R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1471/2008-FIN ATA/490/2008 ARRÊT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 23 septembre 2008 dans la cause ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE contre COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE D'IMPÔTS et Madame F______ représentée par Me Michel Lambelet, avocat - 2/6 - A/1471/2008 EN FAIT 1. Madame F______ et son époux, prénommé D______, étaient en 2003 domiciliés dans le canton de Genève et exerçaient alors une activité lucrative indépendante en qualité de médecins. 2. Monsieur F______ est décédé le 16 septembre 2003. 3. Le 24 mai 2004, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) a adressé un rappel sous pli simple à Mme F______ l’invitant à déposer sa déclaration fiscale 2003. Le 1 er octobre 2004, l’AFC allègue avoir expédié à Mme F______ un rappel recommandé, impartissant à celle-ci un délai de dix jours pour renvoyer cette déclaration fiscale sous peine de taxation d’office. 4. Par lettre recommandée du 19 décembre 2004, Mme F______ a prié l’AFC de ne pas procéder à une telle taxation d’office pour l’année 2003 dès lors qu’elle avait des difficultés à remplir ladite déclaration fiscale suite au décès de son époux. 5. Le 7 juin 2005, l’AFC a néanmoins expédié à la contribuable un bordereau de taxation d’office ICC 2003 pour la période du 1 er janvier au 16 septembre 2003 incluant une amende de CHF 500.-. Le même jour, elle a notifié à Mme F______ un bordereau de taxation d’office ICC 2003 pour la période du 17 septembre au 31 décembre 2003 incluant également une amende de CHF 500.-. Il n’apparaît pas que ces deux bordereaux de taxation d’office aient été adressés par plis recommandés. 6. Par lettre-signature du 10 juillet 2005, la contribuable, représentée par son mandataire, a élevé réclamation contre le second bordereau. Elle a exposé que suite au décès de son époux, elle n’avait pu réunir tous les documents utiles qu’elle communiquerait dans un prochain courrier. Ce décès subit l’avait placée dans une situation difficile, de même que ses deux filles. 7. Le 12 octobre 2005, l’AFC a invité une nouvelle fois la contribuable à déposer d’ici le 14 novembre 2005 la déclaration ICC 2003 dûment remplie, faute de quoi l’imposition contestée serait maintenue. Dans un courrier ultérieur, elle lui a toutefois accordé un ultime délai au 16 décembre 2005 pour s’exécuter. 8. Le 16 décembre 2005, la contribuable a informé l’AFC qu’elle ne pouvait réunir toutes les pièces requises et qu’elle demandait quel versement supplémentaire était requis pour éviter une taxation d’office. - 3/6 - A/1471/2008 9. Par décision du 6 février 2006, l’AFC a rejeté la réclamation en exposant de manière lapidaire que la taxation avait été effectuée d’office conformément aux dispositions de l’article 37 alinéa 1 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17), que la quotité de l’impôt et de l’amende avait été déterminée conformément à celles de l’article 68 LPFisc et qu’enfin, la contribuable n’avait pas répondu de manière satisfaisante à la lettre-signature de l’AFC du 25 novembre 2005. 10. Le 24 février 2006, Mme F______ a interjeté recours auprès de la commission cantonale de recours en matière d’impôts (ci-après : la commission) contre cette décision sur réclamation relative à la taxation d’office ICC 2003 pour la période du 17 septembre au 31 décembre 2003. Le 25 août 2006, la contribuable a produit sa déclaration fiscale pour l’année 2003. Le 30 août 2006, l’AFC a conclu au rejet du recours. Dans sa réponse, l’AFC a fait état d’un rappel simple envoyé le 24 mai 2004 à Mme F______ et d’un rappel recommandé du 1 er octobre 2004 qu’elle n’a toutefois pas produit. Elle a conclu cependant à ce que l’amende contestée soit réduite à CHF 250.-. 11. Le 4 décembre 2007, la commission a prié l’AFC de produire les rappels dont elle faisait état ainsi que la preuve de leur envoi et de leur réception par la contribuable. 12. Le 12 décembre 2007, l’AFC a exposé que les lettres de rappel simple étaient des documents standard, sans signature, émis automatiquement et dont il n’était pas conservé de copie. Elle a versé à la procédure une copie d’écran du logiciel informatique de gestion de l’envoi de ces courriers faisant état d’un rappel recommandé du 1 er octobre 2004, une telle preuve ayant été admise par le Tribunal administratif dans un arrêt (ATA/307/2007 du 12 juin 2007). 13. Le 14 janvier 2008, la commission a informé l’AFC que même si cet élément n’était pas contesté par la contribuable, elle instruisait les faits d’office et priait l’AFC de solliciter de La Poste une pièce démontrant l’envoi effectif du rappel recommandé du 1 er octobre 2004. 14. Le 6 février 2008, l’AFC s’est référée à ses précédents courriers en relevant que la recourante n’avait jamais contesté avoir reçu la sommation. 15. Par décision du 31 mars 2008, la commission a annulé la décision sur réclamation concernée au motif que l’AFC n’avait pas démontré que la contribuable avait reçu l’avis de sommation du 1 er octobre 2004 prévu par l’article 37 alinéa 2 LPFisc. En conséquence, la taxation contestée était annulée et la cause renvoyée à l’AFC pour établir un nouveau bordereau de taxation ICC 2003 prenant en considération la déclaration fiscale 2003 du 25 août 2006. - 4/6 - A/1471/2008 16. Par acte déposé le 29 avril 2008, l’AFC a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en se référant à l’arrêt précité du tribunal de céans. Elle a toutefois produit une attestation émise par La Poste le 28 février 2008 dont il résulte que l’envoi recommandé du 1 er octobre 2004 portant le numéro de référence mentionné par l’AFC avait été réceptionné par Mme F______ le 5 octobre 2004. La recourante concluait que la décision de la commission soit annulée et la cause renvoyée à l’autorité de première instance pour qu’elle examine le bien- fondé de la taxation d’office. 17. Assistée d’un avocat fiscaliste, Mme F______ a répondu au recours de l’AFC le 27 juin 2008 en concluant au rejet de celui-ci, la taxation d’office à laquelle l’AFC avait procédé pour l’ICC durant la période du 17 septembre au 31 décembre 2003 devant de toute façon être annulée puisqu’elle était erronée, l’AFC n’ayant pas tenu compte du fait que Mme F______ était héritière avec ses deux filles, alors que celle-là avait purement et simplement ignoré celles-ci. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. L’AFC ayant, devant le tribunal de céans, produit la preuve qu’il lui suffisait de requérir de La Poste, que la sommation établie le 1er octobre 2004 avait bien été réceptionnée par la contribuable le 5 octobre 2004, il en résulte que la décision de la commission ne peut qu’être annulée puisqu’elle est fondée uniquement sur ce point. Certes, dans l’arrêt ATA/307/2007 auquel se réfère la recourante, le tribunal de céans avait admis que la copie de l’écran informatique de l’AFC suffisait à établir l’envoi d’un pli recommandé ; cependant, seule l’attestation de La Poste, qui ne peut être obtenue que par l’expéditeur, permet de rapporter la preuve de la réception par la contribuable de la sommation, envoyée par pli recommandé. La commission était fondée à exiger de la recourante qu’elle prouve avoir respecté les conditions posées par l’article 37 alinéa 1 LPFisc, ce qui lui était possible, aisément et sans frais. De plus, les annexes mentionnées par l’AFC dans son courrier à la commission du 12 décembre 2007 (copie d’écran) ne figurent pas dans le dossier. - 5/6 - A/1471/2008 3. Ce détour procédural aurait pu être évité si l’AFC avait produit devant la commission la pièce requise et si elle avait admis que la taxation en cause omettait délibérément les autres héritiers. Il se justifie dans ces conditions d’infliger un émolument à l’AFC et d’allouer à Mme F______ une indemnité de procédure puisqu’elle a dû mandater un avocat fiscaliste pour se défendre devant le tribunal de céans. 4. Vue l’issue du litige, il sera statué sans frais. * * * * * PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 29 avril 2008 par l’administration fiscale cantonale contre la décision de la commission cantonale de recours en matière d'impôts du 31 mars 2008 ; au fond : l’admet ; annule la décision de la commission cantonale de recours en matière d’impôts du 31 mars 2008 ; renvoie la cause à cette dernière pour qu’elle examine le bien-fondé du bordereau de taxation d’office ICC 2003 établi le 7 juin 2005 au nom de Madame F______ pour la période du 17 septembre au 31 décembre 2003 ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ni perçu d’émolument ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; - 6/6 - A/1471/2008 communique le présent arrêt à l’administration fiscale cantonale, à la commission cantonale de recours en matière d'impôts ainsi qu’à Me Michel Lambelet, avocat de Madame F______. Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : C. Del Gaudio-Siegrist la présidente : L. Bovy Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :