<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para">5C.133/2002 /bnm </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 31. März 2003 </div> <div class="para">II. Zivilabteilung </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Raselli, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichterinnen Nordmann und Escher, Gerichtsschreiber Möckli. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Parteien </div> <div class="para">1. A.________, </div> <div class="para">2. B.________, </div> <div class="para">3. C.________, </div> <div class="para">4. D.________, </div> <div class="para">5. E.________, </div> <div class="para">Kläger und Berufungskläger, </div> <div class="para">alle fünf vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Armin Strub, Postfach, 8127 Forch, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. F.________, </div> <div class="para">2. G.________, </div> <div class="para">3. H.________, </div> <div class="para">4. I._________, </div> <div class="para">Beklagte und Berufungsbeklagte, </div> <div class="para">alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Altorfer, c/o Wenger Vieli Belser, Dufourstrasse 56/Mühlebachstrasse 38, Postfach, 8034 Zürich. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Testamentsungültigkeit und Herausgabe der Erbschaft, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 19. April 2002. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sachverhalt: </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">Die am 14. Juli 1901 in Russland geborene J.________ verfasste am 21. Februar 1973 ein eigenhändiges Testament, in welchem sie ihre beiden Patenkinder F.________ und G.________ (Beklagte Ziff. 1 und 2), H.________ (Beklagter Ziff. 3) sowie ihre langjährige Freundin K.________ und ihre Putzfrau L.________ zu gleichen Teilen als Erben einsetzte. Als Willensvollstrecker wurde I.________ (Beklagter Ziff. 4) bezeichnet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Eine Photokopie des Testamentes übergab die Erblasserin dem Willensvollstrecker. Auf dieser Photokopie wurden K.________ und L.________ von Hand gestrichen; dem Text ist der handschriftliche Vermerk beigefügt "Ich habe heute gestrichen: 'Kopie' Ziffer 3 und 5", versehen mit dem Datum "X.________, den 29. August 1994" und der Unterschrift "J.________". </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Am 15. Februar 1996 verstarb die Erblasserin in X.________. Zur Testamentseröffnung wurde die besagte Photokopie eingereicht. </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Mit Klage vom 20. Januar 1999 verlangten die gesetzlichen Erben (Kläger Ziff. 1-5), das mit Verfügung der Einzelrichterin vom 9. Januar 1998 eröffnete Testament sei für ungültig zu erklären und die Beklagten seien zur Herausgabe des Nachlasses zu verpflichten. Mit Entscheid vom 27. Juli 2001 wies das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, die Klage ab. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Mit Beschluss und Urteil vom 19. April 2002 trat das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, auf die Klage nicht ein, soweit damit die Ungültigerklärung der von der Einzelrichterin am 9. Januar 1998 eröffneten Testamentskopie verlangt wurde; im Übrigen wies es die Klage ab. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 16. Dezember 2002 ab, soweit es darauf eintrat. </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">Gegen den Beschluss und das Urteil des Obergerichts haben die Kläger am 29. Mai 2002 eidgenössische Berufung erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren um Ungültigkeitserklärung des von der Einzelrichterin am 9. Januar 1998 eröffneten Testaments, um Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe des Nachlasses sowie um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Bundesgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">1.1 Soweit die Ungültigerklärung des Testamentes von 1973 verlangt wurde, ist die Vorinstanz auf die Klage nicht eingetreten mit der Begründung, mit Bezug auf jenes Testament stehe ein Widerruf gemäss <span class="artref">Art. 510 ZGB</span> zur Diskussion. Die Kläger könnten deshalb lediglich die gerichtliche Feststellung beantragen, dass das Testament, so wie es am 21. Februar 1973 von der Erblasserin abgefasst worden sei, bezüglich der Anordnungen zugunsten der Beklagten nicht (mehr) wirksam sei. </div> <div class="para">1.2 Die Kläger rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung von <span class="artref">Art. 519 ZGB</span>. Es sei widersprüchlich, wenn das Obergericht am Schluss seines Entscheides einerseits von einem formell ungültigen Testament spreche, dieses andererseits als wirksam betrachte und schliesslich nach langen Ausführungen auf die Klage nicht eintrete. </div> <div class="para">1.3 Vorweg ist zu bemerken, dass das Obergericht auf die Klage lediglich insoweit nicht eingetreten ist, als die Ungültigkeit des ursprünglichen Testamentes verlangt wurde. Dass die Kläger insoweit nicht klagelegitimiert sind, hat die Vorinstanz mit zutreffenden Erwägungen dargelegt: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Ungültigkeitsklage setzt die Verfügungsunfähigkeit des Erblassers, ein auf mangelhaftem Willen gründendes oder ein mit unsittlichen bzw. rechtswidrigen Bedingungen versehenes Testament voraus (<span class="artref"><artref id="CH/210/519/3" type="start"></artref><artref id="CH/210/519/1/3" type="start"></artref><artref id="CH/210/519/1/1" type="start"></artref>Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1-3 ZGB</span><artref id="CH/210/519/1/3" type="end"></artref><artref id="CH/210/519/3" type="end"></artref><artref id="CH/210/3" type="end"></artref>). Die Kläger bestreiten zwar, dass die Erblasserin 1994 noch verfügungsfähig gewesen sei. Dies würde jedoch einzig die Streichung der beiden Begünstigten im Jahr 1994 betreffen; diesbezüglich fehlt den Klägern mangels eines geschützten Interessens jegliche Klagelegitimation, denn ihre Rechtsposition ist mit und ohne die Streichung aus dem Jahr 1994 identisch. Demgegenüber geht es beim ursprünglichen Testament aus dem Jahr 1973 einzig um die Frage des Widerrufs, nicht um die Ungültigkeit des Testaments, setzt doch der Widerruf gerade voraus, dass ein Testament gültig errichtet worden ist (vgl. Forni/Piatti, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 519/520 ZGB; Escher, Zürcher Kommentar, N. 2 Vorbem. zu <span class="artref"><artref id="CH/210/519" type="start"></artref>Art. 519-521 ZGB</span><artref id="CH/210/521" type="end"></artref>). Eine Verletzung von <span class="artref">Art. 519 ZGB</span> ist deshalb nicht ersichtlich. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">2.1 Ausgehend von der Überlegung, der Widerruf eines Testamentes setze einen Animus revocandi voraus, hat das Obergericht den Beweis für die absichtliche Vernichtung des Testaments durch die Erblasserin den Klägern auferlegt. Anschliessend hat es die verschiedenen Partei- und Zeugenaussagen gewürdigt und ist zum Schluss gekommen, der Widerruf durch Vernichtung sei nicht bewiesen; vielmehr müsse auf Grund der übereinstimmenden Zeugenaussagen davon ausgegangen werden, dass das Testament in Verstoss geraten sei. Ein in Verstoss geratenes Testament gelte im Sinne von <span class="artref">Art. 510 Abs. 2 ZGB</span> als durch Zufall untergegangen und sein Inhalt lasse sich anhand der Photokopie genau und vollständig feststellen. Das Testament aus dem Jahr 1973 behalte deshalb materiell Gültigkeit und die Klage sei folglich abzuweisen. </div> <div class="para">2.2 Die Kläger rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung von <span class="artref"><artref id="CH/210/8" type="start"></artref>Art. 8 und 510 ZGB</span><artref id="CH/210/510" type="end"></artref>. Den ihnen auferlegten Beweis für den Widerruf hätten sie bereits damit geführt, dass das Testamentsoriginal unauffindbar sei. Richtigerweise hätte den Beklagten der Beweis auferlegt werden müssen, dass die Originalurkunde durch Zufall untergegangen sei. </div> <div class="para">2.3 Soweit die Kläger zunächst behaupten, das Gesetz verlange, dass bis zur Testamentseröffnung eine Urkunde mit den erforderlichen Eigenschaften vorhanden sei, wenden sie sich direkt gegen <span class="artref">Art. 510 Abs. 2 ZGB</span>. Nach dem klaren Wortlaut dieser Norm behält das durch Zufall untergegangene Testament seine Gültigkeit, wenn sich der Inhalt genau und vollständig feststellen lässt; der Untergang der Testamentsurkunde hat somit nicht notwendig den Untergang der letztwilligen Verfügung zur Folge (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=23&amp;from_date=27.03.2003&amp;to_date=15.04.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F101-II-211%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page211">BGE 101 II 211</a> E. 4b S. 216). </div> <div class="para">2.4 Demnach dreht sich die Berufung vorliegend einzig um die Verteilung der Beweislast. </div> <div class="para">2.4.1 <span class="artref">Art. 510 ZGB</span> regelt in zwei Absätzen je einen eigenen Tatbestand: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Erblasser kann seine letztwillige Verfügung nicht nur in testamentarischer Form (<span class="artref">Art. 509 Abs. 1 ZGB</span>) oder durch spätere letztwillige Verfügung (<span class="artref">Art. 511 Abs. 1 ZGB</span>), sondern gemäss <span class="artref">Art. 510 Abs. 1 ZGB</span> auch dadurch widerrufen, dass er die Urkunde vernichtet. Dieser faktische Widerruf setzt grundsätzlich eine vom Erblasser ausgehende und von seinem Animus revocandi getragene Vernichtung der Originalurkunde voraus, wobei in diesem Zusammenhang zahlreiche (hier nicht interessierende) Einzelfragen kontrovers sind. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 510 Abs. 2 ZGB</span> sieht vor, dass die durch Zufall oder aus Verschulden eines Dritten, also die ohne erblasserische Absicht untergegangene Urkunde materiell gültig bleibt, wenn ihr Inhalt genau und vollständig festgestellt werden kann. </div> <div class="para">2.4.2 Gemäss § 2255 Satz 2 BGB begründet die Vernichtung der Urkunde durch den Erblasser eine gesetzliche Vermutung zu Gunsten seiner Aufhebungsabsicht. Demgegenüber stellt <span class="artref">Art. 510 Abs. 1 ZGB</span> keine entsprechende Vermutung auf, weshalb die allgemeine Beweislastregel von <span class="artref">Art. 8 ZGB</span> zum Tragen kommt (statt vieler: Tuor, Berner Kommentar, N. 13 zu <span class="artref"><artref id="CH/210/509" type="start"></artref>Art. 509-511 ZGB</span><artref id="CH/210/511" type="end"></artref>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Ebenso wenig enthält <span class="artref">Art. 510 Abs. 2 ZGB</span> gesetzliche Vermutungen, vielmehr ist auch hier die allgemeine Regel von <span class="artref">Art. 8 ZGB</span> anwendbar. Ausgehend vom Umstand, dass die Testamentsformen Gültigkeits-, nicht Beweischarakter haben (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=23&amp;from_date=27.03.2003&amp;to_date=15.04.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F101-II-211%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page211">BGE 101 II 211</a> E. 4b S. 216) und die nicht auf den Willen des Erblassers zurückzuführende Vernichtung keine Wirkung auf die Gültigkeit des Testaments hat, soweit sein Inhalt genau und vollständig festgestellt werden kann, scheint vereinzelt die Meinung vertreten zu werden, zu beweisen sei der erblasserische Animus revocandi, wenn wie im vorliegenden Fall der Urheber und die Umstände der Testamentsvernichtung unbekannt sind (vgl. Piotet, SPR IV/1, S. 249 Fn. 37). Demgegenüber geht die herrschende Lehre davon aus, der Erblasser trage für die sichere Aufbewahrung letztwilliger Verfügungen erfahrungsgemäss Sorge und dies lege den Schluss nahe, dass er das Testament vernichtet habe, wenn es sich im Todesfall nicht (mehr) auffinden lässt. Deshalb sei derjenige, der die zufällige oder durch einen Dritten verschuldete Zerstörung der Urkunde behauptet, hierfür beweispflichtig (Weigold, Aufhebung und Änderung letztwilliger Verfügungen, Diss. Zürich 1969, S. 111 und 124; Önen, De la révocation des testaments, Diss. Lausanne 1941, S. 76 und 86; vgl. auch Tuor, N. 13 zu <span class="artref"><artref id="CH/210/509" type="start"></artref>Art. 509-511 ZGB</span><artref id="CH/210/511" type="end"></artref>; Escher, N. 11 zu <span class="artref">Art. 510 ZGB</span>). Dabei könne dieser Beweis mit allen tauglichen Mitteln, somit auch auf Grund aussertestamentarischer Tatsachen und Umstände, erbracht werden (Weigold, S. 111; Önen, S. 76). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Wie es sich mit der Beweislastverteilung im Einzelnen verhält, kann letztlich offen gelassen werden, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen. Jedenfalls hat das Obergericht im Sinne der zitierten Literatur richtig ausgeführt, die Vermutung der Vernichtung liege nahe, wenn sich ein vom Erblasser bekanntermassen verfasstes Testament bei seinem Tod nicht auffinden lasse. Welches Gewicht dieser Vermutung zukomme und ob der Nachweis der Vernichtung letztlich erbracht werden könne, hänge allerdings von den gesamten Umständen ab und sei erst in Würdigung aller Beweismittel zu entscheiden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Rahmen seiner Beweiswürdigung hat das Obergericht erwogen, zunächst seien keine konkreten Hinweise dafür ersichtlich, dass die Erblasserin irgendwann nach der Errichtung ihres Testamentes vom 21. Februar 1973 einen Anlass für dessen Widerruf bzw. Vernichtung gehabt oder gesehen hätte, etwa dass es zu Spannungen mit den eingesetzten Erben gekommen oder dass neu eine Zuneigung zu den im entfernten Chile lebenden gesetzlichen Erben entstanden wäre. Entgegen den klägerischen Behauptungen sprächen auch keine Indizien dafür, dass die Erblasserin das Testament bereits vor ihrem Umzug ins Blindenheim im Januar 1985 vernichtet hätte. Im Gegenteil legten die Aussagen der Zeuginnen M.________ und N.________ nahe, dass sie das Testament weiterhin bei sich aufbewahrt habe. Gegenüber der Zeugin M.________ habe die Erblasserin anlässlich des Umzugs im Übrigen mitgeteilt, sie müsse das Testament nach dem Hausverkauf nicht ändern, es bleibe gültig. Als "ihre gute Freundin" [gemeint K.________] nach Peru umgezogen und dann gestorben sei, habe die Erblasserin gesagt, "das könnte man dann löschen". Folge man ferner den Aussagen der Zeugin N.________, habe die Erblasserin das Testament auch gesucht. Betreffend die am 29. August 1994 auf der Testamentskopie vorgenommenen Änderungen hätten die Beklagten ausgeführt, 1993 sei K.________ schwer erkrankt und von ihren Angehörigen nach Peru geholt worden. Die Erblasserin habe dies zum Anlass genommen, ihr Testament zu überdenken. Sie sei dabei zum Schluss gekommen, dass K.________ und L.________ bereits über 80 Jahre alt seien und einer finanziellen Unterstützung nicht mehr bedürften. Sie habe sich deshalb entschlossen, ihr Testament abzuändern. Trotz intensiver Suche habe sie dieses aber nicht mehr finden können, und sie habe auch nicht den Notar aufsuchen wollen. Angesichts ihrer eingeschränkten Sehkraft wäre eine vollständige (eigenhändige) Redaktion eines neuen Testaments zu anstrengend gewesen. Sie habe schliesslich die entsprechenden Änderungen direkt auf der vorhandenen Testamentskopie eingetragen und dem Beklagten Ziff. 4 zur Verwahrung übergeben. Diese Aussagen der Beklagten seien nachvollziehbar und sprächen dafür, dass die Erblasserin ihr Testament zuvor nicht vernichtet, sondern einfach nicht mehr habe auffinden können. Insgesamt spreche mehr für den Schluss, das Testament sei in Verstoss geraten, als dafür, dass es von der Erblasserin bewusst und gewollt vernichtet worden sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sinngemäss hat das Obergericht den Beweis, dass das ursprüngliche Testament in Verstoss geraten sei, als erbracht angesehen. Vor dem Hintergrund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung sind die an den Beweis der nicht willentlichen Vernichtung zu stellenden Anforderungen jedenfalls als erfüllt zu betrachten. Im Übrigen regelt <span class="artref">Art. 8 ZGB</span> letztlich, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat; die betreffende Norm kommt also dort zum Tragen, wo entweder die Abnahme von Beweisen nicht möglich oder diese zu keinem klaren Ergebnis führen. Die Beweislastverteilung wird jedoch gegenstandslos, sobald der Richter in Würdigung aller Beweise zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=23&amp;from_date=27.03.2003&amp;to_date=15.04.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-289%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page289">BGE 114 II 289</a> E. 2 S. 291; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=23&amp;from_date=27.03.2003&amp;to_date=15.04.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-219%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page219">122 III 219</a> E. 3c S. 223 f.). Insofern hat das Obergericht vom Ergebnis her weder Art. 8 noch <span class="artref">Art. 510 ZGB</span> verletzt, wenn es auf Grund seiner Beweiswürdigung davon ausgegangen ist, das Testament aus dem Jahr 1973 sei in Verstoss geraten. </div> <div class="para">2.4.3 Entgegen den klägerischen Ausführungen gilt auch die in Verstoss geratene Urkunde im Sinne von <span class="artref">Art. 510 Abs. 2 ZGB</span> als durch Zufall untergegangen, denn massgebend für die Gültigkeit des Testamentes ist - nebst der inhaltlichen Rekonstruktion -, dass der Untergang nicht auf dem erblasserischen Willen gründet (Breitschmid, Basler Kommentar, N. 10 zu <span class="artref"><artref id="CH/210/509" type="start"></artref>Art. 509-511 ZGB</span><artref id="CH/210/511" type="end"></artref>; Tuor, N. 13 zu <span class="artref"><artref id="CH/210/509" type="start"></artref>Art. 509-511 ZGB</span><artref id="CH/210/511" type="end"></artref>; Escher, N. 6 zu <span class="artref">Art. 510 ZGB</span>). Die entsprechende Erwägung der Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist. Die Gerichtsgebühr ist demnach den unterliegenden Klägern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/156/7" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/156/1" type="start"></artref>Art. 156 Abs. 1 und 7 OG</span><artref id="CH/173.110/156/7" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/7" type="end"></artref>), zufolge Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (<span class="artref">Art. 152 Abs. 1 OG</span>). Im Übrigen ist ihnen Dr. iur. Armin Strub als amtlicher Anwalt beizuordnen, und dieser ist aus der Gerichtskasse angemessen zu entschädigen (<span class="artref">Art 152 Abs. 2 OG</span>). Da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist, sind den Beklagten keine Parteikosten entstanden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Bundesgericht: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Die Berufung wird abgewiesen. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Das klägerische Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird den Klägern Dr. iur. Armin Strub als amtlicher Anwalt beigeordnet. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt, jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Der amtliche Anwalt der Kläger, Dr. iur. Armin Strub wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt. </div> <div class="para">5. </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para">Lausanne, 31. März 2003 </div> <div class="para">Im Namen der II. Zivilabteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para">Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>