Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 6. September 2018 (715 18 82 / 239) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit aufgrund faktischer Betrachtungsweise bejaht. Besetzung Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsri chter Yves Thommen, Kan- tonsrichter Beat Hersberger, Gerichtsschreiberin i.V. Martina Somo- gyi Parteien A.____, Beschwerdeführer gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung A. Der 1963 geborene A.____ war seit 30. Oktober 20 15 bei der B.____ AG als Hilfsarbei- ter im Stundenlohn tätig. Am 17. November 2017 meld ete er sich beim Regionalen Arbeitsver- mittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an un d erhob am 24. November 2017 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Landschaft (Ar- beitslosenkasse) ab 1. Dezember 2017. Mit Verfügung vom 4. Januar 2018 lehnte die Arbeits- losenkasse die Anspruchsberechtigung ab 1. Dezember 2017 mangels anrechenbaren Arbeits- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht ausfalls ab. Begründet wurde dieser Entscheid damit, dass das Arbeitsverhältnis bis auf Weite- res bestehe. Die Stelle sei nicht gekündigt und das Arbeitspensum nicht reduziert worden. Hiergegen erhob A.____ am 15. Januar 2018 Einsprache, die vom Kantonalen Amt für Indust- rie, Gewerbe und Arbeit Baselland (KIGA), Abteilung Öffentliche Arbeitslosenkasse, Einsprach- einstanz, mit Entscheid vom 5. Februar 2018 abgewiese n wurde. Sie begründete ihren Ent- scheid einzig damit, dass ein ungekündigtes Arbeitsverhält nis weiterhin vorgelegen und der Versicherte deshalb die Voraussetzung der Arbeitslosigkeit nicht erfüllt habe. B. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Februar 2018 ri chtet sich die vorliegende Be- schwerde, welche A.____ am 6. März 2018 beim Kantonsgeri cht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), erhob. Er bea ntragte, der Entscheid vom 5. Februar 2018 sei vollumfänglich aufzuheben. Es sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädi- gung per 1. Dezember 2017 anzuerkennen. Zur Begründung brachte er vor, dass ihn die B.____ AG im Dezember 2017 mündlich informierte habe, dass er im März 2018 seinen Ar- beitsplatz nicht wieder antreten könne. Nach der Konkur seröffnung vom 19. Februar 2018 über die B.____ AG durch das Gerichtspräsidium Bremgarten se i ihm am 28. Februar 2018 offiziell gekündigt worden. C. Zur Beschwerde liess sich die Arbeitslosenkasse am 23. Mai 2018 vernehmen und beantragte deren Abweisung. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die ob ligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeine n Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentschei de aus dem Bereich der Arbeits- losenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsge richt erhoben werden. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mi t Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obl igatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 da s Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Ver fügungserlasses die Kontrollpflicht er- füllt. Vorliegend kommt der in X.____ lebende Beschwe rdeführer seinen Kontrollpflichten im Kanton Basel-Landschaft nach, weshalb die örtliche Zust ändigkeit zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Ver waltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Ve rsicherungsgericht als einzige gerichtli- che Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentsche ide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG, weshalb auch die sachliche Zuständi gkeit des Kantonsgerichts gegeben ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht einger eichte Beschwerde vom 6. März 2018 ist einzutreten. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin im angefocht enen Einspracheentscheid vom 5. Februar 2018 zu Recht davon ausging, dass der Versiche rte weiterhin in einem Arbeitsver- hältnis stand und deshalb keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat. 3.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unt er anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz arbeits- los gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Teilweise Arbeitslosigkeit liegt unter and erem dann vor, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit - oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Im Rahmen der Prüf ung der Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG hat eine faktische Betrachtungswei- se Platz zu greifen. Für den Eintritt der Arbeitslosigke it ist die tatsächliche definitive Arbeitsbe- endigung massgebend und nicht die rechtliche Beendigun g des Arbeitsverhältnisses (vgl. BARBARA KUPFER BUCHER , in: Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und Insolvenzentschädigung, 4., überarbeitete und aktu alisierte Auflage, Zürich 2013; T HOMAS NUSSBAUMER , Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Auflage 2016, Rz. 129). Unerheblich ist auch, ob eine Kündigung im Sinne von Art. 335 ff. des Bundesgeset- zes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzb uches (Fünfter Teil: Obligatio- nenrecht; OR) vom 30. März 1911 erfolgt ist oder nicht ( Urteil des EVG vom 11. Oktober 2004, C 197/03, E. 3). 3.2 Die Arbeitslosigkeit beginnt praxis- und rechtsprechu ngsgemäss nicht erst mit der rechtlichen, sondern schon mit der tatsächlichen Beendigu ng des Arbeitsverhältnisses. Ent- scheidend ist dabei, ob die für ein Arbeitsverhältnis typ ischen Leistungen der Vertragsparteien (Arbeit gegen Lohn) weiterhin noch erbracht werden o der nicht. Nicht relevant ist hingegen die erst in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren feststel lbare Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis nach Beendigung der Arbeit und Lohnzahlung rechtlich weiterbestanden hat (AVIG-Praxis ALE, in der ab Januar 2018 geltenden Fassung, Rz. B82). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in BGE 119 V 156 festgehalten, dass bei der Auflösung des A rbeitsverhältnisses unter Nichtein- haltung der Kündigungsfrist die versicherte Person dann als arbeitslos gilt, sofern sie sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hat (Art. 10 Abs. 3 AVIG). Ob zu diesem Zeitpunkt noch ein Arbeitsverhältnis im rechtlichen Sinne bestande n hat, ist nicht entscheidend. Im Sinne einer faktischen Betrachtungsweise (vgl. hiervor E. 3.1) ist vielmehr entscheidend, ob die für ein Arbeitsverhältnis typischen Leistungen weiterhin noch e rbracht werden oder nicht (T HOMAS NUSSBAUMER , Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Auflage 2016, Rz. 129). Ebenfalls ist unerheblich, falls das Arbeitsverhä ltnis nach der Beendigung von Arbeit und Lohnzahlung allenfalls aufgrund der Nichteinhaltun g einer Kündigungsfrist noch rechtlich weiterbestanden hat (BGE 119 V 156). 4.1 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Ver waltungsgerichtsbe- schwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Versicherungs- träger und Gerichte von Amtes wegen für die richtige un d vollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhaltes zu sorgen (BGE 138 V 218 E. 6 mit Verweis auf 125 V 195 E. 2). Dies bedeutet, dass in Bezug auf den rechtserheblichen Sachverhalt Abklärungen vorzuneh- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht men sind, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen o der anderer sich aus den Akten erge- bender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (Urte il des Bundesgerichts vom 8. Juni 2009, 8C_106/2009, E. 1 mit weiteren Hinwei sen). Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitw irkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, Urteil des Bundesgerichts, vom 17. Juni 2009 8C_412/2009, E. 1). 4.2 Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprü- fungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfüge nde Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache sodann nur dann als bew iesen annehmen, wenn sie von ih- rem Bestehen überzeugt sind (M AX KUMMER , Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarst ellung zu folgen, die es von allen mögli- chen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6 mit Verweis auf BGE 126 V 360 E. 5b und BGE 125 V 193 E. 2). 5.1 In der Folge gilt es zu prüfen, ob der Versicherte arbeitslos im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 10 AVIG war. Massgebend ist dabei der Sachverhalt, wie er sich bis zum Einspracheentscheid vom 5. Februar 2018 entwickelt hat. Dieser Zeitpunkt bildet recht- sprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Über prüfungsbefugnis (BGE 129 V 4 E. 1.2 mit Hinweis). 5.2 Aufgrund der vorliegenden Akten stellt sich der recht serhebliche Sachverhalt wie folgt dar: Im Arbeitsvertrag vom 1. Juni 2017 wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer bereits seit 30. Oktober 2015 für die B.____ AG als Hilfsarbe iter tätig war. Weiter wurde festgehalten, dass es sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis handle. E ine Kündigung habe schriftlich zu erfolgen. Die im Arbeitsvertrag enthaltenen Schlussbest immungen führten aus, dass es in den Wintermonaten sein könne, dass bei schlechter Witterung nicht gearbeitet werde. Dies werde durch zusätzliche Arbeitsstunden im Sommer kompensiert. A us den Akten ergibt sich weiter, dass der Beschwerdeführer seit seinem Stellenantritt p er 30. Oktober 2015 lediglich in den Mo- naten November 2015 und Januar 2017 nicht arbeiten konnte. In der „Arbeitgeberbestätigung für Saisonarbeit“ vom 17. Oktober 2017 bestätigte die B.____ AG, dass der Versicherte bei ihr als Unterhaltsgärtner arbeite. Sie wies darauf hin, dass der Arbeitseinsatz bis ca. Ende Novem- ber 2017 dauere und für die nächste Saison ca. Anfang März 2018 beginne. Im Dezember 2017 informierte die B.____ AG den Beschwerdeführer mündli ch darüber, dass ihre finanzielle Situa- tion angespannt sei, worauf sich dieser um eine neue St elle bemühte. In der Arbeitgeberbe- scheinigung vom 3. November 2017 wurde festgehalten, da ss das Arbeitsverhältnis vom 30. Oktober 2015 bis 30. November 2017 gedauert habe. Grund für die Auflösung des Arbeits- verhältnisses sei das Saisonende. Am 16. Januar 2018 schloss d ie B.____ AG mit dem Versi- cherten einen neuen Arbeitsvertrag. Dieser sollte ab 1. März 2018 gelten und war auf die Gar- tenbausaison beschränkt. Nach Konkurseröffnung über die B.____ AG wurde dem Versicherten am 23. Februar 2018 vom Konkursamt Aargau mitgeteilt, dass er die Stelle am 1. März 2018 Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht nicht antreten könne. Im Schreiben der Arbeitgeberin vo m 28. Februar 2018 wurde festgehal- ten, dass der letzte Arbeitstag des Versicherten der 30. November 2017 gewesen sei. Wieder- holt wurde diese Angabe im Arbeitszeugnis vom 28. Febr uar 2018. Lohn wurde gemäss den Akten zuletzt für den Monat November 2017 gezahlt. 5.3 Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid vom 5. Febru ar 2018 davon aus, dass es sich beim Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der B.____ AG um ein unbefriste- tes Arbeitsverhältnis handle, welches nur mittels schriftl icher Kündigung aufgelöst werden kön- ne. Mangels formgültiger, schriftlicher Kündigung beste he dieses Arbeitsverhältnis weiterhin. Der Versicherte führe lediglich infolge der saisonalen Bedingungen keine Arbeitstätigkeit aus. Durch die Schlussbestimmungsklausel, wonach allfällige M inusstunden der Wintermonate durch Zusatzstunden im Sommer kompensiert werden könnten, habe er bewusst in Kauf ge- nommen, während den Wintermonaten kein oder nur ein geringes Einkommen zu generieren. Dieses Risiko könne er nicht auf die Arbeitslosenversicherun g abwälzen. Aufgrund des weiter- hin bestehenden Arbeitsverhältnisses sei der Beschwerdefü hrer im Ergebnis nicht arbeitslos und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung demnach zu verneinen. 6.1 Beim Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wird, wi e hiervor (E. 3.2) dargelegt, auf die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgest ellt. Entscheidwesentlich ist dem- nach einzig, wann das Arbeitsverhältnis faktisch geendet hat, d.h. wann der Beschwerdeführer zuletzt gegen Entgelt für seine Arbeitgeberin tätig g eworden ist. Dabei ist das Gericht in seiner Beweiswürdigung regelmässig auf die Parteivorbringen und insbesondere auf die Aussagen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers angewiesen. Diese sollten eine Sachverhaltsdarstellung abgeben, ohne am Ausgang des Verfahrens interessiert zu s ein und ohne ein Interesse daran zu haben, die versicherte Person in einem ungünstigen L icht erscheinen zu lassen. Solange kein Grund besteht, an den Aussagen der Arbeitgeberin zu zweifeln, ist auf diese abzustellen (vgl. zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung BGE 11 2 V 245 E. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 E. 7b; Urteil des EVG vom 8. März 2001, C 102/00, E. 1a). Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 3. November 2017 ha t das Arbeitsverhältnis am 30. November 2017 geendet. Auch mit Schreiben vom 28. Februar 2018 dokumentierte die Ar- beitgeberin, dass der letzte Arbeitstag des Versicherten d er 30. November 2017 war. Im Ar- beitszeugnis vom 28. Februar 2018 wurde erneut festgeh alten, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 30. November 2017 dauerte. Dies wurde vom Beschwerd eführer sodann in keiner Weise bestritten. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die le tzte Lohnzahlung für November 2017 erfolgt ist. Dass sich der Versicherte bereits ab Oktober 20 17 um eine neue Stelle beworben hat, weist zudem darauf hin, dass für ihn in diesem Ze itraum ernsthaft mit einem Arbeitsausfall zu rechnen war. Durch die aktenkundigen Bewerbungen hat er sich, wie von der bundesgericht- lichen Rechtsprechung zur Arbeitslosigkeit verlangt, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung ge- stellt. Da keine Eigeninteressen der Arbeitgeberin erke nnbar sind, diesbezüglich Falschanga- ben zu machen, steht gestützt auf ihre Angaben und in W ürdigung der Gesamtumstände des- halb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der letzte Arbeitstag der 30. November 2017 gewesen ist, d.h. an diesem Tag zule tzt Arbeit gegen Lohn geleistet wurde und der Beschwerdeführer ab 1. Dezember 2017 arbeitslos im Sinne des AVIG war. Wenn die Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Vorinstanz den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung ablehnte, der Be- schwerdeführer stehe weiterhin in einem Arbeitsverhält nis, verkennt sie die Rechtsprechung zum Begriff der faktischen Arbeitslosigkeit. Entgegen ih rer Auffassung kommt es dabei – wie oben dargelegt – gerade nicht darauf an, ob der Besch werdeführer aus rechtlicher Sicht noch in einem Arbeitsverhältnis steht oder nicht. 6.2 Im Sinne der vorherstehenden Erwägungen kann bei der Prüfung der Voraussetzung der Arbeitslosigkeit offen bleiben, ob der Arbeitsvert rag vom 1. Juni 2017 nach seiner Art und Dauer – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – als Sai sonanstellung im Sinne von Art. 7 lit. b AVIV zu qualifizieren ist. Anhaltspunkte dafür li efert die Arbeitgeberbescheinigung vom 3. November 2017, gemäss welcher das Arbeitsverhältnis nich t mittels Kündigung beendet, sondern vielmehr aufgrund des Saisonendes aufgelöst wo rden sei. Die Qualifikationsfrage und die Frage nach der rechtlichen Beendigung können mit B lick auf die Massgeblichkeit der fakti- schen Beendigung unbeantwortet bleiben. Anzumerken bleibt, dass die Qualifikation des Arbeitsver trages allenfalls bei der Prüfung der Voraussetzungen des Vorliegens eines Arbeitsausfalls sowie der Vermittlungsfähigkeit eine Rolle spielen kann. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört unter anderem die persönliche Bereit- schaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Ver hältnissen während der üblichen Ar- beitszeit einzusetzen (BGE 120 V 388 E. 3a mit Hinweise n). Nach höchstrichterlicher Recht- sprechung sind Personen, die bewusst nur saisonale Arbei tsverhältnisse eingehen und deren Arbeitsbemühungen sich stets auf zeitlich befristete Stell en beschränken, nicht vermittlungsfä- hig (ARV 2000 Nr. 29 S. 150; ARV 2005 Nr. 19 S. 212 , E. 2.2). Disponiert ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin bewusst so, dass sich immer wie der kurze Unterbrüche der Erwerbs- tätigkeit ergeben, nimmt er bzw. sie die entsprechenden Verdiensteinbussen freiwillig in Kauf (ARV 2005 Nr. 19 S. 213, E. 2.3). In diesem Zusamme nhang ist im vorliegenden Fall zu beach- ten, dass der Beschwerdeführer in den vergangenen zwei Jah ren stets arbeiten konnte. Einzig in den Monaten November 2015 und Januar 2017 konnte ih m keine Arbeit angeboten werden. Es ist daher zu prüfen, inwiefern er darauf vertrauen durfte, dass er – wie in den vergangenen Jahren – auch in den Wintermonaten ab Dezember 2017 e in Einkommen erzielen werde und ob daher davon ausgegangen werden darf, er hätte Unterbrüche nicht bewusst in Kauf genommen. 7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdefüh rer ab 1. Dezember 2017 faktisch arbeitslos gewesen ist. Offen bleibt, ob er auch die übrigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt. Die Ang elegenheit ist demzufolge an die Ar- beitslosenkasse zurückzuweisen, damit diese das Vorliegen der weiteren Anspruchsvorausset- zungen prüft und neu verfügt. 8. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. Die ausseror- dentlichen Kosten sind mit Blick auf den anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführer wettzu- schlagen. Demgemäss wird e r k a n n t : Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht ://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einsprach eentscheid der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland vom 5. Februar 20 18 aufge- hoben und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiese n, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen ü ber den An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. http://www.bl.ch/kantonsgericht