B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4114/2016 U r t e i l v o m 7 . J u l i 2 0 1 7 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richterin Daniela Brüschweiler, Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiber Christoph Berger. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. LL.M. Susanne Sadri, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung Dublin (Ausländerrecht); Verfügung des SEM vom 17. Juni 2016 / N (…). E-4114/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reichte am 29. Juli 2015 in der Schweiz ein Asylge- such ein, auf das das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) mit Verfügung vom 9. September 2015 nicht eintrat und in Anwendung der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitglied- staat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfol- gend: Dublin-III-VO) die Wegweisung nach Ungarn anordnete. Diese Ver- fügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Er wurde am 28. Januar 2016 nach Ungarn überstellt. B. Die zuständige kantonale Behörde teilte dem SEM am 1. Juni 2016 mit, dass sich der Beschwerdeführer ohne Aufenthaltsregelung in der Schweiz aufhalte. Anlässlich eines Gespräches vom 2. Juni 2016 hielt die kantonale Behörde dem Beschwerdeführer vor, es sei möglich, dass in Anwendung von Art. 64a Abs. 1 AuG (SR 142.20) erneut Ungarn für die Durchführung seines Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig sei und gewährte ihm das rechtliche Gehör zu einer erneuten Ü berstellung nach Ungarn. Er brachte im Wesentlichen vor, er habe in Ungarn einen negativen Entscheid erhalten und hätte nach Afghanistan ausgeschafft werden sollen, weshalb er in die Schweiz zurückgekehrt sei und ein Asylgesuch stellen möchte. C. Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck -Datenbank (Zentralein- heit Eurodac) ergab, dass er am 15. Juli 2015 und am 18. Mai 2016 bereits in Ungarn um Asyl ersucht hatte. Am 2. Juni 2016 ersuchte die Vorinstanz die ungarischen Behörden um Übernahme des Beschwerdeführers. Die ungarischen Behörden antworteten innert der festgelegten Frist nicht auf das Übernahmeersuchen, weshalb gemäss Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO die entsprechende Zuständigkeit an Ungarn überging. D. Mit Entscheid vom 17. Juni 2016 – eröffnet am 28. Juni 2016 – verfügte das SEM gestützt auf Art. 64a Abs. 1 AuG die Wegweisung des Beschwer- deführers aus der Schweiz nach Ungarn und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Das SEM hielt fest, dass einer E-4114/2016 Seite 3 allfälligen Beschwerde gegen die vorliegende Verfügung keine aufschie- bende Wirkung zukomme. Ferner händigte die Vorinstanz dem Beschwer- deführer die editionspflichtigen Verfahrensakten aus. Das SEM begründete seine Verfügung damit, dass sich der Beschwerde- führer ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz befinde und das Land daher zu verlassen habe. Ungarn sei für die Behandlung seines Asylgesuchs zu- ständig, weshalb er dorthin weggewiesen werde. Der Vollzug der Wegwei- sung sei zulässig, zumutbar und möglich. E. Mit Eingabe vom 1. Juli 2016 (Postaufgabe) erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte sinngemäss, die Verfügung des SEM vom 17. Juni 2016 sei aufzuheben. Im Wesentlichen machte er geltend, er könne nicht nach Un- garn zurückkehren. Damit beantragte er auch sinngemäss, der Be- schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. F. Nach Abklärungen bezüglich des Eröffnungsdatums der angefochtenen Verfügung setzte das Bundesverwaltungsgerichts mit superprovisorischer Verfügung vom 7. Juli 2016 den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. G. Mit Zwischenverfügung vom 7. Juli 2016 erteilte die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, mit der Folge, dass der Be- schwerdeführer den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten konnte. H. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 10. August 2016 teilte die Rechtsvertreterin ihre Mandatsübernahme für den Beschwerdeführer mit und reichte eine entsprechende Vollmacht vom 11. Juli 2016 zu den Akten. Dabei ersuchte sie um Ansetzung einer angemessenen Frist zur Einreichung einer Beschwerdeergänzung. I. Mit Verfügung vom 19. August 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Ansetzung einer Frist zur Beschwerdeergänzung ab und hielt fest, der Beschwerdeführer habe eine allfällige Beschwerdeergänzung innert angemessener Frist nachzureichen. E-4114/2016 Seite 4 J. Bis zum heutigen Datum wurde keine Beschwerdeergänzung nachge- reicht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde, wobei das Ge- richt im Bereich der Wegweisungen aufgrund der Dublin-Assoziierungsab- kommen (Art. 64a AuG) endgültig entscheidet (vgl. Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG oder das AuG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Be - schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 48 Abs. 1 VwVG, Art. 64a Abs. 2 AuG und Art. 52 Abs. 1 VwVG ). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG. 3. Gemäss Art. 64a AuG setzt eine Wegweisungsverfügung gestützt auf diese Bestimmung den illegalen Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz und die Zuständigkeit eine s anderen, an das Dublin -Assoziie- rungsabkommen gebundenen Staates für die Durchführung des Asylver- fahrens voraus. E-4114/2016 Seite 5 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D -7853/2015 vom 31. Mai 2017 die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn eingehend analysiert, insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin- III-VO nach Ungarn überstellt werden. In diesem Urteil hat das Gericht das Vorhandensein zahlreicher Unzuläng- lichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zu- gang zum Asyl verfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylver fahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst und festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche lau- fende Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringe, zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich ziehe. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt würden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in soge- nannte „Prätransit“-Zonen abgeschoben würden, oder ob sie als asylsu- chende Personen betrachtet würden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln seien. Angesichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugang s und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht habe, sei es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real risk“), de- nen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückgewiesen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser we- sentlichen Fragen erforderlich seien. Es sei nicht die Aufgabe der Be- schwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insbesondere Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 E. 13 [zur Publikation als Referenzurteil vorgesehen]). E-4114/2016 Seite 6 Aus denselben Gründen ist es dem Gericht auch vorliegend nicht möglich, die sich im Zusammenhang mit einer Überstellung nach Ungarn stellenden Fragen abschliessend zu beurteilen. Die angefochtene Verfügung ist folg- lich aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. 5. Unabhängig vom Ausgang dieses Verfahrens ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer anlässlich des Gesprächs vom 2. Juni 2016 bei der kan- tonalen Behörde zu Protokoll gab, er möchte in der Sc hweiz ein Asylge- such stellen (Akten SEM K2/3 S.2). Demnach ist das SEM einzuladen, ein Verfahren im Sinne von Art. 31a Bst. b AsylG zu prüfen. Damit ist die erst- instanzliche Zuständigkeit nicht beim Kanton, sondern auf Bundesebene gegeben (Art. 88 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs- tätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]). 6. Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7. Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendi- gen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs.1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht, so dass die Entschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen und auf insge- samt Fr. 300.– festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE). (Dispositiv nächste Seite) E-4114/2016 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung des SEM wird aufgehoben. 3. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen (E. 5) zur Prüfung gemäss Asyl- gesetz an die Vorinstanz zurückgewiesen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 300.– zuge- sprochen, die ihm durch das SEM zu entrichten ist. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Gabriela Freihofer Christoph Berger Versand: