Kantonsgericht von GraubündenTribunale cantonale dei GrigioniDretgira chantunala dal Grischun___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 17. Januar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 66 (Die gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde (4P.174/2006) und die Berufung (4C.244/2006) hat das Bundesgericht mit Urteilen vom 30. Oktober 2006 abgewiesen.) Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Rehli, Riesen-Bienz und Giger Aktuarin ad hoc Honegger —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X. Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Mario Pfiffner, Via Stredas 4, Postfach 342, 7500 St. Moritz, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 17. August 2005, mitgeteilt am 26. August 2006, in Sachen der Berufungsklägerin, gegen Z., Beklagter und Berufungsbeklagter, betreffend Forderung, hat sich ergeben:2 A. Der Berufungsklägerin wurde im Februar 1999 in einem Hotel in A. ihr Pelzmantel gestohlen. In der Folge beauftragte sie den Berufungsbeklagten mit der Geltendmachung von Zivilansprüchen gegenüber dem Hotel. Mit Urteil vom 29. August 2000 wies das Bezirksgericht Maloja die gegen das Hotel erhobene Schadenersatzklage im Betrage von Fr. 45'000.-- nebst Zins zu 5% seit 18. Februar 1999 mit der Begründung ab, dass der gestohlene Mantel zwischenzeitlich aufgefunden werden konnte. Die gegen dieses Urteil an das Kantonsgericht Graubünden erhobene Berufung wurde wegen Nichtbezahlung der Vertröstung abgeschrieben. B. Am 16. April 2002 reichte der Berufungsbeklagte im Namen und Auftrage der Berufungsklägerin im gegen die des Diebstahls bezichtigten Person laufenden Strafuntersuchungsverfahren eine Adhäsionsklage im Betrage von Fr. 52’000.-- nebst Zins zu 5% seit 18. Februar 1999 ein. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 4. Juli 2002 wurde diese Klage auf den Zivilweg verwiesen. C. Am 14. Mai 2002 beauftragte die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten, den inzwischen an das Untersuchungsrichteramt Samedan überbrachten Pelzmantel für sie in Empfang zu nehmen und aufzubewahren. Am 13. Juni 2002 nahm der Berufungsbeklagte den Pelzmantel entgegen und bewahrte ihn in seiner Kanzlei auf. Als die Berufungsklägerin den Pelzmantel im Dezember 2002 abholen wollte, konnte der Mantel nicht mehr aufgefunden werden. D. Da sich die Parteien über die Entschädigungsfrage nicht einigen konnten, liess die Berufungsklägerin die vorliegende Streitsache am 14. Juni 2004 beim Kreisamt Oberengadin zur Vermittlung anmelden. Die Sühneverhandlung vom 2. September 2004 blieb erfolglos. So bezog die Berufungsklägerin am 17. September 2004 den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 52'000.-- zuzüglich 5% Verzugszins seit 1. Januar 2004 zu bezahlen. 2. Unter vollumfänglicher gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWST zulasten des Beklagten.“ E. Mit Prozesseingabe vom 11. Oktober 2004 prosequierte die Berufungsklägerin die Streitsache an das Bezirksgericht Maloja. Dabei reduzierte sie die strittige Forderung auf Fr. 45'000.-- zuzüglich Verzugszins seit 1. Januar 2004. Mit Prozessantwort vom 14. Dezember 2004 beantragte der Berufungsbeklagte was folgt:3 „1. Die Klage sei in der Höhe eines Betrages nach richterlichem Ermessen gutzuheissen, sofern nicht die Verjährungseinrede geschützt wird. 2. Unter vollumfänglicher gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWST zulasten der Klägerin.“ F. Mit Urteil vom 17. August 2005, mitgeteilt am 26. August 2005, erkannte das Bezirksgericht Maloja was folgt: „1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 2'197.-- zuzüglich 5% Schadenszins seit 1. Januar 2004 zuzüglich Verzugszins von 5% auf Fr. 2'197.-- samt aufaddiertem Schadenszins zu zahlen. 2. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.--, einem Streitwertzuschlag von Fr. 900.-- und Schreibgebühren von Fr. 500.--, sowie die vermittleramtlichen Kosten von Fr. 220.-- werden der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten mit Fr. 700.-- ausseramtlich zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung)“ G. Gegen dieses Urteil liess die Berufungsklägerin am 19. September 2005 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erklären mit folgenden Anträgen: „1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Der Beklagte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Klägerin und Berufungsklägerin den Betrag von Fr. 45'000.-- zuzüglich Verzugszins seit 1. Januar 2004 zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zulasten des Berufungsbeklagten.“ H. Mit Verfügung des Kantonsgerichts Graubünden vom 14. Oktober 2005 wurde das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO angeordnet. Mit schriftlicher Berufungsbegründung vom 16. November 2005 erneuerte die Berufungsklägerin ihre Berufungsanträge. Mit schriftlicher Berufungsantwort vom 8. Dezember 2005 beantragte der Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin und Berufungsklägerin. Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.4 Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Im Hinblick auf Art. 51 Abs. 1 lit. a OG darf festgestellt werden, dass die Berufung den Streitwert von mindestens Fr. 8'000.-- gemäss Art. 46 OG erreicht, weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Berufungsinstanz gegeben ist (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Die Berufung wurde im Übrigen form- und fristgerecht erklärt, und die Berufungsklägerin ist beschwert. Auf die Berufung ist daher einzutreten. 2. Nicht angefochten und damit nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die durch die Vorinstanz erfolgte Qualifikation des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses, die Haftungsfrage, die Frage der Verjährung und schliesslich die Verrechnungsforderung. Umstritten und im Berufungsverfahren zu beurteilen sind lediglich noch die Schadenshöhe und entsprechend die vorinstanzliche Kostenverteilung. Bei der Berechnung des der Berufungsklägerin entstandenen Schadens ging die Vorinstanz in sachverhaltlicher Hinsicht davon aus, dass die Berufungsklägerin kein Interesse an der Rücknahme des Mantels hatte und ihn verkauft hätte. Als mutmasslichen Verkaufserlös ermittelte sie, sich an der Aussage des als Zeuge einvernommenen Betreibungsbeamten des Kreises Oberengadin orientierend, einen Betrag von Fr. 5'000.--. Die Berufungsklägerin beanstandet, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht habe. Sie habe den Schadensnachweis erbracht. Es stehe fest, dass der Zobelmantel „Zibellino Golden“ im Jahre 1995 zu 53'000'000 Millionen italienische Lira bei C. in Florenz erworben worden sei. Gemäss Bewertung des Experten D. des Pelzcenters in E. habe der Wert im Jahre 2000 Fr. 52'000.-- betragen. Dort sei der Mantel bis zu seinem Abhandenkommen in der Kanzlei des Berufungsbeklagten zwei Jahre lang fachgerecht aufbewahrt worden. Der geltend gemachte Schaden von Fr. 45'000.-- entspreche dem Schätzungswert abzüglich einer geringfügigen Werteinbusse während der fachgerechten Aufbewahrungszeit im Tessin. Zudem habe der Berufungsbeklagte selbst diesen Betrag im Verfahren gegen das Hotel geltend gemacht. Demgegenüber führt der Berufungsbeklagte aus, 5 dass auf Verlangen der Berufungsklägerin im Verfahren gegen das Hotel vor Bezirksgericht Maloja nicht der Zeitwert, sondern der höhere Anschaffungspreis geltend gemacht worden sei. Der Schaden berechne sich aber auf Grund des Zeitwertes beziehungsweise im vorliegenden Fall auf Grund des Verkaufserlöses, nachdem die Berufungsklägerin unmissverständlich dargelegt habe, dass sie den Mantel veräussern werde. An Hand der Aussage des Betreibungsbeamten des Kreises Oberengadin sei die Vorinstanz zu Recht von einem Zeitwert von Fr. 5'000.- - ausgegangen. 3. Die Berufungsklägerin als Auftragsgeberin hat den Schaden (Vorhandensein und Quantitativ) zu beweisen (Art. 398 OR). Grundsätzlich ist ein konkreter Schadensnachweis erforderlich. Die subjektive oder relative Methode der Schadensberechnung verlangt eine Ermittlung des konkreten, also des in casu effektiv erlittenen Schadens (Berner Kommentar, Brehm, N 14 zu Art. 42 OR). Der für die Schadensberechnung massgebende Zeitpunkt ist grundsätzlich die Fällung des Urteils. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Urteils derjenigen kantonalen Instanz, bei der nach dem kantonalen Prozessrecht noch neue Tatsachen vorgebracht und berücksichtigt werden können (Basler Kommentar, Schnyder, N 4 zu Art. 42 OR). Zinsen sind vom Tage an zuzusprechen, an dem das Schadensereignis eingetreten ist. Kann der Schaden nicht ziffernmässig nachgewiesen werden, ist er nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Da die Schadensbestimmung nach richterlichem Ermessen die Ausnahme gegenüber einer genauen Schadensberechnung sein soll, ist sie nur zulässig, sofern eine zahlenmässige, auf reale Daten gestützte Berechnung für den Geschädigten nicht möglich oder - was der Unmöglichkeit gleichzustellen ist - unzumutbar ist (Basler Kommentar, a.a.O., N. 10 zu Art. 42 OR). Dabei ist der Geschädigte der Pflicht nicht enthoben, alle Umstände, welche die Abschätzung des Schadens erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Der Richter kann den Schaden nach seinem Ermessen festsetzen, wenn ihm die Partei, welche die Beweislast trägt, alle diesbezüglichen Tatsachenelemente geliefert hat (Gauch/Aepli/Stöckli, Präjudizienbuch zum OR, N. 4 zu Art. 42 OR). Der Begriff des „Ermessens“ nach Art. 42 Abs. 2 OR ist hier anders zu verstehen als in Art. 4 ZGB. Hier bezeichnet dieser Ausdruck nicht die Entscheidung nach Billigkeit, sondern die Beweiswürdigung nach freiem Ermessen (Berner Kommentar, a.a.O., N. 53 zu Art. 42 OR).6 Bei der Ermittlung des der Berufungsklägerin durch das Abhandenkommen des Pelzmantels entstandenen Schadens ist die Vorinstanz in sachverhaltlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass diese den Pelzmantel nicht zurückgenommen, sondern verkauft hätte. Entsprechend erachtete die Vorinstanz für die Schadensberechnung den mutmasslichen Verkaufserlös für massgebend. Mit den einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz zu den einzelnen Tatsachen, aus welchen sie den Schluss gezogen hat, dass die Berufungsklägerin den Pelzmantel verkaufen wollte, setzt sich diese in der Berufungsbegründung nicht auseinander. Sie reklamiert nicht ausdrücklich und begründet, dass die Ansicht der Vorinstanz falsch sei. Sie hält lediglich in allgemeiner Form fest, dass die Vorinstanz den Umstand, dass sie sich einen neuen Pelzmantel gekauft habe, zu ihren Ungunsten gewertet habe. Damit liegt keine substantiierte Begründung im Sinne von Art. 227 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 223/109 ZPO vor und die Berufungsklägerin muss sich die von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen anrechnen lassen. Zu ersetzen ist folglich nicht das positive Vertragsinteresse (Erfüllungsinteresse); relevant ist der mutmassliche Verkaufserlös. Dabei kann aber nicht, wie es die Vorinstanz getan hat, auf die Ergebnisse, welche in Zwangsverwertungen von Konkursverfahren erzielt werden, abgestellt werden. In Zwangsvollstreckungsverfahren werden bekanntlich nie Erlöse, wie auf dem freien Markt erzielt. Massgebend ist das mutmassliche Ergebnis einer freihändigen Veräusserung, wie wenn beispielsweise so ein Mantel einem Pelzfachgeschäft zum Verkauf in Kommission gegeben würde. Für den Verkauf gebrauchter Pelzmäntel besteht nun kein gefestigter Markt; ein abstrakter Verkehrswert lässt sich ebenfalls nicht bestimmen. Schliesslich handelt es sich beim fraglichen Zobelmantel um einen Pelz der gehobenen Preisklasse, welcher aus zirka 105 Tieren gefertigt und zudem im Innenfutter mit dem Vornamen der Berufungsklägerin bestickt und individualisiert worden ist (KB 3). Einem Experten vom freien Fachhandel kann der Zobelmantel nicht mehr zur optischen Begutachtung vorgelegt werden, nachdem er verschwunden und damit nicht mehr vorhanden ist. Der zahlenmässige Umfang des Schadens kann somit nicht ermittelt werden. Wenn die Nachteile nicht im einzelnen und ziffermässig erfasst werden können, die Akten aber genügend Anhaltspunkte für eine Schädigung enthalten, hat der Richter den Schaden nach den in Art. 42 Abs. 2 OR aufgestellten Grundsätzen durch Schätzung zu ermitteln (BGE 97 II 218). Um den Wert zu bestimmen, stehen dem Gericht folgende Daten zur Verfügung: Die Berufungsklägerin hat den Pelzmantel Ende 1995 in Florenz/Italien bei einem Umrechnungskurs von 0.072 zu Fr. 38'160.-- neu gekauft (BB 28). Gestohlen wurde der Zobelmantel im Februar 1999. Im Jahre 2000 konnte der gestohlene Pelzmantel aufgefunden werden. Er wurde bis zur Übergabe an das Untersuchungsrichteramt 7 Samedan vom 8. Mai 2002 (KB 14) im Geschäft Centro della Pelliccia in E. aufbewahrt (KB 10). Am 22. März 2000 wurde der Zobelmantel von D. vom Centro della Pelliccia bewertet (KB 3). Er attestierte einen „ valore attuale commerciale“, einen aktuellen Handelswert von Fr. 52'000.--. Nicht relevant ist hingegen entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin der Betrag von Fr. 45'000.--, den der Berufungsbeklagte im Verfahren gegen das Hotel geltend gemacht hatte. Es handelt sich dabei in etwa um die Kosten der Ersatzanschaffung (BB 25), welche aber im Verhältnis Berufungsklägerin/Berufungsbeklagter nicht greifen. Am 13. Juni 2002 wurde der Pelzmantel dem Berufungsbeklagten übergeben (KB 17). Im Dezember 2002, als die Berufungsklägerin den Mantel abholen wollte, war er nicht mehr auffindbar. Es fällt auf, dass der Zobelmantel im März 2000 gemäss der durch D. erfolgten Schätzung einen höheren Marktwert gehabt haben soll, als an Kaufpreis für den Ende 1995 erworbenen neuwertigen und ungetragenen Mantel bezahlt worden war. Beim fraglichen Pelzmantel handelt es sich nun aber nicht um einen alltäglichen Gebrauchsgegenstand, wo der Marktpreis häufig dem wirtschaftlichen Interesse entspricht. Es ist möglich, dass für den Pelz der Berufungsklägerin im Jahre 2000 ein Preis von Fr. 52'000.-- hätte bezahlt werden müssen und er insofern eine Wertsteigerung erfahren hatte. Es ist jedoch äusserst fraglich, dass er tatsächlich zu diesem Preis hätte verkauft werden können, selbst wenn er in einem guten Zustand gewesen war. Schliesslich handelte es sich doch um einen damals vierjährigen, gebrauchten und noch speziell mit dem Namen der Berufungsklägerin bestickten Pelzmantel. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Pelz im Zeitpunkt seines Abhandenkommens bereits sieben Jahre alt war. Bekanntlich geht der Glanz von Pelzen in der Regel mit der Zeit verloren. Selbst die Berufungsklägerin gesteht eine Werteinbusse während der Aufbewahrungszeit im Tessin zu (Berufungsbegründung, S. 6). Sicher ist ferner, dass es sich bei Pelzen - selbst der gehobenen Preisklasse - nicht um wertbeständige Anlageobjekte handelt. Andererseits stellt die im Jahre 2000 erfolgte Bewertung des Handelswertes doch ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass vorliegend der Wert des Zobelmantels erhalten geblieben ist. In Berücksichtigung sämtlicher vorstehender Erwägungen erscheint es somit gerechtfertigt, den Schaden im Rahmen der Gestehungskosten festzulegen. Nicht substanziiert angefochten und bestritten ist die dem Berufungsbeklagten durch die Vorinstanz zuerkannte Verrechnungsforderung von Fr. 2'803.--. Der Berufungsbeklagte hat damit in teilweiser Gutheissung der Berufung der Berufungsklägerin einen Schaden von Fr. 35’357.-- zu ersetzen (Fr. 38'160.-- - Fr. 2'803.--). Geschuldet ist im Weiteren der Schadenszins seit Eintritt 8 des schädigenden Ereignisses. Nachdem die Berufungsklägerin den Zins erst ab 1. Januar 2004 verlangt, ist er ihr ab diesem Zeitpunkt zuzusprechen. Hingegen kann ihr entgegen dem Erkenntnis der Vorinstanz nicht ein Verzugszins ab Urteilsdatum zuerkannt werden, da die Berufungsklägerin ein solches Rechtsbegehren nicht gestellt hat. Der Richter darf nicht mehr zusprechen als eingeklagt ist. 4. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von dieser Regel kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO wird dabei die unterliegende Partei in der Regel auch verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden. Wie der klare Wortlaut von Art. 122 Abs. 1 ZPO einleitend erkennen lässt, bildet die ausgangsmässige Verteilung der Kosten die Regel, mithin ist bei der Kostenverteilung grundsätzlich auf das formelle Obsiegen und Unterliegen abzustellen (PKG 1997 Nr. 14 mit weiteren Hinweisen). Gründe davon abzuweichen, bestehen im vorliegenden Fall keine. Keine der Parteien ist mit ihren Rechtsbegehren durchgedrungen. Die Berufungsklägerin hat Fr. 45'000.-- zuzüglich Zins eingeklagt und ist mit Fr. 35'357.- - zuzüglich Zins durchgedrungen. Das Verhältnis des Obsiegens/Unterliegens beträgt rund 4/5 zu 1/5. Folglich sind sowohl die Kosten des Vermittleramtes, der Vorinstanz wie auch diejenigen des Berufungsverfahrens zu 1/5 von der Berufungsklägerin und zu 4/5 vom Berufungsbeklagten zu tragen. Der Berufungsbeklagte hat entsprechend die Berufungsklägerin ausseramtlich für beide Verfahren im Umfange von 3/5 ihres Aufwandes zu entschädigen. Vor Vorinstanz machte die Berufungsklägerin einen Aufwand von total Fr. 6'303.20 (inkl. Spesen, Streitwertzuschlag und Mehrwertsteuer) geltend. Im Berufungsverfahren reichte sie keine Honorarnote ein. Das Kantonsgericht erachtet für dieses einen Aufwand von Fr. 2'200.-- einschliesslich Mehrwertsteuer für angemessen. Die ausseramtlichen Kosten der Berufungsklägerin für beide Verfahren betragen folglich insgesamt Fr. 8'503.20, womit der Berufungsbeklagte eine Entschädigung von Fr. 5'102.-- zu leisten hat (3/5 von Fr. 8'503.20).9 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1 bis 3 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin Fr. 35'357.-- zuzüglich 5% Zins seit 1. Januar 2004 zu bezahlen. 3. Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises Oberengadin von Fr. 220.--, des Bezirksgerichts Maloja von Fr. 6'400.-- (Gerichtsgebühr Fr. 5'000.--, Schreibgebühr Fr. 500.--, Streitwertzuschlag Fr. 900.--) sowie die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 140.--, total Fr. 3'140.--, gehen zu einem Fünftel zu Lasten der Berufungsklägerin und zu vier Fünftel zu Lasten des Berufungsbeklagten, welcher zudem die Berufungsklägerin ausseramtlich mit Fr. 5'102.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: