Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. HG090265-O/U/dz Mitwirkend: Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, und Ersatz- oberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Paul Josef Geisser, Jean-Gaspard Comtesse und Hans Moser sowie die Gerichtsschrei- berin Claudia Marti Urteil vom 26. September 2012 in Sachen A._____, Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Feststellung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der wirkliche Wert der Beklagten gerichtlich festzustellen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklag- ten." Das Gericht zieht in Erwägung: I. Einleitung und Sachverhalt 1. Die Be klagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Ihr Zweck umfasst hauptsächlich die Entwicklung und den Betrieb von Software und Har d- ware sowie die Erbringung von Beratungsdienstleistungen basierend auf semant i- schen Arbeiten im Bereich Datenverarbeitung und Datenspeicherung. Das A k- tienkapital besteht aus Namenaktien, deren Übertragbarkeit beschränkt ist (act. 4/1 S. 1). 2. Der Kläger erwarb am 27. Juni 2007 aus Zwangsvollstreckung 178 vink u- lierte Namenaktien der Beklagten. Am 10. August 2007 trafen sich die Parteien zu Gesprächen bezüglich der Zustimmung der Beklagten zur Übertragung der Aktien an den Kläger. Anlässlich dieser Gespräche kam es zu keiner Einigung und die Beklagte lehnte das Gesuch um Zustimmung zur Übertragung ab (act. 1 S. 4, act. 8 S. 3). Im Jahre 2008 wurde über einen Übernahmepreis verhandelt. Mit Schreiben datierend vom 8. Juni 2009 stellte die Beklagte dem Kläger die Bewer- tung durch die D._____ per 30. Juni 2007 sowie eine entsprechende Offerte zu (act. 1 S. 4 f.). Ob in der Folge, gestützt auf diese Offerte, eine Einigung bezüglich des Wertes und der Übernahme der 178 Aktien zustande gekommen ist, ist zw i- schen den Parteien strittig. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger die B e- stimmung des wirklichen Wertes durch den Richter gemäss Art. 685b Abs. 5 OR (act. 1 S. 2). - 3 - II. Prozessverlauf 1. Am 11. November 2009 reichte der Kläger Klageschrift und Weisung ein (act. 1 und act. 3). Mit Eingabe vom 4. Februar 2010 erstattete die Beklagte die Klageantwort (act. 8). Am 2. Juni 2010 fand ei ne Referentenaudienz mit an- schliessenden Vergleichsgesprächen statt, an der es zu keiner Einigung der Par- teien kam (Prot. S. 4 ff.). Das Verfahren wurde schriftlich fortgesetzt (Prot. S. 11). Mit Eingabe vom 25. Juni 2010 beantragte der Kläger (act. 16), die Beklagte sei vor Erstattung der Replik zur Edition ihrer Jahresabschlüsse der vergangenen fünf Jahre aufzufordern. Dieser Antrag wurde mit Verfügung vom 28. Juni 2010 abge- wiesen (Prot. S. 12). Am 27. August 2010 erstattete der Kläger die Replik (act. 18), und die Duplik der Beklagten ging am 4. Oktober 2010 ein (act. 22). 2. Mit Beschluss vom 10. Mai 2011 wurde die Einholung eines Gutachtens über den wirklichen Wert der Aktien der Beklagten angeordnet, den Parteien als Experte E._____ vorgeschlagen und dem Kläger Frist zur Leistung eines Barvor- schusses für die Kosten des Gutachtens angesetzt (Prot. S. 16, act. 26). Innert erstreckter Frist zur Leistung des Barvorschusses stellte der Kläger am 27. Juni 2011 (act. 30) ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlich en Prozessführung und Rechtsvertretung. Nach Eingang der diesbezüglichen Stellungnahme der B e- klagten am 30. August 2011 wurde dem Kläger mit Beschluss vom 14. September 2011 die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung ab 27. Juni 2011 bewilligt und entsprechend die Auflage des Barvorschusses gemäss Beschluss vom 10. Mai 2011 aufgehoben (Prot. S. 21, act. 35). 3. Als Sachverständiger wurde mit Verfügung vom 29. September 2011 E._____ ernannt, nachdem von den Parteien gegen ihn als Experten keine Ei n- wendungen erhoben wurden (Prot. S. 22). Die Instruktion des Sachverständigen erfolgte mit Auftragsschreiben vom 30. September 2011 (act. 38). Nach Eingang des Gutachtens vom 13. Dezember 2011 wurde den Parteien mit Verfügung vom 19. Dezember 2011 Frist zu Stellungnahme angesetzt (Prot. S. 23), welche sie mit Eingaben vom 16. bzw. 30. Januar 2012 (act. 45 und 46) erstatteten. - 4 - 4. Der Prozess ist nunmehr spruchreif, womit das Gericht in der Sache zu befinden hat (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). III. Formelles 1. Anwendbares Recht Am 1. Januar 2011 trat die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die vorliegende Klage war am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Dem- nach ist das frühere kantonale Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend, für die Rechtsmittel indes das neue Prozessrecht (Art. 308 ff ZPO). 2. Zuständigkeit Aufgrund des Sitzes der Beklagten in C._____ ist gemäss Art. 685b Abs. 5 OR die örtliche Zuständigkeit des Handelsgericht des Kantons Zürich gegeben. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist auch sachlich zuständig, da die bei Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO hängigen Verfahren vom bisher sac h- lich zuständigen Gericht fortgeführt werden (§ 206 GOG) und die sachliche Zu- ständigkeit bisher nach § 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG gegeben war. Die Beklagte hat sich denn auch vorbehaltlos auf die Klage vor dem Handelsgericht Zürich ei n- gelassen. IV. Feststellungsinteresse und Vertragsschluss 1. Gegen die Klage auf Bestimmung des wirklichen Wertes nach Art. 685b Abs. 5 OR wendet die Beklagte zunächst ein, dem Kläger fehle das Feststellungs- interesse; ihm stehe eine Leistungsklage offen. Eine solche sei einerseits gege-- 5 - ben, weil der Kläger die Auffassung vertrete, die Parteien hätten einen Vertrag über einen Kaufpreis von CHF 40'000.– geschlossen (act. 8 S. 2 f.). Da der Kl ä- ger mit der Bewertung des wirklichen Wertes durch das Gericht die Bezahlung des Kaufpreises bezwecken wolle, müsse er eine Leistungsklage geltend machen (act. 22 S. 3). Andererseits gelte nach Ansicht der Bek lagten ihr Angebot, die A k- tien zum Preis von CHF 3'500. – zu übernehmen, als angenommen. Die Parteien hätten sich auf eine Bewertung durch die D._____ geeinigt und der Kläger habe die darauf gestützte Offerte nicht innert Frist abgelehnt (act. 8 S. 4 f., ac t. 22 S. 3 f.). 2. Bei einem Erwerb von nicht börsenkotierten Namenaktien mit statutar i- scher Ü bertragungsbeschränkung durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güter- recht oder Zwangsvollstreckung kann die Gesellschaft das Gesuch um Zusti m- mung zur Übertragung nur ablehnen, wenn sie dem Erwerber die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbietet (Art. 685b Abs. 4 OR). Der Erwerber kann verlangen, dass der Richter am Sitz der Gesellschaft den wirklichen Wert be- stimmt (Art. 685b Abs. 5 OR). Bei der Bestimmung des w irklichen Wertes geht das Gesetz praxisnah davon aus, dass im Normalfall die Gesellschaft und der veräusserungswillige Aktionär den "wirklichen Wert" in Verhand lungen festlegen. Kommt eine Einigung innert nützlicher Frist nicht zustande, so bestimmt der Ri ch- ter den "wirklichen Wert" auf Antrag des Erwerbers ( P ETER BÖCKLI, Schweizer Ak- tienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 718 § 6 Rz 221 f.). Lehnt der Erwerber das Übernah- meangebot nicht innert eines Monats nach Kenntnis des wirklichen Wertes ab, so gilt es gemäss Art. 685b Abs. 6 OR als angenommen. 3. Vorliegend hat der Kläger gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien aus Zwangsvollstreckung 178 Namenaktien der Beklagten erworben, die einer Übertragungsbeschränkung unterliegen. Das Gesuch des Klägers um Zu- stimmung zur Übertragung lehnte die Beklagte nach Art. 685b Abs. 4 OR ab, und die Parteien verhandelten über die Übernahme der Aktien durch die Beklagte (act. 1 S. 3 f., act. 8 S. 3). Falls die Parteien in diesen Verhandlungen keine Eini- gung über den wirklichen Wert der Aktien erzielt und noch keinen Kaufvertrag ge- schlossen haben, kann der Kläger als Erwerber gestützt auf die ausdrückliche ge-- 6 - setzliche Regelung in Art. 685b Abs. 5 OR die Bestimmung des wirklichen Wer tes durch den Richter verlangen. Diesfalls wäre das Rechtsschutzinteresse des Kl ä- gers gegeben und auf die Klage einzutreten. 4. Einigung auf CHF 40'000.– 4.1. Bezüglich der Einigung über den wirklichen Wert führt der Kläger aus, eine Übernahme der Aktien durch die Beklagte sei an der Uneinigkeit über den wirklichen Wert gescheitert (act. 1 S. 3). Der Kläger vertrete nach wie vor die Auf- fassung, dass ein Vertrag über die Übernahme der Aktien zu einem Wert von CHF 40'000.– zustande gekommen sei. Da der Sachverhalt aber wohl nicht in dieser Art subsumiert würde, sei die Feststellungsklage gesetzlich vorgesehen und zulässig. Der Kläger habe sich im Lichte der Unsicher heiten der gerichtlichen Beurteilung für die defensivere und für ihn kostengünst igere Variante entschieden (act. 18 S. 3 und 7). 4.2. Die Beklagte bestreitet das Zustandekommen eines Vertrages über den Übernahmepreis von CHF 40'000.– (act. 8 S. 6 f., act. 22 S. 6). 4.3. Indem der Kläger das Verfahren nach Art. 685b Abs. 5 OR einschlägt, findet er sich seinerseits damit ab, dass die Beklagte eine Einigung auf eine Übernahme der Aktien zu einem Wert von CHF 40'000. – bestreitet. Er verzichtet damit implizit auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem angeblichen Vertrag. Er verlangt gerade nicht die Bezahlung von CHF 40'000. –. Demnach stimmen die Parteien darin überein, dass keine Verpflichtung der B eklagten zum Ankauf der Aktien zu CHF 40'000. – besteht. Eine Einigung auf einen wirklichen Wert von CHF 40'000.– liegt nicht vor. 5. Einigung auf CHF 3'500.– 5.1. Die Beklagte wiederum macht geltend, ihr Angebot vom 8. Juni 2009 zur Übernahme zu CHF 3'500. – gelte gemäss Art. 685b Abs. 6 OR als vom Kl ä- ger angenommen (act. 8 S. 4). Die Parteien seien sich im Juni 2009 einig gew e- sen, dass die Beklagte dem Kläger ein Angebot mache, welches dem wirkl ichen Wert der Aktien im Juni 2007 gemäss der Bewertung der D._____ entspreche - 7 - (act. 8 S. 7). Der Vertreter des Klägers habe die Beklagte mit Schreiben vom 4. Juni 2009 um Zustellung der Aktienbewertung der D._____ und um eine ent- sprechende Offerte ersucht (act. 22 S. 6 f.). Die Beklagte habe dem Kläger mit Schreiben vom 8. Juni 2009 das Angebot gemacht, die Aktien zum Preis von CHF 3'500.– zu übernehmen und die Bewertungsberechnung per 30. Juni 2007 der D._____ beigelegt. Das Angebot sei vom Kläger nicht innert Monatsfrist abge- lehnt worden. Die Beklagte habe erst mit Einreichung der Klage beim Friedens- richter am 18. September 2009 Kenntnis davon erhalten, dass der Kläger mit der Offerte nicht einverstanden sei und die Aktienbewertung durch die D._____ bean- stande (act. 8 S. 4, act. 22 S. 3). 5.2. Der Kläger bestreitet eine Annahme dieser Offerte der Beklagten (act. 18 S. 5). Er führt aus, von einer Bewertungsabsprache zwischen den Partei- en sei nie die Rede gewesen. Die Bewertung der Beklagten stelle eine reine Par- teibehauptung dar und werde best ritten. Das Angebot sei auf 10 Tage befristet gewesen und stelle deshalb keines im Sinne von Art. 685b Abs. 6 OR dar. Die Gesellschaft könne die gesetzliche Frist nicht um 20 Tage verkürzen. Auch die Zustellung des "Vorschlags" der Beklagten im Juni 2009 w ird vom Kläger bestri t- ten. Diese sei weniger als einen Monat vor der Einreichung der friedensrichterl i- chen Klage erfolgt. Zudem könne sich eine Vorschlagsablehnung auch bereits aus den Umständen ergeben oder konkludent erfolgen. Der Kläger habe im vor- liegenden Fall bereits mit E -Mail vom 24. November 2008 mitteilen lassen, dass bei keinem Angebot von CHF 40'000.– eine Übertragung nicht erfolge und eine gerichtliche Klage die Konsequenz hieraus sein werde. Schliesslich gelte die B e- stimmung von Art. 685b Abs. 6 OR nur nach der richterlichen Feststellung des wirklichen Wertes, der noch nicht bekannt sei (act. 18 S. 4 ff.). 5.3. Unbestritten ist, dass der Kläger nie positiv die Annahme der Offerte vom 8. Juni 2009 erklärt hat. Deshalb ist zu prüfen, ob das Angebot aufgrund von Art. 685b Abs. 6 OR als angenommen gilt. 5.4. Nach Art. 685b Abs. 6 OR gilt das Übernahmeangebot als angenom- men, wenn der Erwerber es nicht innert eines Monats nach Kenntnis des wirkl i- chen Werts ablehnt. Die Frist zur Ablehnung des Angebots beginnt somit mit - 8 - Kenntnis des wirklichen Wertes zu laufen. Dieser Wert kommt in der Regel erst in der auf das Übernahmeangebot folgenden Verhandlung oder durch rechtskräft i- ges richterliches Urteil zustande. Die Angabe eines zahlenmässig bestimmten Übernahmewertes schon bei der Eröffnung des Angebots ist möglich, aber weder notwendig noch stets sinnvoll. Eine solche Wertangabe erlaubt dem Veräusserer die sofortige Annahme, falls er befriedigt ist ( PETER BÖCKLI, a.a.O., S. 726 § 6 Rz 238). Dem Kläger lief folglich nur eine einmonatige Frist nach Art. 685b Abs. 6 OR zur Ablehnung des Angebots vom 8. Juni 2009, falls der wirkliche Wert zu diesem Zeitpunkt bekannt war. Ein rechtskräftiges richterliches Urteil hierüber wird nicht behauptet. Somit müssten sich die Parteien zuvor über den wirklichen Wert geei- nigt, d.h. darüber einen Vertrag geschlossen haben. Auf die Einigung über den wirklichen Wert kommen die allgemeinen Bestimmungen zum Abschluss eines Vertrages nach Art. 1 ff. OR zur Anwendung. Erforderlich ist somit die überei n- stimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien (Art. 1 Abs. 1 OR) in Form von Antrag (Offerte) und Annahme. Die Einigung über den wirklichen Wert könnte zunächst - wie die Beklagte vorbringt - dadurch erfolgt sein, dass die Beklagte durch ihr Angebot entspr e- chend der Bewertung der D._____ eine Offerte des Klägers annahm. Das Ers u- chen des Klägers vom 4. Juni 2009 (act. 9/2) um Zustellung der Bewertung und eines entsprechenden Angebots ist indes nicht als Offerte zur Einigung auf einen wirklichen Wert zu qualifizieren. Es enthält keine Angabe eines bestimmten wirkl i- chen Wertes, welchem die Beklagte hätte zustimmen können. Im Ersuchen des Klägers kann auch in keiner Weise eine Offerte dahingehend gesehen werden, dass er als Bestimmung des wirk lichen Werts ohne Weiteres die Berechnung der D._____, die er zu diesem Zeitpunkt offenbar nicht kannte, akzeptieren werde. Das Ersuchen des Klägers stellt daher eine blosse Einladung zur Offertstellung dar (vgl. E UGEN BUCHER, in: Basler Kommentar Obligati onenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 3 zu Art. 7 OR). Erst das Übernahmeangebot der Beklagten vom 8. Juni 2009 ist eine Offerte zur Einigung über die Höhe des wirklichen Wertes. - 9 - Demnach lag im Zeitpunkt des Übernahmeangebots vom 8. Juni 2009 noch keine Einigung der Parteien über den wirklichen Wert vor. Entsprechend löste es keine Ablehnungsfrist im Sinne von Art. 685b Abs. 6 OR aus. Das Angebot vom 8. Juni 2009 gilt daher auch nicht mangels Ablehnung innert eines Monats gestützt auf Art. 685b Abs. 6 OR als angenommen. 5.5. Damit bleibt zu prüfen, ob das Stillschweigen des Klägers auf das Über- nahmeangebot vom 8. Juni 2009 als Annahme anzusehen ist (Art. 6 OR). Es li e- gen jedoch keine besondere Natur des Geschäfts oder Umstände vor, die eine ausdrückliche Annahme nicht hätten erwarten lassen und zur Annahmevermutung nach Art. 6 OR geführt hätten. Insbesondere führt die erwähnte Einladung zur O f- fertstellung des Klägers nicht zur Annahmevermutung. Denn in dieser Einladung zur Offertstellung kann in keiner Weise eine Willenserklärung des Klägers dahi n- gehend gesehen werden, dass er ein der Aktienbewertung der D._____ entspre- chendes Angebot ohne Weiteres akzeptieren werde. Wenn also die Beklagte mit Schreiben vom 8. Juni 2009 dem Kläger die Bewertung der D._____ zustellte und dem Kläger das auf 10 Tage befristete Angebot machte, die Aktien für CHF 3'500.– zu übernehmen (act. 4/10), so durfte sie nach Treu und Glauben im G e- schäftsverkehr das Stillschweigen des Klägers nicht als Akzept des wirklichen Wertes (oder als Annahme der Übernahmeofferte) auffassen. Das Stillschweigen des Klägers ist somit auch nicht nach Art. 6 OR als A n- nahme der Offerte betreffend wirklichen Wert zu sehen. Demnach liegt keine E i- nigung der Parteien auf einen wirklichen Wert der Aktien von CHF 3'500.– vor. 5.6. Schliesslich ist entgegen der Ansicht des Klägers (act. 18 S. 7) festz u- halten, dass die Beklagte nicht mehr an ihr Angebot der Übernahme für CHF 3'500.– gebunden ist. Nach Art. 5 Abs. 1 OR bleibt unter Abwesenden der A n- tragsteller nur bis zu dem Punkte gebunden, wo er den Eingang der Antwort bei ihrer ordnungsgemässen und rechtzeitigen Absendung erwarten darf. Der Kl äger hat aber das Angebot der Beklagten wie dargelegt nicht angenommen, sondern die Bestimmung des wirklichen Wertes durch das Gericht verlangt. Damit ist die Beklagte nicht länger daran gebunden. - 10 - 6. Die Parteien haben weder einen Kaufvertrag über die Aktien des Klägers geschlossen noch sich auf einen wirklichen Wert geeinigt. Der Kläger kann daher nach Art. 685b Abs. 5 OR die Bestimmung des wir klichen Wertes der Aktien durch den Richter verlangen. Auf seine Klage ist einzutreten. V. Materielles 1. Aus dem oben Ausgeführten ergibt sich, dass die Voraussetzungen für das Gesuch um Bestimmung des wirklichen Wertes durch den Richter nach Art. 685b Abs. 5 OR erfüllt sind. 2. Zeitpunkt der Bewertung 2.1. Bezüglich des Zeitpunkts der Bewertung macht der Kläger geltend, der massgebliche Zeitpunkt für die Wertbestimmung der Aktien sei derjenige der ult i- mativen Aufforderung zur Eintragung ins Aktienbuch. Dies sei erst der Zeitpunkt nach dem endgültigen Scheitern der Vergleichsverhandlungen, zumal bis dahin auch keine Schritte des Klägers unternommen worden seien. Dies sei der Som- mer 2009 gewesen (act. 18 S. 3). 2.2. Die Beklagte führt demgegenüber aus, die Parteien hätten sich am 10. August 2007 zu einer Besprechung bei der Beklagten getroffen. Diskutiert worden seien die Voraussetzungen einer Eintragung des Klägers ins Aktienbuch der Beklagten. Dieser Besprechungstag gelte als Gesuchszeitpunkt für die Auf- nahme ins Aktienbuch (act. 8 S. 3). 2.3. Bei der Revision von 1991 ist die im OR von 1936 enthaltene Klarstel- lung entfallen, dass es der wirkliche Wert im Zeitpunkte der Anmeldung zur Ei n- tragung sei. Doch muss sinngemäss auch heute das Gleiche gelten ( P ETER BÖCK- LI, a.a.O., S. 739 Rz 290). Der Kläger bestreitet die Besprechung der Parte ien am 10. August 2007 über die Voraussetzungen der Eintragung nicht. Ein solches Treffen setzt voraus, dass ein entsprechendes Gesuch um Eintragung vom Kläger gestellt worden ist. Somit muss spätestens in diesem Zeitpunkt ein Gesuch vorge- legen haben. Dass das Gesuch sogar noch früher gestellt worden wäre, wird von - 11 - keiner Partei behauptet. Demnach ist die Bewertung per 10. August 2007 vorzu- nehmen. 3. Nach welchen Rechtsgrundsätzen die Bewertung vorzunehmen ist, b e- stimmt in seinem Anwendungsbereich das Bundesrecht. Die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung stellt grundsätzlich eine Tatfrage dar (BGE 120 II 259, E. 2.a S. 260). Der Begriff des wirklichen Werts bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass der von der Gesellschaft abge- lehnte Aktienerwerber Anspruch auf eine volle Entschädigung hat, die aufgrund des inneren Werts der Aktien festgelegt wird. Dabei handelt es sich nach her r- schender Literaturmeinung um einen objektiven Wert, der ausgehend vom G e- samtwert der Gesellschaft und in der Regel unter Einschluss von Substanz - und Ertragswert zu bestimmen ist (BGE 120 II 259, E. 2.b S. 261; Urteil des Bundes- gerichts 4C.363/2000 vom 3. April 2001, E. 2.c). Aus dem Substanzwert si nd die nicht betriebsnotwendigen Vermögenswerte auszuklammern. Sie werden, abzüg- lich der mit ihnen verbundenen Steuerlast, gesondert ermittelt und am Schluss zum Fortführungswert, der sich aus der Berücksichtigung von Substanz - und Er- tragswert ergeben hat, hinzugezählt. Man gewichtet den betrieblichen Substanz- wert einfach, den Ertragswert doppelt, bei besonders geringer Bedeutung der Substanz sogar dreifach ( P ETER BÖCKLI, a.a.O., S. 719 Rz 224). In Abweichung von der Regel kann aus wirtschaftlichen Gründen allein auf den Ertragswert ab- zustellen sein, weil derselbe und der Substanzwert so stark auseinanderklaffen, dass das Unternehmen offensichtlich ausserstande ist, aus den im Anlageverm ö- gen gebundenen Aktiven einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften und die Fortführung des Unternehmens dennoch ausser Frage steht (Urteil des Bundes- gerichts 4C.363/2000 vom 3. April 2001, E. 2.c). 4. Bestimmung des wirklichen Wertes 4.1. Das gerichtliche Gutachten vom 13. Dezember 2011 (act. 41) hält z u- sammengefasst fest, dass der Beklagten per 10. August 2007 kein Ertragswert zugekommen und sie in diesem Zeitpunkt überschuldet gewesen sei. Über ein nichtbetriebsnotwendiges Vermögen habe die Beklagte nicht verfügt (act. 41 S. 4). Am 10. August 2007 absehbare, bedeutende Entwicklungen der Beklagten - 12 - verneint der Gutachter basierend auf den Aussagen von F._____, dem einzigen Verwaltungsrat der Beklagten, und den Jahresrechnungen bis 2009 (act. 41 S. 5). Schliesslich wird festgestellt, dass die Beklagte sowohl am 31. Dezember 2006 als auch am 10. August 2007 überschuldet gewesen sei. Die Überschuldung habe dank einer am 19. Dezember 2007 beurkundeten Aktienkapital erhöhung mit Agio über CHF 886'266.– beseitigt werden können (act. 41 S. 10). 4.2. Gemäss § 180 ZPO/ZH erhalten die Parteien die Gelegenheit, zum Gutachten Stellung zu nehmen und seine Erläuterung oder Ergänzung oder die Bestellung eines anderen Sachverständigen zu beantragen. Diese Anträge zielen auf richterliche Anordnungen nach § 181 ZPO/ZH und sind entsprechend zu be- gründen, was auch durch Einreichung eines privaten Gegengutachtens erfolgen kann ( F RANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessor d- nung, 3. Aufl. 1997, N 2 zu § 180 ZPO/ZH). Das Gericht lässt ein unvollständiges, unklares oder nicht gehörig begründe- tes Gutachten nach § 181 Abs. 1 ZPO/ZH von Amtes wegen ergänzen oder erläu- tern. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung bestellt es einen neuen Sachver- ständigen, wenn es das Gutachten für ungenügend hält. Mängel sind nach Abs. 1 möglichst durch Verbesserung des Gutachtens zu beheben, also durch Erläut e- rung oder Ergänzung. Ein neues Gutachten nach Abs. 2 von § 181 ZPO/ZH ist anzuordnen, wenn das erste Gutachten trotz erfolgter Verbesserung nicht genügt oder eine Verbesserung im vornherein keinen Erfolg verspricht. E ntscheidend ist, ob der Richter das vorliegende Gutachten als ungenügend betrachtet, sei es, dass dem Experten die erforderlichen Kenntnisse oder die nötige Unbefangenheit abgeht, sei es, dass sein Gutachten aus andern Gründen nicht zu überzeugen vermag. A uch einem Gutachten gegenüber besteht freie Beweiswürdigung. Der Richter hat allgemein die Befähigung des Sachverständigen zu prüfen, sowie ob seine Schlüsse gehörig und überzeugend begründet sind und die tatsächlichen Feststellungen mit den Akten übereins timmen (F RANK/STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., N 4 f. zu § 180 ZPO/ZH). 4.3. Die Beklagte hält in ihrer Stellungnahme zum Gutachten fest, dass di e- ses zum selben Ergebnis gekommen sei wie die Bewertung durch die D._____. - 13 - Die erwähnte Kapitalerhöhung per Ende 2007 sei E nde 2007 durchgeführt wor- den und für die Bemessung des Aktienwertes per 10. August 2007 irrelevant (act. 45 S. 2 f.). 4.4. Der Kläger beantragt in seiner Stellungnahme zum Gutachten, einen neuen Sachverständigen zu bestellen und diesen eine neuerliche Bewertung durchführen zu lassen; eventuell sei eine Frist zur Stellung von Ergänzungsfragen anzusetzen. Diesen Antrag begründet der Kläger damit, dass die dem Gutachten zugrunde gelegten Fakten ausschliesslich auf Aussagen von F._____ sowie den von diesem zur Verf ügung gestellten Unterlagen beruhten. Nun sei aber offen- kundig, dass F._____ ein ureigenes Interesse daran hege, dass die gegenwärtige Bewertung gegen Null tendiere, da dies für ihn wirtschaftliche Auswirkungen zeit i- gen werde. Es gehe denn aus den im Beric ht verwendeten Formulierungen un- missverständlich hervor, dass nebst den Geschäftsberichten einzig dessen Aus- sagen die Unternehmensbewertungsgrundlage gebildet hätten. Auch die G e- schäftsberichte würden sodann eine Parteibehauptung der Gegenseite darstellen. Es trete zusätzlich hinzu, dass die Beklagte durch "eine Gesellschaft in G._____ gehalten werde", an welcher F._____ zusammen mit dem Management über die Mehrheit verfügen solle. Die Beklagte werde deshalb auf Basis eines Lizenzver- trages entschädigt, so die Aussage von F._____. Dies führe dazu, dass zur B e- wertung der Beklagten bzw. deren Aktiven eine Gesamtbetrachtung inklusive des Holdingkonstrukts einfliessen bzw. berücksichtigt werden müsse. Es sei im un- technischen Sinne von einer wirtschaftlichen Einhe it auszugehen, welche in die Berechnungen und Bewertungen einfliessen müsse. So dürfte die gewählte Kon- struktion dazu dienen, den Gewinn zu verteilen und Steuern zu sparen. Auch diesbezügliche Abklärungen seien dem Bericht jedoch nicht zu entnehmen. Mas- sgeblich erscheine vorliegend zur Bestimmung des Wertes der For tführungswert der immateriellen Anlagen. Hier stütze sich der Bericht ei nzig auf die Angaben in den Jahresrechnungen ab. Es wäre jedoch erforderlich, diese selbst zu bewerten, womit an dieser Stel le der Verdacht geäussert sei, dass die berichterstattende Treuhandgesellschaft hierzu wohl nicht über die entsprechende Befähigung ver- füge. Sodann sei festzuhalten, dass der Fortführungswert massgeblich sei und somit zu beurteilen wäre, wie hoch die Kosten zu veranschlagen wären, müssten - 14 - die Entwicklungen und Produkte von Null auf den heutigen Stand gebracht wer- den. Auch diesbezüglich ermangle es dem Gutachten an jeglichen I nformationen und Grundlagen. Im Sinne einer Eventualausführung sei festgehalten, dass per Ende 2007 ein Eigenkapital von rund CHF 310'000. – festgestellt worden sei. Die- ser Wert wäre bei der Bestimmung des Aktienwertes mindestens anteilsmässig zu berücksichtigen und als Grundlage heranzuziehen. Zusammen fassend sei somit festzuhalten, dass der vorliegende Bericht einerseits einseitig auf Informationen der Beklagten bzw. deren Organ beruhe, andererseits die massgeblichen Punkte bei seiner Beurteilung ausser Acht lasse bzw. gar nicht behandle. Entsprechend könne der Bericht und die dort gezogenen Schlüsse nicht Grundlage des G e- richtsentscheids bilden (act. 46 S. 1 f.). 4.5. Es sind entgegen der Ansicht des Klägers keine Gründe im Sinne von § 181 Abs. 1 ZPO/ZH ersichtlich, welche das Gutachten vom 13. Dezember 2011 (act. 41) unvollständig, unklar oder nicht gehörig begründet erscheinen liessen. Auch die vom Kläger in seiner Stellungnahme aufgeführten Punkte deuten in kei- ner Weise darauf hin. Zunächst spricht nichts dagegen, dass der Sachverständige die Jahresberichte der Beklagten und die dazugehöri gen Revisionsstellenberich- te, welche ihm von der Beklagten ausgehändigt wurden, als Grundlage zur Erstat- tung des Gutachtens verwendet. Zur Erstellung des Gutachtens wurden dem Sachverständigen die in der Experteninstruktion (act. 38) im Einzelnen aufgeführ- ten Dokumente zur Verfügung gestellt; zudem wurde er entsprechend § 176 Abs. 1 ZPO/ZH zur Befragung der Parteien oder Dritter sowie zum Beizug von Urkun- den ermächtigt, soweit dies für die Erstellung des Gutachtens erforderlich ist (act. 38 S. 3). Sowohl die Beschaffung von weiteren Unterlagen als auch die Einholung von Auskünften bei F._____ sind daher nicht zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass F._____ einziger Verwaltungsrat und Aktionär der Beklagten ist; sind zur Ausführung des Gutachtensauftrags er gänzende Angaben zur zu bewerten- den Gesellschaft erforderlich, versteht es sich von selbst, dass solche bei den z u- ständigen Organen eingeholt werden müssen, welche allein über die notwendigen Informationen verfügen. Hinzuweisen ist sodann darauf, dass die Beklagte als Ak- tiengesellschaft zur Buchführung entsprechend den gesetzlichen Vorschriften (Art. 662 ff. und 957 ff. OR) verpflichtet ist, und die Revisionsgesellschaft hat sich - 15 - bei der Erstattung des Revisionsberichts ebenfalls an die gesetzlichen Vorschr if- ten zu halten. Der Kläger macht denn auch nicht geltend, dass die gesetzlichen Bestimmungen nicht eingehalten worden wären. Weshalb das Gutachten auf- grund der Abstützung auf die Jahresberichte der Beklagten der Verbesserung be- dürfte, erläutert er nicht näher, sondern begründet es einzig damit, dass der Sachverständige diese vom Organ der Beklagten erhalten habe. Daraus folgt i n- des keine Notwendigkeit zur Verbesserung des Gutachtens. Was die bemängelte Bewertung der immateriellen Anlagen betrifft, so hat der Sachverständige die in den Jahresrechnungen per Ende 2006 und per Ende 2007 vorgenommenen Bewertungen anhand der in den Revisionsstellenberichten hierzu angebrachten Hinweise und Zusätze überprüft und ist zum Schluss ge- kommen, dass aus diesen nicht abgeleitet werden könne, dass in den bilanzierten immateriellen Anlagen offensichtliche, stille Reserven enthalten seien, welche im Eigenkapital entsprechend zu berücksichtigen wären (act. 41 S. 7 und 9 f.). Damit begründet der Sachverständige gehörig und überzeugend, dass auf die Bewer- tung der immateriellen Anlagen in den Jahresberichten abgestellt werden kann und eine umfassende, erneute Bewertung durch ihn selbst nicht zu erfolgen hat. Auch in diesem Punkt bedarf das Gutachten nicht der Verbesserung. Im Weiteren legt der Sachverständige in den Angaben zur Gesellschaft dar, dass er bei Erstattung des Gutachtens über das Bestehen des Lizenzvertrages mit der Mehrheitsaktionärin informiert war. Somit konnte er die Tatsache, dass diese über die Vermarktungsrecht e verfügt und die Beklagte auf der Basis eines Lizenzvertrages zu entschädigen hat, bei seiner Bewertung berücksichtigen (act. 41 S. 4). Obwohl eine Holdingstruktur vorliegt, spielt diese keine Rolle, da keine bewertungsrelevanten Faktoren erkennbar sind (vgl. act. 41 S. 7). Damit erscheint auch keine Gesamtbetrachtung angezeigt. Im Weiteren sind entsprechend der dargestellten Rechtsprechung und Lehre zur Ermittlung des wirklichen Wertes (vgl. oben Ziff. V.3.) nicht die Kosten für die Entwicklungen und Produkte von Null auf einzuberechnen, sondern ist der Wert im Wesentlichen gestützt auf Ertrags - und Substanzwert zu ermitteln. Dieser Ei n- wand begründet somit ebenfalls keinen Verbesserungsbedarf des Gutachtens. - 16 - Schliesslich ist das Eigenkapital, welches aus der Kapitalerhöhung Ende 2007 resultierte, zur Bestimmung des wirklichen Wertes nicht zu berücksicht igen, da massgeblicher Zeitpunkt der 10. August 2007 ist. 4.6. Eine Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens nach § 181 Abs. 1 ZPO/ZH erweist sich deshalb nic ht als notwendig. Dem entsprechenden Antrag des Klägers ist nicht zu folgen. Nachdem nicht einmal eine Verbesserung des Gutachtens notwendig ist, ist auch der Hauptantrag des Klägers auf Einholung ei- nes neuen Gutachtens nicht zielführend. Dies hätte nur für den Fall der Aussichts- losigkeit einer Verbesserung zu erfolgen. 5. Demzufolge ist zur Bestimmung des wirklichen Wertes auf das gerichtl i- che Gutachten vom 13. Dezember 2011 (act. 41) abzustellen. Zumal der Beklag- ten gemäss Gutachten zu diesem Zeitpunkt kein Ertragswert zukam, sie über- schuldet war und ausserdem über kein nichtbetriebsnotwendiges Vermögen ver- fügte sowie auch keine bedeutenden Entwicklungen absehbar waren, ist aufgrund des oben dargelegten Berechnungsverfahrens festzustellen, dass per 10. August 2007 der wirkliche Wert der Beklagten CHF 0.– beträgt. 6. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Frist für die Ablehnung der Übernah- me zum gerichtlich festgestellten wirklichen Wert mit Eintritt der formellen Recht s- kraft dieses Entscheides zu laufen beginnt (v gl. OERTLE/DU PASQUIER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N 14 zu Art. 685b OR; PETER BÖCKLI, a.a.O., S. 727 § 6 Rz 241). VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Wird der wirkliche Wert der Aktien durch den Richter bestimmt, trägt nach Art. 685b Abs. 5 OR die Koste n der Bewertung die Gesellschaft. Entsprechend sind die Kosten des Gutachtens von CHF 7'020.– der Beklagten aufzuerlegen. 2. Die Gerichtsgebühr dagegen ist bei diesem Ausgang der Bewertung dem Kläger aufzuerlegen (§ 64 Abs. 1 ZPO/ZH) und infolge Bewilligung der unentgel t- lichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 64 in Ver-- 17 - bindung mit § 85 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Nachzahlungspflicht für die Gerichtskosten und die Auslagen für die Rechtsvertretung gemäss § 92 ZPO/ZH bleibt vorbehal- ten. 3. Beim vorliegenden Streitwert von CHF 40'000.– (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH) ist die Gerichtsgebühr in Anwendung der § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 Ziff. 1 der Gerichtsgebührenverordnung vom 4. April 2007 auf CHF 8'000. – festzuset- zen. 4. Ferner ist der Kläger ausgangsgemäss zu verpflichten, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 10'000. – (§ 2 Abs. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 und § 6 der Anwaltsgebührenverordnung vom 21. Juni 2006) zu bezahlen. Demgemäss erkennt das Gericht: 1. Es wird festgestellt, dass der wirkliche Wert der Beklagten per 10. August 2007 CHF 0.– beträgt. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.–; die weiteren Kosten betragen: CHF 7'020.– (Gutachten). 3. Die Kosten des Gutachtens von CHF 7'020.– werden der Beklagten aufer- legt. Die Gerichtsgebühr wird dem Kläger auferlegt und infolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genom- men. Die Nachzahlungspflicht für die Gerichtskosten und die Auslagen für die Rechtsvertretung gemäss § 92 ZPO/ZH bleibt vorbehalten. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 10'000.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein. - 18 - 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 40'000.–. _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller lic. iur. Claudia Marti