B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2818/2017 U r t e i l v o m 1 3 . M ä r z 2 0 1 8 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Matthias Amann. Parteien Werd & Weber Verlag AG, vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Philipp Studer, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Kultur BAK, Vorinstanz. Gegenstand Verlagsförderung; Verfügung vom 31. März 2017. B-2818/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 15. März 2016 stellte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz ein Gesuch um Gewährung eines Strukturbeitrags aus dem Kredit zur Verlags- förderung 2016 - 2020. Mit Schreiben vom 29. November 2016 teilte die Vorinstanz die Abweisung des Gesuchs mit. Die Beschwerdeführerin verlangte mit Schreiben vom 2. Dezember 2016 eine beschwerdefähige Verfügung. In der Folge wies die Vorinstanz m it Verfügung vom 31. März 2017 das Gesuch vom 15. März 2016 um Gewäh- rung eines Strukturbeitrags aus dem Kredit zur Verlagsförderung kosten- fällig ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die Ge- suchstellerin erfülle die Voraussetzung vierjähriger Mindestmarktpräsenz nicht. B. B.a Gegen diese Verfügung der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin am 16. Mai 2017 Beschwerde eingereicht, mit den folgenden Anträgen: „1. Es sei die Verfügung des Bundesamtes für Kultur (BAK) vom 31. März 2017 aufzuheben. 2. Der Beschwerdeführerin sei ein Strukturbeitrag aus dem Kredit zur Ver- lagsförderung im Betrag von jährlich Fr. 80 '000.00 für die Jahre 2016, 2017, 2018, 2019 und 2020 zu gewähren, eventualiter sei das Gesuch unter der erfüllten Voraussetzung, dass die Beschwerdeführerin schon mehr als vier Jahre vor Gesuchseinreichung am Schweizer Buchmarkt präsent war und regelmässig Titel produziert hat, erneut zu prüfen. – unter Kosten- und Entschädigungsfolge –“ Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Gesuchstelle- rin habe bei Unternehmensgründung im Jahr 2013 zwei Traditionsverlage übernommen und führe deren langjähriges Verlagsprogramm weiter; die Vorinstanz habe die vorausgesetzte Mindestdauer der Verlagstätigkeit da- her zu Unrecht verneint (Beschwerde, S. 6 ff.). Damit verstosse der ange- fochtene Entscheid im Ergebnis gegen verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin (Beschwerde, S. 13 ff.). B-2818/2017 Seite 3 B.b Mit Vernehmlassung vom 30. Juni 2017 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, eventualiter deren Rückweisung zur Neube- urteilung. Sie macht geltend, die Beschwerdeführerin habe ihre Rechtsper- sönlichkeit erst mit der Gründung im Jahr 2013 erlangt, weshalb für die Beurteilung der zeitlichen Fördervoraussetzungen zu Recht auf diesen Zeitpunkt abgestellt worden sei (Vernehmlassung, Ziff. III.B.1 ff.) . Damit verstosse der angefochtene Entscheid im Ergebnis auch nicht gegen ver- fassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin (Vernehmlassung, Ziff. III.B.7 ff.). Auf weitere Vorbringen der Parteien wird im Rahmen nachstehender Erwä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung des Bundes- amts für Kultur vom 31. März 2017. Ein Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG ist damit gegeben; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. D ie Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und ist durch die angefoch- tene Verfügung besonders berührt; überdies kann sie sich auf ein schüt- zenswertes Interesse an einer korrekten Beurteilung ihres Gesuchs beru- fen. Insofern die se Beurteilung einen Einfluss haben kann auf allfällige künftige Fördergesuche der Beschwerdeführerin, ist die Aktualität d ieses Interesses ohne weiteres zu bejahen, unbesehen der Frage, wie im Falle einer Gutheissung des Gesuchs die Finanzierung zu erfolgen hätte. Die Beschwerdelegitimation ist damit gegeben (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Einga- befrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1, 52 Abs. 1 VwVG), der Kos- tenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gemäss Art. 49 VwVG grundsätzlich gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (Bst. a), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollstän- digen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalt s (Bst. b) oder sei unangemessen (Bst. c). Nach Art. 26 Abs. 2 des Kulturförderungsgesetzes B-2818/2017 Seite 4 vom 11. Dezember 2009 (SR 442.1) ist die Rüge der Unangemessenheit in einem gestützt darauf erhobenen Beschwerdeverfahren allerdings un- zulässig; das Bundesverwaltungsgericht urteilt daher vorliegend nicht mit voller Kognition. Bundesrecht ist im Sinne von Art. 49 Bst. a VwVG verletzt bei Anwendung ungültigen oder falschen Rechts sowie bei unrichtiger Rechtsanwendung, wozu Auslegungs- und Subsumtionsfehler zählen sowi e qualifizierte Er- messensfehler (statt vieler: ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissen- berger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2016, Art. 49 VwVG N 7 ff., 24 ff., m.w.H.). Die unrichtige oder unvollstän- dige Ermittlung des Sach verhalts im Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG um- fasst sowohl den Ermittlungsvorgang als auch das Beweisergebnis ( ZI- BUNG/HOFSTETTER, a.a.O., Art. 49 VwVG N 36 ff., m.w.H.). Unangemes- senheit im Sinne von Art. 49 Bst. c VwVG liegt vor, wenn die Behörde von dem i hr zustehenden Ermessen unsachgemäss Gebrauch macht, ohne dass ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt ( ZIBUNG/HOFSTETTER, a.a.O., Art. 49 VwVG N 24 ff., m.w.H.). Im Übrigen gesteht die Rechtsmit- telbehörde bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe sowie in Be- zug auf technische Fragen der Vorinstanz praxisgemäss einen gewissen Beurteilungsspielraum zu ( BGE 121 II 384; BVGer, B-517/2008, 30. Juni 2009, E. 5.2; kritisch: ZIBUNG/HOFSTETTER, a.a.O., Art. 49 VwVG N 21 ff.). 3. 3.1 Nach Art. 15 des Kulturförde rungsgesetzes kann der Bund Massnah- men treffen, die der Förderung des Lesens und der Literatur dienen. Ge- stützt auf Art. 28 Abs. 1 Kulturförderungsgesetz hat das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 25. November 2015 eine Verordnung über das Förd erungskonzept 2016 - 2020 zur Verlagsförderung erlassen (Förderungsverordnung, SR 442.129). Die Ausrichtung von Strukturbeiträ- gen oder Förderprämien sind darin an verschiedene Voraussetzungen ge- knüpft; in zeitlicher Hinsicht wird verlangt, dass der gesuchstellende Verlag seit mindestens vier Jahren im Buchmarkt präsent ist und regelmässig Titel produziert (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Förderungsverordnung). Sind die Fördervor- aussetzungen erfüllt, wird die Finanzhilfe nach sprachregional gewichteten Förderkriterien bemessen, gestützt auf den Umsatz und die Reputation des förderbaren Verlags, wobei nur Publikationen berücksichtigt werden, wel- che eine kulturelle Orientierung aufweisen (Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 Förderungsverordnung). Es wird denjenigen Gesuchen der Vorrang einge- räumt, welche die Förderkriterien in einer Gesamtbetrachtung am besten B-2818/2017 Seite 5 erfüllen (Art. 7 Abs. 2 Förderungsverordnung). Im Übrigen besteht kein An- spruch auf Unterstützung (Art. 2 Abs. 2 Förderungsverordnung). 3.2 Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen fest. Die Parteien sind jedoch verpflichtet, in einem Ver- fahren, das sie durch ihr Begehren eingeleitet haben, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst . a VwVG). Nach Art. 5 Abs. 3 Förderungsverordnung müssen die Gesuchsteller alle notwendigen Angaben in Bezug auf die Förderkriterien machen und belegen, dass die Fördervoraussetzungen erfüllt sind. 4. 4.1 Die Vorinstanz hat die Abweisung des Gesuchs in der ange fochtenen Verfügung mit dem Umstand begründet, dass die Beschwerdeführerin die Rechtspersönlichkeit erst im Jahr 2013 erlangt habe (angefochtene Verfü- gung, Rz 3). Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Gesuchstellerin führe das Verlagsprogramm zweier Traditionsverlage weiter; deren Verlagstätig- keit vor 2013 sei daher vorliegend mit zu berücksichtigen (Beschwerde, S. 6 ff.). Dem hält die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren entgegen, Art. 3 Abs. 1 Bst. a Förderungs verordnung bezwecke die Gewährleistung wirt- schaftlicher Stabilität der geförderten Verlage; aufgrund der mit einer Struk- turveränderung bzw. Neugründung typischerweise verbundenen wirt- schaftlichen Risiken verbiete es sich daher, eine allfällige Verlagstätigkeit im Zeitraum vor der entsprechenden Transaktion zu berücksichtigen (Ver- nehmlassung, Ziff. III.B.5). 4.2 Laut Angaben der Beschwerdeführerin im Gesuch vom 15. März 2016 betreibt die Gesuchstellerin unter den Namen „Werd & Weber Verlag“ bzw. „Werd Verlag“ und „Weber Verlag“ einen Sachbuchverlag mit insgesamt 493 lieferbaren Titeln (Beschwerdebeil. 11). Im Verlagsprogramm lassen sich thematische Schwerpunkte i n den Bereichen Helvetica, Tourismus, Kulinarik ausmachen (vgl. Beschwerdebeil. 13; https://www.werdverlag.ch, www.weberverlag.ch). Gemäss Handelsregister ist die frühere Werd Verlag AG am 17. Juni 2013 durch Absorptionsfusion im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Ver- mögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fusionsgesetz [FusG], SR 221.301) in der Bodan AG Druckerei und Verlag, Kreuzlingen, aufgegan- gen. Am 1. Oktober 2013 übertrugen die Bodan AG Druckerei und Verlag sowie die T. + A. Weber AG, Thun, im Rahmen eines gemeinsamen Joint Venture ihr jeweiliges Vermögen gestützt auf Art. 69 Abs. 1 FusG a n die B-2818/2017 Seite 6 neu gegründete Werd & Weber Verlag AG, Thun, an welcher die übertra- genden Gesellschaften beteiligt sind (vgl. Beschwerdebeil. 3 - 10b); entge- gen der Darstellung der Vorinstanz liegt insofern keine Kombinationsfusion im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b in Verbindung mit Art. 10 FusG vor. Die T. & A. Weber AG wurde 1996 im Handelsregister eingetragen. Nach An- gaben der Beschwerdeführerin im Gesuch vom 15. März 2016 wurde der Weber Verlag 1992 gegründet, der Werd Verlag 1986 (Beschwerde- beil. 11). 4.3 Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a Förderungsverordnung muss der gesuchstel- lende Verlag seit mindestens vier Jahren im Buchmarkt präsent sein und regelmässig Titel produzieren. Strittig ist vorliegend, ob für die genannte Frist ausschliesslich auf den Zeitpunkt nach der Vermögensübertragung vom 1. Oktober 2013 abzustellen ist (Auffassung Vorinstanz) oder ob die Verlagstätigkeit im Zeitraum davor mit zu berücksichtigen ist (Auffassung Beschwerdeführerin). Zu beachten ist dabei, dass der Verordnungswortlaut eine zeitliche Mindestmarktpräsenz des „Verlags“ voraussetzt, nicht des Gesuchstellers. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz ist der Verord- nungswortlaut mithin keineswegs klar, jedenfalls nicht im vorinstanzlichen Sinne (Vernehmlassung, Ziff. III.B.5). Vielmehr ist aus dem Anknüpfen an den Begriff „Verlag“ zu schliessen, dass beispielsweise ein Eigentümer- wechsel eines Verlags nicht zwingend ein Förderhindernis darstellt. Bei der Fusion gehen sämtliche Aktiven und Passiven der übertragenden Gesell- schaft mit dem Handelsregistereintrag von Gesetzes wegen auf die über- nehmende Gesellschaft über (Universalsukzession, Art. 22 FusG) ; d as- selbe gilt bei einer Vermögensübertragung kraft Fusionsgesetz (Art. 73 FusG). Bei einem Verlag handelt es sich um eine Einheit von Aktiven und Passiven im Sinne von Art. 69 FusG; die betriebliche Kontinuität bleibt mit dem Wechsel des Rechtsträgers gewahrt (vgl. auch Art. 75 ff. FusG) . Der bisherige Verlag hört mit der Transaktion also nicht auf zu existieren und es entsteht durch die Transaktion auch kein neuer Verlag. Entsprechend führt die Beschwerdeführerin auch das Verlagsprogramm der beiden vor- mals unabhängigen Verlage fort (vgl. Beschwerdebeil. 13). Deren bishe- rige Verlagstätigkeit ist mithin im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Förde- rungsverordnung mit zu berücksichtigen. 4.4 Die Vorinstanz wendet ein, Art. 3 Abs. 1 Bst. a Förderungsverordnung bezwecke die Beschränkung der Verlagsförderung auf wirtschaftlich be- ständige Verlage, weshalb neu strukturierte Betriebe angesichts des mit der Transaktion verbundenen unternehmerischen Risikos nicht förderbar seien (Vernehmlassung, Ziff. III.A.4 f., III.B.5). In Bezug auf die ratio legis B-2818/2017 Seite 7 der Bestimmung beruft sich die Vorinstanz dabei auf ihre Mitwirkung bei der Redaktion der Verordnung (Vernehmlassung, Ziff. III.B.5). Dazu ist an- zumerken, dass die Verordnung nicht vom Bundesamt für Kultur, sondern vom Eidgenössischen Departement des Innern erlassen wurde. Dass die zeitliche Vorgabe von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Förderungsverordnung auf die wirtschaftliche Nachhaltigkeit der Verlagstätigkeit ziele, woraus sich eine „Wartefrist“ bei Strukturveränderungen ergebe, erscheint schon ange- sichts des Umstands nicht plausibel, dass der Verordnungsgeber sich im Übrigen in sehr allgemeiner Weise mit der Einhaltung „professioneller Un- ternehmensstandards“ begnügt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c Förderungsverord- nung), statt griffige betriebswirtschaftliche Grenzwerte zu statuieren (Kapi- talisierung, Eigenfinanzierung, Liquidität etc.). Eine Umstrukturierungsfrist erscheint demgegenüber kaum sachgerecht und überdies nur schwer mit dem Gleichbehandlungsgebot zu vereinbaren, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht (Beschwerde, S. 10 ff. , 17 ff.). Ökonomisch wäre eine solche Vorgabe in gewissen Fällen gar kontraproduktiv, weil es den Verlagen einen negativen Anreiz setzte, unternehmerisch unter Umstän- den gebotene Sanierungs- oder Restrukturierungs massnahmen aufzu- schieben. Folglich ist Art. 3 Abs. 1 Bst. a Förderungs verordnung mit der Beschwerdeführerin (Beschwerde, S. 7) dahingehend auszulegen, dass die Vorschrift ein eigenverantwortliches unternehmerisches Engagement als Vorleistung verlangt und im Übrigen bezweckt, Missbräuche durch Neu- gründung von Verlagen zwecks Generierung von Fördergeldern zu verhin- dern. Im vorliegenden Fall führte die Transaktion nicht zur Neugründung einer förderbaren Einheit, sondern im Gegenteil zur Konzentration zweier förderbarer Entitäten auf eine einzige Entität (vgl. Beschwerde, S. 17 ff.); eine Missbrauchsabsicht fällt damit ausser Betracht. Zudem sind die Ver- lage der Gesuchstellerin seit Jahren auf dem Markt aktiv. Die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Förderungsverordnung ist mit- hin vorliegend erfüllt. Die Sache ist in Gutheissung des entsp rechenden Eventualantrags der Beschwerdeführerin zu neuer Beurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen, welche das Vorliegen der übrigen Fördervoraus- setzungen zu prüfen sowie abzuklären haben wird, ob der Gesuchstellerin im Rahmen des Vorrangprinzips nach Art. 7 Abs. 2 Förderungsverordnung eine (u.U. beschränkte) Finanzhilfe zuzusprechen ist, wobei die Vorinstanz allenfalls nicht förderbare Titel im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Förderungs ver- ordnung auszuscheiden haben wird. B-2818/2017 Seite 8 5. Angesichts dieses Verfahrensausgangs gilt die Beschwerdeführerin als ob- siegend (BGE 132 V 215, 235 E. 6.2). Auf Kostenauflage ist zu verzichten (Art. 63 VwVG). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat eine Parteientschädigung beantragt (Antragsziff. 3), ohne eine Kostennote ein- zureichen. Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Ent- schädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Reglement über der Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173. 320.2]). Angesichts einer Rechtsschrift von rund zwanzig Seiten, zuzüglich einer Reihe von Beschwerdebeilagen, unter Berücksichtigung des begrenzten Umfangs und der durchschnittlichen Komplexität der Streitsache sowie der Höhe des Streitwerts von Fr. 400 '000.–, erscheint eine Parteientschädigung im Betrag von Fr. 3'000.– angemessen. 6. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter- gezogen werden (Art. 83 Bst. k BGG). Er ist mit Eröffnung endgültig. B-2818/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 3'500.– wird ihr zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 3'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungsformular und Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Einschreiben; Vorakten zurück) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David Aschmann Matthias Amann Versand: 19. März 2018