B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3114/2023 U r t e i l v o m 1 2 . J u n i 2 0 2 3 Besetzung Einzelrichterin Roswitha Petry, mit Zustimmung von Richterin Esther Marti; Gerichtsschreiber Urs David. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, alle vertreten durch lic. iur. Pascale Bächler, BAS Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel, (…), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl) zugunsten von B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), und E._______, geboren am (…), Afgha- nistan; Verfügung des SEM vom 2. Mai 2023 / N (…). E-3114/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 27. August 2020 verneinte das SEM die Flüchtlingsei- genschaft der Beschwerdeführerin, lehnte deren Asylgesuch vom 22. Sep- tember 2017 ab und verfügte ihre Wegweisung aus der Schweiz, wobei es den Vollzug der Wegweisung infolge Unzumutbarkeit zugunsten einer vor- läufigen Aufnahme aufschob. Eine gegen diese Verfügung am 30. Septem- ber 2020 erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-4833/2020 vom 9. März 2023 unter Feststellung ihrer Flüchtlings- eigenschaft gut. Entsprechend der Anweisung des Gerichts gewährte das SEM der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. März 2023 Asyl. B. Mit Eingabe an das SEM vom 19. April 2023 stellte die Beschwerdeführerin zugunsten ihres Ehemannes, zweier minderjähriger Kinder sowie der vier rubrizierten und zu jenem Zeitpunkt volljährigen Kinder ein auf Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG (SR 142.31) gestütztes Gesuch um Familienzusam- menführung mit Gewährung des Familienasyls und Bewilligung der Ein- reise in die Schweiz zu diesem Zweck. Zur Begründung verwies sie auf die schwierigen Lebensbedingungen sowohl des ältesten, derzeit in Afghanis- tan befindlichen Kindes als auch der restlichen, sich in F._______ aufhal- tenden Familienangehörigen. Weiter machte sie auf ein im August 2022 ergangenes, wegweisendes Urteil (C-279/20) des Europäischen Gerichts- hofs (EuGH) betreffend Familienzusammenführung aufmerksam, wonach das Recht auf Familienzusammenführung auch dann bestehe, wenn Kin- der im Laufe des Verfahrens vollj ährig geworden seien; entscheidend sei der Zeitpunkt der Asylantragstellung der Eltern und nicht der Zeitpunkt des Antrags auf Familienzusammenführung. Die lange Dauer ihres Asylverfah- rens dürfe sich mithin auch nicht nachteilig auf die Beurteilung der Famili- enzusammenführung zugunsten ihrer inzwischen volljährig gewordenen Kinder auswirken. Die Voraussetzungen für das Familienasyl nach Art. 51 AsylG seien somit für alle Familienangehörigen erfüllt. Ergänzend machte die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass am 19. September 2022 ein Gesuch ihrer Familienangehörigen um Einreise gestützt auf humanitäre Visa anhängig gemacht, von der Schweizer Botschaft in F._______ am 8. Dezember 2022 aber negativ entschieden worden sei; die dagegen er- hobene Einsprache sei beim SEM hängig. Für den weiteren Inhalt des Gesuchs und die vorgelegten Beweismittel wird auf die Akten verwiesen. E-3114/2023 Seite 3 C. Mit Verfügung vom 2. Mai 2023 – eröffnet am 3. Mai 2023 – verweigerte das SEM betreffend die vier rubrizierten und volljährigen Kinder die Ertei- lung der Einreisebewilligung und lehnte das Gesuch um Familiennachzug betreffend diese ab. Mit Verfügung gleichen Datums bewilligte das SEM zugunsten des Ehe- mannes und der beiden minderjährigen Kinder der Beschwerdeführerin ge- stützt auf Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG die Einreise in die Schweiz. D. Mit Eingabe vom 3 1. Mai 2023 erhob die Beschw erdeführerin gegen die erstgenannte Verfügung betreffend die vier rubrizierten, volljährigen Kinder Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt sie die Auf- hebung dieser Verfügung, die Feststellung des Anspruchs dieser vier Kin- der auf Familien nachzug und auf Bewilligung der Einreise gestützt auf Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG sowie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung inklusive Verzicht auf die Erhebung ei- nes Kostenvorschusses. E. Am 2. Juni 2023 bestätigte das Bu ndesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde. F. Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht einen- teils am 1. Juni 2023 in elektronischer Form und andernteils am 2. Juni 2023 in physischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 6 AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel wie auch vorliegend endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). E-3114/2023 Seite 4 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste- hend aufgezeigt wird, handelt es sich um ein solches Rechtsmittel, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden – unter dem Titel Familienasyl – Ehe- gatten und minderjährige Kinder von Flüchtlingen ihrerseits als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl in der Schweiz, wenn keine besonderen Um- stände dagegensprechen. Wurden die anspruchsberechtigten Personen nach Absatz 1 durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG). Mit dem Familienasyl erhalten die Angehörigen der Kernfamilie die gleiche Rechtsstellung und damit auch denselben flüchtlingsrechtlichen Schutz wie der zum Nachz ug der Familie berechtigte anerkannte Flüchtling. Für die praxisgemässen Voraussetzungen zur Gewährung des Familienasyls beziehungsweise der Einreisebewilligung wird auf BVGE 2018 VI/6 E. 5, 2017 VI/4 E. 3.1 und E. 4.4.2 sowie BVGE 2012/32 E. 5 verwiesen. 5. 5.1 Das SEM begründete die angefochtene Verfügung damit, dass volljäh- rige Kinder in Art. 51 AsylG nicht als Anspruchsberechtigte des Familien- asyls erfasst seien. Die vier volljährigen Kinder der Beschwerdeführerin E-3114/2023 Seite 5 könnten somit mangels gesetzlicher Grundlage nicht nachgezogen werden und das Gesuch um Familienzusammenf ührung sei daher abzuweisen. Daran vermöchten ihre Ausführungen zum Urteil des EuGH C-279/20 vom 1. August 2022 nichts zu ändern. Die dortige Auslegung, wonach bei der Bestimmung der Minderjährigkeit der Kinder auf den Zeitpunkt des Asylan- trags des nachziehenden Elternteils abzustellen sei, beziehe sich auf eine EU-Richtlinie (Familienzusammenf ührungsrichtlinie 2003/86/EG), die f ür die Schweiz nicht gelte; das EuGH -Urteil sei somit f ür die Schweiz er Asylpraxis nicht bindend. Massgeblich sei vielmehr die konstante Recht- sprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach bei der Bestimmung der Minderjährigkeit auf das Datum des Gesuchs um Familienasyl abzu- stellen sei. Dies habe das Bundesverwaltungsgeric ht j üngst im Urteil D-3899/2020 vom 22. Dezember 2022 bestätigt und bezüglich eines frühe- ren EuGH -Urteils zur EU -Familienzusammenführungsrichtlinie in E. 7.2 klargestellt, dass sich aus diesem EuGH-Urteil mangels Verbindlichkeit für die Schweiz nichts and eres ableiten lasse. Mithin erübrige es sich, allen- falls weitere Instruktionsmassnahmen durchzuf ühren, wie beispielsweise betreffend Familien- und Abstammungsverhältnisse oder betreffend Vorbe- halte gegen eine Einreise gem äss Art. 53 AsylG oder Art. 5 Abs. 1 Bst. c AIG. 5.2 In ihrer Rechtsmitteleingabe macht die Beschwerdeführerin darauf auf- merksam, dass im Zeitpunkt der Einreichung ihres Asylgesuches im Sep- tember 2017 alle ihre Kinder minderjährig gewesen seien. Weiter macht sie im Wesentlichen geltend, die lange Dauer ihres Asylverfahrens habe sich betreffend Familienzusammenführung nun nachteilig und belastend aus- gewirkt. Zwar sei für die Beurteilung der Minderjährigkeit im Rahmen des Familienasyls gemäss der herrschenden Rechtsprechung (BVGE 2020 VI/7) der Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Familienasyl mass- gebend. Besagtes Urteil nehme Bezug auf BVGE 2018 VI1/4. D ie Argu- mentation in E. 7.2 f. des letzteren Urteils spreche nun dafür, dass auf den Zeitpunkt der Asylgesuchstellung der Referenzperson in der Schweiz ab- gestellt werden müsse, denn wenn ein Gesuch um Familienasyl erst nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens eingereicht werden d ürfe und dann auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abgestellt werde, hät- ten die gleichen Zufälligkeiten (z.B. Anzahl Schutzgesuche, Dauer des Asylverfahrens oder Personalstand beim SEM) Einfluss auf die Rechte der Flüchtlinge. Ein allfälliger Anspruch auf Familiennachzug könne folglich al- lein deshalb verwirken, weil das Asylverfahren nicht innerhalb einer ange- brachten Frist entschieden worden sei. Mithin sei bezüglich der Minderjäh- rigkeit auf den Zeitpunkt der Asylgesuchstellung des Elternteils in der E-3114/2023 Seite 6 Schweiz abzustellen. Eine andere Auslegung stünde nicht im Einklang mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Rechtssicherheit und liesse eine rechtliche Ungleichbehandlung entstehen, welche durch keinen ob- jektiven Grund gerechtfertigt sei. In BVGE 2018 VI1/4 stelle das Gericht zudem unter anderem auch auf die Rechtsprechung des EuGH ab . Am 1. August 2022 habe der EuGH nun zwei wichtige Urteile in Familiennach- zugsverfahren von anerkannten Flüchtlingen gefällt (C -273/20 und C - 355/20 betr. Elternnachzug und C-279/20 betr. Kindernachzug), in welchen das Gericht zur Frage Stellung nehme, zu welchem Zeitpunkt die Minder- jährigkeit der Kinder vorliegen müsse, um das Recht auf Familiennachzug in Anspruch nehmen zu können. Nachdem er in einem Urteil vom 16. Juli 2020 (verbundene Rechtssachen C-133/19, C-136/19 und C-137/19) noch festgesellt habe, es komme beim Nachzug von Kindern nicht auf den Zeit- punkt des Entscheides über den Familiennachzug. sondern denjenigen der Gesuchstellung an, stell e der EuGH neu auf den Zeitpunkt des Asylge- suchs der Eltern ab. Die dort ausgeführten Grundsätze müssten nun auch für den schweizerischen Kontext gelten, denn Art. 51 Asy lG bezweck e, gleich wie die Familienzusammenführungs -Richtlinie der EU, den Famili- ennachzug von Flüchtlingen im Vergleich zu anderen Ausländerinnen und Ausländern zu begünstigen und die Familie der verfolgten Person vor einer möglichen Reflexverfolgung zu schützen. Die Flüchtlingseigenschaft sei deklaratorischer Natur und eine Person sei daher Flüchtling im Sinne der des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) , sobald sie die im Abkommen genannten Kriterien er- fülle, nicht erst mit der formellen Anerkennung als Flüchtling. Aus diesen Gründen sei eine Praxisänderung angezeigt und neu bezüglich der Min- derjährigkeit von nachzuziehenden Kindern auf den Zeitpunkt der Asylge- suchstellung des Elternteils in der Schweiz abzustellen. Somit sei der Fa- miliennachzug der volljährig gewordenen Kinder gutzuheissen. Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass die Gesuche um humanitäre Visa noch immer auf Einspracheebene beim SEM hängig seien. 6. 6.1 Das SEM ist in seinen Erwägungen nach rechtsgenüglicher Sachver- haltsabklärung und –feststellung mit zwar scheinbar knapper, aber über- zeugender Begründung und korrekter Praxisabstützung zur zutreffenden Erkenntnis gelangt, dass vollj ährige Kinder in Art. 51 AsylG nicht als An- spruchsberechtigte des Familienasyls erfasst seien und die vier im Zeit- punkt der Einreichung des Familienzusammenführungsgesuches volljähri- gen Kinder der Beschwerdeführerin somit mangels gesetzlicher Grundlage E-3114/2023 Seite 7 nicht nachgezogen werden könnten. Diese Erwägungen sind nicht zu be- anstanden und es kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf den In- halt der angefochtenen Verfügung sowie auf die zusammenfassende Wie- dergabe oben (E. 5.1) verwiesen werden Die Beschwerde führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Das Bundes- verwaltungsgericht sieht keinerlei Anlass zur Vornahme der dort geforder- ten Praxisänderung. Der Kreis der Begünstigten des Familienasyls wurde vom Gesetzgeber im Rahmen der am 1. Februar 2014 in Kraft getretenen Asylgesetzrevision vom 14. Dezember 2012 abschliessend auf die Kernfa- milie beschränkt. „Andere nahe Angehörige“ (vgl. aArt. 51 Abs. 2 AsylG) von in der Schweiz lebenden Flüchtlingen – darunter auch volljährige Kin- der – sind seither unbesehen allfälliger besonderer Gründe nicht mehr an- spruchsberechtigt (vgl. BVGE 2014/41 E. 6.4 und E. 6.6; BVGE 2015/29 E. 3.2). Der neue Art. 51 Abs. 1 AsylG zählt ausschliesslich die Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder abschliessend auf und BVGE 2020 VI/7 (dort E. 2.1-2.3) bestätigt diese mit dem Wortlaut überein- stimmende Gesetzesauslegung in aller Klarheit . Die schweizerische Rechtspraxis hat sich diesbezüglich seither und auch nach Ergehen des Urteils des EuGH C-279/20 vom 1. August 2022 nicht geändert. Vielmehr bestätigen neuere Urteile des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. neben dem bereits in der angefochtenen Verfügung erwähnten Urteil D -3899/2020 vom 22. Dezember 2022 [E. 7.2] beispielsweise auch die Urteile D-2937/2022 vom 14. Oktober 2022 [E. 5.5] oder D-3352/2022 vom 15. September 2022 [E. 7.2 sinngemäss]) das Abstellen auf den Zeitpunkt der Einreichung des Familienzusammenführungsgesuchs statt auf den Zeitpunkt der Einreichung des Asylgesuchs (der Referenzperson) für die Beurteilung der Minderjährigkeit der nachzuziehenden Person. Das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte anderslautende Ansinnen wäre daher nur auf dem Gesetzgebungsweg umsetzbar, nicht aber mittels einer Praxisänderung. Nicht tangiert vom vorliegenden Ergebnis ist im Übrigen das gemäss der Beschwerdeführerin noch hängige Einspracheverfahren betreffend huma- nitäre Visa zugunsten ihrer Kinder. 6.2 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Voraussetzungen von Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG nicht erfüllt sind, weshalb das SEM das Gesuch um Bewilligung der Einreise der vier rubrizierten Kinder in die Schweiz und um deren asylrechtliche Familienzusammenführung mit der Beschwerde- führerin zu Recht abgelehnt hat. E-3114/2023 Seite 8 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist ab- zuweisen. Es erübrigt sich, auf deren Inhalt weiter einzugehen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdefüh- rerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 750.– fest- zusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Angesichts der aus den Erwägungen hervorgehenden Aussichtslosigkeit der Beschwerde ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung unbesehen der ausgewiesenen Mittellosigkeit der Beschwer- deführerin abzuweisen, da es somit an mindestens einer zwingenden Vo- raussetzung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG mangelt. Das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wird mit dem vorliegenden, in- struktionslos ergehenden Direktentscheid in der Sache ohnehin hinfällig. (Dispositiv nächste Seite) E-3114/2023 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird ab- gewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden der Beschwerdeführerin aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Roswitha Petry Urs David Versand: