Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 30. Juli 2020 ZK1 2019 27 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart. In Sachen A.________, Beklagte und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Klägerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend Forderung (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 15. Mai 2019, ZGO 2017 14);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. a) Am 10. Mai 2017 erhob C.________ (nachfolgend Klägerin) gegen die Kollektivgesellschaft A.________ (nachfolgend Beklagte) Klage und bean- tragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 40‘000.00 zuzüglich 5 % Zins seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen (Vi-act. A/I). Zur Begründung brachte sie zusammengefasst vor, sie habe sich zusammen mit ihrem Mann auf ein Inserat der Beklagten gemeldet, welche ein Restaurant und eine 4- Zimmerwohnung zur Pacht ausgeschrieben hätten. Nach einer zweiten Be- sichtigung, bei welcher ihnen auch die im gleichen Objekt befindliche Bar ge- zeigt worden sei, hätten sie der Beklagten mitgeteilt, dass sie nur an der Bar interessiert seien. Die Beklagte habe daraufhin mitgeteilt, es sei nicht möglich, nur die Bar zu pachten, und habe vorgeschlagen, das Restaurant und die Bar gemeinsam zu betreiben und hierfür eine GmbH zu gründen. Am 10. Januar 2017 habe die Klägerin der Beklagten deshalb Fr. 40‘000.00 für das Aufsetzen der entsprechenden Verträge überwiesen. Nachdem sie das Geld überwiesen habe, seien die Verhandlungen ins Stocken geraten und die Beklagten hätten vorgeschlagen, das Konzept zu ändern und das Restaurant ohne die Bar zu betreiben. Schliesslich seien mehrere Gesprächsversuche gescheitert, wes- halb die Klägerin am 3. Februar 2017 mitgeteilt habe, dass sie die Vertrags- verhandlungen als gescheitert betrachte und ihr Depot zurückgefordert habe. Die Beklagte habe sich jedoch geweigert, die Fr. 40‘000.00 zurückzubezahlen (Vi-act. A/I, S. 3 ff.). b) Mit Klageantwort vom 19. September 2017 beantragte die Beklagte, die Klage sei abzuweisen und die Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe sei aus dem Betreibungsregister zu löschen (Vi-act. A/II). Die Beklagte führte im Wesentlichen aus, sie habe das Restaurant, eine Vier- und eine Dreizim- merwohnung gemietet. Zudem habe sie von der Vermieterin auch den Schlüssel für die Bar erhalten, um einem allfälligen Interessenten für die be- absichtigte Übernahme das ganze Gebäude zeigen zu können. Weil die Klä-Kantonsgericht Schwyz 3 gerin erklärt habe, nicht genügend Kapital zu haben, sei die Idee aufgekom- men, gemeinsam eine GmbH zu gründen. Der zum Restaurant gehörige klei- ne Saal hätte zu einem Fumoir umfunktioniert werden sollen und der Klägerin für die geplante Shisha-Bar dienen sollen. Die Klägerin hätte auf diese Weise nur die Hälfte des Restaurants erwerben müssen. Zur Absicherung, dass die Klägerin nicht leichtfertig von den Verhandlungen habe zurücktreten können, habe die Beklagte die Fr. 40‘000.00 als Haftgeld verlangt, welches für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages durch die Klägerin bei der Beklagten hätte verbleiben sollen. Bei Zustandekommen der Gründung der GmbH hätte die- ses Geld als Anzahlung für die hälftige Übernahme und das Einbringen des Restaurants gedient (Vi-act. A/II, S. 3 ff.). c) Die Klägerin reichte am 6. April 2018 die Replik ein und hielt an ihren Anträgen fest (Vi-act. A/III). Die Beklagte erstattete die Duplik am 25. Juni 2018 (KG-act. A IV). Am 28. Januar 2019 fanden die Parteibefragungen der Klägerin (Vi-act. D/2), von E.________ (Vi-act. D/3) sowie F.________ (Vi- act. D/4) statt. Am 20. März 2019 reichte die Beklagte eine Stellungnahme zum Beweisergebnis ein (Vi-act. D/7). Mit Urteil vom 15. Mai 2019 hiess das Bezirksgericht Höfe die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 40‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen (Vi-act. A/A). B. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte am 18. Juni 2019 Berufung und stellte folgende Rechtsbegehren (KG-act. 1): 1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil des Be- zirksgerichtes Höfe vom 15. Mai 2019 im Verfahren ZGO 2017 14 aufzuheben und die Klage vom 10. Mai 2017 abzuweisen. 2. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Durchführung eines Be- weisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru- fungsbeklagten/Klägerin für beide Instanzen.Kantonsgericht Schwyz 4 Die Klägerin erstattete am 20. August 2019 die Berufungsantwort und bean- tragte, die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten abzuweisen (KG-act. 7). Die Beklagte reichte am 25. November 2019 eine Stellungnahme und weitere Unterlagen ein (KG-act. 9). Am 9. De- zember 2019 nahm die Klägerin ihrerseits nochmals Stellung (KG-act. 11). C. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, soweit notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen;- in Erwägung: 1. a) Die Beklagte bringt zunächst vor, die Vorinstanz habe sich nicht mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt und somit das rechtliche Gehör verletzt (KG-act. 1, S. 5 Ziff. 7 und S. 9 Ziff. 13). b) Das rechtliche Gehör verlangt unter anderem, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 134 I 83, E. 4.1 m.w.H.). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss zumindest kurz die wesentli- chen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht leiten liess und auf die sich sein Entscheid stützt, und sie muss so abgefasst sein, dass der Be- troffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Das Ge- richt muss sich jedoch nicht mit allen Standpunkten der Parteien einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen (BGE 134 I 83, E. 4.1; BGE 133 III 439, E. 3.3; Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 14 zu Art. 53 ZPO; Gehri, in: Spüh-Kantonsgericht Schwyz 5 ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A., 2017, N 3 zu Art. 53 ZPO). c) Die Vorinstanz gab im angefochtenen Entscheid die verschiedenen Vor- bringen der Parteien wieder (angef. Urteil, S. 2-7 und E. 2.1, 2.2, 3.1, 3.3, 4.1, 4.5, 5 und 6). In den Erwägungen hielt sie im Wesentlichen fest, die Parteien seien sich über alle objektiv wesentlichen Punkte eines Gesellschaftsvertra- ges einig gewesen, weshalb zwischen den Parteien zumindest durch mündli- che Vereinbarungen Vertragsverhandlungen getätigt worden seien und auf beiden Seiten der Wille der Gesellschaftsgründung anzunehmen gewesen sei (angef. Urteil E. 2.5). Ferner führte die Vorinstanz aus, es sei offensichtlich nicht zur Gründung der GmbH oder dem Abschluss der dazu vorgesehenen Verträge gekommen und die Beklagte habe das erhaltene Geld zur Bezahlung von ausstehenden Mieten und Nebenkosten bei der Eigentümerin des Restau- rants genutzt. Weil die Klägerin die Zahlung in Erwartung eines Vertragsab- schlusses, der Gründung der GmbH, getätigt habe und diese anschliessend nicht zustande gekommen sei, sei die Zahlung aufgrund eines gültigen Rechtsgrundes erfolgt, welcher nachträglich dahingefallen sei. Es sei dies ein Fall der ungerechtfertigten Bereicherung (angef. Urteil, E. 3.3). Zudem hätten die Parteien in der Vorbereitungszeit zur geplanten Gründung der GmbH eine einfache Gesellschaft gebildet (angef. Urteil, E. 4.2). Der Zweck dieser Grün- dungsgesellschaft und dementsprechend der einfachen Gesellschaft, nämlich die Gründung der GmbH, sei spätestens mit Abschluss des Untermietvertra- ges über die zur Diskussion stehenden Räume zwischen der Beklagten und einer Drittpartei unmöglich geworden, weshalb die einfache Gesellschaft auf- gelöst und liquidiert werden müsse (angef. Urteil, E. 4.3). Die einfache Gesell- schaft habe keine gemeinschaftlichen Schulden gehabt und es seien noch keine Investitionen getätigt worden. Demnach seien die Einlagen an die Ge- sellschafter zurückzuerstatten und die Klägerin habe Anspruch auf eine Rück- erstattung ihrer Einlage von Fr. 40‘000.00 (angef. Urteil, E. 4.4). Die von der Beklagten gelten gemachten persönlichen Arbeitsleistungen würden keine Kantonsgericht Schwyz 6 rückzahlbaren Einlagen darstellen (angef. Urteil, E. 4.5). Mit Mahnschreiben vom 28. Februar 2017 sei die Beklagte in Verzug geraten und schulde des- halb der Klägerin Fr. 40‘000.00 sowie Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 28. Februar 2017 (angef. Urteil, E. 5). Die beklagtische Behauptung, beim Betrag von Fr. 40'000.00 handle es sich um Haftgeld, sei haltlos. Für das Vor- liegen von Haftgeld hätte dies zuvor zwischen den Parteien verabredet wer- den müssen. Die Beklagte stütze sich vorwiegend auf den Vermerk der Über- weisung, in welchem jedoch nicht von Haftgeld, Konventionalstrafe oder ähnli- chen Ausdrücken gesprochen werde. Das erste Mal werde der Begriff Haft- geld im Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 20. Februar 2017 er- wähnt, mithin erst nachdem die Klägerin den Betrag von Fr. 40'000.00 bereits mehrfach zurückgefordert habe. Sonstige Hinweise auf die Vereinbarung ei- nes Haftgeldes bestünden nicht (angef. Urteil, E. 6). Aus dem angefochtenen Urteil gehen folglich die wesentlichen Beweggründe, von denen sich die Vor- instanz leiten liess, hervor, weshalb keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erkennen ist. 2. a) Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in verschie- dener Hinsicht falsch festgestellt. aa) Die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass die Parteien nicht nur eine Zusammenarbeit in Form einer GmbH geplant hätten, sondern überdies auch den Erwerb der Hälfte des Restaurants durch die Klägerin, wofür diese gesamthaft Fr. 80‘000.00 hätte bezahlen sollen. Die Fr. 40‘000.00 seien im Sinne eines Haftgeldes als Absicherung für die Beklagte vereinbart gewesen, um die Ernsthaftigkeit der Absichten der Klägerin zu untermauern sowie als Absicherung für die Aufwände sowie Bemühungen der Beklagten. Folglich habe die Klägerin die Fr. 40‘000.00 nicht für die Gründung der GmbH über- wiesen, sondern für die hälftige Übernahme am Inventar. Diesen Sachverhalt habe die Vorinstanz falsch beurteilt (KG-act. 1, S. 5 f. Ziff. 8). Kantonsgericht Schwyz 7 bb) Ferner behauptet die Beklagte, ihre Sachdarstellungen würden auch durch die Angabe des Zahlungsgrundes („Dépot Bail G.________“) der Kläge- rin sowie die WhatsApp-Nachricht der Klägerin vom 25. Januar 2017 („pour bloquer l’affaire“) belegt (KG-act. 1, S. 5 ff. Ziff. 8). cc) Die Beklagte reichte zudem mit Eingabe vom 25. November 2019 einen Auszug aus einem Einvernahmeprotokoll von H.________ vom 19. November 2019 ein, welches im Strafverfahren gegen den späteren Mieter I.________ durchgeführt wurde, und bringt vor, die Klägerin habe mitgeteilt, sie habe ihre Zahlung für das Restaurant geleistet. Von einer Gesellschaftsgründung habe sie aber nichts gesagt (KG-act. 9). dd) Sodann rügt die Beklagte, die Vertragsverhandlungen und auch die Ar- beit an der Gesellschaftsgründung seien entgegen der Ansicht der Vorinstanz weitergeführt worden. Die Klägerin habe jedoch die notwendigen Dokumente nicht geliefert und sei für Termine nicht erreichbar gewesen. Die Beklagte ha- be alles Notwendige getan, um das Mietobjekt halten zu können. Die Grün- dung wäre erfolgt, wenn die Klägerin nicht aus heiterem Himmel, ohne Veran- lassung und zur Unzeit vom Vertrag zurückgetreten wäre (KG-act. 1, S. 9 Ziff. 13). Falsch und willkürlich sei indessen auch die Feststellung der Vor- instanz, die Klägerin habe von Beginn weg nur die Bar mieten wollen. Dies treffe nicht zu und die Klägerin habe sich schliesslich auch auf das Inserat der Beklagten gemeldet, in welchem die Bar nicht enthalten gewesen sei. Es sei von Anfang an klar gewesen, dass es nicht um die Bar gehe (KG-act. 1, S. 10 Ziff. 13). Die Beklagte habe auch nie ein anderes Konzept vorgelegt, vielmehr sei es die Klägerin gewesen, welche nach ihrem Vertragsrücktritt vom 3. Fe- bruar 2017 ein Treffen am 10. Februar 2017 verlangt habe, an welchem sie neu habe verhandeln wollen (KG-act. 1, S. 10 f. Ziff. 13). ee) Darüber hinaus sei die Feststellung der Vorinstanz, dass spätestens mit Abschluss des Untermietvertrags mit I.________ am 14. Februar 2017 per Kantonsgericht Schwyz 8 15. Februar 2017 eine Zusammenarbeit in der Form, wie sich die Parteien ursprünglich darauf geeinigt hätten, nicht mehr möglich gewesen sei, ebenfalls falsch und geradezu willkürlich. Einerseits habe die Klägerin bereits am 3. Fe- bruar 2017 den Vertrag mit der Beklagten ohne irgendeine Veranlassung gekündigt, anderseits könne es bei dieser Sachlage keine Rolle spielen, dass die Beklagte der Klägerin den nachweislich erst später abgeschlossenen Un- termietvertrag nicht mitgeteilt habe (KG-act. 1, S. 11 Ziff. 13). b) Die Klägerin bringt zusammengefasst vor, die Fr. 40‘000.00 seien eine Anzahlung für das Aufsetzen der Verträge für den von den Parteien geplanten gemeinsamen Betrieb der Wohnung, des Restaurants und der Bar gewesen. Die Parteien hätten aber vor der Überweisung der Fr. 40‘000.00 lediglich die gemeinsame Gründung einer GmbH vereinbart. Die genauen Vertragsdetails hätten zu einem späteren Zeitpunkt ausgearbeitet werden sollen (KG-act. 7, S. 3 f.). Es sei nie ein Haftgeld vereinbart worden und solches lasse sich auch nicht aus dem Zahlungsvermerk „Dépot bail G.________“ oder aus einer an- deren Aussage der Klägerin herleiten. Es sei vielmehr offensichtlich, dass der Zahlungsvermerk verwendet worden sei, weil die Fr. 40‘000.00 für die Ausar- beitung der Verträge und Vorbereitung der Gründung der GmbH überwiesen worden seien, weil diese GmbH die Miete des Restaurants und der Bar hätte übernehmen sollen (KG-act. 7, S. 4). Die Klägerin sei zum Rückzug der mög- lichen Geschäftsbeziehung gezwungen gewesen, weil die Beklagte nach der Bezahlung der Fr. 40‘000.00 keine Zeit mehr für die Planung aufgebracht und die Klägerin jeweils mit Ausreden abgewimmelt habe. Als aufgrund der vielen Nachfragen der Klägerin erneute Gespräche stattgefunden hätten, habe die Beklagte einseitig erhebliche Änderungen am geplanten Geschäft vorgenom- men (KG-act. 7, S. 5). Die Vorinstanz habe sich umfassend mit der Argumen- tation der Beklagten auseinandergesetzt und sei zum Schluss gekommen, dass diese nicht korrekt sei (KG-act. 7, S. 7). Ein hälftiger Erwerb des Restau- rants durch die Klägerin sei nie ein Thema gewesen und zwischen den Partei- en nie vereinbart worden. Vielmehr habe die Klägerin mehrfach festgehalten, Kantonsgericht Schwyz 9 dass sie lediglich am Betrieb der Bar interessiert gewesen sei (KG-act. 7, S. 7). Es treffe nicht zu und werde durch die Beklagte auch nicht belegt, dass die Klägerin die getroffene Vereinbarung unbegründet aufgekündigt habe und die Zusammenarbeit neu habe verhandeln wollen. Dies ergebe sich aus den Whatsapp-Konversationen zwischen den Parteien, mit welchen sich die Vor- instanz auseinandergesetzt habe (KG-act. 7, S. 10 f.). c) Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhanden- sein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen (BGE 130 III 321, E. 3.1). Wer auf Rückerstattung einer ungerechtfertigten Bereicherung klagt, trägt folg- lich die Beweislast dafür, dass der zu seinem Schaden erlangte Vorteil eines Rechtsgrundes entbehrt (BGE 132 III 432, E. 2.1; BGE 106 II 29 = Pra 69 [1980] Nr. 189, E. 2). Weil der Kläger den Nachweis für eine negative Tatsa- che zu erbringen hat, verpflichten die Regeln von Treu und Glauben den Be- klagten zur Mitwirkung am Beweisverfahren, indem er insbesondere den Be- weis für das Gegenteil anbietet (BGE 106 II 29 = Pra 69 [1980] Nr. 189, E. 2; vgl. auch Lardelli/Vetter, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. A, 2018, N 42 ff. und N 56 ff. zu Art. 8 ZGB). Ein Be- weis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaup- teten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321, E. 3.2). d) aa) Die Parteien geben übereinstimmend an, sie hätten am 8. Januar 2017 mündlich vereinbart, eine GmbH gründen und das Restaurant sowie eine Shisha-Bar gemeinsam betreiben zu wollen. Unklar ist hingegen, ob die Shisha-Bar in der im Gebäude befindlichen Bar oder im kleinen Saal des Re- staurants, welcher hierfür zu einem Fumoir umgebaut worden wäre, hätte be-Kantonsgericht Schwyz 10 trieben werden sollen (Klägerin: Vi-act. A/I, S. 4, Vi-act. A/III, S. 5 f.; KG-act. 7, S. 3 f. und 7 f.; Vi-act. D/2, S. 2; Beklagte: Vi-act. A/II, S. 5; Vi-act. A/IV, S. 4 ff.; KG-act. 1, S. 3 und 5 f.; Vi-act. D/4, S. 1 f.). Belegt ist, dass die Klägerin am 10. Januar 2017 der Beklagten Fr. 40‘000.00 überwies (Vi-act. B/KB 4). Im Übrigen gehen die Darstellungen über die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen auseinander. Die Klägerin bringt vor, sämtliche weiteren De- tails hätten zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart werden sollen und die Fr. 40'000.00 seien für die Ausarbeitung der Verträge und die damit verbun- denen Anwaltskosten überwiesen worden (Vi-act. A/I, S. 4, Vi-act. A/III, S. 5 f.; KG-act. 7, S. 3 f. und 7 f.; Vi-act. D/2, S. 2; Vi-act. C/BB 21, S. 3; Vi- act. C/BB 25, S. 7 f. und 13 f. [Fragen 12 und 15]). Die Beklagte behauptet demgegenüber, es sei nebst der Gründung der GmbH vereinbart worden, dass die Klägerin die Hälfte des Inventars des Restaurants zum Preis von Fr. 80'000.00 abkaufe und die Fr. 40'000.00 als Haftgeld überweise (Vi- act. A/II, S. 5; Vi-act. A/IV, S. 4 ff.; KG-act. 1, S. 3 und 5 f.; Vi-act. D/4, S. 1 f.; Vi-act. C/BB 26, S. 2 f. und 6). Zwar bestätigt die Klägerin in ihren Aussagen vor der Vorinstanz und im Strafverfahren gegen die Beklagte, dass seitens der Beklagten über eine hälftige Übernahme des Inventars zum Preis von Fr. 80'000.00 gesprochen worden sei. Sie führte aber auch aus, dass sie der Beklagten mitgeteilt habe, dass dies sehr viel Geld sei. E.________ habe dar- aufhin gesagt, er müsse das Restaurant blockieren und mit dem Anwalt wei- terverfahren, wofür er die Fr. 40‘000.00 unbedingt brauche. Ohne die Fr. 40‘000.00 sei es nicht möglich, etwas miteinander anzufangen (Vi-act. D/2, S. 2; Vi-act. C/BB 21, S. 3 Frage 9; Vi-act. C/BB 25, S. 8 und 14 [Fragen 14 und 17]). Demzufolge lässt sich anhand der Aussagen nicht zweifelsfrei fest- stellen, ob die Parteien die hälftige Übernahme des Inventars am 8. Januar 2017 bzw. im Zusammenhang mit der Zahlung der Fr. 40‘000.00 vereinbarten. Die Aussagen stimmen aber immerhin insofern überein, als sich die Parteien auf die Gründung und den gemeinsamen Betrieb einer GmbH einigten.Kantonsgericht Schwyz 11 bb) Die Klägerin gab bei der Überweisung der Fr. 40'000.00 vom 10. Januar 2017 als Zusatzinformation „Dépot Bail G.________“ an (Vi-act. B/KB 4). Während das französische Wort „dépôt“ mit Einbringen, Einzahlung, Hinterle- gung oder auch Einlage übersetzt wird, steht das Wort „bail“ für Miet- oder Pachtvertrag (vgl. Pons Online-Wörterbuch, https://de.pons.com). Die ange- gebene Zusatzinformation weist folglich auf eine Einlage oder Hinterlegung von Mietzinsen hin, was aber die Parteien nicht behaupteten. Sie bestätigt somit die Sachdarstellungen beider Parteien nicht, weil sich ihr weder ein Hinweis auf die Bezahlung für die Ausarbeitung der Verträge zur Gründung der GmbH noch für die Bezahlung eines Haftgeldes im Zusammenhang mit dem Erwerb des hälftigen Inventars entnehmen lässt. Mit WhatsApp-Nachricht vom 25. Januar 2017 teilte der Ehemann der Kläge- rin mit, die Fr. 40‘000.00 seien überwiesen worden, um die Angelegenheit zu blockieren („pour bloquer l’affaire“, Vi-act. C/BB 10). Auch wenn dies auf eine weitergehende Zusammenarbeit hindeutet, lässt sich nichts hinsichtlich des Verwendungszwecks oder eines allfälligen Verbleibs des Geldes im Falle des Scheiterns der Zusammenarbeit ableiten. Sodann lässt sich aus dem Forde- rungsgrund gemäss Zahlungsbefehl vom 15. März 2017 („[…] Vorauszahlung […] im Hinblick auf eine vertragliche Zusammenarbeit […]“, Vi-act. C/BB 10) ebenfalls nichts Genaueres hinsichtlich der am 8. Januar 2017 zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ableiten. cc) Der befragte Zeuge H.________ sagte aus, nach ca. einer Woche sei ein Paar ins Restaurant gekommen und habe gesagt, sie hätten das Restau- rant gepachtet und angezahlt (KG-act. 9/1). Auch diese Aussage bringt keinen näheren Aufschluss über die von den Parteien am 8. Januar 2017 getroffene Vereinbarung bzw. den Zahlungszweck der Fr. 40‘000.00 und insbesondere die allenfalls getroffenen Abmachungen für den Fall, dass die GmbH nicht gegründet wird.Kantonsgericht Schwyz 12 dd) Aus den Whatsapp-Konversationen zwischen den Parteien (Vi- act. C/BB 17) geht zwar hervor, dass sie sich nach dem 8. Januar 2017 zunächst über diverse Einzelheiten, insbesondere auch in Bezug auf die Möb- lierung (vgl. v.a. Vi-act. C/BB 17, S. 1, Nachrichten vom 15. Januar 2017, und S. 4, Nachrichten vom 18. Januar 2017), austauschten, es wird aber auch ersichtlich, dass sich die Kommunikation – soweit dies aus den Whatsapp- Protokollen ersichtlich ist – in der Folge zunehmend schwieriger gestaltete (vgl. Vi-act. C/BB 17, S. 2, Nachrichten vom 20.-26. Januar 2017). Die Kläge- rin und ihr Ehemann teilten sodann am 25. Januar 2017 ihre Unzufriedenheit mit dem Fortschritt des Projekts mit (Vi-act. C/BB 17, S. 4, Nachricht vom 25. Januar 2017). Am 3. Februar 2017erklärten die Klägerin und ihr Ehemann, sie seien mit dem neuen Vorschlag nicht einverstanden und dieser entspreche nicht mehr ihren Erwartungen. Sie hätten deshalb entschieden, in dieser An- gelegenheit und auch bezüglich der GmbH nicht mehr weiterzumachen. So- dann baten sie die Beklagten um Rückzahlung der Fr. 40‘000.00 (Vi- act. C/BB 17, S. 4 f., Nachricht vom 3. Februar 2017). Nach einer weiteren Besprechung am 10. Februar 2017 brach der Kontakt zwischen den Parteien endgültig ab (Vi-act. A/IV, S. 13; KG-act. 7, S. 5; Vi-act. C/BB 21, S. 4 f., Frage 11; Vi-act. C/BB 25, S. 12, Frage 10; Vi-act. C/BB 26, S. 9, Frage 14). Mit Untermietvertrag vom 14. Februar 2017 wurde das Restaurant per 15. Fe- bruar 2017 an I.________ vermietet (Vi-act. C/BB 23). Die Darstellungen über den Verlauf und insbesondere über die Gründe des Scheiterns der weiteren Verhandlungen nach dem 8. Januar 2017 gehen ebenfalls auseinander. Weder aus den Whatsapp-Konversationen noch den Aussagen und Vorbringen der Parteien lässt sich Näheres zur getroffenen Vereinbarung vom 8. Januar 2017 bzw. der Überweisung der Fr. 40‘000.00 entnehmen. Durch Abschluss des Untermietvertrages übernahm I.________ sodann das Restaurant mit den zusätzlichen Räumlichkeiten, wodurch eine gemeinsame Bewirtschaftung durch die Parteien nicht mehr möglich war. Die Vorinstanz hielt folglich zu Recht fest, dass spätestens mit Abschluss des Un-Kantonsgericht Schwyz 13 termietvertrages mit I.________ eine Zusammenarbeit, wie sich die Parteien ursprünglich geeinigt hätten, nicht mehr möglich gewesen sei. Ob die Zusammenarbeit bereits durch die Nachricht der Klägerin und ihres Ehemannes vom 3. Februar 2017 unmöglich wurde, kann für die weitere Beur- teilung offenbleiben. Einerseits behaupten die Parteien nicht, die Zusammena- rbeit sei nach Abschluss des Untermietvertrages mit I.________ weiterhin möglich gewesen, anderseits lassen sich die Gründe für das Scheitern der Verhandlungen zwischen den Parteien nicht zweifelsfrei feststellen, zumal ohnehin fraglich ist, inwiefern diese für die Beurteilung von Bedeutung wären. Anzumerken bleibt jedoch, dass die Parteien am 10. Februar 2017 offenbar nochmals Gespräche führten, was gegen ein definitives Scheitern bereits am 3. Februar 2017 spricht. e) In Bezug auf den Sachverhalt ist somit einzig erstellt, dass die Parteien am 8. Januar 2017 vereinbarten, eine GmbH zu gründen und dass die Kläge- rin der Beklagten am 10. Januar 2017 Fr. 40‘000.00 überwies. Weitere Ver- einbarungen zwischen den Parteien, der Grund für die Zahlung der Fr. 40‘000.00 und was die Parteien diesbezüglich im Hinblick auf das allfällige Scheitern der Gründung der GmbH abmachten, bleibt mangels Beweises un- geklärt. Ferner ergibt sich, dass die Erreichung des gemeinsamen Zwecks, der Gründung der GmbH und gemeinsamen Betreibung des Restaurants, nicht erreicht wurde und spätestens mit Abschluss des Untermietvertrages mit I.________ auch nicht mehr möglich war. Diese Sachverhaltsfeststellung deckt sich mit jener der Vorinstanz. 3. a) In rechtlicher Hinsicht führt die Beklagte aus, die Zahlung der Klägerin an die Beklagte am 10. Januar 2017 im Betrag von Fr. 40‘000.00 sei bestim- mungsgemäss als Haftgeld im Sinne von Art. 158 OR erfolgt. Der Natur der Sache nach verbleibe dieses Haftgeld für den Fall des Rückzugs der Klägerin bei der Beklagten und nehme die Stellung einer im Voraus bezahlten Konven-Kantonsgericht Schwyz 14 tionalstrafe ein. Eine ungerechtfertigte Bereicherung liege daher nicht vor (KG- act. 1, S. 7 Ziff. 11). Der von der Klägerin geleistete Betrag sei auch nicht in die einfache Gesellschaft einbezahlt worden. Es könne somit auch nicht als Gesellschaftskapital zu verstehen sein (KG-act. 1, S. 12 Ziff. 16). b) Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich, welche ausdrücklich oder still- schweigend sein kann (Art. 1 OR). Der Vertrag gilt als geschlossen, wenn sich die Parteien über die objektiv wesentlichen Elemente des Geschäfts, die sog. essentialia negotii, einigten. Fehlender Konsens in einem notwendigen Element wird als Dissens bezeichnet und bedeutet Nichtzustandekommen des Vertrags (Zellweger-Gutknecht/Bucher, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Bas- ler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. A., 2015, N 20 und 28a zu Art. 1 OR). Bei Haftgeld handelt es sich um eine Geld- oder Sachleistung, die bei Ver- tragsschluss (als „Handgeld“) erbracht wird, verbunden mit der Abrede, dass der Gläubiger die Leistung bei Nichterfüllung behalten darf (Ehrat/Widmer, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. A., 2015, N 6 zu Art. 158 OR; Gauch/Schluep/Rey/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, 10. A., 2014, N 3857). Art. 158 Abs. 1 OR stellt die widerlegbare gesetzliche Vermutung auf, dass das bei Vertragsab- schluss geleistete An- oder Draufgeld als Haft- und nicht als Reugeld zu ver- stehen ist. Das Haftgeld soll die Erfüllung des Vertrages sichern und dient als Zeichen dafür, dass der Vertrag tatsächlich geschlossen wurde (Huguenin, Obligationenrecht – Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. A., 2019, S. 383; Berger, Allgemeines Schuldrecht, 3. A., 2018, S. 649; Furrer/Müller-Chen, Obligationenrecht, 3. A., 2018, S. 620; Koller, OR AT, 4. A., 2017, S. 475). Eine Gesellschaft ist die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kantonsgericht Schwyz 15 Kräften oder Mitteln (Art. 530 Abs. 1 OR). Sie ist eine einfache Gesellschaft, sofern nicht die Voraussetzungen einer anderen durch das Gesetz geordneten Gesellschaft zutreffen (Art. 530 Abs. 2 OR). Die einfache Gesellschaft ist eine vertragliche Verbindung, die formfrei, insbesondere auch durch konkludentes Handeln der Beteiligten, eingegangen werden kann. Gegenstand der Einigung ist ausschliesslich die gemeinsame Zweckverfolgung und die Tatsache der Beitragspflicht, wobei Art und Umfang der Beiträge nicht von der vertraglichen Einigung umfasst sein muss. Eine bewusste Gesellschaftsbildung ist nicht erforderlich, weshalb die einfache Gesellschaft auch entstehen kann, ohne dass sich die Beteiligten bewusst mit dem Willen zusammenschliessen, eine einfache Gesellschaft zu bilden und sich den daraus resultierenden Normen zu unterwerfen (Handschin, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommen- tar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. A., 2016, N 2 zu Art. 530 ZGB; Fell- mann/Müller, Berner Kommentar, 2006, N 438 zu Art. 530 OR). Schliessen sich die Gesellschafter mit dem Zweck zusammen, eine andere Gesellschaft zu gründen und verpflichten sie sich zu gewissen Leistungen im Hinblick auf diesen Zweck, spricht man von einer Gründungsgesellschaft (Fellmann/Müller, a.a.O., N 260 zu Art. 530 OR; Handschin/Vonzun, Zürcher Kommentar, 2009, N 113 zu Art. 530 OR). Auf Gründungsgesellschaften kommen die Bestim- mungen über die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) zur Anwendung (Fellmann/Müller, a.a.O., N 264 zu Art. 530 OR). Die Gründungsgesellschaft findet ihr Ende mit dem Erreichen des Zwecks, der Entstehung der geplanten Personengesellschaft oder Körperschaft, oder wenn definitiv feststeht, dass sich das Vorhaben nicht verwirklichen lässt (Fellmann/Müller, a.a.O., N 265 zu Art. 530 OR; Handschin/Vonzun, a.a.O., N 115 zu Art. 530 OR). c) Wie bereits dargelegt ist nicht bewiesen, dass die Parteien die Über- nahme der Hälfte des Inventars durch die Klägerin und ihren Ehemann zum Preis von Fr. 80‘000.00 tatsächlich vereinbarten (vgl. E. 2 vorstehend). Eben- so liegt kein objektiver Hinweis vor, wonach die Parteien hierfür ein Haftgeld in der Höhe von Fr. 40‘000.00 vereinbarten. Gemäss den vorstehenden Aus-Kantonsgericht Schwyz 16 führungen (vgl. E. 2 vorstehend) ist einzig davon auszugehen, dass die Par- teien beabsichtigten, eine GmbH zu gründen und gemeinsam zu betreiben. Folglich waren sie sich einig, mit gemeinsamen Kräften und Mitteln einen ge- meinsamen Zweck, nämlich eben diese Gründung und den späteren Betrieb der GmbH, zu verfolgen. Es ist demzufolge mit der Vorinstanz davon auszu- gehen, dass die Parteien eine einfache Gesellschaft im Sinne einer Grün- dungsgesellschaft bildeten. Weil keine anderweitige Vereinbarung bewiesen ist und weil die Überweisung der Fr. 40‘000.00 lediglich zwei Tage danach erfolgte, ist davon auszugehen, dass die Überweisung zur Verfolgung des gemeinsamen Zwecks, d.h. zur Gründung der GmbH, diente, mithin eine Ein- lage in die neu gebildete einfache Gesellschaft darstellt. Im Vergleich dazu überzeugt die Argumentation der Beklagten, wonach diese Zahlung als Haftgeld zu verstehen sei, nicht. Einerseits liegen keine objektiven Anhaltspunkte vor, die für eine entsprechende Abrede zwischen den Parteien sprechen (vgl. E. 2d und 2e vorstehend). Anderseits ist nicht ersichtlich, inwie- fern die Beisteuerung finanzieller Mittel zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks einer einfachen Gesellschaft im Falle des Scheiterns nicht wieder an denselben Gesellschafter zurückfallen sollte, sondern bei (einzelnen) anderen Gesellschaftern verbleiben soll. 4. a) Die Gesellschaft wird aufgelöst, wenn der Zweck, zu welchem sie abgeschlossen wurde, erreicht oder wenn dessen Erreichung unmöglich wur- de (Art. 545 Abs. 1 lit. a OR). Mit der Auflösung der Gesellschaft ändert sich deren Zweck. Die Gesellschaft tritt in die Liquidationsphase und wird zur Ab- wicklungsgesellschaft (Handschin/Vonzun, a.a.O., N 1 zu Art. 548-551 OR). Zuerst erfolgt in aller Regel die äussere Liquidation, d.h. es sind sämtliche Rechtsverhältnisse aufzulösen, Schulden zu begleichen, Forderungen einzu- ziehen und die Aktiven zu versilbern (Staehelin, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. A., 2016, N 6 zu Art. 548/549 OR). Aus dem Überschuss nach Begleichung der Schulden sind Kantonsgericht Schwyz 17 vorerst die Ansprüche aus Auslagenersatz der einzelnen Gesellschafter zu befriedigen und danach die geleisteten Einlagen zurückzuerstatten (Staehelin, a.a.O., N 8 zu Art. 548/549 OR). Die zu Eigentum der Gesellschaft einge- brachten Vermögenswerte werden versilbert und der einbringende Gesell- schafter erhält für den betreffenden Wert einen obligatorischen Ausgleichsan- spruch (Handschin/Vonzun, a.a.O., N 8 zu Art. 548-551 OR; Staehelin, a.a.O., N 9 zu Art. 548/549 OR). Persönliche Arbeitsleistungen stellen keine rück- zahlbaren Einlagen dar (Art. 537 Abs. 3 OR; Staehelin, a.a.O., N 11 zu Art. 548/549 OR). Ein danach allfällig verbleibender Überschuss wird als Ge- winn unter den Gesellschaftern verteilt (Staehelin, a.a.O., N 12 zu Art. 548/549 OR). b) Wie bereits dargelegt (E. 2d.dd vorstehend) stand spätestens mit Ab- schluss des Untermietvertrages mit I.________ definitiv fest, dass sich der Zweck, nämlich die Gründung der GmbH und der gemeinsame Betrieb des Restaurants, damals nicht mehr verwirklichen liess, weshalb die einfache Ge- sellschaft aufzulösen ist. Die Parteien machten nicht geltend, die Gründungs- gesellschaft sei irgendwelche Rechtsverhältnisse mit Dritten eingegangen oder habe Schulden zu begleichen gehabt, weshalb die Vorinstanz zu Recht festhielt, dass die Gesellschaft keine gemeinschaftlichen Schulden gehabt und auch keine Investitionen getätigt habe (vgl. angef. Urteil, E. 4.4). Die Beklagte bringt zwar vor, sie habe nach wie vor die Miete aus eigener Kasse bezahlt, was konsequenterweise hätte berücksichtigt werden müssen. Indessen be- hauptet sie nicht, dass die Gründungsgesellschaft bereits vertragliche Ver- pflichtungen mit den Vermietern eingegangen bzw. ein Mietvertrag abge- schlossen worden sei. Die Bezahlung der Miete durch die Beklagte erfolgte somit gestützt auf den Mietvertrag, welchen sie mit der Vermieterin abge- schlossen hatte und welcher weiterhin Gültigkeit hatte. Eine Berücksichtigung der Miete als Gesellschaftsschulden fällt daher ausser Betracht. Sodann ist auch die vorinstanzliche Feststellung, dass die von der Beklagten geltend ge- machten persönlichen Arbeitsleistungen keine rückzahlbaren Einlagen im Sin-Kantonsgericht Schwyz 18 ne von Art. 537 Abs. 3 OR seien, nicht zu beanstanden (vgl. E. 4a vorste- hend). Weil die Bezahlung der Fr. 40‘000.00 als Einlage in die Gründungsge- sellschaft zu qualifizieren ist (vgl. E. 3c vorstehend) und aus dem Gesell- schaftsvermögen vorab keine anderen Verbindlichkeiten bestehen, hat die Klägerin Anspruch auf Rückerstattung ihrer Einlage. c) Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte zudem dazu, der Klägerin zu- sätzlich 5 % Zins seit dem 28. Februar 2017 auf den Betrag von Fr. 40‘000.00 zu bezahlen (angef. Urteil, Dispositivziffer 1). Die Beklagte setzt sich in der Berufung damit nicht auseinander. Es kann daher auf die zutreffenden vor- instanzlichen Erwägungen verwiesen werden (angef. Urteil, E. 5). 5. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss trägt die unterlegene Beklagte die Kos- ten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Überdies hat sie die Klä- gerin für das Berufungsverfahren zu entschädigen. Eine Partei kann eine spe- zifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen, die bei Angemessenheit der Festsetzung der Vergütung zugrunde gelegt wird. An- dernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen anhand der Grundsätze von § 2 GebTRA festgelegt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Innerhalb des Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Bei einem Streitwert von Fr. 40‘000.00 beträgt das Honorar im Berufungsverfahren zwischen Fr. 330.00 (20 % von Fr. 1‘650.00) und Fr. 3‘960.00 (60 % von Fr. 6‘600.00; § 11 Geb- TRA i.V.m. § 8 Abs. 2 GebTRA). Die Rechtsvertreterin der Klägerin reichte keine Honorarnote ein. Der Aufwand der Rechtsvertreterin der Klägerin im Berufungsverfahren bestand im Wesentlichen in der Ausarbeitung der 15-seitigen Berufungsantwort (KG-act. 7) sowie der vierseitigen Stellungnah- me vom 9. Dezember 2019 (KG-act. 11). In rechtlicher Hinsicht stellten sich sodann keine besonderen Schwierigkeiten. In Anbetracht dessen erscheint Kantonsgericht Schwyz 19 eine Parteientschädigung für die Klägerin von pauschal Fr. 2‘000.00 (in- kl. Auslagen und MWST) als angemessen;-Kantonsgericht Schwyz 20 erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Be- zirksgerichts Höfe vom 15. Mai 2019 bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘500.00 werden der Be- klagten auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen. 3. Die Beklagte hat die Klägerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen. Der Streitwert beträgt Fr. 40‘000.00. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi- gung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 31. Juli 2020 rfl