R 10 4 5. Kammer URTEIL vom 12. April 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baubescheid 1. a) Am 24. September 2001 wurde der Familie … die Erstellung der Mehrfamilienhäuser A und B auf der in der Gemeinde … gelegenen Parzelle Nr. 2231 bewilligt, wobei im Grundrissplan Erdgeschoss Haus A ein Hohlraum eingezeichnet war. In einem weiteren Abänderungsgesuch, welches von der Gemeinde am 16. Februar 2004 bewilligt wurde, wurde der Hohlraum anstelle einer talseitigen Abböschung mit einem vertikalen Mauerabschluss bewilligt. b) Nachträglich wurde der Hohlraum ohne Bewilligung mit einem grossen Fenster versehen. In der Folge leitete die Gemeinde … im Sommer 2009 ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren ein. Sie verweigerte dem Vorhaben die nachträgliche Bewilligung und erachtete die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes als geboten. … wurde entsprechend angehalten, ihr mitzuteilen, wie und bis wann der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werde, ansonsten sich das Bauamt veranlasst sehen werde, bei der Baubehörde eine Wiederherstellungsverfügung zu beantragen. c) Anstelle des anfangs September 2009 per Ende Oktober in Aussicht gestellten Verschliessens des Fensters reichte … am 25. November 2009 ein nachträgliches Baugesuch für das Fenster ein. Mit Entscheid vom 7., mitgeteilt am 9. Dezember 2009, lehnte der Gemeindevorstand das Baugesuch im Sinne der Erwägungen ab. Die Fensteröffnung müsse bis Ende März 2010 zugemauert werden und das Bauamt sei zur Abnahme einzuladen. Zur Begründung hielt es fest, dass der Hohlraum durch den Einbau eines Fensters bei der Berechnung der Bruttogeschossfläche (BGF) berücksichtigt werden müsse. Da auf der Parzelle keine weitere BGF mehr zur Verfügung stehe, sei eine nachträgliche Bewilligung nicht möglich und die Wiederherstellung geboten. 2. Dagegen liess … beim Verwaltungsgericht am 14. Januar 2010 fristgerecht Beschwerde erheben, mit dem sinngemässen Antrag um Aufhebung des angefochtenen Baubescheides und Bewilligung des Fenstereinbaus. Dieses diene der Beleuchtung und besseren Belüftung des Abstellraums. Schon … habe die Stützmauern zur Gartenseite als Hohlraum geplant und bereits damals mit einer Mauernische für ein Fenster bauen lassen, was bereits aus den Bauplänen klar ersichtlich und bei der Abnahme nicht beanstandet worden sei. Sodann sei die BGF-Anrechnung zu Unrecht erfolgt, weil eingeschossige An- und Nebenbauten ohne Wohn- und Arbeitsräume mit einer Gesamtfläche bis maximal 50 m² gar nicht mit zu berücksichtigen seien. Im Hohlraum seien sodann keine Heizungs- und Wasserinstallationen verbaut worden, weshalb er nicht als Wohnraum, sondern bestimmungsgerecht als reiner Abstellraum verwendet werde. 3. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Hohlraum weise eine Grundfläche von 54 m² auf, weil die Aussenmauern bis zu einer Wandstärke von 30 cm ebenfalls mit zu berücksichtigen seien. Zudem handle es sich um einen mindestens zweigeschossigen Anbau, weil dieser über dem Garagengeschoss stehe. Gemäss Art. 87 Abs. 3 des kommunalen Baugesetzes (BG) würden in den Untergeschossen Raumteile, welche mehr als 70 cm über dem gewachsenen oder abgegrabenen Boden hinausragten, mit Ausnahme von Garagen oder Heizräumen, in jedem Fall zur BGF gerechnet. Der streitige Hohlraum rage talseitig vollumfänglich aus dem gewachsenen bzw. abgetragenen Terrain heraus und sei auch deshalb anrechenbar. Gemäss Baubewilligung vom 24. September 2001 sei der Hohlraum aus statischen Gründen über der darunter liegenden Garagenhalle konzipiert worden. Erst mit Verfügung vom 16. Februar 2004 sei er dann anstelle einer talseitigen ab Böschung mit einem vertikalen Mauerabschluss genehmigt worden, womit für die darüber liegende Wohnung eine Gartenterrasse geschaffen worden sei. Der Hohlraum sei nur als solcher, nicht aber als Abstellraum oder gar zum Zweck einer anderen Nutzung bewilligt worden. Zu Kontrollzwecken bezüglich Statik und Überwachung allfällig eindringender Feuchtigkeit sei zudem eine Zugangsöffnung von der Küche aus bewilligt worden. Weder im Gesuch noch in der Bewilligung sei ein Wort über eine zulässige Nutzung dieses Hohlraumes erwähnt. Es treffe nicht zu, dass in den von der Gemeinde bewilligten Plänen eine Mauernische für den späteren Einbau eines Fensters enthalten gewesen, sei; ebenso sei eine solche auch nicht anlässlich der Bauabnahme festgestellt worden. Mit dem Einbau des Fensters zeige der Beschwerdeführer, dass er den Raum nutzen und diesen zu Wohn- oder Arbeitszwecken auszubauen gedenke. Bereits der Umstand, dass dafür um keine Bewilligung nachgesucht worden sei, zeige, dass er sich der fehlenden Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens bewusst gewesen sei. Grösse und Art des Fensters zeigten eindeutig auf, dass der sukzessive Ausbau des Hohlraums und die Umnutzung in Wohnraum angestrebt werde. Solches wäre aber nur dann möglich, wenn die hierfür notwendige BGF zur Verfügung stünde, was vorliegend aber nicht der Fall sei. 4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen. Auf die weiteren Ausführung der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Baubescheid vom 7./9. Dezember 2009. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin damit dem Baugesuch „Fenstereinbau auf Parzelle Nr. 2231“ des Beschwerdeführers zu Recht die nachträgliche Baubewilligung verweigert (Ziff. 1 des Dispositivs) und das Zumauern der Fensteröffnung bis Ende März 2010 angeordnet hat (Ziff. 2 des Dispositivs). Dies ist zu bejahen.2. a) Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Wenn die materielle Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher Massnahmen bejaht werden kann, darf die Wiederherstellung grundsätzlich angeordnet werden. Dagegen führt eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit nicht zur Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.30). b) Auch bei Vorliegen einer materiellen Baurechtsverletzung sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustand. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8). c) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 2 Mio., zuzüglich Abbruchs- und Wiederherstellungskosten, bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 218 E. 4b). 3. a) Wie eingangs dargelegt, bildet das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung. Vorliegend ergibt sich diese Vorschriftswidrigkeit offenkundig aus dem von der Gemeinde zutreffend angerufenen Art. 87 BG. Dessen Abs. 2, 3 und 6 haben dabei - soweit vorliegend von Interesse - folgenden Wortlaut: „2 Als anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt die Summe aller oberirdischen Geschossflächen im Aussenmass in Haupt-, An- und Nebenbauten einschliesslich Aussentreppen und Zwischengeschossen mit Ausnahme des Mehrmasses von Aussenmauern mit Wandstärken über 30 cm. 3 In den Untergeschossen werden Raumteile, deren Decken unterkant an einer Fassade 70 cm oder mehr über den gewachsenen oder abgetragenen Boden hinausreichen, zur Ermittlung der Bruttogeschossfläche angerechnet. In jedem Fall angerechnet werden jedoch Raumteilflächen mit einer Tiefe, die der doppelten Raumhöhe entspricht, es sei denn, die effektive Raumtiefe betrage weniger als die doppelte Raumhöhe. Diesfalls ist die effektive Raumtiefe massgebend. 6 Bei der anrechenbaren Bruttogeschossfläche werden nicht mitberücksichtigt: - eingeschossige An- und Nebenbauten ohne Wohn- und Arbeitsräume mit einer Gesamtfläche bis maximal 50 m2 (total pro Parzelle); Dass unbesehen der Nutzung bei einem Einbezug der Wandstärken im Ausmass von 30 cm bereits eine Grundfläche des Hohlraumes von 54 m 2 resultiert, ist seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten worden und ergibt sich auch aus den eingereichten Plänen, weshalb die in Art. 87 Abs. 6 BG enthaltene Privilegierung denn entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung bereits daher nicht greifen kann. Hinzu kommt sodann, dass der im Zentrum der Betrachtung stehende Hohlraum aufgrund seiner Situierung auf dem Garagengeschoss nicht als eingeschossig - sondern zumindest als zweigeschossig - bezeichnet werden muss. Überdies muss der Raum, weil zumindest mit der mit einem grossen Fenster versehenen Fassade zu mehr als 70 cm aus dem Boden hinausreicht, zumindest mit einer Tiefe, die der doppelten Raumhöhe entspricht, als anrechnungspflichtig qualifiziert werden. Nachdem unbestritten geblieben ist, dass auf der Parzelle des Beschwerdeführers keine BGF mehr zur Verfügung steht, musste die Gemeinde die materielle Baurechtswidrigkeit des Bauvorhabens „Fenstereinbau“ bejahen und diesem daher die Bewilligung verweigern. b) Die vom Beschwerdeführer zur Stützung seines Begehrens vorgebrachten Überlegungen zielen ins Leere (Fenster zwecks Belichtung und Beleuchtung des Raumes) oder sind schlichtweg aktenwidrig. Insbesondere lassen sich den von der Gemeinde mit Baubewilligung vom 16. Februar 2004 bewilligten Plänen keine Mauernischen als Vorbereitung für den gemachten Fenstereinbau entnehmen, und für die Behauptung des Beschwerdeführers, die Mauernische sei bereits anlässlich der Bauabnahme festgestellt worden, ist dieser jeglichen Nachweis schuldig geblieben. Selbst wenn solches der Fall gewesen wäre, vermöchte ihm dies mangels Vorliegens einer Baubewilligung nicht zu helfen. c) Im Lichte der oben zur Zulässigkeit der Wiederherstellungsanordnung umschriebenen Anforderungen betrachtet, erweist sich die streitige Anordnung (Zumauern der Fensteröffnung innert Frist) ohne weiteres als geboten, um den gesetzmässigen Zustand (bewilligter Hohlraum zu Statikzwecken) wieder herzustellen. Den vorhandenen Zugangsbedürfnissen des Beschwerdeführers wurde bereits mit der von der Gemeinde zu Kontrollzwecken bewilligten Zugangsöffnung zum Hohlraum hinreichend Rechnung getragen. Sodann erweist sich die Anordnung sowohl aus finanzieller wie auch aus baulicher Sicht als äusserst geringfügig und gibt entsprechend auch aus dieser Sicht betrachtet zu keinen Korrekturen des gemeindlichen Baubescheides mit Wiederherstellungsanordnung Anlass. d) In Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Baubescheides wurde dem Beschwerdeführer eine Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes bis 31. März 2010 gesetzt. Nachdem diese Frist zwischenzeitlich abgelaufen ist und es sich zudem um eine geringfügige bauliche Massnahme (Zumauern) handelt, rechtfertigt es sich, sie - anstelle einer Rückweisung zu neuer Fristansetzung durch die Gemeinde - mit vorliegenden Urteil neu festzusetzen. Dem Beschwerdeführer wird die Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes entsprechend bis 30. Juni 2010 verlängert. - Die Beschwerde ist daher i.S. der Erwägungen abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers (Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, VRG). Für die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anlass (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird i.S. der Erwägungen abgewiesen und die … von der Gemeinde gesetzte Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes bis 30. Juni 2010 verlängert. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-- zusammen Fr. 2'248.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.