<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2020-12-29-9C_68-2020.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>9C_68/2020</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Arrêt du 29 décembre 2020</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>IIe Cour de droit social</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Composition </div> <div class="para">MM. et Mme les Juges fédéraux Parrino, Président, Stadelmann et Moser-Szeless. </div> <div class="para">Greffier : M. Cretton. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Participants à la procédure </div> <div class="para">A.________, </div> <div class="para">représenté par Me David Aubert, avocat, </div> <div class="para">recourant, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>contre</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Caisse cantonale genevoise de compensation, rue des Gares 12, 1202 Genève, </div> <div class="para">intimée, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. B.________, </div> <div class="para">représenté par Me Yann Lam, avocat, </div> <div class="para">2. C.________. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Objet </div> <div class="para">Assurance-vieillesse et survivants (responsabilité de l'employeur), </div> <div class="para"> </div> <div class="para">recours contre le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 5 décembre 2019 (A/644/2018 ATAS/1158/2019). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Faits :</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para">D.________ SA était affiliée à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse de compensation) pour le paiement des cotisations sociales de ses employés. Elle a changé de but statutaire et est devenue E.________ SA (ci-après: la société) le 9 février 2010. Elle était désormais active dans le domaine du placement de personnel et de la location de services. Elle a été dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du 29 mai 2013 et radiée du registre du commerce en mars 2015. B.________ en a été l'administrateur (avec signature individuelle) du 9 février 2010 au 7 mars 2013, A.________ le directeur (avec signature collective à deux) depuis le 9 février 2010 et C.________ l'administrateur (avec signature individuelle) depuis le 7 mars 2013. </div> <div class="para">Par décisions des 11 février et 11 mars 2016, confirmées sur opposition le 23 janvier 2018, la caisse de compensation a réclamé à A.________, B.________ et C.________, solidairement entre eux, en leur qualité d'organe de la société, la somme de 252'290 fr. 75 à titre de réparation du dommage subi en raison du non-paiement de cotisations sociales pour les années 2011 et 2012. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para">Saisie de recours interjetés par A.________ et B.________, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a joint les causes par ordonnance du 8 mai 2018 et appelé en cause C.________ par ordonnance du 15 octobre 2018. Après avoir tenu des audiences de comparution personnelle des parties le 11 octobre 2018 et d'enquêtes le 6 décembre 2018, elle a rejeté les recours et confirmé les décisions litigieuses par jugement du 5 décembre 2019. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.</b> </div> <div class="para">Par la voie d'un recours en matière de droit public, A.________ requiert l'annulation du jugement cantonal en tant qu'il le concerne. Il conclut, principalement, à l'annulation de la décision du 23 janvier 2018 rendue à son encontre et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. </div> <div class="para">B.________ a informé le Tribunal fédéral qu'il n'entendait pas participer à la procédure. C.________ ne s'est pas exprimé. La caisse de compensation conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Considérant en droit :</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Le recours en matière de droit public (au sens des <span class="artref">art. 82 ss LTF</span>) peut être formé pour violation du droit (circonscrit par les <span class="artref"><artref id="CH/173.110/95" type="start"></artref>art. 95 et 96 LTF</span><artref id="CH/173.110/96" type="end"></artref>). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<span class="artref">art. 106 al. 1 LTF</span>). Il n'est limité ni par l'argumentation de la partie recourante ni par la motivation de l'autorité précédente. Il statue sur la base des faits établis par cette dernière (<span class="artref">art. 105 al. 1 LTF</span>). Cependant, il peut rectifier les faits ou les compléter d'office s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<span class="artref">art. 95 LTF</span> (<span class="artref">art. 105 al. 2 LTF</span>). Le recourant ne peut critiquer les faits que s'ils ont été constatés de façon manifestement inexacte ou contraire au droit et si la correction d'un tel vice peut influer sur le sort de la cause (<span class="artref">art. 97 al. 1 LTF</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Le litige porte sur la responsabilité du recourant, au sens de l'<span class="artref">art. 52 LAVS</span>, dans le préjudice subi par la caisse de compensation intimée en raison du non-paiement par la société, en sa qualité d'employeur, de cotisations sociales pour les années 2011 et 2012. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Le jugement attaqué cite les normes et la jurisprudence nécessaires à la résolution du litige, en particulier celles relatives à la responsabilité de l'employeur dans la perception des cotisations sociales (<span class="artref"><artref id="CH/831.10/14" type="start"></artref>art. 14 et 52 LAVS</span><artref id="CH/831.10/52" type="end"></artref>), à la notion d'organes de l'employeur lorsque celui-ci est une personne morale ainsi qu'à leur responsabilité subsidiaire (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=22.12.2020&amp;to_date=10.01.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-12%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page12">ATF 123 V 12</a> consid. 5b p. 15 s.; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=22.12.2020&amp;to_date=10.01.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-65%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page65">122 V 65</a> consid. 4a p. 66 ss) et aux conditions auxquelles l'employeur ou ses organes engagent leur responsabilité (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=22.12.2020&amp;to_date=10.01.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-243%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page243">ATF 121 V 243</a> consid. 4b p. 244), singulièrement lorsque la situation de ces derniers s'apparente à celle d'un homme de paille (arrêt 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 et les références). Il suffit d'y renvoyer. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">S'agissant de A.________, la juridiction cantonale a constaté qu'il était inscrit au registre du commerce en qualité de directeur avec signature collective à deux depuis le 9 février 2010 et que, malgré ses dénégations, les témoignages ainsi que les documents recueillis démontraient qu'il avait participé à la gestion de la société dont il connaissait la situation financière, de sorte qu'il en revêtait la qualité d'organe de fait. Elle a en outre considéré qu'en se contentant d'un rôle passif quant au règlement des créances de cotisations sociales, le recourant avait fait preuve d'une négligence grave et que son comportement était sans conteste en relation de causalité avec le dommage subi par la caisse de compensation intimée. Elle a dès lors confirmé son obligation de réparer le dommage en question, fixé à 252'290 fr. 75. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.1.</b> A.________ reproche au tribunal cantonal d'avoir violé l'<span class="artref">art. 52 LAVS</span> et fait preuve d'arbitraire en lui reconnaissant la qualité d'organe de fait de la société. Il soutient en substance que sa présence occasionnelle dans les locaux de la société, ses interventions concrètes tout aussi occasionnelles dans la gestion des affaires de la société et le rôle des autres personnes impliquées dans cette gestion ne permettaient pas de retenir sa qualité d'organe de fait. Il prétend en outre que, pour le cas où une telle qualité devait être admise, la responsabilité du prélèvement des cotisations sociales et de leur versement à la caisse de compensation intimée incombait à C.________, de sorte que ses rares interventions en relation avec cette problématique ne pouvaient avoir causé le dommage subi. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.2.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.2.1.</b> Comme l'ont constaté les premiers juges, le recourant était inscrit au registre du commerce en tant que directeur de la société, avec signature collective à deux. </div> <div class="para">En matière de responsabilité au sens de l'<span class="artref">art. 52 LAVS</span>, la notion d'organe formel vise avant tout les organes légaux ou statutaires tels que les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=22.12.2020&amp;to_date=10.01.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-29%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page29">ATF 128 III 29</a> consid. 3a p. 30 s.; cf. aussi THOMAS NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'<span class="artref">art. 52 LAVS</span>, in RCC 1991 p. 399 ss, ch. 4b/bb p. 403 et les références). D'autres personnes possèdent toutefois la qualité d'organe de fait de la société. Il s'agit des celles qui participent de façon durable, concrète et décisive à la formation de la volonté sociale dans un vaste domaine dépassant les affaires courantes (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=22.12.2020&amp;to_date=10.01.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-29%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page29">ATF 128 III 29</a> consid. 3a p. 30 s.; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=22.12.2020&amp;to_date=10.01.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-225%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page225">122 III 225</a> consid. 4b p. 227 s.). Dans cette éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire qu'elle ait effectivement exercé une influence sur la marche des affaires de la société (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=22.12.2020&amp;to_date=10.01.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-523%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page523">ATF 132 III 523</a> consid. 4.5 p. 528 s.; cf. aussi <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=22.12.2020&amp;to_date=10.01.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-III-37%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page37">ATF 146 III 37</a> consid. 5 et 6 p. 41 ss). C'est en principe le cas d'un directeur qui a généralement la qualité d'organe de fait en raison de l'étendue des compétences que cette fonction suppose. Il ne doit toutefois répondre que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine d'activité, ce qui dépend de l'étendue des droits et des obligations qui découlent des rapports internes, sinon il serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance faute de disposer des pouvoirs nécessaires (arrêt H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3 et les références). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.2.2.</b> Le point de savoir si une personne doit être qualifiée d'organe de fait est une question de fait dans la mesure où cette qualification repose sur une appréciation des circonstances concrètes (cf. arrêt 9C_27/2017 du 8 août 2017 consid. 4.2 et les références). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.2.3.</b> En dépit de son titre de directeur, A.________ ne saurait en l'occurrence être qualifié d'organe de fait, conformément à ce qu'il soutient et contrairement à ce que la juridiction cantonale a retenu. En effet, le tribunal cantonal n'a d'abord pas expressément pris position sur les compétences ou le rôle joué au sein de la société par chacune des personnes inscrites au registre du commerce. Se fondant sur le témoignage d'une employée de E.________ SA (cf. procès-verbal du 6 décembre 2018), il a certes relevé que le recourant était régulièrement dans les locaux de la société et que le témoin avait des contacts avec lui tous les deux ou trois jours. Il n'a cependant pas cherché à savoir plus précisément sur quelles tâches avaient porté ces contacts, voire quelles instructions ou directives effectives l'employée avait reçues du recourant. Les déclarations du témoin ne permettaient en tout cas pas de déterminer quel était le type d'activités déployées par le recourant pour le compte de la société ni leur ampleur. Les premiers juges ont ensuite discuté des témoignages des autres employés de la société ou de la fiduciaire chargée de la gestion comptable et salariale de cette dernière (cf. procès-verbaux du 6 décembre 2018). Ils n'ont cependant pas pris en considération les éléments s'opposant à une participation déterminante du recourant dans la marche des affaires de la société. Il ressort toutefois de ces témoignages que la gestion quotidienne de la société était quasi exclusivement assumée par C.________ (99 %) et que les rares interventions de A.________ (1 %) ne s'étaient produites que lors des vacances de celui-ci. De surcroît, aucun des témoins interrogés n'a été en mesure de définir concrètement la fonction ou le cahier des charges du recourant. La représentante de la fiduciaire a même affirmé qu'à sa connaissance, il avait servi de prête-nom à C.________. Les quelques documents signés par A.________ en trois ans (une demande de délai pour payer un acompte de cotisations, l'attestation des salaires 2011, une demande de délai pour payer le complément de cotisations 2011 et une demande d'adaptation des acomptes 2012) ne sauraient par ailleurs démontrer que celui-ci était responsable de la gestion des salaires au sein de la société, qu'il en connaissait la situation financière et qu'il était à même de l'influencer, d'autant moins qu'il disposait seulement de la signature collective à deux. Le fait que A.________ est l'associé gérant président d'une autre société d'emplois temporaires ne change rien à ce qui précède, puisque le rôle qu'il y exerce ne permet pas d'établir en l'espèce dans quelle mesure il aurait effectivement exercé une influence dans la marche des affaires de E.________ SA. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.2.4.</b> Dans ces circonstances, il était arbitraire de retenir que le recourant était un organe de fait de la société, en déduisant avant tout de son inscription au registre du commerce une participation déterminante à la formation de la volonté sociale. Sa responsabilité dans le dommage causé par le non-paiement des cotisations sociales pour les années 2011 et 2012 n'est donc pas engagée. Il convient dès lors d'annuler le jugement cantonal en tant qu'il concerne A.________ ainsi que la décision du 23 janvier 2018 rendue à son encontre. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6.</b> </div> <div class="para">Vu l'issue du litige, les frais judiciaires et les dépens doivent être mis à la charge de la caisse intimée (<span class="artref">art. 66 al. 1 LTF</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b> Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Le recours est admis. Le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 5 décembre 2019, en tant qu'il porte sur la responsabilité de A.________ dans le dommage subi par l'intimée, et la décision sur opposition de la Caisse cantonale genevoise de compensation du 23 janvier 2018 rendue à son encontre sont annulés. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Les frais judiciaires, arrêtés à 8000 fr., sont mis à la charge de l'intimée. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">L'intimée versera au recourant la somme de 2800 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">La cause est renvoyée à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure antérieure. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.</b> </div> <div class="para">Le présent arrêt est communiqué aux parties, à B.________, à C.________ par voie édictale, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lucerne, le 29 décembre 2020 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Au nom de la IIe Cour de droit social </div> <div class="para">du Tribunal fédéral suisse </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Le Président : Parrino </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Le Greffier : Cretton </div> </div></body></html>