2003-0308 4527 98.451 Initiative parlementaire Sites contaminés. Frais d’investigation Rapport de la Commission de l’environnement, de l’aménagement du territoire et de l’énergie du Conseil national du 20 août 2002 Madame la Présidente, Mesdames et Messieurs, Conformément à l’art. 21 quater, al. 3, de la loi sur les rapports entre les conseils (LREC), la commission vous soumet le présent rapport qu’elle transmet simultané- ment au Conseil fédéral pour avis. La commission propose d’adopter le projet de loi ci-joint. 20 août 2002 Pour la commission: Le président, Christian Speck 4528 Condensé Le présent projet de révision de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l’environnement (loi sur la protection de l’environnement, LPE) fait suite à une initiative parlementaire déposée le 7 décembre 1998 par le conseiller national Baumberger. Cette initiative vise à porter au compte des cantons les frais d’investi- gation engagés pour un sites inscrit ou susceptible d’être inscrit au cadastre des sites contaminés, s’il s’avère que le site concerné n’est pas pollué. 60 pour cent des frais ainsi imputés seraient remboursés aux cantons par la Confédération, un fonds spécifique étant prévu à cet effet. La réglementation actuelle repose sur une révision de la LPE du 21 décembre 1995. A l’époque, les Chambres fédérales avaient introduit les premières prescriptions légales concernant les sites pollués par les déchets ou sites contaminés (art. 32c à 32e LPE), enjoignant les cantons d’établir un cadastre, a ccessible au public, des sites pollués par les déchets, et de veiller à ce que ces sites soient assainis. De plus, elles avaient défini à qui devait incomber la prise en charge des frais d’assainis- sement. La réglementation adoptée se fondait principalement sur la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant le financement des mesures prises par les autorités (exécution par substitution) pour la protection des eaux. Enfin, a ccédant à l’une des requêtes des cantons, les Chambres fédérales avaient conféré à la Confédération la compétence de percevoir une taxe permettant de cofi nancer l’assainissement des sites pollués par des déchets. Le Conseil fédéral avait ensuite transposé le projet de loi sous la forme de deux ordonnances. La réglementation en matière de sites contaminés s’est jusqu’ici révélée efficace. En effet, les cantons ont procédé rapidement au recensement des quelque 50 000 sites pollués et quelques centaines des 3 à 4000 sites à traiter ont déjà été assainis. Il n’est pas étonnant qu’un recensement systématique de cette ampleur ait donné lieu à l’inscription au cadastre de sites dont l’examen n’a r évélé aucune pollution. En général, les frais d’une telle investigation sont aujourd’hui portés au compte du détenteur du site. C’est cette pratique souvent jugée injuste que l’initiative parle- mentaire Baumberger vise à corriger. En outre, avec l’aide d’experts, la sous- commission « Sites contaminés » de la CEATE-N a mis en évidence dans la régle- mentation relative à la répartition des coûts des lacunes qui se sont révélées source d’incertitude. Au vu des sommes considérables qui sont en jeu, la sous-commission estime opportun de combler ces lacunes en définissant clairement les différents points. Issu d’une vaste procédure de consultation, le projet définitif comporte désormais les propositions suivantes: – S’agissant des sites pollués mais dont l’assainissement n’est pas obligatoire (sites pollués avec projet de construction), les coûts sont répartis entre les personnes impliquées, comme pour les autres sites pollués (art. 32b bis LPE). – Les cantons peuvent désormais commander d’eux-mêmes l’investigation, la surveillance et l’assainissement d’un site pollué (art. 32c, al. 3, LPE). 4529 – Les dispositions applicables à la r épartition des co ûts d’assainissement de sites pollu és sont étendues aux co ûts d ’investigation et de surveillance (art. 32d, al. 1, LPE). – La clause d ’exonération applicable au d étenteur du site qui n ’a pas con- naissance de la pollution est pr écisée: le d étenteur est tenu de prendre en charge une partie des frais uniquement s ’il retire des mesures engag ées un avantage autre que l ’élimination des atteintes illicites (art. 32d, al. 2, let. c, LPE). – Il est clairement établi que la collectivit é publique doit assumer les frais de défaillance si aucun responsable ne peut être d ésigné (art. 32d, al. 2 bis, LPE). – Lors de la r épartition des co ûts, l’autorité peut d ésormais trancher égale- ment des questions de droit priv é dans le cadre de la proc édure adminis- trative, à condition que la situation soit claire (art. 32d, al. 3, LPE). – Les frais d ’investigation engag és pour un site inscrit ou susceptible d ’être inscrit au cadastre des sites contamin és sont pris en charge par les cantons s’il s’avère que le site concerné n’est pas pollué (art. 32d, al. 4, LPE). – Des subventions f édérales sont également accord ées aux cantons pour l’examen ou la surveillance de sites pollu és ne n écessitant pas un assai- nissement (art. 32e, al. 3, LPE) et g énéralement fix ées à 40 % des co ûts imputables (art. 32e, al. 4, LPE). – Les stands de tir b énéficient en r ègle g énérale d ’un taux d ’indemnisation forfaitaire de 40 %, à condition qu ’aucun d échet n ’y soit plus d éposé au plus tard deux ans après l’entrée en vigueur de la loi r évisée (art. 32e, al. 3, let. b, LPE). Les objectifs visés par les motions 00.3702 Heim (Participation de la Conf édération aux co ûts d’assainissement des sols pollu és aux alen- tours des stands de tir) et 01.3303 Hess (Participation aux frais pour la construction ou la r énovation d’installations de tir) sont ainsi globalement atteints.4530 Rapport 1 Partie générale: historique parlementaire 1.1 Point de la situation Le présent projet de modification de la loi f édérale du 7 octobre 1983 sur la protec- tion de l ’environnement (LPE) est bas é sur l ’initiative parlementaire du conseiller national Baumberger, à laquelle le Conseil national avait donn é suite le 27 septem- bre 1999. Cette initiative parlementaire déposée le 7 décembre 1998 était libellée comme suit: «Me fondant sur l ’art. 21bis de la loi sur les rapports entre les conseils, je d épose l’initiative parlementaire ci-après sous la forme d ’un projet r édigé de toutes pi èces qui compl étera la loi sur la protection de l’environnement (LPE) par des dispositions réglementant la prise en charge des frais d ’investigation pour l ’inscription dans le cadastre des sites pollu és ou pour leur radiation: Art. 32d, al. 4 Les cantons prennent à leur charge les frais d ’investigation relatifs à un site inscrit ou susceptible d’être inscrit au cadastre (art. 32c, al. 2) si l’investigation révèle que ce site n’est pas ou n’est plus pollué par des déchets. Art. 32e, al. 1 … La Confédération en affecte le produit exclusivement au financement des indemni- tés visées aux al. 3 et 3 bis. Les indemnit és sont vers ées aux cantons en fonction des coûts engagés. Art. 32e, al. 3 Les indemnit és accord ées pour l ’assainissement de d écharges contr ôlées et d ’autres sites pollués par des déchets ne peuvent dépasser 40 % des coûts imputables et ne sont versées que si … Art. 32e, al. 3bis Les indemnités versées pour les investigations visées à l’art. 32d, al. 4, ne peuvent pas dépasser 60 % des coûts imputables. Art. 32e, al. 4 Le Conseil f édéral édicte des prescriptions sur la proc édure de perception de la taxe ainsi que sur le montant des indemnit és de la Conf édération et sur les co ûts imputa- bles.» Développement de l’initiative: «Pour des raisons juridiques, l ’ordonnance sur les sites contamin és, entr ée en vigueur le 1.10.1998, ne r églemente pas la prise en charge des frais que g énèrent, notamment, les investigations destinées à établir si un site est pollu é (et s’il doit être inscrit dans le cadastre des sites pollués, conformément à la LPE). Dans la pratique (voir l ’aperçu donn é dans la revue «Le droit de l ’environnement dans la pratique », 1997, p. 758), de nombreux cantons imputent les frais de ces investigations au d étenteur du site suspect (g énéralement au propri étaire du terrain où se trouve ce site) quel que soit le r ésultat de l ’investigation. Cette approche ne4531 respecte pas la volont é exprimée par le l égislateur lors de la r écente révision de la LPE; de plus, elle est contraire aux r ègles de proc édure en usage et suppose d’emblée qu’il y a faute, ce qui est inadmissible. Par cons équent, la LPE doit être compl étée par des dispositions pr écisant que les frais engagés pour les investigations destin ées à établir le cadastre des sites pollu és ou à radier un site de ce cadastre seront syst ématiquement à la charge des pouvoirs publics s’il s’avère que le site consid éré n’est pas pollu é par des d échets menaçant l’environnement. Pour all éger les charges financi ères des cantons, il faut qu ’une part raisonnable des frais engag és pour les premi ères recherches sur le pass é du site ou pour les premières analyses techniques soient couverts par la taxe pr élevée en vertu de l’art. 32e LPE pour financer l’assainissement des sites. En vertu de l’art. 32e, al. 4, LPE, les prescriptions d ’exécution doivent être édictées par le Conseil fédéral. Un groupe de travail composé de représentants des cantons et de l’OFEFP élaborera au cours du premier semestre 1999 les crit ères qui détermine- ront l’inscription d’un site au cadastre (ou la radiation de l ’inscription). Il y a lieu de penser que l ’impact sur l ’environnement et la proportionnalit é figureront parmi les critères retenus.» 1.2 Examen préliminaire Le 29 mars 1999, le D épartement f édéral de l ’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) a fait conna ître à la CEATE-N son avis concernant cette initiative parlementaire, ainsi que l ’état des travaux men és par l’administration; il lui a signal é que celle-ci était en train de traiter deux domaines susceptibles d’avoir des interactions avec l’initiative parlementaire en question: «1. L’art. 32e de la LPE r évisée conf ère au Conseil f édéral la comp étence de percevoir une taxe sur le stockage d éfinitif des d échets et sur l ’exportation de d échets destinés au stockage définitif, et d ’utiliser le produit de cette taxe pour soutenir financi èrement les cantons lors de l’assainissement de sites contamin és. L’administration pr épare actuellement une ordonnance relative à la taxe sur l’assainissement des sites contaminés, qui se fonde sur cette disposition. Il est prévu d’ouvrir la procédure de consultation auprès des cantons et des organisations int éres- sées à la fin du mois d’avril. L’ordonnance réglementera essentiellement les points suivants: – les modalités de perception de la taxe sur le stockage d éfinitif de d échets en Suisse et sur l’exportation de déchets destinés au stockage définitif à l’étranger; – les montants de la taxe, qui doivent permettre de disposer d ’environ 30 millions de francs par ann ée pour indemniser la collectivit é lorsque celle-ci doit supporter les coûts d’un assainissement; – les conditions et la proc édure d’octroi d’indemnités aux cantons, ainsi que le montant de ces indemnités et les coûts d’assainissement imputables.» L’ordonnance relative à la taxe sur l ’assainissement des sites contamin és (OTAS), arrêtée par le Conseil f édéral le 5 avril 2000, est entr ée en vigueur le 1 er janvier 2001. «2. L’ordonnance sur les sites contamin és (OSites) contient, aux art. 2, 5 et 6, les dispositions essentielles portant sur l ’inscription et la radiation des sites dans le cadastre des sites pollu és. Cependant, les milieux économiques en particulier craignent que ne soient inscrits au cadastre4532 de nombreux sites dont l ’investigation ultérieure montre qu ’ils ne sont nullement pollu és par des d échets. Un groupe de travail intercantonal s ’attelle donc, avec la participation de l’OFEFP, à l ’élaboration de crit ères plus pr écis, n écessaires pour le recensement des sites pollués dans le cadastre. Le probl ème du recensement et de la radiation des aires d’exploitations fait l ’objet d ’une attention particuli ère. Le groupe de travail discutera cette année encore des principaux critères avec les associations économiques concernées.» Ces critères d’exécution1 ont été publiés par l’OFEFP à l’été 2001. Le DETEC a en outre fait observer que «le texte proposé dans l’initiative parlemen- taire comporte une erreur dans la citation des dispositions l égales à modifier. En effet, par rapport au texte en vigueur, il faudrait qu ’à côté de l ’art. 32d, al. 4 (nou- veau), la deuxi ème disposition à modifier soit ainsi libell ée: art. 32e, al. 1, 2 e et 3 e phrases, al. 3, phrase introductive, al. 3bis (nouveau) et al. 4.» L’auteur de l ’initiative s’en est expliqu é le 11 mai 1999 devant la CEATE-N: il a fait remarquer que l ’établissement d ’un cadastre des sites pollu és, et les travaux nécessaires pour d éterminer s ’il y a lieu d ’en radier un site, entra înent des frais d’investigation parfois élevés. Or, l ’ordonnance sur les sites contamin és, entrée en vigueur le 1 er octobre 1998, ne r églemente pas la prise en charge de ces frais; mais les tribunaux tranchent en faveur de l ’Etat: c’est au propri étaire de s ’en acquitter, même en cas de non-contamination. Selon l ’auteur de l’initiative, une telle approche est inadmissible, car contraire à la présomption d’innocence: il estime donc que c’est aux cantons qu’il incombe d’assumer les frais concernés lorsque le site se révèle non pollué. L’OFEFP évalue à 50 000 le nombre de sites (décharges, garages, entreprises de nettoyage chimique de textiles ou de teinturerie, etc.) susceptibles d ’être inscrits au cadastre des sites contaminés, ce qui implique des frais d ’investigation de 30 000 à 50 000 francs en moyenne. La CEATE-N a donn é suite à cette initiative parlementaire le 11 mai 1998 par 17 voix contre une; et le Conseil national a suivi sa commission, sans discussion, le 27 septembre 1999. 1.3 Les travaux préliminaires de la Commission de l’environnement, de l’aménagement du territoire et de l’énergie La CEATE-N a d ésigné le 24 janvier 2000, pour les travaux de la seconde phase, une sous-commission constitu ée des cinq membres suivants: Susanne Leutenegger Oberholzer (présidente), Rolf Hegetschweiler, Robert Keller, Rudolf Rechsteiner et Odilo Schmid. Apr ès avoir proc édé à une consultation, cette sous-commission a siégé avec les sp écialistes extérieurs à l’administration suivants: Ursula Brunner 2 et Jürg Suter (dans la phase initiale), Hans Stutz (rempla çant Suter), J ürg Hofer et Peter Rosenstock. Les représentants de l’administration aux séances de la sous-com- 1 Etablissement du cadastre des sites pollu és, OFEFP (2001), L’environnement pratique. 2 Ursula Brunner, avocate, Zurich; J ürg Suter, à l’époque chef de la section Abfallwirt- schaft und Betriebe, Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft, Zurich; Hans W. Stutz, à l’époque en poste à la section Abfallwirtschaft und Betriebe, Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft, Zurich; Jürg Hofer, Amt für Umwelt und Energie, Bâle-Ville; Peter Rosenstock, avocat, Zurich.4533 mission étaient Christoph Wenger 3 et Marco Zaugg. Hofer a été chargé en qualit é d’expert d’élaborer un texte de loi, accompagn é d’un bref commentaire, concernant la prise en charge des frais d’investigation de sites pollués. Le 29 mai 2001, la CEATE-N a approuv é à l ’unanimité l ’avant-projet de la sous- commission, et elle a chargé le Conseil fédéral de le soumettre à consultation. 1.4 Les résultats de la procédure de consultation Au total, 62 avis ont été exprimés, émanant de 4 partis politiques, 25 cantons (tous sauf OW), 28 associations professionnelle et économiques, et 5 autres instances intéressées. Sur le fond, la grande majorit é des partis, des cantons et des repr ésen- tants des milieux économiques saluent la volont é de la commission du Conseil national d’améliorer les dispositions – insatisfaisantes et incompl ètes – de la loi sur la protection de l ’environnement (LPE) en ce qui concerne la prise en charge des coûts. Seuls les cantons de BL et du JU ne jugent pas n écessaire de réviser la LPE à l’heure actuelle. Pour sa part, Economiesuisse souhaiterait un remaniement complet du projet. Art. 32bbis Financement de l’élimination de matériaux d’excavation de sites pollués par des déchets Les partis sont en principe d ’accord avec les nouvelles dispositions propos ées, seul le parti libéral se montre critique à leur égard. Les cantons rejettent l’article en bloc, à deux exceptions pr ès. Deux tiers des repr ésentants des milieux économiques plaident en faveur de l ’introduction du principe du pollueur-payeur, mais rejettent catégoriquement la clause de la «responsabilité solidaire» (al. 3). Art. 32c, al. 3 Exécution par substitution A l’exception du PS, les partis rejettent cette modification. En revanche, deux tiers des cantons ainsi qu ’une courte majorit é des repr ésentants de l ’économie se d écla- rent favorables à cette disposition. Art. 32d Prise en charge des frais L’extension du principe du pollueur-payeur à l ’investigation et à la surveillance (al. 1) est approuv ée par la quasi-totalit é des participants à la consultation. Les modifications de l ’al. 2 (clause d érogatoire en faveur du perturbateur par situation) sont accueillies favorablement par les partis et les repr ésentants des milieux écono- miques, mais seulement par 6 des cantons. Si le PS, la grande majorit é des cantons et une minorit é des repr ésentants de l ’économie (environ un tiers) approuvent la limitation de la responsabilit é solidaire (al. 2 bis), cette nouvelle disposition est reje- tée, parfois avec véhémence, par les partis bourgeois, deux tiers des repr ésentants de l’économie et quatre cantons. L ’al. 3 (D écision de l ’autorité sur les pr étentions de droit priv é) est approuv é par environ trois quarts des repr ésentants de l ’économie, 3 Christoph Wenger, chef de la section Sites contamin és et liquides polluants, OFEFP, Berne, et Marco Zaugg, chef suppléant de la division Droit, OFEFP, Berne.4534 par les partis et par cinq grands cantons, mais rejet é par les autres cantons. Enfin, tous les partis, une grande partie des milieux économiques et les deux grands can- tons de Berne et de Zurich souscrivent à la version originale de l ’initiative Baum- berger (al. 4), qui est toutefois rejetée sans ambiguïté par les autres cantons. Art. 32e Taxe pour le financement des mesures A l’exception de deux cantons, l ’ensemble des instances consult ées approuvent les modifications apportées à cet article et la majorit é plaide en faveur de l ’avant-projet élaboré par la sous-commission (taux d’indemnisation de 40 %). Proposition complémentaire Huit cantons plaident en faveur d ’une r églementation pour la prise en charge des coûts inhérents à l’assainissement de stands de tir. En outre, 14 cantons sollicitent l’introduction d ’un gage immobilier dans la loi, afin de couvrir les co ûts pris en charge par la collectivité au nom de l’exécution par substitution. 1.5 Les délibérations au sein de la CEATE-N Au vu des r ésultats de la proc édure de consultation, la sous-commission «Sites contaminés» de la CEATE-N a surtout ray é la limitation de la responsabilit é soli- daire et introduit dans l ’avant-projet une proposition visant à financer le traitement des stands de tir pollu és. En outre, elle a renonc é à limiter à trente ans l ’application du principe du polleur-payeur pour l ’élimination des matériaux d’excavation sur les sites qui n’ont pas besoin d ’être assainis. La sous-commission a par ailleurs apport é quelques modifications r édactionnelles au texte propos é, et renonc é à introduire un gage immobilier dans la loi. L ’avant-projet a été approuv é par la CEATE-N à sa séance des 19 et 20 août 2002. 2 Partie spéciale: la révision de la LPE 2.1 Préambule Les Chambres fédérales ont introduit des prescriptions concernant les sites contami- nés dans la LPE (art. 32 c à 32e) à l’occasion de sa r évision4 du 21 d écembre 19955. Ces nouvelles dispositions ont été unanimement approuv ées par la doctrine aussi bien que par la pratique. Il s ’est avéré entre temps que l ’art. 32d LPE, notamment, qui règle la prise en charge des co ûts, manque de clart é et pose des probl èmes d’in- terprétation. La question est juridiquement d élicate et entra îne souvent des cons é- quences p écuniaires importantes. Un commentateur a fait remarquer en substance que l’on ne peut s’empêcher de penser que «le législateur ne se rendait pas tout à fait compte de la portée des dispositions qu’il prenait»6. 4 Le message du Conseil f édéral sur la révision de la LPE ne les mentionnait pas encore. 5 RO 1997 1155 1174 6 Budliger, DEP 1997, p. 310 ss.4535 Selon des spécialistes, ce problème est essentiellement dû au fait que le l égislateur a repris la jurisprudence bien rod ée du Tribunal fédéral concernant un domaine relati- vement simple à réglementer – à savoir la prise en charge des co ûts r ésultant des mesures de prévention et de r éparation des dommages selon art. 8 de la loi f édérale de 1971 sur la protection des eaux (LEaux), ou art. 54 de la LEaux actuelle – pour l’appliquer à la répartition des co ûts d’assainissement de sites contamin és, question nettement plus complexe. Lorsqu ’il s ’agit de protection des eaux, les mesures de prévention et de r éparation n écessaires en cas de sinistre sont presque toujours prises par une autorit é déterminée, laquelle r épartit ensuite les co ûts entre ceux qui ont provoqué son intervention 7. Tandis que pour l ’assainissement de sites contami- nés, l’autorité doit statuer sur la prise en charge de frais engag és par des entreprises et des particuliers qui, souvent, entretiennent eux-m êmes des relations de droit priv é avec des tiers. Les sites pollués par des déchets posent ainsi des probl èmes de répar- tition des coûts que les r ègles prévues pour le domaine de la protection des eaux ne permettront pas toujours de résoudre. De plus, la LPE ne mentionne que les co ûts de l ’assainissement. La r épartition des frais suscités par l’examen et la surveillance d’un site pollué ne fait pas l’objet d’une réglementation explicite. 2.2 Assainissement des sites contaminés: le droit en vigueur Nous exposons ci-apr ès les étapes que comporte l ’assainissement d ’un site conta- miné, les frais qui en r ésultent et les personnes cens ées les prendre en charge selon les dispositions en vigueur de la LPE. 2.2.1 Relevé des sites pollués par des déchets; inscription au cadastre (art. 32c LPE, art. 5 OSites) Le relev é des sites pollu és par des d échets et leur inscription au cadastre est du ressort des cantons, qui supportent les frais entra înés par ces op érations. Et aux termes de l ’ordonnance du 26 ao ût 1998 sur les sites contamin és (OSites), les cadastres sont établis sur la base de «données disponibles telles que cartes, inven- taires et informations» (art. 5, al. 1, OSites). L’autorité cantonale peut demander des renseignements compl émentaires aux déten- teurs des sites ou à des tiers (art. 5, al. 1, 2 e phrase, OSites), ou encore exiger des enquêtes (art. 46 LPE). L ’art. 2 LPE (principe de causalit é) met les frais à la charge des détenteurs, lesquels peuvent, le cas échéant, répercuter ces frais sur des tiers en vertu de clauses de droit privé. 7 Des citernes qui d ébordent lors de la livraison de mazout constituent un des sinistres les plus fréquents. Les frais d’intervention des pouvoirs publics (p.ex. service de lutte contre les accidents par hydrocarbures, permanence de protection des eaux, excavation et élimi- nation de terre souillée) sont répartis entre le fournisseur (perturbateur par comportement) et le propriétaire de l’immeuble (responsable de la citerne, donc perturbateur par situation).4536 2.2.2 Investigation préalable (art. 7 OSites) Dans le cas d’un site pollué pour lequel on ne s ’attend à aucune atteinte nuisible ou incommodante, rien d’autre que l’inscription au cadastre ne doit être entrepris. L’investigation préalable imposée dans tous les autres cas comprend g énéralement une investigation historique et une investigation technique; son ex écution incombe normalement au d étenteur du site pollu é (art. 46 LPE et art. 20, al. 1, OSites). L’autorité peut toutefois l ’imposer à des tiers lorsqu ’il y a lieu de penser que leur comportement est à l’origine de la pollution du site8. Souvent r éalisée par les d étenteurs eux-m êmes, l ’investigation historique ne pose guère de probl èmes pratiques; tandis que l ’investigation technique doit g énérale- ment être confi ée à des sp écialistes externes, ce qui co ûte plusieurs dizaines de milliers de francs et parfois plus de cent mille francs. Ni la loi ni l ’ordonnance ne réglementent la prise en charge des frais d ’investigation préalable. Doctrine et pratique admettent la règle suivante: – Le site n’est pas pollué (art. 6, al. 2, let. a, OSites). Une partie de la doctrine 9 considère que ces frais incombent au d étenteur du site en vertu de l ’art. 2 LPE, puisque l ’absence de pollution fait qu ’il n’y a pas de causalité au sens de perturbateur par comportement10. Selon une autre interprétation (Cummins11), c’est au canton de prendre ces frais à sa charge lorsqu’il a supposé à tort que le site en question était pollué. Pour le Tribunal fédéral, «il y a de bonne raisons» pour que les frais d’inves- tigation relatifs à un site potentiellement contaminé soient répartis entre ceux qui sont à l ’origine de cette investigation: elle n ’aurait pas eu lieu si per- sonne n ’avait exercé sur le bien-fonds consid éré des activit és qui la justi- fiaient12. – Le site est pollu é mais ne requiert ni assainissement ni surveillance (art. 8, al. 2, let. c, OSites): La majorit é des auteurs se r éfèrent dans ce cas à l ’art. 2 LPE: les frais d’investigation doivent être assumés par la personne obligée d’y procéder; le 8 ATF affaire Z. contre Direction des Travaux publics du canton de Zurich du 3 mai 2000, in: DEP 2000, p. 590 ss, Pra 2000, p. 1008 ss. L ’autorité ne peut pas décider en toute liberté à qui il incombe d’effectuer l’investigation: on peut imaginer des cas où la mise en cause du tiers responsable s’impose en toute logique, ce qui transforme cette disposition facultative en obligation pour l’autorité (consid. 2h). 9 Cf. Brunner, DEP 1997, p. 25 ss; Stutz, DEP 1997, p. 771. 10 Pour la notion de perturbateur, cf. Kommentar USG N 22 f. zu Art. 32 c USG. Schéma- tiquement, le perturbateur par situation est le détenteur du terrain, et le perturbateur par comportement est la personne qui a provoqué la pollution par son activité. 11 Cummins, Diss. 1999, p. 105 12 ATF affaire Z. contre Direction des Travaux publics du canton de Zurich du 3 mai 2000, consid. 3b, DEP 2000, p. 386 ss. Le Tribunal fédéral n’a pas tranché cette question du fait que son arrêt portait en l’occurrence non pas sur la répartition des coûts, mais sur l’obligation d’effectuer l’investigation d’un site pollué. Mais ces considérations du TF s’appliquent également à des sites dont l’examen a révélé qu’ils n’étaient pas pollués.4537 cas échéant, celle-ci peut se retourner par la voie civile contre un tiers dont le comportement a été la cause de la pollution. Selon Cummins 13, il est «plausible» que l ’autorité s ’appuie sur l ’art. 32 d LPE pour l’attribution de ces frais. – Le site est pollué et nécessite une surveillance (art. 8, al. 2, let. a, OSites): Mêmes règles qui ci-dessus. – Le site est pollué et nécessite un assainissement (art. 8, al. 2, let. b, OSites): La doctrine qui s ’est imposée ici, c ’est que les co ûts d’assainissement doi- vent englober les frais d’investigation préalable14. Ceux-ci sont répartis avec les frais d’assainissement entre ceux qui sont à l’origine de ces interventions, proportionnellement à la responsabilit é de chacun. Les frais d ’investigation préalable sont ainsi considérés comme une partie du coût de l’assainissement nécessaire. 2.2.3 Investigation de détail (art. 14 OSites) Si le site pollué nécessite un assainissement, l’autorité demande une investigation de détail réunissant toutes les donn ées requises pour appr écier les buts et l ’urgence de l’intervention. L’investigation de d étail est r égie par les m êmes principes que l ’investigation pré- alable: elle incombe essentiellement au d étenteur en vertu de l ’art. 20, al. 1, OSites; et l’al. 2 prévoit que l’autorité peut l’imposer à des tiers lorsqu ’il y a lieu de penser que leur comportement est à l’origine de la pollution du site. Comme l’investigation de d étail sert exclusivement à préparer l’assainissement, on peut s’appuyer sur l ’art. 32 d LPE pour r épartir les frais proportionnellement entre ceux qui sont à l’origine de ces interventions. Au cas (plut ôt théorique) où l’investi- gation de d étail aboutit à la conclusion qu ’un assainissement serait superflu, il conviendrait – comme pour l ’investigation pr éalable d ’un site ne n écessitant pas d’assainissement – d’en faire supporter les frais au détenteur conformément à l’art. 2 LPE. 2.2.4 Projet d’assainissement et assainissement (art. 32c LPE, art. 17 OSites) Le projet d ’assainissement expose les mesures concr ètes à pr évoir, leurs effets sur l’environnement et les dangers subsistant pour l ’environnement apr ès l ’assainisse- ment. Celui-ci implique des mesures d ’ordres très divers, dont le co ût peut aller de quelques milliers à plusieurs millions de francs. 13 Cummins, Diss. 1999, p. 104. 14 La premi ère fois par Brunner, DEP 1997, p. 27.4538 C’est également au d étenteur qu ’il incombe en premier lieu d ’exécuter les op éra- tions d’assainissement (art. 20, al. 1, OSites). L’autorité peut toutefois, avec l’accord du d étenteur, y obliger des tiers lorsque leur comportement est à l ’origine de la pollution du site. Les frais se r épartissent proportionnellement entre tous ceux qui sont à l’origine de ces interventions, conformément à l’art. 32d LPE. 2.2.5 Surveillance (art. 13 OSites) L’art. 13 OSites prévoit deux types de surveillance: 1. Surveillance des sites n écessitant un assainissement, jusqu ’à la fin de celui- ci. 2. Surveillance des sites ne n écessitant pas un assainissement, dans le but d’identifier un danger concret. Les mesures de surveillance sont consid érées dans le premier cas comme faisant partie de l ’assainissement, et les frais, r épartis en vertu de l ’art. 32 d L PE. Dans le second cas, on ne parlera pas d ’assainissement du fait que l ’art. 16 OSites limite cette notion aux op érations de d écontamination, de confinement et de restriction imposée à l’utilisation du sol. Il convient donc de se r éférer non pas à l’art. 32d LPE mais à l’art. 2 LPE pour la répartition des frais de surveillance15. 2.2.6 Restriction de l’utilisation du sol Lorsque le sol a subi des atteintes, l ’assainissement au sens de l ’art. 16 OSites peut consister à en restreindre l ’utilisation; ce qui n ’entraînera pas toujours des frais. Mais plut ôt que d ’assainir il sera souvent n écessaire de prendre des mesures de protection au sens de l ’art. 34, al. 2, LPE, mesures excluant toute r épartition des coûts. 2.2.7 Excavation d’un site pollué mais ne nécessitant pas un assainissement (site pollué avec projet de construction) Il est tr ès courant qu ’un projet de construction fasse appara ître que le site en ques- tion est pollu é. Même si celui-ci ne doit pas être assaini, il s ’avèrera souvent indis- pensable d’examiner tout d’abord en détail les matériaux d’excavation requis pour la construction, ou les stocker dans une d écharge spéciale. Les frais suppl émentaires que cela entraîne par rapport au coût d’une fouille «normale» sont ainsi comparables à ceux d’un assainissement. 15 La division Droit de l ’OFEFP partage ce point de vue; tandis que Stutz estime que la répartition doit être régie par l’art. 32d, DEP 1997, p. 772.4539 Doctrine et jurisprudence sont d ’accord que ce cas rel ève des dispositions l égales sur les d échets exclusivement, et non de celles sur les sites contamin és. C ’est au détenteur des d échets (art. 31 c LPE) – en l ’occurrence le d étenteur du site pollu é – qu’il incombe de traiter correctement et d ’éliminer les mat ériaux excav és. C ’est également à lui qu’il revient d’en assumer le coût, en vertu de l ’art. 32, al. 1. Il peut toutefois répercuter les frais encourus, par voie de droit civil, sur un éventuel pertur- bateur par comportement. Le recours à des droits civils comporte cependant deux problèmes: ces prétentions se prescrivent relativement vite (en règle générale par dix ans au plus) et ne peuvent être satisfaites que s ’il y a responsabilit é contractuelle (selon art. 97 ss CO) ou acte illicite (art. 41 CO). 2.3 Analyse du droit en vigueur et modifications proposées 2.3.1 La répartition des coûts 2.3.1.1 Frais d’investigation et de surveillance La loi sur la protection de l ’environnement (art. 32 d LPE) ne mentionne explicite- ment que les frais d ’assainissement proprement dits; elle passe sous silence tous les autres coûts – notamment les frais d’investigations diverses et de surveillance – alors que ceux-ci ne sont pas de nature essentiellement différente. Dans le cas d ’un assainissement, l ’autorité r épartit l ’ensemble des co ûts (toutes investigations comprises) entre les diverses personnes impliqu ées. Mais la loi ne définit pas clairement la répartition des frais en l ’absence d’assainissement et si l’on s’en tient à une simple surveillance – ce qui est illogique et anormal. Il y a en effet une majorité de sites suspects qui ne devront finalement pas être assainis16. De plus, les opérations d’investigation et de surveillance entraînent souvent des frais considé- rables; raison pour laquelle il convient d ’inscrire à l’art. 32d, al. 1, LPE une dispo- sition réglant les frais d’investigation et de surveillance. Par ailleurs, l’ordonnance sur les sites contamin és (art. 5, al. 1, OSites) pr évoit qu’il suffit de quelques donn ées relativement peu concr ètes – cartes, inventaires ou in- formations – pour que l ’autorité cantonale soit tenue d ’inscrire un site au cadastre. De ce fait, l ’investigation préalable peut être imposée au d étenteur afin de prouver qu’un simple soup çon de contamination nourri par l ’autorité n’est pas fond é. L’ini- tiative parlementaire Baumberger aborde également ce problème. Si l’investigation préalable conclut à l’absence de pollution, il appara ît justifié d’en mettre les frais à la charge du canton. Bien d élimiter les sites pollu és est une op éra- tion d’intérêt public. Et les frais encourus devraient inciter les cantons à choisir avec davantage de soin les sites pour lesquels ils exigeront une investigation préalable. 16 Le nombre de sites suspects était évalué en 1997 à 50 000, dont 3000 à 4000 seulement sont effectivement contaminés et doivent être assainis (OFS et OFEFP: L’environnement en Suisse, Chiffres, faits, perspectives, p. 153).4540 2.3.1.2 Signification de la clause dérogatoire dont bénéficie le perturbateur par situation s’il est dans l’ignorance (art. 32d, al. 2, 3e phrase, LPE) L’art. 32d, al. 2, 3 e phrase, LPE contient une clause d érogatoire en faveur, notam- ment, du d étenteur d ’un site qui ne retire aucun b énéfice de l ’assainissement: il n’aura pas à en assumer les frais. Les auteurs ont des avis partag és sur la manière de définir ce b énéfice. Certains consid èrent qu’il y a b énéfice lorsque l ’assainissement apporte une plus-value sensible au bien-fonds 17 ou d ’autres avantages tels qu ’une extension de son utilisation 18 ou encore un meilleur équipement19. D’autres auteurs estiment que le propri étaire d’un bien-fonds tire toujours un profit économique de l’assainissement, de sorte que la clause d érogatoire concerne tout au plus des loca- taires ou fermiers20. Il convient de clarifier cette notion de b énéfice à l’occasion de la pr ésente révision. On ne saurait parler de b énéfice tant que les op érations d ’investigation, de sur- veillance ou d ’assainissement ont pour seul effet de permettre un am énagement du bien-fonds conforme à l’affectation prévue pour celui-ci. Le détenteur ne devrait être contraint de participer aux frais que si les mesures prises apportent des avantages supplémentaires. 2.3.1.3 Coûts de défaillance Selon la doctrine courante, le principe de causalit é régissant la l égislation environ- nementale veut qu ’une personne impliqu ée n ’assume des frais d ’intervention que proportionnellement à sa part de responsabilit é. Ce principe est donc en contradic- tion avec celui de la responsabilité solidaire selon lequel chaque personne impliqu ée assume la totalité des coûts imputables. Par ailleurs, le principe de causalit é ne règle ici que les prétentions de l’Etat à l’égard de particuliers. Ces deux aspects conjugués peuvent conduire dans le domaine des sites contamin és à des co ûts de d éfaillance, comme le montre l’exemple ci-dessous. 17 Budliger, DEP 1997, p. 307. 18 Zaugg, DEP 1996, p. 492. 19 Nef, Kostenpflicht, p. 398. 20 Cf. Tschannen, Komm. USG, N. 30 zu Art. 32 d; Cummins, Diss., p. 154 ss.4541 Dans les ann ées cinquante, l ’entreprise X, liquid ée depuis lors, exploitait une décharge sur le terrain de M me Y. X payait à l’époque à Mme Y trois francs par tonne de déchets déposés sur ce bien-fonds. Puis X a ferm é la décharge dans les règles, et M me Y a vendu le terrain à M. Z. Il appara ît aujourd ’hui que cette décharge est un site contamin é qui n écessite un assainissement. Apr ès de longues tractations, l ’autorité comp étente a command é elle-m ême l ’exécution de cet assainissement. Elle répartit les responsabilités de la manière suivante: – l’entreprise X assumera 60% des frais en tant que perturbateur par compor- tement – Mme Y assumera 30% des frais en tant que perturbateur par comportement – M. Z assumera 10% des frais en tant que perturbateur par situation exclusi- vement Le principe de causalit é impose à l ’autorité de n ’imputer à chaque personne impliquée que les frais correspondant à sa part de responsabilit é. Il n ’est donc pas question de r épartir la part de l ’entreprise X sur les responsables qui sub- sistent. Ces frais deviennent ainsi des coûts de défaillance. Des coûts de défaillance surviennent si une personne impliqu ée a disparu, si elle est inconnue ou insolvable, si des raisons d ’équité interdisent de lui imputer le total de sa part de frais, ou encore si elle peut se d égager de son obligation d ’assumer les frais en vertu de l’art. 32d, al. 2, 3e phrase, LPE. La LPE ne s’exprime qu’indirectement sur la question de savoir qui doit assumer les coûts de d éfaillance: seul son art. 32 e, al. 3, let. c, pr évoit des indemnit és de la Confédération aux cantons pour ce type de co ûts. Cela ne dit rien de la part des coûts de défaillance que le canton doit prendre à sa charge. Les auteurs également ont des vues divergentes sur la r épartition des co ûts de défaillance21. Le Tribunal f édéral a d éveloppé jusqu’à présent (mais il ne s ’agissait pas de sites contaminés) une jurisprudence pas tout à fait congruente en la matière22. Il conviendrait donc d ’inscrire dans la loi l ’obligation impos ée à la collectivit é de prendre en charge les coûts de défaillance. 21 Pour la prise en charge par le canton: B étrix, DEP 1995, p. 388/9; Zaugg, DEP 1996, p. 492; Hartmann/Eckert, DEP 1998, p. 627/8; Tschannen, Komm. zum USG, N. 32 zu Art. 32d; Pour un report (au moins partiel) sur les autres personnes impliquées: Stutz, DEP 1997, p. 778 ss; Cummins, Diss. 1999, pp. 162 ss. 22 Cf. remarques à ce sujet par Tschannen, Komm. zum USG, N. 32 zu Art. 32d et par Cummins, Diss. 1999, p. 165.4542 2.3.1.4 Frais d’élimination de matériaux d’excavation d’un site pollué mais ne nécessitant pas un assainissement (site pollué avec projet de construction) Avec la r épartition des frais engendr és par l ’élimination de mat ériaux d’excavation d’un site pollu é mais qui n ’aurait pas besoin d ’être assaini en l ’absence d ’autres interventions, on aborde une autre dimension que les problèmes évoqués jusqu’ici. Elle implique d ’une part des co ûts souvent beaucoup plus élevés que la simple investigation d’un site pollu é, du fait qu ’il s’agit de traiter et d ’éliminer des quanti- tés considérables de mat ériaux par des m éthodes sp éciales. Et cette probl ématique soulève en même temps une question de d élimitation avec la législation relative aux déchets, selon laquelle il incombe au détenteur d’assurer ou de payer l’élimination23. La question qui se pose ici est de savoir si les frais de sites pollu és avec projet de construction doivent être r épartis en vertu des dispositions l égales concernant les déchets ou de celles sur les sites contamin és. Des arguments peuvent être invoqués en faveur des deux solutions. – De par sa gen èse et par d éfinition, un site pollu é sur lequel on construit est justiciable de la législation des sites contaminés: il ne nécessite pas un assai- nissement; interventions et frais ne surviendront que dans le cas d ’une démolition de l ’ouvrage pollu é, et si l ’on proc ède à des travaux de terras- sement (excavation). – La diff érence par rapport à un site contamin é, c ’est que le bien-fonds en question n ’entraînera ni atteintes à l’environnement ni frais tant qu ’il reste en l’état. Des mesures spéciales ne devront être prises qu’au moment où l’on intervient sur le sous-sol. – Mais on ne saurait traiter ces mat ériaux comme s ’il s ’agissait de d échets ordinaires. Il y a normalement co ïncidence entre le d étenteur de d échets et celui qui les produit. Ce qui n ’est pas le cas du d étenteur «innocent» d ’un bien-fonds, perturbateur par situation exclusivement. Celui-ci serait pourtant seul responsable selon la l égislation sur les d échets; tandis que celle sur les sites contamin és envisage un «producteur de d échets» (le perturbateur par comportement), également responsable. – L’assainissement d’un site effectivement contaminé est d’intérêt public dans la mesure où cela prévient des atteintes nuisibles ou incommodantes. Dans le cas d’un site pollu é avec projet de construction, par contre, ce sont les int é- rêts du ma ître de l ’ouvrage qui priment: c ’est lui qui d écide s’il y a lieu de construire, et les dispositions qu ’il prend agissent sur les co ûts. Les frais supplémentaires seront n égligeables s’il r éalise par exemple un parking de surface sur la partie s érieusement pollu ée du terrain, au lieu d ’un parking souterrain à deux étages. La logique commande donc d ’imputer les coûts au maître de l’ouvrage en vertu de la législation sur les déchets. 23 Cela vaut par exemple également pour le détenteur d’un terrain sur lequel des tiers déposent légalement des déchets.4543 – Si des terrains de zones industrielles et artisanales restent en friche parce que le traitement des matériaux d’excavation serait trop on éreux, cela fait obsta- cle à la t âche d ’intérêt public que constitue l ’application des directives d’aménagement du territoire. La solution proposée pour les sites pollués avec projet de construction, dans le cadre de la présente révision de la LPE, s ’appuie sur celle qui a été adoptée pour les sites contaminés. Mais comme il s ’agit en fait de l égiférer ici sur des d échets, ces nou- velles dispositions doivent figurer au chapitre de la loi consacré aux déchets – et non dans celui sur les sites contamin és. Elles appara îtront ainsi à la fin de la section 3 («financement de l ’élimination des d échets»), sous la forme d ’un nouvel art. 32 bbis LPE. Il convient de remarquer qu ’en principe – comme le pr évoit l ’art. 32d, al. 1, LPE pour l ’assainissement des sites contamin és – c ’est à celui qui cause les co ûts d’assumer ceux-ci. On pr écisera également qu’il ne s ’agit dans ce contexte que des frais supplémentaires occasionnés par l’élimination des matériaux d’excavation, qui ne doivent être ni stockés ni utilisés sans un traitement spécial. Le propriétaire devra ainsi prendre entièrement à sa charge les frais d’évacuation «normaux», comme pour n’importe quel autre chantier. Les frais supplémentaires doivent être répartis entre les diff érentes personnes impli- quées, avant tout le perturbateur par comportement initial et le ma ître de l ’ouvrage. Le premier a causé l’atteinte à l’environnement, le second a le plus grand int érêt à y remédier. D ’éventuels frais de d éfaillance seront à la charge non pas du canton (comme pour les sites contaminés) mais du maître de l’ouvrage, du fait que la fouille a lieu dans son intérêt. 2.3.2 Indemnités accordées par la Confédération (art. 32e LPE) Selon la LPE en vigueur, la Conf édération verse aux cantons des indemnit és pour l’assainissement de décharges qui ont servi en grande partie au stockage d éfinitif de déchets urbains, ainsi que pour les frais de d éfaillance que peut comporter cet assai- nissement. L’ordonnance du 5 avril 2000 concernant la taxe pour l ’assainissement des sites contaminés (OTAS), entrée en vigueur le 1er janvier 2001 pr évoit en outre des indemnit és d ’investigation et de surveillance, pour autant que ces op érations soient liées à un assainissement24. Il découle des propositions présentées sous ch. 2.2.1 que les cantons doivent prendre à leur charge des frais supplémentaires dans les deux cas suivants: 1. Les frais d ’investigation lorsqu’il s’avère que le site n ’est pas pollu é (initia- tive Baumberger) 2. Les frais de d éfaillance pour les opérations d’investigation et de surveillance d’un site qui n’a pas besoin d’être assaini. 24 Cf. art. 10, al. 2, de l ’ordonnance relative à la taxe pour l’assainissement des sites contaminés (OTAS).4544 Il est conforme à la logique de la loi que les cantons b énéficient d ’indemnités provenant de la taxe sur le stockage d éfinitif des d échets (art. 32 e LPE) pour ces nouvelles charges également. Enfin, l ’introduction d ’une r églementation sp éciale s ’impose pour l ’indemnisation des mesures concernant les stands de tir. En fixant le 1 er février 1996 comme date butoir pour le d épôt de d échets (art. 32 e, al. 3, let. a), le l égislateur n ’avait pas envisagé que, dans plus de 2000 stands de tir, la pollution se poursuivrait sous forme de dépôt de projectiles. Ainsi, les co ûts de l’assainissement intermédiaire nécessaire pour de nombreux stands doivent aujourd’hui être pris en charge par les associations de tir – en tant que principaux perturbateurs par comportement – et par les commu- nes et les propri étaires fonciers – en tant que perturbateurs par situation. Deux motions (00.3702 Mo. Heim et 01.3303 Mo. Hess) ont d ’ailleurs été déposées pour inviter le Conseil f édéral à trouver un moyen de financer les travaux d ’assainisse- ment des stands de tir. La r églementation proposée tient compte de ces sollicitations ainsi que de la requ ête formulée par 8 cantons lors de la proc édure de consultation: la date butoir est en effet repouss ée à deux ans apr ès l’entrée en vigueur de la LPE révisée. De plus, étant donn é que la r épartition des co ûts et l ’insolvabilité sont souvent difficiles à définir dans le cas des stands de tir, le taux d ’indemnisation est fixé à 40 % en règle générale, comme dans le cas des décharges publiques. 2.3.3 Délimitation entre droit public et droit privé Par ailleurs, les dispositions en vigueur sur les sites contamin és n’indiquent pas la signification qu ’il convient de donner à la d écision sur la r épartition des co ûts en vertu de l’art. 32d, al. 3, LPE. Lors d ’une réunion de l ’Association pour le droit de l’environnement consacr ée à la r évision de la loi sur la protection de l ’environ- nement, Rausch a formulé en substance la question comme suit: «Il semble que l’on a pas bien réfléchi au fait que la répartition des droits et des devoirs entre perturbateur par situation et perturbateur par comporte- ment est r églée dans bien des cas par des dispositions de droit priv é. Il est difficile de savoir si la LPE entendait vraiment habiliter les autorit és admi- nistratives à intervenir dans une relation de droit priv é (et si c ’est le cas, jusqu’à quel point).» 25 Les auteurs sont tomb és d’accord entre temps sur le fait que cette d écision ne porte que sur des relations de droit public; les questions de droit priv é doivent se r égler par la voie civile26. Cette interprétation se base sur l ’observation que le droit public ne régit en principe que des pr étentions entre l ’Etat et des particuliers. Ceux-ci ne peuvent d’autre part régler des relations de droit public par des contrats relevant du droit privé27. 25 Rausch, DEP 1996, p. 462. 26 Cf. entre autres Budliger, DEP 1997, pp. 304 ss; Stutz, DEP 1997, p. 777; Hartmann/Eckert, DEP 1998, p. 624; exposé détaillé: Cummins, Diss. 1999, p. 171 ss; Tschannen, Komm. zum USG, N. 48 zu Art. 32d. 27 Cf. Hartmann/Eckert, DEP 1998, p. 630.4545 La Direction des Travaux publics du canton de Zurich a pris le 3 mai 2000 une décision illustrant tr ès concr ètement l ’application de ce point de vue 28: Une commune avait exploit é une d écharge situ ée sur un terrain priv é, lequel a d’abord été hérité par la femme du propri étaire initial. Apr ès le décès de celle- ci, ce terrain a été vendu à un particulier qui voulait y construire une habita- tion. Le contrat de vente contenait la clause: «Les frais occasionn és par une éventuelle élimination de d échets polluants seront à la charge du vendeur ». Dans une d écision circonstanci ée, la Direction des Travaux publics a imput é deux tiers des frais d ’assainissement au nouveau propri étaire (perturbateur par situation) et un tiers à la commune qui avait autrefois exploit é cette d écharge (perturbatrice par comportement). La Direction des TP n ’a pas consid éré le vendeur comme un perturbateur par comportement, et celui-ci a perdu son sta- tut de perturbateur par situation (en tant que propri étaire et détenteur légal du terrain) au moment de la vente. Dans ces circonstances, il fallait «passer outre» à la clause de responsabilité convenue dans l’acte de vente. Les spécialistes sont unanimes à penser que cette situation juridique est insatisfai- sante, du fait qu ’après la proc édure de droit public les parties concern ées doivent encore régler à part les questions de droit priv é. Par ailleurs, les autorités ne peuvent pas statuer sans tenir aucun compte de la situation de droit civil. Stutz 29, par exem- ple, signale que l ’autorité doit prendre sa d écision en consid érant la situation de droit privé «comme un fait»; il ne s’agit pas pour elle d ’appliquer le droit civil, mais de prendre en compte les circonstances priv ées dans le constat de la situation juridi- que. Tschannen 30, de son c ôté, estime qu ’il faut également consid érer les int érêts économiques pour l ’établissement des parts de responsabilit é; et les relations de droit privé peuvent avoir une certaine importance dans ce contexte. Cummins31 voudrait aller nettement plus loin, et propose d ’abandonner la distinc- tion traditionnelle entre droit public et droit priv é. On pourrait opter soit pour une procédure couvrant les deux domaines juridiques et donnant lieu à une coordination matérielle et formelle. Et comme cela soulèverait toute une série de questions juridi- ques pour la plupart délicates, il propose que la d écision soit alors confiée non pas à une autorit é administrative mais directement à un tribunal administratif. L ’autre solution envisagée par cet auteur serait enti èrement nouvelle et consisterait en une répartition des co ûts uniforme, de droit strictement priv é, selon le mod èle du droit de compensation prévu par le § 24 de la loi allemande sur la protection des sols. Le pr ésent projet de r évision propose une solution in édite. A la demande d ’une partie et dans le cas d ’une «situation claire», l’autorité doit être à même de d écider de questions touchant à la fois au droit public et au droit priv é. Le facteur d étermi- nant doit être ici l ’économie de proc édure. Comme les affaires de sites contamin és comportent r égulièrement des questions relevant du droit public m êlées à d ’autres relevant du droit priv é, il convient que les parties en pr ésence puissent, dans la mesure du possible, se limiter à une seule proc édure pour d éterminer la r épartition 28 Publi é dans DEP 2000, p. 386 ss. 29 Stutz, DEP 1997, p. 776. 30 Tschannen, Komm. zum USG, N. 31 zu Art. 32 d. 31 Cummins, Diss. 1999, p. 322 ss.4546 des coûts. Une décision globale pourra ainsi être prise chaque fois que l ’on a affaire à une situation claire. C ’est l à une proc édure courante en proc édure civile, et qui s’applique aussi au domaine p énal lorsqu ’il s ’agit de r égler l ’indemnisation de la victime par le coupable. On peut reprendre ici l’exemple cité plus haut de la d écision de la Direction des TP du canton de Zurich du 3 mai 2000: comme la situation est claire sur le plan du droit public aussi bien que sur celui du droit priv é, l’autorité pourrait pren- dre en considération l’accord privé entre vendeur et acheteur; il r ésulterait ain- si de la clause de responsabilit é contenue dans cet accord que le vendeur devrait assumer la part des co ûts imputée à l’acheteur du fait d ’une répartition basée sur le droit public. La r églementation propos ée peut également être appliqu ée à la restitution des indemnités de la Conf édération conformément à l’OTAS: le canton peut verser les indemnités directement aux ayants droit. Dans l ’exemple cit é plus haut (d écision de la Direction des TP du canton de Zurich du 3 mai 2000), le canton peut transmettre directement au vendeur l’indemnité obtenue par la Conf édération,ce qui évite au vendeur d ’intenter un procès de droit civil à l’acheteur (perturbateur par situation). 2.3.4 Questions de procédure 2.3.4.1 Actions substitutives des pouvoirs publics C’est normalement au d étenteur d ’un bien-fonds pollu é qu ’il incombe de faire procéder aux investigations ou à l ’assainissement nécessaires. Mais il est fr équent que des retards se produisent en raison de diff érends entre perturbateur par compor- tement et perturbateur par situation, ou du fait que le d étenteur recule devant les frais à assumer. Ce qui force l ’autorité à attendre la fin du litige ou d ’une procédure de recours. L’autorité ne peut en effet proc éder à une ex écution par substitution anticip ée que s’il y a p éril en la demeure ou si le perturbateur n ’est pas à même de prendre les mesures n écessaires. Elle prendra alors l ’initiative des investigations ou autres interventions requises, et en réclamera ensuite le paiement par les personnes qui sont à l’origine des atteintes 32. Mais sans investigation du site, on n ’a généralement pas les moyens de savoir s’il y a effectivement péril en la demeure. Il faudrait donc que l ’autorité ait la possibilit é de commander et de financer à titre préalable des opérations d’investigation, de surveillance et d ’assainissement, et d’en répartir ensuite les coûts sur les perturbateurs. Le Tribunal f édéral a lui aussi signalé 32 Elle peut également procéder à une exécution par substitution normale si la personne tenue d’assainir n’agit pas dans le délai imparti lors de la décision. Mais c’est surtout lors de la phase des investigations que le problème d’intervenir en temps utile se pose.4547 – sans d évelopper cette observation – que l ’autorité peut, de sa propre initiative (et sans doute n ’importe quand), donner mandat d ’effectuer une investigation préalable dans le but de hâter celle-ci33. Les interventions de ce type pourraient être considérablement facilitées si le l égis- lateur en donnait formellement le pouvoir aux autorit és cantonales. C ’est l’objet du nouvel al. 3 de l’art. 32c LPE. 2.3.4.2 Décision relative à la répartition des coûts: ayants droit L’art. 32d, al. 3, LPE oblige l ’autorité à prendre une d écision sur la r épartition des coûts, entre autres «lorsque celui qui est tenu d’assainir l’exige». Aux termes de la loi, seule la personne tenue d ’assainir peut donc exiger qu ’une telle d écision soit prise. Cette personne sera g énéralement le d étenteur au sens de l’art. 20, al. 1, OSites, ou bien un perturbateur par comportement si celui-ci est tenu d’assainir en vertu de l’art. 20, al. 3, OSites. Certains auteurs estiment que cette disposition l égale est judicieuse du fait que seule la personne tenue d ’assainir a int érêt à ce que les frais d ’assainissement soient ventilés sur d ’autres personnes impliqu ées34. D ’autres consid èrent que toutes ces personnes devraient avoir le droit d ’obtenir une telle d écision dans la mesure o ù elles ont «un intérêt légitime à ce que leur part des co ûts soit fix ée plus rapidement que ce qu’exige celui qui est tenu d’assainir»35. Le droit à une d écision relative à la r épartition des co ûts doit être clairement défini par la loi, raison pour laquelle l ’expression «celui qui est tenu d ’assainir» sera rem- placée par «une personne concernée» à l’art. 32d, al. 3, LPE. Ce terme englobera par exemple un ancien propri étaire qui n ’est pas perturbateur par comportement; si celui-ci n’est pas à l’origine de l ’atteinte, il sera tout au plus concern é dans la me- sure où, par exemple, il s’est engagé par contrat à fournir des prestations de garantie. 2.3.4.3 Décision relative à la répartition des coûts: champ d’application Selon les dispositions en vigueur, le droit d ’exiger une décision concernant la répar- tition des coûts se limite à l’assainissement d’un site contaminé et aux frais que cela entraîne. Les nouvelles propositions faites dans ce domaine soul èvent cependant la question de savoir s ’il faut étendre l’obligation de prendre une d écision à de «sim- ples» coûts d’investigation ou de surveillance. Il appara ît logique que les personnes directement intéressées puissent demander que l ’on statue également sur la r éparti- tion des frais occasionn és par des op érations d’investigation et de surveillance, qui peuvent atteindre des montants consid érables. Le libell é de l ’art. 32 d, al. 3, LPE tient compte de cet aspect. 33 Consid. 2f de l ’ATF affaire Z. contre Direction des Travaux publics du canton de Zurich du 3 mai 2000. 34 Hartmann/Eckert, DEP 1998, p. 622. 35 Tschannen, Komm. zum USG, N. 46 zu Art. 32 d.4548 2.3.4.4 Décision relative à la répartition des coûts: quand peut-elle être exigée? Ni la LPE ni l ’ordonnance sur les sites contamin és ne d éfinit à quel moment il est possible de faire valoir le droit d ’exiger une d écision. On peut d éduire de l ’art. 17, let. d, OSites que la demande doit avoir lieu en principe avant l’élaboration du projet d’assainissement, afin que celui-ci puisse établir les parts de responsabilit é des personnes impliqu ées par rapport au site contamin é. Mais ce droit est imprescrip- tible, de sorte que la décision en question peut être exigée en tout temps. Certains auteurs recommandent d ’exiger une décision sur la r épartition des co ûts le plus t ôt possible, et de fa çon r éitérée36. D ’autres font observer que ces co ûts ne peuvent être répartis de manière équitable qu’au moment où ils se concr étisent37. Et il faut souvent attendre que l ’assainissement soit chose faite pour savoir dans quelle mesure le détenteur du site en retire un profit ou s ’il peut être exonéré de tout frais en vertu de l’art. 32d, al. 2, LPE. Ce probl ème doit être r ésolu au niveau de l ’application de la loi, et non par une norme sur le «bon» moment pour arrêter une décision. 2.4 Conclusion L’examen des études consacrées à la fa çon de r égler les co ûts occasionnés par des sites contaminés montre qu’il s’agit là de situations particuli èrement complexes, sur lesquelles il est en tout état de cause difficile de l égiférer à bon escient. Par ailleurs, la loi laisse ouvertes quelques questions essentielles. Doctrine et jurisprudence récente y ont bien donn é des r éponses, mais de s érieuses incertitudes subsistent encore dans la pratique. Dans ces circonstances, il appara ît judicieux d ’aller plus loin dans la refonte du chapitre de la LPE sur les sites contamin és que ne le demande l ’initiative parlemen- taire Baumberger. Les propositions faites dans ce sens optent habituellement pour les formules le plus g énéralement reconnues par les sp écialistes, mais certains pro- blèmes (sites pollués avec projet de construction et prise en compte des relations de droit public dans la r épartition des co ûts) ont conduit à opter pour des solutions inédites. 36 Cf. Hartmann/Eckert, DEP 1998, p. 617, selon qui la demande doit être faite non seulement avant l’élaboration du projet d’assainissement, mais encore une fois avant la notification de la décision d’assainir. 37 Cf. Stutz, DEP 1997, p. 781 ss; Cummins, Diss. 1999, p. 73.4549 2.5 Commentaire sur les modifications proposées Art. 32bbis Financement de l’élimination de matériaux d’excavation de sites pollués par des déchets Remarque préliminaire L’art. 32bbis s’applique à des sites pollu és sur lesquels on projette de construire; le but, ici, n ’est pas de garantir un assainissement n écessaire pour prot éger l’environ- nement, mais «seulement» d ’éliminer correctement des d échets. Cette disposition s’ajoute donc non pas à la section 4 de la LPE («Assainissement des sites pollués par des déchets»), mais à la section 3, «Financement de l ’élimination des d échets». La loi parle ainsi de «matériaux d ’excavation et de d éblais d ’un site pollu é mais ne nécessitant pas un assainissement». Al. 1 L’al. 1 reprend de l ’art. 32 d LPE le principe selon lequel celui qui est à l ’origine d’une intervention sur un site pollu é avec projet de construction doit en supporter les frais. Selon le droit en vigueur, c ’est au d étenteur des d échets – en l ’occurrence le maître de l’ouvrage – d’assumer le coût de leur élimination. La nouvelle disposi- tion prévoit en outre que ces frais peuvent être imputés non seulement au d étenteur du site (perturbateur par situation), mais aussi aux personnes qui ont caus é la pollu- tion (perturbateurs par comportement). La loi spécifie les divers coûts à assumer pour l’élimination des matériaux d’excava- tion et des d éblais pollués qui n écessitent un traitement sp écial, ainsi que les co ûts d’investigation qui y sont li és. L’objectif est de limiter le recours à la proc édure de répartition des co ûts uniquement aux cas de frais suppl émentaires importants. Si seule une partie des mat ériaux d ’excavation n écessite un traitement sp écial, les personnes impliquées n’auront que cette partie à assumer financièrement. L’art. 32d LPE règle la répartition des coûts pour l’investigation d’un site pollué en vue d ’une surveillance ou d’un assainissement nécessaires. Al. 2 La première phrase reprend littéralement la nouvelle formulation de l ’art. 32d, al. 2, LPE; tandis que la deuxième phrase mentionne également (contrairement à la dispo- sition portant sur les sites contamin és) le ma ître de l ’ouvrage, car le fait de cons- truire sur un site pollu é crée un probl ème d’élimination de d échets. Par ailleurs, la personne qui fait construire a souvent la possibilité d’influer considérablement sur le montant des frais (notamment par la façon de placer le bâtiment sur son terrain). La troisi ème phrase traite les co ûts non imputables à des personnes impliqu ées: ceux-ci doivent être assumés non par la collectivit é, mais par le d étenteur du site pollué. Il ne s ’agit pas ici de proc éder à un assainissement d ’intérêt public, afin de protéger l’environnement, mais de r églementer une activit é de construction priv ée, que le d étenteur du site entreprend de sa propre initiative. De m ême, il est normal qu’aucune indemnit é de la Conf édération selon art. 32 e LPE ne soit pr évue dans ce cas.4550 Al. 3 L’al. 3 correspond en substance à l’art. 32d, al. 3, LPE: les personnes responsables à un titre ou à un autre d ’un site pollu é sur lequel il est pr évu de construire doivent également pouvoir demander qu ’une décision soit prise sur la r épartition des co ûts. Mais il n ’est pas n écessaire de pr évoir ici une d écision spontanée de l ’autorité, car celle-ci n’aura jamais, dans ce contexte, à prendre elle-même des mesures d’investi- gation ou d’élimination. Pour ne pas assumer seul les frais, le ma ître de l ’ouvrage aura normalement tout intérêt à faire valoir d ès que possible ses pr étentions à l’égard des autres personnes impliquées; la loi prot égera cependant celles-ci par un d élai de p éremption: le droit d’exiger une décision sur la r épartition des coûts expirera cinq ans apr ès les travaux de terrassement. Cette disposition est destin ée à empêcher que des personnes impli- quées se trouvent confrontées à des prétentions survenant avec retard par rapport au cours normal des affaires. Comme le pr évoit aussi l ’art. 32d, al. 3, LPE, les autorit és peuvent prendre des décisions sur des questions de droit priv é, à condition que l ’une des parties en fasse la demande et que les circonstances soient claires (cf. commentaire de l ’art. 32d, al. 3 LPE). Art. 32c Obligation d’assainir Al. 1 et 2 La seule modification de ces deux alin éas est d ’ordre r édactionnel et s ’inspire de l’ordonnance sur les sites contamin és: l’expression «Décharges contrôlées et autres sites pollués par des d échets» n’est utilisée que dans l ’al. 1, puis remplac ée ensuite par le terme «sites pollués». Al. 3 Cette disposition d éfinit dans quelles circonstances l ’autorité d ’exécution peut effectuer elle-même l’investigation, la surveillance ou l ’assainissement, ou en char- ger des tiers. Elle reprend l ’arrêt du Tribunal fédéral du 3 mai 2000 dans l ’affaire Z. contre la Direction des Travaux publics du canton de Zurich 38. Pour des raisons de sécurité du droit, il convient d ’inscrire dans la loi les principes dont d écoule cette jurisprudence. Cet alin éa distingue quatre situations justifiant l ’intervention sponta- née des autorités : 1. Il y a menace imm édiate d’une atteinte de l ’environnement, ou une atteinte existante risque de s ’étendre davantage. Le danger est imminent, et des mesures doivent être prises sans retard. On parle dans ce cas d ’exécution par substitution anticipée. 2. La personne tenue de prendre des mesures n ’agit pas, bien que l ’autorité lui ait rappelé son obligation et imparti un d élai pour la remplir; l ’autorité doit alors disposer d’un pouvoir d’exécution substitutive à part entière. 38 ATF affaire Z. contre Direction des Travaux publics du canton de Zurich du 3 mai 2000, in: DEP 2000, p. 590 ss, Pra 2000, p. 1008 ss.4551 3. Il y a plus d ’une personne impliqu ée, et la responsabilit é de prendre ou de payer les mesures n écessaires donne lieu à des contestations. Dans ce genre de situation, il faut que l ’autorité puisse procéder elle-même à l’intervention ou en charger un tiers si elle le juge opportun. 4. S ’il y a un nombre important de personnes impliqu ées et différentes mesures à prendre, il sera souvent clair d ’emblée que ces personnes n ’ont pas les moyens d’en assurer la coordination. L ’efficacité indispensable commande là aussi de conf érer à l’autorité la possibilit é d’agir elle-même ou de man- dater un tiers. L’autorité doit disposer d’une grande marge d’appréciation et pouvoir décider si elle entend intervenir elle-m ême, confier le travail à un tiers ou insister aupr ès de la personne cens ée agir. C ’est le seul moyen qui permette de trouver une solution adaptée à chaque situation. Cette libert é de d écision doit toutefois être en accord avec les obligations et les devoirs de l ’autorité en question : il est imp ératif de tenir compte des principes d’égalité des droits et de sécurité juridique. Art. 32d Prise en charge des frais Al. 1 Conformément à la doctrine actuelle et à la jurisprudence r écente du Tribunal f édé- ral, il est propos é de mentionner explicitement les frais d ’investigation et de sur- veillance en plus des frais d ’assainissement mentionn és par le texte de loi en vigueur. Le nouveau texte apporte en outre des pr écisions destinées à prévenir des malenten- dus: cette r ègle porte exclusivement (comme cela se fait actuellement) sur des frais découlant d ’une action d écrétée par l ’autorité ou convenue avec elle. Des co ûts survenus à la suite d ’une initiative prise par le d étenteur du site (p.ex. en vue d ’un assainissement objectivement non indispensable) ne peuvent pas être répartis entre les autres personnes impliquées. Al. 2, let. c Les mesures d ’assainissement apportent pratiquement toujours un certain b énéfice au détenteur d’un site pollué. La dérogation en matière de répartition des coûts selon art. 32 d, al. 2, let. c, LPE est formul ée – et interpr étée par les sp écialistes – de manière si restrictive qu’elle se réalise très rarement. Dans l’état actuel des choses, il est presque obligatoire que seul un d étenteur non propri étaire du terrain consid éré (donc fermier ou locataire) puisse profiter de cette clause d érogatoire. Le nouveau libellé précise par ailleurs que celle-ci n ’est applicable qu ’en l’absence de b énéfice autre que l’élimination des atteintes illicites. L’art. 32d, al. 1, LPE est modifi é de manière à étendre son champ d ’application aux frais d ’investigation et de surveillance de sites pollu és qui ne n écessitent pas un assainissement. Quant à l’al. 2, le nouveau libellé de la lettre c aura pour effet qu ’un détenteur satisfaisant aux crit ères énoncés aux lettres a et b sera pratiquement tou- jours libéré de la prise en charge des frais. Il est vrai que des mesures d’investigation peuvent apporter au détenteur des bénéfices qui justifieraient une prise en charge par celui-ci des frais correspondants: l ’examen d ’un site contamin é peut fournir des renseignements pr écieux pour un futur projet de construction et rempl acer des4552 études que le détenteur aurait dû entreprendre même si le site n ’avait pas été pollué. Mais des raisons d’économie administrative interdisent ici un traitement différencié. Al. 2bis (nouveau) Cet alin éa l égalise la doctrine actuelle selon laquelle il incombe à la collectivit é compétente de prendre en charge la part de frais qui ne peut être répartie entre les personnes impliqu ées. Cette collectivit é publique sera g énéralement le canton, en vertu de sa comp étence ex écutive selon art. 36 LPE. Aucune modification n ’est apportée aux r églementations cantonales qui pr évoient la participation des commu- nes concernées. Mais les co ûts de d éfaillance seront assum és par la Conf édération dans les situations qui rel èvent de sa compétence exécutive – notamment en relation avec la législation sur l’armée, les chemins de fer ou les routes nationales. Al. 3 Dans la première phrase, l’expression «celui qui est tenu d ’assainir» est remplac ée par «une personne concern ée». Ce terme se r éfère en premier lieu aux personnes impliquées sans être tenues d ’assainir, à qui la loi doit offrir la possibilit é d’exiger une d écision officielle concernant la r épartition des co ûts pour savoir ce qu ’elles auront éventuellement à payer. En second lieu, la personne concern ée peut être un tiers tenu d’assumer des frais d’assainissement aux termes d’un accord de droit privé conclu avec une personne impliqu ée; ce tiers devra payer si la personne impliqu ée doit prendre des coûts à sa charge en vertu de l’art. 32d LPE La seconde phrase propose une nouvelle solution au d élicat problème de la d élimi- tation entre droit public et droit priv é: si «la situation est claire », ce qui sera le cas notamment avec une convention écrite d épourvue d ’ambiguïté, l ’autorité, à la de- mande d’une personne en cause, statuera au cours de la m ême procédure adminis- trative à la fois sur les obligations de droit public concernant la prise en charge des frais en vertu de l’art. 32d LPE, et sur les pr étentions de droit priv é concernant cette répartition des co ûts. Si les circonstances sont claires, il ne doit pas être nécessaire d’entamer en plus de la proc édure administrative une proc édure civile sur ces pr é- tentions connexes. Celles-ci peuvent être en principe de deux natures: – Un contrat de vente entre un perturbateur par comportement et le propri é- taire actuel (perturbateur par situation) d éfinit qui doit assumer partiellement ou entièrement d’éventuels frais d’assainissement. – Une convention privée entre une personne impliqu ée (perturbateur par com- portement ou par situation) et un tiers (ancien propri étaire ou personne com- plètement extérieure ayant conclu un contrat d’externalisation du risque) met les éventuels frais d’assainissement à la charge de ce dernier. Dans un cas comme dans l ’autre, l ’existence d ’une obligation de droit public entraîne une prétention compensatoire de droit privé. Dans l’arrêt précité concernant le canton de Zurich, les dispositions propos ées ici auraient eu pour effet d ’imputer les frais d ’assainissement directement au propri étaire initial (vendeur), conform é- ment à la clause prévue dans le contrat de vente. Le législateur de droit public tend ainsi à faire une incursion dans le domaine du droit priv é. La solution propos ée est judicieuse du point de vue de l ’économie de frais de proc édure, d ’autant plus que l ’autorité comp étente pour la r épartition des coûts de droit public ne tranche des pr étentions priv ées que «si la situation est4553 claire». Il n ’est d ’ailleurs pas nouveau qu ’une proc édure de droit public puisse traiter de pr étentions priv ées étroitement liées à des questions de droit public. Un juge pénal est normalement habilité à statuer sur des prétentions civiles découlant du délit. Les recours contre des décisions relatives à ces questions de droit priv é seront jugés par l’instance compétente pour le fond (de droit public). Et lorsque le cas est clair, les questions civiles associées à la prise en charge des frais découlant du droit public auront valeur de chose jug ée. La d ésignation de l ’instance compétente et de la pro- cédure incombe aux cantons, qui peuvent aussi porter ces recours devant un tribu- nal. Mais ce nouveau r égime ne doit pas d éboucher dans les faits sur une priorit é du droit priv é sur le droit public, et il ne faut pas que des conventions de droit priv é augmentent les risques de défaillance à supporter par la collectivité. Il incombe donc à l’autorité chargée d’appliquer l’art. 32d, al. 3, LPE de d éterminer tout d’abord les parts de responsabilit é et la mani ère de r épartir les co ûts en cons équence, en vertu des al. 1 et 2. Dans une deuxi ème étape elle statuera sur les pr étentions financières privées qui d écoulent des obligations relevant du droit public. Son dispositif doit être formulé de manière à garantir que l’obligation publique de payer n ’expirera que si la personne cens ée assumer les co ûts en vertu d ’une convention de droit priv é remplit effectivement son obligation. Al. 4 Cet alin éa correspond sur le fond à la proposition de l ’initiative parlementaire Baumberger, avec une pr écision: la collectivit é compétente39 ne devra prendre à sa charge que les frais des «mesures nécessaires» d ’investigation d ’un site inscrit ou susceptible d’être inscrit au cadastre. Cela évitera que la collectivit é (en particulier les cantons) soit amen ée à supporter des frais d ’investigations de pure pr écaution, demandées notamment par un devoir de diligence (contr ôle d’entreprise) au moment de la vente d’un terrain. Il faut en outre que les investigations aient adopt é la procé- dure prescrite par l ’ordonnance sur les sites contamin és, et soient men ées confor- mément à ses conditions g énérales. Leur co ût, notamment, doit correspondre aux résultats à obtenir. Art. 32e Taxe pour le financement des mesures Titre et généralités Etant donné que cet article ne traite plus du seul financement des assainissements, le titre a d û être modifié comme suit : « Taxe pour le financement des mesures ». La forme de cet article doit être globalement adapt ée aux modifications apport ées à l’art. 32d LPE, ce qui entra îne indirectement des changements de fond. Les indem- nités accordées par la Conf édération aux cantons ne se limitent plus aux op érations d’assainissement; elles s ’étendent à d ’autres mesures qui ont des cons équences financières pour les cantons, dans les deux situations suivantes: – Investigations ayant pour r ésultat qu’un site n ’est pas pollu é (initiative par- lementaire Baumberger). 39 Cf. plus haut commentaire de l ’art. 32d, al. 2bis.4554 – Investigations et surveillance de sites pollu és, lorsque des co ûts résultent de la défaillance d’une personne. Doivent être en outre introduites des indemnit és pour l’investigation, la surveillance et l’assainissement de sites pollués dans les stands de tir; ces indemnit és sont soumi- ses à des conditions spécifiques. Toutes ces adaptations ont conduit au remaniement r édactionnel complet de l’art. 32e LPE. Ces modifications importantes nécessiteront également l’adaptation des conditions à remplir pour l ’octroi d ’indemnités, d éfinies à l ’art. 9 de l ’ordonnance du 5 avril 2000 sur la taxe d’assainissement des sites contaminés (OTAS). Al. 1 Cet alinéa confère au Conseil f édéral la compétence d’introduire une taxe et d éfinit les cas dans lesquels est per çue cette taxe. Sur le fond, il n ’y a aucun changement par rapport au droit en vigueur. Al. 2 Ces dispositions chargent le Conseil f édéral de fixer les taux de taxation. Selon le nouveau texte propos é, le Conseil f édéral fixera ces taux en tenant compte non seulement «du co ût probable des assainissements » mais de l ’ensemble «des co ûts probables». En outre, ces taux continueront à être fonction du type de d écharge (décharge contrôlée pour matériaux inertes, décharge contrôlée pour r ésidus stabili- sés, décharge contrôlée bio active, d écharge souterraine) et ne doivent pas d épasser 20 % du coût moyen. Les taux de taxation étant actuellement de 10 à 13 %, il existe une marge de man œ uvre suffisante pour les co ûts suppl émentaires imposés par les présentes modifications de la loi. Al. 3 La phrase initiale pr écise les différents cas de figure et les conditions de versement des indemnités. Le d ébut de la phrase sp écifie que les indemnit és ne concernent plus uniquement l’assainissement, comme c ’était le cas jusqu ’à pr ésent, mais aussi les op érations d’investigation et de surveillance. Les conditions d éfinies pour le versement sont identiques à celles prévues à l’actuel al. 3, let. a et c. Selon la let. b, l ’indemnisation concerne d ésormais les co ûts d ’investigation, de surveillance et d ’assainissement des sites pollu és accueillant des stands de tir. Les indemnités sont allouées à condition qu ’aucun déchet ne soit plus d éposé sur le site deux ans au plus tard apr ès l ’entrée en vigueur de cette nouvelle disposition: soit que le stand de tir a été fermé, soit que le site a été équipé de pare-balles artificiels. 40 pour cent des frais d ’assainissement imput és doivent ainsi être indemnis és. Sont toutefois exclues la pr ésente réglementation les stands de tir qui poursuivent essentiellement un but commercial, comme les stands de tir appartenant aux entre- prises, ou les installations servant à tester les armes ou les munitions fabriqu ées par l’industrie. Sous la let. c a été ajoutée la situation invoqu ée par l’initiative parlementaire Baum- berger (indemnisation des frais d’investigation de sites qui se révèlent non pollués).4555 Al. 4 Dans la première phrase sont énumérées les conditions d ’octroi applicables à toutes les mesures prévues à l’al. 3. Elles correspondent aux conditions d éfinies à l’actuel al 3, let. b. La deuxi ème phrase pr écise le taux d ’indemnisation. L ’initiative parlementaire Baumberger demande que les indemnit és vers ées par la Conf édération pour les investigations de sites qui se r évèlent non pollués atteignent 60 % des co ûts imputa- bles; alors que la loi en vigueur pr évoit des indemnités à hauteur de 40 %, au maxi- mum, des frais d’assainissement. La révision propose ici un taux égal de 40 % dans tous les cas. 3 Conséquences 3.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel 3.1.1 Confédération Les modifications propos ées auront des cons équences pour les finances f édérales dans le cadre de la mise en œ uvre de l ’art. 32bbis. Si des biens-fonds de l ’armée et des CFF sont ali énés, il faut s ’attendre à ce que la Conf édération doive participer aux coûts de l’élimination de matériaux d’excavation contaminés dont les nouveaux propriétaires du site devraient se charger. Il est toutefois impossible d ’évaluer ces coûts de manière fiable. Le financement spécial mis à disposition par la Conf édération selon l ’art. 32e LPE sera grevé en tout de quelque 2,5 millions de francs suppl émentaires par an du fait des indemnités accordées pour le d éficit de financement r ésultant de l ’investigation et de la surveillance des sites. Cette augmentation de 10 % des besoins en cr édits peut être amortie par le report de demandes d’indemnisation à l’année suivante et/ou par la hausse de la taxe sur le stockage des d échets, d’autant que le montant de cette taxe n’a pas encore atteint le plafond fixé. Le traitement des quelque 300 à 400 demandes annuelles suppl émentaires d’indem- nisation relatives au d éficit de financement r ésultant de l ’investigation et de la surveillance des sites, et soumises à la Conf édération dans le cadre du financement spécial selon l’art 32e LPE, exige de créer un poste supplémentaire à l’OFEFP. 3.1.2 Cantons et communes Pour les cantons et les communes, les modifications auront des cons équences finan- cières s’ils vendent des sites pollu és (notamment des d écharges) dont ils ont eux- mêmes causé la pollution; ils devront alors participer aux co ûts qui r ésulteront de l’élimination ult érieure de mat ériaux d ’excavation (art. 32 bbis), m ême si le site ne doit pas être assaini. Il est toutefois impossible d ’évaluer ces co ûts de mani ère fiable.4556 L’extension de l’obligation de supporter les frais à l’investigation et à la surveillance des sites entra îne en outre des co ûts suppl émentaires de l ’ordre de 4 millions de francs par an pour les cantons et les communes lorsque le déficit de financement doit être supporté par la collectivit é publique. Les cantons devront de plus assumer des coûts de l’ordre de 2 millions de francs par an pour payer les frais des investigations dont les r ésultats montrent que le site concern é n ’est pas pollu é. Le financement spécial institué par la Conf édération contribue toutefois à ces deux types de d éficit de financement, à hauteur de 40 %. En outre, les cantons seront d ésormais aussi indemnisés à hauteur de 40 % pour l ’assainissement des stands de tir, à condition qu’aucun déchet n’y soit plus déposé deux ans après l’entrée en vigueur de la modi- fication de loi. Selon une estimation prudente, ces indemnit és devraient être de l’ordre de 2 millions de francs par an. Le projet pr évoit d ’étendre le droit d ’exiger du canton une r épartition des co ûts, jusqu’ici réservé aux personnes tenues d ’assainir les quelque 3000 sites contamin és, à toutes les personnes directement impliqu ées dans les investigations pr éalables et les surveillances, qui se chiffrent par milliers. Ce droit pourra être invoqu é égale- ment, sur une p ériode limitée, pour l ’élimination souvent progressive de mat ériaux d’excavation provenant des 40 000 à 50 000 sites pollu és. Les procédures de r épar- tition des co ûts, souvent compliqu ées, se multiplieront donc par rapport à la situa- tion juridique actuelle, ce qui devrait avoir des cons équences consid érables pour l’effectif du personnel dans les cantons. 3.2 Constitutionnalité La question de la constitutionnalit é se pose pour les dispositions des art. 32 bbis, al. 4, et 32d, al. 3. Selon ces derni ères, l’autorité qui prend une d écision relative à la répartition des co ûts selon le principe du pollueur-payeur tranche aussi, dans la même procédure, à la demande d’une personne impliquée et si la situation est claire, des prétentions de droit priv é. Par cette disposition, le l égislateur fédéral s’immisce dans l’autonomie d’organisation dont b énéficient les cantons selon l ’art. 122, al. 2, cst. L’office fédéral de la justice, consult é sur ce point, est arriv é dans son expertise du 9 f évrier 2001 à la conclusion que cette disposition pouvait être consid érée comme admissible du point de vue constitutionnel parce qu’elle servait notamment à simplifier l’application du droit civil.4557 Annexe Bibliographie Publications utilisées Elisabeth Bétrix: Les co ûts d’intervention – difficultés de mise en oeuvre. Le droit de l’environnement dans la pratique (DEP) 1995, p. 370 ss. Ursula Brunner: Altlasten und die Auskunftspflicht nach Artikel 46 USG. 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Rapport de la Commission de l'environnement, de l'aménagement du territoire et de l'énergie du Conseil national In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2003 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 27 Cahier Numero Geschäftsnummer 98.451 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 15.07.2003 Date Data Seite 4527-4558 Page Pagina Ref. No 10 127 484 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.