B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-3512/2012 U r t e i l v o m 2 0 . J u l i 2 0 1 2 Besetzung Richter Robert Galliker (Vorsitz), Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Richterin Contessina Theis; Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler. Parteien A._______, geboren (…), Iran, vertreten durch Katerina Baumann, Fürsprecherin, (…), Gesuchsteller, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Gesuch um Wiederherstellung der Frist betreffend Kosten- vorschuss im Beschwerdeverfahren D-(…)/2012; Ausstandsbegehren (N […]). D-3512/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Gesuchsteller reichte am 17. Oktober 2011 im Empfangs - und Ver- fahrenszentrum (EVZ) B._______ ein Asylgesuch ein, welches vom BFM mit Verfügung vom 1. Mai 2012 abgelehnt wurde . Gleichzeitig ordnete das Bundesamt die Wegweisung des Gesuchstellers sowie den Wegwei- sungsvollzug an. B. Mit Eingabe vom 31. Mai 2012 liess der Gesuchsteller durch seine Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des BFM vom 1. Mai 2012 erheben, mit welcher er unter ande- rem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG) sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses ersuchen liess. Mit der Beschwerdeschrift reichte die Rechtsvertret e- rin ein vom 31. Mai 2012 datierendes Schreiben ein, in welchem sie mi t- teilte, sie sei in der Zeit zwischen 7. Juni und 21. Juni 2012 abwesend (Ferien) und sie bitte das Gericht darum, diese Abw esenheit bei Verf ü- gungen und allfälligen Fristansetzungen zu berücksichtigen. C. Der zuständige Instruktionsrichter teilte dem Gesuchsteller in der Folge mit Zwischenverfügung vom 5. Juni 2012 mit, er könne sich bis zum A b- schluss des Verfahrens in der Schwei z aufhalten. Das sinngemässe G e- such um Erstreckung allfälliger mit der Zwischenverfügung angesetzte n Fristen wurde abgewiesen, ebenso die Gesuche um Gewährung der u n- entgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Ko s- tenvorschusses. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsteller Frist bis zum 20. Juni 2012 zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 600.– angesetzt. D. Mit Eingabe vom 27. Juni 2012 reichte die Rechtsvertreterin des Gesuch- stellers ein Gesuch um Wiederherstellung d er mit Zwischenverfügung vom 5. Juni 2012 angesetzten Kostenvorschussfrist ein. Gleichzeitig b e- antragte sie, der Instruktionsrichter im Verfahren D-(…)/2012, C._______, habe im Fristwiederherstellungsverfahren in den Ausstand zu treten. Für die Begründung der Begehren wird, soweit für den Entscheid wesent- lich, auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen. D-3512/2012 Seite 3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet gemäss Art. 105 des Asylge- setzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen des BFM, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Das Bundesverwal- tungsgericht entscheidet demnach endgültig. Die Zuständigkeit des Bu n- desverwaltungsgerichts erstreckt sich zudem auch auf die Beurteilung von Gesuchen um Fristwiederherstellung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG, welche im Zusammenhang mit solchen Beschwerdeverfahren ste- hen. Dasselbe gilt für die im Rahmen dieser Verfahren gestellten Au s- standsbegehren (Art. 37 BGG i.V.m. Art. 38 des Verwaltungsgerichtsge- setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] ; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1). 2. Über Ausstandsbegehren gegen Gerichtspersonen im Sinne von Art. 34 BGG entscheidet die jeweilige Gerichtsabteilung unter Ausschluss der be- troffenen Gerichtspersonen (Art. 37 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 38 VGG) in der Regel in der Besetzung mit drei R ichtern beziehungsweise Richterin- nen (Art. 21 Abs. 1 VGG), sofern nicht die Präsidentin oder der Präsident im Interesse der Rechtsfortbildung eine Fünferbesetzung anordnet oder ein Mitglied des Spruchkörpers bei der Kammerpräsidentin beziehung s- weise beim K ammerpräsidenten dies beantragt (vgl. Art. 21 und Art. 24 VGG i.V.m. Art. 25 Abs. 2 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht [VGR, SR 173.320.1]). Wie sich aus dem im Rubrum aufgeführten Spruchgremium ergibt, ist der Instruktionsrichter im Verfahren D -(…)/2012, C._______, am vorliege n- den Verfahren nicht beteiligt. Der Antrag des Gesuchstellers, Instruktions- richter C._______ habe im Verfahren betreffend Wiederherstellung der Frist in den Ausstand zu treten, wird damit gegenstandslos. 3. Ist ein Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise abgeha l- ten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wieder hergestellt, s o- fern er unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hin- dernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (vgl. Art. 24 VwVG ). D-3512/2012 Seite 4 3.1 Das Wiederherstellungsgesuch wurde fristgerecht eingereicht. Die versäumte Rechtshandlung wurde mit Bezahlung des Kostenvorschusses am 22. Juni 2012 vorgenommen, weshalb auf das Gesuch einzutreten ist. 3.2 Die Wiederherstellung von Fristen dient dazu, die Rechtsnachteile zu beseitigen, die ein Verfahrensbeteiligter wegen unverschuldeter Fristve r- säumnis erleidet (vgl. STEFAN VOGEL in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N 1 zu Art. 24 VwVG). Ein Fristversäumnis ist dann unverschuldet, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der säu - migen Partei beziehungsweise ihrem Vertreter keine Nachl ässigkeit vor- geworfen werden kann, wie etwa im Falle von Naturkatastrophen, bei M i- litärdienst oder schwerwiegender Erkrankung. Daneben können auch subjektive Gründe eine Fristwiederherstellung rechtfertigen, welche dann vorliegen, wenn der – objektiv betrachtet – Handlungsfähige lediglich des- halb untätig bleibt, weil er die Situation zufolge eines Irrtums oder auf Grund mangelnder Kenntnisse nicht richtig einzuschätzen vermag. S o- dann kann auch eine Kumulation verschiedener Umstände, die je für sich betrachtet das Versäumnis nicht zu entschuldigen vermöchten, die Vo r- aussetzungen von Art. 24 VwVG erfüllen (vgl. zum Ganzen VOGEL, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 24 VwVG). Den Nachweis, dass die Frist wegen eines unverschuldeten Hindernisses nicht gewahrt werden konnte , hat der Gesuchsteller zu erbringen, wobei die entsprechenden Umstände zu beweisen sind und ein blosses Glaubhaftmachen nicht genügt (vgl. URSI- NA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwal- tungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 227 ff.). 3.3 Vorauszuschicken gilt es zunächst der Vollständigkeit halber, dass es sich beim Fristwiederherstellungsgesuch nicht um ein (ordentliches) Rechtsmittel handelt. Im Rechtsgebiet des Asyls, in welchem das Bu n- desverwaltungsgericht endgültig entscheidet, steht kein Rechtsmittel g e- gen die den Kostenvorschuss einverlangende Verfügung des Instruktions- richters zur Verfügung (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 203 Rz. 4.34). Entsprechend stellt sich auch die Frage der Rechtmässigkeit beziehungsweise d er Angemessenheit der Fristanse t- zung nicht. Vielmehr ist einzig zu prüfen, ob gestützt auf die Ausführu n- gen des Gesuchstellers ein Fristwiederherstellungsgrund gegeben ist. 3.4 Im Rahmen der vorstehend dargelegten Prüfungsbefugnis macht d ie Rechtsvertreterin des Gesuchstellers zur Begründung ihres Fristwiede r-D-3512/2012 Seite 5 herstellungsgesuches geltend, si e habe angesichts der von ihr mit B e- schwerdeeinreichung angezeigten Ferienabwesenhe it nicht mit der Z u- stellung einer fristauslösenden Verfügung rechnen müssen, weshalb ihre beziehungsweise die Fristversäumnis des Gesuchstellers unverschuldet sei. 3.5 Gemäss Art. 12 Abs. 1 AsylG wird eine Zustellung oder Mitteilung an die letzte den Behörden bekannte Adresse von Asylsuchenden oder von diesen Bevollmächtigten nach Ablauf der ordentlichen siebentägigen A b- holfrist rechtsgültig, auch wenn die Betroffenen aufgrund einer besond e- ren Vereinbarung mit der s chweizerischen Post erst zu einem späteren Zeitpunkt davon Kenntnis erhalten oder wenn die Sendung als unzustel l- bar zurückkommt. Die Zustellfiktion gilt auch dann, wenn gegenüber der Post für eine gewisse Dauer ein Zurückbehaltungsauftra g erteilt wurde (vgl. BGE 134 V 49 E. 4 S. 52). Gemäss der vom Gesuchsteller einge- reichten Sendungsverfolgung ("track and trace") ging die fragliche Zw i- schenverfügung vom 5. Juni 2012 am 7. Juni 2012 bei der zuständigen Zustellstelle der schweizerischen Post ein und wurde aufgrund eine s Zu- rückbehaltungsauftrages dort bis zum 22. Juni 2012 aufbewahrt. An die- sem Datum erfolgte die Zustellung. Diese nach Ablauf der angesetzten Frist erfolgte Zustellung ändert nach dem Gesagten nichts daran, dass die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses nach Ablauf der ordentl i- chen siebentägigen Abholfrist zu laufen begann und am 20. Juni 2012 en- dete (vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., S. 200 f. Rz. 4.29). Die am 22. Juni 2012 erfolgte Zahlung erweist sich damit als verspätet. 3.6 Mit einer Zustellung ist insbesondere in einem hängigen Verfahren zu rechnen, also während eines bestehenden Prozessrechtsverhältnisses. Dieses verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verha l- ten, d.h. unter anderem dafür zu sorge n, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese prozessuale Pflicht entsteht mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss ( vgl. BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall musste der Gesuchsteller beziehungsweise dessen Rechtsvertreterin aufgrund der eingereichten Beschwerdeschrift und des damit begründeten Prozessrechtsverhältnisses grundsätzlich mit der Z u- stellung der Zwischenverfügung des Instruktionsrichters rechnen. Daran vermag die Information der Rechtsvertreterin über ihre bevorstehende Ferienabwesenheit nichts zu ändern. Zu m einen wird weder im Wiede r-D-3512/2012 Seite 6 herstellungsgesuch dargelegt noch ist aus den Akten ersichtlich, dass sich die Rechtsvertreterin nach Einreichung der Beschwerde beim Bu n- desverwaltungsgericht danach erkundigt hätte, ob sie angesichts bezi e- hungsweise trotz der m itgeteilten Ferienabwesenheit mit der Zustellung eines Entscheides zu rechnen habe. Eine solche Nachfrage wäre der Rechtsvertreterin vor dem Hintergrund ihrer Pflicht zur sorgfältigen Ma n- datsführung, und nachdem ihre Ferienabwesenheit nicht unmittelbar nach Einreichung der Beschwerdeschrift erfolgte , ohne Weiteres zumutbar g e- wesen. Zum anderen musste der als Fürsprecherin tätigen Rechtsvertre- terin bekannt sein, dass sie für die Zeit ihrer Abwesenheit die nötigen or- ganisatorischen Vorkehren zu treffen hat, d amit auch während ihrer Ab- wesenheit Zustellungen erfolgen und allfällige Fristen eingehalten werden können (vgl. VOGEL, a.a.O., N 11 zu Art. 24 VwVG) . Konkrete Anhalts- punkte für die Annahme, dass das Bundesverwaltungsgericht während der Ferienabwesenheit d er Rechtsvertreterin aus Kulanz auf fristausl ö- sende Zustellungen verzichten würde, werden von der Rechtsvertreterin nicht vorgetragen und sind auch aus den Akten nicht ersichtlich. Ohne solche Anhaltspunkte musste die Rechtsvertreterin jedoch mit der Zuste l- lung rechnen und hätte deshalb entsprechende Vorkehrungen für die Ent- gegennahme von Postsendungen und Einhaltung allfälliger Fristen treffen müssen. Somit kann das Fristsäumnis der Rechtsvertreterin, welches sich der Gesuchsteller anrechnen lassen muss ( vgl. MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., S. 72 Rz. 2.144), nicht als unverschuldet be- zeichnet werden, weshalb das Fristwiederherstellungsgesuch abzuwe i- sen ist. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 300.– (Art. 1- 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) dem Gesuchsteller aufzuerlegen. (Dispositiv nächste Seite) D-3512/2012 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren wird als gegenstand slos geworden abgeschri e- ben. 2. Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Leistung des Kostenvo r- schusses wird abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 300.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, den Instruktionsrichter und das BFM. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Robert Galliker Daniela Brüschweiler Versand: