B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-3361/2017 U r t e i l v o m 2 3 . F e b r u a r 2 018 Besetzung Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richter Philippe Weissenberger, Gerichtsschreiberin Rahel Altmann. Parteien A._______, vertreten durch MLaw B._______, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-3361/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Statthalteramt Bezirk Bülach verurteilte die Beschwerdeführerin, ve- nezolanische Staatsangehörige, mit Strafbefehl vom 13. Januar 2017 zu einer Busse von Fr. 350.– wegen widerrechtlichen Verweilens im Schen- gen-Land Schweiz nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts von 90 Tagen (vgl. Akten der Vorinstanz [nachfolgend: SEM act.] A3/15 f.). B. Mit Verfügung vom 12. Januar 2017 erliess die Vorinstanz ein Einreisever- bot gegenüber der Beschwerdeführerin bis 11. Januar 2019 und entzog ei- ner Beschwerde die a ufschiebende Wirkung. Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung zur Einreisverweigerung im Schengener Informationssys- tem (SIS II) an. Die Beschwerdeführerin habe sich weit über den bewilli- gungsfreien Aufenthalt im Schengen-Raum aufgehalten, weshalb sich ge- stützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG ein Einreisverbot rechtfertige. C. Der Lebenspartner und gleichzeitig Rechtsvertreter der Beschwerdeführe- rin im vorliegenden Verfahren , Schweizer Staatsangehöriger , erkundigte sich mit Schreiben vom 5. Mai 2017 beim SEM nach dem Bestehen eines Einreiseverbots gegen die Beschwerdeführerin (vgl. SEM act. A4/17 ff.). D. Das SEM stellte dem Rechtsvertreter mit Schreiben vom 11. Mai 2017 die angefochtene Verfügung zu und hielt fest, dass das Einreiseverbot nun er- öffnet werde. Dieses sei aufgrund des über den zulässigen Aufenthalt hin- ausgehenden Verbleibs der Beschwerdeführerin im Schengen-Raum von insgesamt 77 Tagen erlassen worden (vgl. SEM act. A5/23). E. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Rechtmitteleingabe vom 13. Juni 2017 die Aufhebung des verfügten Einreiseverbots und eventualiter des- sen angemessene Reduktion. Im Weiteren hält sie in der Beschwerde- schrift fest, dass sie sich nicht vorgängig zum Erlass eines Einreiseverbots habe äussern können. Dennoch wolle sie keine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend machen (BVGer act. 1/Beschwerdeschrift S. 4 Ziff. 2.2.1). F. In ihrer Vernehmlassung vom 30. August 2017 hielt die Vorinstanz an der F-3361/2017 Seite 3 angefochtenen Verfügung fest und beantragt e die Abweisung der Be- schwerde. G. Am 20. September 2017 ersuchte die Beschwerdeführerin replizierend um Gutheissung ihrer Anträge. H. Mit Duplik vom 9. Oktober 2017 beantragt e die Vorinstanz wiederum die Abweisung der Beschwerde, woraufhin sich die Beschwerde führerin mit Triplik vom 17. Oktober 2017 erneut vernehmen liess. Die Vorinstanz reichte in der Folge keine weitere Stellungnahme ein. I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend Einreiseverbote sind mit Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt wer- den (vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bun- desrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht F-3361/2017 Seite 4 an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist grundsätzlich die Sachlage im Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin hält in verfahrensrechtlicher Hinsicht mehr- fach fest, dass ihr das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei. Gleich- zeitig verzichtet sie auf eine explizite Rüge. Gehörsverletzungen sind in- dessen unabhängig von ausdrücklichen Anträgen grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen. 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), wel- ches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhalts sichert. Die Behörde muss diese Äusserungen zur Kenntnis nehmen, sie würdigen und sich damit in der Entscheidfindung und -begrün- dung sachgerecht auseinandersetzen (v gl. Art. 30 und Art. 32 Abs. 1 VwVG; WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommen- tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 29 N. 80 ff., Art. 30 N. 3 ff. u. Art. 32 N. 8 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, N. 214 ff. u. N. 546 f.). 3.3 Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin wurde ihr vor Er- lass des Einreiseiverbots das rechtliche Gehör am 28. Dezember 2016 ge- währt (SEM act. A1/9). Den Akten kann sodann entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin über ihr Äusserungsrecht in ihrer Muttersprache orientiert wurde und sie in der Folge auf eine Aussage verzichtete (SEM act. A1/8). Die entsprechende Rüge erweist sich folglich als unbegründet. 4. 4.1 Ein Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG kann gegenüber aus- ländischen Personen verfügt werden, die gegen die öffentlich e Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche F-3361/2017 Seite 5 Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Die verfügende Be- hörde kann ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Ein- reiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 4.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetz- liche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulas- sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Demgegen- über müssen bei Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Bestand ein solches Verhalten in der Vergan- genheit, so wird die Gefa hr entsprechender künftiger Störungen von Ge- setzes wegen vermutet (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3760 sowie Urteil des BVGer F-5357/2015 vom 22. September 2016 E. 3.2 m.H.). 4.3 Drittstaatsangehörige dürfen über die Aussengrenzen des Schengen - Raums für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen innerhalb eines Zeit- raums von 180 Tagen einreisen, wenn sie im Besitz gültiger Reisedoku- mente sind, die zum Grenzübertritt berechtigen (vgl. Art. 6 Abs. 1 der Ver- ordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Ra tes vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 77 vom 23.03.2016]). Ferner benötigen sie ein Visum, falls ein solches nach Massgabe der EU-Visa-Verordnung erforderlich ist ([EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 [ABl. L 81 vom 21.03.2001] zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aus- sengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Dritt- länder, deren Staatsangehörige von die ser Visumpflicht befreit sind ; vgl. dazu und zu den weiteren Voraussetzungen Art. 6 Abs. 1 Bst. a bis e SGK). 4.4 Die Beschwerdeführerin ist nach Massgabe der EU -Visa-Verordnung als Inhaberin eines venezo lanischen Reisepasses von der Visumspflicht F-3361/2017 Seite 6 befreit und berechtigt, sich im Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten höchs- tens 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei zu bewegen, wobei der Zeit- raum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berück- sichtigt wird (Art. 6 Abs. 1 SGK). Gemäss dem vorliegend von der Be- schwerdeführerin nicht bestrittenen Sachverhalt hat sie mit einem 77 Tagen über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinausgehenden und gemäss den vorerwähnten Bestimmungen widerrechtlichen Verbleib in der Schweiz ge- gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen (vgl. für die Berech- nung der Verbleibdauer SEM act. A1/7). Die Anordnung eines Einreisever- bots erfordert überdies kein vorsätzliches Handeln. Es genügt, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Jeder Ausländerin und jedem Ausländer obliegt es, sich über beste- hende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten bei der zuständigen Stelle kundig zu machen. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Aufenthaltsvorschriften stellen in der Regel keinen hin- reichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar (vgl. statt vieler Urteil des BVGer F -3002/2016 vom 10. Juli 201 7 E. 4.2). Von diesem Grundsatz ist vorliegend nicht abzuweichen. Ein Fernhal- tegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG liegt entsprechend vor und die Ver- hängung des Einreiseverbots erweist sich grundsätzlich als gerechtfertigt. 5. 5.1 Zu prüfen bleibt, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermes- sens ergangen und angemessen ist. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Massnahme einerseits und den von der Massn ahme beeinträchtigten privaten Interessen des Verfü- gungsbelasteten andererseits verlangt. Die Stellung der verletzten oder ge- fährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhal- tens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Per- son bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (Art. 96 AuG; fer- ner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 5.2 Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin wiegt angesichts des er- heblichen Überschreitens des zulässigen bewilligungsfreien Aufenthalts im Schengen-Raum objektiv nicht leicht. Es beinhaltet die Missachtung aus- länderrechtlicher Normen, denen im öffentlichen Interesse einer funktionie- renden Rechtsordnung eine zentrale Bedeutung zukommt. Das Fernhalte-F-3361/2017 Seite 7 interesse ist jedoch dahingehend zu relativieren, als dass die Beschwerde- führerin nicht weggewiesen werden musste und im Strafverfahren stets ge- ständig war (vgl. demgegenüber bspw. die Urteile des BVGer F-3002/2016 vom 10. Juli 2017 Sachverhalt A bis C und E. 5.4 [m.w.H. zur Rechtspre- chung des BVGer] sowie C-2438/2014 vom 14. November 2014 Sachver- halt A bis D sowie E. 5.5 ff.). Die Schweiz hat sie umgehend und freiwillig verlassen. Sie zeigte sich zudem anlässlich der polizeilichen Einvernahme kooperativ und einsichtig (vgl. BVGer act. 1/Beschwerdeschrift, Beilage 4 sowie SEM act. A1/3) . In der Folge wurde sie für ihr Fehlverhalten straf- rechtlich belangt, und sie hat die Busse umgehend entrichtet (vgl. BVGer act. 1/Beschwerdeschrift, Beilage 6). Die Vorbringen der Beschwerdefüh- rerin, wonach sie bereits aufgrund des erfolgten Strafbefehls ihre Lektion gelernt habe und mangels vorsätzlichen Verhaltens keine Wiederholungs- gefahr bestehe, erscheinen im Grundsatz überzeugend. Angesichts der Beziehung mit einem Schweizer Staatsangehörigen kann zudem ein rele- vantes privates Interesse an einer Einreise in den Schengen-Raum festge- stellt werden. Ein zweijähriges Einreiseverbot erscheint daher insgesamt als unverhältnismässig. Dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin wird mit einem bis zum Urteilszeitpunkt befristeten Einreiseverbot zureichend Rechnung getragen. 5.3 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen und das gegen die Beschwerdeführerin verhängte Einreiseverbot auf den Zeit- punkt des heutigen Urteils aufzuheben. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin obsiegt nach dem Gesagten teilweise. Die Verfahrenskosten sind dementsprechend zu reduzieren und ihr der Kos- tenvorschuss anteilsweise zurückzuerstatten (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 6.2 Eine Parteientschädigung für das teilweise Obsiegen ist nicht zuzu- sprechen, zumal der durch ihren Lebenspartner vertretenen Beschwerde- führerin keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE erwachsen sind. Eine solche wurde denn auch explizit nicht beantragt (BVGer act. 1/Beschwerdeschrift S. 5). (Dispositiv nächste Seite) F-3361/2017 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot auf den Zeitpunkt des vorliegenden Urteils aufgehoben. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.– werden der Beschwerde- führerin auferlegt. Sie werden dem gelei steten Kosten vorschuss von Fr. 1'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 500.– wird zurückerstattet. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht entrichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Formular „Zahladresse“) – die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. […]) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Martin Kayser Rahel Altmann Versand: