Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2023 293 Arrêt du 3 mai 2024 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Francine Pittet Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par Me Trimor Mehmetaj, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, intimé Objet Mandat d’examen de la personne Recours du 7 décembre 2023 contre le mandat du Ministère public du 24 novembre 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Le 23 novembre 2023, vers 16h40, A.________ a été contrôlé par la Police cantonale alors qu’il circulait avec son véhicule de marque Opel Vivaro, immatriculé bbb, à C.________, route D.________ en direction de la route E.________. Ayant constaté que le conducteur présentait des signes d’une consommation récente de stupéfiants – yeux jaunis – les agents, après que ce dernier eut contesté toute consommation de stupéfiants, lui ont fait passer un test DrugWipe qui s’est révélé positif à la cocaïne. Nonobstant le résultat du test, A.________ a continué à nier toute consommation de stupéfiants. Informé de la suite de la procédure, il a fait valoir son droit de refuser la prise de sang et la récolte d’urine, invoquant que ces analyses étaient coûteuses. Acheminé au CIG de Granges-Paccot et interrogé par la Police le 23 novembre 2023, A.________ a non seulement confirmé son refus de se soumettre à la suite de la procédure, mais aussi refusé de répondre aux questions et donner plus d’informations (DO/2004). B. Avisé des faits, le Ministère public, par mandat oral du 23 novembre 2023 à 17h30, confirmé par écrit le 24 novembre 2023, a ordonné des examens de sang et de l’urine afin d’apprécier l’aptitude du prévenu à conduire (DO/2010). A.________ a refusé de se soumettre audit mandat alors que le formulaire « Refus de se soumettre aux divers examens prescrits – conséquences » lui a été remis (DO/2011). Il a été ensuite relaxé. C. Par acte de son mandataire du 7 décembre 2023, A.________ a interjeté recours contre le mandat d’examen de la personne du 24 novembre 2023. Il a conclu, sous suite de frais et dépens, à la constatation que le test salivaire DrugWipe du 23 novembre 2023 est manifestement nul, à l’annulation du mandat d’examen de la personne du 24 novembre 2023 confirmant le mandat oral du 23 novembre 2023 et à son retrait du dossier pénal, à ce qu’il ne soit pas procédé à un examen de la personne au sens des art. 251 et 252 CPP, au retrait du dossier pénal des pièces de la procédure faisant état d’un résultat positif au test DrugWipe et à la mise des frais à la charge de l’Etat. D. Interpelé, le Ministère public a déposé sa détermination par courrier du 21 décembre 2023. Il a conclu au rejet du recours sous suite de frais. E. Par courrier du 5 janvier 2024, le recourant a déposé une détermination spontanée. en droit 1. 1.1. Le mandat d’examen de la personne (art. 251 s. CPP) est susceptible de recours à la Chambre pénal du Tribunal cantonal (ci-après : la Chambre; art. 20 al. 1 let. b, 393 al. 1 let. a CPP; art. 64 al. 1 let. c et 85 al. 1 de la loi sur la justice [LJ; RSF 130.1]). 1.2. Le délai pour recourir est de dix jours (art. 396 al. 1 CPP). Selon l’art. 396 al. 1 CPP, le recours doit être motivé et indiquer précisément les motifs qui commandent une autre décision. En l’espèce, les conditions de forme sont respectées et le recours, déposé dans le délai, est recevable. Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Toutefois, les conclusions prises sous ch. 2 et 5 du recours sont irrecevables dès lors qu’elles ne concernent pas la décision dont est objet le recours, portant pour l’une sur la constatation de la nullité du test Drug Wipe et pour l’autre sur le retrait du dossier pénal des pièces faisant état d’un résultat positif audit test. 1.3. Aux termes de l'art. 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. Selon la jurisprudence fédérale, cet intérêt doit en principe être actuel et pratique. De cette manière, les tribunaux sont assurés de trancher uniquement des questions concrètes et non de prendre des décisions à caractère théorique. Ainsi, l'existence d'un intérêt de pur fait ou la simple perspective d'un intérêt juridique futur ne suffit pas. Une partie qui n'est pas concrètement lésée par la décision ne possède donc pas la qualité pour recourir et son recours est irrecevable (ATF 144 IV 81 consid. 2.3.1 et les références citées). Il n'est renoncé exceptionnellement à cette condition que si la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, si sa nature ne permet pas de la soumettre à une autorité judiciaire avant qu'elle ne perde son actualité et s'il existe un intérêt public suffisamment important à la solution des questions litigieuses en raison de leur portée de principe. Le Tribunal fédéral le fait ainsi notamment en cas de violation manifeste de la CEDH, pour autant que le recourant fasse valoir un « grief défendable », à savoir un grief expressément fondé sur une violation de la CEDH et suffisamment motivé. De cette façon, il concilie les critères de recevabilité avec les exigences découlant du droit à un recours effectif prévu à l'art. 13 CEDH et offre à toute personne s'estimant lésée dans ses droits reconnus par la CEDH, la possibilité de faire constater cette violation devant les instances nationales, malgré l'absence d'intérêt actuel en raison de la cessation des effets de la mesure en question (cf. not. arrêts TF 6B_294/2020 du 24 septembre 2020 consid. 2.3; 6B_470/2019 du 9 août 2019 consid. 2). En l’espèce, la prise de sang et la récolte d’urine n’ont pas encore été effectuées. Pour autant, il n’est pas certain que le recourant dispose d’un intérêt actuel dès lors que la cocaïne par hypothèse consommée en novembre 2023 ne peut très vraisemblablement plus être mise en évidence dans l’urine et/ou le sang, vu le temps écoulé. Par ailleurs, le recourant ne fait pas valoir de grief expressément fondé sur une violation de la CEDH, pour le cas où l’intérêt actuel ferait défaut. La question peut toutefois demeurer ouverte au vu de ce qui suit (infra consid. 2). 1.4. La Chambre dispose d’une pleine cognition en fait et en droit (art. 393 al. 2 CPP) et statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP). 2. 2.1. En vertu de l'art. 197 al. 1 CPP, les mesures de contrainte ne peuvent être prises que si elles sont prévues par la loi (let. a), des soupçons suffisants laissant présumer une infraction (let. b), les buts poursuivi ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères (let. c), elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l'infraction (let. d). S'agissant du mandat d'examen de la personne, l'art. 251 al. 1 et 2 CPP dispose que l'examen comprend celui de l'état physique ou psychique du prévenu. Cet examen peut notamment avoir lieu pour établir les faits. La prise de sang et la récolte des urines font partie des mesures de contrainte d'examen de la personne au sens de l'art. 251 CPP (en lien avec les art. 55 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière [LCR; RS 741.01] et 12a de l'ordonnance du Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 28 mars 2007 sur le contrôle de la circulation routière [OCCR; RS 741.013]), applicable en l’espèce, l’art. 251a CPP entré en vigueur le 1 er janvier 2024 étant postérieur au mandat attaqué rendu le 24 novembre 2023. Pour juger de son bien-fondé, il y a lieu de se placer au moment où la mesure est initialement prononcée. Pour ordonner des tests préliminaires conformément à l’art. 10 al. 2 OCCR, il suffit que le conducteur présente de faibles signes indiquant que la capacité de conduire est altérée par la consommation de stupéfiants ou de médicaments ; la condition de l’existence de soupçons suffisants, nécessaire à la mise en œuvre de mesures de contrainte au sens de l’art. 197 al. 1 let. b CPP, n’est pas exigée (ATF 146 IV 88 consid. 1.4.2). L’examen de la personne portant davantage atteinte aux libertés constitutionnelles que la fouille, il doit respecter encore plus la dignité humaine et le principe de la proportionnalité. Le recours à des moyens intrusifs et invasifs induit des conditions à remplir plus strictes. L’art. 251 al. 3 CPP, notamment, spécifie que des atteintes à l’intégrité corporelle de la personne ne peuvent être ordonnées que si elles ne causent pas de douleurs particulières et ne nuisent pas à la santé. Ainsi, pour établir les faits et apprécier la responsabilité du prévenu, le prélèvement d’un cheveu pour déterminer si le prévenu a consommé des drogues est un acte nécessaire, opportun et proportionnel, car il ne constitue qu’une légère intervention dans l’intégrité corporelle. De même, il n'existe aucune autre mesure plus douce qu’un prélèvement de sang ou d’urine pour détecter et mesurer la présence de drogues ou de médicaments dans l’organisme humain. Ce type de prélèvement – plus particulièrement de sang – même s’il occasionne une légère douleur momentanée est supportable et ne nuit pas à la santé du prévenu. Aussi, l’intérêt public à l’établissement des faits primera celui de l’intérêt personnel du prévenu (CR CPP- GUÉNIAT/CALLANDRET/DE SEPIBUS, 2e éd. 2019, art. 251 n. 7 et la jurisprudence citée). 2.2. 2.2.1. Dans son pourvoi, le recourant invoque d’abord une violation de l’art. 251 CPP en lien avec les art. 55 al. 2 LCR, 10, 12a et 20 OCCR, 22 et 34 OCCR-OFROU, 197 al. 1 let. b et 198 al. 1 let. a CPP. Il relève que de l’aveu même du caporal F.________ ni son comportement, ni son état général au moment du contrôle n’étaient susceptibles de fonder des soupçons suffisants permettant de le soumettre à un dépistage de drogues. Il note que c’est très certainement en raison de son passé avec le caporal F.________ qu’un contrôle a eu lieu et qu’un test salivaire a été effectué. Le recourant rapporte qu’il s’est soumis au test salivaire imposé uniquement sur la base d’yeux jaunis, ce qui est insuffisant alors qu’il était impossible pour le caporal F.________ d’évaluer son état au moment où les deux véhicules se sont croisés sur une route cantonale à 80 km/h. Le recourant relève que ce contrôle a eu lieu parce que lui et le caporal F.________ se connaissent de longue date, soit depuis le cycle d’orientation, et qu’à cette époque il y avait des différents entre eux. Il souligne que depuis que F.________ est devenu policier, ce dernier semble se venger à son égard, le contrôlant régulièrement et le soupçonnant d’avoir commis une infraction pénale. Le contrôle routier du 23 novembre 2023 n’est qu’un énième épisode pour le caporal F.________ de montrer son inimitié envers lui. Le recourant en déduit que l’attitude du caporal F.________ relève d’une fishing expedition à son égard lui qui a déjà commis des infractions au CP et à la LCR ayant fait l’objet d’une enquête dudit caporal qui cherche visiblement à ce qu’il soit pénalement poursuivi, persistant dans une recherche indéterminée de preuves pouvant l’accabler. Il rapporte d’ailleurs que le caporal précité l’a contrôlé à trois reprises les trois derniers mois et que, le 23 novembre 2023, il a fait demi-tour lorsqu’il a croisé son véhicule. Le recourant souligne qu’il ressort du « Rapport suspicion d’incapacité de conduire et confirmation du mandat de procéder à un prélèvement de sang ou d’urine » que, au moment des faits, il n’y avait aucun indice sérieux, ni même un simple indice, laissant présumer une incapacité de conduire, et dès lors aucun indice suffisant pour justifier d’autres Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 examens préliminaires au sens de l’art. 55 al. 2 LCR. Aussi, le fait de l’avoir soumis au test salivaire DrugWipe est purement illicite. Le recourant complète que le test salivaire DrugWipe est manifestement nul dès lors que dès le moment où ledit test a été effectué jusqu’au moment où le second agent de police a accepté de lui en montrer le résultat, il a répété qu’il n’avait pas consommé de drogues. Il en découle que relever que le résultat du test salivaire DrugWipe était positif à la cocaïne est tout simplement faux. Le recourant estime qu’un second test salivaire aurait dû être fait dès lors qu’il est impensable que le test auquel il s’est soumis ait pu être mal interprété et qu’un agent de police puisse « bluffer » ou pire mentir délibérément. Le recourant en déduit que dès lors que le Ministère public a fondé le mandat attaqué uniquement sur la prémisse d’un résultat positif au test salivaire DrugWipe, qui est de toute évidence nul, il l’a été sur un état de fait manifestement erroné et tout autant illicite. Le recourant en conclut qu’il est tout à fait illicite et disproportionné de le soumettre à des examens de sang et d’urine de sorte que le mandat attaqué doit être annulé et aucun nouvel examen de sa personne ordonné. 2.2.2. Le recourant invoque ensuite une constatation erronée des faits (art. 393 al. 2 let. b CPP). Il souligne que la constatation de faits est erronée lorsqu’elle ne coïncide pas avec le résultat de l’administration des preuves. En l’espèce, le mandat du Ministère public est basé sur un résultat positif du test salivaire DrugWipe auquel il s’est soumis. Or, le résultat dudit test est manifestement nul selon le mode d’emploi disponible en ligne. Il y a ainsi une divergence notable entre la constatation des faits et le résultat de l’administration des preuves de sorte que le Ministère public a versé dans l’arbitraire en rendant une décision en contradiction évidente avec les pièces figurant au dossier. Le recourant en conclut que le mandat attaqué doit être annulé et que toutes les pièces du dossier mentionnant un résultat positif au test salivaire du 23 novembre 2023 doivent être supprimées. 2.2.3. Le recourant invoque enfin une violation des art. 91 al. 2 let. b et 91a al. 1 LCR. Il relève que, lors du contrôle routier du 23 novembre 2023, il s’est naturellement soumis au test salivaire de dépistage de drogues. Le résultat étant nul, une prise de sang et d’urine ne pouvait être ordonnée sur cette base. Il en conclut que son comportement n’est pas constitutif d’entrave aux mesures de constatation de l’incapacité de conduire et qu’aucun élément ne permet de retenir une incapacité de conduire. 2.3. Dans ses observations, le Ministère public relève d’emblée que, s’agissant du déroulement des faits, il se réfère intégralement aux éléments ressortant du dossier de la cause. Il souligne d’abord que les agents intervenants étaient en présence d’indices accréditant que la personne était en incapacité de conduire en raison d’une éventuelle consommation de stupéfiants dès lors que celle-ci avait les yeux jaunis. Il était ainsi parfaitement justifié de le soumettre à un test salivaire DrugWipe, ce d’autant que le recourant a des antécédents en matière d’infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants. Le Ministère public ajoute que, quand bien même il n’est pas prouvé que la photographie fournie par le recourant corresponde effectivement au test salivaire DrugWipe effectué le 23 novembre 2023 par les agents intervenants puisqu’il ne ressort pas du dossier que ce test lui a été présenté, le résultat visible sur dite photographie est valide et indubitablement positif à la cocaïne. De même, il souligne qu’en principe les tests salivaires, dont la durée de validité est de 10 minutes, ne sont ni conservés ni photographiés par les enquêteurs et que le Ministère public se fie aux constatations faites par les agents de police, dont il n’a aucune raison de mettre en doute les faits rapportés par des agents dûment assermentés et fonctionnant en binôme. Le Ministère public souligne ensuite qu’il a décerné le mandat d’examen de la personne à l’encontre du recourant dès lors que le résultat du test salivaire DrugWipe s’est révélé positif à la cocaïne et compte tenu du fait que celui-ci avait les yeux jaunis. Il avait ainsi, conformément à la loi, des soupçons suffisants Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 laissant présumer qu’une infraction a été commise. Le Ministère public en conclut que le mandat d’examen de la personne délivré et attaqué ne prête pas le flanc à la critique de sorte que le recours doit être rejeté. 2.4. Dans sa réplique spontanée, le recourant rapporte d’abord qu’il n’est pas prouvé ni que cela ressort du dossier qu’il avait les yeux jaunis. Il souligne que, quand bien même tel était le cas, le Ministère public passe complètement sous silence le problème personnel entre l’agent F.________ et lui-même et le fait que ledit agent roulait en direction opposée avant de faire demi-tour uniquement parce qu’il l’avait reconnu. C’est ainsi déjà à ce stade que le contrôle est illicite et le test également. Le recourant ajoute que si le test n’a pas été conservé, il n’est pas possible pour lui de démontrer qu’il n’était pas positif et par conséquent défectueux et pour l’Autorité de céans de constater qu’il était positif. Comme le doute doit toujours profiter à l’accusé et qu’il n’est pas prouvé que le test était positif – car tout ce que peut prétendre l’agent F.________ est inutilisable vu le litige privé qu’il a avec lui -, il doit être retenu que ledit test n’était pas positif et partant les mesures ultérieures ne sont pas justifiées et le mandat attaqué doit être annulé. Le recourant complète que le fait d’avoir les yeux jaunis ne suffit pas pour fonder un mandat d’examen de la personne dès lors que tout le reste était normal. Ce fait n’était déjà pas suffisant pour justifier le test, car il est impossible pour quiconque de constater l’état de yeux du chauffeur roulant en sens inverse, ce qui est ignoré par le Ministère public. Le recourant termine en relevant que « quand le Ministère public prétend se fier aux constatations des agents de police, cela n’est pas suffisant car les agents de police sont également des êtres humains capables de commettre des erreurs, même flagrantes et c’est bien, à tout le moins, ce qui s’est passé dans cette affaire ». 2.5. En l’espèce, il ressort du rapport de police du 28 novembre 2023 (DO/2001 ss) que, lors d’un contrôle le 23 novembre 2023, les agents ont constaté que le recourant présentait un signe de consommation récente de stupéfiants, soit les yeux jaunis, et que, ce dernier, contestant toute consommation, a subi un test salivaire DrugWipe, qui s’est révélé positif. Ces constatations sont confirmées dans le « Rapport de suspicion d’incapacité de conduire et confirmation du mandat de procéder à un prélèvement de sang ou d’urine » (DO/2014 et 5003). Cela étant, force est de constater, au regard tant de l’art. 10 al. 2 OCCR que de la jurisprudence sus-indiquée (supra consid. 2.1), que ce seul signe (yeux jaunis) est suffisant pour indiquer que la capacité de conduire est altérée par la consommation de stupéfiants ; incapacité qui s’est avérée selon le résultat du test salivaire DrugWipe. S’agissant de la validité du résultat du test salivaire DrugWipe, rien au dossier ne permet de la mettre en doute. A cet égard, il importe de rappeler au recourant que, au stade de l’instruction, c’est bien le principe in dubio pro duriore qui s’applique et non le principe in dubio pro reo dont il tente faussement de tirer profit. Pour le reste, il convient de relever que, contrairement à ce que prétend le recourant, il n’y a pas de divergence entre la constatation des faits et le résultat de l’administration des preuves. En effet, au vu des éléments du dossier, notamment le test salivaire DrugWipe positif à la cocaïne, dont la validité ne peut être remise en cause, le Ministère public devait prononcer le mandat querellé. Quant aux critiques formulées à l’égard du caporal F.________ (acharnement à son égard, mensonge et abus de pouvoir), il appartient au recourant de procéder à une dénonciation/plainte pénale s’il estime qu’il a commis une infraction pénale, notamment un abus d’autorité au sens de l’art. 312 CP, respectivement une plainte au sens de l’art. 38 al. 1 de la loi sur la police cantonale (LPol; RSF 551.1). Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 Au demeurant, le Chambre se doit de relever que l’argumentation du recourant portant sur une prétendue violation des art. 91 al. 2 let. et 91a al. 1 LCR est irrecevable dès lors qu’elle ne concerne pas le mandat attaqué en tant que tel, mais les possibles conséquences de son non-respect. 2.6. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité et le mandat d’examen de la personne du 24 novembre 2023 confirmé. 3. 3.1. Les frais de la procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 428 al. 1 CPP). Ils sont fixés à CHF 400.- (émolument : CHF 300.-; débours : CHF 100.-), selon le tarif prévu aux art. 33 ss du règlement sur la justice (RJ; RSF 130.11). 3.2. Aucune indemnité de partie n’est accordée au recourant qui succombe et à qui incombent les frais de la procédure. la Chambre arrête : I. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Partant, le mandat d’examen de la personne du Ministère public du 24 novembre 2023 est confirmé. II. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 400.- (émolument : CHF 300.-; débours : CHF 100.-), sont mis à la charge de A.________. III. Aucune indemnité de partie n’est allouée. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 3 mai 2024/lsc Le Président La Greffière-rapporteure