Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE190503-O U/mk Mitwirkend: Oberrichterin Ruth Bantli Keller sowie die Gerichtsschreiberin Nadja Kiener Verfügung und Urteil vom 20. Februar 2020 in Sachen A._____, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ betreffend vorsorgliche Beweisabnahme - 2 - Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (act. 1) - 3 - - 4 - Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: I. Prozessverlauf 1. Die Gesuchstellerin reichte ihr G esuch um vorsorgliche Beweis abnahme mit den oben genannten Anträgen samt Beilagen am 3. Dezember 2019 beim Einzelgericht am Handelsgericht ein (act. 1 und 3/1- 14). Mit Verfügung vom 9. Dezember 2019 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung von Kostenvor- schüssen für die Gerichtskosten von CHF 25'000. – und für die Gutachterkosten von CHF 20'000. – angesetzt. Gleichzeitig wurde der Gesuchgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Gesuch gewährt (act. 4). Die beiden Vorschüsse gingen i n- nert Frist ein (act. 9). 2. Am 19. De zember 2019 ersuchte die Gesuchgegnerin um Übersetzung der klägerischen Beilage 14 u nd verkündete ihrer Subunternehmerin I._____ AG den Streit (act. 6 und 8). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 24. Dezember 2019 die Gesuchstellerin zur Übersetzung der besagten Beilage aufgefordert, von der Streitverkündung Vormerk genommen und die Streitberufene auf die Wirkungen von Art. 77 ZPO hingewiesen (act. 10). 3. Die Gesuchstellerin reichte die Übersetzung der Beilage 14 am 3. Januar 2020 fristgerecht ein (act. 12 und 13). Sodann erstattete die Gesuchgegnerin ihre Gesuchantwort mit zahlreichen Anträgen ebenfalls rechtzeitig am 24. Januar 2020 (act. 15). Die Streitberufene reagierte nicht. 4. Die Gesuchstellerin hat von ihrem Replikrecht innert angemessener Frist keinen Gebrauch gemacht, weshalb das Verfahren heute spruchreif ist. - 5 - II. Zum Begehren im Einzelnen 1. Die A._____ ist eine autonome öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 5 Abs. 1 A._____-Gesetz). Die Gesuch- gegnerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in J._____ ZH und bezweckt im Wesentlichen den Betrieb eines Bauunternehmens (act. 3/2). Die Parteien haben am 7./10. September 2010 einen Generalunternehmer- Werkvertrag (nachfolgend GU-Vertrag HT) über die Haustechnik des Neubaus des C._____ der Gesuchstellerin (C._____, nachfolgend C._____) in D._____/E._____ abgeschlossen (act. 3/1). Das C._____ umfasst ein Gebäude für das Rechenzentrum sowie ein Bürogebäude. Die Inbetriebnahme des Re- chenzentrums fand im Oktober 2011 und die Bauabnahme im März 2012 statt (act. 1 N 9 ff.; act. 15 N 1 ff.). 2.1. Die Gesuchstellerin bringt zur Begründung ihres Gesuchs um vorsorgli- che Beweisabnahme zusammengefasst vor, Teil des GU-Vertrags HT sei die Er- stellung des internen Kühlkreislaufes gewesen, der aus zwei Kühlkreisläufen (Tief- und Mitteltemperaturkreislauf) bestehe, um die Hochleistungsrechner zu kühlen. Dabei werde Wasser aus dem E._____-see herangepumpt und durch die beiden Kühlkreisläufe geschickt. Im Februar 2017 habe die Gesuchstellerin Kor- rosionserscheinungen an den Schweissnähten dieses internen Kühlkreislaufes entdeckt. Das von der Gesuchstellerin eingeholte Gutachten der L._____ AG vom 4./8. September 2017 halte gestützt auf mehrere Stichproben fest, dass die Schweissnähte mangelhaft seien und früher oder später mit Leckagen und Bers- ten der Rohrleitungen gerechnet werden müsse. Die daraufhin von der Gesuch- gegnerin eingeholte Expertise der M._____ Beratungen GmbH sei zwar zu einem andern Schluss gekommen, habe aber trotzdem empfohlen, als Sicherheitsmass- nahme den Leitwert des Wassers zu reduzieren und eine Schutzschicht bei den Messanschlüssen und Systembefestigungen anzubringen. Ein drittes von der Ge- suchstellerin in Auftrag gegebenes Gutachten der N._____ (Schweiz) AG vom 24. Mai 2018 komme zum Schluss, dass der Kreislauf neu gebaut werden müsse. - 6 - Die L._____ AG habe daraufhin weitere Schweissnähte untersucht und in ihrem Bericht vom 28. August 2018 festgehalten, dass alle untersuchten Schweissnähte Unregelmässigkeiten aufweisen würden. Am 17. Mai 2019 habe im … [Kanton] eine notarielle Beweissicherung stattgefunden und es seien 31 Musterbeispiele mangelhafter Schweissnähte sichergestellt und in Kisten verpackt worden. Im Sommer 2019 sei schliesslich der gesamte interne Kühlkreislauf ersetzt worden. Sämtliche Leitungen des Mitteltemperaturkreislaufes seien noch vorhanden und würden aufbewahrt (act. 1). Die Gesuchstellerin stützt ihr Begehren zunächst auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 367 Abs. 2 OR, macht aber ebenso geltend, sie habe ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an der vor- sorglichen Beweisabnahme, weil das von der Gesuchgegnerin eingeholte Gutach- ten der M._____ Beratungen GmbH den aus den Expertisen der Gesuchstellerin gewonnenen Erkenntnissen widerspreche. Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, die Gesuchgegnerin bzw. deren Subunternehmen hätten die Mängel bei der Errich- tung arglistig verschwiegen, so dass die 10-jährige Verjährungsfrist für die Gel- tendmachung von Gewährleistungsansprüchen aus dem GU-Vertrag HT noch nicht abgelaufen sei (act. 1). 2.2. Die Gesuchgegnerin wendet ein, das Einzelgericht am Handelsgericht Zürich sei weder örtlich noch sachlich zuständig, soweit sich das Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 367 Abs. 2 OR stütze. Zudem fehle es auch an der gesetzlichen Anspruchsgrundlage, weil der Anspruch auf einen amtlichen Sachverständigen gemäss Art. 367 Abs. 2 OR nur bei Ablieferung des Werkes bestehe, welche bereits vor Jahren stattgefunden habe. Die Gesuchgegnerin be- streitet überdies ein schutzwürdiges Interesse der Gesuchstellerin im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Es bestünden bereits vier Gutachten zu den angebli- chen Werkmängeln, aufgrund denen die Gesuchstellerin ihre Prozesschancen hinreichend einschätzen könne. Schliesslich sei der Gewährleistungsanspruch bereits im März 2017 verjährt (act. 15). 3. Was die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Zürcher Handels- gericht betrifft, fällt zunächst in Betracht, dass der Anspruch einer Vertragspartei - 7 - gemäss Art. 367 Abs. 2 OR, auf eigene Kosten die Prüfung des Werkes zu ver- langen, der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzurechnen ist (HE170134 E. 9.6.1.; ZR 116/2017 257 Nr. 76; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage, Zürich 2011, N. 1517). Die freiwillige Gerichtsbarkeit fällt nicht in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des Handelsgerichtes (BGE 140 III 550, E. 2.7. und 2.8.). Soweit die Gesuchstel- lerin ihr Gesuch deshalb auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 367 Abs. 2 OR stützt, ist das hiesige Gericht zur Behandlung nicht zuständig. Daran vermag auch die vereinbarte Gerichtstandsklausel von Ziffer 15.4. des GU-Vertrags HT nichts zu ändern (act. 3/1), zumal die sachliche Zuständigkeit der Vertragsautonomie der Parteien entzogen ist. Damit fehlt es an einer Prozessvoraussetzung im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO, weshalb auf das Gesuch, soweit es sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO i. V. m Art. 367 Abs. 2 OR stützt, nicht eingetreten werden kann. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Einwände der Ge- suchgegnerin zu diesem Begehren einzugehen. 4. Es bleibt damit zu prüfen, ob die Gesuchstellerin eine G efährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO glaubhaft machen kann. 4.1. Das Rechtsschutzinteresse bzw. schutzwürdige Interesse stellt nach Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO zunächst eine Prozessvoraussetzung dar, nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO gilt es als Anspruchsgrundlage. Das (allgemeine) Rechtsschutz- interesse ist zu bejahen, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtl i- chen Rechtsschutz nötig macht (BSK ZPO-MYRIAM GEHRI, Art. 59 N 7). Die No t- wendigkeit bezieht sich vorliegend auf die verlangte gutachterliche Beurteilung. Ob die Durchsetzung des materiellen Rechts ein Gutachten erfordert, ist nach den Bestimmungen der vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 261 ff. ZPO zu prüfen (Art. 158 Abs. 2 OR). Demnach ist zu verlangen, dass ohne vorsorgliche Exper- tise ein der Gesuchstellerin zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO ). Dabei hat eine gewisse zeitliche Dringlichkeit vorzuliegen und die Massnahme (vorsorgliche Expertise) muss verhältnismässig sein (KOFMEL EHRENZELLER, in: OBERHAMMER / DOMEJ / HAAS, Kurzkommentar zur - 8 - ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 4 ff. zu Art. 261 ZPO). Ein schutzwürdiges Interesse liegt konkret vor, wenn die vorsorgliche Beweisabnahme künftige Prozesse vereinfacht oder dadurch aussichtslose Prozesse vermieden werden (BGE 140 III 16 E. 2.5) oder wenn die gesuchstellende Person dadurch in die Lage versetzt wird, sich über die Beweis - und Prozessaussichten hinsichtlich eines konkreten Streitfalles ins Bild zu setzen (GAUCH, a.a.O., N 1520). Eine Gefährdung des Beweismittels ist anzunehmen, wenn der Beweis spä- ter voraussichtlich nicht mehr oder nicht mehr im gleic hen Zustand abgenommen werden kann, d.h. wenn eine wesentliche Veränderung des Beweismittels droht, welche die Beweiskraft erheblich reduziert. Es obliegt der Gesuchstellerin, das schutzwürdige Interesse oder die G e- fährdung des Beweismittels glaubhaft zu machen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mögli chkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 120 II 393 E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1). 4.2. Nach unbestritten Vorbringen der Gesuchstellerin wurde der (angeblich) mangelhafte interne Kühlkreislauf, bestehend aus Tieftemperatur- und Mitteltem- peraturkreislauf, bereits im Sommer 2019 vollständig ersetzt. Am 17. Mai 2019 fand in diesem Zusammenhang eine notarielle Beweissicherung statt, anlässlich welcher 31 Beweistücke sichergestellt, in fünf Kisten abgepackt und mit Plomben versiegelt wurden (notarielle Bescheinigung Nr. …; act. 3/14 und act. 13). Zudem bestätigt die Gesuchstellerin, dass sämtliche Teile des Mitteltemperaturkreislaufes noch vorhanden sind und sich die in Teile zerlegten Chromstahlrohre in einem Lagerraum in O._____ [Ort] befinden (act. 1 N 20 f.). Die allfällig schadhaften Lei- tungen wurden somit bereits ersetzt und es droht dem Rechenzentrum kein Schaden zufolge fehlerhafter Schweissnähte. Die zu begutachtenden Gegenstän- de sind sicher aufbewahrt. Veränderungen an den Beweisgegenständen, die eine spätere Begutachtung im Rahmen eines ordentlichen Prozesses erschweren könnten, sind nicht zu befürchten. Auch besteht nach dem Ausbau der Rohre aus - 9 - dem System keine Gefahr, dass die zu begutachtenden Teile in naher Zukunft durch Reparatur verändert werden. Die Gesuchstellerin macht überdies weder geltend noch ist aufgrund der Akten glaubhaft, dass das Lagern der Rohre in ab- sehbarer Zeit zu massgeblichen Veränderungen an den zu begutachtenden Ob- jekten führt, wodurch eine spätere Expertise im ordentlichen Verfahren erschwert würde. Ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil ohne vorsorgliche Be- gutachtung ist unter diesen Umständen nicht glaubhaft. Da die Gegenstände, über welche Beweis abzunehmen sein wird, sicher aufbewahrt sind und im or- dentlichen Verfahren ohne Schwierigkeiten eine gerichtlich angeordnete Expertise erstellt werden könnte, fehlt es überdies an der nötigen Dringlichkeit des bean- tragten Gutachtens sowie der Gefährdung des Beweismittels. Die Gesuchstellerin verfügt bereits über zwei eigene Gutachten, einen Un- tersuchungsbericht sowie über eine Expertise der Gegenseite. Der Zustand der Beweisgegenstände wurde somit bereits wiederholt beschrieben, fotografiert und beurteilt (act. 3/8 und 3/11-13). Die Gesuchstellerin hat nicht näher dargelegt, weshalb sie aufgrund dieser bereits bestehenden Dokumente ihren materiellen Anspruch auf Schadenersatz gerichtlich nicht durchsetzen und eine Klage im or- dentlichen Verfahren nicht einleiten kann. Die von ihr erhobenen Expertisen er- scheinen als hinreichende Grundlage für substantiierte Behauptungen zu man- gelhafter Werksausführung durch die Gesuchgegnerin oder deren Subunterneh- merin. Weshalb das beantragte Gutachten über mangelhafte Werkausführung geeignet sein soll, auch Beweis darüber zu erbringen, dass die Gesuchgegnerin oder deren Subunternehmerin allfällige Mängel arglistig verschwiegen haben, legt die Gesuchstellerin nicht dar. Selbst wenn ihre Frage 11 zugelassen und vom Gutachter bejaht würde, bliebe äusserst fraglich, ob sich daraus eine Arglist her- leiten liesse. Unter all diesen Umständen ist nicht glaubhaft, dass die beantragte vorsorgliche Beweisabnahme notwendig ist, um das spätere ordentliche Verfah- ren zu erleichtern oder sich über die Prozessaussichten ins Bild zu setzen. Insgesamt ist es der Gesuchstellerin nicht gelungen, glaubhaft darzulegen, dass sie zur Durchsetzung ihres Gewährleistungsanspruchs aus Werkvertrag der beantragten vorsorglichen Begutachtung bedarf. - 10 - 4.3. Damit fehlt es sowohl am schutzwürdigen Interesse der Gesuchstellerin an der vorsorglichen Beweisabnahme als auch an der Gefährdung des Beweis- mittels. 5. Zusammenfassend ist auf das Begehren gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO i. V. m. Art. 367 Abs. 2 OR nicht einzutreten und das Begehren im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO abzuweisen. III. Kosten und Entschädigung 1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschäd i- gung, sind der Gesuchstellerin als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO). 2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenveror d- nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG, GebV OG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Ver- ordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) festzu- setzen ist. Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse, der Schwierigkeit des Falles sowie dem Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a An w- GebV). 3. Der Streitwert beträgt CHF 1 Mio. (act. 4). Die Gerichtsgebühr ist in An- wendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 und 4 sowie § 10 GebV OG in Anbe- tracht des Umfanges des Verfahrens und des benötigten Zeitaufwands auf CHF 7'500.– festzusetzen. Die Kosten sind provisorisch aus dem Kostenvor- schuss der Gesuchstellerin z u beziehen. Die Prozessentschädigung an die G e- suchgegnerin ist gestützt auf § 4 und 9 AnwGebV ebenfalls mit CHF 7'500.– zu veranschlagen. - 11 - Die Einzelrichterin verfügt: 1. Auf das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m Art. 367 Abs. 2 OR wird nicht eingetreten. 2. Schriftliche Mitteilung, Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Rechtsmit- tel mit nachfolgendem Erkenntnis. und erkennt: 1. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'500.–. 3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem Kostenvor- schuss bezogen. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchgegnerin eine Prozessent- schädigung von CHF 7'500.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 1'000'000.–. - 12 - Zürich, 20. Februar 2020 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Nadja Kiener