10 PKG 2000 60 II. Urteile des Kantonsgerichtsausschusses a) Zivilrechtliche Beschwerden – Bäuerliches Bodenrecht; Aufhebung von vertraglich be- gründetem gemeinschaftlichem Eigentum (Art. 650 ff., Art. 654a ZGB; Art. 36 BGBB). – Derjenige, der einen Zuweisungsanspruch geltend macht, hat die Anspruchsvoraussetzungen zu behaupten und zu beweisen (Art. 8 ZGB; Art. 118 ZPO) (Erw. 2b). – Frage offengelassen, ob der Zuweisungsanspruch bei der eine actio duplex darstellenden Aufhebungsklage dem Vermittlungsobligatorium unterliegt und daher unter Aus- schlussfolge bereits im Vermittlungsverfahren durch ein entsprechendes (Wider-) Klagebegehren geltend zu ma- chen ist (Erw. 2c). – Zum Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes und zu den Voraussetzungen des Zuweisungsanspruchs (Erw. 3, 4). – Die im Rahmen der Aufhebung des Miteigentums nach Art. 650 ff. ZGB richterlich angeordnete Versteigerung stellt keine unzulässige freiwillige Versteigerung im Sinne von Art. 69 BGBB dar (Erw. 5). Aus dem Sachverhalt: Auf Klage des L. gegen I. stellte der Bezirksgerichtsausschuss X fest, dass an der – neu zu bildenden und im Grundbuch aufzunehmenden – Stall- parzelle «Mittlagada» mit 104 m2 Gebäudegrundfläche und Umschwung Miteigentum des Klägers L zu 2⁄5 und Miteigentum des Beklagten I zu 3⁄5 be- stehe und es ordnete gestützt auf ein entsprechendes Leitscheinbegehren des Klägers die Aufhebung des Miteigentums durch öffentliche Versteige- rung an. Der Beklagte I – der vor dem Vermittler kein Rechtsbegehren ge- stellt, sondern erst in der Prozessantwort die Aufhebung des Miteigentums «in Beachtung des Bundesgesetzes über das Bäuerliche Bodenrecht» durch Zuweisung der Stallparzelle an ihn verlangt hatte – erhob gegen die im Ur- teil angeordnete Aufhebung des Miteigentums durch öffentliche Versteige- rung Beschwerde mit dem Antrag, es sei ihm das Alleineigentum an der Stallparzelle zuzuweisen. Der Kantonsgerichtsausschuss weist die Be- schwerde ab aufgrund folgender Erwägungen: 10PKG 2000 10 61 Erwägungen: 1 . Gegen nicht berufungsfähige Urteile kann wegen Gesetzesverlet- zung beim Kantonsgerichtsausschuss Beschwerde geführt werden (Art. 232 ZPO). Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft dabei im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vo- rausgegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Fest- stellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die Be- schwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien unter Verletzung von Be- weisvorschriften zustande gekommen, erwiesen sich als willkürlich oder beruhten auf offensichtlichen Versehen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Willkürlich ist eine Beweiswürdigung dann, wenn eine offensichtlich unhaltbare Wer- tung von Beweisen vorliegt, die sich mit sachlichen Gründen nicht mehr ver- treten lässt; der Kantonsgerichtsausschuss kann folglich nicht jede Beweis- würdigung auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit überprüfen (vgl. PKG 1981 Nr. 18). Die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde von L. ist somit unter dieser beschränkten Kognition zu prüfen. 2.a. Dass der umstrittene Stall kein Alleineigentum von L. darstellt, ist nicht mehr streitig. Ebensowenig angefochten ist das vorinstanzliche Ur- teil insoweit, als es feststellt, dass L. am Stall 2⁄5 und I. 3⁄5 Miteigentum zu- kommt (Ziff. 2 des angefochtenen Urteilsdispositivs), und dieses Miteigen- tumsverhältnis, unter Bildung eines eigenen neuen Grundstücks, mit diesen Quoten im Grundbuch einzutragen ist (Ziff. 3 des angefochtenen Urteilsdis- positivs). Ferner herrscht bezüglich der Ziffer 4 des angefochtenen Urteils- dispositivs insoweit Übereinstimmung, als das Miteigentum an der neu zu bildenden Parzelle aufzuheben ist. Im Hauptpunkt umstritten ist somit le- diglich die Art, wie das Miteigentum aufzuheben ist. b. In prozessualer Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, entgegen der Vorinstanz liege es nicht an ihm zu beweisen, dass der Stall ein landwirtschaftliches Grundstück darstelle und das BGBB auf vorliegenden Sachverhalt anwendbar sei. Schon die kantonale Schätzungskommission habe das Grundstück als landwirtschaftlich qualifiziert. Im Übrigen sei es ja gerade das BGBB selber, welches bestimme, wann ein Grundstück oder ein Gewerbe als landwirtschaftlich zu behandeln sei. Nach Art. 117 Abs. 2 ZPO habe der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden, was vorliegend um so augenfälliger sei, als die Bestimmungen des 3. Teils des BGBB öffent- lich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen darstellten, deren Anwendung von Amtes wegen zu geschehen habe. Er hält daran fest, dass bei der Land- wirtschaftlichen Schule Plantahof zur Frage, ob der Mittlagadastall mit dem landwirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers beziehungsweise mit jenem seiner Tochter K. «eine Einheit im Sinne des BGBB bilde» ein Gut- achten einzuholen sei. Zum selben Zweck verlangt er – unter Berufung auf10 PKG 2000 62 die Offizialmaxime – die Einholung einer Feststellungsverfügung gemäss Art. 84 BGBB (in Verbindung mit Art. 3/5 der kantonalen Landwirtschafts- verordnung, BR 910.050) beim Grundbuchinspektorat, welches seinerseits einen entsprechenden Mitbericht des kantonalen Landwirtschaftsamtes ein- zuholen habe. Die Weigerung der Vorinstanz, diesen Beweis abzunehmen, verstosse gegen Art. 29 BV. Beide Beweisbegehren sind abzulehnen. Was der Beschwerdeführer damit erreichen will, ist eine Aussage zur Frage, ob in concreto ein landwirt- schaftliches Gewerbe vorliege beziehungsweise zur Frage, ob der Stall Teil eines solchen im Sinne der Vorschriften von Art. 2, 36 Abs. 2 BGBB sei. Bei- des sind rechtliche Qualifikationen, deren Vornahme nicht einem Sachver- ständigen, sondern dem Richter obliegen, wie der Beschwerdeführer selbst zutreffend, im Übrigen aber im Widerspruch zu seinem Beweisbegehren, ausführt. Die Einstufung durch die kantonale Schätzungskommission dürfte sich auf die Nutzungseignung des Grundstücks beziehen oder auf die öf- fentlich-rechtliche Zonenordnung und allenfalls als Indiz zur Beantwortung der Frage dienen, ob der Stall in den räumlichen Geltungsbereich des BGBB falle, was im Übrigen aber unbestritten ist. Für die Abgrenzung im sachli- chen Geltungsbereich des BGBB zwischen dem Tatbestand des landwirt- schaftlichen Gewerbes und jenem des einzelnen landwirtschaftlichen Grundstücks ist sie irrelevant. Die für die rechtliche Qualifikation notwen- digen Tatsachen hat der Beschwerdeführer, da er aus ihr Rechte ableitet, nach den Regeln von Art. 118 ZPO und Art. 8 ZGB zu behaupten und zu be- weisen. Soweit solche Tatsachen überhaupt einer Abklärung durch Sachver- ständige zugänglich sind (Art und Umfang der Bewirtschaftung des Betriebs von K., Art und Umfang der Bewirtschaftung des umstrittenen Stalles, Nähe zum Betriebszentrum von K.), sind sie zum Teil unbestritten geblieben. Hin- sichtlich der Tatsachen, welche einer Begutachtung nicht zugänglich sind (ei- gentumsmässige Einheit), konnte die Vorinstanz – wie zu zeigen sein wird – ohne Willkür annehmen, dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht hat. Der Richter wendet wohl das Recht, somit auch das BGBB, von Am- tes wegen an, ist dabei jedoch auf die Darlegung des Sachverhalts durch die Parteien angewiesen. Es gilt die Verhandlungsmaxime von Art. 118 ZPO. Nun ist aber die Klage auf Aufhebung von Miteigentum eine vollkommen wechselseitige Klage (actio duplex); der Beklagte kann, ohne Widerklage zu erheben, Anträge stellen. Das hat er getan, indem er die Gutheissung des klägerischen Eventualantrags auf Aufhebung des Miteigentums, die Abwei- sung der vom Kläger verlangten Aufhebungsart und die Aufhebung des Mit- eigentums gemäss BGBB mit ganzer Zuweisung an ihn selbst beantragt hat. Damit hat der Beklagte das Beweisrisiko betreffend der Tatsachen nach BGBB (ihr Vorliegen) vom Kläger (ihr Nichtvorliegen) übernommen; erPKG 2000 10 63 muss jetzt die Tatsachen beweisen, die seinen Zuweisungsanspruch nach BGBB begründen. Selbst wenn er das nicht tut, hat der Richter im Speziel- len keine Wahl. Eine Abweisung der Klage kommt nicht mehr in Betracht, denn die Parteien beantragen übereinstimmend die Aufhebung des Mitei- gentums. Der Richter muss demnach die Aufhebungsart so oder so bestim- men und dies nach bestehender Praxis zu 650 f. ZGB auch dann, wenn die Parteien ihn mit diesbezüglichen Begehren und/oder mit dem entsprechen- den Sachverhalt im Stich lassen. Ist ersichtlich, dass sie teilen wollen, genügt dies als Klagebegehren; alles Weitere ist bei der gestaltenden actio duplex Sache des Richters. Die Teilung beantragt, ist der Richter weder auf diesbe- züglich weitergehende Parteibegehren angewiesen und – sofern sie nicht übereinstimmen – auch nicht an solche gebunden (Meier Hayoz, Berner Kommentar, N 18, 22 zu Art. 651). Gleichwohl hat der Richter nicht an Stelle der Parteien jene Sachverhalte von Amtes wegen einzubringen und abzu- klären, die allenfalls einen Zuweisungsanspruch des Beklagten nach BGBB begründen. Der Erwerb durch einen Miteigentümer ist jedenfalls nicht be- willigungspflichtig und ob im Falle öffentlicher Versteigerung ein Dritter er- werben wird, kann nicht zum Voraus gesagt werden. Man befindet sich hier nicht im Bereich zwingenden öffentlichen Rechts. Es herrscht Privatautono- mie. Derjenige, welcher ein Vorzugsrecht nach BGBB hat, kann darauf ver- zichten und damit einer den Zwecken des bäuerlichen Bodenrechts im Grunde zuwiderlaufenden Handänderung Vorschub leisten, was das Gesetz aber in Kauf nimmt (Ludwig Decurtins, Übersicht über die privatrechtlichen Beschränkungen des Grundstückverkehrs im neuen bäuerlichen Boden- recht, ZGRG 1993, S. 93). Der Beklagte trägt das Beweisrisiko. Er muss die tatsächlichen Verhältnisse, die sein behauptetes Vorzugsrecht nach Art. 36 BGBB begründen sollen, beweisen. Es wird zu zeigen sein, dass er nicht be- wiesen hat, dass die in seiner Person liegenden Voraussetzungen nach Art. 36 Abs. 2 BGBB (Eigentum oder wirtschaftliche Verfügung über ein landwirt- schaftliches Gewerbe) gegeben sind. Insofern die Tatsachengrundlage in dieser Hinsicht zu wünschen übrig lässt, trägt er – wie die Vorinstanz richtig sagt – die Folgen der Beweislosigkeit nach Art. 8 ZGB. Er kann sich auch nicht darauf hinausreden, er habe bereits vor erster Instanz ein Gutachten des Plantahofes beantragt. Der Beklagte hätte nur umfassend die Eigen- tums- und Pachtverhältnisse und Grösse aller einzelnen landwirtschaftliche Parzellen von ihm und seiner Tochter darlegen müssen. Dazu braucht es kein Gutachten einer Fachstelle. Die fachspezifischen Parameter, wie Bewirt- schaftungsart, Gesamtgrösse, zeitlicher Bewirtschaftungsaufwand, Nähe Be- triebszentrum und dergleichen sind bekannt. Ob sich aus all diesen Tatsa- chen ein landwirtschaftliches Gewerbe im Rechtssinne des BGBB ergibt, ist dem richterlichen Entscheid vorbehaltene Rechtsfrage, die nicht an einen Gutachter delegiert werden darf.10 PKG 2000 64 Das Begehren um Einholung einer Feststellungsverfügung des Grundbuchinspektorats ist ebenso abzuweisen. Art. 84 BGBB hat einen ganz anderen Zweck, nämlich, dass im Verhältnis unter Privaten – nicht als Bindung des Zivilrichters bei der rechtlichen Qualifikation oder zur Sach- verhaltsabklärung in einem Zivilverfahren – mit einer solchen Feststel- lungsverfügung unnötige Kosten für ein Rechtsgeschäft, das nicht bewilligt werden kann, verhindert werden sollen. Die Aufhebung von Miteigentum nach 650 ff. ZGB oder Art. 36 BGBB ist weder ein Rechtsgeschäft noch ist sie bewilligungspflichtig nach BGBB (Art. 62 lit. c BGBB), Letzteres selbst dann nicht, wenn der Erwerber kein agrarrechtliches Vorzugsrecht hat. Die Feststellungsverfügung nach Art. 84 BGBB dient einerseits nicht dazu, sich in einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung Vorteile zu verschaffen; ande- rerseits würde damit unzulässigerweise in die Kompetenz des Zivilrichters eingegriffen (Anton Genna, in Weiterbildungstagung des Verbandes berni- scher Notare, Bern 1996, S. 6 Ziff. 3.3; zum Zweck und Gegenstand der Fest- stellungsverfügung vgl. auch Beat Stalder, Das bäuerliche Bodenrecht, Kom- mentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N 1,2,4 und 5 zu Art. 84). Mangels eines hinreichenden Feststellungsinteresses würde das Grundbuchinspektorat auf ein Feststel- lungsbegehren deshalb gar nicht eintreten. c. Wie schon im vorinstanzlichen Verfahren wendet der Beschwer- degegner vorab ein, dass hinsichtlich des Rechtsbegehrens des Beklagten, die Aufhebung des Miteigentums nach BGBB durchzuführen und ihm das Alleineigentum zuzuweisen, keine Vermittlung der Streitsache im Sinne von Art. 63 ff. ZPO stattgefunden habe. Dies wäre aber Voraussetzung für eine wirksame Geltendmachung, da die Streitanhängigkeit bereits mit der An- meldung der Klage beim Vermittler eintrete und damit der Streitgegenstand festgelegt werde. Der Einwand ist prüfenswert. Wie bereits erwähnt handelt es sich bei der Aufhebungsklage nach Art. 650 ff. ZGB um eine wechselseitige Gestaltungsklage (actio duplex), wobei klägerseits genügt, dass die Aufhebung des Miteigentums beantragt wird. Die Bestimmung der Aufhebungsart ist bloss eine zwingende Folge der Gutheissung des Aufhebungsanspruches und vom Richter daher ohne weiteres vorzunehmen. Der Beklagte ist nicht gehalten Widerklage zu er- heben (Meier-Hayoz, a. a. O., N 18 zu Art. 651; Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 3 zu § 60). Der Richter muss dem Beklagten sogar dann etwas zusprechen, wenn er sich gar nicht auf den Prozess eingelassen hat, so dass erst recht nicht zu verlangen ist, dass seine (Gegen-)Begehren betreffend die Aufhe- bungsart das Vermittlungsverfahren durchlaufen müssen. Was vom Kläger an Rechtsbegehren zu keinem Zeitpunkt zwingend zu verlangen ist, kann prozessual unter Verwirkungsfolge auch nicht vom Beklagten verlangt wer-PKG 2000 10 65 den. Entgegen dem Beschwerdegegner wird mit den Anträgen des Beklag- ten in seiner Prozessantwort der Streitgegenstand daher nach gängiger Pra- xis nicht ausgeweitet. Die Rechtsfolge der Aufhebung auf eine bestimmte Art ordnet der Richter auch ohne jeglichen Parteiantrag an. Die Frage bleibt indessen, ob der Aufhebungsart nach BGBB im Verhältnis zu Art. 651 ZGB eine andere Bedeutung zukommt. Die systematische Stellung von Art. 654a ZGB sowie die Beschränkung der Aufhebungsarten und ihre Rangfolge nach Art. 651 ZGB könnten dies nahelegen. Trotz der etwas missverständlichen Formulierung von Art. 654a ZGB stehen die beiden Ge- setze nicht nebeneinander, sondern es geht das BGBB als lex specialis vor. Die Bestimmungen des ZGB kommen nur noch insoweit zur Anwendung, als das BGBB keine abweichenden Bestimmungen enthält. Im seinem An- wendungsbereich derogiert folglich das BGBB durch den Zuweisungsan- spruch und die Bestimmung des Anrechnungswerts hinsichtlich der Aufhe- bungsart die Ordnung des ZGB (Jürg Wichtermann, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basel 1998, N 1, 2 zu Art. 654a). Im Gegensatz zu Art. 651 ZGB verschafft Art. 36 BGBB dem agrarrechtlich Privilegierten auch gegen den Willen des anderen Miteigentümers einen unbedingten Anspruch auf ungeteilte Zuweisung unter Entschädigung des anderen Miteigentümers. Diese Aufhebungsart (Übertragung der ganzen Sache auf einen Miteigentümer unter Auskauf der übrigen) kennt Art. 651 Abs. 1 ZGB nur unter der Voraussetzung, dass sich die Miteigentümer dahin geeinigt haben. Sind sie sich uneinig, kann der Richter diese Aufhebungsart nicht anordnen (Art. 651 Abs. 2 ZGB). Das BGBB schafft nicht nur ein Vor- recht in Bezug auf die Sache, sondern benachteiligt die Gegenpartei auch in ihrem Vermögensstand. Im Unterschied zum ZGB setzt das BGBB den An- rechnungswert gesetzlich fest, und dies, mit dem doppelten Ertragswert, in einer Weise, welche für den aufhebungswilligen, agrarrechtlich nicht privile- gierten Miteigentümer eine empfindliche Vermögenseinbusse darstellt. Demgegenüber können der Kläger und der Beklagte bei der Aufhebung nach Art. 651 ZGB gleichermassen sicher sein, den realen Gegenwert zu er- halten. Bei der physischen Teilung ist dies ohnehin der Fall. Bei der Verstei- gerung, nur unter den Miteigentümern oder öffentlich, können sie den ihnen gut scheinenden Wert für ihren Miteigentumsanteil durch Angebote für das Ganze selbst herausbieten oder bei der öffentlichen Versteigerung die Be- stimmung desselben dem Markt überlassen. Es ist fraglich, ob angesichts des individuellen Zuweisungsanspruchs und seiner Konsequenzen bei Art. 36 f. BGBB noch von einer vollkommen wechselseitigen Klage gesprochen wer- den kann. Die Preisgrenze von Art. 37 BGBB verleiht der Aufhebungsart nach dem Spezialgesetz eine Tragweite, welche es als notwendig erscheinen lassen, dass der Berechtigte seinen Anspruch von Anfang an, das heisst be- reits im Vermittlungsstadium, als solchen artikuliert.10 PKG 2000 66 Der Kantonsgerichtsausschuss will die Verfahrensfrage des Vermitt- lungsobligatoriums im vorliegenden Fall jedoch offen lassen, da sich der Be- schwerdeführer auch unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten ohne Er- folg auf einen Zuweisungsanspruch nach Art. 36 BGBB beruft. 3. a. Der Mittlagadastall ist schon seiner Zweckbestimmung nach für die landwirtschaftliche Nutzung geeignet. Sodann ist nicht umstritten, dass er ausserhalb einer Bauzone steht, so dass er in den allgemeinen räum- lichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 1 BGBB fällt. In rechtsgeschäftlicher Hinsicht ist die Grundvoraussetzung für die Anwendung der Regeln des BGBB über die Aufhebung von gemeinschaftlichem Eigentum (Art. 36. ff.) ebenfalls gegeben. Beide Parteien sind zwar ursprünglich durch Erbgang von Gesetzes wegen Gesamteigentümer geworden, haben ihren Miteigen- tumsanteil in der Folge aber durch Erbteilungvertrag von den anderen Mit- gliedern ihrer Erbengemeinschaft erworben. Durch Erbteilung erworbenes Miteigentum ist vertraglich begründetes Miteigentum. b. Im bäuerlichen Bodenrecht gibt es zwei Objekte des Rechtsver- kehrs, die es konsequent auseinander zu halten gilt: Ganze landwirtschaftli- che Gewerbe, verstanden als Einheit von Land, Bauten und Anlagen ab ei- nem gewissen Ausmass, inklusive einzelne Grundstücke, die dazu gehören, einerseits, und einzelne, isolierte landwirtschaftliche Grundstücke, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören, andererseits. Die besonde- ren Vorschriften über die landwirtschaftlichen Gewerbe haben hauptsäch- lich deren langfristige Erhaltung zum Ziel, wohingegen beim Handwechsel einzelner landwirtschaftlicher Grundstücke der Arrondierungsgedanke im Vordergrund steht (Christoph Bandli, Kommentar BGBB, a. a. O., N 1 zu Art. 4). Miteigentumsanteile an räumlich und nutzungsmässig der Landwirt- schaft zuzuordnenden Grundstücken fallen grundsätzlich unter die Katego- rie der einzelnen landwirtschaftlichen Grundstücke (Art. 3 Abs. 1 BGBB), so dass der umstrittene Stall zunächst ein landwirtschaftliches Grundstück darstellt. Als Ausnahme unterstehen einzelne landwirtschaftliche Grund- stücke dem Gesetz dann nicht, wenn sie kleiner als 25 Aren sind, es sei denn sie gehörten, im Sinne einer Gegenausnahme, zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe (Art . 2 Abs. 3 BGBB). Landwirtschaftliche Grundstücke, die un- besehen ihres Ausmasses zusammen mit anderem landwirtschaftlichem Bo- den, Bauten und Anlagen ein landwirtschaftliches Gewerbe bilden, also Teil desselben sind, fallen unter die Bestimmungen für landwirtschaftliche Ge- werbe (Art. 4 Abs. 1 BGBB). Beide Miteigentumsanteile sind für sich und zusammen (104 m2) wesentlich kleiner als das gesetzlich geforderte Min- destmass von 2500 m2. Ob sie in den sachlichen Anwendungsbereich des BGBB fallen, entscheidet sich somit an der Frage ihrer Zugehörigkeit zu ei- nem landwirtschaftlichen Gewerbe. Ein landwirtschaftliches Grundstück gehört zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe, wenn es Bestandteil diesesPKG 2000 10 67 Gewerbes bildet im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit, das heisst, wenn es von einem gemeinsamen Zentrum aus bewirtschaftet wird und dies recht- lich abgesichert ist, was immer dann zutrifft, wenn das Grundstück im Ei- gentum des Gewerbeeigentümers steht. Als landwirtschaftliches Gewerbe gilt eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dienen und mindestens die halbe Arbeitskraft einer Bauernfamilie erfordert. Geht man ohne nähere Prüfung davon aus, dass es erwiesen ist, dass die Tochter des Beschwerdeführers mit ihrem Ehemann ein landwirtschaftliches Ge- werbe im Sinne des Gesetzes betreibt, und sie dabei den 3⁄5 Miteigen- tumsanteil ihres Vaters am Mittlagadastall, welcher auf der Nachbarpar- zelle in einer Distanz von weniger als 100 m zu ihrem Betriebszentrum steht, regelmässig für die Schafhaltung benützt, so stellt sich die Frage nach den Eigentumsverhältnissen am Miteigentumsanteil und am landwirt- schaftlichen Gewerbe. Der Beschwerdeführer ist Miteigentümer des Stal- les, betreibt nach Aussage von K. aber selbst schon lange keine Landwirt- schaft mehr. Es kann davon ausgegangen werden, dass sein Stallanteil der Tochter verpachtet ist. Das landwirtschaftliche Gewerbe, welchem der Mitt- lagadastall als «zugehöriger» Bestandteil zugeordnet werden will, wird von der Tochter des Beschwerdeführers betrieben. Für die Frage, ob ein Ge- werbe vorliegt, ist der für längere Zeit zugepachtete Boden gemäss Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB hinzuzuzählen (Christoph Bandli, Kommentar BGBB, a. a. O., N 5 zu Art. 2; Paul Richli, AJP 1993, S. 1065). Nach anderer Meinung kann diese an sich systemwidrige, weil nicht auf das Eigentum sondern auf die Nutzung abstellende, im Übrigen jedoch agrarpolitisch wünschenswerte Bestimmung sinnvollerweise nur dort zur Anwendung kommen, wo es um Zuweisungsansprüche und Vorkaufsrechte gehe, nicht aber bei Realtei- lungsfragen (vgl. Manuel Müller in SAV 12 S 1, Ziff. 1.22; derselbe in BISchK 1995 S. 84; derselbe in ZBGR 1994 S. 90=Wegleitung des Bundes- amtes für Grundbuch- und Bodenrecht). Auf Art. 7 BGBB kann sich der Beschwerdeführer indessen nicht berufen. Diese Vorschrift dient lediglich der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs «landwirtschaftli- ches Gewerbe». Sie benennt die Elemente, die gegeben sein müssen, damit von einem landwirtschaftlichen Gewerbe überhaupt gesprochen werden kann. Sie sagt hingegen nicht, unter welchen Voraussetzungen ein Grund- stück als einem landwirtschaftlichen Gewerbe zugehörig zu betrachten ist. Das zugepachtete Land gehört wohl auch zum landwirtschaftlichen Be- trieb, jedoch nicht zum landwirtschaftlichen Gewerbe im Rechtssinne des BGBB. Sowohl im BGBB als auch im Pachtrecht umfasst der Rechtsbegriff des landwirtschaftlichen Gewerbes nur das gemeinsame Grundeigentum samt seiner Zugehör (Eduard Hofer, Kommentar BGBB, a. a. O., N 1 und 15 zu Art. 7).10 PKG 2000 68 Der Beschwerdeführer hat nicht zu beweisen versucht, dass er selbst Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist; er hat dies stets nur be- hauptet und darauf hingewiesen, das Gewebe werde von seiner Tochter be- trieben. K. hat ausgesagt, sie bewirtschafteten nebst der Parzelle 1199 noch andere landwirtschaftliche Parzellen, und sie hätten auch landwirtschaftli- chen Boden gepachtet. Wieviel vom übrigen bewirtschafteten Land in ihrem Eigentum steht, und ob unter dem Pachtland sich auch solches im Eigentum ihres Vaters befindet, steht nicht fest. Die Vorinstanz konnte indessen ohne in Willkür zu verfallen davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer den ihm obliegenden Beweis, dass er Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewer- bes ist, beziehungsweise des dafür notwendigen Bodens, der Gebäude und Anlagen, nicht angetreten hat. Hinsichtlich des auf der Nachbarparzelle Nr. 1199 (vormals Nr. 1912) gelegenen Betriebszentrums der Tochter gibt es mehrere Hinweise für eine gegenteilige Sachlage. K. sagte aus, dass «wir dort vor einigen Jahren einen neuen Stall errichtet haben». Auf der vom Be- schwerdeführer eingelegten und auf ihn lautenden Schätzungseröffnung von 1992 ist der Beschwerdeführer bereits nicht mehr als Eigentümer dieser Par- zelle 1199 aufgeführt. Der Beschwerdeführer hat bestätigt, dass das von der Tochter bewirtschaftete Betriebszentrum auf Parzelle Nr. 1199 die Gebäu- deversicherungsnummer 128-A trägt, was auch aus der Grundbuchmutation hervorgeht. Auf der von ihm eingelegten und auf ihn lautenden Prämien- rechnung der kantonalen Gebäudeversicherung von 1999 ist die Gebäude- Nr. 128-A nicht aufgeführt. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer wenigstens nicht Eigentümer des Betriebszentrums ist, auf das er sich für die Existenz eines landwirtschaftlichen Gewerbes beruft. Zumindest das Be- triebszentrum hat einen anderen Eigentümer als der Rest. Ein Betriebszen- trum allein ist kein landwirtschaftliches Gewerbe und landwirtschaftliches Land allein ist kein landwirtschaftliches Gewerbe. Damit ist die Behaup- tung, der umstrittene Miteigentumsanteil am Mittlagadastall bilde Bestand- teil des landwirtschaftlichen Gewerbes des Beschwerdeführers, gescheitert, denn die Teil-Eigentümerin des behaupteten landwirtschaftlichen Gewerbes ist nicht Eigentümerin des aufzuhebenden Miteigentumsanteils. Wie die Vorinstanz unter Berufung auf Hofer (Kommentar BGBB, a. a. O., N 13 zu Art. 7) zutreffend festhält, fehlt es an der Voraussetzung der eigentumsmäs- sigen Einheit des landwirtschaftlichen Gewerbes. Besteht eigentumsmässig kein landwirtschaftliches Gewerbe im Rechtssinne, kann der Mittlagadastall nicht Teil eines solchen sein, und er fällt als kleines Grundstück aus dem An- wendungsbereich des BGBB (Art. 2 Abs. 3 BGBB). 4. Man kann die sich vorab stellende Grundsatzfrage, ob der Stall sachlich unters BGBB falle oder nicht, auch offen lassen, denn die Rechts- grundlage, auf welche sich der Beschwerdeführer stützt, ist ausschliesslich die privatrechtliche Bestimmung von Art. 36 BGBB, welche den agrarrechtli-PKG 2000 10 69 chen Zuweisungsanspruch des Miteigentümers begründet, und dabei die zwei Fälle unterscheidet, dass es sich beim strittigen Objekt um ein landwirt- schaftliches Gewerbe (Abs. 1) handelt, wobei es genügt, dass es Teil davon ist, oder um ein einzelnes landwirtschaftliches Grundstück (Abs. 2). Ist der um- strittene Miteigentumsanteil ein landwirtschaftliches Gewerbe oder Teil ei- nes solchen, kann sich der Zuweisungsanspruch nur aus Abs. 1 der genannten Bestimmung ergeben; ist er bloss als einzelnes landwirtschaftliches Grund- stück zu qualifizieren, kann sich der Zuweisungsanspruch nur aus ihrem Abs. 2 ergeben. Insofern ist die Argumentation des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe bei Art. 36 Abs. 2 BGBB übersehen, dass es sich um ein land- wirtschaftliches Grundstück handle, das Teil eines landwirtschaftlichen Ge- werbes sei, systematisch verfehlt. Sie ist ferner widersprüchlich, denn der Be- schwerdeführer macht ansonsten stets geltend, der Mittlagadastall sei Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes und unterstehe als solcher den Bestim- mungen über die Gewerbe. Dannzumal hätte er sich ausschliesslich auf Art. 36 Abs. 1 BGBB berufen müssen. a. Voraussetzung eines Zuweisungsanspruches nach Art. 36 Abs. 1 BGBB ist, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt und die Partei Selbstbewirtschafter ist. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ er- füllt sein. Die Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt oder nicht, stellt sich demnach beim Vorzugsrecht des agrarrechtlich legitimierten Mitei- gentümers nach Art. 36 Abs. 1 BGBB genauso wie bei der Grundsatzfrage, ob das Objekt unters Gesetz fällt oder nicht. Sie kann hier deshalb offen bleiben, weil die andere kumulative Voraussetzung der Selbstbewirtschaftung sicher nicht erfüllt ist. Der Beschwerdeführer will das behauptete landwirtschaftli- che Gewerbe nicht selbst bewirtschaften. Er erfüllt somit das oberste Prinzip des BGBB bei Erwerbstatbeständen landwirtschaftlicher Gewerbe nicht. b. Für den Fall, dass es sich nicht um ein Gewerbe oder einen diesem zugehörigen Teil, sondern bloss um ein isoliertes landwirtschaftliches Grund- stück handeln sollte, ist es zu klein, als dass es unter das BGBB fallen könnte (Art. 2 Abs. 3 BGBB). Selbst wenn es darunter fiele, ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer weder Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist noch über ein solches wirtschaftlich verfügt, weil zumindest die Parzelle, auf welchem sich das Betriebszentrum des behaupteten landwirtschaftlichen Gewerbes befindet, im Eigentum der Tochter steht. Der Beschwerdeführer kann sich daher auch nicht auf den Zuweisungsanspruch von Art. 36 Abs. 2 BGBB stützen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen Zuweisungsanspruch nach Art. 36 BGBB hat, da er weder Eigentümer-Selbst- bewirtschafter eines Gewerbes noch Eigentümer-Verpächter eines Gewerbes ist. Das bäuerliche Bodenrecht will nicht unerwünschte Strukturen zementie- ren oder gar unter falsch verstandenem Zweck des BGBB ausdehnen.10 PKG 2000 70 5. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, unter Art. 58 ff. um- schreibe das BGBB die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Ver- kehrs mit landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken. Das Gesetz regle abschliessend, wann und unter welchen Umständen sowie an welche Personen die dem BGBB unterliegenden landwirtschaftlichen Grund- stücke und Gewerbe veräussert werden dürfen. Insbesondere bestimme Art. 69 BGBB, dass landwirtschaftliche Gewerbe und landwirtschaftliche Grundstücke nicht freiwillig versteigert werden könnten. Es sei somit mit dem BGBB unvereinbar, wenn die Vorinstanz das sich im Miteigentum der Parteien befindliche Stallgebäude öffentlich versteigern lasse. Ziff. 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils verletze Art. 69 BGBB und sei dem- zufolge aufzuheben. Der Kantonsgerichtsausschuss kann diese Auffassung nicht teilen. Das BGBB ist lex specialis zum ZGB. Es handelt sich um ein Rechtsverkehrsgesetz mit vom ZGB und OR abweichenden Sonderrege- lungen, namentlich enthält es Verfügungsbeschränkungen. Es regelt, wer in welchem Umfang und zu welchem Preis landwirtschaftlichen Boden erwer- ben darf, beziehungsweise ein Vorzugsrecht darauf hat. Es gilt – in dem von ihm selbst gesteckten Rahmen – auch bei der Aufhebung von Miteigentum und geht dem ZGB vor (vgl. Art. 92 BGBB, Art. 654a ZGB). Art. 67 – 69 BGBB können dennoch nicht zur Anwendung gelangen, da das Streitobjekt nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich des BGBB fällt. Selbst bei Annahme des Gegenteils fände Art. 69 BGBB indessen keine Anwendung. Eine vom Zivilrichter angeordnete Versteigerung im Rahmen der Aufhe- bung von Miteigentum nach Art. 650 ff. ZGB stellt einerseits keine Zwangs- vollstreckung im Sinne von Art. 67 f. BGBB dar, da sie nicht der Wahrung öffentlicher (Gläubiger-)Interessen dient, sondern allein der miteigentums- rechtlichen Auseinandersetzung. Um eine freiwillige, sozusagen private Versteigerung handelt es sich schon deshalb nicht, weil sie richterlich ange- ordnet ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Vorderrichter die Voraussetzungen der Miteigentumsaufhebung nach Art. 650 ZGB in keiner Weise materiell zu prüfen hatte, weil der Beklagte übereinstimmend die Aufhebung des Miteigentums beantragt hatte. Der Aspekt der Freiwillig- keit bezieht sich auf die Aufhebungs art. Weiter besteht der Zweck von Art. 67 – 69 BGBB darin, eine Abgrenzung und Wertung zwischen den sich widersprechenden Interessen auf Erlösmaximierung (vgl. Bernhard Trauf- fer, Öffentlichrechtliche Beschränkungen im neuen bäuerlichen Boden- recht, ZGRG 1993, S. 87) einerseits und den agrarischen, den Rechtsver- kehr mit landwirtschaftlichem Boden beschränkenden Zielen des BGBB zu schaffen. Die Einschränkung auf die freiwillige Versteigerung macht klar, dass das Interesse des aufhebungswilligen Miteigentümers beziehungs- weise bei Bejahung seines Aufhebungsanspruchs nach Art. 650 ZGB die sich daraus ergebende, für den Richter verbindliche Rangfolge der Aufhe-PKG 2000 10 71 bungsarten nach Art. 651 ZGB, inklusive jener der Versteigerung unter den Miterben oder öffentlich (Art. 651 Abs. 2 ZGB), den Vorrang geniesst. ZB 00 38 Urteil vom 13. Dezember 2000 – Arbeitsvertrag; Überstundenarbeit und Freizeit (Art. 321c, Art. 329 OR). Bei Arbeit an Ruhetagen kann die – durch Ge- samtarbeitsvertrag bestimmte – Entschädigung für nicht kompensierte Überstundenarbeit und nicht bezogene Ru- hetage bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses kumulativ gefordert werden. Aus den Erwägungen: 3. Im Beschwerdeverfahren ist schliesslich nur noch die Höhe der aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemachten Entschädigung für Überstun- denarbeit und nicht bezogene Ruhetage streitig. Die übrigen im vorinstanz- lichen Entscheid behandelten Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis wurden dagegen nicht angefochten, so dass darauf nicht eingegangen werden muss und im Folgenden lediglich die eingangs aufgeworfene Frage zu prüfen ist (vgl. Art. 233 Abs. 2 ZPO). Nach den in Bezug auf den Streitpunkt unangefochten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz hat T. entgegen den geltenden Bestimmungen des L-GAV des Gastgewerbes sechs Tage in der Woche gearbeitet und damit bloss einen Ruhetag statt deren zwei pro Woche bezogen. Ausgehend von den jeweiligen Sollarbeitszeiten pro Monat und den gemäss Arbeitskon- trolle effektiv geleisteten Arbeitsstunden berechnete der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, dass der Arbeitnehmer dadurch insgesamt 100,42 Stunden mehr gearbeitet hat, als er gemäss den geltenden L-GAV-Vor- schriften zu leisten verpflichtet war. Gestützt auf die gleichen Grundlagen ermittelte er zudem ein Guthaben von gesamthaft 13,21 nicht bezogenen Ruhetagen. Die Vorinstanz stellte in ihren Erwägungen fest, dass nicht nur die vom Kläger errechnete Anzahl Überstunden und nicht kompensierter Ruhetage, sondern auch die gestützt darauf geltend gemachten Guthaben für sich alleine betrachtet korrekt ermittelt seien. In dieser Hinsicht liegen mithin Tatsachenfeststellungen vor, welche für die Beschwerdeinstanz bin- dend sind und im Übrigen auch unter den Parteien unbestritten bleiben. Denn auch seitens der Arbeitgeberin wird anerkannt, dass sowohl die vom Arbeitnehmer ermittelte Anzahl Überstunden und nicht bezogener Ruhe- tage als auch die gestützt darauf geltend gemachten Guthaben für sich ge- trennt betrachtet korrekt berechnet wurden. Demgemäss hat E. den An- spruch von T. auf Überstundenentschädigung bereits in ihrer Prozessantwort akzeptiert und gestützt darauf Fr. 664.45 der vom Kläger geltend gemachten 11