B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-303/2023 U r t e i l v o m 2 4 . J a n u a r 2 0 2 3 Besetzung Einzelrichter Markus König, mit Zustimmung von Richterin Daniela Brüschweiler; Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay. Parteien A._______, eigenen Angaben zufolge geboren am (…), Afghanistan, amtlich verbeiständet durch Dr. iur. Joël Müller, Rechtsanwalt, Rechtsschutz für Asylsuchende, Bundesasylzentrum Region (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 12. Januar 2023 / N (…). E-303/2023 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer am 20. Oktober 2022 in der Schweiz ein Asyl- gesuch stellte und angab, er sei am (…) geboren worden, dass in der Folge ein Abgleich seiner Fingerabdrücke mit der "E urodac"- Datenbank ergab, dass er bereits am 26. September 2022 in Bulgarien und am 12. Oktober 2022 in Österreich als Asylgesuchsteller daktyloskopisch erfasst worden war, dass am 25. November 2022 durch das SEM eine sogenannte Erstbefra- gung für unbegleitete minderjährige Asylsuchende (nachfolgend: EB UMA) durchgeführt wurde und der Beschwerdeführer dabei eine Kopie seiner Tazkira zu den Akten reichte, dass das SEM bei der EB UMA eine medizinische Altersabklärung ins Auge fasste (und dies dem Beschwerdeführer so mitteilte) und ihm ebenfalls das rechtliche Gehör hinsichtlich einer allfälligen Zuständigkeit von Bulgarien oder Österreich für die Behandlung seines Asylgesuchs gewährt wurde, dass das SEM am 27. Oktober 2022 die bulgarischen Behörden um Infor- mationen zu seiner Registrierung ersuchte, dass das SEM die bulgarischen und die österreichischen Behörden jeweils am 20. Dezember 2022 um die Rückübernahme des Beschwerdeführers ersuchte, dass Österreich das Ersuchen am 21. Dezember 2022 abwies und auf die Zuständigkeit Bulgariens hinwies, dass d ie bulgarischen Behörden am 3. Januar 2023 das Ersuchen um Rückübernahme guthiessen, dass dem Beschwerdeführer am 4. Januar 2023 das rechtliche Gehör hin- sichtlich seines Alters, seiner Registrierungen in Bulgarien und Österreich, der Zustimmung Bulgariens zu seiner Wiederaufnahme sowie dazu ge- währte, dass das SEM aufgrund der Akten von seiner Volljährigkeit aus- gehe, weshalb beabsichtigt werde, das Geburtsdatum im Zentralen Migra- tionsinformationssystem ZEMIS von Amtes wegen auf den (…) anzupas- sen, dass der Eintrag gestützt auf Art. 25 Abs. 2 DSG (SR 235.1) mit einem Be- streitungsvermerk versehen werde, sofern der Beschwerdeführer mit der Anpassung der Daten nicht einverstanden sei, und die von ihm bis anhin gemachten Identitätsangaben als Zweitidentität aufgeführt würden, E-303/2023 Seite 3 dass der Beschwerdeführer am 6. Januar 2023 seine Stellungnahme zu- handen der Akten des SEM einreichen liess, dass das SEM mit Verfügung vom 12. Januar 2023 – am Folgetag eröffnet – in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asyl- gesuch des Beschwerdeführers nicht eintrat, seine Rücküberstellung nach Bulgarien sowie den Vollzug anordnete und den Beschwerdeführer auffor- derte, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, dass es weiter feststellte, einer allfälligen Beschwerde gegen den Ent- scheid komme keine aufschiebende Wirkung zu, und dem Beschwerde- führer die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aushändigte, dass es zudem festhielt , das G eburtsdatum des Beschwerdeführers im ZEMIS werde auf den (…) angepasst und dieses Datum werde mit einem Bestreitungsvermerk versehen, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 18. Januar 2023 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und die Aufhebung der Verfügung sowie die Rückwei- sung der Sache an die Vorinstanz zur korrekten Sachverhaltsfeststellung beantragte, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter anderem die Erteilung der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde, die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses beantragt wurden, dass der Instruktionsrichter am 19. Januar 2023 den Vollzug der Überstel- lung mit einer superprovisorischen vorsorglichen Massnahme einstweilen aussetzte, dass die vorinstanzlichen Akten dem Bundesverwaltungsgericht am glei- chen Tag in elektronischer Form vorlagen (vgl. Art. 109 Abs. 3 AsylG), dass in Bezug auf die Anfechtung der Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung des SEM vom 12. Januar 2023 (Eintrag eines neuen Geburtsdatums in ZEMIS) praxisgemäss ein separates Beschwerdeverfahren (E -362/2023) eröffnet wurde, E-303/2023 Seite 4 und das Bundesverwaltungsgericht erwägt, dass es auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des SEM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31‒33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu- treten ist (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten (vgl. BVGE 2014/26 E. 5), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1; 2012/4 E. 2.2, je m.w.H.), dass sich demnach die Beschwerde instanz – sofern sie den Nichteintre- tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen materi- ellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2014/39 E. 3 m.w.H.), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich, wie nachfolgend aufgezeigt wird, um ein solches Rechtsmittel handelt, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG), E-303/2023 Seite 5 dass diesbezüglich die der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü- fung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung; ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend: Dubl in-III-VO) zur Anwendung kommt, dass gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO jeder Asylantrag von einem einzi- gen Mitgliedstaat geprüft wird, der nach den Kriterien des Kapitels III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) als zuständiger Staat bestimmt wird, dass bei unbegleiteten Minderjährigen ohne familiäre Anknüpfungspunkte zu einem anderen Mitgliedstaat gemäss Art. 8 Abs. 4 Dublin -III-VO der - jenige Staat zuständig ist, in welchem der Minderjährige seinen Antrag gestellt hat, sofern es dem Wohl der minderjährigen Person dient, dass eine Anwendung dieser Bestimmung im vorliegenden Verfahren eine vorrangige Zuständigkeit der Schweiz begründen könnte, dass das SEM in der angefochtenen Verfügung im Hinblick auf die v om Beschwerdeführer geltend gemachte Minderjährigkeit ausfüh rte, gemäss den Akten und Abklärungsergebnissen, sei der Beschwerdeführer sowohl in Bulgarien (mit Geburtsdatum […]) als auch in Österreich (mit Datum […]) als volljährig erfasst worden, erst im schweizerischen Asylverfahren habe er den (…) angegeben und damit geltend gemacht, minderjährig zu sein, dass ausserdem seine Ausführungen zu den Registrierungen in Bulgarien und Österreich unplausibel seien und die widerspruchsfreien Angaben zum Alter und der Schulbildung nicht als starkes Indiz für die geltend gemachte Minderjährigkeit zu bewerten seien, dass das SEM die geltend gemachte Minderjährigkeit als unglaubhaft be- urteile zumal die Indizien zugunsten der Volljährigkeit überwiegen würden, dass auf die Durchführung einer Altersabklärung habe verzichtet werden können und das Geburtsdatum in ZEMIS auf den (…) angepasst werde, dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde bezüglich der geltend gemachten Minderjährigkeit ausführte, das vom SEM gewählte Vorgehen betreffend die Art der Altersfeststellung entspreche nicht der asylrechtli- chen Praxis und sei auch nicht mit der Kinderrechtskonvention vereinbar, E-303/2023 Seite 6 dass der Beschwerdeführer die Kopie seiner Tazkira beigebracht habe, die seine Minderjährigkeit belege, es sich dabei um ein – wenn auch schwa- ches – Indiz zugunsten der zu prüfenden Minderjährigkeit handle, zumal die Gründe für die Nichtabgabe der Original-Tazkira nicht unglaub haft seien, was von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden sei, dass der Beschwerdeführer zu seinem Alter widerspruchsfreie Angaben gemacht habe, was auch das SEM anerkenne, dass er in Bulgarien und Österreich mit dem Geburtsjahr (…) registriert worden sei, was zwar ein Indiz gegen die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Minderjährigkeit darstelle, er aber – namentlich in der Stellung- nahme vom 6. Januar 2023 – mögliche Gründe für diese falsche Registrie- rung aufgelistet habe, dass der Verzicht auf die Durchführung eines medizinischen Altersgutach- tens unter dem Blickwinkel des Untersuchungsgrundsatzes nicht nachvoll- ziehbar sei und dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen dürfe, dass das SEM es vorliegend pflichtwidrig versäumt habe, eine Gesamt - würdigung der Akten vorzunehmen und es insbesondere seine Pflicht zur korrekten Ermittlung des Sachverhalts verletzt habe, dass die Behörde gemäss Art. 6 AsylG in Verbindung mit Art. 12 VwVG den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und sich nötigenfalls der unter Bst. a–e aufgelisteten Beweis mittel bedient wobei der Untersuchungs- grundsatz seine Grenze an der Mitwirkungspflicht der Asylsuchenden findet (Art. 8 AsylG; Art. 13 VwVG), dass die Sachverhaltsfeststellung namentlich unvollständig ist, wenn die Behörde trotz Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von Amtes we- gen abgeklärt oder nicht alle für die Entscheidung wesentlichen Sachum- stände berücksichtigt hat (vgl. dazu etwa CHRISTOPH AUER / ANJA MARTINA BINDER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2018, Art. 12 N. 16), dass das SEM in Verfahren von minderjährigen Asylsuchenden an gewisse Anforderungen gebunden ist (vgl. BVGE 2021 VI/3 E. 5.1; vgl. dazu auch die entsprechenden spezifischen Bestimmungen in Art. 17 AsylG und Art. 7 AsylV 1 (SR 142.311), dass die Beweislast für die behauptete Minderjährigkeit grundsätzlich die asylsuchende Person trägt (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 3 und 4.2.3 m.w.H.), wobei im Asylverfahren das Geburtsdatum von der asylsuchenden Person E-303/2023 Seite 7 zumindest glaubhaft zu machen ist und die Minderjährigkeit als glaubhaft gemacht gilt, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass die ge- suchstellende Person bereits volljährig ist (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1 und 130 III 321 E. 3.3, sowie BVGer D-2559/2022 vom 17. Januar 2023 E. 6.6 und E-3122/2022 vom 22. September 2022 E. 5.6), dass die Rechtsprechung, sofern , wie vorliegend, keine originalen Aus- weispapiere vorliegen, bei der Einschätzung des Alters von behauptet min- derjährigen Asylsuchenden eine Gesamtwürdigung verlangt, bei der auch die protokollierten Aussagen zu den persönlichen Lebensumständen zu berücksichtigen sind ( vgl. bereits Entscheidungen und Mitteilun gen der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004/30 E. 6.4.3 f. und 2005/16, sowie BVGer D -264/2022 vom 14. März 2022 E. 6.2.1 und D-102/2022 vom 17. Januar 2022 E. 4.5 und 5), dass das SEM – wie bei Verfahren von potenziell minderjährigen unbeglei- teten Asylsuchenden üblich – eine EB UMA durchgeführt hat, dass diese Befragung insbesondere den Zweck erfüllt, das SEM in die Lage zu versetzen, später die Glaubhaftigkeit der angegebenen persönli- chen Daten zu beurteilen (vgl. BVGer D-1754/2022 vom 22. April 2022 S. 9 m.w.H.), weshalb in der Folge die diesbezüglich protokollierten Inhalte ent- sprechend in eine Gesamtwürdigung einzufliessen haben, dass der Beschwerdeführer sowohl beim Ausfüllen des Personalienblatts am 20. Oktober 2022 als auch bei der EB UMA vom 25. November 2022 festhielt, er sei am (…) geboren worden, und unter Hinweis auf die abge- gebene Kopie seiner Tazkira konkretisierend angab, er sei (…) Jahre und (…) Monate alt (vgl. Protokoll EB UMA S. 3) und bei der ersten der insge- samt sieben Einreiseversuche sei ihm von bulgarischen Polizisten die Ori- ginal-Tazkira abgenommen worden (vgl. a.a.O.), dass er in der EB UMA von sich aus zugab, in Bulgarien und Österreich ein Asylgesuch eingereicht zu haben (was jeweils nicht freiwillig erfolgt sei), und er angab, er habe auch in Bulgarien sein Alter mit (…) Jahren angege- ben, der Dolmetscher habe aber aus ihm unverständlichen Gründen (…) Jahre aufgeschrieben und er sei deswegen dort mit dem Geburtsjahr (…) erfasst worden (vgl. a.a.O. S. 5 f.), was die österreichischen Behörden nach dem Abgleich der Fingerabdrücke wohl übernommen hätten, E-303/2023 Seite 8 dass diese Aussagen nicht gänzlich unplausibel oder in keiner Weise nach- vollziehbar sind und der Auskunft der bulgarischen Behörden vom 4. No- vember 2022 zu entnehmen ist, dass er dort ohne Identitätsausweis und ohne weitere Altersabklärung als volljährig erfasst worden sei, dass die Schilderungen des Beschwerdeführers zu seiner Schulzeit , zu den persönlichen und familiären Umständen und zum Alter – wie teil- weise auch vom SEM anerkannt – ohne Widersprüche geblieben sind und durchaus auch weitere Realitätskennzeichen aufweisen, dass auf der Kopie der Tazkira eine Fotografie des Beschwerdeführers er- kennbar ist, welche die auf diesem Dokument festgehaltene Altersangabe, er sei zum Zeitpunkt deren Ausstellung (am […]) (…) Jahre alt gewesen, zu bestätigen scheint, ist auf dieser Abbildung doch das Bild eines Schu l- kindes zu sehen, dass das SEM die geplante Altersabklärung nicht hat durchführen lassen, sondern sich vornehmlich auf die Angaben der bisher beteiligten Dublin- Mitgliedstaaten gestützt und die für die Glaubhaftigkeit der Minderjährigkeit sprechenden Indizien zwar teilweise erwähnt, jedoch nicht ernsthaft in die rechtliche Würdigung einbezogen hat, dass die heutige Aktenlage aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts klare Feststellungen mit Bezug auf die Frage der Minderjährigkeit nicht zulässt und hierfür eine medizinische Altersabklärung erforderlich gewesen wäre, dass das SEM demnach den Untersuchungsgrundsatz verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt hat, weshalb die Sache gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwVG zur Vornahme der n otwendigen Abklärungen und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass die Beschwerde hinsichtlich des Nichteintretensentscheids aus die- sen Gründen gutzuheissen und die Verfügung des SEM vom 1 2. Januar 2023 insoweit aufzuheben ist, dass das Asyl-Beschwerdeverfahren mit vorliegendem Urteil abgeschlos- sen ist, weshalb sich der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos erweist (gleich wie derjenige auf Befreiung von der Kostenvorschusspflicht), E-303/2023 Seite 9 dass der mit superprovisorischer Massnahme vom 19. Januar 2023 ange- ordnete Vollzugsstopp dahinfällt und der Beschwerdeführer den Ausgang des wieder aufgenommenen erstinstanzlichen Verfahrens in der Schweiz abwarten darf (Art. 42 AsylG), dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten zu erhe- ben sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und damit auch das Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos wird, dass dem vertretenen Beschwerdeführer keine Parteientschädigung aus- zurichten ist, da es sich vorliegend um eine zugewiesene unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinn von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG), dass das Beschwerdeverfahren E-362/2023 betreffend die Anfechtung von Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung des SEM vom 12. Januar 2023 (Eintrag eines neuen Geburtsdatums in ZEMIS), das aus prozessualen Gründen nicht mit dem vorliegenden Asyl -Beschwerdeverfahren vereinigt werden konnte, praxisgemäss separat weiterzuführen ist. (Dispositiv nächste Seite) E-303/2023 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 sowie 7 der angefochtenen Verfügung des SEM vom 12. Januar 2023 werden aufgehoben und die Sache im Sinn e der Erwägungen zur weiteren Sachverhaltsabklärung sowie zur Neubeur- teilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Das Beschwerdeverfahren E-362/2023 betreffend die Anfechtung von Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung des SEM vom 12. Januar 2023 (Eintrag eines neuen Geburtsdatums in ZEMIS) wird separat weitergeführt. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Eveline Chastonay