B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-2457/2020 stm/guj/sek Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 3 . Ju l i 2 0 2 0 Besetzung Einzelrichter Marc Steiner, Gerichtsschreiber Joel Günthardt. In der Beschwerdesache Parteien Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW), Hegibachstrasse 47, 8032 Zürich, vertreten durch Dr. iur. Brigitta Kratz, Rechtsanwältin, Stiffler & Partner Rechtsanwälte, Dufourstrasse 101, 8008 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Energie BFE, Mühlestrasse 4, 3063 Ittigen, Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Ausschreibung – Dienstleistungsauftrag betreffend das Projekt (20125) 805 Zielvereinbarungen post 2020 – Beraterpool - Los 1; (SIMAP-Meldungsnummer 1130725; Projekt-ID 203150). B-2457/2020 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 21. April 2020 schrieb das Bundesamt für Energie (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel " (20125) 805 Zielvereinbarungen post 2020 – Beraterpool – Los 1" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungs- nummer: 1130725; Projekt-ID 203150). Dabei wurde einerseits als Termin für schriftliche Fragen der 5. Mai 2020 angegeben; andererseits wurde die Frist für die Einreichung der Angebote auf den 3. Juni 2020 festgesetzt. Nicht nur Bedarfsstelle, sondern auch Vergabestelle für das streitgegen- ständliche Los 1 ist das Bundesamt für Energie (BFE), welches sich unter anderem für die Senkung der CO 2-Emissionen einsetzt. Ein zentrales In- strument zur Senkung der CO2-Emissionen sind Zielvereinbarungen, wel- che zwischen dem Bund oder den Kantonen und den Unternehmen getrof- fen werden. Insgesamt werden dafür sechs Lose ausgeschrieben. Gegen- stand der Ausschreibung für das streitgegenständliche Los Nr. 1 ist die Ab- wicklung der Zielvereinbarungen für drei Beraterpools. Die Beraterpools vereinigen unter ihrem Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die Beratungsdienstleistungen zur Steigerung der Energieeffizienz und Ver- minderung von CO 2-Emissionen bei den Unternehmen in der ganzen Schweiz erbringen (Ziff. 2.5 der Ausschreibung). B. Gegenstand des Loses 2 der "Zielvereinbarungen post 2020" bilden die im Rahmen der "IT-Lösung für die Erarbeitung, Umsetzung und Überwachung der Zielvereinbarungen" zu erbringenden Dienstleistungen. Mit Zwischen- entscheid B-1185/2020 vom 7. Mai 2020 wurde der von der Energie-Agen- tur der Wirtschaft (EnAW), Zürich, gegen den das Los 2 betreffenden Zu- schlag erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Dies mit der Begründung, die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach im Rahmen der von der Vergabestelle für das Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" gewähl- ten Bewertungsmethode den Optionen im Vergleich zum Grundauftrag eine zu grosse Bedeutung zukomme, erweise sich als nicht offensichtlich unbegründet. In diesem Zusammenhang sei auch die Frage aufzuwerfen, ob nicht gewichtete Subkriterien für den Grundauftrag einerseits und die Optionen andererseits hätten vorgesehen werden müssen. C. Am 11. Mai 2020 erhob die Energie-Agentur der Wirtschaft (nachfolgend: B-2457/2020 Seite 3 Beschwerdeführerin) auch gegen die streitgegenständliche Ausschreibung für das Los Nr. 1 Beschwerde. Sie beantragt namentlich, die Ausschrei- bung vom 21. April 2020 sei aufzuheben und sei inklusive Ausschreibungs- unterlagen zur Ve rbesserung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die verbesserte Ausschreibung und die verbesserten Ausschreibungsunterla- gen seien anschliessend erneut zu publizieren. Zudem sei der Beschwerde (zunächst superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin einerseits aus, dass mit den Eignungskriterien sowie einer Reihe von weiteren unverhältnismässigen Auflagen, die den Anbieterinnen gemacht würden, in der en Grundrechte (Wirtschaftsfreiheit, Schutz der Privatsphäre, Meinungsäusserungsfreiheit und Eigentumsfreiheit) eingegriffen werde (Beschwerde, Rz. 112 ff.). An- dererseits bemängelt die Beschwerdeführerin die Zuschlagskriterien und die fehlende Festlegung bzw. die fehlende Gewichtung der in den Aus- schreibungsunterlagen genannten Unterkriterien zu mehreren Zuschlags- kriterien sowie die in der Ausschreibung und den Ausschreibu ngsunterla- gen enthaltenen Vorgaben und Bewertungsmethoden, welche in bereits absehbarer Weise dazu führen würden, dass es – entgegen der bekannt gegebenen Gewichtung der qualitativen Zuschlagskriterien bei der Bewer- tung (insgesamt 70%) – de facto zu einem reinen Preiswettbewerb kom- men werde (Beschwerde, Rz. 64 ff. und 133 ff.) . Die Beschwerdeführerin macht dabei nicht nur Grundrechtsverletzungen, sondern auch einen Er- messensmissbrauch und einen Verstoss gegen das Transparenzgebot gel- tend. D. Mit Instruktionsverfügung vom 12. Mai 2020 wurde die Vergabestelle er- sucht, zu den prozessualen Anträgen Stellung zu nehmen. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde zwar einstweilen abgewie- sen, aber zugleich der Vergabestelle vorläufig untersagt, die zu er warten- den Offerten nach Eingang zu öffnen. Weiter wurde der Vergabestelle Ge- legenheit gegeben, zu einer prima facie angezeigten Verschiebung der Of- ferteingabefrist auf den 26. Juni 2020 Stellung zu nehmen. E. Am 15. Mai 2020 teilte die Vergabestelle dem Bund esverwaltungsgericht mit, dass sie den Offerteingabetermin a uf den 26. Juni 2020, 23.59 Uhr, verschoben habe, wobei die Änderung am 18. Mai 2020 auf simap.ch pu- bliziert werde. B-2457/2020 Seite 4 F. Mit Schreiben vom 19. Mai 2020 ersuchte die Vergabestelle aufgrund der aktuellen ausserordentlichen Lage im Zusammenhang mit COVID -19 so- wie aufgrund der bevorstehenden Feiertage um Fristerstreckung zur Ein- reichung der Vorakten sowie zur Einreichung einer Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin bis zum 16. Juni 2020, wobei dem Gesuch letztmal s stattgegeben wurde. Gleichzeitig wurde die Vergabestelle ersucht, sich zur erneuten Verschiebung des Offerteingabe- termins auf den 10. Juli 2020 zu äussern. G. Die Vergabestelle verzichtete mit Eingabe vom 26. Mai 2020 auf die Stel- lung eines formellen Antrags, äusserte sich indessen beiläufig dahinge- hend, dass ein Grund für die erneute Verschiebung des Offerteingabeter- mins nicht ersichtlich sei . Mit Instruktionsverfügung vom gleichen Tag wurde die Vergabestelle unter Hinweis auf den Zusammenhang zwischen dem Fristerstreckungsgesuch der Vergabestelle vom 19. Mai 2020 und der Verschiebung des Offerteingabetermins angewiesen, umgehend auf der Internetplattform SIMAP den Offerteingabetermin der streitgegenständli- chen Ausschreibung durch eine Berichtigung auf den 10. Juli 2020 zu ver- schieben. Am 28. Mai 2020 wurde die entsprechende Berichtigung durch die Vergabestelle auf SIMAP publiziert (SIMAP -Meldungsnummer 1137239). H. Innert erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 16. Juni 2020 ihre ab- lehnende Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerde- führerin ein. Sie beantragt, das Begehren um Gewährung der aufschieben- den Wirkung sei definitiv abzuweisen. Es sei der Vergabestelle zu erlau- ben, die im vorliegend en Vergabeverfahren frist- und formgerecht einge- reichten Offerten zu öffnen und das Vergabeverfahren weiterzuführen. In Bezug auf den Beschaffungsgegenstand hält die Vergabestelle fest, es stehe ihr grundsätzlich frei, darüber zu bestimmen, was sie benötig t und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stelle. Dasselbe gelte auch für die Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie die angewandte Bewertungsmethode. In Bezug auf den Preis sei nament- lich zu berücksichtigen, dass die Wirtsch aftlichkeit der Angebote lediglich durch eine gesamthafte Beurteilung der Kosten ermittelt werden könne. Durch die Gewichtung des Preises mit 30 Prozent bringe sie zum Aus- druck, dass sie die Qualität klar höher gewichte als den Preis. Es seien weder sachfremde Kriterien festgesetzt noch in Grundrechtspositionen der B-2457/2020 Seite 5 Anbieter eingegriffen worden. Werde die Beschwerde als nicht offensicht- lich unbegründet beurteilt, müsse der Beschwerde die aufschiebende Wir- kung zur Sicherstellung des nahtlosen Übergangs zwischen dem derzeitig erfüllten und dem vorliegend zu vergebenden Auftrag jedenfalls auch mit Blick auf die vorzunehmende Interessenabwägung entzogen werden. I. Mit Eingabe vom 23. Juni 2020 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein. Sie verlangt weiterhin d ie Erteilung der aufschiebenden Wirkung we- nigstens im Sinne einer Bestätigung des superprovisorisch angeordneten Offertöffnungsverbots. Es sei die zuletzt mit Verfügung vom 26. Mai 2020 angeordnete vorsorgliche Verschiebung des Offerteingabetermins mit ei- ner erneuten Verschiebung desselben aufrecht zu erhalten. Mit Blick auf die Implikationen der Anforderungen der Vergabestelle insbesondere auch aus verfassungsrechtlicher Sicht überwiege das Interesse an der Klärung der sich stellenden Rechtsfragen das seitens der Vergabestelle geltend ge- machte Beschleunigungsinteresse. Zudem habe sich bei der Totalrevision des CO2-Gesetzes der Gesetzgebungsprozess verzögert und auch ein Re- ferendum sei nicht ausgeschlossen. J. Am 24. Juni 2020 ist der Schriftenwechsel in Bezug auf den Zwischenent- scheid zur aufschiebenden Wirkung geschlossen worden. K. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. B-2457/2020 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap- ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen "Publicom"). 1.2 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig anfechtbare Verfügungen gilt nebst dem Zuschlag namentlich auch die Ausschreibung des Auftrags (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des Bun- desgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs- wesen [BöB, SR 172.056.1]). 1.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet im vorliegenden Fall nicht nur die Ausschreibung selbst, sondern auch die Ausschreibungsunterlagen. Ein- wände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Be- schwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grund- sätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (Zwischen- entscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschrei- bungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfah- rensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"). Die Verfahrensökonomie gebietet es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung auch gerügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschreibungs- unterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst nicht er- sichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabeverfahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 mit Hinweisen "Produkte zur Innenreini- gung I "). Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, das s durch die Eignungskriterien in die Grundrechte der Anbieterinnen eingegrif- fen werde bzw. durch die fehlende Festlegung bzw. die fehlende Gewich- tung der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Unterkriterien zu mehreren Zuschlagskriterien gegen das Transparenzgebot verstossen werde. Dabei handelt es sich zweifelsfrei um zentrale Punkte des gesam- ten Vergabeverfahrens, weshalb auch die gegen die Ausschreibungsunter- lagen gerichteten Rügen prima facie grundsätzlich zu hören sind. Die Vergabestelle macht denn auch nicht geltend, auf die in Frage stehenden B-2457/2020 Seite 7 Rügen sei nicht einzugehen, sondern stellt sich vielmehr auf den Stand- punkt, dieselben seien materiell unbegründet. 1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungs- wesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) und das Verwal- tungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts Anderes bestimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.5 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah- men der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Be- gehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruc hs da- gegen einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreini- gung II", B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 1.5 "Tunnelorientierungs- beleuchtung" und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, nicht publizierte E. 1.2 mit Hinweisen "Microsoft"). 2. Im Folgenden ist prima facie zu prüfen, ob die strittige Vergabe in den An- wendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs- wesen fällt. 2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Government Procu- rement Agreement unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auf- traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf- fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel- lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe- stände von Art. 3 BöB gegeben ist. 2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver- waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An- hang I Annex 1 GPA). 2.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs- auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 B-2457/2020 Seite 8 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver- trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO -Übereinkommen [Uru- guay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffen tliches Beschaf- fungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001 -009 vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Be- schaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB; SR 172.056.11) gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur VöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, in- dem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen durch die VöB unverän- dert übernommen werden. Nur für solche dem Gesetz unters tehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Per- sonalverleih", je mit Hinweisen; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen B eschaffungsrechts, 3. Auf- lage, Zürich 2013, Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, aus- zugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwa- chung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle hat das streitgegenständliche Los Nr. 1 unter der Common Procurement Vocabulary-Referenznummern (CPV-Nummer) "71313000 Umwelttechnische Beratung" , "71314300 Be- ratung im Bereich Energieeinsparung" sowie "90713000 Beratung in Um- weltfragen" aufgeführt (vgl. Ziff. 2.5 der Ausschreibung). Diese entspre- chen prima facie einer de r Gruppe 867 ("Te chnische Beratung und Pla- nung, integrierte technische Leistungen, zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung, technische Versuche und Analysen bei Bauvorha- ben") oder der Abteilung 94 zuzuordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum G PA bzw. vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. Dies erscheint insbesondere vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass die Abteilung 94 nicht nur Abfall- und Abwasserbeseitigung sowie sanitäre und ähnliche Dienstleistungen umfasst, sondern auch die Klasse 9409 B-2457/2020 Seite 9 "Other environmental services not elsewhere classified" (inklusive Monito- ring und Controlling) enthält. Demnach fällt die Dienstleistung prima facie in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B - 3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Gel- tungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). 2.4 Das geschätzte Auftragsvolumen liegt jedenfalls unter auch nur teilwei- ser Berücksichtigung der unter dem Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" mit- bewerteten Optionen (vgl. dazu insbesondere E. 7.3 hiernach) deutlich über dem für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Ver- bindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departe- mentes für Wirtschaft, Bildung und Forschung ( WBF) vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf- fungswesen für die Jahre 2019 und 2020 (SR 172.056.12). Die Vergabe- stelle bestreitet im Übrigen die Anwendbarkeit des Beschaffungsrecht s auch nicht mit dem Argument, dass grosse Teile des Auftrags nicht von der Vergabestelle entschädigt werden, sondern der diesbezüglich entstehende Aufwand vielmehr den die Energieberatungsdienstleistungen beziehenden Unternehmen überwälzt werden soll. 2.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die angefochtene Ausschreibung fällt daher prima facie in den Anwendungs- bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen , wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwal- tungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge- setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen- des Begehren. B-2457/2020 Seite 10 3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung u nd Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gr ünde, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentschei d des BVGer B -6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzge- ber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Ge- setzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anord- nung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung die- ser Frage als notwe ndig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus- nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenent- scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs- weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit- glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie- bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge- nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf- rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli- chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge- gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge- rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; B-2457/2020 Seite 11 vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur- teil des BGer 2P .103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen "Tele- fonanlage Universitätsspital Basel "; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de p lanification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interes- sen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Betei- ligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Ag- reement [GPA, SR 0.632.231.422]) – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zust änden sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warnanlagen"). 4. 4.1 Materiell rügt die Beschwerdeführerin gewisse Anforderungen der Vergabestelle als unverhältnismässige Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit, die Privatsphäre, die Meinungsäusserungsfreiheit und die Eigentumsga- rantie (Beschwerde, Rz. 112 ff.). Vergaberechtlich wird beanstandet, dass die effektive Gewichtung aufgrund die gewä hlte Bewertungsmethode der bekannt gegebenen Gewichtung nicht entspreche. Dies führe zu einer sachwidrigen Übergewichtung des Preiskriteriums (Beschwerde, Rz. 136). 4.2 Die Beschwerdeführerin bemängelt insbesondere die für die Ermittlung des massgebenden Preises (ZK 1) gewählte Bewertungsmethode. Sie kri- tisiert zunächst, dass der Stundenansatz, welche n die (von den siegrei- chen Anbieterinnen zu organisierenden) Beraterpools den beratenen Un- ternehmen – und nota bene nicht der Vergabestelle – in Rechnung stellen sollen, weder ein geeignetes noch ein vergaberechtskonformes Kriterium zur Beurteilung von komplexen Dienstleistungen darstelle, bei welcher ei- gentlich die Qualität des Angebots den Ausschlag geben müs ste (Be- schwerde, Rz. 98). Ausserdem seien nur der Grundauftrag (Konzeptionie- rung des Beraterpools und einer Koordinationsstelle) und die Option 3 B-2457/2020 Seite 12 (Konzeptionierung einer Aus- und Weiterbildung für Energieberater) zu ei- nem Fixpreis zu offerieren, wogegen der Preis für die Optionen 1 und 2 durch die Multiplikation einer auftraggeberseitig geschätzten Stundenzahl mit einem zu offerierenden einheitlichen Stundenansatz (der Energiebera- ter) ermittelt werde (Beschwerde, Rz. 98 ff.). Vergaberechtskonform müss- ten demnach das Preiskriterium in Unterkriterien aufgeteilt werden, um den Unterschieden in der Berechnung Rechnung zu tragen und die Bedeutung der Optionen im Verhältnis zum Grundauftrag richti g zu gewichten (Be- schwerde, Rz. 102). Die Beschwerdeführerin rügt dabei einen Verstoss ge- gen die vergaberechtlichen Vorgaben namentlich auch in Bezug auf das Preisblatt. Den Optionen 1 und 2 komme durch die vorgegebene Multipli- kation des Stundensatzes mit insgesamt 1,6 Mio. auftraggeberseitig ge- schätzten Stunden eine dermassen grosse Bedeutung zu, dass nach der Auffassung der Beschwerdeführerin in Tat und Wahrheit alle anderen Po- sitionen wie die Grundleistung und die Optionen 3-6 bei der Punktevergabe des Kriteriums Preis (ZK 1) im Ergebnis nicht ins Gewicht fallen (Be- schwerde, Rz. 96 ff. und 104 ff.). 4.3 Die Vergabestelle führt dazu aus, das Preisblatt sehe vor, dass die An- bieter je nach Leistung entweder einen Fixpreis oder einen Stundenansatz offerieren sollen. Ein Fixpreis sei für Leistungen – wie insbesondere die Erstellung von Konzepten (Grundleistung sowie Option 3) – gewählt wor- den bei denen die Anbieter aufgrund der Unterlagen ohne Weiteres in der Lage seien, ein sachgerechtes Angebot einzureichen. Insbesondere bei den Energieberatungsdienstleistungen (Optionen 1 und 2) habe die Verga- bestelle hingegen einen stundenbasierten Ansatz gewählt und zudem mit 1,6 Millionen eine fixe Anzahl Stunden vorgegeben. Diese Stundenanga- ben würden auf den im heutigen Zeitpunkt maximal zu erwartenden 15'000 Zielvereinbarungen basieren (Vernehmlassun g, Rz. 21). Ausserdem sei die Qualität mit Blick auf die Komplexität des Auftrages hoch gewichtet wor- den: Die gewählte Preisbewertung von 30 Prozent liege über der vom Bun- desgericht verlangten Mindestgewichtung des Preises von 20 Prozent (Vernehmlassung, Rz. 22). Zur Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die Preisbildung via Stundensätze der Berater insbesondere für die Optionen 1 und 2 einen falschen Anreiz setzt im Sinne einer Preisdumpingstrategie, weist die Vergabestelle darauf hin, dass die Vergabestelle im Falle eines Extremszenarios die Spekulationsofferten sowie Dumpingangebote allen- falls ausschliessen könnte b zw. müsste (Vernehmlassung, Rz. 49). Der Preis für die (nicht von den Anbieterinnen selbst erbrachten) Energiebera- tungsdienstleistungen sei tatsächlich sehr gewichtig und dies solle in den Ausschreibungsunterlagen auch entsprechend abgebildet werden. Ob der B-2457/2020 Seite 13 Preis nun wie vorliegend mittels eines ein zigen Zuschlagskriteriums, mit- tels zusätzlicher Unterkriterien oder mittels verschiedener Z uschlagskrite- rien bewertet werde, liege im Ermessen der Vergabestelle und könne somit von der Beschwerdeführerin nicht ger ügt werden (Vernehmlassung, Rz. 52). 5. 5.1 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2 BöB ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt we rden, insbeson- dere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kunden- dienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert. An- hand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu bestimmen und unter Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post " und B -891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I "; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt die Ve rgabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift (vgl. Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6 -Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontroll- system LSVA"). Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/2, E . 7.2 "Produkte zur Innen- reinigung I" und Zwischenentscheid des BVGer B -7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 "Casermettatunnel"; vgl. auch Art. 31 BöB und dazu wiede- rum GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hinwei- sen). 5.2 Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltun gsge- richt nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktge- bung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unange- messen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Urte il des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA" E. 2.3; Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 B-2457/2020 Seite 14 "Nachträge für die Sy stematische Sammlung des Bundesrechts" und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für Rail Geo System"; G ALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt sich indessen die Frage, ob das tatsächlich angewandte Bewertungs- schema mit Blick auf das Transparenzgebot den kommunizierten Zu- schlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle gemachten Angaben zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungsschema im Ergebnis die angekündigte Gewichtung der Zuschlagskriterien in Frage ste llt, geht es nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die Rechtskonformität der vorgenommenen Bewertung (BVGE 2018 IV/2 E. 7.3 "Produkte zur Innen- reinigung I"; Urteil des BVGer B-5681/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.1 f. "Be- wirtschaftung Anschlussgeleise", mit Hinweis auf den Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d i.V.m. E. 5a/ee; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 410). Eine Ermessensunterschreitung (qualifizierter Ermessensfehler) und damit eine Rechtsverletzung ist gege- ben, wenn eine Verwaltungsbehörde vom Gesetzgeber vorgesehenes Er- messen nicht ausübt oder die zur Wahl stehenden Möglichkeiten von vorn- herein limitiert (BVGE 2007/17 E. 2.2; Urteil des BVGer B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6 -Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal"; OLI- VER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Pra- xiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 49 N. 32 f. mit Hinwei- sen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, N. 2.185 f. mit Hinweisen). 5.3 Die Zuschlagskriterien und ihre Beurteilungsmatrix sind gemäss Art. 27 Abs. 1 VöB im Voraus bekannt zu geben (vgl. zum Preis BVGE 2018 IV/2 E. 7.3 "Produkte zur Innenreinigung I"). Dazu gehört auch die Bekanntgabe von Subkriterien, soweit diese nicht ausschliesslich dazu dienen, ein publi- ziertes Kriterium zu konkre tisieren ( Zwischenentscheid des BVGer B - 879/2020 vom 26. März 2020 E. 6.3.1 "Produkte zur Aussenreinigung II"; Urteil des BVGer B -6837/2010 vom 10. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Bel- chentunnel"). Ausserdem dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmli- chen Sinne versteht (BVGE 2018 IV/2 E. 6.2 "Produkte zur Innenreinigung I"; BVGE 2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen"; Urtei l des BVGer B - 4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.6.1 mit Hinweisen "Projektcontrolling- system AlpTransit"). B-2457/2020 Seite 15 6. 6.1 Wie bereits im Sachverhalt (Bst. A) erwähnt ist der Gegenstand der Ausschreibung für das streitgegenständliche Los Nr. 1 die Abwicklung der Zielvereinbarungen für drei Beraterpools. Den Grundauftrag beschreibt die Vergabestelle mit "Konzeptionierung der Energieberaterpools" (Vernehm- lassung, Rz. 3) inkl. d ie Konzeptionierung einer "Koordinationsstelle" für den Pool. Es sollen gestützt auf die vorliegend strittige Ausschreibung drei Beraterpools organisiert werden, die zueinander im Wettbewerb stehen. Dementsprechend ist gemäss Ziff. 6.1 des Pflichtenhefts ("Evaluationspha- sen") vorgesehen, dass die drei gültigen Angebote mit der höchsten Punkt- zahl den Zuschlag erhalten. Die Beraterpools wiederum vereinigen unter ihrem Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die Beratungsdienst- leistungen zur Steigerung der Energieeffizienz und Verminderung von CO2- Emissionen bei den Unternehmen in der ganzen Schweiz erbringen (vgl. Ziff. 2.6 Ausschreibung). Mit anderen Worten gibt es keine Vertragsbezie- hung zwischen der Vergabestelle und den einzelnen Energieberaterinnen und –beratern. Unter Ziff. 3.3 des Pflichtenhefts wird unter "Gegenstand Los 1: Beraterpool" ausgeführt was folgt: "(…) Die Bedarfsstelle beschafft, gestützt auf die Energie- und C02-Gesetzgebung, drei Berater- pools. Die jeweils drei gültigen Angebote mit der höchsten Punktzahl erhalten den Zuschlag. Die Beraterpools vereinigen unter ihrem Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die Beratungsdienstleistungen zur Steigerung der Energieeffizienz und Verminderung von C02- Emissionen bei den Unternehmen in der ganzen Schweiz erbringen . Die Beraterpools or- ganisieren und koordinieren die Arbeiten der Energieberater. Die Energieberater betreuen die Unternehmen insbesondere bei der Erarbeitung der Zielvereinbarungen und beim jähr- lichen Monitoring. Die Energieberater sind für die quantitative und qualitative Güte der Ziel- vereinbarungen verantwortlich. Die Koordinationsstelle des Beraterpools stellt sicher, dass die Qualitätssicherung in einem ausreichenden Umfang durchgeführt und bei Bedarf wie- derholt wird. Der Zuschlag für die Konzeptionierung des Beraterpools gewährleistet nicht den Erhalt von Aufträgen für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen. Die Beraterpools stehen untereinan- der im Wettbewerb und es ist nicht vorgesehen, die Anzahl Zielvereinbarungen gleichmäs- sig auf die einzelnen Beraterpools aufzuteilen. Den Unternehmen steht es frei, bei den Be- raterpools Offerten einzuholen und den von ihnen gewünschten Beraterpool bzw. Energie- berater mit den gewünschten Beratungsdienstleistungen zu beauftragen. Zudem müssen B-2457/2020 Seite 16 Unternehmen, welche eine Zielvereinbarung abgeschlossen haben , den Energieberater bzw. den Beraterpool innerhalb einer angemessenen Kündigungsfrist wechseln können." 6.2 Ziff. 3.3.2 des Pflichtenhefts sieht für die Grundleistung bzw. die Ab- rechnung des Aufwands folgendes vor: "Die Grundleistung umfasst vorliegend die Konzeptionierung des Beraterpools und einer Koordinationsstelle. (…). Der Beraterpool und die Koordinationsstelle müssen sich nach Abnahme des Konzeptes selbst finanzieren können . Sämtliche Kosten (inklus ive Bereit- schaft für Anfragen etc.), die im Zusammenhang mit dem Betrieb des Beraterpools und der Tätigkeit der Energieberater anfallen, müssen den Unternehmen direkt in Rechnung gestellt werden. Die Kosten müssen den Unternehmen verursachergerecht nach Aufwand verrech- net werden. Für die jeweilige Offerte und Rechnungsteilung an die Unternehmen gelten die im Angebot angegebenen maximalen Stundensätze . Die Energieberater ihrerseits stellen für ihre Leistungen Rechnung an den Beraterpool oder sind durch diesen angestellt. […]" 6.3 Als Option 1 wird der Betrieb des Beraterpools vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2024 im Pflichtenheft beschrieben (Positionen 1.1.1, 1.1.2 und 1.1.3). Dazu gehören die Bereitschaft des Beraterpools bei An- fragen für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen oder die Durchführung des Monitorings (Position 1.1.1 des Preisblatts). Die Option 2 besteht in der Verlängerung des Betriebs d es Beraterpools um weitere zwei Jahre. Die Option 1 und 2 werde in Ziffer 3.3.3 des Pflichtenhefts namentlich in Bezug auf die Aufwandschätzung wie folgt beschrieben: "Pos 1.1.1 Bereitschaft des Beraterpools bei Anfragen für die Erarbeitung von Zielverein- barungen oder die Durchführung von Monitorings anhand Konzept Pos. 1.0.1 […] Der Aufwand für die Option 1 (von 01 .01.2021 bis 31.12.2024) und Option 2 (von 01.01.2025 bis 31.12.2026) soll sich wie in Tabelle 4 berechnen. Tabelle 4: Aufwandschätzung der Anzahl Zielvereinbarungen pro Typ. Typ Zielvereinbarung Massnahmen-Modell (MNM) Effizienz-Modell (EFM) Optionen Option 1 Option 2 Option 1 Option 2 B-2457/2020 Seite 17 Anzahl ZV im Jahr 2021 3'000 2'000 Anzahl ZV im Jahr 2024 8'400 8'400 2'600 2'600 Anzahl ZV im Jahr 2026 12'000 3'000 Energieberatung in h 480'000 330'000 504'000 231'000 (…) Pos. 1.1.3 Beratung, Begleitung und Erstellung der Zielvereinbarungen und Monitorings durch die Energieberater anhand Konzept Die Aufwände für die Beratungsdienstleistungen der Energieberater für die Begleitung zur Erarbeitung der Zielvereinbarungen und Monitoringberichte und die Qualitätssicherung der Zielvereinbarungen und der Monitoringberichte gemäss Konzept (Grundleistung Los 1, Pos. 1.0.1) ist in dieser Position enthalten. Der maximale Stundensatz der Energieberater ist anzugeben inklusive Bereitschaft des Beraterpools bei Anfragen für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen oder Durchführung von Monitorings sowie sämtlicher für das Unterneh- men anfallender Spesen, exkl. Umlagekosten (siehe Pflichtenheft 3.4.2). Die Kosten für die Koordinationsstelle müssen auf das Beraterhonorar umgelegt werden. Abnahmekriterien: Energieberater stehen in einer genügenden Anzahl einsatzbereit zur Verfügung , um die anstehenden Aufträge innert einer angemessenen Frist abzuarbeiten." 6.4 Das Preisblatt sieht für das Los Nr. 1 auszugsweise wie folgt aus: Pos. Grundleistung Einheit Maximaler Stunden- satz exkl. MWST Anzahl Stunden Total in CHF exkl. MWST 1.0.1 Konzeptionierung Beraterpool inkl. Aus- und Weiterbildung der ange- henden Energieberater Fixpreis - B-2457/2020 Seite 18 Pos. Option 1: Betrieb Beraterpool Einheit Maximaler Stunden- satz exkl. MWST Maximale Anzahl Total in CHF exkl. MWST 1.1.0 Stundenansatz der Energieberater (enthält alle Leistungen von 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.2.1). Aufwände 1.1.1 und 1.1.2 müssen jeweils auf die Be- ratungsstunden in Pos. 1.1.3 umge- lagert werden. CHF/h - 1'000'000 - 1.1.1 Bereitschaft des Beraterpools bei Anfragen für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen oder die Durch- führung von Mon itorings anhand Konzept 1.0 (geschätzter Aufwand 200h, muss auf die verrechenbaren Stunden aus Pos. 1.1.3 umgelagert werden) Im Stundensatz für Energieberater enthalten 1.1.2 Koordination Aufträge der Energie- berater, Inkasso, Fachsupport und Qualitätssicherung Zielvereinbarun- gen und Monitoringberichte anhand Konzept 1.0.1 (geschätzter Aufwand 3'000h, muss auf die verrechenba- ren Stunden aus Pos. 1.1.3 umgela- gert werden) Im Stundensatz für Energieberater enthalten 1.1.3 Beratung, Begleitung und Erstellung der Zielvereinbarungen und Monito- rings durch die Energieberater an- hand Konzept 1.0.1 (geschätzter Aufwand 1'000'000, entspricht den mit dem maximalen Stundensatz für Energieleistungen verrechenbaren Leistungen) Im Stundensatz für Energieberater enthalten B-2457/2020 Seite 19 6.5 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass der Grundauftrag zum Fixpreis zulasten der Vergabestelle zu offerieren ist, wogegen sich der Preis für die Optionen 1 und 2 aus der Multiplikation einer Anzahl auftrag- geberseitig geschätzter Stunden mit dem angebotenen Honorar ergibt. Das Honorar ist dabei dasjenige, das die vom Beraterpool unter Vertrag genommenen Energieberater den Unternehmen nach dem Konzept der Anbieterin in Rechnung stellen. Finanziert werden die offerierten Stunden demnach nicht von der Vergabestelle, sondern von d en beratenen Unter- nehmen. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich (wie bereits im Verfahren B-1185/2020) in Bezug auf die von ihr vertretene Auffassung, wonach die ausgeschriebenen Leistungen nach Stundenan sätzen in Option 1 (wie auch 2) im Verhältnis zum Grundauftrag nur unterordnet gewichtet werden dürfen, wogegen diesen ihrer Auffassung nach unter dem Zuschlagskrite- rium ZK 1 tatsächlich ein grösseres Gewicht zukommt als dem Grundauf- trag, der vom Bund bezahlt wird (vgl. E. 4.2 hiervor), namentlich auf Aus- führungen von CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI. Diese Autorin geht davon aus, dass die Vergabestelle innerhalb des eigentlichen Angebotspreises zwi- schen verschiedenen Kostenelementen unterscheiden kann. Sie habe hier vorzugeben, welche Leistungen nach welcher Vergütungsart (Aufwand, pauschal/global etc.) zu offerieren sind, ob und welche Zuschläge auszu- weisen sind usw. Sie habe mit anderen Worten in ihren Ausschreibungs- unterlagen die für die Offertstellung und spätere Vertragserfüllung mass- gebenden Preisbildungsregeln zu nennen. Welche Regeln die Vergabe- stelle dabei vorgebe, liege in ihrer Kompetenz, solange sie dabei nicht ge- gen das Diskriminieru ngsverbot verstosse. Möglich sei dabei, dass die Pos. Option 2: Verlängerung Betrieb Beraterpool um zwei Jahre Einheit Maxima- ler Stun- densatz exkl. MWST Maximale Anzahl Total in CHF exkl. MWST 1.2.1 Betrieb Beraterpool von 01.01.2025 bis 31.12.2026 CHF/h - 600'000 - B-2457/2020 Seite 20 Vergabestelle das Kriterium Angebotspreis in einzelne Unterkriterien unter- teile, entsprechend den Komponenten der offerierten Entschädigung für die Hauptleistung sowie für Zusatzleistungen (Stundenaufwand, Regiean- sätze). Allerdings habe sie hier dem Verhältnis dieser Leistungen Rech- nung zu tragen. Wolle die Auftraggeberin zum Beispiel bei Werkleistungen nebst der Hauptvergütung zusätzlich Regieansätze bewerten, so habe sie dieses Preiselement als separates Un terkriterium zu benennen. Sie habe bei der Gewichtung den späteren mutmasslichen Umfang möglicher Re- gieleistungen zu berücksichtigen und dürfe dieses Unterkriterium ver- gleichsweise nur untergeordnet gewichten. Je unbestimmter die Vergabe- stelle in den Ausschreibungsunterlagen eine Option darstelle bzw. je mehr sie die Auslösung der Optionen offenlasse, umso weniger sei ein Options- preis in die Bewertung miteinzubeziehen ( CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Die Bewertung des Preises, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.] , Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 335 f. ; vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1185/2020 vom 7. Mai 2020 E. 7.6.1). 7.2 Gemäss dem Anforderungskatalog in Verbindung mit Ziff. 6.2 des Pflichtenhefts ("Bewertung der Preise und Kosten") wird der massgebliche Gesamtpreis für die Bewertung unter Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" aus dem Grundauftrag mit den Optionen anhand folgender Formel ermittelt: "Zuschlagskriterium Preis Bewertet wird pro Angebot der massgebliche Gesamtpreis für die Punktevergabe. Dieser wird wie folgt berechnet: Massgeblicher Gesamtpreis für Bewertung = Kosten des ausgeschriebenen Beschaffungsvolumens (Grundauftrag + Op- tion) Im Vergleich aller Anbieter erhält das jeweils tiefste Angebot die maximale Punktzahl. Die Punktevergabe erfolgt gemäss der folgenden Formel: 𝑃𝑢𝑛𝑘𝑡𝑒𝑚𝑎𝑥𝑖𝑚𝑢𝑚 𝑥 ( 𝑃𝑚𝑎𝑥 − 𝑃 𝑃𝑚𝑎𝑥 − 𝑃𝑚𝑖𝑛) P =Preis des zu bewertenden Angebots Pmin = Preis des tiefsten zulässigen Angebots Pmax = Preis, bei welchem die Preiskurve den Nullpunkt schneidet (Pmin*200%) Maximal 300 Punkte für den Preis Pmin = 1'200 CHF (…)" 7.2.1 Im Gegensatz zum mit Zwischenentscheid des BVGer vom 7. Mai 2020 im Verfahren B-1185/2020 beurteilten Sachverhalt ist nach dem vor-B-2457/2020 Seite 21 liegend zu beurteilenden Konzept prima facie zumindest sehr wahrschein- lich, dass die Option 1 bezogen werd en wird, womit diese Option für die Bewertung von Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" jedenfalls miteinbezogen werden darf, was auch die Beschwerdeführerin nicht bestreitet (vgl. dazu auch E. 7.3 hiernach). Dasselbe gilt wohl auch für die Option 2, die gemäss Pflichtenheft "ausgelöst wird, sofern sämtliche unter Anhang 001 eingefüg- ten Eignungskriterien immer noch erfüllt werden". 7.2.2 Auffallend ist vorliegend indessen das Verhältnis zwischen dem Grundauftrag einerseits und den Optionen 1 und 2 andererseits. Wird für die Optionen 1 und 2 beispielsweise ein – auch nach den Ausführungen der Vergabestelle jedenfalls nicht exorbitant hoher – Stundenansatz von Fr. 150.– zugrunde gelegt, ergibt die Multiplikation mit der auftraggebersei- tig geschätzten Million an aufzuwendenden Stunden bereits 150 Mio. Fran- ken. Für die Verlängerung unter Option 2 beträgt der Aufwand nochmals 600'000 Stunden, was nach dem Stundenansatz von Fr. 150.– nochmals 90 Mio. Franken ausmacht (vgl. Preisblatt unter E. 6.4 hiervor). Dagegen könnte der Grundauftrag gemäss der Schätzung der Vergabestelle mög- licherweise sogar unterschwellig und damit zu einem Preis von unter Fr. 230'000.– angeboten werden (vgl. Telefonnotiz vom 12. Mai 2020). Durch die Hinzurechnung des Optionspreises für Optionen 1 und 2 hat die Vergabestelle den Optionen unter dem Zuschlagskriterium ZK 1 faktisch eine deutlich grössere Gewichtung eingeräumt als dem Grundauftrag. Das steht prima facie möglicherweise in einem gewissen Widerspruch zum Um- stand, dass der Konzeptionierung des Beraterpools, welche als Grundauf- trag definiert ist, nach den Angaben eine nicht zu unterschätzende Bedeu- tung zukommt. Kommt hinzu, dass offensichtlich unterschiedliche Berech- nungsarten für die verschiedenen Preiselemente zur Anwendung kommen. Während der Grundauftrag sowie die Optionen 3 und 6 zum Fixpreis anzu- bieten sind, sind die Optionen 1, 2, 4 und 5 durch Multiplikation von Stun- denansatz für d ie Energieberatungsdienstleistungen mit der geschätzten Anzahl Stunden zu ermitteln (vgl. das Preisblatt [E. 6.4 hiervor] sowie die Vernehmlassung, Rz. 44). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuwei- sen, dass Preis und Kosten keine Synonyme sind ( SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., S. 330). Davon geht wohl auch die Vergabestelle aus, wenn sie ausführt, die Wirtschaftlichkeit der Angebote könne nur durch eine gesamt- hafte Beurteilung der Kosten ermittelt werden (Vernehmlassung, Rz. 20). Es stellt sich demnach die Frage, ob das Entgelt für die nach Stunden an- zubietenden Leistungen unter den Angebotspreis subsumiert werden kann. Dies einerseits, weil die Vergabestelle nicht nur einen eigentlichen Einkauf-B-2457/2020 Seite 22 preis, sondern eher die Gesamtkosten im Blick hat. Andererseits ist zu be- rücksichtigen, dass die in Bezug auf die Optionen 1 und 2 zu offerierende Summe auch nicht von der Vergabestelle bezahlt, sondern den die Ener- gieberatungsdienstleistungen beziehenden Unternehmen überwälzt wer- den soll (Ziff. 3.3.2 des Pflichtenhefts; vgl. E. 6.2 hiervor). Demnach ist prima facie nicht von der Hand zu weisen, dass sich die (aufgrund der Be- wertungsmethode) hohe tatsächliche Gewichtung der Optionen 1 und 2 im Vergleich zum Grundauftrag als problematisch erweisen könnte. Vor allem hat die Vergabestelle auch keine Subkriterien für den Preis des Grundauf- trags einerseits und den für die Optionen anfallenden finanziellen Aufwand andererseits gebildet, was ihr erlaubt hätte, das gewünschte Gewicht der Optionen im Verhältnis zum Grundauftrag zu bestimmen (vgl. dazu mutatis mutandis den Zwischenentscheid B -1185/2020 vom 7. Mai 2020 E. 7.6.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Grundleistung zum Fixpreis offeriert wird, wogegen namentlich die Op- tionen 1 und 2 ausschliesslich nach Stundenansätzen zu offerieren waren. Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach im Rahmen der Bewertung der Offerten anhand des Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" den Optionen im Vergleich zum Grundauftrag eine zu grosse Bedeutung zukommt, als nicht offensichtlich unbegründet. Folglich ist vorliegend auch nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob und welche Kostenbestandteile berücksichtigt werden dürfen, wenn es darum geht, die bundesgerichtlich vorgegebene Mindestgewichtung des Preises (vgl. etwa BGE 14 3 II 553 E. 6.4) sicherzustellen. Demnach wird über die Gewährung der aufschie- benden Wirkung aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden sein (vgl. E. 3.3 hiervor). 7.3 Aufgrund des soeben Gesagten erübrigt es sich im vorliegenden Zu- sammenhang, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzuge- hen. Indessen rechtfertigen sich einige weitere Ausführungen zu den Opti- onen. Nach dem unter E. 7.2.1 zuvor Gesagten ist prima facie erstellt, dass je- denfalls die Option 1 mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit in einem gewissen Umfang bezogen werden wird , da die Vergabestelle die Umset zung der Bestimmungen zur Rückerstattung des Netzzuschlags bzw. allenfalls auch Rückerstattungen im Zusammenhang mit dem CO2-Zuschlag zu gewähr- leisten hat, was nur durch den Betrieb des bzw. der Beraterpools erfolgen kann. Damit könnte sich die Frage stellen, ob es sich bei der als Option 1 ausgeschriebenen Leistung tatsächlich um eine Option handelt oder ob der Betrieb des Beraterpools nicht vielmehr hätte als Teil des Grundauftrags B-2457/2020 Seite 23 ausgeschrieben werden müssen bzw. ob und inwieweit sich dieser Um- stand auf die Beurteilung der vorliegenden Ausschreibung auswirkt. 8. 8.1 Erweist sich eine Beschwerde prima facie als nicht offensichtlich unbe- gründet, so ist in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen der Vergabestelle – und der Zuschlagsempfängerin – an einer sofortigen Voll- streckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde (vgl. E. 3.3 hiervor). 8.2 Nicht jedes Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle ist als so dringend einzustufen, dass es zur Abweisung der aufschiebenden Wirkung führen müsste. Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, sowohl die Dringlichkeit im Allgemeinen als auch gegebenenfalls allfällige gravie- rende Folgen einer Verzögerung, welch e die Nichterteilung der aufschie- benden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzu- legen (Zwischenentschei de des BVGer B -1185/2020 vom 7. Mai 2020 E. 8.2 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2" und B-6160/2017 vom 18. De- zember 2017 E. 14.1 "Laborneubau ETH Basel"). 8.3 Die Vergabestelle weist auf den Gesamtzusammenhang des Beschaf- fungsprojekts "Zielvereinbarungen post 2020" hin, der dazu führe, dass die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht nur die vorliegende Be- schaffung, sondern auch die Weiterführung der anderen fünf Lose verzö- gern würde (Vernehmlassung, Rz. 63). Weiter führt die Vergabestelle aus, nicht nur sie, sondern insbesondere auch die Öffentlichkeit habe ein ge- wichtiges Interesse daran, dass ein nahtloser Übergang zwischen dem der- zeitigen und dem vorliegend zu vergebenden Auftrag gewährleistet sei (Vernehmlassung, Rz. 64). Damit beruft sie sich im Ergebnis auf höherwer- tige politische Gesichtspunkte, welche das Interesse an der korrekten An- wendung des Vergaberechts überwiegen. Dabei ist der Vergabestelle zu- zugeben, dass das Interesse an der überzeugenden Umsetzung des Pro- jekts "Zielvereinbarungen post 2020" gewichtig ist. Nicht zugestimmt wer- den kann ihr indessen, wenn sie im Ergebnis ausführt, das Interesse der Beschwerdeführerin an der Anfechtung der Ausschreibung sei vernachläs- sigbar, weil sie ohne Weiteres in der Lage sei, gestützt auf die publizierten Ausschreibungsunterlagen ein Angebot zu erarbeiten und einzureichen (vgl. dazu Vernehmlassung, Rz. 67). Der Beschwerdeführerin ist vielmehr B-2457/2020 Seite 24 zugute zu halten, dass schon allein die Wahl anderer Bewertungsmetho- den für die Zuschlagskriterien es den Anbietern erlauben würde, im Rah- men der Offertstellung andere Schwergewichte zu setzen. Damit braucht nicht weiter auf die Frage eingegange n zu werden, inwieweit der Be- schwerdeführerin ausserdem gewisse gerügte Eignungskriterien schaden könnten. Ebenfalls nicht näher zu erörtern ist im vorliegenden Zusammen- hang der Umstand, dass seitens des Bundesamtes für Bauten und Logistik im Verfahren B-1185/2020 keine Beschleunigungsinteressen in Bezug auf das Los 1 desselben Projekts vorgetragen worden sind. Zusammenfas- send ergibt sich unter Berücksichtigung des Umstands, dass den Interes- sen der Auftraggeberseite allenfalls später dadurch Rechnung getrag en werden kann, dass gegebenenfalls bei erneuter Anfechtung der Ausschrei- bung oder des nachgelagerten Zuschlags die aufschiebende Wirkung ent- zogen werden kann, dass die von der Auftraggeberseite geltend gemach- ten öffentlichen Interessen diejenigen der Besc hwerdeführerin und das ebenfalls öffentliche In teresse an effektivem Rechtsschutz (vgl. E. 3.3 in fine) nicht überwiegen. 8.4 Nach dem Gesagten ist dem Begehren der Beschwerdeführerin, es sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, in dem Sinne zu entsprechen, dass die Anbietenden den derzeit aufgrund vorsorglicher Anordnung geltenden Offerteingabetermin vom 10. Juli 2020 nicht einhalten müssen. Vielmehr ist dieser gerichtlich zu widerrufen. Die Vergabestelle wiederum ist gehal- ten, diesen Widerruf umgehend mittels SIMAP-Veröffentlichung und durch die Mitteilung an die ihr bekannten Anbietenden zu kommunizieren. Allen- falls vor Offerteingabetermin eingehende Offerten dürfen einstweilen nicht geöffnet werden. 9. Über die Kosten - und Entschädigungsfolgen dieses Zw ischenentscheids ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk- tionen für das Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung. B-2457/2020 Seite 25 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1 Der gemäss Ausschreibung bzw. derzeit aufgrund vorsor glicher in- struktionsrichterlicher Anordnung geltende Offerteingabetermin vom 10. Juli 2020 wird widerrufen. Die Vergabestelle hat diesen Widerruf um- gehend auf SIMAP zu publizieren und den ihr bekannten potenziellen An- bietenden mitzuteilen. 1.2 Der Vergabestelle wird einstweilen untersagt, allenfalls vor Offerteinga- betermin eingehende Offerten zu öffnen. 1.3 Soweit weitergehend wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Er- teilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. 2. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa- rater Verfügung. 3. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden. 4. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 1130725; Gerichtsur- kunde, vorab in elektronischer Form) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber: Marc Steiner Joel Günthardt B-2457/2020 Seite 26 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 3. Juli 2020