Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS120065-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 7. Mai 2012 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. März 2012 (EK120046) - 2 - Erwägungen: 1. Am 21. März 2012 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet (act. 7). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte er die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wi r- kung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 2. April 2012 ent- sprochen (act. 10). 2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im B e- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einl e- gung des Recht smittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. b) Seit dem 1. Januar 2011 ist das gegen Konkurseröffnungen zu ergreifen- de Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 Ziff. 6 ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachz u- weisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über k onkurshin- dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er- heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner bei der Oberge- richtskasse Fr. 2'862.30 hinterlegt. In diesem Betrag ist die Konkursforde- rung von Fr. 1'062.30 (Betreibungsforderung Fr. 706.30 zuzüglich Zins von Fr. 50.- und Mahn- bzw. Betreibungskosten von Fr. 306. - ) und der von der Gläubigerin bei der Vorinstanz geleistete Barvorschuss (zur Deckung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten und der Kosten des Konkursamtes) von - 3 - Fr. 1'800. - enthalten (act. 5/8 i.V.m. act. 2 S. 5 -6 und act. 7 S. 2). Der Schuldner stellte ausserdem beim K onkursamt die Kosten des Konkursam- tes und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 5/9). Die ersti n- stanzlichen Kosten wurden somit vom Schuldner zweimal abgegolten, ei n- mal durch Hinterlegung beim Obergericht und einmal durch Sicherstellung beim Konkursamt. Diese Zahlungen leistete der Schuldner innert laufender Rechtsmittelfrist. Damit ist eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan. Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsge- bühr in der Höhe von Fr. 750. - leistete der Schuldner einen Barvorschuss (act. 5/10). 4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mit tel vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. 5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finan zielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. b) Im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 27. März 2012 wurden 34 Betreibun- gen im Betrag von Fr. 31'349.50 eingeleitet (act. 5/6). Gemäss Betreibungs- registerauszug vom 29. März 2012 hat der Schuldner inzwischen alle B e- treibungsausstände getilgt (act. 5/7). Der Schuldner hat insbesonde re auch die Betreibungsforderungen, die durch ein Pfändungsverfahren for tzusetzen gewesen wären und nicht der Konkursbetreibung unterliegen, bezahlt. - 4 - c) In der Bilanz per 31. Dezember 2011 wird ein Reingewinn von Fr. 31'290.30 ausgewiesen (act. 5/12). Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich somit, dass der Schuldner zahlungsfähig ist, und es sich offen- sichtlich nur um vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten, welche u.a. auf die diversen Einbrüche zurückzuführen sind, gehandelt hat. Der Schuldner verfügt ausserdem über ein Warenlager im Betrag von Fr. 189'125.65 (Ei n- kaufspreis) (act. 5/13), das aufgrund der aktuellen Edelmetallpreise bei B e- darf kurzfristig liquidiert werden könnte. 6. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon- kurserkenntnis ist aufzuheben. 7. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Kammer vertritt die Auffassung, dass die Gebührenverordnung zum SchKG (GebVO SchKG, AS 2010 3053) seit dem 1. Januar 2011 insoweit keine gesetzliche Grundlage mehr hat, als sie in ihrem 4. Kapitel (Art. 48 ff.) Gerichtsgebühren (nämlich für die im summarischen Verfahren zu führenden gerichtlichen Angelegenheiten) festsetzt. Entscheide über Konkurseröffnu n- gen sind gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts (im Sinne von Art. 1 lit. c ZPO), weshalb diese Verfahren von der ZPO geregelt werden und die Tarife der kantonalen Gebühren, im Kanton Zürich jene der Gebührenverordnung des Obergerichtes ( GebVO OG, LS 211.11), zur Anwendung gelangen (Art. 96 ZPO). Es ist deshalb nachfol- gend nicht eine "Spruchgebühr" (im Sinne von Art. 48 GebVO SchKG), son- dern eine Gerichtsgebühr im Sinne der GebVO OG festzuset zen (vgl. dazu www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-neue-zpo.html: Kosten gerichtl i- cher Schk-Sachen). In Anwendung dieser obergerichtlichen Gebührenverordnung ist die G e- richtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 750.- anzusetzen. - 5 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wir d das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. März 2012, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech- net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird dem Schuldner auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 2'862.30 (Betreibungsforderung Fr. 706.30, Zins Fr. 50.-, Mahn- bzw. Be- treibungskosten Fr. 306. -, vorinstanzliche Gerichtsgebühr Fr. 300. -, Rest Barvorschuss Fr. 1'500.-) an die Gläubigerin auszubezahlen. 4. Das Konkursamt C._____ wird unter Hinweis, dass die vorinstanzliche G e- richtsgebühr (Fr. 300.-) der Gläubigerin bereits ersetzt worden ist, angewi e- sen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.- (Fr. 1'000.- Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'500.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) dem Schuldner den nach A b- zug der Kosten verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hor- gen und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerisc hen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 6 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs - oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic.iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: