Kantonsgericht von GraubündenTribunale cantonale dei GrigioniDretgira chantunala dal Grischun___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. August 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 8 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Vizepräsident Schlenker Aktuar Conrad —————— In der zivilrechtlichen Berufung der F P . A G , Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Reichsgasse 71, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 24. Januar 2003, mitgeteilt am 22. Ja- nuar 2004, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen E., Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Buchli, Masanser- strasse 35, 7001 Chur, betreffend Forderung, hat sich ergeben:2 A. Zwischen der FP. AG und der Baugesellschaft "CC.", bestehend aus R., B. und E., wurde am 29. März 1999 ein Generalunternehmerwerkvertrag für die Überbauung "CC." in Lx. abgeschlossen. Dadurch verpflichtete sich die Generalun- ternehmerin zur Erstellung eines Mehrfamilienhauses, eines Doppelfamilienhauses und zweier Einfamilienhäuser für eine Werkpreispauschale von Fr. 3,1 Mio. In ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin der Überbauung "CC." schloss die FP. AG in der Folge mit dem Architekten und Gesellschafter der Baugesellschaft "CC.", E., einen Vertrag betreffend Architekturleistungen ab. B. Aus diesen beiden Verträgen erhob die FP. AG mit Prozesseingabe vom 30. April 2001 beim Bezirksgericht Plessur Klage gegen E. auf Bezahlung von Fr. 864'383.35 nebst 5% Zins seit 25. Dezember 2000. Mit Urteil vom 24. Januar 2003 wies das Bezirksgericht Plessur die Klage zur Gänze ab. Gegen das am 22. Januar 2004 mitgeteilte Urteil erklärte die FP. AG am 03. Februar 2004 die Berufung an das Kantonsgericht, mit den Begehren um Auf- hebung des angefochtenen Urteils und vollumfängliche Klagegutheissung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zulasten des Beklagten. C. Am 02. Februar 2004 erklärte der Verwaltungsrat der FP. AG vor dem Konkursrichter des Bezirks Plessur die eigene Zahlungsunfähigkeit, welche er mit Unterlagen belegte, worauf das Bezirksgerichtspräsidium Plessur über die ge- nannte Aktiengesellschaft mit Entscheid vom 04. Februar 2004 den Konkurs eröff- nete. Das mit der Durchführung des Konkurses beauftragte Konkursamt Plessur publizierte die Konkurseröffnung am 04. März 2004 im kantonalen Amtsblatt (Nr. 9 vom 4. März 2004, S. 977 f.). Rechtsmittel gegen die Konkurseröffnung sind nicht erhoben worden. Mit prozessleitender Verfügung vom 10. Februar 2004 wurde das Berufungs- verfahren sistiert, bis feststeht, ob die Konkursmasse der FP. AG oder Abtretungs- gläubiger nach Art. 260 SchKG den Prozess weiterführen. Gleichzeitig wurde das Konkursamt angewiesen, die Zivilkammer nach der zweiten Gläubigerversammlung beziehungsweise nach rechtskräftigem Kollokationsplan über den Stand des Kon- kursverfahrens sowie über einen allfälligen Widerruf des Konkurses zu benachrich- tigen. D. Am 22. April 2004 publizierte das Konkursamt den Kollokationsplan und das Konkursinventar im kantonalen Amtsblatt (Nr. 16 vom 22. April 2004, S. 1540 f.). 3 Mit Eingabe vom 7. Juni 2004 ersuchte das Konkursamt Plessur die Zivil- kammer, das Berufungsverfahren abzuschreiben, mit den Hinweisen, das Konkurs- verfahren über die FP. AG in Liquidation werde demnächst abgeschlossen. Da die Mehrheit der Gläubiger mit Zirkularbeschluss auf den Eintritt der Konkursmasse in den Prozess verzichtet habe und keine Begehren um Abtretung nach Art. 260 SchKG gestellt worden seien, seien die Voraussetzungen für die Abschreibung des Berufungsverfahrens gegeben. Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirks Plessur vom 6. Juli 2004 wurde das Konkursverfahren über die FP. AG in Liquidation für geschlossen erklärt (Publikation im kantonalen Amtsblatt Nr. 38 vom 15. Juli 2004, S. 2528). Die Lö- schung der Gesellschaft im Handelsregister ist am 21. Juli 2004 erfolgt (SHAB Nr. 143 vom 27. Juli 2004, S. 7) Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Auf die Eingabe des Konkursamtes Plessur vom 7. Juni 2004 ist inso- weit nicht einzutreten, als das Amt darin förmlich die Abschreibung des Berufungs- verfahrens beantragt. Die vom Amt vertretene Konkursmasse ist am Streitgegen- stand weder materiell noch formell berechtigt. Nachdem die Konkursmasse den Ein- tritt in den Aktivprozess abgelehnt hat, ist sie nicht Verfahrensbeteiligte und kann somit keine Rechtsbegehren stellen lassen. Mit Sistierungsverfügung vom 10. Fe- bruar 2004 hat die Zivilkammer das Konkursamt denn auch nicht aufgefordert, An- träge zu stellen, sondern lediglich über den Stand des Konkursverfahrens zu orien- tieren beziehungsweise sich zum Prozesseintritt der Masse zu erklären. 2. Abgesehen von der fehlenden Befugnis, Rechtsbegehren zum Streit- gegenstand zu stellen, ist -zumindest im Zeitpunkt seiner Eingabe- fraglich, ob die Ansicht des Konkursamtes, sämtliche Voraussetzungen für die Abschreibung des Berufungsverfahren seien erfüllt, zutraf. Nach einhelliger Meinung (BGE 109 Ia 7 f.; BJM 1958 S. 232; Fritzsche/Wal- der, SchKG, Bd. II, Zürich 1993, § 40 S. 126 f.; Guldener, Schweizerisches Zivilpro- zessrecht, Zürich 1979, S. 145 f.; Amonn/Gasser, Grundriss SchKG, 7. A. Bern 2003, § 41 N 17; Basler Kommentar, N 20 und 31 zu Art. 207 SchKG) gilt grundsätz- lich, dass bei einem Aktivprozess des Gemeinschuldners, der weder von der Masse 4 noch von Gläubigern fortgeführt werden will, der Gemeinschuldner den Prozess per- sönlich fortsetzen kann, weil die Eröffnung des Konkurses nicht zur Folge hat, dass der Gemeinschuldner nicht mehr Eigentümer der Aktiven wäre, welche die Masse bilden. Bei einem Verzicht von Konkursmasse und Konkursgläubigern erlischt das Konkursbeschlagsrecht und der Gemeinschuldner erlangt wieder die Verfügungs- macht und die Prozessführungsbefugnis. Er kann daher ohne weiteres einen hän- gigen Prozess über ein solches Recht wieder fortsetzen. Eine natürliche Person wird durch die Konkurseröffnung nicht aufgelöst, eine iuristische Person hingen schon. Vorliegend ist die konkursite Berufungsklägerin zwar eine iuristische Person, dennoch darf nicht ohne weiteres angenommen wer- den, es sei ausgeschlossen, dass bei einem Verzicht der Masse und der Gläubiger im Fall der konkursiten iuristischen Person deren Verfügungsrechte und prozessu- alen Rechte über den betreffenden Streitgegenstand nicht wieder aufleben. Der Konkursrichter teilt dem Handelsregister die Konkurseröffnung mit. Die FP. AG wurde gemäss Art. 736 Ziff. 3/Art. 939 OR durch die Eröffnung des Konkurses von Gesetzes wegen "aufgelöst". Sie trat infolgedessen jedoch erst ins Liquidationssta- dium. Die Liquidation ist gemäss Art. 740 Abs. 5 OR durch die Konkursverwaltung nach den Vorschriften des Konkursrechts zu besorgen. Die Eröffnung des Konkur- ses über eine Handelsgesellschaft oder Genossenschaft führt aber nicht zu ihrer unmittelbaren Löschung im Handelsregister. Vielmehr hat der Registerführer gemäss Art. 939 OR nach Empfang der amtlichen Mitteilung des Konkurserkennt- nisses zunächst nur die dadurch bewirkte Auflösung der Gesellschaft oder Genos- senschaft einzutragen (Art. 64 Handelsregisterverordnung). Vorbehältlich der hier nicht aktuellen Fälle der nachträglichen Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (vgl. BGE 90 II 247 E. 3; ZR 1996 S. 93) und des Widerrufs des Konkurses (Art. 64 Handelsregisterverordnung) hat die Gesellschaft zwar als aufgelöst zu gelten. Bei genauer Betrachtung ist sie mit der Konkurseröffnung jedoch bloss ins Auflösungs- stadium getreten; das Ende der Rechtspersönlichkeit der konkursiten Berufungsklä- gerin FP. AG trat hingegen erst mit ihrer Löschung im Handelsregister ein (Art. 66 Abs. 1 Handelsregisterverordnung; SJZ 1984 S. 132 f.; vgl. zum Ganzen auch Felix Addor, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, ASR 600, Diss. Bern 1997, S. 87-91). 3. Nach dem vorstehend Dargelegten ist zumindest unter dem Blickwin- kel der Rechtsträgerschaft denkbar, dass eine iuristische Person zwischen ihrem Eintritt ins Liquidationsstadium (Konkurseröffnung) und ihrer Löschung im Handels- register einen hängigen Aktivprozess über einen Streitgegenstand, an dem sie die 5 Verfügungsbefugnis wiedererlangt hat, fortsetzen kann. Wie es mit ihrer Hand- lungs(un)fähigkeit steht und welche zivilprozessualen Fragen sich daraus ergeben, kann vorliegend offen bleiben. Ein Berufungsverfahren ist nämlich dann abzuschreiben, wenn der Beru- fungskläger auf die Berufung verzichtet (Rückzug), den Kostenvorschuss nicht be- zahlt oder das Verfahren gegenstandslos geworden ist. Gegenstandslosigkeit liegt u.a. vor, wenn die Berufungsklägerin, welche eine iuristische Person ist, unterge- gangen ist. In diesem Fall ist sie nicht mehr rechtsfähig, ergo nicht mehr prozess- fähig. Zufolge Untergang des Trägers des im Streit liegenden Rechts, ist dann der Prozess gegenstandslos (inhaltlich entleert) geworden (Hans Ulrich Walder, Pro- zesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 10; Addor, a.a.O., S. 91). Dieser Fall ist vorliegend gegeben, nachdem die Berufungsklägerin am 21. Juli 2004 von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht worden ist. Die Berufung ist daher zufolge Gegenstandslosigkeit vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben. 4. Eine Prozessentschädigung ist dem Berufungsbeklagten nicht zuzu- sprechen, da er im Berufungsverfahren keinerlei Aufwand hatte.6 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Berufung wird zufolge Gegenstandslosigkeit vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Prozessentschädigungen ge- sprochen. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar: