Abteilung II B-6422/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 0 . M a i 2 0 0 9 Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger. H._______, vertreten durch Fürsprecher Patrick Degen, Falkenplatz 7, Postfach 8062, 3001 Bern, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum , Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Markeneintragungsverfahren Nr. 58411/2006 - (fig.) (Tintenklecks). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-6422/2007 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom 19. September 2006 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Schutz für die Bildmarke 58411/2006 (fig.). Die Mar- ke sieht wie folgt aus: Sie wurde hinterlegt für die folgenden Waren und Dienstleistungen: "9: Computer-Software im Bereich der Psychologie zur Durchfüh- rung von psychologischen Tests zur Erstellung von Auswertungen, Vergleichen, Diagnosen und Recherchen der Testresultate zur Er- forschung von Diagnoseverfahren. 16: Bücher, Tafeln und andere Drucksachen zur Durchführung psy- chologischer Tests, Lehr- und Unterrichtsmittel soweit in Klasse 16 enthalten zur Einführung in die Methodik solcher Tests. 35: Geschäftsführung und Unternehmensverwaltung; Werbung; Her- ausgabe von Statistiken; Verbreitung von Werbeanzeigen; Zusam- menstellung von Daten in Computerdatenbanken; Online-Bereitstel- lung von Informationen via globalem Computernetzwerk über die Selektion von Waren. 44: Dienstleistungen eines Psychologen; medizinische Analysen im Zusammenhang mit Behandlungen von Einzelnen; Online-Bereit- stellung von Informationen via globalem Kommunikationsnetzwerk über den Gebrauch von Diagnoseverfahren." Seite 2 B-6422/2007 B. Am 23. November 2006 teilte das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) der Beschwerdeführerin mit, dem Zeichen fehle es an konkreter Unterscheidungskraft. Es stelle eine sogenannte Klecksografie dar. Diese würden in psychologischen Tests, wie dem vom Psychoanalytiker Hermann Rorschach entwickelten und nach ihm benannten Rorschachtest, verwendet. Das Zeichen werde daher für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit psychologischen Tests nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unter- nehmen, sondern als Hinweis auf den Rorschach- oder ein ähnliches Testverfahren verstanden. C. Die Beschwerdeführerin machte am 9. Januar 2007 geltend, auch di- rekt beschreibende Bildzeichen seien schutzfähig, wenn die Darstel- lung als solche individuellen Charakter aufweise. Das angemeldete Bildzeichen weise zahlreiche Eigenheiten in Form von Ausbuchtungen, Aussparungen und Schattierungen auf, durch die es sich überaus deutlich von anderen Bildern unterscheide. Im Weiteren sei das Zei- chen für psychologische Tests nicht beschreibend, da es keine direk- ten Angaben über das Wesen, den Ablauf, den Zweck oder die Quali- tät von psychologischen Testverfahren mache. Der Vollständigkeit hal- ber sei zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin sämtli- cher Rechte am Rorschachtest sei. D. Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 10. April 2007 an der Zurück- weisung des Gesuchs für die beanspruchten Waren und Dienstleistun- gen der Klassen 9, 16 und 44 fest. Sie machte geltend, im Zusammen- hang mit diesen Waren und Dienstleistungen fehle es dem Zeichen an Unterscheidungskraft. Axialsymmetrische Tintenkleckse würden übli- cherweise in psychologischen Testverfahren verwendet. Die angespro- chenen Verkehrskreise der Waren und Dienstleistungen - Psycholo- gen oder Personen mit einem besonderen Interesse an psychologi- schen Testverfahren - würden im Zeichen keinen Hinweis auf eine be- triebliche Herkunft, sondern ein Mittel für die Durchführung eines psy- chologischen Tests sehen. Die grafische Darstellung erschöpfe sich im Naheliegenden, auch wenn jeder Tintenklecks individuell sei. Die geo- metrischen Einzelelemente solcher Tinten- oder Farbkleckse seien derart komplex zusammengefügt, dass man nicht einzelne Ausbuch- Seite 3B-6422/2007 tungen, Aussparungen oder Schattierungen voneinander unterscheide, sondern den Klecks als Ganzes wahrnehme. E. Am 23. Mai 2007 verwies die Beschwerdeführerin auf ihr Schreiben vom 9. Januar 2007 und beantragte für den Fall, dass die Vorinstanz an der Beanstandung festhalte, um Zustellung einer beschwerdefähi- gen Verfügung. F. Mit Verfügung vom 21. August 2007 wies die Vorinstanz das Marken- eintragungsgesuch gestützt auf Art. 2 Bst. a in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 Bst. c MschG für die oben genannten Waren und Dienstleistun- gen der Klassen 9, 16 und 44 ab und trug das Zeichen Nr. 58411/2006 (fig.) für die in Klasse 35 beanspruchten Waren und Dienstleistungen ins Markenregister ein. Sie führte aus, das Zeichen zeige einen axial- symmetrischen Tintenklecks, wie er üblicherweise in psychologischen Testverfahren verwendet werde. Es werde von den betroffenen Ver- kehrskreisen - Psychologen, Psychiater und an Psychologie interes- sierte Personen - nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden, sondern vielmehr als Hinweis auf ein Mittel zur Durchfüh- rung psychologischer Testverfahren. Die grafische Gestaltung erschöp- fe sich im Naheliegenden, und dies obwohl jedes dieser Klecksbilder individuell sei. Die Einzelelemente solcher Kleckse seien derart kom- plex zusammengefügt, dass nicht einzelne Ausbuchtungen, Ausspa- rungen oder Schattierungen, sondern der Klecks als Ganzes wahrge- nommen werde. Zwar mache die Beschwerdeführerin geltend, sie sei Inhaberin sämtlicher Rechte am Rorschachtest. Dessen ungeachtet werde aufgrund der weiten Verbreitung von psychologischen Tests, die diesem ähnlich seien, der Klecks nicht als Hinweis auf eine betriebli- che Herkunft wahrgenommen. Ein psychologisches Testverfahren wer- de mittels der in Klasse 9 beanspruchten Waren ausgewertet, in denen der Klasse 16 beschrieben und sei Gegenstand der in Klasse 44 be- anspruchten Dienstleistungen. Das Zeichen werde daher mangels kon- kreter Unterscheidungskraft nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden. Da es den Zeichen an Unterscheidungskraft mangle, kön- ne die Frage des Freihaltebedürfnisses offen bleiben. Seite 4B-6422/2007 G. Die Beschwerdeführerin reichte am 24. September 2007 Beschwerde ein. Sie beantragt, die vorinstanzliche Verfügung vom 21. August 2007 sei aufzuheben, das Markeneintragungsgesuch Nr. 58411/2006 (fig.) gutzuheissen und die Marke für alle beanspruchten Waren und Dienst- leistungen einzutragen. Das Verfahren sei auf dem schriftlichen Weg zu erledigen. Zur Begründung erklärt sie, das Zeichen könne nicht dem Gemeingut zugerechnet werden. Es bilde nicht die beanspruchte Ware ab. Es sei auch nicht beschreibend für psychologische Tests. Zwar könnten solche Kleckse im Rahmen von psychologischen Tests eingesetzt werden; die Tests könnten aber auch andere Inhalte haben. Zudem würden die massgeblichen Abnehmerkreise - Personen mit Fachwissen im Bereich Psychologie - die markenmässige Kennzeich- nung der beanspruchten Produkte von deren Inhalt unterscheiden. Auch die Bemerkung der Vorinstanz, das Zeichen könne als Hinweis auf den Rorschachtest - an dem sie Inhaberin sämtlicher Rechte sei - verstanden werden, zeige die Fähigkeit des Zeichens als Herkunftshin- weis zu dienen. Selbst wenn das Zeichen aber beschreibend wäre, müsste es aufgrund seiner individuellen Formgebung, die unterschei- dungskräftig sei, eingetragen werden. Es gebe auch keinen Grund, dass das Zeichen freihaltebedürftig wäre. Die tatsächliche oder mögli- che Gebrauchsform sei im Eintragungsverfahren irrelevant; es reiche für die Eintragungsfähigkeit aus, wenn auch nur die Möglichkeit eines kennzeichenmässigen Gebrauchs vorliege. Die Vorinstanz unterlasse die wichtige Unterscheidung zwischen dem Gebrauch im Einzelfall und der grundsätzlichen Eintragungsfähigkeit. Zudem scheine die Vorin- stanz zu Unrecht sinngemäss einen Degenerationstatbestand anzu- nehmen. H. Mit Vernehmlassung vom 19. November 2007 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. In Ergänzung zu der angefochtenen Verfügung weist sie darauf hin, Gegenstand der Mar- kenprüfung sei das zur Eintragung angemeldete Zeichen. Wenn nicht eine Markendurchsetzung geltend gemacht werde, bleibe die Benut- zung des Zeichens ausser Betracht. Die Abnehmerkreise würden nicht nur Personen mit Fachwissen im Bereich Psychologie, sondern auch Durchschnittsabnehmer mit einem gewissen Interesse an psychologi- schen Testverfahren umfassen. Gerade letzteren würden die Kenntnis- se fehlen, um beliebige Tintenkleckse einem Unternehmen zuzuord- nen. Die Frage nach dem Freihaltebedürfnis könne offen bleiben. Die Seite 5B-6422/2007 Verfügung sei nicht mit einer Degeneration zum Freizeichen begrün- det; im Sinne einer Eventualbegründung wird jedoch zu dieser Frage Stellung genommen. I. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2007 beantragt die Beschwerdeführerin einen erneuten Schriftenwechsel. Mit Replik vom 14. Februar 2008 nimmt sie zu den Fragen der Dege- neration und der Umschreibung der Verkehrskreise Stellung. J. Mit Stellungnahme vom 31. März 2008 hält die Vorinstanz an der Ab- weisung der Beschwerde fest. K. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien und die von ihnen eingereichten Beweismittel wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen. L. Die Beschwerdeführerin hat ein ausschliesslich schriftliches Verfahren beantragt und somit auf die Durchführung einer öffentlichen Verhand- lung verzichtet. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz stellt eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021). Diese Verfügung kann im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen der Bundesverwaltungs- rechtspflege beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht, Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32). 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil- genommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders be- Seite 6B-6422/2007 rührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legi- timiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvorausset- zungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienst- leistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Marken- schutzgesetz, MschG, SR 232.11). 2.2 Eine Marke muss in ihrer Anmeldung zumindest so genau spezifi- ziert sein, dass sie auf absolute Ausschlussgründe geprüft werden kann (Art. 28 Abs. 2 Bst. b MSchG; EUGEN MARBACH , Kennzeichenrecht, SIWR Band III/1, Basel 2009, Rz. 109). 2.3 Die absoluten Ausschlussgründe sind in Art. 2 MSchG aufgeführt. Nach dieser Bestimmung sind unter anderem Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a MSchG). Nach der Recht- sprechung sind solche Zeichen schutzunfähig entweder weil sie im All- tagsleben unentbehrlich und daher als freihaltebedürftig nicht monopo- lisiert werden dürfen oder weil sie nicht hinreichend unterscheidungs- kräftig sind (BGE 131 III 121 E. 4.1 Smarties/M&M's, BGE 4A.13/1995 vom 20. August 1996 E. 4.a Elle, publ. in Zeitschrift für Immaterialgü- ter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1997 159, mit Hinweis auf BGE 118 II 181 E. 3 Duo ). Seite 7B-6422/2007 3. 3.1 Als Marke kommen somit nur unterscheidungskräftige Zeichen in Frage. Das Zeichen muss insbesondere geeignet sein, beim Betrach- ter wegen seiner Eigenart eine gewisse Erinnerung zurückzulassen (LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, in: Kom- mentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel 1999, MschG Art. 1, Rz. 12 ). Ein Zeichen muss vom Menschen sinnlich erfasst werden können; fehlt diese Grundvoraussetzung, ist das Zeichen keine Marke (M ARBACH , a.a.O., Rz. 119). Als Beispiele fehlender Markeneignung werden in der Literatur Strichcodes (M ARBACH . a.a.O., Rz. 120, IVAN C HERPILLOD , Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, S. 59; eben- falls: Eidg. Institut für Geistiges Eigentum, Richtlinien in Markensachen vom 1. Juli 2008, Richtlinien IGE, Teil 4, Ziff. 2, publ. unter: www.ige.ch) genannt. Diese sind zwar Informationsträger. Da der Mensch kaum in der Lage ist, diese Art Zeichen als individualisieren- des Merkmal zu erfassen und später wieder zu erkennen, fehlt ihnen aber die für die Marke erforderliche abstrakte Unterscheidungskraft (M ARBACH , a.a.O., Rz. 120). Als weiteres Beispiel aufgeführt werden auch lange Texte (C HERPILLOD , a.a.O., S. 59; Richtlinien IGE, a.a.O., Teil 4, Ziff. 2). 3.2 Die hier zu beurteilende Bildmarke besteht in der Abbildung eines axialsymmetrischen Tintenklecks. Dass es sich auch um einen Farb- klecks handeln könnte, ist für die weiteren Ausführungen nicht von Be- deutung. Axialsymmetrische Tinten- bzw. Farbkleckse, wie der vorlie- gende, variieren in Form und Komplexität. Die Formen sind nicht klar vorgegeben, sondern zeigen das dem Zufall überlassene Verlaufen der Tinte oder Farbe auf. Dabei entstehen keine völlig geraden Linien und Ecken, sondern abgerundete, oft ausgefranste Formen. Die mögliche Formenvielfalt ist äusserst gross. Begrenzt ist die Variabilität allerdings dadurch, dass die Kleckse seitengleich sind und die durch die verlau- fende Tinte oder Farbe bedingten typischen Formmerkmale enthalten. Die Tintenklecksbilder können aufgrund ihrer Unbestimmtheit von den Betrachtern unterschiedlich wahrgenommen werden. Beim Wahrnehmen von Objekten geht es, vereinfacht dargelegt, dar- um, dass das visuelle System ein von Gegenständen und Oberflächen reflektiertes komplexes Muster des Lichts entschlüsselt. Für deren In- Seite 8B-6422/2007 terpretation muss ein breites Spektrum des Wahrnehmens, Wiederer- kennens und Kategorisierens eingesetzt werden (BRUCE G OLDSTEIN , Wahrnehmungspsychologie, 2. Aufl., Heidelberg/Berlin 2003, S.187 ff.). Bei schwierig zu erkennenden oder mehrdeutigen Bildern kann das gleiche Reizmuster mehr als nur eine Wahrnehmung hervorrufen (G OLDSTEIN , a.a.O., S. 186). Weil axialsymmetrische Klecksbilder vom Betrachter auf sehr verschie- dene Arten gesehen und gedeutet werden können, sind sie für die Ver- wendung in projektiven psychologischen Tests tauglich. Ein bekannter - aber nicht der einzige - dieser Tests ist der Rorschachtest. Dieser ist ein psychodiagnostisches Verfahren, das 1921 erstmals publiziert wur- de. Hermann Rorschach entwickelte ihn, indem er Personen Klecksbil- der vorlegte, sie fragte, was dies sein könnte, und aus deren Antwort Schlüsse zog (R ITA SIGNER , Archiv und Sammlung Hermann Rorschach, Herausgegeben von der Universitätsbibliothek Bern, Archiv und Sam- mlung Hermann Rorschach, und vom Verlag Hans Huber, Hogrefe AG, Bern 2007, S. 12 ff.). Die Methode wird wie folgt beschrieben: "Da der Test darin besteht, unbestimmte Formen zu interpretieren, erfasst er die Vp. (Versuchsperson), durch das Medium der Wahrnehmung und durch das der Vorstellung,..." (R ICHARD MEILI, Lehrbuch der psychologi- schen Diagnostik, 3. Aufl., Bern 1961, S. 204). 3.3 Die Frage stellt sich, ob ein Zeichen, das geradezu dazu prädesti- niert ist, verschieden wahrgenommen zu werden, genügend unter- scheidungskräftig ist. Als Marke muss ein Zeichen, wie oben dargelegt, insbesondere geeig- net sein, beim Betrachter wegen seiner Eigenart eine gewisse Erinne- rung zurückzulassen. Die Erinnerung, die ein Zeichen beim Betrachter zurücklässt, darf indessen nicht nur kurzfristig sein. Das Kennzeichen muss sich vielmehr derart in der Erinnerung einprägen, dass es dem Adressaten auch langfristig erlaubt, das gekennzeichnete Produkt ei- nes bestimmten Unternehmens in der Menge des Angebots wiederzu- finden (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 Freischwinger Panton [3D]). Der Adressat muss das Zeichen aber nicht aus der Erinnerung darstel- len können. Dass die Erinnerung an ein Zeichen oft ungenau und ver- schwommen ist, hat die Rechtsprechung und Literatur bereits im Zu- sammenhang mit dem Vergleich von Marken in Widerspruchsverfahren Seite 9B-6422/2007 festgestellt (vgl. BGE 121 III 377 E. 2.a Boss; C HRISTOPH W ILLI, Marken- schutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3 MSchG N. 67). Da die Marke ihren Zweck erfüllt, wenn der Adressat dadurch ein Produkt identifizieren kann, genügt es, dass er sich an ein früher wahrgenommenes Zeichen erinnert, wenn er dieses wieder sieht. Massgebend ist also nicht die Frage, wie der Ad- ressat das Klecksbild auslegt (als dies oder das) und in Erinnerung be- hält, sondern allein die Erinnerungsfähigkeit. Die Tatsache, dass ein axialsymmetrisches Klecksbild von verschiedenen Betrachtern unter- schiedlich interpretiert und in Erinnerung behalten wird, lässt deshalb noch keinen Schluss auf seine Eignung als Marke zu. Es muss viel- mehr beim konkreten Zeichen geprüft werden, ob es aufgrund seines ganz besonderen Erscheinungsbildes so gestaltet ist, dass es länger- fristig in der Erinnerung der Adressaten haften bleibt (Urteil des Bun- desgerichts 4A.566/2008 vom 7. April 2009 E. 2.5.3 Fis-Dur). 3.4 Das vorliegende Zeichen ist durch seine starke Farbgebung gut sichtbar. Seine Konturen sind deutlich. Erkennbar bleiben die durch die auslaufende Tinte oder Farbe bedingten Schattierungen wie auch die abgerundeten, teils etwas ausgefransten Formen. Das Zeichen ist symmetrisch und seine Darstellung nicht allzu kompliziert. Auffällig sind die klaren grossen Ausbuchtungen, die oben deutlich breitere Umrissform und die dreieckigen Auslassungen nahe der Mittelachse. Aufgrund derart besonderer, charakteristischer Merkmale kann davon ausgegangen werden, dass ein durchschnittlicher Betrachter das Zei- chen, wenn er es - auch nach längerer Zeit - erneut sieht, wieder er- kennt und einem Unternehmen zuordnen kann. 4. 4.1 Weil es ihnen an der erforderlichen Kennzeichnungs- und Unter- scheidungskraft fehlt, sind nach der Rechtsprechung auch Zeichen dem Gemeingut zuzurechnen, die sich in Angaben über die Beschaf- fenheit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöp- fen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Zeichen die Art, Zusammen- setzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, Wert, Ursprungsort oder die Herstellungszeit der Waren angeben, auf die sie sich beziehen. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss Seite 10B-6422/2007 von den angesprochenen Abnehmerkreisen dieser Waren und Dienst- leistungen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand un- mittelbar erkannt werden können (Urteil des Bundesgerichts 4C.439/2006 vom 4. April 2007 E. 5.1 Eurojobs, mit Verweis auf BGE 131 III 495 E. 5 Felsenkeller, BGE 128 III 447 E. 1.5 Premiere). 4.1.1Die Frage, ob eine Marke eine Beschaffenheitsangabe darstellt, ist aus Sicht der angesprochenen Abnehmerkreise für die Waren zu beurteilen (BGE 128 III 447 E. 1.6 Première, BGE 116 II 609 E. 2.c Fioretto), wobei es ausreicht, dass der beschreibende Charakter für ei- nen erheblichen Teil der massgeblichen Abnehmer ohne besondere Gedankenarbeit zu erkennen ist (Urteile des Bundesverwaltungsge- richts B-5518/2007 vom 18. April 2007 E. 4.2 Peach Mallow und B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 2.3 Feel'n learn/See'n learn). 4.1.2Waren oder Dienstleistungen können ihren wirtschaftlichen Wert hauptsächlich in ihrem immateriellen Inhalt anstatt in ihren physischen Bauteilen haben. Liegt die Aufmerksamkeit der Abnehmerkreise auf dem geistigen Inhalt, kann es für sie naheliegen, auch den Sinngehalt des Kennzeichens als inhaltlichen beziehungsweise thematischen Hin- weis anstatt als Hinweis auf physische, äussere Merkmale zu interpre- tieren. Das Bundesverwaltungsgericht kam in einem Urteil vom 26. Fe- bruar 2008 zum Schluss, dass nicht vorausgesetzt werden kann, ein solches Zeichen dürfe überhaupt keinen Hinweis auf einen möglichen thematischen Inhalt enthalten, sondern dass, wenn das Zeichen gleichzeitig geeignet bleibt, diese Waren oder Dienstleistungen im Sin- ne eines betrieblichen Herkunftshinweises zu individualisieren und von den Waren anderer Unternehmen unterscheidbar zu machen, die Mar- ke in ihrem Gesamteindruck zu prüfen ist (vgl. die sehr ausführlichen Erwägungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3 Pirates of the Caribbean, mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung, zum Teil anderer Mei- nung). Allerdings betonte es in diesem Zusammenhang die Notwendig- keit, bei Marken für inhaltsbezogene Waren oder Dienstleistungen ein allfälliges Freihaltebedürfnis des Marktes zu prüfen (Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 4 Pira- tes of the Caribbean). Seite 11B-6422/2007 4.2 Die Marke wird in Klasse 9 beansprucht für "Computer-Software im Bereich der Psychologie zur Durchführung von psychologischen Tests zur Erstellung von Auswertungen, Vergleichen, Diagnosen und Recherchen der Testresultate zur Erforschung von Diagnoseverfahren" und in Klasse 16 für "Bücher, Tafeln und andere Drucksachen zur Durchführung psychologischer Tests, Lehr- und Unterrichtsmittel so- weit in Klasse 16 enthalten zur Einführung in die Methodik solcher Tests". 4.2.1Diese Waren haben alle einen klaren Bezug zu psychologischen Tests. Axialsymmetrische Tintenkleckse können, wie dies auch aus den eingereichten Unterlagen der Beschwerdeführerin und der Vorin- stanz hervorgeht, in psychologischen Tests gebraucht werden. Durch die beanspruchten Produkte sind in erster Line Psychologen, Psychia- ter aber auch an Psychologie interessierte Personen angesprochen. Es ist davon auszugehen, dass diesen die Verwendung von axialsym- metrischen Tintenklecksen als Testmethode bekannt ist. Der Sinngehalt des Kennzeichens ist demzufolge auch als inhaltlicher beziehungsweise thematischer Hinweis zu prüfen. Axialsymmetrische Tintenkleckse können Bestandteil von psychologi- schen Tests sein. Sie stellen jedoch lediglich eine von zahlreichen Möglichkeiten dar. Es gibt, wie dies auch von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, noch viele andere Testmethoden und -inhalte. Mit der Beschwerde wird als Beispiel ein Intelligenztest mit Buchsta- ben, Zahlen und geometrischen Mustern eingereicht. Das klinische Wörterbuch Pschyrembel hält zum Stichwort "Testverfahren, psycholo- gische" unter anderem fest: "Die meisten p. T. umfassen eine komplexe Eigenschaft durch Messung mehrerer beitragender Einzelleistungen mit Aufgaben od. Fragen (sog. Items). Das Gesamtergebnis (z.B. Intel- ligenz) ergibt sich aus der Gesamtheit der Ergebnisse der Einzelleis- tungen (z.B. Raumvorstellung, schlussfolgerndes Denken, Merkfähig- keit, Sprachflüssigkeit)" (PSCHYREMBEL , Klinisches Wörterbuch, Berlin New York 2007). Selbst unter den sogenannten projektiven Tests wer- den als Beispiele nicht nur der Rorschachtest, sondern auch themati- sche Apperzeptionstests oder Picture-frustation-Tests genannt (PSCHYREMBEL , a.a.O.). Seite 12B-6422/2007 Die Verwendung axialsymmetrischer Klecksbilder ist nicht auf psycho- logische Tests beschränkt. Es ist durchaus denkbar, dass sie, wie z.B. geometrische Symbole - die wiederum auch als Testinhalte figurieren können -, auch anders, z. B. als dekoratives Element, gebraucht wer- den. Axialsymmetrische Tintenkleckse sind somit zwar ein möglicher Inhalt psychologischer Tests, allerdings nur einer unter vielen, und sie lassen sich auch anders verwenden. Das bedeutet, dass sie, wenn sie als Marke gebraucht werden, bezüglich der beanspruchten Waren der Klassen 9 und 16 nicht ausschliesslich eine thematische und somit be- schreibende Aussage haben. Ihre Funktion als Hinweis auf den Inhalt dieser Waren ist zudem - durch die genannte Vielzahl anderer Testin- halte und der Möglichkeit anderer Verwendung - begrenzt. Das hier zur Diskussion stehende Zeichen ist einprägsam. Es wirkt mit seinen klaren aber doch ausgefransten Konturen, der symmetrischen Darstellung und dem sich ergebenden Gesamtbild originell und ist ge- eignet, die Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen. Damit eignet es sich grundsätzlich, Waren und Dienstleistungen im Sinne eines betriebli- chen Herkunftshinweises zu individualisieren und von denjenigen an- derer Unternehmen unterscheidbar zu machen. Im Gesamteindruck ist das Zeichen deshalb, trotz des Hinweises auf einen möglichen thematischen Inhalt von Waren, die mit psychologi- schen Tests in Verbindung stehen, als geeignet zu betrachten, von den Adressaten in der Absicht der Unterscheidbarkeit der Waren wahrge- nommen zu werden. Die Unterscheidungskraft des Zeichens ist somit bezüglich der bean- spruchten Waren der Kategorien 9 und 16 zu bejahen. 4.3 In Klasse 44 beansprucht werden: "Dienstleistungen eines Psy- chologen; medizinische Analysen im Zusammenhang mit Behandlun- gen von Einzelnen; Online-Bereitstellung von Informationen via globa- lem Kommunikationsnetzwerk über den Gebrauch von Diagnosever- fahren". Seite 13B-6422/2007 4.3.1"Dienstleistung eines Psychologen" können sehr vielseitig sein. Entsprechend unterschiedlich sind die Adressaten: Es kann sich um Durchschnittskonsumenten oder aber um Personen oder Unternehmen mit sehr speziellen Anforderungen und Kenntnissen handeln. Der Ad- ressatenkreis ist also sehr weit gefasst und es wird keine besondere Gruppe von Personen, Fachleuten oder Angehörigen einer bestimmten Branche ausschliesslich angesprochen. Anders als von den oben erwähnten Personen mit Spezialkenntnissen kann von den Durchschnittskonsumenten nicht erwartet werden, dass sie axialsymmetrische Tintenkleckse mit psychologischen Tests in Ver- bindung bringen. Aus ihrer Sicht ist das Zeichen deshalb für die "Dienstleistungen eines Psychologen" nicht beschreibend. 4.3.2Weiter soll die Marke eingetragen werden für "medizinische Ana- lysen im Zusammenhang mit Behandlungen von Einzelnen" und "online-Bereitstellung von Informationen via globalem Kommunika- tionsnetzwerk über den Gebrauch von Diagnoseverfahren". Eine Analyse ist eine Untersuchung, eine Diagnose ist die Zuordnung von Phänomenen zu einer Kategorie bzw. die Zuordnung der Befunde der Analyse. Bei den Analysen wird präzisiert, dass es sich um solche medizinischer Art handelt. Bei den Diagnoseverfahren findet sich keine solche Einschränkung. Der Begriff kann deshalb sehr weit verstanden werden. Er bezieht sich im allgemeinen Sprachgebrauch zwar in erster Linie auf medizinische Aspekte (vgl. z.B. D UDEN , online-version: Diag- nose, die; griech. [Krankheits]erkennung; Zool., Bot. Bestimmung) wird aber auch in andern Bereichen, z.B. bei Autos oder Computern, ver- wendet. Die hier erwähnten Dienstleistungen richten sich an Fachleute, die sich mit Analysen und Diagnosen befassen. Angesprochen ist bei den Analysen ausschliesslich, bei den Diagnosen zumindest hauptsäch- lich, der medizinische Bereich. Dies ist ein sehr umfassender Fachbe- reich: Es kann sich sowohl um das physische wie auch das psychische Befinden handeln. Der Begriff "medizinisch" schliesst zudem sowohl die Human- wie auch die Tiermedizin ein. Bei diesem sehr weit gefass- ten Adressatenkreis kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verwendung von axialsymmetrischen Tintenklecksen als Mittel zur Durchführung von psychologischen Tests und damit den entsprechen- Seite 14B-6422/2007 den Analysen und Untersuchungen einem erheblichen Teil der Adres- saten bekannt ist. Das Zeichen ist deshalb für diese Dienstleistungen nicht beschrei- bend. 5. 5.1 Schliesslich ist ein allfälliges Freihaltebedürfnis des Marktes zu prüfen. Konkret unterscheidungskräftige, jedoch für den Geschäftsverkehr un- entbehrliche (d.h. absolut freihaltebedürftige) Zeichen sind ebenfalls nicht schutzfähig und zudem keiner Verkehrsdurchsetzung zugänglich (vgl. BGE 131 III 121 E. 4.2 Smarties/M&M's, BGE 118 II 181 E. 3.c Duo ). 5.2 Bei der Beurteilung der Freihaltebedürftigkeit eines Zeichens be- stehen die massgeblichen Verkehrskreise aus den Mitgliedern der be- treffenden Branche, allen voran aus den Konkurrenten des Hinterle- gers (Urteile des Bundesverwaltungsgericht B-5518/2007 vom 18. Ap- ril 2007 E. 4.2 Peach Mallow und B-6070/2007 vom 24. April 2008 E. 3.1 Trabecular Metall; M ARBACH , a.a.O., Rz. 278, W ILLI, a. a. O., Art. 2 N. 44). 5.3 Die Markeneintragung betrifft einen bestimmten axialsymmetri- schen Tintenklecks. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei In- haberin der Rechte am Rorschachtest. Es erübrigt sich, hierauf weiter einzugehen. Den Konkurrenten steht es nämlich frei, andere Kleckse, auch axialsymmetrische, herzustellen und zu verwenden. Weil dabei sehr unterschiedliche Formen möglich sind, stehen ihnen zahlreiche Alternativen zur Verfügung. Bereits deshalb besteht an dem hier zur Diskussion stehenden Zeichen kein Freihaltebedürfnis. 6. Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass das Zeichen für die be- anspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16 und 44 schutzfähig ist. Seite 15B-6422/2007 Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und die Vorinstanz anzuwei- sen, die Marke Nr. 58411/2006 (fig.) für alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen im schweizerischen Markenregister einzutragen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), und der Beschwerdeführerin ist der am 15. Oktober 2007 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- zurück- zuerstatten. 7.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädi- gung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kos- ten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Die Entschädigung wird auf Grund der von der Beschwerdeführerin am 14. Februar 2008 eingereichten Kostennote für das Beschwerdeverfahren, die nicht zu beanstanden ist, auf aufge- rundet Fr. 6'504.-- (inkl. MWST) festgesetzt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). 7.3 Besteht keine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädi- gung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufga- ben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG; SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des Markenschutzgesetzes beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf erliess sie die angefochtene Verfügung in eigenem Na- men und erhob auch in eigenem Namen die dafür vorgesehene Ge- bühr. Die Vorinstanz kann daher zur Zahlung einer Parteientschädi- gung verpflichtet werden. Seite 16B-6422/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Ziffer 1 der Verfügung vom 21. Au- gust 2007 wird aufgehoben, und die Vorinstanz wird angewiesen die Marke Nr. 58411/2006 (fig.) für alle angemeldeten Waren und Dienst- leistungen im schweizerischen Markenregister einzutragen. 2. Der Beschwerdeführerin werden keine Gerichtskosten auferlegt. Der am 15. Oktober 2007 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstat- tet. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. Fr. 6'504.- (inkl. MWST) auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat- tungsformular) - die Vorinstanz (Ref.: CH-58411/2006; Gerichtsurkunde) - das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkun- de) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Hans Urech Beatrice Brügger Seite 17B-6422/2007 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtsspra- che abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 28. Mai 2009 Seite 18