B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5730/2015 U r t e i l v o m 1 9 . J u l i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Daniela Brüschweiler, mit Zustimmung von Richterin Claudia Cotting-Schalch; Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch MLaw Gian Ege, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende St. Gallen/ Appenzell, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Ver- fahren; Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 15. September 2015 / N (…). D-5730/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer suchte am (…) in der Schweiz um Asyl nach . Als Geburtsdatum gab er den (…) an. A.b Eine Abfrage der Eurodac-Datenbank durch das SEM ergab, dass der Beschwerdeführer am (…) bereits in Ungarn ein Asylgesuch gestellt hatte. Zudem ergab eine vom SEM veranlasste Handwurzelknochenanalyse vom (…) ein wahrscheinliches Alter des Beschwerdeführers von 19 Jahren oder mehr. B. Anlässlich der Befragung zur Person (BzP) vom (…) wurde dem Beschwer- deführer vom SEM eröffnet, man habe starke Zweifel an seiner Altersan- gabe, unter anderem weil er keine Papiere eingereicht habe, er älter aus- sehe als das von ihm angegebene Alter vermuten lasse, und die Handwur- zelknochenanalyse ein Alter von 19 Jahren und mehr attestiere. Er werde deshalb als volljährig betrachtet. Des Weiteren wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur mut- masslichen Zuständigkeit Ungarns für das Asyl- und Wegweisungsverfah- ren gewährt. Er brachte diesbezüglich vor, er sei in Ungarn daktyloskopiert worden, weil er keine andere Wahl gehabt habe. Er könne dort aber nichts machen und die ungarischen Behörden wüssten selbst nicht, was sie mit den Flüchtlingen tun müssten. C. Am (…) ersuchte das SEM die ungarischen Behörden um Wiederauf- nahme des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Ver- ordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim- mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats- angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO). Die- ses Gesuch blieb innert der in Art. 25 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist unbeantwortet. D. Mit gleichentags eröffneter Verfügung vom 17. Juli 2015 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylge- such des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete die Wegweisung aus D-5730/2015 Seite 3 der Schweiz nach Ungarn sowie den Vollzug an. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. E. Mit Eingabe vom 25. August 2015 liess der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung beim SEM um Wiedererwägung der Verfügung vom 17. Juli 2015 ersuchen. Er machte im Wesentlichen geltend, das SEM sei fälschlicherweise von seiner Volljährigkeit ausgegangen. Er habe mittlerweile seine der Eingabe beiliegende Tazkira aus Afghanistan erhalten, welche bestätige, dass er minderjährig sei. Gemäss Art. 8 Abs. 4 Dublin-III-VO sei daher die Schweiz für die Prüfung seines Asylgesuchs zuständig. F. Mit Eingaben vom 27. August 2015 und vom 11. September 2015 ergänzte der Beschwerdeführer sein Wiedererwägungsgesuch und machte insbe- sondere geltend, er wäre bei einer Rückkehr nach Ungarn den katastro- phalen Zuständen des dortigen Asylwesens ausgesetzt . Gerade die Ent- wicklung in den letzten Tagen zeige den Kollaps des ungarischen Asylwe- sens. Gesuche würden nicht mehr entgegengenommen und über 50'000 Flüchtlinge soll ten weitergeschleust werden. Dies verstosse gegen die Dublin-Regeln und lasse erkennen, dass sich Ungarn nicht mehr an seine internationalrechtlichen Verpflichtungen halte. Es sei zu vermuten, dass auch menschenrechtsverletzende Zustände in Kauf genommen würden. So sei neben der Inhaftierung Asylsuchender auch bekannt, dass das Ver- sorgungsystem für Asylsuchende sehr schlecht sei und die Asylsuchenden auf Unterstützung durch Organisationen der Zivilgesellschaft a ngewiesen seien. Es sei zudem möglich, dass er von der in Ungarn am 1. August 2015 in Kraft getretenen Asylgesetzänderung betroffen sei. Eine wichtige Ände- rung sei die Bezeichnung Serbiens als sicherer Drittstaat. Da er über Ser- bien gereist sei, sei davon auszugehen, dass die ungarischen Behörden nicht auf sein Asylgesuch eintreten und seine Gesuchsgründe folglich nie materiell von einem Dublin-Staat geprüft würden. G. Mit Verfügung vom 15. September 2015 wies das SEM das Wiedererwä- gungsgesuch ab und erklärte die Verfügung vom 17. Juli 2015 für rechts- kräftig und vollstreckbar. Weiter erhob es eine Gebühr von Fr. 600.– und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wir- kung zukomme. D-5730/2015 Seite 4 H. Mit Eingabe vom 16. September 2015 (vorab per Telefax) liess der Be- schwerdeführer durch seine damalige Rechtsvertreterin ( Rechtsanwältin B._______, HEKS Rechtsberatungsstelle) beim Bundesverw altungsge- richt Beschwerde erheben. Er beantragte , die vorinstanzliche Verfügung vom 15. September 2015 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Schweiz in Anwendung von Art. 8 Dublin-III-VO für sein Asylgesuch zustän- dig sei, eventualiter sei das SEM anzuweisen, sich im Sinne eines in Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehenen Selbsteintritts für sein Verfahren für zu- ständig zu erklären, eventualiter sei das Dublin-Verfahren zu sistieren, bis Klarheit über die tatsächliche Situation in Ungarn herrsche. In verfahrens- rechtlicher Hinsicht beantragte er sodann, es sei der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzuwei- sen, von der Überstellung abzusehen, bis über den Suspensi veffekt der Beschwerde entschieden sei. Superprovisorisch sei das zuständige Migra- tionsamt anzuweisen, von der auf den 17. September 2015 angesetzten Ausschaffung abzusehen. Des Weiteren sei ihm die unentgeltliche Rechts- pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Auf die Beschwerdebegründung ist – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. I. Mit Telefax vom 16. September 2015 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung einstweilen aus. J. Mit Faxeingabe vom 2. Oktober 2015 informierte das kantonale Migrations- amt über die Entlassung des Beschwerdeführers aus der ausländerrechtli- chen Haft. K. Auf entsprechende Einladung (Instruktionsverfügung vom 10. Juni 2016) beantragte das SEM in seiner Vernehmlassung vom 20. Juni 2016 die Ab- weisung der Beschwerde. L. Mit Zwischenverfügung vom 12. Juli 2016 verwies die Instruktionsrichterin den Entscheid über das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG auf einen D-5730/2015 Seite 5 späteren Zeitpunkt. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wies sie ab. Gleichzeitig stellte sie dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung des SEM zu und räumte ihm die Gelegenheit zu einer Replik bis zum 27. Juli 2016 ein. M. Mit Eingabe vom 13. Juli 2016 teilte Gian Ege mit, dass B._______ nicht mehr für die HEKS Rechtsberatungsstelle tätig sei und er die Rechtsver- tretung des Beschwer deführers fortführe. Gleichzeitig replizierte er na- mens des Beschwerdeführers zur Vernehmlassung des SEM. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungs gericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Par- tei Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Art. 111b AsylG regelt die Wiedererwägung. Im Übrigen richtet sich das Verfahren nach dem VwVG. 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. D-5730/2015 Seite 6 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. Demnach kann mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens – sowie die unrichtige und unvollstän- dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend u m eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. 4.1 Auf ein Wiedererwägungsgesuch ist einzutreten, wenn sich der rechts- erhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungs- weise in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an die nachträglich eingetretenen Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. 4.2 Das SEM hat den grundsätzlichen Anspruch des Beschwerdeführers auf Behandlung seines Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede gestellt. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist zu prüfen, ob das SEM zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers die Sachlage nicht derart verändern, als dass die Voraussetzungen für die Überstellung nach Ungarn gestützt auf die Dublin-III-VO nicht mehr gege- ben wären. 5. 5.1 Hinsichtlich der Lage in Ungarn hat das Bundesverwaltungsgericht im als Referenzurteil publizierten Entscheid D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 die Entwicklung der Situation für Asylsuchende eingehend analysiert; ins- besondere für jene, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn über- stellt werden. In diesem Urteil hat das Gericht das Vorhandensein zahlrei- cher Unzulänglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche na- mentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asyl- suchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbeson- dere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asyl- verfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst D-5730/2015 Seite 7 und festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche laufende Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Geset zgebung mit sich bringe , zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich ziehe . Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt würden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prätransit“-Zonen abgeschoben würden, oder ob sie als asylsuchende Personen betrachtet würden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln seien. Angesichts der zahlreichen Unsi- cherheiten, die diese Gesetzesänderung hinsichtlich des V erfahrenszu- gangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht habe, sei es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real risk“), denen Asylsuchende bei einer Über- stellung nach Ungarn ausgesetzt sein könn ten, abschliessend zu beurtei- len. Folglich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückgewiesen. Es obliege der erst- instanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhalts-elemente zusammenzutra- gen, die zur Beurteilung dieser wesentlichen Fragen erforderlich seien. Es sei nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz, komple xe ergänzende Ab- klärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insbe- sondere Referenzurteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 E. 13). 5.2 Aus denselben Gründen ist es dem Gericht auch vorliegend nicht mög- lich, die sich im Zusamme nhang mit einer Überstellung des Beschwerde- führers nach Ungarn stellenden Fragen zu beurteilen. Die angefochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sach- verhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vor instanz zu- rückzuweisen. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit die Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung beantragt wird, und die Sache zur Neu- beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die weiteren Beschwerdevorbringen ist aufgrund der vorliegenden Kas- sation zum heutigen Zeitpunkt nicht näher einzugehen. 7. D-5730/2015 Seite 8 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird da- mit gegenstandslos. 8. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten z uzusprechen. Die Rechts- vertretung reichte mit der Replik vom 13. Juli 2016 eine vom selben Tag datierende (ergänzte) Kostennote ein. Der darin geltend gemachte Auf- wand erscheint im Li chte der Anzahl gleichgelagerter Verfahren der Rechtsvertretung mit teilweise standardisierten Ausführungen als zu hoch und ist nicht vollumfänglich zu entschädigen . Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist dem Beschwerde- führer zulasten des SEM eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1500.– zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-5730/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochte- nen Verfügung beantragt wird. 2. Die Verfügung des SEM vom 15. September 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteie ntschädigung von insgesamt Fr. 1500.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Susanne Burgherr Versand: