R 06 26 4. Kammer URTEIL vom 28. Juni 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Die … AG (vormals Hotel …) ist Eigentümerin der ca. 453 m 2 grossen Parzelle 1231 (neu Parzelle 19) „…“ in der Gemeinde ... Die unüberbaute Parzelle ist sehr steil ansteigend und liegt zwischen … und ... Östlich grenzt sie an die mit dem Hotel … überbaute Parzelle 1253 und westlich an die mit dem Mehrfamilienhaus … überbaute Parzelle 1441. Auf der nördlichen Seite liegt die ebenfalls an die … angrenzende Parzelle 612, welche mit dem Hotel … überbaut ist. Die Eigentümerin beabsichtigt, auf dem Grundstück ein Haus mit fünf Wohnungen über sieben Geschosse zu errichten. Nach einem grundsätzlich positiven Bescheid der Baukommission reichte sie ein Baugesuch ein, welches die Baukommission aufgrund von Einsprachen wegen Verletzung des Grenzabstandes zur benachbarten … abwies. Gegen ein überarbeitetes erneutes Baugesuch vom 21. Oktober 2005 erhoben die Stockwerkeigentümer der … (Parzelle 1441) und die … AG als Eigentümerin des Hotels … (Parzelle 612) wiederum Einsprache u.a. wegen Verletzung von Abstandsvorschriften. Am 28. Dezember 2005 hiess die Baukommission die Einsprachen betreffend Nichtanrechnung eines Autoeinstellplatzes gut und wies sie im Übrigen ab. Für die Unterschreitung der gesetzlichen Abstände erteilte sie eine Ausnahmebewilligung. Die von den erwähnten Nachbarn dagegen erhobenen Einsprachen hiess der Gemeinderat im Zusammenhang mit dem Strassenabstand sowie mit dem Grenz- und Gebäudeabstand gut und hob die Baubewilligung auf, da er die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht als gegeben ansah. 2. Dagegen erhob die … AG am 20. März 2006 Rekurs und beantragte die Aufhebung des Beschlusses des Gemeinderates und die Bewilligung des Bauprojektes, allenfalls die Rückweisung mit entsprechender Auflage gemäss Rekursbegründung zu neuem Entscheid. Sie macht im Wesentlichen geltend, die örtliche Situation, insbesondere die Topographie des Grundstückes sei ausserordentlich. Es bestehe eine steile Hanglage inmitten überbauter Grundstücke. Die bestehenden Gebäude entlang der … hielten vielfach den gesetzlichen Strassenabstand nicht ein. Entgegenstehende öffentliche Interessen gebe es nicht. Auch bezüglich der Unterschreitung von Grenz- und Gebäudeabständen lägen ausserordentliche Verhältnisse vor (Topographie). Wenn ein entsprechend der Vorgaben der Baukommission und der Vorinstanz angepasstes Projekt nun plötzlich nicht verwirklicht werden könnte, sei auch der Härtefall gegeben. 3. Die Gemeinde …, die StWEG … und die … AG beantragten in ihren (separaten) Vernehmlassungen die Abweisung des Rekurses. Die Rekursgegnerinnen machen zusammengefasst geltend, die Parzelle der Rekurrentin könne auch unter Einhaltung der Abstandsvorschriften überbaut werden, weshalb die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht zulässig sei. 4. Am 28. Juni 2006 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem ein Vertreter der Rekurrentin mit deren Anwalt, Gemeindevertreter, sowie Vertreter der Einsprecherinnen mit ihren Anwälten teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteil, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Rekurrentin bestreitet zu Recht nicht, dass mit ihrem Bauvorhaben Abstandsvorschriften verletzt werden. Sie ist aber der Auffassung, dass sie Anspruch auf die Erteilung einer Ausnahmebewilligung habe. Dies ist im Folgenden zu prüfen. 2. a) Nach Art. 7 Abs. 1 BG kann die Baubehörde beim Vorliegen wichtiger Gründe Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gestatten, wenn dadurch keine öffentlichen Interessen verletzt werden. Die Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone sind in Art. 82 Abs. 1 des Kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG; BR 801.100) für alle Gemeinden verbindlich festgelegt, wo es heisst, dass die Gemeinden Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren können, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte bedeuten und dadurch zudem keine überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen verletzt würden. Die Gemeinden können über diese Mindestregelung hinaus noch eigene, strengere Vorschriften erlassen, hingegen sind sie nicht befugt, abweichend von Art. 82 KRG eigene Regelungen zu schaffen und anzuwenden (Art. 107 Abs. 2 KRG). Demnach ist eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 BG nur zulässig, wenn zugleich alle Voraussetzungen von Art. 82 Abs. 1 KRG erfüllt sind. In diesem Sinne besitzt Art. 7 Abs. 1 BG keine selbständige Bedeutung (vgl. dazu bereits die Praxis zu alt Art 9 KRG, die weiterhin gilt, in: VGU R 99 155, PVG 1992 Nr. 11, 1989 Nr. 27, 1982 Nr. 24). Er ist auch nicht strenger, obwohl nach dem Wortlaut das Vorliegen eines öffentlichen Interesses genügen würde (Art. 82 KRG: überwiegendes öffentliches Interesse), denn aufgrund der im Rahmen der Verhältnismässigkeit vorzunehmenden Interessenabwägung ist klar, dass ein allfällig entgegenstehendes öffentliches Interesse auch überwiegen müsste. b) Ausserordentliche Verhältnisse im Sinne von Art. 82 KRG liegen gemäss Praxis dann vor, wenn die Allgemeinordnung den besonderen Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles nicht gerecht wird und die korrekte Anwendung der Bauordnung zu einem ungewollten und unbilligen Ergebnis führen würde (vgl. VGU R 99 155; PVG 1989 Nr. 27 mit weiteren Hinweisen). Voraussetzung bildet daher, dass die tatsächlichen Verhältnisse im gegebenen Falle wesentlich von denjenigen abweichen, welche der Gesetzgeber beim Erlass der betreffenden Norm vor Augen hatte. In der Regel liegen die ausserordentlichen Verhältnisse in der besonderen Form, Lage oder Beschaffenheit des Baugrundstückes begründet (PVG 1989 Nr. 27). Eine Härtesituation darf dort angenommen werden, wo eine sinnvolle Ausnützung unter Einhaltung der Bauvorschriften überhaupt nicht mehr möglich ist. Ist einem Bauherrn trotz Vorhandenseins besonderer Verhältnisse zumutbar, sein Bauvorhaben baurechtskonform umzuprojektieren, liegt kein Härtefall vor. Die besonderen Verhältnisse sind also stets nach ihren Auswirkungen zu messen, um zu entscheiden, ob eine Ausnahmesituation vorliegt. Es liegt auch kein Härtefall vor, wenn eine sinnvolle oder optimale Ausnützung nicht erreicht werden kann, denn niemand hat Anspruch auf höchstmögliche Ausnützung (vgl. Charlotte Good-Weinberger, Die Ausnahmebewilligungen im Baurecht insbes. nach § 220 des Zürcherischen Planungs- und Baugesetzes, Aachen, 1996, S. 107). Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung müssen kumulativ erfüllt sein. 3. Vorliegend scheitert eine Ausnahmebewilligung bereits daran, dass weder von ausserordentlichen Verhältnissen noch gar von einer unverhältnismässigen Härte für die Rekurrentin gesprochen werden kann. Topographische Verhältnisse, wie sie bei der Parzelle der Rekurrentin vorhanden sind, können in der Gemeinde als nichts Besonderes bezeichnet werden. Das Grundstück ist zwar sehr steil, wie viele andere überbaute Parzellen in der Gemeinde, weist jedoch bezüglich der Form und Beschaffenheit keine weiteren Besonderheiten auf, wie sich am Augenschein gezeigt hat. Bauvorhaben in steilen Hanglagen wurden und werden in der Gemeinde laufend realisiert. Die Bauordnung ermöglicht dies im Rahmen der ordentlichen Bauvorschriften, ohne dass Ausnahmebewilligungen erteilt werden müssten. Ebenso wenig kann von einer unverhältnismässigen Härte die Rede sein. Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass das Grundstück auch unter Einhaltung der Bauvorschriften sinnvoll überbaut werden könnte. Zwar müsste dann das Gebäudevolumen im Vergleich zum zur Diskussion stehenden Projekt verkleinert werden. Inwiefern dies unzumutbar wäre, ist jedoch in keiner Weise ersichtlich, zumal eben niemand Anspruch auf die höchstmögliche Ausnützung seines Grundstückes hat. Damit ist nicht mehr im Einzelnen zu prüfen, ob einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche und/oder private Interessen entgegenstehen, fehlt es doch nach dem Gesagten bereits an den generellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Der Gemeinderat hat dem Bauvorhaben damit zu Recht die Baubewilligung verweigert. Dass vorgängig die Baukommission anders entschieden hat, ist unerheblich, liegt es doch gerade im Wesen eines Rechtsmittelverfahrens, dass die Rechtsmittelbehörde anders entscheiden kann als die untergeordnete Instanz. Der Rekurs ist infolgedessen abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin, welche überdies die anwaltlich vertretenen privaten Gegenparteien angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 133.-- zusammen Fr. 6'133.-- gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG entschädigt die StWEG … und die … AG aussergerichtlich mit je Fr. 3'000.-- (inkl. MWST).