B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-5158/2011 U r t e i l v o m 9 . N o v e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Antonio Imoberdorf, Richter Jean-Daniel Dubey, Gerichtsschreiberin Denise Kaufmann. Parteien 1. A._______, 2. B._______, Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Klausfranz Rüst-Hehli, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Pass für eine ausländische Person. C-5158/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin 1, eine 1970 geborene , unverheiratete iranische Staatsangehörige, gelangte Ende Mai 1999 in die Schweiz und ersuchte hier um Asyl. Dabei wies sie sich lediglich mit der Kopie einer iranischen Identitätskarte aus. Am 10. Januar 2000 gebar sie hier in der Schweiz ih- re Tochter B._______ (Beschwerdeführerin 2). B. Mit Verfügung vom 26. Mai 2000 lehnte das damals zuständige Bunde s- amt für Flüchtlinge (BFF) das Asylgesuch der Beschwerdeführerin 1 ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz an, schob aber deren Vollzug wegen Unzumutbarkeit mit einer vorläufigen Aufnahme auf. Gegen den verweigernden Asylentscheid gelangte die Beschwerdeführe- rin 1 an die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK), zog ihre Beschwerde aber umgehend wieder zurück (Abschrei- bungsbeschluss der ARK vom 10. Juli 2000). C. Im Frühjahr 2004 anerkannte der damals nach abgewiesenem Asylg e- such ebenfalls unter dem Status eines vorläufig Aufgenommenen in der Schweiz lebende irakische Staatsangehörige C._______ vor dem Krei s- gericht St. Gallen die Vaterschaft in Bezug auf B._______. D. Am 27. Oktober 2008 wurde den Beschwerdeführerinnen eine Aufen t- haltsbewilligung im Kanton St Gallen erteilt. E. Mit Eingaben vom 21. Juni sowie 11. und 25. Juli 2011 ersuchte die B e- schwerdeführerin 1 für sich und ihr Kind um Ausstellung schweizerischer Ersatzreisepapiere (sog. Pass für eine ausländische Person ). Zur B e- gründung hielt sie fest, sie verfüge weder für sich noch für ihre Tochter über ein nationales heimatliches Reisepapier und es sei ihr nicht zuzumu- ten, bei der iranischen Vertretung in der Schweiz solche zu beantragen. Denn m it ihrer ausserehelichen Mutterschaft habe sie sich nach iran i- schem Recht strafbar gemacht. Falls sie bei der iranischen Vertretung in der Schweiz einen Pass beantragen müsste, wäre sie gezwungen, ihre persönlichen Verhältnisse offenzulegen und sich solchermassen einer Straftat schuldig zu erklären , was für sie erniedrigend wäre und wozu niemand verpflichtet werden dürfe . Von ihrem Kind eine Vorsprache bei C-5158/2011 Seite 3 der iranischen Vertretung in der Schweiz zu verlangen, verstiesse zudem gegen das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107; nachfolgend: Kinderrechtskonvention) . Denn en t- gegen dem darin entha ltenen Diskriminierungsverbot hätten ausserehe- lich geborene Kinder nach iranischem Recht keinen Status. So könnte sie ihrer Tochter nicht einmal die iranische Staatsangehörigkeit durch A b- stammung vermitteln. F. In einem Schreiben vom 12. August 2011 stellte die Vorinstanz den B e- schwerdeführerinnen eine Abweisung ihres Gesuchs in Aussicht und ge- währte ihnen dazu rechtliches Gehör. Davon machten sie in einer Ste l- lungnahme vom 16. August 2011 Gebrauch. G. Die Vorinstanz lehnte den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Ausstel- lung von Ersatzreisepapieren in einer Verfügung vom 26. August 2011 ab. Die Gesuchstellerinnen könnten nicht als schriftenlos angesehen werden, womit es an einer zwingenden Voraussetzung für die Ausstellung eines Passes für eine ausländische Pe rson fehle. Schriftenlosigkeit könne aus Rücksicht auf die Passhoheit der Heimat - und Herkunftsstaaten nicht leichthin angenommen werden. Mit Ausnahme von anerkannten Flüch t- lingen, anerkannten Staatenlosen und Asylsuchenden während hängigem Verfahren müsse grundsätzlich allen ausländischen Personen zugemutet werden, sich bei der zuständigen heimatlichen Vertretung um die Ausstel- lung gültiger Reisepapiere zu bemühen. Die Beschwerdeführerinnen hät- ten in der Schweiz seit Jahren eine Aufenthaltsbewilligung. Sie seien hier zu keiner Zeit als Flüchtlinge oder als Staatenlose anerkannt gewesen. Der Beschwerdeführerin 1 sei es daher zumutbar, bei den zuständigen Behörden ihres Heimatlandes Reisepapiere für sich und ihr Kind zu bean- tragen. Vorliegend könne auch nicht von der Unmöglichkeit einer Pass- beschaffung ausgegangen werden. Denn die Beschwerdeführerin 1 habe bisher offenbar noch gar nicht versucht, Reisepapiere ihres Heimatsta a- tes erhältlich zu machen. H. Mit Rechtsmitteleingabe vom 15. September 2011 lassen die Beschwer- deführerinnen beim Bundesverwaltungsgericht beantragen, die verwe i- gernde Verfügung sei aufzuheben, und ihnen sei ein schweizerischer Reisepass für eine ausländische Person auszustellen, eventualiter sei die Verfügung zu kassieren und die Angelegenh eit zur Ergänzung des Sac h-C-5158/2011 Seite 4 verhalts und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In formel- ler Hinsicht wird gerügt, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht ve r- letzt, indem sie sich in der verweigernden Verfügung nicht mit der Arg u- mentation der Beschwerdeführerinnen auseinandergesetzt habe. In mate- rieller Hinsicht lassen diese rügen , die Vorinstanz habe ihre Schriftenlo- sigkeit zu Unrecht verneint. Der Beschwerdeführerin 1 könne aus den be- reits im Gesuch dargelegten Gründen nicht zugemutet werden, z ur B e- schaffung eines heimatlichen Reisepasses für sich und ihr Kind mit den iranischen Behörden in Kontakt zu treten. Komme hinzu, dass die B e- schwerdeführerin 2 ohnehin keinen iranischen Reisepass erhalten würde, weil die Beschwerdeführerin 1 ihrer unehelichen Tochter die iranische Staatsbürgerschaft nach geltendem Recht gar nicht vermitteln könne. Von der Beschwerdeführerin 2 könne auch nicht verlangt werden, dass sie – falls sie überhaupt die irakische Staatsangehörigkeit durch den Vater e r- werben könnte – auf Auslandreisen verzichte, bis ihr Vater Gelegenheit fände, mit ihr zusammen in die Republik Irak zu reisen, um dort einen n a- tionalen Reisepass zu beschaffen. Ganz abgesehen davon, dass sie die Voraussetzungen für eine solche Reise ja eben gerade nicht erfülle. Ein solcher Verzicht wäre unvereinbar mit dem Gebot des Kindeswohls g e- mäss Art. 3 der Kinderrechtskonvention. I. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 7. Oktober 2011 auf Abweisung der Beschwerde. J. In einer Replik vom 10. Oktober 2011 halten die Beschwerdeführerinnen ihrerseits an ihren Rechtsbegehren und an deren Begründung fest. K. Mit Eingaben vom 6. und 13. Oktober 2012 richteten die Beschwerdefü h- rerinnen zwei Nachfolgekorrespondenzen an das Bundesverwaltungsg e- richt, in denen sie ihren Rechtsstandpunkt bekräftigten und um beförderli- che Behandlung ihrer Beschwerde ersuchten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltung sgericht – unter Vor- behalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen C-5158/2011 Seite 5 Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen unter ande- rem Verfügungen des BFM, welche die Ausstellung von Reisedokume n- ten für ausländische Personen betreffen (vgl. Art. 59 des Ausländergeset- zes vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR 142.20] und Art. 1 der Verordnung vom 20. Januar 2010 über die Ausstellung von Reisedokumenten für aus- ländische Personen [RDV, SR 143.5]) . Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet hierüber endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 6 des Bundesgericht s- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesve r- waltungsgericht nach dem VwVG, sofern das Gesetz nichts anderes b e- stimmt. 1.3 Die Beschwerdeführerinnen sind gemäss Art. 48 VwVG zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert. Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtse r- heblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerd e- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss A rt. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend sind grundsätzlich die tatsächl i- chen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entschei des (vgl. BVGE 2011/1 E.2). 3. In formeller Hinsicht wird in der Beschwerde gerügt , die angefochtene Verfügung sei nicht rechtsgenüglich begründet worden. Die Vorinstanz sei auf die individuellen Verhältnisse der Beschwerdeführerinnen und deren Argumente gar nicht eingegangen. 3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und in Art. C-5158/2011 Seite 6 29 ff. VwVG für das Bundesverwaltungsverfahren konkretisierte Grun d- satz des rechtlichen Gehörs umfa sst unter anderem die Pflicht der B e- hörde, ihre Verfügung zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG, sowie BVGE 2009/35 E. 6.4.1 mit Hinweisen). Die Begründungspflicht der B e- hörden soll verhindern, dass diese sich von unsachlichen Motiven leiten lassen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene die Verfügung sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn s o- wohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wen igs- tens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Das bedeutet i n- dessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen B e- hauptung und jedem rechtlichen Einwand aus einandersetzen müsste. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesicht s- punkte beschränken (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188 mit weiteren Hinwe i- sen; vgl. auch BVGE 2010/35 E. 4.1.2 mit Hinweisen, sowie LORENZ KNEUBÜHLER, in: Christoph Aue r / Markus Müller / Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich / St. Gallen 2008, Rz. 4 ff. und insb. 9 ff. zu Art. 35 VwVG). 3.2 Die Begründung der angefochtenen Verfügung besteht mehrheitlich aus vorfo rmulierten Textbausteinen und ist solchermassen sicherlich knapp ausgefallen. Es geht daraus aber ohne weiteres hervor, weshalb die Vorinstanz eine Schriftenlosigkeit der Beschwerdeführerinnen und damit die Voraussetzung für die Ausstellung von Pässen für eine auslän- dische Person verneint hat. Die Vorinstanz vertritt erklärtermassen den Standpunkt, dass nur gewisse Personengruppen (Asylbewerber während hängigem Verfahren, anerkannte Flüchtlinge oder anerkannte Staatenlo- se) von der Pflicht auszunehmen s ind, sich bei ihrer heimatlichen Vertr e- tung um ein nationales Reisepapier zu bemühen. Sie stellt fest, dass die Beschwerdeführerinnen keiner dieser Personengruppen angehörten und dennoch keine Schritte unternommen hätten, um heimatliche Reisepapie- re erhältlich zu machen . Dass sich die Vorinstanz dabei zu den von den Beschwerdeführerinnen für sich reklamierten konventionsrechtlichen A n- sprüchen nicht geäussert hat, mag für diese enttäuschend sein. Die Vor- instanz war aber nach dem soeben Gesagten nicht gehalte n, auf alle Ar- gumente der Gesuchstellerinnen einzugehen, sondern konnte sich auf die aus ihrer Sicht wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. In casu hin- derte dies die Betroffenen auch nicht daran, eine wirksame Beschwerde C-5158/2011 Seite 7 einzureichen und darin ihre recht lichen Standpunkt e zu erläutern. Die Vorinstanz hat im Ergebnis ihre Begründungspflicht nicht verletzt. 4. 4.1 Gemäss Art. 89 AuG müssen Ausländerinnen und Ausländer während ihres Aufenthalts in der Schweiz im Besitz eines gültigen Ausweispapiers sein. Art. 90 Bst. a AuG verpflichtet sie, solche Ausweispapiere zu b e- schaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitzuwirken. Gestützt auf Art. 59 Abs. 1 AuG schliesslich kann das BFM an schriftenlo- se Ausländerinnen und Ausländer Reisepapiere ausstellen. 4.2 Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 RDV kann einer ausländischen Person mit Jahresaufenthaltsbewilligung ein Pass für eine ausländische Person a b- gegeben werden, wenn sie schriftenlos ist. 4.3 Als schriftenlos im Sinne der Verordnung gilt gemäss Art. 6 Abs. 1 RDV eine ausländische Person, die keine gültigen Reisedokumente ihres Heimat- oder Herkunftsstaates besitzt und von der nicht verlangt werden kann, dass sie sich bei den zuständigen Behörden ihres Heimat - oder Herkunftsstaates um die Ausstellung oder Verlängerung eine s Reised o- kuments bemüht (Bst. a), oder für welche die Beschaffung von Reised o- kumenten unmöglich ist (Bst. b). Verzögerungen, die bei der Ausstellung eines Reisedokuments bei den zuständigen Behörden des Heimat - oder Herkunftsstaates entstehen, begründen die Schriftenlosigkeit nicht (Art. 6 Abs. 2 RDV). Die Schriftenlosigkeit wird im Rahmen der Gesuchsprüfung durch das BFM festgestellt (Art. 6 Abs. 4 RDV). 4.4 Bei der Beurteilung der Frage, ob von einer ausländischen Person verlangt werden kann, dass sie sich bei den zuständigen Behörden ihres Heimat- oder Herkunftsstaates um die Ausstellung oder Verlängerung e i- nes Reisedokumentes bemüht, sind nicht subjektive Empfindungen der Betroffenen, sondern objektive Kriterien massgebend (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.335/2006 vom 18. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweis). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin 2 ist Tochter eines in der Schweiz lebenden irakischen Staatsangehö rigen. Nach dem Gesetz Nr. 26 über die irak i- sche Staatsangehörigkeit vom 7. April 2006 ist das Kind eines Elternteils, der die irakische Staatbürgerschaft hat, automatisch in dieses Bürger - recht aufgenommen (sog. Abstammungsprinzip; vgl. in diesem Zusam- menhang z.B. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -1042/2006 vom C-5158/2011 Seite 8 9. September 2008 E. 3.2 und in der gleiche n Sache Urteil des Bunde s- gerichts 2C_763/2008 vom 26. März 2009 E. 3.3). Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 2 das irakische Staatsbürge r- recht besitzt. 5.2 Es obliegt den Eltern , in Beachtung ihrer Obhuts - und Betr euungs- pflichten dafür besorgt zu sein, dass ihr Kind bei den irakischen Behörden als Staatsbürger dieses Landes registriert wird und die für eine Passau s- stellung notwendigen Dokumente ( insbes. Personalausweis und Staat s- angehörigkeitsurkunde) erhältlich gemacht werden können. Eine Reise in die Republik Irak ist dazu entgegen der pauschalen Behauptung der B e- schwerdeführerinnen in ihrer Rechtsmitteleingabe vom 15. September 2011 nicht zwingend notwendig ( vgl. anstelle mehrerer Urteil des Bu n- desverwaltungsgerichts C-710/2010 vom 10. Oktober 2012 E. 5.3). 5.3 Weder die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Drin g- lichkeit noch der für den Antrag auf Ausstellung eines nationalen Reis e- passes vorab zu betreibende Aufwand (Registrierung als irakische Staatsbürgerin und Beschaffung der notwendigen heimatlichen Dokumen- te) sind geeignet, die Zumutbarkeit entsprechender Bemühungen in Fra- ge zu stellen. D as Kindsverhältnis der Beschwerdeführerin 2 ist – wie er- wähnt – seit 2004 geklärt und die Beteiligten (auch der Kindsvater) verfü- gen seit 2008 über eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Für die El- tern der Beschwerdeführerin 2 müsste somit schon seit langem aller An- lass bestanden haben, das Kind bei den irakischen Behörden registrieren zu lassen und die notwendigen Ausweisschriften erhältlich zu machen. 5.4 Mit Bestätigung der Möglichkeit, die Beschwerdeführerin 2 als irak i- sche Staatsbürgerin registrieren zu lassen und für sie einen irakischen Reisepass erhältlich zu machen wird dem Einwand der Beschwerde - führerin 1 die Grundlage entzogen, won ach ihr gerade wegen ihrer aus - serehelichen Mutterschaft nicht zugemutet werden könne, sich bei der iranischen Vertretung um einen Reisepass zu bemühen. Braucht sie das Reisedokument nur für sich selbst, ist sie nämlich nicht gehalten, gegen- über de n iranischen Behörden ihre aussereheliche Mutterschaft zu th e- matisieren. 6. Aus diesen Darlegungen folgt, dass die Vorinstanz zu Recht die Schri f- tenlosigkeit der Beschwerdeführerinnen verneint und die Ausstellung von Pässen für eine ausländische Person verweig ert hat. Die angefochtene C-5158/2011 Seite 9 Verfügung erweist sich im Lichte von Art. 49 VwVG als rechtmässig und die Beschwerde ist abzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Beschwerdeführerinnen grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 7.1 Mit der Beschwerde liessen die Beschwerdeführerinnen um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen. Der undifferenziert g e- stellte Antrag wurde vom Bundesverwaltungsgericht (nicht zuletzt wegen der für eine Verbeiständung in der Person des Rechtsvertreters offen- sichtlich fehlenden Voraussetzungen) als Gesuch um Befreiung von der Pflicht zur Tragung allfälliger Verfahrenskosten entgegengenommen (Zwischenverfügung vom 22. September 2011) . Über den Antrag ist bis- her noch nicht entschieden worden. 7.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz eine Par- tei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der B e- zahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos e r- scheint. 7.3 Gemäss einer eingereichten Bestätigung vom 15. September 2011 bezogen die Beschwerdeführerinnen Beiträge der öffentlichen Sozialhilfe, so dass zumindest damals von einer Bedürftigkeit auszugehen war. Der Beschwerde konnte aber vernünftigerweise keine Aussicht auf Erfolg z u- erkannt werden. Die Beschwerdeführerin 1 hat sich für sich und ihr Kind auf eine Unzumutbarkeit bzw. Unmöglichkeit der Papierbeschaffung beru- fen, ohne sich zuvor über die konkret bestehenden Möglichkeiten umfas- send ins Bild gesetzt zu haben . Von einer Schriftenlosigkeit konnte auf dieser Grundlage nicht ausgegangen werden . Ist die Beschwerde als aussichtslos zu betrachten, so fehlt es an einer zwingenden Vorausse t- zung zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch ist daher abzuweisen. 7.4 Den persönlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerinnen kann nur durch einen teilweisen Erlass der Verfahrenskosten im Sinne von Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und En t- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Rechnung getragen werden. C-5158/2011 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird a b- gewiesen. 3. Den Beschwerdeführerinnen werden reduzierte Verfahrenskosten im B e- trag von Fr. 500.- auferlegt. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein) – die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. […]) – das Migrationsamt des Kantons St. Gallen Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Andreas Trommer Denise Kaufmann Versand: