Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. PN070046/U/Wi III. Zivilkammer Mitwirkend: (...) Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 5. Juli 2007 in Sachen Sch., Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Dr. iur. Z. gegen Bank X., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y. betreffend Rechtsöffnung Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen (VP lic. iur. M. Meili) vom 16. Januar 2007- 2 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Mit Verfügung vom 16. Januar 2007 erteilte der Einzelrichter im summari- schen Verfahren am Bezirksgericht Horgen in der Betreibung Nr. (...) des Betreibungsamtes Richterswil provisorische Rechtsöffnung für Fr. 1'200'000.-- nebst Zinsen und Kosten; als zulässiges Rechtsmittel gab er die (kantonale) Nichtigkeitsbeschwerde an (act. 2). Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte mit Eingaben vom 20. Februar 2007 rechtzeitig sowohl Nichtigkeitsbeschwerde (act. 1) als auch Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 BGG, je mit dem Hauptantrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Rechtsöffnungsbegehren der Klägerin abzuweisen. In beiden Beschwerdeschriften vertrat er die Auffassung, dass im vorliegenden Fall die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig sei und der Rechtsöffnungs- entscheid mittels Beschwerde in Zivilsachen direkt beim Bundesgericht an- gefochten werden könne. Mit Verfügung vom 22. Februar 2007 wurde das bundesgerichtliche Verfah- ren bis zum Vorliegen des Entscheids des Obergerichts sistiert. Mit Verfügung vom 26. Februar 2007 wies der Präsident der III. Zivilkammer des Obergerichts das Begehren um aufschiebende Wirkung ab; gleichzeitig wies er darauf hin, dass über die Gesuche um unentgeltliche Prozessfüh- rung und Vertretung später entschieden würde. Der Einzelrichter verzichtete auf Vernehmlassung. In ihrer rechtzeitigen Beschwerdeantwort vom 17. April 2007 beantragte die Klägerin, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. 2. Die Klägerin stützte ihr Rechtsöffnungsbegehren auf eine Erklärung des Beklagten vom 29. November 2000, worin dieser sich ihr gegenüber ver- pflichtete, solidarisch für die Ausstände der Gesellschaft F. Inc. (an welcher der Beklagte wirtschaftlich Berechtigter ist) bis zu einem Höchstbetrag von USD 1 Mio. zu haften. Dass diese Erklärung grundsätzlich als provisorischer- 3 - Rechtsöffnungstitel taugt, wurde von den Parteien nie in Frage gestellt. Strit- tig war indes die Frage nach der Gültigkeit der erwähnten Schuldanerken- nung. Die Klägerin vertrat die Auffassung, diese beruhe auf einer kumulati- ven Schuldübernahme gemäss Art. 143 ff. OR, zu deren Zustandekommen keine besonderen Formvorschriften erforderlich seien. Demgegenüber war der Beklagte der Ansicht, der Schuldanerkennung liege eine Solidarbürg- schaft im Sinne von Art. 496 OR zugrunde, welche nicht gemäss den ent- sprechenden gesetzlichen Formvorschriften begründet worden und damit nichtig sei. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die Er- klärung des Beklagten vom 29. November 2000 als kumulative Schuldüber- nahme zu verstehen sei und damit einen gültigen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG darstelle. 3. Vorerst gilt es, die grundsätzliche Frage zu klären, welches Rechtsmittel im vorliegenden Fall gegeben ist: Wie erwähnt, ist der Beklagte der Ansicht, dass die Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz unzutreffend sei: Gemäss Art. 72 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen BGG beurteile das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen, sofern der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteige (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), was hier zu- treffe. a) Für die Erhebung der eidgenössischen Berufung (Art. 43 ff. OG) be- durfte es bislang noch explizit einer " Zivilstreitigkeit". Ein Begriff, der nirgends einheitlich definiert war und welcher oft synonym mit " Zivil- rechtsstreitigkeit" verwendet wurde. Mit der (Einheits-) Beschwerde gemäss Art. 72 BGG fällt diese Unterscheidung weg. Der Ausdruck "Zivilsache" wurde neu definiert bzw. sehr weit gefasst. Neu beinhaltet er nämlich auch ausdrücklich sämtliche Entscheide von Vorinstanzen in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Insbesondere letztinstanzliche kantonale Rechtsöffnungsentscheide galten bis anhin aufgrund ihrer rein vollstreckungsrechtlichen Natur gar nicht als Zivilsache. Aus diesem Grunde waren sie nicht berufungsfä-- 4 - hig, sondern unterlagen lediglich der staatsrechtlichen Beschwerde mit ihren eingeschränkten Rügemöglichkeiten. Gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zu- lässig, das heisst, der kantonale Rechtsmittelzug muss ausgeschöpft sein und die als Rechtsmittelinstanzen entscheidenden Vorinstanzen des Bundesgerichts sollen grundsätzlich obere kantonale Gerichte sein. Mit anderen Worten muss der Rechtsmittelweg zum Bundesge- richt über ein oberes kantonales Gericht führen (vgl. auch S EILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, Handkommentar, Bern 2007, N 5 zu Art. 75). Nun existieren jedoch keine Grundsätze ohne Ausnahmen: Zwar schreibt das BGG den Kantonen keinen Instanzen- zug mit voller Überprüfung im Rechtsmittelverfahren vor. Es verlangt jedoch, dass die kantonale Rechtsmittel- und damit unmittelbare Vorin- stanz des Bundesgerichts mindestens dieselben Rügen prüfen kann wie das Bundesgericht selbst (Art. 111 Abs. 3 BGG). Ist dies nicht der Fall, so bedarf es der Anpassung seitens der entsprechenden Kantone. Dafür gewährt ihnen das BGG in Art. 130 Abs. 2 eine Übergangsfrist, so dass sie erst auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Schweizeri- schen Zivilprozessordnung gehalten sind, Ausführungsbestimmungen über das Verfahren der Vorinstanzen zu erlassen. Beim vorliegend angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid, gegen welchen im Kanton Zürich nur das ausserordentliche Rechtsmittel der Nichtigkeitsbe- schwerde ans Obergericht gemäss § 281 ZPO zulässig ist. Im Folgen- den wird untersucht, inwiefern im konkreten Fall das Obergericht Zürich - als Rechtsmittel- und Vorinstanz des Bundesgerichts - den Anforde- rungen an Art. 111 Abs. 3 BGG gerecht wird: b) Die Kassationsgründe nach § 281 ZPO sind sehr eingeschränkt: Ver- letzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), aktenwidri- ge oder willkürliche tatsächliche Annahme (Ziff. 2) oder Verletzung kla-- 5 - ren materiellen Rechts (Ziff. 3). Das Bundesgericht hat aber eine wei- tergehende Kognition: So können z.B. mit der Beschwerde in Zivilsa- chen Rechtsverletzungen (mit Ausnahme kantonalen Gesetzesrechts) umfassend gerügt werden und nicht nur - wie im Falle von § 281 Ziff. 3 ZPO - grobe Verstösse und Irrtümer bei der Anwendung materiellen Rechts (vgl. Art. 95 BGG). Ebenso überprüft das Bundesgericht offen- sichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen (Art. 97 BGG). Aus dem Gesagten folgt, dass im vorliegenden Fall das Obergericht als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts eben nicht mindestens die gleiche Prüfungsbefugnis besitzt wie das Bundesgericht. Der Kanton Zürich hat noch keine Ausführungsbestimmungen über die Zuständig- keit, die Organisation und das Verfahren der Vorinstanzen in Zivil- sachen erlassen. Im Ergebnis würde dies zu einer als " Rechtsöff- nungskuriosum" bezeichneten Folge führen, nämlich der Durch- brechung des Grundsatzes der " double instance ": Erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheide mit Streitwerten über Fr. 30'000.-- könnten rein theoretisch - zumindest während der Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 2 BGG - direkt beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. auch P ETER REETZ, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in Zivilsachen, Teil 2, SJZ 103 (2007), S. 36). Ein derartiges Ergebnis ist hingegen in mancherlei Hinsicht unbefriedi- gend: Einerseits hat das Obergericht keine volle Kognition und ande- rerseits stellt ein erstinstanzlicher Rechtsöffnungsentscheid keinen kantonalen Endentscheid im Sinne von Art. 75 Abs. 1 BGG dar bzw. sind die Einzelrichter an den Bezirksgerichten keine Vorinstanzen des Bundesgerichts. Einen erstinstanzlichen Entscheid damit der Be- schwerde gemäss Art. 72 BGG zu unterstellen, würde zudem auch der Grundidee des Bundesgerichtsgesetzes zuwiderlaufen, welches primär dazu geschaffen wurde, das Bundesgericht zu entlasten. Schliesslich wäre es auch stossend, wenn erstinstanzliche Rechtsöffnungsent-- 6 - scheide mit Streitwerten unter Fr. 30'000.-- nur über die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht führen könnten, solche mit höheren Streitwerten jedoch nicht. c) Zum selben Resultat führt im Übrigen auch § 285 ZPO. Dies entgegen der Ansicht der Klägerin, welche aufgrund dieser kantonalen Bestim- mung den direkten Weiterzug des erstinstanzlichen Entscheids an das Bundesgericht als gegeben betrachtet: § 285 ZPO ist noch nicht auf das Bundesgerichtsgesetz abgestimmt, welches - wie bereits erwähnt - klar festlegt, dass erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheide nicht ans Bundesgericht weiterziehbar sind (Art. 75 Abs. 1 BGG). Damit liegt auch kein Anwendungsfall von § 285 Abs. 2 ZPO vor. d) Aus all den vorgenannten Gründen ist deshalb auf die Nichtigkeitsbe- schwerde einzutreten. (...)