B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-3238/2021 stm/bub/fma Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 2 0 . S e p t e m b e r 2 0 2 1 In der Beschwerdesache Parteien Google Commerce Ltd., 70 Sir John Rogerson's Quay, IE-Dublin 2, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Gregor Bühler und Dr. iur. Florian Brunner, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, KBB / Rechtsdienst, Fellerstrasse 21, 3003 Bern, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und Dr. iur. Martin Zobl, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Vergabestelle, Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlag betreffend das Projekt "(20007) 608 Public Clouds Bund" (SIMAP-Meldungsnummer 1202937; Projekt-ID 204859), B-3238/2021 Seite 2 wird festgestellt und in Erwägung gezogen, dass das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Verga- bestelle) für das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT (Be- darfsstelle) betreffend das Projekt "(20007) 608 Public Clouds Bund" (Pro- jekt-ID 204859) am 14. Juni 2021 der A._______ AG, der B._______Sarl, der C._______ GmbH, der D._______ GmbH und der E._______ Limited (im Folgenden: Zuschlagsempfängerinnen) im offenen Verfahren je einen Zuschlag erteilt hat, dass die Google Commerce Ltd. (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ge- gen die auf der Internetplattform SIMAP am 24. Juni 2021 publizierte Zu- schlagsverfügung der Vergabestelle (Meldungsnummer 1202937) mit Ein- gabe vom 13. Juli 2021 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde er- hebt, dass die Beschwerdeführerin namentlich beantragt, es sei die Nichtigkeit der erfolgten Zuschläge festzustellen und die Sache sei zur Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens an die Vergabestelle zurückzu- weisen, und eventualiter verlangt, es sei der an die Zuschlagsem- pfängerin 5 erfolgte Zuschlag aufzuheben und es sei dieser Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen, dass d ie Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht namentlich bean- tragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung (vorab super- provisorisch) zu erteilen (Verfahrensantrag 1), dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 15. Juli 2021 angeordnet hat, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den An- trag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkeh- rungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präju- dizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit den Zuschlags- empfängerinnen, zu unterbleiben haben, dass sich die Vergabestelle mit Vernehmlassung zur aufschiebenden Wir- kung vom 23. August 2021 einerseits auf den Standpunkt stellt, die Be- schwerde sei offensichtlich unbegründet, und andererseits beantr agt, die aufschiebende Wirkung sei zufolge Dringlichkeit nicht zu gewähren, denn sie sei auf die rasche Nutzung der ausgeschriebenen Dienste, namentlich für Swisstopo, angewiesen, ohne jedoch konkrete Anträge betreffend eine vorsorgliche Erlaubnis des Bezuges von Leistungen zu stellen, B-3238/2021 Seite 3 dass der Schriftenwechsel im Zwischenverfahren zur aufschiebenden Wir- kung nach Eingang der namentlich auf die geltend gemachte Dringlichkeit beschränkten Replik mit Verfügung vom 7. September 2021 geschlossen wurde, dass die Vergabestelle mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 15. Sep- tember 2021 unter anderem für den Fall, dass der Beschwerde im Zwi- schenentscheid zur aufschiebenden Wirkung wider Erwarten die aufschie- bende Wirkung nicht entzogen werden sollte, beantragt, es sei der Verga- bestelle die Erlaubnis zu erteilen, während des laufenden Verfahrens in beschränktem Umfang von der Zuschlagsempfängerin B._______ Sàrl auf Basis bereits bestehender Vertragsbeziehungen Cloud-Leistungen abzu- rufen, dass ihre prozessualen Anträge wie folgt lauten: 1. Der Vergabestelle sei zu erlauben, zur Vermeidung einer Unterbrechung der Dienste von Swisstopo über einen Zeitraum von 12 Monaten ent- sprechend dem Betrag von CHF 1.15 Mio. (exkl. MwSt.) Cloud -Leistun- gen von B._______ SARL zu beziehen, unter folgenden Auflagen: (a) Der Bezug hat zu den Bedingungen gemäss Zuschlagsverfügung vom 23. November 2017 (simap-Meldungsnummer 996297) zu er- folgen; und (b) die Erlaubnis ist befristet bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids in der Hauptsache, längstens jedoch bis zum 30. Sep- tember 2022. 2. Der Vergabestelle sei superprovisorisch, ohne Anhörung der Beschwer- deführerin, zu erlauben, zur Vermeidung einer Unterbrechung der Dienste von Swisstopo Cloud -Leistungen von B._______ SARL zu be- ziehen, unter folgenden Auflagen: (a) Es darf maximal ein Betrag von CHF 287'500 (exkl. MwSt.) abge- rufen werden; (b) Der Bezug hat zu den Bedingungen gemäss Zuschlagsverfügung vom 23. November 2017 (simap-Meldungsnummer 996297) zu er- folgen; und (c) Die Erlaubnis ist befristet bis zum 31. Dezember 2021. dass die Vergabestelle ihre Anträge damit begründet, dass Swisstopo diese Cloud -Leistungen in erster Linie benötige, um die Geodaten- Infrastruktur des Bundes weiter zu betreiben und damit Geo-Informationen B-3238/2021 Seite 4 zur Verfügung zu stel len (vgl. Stellungnahme vom 15. September 2021, Rz. 8), und angesichts dessen, dass geplant gewesen sei, diese Anwen- dung künftig über die Rahmenverträge mit den Zuschlagsempfängerinnen der streitbetroffenen Ausschreibung abzurufen, die von Swisstopo be trie- benen Geo-Fachanwendungen und -Services von einem akuten System - unterbruch bedroht seien (vgl. Stellungnahme vom 15. September 2021, Rz. 9), dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. September 2021 bean- tragt, auf die verspäteten Anträge der Vergabestelle sei nicht einzutreten, eventualiter seien diese wegen fehlender bzw. gegebenenfalls selbst ver- schuldeter Dringlichkeit abzuweisen, dass Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden (Art. 62 BöB; vgl. Urteil des BVGer B -1565/2021 vom 15. Juni 2021 S. 3 f. "Mangelanlage Wäscherei"), womit auf das vorliegende Verfahren das alte Recht (Bundes- gesetzes vom 16. Dezember 19 94 über das öffentliche Beschaffungs- wesen [aBöB, AS 1996 508 ff. SR 172.056.1]) anwendbar ist, dass im öffentlichen Beschaffungswesen die aufschiebende Wirkung ledig- lich auf Gesuch hin erteilt wird (Art. 28 Abs. 2 aBöB), wobei bei nicht offen- sichtlich unbegründeten Beschwerden eine Interessenabwägung vorzu- nehmen ist (BVGE 2017 IV/3 E. 3.2 "Mobile Warnanlagen"), dass wenn eine hinreichende Dringlichkeit ganz oder teilweise zu bejahen ist, auch offen gelassen werden kann, ob die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, dass auch vorsorgliche Massnahmen getroffen werden können, welche im Ergebnis zu einer teilweisen Gewährung der aufschiebenden Wirkung füh- ren (Zwischenverfügung B -3526/2013 vom 16. August 2013 E. 3.3 "HP - Monitore"), dass nach Art. 39 VGG der Abteilungspräsident oder der Instruktionsrichter das Verfahren bis zum Entscheid leitet, dass über Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags aufgrund der den Endentscheid prä- judizierenden Wirkung praxisgemäss in Dreierbesetzung geurteilt wird (vgl. zum Ganzen PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, B-3238/2021 Seite 5 Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen), dass demgegenüber der Instruktionsrichter allein über die Anträge, der Vergabestelle sei der Bezug einer ersten Tranche der in Frage stehenden Lieferungen zu bewilligen, entscheidet, sofern Dringlichkeit geltend ge- macht wird, die in Frage stehenden Lieferungen unterteilbar sind und die beantragte Erlaubnis zum Leistungsbezug nur einen kleinen, die Anord- nungen in Bezug auf die gesamte Leistung nicht übermässig präjudizieren- den Anteil des Beschaffungsgegenstands zum Gegenstand hat (vgl. dazu die Zwischenverfügung des BVGer B-3380/2021 vom 8. September 2021, S. 3 mit Hinweisen "Identity and Access Management"), dass dabei kein e Hauptsachenprognose gemacht wird, da diese praxis- gemäss dem Dreierspruchkörper vorbehalten ist, sondern lediglich eine Interessenabwägung vorgenommen wird, dass der Antrag der Vergabestelle vom 15. September 2021, superprovi- sorisch einen Leistungsbezug zu erlauben, mit Verfügung vom 16. Sep- tember 2021 abgewiesen worden ist, womit nur noch über ihren ersten pro- zessualen Antrag zu befinden ist, dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Beschaf- fung von Public Cloud Services durch fünf Cloud Service Provider für den Zeitraum vom 1. September 2021 bis zum 31. August 2026 ist, dass die Vergabestelle mit Stellungnahme vom 15. September 2021 dar- legt, dass die durch Swisstopo betriebenen Geo -Fachanwendungen und -Services von einem Systemunterbruc h akut bedroht seien, weil die Geodaten-Infrastruktur des Bundes ( BGDI) auf Basis einer Public Cloud - Infrastruktur von der Zuschlagsempfängerin B._______ Sàrl laufe und auf- grund einer grösseren Nachfrage als erwartet das Volumen des Vertrages, der gemäss Zuschlagsverfügung vom 23. November 2017 (SIMAP-Mel- dungsnummer 996297) mit B._______ Sàrl abgeschlossen worden sei, na- hezu ausgeschöpft sei (vgl. Stellungnahme vom 15. September 2021, Rz. 13), weshalb spätestens ab dem 30. September 2021 kein Leistungs- bezug unter dem bestehenden Vertrag mehr möglich sei, unabhängig da- von, dass der aktuelle Vertrag noch bis Ende 2022 laufen würde (vgl. Stel- lungnahme vom 15. September 2021, Rz. 13), B-3238/2021 Seite 6 dass die Vergabestelle erläutert, dass angesichts dessen, dass geplant war, di ese Anwendung künftig über die Rahmenverträge mit den Zu- schlagsempfängerinnen der streitbetroffenen Ausschreibung abzurufen, die von Swisstopo betriebenen Geo-Fachanwendungen und -Services, von einem akuten Systemunterbruch bedroht seien (vgl. Stellungnahm e vom 15. September 2021, Rz. 9), dass die Vergabestelle weiter vorbringt, dass der Bund durch Art. 10 GeolG verpflichtet werde, Geobasisdaten öffentlich zugänglich zu machen, was ihm aber mangels ausreichender Cloud -Verfügbarkeit bereits Ende Sep- tember 2021 nicht mehr möglich sein werde, womit nicht nur eine gesetzli- che Aufgabe vereitelt, sondern auch kritische Daten für Rettungsdienste, Vermessungsfachleute, Alpinisten und andere wichtige Dienste gestoppt würden (vgl. Stellungnahme vom 15. September 2021, Rz. 10), sodass ein eminentes öffentliches Interesse daran bestehe, dass die Geoinforma- tionen weiterhin und ohne Unterbruch öffentlich verfügbar sind, zumal hierzu keine Alternativen bestünden (vgl. Stellungnahme vom 15. Sep- tember 2021, Rz. 15), dass die Vergabestelle schliesslich darauf hinweist, dass die Beschwerde- führerin in ihrer Replik zur aufschiebenden Wirkung selber auf diesen Ver- trag hingewiesen habe und gegen den Bezug dieser Leistungen nichts ein- zuwenden habe (vgl. Stellungnahme vom 15. September 2021, Rz. 13 mit Hinweis auf die Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 29 ff.), dass die Beschwerdeführerin beantragt, auf die ihrer Auffassung nach ver- späteten Anträge der Vergabestelle nicht einzutreten, und eventualiter die Dringlichkeit bestreitet mit der Begründung, dass die Vergabestelle nicht belege, dass die Vertragssumme für den Vertrag mit B._______ Ende Sep- tember 2021 wirklich erschöpft ist (Stellungnahme vom 17. September 2021, Rz. 3), dass die Beschwerdeführerin ausserdem geltend ma cht, dass eine all fäl- lige Dringlichkeit selbst verschuldet sei, weil ein derartiger Bedarf durchaus vorhersehbar gewesen sei, weshalb die Swisstopo längst ein offenes Ver- fahren für die Beschaffung konkreter Cloud -Leistung hätte einleiten kön- nen, dass namentlich Dienstleistungen, in Bezug auf welche dauernder oder re- gelmässiger Bedarf besteht, für die Vergabestelle oft unverzichtbar sind, weshalb es sich mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot rechtfertigen B-3238/2021 Seite 7 kann, eine Teilmenge zur Beschaffung freizuge ben (Zwischenverfügung B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 4.1 "HP-Monitore"), dass die dargelegte Dringlichkeit als hinreichend erscheint, um einen teil- weisen Leistungsbezug im beantragten Umfang zu rechtfertigen, dass der Beschwerdeführerin zwar dahingehend zuzustimmen ist, dass es der Vergabestelle ohne Weiteres möglich gewesen wäre, ihre entspre- chenden Anträge be reits mit Stellungnahme vom 23. August 2021 zu stellen, es aber mit Blick auf die Gewährleistung der Dienstleistungen keinen Sinn macht, auf al lenfalls verspätet gestellte Anträge wegen Ver- wirkung nicht einzutreten, dass die Beschwerdeführerin ausserdem zu Recht geltend macht, dass die Vergabestelle die Dringlichkeit bzw. das Erschöpfen der Vertragssumme aus dem laufenden Vertrag mit der B._______ per Ende September 2021 nicht hinreichend belegt (vgl. zur Substantiierungspflicht in Bezug auf die Dringlichkeit etwa den Zwischenentscheid B-5937/2020 vom 26. Februar 2021 E. 9 "MÜLS Kerenzerbergtunnel I "; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328 in fine), dass es indessen vorliegend sachgerecht erscheint, die plausibel darge- legte Dringlichkeit für das Treffen der anbegehrten Anordnungen genügen zu lassen und die entsprechenden Belege nachzuverlangen, dass das Argument der Beschwerdeführerin, wonach ordentliche Beschaf- fungsverfahren angestrengt werden können, zwar etwas für sich hat mit Blick auf allfällige weitere Vorabbezugsbegehren der Vergabestelle, woge- gen aber der vorliegend strittige Bedarf zumindest für die Dauer des vor- liegenden Rechtsmittelverfahrens ausser Streit gestellt werden soll, womit die Beschränkung auf eine Teiltranche in der Höhe von Fr. 287'500 bis zum 31. Dezember 2021, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt, nicht sach- gerecht erscheint, dass die von der V ergabestelle vorgeschlagene Formulierung, nur die für die Sicherstellung des ununterbrochenen Betriebs und die zur Aufrechter- haltung der Funktionstüchtigkeit von Swisstopo zu den Bedingungen ge- mäss Zuschlagsverfügung vom 23. November 2017 (SIMAP -Meldungs- nummer 996297) zwingend notwendigen und b etragsmässig auf Fr. 287'500 und Fr. 1,15 Mio. (jeweils exkl. MwSt.) eingeschränkten Dienste beziehen zu dürfen, impliziert, dass nur der Bezug von objektiv dringlichen Leistungen erlaubt ist, B-3238/2021 Seite 8 dass eine Gutheissung de s Antrags der Vergabestelle, derartige Leistun- gen in kleinen Tranchen zu beziehen, auch das Endurteil mit Blick auf den Leistungsumfang des Rahmenvertrags von 110 Millionen Franken nicht in einer kritischen Weise präjudiziert, dass sich die Erlaubnis nur z um Leistungsumfang, nicht aber zu den Be- dingungen für die Leistungserbringung ausspricht, dass nach dem Gesagten dem Antrag Nummer 1 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens, spätestens aber bis zum 30. Sep- tember 2022, stattzugeben ist, dass über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung mit dem End - entscheid zu befinden sein wird. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Vergabestelle wird erlaubt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Be- schwerdeverfahrens, längstens aber bis zum 30. September 2022, zur Ver- meidung einer Unterbrechung der Dienste von Swisstopo über einen Zeit- raum von 12 Monaten entsprechend dem Betrag v on Fr. 1,15 Mio. (exkl. MwSt.) von der bisherigen Leistungserbringerin B._______ Sàrl Cloud- Leistungen zu beziehen, wie sie gemäss Zuschlagsverfügung vom 23. No- vember 2017 (SIMAP-Meldungsnummer 996297) definiert werden. 2. Die Vergabestelle wird ersucht, dem Gericht zur dargelegten Erschöpfung der Vertragssumme aus dem mit der B._______ Sàrl laufenden Vertrag bis zum 8. Oktober 2021 entsprechende Belege einzureichen. 3. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem End - entscheid befunden werden. B-3238/2021 Seite 9 4. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 204859; Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerinnen (Einschreiben, vorab in elektronischer Form) Der Instruktionsrichter: Marc Steiner Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Be- schwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 20. September 2021