B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-7076/2016 A r r ê t d u 2 6 j a n v i e r 2 0 1 7 Composition François Badoud (président du collège), Yanick Felley, David Wenger, juges, Antoine Willa, greffier. Parties A._______, né le (…), Somalie, représenté par François Miéville, Centre Social Protestant (CSP), (…), recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Dublin) ; décision du SEM du 4 novembre 2016 / N (…). E-7076/2016 Page 2 Faits : A. En date du 12 août 2016 , A._______ a déposé une demande d'asile en Suisse. Les investigations entreprises par le SEM ont révélé, après consultation de l'unité centrale du système européen «Eurodac», que l’intéressé avait été enregistré par les autorités italiennes lors de son arrivée en Sicile, le 25 juil- let 2016. Entendu le 31 août 2016 au centre d’enregistrement et de procédure de Vallorbe, le requérant a été invité à se déterminer sur le prononcé éventuel d'une décision de non-entrée en matière, ainsi que sur son éventuel trans- fert vers l’Italie. Cet Etat est en principe responsable pour traiter sa de- mande d'asile en vertu du règlement (UE) no 604/2013 du Parlement euro- péen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une de- mande de protection internationale introduite dans l'un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (ci-après RD III). L'intéressé n'a pas contesté la compétence de cet Etat, mais a relevé qu'il ne souhaitait pas y retourner, en raison de problèmes de santé. Il a exposé souffrir d’une paralysie faciale partielle et d’écoulements de l’oreille, et avoir perdu l’odorat, ainsi qu’une partie de la vision et de l’audition. En So- malie, il aurait reçu des soins de médecine traditionnelle, qui n’auraient pas amélioré son état. B. En date du 2 septembre 2016, le SEM a soumis aux autorités italiennes compétentes une requête aux fins de prise en charge , fondée sur l'art. 13 par. 1 RD III. Celles-ci n'ont pas répondu à cette demande dans les délais prévus par l’art. 22 par. 1 RD III. C. Par décision du 4 novembre 2016, le SEM, se fondant sur l'art. 31a al. 1 let. b LAsi (RS 142.31), n'est pas entré en matière sur la demande d'asile déposée par le requérant, a prononcé son transfert vers l’Italie et a ordonné l'exécution de cette mesure, constatant en outre l'absence d'effet suspensif à un éventuel recours. E-7076/2016 Page 3 L’autorité de première instance a précisé qu’il serait loisible à l’intéressé, une fois transféré en Italie, d’y déposer une demande de protection afin d’y faire valoir ses droits. Elle lui a reproché de n’avoir déposé aucune preuve de ses troubles de santé, et relevé qu’ils n’étaient pas suffisamment graves pour empêcher le transfert, leur prise en charge étant possible en Italie. En conséquence, il n’y avait pas lieu de faire application de la clause de souveraineté de l’art. 17 par. 1 RD III pour motifs humanitaires, tel que l’art. 29a al. 3 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile (OA 1, RS 142.311) en donnait la possibilité au SEM. Il incombait au requérant de remettre à l’autorité cantonale un rapport médical, qui permettrait au SEM d’informer les autorités italiennes de son état et du traitement suivi au moment du transfert. D. Interjetant recours contre cette décision, le 16 novembre 2016, l'intéressé a conclu à l'annulation de celle-ci et à l'entrée en matière sur sa demande ; il a sollicité l'octroi de l'effet suspensif et de l'assistance judiciaire partielle. Le recourant a fait grief au SEM de n’avoir pas procédé à une instruction permettant de déterminer clairement son état de santé et sa compatibilité avec le transfert . En effet, l’autorité de première insta nce ne pouvait at- tendre de l’intéressé, malade et ignorant de la procédure, qu’il produise spontanément un rapport médical complet. De plus, les informations res- sortant de l’audition, bien que peu précises, laissaient cependant appa- raître la gravité des troubles dont le recourant était atteint. Dès lors, le SEM aurait écarté l’application de l’art. 29 a al. 3 OA 1 sur des bases insuffi- santes. Enfin, c’est abusivement que l’autorité inférieure, dans sa décision, aurait remis l’examen des empêchements médicaux au transfert à la date de son exécution. A été joint au recours un rapport médical , daté du (…) novembre 2016, dont il ressortait que l’intéressé, vu ses symptômes, souffrait selon toutes probabilités d’un cholestéatome de l’oreille droite ; cette affection était sus- ceptible d’entraîner la perte d e l’audition à droite et un risque invalidant, voire un abcès cérébral ou une méningite potentiellement fatals. L’examen mené avait montré une destruction osseuse de l’oreille droite, et une pos- sible atteinte osseuse de l’oreille gauche. Une extraction chirurgicale du cholestéatome était à prévoir. E-7076/2016 Page 4 E. Par ordonnance du 21 novembre 2016, le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours et dispensé le recourant du versement d’une avance de frais, renvoyant la question de l'assistance judiciaire partielle à l’arrêt de fond. F. Invité à se prononcer sur le recours, le SEM en a préconisé le rejet dans sa réponse du 30 novembre 2016 . Il a notamment relevé que les pro- blèmes de santé du recourant avaient été évoqués dans la décision atta- quée, et que le diagnostic n’était pas définitif. Dans tous les cas, le recou- rant, en accomplissant les démarches nécessaires, pouvait voir ses affec- tions prises en charge en Italie, les autorités de cet Etat pouvant d’ailleurs être informées de la situation par le SEM au moment du transfert. Faisant usage de son droit de réplique, le 19 décembre suivant, le recourant a fait valoir que le SEM n’avait pas répondu au grief d’une ins- truction insuffisante, et avait statué sur le caractère exécutable du transfert en Italie sans données complètes sur l’état du recourant et les possibilités de soins adéquats dans l’Etat requis. Selon un courriel adressé au manda- taire par le médecin, le recourant bénéficiait également d’un suivi en oph- talmologie ; une note de consultation du 12 décembre faisait état d’un ul- cère de la cornée. G. Un nouveau rapport de consultation du (…) janvier 2017, produit le 11 jan- vier suivant, faisait état d’une audition nulle à droite et mauvaise à gauche, et confirmait la paralysie faciale. Le cholestéatome a vait entraîné la des- truction osseuse de l’oreille moyenne et interne droite ; à gauche, se ma- nifestait une otite chronique, et un cholestéatome en formation était soup- çonné, vu la présence d’ érosions osseuses. Une intervention chirurgicale était à prévoir. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal ad- ministratif fédéral (ci-après : le Tribunal), en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît E-7076/2016 Page 5 des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les auto- rités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal, le- quel statue alors définitivement, sauf demande d'extr adition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 105 en relation avec l'art. 6a al. 1 LAsi; art. 33 let. d LTAF et art. 83 let. d ch. 1 LTF), exception non réalisée en l'espèce. 1.2 L'intéressé a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 al. 1 et art. 52 al. 1 PA, applicables par renvoi de l'art. 37 LTAF et art. 108 al. 2 LAsi). 1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit fédéral, notamment pour abus ou excès dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, ou pour établissement inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent (art. 106 al. 1 let. a et b LAsi). 1.4 Saisi d'un recours contre une décision de non -entrée en matièr e sur une demande d'asile, le Tribunal se limite à examiner le bien -fondé d'une telle décision (cf. ATAF 2012/4 consid. 2.2 ; 2009/54 consid. 1.3.3 ; 2007/8 consid. 5). 2. Il y a lieu de déterminer si le SEM était fondé à faire application de l'art. 31a al. 1 let. b LAsi, disposition en vertu de laquelle il n'entre pas en matière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d'un accord international, pour mener la procé- dure d'asile et de renvoi. 2.1 Avant de faire application de la disposition précitée, le SEM examine la compétence relative au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le RD III. S'il ressort de cet examen qu'un autre Etat est respon- sable du traitement de la demande d'asile, le SEM rend une décision de non-entrée en matière après que l'Etat requis a accepté la prise ou la re- prise en charge du requérant. La procédure de détermination de l'Etat responsable est engagée, aussitôt qu'une demande d'asile a été déposée pour la premi ère fois dans un Etat membre (art. 20 par. 1 RD III). E-7076/2016 Page 6 2.2 Aux termes de l'art. 3 par. 1 RD III, une demande de protection interna- tionale est examinée par un seul Etat membre, celui-ci étant déterminé se- lon les critères fixés à son chapitre III. L a procédure de détermination de l'Etat responsable est engagée, aussitôt qu'une demande d'asile a été dé- posée pour la première fois dans un Etat membre (art. 20 par. 1 RD III). Dans une procédure de prise en charge (anglais : take charge), les critères énumérés au chapitre III du règlement (art. 8 -15) doivent être appliqués successivement (principe de l'application hiérarchique des critères de com- pétence, art. 7 par. 1 RD III). Pour ce faire, il y a lieu de se baser sur la situation existant au moment du dépôt de la première demande dans un Etat membre (art. 7 par 2 RD III ; ATAF 2012/4 consid. 3.2 ; FILZWIE- SER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Vienne 2014, pt. 4 sur l'art. 7). Lorsqu'aucun Etat membre responsable ne peut être désigné sur la base de ces critères, le premier Etat membre auprès duquel la demande de pro- tection internationale a été introduite est responsable de l'examen (art. 3 par. 2 1ère phrase RD III). En vertu de l'art . 3 par. 2 RD III, lorsqu'il est impossible de transférer un demandeur vers l 'Etat membre initialement désigné comme responsable parce qu 'il y a de sérieuses raisons de croire qu 'il existe dans cet Etat membre des défaillances systémiques dans la procédure d'asile et les con- ditions d'accueil des demandeurs, qui entraînent un risque de traitement inhumain ou dégradant au sens de l 'art. 4 de la Charte des droits fonda- mentaux de l 'Union europ éenne (JO C 364/1 du 18.12.2000, ci-après : CharteUE), l'Etat procédant à la détermination de l'Etat responsable pour- suit l'examen des critères fixés au chapitre III afin d'établir si un autre Etat peut être désigné comme responsable. Lorsqu'il est impossible de transfé- rer le demandeur vers un Etat désigné sur la base de ces critères ou vers le premier Etat auprès duquel la demande a été introduite, l 'Etat membre procédant à la détermination devient l'Etat responsable. 2.3 L'Etat responsable de l'examen d'une demande de protection interna- tionale en vertu du règlement est tenu de prendre en charge – dans les conditions prévues aux art. 21, 22 et 29 – le demandeur qui a introduit une demande dans un autre Etat membre (art. 18 par. 1 point a RD III). Cette obligation cesse si le demandeur ou une autre personne visée à l'art. 18 par. 1 point c) ou d) a quitté le territoire des Etats membres pendant une durée d'au moins trois mois, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de E-7076/2016 Page 7 séjour en cours de validité délivré par l'Etat membre responsable (cf. art. 19 par. 2 RD III). 2.4 Sur la base de l'art. 17 par. 1 RD III (clause de souveraineté), chaque Etat membre peut décider d'examiner une demande de protection interna- tionale qui lui est présentée par le ressortissant d'un pays tiers ou un apa- tride, même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des critères fixés dans le règlement. 3. 3.1 En l'occurrence, les investigations entreprises par le SEM ont révélé, après consultation de l'unité centrale du système européen «Eurodac», que l’intéressé avait été enregistré lors de son entrée en Italie, le 25 juillet 2016. En date du 2 septembre 2016, cet office a dès lors soumis aux auto- rités italiennes compétentes, dans les délais fixés à l'art. 21 par. 1 RD III, une requête aux fins de prise en charge, fondée sur l'art. 13 par. 1 RD III. 3.2 . N'ayant pas répondu à la demande de prise en charge dans les délais prévus par le RD III (art. 22 par. 1), l‘Italie est réputée l'avoir acceptée et, partant, avoir reconnu sa compétence pour traiter la demande d'asile de l'intéressé (art. 22 par. 7 RD III). Ce point n'est pas contesté. 3.3 Au vu de l'art. 3 par. 2 RD III, il y a lieu d'examiner s'il y a de sérieuses raisons de croire qu'il existe, en Italie, des défaillances systémiques dans la procédure d'asile et les conditions d'accueil des demandeurs, qui entraî- nent un risque de traitement inhumain ou dégradant au sens de l'art. 4 de la CharteUE. 3.3.1 S'agissant de l'Italie, il est notoire que les autorités de ce pays con- naissent, depuis 2011 notamment, de sérieux problèmes quant à leur ca- pacité d'accueil des requérants d'asile, qui peuvent être confrontés à d'im- portantes difficultés sur le plan de l'hé bergement, des conditions de vie voire de l'accès aux soins médicaux suivant les circonstances ( cf. notam- ment ORGANISATION SUISSE D'AIDE AUX RÉFUGIÉS [OSAR] : Italie, Conditions d’accueil ; Situation actuelle des requérant-e-s d’asile et des bénéficiaires d’une protection, en particulier celles et ceux de retour en Italie dans le cadre de Dublin, août 2016). Cependant, contrairement à la Grèce, on ne saurait considérer qu'il appert de positions répétées et concordantes du Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR), du Commissaire des droits de l'homme du E-7076/2016 Page 8 Conseil de l'Europe, ainsi que de nombreuses organisations internatio- nales non gouvernementales, que les conditions matérielles d'accueil des demandeurs d'asile en Italie sont caractérisées par des carences structu- relles d'une ampleur telle qu'il y aurait lieu de conclure d'emblée, et quelles que soient les circonstances du cas d'espèce, à l'existence de risques suf- fisamment réels et concrets, pour les requérants, d'être systématiquement exposés à une situation de précarité et de dénuement matériel et psycho- logique, au point que leur transfert dans ce pays constituerait en règle gé- nérale un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH (cf. arrêt de la CourEDH Tarakhel c. Suisse du 4 novembre 2014, Gra nde Chambre 29217/12 par. 114 et 115 ; également arrêt de la CourEDH du 2 avril 2013 dans la requête n° 27725/10 Mohammed Hussein c. Pays Bas et Italie ; arrêt A. S. c/Suisse n° 39350/13 du 30 juin 2015). En outre, le recourant n'appartient pas à la catégorie des personnes parti- culièrement vulnérables visées par l'arrêt Tarakhel (par. 118-122), pour les- quelles l'Etat requérant doit, avant de prononcer un transfert vers l'Italie, obtenir des autorités italiennes des garanties individuelles d'une prise en charge conforme aux exigences de l'art. 3 CEDH (ATAF 2015/4). 3.3.2 A cela s’ajoute que l’Italie est signataire de la CEDH, de la Conven- tion du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS 0.105), de la Conven- tion du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (Conv. réfugiés, RS 0.142.30) ainsi que du Protocole additionnel du 31 janvier 1967 (Prot., RS 0.142.301) et, à ce titre, en applique les dispositions. Dans ces conditions, cet Etat est présumé respecter la sécurité des demandeurs d'asile, en par- ticulier leur droit à l'examen, selon une procédure juste et équitable, de leur demande, et leur garantir une protection conforme au droit international et au droit européen, en application de la directive Procédure (cf. directive no 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 rela- tive à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale) comme de la directive Accueil (cf. directive no 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l'accueil des personnes demanda nt la protection internatio- nale). 3.3.3 Cet Etat ne connaît donc pas des défaillances systémiques au sens de l'art. 3 par. 2 RD III (arrêt n° 39350/13 du 30 juin 2015 cité ci-dessus). Dans ces conditions, l'application de cette disposition ne se justifie pas en l'espèce. E-7076/2016 Page 9 4. 4.1 Le recourant a contesté les conditions dans lesquelles le SEM a appré- cié l’applicabilité, à son cas, de la clause discrétionnaire prévue à l'art. 17 par. 1 RD III (clause de souveraineté), qui trouve son écho à l’art. 29a al. 3 OA1 (raisons humanitaires). 4.2 Depuis l’abrogation de l’art. 106 let. c LAsi, entrée en force le 1er février 2014, le Tribunal n’a plus la faculté de revoir l’appréciation du SEM statuant en opportunité. Dès lors, en présence d'éléments de nature à permettre l'application des clauses discrétionnaires, le Tribunal se limite à contrôler si le SEM a fait usage de son pouvoir d'appréciation, s’il a établi de manière complète l’état de fait, et s'il a statué selon des critères objectifs et transparents, dans le respect des principes constitutionnels que sont le droit d'être entendu, l'égalité de traitement et la proportionnalité (cf. ATAF 2015 /9 consid. 8 p. 127-128). 4.3 Dans le cas particulier, l’intéressé a reproché au SEM d’avoir tranché de ce point sur des bases insuffisantes, et donc de n’avoir pas suffisam- ment tiré au clair l’état de fait ; l’autorité de première instance aurait négligé de déterminer avec précision son état de santé , ce qui ne lui aurait pas permis d’en apprécier correctement les conséquences en matière d’exécu- tion du transfert. Selon le recourant, les déclarations faites lors de son au- dition du 31 août 2016 auraient dû inciter l’autorité de première instance à instruire cette question de manière approfondie. En l’espèce, le Tribunal admet que la mention d’une perte de l’odorat, d’une perte partielle de la vision et de l’audition, ainsi que d’une paralysie faciale (pt. 7.01), aurait justifié que le SEM s’attache à déterminer précisément les affections touchant l’intéressé et leurs suites possibles ; en effet, il devait lui apparaître clairement qu’il ne s’agissait pas de troubles anodins, mais que l’état du requérant, au v u de la qualité des atteintes subies, pouvait être considéré comme sérieux. Le recourant allègue également que le reproche qui lui est fait par le SEM, de n’avoir spontanément produit aucune preuve de son état de santé, est infondé. Le Tribunal partage cette appréciation : comme on l’a vu, il incom- bait à l’autorité de première instance de prendre les mesures d’instruction nécessaires, et elle ne pouvait attendre passivement que le requérant, peu au fait de la procédure d’asile, y supplée de son propre mouve ment ; il E-7076/2016 Page 10 n’était alors pas pourvu d’un mandataire, ce dernier n’étant intervenu qu’au stade du recours. De même, le SEM ne pouvait reporter l’examen de l’état de l’intéressé au moment de l’exécution du transfert, dont il faut rappeler qu’elle est de la compétence du canton, ainsi qu’il apparaît le prévoir dans la décision attaquée. Le Tribunal constate également le caractère contradictoire de l’argumenta- tion du SEM, qui relève que les problèmes de santé ne sont étayés par aucune preuve, puis qu’ils sont dé pourvus de gravité. Cette dernière as- sertion paraît d’ailleurs sans fondement, au vu des informations médicales rassemblées en procédure de recours : les thérapeutes ont en effet retenu qu’un risque vital pour le requérant n’était pas exclu, et qu’une intervention chirurgicale était impérative. 4.4 Dès lors, c’est sur la base d’un état de fait incomplet que l’autorité de première instance a écarté l’application de la clau se discrétionnaire de l’art. 17 par. 1 RD III. 5. 5.1 En conséquence, la décision attaquée est an nulée, en application de l’art. 106 let. b LAsi. 5.2 Il appartiendra au SEM de tenir compte de l’ensemble des affections dont souffre le recourant, et de les prendre en considération lors de l’exa- men du cas sous l’angle de l’existence de raisons humanitaires au sens de l'art. 17 par. 1 RD III, combiné avec l'art. 29a al. 3 OA 1. 6. 6.1 Le recourant ayant gain de cause, il n'est pas perçu de frais (art. 65 al. 1 PA). La requête d’assistance judiciaire partielle est donc sans objet. 6.2 Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement éle- vés qui lui ont été occasionnés. 6.3 En l'espèce, le Tribunal fixe le mont ant de l'indemnité sur la base des deux notes de frais du 16 novembre et du 19 décembre 2016 (art. 14 al. 2 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). E-7076/2016 Page 11 Le Tribunal admet que les deux notes, qui font état de cinq heures de travail en tout, correspondent à la réalité. Se basant sur le tarif horaire de 100 à 300 francs applicable aux mandataires professionnels n’exerçant pas la profession d’avocat (art. 10 al. 2 FITAF), il fixe donc le montant des dépens à 1000 francs, au tarif horaire de 200 francs, plus 50 francs de frais ; s’y ajoute le supplément de 8% pour la TVA au sens de l’art. 9 al. 1 let. c FITAF, d’où un total de 1134 francs. (dispositif page suivante) E-7076/2016 Page 12 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis ; la décision du SEM du 4 novembre 2016 est annu- lée. 2. Le SEM est invité à compléter l’instruction dans le sens des considérants et à rendre une nouvelle décision. 3. Il n'est pas perçu de frais. 4. Le SEM versera au recourant la somme de 1134 francs à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. Le président du collège : Le greffier : François Badoud Antoine Willa Expédition :