Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS110198-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic. Urteil vom 25. November 2011 in Sachen A._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirkes Horgen vom 19. Oktober 2011 (EK110317) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 19. Oktober 2011 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirkes Horgen für eine Forderung von Fr. 618.75 nebst Zins zu 5% seit 18. Febru- ar 2010 und Fr. 103.-- Betreibungskosten sowie total Fr. 190.-- Mahn-, Dossier- führungs- und Zustellkosten über die Schuldnerin den Konkurs (act. 2 = act. 7). Mit Beschwerde vom 25. Oktober 2011 (Poststempel) beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschie- benden Wirkung (act. 1). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 27. Oktober 2011 entsprochen. In selbiger Verfügung wurde die Schuldnerin sodann darauf aufmerksam gemacht, dass sie neben der Sicherstellung der Konkursforderung einschliesslich Zinsen und Kosten auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen müsse und welche Dokumente hiefür in der Regel erforderlich seien. Da die Be- schwerdeschrift wie auch die bereits eingereichten Dokumente hinsichtlich der fi- nanziellen Lage als ungenügend erscheinen, könne sie diese bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ergänzen. Parallel zur Zustellung der Verfügung mit Gerichtsur- kunde erfolgte am 27. Oktober 2011 eine informelle Zustellung mit A-Post, damit die Schuldnerin möglichst umgehend von den noch nötigen Ergänzungen der Be- schwerde Kenntnis erhält (act. 8). Die Konkurseröffnungsverfügung vom 19. Ok- tober 2011 konnte der Schuldnerin nach gescheiterter Zustellung per Post (act. 6/8/2) am 1. November 2011 durch das Betreibungsamt C._____ zugestellt werden (act. 6/9). Ihre Rüge in der Beschwerdeergänzung, sie habe das ange- fochtene Urteil immer noch nicht erhalten (act. 10 S. 1), ist daher unbegründet. Die Ergänzung der Beschwerdeschrift und weitere Unterlagen reichte die Schuld- nerin am 11. November 2011 (Poststempel) und somit innert der Rechtsmittelfrist ein (act. 10 und 11/1-13). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei- nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinter- legung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass - 3 - die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon- kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen werden nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 3. Die in Betreibung gesetzte Forderung zzgl. Zinsen, Betreibungs-, Mahn-, Dossierführungs- und Zustellkosten in Höhe von total Fr. 963.35 wurde am 24. Oktober 2011 und somit nach der Konkurseröffnung beglichen. Die Kosten des Konkursamtes D._____ wurden durch Zahlung von Fr. 1'800.-- sichergestellt. Zum Beleg reichte die Schuldnerin eine Kopie des Empfangsscheins der Annah- mestelle E._____ über die Einzahlung von Fr. 963.35 zugunsten der Gläubigerin sowie die Quittung-Nr. … des Notariat, Grundbuch- und Konkursamtes D._____ vom 21. Oktober 2011 ein (act. 3/1-2). Der mit eingeschriebener Postsendung versandten Beschwerde vom 25. Oktober 2011 legte die Schuldnerin sodann zur Deckung des Kostenvorschusses für das zweitinstanzliche Verfahren Fr. 750.-- in bar bei (act. 1 S. 3; act. 5). Der Konkurshinderungsgrund der Tilgung ist somit ausgewiesen. Damit bleibt nachfolgend die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen. 4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be- stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si- tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh- bare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer- den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vo-- 4 - rübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli- chen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 4.2 Die Schuldnerin machte in der Beschwerde und der Beschwerdeer- gänzung zusammengefasst geltend, die Betreibung sei unberechtigt, vielmehr be- stehe ein Guthaben gegenüber der Gläubigerin. Das im November 2010 gegrün- dete und im Handelsregister eingetragene Einzelunternehmen „F._____“ (act. 4) habe im ersten Monat einen Umsatz von ca. Fr. 3'000.-- erwirtschaftet, wobei die Betriebskosten Fr. 3'250.-- betragen hätten. Der Umsatz sei bei unveränderten Betriebskosten mittlerweile auf ca. Fr. 15'000.-- angestiegen. Bei einem Waren- einsatz von ca. 60% ergäbe dies einen monatlichen Überschuss von ca. Fr. 2'500.--, welcher weiter gesteigert werden könne. Ihr Ehemann habe ein monatli- ches Einkommen von Fr. 5'900.-- und die Tochter bezahle einen Mietanteil von Fr. 500.-- pro Monat. Nach Abzug der Lebenshaltungskosten verbleibe ein monat- licher Überschuss von Fr. 3'140.--. Mit dem erwirtschafteten Gewinn sei eine Schuldentilgung in den nächsten drei Monaten erreicht (act. 1). In der ergänzen- den Beschwerdeschrift nahm die Schuldnerin Stellung zu den einzelnen in Betrei- bung gesetzten Forderungen und reichte die Monatsabschlüsse November und Dezember 2010 sowie die Monatsabschlüsse und Einkaufslisten Juli bis Oktober 2011 ein (act. 10). 4.3 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel- le Lage der Schuldnerin gibt das Betreibungsregister. Gemäss Auskunft Nr. …. aus dem Register des Betreibungsamtes C._____ vom 8. November 2011, wel- ches den Zeitraum 1. November 2007 bis 8. November 2011 umfasst, wurden ohne die in Betreibung gesetzte Konkursforderung 10 Betreibungen im Gesamt- betrag von Fr. 8'745.72 eingeleitet (act. 11/12). Sämtliche Betreibungsbegehren gingen in diesem Jahr beim Betreibungsamt ein. In vier Betreibungen (ohne die vorliegende Konkursforderung) im Betrag von Fr. 2'664.97 erfolgte die Konkur- sandrohung, in fünf Betreibungen im Betrag von Fr. 5'396.85 wurde der Zah- lungsbefehl zugestellt und in einer weiteren Betreibung im Betrag von Fr. 683.90 wurde Rechtsvorschlag erhoben. - 5 - Die Schuldnerin konnte mit Urkunde belegen, dass die Forderung der G._____ AG in Höhe von Fr. 387.52 (Betreibungs-Nr. …) in der Zw ischenzeit be- glichen wurde (act. 11/13). Zu einer weiteren Forderung der Gläubigerin in Höhe von Fr. 1'292.65 sowie zur Forderung der H._____ SA in Höhe von Fr. 322.25 (Betreibungs-Nr. … und …) führte die Schuldnerin aus, diese seien unberechtigt, da die geforderten B e- träge ordnungsgemäss bezahlt worden seien (act. 1 S. 1 f.). Aus der eingereich- ten Übersicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (bzw. der Gläubige- rin) für das Jahr 2009 (act. 3/6) resultiert entgegen der schuldnerischen Darstel- lung kein Guthaben sondern eine Schuld in Höhe von Fr. 924.95 (Fr. 1'571.90 - Fr. 646.95). Aus welchen Dokumenten die Begleichung der Forderung der H._____ SA ersichtlich sein soll, blieb offen. Zwar reichte die Schuldnerin diverse Kontoauszüge der I._____ für den Zeitraum 1. Dezember 2009 bis 31. März 2010 betreffend diverse Transaktionen per E-Finance Auftrag ein, doch lässt sich die- sen Auszügen nicht entnehmen, an wen die von der Schuldnerin auf den Doku- menten unterstrichenen Beträge überwiesen wurden (act. 3/7). Auch den einge- reichten Belegen der I._____ über Zahlungen an die H._____ SA in den Monaten April bis Juni und August, September, November und Dezember 2010 sowie Ja- nuar und April 2011, bei welchen es sich vermutlich um Prämienzahlungen han- delt (act. 3/8-17), lässt sich nicht schlüssig entnehmen, dass damit auch die in Be- treibung gesetzte Forderung gedeckt ist. In beiden Betreibungen erfolgte sodann die Konkursandrohung (act. 11/12). Die Begleichung der vorerwähnten Forderun- gen konnte von der Schuldnerin somit nicht glaubhaft dargetan werden. Zur in Betreibung gesetzten Forderung der J._____ AG in Höhe von Fr. 683.90 (Betreibungs-Nr. …) machte die Schuldnerin geltend, es handle sich um ihre ehemalige Arbeitgeberin, bei welcher sie bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit beschäftigt gewesen sei. Diese habe die Quellensteuer falsch berechnet bzw. nicht ordnungsgemäss abgeführt, weshalb es sich hierbei um einen Fehler der J._____ AG handle, den sie nicht zu vertreten habe (act. 10 S. 2). Ob die For- derung zu Recht besteht oder nicht wird im vorliegenden Verfahren nicht geprüft. Die mit keinerlei Dokumenten belegte Darstellung der Schuldnerin reicht nicht - 6 - aus, um die Betreibungsforderung der J._____ AG unberücksichtigt zu lassen, auch wenn diese Gläubigerin seit dem Rechtsvorschlag der Schuldnerin (soweit ersichtlich) keine weiteren rechtlichen Schritte gegen sie eingeleitet hat. Die Forderungen in den Betreibungen Nr. …, …. (K._____) und …. (L._____ GmbH) in Höhe von total Fr. 3'327.95 sind noch offen und können gemäss Dar- stellung der Schuldnerin durch die Auszahlung der Mietkaution in Höhe von Fr. 3'003.65 per 30. November 2011 fast gänzlich getilgt werden (act. 1 S. 2; act. 10/S. 2; act. 11/11). Der Restbetrag von Fr. 324.30 sowie die offenen Forde- rungen der M._____ AG in Höhe von Fr. 2'068.90 (Betreibungs-Nr. …. und …) und der N._____ AG in Höhe von Fr. 662.55 (Betreibungs-Nr. …) könnten aus den Geschäftseinnahmen bis Ende Jahr beglichen werden (act. 10 S. 2 f.). Nach dem Gesagten sind somit Betreibungsforderungen im Umfang von Fr. 8'358.20 zu berücksichtigen. 4.4 Eine Jahres- bzw. Zwischenbilanz reichte die Schuldnerin nicht ein. Dies sowie monatliche Gewinn- und Verlustrechnungen habe ihre Treuhänderin als nicht nötig befunden (act. 10 S. 3). Den eingereichten Monatsabschlüssen November und Dezember 2010 lässt sich entnehmen, dass die Schuldnerin mit ihrem Einzelunternehmen in den ersten zwei Monaten nach dem Betriebsstart ei- nen Nettoumsatz von knapp über Fr. 4'000.-- erzielt hat (act. 11/1-2). Die nicht be- legten Betriebskosten haben nach Darstellung der Schuldnerin Fr. 3'250.-- betra- gen und seien im Jahr 2011 unverändert geblieben, während der Umsatz auf Fr. 15'000.-- habe gesteigert werden können und unter Berücksichtigung des Wa- reneinsatzes von ca. 60% nunmehr ein monatlicher Überschuss von ca. Fr. 2'500.-- resultiere, welcher weiter gesteigert werden könne (act. 1 S. 2). Im Juli 2011 betrug der Nettoumsatz Fr. 12'734.80, die Ausgaben für Waren (und Sonstiges) Fr. 6'939.15 (act. 11/3-4). Im August 2011 brach der Umsatz auf Fr. 7'548.90 ein, während der Warenaufwand knapp über Fr. 8'300.-- betrug (act. 11/5-6). Den Grund für diese Umsatzeinbusse erläuterte die Schuldnerin nicht, jedoch ist naheliegend, dass diese bei einem Bistro-Kiosk-Betrieb mit der Sommerflaute in Zusammenhang steht. So konnte im September 2011 der Um-- 7 - satz wieder auf Fr. 14'489.40 gesteigert werden, während der Warenaufwand mit Fr. 7'877.85 verbucht wurde (act. 11/7-8). Im Monat Oktober 2011 resultierte ein Umsatz von Fr. 10'182.15, der Warenaufwand lag knapp über Fr. 5'000.-- (act. 11/9-10). Ob neben dem nicht belegten, scheinbar konstanten Betriebsauf- wand von Fr. 3'250.-- und dem Warenaufwand noch weitere Aufwandposten (wie z.B. Personalaufwand) zu berücksichtigen wären, ist offen. 4.5 Nach Darstellung der Schuldnerin belaufen sich die monatlichen Le- benshaltungskosten für zwei Erwachsene inkl. Unterhalt der Tochter des Ehe- mannes auf Fr. 5'760.--. Ihr Ehemann erziele ein monatliches Einkommen von Fr. 5'900.-- (act. 1 S. 2). Nicht bekannt ist, ob es sich um das Netto- oder das Bruttoeinkommen handelt. Die in der Verfügung vom 27. Oktober 2011 (act. 8) erwähnten Steuererklärungen und Steuerrechnungen, die darüber Aufschluss ge- ben könnten, wurden nicht eingereicht. Die Tochter zahle einen Mietanteil von Fr. 500.-- pro Monat (act. 1 S. 2). Aktuelle Bankkontoauszüge reichte die Schuld- nerin auch keine ein, noch lassen sich ihrer Beschwerdeschrift - mit Ausnahme des offenbar per Ende November 2011 freigegebenen Mietkautionsdepots - Hin- weise auf allfällig kurzfristig abrufbare Guthaben/Vermögenswerte entnehmen. Über allenfalls bestehende kurzfristige und langfristige Kreditoren (z.B. offene Rechnungen aus Lieferungen und Bankdarlehen) ist ebenfalls nichts bekannt. 4.6. Gesamthaft konnte die Schuldnerin das Umsatzvolumen seit der Eröff- nung ihres Einzelunternehmens deutlich steigern, weshalb trotz fehlender detail- lierter buchhalterischer Angaben grundsätzlich von einem positiven Geschäfts- gang mit Jahresgewinn ausgegangen werden kann. Unter Berücksichtigung der angegebenen Lebenshaltungskosten, den (wenn auch nicht belegten) Einkünften des Ehemannes der Schuldnerin sowie des sich positiv entwickelnden Geschäfts- ganges sollte es der Schuldnerin möglich sein, die restlichen Schulden im Betrag von Fr. 8'358.20 innert nützlicher Frist abzutragen. Demzufolge erweist sich die Beschwerde - obschon es sich mit Blick auf die vorgelegten Unterlagen um einen Grenzfall handelt - als begründet und ist der über die Schuldnerin am 19. Oktober 2011 eröffnete Konkurs aufzuheben. - 8 - 5. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung die Verfahren veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Horgen vom 19. Oktober 2011, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts- gebühr in Höhe von Fr. 300.-- wird der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'300.-- (Fr. 1'800.-- Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'500.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Horgen und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____, je gegen Empfangsschein. - 9 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Tolic versandt am: