<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2003.00228</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=204209&amp;W10_KEY=4467141&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2003.00228</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 10.05.2004</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Ausschluss vom Verfahren wegen fehlenden Referenzen?<br/><br/>Abgrenzung Eignungskriterien/Zuschlagskriterien. Eignungskriterien sind meist Ausschlusskriterien (E. 3.2). Kriterien gemäss Ausschreibung: Erfahrung und Preis (E. 3.3). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer trotz fehlender Referenzangaben nicht vom Verfahren ausgeschlossen, sondern zusammen mit den anderen Anbietern bewertet (E. 3.4). Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdeführer angesichts der fehlenden Referenzangaben unter dem Kriterium "Erfahrung" mit 0 Punkten bewertet wurde (E. 3.5).<br/>Die weiteren Rügen zum Submissionsverfahren (verweigerter Einblick ins Offertöffnungsprotokoll, Plafonierung der Ansätze für Regiearbeiten sowie Berücksichtigung unüblicher Rabatte) erweisen sich alle als unbegründet (E. 4).<br/>Die mit der Replik erhobenen Einwände gegen die Auswertung der Referenzen sowie gegen die gewählte Bewertungsmethode des Preises sind verspätet (E. 5). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEWERTUNG">BEWERTUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERFAHRUNG">ERFAHRUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEWICHTUNG">GEWICHTUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: REFERENZ">REFERENZ</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VOLLSTÃNDIGKEIT">VOLLSTÃNDIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsprozessrecht UR: Kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde ST: WIRKUNG DER BESCHWERDE UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN">WIRKUNG DER BESCHWERDE UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSCHLAGSKRITERIEN">ZUSCHLAGSKRITERIEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 22 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 25 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 26 Abs. I SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 31 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Sachverhalt1"><b><span>I. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Stadt ZÃ¼rich erÃ¶ffnete mit einer Ausschreibung vom 10. Januar 2003 die Submission im offenen Verfahren fÃ¼r die im Zusammenhang mit dem Ausbau bzw. der Reparatur und Sanierung des FernwÃ¤rmenetzes im Gebiet ZÃ¼rich Nord und Industrie wÃ¤hrend der Jahre 2003 bis 2005 zu erwartenden Tiefbauarbeiten. Innert der Angebotsfrist wurden 14 Offerten mit bereinigten Angebotssummen von Fr. 2'756'827.80 bis Fr. 3'892'681.65 eingereicht. Mit Beschluss vom 21. Mai 2003 erteilte der Stadtrat von ZÃ¼rich den Zuschlag zu gleichen Teilen an die Firmen C AG, D AG sowie E AG, was die ERZ, Entsorgung + Recycling ZÃ¼rich, eine Verwaltungsabteilung der Stadt ZÃ¼rich, den abgewiesenen Anbietenden mit Schreiben vom 6. Juni 2003 mitteilte.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Am 20. Juni 2003 erhob die Firma A beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Stadtrates ZÃ¼rich. Er beantragte, es sei der angefochtene Vergabebeschluss aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen, damit diese erneut Ã¼ber den Zuschlag befinde; eventuell sei festzustellen, dass der Vergabebeschluss rechtswidrig sei; alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.</span></p> <p class="Urteilstext"><span class="Sachverhalt1Zchn"><span>In ihrer Beschwerdeantwort vom 11. August 2003 stellte die Stadt ZÃ¼rich den Antrag, die Beschwerde sei vollumfÃ¤nglich abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des BeschwerdefÃ¼hrers. Ausserdem teilte die Stadt ZÃ¼rich mit Eingabe vom 22. August 2003 mit, dass zwischenzeitlich mit der C AG, der D AG sowie der E AG entsprechend dem Vergabebeschluss vom 21. Mai 2003 VertrÃ¤ge abgeschlossen worden seien</span></span><span>.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Replik vom 29. September 2003 und Duplik vom 19. November 2003 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Mitbeteiligten nahmen zur Beschwerde keine Stellung.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die AusfÃ¼hrungen der Parteien werden, soweit fÃ¼r die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</span></p> <p class="Zwischentitel"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>1. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>1.1 </span></b><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Mit Gesetz vom 15. September 2003 (in Kraft seit 1. Januar 2004) ist der Kanton ZÃ¼rich der revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 beigetreten. Da gemÃ¤ss deren Ãbergangsrecht (Art. 22 Abs. 1) die revidierte Vereinbarung fÃ¼r die Vergabe von AuftrÃ¤gen gilt, welche nach Inkrafttreten der Vereinbarung ausgeschrieben oder vergeben wurden, gelangen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren noch die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen in der Fassung vom 25. November 1994 (aIVÃ¶B) sowie die § 3 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (aIVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. In gleicher Weise beurteilt sich die Streitsache in Bezug auf das anwendbare materielle Recht nach der im Zeitpunkt der SubmissionserÃ¶ffnung und des Vergabeentscheides geltenden Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (aSubmV) und nicht nach der am 1. Januar 2004 in Kraft gesetzten Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>1.2 </span></b><span> Ein nicht berÃ¼cksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn er im Fall der Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Andernfalls fehlt ihm das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (§ 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist die Legitimation des BeschwerdefÃ¼hrers gegeben, hat sie doch das zweittiefste Angebot eingereicht und macht geltend, bei richtiger Bewertung zumindest vor zwei der drei Mitbeteiligten zu rangieren. WÃ¤re der Vertrag mit den drei Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, so wÃ¤re bei Gutheissung der Beschwerde eine Zuschlagserteilung an den BeschwerdefÃ¼hrer in Betracht zu ziehen. Dass dies infolge des Vertragsschlusses nicht mehr mÃ¶glich ist, Ã¤ndert an der Legitimation nichts, da die Submissionsbeschwerde auch dafÃ¼r zur VerfÃ¼gung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer ZuschlagsverfÃ¼gung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 aIVÃ¶B).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>2. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Vorweg abzuweisen ist der Hauptantrag des BeschwerdefÃ¼hrers, worin dieser um Aufhebung des Vergabebeschlusses und RÃ¼ckweisung an die Beschwerdegegnerin ersucht. Da vorliegend mit den drei Mitbeteiligten bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde, kÃ¤me auch bei Gutheissung der Beschwerde eine Aufhebung des Vergabebeschlusses nicht mehr in Frage. Der Beschwerdeentscheid kÃ¶nnte lediglich noch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses lauten. In Frage kommt daher nur noch eine Gutheissung des Eventualantrags (vgl. Art. 18 Abs. 2 aIVÃ¶B).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>3. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.1 </span></b><span> Der BeschwerdefÃ¼hrer macht vorab geltend, als einziger Ausschlussgrund nenne die Beschwerdegegnerin vorliegend die fehlende Angabe von Referenzen. DiesbezÃ¼glich habe er in guten Treuen davon ausgehen dÃ¼rfen, dass die Einreichung einer Referenzliste in seinem Fall nicht erforderlich sei, da er allen Auftraggebern der Ã¶ffentlichen Hand im Kanton ZÃ¼rich seit vielen Jahren bestens bekannt sei und die Stadt ZÃ¼rich aus anderen Submissionsverfahren bereits Ã¼ber Referenzlisten verfÃ¼ge. Ausserdem habe die Beschwerdegegnerin die Eignung der Bewerber in der Vergangenheit in konstanter Praxis von Amtes wegen geprÃ¼ft und diese PrÃ¼fung auf diejenigen Bewerber beschrÃ¤nkt, welche preislich fÃ¼r die Vergabe in Frage kamen. Das Vorgehen der Stadt, welche dem BeschwerdefÃ¼hrer nicht wenigstens die Gelegenheit eingerÃ¤umt habe, die Referenzangaben nachzureichen, sei Ã¼berspitzt formalistisch und daher rechtswidrig. Dies gelte umso mehr, als aus der Ausschreibung nicht klar hervorgehe, dass die Referenzen bereits mit dem Angebot eingereicht werden mÃ¼ssten. Immerhin hÃ¤tten vier von insgesamt vierzehn Bewerbern keine Referenzliste eingereicht. Diese Unklarheit dÃ¼rfe nicht dem BeschwerdefÃ¼hrer angelastet werden.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.2 </span></b><span> Im Submissionsverfahren wird zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien unterschieden. Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um zu gewÃ¤hrleisten, dass sie zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind (vgl. Peter Gauch/Hubert StÃ¶ckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes â Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10). GemÃ¤ss § 22 aSubmV betreffen sie insbesondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit. Die VergabebehÃ¶rde legt die fÃ¼r den betreffenden Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise (§ 22 aSubmV). Wie bei der Festlegung der Zuschlagskriterien (RB 1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 381 f.) steht ihr dabei ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur VerfÃ¼gung. Die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise sind in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (vgl. § 16 Abs. 3 lit. f und § 17 Abs. 1 lit. g aSubmV). Zuschlagskriterien dienen demgegenÃ¼ber der Bewertung des Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich gÃ¼nstigsten Angebots (§ 31 aSubmV). Sie werden von der VergabebehÃ¶rde ebenfalls entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (§ 17 Abs. 1 lit. i aSubmV; vgl. RB 1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 381 f.; VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 5a = ZBl 101/2000, S. 273).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfÃ¼llt oder nicht erfÃ¼llt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung fÃ¼hrt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a aSubmV). DemgegenÃ¼ber handelt es sich bei den Zuschlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Masse besitzt und die ein AbwÃ¤gen des wirtschaftlichen Werts ermÃ¶glichen. Eine schlechte Bewertung bei einem Kriterium fÃ¼hrt â anders als bei den Eignungskriterien â nicht zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei anderen Kriterien ausgeglichen werden. Ob ein bestimmtes Merkmal als Eignungs- oder als Zuschlagskriterium behandelt wird, ergibt sich aus dessen Verwendung in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen. Auch bei dieser Zuordnung besteht eine gewisse Wahlfreiheit.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Neben der NichterfÃ¼llung eines Eignungskriteriums stellt auch die Einreichung eines unvollstÃ¤ndigen Angebots einen Ausschlussgrund dar (vgl. § 26 Abs. 1 lit. d aSubmV). Der Ausschluss aus dem Verfahren ist in diesem Fall allerdings nur bei einem wesentlichen Mangel gerechtfertigt, was dem Verbot eines Ã¼berspritzten Formalismus entspricht. Untergeordnete MÃ¤ngel berechtigten nicht zum Ausschluss von der Teilnahme (vgl. RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 266 f.; VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 8b).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.3 </span></b><span> In Ziffer 7.2 der vorliegenden Ausschreibung hat die Beschwerdegegnerin die Kriterien "Erfahrung; Leistungsausweis fÃ¼r die letzten fÃ¼nf Jahre fÃ¼r gleiche oder vergleichbare Projekte in Bezug auf Art und Umfang" einerseits sowie "Preis" anderseits genannt, wobei sie die Erfahrung als "Eignungskriterium" und den Preis als "Zuschlagskriterium" bezeichnet hat. Gleichzeitig hat sie die Gewichtung der beiden Kriterien mit je 50 % bekannt gegeben. Das Kriterium "Erfahrung" wird ausserdem unter dem Titel "Nachweis" mit dem Hinweis ergÃ¤nzt, dass das Vorliegen dieses Eignungskriteriums anhand von Referenzen nachzuweisen sei, welche in Bezug auf Einhaltung der Kosten, Termintreue, Projektabwicklung, Umfang der erforderlichen GewÃ¤hrleistungsarbeiten (z.B. Nachbesserung und/oder Minderung) bewertet wÃ¼rden.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.4 </span></b><span> Der BeschwerdefÃ¼hrer hat im vorliegenden Submissionsverfahren unbestrittenermassen keine Referenzangaben eingereicht. Die Frage, ob er deshalb gestÃ¼tzt auf den Ausschlussgrund des unvollstÃ¤ndigen Angebots gemÃ¤ss § 26 Abs. 1 lit. d aSubmV von der Teilnahme am Submissionsverfahren hÃ¤tte ausgeschlossen werden kÃ¶nnen, kann vorliegend offen bleiben. In Ãbereinstimmung mit der Beschwerdegegnerin ist nÃ¤mlich darauf hinzuweisen, dass vorliegend gar kein Ausschluss erfolgt ist. Vielmehr wurde der BeschwerdefÃ¼hrer mit sÃ¤mtlichen anderen Anbietern in die Bewertung der Offerten einbezogen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.5 </span></b><span> Nicht zu beanstanden ist, dass das Kriterium "Erfahrung" beim BeschwerdefÃ¼hrer schlecht bzw. mit 0 Punkten bewertet wurde. Das Fehlen einer Referenzliste hat der BeschwerdefÃ¼hrer entgegen seiner Auffassung selbst zu vertreten. Zwar ist die Ausschreibung insofern widersprÃ¼chlich, als das Kriterium "Erfahrung" formell als Eignungskriterium bezeichnet wird, obwohl es genau genommen als Zuschlagskriterium behandelt wird, indem die Ausschreibung ankÃ¼ndet, dass die Erfahrung â zusammen mit dem Preis â in die Ermittlung des wirtschaftlich gÃ¼nstigsten Angebots einbezogen und zu 50 % gewichtet wird. Dieser Mangel, den der BeschwerdefÃ¼hrer im Ãbrigen nicht rÃ¼gt, ist vorliegend indessen nicht von Bedeutung. Wesentlich ist einzig, dass die Ausschreibung unmissverstÃ¤ndlich zum Ausdruck bringt, dass der Zuschlag gestÃ¼tzt auf zwei Kriterien, nÃ¤mlich die Erfahrung des Anbieters sowie den Preis erfolgen soll, wobei ausdrÃ¼cklich darauf hingewiesen wird, dass die Erfahrung des Anbieters "anhand von Referenzen" nachzuweisen sei. Klar ersichtlich wird auch der Stellenwert des Kriteriums "Erfahrung". Dieser ergibt sich einerseits aus der 50-prozentigen Gewichtung und anderseits aus den beigefÃ¼gten ErlÃ¤uterungen, wonach die Referenzprojekte "in Bezug auf Einhaltung der Kosten, Termintreue, Projektabwicklung, Umfang der erforderlichen GewÃ¤hrleistungsarbeiten" bewertet werden sollen. Der BeschwerdefÃ¼hrer stellt zu Recht nicht in Frage, dass das Kriterium "Erfahrung" tauglich und im vorliegenden Fall auch sachgerecht ist. So soll ein Vertrag fÃ¼r die AusfÃ¼hrung der Tiefbauarbeiten fÃ¼r die Dauer von zwei Jahren fest abgeschlossen werden, wobei der zu erwartende Leistungsumfang noch nicht feststeht. ZusÃ¤tzlich zu den geplanten Tiefbauarbeiten soll der Anbieter auch Reparaturarbeiten ausfÃ¼hren, wobei er diese in dringenden FÃ¤llen innerhalb von 24 Stunden seit einer Avisierung durch die BehÃ¶rde auszufÃ¼hren hat. Es handelt sich damit um einen Vertrag mit Dienstleistungskomponente, bei welchem die Fachkompetenz des Anbieters eine grosse Rolle spielt. Es musste auch dem BeschwerdefÃ¼hrer klar sein, dass es der VergabebehÃ¶rde nicht mÃ¶glich ist, das Kriterium "Erfahrung" ohne Referenzen der Anbietenden zu bewerten. Immerhin haben denn auch 10 von insgesamt 14 Anbietern die Ausschreibung richtig verstanden und Referenzlisten eingereicht.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.6 </span></b><span> Da eine Referenzliste fehlt, entspricht das Angebot des BeschwerdefÃ¼hrers nicht den gestellten Anforderungen. Es ist der auftraggebenden BehÃ¶rde entgegen der Auffassung des BeschwerdefÃ¼hrers nicht zumutbar, die Referenzen eines Anbieters innerhalb der Stadt­verwaltung zusammenzusuchen (vgl. auch VGr, 23. April 2003, VB.2002.00352, www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der BeschwerdefÃ¼hrer ausserdem aus dem Umstand, dass andere auftraggebende BehÃ¶rden der Stadt ZÃ¼rich Anbietenden in anderen Submissionsverfahren offenbar auch schon Gelegenheit eingerÃ¤umt hatten, Referenzlisten nach Einreichung der Angebote nachzureichen. Eine solche Verpflichtung der VergabebehÃ¶rde besteht nur, wenn es sich lediglich um einen untergeordneten Mangel handelt und nicht, wenn ein wesentlicher Bestandteil des Angebots fehlt (vgl. VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00212, www.vgrzh.ch). Es liegt auf der Hand, dass es der VergabebehÃ¶rde bei der im vorliegenden Fall starken Gewichtung des Kriteriums Erfahrung nicht mÃ¶glich ist, die qualitative Bewertung eines Angebots ohne die PrÃ¼fung von Referenzen vorzunehmen. Insbesondere fÃ¤llt eine blosse ErlÃ¤uterung im Sinn von § 28 aSubmV ausser Betracht. Die VergabebehÃ¶rde wÃ¤re daher wohl auch berechtigt gewesen, den BeschwerdefÃ¼hrer aufgrund seines unvollstÃ¤ndigen Angebots aus dem Verfahren auszuschliessen. Wie bereits ausgefÃ¼hrt wurde (E. 3.4), braucht diese Frage hier nicht entschieden zu werden, da gar kein Ausschluss des BeschwerdefÃ¼hrers erfolgte.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Zusammenfassend erweisen sich die EinwÃ¤nde des BeschwerdefÃ¼hrers damit als unberechtigt.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>4. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.1 </span></b><span> Im Weiteren rÃ¼gt der BeschwerdefÃ¼hrer, das vorliegende Submissionsverfahren sei von verschiedenen fragwÃ¼rdigen BegleitumstÃ¤nden gekennzeichnet. So habe sich die Beschwerdegegnerin geweigert, dem BeschwerdefÃ¼hrer Einblick in das OffertÃ¶ffnungsprotokoll zu gewÃ¤hren. Dieser Vorwurf ist unberechtigt. Wie die Beschwerdegegnerin geltend macht und im Ãbrigen aktenmÃ¤ssig belegt ist, wurde das OffertÃ¶ffnungsprotokoll dem BeschwerdefÃ¼hrer am 11. Juni 2003 per Telefax zugestellt, nachdem die Vergabe mit Stadtratsbeschluss vom 21. Mai 2003 erfolgt war. Zutreffend ist ausserdem, dass die Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 keine Regelung hinsichtlich des Zeitpunkts der Einsichtnahme in das OffertÃ¶ffnungsprotokoll enthielt (vgl. § 25 aSubmV). DemgegenÃ¼ber wird diese Frage in der neuen Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 ausdrÃ¼cklich geregelt. GemÃ¤ss § 27 Abs. 4 SubmV wird allen Anbietenden spÃ¤testens nach dem Zuschlag auf Verlangen Einsicht in das OffertÃ¶ffnungsprotokoll gewÃ¤hrt. Die Anbietenden haben keinen Anspruch darauf, zu einem frÃ¼heren Zeitpunkt Auskunft zu erhalten (vgl. Weisung des Regierungsrats, ABl 2003, 1446).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.2 </span></b><span> Der BeschwerdefÃ¼hrer beanstandet ausserdem, die Regiearbeiten seien ungeachtet der verschieden offerierten AnsÃ¤tze auf Fr. 1 Mio. plafoniert worden.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>DiesbezÃ¼glich macht die VergabebehÃ¶rde geltend, die Anbieter seien in den Ausschreibungsunterlagen deutlich darauf hingewiesen worden, dass sie ihren Angeboten einheitliche Regietarife, nÃ¤mlich diejenigen des Schweizerischen Baumeisterverbandes zu Grunde zu legen hÃ¤tten. Ausserdem sei bereits im Leistungsverzeichnis klar gemacht worden, dass eine Plafonierung der Regieleistungen auf Fr. 1 Mio. erfolgen werde. Schliesslich ergebe sich bereits aus den Ausschreibungsunterlagen, dass ein Rabatt erst auf dem Bruttoangebotspreis und nicht auf den Regieleistungen gewÃ¤hrt werden kÃ¶nne. FÃ¼r die einheitliche Festlegung der Regieleistungen habe die VergabebehÃ¶rde sachliche GrÃ¼nde. So solle die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt und insbesondere vermieden werden, dass ein Anbieter durch die GewÃ¤hrung eines hohen Rabatts auf den Regieleistungen einen tiefen Preis erziele und so den Zuschlag erhalte, um danach mÃ¶glichst umfangreiche Regie­leistungen in Rechnung zu stellen. Mit dem gewÃ¤hlten Vorgehen kÃ¶nnten Angebote mit verzerrten Preisen vermieden werden.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Frage nach der ZulÃ¤ssigkeit der Plafonierung der Regiearbeiten auf Fr. 1 Mio. kann vorliegend offen bleiben. Am Umstand, dass die Offerte des BeschwerdefÃ¼hrers punktemÃ¤ssig nicht unter den ersten drei Angeboten rangiert, wÃ¼rde sich nÃ¤mlich auch ohne die gerÃ¼gte Plafonierung des fÃ¼r Regiearbeiten offerierten Betrages auf Fr. 1 Mio. nichts Ã¤ndern. Zwar wirkt sich die Plafonierung insofern zu Ungunsten des BeschwerdefÃ¼hrers aus, als dieser seinem Angebot Regieleistungen von Fr. 910'000.-, d.h. weniger als Fr. 1 Mio. zu Grunde legte. Dies wiederum bedeutet, dass er ursprÃ¼nglich eine um Fr. 90'000.- tiefere Eingabesumme von lediglich Fr. 2'698'175.15 offeriert hatte, anstelle des der Submissionsbewertung zu Grunde gelegten Nettoangebotspreises von Fr. 2'786'435.10. Aber selbst wenn zu Gunsten des BeschwerdefÃ¼hrers vom tieferen Nettoangebotspreis ausgegangen wÃ¼rde, resultierte ein Punktetotal von lediglich 51 Punkten und damit eine nur geringfÃ¼gig hÃ¶here Punktzahl als in der Submissionsbewertung (49 Punkte).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.3 </span></b><span>Der BeschwerdefÃ¼hrer macht schliesslich geltend, die Mitbeteiligten 1 und 3 wÃ¼rden absolut unÃ¼bliche Rabatte von 17 % bzw. 15 % ausweisen. Die Mitbeteiligte 1 offeriere zudem einen Pauschalrabatt, was bei einer Aufteilung der Vergabe auf drei Anbieter gar nicht mÃ¶glich sei.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Auch diese EinwÃ¤nde erweisen sich als unbegrÃ¼ndet. Es ist unbestrittenermassen zulÃ¤ssig, einem offerierten Rabatt bei der Beurteilung des Angebotspreises im Rahmen der Zuschlagserteilung Rechnung zu tragen. Es bestehen keine Vorschriften Ã¼ber die maximal zulÃ¤ssige HÃ¶he von Rabatten. Dass es sich bei den Angeboten der Mitbeteiligten um ungewÃ¶hnlich niedrige Angebote im Sinne von § 30 aSubmV handle, wird vom BeschwerdefÃ¼hrer zu Recht nicht geltend gemacht.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Wie die Beschwerdegegnerin schliesslich in ihrer Beschwerdeantwort hinsichtlich des Einwandes eines Pauschalrabatts richtig stellt, hat die Mitbeteiligte 1 gar keinen Pauschalrabatt, sondern einen prozentualen Rabatt von insgesamt 17 % offeriert. Dieser Betrag von Fr. 586'343.95 wurde offenbar lediglich irrtÃ¼mlich zusÃ¤tzlich in der Zeile "Pauschalrabatt" aufgefÃ¼hrt.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>5. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Nicht einzutreten ist schliesslich auf die erstmals in der Replik erhobenen EinwÃ¤nde, das bei der Auswertung der Referenzen angewandte Punktesystem sei unsinnig, und die gewÃ¤hlte Bewertungsmethode, welche den Preis nur zu 50 % werte, sei nicht sachgerecht und willkÃ¼rlich in ihrer Handhabung.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>BeschwerdeantrÃ¤ge sowie deren BegrÃ¼ndung mÃ¼ssen grundsÃ¤tzlich innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht werden. In submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren ordnet das Verwaltungsgericht zwar regelmÃ¤ssig einen zweiten Schriftenwechsel an. Aber auch in diesem Fall darf die BegrÃ¼ndung der Beschwerde mit der Replik nur so weit ergÃ¤nzt werden, als die Beschwerdeantwort dazu Anlass gibt (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 54 N. 8), weil wesentliche neue Gesichtspunkte vorgebracht werden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die massgebliche BegrÃ¼ndung des angefochtenen Entscheids erst in der Beschwerdeantwort dargelegt wird (vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 58 N. 10; Alfred KÃ¶lz/Isabelle HÃ¤ner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., ZÃ¼rich 1998, Rz. 672; RenÃ© Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Ãffentliches Prozessrecht und Jus­tiz­verfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 847, 1345).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Den Einwand, die Bewertung des Preises zu lediglich 50 % sei nicht sachgerecht, hÃ¤tte der BeschwerdefÃ¼hrer ohne weiteres bereits in der Beschwerdeschrift erheben kÃ¶nnen, ergab sich die Gewichtung der beiden genannten Kriterien "Erfahrung" einerseits sowie "Preis" anderseits doch bereits aus der Ausschreibung. Ebenfalls bereits in der Ausschreibung bekannt gegeben wurde das fÃ¼r den Preisvergleich gewÃ¤hlte Punktesystem. Nicht bekannt war dem BeschwerdefÃ¼hrer im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung lediglich das fÃ¼r die Auswertung der Referenzen angewandte Punktesystem. Es ist indessen nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeantwort zu dieser RÃ¼ge hÃ¤tte Anlass geben sollen. Die Beschwer­de­gegnerin Ã¤ussert sich darin ausschliesslich zu den in der Beschwerdeschrift erhobenen EinwÃ¤nden. Das gewÃ¤hlte Punktesystem ist weder direkt Gegenstand der Beschwerdeantwort, noch wird es indirekt durch dortige AusfÃ¼hrungen angesprochen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Im Ergebnis sind die erstmals in der Replik erhobenen EinwÃ¤nde verspÃ¤tet.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Im Ãbrigen erweist sich vorliegend die Bewertung des Preises mit lediglich 50 % angesichts der Art und Dauer der gestellten baulichen Aufgaben, bei denen die Erfahrung des Anbieters von grosser Bedeutung ist, als vertretbar; sie liegt im Rahmen des der VergabebehÃ¶rde zustehenden Ermessens.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>6. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Zusammenfassend haben sich die EinwÃ¤nde des BeschwerdefÃ¼hrers als unbegrÃ¼ndet erwiesen, weshalb die angefochtene Vergabe nicht zu beanstanden ist. Demzufolge ist die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. AusgangsgemÃ¤ss sind die Kos­ten dem BeschwerdefÃ¼hrer aufzuerlegen. Eine ParteientschÃ¤digung steht der unterliegenden Partei von vornherein nicht zu. DemgegenÃ¼ber ist der BeschwerdefÃ¼hrer zu verpflichten, der obsiegenden Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erweisen sich Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer eingeschlossen).</span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss </span><span><a id="Text25"></a>entscheidet</span><span> </span><span>die Kammer</span><span>:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 8'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 350.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 8'350.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden dem BeschwerdefÃ¼hrer auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Der BeschwerdefÃ¼hrer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>5. â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>