Abteilung V E-6894/2006 /sca {T 0/2} U r t e i l v o m 7 . D e z e m b e r 2 0 0 7 Richter Markus König (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Jean-Pierre Monnet Gerichtsschreiber Rudolf Bindschedler. A._______, Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer, Zürcher Bera- tungsstelle für Asylsuchende, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM) , Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz, Verfügung vom vom 18. November 2003 i.S. Vollzug der Wegweisung / N_______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-6894/2006 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess den Heimatstaat nach eigenen Anga- ben im Jahre 1999 und gelangte am 1. November 2003 illegal in die Schweiz, wo er am 4. November 2003 während der Ausschaffungshaft ein Asylgesuch stellte. Am 11. November 2003 wurde der Beschwerde- führer durch das Migrationsamt des Kantons Zürich zu seinen Asyl- gründen angehört. Dabei machte er im Wesentlichen geltend, B._______ und in C._______, D._______, aufgewachsen zu sein. Seine Familie sei politisch nicht aktiv gewesen, habe indessen unter der allgemeinen Unterdrückung durch die Taliban und den Auswirkungen des Bürgerkrieges gelitten. Im Jahre 1998 sei sein Vater durch eine Mine umgekommen. Nach dessen Tod und aufgrund der all- gemeinen Situation hätten er, seine Mutter sowie die beiden jüngeren Geschwister Afghanistan verlassen und seien in den E._______ ausgereist und nach F._______ gezogen, wo sie illegal gelebt hätten. Dort habe er zweieinhalb Jahre in einer Schuhfabrik gearbeitet. Danach habe er den E._______ verlassen und sei nach weiteren längeren Aufenthalten in der G._______, in H._______ und K._______ schliesslich in die Schweiz gelangt. Für die übrigen Aussagen des Beschwerdeführers wird auf die Akten verwiesen. B. Mit Verfügung vom 18. November 2003 lehnte das Bundesamt das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ordnete die Wegweisung sowie deren Vollzug an. C. Mit Beschwerde vom 12. Dezember 2003 an die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) beantragte der Be- schwerdeführer die Aufhebung der Verfügung des Bundesamts betref- fend den Vollzug der Wegweisung (Ziffern 4 und 5 des Dispositivs), die Feststellung der Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung, die vorläufige Aufnahme und den Verzicht auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses sowie die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Seite 2E-6894/2006 D. Mit Zwischenverfügung des damals zuständigen Instruktionsrichters vom 24. Dezember 2003 wurde festgestellt, dass mit der Beschwerde nur der Vollzug der Wegweisung angefochten werde und somit die Ver- fügung vom 23. November 2003 in Bezug auf die Frage des Asyls und der Wegweisung als solche (Dispositivziffern 1 bis 3) in Rechtskraft er- wachsen sei. Gleichzeitig wurde der Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt verlegt und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. E. Mit Vernehmlassung vom 22. Januar 2004, welche dem Beschwerde- führer zur Kenntnis gebracht wurde, beantragte das Bundesamt die Abweisung der Beschwerde. F. Mit Zwischenverfügung vom 18. April 2007 wurden dem Beschwerde- führer mitgeteilt, dass sein Beschwerdeverfahren per 1. Januar 2007 vom Bundesverwaltungsgericht übernommen worden sei und von der Abteilung V behandelt werde. G. Gemäss der Mitteilung des Zivilstandsamts Zürich vom 8. Oktober 2007 hat der Beschwerdeführer gleichentags eine in der Schweiz vor- läufig aufgenommene Landsfrau geheiratet. H. Angesichts dieser Umstände wurde das Bundesamt unter Hinweis auf diese Eheschliessung zur Einreichung einer ergänzenden Vernehmlas- sung eingeladen. I. In seiner standardisierten Stellungnahme vom 30. Oktober 2007 bean- tragte das Bundesamt ohne inhaltliche Begründung wiederum die Ab- weisung der Beschwerde. Seite 3E-6894/2006 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das Bun - desamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beur- teilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Be- reich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt bei gegebener Zustän- digkeit am 1. Januar 2007 die bei der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) hängigen Rechtsmittel. Das Bundesver- waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegen- den Beschwerde. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; der Beschwer- deführer ist legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48, 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist mithin einzutreten. 3. Der Beschwerdeführer beantragte in der Beschwerde vom 12. Dezem - ber 2003 ausschliesslich die Aufhebung der Ziffern 4 und 5 des Dispo- sitivs der angefochtenen Verfügung. Die Verweigerung der Flüchtlings- eigenschaft und des Asyls sowie der Anordnung der Wegweisung als solcher wurden nicht angefochten und sind somit in Rechtskraft er- wachsen. Seite 4E-6894/2006 4. 4.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist der Vollzug der Wegwei- sung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Be- stimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 14a Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, SR 142.20]). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Her- kunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht wer- den kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-, Her- kunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann insbe- sondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 14a Abs. 2 - 4 ANAG). 4.2 Art. 44 Abs. 1 AsylG beinhaltet, dass in jenen Fällen von Asylbe- werberfamilien, in denen das eine Familienmitglied die Voraussetzun- gen zur vorläufigen Aufnahme erfüllt, in der Regel die ganze Familie vorläufig aufgenommen wird. Dies entspricht ständiger Praxis der ARK (vgl. dazu ausführlich den Grundsatzentscheid in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 24 E. 10 und 11 S. 230 ff.) und des Bundesverwaltungsge - richts. Der Beschwerdeführer hat am 8. Oktober 2007 eine in der Schweiz vorläufig aufgenommene Landsfrau geheiratet. Er ist demnach eben - falls vorläufig aufzunehmen, nachdem den Akten keinerlei Gründe für die Nichtanwendung der erwähnten Praxis zu entnehmen sind (und auch von der Vorinstanz nicht geltend gemacht werden). Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, weiter auf die Begründung der Beschwer - de betreffend die individuelle Unzumutbarkeit des Wegweisungsvoll - zugs einzugehen. 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuhei- ssen ist. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung vom 18. No- vember 2003 sind aufzuheben und das Bundesamt ist anzuweisen, Seite 5E-6894/2006 den Aufenthalt des Beschwerdeführers nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln. 6. 6.1 Angesichts der Gutheissung des Rechtsmittels sind keine Verfah- renskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit das in der Beschwerde gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ge- mäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird. 6.2 Dem im Verfahren obsiegenden Beschwerdeführer ist eine Partei- kostenentschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese ist in Anwendung von Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG und Art. 7-9 des Regle- ments vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) unter Be- rücksichtigung des aufgrund der Akten zuverlässig abschätzbaren Ver- tretungsaufwands auf insgesamt Fr. 400.-- (inklusive aller Auslagen) festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) Seite 6E-6894/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung des Bundesamtes vom 18. November 2003 werden aufgehoben. Das Bundesamt wird an- gewiesen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das Bundesamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Re- kursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 400.-- zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (eingeschrieben) - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten (Ref.-Nr. N_______) - das J._______ ad _______ Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Markus König Rudolf Bindschedler Versand: Seite 7