weg-</span><br/> <span class="ft1">weisung absehen (BGE 137 II 10, E. 4.7). Ebenfalls nicht anrechen-</span><br/> <span class="ft1">bar ist gemäss konstanter Praxis die in Unfreiheit verbrachte Zeit</span><br/> <span class="ft1">(Urteil des Rekursgerichts 1-BE.2009.31 vom 16. November 2010,</span><br/> <span class="ft1">E. 3.3.1.). Nach dem Gesagten besteht - entgegen der Auffassung der</span><br/> <span class="ft1">Vorinstanz - kein Anlass, im Rahmen der Härtefallprüfung bzw. der</span><br/> <span class="ft1">Prüfung, ob wichtige persönliche Gründe den weiteren Aufenthalt in</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">RekursgerichtimAusländerrecht</span> <span class="page_no">354</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">der Schweiz erforderlich machen, künftig nur noch den ordnungsge-</span><br/> <span class="ft1">mässen Aufenthalt an die Aufenthaltsdauer anzurechnen.</span><br/> <span class="ft1">Im vorliegenden Fall ist damit entgegen der Ansicht der Vorin-</span><br/> <span class="ft1">stanz im Rahmen der Prüfung, ob wichtige persönliche Gründe im</span><br/> <span class="ft1">Sinne von Art. 50 Abs. lit. b AuG bestehen, der Aufenthalt des Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführers während des Asylverfahrens zu berücksichtigen.</span><br/> <span class="ft1">Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer im Asylverfah-</span><br/> <span class="ft1">ren eine falsche Identität verwendet hat, da die Angabe eines fal-</span><br/> <span class="ft1">schen Namens die Beurteilung des Asylgesuchs - anders als den</span><br/> <span class="ft1">Wegweisungsvollzug - nicht verzögert oder gar verunmöglicht hat.</span><br/> <span class="ft1">Insofern ist der von der Vorinstanz angerufene Entscheid des Bun-</span><br/> <span class="ft1">desgerichts 2C_521/2010 vom 30. November 2010 auch nicht mit</span><br/> <span class="ft1">der vorliegenden Konstellation zu vergleichen. Im dortigen Verfah-</span><br/> <span class="ft1">ren hat der Betroffene erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen, leis-</span><br/> <span class="ft1">tete jedoch der rechtskräftigen Wegweisung keine Folge und verblieb</span><br/> <span class="ft1">mehrere Jahre in der Schweiz, bis ihm gestützt auf die Heirat mit</span><br/> <span class="ft1">einer Schweizer Bürgerin eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde.</span><br/> <span class="ft1">Im vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdeführer demgegenüber</span><br/> <span class="ft1">geheiratet, ohne dass er davor rechtskräftig aus der Schweiz wegge-</span><br/> <span class="ft1">wiesen oder ihm aufgrund falscher Angaben der Aufenthalt in der</span><br/> <span class="ft1">Schweiz erlaubt oder verlängert worden wäre.</span><br/> <span class="ft1">[...]</span><br/> <br/> <br/></div> </div> </body> </html>