Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 30. September 2015 (810 15 212) ____________________________________________________________________ Submission Sanierung Kanalisation / Eignungsnachweis Besetzung Abteilungs-Vizepräsident Beat Walther, Ka ntonsrichter Christian Haidlauf, Claude Jeanneret, Niklaus Ruckstuhl , Markus Mattle, Gerichtsschreiber Marius Wehren Parteien A.____ AG , Beschwerdeführerin gegen Einwohnergemeinde B.____ , Beschwerdegegnerin Beigeladene C.____ AG Betreff Vergabeverfahren D.____, Inlinersanierung K analisation (Entscheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 15. Juli 2015) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Die Einwohnergemeinde B.____ holte im Rahmen des Einladungsverfahrens bei vier Firmen Offerten für das Projekt "D.____ – Kanalsanieru ng Sauberwasserkanal" ein. Mit Ent- scheid vom 15. Juli 2015 teilte sie der A.____ AG mit, dass sie der C.____ AG zum Preis von Fr. 40'114.10 den Zuschlag erteilt habe. B. Gegen diesen Zuschlagsentscheid erhob die A.____ AG mit Eingabe vom 20. Juli 2015 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Sie stellt das Rechtsbegehren, es sei der angefochtene Entscheid aufzuh eben und der Zuschlag sei der Be- schwerdeführerin zu erteilen. In verfahrensrechtlicher H insicht beantragte sie, es sei der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. C. Mit Präsidialverfügung vom 14. August 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt, nachdem sich die Beschwerdegegnerin un d die zum Verfahren beigeladene C.____ AG dem entsprechenden Verfahrensantrag der Be schwerdeführerin nicht widersetzt hatten. D. In ihrer Vernehmlassung vom 31. August 2015 beantr agt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. E. Die Beigeladene reichte innert der gesetzten Fri st keine Vernehmlassung ein. F. Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2015 wurde der Fall der Kammer zur Beur- teilung überwiesen. Der Beschwerdeführerin wurde die Akteneinsicht im Sinne der Erwägungen gewährt. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG kann gegen den Zuschla g innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Verwaltungsgericht (heute: Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht) erhoben werden. Die Zuständigkeit des Kantonsgericht s zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde ist somit gegeben (§ 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwal- tungsprozessordnung [VPO] vom 16. Dezember 1993). 2.1 Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befugt , wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Diese Voraussetzunge n müssen kumulativ erfüllt sein. Er- forderlich ist somit neben der formellen Beschwer (Teiln ahme am Verfahren vor der Vorinstanz bzw. keine Möglichkeit zur Teilnahme) zusätzlich eine mat erielle Beschwer in Form eines be- sonderen Berührtseins sowie eines aktuellen Interesses an de r Beschwerdeführung. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anlie- gen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (vgl. Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht [KGE VV] vom 18. Dezember 2013 [810 12 167] E. 1.2; KGE VV vom 31. März 2010 [810 09 106] E. 9.2; siehe auch BGE 140 II 214 E. 2.1; ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER /MARTIN BERTSCHI , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 2013, N 940 ff.). 2.2 Das praktische Interesse des nicht berücksichtigten Anb ieters ist in der Regel primär darauf gerichtet, anstelle des Zuschlagsempfängers selber den Zuschlag zu erhalten, sekundär besteht ein mit dem Schadenersatzanspruch verknüpftes Feststellungsinteresse. Das blosse Anliegen, den allenfalls rechtswidrigen Zuschlag aufzu heben, begründet demgegenüber keine Legitimation für denjenigen, der zwar als Anbieter am Verfahren teilgenommen hat, aber auf- grund seiner Rechtsmittelanträge und Sachvorbringen au ch bei Durchdringen seiner Auffas- sung keinen praktischen Vorteil erzielen könnte. Der nicht berücksichtigte oder ausgeschlosse- ne Anbieter ist somit zur Beschwerde gegen Vergabeents cheide nur befugt, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eige nen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wied erholung des Submissionsverfah- rens führt, in dem er ein neues Angebot einreichen ka nn (vgl. KGE VV [810 14 314] vom 21. Januar 2015 E. 2.4; BGE 141 II 14 E. 4). 2.3 Die Beschwerdeführerin hat als Anbieterin am Subm issionsverfahren teilgenommen und es wäre ihr für den Fall, dass sie mit ihren Rügen durchdringt, der Zuschlag zu erteilen. Ihre Legitimation ist gestützt darauf ohne weiteres zu bejah en. Da auch die übrigen formellen Vo- raussetzungen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. 3. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können gem äss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststel lung des Sachverhalts gerügt wer- den. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kanton sgericht dagegen – abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen – untersagt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO). 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, in den Ausschr eibungsunterlagen sei unter anderem als Bedingung definiert worden, dass die Richtl inien des Verbands Schweizer Abwas- ser- und Gewässerschutzfachleute (VSA) "Unterhalt von Ka nalisationen" sowie "Qualitätssiche- rung bei Instandsetzungsarbeiten an nicht begehbaren K analisationen (QUIK)" gelten würden. In den Vorschriften und Richtlinien des VSA sei eine QUI K-Zertifizierung ein massgebender Bestandteil. Der Beschwerdeführerin sei bekannt, dass die Beigeladene bis zum Datum der Zuschlagsverfügung keine QUIK-Zertifizierung aufgewiesen habe. Es sei deshalb abzuklären, ob die Beigeladene in ihrem Angebot falsche Angaben gemacht habe und die Eignungskriterien gar nicht erfüllen könne. Falls sie einen Teil ihres Au ftrags an Unternehmen im Unterakkord übertrage, könne dies nur mit Zustimmung des Bauherrn erfolgen und müsse im Rahmen des Angebots offen gelegt werden. Es sei fraglich, ob dies erfolgt sei. 4.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass der VSA zwar die Vergabe an Unternehmen empfehle, welche über eine QUIK-Zertifizierung verfüge n würden. Das entsprechende Attest stelle jedoch bezüglich der Qualitätssicherung lediglich e ine Empfehlung und kein zwingendes Kriterium dar. Die Schlussfolgerung der Beschwerdefüh rerin, dass die Zertifizierung ein Eig- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht nungskriterium sei bzw. lediglich mit dem Vorweisen des Z ertifikats überhaupt die geforderte Qualitätssicherung eingehalten werden könne, treffe da her nicht zu und entspreche auch nicht den Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen. Dass das Unternehmen der Beigeladenen über das nötige Fachwissen verfüge, um die geforderte Qualitätssicherung gewährleisten zu können, stehe für die Beschwerdegegnerin ausser Frage. Seit Jahren hätten die Mitarbeitenden der heutigen C.____ AG in einer früheren Firma (E._ ___ AG) diese Richtlinien angewandt und es habe eine entsprechende Zertifizierung vorgelegen. Über die Zulassung des DIBt (Deut- sches Institut für Bautechnik) verfüge das Unternehmen bere its und eine QUIK-Zertifizierung stehe kurz bevor. Aus den genannten Gründen sei die Beigeladene zweifellos in der Lage, auch ohne Zertifikat die Richtlinien einzuhalten. Was die Vermutungen der Beschwerdeführerin be- treffend unvollständige Angaben (Subunternehmer) oder falsche Angaben (Vorspiegelung eines QUIK-Zertifikats) anbelange, so müssten diese klar verneint werden. 5.1 Gemäss § 7 Abs. 1 BeG können die Auftraggebenden vo n den Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre finanziel le, wirtschaftliche und technische Leis- tungsfähigkeit nachweisen. Die Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeG). 5.2 Bei der Eignung stellt sich die Frage nach der Be fähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags. Die Eignung liegt dann vo r, wenn sichergestellt ist, dass der An- bietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann. Eig- nungskriterien beziehen sich auf die Person des Anbieters, auf dessen Organisation, das Per- sonal und allgemein auf dessen Leistungsfähigkeit und sind im Hinblick auf diese Gesichts- punkte aufzustellen. Sie dienen dazu, den Anbietermar kt auf jene Unternehmungen einzugren- zen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewü nschten Qualität zu erbringen. Bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien und der e inzureichenden Eignungsnachweise sowie bei deren Bewertung kommt der Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Gericht nicht eingreifen darf. Der Vergabe behörde steht es grundsätzlich frei, wel- che Nachweise sie von den Anbietenden betreffend die E rfüllung der vorgegebenen Eignungs- kriterien verlangt (vgl. GALLI /M OSER /LANG /STEINER , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, N 557). 5.3 Nach § 8 BeG wird in der Regel vom Verfahren ausge schlossen, wer die Eignungskri- terien nicht oder nur teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt (lit. c) oder falsche Auskünfte erteilt (lit. d). 5.4 Vorab ist festzustellen, dass die Beigeladene der Ver gabebehörde in Bezug auf das Vorliegen einer QUIK-Zertifizierung keine Falschauskünfte erteilte. Sie hat namentlich nicht be- hauptet, über ein entsprechendes Eignungsattest zu verf ügen oder Subunternehmer beizuzie- hen. Die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin erweisen sich als unbegründet. 5.5.1 Hinsichtlich der gerügten Nichteinhaltung der Eig nungskriterien ist festzustellen, dass die hier in Frage stehende Ausschreibung im Rahmen des E inladungsverfahrens durchgeführt wurde (§ 12 Abs. 1 lit. c BeG). Gemäss § 17 Abs. 1 BeG werden beim Einladungsverfahren die Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Ausschreibungsunterlagen mehreren im Voraus bestimmten F irmen zur Einreichung von Ange- boten zugestellt. Die Anzahl der einzuholenden Konkurre nzofferten richtet sich nach dem Auf- tragswert (§ 17 Abs. 2 BeG). Bei einem Auftragswert bi s Fr. 100'000.--, wie er vorliegend in Frage steht, sind mindestens 3 Firmen zur Einreichung von Offerten einzuladen (§ 8 Abs. 1 lit. a der Verordnung zum Beschaffungsgesetz [BeV] vom 25. Januar 2000). 5.5.2 Das Einladungsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass mit der Einladung die grundsätzliche Eignung der Eingeladenen vorausgesetzt wir d. Auf die entsprechenden Nach- weise ist deshalb kein allzu grosses Gewicht zu legen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.184/2005 vom 8. Dezember 2005 E. 3.3.3). Im Rahmen des Einladungsverfahrens ist der Wettbewerb mithin auf direkt einzuladende Anbieter beschränkt, welche grundsätzlich fähig und in der Lage sind, den Auftrag rechtzeitig und in gee igneter Weise auszuführen. Wer in diesem Verfahren eingeladen wird, muss sich darauf verlassen kön nen, dass danach einzig noch sein Angebot und nicht nochmals seine Eignung überprüft wi rd. Daraus folgt, dass im Einladungs- verfahren der Vorentscheid, welche Anbieter für die Ei nreichung einer Offerte als geeignet an- zusehen sind, allein vom Auftraggeber und ohne öffentliches Verfahren gefällt wird. Er stützt die Auswahl der grundsätzlich als fähig eingestuften Anbieter auf rein auftragsspezifische Merkma- le, die aber nicht weiter bekannt gegeben werden mü ssen. In der Regel greift der Auftraggeber dabei auf ihm bekannte Erfahrungen in der betreffen den Branche zurück, die indes keiner zu- sätzlichen Erklärungen bedürfen, da er für die Vorauswah l letztlich selbst die Verantwortung und das Risiko trägt (vgl. GALLI /M OSER /LANG /STEINER , a.a.O., N 636). 5.5.3 Die Beigeladene wurde im Rahmen der verfahrens gegenständlichen Ausschreibung als eine von vier Firmen zur Einreichung eines Angebot s eingeladen. Sie wurde von der Be- schwerdegegnerin somit ungeachtet der Tatsache, dass sie über keine QUIK-Zertifizierung ver- fügte, als fähig angesehen, den in Frage stehenden A uftrag in geeigneter Weise auszuführen. Dem entspricht, dass in den Ausschreibungsunterlagen kein e Eignungskriterien definiert wur- den (vgl. S. 4 des Leistungsverzeichnisses). Für einen Aussc hluss des Angebots der Beigela- denen zufolge fehlender Eignung bzw. fehlendem Eignun gsnachweis gestützt auf § 8 lit. c BeG bestand demnach im Lichte der vorstehenden Erwägungen grundsätzlich kein Raum. Im Weite- ren wurde in den Ausschreibungsunterlagen zwar die Gelt ung der Richtlinien des VSA "Unter- halt von Kanalisationen" sowie "Qualitätssicherung bei I nstandsetzungsarbeiten an nicht be- gehbaren Kanalisationen (QUIK)" als Bedingung defini ert (vgl. S. 17 des Leistungsverzeichnis- ses). Das Vorliegen einer QUIK-Zertifizierung wurde dem gegenüber nicht explizit gefordert. Mit der Einreichung ihres Angebots hat sich die Beigeladene verpflichtet, die in den fraglichen Richtlinien des VSA festgehaltenen Qualitätsanforderungen einzuhalten. Dass sie dazu nicht in der Lage sein soll bzw. keine Gewähr für eine richtige V ertragserfüllung bieten kann, ist nicht ersichtlich. Das von ihr verwendete System "F.____" verfügt über die bauaufsichtliche Zulas- sung des DIBt und andere Firmen wurden in Bezug auf d ieses System bereits durch den VSA zertifiziert. Die Beschwerdegegnerin bewegte sich auch vor diesem Hintergrund im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens, indem sie das Angebot der Beigeladenen bei der Zu- schlagserteilung berücksichtigte. Die Beschwerde ist gestützt darauf vollumfänglich abzuwei- sen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kant onsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Vor- liegend sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1 '400.-- der unterlegenen Beschwerde- führerin aufzuerlegen. Die Parteikosten sind wettzuschlagen (§ 21 Abs. 2 VPO). Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Vizepräsident Gerichtsschreiber