R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE A/2202/2008-CRUNI ACOM/89/2008 DÉCISION DE LA COMMISSION DE RECOURS DE L’UNIVERSITÉ du 3 septembre 2008 dans la cause Monsieur B______ contre DIVISION ADMINISTRATIVE ET SOCIALE DES ÉTUDIANTS et UNIVERSITÉ DE GENÈVE (refus d’immatriculation ; audition en procédure d’opposition ; accès aux études)- 2/10 - A/2202/2008 EN FAIT 1. Monsieur B______, d’ origine guinéenne, est né le X______ 1989. Il a suivi régulièrement et avec réussite toute sa scolarité en Guinée, jusqu’à l’obtention, en 2007, de son baccalauréat deuxième partie, série sciences socia les, auprès du centre de Ratoma à Conakry ( Guinée), avec une moyenne de 12, 12 sur 20, mention « assez bien ». 2. Le 27 février 2008, il a sollicité son immatriculation au sein de la faculté des sciences économiques et sociales de l’université de Genève (ci -après : la faculté). Il a notamment joint à sa requête une attestation d’admission de l’université « University Interntional College ». 3. Par prononcé du 7 avril 2008, la division administrative et sociale des étudiants (ci -après : DASE) a refusé de donner s uite à la demande d’immatriculation de M. B______. Si ce dernier était bien titulaire d’un baccalauréat guinéen deuxième partie, profil sciences sociales, avec une moyenne de 12,1225, l’attestation d’admission à l’université « University International Col lege » en Guinée, session 2007, qu’il avait produite provenait d’un établissement d’enseignement privé n’étant pas reconnu par l’université de Genève . Dès lors, il ne pouvait être donné suite à sa demande. Les voie et délai d’opposition étaient correctement indiqués. 4. M. B______ a formé opposition contre ce prononcé par courrier recommandé du 16 avril 2008, concluant à ce que sa demande d’immatriculation au sein de l’université de Genève soit accueillie. L’attestation d’admission qu’il avait produite ava it remplacé l’ancienne attestation de réussite aux examens d’admission universitaire supprimée depuis l’année académique 2006 -2007. Parallèlement, le ministère guinéen de l’éducation nationale avait supprimé le baccalauréat première partie et institué un baccalauréat unique à la place de l’ancien baccalauréat deuxième partie et de l’examen d’entrée à l’université. La réussite à ce baccalauréat unique, avec la moyenne exigée par le service national des examens et concours scolaires du ministère de l’éducatio n nationale, déterminait l’admission dans les universités publiques guinéennes. Ces dernières étaient confrontées à des problèmes d’effectifs, de sorte que certains des étudiants admis étaient orientés dans des universités privées partenaires de l’Etat gui néen, ceux -là étant alors soutenus financièrement par ce dernier durant leurs études. Il en faisait partie. - 3/10 - A/2202/2008 5. Par courrier annexé à l’opposition formée par M. B______ et adressé au chef de la DASE, la marraine de ce dernier, Madame J______, a sollicité un entretien avec ce dernier, attestant de ses pouvoirs de représentation en produisant une procuration signée par M. B______ datée du 16 avril 2008 et l’autorisant à « obtenir les renseignements et des entretiens et faire les démarches nécessaires pour le suivi de [son] dossier ». 6. Le 21 mai 2008, M. B______ a complété son opposition en produisant plusieures pièces nouvelles, soit : - une copie de l’arrêté n° 2006/6099 du 14 novembre 2006 portant autorisation de recrutement des bacheliers bénéficiaires de bour se d’études de l’Etat par les institutions privées d’enseignement supérieur, adopté par le ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche scientifique guinéen, à teneur duquel les institutions privées d’enseignement supérieur, dont le « Collège Universitaire International (UNIC) » (ch. 3), étaient autorisés à recruter pour l’année universitaire 2006 -2007, les bacheliers des sessions 2004, 2005 et 2006 dans les facultés et filières de leur établissement conformément à un quota défini (art. 1), ces bacheliers bénéficiant alors d’une bourse d’études octroyées par l’Etat durant tout leur cycle universitaire (art. 2) ; - une copie de la note de service portant autorisation de recrutement des bacheliers bénéficiaires de bourse d’études de l’Etat dans les institutions privées d’enseignement supérieur agréées, session 2007, aux termes de laquelle, en application de l’arrêté n° 2006/6099 précité, le m inistre compétent autorisait M. B______ (p. 17, n° 744) à s’inscrire dans une institution privée d’enseignement supérieur ; - les coordonnées de Monsieur D______, directeur du service national des examens et concours scolaires auprès du ministère de l’éducation nationale guinéen, lequel était disposé à donner des informations complémentaires si cela devait s’avérer nécessaire. 7. La DASE a rejeté l’opposition formée par M. B______ par décision du 28 mai 2008. Toutes les recherches auxquelles elle avait pu procéder faisaient état du concours d’admission aux universités guinéennes. Or, rien dans le dossier de M. B______ n’indiquait qu’il s’était présenté à cet examen. L’attestation qu’il produisait concernait la « University International College », institution ne figurant pas dans sa « base de données ». Force était ainsi de constater qu’il ne remplissait pas les conditions d’immatriculation de l’université de Genève. Cette décision comportait l’indication des voie et délai de recours. 8. M. B______ a déféré cette décision auprès de la commission de recours de - 4/10 - A/2202/2008 l’université (ci -après : CRUNI) par acte du 11 juin 2008, m is à la poste le 16 suivant, concluant implicitement à l’annulation de la décision sur opposition et à ce qu’il soit réservé une suite favorable à sa demande d’immatriculation. Le concours d’admission avait été supprimé, comme en attestait un document émanant du ministère de l’éducation nationale guinéen qu’il produisait. A teneur de cette pièce, le secrétaire général du ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche scientifique, le Docteur S______, attestait que : « le concours d’admission da ns les instuitutions d’enseignement supérieur, [est] supprimé depuis 2006, le recrutement se faisant sur la base des résultats du baccalauréat unique. L’Etudiant B______ a donc été sélectionné par le comité de sélection des universités et orienté à l’Unive rsité UNIC de Conakry en 2007 ». 9. L’université de Genève s’est opposée au recours dans ses observations du 28 juillet 2008. Il ressortait du dossier de M. B______ qu’il était bien titulaire d’un baccalauréat guinéen, 2 ème partie, de formation générale, pr ofil sciences sociales avec une moyenne de 12 ,1225. Elle reconnaissait que le concours d’admission dans les instutitions d’enseignement supérieur avait été supprimé depuis 2006. Cela étant, l’exigence mentionnée dans la brochure « Devenir étudiant » 2008 - 2009 (ci-après : la brochure ; p. 49), soit de produire une attestation d’une place d’étude d’une université du pays d’origine dans l’orientation choisie à l’université de Genève, subsistait. A cet égard, la seule attestation d’une place d’étude produite pa r M. B______ était celle au sein de l’UNIC ; or, ce dernier établissement était privé et non reconnu par l’université. Selon les directives produites en page 27 de la brochure, l’université fondait ses décisions de reconnaissance d’universités étrangères sur les ouvrages et sites largement utilisés par les milieux académiques. En outre, seuls étaient reconnus les établissements d’enseignement public ayant le statut d’université et délivrant des grades académiques, ceux -ci devant par ailleurs être mentionné s dans les ouvrages de références précités. Dans certains cas, des universités privées pouvaient être reconnues par l’université, notamment lorsqu’elle entretenait des accords institutionnels avec ces établissements. Tel n’était toutefois pas le cas de l’UNIC. L’arrêté produit par M. B______ n’y changeait rien, puisqu’il s’agissait d’un accord interne au pays concerné et ne pouvait donc être pris en compte par l’université pour déroger aux principes susmentionnés qu’elle appliquait pour tous les pays étrangers. Dans ces circonstances, la DASE ne pouvait que confirmer sa décision sur opposition, en précisant par ailleurs que même si M. B______ avait satisfait aux conditions d’immtraticulation, il devrait encore réussir les examens de Fribourg et les inscriptions pour la session d’examens de septembre étaient closes. - 5/10 - A/2202/2008 10. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Dirigé contre une décision rendue sur opposition par un organe universitaire et interjeté dans le délai légal ainsi que dans la forme prescrite auprès de l’autorité compétente, le recours est recevable (art. 62 de la loi sur l’université du 26 mai 1973 – LU – C 1 30 ; art. 88 RU ; art. 26 et 27 du règlement interne relatif aux procédures d’opposition et de recours du 25 février 1977 - RIOR). 2. a. Saisi d'un recours contre une décision universitaire, la CRUNI applique le droit d'office. Elle ne peut pas aller au -delà des conclusions des parties, mais n'est liée ni par les motifs invoqués par celles -ci (art. 69 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA – E 5 10, applicable par renvoi de l’art. 34 RIOR), ni par l'argu mentation juridique retenue par l’université (art. 67 al. 1 LPA). Elle peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant; elle peut aussi rejeter un recours en opérant une substitution de motifs, c'est -à-dire en adoptant une autre argumentation juridique que celle retenue par l’autorité universitaire (ACOM/103/2007 du 12 décembre 2007, consid. 2). b. Le recours peut être in terjeté pour violation du droit ou constatation inexacte ou incomplète des faits sur lesquels repose la décision. L'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation sont assimilés à la violation du droit (art. 88 al. 3 RU). 3. Alors que la procédure d’instruction de l’opposition était en cours, la marraine du recourant a sollicité un entretien auprès du chef de l’autorité intimée, produisant une procuration signée par le recourant datée du 16 avril 2008 l’autorisant à « obtenir les renseignements et des entretiens et faire les démarches nécessaires pour le suivi de [son] dossier ». a. Selon l’article 10 alinéa 2 RIOR, l’opposant peut demander à être entendu par l’organe chargé de l’instruction de l’opposition. De jurisprudence constante, l’audition orale est oblig atoire lorsque l’opposant en fait la demande expresse (ACOM/53/2007 du 18 juin 2007, consid. 3d et la décision citée). b. Les parties, à moins qu'elles ne doivent agir personnellement ou que l'urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit (art. 9 al. 1 LPA). Cette disposition n’a pas été abondamment commentée en doctrine (B. BOVAY, in Procédure administrative, Berne 2000, p. 163, constate que le droit genevois restreint le cercle des mandataires autorisés, outre l’avocat et le - 6/10 - A/2202/2008 mandataire professionnellement qualifié, au conjoint et aux ascendants ou descendants majeurs, sans autres précisions). En l’espèce, Mme J______ n’est ni avocate ni un mandataire professionnellement qualifié pour procéder devant l’autorité intimée et la juridiction de céans. Il convient dès lors de se demander si elle pouvait valablement, en sa qualité de marraine au bénéfice d’une procuration écrite émanant de son filleul, requérir une audition auprès de l’autorité intimée, dans quel cas cette dernière a violé l’article 10 alinéa 2 RIOR en s’abstenant d’y donner suite. A cet égard, l’on relèvera que l’arti cle 9 alinéa 1 LPA prévoit qu’une partie peut se faire représenter par un « conjoint », un « ascendant » ou un « descendant » majeur ; il n’utilise pas, par exemple, la notion de « proches » ou de « membre de la famille », ce qui tendrait plutôt vers une i nterprétation littérale stricte de la disposition. En revanche, il ressort du dossier que l’autorité intimée a traité Mme J______ comme une représentante, de sorte qu’on pourrait à ce titre se demander si, en vertu du principe de la bonne foi (qui trouve é galement application en droit de procédure : cf . ATF 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183/184; 128 II 139 consid. 2a p. 142 et les arrêts cités), elle n’aurait pas dû à tout le moins interpeller le recourant sur sa volonté d’être entendu oralement. Quoi qu’il en soit, la question souffre de demeurer ouverte, le recours devant de toute façon être admis pour un autre motif. 4. Dans sa détermination du 28 juillet 2008 produite devant la juridiction de céans, l’autorité intimée a reconnu que le concours d’admission n’était plus en vigueur en Guinée, de sorte que cette exigence n’était plus pertinente. Seul reste en conséquence à examiner le second motif de refus d’immatriculation, relatif à la nature de l’établissement d’enseignement supérieur auprès duquel le recou rant est inscrit en Guinée. 5. A cet égard, l’autorité intimée a considéré que l’établissement « University International College » ne pouvait être reconnu, puisqu’il s’agissait d’une haute école privée et qui ne figurait pas dans sa base de données. a. Conformément à l’article 63B alinéa 1 LU, l'université est ouverte à toute personne remplissant les conditions d'immatriculation et d'inscription. Sont admises à l'immatriculation les personnes qui possèdent une maturité gymnasiale, un diplôme de fin d'é tudes délivré par une haute école spécialisée (HES) ou un titre jugé équivalent. Pour le surplus, les conditions d'immatriculation, d'exmatriculation, d'inscription et d'élimination des étudiantes et étudiants et des auditrices et auditeurs sont fixées par le règlement de l'université (art. 63D alinéa 1 et 3 LU). L’article 15 RU précise que sont admis à l'immatriculation les candidats qui déposent la demande dans les délais arrêtés par le Conseil d'Etat, possèdent une maturité fédérale, une maturité cantonale reconnue ou un titre équivalent et ont une connaissance suffisante de la langue française (al. 1) ; il appartient au rectorat de déterminer l'équivalence des titres et les éventuelles exigences complémentaires à - 7/10 - A/2202/2008 l'obtention du titre (al. 2). b. Le rectorat établit annuellement les équivalences et les éventuelles exigences complémentaires dans la brochure, cette pratique ayant reçu l’assentiment constant de la juridiction de céans (ACOM/101/2006 du 17 novembre 2006, consid. 2.b et les décisions citées). En page 49, la brochure prévoit que les étudiants en provenance de Guinée sont admis à la double condition, d’une part, d’être titulaire d’un baccalauréat, deuxième partie de formation générale avec une moyenne générale minimum de 12/20, et, d’autre part, de fournir une attestation d’une place d’étude d’une université du pays d’origine dans l’orientation choisie à l’université de Genève . Il appartient à la DASE de définir les universités du pays d’origine reconnues par l’université, selon des critères ressortant également de la brochure. c. En présence d’une litige relatif à l’immatriculation d’un étudiant, la CRUNI a posé les principes suivants. Le principe d’égalité est violé (art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 – Cst.féd. – RS 101) lorsqu’un acte normatif établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif objectif et raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer, ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. De même, une distinction trop rigide et/ou déraisonnable entre les diplômes suisses et étrangers quant à l’exigen ce d’un caractère général à leur formation violerait l’art icle 13 al inéa 2 lettre c du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 (Pacte ONU I – RS 0.103.1), pris seul et en conjonction avec l’art icle 2 alinéa 2, sans se justifier au regard de l’article 4 Pacte ONU I. L’article 13 alinéa 2 lettre c Pacte ONU I, dont le caractère justiciable est en tous les cas admis dans la facette d’abstention et de protection de ce droit, ainsi qu’au regard de l’interdicti on de toute discrimination, protège en effet le droit d’acc ès à l’enseignement supérieur « en pleine égalité », et l’article 2 alinéa 2, qui se rattache aux garanties matérielles, interdit toute discrimination fondée, notamment, sur l’origine nationale ou sociale (ACOM/30/2007 du 28 mars 2007, consid. 2c/a ss. et les nombreuses références citées). Les principes dégagés de cette jurisprudence, rendue en rapport avec les exigences d’équivalence en matière de diplômes, doivent trouver application de manière gé nérale lorsque, comme en l’espèce, la CRUNI est saisie d’un refus d’immatriculation. La liberté d’étudier ne peut, en effet, être limitée sans respecter le principe de la proportionnalité, l’interdiction de l’arbitraire et les conditions de restrictions aux libertés (ACOM/58/2003 du 2 mai 2003, consid. 12). d. Ainsi, quand bien même son pouvoir d’examen est limité, en pareil cas, à l’abus ou l’excès du pouvoir d’appréciation (cf. consid. 2b supra), la juridiction de céans doit intervenir lorsqu’un refus d’immatriculation viole le principe d’égalité de traitement (ACOM/56/2005 du 30 août 2005, consid. 4 ss., et les décisions citées) ou quand la solution retenue par la DASE confine, dans son résultat, à l’absurde, - 8/10 - A/2202/2008 repose sur une argumentation contradictoire ( ACOM/72/2008 du 10 juin 2008, consid. 3) ou encore des informations périmées. En l’espèce, le recourant a produit, à l’appui de sa demande d’immatriculation, une attestation d’étude provenant de l’établissement « University International College », sis à Conakry, en Guinée. S’il n’est effectivement pas contesté que cette haute école est privée, cet élément doit être fortement relativisé sur le vu des documents produits par le recourant alors que son opposition était pendante devant l’autorité intimée. A t eneur de ces derniers, le gouvernement guinéen, confronté à des problèmes d’effectifs dans ses hautes écoles publiques, a mis en place un arsenal législatif permettant aux étudiants n’ayant pas pu obtenir de place dans une université publique, à l’instar d u recourant, d’entamer leur formulation universitaire dans un établissement privé, leur démarche étant alors financée par une bourse octroyée par l’Etat guinéen. Le recourant a été expressément mis au bénéfice de ce programme, ainsi que le confirme la note de service du ministère compétent, de même que l’attestation de ce dernier, qui précise que le recourant « a été orienté à l’Université UNIC de Conakry ». Quant au fait que l’université en cause ne figurerait pas sur la base de données de l’autorité intimée, qui se fonde notamment sur des ouvrages de référence édités en 2006 pour la dernière fois, cet élément n’est pas déterminant en l’espèce , étant à cet égard rappelé qu’il a fallu à cette dernière plus de deux ans – et de surcroît seulement après que le recourant lui ait fourni les documents le démontrant – pour intégrer le fait que le concours d’admission avait été supprimé au sein des universités guinéennes ; il est dès lors permis de douter sur l’actualisation des données en mains universitaires, en ta nt qu’elles concernent la Guinée à tout le moins. Cela étant, les documents produits par le recourant démontrent au contraire qu’il s’agit d’un établissement universitaire reconnu par le gouvernement. Dans ces circonstances, force est de constater que le recourant a démontré être inscrit, dans le cadre d’un programme d’encouragement à l’accès aux études mis en place par le gouvernement guinéen, auprès d’un établissement universitaire de son pays d’origine ; il a donc le droit d’être immatriculé au sein de l ’université de Genève. La solution contraire, formaliste à l’excès, consacre à n’en pas douter une violation des engagements internationaux de la Suisse en la matière, singulièrement de l’article 13 al. 2 let. c Pacte I ONU. La décision attaquée doit partant être annulée. 6. Il s’ensuit que le recours sera admis et la décision attaquée annulée ; le dossier sera renvoyé à la DASE afin qu’elle procède à l’immatriculation du recourant (art. 69 al. 3 LPA). Vu la nature du litige aucu n émolument ne sera perçu (art. 33 RIOR). Il ne sera également alloué aucune indemnité, faute de demande dans ce sens du recourant, qui de surcroît comparaît en personne (art. 87 LPA). * * * * * - 9/10 - A/2202/2008 PAR CES MOTIFS, LA COMMISSION DE RECOURS DE L’UNIVERSITÉ à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 16 juin 2008 par M. B______ contre la décision sur opposition de la division administrative et sociale des étudiants du 28 mai 2008 ; au fond : l’admet ; annule la décision attaquée et renvoie le dossier à la division administrative et sociale des étudiants afin qu’elle procède à l’immatriculation du recourant ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par -devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ; communique la présente décision à M. B______, à la divis ion administrative et sociale des étudiants, à l’Université de Genève et au service juridique de l’université, ainsi qu’au département de l’instruction publique. Siégeants : Madame Bovy, présidente, Messieurs Schulthess et Jordan, membres - 10/10 - A/2202/2008 Au nom de la commission de recours de l’université : la greffière : K. Hess la présidente : L. Bovy Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :