B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-6594/2018 U r t e i l v o m 9 . M ä r z 2 0 1 9 Besetzung Einzelrichter Markus König (Vorsitz), mit Zustimmung von Richterin Contessina Theis; Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay. Parteien A._______, geboren am (…), Türkei, vertreten durch Dr. iur. Martin Kaiser, Advokat, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung; Verfügung des SEM vom 22. Oktober 2018 / N (…). E-6594/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer stellte am 11. Juli 2018 in der Schweiz ein Asyl- gesuch. A.b Am 18. Juli 2018 wurde der Beschwerdeführer zur Person befragt (Be- fragung zur Person, BzP). Am 26. Juli 2018 fand die Anhörung zu den Asyl- gründen statt. Dabei gab er im Wesentlichen zu Protokoll, er sei in Öster- reich zur Welt gekommen und habe seine Kindheit in diesem Land und im Heimatstaat Türkei verbracht. Vor etwa sieben Jahren sei er zum Christen- tum konvertiert und habe deswegen Schwierigkeiten mit Verwandten und am Arbeitsplatz erhalten. Am (…) 2017 habe er in der Türkei eine Lands- frau geheiratet, die in der Schweiz niedergelas sen sei. Nach der Heirat habe er ein Familiennachzugsgesuch gestellt, habe jedoch die Antwort der Schweizer Behörden nicht abgewartet und sei illegal zu seiner Frau in die Schweiz gereist. A.c Der Beschwerdeführer reichte einen Auszug aus dem Familienbüch- lein zu den Akten. B. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons B._______ vom (…) 2018 wurde der Beschwerdeführer (rechtskräftig) wegen Drohung, Fäl- schung von Ausweisen und mehrfachen Widerhandlungen gegen das Aus- ländergesetz mit einer Freiheitstrafe von 180 Tagen verurteilt. Die Strafe wurde – unter Hinweis auf eine frühere Verurteilung zu einer langjährigen Freiheitsstrafe im Ausland – unbedingt ausgesprochen. C. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 – eröffnet am 24. Oktober 2018 – stellte das SEM fest, de r Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigen- schaft nicht; es lehnte sein Asylgesuch ab, wies ihn aus der Schweiz weg und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegwei- sung. E-6594/2018 Seite 3 D. Mit Eingabe seines Rechtsvertreters an das Bundesverwaltungsgericht vom 21. November 2018 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Oktober 2018. Er beantragte deren Aufhebung im Wegweisungspunkt und in prozessualer Hinsicht die Herstellung der auf- schiebenden Wirkung des Rechtsmittels sowie die Gewährung der unent- geltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Zusammen mit der Beschwerde wurden unter anderem Unterlagen zu den wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau sowie die Kopie eines Familiennachzugsgesuchs der Ehe- frau (für ihren Mann) an das kantonale Migrationsamt vom 6. August 2018 und eine Honorarnote des Rechtsvertreters zu den Akten gereicht. E. Der Instruktionsrichter stellte in einer Zwischenverfügung vom 20. Dezem- ber 2018 fest, dass dem Rechtsmittel des Beschwerdeführes von Geset- zes wegen aufschiebende Wirkung zukomme und dieser den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten dürfe. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung wies der Instruktionsrichter unter Hinweis auf fehlende Mittellosigkeit ab. Der Beschwerdeführer wurde zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 750.– aufgefordert. F. F.a Am 20. Dezember 2018 erkundigte sich der Instruktionsrichter bei der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde nach dem Stand des am 6. Au- gust 2018 eingeleiteten Familiennachzugsverfahrens. F.b Das Migrationsamt des Kantons B._______ bestätigte mit Infor - mationsschreiben an den Instruktionsrichter vom 31. Dezember 2018 die Hängigkeit des Verfahrens betreffend Familiennachzug. Es seien diesbe- züglich Abklärungen im Gang; momentan würden Unterlagen des Rechts- vertreters abgewartet. Das Gericht werde bei Abschluss der Gesuchsprü- fung wieder orientiert. G. Am 3. Januar 2019 wurde der vom Gericht einverlangte Kostenvorschuss überwiesen. E-6594/2018 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Be- schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.3 Nachdem der Kostenvorschuss fristgerecht überwiesen worden ist, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachst ehend aufgezeigt wird, handelt es sich – angesichts des Inhalts der vom Instruk- tionsrichter eingeholten Informationen des kantonalen Migrationsamts – um ein solches Rechtsmittel, weshalb d as Urteil nur summarisch zu be- gründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde zwecks Vermeidung unnötigen Aufwands auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. E-6594/2018 Seite 5 4. Die Beschwerde vom 21. November 2018 richtet sich formal und inhaltlich nur gegen die von der Vorinstanz verfügte Wegweisung des Beschwerde- führers. Soweit die Verfügung des SEM vom 22. Oktober 2018 die Vernei- nung der Flüchtlingseigenschaft und die Abweisung des Asylges uchs be- trifft (Ziffern 1 und 2 des Dispositivs), ist sie mit Ablauf der – diesbezüglich ungenutzten – Beschwerdefrist in Rechtskraft erwachsen (vgl. auch die Verfügung des Instruktionsrichters vom 20. Dezember 2018 S. 2). 5. 5.1 Lehnt das SEM ein Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; dabei berücksichtigt es den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). Die Wegweisung wird gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. a Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) unter an- derem dann nicht angeordnet, wenn die asylsuchende Person im Besitz ei- ner gültigen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung ist. Nach konstan- ter Rechtsprechung ist diese Bestimmung so zu verstehen, dass nicht der Besitz der Aufenthaltsbewilligung, sondern der Anspruch auf Erteilung ei- ner solchen ausschlaggebend ist (vgl. etwa das Urteil BVGer E-4701/2014 vom 26. Juni 2015 E. 6.1 unter Hinweis auf Entscheidungen und Mitteilun- gen de r Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 9). 5.2 5.2.1 Für die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an asylsuchende Per- sonen ist der Kanton zuständig. Während eines hängigen Asylverfahrens kann kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrecht lichen Aufenthalts- bewilligung eingeleitet werden, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1 AsylG; Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asyl- verfahrens, vgl. hierzu BVGE 2013/37 E. 4.4). 5.2.2 Die kantonale Zuständigkeit setzt also voraus, dass die Person sich auf eine Zuweisungsnorm berufen kann, die grundsätzlich einen Anspruch auf Bewilligungserteilung vermittelt. Ob eine Norm im Bundesrecht oder Völkerrecht einen solchen Anspruch einräumt, beurteilt sich entlang der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG. E-6594/2018 Seite 6 5.3 5.3.1 Im Asylverfahren ist die Wegweisung deshalb nicht zu verfügen, falls ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung be- steht, über den konkret zu befinden die kantonale Ausländerbe hörde zu- ständig ist. Ist die asylsuchende Person nicht im Besitze einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl - und Wegweisungsverfahren – mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kantonalen Ausländerbe- hörde – vorfrageweise zu prüfen , ob die asylsuchende Person sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen Anspruch auf Er- teilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. 5.3.2 Soweit nicht das Gesetz oder das Abkommen zwischen der Schwei- zerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein- schaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermitteln, fällt als Anspruchsgrundlage Art. 8 EMRK in Betracht (vgl. etwa Urteile BVGer E-8358/2015 vom 3. Mai 2016 E. 4.2, E -6459/2014 vom 24. November 2014 S. 7 f., D -1551/2013 vom 2. Mai 2013 E. 5.1 oder E-1267/2011 vom 6. November 2013 E. 5.2). Bei der Prüfung einer Anspruchsgrundlage gemäss Art. 8 EMRK ist die ein- schlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten. Gemäss die- ser erwächst Ausländerinnen und Ausländern gestützt auf den in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV gewährleisteten Schutz des Familienlebens ein po- tenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn intakte und tat- sächlich gelebte Familienbande zu nahen Verwandten (sog. Kernfamilie) bestehen, die über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz ver- fügen; letzteres ist der Fall, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende An- gehörige das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf ei- nem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. etwa BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). 5.3.3 Kann sich die asylsuchende Person auf einen grundsätzlichen An- spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen, ist sie im Asyl - und Wegweisungsverfahren darauf hinzuweisen, dass sie ein en tspre- chendes Bewilligungsgesuch bei der zuständigen kantonalen Ausländer- behörde einzureichen hat. Ist bei der kantonalen Ausländerbehörde bereits ein Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hängig, so hat das SEM – weist es das Asylgesuch ab oder tritt es auf dieses nicht ein – die Wegweisung nicht zu verfügen (vgl. BVGE 2013/37 insbes. E. 4.4.2.2). E-6594/2018 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht hebt gegebenenfalls eine vom SEM trotz- dem angeordnete Wegweisung auf (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 8d und 9a). 6. 6.1 Der Beschwerdeführer verfügt nicht über eine ausländerrechtliche Nie- derlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung. Er ist aber unbestrittenermas- sen seit rund zwei Jahren mit einer Landsfrau verheiratet, die über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz – und damit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinn der oben erwähnten Praxis des Bundesge- richts – verfügt. Er beruft sich auf einen grundsätzlichen Anspruch auf Er- teilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV (vgl. Beschwerde S. 4 ff.) und hat bei der kantonalen Behörde im Au- gust 2018 ein Gesuch um Familiennachzug gestellt, über das noch nicht entschieden ist. 6.2 Das SEM hatte die angefochtenen Verfügung im Wegweisungspunkt folgendermassen begründet: Der Beschwerdeführer sei kurz nach der Ein- reise in die Schweiz zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Seine (…) leiblichen Kinder würden nicht in der Schweiz, sondern in Ös- terreich leben, weshalb für die Pflege des persönlichen Kontakts zu diesen Nachkommen ein Aufenthaltstitel in der Schweiz nicht erforderlich sei. Die Dauer der bisher kinderlos gebliebenen Ehe des Beschwerdeführers sei kurz; die Beziehung sei zudem bisher weitgehend als Fernehe praktiziert worden, was auch weiterhin möglich sei. Den Akten seien starke Hinweise auf erhebliche Integrationsschwierigkeiten des Beschwerdeführes und auf eine lediglich zum Zweck der Sicherung des Aufenthalts in der Schweiz geschlossene Ehe zu entnehmen. Insgesamt könne nicht von einer intak- ten und tatsächlich gelebten Familieneinheit ausgegangen werden. Aus diesen Gründen könne sich der Beschwerdeführer nicht auf einen potenzi- ellen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen. 6.3 Diese Erwägungen vermögen das Gericht bei der heutigen Aktenlage aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen. 6.3.1 Erstens ist der kurzen Informationsnotiz des Migrationsamts zu ent- nehmen, dass praktisch alle der vom SEM argumentativ aufgelisteten Punkte zurzeit Gegenstand einer einlässlichen materiellen Beurteilung durch die kantonale Behör de sind ( familiäre und finanzielle Verhältnisse, Straffälligkeit des Ehemannes respektive Rückfallgefahr, Frage des Vor - liegens einer "Zweckehe" etc.). Die Mitteilung des Migrationsamts schliesst E-6594/2018 Seite 8 mit der Feststellung, der Beschwerdeführer lebe gemäss bisherigen Fest- stellungen seit Monaten mit seiner Frau und deren Kinder n zusammen, was grundsätzlich für die Annahme einer gelebten Beziehung spreche. Die Ausführungen des SEM sprengen den Rahmen einer vorfrageweisen Prü- fung offensichtlich deutlich. 6.3.2 Zweitens lassen die wenigen bei den Asylakten liegenden Unterlagen allein einen zuverlässigen Schluss auf das Vorlie gen einer Schein - oder Zweckehe nicht zu. 6.3.3 Und schliesslich hat das SEM in seiner Verfügung vom 22. Oktober 2018 mit keinem Wort auf das Gesuch um Ert eilung einer Aufenthaltsbe- willigung von 6. August 2018 Bezug genommen; auch ein (in der kantona- len Informationsnotiz erstmals erwähntes) Gesuch der Ehefrau um Famili- ennachzug vom 11. Juli 2018 findet in den Vorakten keine Erwähnung . Offenkundig wurde die Wegweisung ohne Kenntnis der Umstände dieser Verfahren und damit auf einer ungenügend festgestellten Sachverhalts- grundlage entschieden. 6.4 Nach dem Gesagten ergibt eine vorfrageweise Prüfung der Akten, dass der Beschwerdeführer, der mit einer in der Schweiz niedergelassenen Frau verheiratet ist und mit dieser zusammenlebt, sich auf einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung berufen kann. Die Frage, ob dieser Anspruch tatsächlich besteht, wird von der zuständi- gen kantonalen Behörde – die seit Sommer 2018 mit entsprechenden Ver- fahren befasst ist – einlässlich zu prüfen und zu beantworten sein. 6.5 Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und die vom SEM angeordnete Wegweisung aufgrund der weggefallenen Zuständigkeit der Asylbehörden aufzuheben. 6.6 6.6.1 Damit entfällt auch die Grundlage für den vom SEM angeordneten Vollzug der Wegweisung (vgl. Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]) , weshalb auch die beiden diesbezüglichen Dispositivziffern aufzuheben sind. 6.6.2 Inhaltliche Ausführungen zur Frage der Durchführbarkeit des Weg- weisungsvollzugs erübrigen sich unter diesen Umständen. Sollte die kan- tonale Migrationsbehörde das Gesuch um ausländerrechtlichen Familien- nachzug ablehnen und ihrerseits die Wegweisung des Beschwerdeführers anordnen, hätte sie auch die Frage des Vorliegens von Wegweisungsvoll- zugshindernissen zu beantworten. E-6594/2018 Seite 9 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der vom Beschwerdeführer geleis- tete Kostenvorschuss ist ihm durch das Gericht rückzuerstatten. 7.2 Angesichts des Obsiegens des Beschwerdeführers ist diesem eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG; Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE). Die mit der Beschwerde eingereichte Kostennote ist d en Verfahrensum- ständen angemessen. Die vom SEM zu vergütende Parteientschädigung ist demnach auf insgesamt Fr. 1765.– (inkl. Auslagen) festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) E-6594/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Dispositivziffern 3–5 der angefochtenen Verfügung (Wegweisung und Wegweisungsvollzug) werden aufgehoben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von Fr. 750.– wird ihm durch die Ger ichts- kasse rückerstattet. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 1765.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Eveline Chastonay Versand: