B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-6747/2016 U r t e i l v o m 9 . M a i 2 0 1 7 Besetzung Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richterin Marianne Ryter, Richter Michael Beusch, Gerichtsschreiber Beat König. Parteien A._______ GmbH, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Vorinstanz. Gegenstand Zwangsanschluss. A-6747/2016 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, 1. dass die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrich- tung oder Vorinstanz) die A._______ GmbH mit Verfügung vom 24. Okto- ber 2016 rückwirkend per 1. Januar 2014 zwangsweise angeschlossen hat (Dispositiv-Ziff. I der Verfügung), dass die Auffangeinrichtung der A._______ GmbH dabei Verfügungskos- ten von Fr. 450.- sowie Kosten für die Durchführung des Zwangsanschlus- ses von Fr. 375.- auferlegte (Dispositiv-Ziff. II der Verfügung), dass die A._______ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Be- schwerde vom 1. November 20 16 sinngemäss beantragt, die erwähnte Verfügung vom 24. Oktober 2016 sei unter Kosten - und Entschädigungs- folgen zulasten der Vorinstanz aufzuheben, 2. dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsge- richtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) beur- teilt, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, dass als Vorinstanzen die in Art. 33 VGG genannten Behörden gelten und vorinstanzliche Verfügungen im Bereich des Zwangsanschlusses an die Auffangeinrichtung vor dem Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-532/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 1.1), dass das Bundesverwaltungsgericht somit zur Behandlung der Be- schwerde zuständig ist, dass die Vorinstanz in Anwendung von Art. 58 Abs. 1 VwVG ihren ur- sprünglichen Entscheid in Wiedererwägung ziehen kann, was sie mit Ver- fügung vom 6. Dezember 2016 getan hat, dass damit Dispositiv-Ziffer I der Verfügung der Vorinstanz vom 24. Okto- ber 2016 betreffend den Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung auf- gehoben wurde, während Dispositiv-Ziffer II dieser Verfügung zu den Kos- ten belassen wurde und der Beschwerdeführerin zusätzlich Kosten in Höhe von Fr. 450.- für die Wiedererwägungsverfügung auferlegt worden sind, A-6747/2016 Seite 3 dass die Vorinstanz mi t Vernehmlassung vom 6. Dezember 2016 bean- tragt, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdefüh- rerin als gegenstandslos abzuschreiben, 3. dass die Beschwerdeinstanz im Falle einer Wiedererwägung die Behand- lung der Beschwerde fortzusetzen hat, soweit diese durch die neue Verfü- gung der Vorinstanz nich t gegenstandslos geworden ist (Art. 58 Abs. 3 VwVG), dass die Beschwerdeführerin dem Gericht trotz entsprechender Aufforde- rung nicht mitgeteilt hat, ob sie die Beschwerde mit Bezug auf die Kosten- auflage durch die Vorinstanz aufrechterhalten möchte, dass dieses Stillschweigen nicht als Beschwerderückzug betrachtet wer- den kann (vgl. BGE 119 V 38 E. 1b, mit weiteren Hinweisen), dass die Beschwerde vor diesem Hintergrund im Hauptpunkt als durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist, jedoch be- treffend die Kostenauflage in der ursprünglichen Verfügung als auch in der Wiederwägungsverfügung zu entscheiden ist (vgl. Urteil des BVGer A-5030/2016 vom 16. November 2016), 4. dass die Auffangeinrichtung gemäss Art. 11 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali- denvorsorge (BVG, SR 831.40) dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung stellt, dass der Arbeitgeber nach Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die ihr in Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen, dass die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreglement der Auffan- geinrichtung detailliert geregelt sind, dass sich dieses Reglement – soweit hier interessierend – als rechtskon- form erweist ( vgl. Urteile des BVGer A-181/2016 vom 1. November 2016 E. 2.3, A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 3.3.1), dass es sich vorliegend gestützt auf die in dieser Erwägung erwähnten Re- gelungen jedenfalls dann rechtfertigt, der Beschwerdeführerin die Kosten A-6747/2016 Seite 4 für die Zwangsanschlussverfügung der Vorinstanz vom 24. Oktober 2016 von Fr. 450.-, die Kosten für die Durchführung des Zwangsanschlusses von Fr. 375.- und die Kosten für die Wiedererwägungsverfügung vom 6. De- zember 2016 von Fr. 450. - aufzuerlegen, wenn der Zwangsanschluss im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der Vorinstanz vom 24. Oktober 2016 nach der damaligen Sach - und Rechtslage zu Recht angeordnet wurde, 5. dass bei der AHV versicherte Arbeitnehmende (Art. 5 Abs. 1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielen, un- ter Vorbehalt von vorliegend unbestrittenermassen nicht einschlägigen Ausnahmen (vgl. Art. 2 Abs. 4 BVG in Verbindung mit Art. 1j BVV 2) der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt sind (vgl. statt vieler: Ur- teil des BVGer A-3116/2015 vom 27. April 2016 E. 2.1.2), dass der erwähnte gesetzliche Jahresmindestlohn im Jahr 2014 Fr. 21'060.- betrug (vgl. AS 2012 6347), dass zur Ermittlung der Unterstellungspflicht im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BVG der massgebende Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) heranzuziehen ist (vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BVG), dass die Vorinstanz demnach an die Lohnbescheinigungen der Ausgleichs- kasse gebunden ist und darauf abzustellen hat (vgl. Urteile des BVGer A-6810/2015 vom 13. September 2016 E. 2.5, C -5191/2013 vom 14. De- zember 2015 E. 6.1), 6. dass ein Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmende beschäftigt, gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG eine in das Register für die beruf- liche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich ei- ner solchen anzuschliessen hat, dass die AHV-Ausgleichskasse gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber e iner registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind, A-6747/2016 Seite 5 dass sie Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG nicht nachkommen, auffordert, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrier- ten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG), dass die AHV-Ausgleichskasse einen Arbeitgeber dann, wenn er ihrer Auf- forderung zum Anschluss nicht fristgemäss nachkommt, der Auffangein- richtung rückwirkend zum Anschluss meldet (Art. 11 Abs. 6 BVG), dass die Auffangeinrichtung eine Vorsorgeeinrichtung bildet und verpflich- tet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrich- tung nicht nachkommen, rückwirkend anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst. a, Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG), dass die Auffangeinrichtung zur Erfüllung d ieser Aufgabe gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG Verfügungen erlassen kann, 7. dass die Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich im vorlie- genden Fall die Beschwerdeführerin ohne Erfolg aufforderte, die Kopie ei- ner Anschlussvereinbarung vorzulegen (vgl. Beilage 2 zur Vernehmlas- sung), dass die SVA des Kantons Zürich der Vorinstanz in der Folge mit Schreiben vom 22. Oktober 201 5 meldete, die Beschwerdeführerin beschäftige seit dem 1. Januar 2014 obligatorisch zu versichernde Person en, ohne sich einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen oder ihr dies mitge- teilt zu haben (vgl. Beilage 1 zur Vernehmlassung), dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit eingeschrieben versand- ten Schreiben vom 9. November 2015 und 19. August 2016 mit dem Betreff «Rechtliches Gehör zur Anschlusskontrolle» aufforderte, innert zwei Mo- naten (bzw. nach letzterem Schreiben bis zum 18. Oktober 2016) ihren An- schluss an eine registrierte Einrichtung der beruflichen Vorsorge nachzu- weisen, ansonsten die Beschwerdeführerin unter Kostenfolge in Anwen- dung von Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG zwangsweise angeschlossen werde (Beilagen 5 und 6 zur Vernehmlassung), dass die beiden eingeschriebenen Sendungen der Vorinstanz vom 9. No- vember 2015 und 19. August 2016 von der Beschwerdeführerin nicht ab- geholt wurden, A-6747/2016 Seite 6 8. dass bei eingeschriebenen Sendungen die Zustellung beim tatsächlichen Empfang gegen Unterschrift des Verfügungsadressaten bzw. einer zur Ent- gegennahme befugten Person oder – gemäss der sog. Zustellfiktion – spä- testens am sieb ten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gilt (vgl. zur Zustellfiktion Art. 20 Abs. 2bis VwVG und Urteil des BVGer A-7730/2009 vom 17. Juni 2010 E. 2.1.2; siehe zum Ganzen auch FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Bernhard Waldmann /Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 34 N. 15), dass die erwähnte Zustellfiktion aber insbesondere voraussetzt, dass die Abholungseinladung in den physischen oder elektronischen Briefkasten bzw. ins Postfach des Empfängers gelegt worden ist (formelle Bedin- gung; vgl. Urteil des BVGer C-2776/2013 vom 7. Mai 2014 E. 4.2.1, mit Hinweisen), wobei bei eingeschriebenen Sendungen rechtsprechungsge- mäss eine widerlegbare Vermutung gilt, dass die Abholungseinladung ord- nungsgemäss in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers ge- legt und das Zustellungsdatum korrekt registriert wurde (Urteil des BGer 6B_276/2013 vom 30. Juli 2013 E. 1.3), dass die Zustellfiktion zudem nur dann greift, wenn der Empfänger die Zu- stellung einer entsprechenden eingeschriebenen Sendung mit einer gewis- sen Wahrscheinlichkeit erwarten musste (materielle Bedingung; vgl. Urteil des BVGer C-2776/2013 vom 7. Mai 2014 E. 4.2.1, mit Hinweisen), dass im vorliegenden Fall zumindest das eingeschrieben versandte Schrei- ben der Vorinstanz vom 9. November 2015 aufgrund der Zustellfiktion als der Beschwerdeführerin zugestellt gilt, weil zum einen keine Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass die Abholungseinladung zu diese m Schreiben nicht in den Briefkasten der Beschwerdeführerin gelegt wurde, und zum anderen die Beschwerdeführerin ausweislich der Akten mit einem Schreiben der SVA des Kantons Zürich vom 25. Februar 2015 zum Nach- weis eines Anschlusses an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung aufgefor- dert wurde und sie damit rechtsprechungsgemäss jedenfalls im Zeitpunkt, als ihr die betreffende Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt wurde, mit einem Fortgang des Verfahrens rechnen musste (vgl. Urteil des BVGer C-2776/2013 vom 7. Mai 2014 E. 4.2, insbesondere E. 4.2.2), 9. dass der Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund der Zwangsan- schluss für den Fall des ausbleibenden fristgerechten Nachweises eines A-6747/2016 Seite 7 Anschlusses an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung rechtsgültig ange- droht wurde und ihr vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 24. Ok- tober 2016 das rechtliche Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] sowie Art. 29 ff. VwVG) gewährt worden ist, dass die Beschwerdeführerin innert der seitens der Vorinstanz angesetzten Frist den erforderlichen Versicherungsnachweis nicht erbracht, sondern diesen vielmehr erst mit Beschwerdeerhe bung beim Bundesverwaltungs- gericht eingereicht hat (vgl. Beschwerdebeilage 2), dass die Vorinstanz somit den Zwangsanschluss nach vorgängiger Andro- hung gestützt auf die Sach - und Rechtslage zum damaligen Zeitpunkt zu Recht verfügt hat, 10. dass es sich vor diesem Hintergrund als gerechtfertigt erweist, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die (in der Höhe zu Recht unbestritte- nen) Kosten der Verfügung vom 24. Oktober 2016, der Durchführung des Zwangsanschlusses und der Wiedererwägungsverfügung vom 6. Dezem- ber 2016 auferlegt, dass die Beschwerde demnach abzuweisen ist, soweit sie nicht durch Wie- dererwägung gegenstandslos geworden ist, 11. dass die Verfahrenskosten regelmässig der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass die Kosten bei gegenstandslos gewordenen Verfahren in der Regel jener Partei auferlegt werden, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (vgl. Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass der Vorinstanzen keine Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei vorliegend jedenfalls insoweit kostenpflichtig ist, als die Beschwerde abzuweisen ist, A-6747/2016 Seite 8 dass sich insoweit, als die Beschwerde durch Wiedererwägung gegen- standslos geworden ist, ferner fragt, wer die Gegenstandslosigkeit des Ver- fahrens bewirkt hat, dass die Bestimmung derjenigen Partei, welche die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens im Sinne von Art. 5 (Satz 1) VGKE bewirkt hat, nach mate- riellen Kriterien erfolgt und damit unerheblich ist, wer die formelle Prozess- handlung vornimmt, welche die Behörde unmittelbar zur Abschreibung des Verfahrens veranlasst (Urteil des BGer 8C_60/2010 vom 4. Mai 2 010 E. 4.2.1), dass vorliegend die Beschwerdeführerin die teilweise Gegenstandslosig- keit des Verfahrens bewirkt hat, weil sie den für die Wiedererwägung durch die Vorinstanz ausschlaggebenden Nachweis eines ab 1. Januar 2014 be- stehenden Anschlusses erst mit der Beschwerde vorgelegt hat, dass der Beschwerdeführerin somit die gesamten Verfahrenskosten aufzu- erlegen sind, 12. dass vorliegend aufgrund der Wiedererwägung der Zwangsanschluss als solcher in materieller Hinsicht nicht mehr im Streit lag und es sich deshalb rechtfertigt, die Kosten für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht auf Fr. 500.- festzusetzen (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 ff. VGKE), dass demzufolge der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten von Fr. 500.- aufzuerlegen sind, dass dieser Betrag dem Kostenvorschuss zu entnehmen ist und der Rest- betrag von Fr. 300.- der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückzuerstatten ist, dass die im vorliegenden Verfahren nicht vertretene Beschwerdeführerin praxisgemäss und unabhängig vom Verfahrensausgang keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario so- wie Urteil des BVGer A-1002/2016 vom 14. Oktober 2016 E. 5.2). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.) A-6747/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht zufolge Wiedererwä- gung gegenstandslos geworden ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin aufer- legt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. Der Restbe- trag von Fr. 300.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref.-Nr. […]; Gerichtsurkunde); – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde); – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde). Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Riedo Beat König Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art . 42 BGG). Versand: