VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 20 99 1a Camera Presidenza Racioppi Giudici Audétat e von Salis Attuario Paganini SENTENZA del 30 marzo 2021 nella vertenza di diritto amministrativo A._____ SA, ricorrente contro Governo del Cantone dei Grigioni, patrocinato dal Dipartimento infrastrutture, energia e mobilità dei Grigioni, convenuto concernente appalto (interruzione)- 2 - I. Ritenuto in fatto: 1. Il 23 aprile 2020 l'Ufficio tecnico dei Grigioni (UT) ha pubblicato i lavori "B._____, Capomastro" in pubblico concorso nel settore del mercato interno. L'apertura delle offerte del 27 maggio 2020 mostrava il seguente quadro: A._____ SA, CHF 446'583.95 C._____ Sagl, CHF 518'894.92 D._____, CHF 540'647.00 E._____, CHF 547'860.40 F._____ SA, CHF 579'848.40 G._____ SA, CHF 669'901.50 2.1. Al momento dell'apertura delle offerte, presso l'UT erano ancora pendenti cinque ulteriori procedure di aggiudicazione (ovvero i progetti: H._____, I._____, J._____, K._____ e L._____). A causa di un sospetto di accordo sugli appalti, l'UT ha interrotto queste procedure e ha inviato gli incarti al Servizio specializzato in materia di appalti del Dipartimento infrastrutture, energia e mobilità dei Grigioni (DIEM) per ulteriori accertamenti. Gli esami del DIEM hanno rilevato delle anomalie, per cui esso ha ordinato, a titolo di verifica supplementare, un'analisi informatizzata esterna. I risultati dell'analisi informatizzata dell'11 maggio 2020 hanno supportato in quattro casi il sospetto di accordi illeciti in materia di concorrenza. 2.2. Il 19 maggio 2020 il DIEM ha segnalato alla Commissione federale della concorrenza (COMCO) i propri sospetti circa i progetti summenzionati. Con lettera del 29 maggio 2020 la COMCO ha comunicato che gli elementi di sospetto riguardo ad accordi illeciti in materia di concorrenza sarebbero più evidenti per un'opera (quella del H._____) e meno evidenti per le altre quattro. In considerazione delle scarse conoscenze delle realtà locali da parte sua, la COMCO ha ritenuto sostenibile la procedura delineata dal Cantone dei Grigioni. - 3 - 2.3. Dopo la risposta della COMCO, il DIEM ha esaminato nuovamente la situazione regionale coinvolgendo l'UT. A seguito di questi accertamenti, che hanno rafforzato il sospetto che più progetti fossero gravati da accordi illeciti, il 9 giugno 2020 il Governo ha deciso di interrompere i cinque progetti dell'UT e di indire una nuova gara. Sulla base di questa decisione, il 10 giugno 2020 il DIEM ha disposto, tra l'altro, l'interruzione e la nuova apertura delle suddette procedure di gara. 2.4. Come pubblicato nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC), la COMCO ha aperto un'inchiesta su una limitazione illecita della concorrenza contro la M._____ SA impresa costruzioni, la N._____ SA e la O._____ SA nonché le loro società consociate. In data 24 e 25 giugno 2020 la COMCO ha effettuato delle perquisizioni presso diverse aziende nella Regione. 3. L'8 giugno 2020 l'UT ha preteso dalla A._____ SA una prova di autodichiarazione complementare circa il pagamento delle imposte e degli oneri sociali. Il 16 giugno 2020 la A._____ SA ha inoltrato all'UT i documenti a comprova della veridicità del formulario di autocertificazione allegato alla propria offerta. 4. L'11 settembre 2020 il DIEM ha deciso di interrompere e ripetere la procedura d'appalto "B._____". 5. Avverso questa decisione, il 24 settembre 2020 l'aggiudicataria A._____ SA (ricorrente) ha inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni chiedendone l'annullamento e domandando, di conseguenza, che la procedura di aggiudicazione segua il suo corso. In via subordinata, essa ha chiesto la riforma della decisione impugnata, nel senso che la procedura continui il suo corso e vengano esclusi gli offerenti soggetti alla - 4 - procedura aperta dalla COMCO. Come motivazione la ricorrente ha addotto, in sintesi, che l'appalto in oggetto non farebbe parte dell'inchiesta della COMCO. Dalla comunicazione ricevuta dal DIEM apparirebbe molto difficile comprendere come il DIEM sia giunto alla conclusione che le offerte presentate per questo appalto non garantiscono un'efficace concorrenza tra i partecipanti. L'appalto sarebbe di fondamentale necessità per la sopravvivenza dell'impresa ricorrente. In data 6 agosto 2020 l'UT le avrebbe comunicato, senza alcuna riserva sul fatto che le offerte non garantirebbero un'efficace concorrenza, che avrebbero deliberato i lavori nella seconda metà di agosto 2020. La ricorrente non sarebbe mai stata indagata dalla COMCO e non avrebbe subito alcuna perquisizione. La ricorrente non avrebbe ovviamente concluso alcun accordo pregiudicante la concorrenza. Anzi, quale miglior offerente distanzierebbe il secondo offerente di oltre CHF 70'000.00, per cui la concorrenza sarebbe evidentemente garantita. Escludendo dal presente appalto le ditte coinvolte nell'inchiesta della COMCO (D._____) non verrebbe pregiudicata in alcun modo la concorrenza, siccome queste sarebbero comunque arrivate terze con un maggior prezzo rispetto alla miglior offerta (quella della ricorrente) di ca. CHF 95'000.00. L'annullamento dell'intera procedura violerebbe il principio della proporzionalità e della parità di trattamento, in quanto, ripetendo la procedura e avendo reso pubbliche le cifre dell'offerta, verrebbe compromessa la possibilità della ricorrente di aggiudicarsi la commessa. Già negli anni scorsi con questo modo di agire le ditte concorrenti avrebbero potuto verificare i prezzi offerti dalla ricorrente ed avrebbero poi concorso la seconda volta con prezzi notevolmente inferiori ai precedenti. 6. Nella risposta del 30 ottobre 2020 il DIEM (convenuto) ha chiesto il rigetto del ricorso, nella misura in cui si entri nel merito dello stesso. In via processuale, il convenuto ha chiesto di negare alla ricorrente il diritto di consultare gli allegati 7-9 (conformemente all'elenco). In sintesi, il - 5 - convenuto ha osservato che il fatto che la ricorrente non rientri tra i soggetti interessati dall'indagine della COMCO non cambierebbe nulla al sospetto che alla base della procedura di aggiudicazione non vi sarebbe una concorrenza efficace. La decisione di interruzione non sarebbe avvenuta soltanto in relazione al progetto in discussione, bensì nel contesto globale di tutti i progetti pubblicati dall'UT nel periodo di riferimento. Il fatto che la ricorrente abbia inoltrato l'offerta più conveniente sarebbe irrilevante dal punto di vista della tutela del bene giuridico di una concorrenza efficace. Considerati in particolare anche i sospetti già affiorati in passato (interruzioni nel 2018 passate in giudicato), l'interesse pubblico alla concorrenza efficace sarebbe sovraordinato all'interesse individuale del singolo offerente alla continuazione della procedura d'aggiudicazione, anche se questi probabilmente non è coinvolto nel cartello. 7. Nella replica del 10 novembre 2020 la ricorrente si è riconfermata nei petiti ricorsuali, aggiungendo in via sub-subordinata, che la procedura di appalto sia interrotta e i lavori siano aggiudicati direttamente alla ricorrente conformemente alla sua offerta del 20 maggio 2020. In via processuale, essa ha chiesto che le venga messo a disposizione il rapporto interno del DIEM nella sua totalità in forma anonima o con l'esclusione di alcune sue parti ritenute delicate e valutate dal Tribunale; a mente della ricorrente questo documento sarebbe essenziale per poter contestare la decisione qui impugnata. Siccome la prima analisi della procedura in discussione avrebbe indicato che vi sono solo singoli elementi sospetti, che a prima vista non appaiono gravi, la ricorrente intende sapere se dopo lo screening questi sospetti siano parsi gravi. La ricorrente gradirebbe poi conoscere il preventivo, per poter verificare si vi è una grande discrepanza di prezzo. La ricorrente ha inoltre esposto i motivi per cui non ha partecipato agli altri appalti ritenuti sospetti, ha ribadito l'assenza di accordi cartellistici da parte sua e puntualizzato l'insostenibilità di un'interruzione. Oltretutto, visto che gli offerenti per questa commessa sono sei (di cui due consorzi), a mente - 6 - della ricorrente vi sarebbe un numero consistente di offerenti. In più, la seconda qualificata, la cui offerta ha una differenza del 16.3 % da quella della ricorrente, non sarebbe indagata dalla COMCO. Scartando l'offerente che, a conoscenza della ricorrente, è l'unico a essere sotto inchiesta della COMCO, e, se del caso, altre ditte coinvolte di cui essa non è a conoscenza, si potrebbe comunque continuare con l'aggiudicazione. 8. Il 10 dicembre 2020 il convenuto ha inoltrato la duplica con invariati petiti. Riguardo alla consegna degli atti, esso ha dichiarato che la valutazione screening non potrebbe essere prodotta, dacché sussisterebbe un interesse confidenziale per quanto concerne gli strumenti interni di verifica utilizzati dal Cantone per individuare accordi cartellistici. Per contro, il convenuto ha ritenuto accessibile il Rapporto interno per la verifica di anomalie in materia di concorrenza per il progetto in questione, che tra l'altro contiene una sintesi della valutazione screening; ciò tuttavia con omissioni per quanto concerne le spiegazioni inerenti agli schemi di verifica interni dell'UT e del convenuto nonché riguardo al modo di procedere per l'individuazione di accordi sugli appalti. Inoltre, il convenuto ha in special modo ribadito che un'interruzione di una procedura d'appalto può rivelarsi necessaria a causa di accordi cartellistici e di conseguente falsamento del livello dei prezzi, anche nei casi in cui è assodato che non tutti gli offerenti sono stati coinvolti nell'accordo. Il convenuto non rimprovererebbe alla ricorrente di aver partecipato ad accordi cartellistici, ma sostiene che per il bando di concorso in oggetto vi sia il sospetto di accordi in materia di concorrenza, come verrebbe confermato attraverso lo screening computerizzato. 9. Con scritto del 5 marzo 2021 il convenuto ha segnalato, in essenza, che la procedura del progetto messo al bando dal Comune di P._____ concernente i "Q._____", per la quale vi sarebbero parimenti stati dei sospetti di accordi illeciti, è stata interrotta dal Comune di P._____ con - 7 - decisione del 18 giugno 2020 e ripetuta. La nuova pubblicazione della commessa avrebbe permesso di ottenere un'importante diminuzione del prezzo (l'offerta più conveniente delle tre pervenute è di CHF 898'239.45 rispetto alla prima [e unica] offerta presentata dal consorzio delle ricorrenti pari a CHF 1'336'677.45). 10. Nella presa di posizione del 16 marzo 2021 la ricorrente ha sottolineato, in particolare, di non essere a conoscenza dell'appalto "Q._____", in cui vi era peraltro solo un offerente (a differenza dei sei dell'appalto in questione); la strategia del convenuto sarebbe poi arbitraria, se lo scopo fosse quello di annullare procedure e obbligare le imprese a lavorare sottocosto. II. Considerando in diritto: 1. I presupposti processuali non danno adito a osservazioni, per cui si entra nel merito del ricorso. 2. Controversa è la decisione di interruzione e ripetizione della procedura d'appalto. Preliminarmente, va precisato che in discussione è la commessa n. R._____ "B._____, Capomastro, Strada S._____" pubblicata in aprile 2020 e non quella n. T._____ "U._____, Capomastro, Strada di V._____, W._____" pubblicata in gennaio 2020 e abbreviata in "X._____" (o "L._____"). Il convenuto ha evidentemente confuso queste due commesse, come si vedrà nel seguito. 3. In via processuale, va notato che la convenuta nega l'accesso ai doc. 8 (Lista di controllo accordi in merito ad appalti) e 9 (Valutazione dello screening), mentre concede l'accesso – con omissioni per quanto concerne le spiegazioni inerenti agli schemi di verifica interni dell'UT e del convenuto nonché il modo di procedere per l'individuazione di accordi sugli appalti – al doc. 7 (Rapporto interno per la verifica di sospetti relativi alla - 8 - concorrenza nel progetto "B._____"). Si noti che nell'elenco dei mezzi di prova del DIEM la numerazione posta sul documento "Rapporto interno […]" è stata scambiata con quella posta sul documento "Valutazione screening" (doc. 7 invece di doc. 9 e viceversa). Riprendendo tale errore, la versione censurata del doc. 7 (Rapporto interno) è stata contrassegnata erroneamente come doc. 9. La ricorrente non eccepisce il rifiuto del convenuto di produrre il doc. 8; lamenta però una violazione del diritto di essere sentiti in forma della mancata produzione del doc. 7 e 9 nonché del preventivo (documento non agli atti). 3.1. Il diritto di essere sentito, ancorato nell'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera (Cost.; RS 101), comprende vari aspetti; tra questi, il diritto a consultare gli atti e di potersi esprimere in proposito, indipendentemente dalla loro rilevanza per il giudizio (cfr. DTF 135 I 279 consid. 2.3; sentenza del Tribunale federale 2C_1170/2016, 2D_55/2016 del 6 febbraio 2018 consid. 3.2 con rinvii). Per le procedure amministrative nel Cantone dei Grigioni il diritto di essere sentiti è retto dall'art. 16 della Legge sulla giustizia amministrativa (LGA; CSC 370.100). Il diritto di prendere visione degli atti è garantito dall'art. 17 LGA. Secondo questa norma, la presa in visione degli atti può essere negata per salvaguardare importanti interessi pubblici o interessi privati tutelabili. Un tale rifiuto deve essere motivato (cpv. 2). Se a svantaggio di una parte ci si basa su atti dei quali essa non può prendere visione, il contenuto a carico deve esserle comunicato e le deve essere dato modo di prendere posizione e di presentare domanda di assunzione di ulteriori prove (cpv. 3). Il diritto di prendere visione degli atti può essere negato in merito a documenti amministrativi interni (quali bozze, proposte, appunti, corapporti, prove ausiliari ecc.; cfr. DTF 132 II 485 consid. 3.4). Attraverso ciò si vuole evitare che, oltre agli atti decisivi e alle decisioni emanate, venga diffusa al pubblico anche la formazione interna dell'opinione dell'amministrazione (cfr. DTF 129 IV 141 consid. 3.3.1 con riferimenti). La - 9 - distinzione tra atti interni e altri atti è tuttavia controversa (DTF 125 II 473 consid. 4a; DTAF 2008/14 consid. 6.2.1). Al diritto di consultare gli atti può contrapporsi l'interesse al mantenimento del segreto dello Stato o di terze persone. Nella procedura d'appalto, il diritto di prendere visione degli atti è limitato dal principio di confidenzialità delle informazioni. Un limite alla consultazione degli atti per gli altri partecipanti alla procedura d'appalto può derivare, in particolare, dal carattere confidenziale di segreti commerciali nelle offerte (cfr. sentenza del Tribunale federale 2P.226/2002 del 20 febbraio 2003 consid. 2.2 con riferimenti; DTF 139 II 489 consid. 3.3). L'art. 28 dell'Ordinanza sugli appalti pubblici (Oap; CSC 803.310) prescrive che i documenti inoltrati devono essere trattati in maniera confidenziale, qualora siano toccati il segreto professionale o di fabbricazione (cpv. 2). Tali documenti non possono essere utilizzati, trasmessi a terzi o resi loro accessibili, senza l’accordo dell’offerente o senza base legale (cpv. 3). Se la trasmissione di dati confidenziali dovesse impedire l’esecuzione di prescrizioni legali o contravvenire in altro modo ad un interesse pubblico o danneggiare interessi economici legittimi di determinate imprese pubbliche o private oppure pregiudicare la concorrenza tra gli offerenti, in casi simili il committente può decidere di non trasmettere tali informazioni (cpv. 4). Tra l'interesse alla consultazione e quello di garantire la segretezza degli atti va effettuata una ponderazione. Se prevale l'interesse alla segretezza, l'autorità può ignorare il documento in questione o deve rivelarne il contenuto essenziale alla persona interessata (ad es. coprendo i passaggi da tenere segreti o sotto forma di riassunto; cfr. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7a ed., Zurigo 2016, n. 1024 con rinvii). 3.2. Lo screening (monitoraggio informatizzato degli appalti) svolto da un provider esterno permette di effettuare tramite software un'analisi statistica delle offerte inoltrate. Lo screening rappresenta uno strumento per individuare accordi sugli appalti. Il Tribunale ritiene che l'interesse del - 10 - convenuto alla segretezza dei metodi per l'individuazione di una concorrenza sleale prevale su quello alla consultazione, per cui, d'accordo con il convenuto, la relativa valutazione (doc. 9) non doveva essere consegnata alla ricorrente. Inoltre, il Rapporto interno del convenuto (doc. 7) contiene segnatamente il modo di procedere del convenuto in caso di sospetti di accordi illeciti. Trattandosi anche qui di uno strumento (interno) degno di protezione, appare opportuna la decisione del convenuto di produrre soltanto una versione censurata di questo documento. Infine, il convenuto in questa procedura non ha prodotto (nemmeno per il Tribunale) il preventivo, sebbene questo sia stato trasmesso (senza le singole posizioni di prezzo) in altre procedure. A tal proposito ci si limita ad osservare che il convenuto non è obbligato a render noto il preventivo nei dettagli. Dal momento però che esso è rilevante per la decisione di interruzione, dovrebbe perlomeno essere comunicato l'importo totale preventivato. Tuttavia, come verrà esposto qui di seguito, in questo caso non è (più) necessario che il convenuto produca il preventivo. Infine, la ricorrente ha chiesto la produzione della rispettiva risoluzione governativa soltanto in caso di necessità, che in questo caso non è data risp. non è più rilevante visto l'esito del ricorso. 4. Giusta l'art. 24 cpv. 2 della Legge sugli appalti pubblici (Lap; CSC 803.300) il committente può interrompere la procedura di aggiudicazione per motivi importanti. La procedura può essere ripetuta in special modo se le offerte presentate non garantiscono un'efficace concorrenza (art. 24 cpv. 3 lett. c Lap). L'appaltante gode di un certo margine di apprezzamento nella decisione di interruzione (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo U 20 104 del 12 gennaio 2021 consid. 2). 4.1. Il convenuto ha motivato l'interruzione della presente procedura d'appalto in base alla succitata disposizione, adducendo che con decisione del 9 luglio 2020 il Cantone aveva già interrotto cinque procedure di - 11 - aggiudicazione dell'UT in seguito a sospetti di accordi illeciti nella Regione. Pertanto, il Cantone avrebbe sottoposto a verifica anche il presente progetto, la cui data d'inoltro d'offerta è antecedente all'apertura dell'inchiesta della COMCO. La verifica avrebbe dimostrato che le offerte inoltrare per l'appalto in discussione non garantirebbero un'efficace concorrenza. 4.2. La verifica, nel caso di specie, consiste nella compilazione della Lista di controllo degli indizi ("Checkliste Indizien" [doc. 8 convenuto]) da parte del funzionario responsabile. Questa lista ha evidenziato due indizi. Il primo indizio è: "Offerta A._____ SA molto bassa: differenza 16.3 % rispetto al 2°. Fra gli altri offerenti differenza minima, esclusa offerta G._____ SA che è elevata.". Il secondo indizio è: "Sono state inoltrare 2 offerte da consorzi d'imprese. Le imprese dei consorzi sono in grado di eseguire il mandato singolarmente". Contrariamente alle affermazioni del convenuto nel Rapporto interno del DIEM del 28 agosto 2020 ("Prüfung wettbewerblicher Auffälligkeiten/Projekt "B._____" [doc. 7 convenuto]), la lista di controllo per il progetto in questione non è stata completata dal direttore dei lavori regionale (sulla lista non vi si trova nessun contrassegno corrispondente). La verifica del progetto in esame termina qui, anche se il convenuto – apparentemente a causa del sopraccitato equivoco – sostiene diversamente. Stando infatti a suddetto rapporto interno, il Servizio specializzato in materia di appalti del DIEM avrebbe in seguito verificato – oltre agli altri casi sospetti – anche il caso in questione, giungendo alla conclusione che secondo la lista di controllo vi sarebbero delle anomalie, le quali tuttavia a prima vista non sarebbero molto marcate. Alla luce delle anomalie riscontrate ad inizio anno nelle altre procedure d'appalto nel Y._____ e dell'inchiesta successivamente aperta dalla COMCO, anche per questo caso si sarebbe comunque dovuto effettuare uno screening delle offerte al fine di un controllo esaustivo. Sempre secondo detto rapporto, l'analisi statistica dell'operatore esterno avrebbe fornito indizi di - 12 - accordi illeciti nell'appalto in questione; da qui verrebbe la raccomandazione d'interruzione e nuova pubblicazione da parte del DIEM. Fatto sta invece che il convenuto ha evidentemente scambiato il progetto qui in discussione ("B._____") con il progetto "L._____". Ciò si deduce dai due indizi di accordi illeciti menzionati dal convenuto nel Rapporto interno e contenuti nella Valutazione dello screening esterno (che per motivi di segretezza non vengono qui riportati) che il convenuto sembra ricollegare al progetto in questione, benché riguardino il progetto "L._____". Ma a differenza del progetto "L._____" e degli altri progetti, dagli atti non risulta che il progetto in esame ("B._____") abbia fatto oggetto del controllo computerizzato esterno (doc. 9 convenuto). 4.3. Posto ciò, si constata che i soli indizi secondo la Lista di controllo non possono essere qualificati come validi motivi per l'interruzione e ripetizione della procedura d'appalto. A ciò va aggiunto che l'offerta della ricorrente, stando alla Lista di controllo, è addirittura considerevolmente più bassa del preventivo e che il funzionario responsabile ha considerato concorrenziali i migliori offerenti (cfr. nota alla quarta casella della lista di controllo [doc. 8 convenuto]). Viste queste affermazioni, poco importa che il preventivo – come anticipato sopra – non si trovi agli atti. Così stando i fatti, non si può certo dire (né vi sono validi motivi per sospettare) che nel caso di specie non sia garantita un'efficace concorrenza. La decisione d'interruzione e ripetizione del convenuto difetta dunque di una valida motivazione e va pertanto annullata. 4.4. Di conseguenza, in accoglimento del ricorso come da petito principale, secondo cui la procedura di aggiudicazione debba seguire il suo corso, la decisione dell'11 settembre 2020 di interruzione e ripetizione della procedura d'appalto "B._____" è cassata e l'incarto è rinviato al convenuto per il prosieguo della procedura d'aggiudicazione. - 13 - 5. Visto l'esito del ricorso e l'importo dell'offerta più economica pari a ca. CHF 450'000.00, i costi della presente procedura (composti da una tassa di Stato, fissata sulla base di casi analoghi a CHF 4'000.--, e dalle spese di cancelleria) sono posti a carico del convenuto (cfr. art. 73 cpv. 1 LGA). Secondo prassi di questo Tribunale la ricorrente non ha diritto a ripetibili, perché non si è fatta rappresentare da un professionista. III. Per questi motivi il Tribunale giudica: 1. Il ricorso è accolto. La decisione 11 settembre 2020 di interruzione e ripetizione della procedura d'appalto "B._____, Capomastro" è annullata. Gli atti sono rinviati all'Ufficio tecnico dei Grigioni per il proseguimento della procedura di aggiudicazione. 2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali: - una tassa di Stato di CHF 4'000.00 - e le spese di cancelleria di CHF 284.00 totale CHF 4'284.00 Tali spese sono poste a carico del Governo del Cantone dei Grigioni. 3. Non sono assegnate ripetibili. 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni]