Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 5. Januar 2016 (400 15 418) ____________________________________________________________________ Zivilgesetzbuch Voraussetzungen des begleiteten Besuchsrechts anstelle des gänzlichen Entzugs des Besuchsrechts Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiber Hansruedi Zwei- fel Parteien A.____, vertreten durch Advokat Dr. Alex Hediger, Freie Strasse 82, Postfach, 4010 Basel, Kläger und Berufungsbeklagter gegen B.____, vertreten durch Advokatin Anina Hofer, Oberwilerstrasse 3, Postfach, 4123 Allschwil, Beklagte und Berufungsklägerin Gegenstand Eheschutz Berufung gegen das Urteil des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel- Landschaft Ost vom 6. Oktober 2015 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Mit Urteil vom 06.10.2015 bewilligte der Zivilkreisgeri chtspräsident Basel-Landschaft Ost den Parteien das Getrenntleben und stellte fest, dass dieses durch Auszug der Ehefrau aus der ehelichen Wohnung am 15.06.2015 aufgenommen wurde (Z iff. 1). Die Kinder C.____ und D.____ wurden für die Dauer des Getrenntlebens der Mutter zur Pflege und Erziehung zugeteilt (Ziff. 2). Dem Vater und den Kindern wurde das Recht eingeräumt, sich im Rahmen eines be- gleiteten Besuchsrechts im Tagesheim Binningen jeden 1. Sonntag sowie jeden 3. Samstag im Monat von 14.00 bis 18.00 Uhr zu besuchen (Ziff. 3). Der vom Ehemann der Ehefrau ab 01.07.2015 zu leistende Ehegatten- und Kinderunterhal tsbeitrag wurde auf total CHF 3'490.00 pro Monat festgelegt (Ziff. 4). Den Besuchsrechtsentsche id begründete der Zivilkreisgerichts- präsident Basel-Landschaft Ost wie folgt: Das Recht auf persönlichen Verkehr könne dann ver- weigert werden, wenn das Wohl des Kindes dadurch gefähr det werde. Der gänzliche Aus- schluss des Besuchsrechts komme nur als „ultima ratio“ in Be tracht. Die Ehefrau hege den Ver- dacht, der Ehemann habe sexuelle Handlungen an der T ochter C.____ vorgenommen. Weder die Untersuchung durch Herrn Dr. E.____ noch die Befr agung von C.____ durch die Staatsan- waltschaft hätten etwas Auffälliges ergeben. Selbst wenn der Verdacht der Ehefrau sich erhär- ten sollte, bestehe bei einem begleiteten Besuchsrecht keine Gefahr der Vornahme sexueller Handlungen mit der Tochter C.____. Der Einwand der E hefrau, der Vater könne die Kinder beim begleiteten Besuchsrecht auf Serbisch beeinflussen, ohne dass die Betreuungspersonen davon etwas mitbekämen, scheine wenig begründet. Es d ürfe nicht ausser Acht gelassen wer- den, dass die Kinder seit Mitte Juni 2015 unter alle inigem Einfluss der Mutter stünden und eine unerwünschte Beeinflussung ihrerseits auch denkbar sei. D ie gänzliche Verweigerung des Be- suchsrechts sei daher unverhältnismässig, weshalb ein begleite tes Besuchsrecht anzuordnen sei. B. Mit Berufung vom 12.11.2015 beantragte die Ehefrau, es sei Ziff. 3 des Urteils des Zivil- kreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 06.10.2015 aufzuheben und es seien dem Ehemann bis zum Abschluss des gegen ihn laufenden Strafverfahrens keine Besuche zwischen ihm und den beiden Kindern C.____ und D.____ zu gest atten, unter o/e Kostenfolge zulasten des Berufungsbeklagten resp. unter Gewährung der unen tgeltlichen Rechtspflege. In verfah- rensmässiger Hinsicht beantragte die Berufungsklägerin, es sei die Vollstreckung von Ziff. 3 des Urteils des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 06.10.2015 bis zum Vorlie- gen eines rechtskräftigen Entscheids aufzuschieben. Die Untersuchungen der Staatsanwalt- schaft stünden erst ganz am Anfang, weshalb aus den bisher vorliegenden Akten noch keine Schlussfolgerungen betreffend einen allfälligen Ausga ng des Strafverfahrens gezogen werden könnten. Zudem könne der Schutz der Kinder auch im Rah men der begleiteten Besuchstage nicht vollumfänglich garantiert werden. Im Übrigen hab e sich auch die KESB H.____ direkt ein- geschaltet, nachdem sie von der Anordnung der begleite ten Besuchstage erfahren habe, um allfällige Kindesschutzmassnahmen zu prüfen. Die Befürcht ung der Ehefrau, der Ehemann könnte die Tochter C.____ im Rahmen der begleiteten B esuchstage beeinflussen, sei begrün- det. Dass die Kinder seit einigen Monaten unter dem al leinigen Einfluss der Ehefrau stünden, greife nicht, weil nicht gegen sie ermittelt werde. Es gebe keinen Grund, weshalb die Ehefrau die Tochter betreffend das laufende Strafverfahren bee influssen sollte. Der Ehemann hätte hin- gegen allenfalls ein grosses Interesse daran, C.____ in ihren Aussagen zu beeinflussen. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht C. Mit Berufungsantwort vom 23.11.2015 beantragte der Ehemann, die Berufung abzuwei- sen und das Begehren um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, unter o/e- Kostenfolge. Weiter sei ihm für die o/e-Kosten des vorli egenden Verfahrens die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die von der Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten gegenüber gemachten Vorwürfe, wonach er möglicherweise gegenüber der älteren Tochter C.____ sexuel- le Handlungen vorgenommen haben könnte, seien haltlos und unbegründet. Die Vorinstanz sei bei der Einräumung eines begleiteten Besuchsrechts richtig erweise davon ausgegangen, dass nicht verantwortet werden könne, dass der Berufungsbeklag te seine beiden Kinder während Monaten nicht mehr sehen könne. Dass die Kinder im Rahme n der begleiteten Besuchstage nicht hinreichend geschützt werden könnten, sei eine u nzutreffende Behauptung der Beru- fungsklägerin. Die begleiteten Besuchstage stellten be kanntlich ein Instrument dar, welches eigens für Situationen wie vorliegend geschaffen worde n sei zur Sicherstellung, dass ein mini- males Kontaktrecht zwischen einem Elternteil und seinen Ki ndern gewährleistet werden könne, ohne dass Gefahr bestehe, dass die Kinder Schaden nehmen könnten. Die Besuche würden dabei von geschulten Aufsichtspersonen begleitet und übe rwacht. Das Strafverfahren stehe keineswegs erst am Anfang, und neben einem Arztbericht li ege nun auch eine einlässliche Vi- deobefragung der älteren Tochter C.____ vor. Weder d er Arztbericht des Kinderarztes Dr. E.____ noch die Kinderbefragung hätten den geringste n Hinweis ergeben, dass sich der Beru- fungsbeklagte in irgendeiner Form strafbar gemacht habe n könnte. Die Behauptung der Beru- fungsklägerin, wonach der Berufungsbeklagte die begleit eten Besuchstage dazu missbrauchen könnte, um die Tochter C.____ zu beeinflussen, sei haltlos. Ohnehin sei C.____ bereits einläss- lich durch die Staatsanwältin befragt worden. D. Mit Verfügung vom 26.11.2015 wurde der Schriftenwechs el geschlossen, der Antrag um Aufschub der Vollstreckung von Ziff. 3 des angefochtenen Urteils aufgehoben und der Ent- scheid aufgrund der Akten angekündigt. Eine telefonische Nachfrage vom 04.01.2016 bei der KESB H.____ ergab, dass die KESB H.____ von Frau F.____ seitens der Begleiteten Besuchs- tage Baselland über das streitige Besuchsrecht informier t wurde, aber den im Schreiben der KESB H.____ vom 03.11.2015 erwähnten Abklärungsauftra g an den Sozialdienst G.____ in- zwischen stoppte. Die KESB H.____ prüft derzeit ledigli ch, ob als zusätzliche Kindesschutz- massnahme eine Besuchsrechtsbeistandschaft anzuordnen ist. Erwägungen 1. Gegen einen Eheschutzentscheid kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO Berufung erho- ben werden. Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinsch aft unterliegen dem summari- schen Verfahren (Art. 271 lit. a ZPO). Die Berufung i st schriftlich und begründet innert zehn Ta- gen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 314 Abs. 1 i.V. mit Art. 311 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wurde das begründete Urteil vo m 06.10.2015 der Ehefrau am 06.11.2015 zugestellt. Die Rechtsmittelfrist ist durch die Berufung vom 12.11.2015 somit einge- halten. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO ist das Präsidiu m der Abteilung Zivilrecht des Kan- tonsgerichts für die Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der Präsidien der Bezirksge- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht richte, die im summarischen Verfahren ergangen sind, sac hlich zuständig. Auf die Berufung ist daher einzutreten. 2. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die el terliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen V erkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernstlich um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen gemäss Art. 274 Abs. 2 ZGB das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden. Zu den ander en wichtigen Gründen zählt u.a. der Verdacht auf sexuellen Missbrauch durch den Besuchsberech tigten. Dieser muss sich bei ernsthaften Verdachtsmomenten auch ohne Vorliegen von Beweisen Einschränkungen des Besuchsrechts gefallen lassen, bis der Verdacht geklärt ist (FamKomm Scheidung/Büchler/Wirz Art. 274 ZGB N 12 mit weiteren Hinweisen). Beim beg leiteten Besuchsrecht werden die Be- suchskontakte in Anwesenheit einer oder mehrerer Drittp ersonen ausgeübt. Die Anwesenheit von Betreuerinnen und Betreuern soll Konflikte bei der Übergabe sowie eine pflichtwidrige Aus- übung des Besuchsrechts verhindern. Dies ermöglicht einen Besuchskontakt, der ohne diese flankierende Massnahme nicht durchgeführt weren könnte (Fam Komm Scheidung/Büchler/Wirz Art. 274 ZGB N 20). Ein begleitetes Besuchsrecht ist erst dann anzuordnen, wenn das Kindes- wohl so gefährdet ist, dass der Anspruch auf persönliche n Verkehr entzogen werden müsste. Können die nachteiligen Auswirkungen auf das Kind durch die persönliche Anwesenheit einer Drittperson in Grenzen gehalten werden, ist das Besuchsr echt nicht gänzlich zu unterbinden. Die Ablehnung eines begleiteten Besuchsrechts durch den obhutsberechtigten Elternteil stellt mit Blick auf die Wichtigkeit der Vater-Kind-Beziehung alleine noch keinen Grund dar, ein sol- ches nicht trotzdem anzuordnen. Kann die Gefährdung des Kindeswohls auch durch die Anord- nung des begleiteten Besuchsrechts nicht ausgeschlossen werd en, so ist das Besuchsrecht zu entziehen oder zu sistieren (FamKomm Scheidung/Büchler/Wirz Art. 274 ZGB N 21). Vorweg ist festzuhalten, dass in Bezug auf die Tochter D. ____, geb. 04.03.2014, eine Kindes- wohlgefährdung weder behauptet noch glaubhaft gemacht worden ist, weshalb sich bezüglich der jüngeren Tochter der Parteien die Berufung sowieso als unbegründet erweist. Bezüglich der Tochter C.____ liegen ausser den Aussagen d er Mutter keine Indizien vor, mit welchen eine Kindeswohlgefährdung glaubhaft gemacht we rden könnte. Die Vorinstanz hat die zwei im damaligen Zeitpunkt vorliegenden Erkenntnisse aus dem Strafuntersuchungsverfahren, den schriftlichen Bericht des Kinderarztes Dr. E.____ a n die Staatsanwaltschaft vom 22.09.2015 und die Videobefragung der Tochter C.____ durch die Staatsanwältin vom 25.09.2015 berücksichtigt und daraus auch die treffenden Schlüsse gezogen. Auch der erst nach dem Urteil der Vorinstanz bei der Staatsanwaltschaft eingegangene Bericht der den Beru- fungsbeklagten behandelnden Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie vom 06.11.2015 gibt keinen Anlass zu einer von der Vorinstanz abweichen den Beurteilung. Weil das Strafunter- suchungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, hat die Vor instanz den von der Berufungsklä- gerin geäusserten Verdacht des sexuellen Missbrauchs nicht unberücksichtigt gelassen und eine Einschränkung des Besuchsrechts im Sinne eines beg leiteten Besuchsrechts angeordnet. Dabei finden die Besuchskontakte bei den Begleiteten B esuchstagen Baselland in einem ge- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht schützten Rahmen in Anwesenheit einer oder mehrerer Dri ttpersonen statt. Die von der Beru- fungsklägerin geäusserte Befürchtung einer Beeinflussung der Tochter C.____ durch den Beru- fungskläger durfte die Vorinstanz hingegen mangels hinr eichender Glaubhaftmachung einer davon ausgehenden Kindeswohlgefährdung unberücksichtigt l assen. Ohnehin ist eine solche Beeinflussungsgefahr hinsichtlich der Aussagen von C.____ im Strafuntersuchungsverfahren nach der Durchführung ihrer Befragung am 25.09.2015 nicht mehr auszumachen. Die Beru- fungsklägerin stösst daher mit ihren Rügen der unrichti gen Feststellung des Sachverhalts und der unrichtigen Rechtsanwendung ins Leere. 3. Mit der Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts kann die Ernennung eines Erzie- hungsbeistandes gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB verbunden wer den (FamKomm Schei- dung/Büchler/Wirz Art. 274 ZGB N 25). Weder im vorinst anzlichen Verfahren noch im Rechts- mittelverfahren wurde diesbezüglich von den Parteien e in Antrag gestellt, weshalb auch keine diesbezügliche Anhörung der Gegenpartei stattfinden k onnte. Die KESB H.____ befasst sich aufgrund einer Kontaktaufnahme durch Frau F.____ seite ns der Begleiteten Besuchstage Ba- selland ohnehin schon mit dieser Frage. Die KESB H.____ ist folglich zu beauftragen, die Par- teien diesbezüglich anzuhören und anschliessend darüber zu entscheiden, ob zusätzlich zur bereits angeordneten Durchführung des Besuchsrechts bei den Begleiteten Besuchstagen Ba- selland die Ernennung eines Erziehungsbeistands zur Überwachung des persönlichen Verkehrs erforderlich ist. 4. Abschliessend ist noch über die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege und über die Verteilung der Prozesskosten zu befinden. Die Bedürftigkeit der Parteien ist auf- grund der vorinstanzlichen Akten ausgewiesen. Die Berufung ist auch nicht von vorneherein als aussichtslos zu qualifizieren. Somit kann beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege bewil- ligt werden. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozessk osten grundsätzlich der unterlie- genden Partei aufzuerlegen. Diese Bestimmung gilt au ch für das Rechtsmittelverfahren. Folg- lich hat die Berufungsklägerin sämtliche Prozesskosten des Re chtsmittelverfahrens zu tragen. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 i. V.m. § 8 Abs. 1 lit. h GebT auf pauschal CHF 1‘000.00 festzulegen. Dem obsiegenden Berufungsbeklagten ist eine Parteientschädigung für einen Zeitaufwand von 5,17 Stunden zu je CHF 200 .00 zuzüglich Auslagen von CHF 68.00 zuzüglich MWST auszurichten, was einen Betrag von CHF 1‘190.15 ergibt. Zufolge voraussicht- licher Uneinbringlichkeit dieser Parteientschädigung ist der Rechtsbeistand des Berufungsbe- klagten gestützt auf Art. 122 Abs. 2 ZPO zulasten der Be rufungsklägerin aus der Staatskasse zu entschädigen. Ferner ist die Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin aus der Staatskasse zu entschädigen. Dabei ist der von ihr geltend gemachte Z eitaufwand um 2 Stunden zu kürzen, weil die 3 Telefonate mit der KESB nicht im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren ange- fallen sind und die Anzahl der mit der Klientin gefü hrten Telefonate über den für ein Berufungs- verfahren ohne Verhandlung gebotenen Aufwand deutlic h hinausgehen. Dies ergibt einen Be- trag von CHF 1‘100.00 zuzüglich Auslagen von CHF 85.00 (Telefonate um CHF 15.00 gekürzt) zuzüglich MWST, total somit CHF 1‘279.80. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die KESB H.____ wird beauftragt zu prüfen, ob zusätzlich zur bereits angeordneten Durchführung des Besuchsrechts bei den Beg leiteten Besuchstagen Baselland die Ernennung eines Erziehungsbei stands zur Überwachung des persönlichen Verkehrs erforderlich ist, und die Partei- en diesbezüglich anzuhören. 3. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspf lege gewährt. Eine Par- tei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde , ist zur Nachzah- lung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Ar t. 123 Abs. 1 ZPO). Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Ver- fahrens (Art. 123 Abs. 2 ZPO). 4. Die Gerichtsgebühr von CHF 1'000.00 wird der Beru fungsklägerin aufer- legt und geht zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Berufungsklägerin zulasten des Staates. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von C HF 1‘190.15 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 88.15 zu entrichten. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Berufungsbeklag- ten und voraussichtlicher Uneinbringlichkeit der zugespro chenen Partei- entschädigung wird dieser Betrag dem Rechtsbeistand de s Berufungs- beklagten aus der Gerichtskasse entrichtet. Zufolge Bewill igung der un- entgeltlichen Rechtspflege an die Berufungsklägerin wir d ihrer Rechts- beiständin ein Honorar von CHF 1‘279.80 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 94.80 aus der Gerichtskasse entrichtet. Die Nachzah- lungspflicht für Gerichtskosten, Kosten des eigenen Rechts beistandes und Parteientschädigung an die Gegenpartei im Umf ang von total CHF 3‘469.95 betrifft ausschliesslich die Berufungsklägerin. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel