Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2022 57 601 2022 58 Arrêt du 31 octobre 2022 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffier-stagiaire : Jean-Baptiste Haymoz Parties A.________ et B.________, recourants contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour – Refus d'autorisation de séjour en vue du mariage et renvoi Recours (601 2022 57) du 6 mai 2022 contre la décision du 15 mars 2022 et mesures provisionnelles (601 2022 58)Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que A.________, ressortissant de la République démocratique du Congo au bénéfice du statut de réfugié au Brésil, né le en 1969, a déposé auprès de la commune de Marly une demande d'autorisation de séjour en vue du mariage avec B.________, ressortissante suisse. Cette demande, datée du 27 septembre 2019, a été communiquée au Service de la population et des migrants (SPoMi) le 13 juillet 2021; que, par courrier des 22 juillet et 27 septembre 2021, le SPoMi a requis des informations auprès des intéressés; que, sur la base des informations reçues, le SPoMi a établi le budget mensuel du couple, lequel laissait apparaître un découvert de CHF 774.70; que, le 26 octobre 2021, le SPoMi en a informé les intéressés tout en leur demandant de transmettre les documents requis mais non encore produits; il a réitéré sa demande par plusieurs courriers demeurés sans réponse; que, par écrit du 27 décembre 2021, le SPoMi a avisé le requérant du fait qu'il projetait de rejeter sa demande d'autorisation de séjour et d'ordonner son renvoi et l'a invité à formuler ses éventuelles objections; que, par écrit du 6 janvier 2022, l'intéressé a expliqué qu'il avait quitté son pays d'origine le 24 juin 2015 pour le Brésil. Cependant, dès 2017, il a régulièrement communiqué par WhatsApp avec son amie suissesse, avant de décider de la rejoindre en Suisse. Il est arrivé à Milan le 24 septembre 2018 puis est entré en Suisse le 18 mai 2019, par la route. Pour leur mariage, ils ont déjà choisi les témoins, les invités comme aussi leurs alliances. Il a reconnu travailler ponctuellement sans autorisation dans le canton pour gagner un revenu minimum pour vivre; que, par courrier complémentaire du 27 février 2022, il a ajouté qu'étant réfugié reconnu par le gouvernement du Brésil, il est légitimé à s'installer où il veut, en Suisse également. En outre, sa compagne étant suissesse, le fait que le budget du couple présente un malus n'est pas déterminant, selon lui; que, par décision du 15 mars 2022, le SPoMi a refusé l'autorisation de séjour requise et ordonné le renvoi de Suisse de A.________, motifs pris que les conditions mises à l'octroi d'une autorisation de séjour une fois l'union célébrée ne sont pas réunies. Le SPoMi a en particulier rappelé que, depuis l'annonce de mariage faite aux autorités communales le 27 septembre 2019 - annonce qui n'a pas été communiquée au SPoMi - près de deux ans se sont écoulés sans que les fiancés ne se manifestent une seule fois pour connaître l'état d'avancement de la procédure, ce qui démontre le peu d'intérêt de ceux-ci à se marier dans un délai raisonnable. Par ailleurs, la fiancée ne dispose pas des moyens financiers suffisants pour subvenir aux besoins du couple, dont le budget présente un malus de CHF 805.- par mois. Or, il est fort douteux que l'intéressé puisse contribuer rapidement aux besoins du couple, dès lors qu'en trois ans de présence dans le pays, il n'a jamais requis d'autorisation provisoire de travailler ni produit une quelconque promesse d'embauche concrète. Ainsi, le risque d'un recours à l'aide sociale s'avère en l'espèce grand et concret. Finalement, le SPoMi a constaté qu'aucun élément n'est de nature à s'opposer au renvoi de Suisse de l'intéressé;Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 que, par écrit du 6 mai 2022, A.________ et B.________ recourent auprès du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à l'octroi d’une autorisation de séjour en vue du mariage. Ils requièrent également l'effet suspensif au recours et la tenue de débats publics; qu'à l'appui de leurs conclusions, ils soutiennent que le budget familial ne connait pas de malus dans la mesure où les enfants de B.________ lui versent CHF 1000.- par mois sur son compte. Par ailleurs, les recourants vivent ensemble depuis presque trois ans avec un enfant majeur de la fiancée, ce qui prouve le sérieux de leur projet de mariage; du reste, ils ont signé une promesse de mariage devant notaire, le 25 juin 2019. Ils précisent également que le fiancé travaille à titre bénévole, depuis 2019, au sein de l'association Passerelle. Finalement, ils reprochent aux autorités le retard pris dans l'examen de leur demande, retard qui les a empêchés de se marier et qui a entravé l'intégration du fiancé sur le marché de l'emploi. Ils maintiennent, pour le reste, qu'en tant que réfugié reconnu par les autorités brésiliennes, le requérant a le droit de s'établir en Suisse; que, dans ses observations du 13 juin 2022, le SPoMi conteste les faits allégués dans le recours et renvoie à la décision querellée pour le surplus; que, le 26 juillet 2022, les recourants ont déclaré renoncer aux débats publics qu'ils avaient sollicités; que, par des courriers complémentaires, ils ont produit des décomptes de salaire et d'assurance- chômage concernant la fiancée; qu’il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu des art. 7 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d'application de la loi sur les étranges (LALEI; RSF 114.22.1) et 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut dès lors entrer en matière sur ses mérites; que, selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce le grief d'opportunité; que la procédure devant le Tribunal cantonal étant régie par la maxime inquisitoire, la Cour de céans doit tenir compte de tous les faits pertinents connus au moment de sa décision, y compris ceux qui sont survenus après la notification du prononcé attaqué (BOVAY, Procédure administrative, 2 e éd. 2015, p. 222; dans le même sens cf. CAMPRUBI, in Kommentar zum VwVg, art. 62 n. 9 et arrêt TF 2C_221/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.3 s'agissant de la PA; arrêt TC FR 601 2012 61 du 21 décembre 2012);Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 que la personne étrangère n'a en principe pas un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, à moins qu'elle puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (ATF 141 II 169 consid. 4); qu'en l'occurrence, il sied d'emblée de relever que le statut de réfugié qui semble avoir été reconnu au recourant par les autorités brésiliennes ne confère à ce dernier aucun droit de séjour spécifique en Suisse, contrairement à ce qu'il prétend; qu'eu égard aux art. 12 CEDH et 14 Cst., la jurisprudence retient que, dans la mesure où l'officier de l'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 CC), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration [LEI; RS 142.20; LEI], par analogie; ATF 139 I 37 consid. 3.5.2 et 4; 138 I 41 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.7); que, conformément à la jurisprudence, ce sont les conditions à l'octroi d'une autorisation une fois l'union célébrée qui doivent paraître clairement réunies pour que la personne ait droit à une autorisation en vue de préparer son mariage, non les conditions d'un refus (cf. arrêts TF 2C_431/2020 du 10 août 2020 consid. 4.2 et référence; 2C_386/2018 du 15 juin 2018 consid. 3.3). En revanche, les motifs permettant de nier que les conditions d'admission seront réunies après l'union doivent être concrets; des hypothèses (éventuelle future dépendance à l'aide sociale par exemple) ne suffisent pas (cf. à propos de l'art. 17 al. 2 LEI: ATF 139 I 37 consid. 4.2; arrêt TF 2C_431/2020 du 10 août 2020 consid. 4.2); qu'est litigieuse, en l'espèce, la question de savoir si le recourant peut être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour en vue du mariage, au sens du paragraphe précédent; qu'il y a ainsi lieu d'examiner s'il possède manifestement un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour durable sur la base de ses projets de mariage avec sa fiancée. A cet effet, il faut, dans un premier temps, exclure le caractère abusif du mariage, puis, dans un second temps, déterminer dans quelle mesure le recourant pourra, une fois marié, se prévaloir des règles sur le regroupement familial; que, selon l'art. 51 al. 1 let. a LEI, les droits prévus à l'art. 42 LEI s'éteignent s'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la LEI ou ses dispositions d'exécution; qu'il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle ne veut pas protéger (ATF 131 II 265 consid. 4.2; 121 II 97 consid. 4). C’est notamment le cas des mariages fictifs. Il y a mariage fictif lorsque celui-ci est contracté dans le seul but d’éluder les dispositions de la loi, en ce sens que les époux (voire seulement l’un deux) n’ont jamais eu la volonté de former une véritable communauté conjugale (ATF 130 II 113 consid. 10.2; arrêt TF 2C_22/2019 du 26 mai 2020 consid. 4.1 et les références citées); que, selon le Tribunal fédéral, la volonté de fonder une communauté conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut guère être prouvé directement. Le plus souvent, l’abus ne pourra être établi qu’au moyen d’un faisceau d’indices, tels qu’une grande différence d’âge entre les fiancés, une impossibilité ou de grandes difficultés à communiquer entre eux, une méconnaissance réciproque de leur cadre de vie et de leurs conditions d’existence, un arrangement financier en vue Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 du mariage, un projet de mariage élaboré peu de temps après la rencontre des fiancés, une absence de vie commune des fiancés avant le mariage, etc. (ATF 127 II 49 consid. 4a; 122 II 289 consid. 2b; arrêt TF 2C_22/2019 du 26 mai 2020 consid. 4.1). L’autorité se fonde en principe sur un faisceau d’indices autonomes, aucun des critères n’étant à lui seul déterminant pour juger du caractère fictif du mariage. Lorsque la vie commune a présenté une certaine durée et qu’il n’apparaît pas de manière manifeste qu’elle soit de pure façade, la jurisprudence pose des exigences relativement élevées pour admettre l’existence d’un mariage fictif sur la seule base d’indices (arrêts TF 2C_1055/2015 du 6 juin 2016 consid. 2.2; 2C_969/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.2 s.); qu'en l'occurrence, le SPoMi a émis des doutes à ce sujet, relevant principalement qu'aucune démarche sérieuse en vue du mariage n'avait été entreprise depuis l'entrée du recourant en Suisse - soit depuis près de deux ans - et qu'il n'avait de ce fait pas démontré son désir de se marier dans un délai raisonnable; que, sans qu'il soit nécessaire d'apprécier si ces éléments sont suffisants à eux seuls pour remettre en cause les intentions des fiancés, force est de relever, quoi qu'il en soit, que l'autorité intimée a considéré, à juste titre, qu'il n'est pas d'emblée clairement établi que le fiancé pourra, une fois mariée, être admis à séjourner en Suisse; qu'au stade actuel de la préparation du mariage, il faut en effet que les conditions mises à l'octroi d'une autorisation une fois l'union célébrée soient clairement réunies pour que la personne ait droit à une autorisation en vue de préparer son mariage (cf. arrêt TF 2C_309/2021 du 5 octobre 2021 consid. 3.1 et les références citées); qu'en l'espèce, la compagne du requérant étant une ressortissante suisse, le regroupement familial, après le mariage, doit être envisagé sous l'angle de l'art. 42 LEI; qu'en application de l'art. 42 al. 1 LEI, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Toutefois, selon l'art. 51 al. 1 let. b LEI, les droits prévus à l'art. 42 LEI s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 63 LEI; qu'au sens de l'art. 63 al. 1 LEI, l’autorisation d’établissement peut être révoquée notamment lorsque l'étranger ou une personne dont il a la charge dépend durablement et dans une large mesure de l’aide sociale (let. c); que, pour évaluer si une personne tombe d'une manière continue à la charge de l'aide sociale au sens de l'art. 63 al. 1 let. c LEI, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient en particulier d'estimer, en se fondant sur sa situation financière actuelle et sur son évolution probable, y compris au regard des capacités financières des membres de sa famille, s'il existe des risques que, par la suite, la personne continue de se trouver à la charge de l'assistance publique. La question de savoir si et dans quelle mesure la personne dépend de l'aide sociale par sa faute ne concerne pas le motif de révocation envisagé à l'art. 63 al. 1 let. c LEI, mais est un critère entrant en considération au stade de l'examen de la proportionnalité de la mesure (arrêt TF 2C_519/2020 du 21 août 2020 consid. 3.3); qu'en l'occurrence, le SPoMi a relevé l'existence d'un malus de CHF 805.- par mois selon les calculs qu'il a effectués conformément aux normes du service social;Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 qu'il ressort des pièces du dossier que la fiancée dispose d'un revenu de CHF 1'975.55 pour son activité de dame de nettoyage à temps partiel et qu'elle est au bénéfice d'indemnités journalières de l'assurance chômage d'un montant de CHF 153.35, soit d'un montant mensuel variant entre CHF 1'650.- et 1'835.- par mois. Au total, ses revenus mensuels n'excèdent pas CHF 3'810.-, montant clairement insuffisant pour assurer l'entretien du couple; qu'à cela s'ajoute que le délai-cadre des prestations chômage couvre la période du 3 février 2020 au 2 novembre 2022; qu'or, force est de constater que l'intéressée n'a pas réussi à s'intégrer sur le marché de l'emploi pour cette part d'activité durant ce délai-cadre, qui arrive à son terme. Dans la présente procédure, elle n'a pas établi, ni même annoncé, qu'elle serait en mesure de compléter ses revenus à l'échéance de son droit au chômage. Compte tenu de son âge - 54 ans -, les chances d'une réinsertion professionnelle durable paraissent dès lors très minces. Partant, le risque qu'elle ne doive recourir à l'aide sociale dans un proche avenir s'avère sérieux; qu'au vu des éléments qui précèdent, c'est à juste titre que l'autorité intimée a constaté que la recourante ne dispose pas de moyens financiers suffisants pour lui permettre de subvenir aux besoins du couple; qu'autrement dit, il incombe à son compagnon de démontrer qu'il peut garantir l'autonomie financière de la famille, de façon pérenne, s'il entend pouvoir bénéficier du regroupement familial en Suisse; qu'or, en plus de trois ans de séjour en Suisse, celui-ci n'a pas produit une quelconque promesse d'engagement ni même fait état de recherches d'emploi qu'il aurait initiées; que, du reste, âgé de 53 ans et sans aucune expérience professionnelle concrète en Suisse, les difficultés de s'intégrer durablement sur le marché du travail sont certaines; que, de plus, il n'est pas envisageable qu'il puisse à moyen terme assumer son entretien sans avoir recours aux prestations complémentaires, une fois l'âge de la retraite atteint, au vu de la courte période d'activité qu'il pourrait réaliser en Suisse, que, dans ces circonstances, le risque de dépendance à l'aide sociale du couple est grand, étant souligné que la simple manifestation de volonté de se rendre autonome sur le plan financier ne saurait suffire pour aboutir à la conclusion que sa situation économique pourrait concrètement s'améliorer (cf. arrêt TF 2C_923/2017 du 3 juillet 2018 consid. 4.3); que l'aide financière mensuelle que la recourante indique recevoir de ses enfants ne saurait modifier les conclusions qui précèdent; qu'en effet, les promesses, voire les garanties écrites, visant à certifier la prise en charge d'un parent faites par des membres de sa famille qui résident dans notre pays ne sont pas déterminantes dans le calcul des possibilités financières du couple, les enfants n'étant pas tenus à une obligation d'entretien à l'égard de leurs parents; au demeurant, en pratique, la mise à exécution de tels engagements - en l'espèce non établis - reste sujette à caution (cf. arrêt TC FR 601 2019 198 du 27 janvier 2021); qu'autrement dit, l'engagement prétendument pris par les enfants d'assumer les frais d'entretien de leur mère ne suffit pas pour garantir, sur le long terme, l'indépendance financière de celle-ci et du Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 couple. Le risque d'un recours à l'aide sociale n'est dès lors pas exclu, loin s'en faut (arrêt TC FR 601 2021 74 du 27 août 2021); qu'ainsi, c'est à raison que le SPoMi a considéré qu'il n'est pas possible de considérer que l'intéressé aura manifestement le droit au regroupement familial après son mariage; que le refus d'autorisation de séjour en vue de mariage prononcé par les autorités cantonales ne porte enfin pas une atteinte disproportionnée au droit au mariage. En effet, rien n'indique que les démarches en vue du mariage ne pourraient pas être poursuivies depuis l'étranger ou que le couple n'aurait aucune possibilité juridique de se marier dans un pays autre que la Suisse, notamment au Brésil, pays dans lequel l'intéressé est prétendument reconnu comme réfugié. On ne se trouve dès lors pas dans une situation où une éventuelle tolérance de séjour en vue du mariage indépendamment du point de savoir si les futurs époux auraient ensuite le droit de mener leur vie conjugale ou familiale en Suisse devrait être envisagée, afin que soit garantie la substance du droit au mariage (cf. arrêt TF 2C_154/2020 du 7 avril 2020 consid. 3.10); qu'enfin, aucun autre élément ne fait apparaître le refus de l'autorisation de séjour en vue de mariage comme disproportionné (cf. art. 96 LEI); qu'en particulier, on ne saurait perdre de vue que le recourant est entré illégalement en Suisse et qu'à aucun moment il ne s'est inquiété de l'absence de réponse à l'annonce de mariage qu'il avait déposée auprès de l'autorité communale du domicile de sa compagne, préférant vivre et travailler sans autorisation dans le canton; que l'art. 8 par. 1 CEDH serait susceptible de conférer un droit de séjour au fiancé une fois marié avec sa conjointe (en revanche, sur la protection conférée par l'art. 8 CEDH pour les concubins, cf. ATF 144 I 266 consid. 2.5), s'il était établi que celui-ci dispose d'un droit de séjour durable en Suisse. En effet, un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH (et de l'art. 13 Cst.), qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille pour autant qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 et les références citées); qu'un droit durable à une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 CEDH donne en principe droit au regroupement familial du conjoint, pour autant que les conditions posées par le droit interne à ce regroupement, en l'occurrence, celles de l'art. 42 LEI, soient remplies (cf. ATF 146 I 185 consid. 6.2; arrêt TF 2C_914/2020 du 11 mars 2021 consid. 5.4); que, par ailleurs, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. L'art. 8 par. 2 CEDH commande - à l'instar de l'art. 96 LEI (cf. arrêt TF 2C_727/2019 du 10 janvier 2020 consid. 6.1) - une pesée des intérêts qui suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention ou au maintien d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus ou à sa révocation (ATF 144 I 91 consid. 4.2; 142 II 35 consid. 6.1 et les arrêts cités);Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 qu'en l'espèce, il résulte de ce qui précède qu'il n'apparaît pas clairement que le fiancé aura droit à une autorisation de séjour après l'union sur la base de l'art. 8 CEDH, vu les conditions internes de l'art. 42 LEI, et en particulier le grand risque de dépendance à l'aide sociale que présente le couple; qu'ainsi, le SPoMi pouvait, sans violer la loi ni commettre un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation, refuser à l'intéressé l'octroi d'une autorisation de séjour en vue du mariage; que, partant, le recours (601 2022 57), mal fondé, doit être rejeté et la décision de renvoi confirmée; que, dans la mesure où, par la présente décision, la Cour statue sur le fond du litige, la demande de restitution de l’effet suspensif au recours (601 2022 58) est devenue sans objet; qu'il appartient aux recourants qui succombent de supporter les frais de procédure, en application de l'art. 131 CPJA; que, pour la même raison, il ne leur est pas octroyé d'indemnité de partie (cf. art. 137 CPJA), les recourants n'étant au demeurant pas représentés par un mandataire professionnel; la Cour arrête : I. Le recours (601 2022 57) est rejeté. Partant, la décision du Service de la population et des migrants du 15 mars 2022 est confirmée. II. Les frais de procédure, par CHF 1000.-, sont mis à la charge des recourants. Ils sont compensés par l'avance de frais qu'ils ont versée. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. IV. La requête (601 2022 58) d'effet suspensif, devenue sans objet, est rayée du rôle. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans les 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 31 octobre 2022/mju/jbh La Présidente : Le Greffier-stagiaire :