Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA180012-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro Urteil vom 11. Oktober 2018 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Uster vom 13. März 2018 (AG170002-I) - 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2) 1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 140'000 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2015 zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr- wertsteuer, inkl. Kosten der Klagebewilligung des Friedensrichter- amtes Uster im Betrag von CHF 950, zu Lasten des Beklagten. Urteil des Arbeitsgericht Uster vom 13. März 2018: (Urk. 32 S. 19): 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'350.–. 3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Rest des Vorschusses wird der Klägerin zurückerstattet. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 14'500.– zu bezahlen. 5. [Mitteilungen]. 6. [Rechtsmittelbelehrung]. Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 31 S. 2): 1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 13. März 2018 vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei die Klage gutzuheissen und der Berufungsbeklagte zu ver- pflichten, der Berufungsklägerin den Betrag von CHF 140'000 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2015, unter Kosten und Entschä- digungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten (zuzüglich Mehrwertsteuer, inkl. Kosten der Klagebewilligung des Friedens- richteramtes Uster von CHF 950) zu bezahlen. 3. Eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichtes des Bezirksgerich- tes Uster vom 13. März 2018 aufzuheben und zur Ergänzung des Sachverhaltes sowie zur neuerlichen Beurteilung zu Lasten des Berufungsbeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. - 3 - 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr- wertsteuer) zu Lasten des Berufungsbeklagten. des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 37 S. 2): 1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts des Bezirks Uster vom 13. März 2018 vollumfänglich zu bestätigen. 2. Es sei die Berufung vom 13. April 2018 unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beru- fungsklägerin vollumfänglich abzuweisen. Erwägungen: 1. Sachverhalt 1.1. Die Klägerin wurde im Jahre 19.. gegründet und ist in C._____ domiziliert. Sie bezweckt den An- und Verkauf von Automobilen (Urk. 40). 1.2. Am 3. Juni 2008 unterzeichneten die Parteien einen Arbeitsvertrag (Urk. 5/3), gemäss welchem der Beklagte bei der Klägerin die Stellung eines Fahrzeug- verkäufers übernahm (Ziff. 2). Der Vertrag wurde ab 26. Mai 2008 wirksam. Ziff. 7 des Vertrages lautet wie folgt: "7. Schweigepflicht Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und auch nach dessen Beendigung über sämtliche Geschäftsvorfälle Still- schweigen zu wahren. Alle Informationen und Kenntnisse (wie Verträge, Kun- dendaten, Lieferanten, EDV, Korrespondenz, Telefonate etc.), die der Arbeit- nehmer im Rahmen seiner Tätigkeit vernimmt, unterstehen dem Geschäftsge- heimnis und der Schweigepflicht." Gemäss Vertrag ist das Betriebsreglement der Klägerin Bestandteil des Vertrages; durch Unterzeichnung des Vertrages bescheinigte der Arbeitnehmer, dieses "ge- lesen und akzeptiert" zu haben (Ziff. 9). Ziff. 5 des bei den Akten liegenden Be- triebsreglementes (Urk. 5/8-9) lautet wie folgt: "5. Nebentätigkeit / Nebeneinnahmen 5.1. Der Mitarbeiter leistet während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Arbeitgeberin keine Arbeit gegen Entgelt für Dritte. - 4 - 5.2. Sämtliche in Ausübung der Tätigkeit für die Arbeitgeberin von Kunden, Geschäftspartnern oder Dritten erhaltenen Gelder sind der Arbeitgeberin ohne Verzögerung abzuliefern. Von Kunden, Geschäftspartnern oder Drit- ten erhaltene Geschenke oder anderweitige Vorteile sind unverzüglich der Arbeitgeberin zu melden. Bei Verstoss gegen diese Regelung kann die fristlose Kündigung ausgesprochen werden." Gemäss den bei den Akten liegenden Lohnabrechnungen der Klägerin für die Monate September 2014 bis Dezember 2014 (Urk. 5/27-30) bezog der Beklag- te im Jahre 2014 bei der Klägerin einen Monatslohn von Fr. 7'300.00. 1.3. Im September 2014 erhob die Klägerin gegen den Beklagten den Vorwurf, er habe vertragswidrig und hinter ihrem Rücken Kunden von ihr verschiedenen Versicherungen zugeführt und dafür Provisionen eingestrichen. Am 30. September 2014 übergab sie dem Beklagten eine "Arbeitsrechtliche Abmahnung", in der sol- ches Verhalten als unzulässig erklärt wurde (Urk. 5/12). Hierauf kündigte der Be- klagte mit Schreiben vom 3. Oktober 2014 das Arbeitsverhältnis auf den 31. De- zember 2014 (Urk. 5/14), worauf er von der Klägerin mit Schreiben vom 13. Okto- ber 2014 freigestellt wurde (Urk. 5/15). 1.4. Bei den Akten liegt die Vergütungsvereinbarung zwischen dem Beklagten als "Vermittler" und der DE._____ (im Folgenden "D._____") vom 17. September 2008 (Urk. 5/25). Ferner liegen bei den Akten die von der "D._____" erstellten Lohnausweise für dem Beklagten ausbezahlte Provisionen. Hinzuweisen ist auf die folgenden bei den Akten liegenden Lohnausweise, mit denen Bruttozahlungen der "D._____" an den Beklagten von Fr. 181'680.00 brutto belegt werden: - Lohnausweis für die Zeit vom 1.10.2008 bis zum 31.12.2008 (Urk. 5/17): Bruttolohn Fr. 3'875.00; - Lohnausweis für das Jahr 2009 (Urk. 5/18): Bruttolohn Fr. 25'486.00; - Lohnausweis für das Jahr 2010 (Urk. 5/19): Bruttolohn Fr. 17'880.00; - Lohnausweis für das Jahr 2011 (Urk. 5/20): Bruttolohn Fr. 26'723.00; - Lohnausweis für das Jahr 2012 (Urk. 5/21): Bruttolohn Fr. 37'255.00; - Lohnausweis für das Jahr 2013 (Urk. 5/22): Bruttolohn Fr. 34'379.00; - Lohnausweis für das Jahr 2014 (Urk. 5/23): Bruttolohn Fr. 31'361.00; - Lohnausweis für das Jahr 2015 (betreffend Provisionen für das Jahr 2014; Urk. 5/24): Bruttolohn Fr. 8'596.00. - 5 - Der Beklagte hat überdies auch bei der FG._____ AG (im Folgenden: "F._____") Provisionen erwirtschaftet, die von den Parteien im vorinstanzlichen Verfahren auf Fr. 9'200.00 veranschlagt wurden (Urk. 32 S. 5 mit Hinweis auf die Parteivorträge). 2. Prozessverlauf 2.1. Am 17. November 2016 reichte die Klägerin beim Friedensrichteramt Uster als der zuständigen Schlichtungsbehörde das Schlichtungsgesuch ein. Nach ge- scheiterter Schlichtungsverhandlung stellte der Friedensrichter am 18. Januar 2017 die Klagebewilligung aus (Urk. 1). 2.2. Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens sei zunächst auf die Darstellung im angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 32 S. 2). Ergänzend sei festgehalten, dass die Klägerin ihre Klage als Teilklage versteht, welche "die Rückerstattung der vom Beklagten für Vermittlungstätigkeiten in den Jahren 2008 - 2015 von der DE._____ AG und der F._____ Versicherungen AG empfangenen Gelder betrifft, und aus prozessökonomischen Gründen auf CHF 140'000 beziffert wird" (Urk. 2 Rz 4.2). Sie geht dabei davon aus, dass der Beklagte von der "D._____" einen Nettobetrag von Fr. 174'496.00 und von den F._____ Versiche- rungen einen solchen von Fr. 9'200.00 erwirtschaftet habe. Im Umfange von Fr. 26'017.65 habe sie Lohnansprüche des Beklagten zur Verrechnung gebracht (Urk. 2 Rz 8.1 und 8.3). 2.3. Das vorinstanzliche Urteil vom 13. März 2018, mit dem die Klage abgewie- sen wurde, wurde den Parteien am 14. März 2018 zugestellt (Urk. 30). Mit Einga- be vom 16. April 2018 erhob die Klägerin gegen das erwähnte Urteil rechtzeitig Berufung (Urk. 31). Für die Kosten des Berufungsverfahrens leistete sie einen Kostenvorschuss von Fr. 9'000.00 (Urk. 34). Am 2. Juli 2018 erstattete der Beklag- te die Berufungsantwort (Urk. 37). In der Folge fand weder ein zweiter Schriften- wechsel noch eine Berufungsverhandlung statt. Mit Verfügung vom 12. September 2018 wurde den Parteien ein Referentenwechsel angezeigt (Urk. 38). - 6 - 3. Anforderungen an die Rechtsschriften des Berufungsverfahrens 3.1. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht etwa der Vervollständigung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des angefochtenen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). In der Beru- fungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-REETZ/THEILER, Art. 311 N 36). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit Hinweisen). Vor Obergericht haben die Parteien mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgeblichen Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen vorgetragen und auch Beweisanträge gestellt haben. 3.2. In diesem Sinne ist die Berufungsinstanz namentlich nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Par- teien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Beru- fung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Bean- standungen zu beschränken. Oder mit andern Worten: Die Rügen der Parteien geben das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor, und der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht – in Anwendung des Grundsatzes iu- ra novit curia – bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten In- stanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Auch in tatsächlicher Hin- sicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn der erstinstanzliche Entscheid bei fehlenden Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelver- fahrens dient. Im Berufungsverfahren sind die Parteien sodann gehalten, erstin- stanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, zu wiederho-- 7 - len. Dies gilt auch für die berufungsbeklagte Partei, muss sie doch mit der Gut- heissung der Berufung rechnen. Es ist namentlich nicht Sache der Berufungs- instanz, die erstinstanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen, vor zweiter Instanz jedoch nicht erneuerten Beweisanträgen zu durchforschen. Zudem ent- spräche dies nicht der Natur des Berufungsverfahrens als eines eigenständigen Verfahrens (BGer 4A_629/2017 E. 4.1.4. und 4.2. vom 17. Juli 2018, zur Publika- tion bestimmt). 4. Zum Tatsächlichen 4.1. Die Klägerin verlangt vom Beklagten die von ihm in den Jahren 2008 bis 2015 von zwei Versicherungsgesellschaften erhältlich gemachten Provisionen heraus. Diese Provisionen stehen im Zusammenhang mit Versicherungsverträgen für Automobile, welche vom Beklagten in den Jahren 2008 bis 2014 als einem von der Klägerin angestellten Fahrzeugverkäufer an deren Kunden vermittelt worden sind. In dieser Hinsicht interessiert in erster Linie, ob es zwischen den Parteien ausdrückliche oder stillschweigende Absprachen gab, welche die vom Beklagten im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin bei Versicherungen erwirkten Provisi- onen betrafen. 4.2. Unbestritten und durch die Akten nachgewiesen sind die Wortlaute von Ar- beitsvertrag (Urk. 5/3) und Betriebsreglement (Urk. 5/8 bzw. 5/9). Das Betriebsreg- lement ist gemäss Arbeitsvertrag dessen Bestandteil, und der Beklagte stimmte ihm durch seine Unterschrift unter den Arbeitsvertrag mit der Formel "gelesen und akzeptiert" zu (Urk. 5/3 Ziff. 9). Die eingangs wiedergegebene Ziff. 5 des Betriebs- reglementes verbietet dem Arbeitnehmer die "Arbeit gegen Entgelt für Dritte", so- lange nicht die schriftliche Zustimmung der Arbeitgeberin vorliegt. Ferner trifft den Arbeitnehmer eine Ablieferungspflicht für "sämtliche in Ausübung der Tätigkeit für die Arbeitgeberin" erhältlich gemachten Gelder, die von "Kunden, Geschäftspart- nern oder Dritten" stammen. Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer der Arbeitgebe- rin die von solchen Personen "erhaltenen Geschenke oder andere Vorteile" zu melden. Schliesslich ist es dem Arbeitnehmer gemäss Ziff. 7 des Arbeitsvertrages verboten, Informationen über Verträge und Kundendaten an Dritte weiterzugeben. - 8 - 4.3. Fest steht, dass die Klägerin dem Beklagten nie im Sinne von Ziff. 5.1 des Betriebsreglementes die schriftliche Zustimmung dafür erteilt hat, im Zusammen- hang mit den von ihm für die Klägerin getätigten Autoverkäufen mit Versicherun- gen zusammenzuarbeiten, um so ein Zusatzeinkommen generieren zu können. Mit der Berufung weist die Klägerin auf ihre erstinstanzlichen Vorträge hin und führt aus, der Beklagte habe während des erstinstanzlichen Verfahrens nie be- hauptet, die Klägerin je über seine Zusammenarbeit mit der "D._____" oder mit der "F._____" informiert zu haben. Auch sei im erstinstanzlichen Verfahren unbe- stritten geblieben, dass der Beklagte die Klägerin nie "über seine enormen Geld- empfänge informiert" habe (Urk. 31 Rz 3.2). Dem hält der Beklagte mit seiner Be- rufungsantwort entgegen, der von der Klägerin an ihn gerichtete Vorwurf, er habe seine Nebentätigkeit vor seiner Arbeitgeberin verheimlicht, sei "von Beginn an be- stritten" worden, "weil dem nicht so ist" (Urk. 37 S. 2). Die Klägerin gehe auch nicht darauf ein, "dass nicht nur schriftliche Vereinbarungen gelten, sondern auch mündliche Abmachungen, welche allerdings bewiesen werden müssen". Schon mit der Klageantwort habe der Beklagte "mehrmals" darauf hingewiesen, "dass bereits bei Eintritt als Angestellter bei der Berufungsklägerin die jeweiligen Mitar- beiter in das Geschäft der Versicherungstätigkeit eingeführt wurden." Es sei dies ein Umstand, der "von der Berufungsklägerin in der Berufungsklage vollständig ig- noriert, und somit nicht bestritten" worden sei (Urk. 37 S. 4). Denkbar ist es, dass Vertragsparteien schriftlich getroffene Vereinbarungen mündlich oder konkludent abändern, wiewohl sie sich an und für sich die Schrift- form vorbehalten haben. Wer sich aber auf eine solche ausserhalb der schriftli- chen Verträge getroffene Vereinbarung berufen will, trägt dafür die Behauptungs- und damit verbunden auch die Beweislast (Art. 8 ZGB). Diese Behauptungs- und Beweislast trifft hier den Beklagten. Mit der Berufungsantwort liefert der Beklagte allerdings kein einziges Aktenzitat, und auch vor Vorinstanz gestellte Beweisan- träge wiederholt er nicht. Nicht aus der Berufungsantwort, sondern aus dem ange- fochtenen Urteil ergibt sich zwar, dass der Beklagte mit der erstinstanzlichen Kla- geantwort sowie auch mit der Duplik solche Behauptungen aufgestellt hat (Urk. 32 S. 6 mit Hinweis auf Urk. 15 und Urk. 20). Dennoch legt er mit der Berufungsant- wort – entgegen der Rechtsprechung (vgl. BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, - 9 - E. 4.2., zur Publikation bestimmt) – nicht dar, an welchen dort gestellten Beweis- anträgen er festhält, wiewohl er mit der Berufungsantwort ausdrücklich darlegt, dass derartige Behauptungen bewiesen werden müssten. Damit bleiben seine Behauptungen beweislos; auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Beweisverfahrens kann bei dieser Aktenlage verzichtet wer- den. Im Sinne eines obiter dictum sei zuhanden der Vorinstanz immerhin festge- halten, dass entgegen ihrer Auffassung (vgl. Urk. 32 S. 3) ein allfälliges Beweis- verfahren obligatorisch mit einer Beweisverfügung im Sinne von Art. 154 ZPO ein- geleitet werden müsste (vgl. BGer 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018, E. 3.2; ZR 116/2017 Nr. 41 und ZR 115/2016 Nr. 45). Eine fehlende Beweisverfügung könnte unter Umständen zur Kassation des Endentscheides führen. 5. Ansprüche der Klägerin aus Art. 321b OR 5.1. Die Klägerin stützt ihre Forderung zunächst auf Art. 321b OR. Gemäss die- ser Bestimmung hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber "über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält, wie namentlich Geldbe- träge, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben". Es ist das eine Verpflichtung, die mit der allgemeinen Treuepflicht des Arbeitnehmers ge- mäss Art. 321a OR zusammenhängt (BSK OR I – PORTMANN/RUDOLF, Art. 321b N 1), wonach der Arbeitnehmer "die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren" hat (Art. 321a Abs. 1 OR). Von Belang ist im interessie- renden Zusammenhang namentlich auch Art. 321a Abs. 3 OR, nach welcher Be- stimmung der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten darf, "soweit er dadurch seine Treue- pflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurrenziert." Das Betriebsregle- ment der Klägerin verbietet demgegenüber Nebentätigkeiten für Dritte generell. 5.2. Zunächst fragt es sich, wie der Wortlaut von Art. 321b Abs. 1 OR zu verste- hen ist, nämlich ob durch ihn die Abschöpfung von Geldern vorgesehen ist, die der Arbeitnehmer "bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen" für den Arbeitgeber erhalten hat, oder ob mit dem Wortlaut solche Gelder gemeint sind, die der Arbeit- nehmer von Dritten für den Arbeitgeber (d.h. "für diesen") erhalten hat. Die franzö- sischen und italienischen Gesetzestexte bringen indessen Klarheit: Aus ihnen - 10 - ergibt sich, dass vom Gesetzeswortlaut solche Gelder erfasst sind, die der Arbeit- nehmer für den Arbeitgeber von Dritten empfangen hat1 (in diesem Sinne auch: ZK – STAEHELIN/VISCHER, Art. 321b OR N 2). Davon ist auszugehen. 5.3. Hier geht es fraglos nicht um Gelder, die der Beklagte von Dritten für die Klägerin, sondern für sich selber empfangen hat, so dass sich die Klage nur dann auf Art. 321b Abs. 1 OR stützen lässt, wenn der Gesetzeswortlaut weit ausgelegt wird. Die Lehre tut das teilweise, indem ausgeführt wird, dass alles, was der Ar- beitnehmer in Verletzung der Interessen des Arbeitgebers entgegengenommen habe, diesem gehöre, und zwar selbst dann, wenn der Zuwendungswille des Drit- ten zugunsten des Arbeitgebers fehle (ZK – STAEHELIN/VISCHER, Art. 321b OR N 3). Umgekehrt wird in der Lehre immer wieder betont, dass vom Arbeitnehmer pflichtwidrig entgegengenommene und für ihn (d.h. nicht für den Arbeitgeber) be- stimmte) Schmiergelder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auf- trag, d.h. nach Art. 423 Abs. 1 OR, dem Arbeitgeber abzuliefern seien (BSK OR I – PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321a N 7 und Art. 321b N 1; BK – REHBINDER/STÖCKLI, Art. 321b OR N 3; EMMEL, CHK-Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 321b OR, N 1). Hier geht es allerdings nicht um eigentliche Schmiergelder, son- dern um für den Arbeitnehmer bestimmte Lohnzahlungen von Dritten und damit verbunden um die Frage, ob die Früchte einer vertraglich verbotenen Nebentätig- keit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber abgeschöpft werden können. Für den Ar- beitgeber und damit für die Klägerin hat der Beklagte diese Lohnzahlungen der "D._____" und der "F._____" jedenfalls nicht entgegengenommen. Art. 321b und Art. 423 OR mögen sich teilweise überschneiden. Da vorliegend die Klage, wie zu zeigen sein wird, ohnehin gestützt auf Art. 423 OR gutzuheissen ist, kann offen- bleiben, ob für die Klage auch Art. 321b OR eine Anspruchsgrundlage wäre. 6. Ansprüche der Klägerin aus Geschäftsanmassung gemäss Art. 423 OR 6.1. Die Klägerin stützt ihren Anspruch gegen den Beklagten weiter auf die Re- geln über die Geschäftsführung ohne Auftrag. In Frage steht die sog. unechte Ge- 1 "Le travailleur rend compte à l'employeur de tout ce qu'il reçoit pour lui dans l'exercice de son ac- tivité contractuelle, …" und "Il lavoratore deve presentare al datore di lavoro un rendiconto di tutto ciò che riceve per quest'ultimo da terzi nell'esercizio dell'attività contrattuale, …" - 11 - schäftsführung ohne Auftrag gemäss Art. 423 Abs. 1 OR: Indem der Geschäftsfüh- rer unberechtigt in die fremde Rechtssphäre des Geschäftsherrn eingreift, um so eigennützig Gewinn zu erzielen, usurpiert er dessen Geschäftsführung. Man spricht in diesem Zusammenhang daher auch von Geschäftsanmassung (BGE 133 III 153 E. 2.3, 129 III 422 E. 4, 126 III 69 E. 2a, 126 III 382 E. 4/b/ee, 97 III 169 E. 3). So gilt etwa die unberechtigte Untervermietung eines Mietobjektes als eine solche Geschäftsanmassung (BGE 129 III 422, 126 III 69). Ebenso liegt eine Ge- schäftsanmassung vor, "wenn mit entwendeten Aufnahmen eines Fotomodels ein Gewinn erwirtschaftet wird, den durch eigene Verwertung das Model hätte erzielen können" (so wörtlich BGE 133 III 153 E. 2.3.). Solche eigennützige Eingriffe in den fremden Geschäftsbereich sind in der Regel mit einer Verletzung einer Treue- pflicht belastet (BSK OR I – WEBER, Art. 423 N 1). Wird durch den Eingriff in eine fremde Rechtssphäre die Führung eines fremden Geschäfts angemasst, ist der Geschäftsherr, dessen Geschäftsführung usurpiert worden ist, gemäss Art. 423 Abs. 1 OR berechtigt, sich die aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen. In diesem Zusammenhang spricht man von Vorteilsabschöp- fung oder Gewinnherausgabe (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2). 6.2. Die Vorinstanz möchte Art. 423 OR deshalb nicht zur Anwendung bringen, weil im Zusammenhang mit einem arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbot "ange- sichts der besonderen Zielrichtung des Arbeitsrechts die Rechtsfolge einer Ge- winnabschöpfung durch die in Art. 340b OR normierte Sanktion verdrängt werde" (Urk. 32 S. 11 f. und S. 14). Zu Recht rügt die Berufung diese Argumentation als verfehlt (Urk. 31 Rz 5.7): Art 340b OR regelt nämlich die Folgen der Verletzung ei- nes Konkurrenzverbotes seitens des Arbeitnehmers. In Frage steht hier aber nicht ein Konkurrenzverbot gemäss Art. 340 OR, welches definitionsgemäss den Zeit- raum nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses beschlägt. Ein solches Kon- kurrenzverbot haben die Parteien nicht thematisiert und ist daher hier auch nicht zu prüfen. Die Berufungsantwort äussert sich dazu nicht, so wie sie sich ganz ge- nerell zur Anwendbarkeit von Art. 423 OR nicht äussert. 6.3. Die Vorinstanz verneint die Anwendbarkeit von Art. 423 OR sodann mit der weiteren Begründung, die Klägerin "suggeriere" lediglich, dass "die Verwendung - 12 - der Kundendaten zur Versicherungsvermittlung bzw. der gesamte vorerwähnte Handlungsablauf" ihrer Geschäftssphäre zuzuordnen sei. Indessen habe die Klä- gerin nie behauptet, dass sie gemäss Datenschutzgesetz zur Weitergabe der Kundendaten berechtigt gewesen wäre. Sie dürfe daher diese Daten nicht aus- beuten (Urk. 32 S. 12 ff.). Eine Gewinnabschöpfung komme schon deshalb nicht in Frage, weil "die Vermittlung von Versicherungen nach der zwischen den Partei- en geltenden Vertragsordnung eben genau nicht ausschliesslich der Klägerin zu- gewiesen" gewesen sei (Urk. 32 S. 14). Auch das beanstandet die Berufung zu Recht (Urk. 31 Rz 4.4. und 5.9.). 6.3.1. Gemäss Arbeitsvertrag und Betriebsreglement war dem Beklagten jegliche Nebentätigkeit verboten. Ferner war ihm durch den Arbeitsvertrag ausdrücklich verboten, Kundendaten (einschliesslich Informationen über Verträge) an Dritte weiterzugeben. Über diese Verbote setzte sich der Beklagte indessen hinweg und übte eine Nebentätigkeit überdies nicht etwa ausserhalb des Betriebes der Kläge- rin, sondern gar bei der Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit als Fahrzeugver- käufer aus, indem er Informationen, die ihm ausschliesslich auf Grund seiner dienstlichen Stellung zukamen, an die beiden ... Versicherungsgesellschaften des Landes gleichsam verkaufte. Dabei strich er Versicherungsprovisionen ein, die im Zusammenhang mit den von ihm im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit für die Klägerin zu tätigenden Autoverkäufen standen. Dergestalt kamen ihm als Neben- produkt seiner dienstlichen Tätigkeit hohe Provisionsleistungen der Versicherun- gen zu. Mit der "D._____" schloss er gar eine schriftliche "Vergütungsvereinba- rung" (Urk. 5/25), die er seiner Arbeitgeberin indessen nie offenlegte. Durch seine verbotene Nebentätigkeit erzielte der Beklagte ein Zusatzeinkommen, das – aus- gehend von dem ihm für seine Tätigkeit als Fahrzeugverkäufer von der Klägerin bezahlten Lohn – als ganz erklecklich bezeichnet werden muss. Der Beklagte sel- ber beschreibt in der Berufungsantwort seine Tätigkeit so (Urk. 37 S. 3): "Es ist unbestritten geblieben, dass der Berufungsbeklagte während der Dauer sei- ner Anstellung als Verkaufsberater der Berufungsklägerin für die Weiterleitung von Kundendaten eine Provision und somit einen Lohn erzielt hat. Zudem ist auch un- bestritten geblieben, dass der Berufungsbeklagte während dieser Anstellungszeit für seine Tätigkeiten entlöhnt wurde." - 13 - 6.3.2. Die Vorinstanz stellt mit dem angefochtenen Urteil in Abrede, dass der Be- klagte mit seiner Nebentätigkeit in die Geschäftssphäre der Klägerin eingedrungen sei. Diese Rechtsauffassung der Vorinstanz kann nicht nachvollzogen werden: Kundenbeziehungen und Kundendaten gehören zu den immateriellen Werten ei- nes Unternehmens. Im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Gargagenunter- nehmens im Sinne eines sog. Betriebskaufs oder "Asset Deals" (vgl. zum Gegen- satz zwischen Gesellschaftskauf oder "Share Deal" und Betriebskauf: SCHENKER, Unternehmenskauf, Zürich 2016, S. 19-22) hielt das Bundesgericht fest, dass ein Unternehmen als "wirtschaftliche Einheit" verkauft werden könne; Vertragsgegen- stand bilde "das Unternehmen oder Gewerbe, welches die Käufer fortführen" wol- len (BGer 4A_97/2016 vom 11. August 2016, E. 2.3). In dem vom Bundesgericht beurteilten Fall waren unter anderem "sämtliche Kundenbeziehungen und Kun- dendaten" ausdrücklich Gegenstand des Kaufvertrages. Gemäss den Rechnungs- legungsvorschriften des OR, nämlich gemäss Art. 959a Abs. 1 Ziff. 2 lit. d OR, sind denn auch immaterielle Werte des Unternehmens zu bilanzieren. Dazu gehört unter anderem auch der sog. Goodwill, dem die an und für sich nicht bilanzie- rungsfähigen Vermögenswerte zuzurechnen sind. Bestandteile des sog. Goodwills sind etwa Ertragskraft, positive Zukunftserwartungen, das Know-How, der Ruf des Unternehmens, seine Mitarbeiterqualität und namentlich auch sein Kundenstamm und seine Kundendaten (BSK OR II – NEUHAUS/GERBER, Art. 959a N 48). Kunden- stamm und Kundendaten stellen daher einen Vermögenswert dar, der zwar kaum bezifferbar ist, aber durchaus mit Gewinn bewirtschaftet werden kann. Es ist dies ein Vermögenswert, der einzig dem Unternehmen und weder seinem Manage- ment noch seinen Mitarbeitern zusteht. Damit steht fest, dass der Beklagte durch seine Zusammenarbeit mit den beiden Versicherungen über längere Zeit in die Geschäftssphäre seiner Arbeitgeberin eingegriffen und deren Vermögenswerte ei- gennützig ausgebeutet hat. In Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten hatte der Beklagte für die Klägerin Automobile zu verkaufen. Damit kam er unweigerlich in Kontakt mit Kunden der Klägerin, die im Hinblick auf den aktuellen Autokauf wohl fast durchwegs ein Potential für Versicherungsabschlüsse mit sich brachten. Nur deshalb war es dem Beklagten möglich, durch seine geheimen und vertrags- widrigen Absprachen mit den beiden Versicherungsgesellschaften ein hohes Ne-- 14 - beneinkommen zu erwirtschaften. Wäre der Beklagte nicht als Automobilverkäufer tätig gewesen, sondern z.B. als Verkäufer für Herrenmode oder Backwaren, dann hätten ihm die beiden Versicherungen die Zusammenarbeit nicht angeboten, denn in einem solchen Falle wäre die für die Versicherungen und den Beklagten in glei- cher Weise lukrative Nebentätigkeit undenkbar gewesen wäre. Der Klägerin ist daher zuzustimmen, wenn sie geltend macht, dass der Beklagte unter Benutzung ihrer Infrastruktur und ihres Marktauftrittes für die beiden Versicherungen entgeltli- che Leistungen erbracht habe, indem er die ihm von seiner Arbeitgeberin anver- trauten Kundendaten an die beiden Versicherungen weitergeleitet und so wirt- schaftlich ausgenutzt hat (Urk. 31 Rz 5.7). Das Verhalten des Beklagten lässt sich ohne weiteres mit den oben erwähnten und vom Bundesgericht unter Art. 423 Abs. 1 OR subsumierten Fällen vergleichen (vgl. dazu oben E. 6.1.). Damit ist da- von auszugehen, dass sich der Beklagte durch sein beschriebenes Vorgehen im Sinne der erwähnten Gesetzesvorschrift Geschäfte seiner Arbeitgeberin ange- masst hat. 6.3.3. Gemäss Art. 423 Abs. 1 OR hat der Beklagte der Klägerin die von ihm er- zielten Vorteile herauszugeben (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2). Die Klägerin fordert vom Beklagten einen Betrag von Fr. 140'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Ja- nuar 2015. Mit der Berufung macht sie geltend, dass das Quantitativ ihrer Klage im erstinstanzlichen Verfahren unbestritten geblieben sei (Urk. 31 S. 39 Rz 7). Da- zu äussert sich die Berufungsantwort nicht (Urk. 37). Aus dem angefochtenen Ur- teil ergibt sich zwar, dass der Beklagte die Klage immerhin im Grundsatz bestritten hat; eine Bestreitung des Quantitativs der Klage durch den Beklagten ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil aber nicht. Damit steht fest, dass im Prozess das Quantitativ der Klage unbestritten geblieben ist. Das führt zu Gutheissung von Be- rufung und Klage auf der ganzen Linie. 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1. Da in der Sache ein neuer Entscheid ergeht, hat die Berufungsinstanz auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu befinden (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Angesichts des Prozessausganges sind die Prozesskosten beider Instanzen dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). - 15 - 7.2. Die tarifarische Gerichtsgebühr beträgt an und für sich Fr. 10'350.00. Den- noch hat die Vorinstanz die Gebühr auf Fr. 8'350.00 festgesetzt, und zwar wegen des "Synergieeffekts" auf Grund des "sachähnlichen Parallelverfahrens" (Urk. 32 S. 17). Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, diese Gebühr zu überneh- men. Die Klägerin hat die Gebühr vor Vorinstanz mit einem Vorschuss sicherge- stellt. Gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO sind die Gerichtskosten mit diesem Vorschuss zu verrechnen; indessen hat der Beklagte der Klägerin den von ihr geleisteten Vorschuss im Umfange von Fr. 8'350.00 zu ersetzen. Entsprechendes gilt für das zweitinstanzliche Verfahren, wobei die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren auf Fr. 9'000.00 festzusetzen ist. 7.3. Der Klägerin ist sodann eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Bezüglich der erstinstanzlichen Parteientschädigung ist von einer Grundgebühr von Fr. 13'300.00 auszugehen. Dazu kommen Zuschläge für die Replik von 25% (Urk. 15) und von 5% für die von der Vorinstanz verlangte Einga- be der Klägerin vom 14. September 2017 (Urk. 23). Unter Berücksichtigung der von der Klägerin verlangten Mehrwertsteuer (Urk. 2 S. 2) ergibt das eine Partei- entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren von gerundet Fr. 18'600.00. Für das zweitinstanzliche Verfahren ergibt sich unter Berücksichtigung der Mehrwert- steuer eine Parteientschädigung von gerundet Fr. 7'200.00. Damit ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für beide Instanzen eine Parteientschädigung von Fr. 25'800.00 zu bezahlen. 7.4. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 950.00 wurden gemäss Art. 207 Abs. 1 lit. c ZPO der Klägerin auferlegt (Urk. 1). Da in der Folge die Klage eingereicht wurde, sind die Kosten des Schlichtungsverfahrens zur Hauptsache zu schlagen (Art. 207 Abs. 2 ZPO). Entsprechend dem Prozessausgang hat der Be- klagte der Klägerin daher die Kosten des Schlichtungsverfahrens zu ersetzen. - 16 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung von Berufung und Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 140'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2015 zu bezahlen. 2. Gerichtskosten: a) Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 8'350.00 angesetzt. b) Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem Be- klagten auferlegt. Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten Vor- schuss verrechnet; der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Be- trag von Fr. 8'350.00 zu ersetzen. c) Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 9'000.00 angesetzt. d) Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Be- klagten auferlegt. Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten Vor- schuss verrechnet; der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Be- trag von Fr. 9'000.00 zu ersetzen. e) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Kosten des Schlich- tungsverfahrens von Fr. 950.00 zu ersetzen. 3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für beide Instanzen eine Partei- entschädigung von Fr. 25'800.00 zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. - 17 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 140'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 11. Oktober 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Dr. L. Hunziker Schnider Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Faoro versandt am: bz