VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 74 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, und Verwaltungsrichter Audétat, Priuli, Aktuar ad hoc Coray URTEIL vom 2. Juli 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt liB. iur. HSG Hermann Just, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde Lumnezia, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch- 2 - 1. Die A._____ AG reichte am 6. November 2012 ein Gesuch um Erstellung von vier Reiheneinfamilienhäusern und einem freistehenden Einfamilienhaus auf Parzelle 175, beim Bauamt der Gemeinde O.1._____ ein. Unter anderem schrieb sie dazu, dass sie davon ausgehe, dass der im Baugesetz der Gemeinde O.1._____ (BG) für Reihen- und Doppelhäuser in Art. 12 Zonenschema vorgesehene Mehrlängenzuschlag von maximal 50 % zur Anwendung komme und die Gemeinde die Mehrlänge von 5.5 m bewillige. Die im neuen BG gegenüber dem Quartierplan reduzierten Abmessungen (Fassadenlänge 20 m statt 35 m, Gebäudehöhe 8 m statt 9 m) führten zu einer verdichteten Anordnung der Wohneinheiten. Die Reihenhauszeile übernehme die gestalterischen Elemente der bereits realisierten Siedlung B._____. Unter anderem als Schallschutzmassnahme gegen die Kantonsstrasse sei eine massive Stützmauer vorgesehen. Der Eingabe lag eine Beurteilung des Strassenverkehrslärms vom November 2012 bei, welche zum Schluss kam, dass die Baubewilligung unter drei Auflagen bewilligt werden könne. Unter anderem dürfe die Mauerkrone der geplanten Mauer zwischen Haus und Strasse, welcher der Schalldämpfung diene und so in der Lärmermittlung berücksichtigt sei, aus Sicht des Lärmschutzes nicht tiefer liegen als geplant. 2. Am 15. November 2012 reichte die Bauherrschaft revidierte Projektpläne ein, in welchen sie vor allem eine Änderung der Fassadenlinie der Reiheneinfamilienhäuser vorgenommen hatte. 3. Mit Schreiben vom 20. November 2012 wies der Gemeindevorstand das Baugesuch zur Überarbeitung und Verbesserung zurück. Er schrieb, er habe das Baugesuch geprüft und festgestellt, die geplanten Häuser hätten insgesamt eine Länge von 25.49 cm (recte: m). Die maximal zulässige Gebäudelänge betrage gemäss Art. 12 BG aber 20 m. Die - 3 - Überschreitung um 5.49 m werde nicht bewilligt. Die Betonmauer zwischen Haus und Kantonsstrasse beeinträchtige das Orts- und Landschaftsbild und werde nicht bewilligt. Zudem wirkten die geplanten Reiheneinfamilienhäuser mit dem gesamten Volumen gegenüber den bestehenden Häusern als zu dominant. Überdies solle gemäss Art. 11 der Quartierplanvorschriften (QPV) das Grundstück für Erstwohnungen zur Verfügung stehen. Es stelle sich die Frage, wie dies geregelt werden solle. 4. Am 27. November 2012 schrieb die A._____ AG dem Gemeindevorstand, sie gehe davon aus, dass die Prüfung des Baugesuchs mittels vorläufiger Prüfung nach Art. 44 KRVO erfolgt sei. Die Rückweisung zur Verbesserung sei nur dann zulässig, falls offenkundige Mängel vorlägen (summarische Prüfung). Es sei aber eine umfassende materielle Prüfung vorzunehmen, mit Ausschreibungsverfahren und Beizug des Bauberaters. Die Gebäudelänge wäre gestützt auf eine Zustimmung der Baubehörde gemäss Art. 12 BG oder den Quartierplan (Art. 20 QPV) möglich. Eine andere Lärmschutzmassnahme sei nicht möglich und sie verlange die Ausschreibung des Gesuchs. Des Weiteren führte die A._____ AG aus, dass auch wenn noch keine verbindliche Regelung betreffend Erstwohnungserstellung gemäss Art. 11 QPV vorliege, dies kein offensichtliches Manko des Baugesuchs sei, welches die Verweigerung der Ausschreibung rechtfertigen könne. 5. Am 6. Dezember 2012 verfügte der Gemeindevorstand in Beantwortung des Schreibens vom 27. November 2012, das Baugesuch werde zur Überarbeitung und zur Verbesserung bis 14. Januar 2013 zurückgewiesen. Falls es innert Frist nicht verbessert werde, gelte es als zurückgezogen. Das Gesuch leide an offenkundigen materiellen Mängeln. Zwar könne die Baubehörde gemäss Art. 12 BG eine Überschreitung der - 4 - Gebäudelänge bewilligen. Gemäss Art. 16 BG dürfe die Gebäudelänge um 4 m überschritten werden. Es handle sich um eine Kannvorschrift. Gemäss Art. 21 BG müssten Bauten und Anlagen so gestaltet werden, dass sie in eine attraktive Wohnsiedlung passten. Gemäss Art. 18 QPV müssten unter anderem Mauern so gestaltet sein, dass sie das Orts- und Landschaftsbild nicht beeinträchtigten. Es werde auch auf Art. 3 QPV und Art. 9 QPV verwiesen. Die hohe Betonmauer beeinträchtige das Orts- und Landschaftsbild und könne nicht bewilligt werden. Das Quartier sei durch ein- und Zweifamilienhäuser geprägt und die geplanten Reiheneinfamilienhäuser wirkten mit dem gesamten Volumen gegenüber den bestehenden Einzelhäusern als zu dominant. Es werde auf Art. 21 BG verwiesen. Für die Wohnzone werde keine Bauberatung verlangt. Die Baubehörde könne nach Ermessen entscheiden und sei der Meinung, das Projekt sei so nicht bewilligungsfähig. Die Nutzung von Parzelle 175 mit Erstwohnungen müsse vor der Erteilung der Baubewilligung verbindlich geregelt werden. 6. Dagegen erhob die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 28. Januar 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 6. Dezember 2012, mitgeteilt am 10. Dezember 2012. Die Gemeinde O.2._____ (vormals Gemeinde O.1._____) sei anzuweisen, das Baugesuch zu behandeln. Die Gemeinde habe mit sieben weiteren Gemeinden per 1. Januar 2013 zur Gemeinde Lumnezia fusioniert. Die Beschwerde richte sich gegen die heutige Gemeinde O.2._____. Die Rückweisung eines Baugesuchs gestützt auf Art. 44 KRVO sei nur dann zulässig, wenn offenkundige materielle Mängel vorlägen. Da sich die vorläufige Prüfung nur auf eine summarische beschränke, könnten nur Verstösse gegen eine klare eindeutige Regel Gegenstand einer Rückweisung sein. Handle es sich um Ermessensentscheide, welche von - 5 - der Behörde im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung gefällt werden müssten, sei das Baugesuch zu behandeln. Die Baubehörde könne betreffend die Gestaltungsfragen nach Ermessen entscheiden. Damit seien diese Fragen umfassend und allenfalls unter Beizug der Bauberatung zu prüfen. Nur dann könne auch eine ausführliche Begründung gegeben und eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden. Das Projekt der vier zusammengebauten Einfamilienhäuser weise eine Gebäudelänge von 25.49 m auf. Dies ergebe sich aufgrund des Zusammenbaus von vier nach aussen als eigenständige Gebäude erkennbaren Reiheneinfamilienhäusern. Die Gemeinde habe Art. 20 QPV, welcher eine maximale Gebäudelänge von 35 m vorsehe, nicht berücksichtigt und gehe darauf im angefochtenen Entscheid nicht ein, obwohl sie am 27. November 2012 darauf aufmerksam gemacht worden sei. Stattdessen habe sie die in Art. 12 in Verbindung mit Art. 16 BG maximal mögliche Gebäudelänge von 24 m angeführt. 7. In ihrer Stellungnahme vom 19. März 2013 beantragte die Gemeinde O.2._____ (nachfolgend: Gemeinde) die Abweisung der Beschwerde. Parzelle 175 in O.1._____ trage seit der Gemeindefusion neu die Nr. 2175. Sie liege gemäss Grundordnung vom 20. April 2012 in der Wohnzone. Dort gelte eine maximale Gebäudelänge von 20 m (Art. 12 BG). Gemäss Art. 16 BG dürfte diese um 4 m überschritten werden, wenn zwei oder mehr selbstständige Gebäude zusammengebaut würden. Parzelle 2175 befinde sich im Quartierplangebiet B._____. Dieser sei am 18. Februar 2009 im Grundbuch vollzogen worden. Der Gemeindevorstand habe das Baugesuch zur Überarbeitung und zur Verbesserung zurückgewiesen und dies mit offenkundigen materiellen Mängeln begründet. Gemäss Art. 25 Abs. 4 KRG könnten die Gemeinden vorsehen, dass im Rahmen von Quartierplänen von der Regelbauweise - 6 - abgewichen werden dürfe. Voraussetzungen und Umfang der Abweichungen seien im Baugesetz festzulegen. Im - trotz Fusion nach wie vor anwendbaren - BG fehlten Festlegungen für den Umfang und die Voraussetzungen von Abweichungen vom Baugesetz in einem Quartierplan. Quartierplanbestimmungen könnten die Bauvorschriften der Grundordnung nicht ausser Kraft setzen. Somit seien die Gebäudelängen gemäss BG einzuhalten. Die Betonmauer sei aus Lärmschutzgründen nicht notwendig, da andere geeignete Massnahmen für den Schallschutz getroffen werden könnten, wie beispielsweise beim jetzt schon realisierten Überbauungsteils B._____. Die Betonmauer sei nicht mit den Stützmauern entlang der Kantonsstrasse im Bereich des Siedlungsgebietes vergleichbar. Diese dienten bloss der Hangsicherung und befänden sich nicht an einem erhöhten Standort. Die vorgesehene Mauer sei stark exponiert und das Orts- und Landschaftsbild würde durch deren Länge und Höhe stark beeinträchtigt. Die Grundfläche der geplanten Gebäude sei wesentlich grösser als diejenigen der bereits realisierten Bauten im Quartier, die Gebäudebauvolumen folglich auch. Dies entspreche nicht mehr der Gestaltung bei der realisierten Überbauung mit länglichen Einzelgebäuden. 8. In ihrer Replik vom 26. April 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen der Beschwerdeschrift fest. Sie führte zudem aus, das vor der Einreichung des ersten Baugesuchs am 7. November 2012 diverse Kontakte und Besprechungen zwischen Bauherrschaft und Gemeinde stattgefunden hätten. Das Baugesuch sei also nicht ohne vorgängige Kontakte mit der Gemeinde eingereicht wurden. Das Tiefbauamt habe gegen die Realisierung der Stützmauer nichts einzuwenden gehabt. Zudem sei das Lärmgutachten zum Schluss gekommen, die geplante Mauer zwischen Haus und Strasse diene der Schalldämpfung und sei bei der Lärmermittlung berücksichtigt worden. Die Mauerkrone dürfe aus - 7 - Sicht des Lärmschutzes nicht tiefer liegen als geplant. Die Beanstandungen am Baugesuch vom 7. November 2012 seien mit den bereinigten Plänen vom 16. November 2012 korrigiert worden und die geplante Betonmauer könne durchaus mit den übrigen Stützmauern verglichen werden. 9. Mit Schreiben vom 1. Mai 2013 verzichtete die Gemeinde auf die Einreichung einer Duplik. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf die angefochtene Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die Verfügung des Gemeindevorstands der damaligen Gemeinde O.1._____ (seit 1. Januar 2013 Gemeinde O.2._____) vom 6. Dezember 2012. Streitig und zu prüfen ist, ob die Gemeinde zu Recht infolge offenkundiger materieller Mängel und der Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes das Baugesuch nicht öffentlich ausgeschrieben und für dessen Überarbeitung eine Frist bis am 14. Januar 2013 angesetzt hat. 2. Gemäss Art. 44 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110) prüft die kommunale Baubehörde eingehende Baugesuche umgehend auf Vollständigkeit und unterzieht sie einer materiellen Vorprüfung. Eine solche Vorprüfung beschränkt sich auf die Prüfung der Vollständigkeit von Gesuchen und darauf, ob sie offenkundige materielle Mängel aufweisen. Nur so kann nämlich Art. 44 - 8 - Abs. 2 KRVO verstanden werden. Eine solche eingeschränkte Überprüfung kann per se nur summarisch sein. Bauvorhaben werden nicht in der Tiefe überprüft wie im Baubewilligungsverfahren. Insbesondere ist kaum ein Fall denkbar, wo die Beurteilung von Ermessensfragen wie die Prüfung von Ästhetikfragen in einem derartigen Vorprüfungsverfahren erfolgen kann. Die Gemeinde muss diese in aller Regel im Baubewilligungsverfahren prüfen. 3. Eine Überschreitung der Gebäudelänge um 5.5 m, wie sie die Gemeinde moniert, wäre dagegen, falls sie vorläge, ein offenkundiger Mangel eines Baugesuchs. Indessen argumentiert die Gemeinde hier nicht korrekt. Sie hat 2008/2009 den Quartierplan B._____ erlassen. 2012 hat sie ihre Grundordnung revidiert. Die Gemeinde macht nun geltend, die revidierte Grundordnung gehe dem Quartierplan vor. Dabei verkennt sie aber, dass ein rechtskräftiger Quartierplan ohne entsprechende gesetzliche Grundlage nicht einfach im Verfahren für die Revision der Grundordnung abgeändert oder aufgehoben werden kann. Pläne sind grundsätzlich in dem für den Erlass derselben vorgesehenen Verfahren abzuändern oder aufzuheben (vgl. WALDMANN/HÄNNI, Handkommentar RPG, 2006, Art. 21 N [recte] 25). Art. 77 Abs. 2 BG sieht denn auch vor, dass das neue Baugesetz auf alle Baugesuche und Planungen anwendbar, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes noch nicht rechtskräftig sind. Umgekehrt bedeutet dies, dass das neue Baugesetz auf Planungen nicht anwendbar ist, die zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens (4. September 2012) bereits rechtskräftig sind. Zwar gelten gemäss Art. 77 Abs. 3 BG mit dem Inkrafttreten des Baugesetzes 2012 sämtliche widersprechenden Vorschriften als aufgehoben. Damit kann aber der Quartierplan B._____ nicht gemeint sein, da eben die gesetzliche Grundlage für seine Aufhebung durch die Änderung der Grundordnung fehlt. Für eine Änderung des Quartierplanes B._____ ist somit das - 9 - Quartierplanverfahren gemäss Art. 21 Abs. 2 KRVO durchzuführen. Folglich ist zunächst die Einleitung des Quartierplanverfahrens zu beschliessen und anschliessend ist die Änderung des Quartierplans auszuarbeiten. Schliesslich hat eine öffentliche Auflage zu erfolgen und die Änderung (oder Aufhebung) des Quartierplans ist zu genehmigen (vgl. zum Quartierplanverfahren Art. 16 ff. KRVO). Parzelle 2175 liegt im Quartierplangebiet B._____ und die Vorschriften dieses Quartierplans gelten bis zu dessen Änderung oder Aufhebung auch für diese Parzelle. Auch die Schlussbestimmung Art. 30 Abs. 2 QPV besagt diesbezüglich nichts anderes, verweist diese Bestimmung doch auf den (nicht mehr existierenden) Art. 44a aBG und ist somit wohl obsolet geworden. Seit dem Inkrafttreten des Quartierplans B._____ (wohl ca. Mitte November 2008) sind zudem noch keine fünf Jahre vergangen. Somit kann sich die Bauherrschaft auf Art. 20 QPV berufen, wonach die maximale Gebäudelänge im Quartierplangebiet 35 m beträgt. Die festgestellte Gebäudelänge der projektierten Reiheneinfamilienhäuser von unbestritten 25.49 m ist demnach ebenfalls kein offenkundiger materieller Mangel des vorliegenden Baugesuchs. 4. Die Gemeinde macht zu Recht nicht geltend, dass die von ihr angesetzte Frist zur Verbesserung des Baugesuchs am 14. Januar 2013 unbenützt abgelaufen ist (und mithin das Baugesuch gemäss ihrer Verfügung als zurückgezogen zu gelten hätte). Auch diese - sich nach dem unter Ziff. 3. vorstehend Gesagten als ungerechtfertigte Anordnung erweisende - Fristansetzung gilt mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides als aufgehoben. 5. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 6. Dezember 2012 - 10 - aufzuheben und die Gemeinde anzuweisen ist, das Baugesuch im ordentlichen Baubewilligungsverfahren zu behandeln. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zu Lasten der Gemeinde. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher die Beschwerdeführerin aussergerichtlich zu entschädigen. Das Gericht erachtet die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 7. Mai 2013 eingereichte Honorarnote von total Fr. 2'380.85 [(8.05 h zu je Fr. 250.-- pro Stunde) zuzüglich Auslagen (Fr. 192.--) und 8 % MWST (Fr. 176.35)] als angemessen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung der Gemeinde O.1._____ (seit 1. Januar 2013 Gemeinde O.2._____) vom 6. Dezember 2012 wird aufgehoben. Die Gemeinde O.2._____ wird angewiesen, das Baugesuch der A._____ AG vom 6. November 2012 im ordentlichen Baubewilligungsverfahren zu behandeln. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.-- zusammen Fr. 1‘712.--- 11 - gehen zulasten der Gemeinde Lumnezia und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde Lumnezia hat die A._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 2'380.85 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]