JAAC68.33 Entscheid des Bundesrates vom 6. November 2002 in Sachen diverse Krankenversicherer gegen den Kanton Basel-Stadt, Publikation in Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zur Kranken- und Unfallversicherung [RKUV] vorgesehen Assurance-maladie. Extension de la validité d’une convention tarifaire pour les traitements hospitaliers et semi-hospitaliers. Récusation. Négociations tarifaires. - Le conseiller d’Etat bâlois ne devait pas se récuser pour la décision de fixation du tarif, bien qu’il soit membre du conseil d’administration de l’«Öffentliche Krankenkasse Basel» (consid. 2). - Le droit conféré à l’art. 46 al. 2 LAMal est de nature obligatoire. Le membre d’une fédération ne peut donc y renoncer ni par une convention entre les parties ni par un comportement de fait (consid. 4). - Comme selon la bonne foi seules des propositions substantielles peuvent encourager à mener des négociations tarifaires séparées, il suffit d’exiger que des propositions alternatives soient constructives. Les hôpitaux qui ont adhéré à la convention ne sont tenus de mener d’autres négociations que lorsqu’une telle proposition leur a été soumise (consid. 5.1 et 10). - Des propositions sont considérées comme constructives lorsqu’elles sont basées sur une analyse de la situation concrète tenant compte des dispositions légales et décrivent en plus le tarif alternatif proposé de manière détaillée. Celui-ci ne peut pas présenter une qualité nettement inférieure à celle de la convention de la fédération (consid. 5.1). - L’analyse de la situation concrète concernant les coûts présuppose en général que les assureurs qui n’ont pas adhéré au tarif conclu par la fédération doivent également analyser la convention de la fédération (consid. 5.1). 1- Une proposition visant à entamer des négociations tarifaires ne doit être soumise à l’autre partie qu’après l’écoulement d’un délai approprié depuis l’approbation de la convention de la fédération (consid. 5.2). - Des propositions alternatives de tarifs et des réserves concernant la convention des fédérations qui sont alléguées seulement dans la procédure de fixation du tarif devant le gouvernement cantonal ou même seulement dans le cadre de la procédure de recours devant le Conseil fédéral sont tardives (consid. 6.2). - Lorsque le tarif contient des modalités contraires à des normes impératives de la LAMal, le Conseil fédéral considère un examen matériel du tarif comme opportun, même si les assureurs qui n’ont pas adhéré à la convention tarifaire de leur fédération n’ont pas satisfait au devoir, statué par Conseil fédéral, de négocier avec l’autre partie (consid. 7). - S’il a été stipulé dans la convention de la fédération que les assureurs sont les débiteurs directs de la rémunération envers les fournisseurs de prestations (système du tiers payant) et que le gouvernement cantonal étend intégralement la validité de la convention conclue par la fédération aux assureurs qui n’ont pas adhéré à la convention, celui-ci s’écarte de la règle du tiers garant et viole ainsi une norme impérative (consid. 7). Krankenversicherung. Ausdehnung der Geltung eines Tarifvertrags für stationäre und teilstationäre Behandlungen. Ausstandspflicht. Vertragsverhandlungen. - Das Mitglied des Basler Regierungsrates musste beim angefochtenen Tariffestsetzungsbeschluss nicht in den Ausstand treten, obschon es dem Verwaltungsrat der öffentlichen Krankenkasse Basel angehört (E. 2). - Das in Art. 46 Abs. 2 KVG verankerte Recht ist zwingender Natur. Folglich kann das Verbandsmitglied weder durch Parteiabrede noch durch faktisches Verhalten darauf verzichten (E. 4). - Da nur substantiierte Vorschläge nach Treu und Glauben Anreiz zur Führung separater Vertragsverhandlungen bieten können, genügt es zu verlangen, dass Alternativvorschläge konstruktiv sein müssen. Vertragsspitäler sind erst dann verpflichtet, weitere Verhandlungen zu führen, wenn Ihnen ein solcher Vorschlag unterbreitet worden ist (E. 5.1 und 10). - Vorschläge werden als konstruktiv betrachtet, wenn sie auf einer Auseinandersetzung mit der konkreten Situation unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorschriften beruhen und zudem die alternativ vorgeschlagene Tarifregelung in ausgereifter Form umschreiben. Diese darf dabei im Vergleich zum Verbandsvertrag in qualitativer Hinsicht nicht offensichtlich abfallen (E. 5.1). 2- Eine Auseinandersetzung mit der konkreten Kostensituation bedingt in der Regel, dass sich die Versicherer, die dem vom Verband abgeschlossenen Tarif nicht beigetreten sind, auch mit dem Verbandsvertrag auseinanderzusetzen haben (E. 5.1). - Ein Vorschlag zur Aufnahme von Tarifverhandlungen muss erst nach Ablauf einer angemessenen Frist nach der Genehmigung des Verbandsvertrages der Gegenseite unterbreitet werden (E. 5.2). - Werden alternative Tarifvorschläge und Vorbehalte gegen das Vertragswerk der Verbände erst im Tariffestsetzungsverfahren gegenüber der Kantonsregierung oder gar erst im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat vorgebracht, sind sie verspätet (E. 6.2). - Falls der Tariferlass Modalitäten enthält, die gegen zwingende Vorschriften des KVG verstossen, hält der Bundesrat eine materielle Überprüfung des Tariferlasses auch dann für angebracht, wenn die Versicherer, welche dem von ihrem Verband abgeschlossenen Tarifvertrag nicht beigetreten sind, der vom Bundesrat geforderten Pflicht, mit der Gegenseite zu verhandeln, nicht nachgekommen sind (E. 7). - Wenn im Verbandsvertrag festgelegt wurde, dass die Versicherer den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung direkt schulden (System des «tiers payant»), und die Kantonsregierung die Geltung des vom Verband abgeschlossenen Vertrags umfassend auf die Krankenversicherer ausdehnt, die dem Verbandsvertrag nicht beigetreten sind, weicht er von der Regelung des «tiers garant» ab und verstösst damit gegen zwingendes Recht (E. 7). Assicurazione malattia. Estensione della validità di una convenzione per cure ospedaliere e semi-ospedaliere. Ricusa. Trattative contrattuali. - Il membro del Consiglio di Stato basilese non ha dovuto ricusarsi nell’atto di decisione di fissazione della tariffa impugnato, benché faccia parte del consiglio d’amministrazione della cassa malati pubblica Basilea (consid. 2). - Il diritto previsto dall’art. 46 cpv. 2 LAMal è di natura imperativa. Per questo, il membro di una federazione non può rinunciarvi né con un accordo fra le parti né con un comportamento di fatto (consid. 4). - Poiché, secondo il principio della buona fede, solo delle proposte sostanziali costituiscono uno stimolo a trattative contrattuali separate, è sufficiente esigere che le proposte alternative devono essere costruttive. Gli ospedali legati alla convenzione sono obbligati a condurre ulteriori trattative solo se viene sottoposto loro una simile proposta (consid. 5.1 e 10). - Le proposte sono considerate costruttive quando si basano su un’analisi della situazione concreta che tenga conto delle disposizioni legali e quando descrivono in forma dettagliata la tariffa alternativa proposta. Tale proposta non deve essere di qualità manifestamente inferiore rispetto alla convenzione della federazione (consid. 5.1). 3- Un’analisi della situazione concreta dei costi esige di regola che gli assicuratori che non hanno aderito alla tariffa conclusa dalla federazione devono analizzare anche la convenzione della federazione (consid. 5.1). - Una proposta di iniziare trattative contrattuali deve essere presentata alla controparte solo dopo la scadenza di un termine adeguato che segue l’approvazione della convenzione della federazione (consid. 5.2). - Sono considerate tardive le proposte alternative di tariffa e le riserve contro la convenzione delle federazioni presentate solo nella procedura di fissazione della tariffa davanti al governo cantonale oppure addirittura solo nella procedura di ricorso davanti al Consiglio federale (consid. 6.2). - Allorché la tariffa contiene delle modalità contrarie alle norme imperative della LAMal, il Consiglio federale considera indicato un esame materiale della tariffa anche quando gli assicuratori, che non hanno aderito alla convenzione tariffale conclusa dalla loro federazione, non hanno rispettato l’obbligo imposto dal Consiglio federale di negoziare con la controparte (consid. 7). - Se nella convenzione della federazione è stato previsto che gli assicuratori sono direttamente debitori nei confronti dei fornitori di prestazioni (sistema del «terzo pagante»), e il governo cantonale estende la validità della convenzione conclusa dalla federazione agli assicuratori malattia che non hanno aderito a tale convenzione, il governo cantonale non rispetta la regola del «terzo garante» e viola quindi il diritto imperativo (consid. 7). ZusammenfassungdesSachverhalts: Am15.Mai2001dehntederRegierungsratdieGeltungdesvonihmam 5.Dezember2000genehmigtenTarifvertragesfürstationäreundteilstationäre BehandlungenvonPatientinnenundPatientenmitWohnsitzimKanton Basel-StadtinderallgemeinenAbteilungzwischendenBaslerSpitälernund demVerbandKrankenversichererbeiderBaselaufdiedemVerbandsvertrag nichtbeigetretenenKrankenversichereraus. MitEingabenvom19.Juni2001führendiedemVerbandsvertragnicht beigetretenenVersichererBeschwerdeandenBundesrat undbeantragen,der BeschlussseiaufzuhebenundandenRegierungsratdesKantonsBasel-Stadt zurückzuweisen. ZurBegründungführendieBeschwerdeführerinnenim Wesentlichenaus,derangefochteneBeschlussseiunterMissachtungvon Ausstandsvorschriftenzustandegekommenunddaherbereitsausdiesem Grundeaufzuheben. DesWeiterenrügensie,dassderSpitalvertragin verschiedenerWeisegegendasGesetzverstosseunddessenAnwendung zueinerBenachteiligungderKrankenversichererführe. AusdenErwägungen: 4(…) 2. Vorabistzuprüfen,obderangefochteneBeschlussdesRegierungsrates bereitsschonalleindeshalbaufzuhebenist,weilderRegierungsratRalph Lewin,VorsteherdesWirtschafts-undSozialdepartement(WSD),mitwirkte. WärediesderFall,müsstendieweiterenRügenderBeschwerdeführernicht geprüftwerden. DergenannteRegierungsratistunbestrittenermassenMitglieddes VerwaltungsratesderöffentlichenKrankenkasseBasel(ÖKK)undwirkte amBeschlussderVorinstanzmit. DieBeschwerdeführermachengeltend,der MagistratseiamAusgangdesVerfahrensinteressiertunddeshalbbefangen gewesen. 2.1. AusArt.29derBundesverfassungderSchweizerischenEidgenossenschaft vom18.April1999(BV,SR101)ergibtsicheinAnspruchdarauf,dass dieentscheidendeBehördeineinemVerfahrenordnungsgemäss zusammengesetztistunddieAusstands-undAblehnungsgründebeachtet werden. DadieseRegelungnurMindestanforderungenfürdasVerfahrenfestlegt,über diederkantonaleGesetzgeberhinausgehenkann,istdeshalbzuerstzuprüfen, obdaskantonaleVerfahrensrechtdenPrivatenmehrRechteeinräumtals Art.29BV.Dabeigiltindeszubeachten,dassmitderVerwaltungsbeschwerde andenBundesratnurderBeschwerdegrundderVerletzungvonBundesrecht, nichtaberderVerletzungvonkantonalemRechtvorgetragenwerdenkann (Art.49Bst.adesBundesgesetzesüberdasVerwaltungsverfahrenvom 20.Dezember1968[VwVG],SR172.021). Bundesrechtistaberauchdann verletzt,wenndaskantonaleVerfahrensrechtwillkürlichangewendetworden ist;dannistdieBundesverfassungmissachtet,derenArt.9Anspruchdarauf gibt,vondenstaatlichenOrganenohneWillkürbehandeltzuwerden. SoweitdaskantonaleVerfahrensrechtüberdiebundesrechtlichen Mindestanforderungenhinausgeht,istdaherweiterzuprüfen,obeine VerletzungvonArt.9BVvorliegt. 2.2. DieBeschwerdeführerinnenbehaupten,dassdaskantonaleRecht einesolcheRegelungenthält. Sieberufensichhierfürauf§1Ziff.7des kantonalenGesetzesbetreffenddenAustrittinBehörden,dieBeschränkung derStimmgebungbeiWahlenunddieAusschliessungderWählbarkeit vonVerwandtenzuMitgliedernvonBehördenvom4.März1872(AusG, SystematischeGesetzessammlungBasel-Stadt138.100). Nachdieser BestimmungsindMitgliedereinerBehördebeiderBehandlungund EntscheidungeinerSachezumAustrittverpflichtet,wennamVerfahreneine Korporation,StiftungoderAnstaltbeteiligtist,soferndasBehördenmitglied auchMitgliedderenVorsteherschaftist. DerRegierungsratunddieVertragsspitälervertretendemgegenüberdie Ansicht,dassdieseBestimmungvorliegendnichtangewendetwerden kann;siemachengeltend,nachdemVerständnisdiesesGesetzesausdem 19.JahrhunderthandleessichbeidengenanntenOrganisationenumrein privateInstitutionenundnichtum(ausgegliederte)Verwaltungsabteilungen desStaates. InjenerZeithabesichdieStaatsverwaltungaufeinigewenige 5ZweigedirekteröffentlicherVerwaltungbeschränktundeineausgedehnte TätigkeitdesStaatesimsozialenBereichundimBereichverschiedener Dienstleistungenseinochunbekanntgewesen. DazuistausderSichtdesBundesratesfestzustellen,dass§1Ziff.7AusGneben demerwähnteneinenbesonderenAusschliessungsgrundnennt,welcher sichausschliesslichaufGerichtsbehördenbezieht: Gemäss2.Satzteilvon§1 Ziff.7AusGsindMitgliedervonGerichtsbehördenbeiderBehandlungund EntscheidungeinerSachezumAustrittverpflichtet,wennamVerfahrender StaatodereineStaatsverwaltung,eineGemeindeoderGemeindebehörde beteiligtist,soferndasBerhördenmitgliedauchMitgliedderbetreffenden GemeindebehördeoderVerwaltungsbehördeist. BeiderÖKKhandeltessichzwarumeineautonomeAnstaltmiteigener Rechtspersönlichkeit(§28desGesetzesvom15.November1989über dieKrankenversicherungimKantonBasel-Stadt[GKV],Systematische GesetzessammlungBasel-Stadt834.400),aberumeineöffentlich-rechtliche AnstaltdesKantons;auchwenndieÖKKsomiteineOrganisationausserhalb derunmittelbarenStaatsverwaltungist,wirdvermittelsjenereine Verwaltungsaufgabedurchgeführt. DerBundesraterachtetesdaherals vertretbar,wennbeiVerfahren,andenenöffentlich-rechtlicheAnstalten beteiligtsind,dieselbenAusstandsregelnbeachtetwerdenwiebeiVerfahren, andenendiezentraleStaatsverwaltungbeteiligtist,dasheisstdiebesondere Ausstandsregel,welchenurdieGerichtsbehördenbetrifft. Indemdie KantonsregierungdasVorliegeneinesAusschliessungsgrundesgemäss §1Abs.7AusGverneinte,hatsiedemnachnichtgegendasWillkürverbot verstossen,weildiebesondereAusstandsregelnichtfürnichtgerichtliche Behördengilt,somitauchnichtfürdenRegierungsrat. 2.3. Damitbleibtzuprüfen,obderbundesverfassungsrechtliche MindestanspruchdesBürgersaufUnbefangenheiteinerVerwaltungsinstanz verletztist. AndersalshinsichtlichkantonalerVerfahrensvorschriften,derenHandhabung derBundesrat-wievornedargelegt-lediglichunterdemGesichtswinkelder Willkürprüft,beurteiltjenerhingegenmitfreierKognition,obbeiderals nichtwillkürlicherkanntenAnwendungdeskantonalenVerfahrensrechtsder bundesrechtlicheAnspruchaufUnvoreingenommenheitderentscheidenden Behördegewahrtist. DasRechtaufrichtigeZusammensetzungderentscheidenden Verwaltungsbehörde-unddamitderAnspruchaufUnabhängigkeitund Unbefangenheit-isteinTeilgehaltdesGrundsatzesdesrechtlichenGehörs (GeorgMüller,KommentarzurBundesverfassungderSchweizerischen Eidgenossenschaftvom29.Mai1874,Basel/Bern/Zürich1987,Art.4,Rz.120 und122). DerausArt.4derBundesverfassungderSchweizerischen Eidgenossenschaftvom29.Mai1874(aBV) [66]abgeleiteteAnspruchauf rechtlichesGehöristheuteinArt.29Abs.2BVverankert. Zudemgarantiert Art.29Abs.1BVjederPersoninVerfahrenvorVerwaltungsinstanzen ausdrücklichgleicheundgerechteBehandlung. Dieergangene RechtsprechungzuArt.4aBVkanndemnachweiterhinzurBeurteilungder FragederAusstandspflichtherangezogenwerden. 6GemässbundesgerichtlicherPraxishabenBehördenmitglieder,diebei objektiverBetrachtungdenAnscheinderBefangenheiterweckenkönnen, vonAmteswegenoderaufeinAblehnungsgesuchhinindenAusstandzu treten,auchwennsietatsächlichnichtbefangensind. DasBundesgericht hataberwiederholtentschieden,dassBehördenmitgliedergestütztaufArt.4 aBVnurdannindenAusstandzutretenhaben,wennsieanderSacheein persönlichesInteressehabenodersonstvoreingenommenerscheinen( BGE 117Ia410 E.2a, BGE114Ia276 E.2, BGE112Ia147 E.dunddortzitierten Entscheidungen). NimmteinRegierungsratsmitgliedjedocheinöffentliches Interessewahr,sobestehtgrundsätzlichkeineAusstandspflicht,selbstwenn esbeiseinemEntscheidgegensätzlicheInteressenwahrnimmt( BGE107Ia 135E.2b,bestätigtineinemEntscheidvom11.Juni1996,inSchweizerisches ZentralblattfürStaats-undVerwaltungsrecht[ZBl]1997,S.567ff.). Nach dieserRechtsprechungkanneinBehördenmitglied,welchesdasGemeinwesen ineinemöffentlichenodergemischtwirtschaftlichenUnternehmenvertritt, anEntscheidenmitwirken,welchedieInteressendiesesUnternehmens berührenkönnten. IndiesemZusammenhanghatdasBundesgerichtim EntscheidBGE103Ib134 ff. betont,angesichtsderTatsache,dasseinVertreter desGemeinwesensnichtalsPrivatmann,sondernvonAmteswegenin denVerwaltungsrateinessolchenUnternehmensabgeordnetwordensei unddortlediglichdieanihnvomGemeinwesendelegiertenAufgaben wahrzunehmenhabe,seierbeiderübrigenamtlichenTätigkeitnichtals persönlichinteressiertzubetrachten. WenneinMitgliedeinerKantonsexekutivezugleichvonAmteswegendem Verwaltungsrateineröffentlich-rechtlichen Anstaltangehörtunddortblossdie ihmdurchdasGesetzübertragenenAufgabenerfüllt,übtdieMagistratsperson dieseFunktionebenfallsimöffentlichenInteresseaus,was-wiedargelegt-für sichalleinkeineBefangenheitzubegründenvermag. Andersverhielteessich nurdann,wennnebendemgenanntenUmstandkonkreteAnhaltspunkte fürdieBefangenheitdesMitgliedsdesRegierungsratsvorlägen,wasim vorliegendenFallnichtzutrifft. SelbstdieBeschwerdeführerinnenbehaupten nicht,dassRalphLewinirgendeinpersönlichesInteresseamAusgang derStreitsachehabe. ErwardemnachimSinnederbundesgerichtlichen RechtsprechungalsVerwaltungsratspräsidentderÖKKnichtverpflichtet, beimangefochtenenBeschlussdesRegierungsratsindenAusstandzutreten, auchwenneralsMitglieddesBaslerRegierungsratsbeiseinemEntscheid gegensätzlicheInteressenzuberücksichtigenhatte. DieBeschwerdeführermeinen,eineAusstandspflichtvonRegierungsrat Lewinaus BGE120IV240 ableitenzukönnen,jedochunterscheidetsich derSachverhaltdesvorliegendenFallesvonjenemdesangerufenen Präjudizes;damalshattedasBundesgerichtkeineTariffestsetzungdurch eineKantonsregierungzubeurteilen,sonderndenEinsatzvonBeamten derPost-,TelefonundTelegraphenbetriebe(PTT)zurVerfolgungvon WiderhandlungengegendasFernmeldegesetz. ImVerwaltungsstrafrecht stehendemuntersuchendenBeamtenderbeteiligtenVerwaltung aberBefugnissezu,diegrundsätzlichdengerichtlichenBehörden vorbehaltensind. DeruntersuchendeBeamtehatsomitmitAusnahmeder AnordnungderUntersuchungshaftdieFunktionundKompetenzeneines Untersuchungsrichters. BeiderBeurteilungderFragederBefangenheitvon untersuchendenBeamtensindausdiesenGründendiegleichen(strengen) 7MassstäbeanzuwendenwiegegenüberdenStrafverfolgungsbehörden( BGE 120IV238 ). DadieAusstandspflichtimverwaltungsinternenVerfahren wenigerstrenggehandhabtwirdalsfürdenunabhängigenRichter( BGE107Ia 137f.),istderangerufeneEntscheidsomitnichtgeeignet,dieErwägungen zuwiderlegen,diedasBaslerRegierungsratsmitgliedalsnichtbefangen erscheinenlassen. DasGleichegiltfür BGE117Ia408 ff.;imUnterschiedzum vorliegendenFallwardamalseinAusstandsgrundgemäss kantonalemVerwaltungsverfahrensrechtgegeben: DasTessiner VerwaltungsverfahrensrechterwähntausdrücklichalsAusstandsgrunddie ZugehörigkeitzumVerwaltungsrateinerGesellschaft,welcheamVerfahren interessiertist. 2.4. Zusammenfassendistsomitfestzuhalten,dassRegierungsratLewinbeim angefochtenenTariffestsetzungsbeschlussnichtindenAusstandtretenmusste, obschonerdemVerwaltungsratderÖKKangehört. Wienachfolgenddarzulegenist,erscheintdiesauchmitBlickaufdie tarifrechtlichenBestimmungenimBundesgesetzvom18.März1994 überdieKrankenversicherung(KVG,SR832.10),undzwarvorallem aufdieZuständigkeitsordnung,richtig. AusdieserRegelungresultieren Interessenkonflikte,welchemitdervondenBeschwerdeführerinnengeltend gemachtenInteressenkollisionvergleichbarsind,ohnedassdasKVGdeswegen eineAusstandspflichtstatuiert. SokönnenbeispielsweisedieInteressenderKantonsregierungenals TariffestsetzungsbehördeundSpitalfinanzierereinanderwidersprechen. Nach dergesetzlichenOrdnungliegtimvertragslosenZustanddieZuständigkeit fürdieFestsetzungderstationärenTarifebeiderKantonsregierung(Art.47 Abs.1KVG).FernermussdieöffentlicheHandmindestens50Prozentder anrechenbarenKostenderstationärenVersorgungindenöffentlichenund öffentlichsubventioniertenSpitälernübernehmen(Art.49Abs.1KVG). AngesichtsdieserVerpflichtunghabendieKantonezwar-nichtanders alsdieVersichereraufGrundihrereigenenKostentragungspflicht-ein Interessedaran,dassdieSpitälerdieVersorgungzumöglichstgünstigen KostenerbringenundindiesemSinnedieanrechenbarenKostenniedrig halten;wennesaberumdieFragegeht,wiedieanrechenbarenKosten zwischenderöffentlichenHandunddenVersicherernaufzuteilensind, kanndieKantonsregierungeinparteilichesInteressebeiderTariffestsetzung haben,aufgrunddessensieversuchtseinkönnte,denSpielraumzumVorteil derkantonalenFinanzenauszuschöpfenundbeiderKostenbeteiligungder Krankenversichererbisandiemaximalzulässigen50Prozentzugehen. Wie gesagtobliegtdenKantonenbeziehungsweisedenKantonsregierungen imvertragslosenZustandallerdingsvonGesetzeswegeneinezweifache Aufgabe. DieKantonsregierungmusszumeinendieTarifefestsetzenund indieserFunktionzumanderenauchüberdieKostenverteilungzwischender öffentlichenHandunddenKrankenversicherernbefinden. DasGesetzwill diesso,weshalbsichdieFragederAusstandspflichtfüreinzelneMitglieder derKantonsexekutiveoderfürdenGesamtregierungsrataufgrunddieser Interessenkollisiongrundsätzlichnichtstellt. 8AusdenvorstehendenÜberlegungenergibtsichausserdem,dasssichauch einMitglieddesRegierungsratsnichtderAusübungseineröffentlichen Funktionzuenthaltenhat,nurweilesalsVorsteherdesDepartements, welchesdiekantonalenSpitälervertritt,bereitsanTarifverhandlungenmit denKrankenversichererndirektoderindirektbeteiligtwar. DieBeschwerdeführermachengeltend,esbesteheeinInteressenkonflikt, wennRalphLewininseinerFunktionalsRegierungsratüberdie Tariffestsetzungmitentscheidet,weildieÖKKunddamitaucheralsderen PräsidentausGründenderKonkurrenzeinInteressedaranhätten,dassfür andereVersichererkeinegünstigerenSpitaltarifefestgelegtwürden. Dies ergäbesichausdemWettbewerbsgedankendesKVG.DieÖKKhabezudem auchgemäss§29Abs.3GKVdenGrundsätzeneinerwettbewerbsorientierten BetriebsführungRechnungzutragen. WürdenvondendemVertragnicht beigetretenenVersichererngünstigereTarifeausgehandeltodersolchefür siefestgelegt,sowürdedieÖKKGefahrlaufen,wegenderdarausfolgenden tieferenPrämienderBeschwerdeführerKundenandiesezuverlieren. DieseKonstellationkannindesauchdanneintreten,wenneinKantonfür seineeigenenSpitälereinenTarifvertragmiteinemKassenverbandschliesst undhernacheinzelneVersicherernichtbeitreten. Auchhierlässtsichfür denFall,dassdieVerhandlungenzwischendemKantonalsSpitalträgerund dendissidentenVersicherernscheiternundderRegierungsratdieTarife hoheitlichfestlegenmuss,nichtausschliessen,dassdasfederführendeMitglied desRegierungsratesdaraninteressiertseinkann,diefürdiekantonalen SpitälerimVerbandsvertragausgehandeltenTarifenichtzuunterschreiten. WennabereinesolcheKonstellationnachdemKVGkeineAusstandspflicht begründet,istnichteinzusehen,wieeineAusstandspflichtdannentstehensoll, wennderKantonalsTrägereinesKrankenversicherersfungiert. 3. SoweiteinekantonaleVorinstanzalsersteInstanzverfügthat,stehtdem BundesratgrundsätzlichvollePrüfungsbefugnisinTat-undRechtsfragenzu; erkanninsbesonderedieAngemessenheitdesangefochtenenEntscheides prüfen(Art.49VwVG). DerBundesratsiehtsichaberdannveranlasst,aufdieÜberprüfung einesTarifssowohlinBezugaufseineAngemessenheitalsauchaufseine Gesetzmässigkeithinzuverzichten,wenndieszurDurchsetzungdesvom GesetzgebervorgesehenenSystemsderTarifgestaltunginderobligatorischen Krankenpflegeversicherungnotwendigerscheint. IndiesemSystemkommtderautonomenGestaltungderTarifedurch dieTarifpartnermittelsVerträgenzwischenLeistungserbringernund KrankenversichererngemässArt.43Abs.4KVGdiegrundlegendeRollezu (Botschaftvom6.November1991überdieRevisionderKrankenversicherung [imFolgenden: Botschaft],BBl1992I93ff.,172). BlossfürdenFall,dass aufdieseWeisekeinTarifzustandekommt,hatderGesetzgebereinTätig- werdenderKantonsregierungvorgesehen(Art.47Abs.1KVG).Diesesetzt nachAnhörungderParteienerstdanneinenTariffest,wenntrotzdarauf zielenderVerhandlungenoderAngebotekeinVertragzustandegekommenist, wennfürbestimmteEinzelfällekeinanwendbarerVertragexistiertoderwenn dieErneuerungeinesbestehenden,abergekündigtenVertragesgescheitert 9ist(Botschaft,BBl1992I180f.). DabeikanndieKantonsregierungimletzten dererwähntenFälleauchdenbestehendenVertragumeinJahrverlängern (Art.47Abs.3KVG). GemässArt.46Abs.2KVGisteinvoneinemVerbandabgeschlossener TarifvertragfürdessenMitgliederzwarnurdannverbindlich,wennsie diesemVertragbeigetretensind. GemässbundesrätlicherPraxismüssen VersichereroderLeistungserbringer,diedenVerträgenihrerVerbände unterBerufungaufArt.46Abs.2KVGnichtbeitreten,jedochdarumbemüht sein,demGrundgedankendesSystemsderTarifgestaltungfolgendzu entsprechendenVereinbarungenmitderGegenseitezukommen. Dieses Systemwürdeadabsurdumgeführt,wennTarifpartner,diesichder konstruktivenMitarbeitinVertragsverhandlungenverweigern,dadurch dieihnenzugedachteRollebeiderTariffindungbeliebigaufdiestaatlichen Behördenüberwälzenkönnten. DieBotschaftdesBundesrates,derindiesem PunktwederimStände-nochimNationalratwidersprochenwordenist,stellt dieAbsichtdesGesetzgebersklar,dassTarifenurinAusnahmesituationen hoheitlichfestzulegenseien(RechtsprechungundVerwaltungspraxiszur Kranken-undUnfallversicherung[RKUV]5/1998,S.410ff.,E.3; VPB64.14 = RKUV2/1999S.174ff.,E.3und4). DaselbsteinüberzeugendberechneteralternativerTarifvorschlagnicht unbedingtzumZielführenwird,stehtalsAuswegnachdemScheiternder VerhandlungenderWegzurhoheitlichenTariffestsetzungoffen. Allerdings kannnurderjenigeTarifpartnermitdemErlasseinesfürihngünstigeren Tarifsrechnen,dersichnichtblossdaraufbeschränktdarzulegen,was gegendenvomVerbandabgeschlossenenVertrageinzuwendensei,sondern konstruktiveundsubstantiierteVorschlägezurTarifgestaltungvorlegt. NachderRechtsprechungdesBundesrateswirddahereinKrankenversicherer oderLeistungserbringer,derdemVerbandsvertragnichtbeigetretenist,aber auchgegenüberdemTarifpartneroderdanachderzurTariffestsetzung zuständigenKantonsregierungkeineeigenenkonstruktivenund substantiiertenVorschlägezurTarifgestaltunggemachthat,eshinnehmen müssen,dassdervomVerbandabgeschlosseneTarifauchfürihnfestgesetzt wird(RKUV5/1998,S.410ff.,E.3.4). 4. GegendieseRechtsprechungerhebendieVorinstanz,dieVertragsspitäler undderKassenverbanddenEinwand,sietragedemUmstandnichtRechnung, dassdiedemVerbandsvertragnichtbeigetretenenVerbandsmitgliederselber andenvorangegangenenVerhandlungenüberdenVerbandsvertragbeteiligt gewesenseien. EineVerpflichtungzuneuen,separatenVerhandlungen nachdemNichtbeitritterscheinenurdannsinnvoll,wenndasbetreffende VerbandsmitgliednichtschonindieVerhandlungenüberdenVerbandsvertrag eingebundengewesenseiunddortGelegenheitgehabthabe,dieeigenen Anliegeneinzubringen. WennaberVersicherer-wieimvorliegendenFall-nurinsoweitan denVertragsverhandlungenderVerbändebeteiligtsind,alssiedurch eigeneMitarbeiteroderMitarbeiterinneninderGeschäftsleitungdes KassenverbandesvertretensindundjenealsVerhandlungsdelegierte agieren,verwirkensiedenAnspruchnicht,späterfreizuwählen,obsie demVerbandsvertragbeitretenmöchtenodernicht. DasinArt.46Abs.2 KVGverankerteRechtistzwingenderNatur: GemässAbs.3derselben 10BestimmungsindSondervertragsverbotezuLastenvonVerbandsmitgliedern, dieVerpflichtungvonVerbandsmitgliedernaufbestehendeVerbandsverträge, KonkurrenzverbotezuLastenvonVerbandsmitgliedernundExklusivitäts-und Meistbegünstigungsklauselnnichtzulässigunddamitungültig,ohneRücksicht, darauf,obsieineinemTarifvertragoderingetrenntenVereinbarungenoder Regelungenenthaltensind;dieseAufzählungderverpöntenMassnahmen istnichtabschliessend. FolglichkanndasVerbandsmitgliednichtzum VorausaufseininArt.46Abs.2KVGstatuiertesRechtverzichten,nicht durchParteiabredeundschongarnichtdurchfaktischesVerhalten. Die Auffassung,wonacheinVerbandsmitgliedvonvornhereinverpflichtet ist,demVerbandsvertragbeizutreten,wennesinderGeschäftsleitung desVerbandesvertretenist,widersprichtsomitdemKVG;selbstwennein VertretereinesVersicherersalsVerhandlungsdelegierterdesVerbandes andenTarifverhandlungenteilnimmt,verliertdasVerbandsmitgliednicht dasRecht,demVerbandsvertragnichtbeizutretenundvonderGegenseite dasFührenseparaterVerhandlungenzuverlangen. Esanderszuhalten, bedeuteteauch,dieseVersichererimVergleichzudenen,dienichtinder Geschäftsleitungvertretensind,instossenderWeisezubenachteiligen. Es istzwarrichtig,dassjeneihreAnliegenundInteressendurchdenSitzinder Geschäftsleitungbessergeltendmachenkönnen;anderseitskönnenihre VertreteraberauchbeiBeschlüssenderGeschäftsleitungüberstimmtwerden undsiedaheramBeitrittzumVerbandsvertragebensoweniginteressiert seinwieeinVerbandsmitglied,daskeinenSitzinderGeschäftsleitung beansprucht. DerUmstand,dassdieVerbandsstatutenvorsehen,dasssich dieVerbandsmitgliederdenBeschlüssendesVerbandeszuunterziehenhaben, vermagwegenderderogatorischenKraftdesBundesrechtsdarannichtszu ändern. DerBundesratweistindiesemZusammenhangdaraufhin,dasserdievon denVertragsspitälernvertreteneAnsichtnichtteilt,esseieinklarerFall desVerstossesgegenTreuundGlauben(venirecontrafactumproprium), wennVerbandsmitgliedersichnachträglichauchinihremNamenvom VerbandgeführteVerhandlungennichtzurechnenlassenwolltenund demVerbandsvertragnichtbeiträten. WürdemanderArgumentationder Vertragsspitälerfolgen,müsstedieEntscheidungeinesVerbandsmitgliedesfür denNichtbeitrittinjedemFallalsrechtsmissbräuchlichangesehenwerden, womitderinArt.46Abs.2KVGstatuierteGrundsatzderVertragsfreiheitvöllig ausgehöhltwürde. 5. DerBundesratsiehtdemnachimPrinzipkeinenGrunddafür,vonder zitiertenRechtsprechungabzuweichen. DieKomplexitätdesvomRegierungsratgenehmigtenVertragswerkes, welchemdieBeschwerdeführerinnennichtbeigetretensind,aberauchdie DauerderVertragsverhandlungenzwischendenVerbänden,werfenallerdings Fragenauf,welchevomBundesratvorallemimBezugaufdieAnforderungen, welcheneinVorschlagzurAufnahmevonseparatenTarifverhandlungenzu genügenhat,bishernochnichtzubeantwortenwaren. Nichtentschieden werdenmusstevomBundesratbislangferner,inwelchemZeitpunkteindem VerbandsvertragnichtbeigetretenesVerbandsmitgliedderGegenseiteeinen eigenenVorschlagzurTarifgestaltungunterbreitenmuss. 11DesWeiterenstelltsichdieFrage,obeinKrankenversicherer,derdem Verbandsvertragnichtbeigetretenist,aberauchgegenüberdemTarifpartner keineeigenenkonstruktivenVorschlägezurTarifgestaltunggemachthat,es auchdannhinnehmenmuss,dassdervomVerbandabgeschlosseneTarifauch fürihnfestgesetztwird,wennderTariferlassModalitätenenthält,diegegen zwingendeVorschriftendesKVGverstossen. Esistdaherzuprüfen,inwieweitdieseRechtsprechungeinerPräzisierung bedarf. 5.1. Zunächstistzubeantworten,welchenAnforderungeneinVorschlagzur AufnahmevonseparatenTarifverhandlungenzugenügenhat. WiederBundesratinseinemunveröffentlichtenEntscheidvom23.Juni 1999inSachenVersichererW.gegendenRegierungsratdesKantons BaselLandschaftunddiePraxis-KlinikB.betreffendTariffestsetzung(…) festgehaltenhat,isteinVerhandlungeneinleitenderVorschlagkonstruktiv, wennerdemVerhandlungspartnernachTreuundGlaubeneinenAnreizzur FührungweitererVerhandlungenbietet,underistsubstantiiert,wennerauf einerAuseinandersetzungmitderkonkretenSituationunterBerücksichtigung dergesetzlichenVorschriftenberuht. DaabernursubstantiierteVorschlägenachTreuundGlaubenAnreizzur FührungweitererVerhandlungenbietenkönnen,genügteszuverlangen,dass Alternativvorschlägekonstruktivseinmüssen(sowiediesderBundesratin seinemEntscheidinSachenSpitaltarifedesKantonsJura,inwelchemdieoben dargelegteRechtsprechungbegründetwordenist,ursprünglichauchgefordert hatte;vgl. RKUV5/1998S.410ff.). AllerdingskanneinVerhandlungeneinleitenderVorschlagnicht bereitsdeshalbalskonstruktivbetrachtetwerden,weileraufeiner AuseinandersetzungmitderkonkretenSituationunterBerücksichtigung dergesetzlichenVorschriftenberuht. Jeneristnurdannkonstruktiv,wenn erausserdemdiealternativvorgeschlageneTarifregelunginausgereifter FormumschreibtunddievorgeschlageneTarifgestaltungimVergleich zumVerbandsvertraginqualitativerHinsichtnichtoffensichtlichabfällt. Geradewenn-wievorliegend-durchdenVerbandsvertrageinWechsel desTarifsystemsgeregeltwirdundessichbeidieserTarifgestaltungum einumfangreichesundkomplexesVertragswerkhandelt,bestehtnur beiErfüllensämtlicherdergenanntenAnforderungeneineChance,dass zwischeneinemdemVerbandsvertragnichtbeigetretenenVersichererund Vertragsspitälernnochmalsernsthaftverhandeltwird,undnurdannkann nachTreuundGlaubenverlangtwerden,dasssichdieVertragsspitälerauf neueVerhandlungeneinlassen. EineAuseinandersetzungmitderkonkretenKostensituationbedingtinder Regel,dasssichdieVersicherer,diedemvomVerbandabgeschlossenenTarif nichtbeigetretensind,auchmitdemVerbandsvertragauseinanderzusetzen haben,indemsiedenSpitälerndieMängelundSchwächendeskritisierten Verbandsvertragesaufzeigenunddarlegen,worindieVorzügedeseigenen TarifvorschlagesimVergleichzumVerbandstarifliegen. EinMängelrügeist nurdannnichtnötig,wennderVersicherereinenLeistungserbringermit besonderenArgumentenzumAbschlusseinesfürihngünstigerenVertrages 12alsdemmitdemVerbandgeschlossenenbewegenmöchte,indemerjenem beispielsweiseanbietet,ihnimGegenzugineinVersicherungsmodellmit eingeschränktemWahlrechtnachArt.41Abs.4KVGaufzunehmen. WürdenwenigerhoheAnforderungenanAlternativvorschlägegestellt, kämenvertraglicheVereinbarungenzwischendendemVerbandsvertrag nichtbeitretendenVersichererunddenLeistungserbringernkaummehr zustande,weildieLeistungserbringerwohlnichtgewilltwären,erneut ernsthaftzuverhandeln. DesWeiterenwürdedasInteressederVerbände anVerhandlungenschwinden,weilihnenauchnachnochsoaufwändigen Verhandlungen(wieetwabeieinemkompliziertenWechseldesTarifsystems) drohte,sichregelmässignochmalsaufVerhandlungeneinlassenundden Verhandlungsprozessvonvornebeginnenzumüssen. Dasführtedazu, dassVerhandlungslösungen(sowohlVerbandstarifewieauchseparat ausgehandelteTarife)nurnochausnahmsweisezustandekämenunddie hoheitlicheFestsetzungderTarifedieRegelwäre,wasaber-wiegesagt-dem gesetzlichverankertenVerhandlungsprimatwiderspräche. 5.2. WiebereitsdargelegtmüssenVersichereroderLeistungserbringer, diedenVerträgenihrerVerbändeunterBerufungaufArt.46Abs.2KVG nichtbeitreten,darumbemühtsein,demGrundgedankendesSystemsder TarifgestaltungfolgendzuentsprechendenVereinbarungenmitderGegenseite zukommen. AlleTarifpartnersinddazuverpflichtet,nachKräftenaufdas ZustandekommenvonTarifverträgenhinzuwirken. Damitistabernicht gesagt, inwelchemZeitpunktsieverpflichtetsind,mitderGegenseiteVerhandlungen aufzunehmenundihrealternativenVorstellungendarzulegen. DemWortlaut vonArt.46Abs.2KVGlässtsichnichtentnehmen,inwelchemZeitpunktdie Verhandlungspflichtbeginnt. GemässArt.46Abs.2KVGstehtdemdemVerbandsvertragnichtbeigetretenen Mitgliedfrei,obeseinemVerbandsvertragbeitrittodernicht. Dabeihandelt essichumzwingendesRecht(vgl. E.4hiervor). Freientscheidenkannsich aberdasVerbandsmitgliednurdann,wenndergenehmigteVerbandsvertrag vorliegt,dennvorAbschlussderVertragsverhandlungenundvorder GenehmigungdurchdieKantonsregierungstehtnochgarnichtmitSicherheit fest,welcherTarifaufgrunddesVerbandsvertragesschliesslichgeltenwird; somitkanndaseinzelneVerbandsmitgliedauchnichtimVoraus,dasheisstvor einerWürdigungdesgenehmigtenVertragswerkesundderErkenntnisse ausdemGenehmigungsverfahren(z.B.nichtberücksichtigteElemente derEmpfehlungderPreisüberwachung,welchedieKantonsregierungvon GesetzeswegenvorderGenehmigungeinzuholenhat),wirklichwissen,ob esdemVerbandsvertragbeitretenmöchte. EinemVerbandangeschlossene VersichererundLeistungserbringermüssensomitzuerstdasErgebnisder Verbandsverhandlungenabwartenkönnen,bevorsieselberVerhandlungen aufnehmen. FolglichistdasVerbandsmitgliednichtbereitswährendderVerhandlungen derVerbändeverpflichtet,separateVerhandlungenmitderGegenseite aufzunehmen,selbstwennesbereitsvordemAbschlussderVerhandlungen überzeugtseinsollte,dassesdemVerbandsvertragnichtbeitretenwill. Ein Vorschlagzur Aufnahmevon Tarifverhandlungenmussdahererst nachAblauf einerangemessenenFristnachderGenehmigungdesVerbandsvertrages derGegenseiteunterbreitetwerden. AngesichtsderhohenAnforderungen 13aneinensolchenVorschlag(vgl. E.5.1hiervor)könnenVerbandsmitglieder aberetwabeieinemkompliziertenWechseldesTarifierungssystemswieim vorliegendenFallfürdasAusarbeiteneinessolchenVorschlageseineFristvon mehrerenMonatenbeanspruchen. AusSichtdesKVGistdasMitgliedeinesVerbandesauchgegenüber seinemeigenenVerbandnichtverpflichtet,seineKritikbereitswährend denVerhandlungenderVerbändeanzubringenundseineAbsicht, demVerbandsvertragnichtbeizutreten,kundzutun. Esistdemdem VerbandsvertragnichtbeitretendenVerbandsmitgliedfreilichnicht verwehrt,seineKritikgegenüberdemVerbandsvertragbereitswährendder VerhandlungenderVerbändezuäussern,jaesistsogarwünschenswert,dass sichdieVerbandsmitgliedermöglichstfrühundaktivandenVerhandlungen beteiligen. EntgegenderAnsichtderVorinstanzundderVertragsspitäler verwirktdaseinzelneVerbandsmitgliedindesnichtdasRecht,späterwährend derseparatenVertragsverhandlungen(undfallskeinseparaterVertrag zustandekommt,imTariffestsetzungsverfahren)denVerbandsvertrag umfassendzukritisieren,nurweileinzelnePunkte(aufdessenInitiative hin)währendderVerbandsverhandlungenbereitsdiskutiertundverworfen wordensind. 6.1. DieVorinstanzmachtgeltend,aufdieRügenderBeschwerdeführer, derVerbandstarifseiunangemessenundwidersprechedemGesetz, könneschondeswegennichtmaterielleingetretenwerden,weildiese RügenvonderSacheherdieRichtigkeitdesunangefochtenenunddaher rechtskräftigenGenehmigungdesVertragstarifsinFragestellenwürden. Da-wiegesagt-daseinzelneMitgliedeinesVerbandes,dasdemvom VerbandabgeschlossenenTarifnichtbeigetretenist,zumeinensichinder RegelauchmitdemVerbandsvertragauseinanderzusetzenhat,wennes demTarifpartnereinenalternativenVorschlagzurTarifgestaltungvorlegt (vgl. E.5.1hiervor),undzumanderengemässPraxisdesBundesrateszur BeschwerdegegendieGenehmigungdesVerbandsvertragesgarnicht legitimiertist,weilesdurchdenVerbandsvertrag(unddessenGenehmigung) garnichtbeschwertist( VPB66.79 =RKUV5/2001S.371ff.),müssendie genanntenVorwürfegegendenVerbandstarif,dessenGeltungdurchden angefochtenenBeschlussaufdieBeschwerdeführerausgedehntwordenist, vomBundesratgrundsätzlichüberprüfbarsein. Freilichwirddamitabernicht dieGültigkeitdesVerbandsvertragesinFragegestellt;dieRügenrichtensich gegendiehoheitlicheTariffestsetzungundkönnenallenfallszurAufhebung desTariffestsetzungsbeschlussesführen,jedochnichtzurAufhebungder rechtskräftigenGenehmigungdesVerbandsvertrages. Derdadurchdrohende Zustandmaginsofernunbefriedigenderscheinen,alsdadurchweiterhinein Verbandstarifgeltenkann,dessenUnangemessenheitoderGesetzwidrigkeit vomBundesratindirektfestgestelltwurde,jedochdürftedieserZustandkaum vonDauersein;kanndochdavonausgegangenwerden,dasseinsolcher VertragvonderdurchdiesenUmstandbenachteiligtenVertragsparteibei nächsterGelegenheitgekündigtwürde. 6.2. WerdenaberalternativeTarifvorschlägeundVorbehaltegegendas VertragswerkderVerbändeerstimTariffestsetzungsverfahrengegenüber derKantonsregierungodergarerstimBeschwerdeverfahrenvordem 14Bundesratvorgebracht,sindsieverspätet,denndieMängelrügegegenden VerbandsvertragistVoraussetzungdafür,dasseinVerhandlungeneinleitender Vorschlagalskonstruktivbetrachtetwerdenkann. 7. WennderTariferlassModalitätenenthält,diegegenzwingendeVorschriften desKVGverstossen,überwiegtnachAnsichtdesBundesratesdasöffentliche InteresseanderKorrekturdesangefochtenenTariferlassesjenesan derAufrechterhaltungdervomGesetzgebervorgesehenArtundWeise desZustandekommensvonTarifen. InsoweithältderBundesrateine materielleÜberprüfungdesTariferlassesauchdannfürangebracht,wenndie Versicherer,welchedemvonihremVerbandabgeschlossenenTarifvertrag nichtbeigetretensind,dervomBundesratgefordertenPflicht,mitder Gegenseitezuverhandeln,nichtnachgekommensind. GemässPraxisdesBundesratesistArt.42Abs.1KVG,derdasSystemdes«tiers garant»verankertundindiesemSinnebestimmt,dassdieVersichertenden LeistungserbringerndieVergütungderLeistungschulden,sofernVersicherer undLeistungserbringernichtsanderesvereinbaren,alszwingendesRecht zubetrachten. EskanndahernurmitZustimmungderTarifparteienund insbesonderederVersicherergeändertwerden,weshalbdieKantonsregierung alsTariffestsetzungsbehördenichteinseitigvondieserRegelabweichenkann (Bundesratsentscheidvom19.Dezember2001i.S.Krankenversicherergegen denRegierungsratdesKantonsZürichbetreffendFestsetzungderSpitaltarife, TeilentscheidI,E.11.1.2). Art.42Abs.1KVGverwehrtsomitdemRegierungsratdenSpielraum,überden erbeiderFestsetzungderHöhedesTarifs,aberauchbeiderFestlegungdes TarifierungssystemsundderRegelungandererModalitätenimvertragslosen ZustandaufgrundvonArt.47Abs.1KVGverfügt. WennimVerbandsvertrag festgelegtwurde,dassdieVersichererdenLeistungserbringerndie VergütungderLeistungdirektschulden(Systemdes«tierspayant»),und dieKantonsregierungdieGeltungdesvomVerbandabgeschlossenenVertrags umfassendaufdieKrankenversichererausdehnt,diedemVerbandsvertrag nichtbeigetretensind,weichtervonderRegelungdes«tiersgarant»abund verstösstdamitgegenArt.42Abs.1KVG. 8. ImFolgendenistzuprüfen,obdasvondenBeschwerdeführerden Vertragsspitälernam1.März2001unterbreitetefünfseitige«Grobkonzept fürVerhandlungeneinesalternativenTarifvertrages2001»(imFolgenden: Grobkonzept)imSinnedieserAusführungenalskonstruktiverVorschlag zurAufnahmevonseparatenTarifverhandlungenqualifiziertwerdenkann. GenehmigtwurdederSpitalvertragam5.Dezember2000. Angesichtsdes kompliziertenWechselsdesTarifierungssystemsimvorliegendenFallerachtet derBundesratdasVorlegendesVorschlagesalsrechtzeitig. DerRegierungsratunddieVertragsspitälerstellensichaufden Standpunkt,dasssichdieindiesemGrobkonzeptenthaltenenVorschläge nichtalskonstruktiverweisenwürden,weilessichdurchwegsum Verhandlungspunktehandle,welcheentwederimnunvorliegenden Spitalvertrag2001-2003bereitsenthaltenseienoderimRahmender VerhandlungenzwischendenParteienschoneinmaldiskutiertund schliesslichgemeinsamverworfenwordenseien. NachAnsichtvon SantésuissehättendieBeschwerdeführernurVertragsverhandlungen angeboten,ohnedabeikonkreteVorschlägezuunterbreiten. DasBundesamt 15fürSozialversicherung(BSV)bezeichnetdasVerhandlungsangebotdernicht beigetretenenVersichereralsernsthaftundziehtdarausdenSchluss,dass esdurchaushätteaufgenommenwerdenkönnen. DasBSVbegründetdiese Meinungdamit,dasszumindesteinVorschlagunterbreitetwordensei,der sichandieSystemederSpitaltarifeanlehne,wiesieindenKantonenZürich oderThurgaueingeführtwordenseien. DerVerbandsvertragisteinsehrumfassendesVertragswerk,womitein WechseldesTarifsystemszueinemModellvollzogenwird,dassausmehreren Modulenaufgebautist. DieseModulebestehenauseinerTagespauschale füroperativeundnichtoperativeBereiche,einerzeitabhängigen Operationspauschale,einerNotfallpauschale,Fallpreispauschalenundder zusätzlichenVerrechnungbesondersteurerMaterialien. DemgegenüberbeschränktsichdieimGrosskonzeptenthaltene VertragsoffertederdemVerbandsvertragnichtbeigetretenenVersichererim WesentlichenohneweitereBegründungaufdenVorschlag,überjeweilszwei PauschalenproSpital,nämlicheineFallpauschale(Behandlungspauschale) undeineTagespauschale(fürUnterkunft,PflegeundVerpflegung), zuverhandeln. DabeisolldurchunterschiedlicheFallpauschalenden divergentenKostenunterschiedenzwischenoperativenundnichtoperativen TätigkeitenderSpitälerRechnunggetragenwerdenundallenfallsauchüber abteilungsorientierteFallpauschalenverhandeltwerden. EinZeitfenster schlägtTerminefürdieVorbereitungundDurchführungderVerhandlungen bis31.August2001vor. DieseVorschlägesindoffensichtlichzurudimentärundunausgereift,als dasssiemitBlickaufdiezitiertebundesrätlicheRechtsprechung,welche vornepräzisiertwurde(vgl. E.5.1hiervor),alskonstruktivbezeichnet werdenkönnten. InqualitativerHinsichtlässtsichderVorschlagmit demVerbandsvertraggarnichtvergleichen,dajener,nurschonwasden DetaillierungsgradunddieDifferenziertheitderTarifgestaltungangeht,der LösungderVerbändekeineswegsebenbürtigist. DiedemVerbandsvertragnichtbeigetretenenVersichererhabeneszudem versäumt,sichmitdemwährendfastzweierJahrenentwickeltenneuen TarifsysteminBasel-Stadtvertieftauseinanderzusetzen. Wederwurdenden SpitälerndieMängelundSchwächendeskritisiertenVerbandsvertrages aufgezeigtnochwurdedargelegt,worindieVorzügedeseigenenVorschlages imVergleichzumVerbandsvertragliegensollen. EntgegenderAnsichtdesBSV genügtesnicht,dasssiesichandieSystemederSpitaltarifeanlehnen,wiesie indenKantonenZürichoderThurgaueingeführtwordensind. ImGegenteil, mitBlickaufdiesenUmstandhätteesdenBeschwerdeführerleichter fallenmüssen,Argumentezufinden,umdieStärkendesvorgeschlagenen Tarifmodellsausführlichherauszuarbeitenundklarzulegen. DieBeschwerdeführerhaltendemVorwurf,siehättennichtgenügend differenzierteVerhandlungsvorschlägegemacht,entgegen,siehättennicht dieMöglichkeitgehabt,alternativeTarifvorschlägezukalkulierenund vorzuschlagen,weilihnendasmassgeblicheZahlenmaterialvorenthalten wordensei. SelbstdierudimentärstenZahlenderBaslerSpitälergemäss BaslerUsanz(Jahr1999)hättendenBeschwerdeführernnochimHerbst2000 16nichtzurVerfügunggestanden. InderNothättensiedeshalbeinabstraktes VerhandlungskonzeptundeineneueTarifstrukturausgearbeitet,welchezu diskutierensichdieSpitälergeweigerthätten. DieserEinwandvermagnichtzuüberzeugen. Selbstwennden BeschwerdeführertatsächlichdieEinsichtindieSpitalrechnungenundin dasvonihnensonstnochverlangteZahlenmaterialverweigertwordenist, wiesiebehaupten,kanndasihrenVerzichtaufeineAuseinandersetzung mitdemVertragstarifunddieBeschränkungdesAlternativvorschlagesauf dieAuflistungeinpaarwenigerPrinzipiennichtrechtfertigen. Vielmehr durftevondendemVerbandsvertragnichtbeigetretenenVersicherererwartet werden,dasssieauchohnegenaueKenntnisderKalkulationsgrundlagenfür dieVerbandspauschalenzumindestdenSystemwechselinderAbrechnung fundiertkritisieren,dasalternativvorgeschlageneTarifmodellausführlich umschreibenunddessenVorzügeerläutern. DasssiedazuinderLagewaren, beweistdie65-seitigeBeschwerdeschrift,indersiedenVerbandsvertrag eingehendbeanstandethaben. Zusammenfassendistfestzuhalten,dassdasGrobkonzeptnachTreuund GlaubenkeinenAnreizzurFührungweitererVerhandlungenbietet,womit auchnichtvoneinemkonstruktivenVorschlagzurTarifgestaltunggesprochen werdenkann. SelbstwenndieserVorschlagzusätzlichmitZahlenhinterlegt wordenwäre,würdediesnichtsandiesemUmstandändern. Daheristauch derAntragaufAkteneinsichtundAktenedition(…)abzuweisen. 9. DiematerielleÜberprüfungdesangefochtenenBeschlussesbeschränktsich daheraufdieFrage,obderTariferlassgegenzwingendesRechtverstösst. 9.1. IndemderangefochteneBeschlussdieGeltungdesvertraglich vereinbartenTarifsinallenseinenBestandteilenaufdie Beschwerdeführerinnenausdehnt,alsoauchhinsichtlichZiff.271des Spitalvertrages2001-2003,wonachdieSpitälerdirektmitdemVersicherer überdiestationäreBehandlungabrechnen(Systemdes«tierspayant»),weicht ervonderRegelungdes«tiersgarant»ab,ohnedasseineAbredezwischen denTarifpartnerndazuermächtigt,undverstösstsomitgegenzwingendes Recht(Art.42Abs.1KVG;vgl. Ziff.7hiervor). InsoweitistdaherdieBeschwerdegutzuheissenundderBeschlussindiesem Punktaufzuheben: dieRegelunggemässZiff.271desSpitalvertrages2001-2003 (Systemdes«tierspayant»)findendemnachfürdieBeschwerdeführerinnen keineAnwendung;ebensowenigdieModalitäteninZiff.272des Spitalvertrages2001-2003,dieaufdemSystemdes«tierspayant»basieren (z.B.ZahlungsfristundVerzugszins). Dabeiistabereineangemessene AnpassungsfristfürdieUmstellungaufdasSystemdes«tiersgarant» einzuräumen. FürdieFrage,obbeieinerUmstellungaufdasSystemdes«tiersgarant» wegendesInkassorisikosundderzusätzlichenKostenfürdieSpitälerdie Tarifeneuberechnetwerdenmüssen,istaufdiePraxisdesBundesrateszu verweisen. DanachistzwischendenreinadministrativenInkassokosten unddemInkassorisikozuunterscheiden. Inkassokostenfallenaufjeden Fallan,seiesbeimLeistungserbringeroder,imFalledes«tierspayant», beimVersicherer. SiesinddaheraufdieKostenanrechenbarundvom Prämienzahlerzutragen. AndersaberdasvermeidbareInkassorisiko: 17DenVersichertenistnichtzuzumuten,höherePrämienzuzahlen,weildie TarifpartnerkeineEinigungübereinenTarifvertragunddasSystemdes «tierspayant»zustandegebrachthaben. SolangedemnachdasSystemdes «tierspayant»nichtvereinbartwordenist,trifftdiesesRisikoalleinden Leistungserbringer,ohnedasseresüberdieTarifederobligatorischen Krankenpflegeversicherungabwälzenkönnte. Diesstelltzweifelloseine HärtefürdiebetroffenenLeistungserbringerdar;derBundesrathatjedoch bereitsfrüherbetont,dassdenTarifparteien,soweitdiesohneBenachteiligung derVersichertengeschehenkönne,imvertragslosenZustandgewisse Nachteilezuzumutenseien,dienurdurchVerträgebehobenwerdenkönnen (Bundesratsentscheidvom19.Dezember2001i.S.Krankenversicherergegen denRegierungsratdesKantonsZürichbetreffendFestsetzungderSpitaltarife, TeilentscheidI,E.11.1.2;Bundesratsentscheidvom20.Oktober1999i.S. SchaffhauserArzttarif,E.II/4.32;Bundesratsentscheidvom10.Mai2000i.S. SchaffhauserKernspinresonanztomographie[MRI]-Tarif,E.II/7.22). 9.2. InallenweiterenPunktenverstösstderangefochteneTariferlassnicht gegenzwingendeGesetzesvorschriften;diesbezüglichistdieBeschwerde daherabzuweisen. 10. DieVoraussetzungzurTariffestsetzunglagenfürdenRegierungsratim Übrigenvor;unzutreffendistdieAnsichtderBeschwerdeführer,derErlass desregierungsrätlichenTarifsseizufrühundsomitimWiderspruchzumKVG erfolgt,weildieVertragsspitälermitdenBeschwerdeführerkeineweiteren Verhandlungengeführthätten. Esistzwarrichtig,dasszumeinennachderRechtsprechungdesBundesrates dieKantonsregierungerstdanneinenTariffestsetzt,wenntrotzdarauf zielenderVerhandlungenoderAngebotekeinVertagzustandegekommen ist(VPB64.14 =RKUV2/1999,S.174,E.3.1),undzumanderenalleTarifpartner dazuverpflichtetsind,nachKräftenaufdasZustandekommenvon Tarifverträgenhinzuwirken. WennVersicherereinemVertragihresVerbandes unterBerufungaufArt.46Abs.2KVGnichtbeigetretensind,müssenaberin ersterLiniesiedarumbemühtsein,zuVereinbarungenmitderGegenseite zukommen,undnichtdieLeistungserbringer,welchedemVerbandsvertrag beigetretensind. DiesehabenapriorikeinInteresseanSeparatverträgen, undeskannvonihnensomitauchnichtverlangtwerden,dasssieden erstenSchritttun. Vertragsspitälersinddemnacherstdannverpflichtet, weitereVerhandlungenzuführen,wennihnenvondendemVerbandsvertrag nichtbeigetretenenVersichererneinVerhandlungeneinleitenderVorschlag unterbreitetwordenist,undzwareinkonstruktiver,was-wievornedargelegt -vorliegendnichtderFallwar. Wird-wievorliegend-vonKrankenversicherern,diedemVerbandsvertrag nichtbeigetretensind,nichtdasihregetan,umzueinemVertragzukommen, könnendemnachdiedemVerbandsvertragbeigetretenenLeistungserbringer -auchohneweitereVerhandlungenangebotenodergeführtzuhaben-beim RegierungsratAntragaufTariffestsetzungstellenoderderRegierungsrat kannvonsichausdenTariffestsetzen,damitdieinfolgedesvertragslosen ZustandesdrohendeRechtsunsicherheitbehobenwerdenkann. [66]ZulesenaufderInternetseitedesBundesamtesfürJustizunter http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/ bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf 1819Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 68.33 - Entscheid des Bundesrates vom 6. November 2002 in Sachen diverse Krankenversicherer gegen den Kanton Basel-Stadt, Publikation in Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zur Kranken- und Unfallversicherung [RKUV] vorgesehen In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2004 Année Anno Band 68 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 006 500 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.