<!DOCTYPE html> <!DOCTYPE html> <html class="no-js" data-vp-page-id="45160563" data-vp-page-template="article" lang="de"> <head> <!--CDP_HEAD_START--> <!--CDP_HEAD_END--> <meta charset="utf-8"/> <meta content="ie=edge" http-equiv="x-ua-compatible"/> <meta content="width=device-width, initial-scale=1" name="viewport"/> <meta content="../og" name="repository-base-url"/> <meta content="2023-02-01T18:57Z" name="source-last-modified"/> <meta content="1.4" name="Help Center Version"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/OGB.png?inst-v=db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69" rel="icon"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/OGB.png?inst-v=db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69" rel="apple-touch-icon"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2012-nr-34" rel="canonical"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2012-nr-34" hreflang="de" rel="alternate"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2012-nr-34" hreflang="x-default" rel="alternate"/> <!-- 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article__content" id="main-content"> <p><strong>HÃ¶here leitende TÃ¤tigkeit im Aussendienst</strong></p><hr/><p><a data-linked-resource-id="44323910" data-linked-resource-type="page" data-linked-resource-version="1" href="../og/art-3-lit-d-arg">Art. 3 lit. d ArG</a>, <a data-linked-resource-id="44569150" data-linked-resource-type="page" data-linked-resource-version="1" href="../og/art-9-argv-1">Art. 9 ArGV 1</a>, <a data-linked-resource-id="45155220" data-linked-resource-type="page" data-linked-resource-version="2" href="../og/art-321-c-or">Art. 321c OR</a></p><hr/><p></p><p> 1. Ãberstundenarbeit, das heisst Arbeit, welche die vertraglich[1] festgelegte oder Ã¼bliche Arbeitszeit Ã¼berschreitet, ist vom Arbeitgeber nach Art. 321c Abs. 3 OR mit dem Normallohn samt einem Zuschlag von mindestens 25% zu entgelten, wenn sie nicht durch Freizeit ausgeglichen wird und nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Ãberzeit ist indessen ein Begriff aus dem Arbeitsgesetz. Sie beginnt, sobald die gesetzliche HÃ¶chstarbeitszeit Ã¼berschritten wird[2]. Die Leistung von Ãberzeit gemÃ¤ss Arbeitsgesetz schliesst die gleichzeitige Qualifikation als Ãberstunden gemÃ¤ss Arbeitsvertragsrecht nicht aus. Im Gegensatz zu den Ãberstunden ist fÃ¼r die Ãberzeit aber laut Art. 13 Abs. 2 ArG zwingend ein Lohnzuschlag von 25% zu entrichten, sofern kein Ausgleich in Freizeit erfolgt[3].</p><p> 2. a) GemÃ¤ss Art. 3 lit. d ArG sind Arbeitnehmer, die eine "hÃ¶here leitende TÃ¤tigkeit" ausÃ¼ben, dem Arbeitsgesetz nicht unterstellt, weshalb die arbeitsgesetzliche Ãberzeitregelung auf sie nicht anwendbar ist. Der Begriff der hÃ¶heren leitenden TÃ¤tigkeit ist in Art. 9 ArGV 1 gesetzlich umschrieben. Danach Ã¼bt eine solche TÃ¤tigkeit aus, wer aufgrund seiner Stellung und Verantwortung sowie in AbhÃ¤ngigkeit von der GrÃ¶sse des Betriebs Ã¼ber weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfÃ¼gt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den GeschÃ¤ftsgang und die Entwicklung eines Betriebs oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann. Im Arbeitsvertragsrecht fehlt eine entsprechende gesetzliche Regelung. GemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt der in einem Betrieb Ã¼bliche zeitliche Umfang der Arbeit fÃ¼r "leitende Angestellte" indessen grundsÃ¤tzlich nicht, weil von leitenden Angestellten erwartet wird, dass sie mehr leisten als nur das Ã¼bliche Pensum. Wegleitend ist die Ãberlegung, dass mit der Ãbernahme einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu erfÃ¼llenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die wÃ¶chentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbststÃ¤ndigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen kÃ¶nnen. Leitende Angestellte haben deshalb ohne ausdrÃ¼ckliche Regelung der Arbeitszeiten nur dann einen Anspruch auf ÃberstundenentschÃ¤digung, wenn ihnen zusÃ¤tzliche Aufgaben Ã¼ber die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus Ã¼bertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft wÃ¤hrend lÃ¤ngerer Zeit in wesentlichem Umfang Ãberstunden leistet[4]. Soweit ist sich auch die Lehre einig. Umstritten ist aber, ob der Begriff des leitenden Angestellten im Sinn dieser Rechtsprechung und somit des Obligationenrechts demjenigen des hÃ¶heren leitenden Angestellten im Sinn des Arbeitsgesetzes entspricht oder ob von einem eigenen, privatrechtlichen Begriff des leitenden Angestellten ausgegangen werden muss. FÃ¼r eine autonome privatrechtliche Auslegung sprechen sich aus: Streiff/von Kaenel[5], Portmann[6], Senti[7] sowie Vischer[8]. Letzterer argumentiert allerdings widersprÃ¼chlich, verweist er doch fÃ¼r den Begriff des leitenden Angestellten auf BGE 126 III 340, wo die FÃ¼hrungskraft im Sinn des Arbeitsgesetzes definiert wird[9]. Rehbinder/StÃ¶ckli[10] lehnen an Streiff/von Kaenel an und halten fest, dass der Begriff des leitenden Angestellten durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung noch nicht restlos geklÃ¤rt sei. UmstÃ¤nde, die fÃ¼r die Qualifikation des leitenden Angestellten sprÃ¤chen, bildeten ein hoher Lohn, die freie Einteilung der Arbeitszeit und die IntensitÃ¤t der Entscheidungsgewalt. Brunner/BÃ¼hler/Waeber/Bruchez[11] unterscheiden zwischen leitenden Angestellten und hÃ¶heren leitenden Angestellten, ohne diese Begriffe zu umschreiben. FÃ¼r die leitenden Angestellten gelte die Ã¼bliche Dauer der Arbeitszeit in einem Betrieb im Allgemeinen nicht, sondern diese richte sich â bei Fehlen einer ausdrÃ¼cklichen Regelung â nach den UmstÃ¤nden und entsprechend den vertraglichen Pflichten. Auf die leitenden Angestellten sei aber die Ãberzeitregelung des Arbeitsgesetzes anwendbar, was bei den hÃ¶heren leitenden Angestellten nicht der Fall sei. DemgegenÃ¼ber scheinen Geiser/MÃ¼ller[12] und Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm[13] keinen Unterschied zwischen den beiden Begriffen zu machen. Gleiches gilt fÃ¼r das Bundesgericht, denn es bezog sich in seinem Entscheid vom 5. Juni 2007[14] bei der Umschreibung des leitenden Angestellten im Zusammenhang mit der EntschÃ¤digung von Ãberstunden sowohl auf BGE 129 III 173, in welchem Urteil die Ãberstundenarbeit angesprochen wurde, als auch auf BGE 126 III 341, in welchem Entscheid es um die EntschÃ¤digung von Ãberzeit und um den Begriff der "hÃ¶heren leitenden TÃ¤tigkeit" im Sinn des Arbeitsgesetzes ging. In BGE 129 III 173 verwies das Bundesgericht fÃ¼r den Begriff des leitenden Angestellten wiederum auf BGE 126 III 340 f.</p><p> b) Die Tendenz in der Lehre geht mit Blick auf den "leitenden Angestellten" somit in Richtung eigene, privatrechtliche Be­griffsbestimmung. Wenn man dem folgen will, ist aber zu beachten, dass nicht nur auf die HÃ¶he des Lohns und die Freiheit in der Arbeitszeitgestaltung abgestellt werden kann. Zum Begriff des leitenden Angestellten gehÃ¶rt eine leitende Funktion. Mit dem Bundesgericht ist deshalb davon auszugehen, dass ausschlaggebend fÃ¼r die Qualifikation als leitender Angestellter die Entscheidungsfreiheit ist, Ã¼ber die der Angestellte, namentlich auch im Budgetbereich verfÃ¼gt, sowie die mit Verantwortung verbundene selbststÃ¤ndige Stellung im Betrieb, die eine freie Gestaltung der Arbeitszeit ermÃ¶glicht[15]. Andernfalls wÃ¼rde die dispositive gesetzliche Regelung zur Ãberstundenarbeit ausgehÃ¶hlt. Hilfreich ist auch der Hinweis von Portmann[16], wonach ein hoher Lohn, die freie Einteilung der Arbeitszeit sowie die IntensitÃ¤t der Entscheidungsgewalt UmstÃ¤nde seien, welche die Annahme eines leitenden Angestellten begÃ¼nstigten. Streiff/von Kaenel[17] verweisen unter anderem mit folgenden Beispielen auf die kantonale Praxis: Kein leitender Angestellter war der Buchhaltungschef und Personalbetreuer ohne eigene Entscheidkompetenzen, ebenso wenig die Chefin der Personaladministration mit Fr. 95'000.00 Jahreslohn und der Abteilungsleiter ohne Einbezug in die Entscheidungen des Gesamtunternehmens, obwohl er fÃ¼r seine Abteilung Personal einstellen konnte. Leitender Angestellter war hingegen der auf zweiter Hierarchiestufe stehende Leiter des "dÃ©partement commerciale", der den Grossteil des Personals einstellte, wobei sein tiefer Lohn von monatlich Fr. 6'500.00 zuzÃ¼glich Gewinnbeteiligung deshalb nicht ins Gewicht fiel, weil die Firma eben erst gegrÃ¼ndet worden war.</p><p> c) Der BerufungsklÃ¤ger war kein leitender Angestellter im Sinn dieser AusfÃ¼hrungen. Der von der Vorinstanz fÃ¼r die Qualifikation als leitender Angestellter in erster Linie genannte "Freiraum" bei der Gestaltung der Arbeitszeit und der Arbeitseinteilung kann bei einem Aussendienstmitarbeiter kein massgebendes Argument sein, weil die Aussendienstarbeit dies geradezu verlangt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann auch nicht aus der HÃ¶he des Lohns des BerufungsklÃ¤gers auf die Qualifikation als leitender Angestellter geschlossen werden. Es ist gerichtsnotorisch, dass ein Jahresbruttolohn zwischen Fr. 95'000.00 und Fr. 104'000.00 zuzÃ¼glich Spesen fÃ¼r einen Aussendienstmitarbeiter im Lebensmittelbereich "im Rahmen" liegt, zumal durchaus hÃ¶here LÃ¶hne vorkommen kÃ¶nnen. Vor diesem Hintergrund ist ausschlaggebend, dass dem BerufungsklÃ¤ger keine Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich des Betriebs beziehungsweise des Unternehmens und auch keine Kompetenzen im Bereich des Verkaufs als Ganzes zukamen; der BerufungsklÃ¤ger hatte nur in Bezug auf seine eigene VerkaufstÃ¤tigkeit einen gewissen Entscheidungsspielraum. Er hatte insbesondere keinerlei Entscheidungsmacht hinsichtlich Personal und Budget. Seine Aufgabe war es â wie bei jedem Aussendienstmitarbeiter â einen mÃ¶glichst hohen Umsatz zu erzielen. Bezeichnenderweise hatte der BerufungsklÃ¤ger denn auch keine Untergebenen. Daran vermag auch der Hinweis der Berufungsbeklagten im Rahmen des Behauptungsverfahrens, wonach dem BerufungsklÃ¤ger die Verkaufsleiter der Regionen "Bern" und "Welschland" unterstellt gewesen seien, nichts zu Ã¤ndern. In diesem Zusammenhang bringt die Berufungsbeklagte weder genÃ¼gend substantiierte Behauptungen vor, noch legt sie AktenstÃ¼cke ein, aus denen auf eine solche Unterordnung geschlossen werden kÃ¶nnte. Die Aufstellung der UmsÃ¤tze 2008/2009 der Vertreter A, B, C, D und E ist nicht aufschlussreich. Weder im Arbeitsvertrag noch im Stellenbeschrieb ist von einer Unterordnung oder sonst von Unterstellten die Rede. Auch im Stelleninserat sucht man einen entsprechenden Hinweis vergebens. Wenn im Ãbrigen der BerufungsklÃ¤ger unterstellte Mitarbeiter gehabt hÃ¤tte, wÃ¤re wohl einer dieser Angestellten sein Stellvertreter gewesen und nicht sein direkter Vorgesetzter in Person des Marketing- und Verkaufsleiters. Die Teilnahme an den wÃ¶chentlichen Betriebssitzungen Ã¤ndert an dieser Beurteilung nichts, denn die Berufungsbeklagte hat nicht behauptet, damit seien Entscheidkompetenzen verbunden gewesen. Solche ergeben sich auch nicht aus dem eingereichten Protokoll der Betriebssitzung vom 6. September 2007. Aus dem Umstand, dass dem BerufungsklÃ¤ger die WeiterfÃ¼hrung des eigenen Unternehmens zugestanden wurde, kann nichts zu Gunsten der Berufungsbeklagten abgeleitet werden. Wie die Kompetenzen bei der Berufungsbeklagten verteilt waren, zeigt sodann der Handelsregisterauszug. Der VerwaltungsratsprÃ¤sident, Inhaber und GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer sowie Marketing- und Verkaufsleiter der Berufungsbeklagten und seine Ehefrau waren einzelzeichnungsberechtigt, wÃ¤hrend der BerufungsklÃ¤ger nicht einmal Ã¼ber eine Kollektivprokura verfÃ¼gte. Ãber diese verfÃ¼gte demgegenÃ¼ber M, der fÃ¼r den Betrieb zustÃ¤ndig war. Keine Rolle spielt, ob die Berufungsbeklagte den BerufungsklÃ¤ger mittels eines Kaderformulars beurteilte, denn es ist nicht auf die von den Parteien verwendeten Begriffe, sondern auf die tatsÃ¤chliche Ausgestaltung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses abzustellen[18]. Deshalb braucht auch die Echtheit der mit "Kaderbeurteilung 2008" betitelten Qualifikation des BerufungsklÃ¤gers nicht geprÃ¼ft zu werden.</p><p> Die vorangehend aufgefÃ¼hrten PrÃ¤judizien stÃ¼tzen diese Beurteilung. Wenn eine Chefin einer Personaladministration, welche Fr. 95'000.00 pro Jahr verdiente[19], sowie ein Abteilungsleiter, der fÃ¼r seine Einheit Mitarbeiter einstellen konnte, jedoch nicht in die Entscheidungen des Gesamtunternehmens eingebunden war, nicht als leitende Angestellte einzustufen sind, ist es ein Verkaufsberater wie der BerufungsklÃ¤ger, der Ã¼ber keinerlei Personal und keinerlei finanziellen Kompetenzen verfÃ¼gte und dem ausserhalb seiner eigentlichen TÃ¤tigkeit als VerkÃ¤ufer keinerlei Befugnisse zukamen, auch nicht.</p><p>Obergericht, 2. Abteilung, 22. November 2011, ZBR.2011.53</p><p></p><hr/><p>[1] Durch Einzel-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag</p><p>[2] Art. 9 ff. ArG</p><p>[3] BGE 126 III 337 = Pra 90, 2001, Nr. 47 S. 279</p><p>[4] BGE vom 5. Juni 2007, 4A_86/2007, Erw. 2.1; BGE 129 III 173</p><p>[5] Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6.A., Art. 321c OR N 6</p><p>[6] Portmann, Basler Kommentar, Art. 321c OR N 10 f.</p><p>[7] Senti, Ãberstunden, in: AJP 2003 S. 384</p><p>[8] Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3.A., S. 166</p><p>[9] Vischer, S. 59</p><p>[10] Rehbinder/StÃ¶ckli, Berner Kommentar, Art. 321c OR N 1</p><p>[11] Brunner/BÃ¼hler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3.A., Art. 321c OR N 12</p><p>[12] Geiser/MÃ¼ller, Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern 2009, S. 112 f.</p><p>[13] Tobler/Favre/Monoz/Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Lausanne 2006, Art. 321c OR N 3.5 f.</p><p>[14] BGE vom 5. Juni 2007, 4A_86/2007, Erw. 2.1</p><p>[15] BGE vom 5. Juni 2007, 4A_86/2007, Erw. 2.1</p><p>[16] Portmann, Art. 321c OR N 10</p><p>[17] Streiff/von Kaenel, Art. 321c OR N 6</p><p>[18] BGE vom 5. Juni 2007, 4A_86/2007, Erw. 2.1 mit weiteren Hinweisen</p><p>[19] Dies war vor dem Jahr 2000.</p> <div class="table-overlay full reveal article__content" data-vp-id="js-table-overlay"> <i18n-message attribute="title" i18nkey="modal.cta.close.label"> <button class="close-button table-overlay__close" data-close="" title="Close modal" type="button"> <span aria-hidden="true">×</span> </button> </i18n-message> <div class="table-overlay__content"></div> </div> </section> </div> </main> </div> </div> <footer class="footer hc-footer-background-color" data-vp-component="footer"> <div class="grid lg:flex footer--alignment hc-footer-font-color vp-container"> <div class="flex hc-footer-font-color"> <img alt="" class="footer__logo" src="../__assets-db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69/image/1x1.gif"/> </div> <div class="grid"> <div class="footer__links"> <a class="hc-footer-font-color" href="https://obergericht.tg.ch/" rel="noopener"> Obergericht </a> <span class="footer__links--separator">/</span> <a class="hc-footer-font-color" href="https://verwaltungsgericht.tg.ch/" rel="noopener"> Verwaltungsgericht </a> </div> <ul class="footer__attribution-line--copyright hc-footer-font-color"> <li> <i18n-message i18nkey="footer.copyright.label" options='{ "date": "2025", "by": "Kanton Thurgau" }'> Copyright © 2025 Kanton Thurgau </i18n-message> </li> <li> <span aria-hidden="true">•</span> <i18n-message i18nkey="footer.poweredBy.label">Powered by</i18n-message> <a href="https://www.k15t.com/go/scroll-viewport-cloud-help-center" rel="noopener nofollow"> Scroll Viewport </a> &amp; <a href="https://www.atlassian.com/software/confluence" rel="noopener nofollow"> Atlassian Confluence </a> </li> <li id="vp-js-cookies__reset-link"></li> </ul> </div> </div> </footer> <div id="vp-js-mobile__navigation"></div> <div class="vp-error-log"> <div class="vp-error-log__backdrop"></div> <div class="vp-error-log__modal"> <div class="vp-error-log__header"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.header.label" ns="common"> JavaScript errors detected </i18n-message> </div> <div class="vp-error-log__content"> <p> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.content.0" ns="common"> Please note, these errors can depend on your browser setup. </i18n-message> </p> <ul data-error-log-list=""> <template class="vp-error-log__item--template"> <li></li> </template> </ul> <p> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.content.1" ns="common"> If this problem persists, please contact our support. </i18n-message> </p> </div> <div class="vp-error-log__footer"> <a class="vp-button vp-button--primary" href="https://k15t.jira.com/servicedesk/customer/portal/3" rel="noopener"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.cta.support.label" ns="common"> Contact Support </i18n-message> </a> <a class="vp-button vp-button--secondary" id="error-log-close-button" tabindex="0"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.cta.close.label" ns="common"> Close </i18n-message> </a> </div> </div> </div> </body> </html>