2009 1 Keine Veröffentlichung im Amtsbericht Art. 138 Abs. 1 und Art. 179 Abs. 1 ZGB; Art. 177, Art. 349 Abs. 2 und Abs. 4, Art. 356 sowie Art. 361 Abs. 1 ZPO. Berücks ichtigung veränder- ter Verhältnisse im eheschutzrichterlichen Verfahre n (OGE 40/2008/65 vom 9. Januar 2009) Das eheschutzrichterliche Änderungsverfahren steht grundsätzlich nur zur Verfügung, wenn nach Eintritt der formellen Rec htskraft der ursprüngli- chen Anordnung eine wesentliche und dauernde Änderung eingetreten ist. Ein Rekurs gegen die ursprüngliche Anordnung hemmt den Eintritt der formellen Rechtskraft. Daran ändert der Umstand nic hts, dass im summari- schen Verfahren die Vollstreckbarkeit der angefocht enen Verfügung durch den Rekurs nicht ebenfalls gehemmt wird. Das bundesrechtliche Novenrecht von Art. 138 Abs. 1 ZGB gilt im Ehe- schutzverfahren nicht. Nach kantonalem Prozessrecht können aber auch in Eheschutzssachen im Rekursverfahren echte Noven eingebracht werden. Nach der Praxis ist eine nach Erlass des angefocht enen Entscheids ein- getretene Änderung eines Dauersachverhalts in der R egel auch dann im erst- instanzlichen Änderungsverfahren zu beurteilen, wen n ein Rekurs gegen den Entscheid hängig ist. Das gilt jedoch nicht absolut . Ist die Bedeutung des fraglichen Sachverhalts bereits Gegenstand des Rekursverfahrens, so ist diese Frage umfassend – unter Berücksichtigung auch der n achträglichen Ände- rung – mit dem Rekurs gegen die ursprüngliche Anord nung zu beurteilen. Mit Eheschutzverfügung vom 26. Juni 2008 wurde X. zu Unterhaltsleis- tungen an seine Ehefrau verpflichtet. Dagegen rekur rierte er ans Obergericht; er machte unter anderem geltend, sein Nebeneinkomme n sei ihm nicht anzu- rechnen. Sein Gesuch um aufschiebende Wirkung wies der Präsident des Obergerichts am 28. Juli 2008 ab. Während des Rekur sverfahrens fiel das Nebeneinkommen von X. dahin. Dieser ersuchte die er stinstanzliche Ehe- schutzrichterin um Änderung seiner Unterhaltsverpfl ichtung. Die Eheschutz- richterin trat auf das Gesuch nicht ein. Hiegegen r ekurrierte X. ans Ober- gericht; er beantragte, das Änderungsverfahren weit erzuinstruieren. Das Obergericht wies den Rekurs ab. 2009 2 Aus den Erwägungen: 2. – Verändern sich die Verhältnisse, so passt der Ri chter auf Begehren eines Ehegatten die eheschutzricherlichen Massnahme n an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ers ter Halbsatz des Schwei- zerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). a) Die Einzelrichterin ist auf das Änderungsgesuch n icht eingetreten mit der Begründung, dass das ursprüngliche Verfahren no ch beim Obergericht hängig sei (Rekursverfahren Nr. 40/2008/43), dass f olglich noch keine for- mell rechtskräftige eheschutzrichterliche Verfügung vorliege, dessen Ände- rung beantragt werden könnte, und dass somit auch k ein Rechtsschutzinteres- se gegeben sei. Der Rekurrent räumt zwar ein, dass die Rechtshängi gkeit bestehe. Er macht aber geltend, die Rekursinstanz habe bei ihre m Entscheid zu überprü- fen, ob nach der Prozesslage, wie sie zur Zeit der Durchführung des ersten Eheschutzverfahrens bzw. der Ausfällung des angefoc htenen Entscheids be- standen habe, eine Rechtsverletzung begangen worden sei; in diesem Zeit- raum sei der – erst Monate später eingetretene – He rabsetzungsgrund noch nicht gegeben gewesen. Im Eheschutzverfahren könnte n im Interesse einer raschen Streiterledigung in zweiter Instanz keine n euen Tatsachen, Beweise oder Rechtsbegehren mehr vorgebracht werden. b) Das Änderungsverfahren gemäss Art. 179 ZGB steht grundsätzlich nur zur Verfügung, wenn nach Eintritt der Rechtskraft der ursprünglichen Anordnung eine wesentliche und dauernde Änderung ei ngetreten ist oder die tatsächlichen Umstände, die dem ursprünglichen Ents cheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben (BGE 5P.473/2006 vom 19. Dezember 2006, E. 3 mit Hinweisen). Solange die urs prüngliche Anordnung nicht formell rechtskräftig und die Rechtshängigkeit somit nicht beendet ist (Annette Dolge, Der Zivilprozess im Kanton Schaffhausen im erstins tanzli- chen ordentlichen Verfahren, Diss. Zürich 2001, S. 353), ist ein Änderungs- verfahren demnach im Grundsatz ausgeschlossen. Diese zeitliche Abgrenzung ist zu unterscheiden vo n der Frage der (be- schränkten) materiellen Rechtskraft eines Eheschutzentscheids als Grundlage für die Prüfung, ob eine Anpassung bzw. Änderung de r ursprünglichen An- ordnung überhaupt möglich sei. Gemäss Art. 356 ZPO hemmt der Rekurs die Rechtskraft des ganzen Ent- scheids, soweit das Bundesrecht nichts anderes best immt (Abs. 1). Im sum- marischen Verfahren – worunter auch das Eheschutzve rfahren fällt (Art. 291 Abs. 2 ZPO) – ist der Vollzug nur gehemmt, wenn der Vorsitzende des Ober- 2009 3 gerichts dies verfügt (Abs. 2). Im vorliegenden Fal l hat der Präsident des O- bergerichts das Gesuch des Rekurrenten abgewiesen, dem Rekurs gegen die Eheschutzverfügung vom 26. Juni 2008 aufschiebende Wirkung zu gewähren (Verfügung vom 28. Juli 2008 im Rekursverfahren Nr. 40/2008/43). Deren Vollzug wurde somit nicht gehemmt. Rechtskraft und Vollstreckbarkeit sind prinzipiell auseinander zuhalten. Die Suspensivwirkung muss nicht zwingend für beide gleich geregelt sein (vgl. Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1 979, S. 486, Fn. 39). Vom Gesetzeswortlaut her gilt dahe r die fehlende aufschie- bende Wirkung für den Vollzug gemäss Art. 356 Abs. 2 ZPO nicht auch für die generelle Hemmung der Rechtskraft gemäss Art. 3 56 Abs. 1 ZPO. Die Hemmung der formellen Rechtskraft entspricht denn a uch im Grundsatz dem Wesen eines ordentlichen Rechtsmittels mit umfassen der Überprüfungs- befugnis (vgl. Art. 355 ZPO). Der Rekurrent räumt i m Übrigen selber ein, dass im vorliegenden Fall die Sache an sich noch rechtshängig sei. c) Der Rekurrent beruft sich darauf, dass im Eheschu tzverfahren nach gefestigter Bundesgerichtspraxis in zweiter kantona ler Instanz keine neuen Tatsachen, Beweise oder Rechtsbegehren mehr vorgebr acht werden könnten. Das Obergericht könne daher im Rekursverfahren Nr. 40/2008/43, weil es sich nicht um einen Endentscheid handle, die erst n ach Erlass der angefochte- nen Verfügung eingetretene Änderung nicht berücksichtigen. Hiefür stehe das Verfahren nach Art. 179 Abs. 1 ZGB zur Verfügung. Eheschutzentscheide galten zwar mit Blick auf ihre Anfechtbarkeit nach früherem Bundesprozessrecht nicht als berufungsfähi ge Endentscheide (BGE 5C.239/2006 vom 16. November 2006, in BGE 133 III 1 14 ff. nicht veröf- fentlichte E. 1 mit Hinweisen, unter anderem auf BG E 127 III 480 E. 2c). Nach heutigem Recht sind sie jedoch Endentscheide i m Sinn von Art. 90 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichts- gesetz, BGG, SR 173.110; BGE 133 III 396 E. 4). Aus dieser Unterscheidung lässt sich jedenfalls nichts zugunsten des Rekurren ten ableiten. Soweit dieser damit die beschränkte materielle Rechtskraft eheschutzrichterlicher Anord- nungen ansprechen wollte, ist dem entgegenzuhalten, dass für die hier zu prü- fende Frage der zeitlichen Abgrenzung die formelle Rechtskraft massgebend ist (oben, lit. b). Das Novenrecht von Art. 138 Abs. 1 ZGB – als bunde srechtlicher Mini- malstandard für das Scheidungsverfahren (vgl. desse n Umsetzung in Art. 177 Abs. 2 und Art. 349 Abs. 4 ZPO) – gilt im Eheschutz verfahren in der Tat nicht (BGE 133 III 114 ff.; OGE 40/2008/47 vom 14. November 2008, E. 2a). Das ändert aber nichts daran, dass nach kantonalem Zivilprozessrecht generell – auch in Eheschutzsachen – im Rekursverfahren nach träglich neue Tatsachen 2009 4 eingebracht werden können, die im bisherigen ordent lichen Verfahrensablauf nicht geltend gemacht werden konnten (sogenannte ec hte Noven; Art. 361 Abs. 1 i.V.m. Art. 349 Abs. 2 und Art. 177 Abs. 1 Z PO). Von daher konnte der – erst nachträglich eingetretene – Wegfall der …entschädigung des Re- kurrenten im Rekursverfahren Nr. 40/2008/43 prinzip iell noch berücksichtigt werden. In jenem Verfahren hat denn auch der Rekurr ent mit Noveneingabe vom 17. September 2008 ausdrücklich darum ersucht, die Änderung zu be- rücksichtigen. d) Im Rekursverfahren geht es allerdings im Grundsat z speziell darum, den angefochtenen Entscheid auf allfällige Mängel z u überprüfen. Soweit da- her im Zusammenhang mit strittigen Unterhaltsleistu ngen, d.h. einer Dauer- verpflichtung, eine wesentliche Änderung der massge blichen Verhältnisse erst nach Erlass des angefochtenen Entscheids eintritt – der allfäl lige Anpas- sungsgrund also nicht auf einem Mangel des angefochtenen Entscheids beruht –, ist es nach der Praxis des Obergerichts in der R egel angezeigt, die Auswir- kungen der Änderung unter Wahrung des Instanzenzugs im dafür zur Verfü- gung stehenden erstinstanzlichen Änderungsverfahren beurteilen zu lassen (OGE vom 16. Dezember 1994 i.S. C., E. 3, Amtsberic ht 1994, S. 67 f.; be- stätigt in letzter Zeit etwa mit OGE 40/2008/39 vom 8. August 2008, E. 1). Insoweit kann das allgemeine Novenrecht gegebenenfa lls in den Hintergrund treten. Diese Regel gilt jedoch nicht schlechthin und abso lut. Massgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls. Im vorliegen den Fall stellte das frag- liche Nebeneinkommen des Rekurrenten nicht einen Ei nkommensbestandteil dar, der bis zu seinem Wegfall unbestrittenermassen hätte berücksichtigt wer- den müssen. Vielmehr stellte der Rekurrent mit seinem Rekurs gegen die Ver- fügung vom 26. Juni 2008 insbesondere auch den Einb ezug dieses Einkom- mens für die Zeit seiner …tätigkeit in Frage. Der W egfall des Nebeneinkom- mens erwies sich für ihn im Ergebnis als blosse Ver stärkung seiner ursprüng- lichen Position; sie wirkte sich auf seinen Rekursa ntrag im Verfahren Nr. 40/2008/43 nicht aus. Umgekehrt hat er auch mit dem Änderungsgesuch grundsätzlich dasselbe Rechtsbegehren gestellt wie im noch hängigen Re- kursverfahren. War aber die Bedeutung des Nebeneinkommens ohnehin Gegenstand des Rekursverfahrens Nr. 40/2008/43, so war es aus proz essökonomischen Grün- den angezeigt, die Frage in jenem Verfahren umfassend zu beurteilen, nicht nur für einen begrenzten Zeitraum. Dementsprechend hat das Obergericht un- ter den gegebenen Umständen – mit Blick auf die Ver flechtung der sich kon- kret stellenden Fragen – in diesem Zusammenhang dem allgemeinen Noven- recht den Vorzug gegeben gegenüber der Praxis der N ichtberücksichtigung 2009 5 nachträglich geänderter Verhältnisse (heutiger Ents cheid im Parallelverfahren Nr. 40/2008/43, E. 2). e) … f) Zusammenfassend war die fragliche Änderung … im R ekursverfahren Nr. 40/2008/43 zu beurteilen, mit welchem die Recht shängigkeit der mass- geblichen Streitfrage aufrechterhalten worden ist. Die Einzelrichterin ist somit unter den gegebenen Umständen zu Recht auf das sepa rate Änderungsgesuch nicht eingetreten.