Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB200038-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller Beschluss vom 11. November 2021 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen 1. B._____, 2. C._____, 3. D._____, 4. E._____, 5. F._____, 6. G._____, 7. H._____, Kläger und Berufungsbeklagte 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ betreffend Erbteilung - 2 - Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Uster im ordentli- chen Verfahren vom 21. September 2020 (CP200003-I) - 3 - Erwägungen: I. 1. Am tt.mm 2013 verstarb I._____ in J._____ ZH. Die Kläger und der Be- klagte sind die Erben der Verstorbenen und bilden zusammen eine Erbengemein- schaft im Sinne von Art. 560 ZGB (Urk. 6/4/10). Am 11. März 2020 reichten die Kläger beim Friedensrichteramt K._____ ein Schlichtungsgesuch ein und stellten Anträge zur Erbteilung. Zur Schlichtungsverhandlung vom 22. Juni 2020 erschie- nen die Klägerin 2 und Rechtsanwältin Y1._____ als Rechtsvertreterin der Kläger. Der Friedensrichter hielt in der gleichentags ausgestellten Klagebewilligung fest, die Schlichtungsverhandlung sei gescheitert (Urk. 6/1). 2. Am 24. Juli 2020 erhoben die Kläger bei der Vorinstanz Klage auf Fest- stellung und Teilung des Nachlasses von I._____ und reichten die Klagebewilli- gung vom 22. Juni 2020 ein (Urk. 6/2). Mit Eingabe vom 14. August 2020 bestritt der Beklagte die Gültigkeit der Klagebewilligung (Urk. 6/8). Mit Beschluss vom 21. September 2020 wies die Vorinstanz den (sinngemässen) Nichteintretensantrag des Beklagten ab und erklärte die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes K._____ vom 22. Juni 2020 für gültig (Urk. 2). Gegen diesen Beschluss erhob der Beklagte mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 fristgerecht Berufung und stellte fol- gende Anträge (Urk. 1 S. 1): "1. Es sei festzustellen, dass die Klagebewilligung (act1) aufgrund des Fehlens einer Prozessvoraussetzung ungültig ist. 2. Der Friedensrichter, Herr L._____, habe wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten. 3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien dem Friedensrich- teramt K._____ zu auferlegen. 4. Die Rechtmässigkeit des vom Bezirksgericht Uster gefällten Be- schlusses sei angesichts des im Folgenden erwähnten Formfeh- lers zu überprüfen. Im Falle der Unrechtmässigkeit sei der Be- schluss zurückzuweisen." - 4 - Der Beklagte hat rechtzeitig einen Kostenvorschuss von Fr. 4'700.– geleistet (Urk. 7 und 8). Die Berufungsantwort datiert vom 18. Februar 2021. Darin stellen die Kläger folgende Anträge (Urk. 10 S. 3): "1. Es sei die Berufung, sofern überhaupt darauf einzutreten ist, voll- umfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr- wertsteuer) zu Lasten des Berufungsklägers." Mit Eingabe vom 19. April 2021 (Datum des Poststempels) nahm der vom Kläger neu mandatierte Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. X._____, zur Beru- fungsantwort Stellung (Urk. 17). Ein Doppel dieses Schreibens wurde der Gegen- partei zugestellt. Weitere Eingaben der Parteien sind nicht erfolgt. II. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu- stellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsäch- liche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer Verweisungen auf die Aus- führungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü- genden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht über- prüft zu werden. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Beru- fungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Beru- fungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsge-- 5 - richt, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstin- stanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachver- haltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, m.w.H.). III. 1. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Beschluss aus, der Beklagte sei vom Friedensrichteramt K._____ ordnungsgemäss auf den 22. Juni 2020 vorge- laden worden, wobei er auf die Säumnisfolgen aufmerksam gemacht worden sei. Er habe dem Friedensrichteramt mit Schreiben vom 18. Juni 2020 mitgeteilt, er entschuldige sich für den genannten Termin. Er sei zurzeit erkältet und habe kei- nen Rechtsvertreter. Der Beklagte mache somit selbst gar nicht geltend, er sei kurzfristig vor dem Verhandlungstermin schwer erkrankt, weshalb ihm die recht- zeitige Beibringung eines Arztzeugnisses nicht möglich gewesen wäre. Der vor- gebrachte Entschuldigungsgrund (Krankheit) erweise sich deshalb umgehend als unbeachtlich, da es – obwohl es dem Beklagten zeitlich problemlos möglich ge- wesen wäre – sowohl an der Glaubhaftmachung des Bestandes wie auch der notwendigen Intensität der Krankheit vollumfänglich mangle. Der (spätere) Ver- weis des Beklagten auf die Ergänzungen auf der Vorladung des Friedensrichter- amtes betreffend Corona-Virus erweise sich ebenso als unbehilflich, da dort die Parteien in keiner Weise dazu ermächtigt worden seien, sich ohne Einwilligung des Friedensrichters in eigener Kompetenz von der Schlichtungsverhandlung zu dispensieren. Vielmehr würden die Parteien, die allenfalls an Symptomen litten, ausdrücklich dazu aufgefordert, sich vorgängig telefonisch beim Friedensrichter zu melden. Dem Beklagten sei somit das persönliche Erscheinen an der Schlich- tungsverhandlung nie ordnungsgemäss erlassen worden, weshalb er zur Teil- nahme an der Schlichtungsverhandlung am 22. Juni 2020 verpflichtet gewesen wäre. Der Beklagte, der an der fraglichen Schlichtungsverhandlung unbestritte- nermassen nicht teilgenommen habe, sei als säumig im Sinne von Art. 206 ZPO - 6 - zu qualifizieren, weshalb die entsprechend angedrohten Säumnisfolgen einzutre- ten hätten. Die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes K._____ vom 22. Juni 2020 sei demgemäss zu Recht ergangen und gültig (Urk. 2 S. 7). 2. a) Der Beklagte macht in seiner Berufungsschrift geltend, der Friedens- richter habe mit hervorgehobener roter Schrift mitgeteilt: "Personen, die krank sind oder Erkältungssymptome haben, werden zu Verhandlungen grundsätzlich nicht zugelassen." Es bleibe an ihm, dem Beklagten, festzustellen, ob er Erkäl- tungssymptome habe oder nicht, und dies höflicherweise rechtzeitig mitzuteilen (Urk. 1 S. 2). b) Gemäss Art. 204 Abs. 3 lit. b ZPO muss eine Partei zur Schlichtungsver- handlung nicht persönlich erscheinen und kann sich vertreten lassen, wenn sie wegen Krankheit, Alter oder anderen wichtigen Gründen verhindert ist. Die Ver- hinderung wegen Krankheit ist durch ein ärztliches Zeugnis zu belegen (Egli, DI- KE-Komm-ZPO, Art. 204 N 20; BSK ZPO-Infanger, Art. 204 N 4; Dolge/Infanger, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, Zü- rich/Basel/Genf 2012, S. 65; vgl. schon Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 129 N 2). In der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung vom 16. März 2020 steht un- ter "Wichtige Hinweise" u.a. Folgendes (Urk. 6/17 S. 2): "3. Verhinderung wegen Krankheit, Alter oder aus ähnlichen zwingenden Gründen (beispielsweise Militärdienst) ist der Schlichtungsbehörde sofort mitzuteilen. Im Krankheitsfall ist unverzüglich ein ärztliches Zeugnis einzureichen, das eine Ver- handlungsunfähigkeit bescheinigt. In allen übrigen Fällen sind Belege einzureichen, die den wichtigen Grund ausweisen (Art. 135 ZPO). In diesen Fällen wird der be- treffenden Partei auf Gesuch hin das persönliche Erscheinen mittels Verfü- gung erlassen und sie kann sich vertreten lassen (Art. 204 Abs. 3 lit. b ZPO)." Entgegen der Auffassung des Beklagten wird diese Anordnung durch die er- gänzenden Mitteilungen aufgrund des Corona-Virus auf Seite 3 der Vorladung (Urk. 6/9/1 = Urk. 6/17 S. 3) nicht hinfällig. Wie die Kläger zu Recht darauf hinwei- sen, heisst es dort, dass Parteien, die zum persönlichen Erscheinen verpflichtet - 7 - sind und solche Symptome (d.h. Erkältungssymptome) haben, gebeten werden, sich vorgängig telefonisch zu melden (Urk. 10 S. 5). Dies tat der Beklagte nicht. Er schrieb dem Friedensrichter lediglich: "Ich entschuldige mich für den genann- ten Termin. Zurzeit bin ich erkältet und habe keinen Rechtsvertreter." (Urk. 6/9/2 = Urk. 6/13). Der Beklagte stellte damit lediglich in Aussicht, dass er an der Schlich- tungsverhandlung nicht teilnehmen werde. Er stellte jedoch kein Dispensations- gesuch und sein Erscheinen wurde ihm nicht mittels Verfügung erlassen, weshalb er an der Schlichtungsverhandlung säumig war, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. 3. a) Der Beklagte rügt, die Eingaben des Friedensrichteramtes und der Klä- ger (Urk. 6/12-14) seien ihm bloss zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Er habe nicht gewusst, dass er sich dazu gegenüber dem Gericht noch hätte äussern dür- fen (Urk. 1 S. 3). b) Die Vorinstanz hatte mit Verfügung vom 26. August 2020 dem Friedens- richteramt und den Klägern Frist angesetzt, um zur Eingabe des Beklagten vom 14. August 2020, worin dieser die Gültigkeit der Klagebewilligung bestritt, Stellung zu nehmen. Das Friedensrichteramt wurde überdies ersucht, "relevante Doku- mente" einzureichen (Urk. 6/10). Die Stellungnahmen der Kläger und des Frie- densrichteramtes samt Beilage wurden dem Beklagten am 9. September 2020 zugestellt (Urk. 6/15). Die Vorinstanz hielt fest, dieser habe sich seither nicht mehr vernehmen lassen (Urk. 2 S. 3). Nach Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Ge- richtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnah- men Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht. Es ist Aufgabe des Gerichts, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten. Hierzu kann es einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder den Parteien Frist für eine allfällige Stellungnahme ansetzen. Es kann Eingaben - 8 - aber auch lediglich zur Kenntnisnahme zustellen, wenn von den Parteien erwartet werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nehmen oder eine Stel- lungnahme beantragen, was namentlich bei anwaltlich Vertretenen oder Rechts- kundigen der Fall ist. Das Gericht hat bei der letztgenannten Vorgehensweise mit der Entscheidfällung so lange zuzuwarten, bis es annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGer 4A_215/2014 vom 18.09.2014, E. 2.1, m.w.H.). Vorliegend war der Beklagte vor Vorinstanz nicht anwaltlich vertreten und es steht nicht fest, inwieweit er rechtskundig ist – er selbst bezeichnet sich als "voll- ständiger Neuling in Gerichtssachen" (Urk. 1 S. 3). Allerdings hatte er sich mit Eingabe vom 14. August 2020 unaufgefordert an die Vorinstanz gewandt und gel- tend gemacht, dass die Klagebewilligung nicht gültig sei, und seinen Standpunkt auch begründet (Urk. 6/8). Die Vorinstanz durfte daher davon ausgehen, dass der Beklagte auch unaufgefordert zu den Eingaben der Kläger und des Friedensrich- ters Stellung nehmen würde, wenn er dies für notwendig erachtet hätte. Zudem hat die Vorinstanz die Minimalfrist von 10 Tagen gewahrt, indem sie den ange- fochtenen Zwischenentscheid am 21. September 2020 fällte (vgl. BGer 5A_242/2020 vom 30.06.2020, E.3.2.1). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Im Übrigen schliesst der Beklagte aus der Bemerkung der Vorin- stanz, er habe sich nach Zustellung der Stellungnahmen nicht mehr vernehmen lassen (Urk. 2 S. 3), zu Unrecht darauf, eigentlich sei von ihm noch eine Äusse- rung erwartet worden bzw. das Ausbleiben einer solchen habe "einen Einfluss auf den Gang der Dinge" gehabt (Urk. 1 S. 3). Die Vorinstanz hat unter Ziffer 1 der Erwägungen nur die Prozessgeschichte wiedergegeben (Urk. 2 S. 3). Und in den entscheidenden Erwägungen hat die Vorinstanz nirgends auf die Stellungnahmen der Kläger bzw. des Friedensrichters Bezug genommen (Urk. 2 S. 7 E. 3.4). Sie hat einzig das Schreiben des Beklagten an das Friedensrichteramt zitiert (Urk. 6/13), das der Beklagte zuvor schon selber eingereicht hatte (Urk. 6/9/2). c) Die Ausführungen des Beklagten zur Polemik zwischen den Parteien, ob die Kläger mit dem Schreiben ihrer Rechtsvertreterin vom 23. Juni 2020 Hand zu einer aussergerichtlichen Einigung geboten haben, und zur Schlussabrechnung - 9 - des Willensvollstreckers beschlagen nicht die Gültigkeit der Klagebewilligung (Urk. 2 S. 4). Darauf ist nicht weiter einzugehen. 4. Der Beklagte hat ein Ausstandsbegehren gegen den Friedensrichter L._____ gestellt. Über streitige Ausstandsbegehren gegen Friedensrichter ent- scheidet das Bezirksgericht (§ 127 lit. c GOG). Darauf ist nicht einzutreten. Ob das Ausstandsbegehren verspätet gestellt wurde, wie die Kläger geltend machen (Urk. 10 S. 6), kann unter diesen Umständen offenbleiben. 5. Zusammenfassend ist die Berufung des Beklagten abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. IV. Ausgangsgemäss wird der Beklagte für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt rund Fr. 400'000.– (Urk. 6/5 S. 2). Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 4'700.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 und § 9 Abs. 2 GebV), die Parteient- schädigung auf Fr. 4'600.– inkl. 7,7 % MwSt. (§ 13 Abs. 1 i.V.m. § 2 und § 10 lit. a AnwGebV). Es wird beschlossen: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist, und der Be- schluss des Bezirksgerichtes Uster vom 21. September 2020 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'700.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten aufer- legt. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'600.– zu bezahlen. - 10 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 400'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG Zürich, 11. November 2021 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Blesi Keller versandt am: lm