Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS140288- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming. Urteil vom 19. Januar 2015 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 11. Dezember 2014 (EK140440) - 2 - Erwägungen: 1. Das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon eröffnete mit Urteil vom 11. Dezember 2014, 10.00 Uhr, über die Schuld- nerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) den Konkurs (act. 7 = act. 8/5). Mit Valutadatum 22. Dezember 2014 liess die Schuldnerin zuhanden des Obergerichts des Kantons Zürich den Betrag von Fr. 7'070.-- einzahlen (act. 5/4). Damit wurde der Kostenvorschuss für das hiesige Beschwerdeverfah- ren in Höhe von Fr. 750.-- geleistet und die in Betreibung gesetzte Forderung inkl. Zins, Mahngebühren und Kosten hinterlegt (act. 2 S. 3; act. 11-12). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 29. Dezember 2014 (Datum Poststempel) liess die Schuldnerin sodann die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der auf- schiebenden Wirkung beantragen (act. 2 S. 2; act. 8/6). Mit Präsidialverfügung vom 30. Dezember 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei- nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinter- legung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon- kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen werden nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 3. Die Schuldnerin belegte, am 22. Dezember 2014 zwecks Hinterlegung der Konkursforderung zuhanden des Obergerichts des Kantons Zürich Fr. 6'320.-- - 3 - einbezahlt zu haben (act. 2 S. 3 f. und act. 5/4; act. 11). Dieser Betrag vermag die Konkursforderung von total Fr. 6'318.20 (= Forderung Fr. 5'368.60 zzgl. Zins zu 5% vom 1. Januar 2014 bis zur Konkurseröffnung am 11. Dezember 2014 bzw. Fr. 253.--, abzüglich Teilzahlung von Fr. 254.30, zzgl. Fr. 146.60 Betreibungskos- ten, Fr. 50.-- Mahngebühren sowie Fr. 500.-- Umtriebsentschädigung, vgl. act. 7 und 13) zu decken. Überdies leistete sie gemäss Bestätigung des Konkursamtes Schlieren vom 17. Dezember 2014 die geforderten Sicherheiten (Gebühren und Auslagen inklusive erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.--) im Umfang von Fr. 1'000.-- (act. 5/5). Der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Damit bleibt nachfolgend die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen. 4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be- stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si- tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh- bare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer- den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vor- übergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli- chen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 4.2 Die Schuldnerin liess in ihrer Rechtsmittelschrift zusammenfassend geltend machen, sie habe in den Geschäftsjahren 2013 und 2014 eigentlich Ge- winne erwirtschaftet, welche aber durch die hohen Anfangsinvestitionen in den Jahren 2010 bis 2012 und den damit zusammenhängenden Verlustvorträgen, welche von Jahr zu Jahr immer kleiner geworden seien, zu Nichte gemacht wor- den seien. Der Verlustvortrag stamme aus den hohen, für die Praxiseinrichtung - 4 - getätigten Investitionen von rund Fr. 70'000.--, welche aufgrund der zu Beginn ei- ner Geschäftstätigkeit immer bestehenden Anlaufschwierigkeiten noch nicht voll hätten gedeckt werden können. Der ausgewiesene Verlust per 31. Dezember 2013 in Höhe von Fr. 45'260.-- und alle weiteren Verbindlichkeiten der Schuldne- rin seien aber durch die Rangrücktrittserklärung der beiden Gesellschafter für das von ihnen der Schuldnerin aus privaten Mitteln gewährte Darlehen von Fr. 74'000.-- mehr als gedeckt. Die finanziellen Verhältnisse der Schuldnerin hät- ten sich per Dezember 2014 weiter verbessert. Die kurzfristigen Verbindlichkeiten von rund Fr. 20'890.-- seien mit den Bankguthaben und Debitoren mehr als ge- deckt. Aufgrund der durch die C._____ GmbH der Schuldnerin attestierten guten Prognose und des erfolgten Rangrücktritts der beiden Gesellschafter könne die Schuldnerin weder als zahlungsunfähig noch als überschuldet bezeichnet werden. Die Betreibungen und die Konkurseröffnung seien vielmehr auf administrative Un- zulänglichkeiten und die wohl mangelnde Erfahrung der Geschäftsführung zu- rückzuführen (act. 2 S. 6 - 8; act. 15/6). 4.3.1 Gemäss Bilanz per 31. Dezember 2013 wies die Schuldnerin zwar einen Jahreserfolg von Fr. 10'787.97 aus, zufolge des Verlustvortrages aus dem Vorjahr im Umfang von Fr. 56'048.78 resultierte schliesslich ein Verlust von ca. Fr. 45'260.-- (act. 5/11). Die Aktiven beliefen sich auf total Fr. 75'486.64 (liqui- de Mittel Fr. 4'556.62, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen Fr. 4'300.--, Mietkautionen Fr. 1'430.02, Transitorische Aktiven Fr. 8'600.--, Warenvorräte Fr. 5'000.-- sowie Geräte und Einrichtungen total Fr. 51'600.--), während die bei- den Kreditorenforderungen KK D._____ mit Fr. 26'747.45 sowie Darlehen Stammanteilhalter mit Fr. 74'000.-- bilanziert wurden (act. 5/11). Dies spricht nicht für gesunde Finanzkennzahlen der Schuldnerin. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass für die Schuld beruhend auf dem Darlehen der beiden Gesellschafter und Stammanteilhalter, D._____ und E._____ (vgl. act. 6), ein von diesen Gläubigern per 29. Dezember 2014 erklärter Rangrücktritt im Umfang ihrer gesamten Forde- rung von Fr. 74'000.-- besteht (act. 5/12). Weiter ist aus den Beilagen ersichtlich, dass die Schuldnerin im Jahre 2013 im Vergleich zum vorhergehenden Ge- schäftsjahr eine Umsatzsteigerung um ca. 33% bzw. von Fr. 138'960.-- auf - 5 - Fr. 184'113.80 sowie eine Aufwandreduktion um 11 % bzw. von Fr. 180'187.-- auf Fr. 162'332.83 verbuchen konnte (act. 5/11 S. 2 und act. 5/16 S. 1). 4.3.2 Die Schuldnerin vermochte sodann glaubhaft darzulegen und mit der Zwischenbilanz per 11. Dezember 2014 zu belegen, dass auch für das Geschäfts- jahr 2014 eine positive Geschäftsentwicklung verzeichnet und ein Ertragsüber- schuss von Fr. 6'871.60 verbucht werden konnte (act. 5/13), wenn auch dieser im Vergleich zum Vorjahr geringer ausgefallen ist und aufgrund des Verlustvortrags 2013 in Höhe von Fr. 45'260.-- schliesslich ein Verlust von rund Fr. 38'390.-- re- sultiert. Die Kontokorrentforderung der Geschäftsführerin D._____ wurde zwi- schenzeitlich von Fr. 26'747.45 (act. 5/11) auf Fr. 8'794.42 abgebaut (vgl. act. 5/13). Die Schuldnerin macht geltend, dass die bestehenden kurzfristigen Verbind- lichkeiten von total rund Fr. 20'890.-- bestehend aus den Sozialversicherungsbei- trägen 4. Quartal 2014 in Höhe von Fr. 3'362.15, den noch nicht eingelösten Gut- scheinen von Fr. 430.--, den Löhnen für Dezember 2014 für die beiden Angestell- ten F._____ und D._____ von Fr. 8'300.-- sowie dem Kontokorrent Geschäftsfüh- rerin (D._____ , act. 6) von Fr. 8'794.42 mit den Bankguthaben von 6'002.34, den Debitoren aus Lieferungen und Leistungen von Fr. 5'865.-- sowie mit den als transitorische Aktiven verbuchten, zu viel bezahlten Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern von Fr. 19'600.-- bei weitem gedeckt seien (act. 2 S. 7; act. 5/13-15; act. 5/16 S. 2). Indes kann letztere Position nicht zu den kurzfristig verfügbaren Mitteln gezählt werden, da die Schuldnerin weder darlegt hat, welche Beitragspe- rioden diese Gutschriften betreffen noch wann mit der Rückzahlung gerechnet werden kann. Es kann jedoch anderseits zugunsten der Schuldnerin davon aus- gegangen werden, dass die Gesellschafterin D._____, welche bereits einen Rangrücktritt erklärt hat, ihre Kontokorrentforderung im Umfang von Fr. 8'794.42 längerfristig nicht geltend machen wird, da sie als Gesellschafterin zweifellos ein Interesse daran hat, dass die Schuldnerin zunächst ihren anderen laufenden und kurzfristigen Verbindlichkeiten nachkommen und den Betrieb aufrecht erhalten kann. Nach dem Gesagten können die in der Zwischenbilanz per 11. Dezember 2014 verbuchten kurzfristigen Verbindlichkeiten im Umfang von total Fr. 12'092.15 - 6 - (wie gesagt ohne das KK D._____) mit den Bankguthaben und Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von total Fr. 11'867.34 knapp nicht gedeckt werden. 4.4 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel- le Lage der Schuldnerin gibt sodann das Betreibungsregister. Gemäss Auskunft Nr. 1 aus dem Register des Betreibungsamtes Birmensdorf vom 19. Dezember 2014 wurden in der Zeit von Juni 2012 bis September 2014 (die Schuldnerin wur- de am 16. Dezember 2010 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen, act. 6) mit der in Betreibung gesetzten Konkursforderung 14 Betreibungen im Ge- samtbetrag von knapp Fr. 45'000.-- gegen die Schuldnerin eingeleitet (act. 5/6). Neun Forderungen (Betreibungs-Nr. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 und 10) von ca. Fr. 33'500.-- sind im vorerwähnten Auszug als bezahlt vermerkt (act. 5/6). Die Schuldnerin konnte sodann mit Urkunden belegen, dass in der Zwischenzeit ne- ben der gegenständlichen Konkursforderung auch alle weiteren in Betreibung ge- setzten Forderungen im Umfang von knapp Fr. 5'590.-- (Betreibungs-Nr. 11, 12, 13 und 14) durch Zahlung an das Betreibungsamt vollständig beglichen wurden (act. 5/7-10). Somit bestehen keine offenen Betreibungsforderungen mehr. 4.5 Die finanzielle Situation der Schuldnerin erscheint nach dem Gesagten als angespannt. Sie konnte zwar in den letzten beiden Jahren gewinnbringend wirtschaften. Dies vermochte indes den seit Beginn der Geschäftstätigkeit beste- henden Verlustvortrag nicht zu kompensieren. Sodann sind ihre kurzfristigen Ver- bindlichkeiten durch die vorhandenen flüssigen Mittel und bestehenden Debitoren knapp nicht gedeckt. Zu Gunsten der Schuldnerin ist jedoch zu berücksichtigen, dass sie ihren Verlustvortrag immer weiter hat reduzieren können und somit durchaus in der Lage ist, Überschüsse zu erzielen. Es bestehen wie dargelegt Anhaltspunkte für eine anhaltende Verbesserung ihrer finanziellen Situation. Überdies wurden sämtliche noch offenen Betreibungsforderungen getilgt. Demzu- folge erweist sich die Beschwerde – obschon es sich um einen Grenzfall handelt und in Zukunft womöglich weitere Kapitaleinschüsse aus den privaten Mitteln der Gesellschafter nötig sein werden – als begründet und ist der über die Schuldnerin am 11. Dezember 2014 eröffnete Konkurs aufzuheben. - 7 - 5. Durch die verspätete Zahlung bzw. Hinterlegung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes zu tragen. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. 6. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 11. Dezember 2014, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.-- wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Kasse des Obergerichts des Kantons Zürich wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 6'320.-- im Umfang von Fr. 6'318.20 an die Gläubigerin und den Restbetrag an die Schuldnerin zu überweisen. 4. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Schlieren, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-- 8 - registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Birmensdorf, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Tolic Hamming versandt am: 21. Januar 2015