<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <table border="0"> <tr> <td> <img height="68" src="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2014-08-15-6B_894-2013.1&amp;type=gif" width="95"/> </td> <td> <div class="para"> </div> </td> <td> <div class="para"> </div> </td> </tr> <tr> <td> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6B_894/2013 </b> </div> </td> <td> <div class="para"> </div> </td> <td> <div class="para"> </div> </td> </tr> </table> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 15. August 2014</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Strafrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Denys, präsidierendes Mitglied, </div> <div class="para">Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, </div> <div class="para">Gerichtsschreiberin Andres. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para"> <i>Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich</i>, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, </div> <div class="para">Beschwerdeführerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">X.________, </div> <div class="para">vertreten durch Fürsprecher Sararard Arquint, </div> <div class="para">Beschwerdegegner. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 7. Mai 2013. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Der südafrikanische Staatsangehörige X.________ hatte die Schweiz aufgrund einer rechtskräftigen Ausreiseverfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich bis zum 31. Oktober 2011 zu verlassen. Er kam dieser nicht nach und hielt sich nach Ablauf der Ausreisefrist weiterhin ununterbrochen in der Schweiz auf. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ am 1. November 2012 wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AuG; SR 142.20) zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 70 Tagen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> X.________ legte Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn am 7. Mai 2013 vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts frei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.</b> Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verletze <span class="artref">Art. 115 AuG</span>, indem sie den Beschwerdegegner trotz seines illegalen Aufenthalts in der Schweiz freispreche. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.</b> Die Vorinstanz stellt fest, es sei unbestritten, dass sich der Beschwerdegegner vom 1. November 2011 bis zum 6. Juni 2012 ohne gültigen Aufenthaltstitel und damit rechtswidrig in der Schweiz aufhielt (Urteil S. 10). Sie gelangt zum Schluss, seine Behauptung, er habe seinen Reisepass verloren oder könne ihn nicht finden, sei unglaubhaft. Damit gehe sein Vorbringen an der Sache vorbei, wonach er mangels gültiger Reisepapiere nicht legal habe ausreisen können (Urteil S. 15). Das Migrationsamt habe weder im angeklagten Zeitraum noch zuvor Rückführungsmassnahmen ergriffen, obwohl es von der Polizei darüber informiert worden sei, dass sich der Beschwerdegegner weigere, die Schweiz zu verlassen. Es lägen keine Hinweise vor, dass eine zwangsweise Rückführung vergeblich versucht oder unmöglich gewesen wäre. Im verwaltungsrechtlichen Verfahren sei für den Vollzug der Ausreiseverfügung nicht alles Zumutbare unternommen worden, und die Rückkehr sei nicht am Verhalten des Beschwerdegegners gescheitert. Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne der Beschwerdegegner nicht wegen rechtswidrigen Aufenthalts verurteilt werden (Urteil S. 17 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.3.</b> Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat sich mit der Anwendung der EU-Rückführungsrichtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit während des Rückführungsverfahrens befasst. Auf diese grundlegenden Ausführungen kann verwiesen werden (vgl. Urteil 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.4.</b> Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Rückführung sei gescheitert, weil der Beschwerdegegner nicht bereit gewesen sei, bei der Beschaffung von Reisepapieren mitzuwirken, überzeugt nicht. Einerseits weicht sie von den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ab, ohne darzutun, weshalb diese schlechterdings unhaltbar wären (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/105/2" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/105/1" type="start"></artref>Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG</span><artref id="CH/173.110/105/2" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/2" type="end"></artref>). Andererseits widerspricht sie ihrem eigenen Einwand, wonach die Aussagen des Beschwerdegegners zum Verlust seines Reisepasses reine Schutzbehauptungen seien. Im Übrigen verkennt sie, dass er den Verlust des Reisepasses erstmals anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 6. Juni 2012 geltend machte (vgl. Urteil S. 11 ff.), mithin nach dem angeklagten Zeitraum. Seine Rückführung scheiterte somit nicht an dem angeblich fehlenden Reisepass. Entgegen der Beschwerdeführerin war im Anklagezeitpunkt eine sofortige Ausschaffung des Beschwerdegegners möglich. Die erstinstanzliche unbedingte Freiheitsstrafe von 70 Tagen war damit geeignet, die Rückführung des Beschwerdegegners zu verzögern oder zu verhindern. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Unbegründet ist der Einwand, gestützt auf <span class="artref">Art. 115 Abs. 4 AuG</span> könne, selbst wenn der Beschwerdegegner bestraft werde, von einer Strafe abgesehen werden, sobald eine Ausschaffung möglich werde. Gemäss dieser Bestimmung kann von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung bei rechtswidrig eingereisten Ausländerinnen und Ausländern absehen werden, sofern sie sofort ausgeschafft werden. Die Voraussetzungen für die Strafbefreiung müssen in dem Zeitpunkt vorliegen, in dem darüber entschieden wird (in der Regel bei Erlass eines Strafbefehls oder Urteils). Es kann nicht darauf zurückgekommen werden, sobald eine Ausschaffung möglich wird. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie den Beschwerdegegner vom Vorwurf des rechtwidrigen Aufenthalts freispricht. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (<span class="artref">Art. 66 Abs. 4 BGG</span>). Dem Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung auszurichten, da ihm im bundesgerichtlichen Verfahren keine Kosten entstanden sind. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Es werden keine Gerichtskosten erhoben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 15. August 2014 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das präsidierende Mitglied: Denys </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Gerichtsschreiberin: Andres </div> </div></body></html></html>