B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-7162/2013 U r t e i l v o m 3 1 . O k t o b e r 2 0 1 4 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien 1. X.________GmbH, 2. A._______, beide vertreten durch Rechstanwalt lic. iur. Flurin Turnes, Beschwerdeführende, gegen Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Vorinstanz. Gegenstand Qualifikation des automatisierten Spiels Volle Dose, Verfahrenskosten. B-7162/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK (nachfolgend: Vori n- stanz) hatte verschiedene Verwaltungsstrafverfahren wegen Widerhan d- lung gegen das Spielbankengesetz (zit. in E. 1) durch Betreiben von Ge- räten des Typs Volle Dose , u.a. gegen die X._______GmbH und A._______, eröffnet, bei deren Spiel gegen Leistung von finanziellen Einsätzen Gewinnmöglichkeiten angeboten werden. Die Geräte waren der Vorinstanz nie vorgeführt und daher nie qua lifiziert worden. Zur Klä- rung der Vorfrage, ob es sich dabei um ein Glücks - oder Geschicklich- keitsspiel handle, hat die Vorinstanz von Amtes wegen , in Nachachtung der entsprechenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 138 IV 106), ein Verwaltungsverfahren eröffnet. Parteien waren der Betreiber bzw. Aufsteller vor Ort als Inverkehrsetzer der fraglichen Geräte (A._______) sowie die Eigentümerin der Geräte ( X._______GmbH). Im Laufe des Verfahrens erliess die Vorinstanz am 12. März 2013 ein e Zwi- schenverfügung über ihre Zuständigkeit, stellte fest, dass der fragliche Geldspielautomat der spielbankenrechtlichen Vorführungspflicht unterlie- ge und ordnete vorsorgliche Massnahmen an; die Kosten würden mit dem Endentscheid festgelegt. Gegen die Zwi schenverfügung ist kein Rechtsmittel ergriffen worden. Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die Vorinstanz die Gerätequalifikation vorgenommen, nachdem sie die Unter- lagen und das Gerät aus dem Verwaltungsstrafverfahren beigezogen hat- te, da die Parteien diesbezüglich ihrer Pflicht nicht nachgekommen w a- ren, und den (nunmehr sieben) Parteien das rechtliche Gehör dazu g e- währt. Das Strafverfahren wurde am 24. Oktober 2012 sistiert. Die dag e- gen erhobene Beschwerde wurde vom Bundestrafgericht mit Urteil vom 1. März 2013 abgewiesen. B. Mit Verfügung vom 18. November 2013 hat die Vorinstanz das automati- sierte Spiel Volle Dose als Glücks spielautomat i.S.v. Art. 3 Abs. 2 SBG (zit. in E. 1) qualifiziert, dessen Betrieb ausserhalb von konzessionier ten Spielbanken verboten ist (Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzeitig hat die Vori n- stanz der X._______GmbH und A._______ hälftig einen Anteil von je Fr. 614.– von den Kosten für den im Verlaufe des Verfahrens ergangenen Zwischenentscheid, unter solidarischer Haftun g für die Gesamtkosten in der Höhe von Fr. 1'228.–, und von den Kosten für den Endentscheid je hälftig den Anteil von Fr. 2'333.90, unter solidarischer Haftung mit weite- ren fünf Parteien für den Gesamtb etrag von Fr. 13'487.30, auferlegt B-7162/2013 Seite 3 (Dispositiv-Ziff. 2 und 3) . Zudem hat die Vorinstanz einer allfälligen B e- schwerde gegen die Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziff. 4). C. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 haben die X._______GmbH (nach- folgend: Beschwerdeführerin 1) und A._______ (nachfolgend: Beschwer- deführer 2) dagegen Beschwerde vor Bundes verwaltungsgericht erh o- ben. Sie beantrag en, die angefochtene Verfügung sei "rücksichtlich Dispositiv-Ziff. 2, 3 und entsprechend 4 aufzuheben". Es sei davon abzu- sehen, die Kosten des Zwischenentscheids sowie des Endentscheids an die Beschwerdeführenden auszu fällen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Beschwerdeführenden die Wiederherstellung der au f- schiebenden Wirkung. D. Mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2013 hat das Bundesverwa l- tungsgericht u.a. festgestellt, dass im Kostenpunkt die aufschiebende Wirkung von Gesetzes wegen nicht entzogen werden könne. Ohne g e- genteilige Mitteilung der Beschwerdeführenden und der Vorinstanz innert Frist werde davon ausgegangen, dass Dispositiv-Ziff. 4 der angefochte- nen Verfügung sich nicht auf Dispositiv-Ziff. 2 und 3 (Verfahrenskosten) beziehe und der sinngemässe Antrag der Beschwerdeführenden auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung deshalb als hinfällig zu betrachten sei. Die Beschwerdeführenden und die Vorinstanz haben sich innert Frist nicht dazu geäussert. E. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2013 haben die Beschwerdeführenden eine Verfügung der Vorinstanz vom 19. November 2013 eingereicht, mit welcher die ange fochtene Verfügung im Kostenpunkt für den Enden t- scheid (Dispositiv -Ziff. 3) wegen eines Schreibfehlers dahingehend b e- richtigt worden ist, als ihnen in Korrektur des ursprünglichen Betrags je hälftig ein Anteil von Fr. 4'192.80 an den Verfahrenskosten auferlegt wor- den ist, unter solidarischer Haftung mit den übrigen fünf Parteien für den Gesamtbetrag von Fr. 13'487.30. Die Kosten für die neuerliche Verfügung würden zulasten des Bundes gehen. Die Beschwerdeführenden haben dagegen erneut Beschwerde erhoben und beantragt, die neue Dispositiv- Ziff. 3 sei aufzuheben und die Beschwerdeverfahren seien zu vereinigen. B-7162/2013 Seite 4 F. Mit Verfügung vom 27. Dezember 2013 hat das Bundesverwaltungsge- richt festgestellt, dass die berichtigte Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung im vorliegenden Beschwerdeverfahren als mitangefochten gel- te, weshalb der Antrag der Beschwerdeführenden auf Verfahrensverein i- gung als gegenstandslos zu qualifizieren sei. G. Mit Vernehmlassung vom 10. März 2014 schliesst die Vorin stanz auf Ab- weisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführenden hätten als Parteien sowohl im Zwischen- als auch im Hauptverfahren betreffend die Qualifika- tion des fraglichen Spiels Kosten veranlasst und diese folglich zu tragen. H. Mit Replik vom 19. Mai 2014 h alten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen fest. I. Mit Verfügung vom 20. Mai 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz ersucht, hinsichtlich der Kostenregelung im Verfahren vor der Vorinstanz eine detaillierte Aufstellung des jeweiligen Zeitaufwands und der jeweils angewendeten Stundenansätze der involvierten Personen im Verfahren für den Zwischenentscheid sowie im Hauptverfahren einzure i- chen. Diese ist am 10. Juni 2014 eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bun desverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig ( Art. 31 f. und Art. 33 Bst . f. des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] sowie Art. 48 Abs. 3 Bst. e des Spielbanken gesetzes vom 18. Dezember 199 8 [ SBG, SR 935.52]). Bei der Beschwerdeführerin 1 handelt es sich um eine juristische Person in der Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach Art. 772 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Diese ist durch deren Inhaber und einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer rechts- genüglich vertreten . Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der angefochtenen Verfügung zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). B-7162/2013 Seite 5 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden und die ü b- rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Der Streitgegenstand wird d urch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefoc h- tene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2). Vorliegend ergibt sich aus den Anträgen der Beschwerdeführenden i.V.m. der Beschwerdebegründung, dass sie nicht gegen die Qualifikation des fraglichen Spiels als Glücksspielautomat i.S.v. Art. 3 Abs. 2 SBG Be- schwerde führen, sondern lediglich die von der Vorinstanz auferlegten Verfahrenskosten beanstanden. 3. Zu prüfen ist somit die Kostenauflage im vorinstanzlichen Verfahren an die Beschwerdeführenden. 3.1 Die Beschwerdeführenden machen sinngemäss geltend, sie hätten kein Qualifikations- bzw. Unterstellungsverfahren anbegehrt bzw. vera n- lasst, seien stets der Auffassung gewesen, d ie Geräte würden der Lott e- riegesetzgebung unterstehen, und sie würden die Geräte seit Jahren nicht mehr betreiben, weshalb ihnen keine Kosten aufzuerlegen seien. 3.2 Die Vorinstanz legt dar, dass die Beschwerdeführenden als Parteien sowohl im Zwischen- als auch im Hauptverfahren Kosten veranlasst und folglich zu tragen hätten. Entscheidend für die Frage der Parteistellung – und damit für die Kostentragungspflicht – sei die Tatsache, dass die Be- schwerdeführerin 1 Einziehungsbetroffene bzw. der Beschwerdeführer 2 Beschuldigter im entsprechenden Verwaltungsstrafverfahren und daher unmittelbar von der Qualifikationsverfügung be troffen seien: Die Feststel- lung der spielbankenrechtlichen Qualifikation des fraglichen Geräts bzw. Spiels als Glücks spielautomaten sei im Verwaltungsstrafverfahren en t- scheidend für die Frage, ob das Tatbestandselement von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG erfüllt sei. Es sei nicht Aufgabe im Verwaltungsverfahren, über den möglichen Ausgang im Verwaltungsstrafverfahren zu befinden; stellte sich später heraus, dass den Beschwerdeführenden kein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden könne, hätten sie die Möglichkeit, die Kosten des Verwaltungsverfahrens im Rahmen der Entschädigung im Verwa l- tungsstrafverfahren geltend zu machen. Im Ü brigen habe das Bunde s- verwaltungsgericht in einem Entscheid betreffend die Vorführungspflicht B-7162/2013 Seite 6 bzw. vorsorgliche M assnahmen festgehalten, dass der Vorinstanz beim Einverlangen eines Geräts und der entsprechenden Unterlagen zur Pr ü- fung kein Ermessensspielraum verbleibe. 3.3 Gemäss Art. 53 Abs. 3 SBG erhebt die Vorinstanz für ihre Verfügun- gen kostendeckende Gebühren. Diese hat zu entrichten, wer eine Dienst- leistung der Vorinstanz oder eine Verfügung im Zusammenhang mit dem Vollzug der Spielbankengesetzgebung beans prucht oder veranlasst (Art. 112 Abs. 1 der Spielbankenverordnung vom 24. September 2004 [VSBG, SR 935.521]). Sind mehrere Personen für eine Dienstleistung oder eine Verfügung gebührenpflichtig, so haften sie solidarisch, sofern die Vorinstanz keine andere Kostenaufteilung festlegt (Art. 112 Abs. 2 VSBG). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand und der erforderlichen Sachkenntnis bemessen und deren Höhe liegt zwischen Fr. 100.− und Fr. 350.− pro Stunde, in Abhängigkeit der Funktionsstufe des ausführe n- den Personals und der Tatsache, ob ein Geschäft von der Vorinstanz oder ihrem Sekretariat behandelt wird (Art. 113 Abs. 1 VSBG). Gestützt auf Art. 113 Abs. 2 VSBG legt die Vorinstanz die Gebühren in einem Regl e- ment fest (Reglement der Eidgenössischen Spielbankenkommission über Kosten und Entschädigungen vom 27. September 2004 [RKE]). Der vor- liegend zur Anwendung gelangende Tarif nach Zeitaufwand ist in Art. 5 RKE festgelegt, wonach abhängig von Lohnklasse der Mitarbeitenden un- terschiedliche Stundensätze zwischen Fr. 100.– und Fr. 325.– gelten. Die Zeiterfassung erfolgt dabei auf eine Viertelstunde genau (Art. 11 Abs. 2 RKE). 3.3.1 Soweit die Beschwerdeführenden einwenden, dass das Qualifika - tions- bzw. Unterstellungsverfahren via Verwaltungsstrafverfahren und nicht durch sie ausgelöst worden sei und sie daher keine Kosten zu tr a- gen hätten, verkennen sie, dass es an ihnen als Inverkehr setzer nach Art. 61 Abs. 1 VSBG (Aufsteller und Geräteeigentümerin) gewesen wäre, den fraglichen Geldspielautomaten auf seine spielbankenrechtliche Z u- lässigkeit hin überprüfen zu lassen, und dass nicht nur Verhaltens -, son- dern auch Zustandsstörern die Kosten zu r Beseitigung einer widerrechtli- chen Situation auferlegt werden können (Urteil des Bundesgeri chts 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 6.2 m.H.). Mit Bezug auf die Verwirklichung bzw. Durchsetzung der spielbankenrechtlichen Vorfü h- rungspflicht kommt der Vorinstanz im Übrigen kein Ermessen zu (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3.2). B-7162/2013 Seite 7 3.3.2 Gemäss der eingereichten Kostenaufstellung verrechnete die Vorin- stanz für das Verfahren bis zum Zwischenentscheid eine Arbeitszeit von 18,7 Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 250.–. Das Verfahren be- traf jedoch zu Beginn nebst dem Gerät des Typs Volle Dose auch einen anderen Gerätetyp (Hot Time). In das Verfahren betreffend den Gerätetyp Hot Time war eine dritte Partei involviert, so dass die Vorinstanz die Kos- ten, die ausschliesslich der dritten Partei zugeordnet werden konnten , den Beschwerdeführenden nicht berechnet und die Leistungen, die für beide G erätetypen erbracht wurden, anteilsmässig, d.h. hälftig, ange- rechnet hat. Dies ergibt einen Kostenanteil für die Beschwerdeführenden für das Verfahren betreffend beide Gerätetypen von Fr. 2'456.25. Mit Blick auf das gemeinsam für beide Gerätetypen geführte Zwischenverfahren wurden die Kosten für das Verfahren Volle Dose sodann halbiert (Fr. 1'228.13) und je hälftig unter den Beschwerdeführenden aufgeteilt (Fr. 614.06, gerundet Fr. 614.–). Die Aufstellung gibt im Übrigen detailliert Auskunft über den Zeitpunkt, den Urheber sowie die jeweils ausgeführte Arbeit und den dafür benötigten Zeitaufwand, weshalb sie den Anforde- rungen nach Art. 113 Abs. 1 VSBG i.V.m. Art. 2 ff. RKE standhält. Ein of- fensichtliches Missverhältnis zwischen den Leistungen der Vorinstanz und den erhobenen Gebühren von je Fr. 614.– ist nicht festzustellen. 3.3.3 Die Kosten für das Hauptverfahren werden von der Vorinstanz g e- trennt vom Verfahren betreffend den Gerätetyp Hot T ime ausgewiesen. Demnach betrug der Zeitaufwand 52 ,05 Stunden bei einem Stundena n- satz von Fr. 250.–. Dies ergibt Gesamtkosten in der Höhe von Fr. 13'012.50, welche auf sieben Parteien aufgeteilt worden sind (Koste n- anteil von je Fr. 1858.90, gerundet). Den Beschwerdeführenden sind dar- über hinaus Zusatzkosten für die von ihnen verursachte Korrespondenz bzw. deren Bearbeitung in der Höhe von Fr. 475.– berechnet worden. Dies ergibt für die Beschwerdeführenden zusammen einen Verfahren s- kostenanteil von Fr. 4192.80. Im Übrigen gilt dasselbe, wie bereits für das Zwischenverfahren Ausgeführte. 3.3.4 Die solidarische Haftung für den jeweiligen Gesamtbetrag der Kos- ten für das Zwischenverfahren und das Hauptverfahren ist ebenfalls rech- tens, zumal eine solche in Art. 112 Abs. 2 VSBG vorgesehen ist. 3.3.5 Die Verteilung der V erfahrenskosten unter den Beschwerdeführe n- den und im Verhältnis zu den weiteren fünf Parteien, die keine Beschwer- de vor Bundesverwaltungsgericht erhoben h aben, ist ferner nicht zu b e- anstanden. Die Beschwerdeführenden hätten als Inverkehr setzer (Auf-B-7162/2013 Seite 8 steller und Geräteeigentümerin) des Geldspielautomaten das Qualifikat i- ons- bzw. Unterstellungsverfahren einleite n müssen (vgl. E. 3.3.1), wes- halb es sich recht fertigt, ihnen die Kosten für das Z wischenverfahren je hälftig aufzuerlegen. Überdies ist den Beschwerdeführenden mit Zw i- schenverfügung vom 12. März 2013 die Kostenpflicht angezeigt worden. Für das Hauptverfahren haben die Beschwerdeführenden, abgesehen von den Zusatzkosten für die von ihne n verursachte Korrespondenz, den gleichen Anteil wie die übr igen Parteien zu tragen, weshalb sich der Ver- teilschlüssel ebenfalls als korrekt und verhältnismässig erweist. 3.4 Auf die Ausführungen der Beschwerdeführenden, die sich auf das ge- gen sie laufende, momentan sistierte Verwaltungsstrafverfahren bezi e- hen, ist mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Soweit die Beschwerde- führenden die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Verhältnis des Verwaltungsstrafverfahrens und des verwaltungsrechtlichen Qualifikat i- ons- bzw. Unterstellungsverfahrens und die damit einhergehende Sisti e- rung des Verwaltungsstrafverfahrens beanstanden, ist auf das entspr e- chende Urteil des Bundestrafgerichts vom 1. März 2013 zu verweisen, mit welchem die Beschwerde gegen den betreffenden Sistierungsentscheid abgewiesen worden ist. 4. Zusammenfassend ergibt si ch, dass weder die Verfahrenskostenauflage noch deren Höhe bundesrechtlich zu beanstanden sind. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE , SR 173.320.2]). Diese we r- den auf insgesamt Fr. 5'000.– festgesetzt und je zur Hälfte den B e- schwerdeführenden auferlegt , unter solidarischer Haftung für den G e- samtbetrag (Art. 6a VGKE). Die am 30. Januar 2014 einbezahlten Kos- tenvorschüsse werden zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Es sind keine Parteientschädigung en zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). B-7162/2013 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von je Fr. 2'500.– werden den Beschwerdeführen- den, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, auferlegt. Die einbezahlten Kostenvorschüsse werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Astrid Hirzel B-7162/2013 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren B e- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 4. November 2014