2024 1 Kindesschutzrechtliche Abklärungen gegenüber Pflegeeltern ; Beistand- schaft; Vertretungsmacht der Pflegeeltern – Art. 306 Abs. 2 und 3, Art. 307 und Art. 308 ZGB; Art. 10 Abs. 3 PAVO. Ordnet die KESB für Pflegeeltern eine Sozialabklärung an, welche sich v.a. auf Eigenschaften bezieht, die für den Erhalt einer Pflegebewilligung vorausgesetzt werden, kann darin kein nicht wiedergutzumachender Nachteil erblickt werden (E. 1.3). In einem Kindesschutzverfahren können die Pflegeeltern weder die sorgeberech- tigten Eltern noch die Kinder vertreten, wenn gerade Gegenstand der Abklärungen ist, ob die Pflegeeltern das Kindeswohl zu gewährleisten vermögen und das Dau- erpflegeverhältnis weiterhin bewilligt werden kann (E. 3 und 4). OGE 30/2023/22 vom 9. April 2024 Keine Veröffentlichung im Amtsbericht Sachverhalt X., geb. 2015, steht unter der alleinigen elterlichen Sorge ihrer in Deutschland le- benden Mutter, Z., und wird seit mehreren Jahren durch ihre Gr ossmutter sowie deren Partner (Beschwerdeführer) im Rahmen eines Pflegeverhältnisses betreut. Aufgrund von Gefährdungsmeldungen ordnete die KESB u.a. eine Sozialabklärung der Beschwerdeführer an und errichtete für X. eine Beistandschaft. Die Beschwer- deführer erhoben dagegen Beschwerde an das Obergericht. Aus den Erwägungen 1.3. Bei der Anordnung der Sozialabklärung (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB) und der damit verbundenen Weisung zur Mitwirkung (Art. 307 Abs. 3 ZGB) handelt es sich um einen pr ozessleitenden Entscheid. Ein solcher kann grundsätzlich nur angefochten werden, wenn durch diesen ein nicht leicht wieder- gutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO analog; OGE 30/2014/8 vom 3. Juni 2014 E. 1, Amtsbericht 2014, S. 77 mit Hi nweisen). Die Beschwerde- führer bringen diesbezüglich einzig vor, die KESB sei den Beweis einer Kindes- wohlgefährdung schuldig geblieben, weshalb eine Intensivabklärung den Grund- satz der Verhältnismässigkeit verletze. Weiter führen sie aus, die Abklärungsper- son sei die ehemalige Leiterin der Berufsbeistandschaft W. und stehe der KESB nahe. Damit legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern ihnen durch die So- zialabklärung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohte, weshalb es 2024 2 ihrem Begehren bereits an den Eintretensvoraussetzungen fehlt. Ein solcher Nach- teil ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Das Pflegeverhältnis von X. ist bewilli- gungspflichtig und unterliegt der Aufsicht (vgl. Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern vom 19. Oktober 19 77 [Pflegekinderverordnung, PAVO, SR 211.222.338]). Die Beschwerdeführer ersuchten am 13. März 2023 um Erteilung der nötigen kantonalen Bewilligungen zur Betreuung eines Pflegekindes, und das Verfahren ist noch hängig. Die für die Bewilligung und Aufsicht zuständige Behörde ist im Kanton Schaffhausen bei der KESB angegliedert (§1 Abs. 1 der Kantonalen Pflegekinderverordnung vom 22. Mail 2018 [SHR 211.224] i.V.m. Art. 2 Abs. 2 PAVO). Im Rahmen des Bewilligungsverfahrens sind die Verhältnisse der Be- schwerdeführer in geeigneter Weise abzuklären, vorab durch Hausbesuche und nötigenfalls unter Beizug von Sachverständigen, bevor dem Gesuch der Be- schwerdeführer entsprochen werden kann (Art. 7 PAVO). Mithin ist die Bewilligung zu verweigern, wenn die Beschwerdeführe r erzieherisch, charakterlich und ge- sundheitlich ihrer Aufgabe nicht gewachsen sind und die Verhältnisse das Kindes- wohl nicht gewährleisten (Art. 5 PAVO). Dabei ist vorrangig das Kindeswohl zu berücksichtigen. Bei dieser Sachlage kann in der Sozialabklärun g bzw. der Wei- sung zur Mitwirkung der Pflegeeltern, welche mit den Anforderungen an die von den Beschwerdeführern angestrebte Bewilligungserteilung weitgehend überein- stimmen, kein nicht wiedergutzumachender Nachteil erblickt werden. Selbst im Eintretensfall wäre die Beschwerde in diesem Punkt folglich abzuweisen. 2. Die KESB ist gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB dazu verpflichtet, bei einer Ge- fährdung des Kindeswohls die geeigneten Massnahmen zum Schutze des Kindes zu ergreifen, wenn die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder dazu aus- serstande sind. Gemäss Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 ZGB trifft die KESB alle für die Dauer des Verfahrens notwendigen vorsorglichen Massnahmen. Sie kann ins- besondere eine Massnahme des Kindesschutzes vorsorglich anordnen. Vorsorgli- che Massnahmen ergehen gestützt auf eine bloss summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, wobei für deren Anordnung das Beweismass der Glaubhaftma- chung genügt (vgl. Luca Maranta, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommen- tar ZGB I, 7. Aufl age, 2022 [nachfolgend BSK ZGB I], Art. 445 N. 11). Der Sach- verhalt ist von Amtes wegen zu erforschen (Art. 446 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB). 3. Die KESB hat darüber zu wachen, dass die gesetzliche Vertretung des Kin- des ordnungsgemäss geregelt ist und das Kind an Entscheidungen, die einen we- sentlichen Einfluss auf sein Leben haben, entsprechend seinem Alter beteiligt wird (Art. 10 Abs. 3 PAVO). Sind die Eltern am Handeln verhindert oder haben sie in 2024 3 einer Angelegenheit Interessen, die denen des Kindes widersprechen, so ernennt die KESB einen Beistand oder regelt diese Angelegenheit selber (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Die Vertretungsmacht der Eltern entfällt im Falle einer Interessenkollision automatisch (Schwenzer/Cottier, BSK ZGB I, Art. 306 N. 6). Die Best immungen zur elterlichen Sorge (Art. 301 ff. ZGB) sind entsprechend auf die Pflegeeltern an- zuwenden (Schwenzer/Cottier, BSK ZGB I, Art. 300 N. 9). 3.1. Die Anordnung einer Beistandschaft hat den im Kindesschutz geltenden Grundsätzen zu genügen. Vorausgeset zt ist somit eine Gefährdung des Kindes (BGE 108 II 372 E. 1), welcher nicht durch die Eltern und auch nicht durch weniger einschneidende Massnahmen gemäss Art. 307 ZGB begegnet werden kann. Die Errichtung einer Beistandschaft muss zudem zur Erreichung des angestrebten Zwecks als geeignet erscheinen. Schliesslich müssen Eingriffszweck und Eingriffs- wirkung verhältnismässig sein (Subsidiaritätsprinzip und Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit; BGE 140 III 241 E. 2.1; BGer 5A_7 32/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.3; 5A_793/2010 vom 14. November 2011 E. 5.1). Kindesschutzmassnahmen orientieren sich stets am Wohl des Kindes und sind in die Zukunft gerichtet. Die KESB hat daher eine festgestellte Kindeswohlgefährdung zum frühestmöglichen Zeitpunkt mit gezielten Massnahmen möglichst präventiv abzuwenden, namentlich wenn die Eltern der Gefährdung nicht effektiv begegnen. Bei der Anordnung von Kindesschutzmassnahmen besteht ein grosser Ermessensspielraum der Behör- den (BGer 5A_765/2016 vom 18. Juli 2017 E. 3 mit Hinweisen). 3.2. Die Eltern sind im Sinne von Art. 306 Abs. 2 ZGB am Handeln verhindert, wenn sie zwar über die elterliche Sorge verfügen, aber vorübergehend ihre Vertre- tungsmacht nicht ausüben können. Als Verhinderungsgründe stehen Krankheit und Abwesenheit im Vordergrund (Schwenzer/Cottier, BSK ZGB I, Art. 306 N. 3b). Allerdings ist kein Verhinderungsfall gegeben, wenn ein Stellvertreter (z.B. im Rah- men des Pflegeverhältnisses, Art. 300 ZGB) handeln kann oder eine gewillkürte Stellvertretung vorliegt. Eine gewillkürt e Stellvertretung ist ausgeschlossen, wenn persönliches Handeln der Eltern notwendig ist (Affolter -Fringeli/Vogel, in: Haus- heer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Bern 2016 [nachfolgend BK ZGB], Art. 306 N. 28; Hermann Schmid, Kommentar Erwachsenenschutz Zürich/St. Gallen 2010, Art. 403 N. 2). 3.3. Unter Vorbehalt abweichender Anordnungen vertreten die Pflegeltern die Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgabe angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB; BGE 143 III 65 E. 3.2; 128 III 9 E. 4). Dies beinhaltet auch die Vertretung der Eltern bei Verhinderung (Affolter - Fringeli/Vogel, BK ZGB, Art. 306 N. 27). Die Vertretungsmacht und -kompetenz der 2024 4 Pflegeeltern hängt davon ab, ob die alltägliche Erziehungs - und Betreuungsarbeit oder Bereiche ausserhalb der Alltagserziehung betroffen sind. In Bezug auf die alltäglichen Angelegenheiten wie die tägliche Pflege und Erziehung des Kindes, die Bestimmung der Freizeitgestaltung und den Umgang mit Dritten kommt den Pflegeeltern Vertretungsmacht zu und sie üben in diesen Bereichen die gesetzliche Vertretung aus (BGE 128 III 9 E. 4b). Bei längerfristigen Pflegeverhältnissen ist der Entscheidungsspielraum der Pflegeeltern bei der Alltagserziehung erweitert (Schwenzer/Cottier, BSK ZGB I, Art. 300 N. 5 und 7). Die elterliche Sorge wird durch die Vertretungsmacht der Pflegeeltern allerdings nicht eingeschränkt; die El- tern bleiben gesetzliche Vertreter des Kin des und nehmen diese Vertretung auch bei Fremdbetreuun g ihres Kindes wahr. Für Ve rtretungshandlungen ausserhalb der Alltagserziehung braucht es daher grundsätzlich eine explizite Ermächtigung des Inhabers der elterlichen Sorge (Affolter -Fringeli/Vogel, BK ZGB, Art. 300 N. 25 ff.). 4.1. Die KESB zeigt im angefochtenen Beschluss anhand der bisherigen Abklä- rungsergebnisse auf, weshalb vorläufig von einer Gefährdungssituation ausgegan- gen werden müsse, die weitere Abklärungsmassnahmen nötig mache. Nebst wei- ter zurückliegenden Risikofaktoren, die die familiären Verhältnisse der Beschwer- deführerin in Deutschland betreffen, wird deren aktuelle Abhängigkeit vom Be- schwerdeführer in finanzieller und migrationsrecht licher Hinsicht ins Feld geführt. Sodann werden die gewonnenen Eindrücke anlässlich der Hausbesuche erwähnt, wobei die Mitarbeiter der Behörde wiederholt an der Eingangstür der Beschwerde- führer abgewiesen worden seien. Darüber hinaus werden die Feststellungen in Be- zug auf X. selbst geschildert. So habe diese bei der Kontaktaufnahme mit der Lei- tung der Pflegekinderaufsicht ein übergriffiges Nähe -Distanz-Verhalten gezeigt, welches Grund zur Sorge bereite. Die Klassenlehrerin habe ausgef ührt, X. wirke oft in Gedanken abwesend und sage oft, dass es ihr nicht gut gehe und sie Bauch- schmerzen habe. Die Anordnung der Beistandschaft begründet die KESB im an- gefochtenen Beschluss konkret dahingehend, dass die Mutter als Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge über X. sich dauerhaft in Deutschland aufhalte und nicht zuverlässig die sich aus der elterlichen Sorge ergebenden Rechte und Pflich- ten für X. (Schule, etc.) wahrnehme. Dies zeige sich auch im hängigen Verfahren vor der Pflegekinderaufsicht und im aktuellen Kindesschutzverfahren. X. fehle so- mit eine rechtliche Vertre tung in der Schweiz. Weiter wür den die Lebenssituation und Entwicklung von X. Anlass zur Sorge geben und gefähr det erscheinen, was aber mit Blick auf die Notwendigkeit weiterer Kindesschutzmassnahmen noch ab- zuklären sei. 2024 5 In ihrer Stellungnahme im Beschwerdeverfahren führt die KESB ergänzend aus, es sei aktenkundig, dass bereits in den Jahren 2017, 2018 sowie 2020 Risikofak- toren in dem Verhältnis als Pflegeeltern durch verschiedene Fachpersonen wahr- genommen worden seien. Die Abklärungen seien jedoch immer wieder aufgrund von Unsicherheiten in der Zuständigkeit eingestellt worden. Die Kindesmutter habe die KESB aufgrund der Erfahrung in der Zusammenarbeit nicht überzeugen kön- nen, dass sie die elterliche Sorge tatsächlich ausübe, weshalb sich eine vorsorgli- che Vertretung nach Art. 306 Abs. 2 ZGB ohne Verzug auf dränge. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin für eine Vertretung in Frage k omme, sei un ter anderem Gegenstand des Verfahrens. 4.2. Die Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen einer Kindeswohlgefähr- dung und die Notwendigkeit der Errichtung einer vorsorglichen Beistandschaft. Die angeordnete Beistandschaft sei nicht verhältnismässig, da keine zeitliche Dring- lichkeit vorliege. Sie bringen insbesondere vor, seit Erteilung einer Pflegeplatzbe- willigung und Bewilligung eines Pflege platzvertrages durch die KESB Y. kümmer- ten sie sich gemeinsam um X. In Bezug auf die Gefährdungsmeldung der Pflege- kinderaufsicht vom 7. Oktober 2022 halten sie fest, infolge der jährlichen Besuche durch das Kinder - und Jugendhilfezentrum (KJZ) und des Pflegevertrags habe Transparenz gegenüber der KESB Y. bestanden, weshalb das Vorliegen von Risi- kofaktoren bezüglich des bestehenden Pflegeverhältnis zu verneinen sei. Der Be- schwerdeführer habe sich gegenüber dem Schweizer Staat verpflichtet, für die Be- schwerdeführerin und X. aufzukommen. Das von der KESB beschriebene auffäl- lige Nähe-Distanz-Verhalten erfülle nicht den Tatbestand einer Kindswohlgefähr- dung und habe auch von der Lehrerin nicht bestätigt wer den können. Die Bemü- hungen der Übertragung des Sorgerechts und des Aufenthaltsbestimmungsrechts seien seitens der Kindesmutter und der Pflegeeltern zur Vermeidung eines "juristi- schen Ping-Pongs" eingestellt worden. Aus der fehlenden Stellungnahme zur Er- richtung einer Beistandschaft der Kindesmutter liesse sich weder eine Kindeswohl- gefährdung noch eine relevante zeitliche Dringlichkeit ableiten. Die KESB habe weder eine Begründung zur Lebenssituation und Entwicklung von X. geliefert noch eine Kindeswohlgefährdung erläutert. Anstelle einer externen Bei ständin beantra- gen die Beschwerdeführer, die Beistandschaft auf die Beschwerdeführerin zu über- tragen. 4.3. Gemäss Aktenlage ist vorliegend glaubhaft gemacht, dass die Verfügbar- keit der Mutter von X., Z., nicht sichergestellt ist und sie ihre elterliche Sorge nicht zuverlässig genug wahrnimmt. Dies wird denn auch von den Be schwerdeführern 2024 6 nicht bestritten. Es kann daher offenbleiben, ob bzw. inwieweit ihre Interessen de- nen des Kindes widersprechen, so dass von einer Interessenkollision nach Art. 306 Abs. 3 ZGB auszugehen wäre (siehe dazu E. 4.4). Sodann bestehen aufgrund der bisherigen Feststellungen zu X. und ihrem Umfeld (vors tehende E. 4.1; v.a. das auffällige Nähe-Distanz-Verhalten, Vertrösten der aufsuchenden Pflegekinderauf- sicht/KESB bei Hausbesuchen, Einblick in die persönlichen Verhältnisse w ird nur widerwillig gewährt) so wie den aktenkundigen Verhältnissen (stark vorbelastetes Familiengefüge in Deutschland mit wiederholten behördlichen Interventionen, Ab- hängigkeit in finanzieller und aufenthaltsrechtlicher Hinsicht, Gefährdungsmeldun- gen) genügend Hinweise für eine erhebliche Kindeswohlgefährdung, die weiterge- hende Abklärungen nötig machen. Die Ausführungen der Beschwerdeführer ver- mögen an dieser Einschätzun g nichts zu ändern. Namentlich führt der Umstand, dass das KJZ die Beschwerdeführer – entsprechend den kantonalen Vorschriften – jährlich besuchte und die KESB Y. das Pflegeverhältnis bewilligte, vorliegend nicht dazu, dass die von den Schaffhauser Behörde nvertreterinnen gewonnenen Eindrücke unzutreffend wären. Gleiches gilt für den Umstand, dass die deutschen Behörden sich nicht veranlasst sahen, Massnahmen in Bezug auf X. anzuordnen. Diese Argumente überzeugen auch deshalb nicht, da zumindest zeitweise zwi- schen den involvierten Behör den Unklarheit bezüglich der Zuständigkeit bestand bzw. diese nur über unvollständige In formationen verfügten, was nicht zuletzt auf die Wohnortswechsel der Beschwerdeführerin und verzögerte amtliche (Um -)Mel- dungen sowie eine K ontaktverweigerung mit dem deut schen Jugendamt zurück- zuführen ist. 4.4. Da die vorliegenden Abklärungen nebst einer möglichen Entwicklungsge- fährdung von X. unter anderem das Pflegeverhältnis an sich bzw. die Ressourcen der Pflegeeltern umfassen, ist ein Bereich betroffen, der explizit eine Mitwirkung von Z. als Inhaberin der elterlichen Sorge verlangen würde. Mithin ste hen Vertre- tungshandlungen an, die ausserhalb der Alltagserziehung liegen. Eine Vertretung durch die Pflegeeltern bzw. die Beschwerdeführerin fällt nicht in Betracht, ist doch gerade Gegenstand der weiteren Abklärungen, ob die Pflegeeltern das Kindeswohl zu gewährleisten vermögen und das Dauerpflegeverhältnis weiterhin bewilligt wer- den kann. Die KESB hat diesbezüglich zu Recht ausgeführt, es sei abzuklären, ob die Beschwerdeführerin für die Vertretung in Frage komme, zumal glaubhafte Be- sorgnis an der Betreuungssituation bestehe. Bei dieser Ausgangslage widerspre- chen die Interessen der Pflegeeltern nach vorläufiger Einschätzung denen des Kin- des (Art. 306 Abs. 3 ZGB), weshalb eine Vertretung auch aus diesem Grund nicht in Betracht fällt. Ergänzend ist festzuhalten, dass sich die Frage einer möglichen 2024 7 Interessenkollision ebenso bei der Kindesmutter stellt, zumal Z. wiederholt den Wil- len geäussert hat, die elterliche Sorge gänzlich an die Beschwerdeführerin über- tragen zu wollen und diesbezüglich in Deutschland be reits rechtliche Schritte un- ternommen hat (wohl im Hinblick auf § 1630 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]). Diese Frage braucht vorliegend jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden (vgl. vorstehende E. 4.3). Angesichts dieser Entwicklungen ist die KESB jedenfalls gehalten, die Situation von X. gesamthaft zu betrachten und eine nach- haltige Lösung anzustreben. Auch vor diesem Hintergrund ist die rechtsgenügende Vertretung von X. dringend sicherzustellen. 4.5. Die Einsetzung einer vorsorglichen Beistandschaft im Sinne von Art. 306 Abs. 2 i.V.m. Art. 445 Abs. 1 ZGB ist nach dem Gesagten notwendig und geeignet, das Kindeswohl vorsorglich zu wahren. Das Interesse von X. an einer ordnungs- gemässen Vertretung überwiegt das Interesse der Beschwerdeführer, X. ohne Bei- standschaft betreuen zu können. Mildere Massnahmen sind nicht ersichtlich und werden auch nicht behauptet. Di e Ernennung der Beschwerdeführerin als Bei- standsperson fällt aus den genannten Grün den nicht in Betracht. Die Eingriffswir- kung auf die Beschwerd eführer ist zu relativieren, zu mal sie als Pflegeeltern der Aufsicht unterstehen. Gleichzeit ig hat die eingesetz te Beistandschaft die Vertre- tung der Kindesmutter nur dann wahrzunehmen, wenn diese dazu nicht in der Lage ist. 4.6. Gegen die Beistandsperson an sich wurden keine Einwände erhoben. Auch der Aufgabenkatalog wurde nicht gerügt. Dieser erscheint denn auch no twendig und angemessen, weshalb sich weitere Erwägungen dazu erübrigen. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist. Das Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung wird damit gegen- standslos.