Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 10. Dezember 2021 ReferenzZK2 20 32 InstanzII. Zivilkammer BesetzungNydegger, Vorsitzender Hubert und Bergamin Thöny, Aktuarin ParteienA._____ Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber Hartbertstrasse 11, Postfach 611, 7001 Chur gegen B._____ Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Robert Bühler Seidenhofstrasse 14, 6003 Luzern GegenstandForderung aus Arbeitsleistungen Anfechtungsobj.Entscheid Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair vom 11.04.2019, mitgeteilt am 06.08.2020 (Proz. Nr. 15-2015-20) Mitteilung20. Dezember 20212 / 15 Sachverhalt A. A._____ war Mitglied des Verwaltungsrates der B._____ und war an deren Projektierung und Aufbau beteiligt. Im Oktober 2008 wurde die B._____ ins Han- delsregister eingetragen. Für erbrachte Arbeitsleistungen in der Zeit zwischen 2008 und Februar 2011 forderte A._____ von der Klinik eine Entschädigung in Höhe von CHF 248'224.00. Nach erfolglos durchgeführter Schlichtungsverhand- lung reichte A._____ am 31. August 2015 beim damaligen Bezirksgericht Inn (heu- te: Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair) eine entsprechende Klage ge- gen die B._____ ein, worin er die Zusprechung von CHF 248'224.00 zuzüglich 5% Zins ab Klageeinleitung, abzüglich die für 2012 und 2013 noch geschuldeten Ver- waltungsratshonorare, beantragte. B. Mit Entscheid vom 11. April 2019, mitgeteilt am 6. August 2020, erkannte das Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair wie folgt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 17'500.00 gehen – unter Vorbe- halt von Art. 123 ZPO – zu Lasten der klagenden Partei und infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorläufig zu Lasten des Kantons Graubünden und werden auf die Gerichtskasse genommen. 3. Der beklagten Partei wird der durch sie geleistete Vorschuss in Höhe von CHF 1'000.00 durch das Gericht zurückerstattet. 4. Die klagende Partei hat die beklagte Partei mit CHF 48'595.65 (inkl. Spesen und MWST) aussergerichtlich zu entschädigen. 5. Der unentgeltliche Rechtsbeistand wird – unter Vorbehalt von Art .123 ZPO – zu Lasten des Kantons Graubünden mit CHF 15'596.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) entschädigt. Die Entschädigung wird aus der Gerichtskasse bezahlt. 6. (Rechtsmittelbelehrung Hauptentscheid). 7. (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid). 8. (Mitteilung). C. Gegen diesen Entscheid liess A._____ (nachfolgend: Berufungskläger) mit Eingabe vom 1. September 2020 beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung erheben, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte: 1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger Fr. 248'224.00 zuzüglich 5% Zins ab Klageeinleitung zu bezahlen. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich den jeweils geltenden Mehrwert- steuersatz für beide Instanzen zu Lasten der Berufungsbeklagten.3 / 15 D. Mit Berufungsantwort vom 29. September 2020 liess die B._____ (nachfol- gend: Berufungsbeklagte) die vollumfängliche Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids unter Kosten- und Entschädigungsfol- gen zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsklägers be- antragen. Erwägungen 1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru- fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe- gehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzu- reichen (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Diese Vorausset- zungen sind vorliegend offensichtlich erfüllt. Da sich die am 1. September 2020 erhobene Berufung zudem als rechtzeitig erweist und auch den übrigen Former- fordernissen entspricht, ist auf die Berufung einzutreten. 2. Die Vorinstanz teilte die klägerische Forderung in drei verschiedene Ab- schnitte ein: Einen ersten Abschnitt vor der Gründung der Klinik bis zu deren Gründung am 8. Oktober 2008, einen zweiten Abschnitt zwischen der Gründung und der Betriebsaufnahme am 4. Oktober 2010, und einen dritten Abschnitt ab Betriebsaufnahme. Was den ersten Abschnitt betrifft, gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Leistungen des Berufungsklägers nicht im Rahmen eines Ar- beitsverhältnisses erbracht worden sein konnten, weil die Klinik zu diesem Zeit- punkt noch gar nicht existiert habe. Ausserdem würden die Bemühungen ausser- halb der fünfjährigen Verjährungsfrist für Arbeitsleistungen liegen. Die Leistungen im zweiten Abschnitt seien ca. bis zur Hälfte ebenfalls von der Verjährung erfasst, wobei es mangels substantiierter Behauptungen nicht möglich sei, die geltend gemachten 900 Arbeitsstunden in einen verjährten und einen nichtverjährten Teil aufzuschlüsseln. Schliesslich gelangte die Vorinstanz hinsichtlich des dritten Ab- schnitts zum Schluss, dass der geschäftlichen Beziehung zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zugrunde gelegen habe und damit der Abschluss eines Ar- beitsvertrags als nicht erwiesen gelte. Des Weiteren schloss sie andere Zusam- menarbeitsformen, namentlich durch Werkvertrag, Auftrag und Geschäftsführung ohne Auftrag aus, weshalb sie die Klage in der Folge abwies. 4 / 15 3. Der Berufungskläger stellt im Berufungsverfahren den Beweisantrag auf Einholung einer Expertise betreffend Wertbestimmung der Arbeitsleistungen sowie auf die Anordnung der Editionen. Diese Beweisanträge wurden bereits im vor- instanzlichen Verfahren gestellt. Es wird darauf nachfolgend im jeweiligen Sach- zusammenhang eingegangen. 4. Der Berufungskläger rügt zunächst, die Vorinstanz habe sich mit verschie- denen Zeugenaussagen wie auch mit seinen weiteren Beweisanträgen bezie- hungsweise dem Beweisergebnis nicht auseinandergesetzt, weshalb ein Verstoss gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs vorliege. Das Gleiche gelte auch für eine fehlende Begründung zur Ablehnung des Beweisantrags, ein Gutachten be- treffend den Wert seiner Arbeitsleistungen einzuholen oder sich zumindest zur Bewertung durch den Zeugen C._____ zu äussern. Zudem enthalte das Urteil eine ungenügende und unvollständige Begründung. 4.1. Der Beweisführungsanspruch leitet sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 8 ZGB sowie Art. 6 EMRK und Art. 152 ZPO ab. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der Parteien, für ent- scheiderhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, und dem- entsprechend die Pflicht des Gerichts, die ihm rechtzeitig und formrichtig angebo- tenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie geeignet sind, den zu treffenden Ent- scheid zu beeinflussen. Das Gericht darf auf die Abnahme beantragter Beweismit- tel verzichten, wenn es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdi- gung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 140 I 285 E. 6.3.1; 141 I 60 E. 3.3). Im konkreten Fall gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass der Berufungskläger seiner Substanti- ierungslast nicht hinreichend nachgekommen sei, mithin seine Behauptungen nicht so umfassend und klar dargelegt habe, dass darüber Beweis habe abge- nommen werden können (vgl. dazu BGE 133 III 153 E. 3.3). Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgekommen, ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme. Über einen nicht substantiiert behaupteten Sachverhalt ist kein Beweis abzunehmen. Ein Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ungenügende Parteivorbringen, d.h. nicht oder nicht genügend substantiierte Behauptungen, nachträglich zu vervollständigen, führte dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungslast und damit zu einer Verletzung des Verhandlungsgrund- satzes (vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3 m.H.). Demzufolge war es im konkreten Fall – wie die Vorinstanz unter Erwägung 66. des angefochtenen Entscheids auch ausdrücklich festhält – nicht mehr erforderlich zu prüfen, ob die geltend gemach-5 / 15 ten Arbeitsstunden auch tatsächlich erbracht worden sind. Insofern hat die Vor- instanz das rechtliche Gehör nicht verletzt, indem es bezüglich dieses Punktes nicht näher auf Zeugenaussagen einging und den Beweisantrag des Berufungs- klägers auf Einholung eines Gutachtens zum Wert seiner Arbeitsleistung ohne weiteres ablehnte. 4.2. Auch der Vorwurf der Verletzung der Begründungspflicht geht fehl. Der An- spruch auf rechtliches Gehör geht entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht so weit, dass sich die Behörde mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Insgesamt muss die Begründung eines Entscheids so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn ge- gebenenfalls sachgerecht anfechten kann, was der Fall ist, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge- nannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 142 III 433 E. 4.3.2). Diese Vorgaben hält der angefoch- tene Entscheid ein. Dies zeigt sich bereits daran, dass der Berufungskläger ohne weiteres in der Lage war, diesen an das Kantonsgericht weiterzuziehen. 5. Während sich der Berufungskläger im erstinstanzlichen Verfahren unspezi- fisch darauf berief, dass er für die Berufungsbeklagte "Arbeitsleistungen" erbracht habe, geht er im vorliegenden Berufungsverfahren von einem Auftragsverhältnis gemäss Art. 394 ff. OR aus. Er sei für die Berufungsbeklagte operativ tätig gewe- sen und habe die administrative und kaufmännische Leitung in D._____ innege- habt. Allein seine tägliche Präsenz in D._____ ab Mai 2010 bis März 2011 hätten einer Vollbeschäftigung entsprochen. Unbeachtet sei auch geblieben, dass ihm für den Zahlungsverkehr eine Einzelunterschrift erteilt worden sei. Ebenso wenig sei gewürdigt worden, dass ihm von der Berufungsbeklagten Aufträge erteilt worden seien und er dabei unter anderem so wichtige Grundlagen wie den Businessplan erarbeitet habe. Er habe dabei weitgehend selbständig, aber im Auftrag der Beru- fungsbeklagten gehandelt. Weiter spreche dafür, dass nie Sozialabgaben abge- rechnet worden seien und er bei Krankheit über seine eigene Krankenkasse Tag- gelder abgerechnet habe. Dem hält die Berufungsbeklagte entgegen, es sei nie bestritten worden, dass der Berufungskläger Tätigkeiten für sie ausgeführt habe. Diese hätten jedoch allesamt im Zusammenhang mit seinem Mandat als Verwaltungsrat und seinem F._____- Mandat gestanden und seien entsprechend vergütet worden. Weitere Aufträge, geschweige denn ein Arbeitsverhältnis habe es nicht gegeben. Der Berufungsklä-6 / 15 ger habe denn auch selber zugegeben, dass ein schriftlicher Auftrag nicht bestan- den habe. Es bestehe keine Vermutung, aufgrund einer blossen Anwesenheit be- ziehungsweise dem Ausüben irgendwelcher Tätigkeiten auf eine entsprechende Vergütung zu schliessen. Neben den Voraussetzungen des Vorliegens eines ent- sprechenden Auftrags samt Aufgabenbeschrieb etc. hätte der Berufungskläger auch darlegen müssen, welche Bezahlung für den jeweiligen Aufwand geschuldet gewesen sei. Es sei von der Berufungsbeklagten immer bestritten worden, dass der Berufungskläger irgendwelche Tätigkeiten ausserhalb der beiden zuvor er- wähnten Mandate ausgeübt habe. Schon gar nicht sei er dafür beauftragt worden. Auch habe der Berufungskläger in keinem einzigen Satz vorgetragen, inwiefern sich die Parteien über die allfällige Höhe der Vergütung des behaupteten Auftrags geeinigt hätten. Er behaupte lediglich, dass für diese Tätigkeiten ein Stundensatz für Treuhänder angemessen sei. 6. Es gilt nachfolgend zu prüfen, ob zwischen den Parteien ein Auftragsver- hältnis zustande kam. Der Auftrag ist ein Konsensualvertrag; es gelten die allge- meinen Vertragsabschlussregeln (vgl. David Oser/Rolf H. Weber in: Honsell/Vogt/ Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2019, N 2 zu Art. 395 OR). Gemäss Art. 1 OR ist zum Abschluss eines Vertrages die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien er- forderlich (Abs. 1), wobei diese ausdrücklich oder stillschweigend sein kann (Abs. 2). Damit ein Vertrag zustande kommt, müssen sich die Parteien über alle wesent- lichen Punkte – die sogenannten essentialia negotii – einigen (Art. 2 Abs. 1 OR). Der Auftrag ist die vertragliche Übernahme der Geschäftsbesorgung oder Dienst- leistung durch den Beauftragten im Interesse und nach dem Willen des Auftragge- bers. Inhalt kann jede beliebige persönliche Handlung sein. Voraussetzung für das Vorliegen eines Auftrages ist stets, dass es sich um ein Tätigwerden in fremdem Interesse, um die Besorgung fremder Geschäfte handelt (vgl. BGer 4C.40/2004 v. 25.6.2004 E. 1.2 mit Hinweisen). Er kann konkludent durch Willensbetätigung zu- stande kommen (z.B. Entgegennahme von Tathandlungen des Beauftragten, Dul- dung einer Rechtsgeschäftsbesorgung in fremdem Namen oder in eigenem Na- men für fremde Rechnung). Ob ein konkludenter Vertragsschluss vorliegt oder der Tätigwerdende eine Gefälligkeit bzw. eine freiwillige Leistung in der Hoffnung auf eine spätere Auftragserteilung erbringt, hängt von den konkreten Umständen ab. Eine Generalisierung ist nur schwer möglich. Entscheidend ist, ob der Tätigwer- dende unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben in Beachtung der Verkehrssitte auf einen Rechtsbindungswillen seines Partners vertrauen durfte (vgl. Oser/Weber, a.a.O., N 5 zu Art. 395 OR; BGer 4C.390/1999 v. 4.1.2000 E. 3b). Die vertragliche Bindung setzt mit anderen Worten stets einen tatsächlichen 7 / 15 oder normativen Konsens voraus, und zwar beim Verpflichteten einen ausdrück- lich oder vertrauenstheoretisch erklärten Rechtsfolgewillen: fehlt es an einer sol- chen Willenskundgabe, tritt keine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligato- rischen Schuldverhältnisses ein (BGE 116 II 695 E. 2a). Wer das Bestehen eines Auftragsverhältnisses behauptet und daraus Ansprüche ableitet, hat zu beweisen, dass er seine oder die Zusage des andern (eine bestimmte Leistung zu erbringen) als rechtlich bindend verstehen durfte und musste. Er trägt die Beweislast für die Umstände, aus denen der Richter auf ein rechtlich bindendes Versprechen schliessen muss (vgl. Walter Fellmann, in: Berner Kommentar, Band VI/2./4., Bern 1992, N 203 zu Art. 394 OR). 6.1. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass kein schriftlicher Vertrag abge- schlossen wurde. Es wird seitens des Berufungsklägers nicht behauptet, dass es zu einem expliziten mündlichen Vertragsschluss zwischen den Parteien gekom- men ist, und die Berufungsbeklagte bestreitet, einen mündlichen Vertrag mit dem Berufungskläger abgeschlossen zu haben. Es stellt sich daher die Frage, ob ein Vertrag zwischen den Verfahrensparteien stillschweigend bzw. durch konkluden- tes Verhalten zustande gekommen ist, wobei die Beweislast hierfür gemäss vor- stehender Erwägung beim Berufungskläger liegt. 6.2. Was die Beweislastverteilung betrifft, führt der Berufungskläger aus, die Anforderungen an die Behauptungs- und Beweispflicht dürften im konkreten Fall nicht allzu hoch angesetzt werden, zumal die Berufungsbeklagte durch ihre kon- sequente Bestreitung auch wider besseres Wissen und die Verweigerung von Edi- tionen sowie die Beseitigung von Beweismitteln gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen habe. Einen Nachweis für das behauptete Fehlverhalten bleibt er jedoch schuldig. Daher findet Art. 164 ZPO, welcher die Folgen einer un- berechtigten Verweigerung der Mitwirkung regelt, nicht zur Anwendung. Ohnehin würde ein destruktives Verhalten einer Partei im Beweisverfahren nicht dazu führen, dass ohne weiteres die Darstellung der anderen Partei als erstellt gelten darf (vgl. dazu BGer 4P.85/2005 v. 20.6.2005 E. 3). 6.3. Der Berufungskläger macht in diesem Zusammenhang geltend, er sei von E._____, Initiant des Projektes B._____ und später Verwaltungsratspräsident und Mehrheitsaktionär, schon im Frühjahr 2008 für die Projektvorbereitung und - umsetzung beigezogen worden. Er sei somit tätig geworden, ohne eine spezielle Funktion wie insbesondere ein Verwaltungsratsmandat auszuüben. Dass er dabei seine volle Arbeitskraft eingesetzt habe, würden nicht nur die zahlreichen Akten und Kontakte vor allem mit Behörden, sondern auch mehrere Zeugen bestätigen. Zweifellos könne ein solches Engagement, das letztlich drei Jahre gedauert habe, 8 / 15 nur aufgrund eines entgeltlichen Vertragsverhältnisses zustande kommen. Dem- gegenüber wendet die Berufungsbeklagte ein, es werde bestritten, dass der Beru- fungskläger von E._____ schon im Frühjahr 2008 irgendwelche Tätigkeiten aus- serhalb eines Verwaltungsratsmandats beziehungsweise seines F._____-Mandats ausgeübt habe. Die Aussage, er habe seine volle Arbeitskraft eingesetzt, vermöge weder ein Arbeits- noch ein Auftragsverhältnis, geschweige denn die entspre- chende Entlöhnung zu begründen. 6.4. Zunächst ist festzustellen, dass die B._____ gemäss übereinstimmenden Ausführungen der Parteien erst am 8. Oktober 2008 gegründet wurde (vgl. RG act. I./1 S. 5 unten; act. I./2 S. 16). Somit ist ausgeschlossen, dass es bereits im Frühjahr 2008 zu einem rechtsverbindlichen Vertragsabschluss zwischen dem Berufungskläger und der Berufungsbeklagten gekommen ist, zumal letztere zu jenem Zeitpunkt noch nicht rechtsfähig war. Zwar sind gemäss Art. 645 OR auch Verpflichtungen vor der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister möglich. Diesfalls gilt es zu beachten, dass bei Verpflichtungen im Namen der zu bildenden Gesellschaft die Handelnden gemäss Art. 645 Abs. 1 OR grundsätzlich persönlich und solidarisch haften. Wurden Verpflichtungen ausdrücklich im Namen der zu bildenden Gesellschaft eingegangen und innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Eintragung in das Handelsregister von der Gesellschaft übernommen, so werden die Handelnden gemäss Art. 645 Abs. 2 OR befreit, und es haftet nur die Gesellschaft. Für die Anwendung von Art. 645 Abs. 1 OR fehlt es im konkreten Fall jedoch an der Passivlegitimation, für die Anwendung von Art. 645 Abs. 2 OR an der entsprechenden Tatsachenbehauptung, dass die Verbindlichkeiten von der Gesellschaft übernommen worden wären. Mit der Gründung der B._____ über- nahm der Berufungskläger sodann ein Mandat als Verwaltungsrat. Obwohl im Ge- setz nirgends ein Anspruch auf Entschädigung für Verwaltungsräte festgelegt ist, haben Verwaltungsräte grundsätzlich ein Recht auf eine Entlöhnung für ihre Ar- beit. Die Entschädigung des Berufungsklägers als Verwaltungsrat der Berufungs- beklagten ist denn auch Gegenstand eines weiteren Zivilverfahrens zwischen den Parteien. Unter den konkreten Umständen erscheint es daher als plausibel, dass ein allfälliges Tätigwerden des Berufungsklägers in dieser Zeitspanne als freiwilli- ge Leistung mit Blick auf die spätere Mandatserteilung erbracht wurde. Dass erst zu einem späteren Zeitpunkt ausserhalb des Verwaltungsratsmandats eine (still- schweigende) Vereinbarung über ein Entgelt für vor der Gründung getätigte Auf- wendungen getroffen worden sein soll, erweist sich demgegenüber als unwahr- scheinlich. Hierfür hätte es vielmehr einer konkreten Absprache bedurft. Die Fest- stellung der Vorinstanz, dass es sich bei den Aufwendungen des Berufungsklä- gers als Gründungsmitglied, Aktionär und Verwaltungsrat um à-fonds-perdu-9 / 15 Beiträge der Gründungsmitglieder handelte, welche ohne explizite anderslautende Vereinbarung keinen Ersatzanspruch gegenüber der zu gründenden Gesellschaft auslösen, ist daher nicht zu beanstanden. Kommt hinzu, dass keiner der aufgeru- fenen Zeugen einen Arbeitseinsatz des Berufungsklägers noch vor Gründung der B._____ im geltend gemachten Umfang aus eigener Wahrnehmung bestätigen konnte. 6.5. Nach der Gründung der B._____ war der Berufungskläger im Verwaltungs- rat tätig. Der Verwaltungsrat ist oberstes Aufsichts- und Gestaltungsorgan der Ak- tiengesellschaft. Gemäss Art. 716 OR hat der Verwaltungsrat mehrere unüber- tragbare und unentziehbare Aufgaben wahrzunehmen. Darunter fallen insbeson- dere auch die Festlegung der Organisation der Gesellschaft, die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle und der Finanzplanung sowie die Ausübung der Oberaufsicht über die Geschäftsleitung. Für diese kann er – wie bereits ausgeführt wurde – von der Gesellschaft entschädigt werden, wobei der Verwaltungsrat seine eigene Vergütung selber festlegt (vgl. Art. 716 Abs. 1 OR: der Verwaltungsrat kann in allen Angelegenheiten Beschluss fassen, die nicht nach Gesetz oder Statuten der GV zugeteilt sind). Macht der Berufungskläger also geltend, dass er in die Betriebsorganisation der Berufungsbeklagten in D._____ integriert und operativ für diese tätig gewesen sei und insbesondere die kaufmän- nische und operative Leitung innegehabt habe, so obliegt es ihm auch, den Nach- weis zu erbringen, dass diese Aufgaben über sein Mandat als Verwaltungsrat hin- ausgingen und dementsprechend auch nicht über dieses abgegolten wurden. Al- lein der Umstand, dass der Berufungskläger regelmässig in D._____ anwesend gewesen sein und dort ab Mai 2011 ein eigenes Büro mit eigenem Telefonan- schluss bezogen haben soll, vermag unter diesen konkreten Umständen ein (se- parates) Auftragsverhältnis nicht zu beweisen. Kommt hinzu, dass der Berufungs- kläger – wie aus den Akten hervorgeht (vgl. RG act. IV./4 und 5) – des Weiteren als Geschäftsführer der F._____ mit der Ausübung weiterer Tätigkeiten von der Berufungsbeklagten beauftragt und für diese auch entschädigt wurde. Der Beru- fungskläger unterlässt es, auch eine Abgrenzung zu jenem Auftrag vorzunehmen. Bei dieser Sachlage mit einem Verwaltungsratsmandat sowie einem zusätzlichen Auftragsverhältnis kann nicht von einem weiteren konkludenten Vertragsabschluss ausgegangen werden. Namentlich hätte unter diesen Umständen genau definiert werden müssen, welche Aufgaben ausserhalb der anderen beiden Mandate liegen und dementsprechend separat zu entschädigen wären. Der Verweis auf die vom Zeugen C._____ erstellte Übersicht, auf welche sich der Berufungskläger bezüg- lich der Bewertung seiner Arbeitsleistungen immer wieder beruft, vermag daran nichts zu ändern. C._____ erstellte diese gemäss eigenen Aussagen einzig ge-10 / 15 stützt auf die ihm vom Berufungskläger zur Verfügung gestellten Dokumente (vgl. RG act. X./28. S. 7). Mit anderen Worten handelt es sich dabei nicht um eigene Wahrnehmungen des Zeugen, sondern lediglich um eine Zusammenstellung des vom Berufungskläger behaupteten, aber nicht nachgewiesenen Aufwands. Kommt hinzu, dass der Zeuge C._____ in einer persönlichen Beziehung zum Berufungs- kläger steht (er ist für ihn privat und geschäftlich als Treuhänder tätig, vgl. RG act. X./28. S. 2), weshalb er nicht als unabhängig qualifiziert werden kann. 6.6. Gemäss Auffassung des Berufungsklägers spricht des Weiteren für ein Ver- tragsverhältnis, dass der Verwaltungsratspräsident E._____ täglich ebenfalls in D._____ zugegen gewesen sei und der Berufungskläger mit diesem kommuniziert und regelmässig Besprechungen und Treffen mit Dritten stattgefunden hätten. Auch dieser Umstand erscheint im Rahmen eines Verwaltungsratsmandats einer Klinik nicht ungewöhnlich. Wie bereits ausgeführt wurde, obliegt dem Verwaltungs- rat die Festlegung der Organisation der Gesellschaft und die Oberaufsicht über die Geschäftsleitung. Er ist also für die strategische langfristige Planung oder die Be- aufsichtigung der Geschäftsleitung zuständig und führt die Geschäfte, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat (vgl. Art. 716 OR). Die Geschäfts- führung steht dem gesamten Verwaltungsrat gemeinsam zu. Dass in diesem Zu- sammenhang eine regelmässige Präsenz erforderlich ist und Besprechungen und Treffen mit Drittpersonen stattfinden, ist unumgänglich. Der Berufungskläger un- terlässt es jedoch darzulegen, inwieweit diese Besprechungen und Treffen über den Aufgabenbereich eines Verwaltungsrats hinausgingen und dementsprechend ohne ausdrückliche Abmachung nach Treu und Glauben zusätzlich zu entschädi- gen sind. Gleiches hat auch für den Einwand des Berufungsklägers, die kaufmän- nische und operative Leitung sowie eine Einzelzeichnungsbefugnis innegehabt zu haben, zu gelten. Dass der Berufungskläger dabei jeweils selbständig und im Auf- trag der Berufungsbeklagten gehandelt habe, wird von letzterer ausdrücklich be- stritten. So führt sie aus, der Berufungskläger sei in seiner Funktion als Protokoll- führer bei Besprechungen mit Dritten dabei gewesen. Dies wird im Übrigen auch vom Zeugen G._____, Leiter des kantonalen H._____, bestätigt. Auf die Frage hin, welche Funktion der Berufungskläger bei den Besprechungen zwischen dem Gesundheitsamt und der Klinik seiner Ansicht nach gehabt habe, führte dieser aus, dass er ihn als Protokollführer angesehen habe. Das sei wohl seine Haupt- aufgabe gewesen. Soweit er es erlebt habe, habe klar Herr E._____ gesagt, "wie es lang gehe", wenn sie alle drei am Tisch gewesen seien (vgl. RG act. X./30. S. 5). Auch der Zeuge I._____, Leiter J._____, gab auf entsprechende Frage hin zu Protokoll, er sei der Meinung, dass die Anwesenheit des Berufungsklägers nicht zwingend notwendig gewesen sei, um die Verhandlungen zwischen der Klinik und 11 / 15 dem Amt für Wirtschaft und Tourismus zu einem erfolgreichen Abschluss zu brin- gen (vgl. RG act. X./31. S. 5). Dies weist gerade im Aussenverhältnis – entgegen den Behauptungen des Berufungsklägers – nicht auf eine selbständige Führungs- rolle des Berufungsklägers hin. 6.7. Ebenfalls gegen eine vertragliche Bindung zwischen den Parteien sprechen die Aussagen des Zeugen C._____ (vgl. RG act. X./28). Dieser gab anlässlich seiner Zeugenbefragung eine finanzielle Bewertung der vom Berufungskläger ge- leisteten Aufbauarbeiten seit dem 1. Quartal 2008 zu den Akten. Auf Nachfrage des befragenden Richters hin gab der Zeuge an, diese selbst im Dezember 2013 auf Auftrag des Berufungsklägers erstellt zu haben. Er habe dem Berufungskläger gesagt, dass es nicht sein könne, dass dieser so viel Arbeit geleistet habe, und jetzt gar nichts bekomme. Der Berufungskläger sei dann als Verwaltungsrat aus- geschlossen worden und habe somit keine Entschädigung mehr erhalten. Wie dem Handelsregisterauszug der Berufungsbeklagten entnommen werden kann, schied der Berufungskläger am 17. Februar 2014 aus dem Verwaltungsrat aus. Den Auftrag zur Erstellung einer Übersicht des getätigten Aufwands erteilte der Berufungskläger somit unmittelbar vor Beendigung des Verwaltungsratsmandats. Dass es also bereits zu Beginn seiner Tätigkeit für die Berufungsbeklagte zum Abschluss eines Vertrages mit dieser gekommen sein soll, erscheint unter diesem Aspekt nicht als glaubhaft. Vielmehr ist aufgrund der Aussagen des Zeugen C._____ davon auszugehen, dass erst die Unstimmigkeiten am Ende des Verwal- tungsratsmandats den Berufungskläger dazu bewogen haben, seine für die Beru- fungsbeklagte geleisteten Arbeiten rückwirkend in Rechnung zu stellen. Dafür spricht auch der Umstand, dass er seine Arbeitsleistungen zuvor nie in Rechnung gestellt hat, wohingegen die Aufwendungen der F._____ zeitnah abgerechnet wurden. Wären beide Parteien anfänglich und übereinstimmend von einem ent- geltlichen Auftrag ausgegangen, hätte einerseits der Berufungskläger mit der Er- stellung einer Abrechnung und der Geltendmachung seiner Ansprüche wohl nicht beinahe 6 Jahre zugewartet und andererseits hätte die Berufungsbeklagte für die- sen Fall entsprechende Rückstellungen verbucht. Auch dass zu keinem Zeitpunkt Sozialabgaben abgerechnet wurden, kann damit begründet werden, dass die Be- rufungsbeklagte von keiner vertraglichen Beziehung mit dem Berufungskläger ausgegangen ist. 6.8. Zusammenfassend kann der Berufungskläger nach dem Gesagten den Nachweis für ein – neben dem Verwaltungsratsmandat und dem der F._____ – weiteres Vertragsverhältnis mit der Berufungsbeklagten nicht erbringen. Ist zwi- schen den Parteien kein Auftrag zustande gekommen, erübrigt es sich, auf die 12 / 15 genaue Quantifizierung wie auch auf die Entlöhnung hierfür näher einzugehen. Dementsprechend kann auf die beantragte Einholung einer Expertise zur Wertbe- stimmung der Arbeitsleistungen sowie die Edition weiterer Beweismittel verzichtet werden. Die entsprechenden Beweisanträge sind daher abzuweisen. Fehlt es an einem Vertragsschluss, ist auch nicht weiter auf die Verjährungsfristen im Auf- tragsrecht einzugehen. 7. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, fällt im konkreten Fall auch eine Geschäftsführung ohne Auftrag ausser Betracht. Der Berufungskläger geht in sei- ner Berufungsschrift nicht näher auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vor- instanz ein, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann. 8. Der Berufungskläger macht schliesslich geltend, er habe lediglich ein Ver- waltungsratshonorar von CHF 10'000.00 per 2012 erhalten. Seine 10 Namenakti- en der Klinik habe sich E._____ angeeignet und dafür keine Entschädigung ent- richtet. Laut Urteil des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair solle er dafür allerdings CHF 10'000.00 erhalten haben, was nicht einem angemessenen Betrag im Verhältnis zum inneren Wert der Aktien entspreche. Er habe diese CHF 10'000.00 bereits bei der K._____ einbezahlt. Wie einerseits aus der Sachver- haltsdarstellung der Vorinstanz (act. B.2 S. 8 ff.) hervorgeht und andererseits der Berufungskläger selber in seiner Berufungsschrift vorbringt (vgl. act. A.1 S. 2 N 6), waren die Höhe des Verwaltungsratshonorars (Proz. Nr. 115.2015-17) wie auch die Übertragung der Aktien (Proz. Nr. 115.2015-19) Gegenstand eines anderen erstinstanzlichen Verfahrens und sind daher im vorliegenden Berufungsverfahren nicht zu thematisieren. 9. Ist der Nachweis über die Begründung eines Auftragsverhältnisses zwi- schen den Parteien seitens des Berufungsklägers nicht erbracht worden, ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen gerichtete Berufung voll- umfänglich abzuweisen. 10. Zu regeln verbleiben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens, die sich aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung zusammensetzen, grundsätzlich zu Lasten der unterliegenden Partei (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 ZPO) und damit zu Lasten des Berufungsklägers. Gemäss Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) erhebt das Kantonsgericht in Berufungsverfahren eine Entscheidge- bühr von CHF 1'000.00 bis CHF 30'000.00. Vorliegend wird die Entscheidgebühr auf CHF 4'000.00 festgesetzt.13 / 15 11. Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 15. Februar 2021 wurde das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Verfahren ZK2 20 32 gutgeheissen (ZK2 20 40) und Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber zum Rechtsbeistand im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO ernannt. Daher geht die dem Berufungskläger auferlegte Gerichtsgebühr von CHF 4'000.00 nach Massgabe von Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO zulasten des Kantons Graubünden und ist aus der Gerichtskasse zu bezahlen. Vorbehalten bleibt die Rückforderung durch den Kostenträger im Sinne von Art. 123 ZPO. 11.1. Da der Berufungskläger unterliegt, ist sein unentgeltlicher Rechtsbeistand vom Kanton angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Kosten seiner Rechtsvertretung werden demnach vorerst durch den Kanton Graubünden getragen und sind aus der Gerichtskasse zu bezahlen (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Honorarnote vom 18. Februar 2021 machte Rechtsanwalt Dr. iur. Chris- tian Schreiber einen zeitlichen Aufwand 26.30 Stunden geltend. Dabei verrechnet er für das Verfassen der Berufungsschrift ohne Aktenstudium (dieses wird separat mit 4 Stunden berücksichtigt) insgesamt 14.3 Stunden. In Anbetracht des Um- standes, dass die Eingabe abgesehen von wenigen rechtlichen Ausführungen zum Auftrag lediglich die bereits vor der Vorinstanz vorgetragene Auffassung zur Entgeltlichkeit der getätigten Leistungen für die Berufungsbeklagte enthält, er- scheint dieser Aufwand als überhöht. Er ist daher um 6.3 Stunden auf 8 Stunden zu kürzen. Gewährt wird demnach ein zeitlicher Aufwand von 20 Stunden und ein Stundenansatz von CHF 200.00, was dem tariflichen Ansatz für die unentgeltliche Prozessführung entspricht (vgl. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [BR 310.250; HV]). Dar- aus resultiert ein Honorar von CHF 4'000.00. Ebenfalls zu kürzen sind die Ausla- gen für Fotokopien. Diese werden mit jeweils CHF 1.00 pro Kopie verrechnet. In Verfahren mit unentgeltlicher Rechtspflege gelten die Kosten für Fotokopien, wor- unter die Papierkosten sowie der Unterhalt und die Amortisation des Kopier- gerätes fallen, mit CHF 0.25 pro Seite als abgedeckt (vgl. Frank Emmel, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 5b zu Art. 122 ZPO). Für die gel- tend gemachten 38 Kopien können daher lediglich CHF 9.50 in Rechnung gestellt werden. Zuzüglich Barauslagen in Höhe von CHF 19.40 (Fotokopien CHF 9.50, Telefon/Telefax CHF 2.60 und Porti CHF 7.30) und Mehrwertsteuer (CHF 309.50) erscheint der Betrag von CHF 4'328.90 unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwands und der Schwierigkeit der Sache als angemessen. Entsprechend ist die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes auf CHF 4'328.90 (inkl. Bar-14 / 15 auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und aus der Gerichtskasse zu bezah- len. Vorbehalten bleibt die Rückforderung durch den Kostenträger im Sinne von Art. 123 ZPO. 11.2. Die unentgeltliche Rechtspflege befreit nicht von der Bezahlung einer Par- teientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 2 ZPO und Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO), weshalb der unentgeltlich prozessführende und unterliegende Beru- fungskläger den Berufungsbeklagten die durch die anwaltliche Vertretung entstan- denen Kosten zu ersetzen hat. Der Aufwand von Fürsprecher lic. iur. Robert Büh- ler ist dabei mangels Vorliegens einer Honorarnote nach Ermessen festzulegen. Unter Berücksichtigung des üblichen Stundenansatzes von CHF 240.00 und an- gesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie in Anbetracht des Aufwands für die Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid und für die Ausfertigung der Berufungsantwort erscheint der Betrag von CHF 4'500.00 einschliesslich Spesen und Mehrwertsteuer als angemessen. Der Berufungskläger hat demzufolge die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren mit total CHF 4'500.00 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) ausseramtlich zu entschädigen.15 / 15 Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 4'000.00 gehen zulasten von A._____. 3. A._____ hat die B._____ für das Berufungsverfahren mit insgesamt CHF 4'500.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu entschädigen. 4. Die A._____ auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens gemäss Disposi- tivziffer 2 in der Höhe von CHF 4'000.00 und die Kosten seines unentgeltli- chen Rechtsvertreters, Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber, in der Höhe von CHF 4'328.90 (inkl. Barauslagen und MwSt.) gehen unter Vorbe- halt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO gestützt auf die entsprechen- de Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 15. Februar 2021 (ZK2 20 40) zulasten des Kantons Graubünden und werden aus der Gerichtskasse bezahlt. 5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: