B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5077/2011 U r t e i l v o m 8. J u n i 2 0 1 2 Besetzung Richter Robert Galliker (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Fulvio Haefeli, Gerichtsschreiberin Viktoria Szczepinski. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung (Familiennachzug); Verfügung des BFM vom 16. August 2011 / N (…). D-5077/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 3. Mai 2011 reichte die Mutter des Beschwerdeführers B._______ (N […]), der am (…) in der Schweiz Asyl gewährt wurde, eine mit als "Ge- such um Familienzusammenführung" bezeichnete Eingabe beim BFM ein. Sie führte dabei aus, sie hätten sich auf ihrer Fluc ht in Libyen verl o- ren. Sie habe den Ablauf der Flucht und die Gründe, welche eng mit j e- nen ihres Sohnes verbunden seien, in ihrer Befragung geschildert. Nun habe sie vor einigen Monaten erfahren, dass sich ihr Sohn im Sudan au f- halte und sich dort in einer gefährlichen Lage befinde. B. Mit Schreiben vom 11. Juli 2011 forderte das BFM die Mutter des B e- schwerdeführers auf, eine Vollmacht des Beschwerdeführers im Original nachzureichen, ansonsten auf das Asylgesuch mangels Legitimation nicht eingetreten werde. Gleichzeitig teilte das BFM der Mutter mit, im vorli e- genden Verfahren könne keine Befragung durch die Schweizerische Bo t- schaft i n Khartum stattfinden, da diese aus personellen, sicherh e- heitstechnischen, räumlichen und organisatorischen Gründen nicht in der Lage sei, Befragungen von Asylsuchenden durchzuführen. Das BFM schickte der Mutter eine Reihe von Fragen zur Abklärung des Sachve r- haltes. C. Am 3. August 2011 reichte die Mutter eine Vollmacht als E -Mailkopie zu den Akten und nahm zu den vom BFM gestellten Fragen Stellung. D. Das BFM verweigerte mit an die Mutter des Beschwerdeführers eröffneter Verfügung vom 16. August 2011 die Bewilligung der Einreise des B e- schwerdeführers und lehnte sowohl das Asyl- als auch das Familienz u- sammenführungsgesuch ab. Den Entscheid begründete es damit, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 20 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) i.V .m. Art. 3 sowie Art. 52 Abs. 2 AsylG und auch jene für eine Familienzusammenführung nach Art. 51 AsylG nicht er- füllt seien. Aufgrund des zumutbaren weiteren Aufenthalts im Sudan b e- nötige er den Schutz der Sc hweiz nicht. Schliesslich genüge er mangels Zugehörigkeit zur Kernfamilie der Mutter und mangels einer besonders engen Beziehung zu dieser den Anforderungen an die Gewä hrung des Familienasyls ebenfalls nicht. D-5077/2011 Seite 3 E. Mit Eingabe vom 14. September 2011 erhob die rubrizierte Rechtsvertr e- terin im Auftrag der Mutter und im Namen des Beschwerdeführers gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In mat e- rieller Hinsicht beantragte er, die Verfügung des BFM sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihm die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung des Asylverfahrens zu bewilligen. Eventualiter sei die Vor- instanz anzuweisen, ihn in der Schweizer Botschaft in Sudan zu seinen Asylgründen anzuhören. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewäh- rung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwaltungs verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit für den Entscheid w e- sentlich, in den Erwägungen eingegangen. F. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte am 16. September 2011 den Eingang der Beschwerde. G. Mit Zwischenverfüg ung vom 28. September 2011 verfügte der Instrukt i- onsrichter, dass über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG im Endentscheid befu n- den und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet werde. Gleichzeitig wies er das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab und lud die Vori n- stanz zur Einreichung einer Stellungnahme bis zum 13. Oktober 2011 ein. H. In seiner Vernehmlassung vom 30. September 2011 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer aus prozessökon o- mischen Gründen bislang nicht zur Kenntnis gebracht. Eine Kopie der Vernehmlassung wird zusammen mit dem vorliegenden Urteil zugestellt. D-5077/2011 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs- gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher z u- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser bei Vorliegen eines Auslief e- rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Pe r- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus- nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Der genaue Zeitpunkt der Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides kann den Akten nicht entnommen werden, weil kein Rückschein vorliegt. Da die Verfügung des BFM am 16. August 2011 an d ie Mutter des Be- schwerdeführers versendet und dagegen am 14. September Beschwerde erhoben wurde, kann ohne Weiteres von der Fristwahrung ausgegangen werden. 1.4 Die Beschwerde ist zumindest insoweit auch formgerecht, als sie B e- gehren, Begründung und Unterschrift des Vertreters enthält. Auf die B e- schwerde ist d aher insofern einzutreten (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 52 VwVG). Vorliegend stellen sich indessen nicht nur Fragen hinsichtlich der Vertr e- tungsbefugnis der rubrizierten Vertreterin, sondern bereits hinsichtlich der Vertretungszugänglichkeit eines Asylgesuchs und der Beschwerdelegit i- mation überhaupt. Mithin ist im Sinne der Legitimationsvoraussetzungen (Art. 48 Abs. 1 VwVG) zu klären, ob der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz überhaupt teilgenommen hat, entsprechend durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und somit ein schutzwü r- diges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben kann. Diese Fragen werden nachstehend in E. 5. zu erörtern sein. D-5077/2011 Seite 5 2. Die Rechtsvertreterin beantragte in der Beschwerde die Aufhebung der (gesamten) vorinstanzlichen Verfügung. Aus der Begründung geht hinge- gen hervor, dass sich die Beschwerde lediglich gegen die Verweigerung der Einreisebewilligung sowie die Ablehnung des Asylges uches richtet. Die Verfügung des BFM vom 16. August 2011 ist, soweit sie die Frage des Familiennachzuges betrifft (Ziffer 3 des Dispositivs der vorinstanzl i- chen Verfügung), in Rechtskraft erwachsen und damit nicht mehr zu überprüfen. 3. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und Unangemessenheit hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 4. Der Umstand, dass das Asylgesuc h nicht entsprechend dem Wortlaut in Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 AsylG bei einer schweizerischen Vertretung, sondern direkt beim BFM eingereicht wurde, ist nicht massgebend (vgl. in dieser Hinsicht die weiterhin Geltung beanspruchende Praxis der [vorma- ligen] Schweizerischen Asylrekurskommission in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylre kurskommission [EMARK] 1997 Nr. 15 E. 2b, die sich zwar auf den damaligen Art. 13a AsylG bezieht, j e- doch auch nach geltendem Asylgesetz massgeblich bleibt). Insofern wur- de daher das vorliegende Asylgesuch zu Recht als Asylgesuch aus dem Ausland anhand genommen. 5. 5.1 Die Bundesverfassung gewährleistet das Recht auf Vertretung als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bu n- desverfassung d er Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1704 mit Hinweisen). Für das Verwa l- tungsverfahren und damit auch für das Asylverfahren gilt Art. 11 VwVG, welche Bestimmung mittels Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG auch für das Asylbeschwerdeverfahren Anwendung findet. Gemäss Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich eine Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, auf jeder Stufe des Verfahrens vertreten oder, soweit die Dringlichkeit ei- ner amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen. Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vol l-D-5077/2011 Seite 6 macht auszuweisen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Solange die Partei die Vol l- macht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertre- ter (Art. 11 Abs. 3 VwVG). Beim Verhältnis zwischen der Mutter und dem Beschwerdeführer handelt es sich um eine gewillkürte Vertretung , zumal der Beschwerdeführer b e- reits volljährig ist und somit kein gesetzl iches Vertretungsrecht mehr vor- liegt. Die gewillkürte Vertretung einer Partei durch einen frei bestimmten Dritten ist unter Vorbehalt des Erfordernisses des persönlichen Handelns jederzeit möglich. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem gewillkürten Vertreter und dem Vertretenen werden grundsätzlich vom Privatrecht b e- stimmt (vorab durch Art. 32 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Die Bestellung eines Vertreters erfolgt durch dessen B e- vollmächtigung. Dabei handelt es sich um ein einseitig es empfangsb e- dürftiges Rechtsgeschäft, das dem Vertreter die Befugnis verschafft, den Vertretenen Dritten gegenüber zu vertreten. Die Wirkungen der Vertr e- tung bestehen darin, dass die vom Vertreter im Namen der vertretenen Partei vorgenommenen Handlungen o der Unterlassungen unmittelbar für oder gegen die vertretene Partei gelten, wie wenn sie selbst gehandelt hätte. Der Umfang der Vertretungsbefugnis richtet sich nach der erteilten Vollmacht. Das verfassungsmässige Recht auf Vertretung (Art. 29 Abs. 2 BV) gilt nicht absolut. Eine Einschränkung ist unter Wahrung der Verhäl t- nismässigkeit zulässig, wenn sachliche Gründe es rechtfertigen. So sind Verfahrenshandlungen von der Möglichkeit der Vertretung ausgeno m- men, die eine persönliche Mitwirkung des oder der Ver tretenen erfordern, entweder weil es gesetzlich vorgeschrieben ist oder weil die Verfahren s- handlungen der Natur der Sache nach nur von ihm ausgehen können (vgl. zum Ganzen das in der Materie des Steuerrechts ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A -4355/2007 vom 20. November 2009 E. 3, mit weiterführenden Hinweisen). 5.2 Bei der Frage über die Vertretungsbefugnis geht es um die Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen. Konkret geht es um die grundsätzliche Frage, ob das Stellen eines Asylgesuchs vertretungszugänglich ist. 5.3 5.3.1 Das Gericht hält vorab fest, dass der Beschwerdeführer im ganzen bisherigen Verfahren und insbesondere im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nie persönlich aufgetreten ist, sei dies beispielsweise als Ve r- fasser seines eigenen Asylgesuch s, als Direktbeteiligter an einer Befr a- gung oder Anhörung oder in anderer Weise. Vielmehr haben stets die D-5077/2011 Seite 7 Mutter oder die Rechtsvertreterin für ihn gehandelt. Unter den gegebenen Umständen sind erhebliche Zweifel angebracht, ob der Beschwerdeführer überhaupt jemals als Asylgesuchsteller an die schweizerischen Behörden herangetreten ist und – bejahendenfalls – ob die schriftlich geltend g e- machten Verfolgungsgründe tatsächlich die seinigen sind. Entsprechende Zweifel sind daher auch unter dem Aspekt eines pot enziellen Mis s- brauchs des Asylrechts angebracht. 5.3.2 Gemäss langjähriger asylrechtlicher Praxis gilt die Einreichung e i- nes Asylgesuches als sogenannt „relativ höchstpersönlic hes Recht” (vgl. EMARK 1996 Nr. 5). Als höchstpersönliches Recht steht es einer Person um ihrer selbst Willen, zum Schutz ihrer Grundrechte zu und kann g e- mäss Art. 19 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. De- zember 1907 (ZGB, SR 210) von einer urteilsfähigen unmündigen Person allein, ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertrete rs, ausgeübt werden (vgl. EMARK 1996 Nr. 3 E. 2c; 1996 Nr. 4 E. 2d; 1996 Nr. 5 E. 4b). Die Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts setzt somit lediglich die U r- teilsfähigkeit, nicht aber die Mündigkeit einer für sich selbst handelnden Person voraus. Als re lativ höchstpersönliches Recht lässt das Stellen e i- nes Asylgesuches indessen (im Gegensatz zu den sogenannt „absolut höchstpersönlichen Rechten”) eine Vertretung insofern zu, als für eine ur- teilsunfähige Person ein Asylgesuch auch durch ihren gesetzlichen Ver- treter eingereicht werden kann (vgl. EMARK 1996 Nr. 4 E. 2d; 1996 Nr. 5 E. 4c-e). Demgegenüber verpflichtet ein höchstpersönliches Recht – sei dieses nun relativer oder absoluter Natur – dessen urteilsfähigen unmün- digen Träger grundsätzlich auch, dieses selbständig, also ohne Hilfe e i- nes allfälligen gesetzlichen Vertreters, geltend zu machen (vgl. beispiel s- weise HEINZ HAUSHERR/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Bern 2008, Rz. 07.24, S. 68). Dies muss somit erst recht auf urteilsfähige Mündige zutreffen. Angesichts des Gesagten setzt die Initiierung eines Asylverfahrens aus dem Ausland durch die urteilsfähige (mündige oder unmündige) Person prinzipiell einen persönlichen Antrag derselben voraus (so im Grundsatz auch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-239/2010 vom 4. Juni 2010 E. 3, E -1147/2010 vom 5. März 2010 S. 6 f., D -591/2009 vom 24. Februar 2009 E. 4 oder E -490/2009 vom 23. Februar 2009 S. 5 f. ). Fehlt ein solcher, ist eine Mangelbehebung jedoch nicht zwangsläufig ausgeschlossen. Eine Heilung kann beispielsweise dadurch erfolgen, dass der Inhalt eines vertretungsweise eingereichten Asylgesuchs anläss- lich einer mündlichen Anhörung oder durch Einreichung einer persönlich D-5077/2011 Seite 8 verfassten oder zumin dest unterzeichneten Stellungnahme zum Frage n- katalog des BFM im Falle des Verzichts auf eine Befragung bestätigt wird. So würde es stossend erscheinen, wenn Personen, die sich im Zustand schwerer Krankheit oder Todesgefahr befinden, das Stellen eines Asylge- suchs durch einen Vertreter aufgrund des abstrakten Kriteriums ma n- gelnder Höchstpersönlichkeit verwehrt wäre. Auch in solchen Konstellat i- onen ist aber zwingend eine spätere Heilung des Mangels vor Ergehen eines erstinstanzlichen Asylentscheides nötig, bei spielsweise mittels per- sönlicher "Absegnung" des seitens Dritter eingereichten Asylgesuchs durch den Gesuchsteller vor der Asylbehörde nach dessen Entkommen aus der Todesgefahr (vgl. das zur Publikation vorgesehene Urteil BVGE E-3162/11 vom 6. Dezember 2011). 5.3.3 Im vorliegenden Fall steht aufgrund der Aktenlage fest, dass der Beschwerdeführer im ganzen bisherigen Verfahren und insbesondere im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nie in irgendeiner Weise persönlich vor einer schweizerischen Asylbehörde im In - oder Ausland aufgetreten ist. Insbesondere liegt keine schriftliche Erklärung des Beschwerdefü h- rers selbst vor, in der er – unter Darlegung seiner Asylgründe – den Wil- len zum Ausdruck bringt, in der Schweiz um Asyl nachsuchen zu wollen. Somit steht für das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der sich präse n- tierenden Aktenlage nicht fest, ob er überhaupt ein entsprechendes Asy l- gesuch stellen wollte und will. Das blosse Einreichen einer Vollmacht (Bevollmächtigung seiner Mutter) kann den Anforderungen an ein persön- liches in Erscheinung treten vorliegend nicht genügen. Zudem bleibt un- klar, ob er selber als Gesuchsteller am vorinstanzlichen Verfahren teilg e- nommen hat und dadurch die Legitimationsvoraussetzungen (Art. 48 Abs. 1 VwVG) zur Beschwerdeführung erfüllt. D ie angefochtene Verf ü- gung hätte aufgrund des sich in jenem Zeitpunkt präsentierenden Abkl ä- rungsstandes hinsichtlich der Erfüllung der Verfahrensvoraussetzungen nicht ergehen dürfen und ist daher aufzuheben. Es bleibt dem BFM übe r- lassen, über das weitere Vorgehen zu befinden; das heisst, es hat zu ent- scheiden, ob es das Asylverfahren unter Behebung des festgestellten Mangels wieder aufzunehmen und gegebenenfalls einer neuen Entsche i- dung zuzuführen gedenkt, oder ob es der Mutter des Beschwerdeführers eine Mitteilung betreffend die Nichtanhandnahme des Asylgesuchs infolge fehlender höchstpersönlicher Einreichung zu machen hat. 5.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Bundesamt die Höchstpersönlichkeit des Rechts zum Stellen eines Asylgesuchs verkennt D-5077/2011 Seite 9 und mithin eine Verfügung erlassen hat, die mangels zureichender Pr ü- fung der Verfahrensvoraussetzungen nicht hätte ergehen dürfen. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt sowie den rechtserheblichen Sachverhalt unr ichtig und unvollständig feststellt (Art. 106 AsylG). Die Dispositivziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung sind daher von Amtes wegen aufzuheben. Die Sache geht zurück an das BFM zur Wiederaufnahme oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder dem Beschwerdefüh- rer noch de m BFM Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist damit gegenstandslos geworden. 7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohe Ko s- ten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Zwar ist die beschwerdeführende Partei mit ih- rem Antrag betreffend teilweiser Aufhebung der angefochtenen Verfügung scheinbar durchgedrungen. Ein Obsiegen liegt damit aber nicht vor, da die Kassation einzig auf einer Rechtsanwendung von Amtes wegen durch das Bundesverwaltungsgericht beruht und in keiner Weise durch den B e- schwerdeinhalt motiviert ist. Die in der Beschwerdeschrift gestellten A n- träge sind aufgrund der aus formellen Gründen erfolgten Kassation gar nicht erst zur Beurteilung gelangt. (Dispositiv nächste Seite) D-5077/2011 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der Verfügung vom 16. August 2011 werden aufgehoben. Die Sache geht zurück an das BFM zur Wiederauf - nahme oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das BFM. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Robert Galliker Viktoria Szczepinski Versand: