<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="Xecusson"><img alt="" height="133" src="/scripts/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=7001&amp;Parametername=WWW_V4&amp;Schema=VD_TA_WEB&amp;Source=search.fiw&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=39344" width="77"/></p> </td> <td valign="top" width="435"> <p align="left" class="XCantondeVaud"><span>TRIBUNAL CANTONAL</span></p> <p align="left" class="XTribunaladministratif"><span>COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top" width="435"> <p align="left" class="XArrt-Considrant"><span>Arrêt du 27 janvier 2016</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal">Composition</p> </td> <td valign="top" width="435"> <p class="XComposition"><span lang="EN-GB">M. Guillaume Vianin, </span><span lang="EN-GB">président</span><span lang="EN-GB">; </span>MM. Robert Zimmermann et Eric Kaltenrieder, juges.</p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="586"> <tr> <td valign="top" width="128"> <p class="MsoNormal"><span lang="EN-GB">Recourante</span></p> </td> <td valign="top" width="23"> <p class="MsoNormal"><span lang="FR"> </span></p> </td> <td valign="top" width="430"> <p class="MsoNormal"><b>A________ SA, </b>à 1********, représentée par Me Xavier DE HALLER, avocat à Lausanne, <a name="P_INSERT_REPR"></a> </p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> <a name="P_INSERT_PLAIGNANT_X"> </a></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="586"> <tr> <td valign="top" width="127"> <p class="MsoNormal"><span lang="EN-GB">Autorité intimée</span></p> </td> <td valign="top" width="23"> <p class="MsoNormal"><span lang="EN-GB"> </span></p> </td> <td valign="top" width="430"> <p class="MsoNormal"><b>Département des infrastructures et des ressources humaines,</b> <b>Secrétariat général,</b> <a name="P_INSERT_IND"></a><a name="P_INSERT_2IND"></a> </p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> <a name="P_INSERT_AUTI_X"></a><a name="RU_AUTOTEXT_KL%C3%84GER_X"> </a></p> <p align="left" class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal">Objet</p> </td> <td valign="top" width="435"> <p class="MsoNormal"><span> </span> Exclusion des marchés publics<span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top" width="435"> <p class="MsoNormal">Recours A________ SA c/ décision du Département des infrastructures et des ressources humaines du 2 novembre 2015</p> </td> </tr> </table> <p class="XArrt-Considrant"> </p> <p class="XArrt-Considrant">Vu les faits suivants</p> <p class="LettreAvec">A.<span> </span>La société anonyme A________ SA (ci-après : la Société ou la recourante) est inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 8 juillet 1998. Elle a son siège à 1******** et a pour but: commerce, montage, location et représentation d'échafaudages fixes et mobiles en tout genre; location d'appareils de levage. Depuis le 16 février 2009, son conseil d’administration est composé d’B. C________, président, et d’D. C________, membre. </p> <p class="LettreAvec">B.<span> </span>Lors d’un contrôle effectué par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs) le 9 septembre 2011 à la patinoire de Montchoisi, à Lausanne, il s’est avéré que la Société employait E.F________, ressortissant kosovar dépourvu d’autorisation de travail en Suisse. </p> <p class="Numroetlettresans">Le 8 février 2012, le Service de l’emploi (ci-après: le SDE) a rendu une décision dont le dispositif est le suivant:</p> <p class="MsoQuote">« 1. A________ SA doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.</p> <p class="MsoQuote">2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A________ SA. »</p> <p class="Numroetlettresans">Faute d’avoir été attaquée, cette décision est entrée en force. </p> <p class="Numroetlettresans">Par ordonnance pénale du 12 avril 2012, le Ministère public de l’arrondissement de la Côte a reconnu B. C________ et D. C________ coupables d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de l’art. 117 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Il a prononcé à leur encontre une peine pécuniaire de quinze jours-amende, à 50 fr. le jour-amende, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu’une amende de 250 fr., convertible en cinq jours de peine privative de liberté de substitution. Les intéressés n’ont pas formé opposition à l’encontre de cette ordonnance.</p> <p class="Numroetlettresans">Le 29 juin 2012, le Secrétaire général du Département des infrastructures ([ci-après: DINF] ; actuellement: Département des infrastructures et des ressources humaines [ci-après: le Département]) a rendu la Société attentive au fait qu’une récidive de sa part pourrait entraîner son exclusion des futurs marchés publics.</p> <p class="LettreAvec">C.<span> </span>Le 22 avril 2013, un nouveau contrôle opéré par les inspecteurs a révélé que la Société employait G.F________, ressortissant kosovar dépourvu d’autorisation de travail en Suisse. Le 7 août 2013, le SDE a rendu une décision dont le dispositif est le suivant:</p> <p class="MsoQuote">« 1. A________ SA doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné;</p> <p class="MsoQuote">2. toute demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par A________ SA, à compter de ce jour et pour une durée de 3 mois, sera rejetée (non entrée en matière);</p> <p class="MsoQuote">3. un émolument administratif de CHF 500.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A________ SA. »</p> <p class="Numroetlettresans">Contre cette décision, la Société a recouru à la Cour de droit administratif et public (ci-après : CDAP) du Tribunal cantonal, au motif que G.F________ n’était pas son employé, mais celui d'H________Sàrl, sise à 2********, laquelle œuvrait sur le chantier en qualité de sous-traitante. Son recours a été rejeté par arrêt PE.2013.0355 du 5 décembre 2013, auquel on se réfère tant en fait qu’en droit. </p> <p class="Numroetlettresans">Entre-temps, par ordonnance pénale du 22 octobre 2013, le Ministère public de l’arrondissement de la Côte a reconnu D. C________ coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de l’art. 117 al. 1 LEtr. Une peine pécuniaire de vingt jours-amende, à 50 fr. le jour-amende, a été prononcée à l’encontre du prénommé. En outre, le sursis précédent, prononcé le 12 avril 2012, a été révoqué. L’intéressé n’a pas formé opposition à l’encontre de cette ordonnance. </p> <p class="Numroetlettresans">Le 24 janvier 2014, le Secrétaire général du DINF a rappelé à la Société et à D. C________ la teneur de l’art. 13 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN ; RS 822.41) et les a informés de ce qu’en cas de récidive de leur part, leur exclusion des futurs marchés publics pourrait être prononcée, du fait du non-respect de leurs obligations d’annonce et de demande d’autorisation prévues par la législation en matière d’assurances sociales ou sur les étrangers.</p> <p class="LettreAvec">D.<span> </span> Le 11 février 2014, la commune de 3******** a informé le Service de la population (ci-après: le SPOP) de ce que le dénommé I.J________, ressortissant kosovar dépourvu d’autorisation de séjour et de travail en Suisse, résidait sur son territoire et travaillait au service de la Société; des copies du contrat de travail et des fiches de salaire étaient jointes à sa correspondance. Le 13 février 2014, le SDE a invité la Société à se déterminer sur ce qui précède. Le 26 février 2014, cette dernière a dénoncé, par la plume d’D. C________, l’«acharnement» dont elle ferait l’objet. Le 3 mars 2014, le SDE a rendu une décision, dont le dispositif est le suivant:</p> <p class="MsoQuote">« 1. A________ SA doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné;</p> <p class="MsoQuote">2. toute demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par A________ SA, à compter de ce jour et pour une durée de 6 mois, sera rejetée (non entrée en matière);</p> <p class="MsoQuote">3. un émolument administratif de CHF 500.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A________ SA. »</p> <p class="Numroetlettresans">Par courrier du 4 mars 2014 au Secrétaire général du DINF, la Société s’est référée au courrier de ce dernier du 24 janvier 2014. Elle a rappelé que G.F________ n’était pas son employé, mais celui d’un de ses sous-traitants. S’agissant de la dénonciation de la commune de 3******** concernant l’emploi de I.J________, elle a indiqué qu’elle allait recourir contre la décision du SDE. Le Secrétaire général était invité « à bien vouloir réfléchir quant à la sanction d’exclusion des marchés publics », car la Société était déterminée « à aller loin » pour s’opposer à ce qu’elle considérait comme de l’acharnement et à « rendre public cet état de fait ». Dans sa réponse du 21 mars 2014, le Secrétaire général du DINF s’est référé à l’ordonnance pénale du 22 octobre 2013 et a rappelé la teneur de sa précédente correspondance, du 24 janvier 2014. Il a ajouté que c’est seulement sur la base d’une nouvelle ordonnance pénale rendue par le Ministère public qu’il serait amené à réexaminer le dossier. </p> <p class="Numroetlettresans">La Société n’a finalement pas recouru contre la décision du SDE du 3 mars 2014.</p> <p class="Numroetlettresans">Par ordonnance pénale du 11 août 2014 (procédure n°AM14.005308-AMLC), le Ministère public de l’arrondissement de la Côte a reconnu D. C________ coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de l’art. 117 al. 1 LEtr, pour avoir employé I.J________, alors que ce dernier était dépourvu d’autorisation de séjour et de travail. Une peine pécuniaire de cent jours-amende, à 50 fr. le jour-amende, a été prononcée à l’encontre d’D. C________, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 22 octobre 2013. Cette ordonnance n’a pas été frappée d’opposition.</p> <p class="LettreAvec">E.<span> </span>Le 24 juin 2015, le Secrétaire général du DIRH s’est fait communiquer le dossier de la procédure n°AM14.005308-AMLC pour consultation. Le 28 juillet 2015, il a informé la Société et D. C________ de l’ouverture d’une procédure en vue d’une décision d’exclusion des marchés publics. Un délai au 21 août 2015 a été imparti aux intéressés pour se déterminer. Le 3 août 2015, la Société s’est déterminée de la façon suivante:</p> <p class="MsoQuote">« (…)</p> <p class="MsoQuote">Nous reconnaissons avoir eu quelques lacunes, lors de l’engagement de l’employé pour lequel nous avons déjà reçu un avertissement.</p> <p class="MsoQuote">Les deux infractions suivantes ayant été commises par les sous-traitants engagés sur nos chantiers, nous déplorons la lourdeur de cette sanction.</p> <p class="MsoQuote">Depuis ces faits, nous avons pris les dispositions afin que cela ne se reproduise plus. Nous vous serions reconnaissants de bien avoir l’amabilité de prendre en considération les éléments ci-dessus et, de ce fait, de bien vouloir annuler la sentence qui nous est infligée.</p> <p class="MsoQuote">(…)»</p> <p class="Numroetlettresans">Le 2 novembre 2015, la Cheffe du DIRH a rendu, sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN, une décision, dont le dispositif est le suivant:</p> <p class="MsoQuote">« (…)</p> <p class="MsoQuote">I.- L’entreprise A________ SA est exclue des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de 7 mois, du 2 novembre 2015 au 1<sup>er</sup> juin 2016.</p> <p class="MsoQuote">II.- Le dépôt d’un recours n’a pas d’effet suspensif et la décision entre immédiatement en force.</p> <p class="MsoQuote">(…)»</p> <p class="LettreAvec">F.<span> </span>Contre cette décision, la Société a recouru à la CDAP. Sous suite de frais et dépens, elle a conclu principalement à l’annulation du prononcé attaqué et, subsidiairement, au renvoi du dossier à l’autorité intimée pour nouvelle décision. A titre préalable, elle a requis la restitution de l’effet suspensif. </p> <p class="Numroetlettresans">Le 25 novembre 2015, l’autorité intimée a conclu au rejet de la requête de restitution de l’effet suspensif.</p> <p class="Numroetlettresans">Par décision incidente du 27 novembre 2015, le juge instructeur a rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif. Cette décision a fait l’objet d’un recours incident (cause RE.2015.0013). </p> <p class="Numroetlettresans">Dans sa réponse du 9 décembre 2015, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.</p> <p class="Numroetlettresans">La recourante a déposé une réplique le 21 décembre 2015.</p> <p class="Numroetlettresans">L’autorité intimée s’est déterminée dans une duplique du 7 janvier 2016.</p> <p class="Numroetlettresans">Le 15 janvier 2016, la recourante a déposé une détermination sur cette dernière écriture.</p> <p class="LettreAvec">G.<span> </span>Le tribunal a statué par voie de circulation.</p> <p class="XArrt-Considrant">Considérant en droit</p> <p class="Numroavec">1.<span> </span>a) Aux termes de l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. Le Département est l’autorité compétente pour ce faire (art. 14a al. 2 de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD, RSV 726.01]). Les décisions qu’il rend sont attaquables dans les dix jours dès leur notification (art. 10 al. 1 let. f LMP-VD). </p> <p class="Numroetlettresans">En l’occurrence, le recours a été interjeté dans le délai légal et il satisfait par ailleurs aux exigences de l’art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36). Il y a par conséquent lieu d’entrer en matière.</p> <p class="Numroetlettresans">b) Dans son mémoire de recours, la recourante a requis notamment la production par l’autorité intimée du barème des sanctions. L’autorité intimée a indiqué dans sa réponse qu’elle n’avait pas établi de barème. La requête de la recourante est dès lors sans objet.</p> <p class="Numroetlettresans">Dans sa réplique, la recourante a requis la production des dossiers du SDE concernant l’engagement sans autorisation de E.F________ et G.F________. Compte tenu du fait qu’en principe et dans le cas particulier, les autorités administratives ne peuvent s’écarter des condamnations pénales dans l’application de l’art. 13 al. 1 LTN (cf. consid. 2b et 5b ci-dessous), il n’y a pas lieu, par appréciation anticipée des preuves (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1), de donner suite à cette requête.</p> <p class="Numroavec">2.<span> </span>a) L’art. 13 al. 1 LTN vise quatre catégories d’infractions qu’il convient de distinguer: celle du non-respect important des obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation de travail prévues par la législation sur les étrangers; celle du non-respect important des obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation de travail prévues par la législation en matière d’assurances sociales; celle du non-respect répété de l’une ou l’autre de ces obligations. Il ressort de la formulation alternative de l’art. 13 al. 1 LTN («non-respect important ou répété») qu’est aussi passible de sanction l’employeur qui commet plusieurs infractions mineures (cf. arrêt MPU.2013.0025 du 26 mars 2014 consid. 6a).</p> <p class="Numroetlettresans">L’art. 13 al. 1 LTN fait dépendre le prononcé des sanctions administratives de l’existence d’une condamnation pénale – laquelle peut prendre la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352 ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (RS 312.0 ; CPP ; cf. arrêt MPU.2013.0025 précité consid. 9a) – entrée en force d'un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers. Lorsqu’elle applique cette disposition, l’autorité administrative doit examiner si une telle condamnation existe. Compte tenu notamment du fait que cette dernière est entrée en force, elle n’est pas habilitée à en vérifier le bien-fondé (cf. arrêt MPU.2015.0028 du 29 juin 2015 consid. 2f : « A cela s’ajoute que [les intéressés] n’ont pas fait opposition à l’ordonnance pénale […]. Il convient dès lors de tenir pour acquis que les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l’infraction définie à l’art. 117 LEtr sont réalisés »), sous réserve tout au plus de la situation où la condamnation serait affectée d’un vice d’une gravité telle (ce qui peut être le cas p. ex. lorsque l’autorité était incompétente) qu’il emporterait sa nullité. L’autorité administrative doit en revanche déterminer si le comportement ayant fait l’objet de la condamnation (ou les comportements ayant fait l’objet des condamnations) constitue(nt) un non-respect important ou répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers. Si tel est le cas, le prononcé d’une sanction sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN est justifié dans son principe. L’autorité administrative dispose toutefois d’un pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de faire application de cette disposition.</p> <p class="Numroetlettresans">b) L’autorité administrative doit ensuite choisir la ou les sanction(s) appropriée(s) et fixer sa/leur quotité ; elle dispose à ces deux égards d’un large pouvoir d’appréciation.</p> <p class="Numroetlettresans">Selon l’arrêt précité MPU.2013.0025 (consid. 9a), dans l’examen de la quotité de la sanction, l’autorité administrative compétente, soit le Département, peut prendre en compte les éléments de fait résultant du jugement de condamnation, du dossier de l’autorité de jugement, y compris de la dénonciation formée par le SDE, comme autorité d’application de la LTN. Cela n’empêche toutefois pas le Département de compléter lui-même l’état de fait lorsque cela est nécessaire, conformément à la maxime d’office (art. 28 LPA-VD). Tel sera notamment le cas lorsque la durée de l’infraction n’est pas discernable sur la base du jugement pénal ou du dossier de la procédure pénale (en particulier, lorsque cet élément décisif ne ressort pas de la dénonciation adressée par le SDE au Ministère public). Pour la clarification des faits pertinents pour sa décision, le Département peut recourir aux moyens de preuve prévus par la loi (art. 29 LPA-VD). Il peut notamment inviter les parties et les autorités à lui prêter leur concours (art. 30 à 32 LPA-VD). Le Département doit veiller au respect du droit d’être entendu de l’entreprise à l’encontre de laquelle il envisage de prononcer une sanction (art. 33 à 36 LPA-VD).</p> <p class="Numroetlettresans">La sanction ne peut être prononcée qu’en tenant compte des infractions aux obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers (art. 13 al. 1 LTN). Dans cette appréciation, le critère primordial est celui de la durée de l’infraction à la législation en matière d’assurances sociales ou des étrangers. Lorsqu’un même employeur a été condamné pénalement pour avoir employé au noir plusieurs travailleurs, simultanément ou successivement, la durée des infractions sera cumulée. Sous l’angle de la prévention générale, il se justifie en effet de moduler la sanction en fonction de l’intensité de la violation de la loi. Cela permet aussi de s’assurer que l’on se trouve dans un cas de «non-respect important», au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. De même, la récidive doit être prise en compte comme un facteur aggravant de la sanction, lorsque le non-respect des obligations visées à l’art. 13 al. 1 LTN est important, ou lorsque l’auteur a commis plusieurs infractions mineures successives. Le fait que l’entreprise fautive soit active dans le domaine des marchés publics doit être également retenu comme une circonstance aggravante de la sanction, car une telle entreprise n’est pas apte à soumissionner, voire, selon les circonstances, a soumissionné alors qu’elle n’était pas apte à le faire (art. 6 let. e LMP-VD et art. 32 al. 1, premier tiret, let. b et c du règlement d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, du 7 juillet 2004 [RLMP-VD ; RSV 726.01.1]). Ne doit pas être pris en compte à décharge le fait que l’employeur s’est acquitté des charges sociales afférentes au travailleur employé sans autorisation. L’art. 13 al. 1 LTN envisage alternativement ces deux motifs de sanction, et ne prévoit aucun motif d’atténuation dans l’hypothèse désignée fréquemment comme «travail au gris» (arrêt MPU.2013.0025 précité consid. 9b).</p> <p class="Numroavec">3.<span> </span>Dans un grief formel, la recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue: la décision attaquée serait insuffisamment motivée, notamment en ce qui concerne la quotité de la sanction (durée de l’exclusion).</p> <p class="Numroetlettresans">a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 29 al. 2 Cst., la motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270 ; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236). Une violation du droit d'être entendu est susceptible d'être guérie en procédure devant l'autorité de recours, lorsque celle-ci dispose d'un pouvoir d'examen complet (ATF 138 II 77 consid. 4 p. 84).</p> <p class="Numroetlettresans">b) En l’occurrence, il est vrai que la décision attaquée est particulièrement sommaire en ce qui concerne la quotité de la sanction, puisqu’il en ressort tout au plus que la durée de sept mois a été fixée « en application de la jurisprudence » (sans autre référence) et « selon l’appréciation » de la Cheffe du Département. A supposer que cela ne soit pas suffisant au regard des exigences posées par la jurisprudence – question qui peut demeurer indécise –, la violation du droit d’être entendue de la recourante qui en résulterait aurait été guérie dans la procédure devant la Cour de céans – laquelle dispose d’un pouvoir d’examen complet –, procédure durant laquelle un double échange d’écritures a été effectué. Dans le cadre de celui-ci, l’autorité intimée a en effet complété sa motivation notamment en ce qui concerne la quotité de la sanction et la recourante a eu tout loisir de faire valoir ses arguments. </p> <p class="Numroetlettresans">Le grief de violation du droit d’être entendu doit être rejeté. </p> <p class="Numroavec">4.<span> </span>a) La recourante se prévaut du fait que seuls ses deux administrateurs, B. C________ et D. C________, ont été condamnés pour infraction à l’art. 117 al. 1 LEtr, à l’exclusion d’elle-même. Dès lors qu’elle-même n’a pas fait l’objet d’une condamnation entrée en force, elle ne pourrait être sanctionnée en vertu de l’art. 13 al. 1 LTN.</p> <p class="Numroetlettresans">b) Le Tribunal de céans a déjà eu l’occasion de relever que le destinataire de la mesure d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est la personne morale, laquelle peut être sanctionnée, alors que ce n’est pas elle-même, mais l’un de ses organes ou membre d’un organe, ou encore un collaborateur disposant d’un pouvoir de décision important dans son secteur d’activité (Andreas Zünd, in : Migrationsrecht, Kommentar, 4<sup>e</sup> éd., 2015, no 1 ad art. 117 LEtr, avec renvoi à l’art. 29 CP), qui a été condamné pénalement sur la base de l’art. 117 LEtr. Le fait que cette condamnation visait une personne physique dans l’une des qualités précitées ne permet pas à la personne morale d’échapper à la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN (arrêt MPU.2013.0025 précité consid. 4d et 5). </p> <p class="Numroetlettresans">Le recours est mal fondé sur ce point.</p> <p class="Numroavec">5.<span> </span>a) La recourante fait valoir que l’énoncé de fait légal de l’art. 117 al. 1 LEtr suppose d’avoir agi intentionnellement. Cet élément constitutif de l’infraction ne serait pas réalisé en l’occurrence. En effet, dans les cas ayant fait l’objet des condamnations du 12 avril 2012 et du 22 octobre 2013, les étrangers auraient été employés sans autorisation non par la recourante elle-même, mais par des sous-traitants de cette dernière ; les administrateurs de la recourante auraient attiré l’attention des sous-traitants sur l’obligation d’obtenir une autorisation et ils auraient été « manifestement trompés » par eux; dès lors, on ne pourrait leur reprocher une violation intentionnelle des règles sur le séjour des étrangers. Quant à la condamnation du 11 août 2014, elle aurait été prononcée alors que les administrateurs de la recourante s’étaient renseignés auprès de la commune de domicile de l’employé en cause ; celle-ci leur aurait remis une attestation d’établissement au nom de ce dernier et l’on ne saurait leur faire grief de s’être fiés à ladite attestation ; ici également, une violation intentionnelle devrait être niée. Dans ces conditions, les autorités administratives devraient s’écarter des prononcés pénaux, comme la jurisprudence le permet lorsque l’appréciation à laquelle s’est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits de la cause.</p> <p class="Numroetlettresans">b) Comme indiqué ci-dessus (consid. 2a), l’autorité administrative n’est pas habilitée à revoir le bien-fondé des condamnations – y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352 ss CPP – entrées en force, sous réserve de l’hypothèse de la nullité, laquelle n’est pas réalisée en l’espèce. Ainsi, au vu de l’ordonnance pénale du 12 avril 2012, qui n’a pas fait l’objet d’une opposition et est dès lors assimilée à un jugement entré en force (cf. art. 354 al. 3 CPP), il doit être tenu pour établi qu’B. C________ et D. C________ ont, intentionnellement, employé E.F________ sur le chantier de la patinoire de Montchoisi durant deux jours, alors que celui-ci n’était pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. Au regard de l’ordonnance pénale du 22 octobre 2013, il est acquis qu’en tant qu’administrateur de la Société, D. C________ a, intentionnellement, employé G.F________ à 1********, entre le 19 et le 22 avril 2013, alors que ce dernier ne disposait pas d’une autorisation d’exercer une activité lucrative en Suisse. Au vu de l’ordonnance pénale du 11 août 2014, il est établi qu’en tant qu’administrateur de la Société, D. C________ a, intentionnellement, employé I.J________ à 1********, entre octobre 2013 et février 2014, alors que ce dernier était dépourvu d’autorisation de séjour et de travail.</p> <p class="Numroetlettresans">Dans la mesure où il remet en cause le bien-fondé des condamnations pénales entrées en force, le recours doit être rejeté. </p> <p class="Numroetlettresans">Du reste, dans son arrêt – entré en force – du 5 décembre 2013 concernant l’emploi de G.F________, la Cour de céans a déjà eu l’occasion de relever que le fait que le prénommé était l’employé d’H________Sàrl, qui l’avait prêté à la recourante, ne permettait pas à cette dernière – en sa qualité d’employeur de fait – d’échapper à la sanction basée sur l’art. 122 al. 1 LEtr en relation avec l’art. 91 al. 1 LEtr (PE.2013.0355 consid. 2).</p> <p class="Numroetlettresans">Ainsi, en sa qualité d’administrateur de la recourante, D. C________ a fait l’objet de trois condamnations – entrées en force – pour non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les étrangers. Au vu de ces condamnations, il doit être tenu pour établi que le prénommé a violé à tout le moins de façon répétée lesdites obligations. Dès lors, le prononcé d’une sanction à l’égard de la recourante sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN est justifié dans son principe, sous réserve des autres griefs dirigés contre l’exclusion dans son principe, qu’il convient d’examiner ci-après (consid. 6 et 7).</p> <p class="Numroavec">6.<span> </span>a) La recourante se plaint d’une violation du principe <i>ne bis in idem</i>. Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral dans le domaine du droit administratif, le fait qu’un même comportement est réprimé à la fois par le droit pénal et par le droit administratif ne serait pas contraire au principe <i>ne bis in idem</i>. En revanche, ce principe interdirait que les mêmes faits entraînent deux sanctions administratives. Or, tel serait bien le cas en l’espèce, puisque la recourante aurait été sanctionnée deux fois à raison des mêmes faits : par décision du 3 mars 2014, le SDE a déclaré que, durant six mois à compter de ce jour, il rejetterait toute demande d’admission de travailleurs étrangers formée par la Société ; le 2 novembre 2015, la Société a fait l’objet, en raison des mêmes faits, de la décision présentement querellée. Il s’agirait de deux décisions administratives à caractère pénal, de sorte qu’en vertu de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH), le prononcé de la décision attaquée, à la suite de celle du SDE du 3 mars 2014, serait contraire au principe <i>ne bis in idem </i>et devrait être annulé.</p> <p class="Numroetlettresans">b) aa) Le principe <i>ne bis in idem</i> est un corollaire de l'autorité de chose jugée. Il appartient, selon une jurisprudence constante, au droit pénal fédéral. Il est ancré dans la Constitution fédérale (art. 8 al. 1 Cst.; cf. Michel Hottelier, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, no 1 ad art. 11 CPP), ainsi qu'à l'art. 14 al. 7 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2) et à l'art. 4 ch. 1 du Protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales – CEDH – (RS 0.101.07), ratifié par la Suisse le 24 février 1988 et entré en vigueur pour elle le 1<sup>er</sup> novembre 1988. D'après ces dispositions, dont la teneur est pratiquement la même, nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État. Le principe <i>ne bis in idem</i> suppose qu'il y ait identité des faits, de l'objet de la procédure et de la personne visée (cf. ATF 125 II 402 consid. <span lang="EN-US">1b p. 404; 120 IV 10 consid. 2b p. 12 s.; 119 Ib 311 consid. 3a p. 318; 118 IV 269 consid. </span>2 p. 271 ; arrêt FI.2013.0044 du 6 mars 2014 consid. 2b/aa).</p> <p class="Numroetlettresans">bb) En droit suisse, les sanctions administratives ne sont pas considérées comme étant de nature pénale (Tobias Jaag, Sanktionen, in : Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015 [cité : Jaag], no 23.92). Il existe certes des sanctions administratives à caractère punitif (« pönale Verwaltungssanktionen »). Dans ce domaine, le principe <i>ne bis in idem</i> n’a toutefois qu’une portée limitée (Jaag, op. cit., no 23.82).</p> <p class="Numroetlettresans">cc) L'art. 4 ch. 1 du Protocole n° 7 à la CEDH a la teneur suivante :</p> <p class="MsoQuote">« Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. »</p> <p class="Numroetlettresans">Cette garantie s’applique dans des situations où une première sanction à caractère pénal est suivie d’une seconde sanction du même genre. Le caractère pénal s’apprécie de la même manière qu’en relation avec les art. 6 et 7 CEDH (Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5<sup>e</sup> éd., 2012, § 24 no 147, p. 473). La jurisprudence de la CourEDH retient à cet égard trois critères alternatifs (dits « critères Engel », du nom du requérant dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de principe du 8 juin 1976): 1) la classification de l’infraction au regard du droit national, 2) la véritable nature de l’infraction et 3) la nature et le degré de gravité de la sanction que risque de subir l’intéressé. S’agissant du deuxième critère, la nature et le but de la norme juridique prétendument violée sont déterminants. Celle-ci a un caractère pénal lorsqu’elle poursuit un but répressif. La question de savoir qui sont ses destinataires joue également un rôle : le caractère pénal sera admis plus facilement dans le cas d’une norme qui s’adresse à tout un chacun que si celle-ci s’adresse à un nombre restreint de personnes. Le troisième critère est d’ailleurs lié au précédent et fréquemment examiné avec lui (Grabenwarter/Pabel, op. cit., § 24 nos 17 ss ; cf. aussi les deux arrêts récents de la CourEDH cités par la recourante : <i>Boman contre Finlande</i> du 17 février 2015, par. 28 ss et <i>Kiiveri contre Finlande</i> du 10 février 2015, par. 29 ss ; voir ég. ATF 135 I 313 consid. 2.2 ; TF, 8C_417/2010 du 6 septembre 2010 consid. 4 ; Isabelle Häner, Mindestgarantien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für verwaltungsrechtliche Sanktionen, in : Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, p. 32 s. ; Christof Riedo, Wie man Grundrechte ausser Kraft setzt, Anmerkungen zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 [B-4830/2011], PJA 2013 1528).</p> <p class="Numroetlettresans">Dès lors qu’en droit suisse, les sanctions administratives ne sont pas considérées comme étant de nature pénale (cf. consid. 6b/bb ci-dessus), c’est au regard du deuxième et, plus encore, du troisième critère que de telles sanctions peuvent se voir reconnaître un caractère pénal au sens de l’art. 6 CEDH (Jaag, op. cit., no 23.92). Les mesures disciplinaires (ATF 128 I 346 consid. 2.2 ; TF, 8C_417/2010 précité, consid. 4 ; plus nuancée : Häner, op. cit., p. 38) et les sanctions consistant à infliger un désavantage juridique (« administrativer Rechtsnachteil ») ne sont généralement pas considérées comme ayant un caractère pénal, à la différence des amendes d’un montant élevé (Jaag, op. cit., no 23.92). En ce qui concerne les sanctions consistant à infliger un désavantage juridique, il importe de savoir si elles tendent principalement à rétablir la situation légale ou à sanctionner le contrevenant (cf. Häner, op. cit., p. 34 ss). Lorsqu’il existe un lien direct entre la norme violée et la sanction, on admettra que celle-ci tend principalement à rétablir la situation légale et n’a pas un caractère pénal. Tel est le cas par exemple lorsque les conditions d’une autorisation ne sont pas ou plus remplies, ce qui entraîne le retrait ou la révocation de celle-ci. En l’absence du lien direct évoqué, la sanction sera plutôt considérée comme ayant un caractère pénal (Tobias Jaag, Verwaltungsrechtliche Sanktionen : Einführung, in : Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010 [cité : Jaag, Einführung], p. 12 ss).</p> <p class="Numroetlettresans">Des sanctions prévues par le droit administratif ont indubitablement un caractère pénal, au regard de ces critères, lorsqu’elles impliquent la privation de liberté ou le prononcé de peines pécuniaires. Ainsi, sur ce dernier plan, le Tribunal fédéral a posé le principe que les sanctions pécuniaires infligées en application de l’art. 49a de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart ; RS 251) contre des entreprises participant à une entente illicite ou se livrant à des pratiques illicites au sens de la LCart ont un caractère de droit pénal ou similaire au droit pénal (ATF 139 I 72 consid. 2.2.2 p. 78 ss ; cf. dans le même sens ATAF 2011/32 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral a également reconnu ce caractère pénal à la sanction administrative prévue par l’art. 51 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (LMJ ; RS 935.52), disposition selon laquelle le titulaire d’une concession qui contrevient à celle-ci peut être astreint au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’au triple du gain illicite (ATF 140 II 384). A aussi été reconnue la nature pénale des amendes infligées en application du droit des marchés publics (ATF 138 I 367 consid. 5.2 p. 373).</p> <p class="Numroetlettresans">Par ailleurs, <span lang="FR">l'art. 4 du Protocole n° 7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde « infraction » pour autant que celle-ci ait pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes. Il s'agit donc d'adopter une approche fondée strictement sur l'identité des faits matériels et de ne pas retenir la qualification juridique de ces faits comme critère pertinent (ATF 137 I 363 consid. 2.2 p. 366 avec renvoi à </span>l'arrêt de la CourEDH <i>Zolotoukhine contre Russie</i> du 10 février 2009, § 82). </p> <p class="Numroetlettresans">Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en matière de circulation routière à la suite de l'arrêt <i>Zolotoukhine</i>, l'application du principe <i>ne bis in idem</i> suppose en particulier que le juge saisi de la première procédure ait eu la possibilité d'apprécier l'état de fait sous tous ses aspects juridiques. En raison des pouvoirs de décision limités des diverses autorités appelées à se prononcer sur les conséquences pénales et administratives d’une violation des règles de la circulation routière, cette condition n’est souvent pas remplie (ATF 137 I 363 consid. 2.3.2 p. 368 ; Hottelier/Mock/Puéchavy, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l’homme, 2<sup>e</sup> éd., 2011, p. 329 s.). Le système dual prévu par la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR ; RS 741.01), dans lequel le juge pénal n'est pas compétent pour ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui relève de l'autorité administrative, a pour conséquence que seul le concours des deux autorités permet de subsumer l'état de fait à toutes les règles juridiques. Toutes les conséquences de l'acte délictueux ne pouvant pas être jugées ensemble, deux autorités aux compétences distinctes, ne disposant pas du même type de sanction, poursuivant des buts distincts, sont successivement amenées à statuer sur le même état de fait dans le contexte de deux procédures distinctes (ATF 137 I 363 consid. 2.4 p. 369 ; sur l’importance du point de savoir si la seconde sanction aurait pu aussi être prononcée par la première autorité saisie – auquel cas elle contrevient au principe <i>ne bis in idem</i> –, cf. aussi Frowein, in : Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 3<sup>e</sup> éd., 2009, p. 715 in fine). </p> <p class="Numroetlettresans">c) En l’occurrence, la question est de savoir si les sanctions des art. 13 al. 1 LTN, 117 LEtr (l’exclusion des marchés publics en vertu de l’art. 13 al. 1 LTN se fondant sur des condamnations prononcées sur la base de cette dernière disposition), ainsi que 122 LEtr ont un caractère pénal au sens de l’art. 6 par. 1 CEDH. </p> <p class="Numroetlettresans">Au regard de ce qui précède, notamment des « critères Engel », le caractère pénal de l'art. 117 LEtr ne fait aucun doute.</p> <p class="Numroetlettresans">Il n’est pas sûr qu’il en aille de même pour l’art. 122 LEtr (dans l’arrêt 2C_143/2011 du 27 septembre 2011, le Tribunal fédéral n’a pas eu à trancher la question de savoir si le rejet de toute future demande d’admission de travailleurs étrangers par la société concernée pour une durée de trois mois constituait une sanction pénale, car le grief de violation du principe <i>ne bis in idem</i>, insuffisamment motivé, était irrecevable [consid. 3]). Si les prévisions de cette norme sont réalisées, l’autorité compétente peut (ce caractère potestatif éloigne la disposition en question des prescriptions pénales selon lesquelles tel comportement est puni de telle manière) rejeter des demandes d’admission de travailleurs étrangers. Il reste à l’employeur sanctionné le choix d’engager soit du personnel suisse, soit du personnel étranger établi, ou encore, comme cela ressort de l’art. 122 al. 1 in fine LEtr, des travailleurs qui ont un droit à l’autorisation. En outre, les sanctions – même de nature punitive – consistant à infliger un désavantage juridique, ne sont généralement pas considérées comme ayant un caractère pénal au sens de l’art. 6 CEDH, à l’instar des mesures disciplinaires (cf. consid. 6b/cc ci-dessus et en part. le renvoi à Jaag, op. cit., no 23.92). Dans ces conditions, il est douteux que l’art. 122 ait un caractère pénal au sens de l’art. 6 CEDH.</p> <p class="Numroetlettresans">Quant à l’art. 13 al. 1 LTN, il ne fait pas partie du droit pénal ou du droit pénal accessoire selon le droit suisse. L’infraction est pour le surplus de nature administrative : c’est parce que l’employeur a violé la procédure d’annonce et d’autorisation des travailleurs étrangers qu’il est sanctionné. La question est dès lors celle de la nature et de la gravité de la sanction (3<sup>e</sup> critère « Engel »), ce qui dépend de la part des marchés publics dans le chiffre d’affaires de l’entreprise.</p> <p class="Numroetlettresans">La question de la qualification au regard de l’art. 6 CEDH des sanctions fondées respectivement sur l’art. 122 LEtr et sur l’art. 13 al. 1 LTN peut demeurer indécise, car, à supposer qu’elles aient (aussi) un caractère pénal au sens de cette disposition, le cumul de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN avec celles de la LEtr (art. 117 et 122 LEtr) n’est pas contraire au principe <i>ne bis in idem</i>, tel qu’il a été défini dans l’ATF 137 I 363. Il s’agit alors en effet de sanctions à caractère pénal, poursuivant des buts distincts, prononcées par des autorités différentes, ne disposant pas du même type de sanction et qui sont successivement amenées à statuer sur le même état de fait dans le contexte de procédures distinctes. </p> <p class="Numroetlettresans">Les art. 117 et 122 LEtr visent à protéger les buts de cette loi, soit la régulation de l’immigration, les intérêts de l’économie suisse et les chances d’une intégration durable des étrangers (cf. art. 3 LEtr). L’art. 13 al. 1 LTN tend pour sa part à sanctionner les employeurs qui engagent des travailleurs au noir, en violant leurs obligations d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou celle sur les étrangers, ce qui crée des distorsions de concurrence au détriment des entreprises respectant leurs devoirs, notamment dans les procédures de marchés publics (cf. arrêt MPU.2013.0025 précité, consid. 10d). Ces violations sont en outre commises au préjudice des collectivités publiques (pertes de cotisations sociales et d’impôts), ce qui justifie de priver les employeurs concernés des avantages que ceux-ci peuvent obtenir de ces mêmes collectivités, lorsqu’ils prennent part à des procédures de marchés publics ou reçoivent des aides financières. Les employeurs qui occupent au noir des travailleurs suisses, en violant la législation sur les assurances sociales, tombent aussi sous le coup de l’art. 13 al. 1 LTN. Les art. 117 et 122 LEtr, d’une part, et l’art. 13 al. 1 LTN, d’autre part, ont des destinataires différents : les premières dispositions citées s’adressent aux employeurs qui emploient des travailleurs étrangers et sont tenus d’observer la législation sur les étrangers, alors que l’art. 13 al. 1 LTN vise l’ensemble des employeurs suisses, qu’ils occupent de la main d’œuvre étrangère ou non. Au vu des sanctions prévues, cette dernière norme envisage toutefois spécifiquement les employeurs qui prennent part à des procédures de marchés publics ou bénéficient d’aides financières. </p> <p class="Numroetlettresans">L’art. 13 al. 1 LTN entre en concours avec l’art. 122 al. 1 LEtr lorsqu’un employeur a violé ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les étrangers de manière répétée et qu’il a fait l’objet d’une condamnation entrée en force en raison de ces faits. Dans ce cas, si la sanction fondée sur l’art. 13 al. 1 LTN ne peut être cumulée avec celle prévue par l’art. 122 al. 1 LEtr, le SDE, qui aura généralement connaissance le premier de la (nouvelle) violation des obligations légales par l’employeur concerné, doit choisir entre prononcer lui-même la sanction de l’art. 122 al. 1 LEtr ou s’en abstenir, afin de réserver au Département la possibilité d’appliquer l’art. 13 al. 1 LTN, une fois que l’éventuelle condamnation prononcée par l’autorité de poursuite pénale à qui la (nouvelle) infraction aura été dénoncée sera entrée en force. Une telle situation risquerait de créer des inégalités, le SDE optant tantôt pour l’une, tantôt pour l’autre solution. En outre, on peut supposer que le SDE privilégierait la sanction immédiate sur la base de l’art. 122 al. 1 LEtr, afin que les autorités ne doivent pas attendre l’issue incertaine et plus ou moins lointaine de la procédure pénale. L’art. 13 al. 1 LTN deviendrait ainsi largement lettre morte dans les cas d’engagement au noir de travailleurs étrangers, ce qui irait à l’encontre de la volonté du législateur de lutter plus efficacement contre ce phénomène (cf. ATF 141 II 57 consid. 7 p. 65 où le Tribunal fédéral a pris en compte cette volonté dans l’interprétation de l’art. 122 LEtr). D’ailleurs, il ressort du Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir que l’exclusion pourrait intervenir « sans préjudice d’autres sanctions qui pourraient être prononcées par une autre autorité pour les mêmes faits », sanctions telles que le rejet des demandes d’autorisations pendant une certaine période (FF 2002 3420). Il ressort ainsi clairement des travaux préparatoires que la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN doit pouvoir être cumulée avec celle de l’art. 122 LEtr.</p> <p class="Numroetlettresans">Pour ces différents motifs, le grief de violation du principe <i>ne bis in idem</i> doit être rejeté.</p> <p class="Numroavec">7.<span> </span>a) Dans sa réplique et dans sa détermination du 15 janvier 2016, la recourante reproche à l’autorité intimée un comportement contradictoire et contraire au principe de la protection de la confiance. Elle voit une contradiction dans le fait que l’autorité intimée a renoncé à la sanctionner après la deuxième ordonnance pénale (le courrier du Secrétaire général du DINF du 24 janvier 2014 avait la même teneur que celui du 29 juin 2012), pour finalement le faire après la troisième condamnation. Il serait encore plus contradictoire de retenir la récidive comme circonstance aggravante dans la décision attaquée, alors que la première récidive n’a pas été sanctionnée. Par ailleurs, au vu de leur libellé et de leur teneur, les courriers précités ne pourraient être qualifiés d’avertissements, comme le fait l’autorité intimée, sans contrevenir au principe de la protection de la confiance, selon lequel l’autorité doit interpréter une déclaration dans le sens que l’administré pouvait raisonnablement lui donner, compte tenu de l’ensemble des circonstances.</p> <p class="Numroetlettresans">b) Comme la recourante l’indique elle-même, le choix de l’autorité intimée de ne pas prononcer d’exclusion après la deuxième condamnation peut s’expliquer par le fait qu’un membre d’un organe de la recourante avait été condamné dans les deux cas pour avoir employé un travailleur sans autorisation durant une brève période (respectivement deux jours selon l’ordonnance du 12 avril 2012 et quatre jours selon celle du 22 octobre 2013), même si le second cas constituait une récidive. La recourante ne saurait quoi qu’il en soit se plaindre de n’avoir pas déjà été sanctionnée après la deuxième condamnation. Quant à l’autorité intimée, le fait qu’elle avait renoncé à sanctionner la recourante après la deuxième condamnation ne l’empêchait pas de le faire à la suite d’une nouvelle récidive. En particulier, il n’est pas contradictoire (sur l’interdiction du comportement contradictoire, voir ATF 137 V 394 consid. 7.1 p. 403) de n’avoir pas prononcé de sanction après la deuxième condamnation, mais de l’avoir fait à la suite de la troisième, compte tenu notamment du fait que la période durant laquelle un travailleur avait été employé sans autorisation était cette fois beaucoup plus longue. C’est la combinaison de cette durée et de la circonstance qu’il s’agissait d’une (nouvelle) récidive qui en l’occurrence a conduit au prononcé de la sanction d’exclusion, alors que la récidive seule n’avait pas amené l’autorité intimée à sanctionner la recourante après la deuxième condamnation. En procédant de la sorte, l’autorité intimée n’a pas abusé du (large) pouvoir d’appréciation dont elle dispose en la matière.</p> <p class="Numroetlettresans">Par ailleurs, on ne voit pas en quoi les courriers en question ne pouvaient être interprétés comme des avertissements, même si ce terme n’apparaît pas, notamment dans l’intitulé des courriers, qui utilisent celui d’«information». Il s’agissait, matériellement, d’avertissements – ce qui importe sous l’angle du principe de proportionnalité –, étant précisé que l’art. 13 al. 1 LTN n’exige pas que la sanction de l’exclusion soit précédée d’un avertissement (formel). Pour le reste, le fait que l’autorité intimée a adressé à la recourante un tel «avertissement» après la première condamnation et qu’elle a renoncé à prononcer une sanction après la deuxième – adressant à la place un nouvel «avertissement» – ne permettait pas à la recourante de considérer qu’il ne serait tenu aucun compte des infractions à la base de ces condamnations pour le cas où un membre de l’un de ses organes contreviendrait à nouveau à ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues par la législation sur les étrangers.</p> <p class="Numroetlettresans">Les griefs de comportement contradictoire et contraire au principe de la protection de la confiance doivent être rejetés.</p> <p class="Numroavec">8.<span> </span>a) La recourante conteste la quotité de la sanction, en qualifiant la décision attaquée d’arbitraire. Elle se prévaut des arrêts précités MPU.2013.0025, où une entreprise qui avait employé des travailleurs étrangers sans autorisations pendant 26 mois et un jour a été exclue pour une durée de 12 mois et MPU.2015.0028, où l’emploi d’un travailleur « au noir » pendant 53 mois a été sanctionné par une exclusion de 24 mois. La recourante déduit de ces arrêts que la quotité de la sanction est fixée en fonction de la durée de l’infraction, selon un rapport de l’ordre d’un mois d’exclusion pour deux mois d’emploi « au noir » d’un travailleur. Or, en l’espèce, ce rapport ne serait nullement respecté, puisqu’elle a été sanctionnée par 7 mois d’exclusion, alors qu’il ne lui est reproché d’avoir employé des travailleurs sans autorisations que durant 5 mois et 6 jours au total. Partant, la sanction serait manifestement inéquitable et arbitraire.</p> <p class="Numroetlettresans">Dans sa réplique, la recourante ajoute que, selon une interprétation littérale de l’art. 13 al. 1 LTN, une violation simple de la législation sur les étrangers ne justifie pas à elle seule une sanction : ce n’est que si cette violation est importante ou répétée qu’une sanction peut être prise. Partant, l’importance de la violation ou son caractère répété ne seraient pas des facteurs aggravants, mais plutôt des conditions d’application de la disposition en question.</p> <p class="Numroetlettresans">b) La protection de l'égalité (art. 8 Cst.) et celle contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées (ATF 138 I 321 consid. 3.2 p. 324). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 129 I 1 consid. 3 p. 3). En outre, une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211 ; 139 I 57 consid. 5.2 p. 61 ; 140 I 201 consid. 6.1 p. 205). </p> <p class="Numroetlettresans">c) Les deux précédents invoqués par la recourante concernent des employeurs qui avaient été condamnés pénalement pour la première fois, alors qu’en l’espèce, il y a eu trois condamnations successives, pour avoir employé un travailleur sans autorisation durant respectivement deux jours (ordonnance du 12 avril 2012), quatre jours (ordonnance du 22 octobre 2013) et cinq mois (ordonnance du 11 août 2014). Une sanction aurait pu être prononcée sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN déjà une fois la deuxième ordonnance (du 22 octobre 2013) entrée en force, puisqu’alors il était établi qu’un membre d’un organe de la recourante avait violé de manière répétée les obligations découlant de la législation sur les étrangers, même s’il s’agissait d’infractions mineures. A bon droit (cf. consid. 7b ci-dessus), la sanction litigieuse n’a toutefois été prononcée qu’à la suite de la troisième condamnation, laquelle pèse particulièrement lourd, au vu de la durée de l’infraction et du fait qu’il s’agissait d’une récidive, ce qui doit être pris en compte dans la fixation de la quotité de la sanction (cf. consid. 2b ci-dessus) et ce qui distingue le cas d’espèce des deux précédents invoqués par la recourante. Le fait que la recourante est active dans le domaine des marchés publics doit être également retenu comme une circonstance aggravante de la sanction. En outre, sous l’angle du principe de proportionnalité, il faut relever que la sanction litigieuse a été précédée de deux avertissements (au sens matériel) de la part du Secrétaire général du DINF. </p> <p class="Numroetlettresans">Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que l’autorité n’est pas tombée dans l’arbitraire et n’a pas non plus abusé ni fait un mauvais usage de son (large) pouvoir d’appréciation en prononçant à l’égard de la recourante une exclusion des marchés publics pour une durée de 7 mois.</p> <p class="Numroavec">9.<span> </span>Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. </p> <p class="Numroetlettresans">Les frais sont mis à la charge de la recourante; il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (cf. art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD). </p> <span><br/> </span> <p class="Numroetlettresans"> </p> <p class="XArrt-Considrant">Par ces motifs<br/> la Cour de droit administratif et public<br/> du Tribunal cantonal<br/> arrête:</p> <p class="XArrt-Considrant"> </p> <p class="RetraitDispositif">I.<span> </span>Le recours est rejeté.</p> <p class="RetraitDispositif">II.<span> </span>La décision rendue le 2 novembre 2015 par le Département des infrastructures et des ressources humaines est confirmée. </p> <p class="RetraitDispositif">III.<span> </span>Un émolument de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante. </p> <p class="RetraitDispositif">IV.<span> </span>Il n’est pas alloué de dépens. </p> <p class="MsoNormal">Lausanne, le 27 janvier 2016</p> <p class="CitationLisible"> </p> <p class="Xprsetgreffier"> Le président: <br/> <br/> </p> <p class="Voiederecours">Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.</p> <p class="Voiederecours">Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.</p> </div></body></html>