<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="MsoNormal"><b>SOG 1990 Nr. 7</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b><i>Art. 337 Abs. 1, Art. 337c Abs. 3 OR. </i></b><i>Fristlose Kündigung.</i></p> <p class="MsoNormal"><span>-<span> </span></span><i>Der blosse Verdacht, ein Arbeitnehmer habe einen Diebstahl zum Nachteil des Arbeitgebers begangen, rechtfertigt keine fristlose Entlassung (Erw. 5).</i></p> <p class="MsoNormal"><span>-<span> </span></span><i>Der unrechtmässig fristlos entlassene Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung nach dieser Bestimmung, wenn ihn an der fristlosen Entlassung ein gewichtiges Mitverschulden trifft (Erw. 7).</i></p> <p class="MsoNormal"><i> </i></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Frau E., welche als Verkäuferin in einem Selbstbedienungsmarkt arbeitete, wurde im März 1989 fristlos entlassen, weil sie eines Morgens unbezahlte Ware aus dem Geschäft geschafft, in ihren Privatwagen verladen und bis abends nicht bezahlt hatte. Das Arbeitsgericht verpflichtete die Arbeitgeberin, Frau E. den Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu bezahlen und ihr eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR in Höhe von drei Monatslöhnen auszurichten. Das Obergericht hiess eine von der Arbeitgeberin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut. Aus den Erwägungen:</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">5. Die Beklagte hat die fristlose Kündigung unter Berufung auf ihre Haus- und Betriebsordnung damit begründet, die Klägerin habe einen Personaldiebstahl begangen. Den ihr im Streitfall obliegenden Beweis, dass dieser Kündigungsgrund vorlag, hat sie nicht erbringen können. Die von ihr ausgesprochene fristlose Entlassung charakterisiert sich somit als sogenannte Verdachtskündigung. Ob der blosse Verdacht, ein Arbeitnehmer habe zum Nachteil des Arbeitgebers eine Straftat begangen, den Arbeitgeber zur fristlosen Entlassung berechtigt, ist umstritten. Nach Rapp (Die fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages, in BJM 1978, S. 172) ist bei Verdachtskündigungen äusserste Zurückhaltung am Platze. Es sei jedoch zulässig, eine fristlose Kündigung auszusprechen, die auf einem blossen Verdacht beruhe, sofern dieser Verdacht objektiv begründet sei und der Kündigende den Verdacht nicht innert kurzer Zeit durch eigene Recherchen entkräften könne. Brühwiler (Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, in SJZ 81/1985, S. 72) hält eine fristlose Kündigung unter Umständen schon aufgrund eines Verdachtes, zum Beispiel einer strafbaren Handlung, für zulässig, vorausgesetzt, der Verdacht wiege objektiv schwer und dem Verdächtigten gelinge es nicht, den Verdacht innert kurzer Zeit zu entkräften. Gegenüber Verdachtskündigungen sei jedoch Zurückhaltung am Platze, so sei insbesondere eine fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn der Strafrichter das inkriminierte Verhalten des Arbeitnehmers für nicht bewiesen erachte. Rehbinder (Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. Aufl. 1988, S. 105 f.), dem sich Streiff (Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl. 1986, N 10 zu Art. 337) angeschlossen hat, führt demgegenüber überzeugend aus, eine Verdachtskündigung könne nur gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber oder andere an der Aufklärung des Sachverhaltes behindere. Falls für den Arbeitgeber die tatsächliche Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zur Aufklärung des Verdachtes unzumutbar sei, könne er zur Wahrung seiner Interessen auf dessen tatsächliche Beschäftigung verzichten. Der Lohnanspruch des Arbeitnehmers hingegen müsse weiter bestehen; denn dass Mitarbeiter in den Verdacht strafbarer Handlungen geraten, falle in das vom Arbeitgeber zu tragende Unternehmerrisiko. Der Grundsatz, dass bis zum Beweis des Gegenteils jeder Mensch rechtlich als unschuldig anzusehen sei (Art. 6 Abs. 2 EMRK), komme im Vertragsrecht dadurch zum Ausdruck, dass den Kündigenden die Beweislast für das Vorliegen eines Grundes zur ausserordentlichen Kündigung treffe. Solange er diesen Beweis nicht führen könne, müsse er die wirtschaftlichen Lasten der Vertragsbindung tragen. Dies sei nur anders, wenn der andere ihn an der Aufklärung des Sachverhaltes behindere; denn dies sei ein treuwidriges Verhalten, dessen Auswirkung nicht in seine Risikosphäre fallen dürfe.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Wohl tätigte das Personal der Beklagten, wie sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Zeugenaussagen vor Arbeitsgericht ergibt, seine Einkäufe längst nicht mehr nach der strengen Regelung in der Haus- und Betriebsordnung der Beklagten, doch galten stillschweigend immerhin die Regeln, dass die Ware zum Einschreiben mitgebracht werden musste und dass während der Zeit, da die Kasse abgerechnet wurde, keine Einkäufe getätigt werden sollten. Die Klägerin hat zweifelsohne objektive Verdachtsgründe gegen sich geschaffen, indem sie ihre Privateinkäufe während der Kassenabrechnungszeit tätigte und, als sie die Einkäufe deswegen nicht sofort registrieren lassen konnte, die Waren kurzerhand aus dem Gebäude schaffte und in ihr Auto verlud. In einem Selbstbedienungsgeschäft wie dem der Beklagten wiegt der Verdacht, dass eine Mitarbeiterin Diebstähle begeht, schwer, selbst wenn es sich um Waren im Wert von weniger als hundert Franken handelt. Hingegen hat die Klägerin die Beklagte in keiner Weise daran gehindert, den Sachverhalt aufzuklären. ... Aufgrund der Akten muss jedoch angenommen werden, dass die Beklagte nichts weiter unternahm, um den Verdacht gegen die Klägerin zu klären. Unter diesen Umständen muss die fristlose Entlassung als ungerechtfertigt bezeichnet werden. Die Klägerin hatte sich zwar nicht korrekt verhalten, doch war dieses Verhalten in Anbetracht aller Umstände -- die Klägerin galt als ehrliche und redliche Angestellte, die Regelung in der Haus- und Betriebsordnung über die Personaleinkäufe wurde mit Wissen und Duldung der Beklagten allgemein nicht mehr befolgt -- nicht geeignet, das Vertrauensverhältnis vollends zu zerstören. Mit Recht hat daher das Arbeitsgericht erkannt, dass es der Beklagten zumutbar gewesen wäre, sich mit einer Verwarnung zu begnügen und die Klägerin zumindest bis zum Ende der vertraglichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen, beziehungsweise sie bis dann zu beurlauben.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">7. Das Arbeitsgericht hat der Klägerin gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR Fr. 7'500.-- zugesprochen. Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe der Klägerin diesen Betrag zu Unrecht zuerkannt. Dies ist in erster Linie eine Frage der Rechtsanwendung, welche das Obergericht im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren frei überprüft; einzig die dem Entscheid des Arbeitsgerichtes zugrunde liegenden Sachverhaltsfeststellungen werden nur auf Willkür hin untersucht.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund fristlos, so kann der Richter den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für 6 Monate nicht übersteigen (Art. 337c Abs. 3 OR).Diese Entschädigung soll den Arbeitgeber strafen und dem Arbeitnehmer nebenbei Genugtuung verschaffen; es handelt sich um eine Rechtsverletzungsbusse, deren Betrag dem Arbeitnehmer zukommen soll (Pedergnana, Überblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsvertragsrecht, in recht 1989, S. 46).In aller Regel soll der Richter den zu Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmer nebst dem Schadenersatz aus Art. 337c Abs. 1 OR noch eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zusprechen; davon abzusehen ist nur in leichten Fällen, in solchen, die an der Grenze zu einer gerechtfertigten fristlosen Entlassung liegen, und wo die Umstände es als angebracht erscheinen lassen (Kurt Meier, Die neuen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts zum Kündigungsschutz, in plädoyer 5 + 6/1988, S. 49 rechte Spalte und Anm. 53; Pedergnana, S. 46; Fritz, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechtes, 1988, N 3 zu Art. 337c).Bei der Bemessung der Entschädigung sind die Kriterien, welche für die Festsetzung der Entschädigung bei der missbräuchlichen Kündigung gelten, nämlich etwa die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Schwere des Eingriffs in die persönlichen Verhältnisse durch die Kündigung, die soziale Lage des Gekündigten, die Bereitschaft, das Arbeitsverhältnis weiterzuführen, sinngemäss anzuwenden (Kurt Meier, S. 49 rechte Spalte i.V. mit S. 48 linke Spalte; Fritz, N 3 zu Art. 337c i.V. mit N 2 zu Art. 336a). Daneben stellt das Mitverschulden des Arbeitnehmers an der fristlosen Entlassung eines der Elemente dar, aufgrund deren der Richter entscheidet, ob und in welchem Umfang der Arbeitgeber eine solche zivilrechtliche Strafe zu zahlen hat (Gabriel Aubert, Le licenciement immédiat, in plädoyer 1/1989, S. 59 rechte Spalte unten).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Zugunsten der Klägerin hat das Arbeitsgericht die vierjährige Dauer des Arbeitsverhältnisses und die von ihr am 17. März 1989 schriftlich geäusserte Bereitschaft, die Arbeit wieder aufzunehmen, gewertet. Das Gericht war weiter der Ansicht, es liege ein überaus schwerer Eingriff in die persönlichen Verhältnisse der Klägerin vor, weil ihr vorgehalten worden sei, einen Diebstahl bzw. eine Entwendung begangen zu haben, sie eine Strafuntersuchung über sich habe ergehen lassen müssen und öffentlich über die Angelegenheit gesprochen worden sei. Einzig weil unkorrektes Verhalten der Klägerin beim Personaleinkauf zur fristlosen Entlassung geführt hatte, sprach das Arbeitsgericht der Klägerin nicht die maximal zulässige Entschädigung zu, sondern setzte den Betrag um die Hälfte herab.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Vorab ist nochmals festzuhalten, dass die Klägerin es sich alleine selbst zuzuschreiben hat, dass sie eines Diebstahls bzw. einer Entwendung verdächtigt wurde. Es liegt kein Fall vor, wo Personaldiebstähle festgestellt werden und ein Arbeitnehmer ohne sein Zutun verdächtigt wird. Das Verhalten der Klägerin wird entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes nicht dadurch relativiert, dass die Bestimmungen der Haus- und Betriebsordnung der Beklagten über die Personaleinkäufe mit Wissen und Duldung der Beklagten nicht mehr eingehalten wurden. Das Arbeitsgericht setzt sich insoweit in Widerspruch zu seiner eigenen Beweiswürdigung, hatte es doch festgehalten, aus den Zeugenbefragungen ergebe sich deutlich, dass die Waren keinesfalls vor der Registrierung des Personaleinkaufs aus dem Laden weggeschafft werden dürften. Sodann kann nicht von einem schweren Eingriff in die persönlichen Verhältnisse der Klägerin gesprochen werden. Die Beklagte hat zwar Strafanzeige gegen die Klägerin erhoben; dies hat die Klägerin jedoch sich selbst zuzuschreiben, weil sie der Beklagten begründeten Anlass dazu gab. Eine Strafuntersuchung hatte die Klägerin nicht zu erdulden, da der Strafanzeige keine Folge gegeben und mithin gar keine Strafuntersuchung gegen sie eröffnet wurde (vgl. §§ 80, 83 und 86 StPO).Die Klägerin wurde bloss durch einen Polizeibeamten fernmündlich kurz befragt. Dies stellt keinen schweren Eingriff in ihre Persönlichkeit dar. Schliesslich spricht auch nichts dafür, dass die Beklagte die Klägerin gegenüber Dritten als Straftäterin bezeichnet oder den Vorfall vom 13. März 1989 sonstwie hochgespielt hätte. Vielmehr hat sie die Sache gegenüber der neuen Arbeitgeberin der Klägerin offenbar überhaupt nicht erwähnt. Dass die Angestellten der Beklagten darüber sprachen, war unvermeidlich; im übrigen hat die Klägerin selbst bei der Stellensuche gegenüber Dritten über die fristlose Entlassung und die Gründe dafür gesprochen. Entscheidend ist, dass die Klägerin die Beklagte durch ihr Verhalten recht eigentlich zur fristlosen Entlassung provoziert hatte, sie also ein erhebliches Mitverschulden an der fristlosen Entlassung trifft, ja sogar von einem Grenzfall einer ungerechtfertigten Entlassung gesprochen werden könnte. Jedenfalls hat die Beklagte die Klägerin nicht einfach so ohne jeden Anlass fristlos entlassen und war die fristlose Entlassung nicht von vornherein und offensichtlich unberechtigt. Angesichts des geringen Verschuldens der Beklagten -- sie hätte zuerst den von der Klägerin geschaffenen Verdacht abklären und sich mit der Beurlaubung der Klägerin begnügen müssen -- ist es nicht gerechtfertigt, der Klägerin einen Betrag nach Art. 337c Abs. 3 OR zuzusprechen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><i>Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 3. Oktober 1990</i></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Das Bundesgericht hat eine von Frau E. gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 1. Februar 1991 im Verfahren nach Art. 60 Abs. 2 OG abgewiesen.</p> </div></body></html></html>