<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Xecusson"> <img alt="" height="49" src="/scripts/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=7001&amp;Parametername=WWW_V4&amp;Schema=VD_TA_WEB&amp;Source=search.fiw&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=10525" width="49"/></p> </td> <td valign="top"> <p class="XCantondeVaud">CANTON DE VAUD</p> <p class="XTribunaladministratif">TRIBUNAL ADMINISTRATIF</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="XArrt-Considrant"><span>Arrêt du 18 janvier 2007</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal">Composition</p> </td> <td valign="top"> <p class="XComposition">M. Robert Zimmermann, président;<span> MM. Jacques Monod et Jean-Daniel Beuchat, assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier. </span></p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Recourante</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b>X.______________, </b>à ****************, représentée par Dan BALLY, avocat à Lausanne, </p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> <a id="P_INSERT_PLAIGNANT_X"> </a></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Autorité intimée</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b>Ville d'Yverdon-les-Bains,</b> <b>Service des énergies,</b> </p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> <a id="P_INSERT_AUTI_X"> </a></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Tiers intéressé</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b>Y.________________, </b>à *****************, <a id="P_INSERT_IND"></a><a id="P_INSERT_2IND"></a>représentée par Olivier RODONDI, avocat à Pully, <a id="P_INSERT_REPR"></a> </p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> <a id="P_INSERT_TIER_X"></a><a id="RU_AUTOTEXT_KLÄGER_X"> </a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal">Objet</p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span> Marchés publics <span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal">Recours X.______________ c/ décision de la Ville d'Yverdon-les-Bains, Service des énergies du 31 août 2006 adjugeant le contrat annuel pour travaux de génie civil usuels à Y.________________</p> </td> </tr> </table> <p class="XArrt-Considrant"> </p> <p class="XArrt-Considrant">Vu les faits suivants</p> <p class="LettreAvec">A.<span> </span><span dir="LTR">La Municipalité d’Yverdon-les-Bains a fait publier le 2 juin 2006, dans la Feuille des avis officiels (FAO) et sur le site www.simap.ch, un appel d’offres portant sur le marché suivant : <i>« interventions de génie civil pour travaux usuels d’entretien, interventions sur fuites et pannes, service de piquet 24/24 pour génie civil »</i>. En substance, il s’agit de tous les travaux ponctuels de génie civil relatifs aux interventions d’entretien planifiées non urgentes sur les réseaux d’eau, de gaz ou d’électricité du Service communal des Energies, ainsi que les interventions urgentes imprévues, généralement à la suite d’une fuite ou d’une panne sur le réseau d’eau, de gaz ou d’électricité, nécessitant une réparation immédiate temporaire ou définitive. Les travaux de génie civil de grande envergure, hors budget d’entretien courant, ne sont pas concernés par ce marché.</span></p> <p class="Numroetlettresans">Le contrat liant la municipalité avec une tierce entreprise ayant été dénoncé pour le 31 octobre 2006, il a été prévu que la conclusion du contrat avec l’adjudicataire, prévu pour une durée de deux ans, prenne effet à compter du 1<sup>er</sup> novembre 2006.</p> <p class="Numroetlettresans">La municipalité, sur la base d’un coût inférieur à 20'000 francs par objet, a estimé à environ 500'000 francs par année civile le montant global des travaux, fournitures et services.</p> <p class="LettreAvec">B.<span> </span><span dir="LTR">Plusieurs documents étaient à la disposition des soumissionnaires. Ainsi, l’appel d’offres publié mentionne les critères d’adjudication de la façon suivante :</span></p> <p class="Citation">« (…)<br/> <b>Critère Pondération</b><br/> Prix 60<br/> Organisation du piquet 15<br/> Références du candidat 10<br/> Capacité, personnel, machines 10<br/> Qualité globale de l’offre 3<br/> Viabilité de l’entreprise 2<br/> (…) »</p> <p class="Numroetlettresans">On cite en outre deux extraits du règlement publié :</p> <p class="Citation">« <b>5) Critères d’évaluation</b></p> <p class="Citation"> Le GEO appréciera les offres des soumissionnaires sur la base de critères pondérés d’aptitude et d’adjudication et avec des notes appliquant l’échelle fédérale de 1 à 6.</p> <p class="Citation"> La liste des critères et leur pondération est contenue dans le document de qualimétrie (document confidentiel, non publié).<br/> (…)</p> <p class="Citation"> <b>19) Document de qualimétrie</b></p> <p class="Citation"> Le document de qualimétrie représente une grille d’évaluation détaillée.<br/> Ce document est interne et confidentiel.<br/> Il est établi avant l’ouverture des offres. »</p> <p class="Numroetlettresans">A également été publié un document contenant des informations complémentaires à l’attention des soumissionnaires sur les éléments que devait contenir leur rapport faisant partie intégrante de l’offre. Ces éléments reprenaient le contenu de la grille d’évaluation des critères d’adjudications nos 2 à 6, telle qu’arrêtée dans le document de qualimétrie.</p> <p class="LettreAvec">C.<span> </span><span dir="LTR">Ce dernier document, confidentiel, renferme la grille d’évaluation des six critères d’adjudication :</span></p> <p class="Citation">« (…)</p> <p class="Citation">Critères Pondération<br/> 1. Prix des travaux 60%<br/> Montant de l’offre<br/> Vraisemblance / crédibilité de l’offre pour accomplir les prestations<br/> demandées par le maître de l’ouvrage conformément aux règles<br/> de l’art</p> <p class="Citation">2. Organisation du projet 15%<br/> Réseau de communication<br/> Système d’alarme<br/> Nombre et qualification des personnes de piquet<br/> Localisation du parc de machines et accessibilité<br/> Délai d’intervention garanti par l’entreprise</p> <p class="Citation">3. Références du candidat 10%<br/> Liste des références passées (5 dernières années)<br/> Qualité des références<br/> Liste des partenaires avec un système similaire<br/> Nombre d’années de collaboration</p> <p class="Citation">4. Capacité, personnel, machines 10%<br/> Liste des responsables affectés à ce service<br/> Compétences professionnelles reconnues (attestations)<br/> Nombre de collaborateurs prévus pour ce service<br/> Descriptif du parc de machines disponible en tout temps,<br/> réservées pour le piquet<br/> Système qualité</p> <p class="Citation">5. Qualité globale de l’offre 3%<br/> Présentation de la conception de ce service par l’entreprise<br/> Respect du document d’appel d’offre<br/> Présentation, adéquation<br/> Conformité à la demande<br/> Originalité et créativité dans l’approche du problème<br/> Capacité à proposer une alternative à la requête du SEY</p> <p class="Citation">6. Viabilité de l’entreprise 2%<br/> Attestation de paiement des cotisations sociales<br/> Attestation de l’office des poursuite<br/> Attestation de l’absence d’actes de défaut de bien<br/> Chiffre d’affaires des cinq dernières années.<br/> (…) »</p> <p class="Numroetlettresans">Pour la notation du prix, le pouvoir adjudicateur a adopté la méthode dite « genevoise », en choisissant la variante « moyenne des prix » de cette méthode, laquelle a été définie de la façon suivante dans le document de qualimétrie :</p> <p class="Citation">« (…)<br/> a) On dégage d’abord le <b>prix idéal (A)</b> qui est la moyenne des offres déposées.<br/> b) Puis on calcule le <b>prix anti-idéal (B)</b>, soit le prix idéal majoré de <b>40%</b>.</p> <p class="Citation">Enfin, on tient compte naturellement du <b>prix de chaque offre (C)</b> et du <b>prix offert le plus bas</b> <b>(D)</b>.</p> <p class="Citation">Les offres ayant un prix égal ou supérieur au prix anti-idéal obtiennent toutes deux la note minimale 1.</p> <p class="Citation">Si le prix d’une offre et supérieure au prix idéal, elle n’obtient pas la note maximale. En revanche, si le prix d’une offre est inférieur au prix idéal, elle obtient toujours la note maximale 6.</p> <p class="Citation">Pour calculer / établir la note afférente au prix de l’offre de chaque soumissionnaire,le GEO appliquera la formule suivante :<br/> Note de l’offre = 1 + [(B-C) / (B-A)] x 5<br/> (…) »</p> <p class="Citation"> </p> <p class="LettreAvec">D.<span> </span><span dir="LTR">Cinq offres sont parvenues dans le délai prescrit, dont celles des entreprises Y.________________ et X.________________. Le 26 juillet 2006, le Service des énergies de la Commune d’Yverdon-les-Bains a confirmé aux soumissionnaires l’ouverture de leurs offres. Après vérification des calculs, les montants de 10'887 francs, respectivement 13'269 fr.90 ont été retenus pour les offres de X.________________ et d’Y.________________. </span></p> <p class="Numroetlettresans">Ces deux offres ont reçu les notes suivantes :</p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoTableGrid"> <tr> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span>Critère</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span>Pondération</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span>X.</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span>Y.</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>1. Prix</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>60</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>6.00</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>6.00</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>2. Organisation du projet</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>15</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>5.1</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>5.5</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>3. Références du candidat</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>10</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>3.7</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>5.2</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>4. Capacité, personnel, machines</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>10</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>5.3</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>5.5</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>5. Qualité globale de l’offre</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>3</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>5.7</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>5.5</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>6. Viabilité de l’entreprise</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>2</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>5.7</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><span>5.2</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span>Totaux (en points)</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span> </span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span>555.00</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span>576.40</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span>Rang</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span> </span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span>2</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Numroetlettresans"><b><span>1</span></b></p> </td> </tr> </table> <p class="LettreAvec"> </p> <p class="LettreAvec">E.<span> </span><span dir="LTR">Le 31 août 2006, la Municipalité d’Yverdon-les-Bains, sur proposition du Service des énergies, a adjugé le marché en question à Y.________________, ce dont elle a informé les autres soumissionnaires par courrier du même jour.</span></p> <p class="LettreAvec">F.<span> </span><span dir="LTR">X.________________ a recouru, en concluant à la réforme de la décision du 31 août 2006, en ce sens que le marché en question lui soit adjugé ; subsidiairement, elle conclut à l’annulation.</span></p> <p class="Numroetlettresans">Tant la Municipalité d’Yverdon-les-Bains qu’Y.________________ proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.</p> <p class="Numroetlettresans">Le tribunal a estimé que la tenue d’une audience n’était pas nécessaire ; dès lors, le magistrat a déconvoqué l’audience initialement fixée au 13 décembre 2006. Constatant que la méthode de notation du prix n’avait pas été communiquée aux soumissionnaires, il a mis sur pied un second échange d’écritures, à l’issue duquel chaque partie a persisté dans ses conclusions. Le tribunal a ensuite délibéré à huis clos, sur le vu du dossier.</p> <p class="XArrt-Considrant">Considérant en droit</p> <p class="Numroavec"><span>1.<span> </span></span><span dir="LTR"><span>Le seuil de 250'000 francs, défini pour les prestations de service en procédure ouverte par l’annexe 2 à l’AIMP, applicable par renvoi de l’art. 5 al. 1 LVMP, est dépassé en l’occurrence, puisque l’autorité intimée estime à environ 500'000 francs par an la valeur du marché. Ce montant représente </span>la valeur estimée des marchés répétitifs au cours de l'exercice (art. 4 lit. b RMP).</span> <span>Le recours est donc recevable à cet égard.</span></p> <p class="Numroavec"><span>2.<span> </span></span><span dir="LTR"><span>La recourante se plaint essentiellement de ce que la décision attaquée consacre une violation du principe de transparence.</span></span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>a) Ce principe, consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation (v. arrêt GE 1999.0135 du 26 janvier 2000, références citées). Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>aa) Le pouvoir adjudicateur, conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au marché en cause (voir à ce propos Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387 et ss, not. 405). Les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être précisé également (art. 37 RMP ; v. sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, nos 219 à 221). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres, ces critères et leur pondération (v. arrêts GE 2003.0039 du 4 juillet 2003 ; GE 2003.0018 du 27 mai 2003 ; GE 2002.0009 du 4 juin 2002 ; GE 2000.0165 du 17 avril 2001 ; GE 2000.0091 du 4 octobre 2000 ; GE 2000.0039 du 5 juillet 2000 ; cf., pour la jurisprudence du Tribunal fédéral, ATF 125 II 86, consid. 7c pp. 100-101; ATF non publié du 2 mars 2000, 2P.274/1999, rés. in SJ 2000 I 546-547; ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000, cité par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not. 9). </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Sans doute, pour une partie de la doctrine, les soumissionnaires peuvent partir du principe que le poids conféré à chacun des critères correspond à leur énumération dans l'ordre décroissant (cf., notamment, Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 208, réf. citée). Le respect du principe de transparence n'est pleinement assuré que lorsque le maître de l'ouvrage communique à l'avance aux soumissionnaires la pondération des critères. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Le Tribunal administratif a en revanche jugé à plusieurs reprises que l'exigence de communication préalable ne s'étendait pas à l'échelle des notes (v. arrêts GE 2003.0117 du 20 avril 2004 ; GE 2003.0039 et GE 2003.0018, déjà cités; v. Esseiva, ibid.); celle-ci devrait cependant être arrêtée avant le dépouillement des offres (v. arrêt GE 1999.0135, déjà cité). A défaut, le pouvoir adjudicateur court le risque sérieux que le résultat soit considéré comme étant le reflet d’une manipulation (arrêt GE 2003.0106 du 23 décembre 2003).</span><span> </span><span>Dans un arrêt récent, le Tribunal administratif a également jugé que l’absence de communication de la méthode de notation du prix ne contrevenait pas au principe de transparence (arrêt GE 2006.0076 du 21 septembre 2006).</span><span> </span>L’essentiel à cet égard est de s’assurer, là aussi, que le résultat n’apparaisse pas comme susceptible d’avoir été manipulé pour corriger de façon occulte en quelque sorte occulte la pondération donnée au critère du prix (v. arrêt GE 2003.0095 du 9 décembre 2003).</p> <p class="Numroetlettresans"><span>L</span>e Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont l'inobservation suffit à rendre la procédure suivie non compatible avec le principe de transparence : d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance une grille de pondération pour chacune des prestations attendues dans le cadre de l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats; d'autre part, il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille ou, au plus tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids qu'elle a accordé aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le résultat final apparaisse comme manipulé (ATF 2P.299/2000 du 24 août 2001, cité par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not. 9).</p> <p class="Numroetlettresans"><span>bb) Le droit des marchés publics a également pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LVMP. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir adjudicateur de prendre en considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre arrêt GE 1999/0142, déjà cité).</span></p> <p class="Numroetlettresans">cc) En principe, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 37 al. 1 RMP; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2 p. 327; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 2b; GE.2005.0053 du 23 août 2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts GE.2005.0212, consid. 2b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6b, GE.2005.0062 du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143 du 17 novembre 2000).</p> <p class="Numroetlettresans"><span>b) Sur le plan matériel, l'adjudicateur dispose sans doute d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (cf. arrêts GE 2003.0072 du 28 octobre 2002; GE 2001.0076 du 29 octobre 2001; GE 1999.0135 du 26 janvier 2000). </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>aa) Dans le cadre de son contrôle, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts GE 2000.0039 du 5 juillet 2000; GE 1999.0142 du 20 mars 2000, réf. citée, notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation que le Tribunal devra intervenir (v. GE 2003.0072, déjà cité, dans lequel la notation, quoique sévère, n'est pas parue entachée d'arbitraire). Les procédures de marché public revêtent cependant un certain formalisme; la liberté d'appréciation importante reconnue au pouvoir adjudicateur dans sa décision de passer le marché se trouve en quelque sorte canalisée par la rigueur des règles de la procédure d'adjudication (Etienne Poltier, Les marchés publics, premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 et ss, p. 309).</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>bb) </span>Le choix d’une méthode de notation parmi les nombreuses solutions s’offrant à l’adjudicateur relève du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu, le juge n’intervenant qu’en cas d’abus ou d’excès de ce pouvoir (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 250 ; 125 II 86 consid. 7c p. 101/102 ; TA, arrêts GE.2005.0161 du 9 février 2006 ; GE 2003.0095 déjà cité, avec références). La pondération du critère du prix n’est pas en soi inadmissible, sauf s’il ne bénéficie, par rapport aux autres critères d’adjudication, que d’un faible indice de pondération (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251; 129 I 313 consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328). N’est pas arbitraire une solution consistant à attribuer au critère du prix un poids appréciable dans l’adjudication, de l’ordre de 60% (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251 ; ATF 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3 ; cf. également l’arrêt GE.2000.0161, précité, consid. 2).</p> <p class="Numroetlettresans"><span>cc) Le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE 2000.0039 et 1999.0135 précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être "traçable" (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE 2002.0009 du 4 juillet 2002). A défaut de cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie de conséquence, ces notes ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés publics (v. arrêts GE 2003.0106 précité ; GE 2002.0105 du 11 janvier 2003, réf. citées).</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>c) Au surplus, il appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (arrêts GE 2003.0039 ; GE 2003.0018 ; GE 2000.0039 ; GE 1999.0142 ; GE 1999.0135 précités).</span></p> <p class="Numroavec"><span>3.<span> </span></span><span dir="LTR"><span>La recourante s’en prend essentiellement à la note que son offre et celle de l’adjudicataire ont reçu pour le prix, critère d’adjudication dont le poids annoncé est de 60%. Les deux concurrentes ont en effet toutes deux (ainsi qu’un tiers soumissionnaire, non partie à la présente procédure) reçu la note maximale, alors que le prix unitaire offert par la recourante est assez nettement inférieur à celui offert par l’adjudicataire. </span></span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>a) Sur le plan procédural, on constate que le recours par l’autorité intimée à la méthode dite « genevoise » n’était pas annoncé dans les conditions du marché ; il figurait uniquement dans le rapport de qualimétrie, soit un document exclusivement destiné au groupement d’évaluation des offres et non publié. Les candidats ignoraient par conséquent que le prix serait évalué selon cette méthode, et ce en dépit du texte clair de l’art. 13 lit. l RMP. La recourante voit dans ce procédé une violation du principe de transparence parce qu’elle ne pouvait pas, selon ses explications, s’attendre à ce que le maître de l’ouvrage en fasse usage. Le procédé est sans doute critiquable, comme l’est tout autant l’absence de publication complète de la grille d’évaluation (laquelle apparaît cependant dans les informations complémentaires à l’attention des soumissionnaires). Aucun impératif ne commandait en l’occurrence que ces éléments, censés être connus des soumissionnaires, demeurent celés dans un document confidentiel. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Le poids réservé</span> au critère du prix (60%) est relativement important et rien ne pouvait laisser croire aux soumissionnaires que la méthode d'évaluation choisie produirait un effet quasiment neutralisant, puisque la différence entre les offres les moins disantes est en quelque sorte annulée. <span>Certes, il n’est pas certain que le contenu de l’offre de la recourante eût été différent si celle-ci avait eu au préalable connaissance de la méthode de notation du prix ; cela ne peut toutefois être exclu.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>b) Dès lors, la décision attaquée résistera au grief de violation du principe de transparence pour autant que l’autorité intimée rende vraisemblable que ce vice n</span><span>'a eu aucune conséquence sur le résultat du marché, ce que celle-ci s’est attachée au demeurant à démontrer dans ses dernières écritures. Or, ses explications n’emportent pas la conviction du tribunal.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>aa) </span><span>La méthode dite genevoise fait appel à un prix idéal, soit en l’occurrence la moyenne des offres déposées, d’une part, et à un prix anti-idéal, obtenu in casu en ajoutant 40% au prix idéal, d’autre part (cf. en particulier, Denis Esseiva, in DC/Cahier spécial 2004, Colloque marchés publics 04, p. 32 ; Jacques Pictet/Dominique Bollinger, Adjuger un marché au mieux disant, Lausanne 2003, pp. 100-101 et 108-109). La moyenne du prix des cinq offres déposées en l’espèce dans le délai imparti fait ainsi apparaître un prix idéal de 13'573 francs, le prix anti-idéal étant de 19'002 francs. La méthode choisie en l’espèce se distingue de la méthode genevoise en ce sens que l’offre dont </span>le montant est inférieur au prix idéal obtient toujours la note maximale 6 (quatrième paragraphe). <span>En application de ce qui précède, trois soumissionnaires, parmi lesquels la recourante et l’adjudicataire, ont chacun reçu la note maximale (6), le montant de leur offre respective étant inférieur au prix idéal, quand bien même le prix offert par la recourante est inférieur à celui offert par l’adjudicataire. Dans son rapport à la municipalité du 24 août 2006, le Service des énergies justifie cette note identique du fait que la différence entre les prix unitaires additionnés de chaque offre serait de <i>« moindre importance »</i>.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Lorsque l’adjudication ne porte pas, comme en l’espèce, sur des biens largement standardisés, le prix est un critère d’adjudication parmi d’autres ; il en découle que ce n’est pas nécessairement l’offre la meilleur marché qui obtiendra l’adjudication (v. note Denis Esseiva, in DC 2/2002, ad S10-S13). En matière de prix, la notation s’effectue en fonction de règles qui définissent la manière de transformer des informations formulées en francs (le prix) en note ou en points (cf. Jacques Pictet/Dominique Bollinger, Aide multicritère à la décision ; aspects mathématiques du droit suisse des marchés publics, in DC 2/2000, p. 63 et ss). L’emploi en l’occurrence par l’autorité intimée de la méthode dite « genevoise », respectivement</span><span> </span>sa variante moyenne des prix <span>a, comme on le voit, l’inconvénient majeur de ne faire aucune distinction entre deux offres qui, pourtant, sont séparées de 2'282 francs par intervention. Cette méthode</span> favorise certes les critères qualitatifs, mais peut pénaliser fortement les offres les moins-disantes et la présente espèce en offre l’illustration puisqu’une différence d'environ 20% dans les coûts est ainsi effacée, ce qui n’est guère anodin. <span>Or, il est essentiel que la notation attribuée à chaque soumissionnaire pour ce critère corresponde objectivement aux écarts de prix entre les diverses offres (v. arrêt du Tribunal cantonal valaisan du 29 août 2003, rés. in DC 2/2004 S19). </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>bb) Le prix de chaque offre a été notée in casu par le groupement d’évaluation en conformité avec la formule de notation figurant dans le document confidentiel de qualimétrie. La recourante et l’adjudicataire, par l’effet du quatrième paragraphe de dite formule, ont chacune obtenu 360 points. Or, celle-ci conduit à inverser le résultat final qui aurait normalement été obtenu en application de la méthode genevoise. Procédant lui-même à un calcul selon cette dernière méthode, le tribunal, par l’emploi de la formule de prix « </span>1 + [(B-C) / (B-A)] x 5 », aboutit en effet à un résultat de 12,473 pour X.________________ contre 10,279 pour Y.________________. Ce résultat, converti sur une échelle de trois, aurait dû valoir à ces deux soumissionnaires des notes de 6, respectivement 4,9, ce qui, avec une pondération de 60%, donne au final 360 points pour la recourante contre 294 à l’adjudicataire. Le résultat final est donc différent de celui avalisé par la décision attaquée, si l’on ne tient pas compte du quatrième paragraphe de cette formule de notation du prix dont on a critiqué ci-dessus les inconvénients qu’il génère. <span>La formule choisie est ainsi entachée d’une erreur rédhibitoire puisque la notation n’est en définitive pas traçable.</span></p> <p class="Numroetlettresans">c) La méthode appliquée en l'espèce, outre le fait qu’elle n’a pas<span> été annoncée aux soumissionnaires dans les documents d’appel d’offres, apparaît ainsi comme inadéquat</span>e. <span>Il est vrai que le choix de la méthode de notation du prix</span> relève du pouvoir d'appréciation du maître de l'ouvrage ; celle choisie en l’espèce ne résiste cependant pas au grief d'arbitraire, car <span>le résultat final n’est pas traçable. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Il appartiendra donc à l’autorité intimée de reprendre la procédure ab ovo. Si la faculté de se limiter à l’évaluation des offres des deux parties à la présente procédure lui est conférée, elle devra en revanche faire usage, soit de la méthode genevoise appliquée de façon correcte, soit de toute autre méthode de notation du prix susceptible d’aboutir à un résultat non entaché d’arbitraire. Dans ces conditions, le tribunal se dispensera d’examiner, par surcroît, l’autre grief invoqué par la recourante à savoir </span><span>l’évaluation par l’autorité intimée du critère n° 3.</span></p> <p class="Numroavec">4.<span> </span><span dir="LTR">Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée. Vu le sort du recours, l’émolument d’arrêt sera mis à la charge de la Commune d’Yverdon-les-Bains pour la moitié, l’autre moitié étant due par l’entreprise adjudicataire. En outre, des dépens seront alloués à la recourante qui a obtenu gain de cause avec l’assistance d’un mandataire ; ces dépens sont dus par la Commune d’Yverdon-les-Bains et l’adjudicataire, ce dans la même proportion que l’émolument d’arrêt. </span></p> <p class="XArrt-Considrant"> </p> <b><span><br/> </span></b> <p class="XArrt-Considrant">Par ces motifs<br/> le Tribunal administratif<br/> arrête:</p> <p class="RetraitDispositif">I.<span> </span><span dir="LTR">Le recours est admis. </span></p> <p class="RetraitDispositif">II.<span> </span><span dir="LTR">La décision de la Municipalité d'Yverdon-les-Bains, Service des énergies, du 31 août 2006 est annulée.</span></p> <p class="RetraitDispositif">III.<span> </span><span dir="LTR">a) Un émolument d’arrêt de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la Commune d’Yverdon-les-Bains.</span></p> <p class="RetraitDispositif"> b) Un émolument d’arrêt de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge d’Y.________________. </p> <p class="RetraitDispositif">IV.<span> </span><span dir="LTR">Il est alloué à X.________________ des dépens, arrêtés à 2'000 (deux mille) francs, mis à la charge de la Commune d’Yverdon-les-Bains et d’Y.________________, chacune pour la moitié.</span></p> <p class="RetraitDispositif"> </p> <p class="MsoNormal">Lausanne, le 18 janvier 2007</p> <p class="CitationLisible"> </p> <p class="CitationLisible"> </p> <p class="Xprsetgreffier">Le président: Le greffier:<br/> <br/> </p> <p class="Voiederecours">Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint</p> <p class="Voiederecours">Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.</p> </div></body></html>