Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 6. Mai 2021 BEK 2021 45 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ger- sau vom 24. März 2021, ZES 2021 07);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Gersau drohte der Schuldnerin (A.________ GmbH, nachfolgend: Beschwerdeführerin) in der Betreibung Nr. xx am 30. Ok- tober 2020, der Beschwerdeführerin zugestellt am 9. November 2020, für eine Forderung der Gläubigerin (B.________, nachfolgend: Beschwerdegegnerin) von Fr. 48'103.00 und total Fr. 2'449.74 Kosten/Verzugszins den Konkurs an (Vi-act. 1). Die Beschwerdegegnerin stellte bei der Vorinstanz am 3. März 2021 das Konkursbegehren (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien am 11. März 2021 zur Verhandlung auf den 24. März 2021, 09.00 Uhr, vor und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 52'001.87 (Vi-act. 2). Diese Vorladung wurde den Parteien am 12. März 2021 zugestellt (Zustellnachweis zu Vi-act. 2). Mit Verfügung vom 19. März 2021 gab der Vorderrichter den Parteien einen neuen Verhandlungsort bekannt und verwies auf die übrigen, weiterhin geltenden Bestimmungen gemäss Vorladung vom 11. März 2021 (Vi-act. 3). Die Zustellung letzterer Verfügung an die Parteien erfolgte am 22. März 2021 (Sendungsnachweis zu Vi-act. 3). Zur Konkursverhandlung am 24. März 2021, 09.00 Uhr, erschien keine der Parteien (Vi-act. 4) und der Einzel- richter eröffnete am selben Tag den Konkurs über die Schuldnerin (Dispositivziff. 1). Die Gerichtskosten von Fr. 300.00 auferlegte er der Schuld- nerin, bezog diese von dem von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.00 und überwies Fr. 2'300.00 dem Konkursamt Ger- sau; Fr. 400.00 verblieben als Sicherheit für allfällige weitere Auslagen des Konkursgerichts bei der Vorinstanz (Dispositivziff. 2). 2. Die Schuldnerin erhob mit Eingabe datiert vom 7. April 2021 (Postauf- gabe: 8. April 2021; Eingang Kantonsgericht: 9. April 2021) Beschwerde, ohne konkrete Anträge bzw. Abänderungsbegehren zu stellen, jedoch ersuchte sie (sinngemäss) um Fristerstreckung bis zur Auszahlung des beantragten Bank- kredites an den Vertreter der Beschwerdeführerin innerhalb der nächsten Wo- chen (zum Ganzen KG-act. 1). Kantonsgericht Schwyz 3 Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin wurde mit verfahrenslei- tender Verfügung vom 9. April 2021 auf die gesetzliche Fristenregelung gemäss Art. 321 ZPO und Art. 174 SchKG bzw. deren Nichterstreckbarkeit hingewiesen, aber auch darauf, dass die Konkurseröffnung einer Betrei- bungshandlung gleichkommt, sodass Art. 56 Ziff. 2 (Betreibungsferien) und Art. 63 SchKG (Wirkungen auf den Fristenlauf) zur Anwendung gelangen. Zu- dem wurden die Anforderungen an eine Beschwerdeschrift (Art. 321 ZPO) und auch die Voraussetzungen nach Art. 174 Abs. 2 SchKG ausführlich dargelegt, sowie festgehalten, dass der Beschwerde ohne einen begründeten Antrag grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt (zum Ganzen KG-act. 2 Erw. 2). Schliesslich wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben, bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist am 14. April 2021 (die Zustellung der ange- fochtenen Verfügung erfolgte am 29. März 2021 [vgl. Sendungsnachweis]) die Beschwerde im Sinne der Erwägungen zu ergänzen. Ebenso erfolgte der ausdrückliche Hinweis, dass bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist die Anforde- rungen gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt sein müssen; alles unter der Androhung von Säumnisfolgen (zum Ganzen KG-act. 2 Ziff. 1 und 2). Am 23. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin eine Eingabe ein und teilte dem Kantonsgericht mit, dass die Verfügung „terminkorrekt“ am Montag, 19. April 2021 abgeholt worden sei. Leider seien daher die Termine schon verstrichen, weshalb um die Ansetzung von neuen Fristen, welche zeitlich eingehalten werden könnten, ersucht werde. Die Leistung des Kostenvor- schusses von Fr. 750.00 habe indes fristgerecht erfolgen können. Auch sei die Forderung inkl. sämtliche Kosten von Fr. 52‘001.87 gemäss Aufstellung des Vorderrichters beim Kantonsgericht zur „treuhänderischen Verwaltung“ hinter- legt worden (KG-act. 5). Mit Eingabe vom 4. Mai 2021 wies die Beschwerde- führerin nochmals auf die zwischenzeitlich geleisteten Zahlungen (Kostenvor- schuss und Hinterlegung) sowie auf den Umstand hin, dass die Beschwerde- gegnerin auf die Durchführung des Konkurses verzichte und machte Aus-Kantonsgericht Schwyz 4 führungen zur Zahlungsfähigkeit unter Hinweis auf die nun eingereichten Bei- lagen (zum Ganzen KG-act. 7 und 7/1-6). 3. Es steht fest und wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass sie die verfahrensleitende Verfügung vom 9. April 2021 am Montag, 19. April 2021 entgegennahm (vgl. auch Sendungsnachweis zu KG-act. 2) und somit erst nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist am 14. April 2021. Weder macht die Beschwerdeführerin geltend, dass es für sie objektiv oder subjektiv unmöglich war, die zur Abholung avisierte Sendung des Kantonsgerichts zu einem früheren Zeitpunkt als erst am letzten Tag der siebentägigen Frist ent- gegenzunehmen, noch lässt sich dergleichen ihrer Eingabe vom 23. April 2021 auch nur ansatzweise entnehmen. Vielmehr hält die Beschwerdeführerin fest, die besagte Sendung des Kantonsgerichts „terminkorrekt“ am 19. April 2021 abgeholt zu haben. Dass die Beschwerdeführerin die siebentägige Ab- holfrist ausschöpfte, lag zwar in ihrem Belieben. Diesen Umstand hat sie sich aber anzurechnen und vermag bzw. vermöchte für sich allein keinen Wieder- herstellungsgrund im Sinne von Art. 148 ZPO zu begründen. Abgesehen da- von musste die Schuldnerin als Beschwerdeführerin mit Zustellungen, insbe- sondere auch in Nachachtung ihres (sinngemässen) Fristerstreckungsge- suchs mit zeitnahen Zustellungen vom Kantonsgericht rechnen. Weil die Be- schwerdeführerin bis spätestens am 14. April 2021 keine verbesserte Be- schwerdeschrift einreichte, ist androhungsgemäss auf die Beschwerdeeinga- be vom 8. April 2021 nicht einzutreten. Ungeachtet dessen ist der Beschwer- de, selbst wenn darauf einzutreten wäre, kein Erfolg beschieden (vgl. nachfol- gende E. 4) und es kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzich- tet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 4. a) Mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vorladung zur Kon- kursverhandlung habe sie erst am 22. März 2021 erhalten, wobei die Frist für die Abholung dieser Briefsendung erst nach der Konkursverhandlung abgelau- fen wäre, vermag sie nichts zu ihren Gunsten zu bewirken. Ist das Konkurs-Kantonsgericht Schwyz 5 begehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei Tage vorher die ge- richtliche Verhandlung angezeigt (Art. 168 erster Satz SchKG). Wie schon erwähnt, wurden die Parteien mit Vorladung vom 11. März 2021 zur Konkurs- verhandlung am 24. März 2021 geladen. Diese Vorladung wurde von allen Parteien bereits am darauffolgenden Tag in Empfang genommen. Folglich wusste die Beschwerdeführerin ab dem 12. März 2021 von der Konkursver- handlung am 24. März 2021. Mit der Verfügung vom 19. März 2021 wurde denn auch keine Verschiebung der Konkursverhandlung angezeigt, wie die Beschwerdeführerin behauptet, sondern es wurde lediglich ein anderer Ver- handlungsort bekannt gegeben. Dieser Umstand allein ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin rechtzeitig im Sinne von Art. 168 SchKG von der Konkursverhandlung am 24. März 2021 Kenntnis hatte. b) Unechte Noven im Sinne von Art. 174 Abs. 1 SchKG bringt die Be- schwerdeführerin nicht vor. Laut Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkur- seröffnung sodann auch aufgehoben werden, wenn der Schuldner erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläu- bigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Kon- kurses verzichtet (Ziff. 3) und zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Beide Voraussetzungen müssen nicht nur kumulativ erfüllt sein (Kren Kostkiewicz/Walder, Kommentar SchKG, 18. A., N 9 zu Art. 174 SchKG), zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG müssen diese Voraussetzungen grundsätzlich ebenso innert der Rechtsmittelfrist gegenüber der Beschwerdeinstanz dargetan werden. Oder anders gesagt, der letzte Tag der zehntägigen Beschwerdefrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG stellt den letzt- möglichen Zeitpunkt dar, um echte Noven (Art. 174 Abs. 2 SchKG) oder un- echte Noven (Art. 174 Abs. 1 SchKG) bei der Rechtsmittelinstanz einzurei- chen. Noven, die erst im Rahmen des späteren Schriftenwechsel eingereicht werden, können nicht mehr berücksichtigt werden (ius.focus 3/2021, S. 24 betr. Urteil BGer 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021; vgl. auch BGE 139 III Kantonsgericht Schwyz 6 491). Nach ständiger Rechtsprechung des Kantonsgerichts Schwyz müssen sich die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 1 oder Abs. 2 Ziff. 1- 3 SchKG (Tilgung, Hinterlegung oder Verzicht) in jedem Fall innert der Weiter- ziehungsfrist verwirklicht haben bzw. diese sind fristgerecht mit der Be- schwerdeeingabe geltend zu machen und nachzuweisen, währenddessen betreffend die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit die Gewährung einer (kurzen) Nachfrist zur Einreichung von weiteren Belegen (bisher) nicht per se ausgeschlossen war. aa) Vorliegend ist die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 9. April 2021 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die vollständige Tilgung der Betreibungsforderung (inkl. Zinsen, Kosten und Betreibungskosten) sowie der erstinstanzlichen Gerichtskosten bis zum Ablauf der (gesetzlichen und nicht erstreckbaren) Rechtsmittelfrist am 14. April 2021 durch Urkunden nachzu- weisen sind oder der geschuldete Betrag beim Kantonsgericht zu hinterlegen oder ein Verzicht der Gläubigerin (Beschwerdegegnerin) auf Konkursdurch- führung vorzulegen ist (vgl. KG-act. 2 Ziff. 2 und Erw. 2.a und 2.c). Bis am 14. April 2021 ist die Bezahlung der Schuld inkl. Zinsen und Kosten nicht er- folgt. Die Beschwerdeführerin tätigte die Hinterlegung am 23. April 2021, also nach Ablauf der Beschwerdefrist und somit im Sinne der Rechtsprechung ver- spätet (vgl. hierzu Erw. 3 vorstehend). Daran vermöchte ein (allfälliger) Ver- zicht der Beschwerdegegnerin auf Durchführung des Konkurses (vgl. KG-act. 5 bzw. 7) nichts zu ändern, weil ein Verzicht nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ebenfalls verspätet wäre. Damit gebricht es vorliegend bereits an der ersten Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurserkenntnisses. bb) Ebenso mangelt es am Erfordernis der Glaubhaftmachung der Zah- lungsfähigkeit der Beschwerdeführerin. Obschon die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 9. April 2021 auf diese zweite Voraussetzung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG und auf die einzureichenden Belege explizit hingewiesen wurde (KG-act. 2 Ziff. 2), reichte sie selbst mit verspäteter Eingabe vom 23. April Kantonsgericht Schwyz 7 2021 noch keinerlei Unterlagen ein und sie machte nicht ansatzweise Aus- führungen zu ihrer Zahlungsfähigkeit, sondern begnügte sich mit dem Ersu- chen um eine neue Fristansetzung (vgl. hierzu E. 3 vorstehend). Dass die Be- schwerdeführerin sich schliesslich mit einer weiteren Eingabe vom 4. Mai 2021 doch noch zu ihrer Zahlungsfähigkeit äusserte, ändert nichts am Gesag- ten bzw. vermag nichts zu ihren Gunsten zu bewirken. Allgemein gilt, dass Fristen – seien es gesetzliche oder gerichtliche Fristen – spätestens am letz- ten Tag der Frist wahrzunehmen sind (vgl. Art. 143 ZPO), andernfalls die Ein- gabe oder Zahlung verspätet ist und nicht mehr berücksichtigt werden kann. Ungeachtet dessen kann auch dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführe- rin nach dem 14. April 2021 überhaupt eine Nachfrist zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit anzusetzen bzw. zu gewähren gewesen wäre, nachdem es ohnehin am Erfordernis der rechtzeitigen Zahlung der Schuld fehlt. Im Sin- ne des Gesagten ist androhungsgemäss zu verfahren (vgl. KG-act. 2 Ziff. 2) und aufgrund der Aktenlage per Ablauf der Beschwerdefrist am 14. April 2021 zu entscheiden, was dazu führt, dass die Zahlungsfähigkeit von der Be- schwerdeführerin nicht glaubhaft dargelegt worden ist. 5. Zusammenfassend ist, sofern auf die Beschwerde überhaupt einzutreten ist, diese abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und werden von dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe bezogen. Eine Entschädigung an die Beschwerdegegnerin ist mangels Einholung einer Beschwerdeantwort nicht zu sprechen. Der beim Kantonsgericht am 23. April 2021 hinterlegte Betrag von Fr. 52'001.87 ist nach Rechtskraft des Beschlusses der Beschwerdekammer dem Konkursamt Gersau zur Abrechnung bzw. weiteren Disposition zu über- weisen;-Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf überhaupt eingetreten wird, abge- wiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe bezogen. 3. Entschädigungen werden keine gesprochen. 4. Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von Fr. 52'001.87 wird nach Rechtskraft dem Konkursamt Gersau überwiesen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 6. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R, inkl. KG-act. 7 [exkl. Beilagen]), das Konkursamt Gersau (1/R), das Betreibungsamt Gersau (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantons- gerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Versand 10. Mai 2021 kau