R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3018/2018-PE ATA/197/2019 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 4 mars 2019 sur effet suspensif et mesures provisionnelles dans la cause Monsieur A______ contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS _________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 décembre 2018 (JTAPI/1191/2018) - 2/11 - A/3018/2018 Attendu, en fait, que : 1. Monsieur A______, né le ______ 1975, est ressortissant algérien. 2. Il est arrivé en Suisse le 14 janvier 1995 pour y déposer une demande d’asile, demande qui a fait l’objet d’une décision de refus le 5 mai 1995, entrée en force, le renvoi de l'intéressé étant par ailleurs prononcé. 3. Depuis son arrivée en Suisse, M. A______ a été condamné pénalement : - le 13 décembre 2007, par le Tribunal de police, à une peine privative de liberté de deux mois pour menaces et dommages à la propriété ( art. 180 et 144 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0) ; - le 28 juin 2010, par la Cour correctionnelle, à une peine privative de liberté de cinq ans et à des mesures institutionnelles selon l’art. 59 CP pour tentative de meurtre (art. 111 CP) ; - le 4 août 2015 par le Ministère public à une peine pécuniaire de cinquante jours-amende à CHF 30. - le jour avec sursis à l’exécution de la peine et un délai d’épreuve de trois ans, pour vol (art. 139 al. 1 CP) ; - le 23 mai 2018 par le Mi nistère public à une peine privative de liberté de cent cinquante jours avec sursis à l’exécution de la peine et un délai d’épreuve de trois ans, à une peine pécuniaire de dix jours-amende à CHF 30.- le jour avec sursis à l’exécution de la peine et un déla i d’épreuve de trois ans et à une amende de CHF 800.- pour violation de domicile (art. 186 CP), lésions corporelles simples ( art. 123 al. 1 CP), menaces (art. 180 CP), séjour illégal ( art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 - LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr), voies de fait (art. 126 CP), contravention (art. 19a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 - LStup - RS 812.121), dommage à la propriété (art. 144 al. 1 CP), injure (art. 177 CP) et concours. 4. Par décision du 30 mars 2016 (recte : 2017), l’office cantonal de la population et des migrations (ci -après : OCPM) a refusé de faire droit à la requête de M. A______ tendant à l'octroi d'une autorisation en vue de mariage, et a prononcé son renvoi de Suisse. Il n'était par ailleurs pas possible d’entrer en matière sur la requête tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour p our cas d’extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), en application de l’art. 14 al. 1 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31). - 3/11 - A/3018/2018 M. A______ était ainsi invité à s’annoncer auprès du service asile et départ en vue de son renvoi de Suisse, conformément à la décision du 5 mai 1995, qui déployait toujours ses effets. 5. Le 19 juillet 2017, M. A______ a déposé auprès de l'OCPM une demande de reconsidération de cette décision, compte tenu de la grossesse de sa partenaire. L’OCPM a refusé d’entrer en matière sur cette demande, la compagne de l'intéressé n’étant plus enceinte. 6. Le 26 avril 2018, M. A______ a sollicité auprès de l'OCPM la reconsidération de sa décision, sa compagne étant à nouveau enceinte avec un accouchement prévu au mois d'octobre 2018, selon certificat médical du 19 mars 2018 annexé. 7. Par lettre du 15 mai 2018, l'OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser de lui délivrer l’autorisation de séjour sollicitée afin d’épouser sa fiancée à Genève et de s’y installer pour vivre auprès d’elle. Un délai lui ét ait accordé pour faire valoir son droit d’être entendu. 8. M. A______ a fait valoir ses observations le 15 juin 2018. 9. Par décision déclarée exécutoire nonobstant recours du 28 août 2018, l'OCPM, tout en in diquant entrer en matière sur cette demande de reconsidération (sic), a refusé d'entrer en matière sur ladite demande et confirmé les termes de sa décision du 30 mars 2017. Par conséquent, l'intéressé était invité à s’annoncer auprès de service asile et départ en vue de son renvoi de Suisse, conformément à la décision du 5 mai 1995, qui déployait toujours ses effets. Du fait de ses condamnations pénales, l'intéressé remplissait les conditions objectives de révocation, respectivement de non -octroi, d’une autorisation de séjour et les conditions ultérieures du regroupement familial n'étaient pas remplies en l’état, ce d’autant plus qu’aucun justificatif démontrant l’entame d’une procédure de mariage à l’état -civil ne figurait au dossier et que les moyens f inanciers du couple faisaient également défaut, é tant ici précisé que la rente d'assurance -invalidité (ci-après : AI) et les prestations complémentaires de sa compagne ne lui permettraient pas d’obtenir son indépendance financière sans exclure une dépendance à l’aide sociale. Sa compagne connaissait par ailleurs ses antécédents pénaux. Si tant était que le recourant pût se prévaloir de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), dans l’hypothèse où il deviendrait le père d’un enfant suisse, le droit découlant de cette disposition ne valait pas de manière illimitée et impliquerait une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence. Or, en l'espèce, la lourde peine prononcée à son encontre en 2010 et son comportement depuis l'amenait à - 4/11 - A/3018/2018 considérer que l’intérêt public à le tenir éloigné de Suisse, afin de sauvegarder la sécurité et l'ordre publics, prévalait sur son intérêt privé à pouvoir demeurer en Suisse et vivre auprès de son probable futur enfant. 10. Par courrier du 31 août 2018, l'OCPM a convoqué M. A______ à un entretien fixé le 11 septembre 2018 en vue d'organiser son départ. 11. Le 5 septembre 2018, M. A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci -après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Préalablement, sur mesures superprovisionnelles, subsidiairement provisionnelles , il a conclu à la restitution de l'effet suspensif au recours. 12. Par décision du 7 septembre 2018, le TAPI a admis la demande de mesures superprovisionnelles, décision qui n'a pas été contestée. 13. Le 11 septembre 2018, l'OCPM a conclu au rejet du recours et de la demande de mesures provisionnelles. 14. Par jugement du 7 décembre 2018, le TAPI a rejeté le recours de M. A______. Aucun élément au dossier ne laissait à penser que le mariage de M. A______ et de sa compagne, Madame B______, aurait lieu dans un délai raisonnable. M. A______ avait beau dire qu'il ne servait à rien d'entamer des démarches auprès de l'état civil sans qu'il eût auparavant des papiers d'identité, il aurait pu faire la demande de tels documents bien des années auparavant. La naissance de l'enfant C______ en 2018 n'avait par ailleurs aucune incidence en la matière, si bien que c'était à raison que l'OCPM n'avait pas délivré d'autorisation de séjour en vue de mariage. Quant à une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité, les conditions n'en étaient pas non plus remplies. S'agissant du droit au respect de la vie familiale invoqué par M. A______, aucun lien de filiation n'avait été établi entre M. A______ et C______, et le résultat de démarches futures ne pouvait être pris en compte à ce stade. L'enfant était du reste hospitalisé en attendant d'être sevré, si bien qu'il ne vivait pas avec M. A______ et qu'une procédure le concernant était en cours auprès du service de protection des mineurs (ci-après : SPMi). Il n'y avait dès lors pas lieu de reconsidérer les décisions de refus d'autorisation de séjour précédemment prises par l'OCPM. 15. Par acte posté le 25 janvier 2019, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci -après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à l'annulation des décisions de l'OCPM des 30 mars 2017 et 28 août 2018 (sic) et à l'octroi d'une au torisation de séjour et d'une indemnité de procédure, ainsi que préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif. - 5/11 - A/3018/2018 À cet égard, il était à Genève depuis plus de vingt -trois ans, et faisait l'objet d'une décision de renvoi depuis 1995. Il était défavorableme nt connu de la police et de la justice, mais il vivait en couple depuis douze ans avec sa compagne, qu'il souhaitait épouser, et ils avaient eu un enfant né le ______ 2018, si bien que les éléments en défaveur de l'exécution de son renvoi étaient prépondérants. 16. Le 11 février 2019, l'OCPM a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif, en se référant à ses écritures de première instance. 17. Sur ce, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif et mesu res provisionnelles. Considérant, en droit, que : 1. Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est, prima facie, recevable sous ces angles (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. La compétence pour ordonner, d’office ou sur requête, des mesures provisionnelles en lien avec un recours appartient au président, respectivement au vice-président, de la chambre administrative (art. 9 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative de la Cour de justice du 26 septembre 2017). 3. Sauf disposition lég ale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA). Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recour s peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA). Les demandes en reconsidération n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif (art. 48 al. 2 LPA). 4. a. Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’ex écution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1). b. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations suppléme ntaires, mais peut statuer sur la base - 6/11 - A/3018/2018 des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). 5. a. Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la d écision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; ATA/1205/2018 du 12 novembre 2018 consid. 7a ; ATA/354/2014 du 14 mai 2014 consid. 4). b. Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de l’art. 66 al. 3 LPA, l’acceptation de celle -ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypoth èse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/1205 /2018 précité consid. 7b). 6. À teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’off ice ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale. Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont lé gitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/87/2013 du 18 février 2013 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248 /2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’em blée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure diffé rente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265). - 7/11 - A/3018/2018 7. Selon l'art. 17 al. 2 LEI, l’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies. L’art. 6 OASA – qui a pour titre « procédure d’autorisation » –, prévoit que les conditions d’admission visées à l’art. 17 al. 2 LEI sont manifes tement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art . 62 LEI n’existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEI (al. 1) ; des démarches tels que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d’autorisation (al. 2). L'autorité cantonale compétente peut – ou même doit – autoriser, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation (art. 96 LEI), l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'un droit légal, constitutionnel ou conventionnel à l'octroi d'une autorisation sont données avec une grande vraisemblance (art . 17 al. 2 LEI ; « prozeduraler Aufenthalt »). Elle doit rendre sa décision lors d'un examen sommaire des chances de succès, comme c'est le cas lors du prononcé de mesures provisoires (ATF 139 I 37 consid. 2.2 ; arrêt du Tri bunal fédéral 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.4). En d’autres termes, l’autorisation de séjourner en Suisse durant la procédure doit être accordée à l’intéressé si ses chances d’obtenir une autorisation de séjour sont significativement plus éle vées que celles d’un refus (ATF 139 I 37 consid. 4.1). 8. En l’espèce, la décision de l'OCPM constitue, malgré les termes contradictoires utilisés, un refus d'entrer en matière sur une reconsidération , et donc une décision négative ne pouvant pas faire l'objet d'un octr oi ou d'une restitution de l'effet suspensif. En outre, en cas d'admission du recours, la chambre de céans ne pourrait que renvoyer la cause à l'OCPM afin qu'il statue à nouveau sur l’exécution du renvoi et sur l'octroi de l'autorisation de séjour demandée – la conclusion du recours visant à la délivrance d’une autorisation de séjour apparaissant ainsi, prima facie, irrecevable. Octroyer au recourant , sous la forme de mesures provisionnelles, le droit de rester en Suisse durant la procédure par -devant la chambre de céans irait cependant, au vu de ce qui précède, au -delà de ce que la chambre de céans pourrait ordonner si elle admettait le recours, ce qui n'est pas admissible. Du point de vue des chances de succès d'obtenir l’autorisation de séjour sollicitée, outre que la présente procédure n'en constitue qu'un but médiat, on doit - 8/11 - A/3018/2018 retenir à ce stade que les constats faits par le TAPI dans son jugement sont toujours d'actualité. Ainsi, en dehors des condamnations pénales dont le recourant a fait l'objet, dont une de cinq ans de peine privative de liberté pour tentative de meurtre, et qui constituent à première vue un obstacle sérieux pour reconnaître un cas d'extrême gravité, le recourant ne fait part d'aucun avancement significatif dans ses démarches de mariage et de reconnaissance de l'enfant C______. Dans son recours, il ne donne aucune précision sur sa relation avec ledit enfant, et n'allègue même pas qu'ils feraient ménage commun. Il n'est donc en l'état pas possible de retenir que les chances du re courant d’obtenir une autorisation de séjour sont significativement plus élevées que celles d’un refus. En outre, s'agissant de l'urgence, le recourant souligne qu'il est à Genève depuis plus de vingt -trois ans et que son renvoi a été décidé en 1995. À l 'exception d'une convocation en août -septembre 2018 en vue de préparer son départ, convocation à l'évidence annulée à la suite de la décision sur mesures superprovisionnelles prise par le TAPI – qui n'a du reste pas été contestée par l'intimé –, aucun acte récent visant à l'exécution de son renvoi n'a donc eu lieu, si bien qu'en l'état, on ne saurait retenir l'urgence à prendre des mesures provisionnelles à ce sujet. L'octroi de mesures provisionnelles sera dès lors refusé. 9. Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE rejette la demande de mesures provisionnelles ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que les éventuelles voies de recours contre la pré sente décision, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci -après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l'envoi ; communique la présente décision à Monsieur A______, l’office cantonal de la population et des migrations, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance. - 9/11 - A/3018/2018 La présidente : F. Krauskopf Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : - 10/11 - A/3018/2018 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit d e vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridiqu e à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________ Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné. - 11/11 - A/3018/2018 Décisions préjudicielles et incidentes (art. 92 et 93 LTF) Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours. 2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l’objet d’un recours : a. si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou b. si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. … Art. 98 Motifs de recours limités Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels.