Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 12. September 2013 (731 12 268) ___________________________________________________________________ Zusatzversicherung Der Tatbestand von Art. 40 VVG ist vorliegend nicht erfüllt. Die Observation war objektiv nicht geboten. Die darauf folgende Verzichtserklärung ist ungültig. Die Leistungspflicht ist gestützt auf die attestierte Arbeitsfähigkeit im Gutachten zu beurteilen. Bei angezeig- tem Berufswechsel hat der Versicherte Anspruch auf Leistungen während einer Über- gangsfrist. Besetzung Präsidentin Eva Meuli, Kantonsrichter Yves Thom men, Kantonsrich- ter Dieter Freiburghaus, Gerichtsschreiberin Christina Markiewicz Parteien A.____, Kläger, vertreten durch Boris Marber g, Gewerkschaft Unia, Region Nordwestschweiz, Rechtsdienst, Rebgasse 1, 4005 Basel gegen AXA Winterthur , General Guisan -Strasse 40, Postfach 357 , 8401 Winterthur, Beklagte Betreff Taggeld Seite 2 A. A.____, geb. 1956, arbeitete seit 1980 bei B.___ _ als Sicherheitswärter. Mit Meldung vom 26. Oktober 2010 teilte die Arbeitgeberin der AXA Winterthur mit, dass A.____ seit dem 30. September 2010 100% arbeitsunfähig sei. Mit Bericht vom 17. November 2010 diagnostizierte C.____, FMH Handchirurgie, vom D.____ eine Ringbandstenose A1 III beidseits. Die AXA Win- terthur anerkannte ihre Leistungspflicht und richtete monatlich Taggelder in der Höhe von Fr. 4'682.-- aus. Zur Beurteilung der medizinischen Situati on und der Arbeitsfähigkeit gab die AXA Winterthur am 2. Mai 2011 beim E.____ ein polydisziplinäres Gutachten in Auftrag. In der Zeit vom 20. Juli bis 22. August 2011 wurde A._ ___ observiert. Nach Konfrontation mit den Observationsergebnissen verzichtete er am 6. September 2011 mit Verweis auf Art. 40 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) vom 2. April 1908 auf sämtliche Versi- cherungsleistungen und Lohnansprüche gegenüber der Arbei tgeberin. Die AXA Winterthur ver- zichtete im Gegenzug auf die Rückforderung der bisher a usgerichteten Taggeldleistungen. Mit Schreiben vom 22. September 2011 widerrief A.____ den Verzicht auf sämtliche Versiche- rungsleistungen. B. Am 5. September 2012 erhob A.____, vertreten dur ch die Unia Nordwestschweiz, Klage gegen die AXA Winterthur. Er beantragte, es sei festzust ellen, dass die Verzichtserklärung vom 6. September 2011 nichtig sei. Weiter sei die AXA Win terthur zur Zahlung von Fr. 13'109.60 zu verurteilen. Es sei zweifelhaft, ob die Überwachung zu lässig gewesen sei. Gemäss Gutachten des E.____ vom 15. August 2011 sei er in einer angepas sten Tätigkeit zu 30% arbeitsfähig, wobei mit einer Steigerung von 10-20% alle drei Woc hen bis zu einem Vollpensum zu rechnen sei. Am 6. September 2011 sei er seitens der Versicherun g zu einem Gespräch eingeladen worden, bei welchem das Überwachungsvideo gezeigt worde n sei. Anschliessend sei er unter Druck gesetzt worden, den Leistungsverzicht zu unterschreiben . Dieser sei deshalb nichtig. Ausserdem stehe das Bildmaterial nicht in Widerspruch zu den Ausführungen der Gutachter. Die Leistungseinstellung per 6. September 2011 sei de mnach zu Unrecht erfolgt. Aufgrund des gestaffelten Pensums ab August 2011 habe er Anspruch auf Leistungen bis Ende März 2012. C. Mit Klagantwort vom 21. November 2012 beantragte die AXA Winterthur, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Imbach, die Abweisung der Klage. Der Kläger habe gegenüber den Ärz- ten unrichtige Angaben zu seiner effektiven Leistungsf ähigkeit gemacht bzw. Tatsachen ver- schwiegen. Mit diesem Vorgehen habe er bezweckt, ärztliche Bescheinigungen über eine volle Arbeitsunfähigkeit in seiner Tätigkeit als Sicherheit swärter im Gleisbau zu erhalten und damit eine Grundlage zum Bezug von Taggeldern. Der Tatbestan d der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG sei somit erfüllt. Dies zeige auch die Tatsache, dass der Kläger nach der Konfrontation mit den Observa tionsergebnissen eingestanden habe, den Gutachtern und der Beklagten gegenüber die Beschw erden massiv übertrieben zu haben, um ungerechtfertigterweise in den Genuss von Krankentaggeldern zu gelangen. Seite 3 Selbst wenn der Tatbestand von Art. 40 VVG nicht er füllt sein sollte, hätte der Kläger im vorlie- genden Fall keinen Anspruch auf die von ihm verlangten Krankentaggelder. Gemäss Gutachten vom 15. August 2011 sei der Kläger in seiner angestammt en Tätigkeit zu 50% arbeitsfähig. In einer beschwerdeangepassten Tätigkeit bestehe sogar eine volle Arbeitsfähigkeit. In einem sol- chen Fall werde nach Ansetzen einer Übergangsfrist von drei bis fünf Monaten die Bemessung des Taggeldes gestützt auf Art. 61 VVG nach der Arbeits fähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit vorgenommen. Im konkreten Fall sei der Versiche rte spätestens ab dem 15. August 2011 in einer körperlich leichten, leidensangepassten T ätigkeit wieder vollumfänglich arbeitsfä- hig gewesen. Das Ansetzen einer Übergangsfrist sei in casu jedoch nicht angezeigt, da der Kläger das Arbeitsverhältnis mit seiner Arbeitgeberin per 6. September 2011 aufgelöst habe. D. Mit Replik vom 9. Januar 2013 hielt A.____ an seine r Klage fest. Die Unia Nordwest- schweiz als Vertreterin wies erneut darauf hin, dass di e Beobachtungen des Privatdetektivs keine Ergebnisse geliefert hätten, die den Erkenntnissen der Gutachter widersprechen würden. Darüber hinaus wäre es angezeigt gewesen, das Observati onsmaterial einem Gutachter zur Beurteilung vorzulegen. Die Beklagte habe genau das Ge genteil getan. Sie habe den Kläger gutachterlich abklären und erst danach beobachten lassen . Zudem habe sich die Beklagte un- fair verhalten, indem sie den Kläger am 6. September 2011 zu einem Gespräch vorgeladen habe, ohne den wahren Grund zu nennen. Der Kläger hä tte aber ein Recht darauf gehabt, sich vertreten zu lassen. E. Die AXA Winterthur hielt mit Duplik vom 12. März 20 13 an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest. Die Observation habe die gutachterlich attestierte volle Arbeitsfähigkeit des Klä- gers bestätigt. Es sei deshalb nicht notwendig gewesen, die Observationsergebnisse einem weiteren Facharzt vorzulegen. F. An der heutigen Parteiverhandlung nehmen der Klä ger, sein Rechtsvertreter Boris Marberg von der Unia Nordwestschweiz sowie Rechtsanwalt Ma tthias Imbach für die AXA Win- terthur teil. Die Parteien halten an ihren Anträgen und Begründungen fest. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung un terstehen gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (K VG) vom 18. März 1994 dem VVG. Streitigkeiten im Bereich dieser Zusatzversicherung en sind privatrechtlicher Natur, wes- halb strittige Ansprüche darüber in einem zivilprozessual en Verfahren geltend zu machen sind. Das Verfahren im Zivilprozess regelt die Schweizerische Z ivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008. 1.2 Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts, Abte ilung Sozialversicherungsrecht, ergibt sich aus Art. 7 ZPO i.V.m. § 54 Abs. 1 lit. d d es Gesetzes über die Verfassungs- und Seite 4 Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993. Wie das Kantonsgericht mit Grundsatzentscheid vom 1. Dezember 2011 festhielt, ist bei Klagen betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ke ine vorgängige Schlichtung durchzuführen, womit sie direkt am Kantonsgericht, Abt eilung Sozialversicherungsrecht, einzu- reichen sind (Beschluss des Kantonsgerichts vom 1. Dezember 2011, 731 11 262). 1.3 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach Art. 9 ff. ZPO. Der dem vorlie- genden Fall zu Grunde liegende Versicherungsvertrag ist als Konsumentenvertrag im Sinne von Art. 32 ZPO zu qualifizieren, weshalb die Klage am Woh nsitz der Versicherten eingereicht wer- den kann (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. U RS FELLER /J ÜRG BLOCH , in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 32 N 45 ff.). Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Fall aus Art. F7 der Allgemeinen Versi cherungsbedingungen (AVB), wonach ein Wahlgerichtsstand am Wohnsitz der Versicherten besteht . Das angerufene Gericht ist auf- grund des Wohnsitzes des Versicherten im Kanton örtlich zuständig. 2. Art. 88 ZPO regelt die Feststellungsklage. Mit dieser verlangt die klagende Partei die gerichtliche Feststellung, dass ein Recht oder Rechtsverhä ltnis besteht oder nicht besteht. Die Feststellungsklage ist gegenüber der Leistungsklage grunds ätzlich subsidiär, d.h. der Kläger muss auf Leistung klagen, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Kann der Kläger Rechtsschutz durch eine Leistungsklage erlangen, so fehlt es mit anderen Worten an einem Feststellungsinte- resse. Fehlt es an einem Feststellungsinteresse, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (vgl. MARC WEBER , in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zum ZPO, 2. Auflage, Art. 88 N 9 ff.). Der Kläger verlangt im gegebenen Fall, es sei festzustellen, dass die Verzichtserklärung vom 6. September 2011 nichtig sei. Diese Frage ist jedoch im Rahmen der Leistungsklage über Fr. 13‘109.60 zu beurteilen, weshalb es an einem Fests tellungsinteresse fehlt. Auf die Feststel- lungsklage ist folglich nicht einzutreten. 3.1 Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ist der vorliegende Prozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Die Untersuchungsmaxi me gebietet es dem Gericht zwar, den Sachverhalt mit eigenen Mitteln abzuklären un d mit vertretbarem Aufwand zu einem hinreichend sicheren Beweisergebnis zu gelangen; es ist dabei aber nicht an Beweisanträge gebunden und kann auch von sich aus Beweise erheben. Die Parteien werden dadurch jedoch nicht von der Mitwirkung an der Erhebung der Beweise un d der Erstellung des Sachverhaltes entbunden. Sie sind es, die primär die Verantwortung für die Ermittlung des Sachverhaltes tra- gen. Das Bundesgericht hat die in den Vorgängernormen zu Abs. 2 enthaltene Untersu- chungsmaxime daher bisweilen auch als gemilderte Verhand lungsmaxime bezeichnet. Nur wenn an der Vollständigkeit der Behauptungen oder Be weise ernsthafte Zweifel bestehen, muss das Gericht nachforschen. Diese Nachforschung besteht aber allein darin, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie auf die Pflicht zum Be ibringen von Beweisen hinzuweisen. Die Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Bew eisverfahren beliebig auszudeh- nen oder alle möglichen Beweise abzunehmen. Ebenso wen ig verleiht die Untersuchungsma- Seite 5 xime den Parteien Anspruch auf ein bestimmtes Beweismit tel. Das Gericht muss die betroffene Partei nur einmal auf etwaige Unzulänglichkeiten in i hren Tatsachenbehauptungen und Be- weismitteln hinweisen. Bei anwaltlicher Vertretung ist das Mass der gerichtlichen Mitwirkung auf "einschlägige Fälle" beschränkt. Indessen verpflichtet die Untersuchungsmaxime das Gericht, ordnungsgemäss eingebrachte und taugliche Beweismittel zu berücksichtigen, wenn es von der Nichterweislichkeit einer bestimmten Tatsache ausgehen wi ll. Die Untersuchungsmaxime än- dert nichts an der formellen Beweislast. Kann etwa das B estehen einer entscheiderheblichen Tatsache durch das Gericht weder bejaht noch verneint we rden, so entscheidet das Gericht trotz Untersuchungsmaxime gemäss Art. 8 des Schweizerischen Z ivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 nach Beweislastgesichtspunkten (vgl. B ERND HAUCK , in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 247 Abs. 2 ZPO N 33 ff.) 3.2 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Ar t. 8 ZGB derjenige das Vor- handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, de r aus ihr Rechte ableitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegrün- denen Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit erwie- sen sein (BGE 130 III 327 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tat- sachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 Z GB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Schwei zerischen Bundesgerichts vom 22. Novem- ber 1990]). 3.3 Gelangt das Gericht in Würdigung der Beweise zur Üb erzeugung, eine Tatsachenbe- hauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweisla stverteilung gegenstandslos (BGE 109 II 251 E. 3.5). Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor , die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis zu würdigen ist (BGE 112 II 179); sie schliesst selbst eine vorweggenommene Beweiswürdigung und Indizienbeweise nicht aus (BGE 109 II 31 E. 3b und 344/45). Eine beschränkte Beweisab nahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn das Gericht schon nach deren Ergebnis von der Sachda rstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbewiesen h ält (BGE 114 II 290 E. 2). Ebenso wenig schliesst der im Verfahren zur Beurteilung von Streitigke iten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung herrschende Untersuchungsgrunds atz die antizipierte Beweis- würdigung aus (Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 2006, 5C.206, E. 2.1). 3.4 Dem Versicherer steht ein - aus Art. 8 ZGB abgeleit etes - Recht auf Gegenbeweis zu. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erford erlich, dass der Hauptbeweis er- schüttert wird (BGE 120 II 393 E. 4b) und damit die S achbehauptungen nicht mehr als überwie- gend wahrscheinlich erscheinen. Gelingt der Gegenbeweis, an der Sachdarstellung des An- spruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsbe- rechtigten gescheitert. Seite 6 3.5 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitig en Untersuchungen beruht, auch die ge- klagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakt en (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizini- schen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerung en der Expertin oder des Experten be- gründet sind (vgl. BGE 134 V 232 E. 5.1, 125 V 352 E. 3a, 122 V 160 E. 1c). Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die He rkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebe nen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten, sondern ausschliesslich dessen Inhalt (vgl. BGE 125 V 352 f. E. 3, 122 V 160 E. 1c; AHI-Praxis 2001 S. 113 E. 3a). Das Gericht darf dabei e ine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt ist (vg l. MAX KUMMER , Grundriss des Zivil- prozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, S. 136). 4. Strittig zwischen den Parteien ist die Ausrichtung von Krankentaggeldleistungen vom 7. September 2011 bis 31. März 2012. 4.1 Da das VVG ausser in Art. 87 keine spezifischen Bestim mungen zum Krankentaggeld enthält, sind die vertraglichen Vereinbarungen der P arteien, das heisst in erster Linie die AVB von 2006 massgebend. Die AXA Winterthur gewährt die i n der Police aufgeführten Leistungen für die wirtschaftlichen Folgen von Krankheiten (Art. A1 AVB). Als Krankheit gilt jede Beein- trächtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erforde rt und eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Art. B1 Abs. 1 AVB). Arbeitsunfähigkeit ist eine ärztlich, attestierte durch eine Krank- heit bedingte Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder A ufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leis- ten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbe- reich (Art. B4 Abs. 1 AVB). Bei voller Arbeitsunfähigke it bezahlt die AXA Winterthur das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunf ähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit; weniger als 25 % ergebe n jedoch keinen Anspruch (Art. C2 Abs. 1 und 2 AVB). Der Versicherungsschutz erlischt mit dem Erlöschen des Versicherungsver- trags oder mit dem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherte n Personen (Art. A2 Abs. 4 AVB). Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die A XA Winterthur das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetret en sind, noch bis zum Ablauf der verein- barten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn ei ner Rente gemäss BVG oder ent- sprechender ausländischer Versicherungseinrichtungen (Art . C4 Abs. 5 AVB). In der Schweiz wohnhafte Versicherte haben das Recht, in die Einzelversi cherung der AXA Winterthur überzu- treten, wenn sie aus dem Kreis der Versicherten ausschei den, der Vertrag erlischt oder sie als arbeitslos gelten (Art. E1 Abs. 1 AVB). 4.2.1 Die Arbeitgeberin meldete der AXA Winterthur am 26. Oktober 2010 eine Arbeitsunfä- higkeit des Klägers ab 30. September 2010. Diese richte te die vertraglich vereinbarten Leistun- gen aus. C.____ attestierte eine volle Arbeitsunfähig keit bis 7. November 2011 aufgrund einer Seite 7 Ringbandstenose beidseits (vgl. Bericht vom 17. November 20 10). Dr. med. F.____, FMH All- gemeine Medizin, verlängerte das Attest bis Ende Januar 2011 (vgl. Bericht vom 13. Dezember 2010 sowie Attest vom 21. Dezember 2010). Dr. med. G._ ___, FMH Allgemeine Medizin, vom beratenden medizinischen Dienst der AXA Winterthur erac htete aufgrund der Akten eine volle Arbeitsfähigkeit ab 1. Februar 2011 als gegeben (vgl. Bericht vom 12. Januar 2011). Gemäss Bericht von Dr. F.____ vom 25. Januar 2011 sei der postoperative Zustand beider Hände dage- gen nicht optimal. Es fänden wieder regelmässige handch irurgische Kontrollen und intensive ergotherapeutische Behandlungen im D.____ statt. Das He ben von schweren Geräten, Bahn- schienen und Bahnschwellen sei mit diesen Händen nicht möglich. Aufgrund der weiteren inter- nistischen Krankheiten seien schwere Arbeiten allgemein nicht zumutbar. Dr. F.____ attestierte eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis 28. Februar 2011 aufgrund zunehmender rheumatischer Beschwerden und Abnützungserscheinungen an der Wirbelsäu le und am Hüftgelenk sowie Schmerzen im Wirbelsäulen- und Beckenbereich (vgl. Berich t vom 25. Januar 2011 sowie At- teste vom 21. Januar 2011 und 7. Februar 2011). Am 16 . Februar 2011 berichtete Dr. F.____ ergänzend, dass neuere Röntgenuntersuchungen fortgeschr ittene Spondylarthropathien der unteren Lumbalabschnitte, mässige Arthrosen der Wirbelkör per, deutliche Verknöcherungen in den Weichteilen an den Sehnenansätzen im gesamten Beck enbereich und Verkalkungen im Bereich beider Hüftpfannen zeigten. Diese Weichteilver knöcherungen seien wahrscheinlich verantwortlich für die tendinopathischen Beschwerden des V ersicherten (vgl. dazu Bericht des D.____ vom 27. Januar 2011). In Bezug auf die Hände se i die Greiffunktion eingeschränkt. Der Versicherte benötige wieder eine Fingerschiene und regelmässige handchirurgische Betreuung. Nach wie vor sei er zu 100% arbeitsunfähig (vgl. Attest vom 23. Februar 2011). 4.2.2 Auf Anraten des beratenden Arztes der AXA Winter thur wurde ein Verlaufsbericht des behandelnden Handchirurgen angefordert (Schreiben vom 23. Februar 2011). Gemäss Bericht von Dr. C.____ vom 18. Februar 2011 sei die Gesamtsitu ation des Versicherten schwierig. Er betone seine Rücken-, Knie- und Beinbeschwerden und äu ssere den Wunsch, seine bisherige Arbeit im Gleisbau nicht mehr aufnehmen zu müssen. Als Handchirurg könne er nur die Situati- on der Hände beurteilen. Trotz beginnender Tendovagin itis stenosans dürfe der Versicherte beide Hände auch für schwere Arbeiten einsetzen. Sollte die Problematik eines Schnappfingers am rechten Zeigefinger entstehen, könne diese operativ behoben werden. Unter Therapie habe eine Beweglichkeitsverbesserung erreicht werden können. Eine Arbeitsunfähigkeit hinsichtlich der Hände sei derzeit nicht zu attestieren. 4.2.3 Dr. F.____ attestierte dagegen aufgrund der ge samten Beschwerdesituation weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (vgl. Atteste vom 23. März 2011, 26. April 2011, 24. Mai 2011, 27. Juni 2011 und 8. August 2011). 4.2.4 Am 2. Mai 2011 gab die AXA Winterthur als Erge bnis einer eingehenden Besprechung vom 26. April 2011 mit dem Versicherten, dem Einglied erungsverantwortlichen der IV-Stelle sowie dem kaufmännischen Leiter der Arbeitgeberin ein p olydisziplinäres Gutachten beim Seite 8 E.____ in Auftrag. Mit Auswirkung auf die Arbeitsfähi gkeit wurden gemäss Gutachten vom 15. August 2011 ein chronisches Lumbovertebralsyndrom, persistier ende Schmerzen, eine Schwä- che sowie ein Schwellungsgefühl in beiden Händen bei S tatus nach Karpaltunnelspaltung beid- seits, eine Polyarthrose, ein symptomatischer Fersensporn beidseits sowie eine Epicondylopa- thia humeri radialis beidseits diagnostiziert. Aus rheu matologischer Sicht könnten dem Versi- cherten aufgrund der degenerativen Veränderungen des Achsenskeletts lediglich noch leichte bis maximal intermittierend mittelschwere, wechselbelastende und rückenadaptierte Tätigkeiten zugemutet werden. Des Weiteren wirke sich die beidseitige mediale und retropatellare Gonarth- rose einschränkend aus. Aufgrund dieser Veränderungen kö nne der Versicherte keine Arbeiten mehr ausführen, welche Gehen auf unebenem Grund, wiederholtes oder dauerndes Steigen auf Leitern oder Treppen und Arbeiten in der Höhe sowie wiederholtes oder dauerndes Knien not- wendig machten. Die Veränderungen im Bereich der Hä nde verunmöglichten manuell stark be- lastende Tätigkeiten, insbesondere feinmechanische Arb eiten. Da es sich bei der angestamm- ten Tätigkeit um eine vorwiegend stehende Arbeit, ver bunden mit Gehen auf unebenem Grund und zum Teil hoher Gewichtsbelastung handle, könne die Arbeit als Sicherheitswächter dem Versicherten aus rheumatologischer Sicht langfristig nur noch zu maximal 50% zugemutet wer- den. Wegen der Dekonditionierung sei ein schrittweiser Einstieg wichtig (Beginn mit zwei Stun- den täglich und Steigerung etwa alle drei Wochen bis auf 50%). Eine leidensangepasste Tätig- keit könne dem Versicherten vollschichtig zugemutet werde n. Auch hier sei ein schrittweiser Aufbau des Pensums vorzunehmen, beginnend mit einem 30% -Pensum und einer Steigerung um 10-20% etwa alle drei Wochen. 5.1 Obwohl die medizinische Abklärung beim E.____ im Ga nge war, wurden die Akten an die interne Betrugsabteilung übermittelt. Ende Mai 2011 veranlasste die AXA Winterthur die Observation des Versicherten. Die genauen Umstände, die dafür den Ausschlag gaben, bleiben ungeklärt, da es dazu keine Unterlagen in den Akten gi bt und gemäss Auskunft des Rechtsver- treters der AXA Winterthur auch keine auffindbar seien . Vorhanden ist einzig der Observations- bericht vom 23. August 2011, wonach mit der Observation im Zeitraum vom 20. Juli bis 22. Au- gust 2011 hätte festgestellt werden sollen, ob die Angaben des Klägers bezüglich seiner Beein- trächtigungen zutreffend seien. Anscheinend war der Ve rdacht aufgekommen, dass der Versi- cherte Taggeldleistungen erschleichen wollte, da er meh rmals geäussert hatte, aufgrund seiner Beschwerden nicht mehr arbeiten zu können. 5.2 Am 6. September 2011 wurde der Versicherte mit de m Bildmaterial konfrontiert und schliesslich zur Unterzeichnung der strittigen Verzichtserklär ung bewogen, wonach er zugebe, dass er seine Beschwerden gegenüber dem Gutachter und d er AXA-Winterthur massiv über- trieben habe, um ungerechtfertigt in den Genuss von Ta ggeld- und Rentenleistungen zu gelan- gen. Im Sinne von Art. 40 VVG verzichte er auf sämtliche Versicherungsleistungen und Lohn- ansprüche gegenüber seinem Arbeitgeber. Am 22. Septe mber 2011 widerrief der Versicherte den Verzicht. Er bestritt, dass er seine Beschwerden gegen über dem Gutachter und der AXA Winterthur falsch dargestellt habe. Den Verzicht habe er unter Druck unterschrieben. Die AXA Seite 9 Winterthur wies diese Vorwürfe zurück und hielt an der Gültigkeit des Verzichts fest. Der Tatbe- stand von Art. 40 VVG sei in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. 6. Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen der betrüger ischen Begründung des Ver- sicherungsanspruches gemäss Art. 40 VVG erfüllt sind bzw. der Verzicht vom 6. September 2011 gültig ist und die Beklagte berechtigt war, ihre Leistungen einzustellen. 6.1 Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Ta tsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zw ecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe des Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG). Betrüge- rische Anspruchsbegründung liegt in objektiver Hinsicht vo r, wenn der Anspruchsteller Tatsa- chen verfälscht oder verschweigt. Äussert er eine persönlic he Meinung, eine Vermutung oder gar bloss einen Verdacht, handelt es sich noch nicht um ei ne tatsächliche Mitteilung. Nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen ist von B edeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistung spflicht des Versicherers zu beeinflus- sen. Betrügerische Anspruchsbegründung liegt nur dann v or, wenn der Anspruchsteller „zum Zwecke der Täuschung“ gehandelt hat. Zu den objektiven Voraussetzungen muss also noch das subjektive Element der Täuschungsabsicht hinzukommen . Sie besagt, dass der Anspruch- steller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögens- vorteil zu erlangen. 6.2 Hat der Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügeri sch begründet, ist der Versicherer nach Art. 40 VVG ihm gegenüber „an den Vertrag nicht gebunden“. Die einhellige Lehre und Praxis leiten daraus das Recht des Versicherers ab, die L eistung zu verweigern und – gegen- über dem Versicherungsnehmer – gegebenenfalls vom Vertr ag zurückzutreten. Will der Versi- cherer den Vertrag wegen betrügerischer Anspruchsbegrü ndungen nicht aufrechterhalten, ist dazu eine Willenserklärung des Versicherers erforderlich. 6.3 Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsache n, die den Versicherungsvertrag ge- genüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen oder die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen. I ndizien genügen regelmässig nicht, vielmehr ist der direkte Beweis erforderlich, der die er hebliche Tatsache unmittelbar zum Ge- genstand hat (vgl. JÜRG NEF , in: Honsell/Vogt/Schnyder, VVG-Kommentar, Art. 40 VVG). 6.4.1 Die Beklagte erachtete den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG als erfüllt, weil der Kläger den Ärzten gegenüber falsche Angaben zu seinem G esundheitszustand und der damit verbundenen Arbeitsfähigkeit gemacht bzw. wichtige Tat sachen zu seiner effektiven Leistungs- fähigkeit verschwiegen habe. Der Kläger habe sich dabei zu Nutze gemacht, dass die behan- delnden Ärzte bei der medizinischen Einschätzung des von ihm geschilderten Beschwerdebil- Seite 10 des mangels adäquater objektiver Befunde massgeblich auf seine Angaben betreffend Arbeits- fähigkeit hätten abstellen müssen. Aber auch der subjekt ive Tatbestand von Art. 40 VVG sei gegeben. Der Kläger habe seine effektive Leistungsfäh igkeit bewusst verschwiegen, um von den ihn behandelnden und untersuchenden Ärzten Arbeitsunfähigkeitsatteste zu erlangen. 6.4.2 Dem kann nicht gefolgt werden. Der Kläger schild erte seine Beschwerden, so wie er sie erlebte. Dass seine Wahrnehmung dessen, was er trotz seiner Beschwerden noch leisten kön- ne, mit der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit n icht übereinstimmte, ist nicht ausserge- wöhnlich. Ebenso wenig, dass die behandelnden Ärzte die subjektive Darstellung der Be- schwerden in ihre Beurteilung miteinbezogen. Um eine unbefangene Beurteilung zu erhalten, ist deshalb regelmässig die Einholung eines Gutachtens not wendig. Damit können die medizini- sche Situation und die Arbeitsfähigkeit von neutraler Seite beurteilt werden. Dem Kläger über- triebene Darstellung seiner Beschwerden vorzuwerfen, um die Ärzte zu falschen Attesten zu verleiten, um Versicherungsleistungen kassieren zu können, ist äusserst fragwürdig und im Er- gebnis falsch. Insbesondere wurden im Gutachten vom 15. August 2011 mehrere objektiv nachweisbare Beschwerden aufgeführt, die durchaus Auswir kungen auf die Arbeitsfähigkeit haben. Zudem konnte beim Kläger weder eine Aggravatio n noch eine Simulation seiner Be- schwerden festgestellt werden. Der Kläger erfüllte auch stets seine Mitwirkungspflichten bezüg- lich der gebotenen Abklärungen seines Gesundheitszustandes. Damit steht aber die Observati- on in Frage, welche unter den gegebenen Umständen kau m als objektiv geboten gelten kann (vgl. BGE 136 III 410, E. 4.2.1). Denn die objektive G ebotenheit der Observation als wichtiges Element der Interessenabwägung im privatrechtlichen und verfassungsmässigen Persönlich- keitsschutz setzt das Bestehen konkreter Anhaltspunkte voraus, die Zweifel an den geäusser- ten gesundheitlichen Beschwerden und an der behauptet en Arbeitsunfähigkeit aufkommen las- sen. Dazu gehören etwa widersprüchliches Verhalten, Inkon sistenzen anlässlich der medizini- schen Untersuchung, Aggravation, Simulation, Selbstschädig ung oder Zweifel an der Redlich- keit der versicherten Person (vgl. Urteil des Bundesgericht s vom 25. September 2012, 9C_492/2012, E. 4.1, BGE 137 I 327). Solche Anhalts punkte waren im Zeitpunkt der Beauftra- gung der Observation nicht vorhanden. Insbesondere lie f die medizinische Abklärung beim E.____ bereits, weshalb der Observationsauftrag nicht nachvollziehbar ist. Des Weiteren bildet ein Observationsbericht für sich allein keine sichere B asis für die Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähig keit des Versicherten (BGE 137 I 327, E. 7.1). Er kann diesbezüglich höchstens Anhaltspunkte li efern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des Sachverhaltes kann in dieser Hinsicht erst die ärztliche Beurtei- lung des Observationsmaterials liefern (Urteil des Bunde sgerichts vom 16. August 2013, 8C_192/2013, E. 3.1). Auch daran fehlt es im vorlieg enden Fall. Aber selbst das Bildmaterial der Observation ist unergiebig. Die gefilmten Handlun gen des Versicherten widersprechen den Ergebnissen des Gutachtens in Bezug auf sein Leistungsverm ögen nicht, was der Rechtsver- treter der Beklagten denn auch an der heutigen Partei verhandlung eingestand. Die zumutbare Arbeitsfähigkeit des Klägers und damit auch die absehb are Leistungseinstellung der Beklagten ergeben sich ohne weiteres aus dem Gutachten. Seite 11 Demzufolge kann dem Kläger eine Verfälschung oder Ver heimlichung von Angaben zu seinem Gesundheitszustand, um in betrügerischer Absicht Leistunge n von der Versicherung zu erhal- ten, nicht vorgeworfen werden. Somit ist weder der o bjektive noch der subjektive Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt und eine Leistungseinstellung gestützt darauf nicht zulässig. 6.4.3 Die Verzichtserklärung vom 6. September 2011 erwe ist sich als ungültig. Einmal stützt sie sich auf den Tatbestand des Art. 40 VVG, welcher vorli egend nicht erfüllt ist. Des Weiteren berichtete der Kläger an der heutigen Parteiverhandlu ng glaubhaft, wie er von zwei Versiche- rungsmitarbeitern gedrängt worden sei, den Leistungsver zicht zu unterschreiben, nachdem sie ihm einen Teil des Bildmaterials gezeigt hätten und mi t einer Rückforderung drohten. Das Gut- achten vom 15. August 2012 wurde dem Kläger dagegen vor enthalten, weshalb er über seinen Leistungsanspruch nicht im Bild war. Er war mit der Situ ation überfordert und erkannte die Tragweite des Verzichts nicht. Seine Bitte, seine Tochter hinzuzuziehen, wurde zudem grundlos abgelehnt. Da nach den Umständen davon auszugehen ist, dass der Kläger bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes die Erklärung nicht oder nicht so ab gegeben hätte, liegt ein wesentlicher Willensmangel im Sinne von Art. 23 und 24 des Bundesge setzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (OR) vom 30. März 1911 vor. Die Folge davon ist die Un- verbindlichkeit des Verzichts, welche rechtzeitig mit dem S chreiben vom 22. September 2012 bzw. mit Klagerhebung am 5. September 2013 geltend gemacht wurde. 7.1 Die Leistungspflicht ist folglich gestützt auf die a ttestierte Arbeitsfähigkeit im Gutachten vom 15. August 2012 - welches unbestrittenermassen vollen Beweiswert geniesst - zu beurtei- len. Der Kläger ist nach einer schrittweisen Eingewöhnung in seiner angestammten Tätigkeit zu 50% arbeitsfähig. Eine leidensangepasste Tätigkeit ist d em Versicherten dagegen zu 100% zumutbar, wobei auch hier eine schrittweise Erhöhung de s Pensums ausgehend von einem 30%igen Pensum mit Steigerung um 10-20% alle drei W ochen bis zum Vollpensum vorzuneh- men ist. Da dem Kläger ein Vollzeitpensum in einer Ve rweistätigkeit zumutbar ist, ist ihm auf- grund seiner Schadenminderungspflicht ein Berufswechsel zuzumuten (vgl. Art. 61 VVG und Art. B4 Abs. 1 AVB). 7.2 Ist ein Berufswechsel angezeigt, gesteht die Rechtspr echung der versicherten Person zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse und zur Ste llensuche eine Übergangsfrist zu, während welcher das bisherige Krankentaggeld geschuld et bleibt. In der Regel wird eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrachtet. D ie Anpassungszeit beginnt mit der Auf- forderung des Taggeldversicherers zum Berufswechsel (vgl. Ur teile des Bundesgerichts vom 27. August 2012, 4A_79/2012, E. 5.1 und vom 29. März 2007, K 224/05, E. 3.3). 7.3 Die Beklagte anerkennt diese Regelung. Sie macht j edoch geltend, dass das Ansetzen einer Übergangsfrist vorliegend nicht angezeigt sei, weil der Kläger das Arbeitsverhältnis mit seiner Arbeitgeberin per 6. September 2011 aufgelöst habe und aufgrund der vollen Arbeitsfä- Seite 12 higkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ein voll es Taggeld von der Arbeitslosenversiche- rung ab dem 7. September 2011 hätte beziehen können. Die Beklagte schulde dem Kläger da- her keine weiteren Taggeldleistungen. 7.4 Abgesehen davon, dass die Auflösung des Arbeitsvertra ges unter fragwürdigen Um- ständen zustande gekommen ist, bezahlt die Beklagte gemäss AVB das Taggeld längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer (C6 Abs. 1 AVB). Gemäss Police für die kollektive Krankenversicherung hat der Kläger Anspruch a uf 80% des Lohnes während 730 Tagen. Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes hat der Versicherte bis zum Ablauf der ver- einbarten Leistungsdauer Anspruch auf das Taggeld für K rankheiten, die während der Ver- tragsdauer eingetreten sind (C4 Abs. 5 AVB). Der Klä ger hat folglich Anspruch auf Ausrichtung von Leistungen über die Beendigung des Arbeitsverhältni sses hinaus. Der Versicherte war seit dem 30. September 2010 zu 100% arbeitsunfähig und e rhielt dafür monatliche Taggeldleistun- gen in Höhe von Fr. 4‘682.--. Am 6. September 2011 wurden diese eingestellt. Der Kläger hat bisher knapp ein Jahr Leistungen bezogen, womit die 73 0 Tage noch nicht aufgebraucht sind. Eingefordert hat der Kläger einen Betrag von Fr. 13‘ 109.60, welcher sich auf die Berechnung eines gestaffelten Anstiegs der Arbeitsfähigkeit alle vi er Wochen um 10% während der Monate September 2011 bis April 2012 stützt. Da die eingeklagt e Summe einer Übergangsfirst von knapp drei Monaten entspricht, ist sie dem Kläger vollum fänglich zuzugestehen. Die Leistungs- klage ist demnach gutzuheissen. 8. Das Verfahren vor dem Versicherungsgericht ist gemä ss Art. 114 Abs. 2 lit. f ZPO kos- tenlos. Dem obsiegenden Kläger ist gestützt auf Art. 10 6 Abs. 1 ZPO eine Parteientschädigung zu Lasten der Beklagten zuzusprechen. Gemäss Honorarnote v om 27. März 2013 machte der Vertreter des Klägers angemessene 8 Stunden und 20 Minuten geltend. Zusätzlich gewährt das Gericht 2 Stunden für die Parteiverhandlung sowie 45 Minuten für die Vorbesprechung. Dem- nach hat der Kläger Anspruch auf Vergütung der Part eikosten in Höhe von Fr. 1‘682.50 (11 Stunden und 5 Minuten à Fr. 150.-- [Tarif für Verba ndsangestellte von gemeinnützigen Organi- sationen] sowie Auslagen von Fr. 20.--). Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Klage wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 13'109.60 zu bezahlen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Seite 13 3. Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigu ng von Fr. 1'682.50 (inkl. Auslagen) zu bezahlen. http://www.bl.ch/kantonsgericht