<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">[AZA 1/2] </div> <div class="para">1A.331/2000/sta </div> <div class="para"> </div> <div class="para">I. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG </div> <div class="para">********************************** </div> <div class="para"> </div> <div class="para">29. Oktober 2001 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Es wirken mit: Bundesgerichtsvizepräsident Aemisegger, </div> <div class="para">Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter </div> <div class="para">Féraud, Ersatzrichter Rohner und Gerichtsschreiberin Gerber. </div> <div class="para">--------- </div> <div class="para"> </div> <div class="para">In Sachen </div> <div class="para">Einfache Gesellschaft KW Zrydsbrügg, Frutigen, bestehend aus: </div> <div class="para">1. Ryter AG, Zrydsbrügg, Frutigen, </div> <div class="para">2. Verein Energie Plus, Dorfstrasse 5, 3550 Langnau i.E., </div> <div class="para">3. Verein Energie TAG Frutigen, Postfach, Frutigen, Beschwerdeführer, p.A. Ingenieurbüro Peter Kast, Juraweg 19, 3053 Münchenbuchsee, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para">Fischereipachtvereinigung S p i e z, p.A. Hanspeter Güntensperger, Grassiweg 40, Frutigen, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher K. Urs Grütter, Moosstrasse 2, Gümligen, Einwohnergemeinde Frutigen, handelnd durch den Gemeinderat, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Rechtsamt, Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">betreffend </div> <div class="para">Wasserkraftkonzession, hat sich ergeben: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A.- Am 15. November 1994 endete das Wasserkraftrecht der Sägerei Ryter AG an der Kander in Frutigen zufolge Zeitablaufs. </div> <div class="para">Da innert Nachfrist kein Gesuch um Erneuerung der Konzession eingereicht wurde, stellte die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) am 26. März 1997 den Hinfall des Wasserkraftrechts fest und forderte die Konzessionärin zur Vornahme der nötigen Wiederherstellungsarbeiten auf. Diese Verfügung blieb unangefochten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B.- Am 7. Februar 1998 reichte die Einfache Gesellschaft KW Zrydsbrügg, bestehend aus der Sägerei Ryter AG, dem Verein Energie Plus und dem Verein Energie TAG, ein Konzessionsgesuch für die Nutzung von 800 l/s des Wassers der Kander zwecks Erstellung und Betriebs eines neuen Kleinwasserkraftwerkes am Standort der stillgelegten Anlage ein. </div> <div class="para">Nach dem Projekt soll das Wasser am linken Ufer der Kander gefasst, durch einen gedeckten Oberwasserkanal der Zentrale zugeleitet und ca. 40 m unterhalb der Wehranlage wieder dem Wasserbett zugeführt werden, wobei das Wasser durch ein auf den bestehenden Unterbau der alten Wehranlage aufgesetztes Schlauchwehr gestaut werden soll. Zusammen mit dem Konzessionsgesuch reichte die Gesuchstellerin ein Baugesuch sowie Ausnahmegesuche für das Bauen ausserhalb der Bauzone und in der Uferschutzzone ein. Die Fischereipachtvereinigung Spiez erhob Einsprache gegen das Konzessionsgesuch. Sie bestritt die Wirtschaftlichkeit des Projektes und erachtete dieses als Gefahr für die Fische, namentlich für die stark gefährdete Seeforelle. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">C.- Am 8. September 1998 erteilte das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern den Gesuchstellern die beantragte Konzession für 40 Jahre. Hiergegen erhob die Fischereipachtvereinigung Spiez Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie beantragte zur Hauptsache, die Konzession zu verweigern; eventualiter, Verbesserungen am Projekt vorzunehmen und den Nachweis der Funktionstüchtigkeit der geplanten Schutzmassnahmen zu erbringen. Die Bauherrschaft reichte im Laufe des Verfahrens eine Projektänderung bezüglich des Fischpasses ein (Verlegung flussaufwärts, so dass er unmittelbar unterhalb des Wehrs endet). Die Fischereipachtvereinigung opponierte dem Eintreten auf diese Projektänderung nicht, in der Sache blieb sie bei ihren Anträgen. Das Fischereiinspektorat erachtete die Projektänderung als indifferent bzw. als leichte Verbesserung, meldete aber im Gegensatz zu seiner früheren Stellungnahme grundsätzliche Opposition gegen die Konzessionierung an. Aufgrund eines von der Bauherrschaft eingereichten Gutachtens des Fischereibiologen H. Marrer zur Frage des angemessenen Rechenstababstandes verlangte die Fischereipachtvereinigung neu Massnahmen zur nachhaltigen Reduktion der Strömungsgeschwindigkeit im Bereich des Feinrechens. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die BVE wies die Beschwerde am 16. September 1999 ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war, und erteilte entsprechend der nachträglichen Projektänderung die Konzession mit zusätzlichen und präzisierten Auflagen. Technische Massnahmen zur Reduktion der Strömungsgeschwindigkeit im Bereich des Feinrechens erachtete sie nicht als erforderlich. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">D.- Die Fischereipachtvereinigung beschwerte sich gegen diesen Entscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. </div> <div class="para">Sie blieb bei ihrer grundsätzlichen Opposition gegen das Projekt; im Eventualantrag verlangte sie technische Massnahmen zur Reduktion der Einlaufgeschwindigkeit beim Feinrechen, insbesondere eine Vergrösserung des Einlaufquerschnitts. </div> <div class="para">Damit solle sichergestellt werden, dass die Strömung nicht die Schwimmgeschwindigkeit namentlich der jüngeren Fische übersteige und den Fischen genügend Zeit bleibe, um sich auf die gegebenen Abstiegswege hin zu orientieren. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Einvernehmen der Parteien stellte die verwaltungsgerichtliche Instruktionsrichterin dem Experten Marrer weitere Fragen nach möglichen Projektoptimierungen. Dieser kam zum Ergebnis, dass die Vorteile eines (durch Verbreiterung oder Vertiefung) erweiterten Einlaufprofils die Nachteile für die Fische "leicht überwiegen". Weitere von der Fischereipachtvereinigung vorgeschlagene konkrete Verbesserungsansätze (elektrische Scheuchanlage; Verwendung des Feinrechens als Leitwehr; geringerer Stababstand am Feinrechen) erachtete der Experte entweder als nicht wirksam oder als überwiegend nachteilig. In einer abschliessenden Würdigung unterbreitete er einen eigenen Vorschlag: Danach sei beim Einlauf in den Zuführkanal anstatt des vorgesehenen Grobrechens ein mechanisches Leitwehr aus zur Hauptströmung leicht abgewinkelten Blechen anzubringen. Es sei abzusehen, dass dies eine Verbreiterung des Einlaufs gegenüber der bisherigen Planung bedinge. Diese Konstruktion zwinge das in die Einlaufkammer strömende Wasser zu einer s-förmigen Umlenkung, was zu grösseren Turbulenzen führe. Kontrolliert abwandernde Forellen würden diesem Strom nicht unvermittelt folgen, sondern sich in gebührendem Abstand in ruhigem Wasser neu orientieren. An jener Stelle sei eine zweite Leitströmung in Richtung Unterwasser zu erzeugen. Die Anlage sei im Detail noch zu planen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Am 29. Juni 2000 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde gut, hob den Entscheid der BVE auf und wies das Konzessionsgesuch ab. </div> <div class="para">E.- Mit Eingabe vom 3. September 2000 führt die Einfache Gesellschaft KW Zrydsbrügg "Beschwerde an das Bundesgericht" mit dem Rechtsbegehren: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. </div> <div class="para">2. Die mit Gesamtentscheid vom 8. September 1998 </div> <div class="para">erteilte Wasserkraftkonzession sei mit <span class="artref">Art. 9 </span></div> <div class="para">BGF vereinbar und mit der von der BVE genehmigten </div> <div class="para">Projektänderung zu bestätigen. </div> <div class="para">3. Die Parteikostenentschädigung sei angemessen zu </div> <div class="para">reduzieren. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">unter Kosten- und Entschädigungsfolge.. " </div> <div class="para"> </div> <div class="para">F.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst explizit, das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft implizit auf Abweisung der Beschwerde. Die Fischereipachtvereinigung Spiez beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die BVE hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Bundesgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Die Beschwerdeführer bezeichnen ihr Rechtsmittel als "Beschwerde an das Bundesgericht". Das Bundesgericht prüft frei und von Amtes wegen, ob und inwieweit ein bei ihm erhobenes Rechtsmittel als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und/oder als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden kann. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">a) Das angefochtene Urteil hebt eine vom Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern erteilte, durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion mit Entscheid vom 16. September 1999 (mit gewissen Änderungen) bestätigte Wasserkraftkonzession auf und weist das Konzessionsgesuch ab, da es den aus Art. 9 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923. 0) folgenden fischereirechtlichen Anforderungen nicht genüge. </div> <div class="para">Der angefochtene Entscheid stützt sich insofern auf Bundesverwaltungsrecht und kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (<span class="artref">Art. 97 OG</span> i.V.m. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 5 VwVG</span>). In diesem Verfahren können auch die von den Beschwerdeführern aufgeworfenen Fragen des kantonalen Verfahrensrechts mitbeurteilt werden (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=19&amp;from_date=23.10.2001&amp;to_date=11.11.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-I-275%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page275">BGE 123 I 275</a> E. 2e S. 278 mit Hinweis). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Es liegt keiner der in <span class="artref">Art. 99 ff. OG</span> oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vor. </div> <div class="para">Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) Nicht einzutreten ist allerdings auf den Antrag der Beschwerdeführer, den vorinstanzlichen Kostenspruch angemessen zu reduzieren: Die Beschwerdeführer legen mit keinem Wort dar, inwiefern die vom Verwaltungsgericht zugesprochene Parteikostenentschädigung auf einer willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts beruhe oder in anderer Weise gegen Verfassungsrecht verstosse. Zwar gilt im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde <span class="artref">Art. 90 OG</span> nicht; ohne eine entsprechende, zumindest ansatzweise begründete Rüge besteht aber für das Bundesgericht keine Veranlassung, sich mit dem kantonalen Recht näher zu befassen (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=19&amp;from_date=23.10.2001&amp;to_date=11.11.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-359%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page359">BGE 123 II 359</a> E. 6b/bb). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">d) Die Beschwerdeführer können mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes rügen (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/104/b" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/104/a" type="start"></artref>Art. 104 lit. a und b OG</span><artref id="CH/173.110/104/b" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/b" type="end"></artref>); die Rüge der Unangemessenheit (<span class="artref">Art. 104 lit. c OG</span>) ist im vorliegenden Sachzusammenhang nicht gegeben. Soweit die Verletzung selbständigen kantonalen Rechts gerügt wird, kann das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung nur auf Willkür hin überprüfen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=19&amp;from_date=23.10.2001&amp;to_date=11.11.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-1%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page1">BGE 125 II 1</a> E. 2a S. 5 mit Hinweis). Da der angefochtene Entscheid von einer gerichtlichen Instanz ausgeht, ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt gebunden, es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (<span class="artref">Art. 105 Abs. 2 OG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Nach <span class="artref">Art. 8 Abs. 1 BGF</span> bedürfen Eingriffe in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf sowie Eingriffe in die Ufer und den Grund von Gewässern einer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde, soweit sie die Interessen der Fischerei berühren können. Eine solche Bewilligung ist insbesondere erforderlich für die Nutzung der Wasserkräfte (<span class="artref">Art. 8 Abs. 3 lit. a BGF</span>). <span class="artref">Art. 9 BGF</span> enthält die bei der Bewilligung von Neuanlagen zu berücksichtigenden Grundsätze, <span class="artref">Art. 10 BGF</span> diejenigen für bestehende Anlagen. Unbestritten ist, dass vorliegend eine Neukonzessionierung in Frage steht. Die Vorinstanz hat daher für die Frage der fischereirechtlichen Bewilligung zu Recht den <span class="artref">Art. 9 BGF</span> als anwendbar erachtet. Diese Bestimmung lautet: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Massnahmen für Neuanlagen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. Die zur Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung </div> <div class="para">zuständigen Behörden haben unter Berücksichtigung </div> <div class="para">der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger </div> <div class="para">anderer Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, </div> <div class="para">die geeignet sind: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">a) günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere </div> <div class="para">zu schaffen hinsichtlich: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. der Mindestabflussmengen bei Wasserentnahmen, </div> <div class="para">2. der Ausbildung des Durchflussprofils, </div> <div class="para">3. der Beschaffenheit der Sohle und der Böschungen, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4. der Zahl und Gestaltung der Fischunterschlupfe, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">5. der Wassertiefe und -temperatur, </div> <div class="para">6. der Fliessgeschwindigkeit; </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) die freie Fischwanderung sicherzustellen; </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen; </div> <div class="para"> </div> <div class="para">d) zu verhindern, dass Fische und Krebse durch </div> <div class="para">bauliche Anlagen oder Maschinen getötet oder verletzt </div> <div class="para">werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2. Lassen sich bei den vorgesehenen Eingriffen in </div> <div class="para">die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf </div> <div class="para">sowie bei Eingriffen in die Ufer und den Grund </div> <div class="para">von Gewässern keine Massnahmen finden, die schwerwiegende </div> <div class="para">Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei </div> <div class="para">im Sinne von Artikel 1 verhindern können, so muss nach der Abwägung der Gesamtinteressenlage entschieden </div> <div class="para">werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3. Massnahmen nach Absatz 1 müssen bereits bei der </div> <div class="para">Projektierung der technischen Eingriffe vorgesehen </div> <div class="para">werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.- Das Verwaltungsgericht erachtete es als unbestritten, dass die vom Experten vorgeschlagenen Massnahmen den Zielen des <span class="artref">Art. 9 Abs. 1 BGF</span> besser gerecht werden als die bisher projektierten Fischabwehrmassnahmen. Die Bauherrschaft wende auch nicht ein, dass diese Massnahmen wirtschaftlich nicht tragbar seien. Aus fischereirechtlicher Sicht komme daher eine Konzessionierung auf der Basis des Entscheides der BVE nicht in Frage. Solange wirtschaftlich tragbare Optimierungsmassnahmen im Sinne von <span class="artref"><artref id="CH/923.0/9/d" type="start"></artref><artref id="CH/923.0/9/1/d" type="start"></artref><artref id="CH/923.0/9/1/b" type="start"></artref>Art. 9 Abs. 1 lit. b und d BGF</span><artref id="CH/923.0/9/1/d" type="end"></artref><artref id="CH/923.0/9/d" type="end"></artref><artref id="CH/923.0/d" type="end"></artref> möglich seien, bestehe kein Raum für eine weitergehende Interessenabwägung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">a) Die Beschwerdeführer stellen die Optimierbarkeit des Projekts gemäss Expertise nicht in Abrede; sie sind jedoch der Auffassung, dass die Vorschläge des Experten ohne eigentliche Projektänderung im Rahmen der Detailprojektierung umgesetzt werden könnten. Das Verwaltungsgericht nahm dagegen an, es handle sich um eine Projektänderung, die nach Art. 43 Abs. 4 des bernischen Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (BewD) im Verfahren vor Verwaltungsgericht ausgeschlossen sei. Art. 43 BewD lautet: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Projektänderungen während des Verfahrens und während </div> <div class="para">der Bauausführung </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. Eine Projektänderung im Sinne dieser Bestimmung </div> <div class="para">liegt vor, wenn das Bauvorhaben in seinen Grundzügen </div> <div class="para">gleich bleibt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2. Die Baubewilligungsbehörde kann nach Anhörung der </div> <div class="para">Beteiligten und der von der Projektänderung berührten </div> <div class="para">Dritten das Verfahren ohne erneute Veröffentlichung </div> <div class="para">fortsetzen bzw. die Änderung des bewilligten </div> <div class="para">Projekts ohne neues Baugesuchsverfahren gestatten, </div> <div class="para">wenn öffentliche oder wesentliche nachbarliche Interessen </div> <div class="para">nicht zusätzlich betroffen sind. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3. Erfolgt die Projektänderung im Baubeschwerdeverfahren, </div> <div class="para">sind die Gemeinde, die Gegenpartei und die </div> <div class="para">von der Projektänderung berührten Dritten anzuhören. </div> <div class="para">Die Beschwerdeinstanz kann die Sache zur Weiterbehandlung </div> <div class="para">an die Vorinstanz zurückweisen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4. Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht </div> <div class="para">sind Projektänderungen ausgeschlossen. Vorbehalten </div> <div class="para">bleibt die Befugnis des Verwaltungsgerichts, die Sache </div> <div class="para">zwecks Prüfung einer Projektänderung an die Vorinstanz </div> <div class="para">zurückzuweisen oder das Beschwerdeverfahren </div> <div class="para">durch Vergleich zu erledigen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">5. Erfolgt die Projektänderung erst während der Bauausführung, </div> <div class="para">richtet sich die Zuständigkeit allein </div> <div class="para">nach der Änderung. Es ist das im Zeitpunkt der Einreichung </div> <div class="para">der Projektänderung geltende Recht anzuwenden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Das Verwaltungsgericht ging davon aus, die Anpassung des Vorhabens an die Vorschläge des Experten bedinge zumindest teilweise eine neue Planung. Zwar bleibe das Kraftwerkskonzept in seinen Grundzügen gleich; die Änderungen des Fischabwehrkonzepts beträfen aber nicht nur nebensächliche Details; so bedinge das neue Abwehrkonzept etwa eine Verbreiterung des Einlaufs. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Beschwerdeführer bestreiten dies: Aus fischereirechtlicher Sicht sei eine Verbreiterung des Einlaufs nicht erforderlich; im Gegenteil: Die Wirkung der erzwungenen s-förmigen Umlenkung würde dadurch abgeschwächt. Aus energiewirtschaftlicher Sicht führe diese s-förmige Umlenkung allerdings zu einem hydraulischen Höhenverlust, welcher durch eine Verbreiterung des Einlaufquerschnitts teilweise kompensiert werden könne. Der Experte Marrer habe sich bei seinen Äusserungen von dieser energiewirtschaftlichen Überlegung leiten lassen. Die Beschwerdeführer bewerten jedoch den hydraulischen Höhenverlust als minimal und sind der Auffassung, dass auf eine Verbreiterung des Einlaufquerschnitts verzichtet werden könne. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Bezüglich der Einlaufbreite hält der Bericht Marrer vom 12. April 2000 auf S. 8 fest: "Es ist abzusehen, dass dies (d.h. das von ihm vorgeschlagene mechanische Leitwehr am Einlauf) eine Verbreiterung des Einlaufs gegenüber der Planung bedingt". Die Beschwerdeführer haben dieser Aussage in ihrer Stellungnahme vom 12. Mai 2000 nicht widersprochen. </div> <div class="para">Das Verwaltungsgericht durfte somit davon ausgehen, diese Aussage sei unbestritten und hatte keine Veranlassung, weitere Abklärungen vorzunehmen. Zudem bestätigen die Ausführungen der Beschwerdeführer, dass zumindest aus energiewirtschaftlicher Sicht durchaus ein Zusammenhang zwischen der Modifizierung des Leitsystems und der Einlaufbreite besteht, so dass selbst bei Verzicht auf die Verbreiterung des Einlaufs eine Änderung des Projekts im Sinne einer Kapazitätsverminderung vorliegen kann. Unter diesen Umständen ist die Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts weder offensichtlich unrichtig noch unvollständig. Sie ist daher im Folgenden zugrunde zu legen (<span class="artref">Art. 105 Abs. 2 OG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) Geht man deshalb davon aus, dass das neue Fischabwehrsystem mit einer Verbreiterung des Einlaufs verbunden ist, ist es nicht willkürlich, dies als Projektänderung i.S.v. Art. 43 BewD zu betrachten. Die Beschwerdeführer haben diese Auffassung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren selbst vertreten, haben sie doch in ihrer Beschwerdeantwort vom 25. November 1999 das Eventualbegehren der heutigen Beschwerdegegnerin, den Einlaufquerschnitt zur Verminderung der Fliessgeschwindigkeit zu vergrössern, als vor Verwaltungsgericht unzulässige Projektänderung bezeichnet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">d) Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Vorschläge des Experten Marrer nicht ohne weiteres umgesetzt werden können, sondern die Anlage nach dessen eigener Aussage noch im Detail geplant werden muss. Gemäss <span class="artref">Art. 9 Abs. 3 BGF</span> müssen Massnahmen nach Abs. 1 bereits bei der Projektierung der technischen Eingriffe vorgesehen werden; damit soll eine enge Zusammenarbeit zwischen den mit der Projektierung beauftragten Stellen und den zuständigen Fischereibehörden zu einem möglichst frühen Zeitpunkt gewährleistet und verhindert werden, dass die zum Schutze der Wassertiere erforderlichen Massnahmen erst nach Bewilligungserteilung angeordnet werden, wenn bereits Sachzwänge geschaffen worden sind (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=19&amp;from_date=23.10.2001&amp;to_date=11.11.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-151%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page151">BGE 107 Ib 151</a> E. 3b S. 152 f. zum damals geltenden Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1973 über die Fischerei; [FG]). Dann aber entspricht es auch <span class="artref">Art. 9 Abs. 3 BGF</span> zu verlangen, dass die Gesuchsteller - in Zusammenarbeit mit den zuständigen Fachstellen - ihr Projekt überarbeiten und darin die vom Experten vorgeschlagenen Fischabweisungsmassnahmen konkretisieren. Angesichts der Bedeutung der Kander als Aufstiegswasser für die stark gefährdete Seeforelle können diese Massnahmen nicht als unwesentliche Einzelheiten betrachtet werden, die einem Detailprojektierungsverfahren nach Konzessionserteilung vorbehalten werden könnten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.- Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht ferner vor, es hätte - wie die kantonalen Instanzen vor ihm - eine Gesamtinteressenabwägung vornehmen und dabei das erhebliche öffentliche Interesse an der Nutzung einheimischer Wasserkraft berücksichtigen müssen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">a) Gemäss <span class="artref">Art. 9 Abs. 2 BGF</span> ist eine Gesamtinteressenabwägung jedoch erst dann vorzunehmen, wenn sich keine Massnahmen i.S.v. <span class="artref">Art. 9 Abs. 1 BGF</span> finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei verhindern können. <span class="artref">Art. 9 Abs. 1 BGF</span> weist sachlich eine gewisse Verwandtschaft zu <span class="artref">Art. 11 Abs. 2 USG</span> auf. Beiden Bestimmungen wohnt der Gedanke inne, dass das Mögliche vorzukehren ist, um Beeinträchtigungen der Umwelt zu vermeiden. </div> <div class="para">Zwar enthält <span class="artref">Art. 9 Abs. 1 BGF</span>, der auf den älteren <span class="artref">Art. 25 Abs. 1 FG</span> zurückgeht, keinen Hinweis auf das technisch und betrieblich Mögliche und das wirtschaftlich Tragbare; diese immanente Schranke ergibt sich aber letztlich auch aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im vorliegenden Fall steht aufgrund des Gutachtens Marrer fest, dass weitere, technisch und betrieblich mögliche und wirtschaftlich tragbare Massnahmen zur Optimierung des Fischabwehrsystems möglich sind; dies wird auch von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Dann aber scheitert die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung bereits auf der Stufe von <span class="artref">Art. 9 Abs. 1 BGF</span>. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Eine Verpflichtung zur Vornahme einer Gesamtinteressenabwägung nach <span class="artref">Art. 9 Abs. 2 BGF</span> bestünde in dieser Situation allenfalls, wenn bereits feststünde, dass selbst bei optimaler Umsetzung der vom Experten vorgeschlagenen Massnahmen eine schwerwiegende Beeinträchtigung von Interessen der Fischerei verbleiben werde, und das Verwaltungsgericht bereits über die notwendigen Entscheidungsgrundlagen verfügte, um die Gesamtinteressenabwägung vorzunehmen. In diesem Fall wäre es ein Gebot der Fairness, die Interessenabwägung vorzunehmen, damit die Gesuchsteller wissen, ob es sich lohnt, das Projekt in dem vom Experten vorgeschlagenen Sinne abzuändern, oder ob von vornherein keine Aussicht auf Erteilung der Konzession besteht. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass es - auch bei Verwirklichung des vom Experten vorgeschlagenen Abwehrkonzepts - keinen absoluten Schutz für sämtliche in Richtung Thunersee migrierenden Fische gebe und es weiterhin zu Verletzungen und Tötungen von Seeforellen kommen werde. </div> <div class="para">Dies stelle eine schwerwiegende Beeinträchtigung von Interessen der Fischerei dar, sofern damit langfristig der Bestand der stark gefährdeten Seeforelle gefährdet werde. Definitive Aussagen zu diesen Fragen hielt das Verwaltungsgericht jedoch für verfrüht. Auch das BUWAL vertritt in seiner Vernehmlassung die Auffassung, dass erst nach der genauen Planung der Massnahmen und weiterer, im neuen Konzessionsverfahren vorzunehmender Untersuchungen beurteilt werden könne, ob schwerwiegende Nachteile für die Interessen der Fischerei verbleiben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Wie bereits oben (E. 3c) dargelegt worden ist, müssen die vom Experten vorgeschlagenen Fischabweisungsmassnahmen noch im Detail geplant und anschliessend von den zuständigen Fachstellen begutachtet werden. Erst dann kann zuverlässig beurteilt werden, welche Nachteile trotz verbesserter Fischabweisung für die Fischerei verbleiben, ob der Bestand der Seeforelle langfristig gefährdet wird und damit eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Interessen der Fischerei vorliegt, und ob eine allfällige Beeinträchtigung durch andere Interessen ausgeglichen werden kann. Die Durchführung dieser Verfahrens- und Prüfungsschritte war dem Verwaltungsgericht jedoch gemäss Art. 43 Abs. 4 BewD verwehrt (vgl. oben, E. 3). In dieser Situation konnte das Verwaltungsgericht lediglich - im Sinne eines obiter dictum - auf die auch bei Optimierung der Fischabwehrmassnahmen noch bestehenden Bedenken hinweisen, um nicht den falschen Eindruck zu erwecken, die Konzession werde nach Überarbeitung des Projekts mit Sicherheit erteilt werden können. Dass diese Bedenken nicht aus der Luft gegriffen sind, belegen die Ausführungen des BUWAL (S. 3 seiner Vernehmlassung) zu Art. 5 der Verordnung vom 24. November 1993 zum Bundesgesetz über die Fischerei (VBGF) i.V.m. Anh. 1 VBGF. Für eine abschliessende, verbindliche Gesamtinteressenabwägung fehlten dem Verwaltungsgericht dagegen die Entscheidgrundlagen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">5.- a) Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht vor, "das öffentliche Interesse an der Wasserkraftnutzung nicht allzu stark" gewichtet zu haben und die "Fundamentalopposition" der Fischereipachtvereinigung auch insoweit unterstützt zu haben, als von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abgesehen wurde. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Das Verwaltungsgericht ging unter Hinweis auf Art. 43 Abs. 1 BewD davon aus, dass die vom Experten vorgeschlagenen Änderungen an sich ohne neues Baugesuchsverfahren auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden könnten, da das ursprüngliche Projekt in seinen Grundzügen gleich bleibe. </div> <div class="para">Andererseits hielt es fest, dass im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht Projektänderungen ausgeschlossen seien (Art. 43 Abs. 3 Satz 1 BewD). Vorbehalten bleibe allerdings die Befugnis des Verwaltungsgerichts, die Sache zwecks Prüfung einer Projektänderung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder das Beschwerdeverfahren durch Vergleich zu erledigen (Art. 43 Abs. 3 Satz 1 BewD). Das Verwaltungsgericht verneinte die Vergleichsmöglichkeit und die Voraussetzungen für eine Rückweisung. Eine solche komme praxisgemäss nur in Frage, wenn die Änderung ohne weiteres zur Folge hätte, dass sich der Streit über die im Beschwerdeverfahren zu entscheidenden Fragen erledige. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) Es ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar, weshalb das kantonale Recht im vorliegenden Fall eine Rückweisung an die Vor- oder die Erstinstanz ausschliessen soll. </div> <div class="para">Der Hinweis auf das nicht publizierte Urteil des Berner Verwaltungsgerichts vom 6. Juli 1995 (VGE 19451 i.S. K. AG) trägt nichts zur Klärung bei, weil dieses Präjudiz auf einer ganz anderen Prozesslage beruht. Auf die Sache kann jedoch nicht weiter eingegangen werden. Die Beschwerdeführer legen mit keinem Wort dar, inwiefern das Verwaltungsgericht nach kantonalem Verfahrensrecht zur Rückweisung verpflichtet gewesen wäre und weshalb ihr gegenteiliger Entscheid willkürlich oder anderweitig verfassungswidrig sein soll. Mangels entsprechender, zumindest ansatzweise begründeter Rügen hatte das Verwaltungsgericht auch keine Veranlassung, seine Praxis in der Vernehmlassung zusätzlich zu erläutern. Unter diesen Umständen ist es dem Bundesgericht nicht möglich zu prüfen, ob der Verzicht auf eine Rückweisung auf einer willkürlichen Handhabung des kantonalen Rechts beruht oder sonstwie gegen verfassungsmässige Rechte verstösst. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">6.- Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit auf die einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/156" type="start"></artref>Art. 156, 159 OG</span><artref id="CH/173.110/159" type="end"></artref>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Bundesgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen soweit darauf einzutreten ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.- Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 1'500.-- zu entschädigen. Sie haften zu gleichen Teilen als Solidarschuldner. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Frutigen, handelnd durch den Gemeinderat, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">______________ </div> <div class="para">Lausanne, 29. Oktober 2001 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS </div> <div class="para">Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: </div> </div></body></html>