B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1950/2015 U r t e i l v o m 8. D e z e m b e r 2 0 1 5 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Antonio Imoberdorf, Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer. Parteien 1. FC ST. GALLEN AG, 2. X._______, beide vertreten durch lic. iur. Thomas Stadelmann, Rechtsanwalt, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zustimmung zum Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarkt- behörde. C-1950/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin 1 ersuchte am 12. Februar 2015 beim Migrations- amt St. Gallen um Ausstellung einer "L -Bewilligung" (Kurzaufenthalt) für den Beschwerdeführer 2, den sie "als Profifussballer für die 1. Mannschaft" verpflichtet habe. B. Mit Verfügung vom 18. Februar 2015 erliess das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen (AWA) einen positiven arbeitsmarktlichen Vorentscheid (Dispositiv Ziff. 1). Die Bewilligung wurde auf 12 Monate be- fristet ( Dispositiv Ziff. 2) und die Tätigkeit des Beschwerdeführers 2 auf Einsätze in der Super- bzw. der Challenge League beschränkt (Dispositiv Ziff. 3). Der Entscheid erfolgte unter Vorbehalt der Zustimmung durch das SEM und der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung durch das kantonale Migrationsamt (Dispositiv Ziff. 4). C. Am 24. Februar 2015 erteilte die Vorinstanz ihre Zustimmung zum arbeits- marktlichen Vorentscheid des AWA. Sie befristete diese auf 12 Monate und stellte sie unter den Vorbehalt der Erteilung der notwendigen Aufenthalts- bewilligung durch die kantonale Migrationsbehörde. Die Verfügung enthält den Hinweis, dass die Bewilligung ausschliesslich für den vorübergehen- den Aufenthalt und für die Erwerbstätigkeit als "Sportprofessional NLA/NLB" gelte. D. Am 4. März 2015 reichten die Beschwerdeführenden beim Volkswirt- schaftsdepartement des Kantons St. Gallen Rekurs gegen die Verfügung des AWA vom 18. Februar 2015 ein. Am 12. März 2015 wurde dieses Ver- fahren auf Gesuch hin bis zur Rechtskraft des Entscheids des Bundesver- waltungsgerichts betreffend Zustimmung sistiert (Beschwerdebeilage 10). E. Mit Beschwerde vom 26. März 2015 stellen die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht das folgende Rechtsbegehren: "Die Verfügung des Staatssekretariats für Migration SEM vom 24. Februar 2015 sei insoweit aufzuheben und/bzw. abzuändern, als darin eine Tätigkeit von Herrn X._______ […] als Profifussballer in der Promotion League ausge- schlossen wird." C-1950/2015 Seite 3 F. Mit Zwischenverfügung vom 9. April 2015 wurden die Beschwerdeführen- den u.a. eingeladen, sich zur Frage des rechtlich schützenswerten Interes- ses an der Anfechtung einer den Antrag der kantonalen Behörde vollum- fänglich gutheissenden Verfügung zu äussern. Dieser Aufforderung kamen die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 9. Januar (recte: Juni) 2015 nach. G. Am 13. August 2015 beantragt die Vorinstanz, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, allenfalls sei sie abzuweisen. H. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2015 nahmen die Beschwerdeführenden zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Verfügungen des SEM über die Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorentscheid sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG u. Art. 5 VwVG). 1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsge- richtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3. Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglich keit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson- ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung oder Änderung hat (Bst. c). 1.4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). 2. Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren liegt eine Verfügung zugrunde, C-1950/2015 Seite 4 mit der die Vorinstanz ihre Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorent- scheid des AWA erteilt hat, mithin eine positive Verfügung. Es stellt sich somit die Frage nach der Beschwerdelegitimation. 3. 3.1. Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführe- rin 1. In diesem Sinne hat sie am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men. Allerdings wird davon ausgegangen, dass die blosse Teilnahme unter dem Aspekt der sog. formellen Beschwer nach Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG zwar notwendig, aber nicht hinreichend für die Beschwerdebefugnis ist. Vielmehr muss die Beschwerde führende Partei mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen sein (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfah- ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 940; ISA- BELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- prozess, 2000, Rz. 331; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommen- tar VwVG, 2009, Nr. 22 zu Art. 48). 3.2. Der Beschwerdeführer 2 ist nicht Adressat der vorinstanzlichen Verfü- gung und hat sich auch sonst in keiner Weise tatsächlich am vorinstanzli- chen Verfahren beteiligt bzw. beteili gen können. Ob er in seiner Eigen- schaft als betroffener Arbeitnehmer zur Beschwerde legitimiert wäre (vgl. etwa Urteil des BVGer C-679/2011 vom 27. März 2012 E. 1.3 m.H.), kann vorliegend jedoch offen bleiben, da die Beschwerdelegitimation, wie nach- folgend zu zeigen ist, aus anderen Gründen ohnehin zu verneinen ist. 4. Gegenstand des vorliegenden Zustimmungsverfahrens ist der arbeits- marktliche Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde, welcher der Vorinstanz gemäss Art. 99 AuG i.V.m. Art. 85 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) in der bis zum 31. August 2015 geltenden Fassung (AS 2007 5497) zur Zustimmung vorzulegen war. Auch die seit 1. September 2015 in Kraft stehende Fassung sieh t dieses Erfordernis vor. Eine Konstellation, wie sie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Zustimmung in Auf- enthaltsverfahren als unzulässig beurteilt hat, liegt nicht vor (vgl. BGE 141 II 169). Gemäss Art. 99 AuG kann die Vorinstanz die Zustimmung verwei- gern oder den kantonalen Entscheid einschränken (vgl. auch Art. 86 Abs. 1 VZAE). Sie kann jedoch nicht über den ihr vorgelegten Entscheid hinaus- gehen. C-1950/2015 Seite 5 5. 5.1. Streitgegenstand eines Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfa hrens war oder hätte sein sollen. Demzufolge kann der Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren ohne weiteres eingeschränkt werden. Über das von der Vorinstanz effektiv Be- urteilte kann die Beschwerdeinstanz nur hinausgehen, wenn die Vorinstanz zu Unrecht über einen Teil des Streitgegenstandes nicht entschieden hat (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 687). 5.2. Die Beschwerdeführenden haben in der Beschwerdeschrift den Streit- gegenstand auf den in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Hinweis beschränkt, wonach der Beschwerdeführer 2 nur in den beiden obersten Ligen des Schweizer Fussballverbands, d.h. in der Super League bzw. der Challenge League eingesetzt werden dürfe (vgl. Antrag 1, Ziff. 13 und Ziff. 15 der Beschwerdeschrift). Mit der Bes chwerde angestrebt wird die Möglichkeit von Einsätzen des Beschwerdeführers 2 auch in der drittobers- ten Liga, der Promotion League. In Frage steht somit lediglich, ob die Vor- instanz verpflichtet gewesen wäre, die Einsatzmöglichkeit des Beschwer- deführers 2 in der Promotion League zu prüfen. 5.3. Die Beschwerdeführenden machen in diesem Zusammenhang gel- tend, mit dem Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung sei um Bewilligung der Tätigkeit des Beschwerdeführers 2 als Fussballspieler bei der Beschwerdeführerin 1 ersucht worden. Die Ausführungen der Vor- instanz in ihrer Vernehmlassung erweckten hingegen den Eindruck, es sei lediglich um eine Tätigkeit bzw. um Einsätze in der Super League oder Challenge League ersucht worden. Diese Auffassung widerspreche den Angaben auf dem Gesuchsformular und sei deshalb aktenwidrig. Da die Beschwerdeführerin 1 neben der in der Super League spielenden 1. Mann- schaft u.a. über eine in der Promotion League spielende 2. Mannschaft verfüge, seien Einsätze in der 2. Mannschaft offensichtlich mitgemeint ge- wesen. 5.4. Diesen Ausführungen der Beschwerdeführenden kann nicht gefolgt werden. Die Einschränkung des Tätigkeitsgebiets des Beschwerdefüh- rers 2 auf die beiden obersten Ligen des Schweizerischen Fussballver- bands wurde bereits im kantonalen arbeitsmarktlichen Vorentscheid un- missverständlich vorgenommen (Dispositiv Ziff. 3). Eine allfällige Tätigkeit des Beschwerdeführers 2 in der drittobersten Liga, der Promotion League, war nicht Thema der Verfügung des AWA. C-1950/2015 Seite 6 5.5. Auch kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, es sei aufgrund der Akten offensichtlich gewesen, dass das AWA es unterlassen hätte, über Einsätze in der Promotion League zu befinden. Zwar ist den Beschwerde- führenden zuzustimmen, dass die Angaben im Gesuchsformular (Be- schwerdebeilage 13 bzw. Akten SEM p. 10 f.) keinen Schluss auf das kon- kret vorgesehene Einsatzgebiet des Beschwerdeführers 2 zulassen. Klar- heit bringt jedoch das Begleitschreiben der Beschwerdeführerin 1 vom 12. Februar 2015 (Akten SEM p. 9), welches das Gesuchsformular ("For- mular B1") ausdrücklich als Beilage aufführt und somit als integrierender Bestandteil des Gesuchs anzusehen ist. Darin wird ausgeführt, der Be- schwerdeführer 2 sei "für die 1. Mannschaft verpflichtet " worden. Diese spielt zur Zeit in der Super League. Darüber hinaus deuten d iverse Be- stimmungen im Arbeitsvertrag (Beschwerdebeilage 7, Akten SEM p. 13 ff.) auf Einsätze in den beiden obersten Ligen hin, wie die Vorinstanz zu Recht in ihrer Vernehmlassung vom 13. August 2015 ausführt (vgl. S. 2 Ziff. 2.1). Vor diesem Hintergrund erscheinen d ie von den Beschwerdeführenden aufgeführten Bestimmungen des Arbeitsvertrages, die auch Einsätze aus- serhalb der beiden obersten Ligen nicht ausschliessen (vgl. Eingabe vom 30. Oktober 2015 Zif f. 10) keineswegs offensichtlich. Hinzu kommt, dass das AWA seine Verfügung offensichtlich in Kenntnis der Weisungen AuG des SEM erlassen hat, nach deren Ziffer 4.7.11.2.1 Bewilligungen ohnehin nur für die beiden obersten Ligen erteilt werden (www.sem.admin.ch > Publikationen & Service > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländer- bereich). Es liegen somit keine offensichtlichen Hinweise auf eine mögliche Unvollständigkeit des Entscheides des AWA bezüglich Einsätzen auch in der drittobersten Liga vor. 5.6. Die von den Beschwerdeführenden beabsichtigte Ausweitung der Be- schäftigungsmöglichkeit auf die Promotion League müsste nach dem Ge- sagten zunächst Gegenstand eines zur Zustimmung unterbreiteten arbeits- marktlichen Vorentscheides sein, bevor die Vorinstanz sich daz u äussern könnte und die Frage in einem allfälligen nachfolgenden Beschwerdever- fahren durch das Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen wäre. Ob das AWA seinen arbeitsmarktlichen Vorentscheid zu Unrecht auf die Tätigkeit in den beiden obersten Ligen beschränkt hat, ist deshalb zunächst in einem gegen diesen Vorentscheid gerichteten (kantonalen) Rechtsmittelverfah- ren zu beurteilen. Ein solches wurde bereits eingeleitet (Sachverhalt Bst. D). 6. 6.1. Die Beschwerdeführenden machen im Weiteren geltend, die Vor - instanz habe in der angefochtenen Verfügung selbständige Bedingungen, C-1950/2015 Seite 7 d.h. solche, die materiell über die vom AWA formulierten hinausgingen, auf- geführt. Allein gegen diese richte sich d ie Beschwerde (vgl. Eingabe vom 9. Juni 2015 Ziff. 3/d und 6 ff.). Die Beschwerdeführenden versuchen da- mit, die "Bedingung" bezüglich der Tätigkeit ausschliesslich in den beiden obersten Ligen des Schweizer Fussballverbands als Streitgegenstand fest- zulegen (vgl. Sachverhalt Bst. E, E. 5.2). Die diesbezüglichen Ausführun- gen sind jedoch unbehelflich. Inwiefern die Formulierung in der vorinstanz- lichen Verfügung ("Sportprofessional NLA/NLB Fussball") über diejenige im Entscheid des AWA ("Profifussballer der Sup er- oder Challenge Lea- gue") hinausgehen soll, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerde- führenden auch nicht dargelegt. Entgegen ihrer Auffassung ist die entspre- chende Bemerkung in der vorinstanzlichen Verfügung rein deklaratorischer Natur und ohne selbständige Bedeutung; sie verdeutlicht lediglich die Trag- weite des zur Zustimmung unterbreiteten Vorentscheids. 6.2. Verfahrensökonomische Gründe, wie sie von den Beschwerdeführen- den in Ziff. 19 ff. ihrer Stellungnahme vom 9. Juni 2015 dargelegt werden, sind nicht geeignet, die grundsätzlichen Erwägungen bezüglich des Streit- gegenstandes in Frage zu stellen. Zwar hat die kantonale Beschwer- deinstanz gemäss dem eingereichten Entscheid vom 21. Januar 2015 ([…], Beschwerdebeilage 11) bereits in einem analogen Fall entschieden, die Einschränkung der Bewilligung auf die beiden obersten Ligen sei nicht gerechtfertigt (E. 3.2). Dieser Entscheid kann jedoch nicht beigezogen wer- den, um die Regeln bezüglich des Streitg egenstandes zu umgehen. Zu- dem hat die Vorinstanz gemäss Eintrag im Zentralen Migrationsinformati- onssystem (Zemis) die anschliessend beantragte Zustimmung mit Ent- scheid vom 20. April 2015 verweigert. Dieser Entscheid ist, soweit ersicht- lich, unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Dass die kantonale Rekurs- instanz im vorliegenden Fall zum gleichen Ergebnis kommt wie im oben erwähnten Fall, erscheint zwar möglich, angesichts des anschliessenden negativen Entscheids im Zustimmungsverfahren jedoch keineswegs zwin- gend. Zudem sind die konkreten Umstände der beiden Fälle sehr verschie- den. Es handelt sich somit keineswegs um einen Leerlauf, wenn zunächst im kantonalen Verfahren über allfällige Einsätze in der Promotion League entschieden wird, zumal jeder Fall von allen zuständigen Instanzen indivi- duell und unter Einhaltung der einschlägigen Verfahrensregeln zu beurtei- len ist. 7. 7.1. Es ist somit festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden ist. Die Vorinstanz durfte aufgrund der Akten davon ausgehen, dass das AWA entsprechend den ursprünglich gestellten C-1950/2015 Seite 8 Anträgen entschieden hat. Sie hat dem ihr unterbreiteten Antrag vollum- fänglich zugestimmt, ohne im Bereich des Streitgegenstandes des vorlie- genden Verfahrens zusätzliche Auflagen oder Bedingungen zu formulieren. Die Beurteilung der Frage, ob die Einschränkung der Tätigkeit des Be- schwerdeführers 2 auf die Super League und Challenge League zu Recht erfolgt ist, würde demnach zu einer unzulässigen Ausweitung des Streitge- genstandes auf Beschwerdeebene führen, da die Vorinstanz weder ver- pflichtet war noch die Befugnis hatte, sich mit dieser Frage zu befassen. Es fehlt daher an der Voraussetzung gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG, wonach zur Beschwerde nur legitimiert ist, wer mit seinen Ant rägen ganz oder teilweise unterlegen ist (vgl. E. 3.1). 7.2. Hieraus ergibt sich, dass es auch an einem schutzwürdigen Interesse gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG an der beantragten Änderung der an- gefochtenen Verfügung fehlt, da sich ein solches nur im Rahmen d es zu- lässigen Streitgegenstandes manifestieren kann. In dieser Hinsicht sei noch darauf hingewiesen, dass es fraglich erscheint, ob die anderen Vor - aussetzungen für den Verzicht auf ein aktuelles schutzwürdiges Interesse zu bejahen wären (die aufgeworfenen Fragen können sich jederzeit wieder stellen, es besteht ein öffentliches Interesse an deren Beantwortung und sie könnten kaum je rechtzeitig gerichtlich beurteilt werden. Vgl. z.B. HÄNER, a.a.O., Rz. 682). Auch kann mit Blick auf die Rechtsweggarantie (vgl. Art. 29a BV) angesichts des hängigen kantonalen Rechtsmittelverfah- rens auch nicht geltend gemacht werden, es bestünde kein anderes wirk- sames Verfahren, um diese Frage beurteilen zu lassen (vgl. BVGE 2013/33 E. 1.4 m.H.). 8. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführenden durch die angefochtene Verfügung nicht im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG formell beschwert sind (vgl. E. 3.1). Es fehlt ihnen somit an der Legitima- tion, Beschwerde zu führen. Auf ihre Rechtsmitteleingabe ist deshalb nicht einzutreten. Folglich ist auf die Rügen der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 29 ff. VwVG) sowie des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) nicht weiter einzuge- hen, da sie Teil der materiellen Beurteilung wären. 9. Bei diesem Ausgang sind die Verfahrenskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). C-1950/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden den Beschwerdeführenden auf- erlegt. Sie werden dem einbezahlten Kostenvorsch uss entnommen. Der Differenzbetrag von Fr. 1'200.- wird zurückerstattet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführen den (Einschreiben; Beilage: Formular Zahl - adresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Beilagen: Vorakten sowie Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 30. Oktober 2015 [act 18]) – das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen, General se- kretariat (ad Ref-Nr. […]) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Ruth Beutler Barbara Kradolfer Versand: