Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2020 100 Arrêt du 11 juillet 2022 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière : Daniela Herren Parties A.________, recourant, représenté par Me Alain Ribordy, avocat contre HFR - HÔPITAL FRIBOURGEOIS, autorité intimée, représentée par Me David Ecoffey, avocat Objet Responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents – responsabilité médicale Recours du 19 mai 2020 contre la décision du 30 mars 2020Tribunal cantonal TC Page 2 de 15 considérant en fait A. A.________, né en 1942, atteint depuis 2000 d’un diabète, souffrait de gonalgies gauches avec des difficultés à la marche et des douleurs invalidantes (pièce 5 du bordereau de recours, expertise du 2 octobre 2018, p. 2). En mai 2015, il a décidé de se soumettre à une opération pour la mise en place d’une prothèse totale de genou gauche. Selon le formulaire d’information et de consentement, l’opération devait permettre de diminuer les douleurs, d’améliorer la fonction articulaire et le périmètre de marche. Le risque d’infection s’élevait à 2%, l’hospitalisation devait durer dix jours et le séjour de réadaptation trois semaines (pièce 4 du bordereau de recours). B. L’opération a eu lieu le 3 juin 2015 et a été menée par le Dr B.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur. Le patient a séjourné au HFR jusqu’au 15 juin 2015 avant d’être transféré à l’hôpital de C.________ pour la réadaptation. Il a quitté cet établissement douze jours plus tard, le 26 juin 2015 (pièce 3 du bordereau de recours, expertise du 1er mars 2017, p. 2). C. Le 12 puis le 13 juillet 2015, le patient a chuté à son domicile. Incapable de marcher après sa seconde chute, il s’est rendu à l’Hôpital de D.________. Il a cependant été renvoyé chez lui, le médecin de garde ayant estimé que les radiographies étaient normales. Le même soir, il a à nouveau chuté et la cicatrice s’est rouverte (pièce 5 du bordereau de recours, expertise du 2 octobre 2018, p. 2). Le lendemain, soit le 14 juillet 2015, le patient a reçu un appel du médecin de garde précité, qui a avoué avoir examiné les fausses radiographies, soit celles du 8 juin 2015 en lieu et place de celles du 13 juillet 2015 (pièce 5 du bordereau de recours, expertise du 2 octobre 2018, p. 2). Les vis d’ostéosynthèse s’étaient en réalité brisées et la tubérosité tibiale antérieure s’était déplacée (pièce 3 du bordereau de recours, expertise du 1er mars 2017, p. 2). Le patient a été admis à l’hôpital le jour même. Les médecins ont remarqué à ce moment-là une rougeur ainsi qu’une tuméfaction du genou (pièce 5 du bordereau de recours, expertise du 2 octobre 2018, p. 1). Celles-ci ayant régressé, le patient a pu être réopéré le 16 juillet 2015 par le Dr B.________ (pièce 3 du bordereau de recours, expertise du 1er mars 2017, p. 2). Par la suite, les complications se sont accumulées en raison d’infections. Le patient a été réopéré à de multiples reprises (27 et 30 juillet 2015, 21 août 2015, 4 et 29 septembre 2015, 8 novembre 2015 et 13 novembre 2015). Le 4 décembre 2015, il a été transporté à son domicile. Il a cependant dû retourner au HFR du 21 décembre 2015 au 24 février 2016, la plaie s’étant rouverte et infectée, et il a été réopéré deux fois (pièce 3 du bordereau de recours, expertise du 1 er mars 2017, p. 4). Du 24 février au 15 mars 2016, le patient a été hospitalisé à la clinique de chirurgie orthopédique et reconstructive de l’hôpital universitaire de E.________, où il a subi de nouvelles opérations (pièce 3 du bordereau de recours, expertise du 1 er mars 2017, p. 4). Du 25 mai au 11 juillet 2016, il a été transféré à l’hôpital de D.________ pour une rééducation. Il se déplaçait alors en fauteuil roulant, Tribunal cantonal TC Page 3 de 15 son genou était immobilisé et douloureux. Il a ensuite été transféré au Home F.________ (pièce 5 du bordereau de recours, expertise du 1er mars 2017, p. 4). D. Le 6 octobre 2016, le patient a pris contact avec le HFR. Il a estimé que deux éléments avaient au moins partiellement causé les complications dont il souffrait à ce jour. D’abord, le retour prématuré au domicile après sa première opération. Le séjour de réadaptation aurait en effet dû durer trois semaines selon les instructions du Dr B.________, mais il a été raccourci à onze jours malgré la présence d’un syndrome inflammatoire et des difficultés à marcher avec des béquilles. Ensuite, l’erreur dans la lecture des radiographies le 13 juillet 2015. A cause de celle-ci, il a été renvoyé chez lui, où il a subi une nouvelle chute au cours de laquelle la cicatrice s’est légèrement rouverte, ce qui a entrainé une infection et des complications. Le patient a ainsi estimé avoir subi un préjudice (douleurs persistantes, perte définitive de mobilité avec l’arthrodèse de l’articulation, frais de séjour élevés dans un EMS, moyens auxiliaires et aménagements de la maison), qu’il a provisoirement chiffré à CHF 848'000.- (frais médicaux non pris en charge par les assurances par CHF 40'000.-, frais d’aménagement de la maison par CHF 23'000.-, frais de séjour dans un EMS non pris en charge par les assurances par CHF 647'000.-, tort moral par CHF 80'000.-, frais d’avocat par CHF 25'000.-). Le 1 er mars 2017, le Dr G.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, a rédigé une expertise privée à la demande du patient. Il a rappelé que, suite à la découverte de l’erreur du 13 juillet 2015, l’expertisé a été hospitalisé puis opéré le 16 juillet 2015. Les prélèvements préopératoires réalisés ce jour-là se sont avérés stériles, et ce n’est qu’après l’opération du 16 juillet 2015 qu’une arthrite sceptique a été constatée. Partant, les troubles seraient bien les conséquences du traitement nécessaire suite aux chutes des 12 et 13 juillet 2015. Sans les chutes, la prothèse du genou aurait probablement évolué de façon favorable. Le 5 octobre 2017, le HFR a souligné, s’agissant de la durée du séjour de réadaptation, qu’une autorisation de l’assureur-maladie est préalablement et systématiquement requise pour garantir la prise en charge des coûts pour une durée d’hospitalisation déterminée. En l’espèce, l’assureur-maladie couvrait un séjour en réadaptation de quatorze jours. Dans les faits, le séjour a duré douze jours. Toutefois, dans la mesure où le dernier jour du séjour était un vendredi et que les thérapies ne sont pas dispensées le week-end, le patient n’aurait pas bénéficié de traitement supplémentaire s’il était resté deux jours de plus à l’hôpital. De plus, le HFR a estimé que l’intéressé avait atteint les capacités physiques requises pour un retour à domicile (capacité d’effectuer les transferts, de marcher à l’aide de moyens auxiliaires, d’effectuer le passage dans les escaliers), de sorte qu’il ne se justifiait pas de demander à l’assureur-maladie une prolongation du séjour pour des raisons médicales. En ce qui concerne la consultation du 13 juillet 2015, le HFR a reconnu l’erreur commise dans l’examen de la fausse radiographie. Il a cependant estimé que l’origine de la contamination bactérienne n’avait pas été démontrée, relevant que des investigations étaient en cours. Le 24 octobre 2017, le patient a constaté que le HFR ne contestait ni l’erreur commise aux urgences de l’hôpital de D.________ le 13 juillet 2015, ni le lien de causalité qu’elle présentait avec la chute qui a mené à une infection et aux complications. Il a remis l’expertise du 1 er mars 2017 du Dr G.________ et, sur cette base, a demandé à l’hôpital de bien vouloir reconnaitre le principe de sa responsabilité. Il a de plus relevé qu’après avoir été transféré de l’EMS F.________ à celui de H.________ en début d’année, il avait effectué un séjour de réhabilitation à l’hôpital de D.________ Tribunal cantonal TC Page 4 de 15 jusqu’en septembre 2017 avant de regagner son domicile. A ce jour, il ne bénéficierait d’aucune autonomie. Le 22 mars 2018, le HFR a proposé de confier au Dr I.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, un mandat d’expertise médicale. Le patient a accepté cette désignation quelques jours plus tard, soulignant tout de même que ce médecin n’était pas spécialisé en infectiologie. Le 2 octobre 2018, le Dr I.________ a remis son rapport d’expertise. Il a d’abord relevé que les premiers symptômes documentés compatibles avec une infection dataient du 27 juillet 2015, avec des germes typiques de l’environnement nosocomial. La pathologie infectieuse serait ainsi vraisemblablement survenue suite au traitement nécessaire en raison des chutes, entre le 16 et le 21 juillet 2015. Il est fort probable que, sans les chutes, la prothèse aurait évolué de façon favorable. L’expert s’est ensuite demandé comment il fallait interpréter la rougeur présente à l’admission au HFR le 14 juillet 2015. Un début d’infection ne pouvait être exclu, surtout chez un patient diabétique. Un traitement par antibiotique aurait peut-être pu être introduit à partir du 14 juillet 2015, ce qui aurait possiblement contribué à réduire le risque d’infection lors de la reprise chirurgicale. Au vu de ces incertitudes, le bilan à l’entrée pourrait être qualifié d’insuffisant. Le médecin a ensuite relevé qu’il existait un doute quant à l’antibiothérapie administrée lors de la reprise chirurgicale du 16 juillet 2015, aucun antibiotique n’étant mentionné dans le compte-rendu opératoire. Il a appelé à ce sujet le chirurgien, qui lui a assuré au téléphone qu’une antibiothérapie prophylactique avait bel et bien été administrée après la réalisation des prélèvements bactériologiques. L’expert s’est enfin prononcé sur les risques d’infection, constatant que le patient, à haut risque infectieux en raison de son diabète, avait été correctement et suffisamment informé à ce sujet. Le 24 octobre 2018, le patient a demandé au HFR de reconnaître sa responsabilité ou, à défaut, de rendre une décision formelle à ce sujet. Le 18 décembre 2018, l’hôpital a remarqué que, selon les experts, l’infection était intervenue entre l’opération du 16 juillet et le 27 juillet 2015. Or, la reprise chirurgicale du 16 juillet 2015 a été rendue nécessaire suite aux chutes des 12 et 13 juillet 2015, avant la consultation du 13 juillet 2015. Ainsi, l’erreur de diagnostic de ce jour ne serait pas à l’origine de la pathologie infectieuse, puisque que le patient aurait de toute manière dû bénéficier d’une reprise chirurgicale. L’exigence du lien de causalité entre l’erreur de diagnostic du 13 juillet 2015 et l’infection survenue ultérieurement ferait ainsi défaut. Le 15 avril 2019, le Dr I.________ a rendu un complément d’expertise médicale. Il a expliqué que les trois prélèvements bactériologiques réalisés entre le 14 et le 16 juillet 2015 avaient été négatifs mais que quatre nouveaux prélèvements réalisés le 27 juillet 2015 s’étaient avérés positifs. Soit le patient était déjà infecté les 14 et 16 juillet 2015 et les résultats seraient alors faussement négatifs, ce qui est hautement invraisemblable, soit le patient a développé une infection à partir du 16 juillet, lors de la chirurgie du même jour ou lors des soins survenus entre le 16 et le 27 juillet. Le médecin a ainsi estimé que l’erreur d’analyse radiographique du 13 juillet 2015 avait entraîné la survenue de l’infection « avec une vraisemblance possible mais faible ». Le 7 mai 2019, le HFR a répété que le lien de causalité naturelle et adéquate entre l’erreur de diagnostic du 13 juillet 2015 et la survenance ultérieure de l’infection n’était pas établie avec le degré de la vraisemblance prépondérante. L’infection s’est en effet développée après la seconde chirurgie Tribunal cantonal TC Page 5 de 15 qui s’avérait de toute façon nécessaire suite au déplacement de la tuberosité tibiale occasionnée par les chutes des 12 et 13 juillet 2015, soit avant la consultation du même 13 juillet 2015. Le 28 juin 2019, le patient a transmis au HFR une série de questions qu’il souhaitait voir adressées au Dr I.________. A cette occasion, il a demandé quels liens celui-ci entretenait avec le Dr B.________. Le 20 septembre 2019, le Dr I.________ a rendu un nouveau complément à son expertise médicale. En substance, il a relevé que la rougeur constatée le 14 juillet 2015 avait été prise en charge par une mise au repos et qu’elle avait ensuite régressé, ce qui suggérait une origine non infectieuse. Il n’y avait donc aucune indication formelle à l’introduction d’une antibiothérapie. La ponction du genou était de plus stérile, de sorte qu’il n’existe aucune preuve d’infection sur la base des éléments au dossier. S’agissant du risque infectieux, le médecin a relevé que le risque d’infection s’élevait à 1.4% pour la mise en place d’une prothèse de genou et à 4.4% pour une révision, mais que 5-10% de risques supplémentaires devaient être pris en compte pour un patient diabétique. Selon le compte- rendu opératoire du 16 juillet 2015, le patient a été informé des risques et a donné son accord oral. Le médecin a enfin admis qu’il était un ami du Dr B.________ dans la mesure où ils avaient effectué ensemble une partie de leur formation post-graduée, où ils se revoyaient à des congrès et, épisodiquement, pour un souper en ville. Il a indiqué qu’il ne s’était pas récusé car il avait réalisé l’expertise sur la base de sa conscience professionnelle. Le 11 octobre 2019, le HFR a souligné que le complément d’expertise confirmait sa précédente analyse selon laquelle le lien de causalité entre l’erreur de diagnostic et l’infection n’était pas établi. Le 13 novembre 2019, le patient a nié la valeur probante des rapports du Dr I.________, estimant que celui-ci se contredisait et rappelant qu’il avait des liens d’amitié avec le Dr B.________. Il a ainsi proposé la mise en œuvre d’une nouvelle expertise par le biais de la FMH. E. Par décision du 30 mars 2020, le HFR a rejeté la demande d’indemnité du 6 octobre 2016. Il a d’abord constaté qu’aucune infection n’avait été documentée ou détectée jusqu’au 16 juillet 2015, jour de la révision chirurgicale. La rougeur au genou constatée le 14 juillet 2015 avait régressé avant la révision du 16 juillet 2015, ce qui suggérait également une origine non infectieuse à ce moment-là. Ainsi, il n’y a pas de lien de causalité entre l’erreur d’analyse des radiographies réalisée le 13 juillet 2015 et l’infection développée ultérieurement. Le HFR a ensuite relevé que le patient niait le caractère probant des expertises du Dr I.________, mais qu’il ne motivait pas sa position. Enfin, s’agissant de la demande de mise en œuvre d’une contre-expertise FMH, l’hôpital a estimé que rien n’indiquait qu’une telle mesure était opportune. F. Agissant le 19 mai 2020, A.________ a formé recours contre cette décision au Tribunal cantonal. Il conclut, principalement, à ce qu’il soit constaté que le HFR est responsable du préjudice, à ce que la cause soit renvoyée à l’intimée pour qu’elle se détermine sur le montant du préjudice par transaction avec le lésé selon l’art. 23a de la loi cantonale du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (LResp; RSF 16.1) dans un délai de trois mois dès l’entrée en force de l’arrêt de la Cour de céans et que, à défaut de transaction dans ce délai, une nouvelle décision soit rendue par le HFR sur le montant du préjudice dans un délai de six mois dès l’entrée en force de l’arrêt de la Cour de céans. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause pour nouvelle expertise médicale, le HFR versant une indemnité de CHF 31'231.15 pour les frais d’avocat engagés dans la procédure de première instance, avec intérêt compensatoire à 5% dès le 1er mai 2018 (date moyenne), et à ce que les frais de la procédure de recours soient mis Tribunal cantonal TC Page 6 de 15 à la charge du HFR, lequel serait astreint à verser une indemnité pour les frais d’avocat. Plus subsidiairement, il conclut à ce que le chiffre 2 de la décision attaquée soit modifiée comme suit : « Il n’est pas perçu de frais de procédure; le HFR versera à A.________ une indemnité de CHF 31'231.15 pour ses frais d’avocat dans la procédure de première instance, avec intérêt compensatoire à 5% l’an dès le 1er mai 2018 (date moyenne) », et à ce que les frais de la procédure soient répartis par moitié entre lui et le HFR, lequel versant en outre une indemnité réduite de moitié en sa faveur pour les frais d’avocat de la procédure de recours. Le recourant requiert des débats publics, à moins que l’administration des preuves, en particulier l’audition de son épouse et du Dr B.________ ainsi que la mise en œuvre d’une expertise judiciaire, lui donne suffisamment l’occasion d’exposer ses arguments. En outre, il requiert que soit examinée l’opportunité d’une tentative de conciliation. Le recourant constate que la décision attaquée nie tout lien de causalité entre le préjudice qu'il a subi et la confusion entre deux radiographies. Il ne conteste plus ce point mais reproche à l’intimée de ne pas avoir examiné les autres griefs ressortant des questions complémentaires posées le 28 juin 2019. D’abord, le recourant soutient avoir été renvoyé trop tôt chez lui après le séjour de réadaptation. Celui-ci aurait dû durer trois semaines selon les directives du Dr B.________, mais a été écourté à onze jours par les responsables de l’hôpital de C.________. Le concerné a ainsi chuté à deux reprises chez lui, ce qui a causé une déhiscence de la plaie, et a dû être réhospitalisé. Ensuite, il se plaint d’une information préopératoire insuffisante sur le risque accru d’infection que représentaient les opérations du 3 juin 2015 et surtout celle du 16 juillet 2015. Une seule information préopératoire a été donnée le 15 mai 2015, avant la première opération du 3 juin 2015, mais elle portait sur le risque ordinaire d’infection et non sur celui d’un patient diabétique. Aucune information supplémentaire n’a été donnée avant la seconde opération du 16 juillet 2015 pour la révision de la prothèse, qui présentait pourtant un risque plus élevé. Ensuite, le recourant souligne que l’autorité n’a pas examiné la question de l’omission d’administrer une antibiothérapie avant la deuxième opération en dépit du risque accru d’infection, alors qu’il s’agissait d’une précaution élémentaire au vu du diabète du patient et de la nature de l’opération. De plus, il reproche à l’expert de ne pas s’être récusé en dépit de ses liens d’amitié avec le chirurgien mis en cause. Au vu de tout ce qui précède, il estime que la question de savoir si le séjour de réadaptation a été indûment écourté pouvait rester ouverte, étant rappelé que, sans les chutes résultant de ce retour prématuré à domicile, l’opération du 16 juillet 2015 n’aurait pas été nécessaire et l’infection ne serait pas survenue. Celle-ci a entraîné des complications, un traitement médical très lourd durant de nombreuses années, la perte définitive de mobilité et une diminution générale de ses capacités physiques et psychiques. G. Le 28 septembre 2021, le HFR a remis ses observations, concluant à ce que le recours soit rejeté et la décision du 30 mars 2020 confirmée, à ce que les frais ainsi qu’une équitable indemnité de partie soient mis à la charge du recourant. S’agissant de la requête relative à des débats, l’hôpital s’en remet à justice, soulignant tout de même qu’il n’en comprenait pas les raisons. Quant à la demande de conciliation, il l’estime inutile. Sur le fond, il reproche au recourant d’avoir modifié les motifs qui fondaient sa demande. En effet, le concerné se plaignait initialement d’un retour trop rapide à la maison et de la confusion dans la lecture des radiographies. Aujourd’hui cependant, il voudrait invalider l’expertise réalisée, démontrer des omissions et nier le consentement éclairé. S’agissant ainsi d’abord de l’expertise, l’hôpital rappelle notamment que le recourant a pu se prononcer sur le choix de l’expert et sur le questionnaire. Ce n’est que le 28 juin 2019 que le recourant a évoqué un problème de récusation, Tribunal cantonal TC Page 7 de 15 sans pour autant formuler de demande en ce sens. S’agissant des précautions qu’il aurait prétendument fallu prendre pour réduire un risque d’infection, l’hôpital réfute toute omission. La rougeur constatée lors de l’admission le 14 juillet 2015 a été traitée par une mise au repos et a régressé, ce qui suggérait une origine non infectieuse. Il n’y avait donc aucune indication formelle à l’introduction d’une antibiothérapie prophylactique, ce d’autant moins que la ponction articulaire était stérile et le liquide séro-sanglant. Le risque d’infection a ensuite été correctement traité par l’antibiothérapie péri-opératoire lors de l’intervention du 16 juillet 2015. Pour preuve de l’administration, le HFR rappelle que le compte-rendu opératoire indique « pas d’antibiothérapie à poursuivre », ce qui sous-entend qu’une dose a bien été administrée durant la chirurgie. S’agissant du retour prématuré à domicile après la première intervention, le HFR renvoie au courrier du 5 octobre 2017. Il rappelle en outre que, durant les quinze premiers jours qui ont suivi dit retour, le recourant n’a rencontré aucun problème. A ce propos, il a remis un rapport de suivi Spitex qui atteste d’une très bonne évolution. S’agissant enfin de l’information donnée au patient, le HFR estime qu’elle était suffisante. Selon le protocole opératoire définitif relatif à la reprise opératoire du 16 juillet 2015, le patient a été informé des risques possibles et a donné son accord. Ainsi, on peut admettre l’existence d’un consentement éclairé. En tout état, il conviendrait d’admettre un consentement hypothétique. La reprise chirurgicale était nécessaire suite au déplacement de la tubérosité tibiale antérieure, de sorte que le patient l’aurait à l’évidence acceptée. Le 4 janvier 2021, le recourant indique en substance que, avant sa première opération, il était certes fortement gêné par son arthrose, mais qu’il conservait une mobilité appréciable. Il n’était donc pas contraint de se faire opérer. Il répète que le séjour de réadaptation a été trop bref, relevant qu’il habite une maison qui compte des escaliers étroits et en colimaçon et que, deux jours avant sa sortie, il avait encore besoin de l’assistance d’un physiothérapeute pour gravir les marches. Si la réadaptation avait été plus longue, aucune chute n’aurait été à déplorer. S’agissant du rapport de Spitex remis par l’autorité, le recourant en conteste la pertinence, puisque cet organisme prodiguait des soins en lien avec le diabète et ne s’occupait pas de sa mobilité. Par ailleurs, le jour où l’infirmière a noté qu’il était mobile 5/5 avec des cannes, elle ne l’a pas vu monter les escaliers. Le recourant conteste de plus tout consentement hypothétique pour la reprise opératoire et insiste sur le fait qu’il aurait été nécessaire d’introduire une antibiothérapie prophylactique avant l’intervention du 16 juillet 2015. Le 16 mars 2021, le HFR rappelle que le précédent médecin traitant du recourant avait signalé une arthrose « importante actuellement et quasi invalidante » huit mois avant l’opération, de sorte que celle-ci s’imposait. Il répète que la durée du séjour de réadaptation n’était pas trop courte, rappelant que la chute a eu lieu quinze jours après le retour à domicile et que, selon le rapport Spitex, le concerné se déplaçait très bien avec des cannes trois jours seulement après le retour à domicile. L’autorité conteste tous les autres reproches formulés. Le 26 avril 2021, le recourant requiert l’audition de sa fille, qui pourrait selon lui attester du fait qu’il bénéficiait d’une mobilité appréciable avant les faits, et maintient sa requête d’audition du Dr B.________ au sujet de la durée du séjour de réadaptation. Le 11 mai 2021, le HFR conteste intégralement le contenu du courrier du 26 avril 2021 Le 1er juin 2022, les parties comparaissent par devant la Cour de céans. Celle-ci rejette les requêtes d’administrations de preuves complémentaires (nouvelle expertise, audition du recourant et de sa famille ainsi que de témoins) du recourant. Au terme de la séance, les parties plaident leur cause.Tribunal cantonal TC Page 8 de 15 en droit 1. Généralités Déposé dans le respect des formes et du délai prescrit (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. b CPJA en lien avec l'art. 41 de loi du 27 juin 2006 sur l’hôpital fribourgeois (LHFR; RSF 822.0.1) et 21 LResp. Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA). La Cour applique le droit d'office et n'est pas liée par les motifs retenus par l'autorité intimée (art. 95 al. 3 CPJA). 2. Récusation de l’expert I.________ D'après l'art. 22 al. 2 CPJA, la partie qui entend demander la récusation doit formuler sa requête dès qu’elle a connaissance du cas de récusation. Celui qui omet de se plaindre immédiatement de la prévention d'un expert et laisse la procédure se dérouler sans intervenir agit contrairement à la bonne foi et voit son droit se périmer (ATF 140 I 271 consid. 8.4.3, étant précisé que les règles relatives à la récusation des juges sont les mêmes que celles qui s’appliquent à celle des experts, arrêt TF 1C_154/2018 du 4 juillet 2018 consid. 3.2). Dès lors, même si la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être demandée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêts TF 1B_384/2017 et 1B_397/2017 du 10 janvier 2018 consid. 4.2; 1B_390/2017 du 31 octobre 2017 consid. 2.1). 2.1. Le recourant soutient que l’expert aurait dû se récuser spontanément pour éviter une apparence de partialité. Le 5 septembre 2018, le recourant a été examiné par l’expert I.________ dans le cadre de sa première expertise. Le médecin a indiqué à cette occasion qu’il était un ami du Dr B.________ (al. 51 du mémoire de recours). Le 18 juin 2019, le recourant en a informé son avocat (pièce 8 du mémoire de recours), qui a questionné l’expert à ce sujet par courrier du 28 juin 2019. Le 20 septembre 2019, le Dr I.________ a répondu qu’il entretenait en effet des liens avec son confrère. Informé de cette prise de position par un courrier du 11 octobre 2019, le recourant a nié le 13 novembre 2019 la valeur probante des expertises. Il a ainsi proposé la mise en œuvre d’une nouvelle expertise par le biais de la FMH. 2.2. Au vu de ce qui précède, force est de constater que le recourant a tardé à se plaindre des liens entre l’expert et le Dr B.________. Il connaissait ceux-ci depuis l’automne 2018, mais n’en a Tribunal cantonal TC Page 9 de 15 informé son avocat que le 18 juin 2019. Celui-ci a ensuite attendu dix jours avant d’interroger l’expert à ce sujet et, à réception de la réponse à la mi-octobre 2019, a attendu un mois supplémentaire avant de remettre en question l’impartialité du médecin, sans pour autant requérir formellement sa récusation. Partant, le recourant ne peut se plaindre aujourd’hui de la prévention de l’expert. Il est tout de même brièvement relevé que les liens qu’entretiennent les deux médecins ne sortent pas du cadre habituel des relations entre confrères. En effet, ces spécialistes ont effectué ensemble une partie de leur formation post-graduée, se revoient à des congrès et, épisodiquement, pour un souper en ville. Aucun lien d’amitié particulier ne peut ainsi être constaté et le recourant n’a pas relevé d’élément qui pourrait objectivement faire douter de l’impartialité de l’expert. Son grief doit ainsi être rejeté. 3. Responsabilité des collectivités publiques A teneur de l'art. 6 LResp, les collectivités publiques répondent du préjudice que leurs agents causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions. Cela suppose l'existence cumulative d'un acte illicite accompli dans le cadre de la fonction, d'un dommage et d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre l'acte illicite et le dommage. En matière de droit médical, l’acte illicite va se manifester principalement par une violation des règles de l’art et une violation du consentement éclairé du patient Le médecin doit accomplir tous les actes qui paraissent appropriés, selon les règles de l'art médical, pour atteindre le but du traitement. Dans l'exécution de sa mission, ce praticien doit mettre à disposition ses connaissances et ses capacités; il ne garantit cependant pas d'obtenir un résultat. L'étendue de son devoir doit être déterminée selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes; elles dépendent au contraire des particularités de chaque cas, telles que la nature de l'intervention ou du traitement et les risques qu'ils comportent, la marge d'appréciation, le temps et les moyens disponibles, la formation et les capacités du médecin. Les règles de l'art médical, que le médecin doit suivre, constituent des principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens. Savoir si le médecin a violé son devoir de diligence est une question de droit; dire s'il existe une règle professionnelle communément admise, quel était l'état du patient et comment l'acte médical s'est déroulé relèvent du fait. Il appartient au lésé d'établir la violation des règles de l'art médical (ATF 133 III 121 consid. 3.1; 130 IV 7 consid. 3.3 et les références). Le médecin ne peut en principe exécuter aucun acte comportant une atteinte à l'intégrité corporelle du patient, tel une intervention chirurgicale, sans avoir préalablement recueilli le consentement éclairé de ce même patient. L'atteinte à l'intégrité corporelle est en effet illicite et, de plus, contraire aux devoirs contractuels du mandataire si elle n'est pas justifiée par ce consentement. Celui-ci n'est éclairé que si le patient a reçu du médecin, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information portant sur le diagnostic, le traitement, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques encourus, l'évolution spontanée de la maladie et les aspects financiers concernant notamment la couverture d'assurance. Le médecin ne peut se dispenser d'informer le patient que dans des cas spécifiques, par exemple avant l'exécution d'actes courants qui ne comportent pas de dangers particuliers et n'entraînent pas d'atteinte définitive ni durable à l'intégrité corporelle; dans les cas d'urgence confinant à l'état de Tribunal cantonal TC Page 10 de 15 nécessité, ou encore lorsque pendant l'exécution d'une opération, la nécessité d'en entreprendre une autre se révèle de manière évidente. Le médecin n'est pas non plus tenu de renseigner minutieusement un patient qui a déjà subi une ou plusieurs opérations du même genre; toutefois, le patient a droit à une information claire et complète avant une intervention particulièrement délicate dans son exécution ou dans ses conséquences. Lorsque le médecin n'a pas, ou pas entièrement satisfait à son devoir de renseigner, il peut éventuellement faire valoir que le patient aurait accepté l'intervention même s'il avait été dûment informé. Ce consentement hypothétique n'entre toutefois pas en considération lorsque le genre et la gravité du risque encouru auraient nécessité une information accrue car il est alors vraisemblable que le patient, s'il avait reçu une information complète, se serait trouvé devant un choix difficile et aurait sollicité un temps de réflexion. La situation individuelle et concrète du patient est en principe déterminante dans l'évaluation de son consentement hypothétique; si, dans le procès, le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient conduit à refuser l'intervention en cause, le juge doit apprécier objectivement s'il serait compréhensible qu'un patient raisonnable s'oppose à cette intervention. Si le médecin n'a pas renseigné le patient de manière à obtenir son consentement éclairé et qu'il ne peut pas non plus se prévaloir d'un consentement hypothétique, l'intervention engage sa responsabilité ou celle de l'établissement hospitalier, cela même si elle est exécutée conformément aux règles de l'art. Il incombe au médecin de prouver qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu son consentement éclairé préalablement à l'intervention. Si le médecin se prévaut du consentement hypothétique, il doit également le prouver ; le patient doit toutefois collaborer à cette preuve en rendant vraisemblable ou, au moins, en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'intervention s'il avait été dûment informé (arrêt TF 4A_483/2016 du 6 février 2017 consid. 4.1). 3.1.Valeur probante de l’expertise du Dr I.________ et de ses compléments La Cour doit, pour juger de la présente cause, se baser sur les rapports de l’expert I.________. Il convient donc de se pencher préalablement sur la question de leur valeur probante. Celle-ci ne peut être remise en question. En effet, le médecin, en sa qualité de spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, bénéficie des connaissances nécessaires pour évaluer le bon déroulement des interventions subies par le recourant. Il a eu accès au dossier complet de la cause et a reçu l’intéressé en entretien avant rendre son premier rapport. Il a répondu de manière complète aux différentes questions qui lui ont été posées, motivant clairement ses prises de position. Le médecin n’a pas non plus hésité, dans sa première expertise, à déborder quelque peu du cadre des questions qui lui avaient été soumises pour relever les éléments qui pouvaient constituer des possibles manquements (notamment la problématique de l’antibiothérapie, qui a par la suite été soulevée par le recourant). Il s’est de plus tourné vers d’autres spécialistes pour demander un deuxième avis lorsqu’il l’estimait nécessaire, par exemple vers le Dr J.________, spécialiste en médecine générale et en infectiologie au sein des Hôpitaux universitaires de K.________ (cf. not. complément d’expertise du 20 septembre 2019, p. 2). Il est souligné qu’il est certes regrettable que le Dr I.________ n’ait pas documenté son entretien avec ce spécialiste. Cela ne remet toutefois pas en question la valeur probante de l’expertise. En effet, et comme relevé précédemment, l’expert possède, au vu de sa spécialisation, des connaissances suffisantes pour évaluer le bon déroulement des interventions, dont fait partie la question des risques d’infection. Enfin, il est rappelé que le choix du Dr I.________ en qualité d’expert avait été accepté par le recourant lui-même, qui a ainsi implicitement admis sur le principe qu’il était compétent.Tribunal cantonal TC Page 11 de 15 Les rapports du Dr I.________ peuvent ainsi être pris en compte pour juger de la présente cause. 3.2.Retour prématuré à domicile Le HFR n’a pas nié que le séjour avait été réduit par rapport aux instructions du médecin. Il a expliqué que l’assureur-maladie avait couvert un séjour en réadaptation de quatorze jours et qu’une demande de prolongation n’avait pas été nécessaire, le recourant ayant atteint les capacités physiques requises pour un retour à domicile (courrier du 5 octobre 2017). Cette dernière affirmation a été confirmée par les constatations de l’infirmière de l’association Aide et soin à domicile Spitex. Celle-ci a constaté que le patient, trois jours après son retour à domicile, se déplaçait très bien avec ses béquilles (« A.________ ist mit Stöcke 5/5 mobil »). Deux jours plus tard encore, elle a pris note du fait qu’il se douchait sans peine (« A.________ hat geduscht (5/5) »). Ainsi, on peut admettre que le recourant parvenait à se mouvoir de manière indépendante dans la maison et à prendre soin de lui. Le recourant conteste certes la valeur probante du document, soutenant que l’infirmière de cette association prodiguait uniquement des soins en lien avec le diabète. Cette critique ne peut cependant pas être suivie. En effet, à la lecture du rapport, on peut constater que l’infirmière examinait de manière globale l’état de santé de son patient. Ainsi, elle a pris des notes sur son diabète et sur la manière dont il gérait sa maladie, mais a également évalué sa mobilité et contrôlé la cicatrice de l’opération. Ainsi, on doit admettre que l’auteure du document, une professionnelle qualifiée, a été attentive à l’état de santé général de son patient. Il est par ailleurs vraisemblable qu’elle n’aurait pas hésité à faire une remarque si elle avait estimé que la santé du recourant était menacée d’une quelconque manière. Dans ces conditions, on ne peut que nier l’existence d’un lien de causalité entre le retour à domicile et les chutes survenues, soulignons-le, une quinzaine de jours plus tard. Comme relevé ci-dessus, le recourant bénéficiait en effet d’une bonne mobilité lorsqu’il a quitté l’hôpital, et celle-ci s’est, selon toute vraisemblance, encore améliorée durant les deux semaines suivantes, ce d’autant plus qu’il a bénéficié de quatre séances de physiothérapie durant cette période (détermination du 4 janvier 2021 du recourant, p. 4). L’allégation du recourant selon laquelle le Dr B.________ se serait fâché parce que le séjour de réadaptation aurait été écourté contrairement à ses indications (mémoire de recours, allégué 9) n’y change ainsi rien, au vu de l’écoulement de temps - pas moins de deux semaines - entre la sortie de l’hôpital et la chute. Partant, il convient de nier toute violation des règles de l’art dans ce cadre. 3.3.Information préopératoire insuffisante avant les interventions du 3 juin 2015 et 16 juillet 2015 Lors de la première opération, le recourant a été informé par le formulaire d’information et de consentement que le risque d’infection s’élevait à 2%. Le Dr I.________ a initialement estimé que l’information était correcte et suffisante (expertise du 2 octobre 2018) mais a ensuite admis que le patient présentait en réalité un risque supplémentaire de 5 à 10% en raison de son diabète (expertise complémentaire du 20 septembre 2019). Ce risque ne peut être considéré comme étant négligeable, de sorte que l’on peut effectivement se demander si l’information préopératoire était suffisante. La question peut toutefois rester ouverte. En effet, on pourrait peut-être admettre un consentement hypothétique au vu du fait que l’opération semblait nécessaire. Il ressort en effet du dossier que le recourant souffrait avant l’opération de « difficultés à la marche et des douleurs invalidantes qui impactaient fortement sa qualité de vie » (expertise du 2 octobre 2018, p. 2). Cette opération s’imposait donc pour le recourant (« Pour cette raison, selon le patient, la prothèse totale de genou était justifiée », expertise du 2 octobre 2018, p. 2). En outre, sans intervention, les problèmes allaient Tribunal cantonal TC Page 12 de 15 s’aggraver (formulaire d’information et de consentement, p. 1). Enfin, il doit être relevé que le recourant n’a jamais soutenu qu’il aurait refusé cette opération s’il avait reçu une information différente. Quoi qu’il en soit, et même si le consentement hypothétique ne devait pas être admis, la responsabilité de l’hôpital ne saurait être engagée sur ce point. En effet, la condition relative à la causalité doit dans tous les cas être niée puisque la première opération a été un succès. Elle a été menée sans incident et l’évolution a été « lentement favorable » (expertise du 2 octobre 2018, p. 2). L’intervention n’a ainsi, en elle-même, pas causé le moindre dommage, de sorte qu’on ne peut la lier aux problèmes qui sont survenus par la suite. Partant, même en cas de défaut d’information, on ne saurait considérer que cette première intervention engage la responsabilité de l’hôpital. Pour la deuxième opération, soit celle qui concernait la révision du genou, le Dr I.________ a indiqué que le risque d’infection s’élevait à 4.4% pour une personne normale mais que ce chiffre était plus élevé pour un diabétique (expertise complémentaire du 20 septembre 2019). Selon le compte-rendu opératoire du 16 juillet 2015, le patient en aurait été informé et aurait donné son accord oral. Il semble ainsi que le recourant ait été informé des risques réels mais, en l’absence de tout document écrit, on ne peut en être certain. Cependant, le HFR peut ici, et de manière assez claire, se prévaloir d’un consentement hypothétique. Les vis d’ostéosynthèse s’étaient en effet brisées et la tubérosité tibiale antérieure déplacée (expertise du 2 octobre 2018, p. 2). Une reprise n’était vraisemblablement pas urgente – ce qui est confirmé par le fait que recourant n’a été opéré que le 16 juillet 2015, trois jours après la chute – mais assurément nécessaire. En effet, le genou blessé empêchait le recourant de marcher (expertise du 2 octobre 2018, p. 2) et le faisait certainement souffrir. On ne voit pas quelle autre alternative à l’intervention chirurgicale aurait eu l’intéressé. Celui-ci n’a par ailleurs fait état d’aucun motif qui aurait raisonnablement pu le conduire, avant l’opération, à refuser celle-ci. Il se plaint d’une information lacunaire, mais ne soutient pas qu’il aurait refusé l’intervention. Ainsi, le grief relatif au défaut de consentement doit être rejeté. 3.4.Omission d’administrer des antibiotiques à l’arrivée à l’hôpital le 14 juillet 2015 et avant l’opération du 16 juillet 2015 A son arrivée à l’hôpital le 14 juillet 2015, la plaie du recourant présentait une rougeur et une tuméfaction. Le Dr I.________ avait d’abord relevé qu’il pouvait éventuellement s’agir là du signe d’une infection, qui aurait éventuellement pu être traitée par une antibiothérapie. Il a toutefois remarqué que ce point ne pouvait être vérifié : « Ce point ne peut, toutefois, être affirmé ni infirmé et on ne peut conclure qu’une antibiothérapie aurait dû être mise en place, seulement se questionner si on aurait pu le faire » (expertise du 2 octobre 2018, p. 3 et 5). Plus tard, le Dr I.________ a tout de même écarté cette hypothèse. Il a en effet remarqué que la rougeur et la tuméfaction avaient régressé après une mise au repos de quelques jours, ce qui suggérait une origine non infectieuse. En outre, la plaie était séro-sanglante et la ponction du genou était stérile. Il n’y avait donc aucune indication formelle à l’introduction d’une antibiothérapie à l’arrivée à l’hôpital (rapport du 20 septembre 2019, ch. 4-6). Il doit être relevé que rien ne permet de remettre en cause la conclusion de l’expert. En effet, comme il a été répété à de multiples reprises, les trois prélèvements bactériologiques réalisés entre le 14 et le 16 juillet 2015 étaient négatifs, de sorte que l’on doit admettre que l’infection a débuté le 16 juillet 2015 au plus tôt. Ainsi, et comme l’a relevé le Dr I.________, il n’y avait pas, en l’absence d’infection, d’indication formelle à l’introduction d’une antibiothérapie à l’arrivée à l’hôpital. S’agissant de l’opération du 16 juillet 2015, le Dr I.________ a remarqué qu’aucun antibiotique n’était mentionné dans le dossier. Il s’est ainsi renseigné directement auprès du médecin opérateur, qui lui Tribunal cantonal TC Page 13 de 15 a assuré qu’une antibiothérapie avait bel et bien été administrée (expertise du 2 octobre 2018, p. 5). Cette information est confirmée à la lecture du compte-rendu opératoire. Selon ce document, il n’y avait « pas d’antibiothérapie à poursuivre », ce qui indique que le traitement avait bel et bien été administré auparavant. Aucun élément objectif ne permet de remettre cette hypothèse en question. Il est par ailleurs relevé que la question de l’administration d’antibiotiques avant l’opération n’avait, dans un premier temps, pas été remise en question par le recourant. Celui-ci avait en effet demandé, dans la liste des questions remise le 28 juin 2019 pour l’expertise complémentaire : « pourquoi le Dr B.________ [avait-il] administré une antibiothérapie prophylactique pendant la reprise chirurgicale du 16 juillet 2015, alors qu’il avait renoncé à ce traitement préventif à l’admission ? ». Il avait ainsi admis, à ce moment-là, qu’une antibiothérapie avait été introduite. Ainsi, on ne peut soutenir que les médecins auraient omis d’administrer une antibiothérapie. 4. Synthèse 4.1. Au vu de tout ce qui précède, force est de constater que la responsabilité du HFR n’est pas engagée. Une méprise a certes été commise à la lecture des radiographies par le médecin de garde de l’hôpital de D.________, suite à la chute du 13 juillet 2015. Cette erreur regrettable n’a toutefois pas entraîné les diverses complications subies par le recourant. Aucun autre reproche ne peut être formulé à l’encontre de l’hôpital, notamment, comme relevé ci-dessus, au sujet de la date de retour à domicile, de l’information préopératoire ou de l’administration des antibiotiques. Les complications dont souffre le recourant à ce jour, aussi malheureuses soient-elles, ne peuvent être attribuées au HFR. Partant, le recours doit être rejeté. 4.2. Les réquisitions de preuves doivent également être rejetées. En effet, la Cour dispose de tous les éléments nécessaires pour trancher la présente cause. Ainsi, il n’est pas nécessaire d’ordonner une nouvelle expertise, la valeur probante des rapports du Dr I.________ ayant été démontrée ci-dessus. Il n’est pas non plus nécessaire d’entendre le recourant lui-même, celui-ci ayant eu l’occasion de se prononcer à de multiples reprises sur la présente procédure, la dernière fois par l’intermédiaire de son avocat, lors de la séance du 1 er juin 2022 limitée aux plaidoiries. Une audition des membres de la famille du recourant, qui devaient attester du fait que l’intéressé conservait une mobilité « appréciable » avant les faits, ne semble pas nécessaire, la question de l’état de santé du recourant avant les différentes opérations ressortant déjà du dossier. Enfin, une audition du Dr B.________ est superflue. Le recourant souhaitait qu’il soit entendu afin qu’il témoigne de son étonnement face à la durée du séjour de réadaptation ainsi que de son hypothèse selon laquelle l’infection se serait déclarée lors de la chute du 13 juillet 2015 déjà. La Cour a cependant pu répondre à ces deux problématiques. 5.Tribunal cantonal TC Page 14 de 15 Indemnité de partie et frais 5.1. Le recourant succombant, les frais par CHF 2'500.- sont mis à sa charge, et aucune indemnité de partie ne lui est due. A ce dernier sujet, il est relevé que les conclusions plus subsidiaires du recourant concluant à une indemnité de partie pour les frais de première instance doivent être rejetées. Dite indemnité ne peut en effet être allouée que pour les frais de dernière instance cantonale (cf. art. 137 al. 1 CPJA). 5.2. Dans la mesure où, en matière d'action en responsabilité, les intérêts patrimoniaux de la collectivité publique attaquée sont en cause au sens de l'art. 139 CPJA, le HFR a droit, à charge du recourant, à une indemnité de partie pour les frais qu'il a engagés dans la défense de ses intérêts (cf. arrêt TC FR 601 2021 95 du 2 mai 2022 ; arrêt TC FR 601 2019 88 du 18 janvier 2021). Conformément à l'art. 8 al. 1 du tarif fribourgeois du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12), les honoraires alloués pour la représentation ou l'assistance de la partie sont fixés entre CHF 200.- et 10'000.-. Dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le maximum s'élève à CHF 40'000.-. La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu sur la base d'un tarif horaire de CHF 250.-. Quant aux débours nécessaires à la conduite de l'affaire, ils sont remboursés au prix coûtant (art. 9 al. 1 du tarif). Pour les photocopies effectuées par le mandataire, il est calculé 40 centimes par copie isolée (art. 9 al. 2 du tarif). Le mandataire de l'intimée a produit une liste de frais par courrier du 20 juin 2022, faisant état d’honoraires par CHF 14'424.75 (51.31 heures de travail à un tarif horaire de CHF 280.-), de débours par CHF 721.25 (5% des honoraires), de frais de déplacement pour la séance du 1 er juin 2022 par CHF 30.-, et de la TVA par CHF 1'168.55, soit un total de CHF 16'344.55. Cette liste de frais n’est toutefois pas conforme aux principes précités et les heures consenties dépassent ce qui parait raisonnable d'admettre dans ce genre de dossiers. Il convient ainsi de s’en écarter et de fixer l’indemnité de partie ex aequo et bono à CHF 8'616.- (CHF 8'000.- correspondant à 32 heures de travail à CHF 250.- + TVA par CHF 616.-). Ce montant doit être mis à la charge du recourant, qui succombe.Tribunal cantonal TC Page 15 de 15 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision du 30 mars 2020 est confirmée. II. Les frais, par CHF 2'500.-, sont mis à la charge du recourant et compensés par l’avance de frais versée. III. Un montant de CHF 8'616.- (dont CHF 616.- au titre de la TVA à 7,7%) est allouée au HFR à titre d’indemnité de partie, à charge du recourant. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 11 juillet 2022/dhe La Présidente : La Greffière :