200 18 256 ALV FUE/PES/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 10. Juli 2018 Verwaltungsrichter Furrer Gerichtsschreiber Peter A.________ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B.________ Beschwerdeführerin gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 13. März 2018 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Juli 2018, ALV/2018/256, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ (nachfolgend Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) war ab 19. August 2013 bei der C.________ GmbH als ... angestellt (Antwortbeila- ge [AB] 74). Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Versicherten am 22. Januar 2018 gekündigt und mit Aufhebungsvereinbarung vom 22. bzw. 24. Januar 2018 per 31. Januar 2018 aufgelöst (AB 72, 76). Am 30. Januar 2018 meldete sich die Versicherte zum Bezug von Arbeitslosentschädigung ab 1. Februar 2018 an (AB 68 – 71). Die Arbeitslosenkasse Kanton Bern (nachfolgend ALK bzw. Beschwerdegegnerin) gewährte der Versicherten mit Schreiben vom 14. Februar 2018 Gelegenheit zur Stellungnahme, wes- halb sie auf die ordentliche Kündigungsfrist von zwei Monaten verzichtet habe (AB 64 – 65), woraufhin diese entsprechende Arztzeugnisse auflegte (AB 57, 53 – 55). Mit Verfügung vom 26. Februar 2018 stellte die ALK die Versicherte wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 25 Tage ab 1. Februar 2018 in der Anspruchsberechtigung ein, weil diese auf Lohnfortzahlung (Krankentag- gelder) verzichtet habe (AB 50 – 52). Eine hiergegen erhobene Einsprache der Versicherten (AB 34) wies die ALK mit Entscheid vom 13. März 2018 ab (AB 27 – 32). B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B.________, am 5. April 2018 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei von Einstelltagen vollumfänglich abzusehen. Eventualiter sei das Einstellmass auf maximal 5 Einstelltage zu reduzieren. Mit Beschwerdeantwort vom 27. April 2018 beantragt die Beschwerdegeg- nerin die Abweisung der Beschwerde.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Juli 2018, ALV/2018/256, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2Angefochten ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 13. März 2018 (AB 27 – 32). Streitig und zu prüfen ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 1. Februar 2018 im Umfang von 25 Ta- gen. 1.3Der Streitwert liegt mit 25 Einstelltagen unter Fr. 20'000.--, wes- halb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Juli 2018, ALV/2018/256, Seite 4 2. 2.1Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt insbesondere dann als selbstver- schuldet, wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV). Unzumutbar ist eine Arbeit, die dem Al- ter, den persönlichen Verhältnissen oder dem Gesundheitszustand der versicherten Person nicht angemessen ist (Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG; vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 4. Mai 2010, 8C_12/2010, E. 2.1). Eine Unzumutbarkeit aus gesundheitlichen Gründen muss durch ein eindeutiges ärztliches Zeugnis (oder allenfalls durch andere geeignete Beweismittel) belegt sein (BGE 124 V 234 E. 4b bb S. 238). 2.2Ist ein Arbeitsverhältnis aus gesundheitlichen Gründen unzumut- bar, kann dieses grundsätzlich ohne Sanktionsfolge aufgelöst werden (vgl. E. 2.1 hiervor). Trotz gesundheitsbedingter Unzumutbarkeit besteht jedoch in der Regel kein Anlass, dass die versicherte Person das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist auflöst und damit zu Las- ten der Arbeitslosenversicherung auf Lohnfortzahlungsansprüche verzich- tet. Tut sie dies trotzdem und meldet sie sich noch während des Zeitraums der ordentlichen Kündigungsfrist zum Taggeldbezug an, hat sie der Arbeits- losenversicherung durch ihr Verhalten einen Schaden verursacht. Für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist ist sie durch eigenes Verschulden arbeitslos und entsprechend in der Anspruchsberechtigung einzustellen (vgl. BGE 112 V 323 E. 2b S. 325). Die Höhe der Einstellung ist von der Dauer der Lohnfortzahlung bzw. des Krankentaggeldanspruchs abhängig, auf welche zu Lasten der Arbeitslosenversicherung verzichtet worden ist (vgl. Audit Letter des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO 2017/2 vom September 2017 S. 4: Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus gesundheit- lichen Gründen ohne Einhaltung der Kündigungsfrist – selbstverschuldete Arbeitslosigkeit).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Juli 2018, ALV/2018/256, Seite 5 3. 3.1Unter den Parteien ist unbestritten und aufgrund des eingereichten fachärztlichen Zeugnisses vom 21. Februar 2018 (AB 53 – 54) erstellt, dass der Beschwerdeführerin die Fortführung der Tätigkeit bei der C.________ GmbH aus psychiatrischer Sicht nicht mehr zumutbar war. Strittig ist hinge- gen, ob die Beschwerdeführerin durch den Verzicht auf die Einhaltung der zweimonatigen Kündigungsfrist auf Lohnfortzahlung in Form von Kranken- taggeldern verzichtet hat. 3.1.1Die Beschwerdeführerin stellt in Abrede, durch das Eingehen der Aufhebungsvereinbarung vom 22. bzw. 24. Januar 2018 resp. den Verzicht auf die zweimonatige Kündigungsfrist auf Krankentaggelder verzichtet zu haben. Ein Anspruch auf Taggelder habe gar nicht bestanden, weil sie vom behandelnden Arzt lediglich bis 31. Januar 2018 arbeitsunfähig geschrie- ben worden und ihr für die Folgezeit wieder eine vollständige Arbeitsfähig- keit attestiert worden sei. Mithin hätte sie die Arbeit ab 1. Februar 2018 wieder aufnehmen müssen, wovon ihr ärztlicherseits indes abgeraten wor- den sei. Damit erweise sich die vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnis- ses per Ende Januar 2018 als rechtens (Beschwerde S. 3 Ziff. 3). 3.1.2Gestützt auf das Arztzeugnis vom 21. Februar 2018 von Dr. med. D.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, ist offenkundig, dass die Krankschreibung einzig und allein deshalb auf den 31. Januar 2018 terminiert wurde, weil die bisherige – aus ärztlicher Sicht unzumutba- re (AB 54 Ziff. 3) – Stelle auf dieses Datum hin aufgelöst wurde (vgl. Ziff. 5 und 6 des Zeugnisses, wonach die bisherige Stelle gekündigt und ab Fe- bruar 2018 alle Tätigkeiten, die den Eignungen und Ausbildungen der Pati- entin entsprächen, in einer neuen Stelle wieder möglich seien). Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass Dr. med. D.________, hätte das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der zweimonatigen Kündigungsfrist weiterbestanden, die Beschwerdeführerin bis Ende März 2018 krankgeschrieben hätte, da er die Fortführung des Arbeitsverhältnis- ses explizit für aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar erachtete. Infol- gedessen hätte bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein Anspruch auf Kran- kentaggelder bestanden (AB 25). Mithin ist erstellt, dass die Beschwerde- führerin durch die vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Lohn-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Juli 2018, ALV/2018/256, Seite 6 fortzahlung resp. Krankentaggelder verzichtet hat. Indem sie sich in der Folge per 1. Februar 2018, mithin während des Zeitraums der ordentlichen Kündigungsfrist, zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hat, hat sie der Arbeitslosenversicherung mit ihrem Verzicht einen Schaden verursacht. Demnach ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung grundsätzlich zu Recht erfolgt. 3.2Zu prüfen bleibt die Angemessenheit der verfügten Sanktion von 25 Einstelltagen. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage (Art. 30 Abs. 3 AVIG). Der Bundesrat kann eine Mindestdauer der Einstellung vorschreiben (Art. 30 Abs. 3bis AVIG). Nach Art. 45 Abs. 3 AVIV dauert die Einstellung ein bis 15 Tage bei leichtem Verschulden (lit. a), 16 bis 30 Tage bei mittel- schwerem Verschulden (lit. b) und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschul- den (lit. c). 3.2.1Die Beschwerdeführerin macht geltend, das verfügte Einstellmass sei völlig überrissen bzw. als ermessensmissbräuchlich zu qualifizieren. Da sie eine neue Stelle gefunden habe, habe sie bereits per 2. März 2018 wie- der vom RAV abgemeldet werden können. Die Arbeitslosenkasse hätte mithin Taggelder (lediglich) für einen Monat entrichten müssen. Ein Lohnausfall von einem Monat sei gemäss den vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) publizierten Vorgaben (AVIG-Praxis ALE) Rz. D75 als leichtes Verschulden zu qualifizieren, womit die Sanktion 1 bis 15 Tage betrage (Beschwerde S. 4 f. Ziff. 4). 3.2.2Beim Einstellungstatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosig- keit stellt die tatsächliche Dauer der Arbeitslosigkeit nach bundesgerichtli- cher Rechtsprechung kein Kriterium bei der Bemessung der Einstellungs- dauer dar, da die versicherte Person die zur Arbeitslosigkeit führenden Gründe zu einem Zeitpunkt setzt, in welchem sie nicht wissen kann, wie lange die Arbeitslosigkeit dauern und wie hoch der von ihr verursachte Schaden sein wird. Demnach ist die zufallsbehaftete Zeitspanne bis zum Finden einer anderen, die Arbeitslosigkeit beendenden Erwerbstätigkeit und der damit einhergehende tatsächlich entstandene Schaden für die Be-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Juli 2018, ALV/2018/256, Seite 7 urteilung des Verschuldens und damit für die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht relevant (BGE 113 V 154 E. 3 S. 156; ARV 1999 Nr. 32 S. 184; bestätigt mit in BGE 139 V164 nicht publizierter E. 4.1 des Urteils 8C_601/2012 vom 26. Februar 2013; kritisch hierzu THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schwei- zerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2525 N. 866). In analoger Anwendung dieser Rechtspre- chung auf den hier zu beurteilenden Fall gemäss Rz. D75 Ziff. 1.G der AVIG-Praxis ALE – die versicherte Person verfügt über ein Arztzeugnis und kündigt ihren Arbeitsvertrag ohne Einhaltung der Kündigungsfrist, wodurch sie auf ihren Lohnanspruch während der Kündigungsfrist verzichtet – ist somit einzig die im Zeitpunkt der Kündigung voraussichtliche Dauer des Lohnausfalls massgebend. Dass die Beschwerdeführerin de facto einen geringeren Lohnausfall erlitt, weil sie bereits Anfang März 2018 und damit in einem Zeitpunkt, in welchem sie ohne Verzicht auf die zweimonatige Kündigungsfrist noch einen Lohnanspruch gehabt hätte, wieder eine An- stellung fand, vermag daher kein Abweichen vom Einstellraster in dem Sin- ne zu rechtfertigen, dass das Verschulden basierend auf dem effektiven Lohnausfall als leicht und nicht als mittelschwer zu qualifizieren wäre. 3.2.3Es bleibt darauf hinzuweisen, dass selbst wenn in Abweichung des eben Dargelegten zu Gunsten der Beschwerdeführerin auf die effektive Dauer des Lohnausfalls abzustellen wäre, dies am Ergebnis nichts ändern würde. Nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beschwerde- gegnerin in der Beschwerdeantwort Seite 3, die auf der Stellungnahme des RAV-Beraters vom 25. April 2018 (AB 2) beruht, konnte die Beschwerde- führerin ihre neue Stelle (erst) am 5. März 2018 antreten. Mithin hätten für den 1. und 2. März 2018 (Wochenendtage geben keinen Anspruch auf Ar- beitslosentaggelder [vgl. Art. 21 AVIG; BGE 121 V 345 E. 4b aa S. 347]) ein Taggeldanspruch bestanden, womit der Lohnausfall dennoch mehr als einen Monat betragen hätte. Folglich wäre auch diesfalls von einem mittel- schweren Verschulden auszugehen (Rz. D75 Ziff. 1.G der AVIG-Praxis ALE). 3.2.4Angesichts des mittelschweren Verschuldens liegen die verfügten 25 Einstelltage im Bereich des der Verwaltung zustehenden Ermessens. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Juli 2018, ALV/2018/256, Seite 8 Für einen Eingriff in das diesbezügliche Ermessen besteht kein Anlass (vgl. BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; ARV 2006 S. 230 E. 2.1). 3.3Zusammenfassend ist der angefochtene Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 13. März 2018 (AB 27 – 32) sowohl in grundsätzlicher als auch masslicher Hinsicht nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 4. In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Parteien- tschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG e contrario). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt lic. iur. B.________ z.H. der Beschwerdeführerin - beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Juli 2018, ALV/2018/256, Seite 9 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.