Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Nachlassbehörde Geschäfts-Nr.: PS110248- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin Prof. Dr. iur. P. Higi sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Wili. Urteil vom 31. Januar 2012 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, betreffend Genehmigung im Sinne von Art. 1176 OR - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2011 reichte die A._____ AG (nachfol- gend Gesuchstellerin genannt) ein Gesuch um Genehmigung im Sinne von Art. 1176 OR ein. Sie beantragt, es seien die von den Anleihensgläubigern an- lässlich der Gläubigerversammlung vom 10. November 2011 und unter Nachrei- chung der Zustimmungserklärungen innerhalb von zwei Monaten am 19. Dezem- ber 2011 beschlossenen Anpassungen der Anleihensbedingungen betreffend die von der A._____ AG, B._____ [Ortschaft], emittierte Fr. 70'000'000 Wandelanlei- he mit einem Coupon von 2.875 %, fällig am 20. Dezember 2012 (recte: Februar), zu genehmigen (act. 1). 2. Die zur Genehmigung vorgelegten fünf Beschlüsse der Anleihensgläu- biger haben den folgenden Wortlaut (Resolutions 1-5, act. 3/2 Anhang IV): - 3 - - 4 - - 5 - 3. Nachdem die Gesuchstellerin den ihr mit Verfügung vom 29. Dezem- ber 2011 auferlegten Kostenvorschuss für das Genehmigungsverfahren rechtzei- tig geleistet hatte (act. 7-9), wurde in Anwendung von Art. 1176 Abs. 3 OR mit Verfügung vom 10. Januar 2011 eine mündliche Verhandlung auf den 31. Janu- ar 2012 angesetzt (act. 10). Die Zeit der Verhandlung wurde am tt.mm.2012 im Schweizerischen Handelsamtsblatt öffentlich bekannt gemacht, mit der Anzeige an die Anleihensgläubiger, dass sie ihre Einwendungen schriftlich oder in der Verhandlung mündlich anbringen können (act. 12). Schriftliche Einwendungen gingen keine ein. 4. An der Verhandlung vom 31. Januar 2012 erschienen Rechtsanwalt Dr. X._____ namens und in Begleitung der Gesuchstellerin sowie ein Finanzbera- ter der C._____ [Bank]. Von den Anleihensgläubigern erschien niemand (Prot. S. 4). Mit Eingabe vom 27. Januar 2012 und anlässlich der Verhandlung reichte die Gesuchstellerin weitere Unterlagen ein (act. 15-17). II. 1.1 Art. 1176 Abs. 1 OR sieht vor, dass Beschlüsse der Anleihensgläubi- gergemeinschaft für ihre Wirksamkeit gegenüber den nicht zustimmenden Anlei- hensgläubiger von der oberen kantonalen Nachlassbehörde zu genehmigen sind, wenn sie einen Eingriff in die Gläubigerrechte gemäss Art. 1170 OR enthalten (BSK OR II-S TEINMANN/REUTTER, 3. Aufl. 2008, Art. 1176 N 3). 1.2 Die in Art. 1170 OR vorgesehenen gesetzlichen Massnahmen lassen sich in die Kategorien Abänderung der Zahlungsmodalitäten, Veränderung der Substanz der Forderung und Änderung der Sicherheiten gliedern (BSK OR II- STEINMANN/REUTTER, 3. Aufl. 2008, Art. 1170 N 4). 1.3 Die vorliegend zu genehmigenden Beschlüsse 1-5 betreffen im We- sentlichen die Zahlungsmodalitäten, die Laufzeit der Anleihe und die Sicherheiten (act. 1 S. 6, act. 3/2 Anhang II S. 3 und Anhang IV, Prot. S. 8 ff.; vgl. E. I.2 vorste- hend). Konkret wurde beschlossen, dass 50 % des Nominalwertes pro ausste- hender Wandelobligation per 20. Februar 2012 bar ausbezahlt wird, die Fälligkeit - 6 - der verbleibenden 50 % des Nominalwerts für 3 Jahre (Fälligkeitsdatum 20. Februar 2015) gestundet und mit einem Zuschlag von 50 % zurückbezahlt werden, die Fälligkeit der Zinszahlungen bis zum 20. Februar 2015 gestundet wird, die Coupons per 20. Februar 2012 von 2.875 % auf 5.75 % verdoppelt wer- den und der Wandlungspreis per 20. Februar 2012 von Fr. 175 auf Fr. 8.21 redu- ziert wird. Des Weiteren wurde die Nachrangigkeit der gestundeten Wandelobliga- tionen, die Erweiterung der Event of Default, die Aufhebung der Negative Pledge- Klausel und die Stundung der Fälligkeit der frühzeitigen Rückzahlungsforderung durch die Anleihensgläubiger im Falle einer Reverse Takeover-Transaktion be- schlossen. 1.4 Die vorliegenden Änderungen der Anleihensbedingungen betreffen damit alle drei vorgesehenen Kategorien, im Einzelnen Art. 1170 Abs. 1 Ziff. 1, 5, 7 und 9 OR. Es handelt sich somit um Beschlüsse, welche Eingriffe in die Gläubi- gerrechte im Sinne von Art. 1170 OR darstellen. Sie sind deshalb für ihre Wirk- samkeit genehmigungsbedürftig. Die örtliche Zuständigkeit für den beantragten Genehmigungsbeschluss rich- tet sich nach Art. 19 ZPO; zuständig sind die Gerichte am Sitz der Gesuchstelle- rin, mithin die Gerichte des Kantons Zürich. 1.5 Sachlich zuständig für die Genehmigung dieser Beschlüsse ist die obe- re kantonale Nachlassbehörde, welche gemäss Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 20 EG SchKG und § 48 GOG das Obergericht ist. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen der schweizerischen ZPO (Art. 1 lit. c ZPO). 2.1 Die Frist zur Beantragung der Genehmigung beträgt einen Monat und läuft ab dem Zeitpunkt, in welchem die Gesuchstellerin von den Beschlüssen Kenntnis erhielt (Art. 1176 Abs. 2 OR; ZR 103 [2004] Nr. 15 E. 2.c). 2.2 Die Gläubigerversammlung fand am 10. November 2011 statt. Inner- halb der vorgesehenen Frist von zwei Monaten wurden die weiteren Zustim- mungserklärungen gemäss Art. 1172 Abs. 2 OR beigebracht (act. 3/2). Die Be- schlüsse wurden am 19. Dezember 2011 öffentlich beurkundet (act. 3/2). Mit Ein-- 7 - gabe vom 22. Dezember 2011 (eingegangen am 23. Dezember 2011) wurde die Monatsfrist gewahrt. 3. Art. 1177 OR umschreibt in einem Negativkatalog die materiellen Vo- raussetzungen für die Genehmigung eines Beschlusses der Anleihensgläubiger- gemeinschaft. Demnach darf die Genehmigung nur verweigert werden, 1. wenn die Vorschriften über die Einberufung und das Zustandekommen der Beschlüsse der Gläubigerversammlung verletzt worden sind; 2. wenn der zur Abwendung einer Notlage des Schuldners gefasste Be- schluss sich als nicht notwendig herausstellt; 3. wenn die gemeinsamen Interessen der Anleihensgläubiger nicht genü- gend gewahrt sind; oder 4. wenn der Beschluss auf unredliche Weise zustande gekommen ist. Durch die behördliche Genehmigung wird erreicht, dass Mehrheitsbeschlüs- se der Gläubigergemeinschaft auch für die nicht zustimmenden Gläubiger ver- bindlich sind. Art. 1177 OR ist einschränkend auszulegen. Trotzdem hat die Ge- nehmigungsbehörde auch die objektive Zweckmässigkeit des Beschlusses abzu- klären, mithin die materielle Angemessenheit zu prüfen. Die Verletzung der for- mellen Voraussetzungen für das gültige Zustandekommen des Quorumsbe- schlusses führt – dem Schutzgedanken der unterlegenen Gläubiger entspre- chend – zwingend zur Verweigerung der Genehmigung. Die Genehmigungsbe- hörde hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und trotz Untätigblei- ben der nicht zustimmenden Gläubiger im Genehmigungsverfahren die Genehmi- gung zu verweigern, falls sie einen der Verweigerungsgründe von Art. 1177 OR feststellt (ZR 103 [2004] Nr. 15 E. 3). 4.1 Vorausgesetzt ist vorab, dass die Vorschriften über die Einberufung der Gläubigerversammlung eingehalten wurden. Massgebend sind die Art. 1165 und Art. 1169 OR sowie die Verordnung über die Gläubigergemeinschaft bei Anlei- hensobligationen vom 9. Dezember 1949 (SR 221.522.1, nachfolgend GGV). Zum Schutz der Gläubiger regelt die GGV die Einladung und Traktandierung der Gläu-- 8 - bigerversammlung. Die Einberufung der Obligationäre zur Gläubigerversammlung erfolgt durch mindestens zweimalige öffentliche Auskündigung im Handelsamts- blatt und in den durch die Anleihensbedingungen angegebenen öffentlichen Blät- tern. Dabei muss die zweite öffentliche Bekanntmachung mindestens zehn Tage vor dem Versammlungstermin erfolgen (Art. 1 Abs. 1 GGV). Mit der Bekanntma- chung beziehungsweise mit der Einladung oder allenfalls separat mindestens zehn Tage zum Voraus sind die Traktanden ihrem wesentlichen Inhalt nach be- kanntzugeben (Art. 2 GGV). An der Abstimmung teilnehmen können nur Perso- nen, die sich bei der Urkundsperson über ihre Stimmberechtigung ausgewiesen haben (Art. 3 Abs. 1 GGV). Über die Teilnehmer wird ein Verzeichnis angelegt (Art. 4 Abs. 1 GGV). Über jeden Beschluss ist eine öffentliche Urkunde zu errich- ten, wobei ihr das Teilnehmerverzeichnis beizufügen ist (Art. 6 Abs. 1 und 2 GGV). 4.2 Die Anleihensbedingungen sehen vorliegend keine anderen öffentli- chen Blätter als das Handelsamtsblatt vor, in denen die Auskündigung zu veröf- fentlichen wäre (act. 16/2). Die Einladung zur Gläubigerversammlung am 10. November 2011 samt Tagesordnung, Hintergrundinformation und den Entwür- fen für die Beschlüsse 1-5 wurde am tt. und tt.mm.2011 im Schweizerischen Han- delsamtsblatt veröffentlicht und von der Clearing Stelle D._____ AG am tt. Oktober 2011 an die Anleihensgläubiger geschickt (act. 3/2 S. 2 und An- hang II). Die zehntägige Frist wurde damit eingehalten. Der Antrag für den Be- schluss 1 wurde nach der Auskündung von der Gesuchstellerin allerdings noch abgeändert. Die zugunsten der Anleihensgläubiger gemachten Änderungen bein- halten indes lediglich die Erhöhung des Rückzahlungspreises für die per 20. Februar 2015 fällige Hälfte von 100 % auf 150 % sowie die Streichung des je- derzeitigen Rückzahlungsrechts der Gesuchstellerin (act. 1 S. 4, act. 3/2 An- hang II und Anhang IV, act. 3/3, Prot. S. 8 f.). Die Änderungen betreffen damit nicht den wesentlichen Inhalt des entsprechenden Beschlusses. 4.3 Die Beschlussfassung anlässlich der Gläubigerversammlung mit den rechtzeitig nachgereichten Zustimmungserklärungen wurde öffentlich beurkundet; ein Teilnehmerverzeichnis für die Gläubigerversammlung und die nachgereichten - 9 - Erklärungen wurde erstellt und beigelegt (act. 3/2 inkl. Anhänge). Die Gesuchstel- lerin ist damit auch den weiteren Anforderungen nachgekommen. 4.4 Zudem müssen die Beschlüsse die erforderlichen Quoren gemäss Art. 1170 OR erreicht haben. Die öffentlich beurkundeten Beschlüsse der Gläubi- gerversammlung der Anleihensgläubiger und der nachträglichen Zustimmungser- klärungen vom 19. Dezember 2011 betreffend Anpassung der Anleihensbedin- gungen halten folgende Stimmabgaben fest (act. 3/2 S. 2-4): Von den insgesamt 14'000 ausgegebenen Obligationen mit einem Gesamtnennwert von Fr. 70'000'000 sind abzüglich der von der Gesuchstellerin zurückgekauften 6'811 Obligationen mit einem Nennwert von Fr. 34'055'000, die gemäss Art. 1167 Abs. 2 OR nicht stimmberechtigt sind, 7'189 Obligationen mit einem Gesamt- nennwert von Fr. 35'945'000 stimmberechtigt. Von diesen im Umlauf befindlichen Obligationen wurden anlässlich der Gläubigerversammlung vom 10. Novem- ber 2011 Ja-Stimmen im Umfang von 3'663 für Beschluss 1, 3'693 für Be- schluss 2, 3'691 für Beschluss 3, 3'517 für Beschluss 4 und 3'564 für Beschluss 5 sowie Nein-Stimmen im Umfang von 20 für Beschluss 1, 0 für Beschluss 2, 0 für Beschluss 3, 174 für Beschluss 4 und 119 für Beschluss 5 abgegeben. Mit den nachgereichten Zustimmungserklärungen vom 19. Dezember 2011 wurden je- weils 1'465 Ja-Stimmen und keine Nein-Stimmen für alle Beschlüsse abgegeben. Das erforderliche 2/3-Quorum (4'792) wurde daher mit 5'128 (Beschluss 1), 5'158 (Beschluss 2), 5'156 (Beschluss 3), 4'982 (Beschluss 4) und 5'029 (Beschluss 5) Ja-Stimmen zu 20 (Beschluss 1), 0 (Beschluss 2), 0 (Beschluss 3), 174 (Be- schluss 4) und 119 (Beschluss 5) Nein-Stimmen erreicht; die Beschlüsse 1-5 wurden gültig gefasst. 5.1 Im Weiteren müssen die gefassten Beschlüsse zur Abwendung einer eingetretenen oder drohenden Notlage der Gesuchstellerin notwendig und geeig- net erscheinen (BSK OR II-S TEINMANN/REUTTER, 3. Aufl. 2008, Art. 1177 N 4). Die Beschlüsse müssen mindestens dem Sinn nach zur Abwendung einer Notlage der Gesuchstellerin gefasst worden sein (BSK OR II-STEINMANN/REUTTER, 3. Aufl. 2008, Art. 1177 N 3). Eine Notlage ist bereits gegeben, wenn der Schuld- ner nicht in der Lage ist, die Anleihe zurückzubezahlen (BGE 89 II 344 E. 3, - 10 - bestätigt in BGer 7B.156/2006 E. 3.4 vom 13. Oktober 2006) oder ein Zinsbetreff- nis aufzubringen (BSK OR II-STEINMANN/REUTTER, 3. Aufl. 2008, Art. 1177 N 4). 5.2 Die Gesuchstellerin macht geltend, der Nominalwert der nicht von der Gesuchstellerin gehaltenen Wandelanleihe in der Höhe von Fr. 38'800'000 über- steige die flüssigen und geldnahen Mittel, Finanzanlagen und Forderungen in Hö- he von insgesamt Fr. 33'700'000. Auf Grund des vom 1. Januar bis 30. Septem- ber 2011 erwirtschafteten Reinverlusts in Höhe von Fr. 16'130'000, der sich ge- genüber dem Vorjahr dramatisch vergrössert habe, bestehe eine sehr grosse Wahrscheinlichkeit, dass die Rückzahlung der Anleihe, welche am 20. Fe- bruar 2012 fällig werden, unmöglich sei beziehungsweise die Gesuchstellerin in eine Notlage versetze. Die Gesuchstellerin habe die gefassten Beschlüsse ge- genüber den Anleihensgläubigern daher zur Abwendung einer drohenden Notlage beantragt (act. 1 S. 6). Anlässlich der Verhandlung vom 31. Januar 2012 ergänzte die Gesuchstellerin präzisierend, dass sie mit der Fälligkeit der Anleihe am 20. Februar 2012 illiquid und der Konkurs unvermeidbar würde (Prot. S. 11 f.). Mit der Änderung der Anleihensbedingungen könnte diese Konsequenz abgewendet werden. Denn mit den beschlossenen Änderungen würde es für einen möglichen Geldgeber attraktiver, in sie zu investieren. Damit bestehe alternativ zur bisher nicht realisierbaren Auslizenzierung des Hauptproduktes der Gesuchstellerin die Möglichkeit, mit solchen neuen finanziellen Mitteln dieses innovative Produkt sel- ber weiterzuentwickeln und zu vermarkten. Auf diese Weise könnten Erträge ge- neriert und ihr Fortbestehen gesichert werden (Prot. S. 5 ff.). 5.3 Nach Einsicht in den Geschäftsbericht 2010 und den 3. Quartalsbericht per 30. September 2011 der Gesuchstellerin (act. 3/4-5) ist festzustellen, dass die Rückzahlung des gesamten fällig werdenden Kapitals, sofern dies überhaupt zu bewerkstelligen wäre, zur Zahlungsunfähigkeit der Gesuchstellerin führen würde. Die Gesuchstellerin befindet sich damit in einer Notlage und die gefassten Be- schlüsse erscheinen zur Abwendung dieser finanziellen Notlage geeignet und notwendig. 6.1 Für die Beurteilung der genügenden Wahrung der gemeinsamen Inte- ressen der Anleihensgläubiger ist im Sinne von Art. 1177 Ziff. 3 OR von der Figur - 11 - eines vernünftigen Alleingläubigers auszugehen, welcher als reiner Kreditgeber keine anderen Interessen (z. B. als Aktionär) verfolgt. Massnahmen, welche in Beschlüssen der Gläubigerversammlung verabschiedet werden, können nur dann als für alle Obligationäre angemessen gelten, wenn der vernünftige Alleingläubi- ger unter denselben Voraussetzungen dazu bereit gewesen wäre. Dies ist dann der Fall, wenn der Beschluss allgemein den gegebenen Verhältnissen gerecht wird (ZR 103 [2004] Nr. 15 E. 3 mit weiteren Hinweisen). 6.2 Die Gesuchstellerin führte in der Verhandlung vom 31. Januar 2012 hierzu im Wesentlichen aus, dass mit der Rückzahlung der ersten Hälfte per 20. Februar 2012 die Anleihensgläubiger ungefähr den Betrag erhalten würden, der der Dividende im Konkursfalle entspräche (Prot. S. 7). Mit der Abwendung der Notlage bestehe für alle Anleihensgläubiger allerdings die Option, die zweite Hälf- te zwar erst per 20. Februar 2015 aber nicht zu par (100 %) sondern zu 150 % zu erhalten. Ferner hätten die Anleihensgläubiger die Zusicherung, dass in dieser Zeit keine Dividendenausschüttungen vorgenommen würden (Prot. S. 8 ff.). 6.3 Mit der Anpassung der Anleihensbedingungen werden sämtliche Anlei- hensgläubiger, die im Februar 2012 fällig werdende Obligationen halten, gleich behandelt (Art. 1174 Abs. 1 OR). Zudem lassen sich mit der teilweisen Verlänge- rung der Laufzeit der Anleihe die Interessen der Anleihensgläubiger besser wah- ren als aller Voraussicht nach im Liquidationsfall. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Anleihensgläubiger insofern besser gestellt werden, als die zweite Hälfte der Anleihe mit einem Zuschlag von 50 % zurückbezahlt und die Verzinsung für diesen Betrag verdoppelt wird. Die Massnahmen erscheinen daher insgesamt den Interessen eines vernünftigen Gläubigers angemessen. 7. Ein unredliches Zustandekommen der zu genehmigenden Gläubiger- beschlüsse ist im Übrigen aus den Akten nicht ersichtlich. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die Beschlüsse 1-5 die materiellen Voraussetzungen er- füllen, weshalb die beantragte Genehmigung zu ertei len ist. - 12 - III. 1. Gemäss Art. 151 HRegV sind Urkunden über Beschlüsse der Gläubi- gerversammlung von Anleihensobligationen dem Handelsregister zur Aufbewah- rung einzureichen und die Beschlüsse bei der Schuldnerin oder beim Schuldner ins Handelsregister einzutragen. Art. 7 Abs. 2 GGV bestimmt ferner, dass eine beglaubigte Abschrift des Protokolls von Beschlüssen, welche Eingriffe in die Gläubigerrechte vornehmen, sowie der Genehmigungsbeschluss der Nach- lassbehörde oder allenfalls des Bundesgerichts und die Gerichtsurteile über erho- bene Anfechtungsbegehren beim Handelsregister zu den Akten des Schuldners zu geben sind. Die Eintragungen im Handelsregister werden, soweit nicht eine nur teilweise oder auszugsweise Bekanntmachung durch Gesetz und Verordnung vorgeschrieben ist, ihrem ganzen Inhalt nach ohne Verzug durch das Schweizeri- sche Handelsamtsblatt bekannt gemacht (Art. 931 Abs. 1 OR). Art. 7 Abs. 1 GGV hält schliesslich fest, dass jeder zustande gekommene Beschluss, der Eingriffe in die Gläubigerrechte vornimmt oder die Anleihensbedingungen sonstwie abändert, im Schweizerischen Handelsamtsblatt und in den durch die Anleihensbedingun- gen angegebenen öffentlichen Blättern bekanntzugeben ist. 2. Der vorliegende Genehmigungsbeschluss ist mithin dem kantonalen Handelsregister zuzustellen. Der Beschluss der Gläubigerversammlung und die nachgereichten Zustimmungserklärungen vom 19. Dezember 2011 bzw. die be- glaubigte Abschrift des Protokolls hat die Gesuchstellerin dem Handelsregister- amt einzureichen. Die Publikation im Handelsamtsblatt erfolgt dann nach den all- gemeinen Regeln für die Eintragung (Art. 31 ff. HRegV). 3. Die Kosten des Genehmigungsverfahrens trägt gemäss Art. 1176 Abs. 4 OR die Gesuchstellerin. - 13 - Es wird erkannt: 1. Die anlässlich der Versammlung vom 10. November 2011 und unter Nach- reichung der Zustimmungserklärungen innerhalb von zwei Monaten am 19. Dezember 2011 gefassten Beschlüsse 1-5 der Anleihensgläubiger der von der A._____ AG, B._____, emittierte Fr. 70'000'000 Wandelanleihe mit einem Coupon von 2.875 %, fällig am 20. Februar 2012, betreffend Anpas- sung der Anleihensbedingungen werden genehmigt. 2. Die Gerichtskosten (Entscheidgebühr und Publikationskosten) werden auf Fr. 5'000.-- festgesetzt, der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem geleiste- ten Vorschuss verrechnet. 3. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin und an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Wili versandt am: