Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE140264-O U/ee Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger Urteil vom 9. Oktober 2014 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.) "1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Ungehorsams- strafe nach Art. 292 StGB gegenüber ihren Organen und ge- schäftsführenden Personen zu verbieten, gegenüber Dritten her- absetzende Aussagen in irgendeiner Form über die Zahlungsfä- higkeit, die Zahlungswilligkeit oder der Eigentums- oder Vermö- genssituation der Gesuchstellerin zu machen, soweit die Ge- suchsgegnerin keine berechtigten Interessen im Zusammenhang mit Gerichtsverfahren wahrnimmt. 2. Es sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung der Ungehorsams- strafe nach Art. 292 StGB gegenüber ihren Organen und ge- schäftsführenden Personen zu verpflichten, die folgenden Kern- aussagen ihres Schreibens vom 10. Juli 2014 an die C._____ AG, … [Adresse] : a) Leider w aren unsere Bemühungen nicht erfolgreich. Stand heute schuldet uns die Fa. A._____ GmbH 21'330.30 CHF aus offenen Rechnungen zum D._____ [Überbauung], die w ir versucht haben auf dem Rechtsw eg geltend zu machen. b) Leider bislang ohne Erfolg. Betreibungen konnten zum Teil erst nach w ochenlanger Verzögerung überhaupt zugestellt w erden, da die Post am Firmensitz in Zürich mehrmals nie- manden vorfinden konnte. c) Beim Friedensrichtertermin erschien von Seiten der Fa. A._____ GmbH niemand. Stattdessen w urde uns eine Rechnung mit angeblichen Aufw änden der Fa. A._____ zu- gestellt, w elche Aufw ände aufführt, die so schlicht nicht exis- tierten und für die auch keinerlei Beleg angegeben w erden konnte. d) Da die Gegenpartei sow eit ging, diese Rechnung sogar auf dem Rechtsw eg geltend zu machen, sahen w ir uns gezw un- gen unsere zusätzlichen Aufw ände mit denselben Ansätzen ebenfalls auf dem Rechtsw eg einzufordern. Fazit: w enn w ir w enigstens zu einem Teil der offenen Beträge kommen w ol- len, müssen w ir nun einen Zivilprozess einleiten. e) Dies w ohlgemerkt gegen eine GmbH mit unklarer Zahlungs- fähigkeit. f) Angesichts dieser sehr unfreundlichen Umstände können w ir von der Fa. A._____ keinerlei Anfragen, Aufträge etc. mehr entgegen nehmen. wie folgt zu berichten; die Kernaussage lit. a ist zu streichen und zu ersetzen durch: "Wir bitten Sie, unsere Ausführungen in unserem Schreiben an Sie - 3 - vom 10. Juli 2014 betreffend der aus unserer Sicht geschuldeten Forderung der Fa. A._____ GmbH, die im Übrigen von Letzteren bestritten w ird, mangels Relevanz nicht zu beachten." die Kernaussagen lit. b) - d) und f) sind zu streichen und zu erset- zen durch: "Wir informieren Sie darüber, dass es im Zusammen- hang mit der Fa. A._____ GmbH zu Unstimmigkeiten über ge- schuldeten Vertragsleistungen und damit zusammenhängenden Zahlungskonditionen gekommen ist, auf die w ir hier nicht w eiter eingehen müssen. Wir bitten Sie w eiter, unsere diesbezüglich gemachten Ausführungen in unserem Schreiben an Sie vom 10. Juli 2014 nicht zu beachten. die Kernaussage lit. e) ist zu streichen und zu ersetzen durch: "Wir nehmen unsere Äusserungen betreffend der angeblich un- klaren Zahlungsfähigkeit der Fa. A._____ GmbH in unserem Schreiben an Sie vom 10. Juli 2014 zurück und stellen hiermit richtig, dass w ir nicht in der Lage und auch nicht berechtigt dazu w aren und sind, die Zahlungsfähigkeit der Fa. A._____ GmbH zu beurteilen." und die Berichtigung der C._____ AG, … [Adresse] , z. Hd. von Herrn E._____ und Herrn F._____ unverzüglich, das heisst innert 48 Stunden nach Erhalt der entsprechenden richterlichen Verfü- gung, zuzustellen. 3. Es seien die Massnahmen gemäss den Rechtsbegehren 1 und 2 für die Dauer des vorliegenden Gesuchsverfahrens ohne weitere vorherige Anhörung der Gesuchsgegnerin superprovisorisch an- zuordnen. 4. Es sei der Gesuchstellerin Frist zur Anhebung der ordentlichen Klage anzusetzen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Angepasstes Rechtsbegehren: (act. 14 S. 2 ff.) "1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB gegenüber ihren Organen und geschäftsfüh- renden Personen zu verbieten, gegenüber in der Deutschschweiz tätigen Architekten, Ingenieuren, Bauplanern, Generalunterneh- men, Elektro-, Lüftungs-, Heizungs-, Gebäudetechnik- und Sani- tärunternehmen, Konkurrenzunternehmen der Baubranche (inkl. jeweiligen mitarbeitenden Personen) herabsetzende Aussagen in irgendeiner Form über die Zahlungsfähigkeit, die Zahlungswillig-- 4 - keit oder der Eigentums- oder Vermögenssituation der Klägerin zu machen. 2. … 3. Es seien die Massnahmen gemäss den Rechtsbegehren 1 und 2 für die Dauer des vorliegenden Gesuchsverfahrens vorsorglich anzuordnen. 4. … 5. … " Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Sachverhalt Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftu ng mit Sitz in Z ü- rich, welche die Projektierung, Ausführung und Wartung von Haustechnikanlagen aller Art, insbesondere Sanitär, Heizung, Lüftung, Klima und damit verbundene Dienstleistungen bezweckt (act. 3/2). Die Beklagte ist eine Aktiengesel lschaft mit Sitz in G._____ ZH, welche die Herstellung und den Vertrieb von Produkten jeder Art, insbesondere im Bereich der Komfortlüftungen bezweckt (act. 3/3). Nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin sowie den Akten, wurde die Klägerin von der Generalunternehmerin C._____ AG (vormals C1._____ AG; nachfolgend C._____; act. 3/4-6) mit Werkvertrag vom 30. Novem- ber bzw. 10. Dezember 2012 mit der Installation der Lüftungsanlagen im Woh n- überbauungsprojekt D._____ in … beauftragt (act. 3/7). Die Klä gerin ihrerseits beauftragte die Beklagte mit der Lieferung von Lüftungsgeräten inkl. Inbetrieb- nahme und Kundeninstruktion (act. 3/11). Über den Umfang weiterer Leistungen der Beklagten, insbesondere der Installation von Vorheizregistern und KWL- Geräten, divergieren die Meinungen der Parteien, was zu einer anhaltenden Au s- einandersetzung mit umfangreicher Korrespondenz sowie gegenseitigen Betrei- bungen führte (vgl. act. 3/12+14; act. 3/17-24; act. 11/3-8; act. 15/38-42), über die - 5 - auch die Generalunternehmerin C._____ auf dem Laufenden gehalten wurde (vgl. act. 11/3+4; act. 11/6+8). Auslöser für das vorliegende Massnahmebegehren ist das von der Beklag- ten an die C._____ gerichtete Schreiben vom 10. Juli 2014, in welchem es im Wesentlichen um die Unstimmigkeiten zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der Ausführung der Arbeiten am Projekt D._____ in … geht (act. 3/26). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte, eine dir ekte Konkurrentin der Klägerin, ha- be sich in diesem Schreiben vom 10. Juli 2014 in unlauterer Weise qualifiziert herabsetzend über die Geschäftstätigkeit und die Zahlungsfähigkeit der Klägerin geäussert, weshalb die C._____ einen Auftragsstopp gegen die Kl ägerin verfügt habe, was ihre wirtschaftlichen Interessen tangiere (act. 1 S. 6 Rz. 5, S. 13 ff. Rz. 20 ff., S. 18 Rz. 33, S. 22 Rz. 45). Replicando ergänzt die Klägerin, sie habe nun wieder einen Auftrag erhalten, doch geniesse sie bei der C._____ nach wie vor keinen guten Ruf und stehe unter genauer Beobachtung (act. 14 S. 19 Rz. 46). Die Beklagte hält dem entgegen, die C._____ sei laufend über die Auseinander- setzung der Parteien informiert worden. Beim fraglichen Schreiben handle es sich lediglich um ei ne Aufdatierung. Das Schreiben habe nicht dazu dienen sollen, die Klägerin anzuschwärzen. Es sei allenfalls etwas unglücklich formuliert, doch handle es sich bei den Verfassern um Baufachleute. Die C._____ habe gewusst, dass es sich um eine "Parteistellungnahme" handle. Dass ein Auftrags stopp er- folgt sei , werde bestritten (act. 10 S. 4 Rz. 8, S. 7 f. Rz. 21, S. 9 Rz. 27, S. 11 Rz. 36 und S. 14 Rz. 47). 2. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 4. August 2014 ( Datum Poststempel) reichte die Klägerin vorliegendes Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein (act. 1). Mit Ver- fügung vom 6 . August 2014 wurde das klägerische Begehren betreffend Anor d- nung von superprovisorischen Massnahmen abgewiesen, der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Gerichtskosten und der Beklagten Frist zur Stellungnahme angesetzt (Prot. S. 2 f.; act. 4). Der verlangte Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 8 ). Die Stellungnahme der Beklagten erfolgte mit Eing a-- 6 - be vom 28. August 2014 ebenfalls fristgerecht (act. 10). Die Klägerin reagierte mit Stellungnahme vom 17. September 2014 (act. 14 ), welche der Beklagten mit Ver- fügung vom 22. September 2014 zugestellt wurde (Prot. S. 5; act. 16). 3. Zuständigkeit / Prozessvoraussetzungen Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich in ört- licher Hinsicht aus Art. 13 lit. a ZPO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO, in sachlicher Hinsicht aus Art. 5 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO so- wie § 44 lit. a GOG und blieb zudem unbestritten (act. 1 S. 5 f. Rz. 3; act. 10 S. 3 Rz. 4). 4. Vorsorgliche Massnahme Eine Partei kann verlangen, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen trifft, wenn sie glaubhaft macht, (a) dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten i st und (b) ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Entsprechend ihrem Zweck setzt die vorsorgliche Massnahme einen zivilrechtlichen Anspruch der gesuchstellenden Partei voraus, für den sie des vor läufigen Rechtsschutzes bedarf. Die gesuchstellende Partei muss ihren Verfügungsanspruch, die Begrü n- detheit ihres materiellen Hauptbegehrens, glaubhaft machen ( S PRECHER, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozes s- ordnung, 2. Aufl. 2013, N 15 zu Art. 261 ZPO). 4.1. Rechtsbegehren Ziffer 1: Verbot herabsetzender Äusserungen Die Klägerin beantragt in Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, es sei der Beklagten zu verbie- ten, "gegenüber in der Deutschschweiz tätigen Architekten, Ingenieuren, Baupla- nern, Generalunternehmen, Elektro-, Lüftungs-, Heizungs-, Gebäudetechnik- und Sanitärunternehmen, Konkurrenzunternehmen der Baubranche (inkl. jeweiligen mitarbeitenden Personen) herabsetzende Aussagen in irgendeiner Form über die Zahlungsfähigkeit, die Zahlungswilligkeit oder der Eigentums- oder Vermögenssi- tuation der Klägerin zu machen" (act. 1 S. 2; act. 14 S. 2). - 7 - Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG handelt insbesondere unlauter, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsver hältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder be- ruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftl i- chen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter beantragen ein dro- hende Verletzung zu verbieten ( Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG) sowie die bestehende Verletzung zu beseitigen (Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG). Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage ohne Ergänzung und Verdeutlichung zum Inhalt des Entscheiddisposi- tivs erhoben und alsdann vollstreckt werden kann. Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Die ver- pflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben. Werden diese Behörden mit der Behauptung ange- rufen, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbots des Zi- vilrichters erneut begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche Vo- raussetzung erfüllt ist; dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifi- zieren (P AHUD, in: BRUNNER / GASSER / SCHWANDER, Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 2011, N 6 zu Art. 221 ZPO und ZÜRCHER, N 5 zu Art. 262 ZPO, insbes. Fn 8.; WILLISEGGER, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 18 zu Art. 221 ZPO; BGE 131 III 70, E.3.3., S. 73 f., mit weiteren Hinweisen). Das vorliegend von der Klägerin gestellte Begehren, der Beklagten zu ver- bieten, "herabsetzende Aussagen in irgendeiner Form" über die klägerische Zah- lungsfähigkeit, Zahlungswilligkeit sowie Eigentums- oder Vermögenssituation zu machen, ist zu unbestimmt, um ohne Weiteres zum Inhalt eines Entscheiddisposi- tivs gemacht werden zu können. Es wird kein Verbot eines konkret umschriebe- nen Verhaltens beantragt. Die klägerische Formulierung erheischt die Subsumtion einer konkret erfolgten Aussage und damit eine Würdigung, ob diese herabset- zender Natur ist, wodurch ein Ermessensspielraum entsteht. Solches kann nicht - 8 - dem Vollstreckungs- oder Strafrichter überlassen werden. Auch der Beklagten wird so nicht klar, inwiefern sie sich noch zur Zahlungsfähigkeit, Zahlungswilligkeit sowie Eigentums- oder Vermögenssituation der Klägerin äussern kann und was sie zu vermeiden hat. Demzufolge ist das Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klägerin mangels der erforderli- chen Bestimmtheit abzuweisen. 4.2. Rechtsbegehren Ziffer 2: Berichtigung Mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 2 beantragt die Klägerin gestützt auf Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, die Beklagte sei zu einer Berichtigung des Schreibens vom 10. Juli 2014 gegenüber der C._____ zu verpflichten (act. 1 S. 2 f. und S. 18 Rz. 32 f.). Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaf t- lichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (Art. 9 Abs. 2 UWG). Das Institut der vorsorglichen Massnahmen soll (vorläufig, einstweilen) Recht s- schutz für den Zeitra um bis zum definitiven Entscheid in der Sache bieten. Es geht inhaltlich und zeitlich um ein Provisorium . Stellen vorsorgliche Massnahmen ein Definitivum dar, ist bezüglich der Anordnung einer Berichtigung Zurückhaltung geboten. Bedeutet die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen eine vorläufige Vollstreckung, sind erhöhte Anforderungen an die Verhältnismässigkeit zu stellen und ist eine besonders sorgfältige I nteressenabwägung vorzunehmen (Z ÜRCHER, a.a.O., N 1 und N 28 zu Art. 261 ZPO sowie N 18 zu Art. 262 ZPO). I m Ergebnis liefe die Richtigstellung auf einen unzulässigen definitiven Rechtsschutz hinaus. Allerdings heisst dies nicht, der Einzelne sei schutzlos, wenn es um die Verbrei- tung ihn betreffender und belastender Behauptungen geht. Anordnungen betref- fend vorläufiger Unterlassung können in jedem Fall ergehen. Erlässt der Richter eine vorsorgliche Massnahme, so sollte der Anschein vermieden werden, die be- richtigende Darstellung sei eine definitive. Di es kann vornehmlich durch die Ve r-- 9 - pflichtung der beklagten Seite geschehen, einen Text zu verbreiten, in welchem sachlich die Sichtweise und allenfalls die rechtlichen Schritte der Klägerschaft dargelegt werden ( Z ÜRCHER, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1998, S. 250). Die vorliegend von der Klägerin beantragte Berichtigung des beklagtischen Schreibens vom 10. Juli 2014 führte auf definitiven Rechtsschutz hinaus, was dem Wesen der vorsorglichen Massnahme zuwi derläuft und deshalb nicht zuzu- lassen ist . Es hätte der Klägerin vorläufig genügen müssen, die Beklagte ver- pflichten zu lassen, die Adressatin C._____, welcher die Auseinandersetzung zwischen den Parteien zumindest im Grundsatz bereits bekannt ist, über die Sichtweise und die rechtlichen Schritte der Klägerin bezüglich des fraglichen Schreibens zu informieren. D as Begehren der Klägerin ist daher unverhältni s- mässig und es kann ihm nicht statt gegeben werden. Somit ist das Rechtsbegehren Ziffer 2 der Klägerin betreffend Berichtigung eben- falls abzuweisen. 4.3. Fazit Nach dem Gesagten ist das Massnahmebegehren wegen mangelnder B e- stimmtheit des Rechtsbegehrens und weil der Antrag auf Berichtigung als unver- hältnismässig anzusehen ist abzuweisen. Die weiteren Voraussetzungen sind nicht mehr zu prüfen. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 5.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wu r- de vom Gericht auf CHF 100'000.– geschätzt (act. 4 S. 8), was von den Parteien - 10 - unbestritten blieb. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 6'600.– festzusetzen. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt ( SUTTER / VON HOLZEN, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 30 zu Art. 95 ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 9 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) ist der Beklagten eine Parteientschädigung in Höhe CHF 5'500.– (zuzgl. 8% MwSt.) zuzusprechen. Der Einzelrichter erkennt: 1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'600.–. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 5'500.– (zzgl. 8% MwSt.) zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 100'000.–. - 11 - Zürich, 9. Oktober 2014 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Mirjam Münger