<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2023-04-04-5A_672-2022.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5A_672/2022</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 4. April 2023</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>II. zivilrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, </div> <div class="para">Bundesrichter von Werdt, Schöbi, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Levante. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">A.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwältin </div> <div class="para">Sarah Eichenberger Caballero, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B.________ AG, </div> <div class="para">Beschwerdegegnerin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Konkurseröffnung, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 4. August 2022 (PS220108-O/U). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.a.</b> Mit Urteil vom 22. Juni 2022 eröffnete der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen auf Ersuchen der B.________ AG nach vorangegangener Betreibung (Nr. xxx, Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon) den Konkurs über A.________, Inhaber des Einzelunternehmens C.________. Die Forderungen der Gläubigerin beliefen sich auf Fr. 2'396.50 nebst Zins zu 5% seit dem 20. Dezember 2021, Fr. 62.--, Spesen von Fr. 250.--, Zins zu 52.90 nebst Betreibungskosten von Fr. 146.60. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.b.</b> A.________ reichte am 27. Juni 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Er machte im Wesentlichen geltend, die B.________ AG habe ihm telefonisch zugesichert, das Konkursbegehren zurückzuziehen, sobald die Forderung getilgt sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.c.</b> Mit Verfügung vom 29. Juni 2022 setzte die Vorsitzende der II. Zivilkammer der B.________ AG Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort an. Zudem hielt sie fest, dass A.________ die Forderung der Gläubigerin samt Zinsen und Kosten vor Konkurseröffnung getilgt habe. Sie wies A.________ darauf hin, dass die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Konkursamtes vor Ablauf der Beschwerdefrist sichergestellt werden müssen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.d.</b> A.________ holte die Verfügung des Obergerichts innert der siebentägigen Frist nicht ab. Nachdem er auf anderem Weg Kenntnis von dieser Verfügung erlangte, wandte er sich an das Obergericht, das seine Eingabe an das Bundesgericht weiterleitete. Mit Urteil 5A_570/2022 vom 26. Juli 2022 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde von A.________ nicht ein. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.e.</b> Am 15. Juli 2022 reichte A.________ den Sicherstellungsbeleg des Konkursamtes dem Obergericht ein. Am 4. August 2022 wies das Obergericht die Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis vom 22. Juni 2022 ab. </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Mit Eingabe vom 9. September 2022 ist A.________ an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und des Konkurserkenntnisses. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. </div> <div class="para">Mit Verfügung vom 27. September 2022 ist der Beschwerde teilweise aufschiebende Wirkung erteilt worden. </div> <div class="para">Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die B.________ AG (Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer hat nicht repliziert. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Erwägungen: </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.</b> Gegen den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts, das als Rechtsmittelinstanz über die Konkurseröffnung entschieden hat, ist die Beschwerde in Zivilsachen gegeben (<span class="artref">Art. 72 Abs. 2 lit. a, <artref id="CH/173.110/74/2/d" type="start"></artref>Art. 74 Abs. 2 lit. d und <artref id="CH/173.110/75/1" type="start"></artref>Art. 75 Abs. 1 BGG</span><artref id="CH/173.110/74/2/d" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/72/2/a" type="end"></artref>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.</b> Der im kantonalen Verfahren unterlegene Beschwerdeführer ist vom angefochtenen Entscheid besonders berührt und daher zur Beschwerde berechtigt (<span class="artref">Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.3.</b> Mit der vorliegenden Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<span class="artref">Art. 95 lit. a BGG</span>). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<span class="artref">Art. 42 Abs. 2 BGG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=7&amp;from_date=22.03.2023&amp;to_date=10.04.2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-377%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page377">BGE 143 I 377</a> E. 2). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen, wobei hier das Rügeprinzip gilt (<span class="artref">Art. 106 Abs. 2 BGG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=7&amp;from_date=22.03.2023&amp;to_date=10.04.2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-III-364%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page364">BGE 142 III 364</a> E. 2.4). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.4.</b> Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<span class="artref">Art. 105 BGG</span>). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur soweit zulässig, als erst der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass gibt (<span class="artref">Art. 99 Abs. 1 BGG</span>), was in der Beschwerde näher auszuführen ist (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=7&amp;from_date=22.03.2023&amp;to_date=10.04.2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-V-174%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page174">BGE 148 V 174</a> E. 2.2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Anlass zur Beschwerde gibt eine Konkurseröffnung. Strittig ist insbesondere die rechtzeitige Geltendmachung eines Konkursaufhebungsgrundes. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.1.</b> Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach ZPO angefochten werden. Damit können neue Tatsachen und Beweise vorgebracht werden, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Zudem können innerhalb der Beschwerdefrist die gesetzlichen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht) geltend gemacht werden, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben, sofern der Schuldner gleichzeitig die Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (<span class="artref"><artref id="CH/281.1/174/2" type="start"></artref><artref id="CH/281.1/174/1" type="start"></artref>Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG</span><artref id="CH/281.1/174/2" type="end"></artref><artref id="CH/281.1/2" type="end"></artref>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=7&amp;from_date=22.03.2023&amp;to_date=10.04.2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-491%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page491">BGE 139 III 491</a> E. 4.4; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=7&amp;from_date=22.03.2023&amp;to_date=10.04.2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-294%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page294">136 III 294</a> E. 3.2). Der Nachweis der Schuldentilgung umfasst auch die Bezahlung oder Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichts bzw. des Konkursamtes (<span class="artref"><artref id="CH/281.1/174/2" type="start"></artref><artref id="CH/281.1/174/2/2" type="start"></artref><artref id="CH/281.1/174/2/1" type="start"></artref>Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG</span><artref id="CH/281.1/174/2/2" type="end"></artref><artref id="CH/281.1/174/2" type="end"></artref><artref id="CH/281.1/2" type="end"></artref>; Urteile 5A_829/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.3; 5A_435/2013 vom 10. Juli 2013 E. 2.1; GIROUD/THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 21 zu Art. 174 mit Hinweisen; TALBOT, in: Schulthess Kommentar SchKG, 2017, N. 14 zu Art. 174; DIGGELMANN, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 174). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.2.</b> Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer die Forderung samt Zinsen und Kosten noch vor der Konkurseröffnung getilgt hat. Zudem steht fest, dass die Kosten der ersten Instanz und des Konkursamtes sichergestellt worden sind, indes erst nach Ablauf der kantonalen Beschwerdefrist. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines Konkursaufhebungsgrundes verneint, weil der rechtzeitige (innert Beschwerdefrist eingereichte) Nachweis Voraussetzung zur Aufhebung des Konkurs sei. Weiter hat sie ihn auf die Voraussetzungen eines Konkurswiderrufs gemäss <span class="artref">Art. 195 SchKG</span> hingewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.3.</b> Der Beschwerdeführer weicht vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ab und will ihn teilweise ergänzen. So schildert er die Kontaktnahme mit der Gläubigerin und bringt vor, diese habe ihm telefonisch zugesagt, das Konkursbegehren zurückzuziehen, sofern er ihre Kosten und die offene Forderung begleiche, was er bereits mehrfach getan habe. Hier müsse wohl eine falsche Zuordnung der Zahlungen vorliegen. Wie es sich damit genau verhält, liess die Vorinstanz offen, da innert der Beschwerdefrist keine unbedingte Verzichtserklärung der Gläubigerin eingereicht worden war und es somit ohnehin an einem Konkursaufhebungsgrund fehlte. Der Beschwerdeführer setzt sich weder mit diesem vorinstanzlichen Ergebnis noch mit der rechtlichen Schlussfolgerung auseinander, weshalb seine Vorbringen nicht berücksichtigt werden können (E. 1.4). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.4.</b> In rechtlicher Hinsicht vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, dass die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamtes nicht unter <span class="artref">Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG</span> fallen. Lediglich die Kosten, welche dem Gläubiger entstehen, würden von der gesetzlichen Regelung erfasst. Gestützt auf eine systematische Auslegung von <span class="artref">Art. 174 Abs. 2 SchKG</span> betont er zudem, dass die gesetzlichen Konkursaufhebungsgründe dem zahlungsfähigen Schuldner die Möglichkeit geben sollen, den Konkurs abzuwenden. Bei dieser allgemein gehaltenen Argumentation lässt der Beschwerdeführer allerdings die geltende Lehre und Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer Konkursaufhebung ausser Acht (E. 2.1). Sein Vorwurf einer Rechtsverletzung geht fehl. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.5.</b> Schliesslich weist der Beschwerdeführer auf den Grundsatz von Treu und Glauben hin. Selbst wenn die Ansicht der Vorinstanz zutreffen sollte, hätte sie ihm eine Nachfrist zur Einreichung der nötigen Belege ansetzen und diese nach Ablauf der Beschwerdefrist berücksichtigen müssen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.5.1.</b> Das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben richtet sich nicht nur an die Parteien, sondern auch an die Gerichte. <span class="artref">Art. 9 BV</span> garantiert als verfassungsmässiges Recht unmittelbar ein nach Treu und Glauben entsprechendes Verhalten der Behörden (vgl. <span class="artref">Art. 52 ZPO</span>). Zum Anwendungsbereich gehört unter anderem die Pflicht, bei behebbaren Mängeln eine Eingabe an die Prozesspartei zurückzusenden und ihr mit einer Nachfrist die Verbesserung zu ermöglichen. Insofern stellt <span class="artref"><artref id="CH/272/132/2" type="start"></artref><artref id="CH/272/132/1" type="start"></artref>Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO</span><artref id="CH/272/132/2" type="end"></artref><artref id="CH/272/2" type="end"></artref> eine gesetzliche Konkretisierung von <span class="artref">Art. 9 BV</span> dar (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 10 Rz. 60). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.5.2.</b> In der Verfügung vom 29. Juni 2022 erläuterte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer auch die Voraussetzungen für eine Konkursaufhebung nach <span class="artref">Art. 174 Abs. 2 SchKG</span>. Dabei wies sie ihn insbesondere darauf hin, dass die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Konkursamtes bis zum Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist (voraussichtlich am 5. Juli 2022) sichergestellt werden müssen. Massgebend für die Bestätigung des Konkursamtes sei die Einreichung bei ihr bzw. das Datum des Poststempels. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer die Verfügung innert der postalischen Zustellungsfrist nicht abholte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.5.3.</b> Mit ihrem Vorgehen wollte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer einen - wegen der laufenden Beschwerdefrist - erläuternden Hinweis geben, zu dem sie angesichts der klaren Rechtslage nicht verpflichtet war (E. 2.1). Es ist schwer nachvollziehbar, wenn der Beschwerdeführer in einem laufenden Verfahren die Sendung des Gerichts nicht abholt, mit welcher er angesichts des bestehenden Prozessrechtsverhältnisses rechnen musste (vgl. <span class="artref">Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=7&amp;from_date=22.03.2023&amp;to_date=10.04.2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-396%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page396">BGE 130 III 396</a> E. 1.2.3; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 17 Rz. 229), dann aber gestützt auf Treu und Glauben verlangt, dass ihm eine Nachfrist zur Einreichung der nötigen Belege hätte angesetzt werden müssen. Eine Rechtsverletzung liegt nicht vor. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Nach dem Gesagten ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>). Der Beschwerdegegnerin sind keine ersatzpflichtigen Kosten entstanden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien, dem Konkursamt Küsnacht, dem Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 4. April 2023 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das präsidierende Mitglied: Escher </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Levante </div> </div></body></html>