Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 02.06.2020. R E P U B L I Q U E ET CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/17/2019 ACJC/723/2020 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des baux et loyers DU VENDREDI 29 MAI 2020 Entre A______ SA, sise ______, ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 12 décembre 2019 , comparant par M e Philippe EIGENHEER , avocat, rue Bartholoni 6, case postale 5210, 1211 Genève 11 , en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et FONDATION B______, sise ______, ______ (GE), intimée, comparant par M e Jean- Marc SIEGRIST , avocat , quai des Bergues 23, 1201 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile. - 2/8 - C/17/2019 EN FAIT A. Par jugement JTBL/1209/2019 du 12 décembre 2019 , expédié pour notification aux parties le 16 décembre 2019 , le Tribunal des baux et loyers a condamné A______ SA à évacuer immédiatement de sa personne et de ses biens ainsi que de tout tiers dont elle était responsable les locaux d'une surface d'environ 650 m 2 et une mezzanine de 170m2 situés au rez-de-chaussée du parking P+R 1______ dans l'immeuble sis 2______ à Genève (ch. 1 du dispositif), a autorisé la FONDATION B______ à requérir l'évacuation par la force publique de A______ SA dès l'entrée en force du jugement (ch. 2), a condamné A______ à payer à la FONDATION B______ 314'125 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1 er août 2018 (date moyenne) (ch. 3), a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4) et a dit que la procédure était gratuite (ch. 5). B. a. Par acte déposé le 19 décembre 2019 à la Cour de justice, A______ SA a formé appel et recours contre ce jugement. Elle a conclu à l'annulation de celui -ci, cela fait à ce que soit déclarée irrecevable la requête en cas clair formée par la FONDATION B______ le 3 janvier 2019 , subsidiairement à ce que la précitée soit débout ée de ses conclusions, plus subsidiairement à ce qu'il soit sursis six mois à l'exécution de l'évacuation. b. Dans sa réponse du 24 décembre 2019, la FONDATION B______ a conclu à la confirmation de la décision entreprise. c. A______ SA a répliqué, persistant dans ses conclusions. d. Les parties ont été avisées le 27 janvier 2020 de ce que la cause était gardé e à juger, aucune duplique n'ayant été reçue. C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure : a. Les parties ont été liées par un contr at de bail à loyer portant sur des locaux d'une surface d'environ 650m 2 et une mezzanine de 170 m 2 situés au rez -de- chaussée du parking P+R 1______ dans l'immeuble sis 2______ à Genève. Ces locaux sont destinés à l'exploitation de ______. b. Le montant du loyer et des charges a été fixé en dernier lieu à 350'000 fr. par an, hors TVA, soit 376'950 fr., plus une part variable déterminée en fonction du chiffre d'affaires annuel, hors TVA, réalisé par A______ SA. Le contrat liant les parties prév oyait notamment que le loyer était payable trimestriellement d'avance et au plus tard jusqu'au 5 du mois dû, et qu'une garantie de loyer d'un montant de 162'000 fr. était fournie. - 3/8 - C/17/2019 c. Par courrier du 14 février 2017, la FONDATION B______ a communiqué à A______ SA : "Par la présente, nous vous confirmons ce qui suit : l'octroi de la réduction de votre caution à trois mois et ce pour une période de deux ans pour autant que vous nous remettiez impérativement un business plan détaillé de votre activité; en lieu et place du paiement trimestriel du loyer, comme le mentionne le contrat de bail, un paiement mensuel d'avance du loyer et au plus tard jusqu'au 5 du mois dû et ce pour une période de deux ans; de nous transmettre chaque mois, comme le spécifie le contrat de bail, votre chiffre d'affaires mensuel". A______ SA n'a pas contesté l'allégué de la FONDATION B______ selon lequel les loyers avaient continué d'être facturés trimestriellement, sans plainte de sa part, ni l'allégué selon lequel la garantie de loyer n'avait pas été réduite, ni encore l'allégué selon lequel elle n'avait jamais fourni ses chiffres d'affaires mensuels. d. Le 12 septembre 2018, A______ SA s'est adressé à son conseil par courrier électronique, notamment en ces termes : "Pour mémoire en 20 16 j'ai obtenu de la Fondation B______ l'accord de ne plus payer le loyer d'avance de 3 mois et obtenu l'autorisation d'utiliser les 165'000 CHF bloqués comme garantie de loyer sous forme de "crédit sur loyers" à la condition d'effectuer à leur demande des travaux de rafraichissement dans les locaux […]". e. Par avis comminatoire du 15 octobre 2018, la FONDATION B______ a mis en demeure A______ SA de lui verser dans les trente jours le montant de 251'300 fr. à titre d'arriéré de loyer et de charges pour la période de mars à octobre 2018, et l'a informée de son intention, à défaut du paiement intégral du montant réclamé, de résilier le bail conformément à l'art. 257d CO. Le même jour, elle a retiré le congé qu'elle avait notifié à A______ SA le 17 septembre précédent, avec effet au 31 octobre 2018, à la suite d'une mise en demeure du 30 juillet 2018 . A______ SA affirme que ce retrait était dû à la circonstance qu'elle avait rappelé à la FONDATION B______ l'accord formalisé dans le courrier du 14 février 2017 au sujet du paiement du loyer à échéance mensuelle (contrairement au bail d'origine qui prévoyait une échéance trimestrielle) et de la garantie de loyer qui avait été transformée en "crédit sur loyer" à titre de contre -partie de travaux de rafraichissement des loyers qu'elle avait effectués. Selon la FONDATION B______, le congé du 17 septembre 2018 avait été retiré par gain de paix et en acceptant le principe du paiement par mois; comme aucun paiement n'était surven u, elle avait procédé à une nouvelle mise en demeure, étant précisé que les travaux de rafraichissement conduits par A______ SA n'avaient pas constitué un arrangement de paiement quant a ux modalités de paiement des loyers. - 4/8 - C/17/2019 Considérant que le montant réclamé n'avait pas été acquitté intégralement dans le délai imparti, la FONDATION B______ a, par avis officiel du 23 novembre 2018, résilié le bail pour le 31 décembre 2018. f. Le 21 décembre 2018, A______ SA a déposé en conciliation, puis introduit au Tribunal le 24 octobre 2019, une requête en constatation de la nullité du congé, subsidiairement en annulatio n de congé, enregistrée sous n° C/3______/2018, laquelle est pendante. g. Par acte du 3 janvier 2019 formé selon la voie de la protection du cas clair, la FONDATION B______ a requis du Tribunal la condamnation de A______ SA à évacuer immédiatement de ses biens et de tous tiers les locaux susvisés, avec exécution directe, et à lui verser 314'125 fr. à titre d'arriéré de loyer avec intérêts moratoires à 5% dès le 1er août 2018 (date moyenne). Lors des audiences du Tribunal du 14 février et du 25 novembre 2019, A______ SA a conclu à l'irrecevabilité de la requête . Au 25 novembre 2019, l'arriéré était de 349'508 fr. 10 selon la FONDATION B______, qui a produit un décompte actualisé. A______ SA a fait valoir qu'elle avait connu des dégâts d'eau dans les locaux en 2016, qu'elle avait été exposée à une procédure de faillite dont ell e avait obtenu la rétractation moyennant versement de 60'000 fr., et qu'elle contestait le montant de l'arriéré au motif que des modalités de paiement avaient fait l'objet d'accords conventionnels non respectés. Elle a admis que le loyer n'était ni payé ni consigné, et qu'aucune créance en compensation n'avait été invoquée dans le délai comminatoire. Les deux parties ont déclaré qu'elle s avaient convenu le paiement du loyer par mois et non plus par trimestre d'avance, selon A______ SA depuis juin 2016 à tou t le moins, selon la FONDATION B______ depuis février 2017. A______ SA a annoncé qu'elle avait donné un ordre de paiement de 80'000 fr. , date d'exécution 26 novembre 2019. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. 1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_388/2016 du 15 mars 2017 consid. 1). Dans une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail, la valeur litigieuse est égale au loyer de la période minimum pendant laquelle le contrat - 5/8 - C/17/2019 subsiste nécessairement si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé pe ut être donné ou l'a effectivement été. Lorsque le bail bénéficie de la protection contre les congés des art. 271 ss CO, il convient, sauf exceptions, de prendre en considération la période de protection de trois ans dès la fin de la procédure judiciaire q ui est pr évue par l'art. 271a al. 1 let. e CO (ATF 137 III 389 consid. 1.1; 136 III 196 consid. 1.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_388/2016 du 15 mars 2017 consid. 1). 1.2 En l'espèce, au vu des conclusions portant sur la résiliation du bail et sur un arriéré de loyer supérieur à 300'000 fr., il est manifeste que la voie de l'appel est ouverte. 1.3 L'appel a été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable. 1.4 Il en va de même du recours formé contre l'exécution directe de l'évacuation (art. 309 let. a et 319 let. a CPC). 1.5 L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). L'instance d'appel dispose ainsi d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et en droit; en particulier, le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). 2. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir admis que le cas était clair. Elle soutient qu'une instruction était nécessaire sur la question du montant en souffrance, au vu des accords entre les parties, 2.1 La procédure sommaire prévue par l'art. 257 CPC est une alternative aux procédures ordinaire ou simplifiée normalement disponibles, destinée à offrir à la partie demanderesse, dans les cas dits clairs, une voie particulièrement simple et rapide. Selon l'art. 257 al. 1 let. a et b CPC, cette voie suppose que l'état de fait ne soit pas litigieux ou qu'il soit susceptible d'être immédiatement prouvé (let. a), e t que la situation juridique soit claire (let. b). Selon l'art. 257 al. 3 CPC, le juge n'entre pas en matière si l'une ou l'autre de ces hypothèses n'est pas vérifiée. Le cas n'est pas clair, et la procédure sommaire ne peut donc pas aboutir, lorsqu'en fait ou en droit, la partie défenderesse oppose à l'action des objections ou exceptions motivées sur lesquelles le juge n'est pas en mesure de statuer incontinent. L'échec de la procédure sommaire ne suppose pas que la partie défenderesse rende vraisemblable l'inexistence, l'inexigibilité ou l'extinction de la prétention élevée contre elle; il suffit que les moyens de cette partie soient aptes à entraîner le rejet de l'action, qu'ils n'apparaissent pas d'emblée inconsistants et - 6/8 - C/17/2019 qu'ils ne se prêtent pas à un ex amen en procédure sommaire (ATF 141 III 23 consid. 3.2; 138 III 620 consid. 5; arrêts du Tribunal fé déral 4A_551/2016 du 3 novembre 2016 consid. 7; 4A_417/2015 du 15 octobre 2015 consid. 4). L'art. 257d CO autorise le bailleur à résilier le contrat lorsque le locataire, en dépit d'une sommation, tarde à acquitter des loyers ou frais accessoires échus. La validité du congé suppose notamment que le locataire se soit effectivement trouvé en retard dans le paiement du loyer ou de frais accessoires lorsque la so mmation lui a été adressée, d'une part, et qu'il ne se soit pas acquitté de cet arriéré dans le délai fixé, d'autre part. Ce délai sera de dix jours au moins et de trente jours au moins pour les baux d'habitations. Si ces conditions ne sont pas réalisées, le locataire peut faire valoir l'invalidité du congé à l'encontre de l'action en évacuation des locaux qui lui est plus tard intentée par le bailleur (ATF 122 III 92 consid. 2d; 121 III 156 consid. 1c/aa; arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2 012 du 9 septembre 2013 consid. 5). La contestation du locataire est susceptible de remettre en cause le caractère liquide de la prétention, par exemple lorsque le locataire conteste avoir reçu l'avis comminatoire imposé par l'art. 257d CO et que le bailleur ne peut pas dé montrer sa réception. Il en va de même si le bailleur ne peut démontrer avoir envoyé une formule officielle de résiliation (B OHNET/CONOD, La fin du bail et l'expulsion du locataire, in 18ème Séminaire sur le droit du bail, 2014, p. 118, no 172-173). 2.2 En l'espèce, il est constant que l'intimée a notifié à l'appelante un premier congé, en septembre 2018, qu'elle a ensuite retiré, en convenant qu'elle avait accepté, par courrier du 14 février 2017, un paiement mensuel - et non trimestriel comme originairement stipulé entre les parties - même si, selon son allégué non contesté, pareille échéance mensuelle n'avait pas été appliquée. L'appelante fait grand cas de cette circonstance, sans que l'on saisisse en quoi celle -ci porterait sur le second congé, objet de la présente procédure. Elle tente par ailleurs, à bien la comprendre, de lier l'accord portant sur la modi fication de l'échéance du loyer , admis par l'intimée, à l'accord de déduire de l'arriéré dû le montan t de la garantie de loyer de 165 '000 fr.; l'évocation conjointe par ses soins de ces deux éléments dans un courriel adressé à son conseil ne saurait créer u n tel amalgame, alors que le courrier du 14 février 2017 est muet sur l'utilisation de la garantie de loyer dont seule la quotité est évoquée. L'appelante ne parvient ainsi pas à rendre vraisemblable, contrairement à ce qu'elle soutient, que le montant visé dans l'avis comminatoire était inexact parce qu'il ne tenait pas compte de la déduction du montant de la garantie de loyer . Elle ne discute pas plus avant la réalisation des conditions de l'art. 257d CO. - 7/8 - C/17/2019 L'appelante fait encore valoir la faillite à laquelle elle s'est trouvée exposée, sans toutefois expliquer en quoi ce fait pourrait faire échec à l a procédure intentée par l'intimée. Les moyens opposés par l'appelante à la requête de l'intimée sont ainsi inconsistants et impropres à ébranler la conviction de la Cour; ainsi que l'a retenu à raison le Tribunal, l a situation était ainsi claire, de sorte qu'il a été donné droit aux conclusions de l'intimée. L'appelante n'adresse pour le surplus aucun grief spécifique à l'exécution directe accordée à bon droit par les premiers juges, de sorte que le recours n'est pas fondé. En ce qui concerne le montant de la créance réclamée par l'intimée, l'appelante se prévaut de paiements de 40'000 fr. par mois depuis le 1 er mars 2019 pour affirmer qu'elle resterait devoir 254'012 fr. 50 au maximum. Il résulte cependant du décompte produit par l'intimée que lesdits paiements ont été dûment portés en compte, sans affecter pour autant le total dû, supérieur aux conclusions prises par l'intimée. Au vu de ce qui précède, la décision entreprise sera confirmée. 3. A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers (ATF 139 III 182 consid. 2.6). * * * * * - 8/8 - C/17/2019 PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers : A la forme : Déclare recevables l'appel et le recours formés le 19 décembre 2019 par A______ SA contre le jugement JTBL/1209/2019 rendu le 12 décembre 2019 par le Tribunal d es baux et loyers dans la cause C/17/2019-8-SE. Au fond : Confirme ce jugement. Dit que la procédure est gratuite. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Nathalie LANDRY -BARTHE, présidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Laurent RIEBEN, juges; Monsieur Alain MAUNO IR, Monsieur Grégoire CHAMBAZ, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière. La présidente : Nathalie LANDRY-BARTHE La greffière : Maïté VALENTE Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par -devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.