<!DOCTYPE html> <!DOCTYPE html> <html class="no-js" data-vp-page-id="59473931" data-vp-page-template="article" lang="de"> <head> <!--CDP_HEAD_START--> <!--CDP_HEAD_END--> <meta charset="utf-8"/> <meta content="ie=edge" http-equiv="x-ua-compatible"/> <meta content="width=device-width, initial-scale=1" name="viewport"/> <meta content="../og" name="repository-base-url"/> <meta content="2024-08-27T19:33Z" name="source-last-modified"/> <meta content="1.4" name="Help Center Version"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/OGB.png?inst-v=db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69" rel="icon"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/OGB.png?inst-v=db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69" rel="apple-touch-icon"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2022-nr-15" rel="canonical"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2022-nr-15" hreflang="de" rel="alternate"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2022-nr-15" hreflang="x-default" rel="alternate"/> <!-- 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id="article-inner-content" tabindex="-1"> <header class="article-header"> <!-- CSS class article__heading is deprecated and will be removed in the future --> <h1 class="vp-article__heading article__heading"><span>RBOG 2022 Nr. 15</span></h1> </header> <section class="vp-article__content wiki-content article__content" id="main-content"> <p><strong>Ausstand von BehÃ¶rdenmitgliedern der Kindes- und ErwachsenenschutzbehÃ¶rde, wenn der Rechtsvertreter einer Partei Ersatzrichter am Obergericht ist</strong></p><hr/><p><a data-linked-resource-id="62160935" data-linked-resource-type="page" data-linked-resource-version="1" href="../og/art-47-abs-1-zpo">Art. 47 Abs. 1 ZPO</a> </p><hr/><ol start="1"><li><p>In einem Verfahren vor der Kindes- und ErwachsenenschutzbehÃ¶rde ist die Gegenpartei von einem Anwalt vertreten, der gleichzeitig Ersatzrichter am Obergericht ist und dort in der Abteilung einsitzt, welche Ã¼ber Beschwerden gegen Entscheide der Kindes- und ErwachsenenschutzbehÃ¶rde urteilt. Im Beschwerdeverfahren ist strittig, ob die BehÃ¶rdenmitglieder der Kindes- und ErwachsenenschutzbehÃ¶rde (Beschwerdegegnerin) befangen sind, weil der Anschein erweckt wird, diese entscheiden im Sinn des Rechtsvertreters der Gegenpartei, um ihn sich als Ersatzrichter in anderen Verfahren gÃ¼nstig zu stimmen.<br clear="none"/></p></li><li><p>a) FÃ¼r die Mitglieder sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Kindes- und ErwachsenenschutzbehÃ¶rde gelten die Ausstandsregeln gemÃ¤ss der ZPO[1]. Nach Art. 47 Abs. 1 ZPO muss eine Person unter anderem in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persÃ¶nliches Interesse hat, in einer anderen Stellung in der gleichen Sache tÃ¤tig war, mit einer Partei verheiratet, verwandt oder verschwÃ¤gert ist, oder wenn sie aus anderen GrÃ¼nden, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein kÃ¶nnte. Eine Partei, die eine Person ablehnen will, hat dem Gericht beziehungsweise der BehÃ¶rde unverzÃ¼glich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Die den Ausstand begrÃ¼ndenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen[2]. Die betroffene Person nimmt zum Gesuch Stellung[3]. Wird der geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten, so entscheidet das Gericht beziehungsweise die BehÃ¶rde[4].<br clear="none"/><br clear="none"/>b) Zur Annahme eines Ausstandsgrunds mÃ¼ssen UmstÃ¤nde vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. So werden allgemein Voreingenommenheit und Befangenheit nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsÃ¤chlichen und verfahrensrechtlichen UmstÃ¤nde Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begrÃ¼ndet erscheinen. Es genÃ¼gt, wenn UmstÃ¤nde vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. FÃ¼r die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsÃ¤chlich befangen ist[5].<br clear="none"/><br clear="none"/>c) AusstandsgrÃ¼nde beziehen sich auf das VerhÃ¤ltnis zwischen einer bestimmten Gerichtsperson respektive eines bestimmten BehÃ¶rdenmitglieds und einer bestimmten Partei beziehungsweise ihrem Anliegen. Deshalb ist jede Gerichtsperson und jedes BehÃ¶rdenmitglied einzeln und mit personenspezifischer BegrÃ¼ndung abzulehnen. Die pauschale Ablehnung des SpruchkÃ¶rpers mit der allgemeinen Kritik, das Gericht beziehungsweise die BehÃ¶rde sei als solche "institutionell" befangen, ist nicht zulÃ¤ssig, wohl aber die kumulierte individuelle Ablehnung jeder im SpruchkÃ¶rper tÃ¤tigen Person[6]. Der Ausstand eines gesamten SpruchkÃ¶rpers soll respektive darf nur aus erheblichen GrÃ¼nden bewilligt werden, weil eine solche Zuteilung einer Streitsache an ein anderes als das primÃ¤r zustÃ¤ndige Gericht beziehungsweise als die primÃ¤r zustÃ¤ndige BehÃ¶rde die Garantie des Art. 30 Abs. 1 BV stÃ¤rker tangiert als der Ausstand eines einzelnen Gerichtsmitglieds oder BehÃ¶rdenmitglieds[7]. Befangenheit darf im Interesse einer befÃ¶rderlichen Rechtspflege nicht leichthin angenommen werden; es darf kein Missbrauch zur Ausschaltung des verfassungsmÃ¤ssig vorgesehenen SpruchkÃ¶rpers getrieben werden kÃ¶nnen. Mithin darf nicht leichthin auf AusstandsgrÃ¼nde geschlossen werden, sondern es bedarf stets konkreter Tatsachen, welche das Misstrauen in die UnabhÃ¤ngigkeit und Unparteilichkeit des Richters beziehungsweise BehÃ¶rdenmitglieds objektiv rechtfertigen[8].<br clear="none"/><br clear="none"/>d) AusstandsgrÃ¼nde beziehen sich meist auf die Frage, ob besondere UmstÃ¤nde betreffend das VerhÃ¤ltnis zwischen einem Richter beziehungsweise einem BehÃ¶rdenmitglied und einer Partei bei objektiver Betrachtung geeignet sind, den Anschein der Befangenheit des Richters beziehungsweise des BehÃ¶rdenmitglieds zu erwecken. Indessen ist es denkbar und von der Rechtsprechung ebenso anerkannt, dass â wie hier â besondere Gegebenheiten hinsichtlich des VerhÃ¤ltnisses zwischen einem Richter beziehungsweise einem BehÃ¶rdenmitglied und einem Parteivertreter die Voreingenommenheit des Ersteren begrÃ¼nden kÃ¶nnen[9].<br clear="none"/></p></li><li><p>a) Der von der BeschwerdefÃ¼hrerin genannte RBOG 2007 Nr. 21 ist fÃ¼r die hier zu beurteilende Sache nicht einschlÃ¤gig, da er eine andere Konstellation betrifft. Die in RBOG 2007 Nr. 21 angesprochene Konstellation lÃ¤ge vor, wenn es um den Ausstand des Rechtsanwalts als Richter ginge. Dazu hielt das Obergericht fest, es kÃ¶nne ein Ausstandsgrund vorliegen, wenn die Gefahr bestehe, dass der Ersatzrichter sich von den Interessen seines Klienten beeinflussen lasse, auch wenn dieser mit dem hÃ¤ngigen Verfahren nichts zu tun habe[10]. Vorliegend geht es um eine allenfalls sachfremde Beeinflussung der Mitglieder der Beschwerdegegnerin, weil der Anwalt einer Partei gleichzeitig Ersatzrichter am Obergericht ist.<br clear="none"/><br clear="none"/>b) aa) Die Konstellation hier entspricht vielmehr jener von BGE 133 I 1. GemÃ¤ss der Regeste dieses Entscheids tangiert der Umstand, dass der Anwalt einer Partei gleichzeitig bei der Rechtsmittelinstanz ein richterliches Nebenamt ausÃ¼bt, das Gebot der Waffengleichheit der Parteien nicht. Dort brachte der BeschwerdefÃ¼hrer â wie hier â vor, die Offenheit seines Prozesses werde durch den Umstand infrage gestellt, dass der Rechtsanwalt der Gegenpartei gleichzeitig Richter der Rechtsmittelinstanz sei[11]. Das Bundesgericht erkannte, es stehe die Konstellation zur Diskussion, dass ein Parteivertreter gleichzeitig â in Drittverfahren â ein Richteramt bekleide. Beide Parteien hÃ¤tten ihren Rechtsanwalt selbst ausgewÃ¤hlt. Es stehe ihnen frei, unter den zugelassenen AnwÃ¤lten denjenigen zu mandatieren, der ihnen am besten geeignet erscheine, um ihre Interessen wirksam zu verfolgen. Im kantonalen Verfahren habe der BeschwerdefÃ¼hrer in allgemeiner Weise auf die Gefahr der EinschÃ¼chterung hingewiesen, die bei einem Anwalt aufkommen kÃ¶nnte, wenn er einem als Parteivertreter auftretenden nebenamtlichen Richter der Rechtsmittelinstanz gegenÃ¼berstehe. Er habe aber nicht behauptet, diese Gefahr sei auch in seinem konkreten Fall gegeben. Im Gegenteil habe sein Anwalt das Ausstandsbegehren durchaus selbstbewusst vorgetragen[12].<br clear="none"/><br clear="none"/> Weiter erwog das Bundesgericht, im Zivilprozess des BeschwerdefÃ¼hrers habe der Gegenanwalt einzig eine Parteirolle inne und kÃ¶nne keine richterlichen Funktionen ausÃ¼ben. Insbesondere sei er bei einem Weiterzug der Sache an das Kassationsgericht als Richter ausgeschlossen. Ebenso mÃ¼sse er in seiner Eigenschaft als Kassationsrichter in Drittverfahren im gleichen Rechtsgebiet in den Ausstand treten, falls er dort an einem PrÃ¤judiz Ã¼ber sachverwandte Streitfragen mitwirken wÃ¼rde. Aus diesen GrÃ¼nden lasse sich annehmen, dass die unterinstanzlichen ZÃ¼rcher Gerichte im einzelnen Prozess klar zwischen der Stellung des vor ihnen auftretenden Anwalts als einseitiger Parteivertreter und dessen richterlicher TÃ¤tigkeit am Kassationsgericht in Drittverfahren trennen kÃ¶nnten. Bei dieser Sachlage seien die Bedenken, dass ein unterinstanzlicher Richter gegenÃ¼ber einem Anwalt wegen dessen oberinstanzlichen Richteramts innerlich nicht mehr frei sei, nicht angebracht. Einerseits ziehe der unterinstanzliche Richter keinen persÃ¶nlichen Vorteil daraus, dass seine Entscheide von der Rechtsmittelinstanz geschÃ¼tzt wÃ¼rden. Anderseits werde seine Stellung ebenso wenig dadurch erschÃ¼ttert, dass ein Rechtsmittelentscheid anders ausfalle als sein eigener Entscheid. Damit gehe die Beziehung eines unterinstanzlichen Richters zu einem Anwalt, der gleichzeitig Mitglied einer Rechtsmittelinstanz sei, im Allgemeinen nicht wesentlich Ã¼ber die KollegialitÃ¤t unter Mitgliedern desselben Gerichts hinaus. Der Kritik verschiedener Autoren, wonach die berufliche Beziehung zwischen dem als Anwalt auftretenden Richter und seinen mit der Sache befassten Richterkollegen Ã¼ber die Ã¼blichen sozialen Bindungen hinausgehe, kÃ¶nne aber nicht jede Berechtigung abgesprochen werden. Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung habe eine Ausstandspflicht in derartigen FÃ¤llen aber verneint, woran festzuhalten sei. Sie grÃ¼nde auf der Ãberlegung, dass die Mitglieder eines Kollegialgerichts in ihrer Stellung voneinander unabhÃ¤ngig seien. Der pauschale Vorwurf, ein als Anwalt auftretendes Gerichtsmitglied besitze bei seinen Kollegen regelmÃ¤ssig erhÃ¶hte AutoritÃ¤t beziehungsweise einen Insidervorteil, vermÃ¶ge die genannte Praxis nicht umzustossen. Die Gerichtsmitglieder seien persÃ¶nlich â und nicht etwa als Team â dem Recht verpflichtet. Im Ergebnis erscheine die NeutralitÃ¤t unterinstanzlicher Richter objektiv nicht dadurch gefÃ¤hrdet, dass ein Parteivertreter gleichzeitig im Nebenamt Mitglied einer Rechtsmittelinstanz sei. Eine Ausstandspflicht kÃ¶nne jedoch gegeben sein, wenn konkrete UmstÃ¤nde auf mangelnde Unvoreingenommenheit des unterinstanzlichen Richters schliessen liessen[13].<br clear="none"/><br clear="none"/> bb) Nichts anderes ergibt sich aus BGE 139 I 121. Dort liess es das Bundesgericht sogar zu, dass ein Ersatzrichter â in Drittverfahren â als Anwalt vor dem eigenen Gericht (Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau) auftrat. Dem Bundesgericht zufolge stellte dieser Umstand die Unbefangenheit der Richterkolleginnen und -kollegen nicht generell infrage. Vielmehr mÃ¼ssten Ã¼ber die Ã¤usseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur hinaus UmstÃ¤nde vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit der einzelnen Gerichtsmitglieder zu begrÃ¼nden vermÃ¶chten[14]. Es verwies auf seine Rechtsprechung in BGE 133 I 1[15] und stellte schliesslich fest, der BeschwerdefÃ¼hrer bringe ausser dem pauschalen Vorwurf der fehlenden UnabhÃ¤ngigkeit und Unparteilichkeit konkret nichts vor, was auf Befangenheit der einzelnen Mitglieder des Gerichts schliessen liesse. Sodann sei festzuhalten, dass die Stellung der Ersatzrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowohl in quantitativer Hinsicht bei der Fallzuteilung wie auch in qualitativer Hinsicht von derjenigen der nebenamtlichen Richter abweiche. So hÃ¤tten die Ersatzrichter des Thurgauer Verwaltungsgerichts bis Ende 2012 an den Plenarsitzungen, sofern sie Ã¼berhaupt anwesend gewesen seien, lediglich beratende Stimme gehabt, seit 1. Januar 2013 auch das nicht mehr. Auch verfÃ¼gten die Ersatzrichter am Thurgauer Verwaltungsgericht Ã¼ber keine Infrastruktur am Gericht[16].<br clear="none"/><br clear="none"/> cc) Die in Erw. 3.b.aa und bb dargelegte Rechtsprechung bestÃ¤tigte das Bundesgericht zuletzt in BGE 147 I 179 f.<br clear="none"/><br clear="none"/>c) Wie in BGE 133 I 1 wÃ¤hlten die Parteien auch hier ihre RechtsanwÃ¤lte selbst aus. Die von der BeschwerdefÃ¼hrerin gerÃ¼gte generelle Gefahr der EinschÃ¼chterung oder des dem Parteivertreter Gefallenwollens stellt gemÃ¤ss der hÃ¶chstrichterlichen Rechtsprechung[17] keinen hinreichenden Ausstandsgrund dar. Der Rechtsanwalt der Gegenpartei hat im Fall hier einzig eine Parteirolle inne und ist bei einem Weiterzug der Sache an das Obergericht als Ersatzrichter ausgeschlossen. Bei einer solchen Konstellation ist laut Bundesgericht anzunehmen, dass die Beschwerdegegnerin ohne weiteres zwischen der Stellung des vor ihr auftretenden Anwalts als einseitiger Parteivertreter und dessen richterlicher TÃ¤tigkeit am Obergericht in Drittverfahren trennen kann. Die NeutralitÃ¤t der Beschwerdegegnerin beziehungsweise deren Mitglieder erscheint objektiv nicht dadurch gefÃ¤hrdet, dass der Rechtsanwalt gleichzeitig Ersatzrichter am Obergericht ist. Um den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit von einzelnen Mitgliedern der Beschwerdegegnerin zu begrÃ¼nden, braucht es konkrete Vorkommnisse. Solche macht die BeschwerdefÃ¼hrerin nur mit Bezug auf zwei BehÃ¶rdenmitglieder geltend, womit das Ausstandsgesuch und infolgedessen auch die Beschwerde betreffend alle weiteren, anderen BehÃ¶rdenmitglieder und FunktionÃ¤re der Beschwerdegegnerin unbegrÃ¼ndet ist.<br clear="none"/><br clear="none"/>Obergericht, 2. Abteilung, 22. MÃ¤rz 2022, ZPR.2022.1<br clear="none"/><br clear="none"/>Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 16. Juni 2022 ab (5A_350/2022).</p></li></ol><hr/><p>[1] § 19 Abs. 1 KESV (Kindes- und Erwachsenenschutzverordnung, RB 211.24)</p><p>[2] Art. 49 Abs. 1 ZPO</p><p>[3] Art. 49 Abs. 2 ZPO</p><p>[4] Art. 50 Abs. 1 ZPO; § 19 Abs. 3 KESV</p><p>[5] BGE 147 III 91 f.</p><p>[6] Kiener, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar (Hrsg.: Oberhammer/Domej/Haas), 3.A., Art. 49 N. 2; Weber, Basler Kommentar, 3.A., Art. 49 ZPO N. 2; RÃ¼etschi, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 49 ZPO N. 4; Wullschleger, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/HasenbÃ¶hler/Leuenberger), 3.A., Art. 49 N. 2; Livschitz, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Baker &amp; McKenzie), Bern 2010, Art. 49 N. 2; PKG 2013 Nr. 10 Erw. 4.b</p><p>[7] BGE 105 Ia 157 (Regeste) und 164</p><p>[8] Zweidler, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, Bern 2005, § 32 N. 18</p><p>[9] BGE 133 I 3 f.</p><p>[10] RBOG 2007 Nr. 21 Erw. 4.c</p><p>[11] BGE 133 I 3</p><p>[12] BGE 133 I 4 f.</p><p>[13] BGE 133 I 8 ff.</p><p>[14] BGE 139 I 121 (Regeste)</p><p>[15] BGE 139 I 126 f.</p><p>[16] BGE 139 I 128 f.; gleich verhÃ¤lt es sich beim Obergericht: Die Stellung der Ersatzrichter des Obergerichts weicht sowohl in quantitativer Hinsicht bei der Fallzuteilung wie auch in qualitativer Hinsicht von derjenigen der vollamtlichen Oberrichter ab. Die Ersatzrichter nehmen nicht an den Plenarsitzungen teil (§ 25 Abs. 1 ZSRV [Verordnung des Obergerichts Ã¼ber die Zivil- und Strafrechtspflege, RB 271.11]); ausserdem verfÃ¼gen sie Ã¼ber keine Infrastruktur am Gericht.</p><p>[17] Welche etwa Weber, Art. 47 ZPO N. 37, zusammenfasst. RÃ¼etschi, Art. 47 ZPO N. 60, hÃ¤lt unter Verweis auf BGE 133 I 1 Erw. 6.5.2 fest, dass es das Bundesgericht als zulÃ¤ssig erachtet, dass der Anwalt der einen Partei Mitglied der Rechtsmittelinstanz ist. Vgl. auch Wullschleger, Art. 47 ZPO N. 46 ff., insbesondere N. 46b; Diggelmann, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), 2.A., Art. 47 N. 29; Livschitz, Art. 47 ZPO N. 12</p><hr/><p></p> <div class="table-overlay full reveal article__content" data-vp-id="js-table-overlay"> <i18n-message attribute="title" i18nkey="modal.cta.close.label"> <button class="close-button table-overlay__close" data-close="" title="Close modal" type="button"> <span aria-hidden="true">×</span> </button> </i18n-message> <div class="table-overlay__content"></div> </div> </section> </div> </main> </div> </div> <footer class="footer hc-footer-background-color" data-vp-component="footer"> <div class="grid lg:flex footer--alignment hc-footer-font-color vp-container"> <div class="flex hc-footer-font-color"> <img alt="" class="footer__logo" src="../__assets-db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69/image/1x1.gif"/> </div> <div class="grid"> <div class="footer__links"> <a class="hc-footer-font-color" href="https://obergericht.tg.ch/" rel="noopener"> Obergericht </a> <span class="footer__links--separator">/</span> <a class="hc-footer-font-color" href="https://verwaltungsgericht.tg.ch/" rel="noopener"> Verwaltungsgericht </a> </div> <ul class="footer__attribution-line--copyright hc-footer-font-color"> <li> <i18n-message i18nkey="footer.copyright.label" options='{ "date": "2025", "by": "Kanton Thurgau" }'> Copyright © 2025 Kanton Thurgau </i18n-message> </li> <li> <span aria-hidden="true">•</span> <i18n-message i18nkey="footer.poweredBy.label">Powered by</i18n-message> <a href="https://www.k15t.com/go/scroll-viewport-cloud-help-center" rel="noopener nofollow"> Scroll Viewport </a> &amp; <a href="https://www.atlassian.com/software/confluence" rel="noopener nofollow"> Atlassian Confluence </a> </li> <li id="vp-js-cookies__reset-link"></li> </ul> </div> </div> </footer> <div id="vp-js-mobile__navigation"></div> <div class="vp-error-log"> <div class="vp-error-log__backdrop"></div> <div class="vp-error-log__modal"> <div class="vp-error-log__header"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.header.label" ns="common"> JavaScript errors detected </i18n-message> </div> <div class="vp-error-log__content"> <p> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.content.0" ns="common"> Please note, these errors can depend on your browser setup. </i18n-message> </p> <ul data-error-log-list=""> <template class="vp-error-log__item--template"> <li></li> </template> </ul> <p> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.content.1" ns="common"> If this problem persists, please contact our support. </i18n-message> </p> </div> <div class="vp-error-log__footer"> <a class="vp-button vp-button--primary" href="https://k15t.jira.com/servicedesk/customer/portal/3" rel="noopener"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.cta.support.label" ns="common"> Contact Support </i18n-message> </a> <a class="vp-button vp-button--secondary" id="error-log-close-button" tabindex="0"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.cta.close.label" ns="common"> Close </i18n-message> </a> </div> </div> </div> </body> </html>