2003 Ausländerrecht 479 II. Ausländerrecht 117 Arbeitsbewilligung für Asylsuchende. - Rechtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitszeitbewil- ligung für Asylsuchende (arbeitsmarktliche Prüfung) - Die Personalrekrutierung gemäss Art. 7 f. der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) ist verfassungskonform auszugestalten. Art. 8 der Bundes- verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) wird verletzt, wenn der Arbeitgeber ohne sachli- che Gründe die Personalrekrutierung auf Frauen beschränkt. Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes des Migrationsamts Kanton Aargau vom 19. März 2003 in Sachen X. Aus den Erwägungen 2. Zu prüfen ist, ob die Einsprecherin bei der Personalrekrutie- rung rechtmässig vorgegangen ist. 2.1 2.1.1 Gemäss "Bestätigung Stellenmeldung" der RA V vom 24. Januar 2003 wurde nach einem Betriebsarbeiter oder einer Betriebs- mitarbeiterin bzw. einem Hilfsarbeiter Produktion oder einer Hilfsar- beiterin Produktion gesucht. Am 31. Januar 2003 wurde die Stellen- meldung dahingehend geändert, als die Suche auf Frauen einge- schränkt wurde. Mit Verfügung vom 26. Februar 2003 forderte der Rechtsdienst die Einsprecherin auf zu erklären, warum die Suche auf Betriebsarbeiterinnen eingeschränkt worden sei. 2.1.2 (…) 2.1.3 Die Vertragsfreiheit stellt ein zentrales Element der Wirt- schaftsfreiheit dar (K LAUS A. VALLENDER, in: Die Schweizerische 480 Verwaltungsbehörden 2003 Bundesverfassung, Kommentar, St. Gallen 2002, Rz. 10 zu Art. 27 BV). Ein wichtiges Element der Vertragsfreiheit ist die Partnerwahl- freiheit, d.h. das Recht, sich selber den (Arbeits-)Vertragspartner auswählen zu können, wobei diese Partnerwahlfreiheit auf den pri- vatrechtlichen Bereich beschränkt ist. Weil es sich bei der arbeits- marktlichen Prüfung gemäss Art. 7 f. BVO um eine öffentlich- rechtliche Prüfung handelt, sind der Partnerwahlfreiheit daher Gren- zen gesetzt. So ist nicht nur die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) zu beachten, sondern ebenfalls Art. 8 BV . Diese Bestimmung verlangt, dass Mann und Frau in der Ar- beitswelt gleich zu behandeln sind. Art. 8 wird dann verletzt, wenn ohne sachliche Gründe die Personalrekrutierung auf Frauen be- schränkt wird. 2.1.4 Solche sachlichen Gründe kann die Einsprecherin nicht vorbringen: Es mag zwar zutreffen, dass viele Männer eine V ollzeit- beschäftigung anstreben. Aus den Angaben der Einsprecherin geht jedoch erstens nicht hervor, ob die männlichen Bewerber Nr. 1 bis 8 allesamt eine V ollzeitbeschäftigung anstreben oder ob einer oder mehrere, z.B. wegen geteilter Verantwortung bei der Kinderbetreu- ung, nicht auch an einer Teilzeitstelle (ca. 50 % gemäss Inserat) in- teressiert sind. Die Hypothese der Einsprecherin, diese Kandidaten würden nur kurze Zeit bleiben, mag zwar auch eine Erfahrungstatsa- che sein. Sie stellt aber keinen schützenswerten Grund dar, die Suche nur auf Frauen zu beschränken. Zweitens legt die Einsprecherin nicht dar, wie kostspielig und aufwändig die Schulung der Hygiene- und Betriebsordnung ist, dass sich die "Zeitinvestition" nur langfristig lohnt. Überdies kann das Risiko, dass auch eine Frau nach kurzer Zeit wieder kündigt, nicht ausgeschlossen werden. Dieses Risiko liegt ausschliesslich beim Unternehmer und tangiert die arbeits- marktliche Prüfung nicht. Drittens ist unbeachtlich, dass die geschil- derte leichte Produktionsarbeit (Absetzen der Produkte auf Bleche, Qualitätskontrolle, allgemeine Reinigungsarbeit etc.) nicht von Mit- arbeitern (scil. Männern) erledigt wird, da sich diese sonst benach- teiligt fühlen würden, was sich in der Gruppendynamik so ergeben habe. Inwiefern sich ein Mann benachteiligt fühlen soll, wenn er sol-2003 Ausländerrecht 481 che Arbeiten auszuführen hat, ist schleierhaft. Die Einsprecherin ge- steht mit dieser Aussage vielmehr ein, dass (meist) nur Frauen bereit sind, zu einem Stundenlohn von mindestens Fr. 17.65 diese Arbeiten zu erledigen. Der Hinweis auf angeblich gruppe ndynamische Er- kenntnisse vermag diese Lohndiskri minierung nicht zu kaschieren (grundsätzlich zu dieser Problematik: M ARGRITH BIGLER-EG- GENSCHWILER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kom- mentar, St. Gallen 2002, Rz. 91 - 99 zu Art. 8 BV). Wenn sich trotz- dem Männer finden lassen, die hier bereits zur Erwerbstätigkeit be- rechtigt sind (Art. 7 Abs. 1 - 3 BVO) und zu diesem Lohn arbeiten wollen, ist diesen zwingend der V orrang gegenüber Frauen zu ge- währen, die wie X. erstmals in der Schweiz eine Arbeit suchen. 2.2 Die Einsprecherin lehnte die Bewerberinnen Nr. 9 - 22 ab, weil diese nur an speziellen Tagen/Zeiten einsetzbar, folglich sehr unflexibel seien. Auch diese Argumentation ist mit Nachdruck zu- rückzuweisen: Im Rahmen der arbeitsmarktlichen Prüfung darf der Einsprecherin entgegen gehalten werden, dass sie bei der Ausarbei- tung der Einsatzpläne nicht bloss auf die betrieblichen Bedürfnisse abstellt. Ihr kann gestützt auf Art. 1 lit. b und c BVO zugemutet wer- den, die zeitliche Verfügbarkeit aller Stellensuchenden, die zum Ar- beitsmarkt zugelassen sind und dem Anforderungsprofil entsprechen, gebührend mitzuberücksichtigen. Das hat mit Unflexibilität der Ar- beitnehmer(innen) nichts zu tun, sondern stellt eine weitere indirekte Diskriminierung von Personen mit familiären Verpflichtungen dar (vgl. M ARGRITH BIGLER-EGGENSCHWILER, a.a.O., Rz. 96 zu Art. 8 BV , wo sich die Autorin auch zu indirekten Diskriminierungen durch vordergründig objektive Gründe wie z.B. Familienlasten und Ar- beitszeit äussert. Dies gilt umso mehr, als die Einsprecherin Abrufar- beit anbietet). 2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rekrutierungs- bemühungen der Einsprecherin gegen Art. 7 Abs. 4 lit. a und b BVO sowie Art. 8 BV verstossen. Die Einsprache erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. 482 Verwaltungsbehörden 2003 118 Familiennachzug von Jahresaufenthaltern. - Eine gefestigte Erwerbstätigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO kann grundsätzlich auch dann vorliegen, wenn die Ausländerin oder der Ausländer Temporärarbeit verrichtet. Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes des Migrationsamts Kanton Aargau vom 5. Juni 2003 in Sachen X. Aus den Erwägungen 3.2 3.2.1 Gemäss der Auffassung der Sektion Einreise und Arbeit kann eine temporäre Arbeitsstelle nicht als gefestigte Erwerbstätig- keit betrachtet werden. Daran hält sie in der Vernehmlassung unter Hinweis auf die arbeitsvertragliche Regelung zwischen dem Einspre- cher und der Personalverleiherin fest. 3.2.2 Zu prüfen ist, ob und inwiefern arbeitsvertragliche Be- stimmungen bei der Auslegung von Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO ("ge- festigte Erwerbstätigkeit") heranzuziehen sind. 3.2.2.1 Bei einer Festanstellung, d.h. einem auf unbestimmte Dauer abgeschlossenen Arbeitsvertrag, liegt spätestens dann eine ge- festigte Erwerbstätigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO vor, wenn der ausländische Arbeitnehmer die vertragliche oder gesetzliche Pro- bezeit (vgl. Art. 335b des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Titel: Obligationen- recht] vom 30. März 1911; Obligationenrecht, OR; SR 220) bestan- den hat (so auch M ARC SPESCHA / PETER STRÄULI, Ausländerrecht [Kommentar], Zürich 2001, S. 173). Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO be- zweckt nämlich u.a. sicherzustellen, dass der Ausländer regelmässig arbeitet und seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen erfüllt (vgl. P ETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [Zentralblatt, ZBl], S. 335), so dass die Gefahr ei- ner Sozialhilfeabhängigkeit nach erfolgtem Familiennachzug in der Regel ausgeschlossen werden kann. Eine Erwerbstätigkeit ist zum