Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2023 80 101 2023 81 Arrêt du 3 avril 2023 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Cornelia Thalmann El Bachary Greffière-rapporteure : Catherine Faller Parties A.________, requérant et recourant, représenté par Me Liza Sant'Ana Lima, avocate dans la procédure qui l'oppose à B.________, représentée par Me Jonathan Rey, avocat Objet Assistance judiciaire, changement d’avocat d’office Recours du 16 mars 2023 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 10 mars 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. B.________ et A.________ sont les parents hors mariage de trois enfants, soit C.________ né en 2008, D.________ né en 2011 et E.________ né en 2014. Une procédure a été ouverte devant la Justice de paix de l’arrondissement de la Broye, laquelle, par décision du 29 août 2022, a instauré une curatelle éducative en faveur des trois enfants, confiée à F.________ du Service de l’enfance et de la jeunesse (SEJ). B. Le 22 décembre 2022, la mère a saisi la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye d’une requête de conciliation contre le père, doublée d’une requête de mesures provisionnelles avec clause d’urgence. Elle y sollicitait que la garde des enfants lui soit accordée, A.________ devant quitter le domicile conjugal avec interdiction d’y revenir. Elle a également pris des conclusions sur le droit de visite du père (usuel) et sur les pensions à verser par celui-ci pour les enfants. Elle soutenait notamment être en grande souffrance psychologique du fait qu’elle était systématiquement dénigrée par le père qui pousse les enfants à un conflit de loyauté. Le 12 janvier 2023, la Présidente du Tribunal a cité les parties à son audience du 9 février 2023. Le même jour, elle a désigné un avocat d’office à B.________. Le 16 janvier 2023, Me João Lopez a informé la Présidente du Tribunal qu’il défendait les intérêts de A.________. Celui-ci a déposé une réponse le 26 janvier 2023, dans laquelle il a revendiqué la garde des enfants et la mise en place d’un droit de visite médiatisé pour la mère ; il a aussi requis que celle-ci soit astreinte à quitter le domicile conjugal. Il a contesté avoir une quelconque responsabilité dans les difficultés rencontrées sur la façon d’éduquer les enfants et a décrit la mère comme une personne fragile psychologiquement, qui avait déjà fait usage de violence envers les enfants, la situation entre ceux-ci et leur mère étant délétère. Les enfants ne veulent du reste plus rester auprès d’elle. Le 27 janvier 2023, avec l’accord des parties, la Présidente du Tribunal a ordonné une enquête sociale sur la situation des enfants qu’elle a confiée au SEJ, lequel a annoncé qu’elle débutera début mars 2023. C. Les parties, chacune assistée de son mandataire, ont comparu le 9 février 2023 devant la Présidente du Tribunal. Une interprète français-portugais était présente. F.________ a été entendu. Il a notamment déclaré qu’il pensait que la mère a les capacités d’assumer la garde provisoire des enfants, à la condition qu’elle soit aidée dès lors que les enfants sont récalcitrants à son autorité. Il a indiqué que le père avait aussi les capacités d’exercer la garde. Il a qualifié de très bonne idée la mise en place d’une garde alternée durant l’enquête sociale, même s’il pensait que les parents s’y opposeraient. Après discussion, un accord a été protocolé. Il prévoit entre autres la suspension de la procédure au fond jusqu’au dépôt de l’enquête sociale et la mise en place d’une garde alternée provisoire, les enfants restant au domicile familial et chaque parent venant y vivre une semaine sur deux. Le procès-verbal a été signé par les deux parents. La Présidente du Tribunal a ratifié l’accord provisoire précité. Le 10 février 2023, la Présidente du Tribunal a accordé à A.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire. Elle a désigné Me João Lopez comme avocat d’office.Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 Le 15 février 2023, A.________ a sollicité un changement d’avocat d’office, Me Liza Sant'Ana Lima étant désormais désignée à cette fonction. Il a indiqué que le lien de confiance était désormais brisé entre lui et Me João Lopez. Il a ajouté ce qui suit : « Nous ne nous contactons pas suffisamment, mon avocat communique avec la mère de mes enfants, il n’a pas agi en défense des intérêts des enfants, étant donné la gravité de la situation. » Invité à se déterminer, Me João Lopez l’a fait le 27 février 2023. Il a contesté formellement avoir contacté la mère des enfants sans passer par son avocat, reproche qu’il n’accepte pas. Il a précisé avoir toujours pris le temps d’écouter A.________, alors même qu’il appelle presque tous les jours l’étude. Il a enfin relevé ne pas avoir agi contre l’intérêt des enfants, une enquête sociale étant en cours, l’accord passé n’étant que provisoire. Il s’en est remis à justice sur la demande de changement de défenseur d’office. Par décision du 10 mars 2023, la Présidente du Tribunal a rejeté la demande de changement de défenseur d’office. Le 16 mars 2023, Me Liza Sant'Ana Lima a annoncé la constitution de son mandat et a transmis une procuration signée par A.________ le 24 février 2023. Le 20 mars 2023, elle a précisé qu’un recours avait été déposé contre la décision du 10 mars 2023 et que, jusqu’à droit connu sur ce recours, elle assume la défense des intérêts de son mandant à titre privé. Le 21 mars 2023, F.________ a sollicité par courriel le placement des enfants au Foyer G.________, la situation ne s’arrangeant pas et les conflits parentaux semblant avoir des conséquences délétères sur les enfants. Le 22 mars 2023, le père a sollicité d’urgence la garde de ses enfants. Par décision du 24 mars 2023, la Présidente du Tribunal a ordonné le placement des enfants. D. Le 16 mars 2023, A.________ a effectivement déposé un recours contre la décision du 10 mars 2023. Il indique qu’il n’avait jamais donné son aval à l’accord du 9 février 2023, dont il n’a compris les tenants et les aboutissants que lorsque sa nouvelle avocate les lui a expliqués. C’est donc surtout en raison d’un désaccord de principe avec Me João Lopez qu’il a décidé de changer d’avocat. Compte tenu de ce qui s’est passé en audience, il lui est impossible de poursuivre sa collaboration avec ce dernier. Etant donné la situation préoccupante dans laquelle se trouvent les enfants, il persiste dans sa demande. en droit 1. 1.1. La décision refusant l'assistance judiciaire ou un changement de défenseur d'office est sujette à recours, en application des art. 121 et 319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, comme en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de 10 jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC). Déposé le lundi 16 mars 2023 contre une décision rendue le 10 mars 2023, le recours respecte ce délai. 1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit ; s'agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir audience. 1.4. La décision ordonnant un changement d'avocat d'office constitue une décision incidente ne pouvant faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. La partie recourante doit se trouver exposée à un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision qui lui serait favorable (ATF 136 IV 92 consid. 4). Une décision relative à une demande de changement d'avocat d'office n'est pas toujours susceptible de causer un préjudice irréparable. Lorsque, comme en l'occurrence, l'autorité compétente refuse une requête de la partie assistée tendant à ce qu'il soit mis fin à la mission du défenseur d'office (et éventuellement à ce qu'un nouveau défenseur soit désigné), cette partie conserve son avocat. Sauf circonstances spéciales, l'atteinte à la relation de confiance n'empêche pas dans une telle situation une défense efficace ; c'est pourquoi la partie ne subit pas un dommage de nature juridique (arrêt TF 1B_72/2016 du 3 mars 2016 consid. 1.1 et 1.2; ATF 133 IV 335 consid. 4). Ainsi, seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral est ouverte. 2. Selon la jurisprudence, l’avocat commis d’office exerce une tâche étatique régie par le droit public cantonal. Il s’ensuit qu’une fois l’avocat désigné, le « client » ne peut plus résilier le mandat, pas davantage que le défenseur ne peut le répudier, l’un et l’autre pouvant seulement demander à l’autorité compétente de bien vouloir y mettre fin. Il ne sera donné suite à une telle requête qu’en cas de circonstances exceptionnelles, tel un comportement inadmissible de l’assisté ou du mandataire d’office représentant une atteinte irrémédiable à la relation de confiance. Le caractère exceptionnel des motifs de refus ou de résiliation vise des causes objectives faisant apparaître qu’une représentation efficace des intérêts de l’ayant droit n’est plus garantie. Ainsi, une volonté commune de l’avocat et du bénéficiaire de l’assistance judiciaire, en raison par exemple de divergences, ne suffit pas, de même que les doutes que celui-ci nourrirait sur les capacités de son avocat ou sur sa personnalité, ou encore le fait que l’avocat ne pense pas pouvoir assister son client de manière satisfaisante ou considère que ses convictions personnelles lui interdisent d’assumer la défense de certaines infractions. Seuls des motifs légitimes permettent ainsi un changement de défenseur d'office, tels un conflit d’intérêt, un litige important ou une rupture grave du lien de confiance entre l’avocat et le bénéficiaire. Il découle de ces principes que le bénéficiaire de l’assistance judiciaire ne saurait, au gré de sa volonté, demander qu’un nouvel avocat d’office soit désigné. En effet, un tel changement implique des frais d’avocat accrus, puisque le nouveau mandataire doit prendre connaissance du dossier avant d’être en mesure de représenter correctement son client. Dans cette perspective, le plaideur raisonnable ne se résoudra à changer d’avocat qu’en dernière extrémité, lorsqu’il ne sera plus en mesure de tolérer la manière d’agir ou l’inactivité de son mandataire. Il supportera en revanche que son avocat ne reprenne pas à son compte toutes ses idées et suggestions, sachant que l’avocat est mieux placé que lui pour décider de la stratégie à suivre afin de défendre judicieusement ses intérêts (arrêt TC FR 102 2013 250 du 29 novembre 2013 consid. 2a). En définitive, il appartient au bénéficiaire de l'assistance judiciaire de rendre vraisemblable l'existence de faits objectifs et sérieux – et non de simples considérations purement subjectives – qui ont entraîné la rupture définitive du lien de confiance, et qui justifient que l'avocat soit déchargé de son mandat d’office (arrêt TC FR 102 2012 93 du 15 juin 2012 consid. 2b in RFJ 2012 169).Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 Le simple fait que la partie assistée n'a pas confiance dans son conseil d'office ne lui donne pas le droit d'en demander le remplacement lorsque cette perte de confiance repose sur des motifs purement subjectifs et qu'il n'apparaît pas de manière patente que l'attitude de l'avocat d'office est gravement préjudiciable aux intérêts de la partie. […] la divergence sur la stratégie de défense ou sur la pertinence des actes d'instruction à requérir ne justifie pas à elle seule un changement d'avocat d'office ; elle ne permet pas non plus sans autre élément de remettre en cause le professionnalisme avec lequel l'avocat d'office a assuré son mandat jusqu'alors. Le défenseur d'office ne saurait en effet être tenu d'épouser n'importe quel point de vue de son client, mais il doit au contraire examiner d'une manière critique et objective les actes de procédure auxquels il lui demande de procéder et ne donner suite qu'à ceux qui s'avèrent indispensables dans l'intérêt de son mandant (arrêt TF 1B_178/2018 du 16 avril 2018 consid. 2). 3. 3.1. En l’espèce, la Présidente du Tribunal a retenu dans sa décision du 10 mars 2023 que rien ne pouvait objectivement être reproché à Me João Lopez, le recourant n’ayant rendu vraisemblable aucun motif sérieux justifiant que le mandat d’avocat d’office lui soit retiré. 3.2. Dans son recours, A.________ fait valoir que l’accord du 9 février 2023 prévoyant une garde alternée provisoire jusqu’au dépôt de l’enquête sociale a été passé contre sa volonté et qu’il n’avait pas compris ce à quoi il s’était engagé, Me João Lopez lui ayant dit que cet accord était dans son intérêt. Il s’agit là de faits nouveaux, irrecevables en procédure de recours (art. 326 al. 1 CPC). Dans sa requête du 15 février 2023, A.________ n’avait en effet pas émis une telle critique envers l’avocat, lui reprochant alors son manque de disponibilité, de communiquer avec B.________ et de ne pas agir dans l’intérêt des enfants. Il n’avait pas soutenu que l’accord passé en audience ne lui avait pas été expliqué, qu’il ne l’avait pas compris et qu’il ne correspondait pas à sa volonté. Le recours est dès lors irrecevable. 3.3. Recevable, le recours aurait été rejeté ; les griefs adressés par A.________ envers Me João Lopez ne sont pas convaincants. L’accord passé le 9 février 2023 est clair : « Dès le dimanche soir 26 février 2023, une garde alternée est provisoirement instaurée en faveur des enfants… » Les termes utilisés ne laissent planer aucun doute sur la solution provisoirement adoptée et sont simples. A.________ a signé le procès-verbal et paraphé la page 6 où l’accord est protocolé. Une interprète français-portugais était présente. Dans ces conditions, il n’est pas crédible que le père ait pris un engagement qu’il ne comprenait pas. L’accord trouvé avait été qualifié de « très bonne idée » par le curateur qui connait bien la situation des enfants. On ne peut dès lors retenir que Me João Lopez a prêté son concours à une solution manifestement contraire au bien-être des enfants, d’autant qu’il ne s’agissait que d’un accord provisoire, qui pouvait être rapidement modifié si la situation le justifiait, ce qui a d’ailleurs été le cas. Le recourant ne prétend pas que Me João Lopez aurait refusé d’effectuer une démarche que commandait l’intérêt de C.________, D.________ et E.________ et il ne ressort pas du dossier que tel aurait été le cas. La situation préoccupante des enfants n’est ainsi pas un motif justifiant de changer l’avocat d’office dès lors qu’aucun reproche objectif ne peut être formulé envers ce dernier. Le recourant ne réitère pas en recours ses précédentes critiques envers Me João Lopez (manque de disponibilité, contact direct avec la mère), fermement niées par l’avocat, rejetées par la Présidente du Tribunal, et sur lesquels il ne se justifie dès lors pas de revenir.Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 4. 4.1. Selon l’art. 106 al. 1 CPC, les frais sont supportés par la partie succombante. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique toutefois pas à la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2 et 137 III 470 consid. 6.5.5). Les frais de la procédure sont fixés globalement à CHF 200.- et mis à la charge du recourant. 4.2. Dans son recours, A.________ a indiqué persister dans sa demande et a requis que l’assistance judiciaire lui soit accordée dès le 16 mars 2023. Bien qu’assistée par une avocate, il n’a pas expressément requis l’assistance judiciaire pour la procédure de recours (art. 119 al. 5 CPC). Quoi qu’il en soit, pour avoir droit à l’assistance judiciaire, la cause ne doit pas paraître dépourvue de toute chance de succès (art. 117 let. b CPC ; à ce sujet, cf. notamment arrêt TF 4A_8/2017 du 30 mars 2017 consid. 3.1). Tel était d’emblée le cas en l’espèce, le recours étant irrecevable. A supposer que le recourant sollicitait – implicitement – l’assistance judiciaire pour la procédure de recours, cette requête doit être rejetée. la Cour arrête : I. Le recours est irrecevable. II. L’assistance judiciaire est refusée à A.________ pour la procédure de recours. III. Les frais de la procédure de recours, par CHF 200.-, sont mis à la charge de A.________. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 3 avril 2023/jde Le Président La Greffière-rapporteure