umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 110 110 32 PKG 2006 c) Strafrechtliche Berufungen 20 – Rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK); Widerruf des bedingten Strafvollzugs (Art. 41 Ziff. 3 StGB). Der Betroffene hat im Verfahren betreffend Wi- derruf des bedingten Strafvollzugs Anspruch darauf, in ei- ner mündlichen Verhandlung angehört zu werden (Art. 191 Abs. 3 StPO). Aus den Erwägungen: 2.a) Der Berufungskläger macht sinngemäss geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden. Er erblickt eine Verletzung dieses Grundsatzes in der Tatsache, dass die Vorinstanz ihm keine Gelegenheit ge- geben habe, sich mündlich vernehmen zu lassen, obwohl er im Dezember 2005 schriftlich um einen Termin gebeten hatte. Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hat jede Partei im Verfahren vor Gericht Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Verfahrensgarantie stellt eine fundamentale Garantie im rechtsstaatlichen Verfahren dar; es dient der Sachaufklärung und garantiert dem Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Der An- spruch auf rechtliches Gehör ist ein Teil des allgemeinen Grundsatzes des «fairen Verfahrens» und gilt für alle Rechtsanwendungsverfahren. Das rechtliche Gehör ist ein Grundrecht formeller Natur; bei seiner Verletzung wird ein angefochtener Entscheid unabhängig davon, ob er bei korrektem Verfahrensgang anders ausgefallen wäre, aufgehoben (Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, N 835 ff; sowie BGE 122 I 53). Weiter garantiert Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. No- vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) das Prinzip der Fairness des Verfahrens. Insbesondere wird der Anspruch auf persönliche Teilnahme am Verfahren durch Art. 6 Ziff. 3 EMRK geschützt, der im Strafverfahren das Recht, «sich selbst zu ver- teidigen» verankert und als Mindestgarantie im Rechtsstaat gilt (vgl. Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 303 N 473 ff.). b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör und das Recht auf ein faires Verfahren gelten selbstverständlich auch für das Verfahren betreffend den Widerruf des bedingten Strafvollzugs im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 StGB (SR 311.0). In diesem speziellen Verfahren ist das Gewicht, das dem rechtlichen Gehör zukommt, sogar sehr gross. Der Strafvollzug darf erst angeordnet werden, wenn dem Betroffenen Gelegenheit gegeben worden ist, sich dazu 20umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 111 32PKG 2006 zu äussern (vgl. Schneider, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 1–110 StGB, Basel 2003, N 181 zu Art. 41 StGB). Dies ergibt sich auch aus Art. 191 Abs. 3 lit. a StPO, wo für den Widerruf von im Strafmandatsverfah- ren ergangenen Entscheiden über den bedingten Strafvollzug vorgesehen ist, dass dem Betroffenen die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben ist. Diese Möglichkeit hat der Kreispräsident A. gewährt, welcher davon dann auch mit Schreiben vom 6. Dezember 2005 Gebrauch gemacht hat. Mit die- sem Schreiben hat er ausdrücklich um einen Termin für eine Besprechung, also für eine Verhandlung, an welcher er seinen Standpunkt mündlich darle- gen wollte, ersucht. Auf Grund der oben dargelegten Grundsätze muss eine Verhandlung – unabhängig vom Verfahrensausgang – immer dann durchge- führt werden, wenn der Betroffene dies verlangt (vgl. dazu Willy Padrutt, a.a.O. S. 372, welche Ausführungen zum Berufungsverfahren selbstredend und vorallem auch für ein erstinstanzliches Verfahren gelten). Die Frage, ob bei einem Entscheid über den Widerruf eines bedingten Strafvollzuges – un- ter dem Vorbehalt eines unmissverständlichen Verzichts, welcher ausdrück- lich oder stillschweigend erklärt werden kann – eine mündliche Verhandlung auch dann durchgeführt werden muss, wenn sie nicht beantragt wird und ob Art. 191 Abs. 3 lit. a StPO vor Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 1 und 3 EMRK standhält, kann hier insofern offen bleiben, als hier – wie dargelegt – eine solche ausdrücklich verlangt worden ist. Art. 191 Abs. 3 lit. b StPO be- stimmt denn richtigerweise auch, dass in den übrigen Fällen über den Wi- derruf einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe nur auf Grund einer Gerichtsverhandlung entschieden werden darf, zu der der Betroffene vorge- laden wurde (vgl. PKG 1970 Nr. 40). Dies ist umso mehr geboten, als der Richter bei Vorliegen der Voraussetzungen des Widerrufs gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB in einer zweiten Phase prüfen muss, ob in einem leichten Fall und bei begründeter Aussicht auf Bewährung statt dessen, je nach den Um- ständen, der Verurteilte verwarnt, ob zusätzliche Massnahmen (nach Art. 41 Ziff. 2 StGB) angeordnet oder ob die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängert werden soll (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Ob der Verzicht auf Vollstreckung der Strafe in Frage kommt, ist bei allen Wi- derrufsgründen gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zu prüfen. Kommt der Richter zum Schluss, dass ein Vollzugsgrund gegeben ist, aber die Vorausset- zungen des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB nicht erfüllt sind, hat er die Voll- streckung anzuordnen (vgl. BGE 118 IV 330, 336 und BGE 100 IV 197, 199). c) Der Kantonsgerichtsauschuss kann nun im Rahmen seiner um- fassenden Kognition prüfen, ob die Vorinstanz auf das Gesuch von A. um eine mündliche Verhandlung hätte eingehen müssen oder nicht. Der Beru- fungskläger hat gemäss Akten mit Schreiben vom 6. Dezember 2005 um ei- nen Termin für eine Besprechung gebeten. Der Kreispräsident verstand dies dahin, dass A. nochmals um einen Termin mit der Schutzaufsicht gebeten 111 20umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 112 112 32 PKG 2006 habe und leitete dieses Begehren an die Schutzaufsicht weiter, welche eine weitere Besprechung mit A. ablehnte und an ihrem Antrag vom 18. Novem- ber 2005 betreffend Anordnung des Strafvollzuges festhielt. Da dieses Schreiben vom 6. Dezember 2005 von A. aber an das Kreisamt X. adressiert war, hätte der Kreispräsident das Begehren als Gesuch um eine mündliche Verhandlung bei ihm verstehen müssen, stand doch die von ihm zu treffende Entscheidung an, ob der bedingte Strafvollzug zu widerrufen sei oder nicht. Wie dargelegt sieht das Gesetz für den Widerruf von im Strafmandatsver- fahren ergangenen Entscheiden über den bedingten Strafvollzug vor, dem Betroffenen sei die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben (vgl. Art. 191 Abs. 3 lit. a StPO). Der Kreispräsident gab A. mit Schreiben vom 23. No- vember 2005 die Gelegenheit, sich bis am 8. Dezember 2005 schriftlich zu äussern, worauf der Betroffene am 6. Dezember 2005 auch antwortete, er sei auf Grund seiner schlechten finanziellen Lage nicht in der Lage gewesen, zu bezahlen. Auch legte er Bankauszüge bei und überwies den Sozialen Diens- ten der Stadt Y. am nächsten Tag Fr. 500. –. Weshalb er allerdings nicht in der Lage gewesen sei, zu bezahlen, begründete er schriftlich nicht weiter. Statt- dessen verlangte er den besagten Termin beim Kreispräsidenten, der auf die- ses Gesuch nicht näher einging. Damit hat der Kreispräsident X. dem Beru- fungskläger in klarer Weise das rechtliche Gehör verweigert. Im Hinblick auf den bundesverfassungsrechtlichen Anspruch von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK hat A. einen Anspruch darauf, im Verfahren über den Widerruf des bedingten Strafvollzugs gehört zu werden. Wie einlässlich dargelegt, muss eine Verhandlung immer dann durchgeführt werden, wenn der Betroffene dies verlangt. Die Anhörung drängte sich im vorliegenden Fall auch auf, weil Fragen über die persönlichen und finanziellen Verhält- nisse, über die Gründe für die Missachtung der Weisung und über die künf- tigen Verhältnisse zu beantworten wären. Dass A. keine Tatsachen zu seinen Gunsten eingebracht hat, hat er zwar selbst zu verantworten durch sein un- kooperatives Verhalten gegenüber der Schutzaufsicht, doch hatte er gleich- wohl einen Anspruch, sein Anliegen und seinen Standpunkt auch unter dem Aspekt der gesamten persönlichen Verhältnisse dem Richter vorzutragen. Bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB) hat der Kreispräsident sodann zu prüfen, ob eventuell auf den Vollzug verzichtet werden kann (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB) und stattdessen A. zu verwarnen ist oder zusätzliche Massnahmen in Frage kommen oder die Verlängerung der Probezeit um höchstens die Hälfte in Frage kommt (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Bern 1989, S. 170 ff.). Falls der Kreispräsident dennoch zum Schluss kommt, dass die Voraussetzungen von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB nicht gegeben sind – was er zu begründen hat – hat er den Vollzug anzuordnen. Die Berufung von A. erweist sich unter diesen Umständen als begründet und ist gutzu- 20umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 113 32PKG 2006 heissen. Somit ist die angefochtene Verfügung des Kreispräsidenten X. vom 4. April 2006, mitgeteilt am 7. April 2006, aufzuheben und die Sache zur An- hörung und zur neuen Entscheidung an den Kreispräsidenten X. zurückzu- weisen. SB 06 19 Urteil vom 13. Juni 2006 113 20