Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 12. August 2015 (810 15 94) ____________________________________________________________________ Submission Nichteinhaltung der Frist zur Einreichung der Offerte Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Beat Walther, Niklaus Ruckstuhl, Jgnaz Jermann, Yves Thommen, Gerichtsschreiber Marius Wehren Parteien A.____ AG , Beschwerdeführerin , vertreten durch Eduard Schoch , Rechtsanwalt gegen Einwohnergemeinde B.____ , Beschwerdegegnerin Beigeladene C.____ AG , vertreten durch Christian Munz , Rechtsanwalt Betreff Submission Erneuerung Hallenbadlüftung (Zuschlagsentscheid der Gemeinde B.____ vom 31. März 2015) A. Am 29. Januar 2015 schrieb die Einwohnergemeinde B.____ die Beschaffung "Sanie- rung Schwimmbadlüftung Hallenbad B.____" im Rahmen des offenen Verfahrens aus. Mit Ent- scheid vom 31. März 2015 erteilte sie der C.____ AG den Zuschlag zum Preis von Fr. 280'713.60. Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht B. Mit Eingabe vom 7. April 2015 erhob die A.____ A G, vertreten durch Eduard Schoch, Rechtsanwalt in Dornach, gegen den Zuschlagsentscheid der Einwohnergemeinde B.____ (Be- schwerdegegnerin) Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteil ung Verfassungs- und Verwal- tungsrecht (Kantonsgericht). Sie stellt das Rechtsbegehr en, es sei ihr in Aufhebung des ange- fochtenen Entscheids der Zuschlag zum Preis von Fr. 292'82 9.05 zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Beschwerde gegnerin zurückzuweisen. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei der Besch werde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. C. In ihrer Stellungnahme vom 15. April 2015 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung nichts e inzuwenden habe. Mit Stellungnahme vom 22. April 2015 beantragte die zum Verfahren beige ladene C.____ AG, vertreten durch Christian Munz, Rechtsanwalt in Baden, es sei der Beschwe rde die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren. D. Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2015 wurde der Be schwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. E. In ihrer Vernehmlassung vom 5. Mai 2015 beantragt die Beschwerdegegnerin, es sei die Beschwerde abzuweisen. F. Die Beigeladene beantragt mit Vernehmlassung vom 21 . Mai 2015 ebenfalls die Ab- weisung der Beschwerde. G. Am 10. Juni 2015 reichte die Beschwerdeführerin ei ne Replik ein. H. Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene reichte n am 24. Juni 2015 und 2. Juli 2015 eine Duplik ein. I. Mit Präsidialverfügung vom 6. Juli 2015 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung überwiesen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG kann gegen den Zuschla g innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Verwaltungsgericht (heute: Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht) erhoben werden. Die Zuständigkeit des Kantonsgericht s zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde ist somit gegeben (§ 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwal- tungsprozessordnung [VPO] vom 16. Dezember 1993). Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht 1.2 Zur Beschwerde ist gemäss § 47 Abs. 1 lit. a VPO be fugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Die Beschwerdeführerin hat als Anbieterin am Submissions- verfahren teilgenommen und es wäre ihr für den Fall, dass sie mit ihren Rügen durchdringt, der Zuschlag zu erteilen. Ihre Legitimation ist gestützt dar auf ohne weiteres zu bejahen. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Beschwerde einzutre- ten. 2. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können gem äss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststel lung des Sachverhalts gerügt wer- den. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kanton sgericht dagegen – abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen – untersagt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO). 3. Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwer degegnerin das Angebot der Beige- ladenen zu Recht berücksichtigte bzw. ob sie dieses zufolge Fristversäumnis hätte ausschlies- sen müssen. 4.1 Gemäss der Ausschreibung mussten die Angebote bis 17. März 2015, 11.00 Uhr, bei der Abteilung Bau der Gemeinde B.____ eingetroffen sein. Den Akten zufolge wurde das Ange- bot der Beigeladenen im Offertöffnungsprotokoll vom 1 7. März 2015 zunächst nicht aufgeführt, sondern das Protokoll wurde nachträglich um das Angebot der Beigeladenen ergänzt und mit dem Vermerk "Offerte wurde rechtzeitig in Briefkasten e ingereicht" versehen. Mit Schreiben vom 18. März 2015 teilte die Beschwerdegegnerin den Su bmittenten mit, dass ihr ein Fehler unterlaufen sei. Sie habe den Briefkasten zu früh ent leert, es sei termingerecht noch ein Ange- bot im Briefkasten eingereicht worden. 4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Behau ptung der Beschwerdegegne- rin, die Unterlagen der Zuschlagsempfängerin seien rechtzeitig eingereicht worden, unbewiesen sei. Soweit die Beigeladene geltend mache, dass zwei ihr er Angestellten das Angebot am 17. März 2015 um ca. 10.40 Uhr in den Briefkasten der Vergabestelle eingeworfen hätten, habe dies als bestritten zu gelten. Die entsprechenden Beha uptungen seien in keiner Weise glaub- haft, zumal die beiden als Zeugen angerufenen Angestel lten in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Beigeladenen stünden und mithin als befangen anzuse hen seien. Den schriftlichen Bestäti- gungen der Angestellten sei deshalb jeglicher Beweiswer t abzusprechen. In Bezug auf die Fra- ge der Rechtzeitigkeit des Angebots der Beigeladenen sei mithin von einer Beweislosigkeit auszugehen. Das Angebot der Beigeladenen habe gestützt darauf als verspätet zu gelten, was zwingend zu dessen Ausschluss hätte führen müssen. 4.3 Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen gelt end, dass der Briefkasten der Abteilung Bau am 17. März 2015 zuletzt um ca. 10.30 Uh r geleert worden sei. Um 11.00 Uhr habe die Offertöffnung stattgefunden, wobei das Ange bot der Beigeladenen nicht vorgelegen habe. Am Morgen des 18. März 2015 um ca. 9.30 Uhr habe man die Offerte der Beigeladenen im Briefkasten gefunden. Da es möglich sei, dass die Off erte der Beigeladenen am 17. März Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2015 zwischen 10.30 Uhr und 11.00 Uhr in den Briefkasten gelegt worden sei, habe man sie als rechtzeitig eingetroffen betrachtet und folglich noch b erücksichtigt. Der festgestellte Mangel sei nach Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht derart gravi erend, dass das Angebot der Bei- geladenen hätte ausgeschlossen werden müssen, dies auch unt er dem Aspekt der Verhältnis- mässigkeit. Schliesslich habe man auch keinen Beweis dafür, dass das Angebot nicht rechtzei- tig eingereicht worden sei. 4.4 Die Beigeladene führt zusammengefasst aus, dass ihr e beiden Angestellten, die Her- ren D.____ und E.____, den Auftrag erhalten hätten, das Angebot der Beigeladenen an die Adresse der Abteilung Bau, X.____-gasse in B.____, zu überbringen. Nachdem Herr E.____ zuvor erfolglos an die Aussentüre des Hauses an der X.___ _-gasse geklopft und geklingelt ha- be, habe er das Angebot am 17. März 2015 um ca. 10.40 Uhr in den Briefkasten der Abteilung Bau eingeworfen. Die Beigeladene könne mit den entsprechenden schriftlichen Stellungnahmen der beiden Mitarbeiter sowie deren Befragung als Zeugen den Nachweis erbringen, dass sie ihr Angebot fristgerecht eingereicht habe. Soweit die Be schwerdeführerin geltend mache, dass die Herren D.____ und E.____ als befangen betrachtet wer den müssten, seien diese Vorwürfe un- begründet. Das Kantonsgericht stelle die für den Entsch eid wesentlichen Tatsachen von Amtes wegen fest und sei in der Beweiswürdigung frei. Die Zeugeneinvernahmen der Herren D.____ und E.____ stellten ein wichtiges und entscheidwesentlich es Beweismittel dar und eine Nicht- berücksichtigung dieser Zeugenaussagen liesse die Sachverha ltsfeststellung bzw. Beweiswür- digung als willkürlich erscheinen. Der Verzicht auf eine Einvernahme der beiden Angestellten würde folglich zu einem willkürlichen Entscheid führen. Die Würdigung der Zeugenaussagen und der Tatsache, dass es sich bei den Herren D.____ und E.____ um Angestellte der Beigela- denen handle, obliege dem Gericht. 5.1 Gemäss § 23 Abs. 1 BeG sind Angebote schriftlich, vol lständig und innert der angege- benen Frist einzureichen. Sie müssen die in der Ausschr eibung genannten Vorgaben einhalten (Satz 2). Unvollständige oder verspätet eingetroffene An gebote werden ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeG). 5.2 Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverf ahrens, dass sowohl sei- tens der Offerenten als auch seitens der Vergabebehörd e bestimmte Formvorschriften einge- halten werden müssen, deren Missachtung den Ausschluss der b etreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit ver- mag indes eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus Grün den der Verhältnismässigkeit darf und soll vom Ausschluss einer Offerte oder von der Ungü ltigerklärung des Verfahrens abgese- hen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ ger ingfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ern stlich beeinträchtigt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E . 2.4 mit Hinweisen). Umgekehrt sind gewisse Formfehler derart gravierend, dass der Aussc hluss des betreffenden Angebots zwingend ist. In diesen Fällen steht der Vergabebehörde kein Ermessen zu, sondern das Ange- bot ist aus Gleichbehandlungsgründen zwingend auszuschliesse n (vgl. Urteil des Kantonsge- richts, Abteilung Verfassungs- und Veraltungsrecht [KGE VV], vom 16. Dezember 2009 [810 09 248] E. 3.4; M ARTIN BEYELER , Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht N 1747 f.). Dies gilt namentlich auch in Bezug auf die Nichteinhaltung der Frist zur Einreichung der Offerte, welche nach der Lehre und Rechtsprechung a ls schwerer Formfehler zwingend zum Ausschluss des Angebots führt (vgl. B EYELER , a.a.O., N 1854 f.; G ALLI /M OSER / LANG / STEINER , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, N 507 ff.; DANIELA LUTZ , Die fachgerechte Auswertung von Offerten - Spielräume, Reze pte und Fallstricke, in: Zufferey/ Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2008, S. 223; ELISABETH LANG , Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, in: ZBl 103/2002 S. 473; KGE VV vom 17. September 2014 [810 14 179] E. 4.3; AGVE 2013 S. 214 ff. E. 4.1.1; Urteil des Bundesgerichts 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 2.4; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. November 2004 [VB.2004.00331] E. 2.1). 6.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Beigeladene ihr Angebot fristgemäss bei der Abtei- lung Bau der Gemeinde B.____ einreichte. 6.2.1 Gemäss § 12 Abs. 1 VPO stellt das Gericht die für den Entscheid wesentlichen Tatsa- chen von Amtes wegen fest. Der Untersuchungsgrundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert. Diese Pflicht trifft die Verfahr ensbeteiligten insbesondere dort, wo sie ein Verfahren im eigenen Interesse eingeleitet haben, oder wo es um Tatsachen geht, die eine Par- tei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne deren Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (vgl. KGE VV vom 17. September 2014 [810 14 179] E. 5.1). 6.2.2 Der Untersuchungsgrundsatz hat keinen Einfluss a uf die objektive Beweislast. Bleibt ein Sachumstand unbewiesen, so muss die beweisbelastete Pa rtei die Folgen der Beweislosig- keit tragen (vgl. THOMAS MERKLI /A RTHUR AESCHLIMANN /R UTH HERZOG , Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 6 zu Art. 18; KASPAR PLÜSS , in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtsp flegegesetz des Kantons Zürich, Zü- rich 2014, N 157 ff. zu § 7). Der allgemeine Grundsat z von Art. 8 ZGB, wonach derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache beweisen muss, der aus ihr Rechte ableitet, ist auch im Prozessrecht massgeblich. Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung im Verfahren trifft grundsätzlich jene Partei, welche diese Handlung vorzunehmen hat (vgl. Ur- teil des Bundesgerichts 2C_704/2014 vom 10. Februar 201 5 E. 3.4 mit Hinweisen). Die Recht- zeitigkeit der Eingabe muss mit Gewissheit feststehen, d.h. es ist der volle Beweis erforderlich. Soweit die Beigeladene auf den im materiellen Sozia lversicherungsrecht regelmässig anwend- baren herabgesetzten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verweist, genügt dies im vorliegenden Fall somit nicht (vgl. K ATHRIN AMSTUTZ /P ETER ARNOLD , in: Niggli/Uebersax/ Wiprächtiger [Hrsg], Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2011, N 8 zu Art. 48; PLÜSS , a.a.O., N 41 zu § 11). 6.2.3 Aus den Verfahrensrechten der Parteien ergeben si ch bestimmte Mindestanforderun- gen an die Untersuchungspflicht. Der Anspruch auf rech tliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ver- pflichtet die entscheidende Behörde grundsätzlich, ihr rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweismittel abzunehmen (Beweisabnahmepflicht). Alle rdings steht die Verfassungsgarantie einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgege n, wenn das Gericht ohne Willkür Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere B eweiserhebungen nicht geändert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_794/2012 vom 11. Ju li 2013 E. 3.2 mit Hinweisen; MERKLI / AESCHLIMANN /HERZOG , a.a.O., Art. 18 N 10). 6.3.1 Sind wie im vorliegenden Fall keine Angaben de r Post über den Zeitpunkt der Aufgabe bzw. Zustellung einer Eingabe vorhanden, so kann deren Rechtzeitigkeit mit anderen zum Be- weis tauglichen Mitteln nachgewiesen werden. In solchen Fällen kann der Beweis der Fristwah- rung insbesondere auch durch Zeugen geleistet werden ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_201/2014 vom 26. Juni 2014 E. 1.1). 6.3.2 Die Beigeladene reicht in diesem Zusammenhang schriftliche Stellungnahmen ihrer beiden Angestellten D.____ und E.____ ein. Sie stell t ausserdem den Beweisantrag, diese als Zeugen zu befragen. In ihren Stellungnahmen vom 17. April 2015 führen die genannten Perso- nen aus, dass Herr E.____ die Submissionsunterlagen der Beigeladenen am 17. März 2015 zwischen 10.30 Uhr und 10.40 Uhr im Briefkasten der Abt eilung Bau, X.____-gasse in B.____, eingeworfen habe. Sie schildern übereinstimmend, dass H err E.____ zuvor an der Tür geklin- gelt und an die Fenstertüre geklopft habe, worauf sich jedoch niemand gemeldet habe. 6.3.3 Zu den fraglichen Stellungnahmen ist festzustell en, dass diese von Angestellten der Beigeladenen stammen, welche zu dieser somit in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen. Hinzu kommt, dass die beiden Mitarbeiter persönlich mit der Übermittlung des Angebots der Beigela- denen betraut waren. Angesichts der daraus resultieren den Eigeninteressen sowie der engen Verbindung zur Beigeladenen kann ihren schriftlichen S tellungnahmen ebenso wie allfälligen Zeugenaussagen von vornherein nicht die im vorliegenden Fall erforderliche Beweiskraft zu- kommen. Die Aussagen der beiden Angestellten können auf grund der genannten Umstände letztlich nur als Parteibehauptung gewürdigt werden. Zwar lassen es ihre Sachverhaltsschilde- rungen als durchaus möglich oder gar wahrscheinlich ersche inen, dass sie das Angebot der Beigeladenen noch vor Fristablauf in den Briefkasten d er Abteilung Bau eingeworfen haben. Den von der Beigeladenen angestrebten Beweis der Frist einhaltung im Sinne des geforderten Vollbeweises vermögen die Stellungnahmen sowie allfällige Zeugenaussagen der beiden Mitar- beiter indes nicht zu erbringen. Von deren Befragun g als Zeugen ist demnach in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen und der entsprechende Beweisantrag ist abzuweisen. 6.3.4 Nach dem Gesagten bleibt festzustellen, dass die B eigeladene den Nachweis der Fristwahrung im Zusammenhang mit der Einreichung ihres Angebots nicht zu erbringen ver- mag. Da sie wie bereits ausgeführt die Folgen der Bewe islosigkeit tragen muss, hätte ihr Ange- bot zwingend ausgeschlossen werden müssen. Die Auffassung d er Beschwerdegegnerin, wo- nach vom Ausschluss des Angebots der Beigeladenen unter dem Aspekt der Verhältnismässig- keit habe abgesehen werden dürfen, erweist sich als unzutreffend (E. 5.2). 7. Gestützt auf diese Erwägungen ist in Gutheissung der Beschwerde der Zuschlagsent- scheid vom 31. März 2015 aufzuheben. Da im vorliegenden Fall einzig noch die Beschwerde- führerin für den Zuschlag in Betracht kommt, ist der Zuschlag an sie zu erteilen. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 8.1 Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kan tonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Vor- liegend erscheint eine hälftige Aufteilung der Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- zwi- schen der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen als gerechtfertigt. Der Beigeladenen sind demzufolge Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 700.-- aufzuerlegen. Der Gemeinde können in Fällen wie dem vorliegenden keine Verfahrenskosten au ferlegt werden (§ 20 Abs. 3 und 4 VPO). 8.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann ge mäss § 21 Abs. 1 VPO für den Beizug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Entsprechend dem Verf ahrensausgang ist der Beschwer- deführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen. Ausgeh end von dem in der Honorarnote vom 13. Januar 2015 ausgewiesenen Aufwand von 8.75 Stu nden ist die Parteientschädigung auf insgesamt Fr. 2'428.70 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) festzusetzen und jeweils zur Hälfte, d.h. im Umfang von jeweils Fr. 1'214.35, der Beschwerde gegnerin und der Beigeladenen auf- zuerlegen. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagse ntscheid vom 31. März 2015 aufgehoben und der Zuschlag wird an die Beschwerde- führerin erteilt. 2. Der Beigeladenen werden Verfahrenskosten in der H öhe von Fr. 700.-- auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'800.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädig ung in der Höhe von Fr. 2'428.70 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zugesprochen, welche jeweils zur Hälfte, d.h. im Umfang von jeweils Fr. 1'214.35, der Be- schwerdegegnerin und der Beigeladenen auferlegt wird. Präsidentin Gerichtsschreiber