2005 1 Art. 127 Abs. 1 ZPO. Unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren der Ehe- scheidung auf gemeinsames Begehren; Prozessaussicht en; Beschwer (O- GE 40/2005/2 vom 18. März 2005) Keine Veröffentlichung im Amtsbericht. Wird einer Partei eine Prozessentschädigung zugespr ochen, ihr Gesuch um unentgeltliche Vertretung aber abgewiesen, so is t sie beschwert; die Be- schwer hängt nicht davon ab, dass die entschädigungspflichtige Partei bereits erfolglos betrieben worden ist (E. 1c). Die Prozessaussichten beurteilen sich nach den Verh ältnissen zur Zeit der Stellung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspf lege. Dies auch dann, wenn auf ein gemeinsames Begehren auf Ehescheidung mangels Verein- barung über die Scheidungsfolgen oder mangels Anträgen zu den Scheidungs- folgen letztlich nicht eingetreten wird (E. 2a). Die Eheleute H. reichten beim Kantonsgericht das g emeinsame Begehren auf Ehescheidung ein. Das Gericht setzte ihnen hier auf Frist, um eine Verein- barung über die Nebenfolgen der Scheidung oder Anträge zu den Scheidungs- folgen einzureichen, mit der Androhung, dass im Säumnisfall auf das gemein- same Scheidungsbegehren nicht eingetreten würde. Di e Ehefrau reichte in der Folge Anträge ein; sie ersuchte sodann um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Der Ehemann liess sich dagegen nicht vernehmen. Das Kan- tonsgericht trat daher auf das gemeinsame Begehren auf Ehescheidung nicht ein; das Begehren der Ehefrau um Gewährung der unen tgeltlichen Rechts- pflege wies es ab. Die Ehefrau rekurrierte ans Ober gericht und beantragte, ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Ob ergericht hiess den Re- kurs gut, soweit darauf einzutreten war. Aus den Erwägungen: 1.– ... Die Rekurrentin beantragte vor Vorinstanz die unen tgeltliche Rechts- pflege. In der angefochtenen Verfügung wies das Kan tonsgericht dieses Be- gehren ab. Gleichzeitig auferlegte es H. die Verfahrenskosten und verpflichte- te diesen, die Rekurrentin prozessual zu entschädig en. In dieser Situation ist 2005 2 zunächst zu prüfen, ob auf den Rekurs, mit dem die Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege verlangt wird, eingetreten werden kann. a) Anfechtbar ist das Dispositiv des angefochtenen Ent scheids, das heisst der Entscheid in der Hauptsache und ein dami t verbundenes Kosten- dispositiv. Die Anfechtbarkeit setzt unter anderem voraus, dass der Rechts- mittelkläger geltend macht, die angefochtene Entsch eidung sei fehlerhaft und er sei deshalb beschwert. Beschwert ist eine Partei , die durch das Dispositiv des angefochtenen Entscheids nicht oder nur teilwei se zugesprochen erhält, was sie vor der Erstinstanz erkennbar hatte erreich en wollen (sogenannte formelle Beschwer). Grundsätzlich stellt das Bundes gericht auf die formelle Beschwer ab. Aber daneben fordert es auch eine mate rielle Beschwer, das heisst, nach einem allgemeinen Grundsatz kann ein Rechtsmittel nur einlegen, wer durch die angefochtene Entscheidung in seinen R echten betroffen wird. Wenn eine Entscheidung eigene Rechte oder Interesse n des Rechtsmittel- klägers nicht beeinträchtigt, liegt im allgemeinen keine die Inanspruchnahme der Rechtsmittelinstanz rechtfertigende Beschwer vo r. So beschweren Dispo- sitive nicht, soweit sie eine Entscheidung des Rich ters, die sich zum Nachteil des Anfechtenden auswirken könnte, nicht enthalten (Ernst Hägi , Die Be- schwer als Rechtsmittelvoraussetzung im schweizeris chen und im deutschen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1975, S. 124). b) ... c) In Bezug auf die Prozessentschädigung ist ... dav on auszugehen, dass die Rekurrentin beschwert ist: Der unentgeltliche V ertreter wird für seinen berechtigten Aufwand aus der Staatskasse mit Fr. 16 0.– pro Stunde zuzüglich notwendige Barauslagen und Mehrwertsteuer entschädi gt. Die entschädi- gungspflichtige Gegenpartei hat diesfalls die Entsc hädigung an die Staats- kasse zu bezahlen (§ 3 Abs. 1 und 3 der Verordnung des Obergerichts über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen un d Rechtsanwälte vom 16. August 2002 [HV, SHR 173.811 ]). Das Risiko der Unerhältlichkeit der zugesprochenen Prozessentschädigung trägt mithin ni cht die obsiegende Par- tei, sondern der Staat. Vorliegend trägt die Rekurr entin jedoch dieses Risiko. Sollte die zugesprochene Prozessentschädigung von H . nicht erhältlich sein, hätte die Rekurrentin letztlich die Kosten ihres Vertreters zu tragen. In diesem Sinn könnte sich die angefochtene Verfügung durchau s zum Nachteil der Re- kurrentin auswirken, weshalb deren Dispositiv sie b eschwert. Insbesondere kann – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – die Bejahung der Beschwer nicht davon abhängen, dass bereits eine erfolglose Betreibung durchgeführt wurde. Wenn dem so wäre, würde die Rechtsmittelfrist regelmässig verpasst. Demnach ist auf den Rekurs einzutreten, soweit er die Prozessentschädi- gung bzw. die unentgeltliche Vertretung betrifft. 2005 3 2. – Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlic hen Vertretung ist neben der Bedürftigkeit des Ansprechers, dass das V erfahren nicht zum vorn- herein als mutwillig oder aussichtslos erscheint (A rt. 127 Abs. 1 der Zivilpro- zessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 3. Sept ember 1951 [ZPO, SHR 273.100]). Zudem muss sich die Vertretung als notwendig erweisen. a) Als aussichtslos sind Rechtsbegehren zu betrachten, wenn die Ge- winnaussichten beträchtlich geringer sind als die V erlustgefahren und erstere daher kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgegend ist, ob eine Person, die über die nötigen Mittel verfügt, sich b ei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entscheiden oder davon absehen wür de. Für die Beurteilung der Prozessaussichten sind die Akten und die Standp unkte der Parteien ledig- lich summarisch zu prüfen, ohne dass dadurch der En tscheid in der Sache selbst präjudiziert würde. Ob im Einzelfall genügen de Erfolgsaussichten be- stehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, zu der das Gesuch ge- stellt wird (BGE 129 I 136 E. 2.3.1, 128 I 236 E. 2.5.3). Am 23. August 2004 reichten die Rekurrentin und ih r Ehemann das ge- meinsame Begehren auf Ehescheidung ein. Mit Schreib en vom 7. September 2004 forderte das Kantonsgericht die beiden auf, bi s 4. Oktober 2004 eine Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung ode r Anträge zu den Fol- gen der Ehescheidung einzureichen. Die Rekurrentin beauftragte in der Folge einen Rechtsanwalt. Dieser beantragte am 23. Septem ber 2004 die Erstre- ckung der am 4. Oktober 2004 ablaufenden Frist um 2 0 Tage. Gleichzeitig er- suchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspf lege. In diesem Zeit- punkt waren die Erfolgsaussichten des gemeinsamen B egehrens auf Ehe- scheidung aber durchaus intakt und es bestanden auc h keinerlei Anhaltspunk- te dafür, dass sich der Ehemann der Rekurrentin nic ht vernehmen lassen wür- de. Zur Zeit der Gesuchseinreichung erschien somit das Verfahren nicht zum vornherein als aussichtslos. Daran ändert nichts, d ass in der Folge mangels Anträgen des Ehemanns der Rekurrentin auf das gemei nsame Begehren auf Ehescheidung nicht eingetreten werden konnte. Ander s entscheiden hiesse, dass der Rekurrentin die unentgeltliche Vertretung nach erkennbar geworde- nem Verlust der Erfolgsaussichten unzulässigerweise rückwirkend entzogen würde (vgl. BGE 122 I 7 E. 4a, 101 Ia 37 E. 2). b) Gemäss dem im Recht liegenden Bedürftigkeitszeugnis ... ist die Re- kurrentin offensichtlich bedürftig. Zudem erwies si ch die rechtskundige Ver- tretung als notwendig. Unter den gegebenen Umständen erscheint es gerecht fertigt, der Rekur- rentin für das kantonsgerichtliche Verfahren betref fend Ehescheidung auf gemeinsames Begehren die unentgeltliche Vertretung zu gewähren. Der Re- kurs erweist sich in diesem Punkt als begründet, er ist insoweit gutzuheissen.