<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <div> <div align="left"> <table class="pt-000000" dir="ltr"> <tr class="pt-000001"> <td class="pt-000002"> <h1 class="pt-berschrift1" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart" lang="de-CH">Sozialversicherungsgericht</span> </h1> <h1 class="pt-berschrift1-000003" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart" lang="de-CH">des Kantons Zürich</span> </h1> </td> <td class="pt-000004"> <h1 class="pt-berschrift1-000005" dir="ltr"></h1> </td> </tr> </table> </div> <a class="pt-000006" id="G_NR"></a> <p class="pt-Standard" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000007" lang="de-CH">AL.2022.00295</span> </p> <a class="pt-000006" id="AHV_NR"></a> <p class="pt-Standard" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000007" lang="de-CH" xml:space="preserve"> </span> </p> <a class="pt-000006" id="G_NR_VI"></a> <p class="pt-Standard" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000007" lang="de-CH" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000008" dir="ltr"> <span class="pt-000009" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000010" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">V. Kammer</span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000013"> <br/>‎</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Sozialversicherungsrichterin Philipp</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000013"> <br/>‎</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Ersatzrichterin Curiger</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000013"> <br/>‎</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Gerichtsschreiberin Bonetti</span> </p> <h2 class="pt-berschrift2" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000014" lang="de-CH">Urteil vom 3. März 2023</span> </h2> <p class="pt-StandardEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">in Sachen</span> </p> <p class="pt-RubrumFett" dir="ltr"> <a class="pt-000006" id="_Hlk134531885"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">X.___</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Beschwerdeführer</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Advokatur Glavas AG</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Markusstrasse 10, 8006 Zürich</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">gegen</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-RubrumFett" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000016" lang="de-CH">Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Einkaufszentrum Neuwiesen</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Beschwerdegegnerin</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000017" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000018"> <br/>‎</span> <span class="pt-000019" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Erwgungen" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000020" lang="de-CH">Sachverhalt:</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">1.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">X.___, geboren 1973, war ab dem Jahr 2006 in der Geschäftsleitung der </span> <a class="pt-000006" id="_Hlk134532057"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Y.___ </span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">AG (heute: in Liquidation) tätig (vgl. Urk. 8/265; ferner Arbeitsvertrag mit Nachträgen, Urk. 8/302-306 und 8/294-300) und ist aktuell noch immer als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/312). Für seine Tätigkeit wurde ihm letztmals im Januar 2021 ein Lohn betreffend den Zeitraum vom 1. bis 15. November 2020 ausbezahlt (Urk. 8/200; Urk. 8/197; Urk. 8/266). Am 12. Februar 2021 wurde der damaligen Arbeitgeberin die provisorische Nachlassstundung gewährt (Berichte: Urk. 8/156 ff., 8/139 ff. und 8/125 ff.). Die provisorische Sachwalterin kündigte X.___ am 28. Februar 2021 ordentlich – unter Einhaltung der Kündigungsfrist von zwölf Monaten (Urk. 8/265 und 8/305) – und stellte ihn per sofort frei (Urk. 8/301). Er arbeitete indessen an einer möglichen Sanierung des Unternehmens mit (Urk. 8/112 ff.). Es folgte am 13. Oktober 2021 die Konkurseröffnung, verbunden mit dem Ausscheiden der provisorischen Sachwalterin (Urk. 8/310; Details unter www.zefix.ch). Das Konkursamt Z.___ teilte X.___ hierauf mit Schreiben vom 27. Januar 2022 mit, den Eintritt in das Arbeitsverhältnis mit ihm abzulehnen (Urk. 8/268). Dieser hatte inzwischen vom 7. April bis 16. Mai 2021 Unfalltaggelder bezogen (Urk. 8/120-124) und meldete im Konkursverfahren letztlich eine Forderung von Fr. 580'415.35 an, die sich aus Lohnausständen von Fr. 101'261.80 (vom16. November 2020 bis 28. Februar 2021) und Fr. 408'059.80 (vom 1. März 2021 bis 30. April 2022) sowie Spesen- und Ferienguthaben zusammensetzt (vgl. Urk. 8/56; Begründung Urk. 8/57 ff.).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Am 31. März 2022 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___</span> <a class="pt-000006" id="CURSOR"></a> <a class="pt-000006" id="_GoBack"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve"> zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/254) und beantragte ab diesem Datum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/271), wozu er insbesondere mit Schreiben vom 15. Juni 2022 (Urk. 8/278-289) und E-Mail vom 14. Juli 2022 nähere Angaben machte (Urk. 8/197-199). Mit Verfügung Nr. 5200066284 vom 20. Juli 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlenden Nachweises eines tatsächlichen Lohnflusses sowie mangels Erfüllung der zwölfmonatigen Beitragszeit (Urk. 8/193-196). Die von ihm dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/184 und 8/83 f.) wies sie mit Einspracheentscheid Nr. 172 vom 13. Oktober 2022 ab (Urk. 2).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">2.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Gegen den Einspracheentscheid erhob X.___ mit Eingabe vom 14. November 2022, vertreten durch Rechtsanwalt Mark Glavas, Beschwerde (Urk. 1; Beilagen Urk. 3/3-4). Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem 31. März 2022 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Urk. 1 S. 2 und 5). Diese schloss in der Beschwerdeantwort vom 22. November 2022 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 28. November 2022 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Erwgungen" dir="ltr"> <a class="pt-000006" id="FUNKTION1"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000020" lang="de-CH">Das Gericht</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000020" lang="de-CH" xml:space="preserve"> zieht in Erwägung:</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">1.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">1.1</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">1.2</span> <span class="pt-standard1" lang="de-DE" xml:space="preserve">Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung besteht für eine Person in arbeitgeberähnlicher Stellung deshalb nur, wenn ihr Ausscheiden aus dem Betrieb endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. </span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in Art. 716-716b des Obligationenrechts (OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Liquidatoren sind nach ständiger Praxis «nur» in der Regel vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten können sie zwar weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen und sind daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Missbrauchsrisiko beruht bei Liquidatoren in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selbst während der Liquidationsphase wieder einzustellen oder den Betrieb zu reaktivieren. Wenn allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann, rechtfertigt es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_379/2022 vom 21. November 2022 E. 5.1.2).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend-000024" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">1.3</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Vorliegend erhielt der Beschwerdeführer ab Mitte November 2020 keinen Lohn mehr ausbezahlt, die Sanierungsversuche im Rahmen der Nachlassstundung scheiterten und die Gesellschaft wurde mit der Konkurseröffnung aufgelöst (dazu auch Urteil des Bundesgerichts C_235/03 vom 22. Dezember 2003 E. 4). Das Arbeitsverhältnis wurde durch die provisorische Sachwalterin gekündigt und vom Konkursamt Zug explizit nicht übernommen (vgl. Sachverhalt). Sodann kann sich die </span> <span class="pt-standard1" lang="de-DE" xml:space="preserve">Löschung eines Eintrags im Handelsregister aus welchen Gründen auch immer verzögern (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.2 und 6.3, C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). </span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Ob eine Missbrauchsgefahr vorliegend auszuschliessen ist und der Beschwerdeführer ab 31. März 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern er die in Art. 8 Abs. 1 AVIG genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden (vgl. nachfolgend). </span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend-000024" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend-000024" dir="ltr"> <span class="pt-standard1" lang="de-DE">2.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-standard1-000025" lang="de-DE">2.1</span> <span class="pt-standard1" lang="de-DE" xml:space="preserve">Nach Art. 8 Abs. 1 AVIG </span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c); die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">2.2</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem versicherten Verdienst. Als solcher gilt </span> <a class="pt-000006" id="AL055"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">nach Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Wie das Bundesgericht in seinem Urteil C_352/05 vom 27. Juni 2006 E. 2.3.2 erläuterte, gehören Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität (mit hier nicht interessierenden Ausnahmen) gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) nicht zum beitragspflichtigen Erwerbseinkommen, selbst wenn sie in Abgeltung der obligationenrechtlichen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung erbracht werden.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Nach Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs oder zwölf Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wobei der höhere der beiden Durchschnittslöhne massgebend ist. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. </span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <a class="pt-000006" id="AL056"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Nach Art. 40 AVIV ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht. </span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Hierbei handelt es sich um einen Durchschnittswert, so dass auch Monate einzurechnen sind, in denen der Verdienst weniger als Fr. 500.-- ausmachte (vgl. BGE 121 V 165 E. 4c.bb).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">2.3</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Mit Blick auf den Lohnfluss ist hervorzuheben, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Sodann ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann</span> <a class="pt-000006" id="AL057"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve"> (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2 mit diversen Hinweisen; </span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">strenger Urteil 8C_119/2018 vom 5. Dezember 2018 E. 2.2).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">3.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">3.1</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Die Beschwerdegegnerin erwog, der Beschwerdeführer könne die nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art 13 Abs. 1 AVIG erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen. Zudem lasse sich sein Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht rechtsgenüglich feststellen bzw. würde selbst unter der Annahme, die gesamte geltend gemachte Beitragszeit sei anzurechnen, Fr. 0.-- betragen. So wäre ab 16. November 2020 von einem Lohn von Fr. 0.-- auszugehen (Urk. 2).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">3.2</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Der Beschwerdeführer hielt dafür, er habe trotz Freistellung beim Versuch behilflich sein wollen, den Konkurs abzuwenden. Er habe beispielsweise einen komplett neuen Businessplan erstellt. Nach der Konkurseröffnung habe er bis im Frühling 2022 bei der Auflösung der Gesellschaft geholfen. Bis November 2020 sei der Lohn stets ausbezahlt worden und der Konkurs während der Nachlassstundung noch nicht voraussehbar gewesen. Folge man der Argumentation der Beschwerdegegnerin, wäre es für jede arbeitgeberähnliche Person kontraproduktiv, sich in der Nachlassstundung um die Rettung der Gesellschaft zu bemühen. Somit sei ihm eine Beitragszeit von 18 Monaten, d.h. vom 31. März 2020 bis 13. Oktober 2021 anzurechnen. Hinsichtlich des versicherten Verdienstes, habe er vom Unfallversicherer Lohnersatzzahlungen von Fr. 12'668.35 erhalten. Er sei zudem nicht schlechter zu stellen, als jene Personen, die in der Nachlassstundung die Flucht ergriffen, weshalb der vertraglich vereinbarte Monatslohn von Fr. 28'000.-- bzw. ein versicherter Verdienst von Fr. 12'350.-- zu berücksichtigen sei (Urk. 1). </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000013"> <br/>‎</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">4.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">4.1</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Mit Blick auf die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG ist vorweg festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis mit der sofortigen Freistellung nach Kündigungserhalt faktisch hinsichtlich der geschuldeten Arbeitsleistung beendet wird. Werden zudem auch die Lohnzahlungen eingestellt, sind damit die tatbeständlichen Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit im Sinne einer faktischen Betrachtungsweise (weder Arbeits- noch Lohnleistungen) erfüllt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_363/2014 vom 23. September 2014 E. 4.3 und 8C_526/2017 vom 15. Mai 2018 E. 6.2.3). Ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche zustehen, ist nach Art. 11 Abs. 3 AVIG nicht anrechenbar. Hat die Kasse indessen begründete Zweifel daran, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber solche Lohnansprüche hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie dennoch Arbeitslosenentschädigung aus, womit alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse übergehen (Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">4.2</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Demnach wäre es dem Beschwerdeführer zur finanziellen Absicherung seines Lohnes möglich gewesen, sich bei Lohnausständen seit 16. November 2020 nach der Freistellung per 28. Februar 2021 umgehend bei der Arbeitsvermittlung anzumelden, die Kontrollvorschriften zu erfüllen und (angesichts der bestehenden Lohnausstände und gewährten provisorischen Nachlassstundung) gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG Arbeitslosenentschädigung zu beziehen. Er entschied sich dennoch, auch über die Konkurseröffnung hinaus weiterzuarbeiten – einerseits in der Hoffnung, das Unternehmen könne doch noch saniert werden, andererseits aber auch im Wissen darum, dass sein Lohn für die Dauer der provisorischen Nachlassstundung nicht gewährleistet und für die Zeit nach der Konkurseröffnung kaum noch einbringlich sein würde. Ob er für seine dabei effektiv geleistete Arbeit, wie er sie in seiner E-Mail vom 26. September 2022 skizzierte (Urk. 8/112-115), allenfalls Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gehabt hätte und diese beim versicherten Verdienst nach Art. 23 AVIG zu berücksichtigen wäre, kann offenbleiben, zumal eine solche unstrittig nicht bezogen wurde und ebenso wenig Streitgegenstand dieses Prozesses bildet. </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">4.3</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Im Urteil 8C_840/2010 vom 14. Januar 2011 E. 3.3 befasste sich das Bundesgericht mit der Höhe des versicherten Verdienstes eines Versicherten, der als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war und vorbrachte, zur Überbrückung der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens bewusst auf eine Auszahlung seiner Löhne verzichtet zu haben. </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Das Bundesgericht führte aus, massgebend sei einzig, ob ein Missbrauch praktisch ausgeschlossen werden könne. So könne namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten gewesen sei. Dies gelte indes nicht im Falle des Versicherten, bei dem schon nach zehn Monaten Unregelmässigkeiten in Form verspäteter Teilzahlungen bestanden hätten. Vor allem aber habe dieser als geschäftsführender Gesellschafter und Verwaltungsratsmitglied einer verbundenen AG die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflusst. Als Gesellschafter und betriebsleitendes Organ habe er von Anfang an ein unternehmerisches Risiko getragen, das er nicht auf die Arbeitslosenkasse überwälzen könne. Dieses Risiko habe ihm umso mehr bewusst sein müssen, als sich die Unternehmung erst im Aufbau befunden habe und demnach keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil gewesen sei. Auch wenn anfänglich die Gehaltsforderungen hätten erfüllt werden können, seien die Lohnzahlungen letztlich bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und so das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen worden. Die Arbeitslosenentschädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdienstes richte, dürfe jedoch nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden. Dies sei zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">4.4</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Nichts Anderes kann im Fall des Beschwerdeführers gelten. Ab 1. März 2021 nahm er bewusst in Kauf, für seine Arbeit nicht entlöhnt zu werden bzw. trug das unternehmerische Risiko mit. Für letzteres spricht auch, dass er dem Unternehmen zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt offenbar ein Darlehen gewährt hat (Urk. 8/122). Dass ihm der vereinbarte Lohn von Fr. 28'000.-- gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 8/191) in den Jahren 2017 bis 2019 ausbezahlt worden war, vermag nichts daran zu ändern, dass sich der versicherte Verdienst letztlich am «normalerweise» erzielten Lohn orientiert und ein Lohn von Fr. 28'000.-- ab Mitte November 2020 und damit während eines Grossteils der Rahmenfrist für die Beitragszeit (31. März 2020 bis 30. März 2022) nicht mehr als realistisch gelten konnte. Es gehört indessen nicht zu den Aufgaben der Arbeitslosenversicherung, das unternehmerische Risiko und damit einen fiktiven Lohn zu versichern. In seinem Schreiben vom 15. Juni 2022 zum Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung legte er denn auch dar, nach der Freistellung in der Rolle eines Verwaltungsratsmitglieds ohne Kompensationsansprüche tätig gewesen zu sein, um den Schaden von den Gläubigern abzuwenden (Urk. 8/287-288). Dies bestätigt ebenfalls, dass es ab Freistellung des Beschwerdeführers an einem massgebenden Lohn im Sinne von Art. 23 AVIG fehlte.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">4.5</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Folglich ist mit der Beschwerdegegnerin festzuhalten, dass weder für die letzten sechs noch die letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 31. März 2022 (dazu Art. 9 Abs. 2 AVIG) ein durchschnittlicher Mindestverdienst von Fr. 500.-- pro Monat (dazu Art. 40 AVIV) ausgewiesen ist.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Für versicherte Personen, die sich bei Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden, beginnt der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst am Tag vor dem Eintritt eines solchen Ausfalls. Voraussetzung ist, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mindestens zwölf Beitragsmonate vor diesem Zeitpunkt liegen. Als anrechenbar gilt ein Verdienstausfall, wenn er anspruchsbegründend ist. Er muss somit Folge eines Arbeitsausfalls sein und ein bestimmtes Mindestmass (20 oder 30 % je nach Entschädigungssatz, Art. 22 AVIG) erreichen (vgl. AVIG-Praxis ALE C22, BGE 104 V 207 und Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2022.00020 vom 9. Mai 2022 E. 1.5).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Ob nach der Kündigung überhaupt ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorlag, kann angesichts des Vorgenannten (E. 4.4) offen bleiben, jedenfalls liegen vor der Kündigung mit sofortiger Freistellung per 28. Februar 2021 weniger als zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Beginn 31. März 2020). Damit erfolgte die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung mit Blick auf Art. 37 Abs. 3 AVIV zu spät.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">4.6</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Es sei angefügt, dass die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (vorliegend vom 31. März 2020 bis 30. März 2022) zwölf Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist beitragspflichtig, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Liegt der fehlende Lohnfluss in einem Ereignis nach Art. 51 Abs. 1 AVIG begründet, das Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gibt, wird die Zeit der offenen Lohnforderungen als Beitragszeit anerkannt (vgl. AVIG-Praxis ALE B144).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte nur die Zeiträume vom 31. März 2020 bis 15. November 2020 und vom 7. April bis 16. Mai 2021 (vgl. Urk. 2 Ziff. 3). Angesichts des langjährigen Arbeitsverhältnisses und des bis November 2020 nicht in Frage gestellten Lohnflusses, rechtfertigt es allein die Tatsache, dass sich die Arbeitgeberin aufgrund einer finanzieller Schieflage im Zahlungsverzug befand, wohl noch nicht, die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung – insbesondere noch vor der Freistellung des Beschwerdeführers – in Abrede zu stellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 233/06 vom 2. Juli 2007 E. 4.3). Soweit die Beschwerdegegnerin allein auf den Lohnfluss abstellte, ist auf die zitierte aktuelle Rechtsprechung zu verweisen, wonach es sich hierbei nur um ein Indiz in kritischen Fällen und keine allgemeine Voraussetzung handelt.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">5.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Wer auf eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung verzichtet, obschon ein Fall von Art. 29 AVIG vorliegt, nimmt gemäss Bundesgericht die mangelnde Absicherung eines allfälligen Lohnausfalls in Kauf (vgl. Urteil des Bundesgericht 8C_ 526/2017 vom 15. Mai 2018 E. 6.2.4). Dies muss auch gelten, wenn auf die Anmeldung aus dem Grund verzichtet wird, dass man an eine Sanierung des Unternehmens glaubt und daher trotz Freistellung weiterarbeitet. Der Beschwerdeführer ist somit nicht besser und nicht schlechter gestellt als alle anderen versicherten Personen, die – aus welchen Gründen auch immer – zu lange mit einer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zuwarten und infolgedessen die geforderte Mindestbeitragszeit oder den verlangten Mindestverdienst nicht mehr vorweisen können.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <h3 class="pt-berschrift3" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000020" lang="de-CH">Das Gericht erkennt:</span> <a class="pt-000006" id="BeginnMateriell"></a> </h3> <p class="pt-DispoHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000026" lang="de-CH">1.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH" xml:space="preserve">Die </span> <a class="pt-000006" id="Text1"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Beschwerde</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH" xml:space="preserve"> wird abgewiesen.</span> </p> <p class="pt-DispoHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000026" lang="de-CH">2.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Das Verfahren ist kostenlos.</span> </p> <p class="pt-DispoHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000026" lang="de-CH">3.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Zustellung gegen Empfangsschein an:</span> </p> <p class="pt-000027" dir="ltr"> <span class="pt-000028" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Rechtsanwalt Mark A. Glavas</span> </p> <p class="pt-000027" dir="ltr"> <span class="pt-000028" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich</span> </p> <p class="pt-000027" dir="ltr"> <span class="pt-000028" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">seco - Direktion für Arbeit</span> </p> <p class="pt-000029" dir="ltr"> <span class="pt-000028" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)</span> </p> <p class="pt-Rechtsmittelbelehrung" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000026" lang="de-CH">4.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH" xml:space="preserve">Gegen diesen Entscheid kann innert </span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000030" lang="de-CH">30 Tagen</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH" xml:space="preserve"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</span> </p> <p class="pt-Rechtsmittelbelehrung" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</span> </p> <p class="pt-Rechtsmittelbelehrung" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</span> </p> <p class="pt-DispoHngend" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <h3 class="pt-berschrift3" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000020" lang="de-CH">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich</span> </h3> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000031" lang="de-CH">Der Vorsitzende</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Die Gerichtsschreiberin</span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000031" lang="de-CH">Vogel</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Bonetti</span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> </div> </div></body></html></html>