R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2730/2011-EXPLOI ATA/626/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 18 septembre 2012 dans la cause X______ représentée par Me Thomas Barth, avocat contre OFFICE CANTONAL DE L’INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL _________ - 2/11 - A/2730/2011 EN FAIT 1. X______ (ci-après : X______), société ayant siège à Genève, rue ______, a pour but social l’exploitation de commerces de détails, plus particulièrement de stations-service avec magasins, conseils et assistance en matière d’exploitation de commerces de détails, activités dans le domaine du graphisme, y compris conseil. Selon le registre du commerce, Monsieur Y______ e st associé président de la société avec signature individuelle. A ses côtés figurent quatre associés gérants avec signature collective à deux, soit Monsieur Z______, Monsieur A______, Madame G______ et Monsieur C______. 2. L______ (ci-après : L______), de siège ______ à Thônex, a pour but social l’exploitation de stations-service, de « shops » et de magasins, importation et commerce de produits alimentaires et non alimentaires. 3. L______ est la gérante de plusieurs stations-service, dont deux, situées l’une, rue ______ à Genève, et l’autre chemin ______ à Chêne-Bougeries. Pour l’exploitation de ces deux stations-service, elle a conclu un contrat de partenariat avec Shell Switzerland. 4. Les 23 et 24 janvier 2006, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a notifié à L______ quatre décisions concernant des stations-service qu’elle exploitait, dont deux concernaient celles sises chemin ______ et rue ______. L’OCIRT a fait interdiction à L______ d’employer des travailleurs le dimanche et les jours fériés assimilés, « sauf pour la distribution et la vente de carburant ainsi que de petits accessoires pour l’entretien courant et l’équipement des automobiles ainsi que d’accessoires saisonniers pour automobiles à l’exclusion de tout autre article ». Aux mêmes dates, l’OCIRT a envoyé une décision de même teneur à une série d’autres stations-service, exploitées par d’autres propriétaires ou gérants et concernées par la même problématique. Un certain nombre de ceux-ci, dont L______, a interjeté recours auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation. 5. Par un unique arrêt du 22 janvier 2008 (ATA/28/ 2008), le Tribunal administratif a rejeté certains recours et en a admis partiellement d’autres. Les quatre recours interjetés par L______ ont été rejetés. 6. Par deux arrêts des 13 août (2C_206/2008) et 3 septembre 2008 (2C_212/2008 publié in ATF 134 II 265), le Tribunal fédéral a rejeté l’ensemble des recours y compris ceux de L______. - 3/11 - A/2730/2011 7. Le 17 septembre 2009, L______ et X______ ont co nclu un contrat de sous- gérance concernant la gérance des stations-service du chemin ______ et de la rue ______. Aux termes de celui-ci, X______ reprenait l’activité de L______ les dimanches et jours fériés pour les deux stations-service. X______ s’était engagée à reprendre à son compte, pendant les jours où elle déployait ses activités, les obligations contractées par L______ vis-à-vis de Shell Switzerland dans le contrat de partenariat que celle-ci avait signé, sous réserve de certaines modalités particulières énoncées dans la convention du 17 septembre 2009. Ainsi, au début de chaque journée d’exploitation, X______ reprendrait les stocks à disposition, tant en essence qu’en marchandises se trouvant dans la station-service. En fin de journée ou de période de gérance, X______ remettait à l’exploitant les mêmes stocks moins les ventes effectuées pendant la période de gestion. Ces dernières seraient faites en consignation. Selon l’art. 2 de la convention du 17 septembre 2009, X______ s’engageait à ne conclure que des contrats de travail avec ses gérants associés et leurs familles ou concubins. X______ serait rémunérée par une participation au chiffre d’affaires réalisé, et devrait participer aux charges d’exploitation, conformément aux décomptes que L______ lui transmettrait. 8. Le dimanche 27 mars 2011, un inspecteur de l’OCIRT s’est rendu dans les stations-service de la rue ______ et du chemin ______. Suite à cette intervention, l’OCIRT a adressé deux courriers recommandés de même teneur à L______, soit un par station-service. Le Tribunal administratif avait confirmé que les deux stations-service ne se trouvaient pas sur un axe de circulation important. Dès lors, elles n’étaient pas autorisées à employer du personnel le dimanche et les jours fériés, sauf pour certaines ventes qui avaient été précisées dans les décisions de janvier 2006. L’inspecteur de l’OCIRT avait constaté la vente de marchandises ne faisant pas partie des exceptions en question. Dès lors, l’emploi du personnel le dimanche pour la vente de l’assortiment proposé était constitutif d’une infraction à la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11), ainsi qu’à l’ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2 - RS 822 112). Cette infraction était passible de poursuites pénales, conformément à l’art. 59 LTr. L______ était invitée à se conformer immédiatement à la LTr. Si l’OCIRT constatait que les infractions se poursuivaient, il dénoncerait le cas au procureur général. Cette société disposait d’un délai de quinze jours pour déposer d’éventuelles observations. 9. Le 9 mai 2011, L______ a écrit à l’OCIRT. Elle avait confié à X______ la gestion des deux stations-service précitées durant les dimanches et jours fériés. Les quatre associés de cette société exploitaient ainsi directement le shop des stations-service avec des membres de leurs propres familles. Dès lors, la LTr n’était pas violée car elle ne s’appliquait ni aux travailleurs exerçant une fonction - 4/11 - A/2730/2011 dirigeante ni aux entreprises familiales. L’OCIRT avait ainsi effectué un contrôle lacunaire. 10. Le 17 mai 2011, l’OCIRT a répondu à L______ po ur lui indiquer qu’il s’adresserait désormais à X______. 11. Le même jour, l’OCIRT a adressé à X______ deux courriers recommandés. Il lui rappelait l’interdiction d’employer du personnel le dimanche et les jours fériés, sauf pour certaines ventes. En outre, il avait constaté que des marchandises non autorisées étaient en vente ces jours-là. L’art. 4 LTr prévoyait certes que la loi ne s’appliquait pas aux entreprises familiales, mais il attirait l’attention d’X______ sur le fait qu’une personne morale ne pouvait revêtir la qualité d’entreprise familiale, si bien que la LTr lui était pleinement applicable. Lors du contrôle opéré le 27 mars 2011, il avait constaté que travaillaient à la station-service de la rue ______ Madame J______, fille d’un associé gérant et, à la station-service sise chemin ______, Monsieur F______, époux d’une des associés, ainsi que Monsieur H______, fils d’une des associés. Le lien de parenté entre les employés et les associés était irrelevant. X______ n’était pas une entreprise familiale. L’art. 59 LTr était violé. Cette société était invitée à se conformer immédiatement à la loi et à la jurisprudence précitée. 12. Le 9 juin 2011, X______ s’est déterminée sur l es deux courriers de l’OCIRT du 17 mai 2011. La société comptait en son sein quatre associés exploitant directement le magasin des stations-service avec des membres de leurs familles. Les trois personnes qui se trouvaient sur place le jour du contrôle étaient des membres des familles des associés. X______ constituait bel et bien une entreprise familiale. En effet, ces derniers assumaient la responsabilité de l’entreprise. La LTr ne leur était pas applicable, ni aux membres de leurs familles. Elle transmettait une copie du contrat de sous-gérance conclu entre L______ et X______. 13. Le 6 juillet 2011, l’OCIRT a adressé un courrier recommandé à X______ valant décision d’interdiction d’employer du personnel le dimanche et les jours fériés dans les deux stations-service sises rue ______ et chemin ______ et valant constat d’une infraction à la LTr et à l’OLT 2. X______ transgressait la loi en employant du pers onnel pour la vente de marchandises non strictement liées à l’exploitation d’une station-service. Etant une S.à r.l., elle ne pouvait pas revêtir la qualité d’entreprise familiale en raison de sa forme juridique. Pour les raisons ci-dessus, elle était enjointe, sous la menace des peines prévues à l’art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - - 5/11 - A/2730/2011 RS 311.0), de cesser d’employer du personnel les dimanches et jours fériés pour la vente de marchandises non autorisées. La décision pouvait faire l’objet d’un recours au près de la chambre administrative. 14. Le 12 septembre 2011, X______ a recouru auprès de la chambre administrative contre la décision du 6 juillet reçue le 11 juillet 2011, en concluant à son annulation. L’OCIRT violait l’art. 4 LTr en refusant de consi dérer qu’elle était une entreprise familiale au sens de cette disposition. Dès lors qu’elle n’exploitait les stations-service que par l’intermédiaire de ses quatre associés et de leurs familles, elle revêtait un caractère familial qui l’autorisait à procéder à des ventes de marchandises sortant du cadre de la liste de celles données les 23 et 24 novembre 2006. Dès lors, elle n’avait pas commis d’infraction et la décision de l’OCIRT devait être annulée. 15. Le 27 octobre 2011, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. Une entreprise familiale au sens de l’art. 4 LTr devait n’employer que des membres de la famille énumérés à l’art. 4 LTr et ne pas revêtir la forme juridique d’une personne morale. En effet, le chef de l’entreprise devait être la personne ayant des liens de parenté avec le travailleur, ce qu’une personne morale ne pouvait, par définition, pas avoir. Cette interprétation de la loi correspondait à celle du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO) ressortant du courrier que cette autorité avait adressé le 26 septembre 2006 aux autorités cantonales d’exécution de la LTr en tant qu’autorités de surveillance de celles-ci. En outre, la LTr poursuivant un objectif de protection de la santé des travailleurs, toute exception à l’application de cette loi conduisant à une diminution de la protection dont ceux-ci faisaient l’objet devait être interprétée de manière restrictive. 16. Le 15 décembre 2011, X______ a répliqué. Elle était constituée de cinq gérants associés, dont elle rappelait les noms. Les employés qui travaillaient le dimanche et les jours fériés pour le shop des deux stations-service gérées par la société étaient les suivants : - Messieurs I______ et H______, fils de Mme G______ ; - Monsieur F______, époux de Mme G______ ; - Messieurs E______ et D______, père et frère de M. C______ ; - Madame K______, concubine de M. A______ ; - 6/11 - A/2730/2011 - Monsieur B______, frère de M. A______. La notion générale d’entreprise au sens de la LTr devait être interprétée largement. Il s’agissait de toute organisation de travail dans laquelle au moins un travailleur était occupé de façon durable ou temporaire. La notion d’entreprise familiale était celle d’entreprises dans lesquelles étaient employés les conjoints, les enfants légitimes mineurs de l’employeur ou des personnes ayant des liens familiaux étroits. Si plusieurs personnes étaient propriétaires de l’entreprise, le lien familial devait exister entre tous les propriétaires. Rien n’indiquait qu’une personne morale ne pouvait pas être considérée comme une entreprise familiale. Si le SECO admettait qu’un « franchisé » pouvait remplir les conditions de l’art. 4 LTr dès lors qu’il était indépendant du « franchiseur », le fait que ce soit une personne morale n’empêchait pas que le premier puisse constituer une entreprise familiale. En l’espèce, les employés d’X______ étaient tous des membres de la famille des cinq associés gérants de la société. Cela suffisait pour que la recourante remplisse les conditions de l’art. 4 LTr et ne soit donc pas soumise aux prescriptions légales de la LTr. 17. Le 17 janvier 2012, l’OCIRT a dupliqué, persistant dans les termes de sa décision. La chambre administrative s’était récemment prononcée sur la problématique objet du recours dans un arrêt du 20 décembre 2011 et avait confirmé l’interprétation qu’il faisait de l’art. 4 LTr. En effet, la version allemande du texte exigeait qu’un lien de parenté existe entre les travailleurs de l’entreprise et le propriétaire de celle-ci, par opposition au gérant. Le courrier du SECO du 26 septembre 2006 se limit ait à exposer les conditions nécessaires relatives à l’indépendance économique et à la gestion indépendante que le preneur de « franchise » devait remplir pour admettre l’applicabilité de l’art. 4 LTr, sans se prononcer sur les formes juridiques des entreprises franchisées. Si celles-ci ne pouvaient revêtir la forme d’une personne morale, elles pouvaient a contrario être constituées sous la forme d’une société dépourvue de la personnalité juridique, telle une société simple ou une société en noms collectifs. 18. Le 17 janvier 2012, le juge délégué a informé les parties que la cause serait gardée à juger si aucun acte d’instruction supplémentaire n’était requis d’ici au 24 janvier 2012. Aucune suite n’a été donnée à cette invite. - 7/11 - A/2730/2011 EN DROIT 1. Le délai de recours contre la décision du 6 juillet 2011 reçue le 11 juillet 2011 échéait le lundi 12 septembre 2011 en raison de la suspension des délais légaux du 15 juillet au 15 août 2011. Le recours a été formé en temps utile. Interjeté devant la juridiction compétente, il est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. A teneur de l’art. 60 al. 1 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée sont titulaires de la qualité pour recourir. Destinataire de la décision du 6 juillet 2011, qui lui interdit d’employer du personnel les dimanches et jours fériés assimilés pour la vente de marchandises non autorisées, la recourante dispose de la qualité pour recourir. 3. La question préalable à résoudre est de savoir si la recourante est soumise à la LTr. Celle-ci ne s’applique pas aux entreprises dans lesquelles sont seuls occupés le conjoint ou le partenaire enregistré du chef de l’entreprise, ses parents en ligne ascendante et descendante et leurs conjoints ou leurs partenaires enregistrés, ainsi que les enfants du conjoint ou du partenaire enregistré du chef de l’entreprise, soit des entreprises purement familiales (art. 4 al. 1 LTr). Lorsque d’autres personnes que celles mentionnées à l’alinéa 1 travaillent aussi dans l’entreprise (entreprises mixtes), la LTr s’applique uniquement à elles (al. 2). Certaines prescriptions de cette loi peuvent enfin s’appliquer à des jeunes gens, membres de la famille du chef de l’entreprise, dans la mesure nécessaire à la protection de leur vie ou de leur santé, respectivement à la sauvegarde de la moralité (al. 3). Ainsi, selon l’art. 3 al. 2 de l’ordonnance 5 relative à la loi sur le travail du 28 septembre 2007 (OLT 5 – RS 822.115), les art. 29 à 32 LTr, protégeant les jeunes travailleurs, sont applicables aux jeunes qui sont membres de la famille du chef d’entreprise lorsqu’ils sont occupés conjointement à d’autres travailleurs. 4. Les parties divergent en l’espèce sur le sens et la portée de l’art. 4 LTr. Par arrêt du 20 décembre 2011 (ATA/782/2011), la chambre administrative a eu l’occasion de trancher cette question dans une problématique similaire concernant une société à responsabilité limitée exploitant une station-service. La société employait des membres de la famille des associés et des employés externes, seuls les premiers travaillant durant les jours fériés et assimilés. A cette occasion, elle a considéré que cette société ne pouvait se prévaloir de l’art. 4 LTr. - 8/11 - A/2730/2011 La portée de la notion d’entreprise familiale devait être interprétée en tenant compte certes de la liberté économique conférée par l’art. 27 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), mais aussi des restrictions à celle-ci liées à la protection des travailleurs imposées par l’intérêt public et autorisées par l’art. 36 Cst. L’objectif poursuivi par l’art. 4 LTr était d’éviter aux familles que l’Etat ne s’immisce dans les relations interfamiliales parce qu’elles étaient capables d’assurer elles-mêmes la protection de leurs membres qui travaillaient au sein de l’entreprise. Cette disposition légale s’appliquait aux entreprises purement familiales ainsi qu’aux entreprises mixtes employant d’autres travailleurs. L’élément fondamental était représenté par le lien juridique de droit de la famille qui devait exister entre le chef de la famille et les travailleurs. Or, un tel lien ne pouvait exister lorsque le propriétaire de l’entreprise était une personne morale. C’était l’interprétation retenue par le SECO dans sa directive du 26 septembre 2006 et l’opinion de la doctrine (T. GEISER / A. VON KAENEL / R. WYLER, Commentaire Stämpfli, Loi sur le travail, Berne 2005, ad art. 4, p.93-94, n° 7). Si cette interprétation de l’art. 4 LTr pouvait paraître rigoureuse, elle n’en demeurait pas moins conforme au texte légal qui, dans sa version allemande, exigeait un lien de parenté entre les travailleurs de l’entreprise et le « Betriebsinhaber » (soit le possesseur ou le propriétaire de l’entreprise par opposition au « Geschäftsführer », soit au gérant d’une société). Elle respectait en outre l’objectif poursuivi par le législateur qui n’entendait soustraire à la protection de la LTr que les seuls travailleurs disposant d’un lien de parenté étroit avec leur employeur. 5. Dans l’arrêt de la chambre administrative précité, le caractère familial de l’entreprise n’avait pas été reconnu car la S.à r.l. n’appartenait pas exclusivement à la personne physique qui en était la gérante, mais aussi à la société fournissant le carburant. En outre, si plusieurs personnes étaient copropriétaires de l’entreprise, ce qui n’était pas exclu par l’art. 4 LTr, un caractère familial ne pouvait être reconnu que si ces différents copropriétaires entretenaient entre eux la relation familiale requise, même en cas d’entreprises mixtes. 6. La chambre de céans n’a aucun motif de s’écarter des principes qu’elle a elle-même retenus dans la jurisprudence précitée, qui s’appliquent au cas d’espèce même si le distributeur de carburant ne fait pas partie des associés gérants composant les organes de la recourante. En effet, c’est principalement le fait que la recourante soit une personne morale qui empêche qu’elle puisse se soustraire à la LTr en vertu de l’art. 4 de cette loi. Au surplus, le caractère non familial de l’entreprise est démontré par le fait que les cinq associés non seulement ne sont pas en relation parentale entre eux mais qu’ils n’ont chacun aucune indépendance financière, ne bénéficiant pour ceux dont les membres de leurs familles travaillent le dimanche et les jours fériés que de la signature collective à deux. Dès lors que - 9/11 - A/2730/2011 ces associés gérants sont soumis à l’obtention de l’accord de personnes non membres de leurs familles pour prendre des décisions relatives à la gestion de leur entreprise, ils sont restreints dans leur liberté d’agir en tant qu’entrepreneurs, si bien qu’il n’y a plus place pour reconnaître un caractère familial à l’entreprise au sens de l’art. 4 LTr. 7. Selon l’art. 18 LTr, il est interdit d’occuper des travailleurs le dimanche (soit du samedi à 23h00 au dimanche à 23h00). En sus du 1 er août, le 1 er janvier, le Vendredi-Saint, le Lundi de Pâques, l’Ascension, le Lundi de Pentecôte, le Jeûne Genevois, Noël et le 31 décembre sont, dans le canton de Genève, assimilés à un dimanche (art. 20a al. 1 LTr ; loi sur les jours fériés du 3 novembre 1951 – LJF – J 1 45). Le principe général de l’interdiction du travail dominical souffre certaines exceptions et dérogations. Se fondant sur la clause de délégation législative ancrée à l’art. 27 LTr, le Conseil fédéral a édicté, par voie d’ordonnance, des dispositions spéciales pour certaines catégories d’entreprises et de travailleurs. En particulier, sont autorisées à travailler les dimanches et jours fériés, les stations-service situées sur un axe de circulation important (art. 26 al. 4 OLT 2). 8. Dans le cas des deux stations-service que la recourante exploite, la question de l’applicabilité du principe de l’interdiction du travail dominical prévu par l’art. 18 LEtr a déjà été tranchée dans l’ATA/28/2008 précité (consid. 26). Celles- là ne se trouvent pas sur un axe de circulation important au sens de l’art. 26 OLT 2 autorisant une dérogation. Dès lors, la vente de marchandises telle que la pratique la recourante le dimanche et les jours fériés y est interdite et l’OCIRT était fondé à intervenir pour que cesse cette activité. 9. En tous points mal fondé, le recours sera rejet é. Un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe, et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA). PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 12 septembre 2011 par X______ contre la décision de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 6 juillet 2011 ; - 10/11 - A/2730/2011 au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 1’500.- à la charge d’X______ ; dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Thomas Barth, avocat de la recourante, à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat à l’économie. Siégeants : Mme Hurni, présidente, MM. Thélin, Dumartheray et Verniory, juges, M. Jordan, juge suppléant. Au nom de la chambre administrative : la greffière de juridiction a.i. : C. Sudre la présidente siégeant : E. Hurni - 11/11 - A/2730/2011 Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :