Abteilung III C-2388/2006/ <ABR > {T 0/2} U r t e i l v o m 9 . S e p t e m b e r 2 0 0 9 Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig, Richter Stefan Mesmer, Gerichtsschreiber Daniel Stufetti. F._______, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stephan K. Nyffenegger, Nyffenegger Rechtsanwälte, Kuttelgasse 4, 8001 Zürich, Beschwerdeführer, gegen Sicherheitsfonds BVG, Geschäftsstelle, Postfach 1023, 3000 Bern 14, Vorinstanz Winterthur-Columna, Sammelstiftung 2. Säule, Zürich, c/o AXA Leben AG, Paulstrasse 9, Postfach 300, 8401 Winterthur, Beschwerdegegnerin, Ausrichtung von Insolvenzleistungen durch den Sicherheitsfonds an das Versichertenkollektiv der Firma X._______AG bei der Winterthur-Columna, Sammelstiftung 2. Säule; Verfügung des Sicherheitsfonds BVG vom 26. Oktober 2005. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-2388/2006 Sachverhalt: A. Die Firma X._______AG in Z._______ (nachfolgend Arbeitgeberin oder Arbeitgeberfirma) schloss sich am 31. Dezember 1994 als Arbeit- geberin für die Durchführung der beruflichen Vorsorge der Winterthur- Columna, Stiftung für die berufliche Vorsorge der Winterthur (heute "Winterthur-Columna, Sammelstiftung 2. Säule", nachfolgend Be- schwerdegegnerin) an. Am 17. März 2004 wurde über die X._______AG der Konkurs eröffnet. Das Verfahren wurde mangels Aktiven eingestellt. Am 24. September 2004 wurde der Eintrag de Firma im Handelsregister gelöscht. B. Mit Eingabe vom 19. Juli 2005 stellte die Beschwerdegegnerin beim Sicherheitsfonds BVG (Vorinstanz) das Gesuch um Sicherstellung der Leistungen im Umfang der Altersguthaben gemäss Alterskonti von Fr. 37'343.- für das insolvent gewordene Versichertenkollektiv der X._______AG. C. Mit Verfügung vom 26. Oktober 2005 (act. B3/2) wies die Vorinstanz das Gesuch ab. Zur Begründung machte sie geltend, im Zeitpunkt der Konkurseröffnung habe das Versichertenkollektiv der X._______AG eine Unterdeckung aufgewiesen, weil der Arbeitgeber nicht alle ge- schuldeten Beiträge bezahlt habe. Dies habe F._______ in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der X._______AG sowie Arbeit- gebervertreter in der Personalvorsorgekommission des Versicherten- kollektivs der X._______AG zu verantworten, weil er seinen Pflichten als Arbeitgeber für die Bezahlung der geschuldeten Beiträge an die Vorsorgeeinrichtung nicht nachgekommen sei. Somit sei der Be- schwerdegegnerin ein Schaden entstanden. Den entsprechenden An- spruch aus Verantwortlichkeit habe diese inzwischen mit der bar aus- bezahlten Freizügigkeitsleistung (Austrittsleistung) von F._______ von Fr. 57'322.20 vollumfänglich verrechnet. Nach erfolgter Verrechnung seien nun alle Versichertenleistungen der Versicherten der X._______AG gedeckt und damit die Voraussetzungen für die Sicher- stellung durch den Sicherheitsfonds BVG nicht gegeben. Seite 2C-2388/2006 D. Gegen diese Verfügung erhob F._______ (Beschwerdeführer) mit Ein- gabe vom 28. November 2005 (Poststempel) Beschwerde bei der Eid- genössischen Beschwerdekommission für die berufliche Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenvorsorge (nachfolgend Eidgenössische Be- schwerdekommission BVG; act. B 3). Weder könne ihm eine Pflichtver- letzung zur Last gelegt werden, noch habe er sich anderweitig eines Gesetzesverstosses schuldig gemacht. Im Gegenteil habe der Be- schwerdeführer alles unternommen, damit keine Mitarbeiter zu Scha- den gekommen wären. Eine Sorgfaltspflichtverletzung liege nicht vor, weshalb die Schadenersatzforderung und damit auch die vorgenom- mene Verrechnung mit der bar ausbezahlten Freizügigkeitsleistung un- begründet sei. Deshalb habe die Vorinstanz die von der Beschwerde- gegnerin ersuchte Sicherstellung der Leistungen zu erbringen. E. In ihrer Vernehmlassung vom 22. Dezember 2005 (act. B 7) beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung hielt sie an ihren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung fest. Dabei hob sie noch hervor, dass die bestrittene Forderung aus Verantwort- lichkeit begründet sei. Der Beschwerdeführer habe nämlich trotz ver- schiedener Mahnungen durch die Beschwerdegegnerin und auch nach Gewährung eines Zahlungsaufschubs die Bezahlung der geschuldeten Beiträge nicht veranlasst. Bei pflichtgemässem Verhalten wäre der Schaden am Vorsorgewerk der X._______AG nicht entstanden. Auch habe der Beschwerdeführer schuldhaft gehandelt. Daraus ergebe sich eine Haftung nach BVG und eine solche als Organ (Verwaltungsrat) der X._______AG. Da der Beschwerdeführer seine Freizügigkeitsleis- tung in bar bezogen habe, sei die Verrechnung mit der Schadenersatz- forderung zulässig. Zudem stellte die Vorinstanz den Verfahrensantrag, die Beschwerdegegnerin zum Verfahren beizuladen, gehe es doch da- rum, die Zulässigkeit der von letzterer vorgenommenen Verrechnung zu beurteilen. F. Mit Verfügung vom 6. Januar 2006 (act. B 8) lud der Präsident der Eid- genössischen Beschwerdekommission BVG die Beschwerdegegnerin bei und gab ihr Gelegenheit, zur Beschwerde sowie zur Vernehmlas- sung der Vorinstanz Stellung zu nehmen. Seite 3C-2388/2006 G. Dieser Einladung folgte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 20. Januar 2006 und nahm zur Beschwerde und vorinstanzlichen Ver- nehmlassung Stellung (act. B 12). Dabei beantragte sie die kostenfälli- ge Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung schloss sie sich der Vernehmlassung der Vorinstanz an. Ergänzend fügte sie hinzu, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 17. März 2004 die Arbeitgeber- beiträge für die Jahre zurück bis 2002 offen gewesen seien. Der Per- sonalvorsorgekommission obliege, die Arbeitnehmer- und Arbeitgeber- beiträge zu erheben und der Beschwerdegegnerin weiterzuleiten. Der Beschwerdeführer sei als Mitglied der Personalvorsorgekommission für diese Aufgabe verantwortlich gewesen, sei aber seinen Pflichten nicht nachgekommen, indem er die Prämien, trotz gewährten Auf- schubs, nicht überwiesen habe, weshalb die Beschwerdegegnerin die Betreibung gegen die Arbeitgeberfirma habe einleiten müssen. H. Mit Verfügung vom 24. Januar 2006 (act. B 13) gab der Präsident der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG dem Beschwerdefüh- rer Gelegenheit zur Replik und teilte diesem mit, dass im Falle eines Schweigens der Schriftenwechsel als geschlossen zu erachten sei. Dieser liess sich innerhalb der angesetzten Frist nicht vernehmen. I. Mit Zwischenverfügung vom 3. März 2006 (act. B 15) hat der Präsident der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG den Beschwerde- führer zur Zahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'500.- bis zum 27. März 2006 aufgefordert. Diesen hat der Beschwerdeführer am 27. März 2006 einbezahlt (act. B 17). J. Am 1. Januar 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht das bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG anhängig gemachte Verfahren übernommen. K. Mit Verfügung vom 23. März 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht die Zusammensetzung des Spruchkörpers bekanntgegeben (act. 2). Innerhalb der angesetzten Frist sind keine Ausstandsbegehren einge- gangen. Mit Verfügung vom 28. Mai 2009 hat das Bundesverwaltungsgericht Seite 4C-2388/2006 eine Änderung in der Zusammensetzung des Spruchkörpers bekannt- gegeben (act. 4). Auch dagegen sind innerhalb der angesetzten Frist keine Ausstandsbegehren eingegangen. L. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird – sofern erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Anfechtungsgegenstand ist vorliegend der Verwaltungsakt des Si- cherheitsfonds BVG (Vorinstanz) vom 26. Oktober 2005. Mit diesem Entscheid hat die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Ausrichtung der Insolvenzleistungen gemäss Art. 56 Abs. 1 Bst. b und c des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) und Art. 26 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV, SR 831.432.1) abgelehnt. Die Vorinstanz gilt gemäss Art. 54 Abs. 4 BVG als Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. e des Bundes- gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Beim angefochtenen Verwaltungsakt handelt es sich folglich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. 1.2 Beschwerden gegen Verfügungen des Sicherheitsfonds BVG beur- teilte bis zum 31. Dezember 2006 gemäss Art. 74 Abs. 2 Bst. b BVG in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung die Eidgenössische Be- schwerdekommission BVG. Die Beschwerde wurde frist- und formge- recht bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG einge- reicht (Art. 50 und 52 VwVG). Per 31. Dezember 2006 wurde die Eid- genössische Beschwerdekommission BVG durch das Bundesverwal- tungsgericht abgelöst, das seine Tätigkeit am 1. Januar 2007 aufge- nommen und im Rahmen seiner Zuständigkeit die Beurteilung der in diesem Zeitpunkt hängigen Rechtsmittel übernommen hat; die Beurtei- lung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.3 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Aus- nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Seite 5C-2388/2006 Art. 33 VGG genannten Behörden. Darunter figuriert gemäss Bst. h dieser Bestimmung auch die Vorinstanz. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. 2. 2.1 Die Beschwerdelegitimation im Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht bestimmt sich nach Art. 48 VwVG (vgl. Art. 37 VGG). Da- nach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah- ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Abs. 1 Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist (Abs. 1 Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf- hebung oder Änderung hat (Abs. 1 Bst. c). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. 2.2 Der Beschwerdeführer ist nicht Verfügungsadressat, da er nicht Gesuchsteller für die Ausrichtung von Insolvenzleistungen durch den Sicherheitsfonds ist. Er ist jedoch als Versicherter Destinatär der Be- schwerdegegnerin, welche dieses Gesuch gestellt hatte. Ob diese die fällige Austrittsleistung an den Beschwerdeführer erbringen kann, steht im Zusammenhang mit den Insolvenzleistungen des Sicherheits- fonds an das Versichertenkollektiv der X._______AG innerhalb der Be- schwerdegegnerin. Zudem war der Beschwerdeführer Mitglied der Per- sonalvorsorgekommission des Vorsorgewerks der X._______AG in- nerhalb der Sammelstiftung der Beschwerdegegnerin (vgl. hinten E. 4.4). Unter diesen Umständen ist der Beschwerdeführer durch den an- gefochtenen Entscheid zweifellos besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Zu- dem hat er am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Nachdem er auch den mit Zwischenverfügung vom 3. März 2006 erhobenen Kos- tenvorschuss fristgerecht einbezahlt hat, kann auf sein Rechtsmittel eingetreten werden. 2.3 Die Vorinstanz hat in ihrer Eingabe vom 22. Dezember 2005 die Eidgenössische Beschwerdekommission BVG ersucht, die Beschwer- degegnerin im hängigen Verfahren beizuladen. Weder das Verwal- tungsverfahrensrecht des Bundes noch das BVG sehen die Beiladung Dritter zum Verfahren vor der Eidgenössischen Beschwerdekommissi- on BVG oder dem Bundesverwaltungsgericht vor. Nach Lehre und Rechtsprechung wird diese aber dann zugelassen, wenn einer Person Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG zukommt (vgl. ISABELLE HÄNER , Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zü- Seite 6C-2388/2006 rich 2000, Rz. 298, mit Hinweisen; FRITZ G YGI, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1984, S. 183; BGE 120 Ib 351 E. 3). Als Parteien im Sinne von Art. 6 VwVG gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Or- ganisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfü- gung zusteht. Ausgehend von diesem Parteibegriff und unter Berück- sichtigung, dass gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG diejenigen Personen zur Beschwerde zugelassen sind, welche vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten haben, welche durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind und welche ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände- rung haben, beurteilt sich die Frage der Verfahrensbeteiligung nach denselben Grundsätzen wie diejenige nach der Beschwerdelegitimati- on (vgl. dazu auch I. HÄNER , a.a.O., Rz. 317). Die Beschwerdegegnerin ist als registrierte Vorsorgeeinrichtung (Art. 48 BVG) gemäss Art. 56 Abs. 1 Bst. b und c BVG Empfängerin der vom Sicherheitsfonds auszurichtenden Insolvenzleistungen. Dement- sprechend hat sie mit Eingabe vom 19. Juli 2005 ein Gesuch gestellt, welches die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung abgewiesen hat. Dagegen hat sie zwar kein Rechtsmittel ergriffen, doch ist sie vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens besonders berührt und hat da- her – wie der Beschwerdeführer – ebenfalls ein schutzwürdiges Inter- esse an der Aufhebung, Änderung oder Bestätigung der angefochte- nen Verfügung. Zudem hat die Beschwerdegegnerin mit ihrer Ver- nehmlassung Anträge gestellt. Sie ist daher im vorliegenden Verfahren als Partei zuzulassen. 3. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes- sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan- tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat, was vorliegend nicht der Fall ist (Art. 49 VwVG). 4. 4.1 Die Aufgaben des Sicherheitsfonds sind in Art. 56 BVG festgehal- ten. Dieser stellt die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig ge- wordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsor- geeinrichtungen sicher (Abs. 1 Bst. b). Daneben stellt der Sicherheits- Seite 7C-2388/2006 fonds auch die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reg- lementarischen Leistungen von zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrich- tungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen be- ruhen, auf die das Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- vorsorge (Freizügigkeitsgesetz; FZG; SR 831.42) anwendbar ist (Abs. 1 Bst. c). Die Sicherstellung der über die gesetzlichen Leistungen hin- ausgehenden reglementarischen Leistungen umfasst laut Art. 56 Abs. 2 BVG höchstens die Leistungen, die sich aufgrund eines massgeben- den Lohnes nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlasse- nenversicherung in der anderthalbfachen Höhe des oberen Grenzbe- trages nach Art. 8 Abs. 1. BVG ergeben. Im massgebenden Zeitpunkt betrug der obere Grenzbetrag gemäss Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- vorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) Fr. 77'400, sodass die Sicherstellung auf Fr. 116'100.- begrenzt war. 4.2 Die Voraussetzungen für die Sicherstellung werden in Art. 25 SFV geregelt. Danach ist eine Vorsorgeeinrichtung oder ein Versicherten- kollektiv zahlungsunfähig, wenn die fälligen gesetzlichen oder regle- mentarischen Leistungen nicht mehr erbracht werden können und eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Abs. 1). Bei einem Versichertenkol- lektiv ist die Sanierung nicht mehr möglich, wenn der Arbeitgeber mit der Prämienzahlung im Verzug ist und über ihn ein Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Abs. 2 Bst. b). 4.3 Art und Umfang der Sicherstellung werden in Art. 26 der SFV ge- regelt. Danach stellt der Sicherheitsfonds den Betrag sicher, welcher der Vorsorgeeinrichtung zur Erfüllung ihrer gesetzlichen oder regle- mentarischen Verpflichtungen fehlt. Der Sicherheitsfonds kann bis zum Abschluss des Liquidations- oder Konkursverfahrens Vorschüsse leis- ten, wobei er im Einzelfall die geeignetste Art der Sicherstellung fest- legt. 4.4 Beim Vorsorgewerk der X._______AG handelt es sich gemäss Art. 4.6 der Stiftungsurkunde der Beschwerdegegnerin (act. B 12/5) sowie Art. 1 ff. deren Organisationsreglements (act. B12/6) um ein Versicher- tenkollektiv im Sinne von Art. 25 SFV. 4.5 Umstritten unter den Parteien und daher nachfolgend zu prüfen ist, ob dieses Versichertenkollektiv zahlungsunfähig und eine Sanie- rung nicht mehr möglich ist. Seite 8C-2388/2006 5. 5.1 Wie die Vorinstanz feststellt und auch unter den Parteien nicht weiter bestritten ist, wurde über die Arbeitgeberfirma am 17. März 2004 der Konkurs eröffnet und mangels Aktiven wieder eingestellt (act. B 3 und B 12). Zudiesem Zeitpunkt trat der Beschwerdeführer infolge Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus der Vorsorgeeinrichtung aus, weshalb der Freizügigkeitsfall eintrat und ihm die Beschwerdegegnerin eine Austrittsleistung auszurichten hatte (Art. 2 des Freizügigkeitsge- setzes vom 17. Dezember 1993 [FZG, SR 831.42]) welche laut Aus- trittsabrechnung auf Fr. 57'322.20 festgelegt wurde (act. B 2/4). 5.2 Aus dem Vertragskonto (act. B 2/3) gehen die Belastungen und Zahlungen der Beiträge (Prämien) der X._______AG an die Beschwer- degegnerin gemäss Art. 66 BVG hervor. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass die Arbeitgeberfirma im Juni 2002 mit ihrer Zah- lung von Fr. 5'154.90 die Prämien für das Jahr 2001 beglichen habe. Seither habe die Arbeitgeberfirma die fälligen Beiträge nicht mehr be- zahlt. Dies ergibt sich auch aus dem Vertragskonto. Daraus geht her- vor, dass diese Zahlung mit Valuta 25. Juni 2002 zugunsten der Arbeit- geberfirma verbucht wurde. Von diesem Zeitpunkt an bis zur Auflösung des Anschlusses (17. März 2004) wurden der Arbeitgeberfirma quar- talsweise die weiterhin fälligen Beiträge (Prämien, Beitrag an den Si- cherheitsfonds, Beitrag für Sondermassnahmen zur Erhöhung der Al- tersguthaben sowie Verzugszinse) belastet. Hingegen sind keine wei- teren Zahlungseingänge festzustellen. Der Beschwerdeführer hat mit Erklärung vom 21. Februar 2003 den Ausstand an fälligen Prämien per 31. Dezember 2002 in der Höhe von Fr. 29'988.65 anerkannt und sich mit dem gewährten Zahlungsaufschub bis zum 31. März 2003 einver- standen erklärt (act. B 12/7). Auch nach diesem Zeitpunkt lässt sich laut Vertragskonto, wie erwähnt, keine entsprechende Zahlung feststel- len. Dies veranlasste die Beschwerdegegnerin, den per 31. Dezember 2002 offenen Betrag von Fr. 30'088.65 nebst Zins von 5 % am 23. April 2003 von der Arbeitgeberfirma auf dem Betreibungsweg einzufordern (act. B 12/8). Der im Zeitpunkt der Beendigung des Anschlussverhält- nisses (17. März 2004) aufgelaufene Saldo an fälligen Beiträgen, Kos- ten, Mahnspesen und Zinsen belief sich schliesslich auf Fr. 94'942.90 (act. B 12/7 S. 10). Ab diesem Zeitpunkt erfolgten zugunsten der Ar- beitgeberfirma verschiedene Rückerstattungen von zuvor in Rechnung gestellten Beiträgen und Zinsen im Gesamtbetrag von Fr. 35'206.55 per 31. Dezember 2004. Somit betrug der Ausstand an fälligen Beiträ- gen mit Zinsen noch Fr. 59'736.35. Seite 9C-2388/2006 5.3 Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Austrittsabrechnung zu- handen des Beschwerdeführers vom 29. September 2004 (act. B 2/4) darauf hin, dass für die Deckung der diesem geschuldeten Austritts- leistung von Fr. 57'322.20 (vgl. auch vorne E. 5.1) aufgrund der nicht vollständig bezahlten Beiträge kein Geld zur Verfügung stehe. Dies geht denn auch aus dem Vertragskonto hervor, wonach der Austritts- leistung zugunsten des Beschwerdeführern, ein Ausstand an fälligen Beiträgen und Zinsen von Fr. 59'736.35 zugunsten der Beschwerde- gegnerin (vgl. vorne E. 5.2) gegenübersteht. 5.4 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin machen geltend, die Deckung der zu erbringenden Austrittsleistung sei gegeben, wenn die- se mit der Forderung der Beschwerdegegnerin auf Schadenersatz ver- rechnet würde. In diesem Fall seien auch die Voraussetzungen ge- mäss Art. 25 SFV für die Erbringung von Insolvenzleistungen durch den Sicherheitsfonds nicht mehr erfüllt, weshalb die Vorinstanz das entsprechende Leistungsgesuch abgewiesen hat. Diese Verrechnung begründet die Beschwerdegegnerin dahingehend, dass den Be- schwerdeführer an diesem Beitragsausstand ein Verschulden treffe, habe er doch die Bezahlung der fälligen Beiträge nicht veranlasst, wo- für er in seiner Funktion als Arbeitgebervertreter des Vorsorgewerks und Verwaltungsratspräsident der Arbeitgeberfirma verantwortlich ge- wesen sei. Dadurch sei dem Vorsorgewerk bzw. der Beschwerdegeg- nerin ein Schaden entstanden, welcher bei pflichtgemässem Verhalten hätte vermieden werden können. Daraus ergebe sich eine Verantwort- lichkeit gemäss Art. 52 BVG und ein Schadenersatzanspruch der Be- schwerdegegnerin. Da der Beschwerdeführer die Barauszahlung sei- ner Austrittsleistung infolge Aufnahme einer selbständigen Erwerbstä- tigkeit verlangt habe, habe sich die Möglichkeit der Verrechnung mit der Schadenersatzforderung ergeben. Demgegenüber bestreitet der Beschwerdeführer sowohl den Bestand der ihm gegenüber erhobenen Schadenersatzforderung wie auch de- ren Verrechenbarkeit mit seiner Freizügigkeitsleistung. Er macht gel- tend, der Beitragsausstand sei auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Arbeitgeberfirma zurückzuführen, während er seinen Pflichten stets nachgekommen sei. Von einer Verantwortlichkeit im Sinne von Art. 52 BVG könne daher nicht die Rede sein, weshalb auch eine Ver- rechnung nicht zulässig sei. Diesen Einwand hat der Beschwerdefüh- rer bereits mit Schreiben vom 22. Juni 2005 gegenüber der Beschwer- degegnerin (act. B 2/5) und später erneut im Rahmen des vorinstanzli- Seite 10C-2388/2006 chen Verfahrens mit Eingabe vom 19. Oktober 2005 (act. B 2/8) vorge- bracht. Während die Beschwerdegegnerin an ihrem Standpunkt fest- hielt (vgl. Schreiben vom 1. Juli 2005, act. B 2/6), hat sich die Vorins- tanz in ihrer Stellungnahme vom 5. August 2005 (act. B 2/7) dazu ma- teriell geäussert und sich damit in die Streitigkeit zwischen den Partei- en eingelassen. 5.5 Der Einwand der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten für die Prüfung, ob die Voraussetzungen für Insolvenz- leistungen gemäss Art. 25 SFV gegeben sind, tatsächlich von aus- schlaggebender Bedeutung. Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung die von der Beschwerdegegnerin - gestützt auf die behaup- tete Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers - vorgenommene Ver- rechnung im Ergebnis geschützt und damit über die Streitsache ent- schieden. Für diesen Entscheid war die Vorinstanz indes nicht zuständig. Ge - mäss Art. 73 Abs. 1 Bst. c BVG sind nämlich Streitigkeiten über Verant- wortlichkeitsansprüche durch ein vom Kanton bezeichnetes Gericht, das als letzte Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtun- gen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet, zu beurtei- len. Im vorliegenden Fall ist das Sozialversicherungsgericht des Kan- tons Zürich für die Beurteilung der Streitsache zuständig (vgl. § 2 Bst. a des kantonalen Gesetzes vom 7. März 1992 über das Sozialversi- cherungsgericht [ZH-Lex 212.81]). Deshalb hätte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin, welche die Verrechnung geltend machte und da- für auch beweispflichtig war (Urteil des Eidgenössischen Versiche- rungsgerichts [heute Bundesgericht] B 20/00 vom 29. Dezember 2000 E. 2a), anweisen müssen, die Streitsache vor das zuständige Gericht zu bringen. Denn die Beschwerdegegnerin, welche an den Sicher- heitsfonds gelangt ist, hat - wie die Vorinstanz zu Recht darlegt - pri- mär alle Möglichkeiten zur Minimierung ihrer Unterdeckung wahrzu- nehmen. In diesem Sinne ist sie denn auch verpflichtet, die Ansprüche der Destinatäre zu wahren und allfällige Inkassomöglichkeiten auszu- schöpfen, worunter auch die Geltendmachung von Verantwortlichkeits- ansprüchen nach Art. 52 BVG gehört (BGE 132 V 127 E. 4.2.2). Bis zum Ausgang eines allfälligen gerichtlichen Verfahrens hätte die Vorin- stanz das Gesuch um Ausrichtung der Insolvenzleistungen pendent halten müssen. Dabei wäre auch zu prüfen gewesen, ob der Be- schwerdegegnerin einstweilen Vorschüsse zu leisten gewesen wären (Art. 26 Abs. 1 SFV). Seite 11C-2388/2006 Die kantonale gerichtliche Zuständigkeit geht auch im vorliegenden Verfahren im Rahmen des Devolutiveffekts der Beschwerde nicht an das Bundesverwaltungsgericht über, findet sich doch dafür weder in Art. 35 VGG noch im BVG als Spezialgesetz eine entsprechende Grundlage. Somit kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben, ob die vom Beschwerdeführer gerügte Verrechnung rechtens war. 5.6 Da, wie erwähnt, die Rechtmässigkeit der vorgenommenen Ver- rechnung im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung nicht zweifelsfrei feststand, lässt sich auch nicht - wie die Vorinstanz dies tut - davon ausgehen, dass keine Unterdeckung mehr bestanden habe, für welche der Sicherheitsfonds Sicherstellung zu erbringen habe. Somit bestand für die Vorinstanz auch kein Grund, das Gesuch der Beschwerdegegnerin abzuweisen. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer beantragt im Weiteren, in Gutheissung des Gesuchs, die Sicherstellung der gesetzlichen Leistungen im Umfang von Fr. 37'343.- zu gewähren. Wie dargelegt (vgl. vorne E. 4.1) obliegt gemäss Art. 26 SFV dem Sicherheitsfonds, im Einzelfall den Umfang und die geeignetste Art der Sicherstellung festzulegen. Darüber hat die Vorinstanz vorliegend indes nicht entschieden. Zudem erfolgt der Umfang der Sicherstellung nach Massgabe der festgestellten Unterde- ckung (Art. 26 Abs. 1 Satz 1 FZV). Letztere hängt vorliegend vom Er- folg einer anzuhebenden Verantwortlichkeitsklage ab. Somit ist es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, diese gemäss Art. 20 Abs. 3 SFV der Vorinstanz obliegende Aufgabe zu übernehmen. 6.2 In diesem Sinne ist die Sache daher der Vorinstanz zurückzuwei- sen. Diese hat das Gesuch erneut zu prüfen und darüber zu entschei- den. Sollte wie vorliegend die von der Beschwerdegegnerin verrech- nungsweise geltend gemachte Schadenersatzforderung vom Be- schwerdeführer erneut bestritten werden, hat die Vorinstanz im Sinne der Erwägung 5.5 vorzugehen. 7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, inso- weit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache an die Vorins- tanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Seite 12C-2388/2006 8. 8.1 Die Verfahrenskosten werden in Anwendung des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 2'000.- festge- setzt. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden der Be- schwerdeführer und die Beschwerdegegnerin im Umfang ihres Unter- liegens kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG); der unterliegenden Vor- instanz werden keine Kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Ver- fahrenskosten sind demnach dem Beschwerdeführer und der Be- schwerdegegnerin anteilsmässig und reduziert je mit Fr. 1'000.- aufzu- erlegen. Dem Beschwerdeführer sind diese mit dem von ihm geleiste- ten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- zu verrechnen und ihm die Res- tanz von Fr. 1'500.- zurückzuerstatten. 8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für erwachsene notwendige und ver- hältnismässig hohe Kosten zusprechen. Dem anwaltlich vertretenen, teilweise obsiegenden Beschwerdeführer wird eine auf Fr. 1'600.- (ein- schliesslich Mehrwertsteuer) festgesetzte, infolge des nur teilweise Obsiegens reduzierte Parteientschädigung zugesprochen. Diese geht zulasten der Beschwerdegegnerin mit Fr. 800.- und zulasten der Vorin- stanz mit Fr. 800.-. Die Vorinstanz hat als Behörde keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Der Beschwerdegegne- rin sind keine notwendigen und unverhältnismässigen Kosten erwach- sen, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Verfü- gung der Vorinstanz vom 26. Oktober 2005 wird aufgehoben. 2. Die Sache geht zurück an die Vorinstanz. Diese hat im Sinne der Er- wägung 6.2, gegebenenfalls auch der Erwägung 5.5, zu verfahren und über das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 19. Juli 2005 um Si- cherstellung der gesetzlichen und reglementarischen Leistungen ver- fügungsweise neu zu entscheiden. Seite 13C-2388/2006 3. Dem Beschwerdeführer werden ermässigte Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- auferlegt. Diese werden mit dem von ihm geleisteten Kos- tenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'500.- wird ihm zurückerstattet. Der Beschwerdegegnerin werden ermässigte Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- auferlegt. Diese sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 4. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 1'600.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zugesprochen. Diese ist ihm von der Beschwerdegegnerin mit Fr. 800.- und der Vorinstanz mit Fr. 800.- zu bezahlen. Weitere Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde, Beilage: Rückerstattungs- formular) - die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) - das Bundesamt für Sozialversicherungen Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Beat Weber Daniel Stufetti Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR Seite 14C-2388/2006 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 15