<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">194</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft2"><b>31</b></span> <span class="ft2"><b>Vertragsschluss</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Unzulässigkeit eines Vertragsschlusses solange nicht feststeht, dass</b></span><br/> <span class="ft2"><b>die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Ein unzulässiger Vertragsschluss entfaltet (jedenfalls bis zum Ent-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>scheid betreffend aufschiebende Wirkung im hängigen Beschwerde-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>verfahren) keine Rechtswirkungen.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Anordnung vorsorglicher Massnahmen (insbesondere Verbot von</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Vertragshandlungen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Art. 292 StGB).</b></span><br/> <span class="ft4">Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 28. Dezember 2016</span><br/> <span class="ft4">in Sachen A. AG gegen B. AG (Beilgeladene) und C. AG (WBE.2016.539).</span><br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft6">1.</span><br/> <span class="ft6">1.1.</span><br/> <span class="ft6">Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung, wenn nicht aus</span><br/> <span class="ft6">wichtigen Gründen im angefochtenen Entscheid oder durch beson-</span><br/> <span class="ft6">dere Vorschrift etwas anderes bestimmt wird (§ 46 Abs. 1 VRPG).</span><br/> <span class="ft6">Die Beschwerdeinstanz oder das ihr vorsitzende Mitglied prüft, ob</span><br/> <span class="ft6">eine gegenteilige Anordnung oder andere vorsorgliche Massnahmen</span><br/> <span class="ft6">zu treffen sind (§ 46 Abs. 2 VRPG).</span><br/> <span class="ft6">Das Submissionsdekret vom 26. November 1996 (SubmD;</span><br/> <span class="ft6">SAR 150.910) kennt bezüglich aufschiebender Wirkung eine Sonder-</span><br/> <span class="ft6">regel: Nach § 26 Abs. 1 hat die Beschwerde keine aufschiebende</span><br/> <span class="ft6">Wirkung. Die Beschwerdeinstanz kann der Beschwerde auf Gesuch</span><br/> <span class="ft6">oder von Amtes wegen aufschiebende Wirkung erteilen, wenn die</span><br/> <span class="ft6">Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwie-</span><br/> <span class="ft6">genden Interessen entgegenstehen (§ 26 Abs. 2 SubmD).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">195</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">1.2.</span><br/> <span class="ft6">Die aufschiebende Wirkung ist ein notwendiges Institut des</span><br/> <span class="ft6">Prozessrechts, um wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten. Die</span><br/> <span class="ft6">aufschiebende Wirkung hemmt die Durchsetzbarkeit der Verfügung</span><br/> <span class="ft6">im Rechtsmittelverfahren; sie schiebt die Rechtswirkungen auf. Dies</span><br/> <span class="ft6">verhindert, dass durch den vorzeitigen Vollzug rechtliche oder</span><br/> <span class="ft6">tatsächliche Präjudizien geschaffen werden; die Beschwerdeinstanz</span><br/> <span class="ft6">soll ungehindert den vom materiellen Recht gebotenen Entscheid</span><br/> <span class="ft6">fällen und diesen dann auch durchsetzen können. Es geht neben der</span><br/> <span class="ft6">in erster Linie massgebenden Gewährleistung wirksamen Rechts-</span><br/> <span class="ft6">schutzes (zugunsten des Bürgers) auch um die Entscheidungsfreiheit</span><br/> <span class="ft6">der Rechtsmittelbehörde, um die Gewährleistung, den gesetzlichen</span><br/> <span class="ft6">Zweck und die Realisierbarkeit des Verfahrensergebnisses zu wahren</span><br/> <span class="ft6">(vgl. M</span><span class="ft4">ICHAEL</span> <span class="ft6">M</span><span class="ft4">ERKER</span><span class="ft6">, Rechtsmittel, Klage und Normenkontroll-</span><br/> <span class="ft6">verfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechts-</span><br/> <span class="ft6">pflege, Kommentar zu den §§ 38 - 72 VRPG, Zürich 1998, § 44</span><br/> <span class="ft6">N 6). Im Übrigen kann die Beschwerdeinstanz gestützt auf § 46</span><br/> <span class="ft6">Abs. 2 VRPG vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des</span><br/> <span class="ft6">Beschwerdeverfahrens treffen. Diese vorsorglichen Massnahmen er-</span><br/> <span class="ft6">richten bei entsprechendem Bedürfnis für die Dauer des Prozesses</span><br/> <span class="ft6">eine wirksame Übergangsordnung. Sie ermöglicht den Parteien wäh-</span><br/> <span class="ft6">rend des Prozesses einen modus vivendi, den die Beschwerdeinstanz</span><br/> <span class="ft6">anhand der summarisch beurteilten Rechtslage verfügt (M</span><span class="ft4">ERKER</span><span class="ft6">,</span><br/> <span class="ft6">a.a.O., § 44 N 33 f.).</span><br/> <span class="ft6">2.</span><br/> <span class="ft6">Das Submissionsdekret legt in § 21 Abs. 1 bezüglich Vertrags-</span><br/> <span class="ft6">schluss fest:</span><br/> <span class="ft7">"</span><span class="ft8"><sup>1</sup></span> <span class="ft7">Der Vertrag mit den Anbietenden darf nach dem Zuschlag geschlos-</span><br/> <span class="ft7">sen werden, wenn:</span><br/> <span class="ft7">a) die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist;</span><br/> <span class="ft7">b) im Fall einer Beschwerde feststeht, dass die Beschwerdeinstanz</span><br/> <span class="ft7">dieser keine aufschiebende Wirkung erteilt."</span><br/> <span class="ft6">3.</span><br/> <span class="ft6">Die Vergabestelle bringt mit Eingabe vom 22. Dezember 2016</span><br/> <span class="ft6">vor, sie habe den Vertrag mit der B. AG, welche den Zuschlag erhal-</span><br/> <span class="ft6">ten habe, bereits abgeschlossen. Es sei stets die Absicht gewesen, den</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">196</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger noch im Jahr 2016 zu schlies-</span><br/> <span class="ft6">sen, zumal die ersten Lieferungen per 31. Dezember 2016 erfolgen</span><br/> <span class="ft6">sollen. Hinweise darauf, dass ein nicht berücksichtigter Anbieter Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerde erheben würde, habe es nicht gegeben. Die Vergabestelle</span><br/> <span class="ft6">reicht eine Bestellung von (...)geräten bei der B. AG über</span><br/> <span class="ft6">Fr. 1'740'000.00 ein. Die Bestellung trägt das Datum vom</span><br/> <span class="ft6">14. Dezember 2016. Die Vergabestelle habe mit dem Versand abge-</span><br/> <span class="ft6">wartet, bis die Rechtsmittelfrist am 15. Dezember 2016 abgelaufen</span><br/> <span class="ft6">sei. Tags darauf habe sie die Bestellung ausgelöst (16. Dezember</span><br/> <span class="ft6">2016). Sie teile in Erfüllung von § 21 Abs. 2 SubmD diesen Vertrags-</span><br/> <span class="ft6">schluss mit.</span><br/> <span class="ft6">4.</span><br/> <span class="ft6">Diese Ausführungen der Vergabestelle verkennen die Rechts-</span><br/> <span class="ft6">lage und wecken Befremden, sie verstossen bereits auf den ersten</span><br/> <span class="ft6">Blick gegen § 21 SubmD. Danach darf der Vertrag mit den Anbieten-</span><br/> <span class="ft6">den erst nach dem Zuschlag geschlossen werden und auch dies nur</span><br/> <span class="ft6">unter zwei alternativen Voraussetzungen: Entweder muss die Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdefrist unbenutzt abgelaufen sein oder im Fall einer Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerde muss feststehen, dass die Beschwerdeinstanz keine</span><br/> <span class="ft6">aufschiebende Wirkung erteilt hat. Ein gegenteiliges Vorgehen ist</span><br/> <span class="ft6">darauf angelegt, den submissionsrechtlichen Rechtsschutz auszuhe-</span><br/> <span class="ft6">beln. Der Beschwerdeinstanz wird damit einerseits ein wesentlicher</span><br/> <span class="ft6">Teil ihrer gesetzlichen Rechtsprechungsaufgaben entzogen, anderer-</span><br/> <span class="ft6">seits wird ein Rechtsschutz für den nichtberücksichtigten Anbieter</span><br/> <span class="ft6">weitgehend illusorisch.</span><br/> <span class="ft6">Hinzu kommt, dass verfrüht (insbesondere während laufender</span><br/> <span class="ft6">Beschwerdefrist oder trotz hängigen Gesuchs um aufschiebende Wir-</span><br/> <span class="ft6">kung) abgeschlossene Verträge von Lehre und Praxis nichtig, ungül-</span><br/> <span class="ft6">tig oder unwirksam betrachtet werden (vgl. AGVE 2001, S. 311 ff.;</span><br/> <span class="ft6">M</span><span class="ft4">ARTIN</span> <span class="ft6">B</span><span class="ft4">EYELER</span><span class="ft6">, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen</span><br/> <span class="ft6">Vertrag?, in: AJP 2009, S. 1142 ff.; M</span><span class="ft4">ARTIN</span> <span class="ft6">B</span><span class="ft4">EYELER</span><span class="ft6">, Der Geltungs-</span><br/> <span class="ft6">anspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2439 ff.,</span><br/> <span class="ft6">P</span><span class="ft4">ETER</span> <span class="ft6">G</span><span class="ft4">ALLI</span><span class="ft6">/A</span><span class="ft4">NDRÉ</span> <span class="ft6">M</span><span class="ft4">OSER</span><span class="ft6">/E</span><span class="ft4">LISABETH</span> <span class="ft6">L</span><span class="ft4">ANG</span><span class="ft6">/M</span><span class="ft4">ARC</span> <span class="ft6">S</span><span class="ft4">TEINER</span><span class="ft6">,</span><br/> <span class="ft6">Praxis</span> <span class="ft6">des</span> <span class="ft6">öffentlichen</span> <span class="ft6">Beschaffungsrechts,</span> <span class="ft6">3. Aufl.,</span><br/> <span class="ft6">Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1326 ff.).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">197</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">5.</span><br/> <span class="ft6">Die Absageverfügung vom 23. November 2016 wurde der Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdeführerin am 5. Dezember 2016 zugestellt. Die zehntägige</span><br/> <span class="ft6">Beschwerdefrist gemäss § 25 Abs. 1 SubmD endete somit am</span><br/> <span class="ft6">15. Dezember 2016. Die Beschwerdeführerin hat ihre Beschwerde</span><br/> <span class="ft6">am 15. Dezember 2016 der Post übergeben und damit fristgerecht</span><br/> <span class="ft6">das Rechtsmittel eingereicht. Die Beschwerde ging am 19. Dezember</span><br/> <span class="ft6">2016 beim Verwaltungsgericht ein, gleichentags erliess der Instruk-</span><br/> <span class="ft6">tionsrichter eine prozessleitende Verfügung und gewährte super-</span><br/> <span class="ft6">provisorisch die aufschiebende Wirkung.</span><br/> <span class="ft6">Angesichts dieser Sachlage erfolgte der Vertragsschluss bzw.</span><br/> <span class="ft6">die Bestellung vom 14. bzw. 16. Dezember 2016 klarerweise zu früh.</span><br/> <span class="ft6">Dass es keine Hinweise auf eine Beschwerdeerhebung gegeben habe,</span><br/> <span class="ft6">ist vollständig irrelevant. Aufgrund des Abschlussverbots von § 21</span><br/> <span class="ft6">Abs. 1 SubmD entfaltet der Vertragsschluss keine Wirkungen, was</span><br/> <span class="ft6">die Vergabestelle in ihrer Eingabe vom 22. Dezember 2016 offenkun-</span><br/> <span class="ft6">dig verkennt.</span><br/> <span class="ft6">Die B. AG als Zuschlagsempfängerin und vorgesehene</span><br/> <span class="ft6">Vertragspartnerin der Vergabestelle ist am vorliegenden Verfahren</span><br/> <span class="ft6">formell noch nicht als Partei beteiligt. Die entsprechende Mitwirkung</span><br/> <span class="ft6">am Verfahren wurde ihr mit Verfügung vom 19. Dezember 2016 frei-</span><br/> <span class="ft6">gestellt. Die B. AG ist nunmehr mittels Beiladung in das Verfahren</span><br/> <span class="ft6">einzubeziehen. (...)</span><br/> <span class="ft6">6.</span><br/> <span class="ft6">Bis anhin wurde der Beschwerde superprovisorisch die</span><br/> <span class="ft6">aufschiebende Wirkung erteilt (Verfügung vom 19. Dezember 2016).</span><br/> <span class="ft6">Dies gilt auch gegenüber der B. AG. Die B. AG hat - wie die</span><br/> <span class="ft6">Vergabestelle - alle Vollziehungsvorkehrungen, insbesondere Hand-</span><br/> <span class="ft6">lungen aus dem abgeschlossenen Lieferungsvertrag, zu unterlassen,</span><br/> <span class="ft6">bis das Verwaltungsgericht den Entscheid über das Begehren betref-</span><br/> <span class="ft6">fend aufschiebend Wirkung gefällt hat. Die von der Vergabestelle ge-</span><br/> <span class="ft6">wünschte Lieferung per 31. Dezember 2016 fällt somit ausser Be-</span><br/> <span class="ft6">tracht.</span><br/> <span class="ft6">(...)</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">198</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft5"><i>Der Verwaltungsrichter verfügt:</i></span><br/> <span class="ft6">1.-2. (...)</span><br/> <span class="ft6">3.</span><br/> <span class="ft6">Die C. AG und die B. AG bzw. deren beider Organe haben alle</span><br/> <span class="ft6">Vollziehungsvorkehrungen im Zusammenhang mit dem streitigen</span><br/> <span class="ft6">Submissionsverfahren - insbesondere Vertragshandlungen wie Liefe-</span><br/> <span class="ft6">rung und Entgegennahme von (...)geräten - bis zum Entscheid des</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungsgerichts über das Begehren betreffend aufschiebende</span><br/> <span class="ft6">Wirkung zu unterlassen.</span><br/> <span class="ft6">Im Falle einer Widerhandlung gegen diese Verfügung wird eine</span><br/> <span class="ft6">Bestrafung nach Art. 292 StGB angedroht.</span><br/> <span class="ft6">Art. 292 StGB lautet wie folgt:</span><br/> <span class="ft7">"Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen</span><br/> <span class="ft7">Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen</span><br/> <span class="ft7">Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn er-</span><br/> <span class="ft7">lassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."</span><br/> <span class="ft6">4.-7. (...)</span><br/></div> </div> </body> </html>