RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GEN ÈVE POUVOIR JUDICIAIRE P/9625/2015 ACPR/66/2017 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du vendredi 10 février 2017 Entre A______, actuellement détenu à la prison B______, comparant par Me C______, avocat, recourant, contre l'ordonnance de refus d'exécution anticipée de peine rendue le 1er décembre 2016 par le Ministère public, LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6 B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé. - 2/9 - P/9625/2015 EN FAIT : A. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 13 décembre 2016, A______ recourt contre l'ordonnance du 1er décembre 2016, notifiée le 5 suivant, par laquelle le Ministère public a refusé l'exécution anticipée de sa peine. Le recourant conclut, avec suite de frais, à l'annulation de l'ordonnance précitée et à ce que l'exécution anticipée de sa peine soit ordonnée. B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : a. A______, né le ______ 1974, de nationalité roumaine, est prévenu de contrainte sexuelle (art. 189 CP) et viol (art. 190 CP). Il est soupçonné d' avoir, le 19 mai 2015 entre 00h00 et 00h30, au centre -ville de Genève, entre l' avenue 1______ et la rue 2______, à hauteur du parc 3______, surpris D______, née le ______ 1990, en sortant subitement d'un buisson, de l'avoir prise par derrière afin de l'attirer dans ledit parc au milieu des arbres et de la végétation qui étaient plongés dans l'obscurité, et, alors qu'elle se débattait et hurlait, de lui avoir intimé de ne pas crier, l'avoir menacée en ces termes : "I'll kill you, I have a knife ", puis mise à terre et contrainte à des relations sexuelles, sans préservatif, comprenant des pénétrations et du sexe oral, étant précisé qu'il avait éjaculé sur sa victime. D______ a déposée plainte pénale. b. Sur la base des premières investigations (résultats des analyses ADN et rétroactifs sur le raccordement téléphonique de l'intéressé), le Ministère public a identifié A______ et émis contre lui , le 15 juillet 2015, un mandat d'arrêt avec diffusion internationale. c. A______ a été interpellé par les autorités estoniennes en septembre 2015 , puis placé en détention extraditionnelle. Il a été extradé vers la Suisse le 15 octobre 2015. d. Entendu par la police et le Ministère public, en présence de son conse il, A______ a partiellement admis les faits reprochés, indiquant en substance avoir consommé de l'alcool le soir des faits et ne pas être certain d'avoir pénétré sa victime. e. Le prévenu a été mis en détention provisoire par le Tribunal des mesures de contrainte (ci -après, le TMC), le 18 octobre 2015, prolongée en dernier lieu au 23 mars 2017. f. Dans ses ordonnances successives – la dernière datant du 23 janvier 2017 – le TMC a retenu l'existence de charges suffisantes, eu égard à l'enquête de police, aux - 3/9 - P/9625/2015 aveux partiels du prévenu, aux déclarations constantes et cohérentes de la victime et aux éléments techniques. Il a retenu l'existence de risques de collusion, réitération et fuite. S'agissant du risque de collusion, le TMC a considéré qu'il était concret, vis-à-vis de la victime et des témoins, sous la forme de pressions voire de représailles, ce risque persistant même après leurs auditions au vu des enjeux pour le prévenu. g. Par avis de prochaine clôture du 21 novembre 2016, le Procureur a annoncé son intention de renvoyer A______ en jugement et invité les parties à faire part , dans le mois, de leurs éventuels actes d'instruction. Le prévenu a fait savoir qu'il ne sollicitait pas d'actes de preuve complémentaires. h. A______ a demandé, le 28 novembre 2016, à pouvoir purger sa peine de manière anticipée. C. Dans son ordonnance querellée, le Ministère public a refusé l'exécution anticipée de la peine, en raison du risque de collusion, confirmé par le TMC, risque qui perdurait même à la suite des diverses confrontations . En régime d'exécution de peine, la direction de la procédure n'aurait aucun contrôle sur les visites, courriers et autres conversations du prévenu avec le monde extérieur. D. a. A l'appui de son recours, A______ invoque une violation de l'art. 236 al. 1 CPP. Il soutient que le risque de collusion invoqué par le Ministère public n'était pas concret. Il lui serait difficile, voire impossible, de contacter la victime sans que son conseil en soit averti et, par voie de conséquence, le Ministère public. Par ailleurs, non seulement il avait admis les faits, à l'exception " d'un point qui diverge ", mais il avait exprimé ses regrets et empathie à l'égard de la victime. A cela s'ajoutait que les confrontations avaient déjà eu lieu et que l'instruction était sur le point d'être clôturée. Il ne voyait donc pas comment une quelconque influence, sous la forme de représailles ou pressions, pourrait intervenir à ce stade. Les témoins entendus dans le cadre de la procédure étaient différents médecins, deux amies de la victime, deux employés de l'établissement dans lequel cette dernière s'était réfugiée et une femme qui y étudiait. Il était impensable d'imaginer comment et pourquoi il contacterait les médecins. Quant aux autres témoins, la plupart de leurs récits concordaient avec le sien, de sorte qu'il n'avait aucune raison de les contacter. En tous les cas, s'agissant des "témoins parlant de pénétration", il était difficile d'imaginer ce qu'il pourrait leur dire pour les faire changer d'avis. Quant aux éventuelles représailles, il fallait garder à l'esprit que, même en exécution de peine, il serait dans un établissement fermé. b. Le Ministère public propose le rejet du recours . Le risque de collusion avait maintes fois été retenu par le TMC et le recourant ne l'avait pas contesté. Concrètement, le risque précité existait à l'égard de deux témoins, qui n'avaient pu - 4/9 - P/9625/2015 être entendus à ce jour . Le premier, dont A______ avait requis l'audition et dont il connaissait l'adresse en Suisse, avait été en compagnie de la victime quelques heures avant l'agression. Le second témoin avait été régulièrement en contact téléphonique avec A______ avant les faits, ainsi qu'à 6 heures 01 le 19 mai 201 5, soit que lques heures après l'agression. Ce témoin pourrait apporter des éléments pertinents tant sur les événements eux-mêmes que sur la consommation, ou non, d'alcool par le prévenu au moment des faits. Contrairement à ses allégations, la collaboration d'A______ n'avait pas été exemplaire. Avant l'audience du 12 février 2016, les convoyeurs avaient constaté qu'il dissimulait dans sa bouche un morceau de papier, sur lequel étaient inscrit le nom d'une personne et un numéro de téléphone (pce E-076 et ss). Ses déclarations au sujet de cet incident s'étaient montrées fantaisistes. Par ailleurs, A______ avait régulièrement, par son comportement (regards insistants, sourires), mis mal à l'aise certains témoins au cours de leurs auditions devant le Ministère pu blic (cf. pces E - 082, E -095et E -096), l'un d'eux ayant expressément demandé à pouvoir être auditionné hors de sa présence (pce E -097). De plus, son comportement en audience avait contraint le Procureur, dès le 17 octobre 2016, à le placer derrière une vitre sans tain, pour permettre aux témoins d'être auditionnés en toute sérénité (pces E-107ss). Le risque de collusion avec la victime et les témoins, y compris après leurs auditions , était donc avéré. Dans ces circonstances, accorder à A______ un régime d'exécution de peine signifierait de ne plus vérifier les contacts du précité avec l'extérieur. A cet égard, la dernière traduction d'une conversation, du 19 décembre 2016 (produite à l'appui des observations), démontrait à la perfection qu e A______ était conscient que ses conversations, en exécution anticipée de peine, ne seraient plus ni enregistrée s ni écoutées. Il ressort de la traduction précitée, qu e A______ a dit à son interlocuteur qu'il "informera[it] sa famille de sa situation après le procès, une fois qu'il sera [it] déplacé dans une autre prison, où il pourra [it] parler librement, sans que ses conversations soient écoutées". c. Dans sa réplique, A______ considère que l'absence de recours contre les ordonnances du TMC n'impliquait pas so n adhésion aux motifs . Il rappelait, au regard du risque de collusion retenu par le Ministère public, avoir admis les faits, "sous réserve de la pénétration ". Il concevait difficilement, sur ce sujet en particulier, tenter de contacter la victime, respecti vement les deux témoins n'ayant pas encore été entendus. La première n e manquerait pas de le signaler ; q uant aux seconds, ils étaient totalement étrangers à la question de savoir s'il y avait eu ou non pénétration. Enfin, la traduction de la conversation téléphonique produite par le Ministère public ne concernait que des propos anodins. - 5/9 - P/9625/2015 EN DROIT : 1. Le recours est recevable pour avoir été interjeté dans les délai, forme et motifs prévus par la loi (90 al. 2, 396 al. 1, 385 al. 1, 390 al. 1 et 393 al. 2 C PP), contre une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP), et émaner du prévenu, qui a qualité de partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP) et, de ce fait, un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision entreprise (art. 104 al. 1 let. a, 382 al. 1 et 222 CPP). 2. 2.1. Selon l'art. 236 al. 1 CPP, la direction de la procédure peut autoriser le prévenu à exécuter de manière anticipée une peine privative de liberté ou une mesure entraînant une privation de liberté si le stade de la procédure le permet. L'exécution anticipée des peines et des mesures est, de par sa nature, une mesure de contrainte qui se classe à la limite entre la poursuite pénale et l'exécution de la pein e. Elle doit permettre d'offrir à l'accusé de meilleures chances de resocialisation dans le cadre de l'exécution de la peine avant même l'entrée en force du jugement (ATF 133 I 270 consid. 3.2.1). En vertu de l'art. 236 al. 4 CPP, le prévenu est soumis au régime de l'exécution de la peine dès son entrée dans l'établissement, sauf si le but de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté s'y oppose. Les modalités d'exécution de peine ne permettent en effet pas de prévenir les manoeuvr es de collusion aussi efficacement que le cadre de la détention préventive. L'exécution anticipée de la peine doit ainsi être refusée lorsqu'un risque élevé de collusion demeure de sorte que le but de la détention et les besoins de l'instruction seraient compromis (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1B_426/2012 du 3 août 2012 consid. 2.1; 1B_415/2012 du 25 juillet 2012 consid. 3 et les arrêts cités). Durant la procédure d'instruction, l'autorisation de l'exécution anticipée des peines et des mesures ne peut être donnée que si la présence du prévenu n'est plus requise dans le contexte de la procédure, autrement dit, si l'instruction touche à sa fin (…). La direction de la procédure devra tenir compte du fait que le risque de collusion est plus difficile à écarte r durant une exécution anticipée que pendant la détention provisoire (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, p. 1217 ad art. 235 [actuel article 236]). Le « stade de la procédure » permettant l'exécution de p eine de manière anticipée correspond au moment à partir duquel la présence du prévenu n'est plus immédiatement nécessaire à l'administration des preuves, ce qui est en principe le cas lorsque l'instruction est sur le point d'être close (A. KUHN / Y. JEANNE RET, Commentaire romand: Code de procédure pénale suisse , Bâle 2011, n. 4 ad art. 236 et l'arrêt cité; arrêt du Tribunal fédéral 1B_415/2012 du 25 juillet 2012 consid. 3 et la référence citée). - 6/9 - P/9625/2015 La poursuite de la détention sous la forme de l'exécution ant icipée de la peine présuppose l'existence d'un motif de détention provisoire particulier, comme le risque de collusion. Ce motif de détention est en premier lieu justifié par les besoins de l'instruction en cours. Plus l'instruction est avancée et les fait s établis avec précision, plus les exigences relatives à la preuve d'un risque de collusion sont élevées (cf. ATF 132 I 21 consid. 3.2 p. 23 et les références citées). 2.2. Commet une contrainte sexuelle, à teneur de l'art. 189 CP, celui qui, notamment en usant de menace ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister l'aura contrainte à subir un acte analogue à l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel. L'auteur sera puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire (al. 1). Celui qui aura agi avec cruauté, notamment en faisant usage d'une arme dangereuse ou d'un autre objet dangereux, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au moins (al. 2). 2.3. Commet un viol, à teneur de l'art. 190 CP, c elui qui, notamment en usant de menace ou de violence, en exerçant sur sa victime des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister, aura contraint une personne de sexe féminin à subir l'acte sexuel. L'auteur sera puni d'une peine pr ivative de liberté de un à dix ans (al. 1). Celui qui aura agi avec cruauté, notamment en faisant usage d'une arme dangereuse ou d'un autre objet dangereux, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au moins (al. 2). Par acte sexuel on enten d l'union naturelle des parties génitales de l'homme et de la femme. Il importe peu de savoir dans quelle mesure le membre viril pénètre dans les parties génitales de la femme ou si le sperme s'est écoulé dans le vagin (ATF 99 IV 151 consid. 1 p. 152 s. ; 77 IV 169 consid. 1 p. 170 s. ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_206/2015 du 8 octobre 2015 consid. 1.1). L'éjaculation n'est pas nécessaire (ATF 123 IV 49 consid. 2 p. 52). 2.4. Selon la jurisprudence, un rapport bucco-génital a un but de satisfaction sexuel le autonome, de sorte que l'on peut retenir le concours réel entre les art. 189 et 190 CP (arrêts du Tribunal fédéral 6B_153/2016 du 14 juin 2016 consid. 1.1 ; 6S.67/2001 du 22 octobre 2001 consid. 2e). 2.5. En l'espèce, non seulement le risque de collusi on retenu par le Ministère public est concret, mais il est sérieux, même si l'instruction apparaît terminée , comme l'a d'ailleurs également retenu le TMC. En effet, bien qu'alléguant avoir admis les faits sous réserve "d'un point qui diverge", le recourant minimise la portée de ladite divergence, puisqu'elle revient ni plus ni moins à nier l'existence d'un viol. En effet, sans pénétration vaginale, le viol au sens - 7/9 - P/9625/2015 de l'art. 190 CP n'est pas réalisé. Il s'ensuit que le recourant n'a, en l'état , reconnu qu'une contrainte sexuelle, soit l'infraction la moins importante – passible, au minimum, d'une peine pécuniaire –, alors que le viol est , lui, puni d'une peine de prison d'un an au minimum. Il s'ensuit que l'intérêt du recourant est grand à ce que ses allégations sur l'absence de pénétration soient confirmées par la victime , puisque, dans la négative, il pourrait être condamné pour viol, en concours (art. 49 CP) avec une contrainte sexuelle. Or, plus l'intérêt du prévenu est important à ce que sa version des faits soit reconnue, plus le risque de collusion, avec les témoins et la victime, est sérieux. En l'occurrence, c'est surtout la possibilité de pressions sur la victime qui pose problème. Contrairement à ce qu'allègue le recourant, l'éventualité qu'il contacte celle-ci par téléphone – à part le choc émotionnel qu'une telle démarche pourrait représenter pour elle – n'est pas trop problématique, car l'intéressée pourrait refuser de lui parler en raccrochant le combiné. En revanche, sous le régime de l'exécution de la peine, tant les conversations téléphoniques du prévenu que ses visites ne seraient plus contrôlées. Le recourant pourrait alors amener un ou des tiers à approcher la victime pour faire pression sur elle afin qu'elle modifie sa version des faits. Le risque serait alors grand que celle-ci, de peur , n'ose dire, même à son conseil, avoir été ainsi approchée. Par ailleurs, l'un des témoins qui n'a pas encore été entendu, et que le recourant connaît, détient des informations importantes sur l'état d ans lequel se trouvait ce dernier quelques heures après les faits. Il s'ensuit qu'il existe, à l'égard de ce témoin également, un risque sérieux de collusion. Or, l'attitude du prévenu durant l'instruction, à l'égard des personnes entendues en confrontation, loin de rassurer, est plutôt de nature à renforcer les risques sus-décrits. Le recours doit, ainsi, être rejeté. 3. En tant qu'il succombe, le recourant supportera les frais de la présente procédure , qui comprendront un émolument de CHF 900.- (art 428 al. 1 CPP). * * * * * - 8/9 - P/9625/2015 PAR CES MOTIFS, LA COUR : Rejette le recours d'A______ contre l'ordonnance de refus d'exécution anticipée de peine rendue le 1er décembre 2016 par le Ministère public dans la cause P/9625/2015. Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, qui comprenne nt un émolument de CHF 900.-. Notifie le pré sent arrêt ce jour, en copie, au recourant, soit pour lui à son conseil, et au Ministère public. Siégeant : Monsieur Christian COQUOZ, président; M esdames Daniela CHIABUDINI et Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier. Le greffier : Sandro COLUNI Le président : Christian COQUOZ Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont dé terminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). - 9/9 - P/9625/2015 ÉTAT DE FRAIS P/9625/2015 COUR DE JUSTICE Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03). Débours (art. 2) - frais postaux CHF 20.00 Émoluments généraux (art. 4) - délivrance de copies (let. a) CHF - délivrance de copies (let. b) CHF - état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13) - décision sur recours (let. c) CHF 900.00 - CHF Total CHF 995.00