2020 IV/2 Öffentliches Beschaffungswesen 12 IV BVGE / ATAF / DTAF 2020 IV/2 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i.S. X. AG gegen Schweizerische Bundesbahnen B‒6295/2017 vom 25. Februar 2020 Öffentliches Beschaffungswesen. Unterscheidung zwischen primärem und sekundärem Rechtsschutz im Vergaberecht. Anspruch auf ver- gaberechtlichen Schadenersatz nach einem rechtmässig erfolgten Ab- bruch zwecks Neuausschreibung, nachdem es zu Unregelmässigkeiten gekommen ist, die möglicherweise unnötigen Offertaufwand generiert haben. Art. 32 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 35 Abs. 1 BöB . Art. XX Ziff. 2 und Ziff. 7 Bst. a des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öf - fentliche Beschaffungswesen (GPA). 1. Im Rahmen des primären Rechtsschutzes wird die Aufhebung der rechtsfehlerhaften Verfügung und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an gestrebt. Erst wenn die Beschwerde- führerin keine Chance mehr auf den Zuschlag hat, greift subsidiär der s ekundäre Rechtsschutz in Form von vergaberechtl ichem Schadenersatz (E. 7.3). 2. Nach einem rechtmässig erfolgten Abbruch des Verfahrens zwecks Neuausschreibung kann sich die Beschwerdeführerin an der Neu- ausschreibung beteiligen und gegebenenfalls den Zuschlag erhal - ten. Ein Anspruch auf vergaberechtlichen Schadener satz ist deshalb ausgeschlossen, auch wenn es aufgrund von Unregelmäs - sigkeiten zu unnötigem Offertaufwand gekommen sein sollte. Ob allenfalls ein zivilrechtlicher Schadenersatza nspruch besteht, kann vor Bundesverwaltungsgericht nicht beurteilt werden und ist gegebenenfalls von einem Zivilgericht zu prüfen (E. 7.6 und 8.5). Marchés publics. Distinction entre protection juridique primaire et secondaire en droit des marchés publics. Droit à des dommages - intérêts selon le droit des marchés publics à la suite d'une interruption de la procédure conforme au droit, dans le but de répéter celle -ci, après que des irrégularités ayant pu occasionner des coûts inutiles pour l'établissement de l'offre ont été constatées. Öffentliches Beschaffungswesen 2020 IV/2 BVGE / ATAF / DTAF IV 13 Art. 32 al. 1 et al. 2, art. 35 al. 1 LMP. Art. XX ch. 2 et ch. 7 let. a de l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP). 1. La protection juridique primaire vise l'annulation de la décision viciée et le rétablissement de l'état conforme au droit. La protec - tion juridi que secondaire , sous forme de dommages -intérêts au sens du droit des marchés publics, n'entre en ligne de compte que si la recourante n'a plus aucune chance d 'obtenir le marché (consid. 7.3). 2. Après une interruption de la procédure conforme au droit, dans le but de répéter celle-ci, la recourante peut participer au nouvel ap- pel d'offres et, le cas échéant, obtenir le marché. En conséquence, toute prétention à des dommages -intérêts au sens du droit des marchés public est exclue, même si les irregularités co nstatées avaient entraîné des coûts inutiles pour l'établissement de l'offre devaient être avérés. Le Tribunal administratif fédéral n'est pas compétent pour connaître d'éventuelles prétentions en dommages- intérêts au sens du droit privé; cette question doit, le cas échéant, être examinée par un tribunal civil (consid. 7.6 et 8.5). Acquisti pubblici. Distinzione tra protezione giuridica primaria e se- condaria nel diritto in materia di appalti pubblici. Diritto al risarci - mento dei danni ai sensi della legislazione sugli appalti pubblici in se- guito a un 'interruzione lecita della procedura d'aggiudicazione per nuova pubblicazione del bando, a causa di irregolarità suscettibili di aver generato costi inutili per l'allestimento dell'offerta. Art. 32 cpv. 1 e cpv. 2, art. 35 cpv. 1 LAPub. Art. XX cifra 2 e cifra 7 lett. a dell'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP). 1. Nell'ambito della protezione giuridica primaria, l'obiettivo perse- guito consiste nell'annullamento della decisione giuridicamente erronea e nel ripristino dello stato conforme al diritto. La prote - zione giuridica secondaria, sotto forma di risarcimento dei danni ai sensi della legislazione sugli appalti pubblici, interviene sussi - diariamente soltanto al momento in cui la ricorrente non ha più alcuna possibilità di ottenere l'appalto (consid. 7.3). 2. Se la procedura viene correttamente interrotta in vista della ripub- blicazione del bando, l 'offerente può partecipare alla nuova gara e se del caso vedersi aggiudicare l'appalto. Di conseguenza, il dirit- to di ottenere un risarcimento dei danni ai sensi della legislazione 2020 IV/2 Öffentliches Beschaffungswesen 14 IV BVGE / ATAF / DTAF in materia di appalti pubblici è escluso, quand 'anche siano state constatate irregolarità tali da causare inutili costi per l'allestimen- to dell'offerta. La questione di sapere se sussista un'eventuale pre- tesa in risarcimento danni fondata sul diritto privato non può es - sere giudicata dinanzi al Tribunale amministrativo federale e va , se del caso, sottoposta al giudice civile (consid. 7.6 e 8.5). Am 22. April 2016 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Konzerneinkauf Verbrauchsgüter (nachfolgend: Vergabestelle) einen Lie- ferauftrag für die Dauer von sieben Jahren mit dem Projekttitel « Aussen- reinigung für Schienenfahrzeuge » im offenen Verfahren aus (Meldungs- nummer 910347; Projekt-ID 138969). Für die Prüfung und Bewertung der Angebote sahen die Ausschreibungs - unterlagen ein mehrstufiges Verfahren mit einem Klein- und einem Gross- versuch vor. Bis zum 1. Juli 2016 gingen fristgerecht zehn Angebote ei n, darunter auch die Offerte der X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin). Nach der ersten Runde der Kleinver suche erfüllte kein Angebot die tech- nischen V oraussetzungen. Die Vergabestelle brach das Verfahre n aber nicht ab. Stattdessen hielt sie fest, dass ein Teil der Anbieter die techni - schen Lieferbedingungen massgeblich nicht erfüllt hätte, weshalb diese Angebote nicht mehr weiter geprüft würden. V on den verbliebenen Anbie- tern, welche die Anforderungen laut Vergabestelle nur knapp nicht erfüllt hätten, forderte sie weitere Muster für die Grossversuche. Nach Abschluss der Grossversuche gelangte die Vergabestelle mit Schrei- ben vom 4. Mai 2017 an die verbliebenen Anbieter und verlangte die Nachbesserung ihrer Produkte , um diese einer zweiten Reihe von Klein- versuchen zu unterziehen. Mit dem Ergebnisbericht vom 14. September 2017 stellte die Vergabestel- le jedoch fest, dass auch die überarbeiteten Produkte die technischen An - forderungen weiterhin nicht allesamt erfüllten, worauf das Verfahren am 17. Oktober 2017 abgebrochen wurde. Zwischen den Verfahrensbeteiligten blieb im Beschwerdeverfahren unbe- stritten, dass es während der Evaluation zu Unregelmässigkeiten kam. Die Beschwerdeführerin führte dazu aus, durch diese Unregelmässigkeiten sei unnötiger Offertaufwand entstanden, welcher von der Vergabestelle zu er- setzen sei. Öffentliches Beschaffungswesen 2020 IV/2 BVGE / ATAF / DTAF IV 15 Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Aus den Erwägungen: 7. 7.1 In ihrer Replik beantragt die Beschwerdeführerin eventualiter, es sei ihr der durch die fehlerhafte Kommunikation der Vergabestelle entstan- dene unnötige Offertaufwand vollständig zu ersetzen. Die Vergabestelle habe sich während der Evaluation treuwidrig verhalten, auch weil die Grossversuche nicht anonym und hinsichtlich des vierten Produkts auch nicht vollständig durchgeführt und die Kleinversuche nach Abschluss der Grossversuche entgegen de n Ausschreibungsunterlagen wiederholt wor - den seien. Zudem habe die Vergabestelle für die Grossversuche eine grös- sere Menge von Produkten einge fordert, als in den Ausschreibungsunter - lagen vorgesehen gewesen seien. 7.2 Die Vergabestelle vertritt den Standpunkt, der Abbruch vom 17. Oktober 2017 sei nicht rechtswidrig erfolgt. Eventualiter sei ‒ sofern der Abbruch als nicht rechtskonform beurteilt werde ‒ der Schadenersatz- anspruch zu reduzieren. Die Vergabestelle habe in den Ausschreibungsun- terlagen festgelegt, dass die Ausarbeitung des Angebots sowie die Muster- mengen für die Klein - und Grossversuche nicht entschädigt würden. Die Beschwerdeführerin habe die Ausschreibungsunterlagen nicht angefoch - ten und somit akzeptiert. Die Vergabestelle sei in gutem Glauben davon ausgegangen, dass die Anbieter mit der Nachbesserung ihrer Offerten die technischen Lieferbedingungen erfüllen würden. Erst die intern und extern eingeholten Ergebnisse der zweiten Runde der Kleinversuche hätten auf - gezeigt, dass die technischen Lieferbedingungen nach wie vor von keinem Anbieter erfüllt würden. Es sei nie die Absicht der Vergabestelle gewesen, die Anbieter vorsätzlich in U nkosten zu treiben. Die Vergabestelle habe auch nicht, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, für die Versuche grössere Mengen angefordert als in den Ausschreibungsunterlagen be - schrieben. In den Ausschreibungsunterlagen seien jeweils nur die Mindest- mengen definiert gewesen. 7.3 Im Vergaberecht ist grundsätzlich zwischen dem primären und dem sekundären Rechtsschutz zu unterscheiden (Art. 32 Abs. 1 und 2 BöB [SR 172.056.1]; vgl. dazu HANS RUDOLF TRÜEB, in: Wettbewerbsrecht II, 2011, Art. 32 BöB N. 1 und 4, Art. 35 BöB N. 1, je m.H.; PETER GALLI et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, 2020 IV/2 Öffentliches Beschaffungswesen 16 IV BVGE / ATAF / DTAF Rz. 1414 ff.). Im primären Rechtsschutz strebt der Beschwerdeführer die Aufhebung der rechtsfehlerhaften Verfügung und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an. Dabei geht es ihm in erster Linie darum, mit seiner Beschwerde einem Vertragsschluss zwischen der Vergabestelle und der (vorläufigen) Zuschlagsempfängerin zuvorzukommen, um seiner- seits die Chance auf den Erhalt des Zuschlags auf rechtzuerhalten (GALLI et al. , a.a.O., Rz. 1325). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu - stands entspricht damit der Forderung nach dem « wirksamen » Beschwer- deverfahren gemäss Art. XX Ziff. 2 i.V .m. Ziff. 7 Bst. a des Übereinkom- mens vom 15. April 19 94 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422, nachfolgend: GPA). Ist die Gewährung des primären Rechtsschutzes und damit die Chance auf den Zuschlag jedoch nicht mehr möglich, beispielsweise dann, wenn nach einem widerrechtlich erfolgten Zuschlag bereits ein Vertrag mit einem Dritten abgeschlossen wurde, greift subsidiär der sekundäre Rechtsschutz. Statt die Wiederherstellung der Rechte kann der Anbieter nur noch vergaberechtlichen Schadenersatz for- dern ( MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaff ung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 304 Rz. 386 f. und Fn. 867). Primärrechtsschutz im Vergaberecht bedeutet somit die Durchsetzungsmöglichkeit von An - sprüchen auf eine bestimmte Verhaltensweise der Vergabestelle im Ge - gensatz zum Sekundärrechtsschutz in Form von Schadenersatz nach nicht mehr rückgängig zu machender, wirksamer Zuschlagserteilung (vgl. dazu auch ALEXANDER KUS, in: Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Köln 2016, § 155 N. 20). 7.4 7.4.1 Das Verfahren zur Geltendmachung von Schadenersatz durch- läuft nach Art. 32 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 1 BöB zwei unterschiedliche Stufen ( […]; de lege ferenda wird das zweistufige Verfahren in Art. 58 Abs. 3 des revidierten BöB vom 21. Juni 2019 aufgegeben, wobei der Be- schwerdeführerin neu eine adhäsionsweise Beurteilung ihres Ersatzbegeh- rens zusteht; vgl. zum Ganzen: Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Total- revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, BBl 2017 1851, 1985, nachfolgend: Botschaft zur Totalrevision BöB). Im Be- schwerdeverfahren stellt das Bundesverwaltungsgericht lediglich fest, ob die angefochtene Verfügung rechtswidrig erfolgt ist. Erst nach dieser Fest- stellung ist das Verfahren gemäss Art. 35 BöB einzuleiten. Art. 32 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2012 über die Organisation des öffent - lichen Beschaffungswesens de r Bundesverwaltung (Org-VöB, SR 172.056.15) sieht die Zuständigkeit des Eidgenössischen Finanzdepar- tements (EFD) für den Erlass von Verfügungen nach Art. 35 Abs. 1 BöB Öffentliches Beschaffungswesen 2020 IV/2 BVGE / ATAF / DTAF IV 17 vor, wenn eine Einheit der allgemeinen Bundesverwaltung einen Schaden im Sinne von Art. 34 Abs. 1 BöB verursacht hat. Gegen die Verfügung des EFD ist wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ( Art. 35 Abs. 2 BöB). Der Umfang des Scha denersatzes nach Art. 34 Abs. 2 BöB richtet sich dabei nach Art. XX Ziff. 7 Bst. c GPA, wo- nach sich die ersatzfähigen Kosten auf die V orbereitung oder auf die Kos- ten der Beschwerde beschränken und den Ersatz des vollständigen negati- ven Interesses ausschliessen würden. 7.4.2 Ein Teil der Lehre geht beim vergaberechtlichen Schadenersatz von einer abschliessenden Haftungsregelung aus. Eine subjektiv -histo- rische Auslegung mache deutlich, dass die vergaberechtliche Haftungsbe- stimmung eine lex specialis zum Verantwortlichkeitsgesetz darstelle. Der Gesetzgeber habe auch die Frage nach der privatrechtlichen « culpa in contrahendo » als konkurrierende Haftung diskutiert, dies jedoch verwor - fen (Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GA TT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsan- passungen [GA TT-Botschaft II], BBl 1994 IV 950, 1201 zu Art. 32 Abs. 2 BöB; RENA TE SCHERRER-JOST, Öffentliches Beschaffungswesen , in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 1999, Kap. 13 Rz. 85). Ein an- derer Teil der Lehre erkennt in Art. 34 BöB keine abschliessende Haf - tungsregelung. Demnach sei Schadenersatz aus dem Vergaberecht aber immer dann ausgeschlossen, wenn es beim Abbruch zu keiner Diskrimi - nierung eines Anbieters komme und ein sachlicher Grund für den Abbruch vorliege. Gleichwohl bedeute die Rechtmässigkeit des Abbruchs längst nicht in jedem Fall auch eine Befreiung der Auftraggeberin vo n jeglicher Haftung. Der Anbieter habe aber sein Recht ausserhalb des verwaltungs - rechtlichen Vergabeverfahrens im Rahmen einer Zivilklage geltend zu machen ( MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005 Rz. 41 ff. S. 792 f.; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, S. 231 N. 511). Eine Haftung aus « culpa in contrahendo » sei bei spielsweise dann gegeben, wenn die Vergabestelle zwar wisse, dass sie einen Anbieter ausschliessen werde, aber beim Betrof- fenen gleichwohl weiterhin Aufwand generiere ( MARTIN BEYELER, Ur - teilsanmerkung S. 78 zum Zwischenentscheid des BVGer B –504/2009 vom 3. März 2009, Baurecht 3/2009 S. 184; vgl. für eine Übersicht zu den verschiedenen Lehrmeinungen auch GALLI et al., a.a.O., Rz. 1415). 2020 IV/2 Öffentliches Beschaffungswesen 18 IV BVGE / ATAF / DTAF 7.5 Das Bundesverwaltungsgericht und die frühere Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) haben sich mehrfach zu möglichen Schadenersatzforderungen im Rahmen von Vergabeverfahren geäussert. 7.5.1 Mit Entscheid vom 16. November 2001 stellte die BRK die Rechtswidrigkeit einer Abbruchverfügung fest, ohne diese jedoch aufzu - heben. Zur Begründung führte sie aus, das Bundesrecht enthalte keine Schadenersatzregelung für den Fall, dass die Vergabestelle ein Verfahren gestützt auf Art. 30 Abs. 1 VöB (SR 172.056.11) definitiv abbreche. Da der Abbruch aber aufgrund der V oraussehbarkeit rechtswidrig erfolgt sei, liege die analoge Anwendung der Schadenersatzregelung nach Art. 32 Abs. 2 BöB nahe (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. November 2001, in: Verwal- tungspraxis der Bundesbehörden [ VPB] 66.39 E. 3; erwähnt in BGE 134 II 192 E. 2.3; kritisch: BEYELER, AJP 7/2005, a.a.O., Rz. 41 S. 792, wo- nach die Frage der Vergaberechtskonformität des Abbruchs, welche bei V orliegen von sachlichen Gründen ohne Weiteres gegeben sei, von der Frage nach einer allfälligen Haftung der Vergabestelle für anlässlich des Verfahrens begangene Treuwidrigkeiten, die ge gebenenfalls zu einem Schadenersatzanspruch nach « culpa in contrahendo » führen könnten, strikte zu trennen seien). 7.5.2 Mit Urteil B ‒998/2014 vom 8. Juli 2016 stellte das Bundesver - waltungsgericht fest, dass der in der Verfügung der Vergabestelle betref - fend Teillos 1.2 implizierte Ausschluss der Beschwerdeführerin unverhält- nismässig und deshalb vergaberechtswidrig erfolgt sei. Das Bundesver - waltungsgericht hob die angefochtene Verfügung betreffend Teillos 1.2 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurück (Urteil B‒998/2014 E. 2.7 « Datentransport BIT I »). Weiter führte das Bundesverwaltungsgericht aus, als Folge des verfassungsmässigen Anspruchs von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) könne ein Anspruch auf Entschädigung dann entstehen, wenn von einer begrün - deten Vertrauensgrundlage, wie beispielsweise den bekannt gegebenen Vergabekriterien, aufgrund überwiegend entgegenstehender öffentlicher Interessen abgewichen werde. Ein Abbruch könne deshalb ‒ auch wenn er möglicherweise sachlich gerechtfertigt sei ‒ nur unter Berücksichtigung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf die anlässlich der Ausschrei - bung bekannt gegebenen Eignungskriterien, beziehungsweise im Rahmen einer Lösung, die diesem Anspruch gebührend Rechnung trage, erfolgen (Urteil B‒998/2014 E. 3.7, 3.8 und 6 « Datentransport BIT I »; vgl. aber Öffentliches Beschaffungswesen 2020 IV/2 BVGE / ATAF / DTAF IV 19 Botschaft zur Totalrevision BöB, BBl 2017 1851, 1960, wonach de lege ferenda mit Art. 43 Abs. 2 BöB eine lex specialis geschaffen wird, mit wel- cher die Zuspr echung von vergaberechtlichem Schadenersatz bei einem gerechtfertigten Abbruch künftig ausgeschlossen wird; vgl. E. 7.3). 7.6 Die Vergabestelle brach das vorliegende Verfahren am 17. Okto- ber 2017 zwecks Neuausschreibung ab. Zur Begründung führte sie aus, auch nach der Wiederholung der Kleinversuche habe weiterhin kein An - gebot sämtliche technische n Spezifikationen erfüllt. Zusätzlich litt die Ausschreibung an einer vergaberechtswidrigen Diskrepanz zwischen der in der Ausschreibung bekannt gegebenen und der « effektiven » Gewich- tung der Qualität. Der Abbruch des Verfahrens zwecks Neuausschreibung ist somit rechtmässig erfolgt (…). Die Beschwerdeführerin hat weiterhin die Möglichkeit , sich an der neuen Ausschreibung zu beteiligten. Ihre Chancen, den Zuschlag zu erhalten, bleiben damit intakt. Einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf vergaberechtlichen Schadenersatz besteht bei dieser Ausgangslage ‒ trotz möglicher Unregelmässigkeiten im Evaluati- onsverfahren ‒ grundsätzlich nicht ( Art. 32 Abs. 2 und Art. 35 BöB; vgl. auch BBl 1994 IV 950, 1201, wonach ein vergaberechtlicher Schadener - satz voraussetzt, dass der Vertrag mit einem anderen Anbieter abgeschlos- sen worden ist). Der Antrag de r Beschwerdeführerin, es sei die Rechts - widrigkeit der Abbruchverfügung vom 17. Oktober 2017 gemäss Art. 32 Abs. 2 BöB festzustellen, ist deshalb abzuweisen. 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin wies schliesslich auf mehrere Unregel - mässigkeiten im Evaluationsverfahren hin, die unnötige Kosten verursacht hätten. (…) 8.2–8.4 (…) 8.5 Ob die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Unregelmässigkeiten ausserhalb des Vergaberechts einen Anspruch auf Schadensliquidation im Rahmen einer « culpa in contrahendo »-Haftung hat, kann vor de m Bun- desverwaltungsgericht nicht geprüft werden und ist gegebenenfalls von ei- nem Zivilgericht zu beurteilen (vgl. mutatis mutandis MARTIN BEYELER, Zivilansprüche gehören vor Zivilgericht, Baurecht 4/2019 Ziff. 2 f. S. 203 f.).