B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6562/2011 U r t e i l v o m 6. J u n i 2 0 1 2 Besetzung Richter Robert Galliker (Vorsitz), Richter Bruno Huber, Richter Walter Lang, Gerichtsschreiberin Viktoria Szczepinski. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Martina Culic, Rechtsanwältin, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 1. November 2011 / N […]. D-6562/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 19. März 2011 ersuchte die Cousine des Beschwerdeführers (B._______, N […]) für ihren Cousin um Bewilligung der Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung eines Asylverfahrens. Gleichzeitig reichte sie eine Vollmacht sowie einen handgeschriebenen Brief zu den Akten. B. Mit Schreiben vom 1. September 2011 teilte das BFM der Cousine des Beschwerdeführers mit, im vorliegenden Verfahren könne keine Befr a- gung durch die Schweizerische Botschaft in Tunis stattfinden, da diese aus personellen, sicherheheitstechnischen, räumlichen und organisator i- schen Gründen nicht in der Lage sei, Befragungen von Asylsuch enden durchzuführen. Das BFM unterbreitete ihr eine Reihe von konkreten Fra- gen zur Abklärung des Sachverhaltes. C. Am 29. September 2011 nahm die Cousine zu den vom BFM gestellten Fragen Stellung. D. Das BFM verweigerte mit Verfügung vom 1. November 2011 dem B e- schwerdeführer die Einreise in die Schweiz und lehnte sein Asylgesuch ab. E. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2011 erhob die rubrizierte Rechtsvertret e- rin im Auftrag der Cousine und im Namen des Beschwerdeführers gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwa ltungsgericht. Er bea n- tragte in materieller Hinsicht , die angefochtene Verfügung des BFM sei aufzuheben und es sei ihm die Einreise in die Schweiz zur Feststellung seiner Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen. In prozessualer Hinsicht e r- suchte er um Gewähru ng der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sowie um Verzicht auf die E r- hebung eines Kostenvorschusses. Schliesslich stellte er den Antrag auf Ausrichtung einer Parteikostenentschädigung. F. Am 13. Dezember 2011 verfügte der Instruktionsrichter, dass über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von D-6562/2011 Seite 3 Art. 65 Abs. 1 VwVG im Endentscheid befunden und auf die Erhebung e i- nes Kostenvorschusses v erzichtet werde. Gleichzeitig lud er die Vori n- stanz zur Einreichung einer Stellungnahme bis zum 28. Dezember 2011 ein. G. In seiner Vernehmlassung vom 21. Dezember 2011 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde. H. Mit Schreiben vom 1. Januar 2012 (Poststempel vom 3. Januar 2012 ) machte der Beschwerdeführer von der ihm gewährten Möglichkeit zur Replik Gebrauch. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltung s- gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG li egt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher z u- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser bei Vorliegen eines Auslief e- rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdefüh rende Per- son Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwa l- tungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Zur Beschwerde legitimiert ist, wer vor der Vorinstanz am V erfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schut z-D-6562/2011 Seite 4 würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Legimitation ist vorliegend insoweit fraglich, als der Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Asylverfahren teilgenommen haben muss und das Stellen eines Asylgesuchs als relativ höchstpersönliches Recht gilt, das vertretungsfeindlich ist (vgl. das zur Publikation vorgesehene Urteil BVGE E-3162/2011 vom 6. Dezember 2011 E. 4.3.2). Wird das Asylgesuch nicht persönlich gestellt und der Mangel im Verlauf des erstinstanzlichen Ve r- fahrens auch nicht geheilt, so hat die betreffende Person am erstinstan z- lichen Verfahren überhaupt nicht teilgenommen. Wäre in solchen Konstel- lationen auch die Legitimation zur Beschwerdeerhebung zu verneinen, hätte das Bundesverwaltungsgericht keine Gelegenheit, in der Sache zu prüfen, ob ein persönlich gestelltes Asylgesuch vorliegt oder nicht. Die Legitimation ist daher zur Prüfung dieser Frage zu bejahen und insoweit ist auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG) einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und Unan gemessenheit hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu e r- kennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch. Hat eine Person ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG gestellt, wird sie dadurch Partei und kann sich im Verfahren, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat im zur Publikation vorgesehenen vor- genannten Urteil seine Rechtsprechung bestätigt, wonach es sich bei der Erhebung eines Asylgesuchs um ein relativ höchstpersönliches Recht handelt. Urteilsfähige Personen müssen höchstpersönliche Rech te wie ein Asylgesuch selbständig, mithin ohne die Hilfe eines Vertreters au s- üben. Das Stellen eines Asylgesuchs durch einen Vertreter ist unzulässig. Der Mangel kann allerdings geheilt werden. Eine Heilung kann beispiel s- weise dadurch erfolgen, dass der In halt des über einen Vertreter eing e- reichten Asylgesuchs anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch D-6562/2011 Seite 5 eine persönlich verfasste oder zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM bestätigt wird. In jedem Fall muss der Ma n- gel jedoch vor Ergehen eines erstinstanzlichen Asylentscheides geheilt werden (vgl. a.a.O. E. 4.3.2). Der Beschwerdeführer ist eine urteilsfähige und mündige Person, d ie ein Asylgesuch persönlich stellen muss. Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine persönliche Willenserklärung vorliegt, die auf ein Asylgesuch schliessen lässt, und – verneinendenfalls – ob der Mangel im erstinstanzlichen Ver - fahren geheilt worden ist. 3.2 Das erstinstanzliche Asylverfahren wurde durch ein Schreiben de r Cousine des Beschwerdeführers eingeleitet. Diese legte ihrem Schreiben vom 19. März 2011 einen handgeschriebenen Brief in englischer Sprache bei, den der Beschwerdeführer verfasst haben soll. Der Brief ist in der ersten Person abgefasst und führt im Wesentlichen aus, dass der B e- schwerdeführer nach einer Vorladung für den Militärdienst aus Eritrea in den Sudan geflohen sei . Über Libyen sei er schliesslich nach Tunesien gelangt. Das Dokument trägt jedoch keine Unterschrift , und es handelt sich um eine Telefaxkopie. Aufgrund der fehlenden Originalunterschrift und weil nicht klar ist, ob das Dokument vom Beschwerdeführer abg e- fasst wurde, kann das Dokument nicht als ein persönlich gestelltes Asy l- gesuch im Sinne von Art. 18 AsylG angesehen werden. 3.3 Eine mündliche Anhörung des Beschwerdeführers fand nicht statt. Die von der Vorinstanz schriftlich gestellten Fragen wurden wiederum von der Cousine des Beschwerdeführers, so gut es ihr möglich gewesen sei , be- antwortet. Der Beschwerdeführer trat insoweit auch nach Einreichung des Schreibens vom 19. März 2011 im erstinstanzlichen Verfahren nicht pe r- sönlich in Erscheinung. 3.4 Im erstinstanzlichen Verfahren reichte die Cousine eine Vollmacht mit der Unterschrift des Beschwerdeführers in Telefaxkopie ein. Darin e r- mächtigt er sie, ihn in seinem Asylverfahren zu vertreten (" The principal […] authorizes [...] to follow his asyl application case."). Dieses Dokument kann nicht als Asylgesuch, das keiner Vertretung zugänglich ist , ausge- legt werden. Im Dokument wird weder um Asyl für den Beschwerdeführer in der Schweiz ersucht, noch dargelegt, inwieweit er in Eritrea oder in Tu- nesien gefährdet sei. Das Dokument genügt daher nicht als Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG. D-6562/2011 Seite 6 3.5 Die beiden Dokumente zusammen – der nicht unterzeichnete Brief und die Vollmacht – vermögen den Mangel des nicht persönlich gestellten Asylgesuchs nicht zu heilen. Notwendig ist eine klar dem Beschwerdefüh- rer zurechenbare Willensäusserung, mit der er zu erkennen gibt, dass er die Schweiz – wegen einer asylrelevanten Verfolgung – um Schutz durch Asyl ersucht. Eine solche Willensäusserung fehlt. Im Übrigen ist festzu- halten, dass die lediglich in Telefaxkopie eingereichte Vollmacht den g e- setzlichen Anforderungen nicht genügt, da sie weder die Originalunter- schrift der Cousine als Vollmachtnehmerin noch des Beschwerdeführers als Vollmachtgeber enthält. 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein zulässig gestelltes Asylg e- such de s Beschwerdeführers bei den Akten liegt. Indem die Vorinstanz auf das Gesuch dennoch eingetreten ist und es in der Sache behandelt hat, hat sie Bundesrecht verletzt. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurüc k- zuweisen. Nach der Rückweisung hat die Vorinstanz entweder auf das Asylgesuch mangels Höchstpersönlichkeit nicht einzutreten oder d en Be- schwerdeführer aufzufordern, seinen Willen zur Einreichung eines Asy l- gesuchs in der Schweiz klar zu manifestieren. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer kei- ne Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist damit gegenstandslos geworden. 5.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und ver hältnismässig hohe Kos- ten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Zwar ist die beschwerdeführende Partei mit ihrem Antrag betreffend Aufhebung der angefochtenen Verfügung schein- bar durchgedrungen. Ein Obsiegen liegt damit aber nicht vor, da die Ka s- sation einzig auf einer Rechtsanwendung von Amtes wegen durch das Bundesverwaltungsgericht beruht und in keiner Weise durch den B e- schwerdeinhalt motiviert ist. Die in der Beschwerdeschrift gestellten A n- träge sind aufgrund der aus formellen Gründen erfolgten Kassation gar nicht erst zur Beurteilung gelangt. Der Antrag auf Ausrichtung einer Pa r- teikostenentschädigung ist daher abzuweisen. D-6562/2011 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur Neube - handlung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die Schweize- rische Vertretung in Tunis. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Robert Galliker Viktoria Szczepinski Versand: