Abteilung III C-109/2006 {T 0/2} U r t e i l v o m 4 . O k t o b e r 2 0 1 0 Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Antonio Imoberdorf, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiber Rudolf Grun. B ._______ , vertreten durch lic. iur. Katja Ammann, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Einreisesperre. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-109/2006 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein 1976 geborener indischer Staats- angehöriger, reiste am 1. August 2005 angeblich wegen einer Musik- produktion in die Schweiz ein. Anfangs September 2005 traf er in Basel M._______. Dabei soll sich der Beschwerdeführer gemäss An- gaben von M._______ als indischer Geistheiler mit besonderen spirituellen Fähigkeiten ausgegeben haben. Sie hätten sich beide in ein Restaurant begeben, wo M._______ derart in ein Gespräch ver- wickelt worden sei, indem der Beschwerdeführer Komplimente aus- gesprochen, ihn ausgehorcht, sein Vertrauen erschlichen, Geld ver- langt und Prophezeiungen ausgesprochen habe. Dadurch habe sich M._______ täuschen lassen und dem Beschwerdeführer innert kurzer Zeit Bargeld in der Höhe von Fr. 7'260.- ausgerichtet. Nachdem der Beschwerdeführer am 21. Febraur 2006 erneut in die Schweiz eingereist war, habe er mit M._______ am 1. März 2006 tele- fonisch Kontakt aufgenommen, um ihn sogleich zu treffen. M._______, der inzwischen immer mehr an den lauteren Absichten des Be- schwerdeführers zu zweifeln begonnen hatte, verschob das Treffen auf den folgenden Tag und vertraute die Geschichte einem Mitarbeiter des Kriminalkommissariats Basel-Stadt an. Am 2. März 2006 wurde der Beschwerdeführer am vereinbarten Treffpunkt von der Kantonspolizei Basel-Stadt festgenommen und bis am 6. April 2006 in Unter- suchungshaft gesetzt. B. Mit Verfügung vom 5. April 2006 (eröffnet am 6. April 2006) verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer eine Einreisesperre von fünf Jahren. Die Massnahme wurde damit begründet, der Be- schwerdeführer habe wegen Betrugs zu Klagen Anlass gegeben. Seine Anwesenheit sei deshalb unerwünscht. Gleichzeitig wurde einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen. Am 8. April 2006 verliess der Beschwerdeführer die Schweiz und kehrte nach Indien zurück. C. Mit Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) vom 27. April 2006 beantragt der Be- Seite 2C-109/2006 schwerdeführer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung; eventualiter sei die Einreisesperre bis zum rechtskräftigen Strafurteil zu suspendieren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. In seiner Begründung bestreitet er im Wesentlichen den ihm zur Last gelegten Sachverhalt. Insbesondere verweist er darauf, dass noch kein rechtskräftiges Strafurteil vorliege. Selbst wenn wider Erwarten davon ausgegangen werden müsste, dass er verurteilt würde, wäre eine Einreisesperre von fünf Jahren für die Entgegennahme von Fr. 7'000.- ohne Gefährdung von Leib und Leben unverhältnismässig. Beim Beschwerdeführer handle es sich um einen Geschäftsmann, der sich in der grössten Filmindustrie der Welt (Bollywood) als Schauspieler, Location Manager, Produzent und Liederschreiber einen Namen gemacht habe. Es handle sich somit um einen rechtschaffenen Mann, der noch nie mit dem Gesetz, geschweige mit der Polizei in Konflikt gekommen sei. Für seinen Job habe der Beschwerdeführer die ganze Welt bereist, wobei er schon mehrere Male in der Schweiz gewesen sei, ohne sich je etwas zuschulden kommen zu lassen. Nun habe er wieder einen Auftrag für einen neuen Spielfilm erhalten, wobei er so bald wie möglich geeignete Drehorte in der Schweiz suchen müsse. Ausserdem plane er als Produzent, ein weiteres Video in der Schweiz zu drehen. Der Beschwerde beigelegt waren diverse Beweismittel (u.a. Ausschnitt eines Filmplakats, Bestätigungsschreiben vom 21. und 23. März 2006 in Kopie sowie eine CD). D. Mit Zwischenverfügung vom 4. Mai 2006 stellte das EJPD die auf- schiebende Wirkung der Beschwerde wieder her. E. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 17. Juli 2006 auf Abweisung der Beschwerde. F. Mit Replik vom 13. September 2006 hält der Beschwerdeführer an seinen Begehren und deren Begründung fest, wobei er nochmals be- tont, dass die Einreisesperre jederzeit auch noch nach einer allfälligen (strafrechtlichen) Verurteilung verhängt werden könne. G. Am 10. August 2007 wurde der Beschwerdeführer von der Staats- Seite 3C-109/2006 anwaltschaft Basel-Stadt wegen Betrugs verzeigt. Am 20. September 2007 erging der entsprechende Strafbefehl, wobei eine bedingte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 2. März bis 6. April 2006, sowie eine Busse von Fr. 500.- verhängt wurde. Nachdem der Beschwerdeführer da- gegen Einsprache erhoben hatte, verurteilte ihn der Strafgerichts- präsident Basel-Stadt am 9. Juni 2009 wegen Betrugs zu einer be- dingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 50.-, abzüglich 35 Tagessätzen für 35 Tage Untersuchungshaft, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Ferner wurde er auch zu Fr. 5'000.- Schadenersatz an M._______ verurteilt. Die Mehrforderung von Fr. 2'260.- wurde auf den Zivilweg verwiesen. Gegen dieses Urteil reichte der Beschwerdeführer beim Appellationsgericht Basel-Stadt Berufung ein. Nachdem der Beschwerdeführer am 27. Januar 2010 die Appellation zurückgezogen hatte, schrieb das Appellationsgericht das Verfahren am 1. Februar 2010 ab, wodurch das Strafurteil vom 9. Juni 2009 in Rechtskraft erwuchs. H. Am 23. August 2010 teilte die Rechtsvertreterin dem Bundesver- waltungsgericht telefonisch mit (vgl. die entsprechende Notiz in den Akten), dass ihr Mandant trotz Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bisher nicht mehr in die Schweiz eingereist sei. Dabei erwähnte sie erstmals, dass die Berufung gegen das Strafurteil vom 9. Juni 2009 zurückgezogen worden sei. I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungericht Be- schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundes- gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung einer Einreise- Seite 4C-109/2006 sperre eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG (vgl. Art. 37 VGG). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die bei Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes bei Eid- genössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei Be- schwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Für die Beurteilung gilt das neue Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als materieller Verfügungsadressat zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-135/2006 vom 20. Dezember 2007 E. 2 mit weiteren Hinweisen). 3. Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG). Auf Verfahren, die Seite 5C-109/2006 vor dem Inkrafttreten des AuG eingeleitet wurden, bleibt das bisherige Recht anwendbar. Dabei ist ohne Belang, ob das Verfahren auf Ge- such hin oder von Amtes wegen eröffnet wurde (vgl. 126 Abs. 1 AuG; BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung erging vor dem Inkrafttreten des AuG. Für die materielle Beurteilung der vor- liegenden Beschwerde ist daher auf die altrechtliche Regelung, ins- besondere auf Art. 13 Abs. 1 ANAG abzustellen. 4. 4.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 ANAG kann die eidgenössische Behörde über unerwünschte Ausländerinnen und Ausländer die Einreisesperre verhängen. Dies kann sie ferner, jedoch für höchstens drei Jahre, gegenüber ausländischen Personen, die sich grobe oder mehrfache Zuwiderhandlungen gegen fremdenpolizeiliche oder andere gesetz- liche Bestimmungen und gestützt darauf erlassene behördliche Ver- fügungen haben zuschulden kommen lassen. Während der Einreise- sperre ist der Ausländerin bzw. dem Ausländer jeder Grenzübertritt ohne ausdrückliche Ermächtigung der verfügenden Behörde untersagt. 4.2 Die Einreisesperre ist der Natur nach eine präventivpolizeiliche Administrativmassnahme. Sie will der Gefahr künftiger Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie anderer unter den Schutz des Ausländerrechts fallender Polizeigüter begegnen, die von Aus- länderinnen und Ausländer ausgehen können. Ob eine solche Gefahr besteht, lässt sich erfahrungsgemäss nur in Form einer Prognose be- urteilen, die sich auf das bisherige Verhalten der ausländischen Personen abstützt. In diesem Sinne gelten nach ständiger Praxis Aus- länderinnen und Ausländer als "unerwünscht", deren Vorleben darauf schliessen lässt, dass sie nicht willens oder nicht fähig sind, sich in die geltende Ordnung einzufügen und deren Fernhaltung daher im öffentlichen Interesse liegt (vgl. BVGE 2008/24 E. 4.2 mit Hinweisen). Der Tatbestand der Unerwünschtheit wird typischerweise durch die Straffälligkeit einer ausländischen Person gesetzt. 4.3 Die Fernhaltemassnahme knüpft – wie ausgeführt – an das Vor- liegen einer Polizeigefahr an. Ob eine solche besteht und wie sie zu gewichten ist, hat die zuständige Behörde in eigener Kompetenz unter Zugrundelegung spezifisch ausländerrechtlicher Kriterien zu be- urteilen. Entsprechend ist sie in der Regel nicht gehalten, den rechts- kräftigen Abschluss eines Strafverfahrens abzuwarten. Eine Einreise- sperre kann – entgegen der Meinung des Beschwerdeführers – Seite 6C-109/2006 grundsätzlich auch dann ergehen, wenn ein rechtskräftiges Strafurteil fehlt, sei es, weil ein Strafverfahren noch hängig ist, gar nicht eröffnet oder eingestellt wurde. (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C- 7152/2008 vom 16. Juni 2010 E. 3.3 mit Hinweis). Insofern konnte sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren auch vor dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens nicht auf die Un- schuldsvermutung berufen. 5. Der Beschwerdeführer wurde – wie bereits erwähnt – für das ihm von der Vorinstanz vorgeworfene Verhalten (Betrug) strafrechtlich zur Ver- antwortung gezogen. Nachdem er die Appellation gegen das Straf- urteil vom 9. Juni 2009 zurückgezogen hatte, hat er den vorher noch bestrittenen Sachverhalt, welcher sowohl die Grundlage für das Straf- als auch für das Massnahmeverfahren bildete, schliesslich anerkannt. Obwohl das Verhalten des Beschwerdeführers keine Gefährdung von Leib und Leben darstellte, kann von einem Bagatelldelikt keine Rede sein. Schliesslich handelt es sich bei Betrug weder um eine Über- tretung noch um ein Vergehen, sondern um ein Verbrechen. Er hat damit zweifellos in gravierender Weise gegen die Rechtsordnung verstossen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zum Schluss gekommen ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines Verhaltens als unerwünschter Aus- länder im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ANAG zu betrachten sei. 6. Es bleibt somit zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Ge- sichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechts- güter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. U LRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2006, Rz 613 ff.). 6.1 Wie bereits erwähnt, hat der Beschwerdeführer durch sein Ver- halten zu Klagen Anlass gegeben. Ein gewichtiges Interesse an der Seite 7C-109/2006 Fernhaltung des Beschwerdeführers ergibt sich deshalb ohne weiteres aus seiner Qualifizierung als unerwünschte Person. Auch wiegt sein Verschulden nicht leicht. Nach den Feststellungen des Strafrichters (vgl. Strafurteil vom 9. Juni 2009 S. 21) hat der Beschwerdeführer sein Opfer professionell und raffiniert durch Prophezeiungen verunsichert, durch allerlei Tricks und Rituale verwirrt und schliesslich in seinen Bann gezogen. Sein von Anfang an auf Täuschung beruhendes Vor- gehen kann als dreist bezeichnet werden. Nicht leicht hingenommen werden darf, dass er nicht davor zurückschreckte, sein Opfer auf psychologischer Ebene gezielt zu manipulieren. Der Beschwerdeführer verletzte mit seinem deliktischen Handeln nicht nur die finanziellen Interessen von M._______, sondern tangierte auch dessen psychische Integrität. Bei dem ertrogenen Betrag von über Fr. 7'200.- kann auch nicht von einer geringen Deliktsumme gesprochen werden. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer bis zum Rückzug der Appellation Ende Januar 2010 keine Einsicht bezüglich seines unrechtmässigen Verhaltens zeigte, was – trotz der eingereichten Bestätigungs- schreiben in Bezug auf seine berufliche Tätigkeit bzw. seinen Leumund und auf die früheren Aufenthalte in der Schweiz, welche offenbar zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben haben – nicht auf eine günstige Prognose schliessen lässt. Sowohl aus Gründen der Spezial- als auch der Generalprävention bestehen demnach gewichtige öffentliche Interessen an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. 6.2 Bezüglich eines persönlichen Interesses an ungehinderten Ein- reisen verweist der Beschwerdeführer auf seine berufliche Tätigkeit (Abklärung von Drehorten und Produktion eines Videos in der Schweiz). Offensichtlich handelte es sich dabei aber nicht um derart konkrete Vorhaben, die gemäss seinen Vorbringen in der Rechts- mitteleingabe Einreisen des Beschwerdeführers während der Dauer der Fernhaltemassnahme erfordert hätten. Trotz Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde war er seit der Verhängung der Einreisesperre offenbar während mehr als vier Jahren in beruf- licher Hinsicht nicht darauf angewiesen, in die Schweiz einzureisen (vgl. Aktennotiz vom 23. August 2010). Zudem bestehen die Wirkungen der Einreisesperre nicht darin, dass dem Beschwerdeführer während deren Geltungsdauer Besuchsaufenthalte in der Schweiz schlichtweg untersagt wären. Es steht ihm vielmehr die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (vgl. Art. 13 Abs. 1 ANAG bzw. Art. 67 Abs. 4 AuG). Die Suspension wird aber praxisgemäss nur für Seite 8C-109/2006 eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts C-8229/2008 vom 8. Juli 2009 E. 6.4 mit Hin- weisen). Weitere persönliche Interessen an ungehinderten Einreisen bringt der Beschwerdeführer nicht vor und ergeben sich auch nicht aus den Akten. 6.3 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht somit zum Schluss, dass die auf fünf Jahre befristete Einreisesperre eine verhältnis- mässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG rechtsmässig ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Damit wird die mit Zwischenverfügung des EJPD vom 4. Mai 2006 angeordnete Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hinfällig. 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerde- führer die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 700.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) Dispositiv Seite 10 Seite 9C-109/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 700.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem am 13. Juni 2006 geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: CD) - die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück) - das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt mit den Akten BS [...] Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Teuscher Rudolf Grun Versand: Seite 10