B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5308/2013 U r t e i l v o m 1 6 . J a n u a r 2 0 1 4 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter Bruno Huber; Gerichtsschreiberin Aglaja Schinzel. Parteien A._______, Kongo (Kinshasa), B._______, Burkina Faso, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin); Verfügung des BFM vom 4. September 2013 / N (…). E-5308/2013 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführenden am 15. Juli 2013 in der Schweiz um Asyl nachsuchten, dass sie am 6. August 2013 im Empfangs - und Verfahrenszentrum (EVZ) C._______ summarisch befragt wurden und ihnen gleichentags das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid und einer Wegweisung nach Italien gewährt wurde, dass der Beschwerdeführer aussagte, er habe sich mit seiner Frau auf- grund einer medizinisc hen Behandlung während 13 Monaten in Italien aufgehalten, es sei ihm aber mitgeteilt worden, nach Beendigung der B e- handlung müsse er ausreisen, dass er ausserdem in Italien keine Unterkunft bekommen habe und nicht habe arbeiten können, dass das BFM betreffend die Beschwerdeführenden am 28. August 2013 ein auf Art. 16 Abs. 1 Bst. c Dublin -II-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Krit e- rien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Pr ü- fung eines Asylantrags zuständig ist, den ein Staatsangehöriger eines Drittlandes in einem Mitgliedstaat gestellt hat) gestütztes Übernahmee r- suchen an Italien richtete, dass die italienischen Behörden dem Ersuchen um Übernahme der B e- schwerdeführenden zwecks Durchführung des Asylverfahrens am 3. Sep- tember 2013 ausdrücklich zustimmten, dass das BFM mit Verfügung vom 4. September 2013 – eröffnet am 12. September 2013 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asyl- gesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf d ie Asylgesuche nicht eintrat , die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien anordnete und die Beschwerdefüh renden aufforderte, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, dass es gleichzeitig feststellte, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu, und die Aushänd i- gung der editionspfl ichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis an die Beschwerdeführenden verfügte, E-5308/2013 Seite 3 dass es zur Begründung seiner Verfügung ausführte, gestützt auf die ein- schlägigen staatsvertraglichen Bestimmungen (unter anderem: Abko m- men vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenosse n- schaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfah- ren zur Bestimmung de s zuständigen Staates für die Prüfung eines in e i- nem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin - Assoziierungsabkommen, DAA, SR 0.142.392.68]; Dublin -II-Verordnung; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO Dublin]) sei Italien für die Durchführung der Asylverfahren zuständig, zumal die italienischen Behörden das auf Art. 16 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-Verordnung gestützte Rückübernahmeers uchen gutgeheissen hätten, dass das BFM die vom Beschwerdeführer gemachten Angaben i n Bezug auf die Rückreise nach Kongo (Kinshasa) und nach Burkina Faso als nicht glaubhaft erachte, da die Be schwerdeführerin keine Rückreise ge l- tend gemacht habe und der Beschwerdeführer keine Dokumente vorl e- gen könne, um diese zu beweisen, dass nicht nachvollziehbar sei, dass die Beschwerdeführenden den f i- nanziellen Aufwand einer solchen Reise auf sich genommen hätten, l e- diglich um Dokumente zu beschaffen, dass die Wegwei sung die Regelfolge des Nichteintretensentscheides darstelle und der Vollzug der Wegweisung nach Italien mangels zure i- chender gegenteiliger Anhaltspunkte zulässig, zumutbar und möglich sei und insbesondere weder dem Non -Refoulement-Gebot gemäss Art. 5 AsylG noch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) widerspr e- che, dass Italien die Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 (sogenannte Aufnahmerichtlinie), welche zahlreiche Minde stnormen für die Aufnahme und Betreuung von Asylsuchenden beinhaltet, umgesetzt habe und dabei unter anderem der Zugang zu einer angemessenen m e- dizinischen Versorgung sichergestellt sei, dass der Beschwerdeführer in Italien bereits die notwendigen Medik a- mente zur Behandlung seiner HIV-Erkrankung erhalten habe, was belege, E-5308/2013 Seite 4 dass dieser Staat seinen Verpflichtungen aus der Aufnahmerichtlinie ef- fektiv nachkomme, dass gemäss Art. 107 a AsylG einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung zukomme, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 17. September 2013 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben und dabei sinngemäss beantragten, auf ihre Asylgesuc he sei einzutreten und diese seien in der Schweiz zu behandeln, dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 24. September 2013 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilte und die Beschwerdefü h- renden aufforderte, innert sieben Tagen ab Erhalt der Verfügung detaillier- te ärztliche Berichte sowie je eine Erklärung über die Entbindung der b e- handelnden Ärzte von der Schweigepflicht gegenüb er den Asylbehörden einzureichen, dass am 27. September 2013 zwei Berichte des (…) betreffend die B e- schwerdeführerin und den Be schwerdeführer sowie ein ambulanter B e- richt des (…) betreffend die Be schwerdeführerin zu den Akten gereicht wurden, dass aus dem Bericht betreffend den Beschwerdeführer hervorgeht, bei diesem sei neu eine HIV 2 -Infektion diagnostiziert worden, wobei aktuell keine Indikation für den Start einer antiretroviralen Therapie bestehe, es jedoch zwingend sei, dass der Patient vierteljährlich Zugang zu einer ärzt- lichen Untersuchu ng inklusive Kontrolle der CD4 -Zellzahl habe , und er eine unerlässliche Stütze bei der Betreuung und Bewältigung des Alltags seiner kranken Ehefrau sei, dass betreffend die Beschwerdeführerin festgestellt wurde, bei der Neu- diagnose der HIV 2-Infektion zeige sich eine deutlich eingeschränkte I m- munlage, die den sofortigen Start einer antiretroviralen Therapie notwe n- dig mache, wobei der Zugang zu medizinischer Einrichtung und entspr e- chenden Medikamenten für sie lebensnotwendig sei, dass die Beschwerdeführerin zudem als Folge einer Vergewaltigung im Jahre 2011 mit Spontanabort sowie starker Verletzung am Kopf und im Unterbauch mit Hämatoperitoneum und operativer Revision unter chroni- schen, in termittierend auftretenden Unterbauchschmerzen sowie einer Dyspareunie leide, E-5308/2013 Seite 5 dass die psychischen Folgeschäden aber weitaus grösser als die phys i- schen zu sein schienen und ein hochgradiger Verdacht auf eine schwere posttraumatische Belastungsstörung bestehe, da sie unter (…) leide, wel- che sich durch (…) und sie nur mit grosser Unterstützung ihres Ehema n- nes den Alltag bewältigen könne, dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 9. Oktober 2013 festhält, alle Dublin-Staaten würden über eine adäquate medizinische Versorgung aller Krankheitsbilder verfügen , und gemäss Aussage des Beschwerd e- führers sei dieser während über e inem Jahr in medizinischer Behandlung in Italien gewesen, was darauf hinweise, dass die italienischen Behörden die notwendige medizinische Versorgung gewährleisten würden, dass die engmaschige Betreuung de r Beschwerdeführerin durch ihre n Ehemann auch in It alien erfolgen könne und Italien über mehrere beso n- dere Aufnahmeprojekte für vulnerable Personen, die im Dublin -Verfahren überstellt werden, verfüge, dass für die Überstellung nach Italien somit einzig die Transportfähigkeit der Beschwerdeführenden ausschl aggebend sei und den beigebrachten Arztberichten keine Aussagen bezüglich der en Reisefähigkeit zu entne h- men seien, dass ihr gesundheitlicher Zustand bei der Überstellung nach Italien b e- rücksichtigt und das italienische Dublin Office diesbezüglich informier t werde, dass zusammenfassend weder angesichts der Verhältnisse in Italien noch aufgrund der individuellen Situation der Beschwerdeführenden A n- lass zur Ausübung des Selbsteintritts der Schweiz im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO bestehe, dass die Beschwerdeführenden mit Replik vom 21. Oktober 2013 im We- sentlichen geltend machten, in Italien jeweils von Praktikanten behandelt worden zu sein, welche die Beschwerdeführerin einer falschen Behan d- lung unterzogen hätten, auf welche diese allergisch reagiert habe, dass auch beim Beschwerdeführer die medizinische Behandlung in Italien zu einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes geführt habe und dass ihn die unterschiedlichen Behandlungsweisen in der Schweiz und in Italien an der Kompetenz der Ärzte beziehungsweise Praktikanten und an der Qualität der medizinischen Versorgung in Italien zweifeln lasse, E-5308/2013 Seite 6 dass ihm in Italien ausserdem mitgeteilt worden sei, man habe keine E r- fahrung mit seiner Krankheit (HIV 2-Infektion), sondern kenne sich nur mit der Behandlung einer HIV 1-Infektion aus, dass sie in der Schweiz inzwischen ein gewisses Gleichgewicht gefunden hätten, was in Italien aufgrund der Umstände nicht möglich wäre, und ei- ne Rücküberstellung eine schwere psychische Belastung – insbesondere für die Beschwerdeführerin – darstellen würde, dass dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben des Amtes für Migr a- tion und Integration Aargau vom 25. Oktober 2013 weitere Berichte des (…) zugestellt wurden, in welchen festgehalten wird, unter welchen Vo r- aussetzungen es für die Beschwerdeführenden möglich ist zu fliegen, wobei bei der Beschwerdeführerin festgehalten wird, ihr physischer Z u- stand stehe einem Flug nicht entgegen, allerdings könne die Reisefähig- keit bezüglich ihrer psychischen Verfassung nicht beurteilt werden, dass bei der Beschwerdeführerin im Bericht vo m (…) neben der HIV - Infektion eine schwerwiegende posttraumatische Belastungsstörung d i- agnostiziert worden ist, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgült ig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Verwaltungsverfah- rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz s ucht (Art. 105 AsylG i.V. m. Art. 31‒33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilg e- nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), E-5308/2013 Seite 7 dass somit auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu- treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu üb er- prüfen (Art. 32–35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerd e- instanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116, m.w.H.), dass sich demnach die Besc hwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintr e- tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mat e- riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die S a- che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73, m.w.H.), dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs mat e- riell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt, dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyls u- chende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchfü h- rung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass diesbezüglich das DAA zur Anwendung gelangt und das BFM die Zuständigkeitsfrage gestützt auf die Dublin-II-VO prüfte, dass die Schweiz seit dem 1. Januar 2014 einen Grossteil der Besti m- mungen der Dublin -III-VO (Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europä i- schen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in e i- nem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung) [ABl. L 180/31 vom 29.6.2013]) vorläufig anwende t, vor- liegend jedoch aufgrund der Übergangsbestimmungen derselben nach wie vor die Bestimmungen der Dublin -II-VO Anwendung finden (Art. 49 Abs. 2 Dublin-III-VO), dass gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Dublin -II-VO jeder Asylantrag von e i- nem einzigen Mitgliedstaat geprüft wird, der nach den Kriterien des Kap i- tels III als zuständiger Staat bestimmt wird, E-5308/2013 Seite 8 dass das BFM die italienischen Behörden um Übernahme der Beschwer - deführerenden gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Bst. c Dublin -II-VO ersuchte, Italien dem Gesuch ausdrü cklich zustimmte und die Beschwerdeführe n- den die grundsätzliche Zuständigkeit Italiens nicht bestreiten, dass gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO jeder Mitgliedstaat ein Asylgesuch materiell prüfen kann, auch wenn nach den in der Verordnung vorges e- henen Kriterien ein anderer Staat zuständig ist, dass der betreffende Mitgliedstaat dadurch zum zuständigen Mitgliedstaat im Sinne der Verordnung wird und die mit der Zuständigkeit einhergehen- den Verpflichtungen übernimmt, dass diese Bestimmung jedoch nicht direkt anwendbar ist, sondern nur in Verbindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden kann (vgl. BVGE 2010/45 E. 5), dass sich die Beschwerdeführenden auf ihre gesundheitlichen Probleme berufen, die einer Überstellung entgegenstehen würden, dass sie damit implizit geltend machen, die Überstellung nach Italien set- ze sie einer Gefahr für ihre Gesundheit aus und verletze damit Art. 3 EMRK, dass eine zwangsweise Rückweisung von Personen mit gesundheitlichen Problemen nur dann einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK darstellen kann, wenn die betroffene Person sich in einem fortgeschrittenen oder termin a- len Krankheitsstadium und bereits in Todesnähe befindet (vgl. Europäi- scher Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], N. c. Vereinigtes Köni g- reich [Appl. No. 26565/05], Urteil vom 27. Mai 2008), dass dies im vorliegenden Fall gemäss Arztberichten für die Situation der Beschwerdeführenden nicht zutrifft, dass gemäss Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.3 11) das BFM ein Asylgesuch aus humanitären Grü n- den auch dann behandeln kann, wenn die Prüfung ergeben hat, dass ein anderer Staat dafür zuständig ist, dass es sich dabei um eine Kann -Bestimmung handelt und das BFM deshalb bei der Ausübung dieses Rechts übe r einen gewissen Erme s- sensspielraum verfügt, E-5308/2013 Seite 9 dass auf die Überstellung von Asylsuchenden an einen anderen Dublin - Staat zu verzichten und auf entsprechende Asylgesuche einzutreten ist, wenn im Rahmen einer Ges amtwürdigung aller relevanten Umstände im konkreten Einzelfall verschiedene Gründe zusammenkommen, die eine Wegweisung aus humanitärer Sicht problematisch erscheinen lassen, und dabei insbesondere auch die gesundheitlichen Folgen, die eine Wegweisung auf die psychische Verfassung der asylsuchenden Perso n haben könnte, zu beachten sind (vgl. BVGE 2011/9 E. 8.2, m.w.H.), dass aus den Arztberichten hervorgeht, dass beide Beschwerdeführen- den HIV infisziert sind (Stadium 2) und medizinischer Betreuung bedü r- fen, wobei bei der Beschwerdeführerin bereits mit einer antiretroviralen Therapie mit entsprechend engmaschiger medizinischer Betreuung be- gonnen worden ist, dass bei ihr zudem gemäss Bericht des (…) eine schwere posttraumat i- sche Belastungsstörung diagnostiziert worden ist, dass zusammenfassend betreffend die Beschwerdeführenden von einer hohen Vulnerabilität auszugehen ist, und die Beschwerdeführerin im Al l- tag auf die Unterstützung durch ihren Ehemann angewiesen ist, was die Möglichkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den Beschwerd e- führer zur Sicherstellung ihres Lebensunterhalts einschränken dürfte, dass die Fragen der Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs in Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG Vo r- aussetzung (und nicht erst Regelfolge) eines Nichteintretensents cheides sind (vgl. BVGE 2010/45 E. 10.2), dass angesichts der mittels Zeugnis sen bestätigten Besonderheit des vorliegenden Falles in Ausübung des bestehenden Ermessensspielraums ausnahmsweise von einer Selbsteintrittskonstellation aus humanitären Gründen (Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO i.V.m. Art 29a Abs. 3 AsylV1) auszu- gehen ist und das BFM somit das Asylverfahren in der Schweiz durchz u- führen hat, dass im Rahmen eines ordentlichen Asylverfahrens in der Schweiz der dannzumalige Gesundheitsz ustand der Beschwerd eführenden im Hi n- blick auf den Vollzug der Wegweisung zu prüfen ist beziehungsweise w ä- re, sofern sich die Wegweisungs - und Vollzugsfrage im Entscheidzei t- punkt noch stellen sollte, E-5308/2013 Seite 10 dass die angefochtene Verfügung deshalb in Gutheissung der Beschwe r- de aufzuh eben und die Vorinstanz anzuweisen ist, vom Selbsteintritt s- recht nach Art. 3 Abs. 2 Dublin -II-VO Gebrauch zu machen, wobei dem BFM die vorliegenden Beschwerdeakten im Bedarfsfall zur Verfügung stehen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG keine Kosten aufzuerlegen sind, dass den im Beschwerdeverfahren nicht vertretenen Beschwerdeführe n- den keine Parteientschädigung auszurichten ist, zumal davon auszug e- hen ist, dass ihnen aus der Beschwerdeführung keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) entstanden sind. (Dispositiv nächste Seite) E-5308/2013 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 4. September 2013 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das BFM zurückgewi e- sen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es ist keine Parteientschädigung zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Aglaja Schinzel Versand: