Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RE120002-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Urteil vom 10. Dezember 2012 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. Dezember 2011 (EE110126) - 2 - Erwägungen: I. (Prozessgeschichte) 1. Am 14. Oktober 2011 machte die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) am Bezirksgericht Uster, Einzelrichter im summarischen Verfah- ren, ein Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 1). Nach Durchführung der Hauptver- handlung und V erhandlung über vorsorgliche Massnahmen am 6. Dezember 2011 (Prot. I S. 3 ff.) regelte die Vorinstanz mit (zunächst unbegründetem) Urteil vom 7. Dezember 2011 das Getrenntleben der Parteien (Urk. 20 S. 2 ff.). Mit (z u- nächst unbegründeter) Verfügung vom gleichen Tag wies sie den Antrag der Kl ä- gerin auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses durch den Beklagten und Beschwerdegegner (fortan Beklagter) sowie deren Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ab (Urk. 20 S. 2). Mit Schreiben vom 19. Dezember 2011 verlangte die Klägerin vor Vorinstanz recht- zeitig (vgl. Urk. 21) sowohl bezüglich der Verfügung als auch des Urteils eine Be- gründung (Urk. 22), welche sie am 12. März 2012 in Empfang nehmen konnte (Urk. 23, 24). 2. Dagegen erhob sie mit Eingabe vom 21. März 2012, zur Post gegeben am 22. März 2012, rechtzeitig Berufung (vgl. LE120021) und Beschwerde mit fol- genden Anträgen (Urk. 25 S. 2, 37). "Ziff. 3 der Verfügung des Eheschutzrichters am Bezirksgericht Uster vom 7.12.2011 (Abweisung des Gesuchs der Klägerin um unentgeltliche Recht s- pflege und Rechtsverbeiständung) sei aufzuheben. Es sei der Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsver- beiständung zu gewähren." In prozessualer H insicht liess die Klägerin sodann um Bewilligung der u n- entgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung auch im obergerichtlichen Beschwerdeverfahren ersuchen (Urk. 25 S. 4). Mit Verfügung vom 3. Mai 2012 wurde der Klägerin eine kurze Nachfrist anberaumt, um dem Gericht je ein Doppel - 3 - ihrer Beschwerdeschrift vom 21. März 2012 samt Beilagenverzeichnis und ihrer Beilagen einzureichen (Urk. 29). Dieser Aufforderung kam die Klägerin fristge- recht nach. Gemäss Verfügung vom 23. August 2012 wurde dem Beklagten Fri st angesetzt, um die Beschwerde und das Armenrechtsgesuch der Klägerin im B e- schwerdeverfahren zu beantworten (Urk. 30). Mit Zuschrift vom 6. September 2012 erstattete der Beklagte rechtzeitig seine Beschwerdeantwort, worin er auf Abweisung der Beschwerde u nter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin antragen liess, und bezog Stellung zum klägerischen Armenrecht s- gesuch. Zudem stellte er seinerseits ein Gesuch um Gewährung der unentgeltl i- chen Prozessführung und Rechtsverbeiständung im Beschwerd everfahren (Urk. 31). Am 12. September 2012 erreichte die Kammer eine weitere Eingabe der Kl ä- gerin vom 11. September 2012, worin sie zur seitens des Beklagten behaupteten Aussichtslosigkeit ihrer Berufung Stellung bezog (Urk. 34; Urk. 35/1- 2). Diese Eingabe wurde der Gegenseite zur Kenntnis gebracht (Urk. 34). Die Präsidialver- fügung vom 1. Oktober 2012 (betreffend Stellungnahme des Beklagten zum ver- meintlichen Armenrechtsgesuch der Klägerin in der Beschwerdeantwort) erfolgte irrtümlich. Die Klägerin hatte s odann hinreichend Gelegenheit um zum beklagt i- schen Armenrechtsgesuch für das Beschwerdeverfahren Stellung zu nehmen. E i- ne diesbezügliche Fristansetzung erübrigt sich. Die Anhörung der Gegenseite ist im Übrigen ohnehin eine Kann-Vorschrift (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Am 4. Oktober 2012 erfolgte ein Referentenwechsel. II. (Erwägungen) 1. a) Die erste Instanz wies zunächst den klägerischen Antrag auf Zu- sprechung eines Prozesskostenvorschusses durch den Beklagten mangels des- sen Leistungsfähigkeit ab (Urk. 26 S. 32, 36 Dispositivziffer 2). Solches wird von der Klägerin im Beschwerdeverfahren zu Recht nicht kritisiert (Urk. 25 S. 38). b) Mangels Mittellosigkeit wies der Vorderrichter indessen auch das kl ä- gerische Armenrechtsgesuch ab (Urk. 26 S. 33 ff.). Er erwog, die Klägerin sei - 4 - zwar mit ihrem momentanen Einkommen nicht in der Lage, ihr Existenzminimum zu decken. Es sei aber zu prüfen, ob bei Anhängigmachung des Eheschutzver- fahrens bzw. bei Stellung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, also am 13. Oktober 2011, ausreichend liquide Mittel zur Bestreitung der Gerichts - und Anwaltskosten vorhanden gewesen seien. Gemäss Kontoauszug der Bank … per 31. August 2011 (Urk. 19/12) habe das klägerische Konto damals einen Saldo von Fr. 15'309.70 aufgewiesen. Die der K lägerin im Juli 2011 nachbezahlten Ki n- derzulagen von insgesamt Fr. 2'800.– (Urk. 6/9) seien nicht von diesem Verm ö- gen der Klägerin abzuziehen, weil sich ihr Vermögen von Januar bis Juni 2011 jeweils um die Kinderzulagen verringert habe bzw. sie die Kinderk osten, für wel- che normalerweise die Kinderzulagen gebraucht würden, selbst habe tragen müssen. Laut Umsatzanzeige der Bank … vom 30. September 2011 (Urk. 6/12) habe die Klägerin nur noch über ein Vermögen von Fr. 6'024.75 verfügt. Es sei unklar, wohin innerhalb eines Monats über Fr. 9'000.– geflossen seien. Die Kläge- rin habe lediglich pauschal vorbringen lassen, dass sie das verbleibende Gutha- ben dem Sozialamt habe übertragen müssen (Prot. I S. 15). Ob es sich dabei um diese Differenz von über Fr. 9'000.– oder um die restlichen Fr. 6'024.75 gehandelt haben solle, ergebe sich aus den klägerischen Ausführungen nicht. Insgesamt sei daher nicht glaubhaft gemacht, dass sich das Vermögen der Klägerin innerhalb eines Monats effektiv um über Fr. 9'000.– vermindert habe. Die Behauptung der Klägerin, sie werde von der Sozialhilfe unterstützt, sei nicht belegt worden. Es seien keine Belege eingereicht worden, die Hinweise darauf hätten liefern kön- nen. Es sei einzig ausgeführt worden, die Klägerin habe am 23. September 2011 ein Gesuch um Kostengutsprache eingereicht und dass in F._____ ihre Situation aufgrund des Wohnortswechsels neu beurteilt werden müsse, weshalb keine U n- terlagen betreffend den Sozialhilfebezug eingereicht werden könnten (Prot. I S. 28). Folglich sei von einem Vermögen der Klägerin von Fr. 15'309.70 auszuge- hen, wovon ein Notgroschen für die Deckung des laufenden Lebensunterhalts und zukünftigen Notsituation in Abzug zu bringen sei. Bei der Klägerin handle es sich um eine knapp 29- jährige, gesunde Per son, welche über Berufserfahrung verfüge, am Arbeitsplatz geschätzt und gut integriert sei. Es sei daher davon aus- zugehen, dass sie sich nicht lange in der momentanen Notsituation befinden wer-- 5 - de und auch in Zukunft keine besonders hohen Rücklagen benötige. Überdies sei bei knappen Verhältnissen auch der Vermögensfreibetrag eher in einem engeren Rahmen festzusetzen. Der Klägerin sei daher ein Notgroschen von Fr. 10'000.– zuzugestehen. Mit dem verbleibenden Vermögen von Fr. 5'309.70 vermöge die Klägerin die G erichts- und Anwaltskosten des vorliegenden Verfahrens selbst zu tragen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Klägerin bei Einreichen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege auch nach Abzug eines angemessenen Notgroschens über ausreichend Vermögen verfüge, um selbst für die Gerichts - und Anwaltskosten aufzukommen. Die Klägerin sei folglich nicht mittellos. 2. a) Die Klägerin rügt mit ihrer Beschwerde, die Vorinstanz sei von e i- nem offensichtlich unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Leider habe sie anläss- lich der vorinstanzlichen Verhandlung noch nicht über detaillierte Belege über die Einnahmen und Ausgaben, welche über das fragliche Konto liefen, verfügt. Aller- dings hätten bereits Bestätigungen bei den Akten gelegen, aus welchen hervor- gegangen sei , welche Kosten das Frauenhaus verursacht habe. Diese Kosten seien der Klägerin im Dezember 2012 (recte wohl: 2011) noch nicht in Rechnung gestellt worden. Hätte sie damals aber noch über ein Guthaben von etwas mehr als Fr. 5'000.–, nebst einem Notgroschen von Fr. 10'000.–, verfügt, hätte dieses das Sozialamt nach ihrem Austritt aus dem Frauenhaus für sich beansprucht. Das Sozialamt übernehme die Frauenhauskosten nicht, wenn die fragliche Frau über ein gewisses Vermögen verfüge. Dies sollte gerichtsnotorisc h sein. Per August 2011 habe ihr Konto nur deshalb etwas mehr als Fr. 15'000.– betragen, weil die Klägerin vorgängig erhebliche Nachzahlungen für die Kinderzulagen erhalten ha- be. Sie habe auf Empfehlung des Frauenhauses je Fr. 2'500.– auf zwei Kinde r- konten überwiesen. Zudem habe sie mit ihrem Guthaben auch noch gemeinsame Auslagen tätigen müssen. Im Sommer/Herbst 2011, als der Beklagte nicht über ein Einkommen verfügt habe, habe man vom Lohn der Klägerin gelebt. So habe noch eine Rechnung der Spielgruppe über Fr. 1'000.– bezahlt werden müssen. Sodann habe die Klägerin für sich und die Kinder während des Aufenthalts im Frauenhaus ebenfalls Geldbeträge gebraucht. Sie habe deshalb am 7. Dezember 2011 total nur noch über etwas mehr als Fr. 5'000.– verfügt. Dabei handle es sich um einen Notgroschen, von dem nicht nur das Frauenhaus, sondern auch die S o-- 6 - zialämter von C._____ und D._____ gewusst hätten. Bei beiden Sozialämtern ha- be die Klägerin im Detail über die Auszahlungen auf ihrem Konto Rechenschaft ablegen müssen. Sie sei trotz des vorhandenen Restbetrages von den Sozialäm- tern unterstützt worden. Es könne von ihr nicht verlangt werden, dass sie die Geldbeträge von je Fr. 2'500.–, welche sie auf den Kinderkonten deponiert habe, für ihre Gerichts- und Anwaltskosten verwende. Davon gehe auch die Vorinstanz nicht aus, welche ihr für das erstinstanzliche Verfahren daher die unentgeltliche Rechtspflege hätte bewilligen sollen. Heute reiche sie zum Thema unentgeltliche Rechtspflege neue Beweismittel zu den Akten, w elche lückenlos belegten, dass sie bereits im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens bedürftig gewesen sei. Einem Guthaben von etwas mehr als Fr. 5'000.– der Klägerin und je Fr. 2'500.– der Kinder hätten Schulden beim Sozialamt von etwas mehr als Fr. 9'000.– ge- genüber gestanden. Sie gehe davon aus, dass neue Beweismittel in diesem von der Untersuchungsmaxime und dem Offizialgrundsatz beherrschten Verfahren zu- lässig seien (Urk. 25 S. 38 f.). b) Der Beklagte meint, er habe schon im Rahmen der erstinstanzlichen Klageantwort darauf hingewiesen, dass die Klägerin Ende August auf ihrem Pr i- vatkonto über ein Guthaben von Fr. 15'309.70 verfügt habe. Zudem habe sie oh- ne Not ihr Einkommen von zirka Fr. 3'500.– monatlich vor dem Verfahren im Hi n- blick auf das Verfahren erheblich auf rund Fr. 1'500.– reduziert. Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass sie bei diesem Vermögen und erzielbaren Einkommen keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege habe. Sämtliche neuen Vorbri n- gen, wie die geltend gemachten Zahlungen würden bestritten und seien mit Blick auf Art. 326 Abs. 1 ZPO aus dem Recht zu weisen (Urk. 31 S. 1). c) Mit der Beschwerde können geltend gemacht werden unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 ZPO). Soweit die Klägerin nunmehr im Beschwerdeverfahren nachträglich neu substantiieren und belegen will, dass sie im Zeitpunkt des erstinstanzlichen G e- richtsverfahrens anfangs Dezember 2011 nicht mehr über ein Guthaben von rund Fr. 15'000.– verfügt habe, wie d ie Vorinstanz fälschlicherweise angenommen ha-- 7 - be (Urk. 25 S. 41), kann sie damit mit Blick auf das umfassende Novenverbot im vorliegenden Beschwerdeverfahren (Art. 326 Abs. 1 ZPO), welches insbesondere auch jene Fälle beschlägt, in denen die Untersuchungsma xime gilt (Fre i- burghaus/Afheldt, in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 326 N 3), nicht gehört werden. Allerdings stand bereits vor Vorinstanz fest, dass die Klägerin per 1. November 2011 ihr Arbeitspensum bei der E._____ - mit Blick auf die (vorerst faktische) Betreuung der Kinder legitimerweise - von 80 % auf 35 % reduziert hatte und fortan bloss Fr. 1'350.– brutto verdienen würde (Urk. 17/4, 5). In diesem Licht war ihr aber auch ohne Belege zu glauben, dass sie, seit sie im Frauenhaus lebte, von der Fürsorge abhängig war (Prot. I S. 15), zumal es in der Tat notorisch sein dürfte, dass das Sozialamt niemanden unterstützt, der noch über grössere Geldbeträge verfügt, wobei auch hier gewisse Vermögens- freibeträge gewährt werden. Schliesslich ist, wozu sich bereits der Erstrichter äusserte (Urk. 26 S. 34), der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Partei für laufende und künftige Bedürfnisse ein Vermögensfreibetrag zuzugestehen, dessen Grösse nach den konkreten Verhältnissen, namentlich Al ter und Gesund- heit der antragstellenden Partei festzusetzen ist. Gewöhnlich werden Freibeträge von Fr. 20'000.– und mehr gewährt (Emmel, in: Sutter- Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 117 N 7 mit weiteren Hinweisen). Reserven die höher als Fr. 20'000.– sind, setzen in aller Regel besonders prekäre ökonomische und soziale Verhältnisse voraus, nämlich hohes Alter, schwere Krankheit, kein oder kein die Existenz sicherndes Einkommen (KUKO ZPO -Ingrid Jent-Sorensen, Art. 117 N 24 mit weit eren Hinweisen). Selbst die Vor instanz ge- stand der Klägerin einen Notgroschen von Fr. 10'000.– zu (Urk. 26 S. 35 f.), w o- bei davon ausgegangen wurde, dass sich die Klägerin nicht lange in der momen- tanen Notsituation befinden und auch in Zukunft keine besonders hohen Rück la- gen benötigen würde. Die Vorinstanz ging dabei allerdings von einer Obhutszutei- lung über die Kinder an den Beklagten aus und rechnete der (fortan alleine leben- den) gesunden und noch jüngeren Klägerin ab März 2012 ein hypothetisches Vollzeiteinkommen von Fr. 3'340.– an (Urk. 26 S. 29). Diese Prämissen haben sich nunmehr geändert bzw. verblieben die Kinder trotz dem vorinstanzlichen U r- teil faktisch über ein Jahr bei der Klägerin. Es erscheint daher angemessen, der - 8 - obhutsinhabenden, teilzeiterwerbstätigen Kl ägerin einen Notgroschen von mi n- destens rund Fr. 15'000.– zuzugestehen. Es ist daher ohne Relevanz, wohin i n- nerhalb eines Monats die Differenz von Fr. 9'000.– (vgl. Urk. 6/12) floss bzw. was die Klägerin mit diesem Geld machte. In Aufhebung von Dispositi vziffer 3 der angefochtenen Verfügung vom 7. Dezember 2011 (Urk. 26 S. 36) ist der Klägerin daher in Gutheissung ihrer B e- schwerde für das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwältin Dr. X. _____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu ernennen. III. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Ausgangsgemäss wird der Beklagte, welcher die Abweisung der B e- schwerde beantragte und sich daher mit dem angefochtenen Entscheid identif i- zierte, kosten- und entschädigungspflichtig (zur Kostenpflichtigkeit dieses B e- schwerdeverfahrens vgl. BGE 137 III 470) . Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist dabei nicht geschuldet, weil die Klägerin keinen entsprechenden Antrag stellen liess (Urk. 25 S. 2, 37; ZR 104 Nr. 76). 2. Beide Parteien liessen für das Beschwerdeverfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung ersuchen (Urk. 25 S. 4; Urk. 31 S. 2). Die Mittellosigkeit beider Parteien ist ausgewiesen (Urk. 28/27-29; Urk. 33/2- 4; vgl. auch Verfahren LE120021: Urk. 52 S. 42; Urk. 28/31, 32; Urk. 75/1- 4; Urk. 46 S. 26 ff.; Urk. 48/11 -13; Urk. 72/1- 3). Überdies erschienen ihre Rechtsstand- punkte nicht von Anfang an aussichtslos und sie waren auf rechtskundige Vertr e- tung angewiesen (Art. 117 und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Weil der Klägerin i n- dessen keine Kosten aufzuerlegen sind, erweist sich ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Beschwerdeverfahren als gegenstandslos. Hingegen ist ihr Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren (im Hinblick auf Art. 122 Abs. 2 ZPO : Uneinbringlich-- 9 - keit der zugesprochenen Prozessentschädigung bei der Gegenseite) gutzuhei s- sen. Betreffend den Beklagten sind beide Gesuche um unentgeltliche Prozessfüh- rung und Rechtsverbeiständung gutzuheissen. Weil die Prozessentschädigung beim mittellosen Beklagten mit grosser Wahrscheinlichkeit uneinbringlich sein dürfte, ist die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Klägerin vom Kanton direkt zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Es wird erkannt: 1. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos erledigt abge- schrieben. 2. Der Klägerin wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von Rechts- anwältin Dr. X._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. 3. Dem Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Pro- zessführung bewilligt und Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. 4. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. Dezember 2011 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "2. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung und Rechtsverbeiständung wird gutgeheissen und der Klägerin Rechtsanwältin Dr. X._____ als unentgeltliche Rechtsvertreterin be- stellt." 5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 6. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf- erlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. - 10 - 7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Beschwerdeverfahren ei- ne Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen. Diese Entschädigung wird der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Klägerin, Rechtsanwältin Dr. X._____, direkt aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der Anspruch auf die unerhältliche Prozessentschädigung geht in diesem Umfang auf die Ge- richtskasse über. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an den Einzelrichter im summa- rischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster und die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche mietrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 10. Dezember 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: se