Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY140045-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiber lic. iur. F. Rieke Urteil vom 27. Oktober 2014 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger vertreten durch Dr. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 18. Juli 2014 (FE120168-D) - 2 - Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 18. Juli 2014: 1. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für den Monat Okt o- ber 2013 persönliche, monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 568. –, für N o- vember und Dezember 2013 von Fr. 1'174.– und ab Januar 2014 und für die weitere Dauer dieses Verfahrens solche in Höhe von Fr. 1'305. – zu bezah- len, zahlbar jeweils auf den ersten eines jeden Monats. 2. [Schriftliche Mitteilung] 3. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage] 4. [Kein Fristenstillstand] Berufungsanträge: "1. Es sei die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Dielsdorf über vorsorgliche Massnahmen vom 18. Juli 2014 (FE120168-D) aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen zur erneuten Prüfung der Voraussetzungen des Abänderungsbe- gehrens, insbesondere zur Einholung eines medizinischen Gut- achtens hinsichtlich die Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklag- ten seit 14. Mai 2013; 2. Eventualiter sei die Ziff. 1 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Dielsdorf über vorsorgliche Massnahmen vom 18. Juli 2014 (FE120168-D) aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstel- lerin für die Monate November und Dezember 2013, persönliche, monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 486.00 und ab Januar 2014 und für die weitere Dauer dieses Verfahrens solche in Höhe von CHF 617.00 zu bezahlen, jeweils auf den ersten eines jeden Monats. 3. Unter Kosten- (soweit Kosten erhoben werden) und Entschädi- gungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten." "Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu ge- währen und es sei ihm in der Person des Unterzeichners ein unent - geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen." - 3 - Erwägungen: 1. a) Die Parteien sind seit tt. September 2004 verheiratet; die E he ist kinderlos geblieben (Vi-Urk. 2). Seit 19. September 2012 stehen die Parteien vor dem Bezirksgericht Dielsdorf (Vorinstanz) im Scheidungsverfahren auf gemei n- sames Begehren (Vi-Urk. 1 und 6). Mit Verfügung vom 12. Februar 2013 hatte die Vorinstanz vorsorgliche Massnahmen erlassen, wobei der Gesuchsteller (u.a.) verpflichtet wurde, der Gesuchstellerin längstens bis 1. September 2013 Unter- haltsbeiträge von Fr. 2'390. -- pro Monat zu bezahlen; danach sei dieser zuzum u- ten, selbst für ihren Unterhalt aufzuk ommen (Vi -Urk. 28). Am 20. August 2013 verlangte die Klägerin die Zusprechung vorsorglicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'390.-- pro Monat ab 1. Oktober 2013 (Vi -Urk. 34). Am 30. September 2013 er- folgte die entsprechende Stellungnahme des Gesuchstellers (Vi -Urk. 41) und am 1. November 2013 die Mitteilung, dass Vergleichsgespräche gescheitert seien (Vi- Urk. 46). Nachdem die Akten bis ca. Ende Februar 2014 infolge eines Beschwer- deverfahrens nicht verfügbar waren (vgl. Vi -Urk. 56), hat die Vorinstanz schlies s- lich am 18. Juli 2014 (versandt am 7. Oktober 2014) den eingangs wiedergege- benen Entscheid gefällt (Vi-Urk. 66 = Urk. 2). b) Hiergegen hat der Gesuchsteller persönlich am 14. Oktober 2014 Beru- fung erhoben und (u.a.) um eine Abnahme der Berufungsfrist bzw. Ansetzung ei- ner Notfrist zur weitergehenden Begründung ersucht (Urk. 1), woraufhin ihm um- gehend mitgeteilt wurde, dass dies nicht möglich sei (Urk. 4). Am 20. Oktober 2014 hat sodann der Rechtsvertreter des Gesuchstellers fristgerecht (vgl. ES bei Vi-Urk. 66 ) eine Berufungsschrift mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen eingereicht (Urk. 6); da jene Berufungsanträge – mit Ausnahme des hinfällig ge- wordenen betreffend Abnahme der Berufungsfrist bzw. Notfrist – die früheren vollständig umfassen, ist von diesen letzten Berufungsanträgen auszugehen. c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). - 4 - 2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und u n- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll ; die Beruf ung hat sich dementspr e- chend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Ber u- fungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen; s ie hat nicht von sich aus den angefochtenen Entscheid auf Mängel zu untersuchen, wenn diese in der Berufung nicht thematisiert werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich ange- wandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage ( Sutter-Somm/Ha- senböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessor d- nung, 2.A. 2013, N 36 zu Art. 311 ZPO). b) Neue Vorbringen sind i m Berufungsverfahren lediglich im einge- schränkten Rahmen zulässig. N eue Tatsachenvorbringen und Beweismittel wer- den nur noch berücksichtigt, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten; sie müssen zudem ohne Verzug vor- gebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren, welche erstinstanzlich der Untersuchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz eigens vorgesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 625 E. 2.2). 3. a) Der Gesuchsteller beanstandet in seiner Berufung die vorinstanz- lichen Erwägungen zum Einkommen der Gesuchstellerin – und damit das Vorli e- gen eines Abänderungsgrundes überhaupt – sowie zum Bedarf beider Parteien. Hierauf ist nachfolgend einzugehen. b1) Zum Einkommen der Gesuchstellerin erwog die Vorinstanz, es würden zahlreiche Arztzeugnisse vorliegen, welche der Gesuchstellerin ausnahmslos eine Arbeitsunfähigkeit zu 100% attestieren würden; teilweise seien diese rückwirkend ausgestellt, nie aber auf einen Zeitpunkt, zu dem die Gesuchstellerin nic ht in Be- handlung des entsprechenden Arztes gewesen sei. Auffallend seien zwar die mehrfachen Wechsel der Ärzte, doch seien dies keine genügenden Anhaltspunk-- 5 - te, um an der Richtigkeit der Arztzeugnisse zu zweifeln. Ohne in Willkür zu verfal- len, könne nicht angenommen werden, dass es sich um unrichtige Bestätigungen handeln würde. In der Verfügung vom 12. Februar 2013 sei von der guten G e- sundheit der Gesuchstellerin ausgegangen worden; mit deren Arbeitsunfähigkeit liege nun eine wesentliche und dauerhafte Veränderung vor (Urk. 2 S. 10 f.). b2) Der Gesuchsteller macht dagegen berufungsweise geltend, die G e- suchstellerin versuche alles, damit sie möglichst lange Unterhaltszahlungen erhal- ten könne. Nachdem dies ursprünglich mit dem Argument der lebensprägenden Ehe versucht worden sei, sei nun die Taktik geändert und der Weg über schei- dungsbedingte Depressionen eingeschlagen worden. Auch der Vorinstanz seien die diversen Wechsel der sie behandelnden Ärzte aufgefallen. Entgegen der Vor - instanz würden jedoch genügend A nhaltspunkte vorliegen, um an der Richtigkeit der Arztzeugnisse zu zweifeln und anzunehmen, dass die Gesuchstellerin sich l e- diglich aus prozesstaktischen Gründen krankschreiben lasse. Es hätte daher ein medizinisches Gutachten zur Arbeitsfähigkeit der Gesuchstellerin eingeholt wer- den müssen (Urk. 6 S. 3 f.). b3) Das summarische Massnahmeverfahren zeichnet sich durch einen be- schränkten Regelungshorizont und damit verbunden dadurch aus, dass die Mass- nahmen rasch zu erlassen sind und Glaubhaftmachung genügt. Das Gericht hat in diesem Rahmen grundsätzlich auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die bereits vorhandenen Beweismittel abzustellen; l angwierige Abklärungen, nament- lich durch die Einholung von Gutachten, sollten nur angeordnet werden, wenn be- sondere Umstände vorliegen. Im vorliegenden Fall bestehen keine solchen be- sonderen Umstände. Es ist dem Gesuchsteller zwar darin zuzustimmen, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Gesuchstellerin nicht allzu schwer krank ist, war sie doch immerhin imstande, eine Flugreise nach Thailand zu unterneh- men (vgl. Vi-Urk. 48); die Beurteilung, ob eine bestimmte Krankheit – hier: schei- dungsbedingte Depressionen – zu einer Arbeitsunfähigkeit führt, ist jedoch medi- zinischen Fachpersonen vorbehalten. Und in dieser Beziehung ist der Vorinstanz – in der Berufung nicht beanstandet – darin zuzustimmen, dass alle Zeugnisse in der Bescheinigung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit übereinstimmen. Damit - 6 - durfte die Vorinstanz diese behauptete Tatsache als für das Massnahmeverfahren glaubhaft gemacht ansehen (für das Hauptverfahren ist dies natürlich in keiner Weise präjudiziell). Demgemäss – glaubhafte Arbeitsunfähigkeit der Gesuchstel- lerin – liegt auch ein Abänderungsgrund gegenüber der Massnahmeverfügung vom 12. Februar 2013, in welcher davon ausgegangen worden war, die Gesuc h- stellerin sei gesund und arbeitsfähig, vor; dies wird denn auch in der Berufung zu Recht nicht als unzutreffend beanstandet. c1) Zum Bedarf des Gesuchstellers erwog die Vorinstanz, die Bedarfszah- len seien gegenüber den Zahlen, welche der abzuändernden Verfügung vom 12. Februar 2013 zugrund e lagen, unverändert; es könne auf jene Erwägungen ver- wiesen werden; daraus ergebe sich, dass die vom Gesuchsteller geltend gemach- ten Positionen Strom/Gas, Selbstbehalt Gesundheitskosten, Telefon/Radio/TV und Steuern nach wie vor nicht berücksichtigt werden könnten (Urk. 2 S. 12). c2) Der Gesuchsteller macht berufungsweise geltend, die Gesundheitskos- ten von Fr. 240. -- /Monat seien entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen be- legt und zu berücksichtigen. Die Kosten für Telefon/Radio/TV würden Fr. 166. -- (Fr. 39.-- für Billag, Fr. 48. -- für Teleclub und Fr. 79. -- für Telefon/Internet) statt der vorinstanzlich berücksichtigten Fr. 138.-- betragen. Für Fahrtkosten seien neu Fr. 120.-- zu berücksichtigen, da er der Arbeitgeberin diesen Betrag monatlich zu bezahlen habe. Und für auswärtige Verpflegung seien Fr. 300. -- zu berücksichti- gen, da er nicht genügend Zeit habe, um über Mittag nach Hause zu gehen (Urk. 6 S. 5-7). c3) Im vorinstanzlichen Massnahmeverfahren hatte der Gesuchsteller hi n- sichtlich seines Bedarfs einzig die "nackten Zahlen" vorgetragen (Urk. 41 Rz. 25). Er hat dabei zwar auf eine frühere Darlegung verwiesen; da er jedoch nicht ange- geben hat, wann bzw. bei welcher Gelegenheit diese Darlegung gemacht worden sein soll, und es nicht Aufgabe des Gerichts ist, in den Akten nach für eine Partei günstigen Vorbringen zu suchen, ist der Verweis ungenügend und damit unbe- achtlich. Ohnehin aber hatten auch die in den Eingaben v om 5. Dezember 2012 und 25. Januar 2013 geltend gemachten Bedarfszahlen nicht mehr als eben diese "nackten Zahlen" umfasst (Vi -Urk. 14 S. 2, 24 S. 6). Der Gesuchsteller hat damit - 7 - im vorinstanzlichen Verfahren nicht dargelegt, dass und inwieweit sich gegenü ber seinem in der abzuändernden Verfügung vom 12. Februar 2013 berücksichtigten Bedarf Änderungen ergeben haben. Die hierzu erst im Berufungsverfahren aufge- stellten Behauptungen und Belege, die allesamt schon vor Vorinstanz hätten vor- gebracht bzw. eingereicht werden können, sind als unzulässige Noven unbeacht- lich (Art. 317 Abs. 1 ZPO, oben Erw. 2.b). Mangels Geltendmachung von Ände- rungen gegenüber den der Verfügung vom 12. Februar 2013 zugrundeliegenden Verhältnissen ist das Abstellen der Vorinstanz auf jene Verhältnisse nicht zu be- anstanden. d) Auch beim Bedarf der Gesuchstellerin stellte die Vorinstanz auf die Zahlen, welche der (abzuändernden) Verfügung vom 12. Februar 2013 zugrunde lagen, ab (Urk. 2 S. 12). Auf die entsprechenden Berufungsvorbringen des G e- suchstellers (Urk. 6 S. 4- 7) braucht mangels Relevanz nicht eingegangen zu wer- den, denn ohne Einkommen der Gesuchstellerin liegt ein sog. Mankofall vor (der Bedarf beider Parteien übersteigt deren Einkünfte), womit sich der Unterhaltsbei- trag einzig nach der Differenz von Einkommen und Bedarf der unterhaltspflicht i- gen Partei – hier des Gesuchstellers – bemisst und damit der Bedarf der unter- haltsberechtigten Partei – hier der Gesuchstellerin – unbeachtlich ist. Dies gilt je- denfalls solange, als diese Differ enz den vom Gesuchsteller anerkannten Bedarf der Gesuchstellerin von Fr. 2'771.– (Urk. 6 S. 5) nicht übersteigt. e) Nach dem Gesagten – die Nichtanrechnung eines Einkommen bei der Gesuchstellerin und der Bedarf des Gesuchstellers sind zu bestätigen; das Ei n- kommen des Gesuchstellers ist nicht umstritten – erweist sich die Unterhaltsbe- rechnung der Vorinstanz als korrekt und ist in Abweisung der dagegen gerichteten Berufung der angefochtene Entscheid zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 4. a) Im Berufun gsverfahren umstritten sind einzig Unterhaltsbeiträge (im Hauptantrag: Fr. 568. -- für Oktober 2013, Fr. 1'174. -- für November bis D e- zember 2013 und Fr. 1'305. -- ab Januar 2014). Ausgehend von den letzten und von einer durchschnittlichen Wirksamkeitsdauer von vorsorglichen Massnahmen von rund zwei Jahren ergibt sich ein Streitwert von rund Fr. 33'000. -- (24 Monate à Fr. 1'305.-- /Monat). Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung von - 8 - § 4 Abs. 1 bis 3, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 der Gerichtsgebührenveror d- nung auf Fr. 1'500.– festzusetzen. b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem unterliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). c) Der Gesuchsteller hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ge- stellt (Urk. 1 und Urk. 6). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Ber u- fung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). d) Für das Berufungsverfahren hat der Gesuchsteller zufolge seines U n- terliegens keinen Anspruch auf eine Ents chädigung; der Gesuchstellerin erwuchs kein erheblicher Aufwand. Demgemäss sind für das Berufungs verfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Gesuchstellers um unentgeltliche Rechtspflege wird abge- wiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgenden E r- kenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im or- dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 18. J uli 2014 wird be- stätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das Berufungsv erfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt. - 9 - 4. Für das Berufungsverfahren werden k eine Parteientschädigung en zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an d ie Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von Urk . 1 und 6, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf , je ge- gen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor- sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögens- rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert nach BGG beträgt mehr als Fr. 30'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 27. Oktober 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: se