B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-2084/2010 law/bah U r t e i l v o m 22 . N o v e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._______, geboren am (…), Aegypten, vertreten durch Annelise Gerber, (…) Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Ausreisefrist (Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegwei- sung/Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 22. März 2010 / N (…). D-2084/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer verliess sein Heimatland eigenen Angaben gemäss im Jahr 1987 und hielt sich anschliessend in verschiedenen Lä n- dern auf. Am 16. August 2009 reiste er in die Schweiz ein, wo er gleichen- tags um Asyl nachsuchte. A.b Am 27. August 2009 wurde er vom BFM im Empfangs - und Verfah- renszentrum Chiasso zu seinen Personalien, dem Reiseweg und summa- risch zu seinen Asylgründen befragt. Er sagte aus, er habe ab 1992 a b- wechslungsweise in Italien und Rumänien gelebt. Das BFM gewährte ihm deshalb das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Zuständigkeit Rum ä- niens oder Italiens für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsver- fahrens. B. Das BFM ersuchte die italienischen Behörden gestützt auf Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehör i- gen in einem Mitgliedstaat ges tellten Asylantrags zuständig ist, am 13. Oktober 2009 um die Rückübernahme des Beschwerdeführers. Die italienischen Behörden liessen diese Anfrage unbeantwortet. C. Mit Verfügung vom 22. März 2010 – eröffnet am 27. März 2010 – trat das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, verfügte die Wegweisung nach Italien, forderte den Beschwe r- deführer – unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall – auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, stellte fest, der Kanton B._______ sei verpflichtet, die We g- weisungsverfügung zu vollziehen und eine allfällige Beschwerde gegen die Verfügung habe keine aufschiebende Wirkung, und verfügte, dem Be- schwerdeführer seien die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenve r- zeichnis auszuhändigen. D. Mit Eingabe vom 31. März 2010 liess der Beschwerdeführer durch seine damalige Rechtsvertreterin gegen Verfügung beim Bundesverwaltungs- gericht Beschwerde erheben und beantragen, die den Vollzug betreffe n- den Punkte der vorinstanzlichen Verfügung seien aufzuheben und die D-2084/2010 Seite 3 Vorinstanz sei anzuweisen, ihm aus medizinischen Gründen eine neue angemessene Ausreisefrist anzusetzen. In verfahrensrechtlicher Hins icht liess er ferner beantragen, d er Beschwerde sei die aufschiebende Wi r- kung zu gewähren , die Vorinstanz sei im Rahmen vorsorglicher Mas s- nahmen unverzüglich anzuweisen, bis zum Entscheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung von Vollzugshandlungen abzusehen, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren , von der Erhebung ei- nes Kostenvorschusses sei abzusehen und die Unterzeichnende sei ihm als amtliche Anwältin beizuordnen. Der Eingabe lag ein Austrittsbericht des Spitals C._______ vom 1. März 2010 bei. E. Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Vollzug der Wegweisung am 1. April 2010 vorsorglich aus. F. Mit Verfügung vom 7. April 2010 entsprach der Instruktionsrichter dem Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und g e- währte dem Beschwerdeführer eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung eines ärztlichen Zeugnisses. G. Am 3. Mai 2010 übermittelte der Beschwerdeführer zwei Berichte des Or- thopädischen Zentrums D._______ vom 31. März 2010 und 12. April 2010. H. H.a Am 6. Mai 2010 wurden d em BFM die Akten zur Vernehmlassung übermittelt. H.b Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 21. Mai 2010 die Abweisung der Beschwerde. H.c Der Beschwerdeführer reichte am 17. Juni 2010 einen weiteren B e- richt des D._______ vom 31. Mai 2010 ein. H.d Der Instruktionsrichter setzte den Beschwerdeführer am 15. Juli 2010 von der vorinstanzlichen Vernehmlassung in Kenntnis und setzte ihm Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. Des Weiteren räumte er ihm die Gelegenheit zur Einreichung eines aktualisierten ärztlich en Zeugnis- ses ein. D-2084/2010 Seite 4 H.e Mit Stellungnahme vom 9. August 2010 gab der Beschwerdeführer einen Bericht des D._______ vom 13. Juli 2010 zu den Akten. Am 24. August 2010 reichte er eine Verordnung zur Physiotherapie vom 19. August 2010 und die entsprechenden Terminvereinbarungen bei. Mit Schreiben vom 15. September 2010 gab er einen Bericht des D._______ vom 24. August 2010 und eine ärztliche Bestätigung von Dr. med. E._______ vom 30. August 2010 zu den Akten. I. I.a Der Instruktionsrichter gewährte dem Beschwerdeführer am 2. Dezember 2010 Frist zur Einreichung eines aktuellen ärztlichen Zeu g- nisses. I.b Am 7. Dezember 2010 reichte der Beschwerdeführer Unterlagen zu einer am 17. November 2010 durchgeführten Gelenkinfusion und eine Verordnung zur Physiotherapie vom 12. November 2 010 sowie die Te r- minvereinbarungen dazu ein. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 übermittelte er ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. E._______ vom 10. Dezember 2010. J. Die vormalige Rechtsvertreterin teilte dem Bundesverwaltungsgericht am 23. Dezember 2010 mit, sie vertrete den Beschwerdeführer nicht mehr. K. Am 24. Dezember 2010 übermittelte die (neue) Rechtsvertreterin eine Vollmacht, ein Aufgebot der F._______ für Orthopädische Chirurgie vom 14. Dezember 2010 und eine Terminvereinbarung für Februar 2011. Am 14. März 2011 wurden eine Verordnung zur Physiotherapie vom 14. Februar 2011, entsprechende Terminvereinbarungen und ein Aufg e- bot der F._______ für Orthopädische Chirurgie vom 18. Januar 2011 nachgereicht. Die Rechtsvertreterin ersuchte zudem um Berücksichtigung der sich zuspitzenden Verfolgungssituation der koptischen Christen in Ägypten. Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 gab der Beschwerdeführer e i- nen Austrittsbericht der F._______ für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie vom 4. Mai 2011, eine Verordnung zur Physiotherapie vom 5. Mai 2011, ein Aufgebot der Rheumatologischen Poliklinik vom 2. Mai 2011 und eine Terminkarte zu den Akten. Am 30. August 2011 wurde ein ärztlicher Bericht von Dr. med. E._______ vom 22. August 2011 und ein Operationsaufgebot de r F._______ für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie vom 4. August 2011 eingereicht. Mit Schreiben vom D-2084/2010 Seite 5 7. Oktober 2011 übermittelte er ein Aufgebot der F._______ für Orthopä- dische Chirurgie und Traumatologie vom 4. Oktober 2011. L. Der Beschwerdeführer liess am 29. November 2011 einige Fotografien und eine CD von eine r Kundgebung vom November 2011, an der er tei l- genommen hat, einreichen. M. M.a Mit Zwischenverfügung vom 9. März 2012 gab der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer Gelegenheit, ein aktuelles är ztliches Zeugnis ein- zureichen. M.b Am 22. März 2012 reichte der Beschwerdeführer einen ärztlichen Be- richt von Dr. med. E._______ vom 14. März 2012, einen Austrittsbericht der F._______ für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie vom 26. Januar 2012, einen pr ovisorischen Austrittsbericht der F._______ für Nephrologie und Hypertonie vom 2. September 2011 und mehrere Te r- minpläne ein. Mit Schreiben vom 5. Juni 2012 reichte er einen Laborb e- richt vom 30. April 2012 nach. N. Mit Eingabe vom 3. November 2012 erkundigte sich die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers danach, ob der Fall immer noch als Dublin -Fall qualifiziert werde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den B e- hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entsche i- det auf dem Gebiet des Asyls endgült ig, ausser bei Vorliegen eines Au s- lieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-D-2084/2010 Seite 6 richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus- nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berüh rt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änd e- rung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 In der Beschwerde wird betreffend Nichteintreten auf das Asylgesuch und die verfügte Wegweisung nach Italien kein Antrag gestellt, noch lässt sich ein solcher sinngemäss aus der Begründung ableiten. Die B e- schwerde richtet sich vielm ehr ausdrücklich nur gegen d ie vom BFM an- gesetzte Ausreisefrist. Die Ziffern 1, 2 und 4 des Dispositivs der Verf ü- gung des BFM sind demnach in Rechtskraft erwachsen . Zu prüfen ist deshalb einzig, ob die dem Beschwerdeführer zum Verlassen der Schweiz angesetzte Ausreisefrist angemessen ist. Nicht einzugehen ist folglich auf die in der Eingabe vom 14. März 2011 angesprochene Verfol- gungssituation der koptischen Christen in Ägypten sowie auf den U m- stand, dass der Beschwerdeführer – wie in der Eingabe vom 29. November 2011 geltend gemacht – in diesem Zusammenhang im No- vember 2011 an einer Kundgebung in Genf teilgenommen hat. 3.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, der B eschwerdeführer sei am 24. Februar 2010 operiert worden und seine Behandlung sei noch nicht abgeschlossen. Die erst e nachoperative Kontrolle finde am 8. April 2010 statt. Er habe in Italien – wo er jahrelang gelebt habe – ein Anrecht auf Gesundheitsversorgung, die er aber nur beanspruchen könne, wenn er in einer Gemeinde angemeldet sei. Dies hänge von einer festen Wohnadresse ab, die er aufgrund seiner Ausreise aus Italien nicht mehr habe. Bei der Operation handle es sich um einen Eingriff, der ihm künftig grosse Schmerzen ersparen werde und der seine Arbeitsfähigkeit wi e-D-2084/2010 Seite 7 derherstellen solle. Es sei davon auszugehen, dass der Erf olg durch mangelnde oder ungenügende Nachbehandlung vereitelt würde. Da er seinen Lebensunterhalt als Handwerker bestreite, hänge seine Arbeitsf ä- higkeit von der Heilung der Wunde ab. Vorliegend werde nicht die Mas s- nahme an sich (Wegweisung) in Frage gestel lt, sondern deren Modalit ä- ten (Frist). Demnach sei die Ausreisefrist angemessen zu verlängern. 3.3 Das BFM führt in seiner Vernehmlassung aus, der operative Eingriff sei am 24. Februar 2010 vorgenommen worden und der postoperative Verlauf sei gemäss dem eingereichten Arztzeugnis normal verlaufen. Was die Rehabilitation und die Physiotherapie anbelange, könne der B e- schwerdeführer sich an das öffentliche Gesundheitssystem in Italien wenden, das unentgeltlich und für jedermann zugänglich sei. Dies gelte vor allem für Leute wie ihn, die über eine Aufenthaltsbewilligung verfügten und angemeldet seien. 4. 4.1 Gemäss ständiger Praxis ist mit der Wegweisungsverfügung in B e- achtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen (vgl. BVGE 2011/28 E. 6.5 S. 552, BVGE 2010/1 E. 6 S. 17 ff., BVGE 2007/9 E. 5.2 S. 104 ff., Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 27 E. 5 S. 178 f., EMARK 2002 Nr. 15 E. 5e S. 126 f.). Der im Zuge der Übernahme der EG - Rückführungsrichtlinie revidierte Art. 45 AsylG sieht nunmehr im am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Art. 45 Abs. 2 AsylG auch ausdrücklich vor, dass mit der Wegweisungsverfügung eine angemessene Ausreisefrist zwischen sieben und dreissig Tagen bzw. eine längere Ausreisefrist anzu- setzen ist oder die Ausreisefrist zu verlängern ist, wenn besondere U m- stände wie die familiäre Situation, gesundheitliche Probleme oder eine lange Aufenthaltsdauer dies erfordern. Die Wegweisung kann allerdings auch sofort vollstreckbar sein oder es kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn die betroffene Person aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen weggewiesen wird (Art. 45 Abs. 3 AsylG), Letzteres allerdings wiederum unter Vorbehalt besonderer U m- stände im Sinne von Art. 45 Abs. 2 AsylG. 4.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seit Februar 2010 unter Schmerzen in der linken Schulter litt. Als erstellt erachtet wer- den kann, dass er am 20. August 2009 bei einem freiwilligen Einsatz für D-2084/2010 Seite 8 die Stadt G._______ von einem Insekt gestochen und in Spitalpflege ver- bracht wurde. Seinen Aussagen zufolge sei er bei seinem Arbeitseinsatz von einem Bienenschwarm angegriffen worden und dabei gestürzt. Die Schmerzen an der Schulter seien erst nach seinem Transfer in den Ka n- ton B._______ (Zuweisungsverfügung vom 7. September 2009) aufgetre- ten. Am 24. Februar 2010 wurde er operiert und für den 8. April 2010 wurde eine klinische und radiologische Kontrolle vorgesehen (vgl. den Austrittsbericht vom 1. März 2010 des Spital C._______). Aus Sicht des D._______ wurde von einer Rehabilitationszeit von drei Monaten ausg e- gangen (vgl. ärztliches Zeugnis vom 31. März 2010). In der Folge wurden regelmässig weitere Physiotherapie und eine antiphlogistische Therapie durchgeführt. Der ärztlichen Bestätigung von Dr. med. E._______ vom 30. August 2010 ist erstmals zu entnehmen, dass eine Beei nträchtigung der Beweglichkeit der linken Schulter vorliege, die möglicherweise nicht mehr grundsätzlich gebessert werden könne. Am 3. Mai 2011 wurde der Beschwerdeführer einer Operation an der rechten Schulter – auch in die- ser seien Schmerzen aufgetreten – unterzogen, die problemlos verlief. Seit Anfang 2011 leidet er zudem an Gelenkschmerzen in Händen und Füssen bei nachgewiesener seropositiver Arthritis. Dr. med. E._______ ging im ärztlichen Bericht vom 20. August 2011 davon aus, dass der B e- schwerdeführer einer länger dauernden Physiotherapie und rheumatol o- gischen Behandlung bedürfe. Am 25. Januar 2012 wurde n beim B e- schwerdeführer eine weitere Schulterarthroskopie und eine Tenotomie der langen Bizepssehne durchgeführt (vgl. Austrittsbericht des H._______ vom 26. Januar 2012). Gemäss ärztlichem Bericht von Dr. med. E._______ vom 14. März 2012 bestehe beim Beschwerdeführer aufgrund der diversen Leiden eine erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigung mit erheblichen und aufwändigen Therapiemassnahmen. 4.3 Das BFM forderte den Beschwerdeführer in seiner Verfügung vom 22. März 2010 – welche ihm am 27. März 2010 eröffnet wurde – auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist (vorliegend wäre dies der 7. April 2010 gewesen) zu verlassen. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass dem BFM zum Zeitpunkt des Erlasses der a n- gefochtenen Verfügung nicht bekannt war, dass der Beschwerdeführer am 24. Februar 2010 operiert und vom Spital C._______ auf den 8. April 2010 zur klinischen und radiologischen Ko ntrolle aufgeboten wurde . In Kenntnis dieser Sachlage führte das BFM in der Vernehmlassung vom 21. Mai 2010 zwar aus, die vom Beschwerdeführer benötigte medizin i- sche Versorgung sei auch in Italien erhältlich . Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein erhebliches Interes-D-2084/2010 Seite 9 se daran hatte, die entsprechenden Kontrollen von den behandelnden Ärzten in der Schweiz durchführen zu lassen . Aufgrund der angesetzten Ausreisefrist wäre der Beschwerdeführer jedoch verpflichtet gewesen, die Schweiz spätestens am 7. April 2010 und damit unmittelbar vor der im Spital C._______ für den 8. April 2010 vorgesehenen klinischen und r a- diologischen Kontrolle zu verlassen. Eine derart bemessene Ausreisefrist ist indessen durch das öffentliche Interes se an einer raschen Überste l- lung des Beschwerdeführers nach Italien nicht mehr gedeckt und erweist sich mithin als offensichtlich unverhältnismässig, 5. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Ziffer 3 der angefoch- tenen Verfügung ist aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen, dem B e- schwerdeführer eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen. Dabei ist zu beachten, dass die Überstellung nach Italien unter Berücksichtigung des gesundheitlichen Zustandes des Beschwerdeführers zu erfolgen hat. In s- besondere sind di e italienischen Behörden über allfällige medizinische Bedürfnisse des Beschwerdeführers zu informieren. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rec htspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG erweist sich damit als gegenstandslos. 6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist aufgrund seines Obsiegens eine Entschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhäl t- nismässig hohen Kosten zu entrichten (Abs. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und En t- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Die von der vormaligen Rechtsvertreterin mit der B e- schwerde in Aussicht gestellte Honorarnote wurde nich t eingereicht und auch die aktuelle Rechtsvertreterin hat bisher keine Kostennote zu den Akten gereicht. Die Parteientschädigung ist deshalb auf Grund der Akten festzulegen (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die Partei- entschädigung auf Fr. 700.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festz u- setzen und das BFM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen B e- trag auszurichten. Durch die Ausrichtung einer Parteientschädigung fällt das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG als gegenstandslos geworden dahin, D-2084/2010 Seite 10 da die Ausrichtung eines Honorars an einen amtlich bestellten Anwalt l e- diglich subsidiär im Falle eines – teilweisen – Unterliegens in Betracht fällt. (Dispositiv nächste Seite) D-2084/2010 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Ziffer 3 des Dispositivs der Verfügung vom 22. März 2010 wird aufge- hoben und das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine im Sinne der Erwägungen angemessene Ausreisefrist anzusetzen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 700.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständ i- ge kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Lang Christoph Basler Versand: