Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA110030-O/U.doc Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. S. Clausen Beschluss und Urteil vom 8. Juni 2012 in Sachen A._____, Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 25. März 2011 (AN080706) - 2 - Rechtsbegehren (Urk. 1): "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 89'622.00 brut- to (was den in den Jahren 2006 und 2007 geleisteten Überstun- den und Überzeitstunden entspricht) zuzüglich 5 % Zins seit 31. März 2008 zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten. 3. Der Kläger beantragt Edition der klägerischen Stundenaufzeich- nungen im Abrechnungssystem … durch die Beklagte." Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 25. Mai 2011 (Urk. 38): 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Klä- ger CH 27'069.05 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 zu bezah- len. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 14'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 540.00 Zeugenentschädigungen CHF 14'540.00 3. Die Kosten werden zu zwei Dritteln dem Kläger und zu einem Drittel der Be- klagten auferlegt. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschä- digung von CHF 6'850.-- zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel schriftlich und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. - 3 - Berufungsanträge: des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 37): "1. Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Berufungs- beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 66'817.60 netto zuzüglich 5% Zins seit 31. März 2008 zu bezahlen. 2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien der Beklagten folgerichtig zu 4/5 aufzuerlegen, ein Fünftel zulasten des Klägers. 3. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von CHF 12'000 zuzüglich MwSt. zu bezahlen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zulasten der Berufungsbeklagten." der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (Urk. 42): "1. Es sei die Berufung des Berufungsklägers vom 27. Juni 2011 vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei der im angefochtenen Urteil zugesprochene Betrag von [CHF] 28'873.65 brutto zu reduzieren auf CHF 26'359.80 brutto. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklä- gers." Erwägungen: I. 1. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin (fortan Beklagte) erbringt Werbe- und Kommunikationsdienstleistungen. Mit Anstellungs- vertrag vom 28./30. September 2005 trat der Kläger, Berufungskläger und A n- schlussberufungsbeklagte (fortan Kläger) per 1. Dezember 2005 zu einem Brut- tomonatslohn von Fr. 18'462. – (zuzüglich 13. Monatslohn) als "Leiter BA._____" in ihre Dienste (Urk. 3, Urk. 10/1). Gemäss Zwische nzeugnis vom 18. Juni 2007 gehörte zum Verantwortungsbereich des Klägers die Akquisition, Leitung und - 4 - konzeptionelle Begleitung von strategischen Projekten in den Bereichen Marken- führung und Kommunikation sowie die Leitung der Brand Identity Unit (BA._____ ) mit fünf Mitarbeitern (Urk. 10/5, Urk. 9 S. 3). Das Arbeitsverhältnis ende te am 31. März 2008. 2. Im Anstellungsvertrag wurde das Anstellungsreglement, das vom Kläger ebenfalls unterzeichnet wurde, und der GAV der Zürcher Handelsfirmen zum i n- tegrierenden Vertragsbestandteil erklärt. Das Anstellungsreglement enthält in den Ziffern 1 und 2 folgende Regelung (Urk. 3): "1. Arbeitszeit - Sie entscheiden Wir arbeiten 5 Tage in der Woche à 8 Stunden. Sie können Anfang und Ende und Mittagspause jeden Tag frei bestimmen. Doch während der Blockzeiten, 09.00 Uhr bis 12.00 Uhr und 14.00 bis 17.00 Uhr, müssen ihre Kolleginnen und Kollegen fest mit ihrer Anwesenheit rechnen können. Diese Flexibilität ermöglicht es ihnen, private Angelegenheiten ausserhalb der Arbeitszeit zu erledigen. 2. Überzeit kommt vor – Freitage gibt's ebenfalls In unserer lebendigen Branche lässt sich der Arbeitsanfall nicht nach Belie- ben regulieren. Über die reguläre Arbeitszeit hinausgehende, für eine Werbe- agentur nicht unübliche Mehrarbeit in zumutbarem Rahmen ist im Lohn inbe- griffen. Ab und zu vorkommende Überzeit wird auch mit der nachfolgenden Regelung übers Jahr abgegolten: Zwischen Weihnachten und Neujahr bleibt die Agentur geschlossen und die anfallenden Ferientage werden voll und ganz von der Agentur übernommen. Am Knabenschiessen-Montag bleibt die Agentur den ganzen Tag geschlos- sen. Nach der Auffahrt bleibt die Agentur am Freitag geschlossen. Zu ihrem Geburtstag schenkt Ihnen die Agentur einen freien Tag, den Sie al- lerdings in der Woche Ihres Geburtstags beziehen müssen. Darüber hinausgehende Kompensationswünsche werden nur in Ausnahme- fällen von der Geschäftsleitung bewilligt. Und wie steht's mit dem Sächsilüüte? Wir arbeiten am Vormittag und emp- fangen nachmittags die Kunden zum traditionellen Apéro in der Agentur – selbstverständlich in Ihrem Beisein." 3. Mit Schreiben vom 27. März 2008 machte der Kläger gegenüber der B e- klagten ein Guthaben aus im Jahre 2006 und 2007 geleisteten Überstunden gel- tend (Urk. 7/3). Am 19. September 2008 g elangte der Kläger an das Arbeitsge-- 5 - richt Zürich mit o bgenanntem Rechtsbegehren. Ausgehend von einer 40- Stundenwoche und unter Berücksichtigung von maximal 100 zumutbaren, durch den Lohn abgegoltenen Mehrstunden pro Jahr errechnete der Kläger für das Jahr 2006 391 und für das Jahr 2007 233 Überstunden, die er zu einem Stundenlohn von Fr. 114.90 zuzüglich 25% Lohnzuschlag entschädigt haben will (Urk. 1). 4. Mit Urteil vom 25. Mai 2011 hiess die Vorinstanz die Klage nach Durc h- führung eines Beweisverfahrens t eilweise gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 27'069.05 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden Umfang wurde die Klage abgewiesen (Urk. 35 = Urk. 38). 5. Gegen das ihm am 27. Mai 2011 zugestellt e Urteil erhob der Kläger mit Eingabe vom 27. Juni 2011 fristgerecht Berufung (Urk. 36/1, Urk. 37). Die Ber u- fungsantwort datiert vom 14. September 2011; gleichzeitig erhob die Beklagte Anschlussberufung (Urk. 42). Der Kläger reichte keine Anschlussberufungsan t- wort ein (Urk. 45 bis Urk. 47). 6. Die Berufungsanträge sind eingangs aufgeführt. Beide Parteien haben die ihnen auferlegten Barvorschüsse fristgerecht geleistet (Urk. 40, Urk. 44). II. 1. Die Vorinstanz erwog, beim Kläger könne nicht von einem höheren leiten- den Angestellten gesprochen werden, weshalb das Arbeitsgesetz (ArG) für ihn Gültigkeit beanspruche (Urk. 38 S. 10 ff.). Für die Beurteilung der Frage, ab wann Mehrstunden separat zu entschädigen seien, müsse das Reglement nach objekt i- ven Kriterien ausgelegt werden, da die Parteien in diesem Punkt keinen überei n- stimmenden (wirklichen) Willen behauptet hätten (Urk. 38 S. 14). Die Parteien hätten nicht jegliche Zahlung für Mehrstunden wegbedungen. Gemäss Reglement sei nicht unübliche Mehrarbeit im zumutbarem Rahmen im Lohn inbegriffen. Bei der Auslegung des Reglementes bzw. der Zumutbarkeit sei die Leitungstätigkeit des Klägers, die Lohnhöhe und der Hinweis im Reglement, dass Überzeit vor-- 6 - komme, zu berücksichtigen. Der Kläger sei Leiter einer Betriebseinheit mit vier bis fünf Angestellten und direkt dem CEO unterstellt gewesen; er habe relativ gut bzw. weit überdurchschnittlich verdient und gewusst, worauf er sich beim Antritt der Stelle einlasse. Unter diesen Umständen müsse die umstrittene Klausel s o verstanden werden, dass der Kläger sowohl auf die Bezahlung der über 40 Stun- den pro Woche bis zu den gemäss Art. 9 ArG für seine Mitarbeiterkategorie gel- tenden Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche hinausgehenden Stunden als auch auf die ersten 60 über die Höchstarbeitszeit hinausgehenden Stunden pro Jahr gemäss Art. 13 ArG verzichtet habe. Ein weitergehender Verzicht sei nicht anzunehmen. Einerseits sei Art. 13 ArG zwingend; andererseits könnte bei noch mehr geleisteten Arbeitsstunden nicht mehr von zumutbarer Mehrarbeit ge- sprochen werden. Eine solche Auslegung sei mit der bundesgerichtlichen Recht- sprechung (BGE 126 III 337 ff.) sehr gut vereinbar (Urk. 38 S. 14 ff.). Zu entschä- digen habe die Beklagte somit nur die Stunden, die über 45 Stunden pro Wo che und (weitere) 60 Stunden pro Jahr hinausgehen würden (Urk. 38 S. 18). Aufgrund des Beweisergebnisses könne für die Quantifizierung der geleisteten Überstun- den auf die vom Kläger eingereichten Time- Sheets, die dem Zeiterfassungssy s- tem der Beklagten (... ) entstammten, abgestellt werden; das Beweisverfahren ha- be mit aller Deutlichkeit ergeben, dass Überstunden bei der Beklagten (wie auch in der gesamten Branche) notwendig gewesen seien (Urk. 38 S. 23 ff.). Nach dem Abzug von Feiertagen und entschädigungslo s zu leistenden Überstunden würden 189 Stunden im Jahre 2006 und 12 Stunden im Jahre 2007 verbleiben, die zum Normalstundenansatz von Fr. 114.90 zuzüglich 25 % zu entschäd igen seien. Auf diese Weise errechne sich eine Überzeitentschädigung von Fr. 28'873.65 brutto oder Fr. 27'069.05 netto. 2. Mit seiner Berufung (Urk. 37 S. 3 ff.) rügt der Kläger im Wesentlichen eine fehlerhafte Auslegung von Ziffer 2 des Anstellungsreglementes. Die getroffene Regelung indiziere, dass die nicht unübliche Mehrarbeit begrenzt sei und bei Überschreitung dieser Grenze Mehrarbeit entschädigt werden müsse. Aus dem Wortlaut könne nicht abgeleitet werden, dass die Grenze der Üblichkeit bzw. Zu- mutbarkeit bei 45 Stunden pro Woche liege und nur Überzeitstunden nach A r- beitsgesetz, nicht aber Überstunden nach Art. 321c OR zu entgelten seien. Ledig-- 7 - lich die übliche Mehrarbeit im zumutbaren Rahmen sei im Lohn inbegriffen. Auf- grund der Zeugenaussagen müssten 43 Stunden pro Woche als betriebsübl iches und zumutbares Pensum betrachtet werden. Dies gelte auch für den Kläger, der aufgrund seiner Leitungsfunktion für ein Team von vier Personen noch nicht als leitender Angestellter betrachtet werden könne und sich nicht im Klaren gew esen sei, welche Arbeitsbelastung ihn erwarte. Habe der Kläger mehr als 43 Stunden pro Woche geleistet, bestehe ein Anspruch auf Überstundenentschädigung. Wäre seitens der Beklagten beabsichtigt worden, die Kompensation sämtlicher Über- stunden auszuschliessen, hätte sie gar kein Anstellungsreglement mit diesem sybillinischen Text verfassen müssen. Vielmehr hätte sie lediglich festhalten kön- nen, dass nur Mehrarbeit im Sinne des Arbeitsgesetzes ausbezahlt werde und al- le andere Mehrarbeit durch den Lohn abgegolten sei. Jedenfalls müssten allfäll i- ge, durch die "Überzeitklausel " bestehende Unklarheiten zulasten der Beklagten gehen. Die Grenze des Üblichen sei durch Arbeitsverträge, Anstellungsbedingun- gen und Time-Sheets aller Mitarbeiter des Klägers festzulegen, weshalb er einen entsprechenden Antrag auf Edition stelle. Die Zulässigkeit di eses Antrags ergebe sich daraus, dass die betriebsübliche Arbeitsbelastung vor Vorinstanz nicht B e- weisthema gewesen sei. Der Hinweis der Vorinstanz auf BGE 126 III 337 ff. gehe ins Leere, da in jenem Fall keine Überstunden sondern einzig Überzei t nach ArG geltend gemacht worden sei. Ausgehend von der Berechnung der Vorinstanz sei- en 349 Überstunden im Jahre 2006 und 166 Überstunden im Jahre 2007 ausz u- zahlen, was inkl. Zuschlag einen Anspruch von Fr. 66'817.60 ergebe. 3. Die Beklagte hält in der Berufungsantwort (Urk. 42 S. 3 ff.) dafür, die V o- rinstanz habe die umstrittene Vertragsklausel richtigerweise dahingehend ausge- legt, dass der Kläger auf die Bezahlung von Überstunden bis zur Grenze des ge- setzlich Zulässigen verzichtet habe. Ihrer Auffassung nach sei mit dieser Klausel auf die Vergütung von noch weit mehr Stunden verzichtet worden, doch sei sie sich der Schranken, die das Gesetz einem solchen Verzicht setze, gar nicht be- wusst gewesen. Aufgrund der Zeugenaussagen sei klar, dass in der Werbebr an- che üblicherweise Mehrarbeit von deutlich über 45 Stunden geleistet werde, was auch allseits bekannt sei. Das Anstellungsreglement trage dem dynamischen A r- beitsumfeld in der Werbung Rechnung und lasse in seiner Wortwahl für die A n-- 8 - wendung der Unklarheitenregel keinen Raum. Den Zeugenaussagen könne nicht entnommen werden, dass die durchschnittliche oder gar zumutbare Mehrarbeit in einer Werbeagentur drei Überstunden pro Woche ausmache. Nach bundesge- richtlicher Rechtssprechung gelte der in einem Betrieb übli che zeitliche Umfang der Arbeit für leitende Angestellte ohnehin nicht. Beim Kläger könne aufgrund sei- nes Salärs, seiner Stellung als "Head Brand Consulting", seiner Leitungsfunkti o- nen und seiner Kompetenzen nicht von einem gewöhnlichen Angestellten gespr o- chen werden. Dass der Kläger seine Arbeitszeit habe frei einteilen können, habe er selbst eingeräumt. Als Kenner der Branche habe der Kläger gewusst, was es bedeute, in einer Werbeagentur zu arbeiten und was ihn unter dem Titel "für eine Werbeagentur nicht unübliche Mehrarbeit" erwarten würde. Mit dem Hinweis auf die Werbebranche habe der Kläger von mehr als fünf (bzw. etwas mehr als sechs) zusätzlichen Wochenstunden ausgehen müssen. Aufgrund der leitenden Tätigkeit, des Salärs und der klägerischen Erfahrung hätten die Parteien Ziffer 2 der Anstellungsbedingungen nur in dem von der Vorinstanz ausgelegten Sinn verstehen können bzw. dürfen. Mit Unterzeichnung des Anstellungsreglements habe der Kläger auf die Bezahlung aller Überstunden, d.h. der über 40 Stunden pro Woche bis zu den gemäss Art. 9 ArG für seine Mitarbeiterkategorie geltenden Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche hinausgehenden Stunden und die ersten 60 darüber hinausgehenden Stunden pro Jahr gemäss Art. 13 ArG, nicht aber auf darüber hinausgehende Überzeit verzichtet. Die mit der Anschlussberufung geforderte Reduktion liege darin begründet, dass sich die zu vergütenden Mehrstunden nach der Aufstellung in Beilage 13 (Urk. 10/13) richten würden. Demnach seien im Jahr 2006 nur 183.5 Mehrstunden zu berücksichtigen, was zu einer Vergütung von Fr. 26'359.80 brutto (Urk. 42 S. 10 f.). III. 1. a) Die Vorinstanz hat dem Kläger Fr. 28'873.65 brutto bzw. Fr. 27'069.05 netto zugesprochen und die Klage im darüber hinausgehenden Umfange abge-- 9 - wiesen (Urk. 38 S. 27 f.). Der Kläger verlangt im Berufungsverfahren statt der ur- sprünglich geforderten Fr. 89'622. – brutto lediglich noch die Zusprechung von Fr. 66'817.60 netto zuzüglich Zins. Die Beklagte beantragt mit der Anschlussber u- fung eine Reduktion der Über zeitentschädigung auf Fr. 26'359.80 brutto, was – bei Abzügen von 6.25% für AHV/IV/EO/ALV (Urk. 38 S. 27) – Fr. 24'712.30 netto entspricht. b) Das vorinstanzliche Urteil ist daher mit Eingang der jeweiligen Recht s- schrift (Urk. 37, Urk. 42) insoweit in Rechtskraft erwachsen, als die Klage a) im Fr. 66'817.60 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 übersteigenden Umfange abgewiesen wurde (Rechtskraft per 28. Juni 2011) b) im Umfang von Fr. 24'712.30 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 gutgeheissen wurde (Rechtskraft per 16. September 2011). Davon ist Vormerk zu nehmen. 2. a) Auf das Berufungsverfahren findet die eidgenössische Zivilprozessor d- nung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) Anwendung (Urk. 36/1+2; Art. 405 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber ric htete sich das erstinstanzliche Verfahren nach der zür- cherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH; Art. 404 Abs. 1 ZPO). b) Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid. Der Streitwert des klägerischen Rechtsbegehrens über steigt Fr. 10'000.–. Auf Berufung und Anschlussberufung ist daher einzutreten (Art. 308 ZPO). 3. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Begründung der Berufungsanträge noch an die Erw ä- gungen der Vorinstanz gebunden. Ihre Kognitionsbefugnis ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend. Aufgrund der allgemeinen Begründungspflicht der Berufung (Art. 310 ZPO) prüft das Berufungsgericht aber nur die ihm vorgetrage- nen Sachverhaltsrügen. Es ist nic ht verpflichtet, den erstinstanzlichen Entscheid von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich fes t-- 10 - gestellt worden und die Fehlerhaftigkeit trete klar zu Tage (Hohl, Procédure civile, Tome II, Bern 2010, N 2265 und N 2405 ff.; Reetz/Theiler, in: Sutter -Somm/Ha- senböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 36 zu Art. 311 ZPO; Gehri, in: Gehri/Kramer, ZPO Kommentar, Zürich 2010, N 2 zu Art. 310 ZPO: "im Rahmen der vorgetragenen Berufungs- gründe"). 4. a) Es ist unbestritten, dass der Kläger in den Jahren 2006 und 2007 er- heblich mehr als die in Ziffer 1 des Anstellungsreglementes festgelegten 40 W o- chenstunden geleistet hat. b) Für Überstundenarbeit, die nicht durch Freizeit ausgeglichen wird, hat der Arbeitgeber Lohn samt einem Lohnzuschlag zu bezahlen, sofern nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsver trag bestimmt ist (Art. 321c Abs. 3 OR). c) Die wöchentliche Höchstarbeitzeit für Büropersonal, technische und ande- re Angestellte beträgt 45 Stunden (Art. 9 Abs. 1 lit. a ArG). Wird darüber hinaus- gehende Überzeitarbeit geleistet, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für nicht durch Freizeit ausgeglichene Überzeit zwingend den Grundlohn mit einem Lohn- zuschlag von wenigstens 25 % auszurichten, dem Büropersonal sowie den tec h- nischen und andern Angestellten jedoch nur für die Überzeitarbeit, die 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt (Art. 13 Abs. 1 ArG; BGE 126 III 337). d) Die Vorinstanz hat eingehend begründet, weshalb beim Kläger nicht von einem höheren leitenden Angestellten im Sinne von Art. 3 ArG gesprochen wer- den kann und die Schutzbestimmungen des ArG auf den vor liegenden Fall A n- wendung finden (Urk. 38 S. 10 ff.). Die Beklagte hält in der Berufungsantwort pauschal daran fest, dass das ArG nicht anwendbar sei. Sie setzt sich aber mit den erstinstanzlichen Erwägungen nicht näher auseinander (Urk. 42 S. 3), wes- halb insofern eine ungenügende Beanstandung vorliegt. Die vorinstanzlichen E r- wägungen erweisen sich im Übrigen auch als zutreffend. Es kann darauf verwi e- sen werden. - 11 - 5. a) Die Parteien haben in Ziffer 2 des Anstellungsreglementes eine schrif t- liche Abrede hinsic htlich der über die reguläre Arbeitszeit (40 Stunden/Woche) hinausgehenden Mehrarbeit getroffen. Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Parteien hätten keinen übereinstimmenden (wirklichen) Willen darüber, was mit der ge- wählten Formulierung gemeint sei, behauptet, weshalb die Formulierung nach ob- jektiven Kriterien auszulegen sei (Urk. 38 S. 14). Dies wurde im Berufungsverfah- ren von keiner Seite in Frage gestellt. b) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn kein solcher ausgemacht werden kann, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen aufgrund des Vertrauenspri n- zips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgege- ben worden sind, verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f., 131 III 606, E. 4.1 S. 611, 130 III 66 E. 3.2; je mit Hinweisen). c) Die Vorinstanz hat geschlossen, die Parteien hätten eine Entschädigung für Mehrarbeit im maximal zulässigen Rahmen ausgeschlossen. Der Kläger aner- kennt in seiner Berufung, dass er aufgrund des Wortlautes von Ziffer 2 des A n- stellungsreglementes mit Mehrarbeit zu rechnen hatte. Dabei seien im Grund lohn indes nur diejenigen Mehrarbeitsstunden enthalten, die auch die anderen Mitar- beiter geleistet hätten. Aufgrund der Zeugenaussagen müsse die im Betrieb der Beklagten übliche Mehrarbeit auf drei Stunden pro Woche veranschlagt we rden. Habe er mehr als die betriebsüblichen 43 Stunden erbracht, besitze er einen A n- spruch auf Entschädigung (Urk. 37 S. 4, S. 6 f., S. 9). d) Der vom Kläger im Berufungsverfahren vertretene Grenzwert von 43 W o- chenstunden lässt sich aufgrund der Zeugenaussagen nicht als betriebsübl icher Arbeitsumfang erstellen: aa) Die zum Team des Klägers gehörenden, ihm unterstellten Mitarbeiter machten folgende Angaben: - 12 - - C._____ erklärte, sie habe effektiv je nach Projekt zwischen 40 und 60 Stunden gearbeitet; danach habe es sich teilweise wieder ausgegl ichen. Im Schnitt habe sie und in der Regel alle mehr als 40 Stunden gear beitet (Prot. I S. 50, S. 48). - D._____ gab zu Protokoll, sie hätten alle bei der Beklagten mehr als 40 Stunden gearbeitet. Sie selbst habe mindestens 45 bis 50 Stunden gearbe i- tet; sie seien sehr wenige Leute gewesen und es habe extrem viel Arbeit gegeben (Prot. I S. 53 f.). - E._____ sagte aus, ein Neunstundentag sei durchaus normal, manchmal könne es aber auch weniger sein. I n der Regel gebe es drei bis vier Über- stunden pro Woche, was allgemein üblich sei (Prot. I S. 59). - F._____ erläuterte, sie hätten alle mehr als vierzig Stunden pro Woche ge- arbeitet. Sie schätze, der Kläger habe auch ca. eine Fünfzigstundenwoche gehabt, was in dieser Branche nicht unüblich sei. Streckenweise hätte es sogar noch mehr gewesen sein können (Prot. I S. 69 f.). bb) Die drei in vergleichbarer Stellung des Klägers befindlichen Mitarbeiter liessen sich wie folgt vernehmen: - G._____, Geschäftsführer der BB._____ … , erklärte, in der Werbebranche werde meist mehr als 40 Stunden gearbeitet. Er arbeite – wenn auch nicht immer – zwischen 45 und 50 Stunden (Prot. I S. 77). - H._____, Geschäftsführer einer (anderen) Unit, sagte aus, die Präsenzzei- ten seien sehr lange. Seines Erachtens würden alle mehr als 40 Stunden arbeiten (Prot. I S. 92). - I._____, Geschäftsleiterin der BC._____, gab zu Protokoll, man arbeite ten- denziell mehr, die vom Kläger aufgeführten Arbeitszeiten seien realistisch (Prot. I S. 96). cc) Die beiden früheren CEO's der Beklagten machten folgenden Angaben: - 13 - - J._____ bemerkte, der Kläger habe üblicherweise 40 Stunden arbeiten müs- sen, aber jeder wisse, dass es regelmässig mehr seien (Prot. I S. 40). - K._____ erklärte, es könne sein, dass der Kläger mehr als 40 Stunden gear- beitet habe, in seiner Position werde eine Mehrleistung erwartet (Prot. I S. 87). dd) Aufgrund der Zeugenaussagen kann der betriebsübliche Arbeitsum fang statt 43 ebenso gut 45 oder mehr Arbeitsstunden betragen haben. Der Kläger räumte selbst ein, er habe die Wahl gehabt, wann er bis zu 50 Stunden habe ar- beiten wollen (Prot. I S. 30). Im Übrigen anerkannte der Kläger, dass bei einem Verzicht auf Überstundenvergütung bis zur wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 45 S tunden auch kein Anspruch auf Entschädigung für die ersten 60 Überzei t- stunden besteht (Prot. I S. 9). e) aa) Der Kläger verlangt im Berufungsverfahren Edition von Arbeitsvertrag, Anstellungsbedingungen und Time-Sheets der vier erstgenannten Mitarbeiter, mit der Begründung, die "Ü blichkeit" sei vor Vorinstanz nicht Beweisthema gewesen und der Editionsantrag erst durch das vorinstanzliche Urteil verursacht (Urk. 37 S. 8). bb) Es trifft zu, dass die betriebsüblichen oder branchenüblichen Arbeitszei- ten nicht Gegenstand des Beweisverfahrens gewesen sind (Urk. 14). Der Kläger hat diesbezüglich vor Vorinstanz aber auch keine substantiierten Behauptungen aufgestellt, obwohl dazu aufgrund von Ziffer 2 des Anstellungsreglementes Anlass bestanden hätte. Konkrete Behauptungen zu den Arbeitspensen anderer Mitarbei- ter oder anderer Werbeagenturen fehlen. Der klägerische Rechtsvertreter verwies in diesem Zusammenhang einzig auf seine eigene, bisherige Erfahrung "bei so l- chen Unternehmen" und auf die Arbeitsvolumenstatisti k 2007, worauf er maximal 100 Mehrstunden pro Jahr als üblich bzw. zumutbar erachtete (Prot. S. 5, S. 7; Urk. 12 S. 2). Diese Stundenzahl hat der Kläger mit seinem im Berufungsverfah- ren neu genannten Grenzwert von 43 Stunden bereits übertroffen. Der Kläger wiederum erklärte einzig, er wisse, was üblich sei; es ha be sehr intensive "Pitch- Situationen" gegeben, die mit Wochenendarbeit verbun den gewesen seien, aber - 14 - es müsse zwischendurch auch wieder schwanken (Prot. I S. 31). Darüber hinaus- gehende Behauptungen und Beweisanträge können im Berufungsverfah ren nicht mehr vorgetragen werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dem Editionsantrag kann daher nicht stattgegeben werden (vgl. dazu auch unten Erw. III/6/f S. 18). f) aa) Die Vorinstanz hat erwogen, der Kläger sei als Leiter der Einheit BA._____ und einem Lohn von rund Fr. 240'000. – pro Jahr als leitender Ange- stellter im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren (Urk. 38 S. 16). Der Kläger moniert, obwohl er eine Leitungsfunktion für ein Team von vier Personen ausgeübt habe, könne er entgegen der Auffassung der Vori nstanz nicht als leitender Angestellter betrachtet werden (Urk. 37 S. 5). bb) Der Zeuge G._____ hat ausgesagt, er sei dem Kläger jeweils in G e- schäftsleitungssitzungen etc. begegnet (Prot. I S. 73). Der Zeuge H._____ lernte den Kläger kennen als "leitenden Mitarbeiter der Beklagten" (Prot. I S. 89). G e- mäss H._____ hat der Kläger sehr viel gearbeitet, da er in leitender Position ge- wesen sei; er sei dem Geschäftsführer (CEO) unterstellt gewesen und habe mit ihm eng zusammengearbeitet (Prot. I S. 92). Der Kläger selbst räumte ein, er sei kein durchschnittlicher Angestellter gewesen (Prot. I S. 30). Im Anstellungsge- spräch sei besprochen worden, dass er in absehbarer Zeit in die Geschäftsleitung einziehen könne; er sei nicht in der Geschäftsleitung sondern "auf einer Stufe da- runter" gewesen (Prot. I S. 6). Der Kläger versah somit eine mittlere Kaderposit i- on. Die Vorinstanz hat zu Recht geschlossen, der Kläger sei ein leitender Ange- stellter gewesen. cc) Die Vorinstanz hat jedoch auf die Leitungsfunktion und die vom Bundes- gericht in diesem Zusammenhang entwickelten Kriterien (BGE 129 III 173) – wenn überhaupt – nur am Rande abgestellt. Gemäss Anstellungsreglement ist die für eine Werbeagentur übliche bzw. zumutbare Mehrarbeit zu bestimmen. Im Kern geht die Argumentation der Vorinstanz dahin, der Kläger habe aufgrund der im Anstellungsreglement getroffenen Regelung davon ausgehen müssen, Überstun- den seien mit dem überdurchschnittlichen Lohn im maximal zulässigen Rahmen abgegolten. Der Kläger habe gewusst, worauf er sich beim Antritt der Stelle ei n-- 15 - gelassen habe. Im Anstellungsreglement werde ausdrücklich von "unserer leben- digen Branche" und davon gesprochen, dass Überzeit vorkomme (Urk. 38 S. 17). dd) Der Kläger hat die Behauptung, er habe über keine Kennzahlen eines Vorgängers verfügt, so dass er nicht gewusst habe, welche Anzahl Stunden ihn bei der Erfüllung seiner vertraglichen Aufgaben erwartet hätte (Urk. 37 S. 5), erstmals im Berufungsverfahren aufgestellt. Es kann darauf nicht weiter einge- gangen werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Davon abgesehen wurde in Ziffer 2 des Anstellungsreglements zum Ausdruck gebracht, dass der Arbeitsanfall und damit die notwendige Mehrarbeit gar nicht genau vorausgesehen werden können. 6. a) Auf dem Wege der objektivierten Vertragsauslegung bleibt zu klären, was die Parteien mit dem Passus, wonach "nicht unübliche Mehrarbeit im zumut- baren Rahmen im Lohn inbegriffen" sei, gemeint haben. b) Das primäre Auslegungsmittel ist der Wortlaut der von den Parteien ver- wendeten Worte. Mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Parteien die Worte gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Ver- tragsabschlusses verwendet haben. Wurde ein Wort verwendet, dem ein j uris- tisch-technischer Sinn zukommt, so ist zu vermuten, dass die Parteien dieses Wort entsprechend seinem juristischen Sinn verstanden haben. Dies gilt aller- dings nur, wenn der juristische Sinn des Wortes eindeutig und allgemein – zumin- dest aber in den Kreisen der beteiligten Parteien – bekannt ist (Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1206 f., und N 1209, mit weiteren Hinweisen). c) Der Kläger hat in der Berufungsschrift ausgeführt, der Wortlaut des A n- stellungsreglementes lasse keinen Raum dafür, dass sämtliche Überstunden mit dem fixen Monatslohn abgegolten seien. Er lasse auch keinen Raum dafür, dass über die Überstunden hinaus noch (weitere) 60 Stunden mit dem Lohn abgegol- ten seien (Urk. 37 S. 7). d) In Ziffer 2 des Anstellungsreglements haben die Parteien präzisierend festgehalten, dass Überzeit vorkomme und ab und zu vorkommende Überzeit - 16 - auch mit zusätzlichen Freitagen abgegolten werde. Das schweizerische Recht un- terscheidet zwischen "Überstundenarbeit" und "Ü berzeitarbeit". Wird die gesetzl i- che Höchstarbeitszeit überschritten, wird von Überzeitarbeit gesprochen (Art. 12 f. ArG). Es handelt sich dabei um einen juristisch- technischen Begriff im obgenann- ten Sinne. e) Es mag zutreffen, dass die Begriffe "Überstunden" und "Überzeit" um- gangssprachlich und auch in Arbeitsverträgen nicht immer in ihrem juristisch- technischen Sinn verwendet werden. Der Kläger hat indes im vor instanzlichen Verfahren nicht behauptet, er habe den Begriff "Überzeit" nicht in seinem juri s- tisch-technischen Sinn verstanden bzw. verstehen müssen. Er hat auch im Ber u- fungsverfahren keine entsprechende Rüge erhoben. Haben die Parteien sogar die geleistete Überzeit als "im Lohn inbegriffen" erklärt, so versteht sich von selbst, dass die Parteien di e Auszahlung von Überstunden soweit als möglich ausge- schlossen haben. f) Aber auch wenn die Parteien anstelle des Begriffs "Überzeit" den Aus- druck "Überstunden" gewählt hätten (vgl. Urk. 10/2), wäre Ziffer 2 des Anstel- lungsreglementes nicht anders auszul egen. Dass ein Lohn von Fr. 240'006. – als weit überdurchschnittlich zu betrac hten ist, braucht keiner weiteren Darlegungen und wird vom Kläger nicht in Abrede gestellt. Zu Recht erfolgte durch die V o- rinstanz auch der Hinweis auf die im Anstellungsreglement erwähnte Lebendigkeit der Werbebranche und den in einer Werbeagentur schwer zu regulierenden A r- beitsanfall. Die dem Kläger unterstellten Mitarbeiter, die als Zeugen einvernom- men wurden, haben das bei der Beklagten zu bewältigende Arbeitsaufkommen nicht als Ausnahmeerscheinung taxiert: - C._____ erklärte, sie hätten alle mehr als 40 Stunden gearbeitet, dies sei auch normal in diesem Business (Prot. I S. 48). - D._____ gab zu Protokoll, sie habe mindestens 45 bis 50 Stunden gearbei- tet, es sei branchenüblic h, dass es Mehrarbeit gebe. Die vom Kläger ange- gebenen Arbeitsstunden seien sehr realistisch (Prot. I S. 54 und S. 56). - 17 - - E._____ sagte aus, in Werbeagenturen müsse man diesbezüglich flexibel sein. Ein Neunstundentag sei durchaus normal, in der Regel gebe es drei bis vier Stunden pro Woche, was allgemein üblich sei. Die vom Kläger an- gegebenen Arbeitszeiten lägen innerhalb der Norm (Prot. I S. 59). - F._____ erläuterte, sie schätze, der Kläger habe auch ca. eine Fünfzigstun- denwoche gehabt, was in dieser Branche aber nicht unüblich sei (Prot. I S. 70). Die vom Kläger angegebenen Zahlen seien realistisch. In der Branche sei es aufgrund der engen Terminsetzung und erst recht bei ihrem damal i- gen Kunden notwendig, so viel zu arbeiten. Der Kunde nehme auch keine Rücksicht darauf, ob man ein Privatleben habe oder nicht (Prot. I S. 71). Auch die drei in einer vergleichbaren Kaderposition befindlichen Mitarbeiter, die als Zeugen einvernommen wurden, haben durchwegs die hohe Arbeitsbelas- tung in der Werbebranche bestätigt: - G._____ erklärte, in der Werbebranche werde meist mehr als 40 Stunden gearbeitet. Dies sei nicht nur in ihrer Agentur, sondern in allen Agenturen auf dem Platz Zürich so, und es gebe auch keinen Mitarbeiter, der in diese Branche einsteige und so naiv sei, dass er darüber nichts wisse. Er arbeite – wenn auch nicht immer – zwischen 45 und 50 Stunden (Prot. I S. 77). - H._____ sagte aus, die Präsenzzeiten seien sehr lange. 40 Stun den würden in der Werbung nicht ausreichen. Für einen leitenden Mitarbeiter in einer Werbeagentur, wie es die Beklagte sei, seien lange Arbeitswochen nötig. Die vom Kläger angegebenen Arbeitsstunden seien absolut rea listisch (Prot. I S. 92). - I._____ gab zu Protokoll, es sei branchennormal, dass man arbeite, wenn Arbeit da sei. Man arbeite tendenziell mehr als 40 Stunden pro Woche. Die vom Kläger aufgeführten Arbeitszeiten seien realistisch. Es sei nötig, so lan- ge zu arbeiten. Vom Job her und von der Kundensituation her sei es grund- sätzlich nötig, dass man am Abend länger bl eibe. In der Branche sei es n ö-- 18 - tig. Wenn man mit anderen Agenturen vergleiche, komme man j eweils auch auf diese Antwort (Prot. I S. 96). Die vom Kläger geleisteten Überstunden fügen sich nahtlos in die Arbeitsbe- lastung der übrigen Mitarbeiter gleicher und tieferer Hierarchiestufe ein. Eine stundengenaue Abrechnung, wie sie der Kläger nunmehr mit seinem Editionsan- trag anzustreben scheint, erweist sich als unnötig. Die Kriterien der Üblic hkeit und Zumutbarkeit entziehen sich einer messerscharfen Bestimmung. Wie bereits aus- geführt, akzeptiert der Kläger im Prozess entschädigungslos zu erbringende Mehrarbeit in einem auch von den anderen Mitarbeitern geleisteten Rahmen (Urk. 37 S. 6). Mit der Vorinstanz sind die vom Kläger geleisteten Mehrstunden bis und mit der 60. Überzeitstunde als nicht unübliche Mehrarbeit im zumutbaren Rahmen zu taxieren. Der Kläger musste Ziffer 2 des Anstellungsreglementes als verstän- dig und redlich Urteilender daher so verstehen, dass er je nach Arbeitsanfall über die normale Arbeitszei t hinaus beansprucht wird und die Auszahlung von Über- stunden – soweit nicht durch die erwähnten Freitage abgegolten oder zwingend entschädigungspflichtig – ausgeschlossen ist. Insofern besteht kein Anspruch auf Überstundenvergütung. Für die Anwendung der U nklarheitsregel bleibt kein Raum. Was sich der Kläger bei Vertragsabschluss tatsächlich genau vorstellte, ist wiederum nicht relevant, kommt es doch bei der normativen Auslegung auf die subjektiven Erwartungen des Klägers nicht an. g) Es ergibt sich, das s die Vorbringen des Klägers die vorinstanzliche Aus- legung von Ziffer 2 des Anstellungsreglementes nach dem Vertrauensprinzip nicht bundesrechtswidrig erscheinen lassen, weshalb sich die Berufung als unbegrün- det erweist. 7. a) Was die effektiv geleistete Arbeitszeit gemäss dem Zeiterfassungssy s- tem ... betrifft, hat die Vorinstanz für die Jahre 2006 und 2007 auf die Aufstel lung des Klägers in der Replik abgestellt, die sie als plausibel erachtete (Urk. 38 S. 24 f. mit Verweis auf Urk. 12 S. 4 bis 8, 4. Spalte). Diese Aufstellung bzw. die darin aufgeführte geleistete Arbeitszeit basiert auf den wöchentlichen Timesheetlisten (Urk. 6/4). Die Vorinstanz errechnete für das Jahr 2006 189 zu entschädigende Überzeitstunden (Urk. 38 S. 26). - 19 - b) Mit der Anschlussber ufung fordert die Beklagte, die zu vergütenden Mehrstunden seien nach ihrer Aufstellung (Urk. 10/13) zu bestimmen. Demnach seien im Jahre 2006 nur 183.5 Mehrstunden zu berücksichtigen (Urk. 42 S. 10 f.). c) Die Beklagte setzt sich mit den vorinstanzlichen Ausführungen zum Quan- titativ nur ungenügend auseinander. Sie zeigt nicht auf, woher die Differenz von 5.5 Stunden herrührt. Sie legt nicht dar, inwiefern die klägerische Aufstellung zu korrigieren ist, sondern setzt dieser ihre eigene Aufstellung gegenüber, die im Gegensatz dazu auf einer Soll-Arbeitszeit von 9 Stunden pro Tag basiert. Es wird nicht klar, ob die Differenz von 5.5 Stunden auf einer unterschiedlichen Berec h- nung der Soll-Arbeitszeit, der geleisteten Arbeitszeit oder der bezogenen Ferien- / Krankheitstage beruht. Es ist nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, diese Analyse selber vorzunehmen. Die Anschlussberufung ist damit ungenügend begründet, weshalb sie abzuweisen ist. 8. Haupt- und Anschlussberufung sind unbegründet, weshalb es beim v or- instanzlichen Entscheid, soweit er noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, sein Bewenden haben muss. IV. Bei diesem Ausgang bleibt es bei der vorinstanzlichen Kosten- und Ent- schädigungsregelung (Dispositiv -Ziffern 2 bis 4). Der Kläger unterliegt im Ber u- fungsverfahren zu 95 %, weshalb ihm die Kosten zu 95 % und der Beklagten zu 5 % aufzuerlegen sind. Zudem hat der Kläger der Beklagten für das Berufungs- verfahren eine auf 90 % reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 25. Mai 2011 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als die Klage - 20 - a) im Fr. 66'817.60 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 übersteigenden Umfange abgewiesen wurde (Rechtskraft per 28. Juni 2011); b) im Umfang von Fr. 24'712.30 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 gutgeheissen wurde (Rechtskraft per 16. September 2011). 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien zusammen mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger weitere Fr. 2'356.75 netto zuzüg- lich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 zu bezahlen. Im Fr. 27'069.05 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 überstei- genden Umfange wird die Klage abgewiesen. 2. Die erstinstanzlichen Kostenansätze (Dispositiv Ziffer 2) werden bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu zwei Dritteln und der Beklagten zu einem Drittel auferlegt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu 95 % und der Beklagten zu 5 % auferlegt und je mit den geleisteten Kos- tenvorschüssen verrechnet. 6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 6'850.– und für das zweitinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'700.– zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Arbeitsgericht Zürich, 4. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. - 21 - 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 44'912.30 brutto. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 8. Juni 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Dr. R. Klopfer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. S. Clausen versandt am: mc