<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp333360"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>144 III 152<br/><br/><br/><div class="paraatf">18. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)</div> <div class="paraatf">4A_3/2017 vom 15. Februar 2018</div> <a name="idp334688"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR</span>; <span class="artref">Art. 335b OR</span>; Berechnung der Probezeit. <div class="paratf">Ist der Tag des Stellenantritts bei der Berechnung der Probezeit mitzuzählen (E. 4)? </div> </div> </div> <a name="idp339760"></a> <a name="idp344736"></a> <br/><div> <a name="idp349760"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> <span class="small">ab Seite 152</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page152"></a><div class="center pagebreak">BGE 144 III 152 S. 152</div> </div> <div class="paraatf"> Aus den Erwägungen: </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp351872"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp352912"></a><span class="bold" id="consideration_4.1">4.1 </span>Strittig ist im bundesgerichtlichen Verfahren, ob die Kündigung noch während der Probezeit erfolgte.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp354176"></a><span class="bold" id="consideration_4.2">4.2 </span>Gemäss <span class="artref">Art. 335b OR</span> kann das Arbeitsverhältnis während der Probezeit jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden; als Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses (Abs. 1). Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag können abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die Probezeit darf jedoch auf höchstens drei Monate verlängert werden (Abs. 2).</div> <div class="paraatf">Die Probezeit soll den Parteien des Arbeitsvertrags ermöglichen, sich kennen zu lernen, damit sie abschätzen können, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2018&amp;to_year=2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-108%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page108">BGE 134 III 108</a> E. 7.1.1). Hierfür steht ihnen bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen von Gesetzes wegen die Dauer eines Kalendermonats zur Verfügung, wobei es grundsätzlich nicht auf die effektiv geleistete Arbeit, sondern die Dauer des <a name="page153"></a><div class="center pagebreak">BGE 144 III 152 S. 153</div>Arbeitsverhältnisses ankommt (siehe <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2018&amp;to_year=2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-562%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page562">BGE 136 III 562</a> E. 3 S. 563 f. mit Hinweisen). Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht erfolgt immerhin eine entsprechende Verlängerung der Probezeit (<span class="artref">Art. 335b Abs. 3 OR</span>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp369920"></a><span class="bold" id="consideration_4.3">4.3 </span>Der Beschwerdeführer trat die Stelle am 15. Juli 2015 an. Mangels abweichender vertraglicher Abrede betrug die Probezeit einen Monat. Sie verlängerte sich infolge Krankheit gemäss <span class="artref">Art. 335b Abs. 3 OR</span> um einen Tag. Die Kündigung erfolgte am 16. August 2015.</div> <div class="paraatf">Die Vorinstanz stellte bei der Berechnung auf <span class="artref">Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR</span> ab. Ausgehend vom Tag des Stellenantritts am 15. Juli 2015 schloss sie, die Probezeit hätte grundsätzlich bis am 15. August 2015 gedauert, sei aber bis am 16. August 2015 verlängert worden. Die Kündigung sei damit noch innerhalb der Probezeit erfolgt. Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, <span class="artref">Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR</span> sei auf die Berechnung der Probezeit nicht anwendbar, und letztere habe deshalb - unter Berücksichtigung der Verlängerung - bereits am 15. August 2015 geendet.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp377712"></a><span class="bold" id="consideration_4.4">4.4 </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp378752"></a><span class="bold" id="consideration_4.4.1">4.4.1 </span>Die Probezeit nach <span class="artref">Art. 335b Abs. 1 OR</span> beginnt grundsätzlich am Tag des Stellenantritts, wie es <span class="artref">Art. 350 Abs. 2 OR</span> in der Fassung vom 30. März 1911 denn auch noch ausdrücklich normiert hatte (siehe STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2014, N. 5 zu <span class="artref">Art. 335b OR</span>). Massgebend ist dabei der tatsächliche und nicht der vereinbarte Stellenantritt (so STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 3 zu <span class="artref">Art. 335b OR</span> mit Hinweis).</div> <div class="paraatf">Zu entscheiden ist, ob der Tag des Stellenantritts bei der Berechnung der Probezeit mitzuzählen ist oder nicht.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp387664"></a><span class="bold" id="consideration_4.4.2">4.4.2 </span>Nach einem Grundprinzip des Fristenrechts, das auf das römische Recht zurückgeht, erfolgt die Fristberechnung nach Kalendertagen, also Zeiträumen zwischen Mitternacht und Mitternacht (sogenannte Zivilkomputation). Damit geht einher, dass nur Tage mitgezählt werden, die voll zur Verfügung stehen (vgl. etwa ERNST/OBERHOLZER, Fristen und Fristberechnung gemäss Zivilprozessordnung [ZPO], 2013, S. 1 Rz. 1; SCHRANER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 7 zu <span class="artref">Art. 77 OR</span>; siehe auch Urteil C 26/01 vom 15. Januar 2003 E. 2.3.1).</div> <div class="paraatf"><span class="artref">Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR</span> bestimmt Folgendes: Soll die Erfüllung einer Verbindlichkeit oder eine andere Rechtshandlung mit dem <a name="page154"></a><div class="center pagebreak">BGE 144 III 152 S. 154</div>Ablaufe einer bestimmten Frist nach Abschluss des Vertrags erfolgen, so fällt ihr Zeitpunkt, "wenn die Frist nach Monaten oder einem mehrere Monate umfassenden Zeitraume (Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr) bestimmt ist, auf denjenigen Tag des letzten Monates, der durch seine Zahl dem Tage des Vertragsabschlusses entspricht, und, wenn dieser Tag in dem letzten Monate fehlt, auf den letzten Tag dieses Monates". Die Bestimmung stellt sicher, dass dem Leistenden ein voller Monat respektive ein voller mehrere Monate umfassender Zeitraum zur Erfüllung einer Verbindlichkeit beziehungsweise zur Vornahme einer Rechtshandlung zur Verfügung steht. Da ihm nur ein Bruchteil des Tags des fristauslösenden Zeitpunkts verbleibt, wird dieser Tag zu seinem Schutz nicht mitgezählt (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2018&amp;to_year=2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-V-157%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page157">BGE 103 V 157</a> E. 2a und 2b; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2018&amp;to_year=2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-IV-238%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page238">BGE 97 IV 238</a> E. 2 S. 239). Ziffer 3 von <span class="artref">Art. 77 Abs. 1 OR</span> bringt in dieser Hinsicht dasselbe Prinzip zum Ausdruck wie Ziffer 1, gemäss der, wenn die Frist nach Tagen bestimmt ist, der Tag, an dem der Vertrag geschlossen wurde, nicht mitgerechnet wird (siehe <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2018&amp;to_year=2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-135%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page135">BGE 81 II 135</a> E. 2 S. 137).</div> <div class="paraatf">Für den Beginn der Frist stellt <span class="artref">Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR</span> auf den Tag "des Vertragsabschlusses" ab. <span class="artref">Art. 77 Abs. 2 OR</span> präzisiert, dass die Frist in gleicher Weise auch dann berechnet wird, "wenn sie nicht von dem Tage des Vertragsschlusses, sondern von einem andern Zeitpunkte an zu laufen hat".</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp408224"></a><span class="bold" id="consideration_4.4.3">4.4.3 </span>Wird der Arbeitsvertrag am Tag abgeschlossen, in dessen Verlauf auch noch der Stellenantritt erfolgt, steht dieser Tag nicht voll zur Verfügung. Er wird daher entsprechend dem Prinzip der Zivilkomputation nicht mitgezählt. <span class="artref">Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR</span> ist ohne Weiteres anwendbar (siehe etwa BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu <span class="artref">Art. 335b OR</span>; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 2 zu <span class="artref">Art. 335b OR</span>; vgl. sodann auch Urteil 4C.386/1994 vom 11. Juli 1995 E. 2, in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1996 S. 126 f.).</div> <div class="paraatf">Vorliegend haben die Parteien keinen schriftlichen Arbeitsvertrag unterzeichnet. Dass der Arbeitsvertrag schon vor dem Tag des Stellenantritts mündlich abgeschlossen worden wäre, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Der Beschwerdeführer bringt auch nichts Derartiges vor, und es ist ohnehin nicht erkennbar, inwiefern er zu einer dahingehenden Ergänzung des Sachverhalts berechtigt wäre. Entsprechend ist für das Bundesgericht massgeblich, dass der Arbeitsvertrag am Tag des Stellenantritts abgeschlossen wurde. Die Probezeit hätte somit in <a name="page155"></a><div class="center pagebreak">BGE 144 III 152 S. 155</div>Anwendung von <span class="artref">Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR</span> grundsätzlich am 15. August 2015 geendet, verlängerte sich aber wegen Krankheit gemäss <span class="artref">Art. 335b Abs. 3 OR</span> um einen Tag. Die Kündigung ging dem Beschwerdeführer am 16. August 2015 und somit innerhalb der Probezeit zu. Die Vorinstanz hat dies zu Recht erkannt.</div> <div class="paraatf">Damit kann offenbleiben, wie die Probezeit zu berechnen ist, wenn der Arbeitsvertrag schon vor dem Tag des Stellenantritts abgeschlossen wurde (siehe dazu CHANSON, arvonline 2010 Nr. 677; PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 8 zu <span class="artref">Art. 335b OR</span>; WEBER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 19 zu <span class="artref">Art. 77 OR</span>; vgl. auch Urteil 4C.45/2004 vom 31. März 2004 E. 4.3).</div> </div></body></html>