Abteilung V E-1997/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 9 . A p r i l 2 0 0 9 Richter Walter Stöckli (Vorsitz), Richterin Regula Schen- ker Senn, Richterin Emilia Antonioni, Gerichtsschreiber Thomas Hardegger. A._______, und ihre Kinder B._______, und C._______, Syrien, vertreten durch D._______, Gesuchstellende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 28. Januar 2009 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandGegenstandE-1997/2009 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass das BFM mit Verfügung vom 28. Januar 2009 das Asylgesuch der Beschwerdeführenden vom 2. April 2008 abgewiesen und die Wegwei- sung sowie den Vollzug unter gleichzeitiger Ansetzung einer auf den 25. März 2009 angesetzten Ausreisefrist angeordnet hat, dass die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 27. März 2009 gegen die- sen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragte, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass diese mangelhaft eröffnet worden sei, die Sache sei zwecks Neueröffnung der Verfügung an das BFM zurückzuweisen, eventualiter sei die Flüchtlingseigen- schaft festzustellen und Asyl sei zu gewähren, subeventualiter sei in- folge Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme anzuordnen, subsubeventualiter sei die dreis- sigtägige Beschwerdefrist wieder herzustellen, dass sie in prozessualer Hinsicht beantragte, es sei eine Nachfrist nach Erhalt der Akten zwecks materieller Verbesserung der Beschwer- de einzuräumen, die unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Pro- zessführung und amtliche Verbeiständung in der Person des Rechts- vertreters) zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses zu verzichten, dass mit der Eingabe eine Vorladung des Migrationsamtes des Kan- tons Zürich vom 12. März 2009, eine Einladung für eine Rückkehrbera- tung für Asylsuchende des Sozialamtes des Kantons Zürich vom 17. März 2009, eine Vollmacht vom 26. März 2009 und ein an das BFM ge- richtetes Akteneinsichtsgesuch des Rechtsvertreters vom 26. März 2009 eingereicht wurden, dass das Bundesverwaltungsgericht die Vollzugsbehörde am 30. März 2009 über den Eingang der Rechtsmitteleingabe telefonisch orientierte und sich dabei vergewisserte, dass keine unmittelbare Ausschaffungs- handlung bevorsteht, zumal die vom BFM angesetzte Ausreisefrist be- reits abgelaufen war, dass das Bundesverwaltungsgericht am 9. April 2009 den Eingang der Rechtsmitteleingabe gegenüber dem Rechtsvertreter bestätigte, Seite 2E-1997/2009 dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge- gen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) des BFM ent- scheidet (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] i.V.m. Art. 31-34 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass die minderjährigen Kinder (...) ebenfalls Adressaten der angefochtenen Verfügung des BFM waren und, obwohl sie in der Rechtsschrift ausgeblendet wurden, anzunehmen ist, dass diese auch in ihrem Namen erfolgt ist und auch sie umfasst, weshalb sie ebenfalls als Partei dieses Verfahrens geführt werden, dass auf das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist ein- zutreten ist, da die Gesuchstellenden legitimiert sind und die Eingabe vom 27. März 2009 den minimalen formellen Anforderungen an ein Gesuch um Wiederherstellung einer Frist entspricht (Art. 24 Abs. 1 VwVG so wie Art. 6 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] i.V.m. Art. 48 und 52 VwVG), dass die Gesuchstellenden in der Eingabe vom 27. März 2009 geltend machen, die Verfügung sei ihnen nicht ordentlich zugestellt worden und sie hätten von deren Existenz erstmals am 17. März 2009 erfah- ren, als sie ein Schreiben des (...) an ihrer Wohnanschrift erreicht habe, dass ihnen der Entscheid der Vorinstanz "aufgrund eines Versäumnis- ses der Post" nicht zugestellt worden sei, obschon sie im fraglichen Zeitpunkt an der vom Bundesamt angegebenen Anschrift wohnhaft ge- wesen seien, dass gemäss Art. 20 Abs. 2bis VwVG eine Mitteilung, die nur gegen Un- terschrift des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolg- losen Zustellungsversuch als erfolgt gilt, sofern der Adressat mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Ak- tes rechnen musste und ihm tatsächlich eine Abholungseinladung in den Briefkasten oder ins Postfach gelegt worden ist (vgl. BGE 130 III 396 E. 1.2.3, BGE 116 III 59 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 9C 753/2007 vom 29. August 2008 E. 3 mit weiteren Hinweisen), Seite 3E-1997/2009 dass nach ständiger Praxis des Bundesgerichts für die ordnungsge- mässe Ausstellung der Abholungseinladung und die korrekte Eintra- gung des Zustelldatums im Zustellbuch ("Track & Trace") eine wider- legbare Vermutung besteht, und die Beweislast dafür, dass sie die Ab- holungseinladung nicht erhalten hat, bei der Empfängerin liegt (vgl. KARIN AMSTUTZ /PETER ARNOLD , in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger (Hrsg.), Bundesgerichtsgesetz, Basler Kommentar, Basel 2008, N. 31 zu Art. 44, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C 105/2008 vom 26. September 2008), dass namentlich nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist eine Zustel- lung auch dann als erfolgt gilt, wenn die Betroffenen aufgrund einer besonderen Vereinbarung mit der Schweizerischen Post erst zu einem späteren Zeitpunkt von der behördlichen Mitteilung Kenntnis erhalten würden oder wenn die Sendung als unzustellbar retourniert würde (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1 AsylG), dass gemäss "Track & Trace" (act. 5) die zuständige Poststelle die Zwi- schenverfügung vom 28. Januar 2009 am 29. Januar 2009, 11:05 Uhr, an der An schrift "(...)" zuzustellen versuchte und mittels Abholaufforderung zur Abholung bis 5. Februar 2009 auf der Poststelle meldete (vgl. Fristvermerk der Postbeamten auf dem Couvert), worauf sie die Sendung am 7. Februar 2009 mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an das BFM retour nierte, wo sie am 16. Februar 2009 (Eingangstempelung BFM) eintraf, dass es sich bei der vom BFM gewählten Anschrift, wie vom Rechts- vertreter bestätigt, um die gemeldete und im Zustellungszeitpunkt der Verfügung letzte den Behörden bekannte Postzustelladresse handelt (vgl. Art. 12 Abs. 1 AsylG), was keines Beweises bedarf (vgl. Beweis- anerbieten in der Rechtsmitteleingabe), dass den Gesuchstellenden, die als Asylsuchende mit der Zustellung eines Entscheides der Vorinstanz rechnen mussten - umso mehr noch als ihre nächsten Verwandten im gleichen Zeitrahmen in ihren Asylver- fahren BFM-Verfügungen erhielten -, der direkte Beweis, dass ihnen am 29. Januar 2009 keine Abholungseinladung zugestellt worden ist, nicht gelungen ist, dass weder in der Beschwerde noch in den Vorakten ein Anhaltspunkt vorhanden ist, der dafür sprechen könnte, dass dem Zustellbeamten der Post ein Fehler unterlaufen sein könnte, Seite 4E-1997/2009 dass die Gesuchstellenden die Folgen der Beweislosigkeit des Zeit- punkts der Zustellung der Abholungseinladung somit zu tragen haben und im Sinne der dargestellten Vermutung davon auszugehen ist, die- se sei entsprechend dem "Track & Trace"-Eintrag und der Rückrech- nung aus der Fristangabe auf dem Couvert am 29. Januar 2009 kor- rekt in ihren Gewahrsam gelangt, dass bei dieser Sachlage im Sinne der gesetzlichen Vermutung davon auszugehen ist, die Eröffnung der BFM-Verfügung sei am 5. Februar 2009 (Ablaufdatum der siebentägigen Abholfrist) erfolgt (vgl. Art. 20 Abs. 2bis VwVG und Art. 12 Abs. 1 AsylG), dass demnach die 30-tägige Beschwerdefrist - unter gleichzeitiger Be- achtung des Fristenlaufs am Wochende, vgl. Art. 20 Abs. 3 VwVG) - am Montag, 9. März 2009, abgelaufen ist (Art. 20 VwVG), dass somit vor diesem Hintergrund und aufgrund der Vorakten von einer verspäteten und offensichtlich unzulässigen Beschwerdeeingabe auszugehen ist, weshalb auf diese - unter dem sogleich zu prüfenden Vorbehalt der Fristwiederherstellung - nicht einzutreten wäre (Art. 111 Bst. b AsylG), dass die Wiederherstellung einer Frist gemäss Art. 24 Abs. 1 VwVG nur dann erteilt werden kann, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter binnen dreissig Tagen nach Wegfall des Hindernisses ein be- gründetes Begehren um Wiederherstellung einreicht und die versäum- te Rechtshandlung nachholt (formelle Voraussetzungen) und die ge- nannten Personen unverschuldet davon abgehalten worden sind, in- nert Frist zu handeln (materielle Voraussetzung), dass mit der Eingabe vom 27. März 2009 zwar die formellen Voraus- setzungen eines Wiederherstellungsgesuches möglicherweise erfüllt sind (Gesuchseinreichung und gleichzeitige Anhebung der versäumten Be schwerde, welche allerdings über eine unvollständige materielle Be- gründung verfügte), dass hingegen - wie nachfolgend aufgezeigt - die materiellen Voraus- setzung für eine Wiederherstellung der versäumten Beschwerdefrist offensichtlich nicht erfüllt sind, dass die Wiederherstellung von Fristen dazu dient, die Prozessnach- teile aus einer unverschuldet versäumten Prozesshandlung zu behe- Seite 5E-1997/2009 ben, wobei Wiederherstellungsgründe beispielsweise plötzliche schwe- re Erkrankungen darstellen können (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesver- waltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 62), dass gemäss Lehre und Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 1 VwVG ein Fristversäumnis nur dann unverschuldet ist, wenn der Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann und objektive Gründe vorlie- gen (vgl. ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtsprechung des Bundes, 2. Aufl. Zürich 1998, Rz. 345, S. 124 f.; BGE 112 V 255, BGE 108 V 109; Verwaltungspraxis der Bundesbe- hörden [VPB] 60.39, S. 367), dass dem behördlichen Ermessen bei der Beurteilung eines geltend gemachten Wiederherstellungsgrundes zwar ein weiter Spielraum ein- geräumt ist, jedoch im Interesse der Rechtssicherheit und eines geord- neten Verfahrensganges ein Hinderungsgrund nicht leichthin ange- nommen werden darf, dass nach Lehre und Praxis nur solche Gründe als erheblich zu be- trachten sind, die dem Gesuchsteller beziehungsweise dessen Rechts- vertreter auch bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die Wahrung sei- ner Interessen verunmöglicht oder unzumutbar erschwert hätten, dass der Nachweis, wonach die Frist wegen eines unverschuldeten Hindernisses nicht gewahrt werden konnte, vom Gesuchsteller zu er- bringen ist, wobei die entsprechenden Umstände zu beweisen sind und ein blosses Glaubhaftmachen insoweit nicht genügt (vgl. zum Ganzen: U RSINA BEERLI -BONORAND , Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtpflege des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 227 ff., mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Praxis), dass die Gesuchstellenden sinngemäss geltend machen, sie seien zu einer fristgerechten Beschwerde gar nicht in der Lage gewesen, zumal sie unverschuldeterweise nicht rechtzeitig Kenntnis von der angefoch- tenen Verfügung gehabt habe, weil sie erst nach Zustellung einer Mel- dung des (...) von deren Existenz erfahren habe, dass die Gesuchstellenden den Nachweis schuldig blieben, dass der Zustellversuch vom 29. Januar 2009 durch das BFM respektive die Post nicht korrekt erfolgt ist, sondern sich diesbezüglich bloss auf Mut- massungen stützen, Seite 6E-1997/2009 dass in diesem Zusammenhang nicht einmal aktenkundig wäre, dass sie bei der zuständigen Post den Versuch unternommen hätten, zu eruieren, ob eine Fehlleistung des Zustellbeamten vorliegen könnte, dass darüber hinaus die Gesuchstellenden den Nachweis nicht er- bracht haben, wonach sie in der betreffenden Zustellzeit an der An- schrift tatsächlich physisch erreichbar gewesen sind, dass selbst als noch weitere (...) der Gesuchstellenden (beispielsweise [...], vgl. Beschwerde, S. 3) am 28. Januar 2009 Verfügungen des BFM erhalten haben, die Gesuchstellenden weiterhin dreissig Tage untätig geblieben sind, was befremdlich ist, zumal die Gesuchstellenden ähnliche Asylgründe zu Protokoll gebracht haben, dass in diesem Kontext erwartet werden kann, dass sich alle Familien- mitglieder in einer solchen Situation mit Informationen gegenseitig be- dienen und sich Orientierung verschaffen wollen, auch in Bezug auf ei- gene Verfahren, dass sich die Gesuchstellenden somit das Versäumnis des nicht recht- zeitigen Anhängigmachens einer Beschwerde (Fristablauf: Montag, 9. März 2009) anrechnen lassen müssen und mit ihrer Argumentation die verspätete Beschwerdeerhebung offensichtlich nicht zu entschuldigen vermögen, dass im Resultat davon auszugehen ist, die Gesuchstellenden hätten bei Anwendung der üblichen Sorgfalt und einer minimalen Aufmerk- samkeit am Ausgang ihres eigenen Verfahrens in Bezug auf ihre Mit- wirkungspflichten die eigenen Interessen durchaus wahrnehmen, mit- hin die Beschwerde innert der gesetzlichen Frist einreichen können, dass demzufolge die zur Gesuchsbegründung herangezogenen und bloss behaupteten Gründe eine Wiederherstellung der Frist nach Leh- re und Praxis nicht rechtfertigen können, weshalb das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist abzuweisen ist, dass sich nach Abweisung des Wiederherstellungsgesuches die Be- schwerde vom 27. März 2009 zufolge Verspätung (Einreichungsfrist: 9. März 2009) als unzulässig erweist und demzufolge darauf nicht einzu- treten ist, Seite 7E-1997/2009 dass damit das Gesuch um Einräumung einer Nachfrist zur Ergänzung der materiellen Beschwerde gegenstandslos geworden ist, dass die Gesuchstellenden die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und amtlichen Verbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG beantragen, dass gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG von der Erhebung von Verfahrens- kosten abgesehen werden kann, wenn die Gesuchstellenden nicht über die erforderlichen Mittel verfügen und ihr Begehren nicht aus- sichtslos erscheint, dass gemäss Absatz 2 der vorgenannten Bestimmung die Beschwer- deinstanz, wenn es zur Wahrung der Rechte der Gesuchstellerin not- wendig ist, dieser nach den gleichen Voraussetzungen einen amtlichen Rechtsvertreter in der Person eines Rechtsanwaltes bestellt, dass aufgrund der vorstehenden Erwägungen die Begehren als von vornherein aussichtslos zu bezeichnen sind, dass es somit zumindest an einer der kumulativen Voraussetzungen fehlt und die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG abzuweisen sind, dass das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses angesichts des vorliegenden Entscheids in der Hauptsache ge- genstandslos geworden ist, dass bei diesem Verfahrensausgang die Kosten von Fr. 600.– (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä- digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) den Gesuchstellenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und keine Parteientschädigung zuzusprechen sind. (Dispositiv nächste Seite) Seite 8E-1997/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ab- gewiesen. 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden den Gesuchstellenden auf- erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 5. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Gesuchstellenden, das BFM und das (...). Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Stöckli Thomas Hardegger Versand: Seite 9E-1997/2009 Zustellung erfolgt an: - den Rechtsvertreter der Gesuchstellenden (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (in Kopie) - das (...) Seite 10