Kantonsgericht von GraubündenDretgira chantunala dal GrischunTribunale cantonale dei Grigioni____________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 5. Mai 2009 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 08 81 Urteil II. Zivilkammer Besetzung: Vorsitz Schlenker Richter Bochsler und Michael Dürst Redaktion Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel In der zivilrechtlichen Berufung der X., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Tho- mas Hess-Wolf, Casa Sulegl, 7413 Fürstenaubruck, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 13. November 2007, mitgeteilt am 22. November 2007, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen den Y., Be- klagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alexander Blöchlinger, Via Stredas 4, Postfach 342, 7500 St. Moritz, betreffend Vertragsabschluss und Schadenersatz, hat sich ergeben:Seite 2 — 9 Sachverhalt A. Der Y. (im Folgenden: Y.) schrieb am 5. Januar 2006 den Sammeldienst für den Hauskehricht im Verbandsgebiet exklusive A. und B. öffentlich aus. Gemäss Ausschreibung sollte der Auftrag am 1. Juni 2006 beginnen. Mit Verfügung vom 16. Februar 2006 vergab der Y. den Auftrag an die X.. Am 26. Mai 2006 stellte der Y. der X. den Vertrag mit Pflichtenheft zur Unterzeichnung zu. In der Folge kam es zu Diskussionen über den Vertragsinhalt. Mit Schreiben vom 25. Juli 2006 erklärte der Y. den Vertragsabschluss als gescheitert. Gleichzeitig widerrief er den der X. erteil- ten Sammelauftrag für Hauskehricht exkl. A./B., den die genannte Unternehmung im Sinne einer Übergangsregelung seit dem 1. Juni 2006 ausgeführt hatte, per 31. Juli 2006. Mit Schreiben vom 28. Juli 2006 stellte die X. der Y. den unterzeichneten Vertrag zu. B/1. Mit Vermittlungsbegehren vom 29. November 2006 instanzierte die X. beim Kreispräsidium Oberengadin eine Klage gegen den Y.. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 5. Januar 2007 erstellte der Vermittler am 5. März 2007 den folgenden Leitschein: „Klägerisches Rechtsbegehren 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, mit der Klägerin den am 26. Mai 2006 unterbreiteten „Vertrag für den Abfallsammeldienst exkl. A./B.“ gemäss Vergabeentscheid vom 16. Februar 2006 resp. Verwaltungsgerichtsent- scheiden vom 8. Mai 2006 (Verfahren U 06 22) und vom 7. November 2006 (Verfahren U 06 91) abzuschliessen, gemäss dem am 28. Juli 2006 unterzeichnet zugestellten Vertrag. 2. Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, den Vertrag mit folgender Anpassungsklausel als zusätzlichen Absatz 3 zu Art. 12 abzuschlies- sen: „Fällt die Abfallmenge unter die in der Ausschreibung angegebe- nen Basismengen, erfolgt eine Anpassung des Tonnenpreises mit dem Mechanismus, wie er während der vergangenen fünfjährigen Vertrags- dauer mit der Klägerin erfolgte. Die Anpassung erfolgt bei jeder Unter- schreitung.“ 3. Der Beklagte sei zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangenen Gewinn und nicht abwälzbare Kosten bis zum Maximalbetrag von CHF 100'000.00 zu verpflichten, und zwar für diejenigen Schäden, die der Klägerin in Folge des kurzfristigen Entzugs des Transportauftrages und des unberechtigten Nichtabschlusses entstanden. 4. Eventualiter sei der Beklagte zur Bezahlung von Schadenersatz im Ma- ximalbetrag von CHF 500'000.00 für entgangenen Gewinn zu verpflich- ten, und zwar für denjenigen Schaden, der bei Abweisung des Rechts- begehrens gemäss Ziff. 1 entstehen würde. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.Seite 3 — 9 Beklagtisches Rechtsbegehren 1. Abweisung der Klage. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“ Mit Prozesseingabe vom 26. März 2007 prosequierte die X. den Leitschein an das Bezirksgericht Maloja. Dabei reduzierte die Klägerin das Schadenersatzbegehren gemäss Ziffer 3 der Klage auf einen Maximalbetrag von Fr. 30'000.--. Im Übrigen blieben die Rechtsbegehren unverändert. Der Y. beantragte in der Prozessantwort vom 1. Mai 2007 unverändert die kostenfällige Abweisung der Klage. B/2. Mit Urteil vom 13. November 2007, mitgeteilt am 22. November 2007, er- kannte das Bezirksgericht Maloja, wie folgt: „1. Die Klage wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 3'000.-, einem Streitwertzuschlag von CHF 4'000.- und Schreibge- bühren von CHF 500.-, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 250.- werden der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten ausseramtlich mit CHF 9'763.75, zuzüglich MWSt., zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung)“ C/1. Gegen dieses Urteil liess die X. am 13. Dezember 2007 die Berufung zu Han- den des Kantonsgerichts von Graubünden erklären. Sie stellte folgende Berufungs- anträge: „1. Das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 13. November 2007, Proz. Nr. 110-2007-10, sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, mit der Berufungsklägerin den am 26. Mai 2006 unterbreiteten „Vertrag für den Abfallsammel- dienst exkl. A./B.“ gemäss Vergabeentscheid vom 16. Februar 2006 resp. Verwaltungsgerichtsentscheiden vom 8. Mai 2006 (Verfahren U 06 22) und vom 7. November 2006 (Verfahren U 06 91) abzuschliessen, gemäss dem am 28. Juli 2006 unterzeichnet zugestellten Vertrag. 3. Eventualiter sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, den Vertrag mit folgender Anpassungsklausel als zusätzlichen Absatz 3 zu Art. 12 ab- zuschliessen: „Fällt die Abfallmenge unter die in der Ausschreibung an- gegebenen Basismengen, erfolgt eine Anpassung des Tonnenpreises mit dem Mechanismus, wie er während der vergangenen fünfjährigen Vertragsdauer mit der Klägerin erfolgte. Die Anpassung erfolgt bei jeder Unterschreitung.“ 4. Der Berufungsbeklagte sei zur Bezahlung von Schadenersatz für ent- gangenen Gewinn und nicht abwälzbare Kosten bis zum Maximalbetrag von CHF 13'463.65 zu verpflichten, und zwar für diejenigen Schäden, Seite 4 — 9 die der Berufungsklägerin in Folge des kurzfristigen Entzugs des Trans- portauftrages und des unberechtigten Nichtabschlusses entstanden. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbe- klagten.“ C/2. Mit Urteil vom 11. März 2008 (ZF 07 104), mitgeteilt am 14. Mai 2008, er- kannte das Kantonsgericht, wie folgt: "1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgehoben. 2. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Y. verpflichtet: a. den am 26. Mai 2006 der X. unterbreiteten „Vertrag für den Abfall- sammeldienst exkl. A./B.“ gemäss Vergabeentscheid vom 16. Fe- bruar 2006 abzuschliessen. b. der X. Fr. 10'800.-- zu bezahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Kosten des Bezirksgerichts Maloja von Fr. 7'500.-- sowie die ver- mittleramtlichen Kosten von Fr. 250.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten des Y. und der X.. Die ausseramtlichen Entschädigungen werden wettge- schlagen. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'448.-- (Gerichtsgebühr Fr. 8'000.--, Schreibgebühren Fr. 448.--) gehen zu ¼ zu Lasten der X. und zu ¾ zu Lasten des Y., welcher die X. für das Berufungsverfahren mit Fr. 1'500.-- inkl. MwSt. ausseramtlich zu entschädigen hat. 6. (Rechtsmittelbelehrung) 7. (Mitteilung)" D. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts reichte der Y. mit Eingabe vom 13. Juni 2008 beim Bundesgericht eine Beschwerde in Zivilsachen ein. Mit Urteil vom 5. November 2008 (2D_64/2008), mitgeteilt am 18. November 2008, erkannte die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts, wie folgt: "1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2a, 4 sowie 5 des Dispositivs des Urteils des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. März 2008 werden aufgehoben; im Übrigen wird die Beschwerde abgewie- sen. 2. Die Gerichtskosten von 5'000 Franken werden zu vier Fünfteln der Be- schwerdegegnerin und zu einem Fünftel dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von 500 Franken auszurichten.Seite 5 — 9 4. Die Sache wird zu Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht von Graubünden zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt." E. Am 21. November 2008 räumte der Kantonsgerichtsvizepräsident den Par- teien Gelegenheit ein, eine Stellungnahme zur Kostenverteilung im Verfahren vor Bezirksgericht Maloja sowie im Verfahren vor Kantonsgericht Graubünden einzurei- chen. Die X. macht in ihrer Stellungnahme vom 26. November 2008 geltend, der Umstand, dass ihre Schadenersatzforderung durch alle Instanzen gutgeheissen worden sei, bedeute nichts anderes, als dass der Widerruf des Auftrags zur Unzeit erfolgt sei. Dieser Fehler des Y. mache beileibe nicht nur einen Fünftel des Verfahrens aus. Zudem sei die ursprüngliche Hauptforderung der X. gewesen, dass der Y. den Zu- schlagsentscheid widerrufe und den Auftrag neu ausschreibe. Das Bundesgericht weise den Y. nun an, per sofort eine Neuausschreibung zu machen, weshalb genau diese Forderung erfüllt werde. Mit der Verfügung der Neuausschreibungspflicht bestätige das Bundesgericht das Fehlverhalten des Y.. Nach Art. 122 ZPO könne von der üblichen Kostenverteilung abgewichen werden, wenn sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehe. Dies sei vorliegend der Fall, habe sich die X. doch gegen die falsche Ausschreibung wehren müssen. Der Y. beantragt in seiner Stellungnahme vom 17. Dezember 2008 Folgendes: "1. Die vermittleramtlichen sowie die gerichtlichen Kosten beider Instanzen seien vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen. 2. Die Klägerin sei zu verpflichten, den Beklagten ausseramtlich für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 44'937.80 und für das Berufungsver- fahren mit Fr. 4'056.05 zu entschädigen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Er macht geltend, die Klägerin sei in der Streitsache praktisch vollständig unterle- gen, während der entsprechende Anteil des Beklagten vernachlässigbar sei. Die vermittleramtlichen sowie die gerichtlichen Kosten beider Instanzen seien deshalb vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen. Die dem Beklagten durch den Rechts- streit verursachten, notwendigen Kosten ergäben sich aus den beiden Honorar- und Kostennoten vom 13. November 2007 und vom 11. März 2008. Die Klägerin habe diese an den jeweiligen Verhandlungen zur Kenntnis genommen und nie bestritten. Daraus resultierten Kosten für das erstinstanzliche Verfahren von Fr. 44'937.80 und Seite 6 — 9 für das Berufungsverfahren von Fr. 4'056.05, welche die Klägerin zu entschädigen habe. Erwägungen 1. In ihrem Urteil vom 5. November 2008 hiess die II. öffentlich-rechtliche Abtei- lung des Schweizerischen Bundesgerichts die Beschwerde in Zivilsachen des Y. teilweise gut und hob das angefochtene Urteil der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. März 2008 teilweise auf. In Ziffer 4 des bundesgerichtli- chen Urteils wurde die Sache zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfah- rens an das Kantonsgericht zurückgewiesen. Vorliegend ist somit über die Kosten- verteilung und die allfällige Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung in den Verfahren vor den bündnerischen Gerichtsbehörden (Vermittleramt des Krei- ses Oberengadin, Bezirksgericht Maloja, Zivilkammer des Kantonsgerichts) zu be- finden. 2. Der in einem Zivilverfahren unterliegende Teil wird in der Regel zur Über- nahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergericht- lichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Im Berufungsverfahren werden die gerichtlichen und die aus- sergerichtlichen Kosten nach denselben Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Ver- fahren verteilt (Art. 223 ZPO). 3. In der Prozesseingabe verlangte die X. den Abschluss des Vertrages, für den sie den Zuschlag erhalten hatte, die Aufnahme einer Preisanpassungsklausel sowie Schadenersatz für entgangenen Gewinn und nicht abwälzbare Kosten im Betrag von maximal Fr. 30'000.--. Zudem erhob sie für den Fall der Abweisung ihres Be- gehrens auf Vertragsabschluss eventualiter eine Schadenersatzforderung im Maxi- malbetrag von Fr. 500'000.-- für entgangenen Gewinn. Im Berufungsverfahren re- duzierte die X. das Schadenersatzbegehren für entgangenen Gewinn und nicht ab- wälzbare Kosten auf Fr. 13'463.65; das Eventual-Schadenersatzbegehren liess sie fallen. Aufgrund des bundesgerichtlichen Urteils obsiegt die Klägerin letztlich ledig- lich mit ihrer Schadenersatzforderung, und zwar im Betrag von Fr. 10'800.--. Die vom Bundesgericht vorgenommene Verteilung der Verfahrenskosten im Ver- hältnis von 1/5 zu Lasten des Y. und zu 4/5 zu Lasten der X. erscheint dem Kan-Seite 7 — 9 tonsgericht unter diesen Umständen auch für die kantonalen Verfahren als ange- messen. Auch wenn es sich nur um einen Nebenpunkt handelt, rechtfertigt das teil- weise Obsiegen der X. es, dem Y. ebenfalls einen Teil der Verfahrenskosten aufzu- erlegen. Zu mehr als einem Fünftel obsiegt die Klägerin entgegen den Ausführun- gen ihres Rechtsvertreters aber klarerweise nicht, war das zentrale Thema des vor- liegenden Verfahrens – wie den Rechtsbegehren der Klägerin entnommen werden kann – doch der Abschluss des ihr unterbreiteten Vertrages. Es trifft nicht zu, dass die ursprüngliche Hauptforderung der Klägerin die Neuausschreibung des Auftrags war und sie daher auch in dieser Frage obsiegt hat. Somit werden die Kosten des Bezirksgerichts Maloja von Fr. 7'500.-- sowie die ver- mittleramtlichen Kosten von Fr. 250.-- zu 1/5 dem Y. und zu 4/5 der X. auferlegt. Dasselbe gilt für die Kosten des Berufungsverfahrens von insgesamt Fr. 8'448.--. 4. Die Bestimmung von Art. 68 Abs. 3 BGG, wonach Bund, Kantonen und Ge- meinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen, findet für das kantonale Zivilverfahren keine Anwendung. Daher hat im Grundsatz auch der Y. Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädi- gung. a. Rechtsanwalt Hess machte für das erstinstanzliche Verfahren mit Honorar- note vom 12. November 2007 einen Betrag von Fr. 7'510.80 inklusive Mehrwert- steuer zuzüglich eines Interessenwertzuschlags geltend. Rechtsanwalt Blöchlinger führte in seiner Honorarnote vom 13. November 2007 eine Forderung von insge- samt Fr. 44'937.80 inklusive Mehrwertsteuer auf. Darin enthalten war auch ein In- teressenwertzuschlag von Fr. 37'000.--. Das Bezirksgericht Maloja befand den er- wähnten Zuschlag in seinem Urteil vom 13. November 2007 als übersetzt und re- duzierte ihn auf Fr. 5'000.--. Diese Reduktion des Interessenwertzuschlags wurde seitens des Y. nicht angefochten, weshalb das Kantonsgericht, welchem im übrigen ein Betrag von Fr. 5'000.-- als Interessenwertzuschlag ebenfalls angemessen er- scheint, diese im vorliegenden Verfahren auch nicht zu überprüfen hat. Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens hat der Y. der X. 1/5 ihrer ausseramtlichen Kosten zu ersetzen. Unter Berücksichtigung der eingangs erwähnten Honorarnote sowie des Interessenwertzuschlags von Fr. 5'000.-- ergibt sich eine klägerische Ho- norarforderung von Fr. 12'890.80 inkl. MwSt. (Honorar Fr. 6'980.30, Streitwertzu- schlag Fr. 5'000.00, MwSt. Fr. 910.50), so dass der Entschädigungsanspruch der X. Fr. 2'578.15 beträgt. Diese hat dem Y. aber ihrerseits 4/5 seiner ausseramtlichen Seite 8 — 9 Kosten zu ersetzen. Die beklagtische Honorarforderung beläuft sich auf Fr. 10'505.80 (Honorar Fr. 4'625.--, Kosten Fr. 138.75, Streitwertzuschlag Fr. 5'000.--, MwSt. Fr. 742.05), was einen Entschädigungsanspruch des Y. von Fr. 8'404.65 er- gibt. Verrechnet man die beiden Entschädigungsansprüche, so resultiert eine aus- seramtliche Entschädigung von 5'826.50 inkl. MwSt., die die X. dem Y. für das erst- instanzliche Verfahren zu leisten hat. b. Für das Berufungsverfahren machte Rechtsanwalt Hess mit Honorarnote vom 11. März 2008 einen Betrag von Fr. 2'464.05 inkl. Mehrwertsteuer geltend. Rechtsanwalt Blöchlinger führte in seiner Honorarnote vom 11. März 2008 eine For- derung von insgesamt Fr. 8'191.05 inklusive Mehrwertsteuer auf, reduzierte diese in der Stellungnahme vom 17. Dezember 2008 indes auf Fr. 4'056.05. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Y. der X. im Berufungsverfah- ren 1/5 ihrer ausseramtlichen Kosten, d.h. Fr. 492.80, zu ersetzen. Die X. hat dem Y. im Gegenzug 4/5 seiner ausseramtlichen Kosten, d.h. Fr. 3'244.85, zu ersetzen. Nach der Verrechnung der beiden Entschädigungsansprüche resultiert eine ausser- amtliche Entschädigung von 2'752.05 inkl. MwSt., die die X. dem Y. für das Beru- fungsverfahren zu leisten hat.Seite 9 — 9 Demnach wird erkannt: 1. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs des Urteils des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. März 2008, mitgeteilt am 14. Mai 2008, werden wie folgt neu gefasst: a) Die Kosten des Bezirksgerichts Maloja von Fr. 7'500.-- sowie die ver- mittleramtlichen Kosten von Fr. 250.-- gehen zu 1/5 zu Lasten des Y. und zu 4/5 zu Lasten der X., welche den Y. mit Fr. 5'826.50 inkl. MwSt. zu entschädigen hat. b) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'448.-- gehen zu 1/5 zu Lasten des Y. und zu 4/5 zu Lasten der X., welche den Y. mit Fr. 2'752.05 inkl. MwSt. zu entschädigen hat. 2. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Ta- gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 3. Mitteilung an: