Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. VB010039/U Verwaltungskommission Mitwirkend: Obergerichtspräsident lic. iur. R. Bornatico, die Oberrichter Dr. H.A. Müller, lic. iur. P. Diggelmann, lic. iur. Annegret Katzenstein und Dr. A. Brunner sowie Obergerichtssekretärin lic. iur. V. Girsberger Beschluss vom 5. August 2002 in Sachen 1. A._____, 2. B._____ Versicherungen, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen Obergericht des Kantons Zürich, Zentrales Inkasso, Beschwerdegegner betreffend Beschwerde wegen Verrechnung der Kaution - 2 - Die Verwaltungskommission zieht in Erwägung: 1. Im Berufungsverfahren der C._____ (Klägerin und Appellatin) gegen den Beschwerdeführer 1, die Erbengemeinschaft D._____ und die Baugenos - senschaft E._____ (Beklagte und A ppellanten) betreffend Forderung aus Nachbarrecht auferlegte die II. Zivilkammer des Obergerichts dem B e- schwerdeführer 1 mit zwei Beschlüssen vom 24. September 1997 und 4. August 1998 gestützt auf § 73 Ziff. 2 ZPO Prozesskautionen von ins - gesamt Fr. 63'000. -- (act. 2/2/1+2). Am 15. August 2001, nach rechtskräft i- ger Erledigung des Prozesses, stellte der Beschwerdegegner dem Recht s- vertreter des Beschwerdeführers 1, Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, die Sal- doabrechnung im Betrag von Fr. 54'475.25 zugunsten seines Klienten zu. Zur Begründung wurde angeführt, der Beschwerdeführer schulde der G e- richtskasse gemäss Pfändungsverlustschein vom 11. Oktober 2000 den B e- trag von Fr. 36'394.65. Das Restguthaben von Fr. 18'060.60 würde nach Zustellung eines Einzahlungsscheins überwiesen (act. 2/2/1). Dagegen er- hoben die Beschwerdeführer 1 und 2 rechtzeitig Beschwerde mit dem A n- trag: "Es sei auf die mit Schreiben vom 15. August 2001 erklärte Verrec h- nung zu verzichten und dem Unterzeichnenden zuhanden der Beschw erde- führerin 2 von der geleisteten Kaution der Teilbetrag von Fr. 54'475.25 her- auszugeben" (act. 1). Am 28. August 2001 wurden beim Beschwerdegegner die Akten beigezogen (act. 4). Der Beschwerdegegner reichte innert ange- setzter Frist keine Beschwerdeantwort ein. Am 8. Juli 2002 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer die Prozessvollmacht der " B._____" Versicherungen (act. 6 und 7) und mit Eingabe vom 17. Juli 2002 Unterlagen zur Haftpflichtversicherung für Bauherren vom 17. Juni 1982 sowie die Ver- sicherungspolice Nr. ... nach (act. 9 und 10/1-5). 2. Gemäss § 108 Abs. 1 Satz 1 GVG kann wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung der Gerichtsbehörden sowie wegen anderer Verletzu n- gen von Amtspflichten bei der nächst übergeordneten Aufsichtsbehörde B e- schwerde geführt werden. Aufsichtsbehörde des Zentralen Inkassos ist das Obergericht (§ 106 GVG), das diese Aufgabe in seiner Organisationsveror d-- 3 - nung vom 8. Dezember 1999 der Verwaltungskommission übertragen hat. Nach § 109 Abs. 1 GVG ist die Beschwerde innert zehn Tagen sei t der Mit- teilung oder Kenntnisnahme einzureichen, wenn sie sich gegen einen be- stimmten Entscheid oder eine bestimmte Handlung richtet (Satz 1). In an- dern Fällen ist sie so lange zulässig, als ein rechtliches Interesse des B e- schwerdeführers besteht (Satz 2). 3. Mit der Beschwerde wird vorgebracht, die Prozesskautionen seien von der Beschwerdeführerin 2 geleistet worden (act. 2/2/3- 6). Die Einzahlungen seien nur deshalb nicht direkt, sondern über den Rechtsvertreter des B e- schwerdeführers 1 der Obergerichtskass e zugeleitet worden, weil dieser - als für die Prozessführung für A._____ Verantwortlicher - die Einhaltung der Frist zur Leistung der jeweiligen Kautionsbeträge zu überwachen gehabt h a- be. Die vorgelegten Urkunden zur Zahlungsüberweisung würden belegen, dass der Anspruch auf Rückerstattung des nicht durch Kosten oder En t- schädigungen beanspruchten Kautionsbetrags in Höhe von Fr. 54'475.25 der Beschwerdeführerin 2 und nicht dem am Prozessbeteiligten Beklagten und Appellanten, A._____, zustehe. Damit fehle es an der ent scheidenden Voraussetzung für die Verrechenbarkeit einer Forderung der Obergericht s- kasse, nämlich an der Gegenseitigkeit der entsprechenden Forderungen (act. 1). 4. Zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Anordnung be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Auf - hebung hat (§ 21 lit. a Verwaltungsrechtspflegegesetz [175.2]). Die B e- schwerdelegitimation ist als rein prozessuale Voraussetzung von Amtes w e- gen zu prüfen; ob der angefochtene Akt auch tatsächlich rechtswidrig ist und deshalb aufgehoben werden muss, ist eine Frage der materiellen Begrü n- detheit des Rechtsmittels und in einem zweiten Schritt gesondert zu prüfen (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A. Zürich 1999, N 7 zu § 21). Die Legitimation des B e- schwerdeführers 1, primärer Adressat des Schreibens des Zentralen Inkas- sos vom 15. August 2001, ist ohne weiteres gegeben (Kölz/Häner, Verwal-- 4 - tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A. Zürich 1998, S. 196 N 545). Die Beschwerdeführerin 2 ist als Drittbetroffene ebenfalls zur Beschwerde befugt, weil sie bei Obsiegen einen unmittelbaren persönlichen Nutzen aus dem Verfahrensausgang ziehen könnte (Kölz/Häner, a.a.O., S. 147 N 239), hat sie doc h die Prozesskautionen für den Beschwerdeführer 1 geleistet (act. 2/5 und 2/6; vgl. a.a.O., N 242). Durch die Auszahlung des Be- trags von Fr. 18'060.60 direkt an den Beschwerdeführer 1 wird ihr das I n- kassorisiko für ihre Rückforderung gegenüber ihrem Versic herten nicht nur für diesen Betrag, sondern auch für die vom Versicherungsvertrag nicht ge- deckte Verrechnungsforderung des Zentralen Inkassos in Höhe von Fr. 36'394.65 überbunden. Sie ist daher durch den angefochtenen Verwal- tungsakt in ihren finanziellen I nteressen berührt, die auch als schutzwürdig zu werten sind, da die Beschwerdeführerin 2 die Prozesskautionen unter dem Vorbehalt der Rückerstattung bei Obsiegen des Versicherten leistete. Auf die Beschwerden ist einzutreten. 5. Mit den Beschwerden wird gel tend gemacht, der Anspruch auf Rück - erstattung des Kautionsbetrags von Fr. 54'475.75 stehe der Beschwerde- führerin 2 zu, weil sie die dem Beschwerdeführer 1 auferlegte Kaution ge- leistet habe. Damit wird der Rechtsstandpunkt vertreten, die Beschwerde- führerin 2 sei Gläubigerin der Rückforderung, und nicht der Beschwerde- führer 1. Letzteres ist aber Voraussetzung für die Zulässigkeit der für den Verlustscheinsbetrag von Fr. 36'394.65 erklärten Verrechnung des Zentralen Inkassos. Denn wer verrechnen will, muss Gläubiger des Verrechnungs - gegners und dieser wiederum muss Gläubiger des Verrechnenden sein (Art. 120 Abs. 1 OR; Gauch/Schluep, Schweiz. Obligationenrecht, Bd. II, 7. A. Zürich 1998, N 3333 f., S. 252). Gläubiger der Rückforderung ist indes- sen nicht, wer die Kaution tatsächlich geleistet hat, sondern wer die Kaution schuldete. Denn Kautions - und Rückerstattungspflicht haben das Prozes s- rechtsverhältnis zwischen der kautionspflichtigen Partei und dem Staat zur Grundlage. Die Erfüllung der gesetzlichen Kauti onspflicht i.S.v. § 73 ZPO kann auch durch einen Dritten erfolgen, da keine Pflicht zur persönlichen Leistung besteht (Art. 68 OR). Die blosse Erfüllung einer Obligation durch - 5 - einen Dritten vermag aber nicht den Übergang der an die Kautionsschuld geknüpften, suspensiv bedingten Rückforderung von der kautionspflichtigen Prozesspartei auf den zahlenden Dritten zu bewirken. Eine Zession der Rückforderung an die Beschwerdeführerin 2 i.S.v. Art. 164 Abs. 1 OR ist nicht behauptet; dazu geben auch die Akten keiner lei Hinweise. Die eing e- reichten "Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) / Ausgabe 12.81" en t- halten denn auch keine Regelung, wonach der Versicherte verpflichtet wäre, dem kautionsleistenden Versicherer Rückforderungsansprüche abzutreten (vgl. act. 10/4). E ine Legalzession i.S.v. Art. 166 OR i.V.m. Art. 72 Abs. 1 VVG ist auszuschliessen, da keine haftpflichtrechtlichen Regressansprüche des Beschwerdeführers 1 gegen Dritte " aus unerlaubter Handlung" zur Di s- kussion stehen (VVG-Graber, Art. 72 N 11, 12 und 26). Art. 72 Abs. 1 VVG ist zwingendes Recht, indem die Subrogation zugunsten des Versicherers durch Versicherungsvertrag nicht auf andere Personen als die genannten Dritten ausdehnbar ist (a.a.O. N 69). Damit bleibt zu prüfen, ob bezüglich der Kautionsschuld ein Schuldnerw echsel i.S.v. Art. 176 OR stattfand, indem die Beschwerdeführerin 2 in das Schuldverhältnis zwischen dem Beschwer- deführer 1 und dem Staat mit Befreiung des bisherigen Schuldners eintrat und damit auch zur Gläubigerin der all fälligen Rückforderung der Prozes s- kaution wurde. Die Beschwerdeführerin 2 war gemäss Versicherungsvertrag mit dem Beschwerdeführer 1 anerkanntermassen zur Zahlung der Prozes s- kaution verpflichtet (act. 9 S. 3, Ziff. 2; act. 10/4 [AVB Art. 3 Abs. 1 Satz 2). Es handelt sich um ein Befreiungsversprechen i.S.v. Art. 175 Abs. 1 OR als Wesensmerkmal der Rechtsschutzversicherung (Poltera, Der Rechtsschut z- versicherungsvertrag, Diss. St. Gallen 1999, S. 69 ff.; Gauch/Aepli/Stöckli, Präjudizienbuch zum OR, Zürich 2002, N 1 zu Art. 175 Abs. 1 OR); eine sog. passive Rechtsschutzversicherung ist auch in die hier ins Recht gelegte Haftpflichtversicherung integriert (act. 10/3, Art. 3 Abs. 1; Süsskind, Die Rechtsschutzversicherung, in: Plädoyer Nr. 3 [1992] S. 35). Das Zentrale I n- kasso musste als Gläubigerin die Zahlung der Schuld zwar annehmen (vgl. vorne zu Art. 68 OR), jedoch nicht einem Schuldnerwechsel zustimmen (Gauch/Schluep, a.a.O., N 3701, S. 328). Eine ausdrückliche Annahmeer-- 6 - klärung seitens des Zentralen Inkassos wird zu Recht nich t geltend ge- macht. Eine stillschweigende Annahmeerklärung eines Antrags der B e- schwerdeführerin 2 zum Abschluss eines Schuldübernahmevertrags durch vorbehaltlose Entgegennahme der Kautionszahlungen von Fr. 63'000.-- ist nicht zu vermuten (Art. 176 Abs. 3 OR ), weil für das Zentrale Inkasso nicht erkennbar war, dass die Kautionszahlungen von der Beschwerdeführerin 2 ausgingen, erfolgten die Banküberweisungen doch durch den Rechtsvertr e- ter des Beschwerdeführers 1 (vorne E. 3); ein wirksamer Antrag lag mithin nicht vor (Gauch/Schluep, a.a.O., N 3710, S. 330; act. 2/2/4+6). Ein stil l- schweigender Akzept ist auch nicht aus den " Umständen" abzuleiten (vgl. Art. 176 Abs. 3 OR), hatte das Zentrale Inkasso doch keinerlei Interesse an einem Schuldnerwechsel, der zum Auss chluss der Verrechenbarkeit der ausstehenden Verlustscheinsforderung in Höhe von Fr. 36'394.65 mit der Rückforderung des " neuen" Kautionsschuldners geführt hätte. Diese Ver- rechnung bildet jahrzehntelange Inkassopraxis des Beschwerdegegners und ist mit Art. 125 Ziff. 3 OR vereinbar (ZR 75 Nr. 6; Gauch/Aepli/Stöckli, a.a.O., N 8 zu Art. 125 OR m. Hinw. auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Ein Schuldnerwechsel ohne Zustimmung des Gläubigers ist nicht recht s- wirksam, andernfalls der Verlustscheinsschuldn er sich durch die Beauftr a- gung eines Dritten zur Zahlung der Schuld zum Schaden des Gläubigers der drohenden Verrechnung jederzeit mit Erfolg entziehen könnte. Die B e- schwerdeführerin 2 hat als Rechtsschutzversicherer selbst die erforderlichen Vorkehren zu treffen, um zu verhindern, dass sie zufolge Versicherungslei s- tung zu Schaden kommt. Dazu steht ihr insbesondere das Institut der Zess i- on nach Art. 164 ff. OR zur Verfügung. 6. Die Beschwerde ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss den Beschwerdeführern in solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen. - 7 - Demnach beschliesst die Verwaltungskommission: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Staatsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.– ; die weiteren Kosten betragen Fr. 236.– Schreibgebühren Fr. 95.– Zustellgebühren und Porti 3. Die Kosten werden den Beschwerdeführern in solidarischer Haftbarkeit au f- erlegt. 4. Dieser Beschluss wird den Parteien des Beschwerdeverfahrens schriftlich gegen Empfangsschein mitgeteilt; unter Rücksendung der Akten an den B e- schwerdegegner. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Obergerichtssekretärin: lic. iur. V. Girsberger versandt am: