S 04 88 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 30. September 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend IV-Rente 1. …, geboren 1952, ist bosnischer Staatsangehöriger und verfügt seit 1985 über eine Aufenthaltsbewilligung B. Seit 1989 ist er in … angemeldet, wo er zusammen mit seiner Frau und dem jüngsten Sohn lebt. Er war vorwiegend als Bauarbeiter tätig, zuletzt bei der … AG in …, dazwischen arbeitete er als Portier im Hotel … in …. Gemäss seinem letzten Arbeitgeber war … seit 17. April 2002 krankgeschrieben. Am 9. Dezember 2002 meldete er sich zum Bezug von IV-Leistungen an. 2. a) Vom 23. bis 30. April 2002 weilte der Versicherte im Spital ... Es wurden unklare thoracale Rückenschmerzen, chronische Bronchitis und eine Hauterkrankung diagnostiziert. b) Vom 20. November bis am 9. Dezember 2002 war er in der … (TSH) hospitalisiert. Es wurden folgende Diagnosen gestellt: Somatoforme Schmerz- und Funktionsstörung (chronisches panvertebrales Schmerzsyndrom; vegetative Dysfunktionen, kardial, intestinal), eine mittelgradig depressive Episode und chronische Bronchitis. c) Der Hausarzt Dr. med. … attestierte dem Versicherten in seinem Bericht vom 3. März 2003 eine verminderte Leistungsfähigkeit als Bauarbeiter von ca. 50%. Eine Verbesserung am bisherigen Arbeitsplatz könne wahrscheinlich nicht erreicht werden. Er befürchte, dass der Versicherte in keiner anderen Tätigkeit eingegliedert werden könne.d) Die IV-Stelle veranlasste daraufhin eine Abklärung des Versicherten in der TSH vom 21. bis 25. Juli 2003. Es wurden folgende Diagnosen gestellt: Anhaltend somatoforme Schmerzstörung unter ursächlicher und/oder aufrechterhaltender Mitbeteiligung psychosozialer Belastungsfaktoren (Betroffensein durch Krieg, Veränderung der Lebensumstände, subjektive Überlastung am Arbeitsplatz), Angst und depressive Störung gemischt, sowie ein chronisches therapieresistentes panvertebrales Schmerzsyndrom. Die chronische Schmerzsymptomatik mache eine Ausübung des bisherigen Berufes als Hilfsarbeiter auf dem Bau unmöglich. Seit 17. April 2002 sei er zu 100% arbeitsunfähig. Denkbar sei eine 50%-ige Tätigkeit mit leichtester körperlicher Belastung (wechselnde Körperpositionen, keine einseitigen repetitiven Tätigkeiten). Die Wiedereingliederung müsse aber als absolut unrealistisch eingestuft werden, da die Arbeitsunfähigkeit seit über einem Jahr bestehe und der Versicherte über schlechte Deutschkenntnisse verfüge. e) Im Abklärungsbericht über die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten vom 17. Oktober 2003 wurde festgestellt, dass eine aktive Vermittlung auf dem ersten Arbeitsmarkt unrealistisch sei. 3. Am 23. Dezember 2003 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass die Ausrichtung einer IV-Rente ab 1. April 2003, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 58%, beschlossen worden sei. Das zumutbare Erwerbseinkommen pro Jahr ohne Behinderung betrage Fr. 53'102.--. Als Invalider könnte er in einer geeigneten Tätigkeit zu 50% einen Verdienst von Fr. 21'998.-- erzielen. Dies ergebe eine Erwerbseinbusse von Fr. 31'104.--. Mit Verfügung vom 5. April 2004 wurde ihm eine halbe Rente zugesprochen. Dagegen erhob der Versicherte am 27. April 2004 Einsprache, welche von der IV-Stelle mit Entscheid vom 19. Mai 2004 abgewiesen wurde. 4. a) Dagegen erhob der Versicherte mit Schreiben vom 16. Juni 2004 Beschwerde ans Verwaltungsgericht, welche er nach Aufforderung des Instruktionsrichters mit Schreiben vom 25. Juni 2004 verbesserte. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides und die Neuberechnung seiner gesundheitlich bedingten Erwerbsunfähigkeit aufgrund seines jetzigen Gesundheitszustandes. Dieser lasse eine 50%-ige Tätigkeit nicht zu, auch wenn die Arbeit körperlich leicht und der Arbeitsplatz entsprechend angepasst sei. Er lege ein aktuelles Zeugnis seines Hausarztes bei. Wenn dies nicht genüge, sei allenfalls ein neutrales Gutachten durchzuführen. b) Im diesem Zeugnis vom 25. Juni 2004 schreibt Dr. med. …, dass sich der Gesundheitszustand seines Patienten seit Anfang des Jahres deutlich verschlechtert habe. An eine Erwerbstätigkeit sei nicht zu denken. Vor kurzem habe man sogar eine Einweisung ins Spital erwogen. Möglicherweise sei aufgrund des jetzigen Zustandes ein Kurzgutachten notwendig. 5. In ihrer Vernehmlassung beantragt die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde. Es könne davon ausgegangen werden, dass der Versicherte bei Gesundheit immer noch als angelernte Arbeitskraft (Saisonnier) im Baugewerbe tätig wäre. Das Valideneinkommen sei aufgrund von Erfahrungs- und Durchschnittswerten zu berechnen. Unter Berücksichtigung der jüngsten Lohnstrukturerhebung könne ein gegenüber der Verfügung vom 5. April 2004 korrigiertes Valideneinkommen von Fr. 60'734.59 für das Jahr 2003 ermittelt werden. Die Diskrepanz zum ursprünglichen Betrag komme daher, dass man mit 12 und nicht mit 10 Monaten rechne und auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte zurückgreife, nicht auf den Stundenlohn beim letzten Arbeitgeber. Zur Festsetzung des Invalideneinkommens könne auf die polydisziplinäre medizinische Begutachtung der TSH abgestellt werden. Diese attestiere dem Versicherten in einer geeigneten Tätigkeit eine 50%-ige Arbeitsfähigkeit. Daran vermöge das beigelegte Arztzeugnis nichts zu ändern, da es in medizinischer Hinsicht keine neuen Erkenntnisse liefere. Auf weitere Abklärungen könne verzichtet werden. Schlechte Deutschkenntnisse und die Arbeitsmarktsituation seien invaliditätsfremde Faktoren. Mit einer geeigneten Tätigkeit könne der Versicherte gemäss Tabellenlohn ein Gehalt von jährlich Fr. 28'903.09 erzielen. Da er eine adaptierte Tätigkeit ausüben könne, ohne dass ein Arbeitgeber weitere nennenswerte Einschränkungen des Leistungsvermögens hinzunehmen hätte, sei ein Leidensabzug von 10% gerechtfertigt. Daraus resultiere ein korrigiertes Invalideneinkommen für das Jahr 2003 von Fr. 26'012.78 und ein Invaliditätsgrad von 57.17%. Die Diskrepanz zum früher berechneten Invalideneinkommen ergebe sich aus der Berücksichtigung von 12 anstatt nur 10 Monaten. 6. Der Beschwerdeführer verzichtete auf die Einreichung einer Replik. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 19. Mai 2004. Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte mit Wirkung ab 1. April 2003 Anspruch auf eine halbe oder auf eine höhere IV-Rente hat. b) Für die Beurteilung der sich stellenden Frage massgebend ist der zum Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids am 19. Mai 2004 verwirklichte Sachverhalt (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 52 Rz. 25; RKUV 2001 Nr. U 419 S. 102 Erw. 2). Nicht anwendbar sind im vorliegenden Fall jedoch die mit der 4. IV-Revision auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (vgl. EVG-Urteil vom 30. Juli 2004, I 82/04; BGE 129 V 4 Erw. 1.2, 127 V 467 Erw. 1). 2. Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) i. V. m. Art 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. Nach Art. 28 Abs. 1 aIVG hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40% invalid ist. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Der Invaliditätsgrad stellt demnach keinen medizinisch-theoretischen Begriff dar, massgebend sind vielmehr wirtschaftliche Kriterien (vgl. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 247). 3. a) Ausgangspunkt für die richterliche Beurteilung bilden die ärztlichen Befunde, welche Auskunft geben über Gesundheitszustand und verbleibende Arbeitsfähigkeit des Versicherten. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (vgl. SVR 1998 IV Nr. 1 Erw. 3c; BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 60 Erw. 1c). b) Zur Beurteilung des Gesundheitszustandes und der damit einhergehenden Restarbeitsfähigkeit des Versicherten stellte die Vorinstanz in ihrem Einspracheentscheid insbesondere auf das Gutachten der TSH vom 15. September 2003 ab. Dieses attestiert dem Versicherten für eine Tätigkeit mit leichtester körperlicher Belastung eine 50%-ige Arbeitsfähigkeit. Es müsse sich dabei um eine Arbeit ohne einseitige repetitive Abläufe handeln, welche zudem einen häufigen Wechsel der Körperposition ermögliche. Bezüglich seiner bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter sei er zu 100% arbeitsunfähig. Der Hausarzt des Versicherten hatte in seinem Arztbericht vom 3. März 2003 die Leistungsfähigkeit als Bauarbeiter als sicher vermindert um ca. 50% bezeichnet. Weiter schreibt er, dass der Versicherte in einer leichteren Arbeit theoretisch einige Stunden pro Tag arbeiten könnte. Aus diesen Berichten folgt, dass die Festsetzung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten durch die Vorinstanz bei 50% für eine Tätigkeit mit leichtester körperlicher Belastung nicht beanstandet werden kann. Insbesondere beim polydisziplinären medizinischen Gutachten der TSH handelt es sich um einen umfassenden Bericht, dessen Schlussfolgerungen schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erscheinen. Das Gutachten erfolgte in Kenntnis der Vorakten und nach mehreren persönlichen Untersuchungen des Versicherten. Auf das Ergebnis dieser Begutachtung kann also ohne weiteres abgestellt werden. Das neue Zeugnis des Hausarztes vom 25. Juni 2004 vermag daran nichts zu ändern, denn es ist bezüglich der vorliegend zu beantwortenden Fragen nicht aussagekräftig und in diesem Verfahren zudem nicht zu beachten. c) Der Versicherte beantragt die Vornahme einer weiteren neutralen Begutachtung, da sich sein Gesundheitszustand inzwischen verschlechtert habe. Es liegt im pflichtgemässen Ermessen des Rechtsanwenders, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist. Das Gericht hat alle Beweismittel objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten oder ob die Abnahme weiterer Beweismittel vonnöten ist (vgl. BGE 122 V 160; RKUV 1991 312 Erw. 1b). Vorliegend kann von der Erstellung eines weiteren Gutachtens abgesehen werden, da von ihm keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Die von der TSH gestellten Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit sind unwidersprochen und stehen in Übereinstimmung mit den vom Hausarzt diagnostizierten Beschwerdeursachen. Auch aus dem neuen Arztzeugnis des Hausarztes ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass auf die Schlussfolgerungen der TSH nicht mehr abgestellt werden könnte. Die relevanten Fragen wurden durch die vorhandenen Unterlagen widerspruchsfrei beantwortet und es sind von medizinischer Seite keine Unklarheiten vorhanden. Somit besteht keine Veranlassung, ein weiteres Gutachten erstellen zu lassen. d) Der Versicherte macht geltend, aufgrund seiner schlechten Deutschkenntnisse und der Arbeitsmarktsituation sei eine Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess unrealistisch. Bei den genannten Gründen handelt es sich um invaliditätsfremde Faktoren, welche - entgegen der Ansicht des Versicherten - den Invaliditätsgrad nicht beeinflussen können. Die IV hat nicht dafür einzustehen, wenn ein Versicherter infolge seines Alters, wegen mangelnder Ausbildung oder Verständigungsschwierigkeiten keine entsprechende Arbeit findet, da diese Schwierigkeit nicht invaliditätsbedingt ist. Zwar erlangen diese Faktoren bei der Frage Bedeutung, welche Arbeit einem Versicherten in einem konkreten Fall noch zumutbar ist, doch sind solche Aspekte keine zusätzlichen Umstände, welche das Ausmass der Invalidität beeinflussen würden, wenn sie das Finden einer Stelle und damit die Verwertung der verbliebenen Restarbeitsfähigkeit erschweren oder gar verunmöglichen (vgl. BGE 107 V 21; AHI 1999, S. 238, Erw. 1; Locher, a.a.O., S. 249). Somit ist festzuhalten, dass die Festlegung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten bei 50% insgesamt nicht zu beanstanden ist. 4. Da sich der Invaliditätsgrad aus einer Gegenüberstellung von Validen- und Invalideneinkommen ergibt, ist als nächstes zu prüfen, ob diese von der Vorinstanz korrekt berechnet wurden. a) Bei der Bemessung des Valideneinkommens darf nicht einfach auf den zuletzt tatsächlich erzielten Verdienst abgestellt werden, sondern es ist jenes Einkommen massgebend, das der Versicherte hätte erzielen können, wenn er nicht invalid geworden wäre (BGE 104 V 136). Wenn möglich ist das Valideneinkommen nach den konkreten Verhältnissen zu bestimmen, etwa durch Abklärungen im angestammten Betrieb. Nur wenn aussagekräftige konkrete Anhaltspunkte fehlen, ist auf statistische Angaben zurückzugreifen. b) Der Versicherte arbeitete in den vergangenen Jahren bei verschiedenen Arbeitgebern im Baugewerbe als angelernte Arbeitskraft (Saisonnier). Einige Monate war er zudem als Portier tätig. Zuletzt arbeitete er vom 15. April 2001 bis 17. April 2002 als Kranführer bei der … AG. Dabei handelte es sich um einen Saisonvertrag, der bis Ende der Bausaison (ca. Anfang November 2002) abgeschlossen war. Die IV-Stelle berechnete das Valideneinkommen für das Jahr 2003 im angefochtenen Einspracheentscheid gemäss Verdienst beim letzten Arbeitgeber bezüglich 10 Monaten, woraus ein Betrag resultierte von Fr. 53'102.10 (bzw. für 12 Monate: Fr. 63'722.50). In ihrer Vernehmlassung korrigierte sie diese Berechnung und stützte sich neu auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte, berechnet auf 12 Monate, woraus ein Betrag von Fr. 60'734.59 resultierte. c) Die IV-Stelle begründet ihre korrigierte Berechnungsweise damit, dass das Berufsleben des Versicherten wenig konstant verlaufen sei und deshalb aussagekräftige konkrete Anhaltspunkte für die Ermittlung des Valideneinkommens fehlen würden. Folglich müsse auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte zurückgegriffen werden. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Der Versicherte war immerhin sei April 2001 bei … als Kranführer tätig. Diese Stelle war zwar wie im Baugewerbe üblich saisonal befristet, es kann aber davon ausgegangen werden, dass der Versicherte dort auch in der folgenden Bausaison hätte arbeiten können, wenn er nicht arbeitsunfähig geworden wäre. Damit sind aussagekräftige konkrete Anhaltspunkte vorhanden, die die Ermittlung des Valideneinkommens ermöglichen. Es ist nicht notwendig, in diesem Fall auf statistische Angaben zurückzugreifen. Es ist folglich vom ursprünglich berechneten Valideneinkommen von jährlich Fr. 63'722.50 (auf 12 Monate gerechnet) auszugehen. 5. a) Bei der Ermittlung des Invalideneinkommens kann nicht einfach darauf abgestellt werden, was die versicherte Person tatsächlich verdient, sondern es ist das objektiv und subjektiv zumutbare Erwerbseinkommen zu berücksichtigen. Dabei sind die Erwerbmöglichkeiten bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage einzubeziehen. Übt eine Person keine Erwerbstätigkeit aus, obschon ihr dies invaliditätsbedingt zumutbar wäre, oder schöpft sie die zumutbare Arbeitskraft nicht voll aus, wird nach der Praxis für die Festsetzung des Invalideneinkommens auf die Zahlen in der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik abgestellt (vgl. BGE 124 V 321 ff., 126 V 75 ff.; Locher, a.a.O., S. 249). b) Wie erörtert, ist davon auszugehen, dass der Versicherte bezüglich einer behinderungsgeeigneten Tätigkeit zu 50% arbeitsfähig ist. Die wirtschaftliche Verwertbarkeit einer solchen zumutbaren Tätigkeit auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt kann ebenfalls bejaht werden. Da der Versicherte momentan keine Erwerbstätigkeit ausübt, kann zur Ermittlung des erzielbaren Verdienstes auf die LSE abgestellt werden. Gemäss LSE 2002 beträgt der monatliche Bruttolohn aller Wirtschaftszweige (Zentralwert) für einfache und repetitive Tätigkeiten Fr. 4'557.--. Auf der Basis einer Arbeitszeit von 41.7 Wochenstunden und einer Lohnentwicklung von 1.4% im Jahr 2003 ergibt dies für den Versicherten einen möglichen Jahresverdienst von Fr. 28'903.09. Diese Berechnung der IV-Stelle ist korrekt und nicht zu beanstanden. Die Abweichung zur früheren Berechnung ergibt sich daraus, dass seit November 2003 auf die LSE 2002 zurückgegriffen werden kann und aus einer von 1.3% auf 1.4% korrigierten Lohnteuerung für das Jahr 2003. 6. a) Vom ermittelten Tabellenlohn hat die Vorinstanz einen Leidensabzug von 10% vorgenommen. Um bei der Festsetzung des Invalideneinkommens den persönlichen Umständen des Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) Rechnung zu tragen, können gemäss Rechtsprechung die Tabellenwerte um insgesamt höchstens 25% gekürzt werden. Der Einfluss dieser Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. In diesem Zusammenhang hat die Verwaltung und – im Beschwerdefall – das Gericht das verfassungsrechtliche Gebot der Begründungspflicht gemäss Art. 8 Abs. 1 BV zu beachten. Es soll verhindert werden, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dieser muss sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen die Behörde sich hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Die Verwaltung hat kurz zu begründen, warum sie einen Abzug vom Tabellenlohn gewährt, insbesondere welche Merkmale sie bei ihrer gesamthaften Schätzung berücksichtigt. (vgl. BGE 126 V 75 ff.; Locher, a.a.O., S. 249). b) Die IV-Stelle hat sich im Einspracheentscheid und in der Vernehmlassung nur äusserst knapp zum vorgenommenen Leidensabzug von 10% geäussert. Im Einspracheentscheid steht lediglich, der Abzug werde gewährt, da der Versicherte nur noch leichteste Arbeit verrichten könne. In der Vernehmlassung wird ausgeführt, dass der Abzug wegen des verminderten Beschäftigungsgrades in Betracht falle, hingegen habe ein Arbeitgeber bei adaptierter Tätigkeit des Versicherten keine weiteren nennenswerten gesundheitlich bedingten Einschränkungen des Leistungsvermögens zu gewärtigen, weshalb ein Leidensabzug von 10% gerechtfertigt sei. Diese rudimentäre Begründung vermag dem verfassungsrechtlichen Gebot der Begründungspflicht nicht zu genügen. Zu den Merkmalen Alter, Dienstjahre und Nationalität/Aufenthaltskategorie macht die Vorinstanz keinerlei Erwägungen. Angesichts der Tatsache, dass sowohl der Hausarzt als auch die TSH und der Arbeitsvermittler eine Wiedereingliederung des Versicherten für absolut unrealistisch halten, erscheint der Leidensabzug doch eher tief angesetzt. Der Einbezug der weiteren genannten Elemente könnte möglicherweise zu einer Erhöhung des Abzuges führen. Die Vorinstanz hat dies unter Einbezug aller relevanten Kriterien zu prüfen und das Ergebnis der Schätzung entsprechend zu begründen. Folglich ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid ist aufzuheben. Die Sache ist zur Neubeurteilung und genügenden Begründung des Leidensabzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Valideneinkommen ist entsprechend der ursprünglichen Berechnung im Einspracheentscheid festzulegen. 7. Gerichtskosten werden keine erhoben, weil das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht nach Art. 61 lit. a des ATSG – ausser bei leichtsinniger und mutwilliger Prozessführung – grundsätzlich kostenlos ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid und die zugrunde liegende Verfügung werden aufgehoben. Die Sache ist zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.