B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-376/2017 U r t e i l v o m 8 . F e b r u a r 2 0 1 8 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richterin Andrea Berger-Fehr; Gerichtsschreiber Urs David. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Céline Benz-Desrochers, Bündner Beratungsstelle für Asylsuchende, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Flüchtlingseigenschaft (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 20. Dezember 2016 / N (…). E-376/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess gemäss eigenen Angaben sein Heimatland Eritrea am 19. Januar 2013 Richtung Äthiopien. Nach einem einjährigen Aufenthalt reiste er weiter in den Sudan, verblieb dort 15 Monate und ge- langte in der Folge über Libyen nach Italien und am 21. Mai 2015 in die Schweiz, wo er am 27. Mai 2015 um Asyl nachsuchte. Am 4. Juni 201 5 wurde er zur Person befragt und am 22. August 2016 vertieft zu den Asylgründen angehört. Dabei machte er im Wesentlichen geltend, er stamme aus B._______, Zoba Debub, und sei ethnischer Tigri- nya. Da seine Mutter Herzprobleme habe und sein Vater blind sei, habe er im Januar 2013 die Schule abbrechen und anstelle seiner Eltern in der Landwirtschaft arbeiten müssen. Unmittelbar nach seinem Schulabbruch hätten Soldaten in seiner Abwesenheit bei ihm zuhause nach ihm gesucht und ihn in den Militärdienst einziehen wollen. In der Folge habe er ein e schriftliche Vorladung für den Dienst erhalten. Da er diesen nicht habe leis- ten wollen, sei er illegal aus Eritrea ausgereist. B. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2016 verneinte die Vorinstanz die Flücht- lingseigenschaft des Beschwerdeführers, lehnte sein Asylgesuch ab und verfügte die Wegweisung a us der Schweiz, schob deren Vollzug jedoch wegen Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. C. Mit Beschwerde vom 18. Januar 2017 an das Bundesverwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der Dispositivziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung, die Feststellung seiner Flüchtlingseigenschaft sowie die Anordnung der vorläufigen Aufnahme als Flüchtling zufolge Un- zulässigkeit. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorin - stanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses und um Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin. D. Mit Zwischenverfügung vom 24. Januar 2017 hiess das Bundesverwal- tungsgericht die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und amtliche Verbeiständung durch die Rechtsvertreterin gut und verzichtete auf die Er- hebung eines Kostenvorschusses. E-376/2017 Seite 3 E. Am 12. Juli 2017 reichte die Rechtsvertreterin eine Kostennote ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Der Prozessgegenstand im vorliegenden Verfahren ist auf die Frage be- schränkt, ob der Beschwerdeführer aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG (illegale Ausreise) die Flüchtlingseigenschaft erfüllt und als Flüchtling vorläufig aufzunehmen ist. Demgegenüber ist die Abweisung seines Asylgesuches und die Wegweisung als solche unange- fochten in Rechtskraft erwachsen. 4. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher E-376/2017 Seite 4 Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zw eiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste- hend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine Beschwerde, die durch einen Koordinationsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts (D-7898/2015 vom 30. Januar 2017, als Referenzurteil publiziert) offen- sichtlich unbegründet geworden ist, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 5. 5.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten soziale n Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 5.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nach weisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich au f gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 6. 6.1 Die Vorinstanz begründete ihren ablehnenden Asylentscheid im We- sentlichen damit, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusam- menhang mit dem Militärdienstaufgebot unsubstanziiert seien und den An- forderungen von Art. 7 AsylG an die Glaubhaftigkeit nicht genügen würden. Überdies würden für Personen, welche freiwillig nach Eritrea zurückkehr- ten, die Straftatbestände für die illegale Ausreise nicht zur Anwendung ge- langen. Illegal Ausgereiste könnten straffrei zurückkehren, sofern sie bei Nichterfüllung ihrer nationalen Dienstpflicht die sogenannte Disporasteuer bezahlen und ein Reueformular unterzeichnen würden. Bei zwangsweisen E-376/2017 Seite 5 Rückführungen müsse davon ausgegangen werd en, dass der National- dienst-Status das wichtigste Kriterium für den Umgang der eritreischen Be- hörden mit Rückkehrern darstelle. Die illegale Ausreise spiele eine unter- geordnete Rolle. Nachdem die Vorbringen des Beschwerdeführers betref- fend seinen verweigerten Militärdienst als unglaubhaft qualifiziert werden müssten, sei nicht davon auszugehen, dass er gegen die Proclamation on National Service von 1995 verstossen habe. Zudem seien den Akten auch sonst keine Anhaltspunkte für drohende ernsthafte Nachteile b ei einer Rückkehr zu entnehmen, womit die Anforderungen an die Feststellung ei- ner begründeten Furcht vor zukünftiger Verfolgung nicht erfüllt seien. 6.2 In der Beschwerde wird gerügt, das SEM habe in seinem Entscheid das Ausreisedatum des Beschwerdeführers nicht richtig festgestellt (19. Februar 2015 anstatt korrekterweise 19. Januar 2013) und damit seine Un- tersuchungspflicht verletzt. Es habe überdies die Glaubhaftigkeit seiner Flucht fälschlicherweise nicht geprüft , wobei aus der Verfügung sinnge- mäss zu schli essen sei, dass diese als wahr zu beurteilen sei. Bis anhin sei eine illegale Ausreise von eritreischen Personen nach Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als subjektiver Nachfluchtgrund anerkannt worden. Mit der Verneinung der Flüchtlingseigenschaft trotz illegalem Ver- lassen des Heimatlandes habe das SEM eine Praxisänderung vorgenom- men; dabei jedoch die vom Bundesverwaltungsgericht im Grundsatzent- scheid BVGE 2010/54 definierten Anforderungen für das Vorgehen bei sol- chen Anpassungen nicht beachtet. Indem es sich ungenügend zur Praxis- änderung geäussert und sich nicht einlässlich mit den Anforderungen an diese auseinandergesetzt habe, habe e s seine Begründungspflicht und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Im Übrigen seien die Informa- tionsgrundlagen nicht als ausreichend zu erachten, um die beabsichtigte Praxisänderung zu begründen. Daher stelle die illegale Ausreise aus Erit- rea weiterhin einen subjektiven Nachfluchtgrund dar, weshalb er die Flücht- lingseigenschaft erfülle. Dies sei vom Bundesverwaltungsgericht auch in jüngster Rechtsprechung bestätigt worden. 7. 7.1 Soweit in der Beschwerde gerügt wird, das SEM habe den Untersu- chungsgrundsatz verletzt, weil es i m Sachverhalt seiner Verfügung das Ausreisedatum falsch aufgenommen habe, ist festzuhalten, dass dieser Umstand zwar ein Versehen darstellt, welches jedoch von eindeutig unter- geordneter Bedeutung und für den Ausgang des Verfahrens ohne Belang ist. E-376/2017 Seite 6 7.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat i m vorstehend erwähnten Refe - renzurteil (Urteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017) die Zulässigkeit der durch die Vorinstanz vorgenommenen Praxisänderung bestätigt. Damit hat es auch implizit dem Vorgehen der Vorinstanz zugestimmt, weshalb der Beschwerdeführer aus BVGE 2010/54 nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht keine Veranlassung. Überdies ist darauf hinzuweisen, dass die langjährige bis- herige Praxis der Vorinstanz nicht auf einem publizierten Koordinationsent- scheid des Gerichts beruhte. Schliesslich hat die Vorinstanz die Praxisän- derung dem Gericht vorgängig kommuniziert und die Öffentlichkeit durch die Medienkonferenz vom 23. Juni 2016 informiert. Die Vorgehensweise der Vorinstanz ist somit nicht zu beanstanden. 8. 8.1 Zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdeführer aufgrund des Umstan- des, dass er Eritrea – wie behauptet – illegal verlassen hat (sogenannte Republikflucht), zum Flüchtling geworden ist, weil er sich nunmehr im Falle der Rückkehr aufgrund der unerlaubten Ausreise mit Sanktionen se ines Heimatstaates konfrontiert sieht, die bezüglich ihrer Art, ihres Ausmasses und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen (vgl. CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEI- BER, Migrationsrecht, 3. Aufl. 2014, S. 239, 241). Wer sich darauf beruft, dass erst durch das illegale Verlassen des Heimat - oder Herkunftsstaats eine Gefährdungssituation geschaffen worden ist, macht sogenannte sub- jektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG geltend. Personen mit subjektiven Nachfluchtgründen erhalten zwar gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl, werden jedoch als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1). 8.2 Die Frage der flüchtlingsrechtlichen Bedeutung der illegalen Ausreise aus Eritrea wurde im erwähnten Urteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 geklärt. Darin wurde die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, wonach eine illegale Ausreise aus Eritrea als subjektiver Nachfluchtgrund anzuse- hen war, weil illegal Ausgereiste bei einer Rückkehr nach Eritrea mit erheb- lichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG rechnen mussten. Das Bundesverwaltungsgericht kam im besagten Urteil nach einer einge- henden Lageanalyse (E. 4.6–4.11) zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise per se zur Flüchtlingseige nschaft führte, nicht mehr aufrechterhalten werden könne (E. 5.1). Es sei nicht mit über-E-376/2017 Seite 7 wiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person ein- zig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Verfol- gung drohe. Nicht asylrelevant sei auch die Möglichkeit, dass jemand nach der Rückkehr in den Nationaldienst eingezogen werde; ob eine drohende Einziehung in den Nationaldienst unter dem Blickwinkel von Art. 3 und Art. 4 EMRK relevant sein könnte, betreffe die Frage der Zulässigke it be- ziehungsweise Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Für die Begrün- dung der Flüchtlingseigenschaft im eritreischen Kontext bedürfe es neben der illegalen Ausreise zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche zu einer Verschärfung des Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevan- ten Verfolgungsgefahr führen könnten (E. 5.2). 8.3 Solche Anknüpfungspunkte sind im Falle des Beschwerdeführers nicht vorhanden. In der Beschwerde wird zudem die vorinstanzlich festgestellte Unglaubhaftigkeit des Militärdienstaufgebots ebenfalls nicht in Frage ge- stellt. Somit hat er gemäss Akten weder den Nationaldienst verweigert noch ist er aus diesem desertiert. Es ist mangels konkreter Anhaltspunkte nicht ersichtlich, weshalb er für die heimatlichen Behörden aus anderen Gründen als seiner Flucht eine missliebige Person sein könnte. Seine ille- gal erfolgte Ausreise vermag daher – ungeachtet der Frage nach deren Glaubhaftigkeit – keine Furcht vor einer zukünftigen flüchtlingsrechtlich re- levanten Verfolgung zu begründen. Das SEM war deshalb nicht gehalten, die vorgebrachte Republikflucht einer Glaubhaftigkeitsprüfung zu unterzie- hen. Die Vorinstanz hat aufgrund des Gesagten zutreffend festgestellt, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht und sein Asylge- such zu Recht abgelehnt. 9. 9.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa- milie (Art. 44 AsylG). 9.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol- chen. Die Wegw eisung wurde demnach zu Recht angeordnet ( Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 9.3 Da der Beschwerdeführer mit der angefochtenen Verfügungen wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in der Schweiz vorläufig auf- genommen wurde, erübrigen sich praxisgemäss weitere Ausführungen E-376/2017 Seite 8 zum Wegweisungsvollzug und insbesondere zur geltend gemachter Unzu- lässigkeit. Die vo rläufige Aufnahme tritt mit dem vorliegenden Entscheid formell in Kraft. 10. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt , den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Es erübrigt sich, auf den Inhalt der Be- schwerde noch weiter einzugehen; diese ist abzuweisen. 11. 11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Auf deren Erhebung ist indes angesichts des mit Instruktionsverfügung vom 24. Januar 2017 gutgeheissenen Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege zu verzichten. 11.2 Mit der gleichen Instruktionsverfügung wurde dem Beschwerdeführer ebenfalls die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und seine Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin eingesetzt. Die notwendi- gerweise erwachsenen Par teikosten sind durch das Bundesverwaltungs- gericht zu übernehmen (vgl. Art. 110 a Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 9 –14 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechts- vertreterin macht in der Kostennote vom 12. Juli 2017 ein Honorar in der Höhe von Fr 1‘050.– (Stundenansatz Fr. 150.–) geltend. Der angegebene zeitliche Aufwand von sieben Stunden erscheint überhöht, da sie bereits in ähnlichen Verfahren vergleichbare Rechtsschriften eingereicht hat. Es ist vorliegend von einem Aufwand von drei Stunden auszugehen und die amt- liche Entschädigung auf Fr. 450.– festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) E-376/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der amtlichen Rechtsbeiständin wird durch das Bundesverwaltungsgericht ein Honorar von Fr. 450.– ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Urs David Versand: