Siégeant : Georges ZUFFEREY, Président suppléant; Christine BULLIARD MANGILI et Luis ARIAS, Juges assesseurs R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3780/2008 ATAS/460/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 8 du 9 avril 2009 En la cause Monsieur R_________, domicilié à Genève recourant contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Service juridique, Glacis-de-Rive 6, Genève intimé A/3780/2008 - 2/8 - EN FAIT 1. Monsieur R_________ s'est inscrit à l'assurance-chômage en septembre 2005 et un délai-cadre a été ouvert du 9 septembre 2005 au 8 septembre 2007. Son dossier a été plusieurs fois annulé en raison de missions temporaires effectuées par l'assuré. Il a notamment touché des indemnités de chômage de mai 2006 à mai 2007. 2. Pour les mois de juin 2006 à mars 2007, l'assuré a donné des indications à la caisse de chômage Unia par formulaire intitulé "Indications de la personne assurée pour le mois de" (ci-après IPA), indiquant notamment sous chiffre 8 qu'il n'avait pas revendiqué ou reçu de prestations d'une autre assurance sociale, telles que "AI, SUVA, prévoyance professionnelle, rente AVS anticipée". 3. En date du 1er juin 2007, son dossier a été annulé pour cause de mission temporaire. 4. Dans une nouvelle demande d'indemnités (suite à l'ouverture d'un nouveau délai- cadre), reçue par la caisse de chômage le 30 octobre 2007, l'assuré a sollicité des indemnités journalières dès le 17 septembre 2007. Le chiffre 6 dudit formulaire mentionnait ceci : "Recevez-vous une pension à la suite d'un rapport de travail ? (assurance vieillesse suisse ou étrangère)". L'assuré a répondu qu'il percevait une rente mensuelle de 850 € depuis le 1er juillet 2006. 5. Par décision du 10 janvier 2008, la caisse de chômage Unia a sollicité la restitution de 7'197 fr. 50, montant touché indûment de l'assurance-chômage. La caisse a mentionné que l'assuré recevait dès le 1er juin 2006 (recte dès le 1er juillet 2006) une prestation de retraite, sous forme d'une rente, de la France de 839 € 60, ce qui correspondait à 1'300 fr. 90 par mois. La caisse n'avait appris l'existence de cette pension que lors de la réinscription de l'assuré pour un nouveau délai-cadre le 26 novembre 2007. De ce fait, elle n'avait précédemment pas pris en compte cette rente dans le calcul des indemnités et, en comptabilisant rétroactivement ces prestations de retraite pour la période de juin 2006 à mai 2007, il s'avérait qu'un montant de 7'197 fr. 50 avait été perçu à tort. 6. L'assuré n'a pas contesté cette décision, mais, par courrier du 29 janvier 2006, a sollicité la remise de son obligation de restituer la somme de 7'197 fr. 50, au motif qu'il travaillait actuellement en intérimaire, que sa situation était précaire, qu'il ne disposait d'aucune sécurité d'emploi étant donné ses revenus limités et qu'il était dans l'impossibilité de restituer ladite somme. Il a précisé que lorsqu'on lui avait indiqué que les prestations de retraite françaises devaient être prises en compte dans le calcul du montant des indemnités de chômage, il les avait immédiatement déclarées. Il n'avait jamais eu l'intention de cacher ce revenu, preuve en était qu'il A/3780/2008 - 3/8 - en avait parlé ouvertement à un représentant de la caisse de chômage et que c'était à cette occasion que ce dernier lui avait dit qu'il devait les mentionner. Il avait toujours été de bonne foi. 7. Par décision du 15 juillet 2008, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après l'OCE), agissant comme autorité cantonale, a rejeté la demande de remise. En effet, il apparaissait que l'assuré n'avait pas immédiatement annoncé à sa caisse de chômage qu'il percevait depuis le 1er juin 2006 (recte : 1er juillet 2006) une prestation de retraite française sous forme de rente. Ce n'était que lors de sa réinscription à l'OCE le 17 septembre 2007 qu'il avait informé la caisse de la perception de cette rente mensuelle de 850 €. L'assuré avait par ailleurs également omis d'indiquer ce fait en remplissant les formulaires "IPA" relatifs aux mois de juin 2006 à mai 2007 à l'attention de la caisse. Le fait qu'il ignorait qu'il devait déclarer ces prestations n'était pas de nature à le soustraire à son obligation d'informer les autorités de l'assurance-chômage de tout fait de nature à influencer le droit à l'indemnité. Dès lors, il pouvait et devait se rendre compte qu'une telle information constituait un élément essentiel dans la détermination de son droit à l'indemnité de chômage. Il y avait lieu d'admettre qu'il avait à tout le moins fait preuve de négligence grave, ce qui excluait sa bonne foi. 8. Par courrier du 29 août 2008, l'assuré a formé opposition à cette décision. Il a indiqué qu'il n'était ni un profiteur ni un tricheur de mauvaise foi et qu'il n'avait pas fait preuve de négligence en remplissant les formulaires "IPA". En effet, sur ces formulaires, était indiqué qu'il fallait déclarer les rentes AVS et non les rentes de retraite, ce qui n'était pas la même chose. Par ailleurs, s'il était malhonnête, il n'aurait pas demandé à un représentant de la caisse de chômage des explications concernant le chiffre 8 du formulaire d'inscription. Depuis son inscription au chômage en 2005, il n'avait nullement abusé des prestations; il avait au contraire toujours fait l'effort de rechercher du travail et avait accepté des missions temporaires malgré son âge (62 ans), ceci même en faisant des sacrifices et en acceptant des missions hors du canton. Enfin, il a demandé pourquoi il n'aurait pas droit à bénéficier d'un cumul de retraite et d'une activité salariale, selon l'art. 13 al. 3 de la loi sur le chômage (LACI). 9. Par décision du 26 septembre 2008, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assuré. En effet, celui-ci n'avait apporté aucun nouvel élément permettant de revoir la décision litigieuse. Il ressortait des pièces du dossier, soit notamment des formulaires "IPA" remis durant le premier délai-cadre, que l'assuré n'avait pas informé en temps utile la caisse de chômage du versement de la pension de retraite française. À la suite du premier versement en juin 2006 (recte : en juillet 2006), il avait continué à indiquer sur les formulaires "IPA" ne pas avoir reçu de prestations d'une autre assurance sociale. À cet égard, le fait que les termes "rente AVS" et "retraite" prêtaient, selon lui, à confusion ne l'exonérait pas au besoin de s'adresser à sa caisse en temps utile pour obtenir des éclaircissements, ce qu'il n'avait pas immédiatement fait. Dès lors, A/3780/2008 - 4/8 - son comportement devait être qualifié de négligent et il ne pouvait par conséquent être mis au bénéfice d'une remise. 10. Par courrier du 22 octobre 2008, l'assuré a recouru contre cette décision auprès du Tribunal de céans, expliquant qu'il était de bonne foi, qu'il n'avait jamais voulu profiter de l'assurance et qu'il avait fait une confusion entre retraite, pension et rente AVS. Il avait d'ailleurs lors de sa réinscription en septembre 2007, posé la question à un collaborateur de la caisse de chômage. Il n'avait pas commis de négligence grave et ne devait dès lors pas être tenu au remboursement. Enfin, il a contesté des retenues effectuées sur les allocations familiales de son fils. 11. Dans sa réponse du 12 novembre 2008, l'OCE, concluant au rejet du recours, s'est référé à la décision attaquée. 12. Une audience de comparution personnelle s'est tenue devant le Tribunal de céans en date du 23 janvier 2009. Le recourant a déclaré ce qui suit. Il avait été licencié en 2005 par son employeur vaudois et avait alors déménagé à Genève. A ce moment-là, il ne percevait pas la retraite de l’assurance-vieillesse française, qu'il ne touchait que depuis le 1 er juillet 2006. Il avait fait une confusion entre les termes de "rente" et de "retraite" et il n'avait jamais pensé que la retraite qu'il percevait de l’assurance française allait modifier ses indemnités de l’assurance-chômage suisses. Il n'avait jamais voulu tricher et avait toujours utilisé sa capacité de travail dans des emplois temporaires, dans la mesure où cela était possible en raison de son âge (actuellement 62 ans). Suite à une discussion en septembre 2007 avec un collaborateur de la caisse Unia, il avait appris qu’il était nécessaire de mentionner le versement de cette rente française et avait immédiatement fait le nécessaire dans ce sens. Lorsqu'il avait reçu la décision de demande de restitution de la caisse de chômage Unia le 10 janvier 2008, il avait pris contact avec cette caisse de chômage pour avoir des explications. Toutefois, il n'avait pas contesté le montant à restituer dans son courrier du 29 janvier 2008, mais demandé la remise. Au niveau de ses ressources, il percevait, en plus de sa retraite de l’assurance française (839 €, soit 1'300 fr.), des indemnités de chômage de l’ordre de 3'000 fr. Son épouse travaillait en France et percevait un salaire d’environ 1'000 € par an. Il avait deux enfants de 19 et 23 ans qui étaient étudiants en France. Sa famille était donc domiciliée en France; il vivait en revanche en Suisse avec sa mère et rentrait le week-end de temps en temps en France. Il n'était pas séparé de son épouse. La représentante de l'OCE a déclaré ce qui suit. Si on pouvait admettre que le recourant n'avait pas agi intentionnellement, il y avait toutefois une mention qui n’était pas correcte et sur cette question, le SECO était absolument intransigeant. Une remise de restitution n’était dès lors pas envisageable. Le fait que les Français touchaient leur retraite à 60 ans ne faisait pas l’objet d’un contrôle particulier de la A/3780/2008 - 5/8 - part des caisses de chômage. Il serait toutefois utile qu’une information soit faite à ce sujet. La représentante de l'OCE a enfin relevé que l’enquête sur les moyens financiers de l'assuré n’avait pas été effectuée et que le questionnaire à ce sujet n’avait pas été rempli. 13. Sur quoi, le Tribunal a gardé la cause à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce. 3. Interjeté dans les délai et formes prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 4. L'objet du litige porte sur la question de la bonne foi du recourant, une des conditions cumulatives pour prétendre à une remise de l'obligation de restituer. 5. a) Aux termes de l'art. 95 al. 1 et 3 LACI, la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA à l'exception des cas relevant de l'art. 55 LACI (faillite de l'employeur, obligation de l'assuré). Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision (al. 3). À teneur de l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées, la restitution ne pouvant toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1er ). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2). Conformément à l’art. 3 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA), l’étendue de l’obligation de restituer est fixée par une décision (al. 1er ), dans laquelle l’assureur indique la possibilité d’une remise (al. 2). L’assureur est tenu de renoncer à la restitution lorsqu’il est manifeste que les conditions d’une remise sont réunies (al. 3). L’art. 4 al. 4 OPGA dispose que la demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard 30 jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution. Il s’agit là d’un délai d’ordre et non de péremption (ATF 132 V 42 A/3780/2008 - 6/8 - consid. 3). Pour le surplus, dans la mesure où la demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l’objet d’une procédure distincte (ATFA non publié du 25 janvier 2006, C 264/05, consid. 2.1). b) La bonne foi doit faire l’objet d’un examen minutieux dans chaque cas particulier. Elle doit notamment être niée lorsque le versement indu de la prestation a pour origine le comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à restitution. A cet égard, la jurisprudence développée à propos de l’art. 47 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS) vaut par analogie en matière d’assurance-chômage (ATF 126 V 50). C’est ainsi que l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations versées ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable non seulement d’aucune intention malicieuse mais encore d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi en tant que condition de la remise est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l’intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (DTA 2001 p. 160 ; DTA 1998 p. 70 ; ATF du 23 janvier 2002 en la cause C. 110/01). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d’une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 181 consid. 3d). Il faut ainsi en particulier examiner si, en faisant preuve de la vigilance exigible, il aurait pu constater que les versements ne reposaient pas sur une base juridique. On signalera également, que, de jurisprudence constante, la condition de la bonne foi doit être réalisée dans la période où l’assuré concerné a reçu les prestations indues dont la restitution est exigée (ATF non publié du 17 avril 2008, 8C_766/2007, consid. 4.1 et les références citées). Enfin, le Tribunal fédéral des assurances a admis une négligence grave dans le cas où l'assuré a donné des réponses inexactes aux questions concrètes d'une formule à remplir (ATF 110 V 181, consid. 3 d, RCC 1985, p. 63). c) Aux termes de l'art. 18c LACI, les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle sont déduites de l'indemnité de chômage. L'al. 1 s'applique également à l'assuré qui touche des prestations de vieillesse d'une assurance vieillesse étrangère obligatoire ou volontaire, qu'il s'agisse de prestations ordinaires ou de prestations de préretraite. 6. En l'occurrence, l'OCE a nié la bonne foi du recourant. Celui-ci indique qu'il n'a jamais voulu tromper la caisse de chômage, mais que les formulaires "IPA" n'étaient pas précis, puisqu'ils mentionnaient qu'il fallait déclarer les rentes AVS et A/3780/2008 - 7/8 - non les pensions de retraite, ce qui, selon lui, ne recouvre pas la même notion et prête à confusion. 7. Il convient de constater qu'était noté sur les formulaires "IPA" jusqu'à juin 2006 la question suivante : "Avez-vous revendiqué ou reçu des prestations d'une autre assurance sociale (par exemple : AI, SUVA, APG...)". Sur les formulaires dès juillet 2006, il est mentionné : "Avez-vous revendiqué ou reçu des prestations d'une autre assurance sociale ? (par exemple : AI, SUVA, prévoyance professionnelle, rente AVS anticipée). Sur la demande d'indemnités de chômage que l'assuré a remplie en septembre 2007, il est au contraire indiqué la question suivante : "Recevez-vous une pension à la suite d'un rapport de travail ? (assurance-vieillesse suisse ou étrangère) ?" C'est à cette question que l'assuré a répondu qu'il percevait une pension française depuis le 1er juillet 2006 de 850 € par mois. Le Tribunal de céans constate ainsi que les formulaires "IPA" ne sont pas très précis, puisqu'ils ne mentionnent pas les pensions étrangères et qu'il utilise la terminologie suisse à savoir "AVS" et non pension ou retraite. Cette dénomination prête à confusion et un assuré de bonne foi peut penser, comme l'a fait le recourant, que sont seules visées les rentes AVS suisses, à l'exclusion des pensions de retraite étrangères. L'erreur commise constitue certes une négligence, mais que l'on doit qualifier de légère et non pas de négligence grave, au vu de la terminologie floue utilisée dans les formulaires "IPA", négligence qui n'exclut par conséquent pas la bonne foi. Enfin, il y a lieu de relever que dès que le recourant a nourri un doute sur le fait qu'il devait ou non déclarer sa pension de retraite française, lorsqu'il a rempli la demande d'indemnités de chômage en septembre 2007, il s'est renseigné et a immédiatement déclaré celle-ci, avec effet rétroactif, soit dès juillet 2006. En revanche, c'est à juste titre que la caisse a déduit des indemnités de chômage dues la pension de retraite française, conformément à l'art. 18c LACI. Enfin, il sied encore de relever que le présent litige de n'a pas pour objet les allocations familiales, la décision litigieuse ne traitant pas de ce sujet. Au vu de ce qui précède, et en raison de la terminologie utilisée, le Tribunal de céans estime que la bonne foi de l'assuré doit être reconnue. Le dossier sera donc renvoyé à l'OCE pour examen de la condition matérielle, qui doit également être remplie pour qu'une demande de remise soit acceptée. 8. Ainsi, le recours sera admis dans le sens des considérants et la décision litigieuse annulée. A/3780/2008 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet dans le sens des considérant. 3. Annule les décisions de l'intimé des 15 juillet et 26 septembre 2008. 4. Constate que le recourant remplit la condition de la bonne foi. 5. Renvoie le dossier à l'intimé pour examen de la condition matérielle de la remise et nouvelle décision. 6. Dit que la procédure est gratuite. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Florence SCHMUTZ Le Président suppléant Georges ZUFFEREY La secrétaire-juriste : Frédérique GLAUSER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le