Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS120239-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Beschluss und Urteil vom 21. Januar 2013 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ Versicherungen, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch C._____ AG, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 6. Dezember 2012 (EK120505) - 2 - Erwägungen: 1. a) Am 6. Dezember 2012 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet (act. 5). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte er die Aufhe- bung des Konkurses (act. 2). b) Mit Verfügung vom 17. Dezember 2012 wurde dem Schuldner u.a. eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 750. - angesetzt (act. 8). Diese Verfügung konnte dem Schuldner nicht zugestellt werden (act. 9/1) , weshalb die Zustellfiktion i m Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift . Die Abholmeldung der Post datiert vom 18. Dezember 2012 (act. 9/1) und die Zustellung wird demnach auf den 25. Dezember 2012 fixiert. Die Zahlungs- frist lief am 4. Januar 2013 ab. Bevor eine Nachfrist gestützt auf Art. 101 Abs. 3 ZPO angesetzt wurde, ersuchte der Schuldner mit Postaufgabe vom 7. Januar 2013 das Gericht um Gewährung von drei Ratenzahlungen mit Fälligkeit der ersten Ratenzahlung Ende Januar 2013 (act. 15). Mit Verfü- gung vom 9. Januar 2013 wurden dem Schuldner drei Ratenzahlungen be- willigt mit Fälligkeit 25. Januar 2013, 8. Februar 2013 und 22. Februar 2013 (act. 16). Am 15. Januar 2013 erhielt die II. Zivilkammer auf internem Weg ein bei der Obergerichtskasse am 7. Januar 2013 eingegangenes Gesuch um unentgeltliche Prozessführung des Schuldners . Da der Schuldner vor Obergericht keine weiteren Verfahren hängig hat und der Schuldner sich in seinem Gesuch auf die Zahlung von Ger ichtskosten in der Höhe von Fr. 750.- bezieht, ist davon auszugehen, dass sich sein Gesuch auf das vor- liegende Verfahren bezieht. 2. a) Das Bundesgericht hatte in seiner älteren Rechtsprechung den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Schuldbetreibungsverfahren grundsät z- lich ausgeschlossen. Mit BGE 118 III 27 hat te es eine Praxisänderung ein- geleitet, die in der Folge dahingehend weiterentwickelt wurde, dass das Bundesgericht zum Schluss kam, nach einem zeitgemässen Verfassungs- verständnis bestehe der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege unab-- 3 - hängig von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen bzw. des in Fr a- ge stehenden Verfahrens für jedes staatliche Verfahren, in welches der G e- suchsteller einbezogen werde, oder dessen er zur Wahrung seiner R echte bedürfe (BGE 121 I 60 Erw. 2 S. 62-63). Im Zusammenhang mit der Einführung der neuen Zivilprozessordnung stellte sich die Frage, ob bei Konkurseröffnungsverfahren eine Spruchgebühr (im Sinne von Art. 48 GebVO SchKG) oder eine Gerichtsgebühr (im Sinne der GebV OG) festzusetzen sei. Die II. Zivilkammer erwog, Entscheide über Konkurseröffnungen seien gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetrei- bungs- und Konkursrechts (im Sinne von Art. 1 lit. c ZPO), weshalb diese Verfahren von der ZPO geregelt werden und die Tarife der kantonalen Ve r- ordnungen, im Kanton Zürich jene der Gebühr enverordnung des Oberge- richtes ( GebV OG, LS 211.11) zur Anwendung gelangen (Art. 96 ZPO). Deshalb sei nicht eine "Spruchgebühr" (im Sinne von Art. 48 GebVO SchKG), sondern eine Geri chtsgebühr im Sinne der GebV OG festzusetzen (vgl. dazu www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-neue-zpo.html: Kosten gerichtlicher SchK-Sachen). b) Gelangen für Konkurseröffnungsverfahren die Bestimmungen der ZPO zur Anwendung, so si nd auch die Vorschriften über die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ff. ZPO zu beachten. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint. Wie die nachstehenden Ausführungen zeigen, erweist sich die Beschwerde nicht als aussichtslos. Aus dem eingereichten Betreibungsregisterauszug geht hervor, dass der Schuldner diverse Betreibungen offen hat, insbeson- dere läuft für die am 7. August 2012 von der Gemeinde D._____ für Alimen- tenzahlungen eingeleitete Betreibung im Betrag von Fr. 25'652. - eine Lohn- pfändung. Ferner bestehen Lohnpfändungen für Forderungen des Steuer- amtes, der Sozialversicherungsanstalt und der Billag. Allein im Jahr 2012 er- folgten 9 Konkursandrohungen und zwar auch für k leine Beträge, z.B sp. - 4 - Fr. 203.- bzw. Fr. 220. - (act. 4/4). All dies zeigt auf, dass der Schuldner zur Zeit nicht über die erforderlichen Mittel zur Zahlung der Gerichtskosten ver- fügt. Dem Schuldner ist deshalb die unentgeltliche Prozessführung zu bewi l- ligen. Die ihm mit Ver fügung vom 9. Januar 2013 angesetzten Fristen zur Kautionsleistung mittels Ratenzahlungen sind abzunehmen. 3. Das Konkurseröffnungsbegehren ging am 19. Oktober 2012 bei der V o- rinstanz ein (act. 6/1). Die Konkursforderung samt Zinsen, Nebenforderung und Betreibungskosten hatte der Schuldner am 5. November 2012 beim B e- treibungsamt bezahlt (act. 4/1- 2). Auch wenn das Betreibungsamt dem Schuldner zugesichert hat, das Konkursamt über die Zahlung zu informi e- ren, lag es am Schuldner, dem Konkursrichter mittels Urkunden (Quittungen) die Tilgung der Konkursforderung nachzuweisen. Zudem hätte der Schuld- ner auch die durch das Konkurseröffnungsbegehren entstandenen Gericht s- kosten im Betrag von Fr. 200. - auf der Konkursgerichtskanzlei bis zum Kon- kurseröffnungstermin bar bezahlen müssen, worauf er im Anhang zur Vorl a- dungsverfügung hingewiesen wurde (vgl. act. 6/5 S. 3 Ziffer 5) . Beide Vo- raussetzungen müssen erfüllt sein, um eine Konkurseröffnung zu verhi n- dern. Selbst bei Kenntnis der Forderungstilgung hätte demnach - mangels Leistung der Gerichtskosten - das Konkursgericht den Konkurs eröffnen müssen. 4. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Parteien können bei der Beschwerdeinstanz neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). 5. a) Mit der Beschwerdeschrift hatte zwar der Schuldner dem Gericht die ent- sprechenden Belege für den Nachweis der Zahlung von Konkursforderung samt Zinsen, Nebenforderung und Betreibungskosten eingereicht (act. 4/1- 2), jedoch war mit diesen Zahlungen noch keine vollständige Tilgung im Si n-- 5 - ne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erfolgt. Das Gesetz verlangt, dass die Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt sein muss, wo bei die "Kosten" auch die Kosten des Konkursamtes und jene der Vorinstanz um- fassen. Darauf wurde der Schuldner in der Verfügung vom 17. Dezember 2012 hingewiesen (act. 8). Das vorinstanzliche Urteil vom 6. Dezember 2012 wurde dem Schuldner am 10. Dezember 2012 zugestellt (act. 6/9). Da der Ablauf der 10tägigen B e- schwerdefrist in die Betreibungsferien [18. Dezember bis 1. Januar, Art. 56 Ziff. 2 SchKG] fiel, lief die Beschwerdefrist in Anwendung von Art. 63 SchKG am 7. Januar 2013 ab. Mit Poststempel vom 7 . Januar 2013 reichte der Schuldner rechtzeitig die Bescheinigung des Konkursamtes E._____ über die Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes und der Vorinstanz (act. 14) ein. Der Schuldner konnte somit die vollständige Zahlung der Schuld nachweisen, weshalb ein Konkurshinderungsgrund (Tilgung) im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 vorliegt. b) Es wurde eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 6. D e- zember 2012 eingetreten is t. Praxisgemäss ist in solchen Fällen von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG abzusehen. 6. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. 7. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Da dem Schuldner für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden ist, ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen. Der Schuldner ist auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen. - 6 - Es wird beschlossen: 1. Dem Schuldner wird die unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerde- verfahren bewilligt. 2. Die dem Schuldner mit Verfügung vom 9. Januar 2013 angesetzten Raten- zahlungsfristen werden abgenommen. 3. Schriftliche Mitteilung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. und erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 6. Dezember 2012, mit dem über den Schuld- ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, de m Schuldner auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Pr o- zessführung für das Beschwerdeverfahren einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbe- halten. 5. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr wird dem Schuldner auferlegt. 6. Das Konkursamt E._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'000.- (Fr. 400.- Zahlung de s Schuldners sowie Fr. 1'600.- Rest des von der Gläubiger in dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. - 7 - 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Ko n- kursamt E._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt F._____, je gegen Em p- fangsschein. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs - oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: