<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2005 45 S.229</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">229</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>45</b></span> <span class="ft2"><b>Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts; Territorialitätsprinzip.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Bau von Gas-Kombikraftwerken in Italien.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 17. März 2005 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen X. AG gegen Y. AG und Z. AG.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Sachverhalt</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">Am 21. Januar 2005 veröffentlichte die Y. AG eine Medien-</span><br/> <span class="ft1">mitteilung, worin u.a. Folgendes festgehalten wird: Ein Ausschuss</span><br/> <span class="ft1">des Verwaltungsrates der Y. AG habe die Grundlagen für die Vergabe</span><br/> <span class="ft1">von weiteren Aufträgen für den Bau von Gas-Kombi-Kraftwerken</span><br/> <span class="ft1">der Tochtergesellschaft Z. AG in Italien eingehend geprüft. In</span><br/> <span class="ft1">Kenntnis aller Faktoren und nach Bewertung aller Konsequenzen</span><br/> <span class="ft1">komme der Ausschuss zum Schluss, dass eine Neuausschreibung</span><br/> <span class="ft1">nicht zu verantworten wäre, weil sie die gesamte Strategie der Z. AG</span><br/> <span class="ft1">in Italien ernsthaft gefährden würde. Der Verwaltungsrat der Y. AG</span><br/> <span class="ft1">habe den Schlussbericht in zustimmendem Sinn zur Kenntnis ge-</span><br/> <span class="ft1">nommen und sehe keinen Grund, der Z. AG für ihr weiteres Vorge-</span><br/> <span class="ft1">hen Weisungen zu erteilen. Dieser Medienmitteilung lag ein Be-</span><br/> <span class="ft1">schluss des Verwaltungsrates der Y. AG vom gleichen Tag zugrunde,</span><br/> <span class="ft1">mit dem Inhalt, von materiellen und formellen Auflagen zu Handen</span><br/> <span class="ft1">der Z. AG abzusehen sowie den Schlussbericht des Spezial-</span><br/> <span class="ft1">ausschusses Vergaben in Italien zu genehmigen und damit die Strate-</span><br/> <span class="ft1">gie der Z. AG in Italien zu bestätigen. Gegen diesen Beschluss rich-</span><br/> <span class="ft1">tete sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X. AG.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">230</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">1. (...)</span><br/> <span class="ft1">2. Die Y. AG und die Z. AG begründen die Unzuständigkeit des</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau mit dem Territorialitäts-</span><br/> <span class="ft1">prinzip.</span><br/> <span class="ft1">a) Das sog. Territorialitätsprinzip besagt, dass öffentliches</span><br/> <span class="ft1">Recht, wozu fraglos auch das öffentliche Beschaffungsrecht zu zäh-</span><br/> <span class="ft1">len ist, nur in dem Staat Rechtswirkungen entfaltet, der es erlassen</span><br/> <span class="ft1">hat. Schweizerisches öffentliches Recht wird somit nur auf Sach-</span><br/> <span class="ft1">verhalte angewendet, die sich in der Schweiz zutragen. Schweizeri-</span><br/> <span class="ft1">sche Behörden dürfen nur schweizerisches öffentliches Recht an-</span><br/> <span class="ft1">wenden, es sei denn, die Anwendung ausländischen öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Rechts sei auf Grund eines Staatsvertrags geboten (BGE 95 II 114).</span><br/> <span class="ft1">Im interkantonalen und interkommunalen Bereich gelten ebenfalls</span><br/> <span class="ft1">das Territorialitätsprinzip und der Grundsatz, dass jeder Kanton und</span><br/> <span class="ft1">jede Gemeinde nur sein bzw. ihr Verwaltungsrecht anwendet (Ulrich</span><br/> <span class="ft1">Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage,</span><br/> <span class="ft1">Zürich 2002, Rz. 357 f.; Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli, Allge-</span><br/> <span class="ft1">meines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2005, § 24 N 3). Gemäss</span><br/> <span class="ft1">dem Territorialitätsprinzip gilt kantonales oder kommunales öffentli-</span><br/> <span class="ft1">ches Recht somit nur für Sachverhalte, die sich im räumlichen Herr-</span><br/> <span class="ft1">schaftsbereich des Recht setzenden Gemeinwesens ereignen (Häfe-</span><br/> <span class="ft1">lin/Müller, a.a.O., Rz. 359).</span><br/> <span class="ft1">Unter Umständen kann ein Sachverhalt allerdings zu mehreren</span><br/> <span class="ft1">Gemeinwesen Berührungspunkte haben. Es stellt sich in solchen Fäl-</span><br/> <span class="ft1">len die Frage, an welche Kriterien anzuknüpfen ist, um ein Rechts-</span><br/> <span class="ft1">verhältnis einem Gemeinwesen zuzuordnen. Dabei kommen ver-</span><br/> <span class="ft1">schiedene Kriterien in Betracht, wie z.B. Wohnsitz oder Sitz, Ort der</span><br/> <span class="ft1">gelegenen Sache, Ort der Ausübung einer Tätigkeit (Häfelin/Haller,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., Rz. 361). Aufgrund der Anknüpfung wird das zuständige</span><br/> <span class="ft1">Gemeinwesen und gleichzeitig das anwendbare Recht bestimmt, wo-</span><br/> <span class="ft1">bei immer dasjenige Recht zur Anwendung gelangt, das auch zustän-</span><br/> <span class="ft1">dig ist (Häfelin/Haller, a.a.O., 361; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 24</span><br/> <span class="ft1">N 4 f.).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">231</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">b) Im öffentlichen Beschaffungsrecht ist der primäre An-</span><br/> <span class="ft1">knüpfungspunkt der Auftraggeber, der die in Frage stehende Be-</span><br/> <span class="ft1">schaffung vornimmt. Die jeweiligen Beschaffungsgesetze führen die</span><br/> <span class="ft1">ihnen unterstehenden Vergabebehörden oder Kategorien von Verga-</span><br/> <span class="ft1">bebehörde in der Regel mehr oder weniger detailliert auf (siehe § 5</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 SubmD; Art. 2 BoeB). Die Auftraggeber des Bundes, d.h.</span><br/> <span class="ft1">Bundesstellen und vom Bund beherrschte öffentlichrechtliche und</span><br/> <span class="ft1">privatrechtliche Organisationen unterstehen dem Bundesbeschaf-</span><br/> <span class="ft1">fungsrecht (Art. 2 BoeB). Die Kantone und die Gemeinden hingegen</span><br/> <span class="ft1">unterstehen für ihre Vergaben vorab dem interkantonalen sowie dem</span><br/> <span class="ft1">jeweiligen kantonalen Beschaffungsrecht, die Gemeinden, soweit</span><br/> <span class="ft1">zulässig und überhaupt vorhanden, gegebenenfalls auch ihrem kom-</span><br/> <span class="ft1">munalen Beschaffungsrecht (siehe Art. 8 Abs. 1 IVöB [ursprüng-</span><br/> <span class="ft1">liche, für den Kanton Aargau noch geltende Fassung]; § 5 SubmD).</span><br/> <span class="ft1">Hinzu kommen das Staatsvertragsrecht (GPA, Bilaterales Abkommen</span><br/> <span class="ft1">mit der EU), soweit anwendbar, und das BGBM.</span><br/> <span class="ft1">c) Das GPA hält in Ziffer 1 der Erläuterungen zu Annex 3 des</span><br/> <span class="ft1">Anhangs I für die Schweiz fest, dass es auf Tätigkeiten, welche die</span><br/> <span class="ft1">im Annex 3 erwähnten Vergabestellen ausserhalb der Schweiz aus-</span><br/> <span class="ft1">üben, keine Anwendung findet. Eine fast gleichlautende Bestimmung</span><br/> <span class="ft1">enthält der Anhang VIII zum bilateralen Abkommen mit der EU. In</span><br/> <span class="ft1">lit. a wird festgehalten, dass dieses Abkommen nicht für Aufträge</span><br/> <span class="ft1">gilt, die die Auftraggeber zu anderen Zwecken als zur Ausübung</span><br/> <span class="ft1">ihrer Tätigkeiten gemäss Art. 3 Abs. 2 und den Anhängen I bis IV</span><br/> <span class="ft1">dieses Abkommens oder zu deren Ausübung ausserhalb der Schweiz</span><br/> <span class="ft1">vergeben. Auch von der IVöB werden Tätigkeiten ausserhalb der</span><br/> <span class="ft1">Schweiz nicht erfasst. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. c Satz 2 IVöB (die</span><br/> <span class="ft1">revidierte IVöB vom 15. März 2001 enthält in Art. 8 Abs. 1 lit. c Satz</span><br/> <span class="ft1">2 für den Staatsvertragsbereich eine identische Regelung) unter-</span><br/> <span class="ft1">stehen die fraglichen Unternehmen der IVöB nur für Aufträge, die</span><br/> <span class="ft1">sie zur Durchführung ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit in</span><br/> <span class="ft1">diesen Bereichen vergeben.</span><br/> <span class="ft1">Das GPA, das bilaterale Abkommen mit der EU und die IVöB</span><br/> <span class="ft1">knüpfen hier ihren Geltungsanspruch somit nicht nur an die Person</span><br/> <span class="ft1">des Auftraggebers an, sondern mit der Beschränkung auf <i>Aufträge,</i></span><br/> <span class="ft4"><i>die zur Durchführung der in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit</i></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">232</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">vergeben werden, auch an den Ort bzw. das Gebiet, wo der betreffen-</span><br/> <span class="ft1">de Auftraggeber seine Tätigkeit ausübt. Aus den erwähnten Bestim-</span><br/> <span class="ft1">mungen folgt, dass die Auslandstätigkeit schweizerischer Unterneh-</span><br/> <span class="ft1">men im Sektorenbereich in submissionsrechtlicher Hinsicht weder</span><br/> <span class="ft1">dem Staatsvertragsrecht noch dem Konkordat untersteht. Die er-</span><br/> <span class="ft1">wähnten Erlasse beschränken damit in Nachachtung des Territo-</span><br/> <span class="ft1">rialitätsprinzips ihren Anwendungsbereich ausdrücklich auf schwei-</span><br/> <span class="ft1">zerische Sachverhalte.</span><br/> <span class="ft1">d) § 30 Abs. 1 SubmD ist diesbezüglich weniger eindeutig for-</span><br/> <span class="ft1">muliert. Dem Dekret unterstellt werden von der öffentlichen Hand</span><br/> <span class="ft1">mehrheitlich beherrschte Unternehmen und Organisationen, die im</span><br/> <span class="ft1">Kanton Aargau in den Bereichen der Wasser-, Energie- und Ver-</span><br/> <span class="ft1">kehrsversorgung oder der Telekommunikation tätig sind. Gefordert</span><br/> <span class="ft1">ist für die Unterstellung unter das Dekret ein Tätigsein im Kanton</span><br/> <span class="ft1">Aargau, hingegen fehlt die ausdrückliche Beschränkung auf die im</span><br/> <span class="ft1">Kanton Aargau ausgeübte Tätigkeit. Aus deren Fehlen kann nun aber</span><br/> <span class="ft1">nicht geschlossen werden, ein (auch) im Kanton Aargau tätiges Un-</span><br/> <span class="ft1">ternehmen unterstehe für seine gesamte Tätigkeit im Sektorenbe-</span><br/> <span class="ft1">reich, also auch für die Tätigkeit in anderen Kantonen und für das</span><br/> <span class="ft1">Auslandsgeschäft, dem SubmD. Ein solches Verständnis stünde in</span><br/> <span class="ft1">klarem Widerspruch zum Territorialitätsprinzip und zu den vorer-</span><br/> <span class="ft1">wähnten Staatsvertrags- und Konkordatsbestimmungen. Das SubmD</span><br/> <span class="ft1">kann deshalb nur dann zur Anwendung kommen, wenn ein Unter-</span><br/> <span class="ft1">nehmen oder eine Organisation im Sinne von § 30 Abs. 1 SubmD</span><br/> <span class="ft1">Aufträge, die im Zusammenhang mit der im Kanton Aargau selbst</span><br/> <span class="ft1">ausgeübten Tätigkeit im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrs-</span><br/> <span class="ft1">versorgung oder Telekommunikation stehen, vergibt. Vergibt das be-</span><br/> <span class="ft1">treffende Unternehmen im Rahmen seiner ausserkantonalen Tätigkeit</span><br/> <span class="ft1">oder seiner Tätigkeit im Ausland Aufträge an Dritte, so handelt es</span><br/> <span class="ft1">nicht als Vergabestelle im Sinne von § 30 Abs. 1 SubmD. Das im</span><br/> <span class="ft1">öffentlichen Recht geltende Territorialitätsprinzip lässt grundsätzlich</span><br/> <span class="ft1">keinen andern Schluss zu. Der Geltungsbereich des SubmD be-</span><br/> <span class="ft1">schränkt sich somit auch bei Unternehmen und Organisation gemäss</span><br/> <span class="ft1">§ 30 Abs. 1 SubmD auf die Vergabe von Aufträgen, die im Kann-</span><br/> <span class="ft1">tonsgebiet ausgeführt werden.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">233</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">e) Weil es im vorliegenden Fall ausschliesslich um die Vergabe</span><br/> <span class="ft1">bzw. die Nichtausschreibung von Folgeaufträgen für Gas-Kom-</span><br/> <span class="ft1">bikraftwerke in Italien geht, mithin die von der Z. ausserhalb der</span><br/> <span class="ft1">Schweiz ausgeübte Tätigkeit betroffen ist, finden die erwähnten</span><br/> <span class="ft1">submissionsrechtlichen Bestimmungen keine Anwendung, womit</span><br/> <span class="ft1">aber auch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu verneinen ist</span><br/> <span class="ft1">und auf die Beschwerde nicht eingetreten werden darf. Gleiches gilt</span><br/> <span class="ft1">bezüglich der Beschwerdegegnerin Y. AG. Unter diesen Umständen</span><br/> <span class="ft1">kann die strittige Frage, wer den Entscheid, auf eine Ausschreibung</span><br/> <span class="ft1">der Folgeaufträge in Italien zu verzichten, tatsächlich getroffen hat,</span><br/> <span class="ft1">offen gelassen werden.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>