<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2000.00403</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=106515&amp;W10_KEY=4467147&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2000.00403</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 31.01.2002</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Zulässigkeit des Abbruchs des Submissionsverfahrens <br/><br/>Anwendbares Recht:<br/>Untersteht eine auf dem Gebiet der Erdgasversorgung tätige Unternehmung der IVöB? (Frage offen gelassen; E. 1b)<br/>Anwendung von Submissionsrecht auf "andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben" im Sinn von Art. 5 BGBM; Beherrschung durch ein Gemeinwesen (E. 1c).<br/>Abbruch des Vergabeverfahrens:<br/>Wichtige Gründe, die einen Abbruch rechtfertigen (Art. 13 lit. i IVöB, § 35 Abs. 1 SubmV); Bedeutung des Vertrauensschutzes und der vorvertraglichen Treuepflicht (E. 2). Wettbewerbswidrige Absprachen unter den Anbietenden (E. 3).<br/>Liegt das günstigste Angebot für ein grosses Bauvorhaben 40% über den Kosten, welche die Auftraggeberin aufgrund seriöser Abklärungen erwarten durfte, so ist der Abbruch des Verfahrens gerechtfertigt (E. 4).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABBRUCH">ABBRUCH</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: CULPA IN CONTRAHENDO">CULPA IN CONTRAHENDO</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERDGAS">ERDGAS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KOSTEN">KOSTEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KOSTENÃBERSCHREITUNG">KOSTENÃBERSCHREITUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KOSTENVORANSCHLAG">KOSTENVORANSCHLAG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PREIS">PREIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREU UND GLAUBEN">TREU UND GLAUBEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERFAHRENSABBRUCH">VERFAHRENSABBRUCH</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAUENSSCHUTZ">VERTRAUENSSCHUTZ</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 5 BGBM</span><br/><span class="ungerade">Art. 13 lit. IV b GPA</span><br/><span class="gerade">Art. 8 lit. I c IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 13 lit. i IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 1 lit. III SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 26 lit. I e SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 35 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">BEZ 2002 Nr. 10</span><br/><span class="gerade">BEZ 2002 Nr. 9</span><br/><span class="ungerade">RB 2002 Nr. 53</span><br/><span class="gerade">RB 2002 Nr. 54</span><br/><span class="ungerade">ZBL 2003 S. 57</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1"><span>I. Die Erdgas ZÃ¼rich AG beabsichtigte, den Neubau eines Gesamtwerkhofs in ZÃ¼rich einem Generalunternehmer zu Ã¼bertragen, und leitete zu diesem Zweck im September 2000 eine Sub­mission im selektiven Verfahren ein. Im Rahmen der PrÃ¤qualifikation wurden sechs Generalunternehmungen zum Einreichen eines Angebots eingeladen. Innert der Eingabefrist gingen vier Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 25'793'000.- und Fr. 26'756'000.- ein, von denen eines kurz darauf wieder zurÃ¼ckgezogen wurde. Mit Ver­fÃ¼gung vom 13. November 2000 brach die Erdgas ZÃ¼rich AG das Vergabeverfahren ab, weil die offerierten Preise wesentlich Ã¼ber den von ihr erwarteten Kosten lÃ¤gen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Mit Eingabe vom 24. November 2000 erhob die A AG, in V, die das preislich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht hatte, beim Ver­wal­tungs­­ge­richt Beschwerde gegen den Ent­­scheid der Erdgas ZÃ¼rich AG. Sie beantragte, die Ver­fÃ¼gung vom 13. November 2000 sei aufzuheben und die Be­schwer­de­geg­ne­rin anzuweisen, das selektive Verfahren weiterzufÃ¼hren; eventuell sei festzustellen, dass die Be­schwer­de­geg­ne­rin ihr aus dem Verfahrensabbruch scha­denersatzpflichtig werde; alles unter Kos­ten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der Be­schwer­de­geg­ne­rin. Ferner ersuchte sie um GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung und beantragte, es sei der Be­schwer­de­geg­ne­rin zu untersagen, das Projekt im Rahmen eines anderen Vergabeverfahrens neu auszuschreiben. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Erdgas ZÃ¼rich AG beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2000, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Sodann sei festzustellen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin ihr (der Be­schwer­de­geg­ne­rin) aus dem Verfahrensabbruch schadenersatzpflichtig werde; alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewÃ¤hren und ihr zu erlauben, das Projekt in einem anderen Ver­gabeverfahren neu auszuschreiben. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 22. Dezember 2000 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit Replik vom 23. Januar 2001 und Duplik vom 27. MÃ¤rz 2001 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Am 14. Mai 2001 reichte die BeschwerdefÃ¼hrerin eine zusÃ¤tzliche Stellungnahme zu einzelnen AusfÃ¼hrungen der Duplik sowie zum Beleg ein, in welchen ihr erst zu diesem Zeitpunkt die vollstÃ¤ndige Einsicht gewÃ¤hrt worden war. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die AusfÃ¼hrungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. a) Die Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt gemÃ¤ss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) und § 3 des Gesetzes vom 22. September 1996 Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung (IVÃ¶B-BeitrittsG) ist ein besonderes Rechtsmittel, das der Gesetzgeber fÃ¼r den speziellen Sachbereich des Ã¶ffentlichen Vergaberechts zur Ver­fÃ¼gung stellt und das den BeschwerdefÃ¼hrenden â in Abweichung von den GrundsÃ¤tzen des Ver­waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) â die Anfech­tung des erstinstanzlichen Entscheids unmittelbar beim Ver­wal­tungs­ge­richt ermÃ¶glicht. Die­­ser di­rekte Weg an das Ver­wal­tungs­ge­richt steht nur offen, wenn der angefochtene Rechts­akt den Vorschriften Ã¼ber die Vergabe Ã¶ffentlicher AuftrÃ¤ge untersteht (VGr, 6. Juli 2000, BEZ 2000 Nr. 44; 24. August 2000, BEZ 2000 Nr. 57). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Be­schwer­de­geg­ne­rin bestreitet, dass sie als Auftraggeberin der Submissionsgesetzgebung unterstehe, und beantragt daher, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Nach Art. 8 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B unterstehen der Interkantonalen Vereinbarung Organisationen und Unternehmungen gleich welcher Rechtsform, die in den Sektoren Wasser-, Energie- oder Verkehrsversorgung oder im Telekommunikationsbereich tÃ¤tig sind und durch eine oder mehrere KÃ¶rperschaften des kantonalen oder kommunalen Rechts mehrheitlich beherrscht sind. Nach Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin handelt es sich bei der Be­schwer­de­geg­ne­rin um eine Auftraggeberin des Sektors Energieversorgung im Sinn dieser Bestimmung. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Interkantonale Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen wurde vor allem geschaffen, um die mit dem GATT/WTO-Ãber­ein­kom­men vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment; GPA) eingegangenen Ver­pflichtungen ins kantonale Recht umzusetzen (vgl. den Antrag des Regierungsrats vom 15. November 1995 zum IVÃ¶B-BeitrittsG, ABl 1995, S. 2481 ff., 2492, 2496, 2499; ebenso die Musterbotschaft zur IVÃ¶B, Ausgangslage Ziff. 2 und 3a, ErlÃ¤uterungen zu Art. 1, zit. nach Christian Bock [Hrsg.], Ãffentliches Beschaffungsrecht, Submis­sionsrecht, Basel 1996, S. 219 ff., 224, 227 f.). Die Interkantonale Vereinbarung ist daher auf der Grundlage dieser staatsvertraglichen Verpflichtungen anzuwenden; das gilt insbesondere auch fÃ¼r den Anwendungsbereich der Bestimmungen Ã¼ber die genannten Sektoren (VGr, 6. Juni 2001, VB.2000.00406, E. 4c; </span>VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 1b<span>). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Das GATT/WTO-Ãber­ein­kom­men umschreibt die Ã¶ffentli­chen Beschaffungen, die dem Abkommen unterliegen, in den Annexen 1â5. GemÃ¤ss Annex 3 ist das Ãbereinkommen u.a. anwendbar auf Ã¶ffentliche Unternehmungen, die im Bereich der Produktion, des Transports oder der Verteilung elektrischer Energie tÃ¤tig sind. Andere Energieformen werden nicht erwÃ¤hnt. Im Rahmen der sektoriellen Abkommen mit der EuropÃ¤ischen Gemeinschaft ist der Einbezug von Unternehmungen, die im Bereich der BefÃ¶rderung oder Vertei­lung von Gas (sowie im Bereich der FernwÃ¤rme) tÃ¤tig sind, vorgesehen (Abkommen zwi-</span></p> <p class="Einzug1"><span>schen der EuropÃ¤ischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eid­ge­nos­sen­schaft Ã¼ber be­stimmte Aspekte des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens, BBl 1999 6504, Art. 3 Abs. 2 lit. e und Abs. 4 sowie Anhang III); diese Abkommen sind jedoch noch nicht rechtswirksam. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Der Geltungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung wurde allerdings ge­genÃ¼ber dem GATT/WTO-Ãber­ein­kom­men in einigen Punkten bewusst erweitert. Das geschah z.B. hinsichtlich der Unter­nehmen des Sektors Telekommunikation sowie privater Auftraggeber, die subventionierte AuftrÃ¤ge vergeben (Antrag des Regierungsrats, S. 2496; vgl. Herbert Lang, Binnenmarkt: Aktuelle Fragen bei der Anwen­dung des Binnenmarktgesetzes und der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen, in: Nicolas Michel/Ro­ger ZÃ¤ch [Hrsg.], Submissionswesen im Bin­nenmarkt Schweiz, ZÃ¼rich 1998, S. 22 f.). Mit Bezug auf Unternehmen des Sektors Energieversorgung findet sich jedoch weder in den Materialien noch in der Literatur ein Hinweis darauf, dass eine Ausweitung Ã¼ber den Bereich der ElektrizitÃ¤tsversorgung hinaus beabsichtigt war. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>FÃ¼r das Vergaberecht des Bundes ermÃ¤chtigt Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (BoeB) den Bundesrat, die Or­­ganisationen zu bezeichnen, die u.a. im Bereich der Energieversorgung tÃ¤tig sind und nach dem GATT-Ãbereinkommen oder andern vÃ¶lkerrechtlichen VertrÃ¤gen unter das Gesetz fallen. Diese Bestimmung wurde insbesondere im Hinblick auf die Verhandlungen mit der EU erlassen, um die Ausweitung des Anwendungsbereichs ohne GesetzesÃ¤nderung vor­­nehmen zu kÃ¶nnen (GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1177 ff.). Eine PrÃ¤zisierung der in den Bereich der Energieversorgung fallenden TÃ¤tigkeiten findet sich jedoch auch im Bundes­recht nicht. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>In Anbetracht der dargestellten ZusammenhÃ¤nge erscheint es fraglich, ob mit der ErwÃ¤hnung des Sektors Energieversorgung in Art. 8 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B â Ã¼ber die zugrunde liegende staatsvertragliche Regelung hinaus â nebst den Unternehmungen der ElektrizitÃ¤ts­versorgung noch weitere Bereiche wie insbesondere jener der leitungsgebundenen Gasversorgung erfasst werden sollen. Die Frage braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht abschlies­send geklÃ¤rt zu werden, da die Be­schwer­de­geg­ne­rin aus einem andern Grund zur An­wendung der submissionsrechtlichen Regeln verpflichtet war. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 Ã¼ber den Binnenmarkt (BGBM) enthÃ¤lt in Art. 5 und 9 Mindestvorschriften fÃ¼r die Vergabe Ã¶ffentlicher AuftrÃ¤ge. Diese gelten nicht nur fÃ¼r Beschaffungen der Kantone und Gemeinden, sondern auch fÃ¼r "andere TrÃ¤ger kantonaler oder kommunaler Aufgaben" (Art. 5 Abs. 1 und 2 BGBM). Dem­ent­spre­chend werden in § 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) sowie im Beschluss des Regierungsrats Ã¼ber den Einbezug der StÃ¤dte und Gemein­den in die kantonale Regelung des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens vom 1. Juli 1998 auch "andere TrÃ¤ger kommunaler Aufgaben" den Gemeinden und GemeindeverbÃ¤nden gleichgestellt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Welche Organisationen zu den TrÃ¤gern kantonaler bzw. kommunaler Aufgaben im Sinn der genannten Bestimmungen zÃ¤hlen, ist noch wenig geklÃ¤rt (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, SZW 1996, S. 170; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchÃ©s publics: EffectivitÃ© et protection juridique, Fribourg 1997, S. 436). Als massgebliche Gesichts­punkte fallen neben dem TÃ¤tigkeitsgebiet der Unternehmung die GewÃ¤hrung allfÃ¤lliger Ausschliesslichkeitsrechte durch das Gemeinwesen sowie das Mass der Beherrschung durch dasselbe in Betracht. FÃ¼r eine Beachtung der BeherrschungsverhÃ¤ltnisse spricht, dass im Rahmen des â vorliegend nicht anwendbaren â GATT/WTO-Ãber­ein­kom­mens bezÃ¼glich der Sektoren jede Unternehmung als Ã¶ffentlich gilt, an welcher ein Gemeinwesen Ã¼ber die Mehrheit des Kapitals oder der Stimmrechte verfÃ¼gt oder deren Organe es mehrheitlich bestellen kann (Annex 3 zum GPA, Liste der Beschaffungsstellen, Fn. 4, zit. nach Bock, S. 157). Dasselbe wird in Anwendung des sektoriellen Abkommens mit der EU gelten (vgl. Patrizia Danioth Halter/Herbert Lang, Das bilaterale Abkommen Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen, Baurecht 1999, S. 62 Fn. 12), welches im Bereich der Gasversorgung Ã¼berdies private Unternehmungen mit einschliesst, die vom Gemeinwesen fÃ¼r ihre TÃ¤tigkeit "mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind" (Art. 3 Abs. 2 lit. e). Sodann umschreibt § 1 Abs. 2 SubmV den Kreis der einbezogenen <i>kantonalen</i> Vergabestel­len ebenfalls anhand der mehrheitlichen Beherrschung oder Subventionierung durch den Kanton. In eine Ã¤hnliche Richtung zielt schliesslich der in der Literatur gemachte Vorschlag, Art. 5 BGBM in Analogie zum Subventionstatbestand von Art. 8 Abs. 2 IVÃ¶B anzuwenden (Lang, Binnenmarkt, S. 22). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Be­schwer­de­geg­ne­rin ist eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, deren Aktienkapital sich nach ihren eigenen Angaben fast vollstÃ¤ndig im Besitz der Stadt ZÃ¼rich befindet. Die Stadt Ã¼bt somit eine beherrschende Stellung aus. Der Zweck der Gesellschaft besteht im "Betrieb einer Gasversorgung der Stadt und in der Region ZÃ¼rich, AusÃ¼bung ihrer GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit im Rahmen der rechtskrÃ¤ftigen Energieplanungen des Kantons, der Stadt ZÃ¼rich und der Gemeinden, in welchen sie tÃ¤tig wird ...", was darauf schliessen lÃ¤sst, dass sie zumindest teilweise eine Ã¶f­fent­liche Aufgabe erfÃ¼llt. Bei ihrer TÃ¤tigkeit verfÃ¼gt sie ferner bis zur Liberalisierung des Gasmarktes Ã¼ber ein â wenngleich mÃ¶glicherweise nur faktisches â Gebietsmonopol (Weisung des Stadtrates an den Gemeinderat betreffend die Aus­gliederung der Gasversorgung aus der Stadtverwaltung vom 5. MÃ¤rz 1997, S. 4). Bei dieser Sachlage ist die Be­schwer­de­geg­ne­rin nach den dargestellten Kriterien als TrÃ¤gerin kommu­naler Aufgaben im Sinn von Art. 5 BGBM und § 1 Abs. 3 SubmV zu betrachten. Sie untersteht damit der kantonalen Regelung des Beschaffungsrechts. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin macht geltend, dass sie im WÃ¤rmemarkt in einem stark vom Wettbewerb geprÃ¤gten Umfeld mit anderen privaten Anbietern tÃ¤tig sei. Der Marktleader HeizÃ¶l sei ebenfalls rein privatwirtschaftlich organisiert. Sie betreibe im Gasmarkt ein reines HandelsgeschÃ¤ft und sei ausserdem im Service- und InstallationsgeschÃ¤ft tÃ¤tig, welches ebenfalls stark vom Wettbewerb geprÃ¤gt sei. Auch aus diesen GrÃ¼nden sei sie der Submissionsgesetzgebung nicht unterstellt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die MÃ¶glichkeit, bestimmte Gruppen von Auftraggebern von der Einhaltung submissionsrechtlicher Vorschriften zu befreien, sofern in deren TÃ¤tigkeitsgebiet ausreichender Wettbewerb herrscht, ist im geltenden Recht nicht vorgesehen. Im Rahmen des Abkom­­mens mit der EuropÃ¤ischen Gemeinschaft betreffend das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen wird eine derartige Befreiung u.a. fÃ¼r den Bereich der Energieversorgung ermÃ¶glicht, sobald der entsprechende Sektor liberalisiert ist, d.h. "sofern andere Unternehmungen die MÃ¶glichkeit haben," dieselben Leistungen "in demselben geographischen Gebiet unter im Wesentlichen gleichen Bedingungen anzubieten" (Art. 3 Abs. 5). Eine entsprechende Regelung soll auch in der revidierten Fassung der Interkantonalen Vereinbarung verankert werden. Auf diese Bestimmungen kann sich die Be­schwer­de­geg­ne­rin jedoch im heutigen Zeitpunkt nicht berufen. Im Ãbrigen erscheint fraglich, ob sie die Voraussetzungen fÃ¼r eine Befreiung bereits erfÃ¼llen wÃ¼rde. Sie steht zwar, worauf sie zu Recht hinweist, in Konkurrenz zu anderen Anbietern des WÃ¤rmemarktes (insbesondere HeizÃ¶l und ElektrizitÃ¤t), verfÃ¼gt jedoch in ihrem speziellen Marktsegment der leitungsgebundenen Gasversorgung wie gezeigt noch Ã¼ber ein Gebietsmonopol. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Aus dem Hinweis der Be­schwer­de­geg­ne­rin, dass sie auch im Service- und InstallationsgeschÃ¤ft tÃ¤tig sei, wird nicht deutlich, wieweit sie diesen GeschÃ¤ftsbereich vom Gasver­kauf unabhÃ¤ngig betreibt. Sie macht auch nicht geltend, dass das vorliegend strittige Bau­­vorhaben ausschliesslich oder Ã¼berwiegend dem Service- und Installationsbereich dienen werde. Aus dieser TÃ¤tigkeit kann daher keine Befreiung von der Anwendung submissionsrechtlicher Vorschriften abgeleitet werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Nicht einzutreten ist jedoch auf das Fest­stellungsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin betreffend Schadenersatzpflicht der Be­schwer­­de­geg­ne­rin, da AnsprÃ¼che dieser Art nicht im Verfahren der Submissionsbeschwerde beurteilt werden (RB 2000 Nr. 15 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 3). Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerin privatrechtliche AnsprÃ¼che aus culpa in contrahendo geltend macht, sind fÃ¼r deren Be­urteilung ohnehin die Zivilgerichte zustÃ¤ndig. Entsprechendes gilt fÃ¼r das Begehren der Be­schwer­de<i>­geg­ne­rin</i> um Feststellung, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin ihr aus dem Verfahrens­abbruch schadenersatzpflichtig werde. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Strittig ist, ob die Be­schwer­de­geg­ne­rin befugt war, das Vergabeverfahren abzubrechen, ohne einen Zuschlag an eine der Anbieterinnen zu erteilen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) GemÃ¤ss Art. 13 lit. i IVÃ¶B dÃ¼rfen die kantonalen AusfÃ¼hrungsbestimmungen den Abbruch oder die Wiederholung des Vergabeverfahrens nur aus wichtigen GrÃ¼nden zulassen. Diese Regelung steht im Einklang mit Art. XIII Abs. 4 lit. b GPA, wonach eine Beschaf­­fungsstelle im Ã¶ffentlichen Interesse beschliessen kann, einen Auftrag nicht zu vergeben (vgl. ferner die Regelung des Bundes in Art. 30 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen). Dementsprechend sieht § 35 Abs. 1 SubmV die MÃ¶glichkeit eines Verfahrensabbruchs nur aus wichtigen GrÃ¼nden vor. FÃ¼r eine Wiederholung oder neue DurchfÃ¼hrung der Vergabe nennt § 35 Abs. 2 SubmV drei TatbestÃ¤nde, welche dieses Vorgehen rechtfertigen; die AufzÃ¤hlung ist jedoch nicht abschliessend und schliesst andere wichtige GrÃ¼nde nicht aus. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die BeschrÃ¤nkung des Verfahrensabbruchs auf wichtige GrÃ¼nde dient einerseits dem Schutz des Wettbewerbs: Ein Verfahren darf nicht abgebrochen werden, nur weil sich aufgrund der eingegangenen Angebote abzeichnet, dass die Vergabe an einen von der BehÃ¶r­de nicht gewÃ¼nschten Anbieter erfolgen mÃ¼sste (vgl. Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 248). Mit dem Abbruch des Verfahrens kann eine Vergabestelle aber auch das Ziel verfolgen, die Beschaffung gÃ¼nstiger oder unter verÃ¤nderten Voraussetzungen zu realisieren. Ein derart motivierter Verfahrensabbruch lÃ¤uft den Zielsetzungen des Vergaberechts, nÃ¤mlich der wettbewerbs­­orientierten Vergabe Ã¶ffentlicher AuftrÃ¤ge und der wirtschaftlichen Verwendung Ã¶ffentlicher Mittel (Art. 1 IVÃ¶B), grundsÃ¤tzlich nicht zuwider, sondern dient im Gegenteil deren Verwirklichung. Der Abbruch tangiert indessen auch in diesem Fall den Schutz des Vertrauens der Anbieter, die gestÃ¼tzt auf die Ausschreibung des Beschaffungsvorhabens Aufwendungen getÃ¤tigt haben, um ihre Angebote auszuarbeiten, und sich infolge des Abbruchs um die Chance, den Auftrag zu erhalten, geprellt sehen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Der Vertrauensschutz der BÃ¼rger wird in Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) als Grundrecht gewÃ¤hrleistet (Wahrung von Treu und Glauben). Der Private, der sich in guten Treuen auf das Verhalten der staat­­lichen BehÃ¶rden verlassen und gestÃ¼tzt darauf Dispositionen getÃ¤tigt hat, darf zufolge seines Vertrauens keinen Nachteil erleiden (vgl. Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich 1998, Rz. 556 ff., 581 ff.; JÃ¶rg Paul MÃ¼l­­ler, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 489 ff.; Claude Rouiller, Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi, in Daniel ThÃ¼rer/Jean-FranÃ§ois Aubert/JÃ¶rg Paul MÃ¼ller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, ZÃ¼rich 2001, S. 677 ff., Rz. 24 ff.). Durch die ErÃ¶ffnung eines Vergabeverfahrens stellt die beschaffende BehÃ¶rde den Abschluss eines Vertrags â wenn auch nicht einem bestimmten Anbieter, so doch im Grundsatz â verbindlich in Aussicht. Verzichtet sie in der Folge auf die Vergabe, nachdem die Anbieter im Vertrauen auf die Ausschreibung einen u.U. erheblichen Aufwand zur Ausarbeitung der Offerten getÃ¤tigt und allenfalls noch weitere Dispositionen (z.B. Verzicht auf andere AuftrÃ¤ge) getroffen haben, wird dieses Vertrauen enttÃ¤uscht. Das ist nur zulÃ¤ssig, wenn ein Ã¼berwiegendes Ã¶ffentliches Interesse den Abbruch rechtfertigt. Dieser Gesichtspunkt ist bei der Anwendung von § 35 SubmV wegleitend. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Es stellt sich ferner die Frage, ob beim Abbruch eines Vergabeverfahrens auch die aus Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 abgeleiteten vorvertraglichen Treuepflichten des Privatrechts zu beachten sind. Bei der DurchfÃ¼hrung der Submission steht die Vergabestelle in einem VerhandlungsverhÃ¤ltnis zu den Anbietenden im Hinblick auf den Abschluss eines Vertrags. In der Lehre wird daher die Auffassung vertreten, dass der Abbruch des Vergabeverfahrens unter Missachtung der vorvertraglichen Treuepflichten nicht zulÃ¤ssig sei; da diese Pflichten auf Bundesgesetzesrecht beruhten, seien submissionsrechtliche Erlasse unterhalb der Stufe eines Bundesgesetzes nicht in der Lage, einen dazu im Widerspruch stehenden Verfahrensabbruch zu gestatten (Peter Galli/ Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das Ã¶f­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen in der Schweiz, ZÃ¼rich 1996, Rz. 458). Diese Rechtsfolge kann indessen hÃ¶chstens zutreffen, soweit eine Verletzung vorvertraglicher Pflichten aus der Sicht des Privatrechts nicht nur ErsatzansprÃ¼­che der Anbieter, sondern eine Pflicht zum Vertragsschluss zur Folge hat. Bei einer Vergabe der vorliegenden Art, die auf den Abschluss eines Werkvertrags ausgerichtet ist, besteht jedenfalls schon deshalb keine Kontrahierungspflicht, weil nach Art. 377 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. MÃ¤rz 1911 der Besteller, solange das Werk nicht vollen­det ist, jederzeit gegen VergÃ¼tung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers vom Vertrag zurÃ¼cktreten kann (vgl. Peter Gauch, Der Werkver­trag, 4. A., ZÃ¼rich 1996, Rz. 498 f.). Aus dieser Rechtslage kann somit auch fÃ¼r das Sub­mis­sionsverfahren keine Pflicht zur Vergabe eines Auftrags resultieren. Ob den Anbietern allenfalls ErsatzansprÃ¼che aus treuwidriger VerhandlungsfÃ¼hrung (sog. culpa in con­tra­hen­do) zustehen, kann offen bleiben, da AnsprÃ¼che dieser Art nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen wÃ¤ren. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Es erscheint indessen durchaus als zweckmÃ¤ssig, die im Privatrecht entwickelten GrundsÃ¤tze zur vorvertraglichen Treuepflicht auch bei der Beurteilung eines Verfahrensabbruchs im Submissionsrecht sinngemÃ¤ss heranzuziehen. Nach diesen GrundsÃ¤tzen ist es der mit einer Ã¶ffentlichen Beschaffung betrauten Amtsstelle z.B. nicht erlaubt, eine Ausschreibung durchzufÃ¼hren, wenn im vornherein keine Absicht besteht, einen Auftrag zu erteilen bzw. die bekannt gegebenen Kriterien zu beachten (vgl. Gauch, Rz. 490; Galli/ Lehmann/Rechsteiner, Rz. 456). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin begrÃ¼ndet den Abbruch des Verfahrens einerseits damit, dass die Anbieterinnen ihre Offerten offensichtlich aufeinander abgestimmt und eine unzulÃ¤ssige Absprache zur Verhinderung des Wettbewerbs getroffen hÃ¤tten. Anderseits sieht sie sich zum Abbruch berechtigt, weil die Offerten erheblich Ã¼ber den von ihr im Vorfeld der Vergabe ermittelten Kosten lÃ¤gen. Diese GrÃ¼nde sind nachstehend zu prÃ¼fen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. a) Anbietende, die <i>Absprachen</i> getroffen haben, um den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen oder erheblich zu beeintrÃ¤chtigen, werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 26 Abs. 1 lit. e SubmV). Sind alle Anbietenden einer Submission an derartigen Absprachen beteiligt, fÃ¼hrt dies zum Abbruch des Verfahrens (vgl. Lang, Offertenbehandlung, S. 248; Galli/Leh­mann/Rech­steiner, Rz. 455). Im Anschluss daran ist die Vergabestelle zur freihÃ¤ndigen Vergabe des betreffenden Auftrags berechtigt (§ 11 Abs. 1 lit. b SubmV), kann aber stattdessen auch ein neues Verfahren nach den dafÃ¼r vorgesehenen Bestimmungen durchfÃ¼hren (§ 35 Abs. 2 SubmV). Ob ein Abbruch des Verfahrens auch gerechtfertigt ist, wenn sich nur ein Teil der Anbietenden an der Absprache beteiligt hat, ist umstritten (dafÃ¼r: Benedict F. Christ, Die Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechtslage, Freiburg 1999, Rz. 569; dagegen: Galli/Lehmann/Rechsteiner, Rz. 455). Da das Vorliegen von Absprachen in den meisten FÃ¤llen nicht strikte nachgewiesen werden kann, muss es genÃ¼gen, wenn ausreichende Anhaltspunkte fÃ¼r diese bestehen (in diesem Sinn Lang, Offer­tenbehandlung, S. 248). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin stÃ¼tzt ihre Annahme, dass zwischen den Anbietenden eine Preisabsprache stattgefunden habe, zunÃ¤chst auf den Umstand, dass deren Offerten prei­slich sehr nahe beieinander lagen. Dies allein begrÃ¼ndet jedoch, zumal bei nur drei Angeboten, noch keine ausreichende Wahrscheinlichkeit einer Absprache. Ob daraus in Verbindung mit einem weit Ã¼ber der KostenschÃ¤tzung liegenden Preisniveau auf eine Absprache geschlossen werden darf, kann trotz erheblicher Indizien offen bleiben (zur Problematik vgl. Christ, Rz. 834 ff.); die Bedeutung der Angebotspreise fÃ¼r den Abbruch des Verfahrens wird anschliessend gesondert geprÃ¼ft. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Des weiteren macht die Be­schwer­de­geg­ne­rin aufgrund eigener AbklÃ¤rungen geltend, dass die Anbietenden ihre Offerten nicht seriÃ¶s kalkuliert hÃ¤tten. Sie bringt verschiedene Beispiele vor, welche belegen sollen, dass die Anbietenden von den Subunternehmern entweder gar keine Angebote eingeholt hÃ¤tten oder sich nicht ausreichend um ein gÃ¼nstiges Angebot bemÃ¼ht hÃ¤tten. Ob aus diesen Hinweisen auf eine Preisabsprache geschlossen wer­den kann, ist indessen ebenfalls fraglich. Einem erfahrenen Generalunternehmer ist es durchaus mÃ¶glich, einzelne Kostenteile, welche Standardsituationen betreffen, auch ohne das Einholen von Subunternehmerofferten zu schÃ¤tzen. Dass die Offerten aller drei Anbietenden bei einzelnen Posten (z.B. BodenbelÃ¤ge aus Naturstein) auf den Angaben desselben Unterakkordanten beruhten, wie die Be­schwer­de­geg­ne­rin annimmt, wird von der Beschwer­­defÃ¼hrerin bestritten. Was schliesslich das Vorgehen des Verbandes der SanitÃ¤runternehmer anbelangt, der seine Mitglieder nach Angaben der Be­schwer­de­geg­ne­rin aufgefordert habe, alle Offerten zentral zu melden, so weckt eine derartige Praxis zwar wettbewerbsrechtliche Bedenken, doch ist dieser Umstand nicht ohne weiteres den Generalunternehmern anzulasten; auch die Be­schwer­de­geg­ne­rin kÃ¶nnte bei der Vergabe von EinzelauftrÃ¤gen, die sie nunmehr beabsichtigt, mit derselben Schwierigkeit konfrontiert sein. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ob die angefÃ¼hrten Hinweise ausreichen, um die Annahme einer Preisabsprache zwi­schen den Anbieterinnen sachlich zu begrÃ¼nden, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden, da dies fÃ¼r den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist. Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang auch, wieweit es Ã¼berhaupt zulÃ¤ssig ist, den Vergabeent­scheid nachtrÃ¤glich auf Angaben bzw. Unterlagen zu stÃ¼tzen, die der Vergabestelle zum Zeitpunkt ihrer Beschlussfassung noch gar nicht bekannt waren. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. Zeigt sich aufgrund der eingegangenen Offerten, dass die vorgesehene Vergabe <i>unerwartet hohe Kosten</i> verursacht, kann dies ein Grund fÃ¼r den Abbruch des Verfahrens sein. Das trifft allerdings nur zu, wenn die Kosten erheblich Ã¼ber den von der Vergabestelle im Voraus ermittelten liegen; geringfÃ¼gige Ãberschreitungen, wie sie sich hÃ¤ufig einstellen, rechtfertigen keinen Verfahrensabbruch. Von Bedeutung ist ferner, ob die Kostenerwar­tungen der Vergabestelle auf seriÃ¶sen AbklÃ¤rungen beruhen (vgl. Galli/Leh­mann/Rech­stei­ner, Rz. 456); waren die hÃ¶heren Kosten bei realistischer EinschÃ¤tzung voraussehbar, kommt ein Verfahrensabbruch nur unter strengeren Voraussetzungen in Betracht. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin liess die voraussichtlichen Kosten des Bauwerks vor der Submission durch die Baukostenplanung D AG, in W, ermitteln (Kos­ten­er­mitt­lung vom 13. Juli 2000; der BeschwerdefÃ¼hrerin wurde in diese Unterlage zunÃ¤chst nur be­schrÃ¤nkte, mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 11. April 2001 dann aber volle Einsicht gewÃ¤hrt). Die Kos­ten­er­mitt­lung rechnete mit Gesamtkosten exkl. MWSt. von Fr. 21'936'000.- bei einer Kostengenauigkeit von ± 10 %. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, dass auf den genannten Betrag nicht abgestellt werden kÃ¶nne, weil bei der Kos­ten­er­mitt­lung ohne nÃ¤here BegrÃ¼ndung AbzÃ¼ge von 3 â 15 % gegenÃ¼ber den kalkulierten Preisen gemacht worden seien. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin begrÃ¼ndet die AbzÃ¼ge damit, dass die Erstellerin der Kos­ten­er­mitt­lung die einzelnen Positionen dem effektiven Markt­wert angepasst habe. Offensichtlich handelt es sich dabei um die aus damaliger Sicht erwarteten Rabatte oder PreisnachlÃ¤sse, die fÃ¼r jede Kostenstel­le einzeln bezeichnet wurden. Gegen dieses Vorgehen ist grundsÃ¤tzlich nichts einzuwenden. Die BeschwerdefÃ¼hrerin anerkennt ausdrÃ¼cklich, dass es sich bei der Baukos­ten­pla­nung D AG um eine seriÃ¶se Firma handle, mit der sie auch schon zusammen gearbeitet habe. Wenn diese die errechneten Standardwerte aufgrund ihrer Erfahrung an die wahrgenommenen MarktverhÃ¤ltnisse anpasste, durfte auch die Be­schwer­de­geg­ne­rin vom so ermit­telten Ergebnis ausgehen. Ob diese Kos­ten­er­mitt­lung aus heutiger Sicht zutreffend war, ist fÃ¼r das Verfahren nicht ausschlaggebend (vgl. hinten, E. d). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin weist anderseits darauf hin, dass die Kos­ten­er­mitt­lung zahlreiche Positionen enthalte, die nicht in den Aufgabenbereich der Generalunternehmer fielen und daher nicht offeriert werden mussten. Ohne diese Positionen belaufe sich die Kos­­ten­er­mitt­lung nur auf Fr. 17'984'350.-. Die Beschwer­defÃ¼hrerin bestreitet die BegrÃ¼ndetheit derartiger Korrekturen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Zur PrÃ¼fung dieser Frage ist ein Vergleich der Kos­ten­er­mitt­lung (KE) mit den Generalunternehmer-Offerten der Anbieterinnen, zusammengestellt in der Kostenmatrix der Be­schwer­de­geg­ne­rin vom 15. Dezember 2000 erforderlich (die BeschwerdefÃ¼hrerin erhielt nur beschrÃ¤nkt zur Einsicht, indem alle Detailzahlen abgedeckt wurden; die im vorliegenden Zusammenhang massgeblichen BKP-Positionen waren jedoch fÃ¼r sie ersichtlich). Massgeblich ist ferner die im Dokument "Allgemeine Bedingungen, objekt­gebundene Bedingungen und Vorschriften" unter Ziff. 2.3 enthaltene AufzÃ¤h­lung der nicht auszufÃ¼hrenden Arbeiten (S. 15/16). FÃ¼r die einzelnen Positionen ergibt sich dabei Folgendes:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>â BKP 1 - Vorbereitungsarbeiten:</span></p> <p class="Einzug2"><span> Von den insgesamt Fr. 389'000.- gemÃ¤ss KE will die Be­schwer­de­geg­ne­rin nur einen Be­trag von Fr. 107'350.- als fÃ¼r die Generalunternehmeroffer­te massgeblich gelten <br/> lassen. Wie sich diese Differenz begrÃ¼ndet, ist nicht in vollem Umfang ersichtlich. Aus der Liste der nicht auszufÃ¼hrenden Arbeiten geht hervor, dass mehrere kleinere Posten nicht zu den Aufgaben des Generalunternehmers gehÃ¶rten (BKP 101, 102, 111). Zwei grÃ¶ssere Differenzen rÃ¼hren ferner daher, dass in der KE bei BKP 176 (Wasserhaltung) mit Fr. 173'850.-, in der Kostenmatrix dagegen nur mit Fr. 20'350.- gerechnet wird, und dass BKP 177 (Baugrundverbesserung), wofÃ¼r in der KE Fr. 94'050.- eingesetzt wurden, in den Offerten ganz wegfÃ¤llt. Anderseits weisen die Offerten unter BKP 172 (BaugrubenabschlÃ¼sse) BetrÃ¤ge zwischen Fr. 102'000.- und Fr. 169'000.- aus, die in der KE nicht enthalten sind, wofÃ¼r sich keine ErklÃ¤rung findet. Die von der Be­schwer­de­geg­ne­rin geltend gemachte Bereinigung kann daher nicht berÃ¼cksichtigt werden.</span></p> <p class="Einzug2"><span>â BKP 2 - GebÃ¤ude:</span></p> <p class="Einzug2"><span> Die in der KE enthaltene Position BKP 20 (Baugrube) mit Fr. 192'000.- war fÃ¼r die Of­ferten nicht relevant. Ferner gehÃ¶rt von den unter BKP 29 (Honorare) vorgesehenen Honoraren nur dasjenige des Generalunternehmers (BKP 297) mit Fr. 779'000.- in die Offerten. Alle weiteren Honorare (Architekt, Ingenieur etc.; BKP 291â296 und 299), fÃ¼r welche in der KE mit insgesamt Fr. 2'411'000.- gerechnet wird, fallen bei der Auf­traggeberin an. </span></p> <p class="Einzug2"><span> Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet dazu in ihrer Stellungnahme vom 14. Mai 2001 ein, dass es nicht mÃ¶glich sei, die ausgeschriebenen Arbeiten zu diesen Kosten auszufÃ¼hren. Die inhaltliche Richtigkeit der Kos­ten­er­mitt­lung ist jedoch in diesem Zusammenhang, wie bereits erwÃ¤hnt, nicht von Belang (dazu hinten, E. d). Die KE ist somit fÃ¼r den Vergleich mit den Offerten um die genannten BetrÃ¤ge von insgesamt Fr. 2'603'000.- zu bereinigen. </span></p> <p class="Einzug2"><span>â BKP 3 - Betriebseinrichtungen:</span></p> <p class="Einzug2"><span> Von den in der KE aufgefÃ¼hrten Betriebseinrichtungen war das Hochregallager (BKP 368) mit einem geschÃ¤tzten Betrag von Fr. 492'000.- nicht zu offerieren (vgl. die Liste der nicht auszufÃ¼hrenden Arbeiten). Die Anbieterinnen hatten jedoch fÃ¼r eine sog. Com­pactus-Anlage (BKP 368.2) einen Budgetbetrag von Fr. 40'000.- vor­zusehen, der in der Kos­ten­er­mitt­lung nicht enthalten war. Die Bereinigung erfolgt daher nur um die Differenz von Fr. 452'000.-. </span></p> <p class="Einzug2"><span> Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass der fÃ¼r den Aus­bau 2 (BKP 38) budgetierte Betrag von Fr. 5'000.- bei weitem nicht ausreiche; sie mÃ¼sse dafÃ¼r realistischerweise mit Fr. 200'000.- rechnen. Sie hat jedoch selber fÃ¼r diese Kostenstelle 0 Franken eingesetzt, was auch mit den Zahlen ihrer Kurzofferte Ã¼bereinstimmt. </span></p> <p class="Einzug2"><span>â BKP 4 - Umgebung:</span></p> <p class="Einzug2"><span> Der in der KE unter BKP 496 vorgesehene Betrag von Fr. 25'000.- fÃ¼r Honorare von Spezialisten ist beim Vergleich mit den Offerten nicht zu berÃ¼cksichtigen.</span></p> <p class="Einzug2"><span> Die BeschwerdefÃ¼hrerin beanstandet in diesem Zusammenhang die Gesamtsumme von Fr. 831'000.-, welche die KE fÃ¼r Umgebungsarbeiten vorsieht, als vÃ¶llig ungenÃ¼gend. Alle Anbieterinnen hÃ¤tten fÃ¼r diese Arbeiten zwischen Fr. 1'577'000.- und 1'760'000.- offeriert. Die inhaltliche Richtigkeit der Kos­ten­er­mitt­lung muss jedoch auch in diesem Punkt nicht Ã¼berprÃ¼ft werden, da sie fÃ¼r den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist (vgl. hinten, E. d). </span></p> <p class="Einzug2"><span>â BKP 5 - Baunebenkosten:</span></p> <p class="Einzug2"><span> Die Kostenstellen BKP 511, 512, 521 und 522 (Bewilligungen, GebÃ¼hren, Muster, Mo­delle) sowie BKP 53 (Versicherungen) waren fÃ¼r die Offerten nicht relevant. Dasselbe gilt nach der Liste der nicht auszufÃ¼hrenden Arbeiten auch fÃ¼r BKP 566 (Grundsteinlegung, Aufrichte, Einweihung), obschon alle Anbieterinnen zu diesem Punkt eigene Auslagen vorgesehen haben. Die auf diese Posten entfallenden BetrÃ¤ge der KE von insgesamt Fr. 291'000.- bleiben daher beim Vergleich mit den Offerten ausser Betracht. </span></p> <p class="Einzug2"><span> Die Be­schwer­de­geg­ne­rin will ferner die BetrÃ¤ge fÃ¼r Fotos, Ver­vielfÃ¤ltigung und Doku­mentation (BKP 523, 524 und 525) nicht gelten lassen. Dass Auslagen dieser Art auch bei den Generalunternehmern anfallen wÃ¼rden, war jedoch nicht auszuschliessen; jeden­­falls haben alle Anbieterinnen in ihren Offerten entsprechende BetrÃ¤ge vorgesehen. Angesichts der Unsicherheit ist auf eine Korrektur zu verzichten. </span></p> <p class="Einzug2"><span>â BKP 9 - Ausstattung:</span></p> <p class="Einzug2"><span> Arbeiten zu BKP 9 waren nicht zu offerieren. Der einzige in der KE enthaltene Betrag von Fr. 36'000.- (BKP 940 - Beschilderungen) fÃ¤llt daher ausser Betracht.</span></p> <p class="Einzug1"><span>FÃ¼r den Vergleich mit den Generalunternehmer-Offerten der Anbieterinnen ist die Kos­ten­er­mitt­lung somit um die folgenden BetrÃ¤ge zu bereinigen, die nicht in den Aufgabenbereich der Generalunternehmer fielen und daher nicht offeriert werden mussten:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span> BKP 1 - Vorbereitungsarbeiten Fr. 0.--</span></p> <p class="Einzug2"><span> BKP 2 - GebÃ¤ude: Baugrube Fr. 192'000.--<br/> Honorare Fr. 2'411'000.--</span></p> <p class="Einzug2"><span> BKP 3 - Betriebseinrichtungen Fr. 452'000.--</span></p> <p class="Einzug2"><span> BKP 4 - Umgebung Fr. 25'000.--</span></p> <p class="Einzug2"><span> BKP 5 - Baunebenkosten Fr. 291'000.--</span></p> <p class="Einzug2"><span> BKP 9 - Ausstattung Fr. 36'000.--</span></p> <p class="Einzug2"><span> Total Fr. 3'407'000.--<br/> <br/> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Vom Gesamtbetrag der Kos­ten­er­mitt­lung von Fr. 21'936'000.- verbleibt nach der Korrektur um den genannten Betrag von Fr. 3'407'000.- eine bereinigte Summe von Fr. 18'529'000.-. Diese ist zum Offertpreis der BeschwerdefÃ¼hrerin von Fr. 25'793'000.- in Beziehung zu setzen. Dabei zeigt sich, dass ihr Angebot (welches von allen Anbieterinnen das gÃ¼nstigste war) um Fr. 7'264'000.- bzw. 39 % Ã¼ber der Kos­ten­er­mitt­lung lag. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ob die Kostenermittlung, welche die Be­schwer­de­geg­ne­rin vor Einleitung des Vergabeverfahrens eingeholt hatte, in jeder Hinsicht zutreffend war, kann dahingestellt bleiben. FÃ¼r das vorliegende Verfahren genÃ¼gt die Feststellung, dass es sich um die ­Er­mitt­lung einer von beiden Parteien als kompetent erachteten Firma handelte, auf welche die Be­schwer­­de­geg­ne­rin in guten Treuen abstellen durfte. Auch die Ursachen der Differenz zwischen Kos­ten­er­mitt­lung und Offertpreisen brauchen nicht nÃ¤her geklÃ¤rt zu werden. So kann offen bleiben, ob die Marktpreise der ausfÃ¼hrenden Firmen im Raum ZÃ¼rich, wie die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend macht, im Jahr 2000 um 7 â 12 % gestiegen sind oder entsprechend der Auffassung der Be­schwer­de­geg­ne­rin lediglich mit einer Bauteuerung im Rahmen des ZÃ¼rcher Index der Wohnbaukosten (3,8 %) zu rechnen ist. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die Vergabe aufgrund der eingegangenen Angebote Kosten verursachen wÃ¼r­de, die weit Ã¼ber den von der Be­schwer­de­geg­ne­rin mit guten GrÃ¼nden gehegten Erwar­tungen liegen. Unerwartete Mehrkosten von rund 40 % bei einem Bauvorhaben dieser GrÃ¶s­­senordnung muss eine Auftraggeberin gegen ihren Willen nicht akzeptieren. Ob die Realisierung des Projekts die finanziellen MÃ¶glichkeiten der Be­schwer­de­geg­ne­rin bei diesem Preis tatsÃ¤chlich Ã¼bersteigen wÃ¼rde, wie sie geltend macht, braucht nicht geklÃ¤rt zu werden. Es ist ihr unter diesen UmstÃ¤nden nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (vorn, E. 2) auf jeden Fall erlaubt, auf einen Zuschlag und damit auch auf den Vertragsschluss mit einer der Anbieterinnen zu verzichten. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Die BeschwerdefÃ¼hrerin weist darauf hin, dass sie der Be­schwer­de­geg­ne­rin im Anschluss an die mÃ¼ndliche AngebotsprÃ¤sentation MÃ¶glichkeiten fÃ¼r eine Kostenreduktion aufgezeigt habe; ferner habe sie ihr mit Schrei­ben vom 8. November 2000 als Variante zum vorgesehenen Generalunternehmerver­trag einen Vorschlag fÃ¼r ein Kostendach mit offener Abrechnung unterbreitet. Die EinsparungsmÃ¶glichkeiten wurden jedoch im besagten Schrei­ben vom 7. November 2000 nur stichwortartig, ohne Angabe von BetrÃ¤gen, aufgefÃ¼hrt; insgesamt stellte die BeschwerdefÃ¼hrerin in Aussicht, dass "Einsparungen in gemeinsamen Diskussionen mit einer GrÃ¶ssenordnung von ca. 10 % der heutigen Angebotssumme definiert werden kÃ¶nnen". Derart unverbindliche Angaben boten keine ausreichende Grundlage fÃ¼r einen Vergabeentscheid. Ãberdies hÃ¤tten die vorgeschlagenen Einsparungen eine Ãberarbeitung des Projekts erfordert, die wohl ebenfalls einen Abbruch und die noch­malige Durch­fÃ¼hrung des Vergabeverfahrens mit sich gebracht hÃ¤tte; im Rahmen von Verhandlun­gen der Vergabestelle mit einer Anbieterin hÃ¤tte die Ãberarbeitung jedenfalls nicht vorgenommen werden dÃ¼rfen. Auch die von der BeschwerdefÃ¼hrerin vorgeschlagene Ãnderung der Preisgestaltung, die von den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen abwich, hÃ¤tte nicht mittels einer blossen Vereinbarung zwischen ihr und der Be­schwer­de­geg­ne­rin durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen (vgl. dazu RB 1998 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 12 E. 2c/d = ZBl 101/2000, S. 255). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Im Ãbrigen hÃ¤tte ein um ca. 10 % reduziertes Projekt noch immer Mehrkosten gegenÃ¼ber der Kos­ten­er­mitt­lung von gut 25 % verursacht. Diese GrÃ¶ssenordnung mÃ¼sste wohl ebenfalls als ausreichender Grund fÃ¼r den Abbruch des Verfahrens nach § 35 SubmV anerkannt werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>f) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, eine erhebliche Abweichung der Offerten von den Werten der Kos­ten­er­mitt­lung mÃ¼sse davon herrÃ¼hren, dass die Be­schwer­de­geg­ne­rin sich andere Leistungen habe offerieren lassen als jene, die der Kos­ten­er­mitt­lung zugrunde lagen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Anhaltspunkte fÃ¼r eine derartige Diskrepanz liegen jedoch nicht vor. Die Kos­ten­er­mitt­lung datiert vom 13. Juli 2000; sie wurde also unmittelbar vor dem Vergabeverfahren erstellt. Sie basiert auf dem Planstand vom 16. Juni 2000 und bezeichnet detailliert die ver­wendeten Grundlagen mit den jeweiligen Daten. Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht nicht geltend, dass diese Grundlagen von jenen abwichen, die den (dem Verwaltungsgericht nicht vorgelegten) Offerten der Anbieter als Basis dienten. Ferner hat die Be­schwer­de­geg­ne­rin nach ihren un­bestrittenen Angaben am 22. August 2000 die Baubewilligung fÃ¼r das Projekt erhalten. Fol­glich hÃ¤tten zwischenzeitliche Ãnderungen der Projektierungsgrundlagen dazu gefÃ¼hrt, dass die von den Generalunternehmern offerierte AusfÃ¼hrung nicht der bewilligten entspro­chen hÃ¤tte. Dass die Be­schwer­de­geg­ne­rin fÃ¼r die Kos­ten­er­mitt­lung absichtlich abweichende Unterlagen zur VerfÃ¼gung gestellt hÃ¤tte, ist nicht anzunehmen; sie liess diese Berechnun­gen fÃ¼r ihren eigenen Bedarf anfertigen (die BeschwerdefÃ¼hrerin erhielt erst im Lauf des Beschwerdeverfahrens davon Kenntnis) und konnte kein Interesse daran haben, irrefÃ¼hrende Zahlen zu erhalten. Auf die Einholung des beantragten Gutachtens zur Frage, ob die Kos­ten­er­mitt­lung der Be­schwer­de­geg­ne­rin auf den gleichen Grundlagen beruhte wie die Offerten, kann daher verzichtet werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>5. FÃ¼r den Abbruch des Verfahrens bestand demnach ein wichtiger Grund im Sinn von § 35 Abs. 1 SubmV. Der angefochtene Ent­scheid erweist sich damit als rechtmÃ¤ssig, und die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. ...</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>