B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3439/2016 U r t e i l v o m 2 . J u n i 2 0 1 6 Besetzung Einzelrichterin Christa Luterbacher, Gerichtsschreiberin Regina Derrer. Parteien A._______, geboren am (…), Irak, vertreten durch Dr. iur. Nicolas Roulet, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Haftüberprüfung; Verfügung des SEM vom 8. März 2016 / N (…). E-3439/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer – ein irakischer Staatsangehöriger – reiste am 8. Februar 2016 von Deutschland her kommend in die Schweiz ein und stellte gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel ein Asylgesuch. Am 16. Februar 2016 wurde er zu seiner Person, seinem Rei- seweg und summarisch zu seinen Gesuchsgründen befragt. Überdies wurde ihm im Rahmen dieser Kurzbefragung das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Überstellung nach Deutschland gewährt. Dabei machte der Be- schwerdeführer im Wesentlichen geltend, er habe seine Heimat, den [Irak], am 17. Januar 2016 verlassen und sei unter anderem über Deutschland in die Schweiz gereist. In Deutschland sei ihm ein Blatt gegeben worden, auf dem er seine Personalien habe notieren müssen. Ferner h abe er seine Fingerabdrücke abgeben müssen, obwohl er den deutschen Behörden auf Nachfrage mitgeteilt h abe, dass er in die Schweiz reisen wolle . In der Schweiz, das heisst im Kanton (…), habe er einen Onkel mit Namen B._______. Gemäss dem in den Akten liegendem Eurodac -Ausdruck wurde der Be- schwerdeführer am 4. Februar 2016 im Rahmen einer sogenannten mobi- len Erfassung von den deutschen Behörden daktyloskopiert. A.b Gemäss den Akten der Mutter des Beschwerdeführers, C._______ (N […]), welche vom Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen bezogen wurden, reiste auch diese am 17. Januar 2016 aus dem [Irak] aus. Ferner decken sich die Reisewegschilderungen der Mutter mit jenen des Be- schwerdeführers. Überdies wurde sie, gemäss dem in ihren Akten liegen- den Eurodac-Ausdruck, am gleichen Tag wie der Beschwerdeführer und ebenfalls im Rahmen einer sogenannten mobilen Erfassung von den deut- schen Behörden daktyloskopiert. B. B.a Am 22. Februar 2016 ersuchte das SEM die deutschen Behörden um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be- stimmung des Mitglie dstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt- staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten An- trags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO). E-3439/2016 Seite 3 Dieses Gesuch blieb innert der in Art. 2 5 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehe- nen Frist unbeantwortet; das SEM teilte den deutschen Behörden darauf- hin mit, dass es Deutschland für die Prüfung des vorliegenden Asylgesuchs als zuständig erachte (vgl. Art. 22 Abs. 7 Dublin-III-VO; A13/1). Mit Schrei- ben vom 10. März 2016 (A21/4) stimmten die deutschen Behörden nach- träglich dem Wiederaufnahmegesuch explizit zu. B.b Gemäss den Akten der Mutter des Beschwerdeführers ersuchte das SEM die deutschen Behörden ebenfalls am 22. Februar 2016 und auch gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO um deren Wiederaufnahme. Die deutschen Behörden lehnten dieses Wiederaufnahmegesuch mit Schreiben vom 7. März 2016 ab. Dagegen remonstrierte das SEM mit Schreiben vom 8. März 2016, ohne bislang eine Antwort erhalten zu haben. Mit Entscheid vom 12. Mai 2016 wurde die Mutter des Beschwerdeführers dem Kanton (…) zugewiesen. C. C.a Mit Verfügung vom 8. März 2016 – am 13. Mai 2016 und mithin erst zwei Monate später eröffnet – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdefüh- rers nicht ein, verfügte seine Wegweisung nach Deutschland und ordnete den Vollzug an. Ferner entschied es, dass der Beschwerdeführer zur Si- cherstellung des Vollzugs während höchstens s echs Wochen in Haft ge- nommen werde. Auf die Begründung des SEM bezüglich der angeordneten Haft wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. C.b Der Beschwerdeführer wurde am 13. Mai 2016 in Haft genommen und befindet sich seither im Gefängnis (…). C.c Am 19. Mai 2016 bevollmächtigte der Beschwerdeführer seinen Rechtsvertreter „betreffend Asyl“ (vgl. die im Beschwerdeverfahren einge- reichte Vollmacht samt Substitutionsvollmacht). C.d Der Entscheid des SEM vom 8. März 2016 erwuchs – mit ungenutztem Ablauf der Beschwerdefrist am 23. Mai 2016 – unangefochten in Rechts- kraft. D. Mit Eingabe vom 31. Mai 2016 (Eingang beim Bundesverwaltungsgericht: 1. Juni 2016) liess der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht um gerichtliche Überprüfung der mit Verfügung vom 8. März 2016 ange-E-3439/2016 Seite 4 ordneten Haft ersuchen. Konkret liess er beantragen, er sei mit superpro- visorischer Verfügung per sofort aus der Haft zu entlassen, eventualiter sei er im ordentlichen Verfahren aus der Haft zu entlassen, ferner sei festzu- stellen, dass seine Rechte aus Art. 5 Ziff. 1 EMRK verletzt seien . In pro- zessualer Hinsicht liess er um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege, inklusive Verbeiständung, ersuchen. Auf die Begründung dieser Rechtsbegehren wird, sofern sie entscheidrelevant sind, in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet unter anderem über Be- schwerden gegen Verfügungen des SEM, mit welchen das Staatssekreta- riat im Rahmen von Dublin -Verfahren in Anwendung von Art. 76a i.V.m. Art. 80a Abs. 1 Bst. a AuG (SR 142.20) Ausschaffungshaft anordnet, res- pektive während laufender Haft über Haftentlassu ngsgesuche (vgl. dazu Art. 31-33 VGG, Art. 80a Abs. 2 AuG und Art. 105 AsylG). 1.2 Gemäss Art. 108 Abs. 4 AsylG kann die Überprüfung der Rechtmässig- keit und der Angemessenheit der Haft nach Art. 76a AuG jederzeit mittels Beschwerde beantragt werden (vgl. auch Art. 80a Abs. 4 AuG). Die Be- schwerde ist damit oh ne weiteres als fristgerecht zu erachten. Der Be- schwerdeführer ist sodann als Verfügu ngsadressat zur Beschwerdefüh- rung legitimiert und die Beschwerde wurde formgerecht eingereicht (Art. 48 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Mithin ist darauf einzutreten. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Festste llung des rechtserheblichen Sachverhalts so- wie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 2.2 Gegenstand des asylrechtlichen Haftüberprüfungsverfahrens ist die Frage der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft (Art. 108 Abs. 4 AsylG). Im Rahmen dieser Beurteilung sind die der Aus- schaffungshaft zugrundeliegende Wegweisung und deren Vollzug nicht zu beurteilen (vgl. allgemein zum Verhältnis zwischen Ausschaffungshaft und Wegweisung: BGE 130 II 56 E. 2 und 128 II 193 E. 2.2 m.w.H.). E-3439/2016 Seite 5 Dementsprechend können die Ausführungen in der Eingabe vom 31. Mai 2016, welche sich auf das Dublin -Verfahren beziehen, und die dami t zu- sammenhängenden Darlegungen zu Art. 8 EMRK , nicht gehört werden (vgl. Ziff. 3, 4, 5 und 10 der Eingabe vom 31. Mai 2016). Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass im Übrigen nicht ersichtlich ist, wie der Beschwerdeführer in der Eingabe vom 31. Mai 2016 darauf kommt, dass in seinem Fall eigentlich eine Überstellung nach Italien und nicht nach Deutschland geplant sei (Ziff. 4 der Eingabe vom 31. Mai 2016). 2.3 Die Haftüberprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt im einzelrichterlichen Verfahren (vgl. Art. 111 Bst. d AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 76 a Abs. 1 AuG kann die zuständige Behörde die be- troffene ausländische Pe rson zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will (Bst. a), die Haft verhältnis- mässig ist (Bst. b) und sich weniger einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Bst. c). Art. 76a Abs. 2 Bst. a bis i AuG listet die konkreten Anzeichen ausdrücklich auf, welche befürchten lassen, dass eine betroffene Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will. In einem ersten Schritt ist somit eine s der in Art. 76a Abs. 2 AuG explizit genannten konkreten Anzeichen für eine drohende Vereitelung des Weg- weisungsvollzugs zu eruieren. Liegt ein solche s vor, so ist einzelfallbezo- gen zu prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich der Betroffene dem Wegweisungsvollzug entziehen würde, wobei die Flucht- gefahr erheblich sein muss. In einem dritten Schritt ist schliesslich zu prü- fen, ob keine weniger einschneidenden Massnahmen ausreichend erschei- nen und sich die Haft auch im engeren Sinne als verhältnismässig erweist (vgl. ANDREAS ZÜND, Migrationsrecht – Kommentar, 4. Aufl. 2015, N 1 zu Art. 76a AuG). 3.2 Gemäss Art. 80a Abs. 1 Bst. a AuG ist das SEM für die Anordnung von Haft zuständig, wenn eine Person sich während des Dublin-Verfahrens in einem Empfangszentrum oder einem besonderen Zentrum nach Artikel 26 Absatz 1bis AsylG aufhält. E-3439/2016 Seite 6 4. 4.1 Das SEM begründet die Haftanordnung damit, dass der Beschwerde- führer am 4. Februar 2016 in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht habe und Deutschland, ohne den Ausgang des Verfahrens abzuwarten, wieder verlassen habe und in die Schweiz weitergereist sei. Dadurch habe er seine Pflicht missachtet, sich den deutschen Behörden zur Verfügung zu halten. Es sei in seinem Fall daher zu befürchten, dass er versuchen werde, sich der Durchführung der Wegweisung zu entziehen. Die Ausreise nach Deutschland könne zudem innerhalb der nächsten sechs Wochen or- ganisiert werden. 4.2 In der Eingabe vom 31. Mai 2016 wird geltend gemacht, die konkreten Anzeichen für eine drohende Vereitelung des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 76a AuG seien nicht erfüllt. So ergäben sich aus dem Ver- halten des Beschwerdeführers – über Deutschland in die Schweiz einge- reist zu sein und dabei in Deutschland scheinbar ein Asylgesuch gestellt zu haben – noch keine konkreten Anzeichen dafür, er würde sich einer Wegweisung nach Deutschland entziehen . Eine Haftanordnung nach Art. 76a AuG verlange eine erhebliche Gefahr des Untertauchens. Eine solche Gefahr könne nicht einzig aufgrund der Verfahrenszuständigkeit ei- nes anderen Dublin-Staates bejaht werden. 5. 5.1 Die Verfügung bezüglich Haftanordnung erweist sich bereits insofern – insbesondere mit Blick auf die Begründungspflicht – als problematisch, als sich das SEM darin weder mit der Möglichkeit weniger einschneidender Ersatzmassnahmen noch mit der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne auseinandersetzt. Jedenfalls kann die Verhältnismässigkeit nicht einzig da- mit begründet werden, dass die Ausreise nach Deutschland innerhalb der nächsten sechs Wochen organisiert werden könne. Dieser Hinweis dürfte denn auch eher mit Art. 76a Abs. 3 Bst. c AuG im Zusammenhang stehen. Des Weiteren erachtet es das SEM nicht für notwendig, explizit darzutun, auf welches spezielle konkrete Anzeichen für eine drohende Vereitelung des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 76 a Abs. 2 AuG es sich ab- stützt. Dies ist mit Blick auf die Tatsache, dass die Auflistung von konkreten Anzeichen für eine drohende Vereitelung des Wegweisungsvollzugs in Art. 76a Abs. 2 AuG als abschliessend zu verstehen ist (vgl. Urteil des BGer 2C_207/2016 vom 2. Mai 2016, E. 4.1; vgl. ferner Urteil des BVGer D-2483/2016 vom 4. Mai 2016, E. 2.1), besonders zu bemängeln. E-3439/2016 Seite 7 5.2 In der Sache ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass sich aus seinem aktenkundigen und vom SEM in der angefochtenen Verfügung fest- gehaltenen Verhalten – in Deutschland ein Asylgesuch ges tellt zu haben und anschliessend in die Schweiz weitergereist zu sein – alleine keine kon- kreten Anzeichen im Sinne von Art. 76 a Abs. 1 Bst. a i.V.m. Abs. 2 AuG ergeben. So hielt das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Ent- scheid fest, dass eine H aftanordnung nach Art. 76a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 AuG – unter anderem vor dem Hintergrund der Ausführungen in der Bot- schaft des Bundesrates zur Dublin-III-VO (BBl 2014 2675, S. 2701) – das Vorliegen einer erheblichen Gefahr des Untertauchens verlange. Eine sol- che Gefahr dürfe vor dem Hintergrund von Art. 28 Abs. 1 Dublin -III-VO nicht allein aufgrund der Verfahrenszuständigkeit eines ande ren Dublin- Staats bejaht werden (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_207/2016 vom 2. Mai 2016, E. 4, insbes. E. 4.2). 5.3 Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer mangels Vorliegen eines gesetzlichen Haftgrunds nicht inhaftiert werden dürfen. Die Haftan- ordnung ist mit Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 BV und – wie mit Eingabe vom 31. Mai 2016 zu Recht geltend gemacht – mit Art. 5 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar. Der Beschwerdeführer ist mithin sofort aus der Haft zu entlas- sen. 5.4 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die angeordnete Aus- schaffungshaft nicht rechtmässig ist. Die angefochtenen Ziffern 7 und 8 des Dispositivs der Verfügung vom 8. März 2016 sind aufzuheben und der Be- schwerdeführer ist umgehend aus der Haft zu entlassen . Der Antrag auf superprovisorische Entlassung aus der Haft wird durch Erlass dieses Ur- teils gegenstandslos. Auch musste dem Beschwerdeführer angesichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens zu den von Amtes wegen beigezo- genen Akten seiner Mutter nicht vorgängig das rechtliche Gehör gewährt werden (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG). 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), wodurch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, inklusive Verbeistän- dung, gegenstandslos wird. 6.2 Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im vorliegenden Verfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädi- gung für ihm erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzusprechen E-3439/2016 Seite 8 (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote einge- reicht. Auf das Nachfordern einer solchen kann indes verzichtet werden, da der Aufwand für das vorliegende Verfahren zuverlässig abgeschätzt werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). In Anwendung der g enannten Bestimmung und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungs- faktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist das SEM anzuweisen, dem Beschwerde- führer eine Parteientschädigung in Höhe von pauschal Fr. 500. (inkl. Aus- lagen und Mehrwertsteuer) auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-3439/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtenen Ziffern 7 und 8 des Dispositivs der Verfügung vom 8. März 2016 werden aufgehoben. 3. Der Beschwerdeführer ist ohne jeden Verzug aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi- gung von Fr. 500. auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Christa Luterbacher Regina Derrer Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen un d hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthal- ten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: