R 11 118 5. Kammer URTEIL vom 17. April 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. … stellte am 20. April 2011 erneut das Gesuch um Erteilung der Baubewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit unterirdischer Einstellhalle, Sonnenkollektoren auf dem Flachdach und Aussenparkplätzen auf der an der Wiesentalstrasse gelegenen Parzelle Nr. 1056. Das Baugrundstück befindet sich gemäss geltendem Zonenplan der Stadt … in der Gemischten Zone G4. Gegen das ordentlich publizierte und aufgelegte Baugesuch erhob … am 25. Mai 2011 Einsprache mit dem Antrag, das Baugesuch sei abzuweisen. Sie machte im Wesentlichen eine nicht vorschriftsgemässe Erschliessung geltend. Insbesondere würden die Anschluss- und Durchleitungsrechte für die Werkleitungen der privaten Kanalisation fehlen, da keine rechtsgenügliche Vereinbarung, welche wiederum der öffentlichen Beurkundung bedurft hätte, vorliege. Gemäss Grundbuchauszug bestehe zugunsten des Baugrundstücks Nr. 1056 und zulasten des Grundstücks der Einsprecherin ein Fuss- und Fahrwegrecht, welches 1905 eingetragen worden sei. Das mit dem Neubauprojekt einhergehende Verkehrsvolumen und die Mehrbelastung, insbesondere die Lärmimmissionen, seien nun massiv höher als im Jahre 1905 und entsprechend nicht mehr durch die Dienstbarkeit abgedeckt. Das Bauvorhaben passe zudem auch unter ästhetischen Gesichtspunkten nicht in die Umgebung. Seitens der Bauherrschaft wurde die geklagte ungenügende Erschliessung in Abrede gestellt und auf eine zwischen …, … und … geschlossene Schenkungsvereinbarung betreffend Einräumung von Durchleitungsrechten im Bereich der privaten Zufahrtsstrasse nördlich der Parzelle 1054 vom 14./18./20. Februar 2009 verwiesen. Eine öffentliche Beurkundung des Durchleitungsrechts sei gar nicht erforderlich. Im Übrigen müssten lediglich bereits bestehende Leitungen erneuert werden. Am 17., mitgeteilt am 20. Oktober 2011, wies der Stadtrat … die Baueinsprache ab. Gleichentags erteilte er … die nachgesuchte Baubewilligung unter Auflagen und Bedingungen. Die Abweisung der Einsprache begründete er im Wesentlichen damit, dass betreffend Kanalisationserschliessung eine schriftliche Vereinbarung vom 18. Februar 2008 (recte: 14./18./20. Februar 2009) vorliege. Seitens der Baubehörde sei hierfür keine öffentliche Beurkundung verlangt worden. Die Kanalisation bestehe im Übrigen schon seit vielen Jahren und müsse gemäss Ziffer 3.6 des Baubescheides lediglich erneuert werden. 2. Dagegen erhob …, vertreten durch ihren Sohn …, am 21. November 2011 beim Verwaltungsgericht in eigenem Namen Beschwerde mit dem Antrag, es seien der angefochtene Einsprache- und Baubescheid aufzuheben. Der im Grundbuch als Eigentümer von Parzelle Nr. 1054 eingetragene … sei im Jahre 2009 verstorben. Sie sei die die Witwe und bilde zusammen mit dem gemeinsamen Sohn die Erbengemeinschaft. Der Eigentumserwerb an der Parzelle Nr. 1054 sei infolge Erbgangs erfolgt. Als Mitglied der Erbengemeinschaft sei sie zur Beschwerdeführung legitimiert. Erneut stellte sie sich sodann auf den Standpunkt, das Baugrundstück sei in Bezug auf die Kanalisation nur ungenügend erschlossen. Die von der Bauherrschaft angeführte Vereinbarung vom 14./18./20. Februar 2009 sei unbeachtlich. Die mit der Vereinbarung schenkungsweise erfolgte Einräumung eines Durchleitungsrechts hätte öffentlich beurkundet werden müssen. Wegen Fehlens der öffentlichen Beurkundung sei die Vereinbarung entsprechend nichtig. Die Bauparzelle sei folglich nicht gehörig erschlossen und damit auch nicht baureif im Sinne von Art. 72 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG). Unzutreffend sei sodann, dass die Kanalisation schon seit vielen Jahren bestehe und einzig erneuert werden müsse. Auf jeden Fall weise die geplante Kanalisation eine erheblich grössere Dimensionierung als die alte Kanalisationsleitung auf. Früher habe auf Parzelle 1056 ein Zweifamilienhaus gestanden, neu solle darauf ein Mehrfamilienhaus mit neun Wohneinheiten und eine Tiefgarage entstehen. Die bisherige Kanalisation reiche für die neue Nutzung nicht aus. Die Ausweitung bedeute für ihre Parzelle eine erhebliche Mehrbelastung. Eine solche müsse sie sich mangels einer rechtsgenüglichen Vereinbarung nicht entgegen halten lassen. 3. Die Stadt … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin sei eine hinreichende Kanalisationserschliessung vorhanden. Die Erschliessung stehe in Übereinstimmung mit der beanspruchten Nutzung (MFH in Gemischter Zone G4). Sodann liege für die Kanalisation eine schriftliche Vereinbarung vom 18. Februar 2008 (recte: 14./18./20. Februar 2009) zum Anschluss an die Privatkanalisation vor, welche keiner öffentlichen Beurkundung bedürfe. Aus nachbarrechtlicher Sicht bestehe bereits nach Art. 691 Abs. 1 ZGB im Sinne eines Legalservituts die Pflicht zur Gestattung der Durchleitung auf den Zufahrtsweg. Es verstehe sich von selbst, dass die Bauherrschaft die Bauarbeiten zum Einlegen der Kanalisationsröhren und die Wiederherstellungsarbeiten des Wegabschnittes auf eigene Kosten zu bewerkstelligen habe. Es gebe keinen Nachteil für die BF oder eine unverhältnismässige Inanspruchnahme ihres Grundstücks. Die Kanalisation bestehe schon seit Jahrzehnten und es sei sowohl treuwidrig als auch rechtsmissbräuchlich, wenn plötzlich behauptet werde, es gebe kein Recht, diese zu erneuern. Es sei auch nicht einzusehen, weswegen die Verlegung von Kanalisationsröhren mit einem etwas grösseren Durchmesser für das belastete Grundstück der BF eine erhebliche Mehrbelastung darstellte. Sobald die Leitung verlegt sei, werde sich der besagte Wegabschnitt im gleichen Zustand wie heute oder sogar in einem besseren Zustand präsentieren. 4. … beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. In formeller Hinsicht stellte er vorweg die Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin in Frage. Die Beschwerde sei nämlich nur von … in eigenem Namen, nicht aber von der Erbengemeinschaft des …, bestehend aus Witwe und Sohn, eingereicht worden. In materieller Hinsicht brachte er im Wesentlichen dieselben Überlegungen vor wie die beschwerdebeklagte Stadt …. 5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels ergänzten und verdeutlichten die Parteien die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Bau- und Einspracheentscheid vom 17./20. Oktober 2011, mit welchem die Beschwerdegegnerin das Bauvorhaben des Beschwerdegegners unter gleichzeitiger Abweisung der dagegen von der heutigen Beschwerdeführerin erhobenen Einsprache bewilligt hat. 2. Seitens des Beschwerdegegners wird in formeller Hinsicht vorweg die Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin, welche als Mitglied der aus ihr und ihrem Sohn bestehenden Erbengemeinschaft … sel. die Beschwerde lediglich in eigenem Namen erhoben hat, in Frage gestellt. Wie es sich im konkreten Fall damit verhält, kann angesichts des Verfahrensausganges offen gelassen werden. Auf die Beschwerde ist, nachdem die übrigen prozessualen Voraussetzungen (so u.a. Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, VRG) zu keinen Bemerkungen Anlass geben, daher einzutreten. 3. a) Gemäss Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) und Art. 72 Abs. 2 KRG muss für alle Bauten eine genügende Erschliessung (Zufahrt, Ver- und Entsorgung, etc.) vorhanden oder bis zum Abschluss des Bauvorhabens ausgeführt sein. Die Anforderungen an die Erschliessung sind praxisgemäss je nach beanspruchter Nutzung und den massgeblichen Umständen im Einzelfall zu beurteilen. Die Beschwerdegegnerin hat vorliegend die im Lichte der zitierten Bestimmungen für die Verwirklichung des vorgesehenen Bauvorhabens erforderliche Erschliessung als gegeben qualifiziert. Hinsichtlich der Kanalisation hat sie dabei auf eine zwischen den betroffenen Grundeigentümern geschlossenen Vereinbarung vom 14./18./20. Februar 2009 betreffend Durchleitungsrecht abgestellt. Die Beschwerdeführerin stellt sich nun auf den Standpunkt, diese Vereinbarung sei nichtig. Fehle es aber an einer formgültigen Vereinbarung über die Einräumung eines Durchleitungsrechts für die Kanalisation zugunsten der Bauparzelle Nr. 1056, müsse diese als nicht erschlossen und daher auch nicht baureif im Sinne von Art. 72 KRG qualifiziert werden. Die Vereinbarung vom 14./18./20. Februar 2009 sei nichtig, weil sie nicht öffentlich beurkundet worden sei. Solches wäre aber von Gesetzes wegen nötig gewesen, weil es sich um eine unentgeltliche und damit schenkungsweise Einräumung eines Durchleitungsrechts gehandelt habe. Ihre Argumentation geht fehl. b) Gemäss Art. 732 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Version) bedarf der Vertrag über Errichtung einer Grunddienstbarkeit zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Ebenso bedarf gemäss Art. 243 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) das Schenkungsversprechen zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Eine öffentliche Beurkundung ist hingegen dann erforderlich, wenn Grundstücke oder dingliche Rechte an solchen Gegenstand der Schenkung sind (Art. 243 Abs. 2 OR). Bei einer Schenkung wiederum verpflichtet sich der Schenker gegenüber dem Beschenkten, in Schenkungsabsicht aus seinem Vermögen eine Zuwendung unter Lebenden vorzunehmen, ohne dafür eine Gegenleistung erhalten wollen. Subjektive Elemente sind der Schenkungswille des Schenkers und der Schenkungsempfangswille des Beschenkten, d.h., es muss zwischen den Parteien Einigung über die Zuwendung und über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung bestehen (BSK-OR I, 5. Aufl., Art. 239, N 1).c) Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin erfolgte die Einräumung des Durchleitungsrechtes nicht unentgeltlich. Wie sich nämlich der bei den Akten liegenden Vereinbarung unschwer entnehmen lässt, haben die damaligen Vertragsparteien im letzten Absatz folgendes festgelegt: „Allfällige Unterhalts- und Reparaturkosten vom Abzweiger an der Wiesentalstrasse bis zum Schacht vor der Einfahrt zur Parzelle 1057 bzw. 1056 werden hälftig unter diesen zwei Besitzern geteilt. Kosten von diesem Schacht in die jeweilige Parzelle seien Sache des betroffenen Besitzers.“ Hält man sich den zitierten Vereinbarungswortlaut vor Augen, kann er nicht anders verstanden werden, als dass der Eigentümer der Parzelle Nr. 1054 in Zukunft von Unterhalts- und Reparaturkosten auf seinem Teilstück der Kanalisationsleitung vollständig befreit ist. Solches wiederum stellt offenkundig eine entgeltliche Gegenleistung (im Umfang des Wertes künftiger Unterhalts- und Reparaturkosten) zur Einräumung der Durchleitungsrechte zu Gunsten der Eigentümer der Parzellen Nrn. 1056 und 1057 dar. Damit fehlt es der Vereinbarung bereits aus dieser Sicht betrachtet am Erfordernis der Unentgeltlichkeit. Zudem ergibt sich aus dem Text und der Bezeichnung der Vereinbarung kein Schenkungswille. Auf jeden Fall lässt sich der Vereinbarung weder entnehmen, dass die Einräumung des Durchleitungsrechts unentgeltlich erfolge, noch ist im Vereinbarungstext auch nur ansatzweise von einer Schenkung die Rede. Andere Beweise, welche den Schenkungswillen des früheren Eigentümers von Parzelle Nr. 1054, …, dokumentieren würden, wurden seitens der Beschwerdeführerin weder geltend gemacht, noch sind solche auch nur ansatzweise ersichtlich. Aufgrund der in Art. 8 ZGB statuierten, allgemeinen Beweisregel wäre es aber ihr oblegen, solche Beweise zu erbringen, weshalb sie die Folgen der Beweislosigkeit denn auch zu tragen hat. Fehlt es der Vereinbarung aber sowohl am Erfordernis der Unentgeltlichkeit als auch am Schenkungswillen genügte die von den damaligen Parteien gewählte Form der einfachen Schriftlichkeit zur gültigen Gewährung des erforderlichen Durchleitungsrechts (BSK-OR I, 5. Aufl., Art. 243, N 2). d) Aus dem Umstand, dass seit 1. Januar 2012 auch das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit neu der öffentlichen Beurkundung bedarf, kann die Beschwerdeführerin, weil die streitige Vereinbarung noch unter altem Recht abgeschlossen wurde, nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. e) Die noch unter altem Recht in Form der einfachen Schriftlichkeit abgeschlossene Vereinbarung vom 17./18./20. Februar 2009 erweist sich folglich als gültig und die Erschliessung der Bauparzelle Nr. 1056 wurde folglich von der Vorinstanz zu Recht als gegeben qualifiziert. Bei diesem Ergebnis kann offen gelassen werden, ob sie dies angesichts der bereits seit Jahrzehnten bestehenden und nunmehr lediglich zu erneuernden bzw. dimensionsmässig geringfügig zu erweiternden Kanalisationsleitungen nicht bereits vorher war. Auf jeden Fall erfolgte die Einräumung des Durchleitungsrechts im Jahre 2009 in genügender Kenntnis der Bauabsichten des nunmehrigen Beschwerdegegners. Wie sich nämlich dem Baubescheid vom 18. Februar 2008 entnehmen lässt, wurde bereits damals um Abbruch des Wohnhauses sowie Neubau eines Mehrfamilienhauses mit unterirdischer Autoeinstellhalle sowie Besucherparkplätzen nachgesucht. Damit erweist sich aber der Einwand der Beschwerdeführerin, die Kanalisation werde neu grösser dimensioniert, als unbehelflich, wenn nicht gar rechtsmissbräuchlich. – Die Beschwerde erweist sich im Lichte des Dargelegten als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) zulasten der Beschwerdeführerin, welche überdies gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG verpflichtet wird, dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die mit der Kostennote vom 8. März 2012 geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 1‘722.50 (inkl. MWST) erscheint als angemessen und der entsprechende Betrag ist der Beschwerdeführerin zu überbinden. Demnach erkennt das Gericht:1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-- zusammen Fr. 2‘738.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … hat … eine Parteientschädigung von Fr. 1‘722.50 (inkl. MWST) zu bezahlen.