B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-466/2016 U r t e i l v o m 4. J u l i 2 0 1 7 Besetzung Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richterin Barbara Balmelli, Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch Samuel Häberli, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung Dublin (Ausländerrecht); Verfügung des SEM vom 14. Januar 2016 / N (…). D-466/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 7. Juli 2015 in der Schweiz um Asyl nach, nachdem er am 30. Juni 2015 bereits in Ungarn ein Asylgesuch ein- gereicht hatte. Mit Verfügung vom 11. August 2015 trat das SEM im Rah- men eines Dublin -Verfahrens in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 B st. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegwei- sung des Beschwe rdeführers nach Ungarn an. Die dagegen vom Be- schwerdeführer am 19. August 2015 erhobene Beschwerde wies das Bun- desverwaltungsgericht mit Urteil D-5037/2015 vom 27. August 2015 ab. Am 15. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführer nach Ungarn überstellt. B. Am 15. Dezember 2015 wurde der Beschwerdeführer wieder in der Schweiz aufgegriffen. A nlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 16. Dezember 2015 zu den Umständen seines neuerlichen Aufenthalts in der Schweiz und der Frage einer erneuten Rückführung nach Ungarn brachte er im Wesentlichen vor, er sei aus Ungarn weggeschickt worden, weshalb er wieder in die Schweiz gereist sei. Er werde sich überlegen, ob für ihn allenfalls eine Rückkehr n ach Afghanistan in Frage komme, wolle dies aber zunächst mit seiner in der Schweiz wohnhaften (Verwandte) be- sprechen. Auch sei zu bedenken, dass er über keine Reisedokumente ver- füge und seine Familie mittlerweile in den B._______ geflohen sei. C. Am 17. Dezember 2015 informierte die zuständige kantonale Behörde das SEM über den erneuten Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz. Das SEM ersuchte daraufhin die ungarischen Behörden am 29. Dezember 2015 um erneute Übernahme des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitglied- staat gestellten Antrags auf intern ationalen Schutz zuständig ist (nachfol- gend: Dublin-III-VO). Das Ersuchen wurde von den ungarischen Behörden innert massgeblicher Frist nicht beantwortet. D. Mit Verfügung vom 14. Januar 2016 – eröffnet am 19. Januar 2016 – ord- nete das SEM in Anwendung der ausländerrechtlichen Bestimmungen zum Dublin-Verfahren (Art. 64a Abs. 1 AuG [SR 142.20]) die Wegweisung des D-466/2016 Seite 3 Beschwerdeführers aus der Schweiz nach Ungarn an , forderte den Be- schwerdeführer auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Be- schwerdefrist zu verlassen, und beauftrage die kantonale Behörde mit dem Vollzug der Wegweisung. G leichzeitig stellte es fest , einer allfälligen Be- schwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu, und verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Ak- tenverzeichnis an den Beschwerdeführer. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, der Beschwerdeführer be- finde sich ohne Aufenthaltsregelung in der Schweiz und habe das Land daher zu verlassen. Ungarn sei für die Durchf ührung des Asyl- und Weg- weisungsverfahrens zuständig und es obliege den dortigen Behörden, die Asylgründe des Beschwerdeführers zu prüfen, seinen Aufenthaltsstatus zu regeln oder gegebenenfalls eine Wegweisung in den Heimatstaat anzuord- nen. Es lägen keine Hinweise vor, dass die ungarischen Behörden das Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht korrekt durchführen würden. Der Vollzug der Wegweisung sei zulässig, zumutbar und möglich. Im Übrigen liege es in der Kompetenz des mit dem Vollzug der Wegweisung beauf- tragten Kantons zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine selbständige und freiwillige Ausreise des Beschwerdeführers in dessen Heimatland er- füllt seien und eine solche gegebenenfalls in die Wege zu leiten. E. Mit Eingabe vom 22. Januar 2016 (Datum Poststempel; Schreiben datiert vom 21. Januar 2016) erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde und ersuchte um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 14. Januar 2016 und sinngemäss um Anweisung an das SEM, sich für das Asylverfahren zuständig zu erklären. In verfahrensrecht- licher Hinsicht beantragte er zudem, der B eschwerde sei die aufschie- bende Wirkung zuzuerkennen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er habe nie bestritten, in Ungarn ein Asylgesuch gestellt zu haben, aber dieses sei abgelehnt wor- den und er befürchte eine Wegweisung nach Afghanistan. Wenn Ungarn seine völkerrechtlichen Verpflichtungen aus der Dublin -III-VO und der EMRK tatsächlich wahrnehmen würde, hätte es das Überstellungsersu- chen des SEM vom 29. Dezember 2015 beantwortet. Auf die weitere Beschwerdebegründung ist – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. D-466/2016 Seite 4 F. Am 25. Januar 2016 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Über- stellung einstweilen aus. G. Mit Zwischenverfügung vom 4. Februar 2016 räumte die Instruktionsrich- terin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung ein. Zudem verzichtete sie auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. H. Mit Eingabe vom 17. Februar 2016 zeigte Samuel Häberli die Mandats- übernahme an (Vollmacht vom 17. Februar 2016) und reichte – unter Bei- lage diverser Beweismittel (ungarische Dokumente) – eine Beweismitte- leingabe beziehungsweise Beschwerdeergänzung ein, worin erneut um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und um Anweisung an das SEM, sich für das Asylverfahren zuständig zu erklären, ersucht wurde. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurden die Anträge um Gewährung der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses erneuert, und ergänzend um Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung ersucht. Es wurde im Wesentlichen vorgebracht, die ungarischen Dokumente wür- den aufzeigen, dass Dublin-Rückkehrern in Ungarn Inhaftierung drohe und eine Kettenabschiebung nach Serbien eine reale Bedro hung sei. Der Be- schwerdeführer sei nach der Überstellung mit dem Ziel, ihn nach Serbien wegzuweisen, inhaftiert worden, ohne dass er Zugang zu ei nem Asylver- fahren gehabt hätte, und schliesslich aufgefordert worden, sein Asylgesuch „freiwillig“ zurückzuziehen. Bei einem Vollzug der Wegweisung nach Un- garn drohe ihm eine erneute Inhaftierung und Abschiebung, ohne ordentli- che Prüfung seiner Asylgründe. Auf den weiteren Inhalt der Beschwerdeergänzung ist – soweit entscheid- wesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. I. Mit Zwischenverfügung vom 25. Februar 2016 stellte die Instruktionsrich- terin fest, dass über die Anträge um Gewährung der aufschiebend en Wir- kung der Beschwerde und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses bereits am 4. Februar 2016 entschieden worden sei. Den Ent- scheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-D-466/2016 Seite 5 rung verwies sie auf einen späteren Zeitpunkt, wobei sie den Beschwerde- führer darauf hinwies, dass ihm der Nachweis seiner Bedürftigkeit obliege. Gleichzeitig lud sie die Vorinstanz zur Vernehmlassung zur Beschwerde vom 22. Januar 2016, ergänzt am 17. Februar 2016, ein. J. In seiner Vernehmlassung vom 10. März 2016 beantragte das SEM die Ab- weisung der Beschwerde. K. In seiner Replik vom 31. März 2016 verwies der Beschwerdeführer auf die Ausführungen in der Beschwerdeergänzung vom 17. Februar 2016. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 VGG Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von eine r Vor- instanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sach- gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig für die Beurteilung von Be- schwerden gegen Entscheide des SEM, welche in Anwendung von Art. 64a AuG (Wegweisung aufgrund der Dublin -Assoziierungsabkommen) ergan- gen sind, und entscheidet dabei endg ültig (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG oder das AuG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf hebung beziehungsweise Ände- rung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert. Die Rechts- mitteleingabe ist ferner innert massgeblicher Frist erfolgt sowie formge- recht (Art. 48 Abs. 1 VwVG, Art. 64a Abs. 2 AuG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG. D-466/2016 Seite 6 3. 3.1 Gemäss Art. 64a AuG setzt eine Wegweisungsverfügung gestützt auf diese Bestimmung den illegalen Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz und die Zuständigkeit eines anderen, an das Dublin -Assoziie- rungsabkommen gebundenen Staates für die Durchführung des Asylver- fahrens voraus. 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D -7853/2015 vom 31. Mai 2017 (zur Publikation als Referenzurteil vorgesehen) die Entwick- lung der Situation für Asylsuchende in Ungarn eingehend analysiert; insbe- sondere für jene, die in Anwendung der Dublin -III-VO nach Ungarn über- stellt werden. In diesem Urteil hat das Gericht das Vorhandensein zahlreicher Unzuläng- lichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zu- gang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechts akt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst und festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche lau- fende Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringe, zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich ziehe. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt würden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in soge- nannte „Prätransit“-Zonen abgeschoben würden, oder ob sie als asylsu- chende Personen betrachtet würden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln seien. Angesichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht habe, sei es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real risk“), de- nen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückgewiesen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche D-466/2016 Seite 7 Sachverhaltselemente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser we- sentlichen Fragen erforderlich seien. Es sei nicht die Aufgabe der Be- schwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insbesondere Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 E. 13). 3.3 Aus denselben Gründen ist es dem Gericht auch vorliegend nicht mög- lich, die sich im Zusammenhang mit einer Überstellung nach Ungarn stel- lenden Fragen zu beurteilen. Die ang efochtene Verfügung ist folglich auf- zuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, soweit die Aufhe- bung der vorinstanzliche n Verfügung beantragt wird. Angesichts der Be- schwerdegutheissung erübrigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit den einzelnen Parteivorbringen. Insbesondere kann dabei auch offen ge- lassen werden, wie das Schreiben des Beschwerdeführers an die kanto- nale Behörde vom 21. Dezember 2015 einzuordnen wäre (vgl. vorinstanz- liche Akten K6 S. 2). 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos. 6. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechts- vertreter reichte keine Kostennote ein , führte aber in seiner Eingabe vom 17. Februar 2016 aus, dem Beschwerdeführer seien bisher Fr. 810.– in Rechnung gestellt worden. Dieser Betrag erscheint angesichts der erst am 17. Februar 2016 erfolgten Mandatierung und des Umfangs der Eingabe des Rechtsvertreters vom 17. Februar 2016 unverhältnismässig hoch und D-466/2016 Seite 8 ist nicht vollumfänglich zu vergüten. Auf die Nachforderung einer detaillier- ten Kostennote wird verzichtet, da sich der zu vergütende Aufwand für die Eingaben vom 17. Februar 2016 und 31. März 2016 zuverlässig abschät- zen lässt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der in Betracht zu ziehenden Berechnungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist dem Beschwerde- führer zulasten des SEM eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 400.– zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-466/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung beantragt wird. 2. Die Verfügung des SEM vom 14. Januar 2016 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 400.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Susanne Burgherr Versand: