Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2023 185 Arrêt du 17 juillet 2024 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marc Sugnaux, Vanessa Thalmann Greffière-rapporteure : Daniela Herren Parties A.________, recourant contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage – remise de l’obligation de restituer Recours du 22 septembre 2023 contre la décision sur opposition du 6 septembre 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, né en 2001, prétendait à des indemnités de chômage depuis le 1 er août 2021. B. Le 16 décembre 2021, il a expliqué à sa conseillère qu’il allait reprendre un kiosque. Ainsi, il avait créé une entreprise, B.________ SA, et attendait son enregistrement au registre du commerce. Il souhaitait débuter son activité le 31 janvier 2022 mais devait encore confirmer la date exacte de début d’exploitation (p. 310 du dossier du Service public de l'emploi [SPE]). Le 9 février 2022, il a indiqué qu’il n’avait pas encore reçu toutes les autorisations pour ouvrir son établissement et qu’il avait ainsi repoussé l’ouverture au 1er avril 2022 au plus tard (p. 301 du dossier du SPE). Le 16 mars 2022, il a confirmé qu’il allait débuter sa nouvelle activité le 1 er avril 2022 (p. 281 du dossier du SPE). Dès lors, sa conseillère a déclaré qu’elle allait procéder à sa désinscription du chômage pour cette dernière date. Elle a finalement rendu la décision de désinscription le 5 avril 2022, avec effet au même jour (p. 77 du dossier du SPE). C. Deux jours plus tard, le 7 avril 2022, la Caisse de chômage a estimé qu’il existait des doutes quant à l’aptitude au placement de l’assuré et a soumis le dossier au SPE (p. 74 du dossier du SPE). D. Le 17 mai 2022, l’assuré a répondu à un questionnaire au sujet de sa nouvelle activité (p. 257 du dossier du SPE). Il a expliqué avoir décidé de reprendre un commerce après avoir reçu des dizaines de réponses négatives à ses postulations, précisant toutefois qu’il s’agissait d’une « seconde option » et qu’il aurait renoncé à son projet au dernier moment s’il avait reçu une proposition d’emploi : « je renoncerais même maintenant car gérer une activité à mon âge, ce n’est pas facile ». Il a ainsi continué à postuler jusqu’au dernier jour et s’occupait de la mise sur pied de son projet le week-end, avec l’aide d’une association de soutien aux jeunes entrepreneurs. Il s’est inscrit au registre du commerce le 10 janvier 2022 et a investi l’argent reçu à titre de salaires ainsi que les indemnités de chômage. Il a enfin relevé qu’il ne comprenait pas l’utilité de ce questionnaire, toutes les étapes de la création de l’entreprise ayant été discutées avec sa conseillère. E. Le 25 mai 2022, il a remis divers documents, notamment un contrat de vente de biens du 1er février 2022 portant sur de la marchandise et des frigos d’occasion, ainsi qu’un bail à loyer du 24 janvier 2022 portant sur la location d’un local commercial au 15 février 2022 (p. 246 du dossier du SPE). F. Le 19 juillet 2022, le SPE a refusé le droit à des indemnités dès le 15 février 2022 en raison de l’inaptitude au placement (p. 239 du dossier du SPE). L’autorité a remarqué que l’assuré avait signé un contrat de bail pour cette date, démontrant un degré d’engagement qui ne permettait pas de retour en arrière. L’inscription au registre du commerce laissait encore à penser qu’il était prêt à renoncer à son projet car, à ce moment-là, les Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 investissements n’étaient pas encore conséquents, mais la signature des contrats de vente des biens et de bail démontrait une réelle volonté de démarrer le kiosque. L’assurance-chômage n'ayant cependant pas pour but de permettre le développement d’une activité indépendante, l’inaptitude au placement devait être constatée. G. Le 27 juillet 2022, la Caisse de chômage a rendu une décision de restitution des prestations d’un montant de CHF 2'281.60 (p. 229 du dossier du SPE). H. Le 15 novembre 2022, l’assuré a demandé une remise de l’obligation de restituer, soulignant qu’il a toujours informé sa conseillère de ses démarches et que celle-ci l’avait d’ailleurs conseillé sur la création de l’entreprise. Il a également relevé qu’il se trouvait dans une situation financière précaire qui lui permettait à peine de subvenir à ses besoins vitaux (p. 224 du dossier du SPE). I. Le 24 février 2023, le SPE a rejeté la demande de remise et a confirmé l’obligation de restituer (p. 29 du dossier du SPE). Selon l’autorité, l’assuré savait qu’il n’avait pas rempli ses obligations et qu’il risquait une potentielle négation de droit. Dès lors, en percevant les indemnités, il devait savoir qu’il risquait une restitution. Il a fourni des informations vagues au sujet d’une potentielle ouverture d’un kiosque à une date inconnue et n’a ainsi pas donné d’informations claires et fiables à sa conseillère. Ainsi, en l’absence de bonne foi, la demande de remise a été rejetée. La situation financière de l’assuré n’a pas été examinée. J. Le 26 juin 2023, l’assuré s’est opposé à la décision (p. 26 du dossier du SPE). K. Par décision sur opposition du 6 septembre 2023, le SPE a confirmé le refus de la remise de l’obligation de restituer. Il a rappelé que l’assuré avait suivi la séance d’information et connaissait ses devoirs et obligations. Il savait donc que le développement de son activité indépendante posait un problème et que ses engagements empêchaient son placement sur le marché du travail. Ainsi, il devait savoir que son aptitude au placement, et donc son droit à l’indemnité, serait nié. L’assuré a laissé planer un doute quant à la réalisation de son projet, en repoussant toujours le début de son activité, de sorte que sa bonne foi devait être niée. L. Le 22 septembre 2023 (sceau postal), A.________ forme un recours contre la décision sur opposition du SPE, concluant à ce qu’il soit libéré de l’obligation de restituer la somme de CHF 2'281.60. Il soutient qu’il était très régulièrement suivi par sa conseillère en personnel, qu’il l’informait de toutes ses démarches, et qu’il suivait ses instructions à la lettre. A aucun moment il n’a eu un doute quant à son droit aux indemnités. Il relève en outre qu’il se trouve dans une situation financière difficile et que ses problèmes de santé, qui ont mené à une hospitalisation du 9 au 24 août 2023, ne lui permettent pas de travailler à 100%. Son salaire moyen de moins de CHF 3'000.00 par mois ne lui permet ainsi pas de rembourser la somme demandée par le SPE. M. Le 30 octobre 2023, le SPE répète que le recourant ne s’est pas montré transparent et remet un questionnaire, rempli le 27 octobre 2023 par la conseillère, au sujet des échanges que celle-ci a entretenus avec l’intéressé. N. Le 21 novembre 2023, le recourant indique en substance qu’il est incapable de travailler à 100%, qu’il a été licencié au 30 novembre 2023 et qu’il bénéficiera dès le 1 er décembre 2023 d’indemnités journalières maladie de moins de CHF 3'000.00/mois. Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 en droit 1. Recevabilité Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, le recours est recevable, le recourant étant en outre directement atteint par la décision querellée et ayant dès lors un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit, cas échéant, annulée ou modifiée. 2. Dispositions relatives à la remise de l’obligation de restituer 2.1. Selon l'art. 25 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), auquel renvoie l'art. 95 al. 1 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions matérielles – bonne foi et situation difficile – sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (arrêt TF 8C_203/2015 du 23 septembre 2015 consid. 4 et les références citées). 2.2. L’assuré peut faire une demande de remise de l’obligation de restituer. Présentée par écrit, elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution (art. 4 al. 4 l’ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, OACI; RS 837.02). La remise fait l'objet d'une décision (art. 4 al. 5 OPGA) qui, en vertu des art. 85 al. 1 let. e LACI et 119 al. 3 OACI, sera prise par l’autorité cantonale du canton dans lequel l'assuré était domicilié lorsque la décision de restitution lui a été notifiée. 2.3. Le principe fondamental qui gouverne les rapports entre les administrés et l'administration est celui selon lequel nul n'est censé ignorer la loi (arrêt TF 2C_951/2014 du 16 avril 2015 consid. 3.1.1). Dès lors, en vertu d'un principe général valable également dans le droit des assurances sociales, nul ne peut tirer avantage de sa propre méconnaissance du droit (ATF 126 V 308 consid. 2b et les références citées). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas à admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que le requérant ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer – comme par exemple une violation du devoir d'annoncer ou de renseigner (cf. art. 28 al. 2 et 31 al. 1 LPGA, applicables par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI, ainsi que l'art. 71d al. 1, 1ère phr. LACI) – sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave (arrêts 8C_203/2015 consid. 4 et 8C_129/2015 consid. 4 précités).Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 En revanche, le bénéficiaire peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4, 112 V 97 consid. 2c, 110 V 176 consid. 3c). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (arrêts TF 8C_203/2015 consid. 4 et 8C_129/2015 consid. 4). 2.4. Dans le cas où une suspension du droit à l'indemnité journalière doit être exécutée par le moyen d’une décision de restitution, la bonne foi est exclue lorsqu’au moment de la perception de l’indemnité de chômage, l’assuré sanctionné devait s’attendre à une suspension de son droit à l’indemnité de chômage en raison d’un comportement dont il pouvait raisonnablement se rendre compte qu’il était fautif (RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, art. 95 n. 46 et les références citées). Cela est particulièrement le cas lorsqu’une suspension, pour des raisons inhérentes à l’instruction, ne peut intervenir que dans une période de contrôle ultérieure, p. ex. en cas de recherches de travail insuffisantes ou d’absence à un entretien de conseil (cf. Bulletin LACI RCRE du SECO, 2020, let. C2). La bonne foi peut en revanche être reconnue lorsque le bénéficiaire des prestations indues pouvait avoir des raisons valables de penser qu’il n’avait rien à se reprocher (RUBIN, art. 95 n. 46 et les références citées). 3. Problématique Est litigieuse la question de savoir si le SPE pouvait refuser la remise de l'obligation de restituer le montant de CHF 2'281.60 versé sous forme d'indemnités journalières entre le 15 février et le 31 mars 2022. 4. Discussion En l’espèce, et quoi qu’en dise le SPE, la Cour constate qu’aucun reproche ne peut être fait au recourant. 4.1. D’abord, relevons que celui-ci s’est d’emblée montré très clair au sujet de ses intentions. En décembre 2021, il a informé sa conseillère qu’il allait reprendre un kiosque. Il avait déjà entrepris des démarches très concrètes en ce sens et avait même fixé la date d’ouverture de son établissement au 31 janvier 2022 (p. 310 du dossier du SPE). Contrairement à ce que soutient le SPE, il s’est toujours montré déterminé à mener son projet à bien et, à chaque entretien, il en parlait à sa conseillère, qui prenait note de ses démarches. L’ouverture du kiosque, initialement prévue le 31 janvier 2022, a certes été repoussée au 1 er avril 2022, mais il s’agit là du seul contre-temps qui s’est présenté. La conseillère elle-même, dans le questionnaire du 27 octobre 2023, n’a pas pu nier qu’elle était parfaitement au courant des intentions et des actes du recourant. Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 En effet, à la question « L’assuré a été transparent avec vous ? », elle n’a pas donné de réponse directe, se contentant de relever : « A.________ m’a prévenu de son souhait de reprendre un kiosque en début d’année. Il avait même le nom de sa société. Il attendait les autorisations pour la reprise ». 4.2. Ainsi, la conseillère aurait dû réagir en décembre 2021 déjà, en posant des questions plus approfondies au recourant, en lui expliquant les possibles conséquences de ses démarches et, cas échéant, en le désinscrivant du chômage. Elle n’a toutefois rien fait de tel. Dans le questionnaire du 27 octobre 2023, à la question « lui avez-vous indiqué que vous vouliez annuler son dossier dès qu’il s’engageait sérieusement dans son activité ? », la conseillère n’a – une fois encore – pas donné de réponse directe et a déclaré : « je lui ai expliqué que dès qu’il aurait son numéro du registre du commerce enregistré et la date de début d’exploitation, son dossier serait annulé ». Ce n’est toutefois pas ce qui ressort des procès-verbaux d’entretien. En effet, à aucun moment il n’est fait mention d’une quelconque information en ce sens, et ce n’est qu’au cours de l’entretien du 16 mars 2022 que la question de la désinscription a finalement été abordée. La conseillère a alors informé le recourant que dite désinscription allait coïncider avec l’ouverture effective du kiosque qui allait intervenir le 1 er avril 2022 : « Le DE va ouvrir son kiosque le 01.04.2022. Il a reçu les autorisations et donc peut enfin ouvrir => sera désinscrit début avril » (p. 281 du dossier du SPE). Elle n’a jamais indiqué que la désinscription dépendait d’autres éléments objectifs ou subjectifs (démarches concrètes du recourant, intention sérieuse de devenir indépendant, etc.). Preuve en est que la conseillère n’a rendu la décision de désinscription que le 5 avril 2022 alors qu’elle aurait eu tout loisir de le faire plus tôt (p. 77 du dossier du SPE). Ainsi, il apparait vraisemblable que la conseillère a conforté le recourant dans son projet sans jamais attirer son attention sur les conséquences éventuellement défavorables pour lui. 4.3. Dans ces conditions, on peine à suivre le SPE lorsqu’il nie la bonne foi du recourant. On attend certes des assurés qu’ils connaissent leurs devoirs et obligations en matière de chômage, mais ce principe a ses limites. En l’espèce, le recourant s’est montré totalement transparent avec sa conseillère, l’informant de l’avancée de son projet de décembre 2021 à mars 2022. Il n’a cependant jamais reçu de renseignement en retour, que ce soit un avertissement au sujet de l’aptitude au placement, ou une information sur une éventuelle mesure de soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante (art. 71a ss LACI). Cette dernière mesure lui aurait permis, cas échéant, de bénéficier d’indemnités journalières après son annonce de reprendre un commerce. Ainsi, c’est bien plutôt la conseillère qui aurait manqué, durant quatre mois, à son obligation de conseiller et de guider l’assuré dans ses projets d’indépendance. Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Partant, il est retenu que le recourant était de bonne foi en touchant, dans ces conditions toutes particulières, des indemnités journalières. 5. Synthèse, frais et dépens Au vu de tout ce qui précède, le recours est admis et la cause renvoyée à l’autorité pour qu’elle rende une nouvelle décision. En effet, il est rappelé qu’une remise n’est possible que si l'intéressé était de bonne foi – ce qui est le cas ici – et qu'une restitution le mettrait dans une situation difficile. Or, cette deuxième condition n’a pas été analysée dans la décision sur opposition. Le SPE se penchera donc sur la situation financière du recourant, qui a précisé dans son dernier courrier qu’il n’était plus capable de travailler pour des raisons de santé et qu’il « a été licencié au 30 novembre 2023 ». Il n’est pas perçu de frais ni alloué d’indemnité de partie. [dispositif en page suivante]Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, la décision sur opposition est annulée et la cause est renvoyée au SPE pour qu’il rende une nouvelle décision incluant une analyse de la situation financière du recourant. II. Il n’est pas perçu de frais. III. Il n’est pas alloué d’indemnité de partie. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 17 juillet 2024/dhe Le Président La Greffière-rapporteure