- B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5650/2022 U r t e i l v o m 1 5 . D e z e m b e r 2 0 2 2 Besetzung Einzelrichter Simon Thurnheer, mit Zustimmung von Richter Gérald Bovier; Gerichtsschreiberin Leslie Werne. Parteien A._______, geboren am (…), Irak, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren - Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG); Verfügung des SEM vom 28. November 2022 / N (…). D-5650/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 31. Juli 2022 in der Schweiz um Asyl nach. Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Zent- raleinheit Eurodac) ergab, dass er am 27. Juli 2022 illegal in Italien einge- reist und tags darauf daktyloskopisch erfasst worden war. B. Die Vorinstanz gewährte dem Beschwerdeführer am 17. August 2022 in Abwesenheit einer Rechtsvertretung das rechtliche Gehör (Dublin -Ge- spräch) zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid und e iner Überstel- lung nach Italien. Zu einer Überstellung nach Italien äusserte sich der Beschwerdeführer ab- lehnend. Er begründete dies damit, dass die italienischen Behörden sehr schlecht mit ihm umgegangen seien und er in Italien von der Familie seiner Exfrau bedroht werde. Ein Asylgesuch habe er in Italien nie gestellt und seine Fingerabdrücke seien ihm unter Zwang abgenommen worden. Sei- nen Gesundheitszustand betreffend gab er an, er leide an einer Allerg ie respektive einem Juckreiz und er komme schnell ausser Atem und falle teilweise in Ohnmacht. Zudem verspüre er ein Gefühl der Angst und Unsi- cherheit. C. Am 5. August 2022 ersuchte das SEM die italienischen Behörden um Über- nahme des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehö- rigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf inter- nationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin -III-VO). Dieses Ge- such blieb unbeantwortet. D. Mit Verfügung vom 28. November 2022 – eröffnet am 30. November 2022– trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, verfügte seine Über- stellung nach Italien und forderte ihn auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig wies die Vorinstanz auf die einer allfälligen Beschwerde von Gesetzes wegen fehlende aufschiebende D-5650/2022 Seite 3 Wirkung hin und beauftragte den Kanton B._______ mit dem Vollzug der Wegweisung. E. Die zugewiesene Rechtsvertretung des Beschwerdeführers legte das Man- dat am 1. Dezember 2022 nieder. F. Mit Beschwerde vom 7. Dezember 2022 an das Bundesverwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer, die angefochtene Verfügung sei aufzu- heben und die Vorinstanz anzuweisen, auf sein Asylgesuch einzutreten. Eventualiter sei die Sache an die V orinstanz zurückzuweisen. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht beantragte er, der Beschwerde sei die aufschie- bende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzusehen. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Kostenvorschussverzicht. Der Beschwerde lag ein Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom 6. Mai 2022 bei. G. Am 9. Dezember 2022 ordnete der Instruktionsrichter einen superproviso- rischen Vollzugsstopp an. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsge- richt zur Beurteilung von Beschwerden auf dem Gebiet des Asyls zuständig und entscheidet über diese in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst d Ziff. 1 BGG). Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde- führung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht ein- gereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Mit Beschwerde könne n die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). D-5650/2022 Seite 4 3. Die vorliegende Beschwerde erweist sich – wie nachfolgend aufgezeigt – als offensichtlich begründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zustän- digkeit mit Zustimmung einer zweiten Richterin (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht (unter anderem ) eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da er davon ausgehe, dass das Dublin-Ge- spräch in Abwesenheit seiner Rechtsvertretung durchgeführt worden sei. 4.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26 - 33 VwVG kon- kretisierte Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst alle Befugnisse, die ei- ner Partei einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Gel- tung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Asylsuchende Personen, deren Gesuch in einem Zentrum des Bundes be- handelt wird, haben Anspruch auf unentgeltliche Beratung und Rechtsver- tretung (Art. 102f AsylG). Jeder asylsuchenden Person wird ab Beginn der Vorbereitungsphase und für das weitere Asylverfahren eine Rechtsvertre- tung zugeteilt (Art. 102h Abs. 1 AsylG). Auf diese Mandatierung verzichten können asylsuchende Personen sowohl für einzelne Verfahrenshandlun- gen als auch das gesamte Asylverfahren (vgl. Urteil des BVGer D-5420/2022 vom 30 . November 2022 E. 4.2 und E -4638/2022 vom 21. Oktober 2022 E. 4.2; jeweils m.w.H.). Aufgrund ihrer schwächeren Ver- fahrensposition kann ein Verzicht auf R echtsvertretung jedoch erst dann rechtswirksam angenommen werden, wenn die Asylsuchenden vorgängig über die Konsequenzen eines Verzichts informiert wurden und ihnen allfäl- lige Alternativen bekannt sind (vgl. beispielsweise Urtei l des BVGer D-657/2021 vom 25. Februar 2021 E. 5.3.3 sowie E -2805/2020 vom 29. Juli 2020 E. 3.5). Unabdingbar ist denn auch , dass der Verzicht aus- drücklich erklärt wird (vgl. ebd. sowie Urteil des BVGer E-2805/2020 vom 29. Juli 2020 E. 3.5). 4.3 Aufgrund der Akten steht fest, dass der zuständige Sachbearbeiter des SEM den Beschwerdeführer zu Beginn des Dublin-Gesprächs darüber in Kenntnis setzte, dass seine Rechtsvertretung aus Kapazitätsgründen nicht am Gespräch teilnehme. Daraufhin führte die Vorinstanz das Dublin -Ge- spräch mit dem Beschwerdeführer in Abwesenheit einer Rechtsvertretung (vgl. A17/2). Obgleich das SEM offensichtlich Kenntnis des am 5. August 2022 begründeten Mandatsverhältnis ses hatte (vgl. A13/1), unterliess es D-5650/2022 Seite 5 der zuständige Sachbearbeiter, das (ausdrückliche) Einverständnis des Beschwerdeführers für die Durchführung des Gesprächs in Abwesenheit seiner Rechtsvertretung einzuholen und ihn auf mögliche Alternativen hin- zuweisen. Auch finden sich in den Akten keine Hinweise auf einen allfälli- gen (grundsätzlichen) Ve rzicht auf Rechtsvertretung zu einem früheren Zeitpunkt im Verfahren. Der Vollständigkeit halber ist denn noch festzuhal- ten, dass, obgleich die Vorinstanz dies dem Beschwerdeführer gegenüber angekündigt hatte (vgl. A17/2), sie das Protokoll des Dublin-Gesprächs der Rechtsvertretung vor Erlass ihres Nichteintretensentscheids offensichtlich nicht zustellte und ihr keine Möglichkeit zur Stellungnahme bot. 4.4 Die Vorinstanz hat damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Dementsprechend kann auch der rechtserheb- liche Sachverhalt nicht als vollständig und richtig erstellt gelten. Der vorlie- gend festgestellte Verfahrensfehler wiegt schwer und eine Heilung fällt ausser Betracht. Die Vorinstanz ist demzufolge anzuweisen, dem Be- schwerdeführer eine neue Rechtsvertretung zuzuweisen , ihn unter Wah- rung seiner Verfahrensrechte erneut zu befragen und unter vollständiger und richtiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes neu zu ent- scheiden. Die Eingaben auf Beschwerdestufe werden zum integralen Be- standteil des wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen Verfahrens. 5. Die Beschwerde ist somit insofern gutzuheissen, als die Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung und die Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragt wird. Es erübrigt sich, auf die weiteren mit der Be- schwerdeschrift erhobenen Rügen einzugehen. 6. 6.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und Kostenvorschussverzicht sind mit dem vorliegenden Entscheid in der Sa- che gegenstandslos geworden. Gleiches gilt für das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 6.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von der Beschwerde- instanz von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da dem nicht vertretenen Beschwerdefüh- rer keine Kosten entstanden sein dürften, ist ihm keine Pa rteientschädi- gung zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-5650/2022 Seite 6 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 28. November 2022 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Simon Thurnheer Leslie Werne Versand: