B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-2557/2013/plo U r t e i l v o m 2 6 . N o v e m b e r 2 0 1 4 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter Markus König, Richter Bendicht Tellenbach, Richter François Badoud, Richter Hans Schürch, Gerichtsschreiberin Sara Steiner. Parteien A._______, geboren (…), und deren angebliche Tochter B._______, geboren (…), Kongo (Kinshasa), vertreten durch Johnson Belangeniy, Beschwerdeführerinnen, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einbezug in die vorläufige Aufnahme (Nichteintreten); Verfügung des BFM vom 3. April 2013 / N (…). D-2557/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin A._______ stellte am 4. Juni 2009 in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 1. April 2010 stellte das BFM fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, wies ihr Asylgesuch ab und ordnete ihre Wegweisung aus der Schweiz an, nahm sie jedoch wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung in der Schweiz vorläufig auf . Diese Verfügung wuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Die Beschwerdeführerin – handelnd durch ihren Rechtsvertreter – er- suchte mit Gesuch vom 15. Januar 2013 bei der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde um Einbezug von B._______, geboren am (…), in ihre vorläufige Aufnahme und machte geltend, diese sei ihre minderjährige Tochter und am 8. Januar 2013 illegal in die Schweiz eingereist. C. Die Migrationsbehörde des Kantons C._______ leitete das Gesuch an das BFM weiter und führte in der Stellungnahme vom 28. Januar 2013 aus, die zeitlichen Bedingungen für den Einbezug in die vorläufige Au f- nahme nach Art. 74 Abs. 3 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR. 142.201) seien nicht erfüllt. Die Tochter lebe seit ihrer Einreise bei der Mutter in einer Wohnung, welche durch die Sozialbehörden gemietet werde. Die Mutter sei immer noch von der Soz i- alhilfe abhängig und absolviere eine Lehre. Die Identität d er Tochter sei nicht belegt und es bestehe kein Beweis für eine Verwandtschaft mit der Mutter, zumal diese an der Befragung angegeben habe, sie habe drei Kinder. D. Mit Verfügung vom 31. Januar 2013 teilte das BFM der Beschwerdeführe- rin mit, es erwäge das Gesuch abzulehnen und bot ihr Gelegenheit hierzu Stellung zu nehmen , die sie mit Eingabe vom 27. Februar 2013 wahr- nahm. E. Am 8. März 2013 reichte die Beschwerdeführerin weitere Beweismittel zu den Akten. D-2557/2013 Seite 3 F. Mit Verfügung vom 3. April 2013 – eröffnet am 4 . April 2013 – trat das BFM auf das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme nicht ein. G. Mit Eingabe vom 4. Mai 2013 (Poststempel) erhob die Beschwerdeführe- rin gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, es seien vo rsorgliche Massnahmen zum Aufenthalt von B._______ zu treffen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und B._______ sei in ihre vorläufige Aufnahme einzubeziehen. Überdies wur- de um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 V wVG sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvo r- schusses ersucht. H. Die zuständige Instruktionsrichterin ordnete mit Verfügung vom 8. Mai 2013 an, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gestützt auf Art. 56 VwVG sei bis auf Weiteres von Vollzugshandl ungen betreffend B._______ abzusehen. I. Mit Verfügung vom 17. Mai 2013 hielt die Instruktionsrichterin an der an- geordneten vorsorglichen Massnahme fest, hiess das Gesuch um G e- währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. J. In seiner Vernehmlassung vom 21. Mai 2013, welche der Beschwerdefüh- rerin am 23. Mai 2013 zur Kenntnis gebracht wurde, hielt das BFM an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. K. Mit Eingabe vom 1 8. Juni 2013 reichte die Beschwerdeführerin weitere Beweismittel zu den Akten. L. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 wies die D._______ auf die zweife l- hafte Identität der Tochter hin und teilte mit, der Lehrvertrag der Be- schwerdeführerin habe im August 2013 geendet und sie habe ihre Pr ü- fungen leider nicht bestanden. Nun sei sie arbeitslos und vollständig von der Sozialhilfe abhängig. D-2557/2013 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bu n- desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwa ltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in casu endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG und dem VGG (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änd e- rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch u nd Überschreiten des Ermessens), die unrichtige und u n- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. Bei einer Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid, mit dem es das BFM ablehnt, ein Gesuch materiell zu überprüfen , beschränkt sich die Beurteilungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch nicht eingetre- ten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116). 4. 4.1 Das BFM führte zur Begründung seiner Verfügung aus, gemäss den geltenden Weisungen zum Asylbereich (Kapitel 6, Abschnitt 6.3.7) sei ein Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme bei der kantonalen Migrationsbehörde einzureichen. Diese leite das Gesuch mit ihrer Ste l- lungnahme an das BFM weit er. Seien die materiellen (Art. 85 Abs. 7 AuG [SR 142.20]) und die zeitlichen (Art. 74 Abs. 3 der Verordnung vom D-2557/2013 Seite 5 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) Voraussetzungen erfüllt, erteile das BFM die Erlaubnis zur Einreise in die Schweiz. Aus diesen Ausführungen könne geschlossen werden, dass die Anwendung von Art. 85 Abs. 7 AuG voraussetze, dass sich die nachzuziehende Person noch im Ausland aufhalte. Befinde sich diese in der Schweiz, falle sie – sofern sie kein Asylverfahren eingeleitet habe – in die Zuständigkeit des Aufenthaltskantons, welcher die Möglic h- keit habe, die betreffende Person im Rahmen der bestehenden rechtl i- chen Möglichkeiten zu regeln oder sie aus der Schweiz wegzuweisen. Sollte sich aus Sicht des Kantons der Vollzug der Wegwe isung als nicht zumutbar erweisen, habe die kantonal e Migrationsbehörde gemäss Art. 83 Abs. 6 AuG die Möglichkeit einen Antrag auf vorläufige Aufnahme beim BFM zu stellen. Zur weiteren Klärung dieser Fragestellung werde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6451/2010 verwiesen, in welchem eine Beschwerde auf Abweisung eines Gesuchs um Einbezug in die vorläufige Aufnahme eine s anerkannten Flüchtlings in der Schweiz behandelt werde. In den Erwägungen werde ausgeführt, dass sich die Personen, auf welc he sich die Familiennachzugsgesuche bezögen, im Ausland aufhielten, weshalb ausserdem Art. 20 AsylG zu beachten sei. Im vorliegenden Fall handle es sich nicht um ein Asylgesuch aus dem Au s- land und die Beschwerdeführerin besitze in der Schweiz auch nicht d ie Flüchtlingseigenschaft. Art. 20 AsylG sei somit nicht relevant. Das Urteil weise aber darauf hin, dass die gesetzlichen Bestimmun gen nach Art. 85 Abs. 7 AuG sowie Art. 74 VZAE betreffend die Vereinigung von Familie n- angehörigen für Mitglieder der Familie gälten, die sich noch im Ausland aufhielten. Dies ergebe Sinn, da ja andernfalls wie oben aufgeführt die Bestimmungen nach Art. 83 Abs. 6 AuG betreffend die Anordnung einer eigenständigen vorläufigen Aufnahme für Personen, die sich bereits in der Schweiz aufhielten, zur Anwendung komme. Zusammenfassend wer- de festgehalten, dass ein Einbezug in die vorläufige Aufnah me nach Art. 85 Abs. 7 AuG nicht möglich sei, wenn sich die nachzuziehende Pe r- son im Zeitpunkt des Entscheids bereits in der Schweiz aufhalte. Einem Einbezug gehe im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung der Nachzug und damit die Einreise aus dem Ausland voraus und eine entsprechende Prüfung werde im Prinzip mit der Einreise gegenstandslos beziehung s- weise mit der unbewilligten selbstständigen Einr eise unterstelle sich die Person den entsprechenden Bestimmungen zum Verfahren im Inland (siehe dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D -6493/2010 E. 2.1). Da die nachzuziehende Person illegal in die Schweiz eingereist sei und sich bereits bei der Mutte r aufhalte, fehlten die Voraussetzungen, um auf das Gesuch eintreten zu können. D-2557/2013 Seite 6 Unbesehen davon, ob die formellen Bedingungen zu r Behandlung dieses Gesuches erfüllt seien, müsse angemerkt werden, dass die Beschwerd e- führerin die kumulativen gesetzlichen Bes timmungen nach Art. 85 Abs. 7 AuG nicht erfülle. Gemäss Angaben der D._______ habe sie im Februar 2013 netto Fr. 805.– verdient, während sich ihre tatsächlichen Ausgaben auf Fr. 1'316.– belaufen hätten . Aufgrund des schwankenden Einko m- mens sei das Budgetdefizit unterschiedlich hoch und belaufe sich im Jahr auf ungefähr Fr. 2'500.–. Die Beschwerdeführerin sei somit schon jetzt von der Sozialhilfe abhängig, was sich bei einem Zweipersonenhaushalt noch akzentuieren dürfte. Aufgrund der nicht gegebenen finanzie llen Selbstständigkeit müsste das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Au f- nahme selbst dann abgewiesen werden, wenn sich die nachzuziehende Person noch im Ausland aufhalten würde. 4.2 Die Beschwerdeführerin hielt dem entgegen, das BFM habe den rechtserheblichen Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt. Die Auslegung des BFM gehe nicht in diesem Sinn aus den gesetzlichen B e- stimmungen hervor. Aus Art. 85 Abs. 7 AuG gehe nicht klar hervor, dass der Einbezug in die vorläufige Aufnahme nur für Personen mög lich sei, die sich ausserhalb der Schweiz aufhielten. Vielmehr zähle dieser Artikel die Voraussetzungen für einen Einbezug i n die vorläufige Aufnahme auf. Auch aus Art. 74 VZAE gehe nicht hervor, dass die Fristen nur für Famil i- enmitglieder ausserhalb der S chweiz gälten. Die Interpretation des BFM gehe hingegen aus seiner Weisung zum Asylbereich hervor, welche die zitierten Gesetzesartikel aber nur präzisiere. Das BFM hätte vorliegend prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für einen Einbezug in die vorläu- fige Aufnahme erfüllt seien. Dies sei vorliegend der Fall. Sie verfüge seit drei Jahren über eine vorläufige Aufnahme, sei gut integriert, ihre Tochter sei zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung minderjährig gewesen und l e- be mit ihr zusammen. Im Juli 2013 werde sie (die Beschwerdeführerin) ih- re Lehre abschliessen und ohne Problem eine Anstellung finden. Sie ha- be bereits jetzt mit der Stellensuche angefangen. Sie komme seit fünf Monaten allein für ihre Tochter auf, da sie für diese keine Sozialhilfe e r- halte, bis die Behörden über ihren Status entschieden hätten. Das bewei- se, dass sie gewillt sei, nicht immer von der Sozialhilfe abhängig zu sein. Sie habe zudem versucht, ihre Tochter in der Berufsschule anzumelden, was aber misslungen sei. Zwar sei ihre Tochter tats ächlich illegal eing e- reist, dies sei aber weder ihr noch ihrer Tochter anzulasten. Vielmehr h a- be ihre Familie im Kongo sie vor vollendete Tatsachen gestellt und ihre Tochter, ohne sie vorher zu informieren, einfach in die Schweiz geschickt, weil sie dort n icht mehr tragbar gewesen sei. Schliesslich hätten sie g e-D-2557/2013 Seite 7 mäss Art. 8 EMRK das Recht auf Achtung ihres Privat - und Familienle- bens. Ein Wegweisungsvollzug würde schliesslich gegen Art. 3 EMRK sowie gegen die Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. Novem- ber 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) verstossen. Zur Stützung ihrer Vorbringen reichte die Beschwerdeführerin unter ande- rem diverse Stellenbewerbungsschreiben und das Ablehnungsschreiben der Berufsschule betreffend ihre Tochter ein. 5. Strittig ist de mnach insbesondere die Frage, ob Art. 85 Abs. 7 AuG nur auf Familienangehörige Anwendung findet, welche sich noch im Ausland befinden, oder ob auch Familienangehörige von vorläufig aufgenommen Personen gemeint sind, die sich bereits in der Schweiz befinden. 5.1 Vorab gilt es festzuhalten, dass das schweizerische Recht zwei Kate- gorien der vorläufigen Aufnahme kennt. Personen, welche zwar die Flüchtlingseigenschaft erfüllen, aber kein Asyl erhal ten, werden als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen . Vorliegend zu r Debatte stehen j e- doch Personen, welche die Flüchtlingseigenschaft nicht erfül len, bei de- nen sich aber der Vollzug der Wegweisung als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich erweist. Sie gelten als vorläufig aufgenommene Pers o- nen. Art. 85 Abs. 7 AuG bezieht sich auf beide Personengruppen gle i- chermassen. 5.2 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des wahren Sinngehalts einer gesetzlichen Regelung. Das BVGer schliesst sich dabei der höchstrichter- lichen Auslegungsmethodik an, welche wie folgt zusammengefasst zitiert sei: Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertun- gen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvo r- stellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Die Auslegung des Gesetzes hat zwar nicht entscheidend historisch zu erfolgen, ist im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Nor m- verständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömm- lichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat D-2557/2013 Seite 8 sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachv erhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entsche i- dung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolg t das Bundesgericht wie auch das Bu n- desverwaltungsgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hiera r- chischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.1 S. 107 f.). 5.3 Die grammatikalische Auslegung ist Ausgangspunkt jeder Auslegun g. Sie stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Unter Sprach- gebrauch ist dabei in der Regel der allgemeine Sprachgebrauch zu ve r- stehen (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.2.1 S. 108). Im Wortlaut von Art. 85 Abs. 7 AuG ergeben sich in der deutschen, fra n- zösischen und italienischen Fassung der Gesetzestexte keine wesentl i- chen Unterschiede, die Anlass zu einer weiteren Erörterung geben. Die in dieser Bestimmung verwendeten Formulierung en "nachgezogen", "bénéficier du regroupement familial" und "raggiungere" deuten schon im Wortlaut in allen drei Sprachen dar auf hin, dass dem Einbezug im Sinne dieser Bestimmung der Nachzug und damit die Einreise aus dem Ausland vorausgeht. Die konkretisierenden Bestimmungen auf Verordnungsstufe geben keine weiteren Hinweise in B ezug auf die vorliegend interessi e- rende Frage (vgl. Art. 24 der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen [VVWA, SR 142.281] und Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Z u- lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) . Lediglich den Weisungen des BFM zum Asylbereich (Kapitel 6, Abschnitt 6.3.7) ist zu entnehmen, dass b ei ein em Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, das BFM die Erlaubnis zur Einreise in die Schweiz erteilt und dass sich die nachgezogenen Personen nach erfolgter Einreise bei der zuständigen kantonalen Behörde melden. Diese Weisungen des BFM haben aber – wie in der Beschwerde richtig festgehalten – lediglich präzisierenden Charakter und können die Unklarheit im zitierten Gesetzesartikel nicht klären. 5.4 5.4.1 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Die Norm soll somit ge l-D-2557/2013 Seite 9 ten, wie sie vom G esetzgeber vorgesehen war. Insbesondere bei jungen Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht be igemessen werden (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.4.1 S. 111). Eine Abgrenzung zur teleologischen Auslegung – die auf den Re- gelungszweck abstellt – ist dabei schwierig. Es gilt insgesamt – wie be- reits ausgeführt – die mit der Norm verbundenen Zweckvorstellungen (die sogenannte ratio legis) nach den Vorgaben des Gesetzgebers und nicht nach richterlichen subjektiven Wertvorstellu ngen zu ermitteln (vgl. BVGE 2007/7 E. 4.4 S. 61 und 2009/8 E. 7.5.1 S. 112). 5.4.2 Betrachtet man die Entstehungsgeschichte von Art. 85 Abs. 7 AuG, kommt man zum gleichen Schluss wie bei der grammatikalischen Ausl e- gung. Wegen des engen Bezugs zum Asylbereich wurden die im Rahmen der geplanten Teilrevision des Asylgesetzes vorgeschlagen Änderungen im Bereich der vorläufigen Aufnahme nicht in den Entwurf und die Bo t- schaft zum Ausländergesetz aufgenommen (vgl. Botschaft zum Bunde s- gesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [BBl 2002 3709], S. 3818), sondern in der Botschaft und dem Entwurf zum Asylgesetz unter Art. 14c Abs. 3 bis ANAG abgehandelt, welcher später wörtlich ins AuG überführt wurde. Die Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 4. September 2002 (BBl 2002 6845, S. 6911; FF 2002 6359, S. 6426f.; FF 2002 6087, S. 6153) und der Entwurf zum Asylgesetz (BBl 2002 6938, FF 2002 6455, FF 2002 6181) geben keine weiter reichenden Hinwei se, als dass auch sie von "Familiennachzug", "regroupement familial" und "ricongiungimen- to familiare" beziehungsweise von "nachgezogen", "bénéficier du regrou- pement familial " und "raggiungere" sprechen. Im Parlament fand keine eingehende Debatte zu Art. 85 Abs. 7 AuG statt ( vgl. Debatte zu Art. 14c Abs. 3bis ANAG: AB NR 2004 S. 627 ff., AB SR 2005 S. 378 ff.). Auch die vorliegend interessierende Frage, ob sich die nachzuziehenden Familien- angehörigen noch im Ausland befinden müssen, wurde nicht explizit an- gesprochen. Mit Art. 85 Abs. 7 AuG wurde aber vom Gesetzgeber grund- sätzlich das Ziel verfolgt , dass es vorläufig a ufgenommenen Personen möglich sein soll, ihre Familie nachzuziehen, um mit diesen zusammen leben zu können. Aus den wenigen Voten zu Art. 14c Abs. 3bis ANAG lässt sich herauslesen, dass davon ausgegangen wurde, dass si ch die nac h- zuziehenden Personen noch im Ausland befinden (vgl. Schriftliche B e- gründung Antrag Vermot: "Es ist stossend, wenn nur jene humanitär Auf- genommenen zum Beispiel ihre Kinder aus Bürgerkriegsgebieten in die Schweiz in Sicherheit bringen können, die über ein genügendes E r- werbseinkommen verfügen." und Votum Vermot: "Es kann sein, dass die Familie von Sozialhilfe abhängig wurde, wenn sie endlich wieder zusa m-D-2557/2013 Seite 10 menleben konnte. […] Wir wissen, dass es für Asylsuchende wichtig ist, ihre Familie um sich zu h aben, denn vielfach wissen sie auch, dass ihre Familie im Herkunftsland gefährdet ist. Ich kenne einige Fälle, wo sich Familienmitglieder im Herkunftsland verstecken müssen, weil sie selber nicht auch geflüchtet sind, aus welchen Gründen auch immer." [AB NR 2004 S. 627 und S. 629]). In diesem Sinne geht dies auch aus den Voten hervor, die sich im Zusammenhang mit der Diskussion um Art. 44 AsylG und dem später aus dem Gesetz gestrichenen Konzept der humanitären Aufnahme auf den Familiennachzug bezogen (vgl. beispielsweise Votum Vermot: "Was passiert denn eigentlich mit Kindern, die drei Jahre in e i- nem Kriegsgebiet sind? Was passiert mit ihnen, wo sind sie? Was pa s- siert mit ihnen, wenn sie nicht sofort nachgezogen werden?" oder Votum Bühlmann "Haben Sie auch s chon gehört, dass das Zusammenleben mit der Familie stabilisierend wirken kann ,[…]?" AB NR 2005 S. 1159 und S. 1162; sowie die weitere Diskussion AB NR 2004 S. 580 ff. und 2005 S. 1158 ff. sowie AB SR 2005 S. 340 ff.). 5.4.3 In der Literatur äussert sich Peter Bolzli zur Situation rechtswidrig eingereister Familienmitglieder von vorläufig aufgenommenen Personen und Flüchtlingen, indem er ausführt, sobald sich die Familienangehörigen in der Schweiz befänden, sei der Wegweisungsvollzug aufgrund des Prinzips der Familieneinheit undurchführbar und die nachgereisten Fam i- lienmitglieder erhielten wie bereits die hier anwesenden die vorläufige Aufnahme. Die Nachzugskriterien beziehungsweise Nachzugsfristen se i- en in solchen Fällen unbeachtlich (vgl. PETER BOLZLI, in: K ommentar Migrationsrecht, 2012, 3. Aufl., Art. 85, N 18, S. 247). Das deutet darauf hin, dass auch er davon ausgeht, Art. 85 Abs. 7 AuG sei nicht mehr a n- wendbar, wenn sich die Familienangehörigen bereits in der Schweiz b e- finden. Weitergehende Kommentare zu r vorliegenden Frage sind in der Literatur nicht zu finden (vgl. etwa CARONI/MEYER/OTT, Migrationsrecht, 2011, 2. Aufl., wo die Frage in Bezug auf vorläufig aufgenommene Flücht- linge in N 710, S. 273 beantwortet wird [vgl. auch E. 5.5] , während in N 354, S. 128 in Bezug auf vorläufig aufgenommene Personen nicht da r- auf eingegangen wird). 5.4.4 Die historische und teleologische Auslegung deutet also wie schon die grammatikalische Auslegung darauf hin, dass sich die Familienang e- hörigen der vorläufig aufgenommenen Per son noch im Ausland befinden müssen, damit Art. 85 Abs. 7 AuG zur Anwendung kommen kann. D-2557/2013 Seite 11 5.5 Das bisherige Resultat der Auslegung findet seine Stütze auch in der systematischen Auslegung, bei welcher der Sinn einer Rechtsnorm b e- stimmt wird durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den systematischen und logischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz präsentiert (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.3.1 S. 109). Die vorliegend zu beurteilende Norm findet wie erwähnt auf vorläufig aufgenommene Pe r- sonen genauso Anwendung wie auf vorläufig aufgenommene Flüchtlinge. Bei Letzteren stellt sich jedoch die L age in Bezug auf die vorliegend g e- stellte Frage in Literatur und Praxis eindeutig dar. Demgemäss kommt Art. 85 Abs. 7 AuG bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlin gen nur zur Anwendung, wenn sich die Familienangehörigen noch im Ausland aufhal- ten. Halten sich diese bereits in der Schweiz auf, kommt allein Art. 51 AsylG zum Tragen, gemäss welchem Ehegatten von Flüchtlingen und i h- re minderjährigen Kinder als Flüchtling e anerkannt werden , wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen (vgl. beispielsweise Entsche i- de des BVGer D-8662/2010 vom 1. Februar 2011 E. 5.1 und E-6665/2012 vom 17. Oktober 2013 ; vgl. auch CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N 710, S. 273). 5.6 Schliesslich steht diese Auslegung auch im Einklang mit der gelte n- den Praxis im Zusammenhang mit der Anordnung der Wegweisung nach durchlaufenem Asylverfahren. Demnach werden nach Ablehnung eines Asylgesuches Familienmitglieder von Personen, deren Wegweisungsvoll- zug we gen Unzumutbarkeit oder Unzulässigkeit ausgeschlossen wird, gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG direkt in deren vorläufige Aufnahme eing e- schlossen (vgl. BVGE 2009/28 E. 9.3.5 S. 369 und Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMAR K] 1995 Nr. 24 E. 10 und 11 S. 230 ff.). Wäre auch für Personen, die sich in der Schweiz aufhalten, Art. 85 Abs. 7 AuG anwendbar, müsste wohl auch in diesen Fällen jeweils geprüft werden, ob die entsprechenden Vorausse t- zungen erfüllt sind, was zumindest in Bezug auf die zeit liche Vorausset- zung per definitionem nicht der Fall sein kann. Dies würde aber der ge l- tenden Praxis zu Art. 44 AsylG und zur Einheit der Familie zuwiderlaufen. 6. Nach dem Gesagten findet Art. 85 Abs. 7 AuG, wie vom BFM richtig au s- geführt, nur auf Familienangehörige von vorläufig aufgenommenen Pe r- sonen Anwendung, welche sich noch im Ausland befinden . Die B e- schwerdeführerin konnte demnach mangels Erfüllung der formellen Vo r- aussetzungen nicht um Einbezug der Tochter unter Berufung auf diese Bestimmung ersuchen, da diese bereits illegal in die Schweiz eingereist D-2557/2013 Seite 12 war und sich nicht mehr im Ausland aufhielt . Eine Prüfung der Sachlage unter dem Aspekt von Art. 44 Abs. 1 AsylG musste vorliegend unterble i- ben, zumal das Asylgesetz nur zur Anwendung gelangen kann, wenn ein Asylgesuch gestellt worden ist, was für die Tochter der Beschwerdeführe- rin nicht der Fall war. Für die Anordnung der Wegweisung der Tochter und damit zur Prüfung allfälliger Wegweisungsvollzugshindernisse war damit allein die kanton ale Behörde und nicht das BFM zuständig. Das BFM ist demnach zu Recht auf das Gesuch um Familiennachzug nicht eingetre- ten. 7. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK ( Recht auf Ac h- tung des Privat- und Familienlebens ), die Kinderrechtskonvention oder Art. 3 EMRK (Verbot von Folter und unmenschlicher Behandlung) vermag in Bezug auf die Frage der Anwendbarkeit von Art. 85 Abs. 7 AuG zu ke i- nem anderen Ergebnis zu führen. Die entsprechenden Vorbringen wären vielmehr im Rahmen eines allfälligen durch die kantonale Behörde ang e- hobenen Wegweisungsverfahrens vorzubringen. 8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt , den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 49 VwVG ). Die B e- schwerde ist abzuweisen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwerde- führerinnen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) . Nachdem jedoch das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Verfügung vom 17. Mai 2013 gutgeheissen wurde, werden keine Kosten erhoben. (Dispositiv nächste Seite) D-2557/2013 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, das BFM und die kan- tonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner Versand: