Verwaltungsgericht 3. Kammer WBE.2022.249 / MW / we (2022-000577) Art. 22 Urteil vom 1. März 2023 Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz Verwaltungsrichterin Lang Verwaltungsrichterin Schöb Gerichtsschreiber Wildi Beschwerde- führerin A._____ AG, vertreten durch lic. iur. Christoph Isler, Rechtsanwalt, Puls 5, Hardturmstrasse 11, 8005 Zürich gegen Vorinstanzen Gemeinderat B._____, vertreten durch lic. iur. Stephan Weber, Rechtsanwalt, Niederlenzerstrasse 10, Postfach, 5600 Lenzburg Regierungsrat des Kantons Aargau, Regierungsgebäude, 5000 Aarau Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Baubewilligung Entscheid des Regierungsrats vom 11. Mai 2022 - 2 - Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten: A. Am 18. September 2019 reichte die A. AG beim Gemeinderat B. ein Bauge- such ein für den Umbau der bestehenden Mo bilfunkanklage auf der Par - zelle Nr. C. Am 11. März 2020 erteilte das Departement Bau, Verkehr und Umwelt (BVU), Abteilung für Baubewilligun gen, bezüglich der kantonalen Prüfbelange die Zustimmung unter Auflagen. Während der öffentlichen Auf- lage erhoben D. und diverse weitere Personen (darunter u.a. E., F., G., H. und I.) Einwendung en gegen das Bauvorhaben. Mit Beschluss vom 15. März 2021 wies der Gemeinderat B. die Einwendungen ab. Gleichzeitig erteilte er die Baubewilligung unter Auflagen. B. Auf Beschwerde von D., E., F., G., H. und I. hin fällte der Regierungsrat am 11. Mai 2022 folgenden Entscheid: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Gemein- derats B. vom 15 . März 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Abklärung und zu einem neuen Entscheid im Sin ne der Erwägun gen an den Gemeinderat B. zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.– sowie der Kanzle igebühr und den Auslagen von Fr. 394.95, gesamthaft Fr. 2'394.05, sind je zur Hälft e, das heisst mit je Fr. 1'197.–, von der Be - schwerdegegnerin A. AG und vom Gemeinderat B. zu bezahlen. Der ge - leistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– wird D. und den Mitbeteiligten über ihren Rechtsvertreter zurückerstattet. 3. Die A. AG und der Gemeinderat B. werden verpflichtet, D. und den Mitbe- teiligten, alle B., die vor Regierungsrat entstandenen Parteiko sten in der Höhe von Fr. 2'000.– je zur Hälfte, das heisst mit je Fr. 1'000.– (inklusive MwSt.), zu ersetzen. C. 1. Gegen den am 18 . Mai 2022 zugestellten Entscheid des Regierungsrats erhob die A. AG am 16. Juni 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit fol- genden Anträgen: 1. Der Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau Nr. 2022-000577 vom 11. Mai 2022 betreffend Aufhebung des Entsc heids des Gemeinde - rats B. vom 15. März 2021 sei aufzuheben und der Beschwerde führerin sei die Baubewilligung zu erteilen. - 3 - 2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegeg- ner in solidarischer Haftung. 2. Mit Beschwerdeantwort vom 28. Juli 2022 beantragte der Rechtsdienst des Regierungsrats namens des Regierungsrats, die Beschwerde sei kosten - fällig abzuweisen. 3. Mit Eingabe vom 9 . August 2022 verzichteten D., E., F., G., H. und I. auf eine Verfahrensbeteiligung. 4. Der Gemeinderat B. stellte mit Beschwerdeantwort vom 12 . September 2022 folgende Anträge: 1. In Gutheissung der Beschwerde vom 16.06.2022 sei der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau Nr. 2022-000577 vom 11.05.2022 betreffend Entscheid des Gemeinderats B. vom 15.03.2021 auf zuheben und der Beschwerdeführerin die anbegehrte Baubewilligung zu erteilen. 2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Aargau und zu Lasten allfälliger Beschwerdegegner, unter solidarischer Haftbar - keit (inkl. MWSt.). 5. Mit Replik vom 4. Oktober 2022 hielt die Beschwerdeführerin an den Anträ- gen gemäss Beschwerdeschrift fest. 6. Der Gemeinderat B. verzichtete am 20. Oktober 2022 auf eine Duplik. 7. Das Verwaltungsgericht hat den Fall am 1. März 2023 beraten und ent - schieden. - 4 - Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. 1. Gegen letztinstanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden ist die Ver - waltungsgerichtsbeschwerde zulässig (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4 . Dezember 2007 [Verwaltungsrechtspfle- gegesetz, VRPG; SAR 271.200]). Der angefochtene Entscheid des Regie- rungsrats ist verwaltungsintern letztinstanzlich (vgl. § 61 Abs. 2 und 3 der Bauverordnung vom 25 . Mai 2011 [BauV; SAR 713.121]). Das Verwal - tungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde somit zu- ständig. 2. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen gerügt werden (§ 55 Abs. 1 VRPG). Eine Ermessenskontrolle ist dagegen ausge- schlossen (Umkehrschluss aus § 55 Abs. 3 VRPG). II. 1. Die Beschwerdeführerin beabsichtigt den Umbau sowie den Betrieb einer Mobilfunkanlage auf der Parzelle Nr. C (J). Der Standort liegt in der Wohn- zone W3. Der bestehende Mast mitsamt der bestehenden Antennenanlage soll abgebrochen und durch einen rund 12 m hohen Mast mit einer neuen, adaptiven Antennenanlage ersetzt werden. Das Bauprojekt umfasst 9 Sen- der, welche auf einer Höhe von ca. 40.00 bzw. 42.80 m über Terrain mon- tiert werden sollen. Bei den drei Sendern Nrn. 1SC0709, 2SC0709 und 3SC0709 im Frequenzbereich 700 – 900 MHz wird eine Sendeleistung von 1980 W ERP, bei den drei Sendern 1SC1426, 2SC1426 und 3SC14 26 im Frequenzbereich 1400 – 2600 MHz eine Sendeleistung von 5000 W ERP und bei den drei Sendern 1SC3636, 2SC3636 und 3SC3636 im Frequenz- bereich 3600 MHz eine Sendeleistung von 500 W ERP beantragt. Durch den Umbau werden sowohl die Frequenzbereiche wie auch die Senderleis- tungen der Mobilfunkanlage erhöht (Standortdatenblatt vom 16. Juli 2019, Zusatzblatt 2 [Vorakten, act. 19]; Standortdatenblatt vom 15 . März 2016, Zusatzblatt 2 [Beschwerdebeilage 4]). 2. 2.1. Die Vorinstanz hob den gemeinderätlichen Entscheid auf und wies die Sa- che zur weiteren Abklärung und zu einem neuen Entscheid an den Gemein- derat zurück. Zur Begründung führte sie aus, durch den Ersatz von Mast und Antenne entstehe eine "neue" Anlage im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c der Verordnung über den Schutz vo r nichtionisierender Strahlung vom - 5 - 23. Dezember 1999 (NISV; SR 814.710). Hierfür hätte eine Standortevalu- ation im Sinne von § 26 des Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzge - bung über den Schutz von Umwelt und Gewässern vom 4. September 2007 (EG Umweltrecht, EG UWR; SAR 781.200) durchgeführt werden müssen (vgl. angefochtener Entscheid, S. 2 f.). 2.2. Die Beschwerdeführerin macht eine falsche Rechtsanwendung von Art. 3 Abs. 2 lit. c NISV durch die Vorinstanz geltend. Art. 3 Abs. 2 lit. c NISV sei auf jene Fälle zugeschnitten, bei welchen die Mobilfunkanlage vor Erlass der NISV bewilligt worden sei. Die vorliegende Mobilfunkanlage sei zwar vor Erlass der NISV erstellt, jedoch in einem späteren Baubewilligungsver- fahren angepasst worden. Da die bestehende technische Ausrüstung (Schrank) und die Leitungen beim vorliegenden Umbau bestehen blieben, werde die Mobilfunkanlage nicht als Ganzes ersetzt und gelte deshalb nicht als "neu" (Beschwerde, S. 5 f.). 2.3. Der Gemeinderat führt in seiner Beschwerdeantwort aus, er habe sich sei- nerzeit auf die Zustimmung des BVU, Abteilung für Baubewilligungen, und die entsprechende Stellungnahme des BVU , Abteilung für Umwelt , ge- stützt. Gemäss § 31 Abs. 2 lit. f EG UWR liege der Vollzug der NISV beim BVU. Der Gemeinderat habe folglich davon ausgehen dürfen, dass das BVU die Baugesuchsunterlagen auch im Hinblick auf die Bestimmung von Art. 3 Abs. 2 lit. c NISV geprüft habe. In Übereinstimmung mit der Be - schwerdeführerin liege keine neue Mobilfunkantenne vor, weshalb Art. 3 Abs. 2 lit. c NISV nicht zur Anwendung gelange (Beschwerdeantwort Ge - meinderat, S. 4 f., 8). 3. Das kantonale und kommunale Bau- und Planungsrecht kann innerhalb der Bauzone für Mobilfunkanlagen eine Standortevaluation bzw. eine Koordi - nationspflicht vorschreiben (BGE 133 II 353, Erw. 4.2). Im Kanton Aar gau ist am 1. September 2008 das EG UWR in Kraft getreten. § 26 EG UWR legt fest, dass die Errichtung jeder Mobilfunkanlage auch innerhalb der Bauzone am bestgeeigneten Standort zu erfolgen hat, wobei sich dieser aus einer Abwägung sowohl der Interessen der Betreiberinnen als auch jener der Standortgemeinde sowie allenfalls betroffener Nachbargemein - den ergibt. Sie ordnet als Voraussetzung der Bewilligung an, dass kein die relevanten Interessen insgesamt besser wahrender Standort für eine An - lage vorhanden sein darf. Konkretisierend statuiert sie, dass insbesondere die Aspekte des Landschafts - und des Ortsbildschutzes sowie der Sied - lungsentwicklung zu berücksichtigen sind. Sinn und Zweck von § 26 EG UWR ist, die Standorte von Mobilfunkanlagen aus raumplanerischer Sicht zu optimieren (Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an den - 6 - Grossen Rat vom 17. Januar 2007, Einführungsgesetz zur Bundesgesetz- gebung über den Schutz von Umwelt und Gewässer [EG Umweltrecht, EG UWR], 07.17, S. 29) Die Baubewilligungsbehörde hat das Baugesuch unter Vornahme der Inte- ressenabwägung zu prüfen und über die Bewilligungsfähigkeit des Bauvor- habens zu entscheiden. Voraussetzung der Prüfung ist die Vollständigkeit des Baugesuchs. Um die privaten Interessen der Betreiberinnen bzw. jenes an einer guten Versorgung berücksichtigen zu können, müssen diese nach- weis- und ermittelbar sein. Der Bauherrin obliegt es, in einem begründeten Standortevaluationsbericht überprüfbare Grundlagen dazu beizubringen, in angemessenem Umkreis den aus ihrer Sicht bestgeeigneten von mehreren realistischen Standorten gewählt zu haben. Dabei ist die Versorgungssitu- ation und der funktechnische Nutzen im entsprechenden Gebiet mit Hilfe von Simulationsmodellen zu veranschaulichen. In diesem Sinne ist auch ausreichend detailliertes Kartenmaterial notwendig (zum Ganzen: Aargau- ische Gerichts - und Verwaltungsen tscheide [AGVE] 2012, S. 113, Erw. 4.2.2). 4. Die bestehende Mobilfunkanlage wurde vor dem 1 . Januar 2000 erstellt (vgl. Beschwerde, S. 6). Das EG UWR trat am 1. September 2008 in Kraft (vgl. § 46 Abs. 1 EG UWR). Eine Standortevaluation gemäss § 26 EG UWR musste zuvor – mangels gesetzlicher Grundlage – nicht durchgeführt wer- den. Im Jahre 2016 wurden Anpassungen vorgenommen, welche gemäss Angaben der Beschwerdeführerin in einem Baubewilligungs verfahren ge- nehmigt wurden (vgl. Beschwerde, S. 6). Ausweislich der Akten wurde im Rahmen dieser Anpassung jedoch nur ein aktualisiertes Standortdatenblatt eingereicht (Beschwerdebeilage 4). Eine Standorteva luation fand jedoch auch damals nicht statt. Bezüglich der bestehenden Mobilfunkanlage wurde bisher somit noch nie eine Standortevaluation durchgeführt. § 26 EG UWR enthält keine Übergangsbestimmung, die bestehende Mo - bilfunkstandorte prinzipiell von einer Standortevaluation ausnehmen und insofern privilegieren würde. Der vorliegend geplante "Umbau" der Mobil- funkanlage besteht in einem Komplettersatz von Mast und Antennenanlage mit daraus folgender Frequenz- und Leistungserhöhung, was rechtlich als Neubau einzustufen ist. In einem solchen Fall steht ausser Frage, dass eine Standortevaluation nach § 26 EG UWR durchzuführen ist. Selbst wenn zum Zeitpunkt der Errichtung der bestehenden Mobilfunkan - lage eine Standortevaluation durch die Betreiberin stattgefunden hätte, müsste da von ausgegangen werden , dass aufgrund der Siedlungs -, der gesellschaftlichen und der technischen Entwicklung das Umfeld, die Um- gebung und die Voraussetzungen heute nicht mehr dieselben sind wie vor - 7 - über zwei Jahrzehnten. Dies gilt auch hinsichtlich der vorhandenen Mobil- funkanlagen in der Umgebung und deren Wirkungsradien. In diesem Zu - sammenhang erscheint fraglich, ob der Standort nach wie vor der am bes- ten geeignete ist. Im Ergebnis ist dem Regierungsrat daher zuzustimmen, wenn er für das vorliegende Bauvorhaben eine Standortevaluation nach § 26 EG UWR ver- langt. 5. Die Beschwerdeführerin und der Gemeinderat berufen sich schliesslich auf die Besitzstandsgarantie gemäss § 68 des Gesetzes über Raument wick- lung und Bauwesen vom 19 . Januar 1993 (Baugesetz, BauG; SAR 713.100) (vgl. Beschwerde, S. 6 ff.; Beschwerdeantwort Gemeinde - rat, S. 8 f.; Replik, S. 2 f.). Nach der kantonalen Besitzstandsgarantie (§ 68 BauG) dürfen rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden Plänen oder Vorschriften widersprechen, unter den § 68 lit. a – c BauG definierten Voraussetzungen unterhalten und zeitgemäss erneuert (lit. a), angemessen erweitert, umge- baut oder in ihrem Zweck geändert (lit. b) und bei Zerstörung durch Brand oder andere Katastrophen wiederaufgebaut werden (lit. c). Wie oben dargelegt ist der projektierte Komplettersatz von Mast und An - tennenanlage m it daraus folgender Frequenz - und Leistungserhöhung rechtlich als Neubau zu qualifizieren. Ein Wiederaufbau (bzw. Neubau) kä- me im Anwendungsbereich von § 68 BauG indes höchstens bei einer Zer- störung durch Brand oder andere Katastrophen in Betracht. Da von einer solchen Konstellation jedoch keine Rede sein kann, greift die Besitzstands- garantie von vornherein nicht. 6. Zusammenfassend ist die Beschwerde unbegründet, weshalb sie abzuwei- sen ist. III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- pflichtig (§ 31 Abs. 2 VRPG). Den Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwiegende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich entschieden haben. Der Gemeinderat B., welcher ebenfalls un- terliegt, da er die Gutheissung der Beschwerde beantragt hat , trägt keine Verfahrenskosten, da ihm kein Grund gemäss § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG vorgeworfen werden kann. Parteikosten sind keine zu ersetzen ( § 32 Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG). Der Gemeinderat beantragte die Gutheis sung der Beschwerde. Auf grund des - 8 - Verfahrensausgangs gilt er – gleich wie die Beschwerdeführerin – als un- terliegend. Das Verwaltungsgericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 211.00, gesamthaft Fr. 2'211.00, sind von der Beschwerdeführerin zu bezahlen. 3. Es werden keine Parteikosten ersetzt. Zustellung an: die Beschwerdeführerin (Vertreter) den Gemeinderat B. (Vertreter) den Regierungsrat das Bundesamt für Umwelt (BAFU) Mitteilung an: das Departement Bau, Verkehr und Umwelt, Abteilung für Baubewilligungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Dieser Zwischenentscheid kann wegen Verletzung von Bundesrecht, Völ - kerrecht, kanto nalen verfassungsmässigen Rechten sowie interkantona - lem Recht innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Ange legenheiten beim Schweizerischen Bundesge - richt, 1000 Lausanne 14, angefochten werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte ( Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bun- desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]) oder wenn sie bei Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläu- figes Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Die Be- schwerdefrist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15 . August und vom 18 . Dezember bis und mit 2 . Ja- nuar. - 9 - Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Entscheid zu ändern sei, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern der ange- fochtene Akt Recht verletzt, mit Angabe der Beweismittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 1. März 2023 Verwaltungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Vorsitz: Gerichtsschreiber: Winkler Wildi