Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2023 99 102 2023 123 Arrêt du 18 juillet 2023 IIe Cour d’appel civil Composition Vice-Président : Michel Favre Juges : Catherine Overney, Markus Ducret Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________, opposant et recourant, représenté par Me Anne Ruckstuhl Liblin, avocate contre B.________, requérante et intimée, représentée par Me Laurence Brand, avocate Objet Mainlevée provisoire Recours du 1 er juin 2023 contre la décision du Président ad hoc du Tribunal civil de l'arrondissement la Sarine du 16 mai 2023 Requête d’assistance judiciaire du 3 juillet 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Par décision du 16 mai 2023, le Président ad hoc du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Président) a admis la requête de mainlevée de l’opposition formée par A.________ au commandement de payer n° ccc de l’Office des poursuites de la Sarine, notifié à l’instance de sa fille, B.________, représentée par sa mère, D.________, portant sur un montant de CHF 36’300.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 1 er décembre 2018, correspondant à la convention d’entretien du 29 janvier 2013, ainsi que pour les frais de poursuite. Il a mis les frais judiciaires à la charge de l’opposant et a accordé une indemnité à titre de dépens de CHF 300.- à la requérante. B. Par acte du 1 er juin 2023, A.________ a interjeté un recours contre cette décision, concluant à son annulation et au rejet de la requête de mainlevée, subsidiairement à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause au premier juge pour nouveau jugement dans le sens des considérants. C. B.________ a déposé sa réponse en date du 3 juillet 2023 et a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, frais à la charge du recourant. De plus, elle a requis l’octroi de l’assistance judiciaire totale. D. En date du 14 juillet 2023, A.________ a déposé une détermination spontanée sur la réponse. en droit 1. 1.1. Seule la voie du recours (art. 319 ss du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC]) au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 lit. a CPC), l'appel n'étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 lit. b ch. 3 CPC). La procédure sommaire étant applicable (art. 251 let. a CPC), le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la notification (art. 321 al. 2 CPC), délai que le recourant a respecté. La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit; s’agissant des faits, elle est limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). 1.2. La valeur litigieuse est supérieure à CHF 30'000.-, si bien que la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte (cf. art. 51 al. 1 let. a art. 74 al. 1 let. b LTF). 1.3. Conformément à l’art. 326 al. 1 CPC, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables. En effet, en procédure de recours, le tribunal de deuxième instance doit statuer sur un état de fait identique à celui examiné par le premier juge. Cette règle, stricte, s’explique par le fait que l’instance de recours a pour mission de contrôler la conformité au droit de la décision entreprise, mais pas de poursuivre la procédure de première instance; à l’instar du Tribunal fédéral, l’instance de recours doit contrôler la juste application du droit à un état de fait arrêté définitivement. Le deuxième alinéa de cette disposition réserve certes les dispositions spéciales de la loi, mais la procédure de mainlevée n’est pas visée par cette réserve. L’interdiction des faits nouveaux s’applique également à la partie adverse (cf. arrêt TF 5A_950/2014 du 16 avril 2015 consid. 3.5).Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 L’intimée a produit, en procédure de recours, la convention d’entretien signée par les parties le 28 janvier 2013 et approuvée par la Justice de paix de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : la Justice de paix) le 29 janvier 2013, attestée définitive et exécutoire. Dans la mesure où cette pièce, munie de l’attestation d’entrée en force, n’avait pas été produite en première instance, mais uniquement au stade du recours, elle est irrecevable. Partant, la Cour n’en tiendra pas compte mais se fondera uniquement sur sa version non munie de l’attestation d’entrée en force, laquelle a été produite en première instance. 2. 2.1. Le recourant fait valoir une violation de son droit d’être entendu au motif que la requérante avait conclu au prononcé de la mainlevée définitive de l’opposition et que le Président a prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition sans que les parties n’aient pu se déterminer sur cette question, le Président n’ayant pas mentionné l’éventualité de prononcer une mainlevée provisoire. 2.2. Le juge peut accorder la mainlevée provisoire même lorsque la mainlevée définitive (ou simplement la mainlevée) a été requise – ou l’inverse, sous réserve évidemment du respect du droit d’être entendu de la partie adverse qui doit pouvoir faire valoir ses exceptions en fonction du type de mainlevée prononcé; la LP prévoit l’application de la maxime officielle à cet égard. La conclusion tendant simplement au prononcé de la mainlevée est en outre suffisante (ATF 140 III 372 consid. 3.5. /JdT 2015 II p. 331 et les références citées ; ABBET/VEUILLET, La mainlevée de l’opposition, 2022, art. 74 n. 64) 2.3. En l’espèce, même si le Président n’a pas formellement informé les parties qu’il allait examiner la requête sous l’angle de la mainlevée provisoire alors que la mainlevée définitive avait été requise, les parties ont pu s’exprimer dans le cadre d’un échange d’écritures, puis d’une audience et lors des plaidoiries. L’opposant a en outre fait valoir toutes les exceptions possibles, tant pour la mainlevée définitive que provisoire. Le recourant ne soulève du reste pas de nouvelle exception en procédure de recours qu’il n’aurait pas déjà fait valoir en première instance. Partant, son droit d’être entendu n’a pas été violé et ce grief est rejeté. 3. 3.1. Le recourant soutient que la créance est conditionnelle, à savoir qu’elle était conditionnée au fait que l’intimée ait, en cas de dissolution du ménage commun, la garde de l’enfant à plein temps. Or, il soutient que les parties exercent une garde partagée sur leur fille, de sorte que la condition n’est pas remplie et que la créance n’est pas exigible et la mainlevée ne peut être prononcée. 3.2. Selon l'art. 82 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1) ; le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2). La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblable ses moyens libératoires (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 et les arrêts cités). Il doit notamment vérifier d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 142 III 720, consid. 4.1 ; ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références).Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 Constitue une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi ou son représentant, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (ATF 145 Ill 20 consid. 4.1.1 ; ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 624 consid. 4.2.2 ; ATF 136 III 627 consid. 2 et la jurisprudence citée). Un contrat écrit justifie en principe la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme d'argent incombant au poursuivi lorsque les conditions d'exigibilité de la dette sont établies (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 ; arrêt TF 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2) et, en particulier dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant prouve avoir exécuté les prestations dont dépend l'exigibilité (ATF 145 III 20 précité ; arrêt TF 5A_367/2007 du 15 octobre 2007 consid. 3.1 et les références citées). Les conventions portant sur des contributions d'entretien valent titre de mainlevée définitive si elles ont été ratifiées par le tribunal ; dans le cas contraire elles ne permettent que la mainlevée provisoire (ABBET/VEUILLET, art.80 n. 99). 3.3. En l’espèce, l’intimée a produit une convention d'entretien signée par ses parents le 28 janvier 2013 par laquelle A.________ s'est engagé, en cas de dissolution du ménage commun, à contribuer à l’entretien de l’intimée par le versement d'une contribution d'entretien de CHF 650.- de la dissolution du ménage commun jusqu'à ce gue l'enfant ait 6 ans révolus, CHF 750.- de l'âge de 7 ans à l'âge de 12 ans révolus, et de CHF 850.- de l'âge de 13 ans jusqu'à l'achèvement ordinaire d'une formation appropriée, mais au moins jusqu'à la majorité, les allocations familiales ou pour enfants étant dues en sus. Il est également prévu que les contributions d'entretien sont payables mensuellement à I'avance, le 1er janvier de chaque mois, à la mère, puis à I'enfant majeur, jusqu'à la fin de sa formation, pour autant que celle-ci soit achevée dans les délais normaux. Les contributions d’entretien sont en outre indexées au 1er janvier de chaque année sur la base de l'indice des prix à la consommation arrêté au 30 novembre de I'année précédente, pour la première fois en janvier de I'année suivant la dissolution du ménage commun. Cette convention d’entretien a été homologuée par la Justice de paix en date du 29 janvier 2013. Cependant, le caractère définitif et exécutoire de celle-ci n’ayant pas été prouvé en première instance par la requérante, à qui il incombait de le faire (RFJ 2016 p. 142), elle constitue une reconnaissance de dette, permettant uniquement le prononcé de la mainlevée provisoire et non définitive. Pour le surplus, si les parties avaient certes prévu, dans la même convention, que la garde de l’enfant serait confiée à la mère, ils ont ajouté que la répartition de la prise en charge devait être définie compte tenu de la situation effective des deux parents au moment de la dissolution (cf. ch. 1.1. de la convention), de sorte que, contrairement à ce que soutient le recourant, la convention ne prévoit pas que la mère prendrait en charge sa fille à 100%, cette question n’étant pas définie par la convention. Quoi qu’il en soit, le chapitre relatif aux contributions d’entretien prévu dans la convention ne fait pas mention d’une condition suspensive concernant la réglementation de la prise en charge de l’enfant, ni d’aucune autre condition et il n’appartient pas au juge de la mainlevée de se livrer à une interprétation de la convention. Il doit s’en tenir aux termes clairs prévus par la convention qui prévoient que le recourant devra verser des contributions d’entretien à sa fille selon les modalités convenues. Le débiteur n’a ainsi pas rendu immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP). Partant, force est de constater que c’est à juste titre que le Président a prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition formée par le recourant. Si le recourant estime que les circonstances ont changé depuis la conclusion de cette convention et son homologation par la Justice de paix, il lui incombe de demander sa modification, procédure qui semble être en cours. Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 4. 4.1. Le recourant conteste la date de départ des intérêts moratoires fixée par le Président au 1er décembre 2018. 4.2. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les contributions d’entretien périodiques du droit de la famille sont des arrérages au sens de l’art. 105 al. 1 CO. L’intérêt moratoire n’est donc dû que depuis le jour de la poursuite, soit depuis l’envoi de la réquisition de poursuite (ATF 145 III 345/ JdT 2019 II 243 consid. 4). 4.3. Il s’ensuit que les intérêts moratoires sont dus dès le 13 janvier 2023, date du dépôt de la réquisition de poursuite (cf. bordereau de la requête, pièce 5). 5. 5.1. Le recourant soutient que la mainlevée ne peut être prononcée sur les frais de poursuite. 5.2. La mainlevée ne peut pas être requise pour les frais de poursuite : ceux-ci suivent le sort de la poursuite et sont remboursés d'office au poursuivant en imputation des premiers versements du débiteur si la poursuite aboutit (art. 68 al. 2 LP). Si la mainlevée est néanmoins requise (et refusée) pour les frais de poursuite, il ne saurait être réclamé des frais au poursuivant à ce titre. Si, après l'introduction de la poursuite, le débiteur paie l'entier de la dette avec intérêts sans toutefois régler les frais de poursuite, le créancier est en droit d'imputer une partie du paiement sur les frais de poursuite (art. 85 al. 1 CO) et de requérir la mainlevée pour le solde de la dette (d'un montant égal aux frais de poursuite). Une poursuite séparée pour faire valoir les frais de poursuite n'est en principe pas possible, à moins que la précédente poursuite ait abouti à un acte de défaut de biens incluant les frais de poursuite ; dans ce cas, l'acte de défaut de biens vaut titre à la mainlevée définitive pour les frais de poursuite qui y sont mentionnés (ABBET/VEUILLET, art. 84 n. 68 et les références citées). 5.3. Compte tenu de ce qui précède, ce grief doit également être admis et la mainlevée ne sera pas prononcée pour les frais de poursuite, ce qui ne change toutefois pas le résultat final pour la requérante. 6. 6.1. L’intimée requiert l’octroi de l’assistance judiciaire totale. 6.2. En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès. 6.3. Il résulte des allégués et des pièces produites que D.________ réalise un revenu mensuel net moyen de CHF 1'853.20 et qu’elle perçoit une pension alimentaire pour sa fille B.________ de CHF 750.- (mais rien pour ses deux autres filles) ainsi que des allocations familiales pour ses trois enfants à hauteur de CHF 815.- par mois au total. Partant, les revenus mensuels totaux de D.________ et ses trois filles s’élèvent à CHF 3'418.20. En tenant compte de ses charges, le Président du Tribunal de la Sarine a retenu, dans le cadre de la décision de mesures provisionnelles du 31 mai 2023, laquelle n’est pas encore définitive et exécutoire, que D.________ supportait un déficit mensuel de CHF 562.45 (cf. décision du 31 mai 2023, p. 12). Il a également relevé qu’après l’entrée en force de la décision du 31 mai 2023, le bénéfice de D.________ s’élèvera à CHF 150.- par mois (cf. décision du 31 mai 2023, p. 14). Ainsi, dans le cadre de la procédure concernant l’entretien des enfants, les trois filles de D.________ ont été mises au bénéfice de l’assistance judiciaire totale par décision du 18 janvier 2023 (cf. bordereau de la requérante, pièces 2 et 3). Au vu de ces éléments, l’indigence de la requérante est établie. Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 En outre, un examen sommaire du dossier ne permettait pas d'affirmer que la position de la requérante, intimée au recours ayant eu gain de cause en première instance, était dénuée de toute chance de succès au sens de la jurisprudence (ATF 139 III 396 consid. 1.2). En conséquence, la requête est admise, étant rappelé que l'assistance est remboursable dès que la partie est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). 7. En application de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Enfin, lorsque l'instance de recours statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC par analogie). Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens. En l’espèce, le recours est en très grande partie rejeté puisque la mainlevée provisoire est prononcée pour la créance en capital. Seule la date de départ des intérêts moratoires a été modifiée et la requête de mainlevée rejetée s’agissant des frais de poursuite, soit des éléments accessoires. Partant, il se justifie de mettre l’entier des frais de la procédure des deux instances à la charge de A.________ qui succombe presque entièrement (cf. art. 106 al. 1 CPC). 7.1. Les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 500.- (art. 48 et 61 al. 1 OELP), seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 16 juin 2023 par le recourant. Les frais de procédure de première instance, dont le montant n’est pas contesté, et qui ont été mis à la charge de A.________, sont confirmés. 7.2. L’intimée est assistée d’une avocate et a pris des conclusions avec suite de dépens. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens de l’intimée pour la procédure de recours sont arrêtés globalement à la somme de CHF 646.20, TVA par CHF 46.20 comprise. S’agissant des dépens de première instance alloué à la requérante, arrêtés à CHF 300.-, le montant n’est pas contesté en procédure de recours et est partant confirmé. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I. Le recours est partiellement admis. Partant, la décision du Président ad hoc du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 16 mai 2023 est réformée et prend la teneur suivante : 1.La mainlevée provisoire de l'opposition formée par A.________ au commandement de payer nº ccc de l'Office des poursuites de la Sarine à l'instance de D.________ est prononcée pour le montant de CHF 36'300.-, avec intérêts à 5% l'an dès le 13 janvier 2023. 2. Une indemnité à titre de dépens de CHF 300.- est allouée à B.________ et est mise à la charge de A.________. 3. Les frais judiciaires, fixés à CHF 200.-, sont mis à la charge de A.________. lls seront prélevés sur l'avance de frais prestée par B.________, qui a droit à son remboursement par A.________. II. Les frais de procédure de recours sont mis à la charge de A.________. Les frais judiciaires dus à l’Etat, fixés forfaitairement à CHF 500.-, sont prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 16 juin 2023 par A.________. Les dépens dus en faveur de B.________ par A.________ pour la procédure de recours sont fixés à CHF 646.20, TVA par CHF 46.20 comprise. III. La requête d’assistance judiciaire de B.________ est admise. Partant, l'assistance judiciaire est accordée à B.________ pour la procédure de recours, qui est en conséquence exonérée des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d'office rémunéré par l'Etat en la personne de Me Laurence Brand, avocate à Fribourg. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 18 juillet 2022/say Le Vice-Président La Greffière-rapporteure