Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer ZSU.2024.205 (SF.2024.17) Art. 10 Entscheid vom 12. Februar 2025 Besetzung Oberrichter Holliger, Präsident Oberrichter Lindner Oberrichterin Merkofer Gerichtsschreiber Hess Kläger A._____, […] unentgeltlich vertreten durch lic. iur. Sarah Niederer, Rechtsanwältin, […] Beklagte B._____, […] unentgeltlich vertreten durch MLaw Rahel Ritz, Rechtsanwältin, […] Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen während der Dauer des Ehescheidungsverfahrens - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Am 18. September 2020 machte die Beklagte beim Bezirksgericht Q._____ das Scheidungsverfahren anhängig (OF.2020.72). Am 21. März 2024 fällte das Präsidium des Familiengerichts Q._____ das Scheidungsurteil. Soweit vorliegend von Relevanz, wur den (mit Wirkung ab dem 8. Juli 2024) die Kinder C._____ (geb. am tt.mm. 2011), D._____ und E._____ (beide ge- boren am tt.mm. 2013) unter die Obhut des Klägers gestellt und der Be - klagten wurde im Gegenzug ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt. 1.2. Nach Zustellung des Scheidungsurteils im Dispositiv am 24. April 2024 und nachdem die Beklagte mit Eingabe vom 3. Mai 2024 die Zustellung des vollständig begründeten Entscheids verlangt hat te, reichte der Kläger m it Eingabe vom 11. Juni 2024 beim Gerichtspräsidium Q._____ ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ein und beantragte, die Kinder seien (super- provisorisch) unter seine Obhut zu stellen. Am 18. Juni 2024 beantragte er, es sei (wie im Scheidungsverfahren) Rechtsanwalt F._____, R._____, als Kindsvertreter einzusetzen. 1.3. Mit Verfügung vom 13. Juni 2024 wurde der Antrag auf superprovisorische Zuweisung der Obhut an den Kläger mangels Dringlichkeit einstweilen ab- gewiesen und es wurde die Beklagte aufgefordert, innert 10 Tagen zum Antrag des Klägers Stellung zu nehmen. 1.4. Mit Stellungnahme vom 1. Juli 2024 beantragte die Beklagte u.a., das Ge- such des Klägers vom 11. Juni 2024 sei abzuweisen. 1.5. Mit Verfügung vom 2. Juli 2024 wurden C._____, D._____ und E._____ ab dem 8. Juli 2024 "superprovisorisch" unter die Obhut des Klägers gestellt. 1.6. In ihrer Stellungnahme vom 29. Juli 2024 beantragte die Beklagte die Ab - weisung des Gesuchs des Klägers vom 11. Juni 2024. 1.7. Mit Entscheid vom 22. August 2024 erkannte das Bezirksgericht Q._____, Präsidium des Familiengerichts: - 3 - "1. Die Kinder C._____, […] D._____ […] und E._____ […] werden ab 8. Juli 2024 unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt. 2. Das Gesuch, es sei für die Kinder der bisherige Kindervertreter einzuset - zen, wird abgewiesen. 3. [Gutheissung der URP-Gesuche] 4. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'000.00 wird den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 500.00 auferlegt. Sie geht infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Parteien einstweilen zu Lasten des Kantons. Die Parteien sind zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO). 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen." 2. 2.1. Gegen den ihr am 28. August 2024 zugestellten Entscheid erhob die Be - klagte am 9. September 2024 fristgerecht Berufung mit den Begehren: "1. Ziffer 1 des [angefochtenen Entscheids] sei vollumfänglich aufzuheben. 2. [C._____, D._____ und E._____] seien für die Dauer des Verfahrens unter der Obhut der Mutter zu belassen. 3. [Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege] 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 2.2. Mit Berufungsantwort vom 25. September 2024 beantragte der Kläger die kostenfällige Abweisung der Berufung sowie von der Beklagten einen Pro- zesskostenvorschusses (Fr. 5'000.00), eventuell die Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. 2.3. Am 26. September 2024 erhob die Beklagte beim Obergericht Berufung (im Folgenden: Berufung Scheidung) gegen das Scheidungsurteil (ZOR.2024.54). Sie beantragt u.a. die Ob hut über die drei Kinder und ein "gerichtsübliches" Besuchs- und Ferienrecht für den Kläger. Mit Berufungs- antwort vom 13. November 2024 (im Folgenden: Berufungsantwort Schei- dung) beantragt der Kläger die Abweisung der Berufung. Das Verfahren wurde bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Berufungsver- fahrens sistiert. - 4 - 2.4. Mit Eingaben vom 23. resp. 29. Oktober 2024 reichten die Parteien orien- tierungshalber je ein Schreiben ihrer Anwältinnen an die Gegenanwältin - nen ein. 2.5. Mit Instruktionsrichterverfügung vom 19. Dezember 2024 wurden die erst- und zweitinstanzlichen Scheidungsakten (OF.2020.72, ZOR.2024.54) bei- gezogen. 2.6. Mit Eingabe vom 3. Januar 2025 beantragte die Beklagte, es sei für die drei Kinder der Parteien eine Kindesvertretung anzuordnen. 2.7. Mit Eingabe vom 22. Januar 2025 beantragte der Kläger die Abweisung des Gesuchs der Beklagten um Einsetzung eines Kindesvertreters. 2.8. Mit Eingabe vom 30. Januar 2025 verzichtete die Beklagte auf eine Stel - lungnahme und ersuchte um Erlass eines "baldigen Entscheids". Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung ge geben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), mit welcher beim Obergericht (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachver- halts geltend gemacht werden können (Art. 310 ZPO). In der Berufungsbe- gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Be rufungskläger mit der Be - gründung im erstin stanzlichen Entscheid im Ein zelnen und sachbe zogen auseinander zu setzen (REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung [ZPO -Komm.], 4. Aufl. 2025, N. 36 zu Art. 311 ZPO ; BGE 147 III 179 E. 4.2.1). Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vor bringen neuer Tat sachen und Be weismittel nur im Rah men von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 E. 2.2), gilt bei Kinderbe- langen nicht (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Der Sachverhalt ist im summari- schen Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungs- verfahren glaubhaft zu machen (Urteil des Bundesge richts 5A_786/2021 vom 18. März 2022 E. 4.1), was mehr als Be haupten bedeutet (BGE 120 II 398). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für ihr Vor - handensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrschein- lichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver wirklicht haben könnte ( Urteil des Bundesgerichts 5A_14/2023 vom 3. Juli 2023 E. 4.1; BGE 142 II 49 E. 6.2). Bei der Ermitt- - 5 - lung des Sach verhalts würdigt der Richter die vorhandenen Beweis mittel nach freier Überzeugung (Art. 157 i.V.m. Art. 219 ZPO). 2. 2.1. Die Vorinstanz hat weder die drei Kinder angehört, noch (weil der Sachver- halt klar sei; angefochtener Entscheid, E. 2, S. 4) eine Verhandlung durch- geführt. Die Beklagte beharrt auf der Durchführung einer Kinderanhörung und einer Parteiver handlung durch das Obergericht; die Vorinstanz habe zu Unrecht darauf verzichtet (Berufung, S. 4). Der Kläger wendet ein, der Sachverhalt sei ausführlich abgeklärt worden. Eine An hörung der Kinder sei – gerichtlich (im Verfahren SF.2021.9) und über den Kindsvertreter (im Scheidungsverfahren) – erfolgt (Berufungsantwort, S. 4). 2.2. Die Rechtsmittelinstanz kann Beweise abnehmen (Art. 316 Abs. 3 ZPO). Die Ergänzung des erstinstanzlichen Beweisverfahrens kommt namentlich dann infrage, wenn die erste Instanz ungenügend Beweis abgenommen oder Beweise nicht überzeugend ge würdigt hat (HILBER/REETZ, in: ZPO- Komm., a.a.O., N. 48 zu Art. 316 ZPO). Sind in familienrechtlichen Angele- genheiten Kinderbelange zu beurteilen, erforscht das Gericht den Sachver- halt von Amtes wegen (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Dennoch kann es das Be - weisverfahren schliessen, wenn es auf grund der bereits abge nommenen Beweismittel seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweg- genommener Beweiswürdigung anneh men kann, seine Überzeu gung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (Urteil des Bundes- gerichts 5A _514/2023 vom 12. Januar 2024 E. 3.2.1.3). Es be steht kein Anspruch darauf, dass unnötige Be weismittel abgenommen werden oder unnötige Abklärungen erfolgen (SCHWEIGHAUSER, in: ZPO-Komm., a.a.O., N. 17 zu Art. 296 ZPO). Ob weitere Beweismassnahmen notwendig sind, entscheidet das Gericht in Aus übung seines pflicht gemässen Ermessens (Urteil des Bundesgerichts 5A_905/2011 vom 28. März 2012 E. 2.5). 2.3. Das Kind wird durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört, sofern nicht sein Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 298 Abs. 1 ZPO) . Der Richter muss sich von den massgeblichen Verhältnissen grundsätzlich ein persön- liches Bild machen ( Urteil des Bundesgerichts 5A_735/2007 vom 28. Ja- nuar 2008 E. 2.1). Die Anhörung des Kindes ist Ausfluss seiner Persönlich- keit und dient zudem der Sachverhaltsfeststellung. Auf eine Kindesanhö- rung darf das Gericht nicht gestützt auf eine antizipierte Beweiswürdigung verzichten. Kommt es allerdings zum Schluss, dass eine Anhörung des Kin- des bei der gegebenen Ausgangslage über haupt keinen Erkenntniswert hätte, allfällige Ergebnisse aus der Kindesanhörung mit Blick auf die Fest- stellung der konkret rechtserheblichen Tatsachen also von vornherein ob- - 6 - jektiv untauglich bzw. irrelevant sind (sog. unechte antizipierte Beweiswür- digung), so kann es auf die Kindesanhörung verzichten. Es ist keine Anhö- rung durchzuführen, die angesichts eines fehlenden Erkenntniswerts einer reinen Formsache gleichkäme ( BGE 146 III 203 E. 3.3.2; Urteil des Bun - desgerichts 5A_960/2023 vom 3. Juli 2024 E. 2.3.1). Generell ist eine An- hörung um der Anhörung willen zu vermeiden. So ist auch von wiederholten Anhörungen abzusehen, wo dies für das Kind eine unzumutbare Belastung bedeuten würde, was na mentlich bei akuten Loyalitätskonflikten der Fall sein kann, und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären oder der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen Verhältnis zu der durch die er - neute Befragung ver ursachten Belastung stünde ( Urteil des Bundesge - richts 5A_397/2011 vom 14. Juli 2012 E. 2.4). Diesfalls hat der Richter bei seinem Entscheid auf die Ergebnisse einer erfolgten Anhörung durch eine Drittperson abzustellen. Dabei kann es sich auch um ein (sogar in einem anderen Verfahren in Auftrag gegebenes) Gutachten handeln. Ausschlag- gebend muss sein, dass es sich beim Dritten um eine unabhängige und qualifizierte Fachperson handelt, dass das Kind zu den entscheidrelevan- ten Punkten befragt worden ist und dass die Anhörung bzw. deren Ergebnis aktuell ist (vgl. BGE 133 III 553 E. 3 bis 5). Das Eheschutzgericht hörte die drei Kinder C._____, D._____ und E._____ im Eheschutzverfahren SF.2021.9 am 16. März 2021 persönlich an. Diese Anhörung liegt zwar über 3.5 Jahre zurück und ist damit nicht mehr als aktuell zu bezeichnen. Allerdings fanden im Rahmen der Erstel lung des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Gutachtens vom 10. Mai 2023 durch G._____ (FMH Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie) vom H._____, S._____ (Scheidungsakten OF.2020.72, act. 205 ff.) am 8. und 26. März 2023 sowie am 27. April 2023 Gespräche zwischen G._____ und den drei Kindern statt. Vorliegend kann auf diese An hörungsergebnisse, welche nach wie vor ausreichend aktuell erscheinen, ab gestellt werden. Anhaltspunkte da für, dass sich die tatsäch lichen Verhält nisse seit den durch G._____ als ausgewiesene Fachperson im Frühjahr 2023 durchge- führten Gespräche wesentlich verändert hätten, so dass eine er neute An- hörung durch das Ober gericht angezeigt wäre (Urteil des Bundesgerichts 5A_505/2013 vom 20. August 2013 E. 5.2.2 [wiederholte Begutachtung]), sind nicht er sichtlich. Wiederholte Anhörun gen sind zu vermei den (MI- CHEL/BRUTTIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [BSK-ZPO], 4. Aufl. 2025, N. 31 zu Art. 298 ZPO ; SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [BK-ZPO], 2012, N. 13 zu Art. 298 ZPO). Entgegen der Beklagten ist somit nicht zu beanstanden, dass die drei Kinder der Parteien von der Vorinstanz nicht erneut angehört wurden. Sie sind auch nicht im obergerichtlichen Verfahren anzuhören; ab- gesehen davon, dass eine erneute Befragung für die offensichtlich und un- strittig von einem Loya litätskonflikt ge plagten Kinder mit Si cherheit eine massive Belastung darstellen würde, wären – wovon vor dem Hintergrund der auf den aktuellen Gesprächen vom 6. Februar 2024 und 2. März 2024 - 7 - mit den drei Kindern beruhenden Ausführungen des Kindsvertreters in sei- ner Eingabe vom 5. März 2024 (Scheidungsakten OF.2020.72, act. 253 ff.) auszugehen ist – von einer wiederholten Anhörung auch keine neuen Er - kenntnisse zu erwar ten. Anzufügen ist, dass i n den eherechtlichen Sum - marverfahren, in denen im Gegensatz zur Scheidung keine definitive und dauerhafte Lösung der Kinderbelange steht, das Gericht primär rasch eine optimale für das Kind schaffen muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_262/2019 vom 30. September 2019 E. 5.2), wobei der Sachverhalt bloss glaubhaft zu sein braucht (vgl. E. 1 oben und E. 4.3.2 unten). 2.4. Das Gericht hat im summarischen Verfahren betreffend vorsorgliche Mass- nahmen im Scheidungsverfahren grundsätzlich eine mündliche Ver hand- lung durchzuführen (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 273 Abs. 1 ZPO), in deren Rahmen regelmässig die mündliche Stellungnahme (Art. 253 ZPO) erfolgt, die Par teien der Befragung unterstellt werden und diese allenfalls replizieren und duplizieren können (LÖTSCHER/SCHENK, in: ZPO-Komm, a.a.O., N. 7 zu Art. 273 ZPO; BGE 142 III 48 E. 4.1.1). Die Verhandlung hat einerseits den Zweck, eine Einigung herbei zuführen (Art. 273 Abs. 3 ZPO, womit die Verhandlung gewissermassen die fehlende Schlichtungsverhandlung ersetzt; Art. 198 lit. a ZPO), sowie andererseits, im Rahmen der eingeschränkten (sozialen) Un tersuchungsmaxime den Sachverhalt – insbesondere durch Parteibefragung – zu ermitteln (ZOGG, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Fami lienrecht, FamPra.ch 2018, 47 ff., S. 52). Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZPO kann das Gericht zwar auf die Durchführung ei ner Verhand lung verzichten, wenn der Sach verhalt auf - grund der Eingaben der Parteien klar oder unbe stritten ist (LÖTSCHER/SCHENK, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 273 ZPO; BÄHLER, in: BSK - ZPO, a.a.O., N. 2 zu Art. 273 ZPO). Wenn Kinderbelange Re gelungsge- genstand des Begehrens bilden, ist aber selbst bei klarem und unbestritte- nem Sachver halt eine persönliche Anhörung der Eltern vor zunehmen (Art. 297 Abs. 1 ZPO) , welche üblicherweise an der Verhand lung erfolgt (Art. 273 Abs. 1 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 9 zu Art. 297 ZPO). Erforderlich ist ein Gespräch, in dem die Eltern Gelegen heit erhalten, sich frei zu äus - sern (MICHEL/BRUTTIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 297 ZPO). Die Anhö rung dient einerseits der Sachverhaltsermittlung, stellt aber auch ein persönlichkeits- bezogenes Mitwirkungsrecht der Eltern dar ( VAN DE GRAAF, in: Kurz kom- mentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 297 ZPO). Unterbleiben darf die Anhörung grundsätzlich nur bei Unmöglichkeit (z.B. unbekannter Auf ent- halt, Urteilsunfähigkeit, Krankheit; vgl. SPYCHER, a.a.O., N. 10 zu Art. 297 ZPO). Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass – da vorliegend mit der stritti- gen Obhut Kinderbelange be troffen sind – grundsätzlich eine Anhö rung der Parteien durchzuführen war. Die Ausnahmesituation des vorliegenden Falls kann indessen nicht ausser Acht gelassen werden. So wurde das vor- - 8 - liegend zu beurteilende vorsorgliche Massnahmeverfahren zwischen der Eröffnung des Scheidungsentscheids im Dispositiv sowie der Zustellung des vollständig begründeten Scheidungsurteils eingeleitet (vgl. Prozessge- schichte Ziff. 1.2 oben). Die Einleitung de s vorsorglichen Massnahmever- fahrens erfolgte somit in einem Zeitpunkt, in welchem gemäss kantonaler Praxis zur bis 31. Dezember 2024 geltenden ZPO weder das erst - noch das zweitinstanzli che Scheidungsgericht für einen Antrag um vorzeitige Vollstreckung d es Scheidungsentscheids im Sinne von Art. 315 Abs. 2 aZPO zuständig war (vgl. im Gegensatz dazu Art. 315 Abs. 5 der ab 1. Ja- nuar 2025 geltenden ZPO, wonach die Rechtsmittelinstanz bereits vor Ein- reichung der Berufung über die aufschiebende Wirkung der Berufung ent- scheiden kann). Um gegen die der Berufung von Gesetzes wegen anhaf - tenden aufschiebenden Wirkung (Art. 315 Abs. 1 ZPO) vorzugehen, hatte der Kläger somit während der Dauer der Ausfertigung des vollständig be - gründeten Scheidungsurteils durch das erstinstanzliche Scheidungsgericht keine andere Möglichkeit, als das nunmehr zu beurteilende vorsorgliche Massnahmeverfahren einzulei ten. Mit diesem Massnahmeverfahren will der Kläger den Entzug der auf schiebenden Wirkung der Berufung gegen das Scheidungsurteil erwirken (vgl. act. 6). Dem angefochtene Entscheid kommt dann auch dieselbe Wirkung wie einem Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Berufung im Scheidungsverfahren zu (vgl. dazu auch E. 4.3.2 unten). Beim Entscheid über einen Antrag um aufschie- bende Wirkung ist gesetzlich keine Anhörung der Parteien notwendig. Viel- mehr erscheint es hier zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen als opportun, auf eine Anhö rung der Parteien zu verzichten, sofern diese zu den im Streit stehenden Punkten bereits gerichtlich angehört wurden. In diesem Sinne verweist der Kläger zu Rech t auf die durchgeführte Haupt- verhandlung im Scheidungs verfahren. Aus dem Verhand lungsprotokoll (OF.2020.72; act. 270 ff.) ergibt sich, dass sich die Parteien in der Haupt- verhandlung im Scheidungsverfah ren vom 21. März 2024 im Detai l zur Frage der Obhut als "Hauptpunkt" äussern konnten . Vor diesem Hinter - grund ist daher nicht zu bemängeln, dass die Vorinstanz auf eine erneute Anhörung der Parteien im nur wenige Monate später eingeleiteten vorsorg- lichen Massnahmeverfahren aus nahmsweise verzichtete, zumal ohnehin nicht ersichtlich ist und von der Beklagten mit Berufung auch nicht geltend gemacht wird, was die Parteien in Bezug auf den Hauptpunkt der strittigen Obhutszuteilung anlässlich einer weiteren Anhörung hätten Neues vorbrin- gen können. 3. 3.1. Die Beklagte beantragte in ihrer Eingabe vom 3. Januar 2025, es sei für die drei Kinder eine Kindesvertretung anzuordnen. Sie "beobachte", dass die Kinder beim Vater traurig seien, dass sie keine Tagesstruktur hätten, bis spät in die Nacht wach seien und entsprechend durch den Tag viel schlafen würden. Sie hätten ihr an den Besuchswochenenden erzählt, dass sie mit - 9 - der aktuellen Situation beim Vater nicht glücklich seien. Sie seien sich dort weitgehend selbst überlassen. Aufgrund des massiven Loyalitätskonflikts seien die Kinder nicht in der Lage, mit ihren Anliegen ans Gericht zu gelan- gen. Auf den ehemaligen Kinderanwalt F._____ aus den erstinstanzlichen Verfahren könne nicht zurückgegriffen werden, weil die ser die Beklagte angezeigt habe und deshalb sein Amt nicht mehr neutral ausüben könne. Der Kläger beantragte mit Eingabe vom 22. Januar 2025 die Abweisung des Begehrens um Einsetzung einer Kindesvertretung; die Ausführungen der Beklagten bestreitet er. Die Kinder seien bei ihm glück lich und zufrieden. Mit Eingabe vom 30. Januar 2025 verzichtete die Beklagte auf eine diesbezügliche Stellungnahme und ersuchte um Erlass ei nes "baldigen Entscheids". 3.2. In eherechtlichen Verfahren hat das Gericht gemäss Art. 299 ZPO zu prü- fen, ob dem Kind als Vertretung in Form eines Beistandes eine in fürsorge- rischen und rechtli chen Fragen erfahrene Person zur Seite zu stel len ist, wobei Abs. 2 eine nicht abschliessende Enumeration ("insbesondere") der- jenigen Fälle enthält, in denen das Gericht ver pflichtet ist, die Anordnung einer Kindesvertretung besonders zu prüfen. Auch bei Vorliegen einer der aufgezählten Konstellationen muss aber nicht zwingend eine Kindesvertre- tung angeordnet werden. Das Gericht entscheidet nach pflichtgemäs sem Ermessen (MICHEL/BERGER, in: BSK-ZPO, a.a.O., N. 30 zu Art. 299 ZPO). Eine Pflicht zur Anordnung der Kin desvertretung besteht dann, wenn das urteilsfähige Kind selbst einen Antrag auf eine Vertretung stellt (Abs. 3). Die Kindesvertretung hat verschiedene Aspekte, welchen je nach Alter des Kin- des und Situation des Einzelfalles unterschiedliches Gewicht zukommt. Ein Teilgehalt besteht darin, dass die Vertretung den Willen des (urteilsfähigen) Kindes gegenüber dem Gericht zum Ausdruck bri ngt. Ein weiterer Aspekt der Kindesvertretung kann darin bestehen, dass sie sich ein umfassendes, elternunabhängiges und neutrales Bild von der konkreten Situation (örtlich, häuslich, schulisch, Interaktion zwischen Kind und Eltern sowie Geschwis- tern etc.) machen und dieses dem Gericht zur Kenntnis bringen muss. Zum Bestand an kindes wohlorientierten Erkenntnissen gehört auch die Doku - mentation des subjektiven Kindeswillens. Bei einem Kind, das in der Regel altersbedingt noch nicht gerichtlich angehört wird, kann die Kindsvertretung die Funktion eines "Dol metschers" zwischen Kind und Ge richt insofern wahrnehmen, als je nach konkreter Situation ein kindgerecht geführtes Ge- spräch in einem ungezwungenen Rahmen bereits möglich ist, sich die Ver- tretung so ein Bild über die Wahrnehmungen des Kindes machen und diese dem Gericht mitteilen kann. Voraussetzung ist allerdings, dass die Kindes- vertretung dem Gericht zusätzliche Entscheidungshilfe bieten kann bei der Frage, welche Obhuts- und Betreuungsregelung dem Kindeswohl im kon- kreten E inzelfall am bes ten entspricht (Urteil des Bundes gerichts 5A_400/2015 vom 25. Februar 2016 E. 2.3, nicht publ. in BGE 142 III 197; BGE 142 III 153 ff.; MICHEL/BERGER, a.a.O., N. 19 zu Art. 299 ZPO). - 10 - 3.3. Die Erhebung des Kinderwillens hat grundsätzlich im Rahmen von dessen Anhörung stattzufinden und vermag für sich allein keine Kindesvertretung zu rechtfertigen. Die entsprechenden Vorgaben bezüglich der Kinderanhö- rung wurden vorliegend eingehalten (E. 2.3 oben). Zudem ist der Wille des Kindes (den die Beklagte implizit mit ins Feld führt [vgl. E. 3.1 oben]) nur eines von mehreren Kri terien für die Beurtei lung von Kinderbelangen und daher nicht allein ausschlaggebend. Die Beklagte behauptet sodann nicht, dass die Kin der selber einen Kinder anwalt wünschen würden. Weite r ist nicht ersichtlich und wurde auch von der Beklagten nicht substantiiert dar- getan, inwiefern vorliegend eine Kindesvertretung dem Obergericht bezüg- lich der strittigen Obhutsfrage noch eine zusätzliche, geradezu unentbehr- liche Entscheidhilfe bieten können sollte. Ihre Behauptung, dass die Kinder beim Kläger leiden würden, gefährdet sein sollen und lieber bei der Beklag- ten leben möchten , erscheinen nicht glaubhaft (vgl. E. 4.4.3 unten). Schliesslich kommt dazu, dass auch die Beklagte in ihrer letzten Eingabe vom 30. Juni 2025 um den Erlass eines "baldigen Entscheids" ersucht, was bei Anordnung einer Kindesvertretung und der daraus resultierenden Wei- terungen des Verfahrens (insb. durch die Erstattung weiterer Eingaben , insb. im Rahmen des Replikrechts) erfahrungsgemäss nicht möglich wäre. Das Begehren der Beklagten, es sei im Berufungsverfahren für die Kinder eine Rechtsvertretung zu bestellen, ist deshalb abzuweisen. 4. 4.1. 4.1.1. Die Vorinstanz erwog, die Kinder seien schon im Scheidungsurteil vom 21. März 2024 und am 2. Juli 2024 superprovisorisch ab 8. Juli 2024 unter die Obhut des Klägers gestellt worden. Die Kinder hätten den klaren Wunsch geäussert, definitiv beim Vater leben zu wol len. Sie hätten dem Kindervertreter erzählt, dass sie seit ca. August 2023 wieder von der Mutter geschlagen würden, wenn diese nicht gut gelaunt oder gestresst sei. Der Wunsch der Kinder sei unmissverständlich deutlich geäussert worden und ihr Wille sei mit zunehmendem Alter immer ge wichtiger. Auch der Kinder- vertreter komme zum Schluss, dass ein Wechsel der Obhut dem Kindes- wohl entspreche. Die Kinder seien durch die von der Mutter ausgeübte Ge- walt gefährdet. Es treffe nicht zu, dass die Mutter erzieherische Empfehlun- gen und Ratschläge der Fachpersonen umgesetzt habe. Im Übrigen könne auf die Ausführungen im begründeten Scheidungsurteil OF.2020.72 ver - wiesen werden, welches den Parteien in etwa zeitgleich mit dem vorliegen- den Entscheid zukommen werde. 4.1.2. Das Scheidungsgericht erwog nach eingehender Würdigung des Gutach - tens vom 10. Mai 2023 und der weiteren Akten (Urteil vom 21. März 2024, E. 3.2.4.2), die Empfehlung des Gutachters, die Kinder unter der Obhut der - 11 - Beklagten zu belassen, trage primär dem Kontinuitätsprinzip Rechnung, nachdem die Erziehungsfä higkeit mit jeweiligen Stärken und Schwächen bei beiden Elternteilen bejaht worden sei. Allerdings falle der von der Be- klagten mit physischer und psychischer Gewalt geprägte Er ziehungsstil, der immer wieder thematisiert worden sei und sich nach Vorliegen des Gut- achtens weiter manifestiert habe, derart negativ ins Gewicht, dass zum Wohle der Kinder diese unter die Obhut des Klägers, dessen Erziehungsstil sich eher durch Empathie und Feinfühligkeit auszeichne, zu stellen seien. Dies umso mehr, weil sich das Verhalten der Beklagten gegenüber den Kindern seit Vorliegen des Gutachtens wieder verschlechtert habe und die Kinder von ihr wieder geschla gen würden. In seiner Eingabe vom 10. Juli 2023 habe der Kindervertreter noch darauf verzichtet, einen konkreten An- trag betreffend die Frage der Obhut zu stellen. Dies in erster Linie deshalb, weil sich die Kinder aus Loyalitätsgründen nicht konkret dazu äussern woll- ten. Nachdem der Kindervertreter mit den Kindern am 6. Februar 2024 und am 2. März 2024 nochmals zwei Gesprä che geführt habe, habe er am 5. März 2024 eine Stellungnahme ein gereicht. Darin habe er ausgeführt, dass die Kinder den klaren Wunsch geäussert hätten, nun definitiv beim Vater leben zu wol len. Seit ca. August 2023 würden sie wieder von der Mutter geschlagen, wenn diese nicht gut gelaunt oder gestresst sei. Der Wunsch der Kinder, zum Vater ziehen zu wollen, sei gemäss dem Kinder- vertreter von die sen unmissverständlich deutlich geäussert worden. Der Wille der Kinder sei, je älter sie seien, desto gewichtiger. Vor liegend komme auch der Kin dervertreter zum Schluss, dass ein Obhutswechsel zum Vater nicht nur den Kinderwünschen, sondern auch dem Kindeswohl entspreche. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Kindsmutter ihren Erziehungsstil trotz umfassender Unter stützung und Beratung nicht nachhaltig habe verändern können, und den nunmehr klar geäusserten Wil- len der Kinder, beim Vater leben zu wollen, sei die Obhut entgegen der Empfehlung im Gutachten dem Vater zuzuweisen. 4.2. Die Beklagte beharrt in ihrer Berufung unter Hinweis auf das Gutachten vom 10. Mai 2023 auf der Obhut während der Dauer des Scheidungsver- fahrens. Die Kinder wollten nicht beim Kläger wohnen und sie schlage die Kinder nicht. Die Kinder seien beim Kläger gefährdet. Sie wisse von den Kindern, dass sie bei ihm leiden würden. Abgesehen von weiteren ungüns- tigen Umstän den bei ihm (ungenügende Betreuungssitua tion, feh lende Hausaufgabenhilfe und un gesunde Ernährung) verwehre der Kläger den Kindern die Beziehung zu ihr. Die Kinder dürften kaum resp. nur überwacht mit ihr telefonieren und sie nicht besuchen (Berufung, S. 3 ff.). Der Kläger bestreitet die Ausführungen der Beklagten (Berufungsantwort, S. 4 ff.). - 12 - 4.3. 4.3.1. Im Scheidungspunkt (Disp.-Ziff. 1) ist das Scheidungsurteil des Präsidiums des Familien gerichts Q._____ vom 21. März 2024 unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Im Streit liegt (u.a.) die Regelung der Obhut (Pro- zessgeschichte Ziff. 2.3 oben). Gemäss Art. 276 Abs. 3 ZPO kann das Ge- richt vorsorgliche Massnahmen auch dann anordnen, wenn – wie vorlie- gend – die Ehe aufgelöst ist, das Verfahren über die Scheidungs folgen aber andauert. Die Kriterien von Art. 261 ZPO finden für die Anord nung vorsorglicher Massnahmen im Rah men von Art. 276 ZPO zwar keine An - wendung, d.h. das Kriterium der Dringlichke it ist für den Erlass vorsorg li- cher Massnahmen im Scheidungsverfahren ebenso wenig vorausge setzt wie der Nachweis eines nicht leicht wie dergutzumachenden Nachteils im engeren Sinn von Art. 261 ZPO, und eine Hauptsachenprognose ist ledig- lich für vor sorgliche Massnahmen im Abänderungsprozess vorzuneh men (LEUENBERGER/SUTER, in: Kommentar zum Familienrecht [ FamKomm.], Scheidung, 4. Aufl. 2022, N. 5 zu Anh. ZPO Art. 276). Wie bei al len vorsorglichen Massnahmen gilt es aber zu beachten, dass Massnahmen während des Haupt verfahrens lediglich eine vorläufige Frie densordnung schaffen sollen, also nur vorläufig gelten, weshalb bezüglich deren Anordnung Zurückhaltung geboten ist. Vorsorgliche Massnahmen sollen die endgültige Rege lung der Schei dungsfolgen nicht präjudizieren (BÄH- LER, in: BSK-ZPO, a.a.O., N. 2 zu Art. 276 ZPO). 4.3.2. Nachdem die Kinder mit dem Scheidungsurteil vom 21. März 2024 neu un- ter die Obhut des Klägers gestellt worden sind, die Beklagte gegen das Scheidungsurteil zwischenzeitlich Berufung erhoben hat und der angefoch- tene Entscheid bzw. bereits die superproviso rische Verfügung vom 2. Juli 2024 den Obhutswechsel vorgenommen haben, wirkt der angefochtene Entscheid wie der Entzug der aufschiebenden Wirkung im Scheidungsver- fahren. In Anbetracht dessen kann für die hier notwendige Interessenab - wägung von den Grundsätzen ausgegangen werden, welche das Bundes- gericht bezüglich (vorzeitige) Vollstreckung eines die Obhut regelnden Massnahmeentscheids aufgestellt hat. Nach diesen Grundsätzen kommt dem Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid in der Regel keine aufschiebende Wirkung zu, wenn das Kind gemäss diesem Entscheid bei jenem Elternteil bleibt, welcher sich hauptsächlich um das Kind gekümmert hat. Grund dafür ist, dass bei Fragen der Obhut kurzfristige oder häufige Veränderungen das Kindswohl zu beeinträchtigen vermögen. Vorbehalten bleiben wichtige Gründe, namentlich eine unmittelbare Gefährdung des Kindeswohls oder wenn der Entscheid offensichtlich un haltbar erscheint. Wird mit dem erstinstanzlichen Entscheid hingegen ein Obhutswechsel an- geordnet, ist dem Rechtsmittel der bisherigen Hauptbezugsperson des Kin- des grundsätzlich die aufschiebende Wirkung zu erteilen, es sei denn das Rechtsmittel erscheine von Vorneherein unzulässig oder unbegründet - 13 - (vgl. BGE 138 III 565 E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_201/2023 vom 28. April 2023 E. 3.3). Vorliegend wurde mit dem angefochtenen Entscheid zwar ein Wechsel der Obhut und damit einhergehend der Hauptbezugsperson angeordnet. Je - doch befinden sich die Kinder, nachdem der Obhutswechsel zunächst su - perprovisorisch verfügt wurde und die Beklagte im Berufungsverfahren keine vorsorglichen Massnahmen beantragte, bereits seit rund einem hal - ben Jahr unter der Ob hut des Klägers und besuchen an dessen Wohnort auch die Schule. Auch angesichts des kindlichen Zeitempfindens ist dies eine relativ lange Zeitspanne, weshalb der Kläger bereits die Rolle als Hauptbezugsperson übernommen haben dürfte. Das Kontinuitätsprinzi p und das Bestreben, ein für die Kinder belastendes Hin und Her zu vermei- den, sprechen unter diesen Umständen dafür, dass die Kinder bis zur rechtskräftigen Regelung der Obhutsfrage im Scheidungsverfahren unter der Obhut des Klägers verbleiben, es sei de nn, das Scheidungsurteil vom 21. März 2024 erwiese sich als offensichtlich falsch, was nachfolgend zu prüfen ist. 4.4. 4.4.1. Im Scheidungsurteil vom 21. März 2024 wurden die Kriterien für die Zuwei- sung der Obhut zutreffend dargelegt (E. 3.2.2 [allgemein], E. 3.2.4.1 [Erzie- hungsfähigkeit], E. 3.2.4.2.4 [Bindungstoleranz]); es kann darauf verwiesen werden. Anzufügen ist, dass je nach Alter auch den Äusserungen der Kin- der bzw. ih rem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 142 III 481 E. 2.7; Urteile des Bundesgerichts 5A_407/2023 vom 18. August 2023 E. 3.1 und 5A_822/2023 vom 22. April 2024 E. 5.2 [zehn- jähriges Kind]). Leitender Gedanke beim Entscheid über die Obhut ist, wie bei allen Kinderbelangen, das Kindeswohl (vgl. BGE 150 III 97 E. 4.3.2). 4.4.2. Die Beklagte bringt sowohl in der Berufung gegen den angefochtenen Ent- scheid (S. 4 f.) als auch in der Berufung gegen das Scheidungsurteil (S. 5) sinngemäss vor, die Zuweisung der Obhut an den Kläger widerspreche der Empfehlung im Erziehungsfähigkeitsgutachten vom 10. Mai 2023 und da- mit dem Kindeswohl. Die Beklagte übersieht dabei zum Vornherein, dass auch das gerichtliche Gutach ten der freien Be weiswürdigung (Art. 157 ZPO) unterliegt. Zwar muss das Sachgericht triftige Gründe nennen, wenn es vom Gutachten bzw. von den gutachterlichen Schlussfol gerungen ab- weicht, und es wäre ungenügend, bloss den Inhalt des Gutachtens wieder- zugeben, dieses aber gewissermassen im Raum stehenzulassen (vgl. Ur- teil des Bundesgerichts 5A_1013/2018 vom 1. Februar 2019 E. 5). Vorlie- gend hat sich das Scheidungsgericht allerdings auf über 8 Seiten mit dem Gutachten vom 10. Mai 2023 auseinandergesetzt und detailliert und nach- vollziehbar begründet, weshalb dem Gutachten – welches seine Empfeh- - 14 - lung letztlich einzig auf das Kriterium der Kontinuität stützte – nicht Folge geleistet werde. So sei es zum einen nach Vorliegen des Gutachtens resp. seit ca. August 2023 wieder zu Ge waltanwendung der Beklagten gegen - über den Kindern ge kommen (sie habe ihren Erziehungs stil trotz umfas - sender Unterstützung und Beratung nicht nach haltig verändern können), und zum anderen hätten die Kinder gegenüber ihrem Kinds vertreter aus- drücklich und unmissver ständlich deutlich den klaren Wunsch geäussert, definitiv bei ihrem Vater wohnen zu wollen (E. 4.1.1 oben). Nachfolgend ist daher summarisch zu prüfen, ob diese Beweiswürdigung des Scheidungs- gerichts rechtsfehlerhaft ist. 4.4.3. Die Beklagte bestreitet, nicht ein sichtig zu sein und ihren Erzie hungsstil nicht zu hinterfragen. Sie wisse, dass sie die Kinder nicht schlagen dürfe, was sie auch nicht tun werde (Berufung Scheidung, S. 4 f.). Bei diesen Aus- führungen handelt es sich indes um reine Behauptungen , Beteuerungen und Absichtsbekundungen; dass sie die Kinder in der Vergangenheit ge - schlagen hat und dass ihr Erziehungsstil auch körperliche Strafen umfasst, ist aktenkundig (Scheidungsurteil, E. 3.2.4.2.3). Soweit die Beklagte die Er- ziehungsfähigkeit des Klägers in Frage stellt (sie wisse im Gegensatz zu ihm, was für die Kinder gut sei ; er beeinflusse die Kinder negativ, sage ihnen, was sie dem Kinderanwalt sagen sollen und er kooperiere nicht mit der Beiständin), ist ihr entgegenzuhalten, dass sich das Scheidungsgericht mit der Erziehungsfähigkeit des Beklagten resp. den diesbezüglichen Aus- führungen im Gutachten vom 10. Mai 2023 detailliert und schlüssig ausei- nandergesetzt hat. Es hat alle Defizite auf Seiten des Klägers in die Beur - teilung einbezogen und diese dann mit den bei der Beklagten ge orteten Defiziten abgewogen (Scheidungsurteil, E. 3.2.4.2). Dass er "systematisch jeglichen Kontakt der Kinder zur Mutter" verhindern würde (Berufung, S. 4; Berufung Scheidung, S. 5), bestreitet der Kläger (Beru fungsant- wort, S. 7 f.). Im Schreiben vom 23. Oktober 2024 an die Ge genanwältin merkt er diesbezüglich im Übrigen zurecht an, dass der angefochtene Ent- scheid der Beklagten kein Besuchsrecht einräumt (E. 5 unten). Die Be - hauptung der Beklagten, er betreue die Kinder nicht persönlich resp. diese würden "sehr viel Zeit" bei seiner neben ihm wohnenden Mutter verbringen (Berufung Scheidung, S. 6), bestreitet der Kläger plausi bel unter Hinweis auf seine (unstrittige) aktuelle Arbeitslosigkeit und die damit einhergehende zeitliche Verfügbarkeit (Berufungsantwort Scheidung, S. 9). Dass die Kin- der nicht beim Kläger wohnen möchten und der Beklag ten gesagt haben sollen, sie würden beim Kläger leiden (Berufung Scheidungsurteil, S. 4), ist nicht glaubhaft; der Kindsvertreter hat in seiner Stellungnahme vom 5. März 2024 (act. 253 ff.) ausgeführt, die Kinder hätten den klaren Wunsch geäus- sert, definitiv beim Vater leben zu wollen, u.a. weil sie seit ca. August 2023 wieder von der Mutter geschlagen würden. Zusammenfassend vermag die Beklagte nach dem Gesagten nicht zu plausibilieren, dass der im Schei- dungsverfahren gefällte Entscheid über die Obhut offensichtlich falsch und - 15 - unweigerlich mit seiner Korrektur im Scheidungsverfahren zu rechnen ist, was unter Berücksichtigung des bereits erfolgten Einlebens der Kinder beim Kläger zur Abweisung der vorliegenden Berufung führt. 5. 5.1. Im Scheidungsurteil vom 21. März 2024 (E. 3.3.2; Disp. -Ziff. 3), aber weder in der superprovisorischen Verfügung vom 2. Juli 2024 (act. 21) noch im angefochtenen Entscheid vom 22. August 2024 (Prozess- geschichte Ziff. 1.5 oben) wurde das Besuchsrecht der Beklagten geregelt. Es handelt sich dabei offensichtlich um ein Versehen, das zu korrigieren ist (Art. 296 Abs. 3 ZPO). 5.2. Eltern, denen – wie vorliegend der Beklagten (E. 4 oben) – die Obhut nicht zusteht, und das min derjährige Kind haben gegenseitig Anspruch auf an- gemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 2 ZGB) . Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie dem Interesse des Kindes dient. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönli- chen Verkehrs ist das Kin deswohl (BGE 146 III 321 f. E. 6.2.3 f.), das an- hand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist (Urteile des Bundesgerichts 5A_670/2023 vom 11. Juni 2024 E. 5.2.1 und 5A_895/2023 vom 11. September 2024 E. 4.1). Die Gerichte gehen im all- gemeinen in ihrer am Kindeswohl ausgerichteten Praxis davon aus, ein Be- suchsrecht an je dem zweiten Wochenende und ein Ferienrecht von zwei bis drei Wochen pro Jahr sei bei Kindern nach dem Kleinkindalter im Lichte des Kindeswohls angemessen und bilde im Hinblick auf spezielle Fälle (z.B. Alter des Kindes, Wohnsituation und Arbeitszeiten des nicht ob huts- berechtigten Ehe gatten, Gesundheitszustand des Kindes etc.) den Aus - gangspunkt ( SCHWENZER/COTTIER, in: FamKomm., a.a.O., N. 15 zu Art. 273 ZGB mit Hinw.). Das Gericht hat sich in erster Linie an den Bedürf- nissen des Kindes zu orientieren; die In teressen der Eltern haben hinter dem vor rangig massgebenden Kindes wohl zu rückzutreten (BGE 130 III 585 E. 2.1). Entsprechend setzt sich das Gericht dem Vorwurf der Willkür aus, wenn es einfach auf das "Gerichtsüb liche" oder auf eine Praxis ver weist, obwohl die Besonderheiten des Ein zelfalles ins Auge springen (BGE 144 III 10 E. 7.2). 5.3. Vorliegend hat das Scheidungsgericht die Beklagte, unter Vorbehalt abwei- chender Absprachen unter den Eltern, "i m Sinne ei ner Mindestregelung" berechtigt, C._____, E._____ und D._____ jedes zweite Wochen ende (Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntag abend, 18.00 Uhr ) zu sich auf Besuch zu nehmen und 3 Wochen Ferien pro Jahr mit ihnen zu verbringen (Scheidungsurteil, E. 3.3.2). Dass dieses Besuchsrecht – wie sie es auch dem Kläger ein räumen möchte (vgl. Berufung Scheidung) – dem - 16 - wohlverstandenen Kindeswohl zuwiderlaufen würde, machte die Beklagte in ihrer ge gen das Scheidungsurteil erhobenen Berufung (S. 6) nicht gel - tend und ist auch nicht er sichtlich, wes halb für die Be klagte ein ent - sprechendes Besuchsrecht bis zum rechts kräftigen Abschluss des Schei- dungsverfahrens im Rahmen des vorliegenden vorsorglichen Massnahme- verfahrens anzuordnen ist. 6. 6.1. Das Gericht kann im materiellen Entscheid auf Antrag der obsiegenden Partei direkt Vollstreckungsmassnahmen anordnen (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Bei vorsorglichen Massnahmen ist ein besonderer Antrag auf Anord nung der Vollstreckung nicht notwendig (vgl. Art. 267 ZPO). Eheschutzmassnah- men und auch vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsver fahren (Art. 276 ZPO) sind als vorsorgliche Massnahmen in diesem Sinne zu ver- stehen (GEISER, Vollstreckung im Familienrecht, in: FamPra.ch 2/2018 S. 355 ff., S. 357). Als konkrete Vollstreckungsmassnahmen kommen die in Art. 343 ZPO vorgesehenen Anordnungen infrage. Hinsichtlich der (ab- schliessend) aufgezählten Zwangsmassnahmen besteht zwar keine Hie - rarchie, d.h. der Richter ist frei zu entscheiden, von welchem resp. welchen der zur Verfügung stehenden Zwangsmittel er Gebrauch machen will (KEL- LERHALS, in: BK-ZPO, a.a.O., N. 8 und 10 zu Art. 343 ZPO). Bei der Voll - streckung von Ur teilen betreffend Obhuts-, Sorge-, Besuchs- und Ferien- rechten gegenüber Kindern ist beim Einsatz und der Wahl der Zwangsmittel aber auf das Wohl des Kindes Rücksicht zu nehmen. Behördlicher Zwang ist vorerst nur indi rekt ein zusetzen ( KELLERHALS, a.a.O., N. 101 f. zu Art. 343 ZPO). Gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO kann in Form von in di- rektem Zwang Strafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Nichterfüllung angeordnet werden. Indirekter Zwang mittels Strafandrohung nach Art. 292 StGB an den die Ob hut innehabenden Elternteil ist nur dort sinnvoll, wo feststeht, dass es an diesem Elternteil liegt, wenn das Besuchsrecht nicht ausgeübt werden kann ( STAEHELIN, in: ZPO -Komm., a.a.O., N. 31 zu Art. 343 ZPO; KELLERHALS, a.a.O., N. 102 zu Art. 343 ZPO). 6.2. Vorliegend bestreitet der Kläger grundsätzlich nicht, dass die Ausübung des Besuchsrechts problembehaftet ist; zugestandenermassen (jedenfalls) zweimal ist es gemäss ihm zu Vorfäl len eines früheren "Ab bru- ches/respektive Nichtantritt" gekommen, und er hat der Beklagten erneut einen "frühzeitigen Abbruch" ihres Besuchsrecht angedroht (Berufungsan- twort, S. 7 f.). Laut seinen Ausführungen "motiviert" der Kläger die Kinder bloss, mit der Beklagten zu telefonieren und sie zu besuchen (Berufungs- antwort Scheidung, S. 8). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die An- nahme, dass der Kläger der Kindsmutter ihr Besuchsrecht ohne den Druck einer Ungehorsamsstrafe nicht zuverlässig gewähren würde. Die An dro- hung der Ungehorsamsstrafe erscheint unter diesem Gesichtspunkt damit - 17 - als verhältnismässig. Nach Art. 292 StGB wird mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde unter Hinweis auf die Strafandrohung die- ses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. Es muss dabei ausdrücklich angeordnet werden, dass im Falle des Ungehorsams resp. der Nichterfüllung Busse gestützt auf Art. 292 StGB droht. Eine wört liche Wiedergabe von Art. 292 StGB genügt, wenn sich die Androhung of fen- sichtlich erkennbar auf die Nichterfüllung bezieht (STAEHELIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 343 ZPO). Dass der Maximalbetrag der Busse von Fr. 10'000.00 (Art. 106 Abs. 1 StGB) ausdrücklich genannt wird, ist nicht er forderlich (BGE 124 IV 312 E. II.4.d). Der für Zivilsachen zuständige Richter oder der Vollstreckungsrichter können die Strafe näm lich nur an drohen. Allein der Strafrichter kann über die Bestrafung der Betroffenen wegen Ungehorsams entscheiden (KELLERHALS, a.a.O., N. 26 zu Art. 343 ZPO). 7. 7.1. Gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB kann das Gericht als Kindesschutzmass- nahme (u.a.) die Eltern ermahnen und ihnen Weisungen erteilen, wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs für das Kind nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung oder eine Weisung aus an- deren Gründen geboten ist (vg l. Art. 315a Abs. 1 i.V.m. Art. 273 Abs. 2 ZGB; vgl. auch BGE 150 III 49 sowie Entscheid der 5. Zivilkammer des Obergerichts ZSU.2024.33 vom 3. Juni 2024 E. 2.2 und E. 2.3.1). Die Wei- sung kommt als niederschwellige Intervention vor allem in nicht besonders schwerwiegenden Fällen oder in Kombination mit anderen Massnahmen in Frage. Sie zeichnet sich im Vergleich zur Ermahnung durch eine verbindli- chere Formulierung aus und wird entweder aus gesprochen, nachdem die Kindesschutzbehörde ohne Erfolg versucht hat, die Situation mit einer Er- mahnung zu verbessern, oder wenn von vornherein klar ist, dass eine sol- che zur Behebung der Gefährdung nicht genügen wird (vgl. KOKES-Pra- xisanleitung Kindesschutzrecht, 2017, Rzn. 2.26 f. ; vgl. auch Hand buch Kindes- und Erwachsenenschutz, 3. Aufl. 2022, Rzn. 1032 f.). Damit kann das Gericht im ganzen Spektrum elterlichen Handelns einen einzelnen auf- fälligen Mangel beanstanden und zu dessen Behebung ein konkretes Tun oder Unterlassen verlangen (MAIER/VETTERLI, in: FamKomm., a.a.O., N. 16 zu Art. 176 ZGB; vgl. auch AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2022, N. 34 ff. zu Art. 307 ZGB; BREITSCHMID, in: Basler Kommen - tar, Zivilgesetzbuch I [BSK -ZGB], 7. Aufl. 2022, N. 22 zu Art. 307 ZGB). Solche Anordnungen können auch von Amtes we gen getroffen wer den, d.h. ohne dass ein El ternteil dies bean tragt (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO ; Art. 446 ZGB i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB; BIDERBOST, in: Handkommentar zum Schweizer Pri vatrecht, Art. 1 bis 456 ZGB, 4. Aufl. 2023, N. 115 zu Art. 307 ZGB). - 18 - 7.2. Vorliegend macht die Beklagte geltend, die Kinder dürften beim Kläger kaum resp. nur überwacht mit ihr telefonieren (Berufung, S. 4), was unbe- stritten geblieben ist (vgl. Berufungsantwort, S. 7 f.) und worin zumindest eine gewisse Gefährdung des wohlverstandenen Kindeswohls, welche für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen notwendig ist (vgl. Art. 307 Abs. 1 ZGB), zu erblicken ist, zumal das Recht auf persönlichen Verkehr, das die positive Entwicklung des Kindes gewährleisten und fördern soll (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_359/2022 vom 18. Oktober 2022 E. 5.1.2), auch das Recht umfasst, te lefonisch zu kommunizieren ( BÜCHLER, in: FamKomm., a.a.O., N. 6 zu Art. 273 ZGB). Dem Kläger ist deshalb gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB die Weisung zu erteilen, die telefonische Kommunikation zwischen der Beklagten und den drei Kindern ungestört zuzulassen. Diese Weisung erscheint unter den gegebenen Umständen als Kindesschutzmassnahme verhältnismässig. 8. Zwar hat das Rechtsmittel der Beklagten (von Amtes wegen) zur Folge, dass bezüglich Besuchsrecht gegen den Kläger eine Vollstreckungsmass- nahme angeordnet (E. 5 oben) und ihm eine kindesschutzrechtliche Wei - sung erteilt (E. 6 oben) wurde. Im Hauptpunkt (Umteilung der Obhut) unter- liegt die Beklagte aber (E. 4 oben). Ausgangsgemäss ist deshalb die auf Fr. 1'500.00 festzulegende obergerichtliche Spruchge bühr (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 8 und 10 Abs. 1 GebührD) der Beklagten zu 3/4 mit Fr. 1'150.00 und dem Kläger zu 1/4 mit Fr. 350.00 aufzuerlegen. Zudem hat die Beklagte dem Kläger die Hälfte seiner zweit- instanzlichen Anwaltskosten, welche gerichtlich auf (gerundet) Fr. 1'800.00 festgelegt (Art. 105 Abs. 2 ZPO) werden (Grundentschädigung analog der- jenigen für ein Verfahren betreffend Kindes - und Er wachsenenschutz Fr. 2'700.00 [ vgl. Entscheid der Kammer für Kindes - und Erwachsenen - schutz des Obergerichts XBE.2024.4 / XBE.2024.5 vom 13. August 2024 E. 9.2; § 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT], da einzig Fragen der Obhut und des Besuchsrechts Gegenstand bildeten ; Verhandlungsabzug 20 % [§ 6 Abs. 1 und 2 AnwT]; Rechts mittelabzug 25 % [§ 8 AnwT]; Ausla genpau- schale 3 % [§ 13 AnwT]; 8.1 % Mehrwertsteuern), d.h. Fr. 900.00, zu be- zahlen. Die Beklagte ist zu verpflichten, diese Entschädigung an die unent- geltliche Rechtsvertreterin des Klägers (E. 9 unten) zu bezahlen (Ur teile des Bundes gerichts 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5 und 5A_288/2021 vom 21. Juni 2022 E. 1; AGVE 2013 Nr. 77). 9. Sowohl die Beklagte (Berufung, S. 5 f.) als auch der Kläger (Berufungsan- twort, S. 9 f.) ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Die prozessuale Bedürftigkeit (Art. 117 lit. a ZPO) beider Parteien er scheint als glaub haft (Scheidungsurteil, Disp.-Ziff. 10), und da s Rechtsmittelver fahren erschien aus beidseitiger Sicht nicht als - 19 - aussichtslos (Art. 117 lit. b ZPO). Den Parteien ist deshalb in Gutheissung ihrer diesbezüglichen Gesuche die (in Bezug auf die Prozesskosten vor- schusspflicht subsidiäre; BGE 142 III 39 E. 2.3) unentgeltliche Rechts - pflege (inkl. unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch ihre Rechtsvertre- terinnen) zu gewähren. Das Obergericht erkennt: 1. Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen. 2. Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids vom 22. August 2024 des Bezirksge- richts Q._____, Präsidium des Familiengerichts, wird aufgehoben und statt- dessen von Amtes wegen durch folgende Bestimmung ersetzt: 1. 1.1. Die Kinder C._____, D._____ und E._____ werden ab 8. Juli 2024 unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt (unverändert). 1.2. Die Gesuchsgegnerin wird berechtigt und verpflichtet, d ie Kinder jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis Sonntagabend, 18:00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und mit de n Kindern drei Wo- chen Ferien pro Jahr zu verbringen. 1.3. Dem Gesuchsteller wird gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafge - setzbuches (StGB) im Falle der Widerhandlung gegen die Anordnung in Disp.-Ziff. 1.2 hievor Busse bis Fr. 10'000.00 angedroht. Art. 292 StGB lautet: 'Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassene Verfü- gung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.' 3. Dem Kläger wird gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB die Weisung erteilt, die telefonische Kommunikation zwischen der Beklagten und den drei Kin- dern C._____, D._____ und E._____ ungestört zuzulassen. 4. Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 1'500.00 wird dem Kläger zu 1/4 mit Fr. 350.00 und der Beklagten zu 3/4 mit Fr. 1'150.00 auferlegt. Die je- weiligen Anteile werden den Parteien jedoch zufolge Gewährung der un - - 20 - entgeltlichen Rechtspflege einstweilen gemäss Art. 123 ZPO bei der Ober- gerichtskasse vorgemerkt. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Klägers die Hälfte der gerichtlich auf Fr. 1'800.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuern) festgelegten Anwaltskosten, d.h. Fr. 900.00, zu bezah - len. 6. Den Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Als unentgelt- liche Rechtsvertreterin nen werden dem Klä ger lic. iur. Sarah Niederer , Rechtsanwältin, Baden, und der Beklagten MLaw Rahel Ritz, Rechtsanwäl- tin, Olten, bestellt. Zustellung an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be - schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindest ens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzuleg en, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be - deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). - 21 - Aarau, 12. Februar 2025 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Holliger Hess