VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 21 3 5a Camera Presidenza Racioppi Giudici Meisser e Audétat Attuario Paganini SENTENZA del 20 settembre 2022 nella vertenza di diritto amministrativo A._____, B._____,rappresentata dall'Associazione protezione per la patria Engadina e Valli meridionali, c/o C._____, entrambe patrocinate dall'avv. Reto Nigg, SwissLegal Lardi & Partner AG, ricorrenti contro Comune di D._____, patrocinato dall'avv. Otmar Bänziger, convenuto- 2 - e E._____, patrocinato dall'avv. Stefan Metzger, convocato concernente opposizione edilizia- 3 - I. Ritenuto in fatto: 1. Con domanda di costruzione del 13 luglio 2020 E._____ ha presentato al Comune di D._____ un progetto per la costruzione di una nuova casa d'abitazione a più piani con garage sotterraneo sulla sua particella n. F._____ a G._____. La particella si trova in "zona ampliamento nucleo" e la parte inferiore è sovrapposta da un'"area libera". 2. Durante l'esposizione pubblica dal 17 luglio fino al 6 agosto 2020 al Comune sono pervenute diverse opposizioni, tra cui quella delle associazioni ambientaliste (A._____ e B._____). 3. Nello scritto del 6 agosto 2020 il Servizio monumenti dei Grigioni si è espresso contro il progetto. Secondo esso, nell'attuale pianificazione locale non si sarebbe tenuto sufficientemente conto degli scopi di conservazione prefissi dall'ISOS. L'attuale area verde sull'intera particella di costruzione n. F._____ avrebbe originariamente funto da giardino (alberato) all'adiacente monumento storico "H._____" (anche: "I._____"). Tuttavia, a differenza degli altri giardini J._____, che sarebbero stati assegnati senza eccezioni all'"area giardini" non edificabile, solo la metà sud di quest'area verde sulla particella n. F._____ è stata attribuita all'"area libera", quando invece si sarebbe dovuto assegnare l'intera particella all'"area libera". Inoltre, il Servizio segnalava che il progetto toccherebbe lo spazio riservato alle acque per cui l'ISOS sarebbe direttamente applicabile. 4. Con rapporto dell'11 agosto 2020 il consulente edile del Comune, arch. K._____, si è espresso a favore del progetto. 5. Con decisione del 16 novembre 2020 il Municipio ha rilasciato a E._____ la licenza edilizia per il progetto e ha respinto le opposizioni. - 4 - 6. Avverso questa decisione il 5 gennaio 2021 la A._____ e l'B._____ (qui di seguito: ricorrenti) hanno inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, chiedendo che la decisione impugnata sia annullata e la licenza edilizia sia respinta. Inoltre, esse hanno chiesto che sia accessoriamente esaminata la legittimità del piano delle zone, segnatamente nell'area della particella di costruzione, e che sia accertato che le zone edificabili devono essere significativamente ridotte e che la particella di costruzione deve essere mantenuta libera da edifici grandi. Il Comune sia inoltre obbligato ad adeguare di conseguenza la pianificazione locale. Inoltre, le ricorrenti hanno richiesto una perizia da parte della Commissione federale per la protezione della natura e del paesaggio (CFNP) o della Commissione federale dei monumenti storici (CFMS). 7. Nella presa di posizione del 25 febbraio 2021 E._____ (qui di seguito: convocato) ha chiesto che non si entri nel merito del ricorso, eventualmente che esso sia respinto. 8. Il Comune di D._____ (qui di seguito: convenuto) con presa di posizione del 1° marzo 2021 ha chiesto che per quanto ricevibile il ricorso venga respinto. 9. Nella replica del 19 aprile 2021 risp. dupliche del 25 maggio 2021 e del 26 maggio 2021 le ricorrenti risp. il convocato e il convenuto si sono riconfermati nei loro petiti e hanno approfondito le proprie argomentazioni. 10. Nell'ulteriore scritto del 9 luglio 2021 le ricorrenti hanno inoltrato delle osservazioni sulla questione della protezione delle acque in vista del sopralluogo. 11. Il 23 luglio 2021 e il 2 agosto 2021 il convenuto e il convocato hanno preso posizione sulle osservazioni delle ricorrenti del 9 luglio 2021. - 5 - 12. Su richiesta dell'11 febbraio 2022 del Giudice istruttore, il 16 marzo 2022 l'Ufficio per la natura e l'ambiente dei Grigioni (UNA) si è espresso in merito al cosiddetto "M._____", ovvero al canale risp. potenziale corso d'acqua che scorre lungo il confine ovest della particella di costruzione n. F._____, concludendo che in base agli atti a disposizione non era in grado di valutare in modo definitivo se si trattasse di un corso d'acqua superficiale ai sensi della legislazione sulla protezione delle acque. 13. Il 20 giugno 2022 si è svolto un sopralluogo presso la particella di costruzione e il paese di G._____ in presenza delle parti risp. dei loro rappresentanti. Le ricorrenti, il convenuto e il convocato hanno inoltrato le proprie osservazioni al protocollo sul sopralluogo con scritti del 15 settembre 2022 risp. 26 settembre 2022. 14. Su richiesta delle ricorrenti in occasione del sopralluogo, con decreto del 23 giugno 2022 il Giudice istruttore ha interpellato l'Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni (UST) in merito alla proposta del Comune convenuto di ridimensionamento dell'insediamento del paese di G._____. 15. Con scritto del 28 luglio 2022 l'UST ha risposto di rinunciare a una presa di posizione, affermando in special modo che, secondo quanto ad esso noto, i lavori di pianificazione per la revisione totale della pianificazione locale del Comune convenuto sarebbero ancora in svolgimento e che presso di esso risp. il Cantone non sarebbe pendente alcuna procedura in merito. Inoltre, l'UST non avrebbe la competenza di pregiudicare la decisione d'autorizzazione della pianificazione spettante al Governo. II. Considerando in diritto: 1.1. Oggetto d'impugnazione è la decisione del 16 novembre 2020 con cui il convenuto ha rilasciato al convocato la licenza edilizia per la costruzione di una nuova casa unifamiliare (primaria) sul fondo n. F._____ a G._____ - 6 - e con cui ha respinto le opposizioni. La competenza di questo Tribunale è data (cfr. art. 49 cpv. 1 lett. a della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]). La tempestività (art. 52 cpv. 1 LGA) nonché la forma (art. 38 LGA) del ricorso sono rispettate. 1.2. Il convocato eccepisce la tempestività dell'opposizione delle ricorrenti, le quali non avrebbero dimostrato di averla consegnata al convenuto entro il termine di scadenza. Questa censura è infondata, dacché, come indicato nella prima pagina della decisione impugnata, essa è stata consegnata alla cancelleria comunale il 6 agosto 2020, ovvero entro il termine di 20 giorni dalla pubblicazione (art. 45 cpv. 1 dell'Ordinanza sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni [OPTC; CSC 801.110]), come da apposito timbro apportato alla busta (cfr. doc. 13 ricorrenti). Inoltre, contrariamente all'obiezione del convocato, l'opposizione scritta, firmata e motivata delle ricorrenti ottempera ai requisiti formali (art. 92 cpv. 2 prima frase della Legge sula pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni [LPTC; CSC 801.100] secondo cui è richiesta un'opposizione scritta e motivata). 1.3. Il convocato contesta inoltre la legittimazione a ricorrere delle ricorrenti. A suo avviso, non sussisterebbe alcun caso d'adempimento dei compiti della Confederazione ai sensi dell'art. 2 della Legge federale sulla protezione della natura e del paesaggio (LPN; RS 451). 1.3.1. Indiscusso è che le ricorrenti rientrano tra le organizzazioni legittimate al ricorso nell'ambito della protezione della natura e del paesaggio giusta l'art. 12 LPN e l'allegato dell'Ordinanza che designa le organizzazioni di protezione dell’ambiente nonché di protezione della natura e del paesaggio legittimate a ricorrere (ODO; RS 814.076). Secondo costante giurisprudenza, il ricorso di queste associazioni è tuttavia soltanto ammissibile nella misura in cui l'oggetto del litigio si fonda su un compito della Confederazione secondo gli artt. 78 cpv. 2 della Costituzione - 7 - federale della Confederazione Svizzera (Cost.; RS 101) e 2 LPN (cfr. STF 1C_281/2013, 1C_540/2013 consid. 1.2; DTF 139 II 271 consid. 3.) 1.3.2. La giurisprudenza federale ha finora lasciato aperta la questione se il rilascio di una zona di pianificazione al fine di ridimensionare le zone edificabili e quindi attuare l'art. 15 della Legge federale sulla pianificazione del territorio (LPT; RS 700) costituisca un compito della Confederazione (cfr. STF 1C_241/2021 consid. 5.4). È stato invece affermato il diritto delle organizzazioni di richiedere un esame accessorio della pianificazione in una procedura edilizia per quanto sia in discussione un compito della Confederazione. Ciò sembra essere il caso riguardo all'art. 15 LPT (ridimensionamento delle zone edificabili) (cfr. STF 1C_161/2019 consid. 3.2; si noti per inciso che al consid. 5.4 della più recente STF 1C_241/2021 il Tribunale federale si è limitato a constatare che nella decisione 1C_598/2019 consid. 1.3 questa questione era stata lasciata aperta). Di conseguenza, la legittimazione delle organizzazioni deve verosimilmente essere affermata anche nel caso in cui, come in quello di specie, è stata emanata una zona di pianificazione e le ricorrenti chiedono il rispetto dell'art. 15 LPT. Il Tribunale federale ha lasciato aperta anche questa questione (v. STF 1C_241/2021 consid. 5.4). In questa sede non occorre tuttavia chiarire questa questione, dacché la legittimazione delle ricorrenti può essere affermata per il motivo esposto qui di seguito. 1.3.3. Le ricorrenti sostengono che il "M._____" che scorre lungo il confine ovest della particella di costruzione n. F._____ sia un corso d'acqua superficiale ai sensi della Legge federale sulla protezione delle acque (LPAc; RS 814.20). 1.3.3.1. Giusta l'art. 1 cpv. 1 delle Disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 dell'Ordinanza sulla protezione delle acque (OPAc; RS 814.201) i Cantoni determinano entro il 31 dicembre 2018 lo spazio riservato alle acque conformemente agli artt. 41a e 41b OPAc. Nel comune - 8 - convenuto non è ancora stato determinato lo spazio riservato alle acque. In questa procedura il Tribunale non può quindi pregiudicare l'esito della procedura amministrativa relativa alla designazione delle acque. Il Tribunale deve però verificare se esiste perlomeno un potenziale corso d'acqua sottostante alle Disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 OPAc. Pertanto, qui di seguito si entrerà sommariamente nel merito dei requisiti per la definizione di un corso d'acqua (superficiale). 1.3.3.2. Secondo la definizione di cui all'art. 4 lett. a LPAc sono acque superficiali l’acqua, l’alveo, con fondali e scarpate, compresi i loro insediamenti animali e vegetali. Il criterio centrale per la determinazione di un corso d'acqua è il collegamento diretto con il ciclo dell'acqua. La qualificazione quale corso d'acqua non richiede che nell'alveo scorra costantemente dell'acqua. Restano esclusi i corpi d'acqua di minima estensione o che si accumulano raramente, p. es. solo in condizioni climatiche eccezionali. Non ha rilevanza il modo in cui l'acqua giunge all'alveo (che sia direttamente dal suolo o solo dopo infiltrazione) e quali caratteristiche aveva prima di entrare nell'alveo (cfr. THURNHERR in: Hettich/Jansen/Norer [ed.], commentario LPAc, 2016, art. 2 n. 9 seg., art. 4 n. 3-5). La grandezza del corso d'acqua non ha parimenti importanza. Inoltre, anche i corsi d'acqua artificiali (come ad es. canali d'irrigazione e di drenaggio) rientrano nello spazio riservato alle acque ai sensi di legge (cfr. THURNHERR, op. cit., art. 36a LPAc n. 12 con riferimento a STF 1C_821/2013, 1C_825/2013 consid. 6.4.4). Tuttavia, se non vi si oppongono interessi preponderanti, è possibile rinunciare a fissare lo spazio riservato alle acque segnatamente se queste sono artificiali o molto piccole (art. 41a cpv. 5 lett. c seg. OPAc). 1.3.3.3. I "M._____" del paese di G._____ sono un'opera artificiale. Stando al comune convenuto e all'architetto del convocato, essi servono principalmente a convogliare l'acqua meteorica del paese. In periodi di piena l'acqua viene confluita a valle mentre in periodi più secchi l'acqua - 9 - può infiltrare nel terreno grazie alla costruzione in pietra. In occasione del sopralluogo il responsabile dell'UNA, L._____, ha sottolineato che già solo per il fatto che il "M._____", quale canale di scolo, trasporta l'acqua piovana si tratterebbe di un corso d'acqua (parzialmente trasportante acqua). Considerando poi che a monte scende dell'acqua, questo canale sarebbe un ruscello trasportante acqua di una sorgente, e quindi anche in tal senso un corso d'acqua (naturale). In occasione del sopralluogo si è riscontrato che attorno al "M._____" vi era una certa flora e fauna e che a monte di esso scorreva dell'acqua, anche se in minima quantità. Irrilevante è che il "M._____" in quel momento era asciutto, dato che per la qualificazione non è necessario che un corso d'acqua trasporti costantemente acqua. In questa sede è perciò superfluo entrare nel dettaglio della questione di eventuali prese d'acqua (private) dal "M._____". Ne discende che il Tribunale quantomeno non può escludere che il "M._____" in discussione rientri nella legislazione della protezione delle acque. 1.3.3.4. Secondo le Disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 OPAc finché lo spazio riservato alle acque non è determinato, le prescrizioni per gli impianti di cui all'art. 41c cpvv. 1 e 2 si applicano ad ogni lato lungo le acque in una fascia larga 8 metri in aggiunta alla larghezza del fondo dell'alveo esistente, per i corsi d'acqua il cui fondo dell’alveo non supera i 12 metri di larghezza (lett. a). Pertanto, dal momento che non sono ancora stati designati gli spazi riservati alle acque risp. non si è ancora rinunciato (nell'ambito della determinazione degli spazi riservati alle acque) a fissare uno spazio riservato alle acque, il seguente progetto necessita di un permesso eccezionale ai sensi dell'art. 41c OPAc (cfr. CAVIEZEL/GIOVAN- NINI, Rechtsgutachten Rechtsfragen und Spielräume im Gewässerraum, 2017, pag. 23). Il rilascio di un permesso eccezionale nell'ambito della protezione delle acque rappresenta un compito della Confederazione, per - 10 - cui va concluso che le ricorrenti sono legittimate a ricorrere. Nella ponderazione degli interessi nel quadro dell'art. 41c cpv. 1 OPAc l'ISOS è inoltre direttamente applicabile (cfr. DTF 143 II 77 consid. 3.1). 2. Controverso è se il progetto di costruzione è conforme al diritto. 3. Come visto nei considerandi precedenti, il progetto in discussione richiede un permesso eccezionale sulle acque. Siccome questo non è stato chiesto e ottenuto la decisione impugnata va annullata già per questo motivo. 4. Inoltre, il progetto in oggetto lede la norma edilizia comunale sull'aree libere. 4.1. Secondo il Piano generale delle strutture (PGS) la parte a sud della particella di costruzione si trova nell'"area libera". Giusta l'art. 3.2 cpv. 4 lett. a della Legge edilizia comunale per G._____ (LE) l'area libera serve a proteggere la struttura dell'abitato all'interno delle zone edificabili. Queste superfici possono essere utilizzate quale orti e giardini. La realizzazione di piccole costruzioni come legnaie, pollai, conigliere e simili è possibile fino ad una superficie di base di 18 m 2 e un'altezza massima di 2.50 m purché sia garantito un buon inserimento nel quartiere. Abitazioni e costruzioni per altre attività non sono invece ammesse. Costruzioni sotterranee senza nessuna apparizione esteriore dal terreno esistente possono venir costruite. 4.2. Come constatato durante il sopralluogo, l'entrata del garage sotterraneo previsto nella parte sud della particella di costruzione e dunque nell'area libera sporge dal terreno esistente – che in base al chiaro testo di suddetta norma è il terreno determinante (configurazione naturale) al momento dell'inoltro della domanda di costruzione e non può essere il terreno sistemato in seguito alla costruzione del garage (cfr. anche n. 1.1 e 2.4 cpv. 2 commentario CIAE) –, violando così suddetta disposizione sull'area - 11 - libera. La decisione impugnata va quindi annullata anche per questo motivo. 5. Nel Comune convenuto è stata emanata una zona di pianificazione con i seguenti obiettivi: "a) Esame della riduzione delle zone edificabili (soprattutto zone residenziali, miste e centrali) in conformità alle prescrizioni dell'art. 15 cpv. 1 e 2 della legge federale sulla pianificazione del territorio (LPT) nonché del Piano direttore cantonale, sezione Insediamento del 20 marzo 2018 (PDC-I). b) Attuazione delle ulteriori prescrizioni dell'art. 15 LPT nonché del PDC-I, in particolare in merito alla promozione di uno sviluppo edilizio di qualità rivolto verso l'interno e alla promozione del rinnovo degli insediamenti (PDC-I, capitolo 5.1.2, Indicazioni attuative)." Il Comune convenuto conta tra i comuni con zone RMC sovradimensionate. 5.1. Secondo le ricorrenti, la particella di costruzione entrerebbe in considerazione per un dezonamento poiché si trova al limite del paese e poiché secondo l'ISOS questa andrebbe mantenuta (completamente) quale area libera. 5.2. La questione se il rilascio della licenza edilizia in oggetto contravvenga allo scopo di riduzione delle zone edificabili o renda difficile il raggiungimento di questo scopo (cfr. a tal proposito STF 1C_650/2020 consid. 3.6.3, 1C_249/2021 consid. 2.5.4.) può essere lasciata aperta, siccome il ricorso va accolto già per i motivi suesposti. 6. Visto che il ricorso va accolto per altri motivi (mancanza di un permesso eccezionale ai sensi della legislazione sulla protezione delle acque, violazione della norma edilizia comunale sulle aree libere) diventano superflue delle considerazioni sulle ulteriori censure delle ricorrenti, - 12 - segnatamente sulla protezione dell'insediamento e il rispetto dell'ISOS nonché sull'inserimento nel paesaggio del progetto in discussione. 7. Ne discende che il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata. 8.1. I cosi processuali per la presente procedura, composti da una tassa di Stato fissata a CHF 3'000.00 e spese di cancelleria, sono quindi addossati in ragione di metà ciascuno al convenuto e al convocato soccombenti in causa (art. 73 cpv. 1 LGA). 8.2. Il convenuto e il convocato devono inoltre rifondere alle ricorrenti le spese ripetibili (art. 78 cpv. 1 LGA). Nella nota d'onorario del 15 settembre 2022 il patrocinatore delle ricorrenti fa valere un importo totale di CHF 14'050.76. Al riguardo va notato che non possono essere riconosciute le "ulteriori spese" di CHF 201.50 verosimilmente dovute al pernottamento a G._____ perché non necessario. Il patrocinatore ha inoltre fatturato 11 ore di dispendio dovuto al sopralluogo. Considerate ca. 4 ore di viaggio (di andata e ritorno) e ca. 2.5 ore di sopralluogo, le restanti 4.5 ore per la preparazione e la discussione del sopralluogo appaiono eccessive. Per il sopralluogo, si giustifica pertanto una riduzione a un totale di 8 ore. Dalle complessive 45.5833 ore registrate vanno dunque dedotte 3 ore. Infine, una delle ricorrenti ha la partita IVA. Potendo questa dedurre l'imposta precedente, l'IVA va dunque ridotta della metà. Ne discende un indennizzo a titolo di ripetibili per le ricorrenti pari all'importo di CHF 12'472.80 (CHF 11'497.49 [onorario {42.5833 h à CHF 270.00}] + CHF 344.92 [importo forfettario per piccole spese {3 % dell'onorario}] + CHF 168.00 [spese di viaggio] = CHF 12'010.41 [importo senza IVA] x 1.0385 [1/2 IVA del 7.7 %]). - 13 - III. Per questi motivi il Tribunale giudica: 1. Il ricorso è accolto. La decisione del 16 novembre 2020 del Municipio del Comune di D._____ è annullata. 2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali: - una tassa di Stato di CHF 3'000.00 - e le spese di cancelleria di CHF 344.00 totale CHF 3'344.00 Tali spese sono poste in ragione di metà ciascuno a carico del Comune di D._____ e di E._____. 3. Il Comune di D._____ e E._____ versano alla A._____ e all'B._____ complessivamente CHF 12'472.80 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni]