VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 18 103 5a Camera presidenza Racioppi giudici Meisser, Audétat attuario Paganini SENTENZA del 12 luglio 2019 nella vertenza di diritto amministrativo A._____ e B._____, rappresentati dall'avv. Dr. iur. Jürg Purtschert, ricorrenti contro Comune di X._____, rappresentato dall'avv. lic. iur. Andrea Toschini, convenuto e C._____, D._____, rappresentate dall'avv. Fabrizio Keller, convenute concernente costituzione di un diritto di passo necessario pubblico- 2 - 1. C._____ e D._____ sono comproprietarie del fondo n. 818 a X._____. Il 3 ottobre 2017 inoltravano al Comune di X._____ la richiesta di concessione di un diritto di passo necessario pubblico a favore del proprio fondo e a carico del fondo contiguo n. 819 di proprietà di A._____ e B._____. 2. Con decisione 29 gennaio 2018 il Comune apriva una procedura ai sensi dell’art. 63 cpv. 4 della legge edilizia di X._____ volta (a) ad accertare se sono adempiute le condizioni per obbligare i proprietari della particella n. 819 a consentire l'uso della via di accesso pedonale e carrozzabile sulla particella n. 819 ai proprietari e agli utenti della particella n. 818 e, in caso affermativo a decretare tale obbligo, (b) definire il tracciato, (c) le condizioni di utilizzo e (d) l'indennizzo da corrispondere dai proprietari della particella n. 818 ai proprietari della particella n. 819. Ai proprietari dei fondi n. 818 e 819 il Comune assegnava un termine di 30 giorni per formulare le loro osservazioni. 3. Con scritto del 12 marzo 2018 A._____ e B._____ chiedevano al Comune di respingere la richiesta, in particolare perché priva del necessario interesse pubblico e perché il fondo sarebbe già urbanizzato. 4. ll 1° giugno 2018 C._____ e D._____ replicavano alla presa di posizione del 12 marzo 2018 di A._____ e B._____ confermandosi nella propria richiesta di istituzione di un diritto di passo necessario pubblico e chiedendone inoltre la concessione in via superprovvisionale e provvisionale sotto comminatoria dell'art. 292 CP in caso di impedimento di passaggio da parte dei proprietari del fondo 819. 5. Con scritto del 28 giugno 2018 C._____ e D._____ sollecitavano il Comune a decidere in merito alle misure superprovvisionali e provvisionali. 6. Con decisione 11 luglio 2018 il Comune respingeva la richiesta di misure superprovvisionali, siccome il fondo n. 818 sarebbe raggiungibile anche - 3 - attraverso il tunnel pedonale sui fondi n. 816 e 361, benché non vi sia un diritto di passo. 7. Nella replica spontanea del 24 luglio 2018 C._____ e D._____ chiedevano l'accoglimento della richiesta di misure provvisionali. 8. Nella duplica del 24 agosto 2018 A._____ e B._____ si riconfermavano nel petito di rigetto della richiesta di passo e chiedevano inoltre il rigetto della richiesta di misure provvisionali. 9. Il 3 settembre 2018 C._____ e D._____ ritiravano la richiesta di passo necessario pubblico del 3 ottobre 2017, poiché a loro avviso mancherebbe il requisito pubblico, ovvero la necessità per una cerchia più ampia di persone. 10. Con decreto 31 ottobre 2018 il Comune stralciava la procedura aperta con decisione 29 gennaio 2018 in seguito a ritiro dell'istanza. Per la procedura esso non riscuoteva spese e non assegnava ripetibili. In più, alla cifra 1 del dispositivo il Comune accertava che non c'è un interesse pubblico per la concessione di un diritto di passo necessario pubblico per accedere alla particella n. 818. 11. Il 29 novembre 2018 A._____ e B._____ (ricorrenti) inoltravano ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni postulando l'annullamento della cifra 1 di detto decreto; protestate spese, tasse e ripetibili. In sostanza i ricorrenti sostenevano che, in seguito al ritiro di un'istanza, l'autorità dovrebbe dichiarare terminata la procedura e stralciarla dai ruoli; in materia non dovrebbe decidere nulla. Ciononostante, alla cifra 1 il Comune ha accertato la mancanza di un interesse pubblico, oltretutto senza motivazione. Con il ritiro della richiesta C._____ e D._____ non avrebbero esaurito ogni rimedio giuridico di diritto pubblico per l'ottenimento del diritto di passo, come richiesto dalla giurisprudenza. - 4 - Tuttavia, se la cifra 1 impugnata dovesse crescere in giudicato, esse potrebbero appellarvisi e ottenere via libera davanti al Giudice civile. 12. Nella presa di posizione del 7 gennaio 2019 il Comune (convenuto) chiedeva il rigetto del ricorso nella misura in cui fosse ricevibile; protestate spese, tasse e ripetibili. Esso sosteneva essenzialmente che il ritiro della richiesta di passo da parte di C._____ e D._____ non era necessario, siccome il Comune avrebbe avviato d'ufficio la procedura ai sensi dell'art. 63 cpv. 4 LE. In seguito al riconoscimento di assenza di un interesse pubblico da parte di C._____ e D._____, il Comune avrebbe giustamente accertato l'assenza di un interesse pubblico giusta l'art. 20 cpv. 3 LGA. La procedura andava perciò stralciata in ogni caso, in quanto le condizioni dell'art. 63 cpv. 4 LE non erano più date. Inoltre, il convenuto eccepiva la legittimazione delle ricorrenti. Siccome i ricorrenti chiedono di annullare dal dispositivo quanto in prima istanza espressamente richiesto, vi sarebbe un manifesto venire contra factum proprium lesivo del principio della buona fede nonché un chiaro abuso dell'istituto di ricorso e un'illecita estensione del petito. 13. Con presa di posizione del 9 gennaio 2019 C._____ e D._____ (convenute) chiedevano che non si entrasse nel merito del ricorso e, in via subordinata, il suo rigetto per quanto ricevibile; protestate spese, tasse e ripetibili. Anche le convenute citavano gli argomenti del convenuto a sostegno della mancanza di legittimazione al ricorso dei ricorrenti. Inoltre, essi deducevano che con l'accertamento alla cifra 1 del decreto impugnato il Comune si sarebbe limitato a ribadire la mancanza di un interesse pubblico già rilevata definitivamente dal Tribunale amministrativo nella sentenza 97/96 dell'8 maggio 1996. Il convenuto avrebbe poi constatato la mancanza di un interesse pubblico anche per interesse di economia di giustizia, affinché le convenute desistano dal presentare un'ulteriore richiesta di passo sui fondi n. 816 e 361.- 5 - 14. Nella replica del 31 gennaio 2019 i ricorrenti si riconfermavano nei propri petiti e ribattevano alle allegazioni dei convenuti. Essi avrebbero un interesse degno di protezione affinché il convenuto rispetti le norme procedurali. Oltre all'inammissibilità della constatazione alla cifra 1 e alla mancante argomentazione, la terza lesione sarebbe quella di aver negato un interesse pubblico al diritto di passo in maniera generica per il fondo n. 818, e non invece limitatamente attraverso il fondo n. 819, come da richiesta. I ricorrenti sarebbero legittimati al ricorso, dacché con la constatazione contestata verrebbe leso il primato di ricorso alla via di diritto pubblico senza che vi sia una decisione materiale di diritto pubblico. Essi avrebbero un interesse affinché venga emanata una decisione materiale sulla questione del diritto di passo dal profilo giuridico di diritto pubblico. I ricorrenti sottolineavano inoltre di aver sempre fatto valere che le convenute avrebbero una possibilità di accesso attraverso il tunnel pedonale e che su tutta la parte nord il loro fondo confinerebbe direttamente con la strada pubblica. Il fondo in questione sarebbe di conseguenza urbanizzato. Questa constatazione di urbanizzazione non sarebbe tuttavia stata inserita in questa forma nel decreto impugnato, e in ogni caso non avrebbe potuto essere oggetto di una decisione di stralcio. I ricorrenti asseriscono poi che dal momento che il fondo è urbanizzato, non vi sarebbe alcun diritto ad un passo necessario. Le convenute potrebbero trasformare la finestra in un ingresso, mettendo così fine alla questione del passo necessario. Il riferimento alla sentenza del 1996 non avrebbe riguardato la questione di un diritto di passo necessario tra i fondi in questione, bensì il diniego di un passo necessario pubblico per gli scolari attraverso il tunnel pedonale quale strada di collegamento fra due strade pubbliche. Detta sentenza non sarebbe nemmeno stata menzionata dal convenuto. 15. Nella duplica del 7 febbraio 2019 il convenuto confermava il suo petito e ribadiva che in prima istanza i ricorrenti avrebbero ottenuto ciò che chiedevano, per cui mancherebbe la legittimazione formale. Le convenute - 6 - avrebbero poi richiesto un generico diritto di passo pubblico necessario e il convenuto avrebbe potuto avviare la relativa procedura anche d'ufficio, per cui, nonostante il riconoscimento e il ritiro dell'istanza da parte delle convenute, avrebbe potuto decidere d'ufficio in qualsiasi momento, anche nel merito. Esso quindi avrebbe avuto la facoltà di accertare d'ufficio l'inesistenza dell'interesse pubblico. Inoltre, un'ulteriore motivazione del decreto impugnato non era necessaria, poiché il convenuto avrebbe accertato la tesi dei ricorrenti secondo cui non vi è un interesse pubblico, la quale è stata riconosciuta dalle convenute. Entrambe le parti, perciò, sarebbero state concordi. Il convenuto precisava infine, in contestazione dell'asserzione secondo cui la constatazione in esame non può essere generica, che detta constatazione sarebbe relativa soltanto al fondo n. 819, siccome la condizione dell'interesse pubblico sarebbe relativa al fondo che dovrebbe beneficiare di un diritto di passo pubblico necessario e non del fondo serviente. 16. Nella duplica del 18 febbraio 2019 anche le convenute confermavano il proprio petito e puntualizzavano le proprie argomentazioni. Esse ribadivano che la cifra 1 del decreto impugnato avrebbe semplicemente il carattere di una constatazione senza validità. Il convenuto avrebbe riaffermato la mancanza di un interesse pubblico al passaggio già decisa nella sentenza 8 maggio 1996. Tale sentenza avrebbe poi riguardato proprio il diritto di passo anche sul fondo dei ricorrenti e quello delle convenute. Il fatto che il convenuto non ha citato detta decisione sarebbe irrilevante. Considerando in diritto: 1.1. Oggetto di impugnazione è la cifra 1 del dispositivo del decreto di stralcio 31 ottobre 2018 del convenuto comunicato il 2 novembre 2018 e pervenuto ai ricorrenti il 5 novembre 2018. La competenza del Tribunale - 7 - amministrativo è data (art. 49 cpv. 1 lett. a della legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]). Il ricorso presentato il 30 novembre 2018 contro tale passaggio è tempestivo (art. 52 cpv. 1 LGA) e rispetta le condizioni di forma (art. 38 LGA). 1.2. Oltre alla legittimazione materiale, la legittimazione a ricorrere presuppone la legittimazione formale. Secondo quest'ultima, è ammesso al ricorso colui che ha partecipato alla procedura di prima istanza (o non ha potuto parteciparvi) ed è soccombuto (in parte o completamente) con i suoi petiti o non ha ottenuto ciò che ha richiesto (cfr. DTF 134 V 306 cons. 3.3.1). I ricorrenti non sollevano censure inerenti a eventuali vizi dell'atto di ritiro delle convenute, ma si limitano a contestare la cifra 1 del dispositivo del decreto impugnato in cui il convenuto ha accertato che non c'è un interesse pubblico per la concessione di un diritto di passo necessario pubblico per accedere alla particella n. 818. In prima istanza, i ricorrenti hanno dunque ottenuto ciò che volevano, ovvero che non venisse concesso un diritto di passo necessario pubblico a favore del fondo n. 818. Essi difettano pertanto della legittimazione formale per un ricorso innanzi al Tribunale. 2. Resta tuttavia da chiarire se la cifra 1 del dispositivo del decreto di stralcio 31 ottobre 2018, di cui i ricorrenti patrocinati da un avvocato postulano l'annullamento (ma non l'accertamento di nullità), sia da ritenere nulla ex officio. 2.1. La nullità di un atto amministrativo può essere invocata in ogni momento e può essere constatata d'ufficio da parte di tutte le autorità chiamate ad applicare il diritto (PTA 2012 n.17; DTF 132 II 27 cons. 3.1, 130 III 434 cons. 3.3, 127 II 47 cons. 3g, 122 Ia 98 cons. 3a e 118 Ia 40 cons. 2a). Una decisione viziata è nulla se il vizio di cui è affetta è particolarmente grave, se tale vizio è manifestamente, o quanto meno agevolmente, riconoscibile e se, accertando la nullità, la certezza del diritto non viene seriamente compromessa (cfr. DTF 139 II 243 cons. 11.2, 132 II 21 cons. 3.1, 116 Ia - 8 - 215 cons. 2c con riferimento a 104 Ia 172 cons. 2c; PTA 1993 no. 84). Di norma, sono considerati vizi particolarmente gravi gli errori di procedura, quali l'incompetenza dell'autorità adita (PTA 1990 ni. 1 e 35) o la notificazione difettosa di una sentenza cagionante un pregiudizio alla parte interessata risp. l'assenza di notificazione (cfr. DTF 122 I 97 cons. 3a/aa e bb). Per contro, gli errori di merito provocano la nullità dell'atto solo quando sono eccezionalmente gravi; ad esempio quando l'atto in questione diviene in pratica privo d'effetto, è insensato o immorale, è completamente sprovvisto di base legale o è d'impossibile esecuzione (cfr. DTF 132 II 21 cons. 3.1, 129 I 361 cons. 2.1, 122 I 97 cons. 3a/aa, 104 Ia 176 cons. 2c e riferimenti; PTA 1993 no. 84). 2.2. Il decreto in esame è stato emanato in seguito al ritiro avvenuto con scritto del 3 settembre 2018 delle convenute della loro istanza del 3 ottobre 2017 per un diritto di passo necessario pubblico a favore del loro fondo n. 818. Oltre alla menzione del ritiro dell'istanza nella cifra 2, alla qui impugnata cifra 1 del decreto di stralcio il convenuto ha accertato che non vi sarebbe un interesse pubblico per la concessione di un diritto di passo necessario pubblico per accedere alla parcella n. 818 delle convenute. 2.3. Se nel corso della procedura viene meno l'interesse giuridicamente rilevante all'emanazione di una decisione nella causa, in particolare in seguito al ritiro del petito, della decisione impugnata o ad una transazione, l'autorità stralcia la procedura perché considerata evasa (art. 20 cpv. 1 LGA). Il ritiro, il riconoscimento e la transazione devono essere menzionati nella decisione di stralcio e acquistano in tal modo l'effetto di una decisione cresciuta in giudicato (art. 20 cpv. 3 LGA). Il decreto di stralcio ha in questi casi mero carattere dichiarativo, poiché il ritiro, il riconoscimento o la transazione mettono direttamente fine alla controversia. Ai sensi dell'art. 20 cpv. 2 LGA, l'autorità è tenuta a decidere nel decreto di stralcio sull'attribuzione delle spese d'ufficio e delle ripetibili, se le parti non si accordano. Con la decisione di stralcio quindi l'oggetto controverso è di per - 9 - sé sottratto alla competenza del giudice e impugnabile resta unicamente il giudizio sull'attribuzione dei costi (DTF 139 III 133 cons. 1.2). 2.4. Se da un lato dunque il ritiro è un surrogato di decisione che cresce in regiudicata, dall'altro una constatazione in un decreto di stralcio – come quella qui oggetto di litigio – non ha alcun effetto giuridico. Errato è l'esposto che sembra dare il convenuto secondo cui detta constatazione sarebbe una decisione materiale che esso poteva prendere a prescindere dal ritiro dell'istanza da parte delle convenute. Se del caso, un accertamento di mancanza di un interesse pubblico scaturente effetto giuridico andava fissato in una separata decisione materiale motivata e non in un decreto di stralcio. Vi sono perciò gli estremi per ritenere nulla d'ufficio la constatazione di cui alla cifra 1 del decreto in discussione, che, come detto, non avrebbe dovuto fare oggetto di un decreto di stralcio, bensì tuttalpiù di una decisione materiale. Di conseguenza, diventano superflue delle considerazioni sulla buona fede dei ricorrenti. 2.5. Tra parentesi va ancora aggiunto che spetta poi al Giudice civile valutare se le convenute hanno comprovato l'esaurimento dei rimedi di diritto pubblico per ottenere l'accesso al proprio fondo, cosa che il Presidente del Tribunale regionale Moesa ha provvisoriamente affermato nella decisione cautelare 25 settembre 2018 (doc. 5 convenute p. 3 seg.) 3. Per i motivi suesposti, non si entra nel merito del ricorso. Tuttavia, va constatata d'ufficio la nullità della cifra 1 nel dispositivo del decreto impugnato secondo cui non vi sarebbe un interesse pubblico per la concessione di un diritto di passo necessario pubblico per accedere alla particella n. 818, RF di X._____. 4. In deroga alle regole sull'attribuzione dei costi e delle ripetibili di cui agli artt. 73 LGA segg., data la particolarità del caso in cui il convenuto ha emesso una disposizione dichiarata nulla ex ufficio da questo Tribunale e i - 10 - ricorrenti non sono legittimati al ricorso, si giustifica l'accollamento dei costi di procedura (composti di una tassa di stato di fr. 1'000.-- oltre alle spese di cancelleria) ai ricorrenti e al convenuto in ragione di metà ciascuno. Non sono assegnate ripetibili, nemmeno alle convenute siccome hanno sì sostenuto che quella alla cifra 1 del dispositivo sarebbe una constatazione senza validità, ma senza ammetterne la nullità risp. l'inammissibilità nel decreto di stralcio. Il Tribunale decide: 1. Non si entra nel merito del ricorso. È constatata la nullità della cifra 1 del dispositivo del decreto di stralcio del Municipio di X._____ del 31 ottobre 2018. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 1'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 257.-- totale fr. 1'257.-- il cui importo sarà versato in ragione di metà ciascuno in responsabilità solidale da A._____ e B._____ nonché dal Comune di X._____ entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. [Vie di diritto] 4. [Comunicazioni]