R 05 40 3. Kammer URTEIL vom 7. Oktober 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Erstwohnungsanteil 1. a) Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 6. November 2000 hatte der Gemeindevorstand … der … AG (…) die Bewilligung erteilt, um das von Architekt … projektierte Mehrfamilienhaus auf der Parzelle 163 (Chesa …) zu erstellen. Mit Bezug auf die Erstwohnungsanteilregelung im Sinne von Art. 61 des kommunalen Baugesetzes (BG) enthielt die Baubewilligung folgende Auflagen: "Für die projektierte neugeschaffene BGF von 2‘084 m 2 beträgt der Erstwohnungsanteil, gestützt auf Art. 63 BauG, 695 m2. Diese Einschränkung in der Nutzung, im Sinne eines sogenannten Erstwohnungsanteils, wird für folgende Wohneinheiten verfügt: 1. Obergeschoss, Apartment 1-4 inkl. Treppenanteil 674 m 2 2. Obergeschoss, Apartment 3 127 m 2 Treppenanteil EG 19 m 2 Total 820 m 2 Die hier verfügte Verpflichtung betr. Erstwohnungsanteil wird in Form einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung unter dem Stichwort “Erstwohnung“, zulasten der Liegenschaft als Ganzes Parzelle Nr. 163, zur Anmerkung im Grundbuch … angemeldet. Die Anmerkung dieser öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung erfolgt gemäss Art. 72 BauG. Die Baubehörde bestimmt, ob und zu welchem späteren Zeitpunkt diese Eigentumsbeschränkung “Erstwohnung“ mit einer ergänzenden Verfügung auch auf den betreffenden Stockwerkanteilen angemerkt werden soll." Dieser Bau- und Einspracheentscheid erwuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft. Obwohl in der Auflage so vorgesehen, verzichtete die Gemeinde auf Wunsch der … auf die Anmerkungsanmeldung. b) Mit Erklärung vom 31. Mai 2002 begründete die … AG an der Chesa … Stockwerkeigentum. Gestützt darauf verkaufte sie mit Kaufvertrag vom 23. Dezember 2002 die im 3. Obergeschoss befindlichen StWE-Einheiten Nr. S 54'176 und S 54'177 zum Preise von insgesamt CHF 6,9 Mio. an die Ehefrau von …, ... Am gleichen Tag schlossen die erwähnten Parteien einen weiteren Kaufvertrag ab, und zwar mit Bezug auf die ebenfalls im 3. Obergeschoss befindliche unmittelbar angrenzende 3½-Zimmerwohnung StWE-Einheit Nr. S 54'179. Als Kaufpreis wurde hier CHF 3 Mio. vereinbart. Beide Verträge enthalten keine Regelung hinsichtlich allfälliger Erstwohnungsanteilsverpflichtungen. Am 1. Juli 2004 erfolgte ein erster Nachtrag zur Stockwerkeigentumsbegründung, welcher im Wesentlichen in der Zusammenlegung der StWE-Einheiten Nr. S 54'168 und S 54169, S 54'170 und S 54'171 sowie S 54'172, S 54'173 und S 54'175 bestand. Bereits am 23. Juni 2004 hatte der Rechtsvertreter von … das Bauamt darüber informiert, dass das Bezirksgerichtspräsidium … am 21. Juni 2004 über die beiden StWE-Einheiten Nr. S 54'176 und S 54'177 eine richterliche Verfügungssperre verhängt habe, deren Sinn und Zweck darin bestehe zu verhindern, dass auf diesen beiden Stockwerkeinheiten Erstwohnungsanteilsverpflichtungen angemerkt würden. Hintergrund dieser Verfügungssperre sei, dass die … AG sich nun entgegen dem Wortlaut im Kaufvertrag auf den Standpunkt stelle, dass diese beiden Stockwerkeinheiten Erstwohnungen im Sinne des Baugesetzes bildeten und auch als solche erworben worden seien. c) Mit Eingabe vom 08. November 2004 stellte die … AG trotz der richterlichen Verfügungssperre bei der Baubehörde den Antrag, die Wohnung Nr. 3.11 (Stockwerkeigentum Nr. S 54'176) und Wohnung Nr. 3.12 (Stockwerkeigentum Nr. S 54'177) definitiv "als Erstwohnungsanteile" zu verfügen und umgehend im Grundbuch anmerken zu lassen. Nach dem Nachtrag vom 1. Juli 2004 weise die Chesa … nunmehr bloss 8 Stockwerkeinheiten auf, nämlich 2 Einheiten im 1. OG, 2 Einheiten im 2. OG und 4 Einheiten im 3. OG. Damit würden von der erstwohnungsanteilspflichtigen BGF von insgesamt 695 m2 388m2 abgedeckt. Das verbleibende Manko würde durch Ersatzabgabe abgegolten. … stellte in diesem Verfahren den Antrag, das Gesuch sei abzuweisen, eventuell sei es zu sistieren, bis im Zivilgerichtsverfahren rechtskräftig entschieden sei, ob sie die Stockwerkeinheiten mit oder ohne Erstwohnungsanteilsverpflichtung gekauft habe. Mit Verfügung vom 28. Februar 2005 wies der Gemeindevorstand das Gesuch der … AG betreffend definitive Bezeichnung der Erstwohnungsanteile zur Zeit ab. Die Erstwohnungsanteilsregelung gemäss Baubescheid vom 6. November 2000 wurde in dem Sinne modifiziert, als neu die StWE-Einheiten 54'168 und 54'170 als Erstwohnungen im Sinne von Art. 63 ff. BG gelten würden und entsprechend im Grundbuch anzumerken seien. Für die fehlenden 9 m 2 setzte die Gemeinde eine Ersatzabgabe von 10 % des Neuwertes im Betrag von Fr. 26'000.-- fest, wobei vorbehalten wurde, die Hälfte zurückzuerstatten, wenn die Neuregelung bezüglich Ersatzabgabe (Erhöhung von 5 auf 10 %) von den Stimmbürgern oder der Regierung nicht genehmigt würde. 2. Dagegen erhob die … AG am 4. April 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen: „1. Die Baupolizeiverfügung des Gemeindevorstandes … vom 28. Februar/02. März 2005 sei aufzuheben. 2. Es seien die STWE-Einheiten Nr. S 54176 und S 54177, Grundbuch …, als Erstwohnungen im Sinne von Art. 63 ff des Baugesetzes … definitiv zu bezeichnen und zu gelten. 3. Die Einschränkung in der Nutzung im Sinne des sogenannten Erstwohnungsanteiles sei für die beiden Wohneinheiten wie folgt festzulegen: STWE-Nr. S 54176: 197 m 2 STWE-Nr. S 54177: 199 m 2 Anteilsmässige Erschliessung: 46.50 m 2 Total: 442.50 m 2 Das Grundbuchamt … sei anzuordnen, die hier verfügte Verpflichtung betr. Erstwohnungsanteil in Form einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung unter dem Stichwort „Erstwohnung“ zu Lasten der STWE Nr. S 54176 und S 54177 im Grundbuch … anzumerken. 4. Es sei festzustellen, dass für die neugeschaffene Bruttogeschossfläche von 2‘084 m2 Wohnnutzung der Erstwohnungsanteil gemäss Art. 63 des Baugesetzes … 695 m 2 beträgt.5. Für die verbleibenden 252.50 m 2 BGF sei die Ersatzabgabe auf Fr. 363‘300.00 festzulegen.“ Die Vorinstanz habe zu Unrecht das hängige Zivilverfahren zwischen der Rekurrentin und der noch nicht ins Grundbuch eingetragenen Käuferin berücksichtigt. Es sei auch unzulässig gewesen, diese zum vorliegenden Verfahren anzuhören. Die Rekurrentin als Bauherrin und Eigentümerin der fraglichen zwei Stockwerkeinheiten sei berechtigt, die Bezeichnung als Erstwohnungen zu verlangen. Der Ersatzabgabebetrag sei nach geltendem Recht auf 5 % des Verkehrswertes festzulegen. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Die Anhörung der Käuferin sei völlig zu Recht erfolgt, da diese in ihren schutzwürdigen Interessen berührt sei. Die vorläufige Abweisung des Gesuches habe sich aufgedrängt bis Klarheit darüber herrsche, ob die beiden Wohnungen mit oder ohne Erstwohnungsanteilverpflichtung erworben worden seien. … schloss sich in ihrer Vernehmlassung dem Antrag der Gemeinde an. 4. In einem weiteren Schriftenwechsel hielten die Parteien im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Die Gemeinde teilte indessen mit, dass sie die angefochtene Verfügung dahin abändere, dass der Ersatzabgabebetrag auf Fr. 13'000.-- (5 %) festlege. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Die Rekurrentin beanstandet in formeller Hinsicht, dass es unzulässig gewesen sei, die Rekursgegnerin 2 im Verwaltungsverfahren anzuhören, da ihr diesbezüglich keine Parteistellung zukomme, sei sie doch an den beiden Wohnungen nur obligationenrechtlich berechtigt. Diese Auffassung ist unzutreffend, wie im Folgenden zu zeigen ist.b) Das durch Art. 29 Abs. 2 BV wie auch in Art. 7 VVG gewährleistete rechtliche Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert den von einem Entscheid Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Wie das Bundesgericht bereits unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung entschieden hat, steht der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf Akteneinsicht sowohl den an einem Verwaltungsverfahren formell Beteiligten als auch jenen zu, die materiell durch ein Verwaltungsverfahren in ihrer Rechtsstellung bzw. in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sind (vgl. Unpubl. Urteil des Bundesgerichtes vom 7. November 1984 i.S. S., E. 3c). Betroffen als Träger der gehörsrechtlichen Minimalgarantie ist somit nicht nur der Adressat eines Verwaltungsentscheids, an den sich dieser formell richtet; ein hoheitlicher Entscheid kann auch die Rechtsstellung einer Drittperson unmittelbar gestalten, obwohl der Entscheid sich nicht ausdrücklich an sie richtet. Dass einem derartigen Betroffenen die Parteistellung im erstinstanzlichen Verfahren nicht zuerkannt wird, schadet ihm insofern aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht, um in den Genuss der grundrechtlichen Minimalgarantie zu kommen. Im Gegenteil: Kommt dem am Verfahren nicht Zugelassenen aufgrund der Bundesverfassung ein Gehörsanspruch zu, stellt es eine Verfassungsverletzung dar, wenn auf sein Gesuch, am hoheitlichen Verfügungsverfahren teilzunehmen, um dort zu Worte zu kommen, überhaupt nicht eingetreten wird. Die Mitwirkungsrechte, allen voran der Anspruch auf rechtliches Gehör, begründen in diesem Sinne für Nichtbeteiligte gleichzeitig die Parteistellung oder, besser gesagt, eine verfassungsrechtlich garantierte Parteistellung im Verfahren. Der Träger des Gehörsanspruchs bestimmt sich aus verfassungsrechtlicher Sicht in diesem Zusammenhang nach dem Kriterium der durch das Verwaltungsverfahren ausgelösten materiellen Betroffenheit (vgl. Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, S. 157 mit Hinweisen). Dies legt es nahe, für die Bestimmung, ob ein Dritter Träger des Gehörsanspruches sein kann, auf die Berührtheit und das schutzwürdige Interesse im Sinne von Art. 52 VGG bzw. 103 OG abzustellen, in welchen die Rekurs- bzw. die Beschwerdeberechtigung umschrieben wird. c) Zur Anfechtung einer Verfügung ist danach befugt, wer durch sie berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Erforderlich ist dabei ein besonderes Interesse, das sich aus einer nahen und beachtenswerten Beziehung des Beschwerdeführers zum Streitgegenstand ergibt. Der Beschwerdeführer muss durch die unrichtige Rechtsanwendung somit in höherem Masse betroffen sein als jedermann. Eine Beeinträchtigung der subjektiven Rechtsstellung ist nicht vorausgesetzt. Jedes eigene, aktuelle Rechtsschutzinteresse vermag die Legitimation zu begründen. Das Rechtsschutzinteresse besteht danach im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, oder, anders gesagt, in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anders gearteten Nachteiles, den die angefochtene Anordnung für den Beschwerdeführer zur Folge hätte. Das Interesse des Beschwerdeführers kann also auch bloss tatsächlicher Natur sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein, d.h. im Beschwerdeverfahren berücksichtigt zu werden verdienen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann. Mit diesen Anforderungen soll die "Popularbeschwerde" ausgeschlossen werden. Ihnen kommt dann eine besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat, sondern eben Dritte den Entscheid anfechten. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so haben diese ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird (vgl. dazu BGE 121 II 177f., 120 Ib 487, 119 Ib 183f., 118 Ib 358, 113 Ib 228, PVG 1997 Nr. 56 sowie Schürmann/Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. A., S. 448f.). d) Vorliegend ist unbestritten, dass die Rekurrentin und die Rekursgegnerin 2 einen Kaufvertrag über die fraglichen zwei Wohnungen abgeschlossen haben, sowie dass Letztere den Kaufpreis bereits entrichtet und auch den Besitz angetreten hat. Ausstehend ist noch der grundbuchliche Vollzug dieser Rechtsgeschäfte, wobei zwischen den Parteien ein Zivilprozess über die Frage hängig ist, ob die Wohnungen mit oder ohne Erstwohnungsanteilsverpflichtung verkauft wurden. Bei dieser Konstellation liegt es auf der Hand, dass die Rekursgegnerin 2 ein unmittelbares eigenes Interesse am Ausgang des Verwaltungsverfahrens bei der Gemeinde hatte. Insbesondere hat die Feststellung einer Erstwohnungsverpflichtung direkten Einfluss auf den Wert den Wohnungen, auf deren Übertragung sie einen obligatorischen Anspruch hat. Dies allein begründet ihren Anspruch, im Verwaltungsverfahren angehört zu werden. Darüber hinaus stehen ihr, nachdem Nutzen und Gefahr auf sie übergegangen sind, auch die mit dem Besitz verbundenen Rechte zu. So ist sie befugt, die Wohnungen zu vermieten. Dafür ist es selbstverständlich wesentlich, ob die Stockwerkeinheiten mit einer Erstwohungsverpflichtung behaftet sind. Es war nach dem Gesagten nicht nur zulässig, die Rekursgegnerin 2 im umstrittenen Verwaltungsverfahren anzuhören; die Gemeinde war vielmehr sogar verpflichtet, ihr das rechtliche Gehör zu gewähren. 2. Gemäss Art. 72 Abs. 1 BG sind nachträgliche Änderungen in der Zuteilung der Erst- bzw. Zweitwohnungen im Rahmen dieses Gesetzes zulässig, jedoch bewilligungspflichtig. Ein solches Gesuch hat die Rekurrentin bei der Gemeinde gestellt. Die Gemeine hat das Gesuch nun nicht einfach abgewiesen, sondern ist ihm aufgrund der besonderen Umstände des Falles vorläufig nicht nachgekommen. Dazu war sie aufgrund der im Sachverhalt ausführlich geschilderten Verhältnisse ohne weiteres befugt. Zwar ist die Rekurrentin immer noch Eigentümerin der beiden Wohnungen, da die Kaufverträge mit der Rekursgegnerin noch nicht grundbuchlich vollzogen sind. In diesem Zusammenhang steht der mehrfach erwähnte Zivilprozess, bei dem es darum geht, ob die Übernahme einer Erstwohungsverpflichtung durch die Rekursgegnerin 2 Gegenstand des Kaufvertrages war. Vom Ausgang dieses Zivilprozesses hängt es nun ab, ob die Gemeinde eine allfällige Erstwohnungsverpflichtung wirksam gegenüber der Rekursgegnerin 2 durchsetzen kann. Da sich insbesondere den Kaufverträgen wie auch der Baubewilligung nichts darüber entnehmen lässt, ob die von der Rekursgegnerin 2 erworbenen Wohnungen mit einer Erstwohungsverpflichtung belegt werden sollten, würde die Gemeinde das Risiko laufen, dass sich die Rekursgegnerin 2 erfolgreich gegen die Bestimmung ihrer Stockwerkeinheiten als Erstwohnungen zur Wehr setzen könnte (VGU R 02 72). Damit wäre aber die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen über die Förderung des Erst- und die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus in Frage gestellt, was selbst nach Ansicht der Rekurrentin ein Grund für die Abweisung ihres Gesuches darstellt (Ziff. 10 der Rekurseingabe). Der Gemeinde war es daher nicht zumutbar, dem Gesuch der Rekurrentin nachzukommen, bevor der Zivilprozess rechtskräftig entschieden ist. Umgekehrt ist es der Rekurrentin ohne weiteres zumutbar, dies abzuwarten, zumal sie keinen Grund dafür nennt, dass sie auf einen vorherigen definitiven Entscheid zwingend angewiesen ist. Zu betonen ist in diesem Zusammenhang noch einmal der vorläufige Charakter der angefochtenen Verfügung. Je nach Ausgang des Zivilverfahrens kann die Rekurrentin alsdann wiederum an die Gemeinde herantreten, damit diese in Berücksichtigung des Zivilurteiles neu und endgültig darüber entscheiden kann, ob die Wohnungen der Rekursgegnerin 2 als Erstwohnungen zu gelten haben und ob allenfalls dafür die Ersatzabgabe zu leisten sein wird. Die Vorinstanz hat daher zu Recht das Gesuch der Rekurrentin vorläufig abgelehnt. Dementsprechend ist auch die Konkretisierung der in der Baubewilligung festgehaltenen Erstwohnungsverpflichtung, welche neu nur noch die Einheiten Nr. S 54'168 und S 54'170 belasten soll, nicht zu beanstanden, wird damit doch nur der Baubescheid (in vorläufiger Weise) vollzogen. Hinsichtlich der Ersatzabgabe für die fehlenden 9 m 2 hat die Gemeinde den Rekurs insoweit anerkannt, als dass diese Abgabe auf 5 % bzw. Fr. 13'000.-- reduziert wird. Der Rekurs ist demnach abzuweisen, soweit er nicht durch Anerkennung gegenstandslos geworden ist. 3. Bei diesem Ausgang gehen die leicht reduzierten Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin, welche die beiden anwaltlich vertretenen Gegenparteien überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht:1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit er nicht im Sinne der Erwägungen gegenstandslos geworden ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 176.-- zusammen Fr. 4'176.-- gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG entschädigt die Gemeinde … und … aussergerichtlich mit je Fr. 2'000.-- (inkl. MWST). Dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde noch hängig.