B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-1958/2022 U r t e i l v o m 3 0 . N o v e m b e r 2 0 2 3 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Lukas Abegg. Parteien FEDERATION INTERNATIONALE DE L'AUTOMOBILE, Chemin de Blandonnet 2, 1214 Vernier, vertreten durch TRADAMARCA, Humphrey & Co, Avenue du Prieuré 8, 1009 Pully, Beschwerdeführerin, gegen SP Media Agentur Hof GmbH, Schleizer Strasse 105, DE-95028 Hof an der Saale, vertreten durch Dr. iur. Cyrill Rieder, Rechtsanwalt, FMP Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16 A, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin, Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 14810, IR 1'275'999 "f2 (fig.)" / CH 682'269 "F2 (fig.)". B-1958/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 18. September 2019 wurde in Swissreg die Eintragung der Schweizer Marke Nr. 682'269 "F2 (fig.)" veröffentlicht. Sie ist für Waren und Dienst- leistungen der Klassen 12, 25, 35, 38, 41 und 42 hinterlegt. B. Gegen diese Eintragung wurde am 26. April 2021 Widerspruch erhoben, basierend auf der Widerspruchsmarke IR 1'275'999 "f2 (fig.)", welche für Waren und Dienstleistungen der Klassen 12, 18, 25, 28, 35, 37 und 39 eingetragen ist. C. Mit Entscheid vom 15. März 2022 hiess die Vorinstanz den Widerspruch teilweise gut. Die Zeichenähnlichkeit sah die Vorinstanz als offensichtlich gegeben an, da die angefochtene Marke die Widerspruchsmarke tel le quelle übernommen habe. Soweit sie die Waren und Dienstleistungen als gleichartig beurteilte, erkannte die Vorinstanz eine Verwechs lungsgefahr und widerrief die Eintragung für ebendiese Waren und Dienstleistungen. D. D.a Mit Schriftsatz vom 28. April 2022 erhob die Widerspruchsgegnerin Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt den vorinstanzli- chen Entscheid vom 15. März 2022, soweit nicht die Widerspruchsgebühr betreffend, aufzuheben und den Widerspruch vollständig abzuweisen; eventualiter sei der Entscheid im selben Umfang aufzuheben und die Streitsache zur erneuten Überprüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde- gegnerin. D.b Die Beschwerdeführerin begründet ihre Eingabe im Wesentlichen mit den folgenden Argumenten. Erstens habe sie mit ihrer ersten Stellung- nahme im vorinstanzlichen Verfahren die Einrede des Nichtgebrauchs der Widerspruchsmarke geltend gemacht. Zweitens sei g emäss der Berech- nung der Beschwerdeführerin die Karenzfrist f ür die Aufnahme des Ge- brauchs der Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der ersten Stellungnahme abgelaufen. Denn die Vorinstanz habe mit Schreiben vom 5. April 2016 die Marke zum Schutz in der Schweiz zugelassen , womit die Einrede des Nichtgebrauchs vom 26. April 2021 nach Ablauf der Karenzfrist erfolgt sei. Und drittens argumentiert die Beschwerdeführerin, dass selbst wenn der B-1958/2022 Seite 3 Fristberechnung der Vorinstanz gefolgt würde, die Karenzfrist noch vor Er- lass der Verfügung am 15. März 2022 abgelaufen wäre. Gemäss Be- schwerdeführerin hätte die Vorinstanz folglich in jedem Fall auch den Ge- brauch der Widerspruchsmarke prüfen müssen. Zur Verwechslungsgefahr äussert sich die Beschwerdeführerin nicht. D.c Mit Schriftsatz vom 11. Juli 2022 reichte die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerdeantwort ein. Sie beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zulasten der Be- schwerdeführerin. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie führt zur Begründung das Folgende aus. Die Karenzfrist der angefochtenen Marke sei zum Zeitpunkt des Erhebens der Einrede des Nichtgebrauchs noch nicht abgelaufen gewesen und der Verordnungsgeber habe mit Art. 22 Abs. 3 MSchV das vorsorgliche Erhe- ben der Nichtgebrauchseinrede für unzulässig erklärt, weshalb die Einrede verfrüht erfolgte. Vorsorglich reicht die Beschwerdegegnerin zudem exemplarisch Gebrauchsbelege für die Widerspruchsmarke ins Recht. D.d Mit Schreiben vom 15. August 2022 liess sich die Vorinstanz verneh- men. Sie beantragt, die Beschwerde unter Kostenfolgen zulasten der Be- schwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen. Die Vorinstanz ist der An- sicht, die Berechnungsmethode der Karenzfrist, wie sie die Beschwerde- führerin durchführt, sei nicht korrekt. Zudem hebt die Vorin stanz hervor, dass sie sich in ihrer Verfügung nicht auf Art. 22 Abs. 3 MSchV stützte, da dieser zum Zeitpunkt der Einrede des Nichtgebrauchs noch nicht in Kraft gewesen sei. Die Vorinstanz führt weiter aus, dass sie bereits in ihrer Ver- fügung darauf hinwies, dass sie gemäss der Rechtsprechung des Bundes- verwaltungsgerichts die Einrede des Nichtgebrauchs trotz laufender Ka- renzfrist hätte beachten müssen, da die Karenzfrist noch während des vor- instanzlichen Verfahrens ablief. Sie habe sich indes dagegen entschieden, da ihrer Ansicht nach ein solches Vorgehen gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts verstosse. E. E.a Mit Replik vom 17. Oktober 2022 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und führt weiter aus, dass sie die Ansicht der Beschwerde- gegnerin nicht teile, wonach Art. 22 Abs. 3 MSchV anwendbar gewesen wäre und vielmehr mit der Vorinstanz einig gehe, dass vorliegend eine Durchbrechung des Verbots der Rückwirkung eines Gesetzes nicht ge- rechtfertigt sei. Somit sei die Einrede des Nichtgebrauchs korrekt erhoben B-1958/2022 Seite 4 worden. Bezüglich des Nachweises der Markennutzung argumentiert die Beschwerdeführerin, dass die Markeninhaberin mit dem Tag des Ablaufs der Karenzfrist den Gebrauch nachweisen müsse. Da die Karenzfrist wäh- rend des vorinstanzlichen Verfahrens ablief, müsse die Vorinstanz auch den Gebrauch der Marke prüfen. Weiter äussert s ich die Beschwerdefüh- rerin zu den Dokumenten, welche die Beschwerdegegnerin einreichte. E.b Mit Schreiben vom 13. Dezember 2022 duplizierte die Vorinstanz und hob nochmals hervor, dass sie das Rückwirkungsverbot für die Anwend- barkeit von Art. 22 Abs. 3 MSchV b ereits in ihrer Verfügung beachtet und sich entsprechend auf den altrechtlichen Artikel gestützt habe. Weiter er- gänzte sie ihre Ansicht, wonach eine Prüfung des Gebrauchs nicht rech- tens sei, wenn die Karenzfrist und der Zeitraum des Gebrauchs sich voll- ständig decken würden. E.c In ihrer Duplik vom 19. Dezember 2022 führte die Beschwerdeführerin weitere aus, weshalb ihrer Ansicht nach Art. 22 Abs. 3 MSchV auf den vor- liegenden Fall angewendet werden müsse. Zudem äusserte sie sich zu den Kritikpunkten der Beschwer deführerin bezüglich den ins Recht gelegten Gebrauchsnachweisen. F. Eine mündliche Verhandlung fand nicht statt. Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen detaillierter eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 f. und 33 Bst. e VGG). Die Beschwerdefüh- rerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG), hat den Kostenvors chuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist - und formgerecht einge- reicht (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). 1.2 Umstritten ist im vorliegenden Verfahren im Wesentlichen , ob die Vorinstanz aufgrund der von der Beschwerdeführerin in der ersten Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Einrede den Nichtgebrauch der Widerspruchsmarke hätte prüfen müssen bzw. ob die B-1958/2022 Seite 5 Vorinstanz die Prüfung des rechtserhaltenden Gebrauchs zurecht unter - liess. Die Parteien sind sich zudem uneins in der Frage, ob diesbezüglich die altrechtliche oder die revidierte Fassung der Markenschutzverordnung (MSchV, SR. 232.11) anzuwenden sei bzw. ob auch eine vorsorglich erho- bene Nichtgebrauchseinrede zu berücksichtigen ist. Insoweit ist auf die Beschwerde von vornherein einzutreten. Ob genügende Gebrauchsnachweise vorliegen , hat die Vorinstanz gege - benenfalls auf dem Weg der Rückweisung zu beurteilen, wenn sich die Beschwerde als begründet erweisen sollte (vgl. Urteil des BVGer B-3294/2013 vom 1. April 2014 E. 2 "Koala [fig.]/Koala's March [fig.]"). Auf die Hauptbegehren der Parteien (Gutheissung bzw. Abweisung der Beschwerde) wäre unter diesen Umständen nicht einzutreten. 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf R echtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem überprüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 2. 2.1 Die Einrede des Nichtgebrauchs findet ihre gesetzliche Grundlage in Art. 12 Abs. 1 und 2 MSchG, welche wie folgt lauten: Abs. 1: Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbro- chenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Wider- spruchsfrist oder nach Abschluss des Wide rspruchsverfahrens nicht ge- braucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen. Abs. 2: Wird der Gebrauch der Marke nach mehr als fünf Jahren erstmals oder erneut aufgenommen, so lebt das Markenrecht mit Wirkung der ur- sprünglichen Priorität wieder auf, sofern vor dem Zeitpunkt der erstmali- gen oder erneuten Aufnahme des Gebrauchs niemand den Nichtgebrauch der Marke nach Absatz 1 geltend gemacht hat. B-1958/2022 Seite 6 Zum Zeitpunkt der Einrede präzisiert Art. 22 Abs. 3 MSchV: Der Widerspruchsgegner muss in seiner ersten Stellungnahme gegebe- nenfalls den Nichtgebrauch der Marke des Widersprechenden nach Artikel 12 Absatz 1 MSchG geltend machen. Im Rahmen einer am 1. Dezember 2021 in Kraft getretenen Revision (AS 2021 510) wurde Art. 22 Abs. 3 MSchV mit dem Zusatz ergänzt, dass dies jedoch nur zulässig sei, wenn zu diesem Zeitpunkt eine ununterbrochene Frist von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens abgelaufen ist. Als die Einrede des Nichtgebrauchs im vorinstanzlichen Verfahren, am 26. April 2021 erhoben wurde, war noch die alte, im Urteilszeitpunkt jedoch bereits die neue Fassung von Art. 22 Abs. 3 MSchV in Kraft. 2.2 Dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 MSchG folgend verliert ein Markenin- haber das Recht, seine Marke durchzusetzen, wenn er diese während fünf Jahren nicht gebraucht. Dieser Durchsetzungsverlust ist indessen nicht von Amtes wegen zu be- rücksichtigen; vielmehr muss das mit ihm einhergehend e Abwehrrecht im Widerspruchsverfahren gemäss Art. 12 Abs. 2 MSchG von der Gegenpar- tei als Einrede geltend gemacht werden (siehe dazu auch Urteil des BVGer B-6675/2016 vom 19. Juni 2019 "Gerflor/Gemflor E. 6.2.3). 3. 3.1 Ein Recht kann grundsätzlich nur nach de ssen Entstehung mit Erfolg behördlich oder gerichtlich durchgesetzt werden ( zur verfrühten Inan- spruchnahme einer Leistung vgl. JEAN-MARC SCHALLER, Einwendungen und Einreden im schweizerischen Schuldrecht, Habil., 2010, N. 319ff.). Im Fall des sich aus Art. 12 Abs. 1 MSchG ergebenden Abwehrrechts somit erst nachdem der Wider sprechende die ihm in diesem Artikel zugestan- dene Karenzfrist von 5 Jahren unbenutzt ablaufen liess. Es ist daher durchaus möglich, dass das dem Widerspruchsgegner zu- stehende Abwehrrecht zeitlich erst zwischen dem von der Vorinstanz für das Einreichen der ersten Stellungnahme des Widerspruchgegners festge- setzten Zeitpunkts und demjenigen des Entscheids über den Widerspruch entsteht. B-1958/2022 Seite 7 Ein Beharren der Vorinstanz auf Art. 22 Abs. 3 MschV, bzw. auf einem Gel- tendmachen der Einrede des Nichtgebrauchs in der ersten Stellungnahme mit der Folge der Nichtbeachtung der Einrede, falls die Karenzfrist im Zeit- punkt der ersten Stellungnahme noch nicht abgelaufen ist, würde in diesen Konstellationen dazu führen, dass ein Anspruch, der sich aus einem Ge- setz (Art. 1 2 MSchG) ergibt, im massgebenden Urteilszeitpunkt (siehe dazu Urteil des BVGer B-6675/2016 vom 19. Juni 2019 "Gerflor/Gemflor E. 9.1.2., mit Hinweisen) nicht durchsetzbar wäre. 3.2 Die MSchV, auf die sich die Vorinstanz im Wesentlichen beruft, stützt sich auf Artikel 35c, 38 Absatz 2, 39 Absatz 3, 50 Absätze 1 und 2, 50d Absatz 2 und 50e Absatz 7 des MSchG und auf Artikel 13 des Bundesge- setzes vom 24. März 19953 über Sta tut und Aufgaben des Eidgenössi- schen Instituts für Geistiges Eigentum (SR 172.010.31). Dabei handelt es sich grösstenteils um Normen, die dem Bundesrat Kompetenzen zur Re- gelung der Verfahren bzw. des Vollzugs einräumen. Hinweise auf eine weitergehende Delegation von Rechtsetzungsbefugnis- sen (siehe zu den Voraussetzungen einer Delegation statt vieler BGE 141 II 169 E. 3.3 und 137 II 409 E. 6.4) bzw. gar auf eine Kompetenz des Bun- desrates, dem einem Widerspruchsgegner zustehenden Abwehrrecht auf- grund einer Verordnungsbestimmung die Durchsetzung zu verweigern, ist nicht ersichtlich. Die Zulässigkeit, eine zwar in der ersten Stellungnahme vorgebrachte Ein- rede nicht zu prüfen, weil der Anspruch, auf den sie sich stützt, zeitlich erst zwischen dem für die erste Stellungnahme festgelegten Zeitpunkt und dem Entscheid über den Widerspruch entstanden ist, müsste sich, um vor dem in Art. 5 BV verankerten Legalitätsprinzip Stand zu halten (siehe dazu BGE 130 I 1 E. 3.1 mit Hinweisen), daher aus dem Gesetz ergeben. Eine blosse Ordnungsvorschrift, wie sie Art. 22 Abs. 3 MSchV darstellt (Urteil des BVGer B-6675/2016 vom 19. Juni 2019 "Gerflor/Gemflor E. 9.1. 3.), genügt dafür nicht. 3.3 Anders als etwa im Fall des Antrags auf Löschung einer Marke wegen Nichtgebrauchs, für den das Gesetz ausdrücklich festhält, dass er frühes- tens fünf Jahre nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder im Falle eines Widerspruchsverfahrens fünf Jahre nach Abschluss des Wider- spruchsverfahrens gestellt werden kann (Art. 35a Abs. 2 MSchG), ist für die Einrede des Nichtgebrauchs bzw. den Zeitpunkt für deren Geltendma- chung im Widerspruchsverfahren im Gesetz nichts vorgesehen. B-1958/2022 Seite 8 Es liegt in dieser Hinsicht aber auch keine Lücke vor (vgl. zum Begriff der Lücke BGE 144 II 281 E. 4.5.1 mit Hinweisen), die gefüllt werden müsste: Im vorliegenden Verfahren lässt sich die massgebende Bestimmung näm- lich auch ohne Lückenfüllung anwenden, indem Art. 22 Abs. 3 MSchV in der in E. 9.3.1 im E ntscheid des BVGer B-6675/2016 vom 19. Juni 2019 "Gerflor/Gemflor" aufgezeigten Art und Weise verfassungskonform ausge- legt wird bzw. indem anerkannt wird, dass die Einrede des Nichtgebrauchs auch vorsorglich erhoben werden kann . Dadurch ist gewährleistet, dass das Abwehrrecht des Widerspruchsgegners unter den im Gesetz ausge- führten Bedingungen durchgesetzt werden kann und gleichzeitig die for- malen Voraussetzungen der Verordnung eingehalten werden (zur Zuläs- sigkeit einer vorsorglich erhobenen Einrede im Zivilprozess vgl. SAMUEL BAUMGARTNER/ANNETTE DOLGE/ALEXANDER R. MARKUS/KARL SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl., Kap. 7 N 184 bzw. im Schuld- recht JEAN-MARC SCHALLER, Einwendungen und Einreden im schweizeri- schen Schuldrecht, Habil., 2010, N 319ff.; insbes. N 335). 3.4 Die Vorinstanz führt zur Untermauerung ihres Standpunktes verschie- dene Bundesgerichtsurteile zur Karenzfrist an (BGE 127 III 160 E. 1a "Securitas"; BGE 139 III 424 E. 2.2 "MWatch"; 4A_234/2018 E. 2.2.3 "Wild Heerbrugg"). Sofern diese Rechtsprechung diesbezüglich überhaupt rele- vant ist, was etwa auf den von der Vorinstanz erwähnten BGE 130 III 371 "Focus" von vornherein nicht zutrifft, ist entgegen der Argumentation der Vorinstanz nicht ersichtlich, was gegen die vorgenannte Auslegung spre- chen würde; zumal der Inhaber der Widerspruchsmarke deren Gebrauch nicht im Zeitpunkt des vorsorglichen Geltendmachens der Einrede des Nichtgebrauchs, sondern erst im Zeitpunkt des Ablaufs der Karenzfrist nachweisen muss (Urteil des BVGer B-6675/2016 vom 19. Juni 2019 "Ger- flor/Gemflor" E. 9.4.2.2). Dass die Vorinstanz diesbezüglich allenfalls in ei- nem recht späten Verfahrensstadium zusätzliche Instruktionsmassnahmen anhand nehmen muss, ist dabei hinzunehmen. 4. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, die Eventualanträge so- wohl der Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdegegnerin sind gut- zuheissen, auf die Hauptanträge ist nicht einzutreten ( vgl. vorangehende E. 1.2). Das Geschäft ist zur Prüfung des Gebrauchs der Widerspruchs- marke an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Frage, ob die Vorinstanz die Karenzfrist korrekt berechnet hat, kann unter diesen Umständen ebenso offenbleiben (vgl. dazu auch Urteil des B-1958/2022 Seite 9 BVGer B-6675/2016 vom 19. Juni 2019 E. 8.2.2 "Gerflor/Gemflor"), wie die Frage, welche Fassung von Art. 22 Abs. 3 MschV im vorliegenden Fall an- wendbar gewesen wäre. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens (vgl. BGE 141 V 281 E. 11.19) wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeitsgrad der Streitsa- che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbe- deutenden Zeichen grundsätzlich von einem Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– auszugehen ist (BGE 133 III 492 E. 3.3 mit Hinweisen "Turbinenfuss [3D]"; Urteil des BGer 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 2 mit Hinweisen "We make ideas work"). Von diesem Erfahrungs- wert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strit- tigen Marken. Die Gerichtskosten werden auf Fr. 4'500.– festgelegt. 5.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen n otwendigen und ver- hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) . Die Beschwerdeführerin hat für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht keine destaillierte Kosten- note eingereicht, weshalb die Parteientschädigung durch das Bundesver- waltungsgericht in Anwendung von Art. 14 Abs. 2 VGKE nach Ermessen, unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Anwaltsauf- wands, auf Fr. 5'600.– festgesetzt wird. 6. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen B-1958/2022 Seite 10 (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es wird daher mit der Eröffnung rechtskräftig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten wird, gutgeheissen. Die Ziffern 1, 2, 3, 5 und 6 der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Prüfung im Sinne der Erwägungen, mitunter der Nichtgebrauchseinrede, an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 4'500.– werden der Be- schwerdegegnerin auferlegt. Sie sind innerhalb von 30 Tagen ab Eröffnung dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten 4. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Beschwerdegegnerin eine Par- teientschädigung in der Höhe von Fr. 5'600.– zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Vera Marantelli Lukas Abegg Versand: 6. Dezember 2023 B-1958/2022 Seite 11 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdebeilagen zurück, Rückerstattungsformular) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdeantwortbeilagen zurück, Einzahlungsschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 14810; Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück)