B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1771/2014 U r t e i l v o m 3 0 . A p r i l 2 0 1 4 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Markus König, Richter Walter Stöckli, Gerichtsschreiber Alain Degoumois. Parteien A._______, geboren am (…) bzw. (…), Afghanistan, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 10. März 2014 / N (…). E-1771/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reichte am 31. Dezember 2013 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Am 6. Januar 2014 wurde er im Empfan gs- und Verfah- renszentrum Altstätten zur Person (BzP) befragt. Gleichzeitig wurde ihm das rechtliche Gehör zum Ergebnis der durchgeführten Handknochenan a- lyse zur Bestimmung seines Alters sowie zur Zuständigkeit von Bulgarien, Ungarn oder Österreich zur Dur chführung des Asyl- und Wegweisungsver- fahrens gewährt. B. Mit Verfügung vom 10. März 2014 trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung nach Bulgarien und forderte den B e- schwerdeführer auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der B e- schwerdefrist zu verlassen, verpflichtete den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung, händigte dem Beschwerdeführer die edition s- pflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus und stellte fest, einer allfä l- ligen Beschwerde gegen die V erfügung komme keine aufschiebende Wi r- kung zu. C. Mit Eingabe vom 1. April 2014 reichte der Beschwerdeführer beim Bundes- verwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte sinngemäss, die Ve r- fügung der Vorinstanz vom 10. März 2014 sei aufzuheben. D. Mit superprovisorischer Massnahme vom 8. April 2014 hat der Instruktions- richter den Vollzug der Überstellung per sofort einstweilen ausgesetzt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst d Ziff. 1 des Bundesgericht s- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asylgesetzes E-1771/2014 Seite 3 vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Ve r- fügungsadressat zur Beschwerdefüh rung legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 10. März 2014 (e r- öffnet am 28. März 2014) wurde am 1. April 2014 (Datum Poststempel) bei der Vorinstanz und somit bei einer unzuständigen Behörde erhoben (Art. 47 VwVG). Gemäss Art. 21 Abs. 2 VwVG gilt die Frist als gewahrt, wenn die Partei rechtzeitig an eine unzuständige Behörde gelangt. Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht , einschliesslich Missbrauch und Überschre i- tung des Ermessens sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsuchen- de in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d altAsylG bzw. seit dem 1. Februar 2014 Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). 3.2 Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung im Wesentl i- chen zum Schluss, der Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdefü h- rers mit der Zentraleinheit Eurodac weise nach, dass dieser am (…) in Bul- garien illegal in das Hoheitsgebiet der Dublin-Vertragsstaaten eingereist sei und am (…) in Ungarn um Asyl ersucht habe. Das Ersuchen um Übernah- me sei von den bulgarischen Behörden zuerst abgelehnt worden, diese hätten jedoch nach erfolgter Remonstr ation am (…) der Übernahme zuge- stimmt. Damit liege die Zuständigkeit für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens bei Bulgarien. Der Beschwerdeführer habe bei der Gesuchseinreichung angegeben, am (…) geboren und somit zum Zeitpunkt des Asylgesu chs minderjährig ge- wesen zu sein. Aufgrund erheblicher Zweifel am geltend gemachten Alter sei eine Handknochenanalyse zur Altersbestimmung veranlasst worden, welche ein Knochenalter von wahrscheinlich 19 oder mehr Jahren ergeben habe. Anlässlich der Gewähr ung des rechtlichen Gehörs sei der B e- schwerdeführer bei der ursprünglichen Altersangabe geblieben und habe nachträglich ein afghanisches Identitätsdokument ( "Tazkara") eingereicht, E-1771/2014 Seite 4 welches die Minderjährigkeit belegen solle. Eine "Tazkara" sei jedoch leicht zu fälschen und in Afghanistan gegen Bezahlung einfach erhältlich. Auch habe er unglaubhafte Aussagen zum Reiseweg gemacht. Zusammenfa s- send könne festgehalten werden, dass es ihm nicht gelungen sei, seine Minderjährigkeit glaubhaft darzulegen. Weiter habe der Beschwerdeführer ausgeführt, dass er in der Schweiz bleiben möchte. Sein Zielland sei von Anfang an die Schweiz gewesen. Wenn er in Bulgarien hätte bleiben wollen, hätte er sich die Mühe sparen können. Der Wunsch nach einem Verbleib in der Schwei z, so die Vori n- stanz, habe keinen Einfluss auf die Zuständigkeit für das Asyl - und Weg- weisungsverfahren, da die Bestimmung des zuständigen Staates allein den beteiligten Dublin -Vertragsstaaten obliege. Seine individuelle Präferenz könne keine Beachtung fin den. Es lägen zudem keine konkreten Hinweise vor, dass Bulgarien seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht nac h- kommen und sein Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht korrekt durchfüh- ren würde. Bei Schwierigkeiten könne er sich an das im Entscheid mit A d- resse und Telefonnummer aufgeführte IOM (International Organisation for Migration) in Sofia wenden. Seine Überstellung an Bulgarien habe – vor- behältlich einer allfälligen Unterbrechung oder Verlängerung – bis spätes- tens am 25. August 2014 zu erfolgen. Auf sein Asylgesuch werde nicht ein- getreten. 3.3 Der Beschwerdeführer bringt dagegen im Wesentlichen vor, er wolle in der Schweiz bleiben. Er habe Probleme in Bulgarien und bitte darum, die Überstellung nach Bulgarien zu widerrufen. Er habe dort keine Möglichkeit zu arbeiten und habe während seines Aufenthalts sehr gelitten, da man als Ausländer nichts zu essen bekomme und nirgends schlafen könne. Auch die Justiz möge keine Ausländer. Er habe zur Feststellung seiner Identität eine Kopie seiner (bereits im Original eingereichten) "Tazkara" beigelegt. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei zum Zeitpunkt der Einre i- chung des Asylgesuchs minderjährig gewesen. Zur Abklärung des Alters wurde eine Handknochenanalyse in Auftrag gegeben (BMF -Akten, A6/1). Das Gutachten v om (…) (BFM-Akten, A7/1 bzw. A8/1) kam zum Schluss, dass das Knochenalter 19 Jahre oder mehr betrage, weshalb beim B e- schwerdeführer von einem wahrscheinlichen chronologischen Alter von 19 Jahren oder mehr auszugehen sei. Infolgedessen ging die Vorinstanz v on der Volljährigkeit des Beschwerdeführers aus. E-1771/2014 Seite 5 Gemäss Rechtsprechung hat die radiographische Untersuchung des Handknochens zur Bestimmung des tatsächlichen Alters einer Person nur beschränkten Aussagewert, da das Knochenwachstum individuell variieren kann (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekur s- kommission [EMARK] 2000 Nr. 19 E. 7). Aufgrund der Ungenauigkeit der genannten Untersuchungsmethode liegt eine Abweichung von zweieinhalb bis drei Jahren zwischen dem Knochenalter und dem ta tsächlichen Alter noch innerhalb des Normbereichs (EMARK 2000 Nr. 19 E. 7c). Daraus folgt, dass dem Beschwerdeführer mittels Durchführung einer radiograph i- schen Handknochenanalyse nur dann eine Täuschung über sein tatsächl i- ches Alter nachgewiesen werden ka nn, wenn die Abweichung zwischen dem festgestellten Knochenalter und dem behaupteten Alter drei Jahre übersteigt (EMARK 2001 Nr. 23 E. 4c). Wie sich aus den Akten ergibt, gab der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung an, am (…) geboren zu sein (BFM-Akten, A9/15 S. 3 und S. 10). Gemäss seinen Angaben, wäre er zum Zeitpunkt der Einreichung des Asylgesuchs (31. Dezember 2013) s o- mit 16 ½ Jahre gewesen, wohingegen das radiographische Gutachten von einem Knochenalter von 19 Jahren ausgeht. Die Abweichung zwis chen dem behaupteten Alter und dem festgestellten Knochenalter beträgt mithin zweieinhalb Jahre. Diese Differenz reicht nicht aus, um dem Beschwerd e- führer eine Täuschung über sein tatsächliches Alter nachzuweisen. 4.2 Am 28. Januar 2014 reichte der Beschwerdef ührer eine Farbkopie sei- ner "Tazkara" zu den Akten (BFM -Akten, A25/2). Das Original wurde von Afghanistan nachgesandt (Poststempel vom […]) und erreichte die Vori n- stanz am 11. Februar 2014. Gemäss Angaben des Beschwerdeführers stehe darauf, dass er zum Zeitpunkt der Ausstellung der "Tazkara" im Jah- re 1391 nach persischem Kalender (2012) 15 Jahre alt gewesen sei (BFM - Akten, A9/15 S. 3). Diese Aussage deckt sich mit d er Analyse des Länder- spezialisten für Afghanistan des Bundesverwaltungs gerichts, welcher der "Tazkara" entnehmen konnte, dass diese am (…) persischer Kalender und somit am (…) unserer Zeitrechnung ausgestellt wurde. In der übersetzt mit "Alter" beschriebenen Spalte auf der "Tazkara" steht die Zahl 15 und die Jahreszahl 1391. Gemäss Bericht "Afghanistan: Description and samples of the Tazkira booklet and the Tazkira certificate; information on security features" des Immigration and Refugee Board of Canada vom 16. Septem- ber 2011 (<http://www.refworld.org/docid/4f1510822.html>, besucht am 10. April 2014) sei üblich, dass in der "Tazkara" ein bestimmtes Alter der Person in einem bestimmten Jahr festgehalten werde. Demgemäss stim- men die Aussagen des Beschwerdefü hrers mit den Angaben auf der "Ta z- kara" überein. Die Vorinstanz führt zwar zutreffend aus, es sei zu berüc k-E-1771/2014 Seite 6 sichtigen, dass eine "Tazkara" leicht zu fälschen und in Afghanistan gegen Bezahlung leicht erhältlich sei. Aufgrund der kongruenten Aussagen des Beschwerdeführers bezüglich der Angaben auf seiner "Tazkara" und des Ortes, wo sie sich befindet, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz über- wiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer die Behörden nicht über seine Identität beziehungsweise über sein t atsächliches Alter täuscht. Mangels vorhandenen Sicherheitsmerkmalen auf einer "Tazkara" kann im Übrigen nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, ob es sich um eine Fälschung handelt, weshalb zur Beurteilung der Identität des B e- schwerdeführers auf seine Aussagen abzustellen ist, welche als glaubhaft zu betrachten sind. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers überwiegend wahrscheinlich ist. 4.3 Gemäss Grundsatzurteil BVGE 2011/23 vom 21. September 2011 muss das BFM in Dublin -Verfahren vor der Erhebung des rechtserhebl i- chen Sachverhalts die zuständigen kantonalen Behörden über die Anw e- senheit einer unbegleiteten minderjährigen asylsuchenden Person info r- mieren, um die unverzügliche Bestimmung einer Ve rtrauensperson nach Art. 17 Abs. 3 Bst. b AsylG und die Befragung zum rechtserheblichen Sachverhalt in deren Anwesenheit zu gewährleisten (E. 7). Indem die Vor- instanz zu Unrecht von der Volljährigkeit des Beschwerdeführers ausging und deshalb die Befragung ohne Anwesenheit einer Vertrauensperson durchgeführt hat, verletzte sie seinen Anspruch auf Beachtung der Verfah- rensvorschrift von Art. 17 Abs. 3 Bst. b AsylG in schwerwiegender Weise, weshalb eine Heilung vor Bundesverwaltungsgericht nicht in Betracht kommt und die angefochtene Verfügung zu kassieren ist. 5. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde demnach im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, die angefochtene Ve r- fügung vom 10. März 2014 aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer erneuten Befragung und zwar in Anwesenheit einer Vertrauensperson zu dem für dieses Verfahren relevanten Sachverhalt vor der anschliesse n- den Neubeurteilung an das Bundesamt zurückzuweisen ist. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskoste n auf- zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). E-1771/2014 Seite 7 6.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Par- tei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr e r- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bunde s- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer war im vorliegenden Verfahren nicht vertreten, weshalb ihm keine notwendig en und verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind und deshalb keine Par- teientschädigung auszurichten ist. (Dispositiv nächste Seite) E-1771/2014 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 10. März 2014 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Durchführung einer weiteren Befragung in Anwesenheit einer Vertrauen s- person zu dem für dieses Verfahren relevanten Sachverhalt vor der a n- schliessenden Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Alain Degoumois Versand: