Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220038-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel Urteil vom 14. März 2022 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 14. Februar 2022 (EK210704) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 22. Februar 2022 (Datum Poststempel) erhob der Schuld- ner Beschwerde gegen das Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Bülach vom 14. Februar 2022, mit welchem über ihn aufgrund einer Forderung der Gläubigerin von total Fr. 2'570.60 (Betreibung Nr. …) der Konkurs eröffnet wurde. Er beantragt die Aufhebung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom 23. Februar 2022 wurde dem Konkurs einstweilen die aufschiebende Wirkung er- teilt. Ferner wurde der Schuldner darauf hingewiesen, dass er innert der Be- schwerdefrist die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichts beim Kon- kursamt sicherzustellen und dies zu belegen hat. Zudem wurde ihm ein separate Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 7), welchen er innert Frist leistete (act. 10). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1– 11). Das Verfahren ist spruchreif. 2.1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 SchKG). Es können neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gutheissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abge- sehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund vor der Konkurseröffnung ver- wirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursrich- ters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung si- chergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 2.2. Der Schuldner macht geltend, die der Konkurseröffnung zugrundeliegende Forderungen vor Konkurseröffnung getilgt zu haben (vgl. act. 2), und er belegt - 3 - diese Behauptung mit der Abrechnung des Betreibungsamtes Bassersdorf- Nürensdorf vom 26. Januar 2022. Aus dieser ergibt sich, dass das Betreibungs- amt Bassersdorf-Nürensdorf in der Betreibung Nr. … den Endbetrag an genann- tem Datum erhalten hat (act. 4). Damit hat der Schuldner die Tilgung der Forde- rung vor Konkurseröffnung nachgewiesen. Mit Quittung vom 7. März 2022 belegt der Schuldner zudem, die Kosten des Konkursverfahrens sowie die erstinstanzlichen Verfahrenskosten beim Kon- kursamt Bassersdorf mit einem Betrag von Fr. 500.– sichergestellt zu haben (act. 9/1–2). Sowohl der Nachweis als auch die Zahlung an sich erfolgten nach Ablauf der Beschwerdefrist. Sie sind damit verspätet und wären grundsätzlich nicht mehr zu beachten (vgl. act. 6/11, die Beschwerdefrist lief dem Schuldner demnach am 28. Februar 2022 ab). Indes erschiene es überspitzt formalistisch, den Schuldner mit seinem Begehren alleine an der zu späten Hinterlegung dieser Kosten scheitern zu lassen: So hat er nachgewiesen, dass er die Forderung der Gläubigerin, welche der Konkurseröffnung zu Grunde liegt, bereits vor Konkurser- öffnung bezahlt hat. Mit Blick auf die Folgen der Konkurseröffnung für den Schuldner und die nur geringfügig verspätete Hinterlegung von wenigen Tagen, würde eine Abweisung der Beschwerde eine übertriebene und damit unverhält- nismässige Schärfe darstellen. Es rechtfertigt sich daher, den Nachweis (act. 9/1) im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners kann folglich abgesehen werden. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das Urteil des Konkursgerichtes Dielsdorf vom 14. Februar 2022 ist aufzuheben. 3. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig vor Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzuteilen. Auch wenn die Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das Kon- kursbegehren erfolgt war, durfte sich der Schuldner nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mittei- lung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wären. Vielmehr war es an ihm, selber beim Konkursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbe-- 4 - sondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren ab- zuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zin- sen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem der Schuldner die erfolgte Zahlung der Vorinstanz nicht rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat er sowohl die erstin- stanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Ent- sprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstin- stanzlichen Konkursgerichtes und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind auf Fr. 750.– fest- zusetzen (vgl. Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV SchKG). Der Gläubigerin ist mangels entstandener Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 14. Februar 2022 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge- bühr von Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Bassersdorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 500.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. - 5 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt Bassersdorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis- teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Bassersdorf- Nürensdorf, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: MLaw S. Ursprung versandt am: 14. März 2022