Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 8. November 2023 BEK 2023 11 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend provisorische Rechtsöffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 17. Januar 2023, ZES 2022 524);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Die Gesuchstellerin (Verkäuferin) und der Gesuchsgegner (Käufer) schlossen am 19. Mai 2020 einen Kaufvertrag für ein Motorrad des Herstellers Yamaha mit einem Kaufpreis von Fr. 2’800.00 (Vi-act. B/3). Mit Zahlungsbe- fehl Nr. xx des Betreibungsamts Höfe vom 28. April 2022 betrieb die Gesuch- stellerin den Gesuchsgegner für den Betrag von Fr. 2’800.00 zzgl. Zins von 5 % seit 15. Juni 2020, Fr. 3’390.00 zzgl. Zins von 5 % seit 21. Mai 2021 und Fr. 3’410.00 zzgl. Zins von 5 % seit 27. April 2022. Der Gesuchsgegner erhob am 3. Mai 2022 Rechtsvorschlag (Vi-act. B/1). a) Die Gesuchstellerin reichte am 15. Juli 2022 beim Bezirksgericht Höfe ein Gesuch um provisorische Rechtsöffnung mit den folgenden Anträgen ein (Vi-act. A/I): 1. Es sei in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamts Höfe, Zah- lungsbefehl vom 28. April 2022, provisorische Rechtsöffnung zu er- teilen für - CHF 2’800 zuzüglich Zins zu 5% seit 15.6.2020 - CHF 3’390 zuzüglich Zins zu 5% seit 21.5.2021 - CHF 3’410 zuzüglich Zins zu 5% seit 27.4.2022 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Ge- suchsgegners. Der Gesuchsgegner beantragte mit Gesuchsantwort vom 29. August 2022 die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zulasten der Gesuchstellerin (Vi-act. A/II). Die Gesuchstellerin nahm am 12. September 2022 Stellung zur Gesuchsant- wort (Vi-act. A/III), woraufhin der Gesuchsgegner am 29. September 2022 eine Kurzeingabe einreichte (Vi-act. A/IV). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe verfügte am 17. Januar 2023 Folgendes (Vi-act. A):Kantonsgericht Schwyz 3 1. Der Gesuchstellerin wird in der Betreibung Nr. xx des Betreibungs- amtes Höfe provisorische Rechtsöffnung erteilt für CHF 2’800.00 nebst Zins zu 5 % seit 15.06.2020 sowie für CHF 3’390.00 nebst Zins zu 5 % seit 21.05.2021 sowie für CHF 3’410.00 nebst Zins zu 5 % seit 27.04.2022. 2.1 Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 300.00 werden dem Ge- suchsgegner auferlegt und vom Kostenvorschuss der Gesuchstel- lerin bezogen. 2.2 Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes CHF 300.00 zu bezahlen. 3. Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin eine Parteientschädi- gung von CHF 1’200.00 (inkl. MWST und Auslagen) zu bezahlen. b) Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 30. Januar 2023 Beschwerde mit folgenden Anträgen (KG-act. 1): 1. Es sei die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Höfe vom 17. Januar 2023 (Geschäfts-Nr. ZES 2022 524) aufzuheben und die provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamts Höfe sei lediglich im Betrag von Fr. 2’800 zuzüg- lich Zins zu 5% seit 15.6.2020 zu erteilen und im übersteigenden Betrag nicht zu erteilen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Beschwerdegegnerin. Ausserdem beantragte er die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde. Die Gesuchstellerin verlangte mit Beschwerdeantwort vom 9. Februar 2023 die Abweisung der Beschwerde und des genannten prozessualen Antrags unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners (KG-act. 7). Am 14. März 2023 wies die Verfahrensleitung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab (KG-act. 9).Kantonsgericht Schwyz 4 Die Gesuchstellerin reichte am 22. Juni 2023 eine Noveneingabe ein (KG-act. 11). 2. Gegen den Rechtsöffnungsentscheid steht den Parteien das Rechtsmit- tel der Beschwerde offen (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren ist das Vorbringen neuer Anträge, neuer Tatsachen- behauptungen und neuer Beweismittel grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO, vgl. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Das Verfahren vor der Be- schwerdeinstanz dient der Rechtskontrolle des angefochtenen Entscheids und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Das Noven- verbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 326 ZPO N 3 f.; Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 326 ZPO N 1 f.). Vorbehalten bleiben Noven, zu denen erst der vorinstanzliche Ent- scheid Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4; Brunner/Vischer, in: Oberham- mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 3. A. 2021, Art. 326 ZPO N 3). 3. Der Gesuchsgegner anerkennt die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für die Kaufpreisschuld von Fr. 2’800.00 (zzgl. Zins zu 5 % seit 15. Juni 2020; vgl. KG-act. 1, Antrag Ziffer 1). Umstritten sind die beiden Forderungen für die Standplatzgebühr (Fr. 3’390.00 zzgl. Zins von 5 % seit 21. Mai 2021 und Fr. 3’410.00 zzgl. Zins von 5 % seit 27. April 2022).Kantonsgericht Schwyz 5 a) Der Vorderrichter erwog dazu, die Behauptung des Gesuchsgegners, dass es sich bei der Standplatzgebühr um einen separaten Vertrag handle, der gekündigt worden sei, überzeuge nicht. Die Standplatzgebühr sei von ihrem Zweck her untrennbar mit der Abholung des Motorrads verbunden. Sie komme nur bei unterbliebener Abholung zum Tragen. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, wie die Standplatzgebühr als Mietverhältnis gesehen werden könne. Ein nicht abgeholtes Motorrad stehe gemäss Kaufvertrag im Eigentum des Verkäufers. Eine Kündigungsmöglichkeit des Standplatzes, die losgelöst vom Kaufvertrag bestehen würde, wäre sinnwidrig (angef. Verfügung, E. 9). Der Gesuchsgegner macht geltend, Einstellplätze seien nach Art. 266e OR taugliche Mietobjekte. Indem er den Kaufvertrag über das Motorrad mit der dazugehörigen Bestimmung über die Benutzung eines Einstellplatzes zu Kosten von Fr. 10.00 pro Tag mit der Gesuchstellerin unterzeichnet habe, habe er mit dieser einen Mietvertrag abgeschlossen. Der Vertrag berechtige ihn, den Einstellplatz zu gebrauchen, wofür er der Gesuchstellerin (ihren Be- hauptungen gemäss) Fr. 10.00 pro Tag als Mietzins schulde. Damit seien sämtliche Elemente eines Mietvertrages erfüllt und sei eine Kündigung gemäss Art. 266 OR möglich. Selbst wenn man nicht von einem separaten Mietvertrag ausgehen sollte, wäre von einem gemischten Vertrag auszuge- hen, womit Art. 266 OR analog anzuwenden wäre. Weil der Mietvertrag spätestens auf Ende Juni 2020 gekündigt worden sei, sei ab diesem Zeitpunkt keine Rechtsöffnung zu erteilen (KG-act. 1, S. 5 f.). b) Provisorische Rechtsöffnung kann erteilt werden, wenn die betriebene Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG gilt eine schriftliche, vom Schuldner unterzeichnete, vorbehaltlose Willenser- klärung, worin dieser anerkennt, dem Gläubiger eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme bei deren Fälligkeit zu bezahlen (Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Kantonsgericht Schwyz 6 Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 82 SchKG N 21; vgl. Vock, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 82 SchKG N 3). Der Gesuchsgegner unterzeichnete den schriftlichen Kaufvertrag vom 19. Mai 2020 als Käufer (Vi-act. KB 3). Darin wurde als spätester Zahlungs- und Ab- holtermin der 15. Juni 2020 vermerkt. Daneben steht vorgedruckt „(Anschlies- send ist eine Standplatzgebühr von CHF 10.-/Tag geschuldet.)“. Mit seiner Unterschrift anerkannte der Gesuchsgegner demnach, der Gesuchstellerin ab dem 16. Juni 2020 bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Abholung des Motor- rades pro Tag Fr. 10.00 zu schulden. Der Kaufvertrag gilt demnach grundsätz- lich als provisorischer Rechtsöffnungstitel für die Standplatzgebühr von Fr. 10.00 pro Tag. c) Die provisorische Rechtsöffnung ist zu erteilen, wenn der Schuldner keine Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Es sind sämtliche Einwendungen und Einreden zulässig, die zivilrechtlich von Bedeutung sind, insbesondere der Nichtbestand oder das Erlöschen der Schuld (Staehelin, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 82 SchKG N 84). Die Einwendungen sind glaubhaft zu ma- chen, was weniger als beweisen aber mehr als behaupten bedeutet. Das Ge- richt muss überwiegend geneigt sein, an der Wahrheit der vom Schuldner gel- tend gemachten Umstände zu glauben, ohne die Möglichkeit ausschliessen zu müssen, dass es sich anders zugetragen hat (Staehelin, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 82 SchKG N 87 mit Hinw. auf BGE 142 III 720 E. 4.1). d) Der Gesuchsgegner macht geltend, bei der Vereinbarung über die Standplatzgebühr handle es sich um einen separaten Mietvertrag (oder zumindest um einen gemischten Vertrag), der spätestens per Ende Juni 2020 Kantonsgericht Schwyz 7 gekündigt worden sei, weshalb seit diesem Zeitpunkt keine Rechtsöffnung zu erteilen sei (KG-act. 1, Rz. 17-22). Die Miete ist die entgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch (Art. 253 OR). Die wesentlichen Vertragspunkte des Mietvertrags bestehen in der Bestimmung des Mietgegenstands und der entgeltlichen Gebrauchsüber- lassung (Weber, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obli- gationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 253 OR N 1). Zum Abschluss eines gültigen Mietvertrags muss das Mietobjekt mindestens bestimmbar sein. Wenn sich die Parteien über die Mietsache nicht einigen, kommt der Mietvertrag nicht zu- stande (vgl. Püntener, in: Mietrecht für die Praxis, 10. A. 2022, Ziff. 2.1.4). Dem Kaufvertrag ist keine Bezeichnung eines Einstellplatzes als Mietobjekt oder der Ort des Standplatzes (Geschäftslokal, Einstellhalle, Aussenparkplatz) zu entnehmen. Das angebliche Mietobjekt ist damit nicht bestimmbar, weshalb kein Mietvertrag (und auch kein gemischter Vertrag mit einer Mietvertrags- klausel) zustande kam. Hinzu kommt, dass die Kündigung eines Mietverhält- nisses schriftlich zu erfolgen hätte (Art. 266l Abs. 1 OR). Wann und in welcher Form der Gesuchsgegner gekündigt haben soll, ist der Beschwerde jedoch nicht zu entnehmen. Erstinstanzlich berief sich der Gesuchsgegner auf eine telefonische Mitteilung an die Gesuchstellerin vom 28. Mai (wohl 2020), wo- nach er vom Vertrag zurücktrete. Dies ergebe sich auch aus dem von der Ge- suchstellerin eingereichten E-Mailverkehr der Parteien vom selben Tag (Vi-act. A/II, S. 13). Dem E-Mailverkehr vom 26. Mai 2020 bis am 3. Juni 2020 ist zu entnehmen, dass der Gesuchsgegner den Kaufpreis für das Motorrad nicht bezahlen und den Vertrag rückgängig machen wollte, die Gesuchsteller- in aber an der Erfüllung des Vertrags festhielt (Vi-act. KB 6). Eine schriftliche Kündigung liegt damit nicht vor. Ebenso wenig ist eine Kündigung (bloss) der Standplatzgebühr ersichtlich. Dasselbe gälte, sofern sich der Gesuchsgegner auf sein Schreiben vom 6. Juni 2020 (Vi-act. KB 9) beziehen wollte. Auch dar- in spricht er nur von einer „Kündigung“ des Kaufvertrags, nicht jedoch von der Beendigung einer angeblichen Miete eines Einstellplatzes. Den Akten ist mit-Kantonsgericht Schwyz 8 hin kein Dokument zu entnehmen, das eine Kündigung der Standplatzgebühr enthält, jedenfalls nicht in der Qualität einer sofort glaubhaft gemachten Ein- wendung, welche die Schuldanerkennung entkräftet. e) Des Weiteren wendet der Gesuchsgegner für den Fall, dass die Stand- platzgebühr als Schadenspauschale qualifiziert würde, ein, die Gesuchsteller- in habe das Vorliegen eines Schadens, der Voraussetzung für die Geltendma- chung einer Schadenspauschale sei, weder behauptet noch glaubhaft ge- macht (KG-act. 1, Rz. 27). Dabei handelt es sich um eine Tatsachenbehaup- tung. Weder dem Rechtsöffnungsgesuch (Vi-act. A/I) noch der Gesuchsant- wort (Vi-act. A/II) sind Ausführungen zur angeblich fehlenden Behauptung eines Schadens zu entnehmen. Im summarischen Verfahren findet grundsätz- lich nur ein Schriftenwechsel statt (BGE 144 III 117 E. 2.1). Danach tritt der Aktenschluss ein (BGE 144 III 117 E. 2.2), was der Vorderrichter den Parteien am 31. August 2022 mitteilte (Vi-act. E/5). Den Parteien steht zwar auch nach Eintritt des Aktenschlusses frei, zu jeder Eingabe der Gegenpartei Stellung zu nehmen (sog. Replikrecht, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 BV). Noven sind aber nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig (BGE 146 III 237 E. 3.1). Die Partei, die sich auf Noven beruft, hat die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO darzulegen (Sogo/Naegeli, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. A. 2021, Art. 229 ZPO N 11d). Die Gesuchstellerin führte in ihrer Replik erstmals aus, bei der Standplatzgebühr handle es sich um eine vertraglich vorgesehene Schadenersatzleistung (Vi-act. A/III, S. 17). Daraufhin behauptete der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme vom 29. September 2022 erstmals, die Gesuchstellerin habe es unterlassen, einen Schaden nachzuweisen (Vi-act. A/IV, S. 2). Weder die Gesuchstellerin noch der Ge- suchsgegner begründeten die Zulässigkeit dieser Noven, sodass sie nicht als rechtmässig vorgebrachte Tatsachenbehauptungen gelten. Folglich ist auch die erstmalige und ohne Nachweis der Novenberechtigung erfolgte Behaup- tung des fehlenden Nachweises eines Schadens im Beschwerdeverfahren ein Kantonsgericht Schwyz 9 unzulässiges Novum im Sinne von Art. 326 Abs. 1 ZPO, das nicht berücksich- tigt werden kann. Ebenso wenig gab erst der vorinstanzliche Entscheid Anlass für die Noveneinbringung. Ohne die dazugehörigen Tatsachen kann der Ge- suchsgegner aus den grundsätzlich zulässigen neuen rechtlichen Ausführun- gen betreffend die Qualifizierung der Standplatzgebühr als Schadenspauscha- le nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dasselbe gilt für die Ausführungen zur angeblichen Übermässigkeit der Scha- denspauschale, evtl. Konventionalstrafe (KG-act. 1, Rz. 32-38). Die Tatsa- chenbehauptungen, dass die abgesehen vom Kaufpreis in Betreibung gesetz- ten Beträge mehr als das Dreifache des ursprünglichen Kaufpreises betragen würden und daher in einem klaren Missverhältnis zum Interesse des Gläubi- gers an der Erfüllung der gesicherten Forderung stünden, dass die Gesuch- stellerin durch die verspätete Abholung keinen Schaden erleide sowie dass für einen vergleichbaren Einstellplatz gemäss Suche auf immoscout24 eine Mo- natsmiete von rund Fr. 20.00 verlangt werde, weshalb die vorliegende Stand- platzgebühr übermässig sei, brachte der Gesuchsgegner im Beschwerdever- fahren erstmals vor. Es handelt sich somit um neue Tatsachenbehauptungen. Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners (vgl. KG-act. 1, S. 9) wurden die- se Ausführungen nicht erst durch den angefochtenen Entscheid veranlasst. Die angebliche Übermässigkeit der Gebühr hätte er bereits im erstinstanzli- chen Verfahren erkennen und geltend machen können. Weshalb ihm dies nicht zumutbar gewesen sein soll, begründet er nicht. Die genannten Vorbrin- gen können somit nicht berücksichtigt werden. Infolgedessen ist den rechtli- chen Ausführungen zur Konventionalstrafe der diesen zugrundeliegende Sachverhalt entzogen, sodass der Gesuchsgegner daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. f) Schliesslich macht der Gesuchsgegner im Beschwerdeverfahren erst- mals eine Verletzung von Art. 8 UWG geltend (KG-act. 1, Rz. 28-31). Die da- mit zusammenhängenden Tatsachenbehauptungen, wonach ein Einstellplatz Kantonsgericht Schwyz 10 für ein Motorrad üblicherweise zirka Fr. 20.00 bis Fr. 45.00 pro Monat koste, weshalb bei einer Standplatzgebühr von Fr. 10.00 pro Tag ein Treu und Glau- ben verletzendes, erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis bestehe, sind neu, wurden nicht durch den angefochtenen Entscheid veranlasst und der Gesuchsgegner begründet deren Zulässigkeit nicht, weshalb sie nicht berücksichtigt werden können. Damit ist der rechtlichen Argumentation, wo- nach die Standplatzgebühr als AGB im Sinne von Art. 8 UWG zu qualifizieren sei, diese Bestimmung verletze und im Übrigen ungewöhnlich sei, der ihr zu- grundeliegende Sachverhalt entzogen, sodass der Gesuchsgegner daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. g) Zusammenfassend konnte der Gesuchsgegner seine Einwendungen nicht glaubhaft machen, weshalb der Vorderrichter zu Recht die provisorische Rechtsöffnung erteilte. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 4. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen und hat der Beschwerdeführer die Beschwerde- gegnerin zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2’400.00 (§ 12 GebTRA). Für die rund elfseitige Beschwerdeantwort (KG-act. 7) und eine dreiseitige Noveneingabe (KG-act. 11) erscheint angesichts des einfachen Streitgegenstands eine Ent- schädigung von Fr. 1’200.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen (§ 6 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebTRA);-Kantonsgericht Schwyz 11 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 450.00 werden dem Be- schwerdeführer auferlegt und von seinem Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwer- deverfahren mit Fr. 1’200.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädi- gen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 6’800.00. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 14. November 2023 amu