VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 188 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Simmen URTEIL vom 13. Mai 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Andri Vital, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch- 2 - 1. Im Jahr 1978 erwarb A._____ die Parzelle 191 in der Gemeinde X._____ zu Eigentum. Am 27. Dezember 2011 begründete er an dieser Parzelle Stockwerkeigentum. Dabei wurde das Gebäude in sechs Stockwerkein- heiten aufgeteilt. 2. Am 19. April 2013 stellte die Familie A._____ das Gesuch um Umgestal- tung des Pyramidendachs mit einer Lukarne und einem flachen Dach- fenster mehr als bis anhin. Anfangs Juni 2013 stellte die Familie A._____ sodann das Gesuch um Ausbau des Estrichs an diesem Haus. 3. Am 11., mitgeteilt am 24. Juli 2013, bewilligte die Gemeinde X._____ un- ter dem Titel „Abitaziun nuova i’l palantschin“ die beiden Baugesuche un- ter Bedingungen und Auflagen. Unter anderem verfügte sie gestützt auf Art. 4 lit. a ZwVO, dass die neue Wohnung als Erstwohnung genutzt wer- den müsse (lit. „A. Obligaziuns specialas“ Ziff. 3) und das Grundbuchamt B._____ zur Eintragung der entsprechenden Anmerkung auf Parzelle 191 ermächtigt und beauftragt werde (lit. „A. Obligaziuns specialas“ Ziff. 4). 4. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 22. August 2013 Rekurs (recte: Beschwerde) an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Korrektur des Titels der Baubewilligung und die Streichung der Punkte 3 und 4 unter „A. Obligaziuns specialas“ aus der Baubewilligung. Die Familie habe im Jahr 1981 das Dach isoliert und dabei den Eternit entfernt und ersetzt. In diesem Zusammenhang hät- ten sie unter Mitarbeit der kantonalen Denkmalpflege im 3. Obergeschoss vier Lukarnen erstellt, Ver- und Entsorgungsleitungen samt Boiler für ei- nen späteren Ausbau des 3. Obergeschosses hochgezogen und damit das 3. Obergeschoss nutz- und bewohnbar gemacht. Bis im Jahr 1981 habe das 3. Obergeschoss als Magazin für den im Strassengeschoss des Hauses liegenden Laden gedient. Nach der Umgestaltung des Daches im - 3 - Jahr 1981 sei ein grosser Raum als Archiv und ein weiterer Raum als Kinderspielzimmer benutzt worden. Von 1999 bis 2011 habe er das 3. Obergeschoss sodann als Architekturbüro genutzt. Im Dezember 2011 habe er am Haus Stockwerkeigentum begründet. Die jetzt bestehenden Stockwerkeinheiten würden im Zuge des Umbaus im 2. und 3. Oberge- schoss neu aufgeteilt. Er wolle die Wohnung im 2. Obergeschoss unter Beizug des 3. Obergeschosses erweitern und umgestalten. Der alte Zu- stand bestehe aus sechs Räumen mit Küche und Bad. Der neue Zustand nach dem vorgesehenen Umbau des 2. und 3. Obergeschosses werde vier Räume mit Küche und Nassbereich beinhalten. Die nutzbare Wohn- fläche im 2. und 3. Obergeschoss betrage heute 209.95 m 2. Nach dem Umbau werde diese noch 203.85 m 2 betragen. Es erfolge somit eine Ver- kleinerung der Wohnfläche um 6.1 m 2. Somit würden keine neuen Wohn- flächen gewonnen, sondern nur innerhalb des Gebäudes umplatziert. Es handle sich hier nicht um den Bau einer neuen Wohnung. Vielmehr habe diese bereits vor Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung zu Art. 75b BV bestanden. Da die Wohnung im 2. und 3. Obergeschoss keine Ver- grösserung erfahre, gelte diese weiterhin als altrechtlich. Art. 4 Abs. 1 ZwVO sei nicht anwendbar, weswegen auch die Anmerkung im Grund- buch dahinfalle. Somit seien der Titel der Baubewilligung zu korrigieren und die Punkte 3 und 4 unter „A. Obligaziuns specialas“ aus der Baube- willigung zu streichen. 5. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) verzichtete am 18. September 2013 unter Verweis auf die angefochtene Baubewilli- gung auf eine Stellungnahme. Zudem überliess sie dem Gericht einige Bilder des Dachgeschosses. 6. Der Beschwerdeführer hielt am 26. September 2013 in seiner freigestell- ten Replik an seinen Anträgen fest. Die von der Beschwerdegegnerin ein-- 4 - gereichten Aufnahmen seien vom Gemeindetechniker in der Zeit vom 9. bis 13. September 2013 gemacht worden. Ohne die Aufnahmen gese- hen zu haben gehe er davon aus, dass diese das bereits damals für den späteren Ausbau vorgesehene leere 3. Obergeschoss zeigten mit den im Jahr 1981 vorbereiteten Werkleitungen und dem Boiler. Im Jahr 1999 sei der Umbau für die Einrichtung des Architekturbüros erfolgt. Mit den Baua- rbeiten und dem Räumen des 3. Obergeschosses sei am 31. Juli 2013 begonnen worden. Das 3. Obergeschoss habe früher einen Teppichbe- lag, elektrische Installationen und eine alte Holzdecke in Pyramidendach aufgewiesen und habe jeweils bei Besuchen und Besprechungen einen rechten Eindruck hinterlassen. Das Spielzimmer sei von den Kindern be- nutzt worden und im Büro seien etliche Architekturprojekte entstanden. Es fände keine Flächenvergrösserung statt. Die Stockwerkeigentumsbegrün- dung vom 25. (recte: 27.) Dezember 2011 habe die blauen Flächen im 2. und 3. Obergeschoss voll als Nutzflächen ausgeschieden. Diese würden von der Stockwerkeinheit 191-1 abgetrennt und zur Stockwerkeinheit 191- 4 geschlagen. Das Bauamt X._____ habe auf Nachfrage mitgeteilt, die Anmerkung „Erstwohnung“ sei angeordnet worden. Eine Rückfrage beim Grundbuchamt C._____ habe ergeben, dass Zweifel bestünden, ob eine Anmerkung nötig sei. 7. Am 10. Oktober 2013 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe in seinem Baugesuch um- schrieben, dass aus dem 2. Obergeschoss zusammen mit dem Estrich eine neue Wohnung mit interner Treppe entstehen solle. Zudem habe er seine Umbaupläne mit Renovation der Wohnung im 2. Obergeschoss, Ausbau des Estrichs, beschriftet. Somit habe die Gemeinde keine Veran- lassung gehabt, von einem anderen Sachverhalt auszugehen, als sie es getan habe. Insbesondere habe kein Grund bestanden, von bestehendem Wohnraum im Estrichgeschoss auszugehen. Die von ihr ins Recht geleg-- 5 - ten Fotos seien erst nach Eingang der Beschwerde aufgenommen wor- den, nämlich am 29. August 2013. Sie habe sich auf die Angaben des Beschwerdeführers gestützt und keine Veranlassung für weitere Untersu- chungen gesehen. Der Beschwerdeführer gebe nun an, er habe im Estrich schon mit den Bauarbeiten begonnen und die vorhandenen Tep- pichböden herausgerissen und entsorgt. Davon habe sie keine Kenntnis. Aufgrund des Baugesuchs, wonach das Dach zusätzlich von unten iso- liert, die Lukarnen vergrössert und neu eine Heizung eingebaut werden solle, sei zu schliessen, dass der Estrich vorher keinen Wohnraum im Sinne der Bestimmungen über den Zweitwohnungsbau dargestellt habe, auch wenn er als Spielzimmer und Büro benutzt worden sei. Im Sinne der ZwVO sei der Ausbau des Estrichs als Vergrösserung von bestehendem Wohnraum zu qualifizieren und somit nur im Rahmen von Erstwohnungen zulässig. Damit sei die Anmerkung der Wohnung als Erstwohnung im Grundbuch zu Recht erfolgt. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so- wie in der angefochtenen Baubewilligung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die kommunale Baubewilligung vom 24. Juli 2013, mit welcher die Beschwer- degegnerin die von der Familie A._____ eingereichten Baugesuche unter dem Titel „Abitaziun nuova i’l palantschin“ unter Bedingungen und Aufla- gen bewilligte. Streitig und zu prüfen ist insbesondere die Rechtmässig- keit der verfügten Auflage, wonach die bewilligte Wohnung als Erstwoh- nung genutzt werden müsse (lit. „A. Obligaziuns specialas“ Ziff. 3) sowie - 6 - die Ermächtigung und Beauftragung des Grundbuchamtes B._____ zur Eintragung der entsprechenden Anmerkung auf Parzelle 191 im Grund- buch (lit. „A. Obligaziuns specialas“ Ziff. 4). b) Hinsichtlich der Frage der Legitimation des Beschwerdeführers ist zunächst festzuhalten, dass vorliegend nicht die Stockwerkeigentümer- gemeinschaft der Parzelle 191, sondern der Beschwerdeführer als einzel- ner Stockwerkeigentümer gegen die kommunale Baubewilligung vom 24. Juli 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben hat. Dieser ist durch den ablehnenden Entscheid beschwert und hat ein rechtlich er- hebliches Interesse an dessen Aufhebung. Dementsprechend ist er − auch als Eigentümer eines einzelnen Stockwerkeigentumsanteils − zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert. Dies schliesst freilich nicht aus, dass die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer auch unter ih- rem Namen hätte Beschwerde führen können (vgl. Art. 712l Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Auf die zudem frist- und formgereicht eingereichte Beschwerde ist somit − unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung 1c − einzutreten. c) Wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde beantragt, der Titel der angefochtenen Baubewilligung „Abitaziun nuova i’l palantschin“ sei zu korrigieren, verkennt er, dass nicht der Titel eines Baugesuchs respektive einer Baubewilligung entscheidend ist, sondern dessen Inhalt. Nachdem vorliegend aber klar ist, dass es nicht um einen Neubau, sondern um ei- nen Umbau des 2. und 3. Obergeschosses der Liegenschaft auf Parzelle 191 in der Gemeinde X._____ geht, und der Beschwerdeführer durch die betreffende Titulierung seiner Baubewilligung nicht beschwert ist, ist auf den Antrag auf Korrektur des Titels der Baubewilligung nicht einzutreten.- 7 - 2. a) Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 139 II 243 (= Urteil des Bundesge- richtes 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013) unter Erwägung 10.5 festgehal- ten, dass Art. 75b der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft (BV; SR 101) Klarheit und Bestimmtheit des Tatbestandes und der Rechtsfolge hinsichtlich neuer Wohnnutzungen, die unzweifelhaft un- ter den Zweitwohnungsbegriff fielen und in einer Gemeinde mit eindeutig überschiessendem Zweitwohnungsanteil beabsichtigt seien, schaffe. Nur dies zählt das Bundesgericht zum sogenannten „harten Kern“ von Art. 75b BV. Der sofortigen Anwendbarkeit dieses „harten Kerns“ der neuen, speziellen Verfassungsnorm stehe nichts entgegen. Ansonsten bedürfe aber Art. 75b BV in weiten Teilen der Konkretisierung durch Aus- führungsvorschriften. Es sei klärungsbedürftig, ob und inwieweit die Um- nutzung von Erst- zu Zweitwohnungen bzw. die Erweiterung und der Er- satz bestehender Zweitwohnungen zulässig sei. Soweit Ausführungsrecht unabdingbar sei, um den Anwendungsbereich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können, be- schränke sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 in Ver- bindung mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches Baubewilli- gungsverbot für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen. Im Ergebnis komme dieses vorsorgliche Verbot einer Planungszone gleich. Es sei weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzugreifen und eine Präjudizierung der künf- tigen Ausführungsbestimmungen zu vermeiden. b) Die entsprechenden Bestimmungen in der BV und der Verordnung über Zweitwohnungen (ZwVO; SR 702) lauten wie folgt: Art. 75b BVZweitwohnungen 1 Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Pro- zent beschränkt. - 8 - 2 Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsanteilplan und den detail- lierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu veröffentlichen. Art. 197 BV9. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen) 1 Tritt die entsprechende Gesetzgebung nach Annahme von Art. 75b nicht innerhalb von zwei Jahren in Kraft, so erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstellung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verordnung. 2 Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die An- nahme von Art. 75b folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestim- mungen erteilt werden, sind nichtig. Art. 3 ZwVOBestehende Wohnungen und Hotelbetriebe 1 Wohnungen, die am 11. März 2012 bereits bestanden oder rechtskräftig bewilligt wa- ren, können im Rahmen der vorbestandenen, anrechenbaren Bruttogeschossfläche und unter Vorbehalt bestehender Nutzungseinschränkungen von Erst- in Zweit- und von Zweit- in Erstwohnungen umgenutzt werden. 2 Die Umnutzung ist insbesondere gerechtfertigt, wenn sie: a. im Zusammenhang mit einer Erbschaft, einem Wohnsitzwechsel oder einer Än- derung des Zivilstands erfolgt; oder b. der Erhaltung des Ortskerns dient. 3 Umnutzungen von Hotelbetrieben, die am 11. März 2012 bereits bestanden, sind im Rahmen von Art. 4 zulässig. Ausnahmsweise können diese auch in nicht qualifiziert tou- ristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen umgenutzt werden. Voraussetzung hierfür ist insbesondere eine minimale Bewirtschaftungsdauer von 25 Jahren sowie das Vorliegen eines unabhängigen Gutachtens, welches feststellt, dass der Hotelbetrieb ohne Ver- schulden der Besitzer nicht mehr wirtschaftliche weitergeführt werden kann. 4 Die Umnutzung ist nicht zulässig, wenn sie missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie den Neubau einer Erstwohnung zur Folge hat. Die Kantone und Gemeinden ergreifen die nötigen Massnahmen zur Verhinderung von Missbräuchen und unerwünschten Ent- wicklungen. Art. 4 ZwVOBau neuer Wohnungen In Gemeinden mit einem Anteil von mehr als 20 Prozent Zweitwohnungen dürfen Bewil- ligungen nur für den Bau von Wohnungen erteilt werden, die: a. als Erstwohnungen genutzt werden; oder b. nicht individuell ausgestaltet sind sowie dauerhaft und ausschliesslich zur kurz- zeitigen Nutzung durch Gäste zu marktüblichen Bedingungen angeboten werden, wenn: 1. sie im Rahmen strukturierter Beherbergungsformen bewirtschaftet werden, oder 2. die Eigentümerin oder der Eigentümer im selben Haus wohnt. - 9 - c) Die Lehre, zuletzt GRIFFEL, Die Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative − eine Zwischenbilanz in ZBl 115/2014 S. 59 ff., übte umfassende Kritik an der ZwVO. GRIFFEL führt im erwähnten Aufsatz sogar aus, die ZwVO sei aus seiner Sicht bereits heute weitgehend vom Tisch, wenn das Bundes- gericht im oben erwähnten Urteil klarstelle, dass bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Ausführungsbestimmungen in den betroffenen Gemeinden unmittelbar gestützt auf die Verfassung ein „vorsorgliches Baubewilli- gungsverbot für Zweitwohnungen“ gelte, welches weit auszulegen sei, um eine Präjudizierung der künftigen Ausführungsbestimmungen zu vermei- den. Somit gälten alle Ausnahmen, die in der ZwVO vorgesehen seien je- denfalls nicht, soweit sie heute schon einen bewilligungspflichtigen Tatbe- stand darstellten (GRIFFEL, a.a.O., S. 70). 3. a) Vorliegend beantragt der Beschwerdeführer in materieller Hinsicht unter „A. Obligaziuns specialas“ die Streichung der Ziff. 3 und 4 der angefoch- tenen Baubewilligung, wonach die bewilligte Wohnung als Erstwohnung genutzt werden müsse (Ziff. 3) und das Grundbuchamt B._____ zur Ein- tragung der entsprechenden Anmerkung auf Parzelle 191 im Grundbuch ermächtigt und beauftragt werde (Ziff. 4). Einerseits habe die Wohnung bereits vor Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung zu Art. 75b BV be- standen, weshalb diese als altrechtlich zu gelten habe und folglich Art. 4 Abs. 1 ZwVO nicht anwendbar sei. Anderseits erfolge durch den Umbau eine Verkleinerung der bereits vorbestehenden Wohnfläche um 6.1 m 2. Es würden somit keine neuen Wohnflächen gewonnen, sondern nur in- nerhalb des Gebäudes umplatziert. Diesen Ausführungen hält die Be- schwerdegegnerin im Wesentlichen entgegen, sie habe von der bisheri- gen Nutzung des 3. Obergeschosses als Wohnung keine Kenntnis ge- habt. Folglich habe sie im Baubewilligungsverfahren keine Veranlassung gesehen, weitere Abklärungen zu treffen, zumal der Beschwerdeführer sie habe davon ausgehen lassen, es werde neuer Wohnraum erstellt. - 10 - b) Den Ausführungen der Beschwerdegegnerin kann − wie sich im vorlie- genden Verfahren gezeigt hat − nicht gefolgt werden. Insbesondere die beigelegten Fotografien des Beschwerdeführers (beschwerdeführerische Akten 7) zeigen klar und deutlich, dass das 3. Obergeschoss bzw. der Dachstock des − vorbestehenden − Hauses auf Parzelle 191 schon früher, nach der durchaus schlüssigen Darlegung des Beschwerdeführers seit Jahrzehnten, wohngenutzt wurde. So führte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde aus, nach der Umgestaltung des Daches im Jahr 1981 sei im 3. Obergeschoss ein grosser Raum als Archiv und ein weite- rer Raum als Kinderspielzimmer benutzt worden, bevor das 3. Ober- geschoss von 1999 bis 2011 als Architekturbüro genutzt worden sei. Die gegenteiligen Ausführungen der Beschwerdegegnerin, wonach trotz Nut- zung des 3. Obergeschosses als Spielzimmer und Büro keine Wohnnut- zung vorhanden gewesen sei, überzeugen nicht, zumal die von der Be- schwerdegegnerin ins Recht gelegten Fotografien (beschwerdegegneri- sche Akten 1 - 4), welche das mehrheitlich lehrstehende 3. Obergeschoss zeigen, unbestrittenermassen erst nach der „Räumung“ des 3. Oberge- schosses Ende August bzw. Anfang September 2013 aufgenommen wur- den. Zudem waren auch die Ver- und Entsorgungsleitungen samt Boiler im 3. Obergeschoss schon seit dem Jahr 1981 vorhanden. Vor diesem Hintergrund stellt aber der Umbau des 2. und 3. Obergeschosses des vorbestandenen Wohnhauses auf Parzelle 191 keine Vergrösserung des Wohnraums dar. Vielmehr erschöpft sich der Umbau, wie der Beschwer- deführer richtig darlegt, in einer neuen Verteilung des Wohnraums unter entsprechenden Umbauten bei etwa gleich bleibender, bzw. sich gar leicht verringernder, Wohnfläche. Im Übrigen kennt das Baugesetz der Gemeinde X._____ keine Definition der BGF und auch keine Aufzählung der anrechenbaren Räume, auf welche vorliegend abgestellt werden könnte. Dies ist hier indes auch nicht erforderlich. Wird aber keine neue Wohneinheit geschaffen und findet im 2. und 3. Obergeschoss keine Er-- 11 - weiterung oder ein Ersatz der Wohnfläche statt, was von der Beschwer- degegnerin im vorliegenden Verfahren nicht bestritten wird, fällt der ledig- lich den status quo wahrende Umbau nicht unter das vom Bundesgericht erwähnte vorsorgliche Bauverbot, weshalb sich der vom Beschwerdefüh- rer ersuchte Umbau auch nicht auf Art. 3 und 4 der umstrittenen ZwVO abstützen muss. Es liegt kein im Sinne der Zweitwohnungsverfassungs- bestimmungen bewilligungspflichtiger Tatbestand vor. Somit besteht aber auch kein Anlass, die vorbestehende Wohnung zumindest teilweise − was bereits aus praktischen Gründen problematisch wäre − mit einer Erstwoh- nungsverpflichtung zu belasten, weswegen auch die Eintragung der ent- sprechenden Anmerkung im Grundbuch dahinfällt. 4. a) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweisen sich Ziff. 3 und 4 der angefochtenen Baubewilligung als nicht rechtens, was zur Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, sowie zur Aufhebung der Ziff. 3 und 4 der angefochtenen Baubewil- ligung vom 24. Juli 2013 führt. b) Entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspfle- ge (VRG; BR 370.100) zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin. Eine aussergerichtliche Entschädigung an den obsiegenden Beschwerde- führer ist nicht zuzusprechen, da er nicht anwaltlich vertreten ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird und Ziff. 3 und 4 der angefochtenen Baubewilligung vom 24. Juli 2013 werden aufgehoben. - 12 - 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-- zusammen Fr. 2'248.-- gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu- stellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen] Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 17. De- zember 2014 gutgeheissen (1C_349/2014).