Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-8092/2010 Abschreibungsentscheid vom 24. Februar 2011 Besetzung Einzelrichter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Miriam Sahlfeld Parteien A._______, bestehend aus: 1. B._______, 2. C._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Martin Beyeler, Baur Hürlimann AG, Rechtsanwälte, Postfach 1867, 8021 Zürich, Beschwerdeführerinnen, gegen Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Zofingen, z.Hdn. Projektmanagement Nord, Brühlstrasse 3, 4800 Zofingen, Vergabestelle, Gegenstand Beschaffungswesen - Planung + Bauleitung von WAN GE VIII (GE8 KOMM-BLS VM). B-8092/2010 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Folgenden: Vergabestelle) im Rahmen der geplanten Erweiterung eines Verkehrsbeeinflussungssystems am 29. Oktober 2010 im SIMAP-Forum den Zuschlag vom 14. Oktober 2010 betreffend die Vergabe von im Zusammenhang mit der Errichtung eines übergeordneten Kommunikationsnetzwerkes in der Nationalstrassen-Gebietseinheit VII erforderlichen Dienstleistungen publiziert hat (Projektbezeichnung: GE8 KOMM-BLS-VM), dass die A._______, bestehend aus der B._______ einerseits und C._______, andererseits (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe vom 18. November 2010 Beschwerde erhoben hat mit dem Antrag, der Zuschlag sei aufzuheben, und eventualiter, es sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen, dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde mit Verfügung vom 19. November 2010 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt hat, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 30. November 2010 sinngemäss die Wiedererwägung des Zuschlags angekündigt hat, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 6. Dezember 2010 die Sistierung des Verfahrens zwecks Begründung der Wiedererwägung beantragt hat, dass die Beschwerdeführerinnen dem Sistierungsantrag nicht entgegengetreten sind, dass demnach das Beschwerdeverfahren mit Zwischenverfügung vom 6. Dezember 2010 bis zum 13. Dezember 2010 sistiert wurde, dass die Vergabestelle am 13. Dezember 2010 mit Rechtsmittelbelehrung verfügt hat, die Evaluation sei erneut vollumfänglich durch ein neu zusammengestelltes Evaluationsteam durchzuführen, weshalb sie den Zuschlag vom 29. Oktober 2010 (SIMAP-Nr. 551'229) widerrufe, dass die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme ebenfalls vom 13. Dezember 2010 mitteilen liessen, dass sie sich einer Verlängerung der Sistierung nicht entgegenstellten, sich indessen eine Stellungnahme zur Kostenfrage vorbehielten,B-8092/2010 Seite 3 dass die Sistierung des Verfahrens demnach mit Zwischenverfügung vom 15. Dezember 2010 bis Ende Januar 2011 verlängert wurde, dass die Vergabestelle mit Schreiben vom 27. Januar 2011 mitteilte, sie habe nach vollumfänglich wiederholter Evaluation den Zuschlag erneut der D._______, erteilt, dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 31. Januar 2011 feststellte, die Vergabestelle beantrage sinngemäss die Abschreibung des Beschwerdeverfahrens als gegenstandslos, dass die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 7. Februar 2011 beantragen, das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abzuschreiben, ihnen keine Kosten aufzuerlegen und ihnen eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 18'389.85 zu Lasten der Vergabestelle gemäss Kostennoten zuzusprechen, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 16. Februar 2011 beantragt, das Beschwerdeverfahren nicht abzuschreiben und die neue Zuschlagsverfügung im vorliegenden Verfahren zu beurteilen (meint: sofern die Beschwerdeführerinnen an der Beschwerde festhalten), eventualiter das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abzuschreiben und die Honorarnoten der Beschwerdeführerinnen gebührend herabzusetzen, dass damit zwischen den Parteien strittig ist, ob das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben ist, die Vergabestelle indessen für den Fall der Abschreibung des Verfahrens nicht bestreitet, dass sie dessen Gegenstandslosigkeit verursacht habe, dass der Instruktionsrichter gemäss Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) als Einzelrichter über die Abschreibung gegenstandslos gewordener Verfahren entscheidet, dass dem Hauptantrag der Beschwerde vom 18. November 2010, lautend auf Aufhebung der ursprünglichen Zuschlagsverfügung, durch die Verfügung der Vergabestelle vom 13. Dezember 2010, mit welcher die Neuevaluation angeordnet worden ist, im Ergebnis (in gleicher Weise wie durch eine Rückweisung durch das Gericht) entsprochen worden ist, B-8092/2010 Seite 4 dass demnach entgegen der Rechtsauffassung der Vergabestelle Art. 58 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), wonach das Verfahren fortzusetzen ist, soweit die Beschwerde durch eine neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist, nichts an der Gegenstandslosigkeit der Beschwerde im vorliegenden Fall ändert, unabhängig davon, ob die Verfügung vom 13. Dezember 2010 als Wiedererwägung oder Widerruf zu qualifizieren ist, dass demnach offen bleiben kann, wie die Rechtslage mit Blick auf Art. 58 Abs. 3 VwVG zu beurteilen wäre, wenn die Beschwerdeführerinnen vor Bundesverwaltungsgericht die Erteilung des Zuschlags an sie verlangt hätten (vgl. dazu das Urteil B-8243/2010 vom 9. Februar 2011), dass gemäss Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) die Verfahrenskosten jener Partei aufzuerlegen sind, welche die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, dass die Vergabestelle, welche vorliegend die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG von Verfahrenskosten befreit ist, dass demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind und der bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.– den Beschwerdeführerinnen zurückzuerstatten ist, dass den Beschwerdeführerinnen gestützt auf Art. 15 i.V.m. Art. 5 VGKE eine Parteientschädigung auszurichten ist, dass das Gericht die Parteientschädigung gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE aufgrund der eingereichten Kostennoten festzusetzen hat, dass der geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 350.- mit Blick auf Art. 10 Abs. 2 VGKE nicht zu beanstanden ist, dass der notwendige Aufwand gemäss Art. 10 Abs. 1 VGKE auf 37 Stunden (wovon 32 für das Jahr 2010 und 5 für das Jahr 2011) festzusetzen ist, was ein Honorar von Fr. 12'950.- ergibt, dass dazu Auslagen in Höhe von Fr. 794.10 und ein Mehrwertsteuerbetreffnis von Fr. 1'051.65 hinzuzurechnen sind, womit B-8092/2010 Seite 5 die Parteientschädigung auf insgesamt Fr. 14'795.75 (inkl. MWSt) festzusetzen ist. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Beschwerdeverfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.– wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zurückerstattet. 3. Den Beschwerdeführerinnen wird zulasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 14'795.75.– (inkl. MWSt) zugesprochen. 4. Dieser Entscheid geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, Rückerstattungsformular; vorab per Fax) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Nr. 551229; Gerichtsurkunde, vorab per Fax) – die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; A-Post, vorab per Fax) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:B-8092/2010 Seite 6 Marc Steiner Miriam Sahlfeld Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Vorab per Fax am 24. Februar 2011 Versand: 25. Februar 2011