B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III F-2752/2015 U r t e i l v o m 2 0 . J u l i 2 0 1 6 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiberin Jacqueline Moore. Parteien Y._______, vertreten durch lic. iur. Claudia Zumtaugwald, Rechtsanwältin, Bruchstrasse 5, Postfach 7942, 6000 Luzern 7, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-2752/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin (geb. 1985), libysche Staatsangehörige, gelangte am 10. Januar 2015 auf dem Luftweg legal in die Schweiz und stellte am 12. Januar 2015 zusammen mit ihrem Ehemann (geb. 1983, ebenfalls liby- scher Staatsangehöriger) und ihren beiden minderjährigen Kindern (Sohn, geb. 2012; Tochter, geb. 2014) im Transitbereich des Flughafens Zürich - Kloten ein Asylgesuch. Sie war – im Gegensatz zu ihrem Ehemann, der über ein durch die Schweiz er Botschaft in Tripolis ausgestelltes gültiges Schengen-Visum verfügte – im Besitz eines von der französischen Bot- schaft in Tunis ausgestellten gültigen Schengen-Visums, welches auch für ihre Kinder Gültigkeit hatte. B. Aufgrund dieser komplexen Sachlage, die Abklärungen mit einem Schen- gen-Staat (Frankreich) bzgl. Rückübergabe im Zusammenhang mit Art. 11 Bst. a und Art. 12 Abs. 2 Dublin -III-Verordnung erforderlich machten, reichte die kurze Behandlungsfrist im Flughafen -Verfahren nicht aus, um einen definitiven Entscheid zu erlassen . Deshalb reiste die Familie am 29. Januar 2015 in die Schweiz ein und wurde in Anwendung von Art. 27 und Art. 21 AsylG (SR 142.31) dem Kanton Luzern zugewiesen ( vgl. Asylakten A32/1, A33/2, A34/2, A37/2). C. Die französischen Behörden hiessen das im Rahmen des Dublin -Verfah- rens gestellte Rückübergabegesuch der Schweiz gut, worauf die Vorin - stanz mit Verfügung vom 3. Februar 2015 auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Wegweisung nach Frankreich verfügte. D. Am 20. Februar 2015 wurde der Beschwerdeführerin durch die kantonale Behörde die Nichteintretensverfügung eröffnet. Sie wurde darauf hingewie- sen, dass sie und ihre Familienangehörigen die Schweiz am Tag nach Ab- lauf der Beschwerdefrist zu verlassen hätten, ansonsten sie in Haft gesetzt und unter Zwang nach Frankreich zurückgeführt werden könn ten. Eben- falls wurde ihr das rechtliche Gehör bezüglich einer allfälligen Verhängung einer mehrjährigen Fernhaltemassnahme gewährt. E. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Bundesver- waltungsgericht mit Urteil E-1182/2015 vom 2. März 2015 ab. F-2752/2015 Seite 3 F. Mit Verfügung vom 27. März 2015 verhängte das SEM gegenüber der Be- schwerdeführerin und ihren Familienangehörigen ein dreijähriges Einreise- verbot und entzog einer allf älligen Beschwerde die aufschiebende Wir- kung. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, dass die Beschwerdefüh- rerin legal in die Schweiz eingereist sei und am 12. Januar 2015 ein Asyl- gesuch gestellte habe, auf welches in Folge Zuständigkeit Frankreichs nicht eingetreten worden sei. Die Person sei daher durch die zuständige Behörde aus der Schweiz weg gewiesen worden. Ferner sei die Wegwei- sung als sofort vollstreckbar erklärt worden und die Anordnung einer Fern- haltemassnahme gestützt auf Art. 67 AuG (SR 142.2 0) sei daher ange- zeigt. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs gemachten Angaben ver- möchten keinen anderen Entscheid zu rechtfertigen. Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener Informationssys- tem (SIS II) an. G. Diese Verfügung wurde der Beschwerdeführerin anlässlich einer Bespre- chung am 2. April 2015 durch die kantonale Behörde eröffnet. H. Am 16. April 2015 wurde die Beschwerdeführerin wie geplant zusammen mit ihren Familienangehörigen im Rahmen des Dublin -Verfahrens nach Frankreich überstellt. I. Mit Rechtsmitteleingabe vom 30. April 2015 liess die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhe- bung des Einreiseverbots beantragen und in verfahrensmässiger Hinsicht um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ersuchen. Den anwaltlichen Ausführungen zufolge, basiere das Einreiseverbot „auf keiner rechtmässigen Gesetzesgrundlage“. J. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 2. Juni 2015 die Abweisung der Beschwerde. K. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. F-2752/2015 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern ke ine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der An- ordnung eines Einreiseverbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande- res bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG) . Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwa ltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Das Einreiseverbot, welches die Einreise oder die Rückkehr einer uner- wünschten Ausländerin oder eines unerwünschten Ausländers verhindern soll, wird in Art. 67 AuG geregelt. Es stellt keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten dar, sondern ist eine Massnahme zur Abwendung einer künf- tigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, S. 3813; vgl. dazu auch BVGE 2008/24 E. 4.2). F-2752/2015 Seite 5 4. 4.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 AuG verfügt das SEM – unter Vorbehalt von Abs. 5 – ein Einreiseverbot gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a–c AuG sofort vollstreckt wird (Bst. a) oder diese nicht inner halb der angesetzten Frist ausgereist sind (Bst. b). Es kann sodann nach Art. 67 Abs. 2 AuG ein Einreiseverbot gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstos- sen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht ha- ben (Bst. b) oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs- oder Durchsetzungs- haft genommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens 5 Jahren verhängt. Es kann für eine längere D auer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 4.2 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines Schengen - Staates besitzt ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe und Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS II) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und Art. 24 der Verord- nung (EG) Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS -II-VO, Abl. L 381/4 vom 28. Dezember 2006, S. 4 –23]). Damit wird der Betroffe- nen grundsätzlich die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen -Mit- gliedstaaten verboten (vgl. Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 14 Abs. 1 der Verord- nung [EU] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaf tskodex für das Überschreiten der Grenze durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, Abl. L 77 /1 vom 23. März 2016]). Die Mitgliedstaaten können der betroffenen Person aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Ein- reise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten (vgl. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK) bzw. ihr ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments u nd des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex, Abl. L 243/1 vom 15. September 2009]). F-2752/2015 Seite 6 5. 5.1 Die Vorinstanz stützt das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot allge- mein auf Art. 67 AuG und begründet es damit, dass die Beschwerdeführe- rin zwar legal in die Schweiz eingereist sei, aufgrund der Zuständigkeit Frankreichs in Bezug auf die Beurteilung des Asylgesuchs jedoch nicht auf dieses eingetreten worden sei. Die Person sei daher durch die zuständige Behörde aus der Schweiz wegg ewiesen und die Wegweisung als sofort vollstreckbar erklärt w orden. Die Anordnung einer Fernhaltemassnahme gestützt auf Art. 67 AuG sei daher angezeigt. 5.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen und die Wegweisung als sofort vollstreckbar erklärt worden ist. Es bleibt hingegen zu prüfen, ob die Fern- haltemassnahme nach Art. 67 Abs. 1 bzw. Abs. 2 AuG zu Recht verhängt worden ist. 5.2.1 Beim sofortigen Vollzug einer Wegweisungsverfügung ist gemäs s Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG grundsätzlich ein Einreiseverbot zu erlassen , wenn eine der nachfolgenden Voraussetzungen erfüllt ist. Nach dieser Be- stimmung wird ein Einreiseverbot verhängt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a–c AuG sofort vollstreckbar ist. Konkret bedeutet dies, dass die betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder äussere Sicherheit darstellt (Bst. a), konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene P erson der Aus- schaffung entziehen will (Bst. b) oder ein Gesuch um Erteilung einer Bewil- ligung als offensichtlich unbegründet oder missbräuchlich abgelehnt wor- den ist (Bst. c). Die Beschwerdeführerin ist weder eine Gefahr für die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung, ist sie doch legal in die Schweiz einge- reist und hat am Flughafen Zürich ein Asylgesuch gestellt , noch hat sie nach Art. 64d Abs. 2 Bst. b AuG konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen wolle, ist sie doch recht zeitig ausgereist (vgl. Sachverhalt Bst. H). Auch Bst. c ist nicht erfüllt, da die Be- schwerdeführerin im Besitz eines Schengen -Visums war und einen or- dentlichen Asylantrag gestellt hat. Die Beschwerdeführerin wurde gestützt auf das D ublin-Assoziierungsabkommen weggewiesen und die so fortige Vollstreckbarkeit ergab sich einzig daraus, dass ein anderes Land für das Durchlaufen des Asylverfahrens zuständig war (vgl. Art. 64d Abs. 2 Bst. f AuG). 5.2.2 Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG rechtfertigt ein Einreiseverbot, wenn diese [die weggewiesene Ausländerin oder der weggewiesene Ausländer] nicht F-2752/2015 Seite 7 innerhalb der angesetzten Frist ausgereist sind. Wie soeben ausgeführt, hat die Beschwerdeführerin die Schweiz fristgerecht am 16. April 2015 ver- lassen (vgl. E. 5.2.1), weshalb auch die Erfüllung dieses Tatbestands zu verneinen ist. 5.2.3 Somit bleibt zu prüfen, ob Art. 67 Abs. 2 AuG zur Anwendung kommt. Hier wird vorausgesetzt, dass die Vorinstanz ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen oder Ausländern erlassen kann, wenn sie gegen die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstos- sen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht ha- ben (Bst. b) oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs- oder Durchsetzungs- haft genommen worden sind (Bst. c). Auch diese Voraussetzungen sind allesamt nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin stellt – wie in E. 5.2. 1 aus- geführt – keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, hat keine Sozialhilfekosten verursacht (die Beschwerdeführenden wurden während ihres Aufenthaltes in der Schweiz von der Caritas unterstützt und Gegenteiliges ergibt sich aus den Akten nicht) und sie wurde auch nicht in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen. 5.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass keine der in Art. 67 Abs. 1 und 2 AuG festgelegten Voraussetzungen für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme erfüllt ist und die Rüge der Rechtsvertreterin, es bestünde keine recht liche Grundlage für ein Ein reiseverbot, sich als zutreffend erweist. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist daher gut- zuheissen und die angefochtene Verfügung vom 27. März 2015 aufzuhe- ben. Demzufolge ist auch die Ausschreibung im SIS zu löschen. 7. Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs.1 VwVG), womit auch das Gesuch um unentgelt- liche Rechtspflege gegenstandslos geworden ist. Der Beschwerdeführerin ist für die ihr im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachse- nen notwendigen Kosten eine Parteientschädigung zu Lasten der Vor - instanz in gerichtlich festzusetzender Höhe zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht erachtet es in Anwendung F-2752/2015 Seite 8 von Art. 8 ff. VGKE als angemessen, die Höhe der Parteientschädigung (in Beachtung der Konnexität mit dem Verfahren F -2748/2015) auf pauschal Fr. 800.- (inkl. Zuschlag für die Mehrwertsteuer) festzusetzen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 27. März 2015 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour) – das Amt für Migration des Kantons Luzern Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Jacqueline Moore Versand: