100.2021.31 DEJ/REN Tribunal administratif du canton de Berne Cour des affaires de langue française Jugement du 15 juin 2021 Droit administratif B. Rolli, président B. Arn De Rosa, Th, Häberli, C. Meyrat Neuhaus, N. Stohner, juges J. Desy, greffier A.________ représenté par Me B.________ recourant contre Commune municipale de C.________ intimée et Préfecture du Jura bernois Rue de la Préfecture 2, case postale 106, 2608 Courtelary relatif à une requête de cette dernière visant la détermination de l’autorité compétente selon l’art. 8 al. 2 LPJA (résiliation des rapports de service) Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 2 En fait et en droit: 1. 1.1A.________ a été engagé en qualité de chauffeur de bus scolaire par la Commune municipale de C.________ en vertu d’un "contrat de travail à durée déterminée" du 14 août 2017. Par nouveau "contrat de travail" du 14 août 2018, il a été engagé en qualité de chauffeur de bus scolaire et, nouvellement, de concierge de l'école du village dès le 1 er août 2018 pour une durée indéterminée. Le 26 octobre 2020, le Conseil municipal de la Commune de C.________ a mis un terme aux rapports de travail liant la Commune avec le prénommé, qui a contesté ce prononcé par recours du 26 novembre 2020 adressé à la Préfecture du Jura bernois, en concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif et, principalement, à l’annulation de la décision du 26 octobre 2020, ainsi qu’au renvoi du dossier à la Commune pour nouvelle décision au sens des considérants. 1.2Par ordonnance et décision incidente du 27 janvier 2021, la Préfecture du Jura bernois a rejeté l’effet suspensif en ce qui concerne l’activité de chauffeur de bus scolaire et restitué l’effet suspensif en ce qui concerne l’activité de concierge de l’école du village, et, considérant que le litige ressortissait aux autorités civiles, a transmis, le 1 er février 2021, le dossier de la cause au Tribunal administratif du canton de Berne (TA) en vue de la détermination de la juridiction compétente. Invité par ordonnance du 2 février 2021 à faire savoir s’il maintenait ses conclusions tendant à la reconnaissance de la compétence de la Préfecture et au maintien de son recours devant cette instance, le recourant a conclu le 16 février 2021 à la reconnaissance de la compétence des autorités administratives pour juger de la résiliation de son contrat de travail. 1.3Par courrier du 30 mars 2021, le TA a initié un échange de vues avec la Cour suprême du canton de Berne, dans le but de déterminer la juridiction compétente. Dans sa réponse du 13 avril 2021, la Cour suprême du canton de Berne s'est ralliée à la position du TA.Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 3 2. 2.1Selon l'art. 8 al. 2 de la loi sur la juridiction et la procédure administratives (RSB 155.21, LPJA), si une autorité inférieure de justice administrative estime compétents les tribunaux civils ou pénaux bernois et s'il ne s'agit pas d'un cas réglé à l'art. 7 LPJA, elle transmet le dossier à l'autorité de recours pour décision sur la question de la compétence. Si le TA (autorité de recours en l’espèce), après un échange de vues avec la Cour suprême, estime compétents les tribunaux civils ou pénaux bernois et pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un cas réglé à l’art. 7 LPJA, il adresse le dossier à la Cour suprême avec sa décision sur la question de la compétence (art. 8 al. 1 LPJA). 2.2Le présent jugement est de la compétence de la Cour des affaires de langue française du TA dans une composition de cinq juges (art. 54 al. 1 let. c et 56 al. 2 let. b de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et du Ministère public (LOJM, RSB 161.1). 3. 3.1 3.1.1Dans sa prise de position du 2 mars 2021, la Commune intimée a fait connaître sa pratique selon laquelle seul le "personnel administratif" engagé à durée indéterminée est soumis à un rapport de droit public, tout autre employé communal (auxiliaire ou non) étant engagé selon le droit privé. Elle a en outre exposé que les "personnes non auxiliaires" mentionnées dans son Règlement sur le statut du personnel sont des personnes engagées à un taux fixe selon le droit privé. L’intimée a également relevé qu’un renvoi au Code des obligations existe dans chaque contrat de travail de droit privé, à l'exemple de celui du recourant. 3.1.2Le recourant soutient que le Règlement sur le statut du personnel de la Commune est lacunaire quant aux fonctions ayant la qualité d’organe communal (engagé selon le droit public) ou de personnel auxiliaire et non auxiliaire (engagé selon le droit privé). À ce propos, il estime que les Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 4 rapports liant une entité publique à une personne physique relèvent majoritairement du droit public et qu’une dérogation n’est possible qu’en présence d’une règlementation cantonale ou communale claire et sans équivoque. Le recourant renvoie également à la jurisprudence neuchâteloise restrictive quant à la soumission d’un tel contrat au droit privé. Enfin, de l’avis du recourant, le terme de "traitement" utilisé pour qualifier sa rémunération, soit sa fixation sur la base de la tabelle des salaires du personnel du canton de Berne, confirme la thèse que les rapports de service sont régis par le droit public. 3.2En l’occurrence, les arguments du recourant ne sauraient être suivis en raison de ce qui suit. 3.2.1Le droit cantonal bernois prévoit que le personnel communal comprend toutes les personnes qui entretiennent un rapport de service avec la commune (art. 31 al. 1 de la loi cantonale du 16 mars 1998 sur les communes [LCo, RSB 170.11]). Il peut, mais ne doit pas, avoir la qualité d'organe. Est organe de la commune, le personnel habilité à représenter la commune (art. 10 al. 2 let. f LCo). À noter que les compétences du personnel de rendre des décisions doivent être prévues dans un acte législatif (art. 31 al. 2 LCo). 3.2.2Par ailleurs, les communes règlent les rapports de service de leur personnel de manière autonome (UELI FRIEDERICH, Gemeinderecht, in Bernisches Verwaltungsrecht, MÜLLER/FELLER [éd.], 2 e éd., 2013, p. 195 s, n. 122 s; DANIEL ARN, in Kommentar zum Gemeindegesetz des Kantons Bern, 1999, remarques préliminaires aux art. 31 et 32, n. 1). Elles peuvent en particulier librement choisir un engagement fondé soit sur le droit public soit sur le droit privé (U. FRIEDERICH, op. cit. p. 196 n. 123 et D. ARN, op. cit., ad art. 32, n. 3). Il est ainsi fréquent que les communes bernoises fondent des rapports de service sur le droit privé. Plusieurs communes prévoient des rapports de droit public avec les cadres directement soumis au conseil communal, alors que les rapports de service avec les autres membres du personnel sont soumis au droit privé (D. ARN, op. cit., ad art. 32 n. 9 et 11). Si les communes ne se dotent pas d'une réglementation propre, le droit cantonal sur la fonction publique s'applique par analogie au statut de leur personnel (art. 32 LCo).Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 5 3.2.3En l'espèce, la Commune municipale de C.________ a prévu dans son Règlement d'organisation (RO) que les aspects essentiels du rapport de service tels que le rapport juridique, le système de traitement, les compétences décisionnelles ainsi que les droits et devoirs du personnel sont fixés dans un acte législatif (art. 17 RO). L'assemblée municipale de la Commune de C.________ a ainsi adopté le 9 novembre 1998 le Règlement sur le statut du personnel et les traitements (RPers) qui est entré en vigueur au 1 er janvier 1999. Son article premier prévoit que ce règlement est applicable à l'ensemble du personnel, à l'exception du personnel auxiliaire rémunéré à l'heure et engagé conformément au droit privé. L'art. 2 al. 1 et l'art. 3 se présentent comme suit: Art. 2 Personnel engagé sur la base du droit public ou privé 1Le personnel de la commune municipale de C.________ est engagé conformément au droit public (personnel ayant la qualité d'organe communal) ou privé (personnel non auxiliaire). 2 […] Art. 3 Personnel auxiliaire du droit privé 1Le personnel auxiliaire est engagé conformément au droit privé et n'est pas soumis au présent règlement. 2Pour le personnel auxiliaire, seules les dispositions contractuelles sont déterminantes, le Code des obligations étant applicable aux questions non prévues par les contrats. L'annexe I du RPers prévoit enfin les classes de traitement attribuées aux différentes fonctions, conformément à l'art. 5 al. 1 RPers. Seules les fonctions administratives (secrétaire municipal, responsable des finances et employés d'administration I à VI) figurent dans cette liste. Les fonctions de chauffeur de bus et de concierge n'y sont pas mentionnées. 3.2.4Il résulte clairement de ces dispositions que, d'une part, le personnel auxiliaire n'est pas soumis au RPers et est engagé exclusivement selon le droit privé. D’autre part, les rapports avec le personnel ayant la qualité d'organe sont soumis au droit public, alors que les rapports avec les autres membres du personnel communal (non auxiliaire) sont soumis au droit privé.Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 6 3.2.5Au vu de ce qui précède, soit de la lettre et de la systématique du RPers et de l'autonomie laissée aux communes par le droit cantonal dans l'aménagement des rapports de travail de leur personnel, force est de constater que la pratique de la Commune de C.________ est conforme tant à sa propre réglementation qu'au droit cantonal. Il en découle que même si le recourant contribue, pour une partie du moins de son activité, à l'exécution d'une tâche publique (transport scolaire), il ne saurait être considéré comme un membre du personnel ayant qualité d'organe au sens de l'art. 10 al. 2 let. f LCo et art. 1 let. e RO. Aucune disposition ne prévoit un tel pouvoir de représenter la commune et le recourant ne l'invoque d'ailleurs pas. Partant, en se fondant sur le RPers, il ne fait nul doute que les rapports de droit liant la Commune de C.________ au recourant relèvent exclusivement du droit privé. 3.2.6Bien que cela ne soit pas en soi décisif, il convient toutefois de souligner que la qualification du contrat d'engagement comme contrat de droit privé résulte également du contrat de travail du 14 août 2018. En effet, celui-ci renvoie expressément aux dispositions du Code des obligations (art. 11 du contrat) et diverge du RPers sur les points essentiels suivants: - les délais de résiliation (art. 2 du contrat) s'écartent de ceux prévus à l'art. 4 RPers (applicable au personnel engagé par la commune selon le droit public) et reprennent les délais de congé de l'art. 335c du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220); - le droit aux vacances (art. 4 du contrat) renvoie à l'art. 329a CO et s'écarte de l'art. 114 de l'ordonnance cantonale du 18 mai 2005 sur le personnel (OPers, RSB 153.011.1), applicable au personnel engagé selon le droit public en l'absence de disposition propre du RPers (art. 2 al. 2 RPers) ou encore; - les règles concernant le versement du traitement en cas de maladie ou accident (art. 7 et 8 du contrat) s'écartent également des règles qui résulteraient de l'application des art. 52 ss OPers (selon l'art. 2 al. 2 RPers pour le personnel engagé selon le droit public) et s'inscrivent dans le cadre de l'art. 324b CO. 3.2.7Finalement, en présence d'une règlementation communale prévoyant la soumission des rapports de service du recourant au droit Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 7 privé, le fait que le montant de son salaire soit fixé en référence à l'échelle de traitement de l'administration (voir à cet égard, JAB 2020 p. 431 c. 4.4) ou que celui-ci soit qualifié de "traitement" n'est pas déterminant. À ce propos, la référence au droit neuchâtelois n'est pas pertinente, le droit bernois laissant aux communes le libre choix de la nature juridique de l'engagement de son personnel. 3.3Sur la base de ce qui précède, le litige opposant le recourant à la Commune municipale de C.________ est du ressort du droit privé et partant, relève des juridictions civiles, ainsi que l'a également considéré la Cour suprême du canton de Berne dans son écrit du 13 avril 2021. 4. 4.1En résumé et au vu de ce qui précède, la compétence des autorités judiciaires administratives doit être refusée et celle des tribunaux civils admise. Conformément à l’art. 8 al. 1 LPJA, le dossier doit être transmis à la Cour suprême pour une décision formelle sur la compétence. La présente décision n’est dès lors pas qualifiée de décision définitive, mais bien plutôt de décision provisoire dépendante. En effet, au vu de la nécessité de l’approbation formelle de la Cour suprême, la présente décision n’est pas indépendante, dans la mesure où le règlement du conflit de juridiction n’est pas encore achevé (MICHEL DAUM in HERZOG/DAUM [éd.], Kommentar zum bernischen VRPG (ci-après: Kommentar), 2020, ad art. 8 n. 42-44). 4.2À noter que si l’autorité de justice administrative inférieure, soit en l’espèce la Préfecture du Jura bernois, a statué par ordonnance ou décision dans une affaire relevant des autorités civiles ou pénales, l’autorité de recours doit annuler cette dernière dans sa décision sur la compétence, conformément à l’art. 40 al. 2 LPJA (MICHEL DAUM, op. cit., ad art. 8 n. 51). En l’espèce, par décision incidente du 27 janvier 2021, la Préfecture du Jura bernois a statué sur l'effet suspensif du recours qui lui a été adressé s'agissant des activités de chauffeur de bus (ch. 5) et de concierge (ch. 6). Au vu du présent jugement, cette décision incidente n'a plus lieu d'être et Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 8 les ch. 5 et 6 de la décision du 27 janvier 2021 doivent dès lors être annulés. 4.3 4.3.1De pratique constante, il n'est en principe pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens dans le cadre des procédures destinées à la détermination de la juridiction compétente (au sens des art. 5 à 8 LPJA), qui sont menées d'office sans participation active des parties (JAB 2012 p. 567 c. 4.2, 2007 p. 371 c. 4; MICHEL DAUM, op. cit., ad art. 8 n. 38 et RUTH HERZOG in HERZOG/DAUM [éd.], Kommentar, ad art. 107 n. 11). Toutefois, si le recourant maintient des conclusions tendant à une certaine compétence ou conteste la compétence de l’autorité à laquelle l’affaire a été renvoyée, il doit supporter les coûts d’une décision incidente sur la compétence, dans le cas où il n’obtient pas gain de cause. Dans cette hypothèse, les principes ordinaires de répartition des coûts s’appliquent (RUTH HERZOG, op. cit., ad art. 107 n. 11). 4.3.2En l'occurrence, dès lors que le recourant a maintenu devant le TA ses conclusions tendant à la compétence des autorités administratives bernoises et qu'il a été averti par ordonnance du 2 février 2021 des conséquences qui pouvaient en résulter, les frais fixés forfaitairement à Fr. 1'000.- sont mis à sa charge, du fait qu'il succombe (art. 108 al. 1 LPJA). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 108 al. 3 LPJA). 5. La présente décision ne réglant pas définitivement la compétence, mais constituant uniquement, conjointement avec la décision de l’instance civile devant encore être rendue, une décision incidente sur la question de la compétence au sens de l’art. 92 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF ; RS 173.110), il n'y a pas lieu d'indiquer de voies de droit au présent jugement, qui ne sera "complet" qu'une fois que la Cour suprême se sera également prononcée dans une décision formelle (MICHEL DAUM, op. cit., ad art. 8 n. 44 et 45).Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 9 Par ces motifs: 1. La compétence des autorités de justice administrative et, en particulier de la Préfecture du Jura bernois pour connaître du recours du 1 er février 2021, est niée. La compétence des autorités de justice civile est admise. 2. Les ch. 5 et 6 de l’ordonnance et décision incidente du 27 janvier 2021 de la Préfecture du Jura bernois sont annulés. 3. Le dossier est transmis à la Cour suprême du canton de Berne, afin qu’elle statue définitivement sur la compétence. 4. Les frais fixés forfaitairement à Fr. 1'000.- sont mis à la charge du recourant. 5. Il n’est pas alloué de dépens. 6. Le présent jugement est notifié (R): - au recourant, - à l'intimée, avec une copie de la prise de position de la Cour suprême du canton de Berne du 13 avril 2021, - à la Préfecture du Jura bernois, - à la Cour suprême du canton de Berne, avec le dossier officiel de la cause. Le président: Le greffier: