U 06 31 2. Kammer URTEIL vom 11. April 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 12. Dezember 2005 schrieb die … AG die Baumeisterarbeiten für die Stützenfundamente und den Um-/Anbau Stationsgebäude im Rahmen der Erneuerung der … im Kantonsamtsblatt öffentlich aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden folgende Zuschlagskriterien genannt: Baustellenorganisation und Bauvorgang, lnstallationskon- zept und Baustellenlogistik, Transportkonzept, Betonier- konzept Faktor 20% Bauablauf, Termine, Abgabe eines detaillierten Baupro- gramms (Weg- Zeit- Diagramm) sowie Personalbestand, Verfügbarkeit des Personals Faktor 20% Referenzen ähnlicher bereits ausgeführter Objekte Faktor 30% Preis, Angebotspreis, Mehrkostenrisiko, Gewichtung Faktor 30% Es gingen sechs Angebote ein. Die … AG offerierte für Fr. 716'369.35, die … für Fr. 730'742.05 und die … für Fr. 754'456.35. Bei der Bewertung der Offerten anhand der Vergabekriterien erhielten die … 5.1, die … AG 5.0 und die … 4.9 Punkte. Mit Verfügung vom 16. März 2006 vergab die … AG den Auftrag an die … als wirtschaftlich günstigstem Angebot. 2. Dagegen erhob die … AG am 23. März 2006 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Auftrag an sie zu vergeben. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Offerte sei preislich die günstigste. Bei der Bewertung habe man aber unter dem Mehrkostenrisiko ihrem Angebot lediglich die Note 1 anstatt einer Note 3 gegeben, was aber nicht korrekt sei. Offenbar sei dies deshalb erfolgt, weil ihr Vorschlag, bei der Stütze S1 den Beton auf den letzten 250 m mit einem Dumper zuzuführen, stark negativ gewichtet worden sei. Dabei erwachse der Bauherrschaft daraus aber kein Mehrkostenrisiko; denn es seien sämtliche Kosten in der Baustelleninstallationspauschale und in den Einheitspreisen berücksichtigt worden. Zudem sei die Notengebung in diesem Punkt ohnehin unverhältnismässig. Insgesamt müssten 540 m 3 Beton zugeführt werden. Bei der Stütze S1 seien es nur ca. 80 m 3, was 15 % der Gesamtmenge entspreche. 3. Während sich die … nicht vernehmen liess, beantragte die … AG in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 1 bringt vor, im Leistungsverzeichnis sei auf Seite 15, Pos. 363 "andere Verkehrserschliessung der Baustelle" ausdrücklich auf Helikoptertransporte Bezug genommen worden. Es heisse dort, dass der Offerent allfällige Helikoptertransporte koordinieren und im Angebot berücksichtigen müsse. Der Beton dürfe nur mit Fahrmischern und Helikoptern transportiert werden. Diesen Vorgaben entspreche das Angebot der Beschwerdeführerin aber nicht, weil für die Stütze S1 für die letzten 250 m der Einsatz eines Raupenfahrzeuges vorgesehen und kalkuliert sei. Aufgrund dieses Mangels hätte die Offerte für ungültig erklärt werden können, was aber nicht geschehen sei. Der Transport des Betons mit einem Raupenfahrzeug sei eine völlig ungeeignete Transportart, weil der Beton dadurch Vibrationen ausgesetzt sei, was zu erheblichen Qualitätseinbussen führen könne. Im technischen Bericht der Ing. … AG sei klar festgehalten, dass der Transport des Betons über eine Distanz von 250 m und mehr mit einem Raupendumper die erforderliche Qualität vor dem Einbringen nicht gewährleiste. Wenn der Beton für die Stütze 1 aber mit dem Helikopter transportiert werden müsse, dann sei mit Mehrkosten von Fr. 20'000.-- zu rechnen. Die Beschwerdeführerin habe nie erklärt, dass sie diese Kosten bereits einkalkuliert habe oder bereit sei, diese zu übernehmen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach der neueren Praxis des Verwaltungsgerichtes wäre es mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. VGU U 05 87, U 04 95; U 03 45; U 02 28; U 01 109). Die dabei zu beobachtende, oben erwähnte Zurückhaltung muss umso mehr dann gelten, wenn - wie vorliegend - eine Vergabebehörde erstmals im Rechtsmittelverfahren Ausschlussgründe geltend macht, obwohl ihr diese Gründe bereits im Vorverfahren bekannt sein mussten oder doch wenigstens ohne weiteres ersichtlich waren (so bereits VGU U 00 90; U 99 139). Diese Zurückhaltung bei der nachträglichen Bejahung von Ausschlussgründen erscheint insbesondere auch angesichts des im Verwaltungsverfahren generell geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben wie auch des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens geradezu als zwingend (vgl. VGU U 05 87, U 00 90). b) Vorliegend hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin beim Erlass des Vergabeentscheides ausdrücklich als gültig qualifiziert. Dies geschah in voller Kenntnis der Offerte. Sie hat den geltend gemachten Mangel (keine Helikoptertransporte bei der Stütze S1) auch bereits im Vergabeverfahren erkannt. Trotzdem ist sie offenbar zum Schluss gelangt, dass das Angebot letztlich den Anforderungen der Ausschreibung doch zu genügen vermochte. Damit gab sie aber zu verstehen, dass der erwähnte Mangel nicht derart gravierend war, dass er einen Ausschluss des Angebotes nach sich ziehen müsste. Mit dieser Beurteilung lag sie zweifellos innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraumes. Das Verwaltungsgericht hat keinen Grund, davon abzuweichen. Lediglich wenn das Angebot der Beschwerdeführerin trotz ins Auge springender schwerer Mängel nicht schon von der Vergabebehörde als ungültig qualifiziert worden wäre, bestünde für das Verwaltungsgericht Anlass, dies im Sinne der älteren Praxis im Beschwerdeverfahren nachzuholen. 2. Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten zu Recht den von ihr geltend gemachten Mangel nicht zum Anlass genommen, das Angebot der Beschwerdeführerin für ungültig zu erklären. Dagegen hat sie den Umstand, dass die Beschwerdeführerin den Transport auf den letzten 250 m zur Stütze S1 nicht mittels Helikopter, sondern mittels Raupendumper durchführen will, in der Bewertung der Offerte berücksichtigt. Die Vorinstanz ist nämlich der Auffassung, dass aus Gründen der Betonqualität dafür mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit doch der Helikopter eingesetzt werden müsse. Dies führe zu einem Mehrkostenrisiko von etwa Fr. 20'000.--. Dem Grundsatz nach ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dies bei der Bewertung der Offerte berücksichtigt hat. Dagegen hat sie diesen Umstand bei der Bewertung in klarer Überschreitung ihres Ermessens viel zu stark gewichtet. Dies führte dazu, dass die Beschwerdegegnerin 2 beim Preis, der sich aus den Komponenten Angebotspreis und Mehrkostenrisiko zusammensetzt, insgesamt 1.8 Punkte erhielt, während der Beschwerdeführerin bloss 1.2 Punkte gegeben wurde. Dieser massive Unterschied wird allein mit dem erwähnten Mehrkostenrisiko von Fr. 20'000.-- begründet. Das führt zu einem unhaltbaren Resultat. Der Angebotspreis der Beschwerdeführerin liegt um etwa Fr. 14'300.-- unter jenem der Beschwerdegegnerin 2. Wird das Mehrkostenrisiko berücksichtigt, ist die Beschwerdeführerin um etwa Fr. 5'700.-- teurer als die Beschwerdegegnerin 2. Dass dies nicht zu einer Differenz in der Gesamtbewertung des Preiskriteriums von 0.6 Punkten führen kann, ist offensichtlich. Es ist sehr fraglich, ob bei diesen geringen Differenzen überhaupt eine unterschiedliche Benotung der beiden Offerten beim Preis gerechtfertigt ist. Auf jeden Fall darf die Note beim Mehrkostenrisiko auf keinen Fall tiefer als 2 sein. Schon dann erhält aber die Offerte der Beschwerdeführerin eine höhere Gesamtpunktzahl als jene Beschwerdegegnerin 2 (5.3 gegenüber 5.1). Dies hat die Gutheissung der Beschwerde und die direkte Vergabe des Auftrages an die Beschwerdeführerin zur Folge. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdegegnerin 1. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Auftrag für die Baumeisterarbeiten für die Stützenfundamente und den Um-/Anbau Stationsgebäude an die … AG, …, erteilt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 126.-- zusammen Fr. 4'126.-- gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.