Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. PN050273/U/Wi III. Zivilkammer Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. H. Schmid, Vorsitzender, Dr. iur. R. Wyler und Dr. iur. A. Brunner sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 31. Januar 2006 in Sachen A. AG, Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt X. gegen P. AG, Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Y. betreffend Rechtsöffnung Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich (BR Dr. iur. K. Klausberger) vom 20. September 2005- 2 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 17. Dezember 2003 schlossen die Parteien in einem Schiedsverfahren einen Vergleich, worin die Beklagte (heutige Beschwerdeführerin) aner- kannte, der Klägerin (Beschwerdegegnerin) den Betrag von Fr. 153'000.-- zu schulden und sie sich verpflichtete, der Klägerin zur Sicherstellung dieses Forderungsbetrags bis spätestens 31. Mai 2004 den Betrag von Fr. 113'000.-- sowie den beim Betreibungsamt Zürich 11 hinterlegten Betrag von Fr. 32'000.-- auf ein von der Beklagten zu bezeichnendes Sperrkonto einzuzahlen bzw. zu überweisen. Zudem verpflichtete die Beklagte sich, die (Bank) anzuweisen, den Saldo des Sparkontos (...) ebenfalls zur Sicherstel- lung des Vergleichsbetrags auf das erwähnte Sperrkonto zu überweisen. Mit Betreibungsbegehren vom 21. September 2004 betrieb die Klägerin die Be- klagte für den Forderungsbetrag von Fr. 153'000.-- auf Sicherheitsleistung i.S. von Art. 38 Abs. 1 SchKG gemäss rechtskräftigem Vergleich vor dem Einzelschiedsrichter vom 17. Dezember 2003 und verlangte am 13. Juli 2005 die definitive Rechtsöffnung (act. 9/1). Mit Verfügung vom 20. Septem- ber 2005 erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirks- gericht Zürich der Klägerin definitive Rechtsöffnung in der Betreibung auf Si- cherheitsleistung Nr. (...) des Betreibungsamts Zürich 10 (Zahlungsbefehl vom 22. September 2004) für Fr. 145'000.-- zuzüglich Fr. 230.-- Betrei- bungskosten sowie für Kosten und Entschädigung gemäss Dispositiv Ziff. 2 bis 4 der Verfügung. 2. Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 14. November 2005 beantragte die Be- klagte, die Verfügung vom 20. September 2005 sei vollumfänglich aufzuhe- ben und das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen; eventualiter sei die Sa- che zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig wurde ersucht, der Nichtigkeitsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; dem Gesuch wurde die Pfändungsankündigung vom 19. Oktober 2005 beigelegt. Mit Präsidialverfügung vom 16. November 2005 wurde das- 3 - Begehren um aufschiebende Wirkung einstweilen abgewiesen, mit dem Hinweis, auf ein solches würde erst eingetreten, wenn die Beschwerdeführe- rin sich darüber ausweise, dass wegen der Klageforderung das Verwer- tungs- bzw. Konkursbegehren gestellt worden sei. Die Vorinstanz verzich- tete auf Vernehmlassung. Die Klägerin beantragte in ihrer Beschwerdeant- wort vom 6. Dezember 2005 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. 3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das nicht der Fortsetzung des vor erster Instanz abgeschlossenen Verfahrens dient. Im Gegensatz zur Berufung zielt sie daher auch nicht auf eine freie Nachprüfung des angefochtenen Entscheids in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, sondern gestattet nur eine Überprüfung daraufhin, ob der ange- fochtene Entscheid zum Nachteil der beschwerdeführenden Partei an einem Nichtigkeitsgrund leide. Nichtigkeitsgründe sind gemäss § 281 Ziff. 1 bis 3 ZPO die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahmen (Ziff. 2) und die Ver- letzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). In der Beschwerdeschrift ist dar- zulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid mit einem der erwähnten Mängel behaftet sei, damit die Kassationsinstanz den Entscheid des Sach- richters auf den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund hin überprüfen kann (§ 290 ZPO). 4. Zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde wird vorab vorgebracht, die Vo- rinstanz habe wesentliche Verfahrensregeln i.S. von § 281 Ziff. 1 ZPO ver- letzt, indem sie die aus Art. 38 Abs. 1 SchKG zwingend folgende Zuständig- keit und das entsprechend anwendbare Verfahren missachtet habe: a) Die Beschwerdegegnerin habe ihr Betreibungsbegehren in Anlehnung an die entsprechende Abschreibungsverfügung des Einzelschieds- richters nämlich wie folgt formuliert: "Betreibung auf Sicherheitsleistung (...) Errichtung eines Sperrkontos im genannten Betrag; Übergabe ei- ner Garantie einer schweiz. Bank oder Versicherungsgesellschaft" ; in gleicher Weise sei auch der Zahlungsbefehl umschrieben gewesen. Die Vorinstanz habe zwar richtig erkannt, dass die Zwangsvollstrek-- 4 - kung einer Sicherheit auf dem Wege der Schuldbetreibung deren Lei- stung in Geld voraussetze, während die Sicherstellung in anderer Form als Geld, d.h. in Form von Real- oder Personalsicherheiten, im Voll- streckungsverfahren nach kantonalem Recht als Anspruch auf Realer- füllung erzwungen werden könne. Letzteres gelte aber insbesondere auch für die zahlreichen vom Gesetz vorgesehenen Sicherheitsleistun- gen (m. Hinw. auf SchKG-JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, N 5 zu Art. 38 SchKG). Im vorliegenden Fall würden sich gegenüber der üblichen Sicherstellung eines Geldbetrags zwei grundlegende Abwei- chungen ergeben. Die Beschwerdeführerin habe das Recht, erstens das Sperrkonto selbst zu errichten und zu bezeichnen und zweitens, anstelle der Sicherheitsleistung eine Bank- oder Versicherungsgarantie zu übergeben. Damit bestehe nur eine Form der vereinbarten Sicher- heit in einer Geldleistung, erweitert aber durch das Recht der Errich- tung des Sperrkontos (act. 2 S. 10, E. 4.2b bb). Diese Konstellation sei mit jener von BGE 93 III 79 vergleichbar, wo der Anspruch auf Sicher- heitsleistung durch gerichtliche Hinterlegung von Vermögenswerten habe abgegolten werden können. Die Sicherheitsleistung der Be- schwerdegegnerin könne daher ebenfalls nur auf dem Wege des kan- tonalrechtlichen Befehlsverfahrens durchgesetzt werden. b) Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung der " zwingenden" Zustän- digkeit gemäss kantonalem Befehlsverfahren (vgl. §§ 222 ff. ZPO), mit der Begründung, § 38 Abs. 1 SchKG schliesse eine Zwangsvoll- streckung in die Errichtung des Sperrkontos bzw. zur Abgabe einer Bank- oder Versicherungsgarantie als Realakte aus. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, es wäre sachfremd, den Betreibungsweg stets dann auszuschliessen, wenn die Sicherheitsleistung auf ein " bestimmtes" Sperrkonto zu erfolgen habe. Denn dem auf Sicherheitsleistung betrie- benen Schuldner stehe es frei, die Zahlung wie vereinbart oder an das Betreibungsamt als alternativem Erfüllungsort zu leisten (m. Hinw. auf SchKG-Emmel, N 1 zu Art. 12 SchKG). Die Beschwerdeführerin setzt sich mit dieser Argumentation nicht auseinander, insbesondere legt sie- 5 - auch nicht dar, inwiefern ihr durch die Sicherheitsleistung an das Be- treibungsamt - insoweit sie sich weigert, vereinbarungsgemäss ein Sperrkonto zu errichten oder zu bezeichnen oder die Garantie zu stel- len - ein Rechtsnachteil i.S. von § 281 ZPO erwachsen sollte. c) Die Beschwerdeführerin setzt sich auch nicht mit der Erwägung der Vo- rinstanz zum angerufenen BGE 93 III 79 (E. 2b) auseinander, jener Entscheid habe die Frage behandelt, ob die gerichtliche Hinterlegung von Vermögenswerten zwecks späteren Einbezugs in die Teilung eines Nachlasses als Sicherheitsleistung i.S. von § 38 Abs. 1 SchKG zu qualifizieren sei, weshalb sich daraus nichts auf den vorliegenden Fall übertragen lasse. Die Folgerung der Vorinstanz ist zutreffend, hat das Bundesgericht sich doch an der zitierten Stelle lediglich zum Begriff der Zwangsvollstreckung auf Sicherheitsleistung i.S. von Art. 38 Abs. 1 SchKG geäussert und erwogen, diese könne (nur) zur Durchsetzung eines Anspruchs darauf dienen, dass der Schuldner für die Erfüllung einer ihm obliegenden Pflicht eine Sicherheit leiste, auf die gegriffen werden könne, wenn er seine Pflicht nicht erfülle. Da die Vermögens- werte, die beim Gericht hinterlegt werden sollten, aber nicht in diesem Sinne als Sicherheit dienten, sondern im Falle der Gutheissung eines Klagebegehrens noch in die Teilung eines Nachlasses einbezogen werden sollten, konnte die gerichtliche Hinterlegung nur auf dem Wege einer vorsorglichen Massnahme zur Erhaltung des Streitgegenstands nach kantonalem Prozessrecht erfolgen (BGE 93 III 79 E. 2b; vgl. § 222 Ziff. Ziff. 3 ZPO). Die vorliegend streitige Sicherheitsleistung lässt sich vielmehr unter die erwähnte Definition des Bundesgerichts zur Si- cherheitsleistung i.S. von Art. 38 Abs. 1 SchKG subsumieren, soll doch nicht ein noch streitiger Anspruch, sondern die Erfüllung eines rechts- kräftigen Entscheids gesichert werden. Das kantonale Prozessrecht kann wegen der derogatorischen Kraft von Art. 38 Abs. 1 SchKG oh- nehin nicht vorsorgliche Massnahmen vorsehen, die die Vollstreckung einer Geldforderung nach ergangenem Urteil sichern sollen (BGE 108 II 182 E. 2a; 85 II 196, E. 2).- 6 - d) Der Rechtsvorschlag der Beschwerdeführerin zielt nicht auf einen BGE 93 III 79 analogen Tatbestand, sondern auf die Anwendung von § 304 Abs. 1 ZPO, wonach " Entscheide über andere Verpflichtungen im Be- fehlsverfahren vollstreckt (werden)", d.h. wenn nicht eine Verpflichtung auf " Geldzahlung oder auf Sicherheitsleistung" (§ 303 ZPO) zu voll- strecken ist. Das Bundesgericht hat nun in einem jüngsten Grundsat- zurteil den Lehrstreit und die uneinheitliche Rechtsprechung zur Natur der Sicherheitsleistungen i.S. von § 38 Abs. 1 SchKG dahingehend entschieden, dass diese nicht auf Sicherheiten in Geld beschränkt seien (BGE 129 III 193 ff. = Pra 92 Nr. 162). Ausgehend vom Wortlaut der Norm, welchem keinerlei Einschränkung auf Sicherheitsleistungen in Geld zu entnehmen sei, wurde ausgeführt, dass die Zwangsvoll- streckung von Sicherheitsleistungen für alle Gläubiger und Schuldner einheitlich, wirksam und schnell angewandt werden müsse. Der Ablauf der Zwangsvollstreckung von Sicherheitsleistungen, die nicht in Geld zu erbringen seien, müsse gleich wie derjenige der Betreibungen auf Geldzahlung erfolgen und könne nicht von kantonalen Regelungen ab- hängen (E. 3.4, S. 196 m. Hinw. auf BGE 110 III 1, E. 2c und d = Pra 73 Nr. 186 und GILLIÉRON, Commentaire, Art. 1-88, Lausanne 1999, N 32 zu Art. 38 SchKG). Zum weiteren Verlauf der Zwangsvoll- streckung nach erteilter Rechtsöffnung in Fällen wie dem vorliegenden kann ebenfalls auf E. 3.4 (Abs. 2) in BGE 129 III 193 ff. verwiesen wer- den. Die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eines wesentlichen Verfah- rensgrundsatzes i.S. von § 281 Ziff. 1 ZPO ist daher abzuweisen. 5. (...) 6. (...)- 7 - Demgemäss beschliesst das Gericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 7. Die Spruchgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beklagten und Beschwerdeführe- rin auferlegt. 8. Die Beklagte und Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Klägerin und Beschwerdegegnerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.--, zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer, zu zahlen. − Schriftliche Mitteilung (...) __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH III. Zivilkammer Die juristische Sekretärin: lic. iur. V. Girsberger