001_i 18 m aggio 2007 N um ero di ruolo: B -743/2007 stm /beo {T 0/2} R icorso interposto da C onsorzio X., contro A lpTransit San G ottardo SA ________, autorità aggiudicatrice, e C onsorzio Y._______, in m ateria di acquisti pubblici (Lotto 812 - trattam ento acque in galleria) B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l C orte II C asella postale C H -3000 B erna 14 Telefono +41 (0)58 705 25 60 Fax +41 (0)58 705 29 80 w w w .tribunale-am m inistrativo.ch2 Visto e considerato: 1. 1.1 C onform em ente alla prassi della C om m issione di ricorso in m ateria di acquisti pubblici (C R AP), prim a di rendere una decisione concernente l'effetto sospensivo non veniva ordinato un ulteriore scam bio di scritti, né aveva luogo un dibattim ento (per la facoltà di un com plem ento al ricorso vedi la decisione nella procedura C R AP 2006-011 del 22 agosto 2006, consid. 4). C ontrariam ente a ciò il Tribunale federale sostiene la prassi che si può rinunciare di regola ad un'audizione com pleta delle parti o ad un ulteriore scam bio di scritti (sentenza 2P.103/2006 del 29 m aggio 2006, consid. 3.1.; cfr. per tutto Baurecht 4/2006, pag. 192 S121 con osservazioni di H ubert Stöckli). C io, benché il Tribunale federale decide sui appalti pubblici com e istanza giudiziaria seconda. 1.2 In ogni caso alla prassi della C om m issione di ricorso deve essere dato seguito nella m isura in cui em erge dalle m em orie una chiara prognosi (positiva o negativa) delle possibilità di successo del ricorso, segnatam ente l'esclusione che il gravam e abbia esito favorevole, com e asserito dall'autorità aggiudicatrice nel caso in esam e (cfr. per la questione delle possibilità di successo la decisione incidentale del Tribunale federale am m inistrativo nella procedura B-1774/2006 del 13 m arzo 2007, consid. 2). Se quindi il presente ricorso non è da considerare m anifestam ente fondato nè vano - senza che con questa constatazione si anticipi la ponderazione degli interessi in gioco che il collegio di tre giudici deve effettuare (cfr. decisione incidentale del 13 m arzo 2007, consid. 1.3.2.) - può rivelarsi necessario ai sensi della giurisprudenza del Tribunale federale di ordinare alcuni accertam enti dei fatti ancora prim a di decidere sulla questione dell'effetto sospensivo. C iò fa, da parte sua, apparire necessarie eventuali disposizioni da parte del giudice istruttore conform em ente all'art. 39 della legge federale del 17 guigno 2005 sul Tribunale am m inistrativo federale (LTAF; R S 173.32). 2. 2.1 L'autorità aggiudicatrice sostiene che la dom anda della ricorrente volta ad ottenere l'effetto sospensivo non sia sufficientem ente m otivata e pertanto volta all'insuccesso. 2.1.1 La m otivazione del presente ricorso può apparire breve in m erito alla ponderazione degli interessi. Va tuttavia rilevato che nell'esposizione della m otivazione dell'interesse dei ricorrenti al m antenim ento della possibilità di aggiudicazione non va richiesta una m otivazione dettagliata. Poiché la ricorrente nella ponderazione degli interessi non fa valere m otivi particolari (com e ad esem pio la m essa in pericolo di posti di lavoro in caso in qui l'interessato non ottiene l'incarico), il loro interesse privato coincide con l'interesse pubblico a che la gara d'appalto funzioni tra gli offerenti e con ciò con un'efficiente protezione giuridica (cfr. in particolare la decisione della C R AP del 16 novem bre 2001, pubblicata in G AAC 66.37, consid. 2c).3 2.1.2 L'autorità aggiudicatrice rim provera inoltre alla ricorrente una carenza di m otivazione in punto alla critica circa la valutazione di cui ai criteri 2 e 3 per non avere sollevato espressam ente una violazione della legge. D a qui, secondo il com m ittente, si presum e che venga solo addotto il m otivo dell’inadeguatezza della decisione im pugnata. Tuttavia nell’am bito della procedura di ricorso ai sensi dell'art. 31 della legge federale del 16 dicem bre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; R S 172.056.1) questo m otivo non può essere addotto. Il rim provero è giustificato nelle m isura in cui la ricorrente non solleva espressam ente che nella valutazione da parte dell'autorità aggiudicatrice vi sia stato un eccesso o abuso del potere di apprezzam ento e con ciò una violazione della legge (cfr. art. 49 lett. a PA). D ecisivo è tuttavia che nel ricorso viene sollevato che l'attribuzione dei punti, nella m isura in cui delle deduzioni siano giustificate, è eccessivam ente bassa rispettivam ente penalizzante (cfr. ricorso pag. 4). In quanto le afferm azioni relative vengono m otivate con argom entazioni tecniche, le censure appaiono prim a facie chiaram ente e sufficientem ente sollevate e m otivate. 2.1.3 In riassunto quindi, le critiche al ricorso sollevate dall'autorità aggiudicatrice non sono a se stesse sufficienti a farne apparire vano il presente ricorso. 2.2 L'autorità aggiudicatrice fa valere inoltre che l'inutilità del ricorso risulta dalla circostanza che le ricorrenti contestano unicam ente le diverse valutazioni delle offerte inoltrate dalle offerenti partecipanti alla procedura d'appalto. G iusta l'art. 31 LAPub, nell’am bito della procedura di ricorso, non può essere addotto il m otivo dell’inadeguatezza. In relazione alla valutazione delle offerte e dei loro prezzi la com m ittente dispone di un potere d'apprezzam ento considerevole (cfr. p. es. la decisione della C R AP nella procedura C R AP 2005-002 del 30 m aggio 2005, pubblicata nella G AAC 69.105, consid. non pubblicato 4d/aa). N ondim eno la valutazione delle offerte deve essere effettuata in ogni caso in m odo sostenibile, altrim enti alla com m itente potrebbe essere rim proverato un eccesso o un abuso del potere d'apprez- zam ento (cfr. p. es. M atthias H auser, Zuschlagskriterien im Subm issionsrecht, pubbli- cato nella Pratique Juridique Actuelle (PJA) 2001, pag. 1405 ss., pag. 1420). C oncer- nente la valutazione dei prezzi, il Tribunale federale recentam ente ha precisato, che in questo contesto non è dato uno spazio d'apprezzam ento bensì una latitudine di giudizio. Q uest'ultim o di principio sottostà ad un controllo giuridico dei tribunali am m inistrativi cantonali, di solito effettuato con un certo riserbo (sentenza 2P.230/2006 del 5 m arzo 2007, consid. 3.2).4 2.2.1 D al rapporto "Valutazione delle offerte" dell'autorità aggiudicatrice del 15 novem bre 2006 (cfr. doc. 3, pag. 13, appendice L, pag. 2 s.) em erge che nella ponderazione dell'offerta il prezzo conta il 30 % , la soluzione tecnica proposta il 25% , l'organizzazione (costruzione ed esercizio) 15% , la garanzia dei term ini 15% e il m anagem ent della qualità specifica dell'oggetto 15% . All'interno di tutti i criteri di valutazione all'infuori del criterio del prezzo sussistono inoltre dei sottocriteri. Per quanto attiene al criterio "Soluzione tecnica proposta", ognuno dei tre sottocriteri – com plessità dei processi (sicurezza d'esercizio, frequenza guasti, m isure contro i guasti), progettazione im pianto (capacità di adattam ento alle portate variabili) e giusto dim ensionam ento (rispetto delle condizioni di im m issione) – ha un peso equivalente ad un terzo. Il criterio organizza- zione com prende tre sottocriteri: la disponibilità di m anodopera e inventario (esercizio dell'im pianto) conta il 70% , l'organigram m a del personale di cantiere e d'esercizio conta il 10% , l'adeguata organizzazione del cantiere e dell'esercizio dell'im pianto conta il 10% e il sistem a di sicurezza sul lavoro il 10% . Anche il criterio della garanzia dei term ini si com pone di tre sottocriteri: la plausibilità del program m a di lavoro ha un peso del 50% , il rispetto dei term ini iniziali e finali del 30% e la regolam entazione delle interfacce del 20% . Il criterio "M anagem ent della qualità specifica dell'oggetto" presenta due sotto- criteri: il m anagem ent della sicurezza conta il 60% , m entre il m anagem ent dell'esecu- zione conta il 40% . 2.2.2 C onform em ente alla proposta della direzione all'attenzione della com m issione tecnica del consiglio di am m inistrazione del 6 dicem bre 2006 (allegato 10, pag. 6) risulta che tra l'offerta rettificata delle ricorrenti (dedotti ribasso e sconto, IVA esclusa) per un valore di Fr. 21'749'812.55 e quella della controparte am m ontante ad un valore di Fr. 26'354'470.00 vi è una differenza di prezzo di circa 4.6 M illioni di franchi. Altre due offerte presentano im porti rettificati pari a Fr. 28'800'955.00 e Fr. 39'680'375.95. Il m etodo di valutazione del prezzo è stato fissato in m odo che l'offerta dal prezzo più vantaggioso ha ottenuto il num ero m assim o di punti (5 punti), m entre l'offerta più cara ha ottenuto 0 punti. L'offerta reputata più cara corrispondeva alla variante di un'offerente, am m ontante ad un im porto di Fr. 42'548'280.95. I valori interm edi sono stati determ inati in m odo lineare (cfr. allegato 10, pag. 3). A causa dell'elevato im porto della variante più cara le offerte delle ricorrenti e della controparte si sono trovate relativam ente vicine nella graduatoria della valutazione del prezzo (cfr. verbale di discussione sui m otivi di m ancata aggiudicazione = allegato 5, pag. 2 Punto 4.1). Sulla base della form ula (offerta più cara – offerta da valutare) x 5 ./. (offerta più cara – offerta più vantaggiosa) risulta il punteggio della controparte. C iò significa concretam ente che il prezzo dell'offerta dell'aggiudicataria è stato valutato con 3.9 punti (16'193'810.95 x 5 [= 80'969'054.75] / 20'798'468.4 = 3.89). L'aggiudicataria ha ottenuto com plessivam ente le seguenti valutazioni (cfr. anche il rapporto "Valutazione delle offerte" del 15 novem bre 2006, = allegato 3, pag. 17).5 C riterio di aggiudicazione N ota Ponderazione 1 Prezzo 3.9 (arrotondato) 30 % 2 Soluzione tecnica proposta 25 % 2.1 C om plessità dei processi (sicurezza d'esercizio, frequenza guasti, provvedim enti contro i guasti) 5.0 34 % 2.2 Progettazione im pianto (capacità di adattam ento alle varia- zioni di portate) 5.0 33 % 2.3 G iusto dim ensionam ento (rispetto delle condizioni d'im m is- sione, equivalenza con il concetto IIIB-1) 5.0 33 % 3 O rganizzazione (costruzione ed esercizio) 15 % 3.1 D isponibilità m andodopera e inventario (esercizio dell'im pianto) 5.0 70 % 3.2 O rganigram m a del personale di cantiere e d'esercizio 5.0 10 % 3.3 Adeguata organizzazione del cantiere e dell'esercizio dell'im - pianto 5.0 10 % 3.4 Sistem a di sicurezza sul lavoro 3.0 10 % 4 G aranzia dei term ini 15 % 4.1 Plausibilità del program m a di lavoro 5.0 50 % 4.2 R ispetto dei term ini iniziali e finali 5.0 30 % 4.3 R egolam entazione delle inter- facce 5.0 20 % 5 M anagem ent della qualità 15 % 5.1 Q della sicurezza 5.0 60 % 5.2 Q dell'esecuzione e dell'eser- cizio 4.0 40 % Sulla base della ponderazione dei criteri e dei sottocriteri l'aggiudicataria ha ottenuto il seguente punteggio (cfr. Antrag an den Ausschuss Technik des Verw altungsrates vom 6. D ezem ber 2006 (= allegato 10, in lingua tedesca), pag. 9):6 C riteri di aggiudicazione N ota (La m edia delle note è calcolata sulla base della ponderazione percentuale parziale dei sottocriteri, successivam ente m oltipli- cata con la ponderazione dei criteri di aggiudicazione) Punteggio 1 Prezzo 3.9 x 30 117 2 Soluzione tecnica proposta 5 x 25 125 3 O rganizzazione (costruzione ed esercizio) 4.8 x 15 72 4 G aranzia dei term ini 5 x 15 75 5 M anagem ent della qualità 4.6 x 15 69 Punteggio totale 458 2.2.3 L'offerta delle ricorrenti è stata valutata nel com plesso nel m odo seguente (cfr. rapporto "Valutazione delle offerte" del 15 novem bre 2006, = allegato 3, pag. 24): C riterio di aggiudicazione N ota Ponderazione 1 Prezzo 5.0 30 % 2 Soluzione tecnica proposta 25 % 2.1 C om plessità dei processi (sicurezza d'esercizio, frequenza guasti, provvedim enti contro i guasti) 3.0 34 % 2.2 Progettazione im pianto (capacità di adattam ento alle variazioni di portate) 5.0 33 % 2.3 G iusto dim ensionam ento (rispetto delle condizioni d'im m issione, equivalenza con il concetto IIIB-1) 3.0 33 % 3 O rganizzazione (costruzione ed esercizio) 15 % 3.1 D isponibilità m andodopera e inventario (esercizio dell'im pianto) 2.5 70 % 3.2 O rganigram m a del personale di cantiere e d'esercizio 3.5 10 % 3.3 Adeguata organizzazione del cantiere e dell'esercizio dell'im pianto 4.0 10 % 3.4 Sistem a di sicurezza sul lavoro 5.0 10 %7 4 G aranzia ei term ini 15 % 4.1 Plausibilità del program m a di lavoro 5.0 50 % 4.2 R ispetto dei term ini iniziali e finali 5.0 30 % 4.3 R egolam entazione delle interfacce 5.0 20 % 5 M anagem ent della qualità 15 % 5.1 Q della sicurezza 5.0 60 % 5.2 Q dell'esecuzione e dell'esercizio 5.0 40 % Sulla base della ponderazione dei criteri e sottocriteri le ricorrenti hanno ottenuto il seguente punteggio (cfr. Antrag an den Ausschuss Technik des Verw altungsrates vom 6. D ezem ber 2006 (= allegato 10 in lingua tedesca), pag. 9): C riteri di aggiudicazione N ota (La m edia delle note è calcolata sulla base della ponderazione percentuale parziale dei sottocriteri, suc- cessivam ente m oltiplicata con la ponderazione dei cri- teri di aggiudicazione) Punteggio 1 Prezzo 5 x 30 150 2 Soluzione tecnica proposta 3.66 x 25 91.5 (gerundet) 3 O rganizzazione (costruzione ed esercizio) 3 x 15 45 4 G aranzia dei term ini 5 x 15 75 5 M anagem ent della qualità 5 x 15 75 Punteggio totale 436.5 2.2.4 A causa di un prezzo sostanzialm ente più vantaggioso le ricorrenti hanno ottenuto m algrado la valutazione chiaram ente peggiore dei criteri 3 e 4 un punteggio totale di 436.5 punti rispetto ai 458 punti della controparte. Il punteggio ottenuto dalle ricorrenti è inferiore a quello della controparte, m a non in m odo notevole. Se l'offerta delle ricorrenti venisse valutata ogni volta in m edia con 4 punti nei criteri 2 e 3, essa raggiungerebbe un punteggio com plessivo die 460 punti. La questione a sapere se questa circostanza da sola è già un indizio per afferm are le probabilità di successo del ricorso, può essere lasciata aperta. È com unque notevole com e dalla proposta della direzione all'attenzione della com m issione tecnica del consiglio di am m inistrazione del 6 dicem bre 2006 (allegato 10, pag. 2) em erga che l'autorità aggiudicatrice avrebbe preferito una ponderazione più alta del criterio di aggiudicazione nr. 2 "Auslegung des Verfahrens" ("Soluzione tecnica proposta") (ponderazione del 30% invece dei 25 % approvati nelle condizioni di appalto). C onform em ente a ciò, il criterio di aggiudicazione nr. 5 ("projektbezogenes Q ualitätsm anagem ent" = "m anagem ent della qualità specifica 8 dell'oggetto") avrebbe dovuto quindi essere ponderato solo del 10% . La m odifica del grado di ponderazione avrebbe avuto com e conseguenza che alle proprietà tecniche valutate al criterio 2 sarebbe stata attribuita un'im portanza m aggiore rispetto al criterio di aggiudicazione del prezzo, anch'esso con un grado di ponderazione del 30 % . Tale effetto si sarebbe rafforzato grazie al fatto che il criterio 5 non ha più un effetto selettivo a causa della valutazione effettuata (Valutazioni m edie tra 4.6 e 5 punti). Poiché le ponderazioni del 25% per il criterio 2 e del 15 % per il criterio 5 erano già state com unicate, i punteggi erano stati calcolati sulla base di queste ponderazioni. Tuttavia, da questa situazione di partenza em erge la possibilità che l'autorità aggiudicatrice è stata tentata a confrontare le due offerte tram ite una valutazione più severa, eventualm ente eccedente il suo potere di apprezzam ento, com e se il criterio 2 fosse stato ponderato secondo il m odello a cui è stata data la preferenza giusta l'allegato 10. Per questo m otivo il presente ricorso non può essere considerato privo di possibilità di successo. C iò non im pedisce che l'autorità aggiudicatrice nella valutazione si appoggi alle constatazioni di uno studio di ingegneria specializzato. 3. 3.1 Se per l'accertam ento dei fatti sono necessarie conoscenze tecniche, il giudice si fa assistere da uno o più periti, i quali danno il proprio parere sulle questioni loro sottoposte (cfr. art. 12 e 19 della legge federale del 20 dicem bre 1968 sulla procedura am m inistrativa [PA; R S 172.021] i. r. c. art. 57 della leggi di procedura civile federale del 4 dicem bre 1974 [PC ; R S 273]). U n referto peritale ordinato dall'autorità di ricorso deve soddisfare particolari esigenze di legge. Le parti hanno segnatam ente il diritto di presentare le loro obiezioni contro le persone che il giudice intende nom inare com e periti. Inoltre il giudice dà la possibilità alle parti di esprim ersi sulle questioni sottoposte ai periti e di proporre m odificazioni ed aggiunte ad esse (art. 57 e 58 PC ). In più al perito è indicata la com m inatoria ai sensi dell'art. 307 C P. 3.2 N el presente caso l'autorità aggiudicatrice ha consultato uno studio di ingegneria spe- cializzato il quale l'ha sostenuta nella valutazione delle offerte (cfr. presa di posizione del 9 novem bre 2006 alle offerte per il trattam ento delle acque nella galleria di base del C eneri, appendice L all'allegato 3). Al w orkshop del 29 settem bre 2006 dedicato alla valutazione delle offerte con presenti rappresentanti della com m ittenza ha partecipato anche uno specialista nel trattam ento delle acque dello Studio d'ingegneria consultato. C onsiderato che si tratta di una procedura d'appalto funzionale, nel qual contesto gli offerenti dovrebbero esporre l'equivalenza della loro soluzione con la proposta di soluzione della com m ittente, gli aspetti tecnici e con ciò le relative conoscenze assum ono particolare im portanza. Inoltre ai fini di una risposta alle questioni che potreb- bero porsi e per un giudizio della fattispecie con cognizione di causa, assum ono altresì particolare im portanza le conoscenze tecniche nell'am bito del trattam ento delle acque ed eventualm ente nell'am bito della costruzione della galleria. In sintesi fare appello a dei periti prim a dell'em anazione di una decisione relativa all'effetto sospensivo appare pertanto indispensabile.9 3.3 Per una questione di econom ia processuale questo Tribunale, contestualm ente alla presente ordinanza, propone alle parti coinvolte uno o più periti. C om e perito respon- sabile è previsto l'ingegnere H ., specialista nel trattam ento delle acque ed im piegato presso la Porr U m w elttechnik G m bH di Vienna. D opo l'offerta della Porr U m w elttechnik G m bH l'ingegnere H . sarà coadiuvato dall'ingegnere W ., anche lei specialista nel trattam ento delle acque. N ella m isura in cui dovessero porsi questioni relative alla costruzione della galleria è previsto il D r. L., ingegnere nella costruzione di gallerie (Tunnelbauingenieur) ed im piegato presso la Porr Tunnelbau G m bH . In questo contesto alle parti viene reso noto che né la Porr U m w elttechnikt G m bH né il perito responsabile hanno avuto coinvolgim enti precedenti. D 'altro canto la Porr Tunnelbau G m bH è stata attiva da una parte com e im presa costruttrice di una galleria del Lötschberg e d'altra parte ha partecipato quale società consorziata, senza successo, al concorso per la costruzione del lotto di galleria di Erstfeld (cfr. a questo proposito la procedura C R AP 2005-01, in particolare la decisione del 14 aprile 2005). Il D r. L. nel frattem po conferm a per iscritto di non essere stato coinvolto né nell'am bito dell'allestim ento dell'offerta per la costruzione della galleria di Erstfeld né nella procedura di ricorso dinnanzi alla C om m issione di ricorso. D unque non sussistono m otivi contro una sua nom ina com e perito. 3.4. C ontem poraneam ente all'indicazione dei periti viene anche indicata quale sarà la procedura a seguirsi, affinché le parti al procedim ento possano prendere posizione. D opo la loro nom ina i periti saranno resi innanzitutto attenti per iscritto sui loro obblighi. In seguito sarà indetta un'udienza durante la quale, oltre alle parti al procedim ento, saranno sentiti anche lo Studio d'ingegneria consultato dall'autorità aggiudicatrice ed i periti. Ai periti verrà m essa a disposizione la docum entazione necessaria per la valutazione delle questioni tecniche che potrebbero porsi. Al più tardi con la convocazione dell'udienza verranno presentate le proposte di quesiti peritali form ulate da questo Tribunale (garantendo il diritto di essere sentiti). Sulla base di quanto risulterà dall'udienza, segnatam ente dalle risposte dei periti, verrà deciso sull'esito della richiesta di concessione dell'effetto sospensivo. U na perizia scritta, se necessaria, sarà prevista solo dopo la decisione sul m antenim ento dell'effetto sospensivo. il giudice istruttore ordina: 1. Ai sensi dell'art. 12 litt. e PA viene ordinato l'allestim ento di una perizia tecnica per il confronto delle offerte inoltrate dai partecipanti sulle soluzioni tecniche relative al trattam ento delle acque, all'occorrenza con il coinvolgim ento di un perito esperto in costruzioni di gallerie. 10 2. In qualità di periti sono previsti: - Ingegnere (D iplom ingenieur) H ., c/o Porr U m w elttechnik G m bH , Vienna - Ingegnere (D iplom ingenieurin) W ., c/o Porr U m w elttechnik G m bH , Vienna - Ingegnere (D iplom ingenieur) D r. L., c/o Porr Tunnelbau G m bH , Vienna Alle parti vengono allegati alla presente decisione C urriculum e referenze delle sum m enzionate persone. 3. E' previsto di rendere attenti i periti sui loro obblighi, di trasm ettere loro la docu- m entazione rilevante per la valutazione degli aspetti tecnici e di form ulare una lista provvisoria di quesiti peritali al più tardi con la convocazione dell'udienza (garan- tendo il diritto di essere sentiti delle parti). 4. Alle parti viene assegnato un term ine fino al 29 m aggio 2007 per sollevare eventuali eccezioni contro i periti, per form ulare proprie proposte di nom ina e per prendere posizione sulla proposta di svolgim ento del procedim ento di cui al punto 3. 5. C om unicazione: • al ricorrente (rappresentante legale; raccom andata, previo fax) • alla controparte (rappresentante legale; raccom andata, previo fax) • all'autorità aggiudicatrice (raccom andata, previo fax) Il G iudice istruttore: M arc Steiner