Le présent arrêt est communiquée aux parties par plis recommandés, ainsi qu'au Tribunal de première instance le 26.02.2009. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/1575/2008 ACJC/198/2009 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile statuant par voie de procédure spéciale AUDIENCE DU VENDREDI 20 FEVRIER 2009 Entre X______ , domiciliée ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par la 14ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 19 juin 2008, comparant par Me Mike Hornung, avocat, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et Y______ , domicilié ______ (GE), intimé, comparant par Me Christian Ferrazino, avocat, en l'étude duquel il fait élection de domicile, - 2/8 - C/1575/2008 EN FAIT A. Par acte déposé le 23 juillet 2008 au greffe de la Cour, X______ appelle d'un jugement JTPI/9091/2008 rendu 19 juin 2008 et notifié aux parties le 30 du même mois. A teneur de ce jugement, le Tribunal de première instance, après avoir admis sa compétence à raison du lieu et de la matière, a déclaré irrecevable la requête de mesures protectrices de l'union conjugale formée par X______, a compensé les dépens et débouté les parties de toutes autres conclusions. Dans son appel, X______ conclut à l'annulation de celui-ci et sollicite que la Cour : (1) déclare sa requête en mesures protectrices de l'union conjugale déposée le 28 janvier 2008 recevable; (2) autorise les époux Y______ X______ à vivre séparés; (3) lui attribue la jouissance exclusive du domicile conjugal sis ______, ainsi que les droits et obligations du bail à loyer y afférents; (4) et (5) lui attribue la garde des enfants A______ et B______ et accorde à Y______ un droit de visite usuel sur ces enfants; (6) et (7) condamne Y______ à lui verser, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 2'270 fr. à titre de contribution d'entretien et lui réserve la possibilité de modifier ses conclusions en condamnation au paiement de ladite contribution en fonction des pièces produites par Y______ relativement à l'établissement de sa situation financière; (8) prononce la séparation de biens des époux Y______ X______; (9) condamne en tant que besoin les parties à respecter et à exécuter les présentes conclusions sous menace des peines prévues par l'article 292 CPS. L'intimé conclut au déboutement de toutes les conclusions de l'appelante et à la confirmation du jugement querellé. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure : B. Les époux Y______, né le ______ 1964 à _____ (Algérie), et X______, née le ______ 1975 à ______(Algérie), tous deux de nationalité algérienne et en outre originaires de Vernier (Genève), ont contracté mariage le ______ 1996 à ______(Algérie). Deux enfants sont issues de cette union : - A______, née le ______ 1999 à Genève, et - B______, née le ______ 2003 à Genève. - 3/8 - C/1575/2008 C. Le 20 novembre 2007, Y______ a introduit une demande en divorce devant le Tribunal de C______ (Algérie), avant de quitter le domicile conjugal en décembre 2007. Dans le courant du mois de décembre 2007, X______ a mandaté une avocate algérienne pour la représenter, lui donnant pour instruction de s'opposer au divorce. En date du 12 janvier 2008, la représentante de X______ a fait parvenir au Tribunal de C______ les conclusions en réponse à la requête de Y______, à teneur desquelles la dissolution du lien conjugal a été demandée. Le même jour, le Greffier en chef du Tribunal algérien a attesté que la cause en divorce était inscrite au rôle de la "section de statut personnel" du tribunal et n'avait pas encore été jugée. Par jugement rendu le 16 février 2008, le Tribunal algérien a dissout par le divorce le lien conjugal entre les parties, ordonné à Y______ de verser à son épouse la somme de 60'000 dinars algériens à titre de dommages et intérêts pour divorce abusif et la somme de 30'000 dinars algériens à titre de pension pour la durée de la retraite légale. Il a attribué la garde des enfants à leur mère avec la réserve d'un droit de visite en faveur du père s'exerçant tous les dimanche de 9h à 18h et la moitié des jours fériés nationaux et des vacances scolaires, ordonné l'exécution provisoire du versement des pensions et, en outre, réservé les droits de l'épouse de réclamer des frais annexes de garde. Au mois de mars 2008, Y______ a fait appel de ce jugement auprès des autorités algériennes sur la question de l'entretien uniquement. Le 16 mars 2008, le jugement du 16 février 2008 a été notifié au domicile algérien des parents de X______. Du 20 au 27 mars 2008, X______ s'est rendue en Algérie, où, selon ses dires, elle a pris connaissance du jugement rendu le 16 février 2008 et rencontré son avocate, qui ne lui a pas fait part des voies de recours existantes. Statuant sur l'appel de Y______, le Conseil judiciaire de D______ a confirmé le 12 mai 2008 la décision du 16 février 2008 du Tribunal de C______. Selon X______, ce dernier jugement, rendu par défaut, ne lui a pas été notifié. Selon un certificat de non-opposition émis le 30 juin 2008 par le Tribunal de C______ : "aucune opposition n'a été formée contre le jugement rendu par le Tribunal de céans en date du 16.02.2008" . - 4/8 - C/1575/2008 D. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 28 janvier 2008, X______ a formé une requête en mesures protectrices de l'union conjugale assortie d'une requête de mesures préprovisoires urgentes. Sur mesures préprovisoires et sur le fond, elle a pris les mêmes conclusions qu'en appel devant la Cour. Par ordonnance du 18 février 2008, le Vice-président du Tribunal de première instance a rejeté la requête de mesures préprovisoires urgentes déposée par X______ le 28 janvier 2008 au motif qu'une procédure en divorce opposait les parties en Algérie. Le 23 avril 2008, les parties ont été entendues par le premier juge. A cette occasion, X______ a expliqué ne pas avoir participé à la procédure en Algérie, notamment en n'ayant pas été assignée valablement. Elle s'était faite représenter par une avocate, mais lui avait communiqué des instructions différentes que celles exécutées par la mandataire. Y______ a exposé que le jugement algérien avait été frappé d'appel, par lui- même, et cela uniquement sur la question de la contribution d'entretien. Il a soulevé l'exception de litispendance, respectivement de chose jugée. E. Dans la décision querellée, le Tribunal, après avoir retenu l'exception de litispendance soulevée par Y______ et reconnu la compétence des autorités algériennes, a considéré que le jugement de divorce prononcé en Algérie en faveur de X______ pouvait être reconnu en Suisse à teneur des articles 25ss LDIP. La compétence des juridictions algériennes pour statuer quant au divorce était donnée, X______ et Y______ étant tous deux de nationalité algérienne. Le Tribunal a également considéré que la compétence du juge des mesures protectrices de l'union conjugale devait cesser lorsque le jugement étranger invoqué était susceptible d'être reconnu en Suisse. Enfin, X______ ayant été valablement représentée en Algérie par une avocate, elle ne pouvait se prévaloir d'une violation de l'ordre public suisse. Dès lors que la décision algérienne remplissait les conditions de sa reconnaissance en Suisse, l'action en mesures protectrices de l'union conjugale formée par X______ devait être déclarée irrecevable. F. A l'appui de son appel, X______ soutient principalement que le jugement de divorce rendu par les autorités algériennes le 16 février 2008 est contraire à l'ordre public suisse et, par conséquent, n'est pas susceptible d'être reconnu en Suisse. Elle considère qu'elle n'a pas été valablement assignée, la requête en divorce ne lui ayant pas été notifiée directement, mais au domicile de ses parents. De même, l'attitude de son avocate, qui n'a pas suivi ses instructions de s'opposer au divorce, constitue, selon elle, une violation de son droit d'être entendu. Outre la violation - 5/8 - C/1575/2008 de l'ordre public quant à la procédure, les motifs de divorce retenus par le Tribunal algérien sont considérés par X______ comme incompatibles avec l'ordre public matériel suisse dans la mesure où ils revêtent un caractère discriminatoire. En dernier lieu, X______, se fondant sur la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (ci-après : CLaH), soutient que les autorités algériennes ne sont pas compétentes pour se prononcer sur le droit de garde et de visite des enfants A______ et B______, résidant en Suisse. G. Y______ considère l'exception d'ordre public procédural infondée dans la mesure où X______ n'a jamais soulevé devant les autorités algériennes un vice de procédure. De même, il allègue que X______ n'a pas immédiatement mis fin au mandat qui la liait à son avocate, lorsqu'elle a réalisé que cette dernière n'avait pas suivi ses instructions. Par conséquent, Y______ conclut au déboutement des conclusions de X______ et à la confirmation du jugement querellé. H. L'argumentation des parties sera pour le surplus examinée dans la partie "EN DROIT" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile dans les formes prévues par la loi, l'appel est recevable (art. 296 et 300 LPC). Selon l'art. 26 LOJ, tous les incidents se jugent en dernier ressort, sauf ceux relatifs au renvoi des affaires devant les diverses chambres du tribunal, sur lesquels aucun recours n'est admis, et ceux relatifs à la compétence, qui sont toujours rendus en premier ressort. Introduit à l'occasion de l'adoption des dispositions cantonales d'application de la LFors, l'art. 26 LOJ ne mentionne pas spécifiquement la litispendance, même si la question est régie par l'art. 35 LFors et si le législateur genevois a évoqué cette disposition à l'occasion des travaux préparatoires de la révision de la LOJ (Mémorial, 2000 p. 6124, 6128, 11249, 11251). Le Tribunal fédéral a cependant considéré que le problème soulevé par la litispendance au sens de l’art. 21 CL relevait d'une question de compétence (ATF 124 III 297 = JdT 1999 I 268 consid. 2/b). Se fondant sur cette jurisprudence, la Cour de justice a déjà admis qu'un jugement sur la litispendance au sens de l’art. 35 LFors, était rendu en premier ressort (ACJC/56/2001 du 12.10.2001). Il convient de s'en tenir à une telle solution, qui présente au demeurant l'avantage d'assurer une meilleure application du droit fédéral; on rappellera en particulier que le respect des art. 21 CL et 35 LFors s’impose d’office au juge (KELLERHALS/VON WERDT/GÜNGERICH, Gerichtsstandsgesetz, 2 ème éd., - 6/8 - C/1575/2008 n. 11 ad art. 35 LFors). La Cour dispose donc d'un plein pouvoir d'examen, en tant que le Tribunal a statué sur l'exception soulevée à ce titre. 2. La LDIP, en l'absence d'une convention internationale entre l'Algérie et la Suisse, est applicable au présent litige (art. 1er LDIP). Vu le domicile genevois de chacune des parties, toutes deux de nationalités suisse et algérienne, les autorités judiciaires genevoises sont compétentes pour connaître de la demande et le droit suisse est applicable (art. 46 et 48 LDIP). 3. Le Tribunal de première instance a admis l'exception de litispendance soulevée par l'intimé. 3.1. La litispendance internationale est réglée par l'article 9 LDIP qui prévoit à son alinéa premier que lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante entre les même parties à l'étranger, le Tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. Les conditions d'admission d'une exception de litispendance internationale sont les suivantes : identité des parties, simultanéité des instances, compétence des deux juridictions saisies, identité des demandes, jugement étranger à intervenir susceptible d'être reconnu et exécuté en Suisse (ACJC/1324/2005; ACJC/620/2001). Le juge suisse a l'obligation de vérifier d'office s'il y a litispendance au sens de l'art. 9 al. 1 LDIP (ATF 127 III 118, consid. 3d). Le Tribunal fédéral considère que le juge suisse des mesures protectrices cesse d'être compétent uniquement si le juge étranger, devant lequel une procédure en divorce a été engagée, a ordonné des mesures provisoires et que celles-ci ont été déclarées exécutoires en Suisse (ATF 104 II 246). Un déni de justice, prohibé par l'art. 29 Cst, est ainsi commis si le juge suisse n'a pas statué sur les mesures protectrices requises alors que le jugement de divorce invoqué n'a pas été reconnu en Suisse selon la procédure des articles 25ss LDIP ou qu'il devrait l'être en vertu d'une convention internationale (ATF 109 Ib 232, consid. 2b; ATF 5A_76/2007 rendu le 30 mai 2007, consid. 3.1 et 3.2.). 3.2. En l'occurrence, une procédure de divorce a été engagée en Algérie antérieurement au dépôt d'une demande en mesures protectrices de l'union conjugale en Suisse. Néanmoins, la reconnaissance formelle du jugement algérien n'ayant jamais été sollicitée par l'intimé devant les autorités suisses, le juge saisi en première instance était et reste compétent pour statuer sur les mesures protectrices requises par l'appelante, sous peine de commettre un déni de justice au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. Au surplus, compte tenu du domicile genevois des enfants des époux, le juge suisse est seul compétent pour prendre des mesures - 7/8 - C/1575/2008 relatives à une contribution d'entretien, ainsi qu'aux droits de visite et de garde les concernant (art. 1 CLaH). Au vu de ce qui précède, le jugement querellé doit être annulé et la cause renvoyée au Tribunal de première instance pour nouvelle instruction et nouveau jugement au sens des considérants ci-dessus. 4. Les dépens d’appel seront compensés eu égard à la qualité des parties et à la nature du litige, à l’instar de ceux de première instance (art. 176 al. 3 LPC). * * * * * - 8/8 - C/1575/2008 PAR CES MOTIFS, LA COUR : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par X______ contre le jugement JTPI/9091/2008 rendu le 19 juin 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1575/2008- 14. Au fond : Annule le jugement attaqué. Et, statuant à nouveau : Renvoie la cause au Tribunal de première instance pour nouvelle instruction. Compense les dépens d’appel. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Monsieur Daniel DEVAUD, Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, juges; Monsieur Jean-Dani el PAULI, greffier. La présidente : Marguerite JACOT-DES-COMBES Le greffier : Jean-Daniel PAULI Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.