Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT130123-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner Urteil vom 16. August 2013 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 26. Juni 2013 (EB130758-L) - 2 - Erwägungen: 1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) stellte vor Erstin- stanz das Begehren, es sei ihr provisorische Rechtsöffnung zu erteilen in der Be- treibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 28. Juni 2012) für Fr. 32'266.30 nebst Zins zu 12.50 % seit 27. Juni 2012 sowie Fr. 624.85 Verzugszinsen vom 1. Januar 2011 bis 26. Juni 2012, unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten und Beschwerdegegners (fortan Be- klagter; Urk. 1). Zur Verhandlung vom 26. Juni 2013 erschien D._____ für den Beklagten. Für die Klägerin ist niemand erschienen (Prot. Vi S. 3). In der diesbezüglichen Vorladung vom 28. Mai 2013 wurde die Klägerin darauf aufmerksam gemacht, dass sie unverzüglich ihr Begehren vollständig zu begründen und unverzüglich sämtliche Beweisunterlagen einzureichen habe, sofern sie dies bis anhin noch nicht getan habe. An der Verhandlung sei sie damit unter Vorbehalt von Art. 229 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen und das Gericht entscheide aufgrund der bisherigen Akten (Urk. 5 S. 2). Sofern sie an der Verhandlung nicht erscheine, könne sie zu den Ausführungen des Beklagten keine Stellung mehr nehmen (Urk. 5 S. 3). Sie sei zudem mit Beweismitteln ausgeschlossen, die sie nicht eingereicht habe oder unverzüglich einreiche. Vorbehalten bleibe die Berücksichtigung von Beweismit- teln nach Art. 229 Abs. 1 ZPO (Urk. 5 S. 3 Ziff. 1). Mit Urteil vom 26. Juni 2013 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegeh- ren der Klägerin in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zah- lungsbefehl vom 28. Juni 2012) ab (Urk. 13 S. 4 Dispositivziffer 1). Sie erachtete mit dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensvertrag (Urk. 4/1) die Vorgaben gemäss Art. 28 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Konsumkredit vom 23. März 2001 (KKG) als nicht erfüllt und den Bestand der geltend gemach- ten Forderung als zweifelhaft (Urk. 13 S. 3). 2. Mit fristgerechter Eingabe vom 12. Juli 2013 erhob die Klägerin Be- schwerde gegen das obgenannte Urteil mit folgendem Antrag (Urk. 12 S. 2): - 3 - " 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Juni 2013 (Ge- schäfts-Nr. EB130758) sei aufzuheben und an die Vorinstanz zu- rückzuweisen; 2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Juni 2013 aufzuheben und die Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts C._____ im Betrag von CHF 32'266.30 nebst Zins zu 12.50 % seit 27. Juni 2012 sowie Fr. 624.85 Verzugszinsen vom 1. Januar 2011 bis 26. Juni 2012 zu erteilen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten des Beschwerdegegners." 3. a) Auf die Ausführungen der Klägerin in ihrer Beschwerdeschrift ist nach- folgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als not- wendig erweist. b) Die Klägerin bringt in ihrer Beschwerdeschrift vor, dass die Vorinstanz Art. 28 Abs. 4 KKG unrichtig angewandt habe. Wesentlich sei vorliegend insbe- sondere die Anwendung der 36-Monate-Regel, wonach bei der Beurteilung der Kreditfähigkeit von einer Amortisation des Kredits innerhalb von 36 Monaten aus- gegangen werden müsse, selbst wenn vertraglich eine längere Laufzeit vereinbart worden sei (unter Hinweis auf Art. 28 Abs. 4 KKG). Im Rahmen der Beurteilung der Kreditfähigkeitsprüfung in Anwendung der 36-Monate-Regel sei der berechne- te Freibetrag mit 36 zu multiplizieren und danach der finanziellen Belastung, wel- che bei einer Kreditlaufzeit von 36 Monaten bestehen würde, gegenüberzustellen. Bei der Berechnung des maximal zu gewährenden Kredits sei jedoch auf eine Laufzeit von 36 Monaten abzustellen, so dass auch nur in diesem Zeitraum anfal- lende Zinsen zu berücksichtigen seien (unter Hinweis auf Giger in: Berner Kom- mentar zum schweizerischen Privatrecht: Der Konsumkredit, Band VI, 2. Abtei- lung, 1. Teilband, 1. Unterteilband, N 313, sowie Stauder, Konsumentenschutz im Privatrecht in: Schweizerisches Privatrecht, Band X, Basel 2008, S. 255). Dass nicht die Zinsen für die gesamte Laufzeit des Darlehens zu berücksichtigen seien, lasse sich überdies aus Art. 17 Abs. 2 KKG ableiten. Gemäss dieser Bestimmung bestehe ein Anspruch auf Erlass der Zinsen, welche auf die nicht beanspruchte Kreditdauer entfallen würden. Zuzüglich zum Nettokreditbetrag von Fr. 30'000.– sei der darauf entfallende effektive Jahreszins von 12,5 % bei einer Laufzeit von 36 Monaten zu berücksich-- 4 - tigen. Bezüglich der Berechnung der Gesamtschuld bei einer Laufzeit von 36 Mo- naten sei von wesentlicher Bedeutung, dass beim vorliegenden Kreditvertrag konstante Rückzahlungsraten vereinbart worden seien. Es handle sich daher um ein sogenanntes Annuitätendarlehen. Die Annuitätenrate setze sich aus einem Zins- und einem Tilgungsanteil zusammen. Da mit jeder Rate ein Teil der Rest- schuld getilgt werde, verringere sich der Zinsanteil zugunsten des Tilgungsanteils, so dass am Ende der Laufzeit die Kreditschuld vollständig getilgt sei. Die entspre- chende Berechnungsformel der monatlich zu leistenden Abzahlung (Annuität) lau- te wie folgt: Zinssatz × (1 + Zinssatz)Laufzeit Annuität = Kreditsumme × ─────────────────── (1 + Zinssatz)Laufzeit - 1 In Anwendung dieser Grundsätze ergebe sich eine monatliche Rate (Annuität) in der Höhe von Fr. 994.05. Bei einer Kreditlaufzeit von 36 Monaten resultiere somit ein maximaler Kreditbetrag von Fr. 35'785.80 (Fr. 994.05 * 36 Monate). Somit übersteige die finanzielle Leistungsfähigkeit des Beklagten (Fr. 1'017.50 x 36) die finanzielle Belastungsgrenze um Fr. 844.20 (Urk. 12 S. 6 ff. Ziff. 9 ff.). 4. Gemäss den Erwägungen der Vorderrichterin sei der monatliche Budget- überschuss des Beklagten auf Fr. 1'017.20 berechnet worden (unter Hinweis auf Urk. 4/2). Demnach hätte dem Beklagten nach Art. 28 Abs. 4 KKG ein Konsum- kredit in der maximalen Höhe von Fr. 36'619.20 gewährt werden dürfen. Die Klä- gerin habe dem Beklagten mit dem Darlehensvertrag vom 2. Dezember 2010 je- doch einen Konsumkredit in der Höhe von Fr. 39'891.– gewährt. Die Klägerin ha- be damit die Vorgaben gemäss Art. 28 Abs. 4 KKG nicht erfüllt, wobei nicht aus- geschlossen werden könne, dass es sich um einen schwerwiegenden Verstoss im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KKG handle. Somit sei der Bestand der geltend gemach- ten Forderung zumindest zweifelhaft und das Rechtsöffnungsbegehren abzuwei- sen (Urk. 13 S. 3 Ziff. 3.1). 5. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue - 5 - Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausseror- dentliches Rechtsmittel auf die Rechtskontrolle beschränkt und nicht das erstin- stanzliche Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist umfassend und gilt so- wohl für echte wie auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung (ZPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 326 N 3 f.). Echte Noven sind neue Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Abschluss des erstinstanzli- chen Schriftenwechsels entstanden oder gefunden worden sind. Unechte Noven sind neue Tatsachen und Beweismittel, die bereits vor erster Instanz hätten vor- gebracht werden können (vgl. Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 5 und 8). b) Die Klägerin bringt das unter vorstehender Ziffer 3 Ausgeführte erstmals im Rechtsmittelverfahren vor. Dies ist im Sinne von Art. 326 ZPO als verspätet zu betrachten und daher nicht mehr zu berücksichtigen. Es ist weder gerichtsnoto- risch noch ist es als Rechtsanwendung anzuschauen, dass es sich beim vorlie- gend durch die Klägerin gewährten Darlehen um ein Annuitätendarlehen handelt. Dies hätte von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht wer- den müssen und kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Somit sind in Anwendung von Art. 326 ZPO der Auszug aus "Wikipedia" betref- fend das Annuitätendarlehen (Urk. 16/16) sowie die konkreten Berechnungen der Zahlungsverpflichtung bei einer Laufzeit von 36 Monaten, die eine effektive Zins- und Kostenbelastung für 36 Monate von Fr. 5'785.80 bzw. 5'787.04 ausweisen (Urk. 16/15), im Beschwerdeverfahren nicht mehr zuzulassen. c) Offen bleiben kann dabei im vorliegenden Beschwerdeverfahren, ob die vorinstanzliche Berechnung in Erw. 3.1 des angefochtenen Urteils korrekt ist oder nicht. Angesichts der Laufzeit des Maximalkredites von 36 Monaten könnte der Vorinstanz höchstens vorgeworfen werden, unbesehen die für 72 Monate ge- schuldeten Zinsen und Kosten (Fr. 9'891.–) gemäss Darlehensvertrag (Urk. 4/1) übernommen zu haben. Würde angesichts der verkürzten Laufzeit bloss die Hälf- te des Betrages für Zinsen und Kosten eingesetzt (Fr. 4'945.50), resultierte mit Fr. 34'945.50 eine Belastung, die zwar unter dem Maximalbetrag von Fr. 36'630.– - 6 - zu liegen kommt (Urk. 12 S. 7). Wie die Berechnungen der Klägerin zeigen (Urk. 16/15), können die Zinsen und Kosten indes nicht einfach halbiert werden. Da die Vorinstanz nicht verpflichtet war, über die tatsächliche Zinsbelastung bei einer Laufzeit von 36 Monaten zu spekulieren, hat sie das Rechtsöffnungsbegehren auch unter diesem Aspekt zu Recht abgewiesen. Sicher zutreffend ist demgegen- über der Einwand der Klägerin, dass die Vorderrichterin fälschlicherweise anstelle des monatlichen Freibetrages von Fr. 1'017.50 (vgl. Urk. 4/1-2) von Fr. 1'017.20 ausgegangen ist (Urk. 12 S. 7 Ziff. 11), was jedoch am Ergebnis der vorliegenden Beschwerde nichts zu ändern vermag. d) Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Es kann daher davon abgesehen werden, eine Beschwerdeantwort des Beklagten oder eine Stellungnahme der Vorinstanz einzuholen (Art. 322 ZPO, Art. 324 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen. 6. a) Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für deren Bemessung gelangt gemäss Pra- xis der Kammer die Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetrei- bung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) zur Anwendung (Art. 16 SchKG; ZR 110 (2011) Nr. 28). Die Spruchgebühr ist gestützt auf Art. 48 GebV SchKG auf Fr. 500.– festzusetzen. b) Mangels wesentlicher Umtriebe ist dem Beklagten für das Beschwerde- verfahren keine Entschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf Fr. 500.–. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Klägerin auferlegt. - 7 - 4. Dem Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädi- gung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der Doppel von Urk. 12, 15 und 16/3-16, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 32'266.30. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. August 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Baumgartner versandt am: js