B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-6372/2016 U r t e i l v o m 3 . N o v e m b e r 2 0 1 6 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richter Simon Thurnheer, Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch MLaw Sonia Lopez Hormigo, Caritas Schweiz, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 16. September 2016 / N (…). E-6372/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer – ein unbegleiteter minderjähriger ([…]-jähriger) Staatsangehöriger von Sri Lanka – stellte am 23. Februar 2015 in der Schweiz ein Asylgesuch. In der Folge wurde für ihn eine Vertrauensperson ernannt und die Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) des Kantons B._______ ordnete mit Verfügung vom 27. März 2015 eine Ver- tretungsbeistandschaft an. Die Vorladung zur Anhörung vom 19. Mai 2015 wurde der Vertrauensperson des Beschwerdeführers zugestellt, diese nahm jedoch nicht an der Anhörung teil. Anlässlich der Befragung zur Person (BzP) vom 27. Februar 2015 und der Anhörung vom 19. Mai 2015 machte der Beschwerdeführer im Wesentli- chen Folgendes geltend: Er sei Tamile und stamme aus C._______, Provinz Mullaitivu. Seine Mutter und seine beiden Schwestern würden seit Kriegsende vermisst. Sein Vater habe deswegen angefangen, Alkohol zu trinken und habe ihn in betrunke- nem Zustand jeweils auch geschlagen. Sodann habe er ihm verboten, wei- terhin die Schule zu besuchen. Sein Vater und er hätten auf dem Grund- stück seiner (...) väterlicherseits in einer Hütte gelebt und seine (...) und deren Mann hätten sich jeweils auch um ihn gekümmert. Diese (...) und seine (...) in der Schweiz hätten dann seine Ausreise organisiert. Am (…) sei er in Begleitung einer unbekannten Frau und eines weiteren minderjäh- rigen Jungen nach Malaysia geflogen und von dort weiter in die Schweiz. Er sei von einem unbekannten Landsmann abgeholt und am nächsten Tag zu einem Bahnhof gebracht worden, wo ihn seine (...) abgeholt habe. Als Beweismittel reichte er seine G eburtsurkunde sowie beglaubigte Ko- pien der Geburtsscheine seiner Mutter und seiner in der Schweiz wohnhaf- ten (...) ein. B. Mit Verfügung vom 16. September 2016, eröffnet am 19. September 2016, wies die Vorinstanz das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ord- nete seine Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug der Wegwei- sung an. C. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Oktober 2016 E-6372/2016 Seite 3 beantragte der Beschwerdeführer die teilweise Aufhebung der angefochte- nen Verfügung. Die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sei festzu- stellen und ihm sei von Amtes wegen die vorläufige Aufnahme zu gewäh- ren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege und um Beiordnung der rubrizierten Rechtsver- treterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin. D. Den Eingang der Beschwerde bestätigte das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 19. Oktober 2016. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen E-6372/2016 Seite 4 richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend auf- gezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwer- deentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Die vorliegende Beschwerde richtet sich implizit nur gegen den von der Vorinstanz verfügte n Wegweisungsvollzug. Damit ist die Verfügung der Vorinstanz vom 16. September 2016, soweit sie die Verneinung der Flücht- lingseigenschaft, Verweigerung des Asyls sowie die Wegweisung als sol- che betrifft, in Rechtskraft erwachsen. 5. 5.1 Aufgrund der Abweisung seines Asylgesuchs wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Wegen der fehlenden Flücht- lingseigenschaft sei der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht anwendbar und aus den Akten würden sich keine An- haltspunkte ergeben, dass ihm im Falle einer Rückkehr in seinen Heimat- staat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbo- tene Strafe oder Behandlung drohe. Eine Rückkehr nach Sri Lanka erweise sich auch unter Berücksichtigung der allgemeinen Richtlinien der Konven- tion vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) als zulässig. Aufgrund von substantiellen Verbesserungen sei sodann ein Wegweisungsvollzug nach Sri Lanka – namentlich auch ins Vanni-Gebiet – grundsätzlich zumutbar. Die Abklärungen der Schweizer Botschaft zu sei- nem familiären Netz hätten sodann ergeben, dass er seit März 2010 bei der (…) in C._______ gelebt und dort die Schule besucht habe. Zudem habe er auch Verwandte ausserhalb des Vanni-Gebiets. Seine (…) lebe in D._______, E._______, Jaffna und erhalte von seiner in der Schweiz le- benden (...) monatlich Geld. Erstere werde auch von der Cousine seiner Mutter und Nachbarn unterstützt. Der Beschwerdeführer verfüge somit über ein familiäres Netz in und ausserhalb des Vanni-Gebiets, welches ihn aufnehmen und tragen könne. Der Botschaftsbericht habe zudem ergeben, E-6372/2016 Seite 5 dass drei seiner Onk el mütterlicherseits in London leben würden, welche ihn zusammen mit seiner in der Schweiz lebenden (...) finanziell unterstüt- zen könnten. Schliesslich sei nach eineinhalb Jahren in der Schweiz nicht von einer kulturellen Entwurzelung auszugehen und es bestehe keine ge- nügend starke Bindung zu seiner (...) in der Schweiz, welche er vor seiner Einreise kaum gekannt habe. Der Vollzug der Wegweisung nach Sri Lanka erweise sich als zumutbar und sei technisch möglich sowie praktisch durchführbar. 5.2 Der Beschwerde führer führt in seiner Beschwerde im Wesentlichen aus, eine Wegweisung sei aufgr und von Art. 3 EMRK unzulässig. N eben der eigentlichen Folter seien auch schwere körperliche Misshandlungen und Körperstrafen, insbesondere auch ernsthafte häusliche Gewalt und Misshandlung, von diesem Artikel erfasst. Der Beschwerdeführer sei von seinem Vater beinahe täglich misshandelt worden, was er jedoch aus Schamgefühl in der BzP nicht erwähnt habe. Seine Vertrauensperson habe im Gespräch mit seiner Rechtsvertreterin bestätigt, dass er (Beschwerde- führer) bereits nach wenigen Wochen in der Schule in der Schweiz durch ein auffälliges, teils aggressives aber auch nicht alterskon formes sexuali- siertes Verhalten aufgefallen sei. Die Vorinstanz habe es unterlassen, ihn vertieft zu den Misshandlungen zu befragen. Entgegen der Ansicht der Vor- instanz sei eine Wegweisung ins Vanni-Gebiet unzumutbar. Er habe keinen Kontakt zu seiner Familie mütterlicherseits gehabt und kenne seine (…) nicht. Er verfüge in Sri Lanka nicht über ein tragf ähiges soziales Bezie- hungs- und Familiennetz ausserhalb des Vanni -Gebiets. Hingegen sei seine in der Schweiz lebende (...) eine wichtige Bezugsperson für ihn. Die Vorinstanz habe es weiter unterlassen, die völkerrechtlichen Verpflichtun- gen der Schweiz betreffend der KRK bei der Prüfung der Zumutbarkeit ge- bührend zu berücksichtigen. 6. 6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Diese drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzu- mutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, erweist sich der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar. 6.2 Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt ge- mäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard E-6372/2016 Seite 6 wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu be- weisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 6.3 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf- grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me- dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Sind von einem allfälligen Weg- weisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeits- prüfung ausserdem das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 KRK. In die- sem Zusammenhang bleibt festzuhalten, dass unter dem Aspekt des Kin- deswohls sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen sind, die im Hinblick auf einen Wegweisungsvollzug wesentlich erscheinen. Im Falle von unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden ergibt sich daraus für die Asylbehörden die Verpflichtung, von Amtes wegen abzuklären, welche Si- tuation sich für den unbegleiteten Minderjährigen im Falle der Rückkehr realistischerweise ergeben könnte. In der Praxis ist deshalb nicht nur ab- zuklären, ob das Kind im Falle der Rückkehr in den Heimat - oder Her- kunftsstaat im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG konkret gefährdet wäre, son- dern auch, ob das Kind zu seinen Eltern oder anderen Angehörigen zu- rückgeführt werden kann und ob diese in der Lage sind, seine (dem Alter, der physischen und psychischen Verfassung, der Herkunf t etc. entspre- chenden) Bedürfnisse abzudecken. Können die Angehörigen nicht ausfin- dig gemacht werden oder ergibt sich, dass die Rückkehr zu diesen dem Kindeswohl nicht entspricht, ist weiter abzuklären, ob das Kind in der Hei- mat allenfalls in einer geeigneten Anstalt oder bei einer Drittperson unter- gebracht werden kann. Dabei genügt es praxisgemäss nicht, bloss festzu- stellen, dass im Heimat- oder Herkunftsland Eltern oder andere Angehörige leben beziehungsweise es im betreffenden Land Einrichtungen gebe, di e sich um alleinstehende Kinder oder Jugendliche kümmern würden. Es ist vielmehr konkret abzuklären, ob das betreffende Kind tatsächlich in sein familiäres Umfeld zurückgeführt werden kann beziehungsweise ob es – wo das nicht möglich ist oder nicht dem Woh l des Kindes entspricht – ander- weitig untergebracht werden kann (vgl. zum Ganzen: Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 13, insbesondere E. 5e/bb ; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-964/2015 vom 4. Oktober 2016 E. 5.3.2). E-6372/2016 Seite 7 7. Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung fest, dass der Beschwerdeführer in Sri Lanka über ein familiäres Netz bestehend aus der im Vanni -Gebiet le- benden (…) und der in Jaffna lebenden (…) mütterlicherseits verfüge. Sie verzichtete jedoch darauf, konkret abzuklären, ob der Beschwerdeführer tatsächlich zu diesen Angehörigen zurückgeführt werden kann und ob diese in der Lage und gewillt sind, seine Bedürfnisse abzudecken. Weiter klärte sie nicht ab, ob eine Rückführung in sein familiär es Umfeld seinem Kindeswohl entspricht oder ob Hinweise auf häusliche Gewalt vorliegen und er allenfalls anderweitig untergebracht werden kann. Es liegen keine hinreichend gesicherten Erkenntnisse betreffend die Verhältnisse für die Rückkehr des Beschwerdeführers nach Sri Lanka vor. Auch lässt sich aus den Ausführungen der Vorinstanz nicht schliessen, dass in Sri Lank a ge- eignete Betreuungsangebote für Minderjährige ohne familiäre Bindungen vorhanden sind, für den Fall, dass er nicht bei seinen Verwandten un ter- kommen könnte. Die Vorinstanz hat den entscheidwesentlichen Sachver- halt in Bezug auf die Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht voll- ständig und rechtsgenüglich abgeklärt. 8. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel reformatorisch. Nur ausnahmsweise wird eine angefochtene Verfügung kassiert und an die Vorinstanz zurückgewiesen. Vorliegend liegt der Mangel der angefochte- nen Verfügung in einer unvollständigen Abklärung des Sachverhalts. Unter den vorliegenden Umständen rechtfertigt sich gemäss Praxis des Bundes- verwaltungsgerichts die Kassation der angefochtenen Verfügung. Zudem bleibt dem Beschwerdeführer auf diese Weise der Instanzenzug erhalten, was umso wichtiger ist, als im Asylverfahren das Bundesverwaltungsge- richt letztinstanzlich entscheidet (vgl. dazu BVGE 2009/53 E. 7.3, BVGE 2008/47 E. 3.3.4, BVGE 2008/14 E. 4.1). Die Vorinstanz ist insbesondere anzuweisen, konkrete Abklärungen zur Rückführung als solche s und zur Zumutbarkeit eines allfälligen Wegwei- sungsvollzugs nach Sri Lanka vorzunehmen. 9. Zusammenfassend ist festzuhalten , dass die Beschwerde gutzuheissen und die vorinstanzliche Verfügung hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs (Dispositivziffern 4 und 5) abzuweisen ist. Die Sache ist diesbezüglich an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. E-6372/2016 Seite 8 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf- zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) . Das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten nach Art. 65 Abs. 1 VwVG wird somit hin- fällig. 10.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Entschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertreterin des Beschwerdefüh- rers hat mit Eingabe der Beschwerdeschrift eine Honorarnote eingereicht. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) erscheint es angemessen, den geltend gemachten zeitlichen Auf- wand um eine Stunde auf fünf Stunden zu kürzen und dem Beschwerde- führer Fr. 1‘026.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Dieser Betrag ist dem Beschwerdeführer durch die Vorinstanz zu entrich- ten. Das Gesuch um Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertreterin als amt- liche Rechtsbeiständin wird gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) E-6372/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Dispositivziffern 4 und 5 der an- gefochtenen Verfügung (Wegweisungsvollzug) werden aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vor- instanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 1‘026.– zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Annina Mondgenast