- 1 - _____________ A/749/2001-TPE du 27 novembre 2001 dans la cause Madame T. et Monsieur M. S. représentés par Me Valérie Junod, avocate contre COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE DE CONSTRUCTIONS et DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DE L'ÉQUIPEMENT ET DU LOGEMENT - 2 - _____________ A/749/2001-TPE EN FAIT 1. Madame T. et Monsieur M. S. sont propriétaires depuis 1989 de la parcelle no ..., feuille ... du cadastre de la commune de Meinier. 2. Cette parcelle, sise à Corsinge, est classée en zone agricole au sens de l'article 20 alinéa 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (L 1 30 - LaLAT). Un déclassement de zone du hameau est à l'étude, mais il n'est pas certain qu'il englobe la totalité de la parcelle des époux S.. 3. M. M. S. souffre depuis 1991 de séquelles neurologiques secondaires, dues à une agression. La natation régulière lui est fortement recommandée. 4. En décembre 1996, M. M. P., architecte-urbaniste, a déposé un projet de piscine couverte sous forme de demande préalable au sens de l'article 5 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (L 5 05 - LCI). 5. En 1997, la direction de l'aménagement a émis un préavis défavorable, fondé sur l'importance de la construction projetée et sa situation en zone agricole. Suivant un conseil donné par une collaboratrice à la direction du patrimoine et des sites, les époux S. ont renoncé au projet de piscine couverte en faveur d'une piscine extérieure. 6. Le 2 septembre 1999, M. P. a adressé au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après : le département ou DAEL) un projet portant sur la piscine extérieure. 7. Le 28 janvier 2000, un premier préavis de la direction de l'aménagement a été versé au dossier. Il était positif. L'ensemble des préavis étant positif, le chef du service des transmissions à la direction de la police des constructions a indiqué à M. P., dans un contact informel, que les époux S. devraient recevoir début mars l'autorisation de construire. 8. Au mois de mars 2000, les recourants ont appris, par un téléphone avec la directrice de la police des - 3 - constructions, que leur autorisation serait refusée. Le président du département, le Conseiller d'Etat, y étant opposé. Il a été expliqué au mandataire des recourants que le préavis de la direction de l'aménagement serait par conséquent changé. Cela a été chose faite le 16 mars 2000, un préavis négatif remplaçant le préavis positif. 9. Le 3 mai 2000, M. P. a écrit au Conseiller d'Etat, avec un exposé des motifs, en lui demandant de revoir sa position. Référence était faite à une piscine autorisée par le département dans un dossier similaire. 10. Le 15 mai 2000, le département a rendu une décision de refus portant sur le projet de construction d'une piscine, d'une pergola et d'une véranda. Ces installations n'étaient pas conformes à la zone agricole et les conditions cumulatives nécessaires à l'octroi d'une dérogation n'étaient pas réalisées. 11. Le Conseiller d'Etat a répondu le 16 mai 2000 à la lettre de M. P.. Il confirmait son refus et le justifiait, en regard d'une autorisation préalablement accordée dans un autre dossier, par le changement de politique à la tête du département depuis les élections, l'autorisation délivrée étant l'oeuvre de son prédé- cesseur. 12. Le 15 juin 2000, les époux S. ont recouru contre la décision du département par devant la commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après : la commission). 13. La commission a entendu les parties et a procédé à un transport sur place. 14. Par décision du 15 juin 2001, elle a rejeté le recours de M. et Mme S.. Les constructions projetées n'étaient pas conformes à l'affectation de la zone agricole. Les conditions d'octroi d'une dérogation, malgré les motifs invoqués par les recourants, n'étaient pas remplies. L'inégalité de traitement invoquée ne pouvait être retenue car la situation de la parcelle dans la décision produite était différente. 15. Les époux S. ont formé recours auprès du Tribunal administratif le 20 juillet 2001. Ils y exposaient les différentes circonstances de faits de leur cas, critiquaient la motivation de la décision de la commission et reprochaient à cette dernière de n'avoir - 4 - examiné que deux des quatre arguments qu'ils avaient soulevés. Ils concluaient à l'annulation de la décision et à la délivrance de l'autorisation de construire. 16. Le département a répondu le 10 septembre 2001. La construction projetée n'était pas conforme avec les prescriptions de la zone agricole. Le changement définitif de pratique de l'administration quant à l'édification de piscines en zone agricole était définitif pour se mettre en accord avec la loi. Il n'y avait pas eu de violation du principe de la bonne foi. Le recours devait être rejeté et la décision de la commission confirmée. 17. Les arguments des parties seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. a. L'aménagement du territoire est régi par la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin l979 (LAT - RS 700) et ses dispositions cantonales d'appli- cation, notamment la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30). La LAT a subi diverses modifications qui sont entrées en vigueur le 1er septembre 2000 et sont applicables aux procédures en cours, en vertu de l'article 52 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 2 octobre 1989 (OAT - RS 700.1.), en tant qu'elles sont plus favorables au requérant. b. La zone agricole est régie par les articles 16 et 16a LAT et 20 et suivants LaLAT. Ces articles définissent notamment les constructions qui sont conformes à la zone, soit qu'elles soient nécessaires à l'exploitation agricole soit qu'elles servent au développement interne d'une activité conforme. c. L'autorisation de construire ne peut être délivrée qu'à la condition que la construction soit conforme à la zone (art. 22 al. 2 lit. a LAT), ou qu'elle puisse - 5 - bénéficier d'une dérogation conformément à l'article 24 LAT. d. Les conditions de dérogation pour des construc- tions hors de la zone à bâtir sont prévues par le droit fédéral (art. 24 à 24d LAT). Ces dispositions sont complétées ou reprises par les articles 26, 26A et 27 LaLAT. e. L'article 24d LAT prescrit que le droit cantonal peut autoriser l'utilisation de bâtiments d'habitation agricoles conservés dans leur substance à des fins d'habitation sans rapport avec l'agriculture. f. En vertu de l'article 24 LAT, en dérogation à l'article 22 alinéa 2 lettre a LAT, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations ou pour tout changement d'affectation si l'implantation de ces constructions ou installations hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose. Ces conditions cumulatives sont reprises par l'article 26 alinéa 2 LaLAT. g. Enfin, les articles 24c LAT et 26A LaLAT régissent les transformations, rénovations, agrandissements mesurés et reconstructions des constructions et installations existantes sises hors de la zone à bâtir et non conformes à l'affectation de la zone. h. En l'absence de dispositions cantonales applicables ou dans l'attente de leur adaptation sur certains points, les dispositions fédérales sont directement applicables. 3. a. En l'espèce, la parcelle des recourants est située en zone agricole. La construction projetée est une piscine extérieure. b. Cette construction n'est pas conforme à la zone agricole en vertu des articles 16a LAT et 20 LaLAT. Il est donc nécessaire d'examiner l'ouvrage projeté en regard du régime dérogatoire des articles 24 et suivants LAT, 26 alinéa 2 LaLAT et 26A et suivants LaLAT. c. L'implantation d'une piscine n'est à l'évidence pas une construction ou installation imposée par sa destination hors de la zone à bâtir (art. 24 LAT et 26 al. 2 LaLAT). Elle est généralement destinée à l'agrément - 6 - de ses utilisateurs. Les problèmes médicaux de Monsieur S. ne constituent pas un motif de dérogation spécial. L'implantation d'une telle construction hors de la zone à bâtir n'est dictée par aucune nécessité technique, économique ou inhérente à la nature du sol propre à justifier une dérogation (ATF 115 Ib 299; ATF 113 Ib 141; RDAF 2000 I p.84 ss T.). d. De plus, elle ne saurait être considérée comme une modeste extension du bâtiment tombant sous le coup de l'article 24C alinéa 2 LAT et 26A LaLAT (ATF 113 Ib 317 et ATF 112 Ib 97 c.3 rendus sous l'empire de l'ancien article 24 alinéa 2 LAT). e. Enfin, l'article 26 LaLAT n'est pas applicable à l'espèce, la zone n'ayant pas encore fait l'objet d'un déclassement, même partiel. 4. Ainsi, aucune dérogation n'est légalement possible, les conditions de l'article 24 LAT étant cumulatives et la construction projetée n'entrant pas dans le champs des autres dérogations prévues par le législateur. 5. Les recourants se plaignent de ce que l'adminis- tration aurait enfreint son devoir de bonne foi, arguant avoir reçu à trois reprises au moins l'assurance que l'autorisation sollicitée leur serait délivrée et avoir engagé des frais importants sur la foi de ces assurances. Le département, sans contester les divers contacts mentionnés, ne leur reconnaît aucune valeur qui permettrait d'engager la bonne foi de l'administration. 6. a. Selon la jurisprudence fédérale, le droit à la protection de la bonne foi permet à l'administré, à certaines conditions, d'exiger que l'autorité respecte les promesses qu'elle a formulées à son égard dans une situation concrète, même si cette promesse ou cette expectative est illégale (B. KNAPP, Cours de droit administratif, Helbing & Lichtenhahn, 1994, n°509, p. 44). b. Pour pouvoir se plaindre de la violation d'une promesse donnée par l'autorité administrative, il faut notamment que celle-ci soit intervenue dans un cas concret et vis-à-vis d'une personne déterminée, que l'autorité ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence et que l'administré ne devait ni ne pouvait se rendre compte de l'incompétence de l'autorité ou de l'illégalité du comportement, du - 7 - renseignement ou de la promesse de l'administration. L'administré doit de surcroît, en se fondant sur les déclarations de l'administration, avoir pris des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice. Enfin la législation ne doit pas avoir été modifiée entre le moment où l'autorité a fait ses déclarations et celui où le principe de la bonne foi est invoqué (ATF 117 Ia 287 consid. 2b; B. KNAPP, op. cit.). 7. a. En l'espèce, les recourants prétendent avoir reçu, au moins à trois reprises des assurances concernant la délivrance de l'autorisation. La première d'entres-elles émanerait d'une collaboratrice à la direction du patrimoine et des sites. Force est de constater que ce "conseil" ne respecte en tous les cas pas les conditions énoncées ci-dessus, puisqu'il n'émanait pas de l'autorité compétente pour la délivrance de l'autorisation et ne pouvait pas paraître comme tel au mandant architecte des recourants. b. La seconde assurance proviendrait du chef du service des transmissions à la direction de la police des constructions. Là encore, la condition de la compétence faisait défaut, le service des transmissions n'étant absolument pas compétent en matière décisionnelle, le mandataire professionnellement qualifié des recourants ne pouvait se méprendre sur ce point. c. Les recourants voient enfin une troisième assurance dans le fait qu'un premier préavis positif de la direction de l'aménagement avait été versé au dossier. Il est bon de rappeler à ce sujet qu'en vertu de l'article 3 alinéa 3 LCI, "les demandes d'autorisation sont soumises, à titre consultatif, au préavis des communes, des départements et des organismes intéressés. L'autorité de décision n'est pas liée par ces préavis". Ainsi, le fait que les préavis versés au dossier soient positifs n'engagent nullement l'autorité à rendre une décision d'octroi et constituent tout au plus un indice en faveur d'une acceptation. Il n'y a donc là aussi aucun engagement de la part de l'administration quant à la délivrance de l'autorisation de construire, d'autant que le préavis controversé n'avait pas été ratifié par le chef du département. d. Les recourants invoquent donc à tort une violation de la bonne foi de l'administration. Celle-ci ne s'est jamais engagée dans les formes nécessaires à ce que la délivrance de l'autorisation de construire leur soit - 8 - accordée. 8. a. En dernier lieu, les époux S. estiment être victimes d'une inégalité de traitement, de nombreux propriétaires dans la même situation ayant obtenu l'autorisation de construire leur piscine en zone agricole. Ils appuient leurs dires par la production de diverses pièces et sur une décision caviardée du 28 mars 2000 de la commission. b. Le département soutient dans sa réponse au présent recours et dans le courrier adressé par le Conseiller d'Etat à M. P. que le département a effectivement autorisé la construction de piscines en zone agricole par le passé sous l'autorité de l'ancien Conseiller d'Etat, mais que cette pratique, illégale, est dorénavant proscrite et que le département n'y reviendra pas. Il compte désormais appliquer strictement les dispositions légales. 9. a. Selon la doctrine, le principe de la légalité ne l'emporte pas toujours sur celui de l'égalité. La règle qui veut qu'il n'y ait "pas d'égalité dans l'illégalité" subit une exception lorsque l'autorité refuse de revenir sur son ancienne pratique illégale. Dans ce cas, rare au demeurant, le particulier peut invoquer l'article 8 de la constitution fédérale du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst féd.) pour exiger que cette pratique illégale lui profite également" (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II n°1025 p. 502, Staempfli éditions S.A. Berne, 2000). b. Un justiciable ne saurait en principe se prétendre victime d'une inégalité de traitement (...) lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors même que dans d'autres cas elle aurait reçu une autre application ou n'aurait pas été appliquée du tout (cf. ATF 108 Ia 212; 105 V 192; 104 Ib 372 ss; 103 Ia 244 ss, 98 Ia 658; 98 Ia 161; 90 I 167; Revue fiscale 1987, p. 91; ATA du 23.3.1988, E; du 24.6.1987, B; A. AUER, L'égalité dans l'illégalité, ZBl 1978, p. 281 ss, 290 ss.)" "...En revanche, si l'autorité persiste à maintenir une pratique reconnue illégale, ou s'il y a de sérieuses raisons de penser que l'autorité va persister dans celle-ci (cf. Revue fiscale 1987, p. 91), le citoyen peut demander que la faveur accordée illégalement à des tiers le soit aussi à lui-même (cf. ATF 104 Ib 373; ATF 103 Ia 244; ATF 99 Ib 283; ATF 99 Ib 377; ATF 98 Ia 151; ATF 98 Ia 657; RDAF 1989, 61, 66 X; A. AUER, op. cit. p. 292, 293), cette - 9 - faveur prenant fin lorsque l'autorité modifie sa pratique illégale (cf. ATF 99 Ib 291, 384)". c. L'ATF 115 Ia 81 précise toutefois qu'il est nécessaire que l'autorité n'ait pas respecté la loi, non pas dans un cas isolé, ni même dans plusieurs cas, mais selon une pratique constante et que celle-ci fasse savoir qu'à l'avenir également elle ne respectera pas la loi. Si l'autorité cantonale ne précise pas ses intentions, il y a lieu d'admettre qu'elle suivra une pratique conforme à la loi. 10. a. En l'espèce, le département a clairement indiqué qu'il avait décidé d'abandonner sa pratique illégale pour se conformer dorénavant strictement au texte de la loi. b. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral relatée ci-dessus, le droit d'invoquer le principe d'égalité dans l'illégalité prend fin si l'administration ne compte pas persister dans sa pratique illégale à l'avenir. Ce faisant, le tribunal prend acte de la décision du département de renoncer définitivement à sa pratique illégale pour se conformer à la loi et ne pourra que rejeter le grief d'inégalité invoqué par les recourants. c. Il sied toutefois de relever que la décision de la commission du 28 mars 2000, produite par les recourants (p. 3), démontre que la pratique du département en matière de piscines en zone agricole n'aboutissait pas constamment à l'octroi d'autorisations et représentait par conséquent une base clairement insuffisante, en regard de l'ATF 115 Ia 81, pour se prévaloir du principe d'égalité dans l'illégalité. Dans la mesure où le tribunal peut prendre connaissance de ladite décision, caviardée, celle-ci ne semble pas de surcroît viser une situation identique à celle des recourants. Il était question d'une maison située à l'intérieur d'un hameau, entourée d'autres constructions, alors que la piscine des recourants se situe en bordure du hameau, sur une parcelle séparée physiquement de leur villa et largement ouverte sur des terres agricoles. Le tribunal relève de plus que le déclassement étudié par la commune risque de ne pas englober complètement le terrain des époux S., ce qui souligne la particularité de celui-ci. d. C'est ainsi à bon droit que la commission a fait une différence entre les deux situations, bien que cela n'ait pas été nécessaire pour confirmer le refus du - 10 - département. Quand bien même il serait démontré que le département a autorisé de façon systématique la construction illégale de piscines en zone agricole, postérieurement à l'arrivée du nouveau Conseiller d'Etat à sa tête, la position claire de l'administration quant à l'avenir de cette pratique permet d'écarter le grief des recourants. Il faut et il suffit en effet que le département renonce pour l'avenir à sa pratique illégale, pour que la décision de refus, seule conforme à la loi, soit fondée. e. C'est pourquoi, le Tribunal administratif rejettera le recours. 11. Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge des recourants. PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 20 juillet 2001 par Madame T. et Monsieur M. S. contre la décision de la commission cantonale de recours en matière de constructions du 15 juin 2001; au fond : le rejette ; met à la charge des recourants un émolument de CHF 1'500.-; dit que conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, par devant le Tribunal fédéral; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il est adressé en trois exemplaires au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à l'envoi; communique le présent arrêt à Me - 11 - Valérie Junod, avocate des recourants, ainsi qu'à la commission cantonale de recours en matière de constructions et au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement. Siégeants : M. Thélin, président, MM. Paychère, Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : le président : V. Montani Ph. Thélin Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : Mme M. Oranci