B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-3474/2013 U r t e i l v o m 7. O k t o b e r 2 0 1 3 Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter André Moser, Richterin Marie-Chantal May Canellas, Gerichtsschreiberin Mia Fuchs. Parteien A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Hugo Feuz, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevöl- kerungsschutz und Sport VBS, 3003 Bern, Vorinstanz, und Arbeitslosenkasse B._______, Beigeladene. Gegenstand Auflösung des Arbeitsverhältnisses. A-3474/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ ist seit dem 1. September 2007 im [...] in [...] angestellt. Nach- dem sie vom 13. bis zum 17. Oktober 2011 zu 100%, vom 20. Oktober 2011 bis zum 12. Januar 2012 zu 50% und ab 13. Januar 2012 zu 100% arbeitsunfähig geschrie ben war und mehrere Bemühungen nach einer anderen Beschäftigung von Seiten des Führungsstabs der Armee (FST A; nachfolgend: Arbeitgeber) erfolglos geendet hatten, zeigte d ieser mit Schreiben vom 9. November 2012 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses an und gewährte A._______ das rechtliche Gehör. Mit Verfügung vom 27. November 2012 löste der Arbeitgeber das Arbeits- verhältnis gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. c des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) in der Fassung vom 1. Oktober 2012 (AS 2001 894) per 31. März 2013 auf. B. Dagegen erhob A._______ am 21. Januar 2013 Beschwerde beim Eid- genössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschu tz und Sport (VBS) und beantragte die Aufhebung der Kündigungsverfügung sowie die Wiederherstellung der entzogenen aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Mit Entscheid vom 1 5. Mai 2013 trat das VBS wegen v erpasster Be- schwerdefrist auf die Beschwerde nicht ein. C. Gegen den Nichteintretensentscheid des VBS (Vorinstanz) ist A._______ (Beschwerdeführerin) mit Beschwerde vom 17. Juni 2013 an das Bu n- desverwaltungsgericht gelangt mit dem Rechtsbegehren, die sen aufzu- heben. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, die Künd i- gungsverfügung sei ihr erst mit Abholung der eingeschriebenen Sendung am 4. Dezember 2012 zugegangen, womit die Beschwerdefrist unter Be- rücksichtigung der Gerichtsferien mit Eingabe vom 21. Januar 2013 als eingehalten gelte. Die Eröffnung der Verfügung an ihren Rechtsvertreter (am 27. November 2012 per Email und Fax sowie am 28. November 2012 persönlich) sei dagegen unrechtmässig erfolgt resp. sei von diesem die Annahme verweigert worden. Für die angebliche Zustellung in ihren Briefkasten am 29. November 2012 bleibe der Arbeitgeber den Nachweis der Zustellung und des massgeblichen Zeitpunkts schuldig. A-3474/2013 Seite 3 D. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 9. Juli 2013 die Abweisung der Beschwerde. E. Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 14. August 2013 auf eine weitere Stellungnahme verzichtet. F. Mit als "Interventionserklärung" bezeichneter Eingabe vom 17. Juli 2013 ersuchte die Arbeitslosenkasse B._______ als Intervenientin an der Seite der Klägerschaft (gemeint: Beschwerdeführerin) im Beschwerdeverfahren zugelassen zu werden, da sie in Anwendung von Art. 29 des Arbeitsl o- senversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in die strittige Kündigung eingetreten sei. G. Die mit Zwischenver fügung vom 4. September 2013 beigeladene B._______ (Beigeladene) verzichtete auf eine Stellungnahme. H. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindl i- chen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erw ä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Juli 2013 traten die Änderungen vom 14. Dezember 2012 des BPG in Kraft (vgl. AS 2013 1493). Gemäss dem revidierten Art. 36 Abs. 1 BPG sind Verfügungen des Arbeitgebers nun direkt beim Bundesve rwal- tungsgericht anzufechten. Die Verfügung des Führungsstabs der Armee vom 27. November 2012 wurde indes zu Recht noch nach dem damal i- gen Art. 35 Abs. 1 BPG in der Fassung vom 1. Oktober 2012 (AS 2001 894) bei der internen Beschwerdeinstanz angefochten (v gl. Art. 36 Abs. 1 BPG in der Fassung vom 1. Oktober 2012 [AS 2006 2197] und Art. 110 Bst. a der damals gültigen Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 in der Fassung vom 15. September 2012 [BPV, AS 2001 2206]). Der Ent- scheid des VBS vom 15. Mai 2013 stellt demnach ein zulässiges Anfech-A-3474/2013 Seite 4 tungsobjekt dar, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist. 1.2 Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung unmi t- telbar betroffen und kann ein schutzwürdiges Interesse nachweisen, wes- halb sie zur Beschwerde berechtigt ist (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltung s- verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). 1.3 Auf die im Übrigen frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, prüft das Bundesverwa l- tungsgericht nur die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf d ie bei ihr erho- bene Beschwerde zu Recht nicht eingetreten ist. Es kann folglich nur ge l- tend gemacht werden, die Vo rinstanz habe zu Unrecht das Bestehen e i- ner Eintretensvoraussetzung verneint. Der Streitgegenstand bleibt auf die Eintretensfrage beschränkt, deren Verneinung als Verletzung von Bu n- desrecht mit Beschwerde gerügt werden kann (BGE 132 V 74 E. 1.1). Die beschwerdeführende Partei kann entsprechend nur die Anhandnahme beantragen; auf materielle Begehren kann nicht eingetreten werden (vgl. zum Ganzen statt vieler: Urteil e des Bundesverwaltungsgerichts A-6542/2012 vom 22. April 2013 E. 1.4 und A -6922/2011 vom 30. April 2012 E. 1.3 m.w.H.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH- LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8 und 2.164). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die B e- schwerde gegen die Kündigungsverfügung des Arbeitgebers vom 27. No- vember 2012 nicht eingetreten ist. 3. 3.1 Gemäss Art. 34 Abs. 1 VwVG werden Verfügungen von den Behörden schriftlich eröffnet und regelmässig individuell , per Post oder durch pe r- sönliche Übergabe, zugestellt ( ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bu n- des, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 616; REGINA KIENER/BERN- HARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen 2012, N 817). Die Behörde trägt die Beweislast, dass und wann ihre Zustellung erfolgte (Urteile des Bundesverwaltungsge richts A-514/2012 vom 27. August 2012 E. 2.3 und A-4166/2010 vom 17. Mai A-3474/2013 Seite 5 2011 E. 1.2.1). Die Eröffnung einer Verfügung ist eine empfangsb e- dürftige, nicht aber annahmebedürft ige einseitige Rechtshandlung. Fristen beginnen daher bereits im Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung und nicht erst bei tatsächlicher Kenntnisnahme durch den Empfänger zu laufen. Dabei ist nach allgemeinem Rechtsgrundsatz genügend, wenn d ie Verfügung in den Machtbereich der betreffenden Person gelangt , so dass diese sie zur Kenntnis nehmen kann. Nicht e r- forderlich ist die tatsächliche Empfangs - oder Kenntnisnahme (BGE 122 III 316 E. 4b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 577; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a.O., Rz. 2.114; BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN [KASPAR PLÜSS], in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis- kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Z ü- rich/Basel/Genf 2009 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art . 20 N 17; KATHRIN AMSTUTZ/PETER ARNOLD, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011 [nachfolgend: BSK BGG], Art. 44 N 10). Gewöhnliche, uneingeschriebene Post gilt als zugestellt, wenn sie in den Briefkasten oder das Post fach des Empfängers abgelegt worden und damit in dessen Verfügungsbereich gelangt ist (BGE 122 I 139 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 1C_121/2007 vom 11. September 2007 E. 2.3; MAITRE/THALMANN [PLÜSS], Praxiskommentar VwVG, Art . 20 N 24). Wird für die Eröffnung einer Verfügung eine Zustellform gewählt, bei welcher der Eingang beim Adressaten nicht genau nachweisbar ist, obliegt es der Behörde, den Beweis dafür zu erbringen, dass und an welchem Tag ihr Entscheid dem Adressaten zugestellt wor den ist. Der Nachweis der Z u- stellung kann dabei auch aufgrund von Indizien oder gestützt auf die g e- samten Umstände erbracht werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.4), etwa durch Zeugen oder bei einer nachweisbaren Reaktion d es Betroffenen unter Hinweis auf die Sendung (URS PETER CAVELTI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen- tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008 [nachfolgend: Kommentar zum VwVG], Rz. 14 zu Art. 20). 3.2 Art. 11 VwVG regelt die Vertretung im Verwaltungsverfahren. Danach kann sich eine Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, auf jeder Stufe des Verfahrens vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1 VwVG). Die Behör- de hat bei Vorliegen eines solchen Vertretungsverhältnisses Mitteilungen an den Vertreter und nicht an die Vertretene zu machen (vgl. Art. 11 Abs. 3 VwVG). Zweck der Bestimmung ist es, von vornherein allfällige Zweifel darüber zu beseitigen, ob eine Mitteilung – etwa die Zustellung A-3474/2013 Seite 6 von Verfügungen und Entscheiden – an die Partei selbst oder an ihren Vertreter zu erfolgen hat, und klarzustellen, welches die für einen Fristen- lauf massgebende Mitteilung ist (RES NYFFENEGGER, Kommentar zum VwVG, Rz. 23 f. zu Art. 11; AMSTUTZ/ARNOLD, BSK BGG, Art. 44 N 12). Gemäss dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 3 VwVG hat sich die Behörde bis zum Widerruf der Vollmacht durch die vertretene Partei an den Vertreter zu halten. Unter dem Widerruf ist die einseitige , empfangsbedürftige und an den Bevollmächtigten gerichtete Erkläru ng der vertretene n Partei zu verstehen, wonach der bisher zur Vertretung Befugte nicht mehr dazu be- rufen sein soll (ROLF WATTER, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 34 N. 2 f.). Dem Vertreter seinerseits steht es zu, die Vollmacht durch Niederlegung zum Erlöschen zu bringen. So oder anders ist der Widerruf der Vertretung der Behörde mitzuteilen. Diese hat dabei, entgegen dem zu engen Wortlaut, auch die Mitteilung der Niederleg ung durch den Ve r- treter, und nicht nur die Mitteilung des Widerrufs durch die vertretene Par- tei zu beachten ( NYFFENEGGER, Kommentar zum VwVG, Rz. 26 zu Art. 11). 3.3 Vorliegend informierte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin im Rahmen der Wahrnehmung de s rechtlichen Gehörs mit Schreiben vom 26. November 2012 den Arbeitgeber, dass seine Kanzlei nicht Adresss a- tin oder Zustellungsadresse für eine allfällige V erfügung betreffend Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses sei . Wenn auch nicht ausdrücklich ausfor- muliert wurde, geht hieraus doch implizit hervor, dass das Vertretung s- verhältnis zumindest in Bezug auf die Entgegennahme der zu erwarte n- den Kündigungsverfügung aufgehoben werden solle. Der Rechtsvertreter durfte daher die Entgegennah me d er Kündigung zu Re cht verweigern, ohne dadurch den Beginn des Fristenlaufs auszulösen (vgl. CAVELTI, Kommentar zum VwVG, Rz. 12 zu Art. 20). Ob des Weiteren die Zuste l- lung per Email (vgl. dazu Art. 34 Abs. 1bis VwVG) und Fax zuhanden des Rechtsvertreters als fristauslösende Eröffnung anzusehen sind, braucht daher an dieser Stelle nicht weiter geprüft zu werden. 3.4 Nachdem der Rechtsvertreter die Entgegennahme der Kündigung s- verfügung verweigert hatte , gelangte X._______ vom Rechtsdienst des Bereichs Verteidigung am 29. November 2012 in Begleitung zweier Ze u- gen an den Wohnort der Beschwerdeführerin. Wie der von ihm erstellten Aktennotiz vom 30. November 2012 zu entnehmen ist, läutete er in An- wesenheit von Oberleutnant Y ._______ sowie Hauptfeldweibel Z._______, beide von der Militärpolizei (Militärische Sicherheit) , mehr-A-3474/2013 Seite 7 mals an der Türe der Beschwerdeführerin. Als diese nicht öffnete, legte X._______ den beiden Zeugen den Briefumschlag mit der Kündigung s- verfügung sowie das Begleitschreiben vor und warf diese in den Briefkas- ten ein. Dem Begleitschreiben ist zu entnehmen, dass die Beschwerd e- führerin in der Beilage die Verfügung vom 27. November 2012 des A r- beitgebers betreffend die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erhalte. Dieses Vorgehen wird auch durch die Aktennotiz von demselben Datum, unterzeichnet durch die beiden Zeugen, bestätigt. Es ist demnach als er- stellt anzusehen, dass die fragliche Verfügung vom 27. November 2012 am 29. November 2012 in den Briefkasten der Beschwerdeführerin ei n- geworfen wurde. Damit gelangte diese in den Machtbereich der B e- schwerdeführerin, womit sie als ordnungsgemäss zugestellt gilt. Eine tat- sächliche Empfangs - oder Kenn tnisnahme ist, wie gesehen (soeben E. 3.1) nicht erforderlich, vielmehr ist alleine die Zustellung fristauslösend. Dass diese auch tatsächlich am 29. November 2012 stattfand, konnte durch die Anwesenheit der beiden Zeugen und deren unterzeichnete und aktenkundige Bestätigung belegt werden. Vom Inhalt der Verfügung ha t- ten sie zwar, wie di e Beschwerdeführerin anführt, keine Kenntnis, doch wussten sie aufgrund des Begleitschreibens, dass es sich um eine Kü n- digungsverfügung handelte. Was den Inhalt betrifft, ist aber auch bei ei n- geschriebenen Sendungen nicht ohne Weiteres sichergestellt, dass der angenommene Inhalt auch wirklich darin enthalten ist . Die Rechtspr e- chung geht daher von der Vermutung aus, dass der fragliche Rechtsakt in der Sendung enthalten war, soweit die Zustellung der Sendung bewiesen werden konnte (BGE 124 V 400 E. 2c). Die B eschwerdeführerin vermag vorliegend keine Umstände anzuführen, die Zweifel am Inhalt des zug e- stellten Briefumschlags aufkommen liessen und die Vermutung, dass der Umschlag tatsächlich auch die fragliche Verfügung enthielt, umzustossen vermöchten (vgl. MAITRE/THALMANN [PLÜSS], Praxiskommentar VwVG, Art. 20 N 20). 3.5 Die rechtsgültige und fristauslösende Zustellung der Verfügung ist daher bereits am 29. November 2012 erfolgt und nicht wie die Beschwe r- deführerin geltend macht am 4. Dezember 2012 mit Abholung der einge- schriebenen Sendung am Postschalter. Unter Berücksichtigung der G e- richtsferien (Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) lief die 30 -tägige Beschwerde- frist somit am 14. Januar 2013 ab, womit die Eingabe vom 21. Januar 2013 zu spät erfolgt ist. A-3474/2013 Seite 8 4. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist somit a b- zuweisen. 5. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in pe r- sonalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Verfa h- rens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG) . Die B e- schwerdeführerin ist daher von der Bezahlung von Verfahrenskosten b e- freit. 6. Angesichts ihres Unterliegens steht der Beschwerdeführerin keine Parte i- entschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kost en und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). A-3474/2013 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – die Beigeladene (Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Christoph Bandli Mia Fuchs Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ang e- fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzl icher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Ju- ni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Ange- legenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerho f- quai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. un d 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-A-3474/2013 Seite 10 ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, s o- weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: