Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC140028-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Ersatzrichter lic. iur. H. Meister und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger. Beschluss und Urteil vom 21. August 2014 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Revision / Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen eine Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil vom 26. Juni 2014; Proz. BR140001 - 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Eingabe vom 15. Januar 2014 stellte die Gesuchstellerin und Beschwer- deführerin (fortan Beschwerdeführerin) bei der Vorinstanz ein Begehren um Revi- sion des Urteils vom 7. Juni 2012 betreffend Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 328 f. ZPO. Gleichzeitig beantragte sie, der Gesuchsgegner und Be- schwerdegegner (fortan Beschwerdegegner) sei zu verpflichten, der Beschwerde- führerin einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– zu bezahlen bzw. der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihr in der Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbei- stand zu bestellen (act. 8/1). Mit Verfügung vom 26. Juni 2014 wies die Vor- instanz beide Anträge ab und setzte der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 3'000.– an (act. 4/1 = act. 7/1 = act. 8/25). In der Folge schlossen die Parteien im Rahmen des zwischenzeitlich anhängig ge- machten Scheidungsverfahrens eine Scheidungskonvention, in welcher die Be- schwerdeführerin ihr Revisionsbegehren zurück zog. Gestützt darauf schrieb die Vorinstanz das Verfahren mit Verfügung vom 4. Juli 2014 als durch Rückzug des Revisionsbegehrens erledigt ab, setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 1'000.– fest und auferlegte die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin. Ausserdem nahm sie Vormerk vom Verzicht des Beschwerdegegners auf eine Parteientschädigung (act. 4/3 = act. 7/3 = act. 8/29). 1.2. Mit zwei Eingaben vom 10. Juli 2014 erhob die Beschwerdeführerin Be- schwerde gegen die Verfügung vom 26. Juni 2014 mit folgenden Anträgen (act. 2 S. 2 und act. 5 S. 2): "1. Es sei Ziffer 1 des Entscheids des Bezirksgerichts Hinwil vom 26. Juni 2014 aufzuheben und der Beschwerdegegner sei im Grundsatz zur Leistung eines Prozesskostenbeitrags zu verpflichten und die Sache im Übrigen zur Festsetzung der Höhe des Prozesskostenbeitrags an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des Verfahrens." - 3 - beziehungsweise "1. Es sei Ziffer 2 des Entscheids des Bezirksgerichts Hinwil vom 26. Juni 2014 aufzuheben und der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihr der Unterzeichnete als un- entgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des Verfahrens." In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die Sistierung des Be- schwerdeverfahrens betreffend Ziffer 2 (unentgeltliche Rechtspflege) des Ent- scheids der Vorinstanz vom 26. Juni 2014 bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Beschwerde gegen Ziffer 1 (Prozesskostenvorschuss) des angefochtenen Entscheids (act. 5 S. 2). Zudem beantragt die Beschwerdeführerin, der Be- schwerdegegner sei zu verpflichten, ihr (auch) für das Beschwerdeverfahren ei- nen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von einstweilen Fr. 2'000.– zu bezahlen, eventualiter sei ihr für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechts- beistand zu bestellen (act. 2 S. 2; act. 5 S. 2). 1.3. Die vorinstanzlichen Akten sowie die Akten des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, betreffend Beschwerde gegen das Urteil der Vorinstanz vom 7. Juni 2012 betreffend Eheschutzmassnahmen wurden beigezogen (act. 8/1-31; act. 8/10). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abge- sehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif. 1.4. Als vorsorgliche Massnahme unterliegt der Entscheid über die Leistung ei- nes Prozesskostenvorschusses der Berufung, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs. 2 ZPO). Massgeblich ist hierbei nicht der Streitwert der Klage, sondern derjenige der umstrittenen vorsorg- lichen Massnahme (K. BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 308 N 31; ZK ZPO-REETZ/THEILER, Art. 308 N 41; B. SEILER, Die Berufung nach ZPO, § 10 N 659; a.M. BSK ZPO-SPÜHLER, Art. 308 N 9). Der Streitwert der vorsorglichen - 4 - Massnahme beträgt vorliegend Fr. 5'000.– (act. 8/1 S. 2). Entgegen der Rechts- mittelbelehrung der Vorinstanz ist daher auch gegen die Abweisung des Antrags auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses das Rechtsmittel der Be- schwerde gegeben. Da sich die separat eingereichten Beschwerden gegen den- selben Entscheid richten und sich im Wesentlichen dieselben Fragen stellen, sind sie gemeinsam zu behandeln (vgl. Art. 125 lit. c ZPO). Damit erübrigt sich ein Entscheid über den Sistierungsantrag der Beschwerdeführerin. 2.1. Der Prozesskostenvorschuss ist unter denselben Voraussetzungen wie die dazu subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vorausgesetzt ist also, dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichts- los erscheint (BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2010 Erw. 3.1) und es dem Beistands- oder Unterhaltsverpflichteten möglich ist, dem anderen die Kosten, die er zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschussen (BGer 5A_455/2010 vom 16. August 2010 Erw. 2.2). Als vorsorgliche Massregel muss der Prozesskostenvorschuss im Verlaufe des Verfahrens begehrt und beurteilt werden. Für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses im Endentscheid besteht kein Raum mehr. Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen kann die angesprochene Partei allerdings gestützt auf die eheliche Beistands- pflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB verpflichtet werden, der ansprechenden Partei die Gerichts- und Anwaltskosten in Form eines Prozesskostenbeitrags zu erset- zen (OGer ZH, I. Zivilkammer, LE130005 vom 18. Oktober 2013 Erw. III/2; AJP 2008 S. 578; ZR 85/1986 Nr. 32) 2.2. Wie erwähnt wurde das vorinstanzliche Verfahren mit Verfügung vom 4. Juli 2014 als durch Rückzug des Revisionsbegehrens erledigt abgeschrieben, wes- halb sich die Frage des Rechtsschutzinteresses an der Anfechtung der Verfügung vom 26. Juni 2014 stellt. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Erledigung des Verfahrens könne nicht zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses führen. Gegen- stand der angefochtenen Verfügung sei die Gewährung eines Prozesskostenvor- schusses (Beitrags) bzw. der unentgeltlichen Rechtspflege für das Revisionsver- fahren, also für bereits vor Abschreibung des Verfahrens aufgelaufene Kosten. Nachdem die Beschwerdeführerin unverändert finanziell als bedürftig zu gelten - 5 - habe, sei sie darauf weiterhin angewiesen. Der Entscheid vom 4. Juli 2014 sei im Übrigen auch noch nicht in Rechtskraft erwachsen, so dass vorsorgliche Mass- nahmen weiterhin gelten würden und die Beschwerdeführerin auch deshalb ein schutzwürdiges Interesse habe (act. 2 S. 3 f.; act. 5 S. 3 f.). 2.3. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin wurde das vorinstanz- liche Verfahren durch den Rückzug des Revisionsbegehrens rechtskräftig been- det (vgl. Art. 241 Abs. 2 ZPO, wonach der Rückzug einer Klage die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids hat). Wie erwähnt besteht nach Abschluss des Verfah- rens für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses - der grundsätzlich zur Deckung von zukünftig entstehenden Anwalts- und Gerichtskosten in einem lau- fenden Verfahren dient (ZK ZGB-BRÄM, 3. Aufl. 1998, Art. 159 N 131) - kein Raum mehr. Es lag in der Parteiautonomie der Beschwerdeführerin, ihr Revisionsbegeh- ren zurück zu ziehen und das vorinstanzliche Verfahren dadurch mit Rechtskraft- wirkung abzuschliessen. Indem sie den Prozess trotz der noch laufenden Frist für eine Anfechtung der Verfügung vom 26. Juni 2014 beendete, verzichtete sie in- dessen auf die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das laufende Verfahren. Ein Ersatz der Aufwendungen für die Gerichts- und Anwaltskosten durch den Beschwerdegegner im Sinne eines Prozesskostenbeitrags im Endent- scheid hat die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund ist auch das Argument, der angefochtene Entscheid be- treffe bereits entstandene Kosten, weshalb die Beschwerdeführerin weiterhin ein berechtigtes Interesse an der Anfechtung habe, nicht stichhaltig, wäre es ihr doch gerade da offen gestanden, einen Rechtsmittelentscheid betreffend den Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das Verfahren abzuwarten oder im Rahmen der abgeschlossenen Parteivereinbarung vom Beschwerdegeg- ner einen Beitrag an die Verfahrenskosten zu verlangen. An der Anfechtung der Abweisung des Antrags auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses mit Verfügung der Vorinstanz vom 26. Juni 2014 besteht nach dem Gesagten kein schutzwürdiges Interesse mehr. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. 2.4. Wie erwähnt, ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege subsidiär zur familienrechtlichen Beistands- und Unterhaltspflicht der Ehegatten (Art. 159 - 6 - Abs. 3 und Art. 163 ZGB; BGer 5A_455/2010 vom 16. August 2010, E. 2.2 m.w.H.; BGE 127 I 202 E. 3b; ZR 83 Nr. 21 und ZR 90 Nr. 82; BK ZPO-BÜHLER, Vorbem. zu Art. 117-123 N 49). Der anspruchsberechtigte Ehegatte hat selbst zu entscheiden, und es liegt in seiner Privatautonomie, ob und gegebenenfalls in welcher Weise er einen Prozesskostenvorschuss vom Ehegatten erhältlich macht. Mit Blick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten um eine Obliegenheit, deren Verletzung dazu führt, dass die un- entgeltliche Rechtspflege verweigert wird. Mit anderen Worten kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur entsprochen werden, wenn glaubhaft ge- macht wird, dass der Gesuchsteller vom Ehegatten keinen Prozesskostenvor- schuss verlangen kann. Solange hierüber Ungewissheit besteht, kann er nicht als mittellos gelten (BK ZPO-B ÜHLER, Art. 117 N 38 m.w.H.). 2.5. Wie ausgeführt versäumte es die Beschwerdeführerin, einen Prozesskos- tenvorschuss für das hängige Verfahren bzw. einen Prozesskostenbeitrag im Rahmen der Beendigung des Verfahrens beim Beschwerdegegner erhältlich zu machen. Damit ist nicht glaubhaft gemacht, dass es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen wäre, die notwendigen Mittel zur Finanzierung des Prozesses gestützt auf die eheliche Beistandspflicht vom Beschwerdegegner zu beschaffen. Die Leistung eines Beitrags an die Verfahrenskosten durch den Beschwerdegeg- ner erweist sich vorliegend denn auch nicht von vornherein als aussichtslos, zu- mal die Beschwerdeführerin bereits vor Vorinstanz davon ausging, dass der Be- schwerdegegner aufgrund seiner sehr guten Einkommens- und Vermögensver- hältnisse zur Zahlung eines angemessenen Prozesskostenvorschusses in der Lage sei (act. 8/1 S. 8). Damit kann auch dem Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden, weshalb die Be- schwerde auch diesbezüglich abzuweisen ist. Bei anderer Betrachtung wäre - zumindest was die Gerichtskosten betrifft - gegen den Endentscheid vorzugehen gewesen. Das schutzwürdige Interesse an der Prüfung der Beschwerde gegen die prozessleitende Verfügung fehlt jedenfalls, - 7 - was die Gerichtskosten anbelangt, wenn der Endentscheid vom 4. Juli 2014 un- angefochten in Rechtskraft erwachsen ist. 2.7. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3.1. Die Beschwerdeführerin beantragt auch für das Beschwerdeverfahren die Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Leistung eines Prozesskostenvor- schusses, eventualiter die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 2; act. 5 S. 2). Was die rechtlichen Voraussetzungen anbelangt, kann auf obige Erwägungen verwiesen werden (Erw. 2.1.). Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, erweist sich die Beschwerde von vornherein als aussichtslos. Die Gesu- che der Beschwerdeführerin sind bereits deshalb abzuweisen. Damit erübrigt sich die Prüfung der weiteren Voraussetzungen für die Zusprechung eines Prozess- kostenvorschusses bzw. die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. 3.2. Der Grundsatz der Kostenlosigkeit nach Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt nur im Ver- fahren um die unentgeltliche Rechtspflege (vgl. Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 121 N 10; OGer ZH PC110052 vom 23. November 2011), nicht bei dem vor- liegend (ebenfalls) zu beurteilenden Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvor- schusses gestützt auf die eheliche Beistandspflicht. In Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren der Beschwer- deführerin aufzuerlegen. Mit Blick auf den Streitwert von Fr. 5'000.– ist die Ent- scheidgebühr nach § 4 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 GebV OG und in Berück- sichtigung des Reduktionsgrundes des summarischen Verfahrens nach § 8 Abs. 1 GebV OG (hälftige Kürzung) auf Fr. 500.– festzusetzen. Mangels Umtrieben im Rechtsmittelverfahren ist dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zu- zusprechen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Leistung eines Prozesskostenvor- schusses bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren wird abgewiesen. - 8 - 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage der Doppel von act. 2 und act. 5, sowie an das Bezirksgericht Hinwil und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG bzw. ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 5'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 9 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Kröger versandt am: