B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-681/2015 U r t e i l v o m 1 2 . A u g u s t 2 0 1 5 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiber Kilian Meyer. Parteien X._______, Zustelladresse: c/o Y._______, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-681/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1981, albanischer Staatsangehöriger) reiste Mitte Juli 2014 unter Missachtung eines gegen ihn bestehenden schengen- weiten Einreiseverbots (gültig bis Oktober 2016) in die Schweiz ein und hielt sich bis zu seiner Verhaftung am 13. Januar 2015 unerlaubt hier auf. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt sprach ihn mit Strafbefehl vom 15. Januar 2015 der rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Auf- enthalts sowie der Fälschung von Ausweisen schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen sowie einer Busse von Fr. 500.– (vgl. SEM act. 2 S. 30 f.). Am 14. Januar 2015 ordneten die kanto- nalen Behörden die sofort zu vollziehende Wegweisung an und nahmen den Beschwerdeführer in Ausschaffungshaft (vgl. SEM act. 2 S. 40 – 47). Als ihm das rechtliche Gehör zur angedrohten Verlängerung der Fernhal- temassnahme gewährt wurde, gab er zu Protokoll, er habe in der Schweiz ein Kind und werde deshalb wieder zurückkommen (vgl. SEM act. 2 S. 50). Am 18. Januar wurde er nach Tirana ausgeschafft (vgl. SEM act. 2 S. 33). B. Die Vorinstanz verfügte am 15. Januar 2015 ein dreijähriges Einreiseverbot gegen den Beschwerde führer sowie die Ausschreibung der Einreisever- weigerung im Schengener Informationssystem (SIS II). Zur Begrü ndung wurde auf die genannten ausländerrechtlichen Verstösse hingewiesen (vgl. Sachverhalt Bst. A) und ausgeführt, damit liege eine ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Die Fernhaltemassnahme sei zur Vermeidung künftiger Delikte angezeigt und verhältnismässig. Der Beschwerdeführer habe die geltend gemachte Vaterschaft nicht belegt. Sollte er das Kind anerkennen, würde eine Sus- pension des Einreiseverbots geprüft. C. Der Beschwerdeführer beantragt mit Rechtsmitteleingabe vom 27. Januar 2015 die Aufhebung des Einreiseverbots. Sein dreijähriger Sohn A.______ und er litten sehr unter der jetzigen Situation. Er bitte darum, ihm zu er- möglichen, seinen Sohn von Zeit zu Zeit zu besuchen. D. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 2. Juni 2015 die Abwei- sung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe sich in Umgehung ei- ner bereits im SIS ausgeschriebenen Fernhaltemassnahme gefälschte Do- kumente besorgt, sei illegal in den Schengen -Raum eingereist und habe C-681/2015 Seite 3 sich rund sechs Monate widerrechtlich in der Schweiz aufgehalten. Das öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit rechtfertige das Einreiseverbot. Man sei jedoch bereit, ein begründetes Ge- such um Suspension des Einreiseverbots zu prüfen, damit der Beschwer- deführer gegebenenfalls seinen Sohn besuchen könne. E. Der Beschwerdeführer führt mit Replik vom 23. Juni 2015 aus, er möchte seinen Sohn während zwei Wochen in der Schweiz besuchen. Er habe in Albanien eine neue Familie gegründet und seine Frau erwarte dort ein Kind. Dennoch möchte er sein in der Schweiz lebendes Kind besuchen können. Er habe Fehler gemacht, nun aber wolle er für seine in Albanien lebende Familie da sein und die Dinge in der Schweiz in Ordnung bringen. Er sei keine gefährliche Person. Wenn er dies wäre, würde er illegal einrei- sen, aber er wolle diesen Fehler nicht mehr begehen. F. Das Bundesverwaltungsgericht schloss den Schriftenwechsel mit Zwi- schenverfügung vom 1. Juli 2015 ab und ersuchte die Vorinstanz, das vom Beschwerdeführer replicando gestellte Gesuch um vorübergehende Sus- pension des Einreiseverbotes zu behandeln. D ie Vorinstanz wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 17. Juli 2015 ab. Der Beschwerdeführer sei mit einer italienischen Staatsangehörigen verheiratet, von der er getrennt lebe, und bringe vor, eine Familie in Albanien zu haben. Die Anerkennung eines in der Schweiz lebenden Kindes liege nicht vor. Er könne vom Ausland aus ein Verfahren zur Anerkennung seines Sohnes einleiten. In diesem Fall wäre ein Suspensionsgesuch neu zu prüfen. G. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). C-681/2015 Seite 4 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le- gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Streitig und zu prüfen ist einzig das von der Vorinstanz verfügte Einreiseverbot, nicht jedoch die von der Vorinstanz am 17. Juli 2015 verfügte Ablehnung des Gesuchs um zeitweilige Suspension des Einreiseverbots (vgl. Urteil des BVGer C - 939/2012 vom 18. September 2013 E. 1.3). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er - messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Gericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün dung der Begehren nicht ge- bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend ge- machten Gründen gutheissen oder ab weisen. Massgebend ist die Sach- lage zum Zeitpunkt seines Entscheides (BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Das SEM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Auslän- derinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 6 7 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die be- troffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann sodann gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen haben oder diese ge- fährden (Bst. a) , Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b), oder die in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen wor- den sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn der Betroffene eine schwerwiegende Gefahr für die öffentli- che Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die Behörde aus wichtigen Gründen von der Verhängung eines Ein- reiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorüberge- hend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). C-681/2015 Seite 5 3.2 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines EU-Mitglied- staates besitzt, ein Einreisev erbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverweigerung ausgeschrie- ben (vgl. Art. 21 u. Art. 24 der SIS -II-Verordnung [ABl. L 381/4 vom 28.12.2006]). Damit wird dem Betroffenen grundsätzlich die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen -Staaten verboten (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105/1 vom 13.4.2006]). Die Mitgliedstaaten können dem Betroffe nen aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise gestat- ten bzw. ihm ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 Visakodex [ABl. L 243/1 vom 15.9.2009] i.V.m Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii Visakodex). 4. 4.1 Die Vorinstanz stützte das Einreiseverbot auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG und verwies zur Begründung auf die vom Beschwerdeführer begangenen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz (vgl. Sachverhalt Bst. A). Diese werden vom Beschwerdeführer anerkannt (vgl. SEM act. 2 S. 51; Sachverhalt Bst. E). Der diesbezügliche Strafbefehl ist in Rechtskraft er- wachsen. Der Beschwerdeführer hat durch die von ihm verübten Straftaten gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit unter dem Gesichtspunkt von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG hinreichenden Anlass für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme gegeben. Zudem wurde er mit Verfügung vom 14. Januar 2015 aus der Schweiz weggewiesen, wobei ge- stützt auf Art. 64d Abs. 2 Bst. b AuG die sofortige Vollstreckung der Weg- weisung angeordnet wurde (vgl. SEM act. 2 S. 45 ff.). Zu deren Durchset- zung wurde die Ausschaffungshaft verfügt (vgl. SEM act. 2 S. 40 ff.). Damit sind weitere Fernhaltegründe gegeben (Art. 67 Abs. 1 Bst. a sowie Abs. 2 Bst. c AuG). 4.2 Der Beschwerdeführer beruft sich einerseits darauf, seinen in der Schweiz lebenden Sohn gelegentlich besuchen zu wollen; ein Einwand, der unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu prüfen ist (vgl. E. 6). Andererseits bringt er vor, dass von ihm keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass das Einreiseverbot zwar eine präventiv -polizeiliche Massnahme ist, die an das Risiko einer künftigen Gefährdung anknüpft, bei der Prognose- stellung indes naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil des BVGer C - 256/2013 vom 16. April 2015 E. 3.2 m.H.). Die Vorinstanz hat aus dem vom Beschwerdeführer in jüngster Vergangenheit gezeigten Verhalten zu Recht C-681/2015 Seite 6 auf ein Risiko weiterer Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ord- nung geschlossen. Sodann ist vorliegend auch generalpräventiven Über- legungen Rechnung zu tragen (vgl. E. 6.2). 4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer hinrei- chenden Anlass für die Verhängung eines Einreiseverbots gegeben hat (Art. 67 Abs. 1 Bst. a sowie Abs. 2 Bst. a und c AuG). 5. Der Beschwerdeführer ist gemäss eigenen Angaben mit einer Italienerin verheiratet, von der er aber seit fünf Jahren getrennt lebe und die nicht wisse, wo er sich aufhalte (vgl. SEM act. 2 S. 51), und er sei der Vater des in der Schweiz lebenden italienischen Staatsangehörigen A._______ (vgl. SEM act. 1 S. 2). Dies ermöglicht es ihm indes nicht, sich auf ein abgelei- tetes Freizügigkeitsrecht zu berufen, weil die Ehe nur noch formell besteht (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.2 m.H.) und betreffend A._______ zwar allenfalls eine biologische Vaterschaft vorliegt (vgl. E. 6.3.1), aber klarerweise keine Familienangehörigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Bst. b Anhang I FZA (SR 0.142.112.681; vgl. Urteil des BGer 2C_1092/2013 vom 4. Juli 2014 E. 6.2.4 m.H.). Die vorliegende Angelegenheit ist daher nach dem schwei- zerischen Ausländerrecht zu beurteilen. 6. 6.1 Beim sofortigen Vollzug einer Wegwei sungsverfügung ist gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG grundsätzlich ein Einreiseverbot zu erlassen. Der Vorinstanz kam vorliegend mithin ein stark eingeschrän ktes Entschlies- sungsermessen zu; nur in Ausnahmefällen ist von der Verhängung eines Einreiseverbots abzusehen (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG). Dennoch ist – na- mentlich mit Blick auf die Verbotsdauer – stets im Einzelfall zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und an- gemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vor- dergrund. Es ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Inte- resse an der Massnahme und den beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen bilden dabei den Ausgangs- punkt der Überlegungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 613 ff.). 6.2 Der Beschwerdeführer reiste in Missachtung eines Einreiseverbots in die Schweiz ein, hielt sich über mehrere Monate hinweg rechtswidrig hier C-681/2015 Seite 7 auf und wies sich anlässlich einer Polizeikontrolle mit total gefälschten ita- lienischen Papieren aus. Er musste zudem aus der Schweiz weggewiesen werden, wobei die sofortige Vollstreckung der Wegweisung und die Aus- schaffungshaft angeordnet wurden (vgl. E. 4.1). Das Verhalten des Be- schwerdeführers lässt auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung schliessen. Die Vorinstanz war berechtigt, zur Abwendung künf- tiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ein Einreiseverbot zu verhängen. Als gewichtig zu betrachten ist vorliegend einerseits das ge- neralpräventiv motivierte Interesse, die öffentliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen. Andererseits liegt eine spe- zialpräventive Zielsetzung der Massnahme darin, dass sie den Beschwer- deführer ermahnt, bei einer künftigen Wiedereinreise in die Schweiz resp. in den Schengen-Raum nach Ablauf der Dauer des Einreiseverbots die für ihn geltenden Regeln einzuhalten (vgl. Urteil des BGer 2C_111/2015 vom 26. Juni 2015 E. 3.9; Urteile des BVGer C-1678/2014 vom 10. März 2015 E. 5.2 und C-2913/2014 vom 25. Februar 2015 E. 6.2 je m.H.). Es besteht demnach ein erhebliches öffentliches Interesse an der befristeten Fernhal- tung des Beschwerdeführers. 6.3 Dem öffentlichen Interesse sind die privaten Interessen des Beschwer- deführers gegenüber zu stellen. Dieser macht familiäre Gründe geltend und bringt vor, er möchte von Zeit zu Zeit seinen in der Schweiz lebenden Sohn besuchen können (vgl. Sachverhalt Bst. C und E). 6.3.1 Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdeführer nicht belegt, dass er der Vater des dreijährigen, in der Schweiz niederlas- sungsberechtigten A._______ ist. Der Beschwerdeführer ist gemäss eige- nen Angaben mit einer Italienerin verheiratet, lebt aber von ihr getrennt und hat in Albanien eine andere Familie (vgl. E. 5). Der in der Schweiz lebende A._______ steht gemäss dem z entralen Migrationsinformationssystem ZEMIS zu einem anderen Mann in einem rechtlichen Kindesverhältnis (Art. 252 ZGB). Die von der Vorinstanz erwähnte Möglichkeit der Anerkennung besteht daher nicht (vgl. Art. 260 Abs. 1 ZGB; in Frage käme evtl. die An- fechtung einer Anerkennung, vgl. Art. 260a ff. ZGB). Dass der Beschwer- deführer der biologische Vater von A._______ ist, erscheint möglich, ent- halten doch die Akten einige dahingehende Indizien (vgl. SEM act. 1 S. 2 und S. 25). Die Sachdarstellung des Beschwerdeführers ist jedenfalls nicht unglaubhaft. Freilich enthalten die Akten auch Indizien, die dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer womöglich in der Schweiz eine nicht bewilligte Arbeitstätigkeit ausgeübt hat (was er jedoch abstritt und wofür er nicht ver- urteilt wurde; vgl. SEM act. 2 S. S. 31, 52 f. u. 69). Ob er tatsächlich einzig C-681/2015 Seite 8 aus den geltend gemachten familiären Gründen wieder in die Schweiz ein- reisen möchte, ist daher unklar, kann dies aber – wie nachfolgend aufge- zeigt wird – auch bleiben. 6.3.2 Eine biologische Vaterschaft ohne weitere rechtliche und tatsächliche Elemente, die auf eine enge persönliche Beziehung hinweisen, fällt nicht in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK (vgl. MEYER-LADEWIG, EMRK-Hand- kommentar, 3. Aufl. 2011, Art. 8 N. 50 f. m.H.). Einzig gestützt auf die vom Beschwerdeführer eingereichte Fotografie (vgl. Beilage zur Beschwerde- schrift) und dessen Ausführungen kann nicht von einer engen persönlichen Beziehung ausgegangen werden; dafür sind die Vorbringen des Beschwer- deführers nicht hinreichend substantiiert. Dass er sein Kind finanziell un- terstützt, macht er sodann nicht geltend; im Gegenteil wurde er gemäss eigenen Angaben während seines Aufenthalts in der Schweiz von der Kindsmutter unterstützt (vgl. SEM act. 2 S. 52). Selbst wenn aber von einer Beschränkung des Privat - und Familienlebens (Art. 8 EMRK, Art. 13 BV) ausgegangen würde, wäre diese primär darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht aufenthaltsberechtigt ist (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.3.4 m.H.). Der Kontakt zwischen A._______ und ihm kann sodann, falls die Mutter dies ermöglicht, mittels Besuchen in Albanien sowie – sobald das Kind alt genug dafür ist –mittels Telefon und modernen Kommunikationsmitteln erfolgen. Insgesamt hat die Vorinstanz den geltend gemachten privaten Interessen zu Recht kein entscheidendes Gewicht bei- gemessen. Was die Dauer des Einreiseverbots anbelangt, so sind die ver- fügten drei Jahre als gerechtfertigt anzusehen, dies insbesondere auch an- gesichts der Tatsache, dass zum wiederholten Mal eine Fernhaltemass- nahme gegen den Beschwerdeführer ausgesprochen werden musste (vgl. SEM act. 2 S. 52). 6.4 Das verhängte Einreiseverbot stellt nach dem Gesagten sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich der Dauer eine verhältnismässige und an- gemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ord- nung dar. Im Übrigen ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden (Art. 49 VwVG), namentlich auch nicht, dass dem Beschwerdeführer die Einreise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen -Staaten verboten wurde (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.5 m.H.; Urteil des BVGer C-3213/2013 vom 31. Januar 2014 E. 4). Es bleibt den Schengen-Staaten unbenommen, ihm bei Vorliegen besonderer Gründe die Einreise ins eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (vgl. vorne E. 3.2 in fine). C-681/2015 Seite 9 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Dementsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflich- tig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 900. festzu- setzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv S. 10 C-681/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 900.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt und sind mit geleisteten Kostenvorschuss abgegolten. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Akten retour) – das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt (Ref-Nr. […]) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Ruth Beutler Kilian Meyer Versand: