Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2022.219 / ik (SG.2022.60) Art. 5 Entscheid vom 12. Januar 2023 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Massari Gerichtsschreiberin Kabus Klägerin A. AG_____, […] Beklagter B._____, […] Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb den Beklagten mit Zahlungsbefehl Nr. XXX des Betrei- bungsamts Y. vom 7. Oktober 2021 für eine Forderung von Fr. 1'513.10 nebst 5 % Zins seit 19. Februar 2021, Mahnspesen von Fr. 150.00 und Dossiergebühren von Fr. 80.00. 1.2. Der Beklagte e rhob gegen den ihm am 9. November 2021 zugestellten Zahlungsbefehl keinen Rechtsvorschlag. 2. 2.1. Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 11. August 2022 beim Bezirksgericht Bremgarten das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung vom 14. Januar 2022 dem Beklagten am 18. Januar 2022 zugestellt worden war. 2.2. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten erkannte am 19. Septem- ber 2022 wie folgt: " 1. Über B., […], Inhaber des Einzel unternehmens C., wird mit Wirkung ab 19. September 2022, 14:00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169 SchKG gegenüber dem Konkursamt für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf ent- stehen. 3. Die von der Gesuchstellerin mit Kostenvorschuss in gleicher Höhe bereits bezahlte Spruchgebühr von Fr. 350.00 ist vom Gesuchsgegner zu tragen, so dass die Gesuchstellerin diesen Betrag gemäss Art. 68 resp. 262 SchKG erheben darf. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen." 3. 3.1. Gegen diesen ihm am 21. September 2022 zugestellten Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 30. September 2022 (Postaufgabe: 3. Okto- ber 2022) beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde und bean- tragte die Aufhebung des Konkurses zufolge Bezahlung der Konkursforde- rung innerhalb der Beschwerdefrist. - 3 - 3.2. Die Klägerin erstattete innert Frist keine Beschwerdeantwort. Sie bestätigte allerdings per E-Mail am 12. Oktober 2022, eine Zahlung von Fr. 2'384.70 erhalten zu haben. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be- schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). 2. 2.1. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft m acht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos- ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner, seine gegen das Kon- kurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach dem an- gefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Beweismitteln (echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwerdeinstanz die Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden. Nach Ab- lauf der Rechtsmittelfrist vorgebrachte Noven können nicht mehr berück- sichtigt werden (BGE 139 III 491, 136 III 294; ROGER GIROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetrei- bung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG). 2.2. 2.2.1. Erste Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung ist gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Tilgung der Schuld (einschliesslich Zinsen und Kosten) bzw. die Hinterlegung dieses Schuldbetrags bei der Rechtsmittelinstanz zugunsten des Gläubigers. - 4 - 2.2.2. Der Beklagte hat die Schuld inkl. Zinsen und Kosten von Fr. 2'504.50 (act. 11) innerhalb der Rechtsmittelfrist nicht vollständig getilgt , die ge- schuldeten 5 % Zins seit 19. Februar 2021 wurden nicht entrichtet (act. 6). Dies ergibt sich aus dem von ihm mit Beschwerde ins Recht gelegten Zah- lungsbeleg vom 3. Oktober 2022 (Beschwerdebeilage [BB] 1, vgl. auch E-Mail der Klägerin vom 12. Oktober 2022). Nachdem die erste Vorausset- zung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerver- zicht) nicht erfüllt ist, würde es sich eigent lich erübrigen zu prüfen, ob d er Beklagte in der Beschwerde seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. An dieser Stelle rechtfertigt sich jedoch der Hinweis, dass diese Vo- raussetzung ebenfalls nicht erfüllt ist. 2.3. 2.3.1. Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht habe n könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen An- forderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Über- lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfä- higkeit nicht strikt beweisen, sondern n ur glaubhaft machen muss, so ge- nügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismit- tel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft er- scheinen zu lassen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausrei- chende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt (Urteil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 m.w.H.). Als konkrete Anhaltspunkte für die Zahlungsfähigkeit kommen Zahlungs- belege, Belege über die dem Schuldner zur Verfügun g stehenden Mittel (z.B. Bankguthaben, Kreditverträge, Erklärung der Bank, das schuldneri- sche Unternehmen weiterhin zu stützen), unterzeichnete Debitoren - und Kreditorenlisten, Auftragsbestätigungen, Auszug aus dem Betreibungsre- gister, aktuelle Jahresrechn ung, unterzeichnete Bilanz, Zwischenbilanz, Status, Steuererklärungen und -einschätzungen etc., in Frage (GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26d zu Art. 174 SchKG). Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zah- lungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister. Vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Auch Be- treibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, sind im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen . - 5 - Der Schuldner ist deshalb grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungs- register nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3 m.w.H). 2.3.2. Der Beklagte reichte beschwerdeweise zwei weitere Zahlungsbelege über Zahlungen in Höhe von Fr. 1'020.30 an die D. AG, Z., und Fr. 722.70 an die E. AG, Z., vom 3. Oktober 2022 ein (BB 1). Er hat es indessen unter- lassen, Stellung zu seiner Zahlungsfähigkeit zu beziehen und Belege über die ihm zur Verfügung stehenden Mittel einzureichen. Auch ein Betrei- bungsregisterauszug wurde nicht aufgelegt. Bei dessen Fehlen lässt sich nicht entscheiden, ob keine anderen offenen Betreibungen oder Betreibun- gen im Stadium der Konkursandrohung bestehen und keine Verlustscheine gegen ihn vorliegen, was beides Grund zur Annahme der Zahlungsunfähig- keit sein könnte. Das Obergericht ist nicht verpflichtet, einen Auszug aus dem Betreibungsregister von Amtes wegen beizuziehen oder den Beklag- ten aufzufordern, Belege für seine Behauptungen innert noch offener Frist einzureichen (Urteil des Bundesgerichts 5A_300/2016 vom 14. Oktober 2016 E. 5.2). Diese wäre vorliegend ohnehin abgelaufen gewesen. Der Be- klagte hat die Zahlungsfähigkeit nicht ansatzweise glaubhaft gemacht. Ins- gesamt erscheint daher seine Zahlungsfähigkeit nicht wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit, womit erstere nicht glaubhaft gemacht ist. Dem- nach ist die zweite Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Glaubhaft- machen der Zahlungsfähigkeit) nicht erfüllt. 3. Die Beschwerde des Beklagten ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr zu be- zahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und seine Parteikosten selber zu tragen. Die Klägerin hat keine Beschwer- deantwort erstattet, womit ihr keine entschä digungspflichtigen Umtriebe entstanden sind und folglich ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde des Beklagten wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 400.00 wird dem Beklagten auferlegt. - 6 - 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an: […] Mitteilung an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in alle n übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Ent scheid des Konkurs - und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 12. Januar 2023 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Richli Kabus