B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3773/2016 U r t e i l v o m 1 8 . A u g u s t 2 0 1 6 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter David R. Wenger, Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch lic. iur. Isabelle A. Müller, Caritas Schweiz, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl) zugunsten von B._______, geboren am (…); Verfügung des SEM vom 19. Mai 2016 / N (…). E-3773/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 13. Februar 2014 stellte die Vorinstanz die Flüchtlings- eigenschaft des Beschwerdeführers fest und gewährte ihm in der Schweiz Asyl. B. Am 31. März 2014 beziehungsweise am 23. Mai 2014 ersuchte der Be- schwerdeführer die Vorinstanz zugunsten seiner Lebenspartnerin, des ge- meinsamen Sohnes und des aus einer früheren Beziehung stammenden Sohnes B._______ (nachfolgend: B._______), geboren am (…), um Bewil- ligung der Einreise in die Schweiz sowie um Einbezug in seine Flüchtlings- eigenschaft. Mit Verfügung vom 5. Juni 2014 wurde das Gesuch um Ein- reisebewilligung für die genannten Personen von der Vorinstanz gutgeheis- sen und dem Beschwerdeführer mitgeteilt, seine Familienangehörigen hät- ten für den Erhalt eines Einreisev isums in die Schweiz bei der Schweizer Botschaft in Addis Abeba vorzusprechen. Nachdem sich seine Familienan- gehörige über ein Jahr lang nicht bei der Botschaft gemeldet hatten und die Einreisebewilligung infolgedessen sistiert wurde, erklärte der Be- schwerdeführer auf Nachfrage der Vorinstanz, dass sich seine Lebenspart- nerin und der gemeinsame Sohn aufgrund ihres Fluchtversuchs in Haft be- finden würden und sein Sohn B._______ sich mittlerweile im Sudan auf- halte. Die Vorinstanz beauftragte daraufhin die Schweizer Botschaft in Khartum mit der Abklärung der Identität von B._______ und dieser wurde infolgedessen auf der Botschaft befragt. Aufgrund seiner zu den Aussagen des Beschwerdeführers widersprüchlichen Angaben hegte die Vorinstanz Zweifel an der Vaterschaft des Beschwerdeführers und forderte diesen auf, ein Vaterschaftsgutachten einzureichen. Am 12. Mai 2016 reichte der Be- schwerdeführer das Gutachten zur DNA -Analyse ein. Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich kam in seinem Gutachten vom 3. Mai 2016 nach Auswertung der D NA des Beschwerdeführers und von B._______ zum Schluss, dass der Beschwerdeführer als Vater von B._______ mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne und die Vater- schaft genetisch nicht möglich sei. C. Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 widerrief die Vorinstanz die B._______ betreffende Einreisebewilligung vom 5. Juni 2014, verweigerte ihm die Ein- reise in die Schweiz und lehnte das Gesuch um Familienzusammenfüh- rung ihn betreffend ab. E-3773/2016 Seite 3 D. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. Juni 2016 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die vorinstanz- liche Verfügung sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass die Einreisebe- willigung vom 4. Juni 2014 (recte: 5. Juni 2014) betreffend B._______ nicht zu widerrufen sei, seine Einreise sei zu bewill igen und dem Gesuch um Familienzusammenführung sei zu entsprechen. Eventualiter sei der vo- rinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Sach- verhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege und Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin. E. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte mit Schreiben vom 17. Juni 2016 den Eingang der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur E-3773/2016 Seite 4 Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Gestützt auf Art. 111 a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Die Vorinstanz bewilligte B._______ mit Verfügung vom 5. Juni 2014 zu- nächst die Einreise in die Schweiz zwecks Familienvereinigung. Mit Verfü- gung vom 19. Mai 2015 hat sie diese Einreisebewilligung jedoch widerrufen und das Gesuch um Familienvereinigung abgelehnt. Anfechtungsgegen- stand bilden vorliegend somit einerseits der Widerruf der erteilten Einreise- bewilligung vom 5. Juni 2014 und andererseits die Ablehnung des Gesuchs um Familienvereinigung. 5. 5.1 Verfügungen können von Amtes wegen oder auf Gesuch hin geändert werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1213). Eine Änderung der Verfügung durch die V erwal- tungsbehörde, die sie erlassen hat, ist grundsätzlich sowohl vor als auch nach Eintritt der formellen Rechtskraft möglich (a.a.O., Rz. 1224). Liegt keine gesetzliche Regelung des Widerrufs vor, ist die Widerrufbarkeit nach allgemeinen Kriterien zu beu rteilen. Es ist eine Interessensabwägung er- forderlich, wobei zwischen dem Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts einerseits und dem Interesse an der Rechtssicherheit beziehungsweise dem Vertrauensschutz andererseits abzuwägen ist (a.a.O., Rz. 1227). Ein Widerruf kommt nur bei fehlerhaften Verfügungen in Betracht, wobei die Fehlerhaftigkeit ursprünglicher oder nachträglicher Natur sein kann. Die ursprünglich fehlerhafte Verfügung ist von Anfang an mit einem Rechtsfehler behaftet. Nachträgliche Fehlerhaftigkeit liegt dem- gegenüber vor, wenn seit dem Ergehen der Verfügung eine Änderung der Rechtsgrundlagen oder eine erhebliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist (a.a.O., Rz. 1229). E-3773/2016 Seite 5 Das Asylgesetz enthält keine spezialgesetzliche Regelung für den Widerruf einer Einreisebewilligung zwecks Familienzusammenführung nach Art. 51 AsylG. Die Zulässigkeit eines Widerrufs beurteilt sich daher im vorliegen- den Verfahren nach den allgemeinen Widerrufsvoraussetzungen. 5.2 In formeller Hinsicht war das Vorgehen der Vorinstanz in Bezug auf den Widerruf der Einreisebewilligung korrekt. In ihrer Einreisebewilligung vom 5. Juni 2014 hielt die Vorinstanz fest, dass die Schweizer Botschaft in Addis Abeba zur Ausstellung eines Einreisevisums in die Schweiz für die genann- ten Personen befugt sei, sofern diese Personen ihre Identität nachweisen. Sodann teilte sie dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. Septem- ber 2015 mit, dass aufgrund der nicht unmittelbaren Vorsprache seiner Fa- milienangehörigen bei der Schweizer Botschaft die Erteilung der Einreise- visa weitere Abklärungen erfordern könnte (vgl. SEM-Akten B 12) . Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 teilte sie ihm mit Blick auf die sistierte Ein- reisebewilligung zugunsten von B._______ mit, dass nach Prüfung der Un- terlagen das behauptete Abstammungsverhältnis nicht als erstellt erachtet werden könne. Um diese Zweifel auszuräumen, empfahl sie dem Be- schwerdeführer, sich einem DNA-Test zu unterziehen. Gleichzeitig wies sie ihn darauf hin, dass die Erteilung von Bewilligungen oder die Gewährung von Leistungen in einem Verwaltungsverfahren seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über genetische Untersuchungen beim Menschen am 1. April 2007 (GUMG; SR 810.12) von der Erstellung von DNA -Profilen ab- hängig gemacht werden kann, wenn begründete Zweifel über die Abstam- mung oder die Identität einer Person bestehen, die sich auf andere Weise nicht ausräumen lassen (Art. 33 GUMG), und dass in diesem Zusammen- hang das Verhalten des Beschwerdeführers einen ent scheidenden Ein- fluss auf das weitere Verfahren haben könnte (vgl. SEM-Akten B 24). Dem Beschwerdeführer musste somit bewusst sein, dass ein nicht erbrachter Nachweis seiner Vaterschaft negative Auswirkungen auf die Einreisebewil- ligung haben würde. Mit Schreiben vom 12. Mai 2016 nahm er sodann auch Stellung zum Ergebnis des DNA-Tests und machte das Vorliegen ei- ner sozialen Vaterschaft geltend (vgl. SEM-Akten B 31). Somit ist zu prü- fen, ob der Widerruf der Einreisebewilligung auch in materieller Hinsicht korrekt erfolgt ist und das Gesuch um Familienvereinigung zu Recht abge- lehnt worden ist. 6. 6.1 Die Vorinstanz widerrief die erteilte Einreisebewilligung zwecks Famili- enzusammenführung vom 5. Juni 2014 zugunsten von B._______, da es sich bei diesem nicht um den biologischen Sohn des Beschwerdeführers E-3773/2016 Seite 6 handle und auch keine rechtliche Vaterschaft vorliege. Die unter dem Titel der sozialen Vaterschaft behauptete Beziehung erachtete sie als unglaub- haft, habe er eigenen Angaben zufolge seit 1994 Militärdienst geleistet und nur einmal im Jahr Urlaub bekommen, weshalb seine Kinder sowie seine Partnerin bei deren Eltern in Asmara gelebt hätten. Seine nach Kenntnis der Verneinung der biologischen Abstammung erfolgte Darstellung, B._______ sei bei ihm und seinen Eltern aufgewachsen , könne ebenfalls nicht geglaubt werden, sei diese neue Darstellung weder mit seinen bishe- rigen Vorbringen noch mit seinen Asylgründen zu vereinbaren. Infolgedes- sen seien die Bedingungen gemäss Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG nicht erfüllt. Da die Bewilligung der Einreise zugunsten von B._______ an die Prämisse geknüpft gewesen sei, dass es sich um den Sohn des Beschwerdeführers handle, habe er nicht gutgläubig und berechtigt darauf vertrauen können, die Einreisebewilligung würde auch für eine Person ausserhalb der Kern- familie gelten, weshalb kein Anspruch auf Vertrauensschutz besteht. 6.2 Der Beschwerdeführer hält den Erwägungen der Vorinstanz insbeson- dere entgegen, er sei in guten Treuen und Glauben von seiner biologischen Vaterschaft ausgegangen und der vorliegende DNA -Test ändere für ihn persönlich nichts an der Tatsache, dass B._______ sein Sohn sei, welcher mit ihm und seinen Eltern nach dem Tod der Kindsmutter in Asmara aufge- wachsen sei. So habe er bereits in seinem eigenen Asylverfahren B._______ als seinen Sohn bezeichnet und auf ihn bezogene entspre- chende Angaben gemacht. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei diese Darstellung glaubhaft und er sei zudem im Rahmen seines Asylverfahrens nicht eingehend zum Aufenthaltsort von B._______ befragt worden, wes- halb ihm die unterschiedliche n Aussagen nicht zu seinem Nach teil gerei- chen dürfen. Es sei von einer s ozialen Vaterschaft auszugehen, welche auch von der Schweiz aus aufrechterhalten worden sei. Der Beschwerde- führer habe während längerer Zeit mit B._______ in häuslicher Gemein- schaft zusammen gelebt und die tatsächliche Verantwortung für ihn getra- gen. Des Weiteren sei es fraglich, ob auf die Aussagen von B._______ bei der Befragung auf der Schwei zer Botschaft abgestellt werden könne. Er sei zum Zeitpunkt der Befragung erst (…) Jahre alt gewesen und habe seine ältere Begleitperson nicht zur Befragung mitnehmen können. Die ganze Situation sei für ihn sehr stressbelastet gewesen und er sei physisch und allenfalls auch mental beeinträchtigt gewesen. Sollten Zweifel am Sachverhalt bestehen, so sei B._______ erneut kindsgerecht anzuhören. E-3773/2016 Seite 7 7. 7.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen. Wurden die an- spruchsberechtigten Personen im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG). 7.2 Das Rechtsinstitut des Familienasyls nach Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG bezweckt die Bewahrung von vorbestandenen Familiengemeinschaften beziehungsweise deren Wiederherstellung, sofern die Gemeinschaft al- leine aufgrund der Fluc htumstände und somit unfreiwillig getrennt wurde. Es dient weder der Aufnahme von neuen respektive von zuvor noch gar nicht gelebten familiären Beziehungen noch der Wiederaufnahme von zu- vor abgebrochenen Beziehungen (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.4.2 m.w.H.). 8. 8.1 Die Vorinstanz ist nach Prüfung sämtlicher Akten in ihren Erwägungen zur zutreffenden Erkenntnis gelangt, die Voraussetzungen für eine Famili- enzusammenführung seien nicht gegeben, da weder eine biologische noch eine rechtliche Vaterschaft vorliege und eine soziale Vaterschaft nicht glaubhaft gemacht werden konnte. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, fehlt es vorliegend an einer Vertrauensgrundlage, denn die Einreise- bewilligung zugunsten von B._______ war stets an die Voraussetzung ge- knüpft, dass es sich bei ihm um den Sohn des Beschwerdeführers handle. Der Beschwerdeführer konnte deshalb nicht darauf vertrauen, dass die Einreisebewilligung auch für Personen ausserhalb seiner Kernfamilie gelte. Die Vorinstanz hat die mit Verfügung vom 5. Juni 2014 erteilte Einreisebe- willigung gesetzeskonform widerrufen, die Einreise von B._______ in die Schweiz nicht bewilligt und infolgedessen das Gesuch um Familienzusam- menführung abgelehnt. Auf diese Erwägungen kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden. Es ist darin kein Beanstandungspo- tenzial zu erblicken. Der Inhalt der Beschwerde öffnet keine andere Betrachtungsweise. Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, seine bereits vorgebrachten Ausführungen zu seiner angeblichen sozialen Vaterschaft zu bekräftigen. Sodann beantragt er, B._______ sei allenfalls erneut und kindsgerecht anzuhören. Dazu ist festzuhalten, dass die Fragen, welche ihm gestellt wurden, für einen (…)-jährigen Jungen zumutbar waren, auch wenn dieser gemäss Feststellung der befragenden Person physisch und E-3773/2016 Seite 8 mental leicht beeinträchtigt gewesen sein könnte. Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid zudem nicht auf die Ausführungen von B._______, sondern stellte fest, dass die neue Darstellung des Beschwer- deführers den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit nicht genüge. Eine er- neute Anhörung von B._______ erübrigt sich deshalb. Der Beschwerde- führer wurde anlässlich der BzP (Befragung zur Person) und der Anhörung explizit gefragt, mit wem er zusammengelebt habe (vgl. SEM-Akten A 5 S. 5 und A 13 S. 3). Er führte zudem aus, die Kinder hätten bei seiner Partne- rin gelebt und bestätigte dies in seinem Gesuch um Familienzusammen- führung vom 23. Mai 2014 (vgl. SEM-Akten A 5 S. 6 und B 4). Erst nach Kenntnis der Ausführungen von B._______ machte er geltend, er habe mit ihm zusammen bei seinen Eltern gelebt, und erwähnte zum ersten Mal ei- nen ca. 30-jährigen Mann namens C._______, der ebenfalls im Haus sei- ner Familie gewohnt habe (vgl. SEM-Akten B 23). Diese Ausführungen er- scheinen nachgeschoben und ein Zusammenleben mit B._______ bezie- hungsweise das Bestehen einer sozialen Vaterschaft nicht glaubhaft. 8.2 Nach dem Gesagten ist der Widerruf der Einreisebewilligung im Ergeb- nis auch in materieller Hinsicht nicht zu bemängeln. Die Vorinstanz hat zu Recht die Einreisebewilligung vom 5. Juni 2014 widerrufen und das Ge- such um Familienvereinigung abgelehnt. 9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfü gung Bundesrecht nicht verlet zt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 10. Die gestellten Rechtsbegehren erwiesen sich nicht als von vornherein aus- sichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist daher angesichts der ausgewiesenen prozessua- len Bedürftigkeit gutzuheissen. Folglich sind keine Verfahrenskosten zu er- heben. Hinsichtlich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsverbeiständung gelangt die gesetzliche Bestimmung von Art. 65 Abs. 2 VwVG und nicht diejenige von Art. 110a Abs. 1 AsylG zur Anwendung, da die Beschwerde betreffend Familienzusammenführung nicht in die in Art. 110a Abs. 1 Bst. a bis d AsylG abschliessend aufgezählten privilegierten Beschwerdekategorien fällt. Ge- mäss Art. 65 Abs. 2 VwVG muss für die Gewährung der unentgeltlichen E-3773/2016 Seite 9 Rechtsverbeiständung nicht nur die Nichtaussichtslosigkeit und die Mittel- losigkeit, sondern auch das Erfordernis der Notwendigkeit erfüllt sein. Aus- schlaggebend ist, ob die Partei zur Wahrung ihrer Rechte notwendiger- weise der professionellen juristischen Hilfe bedarf (vgl. dazu BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232 f., BGE 122 I 49 E. 2c S. 51 ff.; BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 44 ff.). In Verfahren, welche – wie das vorliegende – vom Untersuchungs- grundsatz beherrscht sind, sind strenge Massstäbe an die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung anzusetzen (vgl. Entscheide und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [E- MARK] 2000 Nr. 6 sowie BGE 122 I 8 E. 2c S. 10). Im asylrechtlichen Be- schwerdeverfahren sind zur wirksamen Beschwerdeführung besondere Rechtskenntnisse daher im Regelfall nicht unbedingt erforderlich, weshalb praxisgemäss die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG nur in den besonderen Fällen gewährt wird, in wel- chen in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht erhöhte Schwierigkeiten be- stehen. Das vorliegende Verfahren erscheint weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besonders komplex, weshalb das Gesuch um unent- geltliche Rechtsverbeiständung abzuweisen ist. (Dispositiv nächste Seite) E-3773/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutge- heissen. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das SEM. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Annina Mondgenast