Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 27 avril 2016. R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/25178/2013 ACJC/571/2016 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des baux et loyers DU LUNDI 25 AVRIL 2016 Entre A______ , p.a. « B______ », 1______, Genève, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 22 avril 2015, comparant par Me Bertrand REICH, avocat, rue De-Candolle 24, 1205 Genève, en l'étude duquel elle élit domicile, et C______ et D______ , domiciliés ______, Genève, intimés, comparant tous deux par Me Nathalie THÜRLER, avocate, rue de la Synagogue 4 1, case postale 5455, 1211 Genève 11, en l'étude de laquelle ils élisent domicile. - 2/10 - C/25178/2013 EN FAIT A. Par jugement du 22 avril 2015, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal des baux et loyers a déclaré valable le congé notifié par C______ et D______ à A______ le ______ 2013 pour le ______ 2013 concernant les locaux abritant l'établissement à l'enseigne « B______ », sis 1______ à Genève (ch. 1 du dispositif), a condamné A______ à évacuer immédiatement de sa personne, de ses biens ainsi que de toute personne dont elle est responsable, l'établissement en question (ch. 2), a autorisé C______ et D______ à requérir l'évacuation par la force publique de A______ dès l'entrée en force du jugement (ch. 3), a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4) et dit que la procédure était gratuite (ch. 5). En substance, les premiers juges ont retenu que A_ _____, locataire, avait explicitement excipé de compensation dans sa lettre du 30 septembre 2013, adressée avant l'expiration du délai comminatoire de soixante jours fixé par courrier du 30 juillet 2013. La compensation avait ainsi été valablement invoquée. La créance présentée par la locataire en compensation n'avait néanmoins pas été démontrée, de sorte qu'elle ne pouvait être admise. La résiliation du bail pour défaut de paiement était donc valable. Aucune prolongation n'était accordée, au motif que le congé avait été donné pour défaut de paiement du loyer. Enfin, la résiliation étant valable, il se justifiait de prononcer l'évacuation de la locataire ainsi que l'exécution de l'évacuation. B. a. Par acte du 21 mai 2015, déposé au greffe de la Cour de justice, A______ (ci-après : la locataire ou l'appelante) forme appel contre ce jugement, dont elle sollicite l'annulation. Cela fait, elle conclut, principalement, à ce que le congé du ______ 2013 soit déclaré nul, et, subsidiairement, à ce qu'il soit déclaré inefficace. A l'appui de son écriture, elle expose que les premiers juges ont erré en considérant que le loyer s'élevait à 4'500 fr. par mois. La somme de 500 fr. versée mensuellement en sus du loyer initialement convenu était une avance en vue de l'achat de l'établissement, ce qui avait été confirmé par l'audition du fils de la locataire par-devant le Tribunal. L'appelante avait ainsi valablement opposé une créance compensante établie à satisfaction de droit. b. Dans leur réponse du 26 juin 2015, réceptionnée au greffe de la Cour le 29 juin 2015, C______ et D______ (ci-après : les bailleurs ou les intimés) concluent au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris. Ils font notamment valoir qu'aucune déclaration de compensation valable n'a eu lieu dans le délai comminatoire. Le fait que le loyer devait être porté à 4'500 fr. par mois dès le 1er septembre 2007 était démontré par témoignage. Le montant supplémentaire de 500 fr. versé par la locataire ne pouvait correspondre à une avance en vue d'un achat car la locataire n'avait jamais exercé son option d'achat. Aucune pièce écrite ne corroborait de plus les dires de la locataire. - 3/10 - C/25178/2013 c. Les parties ont été avisées le 15 septembre 2015 de ce que la cause était gardée à juger, l'appelante n'ayant pas fait usage de son droit à la réplique. C. Les éléments suivants résultent du dossier : a. Par contrat du 29 avril 2003, E______ est devenue locataire d'une arcade de ______ m 2 environ ainsi que d'un local de ______ m 2 environ au sous-sol situés dans l'immeuble sis 1______, à Genève. b. Par contrat du 22 mars 2007, E______ a confié à A______ la gérance de l'établissement qu'elle exploitait à l'enseigne « B______ ». Le contrat a été conclu pour une durée de cinq ans, du 1 er avril 2007 au 31 mars 2012. Sauf résiliation notifiée par l'une ou l'autre des parties six mois avant l'échéance, il était prévu qu'il se renouvelle d'année en année. Selon le contrat, la redevance de gérance a été fixée à 1'108 fr. par mois, montant s'ajoutant au loyer des locaux de 2'892 fr. par mois, soit une redevance mensuelle totale de 4'000 fr. (article 8). E______ a par ailleurs accordé à A______ un droit préférentiel d'achat de son établissement, pour un montant fixé à 230'000 fr., A______ pouvant prétendre à l'achat à tout moment (article 17). c. Le 9 juillet 2007, E______ est décédée, laissant pour héritier son époux, C______, et son fils, D______. A la suite du décès, C______ est devenu seul titulaire du contrat de bail, dès le 1er mai 2009, selon avenant du 15 avril 2009 établi par le propriétaire des locaux et signé par C______. d. Il est admis qu'à compter du 1 er septembre 2007, la gérante a versé une redevance totale de 4'500 fr. par mois. e. S'en sont suivi des échanges de correspondances au sujet de factures réclamées par C______ à la gérante. f. Par courrier du 18 juillet 2012, A______ a contesté les factures transmises par C______. Elle a exposé qu'elle avait versé mensuellement la somme de 500 fr. en sus du loyer et du droit de gérance, en vue de faciliter l'exercice de son droit d'emption. Ainsi, C______ lui devait la somme de 31'500 fr., plus intérêts moratoires. A cette somme s'ajoutait le remboursement de divers frais occasionnés par des travaux de réfection des locaux et le remplacement de mobilier, portant ainsi la somme réclamée par la gérante à 45'856 fr. 75, à régler au plus tard le 31 août 2012. g. Par courrier du 5 septembre 2012, puis par avis de résiliation du 25 septembre 2012, C______ a déclaré résilier le contrat de gérance. - 4/10 - C/25178/2013 Ces congés ont été contestés par la locataire devant le Tribunal. Par jugement du 22 avril 2015, définitif et exécutoire, ils ont été déclarés nuls (C/21537/2012). h. Dès le 1 er novembre 2012, A______ a cessé de s'acquitter du loyer. i. Par avis officiel du 13 février 2013, C______ a résilié le bail, avec effet au 31 mars 2013, considérant que A______ ne s'était pas acquittée, dans les trente jours, des loyers des mois de novembre et décembre 2012, ainsi que des arriérés de frais accessoires, sollicités par avis comminatoire du 8 janvier 2013. Ce congé a été contesté par la locataire devant le Tribunal. Par jugement du 22 avril 2015, définitif et exécutoire, le congé a été déclaré inefficace (C/5557/2013). j. Par avis comminatoire du 30 juillet 2013, C______ a mis en demeure A______ de s'acquitter de la somme de 25'712 fr. dans un délai de soixante jours, à défaut de quoi le contrat serait résilié avec effet immédiat. Il appartenait à la locataire de s'acquitter à tout le moins d'un montant de 4'000 fr. par mois, de sorte que l'arriéré se montait au minimum, au jour de la mise en demeure, à 36'000 fr., représentant le paiement de neuf mensualités de 4'000 fr., pour la période de novembre 2012 à juillet 2013. Après déduction de la somme de 10'288 fr. représentant la créance compensante alléguée par la locataire, le montant de 25'712 fr. devait encore être acquitté dans les soixante jours par la locataire. k. Par courrier du 30 septembre 2013, A______ s'est référée à ses précédentes explications, exposant que C______ s'était enrichi illégitimement en s'appropriant les montants afférents au droit d'emption. Elle s'est également prévalue d'une créance relative à d'importants montants issus de rétrocessions associées aux ventes de ______, versés à C______. l. Par avis de résiliation du ______ 2013, C______ et D______ ont déclaré résilier le bail avec effet au ______ 2013, en raison du non paiement du loyer, malgré la mise en demeure du 30 juillet 2013. m. Par demande déposée le 16 novembre 2013, déclarée non conciliée le 28 mai 2014 et déposée le 26 juin 2014 par-devant le Tribunal des baux et loyers, A______ a conclu à la nullité de la résiliation du ______ 2013, subsidiairement à son annulation, et, plus subsidiairement, à ce qu'une prolongation de bail de six ans lui soit accordée. n. Dans leur réponse du 10 septembre 2014, C______ et D______ ont conclu, sur demande principale, à la validation de la résiliation, et, sur demande reconventionnelle, à ce que A______ soit condamnée à évacuer les locaux et à ce que l'exécution immédiate de l'évacuation soit ordonnée. Ils ont allégué que la - 5/10 - C/25178/2013 redevance avait été portée à 4'500 fr. par mois dès le 1 er septembre 2007, d'entente entre les parties. o. Lors de l'audience de débats principaux du 28 janvier 2015, C______ et D______ ont déclaré que l'arriéré de loyer s'élevait à 73'500 fr., correspondant aux loyers de 4'500 fr. pour la période de novembre 2012 à janvier 2014 et à douze fois 500 fr. pour la période de février 2014 à janvier 2015, A______ ayant repris le versement de la somme mensuelle de 4'000 fr. dès le 1 er février 2014. A______ a indiqué qu'elle estimait que les exceptions de compensation étaient fondées. La redevance ne s'élevait pas à 4'500 fr. mais bien à 4'000 fr. Le Tribunal a ordonné l'apport de la procédure C/2 1537/2012, clôturé l'administration des preuves et fixé une audience de plaidoiries finales. p. Les éléments pertinents suivants résultent de la procédure C/21537/2012. Lors de l'audience de débats principaux du 19 mars 2014, A______ a déclaré que le loyer initialement prévu avait été fixé à 4'000 fr. et que les parties avaient convenu que la locataire avancerait la somme mensuelle de 500 fr. à faire valoir sur le prix d'achat de l'établissement. Craignant de ne pas pouvoir récupérer son argent, A______ avait stoppé tout versement de loyer entre les mois de novembre 2012 et janvier 2014. Elle invoquait ainsi la compensation de ces loyers avec les avances de 500 fr. versées dès le sixième mois du contrat. A______ a également fait valoir qu'elle avait procédé à ses frais au remplacement de divers appareils et meubles. C______ a déclaré qu'il n'avait pas été informé des investissements effectués par la locataire, à l'exception du remplacement du frigo qu'il avait accepté de prendre à sa charge. Avant son départ en vacances, son épouse lui avait indiqué que la locataire s'acquittait d'un loyer de 4'500 fr. et qu'elle allait payer un loyer de 5'000 fr. à son retour. Lors de l'audience d'enquêtes du 13 juin 2014, F______, fils de A______, a expliqué qu'il travaillait dans le restaurant avec sa mère à plein temps. Il a déclaré que celle-ci payait 4'000 fr. de loyer par mois, auxquels s'ajoutaient 500 fr. par mois à faire valoir sur un éventuel rachat. Divers travaux et achats de mobilier avaient été financés par sa mère. Lors de l'audience d'enquêtes du 9 octobre 2014, G______, comptable de la famille C_D_E______ depuis de nombreuses années, a déclaré avoir assisté à la signature du contrat de gérance, qu'elle avait elle-même rédigé. E______ lui avait demandé de prévoir un loyer mensuel de 4'000 fr. par mois. Elle avait insisté sur ce point, en lui demandant de procéder ainsi, expliquant que la situation serait réévaluée plus tard avec A______ qu'elle connaissait très bien. Le loyer avait donc été fixé à 4'000 fr. et, lors de la signature du bail, A______ et E______ - 6/10 - C/25178/2013 avaient convenu d'un commun accord qu'il serait augmenté six mois après, soit à compter du 1 er septembre 2007, à 4'500 fr. La clause de droit préférentiel d'achat avait par ailleurs été ajoutée sur proposition de G______ mais le but de E______ n'était pas forcément de vendre. Lors de la signature du contrat, A______ n'avait soulevé aucun grief s'agissant de travaux à effectuer lors de la reprise. q. Lors de l'audience de plaidoiries finales du 25 février 2015, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. EN DROIT 1. 1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêt du Tribunal fédéral 4C.310/1996 du 16 avril 1997 = SJ 1997 p. 493 consid. 1). Dans une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail, la valeur litigieuse est égale au loyer de la période minimum pendant laquelle le contrat subsiste nécessairement si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné ou l'a effectivement été. Lorsque le bail bénéficie de la protection contre les congés des art. 271 ss CO, il convient, sauf exceptions, de prendre en considération la période de protection de trois ans dès la fin de la procédure judiciaire qui est prévue par l'art. 271a al. 1 let. e CO (ATF 137 III 389 et 136 III 196 consid. 1.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_367/2010 du 4 octobre 2010 consid. 1.1, 4A_127/2008 du 2 juin 2008 consid. 1.1 et 4A_516/2007 du 6 mars 2008 consid. 1.1). Quant au dies a quo, il court dès la fin de la procédure judiciaire. Dès lors que la valeur litigieuse doit être déterminable lors du dépôt du recours, il convient de se référer à la date de la décision cantonale (arrêts du Tribunal fédéral 4A_187/2011 du 9 juin 2011 et 4A_189/2011 du 4 juillet 2011). 1.2 En l'espèce, le loyer annuel des locaux s'élève à 48'000 fr. En prenant en compte le montant du loyer durant la période de protection de trois ans, la valeur litigieuse est largement supérieure à 10'000 fr. (48'000 fr. x 3 = 144'000 fr.), de sorte que la voie de l'appel est ouverte. 1.3 L'appel a été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable. 1.4 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; HOHL , Procédure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; RETORNAZ , op. cit., p. 349 ss, n. 121). - 7/10 - C/25178/2013 2. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir considéré à tort qu'elle n'avait pas établi la réalité de la créance opposée en compensation. 2.1 Selon l'art. 275 CO, le bail à ferme est un contrat par lequel le bailleur s'oblige à céder au fermier, moyennant un fermage, l'usage d'un bien ou d'un droit productif et à lui en laisser percevoir les fruits ou les produits. La mise en gérance B______ équipé, pourvu d'une clientèle et d'un agencement est en règle générale un bail à ferme non agricole (L ACHAT , Le bail à loyer, 2008, ch. 2.2.1. p. 84 et ATF 128 III 419 consid. 2.1). Au terme de l'art. 282 al. 1 CO, lorsque, après la réception de la chose, le fermier a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de 60 jours au moins et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux à ferme portant sur des habitations ou des locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois (art. 282 al. 2 CO). 2.2 Lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (art. 120 al. 1 CO). Le débiteur peut opposer la compensation même si sa créance est contestée (art. 120 al. 2 CO). La compensation n'a lieu qu'autant que le débiteur fait connaître au créancier son intention de l'invoquer (art. 124 al. 1 CO). Pour que la dette soit éteinte par voie de compensation en temps utile, il est nécessaire, dans la procédure de résiliation anticipée du bail en cas de demeure du locataire instituée par l'art. 257d al. 1 CO, que ce dernier l'invoque avant l'expiration du délai de grâce (arrêt du Tribunal fédéral 4C.212/2006 consid. 3.1.1; ATF 119 II 241 consid. 6b/bb). Le débiteur doit exprimer clairement son intention de compenser. La déclaration de volonté doit permettre à son destinataire de comprendre, en fonction des circonstances, quelle est la créance compensée et quelle est la créance compensante. Si le débiteur ne précise pas quelle créance il entend compenser par une contre-créance, sa déclaration est incomplète et, par voie de conséquence, dépourvue d'effet juridique (arrêt du Tribunal fédéral 4C.212/2006 consid. 3.1.1; arrêt 4C.174/1999 du 14 juillet 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I p. 78). Déterminer s'il y a eu ou non une déclaration de compensation pendant le délai de grâce ressortit au fait; en revanche, dire si la déclaration de compensation opérée durant ce délai est suffisante, au regard de l'art. 124 al. 1 CO et de la jurisprudence y relative, est une question qui relève du droit (arrêt du Tribunal fédéral 4C.212/2006 consid. 3.1.1; arrêt 4C.140/2006 du 14 août 2006 consid. 4.1.1). - 8/10 - C/25178/2013 Il n'est pas nécessaire que la contre-créance soit déterminée avec certitude dans son principe et son montant pour que le débiteur puisse invoquer la compensation. Toutefois, l'effet compensatoire n'intervient que dans la mesure où l'incertitude est ultérieurement levée par le juge, à savoir s'il est judiciairement constaté que la contre-créance existe réellement (arrêts du Tribunal fédéral 4A_140/2014 et 4A_250/2014, in SJ 2015 I 1 consid. 5.1). La possibilité d'opposer en compensation une contre-créance contestée existe aussi pour le locataire mis en demeure de payer un arriéré de loyer (art. 257d CO); la déclaration doit intervenir avant l'échéance du délai de grâce. Si le bailleur donne néanmoins le congé et si le locataire en conteste la validité en soutenant avoir payé son dû par compensation, le juge devra à titre préjudiciel se prononcer sur l'existence et le montant de la contre-créance, et partant instruire sur ce point. Cela étant, il y a lieu de tenir compte des spécificités de la cause (arrêts du Tribunal fédéral 4A_140/2014 et 4A_250/2014, in SJ 2015 I 1 consid. 5.2). 2.3 En l'occurrence, dans son courrier du 30 septembre 2013, adressé au bailleur avant l'échéance du délai de grâce de 60 jours, l'appelante s'est expressément référée à ses précédentes explications. Ce faisant, elle a clairement exprimé son intention de compenser, son courrier du 18 juillet 2012 adressé au bailleur se référant spécifiquement à l'article 120 CO et indiquant précisément les montants réclamés, soit la somme totale de 45'856 fr. 75, composée du montant de 31'500 fr. découlant d'un trop-perçu versé, auxquels s'ajoutaient les intérêts moratoires de 5%, ainsi que le remboursement de divers frais listés dans la correspondance. La déclaration de compensation est ainsi suffisamment claire et a été signifiée en temps utile. 2.4 Pour déterminer si la résiliation litigieuse est valable, il convient d'examiner la validité de la contre-créance alléguée par l'appelante portant sur le remboursement de la somme de 31'500 fr. découlant, selon l'appelante, d'un trop-perçu versé. Les allégations des intimés, selon lesquelles il avait été initialement convenu que le loyer serait porté à 4'500 fr. dès le 1 er septembre 2007, ont été confirmées par le témoin G______. Elles sont en outre corroborées par le fait que l'appelante s'est effectivement acquittée, sans formuler aucune réserve, d'une redevance de ce montant dès la date précitée. A cela s'ajoute le fait que l'appelante n'a jamais exercé son droit d'achat de l'établissement, de sorte qu'on ne voit pas pour quel motif elle aurait payé des acomptes dans ce but. Le seul élément de nature à corroborer la thèse de l'appelante est ainsi le témoignage de son fils. Compte tenu des liens familiaux entre les précités, et du - 9/10 - C/25178/2013 fait que le fils de l'appelante travaille dans B______ avec sa mère, les déclarations de celui-ci ne sont pas déterminantes. C'est par conséquent à juste titre que le Tribunal a considéré que la réalité de la créance compensante n'avait pas été établie par l'appelante. Partant, la résiliation est valable et le jugement du Tribunal doit être confirmé. 3. A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers, étant rappelé que l'art. 116 al. 1 CPC autorise les cantons à prévoir des dispenses de frais dans d'autres litiges que ceux visés à l'art. 114 CPC (ATF 139 III 182 consid. 2.6). * * * * * - 10/10 - C/25178/2013 PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté le 21 mai 2015 par A______ contre le jugement JTBL/481/2015 rendu le 22 avril 2015 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/25178/2013-6 OSB. Au fond : Confirme le jugement. Dit que la procédure est gratuite. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ, présidente; Ma dame Pauline ERARD et Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Laurence MIZRAHI et Monsieur Grégoire CHAMBAZ, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière. La présidente : Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ La greffière : Maïté VALENTE Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr. (cf. consid. 1.2).