Abteilung I A-161/2010 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 . J u l i 2 0 1 0 Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), Richter Beat Forster, Richter Markus Metz, Gerichtsschreiberin Yvonne Wampfler Rohrer. A._______, Beschwerdeführerin, gegen B._______, Beschwerdegegnerin, ETH-Beschwerdekommission , Postfach 6061, 3001 Bern, Vorinstanz. Ausstand. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-161/2010 Sachverhalt: A. B._______, geboren (...), ist mit einem bis (...) befristeten öffentlich- rechtlichen Arbeitsvertrag vom (...) als (...) bei der A._______ angestellt. B. Am (...) verfügte die A._______, vertreten durch Rechtsanwalt (...), die sofortige Freistellung von B._______. In derselben Verfügung wurde ihr die Zutrittsberechtigung auf das Gelände der A._______ entzogen, eine dienstliche Unterredung betreffend die Lohnfortzahlung in Aussicht gestellt und neben anderen Punkten die Verpflichtung abgenommen, ihren Arbeitsplatz nach schriftlicher Vereinbarung zu räumen. Mit separater Verfügung vom (...) kündigte die A._______ den Arbeitsvertrag mit sofortiger Wirkung. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. C. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2009 erhob B._______ sowohl gegen die Freistellungs- als auch gegen die Kündigungsverfügung Einsprache. Sie beantragte, es sei die Nichtigkeit beider Verfügungen im Wesentlichen wegen Verletzung wichtiger Formvorschriften sowie in- haltlicher Unbegründetheit festzustellen. D. Im Rahmen dieses Einspracheverfahrens stellte die A._______ mit Eingabe vom 12. Novem ber 2009 den Antrag auf Feststellung der Gül- tigkeit der fristlosen Kündigung sowie ein Ausstandsgesuch gegen die Instruktionsrichterin der ETH-Beschwerdekommission (nachfolgend: Instruktionsrichterin). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen unter Verweis auf die Zwi- schenverfügung der Instruktionsrichterin vom 29. Oktober 2009 an, die Instruktionsrichterin habe es nicht bei den Erwägungen zum Nichtein- tretensentscheid bezüglich des gegnerischen Antrags auf Wiederher- stellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde belassen, son- dern sie habe der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin den Rat erteilt, den Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme nach Anhebung des Beschwerdeverfahrens bei der ETH-Beschwerde- kommission zu erneuern. Weiter sei die Instruktionsrichterin zur Ein- Seite 2A-161/2010 schätzung gelangt, die Streitangelegenheit sei nach wie vor durch einen Vergleich zu erledigen, dies zumindest in finanzieller Hinsicht, weshalb sie sich für die Zeit nach Eingang des Antrags auf Feststel- lung der Gültigkeit der fristlosen Kündigung vorbehalten habe, die Par- teien nochmals auf die Aufnahme von Vergleichsverhandlungen hinzu- weisen. Zudem habe sie im Zeitpunkt des Erlasses der genannten Ver- fügung nur die Argumente der Beschwerdegegnerin gekannt. Die A._______ habe keine Gelegenheit gehabt, zu den Eingaben der Gegen partei vom 12. und 27. Oktober 2009 Stellung zu nehmen. Die Erwägungen der Instruktionsrichterin würden mithin auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs beruhen. Zusätzlich habe sich diese zu Themen geäussert, welche noch nicht Streitgegenstand gewesen seien. E. Mit Entscheid vom 15. Dezember 2009 lehnte die ETH- Beschwerdekommission (nachfolgend: Vorinstanz) das Ausstandsbe- gehren der A._______ ab und wies die Instruktionsrichterin an, das In- struktionsverfahren fortzusetzen. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Vor- aussetzungen für einen Ausstand der Instruktionsrichterin seien vorlie- gend nicht erfüllt. F. Gegen diesen Entscheid erhebt die A._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) mit Eingabe vom 11. Januar 2010 Beschwerde ans Bundes verwaltungsgericht. Sie beantragt, in Aufhebung des angefoch- tenen Entscheids, dass die Instruktionsrichterin zu verpflichten sei, als Instruktionsrichterin und Teil des Spruchkörpers in den Ausstand zu treten. Gleichzeitig ersucht sie um Wiederherstellung der aufschieben- den Wirkung der Beschwerde. Zur Begründung macht sie geltend, der Ausstand der Instruktionsrich- terin sei zu bejahen, da diese sich zu Themen geäussert habe, die Streitgegenstand werden könnten. Zudem habe sie sich vor Rechts- hängigkeit der vorliegenden Beschwerde in Vergleichsverhandlungen eingemischt, bevor sie die Standpunkte beider Parteien gekannt habe. Schliesslich sei es nicht zulässig, der Beschwerdeführerin nach einer fristlosen Kündigung und vor Kenntnis der Standpunkte beider Parteien zur „atmosphärischen Entkrampfung“ eine Lohnfortzahlung Seite 3A-161/2010 zu empfehlen und in Aussicht zu stellen, sie würde bei der Gutheis- sung rückwirkende Zahlungen anordnen. In Bezug auf die Wiederher- stellung der aufschiebenden Wirkung führt sie an, dass die In- struktionsrichterin während der Dauer des Ausstandsverfahrens durch den Präsidenten der Vorinstanz ersetzt werden könne, sodass keine erhebliche zeitliche Verfahrensverzögerung entstehen würde. Zudem befinde sich B._______ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht in einer prekären finanziellen Situation. Die Beschwerdegegnerin habe von der Beschwerdeführerin im November 2009 knapp CHF (...) ausbezahlt erhalten, und verfüge überdies über regelmässige Einkünfte aus ihrer Firma mit Sitz in (...). Im Weiteren sei sie bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet. G. Mit Zwischenentscheid vom 18. Februar 2010 hiess das Bundesver- waltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschieben- den Wirkung gut. Es stellte fest, dass der Beschwerde vom 11. Januar 2010 aufschiebende Wirkung zukommt. Dieser Zwischen- entscheid wurde nicht angefochten. H. Hinsichtlich des Ausstandsbegehrens beantragt die Beschwerdegeg- nerin in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2010 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, die Instruktionsrichterin habe der Beschwerdegegnerin bzw. ihrem Rechtsvertreter keinerlei Ratschläge erteilt. Dass die Instruktionsrichterin zudem die Möglichkeit einer Mediation erwähnt habe, sei angesichts des Status der Be- schwerdeführerin und des Umstandes, dass die Parteien Vergleichsge- spräche geführt hätten, bei objektiver Betrachtung in keiner Weise ge- eignet, den Anschein der Befangenheit zu erwecken. I. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2010 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie zur Hauptsache auf den angefochtenen Entscheid, aber auch auf die Stellungnahme der Instruktionsrichterin vom 3. Dezember 2009. Seite 4A-161/2010 J. Es wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. In den entspre- chenden Eingaben vom 30. April 2010 resp. 16. Juni 2010 halten so- wohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin an ih- ren Begehren fest. K. Auf weitergehende Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen. Da s Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge- setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wobei als Verfügungen auch Beschwerdeent- scheide gelten (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Die ETH-Beschwerdekommission gehört zu den eidgenössischen Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG (ANDRÉ MOSER /MICHAEL BEUSCH /LORENZ KNEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bun desverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87) und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. c VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 62 Abs. 2 der Verordnung des ETH-Rates vom 15. März 2001 über das Personal im Bereich der Eidgenössischen Technischen Hochschulen [PVO-ETH, SR 172.220.113]). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich auch bei Beschwerden gegen Entscheide der ETH-Beschwerde- kommission grundsätzlich nach dem VwVG. Vorbehalten bleiben ab- weichende Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Gesetz, SR 414.110) oder des VGG (vgl. Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz i.V.m. Art. 37 VGG). Seite 5A-161/2010 1.3 Die Beschwerdeführerin hat als erste Instanz verfügt und ist daher nach Art. 37 Abs. 2 ETH-Gesetz in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 VwVG beschwerdeberechtigt. Sie ist durch den angefochtenen Entscheid materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde legiti- miert. 1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 15. Dezember 2009 ist somit einzutreten. Die Beschwerdeanträge haben sich auf den Streitgegenstand, den Ausstand der Instruktionsrichterin der Vorinstanz, zu beschränken. Nicht einzutreten ist daher auf das in der Stellungnahme vom 30. April 2010 (Randnote 20) neu gestellte Ausstandsbegehren gegen den Präsidenten der Vorinstanz. Ausstandsgründe müssten unverzüg- lich geltend gemacht werden und dies zudem direkt bei der Vorinstanz. 2. Vorab ist zu prüfen, ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor- liegt. 2.1 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerin verletzt, indem sie ihr keine Gelegenheit gegeben habe, sich zur Stellungnahme zum Ausstands- begehren der Beschwerdeführerin vom 3. Dezember 2009 zu äussern, ist darauf mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten, da sie nicht allfällige Interessen eines Dritten, hier der Beschwerdegegnerin, geltend machen kann. 2.2 Weiter weist die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Erlass der Verfügung der Instruktionsrichterin vom 29. Oktober 2009 auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs hin, ohne allerdings ein entsprechendes Rechtsbegehren zu stellen. Sie bringt vor, sie habe keine Gelegenheit erhalten, zu den Eingaben der Gegenpartei vom 12. und 27. Oktober 2009 vor der Verfügung vom 29. Oktober 2009 Stellung zu nehmen. Von der Eingabe der Beschwer- degegnerin vom 27. Oktober 2009 habe sie mit der Zustellung der Ver- fügung vom 29. Oktober 2009 Kenntnis erhalten. Demzufolge würden die Erwägungen der Instruktionsrichterin auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gründen. Seite 6A-161/2010 Auch auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da die Beschwerdeführerin eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt, welche die Ver- fügung der Instruktionsrichterin vom 29. Oktober 2009 betrifft. Diese Verfügung ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Selbst wenn aber auf diese Rüge einzutreten wäre, würde keine (un- heilbare) Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen, da die Be- schwerdeführerin sowohl im Verfahren vor der Vorinstanz als auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Möglichkeit hatte, sich zu den Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 12. und 27. Oktober 2009 zu äussern. Im Übrigen ist unbestritten, dass diese Eingaben der Be- schwerdeführerin am 29. Oktober 2009 zugestellt wurden. 3. Weiter ist zu prüfen, ob hinsichtlich der Instruktionsrichterin der ETH- Beschwerdekommission, C._______, ein Ausstandsgrund besteht. 3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschen- rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, An- spruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängi- ges und unparteiisches Gericht. Diese Bestimmungen werden in Art. 10 VwVG in Bezug auf den Ausstand von Behörden der Bundes- verwaltung konkretisiert. Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG gehören hierzu auch die eidgenössischen Kommissionen, mithin auch die ETH- Beschwerdekommission (M OSER /BEUSCH /KNEUBÜHLER , a.a.O., S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87). Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG sieht vor, dass Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand treten, wenn sie aus anderen als in lit. a – c genannten Gründen (z.B. persönliches In- teresse an der Sache, Verwandtschaft, Vorbefassung) in der Sache be- fangen sein könnten. Auch nach Art. 13 Abs. 1 lit. d der Geschäftsordnung der ETH-Be- schwerdekommission vom 18. September 2003 (SR 414.110.21) treten die Kommissionsmitglieder und die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des Sekretariates in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (...). Seite 7A-161/2010 3.2 3.2.1Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Prüfung durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet wer- den. Neben der eigentlichen Befangenheit oder Interessenkollision ist von vornherein jeder entsprechende Anschein zu vermeiden. Für die Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach konstan- ter bundesgerichtlicher Rechtsprechung Umstände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein der Voreingenommenheit oder einer Ge- fährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen (BGE 127 I 196 E. 2b). Die objektive Beurteilung hat dabei aus der Sicht der Verfah- rensbeteiligten zu erfolgen. Entscheidend ist, wie ein unbefangener und vernünftiger Dritter in der Lage der Verfahrensbeteiligten die Si- tuation einschätzen würde (Urteil des Bundesgerichts 2P.102/2006 vom 20. Juni 2006 E. 5.2). Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftigen Grund gerechtfertigt sein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6806/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5.2; STEPHAN BREITENMO SER /MARION SPORI FEDAIL , in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weis senberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 10 N 2 mit Ver- weis auf BGE 119 V 456 E. 5b). 3.2.2Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hält im Zusammen- hang mit dem Ausstand von Gerichtspersonen fest, dass die allfällige Befangenheit eines Richters als innerer Zustand nicht bewiesen wer- den kann und auch nicht nachgewiesen werden muss; eine Unbefan- genheitserklärung eines Richters allein ist nicht ausschlaggebend (BGE 108 Ia 48 E. 2). Für eine Ablehnung genügen tatsächliche Gege- benheiten, die Misstrauen in die Unparteilichkeit erwecken, den An- schein der Befangenheit und Voreingenommenheit begründen und den Verfahrensausgang nicht mehr als offen erscheinen lassen (BGE 133 I 6 E. 6.2, BGE 131 I 113 E. 3.4, BGE 120 Ia 184 E. 2b). Misstrauen in die Unbefangenheit können Äusserungen eines Richters im Vorfeld oder während eines Verfahrens erwecken, die den Schluss zulassen, dass er sich schon eine Meinung über den Ausgang gebildet hat (BGE 125 I 119 E. 3a). 3.2.3Der Auffangtatbestand der "anderen Gründe" bleibt nach dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG und Art. 13 Abs. 1 lit. d ETH- Geschäftsordnung) offen und ist insofern jeweils unter den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Dabei kann insbesondere auch das Zusammentreffen verschiedener Umstände, welche für sich allein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für die Annahme Seite 8A-161/2010 einer Ausstandspflicht aufweisen, zur begründeten Besorgnis der Be- fangenheit führen (BREITENMOSER /SPORI FEDAIL , a.a.O., Art. 10 N 68 mit Hinweisen). So wecken Äusserungen über den Verfahrensausgang Zweifel an der Unbefangenheit, wenn sie konkret sind, die notwendige Distanz ver- missen lassen und dadurch auf eine abschliessende Meinungsbildung hindeuten (BREITENMOSER /SPORI FEDAIL , a.a.O., Art. 10 N 87 mit Hinweis auf BGE 133 I 89, BGE 134 I 238 E. 2 und Urteil des Bundesgerichts 1P.634/2002 vom 17. März 2003 E. 5.1). Ebenso erwecken Ratschläge an eine Partei – insbesondere solche, die nicht genügend abstrakt formuliert sind – unter Umständen den Eindruck, die Behörde habe sich ihre Meinung in Bezug auf ein kon- kretes Verfahren bereits gebildet, was zur Annahme der Befangenheit führt (BREITENMOSER /SPORI FEDAIL , a.a.O., Art. 10 N 88, ALFRED KÖLZ /JÜRG BOSSHART /MARTIN R ÖHL , Kommentar zum Verwaltungspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 5a N 14, THOMAS M ERKLI /ARTHUR AESCHLIMANN /RUTH H ERZOG , Kommentar zum Gesetz über die Verwal- tungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, zu Art. 9, N 17, S. 99 f.). Demgegenüber können weder der Umstand eines Vermittlungsver- suchs als solcher noch die blosse Meinungsbildung im Rahmen der Verfahrensinstruktion die Unparteilichkeit in Frage stellen. Das Gleiche gilt für das Erörtern von Prozessaussichten im Rahmen von Ver- gleichsverhandlungen (BREITENMOSER /SPORI FEDAIL , a.a.O., Art. 10 N 78 mit Hinweisen auf Urteil des Bundesgerichts 5A.8/2001 vom 22. Mai 2001 E. 3e). Bei Fehlen eines Ausstandsgrundes hat namentlich eine allfällige Ge- genpartei Anspruch darauf, dass die Streitsache durch den ursprüng- lich vorgesehenen Spruchkörper und nicht durch andere Richterinnen oder Richter beurteilt wird. Aus diesen Gründen muss der Ausstand eine Ausnahme bleiben. Die persönliche Unbefangenheit eines Rich- ters oder einer Richterin ist deshalb im Grundsatz zu vermuten und von der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung darf – auch im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) – nicht leichthin abgewichen werden (vgl. zum Ganzen BGE 134 I 20 E. 4.2; BGE 133 I 1 E. 5.2 und 6.2, BGE 122 II 477 E. 3b; Urteil des Bundes- gerichts 2C_171/2007 / 2C_283/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 5.1, Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1997, veröffentlicht in: Die Pra- Seite 9A-161/2010 xis des Bundesgerichts [Pra] 86/1997, S. 613 f; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-6806/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5.2 sowie die Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts A-5698/2008 vom 20. Oktober 2008 und C-787/2008 vom 29. Februar 2008). 3.3 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Ausstandsbegehren im Ein- zelnen wie folgt: Unter Ziff. 5, S. 3 der Verfügung vom 29. Okto- ber 2009 spekuliere die Instruktionsrichterin über den möglichen Ein- gang des Antrags der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Gültig- keit der Kündigung bei der Vorinstanz in der Woche (...) und habe der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin den Ratschlag gegeben, den Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme nach Anhebung des Beschwerdeverfahrens (Rechtshängigkeit) bei der Vorinstanz zu erneuern. Dabei habe sie in Aussicht gestellt, bei Gutheissung des An- trags die Lohnfortzahlung rückwirkend anzuordnen. Sie habe deshalb der Beschwerdeführerin empfohlen, den Lohn für die Monate Oktober und November 2009 aufgrund einer befristeten Anordnung zur atmo- sphärischen Entkrampfung fortzuzahlen. Weiter gelange die Instruktionsrichterin unter Ziffer 6, S. 3 zur Ein- schätzung, eine Einigung der Parteien sei zumindest in der Regelung der finanziellen Aspekte nach wie vor möglich. Es bestehe Raum für Vergleichsverhandlungen. Sie behalte sich deshalb vor, die Parteien nach Eingang des Antrags auf Feststellung der Gültigkeit der (fristlo- sen) Kündigung durch die Beschwerdeführerin nochmals auf die Auf- nahme von Vergleichsverhandlungen/Mediation hinzuweisen. Die Instruktionsrichterin habe im Zeitpunkt des Erlasses ihrer Verfü- gung lediglich die Argumente der Beschwerdegegnerin gekannt. Die Beschwerdeführerin habe keine Gelegenheit erhalten, zu den Einga- ben der Gegenpartei vom 12. und 27. Oktober 2009 vor der Verfügung vom 29. Oktober 2007 Stellung zu nehmen. Von der Eingabe der Be- schwerdegegnerin vom 27. Oktober 2009 habe sie mit Zustellung der Verfügung vom 29. Oktober 2009 Kenntnis erhalten. Demzufolge wür- den die Erwägungen der Instruktionsrichterin erstens auf einer Verlet- zung des rechtlichen Gehörs beruhen und zweitens habe sie sich zu Themen geäussert, die Streitgegenstand werden konnten. Sie habe ihre künftigen Entscheidungen als Instruktionsrichterin ohne Berück- sichtigung der Argumente der Beschwerdeführerin vorweggenommen. Schliesslich sei es nicht angängig, seitens der Instruktionsrichterin von der Beschwerdegegnerin bzw. deren Rechtsvertreter am 22. Oktober Seite 10A-161/2010 2009 über den künftigen Streitgegenstand (Freistellung und Büro- räumung) Bericht anzunehmen und sich von der Beschwerdegegnerin vereinnahmen zu lassen. 3.4 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Instruktionsrichterin habe der Beschwerdegegnerin bzw. ihrem Rechtsvertreter keinerlei Ratschläge erteilt. Dass in einem Nichteintretensentscheid darauf hin- gewiesen werde, vorsorgliche Massnahmen (hier betreffend Lohnfort- zahlung) könnten erst bei Rechtshängigkeit der Beschwerde, die vor- liegend von der Beschwerdeführerin zu erheben sei, mit oder ohne Rückwirkung angeordnet werden, ergebe sich aus der Verfahrensord- nung und sei als obiter dictum keineswegs unüblich. Dass die Instruk- tionsrichterin zudem die Möglichkeit einer Mediation erwähnt habe, sei angesichts des Status der Beschwerdeführerin und des Umstandes, dass die Parteien Vergleichsgespräche geführt hätten, bei objektiver Betrachtung in keiner Weise geeignet, den Anschein der Befangenheit zu erwecken, zumal dann nicht, wenn auch nicht ansatzweise eine Präferenz für den einen oder anderen Standpunkt angezeigt worden sei. 3.5 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2010 zur Hauptsache auf den angefochtenen Entscheid, aber auch auf die Stellungnahme der Instruktionsrichterin vom 3. Dezem - ber 2009. Die Instruktionsrichterin habe in der massgeblichen Zwi- schenverfügung vom 29. Oktober 2009 dem Rechtsvertreter der Ar- beitnehmerin keinen eigentlichen Ratschlag erteilt, sondern sie habe ihn – im Zusammenhang mit den Erörterungen zum Nichteintreten auf seinen Antrag um Erlass von vorsorglichen Massnahmen und dort konkret mit der Prüfung einer allfälligen Dringlichkeit – in allgemeiner Art und Weise auf den weiteren Prozessverlauf hingewiesen. Ein sol- cher Hinweis sei angesichts des Nichteintretens infolge (noch) nicht gegebener Litispendenz und der Besonderheit des Beschwerdeverfah- rens im Bundespersonalrecht notwendig. Der Umstand, dass die In- struktionsrichterin in der erwähnten Verfügung nochmals auf die Mög- lichkeit von Vergleichsverhandlungen hingewiesen habe, deute darauf hin, dass sie sich keineswegs ein abschliessendes Urteil gebildet habe und damit voreingenommen gewesen sei. Denn wäre dies der Fall ge- wesen, hätte sie eine aussergerichtliche Einigung als wenig sinnvoll erachtet und eine beförderliche Behandlung des Beschwerdeverfah- rens angestrebt. Dies habe sie offensichtlich nicht getan. Es liege folg- Seite 11A-161/2010 lich weder eine tatsächliche Befangenheit noch ein entsprechender Anschein vor. 4. 4.1 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vermag die in E. 6 der Verfügung vom 29. Oktober 2009 dargelegte Einschätzung der In- struktionsrichterin, eine Einigung der Parteien in der vorliegenden Streitangelegenheit sei zumindest in der Regelung der finanziellen Aspekte nach wie vor möglich, und es bestehe folglich Raum für Ver- gleichsverhandlungen, den Anschein der Befangenheit für sich allein betrachtet nicht zu begründen. Dasselbe kann für die Äusserung der Instruktionsrichterin gelten, sie behalte sich deshalb vor, die Parteien nach Eingang des Antrags auf Feststellung der Gültigkeit der (fristlo- sen) Kündigung durch die Beschwerdeführerin nochmals auf die Auf- nahme von Vergleichsverhandlungen/Mediation hinzuweisen. Es han- delt sich hierbei nicht um Äusserungen, welche den Eindruck erwe- cken, der Verfahrensausgang sei nicht mehr offen. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass die Instruktionsrichterin in diesem Zeitpunkt des Verfahrens auf die Möglichkeit von Vergleichs- verhandlungen hinweist, Zweifel an ihrer Unbefangenheit begründen könnte. Ebensowenig ist aus den Akten ersichtlich, dass der Anschein besteht, die Instruktionsrichterin habe sich von der Beschwerdegegne- rin in Bezug auf die Freistellung und Büroräumung vereinnahmen las- sen. 4.2 Dagegen ergibt sich aus den Akten zweifelsfrei, dass die Instruk- tionsrichterin, obwohl auf das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Erlass einer vorsorglichen Massnahme im Sinne einer Sicherung des Oktoberlohns und der folgenden Lohnzahlungen im damaligen Verfah- rensstadium gar nicht einzutreten war, sich bereits über die mögliche Behandlung dieser Massnahme geäussert hat. In E. 5 der Verfügung vom 29. Oktober 2009 hält sie fest, dass "gesetzt den Fall, der Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme wäre gutzuheissen („1. Teil- satz“), einer rückwirkenden Anordnung nichts entgegen stehe („2. Teil- satz“). (...) Weiter führt sie aus: „Ungeachtet dessen, gilt es zu beach- ten, dass eine befristete Anordnung der Lohnzahlung von Seiten der Beschwerdeführerin (bsp. Oktober- und Novemberlohn) zu einer atmo- sphärischen Entkrampfung beitragen dürfte“. 4.3 Der Anschein der Befangenheit ist zu bejahen, wenn keine Ge- währ mehr besteht, dass die früheren tatsächlichen oder rechtlichen Seite 12A-161/2010 Festlegungen als vorläufig anerkannt, im weiteren Verlauf des Verfah- rens immer wieder überprüft und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente revidiert werden. Zur Beurteilung der Fairness eines Ver- fahrens ist demnach ausschlaggebend, ob die frühere Äusserung den berechtigten Eindruck entstehen lässt, Gerichtspersonen könnten sich von den getroffenen Feststellungen und geäusserten Wertungen nicht mehr lösen und würden die Sache deshalb nicht mehr mit der nötigen Distanz und Objektivität beurteilen (Urteil des Bundesverwaltungsge- richt A-6806/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5.4.1 mit Hinweis auf BGE 133 I 89 [Anschein der Befangenheit bejaht] und M OSER /BEUSCH / KNEUBÜHLER , a.a.O., S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87). Auch wenn der 1. Teilsatz von E. 5 des Nichteintretensentscheides der Instruktionsrichterin vom 29. Oktober 2009 den Verfahrensausgang grundsätzlich noch offen lässt, insofern als der Antrag auf vorsorgliche Massnahmen entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden kann, kann der 2. Teilsatz nur dahingehend verstanden werden, dass sich die Instruktionsrichterin ihre Meinung für den Fall der Gutheissung der vorsorglichen Massnahme bereits gebildet hat. Mit ihrer Äusserung, dann würde ihres Erachtens einer rückwirkenden Anordnung der Lohn- fortzahlung nichts entgegenstehen, erweckt sie den Anschein, in der Sache nicht mehr offen und daher voreingenommen zu sein. Dies ins- besondere auch mit ihrer klaren Aussage, es gelte zu beachten, dass eine befristete Anordnung der Lohnzahlung von Seiten der Beschwer- deführerin zu einer atmosphärischen Entkrampfung beitragen dürfte. Aufgrund dieser Äusserung, mit welcher sie der Beschwerdeführerin nahe legt, vorerst den Lohn fortzuzahlen, darf die Beschwerdeführerin mit Grund befürchten, die Instruktionsrichterin werde im Hauptverfah- ren die Angelegenheit nicht mehr unvoreingenommen prüfen. Daran vermag die Argumention der Vorinstanz, die Instruktionsrichterin habe die Parteien vollkommen unparteilich zu einer einvernehmlichen Ver- gleichslösung ermuntert, nichts zu ändern. Ausschlaggebend ist viel- mehr, dass die Instruktionsrichterin, obwohl auf das Gesuch im dama- ligen Verfahrensstadium gar nicht einzutreten, sondern lediglich ein Nichteintretensentscheid zu fällen war, ihre Ansicht, einer rückwirken- den Anordnung der Lohnfortzahlung stehe nichts entgegen, bereits of- fen kund getan hat. Zudem ist festzuhalten, dass beide Prozess- parteien von Rechtsanwälten vertreten waren. Auf diesem Hintergrund sind die Äusserungen der Instruktionsrichterin gerade nicht als allge- meiner Hinweis mit informativem Charakter über den Prozessverlauf Seite 13A-161/2010 zu verstehen, sondern als konkrete Äusserung über den Ver- fahrensausgang. 4.4 Wie dargestellt, hat die Instruktionsrichterin mit ihren Äusserun- gen den Anschein der Voreingenommenheit erweckt. Dieser Eindruck beruht nicht nur auf einer individuellen Empfindung der Beschwerde- führerin, vielmehr erscheint das Misstrauen in die Unvoreingenommen- heit der Instruktionsrichterin auch aus objektiver Sicht begründet. Bei dieser Sachlage vermag die Instruktionsrichterin angesichts ihrer Äus- serung über die Behandlung der vorsorglichen Massnahme sowie ihrer Empfehlung, die Beschwerdeführerin solle eine befristete Lohnfortzah- lung anordnen, für das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EM RK, Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG und Art. 13 Abs. 1 lit. d der Geschäftsordnung der ETH-Beschwerdekommission nicht zu genügen. Die Beschwerde er- weist sich daher als begründet. 5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass vorliegend die In- struktionsrichterin der ETH-Beschwerdekommission, C._______, mit ihren Äusserungen objektiv den Anschein der Befangenheit erweckt hat. Sie ist daher zu verpflichten, in sämtlichen zwischen den Parteien rechtshängigen Verfahren als Instruktionsrichterin und Teil des Spruch- körpers in den Ausstand zu treten. 6. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensausgang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit. Vorliegend sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. Eine Parteientschädigung ist nicht zu entrichten (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seite 14A-161/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Instruktionsrichterin der ETH-Beschwerdekommission wird verpflichtet, in sämtlichen zwischen den Parteien rechtshängigen Verfahren als Instruktionsrichterin und Teil des Spruchkörpers in den Ausstand zu treten. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Einschreiben) Für Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Marianne Ryter Sauvant Yvonne Wampfler Rohrer Seite 15A-161/2010 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun- desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli- che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli- cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun- desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG], SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zu- lässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Zwischenverfügungen sind in all diesen Fällen un- ter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG anfechtbar. Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Ur- teils beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zu erhe- ben. Die Beschwerde muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesge richt eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizeri- schen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben werden Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an- gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42, 48, 54 und 100 BGG). Versand: Seite 16