B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5931/2018 U r t e i l v o m 1 4 . F e b r u a r 2 0 1 9 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richterin Walter Lang, Richterin Sylvie Cossy; Gerichtsschreiberin Regina Seraina Goll. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), Iran, vertreten durch MLaw Lukas Marty, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende, Testbetrieb VZ Zürich, (…), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 10. Oktober 2018 / N (…). E-5931/2018 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführenden am (…) Juli 2018 in der Schweiz um Asyl nachsuchten und tags darauf der Testphase im Verfahrenszentrum (VZ) Zürich zugewiesen wurden, dass sie anlässlich der Personalienaufnahmen vom 6. Juli 2018 und der Erstbefragungen vom 21. August 2018 geltend machten , Mitglied er der Volksmudschaheddin Khalq gewesen und im Rahmen einer vom Hohen Flüchtlingskommissar der Vereinten Nationen (UNHCR) unterstützten Um- siedlung nach Albanien gebracht worden zu sein, wo sie im Jahr 2016 die Organisation verlassen hätten, dass sie aus diesem Grund unter anderem vom iranischen Geheimdienst – auch über ihre Familien im Iran  unter Druck gesetzt worden seien, In- formationen preis zu geben, dass sie aus diesem Grund mangels Sicherheit in Albanien dieses Land am (…) April 2018 verlassen hätten, dass die Beschwerdeführenden unter anderem ihre (mittlerweile abgelau- fenen) „humanitären“ Aufenthaltsbewilligungen Albaniens und „Protected Person“-Ausweise als Beweismittel zu den Akten legten, dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 30. August 2018 in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche nicht eintrat und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug anordnete, dass sie diese Verfügung im Rahmen einer Vernehmlassung im Beschwer- deverfahren E-5049/2018 vor dem Bundesverwaltungsgericht am 17. Sep- tember 2018 aufhob, dass das Bundesverwaltungsgericht in Folge mit Entscheid vom 20. Sep- tember 2018 das Beschwerdeverfahren E-5049/2018 als gegenstandslos geworden abschrieb, dass die Vorinstanz dem Rechtsvertreter am 10. Oktober 2018 (recte 8. Oktober 2018) einen neuen Verfügungsentwurf zur Stellungnahme un- terbreitete, dem zu entnehmen ist, dass sie gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. d beziehungsweise Bst. c AsylG aufgrund des Vorliegens von Aufent- haltstiteln dauernder Natur und der „Protected Person“ -Ausweise sowie des langjährigen Aufenthalts in Albanien nicht auf die Asylgesuche eintre- ten und die Beschwerdeführenden aus der Schweiz wegweisen werde; der E-5931/2018 Seite 3 Wegweisungsvollzug sei zulässig, zumutbar und möglich; eine Rücküber- nahmezusicherung Albaniens sei nicht notwendig, da eine solche lediglich im Sinne eines effizienten Vollzugs einzuholen sei, dass die Beschwerdeführenden in ihrer Stellungnahme vom 9. Okt ober 2018 ausführten, es sei unklar auf welchen Buchstaben des Art. 31a Abs. 1 AsylG sich die Vorinstanz nun stütze, da di e Argumentation einmal auf Bst. c und einmal auf Bst. d schliessen lasse, wobei es seltsam anmute, dass der Auffangtatbestand von Bst. c der Spezialregelung von Bst. a vor- gezogen werde und kein Visum beziehungsweise eine dem Visum gleich- zustellende Aufenthaltsbewilligung vorliege, welche jedoch gemäss Bst. d vorausgesetzt würden, dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 10. Oktober 2018 in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG und subsidiär von Art. 31a Abs. 1 Bst. d AsylG auf die Asylgesuche nicht eintrat und die Wegweisung der Be- schwerdeführenden aus der Schweiz sowie den Vollzug nach Albanien an- ordnete und den Vollzug in den Heimatstaat (Iran) ausschloss, dass sie zur Begründung im Wesentlichen anführte, Albanien hätte den Be- schwerdeführenden im Rahmen der vom UNHCR und der United Nations Assistance Mission in Iraq (UNAMI) organisierten Umsiedlung von Mitglie- dern der People’s Mojahedin Organization of Iran (PMOI) Schutz gewährt, dass ferner die albanischen Aufenthaltstitel mehrmals verlängert worden seien, was die dauernde Natur des Aufenthalts der Beschwerdeführenden und ihres Schutzstatus in Albanien unterstreiche, wobei unerheblich sei, ob sie tatsächlich den Flüchtlingsstatus zugesprochen erhalten hätten, dass sich Albanien an seine staatsrechtlichen Verpflichtungen halte und das Non-Refoulement-Gebot einhalte, dass es sich vorliegend aufgrund der mehrfachen Verlängerung de r Auf- enthaltsbewilligungen wohl nicht um solche des Typs A nach albanischem Ausländergesetz handle, sondern vielmehr um ein „residence permit for special occasions“  eine „humanitäre Bewilligung“ – welche als dauernder Aufenthaltstitel im Sinne von Art. 31a Abs. 1 Bst. d AsylG gelte, dass selbst wenn dem nicht so sei, die Vorinstanz subsidiär auf die lex generalis Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG verweise, weil für sie ausser Frage stehe, dass die Beschwerdeführenden sich länger in Albanien aufgehalten hätten und ihnen dort über Jahre hinweg Schutz gewährt worden sei, E-5931/2018 Seite 4 dass am (…) 2018 das Kind der Beschwerdeführenden geboren wurde, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 17. September 2018 (recte 17. Oktober 2018) durch ihren Rechtsvertreter gegen den Entscheid des SEM vom 10. Oktober 2018 beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde erheben liessen und beantragten, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und diese sei anzuweisen auf die Asylgesuche einzutreten, eventualiter sei die Verfügung zur korrekten Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass sie zur Begründung ihrer Anliegen unter anderem darlegten, dass keine dauernde Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 31a Abs. 1 Bst. d AsylG vorliege und bei einem Nichteintre tensentscheid gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG eine Rückübernahmezusic herung Albaniens vorliegen müss e, wobei anzuzweifeln sei, ob die Beschwerdeführenden überhaupt unter das Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundes- rat und der Regierung der Republik Albanien über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt vom 29. Februar 2000 (Rückübernah- meabkommen, SR 0.142.111.239) fallen würden, zumal sie keinen Flücht- lingsstatus erhalten hätten, dass die Beschwerdeführenden in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses beantragten, dass die zuständige Instruktionsrichterin mit Verf ügung vom 26. Oktober 2018 entschied, die Beschwerdeführenden dürften den Ausgang des Ver- fahrens in der Schweiz abwarten, das Gesuch um Gewährung der unent- geltlichen Prozessführung guthiess, auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses verzichtete und die Vorinstanz um Vernehmlassung ersuchte, dass sich die Vorinstanz mit Schreiben vom 31. Oktober 2018 zur Be- schwerde vernehmen liess und erneut auf die dauerhafte Natur der Aufent- haltsbewilligungen im Sinne von Art. 31a Abs. 1 Bst. d AsylG und das Rück- übernahmeabkommens hinwies, wobei sie anmerkte, dass die Beschwer- deführenden ohnehin in eine besondere Kategorie von Migranten falle, weshalb die albanischen Behörden auch ein politisches Interesse hätten, sie zu schützen, dass die Beschwerdeführenden in ihrer Replik vom 7. November 2018 dar- legten, sie hätten eindeutig eine Aufenthaltsbewilligung des Typs A gehabt, E-5931/2018 Seite 5 welche nicht verlängerbar sei, und erneut beteuerten, sie würden nicht un- ter das Rückübernahmeabkommen fallen, dass die Beschwerdeführenden am 23. Novem ber 2018 gestützt auf Art. 27 AsylG dem Kanton Zürich zugewiesen wurden, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und so auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfü- gungen (Art. 5 VwVG) des SEM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31‒ 33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilge- nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu- treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), dass das am (…) 2018 geborene Kind in das Verfahren der Eltern einbe- zogen wird, dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1; 2012/4 E. 2.2, je m.w.H.), dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintre- tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen materi- ellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2014/39 E. 3 m.w.H.), E-5931/2018 Seite 6 dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kogni- tion zukommt, dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat weiterreisen können, für welchen sie ein Visum besitzen und in welchem sie um Schutz nachsuchen können (Art. 31a Abs. 1 Bst. d AsylG), dass Art. 31a Abs. 1 Bst. d AsylG als Voraussetzung zwar das Vorhanden- sein eines Visums nennt, eine unbeschränkte Aufenthaltserlaubnis jedoch praxisgemäss ebenfalls genügen kann (vgl. Urteil des BVGer D-2290/2018 vom 27. April 2018) , wobei darauf hinzuweisen ist, dass es sich im auch vom SEM zitierten Urteil des BVGer D-2290/2018 um einen canadian per- manent resident Status handelte, der nur durch behördlichen Akt widerru- fen werden kann, dass die vorliegend von den Beschwerdeführenden eingereichten albani- schen Aufenthaltstitel mit „residence Permit for Fore igner“ Typ A bezeich- net sind, wobei der Aufenthaltszweck als „humanitär“ qualifiziert wird, dass ferner den Aussagen der Beschwerdeführenden zu entnehmen ist, dass diese verlängert werden konnten, dass aufgrund der Akten jedoch weder ausgemacht werden kann, wie der Schutz der Beschwerdeführenden aufgrund dieser Bewilligungen in Alba- nien ausgestaltet ist , noch unter welchen Bedingungen diese verlängert werden können, dass das SEM zurecht darauf hinweisen dürfte, dass es sich wohl um einen Sonderstatus handelt, der nicht unter Art. 53 des albanischen Ausländer- gesetzes (Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen) fällt, dass folglich nicht davon ausgegangen werden kann, die Beschwerdefüh- renden würden über einen visumsähnlichen Aufenthaltstitel im S inne von Art. 31a Abs. 1 Bst. d AsylG verfügen, dass sich damit die Frage stellt, ob vorliegend wegen allenfalls nicht mehr gültigen Reisedokument en die ausdrückliche Zustimmung von Albanien für den Wegweisungsvollzug dorthin benötigt wird (vgl. auch Ziff. 2.3 i.V.m Ziff. 1.2b Protokolls zum Rückübernahmeabkommen,), E-5931/2018 Seite 7 dass gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG ein Nichteintretensentscheid ergehen kann, wenn die Gesuchsteller in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben, dass die Drittstaatenregelung auf einen effizienten Vollzug ausgerichtet ist, weshalb in den Fällen von Art. 31a Abs. 1 erforderlich ist, dass hinsichtlich des Vollzugs eine Rückübernahmezusicherung des Drittstaats vorliegt (vgl. SPESCHA/THÜR/BOLZLI, Migrationsrecht [Kommentar], 2015, Rz 3 zu Art. 31a AsylG; CONSTANTIN HRUSCHKA in: Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH (Hrsg.), Handbuch zum Asyl - und Wegweisungsverfahren, 2. Aufl. 2015, Bern, S. 131 f., 134 f. und 136 f.; BBl 2002 6845, 6850 und 6884; Urteil des BVGer D-6686/2014 vom 27. November 2014), dass die Möglichkeit der Ausreise mithin Voraussetzung für den Erlass ei- nes Nichteintretensentscheids ist und daneben zu prüfen ist, ob sich die asylsuchende Person vor der Einreise in die Schweiz im fraglichen Dritt- staat aufgehalten hat – was vorliegend der Fall ist – und ob bei ihrer Rück- kehr effektiver Schutz vor Rückschiebung besteht, dass für den rechtskonformen Wegweisungsvollzug in den Drittstaat si- cherzustellen ist, dass die asylsuchenden Personen tatsächlich wieder in den Drittstaat einreisen können, dass – soweit feststellbar – den Akten „Protected Person“-Ausweise und abgelaufene humanitäre Aufenthaltstitel, jedoch keine gültigen Reisedoku- mente beiliegen, weshalb aufgrund der gegenwärtigen Aktenlage nicht mit genügender Sicherheit erstellt ist, dass die Beschwerdeführenden tatsäch- lich nach Albanien zurückreisen können, dass die Vorinstanz nicht abgeklärt hat, ob die Austritte der Beschwerde- führenden aus der Volksmudschaheddin, deren Mitgliedschaft Grundlage für den ursprünglich gewährten Schutz durch den albanischen Staat war, irgendwelche Auswirkungen auf deren Aufenthaltsstatus gewärtigen könn- ten, dass die Vorinstanz deshalb verpflichtet ist, von den albanischen Behörden eine Rückübernahmezusicherung einzuholen, dass nach dem Gesagten feststeht, dass die Vorinstanz den rechtserheb- lichen Sachverhalt nicht ausreichend erstellt hat, da gestützt auf den be- stehenden Sachverhalt das Kriterium der möglichen Rückkehr in den Dritt- staat nicht mit Sicherheit bejaht werden kann, E-5931/2018 Seite 8 dass weitere Abklärungen notwendig sind und sich die Sache mithin noch nicht als spruchreif erweist, weshalb die angefochtene Verfügung zu kas- sieren ist (Art. 61 Abs. 1 VwVG), dass folglich die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 10. Oktober 2018 aufzuheben und Sache zur weiteren Sachverhalts- abklärung im Sinne der Erwägungen sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass es sich bei dieser Sachlage erübrigt, auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften näher einzugehen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG keine Kosten aufzuerlegen sind und die mit Zwischenverfügung vom 26. Oktober 2018 zugesicherte unentgeltliche Prozessführung gegen- standslos geworden ist, dass der ganz oder teilweise obsiegenden Partei grundsätzlich eine Par- teientschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass vorliegend davon auszugehen ist, dass sich die Beschwerdeführen- den nach wie vor im beschleunigten Verfahren befinden (vgl. Art. 19 der Testphasenverordnung vom 4. September 2013 [TestV, SR 142 .318.1]) und folglich die Kosten der Rechtsvertretung durch die vertraglich festge- legte pauschale Entschädigung des Testphasenverfahrens abgedeckt sind (vgl. Art. 25 Abs. 3 TestV sowie BVGE 2017 VI/3 E. 9.2.4 und 9.2.5), wes- halb keine Parteientschädigung auszurichten ist. (Dispositiv nächste Seite) E-5931/2018 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Regina Seraina Goll Versand: