Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine KOEPPEL, Juges assesseurs R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3545/2006 ATAS/499/2007 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 8 mai 2007 En la cause Madame D_________, domiciliée à THONEX - GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Van LOON J. Potter recourante contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise route de Chêne 54 à GENEVE intimée A/3545/2006 - 2/8 - EN FAIT 1. Madame D_________, née le 1942, de nationalité française, domiciliée en Suisse, a déposé le 25 mai 2005 une demande auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION AVS-AI (ci-après la caisse ) visant à son affiliation en tant que personne sans activité lucrative. Dans le questionnaire ad hoc, elle a indiqué que son époux exerçait une activité lucrative indépendante depuis le 1er janvier 1975 et était affilié en tant que tel auprès de la Caisse d'allocation vieillesse des agents généraux et des mandataires non salariés de l'assurance et de capitalisation (ci-après CAVAMAC) en France. 2. Le 20 octobre 2005, la caisse lui a confirmé que son affiliation était enregistrée depuis le 1er janvier 2000. Par décisions des 14 novembre 2005, elle a fixé le montant des cotisations personnelles AVS-AI-APG dues par l'intéressée pour les années 2000 à 2005. 3. L'intéressée, représentée par la fiduciaire INVESTISSA SA, a formé opposition auxdites décisions le 6 décembre 2005, alléguant qu'elle est aide-exploitante dans l'agence de son époux établie en France. 4. Le 28 mars 2006, la caisse a invité l'intéressée à produire une attestation aux termes de laquelle, affiliée auprès des assurances sociales françaises, elle cotiserait au système français, équivalent au premier pilier suisse. 5. L'époux de l'intéressée a confirmé, le 3 avril 2006, que celle-ci était bien aide- exploitante dans son cabinet d'assurances sis à Gaillard dont il était agent général indépendant. Il a communiqué à la caisse une copie de leur déclaration fiscale 2004, dans laquelle il est mentionné que son épouse exerce la profession d'aide- exploitante dans une agence d'assurances. Il a indiqué que l'intéressée, sans activité lucrative depuis 1974, bénéficiait de son régime social des professions libérales. 6. La caisse a dès lors suspendu la procédure d'opposition et s'est renseignée auprès de la caisse française CAVAMAC. Il appert cependant du courrier de celle-ci, daté du 3 août 2006, que l'intéressée "n'est pas connue chez nous en tant que conjoint collaborateur". 7. Par décision du 31 août 2006, la caisse a dès lors rejeté l'opposition, et maintenu ses décisions du 14 novembre 2005. 8. L'intéressée, représentée par Maître Potter VAN LOON, a interjeté recours le 29 septembre 2006 contre ladite décision. Elle explique qu'elle travaille dans le cabinet d'assurances de son époux sans percevoir de salaire. Elle a ainsi sur France le statut de "conjoint collaborateur non rémunéré". Elle invoque l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne et ses Etats A/3545/2006 - 3/8 - membres sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1 er juin 2002. Elle considère que les dispositions de cet Accord lui sont applicables ainsi que le règlement CEE N° 1408/71 et qu'elle est partant, soumise exclusivement à la législation française. Par ailleurs, elle relève que les cotisations personnelles payées en France par son conjoint sont largement supérieures au double de la cotisation minimale, et rappelle que si ces cotisations étaient payées en Suisse, elle serait libérée du versement de cotisations conformément à l'art. 3 al. 3 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Elle en conclut qu'exiger d'elle le paiement de cotisations AVS en Suisse pour personne sans activité lucrative revient à défavoriser le conjoint d'une personne cotisant dans un pays de l'Union européenne par rapport à celui qui cotise en Suisse. 9. A noter que les 18 novembre et 8 décembre 2005, 9 mars et 9 juin 2006, la caisse avait réclamé à l'intéressée le paiement d'acomptes sur les cotisations concernant janvier à décembre 2005 et janvier à juin 2006. Par décision incidente du 21 juillet 2006, la caisse avait déclaré irrecevable l'opposition à ces demandes d'acomptes au motif qu'il ne s'agissait pas de décisions. 10. Dans sa réponse du 19 octobre 2006, la caisse se réfère aux termes et aux conclusions de sa décision sur opposition des 21 juillet et 31 août 2006. 11. Renseignements pris auprès de la caisse française CAVAMAC, celle-ci a expliqué que par le passé, les personnes qui participaient effectivement et habituellement à l'activité professionnelle libérale de leur conjoint et qui n'étaient pas affiliées à un régime obligatoire d'assurance vieillesse pouvaient adhérer volontairement au régime d'assurance vieillesse de base de leur conjoint. Pouvaient y adhérer les personnes qui exerçaient une activité salariée à temps partiel d'une durée au plus également à la moitié de la durée légale de travail. La caisse française a précisé qu'une loi du 2 août 2005, complétée par un décret du 1 er août 2006, avait profondément modifié le statut de conjoint collaborateur, en ce sens qu'elle avait instauré une affiliation obligatoire de celui-ci exerçant une activité professionnelle régulière dans l'entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d'associé au sens de l'art. 1832 du Code civil français, aux différents régimes de retraite et de prévoyance du professionnel libéral. 12. Les parties, ainsi que l'époux de l'intéressée, ont été entendues le 17 avril 2007. 13. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de loi sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 A/3545/2006 - 4/8 - (LPGA) qui sont relatives à la LAVS. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 328 consid. 2.2 et 2.3 ; 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). En revanche, en ce qui concerne la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). C'est pourquoi les procédures pendantes au 1er janvier 2003 ou introduites après cette date devant un tribunal cantonal compétent en matière d'assurances sociales sont régies par les nouvelles règles de procédure contenues dans la LPGA et par les dispositions de procédure contenues dans les différentes lois spéciales modifiées par la LPGA. 3. Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA). 4. Le litige porte sur la question de savoir si l'intéressée est assujettie à la LAVS et partant, tenue de s'acquitter des cotisations AVS-AI, depuis le 1 er janvier 2000 conformément à l'art. 16 LAVS. 5. Aux termes de l'art. 1a LAVS, sont assurées les personnes physiques domiciliées en Suisse. Les personnes sans activité lucrative sont tenues de payer des cotisations à compter du 1 er janvier de l'année qui suit la date à laquelle elles ont eu 20 ans et cessent à la fin du mois où les femmes atteignent l'âge de 64 ans (art. 3 al. 1 LAVS). Sont réputés avoir payé eux-mêmes des cotisations pour autant que leur conjoint ait versé des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale: a) les conjoints sans activité lucrative d’assurés exerçant une activité lucrative; b) les personnes qui travaillent dans l’entreprise de leur conjoint si elles ne touchent aucun salaire en espèces (art. 3 al. 3 LAVS). L'Accord sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 par la Confédération Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres est entré en vigueur le 1 er juin 2002 (ci-après ALCP). Selon l'art. 1, § 1 de l'annexe II « Coordination des systèmes de sécurité sociale » de l'Accord, fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en A/3545/2006 - 5/8 - particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après : règlement n° 1408/71), ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement n° 1408/71 ou des règles équivalentes. Ces règles prévoient la coordination des régimes de sécurité sociale sur le modèle de la réglementation en vigueur dans l’Union européenne ; elles visent à éviter que la libre circulation des personnes ne soit entravée par des réglementations nationales restrictives en matière de sécurité sociale. La coordination signifie que les États contractants ne doivent pas modifier leur législation et peuvent continuer à l’adapter en fonction de leurs propres besoins. Ils s’engagent en revanche à respecter un certain nombre de principes et règles communs lors de l’application de leur loi nationale. Le règlement 1408/71 s'applique aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres ou bien des apatrides ou des réfugiés résidant sur le territoire d'un des Etats membres ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants (art. 2 al. 1 Règlement 1408/71). En principe, les personnes auxquelles le règlement 1408/71 est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul Etat membre. Cette législation est déterminée principalement conformément à l'art. 13 Règlement 1408/71. Cette disposition prévoit que : a) la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat, même si elle réside sur le territoire d’un autre Etat membre ou si l’entreprise ou l’employeur qui l’occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d’un autre Etat membre; b) la personne qui exerce une activité non salariée sur le territoire d’un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat même si elle réside sur le territoire d’un autre Etat membre. 6. L'intéressée se réfère expressément à l'art. 13 let. b susmentionné, pour en conclure que, exerçant une activité non salariée en France dans le cabinet d'assurances de son époux, seule la législation française lui est applicable. Elle soutient ainsi avoir le statut de "conjoint collaborateur non rémunéré" en France. Elle produit à cet égard quatre pages publiées dans la "Revue fiduciaire FH 3110" du 30 juillet 2005, relatives à un texte législatif adopté le 13 juillet 2005 et élaboré en faveur des PME, selon lequel le "conjoint collaborateur" se voit reconnaître des droits personnels en matière d'assurance vieillesse, même s'il n'est A/3545/2006 - 6/8 - pas rémunéré. Il doit du reste opter pour l'un des trois statuts de conjoint collaborateur, conjoint salarié ou associé. Un délai lui est imparti au 1 er juillet 2007 pour ce faire. On ignore toutefois l'entrée en vigueur de ce texte. 7. Les époux ont déclaré, lors de l'audience du 17 avril 2007, que leurs démarches avaient été quelque peu maladroites, voire contradictoires, du fait qu'ils s'étaient renseignés auprès de la caisse et avaient obtenu des informations erronées. Ils expliquent ainsi avoir indiqué dans la demande d'affiliation que l'intéressée était non active, croyant qu'ils y étaient obligés. Il paraît cependant pour le moins surprenant de la part d'une personne dirigeant un cabinet d'assurances, et compte tenu du fait qu'ils se sont vus adresser par la caisse le mémento AVS-AI relatif aux personnes non actives le 19 avril 2005, qu'ils n'aient pas compris ce qu'ils faisaient. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Il convient en général d'accorder la préférence aux premières déclarations de l'assuré, faites alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être - consciemment ou non - le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 8c). Il est ainsi vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence, que les époux ont en réalité pensé que seul le paiement d'un montant modeste de type forfaitaire leur serait réclamé, qu'ils n'auraient pas contesté le statut de non active pour l'intéressée et n'aurait parallèlement pas fait valoir cette qualité d'aide-exploitante en France, si les cotisations personnelles AVS-AI fixées par la caisse avaient été sensiblement plus faibles. L'époux de l'intéressée a du reste insisté sur le fait qu'il considérait que le montant qu'il payait à titre de charges sociales était déjà trop lourd. L'intéressée a précisé qu'ils n'avaient pas réagi à la réception de la confirmation d'affiliation le 20 octobre 2005, souhaitant attendre la notification des décisions fixant le montant des cotisations dû. 8. Selon les explications de la caisse française, seules peuvent être affiliées les personnes qui participent effectivement et régulièrement à l'activité professionnelle libérale de leur conjoint. A/3545/2006 - 7/8 - L'intéressée affirme, dans le cadre de la procédure en opposition puis en recours, qu'elle exerce une activité de réceptionniste quelques heures par jour au sein de l'entreprise de son conjoint. Ce dernier a déclaré qu'elle y travaillait à raison de 75% environ. 9. La question de savoir si l'intéressée participait effectivement et régulièrement à l'activité professionnelle de son conjoint peut quoi qu'il en soit rester ouverte. En effet, l'affiliation auprès de la caisse française étant facultative jusqu'en août 2005, l'intéressée, en accord avec son mari, a délibérément choisi d'y renoncer. Force est ainsi de relever qu'elle n'a jamais fait valoir son statut de conjoint collaborateur en France. Force dès lors est de constater qu'il n'y a pas, dans le cas d'espèce, de conflit positif d'application entre la législation française et la législation suisse au sens du Règlement 1408/71. Il y a dès lors lieu d'en conclure que l'intéressée, domiciliée à Genève et sans activité lucrative, est assujettie à la LAVS (Directives sur l'assujettissement à l'AVS N° 1009), et par voie de conséquence, tenue de payer des cotisations personnelles AVS-AI auprès de la caisse. 10. Elle ne peut par ailleurs pas en être dispensée sur la base de l'art. 3 al. 3 LAVS, son époux ne cotisant pas en Suisse. Elle considère que le principe de l'égalité de traitement est ainsi violé, le conjoint d'une personne cotisant dans un pays de l'Union européenne étant défavorisé par rapport à celui cotisant en Suisse. Il y a lieu de rappeler que ce principe exige que la loi elle-même et les décisions d'application de la loi traitent de façon égale des choses égales et de façon différente des choses différentes (cf. notamment Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, p. 103 ss). Or, tel n'est manifestement pas le cas ici. S'agissant de l'application de l'art. 3 al. 3 LAVS, celui qui est dispensé du paiement des cotisations AVS-AI ne l'est précisément que parce que son conjoint est réputé en avoir versé pour lui sur la base de son propre revenu. 11. Aussi le recours, mal fondé, est-il rejeté. A/3545/2006 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Marie-Louise QUELOZ La Présidente Doris WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le