Abteilung I A-6908/2010 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 0 . D e z e m b e r 2 0 1 0 Richterin Charlotte Schoder (Vorsitz), Richter Daniel Riedo, Richter Pascal Mollard, Gerichtsschreiberin Susanne Raas. X._______ Ltd., ..., vertreten durch ..., Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, ESTV Amtshilfe USA, Eigerstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Amtshilfe (DBA-USA). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-6908/2010 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz) und die Ver- einigten Staaten von Amerika (USA) am 19. August 2009 ein Abkom- men über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der USA betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Ak- tiengesellschaft, schlossen (AS 2009 5669, Abkommen 09), dass sich die Schweiz darin verpflichtete, anhand im Anhang zum Ab- kommen festgelegter Kriterien und gestützt auf das geltende Abkom- men vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenos- senschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, DBA-USA 96) ein Amtshilfegesuch der USA zu be- arbeiten, dass die amerikanische Einkommenssteuerbehörde (Internal Revenue Service in Washington, IRS) am 31. August 2009 unter Berufung auf das Abkommen 09 ein Ersuchen um Amtshilfe an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) richtete, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 eine Beschwerde gegen eine Schlussverfügung der ESTV, welche einen Fall der Kategorie 2/A/b gemäss dem Anhang des Abkommens 09 betraf, guthiess mit der Begründung, das Abkom- men 09 sei eine Verständigungsvereinbarung und habe sich an das Stammabkommen zu halten, welches Amtshilfe nur bei Steuer- oder Abgabebetrug, nicht aber bei Steuerhinterziehung vorsehe, dass in der Folge der Bundesrat nach weiteren Verhandlungen mit den USA am 31. März 2010 ein Protokoll zur Änderung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinig- ten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Reve- nue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, unterzeichnet in Washington am 19. August 2009 (Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen, AS 2010 1459), abschloss und die vorläufige An- wendung des Vertrages beschloss, dass die Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz Seite 2A-6908/2010 und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls (AS 2010 2907) das Abkommen 09 und das Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen genehmigte und den Bundesrat ermächtigte, diese zu ratifizieren; dass der eben genannte Bundesbeschluss nicht dem Staatsvertragsreferen- dum unterstellt wurde, dass die ESTV daraufhin mit Schlussverfügung vom 16. August 2010 entschied, dem IRS betreffend A._______ als «Segregated Account Policyholder» der X._______ Ltd. Amtshilfe zu leisten, weil die ESTV (aus näher dargelegten Gründen) zum Schluss kam, es handle sich um einen Fall der Kategorie 2/B/b, für den gemäss dem Abkommen 09 in der Fassung vom 31. März 2010 (SR 0.672.933.612, Staatsver- trag 10) Amtshilfe zu gewähren sei, dass die X._______ Ltd. (nachfolgend: Be schwerdeführerin) mit Ein- gabe vom 22. September 2010 gegen die vorerwähnte Schlussver- fügung der ESTV beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und insbesondere beantragte, auf das Amtshilfebegehren nicht einzu- treten und dem IRS keine Amtshilfe zu leisten, eventualiter die an- gefochtene Verfügung aufzuheben und dem IRS keine Amtshilfe zu leisten, subeventualiter die Amtshilfegewährung auf näher genannte Unterlagen unter Weglassung von Namen allfälliger Dritter zu be- schränken, bzw. bestimmte näher bezeichnete Dokumente nicht zu übermitteln – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 28. Sep tember 2010 den Beschwerdeeingang bestätigte, die Beset- zung des Spruchkörpers mitteilte und einen Kostenvorschuss von Fr. 15'000.-- verlangte, dass der Kostenvorschuss innert Frist geleistet wurde, dass die Vorinstanz in ihrer innert einmal erstreckter Frist eingereich- ten Vernehmlassung vom 18. November 2010 auf teilweise Gutheis- sung der Beschwerde und Rückweisung an sie zu neuer Entscheidung schloss, dass sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. November 2010 diesem Antrag der Vorinstanz anschloss, Seite 3A-6908/2010 dass das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Schlussverfügungen der ESTV betreffend die Amtshilfe gestützt auf Art. 26 DBA-USA (vgl. Art. 20k Abs. 1 und 4 der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 [Vo DBA-USA, SR 672.933.61] i.V.m. Art. 31 - 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) und sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG), dass die Schlussverfügung vom 16. August 2010 der Beschwerdefüh- rerin als Adressatin der Beschwerde zugestellt wurde und sie somit im Sinn von Art. 48 VwVG formell beschwert ist, dass auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutre- ten ist, dass das Bundesverwaltungsgericht das Recht von Amtes wegen an- wendet (Art. 62 Abs. 4 VwVG), jedoch nicht gehalten ist, nach allen möglichen Rechtsfehlern zu suchen; dass sich zumindest Anhaltpunk- te aus den Parteivorbringen oder den Akten ergeben müssen, damit die Behörde verpflichtet ist, einen Rechtsfehler zu berichtigen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1579/2006 vom 19. November 2009 E. 2, A-1668/2006 vom 16. November 2009 E. 2; ANDRÉ MOSER /MICHAEL BEUSCH /LORENZ KNEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs- gericht, Basel 2008, Rz. 1.55; ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Verwaltungs- verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 677), dass gemäss der allgemeinen Beweislastregel derjenige das Vorhan- densein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]); dass bei Beweislosigkeit gemäss dieser Regel zu Ungunsten desjenigen zu entscheiden ist, der die Beweislast trägt; dass demzufolge bei begünstigenden Verfügungen grundsätzlich der Ansprecher die Beweislast trägt, während bei be- lastenden Verfügungen die Verwaltung beweisbelastet ist (BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4034/2010 vom 11. Oktober 2010, A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.7.1, A-962/2009 vom 23. Juli 2009 E. 6.3; M OSER /BEUSCH /KNEUBÜHLER , a.a.O., Rz. 3.150), Seite 4A-6908/2010 dass unter dem Titel «Rechte der betroffenen Person» Art. 20e Abs. 1 Vo DBA-USA bestimmt, dass die ESTV die an den Informationsinhaber gerichtete Verfügung sowie eine Kopie des Ersuchens der amerika- nischen Behörde (soweit darin nicht ausdrücklich die Geheimhaltung verlangt wird) auch der betroffenen Person, die einen schweizerischen Zustellungsbevollmächtigten bezeichnet hat, eröffnet; dass, sofern die betroffene Person keinen Zustellungsbevollmächtigten bezeichnet hat, die Eröffnung von der zuständigen amerikanischen Behörde nach amerikanischem Recht vorzunehmen ist; dass gleichzeitig die ESTV der Person eine Frist zur Zustimmung zum Informationsaustausch oder zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten setzt (Art. 20e Abs. 2 Vo DBA-USA), dass gemäss Art. 20e Abs. 3 Vo DBA-USA d ie vom Amtshilfeverfahren betroffene Person sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligen und Einsicht in die Akten nehmen kann, dass letztere Regelung auch dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) festgehaltenen und in den Art. 26 – 33 VwVG exemplarisch konkretisierten Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs ent- spricht, wonach Parteien ein Recht haben, in einem vor einer Verwal- tungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren an- gehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung zu nehmen (BGE 135 II 286 E. 5.1, 132 II 485 E. 3.2, 129 I 232 E. 3.2; Urteil des Bundesge- richts 1P.26/2007 vom 4. Juli 2007 E. 3.1; BVGE 2009/36 E. 7.1; statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4034/2010 vom 11. Ok - tober 2010 mit weiteren Hinweisen), dass der Gehörsanspruch gemäss ständiger Rechtsprechung formeller Natur ist, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgs- aussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt; es somit mit andern Worten nicht darauf ankommt, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (statt vieler: BGE 126 V 130 E. 2b; Urteil des Bundes- gerichts 9C_363/2009 vom 18. März 2010 E. 3.1; BVGE 2008/47 E. 3.3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2), Seite 5A-6908/2010 dass nach der Rechtsprechung eine Verletzung des Gehörsanspruchs als geheilt gelten kann, wenn die unterbliebene Gewährung des recht- lichen Gehörs (also etwa die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht, Begründung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz; dass die Heilung aber ausgeschlossen ist, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, zudem der Beschwerdeführerin kein Nachteil erwachsen darf und die Heilung die Ausnahme bleiben soll (BGE 126 V 130 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 1C_148/2010 vom 6. Septem - ber 2010 E. 4.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2.3, A-1681/2006 vom 13. März 2008 E. 2.4; U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungs- recht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1709 ff.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 22. Sep - tember 2010 geltend macht, sie sei von der Vorinstanz nie über das Verfahren orientiert worden und habe keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten; sie habe erstmals durch die Schlussverfügung vom 16. Au- gust 2010 erfahren, dass sie in ein Amtshilfeverfahren involviert sei, dass die beweisbelastete Vorinstanz gemäss ihren Ausführungen in der Vernehmlassung nicht belegen kann, dass die Beschwerdeführerin von der UBS AG notifiziert worden sei, weshalb die Vorinstanz die teilweise Gutheissung der Beschwerde beantragt, dass die Vorinstanz somit das rechtliche Gehör der Beschwerdefüh- rerin verletzt hat, welche in keinem Stadium des vorinstanzlichen Ver- fahrens rechtsgenüglich von diesem in Kenntnis gesetzt worden war und sich deshalb auch nicht daran beteiligen konnte, dass das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Amtshilfeverfah- ren als zugleich erste und letzte gerichtliche Instanz über die Gewäh- rung der Amtshilfe entscheidet und dass dem vorliegenden Verfahren auch kein verwaltungsinternes Einsprache- oder Beschwerdeverfahren vorausging; dass diese bedeutende Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren deshalb nicht geheilt werden kann (Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-4936/2010 vom 21. September 2010 E. 5.2), dass es sich aufgrund des Gesagten rechtfertigt, die Beschwerde im Sinn der Erwägungen und gemäss den nunmehr übereinstimmenden An trägen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz gutzuheissen, Seite 6A-6908/2010 den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zum allfälligen Erlass eines neuen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass es sich unter diesen Umständen erübrigt, auf die weiteren Vor- bringen der Beschwerdeführerin einzugehen, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks ergänzender Abklärungen als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei gilt (BGE 132 V 215 E. 6.1; M ARCEL M AILLARD , in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weis - senberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 63 N 14), dass der Beschwerdeführerin demzufolge keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario); dass somit der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 15'000.-- der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten ist, dass auch der unterliegenden Vorinstanz als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass der Beschwerdeführerin nach Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, dass das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid über die Parteient- schädigung von Amtes wegen aufgrund der Kostennote, sofern vor- handen, sowie der Akten und in der Regel ohne eingehende Begrün- dung trifft; dass auch bei der Festsetzung der Parteientschädigung auf der Basis einer Kostennote es Aufgabe des Gerichts ist, zu überprü- fen, in welchem Umfang die geltend gemachten Kosten als notwendig für die Vertretung anerkannt werden können (Art. 10 ff. VGKE), dass das Gericht im vorliegenden Verfahren unter Würdigung der ein- gereichten Rechtsschriften zur Auffassung gelangt, Kosten von pau- schal Fr. 8'000.-- seien als notwendig für die Vertretung zu qualifi- zieren, dass dieser Entscheid nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 83 Bst. h BGG). Seite 7A-6908/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Streitsache zur Gewäh rung des rechtlichen Gehörs und zum allfälligen Erlass eines neuen Entscheids an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 15'000.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. Diese wird ersucht, dem Bundesverwaltungsgericht eine Auszahlungs- stelle bekannt zu geben. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Partei- entschädigung in Höhe von Fr. 8'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Einschreiben) - die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Einschreiben) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Charlotte Schoder Susanne Raas Versand: Seite 8