Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 25. Januar 2018 (715 17 313 / 35) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls bei Arbeitsverhältnissen auf reiner Provi- sionsbasis Besetzung Vizepräsident Christof Enderle, Kantonsri chter Daniel Noll, Kantons- richter Beat Hersberger, Gerichtsschreiberin Gisela Wartenweiler Parteien A.____, Beschwerdeführer gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung A. Der 1955 geborene A.____ arbeitet seit 1. Mai 20 10 als Vermittler für Krankenversiche- rungen bei der B.____ und seit 1. Februar 2014 als Versicherungsberater bei der C.____ AG. Die Entlöhnung für seine Tätigkeiten erfolgt jeweils auf reiner Provisionsbasis. Am 29. Mai 2017 beantragte A.____ bei der Öffentlichen Arbeitslosen kasse Baselland (Arbeitslosenkasse) die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2017. Die Anmeldung zur Arbeitsvermitt- lung nahm er am 2. Juni 2017 vor. Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht B. Mit Verfügung Nr. 1378/2017 vom 14. Juli 2017 vern einte die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung des Versicherten mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Einspracheinstanz des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) am 6. September 2017 ab. Zur Begr ündung wurde ausgeführt, dass die Ar- beitsverhältnisse bei der B.____ und bei der C.____ A G ungekündigt seien. Da der Versicherte nur bei Bedarf beschäftigt werde und die Arbeitszeiten sowie das Einkommen schwankend sei- en, könne keine individuelle normale Arbeitszeit im Si nne von Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 bestimmt werden. Demzufolge könne kein Arbeits- bzw. Verdienstausfall an- genommen werden, weshalb der Versicherte keinen Anspru ch auf Arbeitslosenentschädigung habe. C. Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte am 18. September 2017 Beschwerde ans Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kan tonsgericht). Er beantragte sinn- gemäss, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentschei des seien ihm Arbeitslosentag- gelder auszurichten. Entgegen der Ansicht der Arbeitslose nkasse habe er einen Einkommens- bzw. Arbeitsausfall erlitten, verdiene er doch jährlich 40 % weniger als in den vorangegangenen Jahren. Die Arbeitsverhältnisse bei seinen beiden Arbeit geberinnen habe er nur im Hinblick auf einen Zwischenverdienst nicht gekündigt. Eine normale mo natliche Arbeitszeit könne bei ihm nicht ermittelt werden, da er als Versicherungsvermittler bzw. -berater unregelmässig und abends arbeiten müsse. Zudem seien ihm immer wieder Boni mit einem Monatslohn zusammen ausbezahlt worden, welche jedoch mehrere Monate betr offen hätten. Es sei deshalb für die Frage, ob eine normale Arbeitszeit vorliege, auf den Jahres- und nicht auf den Monatslohn ab- zustellen. D. In der Vernehmlassung vom 9. November 2017 beantrag te die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die ob ligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Jun i 1982 i.V.m. den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialve rsicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus de m Bereich der Arbeitslosenversiche- rung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erho ben werden. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 sowi e Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AVIV das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die ve rsicherte Person zur Zeit des Ver- fügungserlasses die Kontrollpflicht erfüllt. Vorliegend kommt der in X.____ wohnhafte Versicher- te im Kanton Basel-Landschaft seinen Kontrollpflichten nach, weshalb die örtliche Zuständigkeit zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes übe r die Verfassungs- und Verwaltungspro- zessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsge- richt als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerd en gegen Einspracheentscheide Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG, weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgericht gegeben ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 18. September 2017 ist daher einzutreten. 2.1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentsch ädigung (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG), wenn sie unter anderem ganz oder teilwe ise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht, als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverh ältnis steht und lediglich eine Teilzeitbe- schäftigung sucht oder eine Teilzeitbeschäftigung hat un d eine Vollzeit- oder eine weitere Teil- zeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 und 2 AVIG). De r Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende Tage dauert. Ein Verdienstausfall liegt vor, wenn er durch einen A usfall an normaler Arbeitszeit in einem ge- setzlich näher umschriebenen Mindestmass innerhalb bestimmt er Zahltagsperioden entsteht und die versicherte Person während der Dauer des Arbeit sausfalls vermittlungsfähig ist (BGE 107 V 59 E. 1). 2.2 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsverfahren un d der Sozialversicherungs- prozess sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgericht von Amtes wegen, aus eigener Ini tiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder Beweisanträge der Parteien, für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsat z gilt indessen nicht uneinge- schränkt; er wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2, 122 V 158 E. 1a, je mit Hinweisen). 3.1 Die Vorinstanz stellt sich im Einspracheentscheid vom 6 . September 2017 und in ihrer Vernehmlassung vom 9. November 2017 im Wesentlichen a uf den Standpunkt, der Versicherte habe aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht lediglich einen Verdienst-, aber keinen Arbeitsausfall erlitten. Aufgrund der eingereichten Lohnabrechnungen könne - selbst unter Be- rücksichtigung eines Beobachtungszeitraums von mehr als 24 Monaten - keine normale Ar- beitszeit ermittelt werden; die Einkommensschwankungen seien zu gross. Solche Schwankun- gen ergäben sich insbesondere bei Arbeitsverhältnissen, in denen die Entlöhnung - wie hier - auf reiner Provisionsbasis erfolge. Nicht jeder Hausbesu ch bei Klienten führe zu einem Ver- tragsabschluss und folglich auch nicht zu einer Auszahlung der Akquisitionsprovision oder eines Bonus. Da sich beim Versicherten kein anrechenbarer Arbei tsausfall ermitteln lasse, habe er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 3.2 Der Versicherte bestreitet nicht, dass er bei der Au sübung seiner Tätigkeit als Versi- cherungsvermittler und -berater schwankende Einkommen hat, könne er doch seine Arbeitszeit frei einteilen. Er geht auch mit der Vorinstanz einig, dass aufgrund der Natur seiner Arbeitsver- hältnisse keine monatliche Normalarbeitszeit bestimmt werden könne. Er ist jedoch der Ansicht, dass sich aufgrund der Lohnabrechnungen der letzten beide n Jahre eine mehr oder weniger konstante Arbeitszeit ermitteln lasse. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.3 Aus den Akten ergibt sich, dass der Versicherte seit 1. Mai 2010 bei der B.____ und seit 1. Februar 2014 bei C.____ AG als Versicherungsver mittler bzw. -berater mit einem Salär auf reiner Provisionsbasis tätig ist. Weiter steht ausser Fr age, dass weder bei der B.____ noch bei der C.____ AG Anspruch auf Mindestarbeit oder -loh n besteht. Auf Arbeitsverhältnisse, bei welchen sich - wie hier - die Arbeitsleistung ohne Zusich erung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades nach der anfallenden Arbeit richtet, findet die Rechtsprechung zur Arbeit auf Abruf Anwendung (vgl. Urteil des Bundesg erichts vom 19. Mai 2006, C 66/06, E. 2). Bei Arbeiten auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsum- fang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nich t zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVI G erleidet. Ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit kann nur dann entstehen, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart wurde. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung kann von diesem Grundsatz jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schw ankungen unterworfen ist (vgl. an- statt vieler: Urteil des Bundesgerichts vom 30. Dezember 2 013, 8C_417/2013, E. 3.2 mit Hin- weisen). 3.4 In der Praxis wird grundsätzlich von einem Beobachtu ngszeitraum von 12 Monaten ausgegangen. Damit eine Normalarbeitszeit angenommen werden kann, dürfen die Beschäfti- gungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsve rhältnisses im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchsten s 20 % ausmachen Wenn das Ar- beitsverhältnis mindestens 2 Jahre dauerte, ist der Beob achtungszeitraum auf mehr als 12 Mo- nate, rückwirkend ab dem Datum der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, auszudeh- nen. (vgl. die vom Staatssekretariat für Wirtschaft [Seco] herausgegebene AVIG-Praxis, B97 mit Hinweis auf die Rechtsprechung). Das Bundesgericht erachtet die in der AVIG-Praxis festgeleg- ten Beobachtungszeiträume mit Gesetz und Verordnung vere inbar (Urteil des Bundesgerichts vom 12. Mai 2006, C 9/06, E. 3.3). 3.5 Es ist somit zu prüfen, ob sich beim Versicherten eine normale Arbeitszeit ermitteln lässt. Aufgrund der Entlöhnung auf reiner Provisionsbasis sind in den Akten keine Aufstellungen mit geleisteten Arbeitsstunden zu entnehmen. Die Arbeit seinsätze können daher nur aufgrund der Lohnunterlagen ermittelt werden. Dabei ist bei d er Prüfung der normalen Arbeitszeit auf- grund der mehrjährigen Arbeitsverhältnisse bei der B. ____ und der C.____ AG praxisgemäss ein Beobachtungszeitraum von mehr als 12 Monate zugrunde zu legen. In den Akten befinden sich Lohnunterlagen der B.____ für die Zeit von Januar 2014 bis Juni 2017 und von der C.____ AG von Februar 2014 (= Stellenbeginn) bis Ende Mai 20 17. Um ein möglichst aussagekräftiges Bild über die an den Versicherten ausbezahlten Provisione n zu erhalten, rechtfertigt es sich, den Beobachtungszeitraum von Januar 2014 (B.____) bzw. von Februar 2014 (C.____ AG) bis April 2017 (Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse: 29. Ma i 2017) festzulegen. Die durchschnitt- lichen Monats- und Jahreslöhne lassen sich wie folgt berechnen: Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Jahr AHV-pflichtiger Lohn B.____ AHV-pflichtiger Lohn C.____ AG 2014 Fr. 35'920.90 (Akten-Nr. 35) Fr. 5'113.45 (Akten-Nr. 134 - 139) (1.2.14 - 31.12.2014) 2015 Fr. 49'888.90 (Akten-Nr. 3 und 35) Fr. 4'133.75 (Akten-Nr. 4 und 102) Fr. 40'530.00 (Akten-Nr. 35) Fr. 8'930.75 (Akten- Nr. 5 und 102) 1.1.17 - 30.4.17 Fr. 2'710.40 (Akten-Nr. 35 und 68 - 71) Fr. 3'993.15 (Akten-Nr. 118) Total Fr. 129'050.20 Fr. 22'171.10 Ø Monatslohn Fr. 3'226.25 (Fr. 129'050.20 : 40 Mte) Fr. 568.50 (Fr. 22'171.10 : 39 Mte) Ø Jahreslohn Fr. 38'715.05 (Fr. 129'050.20 : 40 Mte x 12) Fr. 6'821.90 (Fr. 22'171.10 : 39 Mte x 12) 3.6 Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werd en kann, dürfen gemäss höchst- richterlicher Rechtsprechung und Praxis die Lohnschwankung en in den einzelnen Monaten der beiden Arbeitsverhältnisse im Beobachtungszeitraum von 40 Monaten (B.____) bzw. 39 Monaten (C.____ AG) im Verhältnis zum durchschnittli chen Monatsverdienst höchstens 20 % ausmachen (vgl. E. 3.4). Werden die ausgewiesenen Monatslöhne mit dem durchschnittli- chen monatlichen Verdienst bei der B.____ von Fr. 3'226 .25 verglichen, so ergeben sich Ab- weichungen bis zu 671,67 % nach oben (Dezember 2015 [Akten-Nr. 55]: Fr. 24'896. 05 - Fr. 3'226.25 x 100 : Fr. 3'226.25) bzw. 638,23 %, wenn die im Jahr 2015 erfolgten stornierten Provisionen von insgesamt Fr. 1'078.80 im Dezemberlohne 2015 berücksichtigt werden [Akten- Nr. 88 und 91]: Fr. 23'817.25 - Fr. 3'226.25 x 100 : Fr. 3'226.25) und bis zu 91,5 % nach unten (Juni 2014 [Akten-Nr. 77]: Fr. 3'226.25 – Fr. 274.35 x 100 : Fr. 3'226.25). Bei der C.____ AG sind Lohnschwankungen bis zu 1'424,5 % nach oben (Dezember 2016 [Akten-Nr. 109]: Fr. 8'666.95 – Fr. 568.50 x 100 : Fr. 568.50) und 93,19 % nach unten (Februar 2015 [Akten-Nr. 119]: Fr. 568.50 - Fr. 38.70 x 100 : Fr. 568.50) zu ve rzeichnen. Desgleichen ergeben sich Ab- weichungen von mehr als 20 %, wenn - wie vom Versicherten beantragt - der Vergleich mit den effektiven Jahreslöhnen und den durchschnittlichen Jahresv erdiensten vorgenommen wird. Die Lohnschwankungen betragen bei der B.____ im Jahr 2015 + 28,86 % (Fr. 49'888.90 - Fr. 38'715.05 x 100 : Fr. 38'715.05) und bei der C._ ___ AG im Jahr 2015 - 39,4 % (Fr. 6'821.90 - Fr. 4'133.75 x 100 : Fr. 6'821.90) und für das Jahr 2016 + 30,91 % (Fr. 8'930.75 - Fr. 6'821.90 x 100 : Fr. 6'821.90). 3.7 Zusammenfassend steht somit fest, dass im hier massgebend en Beobachtungszeit- raum Lohnschwankungen bestehen, die das Mass von 20 % erh eblich übersteigen, ungeachtet dessen, ob als massgebende Vergleichsperiode ein Monat oder ein Jahr herangezogen wird. Demgemäss lässt sich keine normale Arbeitszeit ableiten, we lche als Ausgangspunkt für die Ermittlung eines durch die Arbeitslosenversicherung zu ent schädigenden Arbeitsausfalles die- nen könnte. Muss ein Ausfall an normale Arbeitszeit verneint werden, so besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vor- liegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Die aussero rdentlichen Kosten sind wettzuschla- gen Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.