<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2002 5 S.36</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">36</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>D. Mietrecht</b></span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>5</b></span> <span class="ft2"><b>Art. 267 Abs. 1 OR.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Ungültigkeit einer Beweislastklausel. Eine vorformulierte allgemeine Ver-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>tragsklausel, welche den Mieter verpflichtet, allfällige Mängel der Mietsa-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>che innert 10 Tagen nach Mietantritt zu melden, andernfalls das Mietob-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>jekt als in gutem Zustand übernommen gilt, ist ungültig.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 12. November</span><br/> <span class="ft3">2002 in Sachen S. AG gegen B. und G. R.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft5">3. Will der Vermieter die Haftung des Mieters aus Art. 267</span><br/> <span class="ft5">Abs. 1 OR in Anspruch nehmen, muss er beweisen, dass er einen</span><br/> <span class="ft5">Schaden erlitten hat und dass der Schaden durch einen Mangel an der</span><br/> <span class="ft5">Mietsache entstanden ist, der während der Mietdauer eingetreten ist</span><br/> <span class="ft5">und für welchen der Mieter einzustehen hat (Peter Higi, Zürcher</span><br/> <span class="ft5">Kommentar, N 119 zu Art. 267 OR). Der Vermieter muss somit nicht</span><br/> <span class="ft5">nur beweisen, dass die Mietsache Mängel aufweist, für welche der</span><br/> <span class="ft5">Mieter aufzukommen hat, sondern auch, dass diese Mängel bei Miet-</span><br/> <span class="ft5">beginn noch nicht vorhanden waren, das heisst dass er die Mietsache</span><br/> <span class="ft5">in</span> <span class="ft5">einem</span> <span class="ft5">guten</span> <span class="ft5">bzw.</span> <span class="ft5">mängelfreien</span> <span class="ft5">Zustand</span> <span class="ft5">übergeben</span> <span class="ft5">hat</span><br/> <span class="ft5">(Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich</span><br/> <span class="ft5">1999, S. 601 f.).</span><br/> <span class="ft5">Die Klägerin verlangt im Gerichtsverfahren von den Beklagten</span><br/> <span class="ft5">die Bezahlung von Malerarbeiten (Verhandlungsprotokoll der Vorin-</span><br/> <span class="ft5">stanz S. 4). Diese umfassen einerseits das Streichen der Wände in der</span><br/> <span class="ft5">Wohnung, anderseits das Streichen der Wände und des Bodens im</span><br/> <span class="ft5">Luftschutzraum. Sie stützt sich für ihre Forderung auf die Malerrech-</span><br/> <span class="ft5">nung und das Abnahme-/Übergabeprotokoll vom 11. Januar 2001,</span><br/> <span class="ft5">welches von der Beklagten unterzeichnet wurde. Darin werden an</span><br/> <span class="ft5">verschiedenen Wänden Dübellöcher und Flecken als übermässige</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">37</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Abnutzung festgestellt und deren Beseitigung zu 80% den Mietern</span><br/> <span class="ft5">angelastet.</span><br/> <span class="ft5">Die Beklagten nahmen mit Schreiben vom 15. Januar 2001 Ab-</span><br/> <span class="ft5">stand von der Unterzeichnung des Protokolls und bestritten die über-</span><br/> <span class="ft5">mässige Abnutzung der Wände. Es seien keine Schmierereien der</span><br/> <span class="ft5">Kinder vorhanden gewesen und die Dübellöcher seien von einem</span><br/> <span class="ft5">Baufachmann zugefüllt worden. Zudem sei beim Einzug kein Proto-</span><br/> <span class="ft5">koll verfasst worden. An diesen Ausführungen hielten sie im gericht-</span><br/> <span class="ft5">lichen Verfahren fest.</span><br/> <span class="ft5">Die Klägerin verwies in ihrem Antwortschreiben vom 18. Ja-</span><br/> <span class="ft5">nuar 2001 auf Ziff. 9.1 des Mietvertrags, wonach der Mieter ver-</span><br/> <span class="ft5">pflichtet ist, allfällige Mängel innert 10 Tagen zu melden, andernfalls</span><br/> <span class="ft5">das Mietobjekt als in gutem Zustand übernommen gelte. Damit ist</span><br/> <span class="ft5">die Frage gestellt, ob diese Vertragsklausel gültig ist.</span><br/> <span class="ft5">Es handelt sich bei dieser Klausel um einen Beweislastvertrag,</span><br/> <span class="ft5">mit welchem die aus Art. 8 ZGB bzw. Art. 256 OR folgende Beweis-</span><br/> <span class="ft5">last des Vermieters für den Zustand der Mietsache bei Übergabe auf</span><br/> <span class="ft5">den Mieter überwälzt wird. Die Zulässigkeit solcher Verträge ist um-</span><br/> <span class="ft5">stritten. Im Allgemeinen wird sie unter Vorbehalt von Art. 27 ZGB</span><br/> <span class="ft5">bzw. Art. 20 OR bejaht, soweit die Parteien über das fragliche</span><br/> <span class="ft5">Rechtsverhältnis disponieren können (BGE 85 II 504; Hans Schmid,</span><br/> <span class="ft5">Basler Kommentar, N 91 zu Art. 8 ZGB mit Hinweisen). Max Kum-</span><br/> <span class="ft5">mer führt dagegen in seinem Kommentar zu Art. 8 ZGB aus, der die</span><br/> <span class="ft5">Beweislast Übernehmende wolle nicht auf ein Recht verzichten, son-</span><br/> <span class="ft5">dern setze sich vielmehr einem erhöhten Prozessrisiko aus, dessen</span><br/> <span class="ft5">Bedeutung er meist gar nicht zu überschauen, geschweige denn zu</span><br/> <span class="ft5">ermessen vermöge und dessen Verwirklichung er nicht erwäge, weil</span><br/> <span class="ft5">er weder mit einem Prozess und noch weniger mit einer Beweislosig-</span><br/> <span class="ft5">keit rechne. Solche Verträge seien daher höchst bedenklich und ihre</span><br/> <span class="ft5">Gültigkeit sei abzulehnen. Zudem habe die vom Gesetz getroffene</span><br/> <span class="ft5">Beweislastverteilung nicht bloss die Qualität ergänzenden Vertrags-</span><br/> <span class="ft5">rechts oder inhaltlicher Festlegung der gegenseitigen Rechte und</span><br/> <span class="ft5">Pflichten, die in weitem Rahmen ausgehandelt werden könnten. Sie</span><br/> <span class="ft5">stehe ungleich höher und müsse privater Willkür überhoben sein,</span><br/> <span class="ft5">weil sie die allein angemessene und gerechte Regelung zu sein bean-</span><br/> <span class="ft5">spruche und beanspruchen könne und weil jede Beweislastumkehr</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">38</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">unbegründeten Ansprüchen zum Prozesssieg verhelfen könne (Max</span><br/> <span class="ft5">Kummer, Berner Kommentar, N 376 zu Art. 8 ZGB). Weiter führt er</span><br/> <span class="ft5">aus, auf dem Boden der herrschenden Meinung sei jedenfalls zu be-</span><br/> <span class="ft5">achten, dass das Zuschieben der Beweislast sehr bald in unsittliche</span><br/> <span class="ft5">Knebelung ausarte. Die Unsittlichkeit sei evident, wenn der eine</span><br/> <span class="ft5">Partner kraft seines sozialen Übergewichts, seines Marktmonopols</span><br/> <span class="ft5">oder seiner verbandsmässig geschützten Stellung dem andern die Ge-</span><br/> <span class="ft5">schäftsbedingungen diktieren könne und sich hierbei Beweislastvor-</span><br/> <span class="ft5">teile erwirke. Diktierte Abkehr von der gesetzlichen Beweislastver-</span><br/> <span class="ft5">teilung zum Nachteil des in der Verhandlung Schwächeren sei aus</span><br/> <span class="ft5">den vorgenannten Gründen schlechthin untragbar, was BGE 85 II</span><br/> <span class="ft5">504 völlig verkenne (Kummer, a.a.O., N 377 zu Art. 8 ZGB).</span><br/> <span class="ft5">Ob diesen gewichtigen Argumenten von Max Kummer für eine</span><br/> <span class="ft5">generelle Unzulässigkeit von Beweislastverträgen zu folgen ist, mag</span><br/> <span class="ft5">hier offen bleiben. Im Bereich des Mietrechts kann davon ausgegan-</span><br/> <span class="ft5">gen werden, dass wegen der beschränkten Möglichkeiten der Mieter,</span><br/> <span class="ft5">auf wirtschaftlichen und anderen Druck zu reagieren, zwischen den</span><br/> <span class="ft5">Mietvertragsparteien ein starkes Ungleichgewicht zu Ungunsten der</span><br/> <span class="ft5">Mieter besteht, sodass die Vermieter dazu verleitet werden, ihre Vor-</span><br/> <span class="ft5">machtstellung gegenüber den Mietern missbräuchlich auszunutzen</span><br/> <span class="ft5">(Botschaft des Bundesrats zur Revision des Miet- und Pachtrechts</span><br/> <span class="ft5">vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1398). Deshalb ist das geltende</span><br/> <span class="ft5">schweizerische Mietrecht wesentlich Sozialrecht mit dem hauptsäch-</span><br/> <span class="ft5">lichen Ziel eines verstärkten staatlichen Schutzes der Mieter vor</span><br/> <span class="ft5">missbräuchlichen Forderungen der Vermieter (BBl 1985 I 1397;</span><br/> <span class="ft5">Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 2 mit Hinweisen; SVIT-Kommentar</span><br/> <span class="ft5">Mietrecht II, N 29 zu Art. 256 OR). Die fragliche Vertragsklausel im</span><br/> <span class="ft5">Mietvertrag der Parteien ist nun aber nachgerade ein Paradebeispiel</span><br/> <span class="ft5">für die "diktierte Abkehr" von der gesetzlichen Beweislastverteilung</span><br/> <span class="ft5">zum Nachteil der schwächeren Vertragspartei und aus diesem Grund</span><br/> <span class="ft5">nicht zu schützen.</span><br/> <span class="ft5">Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber bei der letzten Re-</span><br/> <span class="ft5">vision des Mietrechts im Jahre 1989 die altrechtliche Vermutung,</span><br/> <span class="ft5">dass der Mieter die Mietsache in gutem Zustand empfangen habe,</span><br/> <span class="ft5">gestrichen hat. In der Botschaft wird zu Recht darauf hingewiesen,</span><br/> <span class="ft5">dass es Aufgabe des Vermieters sei, die Mietsache in gutem Zustand</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">39</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">zu übergeben und sie während des Mietverhältnisses in demselben zu</span><br/> <span class="ft5">erhalten. Es sei deshalb nicht vertretbar, wenn dem Mieter die Be-</span><br/> <span class="ft5">weislast für eine Verpflichtung auferlegt werde, die den Vermieter</span><br/> <span class="ft5">treffe (BBl 1985 I 1455). Wenn aber der Gesetzgeber mit guten</span><br/> <span class="ft5">Gründen auf eine Umkehr der Beweislast, welche durch die altrecht-</span><br/> <span class="ft5">liche Vermutung herbeigeführt worden war, ausdrücklich verzichtet,</span><br/> <span class="ft5">geht es nicht an, diese durch Vertrag wieder einzuführen (a.M. SVIT-</span><br/> <span class="ft5">Kommentar Mietrecht II, N 32 zu Art. 267 - 267a OR). Vielmehr hat</span><br/> <span class="ft5">der Vermieter die Folgen zu tragen, wenn der ursprüngliche Zustand</span><br/> <span class="ft5">der Mietsache nicht mehr bewiesen werden kann (BBl 1985 I 1456).</span><br/> <span class="ft5">Dafür spricht auch, dass es sich bei Art. 256 OR, welcher die</span><br/> <span class="ft5">Hauptverpflichtung des Vermieters statuiert, um eine zwingende Be-</span><br/> <span class="ft5">stimmung des Mietrechts handelt, welche zum Nachteil des Mieters</span><br/> <span class="ft5">nicht vertraglich eingeschränkt oder gar wegbedungen werden darf,</span><br/> <span class="ft5">d.h. der Parteidisposition entzogen ist (Higi, a.a.O., N 4 zu Art. 256</span><br/> <span class="ft5">OR; SVIT-Kommentar Mietrecht II, N 6 und 7 zu Art. 256 OR), und</span><br/> <span class="ft5">dass sich das Verbot der abweichenden Bestimmungen zum Nachteil</span><br/> <span class="ft5">der Mieter nicht nur auf die eigentliche Hauptleistungspflicht des</span><br/> <span class="ft5">Vermieters, sondern auf alle vertraglichen und gesetzlichen Bestim-</span><br/> <span class="ft5">mungen, die an die Hauptleistungspflicht des Vermieters anknüpfen,</span><br/> <span class="ft5">auswirken (Higi, a.a.O., N 68 zu Art. 256 OR; SVIT-Kommentar</span><br/> <span class="ft5">Mietrecht II, N 30 zu Art. 256 OR), d.h. auch für die entsprechende</span><br/> <span class="ft5">Beweislastverteilung gelten muss.</span><br/> <span class="ft5">Im Übrigen ist höchst unwahrscheinlich, dass die Mieter vor</span><br/> <span class="ft5">Vertragsunterzeichnung alle vorformulierten Vertragsbestimmungen</span><br/> <span class="ft5">lesen und in ihrer Tragweite erfassen. Sie können sich deshalb auch</span><br/> <span class="ft5">auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen, da die Beweislastumkehr in</span><br/> <span class="ft5">Ziff. 9.1 des Mietvertrags der Parteien derart aus dem zu erwartenden</span><br/> <span class="ft5">Rahmen fällt, dass sie damit nach Treu und Glauben nicht rechnen</span><br/> <span class="ft5">mussten</span> <span class="ft5">(Guhl/Koller,</span> <span class="ft5">Das</span> <span class="ft5">Schweizerische</span> <span class="ft5">Obligationenrecht,</span><br/> <span class="ft5">9. Aufl., Zürich 2000, S. 117 mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft5">Im vorliegenden Fall wurde kein Antrittsprotokoll erstellt. Die</span><br/> <span class="ft5">Klägerin vermag deshalb nicht zu beweisen, dass die von ihr im Ab-</span><br/> <span class="ft5">nahme-/Übergabeprotokoll beanstandeten übermässigen Abnützun-</span><br/> <span class="ft5">gen der Wohnungswände nicht bereits bei Mietantritt durch die Be-</span><br/> <span class="ft5">klagten bestanden. Zwar handelte es sich um eine Erstvermietung,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">40</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">doch schliesst dies nicht aus, dass zumindest die festgestellten Fle-</span><br/> <span class="ft5">cken und geflickten Löcher durch Bauhandwerker verursacht, von</span><br/> <span class="ft5">den Beklagten aber nicht gerügt worden waren, weil diese das Miet-</span><br/> <span class="ft5">objekt als in einem zum vereinbarten Gebrauch tauglichen Zustand</span><br/> <span class="ft5">angesehen haben. Die im Entrée, Zimmer 1 und 3 festgehaltenen Dü-</span><br/> <span class="ft5">bellöcher, deren Verursachung die Beklagten nicht bestreiten, müssen</span><br/> <span class="ft5">als ordentliche Abnutzung des Mietobjekts betrachtet werden, die</span><br/> <span class="ft5">auch bei normalem und sorgfältigen Gebrauch der Mietsache entste-</span><br/> <span class="ft5">hen und von den Mietern deshalb lediglich fachgerecht ausgebessert</span><br/> <span class="ft5">werden</span> <span class="ft5">müssen</span> <span class="ft5">(Higi,</span> <span class="ft5">a.a.O.,</span> <span class="ft5">N 92</span> <span class="ft5">zu</span> <span class="ft5">Art. 267</span> <span class="ft5">OR;</span><br/> <span class="ft5">Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 598, SVIT-Kommentar Mietrecht II,</span><br/> <span class="ft5">N 11 zu Art. 267 - 267a OR).</span><br/> <span class="ft5">Nach dem Gesagten vermochte die Klägerin nicht zu beweisen,</span><br/> <span class="ft5">dass die Beklagten für das Streichen der Wände haftbar sind. Sie</span><br/> <span class="ft5">muss sich deshalb die entsprechende Versicherungsleistung von</span><br/> <span class="ft5">Fr. 1'601.60 auf die Kosten für das Streichen des Bodens und des So-</span><br/> <span class="ft5">ckels im Luftschutzraum von Fr. 1'083.10 bzw. Fr. 128.35 und den</span><br/> <span class="ft5">Selbstbehalt von Fr. 200.-- anrechnen lassen, so dass sie von den Be-</span><br/> <span class="ft5">klagten nichts mehr zu fordern hat und ihre Klage deshalb abzuwei-</span><br/> <span class="ft5">sen ist.</span><br/></div> </div> </body> </html>