<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="AbsenderAmt"><span>Obergericht</span></p> <p class="AbsenderAbteilung"><span>Zivilkammer </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b><span> vom <a name="VF_DAT_ENTSCHEID">7. April 2021</a> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Es wirken mit:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Präsident Frey <a name="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><span>Oberrichterin Hunkeler </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Oberrichter Müller <span> </span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gerichtsschreiberin Trutmann</span></p> <p class="MsoNormal"><span>In Sachen</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>A.___ AG</span></b><span>, vertreten durch Rechtsanwalt Simon Bloch,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Berufungsklägerin </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>B.___</span></b><span>, vertreten durch Rechtsanwalt Serge Flury,<a name="BT_AUTOTEXT_VRTR"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Berufungsbeklagte </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>betreffend <b>Forderung aus Mietvertrag</b></span></p> <span><br clear="all"/> </span> <p class="MsoNormal"><span>zieht die Zivilkammer des Obergerichts in <b>Erwägung</b>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>I.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. B.___ (nachfolgend auch: Mieterin und Klägerin) mietete mit Wirkung ab 13. Februar 2017 von der A.___ AG (nachfolgend auch: Vermieterin, Beklagte und Widerklägerin) eine 3 ½ Zimmerwohnung in [...]. Als Mietzins für die zur Ausübung der Sexarbeit bestimmten Wohnung vereinbarten die Vertragsparteien einen Betrag von CHF 4'800.00 pro Monat (inkl. Aktontozahlung für Nebenkosten). Am 20. März 2017 kündigte B.___ das Mietverhältnis per Ende September 2017. Nach einem erfolglosen Schlichtungsverfahren reichte sie am 4. Juli 2018 beim Richteramt Thal-Gäu eine Klage gegen die Vermieterin ein. Sie forderte einen Betrag von CHF 9'600.00 mit der Begründung, sie habe eine Kaution von CHF 14'400.00 geleistet, die ihr die Vermieterin nach Verrechnung mit einem noch offenen Monatszins zurückzuerstatten habe. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Vermieterin bestritt zunächst erfolglos die Passivlegitimation. Im Anschluss an den entsprechenden Zwischenentscheid des Amtsgerichtspräsidenten vom 16. Januar 2019 beantragte sie, die Klage abzuweisen und die Mieterin widerklageweise zu verurteilen, ihr CHF 21'950.10, zuzüglich Zins, zu bezahlen. Der Betrag von CHF 21'950.10 setzt sich gemäss der Widerklage zusammen aus unbezahlten Mietzinsen von CHF 11'100.00, Verzugszinsen von CHF 934.70, Abrechnung über Betriebs- und Nebenkosten von CHF 1'704.40, individuelle Kostenabrechnung von CHF 1'448.80, Betriebskostenabrechnung von CHF 1'490.50, Parkplatzgebühren von CHF 300.00 sowie Wiederbeschaffungskosten für entwendetes oder defektes Material von CHF 4'971.30. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Der Amtsgerichtspräsident hiess die Klage mit Urteil vom 15. Juni 2020 gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin CHF 9'600.00 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2017 zu bezahlen (Ziffer 1 des Urteils). Die Widerklage wies er ab (Ziffer 2). Weiter verpflichtete er die Beklagte, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 10'357.35 und die Gerichtskosten von CHF 4'600.00 zu bezahlen (Ziffern 3 und 4). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Die Beklagte (nachfolgend auch: Berufungsklägerin) erhob im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung frist- und formgerecht Berufung. Sie stellt die Rechtsbegehren, die Ziffern 2, 3 und 4 des Urteils vom 15. Juni 2020 aufzuheben und die Klägerin zu verpflichten, ihr den Betrag von CHF 11'271.30 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2017 zu bezahlen. Die Klägerin (nachfolgend auch: Berufungsbeklagte) beantragt in ihrer Berufungsantwort, die Berufung abzuweisen. Am 8. Februar 2021 und 1. März 2021 reichten die Parteivertreter ihre Honorarnoten ein. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>4. Die Berufung ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>II.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Die Berufung richtet sich gegen die Abweisung der Widerklage, wobei die Berufungsklägerin bloss zwei Punkte in Frage stellt. Zunächst beanstandet sie, die Vorinstanz habe der Klägerin zu Unrecht Zahlungen durch C.___ von insgesamt CHF 6'300.00 als Mietzinszahlungen angerechnet. Weiter verlangt sie, ihr die Schadenersatzforderung von CHF 4'971.30 infolge Wiederbeschaffung von defektem oder entwendetem Material zuzusprechen. Darüber hinaus ficht sie das vorinstanzliche Urteil nicht an. Auf die beiden umstrittenen Positionen ist nachfolgend einzugehen. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.1 Die Klägerin und Mieterin machte bei der Vorinstanz geltend, der von ihr geschuldete Mietzins sei im Umfang von CHF 6'300.00 von ihrer Nach- beziehungsweise Untermieterin C.___ direkt an die Vermieterin beglichen worden. Die Beklagte und Widerklägerin entgegnete, es stimme zwar, dass ihr C.___ CHF 6'300.00 bezahlt habe. Dieser Betrag stütze sich aber auf eine andere, separate Vereinbarung, nämlich einen Kaufvertrag vom 1. Juli 2017. Der Amtsgerichtspräsident erwog, aus dem von der Widerklägerin angerufenen Kaufvertrag gehe hervor, dass diverse Gebrauchsgegenstände für den Betrieb eines Massagestudios von der Widerklägerin an C.___ verkauft worden seien. Der Kaufpreis betrage gemäss Vertrag CHF 15'000.00. Dieser sei dem Vertrag zufolge in bar nach der Übergabe der Gegenstände zu entrichten gewesen. Auf der zweiten Seite des Vertrages werde dann von der Verkäuferin quittiert, sie habe den Kaufpreis von CHF 5'000.00 erhalten. Die Klägerin und Mieterin habe ihrerseits fünf Quittungsbelege eingereicht, die Zahlungen zwischen dem 18. Juli 2017 und dem 22. August 2017 von C.___ an die A.___ AG dokumentierten. Es handle sich dabei um den gleichen Einzahlungsschein, den auch die Mieterin zur Zahlung der Mietzinskaution sowie der Mietzinsen verwendet habe. Erstaunlich sei auch, dass – neben der anerkannten Summe von CHF 4'800.00 – genau der ausstehende Betrag in der Höhe von CHF 6'300.00 von C.___ einbezahlt worden sei. Dass sie diese Summe tatsächlich für die im Kontrakt aufgeführten Gegenstände bezahlt habe, sei deshalb bereits aus diesem Grund wenig glaubhaft. Hinzu komme, dass im Kaufvertrag keine Ratenzahlung vereinbart gewesen sei, sondern explizit Barzahlung unmittelbar nach Übergabe der Gegenstände. Zudem habe die Verkäuferin sogar noch den Empfang der Barzahlung quittiert, wenngleich dort nur CHF 5'000.00 erwähnt würden. Auf der anderen Seite decke sich der Zahlungsmodus von C.___ mit den Aussagen der Klägerin, des Vertreters der Beklagten und von C.___ sowie den Erkenntnissen aus den Akten. Daraus könne nämlich nur geschlossen werden, dass C.___ kurz nach Mietantritt von der Klägerin als Untermieterin und nicht als angestellte Mitarbeiterin derselben ebenfalls der Sexarbeit in der gemieteten Wohnung nachgegangen sei. Gemäss den von der Beklagten eingereichten AGB sei die Untermiete zwar untersagt. Aus dem Schriftverkehr der Parteien während dem Mietverhältnis müsse jedoch geschlossen werden, dass diese stillschweigend toleriert worden sei. Erst am 3. Februar 2018 sei der Klägerin eine Konventionalstrafe in der Höhe von CHF 20'000.00 in Rechnung gestellt worden wegen Missachtung der AGB des Mietvertrages. Die AGB seien jedoch überhaupt nie Bestandteil des Mietvertrags geworden. Dort werde nämlich erwähnt, dass Zusatzvereinbarungen noch zur Ausarbeitung beim Anwalt seien. Weiter enthalte das von der Klägerin fotografierte und zu den Akten gereichte Exemplar den Hinweis "Die AGB werden mit der Unterschrift akzeptiert" nicht. Nur der von der Beklagten eingereichte Vertrag enthalte diese Ergänzung. Dies lege den Verdacht nahe, dass die Vereinbarung später ohne Kenntnis der Mieterin erweitert worden sei. Jedenfalls bestreite die Mieterin den Erhalt der AGB und die Vermieterin erbringe keinen Beweis, beispielsweise durch ein unterzeichnetes Exemplar der AGB, dass der Mieterin diese zur Kenntnis gebracht worden seien. Demnach sei also zu folgern, dass sowohl C.___, als auch die Klägerin in der streitbetroffenen Wohnung Sexarbeit verrichteten, den Mietzins aufgeteilt und ihren Anteil jeweils direkt an die Beklagte bezahlt hätten. Mit Ausnahme des Mietzinses für den Monat September 2017, den die Klägerin bereits in der Klage anerkannt und verrechnet habe, seien somit sämtliche Mietzinsen durch die Mieterin beziehungsweise zu deren Gunsten durch die Untermieterin bezahlt worden. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.2 Die Berufungsklägerin macht unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend. Sie rügt, die Vorinstanz verkenne, dass der Mietvertrag selber auf Seite 2 unter Ziffer 13 einen ausdrücklichen Verweis auf die AGB enthalte. Die Berufungsbeklagte habe spätestens bei Vertragsunterzeichnung gewusst, dass einerseits AGB existierten und, dass der Mietvertrag nur zusammen mit den AGB überhaupt gültig sei. Auch D.___, die bei Übergabe des Mietobjekts an die Klägerin anwesend gewesen sei, habe bei der Vorinstanz bezeugt, dass der Vertreter der Beklagten und die Klägerin anlässlich der Übergabe vor Ort noch etwas in den Mietvertrag reingeschrieben hätten. Sie wisse weiter, dass es dabei um die Untermiete gegangen sei. Sie habe nicht gewollt, dass die Untermiete erlaubt sei. Auch C.___ habe als Zeugin ausgesagt, sie habe das gegenständliche Mietobjekt nie gemietet, sei also nie Untermieterin gewesen. Sie habe einen Teil des Arbeitsverdienstes direkt der Klägerin bezahlt. Die durch sie vorgenommenen Zahlungen an die Beklagte seien keine Mietzinszahlungen gewesen, sondern gestützt auf den separaten Kaufvertrag zwischen ihr und der Beklagten erfolgt. Auch E.___ als Vertreter der Beklagten habe gleichgerichtet ausgesagt. Beim Vertrag, den die Klägerin eingereicht habe, handle es sich um das Exemplar, welches sie per Post vorgängig erhalten habe und nicht um dasjenige, das anlässlich der Übergabe des Mietobjekts abgegeben worden sei. Es stehe damit fest, dass die Klägerin gewusst habe, dass der Mietvertrag nur zusammen mit den AGB gültig zustande kommen konnte. Der handschriftliche Zusatz «AGB sind mit Unterschrift anerkannt» sei anlässlich der Übergabe im Mietvertrag und nicht nachträglich angebracht worden. Zudem habe auch C.___ angegeben, das Mietobjekt nie gemietet zu haben. Aufgrund der vorhandenen Beweise müsse als erwiesen betrachtet werden, dass die Klägerin Kenntnis der AGB gehabt habe und diese auch gültig übernommen und damit Vertragsbestandteil geworden seien.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Beklagte und Berufungsklägerin bestreitet, dass C.___ einerseits überhaupt Untermieterin der vermieteten Wohnung werden konnte, dass sie tatsächlich Untermieterin geworden sei und je Mietzinszahlungen für das Mietobjekt getätigt habe. In den AGB hätten die Parteien ausdrücklich vereinbart, dass das Mietobjekt durch die Mieterschaft nicht untervermietet werden dürfe und festgehalten, dass ein Verstoss gegen dieses Verbot mit einer Konventionalstrafe in Höhe von CHF 20'000.00 geahndet werde. C.___ habe als Zeugin bei der Vorinstanz ausdrücklich zu Protokoll gegeben, das gegenständliche Mietobjekt nie gemietet zu haben, sondern lediglich dort gearbeitet und einen Teil ihres Verdienstes direkt der Mieterin beziehungsweise ihrer Arbeitgeberin abgeliefert zu haben. Die Vorinstanz würdige diesen Umstand mit keinem Wort. E.___ habe als Vertreter der Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung zwar ausgeführt, er habe Kenntnis davon gehabt, dass C.___ sich in der Wohnung befinde, aber eben nicht als Untermieterin, sondern als Arbeitnehmerin der Klägerin. Dies wäre auch gar nicht anders denkbar, ansonsten die Beklagte die ausstehenden Mietzinse von der Untermieterin eingefordert hätte. E.___ habe aufgrund einer polizeilichen Kontrolle im Objekt Kenntnis von der Anwesenheit von C.___ erhalten. Diese sei aber nicht alleine im Objekt gewesen, sondern zusammen mit weiteren, ebenfalls im Sexgewerbe arbeitenden Personen. Konsequenterweise wären nach der Logik der Vorinstanz somit sämtliche im Objekt arbeitstätigen Personen Untermieter geworden, was an Absurdität nicht zu übertreffen wäre. Sämtliche Mietzinse für die gesamte Mietdauer seien somit von der Klägerin gegenüber ihr geschuldet, und nicht etwa von einer Drittpartei. Da C.___ nie Untermieterin sondern allenfalls in einem Arbeitsverhältnis zur Klägerin im Mietobjekt tätig gewesen sei, sei von Vornherein ausgeschlossen, dass sich die Klägerin irgendwelche Zahlungen seitens C.___ an sie als Mietzinszahlungen anrechnen lassen könne. E.___ als Vertreter der Beklagten wie auch die angebliche Untermieterin C.___ hätten bei der Vorinstanz ausgesagt, die Zahlungen gemäss den Postquittungen stellten nicht Mietzinszahlungen dar, sondern seien gestützt auf den separaten Kaufvertrag erfolgt. C.___ habe auf Vorhalt des Kaufvertrags und der Quittungen explizit erklärt, sie habe keine Mietzinse bezahlt, sondern nur den Kaufpreis für die Übernahme der auf dem Vertrag aufgelisteten Gegenstände, zumal sie ja das Mietobjekt gar nie gemietet habe. Inwiefern es erstaunlich sein soll, dass es sich bei den Postquittungen gerade um die Differenz zwischen dem anerkannten Ausstand und dem ausstehenden Betrag handle, sei irrelevant. Die Vorinstanz verkenne weiter, dass sie auf dem Kaufvertrag lediglich den Erhalt einer Anzahlung von CHF 5'000.00 quittiert habe und somit noch CHF 10'000.00 offen gewesen seien. Weiter liessen sich die Zahlungen auch rein zeitlich eindeutig dem Kaufvertrag zuordnen, da dieser vom 1. Juli 2017 datiere und die Teilzahlungen anschliessend zwischen dem 18. Juli und 22. August 2017 erfolgt seien. Beweistechnisch lasse sich somit zu keinem anderen Schluss kommen, dass die Zahlungen von C.___ als Kaufpreiszahlungen erfolgt seien. Es sei erwiesen, dass es sich bei den Zahlungen von insgesamt CHF 6’300.00 durch C.___ nicht um Mietzinszahlungen handle, die sich die Klägerin an die ausstehenden Mietzinse anrechnen lassen könnte.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3.1 Die Klägerin macht geltend, der von ihr geschuldete Mietzins sei im Betrag von CHF 6'300.00 direkt von ihrer Untermieterin C.___ der Vermieterin bezahlt worden. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass sich die Mieterin irgendwelche Zahlungen seitens einer Drittperson als Mietzinszahlungen anrechnen lassen kann. Gemäss Art. 68 Obligationenrecht (OR, SR 220) ist ein Schuldner nur dann verpflichtet, persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlichkeit ankommt. Geldleistungen brauchen vom Schuldner anerkanntermassen nicht persönlich erbracht zu werden, weil Gläubiger von Geldforderungen keinerlei Interesse an der persönlichen Erfüllung haben (Ulrich G. Schroeter, in: <span class="exactmatch">Basler</span> <span class="exactmatch">Kommentar</span>, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N 12 zu <span class="artref">Art. 68 OR, mit weiteren Hinweisen</span>). Nach der Beweisregel von Art. 8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) hat die Schuldnerin – das heisst vorliegend die Klägerin – allerdings die Tatsache zu beweisen, dass eine Drittperson für sie eine Schuld getilgt hat. Der Amtsgerichtspräsident erachtete diesen Beweis zusammenfassend als erbracht, weil die Zahlungen von insgesamt CHF 6'300.00 genau den ausstehenden Mietzinsen entsprächen und mit den gleichen Einzahlungsscheinen erfolgt seien, die auch die Mieterin zur Zahlung der Mietzinskaution und der Mietzinsen verwendet habe. Die von der Beklagten für die Zahlung des Betrages angeführte Begründung – die Zahlung beruhe auf einem Kaufvertrag – überzeuge dagegen nicht. Aus den vorgelegten Urkunden und den Befragungen anlässlich der Hauptverhandlung könne nur geschlossen werden, dass C.___ von der Klägerin als Untermieterin und nicht als angestellte Mitarbeiterin ebenfalls der Sexarbeit in der gemieteten Wohnung nachgegangen sei. Die Vermieterin habe die Untermiete stillschweigend toleriert. Sie erbringe keinen Beweis, dass sie die AGB, welche eine Untermiete untersagten, der Klägerin zur Kenntnis gebracht hätte. Gestützt darauf sei zu folgern, dass die Klägerin und C.___ den Mietzins aufgeteilt und ihren Anteil jeweils direkt der Beklagten bezahlt hätten. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3.2.1 Die Tatsache, dass der Betrag von CHF 6'300.00, den C.___ der Beklagten unbestrittenermassen bezahlte, genau der von der Beklagten behaupteten Mietzinsdifferenz entspricht, ist entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin keineswegs irrelevant. Sie ist im Gegenteil ein starkes Indiz, das die Darstellung der Klägerin stützt. Die Angaben auf dem Einzahlungsschein stimmen bis auf die Person, welche die Einzahlung vornahm, mit denjenigen der Zahlung der Mietzinskaution überein (Urkunden 11 und 8 der Klägerin). Neben den von der Vorinstanz genannten Gründen (Vereinbarung von Barzahlung, Quittung für Zahlung, Differenz zwischen Kaufpreis und quittiertem Betrag beläuft sich nicht auf CHF 6'300.00) spricht auch die Adresse im Empfangsschein gegen eine gestützt auf den Kaufvertrag vom 1. Juli 2017 erfolgte Zahlung. Die Adresse entspricht nämlich exakt dem Mietobjekt ([...]), während der von der Beklagten angerufene Kaufvertrag eine ganz andere Adresse von C.___ enthält ([...]; Urkunde 3 der Beklagten). Mit dem Amtsgerichtspräsidenten ist deshalb wenig glaubhaft, dass diese den Betrag von CHF 6'300.00 für die im Kaufvertrag erwähnten Gegenstände bezahlt hat. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3.2.2 Nicht zu überzeugen vermag auch, was die Berufungsklägerin gegen den vom Vorderrichter als weiteres Indiz angeführten Umstand, sie habe die Untermiete zumindest stillschweigend toleriert, vorbringt. Der frühere Rechtsvertreter der Beklagten selber hatte in einem Schreiben vom 21. Februar 2018 darauf hingewiesen, die Klägerin habe nachweislich «die gemietete Wohnung untervermietet» (Urkunde 21 der Klägerin, S. 2). Auch der Vertreter der Beklagten bezeichnete C.___ im WhatsApp-Verkehr mit dem (inzwischen verstorbenen) Ehemann der Klägerin am 29. September 2017 als Untermieterin («… wenn ihre Frau damit einverstanden ist das die jetzige Untermieterin für die Reinigung und Schäden aufkommt…»; Urkunde 17 der Klägerin, S. 2). Den Gegenbeweis, dass durch den Mietvertrag ergänzende AGB eine Untermiete verboten gewesen wäre, erbringt die Beklagte nicht. Das von der Klägerin und das von der Beklagten eingereichte Exemplar des Mietvertrages sind nicht identisch. Sie unterscheiden sich insbesondere durch den im von der Beklagten eingereichten Exemplar vorhandenen Hinweis «AGB sind mit Unterschrift anerkannt» (Urkunde 2 der Beklagten, Urkunde 7 der Klägerin). Ob die von der Beklagten angerufenen AGB, welche eine Untermiete ausschliessen, Vertragsbestandteil wurden, ist damit nicht erstellt. Daran ändert auch der Hinweis in Ziffer 13 des Vertrages auf nicht näher umschriebene «Zusatzbestimmungen», die «zu einem späteren Zeitpunkt» erfolgen, nichts (Urkunde 1 der Klägerin). Aus dem Mietvertrag selber ergibt sich kein solches Verbot. Im Gegenteil spricht Ziffer 3 des Vertrages, wonach der Mieter seine Mitarbeiter oder Mieter über die Besonderheiten der Sexarbeit im Kanton Solothurn» informieren müsse, für die Zulässigkeit nicht nur von Anstellungs-, sondern auch von weiteren Miet-, das heisst von Untermietverhältnissen. Auch das prozessuale Verhalten der Beklagten spricht dagegen, dass die AGB Bestandteil des Mietvertrages geworden sind. Wäre dies der Fall, hätte sie im vorliegenden Verfahren wohl kaum darauf verzichtet, die für einen Verstoss gegen das Verbot der Untervermietung unmissverständlich vorgesehene Konventionalstrafe von CHF 20'000.00 einzuklagen (Urkunde 2 der Beklagten, S. 2 der AGB). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gegen den Standpunkt der Klägerin sprechen einzig die Aussagen des Vertreters der Beklagten und der beiden von der Vorinstanz als Zeuginnen befragten C.___ und D.___. Die Berufungsbeklagte bemerkt indessen zu Recht (Berufungsantwort, S. 6 f., worauf im Übrigen verwiesen werden kann), dass deren Aussagen nur mit grosser Zurückhaltung gewürdigt werden können. So liess die Zeugin C.___ im Vorfeld der Verhandlung verlauten, dass sie dem Gericht sehr verbunden wäre, wenn der Termin verschoben werden könnte, «da eine Aussage gegen die B.___ eventuell mir zu meinem Recht verhilft» (Schreiben vom 7. Oktober 2019, AS 82). Im Jahr 2019 hatte sie die Klägerin offenbar auch betrieben (Urkunden 1 und 2 der Klägerin zur Widerklageantwort vom 2. Juli 2019). Den Aussagen der Zeugin D.___ kann entnommen werden, dass sie sich mit dem Vertreter der Beklagten eingehend vorbesprochen hatte (Protokoll der Befragung vom 15. Juni 2020, S. 4 RZ 125 ff., AS 128). Als langjährige Eigentümerin der von der Beklagten vermieteten Liegenschaft (Protokoll der Befragung vom 15. Juni 2020, S. 1, AS 125), die gemäss der vom Amtsgerichtspräsidenten mit Zwischenentscheid vom 16. Januar 2019 (AS 32 ff.) verworfenen Auffassung der Beklagten sogar allein hätte passivlegitimiert sein sollen, liegen deren Präferenzen am Ausgang des Prozesses ebenfalls auf der Hand. Beide Zeuginnen haben gleich wie der Vertreter der Beklagten ein grosses Interesse daran, dass das vorliegende Verfahren mit einem Urteil zu Gunsten der Beklagten enden werde. Ihre Aussagen fallen deshalb im Gegensatz zu den anderen vorstehend erwähnten weiteren Aspekten kaum ins Gewicht. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3.3 Die Vorbringen der Berufungsklägerin vermögen das überzeugende Urteil des Amtsgerichtspräsidenten nicht zu erschüttern. Es bleibt dabei, dass die Widerklage auf Bezahlung von ausstehenden Mietzinsen in der Höhe von CHF 6'300.00 abgewiesen werden muss. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3.1 Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage einen Betrag von CHF 4'971.30 für Wiederbeschaffungskosten. Die Klägerin und Mieterin habe bei Mietbeginn diverses Inventar übernommen. Die nun eingeklagte Summe habe sie am 3. Februar 2018 in Rechnung gestellt und enthalte die Kosten für Material, das nach Beendigung der Miete gefehlt oder defekt gewesen sei. Der Amtsgerichtspräsident erwog dazu, die Rückgabe der Wohnung sei offensichtlich gescheitert, obwohl am 30. September 2017 beide Parteien vor Ort gewesen seien. Im lediglich von der Vermieterin unterschrieben Abnahmeprotokoll sei festgehalten, die Mieterin habe die Rückgabe verweigert. Wer das Scheitern der Rückgabe zu verantworten habe, könne offenbleiben. Der Bestimmung von Art. 267a Abs. 1 OR zufolge müsse der Vermieter bei der Rückgabe den Zustand der Sache prüfen und Mängel, für die der Mieter einzustehen hat, diesem melden. Diese Mitteilung habe sofort, das heisst in den auf die Rückgabe folgenden Werktagen, zu erfolgen. Soll das Rückgabeprotokoll als Mängelrüge dienen, seien zum einen im Protokoll die Mängel genau zu bezeichnen, für welche der Mieter einzustehen habe, und zum anderen sei das Protokoll dem Mieter umgehend auszuhändigen, oder wenn er an der Abnahme nicht anwesend gewesen sei, sofort zuzustellen. Die Mängelrüge des Vermieters müsse präzis und detailliert sein, eine Aufzählung der Mängel enthalten und erkennbar zum Ausdruck bringen, dass der Mieter für die angezeigten Mängel haftbar gemacht werde. Versäume es der Vermieter, Mängel zu rügen, obwohl diese erkennbar seien, oder erfolge die Mängelrüge verspätet, so verwirke er gemäss Art. 267a Abs. 2 OR seine diesbezüglichen Schadenersatzansprüche.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Beklagte sei diesen Pflichten in keiner Weise nachgekommen. Jedenfalls stehe fest, dass sie spätestens am 9. Oktober 2017 im Beisein von mehreren Zeugen doch noch in die Wohnung habe gelangen können. Gemäss ihren Angaben seien dabei diverse Mängel sowie fehlendes und defektes Inventar entdeckt und entsprechend protokolliert worden. Gemäss Rechnung vom 3. Februar 2018 sei die aktenkundige Mängelliste bereits am 10. Oktober 2017 von der Widerklägerin erstellt worden. Eine umgehende Mitteilung an die Mieterin sei jedoch nicht erfolgt, obwohl dies zweifellos möglich gewesen wäre. Insbesondere auch deshalb, weil es sich bei den schlussendlich in Rechnung gestellten Positionen (fehlendes Inventar) um offensichtliche Mängel gehandelt habe, die gegenüber der Mieterin sofort gerügt hätten werden können. Stattdessen habe sich die Widerklägerin damit begnügt, erst mit Schreiben vom 20. Oktober 2017 an den damaligen Rechtsvertreter der Klägerin – notabene als Antwort auf sein Schreiben vom 3. Oktober 2017 – eine wenig detaillierte Mängelliste zur Kenntnis zu bringen. Ob die Widerklägerin der Mieterin neben der Liste auch das Abnahmeprotokoll zugestellt habe und die beiden Dokumente einer Mängelrüge gemäss den Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügten, könne offengelassen werden. Die Vermieterin habe es auf jeden Fall versäumt, die klar erkennbaren Mängel rechtzeitig zu rügen und damit ihre nun geltend gemachten Schadenersatzansprüche verwirkt. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3.2 Die Berufungsklägerin bezeichnet die Ausführungen der Vorinstanz als nicht zutreffend. Dem Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten vom 3. Oktober 2017 zufolge habe dieser bereits am 3. Oktober 2017 Kenntnis von ihren Forderungen gehabt, zumal er sie bereits zu diesem Zeitpunkt explizit bestritten habe. Im Schreiben werde denn auch konkret auf die «weiteren Forderungen (Nebenkosten, Bussgelder etc.)» Bezug genommen und diese seien durch den damaligen Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten bestritten worden. Im Umkehrschluss bedeute dies nun aber auch, dass die Berufungsbeklagte zwischen dem Kündigungszeitpunkt vom 30. September 2017 und dem Schreiben ihres Anwalts vom 3. Oktober 2017 Kenntnis von den geltend gemachten Mängeln und Forderungen erhalten habe, ansonsten es gar nichts zu bestreiten gegeben hätte. Sie sei somit sehr wohl ihren Pflichten nach Art. 267a OR nachgekommen. Innert höchstens zwei Tagen habe sie die Mängel angezeigt und die Berufungsbeklagte Kenntnis von den Forderungen erhalten. Dass die exakte Auflistung und Berechnung der Wiederbeschaffungskosten beziehungsweise des Schadenersatzes erst später erfolgt sei, tue nichts zur Sache, zumal dies zumindest teilweise innert dieser kurzen Frist gar nicht möglich gewesen wäre. Die Wiederbeschaffungskosten von insgesamt CHF 4’971.30 seien daher im Einklang der bundesgerichtlichen Bestimmungen geltend gemacht und zudem auch genügend substantiiert und begründet worden.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3.3 Die Berufungsklägerin beruft sich zum Beweis für eine rechtzeitige Mängelrüge auf ein Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der Klägerin vom 3. Oktober 2017 (Urkunde 18 der Klägerin). Mit diesem Schreiben teilte dieser der Beklagten mit, dass die Klägerin das Mietverhältnis ordnungsgemäss gekündigt, die Beklagte eine ordentliche Abgabe des Mietobjekts verhindert und deshalb das Mietzinsdepot zurückzuerstatten habe. Weiter führte er aus: «Der guten Ordnung halber bestätige ich Ihnen, dass Ihre weiteren Forderungen (Nebenkosten, Bussgelder etc.) dem Grundsatz nach wie auch in quantitativer Hinsicht bestritten werden». Diesem Schreiben kann beim besten Willen keine Mängelrüge, die den von der Vorinstanz zutreffend dargelegten Anforderungen entsprechen würde, entnommen werden. Weitere Rügen bringt die Berufungsklägerin nicht vor. Die Abweisung der Widerklage durch die Vorinstanz ist deshalb auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>4. Die Berufung ist aus diesen Gründen abzuweisen. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'500.00 hat dem Ausgang entsprechend (Art. 106 Abs. 1 ZPO) die Berufungsklägerin zu tragen. Weiter hat sie der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der von dieser geltend gemachte Betrag von CHF 2'042.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Demnach wird <b>erkannt</b>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.<span> </span></span><span>Die Berufung wird abgewiesen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.<span> </span></span><span>Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'500.00 hat die A.___ AG zu tragen. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>3.<span> </span></span><span>Die A.___ AG hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'042.70 zu bezahlen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Rechtsmittel: </span></b><span>Der Streitwert beträgt CHF 11'271.30. </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Soweit sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Präsident Die Gerichtsschreiberin</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Frey Trutmann</span></p> </div></body></html>