Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 16. April 2020 ZK1 2019 42 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Walter Christen, Pius Schuler, Jörg Meister und Clara Betschart. In Sachen 1. A.________, Kläger und Berufungsführer, 2. B.________, Klägerin und Berufungsführerin, gegen C.________, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend Forderung aus Miete (Nichteintreten mangels Kostenvorschuss) (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsie- deln vom 4. November 2019, ZEO 2019 004);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Am 11. Februar 2019 (Postaufgabe: 13. Februar 2019) reichten A.________ (nachfolgend: Kläger) und B.________ (nachfolgend: Klägerin) beim Bezirksgericht Einsiedeln Forderungsklage auf Schadensersatz, Ent- schädigung, Genugtuung und Rückgabe unrechtmässig erzielter Mieteinnah- men gegen C.________ (nachfolgend: Beklagte) ein und stellten die folgen- den Rechtsbegehren (Vi-act. A/1): Wir ersuchen Sie anzuordnen, dass: 1. uns die Beklagte die von ihr im Zeitraum zwischen Juli 2014 und August 2016 (mit Ausnahme des Monats Juli 2016) unrechtmässig erzielten Einnahmen aus dem Mietvertrag zwischen uns und der ein- fachen Gesellschaft Geschwister E.________ in der Gesamthöhe von Fr. 49‘400 (Fr. 2470,- x 20 Monate) zurückzahlt; 2. uns die Beklagte wegen des uns seit dem Mietantritt bis anhin ent- gangenem Gewinns Schadensersatz in der Gesamthöhe von Fr. 224’000 (Fr. 4000,- x 56 Monate) zahlt; 3. uns die Beklagte wegen der uns seit dem Mietantritt entstandenen Umtriebe im Zusammenhang mit mindestens drei Dutzend Rechts- streiten aus dem fraglichen Mietvertrag Entschädigung in der Ge- samthöhe von Fr. 70‘000 zahlt; 4. uns die Beklagte wegen der Gesundheitsschäden Genugtuung in der Gesamthöhe von Fr. 50‘000 zahlt. Gleichzeitig stellten sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Vi-act. A/1, S. 5). Mit Verfügung vom 27. März 2019 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung mangels Erfolgs- aussichten der Klage ab. Gleichzeitig setzte er ihnen Frist, um innert 20 Tagen ab Erhalt dieser Verfügung einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 13‘000.00 zu bezahlen (Vi-act. A/3). Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Kan- tonsgericht mit Beschluss vom 18. Juli 2019 (ZK2 2019 21; Vi-act. A/4) ab. Kantonsgericht Schwyz 3 Dieser Beschluss des Kantonsgerichts blieb unangefochten und ist in Rechts- kraft erwachsen. Am 18. Oktober 2019 setzte der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln den Klägern eine nicht erstreckbare Nachfrist, um innert 10 Tagen ab Erhalt den verlangten Prozesskostenvorschuss von Fr. 13‘000.00 zu bezahlen, unter Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall (Vi-act. D/19). Mit Verfügung vom 4. November 2019 entschied der Einzelrichter infolge angeblicher Nicht- leistung des Kostenvorschusses wie folgt: 1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 2‘000.00 festgesetzt und unter Solidarhaft den Klägern überbunden. 3. Eine ausserrechtliche Entschädigung wird der Beklagten nicht zuge- sprochen. 4. … [Rechtsmittel] 5. … [Zustellung] b) Mit Eingabe vom 5. November 2019 (KG-act. 1) erheben die Kläger beim Kantonsgericht Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters vom 4. November 2019 und verlangen deren Aufhebung sowie eine Umtriebsent- schädigung von Fr. 2‘000.00. Sie machen geltend, die Nachfrist zur Bezah- lung des Kostenvorschusses gemäss Verfügung vom 18. Oktober 2019 sei entgegen den Feststellungen in der angefochtenen Verfügung noch nicht ab- gelaufen gewesen. Vielmehr hätten sie noch zwei Tage Zeit, um den Kosten- vorschuss zu bezahlen. Bei der Vorinstanz wurden die Akten eingeholt (KG-act. 3). In der Vernehm- lassung bestätigte der Einzelrichter, dass aufgrund einer erneuten Abfrage bei der Post der angefochtene Nichteintretensentscheid vom 4. November 2019 Kantonsgericht Schwyz 4 vor Ablauf der gesetzten Nachfrist erfolgt sei. Gleichzeitig hielt der Einzelrich- ter fest, dass die Kläger mit der Leistung des Kostenvorschusses auch unter korrekter Berechnung der Nachfrist säumig geblieben seien (KG-act. 6). Die Vernehmlassung der Vorinstanz wurde den Parteien zur Kenntnisnahme zu- gestellt (KG-act. 7). Die Pflicht zur Leistung eines Kostenvorschusses von je Fr. 1‘000.00 für das Berufungsverfahren gemäss Verfügungen vom 7. November 2019 (KG-act. 4 f.) wurde den Klägern mit Verfügung vom 25. November 2019 abgenommen (KG-act. 9), nachdem sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt hatten (KG-act. 8). Die Beklagte verzichtete mit Eingabe vom 27. Dezember 2019 auf Berufungs- antwort und Berufungsanträge (KG-act. 10). 2. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung die unrichtige Rechtsan- wendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Die Berufung ist ein vollkommenes Rechtsmittel. Das bedeutet volle Überprüfung des angefochtenen Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen (Spühler, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auf- lage, N 1 zu Art. 310 ZPO). Die obere kantonale Instanz hat bei der Überprü- fung der Rechtsfragen und des Sachverhaltes freie Kognition. Die Rechtsmit- telinstanz hat den Entscheid einer unabhängigen neuen Beurteilung zu unter- ziehen (Spühler, a.a.O., N 2 zu Art. 310 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 6 zu Art. 310 ZPO). Unrichtige Rechtsan- wendung umfasst sowohl die Anwendung als auch die Nichtanwendung von Bundesrecht, Ermessensüberschreitung und Ermessensmissbrauch. Für die Rechtsanwendung gilt das Rügeprinzip nicht (Spühler, a.a.O., N 3 zu Art. 310 ZPO; Reetz/Theiler, a.a.O., N 6 zu Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz kann auch eine freie Überprüfung des Sachverhalts vornehmen. Sie ist demnach – Kantonsgericht Schwyz 5 im Unterschied zur Beschwerde – nicht an die Sachverhaltsprüfung der Vor- instanz gebunden. Eine Schranke bildet lediglich die Novenregelung. Zudem ist die Verhandlungs- bzw. Dispositionsmaxime zu beachten, soweit diese gilt. Eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts liegt vor, wenn das Gericht sei- nen Entscheid auf einen Sachverhalt stützt, der nicht aktenmässig sauber be- legt ist, wenn ein Entscheid eine aktenmässige Feststellung übersieht oder sie unrichtig festhält (Spühler, a.a.O., N 7-9 zu Art. 310 ZPO; Reetz/Theiler, a.a.O., N 27 zu Art. 310 ZPO). Vorliegend stellte der Einzelrichter in Ziff. 4 der Erwägungen fest, dass der Kläger die Verfügung vom 18. Oktober 2010 betr. Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses für sich und die Klägerin am 21. Oktober 2019 in Empfang genommen habe. Der Einzelrichter stützt sich für diese Feststellung auf den von ihm eingeholten Auszug über die Postzustellung (Track & Trace) vom 21. Oktober 2019 (Vi-act. D/20), welcher als Zustelldatum den 21. Oktober 2019 erwähnte. Dass dies nicht zutrifft, wurde vom Einzelrichter in seiner Ver- nehmlassung (KG-act. 6) ausdrücklich zugestanden. Aufgrund der von ihm am 8. November 2019 bei der Post neu eingeholten Sendungsverfolgung (Vi-act. D/21) ergibt sich der 28. Oktober 2019 als Zustelldatum. Die Kläger vermögen den 28. Oktober 2019 als Zustelldatum somit schlüssig zu bewei- sen (vgl. auch KG-act. 1/2). Damit ist erstellt, dass die vorinstanzliche Fest- stellung, wonach die Verfügung vom 18. Oktober 2019 am 21. Oktober 2019 zugestellt worden sei, nicht zutrifft. Richtigerweise ist vom 28. Oktober 2019 als Zustelldatum auszugehen. Unbestrittenermassen hätte die angefochtene Nichteintretensverfügung am 4. November 2019 nicht ergehen dürfen, weil zu diesem Zeitpunkt die mit Ver- fügung vom 18. Oktober 2019 angesetzte Nachfrist zur Leistung des Kosten- vorschusses noch nicht abgelaufen war. Die Nichteintretensverfügung vom 4. November 2019 ist deshalb aufzuheben.Kantonsgericht Schwyz 6 3. Die vom Einzelrichter in der Vernehmlassung vom 8. November 2019 gemachte Anmerkung, dass die Kläger mit der Leistung des verlangten Kos- tenvorschusses von Fr. 13‘000.00 auch unter Berücksichtigung der gemäss Vi-act. D/21 zu berechnenden Nachfrist (Fristende 7. November 2019) säumig geblieben seien, wurde von diesen auch nach Zustellung der Vernehmlassung (vgl. KG-act. 7) nicht bestritten, auch nicht in der Eingabe vom 22. November 2019 (KG-act. 8), in welcher sie explizit Bezug auf die Vernehmlassung des Einzelrichters nahmen. Damit ist erstellt, dass die Kläger den von ihnen ver- langten Kostenvorschuss innert der gesetzten Nachfrist nicht bezahlt haben. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel (No- ven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie a. ohne Verzug vorgebracht werden und b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Echte Noven, d.h. Tatsachen, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können logischerwei- se nicht schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden. Sie sind immer zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug in der zweiten Instanz vor- gebracht werden (Spühler, a.a.O., N 4, 7, 9 zu Art. 317 ZPO; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 56 zu Art. 317 ZPO). Die Tatsache des Nichtbezahlens des Kostenvorschusses auch innert der korrekt berechne- ten Nachfrist gemäss Verfügung vom 18. Oktober 2019 (Vi-act. D/19+21) stellt ein echtes Novum dar, wurde in der Vernehmlassung der Vorinstanz unver- züglich vorgebracht und ist somit zu berücksichtigen. Werden der Vorschuss oder die Sicherheit auch innert einer Nachfrist nicht geleistet, so tritt das Gericht gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO auf die Klage oder auf das Gesuch nicht ein. Die Frist für die Zahlung von Vorschuss bzw. Kauti- on gilt als gewahrt, wenn der verfügte Betrag bis spätestens am letzten Tag der Frist auf der Gerichtskasse einbezahlt, der Schweizerischen Post überge- ben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist Kantonsgericht Schwyz 7 (Art. 143 Abs. 3 ZPO; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auf- lage, N 8 zu Art. 101 ZPO). Nachdem der verfügte Kostenvorschuss unbestrit- tenermassen auch innert der gesetzten Nachfrist nicht bezahlt wurde, ist auf die Klage nicht einzutreten. Die Berufung ist grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel. Eine Rück- weisung an die erste Instanz ist zwar möglich (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO), sollte aber die Ausnahme bilden (Spühler, a.a.O., N 5 zu Art. 310 ZPO). Vor- liegend ist der Sachverhalt liquid und die Sache spruchreif. Die vorinstanzliche Verfügung ist deshalb aufzuheben (vorne, Ziff. 2) und auf die Klage ist mit neuem Entscheid nicht einzutreten (Ziff. 3). 4. Im Ergebnis ändert sich – abgesehen vom Entscheiddatum – am vor- instanzlichen Entscheid nichts. Dementsprechend sind die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen, bzw. in den neuen Ent- scheid zu übernehmen. Die Kläger haben indessen zurecht Berufung erhoben. Die Kosten des Beru- fungsverfahrens sind deshalb auf die Staatskasse zu nehmen. Eine Entschä- digung ist ihnen nicht zuzusprechen, nachdem sie ihre Entschädigungsforde- rung von Fr. 2‘000.00 nicht im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO begründet haben. Mangels Beteiligung am Berufungsverfahren ist auch der Beklagten keine Entschädigung zuzusprechen. Werden die Kläger mit keinen Kosten belastet, so erübrigt es sich, über ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu befinden;-Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen: 1. Die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 4. November 2019 wird aufgehoben. 2. Auf die Klage vom 11. Februar 2019 (ZEO 2019 004) wird nicht einge- treten. 3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 2‘000.00 werden den Klägern unter solidarischer Haftung auferlegt. Der Beklagten wird für das erstinstanzliche Verfahren keine Entschädi- gung zugesprochen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden auf die Kantonsgerichtskasse genommen. Den Parteien werden für das Berufungsverfahren keine Entschädigun- gen zugesprochen. 5. Das Gesuch der Kläger um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge für das Berufungsverfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben. 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 393’400.00.Kantonsgericht Schwyz 9 Hinweis: Gesetzliche und richterlich nach Tagen bestimmte Fristen ste- hen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern still. Vorbehalten bleibt zudem eine Verlängerung des Fristenstillstands gemäss Verordnung des Bun- desrates vom 20. März 2020 über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammen- hang mit dem Coronavirus (Covid-19). 7. Zufertigung an A.________ (1/R), B.________ (1/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A), sowie nach definitiver Erledi- gung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie an die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 17. April 2020 kau