2001-1386 693 03.008 Message concernant la modification de la procédure pénale militaire (Protection des témoins) du 22 janvier 2003 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Par le présent message, nous vous soumettons un projet de modification de la procé- dure pénale militaire (protection des témoins), en vous proposant de l’approuver. Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 22 janvier 2003 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Pascal Couchepin La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 694 Condensé Les enquêtes effectuées en Suisse contre des criminels de guerre présumés ont dé- montré que les témoins devaient bénéficier d’une meilleure protection. Cette cons- tatation est à l’origine de la présente révision de la procédure pénale militaire. La peur d’actes de vengeance ou de pressions résultant de menaces ou d’agressions vi- sant leur intégrité corporelle ou leur vie, voire les membres de leur famille, retiennent souvent les témoins de déposer devant les tribunaux dans le cadre de procédures contre le crime organisé ou de procès de criminels de guerre, alors que, dans de telles procédures, les déclarations de témoins r evêtent une importance par- ticulière pour les autorités de poursuite pénale dans la mesure où d’autres moyens de preuve font généralement défaut. Le présent projet de révision vise à inscrire dans la procédure pénale militaire des dispositions particulières en matière procédurale. Celles-ci devront permettre de protéger des témoins en dissimulant notamment leur identité au public voire, le cas échéant, à la défense. En outre, elles autoriseront une protection policière de la personne visant à la mettre à l’abri d’agressions directes avant, pendant et après la procédure. Elles ne prévoient par contre pas de programmes de protection de té- moins en tant que tels. Les mesures de protection des témoins peuvent porter considérablement atteinte aux droits des parties et de la défense. Afin d’éviter que les droits élémentaires de la défense soient compromis de manière inadmissible et de garantir l’équité de la pro- cédure pénale dans son ensemble, les mesures de protection des témoins seront examinées et ordonnées cas par cas. Une procédure d’autorisation analogue à celle de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication permettra d’établir que les mesures de protection répondent à un intérêt public prépondérant, qu’elles respectent le principe de la proportionnalité et que des mesures de compen- sation visant à rétablir les droits de la défense atteints ont été prises dans toute la mesure du possible. Au cas où il ne serait pas possible de garantir la protection des témoins et de compenser la restriction des droits de la défense, il faudra renoncer à un témoignage. Le présent projet doit préparer le terrain à l’avant-projet du code de procédure pé- nale fédérale auquel il a été adapté sur le plan formel comme sur le plan matériel.695 Message 1 Partie générale 1.1 Contexte 1.1.1 Risque encouru par les témoins et importance de la preuve par témoignage Deux personnes entendues en qualit é de t émoin dans la proc édure introduite par le Tribunal pénal international contre les auteurs pr ésumés de crimes de guerre Jean- Paul Akayesu et Obed Ruzindana, ont été assassinées entre l’été 1996 et l’été 19971. Ces deux exemples montrent que les personnes qui t émoignent dans le contexte de procès intentés contre des criminels de guerre s’exposent à des dangers bien réels. La poursuite des crimes de guerre repose presque exclusivement sur les d éclarations de témoins. En effet, en raison des troubles li és à la guerre, les moyens d’instruction usuels tels que la conservation des traces, les perquisitions ou les photographies, ne sont généralement pas disponibles. La recherche de la preuve d ’un crime de guerre par l’intermédiaire de t émoignages est cependant difficile car beaucoup de t émoins et de victimes craignent que leurs d éclarations lors de la proc édure d’instruction ou des débats2, les exposent ainsi que leurs proches à des actes de r étorsion ou de ven- geance. 1.1.2 Nécessité de légiférer dans le domaine de la protection des témoins En 1995 déjà, le brigadier Jürg van Wijnkoop, alors auditeur en chef de l ’armée, es- timait que les t émoins devaient être mieux protégés3, faute de quoi ils risquaient de se taire pour se prot éger et faire ainsi obstacle à la poursuite et au jugement des cri- mes de guerre. La question de la protection des t émoins s’est posée concrètement à la Justice militaire dans les années 1994 et 1995 lors des premi ères enquêtes pénales ouvertes contre des auteurs pr ésumés de crimes de guerre en ex-Yougoslavie et au Rwanda. Les lacunes en mati ère de protection ont emp êché l’instruction4. Selon les conclusions d’une expertise commanditée par l’auditeur en chef sur la question de la protection des témoins et des victimes dans la proc édure pénale militaire5, la procé- 1 Cf. David Donat-Cattin, in: Otto Triffterer, Commentary on the Rome Statute, Baden-Baden 1999, art. 68, n° 2. 2 Cf. à ce sujet notamment Dieter Weber, Kriegsverbrechen und deren Verfolgung in der Schweiz, in: Das Strafrecht vor alten und neuen Herausforderungen, Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen (Hrsg.), Documentation relative à la journée du 18.11.1999 à Lucerne, p. 8 ss. 3 Cf. Jürg van Wijnkoop, Die Aussage wird zur Tortur, interview de Daniel Amman, SonntagsZeitung n° 33 du 13.8.1995, p. 3; cf. aussi Peter M üller, Effektivität und Effizienz in der Strafverfolgung – Ansätze, Chancen, Risiken, RPS 1998, p. 273 à 290, p. 281. 4 Cf. à ce sujet van Wijnkoop (note 3), op. cit.; NZZ n° 186 du 14.8.1995, p. 15. 5 Procédure pénale militaire du 23.3.1979 (PPM; RS 322.1) et ordonnance du 24.10.1979 concernant la justice pénale militaire (OJPM; RS 322.2).696 dure en vigueur offre certes d éjà certaines possibilit és de protection des t émoins, mais présente également des lacunes qui ne peuvent être comblées que par le biais d’une révision de la procédure pénale militaire6. 1.1.3 Protection des témoins: conflits d’intérêts 1.1.3.1 Nécessité de protéger les témoins La protection des témoins a pour but de prot éger les personnes appelées à témoigner dans une proc édure pénale contre les menaces, les atteintes à la vie et à l’intégrité corporelle ou les autres pressions que les tiers pr évenus d’actes délictueux exercent contre elles afin d ’influencer le contenu de leurs d éclarations et, si possible de se soustraire à la poursuite p énale. La tentation de mettre un t émoin «hors d ’état de nuire», et de rendre ainsi plus difficile la poursuite p énale, est d ’autant plus grande que ce témoin est capital pour établir la preuve d’une infraction pénale. Le problème de l’intimidation des t émoins et, partant de leur protection, se pose avec une acuit é particulière lorsque les autorit és de poursuite p énale, faute d ’autres moyens de preuve suffisants, sont li ées aux d éclarations des t émoins; tel est le cas des proc ès touchant à la criminalité organisée ou concernant des crimes de guerre7. 1.1.3.2 Intérêts à la protection et obligation de protéger Les mesures de protection des t émoins servent la recherche de la v érité et la pour- suite pénale; en effet, un témoin sous l’emprise de la peur, de l’effroi ou de la simple intimidation n’est pas à même d’apporter une contribution utile à la proc édure p é- nale. D’autre part, le devoir de protection de l ’Etat, qui est le pendant à l’obligation de témoigner et de collaborer du témoin dans la procédure pénale, sert également les intérêts du t émoin8. En outre, l ’art. 10 Cst. oblige l ’Etat à prendre des mesures de protection lorsque l ’intégrité corporelle ou la vie d ’une personne d éterminée est s é- rieusement menacée9. 6 Cf. Stefan Wehrenberg, Schutz von Zeugen und Opfern im Militärstrafverfahren, Berne 1996, p. 72. 7 Cf. notamment Thomas Hug, Zeugenschutz im Spannungsfeld unterschiedlicher Interessen der Verfahrensbeteiligten, RPS 1998, p. 404 à 417, p. 404 s; ATF 125 I 127, p. 141 ss, consid. 7a. 8 Cf. ATF 125 I 127, p. 142 et références citées; Wehrenberg (note 6), p. 5 ss; Hug (note 7), p. 405 ss. 9 Cf. Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 18 et 28; Jugement du TF, publié dans la Revue de la Cour européenne de justice 2000, p. 451.697 1.1.3.3 Mesures de protection des témoins Les mesures de protection des t émoins peuvent être proc édurales ou extra-proc é- durales. Les mesures de protection procédurales peuvent être prises pendant la proc édure pénale, par le biais de dispositions sp écifiques, notamment dans le domaine des ga- ranties générales de procédure et du droit de la preuve. Elles comprennent les mesu- res suivantes: le droit de refuser de t émoigner, le maintien du secret total ou partiel de l’identité des t émoins vis-à-vis du public ou de la d éfense (anonymat), le huis- clos lors de l ’audition des t émoins, l’audition en l ’absence du pr évenu ou de la d é- fense (exclusion de la confrontation du pr évenu avec les t émoins), l ’utilisation d’écrans et d ’autres moyens pour emp êcher l’identification des t émoins et pour d é- former leur voix, la diffusion audio visuelle de l ’interrogatoire men é ailleurs, le remplacement de la d éposition orale par la lecture d ’un proc ès-verbal lors des débats10. Les mesures extra-procédurales comprennent la protection polici ère pendant et après la proc édure, les mesures d ’aide et de soutien, notamment aux t émoins mineurs, traumatisés et victimes, le conseil juridique et les programmes de protec- tion des témoins11. 1.1.3.4 Droits de la défense En règle générale, les mesures extra-proc édurales de protection des t émoins ne por- tent pas atteinte aux droits du pr évenu, contrairement aux mesures proc édurales de protection des t émoins qui limitent notamment le droit à l’audition des t émoins en présence du prévenu ou d’autres droits à l’information, comme le droit de consulter le dossier. Le secret total de l ’identité du témoin menacé porte en particulier atteinte à un droit constitutionnel fondamental du pr évenu: celui d ’être confront é directe- ment au t émoin et de lui poser des questions 12. Le droit vise essentiellement à ga- rantir à la d éfense la possibilit é d’interroger le t émoin à charge, de mani ère appro- priée et suffisante, au moins une fois au cours de la proc édure. Le prévenu ou la d é- fense doit être en mesure d ’examiner la crédibilité d’une déclaration, de la remettre en question et d ’en évaluer la valeur probatoire. En outre, le pr évenu ou la défense doit en principe connaître l’identité du témoin pour être à même d’évaluer la crédibilité de ce dernier et d ’examiner d’éventuels motifs d ’exclusion et de r écusa- tion; le t émoignage anonyme remet en question la v érification de l ’examen de la crédibilité du témoin13. 10 Cf. ATF 125 I 127, p. 143 et références citées; Hug (note 7), p. 409 ss; Wehrenberg (note 6), p. 6 et 60 ss. 11 Cf. ATF 125 I 127, p. 143 et références citées; Hug (note 7), p. 416 ss; Wehrenberg (note 6), p. 70 ss. Au sujet des programmes de protection des témoins, voir également ch. 1.4.1.2. 12 Art. 29, al. 2, en relation avec l’art. 32, al. 2, Cst. et l’art. 6, par. 3, let. d, CEDH. Cf. ATF 125 I 127, p. 131 ss, consid. 6; Wehrenberg (note 6), p. 6; Dorrit Schleiminger, Konfrontation im Strafprozess, Thèse, Fribourg 2000, p. 23 ss. 13 Cf. ATF 125 I 127, p. 137, consid. 6c ss; ATF 118 Ia 457, 461, consid. 3b à 3c.698 1.1.3.5 Conflits d’intérêts et nécessité de la mise en balance des intérêts Les mesures de protection des t émoins se situent dans une zone o ù s’affrontent les intérêts, parfois diamétralement opposés, des parties à la proc édure pénale: l’intérêt des autorités pénales à une instruction efficace ainsi que l ’intérêt des témoins à leur propre sécurité, d’une part, et l ’intérêt du pr évenu au respect de ses droits, d ’autre part. L’obligation de rendre la justice et la comp étence en matière de poursuite p énale de l’Etat exigent que l’instruction soit menée sans entrave et de la manière la plus com- plète possible. Les autorit és ont donc en premier lieu le devoir d ’établir la v érité matérielle. Nous avons d éjà mentionné que l ’établissement de la v érité au sujet de crimes de guerre repose principalement sur les d éclarations fiables et d étaillées des témoins des faits. La recherche de la v érité est compromise lorsqu ’un témoin subit des pressions, lorsqu ’il est menac é ou encore lorsque sont à craindre des repr é- sailles. Par conséquent, en vertu de son devoir d’établir la vérité matérielle, l’Etat est tenu de prendre des mesures efficaces de protection des t émoins afin d ’empêcher que ces derniers ne subissent des intimidations visant à les empêcher de dire la v é- rité14. D’autre part, la loi oblige le t émoin à comparaître, à t émoigner et à di r e l a vérité, sous peine de sanctions p énales importantes. En contrepartie, le t émoin et ses pro- ches ont le droit d ’être protégés contre toutes atteintes, notamment à leur int égrité corporelle et à leur vie (cf. aussi le ch. 1.1.3.2). Certains principes fondamentaux de la proc édure pénale, tels que l ’immédiateté ou les droits de la d éfense, sont en contradiction avec les int érêts des autorités de pour- suite pénale et des témoins. Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral et de la Cour europ éenne des droits de l’homme, dans certains contextes criminels particuliers 15, et lorsqu ’il s’agit de pro- téger l’intérêt prépondérant des témoins, il est admissible de garantir l ’anonymat de ces derniers, des personnes amenées à donner des renseignements, des dénonciateurs et des informateurs 16. La protection des t émoins ne doit cependant pas conduire à une restriction insoutenable des droits élémentaires de la défense. Il faut au contraire mettre en balance les int érêts de la d éfense et ceux des t émoins dans chaque cas. Ainsi, les mesures de protection des t émoins qui portent atteinte aux droits de la défense doivent être compensées par des am énagements de proc édure, de sorte que cette dernière, appréciée dans son ensemble, puisse encore être consid érée comme équitable17. Du point de vue de la d éfense, il s ’agit de d éterminer si les conditions permettant un interrogatoire effectif des t émoins sont respectées et, par voie de con- séquence, si la restriction aux droits de la d éfense fait l’objet de mesures compensa- toires18. Lorsque la preuve unique ou pr épondérante repose sur les d éclarations à charge d’un témoin anonyme, le point limite est atteint; l ’aménagement de mesures 14 Cf. Hug (note 7), p. 407; Wehrenberg (note 6), p. 7. 15 ATF 118 Ia 457, p. 461, consid. 3b; 125 I 127, p. 141, consid. 6d/ee. 16 ATF 125 I 127, p. 146. 17 Cf. ATF 125 I 127, p. 131 ss et remarques. Voir aussi la critique de Schleiminger (note 12) «Gesamteindruck-Rechtsprechung», p. 8 ss. 18 ATF 125 I 127, p. 139; cf. au surplus ATF 125 I 127, p. 145.699 compensatoires aux restrictions des droits de la d éfense n’est alors plus possible. En effet, le principe qui interdit de fonder un jugement sur des déclarations faites par un témoin auxquelles le pr évenu n’a pas pu être confronté et au sujet desquelles il n ’a pas pu se prononcer au moins une fois de mani ère appropriée et équitable pendant la procédure empêche la prise en compte de ses déclarations et comporte le risque d’un acquittement du prévenu en application du principe «in dubio pro reo»19. 1.1.4 Obligation internationale de la Suisse de poursuivre les crimes de guerre et les crimes de génocide Au vu des diff érentes questions pratiques et juridiques que pose la protection des témoins, en particulier dans les proc édures concernant les crimes de guerre, il est parfois tentant, dans un premier temps, de renoncer à engager une proc édure. Cette solution «pragmatique» enfreindrait cependant les obligations de droit international public auxquelles la Suisse a souscrit. En ratifiant les conventions de Gen ève20 et la Convention contre le g énocide21, la Suisse s ’est engag ée à poursuivre les auteurs, aussi bien civils que militaires, de crimes de guerre ou de crimes de génocide, sans considération de leur nationalit é ou du lieu de commission 22. Ces conventions pr évoient la possibilit é de remettre les prévenus à une autre partie contractante int éressée à la poursuite p énale ou à une cour de justice internationale 23. Lorsque les conditions d ’extradition sont remplies, la Suisse fait en r ègle générale usage de cette possibilit é24. Les ressortissants étran- gers qui sont accusés d’avoir commis à l’étranger des violations graves aux conven- tions de Genève ou à la convention contre le g énocide ne sont en g énéral poursuivis 19 ATF 125 I 127, p. 157. 20 Les quatre conventions de Genève pour la protection des victimes de guerre, appelées communément «conventions de Genève», sont: la Convention de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne (1re convention; RS 0.518.12), la Convention de Genève pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer (2e convention; RS 0.518.23), la Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre (3e convention; RS 0.518.42) et la Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerrre (4e convention; RS 0.518.51). Ces conventions sont dues à l’initiative de la Suisse qui a été chargée de leur rédaction. Elles ont été conclues à Genève le 12.8.1949 et sont entrées en vigueur le 21.10.1950 pour la Suisse. 21 La Suisse a signé la Convention du 9.12.1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide (appelé communément «convention contre le génocide»; RS 0.311.11) le 7.9.2000; cette convention est entrée en vigueur le 7.12.2000 pour la Suisse (cf. Communiqué de presse du DFJP du 27.11.2000, http://www.ofj.admin.ch/themen/presscom/20001127-2-f.htm). Voir aussi le message du 31.3.1999 sur la convention contre le génocide, in: FF 1999 4911. 22 Cf. le message du 31.3.1999 sur la convention contre le génocide (note 21), in: FF 1999 4911; Wehrenberg (note 6), p. 3 ss. 23 Cf. p. ex. l’art. 50, al. 2, 2e phrase, de la 2e convention de Genève; l’art. 129, al. 2, 2e phrase, de la 3e convention; l’art. VI de la convention contre le génocide; ainsi que ci-dessous ch. 3.1. 24 Cf. FF 1967 I 613, 1995 IV 1078 ss et art. 10 ss de l’arrêté fédéral du 21.12.1995 relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire (arrêté relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux; RS 351.20); cf. également ATF 123 II 176 ss, relatif à une demande du Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR) pour qu’un présumé criminel de guerre rwandais lui soit transféré.700 et jugés par la Suisse que si leur extradition n ’est pas demandée, n’est pas raisonna- blement exigible ou n ’est pas possible. Ainsi, la proc édure initiée par la Justice mi- litaire en avril 1999 à Lausanne contre le criminel de guerre F. N. montre que, mal- gré l ’existence des tribunaux p énaux internationaux pour l ’ex-Yougoslavie et le Rwanda, il reste des cas o ù une extradition ou un transfert n ’est pas possible ou ne peut avoir lieu. De telles situations peuvent se reproduire. Etant donn é que la Suisse continuera à remplir ses obligations internationales consistant, soit à poursuivre et juger les personnes pr évenues de crimes de guerre ( aut dedere aut iudicare ), soit à les extrader, d ’autres procédures concernant des criminels de guerre seront men ées en Suisse25. En 1967, par le biais d’une révision26 de son code pénal militaire (CPM)27, la Suisse a rempli l ’obligation qui lui était faite d ’édicter des dispositions p énales couvrant également les crimes de guerre commis à l’étranger (art. 2, ch. 9, et art. 108 à 114 CPM). Par cons équent, les étrangers et les civils coupables de violation du droit in- ternational public dans le cadre de conflits arm és sont également soumis à la juri- diction militaire28. La Suisse a également rempli l’obligation de l égiférer découlant de la convention contre le g énocide en promulguant l’art. 264 CP qui r éprime le gé- nocide et qui est en vigueur depuis le 15 d écembre 200029. Tandis que les crimes de guerre sont (et resteront) de la comp étence de la justice militaire, la poursuite et la répression des crimes de g énocide ressortiront à la juridiction civile f édérale30 d ès l’instant où les autorit és de poursuite p énale de la Conf édération et la Cour p énale fédérale disposeront des structures nécessaires31. Le Ministère public de la Conf édération a été considérablement renforcé et restruc- turé dans la perspective de l ’entrée en vigueur du projet de l ’efficacité au 1er janvier 200232, date à laquelle l’art. 18bis de la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la proc édure pénale (PPF) 33, modifié dans le cadre de l ’approbation de la convention contre le génocide, a également été mis en vigueur 34. Ainsi, le Minist ère public de la Conf é- 25 Cf. procès-verbal de la séance de la commission d’experts «Protection des témoins» du 8.2.2000, p. 1. Sur l’obligation de rendre la justice, cf. notamment Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3e éd., Zurich 1997, n° 7 et n° 74 à 82. 26 Cf. message du 6.3.1967 relatif à la révision partielle du code pénal militaire; in FF 1967 I 605 ss. 27 Code pénal militaire du 13.6.1927 (CPM; RS 321.0) dans sa version du 20.3.1992. 28 Cf. Jean-Dominique Schouwey, Crimes de guerre: un état des lieux du droit suisse, Revue internationale de criminologie et de police technique, 1995, p. 46 à 56, p. 48 ss; Wehrenberg (note 6), p. 4 ss, ainsi que note 12. 29 Cf. loi fédérale du 24.3.2000 concernant la modification du code p énal, du code pénal militaire et de la procédure pénale fédérale, RO 2000 2725 ss; 2728 (projet de loi «génocide»); message du 31.3.1999 relatif à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, et révision correspondante du droit pénal; in FF 1999 4911 ss (message «génocide»). 30 Cf. art. 340, ch. 2, CP dans sa teneur du 24.3.2000, en vigueur depuis le 15.12.2000. 31 Cf. communiqué de presse du DFJP du 27.11.2000 (note 21). 32 Cf. message du 28.1.1998 concernant la modification du code p énal suisse, de la loi fédérale sur la procédure pénale et de la loi sur le droit pénal administratif (mesures tendant à l’amélioration de l’efficacité et de la légalité dans la poursuite pénale); in FF 1998 1253; loi fédérale sur la procédure pénale, modification du 22.12.1999, RO 2001 3308 ss, 3314; Felix Bänziger/ Luc Leimgruber, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung, Kurzkommentar zur «Effizienzvorlage», Bern 2001, N. 30 ff. 33 RS 312.0 34 RO 2001 3315701 dération est compétent pour examiner les états de faits visés par l’art. 264 CP. Selon l’art. 25, let. a, du projet de loi f édérale sur le Tribunal p énal fédéral (LTPF)35, la cour des affaires p énales du Tribunal p énal fédéral de premi ère instance conna îtra des crimes de g énocide36. Toutefois, le Tribunal p énal fédéral n ’est pas encore en fonction. La r églementation transitoire de l ’art. 18 bis PPF, selon laquelle le procu- reur général a le choix entre une mise en accusation devant le Tri bunal fédéral et la délégation à un canton pour jugement, a été peu suivie37. C’est pourquoi, le nouvel al. 2 de l ’art. 221 CPM 38, qui pr évoit une concentration de la comp étence de pour- suite p énale aupr ès des autorit és p énales civiles lorsque l ’acte soumis à jugement consiste en un g énocide au sens de l ’art. 264 CP, n ’a pas été mis en vigueur. Par conséquent, la justice militaire reste comp étente, jusqu ’à nouvel ordre, pour pour- suivre les crimes de g énocide, conform ément à l ’art. 221 CPM, en relation avec l’art. 46, al. 2, de l ’ordonnance du 24 octobre 1979 concernant la justice p énale mi- litaire (OJPM)39. 1.2 Les témoins et leur mise en danger 1.2.1 Définition du témoin Au sens de la proc édure p énale, un t émoin est une personne distincte du pr évenu, appelée à déposer devant les autorit és de poursuite ou un tribunal au sujet de faits qu’elle a personnellement v écus40. A l ’exception du pr évenu lui-m ême et des personnes susceptibles d ’être poursuivies dans la m ême affaire, toute personne par- ticipant au proc ès – c’est-à-dire non seulement le t émoin «ordinaire», mais aussi la victime ou le lésé, le prévenu ou le co-prévenu jugé dans une autre affaire, le d éfen- seur, les membres des autorit és de poursuite, d ’instruction et de recours – peut en règle générale être témoin. Du point de vue de la protection des t émoins dans la pro- cédure pénale, la d éfinition de t émoin doit être comprise dans un sens large 41. Les mesures de protection doivent être ordonnées pour toutes les personnes qui ont été amenées à déposer sur les faits ou qui ont particip é à une déposition, par exemple en tant que traducteur. Le fait qu ’il s’agisse de témoins au sens de la proc édure pénale, de personnes appel ées à fournir des renseignements ou de co-auteurs susceptibles d’être également jugés ne joue aucun r ôle. En matière de protection des t émoins, le Comité des Ministres du Conseil de l ’Europe, la Cour europ éenne des droits de l’homme et les Cours pénales internationales se fondent sur l ’acception la plus large du terme de témoin42. 35 FF 2001 4317 ss, 4321. 36 Cf. message du 28.2.2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale; in FF 2001 4000 ss, 4158. 37 Cf. message relatif à la convention contre le génocide (note 29); in FF 1999 4911 ss; Bänziger/Leimgruber (note 32), No 96 et 98. 38 Cf. projet de loi «génocide» (note 29); RO 2000 2728. 39 RS 322.2 40 Cf. notamment Schmid (note 25), n° 628; Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4e éd., Zurich 1999, § 62.1. 41 Cf. Hug (note 7), p. 406. 42 ATF 125 I 127, p. 132 consid. 6a.702 Le genre et l’importance des dangers potentiels qui menacent les t émoins dépendent beaucoup de la qualit é en laquelle ils ont per çu les faits sur lesquels ils sont appel és à déposer. Quatre catégories peuvent ainsi être établies43. 1.2.1.1 Les témoins occasionnels Le témoin occasionnel (ou témoin «ordinaire») est appelé à déposer au sujet de faits sans être lui-même lésé ou victime et sans avoir particip é à l’infraction sur la base d’un mandat, en raison de sa profession ou encore en tant que co-auteur. Selon le contenu de ses d éclarations, le témoin occasionnel peut devenir un t émoin à charge et peut donc être exposé à des actes de représailles ou de vengeance44. 1.2.1.2 Les victimes appelées à déposer La victime appel ée à déposer (témoin-victime) a v écu l’état de faits en tant que l é- sée. Il arrive qu ’après la commission des faits l ’auteur d’une infraction exerce des pressions afin d ’influencer la d éposition de la victime afin que celle-ci retire sa plainte ou renonce à témoigner à charge. Dans les affaires impliquant la famille ou des proches, de telles tentatives sont fr équentes et malheureusement souvent cou- ronnées de succès. Par contre, il est rare que des t émoins-victimes soient exposés à des actes de vengeance. En raison de leur r ôle, les t émoins-victimes subissent sou- vent un traumatisme psychique (suppl émentaire) et une «victimisation secondaire» du fait de leur participation à la procédure pénale45. 1.2.1.3 Les témoins par profession Les témoins par profession sont en premier lieu les policiers qui, dans l ’exercice de leur activité, font des constatations au sujet d ’un état de faits. En tant qu ’organes de la poursuite p énale, ils sont tr ès exposés aux actes de vengeance surtout lorsqu ’ils ont agis en tant qu ’agents infiltr és. Les agents infiltr és sont en r ègle générale des fonctionnaires de police ou des employ és civils charg és momentanément de t âches de police, qui participent à l ’établissement des faits par le biais d ’une enqu ête secrète. Les particuliers qui livrent spontan ément des informations aux autorit és de poursuite pénale, même lorsque ces informateurs ou indicateurs re çoivent une in- demnité pour leur activité, ne font pas partie des agents infiltrés46. 43 Cf. «De 29 à l’unité», concept d’un code de procédure pénale fédéral, rapport de la Commission d’experts «Unification de la procédure pénale», DFJP, Berne, décembre 1997, p. 61 ss; ATF 125 I 127, p. 143 et références citées; Andreas Kley, Zeugenschutz im internationalen Recht – Erfahrungen im Hinblick auf das künftige eidgenössische Strafprozessrecht, AJP 2000, p. 177 à 181, p. 177. 44 Cf. Hug (note 7), p. 406; «De 29 à l’unité» (note 43), p. 66. 45 Cf. Hug (note 7), p. 406; «De 29 à l’unité» (note 43), p. 65. 46 Cf. message du 1.7.1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l’investigation secrète (message LSCPT/LFIS); in FF 1998 3689, p. 3731.703 Les agents infiltrés doivent également être protégés en tant que témoins afin que leur identité reste secr ète en pr évision d’engagements ultérieurs47. Au vu du r ôle parti- culièrement important que jouent les agents infiltr és dans la lutte contre le crime or- ganisé, il n ’est pas étonnant que les efforts visant à l’introduction de r ègles de pro- tection des témoins aient été concentrés sur l’enquête sous couverture48. Si les actes de vengeance constituent un danger s érieux pour cette cat égorie de t é- moins, ceux-ci ne subissent que rarement des tentatives de pressions. 1.2.1.4 Les participants entendus comme témoins Les personnes impliquées dans la commission d ’une infraction qui t émoignent con- tre leurs complices peuvent également être exposées à certains risques. Souvent con- sidérés comme des traîtres par les prévenus et leurs proches, ils peuvent craindre des représailles et des actes de vengeance. Les personnes appelées à faire une déposition dans ce contexte sont souvent des co-auteurs ou des personnes appel ées à fournir des renseignements, qui ne sont en r ègle générale pas soumises à l’obligation de t é- moigner et de dire la vérité. S’il ne s’agit pas de témoins au sens de la procédure pé- nale, ces personnes entrent cependant bien dans la cat égorie des t émoins au sens large49. Certaines législations, par exemple aux USA, en Grande-Bretagne et en Italie, con- naissent l’institution dite du «témoin de la Couronne », qui est majoritairement reje- tée en Suisse. En vertu de cette institution, un auteur qui a fait des aveux d épose contre ses complices en qualité de témoin (tel que l’entend le droit de proc édure) en contrepartie d’une réduction de peine, voire de l’abandon de toute poursuite50. 1.2.2 Mise en danger De manière générale, un t émoin est menacé s’il y a lieu de pr ésumer ou s’il se peut qu’une atteinte à son intégrité physique ou à sa vie, à sa liberté de mouvement ou de décision, à sa propri été, à sa situation économique, à son avancement professionnel ou à un autre bien juridique prot égé influence sa d éposition51. L’atteinte peut être dirigée contre le t émoin lui-m ême ou contre ses proches. Le degr é d e l a m i s e e n danger du t émoin ne peut pas être d éterminé de mani ère g énérale, mais doit faire l’objet d ’une appr éciation concr ète. Le besoin de protection du t émoin d épend en particulier de la nature du bien juridique menac é ainsi que de la nature, de l ’impor- tance et du but de l’atteinte probable. 47 Cf. Hug (note 7), p. 407; «De 29 à l’unité» (note 43), p. 64 ss; ATF 125 I 127, p. 138 consid. 6d/cc et p. 146 consid. 8a. 48 Cf. «De 29 à l’unité» (note 43), p. 65; ATF 125 I 127, p. 143; message LSCPT/LFIS (note 46); in FF 1998 3689. 49 Cf. Hug (note 7), p. 407; «De 29 à l’unité» (note 43), p. 65. 50 Cf. «De 29 à l’unité» (note 43), p. 56 ss; cf. aussi ch. 1.4.1.2. 51 Cf. Kurt Rebmann/Karl Heinz Schnarr, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im Strafverfahren, NJW 1989, p. 1186; Nathan Landshut, Zeugnispflichten und Zeugniszwang im Zürcher Strafprozess, Thèse, Zurich 1998, p. 114; Ernst Gnägi, Der V-Mann-Einsatz im Betäubungsmittelbereich, Thèse, Berne 1991, p. 160 s; Bernard Corboz, L’agent infiltré, RPS 1993, p. 328 ss.704 Un aper çu des mesures de protection possibles contre de tels dangers figure au ch. 1.1.3.3. 1.3 Déroulement des travaux 1.3.1 Groupe de travail de l’auditeur en chef et enseignements tirés de la pratique La première procédure judiciaire engagée contre un criminel de guerre pr ésumé de- vant un Tribunal de division a donn é lieu à une d écision proc édurale relative à la protection des t émoins52. L’actuel auditeur en chef de l ’armée, le brigadier Dieter Weber, a mis sur pied le groupe de travail «Révision de la proc édure p énale mili- taire», au début de l’année 1998. Ce groupe de travail a conclu que la question de la protection des t émoins devait être traitée en urgence et que la r évision de la proc é- dure p énale militaire ne pouvait attendre l ’unification de la proc édure p énale suisse53. En avril 1999, le proc ès contre le criminel de guerre F. N. a d ébuté devant le Tribu- nal de division 2; cette proc édure s ’est achevée par la condamnation d éfinitive de F. N.. Plus de dix t émoins qui pouvaient subir pr éjudice du fait de leur d éposition ont été amenés du Rwanda en Suisse pour être entendus aux d ébats. Un dispositif important a été mis en place afin d’assurer leur sécurité et de leur fournir le gîte et le couvert. Pendant toute la dur ée du procès, plus de 100 policiers ont garanti la s écu- rité des t émoins, du pr évenu et du tribunal. Des am énagements techniques ont per- mis de garder secrète l’identité des témoins menacés pour le public, mais pas pour le prévenu54. Si ces mesures correspondaient, pour l ’essentiel, à celles qui ont été pri- ses lors des proc édures devant la Cour p énale internationale pour le Rwanda, elles ne reposaient sur aucune disposition expresse du droit suisse 55. L’arrêté qui r ègle la collaboration de la Suisse avec les tribunaux internationaux 56, en particulier les tri- bunaux pour le Rwanda et l ’ex-Yougoslavie, et qui concerne la poursuite des viola- tions graves du droit international humanitaire, ne constitue pas une base l égale pour la protection des t émoins dans les proc édures conduites par la justice militaire suisse; en cons équence, les mesures de protection des t émoins ont été prises con- formément à l’objet et au but des garanties de proc édure pr évues par la proc édure pénale militaire, la Constitution f édérale (Cst.) 57 et la jurisprudence d écoulant de l’art. 6 de la Convention europ éenne des droits de l ’homme du 4 novembre 1950 (CEDH)58. 52 Cf. JAAC 62/1998, n° 22. 53 Cf. procès-verbal de la commission d’experts «Protection des témoins» (note 25), p. 1; procès-verbal de la séance du groupe de travail «Révision de la procédure pénale militaire» du 5.10.1998, p. 1 ss. 54 Cf. Dieter Weber (note 2), p. 12. 55 Cf. procès-verbal de la commission d’experts «Protection des témoins» (note 25), p. 2 ss; Kley (note 43), p. 177 et 178. 56 Cf. note 24 (RS 351.20). 57 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18.4.1999 (RS 101) 58 RS 0.101705 Afin d ’améliorer la protection des t émoins et de cr éer à cet effet une base l égale formelle dans la proc édure p énale militaire, le D épartement fédéral de la d éfense, de la protection de la population et des sports (DDPS) a cr éé, par d écision du 23 novembre 1999, la Commission d’experts «Protection des témoins»59. 1.3.2 Commission d’experts «Protection des témoins» La commission d’experts était composée des personnes suivantes: Président: Hausheer Heinz, prof. de droit, ancien pr ésident du Tribunal militaire de cassation, Berne. Membres: Corboz Bernard, juge fédéral, Tribunal fédéral, Lausanne; Gnägi Ernst, avocat, Office f édéral de la justice, Service du droit p énal interna- tional, Berne; Hug Thomas, procureur général du canton de Bâle-Ville, Bâle; Ott Barbara, avocate, juge d’instruction militaire, Neuchâtel; Riklin Franz, prof. de droit, Université de Fribourg, Fribourg; Schmid Niklaus, ex-prof. de droit, Zurich; Schwenter Jean-Marc, procureur général de l’Etat de Vaud, Lausanne; Steinmann Gerold, greffier du Tribunal fédéral, Lausanne; Wehrenberg Stefan, avocat, juge d’instruction militaire, Zurich. 1.3.3 Mandat de la commission d’experts La décision du 23 novembre 1999 chargeait la commission de r éviser certains arti- cles de la PPM, plus particuli èrement d ’élaborer et d ’intégrer à cette derni ère des dispositions relatives à la protection des t émoins. La commission a été invitée à co- ordonner ses travaux avec ceux des experts désignés le 10 mars 1999 par le DFJP en vue de l’unification de la procédure pénale en Suisse, de mani ère à ce que les r ésul- tats de la commission sur la r évision de la proc édure pénale militaire soient int égrés dans les travaux pr éparatoires en vue de l ’unification de la proc édure pénale civile. L’avant-projet destin é à la proc édure de consultation et son rapport explicatif de- vaient être déposés avant le 31 décembre 2001. 59 Cf. communiqué de presse du DDPS du 23.11.1999.706 1.4 Relation avec d’autres projets législatifs La commission d ’experts avait pour mandat d ’élaborer un module de «protection des témoins» susceptible d’être repris dans la procédure pénale unifiée et le droit ac- cessoire; ce module devait également être compatible avec le projet de loi sur l’investigation secrète et la loi f édérale du 4 octobre 1991 sur l ’aide aux victimes d’infractions (LAVI)60. 1.4.1 Unification de la procédure pénale en Suisse 1.4.1.1 Coordination avec les travaux d’unification En mars 1999, M. Niklaus Schmid a été charg é de pr éparer un avant-projet d’unification de la proc édure p énale en Suisse 61. A l ’époque, il était pr évu que l’avant-projet de code de proc édure p énale fédérale (ci-apr ès AP CPP) serait pr êt pour la proc édure de consultation dans le courant de l ’année 200162. Cette planifi- cation était cependant d ’emblée incompatible avec le mandat de la commission d’experts «Protection des témoins», qui devait élaborer avant la fin de l ’année 2001 un module de protection des t émoins pouvant s’insérer dans la future proc édure pé- nale unifiée. Quant à la coordination entre la commission chargée d’unifier la procé- dure pénale et la commission «Protection des témoins», elle était formellement assu- rée par M. Niklaus Schmid, membre de chacune des commissions. La commission d’experts a, dès le d épart, profité des r éflexions faites par M. Schmid dans le cadre du projet d ’unification de la proc édure p énale suisse, ce qui a permis l ’har- monisation matérielle des projets. Comme prévu, l’AP CPP et le rapport explicatif de M. Schmid ont été mis en con- sultation de la fin de juin 2001 à la fin de f évrier 200263. Etant donn é que le projet de protection des t émoins dans la PPM pourra sans doute être soumis au Parlement avant le projet de code de proc édure p énale f édérale, la r églementation propos ée pour la procédure pénale militaire jouera sans doute un r ôle de précurseur. Les réac- tions que suscitera la protection des témoins dans le domaine du droit militaire, ainsi que les exp ériences qui seront faites dans ce contexte, ne manqueront pas d’influencer l’élaboration et les d élibérations concernant le code de proc édure p é- nale fédérale. D’autre part, l’AP CPP ne comprend pas la procédure pénale militaire; l’art. 1, al. 2, AP CPP, r éserve expressément la procédure pénale militaire et les au- tres dispositions de proc édure prévues par d’autres lois fédérales64. Cela justifie une réglementation spéciale de la protection des t émoins, répondant aux sp écificités de la procédure pénale militaire. 60 Cf. procès-verbal de la commission d’experts «Protection des témoins» (note 25), p. 5 ss; Kley (note 43), p. 178; RS 312.5. 61 Communiqué de presse du DFJP du 6.4.1999. 62 Selon le communiqué de l’OFJ du 16.3.2001, l’avant-projet de code de procédure pénale suisse (ci-après AP CPP) et son rapport explicatif devaient être envoyés en consultation vers le milieu de l’année 2001, http://www.ofj.admin.ch/f/index.html. 63 Cf. communiqué de presse du 27.6.2001 du DFJP, l’AP CPP ainsi que son rapport explicatif (Office fédéral de la justice, Berne, juin 2001, http://www.ofj.admin.ch/themen/stgb-vstrafp/intro-f.htm). 64 Cf. rapport explicatif de l’AP CPP (note 62), p. 31.707 1.4.1.2 Unification matérielle Conformément à l’AP CPP et au rapport de la commission d’experts «Unification de la procédure pénale»65, la commission d’experts «Protection des témoins» a renoncé au «témoin de la Couronne » et aux programmes de protection des t émoins propre- ment dits. Une législation relative aux repentis ( «témoin de la Couronne »), qui permettrait de punir moins s évèrement, voire d ’exempter de toute poursuite et de toute peine, l’auteur qui collabore en tant que t émoin dans le cadre d’une procédure pour infrac- tion p énale grave ou qui emp êche la commission d ’une telle infraction, faciliterait l’administration de la preuve dans les proc ès pour crimes de guerre. Cependant, la réglementation du «témoin de la Couronne» est contraire à notre conception du droit pénal fond é sur la faute et aux principes de l ’égalité e t d e l a légalité, et risque d’induire la justice en erreur; ses inconvénients sont donc trop importants66. La protection totale des t émoins ne peut être garantie ni par des mesures de protec- tion proc édurales ou extra-proc édurales de type organisationnel, conformes aux principes g énéraux de proc édure, ni par la mise en place d ’un dispositif mat ériel de protection. Les t émoins peuvent également être menac és apr ès la cl ôture de la procédure p énale. De v éritables programmes de protection des t émoins sont alors nécessaires selon le mod èle élaboré par certains Etats qui donnent une nouvelle identité aux t émoins menacés, leur assurent de nouveaux moyens d ’existence et les installent, eux et leurs proches, dans un nouveau lieu de s éjour. Ces mesures de protection exigent une manipulation des donn ées qui, dans un Etat de droit, ne vont pas sans poser problème et se heurtent en outre, dans un petit pays comme la Suisse, à des limites pratiques. Enfin, le coût de telles mesures est énorme. Selon les auteurs du rapport «De 29 à l ’unité», les programmes de protection des t émoins doivent donc être l’ultima ratio et ne se justifient pas à l’heure actuelle. Si la question de la protection d ’un t émoin particuli èrement menacé devait se poser en Suisse dans le cadre d’un procès pour crimes de guerre, une collaboration avec l ’un des tribunaux pénaux internationaux ou avec l’un des Etats parties qui dispose d ’un programme de protection devrait être envisagée67. 1.4.2 Loi fédérale sur l’investigation secrète (LFIS) Le 1er juillet 1998, le Conseil f édéral a soumis à l’Assemblée fédérale un message accompagné de deux projets de lois: une loi f édérale sur la surveillance de la corres- pondance postale et des t élécommunications (LSCPT) et une loi f édérale sur l’investigation secrète (LFIS)68. Cette dernière, contrairement à la LSCPT69, n’a pas 65 «De 29 à l’unité» (note 43), p. 17; procès-verbal de la commission d’experts «Protection des témoins» (note 25), p. 4 ss; cf. aussi Peter Müller (note 3), p. 276; rapport explicatif relatif à l’AP CPP (note 62), p. 29 ss et 116. 66 Cf. «De 29 à l’unité» (note 43), p. 56 ss; Peter Müller (note 3), p. 279 ss. 67 Cf. «De 29 à l’unité» (note 43), p. 71 ss; Peter Müller (note 3), p. 282; Wehrenberg (note 6), p. 70 ss. 68 Cf. message LSCPT/LFIS (note 46); in FF 1998 3689. 69 Loi fédérale du 6.10.2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1; en vigueur depuis le 1.1.2002). Cf. FF 2000 4742; RO 2001 3096 3106.708 encore été adopt ée70. Le nouveau code de proc édure p énale f édérale comprendra toutefois des dispositions relatives à l’investigation secrète71. L’art. 20 du projet LFIS (P-LFIS) du Parlement pr évoit des mesures de protection de l’agent infiltré72. En r ègle générale, les policiers ne sont pr êts à s’engager dans une investigation que si une promesse de discr étion leur a préalablement été donnée. En application de l ’art. 20 P-LFIS, les agents infiltr és sont dot és d ’une identit é d’emprunt et une promesse de discr étion selon l’art. 3 P-LFIS leur est accord ée à ti- tre de mesure de protection fondamentale et essentielle. Si une promesse de discr é- tion est autoris ée par le juge comp étent (art. 13, al. 2, P-LFIS), l ’identité de l ’agent concerné est tenue secrète avant, pendant et apr ès la procédure; elle ne doit pas non plus figurer au dossier; pour examiner la cr édibilité de l ’agent infiltré, le pr ésident du tribunal charg é de juger l ’affaire peut cependant demander des renseignements sur son identité véritable (art. 20, al. 1, P-LFIS). En outre, le magistrat charg é de ju- ger l’affaire peut, pour d éterminer si l’agent infiltré est intervenu dans la proc édure, demander si nécessaire des renseignements sur son identit é; pour cela, il peut inter- roger lui-même l’agent infiltré (art. 20, al. 1 bis, P-LFIS)73. Si une confrontation avec le prévenu est nécessaire, il est possible de modifier l’apparence et la voix de l’agent infiltré ou l ’interroger dans un local s éparé (mesures de protection au sens de l’art. 20, al. 2, P-LFIS). Exceptionnellement, l ’interrogatoire devant le tribunal peut se dérouler à huis clos (art. 20, al. 4, P-LFIS). Selon l’art. 20, al. 5, P-LFIS, les m êmes mesures de protection peuvent également être prises en faveur de tiers ayant collabor é à l’enquête; cette disposition ne saurait cependant servir de base légale générale aux mesures de protection des témoins. 1.4.3 Modification du mandat de la commission d’experts La commission d ’experts a jug é n écessaire d ’adapter le mandat qui lui avait été confié. Elle s ’est concentr ée sur l ’élaboration d ’une r églementation r épondant en premier lieu aux exigences de la protection des t émoins dans la proc édure p énale militaire; elle a cependant également pris en compte les aspects particuliers de la protection des t émoins dans la proc édure pénale civile, de mani ère à ce que ses tra- vaux servent aussi aux experts charg és de l’unification de la proc édure pénale fédé- rale. La commission a proposé une réglementation qui va au-delà de l’obligation gé- nérale, sans pour autant traiter de chaque d étail; la marge de manœ uvre ainsi préser- vée permet d’adapter la protection des témoins aux nécessités du cas d’espèce. 70 Le Conseil national (CN) ainsi que le Conseil des Etats (CdE) ont adopté le projet respectivement le 11.12.2001 et le 20.6.2002, dans une version divergeante de celle du Conseil fédéral, cf. BO CN, session d’hiver 2001, http://www.parlament.ch/ab/frameset/d/n/4611/44739/d_n_4611_44739_44858.htm, ainsi que BO CdE, session d’été 2002, http://www.parlament.ch/ab/frameset/d/s/4614/62104/d_s_4614_62104_62254.htm. Le CN a éliminé les divergences le 18.9.2002. Il est prévu que la procédure d’élimination des divergences continue au CdE lors de la session d’hiver 2002. 71 «De 29 à l’unité … en route …» , Information de l’Office fédéral de la justice, Berne, mars 2001, p. 2. 72 Cf. message LSCPT/LFIS (note 46); in FF 1998 3748; les procès-verbaux des Conseils mentionnés à la note 70, ainsi que Hug (note 7), p. 415 ss. 73 http://www.parlament.ch/ab/data/d/s/4614/62104/d_s_4614_62104_62254.htm.709 La commission a d ès lors d écidé d’écarter de ses travaux la r églementation des re- pentis (témoins «de la Couronne »), des mesures de protection des t émoins par pro- fession et des mesures de protection extra-procédurales. 1.5 Situation juridique actuelle 1.5.1 Confédération: LAVI Dans le droit f édéral en vigueur, des mesures de protection des t émoins à propre- ment parler sont prévues uniquement dans la section 3 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l’aide aux victimes d’infraction (LAVI)74. En vertu de l’art. 2, al. 1, LAVI, ces mesures de protection ne s ’adressent cependant qu ’aux personnes qui ont subi, du fait d ’une infraction, une atteinte directe à leur int égrité corporelle, sexuelle ou psychique. En d ’autres termes, la protection des t émoins découlant de la LAVI ne s’applique qu’aux victimes au sens de la LAVI. Afin de protéger les témoins, la LAVI pr évoit que le tribunal peut ordonner le huis clos lorsque les int érêts prépondérants de la victime l ’exigent et, en cas d ’infraction contre l’intégrité sexuelle, lorsque la victime le demande (art. 5, al. 3, LAVI). Les autorités doivent éviter de mettre en présence le prévenu et la victime, lorsque celle- ci le demande (art. 5, al. 4, LAVI). Dans ce cas, les autorit és doivent tenir compte d’une autre façon du droit du pr évenu d’être entendu. Une confrontation peut m ême être organis ée, contre la volont é de la victime, lorsque les int érêts du pr évenu l’exigent75. Enfin, l ’art. 5, al. 5, LAVI dispose express ément que, lorsqu ’il s ’agit d’infractions contre l ’intégrité sexuelle, une confrontation ne peut être ordonn ée contre la volonté de la victime que si le droit du pr évenu d’être entendu ne peut être garanti autrement. L ’art. 7, al. 2, LAVI, qui pr évoit que la victime peut refuser de déposer sur des faits qui concernent sa sph ère intime, est aussi une disposition qui vise à protéger les témoins. Les art. 5 à 7, 8, al. 2, et 10 LAVI sont, en vertu du renvoi de l ’art. 84a PPM, appli- cables à la proc édure pénale militaire. Quant au contenu normatif des art. 8, al. 1, et 9 LAVI, il a été intégré dans la PPM lors de diff érentes révisions législatives. Les nouvelles dispositions qui sont propos ées dans le pr ésent message sont des disposi- tions sp éciales applicables à la protection des t émoins, aux tiers appel és à fournir des renseignements et à d’autres participants à la proc édure, qui compl ètent la pro- tection des victimes garantie par la LAVI en relation avec l’art. 84a PPM. Le 23 mars 2001 76, le Parlement f édéral a approuv é une modification de la LAVI, qui est entr ée en vigueur le 1 er octobre 2002 et am éliore la situation des victimes mineures – c ’est-à-dire âgées de moins de 18 ans – dans la proc édure p énale (art. 10a à 10d LAVI)77. Ainsi, dans les cas d’infraction contre l’intégrité sexuelle et lorsqu’il existe un risque important de mise en danger de la sant é psychique de l’enfant, une confrontation entre le mineur et le pr évenu est exclue, sauf si le droit 74 RS 312.5 75 Cf. ATF 125 I 127, p. 131 ss, consid. 6a et b; 124 I 274, p. 284 ss, consid. 5b. 76 FF 2001 1260. Voir l’article de Eva Weishaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer im Strafverfahren, Teilrevision OHG, RPS 2002, p. 231 à 248. 77 RO 2002 2997; cf. communiqué de presse du DFJP du 13.11.2001, http://www.ofj.admin.ch/themen/opferhilfe/rev-com-f.htm710 du prévenu d’être entendu ne peut être garanti d’une autre manière (art. 10b LAVI). De plus, l ’audition de l ’enfant est r églée de mani ère exhaustive (art. 10 c LAVI), mais ces principes s ’appliquent à toutes les victimes d ’infractions. Ainsi, la loi pr é- cise que l’audition ne doit pas avoir lieu plus de deux fois sur l ’ensemble de la pro- cédure, que la premi ère audition doit intervenir d ès que possible, qu ’elle doit être conduite par un enqu êteur formé à cet effet et en pr ésence d’un spécialiste, qu’elle doit avoir lieu dans une pi èce adéquate et faire l ’objet d ’un enregistrement vid éo, que l’enquêteur et le sp écialiste consignent leurs observations dans un rapport, que la deuxi ème audition doit avoir lieu seulement si, lors de la premi ère, les parties n’ont pas pu exercer leurs droits et si elle est indispensable au bon d éroulement de l’enquête ou à la sauvegarde de l ’intérêt de l ’enfant; les m êmes dispositions s’appliquent à la première et à la deuxième audition, lesquelles doivent être menées dans la mesure du possible par la m ême personne. Lorsque l ’intérêt manifeste et prépondérant de l ’enfant l’exige, et si ce dernier donne son accord, l’autorité com- pétente peut même exceptionnellement classer la procédure (art. 10d LAVI). Lors de la révision de la LAVI, on a malheureusement oublié de compléter l’art. 84a PPM par un renvoi aux art. 10 a à 10d LAVI. Cette lacune doit être comblée par la présente révision (voir ch. 2.1.3). Le droit de la victime d ’infractions contre l ’intégrité sexuelle d ’être entendue par des personnes du m ême sexe fait partie des droits du t émoin à la protection au sens large, en particulier aux mesures de soutien. En outre, chaque victime peut se faire accompagner d’une personne de confiance lorsqu ’elle est interrog ée en tant que t é- moin ou personne appelée à fournir des renseignements (art. 7, al. 1, LAVI). Les dispositions proc édurales de la LAVI devraient être reprises dans le code de procédure p énale f édérale 78. A ce propos, la commission d ’experts institu ée en juillet 2000 par le DFJP pour la r évision de la LAVI a examin é si les dispositions contenues dans l ’AP CPP garantissaient au minimum la m ême protection que celle de la LAVI; elle a également propos é d ’améliorer la protection de la victime, en particulier en ce qui concerne la protection de son identit é lors des auditions et un catalogue de mesures de protection79. 78 «De 29 à l’unité» (note 43), p. 45; «De 29 à l’unité... en route...» (note 71), p. 2; art. 163 AP CPP; rapport explicatif relatif à l’AP CPP (note 63 ci-dessus), p. 119 ss. 79 Cf. rapport intermédiaire du 5.2.2001 de la commission d’experts pour la révision de la LAVI, http://www.ofj.admin.ch/f/index.html, sous «Sécurité & Protection / Aide aux victimes/ Révision de la loi sur l’aide aux victimes/ Rapport intermédiaire». Ce rapport fait également partie des documents envoyés en consultation avec l’AP CPP.711 1.5.2 Cantons 1.5.2.1 Cantons prévoyant des dispositions générales sur la protection des témoins 1.5.2.1.1 Berne Le code de procédure pénale du canton de Berne (CPP BE) du 15 mars 1995, en vi- gueur depuis le 1 er janvier 1997, r ègle la protection des t émoins à l’art. 124. L ’al. 3 prévoit que des mesures de protection peuvent être ordonnées en faveur des agents infiltrés au sens des al. 1 et 2, ainsi qu ’en faveur d’autres personnes lorsque ces der- nières rendent vraisemblable que le fait de dire la v érité risquerait de mettre s érieu- sement en danger leur int égrité corporelle ou leur vie ou celle de l ’un de leurs pro- ches. En dérogation à l’art. 103 CPP BE, leur identit é sera portée à la connaissance du tribunal seulement et ne figurera pas dans le dossier. De plus, des dispositions techniques appropri ées permettront de masquer le visage des personnes appel ées à témoigner aux parties 80. La formulation tr ès ouverte de cette disposition ne pr écise pas la mani ère dont doit se dérouler l’audition. En particulier, la disposition n’indique pas que les mesures de protection des t émoins ne sont pas illimit ées, mais ne sont admissibles seulement si les droits élémentaires de la défense et un procès équitable sont garantis. 1.5.2.1.2 Fribourg Le code de proc édure p énale du canton de Fribourg (CPP FR) du 14 novembre 1996, en vigueur depuis le 1er décembre 1998, prévoit des mesures de protection des témoins aux art. 82, al. 4, 81, let. a, et 43, al. 1, let. a. Conform ément à l ’art. 82, al. 4, CPP FR, le juge peut exceptionnellement ordonner, notamment afin d ’assurer la sécurité des témoins, que l’identité d’un témoin soit établie en l’absence des par- ties, que les données permettant l’identification d’un témoin soient séparées du dos- sier et que le t émoin ne soit pas visible pendant l ’audition. Selon l ’art. 170, al. 2, CPP FR, le huis clos total ou partiel peut être ordonn é pendant les d ébats dans l’intérêt de la sécurité d’un témoin. En outre, le t émoin a le droit, pendant son audi- tion, de ne pas r épondre à certaines questions si, lui-m ême ou l ’un de ses proches, risque sa vie ou son int égrité corporelle à cause de ses r éponses (art. 81, let. a, CPP FR). Enfin, il est express ément prévu à l’art. 43, al. 1, let. a, que le droit d ’être en- tendu prévu à l’art. 42, ainsi que les droits de la d éfense, peuvent être limités si cela est nécessaire à la sécurité d’une personne. Le code fribourgeois n ’indique toutefois pas express ément que les int érêts de la d é- fense et ceux des t émoins doivent être mis en balance et ne pr évoit pas de disposi- tion garantissant les droits de la défense ni la conduite d’un procès équitable. 80 Cf. Thomas Maurer, Das bernische Strafverfahren, Berne 1999, p. 211 ss; Jürg Aeschlimann, Einführung in das Strafprozessrecht. Die neuen bernischen Gesetze, Berne 1997, n° 906 à 908.712 1.5.2.1.3 Bâle-Ville Le code de proc édure pénale révisé du canton de B âle-Ville (CPP BS) du 8 janvier 1997, en vigueur depuis le 1 er janvier 1998, r ègle au § 50, al. 3, la protection des témoins. Selon cette disposition, l ’identité des témoins peut être exceptionnellement gardée secrète pendant la procédure pénale. Même si cette disposition n ’est pas pré- cisée, on peut cependant en d éduire que, comme pour la disposition concernant la protection des agents infiltr és (§ 93 CPP BS), les d éclarations des t émoins sont in- clues dans l’appréciation des preuves, sous réserve des droits de la défense. On peut se demander si cette norme constitue une base l égale suffisante pour limiter les droits de la défense. 1.5.2.1.4 Bâle-Campagne Le code de proc édure p énale r évisé du canton de B âle-Campagne (CPP BL) du 3 juin 1999, en vigueur depuis le 1 er janvier 2000, r ègle au § 40 la protection des participants à la procédure. Ainsi, afin d’assurer dans des circonstances particuli ères la protection personnelle des t émoins, des informateurs, des experts ou des traduc- teurs, leur identité peut être gardée secrète pendant la procédure pénale. Les mesures permettant de sauvegarder ce secret ne sont pas énumérées. Elles doivent cependant correspondre aux intentions du l égislateur. Ainsi, les mesures pr évues au § 117, al. 2, let. b et c, CPP BL pour la protection des agents infiltr és81 (huis clos et autres mesures appropri ées comme la s éparation visuelle ou la modification de la voix) s’appliquent par analogie à la protection des participants à la procédure. 1.5.2.1.5 Saint-Gall La loi du 1er juillet 1999 sur la proc édure pénale du canton de Saint-Gall (LPP SG), en vigueur depuis le 1 er juin 2000, r ègle à l’art. 83 la protection des t émoins. Selon cette disposition, le juge d ’instruction peut assurer au t émoin le traitement confi- dentiel de son identit é lorsque des int érêts importants, tout particuli èrement l’inté- grité physique ou psychique du t émoin, l’exigent (art. 83, al. 1, LPP SG). Il est ex- pressément prévu que la d éposition en pr ésence d’un autre membre des autorit és de poursuite pénale doit être inscrite au procès-verbal et que toute r éférence à l’identité du témoin doit être évitée (art. 83, al. 2, LPP SG). L ’art. 92, al. 2, LPP SG pr écise que l’on peut emp êcher un pr évenu de participer à l ’audition d ’un t émoin dans le but de sauvegarder l ’anonymat de ce dernier, conform ément à l’art. 83. Par contre, la restriction des droits de la d éfense d’une autre manière, les autres mesures en fa- veur de la protection des témoins éventuellement admissibles et le poids de la d écla- ration anonyme d’un témoin pendant les d ébats ne sont pas r églés. De plus, il n ’est pas précisé que les droits de la d éfense peuvent être limités uniquement si une d é- fense efficace reste possible et qu’un procès équitable est garanti. 81 Cf. ATF 125 I 127 ss.713 Il est donc douteux que la base l égale pour la limitation des droits de la d éfense soit suffisante. 1.5.2.1.6 Zurich Le § 131a du code de proc édure pénale zurichois adopt é par le parlement cantonal le 15 janvier 2001 et entré en vigueur le 1er janvier 2002, permet de prendre des me- sures de protection des agents infiltr és et des autres personnes à interroger. Lors- qu’un danger important ou s érieux est vraisemblable (cf. al. 1), les mesures de pro- tection suivantes peuvent notamment être prises: le huis clos, le traitement confi- dentiel de l ’identité, l’exclusion d’une confrontation directe de la personne à inter- roger avec le pr évenu et des tiers ainsi que la protection optique et acoustique, par des moyens techniques de la personne à interroger (al. 1, ch. 1 à 4). L’al. 2 de cette disposition précise que le danger mena çant la personne concern ée ne doit pas pou- voir être écarté d ’une autre mani ère et que les mesures de protection doivent être proportionnelles au danger. L ’identité d’un agent infiltré peut être tenue secrète afin d’assurer sa sécurité personnelle et de prot éger sa couverture. En compensation, un officier de police doit cependant t émoigner pour l ’agent infiltré et rendre vraisem- blable ses d éclarations, et ceci tant que l ’identité de cette personne ne peut être ré- vélée. En premier lieu, il est frappant de constater que cette disposition pr évoit que l’iden- tité d’un agent infiltré peut être tenue secrète alors que celle des autres personnes à protéger ne doit manifestement être trait ée que confidentiellement. En outre, la compensation de la limitation des droits de la d éfense par des mesures de protection n’est prévue qu’en rapport avec le secret de l ’identité des agents infiltrés. Les mesu- res de protection des t émoins sont conformes à la jurisprudence du Tribunal f édéral et de la Cour europ éenne des droits de l ’homme, mais admissibles seulement si les limitations des droits de la d éfense qui en d écoulent sont compens ées. La nouvelle disposition zurichoise peut être facilement interprétée, mais sa formulation n’est pas suffisamment claire. 1.5.2.2 Cantons prévoyant des dispositions de protection des témoins en faveur des agents infiltrés et des informateurs 1.5.2.2.1 Thurgovie Le code de proc édure pénale du canton de Thurgovie (CPP TG) du 3 juin 1970, r é- visé le 5 novembre 1991, ne pas de disposition g énérale de protection des t émoins. Des mesures sont cependant pr évues au § 127d CPP TG pour prot éger les informa- teurs menacés. Mais comme il n’y a pas de renvoi permettant d ’appliquer ces mesu- res aux autres personnes, elles ne peuvent être employées pour la protection des t é- moins «ordinaires».714 1.5.2.2.2 Valais A l’instar du code de proc édure pénale du canton de Thurgovie, celui du canton du Valais (CPP VS) du 22 f évrier 1962, r évisé le 13 mai 1992, pr évoit des mesures pour la protection des informateurs. Ainsi, l ’art. 103k, ch. 4, CPP VS est une base sommaire pour la protection des informateurs. Ce code ne contient cependant pas de disposition g énérale pour la protection de tous les t émoins. Il ne pr évoit pas non plus de base légale pour étendre les mesures de protection aux témoins occasionnels. 1.5.2.3 Cantons sans réglementation de la protection des témoins Les cantons ci-apr ès ne connaissent aucune r églementation de la protection des t é- moins: Argovie, Appenzell Rhodes-Int érieures, Appenzell Rhodes-Ext érieures, Ge- nève, Glaris, Grisons, Jura, Lucerne, Neuch âtel, Nidwald, Obwald, Schaffhouse, Soleure, Schwyz, Tessin, Uri, Vaud et Zoug. 1.5.3 Etranger 1.5.3.1 Tribunaux des Nations Unies pour le Rwanda et l’ex-Yougoslavie Les tribunaux p énaux internationaux pour le Rwanda (TPIR) et pour l ’ex-Yougo- slavie (TPIY) donnent aux accusés, à l’art. 20 respectivement 21 du statut du tribu- nal concerné, des garanties de proc édure et des droits de la d éfense qui correspon- dent aux garanties pr évues par les art. 6 CEDH et 29 à 32 Cst.. En outre, la protec- tion des victimes et des t émoins est expressément prévue dans les deux statuts (art. 21 TPIR et 22 TPIY). Ainsi, chaque tribunal p énal doit prévoir des mesures de pro- tection des t émoins dans son r èglement sur le d éroulement de la proc édure et de l’administration des preuves (règlement de procédure et de preuve, RPP). Il doit tout particulièrement prévoir la possibilité de conduire les d ébats à huis clos et de prot é- ger l’identité des victimes. Le RPP du TPIR 82 prévoit à l’art. 75 que «le juge ou une Chambre peut, de sa pro- pre initiative ou à la demande d’une des parties, ou de la victime ou du t émoin inté- ressé, [...] ordonner des mesures appropri ées pour prot éger la vie priv ée et la s écu- rité des victimes ou des t émoins, à condition toutefois que lesdites mesures ne por- tent pas atteinte aux droits de l ’accusé». En particulier, les d ébats peuvent avoir lieu à huis clos, les d éclarations de la victime menac ée et des t émoins peuvent être faci- litées par l ’emploi d’un circuit de t élévision fermé ou les t émoins rester anonymes vis-à-vis du public ou des m édias. Cette derni ère mesure permet de garantir que le nom et des indications permettant d ’identifier ces personnes ne soient pas cit és lors des débats et au dossier et que les t émoignages puissent être facilités par des techni- ques permettant d’altérer l’image ou la voix ou au moyen de la t élévision interne du tribunal. En outre, l’art. 69 permet au procureur ou à la défense, dans des cas excep- 82 http://www.ictr.org/wwwroot/french/rules/index.htm715 tionnels, de demander à la Chambre de premi ère instance d ’ordonner la non divul- gation de l ’identité des victimes ou des t émoins qui pourraient être expos és à un danger ou à un risque, jusqu’à nouvel avis. Conformément à la règle 69 C, l’identité de la victime ou des t émoins doit être cependant rendue publique suffisamment t ôt avant le proc ès pour que la d éfense dispose du temps n écessaire pour pr éparer sa défense efficacement. En plus de ces dispositions proc édurales, la Chambre de première instance peut pla- cer sous la protection du tribunal les victimes et les t émoins menacés ainsi que leurs proches et ordonner que des mesures extra-proc édurales de protection et de prise en charge soient prises par la Section d ’aide aux victimes et aux témoins (art. 69 RPP). Cette unité s’assure que les t émoins et leurs proches puissent voyager en toute tran- quillité et en toute s écurité jusqu’au lieu o ù la proc édure doit se d érouler et qu ’ils puissent s’exprimer dans un environnement s ûr et agréable. Cette prise en charge et ce soutien incluent, d ’une part, la r éadaptation physique et psychique et, d ’autre part, le paiement des frais effectifs du voyage, des v êtements et du logement du t é- moin, la remise de documents de voyage, le r èglement des formalités d’entrée ainsi que la mise à disposition d ’un traducteur, d ’un logement s ûr et d ’un soutien finan- cier pour les d épenses nécessaires du t émoin. Les mesures de protection polici ères pour le témoin et sa famille sont valables pendant et apr ès la procédure et compren- nent la protection des personnes, des biens, la mise à disposition d ’une nouvelle identité ainsi que le déplacement en un nouveau lieu avec tout le soutien financier et personnel que cela implique jusqu ’à l’intégration en ce lieu (programme de protec- tion des témoins). Pour l ’évaluation des mesures de protection des t émoins, les tribunaux p énaux in- ternationaux prennent en compte les intérêts divergents des témoins menacés et ceux des accusés. La d éposition anonyme du t émoin est admissible aux conditions sui- vantes: – l’existence d’un danger réel pour le témoin et sa famille; – le t émoignage est si important pour l ’accusation qu ’il serait injuste d ’y renoncer; – le témoin ne doit pas être manifestement indigne de foi; – il n’existe pas de programme de protection pour le t émoin et sa famille ou le programme de protection est insuffisant, et – les mesures prises doivent absolument être nécessaires. Les tribunaux reconnaissent cependant également que la d éposition anonyme d ’un témoin limite les droits de la d éfense. L’interrogatoire d ’un t émoin anonyme doit, par conséquent, obéir à des principes d éfinis et donner lieu à des mesures compen- satoires: – les juges doivent conna ître l ’identité des t émoins et pouvoir observer leur comportement pendant l’audition; – la défense doit pouvoir suffisamment questionner les t émoins sur le contenu de leur d éposition et sur les circonstances de leur t émoignage, pour autant que ces questions ne remettent pas en question l’anonymat des témoins; – l’identité des t émoins doit être tenue secr ète aussi longtemps que cela est nécessaire pour leur protection;716 – il faut renoncer à la d éposition d ’un t émoin si la limitation d ’éléments essentiels des droits de la d éfense ne peut être pleinement compens ée et qu’aucune autre mesure de protection du témoin ne peut être prise83. Les tribunaux p énaux ont reconnu que ni les droits proc éduraux du pr évenu ni les droits des t émoins n’ont une valeur absolue. Il faut plut ôt équilibrer les int érêts en présence afin de garantir un procès équitable. 1.5.3.2 Cour pénale internationale Les possibilit és de protection des t émoins pr évues par les statuts du TPIR et du TPIY sont également valables pour la proc édure devant la Cour p énale interna- tionale (CPI). Les droits de la défense sont régis par l’art. 67 du Statut de Rome et la protection des victimes et des t émoins par l ’art. 68 84. Les diff érentes mesures de protection sont définies et énumérées exhaustivement dans les règles 87 et 88 du r è- glement de procédure et de preuve de la CPI. Elles correspondent, en substance, aux dispositions pertinentes du TPIR. 1.5.3.3 Conseil de l’Europe Le Comité des Ministres du Conseil de l ’Europe a adopt é, le 10 septembre 1997, une recommandation concernant les mesures de protection des t émoins contre les tentatives d’intimidation de toute nature et la compatibilit é de ces mesures avec les droits de la d éfense85. Le Comité estime qu’il n’est pas admissible qu ’une poursuite pénale bien engagée échoue parfois parce que des témoins sont intimidés au point de ne plus pouvoir fournir un t émoignage complet et v éridique. Bien que t émoigner relève du devoir civique, les autorit és de poursuite p énale doivent accorder plus d’attention aux droits et aux exigences des t émoins afin que ces derniers collaborent pour la plus grande effi cacité de la poursuite p énale. La recommandation invite les Etats à prendre des mesures efficaces pour assurer la protection des t émoins, tout en sauvegardant les droits inaliénables de la défense prévus par la CEDH et la jurispru- dence de la Cour européenne des droits de l’homme. La partie «principes généraux» (ch. 1 à 7) de la recommandation prévoit des mesures pratiques et l égislatives visant à garantir la protection des t émoins contre toute inti- midation toute en sauvegardant les droits de la d éfense (ch. 1 s.). Il est, en outre, re- commandé de punir les actes d ’intimidation des t émoins ou les menaces contre eux 83 Cf. décision «mesure de protection Tadic» du 10.8.1995, www.un.org/icty/tadic/trialc2/decision-e/100895pm.htm; voir également le commentaire de cette décision par Faizer Patel King/ Anne-Marie La Rosa, International Criminal Tribunal for the Former Yugoslawia: Current Survey, European Journal of International Law 1997, p. 123 à 179, plus particulièrement p. 146-150; Kley (note 43), p. 180 ss. 84 Cf. le message du 15.11.2000 relatif au Statut de Rome de la Cour pénale internationale, à la loi fédérale sur la coopération avec la Cour pénale internationale ainsi qu’à une révision du droit pénal; in FF 2001 359, plus particulièrement l’annexe 3, p. 515. 85 Recommendation N° R (97) 13 du Comité des Ministres aux Etats membres sur l’intimidation des témoins et les droits de la défense, http://cm.coe.int/ta/rec/1997/f97r13.html; publiée aussi dans: RUDH 1997, p. 298. Cf. aussi Kley (note 43), p. 178 ss; ATF 125 I 127, 144 ss consid. 7b à 7c.717 (ch. 3). Il est pr évu que les t émoins puissent participer à l’administration des preu- ves avec d ’autres m éthodes afin qu ’ils ne soient pas expos és à des actes d’intimidation ou de vengeance suite à une confrontation avec l’inculpé, tout en res- pectant les droits de la d éfense. Le témoin peut par exemple faire sa d éposition dans une autre pièce que celle dans laquelle se trouve l’inculpé (ch. 6). La recommandation du Comit é des Ministres concerne tout particuli èrement les t é- moins occasi onnels, les t émoins-victimes et les participants entendus comme t é- moins qui sont souvent les seuls à pouvoir faire des d éclarations probantes sur une situation donnée. Ils ont besoin d’une protection particulière en raison de leur vulné- rabilité. La recommandation consacre un chapitre à la protection des t émoins en cas de crimes au sein de la famille, plus particuli èrement contre les enfants, les femmes et les personnes âgées (ch. 17 ss); en Suisse, ces points sont trait és essentiellement dans la LAVI et ils seront intégrés dans le code de procédure pénale dans le cadre de l’unification de la proc édure. Par ailleurs, la recommandation traite également des mesures qui peuvent être prises contre la criminalité organisée (ch. 8 s.). Ce chapitre est important pour la protection des t émoins lors de proc ès pour crimes de guerre et recommande notamment que les d épositions faites lors de l ’enquête soient enregistr ées par un moyen technique et qu ’elles soient reconnues devant le tribunal comme un témoignage formel (ch. 9). Selon la recommandation, l’anonymat du témoin doit être une mesure exceptionnelle lorsque sa d éposition est importante et que l’intégrité corporelle ou la vie de la personne concern ée est sérieusement me- nacée (ch. 11). Une proc édure de v érification doit cependant permettre à l’inculpé de contester l ’anonymat du t émoin, sa cr édibilité et l ’origine de ses connaissances (ch. 10). Si cela est n écessaire, des mesures peuvent être prises comme la modifica- tion de l ’apparence et de la voix (ch. 12). Le ch. 13 pr écise que les condamnations ne doivent pas se fonder exclusivement ou principalement sur les d épositions de t é- moins anonymes. Le ch. 79 de l ’exposé des motifs pr écise que le maintien de l’anonymat du t émoin peut conduire à un non-lieu ou, à défaut d’autres preuves, à l’acquittement de l ’accusé. En outre, des programmes de protection sp éciaux, comme la protection policière ou les mesures de modification de l ’identité ainsi que du cadre de vie et de travail, peuvent compl éter la protection des repentis ( «témoins de la Couronne», voir ch. 14 à 16) et des personnes qui ont besoin d ’une protection particulière. Selon l’ATF 125 I 127 (cf. surtout p. 145), ces recommandations ne sont que des di- rectives non contraignantes dont le non-respect ne constitue pas une infraction à des droits constitutionnels ou à un trait é. Cependant, les recommandations du Comité des Ministres expriment la conviction juridique commune des Etats mem- bres du Conseil de l ’Europe. Le Tribunal f édéral en tient donc compte dans la mise en oeuvre des droits fondamentaux garantis par la Cst. et la CEDH 86. Par cons é- quent, les recommandations du Comit é des Ministres doivent être observées dans la révision de la PPM. 86 Cf. ATF 125 I 127, en particulier p. 145 consid. 7c.718 1.5.3.4 République fédérale d’Allemagne La nécessité d’établir de nouveaux instruments pour lutter contre le trafic de drogue a poussé la République fédérale d’Allemagne (RFA) à élaborer dès 1992 une r égle- mentation concernant les agents infiltr és permettant notamment de garder secr ète leur identit é. Elle a également inscrit dans son code de proc édure p énale les pre- mières mesures générales de protection des t émoins87. Depuis lors, la protection des témoins a été complétée et pr écisée dans plusieurs amendements au code de proc é- dure pénale, tout particuli èrement par la loi du 30 avril 1998 sur la protection des témoins88. Les dispositions proc édurales de protection des t émoins permettent la te- nue d’auditions à huis clos et garantissent l ’anonymat de la personne menac ée et le secret sur toutes les donn ées permettant son identification. Les t émoins peuvent être protégés pendant les d ébats par la diffusion audio-visuelle de leur audition qui sera menée ailleurs. De plus, ils peuvent être assistés par un avocat pendant leur interro- gatoire. La RFA a également mis sur pied des programmes extra-proc éduraux de protection, notamment pour les t émoins hautement menac és. Afin de prot éger les personnes menacées pendant la dur ée du danger et d ’assurer le bon d éroulement de la poursuite et du proc ès, les personnes peuvent être prot égées avant, pendant et après les d ébats, la protection de leur lieu de s éjour est assur ée, leur identit é peut être modifi ée et elles peuvent revoir une aide pour s ’installer dans un nouveau lieu89. Les Etats-Unis et l ’Italie ont également des dispositions d étaillées concernant la protection des t émoins. De plus, la plupart des Etats europ éens, notamment la France, le Royaume-Uni, le Danemark, la Su ède et les Pays-Bas, r èglent sommaire- ment la protection des témoins. 1.6 Conception de la réglementation proposée 1.6.1 Les dispositions matérielles Les nouvelles dispositions propos ées pour la protection des t émoins se fondent sur la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l’homme selon laquelle les t émoins doivent être mieux prot égés contre les repr ésailles de toute nature, en raison de l ’évolution de la criminalit é et de la poursuite p énale. La prise de mesures visant à limiter les droits de la d éfense peut se justifier dans ce contexte. La protection des témoins ne doit cependant pas r éduire de manière insup- portable les droits élémentaires de la d éfense et emp êcher un proc ès équitable90. 87 Cf. ATF 125 I 127, en particulier p. 143 ss. 88 Cf. BGBl 1998 I 820; ainsi que Rainer Griesbaum, Der gefährdete Zeuge, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1998, p. 433 à 441; Peter Cäsar, Noch stärkerer Schutz für Zeugen und andere nicht beschuldigte Personen im Strafprozess ?, Neue Juristische Wochenschrift 1998, p. 2313 à 2318; Bernd Schünemann, Der deutsche Strafprozess im Spannungsfeld von Zeugenschutz und materieller Wahrheit, Strafverteidiger 1998, p. 391 à 401. 89 Cf. Gemeinsame Richtlinien der Innenminister/-senatoren und der Justizminister/- senatoren der Länder zum Schutz gefährdeter Zeugen vom 16. 5.1997, Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 33 vom 17.6.1997, 624 à 626. 90 ATF 118 Ia 457, surtout p. 461 consid. 3b et 125 I 127, p. 131 ss, p. 139 consid. 6d/dd, p. 141 consid. 6d/ee, p. 146.719 L’importance de cette exigence explique que la protection des t émoins propos ée pour la proc édure pénale militaire soit r églée de mani ère plus contraignante et res- trictive que celle qui est prévue par l’AP CPP (cf. art. 98b du projet de révision de la procédure pénale militaire, et 162 de l’AP CPP). Les mesures de protection des t émoins ne peuvent être unifi ées, mais doivent au contraire être examinées et ordonn ées dans chaque cas d ’espèce. Le législateur doit élaborer un arsenal de mesures qui peuvent être combinées afin d ’assurer une pro- tection convenable du témoin lorsque la menace est crédible. Etant donné que les mesures de protection des t émoins, selon leur genre et leur im- portance, peuvent empiéter considérablement sur les droits de la d éfense, il faut que la loi règle les conditions auxquelles elles peuvent être ordonnées: – les mesures de protection des t émoins ne peuvent être prises que si l ’intérêt public à la poursuite pénale ainsi qu’à la protection du t émoin l’emporte sur l’exercice illimité des droits de la d éfense. Les mesures qui restreignent les droits de la d éfense ne peuvent être ordonn ées qu ’en cas de d élit d ’une certaine gravité et lorsque le témoin est sérieusement menacé. – le principe de la proportionnalit é doit être respecté: les mesures doivent être appropriées pour emp êcher la survenue d ’un dommage au t émoin ou à ses proches. On ordonnera les mesures les plus utiles pour assurer la protection et les moins restrictives pour les droits de la d éfense, c ’est-à-dire les plus légères et les mieux adapt ées. La proportionnalit é entre le but de la protec- tion et son effet sur les droits de la d éfense doit être garantie. Les droits fondamentaux de la défense ne doivent pas être touchés. – les limitations n écessaires et proportionnelles des droits de la d éfense sont équilibrées autant que possible par des mesures compensatoires visant à garantir l ’équité de la proc édure. Afin de r établir l ’équilibre proc édural et l’efficacité de la d éfense, des moyens compensatoires doivent être mis à la disposition du pr évenu. Il sera notamment inform é du contenu des d éposi- tions, il pourra poser des questions compl émentaires, exiger des comptes rendus et demander au pr ésident du tribunal un rapport sur la cr édibilité du témoin. Si les droits de la d éfense ne peuvent pas être exercés de mani ère suffisante malgré les mesures compensatoires, le t émoignage de la personne concernée ne doit pas être déterminant et l ’accusé sera acquitt é en vertu du principe in dubio pro reo. En conséquence, les mesures de protection nécessaires peuvent donc être prises pour toutes les personnes participant à la procédure si elles ou leurs proches peuvent être exposés à un danger en raison de leur participation à la proc édure (art. 98 a révPPM). De plus, les art. 98b à 98d révPPM prévoient la garantie de l’anonymat du témoin et du tiers appel é à fournir des renseignements sous certaines conditions. L’anonymat peut être garanti lorsqu ’un témoin ou un tiers appel é à fournir des ren- seignements participe à une procédure portant sur un d élit grave et qu ’il paraît vrai- semblable qu’il puisse, en raison de sa d éposition, lui-même ou l’un de ses proches, être expos é à une atteinte grave à ses biens juridiquement prot égés (art. 98 b révPPM). Les mesures de protection de m ême nature pour tous les participants à la procédure et la possibilit é de garantir l ’anonymat aux témoins et aux personnes ap- pelées à fournir des renseignements, s ’écartent de la r églementation propos ée par l’AP CPP (art. 160, al. 2, en relation avec l ’art. 162). Les domaines dans lesquels720 des restrictions des droit de la d éfense peuvent être admises doivent être limités au strict nécessaire. L’al. 1 de l ’art. 98 d r évPPM d écrit exhaustivement les mesures de protection des témoins admissibles. L ’al. 2 pr évoit que les mesures de protection sont prises con- formément au principe de la proportionnalit é et qu ’elles ne doivent pas restreindre les droits de la d éfense au-delà de ce qui est n écessaire pour assurer une protection efficace. Le droit des parties à être entendues ne doit pas être expressément men- tionné, puisqu’il est garanti par la Constitution (art. 29, al. 2, Cst.). Les restrictions justifiées des droits de la d éfense sont équilibrées par des mesures de compensation afin d’assurer un proc ès équitable. Etant donn é qu’il paraît impossible d ’incorporer dans la loi toutes les mesures de protection imaginables et leur gradation ainsi que les mesures de compensation correspondantes, le l égislateur s’est limité à établir un catalogue des mesures de protection dont les mesures compensatoires possibles se- ront déduites. Les mesures de protection des t émoins doivent être prises dans le cadre d ’une pro- cédure. Les garanties procédurales sont commentées au ch. 1.6.2 ci-dessous. L ’iden- tité des t émoins doit être gardée secrète lors des auditions, dans les proc ès-verbaux et dans les pi èces du dossier. Il faut donc pouvoir identifier les t émoins pour éviter toute substitution de personnes, comme le prévoit l’art. 98d, al. 3, révPPM. Il peut être nécessaire de prot éger, d’aider ou d ’assister certains t émoins également en dehors de la procédure, afin de garantir leur déposition. L’art. 98d, al. 4, révPPM est la base l égale de ces mesures qui ne doivent pas porter atteinte aux droits des parties. Les dispositions sur la protection des t émoins proposées en vue de la modification de la PPM et la protection des victimes selon la LAVI doivent se compl éter. Si un témoin-victime est au point menac é que les conditions de l ’art. 98 b r évPPM sont remplies et que les mesures selon l ’art. 98 d r évPPM peuvent être prises, alors la protection selon la PPM prime celle de la LAVI. Par contre, si la menace est moins grave, seul l’art. 98a révPPM, qui prévoit un large pouvoir discr étionnaire, est envi- sageable. Puisque la LAVI pr évoit des mesures de protection et d ’assistance plus spécifiques, c’est elle qui s’appliquerait en l’occurrence en tant que loi spéciale. 1.6.2 Les garanties procédurales La garantie de l ’anonymat ne doit pas d épendre uniquement de l ’autorité qui l’ordonne. Un système de contrôle doit être mis en place. Les systèmes proposés par le Conseil f édéral, concernant l ’emploi d ’agents infiltr és selon la LFIS et dans le domaine de la LSCPT, ont donc été examinés en vue de leur int égration dans la r é- glementation de la protection des t émoins. Les mesures de protection des t émoins doivent prendre effet d ès qu ’elles sont ordonn ées. Les personnes menac ées sont donc rapidement prot égées et pr êtes à d époser. D ’autre part, la garantie de l ’ano- nymat est une mesure radicale obligatoirement soumise au contr ôle judiciaire. Ce contrôle doit avoir lieu avant que le t émoin dépose de mani ère anonyme devant un tribunal. La possibilit é de recourir contre le prononc é de mesures de protection des témoins, quasiment une proc édure dans la proc édure, n ’a pas été retenue car elle compliquerait excessivement la procédure pénale, la ralentirait et risquerait de r évé- ler l ’identité des t émoins. C ’est donc le syst ème propos é par la commission721 d’experts, qui pr évoit que la garantie de l ’anonymat doit être examinée et, le cas échéant, approuvée par le président du Tribunal militaire de cassation (TMC) ou son suppléant, qui a été retenu 91. La d écision d ’approbation du pr ésident du TMC est définitive, c ’est-à-dire qu ’elle lie les autorit és qui traitent l ’affaire et ne peut plus être annul ée. Ce syst ème d ’approbation correspond à l ’autorisation judiciaire des écoutes téléphoniques92. Les informations qui ont conduit à l’octroi de la garantie doivent être transmises à l’autorité d’approbation, qui proc ède alors à une pes ée des int érêts et s ’assure des possibilités de compensation. Le droit d ’être entendu ne peut cependant pas être ga- ranti à ce stade, car il rendrait inutile la mesure de protection. Toutefois, l ’appro- bation de la garantie de l ’anonymat ne dispense pas l ’autorité de jugement de v éri- fier si les moyens de preuve ont été obtenus l également et que la limitation des droits de la d éfense par l’anonymat a été suffisamment compensée pour que le pro- cès soit équitable. La garantie de l ’anonymat est irr évocable et contraignante pour toutes les autorités saisies de l’affaire à tous les stades de la proc édure dès qu’elle a été approuvée. Le témoin auquel l’anonymat a été garanti doit avoir la certitude que son identité restera secrète. S’il a le moindre doute sur la validité de la garantie, il ne témoignera pas. Si l ’autorité de jugement établit, lors de l ’examen des preuves du- rant la procédure probatoire, que l ’anonymat a été garanti à tort, il ne peut pas r évo- quer la garantie. Les d épositions faites lorsque l ’anonymat a été garanti à tort sont considérées comme des moyens de preuve obtenus ill égitimement et ne peuvent pas être utilis ées par le tribunal; les proc ès-verbaux d ’audition et certaines pi èces du dossier doivent être détruits. Si le t émoin refuse de refaire sa d éposition sans mesu- res de protection, ce moyen de preuve devra être écarté, ce qui pourra avoir pour conséquence un acquittement selon le principe in dubio pro reo (cf. ch. 2.1.6). 1.7 Résultats de la procédure préliminaire Les gouvernements cantonaux, les partis politiques et les autres organisations int é- ressées n’ont pas été consultés, étant donné que les cantons ne sont pas directement concernés par la r évision pr évue, qui n ’est pas contest ée et dont les cons équences sur les finances et le personnel sont de moindre importance. Toutefois, la Conf é- rence des chefs des d épartements cantonaux de justice et police a été informée de la révision. Elle a charg é le représentant bernois de r édiger un avis qu ’il a transmis au procureur général du canton de Berne. Ce dernier a émis un avis d étaillé dont les suggestions ont été en partie intégrées dans le présent message. 91 Voir ch. 2.1.1 et 2.1.6. 92 Cf. art. 7 LSCPT (RS 780.1).722 2 Partie spéciale 2.1 Modification de la procédure pénale militaire 2.1.1 Remplaçant du président du Tribunal militaire de cassation (art. 15, al. 3, révPPM) La modification de l’art. 15, al. 3, PPM permet au rempla çant du président du TMC d’approuver les mesures de protection. Ceci évitera que la personne, charg ée de l’approbation, soit par la suite r écusée ou exclue dans une proc édure ultérieure de- vant le TMC pour avoir examin é le bien-fond é des mesures de protection des t é- moins. Grâce à cette nouvelle disposition, le pr ésident du TMC ne sera pas soup- çonné de prévention. La problématique étant la même en matière de détention préventive et de d étention, ainsi qu’en ce qui concerne la surveillance de la correspondance par poste et t élé- communication, la modification de l’art. 15, al. 3, PPM donne au rempla çant du pré- sident du TMC la compétence de prendre des décisions dans ces trois domaines. 2.1.2 Refus de témoigner (art. 75, let. a et c, révPPM) L’actuel art. 75, let. a, accorde aux époux, mais non aux personnes menant une vie de couple, le droit de refuser de t émoigner. Cette disposition vise à éviter au témoin un problème de conscience s ’il doit choisir entre son devoir de d époser conformé- ment à la vérité et sa loyauté envers son partenaire. Un t émoin peut donc refuser de déposer contre son partenaire. Selon l ’opinion commun ément admise, le droit de refuser de t émoigner ne doit plus être réservé aux seuls époux, mais être accordé à toutes les personnes qui vivent maritalement. La formulation «partenaire actuel» cor- respond à celle de l ’art. 176, al. 1, let. a, AP CPP. Elle englobe les couples h étéro- sexuels et homosexuels. L’art. 75, let. c, PPM donne le droit de refuser de t émoigner aux personnes qui all è- guent d ’une mani ère digne de foi que leurs r éponses les exposeraient ou expose- raient l ’un de leurs proches à des poursuites p énales ou à un grave pr éjudice. Ce droit vise à protéger le témoin et ses proches d ’un tort moral et de pr éjudices maté- riels93. En cas de mise en danger de la vie ou de l ’intégrité corporelle, le grave pr é- judice au sens de cette disposition est r éalisé et la personne concern ée peut s’en pré- valoir pour refuser de témoigner94. Le droit de refuser de t émoigner peut être consid éré comme une des nombreuses possibilités de protection des t émoins. Du point du vue du t émoin, il s ’agit d ’un moyen de protection particulièrement efficace, car il réduit considérablement le dan- ger. Sous l ’angle de l ’intérêt public à une poursuite p énale efficace, le refus de t é- moigner est cependant une mesure de protection qui peut r éduire à néant un moyen de preuve95. Il faut par cons équent inciter le témoin afin qu’il renonce à exercer son droit de ne pas t émoigner et contribue ainsi, par sa d éposition, à une poursuite p é- nale efficace. Les art. 98a à 98d définissent des mesures incitatives. 93 Cf. Robert Hauser, Der Zeugenbeweis, Zurich 1974, p. 163, 167 à 175. 94 Cf. par exemple Landshut (note 51), p. 117 ss. 95 Cf. par exemple Hug (note 7), p. 409 ss.723 Si des mesures visant sp écifiquement à assurer l’anonymat, selon les art. 98 b à 98d du pr ésent projet, sont accord ées au t émoin en fonction du danger qu ’il court et qu’elles sont objectivement propres à emp êcher la r éalisation de la menace, le témoin ne peut plus refuser de t émoigner. Si l ’Etat est li é à sa promesse de discr é- tion (art. 98 c, al. 4, r évPPM), le t émoin doit être lié à son obligation de t émoigner. Si, malgré les mesures de protection garanties, le t ém oin ref use de déposer , il est passible des sanctions p énales prévues à l’art. 82 PPM. Il serait abusif d ’accorder à un témoin des mesures de protection objectivement insuffisantes et de le priver, en conséquence, du droit de refuser de témoigner prévu par l’art. 75, let. c, PPM. 2.1.3 Renvoi aux nouvelles dispositions des art. 10a à 10d LAVI (art. 84a révPPM) Le 23 mars 2001, le Parlement a arr êté la modification de la LAVI qui introduit les art. 10a à 10d (voir ch. 1.5.1). Ces dispositions visent à améliorer la position proc é- durale des victimes âgées de moins de 18 ans et permettent d ’éviter leur confronta- tion avec le pr évenu en cas d ’infractions, notamment contre l ’intégrité sexuelle. On a malheureusement omis de compl éter par un renvoi aux art. 10 a à 10 d LAVI l’art. 84a PPM, qui rend applicables les art. 5 à 7, 8, al. 2 et 10, LAVI dans la procédure pénale militaire. Cet oubli doit être réparé à l’occasion de la pr ésente ré- vision, afin de rendre les art. 10 a à 10 d LAVI également applicables dans la procédure pénale militaire. 2.1.4 Titre de la nouvelle section 14a et art. 98a révPPM: Principe La nouvelle section 14 a, qui pr écède l’art. 98a révPPM, fait r éférence aux partici- pants à la procédure, car, en cons équence de l ’élargissement de la notion de t émoin (cf. ch. 1.2.), toutes les personnes qui déposent dans le cadre d’une procédure pénale en vue d ’établir des faits ou qui participent à une telle d éposition doivent le cas échéant être prot égées. Cette id ée est reprise à l ’art. 98 a r évPPM qui mentionne toutes les personnes entendues pouvant b énéficier de mesures de protection. C ’est article est la base l égale qui permet d’ordonner des mesures de protection pour tous les participants au proc ès et plus uniquement pour le tribunal et les accusés (cf. art. 48 à 50 PPM). Les t émoins par profession sont également visés par cette disposition, m ême si leur emploi est r églé dans la LFIS. En outre, les mesures de protection peuvent être prises pour les témoins à charge ou à décharge. La protection des témoins à charge est cependant beaucoup plus fréquente. Du point de vue de la syst ématique, les nouvelles dispositions suivent les articles traitant des participants à la procédure auxquelles elles s’appliquent et avant les arti- cles concernant les participants qui ne sont par concern és. Elles sont donc ins érées après les art. 74 à 98 PPM concernant les t émoins, les tiers appel és à fournir des renseignements, les victimes, les experts, les interpr ètes et les traducteurs, mais avant l’art. 99 PPM qui concerne les d éfenseurs. Les nouveaux art. 98a à 98d seront intégrés dans la section 14a entre les art. 98 et 99 PPM.724 L’art. 98a révPPM est la disposition de principe de la protection des t émoins de la section 14a PPM. Elle permet de prendre toutes les mesures de protection possibles et appropriées pour contribuer à la protection des personnes menac ées, à l’exception des mesures de protection sp écifiques prévues aux art. 98 b à 98d révPPM. Elle est donc la clause générale applicable aux mesures de protection des témoins. Les mesu- res particulières, notamment la garantie de l ’anonymat, qui sont une atteinte impor- tante aux droits de la d éfense, sont li ées à des conditions particuli ères, d éfinies à l’art. 98 b r évPPM. Cette approche est diff érente de celle de l ’AP CPP. Selon l’art. 98b rév PPM, la garantie de l ’anonymat, qui a des r épercussions particulières sur les droits de la défense, ne doit être accordée qu’aux témoins et aux tiers appelés à fournir des renseignements, qui sont irrempla çables, à l’exclusion des autres parti- cipants à la procédure, qui eux, peuvent être remplacés s’ils sont menacés. La participation à la proc édure doit impliquer un danger afin que des mesures de protection puissent être ordonn ées. La formulation souple de l ’art. 98 a r évPPM permet d ’agir en cas de menace contre la vie et l ’intégrité corporelle et d ’autres préjudices graves, mais également de prendre des mesures de protection ad équates, généralement accessoires et sans r épercussions sur les droits de la d éfense ou pou- vant être compensées sans difficultés, en cas de menace moins grave. En cas de dan- ger, des mesures de protection peuvent être prises, avant toute participation à la pro- cédure, notamment avant toute d éposition. On a volontairement renonc é à imposer une limite de temps pour la prise de mesures de protection. Certes, le juge d’instruction ou le pr ésident du tribunal ne saurait ordonner des mesures de protec- tion des années après que cela soit n écessaire. Les mesures de protection ne doivent cependant pas être limitées à la cl ôture formelle de la proc édure. Le cas échéant, d’autres autorités doivent pouvoir continuer de prendre des mesures aussi longtemps que nécessaire. 2.1.5 Garantie de l’anonymat, conditions (art. 98b révPPM) L’anonymat comprend tous les cas pour lesquels aucune relation ne peut être établie entre l’identité et les caract éristiques d’une personne. Par cons équent, cette d éfini- tion ne comprend pas seulement les cas o ù l’identité, l’apparence et les caract éris- tiques sont gard ées secrets, mais aussi ceux o ù l ’apparence du t émoin est connue, mais o ù la divulgation de son identit é doit être est emp êchée. La garantie de l’anonymat désigne les mesures de protection des t émoins, ou l ’assurance que ces mesures seront prises, qui permettent de garder secr ète l’identité du témoin et empê- chent que celle-ci soit d écouverte involontairement ou fortuitement. Le choix du terme «garantie de l ’anonymat», plut ôt que celui d ’«anonymat» indique que l’anonymat ne peut jamais être garanti absolument. Si, par exemple, une personne menacée n’a pas suffisamment prot égé son identit é à l’égard de tiers avant l ’octroi de la protection, l ’anonymat absolu ne peut plus être garanti. La seule chose qui puisse être garantie est que l’identité du témoin ou du tiers appel é à fournir des ren- seignements sera tenue secr ète pendant la proc édure pénale et que l ’anonymat sera préservé durant toute la proc édure. Cette formulation signifie que l ’état ne r épond pas de la divulgation par négligence de son identité par la personne concernée, avant que la garantie ne soit donn ée. L’AP CPP traite également de l’octroi de la garantie de l’anonymat (cf. art. 162).725 La formulation «à un t émoin ou à un tiers appel é à fournir des renseignements afin qu’il ne puisse être identifié par les personnes pouvant le mettre en danger », indique que le droit à l ’anonymat n’existe pas à l ’égard des autorit és, notamment du juge d’instruction ou du tribunal, pour lesquelles l ’identification est essentielle. Toute- fois, l’identité ne sera r évélée que si n écessaire. Lorsque le tribunal est compos é de cinq juges, comme le tribunal de division, il suffit que l ’identité réelle soit connue du président du tribunal (cf. ch. 2.1.7 ad art. 98d, al. 2, révPPM). Moins les person- nes sont nombreuses, plus la probabilit é que les informations resteront secr ètes est grande. Dans l ’affaire F. N., seul le pr ésident du tribunal connaissait le nom du t é- moin. D’autre part, la phrase introductive de l’art. 98b révPPM précise que l’identité doit être tenue secr ète à l’égard de toutes les autres personnes qui repr ésentent un danger. L’art. 98b, let. a, r évPPM prévoit que la garantie de l ’anonymat peut être donnée si la procédure porte sur une infraction passible de plus de cinq ans de r éclusion. Cette formulation s’écarte de celle de l ’art. 160, al. 1, AP CPP. Etant donn é que l ’ano- nymat des témoins est une atteinte grave aux droits de la d éfense (cf. ch. 1.1.3.4. et 1.1.3.5.), il ne devrait pas être garanti lorsque la proc édure porte sur une infraction mineure et que les mesures selon l ’art. 98 a r évPPM, qui ne restreignent pas les droits de la d éfense, peuvent être ordonnées. Les mesures extraordinaires ne se jus- tifient que lorsque la situation est extraordinaire 96. La garantie de l ’anonymat se fonde sur l’intérêt de la poursuite pénale à obtenir des moyens de preuve. Cet int érêt est pr épondérant par rapport à l ’exercice illimit é des droits de la d éfense, mais n’existe en règle générale qu’en cas d’infractions particulièrement graves, telles que les crimes graves passibles de plus de cinq ans de r éclusion. Il s ’agit avant tout des infractions suivantes: – le meurtre, l’assassinat et le meurtre passionnel (art. 115 à 117 CPM); – les lésions corporelles graves (art. 121 CPM); – le brigandage (art. 132 CPM), ainsi que les formes qualifi ées de l ’abus de confiance (art. 130, ch. 2, CPM), du vol (art. 131, ch. 3 et 4, CPM), de l’escroquerie (art. 135, al. 4, CPM), de l ’extorsion et du chantage (art. 137 a, ch. 2, CPM), du recel (art. 137 b, ch. 2, CPM), du pillage (art. 139, ch. 2, CPM) et du brigandage de guerre (art. 140, al. 2, CPM); – la prise d ’otage qualifiée (art. 151 c, ch. 3, CPM), mais pas la s équestration et l’enlèvement (art. 151a CPM); – la contrainte sexuelle, le viol ainsi que les actes d ’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de r ésistance (art. 153 à 155 CPM); – l’incendie intentionnel, l ’explosion, les infractions perp étrées au moyen d’explosifs (art. 160, 161, 162 et 164 CPM); – les formes qualifi ées de certaines infractions et les infractions commises en temps de guerre, telles que la d ésobéissance, la mutinerie, la l âcheté, la capitulation, l ’espionnage, la trahison militaire, les services rendus à l ’en- nemi (art. 61, 63, 74, 75, 86 à 91 CPM); 96 Selon l’AP CPP, l’anonymat peut être garanti en cas d’infractions de moyenne importance, cf. rapport explicatif relatif à l’AP CPP (note 62), p. 118.726 – les infractions graves contre le droit des gens en cas de conflit arm é (art. 109 CPM). La garantie de l’anonymat est une mesure de protection spécifique que ne s’applique qu’aux t émoins et aux tiers appel és à fournir des renseignements 97. Comme nous l’avons dit plus haut 98, elle peut restreindre consid érablement les droits de la défense. Elle ne devrait donc être accordée que lorsqu’il existe un int érêt public im- portant, c ’est-à-dire quand l ’efficacité de la poursuite p énale repose sur un t émoi- gnage. Alors que les autres participants à la procédure, tels que les traducteurs et les experts, sont en général protégés du fait qu ’on peut les remplacer, les t émoins et les tiers appelés à fournir des renseignements sont irrempla çables si on veut poursuivre la proc édure p énale. L ’expérience a montr é que lors des proc ès pour crimes de guerre les témoins craignent pour leur sécurité et celle de leurs proches. Ils attendent donc en r ègle générale que la direction de la proc édure leur accorde la garantie de l’anonymat pour d époser sur les événements qu’ils sont seuls à connaître. Pour in- citer les personnes menac ées à collaborer ou à d époser, les autorit és de poursuite pénale doivent pouvoir garantir l’anonymat des témoins et des tiers appelés à fournir des renseignements. La protection prévue par l’art. 98b révPPM est plus restreinte que celle qui d écoule de l ’art. 98 a r évPPM et de l ’art. 160, al. 1, AP CPP. Elle ne peut être accord ée qu’aux témoins et aux tiers appel és à fournir des renseignements et pas aux autres participants à la proc édure. Si les mesures g énérales de protection selon l ’art. 98 a révPPM ne suffisent pas à protéger le personnel du tribunal, les traducteurs ou les experts, ils seront remplac és. Les parties, telles que les t émoins qui participent éga- lement en tant que partie civile ou d éfenseurs, ne sont pas vis ées par l ’art. 98b. La position procédurale de la partie est inconciliable avec la garantie de l’anonymat. On ne peut pas exercer les droits de la partie sans être identifiable. Si une partie civile se sent menac ée, elle doit choisir entre le statut de t émoin et être prot égée le cas échéant et celui de partie qui d épose sans garantie de l ’anonymat ou sans mesure de protection et faire valoir ses pr étentions civiles. En outre, si l ’infraction a été com- mise en Suisse, une indemnisation ou une r éparation morale selon la LAVI peuvent être demandées pour un témoin, un tiers appelé à fournir des renseignements ou une partie s’il est la victime au sens de la LAVI d ’une infraction commise en Suisse, ou est un proche de la victime et rencontre des difficult és économiques du fait de l’infraction. Enfin, les mesures de l ’art. 98 d révPPM, qui sont ordonn ées pour ga- rantir la protection des témoins, doivent remplir les conditions de l’art. 98b révPPM. Si ces conditions ne sont pas remplies, il est possible de prendre des mesures visant à éviter la confrontation entre la victime et le prévenu selon l’art. 5 LAVI. Si la proc édure pénale porte sur un crime grave selon l ’art. 98b, let. a, r évPPM et que les autres conditions sont également réunies, des mesures de protection des t é- moins peuvent être garanties, et ceci ind épendamment du fait qu ’un t émoin le de- mande ou que le juge d’instruction ou le président du tribunal agisse d’office. Seules des mesures appropriées selon l’art. 98d révPPM peuvent être ordonnées. 97 Cf. cependant art. 160, al. 1, AP CPP, ainsi que le rapport explicatif, selon lequel l’anonymat des traducteurs et des experts doit également pouvoir être garanti. 98 Cf. ch. 2.1.4.727 Tandis que la let. a d éfinit l ’objet de la proc édure, la let. b établit les conditions auxquelles l’anonymat peut être garanti. Le témoin ou le tiers appel é à fournir des renseignements doit être exposé, ou expo- ser l’un de ses proches (cf. art. 75, let. a, PPM), à un danger du fait de sa d éposition. Etant donn é que l ’anonymat peut restreindre consid érablement les droits de la défense, le pr éjudice pour le t émoin doit être suffisamment important pour justifier cette atteinte. La notion de «biens juridiquement prot égés» est plus g énérale que la formulation de l’art. 160, al. 1, AP CPP et de l’art. 98b, let. a, révPPM. Elle décrit la nature du danger auquel doit être expos é le t émoin pour que lui soit garanti l’anonymat: il doit s ’agir d ’une atteinte grave à l ’intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, ou aux moyens d ’existence. Contrairement à l ’art. 160, al. 1, AP CPP, l’art. 98b, let. b, r évPPM exige que l ’exposition à un danger s érieux soit vraisem- blable. C’est le cas lorsque la d éposition peut objectivement provoquer un danger. La notion de «sérieux» indique que le danger doit être concret et qu ’un danger éloi- gné ou abstrait ne suffit pas à fonder des mesures de protection des témoins. 2.1.6 Procédure (art. 98c révPPM) L’autorité compétente pour l ’octroi de la garantie de l ’anonymat est le juge d ’ins- truction ou le pr ésident du tribunal saisi de la cause si la n écessité de prendre des mesures de protection des t émoins est établie à un stade ult érieur de la proc édure (art. 98c, al. 1, r évPPM). La garantie de l ’anonymat est donn ée en premier lieu par le juge d ’instruction parce qu ’il est, en r ègle générale, le premier à entendre le t é- moin et que ce dernier refuse de d époser avant d’avoir cette garantie. S’agissant des témoins à d écharge, le pr ésident du tribunal peut être comp étent d ès le stade de l’instruction pour ordonner des mesures de protection, notamment lorsque des t é- moins à charge et à d écharge sont menac és et que la comp étence du juge d’instruction pour les deux groupes de témoins pourrait conduire à des difficultés. La garantie de l ’anonymat d éploie un effet imm édiat. Les mesures de protection peuvent être prises sans d élai, notamment en ce qui concerne la tenue du dossier de l’instruction. Elles sont valables pour toutes les étapes de la proc édure et tous les participants. Lorsqu’elles ont été examinées et approuvées par l’autorité compétente, le président du TMC (art. 98 c, al. 4, révPPM), elles sont contraignantes et irr évoca- bles (al. 4; cf. ch. 1.6.2). L ’approbation porte sur la garantie de l ’anonymat en tant que telle, et non pas sur la nature des mesures ordonn ées et leur mise en oeuvre. Le tribunal ne peut proc éder à l’audition d ’un témoin auquel l ’anonymat a été garanti que lorsque l’approbation a été donnée (art. 98c, al. 3, 2e phrase, révPPM). Le tribu- nal de premi ère instance doit d ès lors attendre que l ’approbation ait été donnée par l’instance compétente pour procéder à l’audition des témoins. L’autorité qui garantit l ’anonymat doit demander l ’approbation du pr ésident du TMC ou de son rempla çant (voir ch. 2.1.1) dans un d élai de 30 jours. Les éléments nécessaires à l ’appréciation du bien-fond é de la garantie doivent également être transmis au président du TMC. Seules les informations qui ont motiv é l’octroi de la garantie doivent être soumises à l’autorité d’approbation. Il n ’est pas n écessaire de transmettre le dossier complet, parce que l ’examen deviendrait trop compliqu é et trop long. Pour pallier le manque d ’informations, le président du TMC ou son rem- plaçant peut exiger des renseignements compl émentaires ou d ’autres pi èces728 (art. 98c, al. 2, révPPM). Si l ’approbation de la garantie n ’est pas demandée dans le délai de 30 jours, les d éclarations recueillies sous garantie de l ’anonymat sont inex- ploitables; les proc ès-verbaux sont retir és du dossier p énal, conserv és jusqu ’à la clôture définitive de la proc édure, puis détruits (art. 98c, al. 3, 1 re phrase, révPPM). Il est cependant possible de redonner la garantie de l ’anonymat, de la faire approu- ver et de répéter les auditions. Lors de l’examen du bien-fondé de la garantie de l ’anonymat, le président du TMC ou son remplaçant procède, conformément à l’art. 98d, al. 2, révPPM, à la pesée des intérêts du pr évenu, de la poursuite p énale et des t émoins menac és. Lorsque l’approbation a été donnée, la garantie de l ’anonymat lie toutes les autorit és saisies du dossier et ne peut plus être annulée (art. 98c, al. 4, révPPM)99. Si le pr ésident du TMC refuse l ’approbation, les d éclarations d éjà recueillies sous la garantie de l’anonymat ne peuvent plus être exploitées. De plus, les proc ès-verbaux d’audition et les conclusions qui en ont été tirées sont retirés du dossier p énal, conservés sépa- rément sous clé jusqu’à la clôture définitive de la proc édure, puis d étruits (art. 98 c, al. 3, 1re phrase, révPPM)100. Si le t émoin refuse de d époser sans mesure de protec- tion, ce moyen de preuve disparaît. Aucun délai n’est imparti au président du TMC ou à son remplaçant pour décider de l’approbation. La décision doit toutefois survenir aussi rapidement que possible, car il convient d ’éviter qu’une proc édure importante et complexe échoue parce que le président du TMC ne peut examiner de mani ère approfondie la garantie de l ’ano- nymat dans un certain d élai. Cette approche vise à garantir la qualit é de la d écision d’approbation. La décision d’approbation du président du TMC ou de son rempla çant est définitive. Une fois approuv ée, la garantie de l ’anonymat lie toutes les autorit és saisie et ne peut plus être annulée; elle est irr évocable (art. 98 c, al. 4, r évPPM)101. La situation au moment de l ’octroi de la garantie est d éterminante pour l ’évaluation de la menace. Le fait que la menace peut changer et ne plus exister au moment du juge- ment ne doit pas conduire à la levée de l’anonymat sans que le témoin ne donne son consentement. Une garantie de l’anonymat obtenue de manière illégale lie également les autorités et est aussi irr évocable, afin d ’assurer la s écurité du droit. Lorsque le témoin décide de déposer, il doit pouvoir se fier à la garantie de l’anonymat. Mais, si celle-ci présente des défauts, qu’elle a été obtenue d’une manière illégale ou qu’elle a été accord ée en m éconnaissance de la situation, les d épositions recueillies sont nulles. Si le tribunal compétent ne peut révoquer une garantie de l ’anonymat, il peut toutefois examiner lors de la proc édure probatoire les circonstances dans lesquelles elle a été donnée et approuv ée, et, en cas de d éfauts, déclarer que la d éposition ne peut pas être retenue. La personne prot égée peut, dans de tels cas, d éroger à la règle de l ’irrévocabilité et renoncer à la garantie de l ’anonymat pour d époser en justice comme un t émoin «ordinaire». Le t émoin protégé peut aussi renoncer à la garantie de l’anonymat dans l’intérêt de la poursuite p énale si sa d éposition est le moyen de preuve unique ou d éterminant et qu’une déposition anonyme conduirait à un verdict d’acquittement conformément à la jurisprudence du Tribunal f édéral et de la Cour européenne des droits de l’homme. 99 Cf. art. 162, al. 4, AP CPP et rapport explicatif (note 62), p. 119. 100 Cf. art. 162, al. 3, AP CPP. 101 Cf.art. 162, al. 4, AP CPP.729 Il n’est toutefois pas concevable de modifier ou de r évoquer la garantie de l ’anony- mat s’il s’avère qu’elle n’est plus n écessaire ou qu ’elle a été obtenue abusivement. Si le témoin sait que la garantie peut être révoquée sans son accord pendant la pro- cédure, il ne sera pas dispos é à déposer. De plus, le droit suisse, contrairement à ce- lui des tribunaux p énaux internationaux, ne pr évoit pas de programme de protection des t émoins pouvant assurer la s écurité d ’un t émoin dont l ’identité a été divul- guée102. Les mesures de protection, m ême si elles ne sont plus n écessaires ou qu’elles ont été obtenues abusivement, ne peuvent pas être révoquées lorsqu’on ne peut exclure qu’il en résulterait un danger s érieux pour le t émoin ou ses proches. Si la garantie de l ’anonymat a été obtenue abusivement ou que les mesures de protec- tion ne sont plus n écessaires, les droits de la d éfense sont lésés d’une manière injus- tifiée et disproportionn ée. Lorsque le tribunal comp étent arrive à cette conclusion lors de la proc édure probatoire, il ne peut pas r évoquer la garantie de l ’anonymat, mais constate que la déposition concernée ne peut pas être utilisée comme preuve et l’écarte de la procédure. De plus, le t émoin qui a induit abusivement l ’autorité com- pétente à lui garantir l ’anonymat devra, le cas échéant, r épondre d ’un d élit contre l’administration de la justice (art. 176 à 179a CPM). Les mesures de protection doivent être mises en œ uvre dès leur approbation, si elles ne l’étaient pas déjà. Il est inadmissible de faire approuver des mesures de protection pour ne les mettre en œ uvre que des semaines, voire des mois, plus tard103. 2.1.7 Mesures (art. 98d révPPM) L’al. 1 énumère de mani ère exhaustive les mesures ou cat égories de mesures qui peuvent être prises pour garantir l ’anonymat104. Aucune autre mesure, issue de la pratique, ne peut être ajoutée à celles qui sont pr évues aux let. a à g. La restriction considérable aux droits de la d éfense que représentent ces mesures exige que les ca- tégories soient fixées par le l égislateur et non par la jurisprudence. Cependant, pour un groupe de mesures, comme celui de la let. d ( «modifier l’apparence et la voix de la personne entendue ou camoufler celle-ci »), diverses possibilit és de mises en œ u- vre sont admissibles. Ainsi, l’emploi d’un paravent dans la salle du tribunal pour ca- cher le témoin; l’audition du t émoin dans une autre salle et la diffusion de cette au- dition dans la salle du tribunal par des moyens audiovisuels; l ’emploi de moyens techniques pour modifier l ’apparence ou la voix. Les diverses mesures énumérées à l’al. 1 peuvent également être combinées. Ainsi, afin de garantir l’anonymat, le droit de la défense de consulter les pièces du dossier est généralement limité (let. f). Cette mesure ne permet pas à elle toute seule d ’assurer la protection du t émoin. Il faut donc prévoir l’une ou l ’autre mesure compl émentaire, comme l ’audition de la per- sonne sans r évéler son nom (let. c). Il est également possible d ’appliquer d ’autres dispositions de la PPM, comme le huis clos selon l ’art. 48 PPM, en plus de celles qui sont prévues à l’art. 98d révPPM. 102 Voir ch. 1.4.1.2. 103 Cf. décision de la CEDH du 14.2.2002, affaire Visser c/ Pays-Bas, recours no 26668/95, § 47. 104 A comparer toutefois avec l ’art. 161, al. 2, AP CPP et le rapport explicatif (note 62), p. 118, selon lesquels les mesures de protection ne sont pas exhaustives.730 La let. a permet, le cas échéant, de proc éder aux auditions en l ’absence des parties. L’interrogatoire peut, par exemple, se d érouler en l ’absence du pr évenu, mais avec la participation de son avocat. Dans certaines circonstances exceptionnelles, la parti- cipation du prévenu et de son avocat peut être exclue. Le cas échéant, le représentant de l’accusation peut également être exclu d’une audition aux débats. L’exclusion des parties lors de l ’audition, notamment celle du pr évenu et de son avocat, est une me- sure particuli èrement restrictive étant donn é qu ’elle emp êche la perception imm é- diate de la fa çon dont l ’audition se d éroule, des r éactions, des mimiques et du lan- gage corporel du t émoin pendant sa d éposition et prive ainsi l ’évaluation de la cr é- dibilité des t émoins. Les proc ès contre les terroristes de la «Rote Armee Fraktion » (RAF) en Allemagne ont montr é qu’il n’est pas exclu que la d éfense transmette des informations sensibles à des personnes dangereuses. Il faut donc pouvoir, à titre ex- ceptionnel, exclure le défenseur de l’audition devant le tribunal. La let. b permet au tribunal de v érifier, en l’absence des parties, l ’identité de la per- sonne entendue, tandis que la d éposition proprement dite a lieu en pr ésence des par- ties. Ainsi, pour l ’affaire F. N., les t émoins ont été identifiés par le pr ésident du tri- bunal dans une autre pi èce, puis ont été entendues dans la salle du tribunal sans que leur identité et d’autres signes distinctifs soient révélés. La let. c prévoit expressément qu’une audition peut avoir lieu sans r évéler de nom, en d érogation à l ’établissement des circonstances personnelles pr évues à l ’art. 80 PPM. Cette mesure de protection est fréquemment prise en plus des mesures prévues aux let. b et f. L ’anonymat peut être assuré par des pseudonymes, des num éros ou d’autres moyens adaptés, selon l’appréciation de l’autorité compétente. La let. d permet l’utilisation de moyens techniques ou autres afin d ’assurer une pro- tection optique et acoustique et la modification de l ’apparence et de la voix. Un vi- sage peut être rendu méconnaissable notamment par le maquillage, une perruque ou des lunettes noires. On peut modifier la voix en pla çant une pièce d’étoffe devant la bouche ou en d éformant les sons lors de la retransmission audio 105. Attendu que, dans l’intérêt de la d éfense et de l’équité de la proc édure, il est pr éférable que le t é- moin comparaisse devant le tribunal m ême masqué à la vue, et d épose en personne en présence de la d éfense plutôt que par écrit ou verbalement en l ’absence de celle- ci (cf. let. a et e), les mesures pr évues à la let. d sont capitales 106. Le choix des moyens adéquats est laissé à l’appréciation de l’autorité compétente. La let. e prévoit que l ’on peut exceptionnellement lire aux d ébats, en lieu et place d’une audition, les d éclarations faites devant le juge d ’instruction par la personne entendue. Cette mesure, comme celle prévue à la let. a, est une restriction particuli è- rement importante des droits de la d éfense car elle empêche celle-ci d’évaluer ou de remettre en question la cr édibilité personnelle du t émoin au vu de sa d éposition107. La lecture du proc ès-verbal d ’instruction ne doit avoir lieu que si l ’interrogatoire lors des débats pourrait entraîner la levée de la garantie de l’anonymat. La let. f établit que la restriction du droit de la d éfense de consulter les pi èces du dossier peut être prolong ée après la cl ôture de l ’enquête ordinaire en d érogation à l’art. 110, al. 3, PPM. Cette restriction n ’est cependant admissible que pour ce qui concerne l’identité des personnes prot égées et les informations qui pourraient per- 105 Cf. ATF 125 I 149 ss. 106 Cf. ATF 125 I 127, 149 ss, 156. 107 Cf. ATF 125 I 127, 156.731 mettre leur identification. La let. f ne permet aucune restriction g énérale de l ’accès au dossier ou à certaines pièces. Au contraire, la consultation des d épositions, ou du moins de parties de celles-ci doit être assurée si elle ne compromet pas les mesures de protection108. Si cela n’est pas possible, il faut communiquer à la défense le con- tenu essentiel des dépositions. Les documents et les pi èces inaccessibles en vertu de la let. f sont conservés sous pli scellé et rescellé après chaque consultation autoris ée. Après la clôture de la procédure, ils sont archivés avec le dossier sous plis scellé. La let. g permet de procéder à un interrogatoire par écrit en lieu et place d ’une audi- tion aux débats. Ainsi, les questions et les r éponses, peuvent être posées ou données par écrit. Cette mesure est g énéralement prise lorsque la personne entendue a une particularité telle qu ’un d éfaut de prononciation qui la rend identifiable et ne peut pas être cach ée d ’une autre mani ère109 ou si le contenu de la question permet d’identifier la personne interrogée. L’al. 2 exige la pes ée des int érêts du pr évenu, de la poursuite p énale et de la per- sonne à protéger lorsque les mesures de protection sont d écidées110. Les mesures or- données doivent respecter le principe de la proportionnalit é; elles doivent être ap- propriées à la protection envisagée, être proportionnée à la limitation des droits de la défense et être la mesure la plus l égère permettant d ’atteindre la protection recher- chée. Le nombre des mesures de protection doit être raisonnable et appropri é du point de vue personnel et temporel. Le type, la durée, l’intensité et l’étendue des me- sures de protection d étermine le degr é de restriction des droits de la d éfense. Une atteinte aux droits de la d éfense n ’est justifi ée que si elle semble n écessaire à la protection de la personne entendue, qu ’il existe un int érêt public essentiel ou pr é- pondérant à la poursuite pénale et qu’il est impossible de renoncer à la poursuite pé- nale faute de t émoignage (cf. ch. 2.1.6). Les droits de la d éfense, y compris le droit d’être entendu garanti par l’art. 29, al. 2, Cst., ne peuvent donc être limités que dans la mesure indispensable pour assurer la protection des témoins. La restriction des droits de la d éfense découlant des mesures de protection est com- pensée par des mesures compensatoires 111. Afin que l ’autorité compétente pour or- donner les mesures de protection puisse se conformer à cette exigence, elle doit tout d’abord constater et évaluer la menace, examiner les mesures de protection possibles et prendre en consid ération les possibilit és de compensation existantes. Si les droits de la d éfense ne peuvent pas être compensés suffisamment et que l ’équité des pro- cès, fondée sur l ’efficacité de la d éfense, n’est pas assur ée, il faut renoncer à la d é- position de la personne menacée, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédé- ral et de la Cour européenne des droits de l’homme (cf. ch. 1.1.3.5)112. Les relations entre les mesures de protection et la sauvegarde des droits de la défense sont complexes 113. Ainsi, la d éposition d ’un t émoin a d ’autant moins de valeur que les droits de la d éfense ont été limités. Il est dans l ’intérêt de la poursuite pénale que la protection du t émoin menacé soit suffisante pour qu ’il d épose, mais pas étendue au point de restreindre irr éparablement les droits de la d éfense, car la 108 Cf. ATF 125 I 127, 146, 156 ss. 109 Cf. ATF 125 I 127, 150. 110 Cf. ATF 125 I 127, 155. 111 Cf. ATF 125 I 127, 139 consid. 6d/dd, 145 consid. 8, 151 ss consid. 9, 156 ss consid. 10a. 112 Cf. ATF 125 I 127, 157. 113 Cf. ATF 125 I 127, 155 ss consid. 10a, 157; ainsi que ci-dessus ch. 1.1.3.5.732 déposition anonyme du t émoin perdrait alors de sa valeur probatoire. L ’audition d’un témoin caché au public lors des débats permet au moins aux parties et au tribu- nal d ’évaluer la cr édibilité de ses d éclarations parce qu ’ils per çoivent imm édiate- ment son comportement lors de la d éposition, ses r éactions, ses mimiques, son lan- gage corporel. La lecture des d épositions faites lors de l ’instruction à la place d ’une audition devant le tribunal empêche la défense d’évaluer par elle-même la crédibilité d’une d éposition. Les droits de la d éfense sont consid érablement restreints et la compensation par l’évaluation de la crédibilité sous la forme d’un interrogatoire me- né par une tierce personne est pratiquement impossible. La situation est encore plus difficile en ce qui concerne la cr édibilité personnelle du t émoin anonyme ou caché. Sa crédibilité ne peut en effet pas être contrôlée par la d éfense même lorsqu’il dé- pose devant le tribunal. La d éfense doit pouvoir se fonder sur des informations con- cernant la personne du t émoin, sa personnalit é, sa vie, sa famille, sa situation et ses relations privées et professionnelles. Elle a donc besoin des informations qui doivent être tenues secrètes s’agissant des personnes à protéger. La défense doit se limiter à contester la cr édibilité du t émoignage dans l ’affaire en cause. C ’est une restriction importante des droits de la d éfense qui peut être partiellement compensée. Le prési- dent du tribunal, qui conna ît l’ensemble des pièces du dossier et l’identité du témoin qu’il peut entendre sans restriction, peut notamment faire un rapport écrit sur les connaissances, les exp ériences et les observations qu ’il a accumul ées lors de l’audition. Ce rapport permet à la défense d’évaluer, même indirectement, de la cr é- dibilité du t émoin114. Les connaissances, voire les preuves, obtenues au moyen des mesures compensatoires exigent à chaque fois une appr éciation particulièrement cir- constanciée par le tribunal, ainsi qu’un tri entre ce qui constitue dans le cas d ’espèce un témoignage effectif et ce qui constitue une appréciation subjective115. Selon l’al. 3, la personne qui proc ède à l’audition d’une personne prot égée s’assure auparavant qu’il n’y a pas erreur sur la personne afin d ’éviter toute confusion avec d’autres témoins ou des tiers 116. Elle doit veiller à ne pas compromettre l ’anonymat garanti par cette vérification117. Le TPIR s’assure que la personne entendue est bien celle qu’il veut entendre au moyen du num éro, du pseudonyme ou de l ’abréviation fictive qui a été attribué au témoin lorsque l’anonymat lui a été garanti et qui figure avec la véritable identité de la personne dans un document secret gard é sous clé par la cour. La personne est nommée par cet attribut lors des auditions ainsi que dans les procès-verbaux et les pi èces du dossier. Au besoin, notamment au d ébut de l’audition, le pr ésident du tribunal peut exclure les parties et le public, pour identi- fier la personne au moyen de l ’attribut et du document secret. Il peut également se faire confirmer l ’identité par le juge d ’instruction charg é de l ’enquête préliminaire ou par le président de l’instance précédente118. L’al. 4 est la base l égale des mesures d ’assistance et de protection qui ne limitent pas les droits des parties, notamment de la d éfense. L’assistance et les conseils éten- dus dont ont bénéficiés les témoins originaires du Rwanda, en raison des diff érences culturelles, n’affectent pas les droits de la d éfense et doivent être possibles en vertu de l’al. 4. D’autres mesures de protection extra-proc édurales, qui ne touchent ni les 114 Cf. ATF 125 I 127, 156 ss. 115 Cf. ATF 125 I 127, 157; Gnägi (note 51), p. 153 ss. 116 Cf. art. 162, al. 5, AP CPP. 117 Cf. ATF 125 I 127, 153 consid. 9c. 118 Cf. rapport explicatif de l’AP CPP (note 62), p. 119 ss.733 droits de la d éfense ni les int érêts de la poursuite p énale, peuvent également se fon- der sur cette disposition. Ces mesures neutres doivent pouvoir être ordonn ées par l’autorité compétente, qui peut être une autorit é administrative, notamment en ma- tière d’assistance et de conseil, avant, pendant et apr ès la proc édure. La garantie de l’assistance d’un avocat pour les t émoins ne fait en revanche pas partie des mesures neutres, car elle modifie les rapports entre les participants à la proc édure. Contrai- rement à l’art. 161, al. 3, AP CPP, le conseil aux t émoins n’est pas expressément ré- glé, car le système judiciaire suisse leur accorde une assistance suffisante. 2.2 Modification du code pénal militaire 2.2.1 Contexte En 1967, la Suisse a r évisé son code p énal militaire et rendu punissables les infrac- tions contre le droit des gens en cas de conflit arm é. La r évision visait avant tout à satisfaire les obligations d écoulant de la signature des conventions de Gen ève (cf. ch. 1.1.4). Ces accords obligent les Etats parties à rechercher les auteurs d’infractions aux conventions, y compris les criminels de guerre pr ésumés, quelle que soit leur nationalit é, à les d éférer devant leurs tribunaux ou à les remettre pour jugement à un Etat contractant int éressé à la poursuite p énale119. Cette formulation ne précise pas si c’est le principe de l ’universalité du droit ou celui de la d élégation de la poursuite pénale qui doit s’appliquer120. Ces deux principes visent à éviter que l’auteur de d élits, que la communaut é internationale a reconnus comme particuli è- rement graves, n ’échappe à la poursuite p énale en fuyant dans un autre pays. On songe en particulier aux auteurs de g énocides, de crimes de guerre, de traite des femmes, des enfants et des êtres humains, de d étournements d’avions, ou d ’actes de terrorisme violents121. Dans sa forme la plus pure, le principe de l ’universalité im- plique que les Etats s ’engagent réciproquement à poursuivre et à sanctionner les d é- lits dont la gravit é a été reconnue internationalement, ind épendamment du lieu de commission, de la nationalit é de l ’auteur ou de la victime 122, peu importe que l’extradition soit possible ou non 123. La délégation de la poursuite p énale est, en re- vanche, caractérisée par le fait que l ’obligation de poursuivre est subsidiaire, et que 119 Cf. p. ex. art. 50, al. 2, de la 2e convention de Genève (note 20) et art. 129, al. 2, de la 3e convention de Genève (note 20). 120 Cf. Dietrich Oehler, Internationales Strafrecht, 2e éd., Cologne 1983, p. 521; Kathrin Bremer, Nationale Strafverfolgung internationaler Verbrechen gegen das humanitäre Völkerrecht, Francfort 1999, p. 123 ss; Marc Henzelin, Le principe de l’universalité en droit pénal international, Bâle 2000, p. 351 ss, qui parle de «compétence de représentation». 121 Cf. p. ex. Michael Herdegen, Völkerrecht, Munich 2000, § 26 ch. 13; Stefan Trechsel/Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5e éd., Zurich 1998, § 14 B.6., p. 61 ss; José Hurtado Pozo, Droit pénal, partie générale I, 2e éd., Zurich 1997, ch. 443. Souvent, le «principe de l’universalité» se confond avec celui de la «compétence de représentation». Voir par ex. Jörg Rehberg/Andreas Donatsch, Strafrecht I, 7 e éd., Zurich 2001, p. 40; Hurtado Pozo (op. cit.), p. 446 ss. 122 Cf. à cet égard Rehberg/Donatsch (note 121), p. 47 ss; Oehler (note 120), p. 497 ss et 519 ss; ATF 116 IV 247, p. 249 cons. 3; Bremer (note 120), p. 123 ss, 132 ss et 258 ss; Henzelin (note 120), p. 29; Hurtado Pozo (note 121), no 443 ss; Franz Riklin, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Zurich 1997, § 8 no 34. 123 ATF 116 IV 247, p. 249 cons. 3.734 la délégation de la poursuite pénale n’est possible que parce que l’extradition est ex- clue124. La d élégation de la poursuite p énale découle de la primaut é du principe de la territorialit é en mati ère de comp étence p énale125. En r ègle g énérale, c ’est donc l’Etat du lieu de commission qui revendique la comp étence de poursuivre. Confor- mément au principe de la d élégation de la poursuite p énale, ce n’est que si l ’Etat du lieu de commission ne peut ou ne veut engager les poursuites attendues par la com- munauté internationale qu ’un autre Etat, g énéralement l ’Etat du lieu de s éjour de l’auteur, est appelé à prendre le relais. Il en va de m ême lorsque le droit de l ’Etat de séjour s’oppose à l’extradition vers l’Etat du lieu de commission du d élit, parce que l’auteur pourrait être ex écuté ou subir une atteinte à son int égrité physique 126. L’extradition est alors inadmissible pour l ’Etat requis. La d élégation de la poursuite pénale est une sorte de principe de l’universalité subsidiaire127. Le Conseil f édéral a, comme les conventions de Gen ève pr évoient la possibilit é d’extrader au lieu de juger, consid éré les obligations qui en d écoulent comme l’obligation de juger ou d’extrader l’auteur présumé (aut judicare aut dedere), c’est- à-dire comme une obligation du type de la d élégation de la poursuite p énale ou du principe de l ’universalité subsidiaire128. Par ailleurs, l ’obligation de poursuivre les ressortissants étrangers qui se sont rendus coupables hors de nos fronti ères de viola- tions graves des conventions de Gen ève, des conventions de La Haye, d ’autres ac- cords internationaux ratifi és par la Suisse ou du droit coutumier international, pr é- suppose toujours que les personnes concern ées sont en Suisse de leur plein gr é et qu’elles ont été arrêtées dans notre pays ou y ont été extradées129, une sorte de prin- cipe universel d’arrestation130. Cela étant, une base légale expresse paraissait inutile, ce d’autant plus que la Justice militaire se fonde en premier lieu sur le principe de la personnalité, qui interdit tout jugement prononc é par défaut ou par contumace dans les affaires où la compétence est revendiquée pour un acte commis à l’étranger131. Le principe de l’universalité a été consacré dans la loi en 1975, sous la forme subsi- diaire de la d élégation de la poursuite p énale132. Selon l ’art. 19, ch. 4, de la loi du 3 octobre 1951 sur les stup éfiants (LStup)133, l ’auteur d ’une infraction commise à l’étranger, appréhendé en Suisse et qui n ’est pas extradé, est punissable si l ’acte est 124 ATF 116 IV 247, p. 249 cons. 3; cf. Hurtado Pozo (note 121), no 445. 125 ATF 108 IV 145 cons. 3; Rehberg/Donatsch (note 121), p. 49. 126 ATF 113 Ib 185 cons. 3; Hauser/Schweri (note 40), § 21.14; cf. également 3.2. 127 Cf. dans ce sens Henzelin (note 120), p. 29; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5e éd., Berne 1995, § 5 no 21. 128 Cf. FF 1967 I 610 ss, 613; Bremer (note 120), p. 268 ss; Hurtado Pozo (note 121), no 443 ss. 129 Cf. FF 1967 I 610 ss, 613; ATF 116 IV 247, p. 249 cons. 3; FF 1995 IV 1078 ss et les art. 10 ss de l’arrêté fédéral du 21.12.1995 relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire (note 24); ATF 123 II 176 ss; Rehberg/Donatsch (note 121), p. 47; Hurtado Pozo (note 121), no 443; Stratenwerth (note 127), § 5 no 20; Wehrenberg (note 6), p. 3 ss; Andreas R. Ziegler, Die Kooperation der Schweiz mit den internationalen Strafgerichten der UNO, RPS 1997, p. 382 à 408, 386; Bremer (note 120), p. 268 ss. La condition que l’auteur présumé a été appréhendé en Suisse n’est pas toujours mentionnée expressément. Cela étant, la possibilité d’extrader implique de manière intrinsèque le fait que l’auteur soit à disposition de l’Etat qui souhaite l’extradition. 130 Cf. dans ce sens Henzelin (note 120), p. 29. 131 ATF 108 IV 145 cons. 3; Rehberg/Donatsch (note 121), p. 46. 132 Cf. Riklin (note 122), § 8 no 34; Rehberg/Donatsch (note 121), p. 47 ss; Hurtado Pozo (note 121), no 447. 133 RS 812.121735 réprimé dans le pays où il l’a perpétré. En 1981, la Suisse s ’est également donnée la compétence expresse de juger les personnes qui ont été arr êtées sur son territoire suite à une prise d’otage commise à l’étranger et qui ne sont pas extrad ées (art. 185, ch. 5, CP) 134. Dans la perspective de l ’adhésion de la Suisse à la Convention euro- péenne du 27 janvier 1977 pour la répression du terrorisme135, le législateur a élabo- ré l ’art. 6 bis CP en 1982. Il s ’agit d ’une norme g énérale qui a pour mod èle les art. 240, al. 3, et 245, ch. 1, al. 4, CP. Une infraction commise à l’étranger est punis- sable dès lors que la Confédération s’est engagée à la poursuivre en vertu d ’un traité international, que l’acte est réprimé dans l’Etat où il a été commis et que l ’auteur se trouve en Suisse et n ’est pas extrad é vers un autre pays 136. La l égislation suisse ne connaît le principe de l ’universalité que sous une forme subsidiaire qui s ’applique lorsque l’extradition n’est pas possible. Le principe de l’universalité a finalement été établi dans la forme de la d élégation de la poursuite p énale (la poursuite est subsi- diaire à une éventuelle extradition et implique que l ’auteur se trouve dans notre pays) en 2000, lors de l ’adoption de l’art. 264, al. 2, 1 re phrase, CP sur le g énocide. En revanche, ni le principe de l ’universalité ni celui de la d élégation de la poursuite pénale ne figurent express ément dans le CPM. Il n ’y a donc pas de disposition pr é- voyant l’arrestation en Suisse en vue de son jugement de l ’auteur d’infractions con- tre le droit des gens en cas de conflit armé. La législation belge est similaire. Les dispositions de 1993 et 1999 relatives à la ré- pression des violations des conventions de Gen ève et de leurs protocoles addition- nels, des crimes contre l’humanité et du génocide posent le principe de l ’universalité sans fixer la condition de l’arrestation de l’auteur en Belgique137. On en a déduit que la justice belge était aussi comp étente pour juger de tels crimes lorsque l ’auteur se trouve hors des fronti ères belges. De ce fait, des plaintes ont été d éposées contres des politiciens et des hommes d ’Etat étrangers, comme le chef du gouvernement is- raélien Ariel Sharon, le Pr ésident de l ’Autorité palestinienne Yasser Arafat et l’ancien dictateur Augusto Pinochet. Dans un arr êt controversé de juin 2002, un tri- bunal belge a toutefois refusé d’entrer en matière sur la plainte d éposée contre Ariel Sharon au motif que celui-ci ne se trouvait pas en Belgique. La question de la com- pétence universelle n’est pas définitivement réglée pour autant 138. Étant donné que les principes de l’universalité et de la délégation de la poursuite pé- nale sont consacr és dans le CP, notamment à l’art. 6 bis (d élégation de la poursuite pénale), mais pas dans le CPM, et au vu des graves probl èmes d’application décou- lant de la formulation de la loi belge, la compétence de la justice militaire en matière de poursuite des criminels de guerre pr ésumés doit absolument être pr écisée. Le CPM doit donc expressément prévoir que les étrangers ne sont punissables en Suisse 134 Cf. le message du 10.12.1979 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire (Actes de violence criminels); FF 1980 I 1201, 1237; Stratenwerth (note 127), § 5 no 63. 135 RS 0.353.3 136 Cf. le message du 24.3.1982 concernant la Convention européenne pour la répression du terrorisme; FF 1982 II 1, 3 ss; Rehberg/Donatsch (note 121), p. 48. 137 Loi du 16.6.1993 relative à la répression des violations graves de droit international humanitaire (avec les amendements du 10.2.1999), art. 7, http://www.worldpolicy.org/americas/treaties/Belgique-loi.html. 138 Cf. NZZ no 131 du 9.6.2001, p. 5; Eugenio Jos é Guilherme de Aragao, Grenzen des Weltrechtsgrundsatzes: Der Haftbefehl-Fall des IGH, Humanitäres Völkerrecht 2002, p. 77 à 88, 77 et 87 ss; http://news.findlaw.com/news/s/20020626/crimebelgiumsharondc.html.736 pour des infractions commises à l’étranger que s ’ils ont été arrêtés en Suisse. Sans une telle pr écision, on pourrait donc croire à tort, en lisant simplement le texte de loi, que le principe de l ’universalité prévaut dans la justice militaire et qu ’elle de- vrait donc mener également des procédures contre des étrangers qui se trouvent hors de nos frontières et qui sont soupçonnées d’avoir commis à l’étranger des infractions contre le droit des gens en cas de conflit arm é. Dans le cadre de la r évision en cours de la partie g énérale du CP et du CPM, il est pr évu que l ’art. 6 bis CP devienne l’art. 6 CP. Aucune disposition correspondante n ’est prévue dans le CPM. La consé- cration formelle de la situation juridique actuelle s ’avère donc d ’autant plus impor- tante dans le CPM 139. Il y a également lieu, en cas d ’adoption de l ’art. 9, al. 1 bis, CPM, de reprendre cette disposition telle quelle à l’art. 10, al. 1bis, de la partie géné- rale révisée du CPM. 2.2.2 A propos de l’art. 9, al. 1bis, CPM 2.2.2.1 Aperçu Le nouvel art. 9, al. 1 bis, CPM ne vise que les étrangers qui commettent à l’étranger une infraction contre le droit des gens en cas de conflit arm é, au sens des art. 108 à 114 CPM. Ces personnes sont jug ées par des tribunaux suisses si elles se trouvent dans notre pays et ne peuvent être extradées, ou déférées. En revanche, les ressortis- sants étrangers qui enfreignent en Suisse les art. 108 à 114 CPM r épondent de leurs actes en vertu de l ’art. 9, al. 1, CPM. Il en va de m ême des citoyens suisses, soumis au CPM, qui se rendent coupables d ’infractions audit code à l’étranger. Ils tombent toujours sous le coup de l ’art. 9, al. 1, CPM et peuvent être déférées aux tribunaux suisses, quel que soit leur lieu de s éjour. La Suisse revendique en tous les cas la compétence primaire de juger ses ressortissants qui ont commis une infraction au CPM, en Suisse ou à l’étranger, ainsi que les étrangers qui ont commis un tel acte dans notre pays. En pareil cas, la Suisse requiert l’extradition de l’auteur de l’Etat de séjour ou d ’arrestation alors qu ’elle ne la demande pas pour des actes r éprimés par le CPM lorsqu ’ils ont été commis à l ’étranger par des étrangers. A leur égard, la compétence de la justice suisse n ’est que subsidiaire, notamment lorsque les auteurs se trouvent en Suisse et ne peuvent être extradés vers un Etat intéressé à la poursuite ou transférés à un tribunal pénal international. 139 Cf. message du 21.9.1998 concernant la modification du code p énal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs (FF 1999 1987, 2103 et 2173 ss).737 2.2.2.2 Commentaire Le renvoi à l’art. 2, ch. 9, CPM pr écise que seules les personnes soumises au CPM sont visées par l’art. 9, al. 1bis, CPM. Par civils, on entend tout civil suisse ou étran- ger de m ême que tout militaire étranger140. La restriction suppl émentaire, pos ée à l’art. 9, al. 1 bis, CPM vise à garantir que la situation des ressortissants suisses ne change pas et établit la nécessité de la présence sur le territoire suisse des étrangers. D’un point de vue mat ériel, les personnes vis ées tombent sous le coup du CPM lorsqu’elles commettent une infraction contre le droit des gens en cas de conflit ar- mé, au sens des art. 108 à 114 CPM, comme le pr écise le renvoi à l’art. 9, al. 1 bis, CPM. Les art. 108 à 114 CPM rendent notamment punissables les infractions aux conventions internationales relatives au droit de la guerre et à la protection des per- sonnes et des biens, telles que les conventions de Gen ève et de La Haye, que la Suisse a ratifiées141. Sur le plan territorial, les ressortissants étrangers qui ont commis à l ’étranger une infraction aux art. 108 à 114 CPM ne sont vis és par l’art. 9, al. 1 bis, CPM que lors- qu’ils séjournent en Suisse et ne peuvent être extradés à l’étranger ou être déférés à un tribunal p énal international. La pr ésence sur le territoire suisse est une condition sine qua non de l’ouverture d’un procès en Suisse contre un auteur étranger ayant commis à l’étranger des infractions contre le droit des gens en cas de conflit arm é. Cette exigence est établie par la loi, la doctrine et la jurisprudence. La personne con- cernée doit donc s éjourner de son plein gr é en Suisse et y être arrêtée ou être extra- dée en Suisse. Les infractions perp étrées à l ’étranger par des citoyens suisses, de même que toutes les infractions commises en Suisse aux art. 108 à 114 CPM, tom- bent sous le coup de l’art. 9, al. 1, CPM. Les ressortissants étrangers ne sont d éférés aux tribunaux militaires suisses en vertu de l’art. 9, al. 1, CPM que si l ’extradition n’a pas été requise, n ’est pas possible ou n’est pas admissible. Les motifs de refus de l ’extradition, ainsi que les conditions posées par la Suisse à l’Etat requérant, sont notamment énumérés aux art. 32, 37 et 38 de la loi f édérale du 20 mars 1981 sur l ’entraide internationale en mati ère pénale (EIMP)142 et s ’appliquent également aux cas d ’extradition d écoulant du CPM, en vertu de l’art. 1 EIMP. Seuls les ressortissants étrangers sont susceptibles d ’être ex- tradés. En outre, l ’extradition sera refusée s’il y a des raisons de craindre que la te- nue d’un procès équitable, conformément aux principes de proc édure de la CEDH ou du Pacte international du 16 d écembre 1966 relatif aux droits civils et politi- 140 Même si l’art. 2, ch. 9, CPM parle expressément de «civils», il faut partir de l’idée en se basant sur le texte des Conventions de Genève (cf. note 20) et le message concernant la révision du CPM de 1967 («personnes», cf. FF 1967 I 613) que le CPM doit s’appliquer aux crimes de guerre commis par des civils suisses ou étrangers. Dans ce sens Dietrich Schindler, Fremde Kriegsverbrecher vor Schweizer Militärgerichten ?, NZZ du 14.4.1994, 24; Ziegler (note 129), 386. Le texte doit être précisé dans le cadre de la révision de la Partie générale du CPM (cf. message Partie générale du CPM (note 139), FF 1999 1803, 2009 et 2171). 141 Cf. Kurt Hauri, Militärstrafgesetz (MStG), Kommentar, Berne 1983, Remarques préliminaires relatives aux art. 108 à 114 CPM ainsi que les art. 108 ss; Peter Popp, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Besonderer Teil, Saint-Gall 1992, avant l’art. 118 CPM et les art. 108 ss. 142 RS 351.1. Voir également Hauser/Schweri (note 40), § 21.13 ss.738 ques143 (art. 2, let. a, EIMP) 144 n’est pas assurée, que l’Etat requérant ne donne pas la garantie que le pr évenu ne sera pas condamn é à mort ou, si une telle condamna- tion a été prononcée, qu’elle ne sera pas exécutée, ou que la personne poursuivie ne sera pas soumise à un traitement portant atteinte à son int égrité physique (art. 37, al. 2, EIMP). Pour la remise à un tribunal p énal international, il suffit que la Suisse reconnaisse ledit tribunal et que la remise ait été demandée. La reconnaissance est exclue à l ’égard d ’un tribunal qui n ’offrirait pas toutes les garanties n écessaires quant à la tenue d’un procès équitable ou qui ne veillerait pas à ce que les conditions de l’extradition soient réunies et à l’absence de motif de refus. Le tribunal peut être reconnu dans une loi fédérale145, un arrêté fédéral146 ou dans un cas d’espèce. La règle de l ’art. 9, al. 2, CPM s ’applique également aux cas vis és par le nouvel art. 9, al. 1bis, CPM. 2.2.3 Rapport avec la révision totale de la partie générale du CPM Lors de la révision totale de la partie g énérale du CPM, on a malheureusement omis d’inscrire dans la loi que les auteurs d ’infractions contre le droit des gens commises à l’étranger à l’occasion d’un conflit armé doivent être arrêtés en Suisse pour que la justice militaire puisse ordonner une enqu ête147. Cette lacune doit être comblée dans le cadre de la présente révision. Si la partie g énérale du CPM entre en vigueur apr ès la pr ésente révision, l ’art. 9, al. 1 bis, CPM serait abrog é si son int égration dans la partie générale du CPM n ’était pas expressément prévue. L’art. 9, al. 1 bis, deviendra donc l’art. 10, al. 1bis, de la future partie générale du CPM. 3 Conséquences 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel Les cons équences pour les finances et le personnel de la Conf édération devraient être modestes et facilement absorb ées par les moyens disponibles, si la justice mili- taire reste comp étente pour ce genre de proc édures et que le temps n écessaire compte en tant que service militaire sold é. Le projet ne devrait avoir aucune cons é- quence pour les finances et le personnel des cantons et des communes. Le procès du Rwandais F. N. a cependant d émontré (cf. ch. 1.3.1) que les mesures de protection de témoins lors de proc ès pour crimes de guerre peuvent entra îner des frais importants en cas de procédure judiciaire. Cette affaire est toutefois la première depuis l’entrée en vigueur de l’arrêté fédéral du 21 décembre 1995 relatif à la coopé- ration avec les tribunaux internationaux charg és de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire (cf. note 24), et la mise en oeuvre de l ’obligation 143 RS 0.103.2 144 Cf. ATF 123 II 175 cons. 7. 145 Cf. loi fédérale du 22.6.2001 sur la coopération avec la Cour pénale internationale (LCPI; RS 351.6). 146 Cf. note 24. 147 Cf. message concernant la Partie générale du CP (note 139); FF 1999 1803, 2009 ss et 2173 ss.739 internationale de poursuivre et de juger les crimes de guerre (cf. ch. 1.1.4). Le pr é- sent projet n’aura des conséquences importantes sur les finances et le personnel que si le nombre de proc ès pour crimes de guerre augmentait consid érablement en Suisse. Cette probabilité est toutefois très faible et diminuera encore lorsque la Cour pénale internationale entrera en fonction. 3.2 Reconnaissance internationale de la Suisse La justice militaire a poursuivi et jug é les criminels de guerre de mani ère exem- plaire, avec un engagement énorme et une grande connaissance de la mati ère; l’affaire du Rwandais F. N. a eu un grand retentissement sur le plan international 148. La célérité et la compétence avec lesquelles la proc édure a été menée ont été unani- mement reconnues149. L’image et la haute consid ération dont jouit la Suisse en tant qu ’Etat de droit dot é d’une justice comp étente et efficace, garant des bons offices, d épositaire des con- ventions de Genève, siège du CICR et membre fondateur de la Cour p énale interna- tionale doivent être entretenues. A cette fin, la Suisse doit pouvoir continuer à res- pecter ses engagements internationaux en mati ère de poursuite p énale et mener d’éventuelles procédures pour crimes de guerre de manière exemplaire. 4 Programme de la législature Le projet n ’est pas annonc é dans le programme de la l égislature 1999 –2003. L’étendue de la lacune normative de la PPM et la n écessité de nouvelles r ègles adé- quates n’ont été mesurées qu’en avril 1997 lors d ’un procès pour crimes de guerre. Le projet de r évision qui en d écoule ne peut être report é, car d ’autres proc édures contre des criminels de guerre pr ésumés sont pendantes devant la justice militaire. Des mesures de protection de t émoins peuvent s ’avérer nécessaires dans ce type de procédures, même si elles finissent par être déférées, avec le dossier d ’instruction et le criminel présumé, à un tribunal international, comme l ’affaire du prêtre rwandais en septembre 2001150. 148 Cf. Dick Marty pour la Commission lors des d élibérations concernant l’art. 264 CP sur la punissabilité du crime de génocide, BOCE session de printemps 2000, http://www.parlament.ch/ab/data/d/s/4602/8713/d_s_4602_8713_8722.htm. 149 Cf. Luc Reydams, Niyonteze v. Public Prosecutor, American Journal of International Law 2002, S. 231-236. 150 Cf. Markus Felber, Rukundo wird ausgeliefert, dans: Jusletter du 17.9.2001, http://www.weblaw.ch/jusletter/Artikel.jsp?ArticleNr=1304 avec renvoi à l’ATF non publié du 3.9.2001 (arrêt 1A.129/2001).740 5 Bases juridiques 5.1 Constitutionnalité Selon l ’art. 60, al. 1, Cst., la l égislation militaire rel èv e d e l a c o m pétence de la Confédération. La promulgation et la modification des dispositions r églant la procé- dure pénale militaire font partie de la législation militaire. La réglementation est conforme à la Constitution sur le plan mat ériel car elle vise à concilier aussi équitablement que possible le droit à la protection des participants à la procédure, les droits de la d éfense et l’intérêt de l’Etat à l’établissement de la v é- rité et à l’efficacité de la poursuite pénale. 5.2 Forme de l’acte à adopter Selon l’art. 36, al. 1, Cst., toute restriction d ’un droit fondamental doit être fondée sur une base l égale et les restrictions graves doivent être pr évues par une loi. Les modifications proposées doivent, par conséquent, être inscrites dans une loi fédérale.741 Table des matières Condensé 694 1P a r t i e générale 695 1.1 Contexte 695 1.1.1 Risque encouru par les t émoins et importance de la preuve par témoignage 695 1.1.2 Nécessité de légiférer dans le domaine de la protection des témoins 695 1.1.3 Protection des t émoins: conflits d’intérêts 696 1.1.3.1 N écessité de protéger les témoins 696 1.1.3.2 Int érêts à la protection et obligation de protéger 696 1.1.3.3 Mesures de protection des t émoins 697 1.1.3.4 Droits de la d éfense 697 1.1.3.5 Conflits d ’intérêts et nécessité de la mise en balance des intérêts 698 1.1.4 Obligation internationale de la Suisse de poursuivre les crimes de guerre et les crimes de génocide 699 1.2 Les témoins et leur mise en danger 701 1.2.1 Définition du témoin 701 1.2.1.1 Les t émoins occasionnels 702 1.2.1.2 Les victimes appelées à déposer 702 1.2.1.3 Les t émoins par profession 702 1.2.1.4 Les participants entendus comme t émoins 703 1.2.2 Mise en danger 703 1.3 Déroulement des travaux 704 1.3.1 Groupe de travail de l’auditeur en chef et enseignements tirés de la pratique 704 1.3.2 Commission d’experts «Protection des témoins» 705 1.3.3 Mandat de la commission d’experts 705 1.4 Relation avec d’autres projets législatifs 706 1.4.1 Unification de la proc édure pénale en Suisse 706 1.4.1.1 Coordination avec les travaux d ’unification 706 1.4.1.2 Unification mat érielle 707 1.4.2 Loi fédérale sur l’investigation secrète (LFIS) 707 1.4.3 Modification du mandat de la commission d ’experts 708 1.5 Situation juridique actuelle 709 1.5.1 Confédération: LAVI 709 1.5.2 Cantons 711 1.5.2.1 Cantons pr évoyant des dispositions générales sur la protection des témoins 711 1.5.2.1.1 Berne 711 1.5.2.1.2 Fribourg 711 1.5.2.1.3 B âle-Ville 712 1.5.2.1.4 B âle-Campagne 712 1.5.2.1.5 Saint-Gall 712742 1.5.2.1.6 Zurich 713 1.5.2.2 Cantons pr évoyant des dispositions de protection des témoins en faveur des agents infiltrés et des informateurs 713 1.5.2.2.1 Thurgovie 713 1.5.2.2.2 Valais 714 1.5.2.3 Cantons sans r églementation de la protection des témoins 714 1.5.3 Etranger 714 1.5.3.1 Tribunaux des Nations Unies pour le Rwanda et l ’ex- Yougoslavie 714 1.5.3.2 Cour p énale internationale 716 1.5.3.3 Conseil de l ’Europe 716 1.5.3.4 R épublique fédérale d’Allemagne 718 1.6 Conception de la r églementation proposée 718 1.6.1 Les dispositions matérielles 718 1.6.2 Les garanties procédurales 720 1.7 Résultats de la procédure préliminaire 721 2P a r t i e s péciale 722 2.1 Modification de la proc édure pénale militaire 722 2.1.1 Remplaçant du président du Tribunal militaire de cassation (art. 15, al. 3, révPPM) 722 2.1.2 Refus de témoigner (art. 75, let. a et c, révPPM) 722 2.1.3 Renvoi aux nouvelles dispositions des art. 10 a à 10d LAVI (art. 84a révPPM) 723 2.1.4 Titre de la nouvelle section 14 a et art. 98a révPPM: Principe 723 2.1.5 Garantie de l’anonymat, conditions (art. 98b révPPM) 724 2.1.6 Proc édure (art. 98c révPPM) 727 2.1.7 Mesures (art. 98 d révPPM) 729 2.2 Modification du code p énal militaire 733 2.2.1 Contexte 733 2.2.2 A propos de l ’art. 9, al. 1bis, CPM 736 2.2.2.1 Aper çu 736 2.2.2.2 Commentaire 737 2.2.3 Rapport avec la révision totale de la partie générale du CPM 738 3C o n séquences 738 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 738 3.2 Reconnaissance internationale de la Suisse 739 4 Programme de la législature 739 5 Bases juridiques 740 5.1 Constitutionnalit é 740 5.2 Forme de l’acte à adopter 740 Procédure pénale militaire (PPM) (Projet) 743Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant la modification de la procédure pénale militaire (Protection des témoins) In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2003 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 06 Cahier Numero Geschäftsnummer 03.008 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 18.02.2003 Date Data Seite 693-742 Page Pagina Ref. No 10 127 000 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.