200 18 749 AHV KNB/PES/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 11. Februar 2019 Verwaltungsrichter Knapp Gerichtsschreiber Peter A.________ GmbH vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführerin gegen Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber (AKBA) Murtenstrasse 137a, 3008 Bern Beschwerdegegnerin betreffend C.________ sel. betreffend Einspracheentscheid vom 26. September 2018 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Feb. 2019, AHV/18/749, Seite 2 Sachverhalt: A. Die A.________ GmbH ist als Arbeitgeberin der Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber (nachfolgend AKBA bzw. Beschwerdegegnerin) angeschlos- sen. Nach einer am 25. Oktober 2016 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle betreffend die Jahre 2011 bis 2015 forderte die AKBA mit Nachtragsverfü- gung vom 4. Januar 2017 von der A.________ GmbH für die Zeit von No- vember 2014 bis Dezember 2015 AHV-/IV-/EO-Lohnbeiträge, Beiträge an die Familienausgleichskasse (nachfolgend: FAK-Beiträge), Verwaltungs- kosten und Verzugszinsen von total Fr. 8‘130.30 nach (Akten der AKBA, Antwortbeilage [AB] 1 f.). Die dagegen erhobene Einsprache wies die AKBA mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2017 ab (AB 3). Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die A.________ GmbH am 20. Februar 2017 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Ent- scheid sei aufzuheben und die von ihr an C.________ sel. bezahlten Leis- tungen seien als Zahlungen im Rahmen der Selbstständigkeit von C.________ sel. zu qualifizieren (AB 5). Mit Urteil vom 30. März 2017 (VGE AHV/2017/197) hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den ange- fochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die AKBA zurück, damit diese zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs die Beitrags- verfügung auch den allfälligen Erben von C.________ sel. eröffne (AB 6). Dies tat die AKBA, indem sie am 9. August 2018 die Nachtragsverfügung neu erliess und auch der Erbengemeinschaft von C.________ sel. eröffne- te (AB 7). Gegen diese Verfügung erhob die A.________ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 27. August 2018 Einsprache mit dem An- trag, die Verfügung sei ersatzlos aufzuheben (AB 8). Mit Entscheid vom 26. September 2018 wies die AKBA die Einsprache ab (AB 9).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Feb. 2019, AHV/18/749, Seite 3 B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die A.________ GmbH, weiter- hin vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 10. Oktober 2018 Be- schwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Einspracheent- scheid sei ersatzlos aufzuheben und auf Nachforderungen zu Lasten der Beschwerdeführerin sei zu verzichten – unter Kosten- und Entschädigungs- folge. Mit Beschwerdeantwort vom 14. November 2018 beantragt die Beschwer- degegnerin, die Arbeitstätigkeit von C.________ sel. sei als unselbststän- dige Erwerbstätigkeit einzustufen und die Lohnbeiträge seien durch die Firma A.________ GmbH zu entrichten, was einem Antrag auf Abweisung der Beschwerde entspricht. Am 14. Dezember 2018 nahm die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, zur Beschwerdeantwort Stellung. In der hier massgebenden Zeitspanne sei C.________ sel. selbstständig erwerbstätig gewesen, womit sie nicht betragspflichtig sei. Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Feb. 2019, AHV/18/749, Seite 4 zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2Angefochten ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 26. September 2018 (AB 9). Streitig und zu prüfen ist die Rechtmäs- sigkeit der Nachforderung von AHV-/IV-/EO-Lohnbeiträgen, FAK-Beiträgen, Verwaltungskosten und Verzugszinsen von total Fr. 8‘130.30 für die Zeit von November 2014 bis Dezember 2015 (vgl. AB 7). Mit Fr. 8‘130.30 liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.3Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich u.a. danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Er- werbseinkommen als solches aus selbstständiger oder aus unselbstständi- ger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10] sowie Art. 6 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. 2.2Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf- grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Feb. 2019, AHV/18/749, Seite 5 Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivil- rechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlagge- bend zu sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu be- trachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. ar- beitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unter- nehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beur- teilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 S. 112). 2.2.1Charakteristische Merkmale einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Ge- schäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass die versicherte Person unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten des Betriebs zu tragen hat, wie namentlich Unkosten, Verluste, Inkasso- und Delkredererisiko (BGE 122 V 169 E. 3c S. 172; SVR 2009 AHV Nr. 9 S. 34 E. 4.3; AHI 2003 S. 370 E. 3.3). 2.2.2Von unselbstständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn die versi- cherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitge- ber" abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb ein- geordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Not- wendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Feb. 2019, AHV/18/749, Seite 6 eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeit- nehmers der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c S. 172). 2.3Bei Versicherten, die mehrere Tätigkeiten gleichzeitig ausüben, ist jedes Erwerbseinkommen gesondert auf seinen beitragsrechtlichen Cha- rakter zu überprüfen, dies sogar dann, wenn die verschiedenen Erwerbs- tätigkeiten in ein und derselben Firma ausgeübt werden (BGE 144 V 111 E. 6.1 S. 114, 122 V 169 E. 3b S. 172). Die Tatsache, dass eine beitrags- pflichtige Person bereits einer Ausgleichskasse als selbstständigerwerben- de angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV- rechtlich keine Bedeutung. Ebenso wenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass eine beitragspflichtige Person bereits mit einer Ausgleichskasse als unselbstständige abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Ein- kommens aus einer weiteren Tätigkeit zu präjudizieren (BGE 123 V 161 E. 4a S. 167). 3. 3.1C.________ sel. hat gemäss Beschwerde das Unternehmen auf- gebaut, aus dem die Beschwerdeführerin 2005 hervorgegangen ist. Nach deren Gründung habe diese den überwiegenden Teil der bestehenden Kunden von C.________ sel. übernommen. Dieser habe aber einen gros- sen Teil seiner bisherigen Kunden, welche nunmehr formell Kunden der Beschwerdeführerin gewesen seien, weiterhin betreut. Die Beschwerdefüh- rerin habe mit den Kunden abgerechnet und C.________ sel. habe der Beschwerdeführerin seinerseits für seine Aufwände periodisch Rechnung gestellt. Ein gewisser Teil von bestehenden Kunden habe überdies weiter- hin direkt von C.________ sel. und nicht von der Beschwerdeführerin be- treut werden wollen. Mit diesen Kunden habe C.________ sel. direkt abge- rechnet. Er sei damit weiterhin selbstständig erwerbstätig gewesen und habe nebst der Beschwerdeführerin als grösster Auftraggeberin auch wei- terhin über andere Auftraggeber verfügt (vgl. Beschwerde S. 4 Ziff. 11 f.). Als bei C.________ sel. Anfang 2014 Darmkrebs diagnostiziert worden sei, habe dessen Sohn D.________ als Gesellschafter und Geschäftsführer beschlossen, seinen Vater bei der Beschwerdeführerin fest anzustellen, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Feb. 2019, AHV/18/749, Seite 7 damit dieser unbesehen seiner Arbeitsleistung über regelmässige und ge- regelte Einnahmen verfüge. Mit dem Vermerk „Betriebsaufgabe“ habe sich C.________ sel. per 31. März 2014 bei der zuständigen Ausgleichskasse abgemeldet. Von Mai bis Oktober 2014 sei C.________ sel. von der Be- schwerdeführerin ein Bruttolohn von monatlich Fr. 4‘000.-- ausgerichtet worden. Am 22. Oktober 2014 habe das Betreibungsamt … eine Lohnpfän- dung verfügt. In der Folge habe C.________ sel. umgehend beschlossen, sein Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin aufzulösen und fortan wiederum als Selbstständigerwerbender arbeitstätig zu sein. Ab 1. Novem- ber 2014 sei damit alles wieder so gewesen, wie es all die Jahre gewesen sei. C.________ sel. habe im Auftrag der Beschwerdeführerin Kunden be- treut und dieser hierfür Rechnung gestellt. Zusätzlich habe er auch wieder Kunden betreut, die nicht zur Beschwerdeführerin wechseln wollten und diesen direkt Rechnung gestellt. Zusammengefasst sei C.________ sel. demnach lediglich in der Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 2014 bei der Beschwerdeführerin als unselbststän- diger Arbeitnehmer angestellt gewesen. Lediglich der in dieser Periode ausgewiesene Lohn sei beitragspflichtig. In der Zeitspanne vom 1. Novem- ber 2014 bis 31. Dezember 2015 sei C.________ sel. (wieder) selbststän- dig erwerbstätig gewesen, womit eine Beitragspflicht der Beschwerdeführe- rin entfalle. 3.2C.________ sel. hat nach dem Dargelegten zur Umgehung einer vom Betreibungsamt … verfügten Lohnpfändung von einer unselbstständi- gen Erwerbstätigkeit per 1. November 2014 formal wieder in eine selbst- ständige Erwerbstätigkeit gewechselt. Dass sich dabei in arbeitsorganisato- rischer Hinsicht etwas wesentlich geändert hätte, wird nicht geltend ge- macht und kann angesichts der wenigen Tage zwischen der Anzeige der Lohnpfändung (Ausstellung: 23. Oktober 2014; siehe AB 8 Blatt 13) und der behaupteten Wiederaufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit per 1. November 2014 nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit ausgeschlossen werden. So wird von der Beschwerdeführe- rin denn auch nicht bestritten, dass C.________ sel. in betriebswirtschaftli- cher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht auch über den 31. Oktober 2014 hinaus von ihr abhängig gewesen sei. Vielmehr macht sie sinn-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Feb. 2019, AHV/18/749, Seite 8 gemäss geltend, dies sei im Prinzip seit ihrer Gründung 2005 unvermeidbar gewesen und trotzdem sei eine selbstständige Erwerbstätigkeit von C.________ sel. bis März 2014 nie bestritten, sondern im Gegenteil jahre- lang akzeptiert worden (vgl. Stellungnahme vom 14. Dezember 2018). 3.3Abgesehen von der unbestrittenen Tatsache, dass C.________ sel. in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht auch in der Zeit vom 1. November 2014 bis 31. Dezember 2015 von der Beschwerdeführerin vergleichbar mit der Situation eines Arbeit- nehmers abhängig war (E. 3.2 hiervor), trug er in Bezug auf seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin auch kein spezifisches Unternehmerrisiko. We- der hatte er unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten des Betriebs zu tragen, noch hatte er ein Inkasso- und Delkredererisiko. Dass C.________ sel., als es ihm krankheitsbedingt kaum noch möglich war, zu arbeiten, lediglich noch geringe Einnahmen erzielte, dies im Unterschied zum vorher fixen Lohn trotz ebenfalls gesundheitsbedingt reduzierter Leistung, stellt entge- gen der Beschwerdeführerin (vgl. Stellungnahme vom 14. Dezember 2018) kein im Sinne der Rechtsprechung spezifisches Unternehmerrisiko dar, da dies kein unabhängig von der Arbeitsleistung bzw. vom Arbeitserfolg zu tragendes Risiko ist (vgl. E. 2.2.1 hiervor). Wie in Erwägung 2.2 dargelegt, beurteilt sich die AHV-rechtliche Qualifikation eines Einkommens nicht nach den zivilrechtlichen Verhältnissen bzw. der Rechtnatur des Vertrags- verhältnisses zwischen den Parteien, sondern nach den wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die betriebswirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische Abhängigkeit und das Fehlen eines spezifischen Unternehmerrisikos spre- chen in Bezug auf die Arbeit des C.________ sel. für die Beschwerdeführe- rin klar für das Vorliegen einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit, dies auch im vorliegend zu beurteilenden Zeitraum vom 1. November 2014 bis 31. Dezember 2015. Charakteristische Merkmale einer selbstständigen Erwerbstätigkeit wie die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten oder die Beschäftigung von eigenem Per- sonal sind dagegen in keiner Weise ersichtlich. Ob tatsächlich nie ein Wei- sungsrecht, ein Unterordnungsverhältnis oder eine Präsenzpflicht bestan- den haben, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, kann bei dieser Ausgangslage letztlich offen bleiben, umso mehr, als sich auch gemäss Beschwerdeführerin im Verhältnis zum davor unstrittig bestandenen Ange-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Feb. 2019, AHV/18/749, Seite 9 stelltenverhältnis per 1. November 2014 in arbeitsorganisatorischer Hin- sicht nichts geändert hat. Ob die von der Beschwerdeführerin in der Zeit seit deren Gründung 2005 bis zum 31. März 2014 bezahlten Entgelte an C.________ sel. zu Recht als solche aus selbstständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert worden sind, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und hier somit auch nicht zu prüfen. 3.4Zusammenfassend überwiegen im vorliegend zu beurteilenden Zeitraum vom 1. November 2014 bis 31. Dezember 2015 klar die Merkma- le, die für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit des C.________ sel. für die Beschwerdeführerin sprechen. Damit hat die Beschwerdegegnerin zu Recht das von der Beschwerdeführerin an C.________ sel. ausbezahlte Entgelt in der hier streitigen Zeit vom 1. November 2014 bis 31. Dezember 2015 AHV-rechtlich als solches aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert. Die der Nachtragsverfügung vom 9. August 2018 zu Grunde gelegten Zahlungen wie auch die Berechnung der geschuldeten Beiträge sind nicht beanstandet und es liegen auch keine Anzeichen für Mängel vor. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 26. September 2018 ist folglich nicht zu beanstanden und die dagegen erhoben Be- schwerde als unbegründet abzuweisen. 4. 4.1Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 4.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Feb. 2019, AHV/18/749, Seite 10 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin - Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber (AKBA) - Bundesamt für Sozialversicherungen Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.