<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2005.00526</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=205964&amp;W10_KEY=13013562&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2005.00526</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 14.06.2006</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Submission. Bei widersprüchlichen Angaben betreffend die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen ist darauf abzustellen, was die Offertestellenden nach dem Grundsatz von Treu und Glauben als massgeblich erachten durften. Die Beschwerdeführerin konnte nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass anstelle der vergabespezifischen die abweichenden allgemeineren Zuschlagskriterien in den Besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen Vorrang hätten (E. 4). Vergleichbarkeit von Einheitspreis- und Festpreisofferte (Pauschal- oder Globalpreisangebot). Bei einem Einheitspreisangebot kann nachträglich im Sinn einer ausgleichenden Massnahme eine Regiepauschale aufgerechnet werden, um die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Die Höhe einer solchen Regiepauschale von 2 % ist jedenfalls vertretbar (E. 5). Beim Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung ist an der bisherigen Praxis festzuhalten, wonach nicht auf die absolute Zahl der Lehrlinge, sondern auf das Verhältnis in Bezug auf die Gesamtzahl der Beschäftigten abzustellen ist, da andernfalls grosse gegenüber kleineren Firmen bevorzugt würden (E. 6). Abweisung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANGEBOTSPREIS">ANGEBOTSPREIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINHEITSPREIS">EINHEITSPREIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINHEITSPREISOFFERTE">EINHEITSPREISOFFERTE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLOBALANGEBOT">GLOBALANGEBOT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLOBALPREISANGEBOT">GLOBALPREISANGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEHRLINGSAUSBILDUNG">LEHRLINGSAUSBILDUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: REGIEARBEIT">REGIEARBEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREU UND GLAUBEN">TREU UND GLAUBEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGLEICHBARKEIT">VERGLEICHBARKEIT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> - keine -<br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Im Juli 2005 erÃ¶ffnete die Stadt Adliswil zusammen mit dem Tiefbauamt des Kantons ZÃ¼rich ein offenes Verfahren zur Vergabe der im Zusammenhang mit der "Werkleitungssanierung L-Strasse" anfallenden Baumeisterarbeiten. Innert der Angebotsfrist gingen sieben Offerten mit Gesamtsummen (Anteil Stadt Adliswil und Kantonales Tiefbauamt) von Fr. 369'363.- bis Fr. 496'919.- (netto, inkl. MwSt.) ein. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 14. Oktober 2005 erteilte der Stadtrat Adliswil den Zuschlag an die Firma D AG, ZÃ¼rich, fÃ¼r deren Globalangebot im Gesamtbetrag von Fr. 378'000.- (inkl. MwSt. und 2 % Regie). Der Entscheid wurde den Offertstellern mit Schreiben vom 18. Oktober 2005 mitgeteilt. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 26. Oktober 2005 liess die A AG deren Angebot sich insgesamt auf Fr. 368'363.- belief, dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und die Stadt Adliswil sei anzuweisen, den Auftrag fÃ¼r die Baumeisterarbeiten an sie zu erteilen, unter Kostenfolge zulasten der Staatskasse und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner liess die BeschwerdefÃ¼hrerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um GewÃ¤hrung der Akteneinsicht ersuchen.</p> <p class="Urteilstext">Die Stadt Adliswil verzichtete am 24. November 2005 auf Einwendungen zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Dezember 2005 liess sie sodann beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Die Mitbeteiligte D AG liess mit Beschwerdeantwort vom 13. Dezember 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung stellen und ersuchte ihrerseits um Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung. </p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 21. Dezember 2005 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutgeheissen.</p> <p class="Urteilstext">In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren bisherigen Begehren fest. </p> <p class="Urteilstext">Die Parteivorbringen werden â soweit erheblich â im Rahmen der nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben. </p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend hat die BeschwerdefÃ¼hrerin in der Gesamtbewertung den zweiten Platz belegt. Falls ihre RÃ¼gen begrÃ¼ndet sind, hat sie demnach eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsÃ¤tzlich zu bejahen.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag â sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt â auf das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berÃ¼cksichtigt werden kÃ¶nnen: QualitÃ¤t, ZweckmÃ¤ssigkeit, Termine, technischer Wert, Ãsthetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, KreativitÃ¤t, Kundendienst, Lehrlingsausbildung sowie Infrastruktur. Die fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der VergabebehÃ¶rde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, wie auch beim Urteil darÃ¼ber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich gÃ¼nstigste ist (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen = ZBl 101/2000, S. 271). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine ÃberprÃ¼fung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVÃ¶B; vgl. § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prÃ¼fen ist dagegen eine allfÃ¤llige Ãberschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).</p> <p class="Urteilstext"><span>Vorliegend wurden in den Submissionsunterlagen unter dem Titel "1. Angebot" in Ziff. 1.17 folgende Zuschlagskriterien genannt: </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- </span><span>Preis 65 %</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- QualitÃ¤t 20 % (vergleichbare Referenzobjekte / Referenzen der </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Unternehmung / Referenzen BaufÃ¼hrer, Polier / </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Zertifizierung)</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Termine 10 % (Bauprogramm, Bauzeit / VerfÃ¼gbarkeit BaufÃ¼hrer,</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Polier)</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Lehrlingsausbildung 5 %</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Sodann findet sich unter Ziff. 3 "Besondere Bestimmungen" bzw. unter Ziff. 3.2 "Inhalt Besondere Bestimmungen Baudirektion Tiefbauamt" unter Pos.-Nr. 200 der Titel "Ausschreibung, Eignungs- und Zuschlagskriterien, Beilagen zum Angebot". Dort sind unter Pos.-Nr. 224.100 ebenfalls Zuschlagskriterien samt Gewichtung angefÃ¼hrt und zwar:</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Preis/Wirtschaftlichkeit 80 %</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- QualitÃ¤t 10 %</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Termine 10 %</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Dass die Ausschreibungsunterlagen damit in Bezug auf die Zuschlagskriterien und deren prozentuale Gewichtung widersprÃ¼chliche Angaben enthalten, ist unbestritten. Umstritten ist, welche Zuschlagskriterien vorliegend massgeblich seien. Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte vertreten hierzu einhellig den Standpunkt, es liege auf der Hand, dass die mit Bezug auf das konkrete Angebot statuierten und einleitend in Ziff. 1.17 der Ausschreibungsunterlagen genannten Zuschlagskriterien massgebend seien und nicht die hinten in Ziff. 3.2 Pos.-Nr. 224.100 "versteckten" Zuschlagskriterien des Kantons, die zudem nicht auf das konkrete Projekt bezogen, sondern allgemeiner Natur seien. Wenn die BeschwerdefÃ¼hrerin dennoch Zweifel an der Verbindlichkeit der in Ziff. 1.17 so prominent und ausdrÃ¼cklich angeordneten Zuschlagskriterien gehabt habe, hÃ¤tte sie als mit Ã¶ffentlichen Ausschreibungen vertraute Offertstellerin von der NachfragemÃ¶glichkeit im Sinn von § 17 SubmV Gebrauch machen mÃ¼ssen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>DemgegenÃ¼ber macht die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend, die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht auf die unter Ziff. 1.17 genannten Zuschlagskriterien abgestellt und nicht auf die fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin entscheidend gÃ¼nstigeren Kriterien gemÃ¤ss Ziff. 3.2, Pos.-Nr. 224.100 der Ausschreibungsunterlagen. Am Vorrang der in den Besonderen Bestimmungen der Baudirektion gefÃ¼hrten Kriterien habe fÃ¼r sie kein Zweifel bestanden, so dass sie auch keinen Anlass fÃ¼r eine entsprechende Nachfrage gehabt habe. Bei widersprÃ¼chlichen Angaben in den Submissionsunterlagen sei darauf abzustellen, was die Bewerber nach Treu und Glauben hÃ¤tten erwarten dÃ¼rfen. Dementsprechend sei sie davon ausgegangen, dass die Kriterien gemÃ¤ss den Besonderen Bestimmungen angewendet wÃ¼rden. Zum einen lasse sich dies damit begrÃ¼nden, dass Besondere Vorschriften den Allgemeinen Bestimmungen grundsÃ¤tzlich vorgehen. Hinzu komme vorliegend, dass die Beschwerdegegnerin in Ziff. 1.18 der Ausschreibungsunterlagen folgende Rangordnung der Submissionsdokumente statuiert habe:</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Werkvertrag</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Besondere Bestimmungen </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Objektgebundene Bestimmungen Stadt Adliswil</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Objektgebundene Bestimmungen Baudirektion</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Bereinigtes Leistungsverzeichnis</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Protokoll der Verhandlungen mit der Unternehmung</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- PlÃ¤ne und sonstige Beilagen</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Normen und Richtlinien</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Demnach wÃ¼rden die Besonderen Bestimmungen unter Ziff. 3 den genannten Zuschlagskriterien den objektgebunden Bestimmungen unter Ziff. 1 der Ausschreibungsunterlagen vorgehen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der BeschwerdefÃ¼hrerin ist zwar beizupflichten, dass bei widersprÃ¼chlichen Angaben in den Ausschreibungsunterlagen grundsÃ¤tzlich darauf abzustellen ist, was die Offertsteller nach Treu und Glauben als massgeblich erachten durften. Entgegen ihrem DafÃ¼rhalten lÃ¤sst sich ihre Argumentation zugunsten der Massgeblichkeit der in den Besonderen Bestimmungen der Baudirektion enthaltenen Zuschlagskriterien jedoch nicht auf Treu und Glauben stÃ¼tzen. Wohl trifft es zu, dass Besondere Vorschriften den Allgemeinen Bestimmungen regelmÃ¤ssig vorgehen. Welche Vorschriften allgemeiner und welche besonderer Natur sind, bestimmt sich indessen nicht nach formellen, sondern nach materiellen Gesichtspunkten. Vorliegend finden sich die <i>besonderen</i>, weil auf die ausgeschriebene "Werkleitungssanierung L-Strasse" zugeschnittenen, vergabespezifischen Zuschlagskriterien samt Unterkriterien und Gewichtung denn auch unter dem Titel "1. Angebot" der Ausschreibungsunterlagen und nicht in den "Besonderen Bestimmungen Baudirektion Tiefbauamt". Bei den in den Besonderen Bestimmungen aufgefÃ¼hrten Zuschlagskriterien handelt es sich dagegen um die <i>allgemeine</i> Kriterienliste der Baudirektion "Variante Staatsstrassen, in der Fassung vom Oktober 2004". Dies spricht fÃ¼r den Vorrang der von der Beschwerdegegnerin auch tatsÃ¤chlich angewendeten vergabespezifischen Zuschlagskriterien in Ziff. 1.17 der Ausschreibungsunterlagen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Fehl geht sodann auch die Berufung der BeschwerdefÃ¼hrerin auf die Regelung in Ziff. 1.18 der Ausschreibungsunterlagen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin verkennt, dass die dort statuierte Rangordnung nicht den Zuschlag regelt, sondern gemÃ¤ss ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich die "Bedingungen fÃ¼r die Ãbernahme und AusfÃ¼hrung" der Arbeiten betrifft. Dementsprechend wird auch dem Werkvertrag der Vorrang gegenÃ¼ber allen anderen Bedingungen zuerkannt, was mit Bezug auf den hier interessierenden Zuschlag bzw. die Ermittlung des wirtschaftlich gÃ¼nstigsten Angebots offenkundig keinen Sinn ergÃ¤be. So ist denn auch nicht ersichtlich, dass bzw. inwiefern die Regelung in Ziff. 1.18 als Vertrauensgrundlage zur Bestimmung der massgeblichen Zuschlagskriterien herangezogen werden kÃ¶nnte. Es ist abwegig anzunehmen, die VergabebehÃ¶rde habe sich die MÃ¼he gemacht, in Ziff. 1.17 auf die konkrete Vergabe zugeschnittene Vergabekriterien aufzustellen, nur um diese anschliessend in Ziff. 1.18 sofort wieder ausser Kraft zu setzen. HÃ¤tte die VergabebehÃ¶rde tatsÃ¤chlich die Zuschlagskriterien der Baudirektion anwenden wollen, hÃ¤tte sie diese von vornherein in Ziff. 1.17 Ã¼bernommen. Es ist demnach vielmehr davon auszugehen, dass die hier massgeblichen Zuschlagskriterien in Ziff. 1.17 der eigens fÃ¼r das vorliegende Verfahren ausgearbeiteten Angebotsgrundlagen festgesetzt wurden. Etwas anderes kann vernÃ¼nftigerweise nicht angenommen werden, wie im Ãbrigen auch die Systematik der Ausschreibungsunterlagen aufzeigt: Die Festlegung der Zuschlagskriterien ist eine vorrangige Aufgabe bei der Festsetzung der Ausschreibungsgrundlagen; es wÃ¤re eigenartig, wenn diese erst in der Pos.-Nr. 224 der angefÃ¼gten Besonderen Bestimmungen der Baudirektion zu finden oder ganz im Gegenteil auch leicht zu Ã¼bersehen wÃ¤ren. Ãbersehen hat wohl auch die VergabebehÃ¶rde, dass die Besonderen Bestimmungen der Baudirektion standardmÃ¤ssig Eignungs- und Zuschlagskriterien enthalten. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die nÃ¶tige Anpassung an die einleitende Angebotsregelung in Ziff. 1 versehentlich unterblieben ist. Mit Bezug auf den streitigen Vergabeentscheid stellt dies aber jedenfalls keinen wesentlichen Mangel dar, da jene zweite Kriterienliste nach dem Gesagten nicht in guten Treuen als massgeblich erachtet werden konnte. Wenn die BeschwerdefÃ¼hrerin tatsÃ¤chlich von der Geltung der in Pos.-Nr. 224.100 der Besonderen Bestimmungen der Baudirektion genannten Zuschlagskriterien ausgegangen wÃ¤re, hÃ¤tte sie demnach auch die entsprechenden Konsequenzen zu tragen. AnzufÃ¼gen bleibt, dass (auch) die BeschwerdefÃ¼hrerin in ihren Offertunterlagen Angaben zur Lehrlingsausbildung machte. Nachdem die Lehrlingsausbildung allein in Ziff. 1.17 als Vergabekriterium genannt wird, hÃ¤tte sie auf die betreffenden Angaben konsequenter Weise verzichten kÃ¶nnen, wenn sie tatsÃ¤chlich davon ausgegangen wÃ¤re, die Kriterien in Ziff. 1.17 seien fÃ¼r die Vergabe gar nicht massgeblich.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass die in Ziff. 1.17 der Ausschreibungsunterlagen aufgefÃ¼hrten Zuschlagskriterien fÃ¼r die streitige Vergabe massgeblich waren. Die BeschwerdefÃ¼hrerin konnte nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass (stattdessen) die Besonderen Bestimmungen Vorrang hÃ¤tten. Auswahl und Gewichtung der erkennbar massgeblichen Zuschlagskriterien wurden von der BeschwerdefÃ¼hrerin ansonsten nicht in Frage gestellt. Ihre weiteren RÃ¼gen richten sich ausschliesslich gegen die anhand dieser Kriterien erfolgte konkrete Beurteilung der Angebote.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Bezug auf das Zuschlagskriterium Preis wehrt sich die BeschwerdefÃ¼hrerin einzig dagegen, dass die VergabebehÃ¶rde ihr Angebot nachtrÃ¤glich bereinigt bzw. nach oben korrigiert habe. Sie macht hierzu gelten, sie habe ein Einheitspreisangebot im Betrag von Fr. 368'363.05 (rein netto, inkl. MwSt.) eingereicht. Dieser Betrag erscheine denn auch im Offert-Ãffnungsprotokoll vom 13. September 2005. DemgegenÃ¼ber habe die Mitbeteiligte ein Globalangebot Ã¼ber Fr. 378'000.- gemacht. Die Beschwerdegegnerin habe nun aber nicht diese beiden Angebotszahlen miteinander verglichen, sondern das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin um 2 % nach oben korrigiert auf Fr. 375'730.30. AnlÃ¤sslich einer Besprechung mit einem Vertreter der VergabebehÃ¶rde vom 21. Oktober 2005 sei die Preiskorrektur ihr gegenÃ¼ber damit begrÃ¼ndet worden, man habe die von ihr zuvor abgezogenen 2 % Skonto wiederum aufgerechnet bzw. bereinigt. In der Beschwerdeantwort erklÃ¤re die Beschwerdegegnerin nun, es handle sich dabei nicht um eine Aufrechnung des Skontoabzugs, sondern um einen Zuschlag fÃ¼r Regiearbeiten. Dies sei aus GrÃ¼nden der Vergleichbarkeit erfolgt, da die anfallenden Regiearbeiten in den Pauschal- und Globalangeboten eingerechnet seien, nicht aber bei den Einheitspreisangeboten. Diese Aussage widerspreche der ihr am 21. Oktober 2005 erteilten Auskunft und sei im Ergebnis auch nicht haltbar. Zwar sei im Pauschalangebot gemÃ¤ss Ziff. 1.11 der Ausschreibungsunterlagen ein Zuschlag fÃ¼r Regiearbeiten enthalten. Dies sei offensichtlich ein Bestandteil beim Pauschalangebot, nicht aber beim Einheitspreis. In den Submissionsunterlagen stehe nichts von einer Aufrechnung von 2 % Regiearbeiten. Wenn die Beschwerdegegnerin bei der Auswertung der Offerten ein derart wesentliches und offensichtlich wettbewerbsverfÃ¤lschendes Kriterium anwende, ohne dies vorgÃ¤ngig in den Submissionsunterlagen anzukÃ¼ndigen, so verfalle sie in WillkÃ¼r. Die Spielregeln kÃ¶nnten nicht nachtrÃ¤glich geÃ¤ndert werden, wenn in den Submissionsunterlagen in Ziff. 1.8 klar vorgegeben werde, wie sich das Einheitspreisangebot "Total Angebot rein netto" zusammensetze. Nur dieser Preis sei somit fÃ¼r die Vergabe verbindlich. Die Aufrechnung entbehre daher einer verbindlichen Grundlage, sei unfair und letztlich willkÃ¼rlich. Sie gehe im Ãbrigen auch aus dem Offert-Ãffnungsprotokoll nicht hervor. SpÃ¤testens bei der Bekanntgabe der Preise im Offert-Ãffnungsprotokoll hÃ¤tte die Tatsache der Aufrechnung aber mitgeteilt werden mÃ¼ssen. Das Transparenzgebot werde dadurch verletzt. Die Anbietenden hÃ¤tten so gar keine MÃ¶glichkeit gehabt, ihr Angebot im Hinblick auf diese willkÃ¼rliche Aufrechnung zu verbessern, oder allenfalls auch ein Pauschalangebot abzugeben. Auch sei der Zuschlag von 2 % unbegrÃ¼ndet, und es stelle sich die Frage, warum er nicht etwa 3 % oder 10 % betrage. Die VergabebehÃ¶rde sei in WillkÃ¼r verfallen, als sie die HÃ¶he der Aufrechnung nachtrÃ¤glich eigenmÃ¤chtig deklariert habe.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Wie aus der Tabelle "Auswertung nach Zuschlagskriterien" vom 27. September 2005 hervorgeht, erfolgte die streitige Angebotsbereinigung unter dem Titel "inkl. 2 % Regie aufgerechnet". Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin handelt es sich demnach nicht um die Streichung des von ihr eingerechneten Skontoabzugs. Ob dies der BeschwerdefÃ¼hrerin anlÃ¤sslich der Besprechung vom 21. Oktober 2005 auch so erÃ¶ffnet wurde bzw. wer fÃ¼r das anfÃ¤ngliche MissverstÃ¤ndnis in dieser Frage verantwortlich ist, ist letztlich nicht massgeblich. Entscheidend ist allein, dass aus den Auswertungsunterlagen klar hervorgeht, worauf sich die Aufrechnung bezog. </span>Ob die Beschwerdegegnerin diesbezÃ¼glich im Zusammenhang mit der ZuschlagserÃ¶ffnung ihrer BegrÃ¼ndungspflicht hinreichend nachkam, kann offen bleiben, da eine allfÃ¤llige Verletzung des An­spruchs auf rechtliches GehÃ¶r jedenfalls durch die AusfÃ¼hrungen in der Beschwerdeantwort sowie durch die der BeschwerdefÃ¼hrerin eingerÃ¤umte Gelegenheit, mittels Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt wurde (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 10 N. 45).</p> <p class="Urteilstext">Vorliegend hat die VergabebehÃ¶rde sodann von vornherein ausdrÃ¼cklich bekannt gemacht, dass ein Pauschal- bzw. Globalpreisangebot anstelle oder neben dem Einheitspreisangebot eingereicht werden darf. Die Preisbestimmung erfolgt bei diesen verschiedenen VergÃ¼tungsarten nach anderen GrundsÃ¤tzen, und Angebote verschiedener Preisarten sind daher nicht oder hÃ¶chstens bedingt miteinander vergleichbar (vgl. EBRK, 13. Februar 2006, VPB 70.51, E. 4c/aa, mit Hinweisen). Weicht etwa die im Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der fÃ¼r die geschuldete VergÃ¼tung massgeblichen tatsÃ¤chlichen Menge ab, so kann ein hÃ¶heres Einheitspreisangebot preislich gÃ¼nstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot; umgekehrt kann ein hÃ¶herer Pauschalpreis gÃ¼nstiger sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusÃ¤tzlich separat zu entschÃ¤digenden Regiearbeiten. LÃ¤sst die VergabebehÃ¶rde dennoch verschiedene VergÃ¼tungsarten zu, hat sie folglich auch die MÃ¶glichkeit, die notwendigen Rahmenbedingungen (z.B. mit Bezug auf die Verrechnung von Regiearbeiten) festzulegen, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewÃ¤hrleisten (vgl. VGr, 3. Dezember 2003, VB.<span>2003.00256 E. 3.5, www.vgrzh.ch; vgl. auch </span>EBRK, 13. Februar 2006, VPB 70.51, E. 4c/ff/aaa<span>).</span> Solche Massnahmen zum Zweck der besseren Vergleichbarkeit der Angebote sind denn auch entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin keineswegs wettbewerbsverfÃ¤lschend, sondern bezwecken gerade die GewÃ¤hrleistung eines mÃ¶glichst unverfÃ¤lschten Wettbewerbs. Die Beschwerdegegnerin hat sich in diesem Zusammenhang fÃ¼r die Aufrechnung einer Regiepauschale entschieden, was sachgerecht und ohne weiteres vertretbar erscheint, da vorliegend unbestrittenermassen nicht mit grÃ¶sseren Leistungs- bzw. Ausmassabweichungen, dafÃ¼r aber zweifellos mit anfallenden Regiearbeiten zu rechnen ist. Wie die BeschwerdefÃ¼hrerin ausdrÃ¼cklich anerkennt, ist in den Pauschal- bzw. Globalangeboten <span>ein Regieanteil enthalten, wÃ¤hrend bei ihrem Einheitspreisangebot ein solcher fehlt. </span>WÃ¼rde diesbezÃ¼glich auf eine ausgleichende Korrekturmassnahme <span>verzichtet, wÃ¼rden Festpreisangebote (Pauschal- oder Globalangebote) hier offensichtlich benachteiligt.</span> Demnach durfte beim Einheitspreisangebot ein Regieanteil nachtrÃ¤glich noch aufgerechnet werden.</p> <p class="Urteilstext">Die HÃ¶he der aufgerechneten Pauschale ist ebenfalls nicht zu beanstanden, liegt sie doch jedenfalls im Rahmen des Vertretbaren. <span>Der Satz von 2 % entspricht dem von der Mitbeteiligten eingerechneten Regieanteil und wird von der Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen als an der unteren Grenze liegender Erfahrungswert bezeichnet. Auch ist er fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin erheblich gÃ¼nstiger als die von ihr zur Diskussion gestellten SÃ¤tze von 3 % oder 10 %.</span></p> <p class="Urteilstext">UnbegrÃ¼ndet ist auch der Einwand, die Aufrechnung eines Regieanteils bei den Einheitspreisangeboten hÃ¤tte in den Submissionsunterlagen vorgÃ¤ngig bekannt gegeben werden mÃ¼ssen. Welche Angaben in den Ausschreibungsunterlagen gemacht werden mÃ¼ssen, ergibt sich aus § 15 in Verbindung mit § 13 SubmV. Die von der BeschwerdefÃ¼hrerin geforderten Angaben gehÃ¶ren nicht dazu. Aus den Ausschreibungsunterlagen ging sodann klar hervor, dass verschiedene VergÃ¼tungsarten zugelassen waren und folglich gegebenenfalls Festpreisangebote einerseits mit Einheitspreisangeboten andererseits zum Vergleich stehen wÃ¼rden. Damit lag auch auf der Hand, dass die Vergleichbarkeit der Angebote angestrebt wÃ¼rde. Wie diese herzustellen sei, hing aber letztlich auch von den konkreten Offertangaben ab. Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin wurde insofern denn auch k<span>ein neues Kriterium geschaffen. Vielmehr handelt es sich um eine reine Bewertungsfrage, die von der Vergabestelle im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens gelÃ¶st wurde. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Fehl geht schliesslich auch die RÃ¼ge, die Aufrechnung des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tte spÃ¤testens im Offert-Ãffnungsprotokoll vermerkt und entsprechend mitgeteilt werden mÃ¼ssen. In das Offert-Ãffnungsprotokoll sind die Preise so aufzunehmen, wie sie die Anbietenden in ihren Angeboten offeriert haben (§ 27 Abs. 3 SubmV), also unbereinigt. Erst anschliessend werden die Angebote fachlich und rechnerisch geprÃ¼ft, und danach wird eine objektive Vergleichstabelle Ã¼ber die Angebote erstellt (§ 29 SubmV). Unzutreffend ist sodann der Einwand, die Anbietenden hÃ¤tten so gar keine MÃ¶glichkeit erhalten, ihr Angebot entsprechend zu verbessern, oder allenfalls auch ein Pauschalangebot abzugeben. Auf die MÃ¶glichkeit, fristgerecht (auch) ein Pauschalangebot einzureichen wurde in den Ausschreibungsunterlagen ausdrÃ¼cklich hingewiesen. Damit wurde dem Transparenzgebot jedenfalls genÃ¼gend Rechnung getragen. Im Ãbrigen wÃ¼rden nachtrÃ¤gliche "Verbesserungen" des Angebots, wie sie der BeschwerdefÃ¼hrerin offenbar vorschweben, auf eine Abgebotsrunde im Sinn von § 31 SubmV hinauslaufen und wÃ¤ren unzulÃ¤ssig.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Beim Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung bewertete die Beschwerdegegnerin das jeweilige VerhÃ¤ltnis der Lehrlingszahl zur Anzahl Mitarbeitenden. Die BeschwerdefÃ¼hrerin gab hierzu an, 130 Lehrlinge auszubilden, dies bei einem Gesamtbestand von 3'500 BeschÃ¤ftigten. DemgegenÃ¼ber fÃ¼hrt die Mitbeteiligte 24 Lehrlinge bei 298 Mitarbeitenden. Entsprechend den daraus resultierenden VerhÃ¤ltniszahlen erzielte die BeschwerdefÃ¼hrerin bei diesem Kriterium einen Punkt und die Mitbeteiligte deren zwei.</p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet hierzu ein, es entspreche zwar stÃ¤ndiger Praxis des Verwaltungsgerichts, dass diesbezÃ¼glich das VerhÃ¤ltnis der Anzahl Lehrlinge zur Anzahl der BeschÃ¤ftigten massgebend sei. Diese VerhÃ¤ltniszahl bevorteile aber regelmÃ¤ssig kleinere und mittlere Unternehmen, die sich lediglich auf eine Sparte spezialisieren. Eine Firma wie die BeschwerdefÃ¼hrerin, die in allen Sparten des Bauens tÃ¤tig sei, werde mit dieser Bewertungsmethode stets benachteiligt, da insbesondere in der Sparte GU die Lehrlingsausbildung weitestgehend ausgeschossen sei. In den Sparten Hoch- und Tiefbau beschÃ¤ftige die BeschwerdefÃ¼hrerin in etwa gleich viele Lehrlinge wie andere Firmen dieser GrÃ¶sse. Neben dem VerhÃ¤ltnis Lehrlinge/Anzahl BeschÃ¤ftigte sollte daher bei diesem Kriterium auch die absolute Zahl der Lehrlinge bewertet werden. Eine Firma, die wie die BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼ber 100 Lehrlinge beschÃ¤ftige, sollte bei diesem Kriterium zusÃ¤tzliche Punkte erhalten. Eine PraxisÃ¤nderung drÃ¤nge sich daher auf.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Dem hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort entgegengehalten, es treffe wohl zu, dass in Grossfirmen Abteilungen bestehen kÃ¶nnen, die im Kernbereich fÃ¼r die Lehrlingsausbildung weniger geeignet sind; umgekehrt bedinge die FÃ¼hrung von Grossfirmen aber auch grÃ¶ssere administrative Einheiten, wo ausserhalb des eigentlichen Kernbereichs â beispielsweise im kaufmÃ¤nnischen Bereich â ebenfalls Lehrlinge ausgebildet werden kÃ¶nnten, wofÃ¼r in Kleinfirmen die MÃ¶glichkeiten naturgemÃ¤ss eingeschrÃ¤nkter seien. Es dÃ¼rfte deshalb schwierig sein, die Anstrengungen unterschiedlich grosser Firmen fÃ¼r die Berufsbildung anders als Ã¼ber das VerhÃ¤ltnis der Lehrlingszahl zur Gesamtzahl der BeschÃ¤ftigten angemessen und sachlich nachvollziehbar zu gewichten. Diesen zutreffenden AusfÃ¼hrungen hat die BeschwerdefÃ¼hrerin replikando keine substanziierten EinwÃ¤nde mehr entgegengesetzt. </span>Es gibt somit keinen Anlass, von der Praxis des Verwaltungsgerichts abzuweichen, wonach es bei der Bewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung nicht auf die absolute Zahl der Lehrlinge ankommen kann, sondern auf das VerhÃ¤ltnis in Bezug auf die Gesamtzahl der BeschÃ¤ftigten, da andernfalls grosse gegenÃ¼ber kleineren Firmen bevorzugt wÃ¼rden (VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215, E. 6, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Bei den Zuschlagskriterien QualitÃ¤t und Termine wurden beide Konkurrentinnen gleich bewertet. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu in der Beschwerdeantwort ausgefÃ¼hrt, die zu den Akten gelegten Unterlagen wÃ¼rden keine Differenzierung rechtfertigen. Die Angaben zum Bauprogramm seien jedenfalls bei der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht aussagekrÃ¤ftiger als diejenigen der Mitbeteiligten. Die Referenzen beider Firmen seien gut; ein Punkt sei jeweils nur deshalb abgezogen worden, weil beide noch nie fÃ¼r die Vergabestelle gearbeitet hÃ¤tten. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤lt dem entgegen, mangels Einsicht in die Offertunterlagen der Mitbeteiligten, lasse sich diese Bewertung nicht Ã¼berprÃ¼fen. Die abgegebene Tabelle "Auswertung nach Zuschlagskriterien" vermÃ¶ge jedenfalls nicht zu begrÃ¼nden, wieso die Mitbeteiligte in diesen Punkten gleich abschneiden solle wie die BeschwerdefÃ¼hrerin. </p> <p class="Urteilstext"><span>Es ist richtig, dass der BeschwerdefÃ¼hrerin aus GeheimnisschutzgrÃ¼nden keine Einsicht in die Offerte der Mitbeteiligten gewÃ¤hrt wurde. Insofern fehlt ihr unbestreitbar die ÃberprÃ¼fungsmÃ¶glichkeit. Es war ihr indessen uneingeschrÃ¤nkt mÃ¶glich, die in der Auswertungstabelle aufgefÃ¼hrte Bewertung ihrer eigenen Offerte zu Ã¼berprÃ¼fen. Mangels diesbezÃ¼glicher EinwÃ¤nde ist davon auszugehen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin mit der entsprechenden Bewertung ihres eigenen Angebots einverstanden ist. DiesbezÃ¼glich ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass die Angaben der BeschwerdefÃ¼hrerin zum Bauprogramm nicht gerade aussagekrÃ¤ftig sind, heisst es doch hierzu in Ziff. 3 ihres Technischen Berichts, dass das Bauprogramm auf spÃ¤teres Verlangen nachgeliefert werde. Angesichts dessen kÃ¶nnen auch bei der Mitbeteiligten keine hohen Anforderungen an das von ihr immerhin bereits abgelieferte Bauprogramm gestellt werden. Eine gleich gute Bewertung der beiden Konkurrentinnen beim betreffenden Kriterium Termine scheint daher jedenfalls vertretbar. Dies gilt letztlich auch fÃ¼r die Referenzbewertung. Es besteht keinerlei Anlass daran zu zweifeln, dass die entsprechenden Angaben zweier etablierter Kontrahentinnen mit Blick auf den nicht besonders anspruchsvollen Auftrag zur Werkleitungssanierung jeweils eine gute Bewertung als vertretbar erscheinen lassen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin somit nicht rechtsverletzend entschieden hat, als sie die ausgeschriebenen Arbeiten der Mitbeteiligten vergab. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine ParteientschÃ¤digung von vornherein nicht zu. Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin und an die Mitbeteiligte zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG), wobei zu berÃ¼cksichtigen ist, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort teilweise die ihr obliegende BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'500.- fÃ¼r die Beschwerdegegnerin und Fr. 2'000.- fÃ¼r die Mitbeteiligte (Mehrwertsteuer inbegriffen; § 12 der GebÃ¼hrenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss </span><span><a id="Text25"></a>entscheidet</span><span> </span><span>die Kammer</span><span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 6'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 210.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 6'210.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.- und der Mitbeteiligten eine solche von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer jeweils inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Urteilstext">5. Mitteilung an â¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>