Abteilung II B-6040/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 8 . D e z e m b e r 2 0 0 8 Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richterin Eva Schneeberger. Gerichtsschreiber Corrado Bergomi. X._______, vertreten durch Herrn Fürsprecher Georg Friedli, Bahnhofplatz 5, Postfach 6233, 3001 Bern, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Bankenkommission (EBK) , Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern, Vorinstanz. internationale Amtshilfe. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-6040/2008 Sachverhalt: A. A.a Mit Gesuch vom 7. Dezember 2007 ersuchte die deutsche Bun- desanstalt für Finanzdienstleistungen (nachfolgend: BaFin) die Eidge- nössische Bankenkommission (nachfolgend: Vorinstanz oder EBK) um Amtshilfe wegen Verdachts auf Verstoss gegen das Insiderhandelsver- bot (§14 WpHG) im Zusammenhang mit dem Handel von Aktien der B._______ AG. Die vertrauliche Behandlung und Zweckgebundenheit der Informationen wurde zugesichert. Zur Begründung führte die BaFin aus, am 23. September 2003 habe die A._______ GmbH ihre Absicht veröffentlicht, 40,78% des Grundka- pitals der B._______ AG vom derzeitigen Mehrheitsgesellschafter zu erwerben. Gemäss der beigelegten WpÜG-Mitteilung werde die A._______ GmbH den freien Aktionären anbieten, deren auf den Inha- ber lautenden Stückaktien der B_______ AG zu erwerben. Das Über- nahmeangebot umfasse eine Gewinnanteilberechtigung für das Ge- schäftsjahr 2003 einschliesslich des Anspruchs auf Zahlung der be- schlossenen Kapitalrückzahlung sowie eine Zahlung in Höhe der ge- setzlichen Mindestgegenleistung. Im Vorfeld der Übernahme der B._______ AG am 23. September 2003 sei es zu unüblichen Handels- volumen und erheblichem Kursanstieg der Titel der B._______ AG ge- kommen. Die öffentliche Bekanntgabe des Übernahmeangebots habe zur Folge gehabt, dass der Kurs für eine kurze Zeit angestiegen und danach wieder gefallen sei. Des Weiteren wies die BaFin darauf hin, im Rahmen der durchgeführ- ten Untersuchungen sei festgestellt worden, dass folgende Transaktio- nen von der Bank Y._______ in Auftrag gegeben worden seien: Nr. ISIN Handels- zeitpunkt Kauf / Verkauf Preis (Euro) Nominale Volumen (Euro) 1 DE0005221303 12.09.2003 V 5.25 4'200 - 22'030.85 2 DE0005221303 15.09.2003 V 5.49 3'873 - 21'262.77 3 DE0005221303 17.09.2003 V 7.73 1'714 - 13'256.08 4 DE0005221303 17.09.2003 V 6.68 18'388 -122'776.68 5 DE0005221303 18.09.2003 V 6.59 13'249 - 87'284.41 6 DE0005221303 19.09.2003 V 6.75 7'598 -51'274.95 Die BaFin habe daher ersucht, ihr auf dem Amtshilfeweg die Identität der Personen, welche die erwähnten Transaktionen über die Seite 2B-6040/2008 Bank Y._______ getätigt hätten, sowie die Identität der wirtschaftlich Berechtigten und der Auftraggeber (Name, Geburtsdatum und An- schrift) zu übermitteln. Ferner habe die BaFin um die Einholung von Informationen zu den Ordererteilungen, insbesondere Datum und Uhr- zeit der Ordererteilungen, ursprünglich georderte Stückzahl, gegebe- nenfalls gesetztes Limit einschliesslich gegebenenfalls erfolgter Limit- änderungen sowie die Dauer der Gültigkeit der Order ersucht. A.b Die Vorinstanz setzte daraufhin die Bank Y._______ mit Schreiben vom 4. Januar 2008 von diesem Amtshilfegesuch in Kenntnis und er- suchte sie um Übermittlung der einverlangten Informationen und Un- terlagen. A.c Mit Schreiben vom 31. Januar 2008 übermittelte die Bank Y._______ der Vorinstanz die nachgesuchten Unterlagen. Dar- aus ergibt sich, dass X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), ge- boren am _______, (Beruf), (Adresse), Auftraggeber der Transaktion Nr. 2 vom 15. September 2003 war (vgl. Tabelle unter A.a). Aus den Unterlagen der Bank Y._______ ist unter anderem ersichtlich, dass der Beschwerdeführer am 16. Juni 2003 eine Order erteilte, 5'000 Aktien der B._______ AG mit einer gesetzten Limite von EUR 5.90 zu verkau- fen bzw. dass er am 4. September 2003 morgens eine Order erteilte, 16'000 Aktien der B. _______ AG mit einer gesetzten Limite von EUR 4.90 zu verkaufen, dass überdies keine Limitenänderung bestand, die Gültigkeit der Order bis am 15. September 2003 dauerte und der Be- schwerdeführer wirtschaftlich Berechtigter an den Vermögenswerten war. Des Weiteren wurde ersichtlich, dass der Beschwerdeführer fol- gende Transaktionen der Aktien der B._______ AG tätigte: Nr. Verkaufsdatum Preis (EUR) Nominale Volumen (EUR) 1 13.06.2003 5.90 350 -2065.00 2 04.09.2003 4.90 196 -960.40 3 08.09.2003 4.99 500 -2'498.75 4 09.09.2003 4.99 2'350 -11'726.50 5 10.09.2003 4.99 927 -4'625.73 6 11.09.2003 4.99 5'504 -27'464.96 7 12.09.2003 5.25 1'200 -6'294.48 8 15.09.2003 5.49 3'873 -21'262.77 9 15.09.2003 6.30 1'554 -9'790.20 10 30.10.2003 6.20 4'096 -25'387.00 11 31.10.2003 6.20 350 -2'170.00 TOTAL 20'900 -114'245.79 Seite 3B-6040/2008 A.d Die Vorinstanz teilte der Bank Y._______ daraufhin mit Schreiben vom 13. März 2008 mit, aufgrund der vorgelegten Akten werde eine Weiterleitung der eingeholten Kundeninformationen an die BaFin in Betracht gezogen, und forderte die Bank Y._______ auf, den Be- schwerdeführer zu einer Stellungnahme einzuladen. A.e Mit Stellungnahme vom 16. April 2008 beantragte der Beschwer- deführer die Abweisung des Amtshilfegesuchs der BaFin und, im Fall der Gutheissung des Gesuchs, den Erlass einer formellen Verfügung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, das Gesuch müsse mangels Anfangsverdachts abgewiesen werden. Der Beschwerdefüh- rer könne nicht als Insider bezeichnet werden, da er vor Bekanntgabe des Übernahmeangebots nicht gekauft, sondern verkauft habe. Er habe eine zur vertraulichen Tatsache im Sinne des Übernahmeange- bots gegenläufige Transaktion vorgenommen. Auch am Umstand, dass nur drei der insgesamt zwölf Transaktionen des Beschwerdeführers in die vom BaFin als kritisch bezeichnete Zeitperiode vom 12. bis zum 19. September 2003 fallen, zeige sich, dass er nicht im Hinblick auf das Übernahmeangebot vom 23. September 2003 verkauft habe, son- dern aufgrund des Anstiegs im Jahre 2003, nachdem der Kurs vorher lange Zeit stagniert habe. Ein Verkauf in Kenntnis des Übernahmean- gebots wäre wirtschaftlich unsinnig gewesen. Es bestehe zudem keine aktuelle und gültige Zusicherung der BaFin, wonach Spezialität und Vertraulichkeit gewährleistet wären. Rein faktisch bestehe im Verhält- nis zu deutschen Behörden keine Gewähr für Vertraulichkeit. Im Fall der Gutheissung des Gesuchs müsste in die zu erlassende Verfügung ein Spezialitätsvorbehalt aufgenommen werden. A.f Am 4. September 2008 verfügte die Vorinstanz: „1. Die Eidgenössische Bankkommission leistet der Bundesanstalt für Finanz- dienstleistungen Amtshilfe und übermittelt dieser die folgenden Informationen: X._______, geboren am _______, (Adresse), Deutschland, hat folgende Transaktionen in Titel der B.________ AG getätigt: Nr. Verkaufsdatum Preis (EUR) Nominale Volumen (EUR) 1 13.06.2003 5.90 350 -2065.00 2 04.09.2003 4.90 196 -960.40 3 08.09.2003 4.99 500 -2'498.75 4 09.09.2003 4.99 2'350 -11'726.50 5 10.09.2003 4.99 927 -4'625.73 Seite 4B-6040/2008 6 11.09.2003 4.99 5'504 -27'464.96 7 12.09.2003 5.25 1'200 -6'294.48 8 15.09.2003 5.49 3'873 -21'262.77 9 15.09.2003 6.30 1'554 -9'790.20 10 30.10.2003 6.20 4'096 -25'387.00 11 31.10.2003 6.20 350 -2'170.00 TOTAL 20'900 -114'245.79 Er hat am 16. Juni 2003 der Bank Y._______ die Order erteilt, 5'000 Aktien der B._______ AG mit einer gesetzten Limite von EUR 5.90 zu verkaufen. Er hat am 4. September 2003 der Bank Y.________ die Order erteilt, 16'000 Aktien der B._______ AG mit einer gesetzten Limite von EUR 4.90 zu verkau- fen. X._______ war an den Aktien der B._______ wirtschaftlich berechtigt. 2. (Zweckgebundenheit der Informationen und Dokumente). 3. (Zustimmungserfordernis der Eidg. Bankenkommission zur Weiterleitung der Informationen und Dokumente über den beschriebenen Zweck hinaus). 4. Die Ziffern 1 bis 3 dieser Verfügung werden 10 Tage nach Zustellung an den Rechtsvertreter der Parteien vollstreckt, sofern innert Frist keine Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht wird. 5. (Verfahrenskosten)“. B. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 22. September 2008 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, unter Kos- ten- und Entschädigungsfolgen, die Aufhebung der angefochtenen Ver- fügung vom 4. September 2008 und die Abweisung des Amtshilfege- suchs der BaFin vom 7. Dezember 2007 im Fall B._______ AG, soweit das Amtshilfegesuch ihn betrifft. Der Beschwerdeführer macht im We- sentlichen geltend, ein Anfangsverdacht könne nicht bejaht werden, da er die Aktien der B.________ AG vor Bekanntgabe des Übernahmean- gebots nicht gekauft, sondern verkauft habe. Somit habe er eine zur vertraulichen Tatsache gegenläufige Transaktion getätigt. Nur eine Ver- tragspartei könne „verdächtig“ sein. Er habe nicht im Hinblick auf das Übernahmeangebot vom 23. September 2003, sondern aufgrund des Anstiegs im Jahre 2003 verkauft, nachdem der Kurs vorher lange Zeit stagniert habe. Das zeige sich daran, dass nur drei der insgesamt zwölf Transaktionen des Beschwerdeführers in den kritischen Zeitraum vom 12. bis 19. September 2003 fielen. Insofern habe er sein Verhalten im Vorfeld des Übernahmeangebots nicht geändert. Eine Übermittlung der Informationen wäre auch deshalb unverhältnismässig, weil - ge- Seite 5B-6040/2008 mäss dem beigelegten privaten Rechtsgutachten - allfällige Verstösse verjährt seien. C. Mit Vernehmlassung vom 13. Oktober 2008 beantragt die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Der Einwand des Be- schwerdeführers, es bestehe kein Anfangsverdacht mit Bezug auf die Insidereigenschaft, gehe fehl. Die Vorinstanz sei nicht gehalten, selbst zu untersuchen, ob sich der Anfangsverdacht gestützt auf die von ihr erhobenen Informationen bewahrheite, und ob die nachgesuchten In- formationen verdächtige oder unverdächtige Transaktionen beträfen. Vorliegend genüge eine klare zeitliche Nähe zwischen den fraglichen Transaktionen und der Bekanntgabe von kursrelevanten Informationen, um den Anfangsverdacht zu begründen. Die Aufteilung in verdächtige oder unverdächtige Transaktionen bilde nicht Gegenstand des Amtshil- feverfahrens und falle nicht in den Aufgabenbereich der Vorinstanz, sondern in denjenigen der ersuchenden Behörde. Der Eintritt der Ver- jährung allfälliger Verstösse gegen das Wertschriftengesetz sei eine materiellrechtliche Frage, die nicht Gegenstand des Amtshilfeverfah- rens bilde. D. Auf die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers sowie der Vor- instanz wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung ge- mäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungs- gericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Amtshilfeverfügungen der Vorinstanz (Art. 38 Abs. 5 des Gesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1] und Art. 31 i. v. m. Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsge- setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Der Beschwerdeführer als Adressat der angefochtenen Verfügung vom 4. September 2008 ist durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Seite 6B-6040/2008 Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind ge- wahrt (vgl. Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Vertre- ter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 3 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss ge- zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzun- gen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Die Amtshilfe gegenüber ausländischen Finanzmarktbehörden richtet sich nach Art. 38 BEHG, welcher seit dem 1. Februar 2006 in einer neuen Fassung in Kraft ist (AS 2006 197). Da es sich bei dieser Bestimmung um eine Verfahrensvorschrift handelt, ist sie mit dem Tag des Inkrafttretens sofort auch auf Verfahren anwendbar, denen Sach- verhalte zugrunde liegen, die sich in einem früheren Zeitpunkt verwirk- licht haben (vgl. U LRICH HÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX UHLMANN , Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 327a; BVG B-2980/2007 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006 vom 8. Feb- ruar 2007). Art. 38 BEHG in seiner geltenden Fassung findet demnach im hier zu beurteilenden Fall Anwendung, welcher einen Sachverhalt aus dem Jahre 2003 betrifft. 2.2 Gemäss Art. 38 BEHG darf die EBK in ihrer Eigenschaft als Auf- sichtsbehörde ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öf- fentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen nur übermitteln, sofern die Informationen ausschliesslich zur Durchset- zung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effekten- händler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Ge- richte oder Organe weiter geleitet werden (Abs. 2 Bst. a; sog. Speziali- tätsprinzip), und die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Berufs- geheimnis gebunden sind, wobei Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Ver- fahren vorbehalten bleiben (Abs. 2 Bst. b; sog. Vertraulichkeitsprinzip). 2.3 Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Entscheiden erkannte, unterscheidet sich die neue Regelung von Art. 38 BEHG von der bis- herigen im Wesentlichen dadurch, dass das Vertraulichkeitsprinzip nur noch abgeschwächt gilt. Zudem entfallen im Rahmen des Spezialitäts- grundsatzes das Prinzip der langen Hand sowie das Verbot der Weiter- leitung an Strafverfolgungsbehörden bzw. der in diesem Zusammen- Seite 7B-6040/2008 hang bisher nötige Zusatzverdacht sowie das Erfordernis der doppel- ten Strafbarkeit (Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006 vom 8. Febru- ar 2007, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen, bestätigt u. a. in BVG B-852/2008 E. 2 sowie Botschaft des Bundesrates vom 10. November 2004, BBl 2004 S. 6754 f. und 6764 f.). Im Übrigen gelten die bisheri- gen Regelungen und die Rechtsprechung grundsätzlich fort, insbeson- dere soweit Informationen unter Durchbrechung des Spezialitätsgrund- satzes weitergegeben werden sollen. In diesem Fall muss die EBK im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz die Zustellung an die Strafbehörden vorgängig genehmigen, wobei sie die Rechtshilfevor- aussetzungen zu beachten hat (Art. 38 Abs. 6 BEHG, Urteil des Bun- desgerichts 2A.266/2006, a. a. O). Der allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismässig- keit gilt auch in der Amtshilfe (BGE 125 II 65 E. 6a). Vor dem Inkrafttre- ten der neuen Fassung von Art. 38 BEHG wurde im Gesetz lediglich ein Anwendungsfall ausdrücklich genannt, indem bestimmt wurde, dass die Übermittlung von Informationen über Personen, die offen- sichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, unzulässig ist. Neu wird das Verhältnismässigkeitsprinzip - zusammen mit dem genannten Anwendungsfall - ausdrücklich im Gesetz festge- halten (BBl 2004 6776; vgl auch H ANS -PETER SCHAAD in W ATTER /VOGT (Hrsg.), Basler Kommentar, Börsengesetz, Art. 161, 161bis, 305bis und 305ter Strafgesetzbuch, Basel 2007, N 10, 71 ad Art. 38 BEHG). Zu diesem allgemeinen Rechtssatz besteht eine differenzierte bundes- gerichtliche Praxis, auf welche mit der gesetzlichen Verankerung eben- falls Bezug genommen wird (BBl 2004 S. 6749, 6776 f.). Verboten sind reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"). Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt dar- stellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeich- nen und den Grund ihres Ersuchens nennen. Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob ein hinreichender Anlass für die Gewährung der Amtshilfe besteht (BGE 126 II 409 E. 5a S. 413 f.; BGE 125 II 65 E. 6b S. 73 f.). Soweit die Behörden des ersuchenden Staates verpflichtet sind, den mass- geblichen Sachverhalt darzulegen, kann von ihnen nicht erwartet wer- den, dass sie dies bereits lückenlos und völlig widerspruchsfrei tun. Dies wäre mit Sinn und Zweck der Amtshilfe (wie mit jenem der Rechtshilfe) nicht vereinbar, sollen doch aufgrund von Informationen und Unterlagen, die sich im ersuchten Staat befinden, bisher im Dun- keln gebliebene Punkte erst noch geklärt werden (BGE 128 II 407 E. 5.2.1). Die Bankenkommission hat sich nicht darüber auszusprechen, Seite 8B-6040/2008 ob die im Ersuchen angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Sie hat weder Tat- noch irgendwelche Schuldfragen zu prüfen und ihrer- seits eine Beweiswürdigung vorzunehmen. Sie ist an die Darstellung des Sachverhalts im Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht we- gen offensichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden kann (BGE 127 II 142 E. 5a S. 145; Urteil 2A.347/2001 vom 2. Oktober 2001, E. 5a; Urteil 2A.567/2001 vom 15. April 2002, E. 4.1; für die Rechtshilfe: BGE 117 Ib 64 E. 5c S. 88). Gelingt es den an den kritischen Transaktionen beteiligten, ins Auf- sichtsverfahren einbezogenen Personen nicht, den Anfangsverdacht klarerweise und entscheidend zu entkräften, ist die Amtshilfe zu ge- währen (BGE 128 II 407 E. 5.2.1 und 5.2.3, 127 II 142 E. 5a, je mit weiteren Hinweisen). 2.4 Die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Ba- Fin) ist eine ausländische Aufsichtsbehörde, welcher die Vorinstanz im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann (Urteil des Bundesgerichts 2A.12/2007 vom 17. April 2007, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen, bestätigt in BVG B-2980/2007 E. 4, B-3900/2008 E. 3). Sie sicherte zu, die übermittelten Angaben nur zur Durchsetzung von Fi- nanzmarktregulierungen bzw. im Zusammenhang mit der in der Anfra- ge genannten Zweckbestimmung zu gebrauchen und andernfalls vor einer Weitergabe um die Zustimmung der Vorinstanz zu ersuchen. Der angefochtene Entscheid enthält die entsprechenden Vorbehalte in Zif- fer 2 und 3 des Dispositivs. In dieser Hinsicht sind die Voraussetzun- gen für die Leistungen von Amtshilfe ohne Weiteres gegeben. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Gesuch müsse mangels genügenden Anfangsverdachts abgewiesen werden. 3.1 An den Anfangsverdacht sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Zeitpunkt des Ersuchens beziehungsweise der Übermitt- lung von Informationen noch nicht feststeht, ob diese der ersuchenden Behörde dienlich sein werden. Es genügt, wenn die Informationen zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich ge- eignet erscheinen und dies im Gesuch angemessen dargetan ist. Kon- kret muss die ersuchende Aufsichtsbehörde den Sachverhalt darstel- len, welcher den Anfangsverdacht auslöst, die gesetzlichen Grundla- gen der Untersuchung nennen sowie die benötigten Informationen und Unterlagen aufführen (BGE 129 II 484 E. 4.1, mit Hinweisen, BGE 126 II 409 E. 5a, BGE 125 II 65 E. 6b). Es reicht, wenn in diesem Stadium erst Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung Seite 9B-6040/2008 börsenrechtlicher Vorschriften bestehen (BGE 125 II 65 E. 6b; Urteil des Bundesgerichts 2A.154/2003 vom 26. August 2003 E. 4.2.1) und die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Bezug zu den vermute- ten Unregelmässigkeiten stehen (Urteil des Bundesgerichts 2A.603/2006 vom 21. Dezember 2006, E. 2, 3; BGE 129 II 484 E. 4.1, mit Hinweisen). Verboten sind - wie bereits erwähnt - reine Beweisaus- forschungen („fishing expeditions“; vgl. vorne E. 2.3). In einem Fall ver- muteten Insiderhandels hat das Bundesgericht festgehalten, ein hinrei- chender Anfangsverdacht sei im Umstand zu erblicken, dass die ent- sprechende Transaktion im Vorfeld der Bekanntgabe einer vertrauli- chen Tatsache getätigt wurde, während der ein Anstieg des Transakti- onsvolumens und des Kurses festzustellen war (BGE 125 II 65 E. 6bb). Es ist Sache des Betroffenen, einen Anfangsverdacht zu entkräften, beispielsweise indem er nachweist, dass er mit dem in Frage stehen- den Geschäft offensichtlich und unzweifelhaft nichts zu tun hat, weil ein umfassender Vermögensverwaltungsauftrag vorliegt und die Trans- aktion ohne sein Wissen erfolgte (vgl. BGE 127 II 323 E. 6b/aa). 3.2 Die BaFin hat in ihrem Gesuch vom 7. Dezember 2007 ausgeführt, am 23. September 2003 habe die A._______ GmbH ihre Absicht veröf- fentlicht, 40,78% des Grundkapitals der B._______ AG vom derzeiti- gen Mehrheitsgesellschafter zu erwerben. Gemäss der beigelegten WpÜG-Mitteilung werde die A._______ GmbH den freien Aktionären anbieten, deren auf den Inhaber lautenden Stückaktien der B._______ AG zu erwerben. Das Übernahmeangebot umfasse eine Gewinnanteil- berechtigung für das Geschäftsjahr 2003 einschliesslich des An- spruchs auf Zahlung der beschlossenen Kapitalrückzahlung sowie eine Zahlung in Höhe der gesetzlichen Mindestgegenleistung. Im Vor- feld der Übernahme der B._______ AG am 23. September 2003 sei es zu unüblichen Handelsvolumen und erheblichem Kursanstieg der Titel dieser Gesellschaft gekommen. Die öffentliche Bekanntgabe des Über- nahmeangebots habe zur Folge gehabt, dass der Kurs für eine kurze Zeit angestiegen und danach wieder gefallen sei. Aus den im Vorfeld der Veröffentlichungen getätigten Transaktionen (vgl. zum genauen Gegenstand derselben vorne Sachverhalt Aa) hat die BaFin schliess- lich Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen das Insiderhandelsver- bot abgeleitet (vgl. Gesuch vom 7. Dezember 2007 S. 1 i. f.). 3.3 Im Amtshilfegesuch wies die BaFin ausdrücklich auf die nach deutschem Recht relevanten verfahrens- (§ 4 WpHG) sowie materiell- rechtlichen (§ 14 WpHG, Insiderhandelsverbot) Vorschriften hin. Zu- dem legte sie die für die ersuchten Auskünfte massgebliche Zeitperio- Seite 10B-6040/2008 de (12. bis und mit 19. September 2003) klar fest. Im gleichen Masse bezeichnete sie die gewünschten Auskünfte und Unterlagen und den Kreis der sie interessierenden Transaktionen. Dadurch wird die BaFin den formellen Anforderungen an ein Gesuch vollumfänglich gerecht. Den Beilagen zum Amtshilfegesuch kann entnommen werden, dass es im Vorfeld der Mitteilung betreffend das Übernahmeangebot vom 23. September 2003 zu einem - im Vergleich zu den Vormonaten - auf- fälligen Kursanstieg der Aktien der B.________ AG kam. Auch war ein unübliches Handelsvolumen derselben festzustellen. Kurze Zeit da- nach fiel der Kurs dieser Aktien wieder. Im Zeitraum zwischen dem 12. und dem 19. September 2003 - also kurz vor der Publikation der Mittei- lung - tätigte der Beschwerdeführer diverse Aktienverkäufe. Mit ande- ren Worten besteht in casu eine offensichtliche zeitliche Nähe zwi- schen den fraglichen Transaktionen und der Bekanntgabe des öffentli- chen Übernahmeangebots. Ob der Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profi- tiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (BGE 128 II 407 E. 5.2.3 S. 419), denn für die aufsichtsrechtliche (Vor-) Abklärung ist in erster Linie entscheidend, dass die betroffenen Aktiengeschäfte in einem zeitlichen Zusammenhang mit den auffälligen Kursverläufen stattfanden (BGE 129 II 484 E. 4.2 S. 495, mit Hinweisen; Urteil 2A.324/2004 vom 24. Juni 2004 E. 2.1). Dabei muss sich weder not- wendigerweise der Kurs der betroffenen Aktie auf eine bestimmte Art entwickelt haben, noch ein spezifisches Handelsvolumen erreicht wor- den sein (Urteil 2A.486/2004 vom 15. März 2002, E. 4.2.1). Es ist nach dem Gesagten von einem hinreichenden Anfangsverdacht auszugehen. 4. Es bleibt weiter zu prüfen, ob die Einwände des Beschwerdeführers geeignet sind, den Anfangsverdacht zu entkräften. 4.1 Der Beschwerdeführer führt in seiner Begründung an, er sei kein Insider, da er die Akten der B.________ AG vor Bekanntgabe des Übernahmeangebots nicht gekauft sondern verkauft habe. Somit habe er eine zur vertraulichen Tatsache gegenläufige Transaktion getätigt. Ein Anfangsverdacht treffe nur diejenige Person, die die Akten gekauft habe. Insofern könne jeweils nur eine Vertragspartei „verdächtig“ sein. Diesem Argument ist entgegenzuhalten, dass sich die verschiedenen Seite 11B-6040/2008 Transaktionen äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige auf- teilen lassen. Es wird Aufgabe der um Amtshilfe ersuchenden auslän- dischen Behörde sein, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Informationen die entsprechende Ausscheidung zu treffen und in diesem Sinne über die Begründetheit des Verdachts zu entscheiden (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.2; 126 II 409 E. 5b/aa, 414; 126 II 126 E. 6a/bb, 137; 125 II 65 E. 6b/bb, 74; bestätigt in BVG B-2033/2007 E. 5; BVG B-2980/2007 E. 6.4). Nach dem Gesagten er- gibt sich, dass die Aufteilung in verdächtige und unverdächtige Trans- aktionen nicht Aufgabe der Vorinstanz sein kann. Dies umso mehr, als sie nicht über alle zur Abklärung des Verdachts nötigen Informationen verfügt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann nicht a priori da- von ausgegangen werden, dass ein Insider-Tatverdacht bereits deswe- gen auszuschliessen ist, weil es unmittelbar vor angekündigter Über- nahme zu Aktienverkäufen und nicht zu Aktienkäufen gekommen ist. Der Beschwerdeführer selbst macht diesbezüglich jedenfalls keine substantiierten Ausführungen. 4.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe die Aktien nicht im Hinblick auf das Übernahmeangebot, sondern aufgrund des Anstiegs im Jahre 2003 verkauft, nachdem der Kurs lange stagniert habe. In Anlehnung an die konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Annahme eines hinreichenden Anfangsverdachts jedoch nicht von Belang, ob ein Entscheid, eine Transaktion zu tätigen, ge- stützt auf öffentlich zugängliche Informationen, bereits kursierende Gerüchte oder eigene Marktbeobachtungen bzw. Analysen getroffen worden ist (vgl. Urteil 2A.324/2004 vom 24. Juni 2004 E. 2.1; vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.3 S. 419). Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Vorliegen von Transaktionen in der kritischen Zeitspanne für die Be- gründung des erforderlichen Anfangsverdachts ausreichen. Diese Vor- aussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben (vgl. Vorne E. 3.3). 4.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es dem Beschwerde- führer nicht gelingt, mit seinen Argumenten den für das Amtshilfege- such relevanten Anfangsverdacht zu entkräften. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, der Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit sei bei einer Übermittlung seiner Identität an die Ba- Fin verletzt, da die Verjährung allfälliger Verstösse gegen das Wert- Seite 12B-6040/2008 schriftengesetz bereits eingetreten sei. Diesbezüglich erwidert die Vorinstanz, der Eintritt der Verjährung sei eine materiellrechtliche Frage, welche nicht Gegenstand des Amtshil- feverfahrens bilde. 5.1.1Unter dem Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen hat die Banken- kommission - weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtli- chen Regeln - der Strafbarkeit im ersuchenden Staat im Detail nachzu- gehen (BGE 128 II 407 E. 5.3.2, BGE 126 II 409 E. 6c/bb). In einem sich gegen die Gutheissung eines Amtshilfegesuchs richtenden Be- schwerdeverfahren hat das Bundesgericht erkannt, dass die Frage nach einem allfälligen Eintritt der Verjährung im ausländischen Recht nicht im Rahmen eines Amtshilfegesuchsverfahrens zu prüfen sei; dies umso mehr, als es sich im damals zu beurteilenden Fall nicht um ein Strafverfahren sondern um ein Verwaltungsverfahren handle, welches die Aufsicht über das Marktgeschehen zum Gegenstand habe (Urteil des Bundesgerichts 2A.484/2004 vom 19. Januar 2005, E. 1.5). Aber auch in anderen Beschwerdeverfahren, welche sich gegen die Gut- heissung eines Gesuchs um internationale Rechtshilfe in Strafsachen richteten, geht das Bundesgericht grundsätzlich davon aus, dass es nicht Aufgabe der schweizerischen Behörden und Gerichte ist, zu prü- fen, ob die Verjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates ein- getreten ist (Urteil des Bundesgerichts 1A.12/2005 E. 6 sowie unveröf- fentlichtes Urteil des Bundesgerichts 1A.249/1999 E. 3 e)aa). In den zuletzt zitierten Urteilen wird dieser Grundsatz insofern präzisiert, als das Bundesgericht die Abweisung eines Rechtshilfegesuchs für ver- tretbar hält, „wenn ausser Zweifel steht, dass im ersuchenden Staat eine Strafverfolgung (...) wegen Eintritts der Verjährung nicht weiterge- führt werden kann.“. Unter dem Aspekt, dass die Voraussetzungen für die Rechtshilfe in Strafsachen strenger als diejenige für die Amtshilfe sind, erscheint diese Differenzierung durch das Bundesgericht ohne weiteres erklärbar. Ob diese Ergänzung auch auf Amtshilfegesuche Anwendung finden kann, darf vorliegend offen bleiben. Entscheidend ist, dass bei Gesuchen um Amtshilfe die Frage der Verjährung nicht von den Verwaltungs- beziehungsweise Verwaltungsjustizbehörden zu prüfen ist. 5.1.2An diesem Ergebnis vermag die vom Beschwerdeführer beige- legte Rechtsabklärung der Kanzlei Lovells LLP vom 12. September 2008 nichts zu ändern, gemäss welcher die Verfolgungsverjährung für allfällige Verstösse des Beschwerdeführers gegen das Insiderhandels- verbot (WpHG § 14) bereits eingetreten ist. Ob der Eintritt der Verjäh- Seite 13B-6040/2008 rung im hier zu beurteilenden Fall schon erfolgt ist oder nicht, hat aus- schliesslich die ersuchende und nicht die ersuchte Behörde zu ermit- teln, handelt es sich bei der Verjährung gemäss herrschender Schwei- zer Lehre doch um ein Institut des materiellen Rechts (vgl. PETER M ÜLLER in Niggli / Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2., überarbeitete Auflage, 2007, Rz. 40-45 vor Art.97 StGB; STEFAN TRECHSEL ET . AL ., Schweizer Strafge- setzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008, N. 5 vor Art. 97 StGB) bzw. um eine allgemeine Voraussetzung für die Strafbarkeit. Weder die Ban- kenkommission noch das Bundesgericht haben sich im Rahmen des Amtshilfeverfahrens auf juristische Diskussionen zu Streitfragen hin- sichtlich der Auslegung des ausländischen Rechts einzulassen (Urteile des Bundesgerichts 2A.425/2002 vom 18. Februar 2003, E. 2.2.4, und 2A.234/2000 vom 25. April 2001, E. 2a), insbesondere wenn es darum geht zu ermitteln, ob im ersuchenden Staat die Strafbarkeit gegeben ist (vgl. H ANS -PETER SCHAAD in W ATTER /VOGT (Hrsg.), Basler Kommentar, Börsengesetz, Art. 161, 161bis, 305bis und 305ter Strafgesetzbuch, Basel 2007, N. 83 mit Hinweisen). Demnach haben die Vorinstanz so- wie das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall weder zu prü- fen, ob das Verhalten des Beschwerdeführers effektiv unter § 14 des deutschen Wertpapierhandelsgesetzes fällt (Verbot von Insiderge- schäften), noch, ob für dieses Delikt die Verjährung bereits eingetreten ist. Der Umstand, dass die BaFin ihr Amtshilfeersuchen bis zum heuti- gen Zeitpunkt nicht zurückgezogen hat, vermag jedenfalls keinen ge- genteiligen Schluss nahe zu legen. Aus den genannten Gründen kann der Stellungnahme des deutschen Rechtsanwalts keine ausschlagge- bende Beachtung geschenkt werden. 5.1.3Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Verhältnis- mässigkeitsprinzips geltend macht, da die allfälligen Verstösse gegen das deutsche Wertpapierhandelsgesetz bereits verjährt seien, ergibt sich nach dem Gesagten, dass seine Rüge ins Leere stösst. 5.2 Ferner wendet der Beschwerdeführer ein, er sei dem Risiko aus- gesetzt, dass die Informationen zu Zwecken (wie beispielsweise Steu- erzwecken) verwendet werden könnten, zu denen sie ursprünglich nicht übermittelt worden seien. Dies sei ebenfalls unverhältnismässig. Wie bereits unter E. 2.4 erkannt, erfüllt das Amtshilfegesuch der BaFin die Voraussetzungen für die Leistung der Amtshilfe, zumal sie die ver- trauliche Behandlung und die Zweckgebundenheit der Informationen zugesichert hat. Es sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, um einen Verstoss gegen das Vertraulichkeits- sowie Spezialitätsprinzip zu be- Seite 14B-6040/2008 fürchten. 6. Die spontane Amtshilfe ist zulässig, wenn es dabei um die Übermitt- lung von aufsichtsrechtlich relevanten Informationen geht (BGE 125 II 65 E. 7, Urteil des Bundesgerichts 2A.170/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.3.1, bestätigt in BVG B-5297/2006 E. 5.4; B-2980/2007 E. 7.3; B-3900/2008). Die gegenüber dem Amtshilfegesuch zusätzlichen Infor- mationen (Unterlagen zu den Transaktionen vom 13. Juni 2003, 4. September 2003, 8. September 2003, 9. September 2003, 10. Sep- tember 2003, 11. September 2003 sowie 30. und 31. Oktober 2003), welche die Vorinstanz gemäss der angefochtenen Verfügung übermit- teln will, können aufsichtsrechtlich von Bedeutung sein und dürfen übermittelt werden, weil diese Informationen einen Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer und den von der BaFin als verdächtig er- achteten Transaktionen aufweisen könnten. Der Beschwerdeführer selbst führt diese Transaktionen in seiner Beschwerde einzeln auf und bestreitet keineswegs, die entsprechenden Verkäufe getätigt zu haben. Abgesehen von der grundsätzlich ablehnenden Haltung gegenüber der verfügten Amtshilfe widersetzt sich der Beschwerdeführer der Über- mittlung zusätzlicher, über den relevanten Zeitraum hinausreichender Informationen an die BaFin, wie dies die Vorinstanz in der angefochte- nen Verfügung angeordnet hat, nicht. Dies wohl auch deshalb, weil sich die zusätzlich zur Weiterleitung bestimmten Daten für den Be- schwerdeführer gegebenenfalls auch entlastend auswirken könnten (vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 2A.50/2005 vom 16. März 2005, E. 2.3; 2A.170/2006 vom 8. Mai 2006, E. 2.3.2; BVG B-2980/2007 E. 7.3). 7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Dem unterlie- genden Beschwerdeführer sind die Kosten des Verfahrens aufzuerle- gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglementes vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei diesem Ausgang des Verfah- rens hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Parteientschädi- gung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Der EBK steht kein Anspruch auf Parteientschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Seite 15B-6040/2008 8. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. h des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück); - die Vorinstanz (Einschreiben). Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Francesco Brentani Corrado Bergomi Versand: 10. Dezember 2008 Seite 16