Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RE160012- O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss und Urteil vom 28. September 2016 in Sachen A._____, , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen Kanton Zürich, Beschwerdegegner vertreten durch Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im summarischen Verfahren, betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 30. Juni 2016 (EE150045-G) - 2 - Erwägungen: 1. a) Am 31. Juli 2015 hatte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Meilen (Vorinstanz) ein Eheschutzgesuch eingereicht. In dessen Verlauf wurde eine unter Mitwirkung beider Parteivertreter am 1. bzw. 2. Juni 2016 ausserge- richtlich geschlossene umfassende Vereinbarung eingereicht. Mit Urteil und Ver- fügung vom 30. Juni 2016 (Urk. 49 = Urk. 52) nahm die Vorinstanz zusammen- gefasst davon Vormerk, dass die Parteien das Getrenntleben vereinbart hätten, beliess den gemeinsamen Sohn (geboren 1999) unter der gemeinsamen bzw. al- ternierenden Obhut der Parteien, genehmigte die Vereinbarung bezüglich der Kinderbelange, schrieb im Übrigen das Verfahren als durch Vergleich erledigt ab (Dispositiv-Ziffern 2 - 6) und trat auf das Gesuch der Gesuchs tellerin um unent- geltliche Rechtspflege nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1). b) Gegen das Nichteintreten auf ihr Armenrechtsgesuch hat die Gesuc h- stellerin am 8. September 2016 fristgerecht (Urk. 50/1) Beschwerde erhoben und stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 51 S. 2): "1. Es sei der Entscheid des Urteils und der Verfügung vom 30. Juni 2016 in Dispositiv Ziff. 1 aufzuheben. 2. Die Einzelrichterin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin die Ent- scheidgebühr von insgesamt CHF 3'893.95 zu erlassen. 3. Die Einzelrichterin sei anzuweisen, die Kosten des Rechtsbeistandes für insgesamt 53 geleisteten Honorarstunden angemessen zu entschä- digen (+ MWST) sowie die Barauslagen in Höhe von CHF 167.40 durch die Gerichtskasse zu begleichen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gerichtes." c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Beschwer- de sogleich als unbegründet erweist, kann auf prozessuale Weiterungen verzic h- tet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 2. a) Die Vorinstanz erwog im We sentlichen, die Gesuchstellerin habe als vorsorgliche Massnahme den Antrag auf Zahlung eines Prozesskostenvor- schusses von Fr. 5'000. -- durch den Gesuchsgegner gestellt. D ie danach einge- reichte Ver einbarung enthalte die je hälftige Übernahme der Gerichtskos ten und - 3 - den gegenseitigen Verzicht auf Parteientschädigung. Die Gesuchsgegnerin habe damit auf die Unterstützung des Gesuchsgegners verzichtet, was sie tun könne, da dies ihrer Disposition unterliege (Urk. 52 S. 6). Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setze Mittellosigkeit voraus. Die unentgeltliche Rechtspflege könne nur bewilligt werden, wenn der Prozess nicht anderweitig finanziert werden könne; sie sei subsidiär zur familienrechtlichen Unterstützungspflicht. Die Gesuchstellerin habe mit Abschluss der Vereinbarung vom 1. bzw. 2. Juni 2016 auf die Unterstü t- zung des Gesuchsgegners bei der Bezahlung der Prozesskosten verzichtet. Sie verfüge demnach nicht über ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung i h- res Gesuchs, weshalb auf dieses nicht einzutreten sei (Urk. 52 S. 7). b) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal ts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde kon k- ret dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll; was nicht in dieser Weise beanstandet wird, braucht von der Beschwer- deinstanz nicht überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. c) Soweit die Beschwerdevorbringen der Gesuchstellerin nicht eine Aus- einandersetzung mit dem angefochtenen Entsc heid zum Gegenstand haben (Urk. 51 S. 2- 5), erfüllen diese Vorbringen die Anforderungen an substantiierte Rügen nicht und ist darauf nicht weiter einzugehen. d) Die Gesuchstellerin macht geltend, über die unentgeltliche Rechtspfle- ge hätte zu Beginn des Verfahrens entschieden werden müssen und nicht erst nach Abschluss der Konvention (Urk. 51 S. 6). Dem ist insoweit zuzustimmen, als eine um das Armenrecht ersuchende Partei bzw. deren Rechtsvert reter verlangen kann, dass darüber entschieden werde, bevor die Partei in erheblichem Masse Kosten verursachende weitere Prozesshandlungen vornimmt (BGer 4A_20/2011 vom 11.4.2011, E. 7.2.2) . Dass die Gesuchstellerin solches verlangt hätte, macht sie in ihr er Beschwerde nicht geltend. Damit verblieb ihr das Risiko, dass sie die entsprechenden Kosten selber zu tragen hat (ZR 100/2001 Nr. 34). - 4 - Ohnehin aber ist – wie die Vorinstanz unangefochten und zu Recht erwogen hat – das Armenrecht zu einem möglichen Proz esskostenvorschuss subsidiär. Die Gesuchstellerin hatte diesbezüglich anlässlich der vorinstanzlichen Verhand- lung vom 4. November 2015 die Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners behau p- tet und belegt; dieser habe per Ende 2013 über ein Vermögen von Fr. 712'313. -- verfügt, wovon Fr. 203'596.-- liquide Werte (Urk. 39 S. 11 i.V.m. Urk. 25/16). D er Gesuchsgegner hatte hierzu zwar zuvor behauptet, das Vermögen habe sich "massiv reduziert", hatte dies jedoch in keiner Weise substantiier t, geschweige denn belegt (Urk. 23 S. 16). Daher war davon auszugehen, dass – entsprechende Bedürftigkeit der Gesuchstellerin vorausgesetzt – dem Gesuch um Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitra- ges stattzugeben sein würde. Nachd em die Parteien sodann an jener Verhand- lung erklärten, aussergerichtliche Vergleichsgespräche führen zu wollen – wozu selbstredend auch die Frage der Prozessfinanzierung gehört e –, war die Vor - instanz nicht gehalten, das Armenrechtsgesuch zuvor zu entscheiden. e) Die Gesuchstellerin macht schliesslich geltend, sie habe in der Verei n- barung nicht auf die Unterstützung des Gesuchsgegners bei der Bezahlung der Prozesskosten verzichtet, sondern das Einverlangen der Übernahme der Pr o- zesskosten durch den Gesuchst eller sei aussichtslos gewesen; dieses Begehren hätte das Zustandekommen der Vereinbarung erschwert oder sogar verhindert (Urk. 51 S. 6 f., auch schon S. 5 unten). Wenn eine Partei an einem Anspruch, welchen sie gerichtlich geltend ge- macht hat, in einem Vergleich nicht (mehr) festhält, verzichtet sie mit dem Ver- gleichsschluss auf diesen Anspruch (vgl. Art. 241 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstell e- rin hat ihren Anspruch auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses gerich t- lich gelt end gemacht (Urk. 13, Urk. 29). In der Vereinbarung der Parteien vom 1./2. Juni 2016 – welche ohne weiteres einen Vergleich im Sinne von Art. 241 ZPO darstellt – haben die Parteien die hälftige Übernahme der Gerichtskosten und den gegenseitigen Verzicht auf Parteientschädigung vereinbart , ohne einen Prozesskostenbeitrag oder sonst eine entsprechende Zahlung des Gesuchsgeg- ners vorzusehen (Urk. 41 und 43, je Ziffer 6). Zudem haben sie um Abschreibung - 5 - des Verfahrens infolge Vergleichs ersucht (Urk. 41 und 43, je Ziffer 5; vgl. auch Urk. 40 S . 2). Damit hat die Gesuchstellerin auf den von ihr geltend gemachten Prozesskostenvorschuss bzw. - beitrag verzichtet. Dass ohne diesen Verzicht möglicherweise der Vergleich nicht zustande gekommen wäre, beschlägt sodann die Motivation für den Verzicht, ändert aber selbstredend nichts an der Qualifikat i- on des Verzichts als solchen. f) Damit bleibt es dabei, dass die Gesuchstellerin auf die Unterstützung des – leistungsfähigen – Gesuchsgegners für die Prozessfinanzierung verzichtet hat. Ob bei dieser Ausgangslage auf deren Armenrechtsgesuch mangels schut z- würdigem Interesse nicht einzutreten war, wie dies die Vorinstanz getan hat und was als solches nicht gerügt wurde, oder ob das Gesuch zufolge fehlender Mittel- losigkeit abzuweisen gewesen wäre, braucht nicht vertieft zu werden. g) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde der Gesuchstellerin als unbegründet; sie ist dementsprechend abzuweisen. 3. a) Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grun d- sätzlich keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein Beschwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470). Demgemäss sind für das vorliegende Beschwerdeverfahren Gerichtskosten festzusetzen (§ 6 Abs . 2 lit. b, § 9 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung) und ausgangsgemäss der unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). b) Die Gesuchstellerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Urk. 51 S. 2). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwer- de (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuz u- sprechen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens, dem Gesuchsgegner mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). - 6 - Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege für das B e- schwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachstehe n- dem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden der Gesuchstell e- rin auferlegt. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage des Doppels von Urk. 51, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenützte m Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer s olchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 7 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. In der Hauptsache handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 28. September 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: kt