B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5550/2018 Te i l ur t e i l v o m 1 5 . A p r i l 2 0 1 9 Besetzung Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Walter Lang, Gerichtsschreiberin Mareile Lettau. Parteien A._______, geboren am (…), Algerien, vertreten durch Jill Kauer, Berner Beratungsstelle für Sans-Papiers, (…) Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisungsvollzug (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 30. August 2018 / N (…). D-5550/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der aus Algerien stammende Beschwerdeführer suchte am 10. November 2000 in die Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 23. Februar 2001 stellte das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) fest, der Beschwer- deführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylge- such ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete deren Vollzug an. Die damals zuständige Schweizerische Asylre- kurskommission (ARK) wies die gegen diese Verfügung erhobene Be- schwerde vom 30. März 2001 mit Urteil vom 30. September 2004 ab. B. Mit einer als Wiedererwägungsgesuch betitelten Eingabe seiner Rechts- vertreterin vom 17. Januar 2018 liess der Beschwerdeführer beim SEM un- ter anderem beantragen, es sei wiedererwägungsweise festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nach Algerien unzulässig beziehungsweise unzumutbar sei, die ursprüngliche Verfügung im Vollzugspunkt aufzuheben und von Amtes wegen die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In verfahrens- rechtlicher Hinsicht beantragte er, die Vollzugsbehörden seien im Rahmen vorsorglicher Massnahmen anzuweisen, bis zum Entscheid über das Wie- dererwägungsgesuch von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen. Aus- serdem ersuchte er unter Beilage einer Fürsorgebestätigung um Befreiung von der Bezahlung der Verfahrenskosten und Verzicht auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses. Zur Begründung des Gesuchs wurde im Wesentlichen die verschlechterte gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers vorgebracht. C. Das SEM ersuchte die kantonale Migrationsbehörde mit Schreiben vom 24. Januar 2 018 um einstweilige Aussetzung des Vollzugs der Wegwei- sung. D. Mit Verfügung vom 30. August 2018 wies das SEM das Wiedererwägungs- gesuch ab und stellte fest, die Verfügung vom 23. Februar 2001 sei rechts- kräftig und vollstreckbar. Gleichzeitig erhob es eine Gebühr in Höhe von Fr. 600.– und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine auf- schiebende Wirkung zu. D-5550/2018 Seite 3 E. Mit Beschwerde vom 27. September 2018 beantragte der Beschwerdefüh- rer durch seine Rechtsvertreterin, die angefochtene Verfügung sei aufzu- heben und es sei wiedererwägungsweise festzustellen, dass der Wegwei- sungsvollzug unzulässig beziehungsweise unzumutbar sei. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Zudem sei die Dis- positivziffer 3 aufzuheben und das im vorinstanzlichen Verfahren unbehan- delt gebliebene Gesuch um unentgeltliche Prozessführung zu pr üfen und gutzuheissen. Auch sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er- teilen und die zuständige Behörde sei anzuweisen, von Vollzugshandlun- gen abzusehen. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessfüh- rung zu gewähren und von der Erhebung eines Kostenvorschusses sei ab- zusehen. Der Beschwerde lagen diverse Dokumente bei. In der Beschwerde wurde zum einen erneut die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers dargelegt. Zudem wurde geltend gemacht, die Vo- rinstanz habe es unterlassen, das mit dem Wiedererwägungsgesuch vom 17. Januar 2018 gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung zu prüfen. Der Beschwerdeführer habe eine Fürsorgebestätigung eingereicht. Stattdessen habe das SEM mit der Verfügung eine Gebühr von Fr. 600.– erhoben. Nach Art. 111d Abs. 2 AsylG (SR 142.31) sei aber bei Wiederer- wägungsgesuchen eine Gebüh renbefreiung vorgesehen, wenn ein Ge- such gestellt worden, der Beschwerdeführer bedürftig und sein Begehren nicht von vornherein aussichtslos sei. Der Beschwerdeführer sei nachweis- lich bedürftig. Die Vorinstanz sei auf das Wiedererwägungsgesuch einge- treten und habe es materiell geprüft, weshalb die Begehren nicht als von vornherein aussichtslos gelten könnten. Damit habe das SEM das Gesuch um Befreiung von den Verfahrenskosten in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unbehandelt gelassen. Aus prozessökonomischen Gründen sei eine Rückweisung an das SEM nur die Dispositivziffer 3 be- treffend nicht zielführend. Das Gesuch könne ohne weitere Abklärungen im Beschwerdeverfahren geprüft werden. Aus diesem Grund werde die Auf- hebung der Dispositivziffer 3 beantragt und die Prüfung des erstinstanzli- chen Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung durch das Gericht, wobei das Gesuch gutzuheissen sei. F. Mit Zwischenverfügung vom 9. Oktober 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt, das Gesuch um Gewährung der unentgelt- lichen Prozessführung gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kosten-D-5550/2018 Seite 4 vorschusses verzichtet. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz unter Fristanset- zung zur Einreichung einer Vernehmlassung eingeladen, wobei das SEM insbesondere auf die Rüge des unbehandelt gebliebenen Verfahrensantra- ges (Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung) und auf die Recht- sprechung gemäss BVGE 2017 VI/8 hingewiesen und zur diesbezüglichen Stellungnahme aufgefordert wurde. G. In seiner Vernehmlassung vom 12. Oktober 2018, dem Beschwerdeführer am 6. November 2018 zur Kenntnis gebracht, hielt das SEM vollumfänglich an seinen Erwägungen fest. Es äusserte sich nicht zur Rüge des unbehan- delt gebliebenen Verfahrensantrages. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfü gung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 1 AsylG ; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. D-5550/2018 Seite 5 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revi - sionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge- nannten "qualifizierten Wiedere rwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 4. Die Abteilungen IV und V des Bundesverwaltungsgerichts haben sich in einem Koordinationsentscheid zur Möglichkeit eines Teilurteils geäussert (vgl. Teilurteil des BVGer D-1549/2017 vom 2. Mai 2018 E. 3). Auf die be- treffenden Ausführungen kann verwiesen werden. 5. 5.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird in der Beschwerde gerügt, das SEM habe es unterlassen, über den Antrag um Gewährung der unentgelt- lichen Prozessführung zu befinden, was eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers darstelle. Diese formelle Rüge ist im vorliegenden Teilurteil zu prüfen. 5.2 Der mit Grundrechtsqualität ausgestattete Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) umfasst eine Anzahl verschiedener ve rfas- sungsrechtlicher Verfahrensgarantien. Der in Art. 32 VwVG konkretisierte Teilgehalt verpflichtet die Behörde nicht nur, den Parteien zu ermöglichen, sich zu äussern und ihre Vorbringen tatsächlich zu hören (Art. 30 f. VwVG), D-5550/2018 Seite 6 sondern sie auch sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheid - findung zu berücksichtigen. Eng damit zusammen hängt die Pflicht der Be- hörde, ihren Entscheid zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Denn, ob sich die Behörde tatsächlich mit allen erheblichen Vorbringen der Parte ien be- fasst und auseinandergesetzt hat, lässt sich erst aufgrund der Begründung erkennen. Insgesamt muss der Entscheid so abgefasst sein, dass ihn die Betroffenen gegebenenfalls sachgerecht anfechten können, was nur mög- lich ist, wenn sich sowohl die Betroffenen als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. Dabei kann sich die Behörde in ihrer Argumentation zwar auf die für den Entscheid we- sentlichen Gesichtspunkte beschränken; sie darf aber nur diejenigen Argu- mente stillschweigend übergehen, die für den Entscheid erkennbarerweise unbehelflich sind. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegun- gen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 13 4 I 83 E. 4.1; BVGE 2007/21 E. 10.2 m.w.H.; PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2. Aufl. 2019, Art. 32 VwVG, Rz. 1 f.). 5.3 Die Vorinstanz hat sich – wie vom Beschwerdeführer zu Recht moniert wird – in der angefochtenen Verfügung nicht zum Antrag auf unentgeltliche Prozessführung geäussert, sondern dem Beschwerdeführer als Folge der Abweisung des Wiedererwägungsgesuches nach Ar t. 111d Abs. 1 AsylG eine Gebühr von Fr. 600.– auferlegt. Gemäss Art. 111d Abs. 2 AsylG befreit das SEM die gesuchstellende Per- son nach Einreichung des Wiedererwägungs- oder Mehrfachgesuches auf Gesuch hin von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern sie bedürftig ist und ihre Begehren nicht von vornherein aussichtslos erscheinen. Ange- sichts dieser Gesetzesbestimmung hätte sich die Vorinstanz zum entspre- chenden Gesuch in der Eingabe des Beschwerdeführers vom 17. Januar 2018 äussern müssen. Die Annahme, d as SEM habe den Verfahrensan- trag durch die Auferlegung der Gebühr implizit abgewiesen, ist vorliegend nicht gerechtfertigt. Nachdem sich die Vorinstanz zum fraglichen Antrag weder in der angefochtenen Verfügung noch auf Vernehmlassungsstufe – trotz eines e ntsprechenden Hinweises in der Zwischenverfügung vom 10. Oktober 2018 – in irgendeiner Weise geäussert hat, muss offen blei- ben, ob sie den Antrag überhaupt wahrgenommen hat. Bei dieser Sachlage kann keine implizite Abweisung angenommen werden. Das SEM hat dem- nach den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. D-5550/2018 Seite 7 Die Verletzung von Verfahrensgarantien hat aufgrund deren formellen Cha- rakters die Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Folge. Nur bei geringfügigen Beeinträchtigungen von Ve rfahrensgarantien kommt eine Heilung im Rechtsmittelverfahren ausnahmsweise in Frage. Vorausset- zung für eine Heilung wäre überdies, dass sich das SEM in der Vernehm- lassung zum unbeachtet gebliebenen Antrag überhaupt geäussert hätte. Dies hat es indessen, w ie bereits erwähnt, unterlassen. Bei dieser Sach- lage ist es – entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift – nicht angezeigt, dass das Bundesverwaltungsgericht anstelle der Vorin stanz entscheidet. Indessen ist dem Interesse der Prozessökonomie insofe rn Rechnung zu tragen, als mit vorliegendem Teilurteil einzig Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die Sache zur korrekten Be- handlung des Gesuches um unentgeltlich Prozessführung und zu neuem Entscheid im Kostenpunkt an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 6. Die Vorinstanz wird aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht das N-Dossier nach dem Entscheid über das Gesuch um Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung zur Behandlung der übrigen Beschwerdebe- gehren umgehend wieder zuzustellen. 7. Bei diesem Ausgang des vorliegenden Verfahrensteils sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Angesichts der berechtigten formellen Rüge ist de m Beschwerdeführer eine angemessene (reduzierte) Parteientschädigung für die ihm aus der Beschwerdeführung im Rahmen des festgestellten Verfahrensmangels er- wachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Eine Kostennote wurde zwar zu den Akten gereicht, indessen lässt sich daraus der konkrete Auf- wand nicht entnehmen. Auf das Nachfordern einer detaillierten Kostennote wird verzichtet, da sich der diesbezüglich notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abschätzen lässt. Unter Be- rücksichtigung der in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren gemäss Art. 8–13 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 ( VGKE, SR 173.320.2) ist der entschädigungspflichtige Aufwand für die berechtigte Geltendma- chung der formellen Rüge auf insgesamt Fr. 150.- festzusetzen. Über die Entschädigungsfolge wird endgültig im verfahrens abschliessenden Urteil befunden. D-5550/2018 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird hinsichtlich Dispositiv -Ziffer 3 der Verfügung vom 30. August 2018 gutheissen. Die Sache wird zur neuen Beurteilung in die- sem Umfang an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Für den Teilentscheid werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Für den Teilentscheid wird eine Parteientschädigung von Fr. 150.- ausge- schieden und zur Kostenrechnung im Endurteil geschlagen. 4. Dieses Teilurteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zustän- dige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Mareile Lettau Versand: