<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2004 55 S.226</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">226</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>55 Freihändiges Verfahren mit mehreren Anbietern; Bekanntgabe der</b></span><br/> <span class="ft1"><b>Zuschlagskriterien.</b></span><br/> <span class="ft1"><b>- Das Erfordernis der rechtzeitigen Bekanntgabe der Zuschlags-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>kriterien gilt auch bei kommunalen Vergaben, die nach § 5 Abs. 1 lit.</b></span><br/> <span class="ft1"><b>d SubmD nicht dem Submissionsdekret unterstehen (Erw. 2/d).</b></span><br/> <span class="ft1"><b>- Unterbleibt die rechtzeitige Bekanntgabe der Zuschlagskriterien, gilt</b></span><br/> <span class="ft1"><b>auch hier der Preis als einziges Zuschlagskriterium (Erw. 2/e).</b></span><br/> <br/> <span class="ft2">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 4. August 2004 in Sa-</span><br/> <span class="ft2">chen P. gegen Finanzdepartement.</span><br/> <br/> <span class="ft3"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft4">2. a) Gemäss § 18 Abs. 1 SubmD erhält das wirtschaftlich gün-</span><br/> <span class="ft4">stigste Angebot den Zuschlag. Kriterien zur Ermittlung des wirt-</span><br/> <span class="ft4">schaftlich günstigsten Angebots sind insbesondere Qualität, Preis,</span><br/> <span class="ft4">Erfahrung, Innovation, Termin, Garantie- und Unterhaltsleistungen,</span><br/> <span class="ft4">Ästhetik, Umweltverträglichkeit, Kundendienst, gerechte Abwechs-</span><br/> <span class="ft4">lung und Verteilung sowie die Ausbildung von Lehrlingen (§ 18</span><br/> <span class="ft4">Abs. 2 SubmD). Die von der Vergabebehörde ausgewählten Zu-</span><br/> <span class="ft4">schlagskriterien sind in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und mit</span><br/> <span class="ft4">ihrer Gewichtung in der Ausschreibung aufzuführen. Fehlt diese</span><br/> <span class="ft4">Angabe, gilt als Zuschlagskriterium der Preis (§ 18 Abs. 3 SubmD).</span><br/> <span class="ft4">b) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, da in den Aus-</span><br/> <span class="ft4">schreibungsunterlagen keinerlei Kriterien zur Ermittlung des wirt-</span><br/> <span class="ft4">schaftlich günstigsten Angebots aufgeführt worden seien, habe der</span><br/> <span class="ft4">Zuschlag nicht nach § 18 Abs. 1 SubmD, sondern nach § 18 Abs. 3</span><br/> <span class="ft4">SubmD zu erfolgen. Da sie mit Fr. 138'588.80 (inkl. MWST) das</span><br/> <span class="ft4">niedrigste der fünf eingegangenen Angebote eingereicht habe, müsse</span><br/> <span class="ft4">der Zuschlag an sie erfolgen.</span><br/> <span class="ft4">Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin unter Berufung</span><br/> <span class="ft4">auf die IVöB vom 25.</span> <span class="ft4">November 1994 und die zugehörige</span><br/> <span class="ft4">Vergaberichtlinie (VRöB) vom 1. Dezember 1995 sowie auf ausser-</span><br/> <span class="ft4">kantonale Urteile den Standpunkt, dass im freihändigen Verfahren</span><br/> <span class="ft4">die freie Vergabe des Auftrags ohne vorgängige Festlegung von Zu-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">227</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">schlagskriterien erlaubt sei. Um das wirtschaftlich günstigste Ange-</span><br/> <span class="ft4">bot zu ermitteln, könnten von der Vergabestelle Bewertungskriterien</span><br/> <span class="ft4">angewendet werden, die verschiedenen Anbietern nicht vorgängig</span><br/> <span class="ft4">bekannt sein müssten und die nicht nur auf den Preis als einziges</span><br/> <span class="ft4">Kriterium abstellten. § 18 Abs. 3 SubmD finde dabei keine Anwen-</span><br/> <span class="ft4">dung.</span><br/> <span class="ft4">c) In der Offertanfrage (per E-Mail erfolgt), im Begleitbrief zur</span><br/> <span class="ft4">Offertanfrage sowie im Aufgabenbeschrieb, der den Anbietern abge-</span><br/> <span class="ft4">geben wurde, wurden unbestrittenermassen keine Zuschlagskriterien</span><br/> <span class="ft4">bekannt gegeben. Die Bewertung der Angebote im Rahmen der</span><br/> <span class="ft4">Offertevaluation erfolgte jedoch nicht allein aufgrund des Preises,</span><br/> <span class="ft4">sondern es wurden zusätzlich die Kriterien "Erfahrung", "Kenntnisse</span><br/> <span class="ft4">kantonale Verwaltung AG", "Methodik, Vorgehen" und "Ge-</span><br/> <span class="ft4">samteindruck Offerte" herangezogen. Dies hatte zur Folge, dass das</span><br/> <span class="ft4">Angebot der Beschwerdegegnerin, die als einzige über Kenntnisse</span><br/> <span class="ft4">der kantonalen Verwaltung verfügt, trotz des höheren Preises besser</span><br/> <span class="ft4">bewertet wurde als die (günstigere) Offerte der Beschwerdeführerin.</span><br/> <span class="ft4">d) Die Berücksichtigung von Zuschlagskriterien, die den An-</span><br/> <span class="ft4">bietenden nicht vorgängig bekannt gegeben worden sind, lässt sich</span><br/> <span class="ft4">mit einem fairen, den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskri-</span><br/> <span class="ft4">minierung verpflichteten Wettbewerb nicht vereinbaren. Wenn Trans-</span><br/> <span class="ft4">parenz und Gleichbehandlung gewährleistet sein sollen, ist die (ver-</span><br/> <span class="ft4">bindliche) Bekanntgabe der Entscheidkriterien (Eignung und Zu-</span><br/> <span class="ft4">schlag) bereits mit der Aufforderung zur Offertstellung unverzichtbar</span><br/> <span class="ft4">(AGVE 1997, S. 357; Hubert Stöckli, in: BR 2000, Anmerkung zu</span><br/> <span class="ft4">S45-S46, S. 130). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft4">gerichts gilt das Erfordernis der rechtzeitigen Bekanntgabe der Zu-</span><br/> <span class="ft4">schlagskriterien deshalb auch bei im freihändigen Verfahren mit</span><br/> <span class="ft4">mehreren Anbietern erfolgenden kommunalen Vergaben, die nach § 5</span><br/> <span class="ft4">Abs. 1 lit. d SubmD nicht dem Submissionsdekret unterstehen. Gibt</span><br/> <span class="ft4">die Vergabebehörde den Anbietern keine Zuschlagskriterien bekannt,</span><br/> <span class="ft4">so darf für den Zuschlag auch hier einzig der Preis massgebend sein</span><br/> <span class="ft4">(VGE III/40 vom 18. Mai 2004 [BE.2004.00111] in Sachen T. AG,</span><br/> <span class="ft4">S. 6).</span><br/> <span class="ft4">Für kantonale Vergabebehörden ergibt sich diese Konsequenz</span><br/> <span class="ft4">zudem unmittelbar aus § 18 Abs. 3 SubmD, der für sämtliche Verga-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">228</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">beverfahren mit Wettbewerbscharakter, also auch für das Einla-</span><br/> <span class="ft4">dungsverfahren und - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin</span><br/> <span class="ft4">- das freihändige Verfahren mit mehreren Anbietern gemäss § 8</span><br/> <span class="ft4">Abs. 4 SubmD, Geltung beansprucht. Der Standpunkt der Beschwer-</span><br/> <span class="ft4">degegnerin, die Verpflichtung zur vorgängigen Bekanntgabe von Zu-</span><br/> <span class="ft4">schlagskriterien sei mit dem Charakter eines freihändigen Verfahrens</span><br/> <span class="ft4">nicht zu vereinbaren, ist nicht haltbar. § 7 Abs. 4 SubmD hält für das</span><br/> <span class="ft4">freihändige Verfahren einzig fest, dass die Vergabestelle den Auftrag</span><br/> <span class="ft4">ohne öffentliche Ausschreibung vergibt. Im Einladungsverfahren und</span><br/> <span class="ft4">im freihändigen Verfahren erfolgt die Einladung zur Angebotsabgabe</span><br/> <span class="ft4">durch direkte Mitteilung (§ 12 Abs. 1 Satz 2 SubmD). § 8 Abs. 4</span><br/> <span class="ft4">SubmD bestimmt, dass in den Fällen des freihändigen Verfahrens</span><br/> <span class="ft4">nach § 8 Abs. 3 SubmD die Vergabestelle eine Wettbewerbssituation</span><br/> <span class="ft4">dadurch schaffen kann, dass sie ohne öffentliche Ausschreibung ver-</span><br/> <span class="ft4">schiedene Anbieter nach ihrer Wahl zur Einreichung eines Angebots</span><br/> <span class="ft4">einlädt. Damit entscheidet sich die Vergabestelle gegen eine Direkt-</span><br/> <span class="ft4">vergabe und für ein Verfahren mit mehreren Anbietern, letztlich also</span><br/> <span class="ft4">für ein Einladungsverfahren. Aus der Tatsache, dass keine öffentliche</span><br/> <span class="ft4">Ausschreibung des Auftrags erfolgt, sondern die Anbieter durch di-</span><br/> <span class="ft4">rekte Mitteilung zur Offertstellung eingeladen werden, lässt sich ent-</span><br/> <span class="ft4">gegen der Beschwerdegegnerin nicht der Schluss ziehen, die übrigen</span><br/> <span class="ft4">Bestimmungen des SubmD gelangten nicht zur Anwendung. Das</span><br/> <span class="ft4">SubmD enthält dafür keinerlei Anhaltspunkte, und die Grundsätze</span><br/> <span class="ft4">von Transparenz und Gleichbehandlung der Anbietenden stehen</span><br/> <span class="ft4">einer solchen Schlussfolgerung - wie bereits ausgeführt - klar entge-</span><br/> <span class="ft4">gen.</span><br/> <span class="ft4">Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdegegnerin</span><br/> <span class="ft4">aus der IVöB und der VRöB. Festzuhalten ist zunächst, dass der</span><br/> <span class="ft4">Kanton Aargau dem revidierten Konkordat noch nicht beigetreten ist.</span><br/> <span class="ft4">Folglich gilt für ihn immer noch die ursprüngliche Fassung vom</span><br/> <span class="ft4">25. November 1994, die nur dann Anwendung findet, wenn der ge-</span><br/> <span class="ft4">schätzte Auftragswert von Lieferungen und Dienstleistungen mindes-</span><br/> <span class="ft4">tens Fr. 403'000.-- erreicht. Dieser Schwellenwert wird beim vorlie-</span><br/> <span class="ft4">genden Auftrag, dessen Wert Fr. 150'000.-- nicht erreicht, klar unter-</span><br/> <span class="ft4">schritten, weshalb die IVöB und die VRöB gar nicht anwendbar sind.</span><br/> <span class="ft4">Aber auch die VRöB zur revidierten IVöB enthält keine Bestimmun-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">229</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">gen, welche den Standpunkt der Beschwerdegegnerin stützen wür-</span><br/> <span class="ft4">den. § 9 revVRöB sieht unter dem Titel "Freihändiges Verfahren" le-</span><br/> <span class="ft4">diglich vor, dass ein Auftrag unter bestimmten Voraussetzungen di-</span><br/> <span class="ft4">rekt und ohne Ausschreibung vergeben werden kann (vgl. Art. 12</span><br/> <span class="ft4">Abs. 1 lit. c revIVöB). Nach § 10 Abs. 3 VRöB erfolgt im Einla-</span><br/> <span class="ft4">dungsverfahren und im freihändigen Verfahren die Einladung zur</span><br/> <span class="ft4">Offertstellung durch direkte Mitteilung. Im freihändigen Verfahren</span><br/> <span class="ft4">kann dies formlos erfolgen. Die Beschwerdegegnerin verkennt, dass</span><br/> <span class="ft4">es sich beim freihändigen Verfahren nach IVöB um eine Direktver-</span><br/> <span class="ft4">gabe ohne Wettbewerbscharakter handelt. Das heisst, es wird ledig-</span><br/> <span class="ft4">lich ein einzelner Anbieter aufgefordert, ein Angebot einzureichen.</span><br/> <span class="ft4">Hingegen enthalten weder die IVöB noch die VRöB eine zu § 8</span><br/> <span class="ft4">Abs. 4 SubmD (freihändiges Verfahren mit mehreren Anbietern)</span><br/> <span class="ft4">analoge Bestimmung.</span><br/> <span class="ft4">e) Das Finanzdepartement geht in der Vernehmlassung somit zu</span><br/> <span class="ft4">Recht davon aus, dass im vorliegenden Fall für den Zuschlag nur der</span><br/> <span class="ft4">Preis massgebend ist. Aufgrund der den eingeladenen Anbietern</span><br/> <span class="ft4">abgegebenen Unterlagen durften und mussten auch diese davon aus-</span><br/> <span class="ft4">gehen. Der Vorwurf der Beschwerdegegnerin, sie hätte ihr Angebot</span><br/> <span class="ft4">anders gestaltet und nur den geforderten Leistungsumfang angebo-</span><br/> <span class="ft4">ten, wenn sie gewusst hätte, dass für den Zuschlag nur der Preis eine</span><br/> <span class="ft4">Rolle spielen würde, geht fehl und ist auch widersprüchlich. Ange-</span><br/> <span class="ft4">sichts des Fehlens von Zuschlagskriterien musste sie davon ausge-</span><br/> <span class="ft4">hen, dass das preisgünstigste Angebot den Zuschlag erhalten würde.</span><br/> <span class="ft4">Andere Anhaltspunkte hatte sie nicht.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>