Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS190145-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ober- richterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 23. September 2019 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. August 2019 (EK190237) - 2 - Erwägungen: 1. Am tt. August 2019 wurde mit Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon über den Schuldner der Konkurs eröffnet (act. 8). Der Entscheid wurde dem Schuldner am 21. August 2019 am Postschalter zugestellt (act. 9/9). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwer- de beantragte er die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 3. Sep- tember 2019 wurde dem Gesuch entsprochen (act. 10). Die Sache erweist sich als spruchreif, weshalb keine weiteren Verfahrensschritte erforderlich sind. 2. In seiner Beschwerdeschrift macht der Schuldner unter Hinweis auf die Ab- rechnung des Betreibungsamtes geltend, er habe die Forderung der Gläubi- gerin samt Zinsen und Kosten, Fr. 1884.30, am 2. September 2019 dem Be- treibungsamt Dietikon bezahlt (act. 2, act. 5/6). Damit sei die Forderung vor Konkurseröffnung getilgt worden und die Zahlungsfähigkeit nicht nachzuwei- sen (act. 2 S. 3-4). 3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmit- tels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun- denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfah- ren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor (Art. 174 Abs. 1 SchKG; das in Abweichung des sonst geltenden Ausschlusses aller neuen Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO) oder nach dem erstinstanzlichen Ent- scheid ergangen sind. Hat sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklicht, so wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 - 3 - SchKG abgesehen (vgl. OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014). Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursgerichtes (zusam- men mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sicher- gestellt hat, bleibt dabei nach der Praxis der Kammer unberücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79). 4. a) Vorliegend wird geltend gemacht, die Forderung des Gläubigers sei schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt worden. Trifft dies zu, hätte das Konkursgericht gestützt auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG das Konkursbegehren abgewiesen, wenn ihm die Zahlung bekannt gewesen wäre. b) Der Konkurs gilt von dem Zeitpunkte an als eröffnet, in welchem er er- kannt wird. Das Gericht stellt diesen Zeitpunkt im Konkurserkenntnis fest. Art. 175 SchKG). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner mit dem Einreichen der Abrechnung des Betreibungsamtes die vollständige Zahlung der Konkursforderung von Fr. 1884.30 am 2. September 2019 be- legt (act. 2, act. 5/6). Damit ist aber eine konkurshindernde Tatsache darge- tan, welche nach dem erstinstanzlichen Entscheid vom tt. August 2019 ein- getreten ist. Vor laufender Beschwerdefrist, nämlich am 12. August 2019, stellte der Schuldner beim Konkursamt Dietikon die Kosten des Konkursam- tes und die Kosten der Vorinstanz sicher, insgesamt Fr. 1'000.– (act. 5/7). Für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete der Schuldner einen Vorschuss (act. 7 Valutaeingang 23. August 2019). Da der Konkurshinderungsgrund nach der Konkurseröffnung eingetreten ist, müsste grundsätzlich auch die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden, damit der Konkurs aufgehoben werden könnte. Vorliegend kann aber aus einem anderen Grunde davon abgesehen werden. 5. a) Der Schuldner brachte vor, infolge eines Eheschutzverfahrens habe er von zu Hause ausziehen müssen. Er habe bis heute noch keine längerfristi- ge Wohnung für sich gefunden. Seine Ehefrau habe nur sporadisch und nur einen Teil der auf ihn lautenden Briefe und Unterlagen weitergeleitet. Es sei dann soweit gekommen, dass das Bezirksgericht die Vorladung zur Kon-- 4 - kurseröffnung publiziert habe. Aber natürlich lese er wie jeder andere nicht regelmässig die Anzeigen im Amtsblatt und habe infolgedessen keine Ah- nung gehabt, dass über ihn ein Konkursverfahren stattfinden werde (act. 2 S. 5). Mit diesen Vorbringen rügt der anwaltlich vertretene Schuldner sinn- gemäss, dass er zur Verhandlung des Konkursgerichts nicht korrekt vorge- laden worden sei. b) Die Beschwerde kann unter anderem auch mit einem Verfahrensfehler des Konkursgerichts begründet werden (Art. 320 ZPO; KuKo SchKG- Diggelmann, 2. Auflage 2014, Art. 174 N 7). Aus den vorinstanzlichen Akten ist ersichtlich, dass die dem Schuldner an seine bisherige Wohnadresse, C._____-Strasse … in D._____ mit Gerichts- urkunde zugestellte Vorladung zur Konkursverhandlung nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist von der Post mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an die Vorinstanz retourniert wurde (act. 9/5 S. 2 Track&Trace-Auszug und Couvert). Mit dem zweiten Zustellversuch wurde das Stadtammannamt be- auftragt (act. 9/5 S. 1). Dieses teilte der Vorinstanz umgehend mit, gemäss ihren Abklärungen vor Ort und der Einwohnerkontrolle sei der Schuldner weggezogen. Er sei bei der Einwohnerkontrolle wohl noch dort angemeldet, jedoch nicht mehr erreichbar. Der neue Wohn- bzw. Aufenthaltsort sei dem Amt nicht bekannt (act. 9/6 S. 3). Die Vorinstanz veranlasste darauf die Pub- likation der Vorladung im Amtsblatt vom tt.mm.2019 (act. 9/6 S. 1). Das Ein- zelgericht erachtete die erfolgten Zustellversuche an den Schuldner, letztlich mittels Publikation, offenbar als rechtsgenügend und eröffnete – da die wei- teren Voraussetzungen erfüllt waren – den Konkurs (act. 8). 6. a) Das Gericht hat Vorladungen, Verfügungen und Entscheide sowie Einga- ben der Gegenpartei den betroffenen Personen zuzustellen (Art. 136 ZPO). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp- fangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern - 5 - der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Ein bestehendes Pro- zessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Sendungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Die- se Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer ge- wissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes ge- rechnet werden muss (Prozessrechtsverhältnis). Die Zustellung der Konkur- sandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt begründet nach konstanter Gerichtspraxis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungs- verfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ihm gerichtliche Ent- scheide zugestellt werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss der Schuldner somit nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzuneh- men (vgl. OGer ZH PS130065 vom 26. Juni 2013, Erw. II./3 mit weiteren Hinweisen). Das konkursrichterliche Verfahren wird vielmehr erst durch das Begehren des Gläubigers um Eröffnung des Konkurses – als neues Verfah- ren – in die Wege geleitet (BGE 138 III 225). Da der Schuldner mangels ei- nes bestehenden Prozessrechtsverhältnisses nicht mit gerichtlichen Zustel- lungen rechnen musste, griff die Zustellungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO für die am 3. Juli 2019 versandte Vorladung (act. 9/5 S. 2) nicht, weshalb die Vorinstanz zu Recht einen weiteren Zustellversuch unternahm. Im Kanton Zürich fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung insbeson- dere die Zustellung durch Angehörige des Gerichts, durch den Gemeinde- ammann oder durch die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG). Die Zivil- prozessordnung sieht in Art. 141 Abs. 1 auch die Zustellung durch Publikati- on im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt vor, nämlich dann, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a), eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Um- trieben verbunden wäre (lit. b), oder wenn eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungsdomizil in - 6 - der Schweiz bezeichnet hat (lit. c). Vorliegend interessiert vor allem die An- wendbarkeit von Art. 141 Abs. 1 lit. a und b ZPO. In der Regel darf erst von einer Unmöglichkeit ausgegangen werden, wenn ausreichende Versuche des Gerichts tatsächlich gescheitert sind, beispielsweise wenn der Zustel- lungsempfänger eine Zustellung vereitelt, indem er weder die eingeschrie- bene Postsendung abholt, noch zuhause persönlich angetroffen werden kann (KUKO ZPO-Weber, 2. Auflage 2014, Art. 141 N 2; Lukas Huber, DIK- E-Komm ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 141 N 12 f.; BSK ZPO-Gschwend, 3. Auflage 2017, Art. 141 N 3). Es braucht drei formelle Versuche auf zwei verschiedenen Wegen damit von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausge- gangen werden darf (vgl. dazu OGerZH PF150044 vom 2. September 2015). Auch die Unzumutbarkeit der ordentlichen Zustellung, also wenn die- se mit ausserordentlichen zeitlichen, personellen oder finanziellen Umstän- den verbunden wäre, muss sich konkret abzeichnen. Immerhin darf sich das Gericht in beiden Fällen auf allgemein- oder gerichtsnotorische Tatsachen stützen. In der Lehre werden als Beispiele Bürgerkriegswirren, eine gänzlich fehlende staatliche Struktur des Landes, die permanente Weigerung eines Regimes, Rechtshilfe zu leisten, oder der Umstand, dass Rechtshilfebegeh- ren zwar entgegen genommen, aber in der Folge erst nach Jahren oder gar nicht bearbeitet werden, genannt (KUKO ZPO-Weber, 2. Auflage 2014, Art. 141 N 2; ZK ZPO-Staehelin, 3. Auflage 2016, Art. 141 N 2; BK ZPO- Frei, Art. 141 N 12; Lukas Huber, DIKE-Komm ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 141 N 18 ; BSK ZPO-Gschwend, 3. Auflage 2017, Art. 141 N 3). Daraus erhellt, dass die Wahl der ordentlichen Zustellungsart durchaus im Ermes- sen des Gerichtes liegt. Die Publikation gestützt auf den Auffangtatbestand gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO darf hingegen als ultima ratio nur dann zur Anwendung gelangen, wenn die genannten Voraussetzungen dafür erfüllt sind. b) Nach dem oben Ausgeführten hätte die Vorinstanz vor der Publikation der Vorladung weitere Abklärungen bezüglich des Wohnortes des Schuldners tätigen müssen. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass die Ehe- frau des Schuldners den Zahlungsbefehl am 9. April 2019 an der C._____-- 7 - Strasse … in D._____ entgegen genommen hatte (act. 9/2/2). Es wäre demnach nahe liegend gewesen, dass die Vorinstanz bei der Einwohnerkon- trolle abgeklärt hätte, ob die Ehefrau des Schuldners noch an dieser Adres- se wohnt und dann von der Ehefrau den Aufenthaltsort, eine E-Mailadresse oder Natelnummer des Schuldners in Erfahrung zu bringen versucht hätte. Mit diesen Erkenntnissen hätte der Schuldner höchst wahrscheinlich kontak- tiert werden können und es hätte ihm dann die Vorladung entweder direkt auf dem Gericht übergeben oder durch einen Gerichtsweibel zugestellt wer- den können. Es gibt nämlich keine Hinweise dafür, dass die Unmöglichkeit von Zustellungen an den Schuldner allgemein- oder wenigstens gerichtsno- torisch gewesen wäre. Zu bemerken ist vielmehr, dass es dem Konkursamt Dietikon offenbar sehr rasch möglich war, den Schuldner zu kontaktieren. Dieser leistete die Sicherstellung der Kosten doch bereits am 12. August 2019 (act. 5/7). Aus diesen Gründen erweist sich die Publikation der Vorla- dung als unzulässig. Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt aus diesem Grund nicht als zugestellt. Der angefochtene Entscheid über die Konkurseröffnung ist wegen Verletzung des Anspruchs des Schuldners auf rechtliches Gehör aufzuheben (Art. 53 ZPO). Der Schuldner wurde nicht kor- rekt über die Verhandlung informiert, wie es Art. 168 SchKG verlangt. 7. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer neuen Verhandlung und zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren er- übrigt sich. Wie bereits ausgeführt, hat der Schuldner die Zahlung der Kon- kursforderung von Fr. 1884.30 am 2. September 2019 beim Betreibungsamt belegt und damit die vollständig Tilgung nachgewiesen (act. 2, act. 5/6). Ausserdem hat er innert der Rechtmittelfrist die Kosten des Konkursamtes und die vorinstanzliche Spruchgebühr mit der Leistung eines Barvorschus- ses von Fr. 1'000.– beim Konkursamt Dietikon sichergestellt (act. 5/7). - 8 - 8. Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher heute nicht mehr erfüllt (Art. 171 i.V.m. Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Entsprechend ist der an- gefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und das Konkursbegehren der Gläubigerin vom 13. Juni 2019 (act. 9/1) ist abzuwei- sen. 9. Die erstinstanzliche, aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene Spruchgebühr von Fr. 400.00 ist trotz Gutheissung der Beschwerde dem Schuldner aufzuerlegen, weil er der Gläubigerin mit seiner Zahlungssäumnis begründeten Anlass zum Konkursbegehren gegeben hat (vgl. OGer ZH PS130065 vom 26. Juni 2013, Erw. III./1.). Das Betreibungsamt ist anzuwei- sen, der Gläubigerin den vom Schuldner einbezahlten Betrag zu überwei- sen, sofern das noch nicht erfolgt ist. 10. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Parteien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Auch die Kosten des Konkursamtes Dietikon sind auf die Staatskasse zu nehmen (vgl. auch dazu OGer ZH PS130065 vom 26. Juni 2013, Erw. III./2.). 11. Eine Parteientschädigung, was beantragt wurde, ist nicht zuzusprechen. Ei- ne Ausnahmekonstellation, welche es rechtfertigen würde, eine Parteient- schädigung aus der Staatskasse zu bezahlen (vgl. dazu OGer ZH PQ140037 vom 28. Juli 2014, Erw. 3.1 mit weiteren Hinweisen), liegt nicht vor. Die Gläubigerin kann nicht zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden, da sie sich der Beschwerde nicht entgegen stellte (vgl. OGer ZH NQ120031/U1 vom 15. Mai 2014, III./2.). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelge- richtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom tt. August 2019 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. - 9 - 2. Die aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Die Kosten des Konkursamtes Dietikon werden auf die Staatskasse ge- nommen. 5. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.00 (Fr. 1'000.00 Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und dem Schuldner Fr. 600.00 auszuzahlen. 6. Das Betreibungsamt Dietikon wird angewiesen, der Gläubigerin die vom Schuldner bezahlten Fr. 1'884.30 auszuzahlen, sofern das nicht bereits er- folgt ist. 7. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak- ten) und das Konkursamt Dietikon, ferner an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dietikon, je gegen Empfangs- schein, und an die Obergerichtskasse. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 10 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: 27. September 2019