Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT160007-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Urteil vom 16. März 2016 in Sachen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin gegen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 9. Dezember 2015 (EB150380-M) - 2 - Erwägungen: 1.a) Mit Urteil vom 9. Dezember 2015 wurde das Rechtsöffnungsbegehren der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) in der Betrei- bung Nr. ... des Betreibungsamtes Dietikon (Zahlungsbefehl vom 23. Oktober 2015) abgewiesen (Urk. 9 = Urk. 12). b) Dagegen erhob die Gesuchstellerin mi t Eingabe vom 18. Januar 2016 fris t- gerecht (Urk. 10a, vgl. Briefumschlag zu Urk. 12) Beschwerde mit folgenden A n- trägen (Urk. 11 S. 2): "1. In Gutheissung der Beschwerde sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 09.12.2015 vollständig aufzuheben; 2. Der Beschwerdeführerin sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Dietikon (Zahlungsbefehl vom 23.10.2015) definitive Rechtsöffnung zu erteilen für CHF 11'789.05, für CHF103.00 Betreibungskosten und für CHF 320.00 Spruchge- bühr des Bezirksgerichts Dietikon; unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners." Am 15. Februar 2016 reichte der Gesuchsgegner und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsgegner) eine unerbetene Stellungnahme ein (Urk. 17). Nach fris t- gerechtem Eingang des der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 12. Februar 2016 auferlegten Kostenvorschusses von Fr. 750.– (Urk. 16, Urk. 19) erstattete der G e- suchsgegner seine Beschwerdeantwort, mit welcher er auf Abweisung der B e- schwerde schloss (Urk. 21). 2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechts anwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei gilt das Rügeprinzip, d.h. in der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll (Su tter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivi l- prozessordnung, 3.A. 2016, N 15 zu Art. 321 Z PO; Sterchi, BE -Kommentar, N 17 ff. zu Art. 321 ZPO); was nicht beanstandet (gerügt) wird hat grundsätzlich Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). - 3 - 3. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Urteil, die beiden von der Gesuc h- stellerin eingereichten rechtskräftigen Einspracheentscheide vom 21. November 2012 bzw. 11. September 2014 betreffend die Rückforderung zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung würden zwar grundsätzlich die Voraussetzungen ei- nes definitiven Rechtsöffnungstitels erfüllen (Urk. 12 S. 4). Der Gesuchsgegner habe jedoch ei ngewendet, den Einspracheentscheid der Gesuchstellerin vom 21. November 2012 nicht erhalten zu haben (Prot. Vi S. 4). Der Gesuchstellerin sei es nun nicht gelungen, die effektive Eröffnung des Einspracheentscheids vom 21. November 2012 nachzuweisen. Vielmehr fehle es nach wie vor - wie schon im vorangehenden Verfahren EB150098, Urteil vom 22. April 2015 - an einem Zu- stellungsnachweis. Hinsichtlich des Einspracheentscheids vom 11. September 2014 könne inzwischen zwar die Zustellung nachgewiesen werden (Urk. 2/5). Da- raus sei jedoch keine genügende Grundlage für die Rechtsöffnung zu ersehen. Folglich wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren ab. Die ebenfalls auf- geworfene Frage der Verjährung (Urk. 4) liess sie offen (Urk. 12 S. 4 f.). 4.a) Die Gesuchstellerin rügt mit ihrer Beschwerde, wie die Vorinstanz im ange- fochtenen Entscheid ausgeführt habe, müsse der Zustellungsnachweis nicht zwingend durch eine Postaufgabebestätigung oder einen Rückschein erfolgen, sondern könne auch mittels Indizien gelingen. Vorliegend seien der Vorinstanz die Verfügung der Arbeitslosenversicherung vom 20. Juni 2013 (Urk. 2/4) und der Einspracheentscheid der Arbeitslosenversicherung vom 11. September 2014 (Urk. 2/5) ins Recht gereicht worden, welche jeweils in den Begründungen auf den Einspracheentscheid der Gesuchstellerin vom 21. November 2012 Bezug nehmen und ausdrücklich die Abweisung der Einsprache festhalten würden. Der Gesuchsgegner habe sich gegen diese Feststellung nicht gewehrt. Des Weiteren reicht die Gesuchstellerin mit der Beschwerde den Zustellungsnachweis des Ei n- spracheentscheides der Arbeitslosenkasse vom 21. November 2012 ins Recht (Urk. 14/2). b) Im Beschwerdeverfahren sind, wie erwähnt, neue Behauptungen und neue Beweise nicht (mehr) zuläss ig (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Der Zustellungsnachweis der Post vom 28. November 2012 (Urk. 14/2) kann somit keine Berücksichtigung - 4 - finden. Für das vorliegende Verfahren ist der Sachverhalt relevant, wie er vor Vor- instanz vorlag, m ithin ist von einem fehlenden schriftlichen Zustellungsnachweis für den Rechtsöffnungstitel auszugehen. c) Hinsichtlich der Voraussetzungen zur Vollstreckbarkeit eines Entscheids, den Anforderungen an eine rechtsgültig erfolgte Zustellung bzw. Eröffnung eines Entscheids sowie zum durc h die Gesuchstellerin zu erbringenden Zustellungs- nachweis ist auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 12 S. 4). Der Nachweis der Zustellung kann - allerdings entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht nur bei Massesendungen (Urk. 12 S. 4, E. 3.2.) - auch aufgrund weiterer Indizien erfolgen oder gestützt auf die gesamten Umstän- de erbracht werden (vgl. BGer 5A_495/2007 vom 25. Januar 2008, Pra 97 (2008) Nr. 78; BGE 105 III 43 E. 3). In diesem Zusammenhang erwog das Bundesgericht im Rahmen der Beurteilung einer Rechtsöffnung für S teuerforderungen, in der Regel könne angenommen werden, dass sich der Steuerpflichtige gegen wieder- holte unberechtigte Mahnungen und Steuerrechnungen zur Wehr setze und nicht zuwarte bis er betrieben werde. In einem so späten Zeitpunkt sei der Einwand, er habe die Veranlagungsverfügung nie empfangen, wenig glaubhaft (BGE 105 III 43 E. 3). d) Gemäss den vorinstanzlichen Akten stellt sich der amtliche Rechtsverkehr des Gesuchsgegners betreffend die streitgegenständliche Rückerstattung wie folgt dar: Mit Verfügung der Gesuchstellerin vom 17. Oktober 2012 wurde er zur Rückzahlung für in den Monaten August 2009 bis und mit Mai 2010 zu viel au s- bezahlter Arbeitslosenentschädigung im Umfang v on Fr. 11'789.05 verpflichtet (Urk. 2/2). Die von ihm dagegen erhobene Einsprache wurde mit Einspracheen t- scheid der Gesuchstellerin vom 21. November 2012 abgewiesen. Dagegen wurde kein Rechtsmittel erhoben. Beim fraglichen Entscheid über die zugesprochene Forderung von Fr. 11'789.05 handelt es sich um den Rechtsöffnungstitel. D as Er- lassgesuch des Gesuchsgegners wurde sodann an die Arbeitslosenversicherung überwiesen (Urk. 2/3), welche mit Verfügung vom 20. Juni 2013 sowohl das G e- such (Urk. 2/4) als auch mit Verfügung vom 11. September 2014 die Einsprache - 5 - dagegen aufgrund vorsätzlicher Meldepflichtverletzung des Gesuchsgegners ab- wies (Urk. 2/5). In den Erwägungen der Verfügung der Arbeitslosenversicherung vom 20. Juni 2013 betreffend Erlass der Rückforderung wurde auf die Verfügung der Gesuchstellerin vom 17. Oktober 2012 sowie auf den Einsprachenentscheid vom 21. November 2012 ausdrücklich Bezug genommen und es wurde festgestellt, dass die Einsprache des Gesuchsgegners abgewiesen worden war (Urk. 2/4 S. 2). Nämliches gilt für den auf Einsprache des Gesuchsgegners erfolgten En t- scheid der Arbeitslosenversicherung vom 11. September 2014 (Urk. 2/5 S. 2). Die Feststellung der Rückerstattungspflicht ist denn auch Voraussetzung für die Pr ü- fung eines Erlassgesuchs, kann doch eine Rückforderung nur dann erlassen wer- den, wenn sie geschuldet ist. In der Lehre wird in diesem Zusammenhang von ei- nem mehrstufigen Verfahren gesprochen. An die Feststellung des unrechtmäss i- gen Bezugs (Stufe 1) schliesst der Entscheid über die Rückerstattung an (Stufe 2), worauf - gegebenenfalls - über den Erlass der Rückerstattung entschieden wird (Stufe 3; vgl. ATSG -Kommentar, Ueli Kieser, 3.A., 2015, N 9 zu Art. 25 ATSG). Dass der Entscheid vom 11. September 2014 dem Gesuchsgeg- ner rechtswirks am zugestellt werden konnte, wurde im vorliegenden Rechtsöf f- nungsverfahren - im Gegensatz zu den vorangehenden Rechtsöffnungsverfahren der Parteien (EB 140159-M, EB150098- M, Urk. 5/2, Urk. 5/4) - belegt (Urk. 2/5). War der Gesuchsgegner beim Erhalt des Einspracheenscheids vom 11. September 2014 der Meinung, die vorangehende Stufe sei noch nicht durc h- geführt resp. er sei trotz anderslautender Erwägung im Entscheid über deren E r- gebnis nicht informiert worden, hätte er dies nach Treu und Glauben den zustän- digen Behörden anzeigen müssen. Wird ein solches Verhalten gemäss zitierter bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei ungerechtfertigten Mahnungen von Steuerforderungen erwartet, muss dies auch für (vermeintlich) fehlerhafte Verfü- gungen im Rahmen eines mehrstufigen V erwaltungsverfahrens gelten. Der G e- suchsgegner hat nun weder die Behörden informiert noch sich gegen den ab- schlägigen Einspracheentscheid vom 11. September 2014 zur Weh r gesetzt. Erst im Rechtsöffnungsverfahren moniert er , er müsse zum dritten Mal einwenden, dass er den Einspracheentscheid vom 21. November 2012 nicht erhalten habe - 6 - (Prot. Vi S. 3). Da nunmehr feststeht, dass dem Gesuchsgegner der Einsprach e- entscheid der Arbeitslosenversicherung vom 11. September 2014 (spätestens) am 7. Mai 2015 zugestellt wor den war (Urk. 2/5), kann sich der Gesuchsgegner im Einklang mit der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erst im Rechtsöffnungsverfahren darauf berufen, den vorgängigen Entscheid - den Ei n- spracheentscheid der Gesuchstellerin vom 21. November 2012 - nicht erhalten zu haben. Sein Zuwarten verdient keinen Rechtsschutz. Vielmehr ist von der for m- richtigen Eröffnung des Einspracheentscheids vom 21. November 2012 auszuge- hen, weshalb ein rechtsgültiger Rechtsöffnungstitel für die betriebene Forderung vorliegt. e)aa) Dem Einwand des Gesuchsgegners, die Gesuchstellerin habe die Abwei- sung der Rechtsöffnung in den vorangehenden Verfahren jeweils akzeptiert und könne sie nicht wieder "aus der Versenkung hervorholen" (Urk. 21 S. 1) ist entge- genzuhalten, dass es sich bei der Rechtsöffnung um eine rein betreibungsrechtl i- che Streitigkeit han delt. Sie entfaltet - anders als das angeführte Scheidungsver- fahren (Urk. 21 S. 1) - lediglich Wirkung auf die hängige Betreibung. Eine gestützt auf einen neuen Zahlungsbefehl eingeleitete Betreibung derselben Forderung ist demzufolge eine andere Streitsache und muss aufgrund der Behauptungen und eingereichten Urkunden in dieser neuen Betreibung beurteilt werden. bb) Ferner ist der Auffassung des Gesuchsgegners nicht zu folgen, die Gesuch- stellerin sei nicht zur Hauptverhandlung vor Vorinstanz erschienen und damit mit neuen "Tatsachen" ausgeschlossen (Urk. 21 S. 1). Dies würde auf im Beschwer- deverfahren neu erhobene Behauptungen zutreffen. Vorliegend steht jedoch die Vollstreckbarkeit des Rechtsöffnungstitels und damit die Frage seiner rechtsgült i- gen Eröffnung resp. Zustellung zur Debatte, welche der Richter von Amtes wegen zu prüfen hat. Dabei hat die erkennenden Kammer einzig den Sachverhalt zu- grunde gelegt, welcher sich aus den Akten der Vorinstanz erschliesst. cc) Auch die Rüge, wonach dem Gesuchsgegner hinsichtlich der Rückforde- rungsverfügung der Rechtsweg versperrt worden sei (Urk. 21 S. 1), ist nicht stich- haltig. Wie vorstehend ausgeführt, wäre es seine Sach e gewesen, die Gesuc h- stellerin nach Erhalt des Einspracheentscheids vom 11. September 2014 auf den - 7 - Mangel der - vermeintlich - fehlenden Zustellung des Einspracheentscheids vom 21. November 2012 hinzuweisen. Aus der behaupteten fehlenden Zustellung lässt sich somit nichts zugunsten seines Rechtsstandpunkts ableiten. f) Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet. Sie ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Das Verfahren erweist sich so- dann als spruchreif, weshalb in der Sache neu zu entscheiden ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). 5.a) Die gesetzlichen Voraussetzungen an den definitiven Rechtsöffnungstitel sind vorliegend erfüllt (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Der Gesuchsgegner erhob jedoch die Einrede der Verjährung (Urk. 4 S. 2, Urk. 5/5). b) Bei der betriebenen Forderung handelt es sich um einen öffentlich- rechtlichen Anspruch auf Rückerstattung von zu viel ausbezahlten Arbeitslosen- taggeldern gestützt auf Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG. Er wurde mit Einspracheentscheid vom 21. November 2012 rechtskräftig festgesetzt. En t- gegen der Ansicht des Gesuchsgegners wird vorliegend somit nicht die Rückfor- derung an sich, sondern deren Vollstreckung geltend gemacht. Folglich sind nicht die Verwirkungsfristen gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG (resp. Ziff. A12 bis A15 des Kreisschreibens über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso vom April 2008, Urk. 5/5, Urk. 21 S. 2 f.) anwendbar (vgl. ATSG-Kommentar, a.a.O., N 12 zu Art. 25 ATSG) , sondern die fünfjährige Vollst reckungsfrist ab Rechtskraft des Rückforderungsentscheids, mithin des Einspracheentscheids vom 21. November 2012 (vgl. BGer 8C_152/2013 vom 28. Oktober 2013, E. 2.3., E. 3.1.) . Die Vol l- streckung der vorliegenden Rückerstattungsforderung ist somit nicht verwirkt. c)aa) Der Gesuchstellerin ist demzufolge gestützt auf den gültigen Rechtsöf f- nungstitel in der Betreibung Nr. ... (Zahlungsbefehl vom 23. Oktober 2015) defini- tive Rechtsöffnung zu erteilen für Fr. 11'789.05. bb) Nach der Praxis des Obergerichts ist demgegenüber für die Betreibungskos- ten keine Rechtsöffnung zu erteilen (ZR 108/2009 Nr. 2). Diese Rechtsprechung stützt sich auf Art. 68 Abs. 2 SchKG, wonach die Betreibungskosten von den Zah-- 8 - lungen des Schuldners vorab zu erheben sind, soweit dieser die Kos ten tragen muss (BSK SchKG I-Emmel, N 16-18 zu Art. 68 SchKG). Zu den Betreibungskos- ten zählt auch die Spruchgebühr des Rechtsöffnungsverfahrens. Folglich ist das Rechtsöffnungsbegehren im Umfang der geltend gemachten Betreibungskosten und der Spruchgebühr der Vorinstanz abzuweisen. 6. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt Fr. 11'789.05. Die zweiti n- stanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.–, die erstinstanzliche Entscheidgebühr wiederum auf Fr. 320.– festzusetzen (Art. 318 Abs. 3 ZPO analog). Beide Gebüh- ren sind ausgangsgemäss dem nahezu vollständig unterliegenden Gesuchsgeg- ner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren keine zuzusprechen, dem Gesuchsgegner zufolge seines Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der Gesuchstellerin mangels Antrags (Urk. 11 S. 2) bzw. Begründung (Urk. 1, Prot. Vi S. 3 ff., Urk. 11). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im su m- marischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 9. Dezember 2015 aufgehoben. 2. Der Gesuchstellerin wird in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Dietikon (Zahlungsbefehl vom 23. Oktober 2015) definitive Rechtsöffnung erteilt für Fr. 11'789.05. Im Mehrumfang wird das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen. 3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 320.– und die zweiti n- stanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das erst - und zweitinstanzliche Verfahren werden dem G e- suchsgegner auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. Der Gesuchsgegner - 9 - wird verpflichtet, der Gesuchstellerin den geleisteten Vorschuss von Fr. 750.– zu ersetzen. 5. Für das erst - und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientsch ä- digungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage einer Kopie von Urk. 17 und der Doppel von Urk. 21, Urk. 22 und Urk. 23/1- 4, an die Vorinstanz sowie im Dispositiv an das Betreibungsamt Dietikon (Betreibung Nr. ...), je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 11'789.05. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. März 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. G. Ramer Jenny versandt am: se