<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2003 106 402</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">402</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>106 Familiennachzug des ausserehelichen Sohnes eines Schweizers.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Analoge Anwendung des Freizügigkeitsabkommens auf Schweizer Bürger</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV, da kein qualifiziertes Schweigen des</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Gesetzgebers, sondern eine Lücke im Gesetz vorliegt (Erw. II/3 und 4).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 15. August</span><br/> <span class="ft3">2003 in Sachen A.Z. gegen einen Entscheid des Migrationsamts</span><br/> <span class="ft3">(BE.2003.00031). Nicht bestätigt durch den Entscheid des Bundesgerichts</span><br/> <span class="ft3">vom 16. Januar 2004 (2A.457/2003; BGE-Publikation vorgesehen).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Sachverhalt</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">A. Aus einer ausserehelichen Beziehung des Beschwerdeführers</span><br/> <span class="ft1">im Heimatland gingen die drei Kinder A. (geb. 1983), B. (geb. 1984)</span><br/> <span class="ft1">und C. (geb. 1985) hervor.</span><br/> <span class="ft1">Im Jahre 1985 heiratete der Beschwerdeführer eine Schweizer</span><br/> <span class="ft1">Bürgerin und erhielt in der Folge eine Jahresaufenthaltsbewilligung.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</div> <span class="page_no">403</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Die Ehe blieb kinderlos und wurde Anfang 1992 geschieden. Noch</span><br/> <span class="ft1">im selben Jahr heiratete der Beschwerdeführer eine Landsfrau. Am</span><br/> <span class="ft1">30. Juni 1995 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt. Im</span><br/> <span class="ft1">Jahre 1999 kam seine Ehefrau bei einem Unfall ums Leben und hin-</span><br/> <span class="ft1">terliess drei gemeinsame Kinder. Am 18. Dezember 2001 wurden der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführer und die drei Kinder eingebürgert.</span><br/> <span class="ft1">Nachdem der Beschwerdeführer am 8. April 2002 zum dritten</span><br/> <span class="ft1">Mal die Ehe eingegangen war, stellte er am 17. Juni 2002 ein Famili-</span><br/> <span class="ft1">ennachzugsgesuch für seinen jüngsten ausserehelichen Sohn C. Die-</span><br/> <span class="ft1">ses Gesuch lehnte das Migrationsamt, Sektion Aufenthalt, mit Verfü-</span><br/> <span class="ft1">gung vom 22. August 2002 ab.</span><br/> <span class="ft1">B. Am 12. September 2002 erhob der Beschwerdeführer</span><br/> <span class="ft1">Einsprache. Die Vorinstanz wies diese am 5. Mai 2003 ab.</span><br/> <span class="ft1">C. Der Beschwerdeführer erhob am 26. Mai 2003 Beschwerde.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">II. 3. Nachdem am 1. Juni 2002 das Freizügigkeitsabkommen</span><br/> <span class="ft1">zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren</span><br/> <span class="ft1">Mitgliedstaaten in Kraft getreten ist, stellt sich die Frage, wie sich</span><br/> <span class="ft1">dies auf den vorliegenden Fall auswirkt.</span><br/> <span class="ft1">a) Gemäss Art. 7 lit. d und e FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I</span><br/> <span class="ft1">FZA haben die Angehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer</span><br/> <span class="ft1">Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr</span><br/> <span class="ft1">Wohnung zu nehmen. Der Nachziehende muss für seine Familie über</span><br/> <span class="ft1">eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist,</span><br/> <span class="ft1">den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforde-</span><br/> <span class="ft1">rungen entspricht.</span><br/> <span class="ft1">Als Familienangehörige gelten gemäss Art. 3 Abs. 2 Anhang I</span><br/> <span class="ft1">FZA ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit: lit. a) der Ehegatte und die</span><br/> <span class="ft1">Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind</span><br/> <span class="ft1">oder denen Unterhalt gewährt wird; lit. b) die Verwandten und die</span><br/> <span class="ft1">Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt</span><br/> <span class="ft1">gewährt wird; lit. c) im Fall von Studierenden der Ehegatte und die</span><br/> <span class="ft1">unterhaltsberechtigten Kinder.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">404</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">b) Eine analoge Anwendung des FZA auf Familiennachzugsge-</span><br/> <span class="ft1">suche von Schweizer Bürgern wäre für diese offensichtlich vorteil-</span><br/> <span class="ft1">hafter als die bisherige analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2</span><br/> <span class="ft1">ANAG. Einerseits wird die zulässige Altershöchstgrenze auf 21 Jahre</span><br/> <span class="ft1">festsetzt, womit ein späterer Nachzug ermöglicht wird, andererseits</span><br/> <span class="ft1">wird lediglich das Vorliegen einer angemessenen Wohnung voraus-</span><br/> <span class="ft1">gesetzt (vgl. Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen</span><br/> <span class="ft1">vom 8. Juli 2002 betreffend Grundsatzfragen bei der Umsetzung des</span><br/> <span class="ft1">Freizügigkeitsabkommens [Rundschreiben BFA], Ziff. 2.3). Verlangt</span><br/> <span class="ft1">wird vor allem nicht wie in Art. 17 Abs. 2 ANAG, dass das Kind mit</span><br/> <span class="ft1">den Eltern (Plural) zusammen wohnt. Damit entfällt die von der</span><br/> <span class="ft1">Rechtsprechung entwickelte Unterscheidung zwischen einem Fami-</span><br/> <span class="ft1">liennachzug durch beide Elternteile und einem solchen durch nur ei-</span><br/> <span class="ft1">nen Elternteil. Entsprechend bedarf es im Falle eines Nachzugs durch</span><br/> <span class="ft1">nur einen Elternteil nach FZA weder einer vorrangigen familiären</span><br/> <span class="ft1">Beziehung noch einer Notwendigkeit des Nachzugs. Personen, wel-</span><br/> <span class="ft1">che in den Anwendungsbereich des FZA fallen, erfahren damit ge-</span><br/> <span class="ft1">genüber denjenigen, die dem ANAG unterstellt sind, eine deutliche</span><br/> <span class="ft1">Besserstellung.</span><br/> <span class="ft1">c) Der Beschwerdeführer ist Schweizer Bürger und möchte sei-</span><br/> <span class="ft1">nen Sohn, welcher selbst nicht Angehöriger eines EG- oder EFTA-</span><br/> <span class="ft1">Mitgliedstaates ist (Drittstaatsangehöriger), in die Schweiz nachzie-</span><br/> <span class="ft1">hen. Damit liegt ein rein inlandbezogener Sachverhalt vor, auf den</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich die Bestimmungen des ANAG - und nicht die weitaus</span><br/> <span class="ft1">günstigeren des FZA - anzuwenden sind (vgl. Marcel Dietrich, Die</span><br/> <span class="ft1">Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union unter</span><br/> <span class="ft1">Berücksichtigung des schweizerischen Ausländerrechts, Zürich 1995,</span><br/> <span class="ft1">S. 238 ff.). Dies hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer als</span><br/> <span class="ft1">Schweizer Bürger gegenüber Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten</span><br/> <span class="ft1">der EG, welche in der Schweiz wohnhaft sind und ihre Kinder nach-</span><br/> <span class="ft1">ziehen wollen, benachteiligt wird. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen,</span><br/> <span class="ft1">ob diese Ungleichbehandlung verfassungswidrig und durch analoge</span><br/> <span class="ft1">Anwendung des FZA zu korrigieren ist.</span><br/> <span class="ft1">d) Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid vom 17. Ja-</span><br/> <span class="ft1">nuar 2003 mit dieser Frage bereits einmal auseinandergesetzt (BGE</span><br/> <span class="ft1">129 II 249). Zu beurteilen war der Nachzug eines türkischen Kindes</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</div> <span class="page_no">405</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">durch seinen Vater, einen Schweizer Bürger. Das Bundesgericht kam</span><br/> <span class="ft1">zum Schluss, das Fehlen einer Regelung für den Familiennachzug</span><br/> <span class="ft1">von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer Bürger (welche selbst</span><br/> <span class="ft1">nicht von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben und sich des-</span><br/> <span class="ft1">halb nicht auf das FZA berufen können), sei nicht als Gesetzeslücke,</span><br/> <span class="ft1">sondern als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu verstehen.</span><br/> <span class="ft1">Der Gesetzgeber habe bewusst auf eine Regelung verzichtet und sich</span><br/> <span class="ft1">damit bewusst für die Schlechterstellung von Schweizer Bürgern ge-</span><br/> <span class="ft1">genüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen entschieden. Aufgrund</span><br/> <span class="ft1">von Art. 191 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-</span><br/> <span class="ft1">senschaft (BV) vom 18. April 1999, welcher Bundesgesetze und</span><br/> <span class="ft1">Völkerrecht für das Bundesgericht als massgebend erklärt, sei das</span><br/> <span class="ft1">Bundesgericht an diesen vom Gesetzgeber klar zum Ausdruck ge-</span><br/> <span class="ft1">brachten Willen gebunden. Für eine höchstrichterliche Ausdehnung</span><br/> <span class="ft1">der Rechtsansprüche für Schweizer beim Familiennachzug über</span><br/> <span class="ft1">Art. 7 sowie Art. 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 BV hinaus bestehe trotz möglicher Ungleichbehandlung ver-</span><br/> <span class="ft1">fassungsrechtlich kein Raum. Darauf wird nachfolgend einzugehen</span><br/> <span class="ft1">sein.</span><br/> <span class="ft1">4. Nachdem eine direkte Anwendung des FZA in Fällen wie</span><br/> <span class="ft1">dem vorliegenden nicht zur Diskussion steht, stellt sich die Frage, ob</span><br/> <span class="ft1">die Schlechterstellung, welche beim Familiennachzug des drittstaats-</span><br/> <span class="ft1">angehörigen Sohnes für den Beschwerdeführer als Schweizer Bürger</span><br/> <span class="ft1">aus der Anwendung der massgeblichen ANAG Bestimmungen bzw.</span><br/> <span class="ft1">Nichtanwendung der vorteilhafteren FZA-Normen resultiert, gegen</span><br/> <span class="ft1">das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV ver-</span><br/> <span class="ft1">stösst und dem Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 8 BV ein</span><br/> <span class="ft1">analoger Rechtsanspruch einzuräumen ist.</span><br/> <span class="ft1">a) Für Familiennachzugsgesuche betreffend Kinder von</span><br/> <span class="ft1">Schweizer Bürgern gibt es keine direkt anwendbare gesetzliche Re-</span><br/> <span class="ft1">gelung. Das Bundesgericht legte Art. 17 Abs. 2 ANAG in BGE 118</span><br/> <span class="ft1">Ib 153 dahingehend aus, dass die Bestimmung auf Familiennach-</span><br/> <span class="ft1">zugsgesuche von Schweizer Eltern analog anzuwenden sei. Auch im</span><br/> <span class="ft1">Rahmen der Inkraftsetzung des FZA wurde keine entsprechende Re-</span><br/> <span class="ft1">gelung ins ANAG aufgenommen. Damit ist zu prüfen, ob das Fehlen</span><br/> <span class="ft1">einer ausdrücklichen Familiennachzugsregelung betreffend Kinder</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">406</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">von Schweizer Bürgern eine Gesetzeslücke darstellt oder aber - wie</span><br/> <span class="ft1">das Bundesgericht annimmt - als qualifiziertes Schweigen zu verste-</span><br/> <span class="ft1">hen ist. Mit anderen Worten ist zu klären, ob der Gesetzgeber effek-</span><br/> <span class="ft1">tiv bewusst mit dem Willen, Schweizer Bürger gegenüber EG- und</span><br/> <span class="ft1">EFTA-Staatsangehörigen schlechter zu stellen, darauf verzichtet hat,</span><br/> <span class="ft1">den Nachzug von Familienangehörigen aus einem Drittstaat durch</span><br/> <span class="ft1">Schweizer zu regeln. Diesfalls wären die gesetzlichen Normen als</span><br/> <span class="ft1">abschliessend zu betrachten, für Analogie und richterliche Lücken-</span><br/> <span class="ft1">füllung bliebe kein Raum (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allge-</span><br/> <span class="ft1">meines Verwaltungsrecht, Zürich, 4. Auflage, N 233 ff.; Ulrich Hä-</span><br/> <span class="ft1">felin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich,</span><br/> <span class="ft1">5. Auflage, N 137 ff.).</span><br/> <span class="ft1">b) Um festzustellen, ob der Gesetzgeber für den Nachzug</span><br/> <span class="ft1">drittstaatsangehöriger Kinder von Schweizern bewusst keine Rege-</span><br/> <span class="ft1">lung getroffen hat bzw. deren Schlechterstellung willentlich in Kauf</span><br/> <span class="ft1">nahm, sind zunächst die Materialien zum Bundesbeschluss über die</span><br/> <span class="ft1">Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweizeri-</span><br/> <span class="ft1">schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein-</span><br/> <span class="ft1">schaft sowie gegebenenfalls ihrer Mitgliedstaaten oder der Euro-</span><br/> <span class="ft1">päischen Atomgemeinschaft andererseits (BB sektorielle Abkom-</span><br/> <span class="ft1">men; BBl 1999 6450), im Speziellen betreffend das Freizügigkeits-</span><br/> <span class="ft1">abkommen (BBl 1999 7027) sowie diejenigen zum Bundesgesetz</span><br/> <span class="ft1">zum Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft, ihren</span><br/> <span class="ft1">Mitgliedstaaten und der Schweiz über die Freizügigkeit insbesondere</span><br/> <span class="ft1">betreffend Änderung des ANAG (BG FZA; BBl 1999 6456) heran-</span><br/> <span class="ft1">zuziehen.</span><br/> <span class="ft1">aa) In der Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Ab-</span><br/> <span class="ft1">kommen zwischen der Schweiz und der EG (Botschaft FZA) vom</span><br/> <span class="ft1">23. Juni 1999 (BBl 1999 6128) finden sich unter dem Titel "Anpas-</span><br/> <span class="ft1">sungen des schweizerischen Rechts" Ausführungen des Bundesrates</span><br/> <span class="ft1">zur Änderung des Art. 1 ANAG. Danach gelte für Angehörige eines</span><br/> <span class="ft1">EG-Mitgliedstaates, ihre Familienangehörige sowie für entsandte</span><br/> <span class="ft1">Arbeitnehmer in erster Linie das Abkommen über den freien Perso-</span><br/> <span class="ft1">nenverkehr. Das ANAG bleibe subsidiär anwendbar (Botschaft FZA</span><br/> <span class="ft1">S. 6357 f.). Eine weitere Bezugnahme auf das ANAG ist in der Bot-</span><br/> <span class="ft1">schaft nicht enthalten. Die unterschiedlichen Familiennachzugsrege-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</div> <span class="page_no">407</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">lungen im FZA und im ANAG bzw. die daraus resultierende Un-</span><br/> <span class="ft1">gleichbehandlung wurden nicht thematisiert. Gleiches gilt für die</span><br/> <span class="ft1">darauf folgenden Diskussionen im National- und Ständerat zum BG</span><br/> <span class="ft1">FZA (vgl. Amtliches Bulletin [AB] 1999 S und N zu 99.028-4) sowie</span><br/> <span class="ft1">zum BB sektorielle Abkommen (vgl. AB 1999 S und N zu 99.028-1).</span><br/> <span class="ft1">Am 8. Oktober 1999 wurden beide Entwürfe - und damit auch der</span><br/> <span class="ft1">geänderte Art. 1 ANAG - von der Bundesversammlung angenommen</span><br/> <span class="ft1">(AB 1999 N 2301 ff.; AB 1999 S 991 f.).</span><br/> <span class="ft1">bb) Erste Diskussionen betreffend die Nachzugsproblematik</span><br/> <span class="ft1">durch Schweizer wurden durch die am 8. Mai 2001 von Nationalrätin</span><br/> <span class="ft1">Vreni Hubmann eingereichte Motion (01.3237) entfacht. Darin be-</span><br/> <span class="ft1">antragte sie die unverzügliche Teilrevision von Art. 7 und Art. 17</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 ANAG in Bezug auf das Altersjahr von Kindern und den</span><br/> <span class="ft1">Nachzug in aufsteigender Linie. In Ergänzung zur vom Parlament</span><br/> <span class="ft1">beschlossenen Teilrevision - allenfalls separat - sei analog zum FZA</span><br/> <span class="ft1">zu formulieren: "Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Niederge-</span><br/> <span class="ft1">lassene sowie deren Ehegatten haben das Recht, Verwandte in ab-</span><br/> <span class="ft1">steigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind, oder Verwandte in</span><br/> <span class="ft1">ab- und aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, nachzu-</span><br/> <span class="ft1">ziehen. Dieses Nachzugsrecht gilt unabhängig vom Bestand einer</span><br/> <span class="ft1">gemeinsamen Wohnung".</span><br/> <span class="ft1">cc) Am 17. Oktober 2001 nahm der Bundesrat dazu Stellung</span><br/> <span class="ft1">(Beilagen AB 2002 N 337 f.). Den zuständigen Behörden sei die ge-</span><br/> <span class="ft1">schilderte Ausgangslage beim Abschluss des Freizügigkeitsabkom-</span><br/> <span class="ft1">mens vom 21. Juni 1999 bekannt gewesen. Das FZA enthalte keine</span><br/> <span class="ft1">Bestimmungen über den Familiennachzug von Schweizern oder nie-</span><br/> <span class="ft1">dergelassenen Ausländern aus Drittstaaten, sofern sie nicht selbst von</span><br/> <span class="ft1">der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätten. Jede Vertragspartei</span><br/> <span class="ft1">bleibe frei, hierfür eine selbständige Regelung zu treffen. Mit der</span><br/> <span class="ft1">Botschaft zum FZA habe der Bundesrat dem Parlament zwar auch</span><br/> <span class="ft1">die notwendigen Gesetzesanpassungen sowie flankierende Begleit-</span><br/> <span class="ft1">massnahmen zur Bewältigung möglicher Auswirkungen der sieben</span><br/> <span class="ft1">Abkommen unterbreitet, doch habe er im Hinblick auf den Grundsatz</span><br/> <span class="ft1">der Einheit der Materie auf weitergehende, für die Umsetzung des</span><br/> <span class="ft1">FZA nicht unmittelbar notwendige Regelungen verzichtet. Dazu ge-</span><br/> <span class="ft1">hörten auch die in der Motion geforderten Bestimmungen. Auch der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">408</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Bundesrat sei der Auffassung, dass Schweizer beim Nachzug auslän-</span><br/> <span class="ft1">discher Familienangehöriger mit Inkrafttreten des FZA den Angehö-</span><br/> <span class="ft1">rigen von EG-Mitgliedstaaten grundsätzlich gleichzustellen seien.</span><br/> <span class="ft1">Demgegenüber lehne er jedoch die Anwendung dieser weitergehen-</span><br/> <span class="ft1">den Regelung bei niedergelassenen Ausländern aus Drittstaaten ab.</span><br/> <span class="ft1">Eine generelle Neuregelung des Familiennachzuges ausserhalb des</span><br/> <span class="ft1">FZA sei mit dem neuen Ausländergesetz (AuG) geplant, welches für</span><br/> <span class="ft1">Schweizer dieselben Rechte für den Nachzug von ausländischen Fa-</span><br/> <span class="ft1">milienangehörigen vorsehe. Im Hinblick auf die geplante Gesamtlö-</span><br/> <span class="ft1">sung im neuen Ausländergesetz habe der Bundesrat auf eine Teilrevi-</span><br/> <span class="ft1">sion des ANAG nur in diesem Punkt verzichtet. Gleichzeitig mit dem</span><br/> <span class="ft1">FZA trete die vom Bundesrat beschlossene Anpassung der Begren-</span><br/> <span class="ft1">zungsverordnung in Kraft. Demnach würden die in der Motion er-</span><br/> <span class="ft1">wähnten Familienangehörigen von Schweizern von den Begren-</span><br/> <span class="ft1">zungsmassnahmen ausgenommen, was den zuständigen Behörden</span><br/> <span class="ft1">die Gewährung des erweiterten Familiennachzuges ermögliche, ohne</span><br/> <span class="ft1">dass darauf ein Anspruch bestehe. Damit werde sichergestellt, dass</span><br/> <span class="ft1">Schweizer bis zum Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes beim</span><br/> <span class="ft1">Familiennachzug gleich behandelt werden könnten wie Angehörige</span><br/> <span class="ft1">der EG-Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen sei im Rahmen des Ver-</span><br/> <span class="ft1">nehmlassungsverfahrens zur Teilrevision der Verordnung über die</span><br/> <span class="ft1">Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) vom 6. Oktober 1986</span><br/> <span class="ft1">überwiegend auf Zustimmung gestossen, wogegen eine umgehende</span><br/> <span class="ft1">Regelung im ANAG im Sinne der Motion in keiner Stellungnahme</span><br/> <span class="ft1">gefordert worden sei. Für eine Teilrevision des ANAG bestehe somit</span><br/> <span class="ft1">keine Notwendigkeit. Nach einer Erläuterung durch die Motionärin</span><br/> <span class="ft1">und einer Stellungnahme durch Bundesrätin Ruth Metzler, welche -</span><br/> <span class="ft1">unter Hinweis auf die geänderte BVO, das AuG und die ungewollte</span><br/> <span class="ft1">Ausdehnung der erweiterten Nachzugsregelung auf Niedergelassene</span><br/> <span class="ft1">- die Abweisung der Motion empfahl, lehnte der Nationalrat am</span><br/> <span class="ft1">20. März 2002 die Überweisung der Motion mit 45 zu 83 Stimmen</span><br/> <span class="ft1">ab (AB 2002 N 385).</span><br/> <span class="ft1">dd) In der Zwischenzeit, am 14. Dezember 2001, wurden der</span><br/> <span class="ft1">Bundesbeschluss über die Genehmigung des Abkommens vom</span><br/> <span class="ft1">21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar</span><br/> <span class="ft1">1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (BB</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</div> <span class="page_no">409</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">EFTA; BBl 2001 6538) sowie das Bundesgesetz bezüglich der</span><br/> <span class="ft1">Bestimmungen über die Personenfreizügigkeit im Abkommen vom</span><br/> <span class="ft1">21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar</span><br/> <span class="ft1">1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (BG</span><br/> <span class="ft1">EFTA) von National- und Ständerat einstimmig angenommen (AB</span><br/> <span class="ft1">2001 N 2013; AB 2001 S 1044). Ziff. 1 des Kapitels I des BG EFTA</span><br/> <span class="ft1">sieht eine erneute Anpassung von Art. 1 ANAG vor. Dieses findet -</span><br/> <span class="ft1">wie für EG-Staatsangehörige - auch für EFTA-Staatsangehörige und</span><br/> <span class="ft1">deren Familienmitglieder nur noch subsidiär Anwendung (BBl 2001</span><br/> <span class="ft1">6516). Auch in diesem Zusammenhang wurden in den</span><br/> <span class="ft1">Parlamentsberatungen vom 27. November bzw. 4. Dezember 2001</span><br/> <span class="ft1">keine weiteren Anpassungen des ANAG diskutiert (vgl. AB 2001</span><br/> <span class="ft1">N 1541 f.; AB 2001 S 838).</span><br/> <span class="ft1">ee) Wie bereits erwähnt (vgl. E. 4e), hatte das Bundesgericht die</span><br/> <span class="ft1">Frage des Familiennachzugs von Drittstaatsangehörigen durch</span><br/> <span class="ft1">Schweizer Bürger bereits zu beurteilen und lehnte in seinem Urteil</span><br/> <span class="ft1">vom 17. Januar 2003 eine Anerkennung weitergehender Ansprüche</span><br/> <span class="ft1">für Schweizer Bürger, insbesondere eine Angleichung an Art. 3 An-</span><br/> <span class="ft1">hang I FZA, ab (BGE 129 II 249).</span><br/> <span class="ft1">ff) In der Folge nahm die Staatspolitische Kommission (SPK)</span><br/> <span class="ft1">des Nationalrates am 31. Januar 2003 in einer Medienmitteilung zur</span><br/> <span class="ft1">Problematik des Nachzugs durch Schweizer Stellung. Im Rahmen</span><br/> <span class="ft1">der Beratungen des neuen Ausländergesetzes habe die SPK einen</span><br/> <span class="ft1">Antrag für eine vorgezogene Revision des geltenden ANAG zum</span><br/> <span class="ft1">Familiennachzug abgelehnt. Sie habe sich für eine umfassende Neu-</span><br/> <span class="ft1">regelung im Rahmen der laufenden Totalrevision entschieden. Weiter</span><br/> <span class="ft1">hielt die SPK fest, sie beurteile es als fragwürdig, wenn Schweizer</span><br/> <span class="ft1">Bürger beim Familiennachzug gegenüber Bürgern der EG und der</span><br/> <span class="ft1">EFTA diskriminiert würden, weshalb sie erwarte, dass die kantonalen</span><br/> <span class="ft1">Vollzugsbehörden im Rahmen der auf Verordnungsstufe (BVO) be-</span><br/> <span class="ft1">stehenden Möglichkeiten für eine Gleichbehandlung besorgt seien.</span><br/> <span class="ft1">Eine solche Praxis entspräche den Schlussfolgerungen des Bundes-</span><br/> <span class="ft1">gerichtsurteils vom 17. Januar 2003 (vgl. Medienmitteilung der SPK</span><br/> <span class="ft1">des NR vom 31. Januar 2003).</span><br/> <span class="ft1">c) aa) Die Problematik der Schlechterstellung von Schweizer</span><br/> <span class="ft1">Bürgern wird in der Botschaft des Bundesrates zum FZA nicht er-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">410</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">wähnt. Auch in den Protokollen der darauffolgenden parlamentari-</span><br/> <span class="ft1">schen Beratungen wird diese Frage nicht thematisiert. Offensichtlich</span><br/> <span class="ft1">erkannten sowohl der Bundesrat als auch der Gesetzgeber zum Zeit-</span><br/> <span class="ft1">punkt der Behandlung der Bilateralen Abkommen das Problem nicht.</span><br/> <span class="ft1">Anders lässt sich nicht erklären, dass die Frage in die Protokolle der</span><br/> <span class="ft1">Räte keinen Eingang fand. Die Schaffung einer derart rechtsunglei-</span><br/> <span class="ft1">chen und damit verfassungswidrigen Rechtslage wäre nicht wortlos</span><br/> <span class="ft1">gebilligt worden, hätte der Gesetzgeber tatsächlich ein entsprechen-</span><br/> <span class="ft1">des Problembewusstsein gehabt. Dass in der Folge keine Anpassung</span><br/> <span class="ft1">des ANAG erfolgte, erscheint damit folgerichtig.</span><br/> <span class="ft1">bb) Am 8. Mai 2001 reichte Nationalrätin Vreni Hubmann eine</span><br/> <span class="ft1">Motion ein, welche die unverzügliche Teilrevision des ANAG be-</span><br/> <span class="ft1">züglich der Familiennachzugsregelung verlangte. Spätestens an-</span><br/> <span class="ft1">lässlich dieser Motion war dem Nationalrat die mit Inkrafttreten des</span><br/> <span class="ft1">FZA entstehende Schlechterstellung von Schweizern bewusst. Indem</span><br/> <span class="ft1">der Nationalrat in der Folge die Motion ablehnte, hat er sich denn</span><br/> <span class="ft1">auch explizit gegen eine sofortige Regelung auf Gesetzesstufe ent-</span><br/> <span class="ft1">schieden.</span><br/> <span class="ft1">Dieser Entscheid ist jedoch nicht dem Willen gleichzusetzen,</span><br/> <span class="ft1">Schweizer gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen zu benach-</span><br/> <span class="ft1">teiligen. Ein solcher Wille liegt gerade nicht vor. In ihrer Stellung-</span><br/> <span class="ft1">nahme zur Motion Hubmann hielt Bundesrätin Ruth Metzler zu-</span><br/> <span class="ft1">nächst fest, dass auch der Bundesrat die Auffassung vertrete,</span><br/> <span class="ft1">Schweizern seien mit Inkrafttreten des FZA die gleichen Nachzugs-</span><br/> <span class="ft1">möglichkeiten einzuräumen wie Angehörigen der EG-Mitgliedstaa-</span><br/> <span class="ft1">ten. Dabei verwies sie auf den Entwurf zum neuen Ausländergesetz,</span><br/> <span class="ft1">welcher für Schweizer Bürger die geforderte Nachzugsregelung vor-</span><br/> <span class="ft1">sieht. Weiter führte sie aus, dass mit der Änderung der BVO sicher-</span><br/> <span class="ft1">gestellt werde, dass Schweizer bis zum Inkrafttreten des AuG gleich-</span><br/> <span class="ft1">behandelt werden können. Eine Ausdehnung des erweiterten Famili-</span><br/> <span class="ft1">ennachzugs auf Niedergelassene lehne der Bundesrat dagegen ab,</span><br/> <span class="ft1">weshalb der Bundesrat die Ablehnung der Motion Hubmann bean-</span><br/> <span class="ft1">trage. Aus der diskussionslosen Ablehnung der Motion lässt sich</span><br/> <span class="ft1">damit allenfalls ein gesetzgeberischer Wille zur Schlechterstellung</span><br/> <span class="ft1">von Niedergelassenen ableiten, nicht jedoch von Schweizer Bürgern.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</div> <span class="page_no">411</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Die Haltung des Nationalrates ist vielmehr dahingehend zu in-</span><br/> <span class="ft1">terpretieren, dass er keinerlei Notwendigkeit einer vorgezogenen</span><br/> <span class="ft1">Teilrevision des ANAG sah bzw. davon ausging, dass eine Schlech-</span><br/> <span class="ft1">terstellung von Schweizern gar nicht erfolgen würde. Dies deshalb,</span><br/> <span class="ft1">weil der Bundesrat mit der am 23. Mai 2001 vorgenommenen An-</span><br/> <span class="ft1">passung der BVO (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. c</span><span class="ft5"><sup>bis</sup></span> <span class="ft1">und Abs. 1</span><span class="ft5"><sup>bis</sup></span> <span class="ft1">lit. a BVO;</span><br/> <span class="ft1">AS 2002 1769) bereits eine Grundlage zur Gleichbehandlung von</span><br/> <span class="ft1">Schweizern geschaffen hatte. Den Behörden wurde damit ermög-</span><br/> <span class="ft1">licht, den erweiterten Familiennachzug bis zum Inkrafttreten des</span><br/> <span class="ft1">AuG - welches eine entsprechende Familiennachzugsnorm vorsieht</span><br/> <span class="ft1">(vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und</span><br/> <span class="ft1">Ausländer; BBl 2002 3736 und 3752) - zu gewähren. Der Nationalrat</span><br/> <span class="ft1">lehnte die Motion offensichtlich im Vertrauen darauf ab, dass die zu-</span><br/> <span class="ft1">ständigen Behörden das ihnen eingeräumte Ermessen bis zum In-</span><br/> <span class="ft1">krafttreten des AuG in diesem Sinne ausüben und damit für eine</span><br/> <span class="ft1">rechtsgleiche Behandlung von Schweizer Bürgern gegenüber EG-</span><br/> <span class="ft1">und EFTA-Staatsangehörigen sorgen würden. Andernfalls - so wohl</span><br/> <span class="ft1">die Annahme des Nationalrates - könnten die Gerichte korrigierend</span><br/> <span class="ft1">eingreifen, wie dies bereits mit BGE 118 Ib 153 erfolgte, in welchem</span><br/> <span class="ft1">das Bundesgericht Art. 17 Abs. 2 ANAG dahingehend auslegte, dass</span><br/> <span class="ft1">diese Norm auch auf Familiennachzugsgesuche betreffend Kinder</span><br/> <span class="ft1">von Schweizer Bürgern analog anzuwenden sei und Schweizer Eltern</span><br/> <span class="ft1">einen Anspruch auf Nachzug ihrer ausländischen Kinder einräumte,</span><br/> <span class="ft1">womit das Bundesgericht eine rechtsgleiche und verfassungskon-</span><br/> <span class="ft1">forme Rechtslage schuf.</span><br/> <span class="ft1">cc) Für die vorstehende Auslegung spricht auch die Medien-</span><br/> <span class="ft1">mitteilung der SPK des Nationalrates, welche im Anschluss an BGE</span><br/> <span class="ft1">129 II 249 erging und vom Bundesgericht nicht in seine Erwägungen</span><br/> <span class="ft1">miteinbezogen werden konnte. Darin wird festgehalten, die Kommis-</span><br/> <span class="ft1">sion beurteile es als fragwürdig, dass Schweizer gegenüber Bürgern</span><br/> <span class="ft1">der EG und der EFTA diskriminiert würden, weshalb sie erwarte,</span><br/> <span class="ft1">dass die kantonalen Vollzugsbehörden im Rahmen der bestehenden</span><br/> <span class="ft1">Möglichkeiten auf Verordnungsstufe für eine Gleichbehandlung be-</span><br/> <span class="ft1">sorgt seien. Damit spricht sich die SPK, welche massgeblich an der</span><br/> <span class="ft1">ausländerrechtlichen Gesetzgebung beteiligt ist, explizit gegen eine</span><br/> <span class="ft1">rechtsungleiche Behandlung von Schweizer Bürgern aus.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">412</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">dd) Im Ständerat wurde die Problematik des Familiennachzugs</span><br/> <span class="ft1">durch Schweizer Bürger nicht thematisiert. Ein qualifiziertes</span><br/> <span class="ft1">Schweigen liegt damit umso weniger vor, als sich der Ständerat nie</span><br/> <span class="ft1">ausdrücklich gegen eine Anpassung des ANAG aussprach.</span><br/> <span class="ft1">ee) Insgesamt steht damit fest, dass der Wille des Gesetzgebers</span><br/> <span class="ft1">- in Anbetracht der bereits vorhandenen Möglichkeiten zur Gleich-</span><br/> <span class="ft1">behandlung - lediglich darin lag, auf eine dem AuG vorgezogene</span><br/> <span class="ft1">Normierung des Anspruchs auf Familiennachzug für Schweizer Bür-</span><br/> <span class="ft1">ger zu verzichten, sich jedoch nicht darauf erstreckte, Schweizer ge-</span><br/> <span class="ft1">genüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen vorübergehend schlechter</span><br/> <span class="ft1">zu stellen.</span><br/> <span class="ft1">d) Ginge man mit dem Bundesgericht davon aus, der Gesetzge-</span><br/> <span class="ft1">ber habe bei Inkrafttreten des FZA und der damit verbundenen An-</span><br/> <span class="ft1">passung des ANAG bewusst mit dem Willen, Schweizer Bürger ge-</span><br/> <span class="ft1">genüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen schlechter zu stellen, dar-</span><br/> <span class="ft1">auf verzichtet, den Nachzug von Kindern aus einem Drittstaat durch</span><br/> <span class="ft1">Schweizer zu regeln, bedeutete dies, dass sich Schweizer Eltern im</span><br/> <span class="ft1">heutigen Zeitpunkt auch nicht mehr auf die analoge Anwendung von</span><br/> <span class="ft1">Art. 17 Abs. 2 ANAG berufen könnten und sie somit gestützt auf das</span><br/> <span class="ft1">nationale Recht keinen Anspruch auf Nachzug ihrer ausländischen</span><br/> <span class="ft1">Kinder mehr hätten.</span><br/> <span class="ft1">Aufgrund von BGE 118 Ib 153 war es dem Gesetzgeber seit</span><br/> <span class="ft1">1992 bewusst, dass bezüglich Nachzug von ausländischen Kindern</span><br/> <span class="ft1">durch ihre Schweizer Eltern eine Gesetzeslücke vorliegt. Trotzdem</span><br/> <span class="ft1">hat es der Gesetzgeber bis heute unterlassen, eine entsprechende po-</span><br/> <span class="ft1">sitiv-rechtliche Regelung ins ANAG aufzunehmen, obschon das</span><br/> <span class="ft1">ANAG in der Zwischenzeit verschiedentlich angepasst wurde und</span><br/> <span class="ft1">die Problematik des Familiennachzugs durch Schweizer Eltern im</span><br/> <span class="ft1">Zusammenhang mit der Motion Hubmann thematisiert worden ist.</span><br/> <span class="ft1">Die fehlende Reaktion des Gesetzgebers müsste konsequenterweise</span><br/> <span class="ft1">ebenfalls als qualifiziertes Schweigen verstanden werden, weshalb</span><br/> <span class="ft1">auch hier für die analoge Anwendung der entsprechenden anspruchs-</span><br/> <span class="ft1">begründenden Norm kein Raum mehr bliebe und der Nachzug von</span><br/> <span class="ft1">Kindern durch Schweizer Bürger gänzlich ins Ermessen der Frem-</span><br/> <span class="ft1">denpolizeibehörden fiele.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</div> <span class="page_no">413</span></div> <div class="page" id="S12"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Dass der Gesetzgeber keinen derartigen Willen hatte, liegt auf</span><br/> <span class="ft1">der Hand und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Auch aufgrund</span><br/> <span class="ft1">dieser Überlegungen ist deshalb davon auszugehen, dass der Gesetz-</span><br/> <span class="ft1">geber keine Schlechterstellung von Schweizern gegenüber EG- und</span><br/> <span class="ft1">EFTA-Staatsangehörigen beim Familiennachzug wollte.</span><br/> <span class="ft1">e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zwar ein gesetzgebe-</span><br/> <span class="ft1">rischer Wille besteht, auf eine dem AuG vorgezogene Regelung des</span><br/> <span class="ft1">Familiennachzugs von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer Bür-</span><br/> <span class="ft1">ger zu verzichten. Der Wille des Gesetzgebers erstreckt sich jedoch</span><br/> <span class="ft1">nicht auf eine - vorübergehende - rechtsungleiche Behandlung von</span><br/> <span class="ft1">Schweizer Bürgern gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen.</span><br/> <span class="ft1">Folglich liegt diesbezüglich kein qualifiziertes Schweigen, sondern</span><br/> <span class="ft1">eine Lücke im Nachzugsrecht des ANAG vor, welche es zu füllen</span><br/> <span class="ft1">gilt. Art. 191 BV verhindert damit eine verfassungskonforme Ausle-</span><br/> <span class="ft1">gung der einschlägigen Normen nicht. In Anwendung des in Art. 8</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 BV statuierten Rechtsgleichheitsgebots, ist somit Schweizer</span><br/> <span class="ft1">Bürgern ein aus Art. 3 Anhang I FZA abgeleiteter Rechtsanspruch</span><br/> <span class="ft1">auf Familiennachzug eines Angehörigen aus einem Drittstaat einzu-</span><br/> <span class="ft1">räumen.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>