Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 12. September 2022 ZK2 2022 12 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Vollstreckung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 16. Februar 2022, ZES 2021 585);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Die Gesuchstellerin ist Eigentümerin einer Liegenschaft in Spreitenbach, auf der eine Pächterin das Hotel E.________ betreibt (Vi-act. KB 3, S. 6). Gemäss Werkvertrag vom 15. März 2017 erstellte die Gesuchsgegnerin für das Hotel die gesamte Gebäudeautomation (Regelung und Steuerung von Lüftung, Kälte, Licht; Beschattung und Darstellung der Anlagen, Messungen und Resultate auf einem Leitsystem; Vi-act. KB 3, S. 6). a) Am 25. Mai 2021 reichte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Schwyz ein Gesuch betreffend superprovisorische/vorsorgliche Massnahmen ein und beantragte im Wesentlichen, die Gesuchsgegnerin sei zur Herausga- be namentlich genannter Informationen und Daten zu verpflichten (Vi- act. KB 3). An der Hauptverhandlung vom 15. Juli 2021 (Vi-act. 6, ZES 2021 272) schlossen die Parteien den folgenden Vergleich ab (Vi-act. KB 2 = Vi- act. 9, ZES 2021 272): 1. Die Gesuchsgegnerin verpflichtet sich, sämtliche Informationen und Daten zur umfassenden Nutzung und Steuerung der komplet- ten, von der Gesuchsgegnerin im Hotel E.________ installierten Gebäudeautomation an die Gesuchstellerin herauszugeben, wie namentlich: a. Sämtliche Zugangsdaten, wie Benutzernamen, Passwörter, Login-Details, Verlinkungen zu Login-Umgebungen etc., zu allen die Gebäudeautomation betreffenden Soft- und Hard- warekomponenten; b. Sämtliche System- und Netzwerkschlüssel, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrecht- erhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind, insbe- sondere die Zugangsdaten und Passwörter des Computers im Serverraum. c. Eine Aufstellung/Auskunftserteilung von sämtlichen Lizen- zen zuzüglich Anbieter und Abonnement resp. SLA (Service- Level-Agreement) mit den dazugehörenden vertraglichen Grundlagen sowie sämtlichen Login-Daten, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrecht- erhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind.Kantonsgericht Schwyz 3 d. Eine Aufstellung/Auskunftserteilung, welche Programme auf welche Systeme geladen wurden. e. Sämtliche Bedienungsanleitungen aller installierten oder vereinbarten Soft- und Hardwarekomponenten, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Auf- rechterhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind. f. Sämtliche Schemata, Listen, Übersichten, Abläufe (insb. Szenarien) und Planunterlagen, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrecht- erhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind. g. Generell alle Informationen, Lizenzen, Systeme, Schlüssel, Zugänge etc., welche für die störungsfreie Bedienung, In- standstellung und/oder Aufrechterhaltung der Gebäudeau- tomation notwendig sind und es ermöglichen, die störungs- freie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrechterhaltung der Gebäudeautomation an einen Drittanbieter zu übertra- gen. 2. Die Gesuchsgegnerin verpflichtet sich, es zu unterlassen, sich oh- ne Aufforderung der Gesuchstellerin oder Hotelbetreiberin, in ir- gendeiner Form in das in Ziff. 1 erwähnte Gebäudeautomations- system der Gesuchstellerin Zugang zu verschaffen oder auf ir- gendeine Weise auf das in Ziff. 1 erwähnte Gebäudeautomations- system der Gesuchstellerin Einfluss zu nehmen resp. Dritten ein solches Verhalten, insbesondere durch zur Verfügung stellen von in Ziff. 1 genannten Informationen, zu ermöglichen. 3. Über die Herausgabe der Modems einigen sich die Parteien aus- sergerichtlich, halten aber fest, dass die Gesuchsgegnerin keinen Zugriff aufs System mehr hat. 4.-5. [Kosten, Verzicht auf Anfechtung] Der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz schrieb das Verfahren ZES 2021 272 mit Verfügung vom 19. Juli 2021 als durch Vergleich erledigt ab (Vi- act. 10, ZES 2021 272). b) Mit Vollstreckungsgesuch vom 10. November 2021 an das Bezirksge- richt Schwyz erhob die Gesuchstellerin folgende Anträge (Vi-act. 1):Kantonsgericht Schwyz 4 1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, sämtliche gemäss Ver- gleich vom 15. Juli 2021 (ZES 2021 272) vereinbarten Daten und Informationen der Gesuchstellerin herauszugeben, insbesondere sämtliche Informationen und Daten zur umfassenden Nutzung und Steuerung der kompletten, von der Gesuchsgegnerin im Hotel E.________ installierten Gebäudeautomation, wie namentlich: a. Sämtliche Zugangsdaten, wie Benutzernamen, Passwörter, Login-Details, Verlinkungen zu Login-Umgebungen etc., zu allen die Gebäudeautomation betreffenden Soft- und Hard- warekomponenten; b. Sämtliche System- und Netzwerkschlüssel, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrecht- erhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind, insbe- sondere die Zugangsdaten und Passwörter des Computers im Serverraum. c. Eine Aufstellung/Auskunftserteilung von sämtlichen Lizen- zen zuzüglich Anbieter und Abonnement resp. SLA (Service- Level-Agreement) mit den dazugehörenden vertraglichen Grundlagen sowie sämtlichen Login-Daten, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrecht- erhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind. d. Eine Aufstellung/Auskunftserteilung, welche Programme auf welche Systeme geladen wurden. e. Sämtliche Bedienungsanleitungen aller installierten oder vereinbarten Soft- und Hardwarekomponenten, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Auf- rechterhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind. f. Sämtliche Schemata, Listen, Übersichten, Abläufe (insb. Szenarien) und Planunterlagen, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrechterhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind. g. Generell alle Informationen, Lizenzen, Systeme, Schlüssel, Zugänge etc., welche für die störungsfreie Bedienung, In- standstellung und/oder Aufrechterhaltung der Gebäudeau- tomation notwendig sind und es ermöglichen, die störungs- freie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrechterhaltung der Gebäudeautomation an einen Drittanbieter zu übertra- gen. 2. Die Verpflichtung gemäss Ziff. 1 hiervor sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1’000.00 für je- den Tag der Nichterfüllung aufzuerlegen. 3. Die Verpflichtung gemäss Ziff. 1 hiervor sei unter Strafandrohung nach Artikel 292 StGB gegenüber den Organen der Gesuchsgeg- nerin anzuordnen.Kantonsgericht Schwyz 5 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7,7 % MwSt. zulas- ten der Gesuchsgegnerin. Die Gesuchsgegnerin beantragte mit Stellungnahme vom 5. Januar 2022 die Abweisung des Gesuchs, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin (Vi-act. 9). Der Einzel- richter am Bezirksgericht Schwyz wies das Gesuch um Vollstreckung mit Ver- fügung vom 16. Februar 2022 ab, unter Kostenfolge zulasten der Gesuchstel- lerin. Der Versand erfolgte gleichentags (Vi-act. 17). c) Am 28. Februar 2022 erhob die Gesuchstellerin Beschwerde mit folgen- den Anträgen (KG-act. 1): 1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Schwyz vom 16. Februar 2022, Geschäftsnummer ZES 2021 585, vollumfänglich aufzuhe- ben. 2. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, sämtliche gemäss ge- richtlichem Vergleich vom 15. Juli 2021 (ZES 2021 272) vereinbar- ten Daten und Informationen der Beschwerdeführerin herauszuge- ben, insbesondere sämtliche Informationen und Daten zur umfas- senden Nutzung und Steuerung der kompletten, von der Be- schwerdeführerin im Hotel E.________ installierten Gebäudeau- tomation, wie namentlich: a. Sämtliche Zugangsdaten, wie Benutzernamen, Passwörter, Login-Details, Verlinkungen zu Login-Umgebungen etc., zu allen die Gebäudeautomation betreffenden Soft- und Hard- warekomponenten; b. Sämtliche System- und Netzwerkschlüssel, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrecht- erhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind, insbe- sondere die Zugangsdaten und Passwörter des Computers im Serverraum. c. Eine Aufstellung/Auskunftserteilung von sämtlichen Lizen- zen zuzüglich Anbieter und Abonnement resp. SLA (Service- Level-Agreement) mit den dazugehörenden vertraglichen Grundlagen sowie sämtlichen Login-Daten, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrecht- erhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind.Kantonsgericht Schwyz 6 d. Eine Aufstellung/Auskunftserteilung, welche Programme auf welche Systeme geladen wurden. e. Sämtliche Bedienungsanleitungen aller installierten oder vereinbarten Soft- und Hardwarekomponenten, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Auf- rechterhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind. f. Sämtliche Schemata, Listen, Übersichten, Abläufe (insb. Szenarien) und Planunterlagen, welche für die störungsfreie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrecht- erhaltung der Gebäudeautomation notwendig sind. g. Generell alle Informationen, Lizenzen, Systeme, Schlüssel, Zugänge etc., welche für die störungsfreie Bedienung, In- standstellung und/oder Aufrechterhaltung der Gebäudeau- tomation notwendig sind und es ermöglichen, die störungs- freie Bedienung, Instandstellung und/oder Aufrechterhaltung der Gebäudeautomation an einen Drittanbieter zu übertra- gen. 3. Die Verpflichtung gemäss Ziff. 2 hiervor sei der Beschwerdegegne- rin unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1’000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung aufzuerlegen. 4. Die Verpflichtung gemäss Ziffer 2 hiervor sei unter Strafandrohung nach Artikel 292 StGB gegenüber den Organen der Beschwerde- gegnerin anzuordnen. 5. Eventualiter sei die Sache im Sinne der kantonsgerichtlichen Er- wägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin, eventualiter zu Lasten der Staatskasse. Die Vorinstanz reichte am 11. März 2022 eine Vernehmlassung ein (KG- act. 5). Mit Beschwerdeantwort vom 17. März 2022 beantragte die Gesuchs- gegnerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin (KG- act. 7). Die Parteien reichten am 28. März 2022 (Gesuchstellerin, KG-act. 9) bzw. am 11. April 2022 (Gesuchsgegnerin, KG-act. 11) je eine unaufgeforder- te Stellungnahme ein.Kantonsgericht Schwyz 7 2. Die Gesuchstellerin rügt eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz die angefochtene Verfügung vom 16. Februar 2022 vor ihrer Stellungnahme vom 16. Februar 2022 (Postaufgabe) erlassen und diese des- halb nicht mehr berücksichtigt habe (KG-act. 1, S. 8 f.). a) Das Gericht entscheidet über die Vollstreckung im summarischen Ver- fahren (Art. 339 Abs. 2 ZPO). Grundsätzlich wird das summarische Verfahren mit der Erstattung der Stellungnahme des Gesuchsgegners abgeschlossen und der Aktenschluss tritt nach einmaliger Äusserung beider Parteien ein (Mazan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 253 ZPO N 15; Klingler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 252 ZPO N 31 ff.). Jedoch steht den Par- teien gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK in allen Verfahren ein unbedingtes Replikrecht zu, d.h. ein unbedingter Anspruch darauf, zu sämtlichen Eingaben der Gegenpartei Stellung nehmen zu können, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (BGE 144 III 117 E. 2.1; BGE 138 I 154 E. 2.3.3; BGE 137 I 195 E. 2.3.1; BGE 133 I 100 E. 4.3-4.7). Das Replikrecht hängt nicht von der Entscheidrele- vanz der Eingaben ab. Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die von den übrigen Verfahrensbeteiligten eingereichten Eingaben der Partei vor Erlass des Entscheids zugestellt werden, damit sie sich darüber schlüssig werden kann, ob sie sich dazu äussern will oder nicht (BGE 137 I 195 E. 2.3.1; Urteil BGer 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 3.2.1). Nach der Zustellung zur Kenntnisnahme ist das Gericht gehalten, eine angemessene Zeitspanne mit dem Entscheid zuzuwarten. Vor Ablauf von zehn Tagen darf es im Allgemeinen nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen. Diese Wartefrist für das Gericht schliesst die Zeit, welche die Partei zur Über- mittlung ihrer (Replik-)Eingabe benötigt, bereits ein (Zugangsprinzip, BGer 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 3.2.2).Kantonsgericht Schwyz 8 b) Die Duplik vom 2. Februar 2022 wurde am 3. Februar 2022 an die Ge- suchstellerin versandt (Vi-act. 16) und dieser am 7. Februar 2022 zugestellt (KG-act. 1/5). Die zehntägige Replikfrist endete somit am 17. Februar 2022, sodass die angefochtene Verfügung vom 16. Februar 2022 verfrüht erging und die Vorinstanz durch die Nichtberücksichtigung der Stellungnahme vom 16. Februar 2022 das rechtliche Gehör der Gesuchstellerin verletzte. c) Eine Gehörsverletzung führt nicht zwingend zu einer Rückweisung der Prozesssache an die Vorinstanz. Die Verletzung kann ausnahmsweise geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt, der Rechtsmittelinstanz die gleiche Prüfungsbefugnis wie der ersten Instanz zusteht, der betroffenen Par- tei dadurch kein Nachteil erwächst und die gleichen Mitwirkungsrechte wie vor der Vorinstanz bestehen. Selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist es unter den genannten Voraussetzungen möglich, von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und da- mit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der be- troffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache (Art. 29 Abs. 1 BV) nicht zu vereinbaren wären (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. A. 2016, Art. 53 ZPO N 27 f.; BGE 133 I 201 E. 2.2; Urteil BGer 5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2.2). Die nachträgliche Heilung der Gehörsverletzung soll aber die Ausnahme bleiben, zumal dadurch eine Ge- richtsinstanz verloren geht (Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 53 ZPO N 34). Die Kognition der Rechtsmittelinstanz im Beschwerdeverfahren ist insofern eingeschränkt, als nur eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- halts gerügt werden kann (Art. 320 lit. b ZPO) und neue Anträge, Tatsachen und Beweismittel ausgeschlossen sind (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchs-Kantonsgericht Schwyz 9 gegnerin führte in der Duplik erstmals aus, weshalb die Einstellungen für die Brandschutzklappen zur Programmierebene gehörten (Vi-act. 14, S. 4). Zu- dem enthält die Duplik neue Tatsachen zur Berechtigung an den Quellcodes, die mit neuen Urkunden belegt werden, und woraus die Gesuchsgegnerin schliesst, dass diese weder Inhalt des Werkvertrags noch des Vergleichs sei- en (Vi-act. 14, S. 5). Im Beschwerdeverfahren ist die Prüfung dieser Noven nicht zulässig. Mangels umfassender Kognition kann die Gehörsverletzung somit nicht geheilt werden (vgl. Urteil BGer 5D_203/2013 vom 12. März 2014, E. 3.2.). Demzufolge ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sa- che zur ordentlichen Gewährung des Replikrechts und neuer Entscheidung zurückzuweisen. 3. Grundsätzlich werden die Kosten dem Ausgang des Verfahrens ent- sprechend der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Ge- richt kann die Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlassten, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Vorlie- gend wird der angefochtene Entscheid wegen Verfahrensmängeln aufgeho- ben, ohne den Streitgegenstand materiell zu behandeln. Somit unterliegt keine der Parteien. Ausnahmsweise wird deshalb auf die Erhebung von Gerichts- kosten für das Beschwerdeverfahren verzichtet. Weil vorliegend kein inhaltlicher Entscheid getroffen wird, sich die Parteien aber in den Beschwerdeschriften im Wesentlichen gerade dazu äusserten, ist der Entscheid über die Verteilung der Parteikosten im Beschwerdeverfahren je nach Ausgang des Verfahrens der Vorinstanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Die Höhe der Entschädigungen ist ermessensweise festzulegen, nach- dem keine der Parteien eine Kostennote einreichte (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Im Beschwerdeverfahren beläuft sich das Honorar auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Die Entschädigung der Gesuchstellerin/Beschwerdeführerin für die rund zwanzigseitige Beschwerde (KG-act. 1) und eine knapp zehnseiti- ge Stellungnahme (KG-act. 9) ist angesichts des auf die Vollstreckbarkeit des Kantonsgericht Schwyz 10 gerichtlichen Vergleichs vom 15. Juli 2021 beschränkten Streitgegenstands, der keine grösseren Schwierigkeiten bot, aber für die Weiterführung oder Be- endigung der Rechtsbeziehung der Parteien wichtig erscheint, auf Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen. Der Aufwand der Ge- suchsgegnerin/Beschwerdegegnerin für die sechzehnseitige Beschwerdeant- wort (KG-act. 7) und die rund vierseitige Stellungnahme (KG-act. 11) war ge- ringer, sodass ihre Entschädigung auf Fr. 1‘600.00 beziffert wird. Über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wird der Einzelrichter eben- falls je nach Ausgang des Verfahrens neu zu entscheiden haben;- beschlossen: 1. Die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 16. Februar 2022 (ZES 2021 585) wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an den Einzelrichter zurückgewiesen. 2. Auf die Erhebung von Kosten für das Beschwerdeverfahren wird ver- zichtet. Die Kantonsgerichtskasse hat den von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.00 dieser zurückzuerstatten. 3. Über die Verteilung der Parteientschädigungen des Beschwerdeverfah- rens hat der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz je nach Ausgang des Verfahrens zu entscheiden.Kantonsgericht Schwyz 11 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) beim Bundesgericht in Lau- sanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderun- gen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantons- gerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 15. September 2022 kau