Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 15. November 2017 (810 16 361) ____________________________________________________________________ Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Regelung des Besuchsrechts / Beistandschaft Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Christian Haidlauf, Claude Jeanneret, Niklaus Ruckstuhl, Beat Walther , Gerichtsschreiberin Julia Kempfert Beteiligte A.____ , Beschwerdeführerin gegen Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde B.____ , Vorinstanz C.____ , Beschwerdegegner Betreff Regelung des Besuchsrechts vom 12. Dezember 2016 bis 31. Januar 2017 / Beistandschaft (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 6. Dezember 2016) A. Mit Urteil des Bezirksgerichts D.____ vom 10. Ja nuar 2012 wurde die Ehe von A.____ und C.____ geschieden. Die alleinige Sorge und Obhu t über die gemeinsamen Kinder E.____ Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht (geb. 2006), F.____ (geb. 2004) und G.____ (geb. 20 01) wurde A.____ zugeteilt und C.____ wurde ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt. Gleichzeitig wurde die im Eheschutzurteil vom 12. August 2008 für E.____ und F.____ errichtete Erzie hungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907, welche der Sicherstellung des persönlichen Verkehrs dienen sollte, bestätigt. B. Am 16. Januar 2015 stellte die eingesetzte Beiständ in der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde B.____ (KESB) den Antrag, es sei ihre Ent lassung aus dem Amt zu prüfen. Sie begründete ihren Antrag mit den langjährigen heftigen Konflikten zwischen den Kindseltern. Die Ansichten der Kindseltern in Bezug auf die Besuchs- und Ferienplanung gingen diametral aus- einander. Beide würden sich ungerecht behandelt fühle n und seien nicht fähig, einen konstruk- tiven Umgang zugunsten der Kinder zu finden. C. Mit Entscheid vom 6. September 2016 hob die KESB d ie Erziehungsbeistandschaft über F.____ und E.____ rückwirkend per 1. Januar 2016 auf un d entliess die Beiständin aus ihrem Amt. D. Mit Entscheid vom 6. Dezember 2016 regelte die KESB das Besuchsrecht von C.____ sowie von F.____ und von E.____ für die Zeit vom 12. Dezember 2016 bis 31. Januar 2017 (Ziff. 1), verfügte die Nachholung des Besuchstags vom 2 9. Oktober 2016 am 16. Dezember 2016 (Ziff. 2) sowie des Besuchswochenendes vom 17. Sept ember 2016 bis 18. September 2016 am 28. Dezember 2016 bis 29. Dezember 2016 (Ziff . 3). Weiter wurde für F.____ und E.____ rückwirkend per 1. Dezember 2016 eine Erziehungsbeistandschaft errichtet (Ziff. 5) und als Beistand H.____ ernannt (Ziff. 6). Dem Beistand w urden folgende Aufgaben übertragen: a) den Eltern bei der Sorge von E.____ und F.____ mit Rat und Tat zur Seite zu stehen, b) als Vermittler die Kommunikation zwischen E.____ und F.___ _ und ihren Eltern sicherzustellen, c) bei Konflikten zu vermitteln und zu helfen sowie d) d as Besuchs- und Ferienrecht zwischen E.____, F.____ und dem Kindsvater zu überwachen und sic herzustellen (Ziff. 8). Der Beistand wurde insbesondere gebeten, a) Vorschläge bezüglich des B esuchsrechts zu erarbeiten und der KESB zu unterbreiten sowie b) nötigenfalls Antrag auf Anpassung der behördlichen Mass- nahme an veränderte Verhältnisse zu stellen (Ziff. 9). Einer allfälligen Beschwerde gegen die- sen Entscheid wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Ziff. 13). E. Gegen den Entscheid der KESB vom 6. Dezember 2016 erhob A.____ mit Eingabe vom 7. Dezember 2016 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungs- recht (Kantonsgericht). Sie stellt den Antrag, es seien die verfügte Nachholübernachtung sowie der verfügte Kompensationstag aufzuheben; es seien kei ne Nachhol- oder Vorholtage mehr anzuordnen, vielmehr sei anzuordnen, dass bei Uneinig keit betreffend des Besuchsrecht der obhutsberechtigte Elternteil entscheiden solle und dass die Kinder im Falle von Nachmittagsun- terricht am Montag bei der Kindsmutter das Mittagessen e innehmen sollen; ferner sei die Er- richtung der Beistandschaft aufzuheben und die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. F. Anlässlich der Vorverhandlungen am 11. Januar 2017 und am 7. Juni 2017 konnte zwi- schen den Parteien keine einvernehmliche Lösung getroffen werden. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht G. Die KESB liess sich am 13. Juli 2017 vernehmen und schl iesst auf kostenfällige Abwei- sung der Beschwerde vom 7. Dezember 2016, sofern darauf einzutreten sei. Der Beschwerde- gegner reichte innert der gesetzten Frist keine Vernehmlassung ein. H. Mit Verfügung vom 7. August 2017 wurde das Gesuch d er Beschwerdeführerin um un- entgeltliche Prozessführung abgewiesen. I. Am 16. August 2017 erhob die Beschwerdeführerin Ei nsprache gegen die Verfügung vom 7. August 2017 und reichte eine Replik ein. J. Mit Verfügung vom 14. September 2017 wurde der Fa ll der Kammer zur Beurteilung überwiesen und eine Urteilsberatung unter Ausschluss der Parteien vorgesehen. K. Der Beistand reichte mit Eingabe vom 18. September 2017 einen kurzen Bericht über die aktuelle Situation betreffend Ausübung des Besuchsrechts ein. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g: 1.1 Gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB kann gegen Ent- scheide der Kindesschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. Zu- ständiges Gericht im Sinne dieser Bestimmung ist nach § 66 Abs. 1 des Gesetzes über die Ein- führung des Zivilgesetzbuches (EG ZGB) vom 16. November 2006 das Kantonsgericht, Abtei- lung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Das Verfahren ri chtet sich vorab nach Art. 450 ff. ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts anwendbar (§ 66 Abs. 2 EG ZGB). Gemäss Art. 450 Abs. 2 ZGB sind Personen zur Beschwerde befugt, die am Verfahren beteiligt sind (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahe stehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Ände rung des angefochtenen Ent- scheids haben (Ziff. 3). Die Beschwerdeführerin ist als V erfahrensbeteiligte ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde vorbehältlich der nachfolgenden Erwägung einzutreten. 1.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, die Anordnunge n der Nachholübernachtung vom 28. Dezember 2016 und des Kompensationstags vom 16. De zember 2016 seien aufzuheben. Dieser Antrag erweist sich infolge Zeitablaufs ebenso wi e mit Blick auf den rechtskräftigen Ent- scheid der KESB vom 22. Dezember 2016, in welchem festge stellt wurde, dass zurzeit keine Nachholtage mehr bestünden (Ziff. 4), als gegenstandslo s. Im Weiteren beantragt die Be- schwerdeführerin, es sei anzuordnen, dass bei Uneinigkeit zwischen den Kindseltern der ob- hutsberechtigte Elternteil über die Besuchstage und d eren Modalitäten zu entscheiden habe und dass die Kinder bei der Beschwerdeführerin das Mit tagessen einnehmen sollen, wenn sie am Montagnachmittag Schule hätten. Hierzu ist festzustellen, dass diese Begehren neue, in der angefochtenen Verfügung nicht geregelte Fragen aufwerfen, welche über den Streitgegenstand hinausgehen und deshalb unzulässig sind (BGE 131 II 200 E. 3.2 mit Hinweisen). Der ange- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht fochtene Entscheid regelt das Besuchsrecht des Beschwerde gegners vom 12. Dezember 2016 bis 31. Januar 2017, die Nachholung von Besuchstagen sowie die Errichtung einer Erziehungs- beistandschaft. Die vorstehend erwähnten Begehren der B eschwerdeführerin bilden demge- genüber nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Si e liegen somit ausserhalb des (möglichen) Streitgegenstands des vorliegenden Verfahre ns, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 2. Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachve rhalts (Ziff. 2) sowie die Unange- messenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsgericht kommt bei der Beurteilung der vorlie- genden Beschwerde somit volle Kognition zu. 3. Streitgegenstand bildet in der Hauptsache die Frag e, ob die KESB mit Entscheid vom 6. Dezember 2016 zu Recht rückwirkend per 1. Dezember 201 6 einen Erziehungsbeistand für E.____ und F.____ eingesetzt hat. 3.1 Wo die Verhältnisse es erfordern, ernennt die Kin desschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). Die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB setzt voraus, dass die Entwicklung des Kindes gefährdet ist (BGE 108 II 372 E. 1) und dieser Gefahr nicht durch die Eltern bzw. durch weniger einschneidende Massna hmen gemäss Art. 307 ZGB be- gegnet werden kann. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB kann die Kindesschutzbehörde dem Bei- stand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Ve rtretung des Kindes bei der Wah- rung seines Unterhaltsanspruchs und anderer Rechte und d ie Überwachung des persönlichen Verkehrs. Werden dem Beistand besondere Befugnisse über tragen, ist der Inhalt des Auftrags von der anordnenden Stelle präzise festzulegen (BGE 11 8 II 242 E. 2.d). Als besondere Befug- nis kann dem Beistand die Überwachung des persönlichen Ve rkehrs übertragen werden. Die Besuchsrechtsüberwachung bzw. die Begleitung oder Beratung bezüglich sonstiger Kontakte ist anzuordnen, wo erhebliche, das Kindeswohl gefährdende Auseinandersetzungen im Umfeld des Besuchsrechts zu befürchten sind. Der Beistand hat im Rahmen der gerichtlich oder be- hördlich verbindlich festgelegten Besuchsordnung die für einen reibungslosen Verlauf der ein- zelnen Besuche nötigen Modalitäten so festzusetzen, dass Sp annungen abgebaut, negative Beeinflussungen vermieden und die Beteiligten bei Pr oblemen beraten werden; eine gewisse Flexibilität aller Beteiligten ist für den Erfolg not wendig (P ETER BREITSCHMID , in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgese tzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, N 4 zu Art. 308, m.w.H.). Eine Besuchsrechtsbeistandschaft ist hingegen nicht schon dort anzuord- nen, wo sie der blossen Bequemlichkeit zerstrittener Elte rn dient, die hoffen, so jeglichen Kon- takt untereinander meiden zu können, da ansonsten Beh örden und Beistände überfordert wür- den (BREITSCHMID , a.a.O., Art. 308 N 17). 3.2 In Art. 389 ZGB unterstellt der Gesetzgeber alle b ehördlichen Massnahmen des Er- wachsenenschutzes den beiden Maximen der Subsidiarität un d der Verhältnismässigkeit. Sieht man von einer Massnahme ab, dürfen durchaus auch gewisse Risiken in Kauf genommen wer- den. Eine maximale Absicherung widerspricht dem Selbstb estimmungsrecht der betroffenen Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Personen. D.h. Massnahmen dürfen nicht auf Vorrat angeo rdnet werden. Zudem kommen nur Massnahmen in Frage, die verhältnismässig und geeignet si nd (Abs. 2; BGE 140 III 49 E. 4.3.2). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit begre nzt zudem auch die Dauer einer Mass- nahme. Die Beistandschaft ist aufzuheben oder zu ersetze n, sobald für die Fortdauer kein Grund mehr besteht (Art. 313 Abs. 1 ZGB). Entsprechen d schreibt Art. 313 Abs. 1 ZGB in Be- achtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vor, dass Kindessch utzmassnahmen bei Ver- änderung der massgeblichen Umstände der neuen Lage anzu passen sind. Sie können durch griffigere ersetzt werden, oder bei günstiger Entwicklu ng stufenweise abgebaut werden. Schliesslich sind Massnahmen grundsätzlich vollständig aufzu heben, wenn der mit ihnen ver- folgte Zweck erreicht wurde, oder wenn sich die Verhältn isse nicht wie angenommen entwickelt haben (BREITSCHMID , a.a.O., N 1 zu Art. 313). 4.1 Zur Begründung ihres Entscheids führt die KESB in ihrer Vernehmlassung vom 13. Juli 2017 insbesondere an, dass die Eltern bei der Kommunikat ion und der Ausarbeitung eines Be- suchsplans Unterstützung bräuchten, da sie sich häufig uneinig seien. 4.2 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, dass d ie Voraussetzungen für eine Erziehungsbeistandschaft nicht erfüllt seien. Ihre Kinder seien keine Kleinkinder mehr und in- zwischen alt genug, um die Besuchspläne mit dem Vater se lbst zu organisieren. Es finde ein regelmässiges Besuchs- und Ferienrecht statt. Im Übrigen würden weder sie noch ihre Kinder einen Beistand wollen. Der Beistand verursache nur hoh e Kosten und sei eine Last für sie. Schliesslich fänden mit einem Beistand auch nicht wenige r Anhörungen durch die KESB statt als ohne Beistand. 4.3 In der Scheidungsvereinbarung vom 16. Dezember 201 2, welche integrierender Be- standteil des Scheidungsurteils vom 10. Januar 2012 bildet, haben sich die Kindseltern über ein grundlegendes Besuchs- und Ferienrecht des Beschwerdegegne rs geeinigt (zwei Tage in der Woche und zwei Übernachtungen im Monat und Ferienzeit vom 26. Dezember bis zum 28. Dezember, vom 1. Januar bis zum 2. Januar, Ostern, Auffahrt, die zwei Osterferienwochen sowie die zwei ersten Sommerferienwochen). Die detailli erte Planung sollten die Eltern jeweils im Voraus gemeinsam festlegen. Aufgrund häufiger Unein igkeiten und Konflikte zwischen den Kindseltern hat die KESB jedoch diese Aufgabe übern ommen und verfügt mittlerweile in regel- mässigen Abständen unter Einbezug der Eltern und der beiden Kinder die genaue (zeitlich be- fristete) Besuchsplanung (vgl. Entscheide der KESB vom 1 9. Februar 2015, vom 3. November 2015 [Rektifikat vom 16. November 2015], vom 22. April 2 016, vom 24. Mai 2016, vom 6. Sep- tember 2016, vom 30. September 2016, vom 17. November 2016 und vom 6. Dezember 2016). Der KESB kann dabei zugestimmt werden, dass eine solche umfassende Besuchsrechtsbe- treuung einen grossen administrativen Aufwand generie rt. Dieser von der KESB angeführte Grund darf hingegen nicht ausschlaggebend sein für die Errichtung einer Erziehungsbeistand- schaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Vielmehr soll eine solche Beistandschaft grundsätz- lich die betroffenen Kinder und ihre Interessen in ei ner konfliktreichen familiären Umgebung unterstützen. Ob auch dies für die Errichtung der Beista ndschaft massgebend war, geht aus dem Entscheid nicht hervor. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4.4 Ob und allenfalls welche Gründe vorliegend für die Errichtung der Beistandschaft hinge- gen entscheidend waren, geht aus den Akten nicht deutli ch hervor, zumal sich die familiäre Si- tuation im Vorfeld des angefochtenen Entscheids weder in positiver noch negativer Hinsicht geändert hatte. Es sind auch keine neuen Umstände auszum achen, welche die plötzliche (er- neute) Errichtung einer Beistandschaft erklären könnten. Die KESB führt hingegen in ihrem Entscheid vom 6. Dezember 2016 aus, dass die Kindseltern sich bezüglich der genauen Aus- gestaltung des Besuchsrechts zwischen F.____, E.____ und d em Beschwerdegegner immer wieder uneinig seien und den direkten Kontakt zueinan der meiden würden, weshalb die Errich- tung einer Beistandschaft gerechtfertigt sei. Dem ent gegnet die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde jedoch, dass ein regelmässiges Besuchs- und Fer ienrecht zwischen den Kindern und ihrem Vater stattfinde. Der Beistand hält in sein em Bericht vom 18. September 2017 fest, dass er mit der Beschwerdeführerin – mit Ausnahme ein es Telefonats – keinen Kontakt gehabt habe. Mit dem Kindsvater habe er sich hingegen getroffe n. Aufgrund seiner punktuellen und einseitigen Einblicke, insbesondere aufgrund der Weige rungshaltung der Beschwerdeführerin, sei er bereits in seinem Bericht vom Januar 2017 zum Schl uss gekommen, dass eine aktive Beistandschaft nicht möglich sei. Ferner führt der Beista nd aus, dass die Besuchssituation ent- spannt verlaufe, da der Beschwerdegegner zurzeit nicht b erufstätig und zu Hause sei, was ihm eine flexible Handhabung der Besuchstermine ermögliche. Der Beschwerdegegner führte hin- gegen anlässlich der Vorverhandlung vom 11. Januar 201 7 aus, dass er zwar aufgrund seiner Arbeitslosigkeit flexibel sei, ohne eine Beistandschaft bzw. Unterstützung seiner Anliegen könne er seine Kinder aber nicht sehen. Unterdessen ist der Besc hwerdeführer jedoch wieder berufs- tätig und seit Ende Oktober 2017 als Eishockeytrainer tä tig. Diese wesentliche Änderung der Verhältnisse wird sich unweigerlich auf die Besuchsrechtssit uation auswirken und den Be- schwerdegegner in seiner Flexibilität deutlich einschränken. 4.5 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, d ass der entscheidrelevante Sach- verhalt bereits zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids nicht eindeutig war (vgl. Bericht des Beistands vom Januar 2017) und sich sei ther wesentliche Tatsachen, insbe- sondere die berufliche Situation des Beschwerdegegners, geändert haben. Diese Umstände stehen einer sachgerechten gerichtlichen Beurteilung d er vorliegenden Angelegenheit entge- gen, weshalb sich eine ergänzende Sachverhaltsabklärung d urch die KESB sowie eine umfas- sende Neubeurteilung der Streitsache aufdrängen. Im R ahmen ihrer Neubeurteilung hat die KESB insbesondere zu prüfen, ob die Errichtung einer Be istandschaft angezeigt ist. Kommt die KESB zum Schluss, an einer Beistandschaft festzuhalten, so sind die Zuständigkeiten zwischen der KESB und der Beistandsperson klar festzulegen und auseinanderzuhalten. In diesem Fall hätte der Beistand die Besuche zu koordinieren und die KESB lediglich grundlegende Entschei- de zu fällen, zu welchen auch die Frage der zukünftigen Handhabung von Besuchsausfällen gehört. Es kann nicht Aufgabe der KESB sein, alle drei bis vier Monate neue Besuchspläne mit Nach- und Vorholtagen zu verfügen und vorgängig jeweils Stellungnahmen von allen Beteiligten einzuholen. Auf eine solch umfangreiche Fallbetreuung sind die Kapazitäten der KESB nicht ausgerichtet. Gestützt auf das Scheidungsurteil oder auf eine neu durch die KESB festgelegte Besuchsordnung hat der Beistand die detaillierte Bes uchsplanung und Fragen zu Nach- und Vorholtagen unter Einbezug der Eltern und Kinder zu regeln. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass es in erster Linie in der Verantwortu ng der Eltern liegt, das Besuchs- und Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Ferienrecht für die gemeinsamen Kinder zu ermöglichen (vgl. auch Scheidungsvereinbarung vom 16. Dezember 2012). Die Beschwerde ist dementsprechend insoweit gutzuheissen und die KESB anzuweisen, die vorliegende Angelegenheit im vorgenannten Sinn neu zu beurteilen und neu zu entscheiden. 4.6 Bei dieser Sachlage ist auf die weiteren formelle n und materiellen Rügen der Beschwer- deführerin nicht weiter einzugehen. Ebenfalls wird das Einspracheverfahren betreffend die Fra- ge der unentgeltlichen Prozessführung mit dem Entschei d in der Hauptsache gegenstandslos und kann dementsprechend abgeschrieben werden. 5. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kant onsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Be weiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausma ss auferlegt. Den Vorinstanzen wer- den keine Verfahrenskosten auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Demzufolge werden im vorliegenden Verfahren keine Kosten erhoben. Die Parteikosten sind wettzuschlagen (VPO § 21 Abs. 1) Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der Vorinstanz vom 6. Dezember 2016 aufgehoben und die Angelegenheit zur Neu- beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen, soweit darauf eingetreten wird und die Beschwerde nicht gegenstandslos geworden ist. 2. Das Einspracheverfahren wird zufolge Gegenstandslosigke it abge- schrieben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiberin