Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2022 13 Arrêt du 12 juillet 2022 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure : Carine Sottas Parties A.________ SÀRL, recourant, représenté par Me Christophe Sansonnens, avocat contre CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-vieillesse et survivants (cotisations – qualification d'activité dépendante ou indépendante) Recours du 28 janvier 2022 contre la décision sur opposition du 10 décembre 2021Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. La société A.________ Sàrl a pour but l'exploitation d'une entreprise de maçonnerie et d'aménagement extérieur ainsi que la prestation des services y relatifs. Elle est affiliée en tant qu'employeur auprès de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse) depuis le 1er juin 2005. Lors d'un contrôle d'employeur concernant les années 2016 à 2019, la Caisse a constaté que plusieurs personnes qui avaient établi des factures présentant le sigle de société et portant sur un montant total de CHF 265'663.- n'étaient toutefois pas affiliées auprès d'elle en tant qu'indépendantes. B. Le 8 janvier 2021, la Caisse a rendu quatre décisions d'arriérés de cotisations paritaires en lien avec la somme susmentionnée pour les années 2016 à 2019, et réclamé à l'employeur CHF 4'691.10 pour 2016, CHF 2'355.50 pour 2017, CHF 12'801.40 pour 2018 et CHF 24'332.15 pour 2019. Par décision sur opposition du 10 décembre 2021, la Caisse a confirmé ses décisions du 8 janvier 2021. Elle a précisé la situation concernant six personnes (B.________, C.________, D.________, E.________, F.________ et G.________) avec lesquelles l'assurée avait conclu des contrats qualifiés formellement de contrats d'entreprise ou de mandat, les considérant toutes comme étant en réalité salariées, et lui a réclamé le paiement d'un montant de CHF 43'082.50 au titre de cotisations paritaires. C. Le 28 janvier 2022, A.________ Sàrl, représentée par Me Christophe Sansonnens, avocat, interjette recours auprès du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 10 décembre 2021. Elle conclut, sous suite de dépens, principalement à la modification de cette décision en ce sens que doivent être qualifiés d'activité indépendante les travaux effectués par B.________ et C.________, et qu'elle ne soit pas condamnée à verser des cotisations paritaires sur les montants payés à ces deux personnes. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à la Caisse pour nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, elle soutient tout d'abord que la Caisse a violé son droit d'être entendu en refusant l'administration de moyens de preuve pertinents destinés à démontrer que des tiers adjugeaient des travaux à ces deux personnes en plus des travaux qu'elle leur commandait, qu'elles supportaient le risque économique de l'entrepreneur en se chargeant elles-mêmes de l'encaissement du prix auprès des tiers adjudicateurs et qu'elles ne dépendaient pas économiquement d'elle. Or, la prise en charge régulière de travaux adjugés par des tiers et l'indépendance économique sont des critères décisifs pour qualifier d'activité indépendante l'activité lucrative exercée par un tâcheron. Ensuite, la recourante reproche à la Caisse de s'être fondée uniquement sur le fait que ces deux personnes n'étaient pas affiliées comme travailleurs indépendants auprès d'elle pour les qualifier de salariés, alors que cela n'est pas un critère décisif selon l'Office fédéral des assurances sociales. La recourante s'est acquittée d'une avance de frais de CHF 1'500.- le 17 février 2022. Dans sa détermination du 17 mars 2022, la Caisse estime qu'aucun élément nouveau n'a été apporté dans le cadre du recours et conclut au rejet de celui-ci.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Le 24 mars 2022, B.________ et C.________ ont chacun été appelés en cause. Ils n'ont pas répondu dans le délai imparti. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, invoqués par elles à l'appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants en droit du présent arrêt pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un employeur assuré directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable. 2. La recourante se plaint tout d'abord d'une violation du droit d'être entendu, la Caisse ayant refusé l'administration de moyens de preuve destinés à démontrer que l'activité lucrative de B.________ et de C.________ doit être reconnue comme activité indépendante. 2.1. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel (art. 29 al. 2 Cst.), dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. Il comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, et de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.1 et les arrêts cités). Pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, la violation du droit d'être entendu est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 132 V 387 consid. 5.1 et les arrêts cités). Au demeurant, la réparation d'un vice éventuel ne doit avoir lieu qu'exceptionnellement (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2; 135 I 279 consid. 2.6.1). Toutefois, même dans l'hypothèse où la violation du droit d'être entendu serait d'une gravité particulière, un renvoi de la cause à l'administration dans le sens d'une réparation du droit d'être entendu ne saurait entrer en considération, si et dans la mesure où le renvoi conduit formellement à un temps mort ainsi qu'à des retards inutiles, incompatibles avec l'intérêt du justiciable à un jugement expéditif de la cause (ATF 132 V 387 consid. 5.1). 2.2. En l'espèce, il ressort clairement de la décision sur opposition litigieuse que la question de la production des documents requise par le recourant a fait l'objet d'une appréciation anticipée des preuves de la part de la Caisse. Celle-ci a en effet expliqué pour quelle raison elle a refusé leur Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 production, à savoir qu'elle a estimé qu’ils ne sont pas déterminants pour qualifier l'activité d'indépendante. On ne voit au demeurant pas comment des avis de taxation ou les chiffres d'affaires de B.________ et de C.________ seraient de nature à permettre de démontrer que des travaux leur auraient été confiés par des tiers autres que la recourante, dès lors qu'ils portent sur l'activité menée par les intéressés dans sa globalité, et non dans le détail. De plus, dès lors que ces derniers peuvent cumuler activités dépendante et indépendante, les pièces requises ne permettent pas d'en tirer des enseignements en lien avec les travaux effectués pour la recourante. Ainsi, non seulement la Caisse a motivé son refus mais encore elle l'a fait de manière pertinente. Le droit d'être entendu de la recourante n'a dès lors pas été violé. 3. 3.1. Aux termes de l'art. 12 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), est considéré comme employeur quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l’art. 5 al. 2. Sont tenus de payer des cotisations tous les employeurs ayant un établissement stable en Suisse ou occupant dans leur ménage des personnes obligatoirement assurées (al. 2). Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (cf. art. 5 et 9 LAVS, art. 6ss du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants [RAVS; RS 831.101]; cf. arrêt TF 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3 et les références). 3.2. Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir, éventuellement, quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants. D'une manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (cf. arrêt TF 9C_213/2016 précité consid. 3.2). Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (arrêt TF 9C_213/2016 précité consid. 3.3). Le risque économique d'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un tel risque le fait que la personne concernée opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, assume les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure elle-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux. Le risque économique de l'entrepreneur n'est cependant pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d'une activité. La nature et l'étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l'égard du mandant ou de l'employeur peuvent singulièrement parler en faveur d'une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l'activité en question n'exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêt TF 9C_213/2016 précité consid. 3.4). 3.3. On ajoutera (cf. arrêt TF 9C_717/2015 du 22 mars 2016 consid. 2 et les références) que les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante; leur activité ne peut être qualifiée d'indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l'on peut admettre, d'après les circonstances, que l'intéressé traite sur un pied d'égalité avec l'entrepreneur qui lui a confié le travail. Et qu'une personne assurée peut exercer plusieurs activités lucratives en parallèle et être assujettie simultanément comme salariée et comme indépendante; lorsque cela est le cas, il y a lieu de se demander pour chacun des revenus réalisés par la personne assurée si celui-ci provient d'une activité salariée ou d'une activité indépendante (arrêt TF 9C_717/2015 précité consid. 4.1 et les références). Selon les chiffres 4024s des Directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG (DSD), dans leur teneur dès le 1 er janvier 2021, une activité indépendante doit être admise lorsqu’au moins une des caractéristiques principales suivantes est prouvée: existence d’une organisation d’entreprise (chiffre 2024) ou prise en charge régulière de travaux adjugés directement par des tiers, tels que propriétaire de l’ouvrage, maître d’ouvrage, architecte, etc. (chiffre 2025). Une organisation d'entreprise existe lorsqu'il y a un atelier équipé d’installations et de machines en usage dans la branche, ou d’importants moyens d’exploitation appartenant au tâcheron ou loués par lui, tels que bétonneuses, monte-charge pour matériaux de construction, trax, pelles mécaniques, compresseurs, presses, installations de câblage et tracteurs articulés pour transports de bois, etc., ou le matériel utilisé, tel que fers à béton, matériel d’isolation, tuyaux, radiateurs, agencements intérieurs, papiers peints, etc., est fourni par le tâcheron lui-même, ou en règle générale, le tâcheron dispose de plusieurs équipes d’ouvriers différentes travaillant simultanément sur divers chantiers. 4. Est en l’espèce litigieuse la question de savoir si la recourante doit être considérée comme employeur de B.________ et de C.________, et donc la qualification, au regard de la LAVS, de l'activité professionnelle de ceux-ci, et partant, de leur statut d'affiliés. 4.1. Concernant B.________, cette question a déjà été tranchée par la Caisse par décision sur opposition du 29 octobre 2019 faisant suite à sa demande d'affiliation en tant qu'indépendant du Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 25 septembre 2018. Pour rendre sa décision, la Caisse s'était basée sur la lettre du 23 janvier 2019 de la SUVA. Celle-ci considérait que B.________ ne remplissait pas les conditions requises pour que son activité puisse être reconnue comme indépendante du fait qu'il n'exécutait pas de travaux adjugés directement, ne disposait pas d'une organisation d'entreprise, n'était pas soumis au risque commercial, mettait uniquement sa main-d'œuvre à la disposition des tiers – ce qui revient à louer ses propres services –, ne disposait d'aucun matériel d'équipement significatif et n'assumait pas de risque d'entrepreneur. La Caisse étant liée par la décision de la SUVA (cf. arrêt TF 9C_219/2009 du 21 août 2009 consid. 4.5), elle a refusé de l'affilier comme personne indépendante en l'absence de nouvel élément susceptible de modifier l'état de fait, B.________ n'ayant jamais apporté les factures de clients privés annoncées dans le cadre de la procédure d'opposition. Cette décision sur opposition n'a pas été contestée. En outre, force est de constater que la Caisse n'aurait pas pu reconnaître le statut d'indépendant à B.________. En effet, celui-ci ne remplit pas au moins une des caractéristiques principales pouvant conduire à l'admission d'une activité indépendante pour un travailleur à la tâche. Il n'existe tout d'abord pas d'organisation d'entreprise: B.________ n'a pas ni ne loue d'importants moyens d'exploitation ni n'utilise son propre matériel (cf. demande du 25 septembre 2018). De plus, si la recourante suppose qu'il dispose d'un atelier et mentionne qu'il employerait une ou deux personnes, cela n'est pas établi et est même contraire aux indications figurant dans le formulaire de demande du 25 septembre 2018. En effet, l'intéressé a répondu par la négative aux questions de savoir s'il dispose de locaux pour la pratique de l'activité et s'il occupe du personnel. Il n'y a pas non plus de prise en charge régulière de travaux adjugés directement par des tiers, les factures figurant au dossier étant toutes adressées à la recourante. Ainsi, sur la base de ces différents éléments, force est d'admettre que B.________ ne supporte pas de risque d'entrepreneur et dépend économiquement de la recourante, étant précisé que plus de 60% du montant nouvellement soumis à cotisation suite au contrôle d'employeur par la Caisse concerne les activités de ce dernier (CHF 170'063.- sur CHF 265'663.-), ce qui va dans le droit sens précité. Au surplus, aucun élément de nature à modifier cette appréciation ne figure au dossier, de nouveaux documents n'ayant pas été produits depuis la décision sur opposition et B.________ ne s'étant pas déterminé sur le recours. C'est dès lors à juste titre que la Caisse a considéré que les revenus que la recourante lui a versés durant les années considérées constituaient des salaires. 4.2. Il en est de même concernant C.________. Le 18 octobre 2018, la SUVA a en effet de même refusé de lui reconnaître le statut d'indépendant, en raison, malgré de nombreux rappels, de sa non- coopération pour clarifier sa situation. Sur la base de cette décision, la Caisse ne lui a pas non plus reconnu le statut d'indépendant par décision du 19 octobre 2018. Aucun élément figurant dans le dossier ne permet par ailleurs de savoir si celle-ci aurait été contestée. Ensuite, il n'apparaît pas que C.________ dispose d'un atelier équipé d'installations et de machines en usage dans la branche, qu'il possède ou loue d'importants moyens d'exploitation et qu'il occupe plusieurs équipes d'ouvriers différents travaillant simultanément sur divers chantiers. Cela n'est pas établi et ne correspond en outre pas non plus aux réponses figurant dans le formulaire de demande du 29 mai 2018: l'intéressé a en effet indiqué qu'il disposait seulement d'un bureau à son domicile et qu'il n'employait aucun personnel. Il convient de se fier à ces éléments dont rien ne permet de douter de leur véracité. De plus, si deux des sept factures produites sont détaillées et indiquent que le matériel est fourni par le précité (factures du 24 mai 2018 à H.________ et du 24 septembre 2019 Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 à la recourante), rien ne permet d'en conclure que tel est aussi le cas pour d'autres tâches: les cinq autres factures figurant au dossier ne comportent en effet pas d'indication à ce sujet (deux factures du 18 mai 2018 adressées à I.________ AG: "Einsatz"; facture du 15 mai 2018 adressée à J.________: "Auftrag für SHL Installationen Gmbh"; facture du 1 er janvier 2019 adressée à la recourante: "Auftrag Montreux"; facture 31 mai 2019 adressée à la recourante: aucune indication sauf Cournillens à la main). On ne peut dès lors pas retenir que C.________ dispose d'une organisation d'entreprise. Il n'est pas non plus possible d'admettre une prise en charge régulière de travaux adjugés directement par des tiers: sur les sept factures figurant au dossier, trois sont adressées à la recourante pour un montant total de près de CHF 50'000.-, contre quatre adressées aux trois personnes et société susmentionnées pour une somme globale d'environ CHF 4'570.- seulement. La recourante a par conséquent contribué à raison de près de 90% à ce revenu, ce qui autorise d'en conclure que l'intéressé dépend ainsi financièrement largement d'elle. 4.3. Au vu de ce qui précède, la Caisse a à juste titre considéré que B.________ et C.________ travaillent comme salariés pour la recourante, d'autant plus qu'il n'est pas allégué et qu'il n'apparaît pas non plus que ceux-ci auraient demandé à la SUVA de revoir sa position; de même, aucune nouvelle pièce propre à établir leur indépendance par rapport à la recourante n'a été produite et, comme déjà mentionné, leurs avis de taxation et leurs "chiffres d'affaires" ne pourraient de toute manière y contribuer. Soulignons que, même si le Tribunal de céans n'est pas lié par la position de la SUVA, il ne peut s'en départir que si des éléments concrets laissent apparaître que ses conclusions sont discutables (cf. arrêt TF 9C_219/2009 du 21 août 2009 consid. 4.5), ce qui n'est manifestement pas le cas ici. 5. Partant, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition du 10 décembre 2021 est confirmée. Depuis le 1er janvier 2021, les procédures ne concernant pas les prestations ne sont plus soumises au principe de la gratuité et deviennent également payantes pour les assureurs (cf. Message du Conseil fédéral du 2 mars 2018 concernant la modification de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, FF 2018 1597, 1616). Les frais de procédure sont fixés à CHF 1'500.- et mis à la charge de la recourante qui succombe. Ils sont compensés par l'avance de frais versée le 17 février 2022. Succombant, la recourante n'a pas droit à des dépens. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Les frais de justice de CHF 1'500.- sont mis à la charge de A.________ Sàrl. Ils sont compensés par l'avance de frais versée le 17 février 2022. III. Il n'est pas octroyé de dépens. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 12 juillet 2022/cso Le Président : La Greffière-rapporteure :