S 08 185 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 19. Mai 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Forderung/Leistung von Arbeitnehmer- und Arbeitsgeberbeiträgen 1. Der …, die … sowie die … schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt. Die Stiftung FAR traf ab Dezember 2006 verschiedene Abklärungen bei der … AG zwecks Prüfung der Unterstellung des Betriebes unter den Geltungsbereich des GAV FAR, welche in der Folge dazu führten, dass sie mit Beschluss vom 12., mitgeteilt am 25. September 2007, die vollständige Unterstellung der … AG per 1. Juli 2003 bejahte. Diese liess die Stiftung FAR mit Schreiben vom 29. November 2007 wissen, dass sie die Unterstellung nicht akzeptiere, weil weder die von ihr mehrheitlich ausgeführten Tätigkeiten noch der damit erzielte Umsatz als dem Bauhauptgewerbe zugehörig qualifiziert werden dürften. Nach einem weiteren Korrespondenzwechsel vereinbarten die Parteien die Durchführung einer Unterstellungskontrolle, welche in der Folge am 18. März 2008 stattfand. Mit Beschluss vom 4. Juni, mitgeteilt am 1. Juli 2008, bestätigte der Ausschuss Rekurse der Stiftung FAR den von der Stiftung FAR am 12. September 2007 getätigten Unterstellungsbeschluss. Daraufhin reichte die … AG die Lohnsummenmeldungen/Lohnbescheinigungen für die Jahre 2003 bis 2007 ein, ohne aber den Unterstellungsbeschluss vom 4. Juni 2008 oder die Beitragspflicht anzuerkennen.Am 10. Juli 2008 stellte die Inkassostelle der Stiftung FAR der … AG anhand der eingereichten Unterlagen verschiedene Rechnungen zu, welche in der Folge nicht beglichen wurden. 2. Am 19. Dezember 2008 liess die Stiftung FAR beim Verwaltungsgericht fristgerecht Klage einreichen mit folgendem Rechtsbegehren: „Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 97'548.25 nebst Zins zu 5% auf CHF 14'811.10 seit dem 1. Januar 2004, auf CHF 19'729.30 seit dem 1. Januar 2005, auf CHF 18'404.85 seit dem 1. Januar 2006, auf CHF 22'269.70 seit dem 1. Januar 2007 und auf CHF 22'333.30 seit dem 1. Januar 2008 zu bezahlen.“ Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die von der Beklagten gemäss Unterstellungskontrolle ausgeführten Tätigkeiten ein Ausmass erreichen würden, welche die Unterstellung rechtfertige. Jedenfalls erziele die Beklagte als unechter Mischbetrieb durchschnittlich 70% ihres Umsatzes mit der Herstellung von Unterlagsböden; zusammen mit „Bodeninstallationen/Fliessestriche“ machten die Tätigkeiten gar 75% des Umsatzes aus. 3. Die … AG beantragte die Abweisung der Klage. Sie sei nicht Mitglied des Schweizerischen Baumeisterverbandes und stelle einen unechten Mischbetrieb dar, doch werde sie aufgrund der bundesrätlichen Allgemeinverbindlicherklärung vom AVE GAV FAR erfasst. Im Kontrollbericht seien einzig die Tätigkeitsbereiche „Anhydrit-Fliessestriche“ und „Aussenisolationen“ als bauhauptgewerbliche und somit dem GAV FAR- unterstellte Tätigkeiten qualifiziert und lediglich ein Umsatz von 45% als FAR- relevant bezeichnet worden. In zeitmässiger Hinsicht seien 32% der Tätigkeiten sowie rund 32% der Stellen als FAR-relevant quantifiziert worden. Die Klägerin erachte nun zusätzlich auch „Bodenisolationen“ als grundsätzlich FAR-relevant, was mit Blick auf die von ihr ausgeübten Tätigkeiten falsch sei. Solche seien nämlich nicht zwingend Bestandteil eines Unterlagsbodens, was sich auch an den verschiedenen PK-Nummern sowie der umsatz- und zeitmässigen Aufteilung der Tätigkeiten durch Kontrolleur und Betrieb unschwer aufzeigen lasse. Das Einbringen von Bodenisolationen sei schliesslich auch keine körperlich anstrengende Arbeit, weshalb sie auch nirgends ausdrücklich als dem GAV FAR-unterstellt bezeichnet werde. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel vertieften und ergänzten die Parteien die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Klage zur Zahlung von Beiträgen an die Vorsorgeeinrichtung ist, ebenso wie jene zur vorfrageweisen Prüfung der Unterstellung der Beklagten unter den GAV FAR, zu Recht unbestritten geblieben (Art. 73 BVG; BG-Urteil 9C_211/2008 vom 7. Mai 2008 mit Hinweisen; BGE 128 V 262). 2. a) Zwischen den Parteien ist zu Recht nicht mehr streitig, dass der GAV FAR aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung des Bundesrates - von hier nicht näher interessierenden Ausnahmen abgesehen - in räumlicher Hinsicht auch für den Betrieb der Beklagten gilt. b) Streitig ist hingegen, ob der Betrieb aufgrund der von ihm ausgeübten, tatsächlichen Tätigkeiten dem betrieblichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR untersteht. Die Parteien gehen dabei übereinstimmend davon aus, dass der Betrieb, weil er keine personell oder organisatorisch getrennten Betriebsteile aufweist, als unechter Mischbetrieb zu qualifizieren ist. Die Unterstellung rechtfertigt sich bei derartigen Betrieben dann, wenn ausgehend vom Prinzip der Tarifeinheit die der AVE GAV FAR-unterstellten Tätigkeiten den Betrieb wesentlich prägen (BG-Urteil 4C.350/2000 vom 12. März 2001, E. 2 ff.).c) Gemäss dem bei den Akten liegenden Kontrollbericht und dem von der Beklagten unterzeichneten Protokoll vom 20. März 2008 führte die Beklagte (8 Arbeitsstellen) die nachstehenden Tätigkeiten mit durchschnittlichem Umsatz- und Zeitanteil (2003 - 2007) aus: Tätigkeitsbereich Umsatz % Zeit % Stellenanteil Bodenisolationen 35% 40% 3.2 Anhydrit-Fliessestrich 40% 22% 1.76 Plattenarbeiten 5% 8% 0.64 Spezialbeläge 10% 15% 1.2 Aussenisolationen 5% 10% 0.8 Gipser-/Malerarbeiten 5% 5% 0.4 Seitens des die Kontrolle durchführenden beauftragten Kontrolleurs wurden nun einzig die Tätigkeiten „Anhydrit-Fliessestrich“ und „Aussenisolationen“ (total 45% des Umsatzes, 32% der aufgewendeten Zeit sowie 2.56 Stellenanteile) als bauhauptgewerblich relevant taxiert, so dass im Lichte des eben Ausgeführten eine Beitragspflicht nach GAV FAR verneint werden konnte. d) Die Klägerin stellt sich nun auf den Standpunkt, dass auch der Tätigkeitsbereich „Bodenisolationen“ dem betrieblichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR unterstehe. Bodenisolationen bildeten regelmässig Bestandteil des Unterlagsbodens. Weil sie in engem Zusammenhang mit Fliessestrichen stünden, müssten sie entsprechend als Einheit betrachtet werden. Unter Einbezug der von der Beklagten anerkannten FAR-relevanten Tätigkeiten unterstehe der Betrieb daher auch dem betrieblichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR. 3. a) Wie es sich mit der betrieblichen Unterstellung verhält, hängt letztlich von der Beantwortung der Frage ab, ob nicht nur Fliessestriche, sondern auch „Bodenisolationen“ als Bestandteil eines „Unterlagsbodens“ zu taxieren sind. Gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. g des vom Bundesrat mit Beschluss vom 5. Juni 2003 für allgemeinverbindlich erklärten GAV FAR gelten dessen Bestimmungen u.a. nämlich für Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen. Was nun unter dem Begriff „Unterlagsböden“ zu verstehen ist, wurde weder im Gesamtarbeitsvertrag noch im erwähnten Bundesratsbeschluss näher umschrieben. Deshalb hat der von der Klägerin eingesetzte „Ausschuss Rekurse“ denn auch dazu eine Praxis entwickelt. In Ziff. 13 des Beschlusses vom 4. Juni 2008 - welcher diesbezüglich in den beiden Fassungen vom 20. Juni und 6. November 2008 „Korrigenda“, im Gegensatz zur Ziffer 15, keine Änderung erfahren hat - hat er festgehalten, er habe sich mit der bauhauptgewerblichen Tätigkeit von Anbietern im Zusammenhang mit Unterlagsböden bereits mehrfach auseinandergesetzt. So habe er am 5. März 2008 beschlossen, dass Anhydritböden als selbstnivellierende, gipszementgebundene Fliessmörtelböden dazu zählen würden. Bereits zu einem früheren Zeitpunkt (Beschluss vom 5. Juli 2006) habe er erkannt, dass die zementgebundene Beschichtung von Unterlagsböden eine dem GAV FAR unterstellte Tätigkeit sei, wohingegen eine auf Kunstharz basierende Beschichtung nicht dem Bauhauptgewerbe zuzurechnen sei. Davon ausgehend gelangte er nun vorliegend pauschal zur Auffassung, dass alle von der Beklagten als „Bodenisolationen“ ausgeführten Arbeiten dem betrieblichen Geltungsbereich unterstünden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. b) Wie sich dem Kontrollbericht unschwer entnehmen lässt, erstellt die Beklagte nun aber weder zementgebundenen Unterlagsböden, noch können die von ihr im Zusammenhang „Bodenisolationen“ konkret erbrachten Leistungen als FAR-relevante Tätigkeiten (analog Asphaltierungen oder Unterlagsböden) taxiert werden, was bereits der von den Parteien gemeinsam beauftragte Kontrolleur vor Ort zutreffend erkannt hat. Die Klägerin bringt nun im vorliegenden Verfahren jedenfalls nichts Relevantes vor, was im Lichte der in Art. 2 Abs. 4 lit. g AVE GAV FAR enthaltenen Umschreibung betrachtet, die von ihr vertretene Auffassung stützen, und damit ein Abweichen von der fachkundigen Einschätzung des zuständigen Gutachters vor Ort als zulässig erscheinen würde. Die von ihr vorgebrachten pauschalen Behauptungen sind nicht geeignet, die bereits dem Kontrollbericht zugrunde liegende und von der Beklagten im vorliegenden Verfahren nachvollziehbar dargelegte, zutreffende Auffassung zu erschüttern. Zwar ist es durchaus denkbar, dass im Zusammenhang mit „Bodenisolationen“ zu leistende Tätigkeiten als dem GAV FAR-unterstehend zu qualifizieren wären. Solches ist jedoch mit Blick auf die im Zeitraum 2003 - 2007 zur Diskussion stehenden Tätigkeiten der Beklagten nicht der Fall. Es bleibt demnach festzuhalten, dass die von der Beklagten im klagerelevanten Zeitraum erbrachten Tätigkeiten „Bodenisolationen“ nicht dem betrieblichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR unterstehen. Die Klage erweist sich demnach als unbegründet und ist daher abzuweisen. 4. Gemäss Art. 73 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 VRG ist das Klageverfahren - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Gerichtskosten erhoben werden. Die unterliegende Klägerin ist indes zu verpflichten, der Beklagten alle durch den Rechtsstreit entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der mit Kostennote vom 21. April 2009 geltend gemachte Betrag von Fr. 5'897.90 erscheint als ausgewiesen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Stiftung FAR hat der … AG eine Parteientschädigung von Fr. 5'897.90 (inkl. MWST) zu bezahlen.