<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2003 46 S.160</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">160</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>46</b></span> <span class="ft2"><b>Ausnützungsberechnung (§ 9 ABauV). Fairness im Verfahren (§ 22 KV).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Ratio legis von § 9 Abs. 5 ABauV; Begriff der parzellenübergreifenden</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Überbauung (Erw. 2/a/bb).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Auf Grund einer Baurechtsdienstbarkeit errichtete Bauten (i.c. Gara-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gen) zählen nach Massgabe von § 9 Abs. 4 ABauV zur anrechenbaren</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Grundstücksfläche (Erw. 2/a/cc).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Ratio legis von § 9 Abs. 2 lit. a al. 3 ABauV; Begriff der Angemessen-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>heit (Erw. 2/b/aa).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Auslegung einer kommunalen Norm, welche in Ausnützung der Re-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gelungskompetenz gemäss § 9 Abs. 3 Satz 1 ABauV die Fläche in</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Dach-, Attika- und Untergeschossen als nicht anrechenbar erklärt,</b></span><br/> <span class="ft2"><b>wenn sie zur Fläche der Vollgeschosse eine bestimmte Relation wahrt</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. 2/b/bb).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Rechtsstaatliche Anforderungen, wenn der Sachbearbeiter, der eine</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Verhandlung durchführt, mit dem Sachbearbeiter, der den Ent-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>scheidentwurf verfasst, nicht identisch ist (Erw. 6/a/aa,bb); Heilung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>des Verfahrensmangels, um einen prozessualen Leerlauf zu vermeiden</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. 6/a/cc).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 9. Dezember 2002 in</span><br/> <span class="ft3">Sachen B. und Mitb. gegen Baudepartement.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">1. Das am 6. September 1999 bewilligte erste Baugesuch um-</span><br/> <span class="ft1">fasst eine hangseitige Erweiterung des Ober- und des Dachgeschos-</span><br/> <span class="ft1">ses um eine Bruttogeschossfläche (BGF) von 49.97</span> <span class="ft1">m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span> <span class="ft1">bzw.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Bau-, Planungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">161</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">78.25 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span><span class="ft1">. Das neue Dachgeschoss kommt dabei grösstenteils auf das</span><br/> <span class="ft1">erweiterte Obergeschoss, teilweise auch auf das bisherige Oberge-</span><br/> <span class="ft1">schoss zu liegen und verfügt über ein eigenes Satteldach, das auf</span><br/> <span class="ft1">dem unteren Teil der bestehenden nordwestlichen Dachseite aufliegt.</span><br/> <span class="ft1">Die Firsthöhe des Anbaus beträgt 10.10 m. Das abgeänderte Bauge-</span><br/> <span class="ft1">such vom 6. September 2000 unterscheidet sich vom ersten Bauge-</span><br/> <span class="ft1">such in erster Linie hinsichtlich der äusseren Gestaltung, indem die</span><br/> <span class="ft1">Flucht des talseitigen Dachs mit einer Dachneigung von 43° bis zu</span><br/> <span class="ft1">einer Firsthöhe von 11.05 m nach oben gezogen wird; die übrigen</span><br/> <span class="ft1">Aussenmasse bleiben unverändert, ebenso die Grundrisse.</span><br/> <span class="ft1">2. Hauptstreitpunkt bildet die Ausnützungsberechnung.</span><br/> <span class="ft1">a) aa) Bei der Ermittlung der anrechenbaren Grundstücksfläche</span><br/> <span class="ft1">ging der Gemeinderat davon aus, dass von der Fläche der Parzelle</span><br/> <span class="ft1">Nr. 608 von 806 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span> <span class="ft1">keine Abzüge zu machen seien, namentlich auch</span><br/> <span class="ft1">nicht in Bezug auf die drei Doppelgaragen auf der Parzelle Nr. 608,</span><br/> <span class="ft1">an welchen den Eigentümern der Parzellen Nrn. 2678, 2679 und</span><br/> <span class="ft1">2680 seinerzeit eine Baurechtsdienstbarkeit eingeräumt worden ist.</span><br/> <span class="ft1">Das Baudepartement schloss sich dem an und stellte unter Verwei-</span><br/> <span class="ft1">sung auf § 9 Abs. 5 ABauV gleichzeitig fest, dass es sich vorliegend</span><br/> <span class="ft1">um eine parzellenübergreifende Überbauung handle, bei der die Aus-</span><br/> <span class="ft1">nützungsziffer gesamthaft, ohne Aufteilung des Baugrundstücks in</span><br/> <span class="ft1">Einzelparzellen, einzuhalten sei. Die Beschwerdeführer sind der</span><br/> <span class="ft1">Meinung, dass diese Bestimmung hier nicht zur Anwendung kommt.</span><br/> <span class="ft1">bb) aaa) Aus dem Amtsbericht des Baudepartements (Rechts-</span><br/> <span class="ft1">abteilung) vom 26. November 2002 ist ersichtlich, dass hinter dem</span><br/> <span class="ft1">Erlass von § 9 Abs. 5 ABauV offenbar die Zielsetzung stand, im</span><br/> <span class="ft1">Interesse der haushälterischen Nutzung des Bodens (§ 46 BauG)</span><br/> <span class="ft1">Überbauungen zu ermöglichen, die nicht an vorhandene Parzellen-</span><br/> <span class="ft1">strukturen gebunden sind und auch nicht zwingend die Vorausset-</span><br/> <span class="ft1">zungen einer Arealüberbauung erfüllen müssen. Die Materialien zu</span><br/> <span class="ft1">den §§ 46 und 50 BauG enthalten dem Vernehmen nach keine ein-</span><br/> <span class="ft1">schlägigen Aussagen; lediglich in der politischen Diskussion sei zum</span><br/> <span class="ft1">Ausdruck gekommen, dass die Siedlungsqualität trotz verdichteter</span><br/> <span class="ft1">Bauweise gewährleistet bleiben solle.</span><br/> <span class="ft1">Rein von der Wortwahl her wäre unter einer "parzellenüber-</span><br/> <span class="ft1">greifenden" Überbauung im Sinne von § 9 Abs. 5 ABauV am ehesten</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">162</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">eine Überbauung zu verstehen, bei der bereits eine bestimmte Auf-</span><br/> <span class="ft1">teilung von Grundstücken besteht und über die Grundstücks-</span><br/> <span class="ft1">grenze(n) hinweg gebaut wird. So betrachtet fiele die hier in Frage</span><br/> <span class="ft1">stehende Überbauung nicht darunter, bestand doch im Zeitpunkt der</span><br/> <span class="ft1">Baubewilligungserteilung am 22. August 1988 nur die Parzelle</span><br/> <span class="ft1">Nr. 608 mit einer Grundstücksfläche von 2'472 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span> <span class="ft1">und erfolgte die</span><br/> <span class="ft1">Aufteilung in die vier Parzellen Nrn. 608, 2678, 2679 und 2680 erst</span><br/> <span class="ft1">ungefähr ein Jahr später. In einem Entscheid vom 11. Dezember</span><br/> <span class="ft1">1996 in Sachen E. u.M. (publiziert in AGVE 1997, S. 309 ff.) hat</span><br/> <span class="ft1">nun allerdings das Verwaltungsgericht eine Überbauung als "parzel-</span><br/> <span class="ft1">lenübergreifend" qualifiziert, die ebenfalls auf einem ungeteilten</span><br/> <span class="ft1">Grundstück entstanden war. Als massgebend erachtete das Gericht</span><br/> <span class="ft1">dabei, dass die - nach der Realisierung der letzten Bauetappe - 12</span><br/> <span class="ft1">Häuser umfassende Überbauung einem einheitlichen Konzept folge,</span><br/> <span class="ft1">was namentlich aus ihrem Erscheinungsbild sowie den gemeinsamen</span><br/> <span class="ft1">Infrastrukturanlagen (Autoabstellplätze, Kinderspielplatz) ersichtlich</span><br/> <span class="ft1">sei (AGVE 1997, S. 312). Diese Sicht der Dinge erscheint nach wie</span><br/> <span class="ft1">vor zutreffend. Die "parzellenübergreifende" Überbauung zeichnet</span><br/> <span class="ft1">sich also weniger durch die sachenrechtliche Konstellation als durch</span><br/> <span class="ft1">ein qualitatives Kriterium aus, nämlich die Einheitlichkeit der Über-</span><br/> <span class="ft1">bauung, die haushälterische Planung der Erschliessung (einschliess-</span><br/> <span class="ft1">lich der Autoabstellplätze) und weiterer gemeinsamer Anlagen (z.B.</span><br/> <span class="ft1">Spielplätze) usw. Eine solche Auslegung stimmt auch damit überein,</span><br/> <span class="ft1">dass in § 9 Abs. 5 ABauV primär die Arealüberbauungen erwähnt</span><br/> <span class="ft1">werden (in einem ersten Entwurf von Absatz 5 war nebst den</span><br/> <span class="ft1">Arealüberbauungen von "Überbauungen nach Gesamtkonzept" die</span><br/> <span class="ft1">Rede).</span><br/> <span class="ft1">bbb) Auch bei Zugrundelegung dieses Normverständnisses</span><br/> <span class="ft1">kann im vorliegenden Falle nicht von einer "parzellenübergreifen-</span><br/> <span class="ft1">den" Überbauung gesprochen werden. Wohl gehorchen die vier</span><br/> <span class="ft1">Einfamilienhäuser äusserlich einem einheitlichen Muster, doch fin-</span><br/> <span class="ft1">den sich ausser dem Garagentrakt auf der Parzelle Nr. 608 (ein der</span><br/> <span class="ft1">Erschliessung der oberen Grundstücke dienender Fussweg fällt in</span><br/> <span class="ft1">diesem Zusammenhang kaum ins Gewicht) keine gemeinsamen An-</span><br/> <span class="ft1">lagen, und diese Planung diktierte wohl weniger das (öffent-</span><br/> <span class="ft1">lichrechtliche) Anliegen einer möglichst rationellen Erschliessung,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Bau-, Planungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">163</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">sondern vielmehr eine simple Zweckmässigkeitsüberlegung, indem</span><br/> <span class="ft1">sich die Erstellung sämtlicher Autogaragen direkt am Schürbergweg</span><br/> <span class="ft1">als die kostengünstigste Lösung anbot. Demnach ist die Ausnüt-</span><br/> <span class="ft1">zungsberechnung pro Grundstück vorzunehmen, und es ist belanglos,</span><br/> <span class="ft1">ob auf der Parzelle Nr. 2680 - oder auf einem andern Grundstück der</span><br/> <span class="ft1">Überbauung - ausnützungsrelevante Um-, Aus- oder Anbauten vor-</span><br/> <span class="ft1">genommen wurden.</span><br/> <span class="ft1">cc) Die Beschwerdeführer halten dafür, die Fläche der drei</span><br/> <span class="ft1">Doppelgaragen samt Vorplätzen (211.50 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span><span class="ft1">) zählten nicht zur anre-</span><br/> <span class="ft1">chenbaren Grundstücksfläche. Die vom Baurecht erfassten Flächen</span><br/> <span class="ft1">und Bauten dienten den Eigentümern der Parzellen Nrn. 2678, 2679</span><br/> <span class="ft1">und 2680 und dürften von den Beschwerdegegnern nicht belastet</span><br/> <span class="ft1">werden, auch nicht in Form eines Einbezugs in die massgebliche</span><br/> <span class="ft1">Grundstücksfläche. Der Anspruch der Beschwerdeführer, sich bei der</span><br/> <span class="ft1">Ermittlung der massgebenden Fläche ihrer Grundstücke die auf den</span><br/> <span class="ft1">betreffenden Baurechtsflächen ruhende Ausnützungsreserve zurech-</span><br/> <span class="ft1">nen zu lassen, ergebe sich aus der erwähnten subjektiv-dinglichen</span><br/> <span class="ft1">Verknüpfung.</span><br/> <span class="ft1">Die anrechenbare Grundstücksfläche ist die Fläche der von der</span><br/> <span class="ft1">Baueingabe erfassten, baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke</span><br/> <span class="ft1">oder Grundstücksteile innerhalb der Bauzone; Flächen bestehender</span><br/> <span class="ft1">und projektierter öffentlicher Strassen und ihrer Bestandteile werden</span><br/> <span class="ft1">nicht angerechnet (§ 9 Abs. 4 ABauV). Grundsätzlich ist danach stets</span><br/> <span class="ft1">von der gesamten Grundstücksfläche auszugehen. Die nicht anre-</span><br/> <span class="ft1">chenbaren Flächen sind klar und abschliessend definiert. Bauten, die</span><br/> <span class="ft1">wie im vorliegenden Falle auf Grund einer Baurechtsdienstbarkeit</span><br/> <span class="ft1">errichtet worden sind, werden in § 9 Abs. 4 ABauV nicht erwähnt</span><br/> <span class="ft1">und sind demgemäss anrechenbar. Der von den Beschwerdeführern</span><br/> <span class="ft1">in diesem Zusammenhang als Beleg angeführte Fall E. u.M. lag in</span><br/> <span class="ft1">sachenrechtlicher Hinsicht insofern anders, als die Autoabstellplätze</span><br/> <span class="ft1">und der Kinderspielplatz auf je einem separaten Grundstück angelegt</span><br/> <span class="ft1">und entsprechende Anteile subjektiv-dinglich mit den betreffenden</span><br/> <span class="ft1">Hausgrundstücken verknüpft worden waren (AGVE 1997, S. 311 f.).</span><br/> <span class="ft1">b) Kontrovers ist auch die Ermittlung der anrechenbaren BGF:</span><br/> <span class="ft1">aa) Als anrechenbare BGF gilt die Summe aller ober- und un-</span><br/> <span class="ft1">terirdischen Geschossflächen, einschliesslich der Mauer- und Wand-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">164</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">querschnitte; nicht angerechnet werden u.a. angemessene Einstell-</span><br/> <span class="ft1">räume für Motorfahrzeuge (§ 9 Abs. 2 lit. a al. 3 ABauV). Die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführer sind der Meinung, auf Grund dieser Bestimmung</span><br/> <span class="ft1">müsse die Fläche der drei nicht der Parzelle Nr. 608 dienenden Dop-</span><br/> <span class="ft1">pelgaragen samt Vorplätzen ebenfalls der BGF zugeschlagen werden.</span><br/> <span class="ft1">Das Baudepartement argumentiert, da mit den fraglichen Garagen-</span><br/> <span class="ft1">plätzen bezüglich aller vier Liegenschaften die Parkplatzstellungs-</span><br/> <span class="ft1">pflicht erfüllt werde, seien bei der Beurteilung der Angemessenheit</span><br/> <span class="ft1">nur die beiden der Parzelle Nr. 608 dienenden Einstellräume zu be-</span><br/> <span class="ft1">rücksichtigen. Der Gemeinderat ist gleicher Ansicht.</span><br/> <span class="ft1">Das Verwaltungsgericht teilt den Standpunkt der Vorinstanzen.</span><br/> <span class="ft1">In Fällen wie dem vorliegenden ist die "Angemessenheit" von Gara-</span><br/> <span class="ft1">gen auf sämtliche Baurechtsberechtigten und nicht allein auf den</span><br/> <span class="ft1">Eigentümer des mit dem Baurecht belasteten Grundstücks zu be-</span><br/> <span class="ft1">ziehen. Andernfalls würde dieser dafür "bestraft", dass auf seinem</span><br/> <span class="ft1">Grundstück Fremdgaragen erstellt worden sind, und das kann nicht</span><br/> <span class="ft1">der Sinn von § 9 Abs. 2 lit. a al. 3 ABauV sein. Diese Bestimmung</span><br/> <span class="ft1">will offensichtlich nur verhindern, dass auf einem Grundstück ohne</span><br/> <span class="ft1">entsprechende Anrechnung überdimensionierte Einstellräume für</span><br/> <span class="ft1">Motorfahrzeuge erstellt werden. Im Übrigen führt es nicht zu einem</span><br/> <span class="ft1">Widerspruch, wenn die Fläche der Fremdgaragen einerseits zur anre-</span><br/> <span class="ft1">chenbaren Grundstücksfläche gerechnet (siehe vorne Erw. a/cc) und</span><br/> <span class="ft1">anderseits bei der Ermittlung der anrechenbaren BGF nicht berück-</span><br/> <span class="ft1">sichtigt wird. Dies zeigt folgende einfache Überlegung: Wären im</span><br/> <span class="ft1">vorliegenden Falle statt der Sammelgarage die einzelnen Doppelga-</span><br/> <span class="ft1">ragen auf den betreffenden Grundstücken erstellt worden, wäre das</span><br/> <span class="ft1">Ergebnis der Ausnützungsberechnung genau dasselbe; aus dieser</span><br/> <span class="ft1">"Neunerprobe" ist ersichtlich, dass es für die Auffassung der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführer keine öffentlichrechtlich relevante Begründung gibt.</span><br/> <span class="ft1">bb) Als anrechenbare BGF gilt wie bereits erwähnt grundsätz-</span><br/> <span class="ft1">lich die Summe <i>sämtlicher</i> ober- und unterirdischen Geschossflä-</span><br/> <span class="ft1">chen, also auch jener in Dach- und Untergeschossen (§ 9 Abs. 2 Satz</span><br/> <span class="ft1">1 ABauV). Die Gemeinden können nun aber die Anrechenbarkeit</span><br/> <span class="ft1">von Räumen in Dach-, Attika- und Untergeschossen abweichend</span><br/> <span class="ft1">regeln (§ 9 Abs. 3 Satz 1 ABauV). Die Gemeinde Brittnau hat von</span><br/> <span class="ft1">dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und in § 28 der Bau- und</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Bau-, Planungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">165</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Nutzungsordnung (BNO) vom 27. November 1998 / 15. Juni 1999</span><br/> <span class="ft1">Folgendes festgelegt:</span><br/> <span class="ft6">"Betreffend Ausnützungsziffer gelten die Definitionen gemäss</span><br/> <span class="ft6">kantonalem Recht. Zudem wird die Fläche in Dach-, Attika- und</span><br/> <span class="ft6">Untergeschossen nicht zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche</span><br/> <span class="ft6">gezählt, sofern sie gesamthaft die Fläche von 1½ Vollgeschossen</span><br/> <span class="ft6">nicht überschreitet".</span><br/> <span class="ft1">Der Gemeinderat hat aus dieser Bestimmung abgeleitet, dass im</span><br/> <span class="ft1">vorliegenden Falle das Dachgeschoss nicht angerechnet werden</span><br/> <span class="ft1">muss. Das Baudepartement ist dieser Auffassung beigetreten und hat</span><br/> <span class="ft1">dazu ausgeführt, nach Sinn und Zweck von § 28 BNO könne es sich</span><br/> <span class="ft1">nur um diejenigen Flächen von Dach-, Attika- und Untergeschossen</span><br/> <span class="ft1">handeln, welche gemäss § 9 ABauV für die Ausnützungsberechnung</span><br/> <span class="ft1">relevant seien. Die Beschwerdeführer sind demgegenüber der Mei-</span><br/> <span class="ft1">nung, dass diese Auslegung durch den Wortlaut der Bestimmung</span><br/> <span class="ft1">nicht gedeckt sei.</span><br/> <span class="ft1">Bei der Auslegung einer kommunalen Norm darf sich die be-</span><br/> <span class="ft1">treffende Gemeinde auf ihre autonome Stellung innerhalb des Staats-</span><br/> <span class="ft1">gefüges berufen (§ 106 Abs. 2 KV; siehe AGVE 1998, S. 319 f. mit</span><br/> <span class="ft1">Hinweisen; VGE III/92 vom 11. November 2002 [BE.2002.00055] in</span><br/> <span class="ft1">Sachen M., S. 13). Dies bedeutet, dass von der Interpretation, welche</span><br/> <span class="ft1">der Gemeinderat als richtig ansieht, nicht ohne Not abgewichen wer-</span><br/> <span class="ft1">den darf bzw. im Wesentlichen nur, wenn das Ergebnis in der Sache</span><br/> <span class="ft1">nicht zu überzeugen vermag. Dies trifft im vorliegenden Falle nicht</span><br/> <span class="ft1">zu. Schon der Wortlaut führt zu einem klaren Ergebnis. So gelten</span><br/> <span class="ft1">gemäss § 28 Satz 1 BNO "die Definitionen gemäss kantonalem</span><br/> <span class="ft1">Recht", also namentlich jene von § 9 Abs. 1 ABauV, wonach die</span><br/> <span class="ft1">Ausnützungsziffer die Verhältniszahl zwischen der <i>anrechenbaren</i></span><br/> <span class="ft1">BGF und der anrechenbaren Grundstücksfläche ist. Dass nur die</span><br/> <span class="ft1">anrechenbaren Geschossflächen gemeint sein können, ist auch daraus</span><br/> <span class="ft1">zu folgern, dass bei einer Überschreitung von 1½ Vollgeschossflä-</span><br/> <span class="ft1">chen logischerweise nur die gemäss § 9 Abs. 2 ABauV anrechenba-</span><br/> <span class="ft1">ren Flächen der betreffenden Dach- und Untergeschosse in die Aus-</span><br/> <span class="ft1">nützungsberechnung eingestellt werden können. Dazu kommen te-</span><br/> <span class="ft1">leologische Gesichtspunkte. Die in § 9 Abs. 3 Satz 1 ABauV enthal-</span><br/> <span class="ft1">tene Regelungskompetenz ist nämlich vor dem Hintergrund zu se-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">166</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">hen, dass der Gesetzgeber die verdichtete Bauweise gefördert wissen</span><br/> <span class="ft1">wollte (§ 46 Satz 2 BauG) und die Gemeinden dementsprechend u.a.</span><br/> <span class="ft1">ermächtigte, für Neubauten vorzusehen, dass Dach- und Unterge-</span><br/> <span class="ft1">schoss bei der Berechnung der Ausnützungsziffer nicht berücksich-</span><br/> <span class="ft1">tigt werden (§ 50 Abs. 2 Satz 3 BauG; siehe auch die Botschaft des</span><br/> <span class="ft1">Regierungsrats an den Grossen Rat vom 17. August 1992 zur 2. Be-</span><br/> <span class="ft1">ratung des neuen Baugesetzes, S. 20 oben zu § 48). § 28 BNO stellt</span><br/> <span class="ft1">gemessen an dieser Ermächtigung eine mildere Variante dar, indem</span><br/> <span class="ft1">die Privilegierung bei der Ausnützungsziffer davon abhängig ge-</span><br/> <span class="ft1">macht wird, dass die Fläche in Dach- und Untergeschossen zur Flä-</span><br/> <span class="ft1">che der Vollgeschosse eine bestimmte Relation wahrt. Es ist nun</span><br/> <span class="ft1">offensichtlich, dass das gesetzgeberische Verdichtungsziel weitge-</span><br/> <span class="ft1">hend toter Buchstabe bliebe, wenn - wie die Beschwerdeführer mei-</span><br/> <span class="ft1">nen - die in § 28 BNO vorgegebene Verhältniszahl auf der Basis der</span><br/> <span class="ft1">betreffenden Grundrissflächen ermittelt werden müsste. Gerade in</span><br/> <span class="ft1">Wohnzonen, namentlich in Zonen für Einfamilienhäuser, besteht die</span><br/> <span class="ft1">herkömmliche Bauweise darin, dass neben einer Unterkellerung auf</span><br/> <span class="ft1">der gesamten Grundfläche auch ein Dachgeschoss geschaffen wird;</span><br/> <span class="ft1">die Grundflächen des Dach- und des Untergeschosses würden hier</span><br/> <span class="ft1">die Fläche von 1½ Vollgeschossen regelmässig überschreiten. Die</span><br/> <span class="ft1">von den Beschwerdeführern befürchtete und am Augenschein vom</span><br/> <span class="ft1">9. Dezember 2002 mit einer Skizze erläuterte Missbrauchsgefahr hält</span><br/> <span class="ft1">das Verwaltungsgericht nicht für gegeben. Die erwähnten Bedenken</span><br/> <span class="ft1">beziehen sich einzig darauf, dass gemäss § 28 Satz 2 BNO das</span><br/> <span class="ft1">arithmetische Mittel der Dach- und Untergeschossflächen massge-</span><br/> <span class="ft1">bend ist, was beispielsweise ein überproportioniertes Dachgeschoss</span><br/> <span class="ft1">ermögliche. Dabei wird übersehen, dass jedes Bauvorhaben die all-</span><br/> <span class="ft1">gemeinen öffentlichrechtlichen Randbedingungen wie maximale</span><br/> <span class="ft1">Gebäude- und Firsthöhen, Grenzabstände, Einordnung in das Orts-</span><br/> <span class="ft1">bild usw. (§ 6 Abs. 1 und § 45 Abs. 1 BNO) zu beachten hat und dass</span><br/> <span class="ft1">dies in aller Regel wirksame Schranken gegen eine exzessive Bau-</span><br/> <span class="ft1">weise sind.</span><br/> <span class="ft1">c) Gemäss der Ausnützungsberechnung der Beschwerdegegner</span><br/> <span class="ft1">vom 31. August 2000, auf welche sich auch die Beschwerdeführer</span><br/> <span class="ft1">abstützen, betragen die anrechenbare BGF des bestehenden Erdge-</span><br/> <span class="ft1">schosses 85.27 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span> <span class="ft1">(ohne Gartensitzplatz [siehe § 9 Abs. 2</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Bau-, Planungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">167</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">lit. a al. 5 ABauV]), jene des bestehenden Obergeschosses 88.47 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span><span class="ft1">,</span><br/> <span class="ft1">gesamthaft also 173.74 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span> <span class="ft1">bzw. im Mittel 86.87 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span><span class="ft1">. Dies ist die nach</span><br/> <span class="ft1">§</span> <span class="ft1">28 BNO massgebende Fläche eines Vollgeschosses. Der</span><br/> <span class="ft1">Schwellenwert für die Anrechnung bzw. Nichtanrechnung des Dach-</span><br/> <span class="ft1">und des Obergeschosses beträgt demgemäss 130.31 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span> <span class="ft1">(86.87 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span> <span class="ft1">x</span><br/> <span class="ft1">1½). Die anrechenbare BGF des Dachgeschosses beträgt 78.25 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span><span class="ft1">,</span><br/> <span class="ft1">jene des Untergeschosses 37.04 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span><span class="ft1">, was eine Gesamtfläche von</span><br/> <span class="ft1">115.29 m</span><span class="ft5"><sup>2</sup></span> <span class="ft1">ergibt, womit der erwähnte Schwellenwert nicht</span><br/> <span class="ft1">überschritten wird und das Dach- wie das Untergeschoss bei der</span><br/> <span class="ft1">Ausnützungsberechnung ausser Betracht zu bleiben haben. (...).</span><br/> <span class="ft1">6. Die Beschwerdeführer erheben verschiedene Rügen formeller</span><br/> <span class="ft1">Art:</span><br/> <span class="ft1">a) aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, dass einer der</span><br/> <span class="ft1">Entscheide des Baudepartements von einem andern Sachbearbeiter</span><br/> <span class="ft1">redigiert worden sei als demjenigen, der die Augenscheinsverhand-</span><br/> <span class="ft1">lung vom 23. Mai 2001 geleitet habe; zudem habe der Entscheidver-</span><br/> <span class="ft1">fasser nicht über die Abschrift der Protokollnotizen verfügt. Das</span><br/> <span class="ft1">Baudepartement räumt ein, dass die Entscheidredaktion zumindest</span><br/> <span class="ft1">teilweise von einem mit der Beschwerdesache vorher nicht befassten</span><br/> <span class="ft1">Sachbearbeiter besorgt wurde, erachtet dies aber als formell korrekt,</span><br/> <span class="ft1">weil der Fall wegen des Gesuchs um Baueinstellung dringlich gewe-</span><br/> <span class="ft1">sen sei.</span><br/> <span class="ft1">bb) Nach aargauischem Recht wird im Verwaltungsverfahren</span><br/> <span class="ft1">das Unmittelbarkeitsprinzip durchbrochen. Gemäss § 22</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 VRPG dürfen Beweiserhebungen auch durch "Beauftragte"</span><br/> <span class="ft1">der Verwaltungsbehörden vorgenommen werden. Im Weiteren hat</span><br/> <span class="ft1">der Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass -</span> <span class="ft1">mit Ausnahme</span><br/> <span class="ft1">lediglich der Fälle von Vorbefassungen - Beschwerdeentscheide des</span><br/> <span class="ft1">Regierungsrats durch eine untergeordnete Behörde, beispielsweise</span><br/> <span class="ft1">ein Departement, instruiert werden dürfen (§ 50 VRPG; § 28 des</span><br/> <span class="ft1">Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der</span><br/> <span class="ft1">kantonalen Verwaltung [Organisationsgesetz; SAR 153.100] vom</span><br/> <span class="ft1">26. März 1985); in derartigen Fällen handelt es sich regelmässig um</span><br/> <span class="ft1">Geschäfte, die vom Regierungsrat "am grünen Tisch" entschieden</span><br/> <span class="ft1">werden. Von da her ist die Identität zwischen dem Sachbearbeiter,</span><br/> <span class="ft1">der die Augenscheinsverhandlung durchführt, und dem</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">168</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Sachbearbeiter, der den Entscheidentwurf verfasst, ebenfalls nicht</span><br/> <span class="ft1">zwingend; der Grundsatz, dass die betreffende Verwaltungsbehörde</span><br/> <span class="ft1">in der vom Gesetz vorgeschriebenen Zusammensetzung entscheidet</span><br/> <span class="ft1">(siehe Kurt Eichenberger, Verfassung des Kantons Aargau vom</span><br/> <span class="ft1">25.</span> <span class="ft1">Juni 1980 [Textausgabe mit Kommentar], Aarau 1986,</span><br/> <span class="ft1">§</span> <span class="ft1">22</span> <span class="ft1">N</span> <span class="ft1">19), ist gewahrt. Allerdings verlangt der Anspruch der</span><br/> <span class="ft1">Betroffenen auf ein faires Verfahren (§ 22 Abs. 1 KV), dass in</span><br/> <span class="ft1">derartigen Fällen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der</span><br/> <span class="ft1">Sachverhaltsermittlung (§</span> <span class="ft1">20 Abs.</span> <span class="ft1">1 VRPG) ein besonderes</span><br/> <span class="ft1">Augenmerk zu richten ist. Insofern sind Konstellationen, wie sie hier</span><br/> <span class="ft1">gerügt werden, auch nicht ganz unproblematisch. U.a. hängt einiges</span><br/> <span class="ft1">von der Qualität der betreffenden Verhandlungsprotokolle ab; diese</span><br/> <span class="ft1">müssen überdies dem Entscheidverfasser in endgültig ausgefertigter</span><br/> <span class="ft1">Form vorliegen, d.h. blosse Handnotizen genügen nicht (siehe zum</span><br/> <span class="ft1">Ganzen den VGE III/28 vom 26. Februar 1998 [BE.1996.00194] in</span><br/> <span class="ft1">Sachen B. AG u.M., S. 5 f.; AGVE 2000, S. 341 ff.).</span><br/> <span class="ft1">Gemessen an diesen Vorgaben ist das Vorgehen des Baudepar-</span><br/> <span class="ft1">tements in der Tat zu beanstanden. Es genügte nicht, dass der Verfas-</span><br/> <span class="ft1">ser des Augenscheinsprotokolls im Zeitpunkt der Entscheidredaktion</span><br/> <span class="ft1">greifbar war; vielmehr hätten die Handnotizen in gedruckter Form</span><br/> <span class="ft1">vorliegen müssen, was auf Grund der Datierung (22. Oktober 2001)</span><br/> <span class="ft1">klarerweise nicht der Fall war. Da der verfassungsrechtlich</span><br/> <span class="ft1">gewährleistete Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV;</span><br/> <span class="ft1">§ 22 Abs. 1 KV) den Anliegen der wirkungsorientierten Verwaltung</span><br/> <span class="ft1">vorgeht (AGVE 2000, S. 346), ist der Einwand der Dringlichkeit</span><br/> <span class="ft1">nicht stichhaltig; abgesehen davon nimmt das Diktieren eines durch-</span><br/> <span class="ft1">schnittlich langen Verhandlungsprotokolls erfahrungsgemäss nicht</span><br/> <span class="ft1">viel Zeit in Anspruch.</span><br/> <span class="ft1">cc) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur;</span><br/> <span class="ft1">seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheids (BGE 120 Ib 383 mit Hinweisen). Eine Heilung in einem</span><br/> <span class="ft1">Rechtsmittelverfahren ist nur ausnahmsweise möglich; dies hängt</span><br/> <span class="ft1">namentlich von der Schwere und Tragweite der Gehörsverletzung so-</span><br/> <span class="ft1">wie davon ab, ob die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Bau-, Planungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">169</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">(BGE 120 V 362 f. und 121 V 156, je mit Hinweisen; AGVE 1997,</span><br/> <span class="ft1">S. 374). Wird die Heilungsmöglichkeit bejaht, so ist die Gehörsver-</span><br/> <span class="ft1">letzung jedenfalls beim Kostenentscheid zu berücksichtigen</span><br/> <span class="ft1">(AGVE 1974, S. 362; siehe zum Ganzen auch den VGE III/4 vom</span><br/> <span class="ft1">10. Januar 2002 [BE.2000.00349] in Sachen H., S. 13).</span><br/> <span class="ft1">Dem Verwaltungsgericht steht die Ermessensüberprüfung im</span><br/> <span class="ft1">vorliegenden Falle nicht zu. Trotzdem ist der festgestellte Verfah-</span><br/> <span class="ft1">rensmangel heilbar, da sonst klarerweise ein prozessualer Leerlauf</span><br/> <span class="ft1">betrieben würde (vgl. BGE 107 Ia 2 f.; Bundesgericht, in: ZBl</span><br/> <span class="ft1">90/1989, S.</span> <span class="ft1">367; VGE III/141 vom 21.</span> <span class="ft1">November 2000</span><br/> <span class="ft1">[BE.1999.00189] in Sachen Einwohnergemeinde B., S. 17); der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführer stellt denn auch keinen Rückweisungsantrag. Die</span><br/> <span class="ft1">Gehörsverletzung ist aber beim Kostenentscheid angemessen zu</span><br/> <span class="ft1">berücksichtigen. (...).</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>