Abteilung II B-6313/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 5 . O k t o b e r 2 0 1 0 Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler. X._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Troller und Rechtsanwalt lic. iur. Silvan Meier, Schweizerhofquai 2, Postfach, 6002 Luzern, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Verfügung vom 2. September 2009 betreffend Marken- eintragungsgesuch Nr. 53008/2008 (dreidimensionale Marke). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-6313/2009 Sachverhalt: A. Am 6. März 2008 ersuchte die Beschwerdeführerin das Eidgenössi- sche Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) um Eintragung einer dreidimensionalen, von der Beschwerdeführerin "Wellenverpackung" genannten Marke für folgende Waren und Dienstleistungen (Gesuch Nr. 53008/2008): Klasse 29: Frische (nicht lebende), gefrorene, gebratene, geräucherte und konservierte Fische und Fischwaren; Fischerzeugnisse; Fischgerichte; Krebs- tiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere (nicht lebend) sowie Erzeug- nisse daraus; Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks, in der Haupt- sache bestehend aus vorgenannten Waren; sämtliche vorgenannte Waren in rohem, gekühltem, tiefgefrorenem aber auch verzehrfertig zubereitetem Zu- stand. Klasse 43: Verpflegung von Gästen; Catering. Die Marke hat folgendes Aussehen: Die Vorinstanz beanstandete die Anmeldung mit Schreiben vom 31. März 2009. Sie machte geltend, die vorliegend zu beurteilende Form stelle für die beanspruchten Waren der Klasse 29 die Ver- packungsform und für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 43 die Darreichungsform dar. Die Form sei nicht aussergewöhnlich, weil sie sich nicht ausreichend von den üblichen Verpackungs- bzw. Darreichungsformen des Warensegments, auf dem eine grosse For- menvielfalt herrsche, unterscheide. Insbesondere ähnle die Form einem typischen Vakuumbeutel. Es sei deshalb davon auszugehen, Seite 2 B-6313/2009 dass die Form von den betroffenen Verkehrskreisen lediglich als nahe liegende Verpackung bzw. Darreichungsform, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden werde. Die Marke sei daher als zum Gemeingut gehörig zurückzuweisen. Mit Schreiben vom 29. Mai 2009 verzichtete die Beschwerdeführerin auf die Einreichung einer materiellen Stellungnahme und beantragte den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Die Vorinstanz wies das Markeneintragungsgesuch Nr. 53008/2008 mit Verfügung vom 2. September 2009 für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 29 und 43 zurück. Zur Begründung erklärte sie, die hinterlegte Verpackungs- bzw. Darreichungsform dürf- te sich aus Sicht des Durchschnittskonsumenten kaum von den übli- chen Formen unterscheiden. Bei der Transparenz (zur Sichtbarkeit der Ware bei ungeöffneter Verpackung), der Versiegelung (zur Frischhal- tung) oder der wellenförmigen Wölbung (zur Knickbruchsicherheit und einfachen Handhabung) handle es sich um rein funktional bedingte Elemente. Ausserdem seien die Transparenz und die wellenförmige, asymmetrische Wölbung ästhetisch geprägte Elemente, die einzeln, aber auch im Gesamteindruck sowohl vom Durchschnittskonsumenten als auch von den Fachkreisen als solche wahrgenommen würden. Da - rüber hinaus fehle der angemeldeten Form der individualisierende Hin- weis auf die betriebliche Herkunft der Produkte. Der hinterlegten Form fehle daher für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die er- forderliche konkrete Unterscheidungskraft. B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Oktober 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzu- weisen, die angemeldete dreidimensionale Marke für sämtliche be- anspruchten Waren der Klasse 29 und Dienstleistungen der Klasse 43 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Zur Begründung bringt sie vor, die hinterlegte Wellenverpackung sei für Designpreise nominiert und mehrfach mit solchen ausgezeichnet worden. Sie über- rasche auf Grund ihrer markentypischen, in ihrer Gesamtheit aber marktuntypischen Merkmale (Transparenz der Materialien, gegen- läufige Wellenbewegung der nach innen geneigten Seitenflügel, wie ein Wellental gespannte Folie, gekrümmter, stabiler Boden) den Käufer und bleibe ihm in Erinnerung. Sie stelle im Gesamteindruck eine geo- Seite 3B-6313/2009 metrisch komplexe Form dar und falle weder unter den im bean- spruchten Waren- und Dienstleistungsbereich üblichen Formenschatz noch sei sie eine naheliegende Variation davon. Die relevanten Abneh- mer könnten sie daher schon von weitem leicht von den anderen in diesem Waren- und Dienstleistungsbereich üblichen Verpackungen anderer Unternehmen unterscheiden. Die Wellenverpackung sei daher zweifellos geeignet, das Angebot eines Unternehmens zu individuali- sieren und dem Käufer zu ermöglichen, ein einmal geschätztes Pro- dukt im Marktangebot wiederzufinden. C. Mit Stellungnahme vom 11. Januar 2010 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf die im vorinstanzlichen Verfahren gemachten Ausführungen. Ergänzend hält sie unter anderem fest, die Eintragungsfähigkeit einer Marke beurteile sich nicht danach, ob eine Form Designqualität aufweise. Da das Markenrecht keinen Produktschutz gewährleisten, sondern die Ver- bindung von Produkt und Unternehmen schützen soll, könne eine dreidimensionale Form dann nicht als Marke eingetragen werden, wenn die Abnehmer in der fraglichen Gestaltung keinen betrieblichen Herkunftshinweis sähen, sondern lediglich die ästhetische Gestaltung des Produkts selbst. Die hinterlegte Form weiche nicht relevant vom banalen Formenschatz ab, sondern sei eine blosse Variante einer ge- wöhnlichen Form, die als solche nicht schutzfähig sei. D. Die Beschwerdeführerin hat stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zu- ständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver- fügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdefüh- rung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form Seite 4B-6313/2009 sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvor- schuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übri- gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten. 2. Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Marken können insbesondere in dreidimensionalen Formen bestehen (Art. 1 Abs. 2 MSchG). 2.1 Bei dreidimensionalen Marken wird zwischen "Formmarken" und "übrigen dreidimensionalen Marken" unterschieden. Bei Formmarken besteht das Zeichen – wie im vorliegenden Fall – in der Form der an- gebotenen Ware oder Verpackung selbst, bei den übrigen drei- dimensionalen Marken tritt das Zeichen als selbständige Kennzei- chenform physisch neben Ware oder Verpackung (Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts [BVGer] B-5456/2009 vom 8. Juni 2010 E. 2.3 – Kugelschreiber, mit Verweis u.a. auf: BGE 129 III 514 E. 2.1 – Lego, und BGE 120 II 307 E. 2a – The Original). 2.2 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marken für die Waren oder Dienst- leistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a MschG). Diesen Zeichen fehlt die erforderliche Unterschei- dungskraft oder es besteht an ihnen ein Freihaltebedürfnis. Als Formen des Gemeinguts gelten insbesondere einfache geo- metrische Grundelemente sowie Formen, die weder in ihren Elemen- ten noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abwei- chen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 133 III 342 E. 3.1 – Trapezförmiger Verpa- ckungsbehälter, BGE 129 III 514 E. 4.1 – Lego, BGE 120 II 307 E. 3b – The Original). Formen, die das Publikum auf Grund der Funktion des Produkts voraussetzt, gelten als erwartet (BGE 120 II 310 E. 3b – The Original). 2.3 Damit eine Waren- oder Verpackungsform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werden kann, muss sich die Form Seite 5B-6313/2009 von sämtlichen im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungsseg- ment im Zeitpunkt des Entscheids über die Eintragung im Marken- register üblichen Formen auffällig unterscheiden (BGE 134 III 547 E. 2.3.4 – Panton-Stuhl; BGE 133 III 342 E. 3.3 – Trapezförmiger Ver- packungsbehälter). Dabei ist zu beachten, dass das Publikum konkrete Formen von Waren oder Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern nur als besondere Gestaltung wahr- nimmt (BGE 134 III 547 E. 2.3.4 – Panton-Stuhl; BGE 130 III 328 E. 3.5 – Swatch-Uhrarmband; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 5 – Wellenflasche). Damit einer konkreten Form ursprüngliche Unterscheidungskraft zukommen kann, muss ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Wa- rensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht vollständig von den im Zeit- punkt der Eintragung vorhandenen Gestaltungen unterscheidet (BGE 134 III 547 E. 2.3.4 – Panton-Stuhl, mit Verweis auf die Praxis des EuGH). 2.4 Massgebend für die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist der Gesamteindruck, den das Zeichen bei den massge- benden Adressaten in der Erinnerung hinterlässt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 – Panton-Stuhl; BGE 133 III 342 E. 4 – Trapezförmiger Ver- packungsbehälter). In Bezug auf die Lebensmittel der Klasse 29 (div. Fische und Meeres- früchte) und die Dienstleistungen "Verpflegung von Gästen; Catering" der Klasse 43, für welche die Marke beansprucht wird, ist vor allem die Sichtweise des Durchschnittskonsumenten massgebend, auch wenn hinsichtlich der Lebensmittel der Klasse 29 Lebensmittelhändler und Fachpersonal aus dem Bereich der Gastronomie als Abnehmer der einschlägigen Produkte ebenfalls nicht zu vernachlässigen sind (vgl. Urteil des BVGer B-3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 4.3 – terroir [fig.]). An die Aufmerksamkeit der schweizerischen Endverbraucher dürfen keine übertriebene Anforderungen gestellt werden (BGE 133 III 342 E. 4.1 – Trapezförmiger Verpackungsbehälter). 3. Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass die Vorinstanz nicht zwischen Waren- und Verpackungsformen differenziere. Sie beachte nicht, dass die individuelle Gestaltung von Verpackungsformen bereits seit länge- Seite 6B-6313/2009 rer Zeit ein wichtiges Marketingmittel sei und der Konsument daher inzwischen wisse, dass besonders gestaltete Verpackungsformen als Unterscheidungsmittel dienten. In diesem Zusammenhang verweist die Beschwerdeführerin auf die von M ARBACH vertretene Auffassung, wo- nach Design und Ausstattung gute Unterscheidungsmittel seien. So suche der Konsument z.B. im Regal des Selbstbedienungsladens den von ihm bevorzugten Kaffee in der ovalen Dose (EUGEN MARBACH , Mar- kenrecht, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009, N. 492). Dass die von der Vorinstanz nicht zwischen Waren- und Verpackungs- formen unterschieden hat, entspricht indessen der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung (vgl. E. 2.3 hievor). Selbst wenn eine gestaltete Verpackungsform als Unterscheidungsmittel in Frage kommt, ist ihre Unterscheidungskraft, ungeachtet ihrer Qualifizierung als Waren- oder Verpackungsform, im Einzelfall für sich zu beurteilen. 4. Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die hinterlegte Wellenverpa- ckung sei für Designpreise nominiert und mehrfach mit solchen ausge- zeichnet worden. Vor diesem Hintergrund liege auf der Hand, dass sie sich deutlich von den im beanspruchten Waren- und Dienstleistungs- bereich üblichen Verpackungsformen unterscheide. Allgemein übliche Verpackungen oder naheliegende Verpackungsvariationen des be- kannten Formenschatzes würden nicht für Designpreise nominiert, ge- schweige denn mehrfach mit Designpreisen ausgezeichnet. 4.1 Im Fall "Panton-Stuhl" einer als Marke angemeldete Warenform er- klärte das Bundesgericht, Warenformen könnten Gestaltungen von Er- zeugnissen im Sinne von Art. 1 des Designgesetzes vom 5. Oktober 2001 [DesG; SR 232.12]) sein, die als dreidimensionale Form im Sinne von Art. 1 Abs. 2 MSchG grundsätzlich auch als Marke schutzfähig seien (vgl. BGE 134 III 547 E. 2.1 – Panton-Stuhl). Dabei unterstrich es indessen die unterschiedlichen Zielsetzungen des Design- und des Markenschutzgesetzes: Während das Designgesetz die Förderung der ästhetisch ansprechenden Formgebung gewerblicher und industrieller Erzeugnisse bezwecke respektive die geistige Leistung schütze, die in der Gestaltung eines Erzeugnisses liege, solle gemäss Art. 1 Abs. 1 MSchG die Marke dagegen die Produkte eines Unternehmens im Ver- kehr kennzeichnen und von den Produkten anderer Unternehmen ab- heben (BGE 134 III 547 E. 2.2 – Panton-Stuhl, mit Verweisen; vgl. auch Seite 7B-6313/2009 M ARKUS W ANG , Designrecht, in: Roland von Büren / Lucas David, [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. VI, Basel 2007, S. 34, mit Verweisen, R OBERT M. STUTZ /STEPHAN BEUT - LER /MURIEL KÜNZI , Kommentar zum Designgesetz DesG, Bern 2006, Teil A: Grundlagen N. 60, PETER H EINRICH , Kommentar zum DesG/HMA, Zürich 2002, N. 0.179). Weiter erklärte das Bundesgericht: "Damit sich die Form einer Ware als solche vom Gemeingut abhebt, muss sie in der Wahrnehmung der massgebenden Adressaten als so originell er- scheinen, dass sie in ihrem Gesamteindruck längerfristig in der Erinnerung haften bleibt. Die Neuheit und Eigenart, die einer Form den Schutz als Design verschafft, ist demgegenüber nach dem Eindruck zu beurteilen, den die prägenden Hauptelemente hinterlassen, wenn sie beim Kauf eines Ge- brauchsgegenstands kurzfristig im Gedächtnis haften bleiben. Diese der jeweiligen Funktion der immateriellen Rechte entsprechende unterschiedliche Beurteilung der Schutzvoraussetzungen schliesst auch unabhängig von der möglicherweise abweichenden Definition des Kreises der massgebenden Ad- ressaten aus, dass jede als Design geschützte Gestaltung auch als Marke eingetragen werden kann" (BGE 134 III 547 E. 2.3.1). 4.2 Allein durch die Tatsache, dass die angemeldete Verpackungs- form für verschiedene Designpreise nominiert und mit solchen ausge- zeichnet wurde, hebt sich die hinterlegte Marke somit noch nicht vom üblichen Formenschatz in den beanspruchten Waren- und Dienst- leistungsbereichen ab. Die sie als Design charakterisierenden Merk- male müssen vielmehr darüber hinaus auch Wirkung als Herkunfts- hinweis im markenrechtlichen Sinn entfalten, damit ein designerischer Erfolg bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft Berücksichtigung finden kann. Eine innovative Form kann nur dann als Kennzeichen Markenschutz erlangen, wenn es sich zu einem herkunftshinweisen- den Kennzeichen gewandelt hat (vgl. M ICHAEL NOTH , in: Michael Noth/ Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 2 lit. b N. 11). 5. Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach Massgabe des Hinterle- gungsgesuches – der Wiedergabe gemäss Art. 28 Abs. 2 Bst. b MSchG und Art. 10 MSchV – zu prüfen (Urteil des BVGer B-8515/2007 vom 9. Juli 2008 E. 5 – Abfallhai, mit Verweisen). Entsprechend ist die beanspruchte Formmarke einzig auf Grund der bei der Vorinstanz eingereichten Abbildungen zu beurteilen (BGE 120 II 307 E. 3a – The Original). Die dem Bundesverwaltungsgericht ebenfalls eingereichte dreidimensionale Form, die angeblich die Ausführung der Marke dar- stellt, ist nicht zur Beurteilung beizuziehen. Seite 8B-6313/2009 Die strittige Verpackungsform besteht, soweit aus den beiden in der Markenanmeldung enthaltenen Abbildungen ersichtlich ist, aus einem rechteckigen, konkav gekrümmten Boden, der an den beiden Längs- seiten je in eine halbtransparente Seitenwand übergeht. Diese beiden Seitenwände sind punktsymmetrisch (gegengleich) versetzt und je einer sanften Welle gleich (bestehend aus einem Wellenberg und -tal) gewölbt. Über das Ganze ist eine transparente Folie gespannt. Die Krümmung des Bodens und die Seitenwände sind offensichtlich nur mit hartem Material realisierbar. Angesichts dieses Umstands ist der Beschwerdeführerin Recht zu geben, dass die von der Vorinstanz gewählte Charakterisierung der strittigen Formmarke als Plastikbeutel (Ziff. B.6 der angefochtenen Verfügung), welcher definitionsgemäss ein Behältnis aus weichem Material darstellt (vgl. Ziff. 13 der Vernehm- lassung der Vorinstanz), unzutreffend ist. 6. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob der hinterlegten Form aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die markenrechtlich erforderliche Unterscheidungs- kraft zukommt. Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung, die vorliegende Form unterscheide sich in keinem ihrer Bestandteile und auch in ihrem Gesamteindruck nicht genügend von den in den beanspruchten Warensegmenten üblichen Verpackungs- bzw. Darreichungsformen. Fi- sche und Meeresfrüchte würden regelmässig mit transparenten, ver- siegelten und gewölbten Plastikbeuteln verpackt. Auch Catering- Dienstleistungen würden mit Hilfe von Verpackungen, Behältern oder anderen Darreichungsformen erbracht, mittels denen die zubereiteten Esswaren transportiert, präsentiert und serviert werden könnten. Bei der Transparenz (zur Sichtbarkeit der Ware bei ungeöffneter Ver- packung), der Versiegelung (zur Frischhaltung) oder der wellenförmi- gen Wölbung (zur Knickbruchsicherheit und einfachen Handhabung) handle es sich um rein funktional bedingte Elemente. Ausserdem seien die Transparenz und die wellenförmige, asymmetrische Wölbung äs- thetisch geprägte Elemente, die einzeln, aber auch im Gesamteindruck sowohl vom Durchschnittskonsumenten als auch von den Fachkreisen als solche wahrgenommen würden. In Anbetracht der grossen Formen - vielfalt eigne sich auch die asymmetrische Wölbung – einzige auf- Seite 9B-6313/2009 fällige Eigenart im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts – nicht als Herkunftshinweis. Dagegen vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die Wellen- verpackung weise eine sehr auffällige und einprägsame Formgebung auf, die Assoziationen zu einem wogenden Meer wecke bzw. wie eine Welle aussehe. Sie sei auf dem Markt einmalig, originell und über- rasche auf Grund ihrer markentypischen, in ihrer Gesamtheit aber marktuntypischen Merkmale (Transparenz der Materialien, gegenläufi- ge Wellenbewegung der nach innen geneigten Seitenflügel, wie ein Wellental gespannte Folie, gekrümmter stabiler Boden) den Käufer und bleibe ihm in Erinnerung. Eine solchermassen unerwartet und edel gestaltete Fischverpackung weiche zudem vom in diesem Markt- segment Gewohnten und Erwarteten deutlich ab. Die Wellenverpa- ckung sei daher zweifellos geeignet, beim Konsumenten einen nach- haltigen Eindruck zu erwecken, und als derart eigentümliche Form auch längerfristig in der Erinnerung des Käufers haften zu bleiben. 6.1 Die Feststellung der Vorinstanz, wonach im beanspruchten Waren- und Dienstleistungsbereich eine grosse Formenvielfalt herrsche, wird von der Beschwerdeführerin in Abrede gestellt. Sie erklärt, banale und übliche Verpackungsformen beschränkten sich in diesem Marktseg- ment auf rechteckige, runde, leicht konische oder beutelförmige For- men. Von solchen Verpackungsformen unterscheide sich ihre Wellen- verpackung jedoch erheblich. 6.1.1Besteht in einem bestimmten Warensegment eine grosse For- menvielfalt, steigen entsprechend die Anforderungen an die Unter- scheidungskraft einer Form, denn diese muss sich vollständig von den im Zeitpunkt der Eintragung vorhandenen Gestaltungen unterscheiden (vgl. BGE 134 III 547 E. 2.3.4 – Panton-Stuhl). 6.1.2Die von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren der Klas- se 29 werden soweit ersichtlich in folgenden Verpackungsformen an- geboten: - Frische Fische: in rechteckigen Beuteln (Beilage 4 der ange- fochtenen Verfügung); in "Aluflex-Beuteln" (Beilage 5 der an- gefochtenen Verfügung); in rechteckigen, mit transparenter Fo- lie überspannten Schalen, welche abgerundete Ecken aufwei- sen (vgl. 1. und 2. Beilage des Beanstandungsschreibens vom 31. März 2009; www.coopathome.ch [Frischfisch]); vorgenann- Seite 10B-6313/2009 ter Typ von Schalen, bei welchen die transparente Folie das Verpackungsgut und die Schale eng umschliesst (vgl. www.vc999.ch [Fisch/Meeresfrüchte]) - Gefrorene Fische: in rechteckigen Beuteln (Beilagen 1 und 4 zur angefochtenen Verfügung); in rechteckigen Kartonschach- teln (vgl. www.leshop.ch [Fisch]; www.coopathome.ch [Tief- kühlprodukte → Fisch]) - Gebratene Fische und Fischgerichte: in rechteckigen Karton- schalen, auf runden oder rechteckigen Kartontellern (bei Fischimbissbuden oder -restaurants wie "Nordsee") - Geräucherte Fische: in flachen, rechteckigen Schalen oder auf Platten, die mit einer Folie überspannt sind und teilweise eine Kartonumhüllung aufweisen (vgl. www.coopathome.ch [Rauch- fisch]) - Konservierte Fische: in runden, teilweise gebauchten Ein- mach gläsern (vgl. www.coopathome.ch [z.B. Coop Rollmops, Coop Vongole al naturale]; www.riomare.ch [Paté im Glas]); in runden, ovalen oder rechteckigen (mit abgerundeten Ecken) Do sen; in rechteckigen (Dosen enthaltenden) Schachteln (vgl. www.coopathome.ch [Konserven], www.leshop.ch [Konser- ven]); in quadratischen Schachteln, aus denen an zwei sich gegenüberliegenden Seiten die Rundungen der darin liegen- den Dose hervortreten (vgl. www.coopathome.ch [Konserven → Rio mare Thon]); in Tuben (vgl. www.riomare.ch [Paté]) - Fischerzeugnisse: in rechteckigen Beuteln und Schalen (vgl. www.coopathome.ch [Coraya Fishsticks; Coraya Fish and dip Cocktail] - Krebstiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere: als Frischprodukt in rechteckigen oder runden Schalen mit festem De ckel oder überspannter Folie (vgl. www.coopathome.ch [Schalen-/Weichtiere; Krustentiere], als Tiefkühlprodukt in rechteckigen Schalen oder Beuteln respektive in rechteckigen Kartonschachteln (www.coopathome.ch [Tiefkühlprodukte → Mee resfrüchte]) Seite 11B-6313/2009 - Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks mit Fisch und / oder Meeresfrüchten: in rechteckigen, gedeckten Schalen, Kartonschalen und -schachteln (vgl. u.a. www.coopathome.ch [Frischprodukte → Fische Fertigprodukte; Tiefkühlprodukte → Fisch verarbeitet]); viereckige Schalen, wovon zwei sich ge- genüberliegende Seiten gerade, die anderen zwei gebaucht sind (vgl. www.riomare.ch [Fertiggerichte]). Die von der Beschwerdeführerin zusätzlich beanspruchten Verpfle- gungs- und Cateringdienstleistungen der Klasse werden, auch hier so- weit ersichtlich, mittels folgender Darreichungsformen erbracht: Kar- tonschachteln (Beilage 8 der angefochtenen Verfügung); runde, acht- eckige und rechteckige (teilweise mit abgerundeten Ecken und ge- bauchten Seiten) Platten, Schalen (teilweise mit gewelltem Rand) und Teller, teilweise mit Griffen (www.borexpoissons.ch/traiteur; www.party- platten.ch; www.pit-pack.ch [Menüteller / Menüschalen / Eurobox / Din- nerbox / Pappteller / Pappschalen / Menü-/Snackboxen]; Beilage 9 der angefochtenen Verfügung). Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass in den strittigen Waren- und Dienstleistungsbereichen die Formenvielfalt entsprechend dieser Auflistung relativ gross ist. 6.1.3Im Gegensatz zu den in E. 7.1.2 aufgezählten Formen ist die an- gemeldete Form nicht spiegelbildlich, was den gegenläufigen Wellen, welche die beiden Seitenwände bilden, zuzuschreiben ist. Die Vorinstanz qualifiziert diese punktsymmetrischen Wölbungen als einzige "auffällige Eigenart" im Sinne der bundesgerichtlichen Recht- sprechung. Dieses Element sei jedoch ästhetisch und funktional (Knickbruchsicherheit und einfache Handhabung) geprägt und eigne sich angesichts der grossen Formenvielfalt nicht als Herkunftshinweis. Die übrigen Elemente seien funktional bedingt: Die Transparenz be- zwecke die Sichtbarkeit der Ware bei ungeöffneter Verpackung und die Versiegelung der Frischhaltung. Lediglich hinsichtlich der Elemente "Transparenz" und "Versiegelung" räumt die Beschwerdeführerin ein, dass diese funktionsbedingt seien. Die gegenläufige wellenförmige Wölbung, die nach innen geneigten Seitenflügel und die ungewöhnliche Bodenkrümmung seien dagegen leicht erkennbare, eigenständige und einprägsame Gestaltungsele- Seite 12B-6313/2009 men te, die einerseits keinen funktionellen Hintergrund hätten und auf dem Markt so nicht üblich seien. Was die Seitenflügel betrifft, ist festzuhalten, dass deren von der Be- schwerdeführerin hervorgehobene Neigung auf den bei der Vorinstanz eingereichten und damit massgeblichen Abbildungen nicht erkennbar ist. Dieser Umstand kann daher bei der Beurteilung der Unterschei- dungskraft nicht berücksichtigt werden (vgl. E. 5). Anders als die Vor- instanz vertritt das Bundesverwaltungsgericht aber die Auffassung, dass die "ungewöhnliche Bodenkrümmung" auf den Abbildungen er- kennbar ist. Die Bodenkrümmung ist als ungewöhnlich zu bezeichnen, weil sie in den oben beschriebenen Verpackungsformen nirgends zu Tage tritt. Sie ist auch nicht als funktional zu bezeichnen; im Gegenteil, verhindert sie doch, dass sich die Verpackungen für den Transport oder in der Kühltheke gut und platzsparend stapeln lassen. Da die an- gesprochenen Verkehrskreise die Verpackungen in der Regel von oben sehen, erscheint die Bodenkrümmung in der Gesamtbetrachtung in- dessen von untergeordneter Bedeutung. Ob die Verpackung dank der gegenläufigen Wölbung knickbruchsicher ist, wie die Vorinstanz argumentiert, kann im vorliegenden Markenein- tragungsverfahren nicht überprüft werden, da die Knickbruchsicherheit auch eine Frage des verwendeten Materials respektive dessen Dichte ist (vgl. etwa: www.pelle-spelle.de/vakuumbeutel-siegelrandbeutel). Da gegen unterstützt das Bundesverwaltungsgericht die Meinung der Vorinstanz, wonach die asymmetrische Wölbung der Seitenwände als ästhetisches Element zu qualifizieren ist, welches Assoziationen mit einem wogenden Meer, mit einer Wellenbewegung (vgl. Beschwerde- schrift Ziff. 24), respektive mit zwei (gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen kann. Abgesehen von der Wölbung unterscheiden sich die Seitenwände indessen nicht von üblichen, nämlich waagrecht geschnittenen, Seitenwänden von rechteckigen Verpackungen. Es handelt sich daher lediglich um eine ästhetisch wirkende Variation von bei Fischverpackungen üblichen Seitenwänden. 6.1.4Insgesamt betrachtet, erscheint die strittige dreidimensionale Form als eine im Wesentlichen rechteckige Verpackung, was für Fisch- verpackungen üblich ist. Anders als übliche rechteckige Schalenver- packungen verfügt sie über lediglich zwei Seitenwände. Die fehlenden beiden Seitenwände werden durch die Krümmung des Bodens kom- pensiert, weshalb bei den angesprochenen Verkehrskreise dennoch Seite 13B-6313/2009 insgesamt der Eindruck einer Schale erweckt wird. Schliesslich ent- spricht die über die Seitenwände gespannte Deckfolie dem Erwarte- ten, zumal Lebensmittel sauber und geordnet gelagert und so abge- geben werden müssen, dass sie nicht von gesundheitsgefährdenden Stoffen oder sonstwie nachteilig beeinflusst werden können (Art. 15 Abs. 1 Bst. a und b des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 [LMG; SR 817.0]). Die verschiedenen Elemente der von der Beschwerdeführerin ange- meldeten Wellenverpackung sind auch nicht in ungewöhnlicher Art und Weise zusammengefügt, so dass sich die Marke im Gesamteindruck vom gewöhnlichen Formenschatz abheben würde. Sie erscheint nur als – ästhetische und attraktive – Variante einer der gewöhnlichen Formen von Fischverpackungen. Denn die Konsumenten sind sich an Fischverpackungen gewohnt, welche eine rechteckige Schale bilden, über welche eine transparente Folie straff gespannt ist. Die ange- meldete Form wird von den Adressaten daher als nahe liegende Ver- packungs- respektive Darreichungsform, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat. 6.1.5Zwar hat die Beschwerdeführerin mit ihrer Wellenverpackung, soweit ersichtlich, den bestehenden Formenschatz erweitert. Dies ist jedoch unerheblich. Neuheit ist kein markenrechtliches Kriterium, son- dern ein solches des Patent- und Designrechts (vgl. bereits E. 4.1). Entscheidend ist nicht, dass die zu beurteilende Form sich von den Konkurrenzprodukten unterscheidet. Massgebend ist einzig, dass die Abweichung von dem im betreffenden Warensegment üblichen For- menschatz für die Abnehmer unerwartet und ungewöhnlich ist (Urteil des BVGer B-8515/2007 vom 9. Juli 2008 E. 7.2 – Abfallhai, mit Ver- weisen). Dies ist nach dem Gesagten nicht der Fall. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angemeldete dreidimensio- nale Marke Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG darstellt, da ihr die für die beanspruchten Waren der Klasse 29 und Dienstleistun- gen der Klasse 43 erforderliche konkrete Unterscheidungskraft fehlt. Die Vorinstanz hat ihr daher zu Recht die Eintragung versagt. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzu- weisen. Seite 14B-6313/2009 8. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess- führung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 – Turbinenfuss). Von diesem Er- fahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es spre- chen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrige- ren Wert der strittigen Marke. Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Seite 15B-6313/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref-Nr. 53008/2008; Gerichtsurkunde) - das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichts- urkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David Aschmann Kathrin Bigler Seite 16B-6313/2009 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an- gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 19. Oktober 2010 Seite 17