Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT110154-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, die Oberrichterinnen Dr. M. Schaffitz und Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Heuberger Urteil vom 2. Februar 2012 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer gegen B._____ GmbH, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 16. September 2011 (EB110123) - 2 - Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Mit Urteil vom 16. September 2011 erteilte die Vorinstanz der Gesuchstelle- rin und Beschwerdegegnerin (fortan: Gesuchstellerin) in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Z._____, Zahlungsbefehl vom tt. April 2011, für ausstehende Mietzinse von Februar bis April 2011 ("3 Mietverträge vom 4. November 2010 über: Restaurant, Zimmer und Wohnung") über Fr. 22'740.– zuzüglich Zins (vgl. Urk. 2) provisorische Rechtsöffnung für Fr. 19'740.– nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2011 und Fr. 103.– Betreibungskosten sowie Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 bis 4 des Urteils und wies das Begehren, das im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens auf insgesamt Fr. 36'400.– erweitert worden war (vgl. Urk. 16 S. 2), im Mehrbetrag ab, soweit sie darauf eintrat (Urk. 17 = Urk. 26 S. 9 f.). 1.2. Hiegegen liess der Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan: Ge- suchsgegner) mit Eingabe vom 5. Oktober 2011 (Poststempel: 10. Oktober 2011) rechtzeitig Beschwerde erheben und einleitend Folgendes ausführen (Urk. 25): "1. Wir haben kein Schulden B._____ GMbH, … [Adresse] (C._____, D._____) 2. C._____ (Das Gebäude, Restaurant gehört Ihn) hat mit uns betrügerisch Miet- vertrag gemacht. 3. Er hat mit uns mundliche Vertrag gemacht. Mietzins von Restaurant X._____, … [Adresse] wird 8% -9% rechnen . 4. Wir haben keine Schulden wegen 3,5 Zimmer Wohnung und 3 Einzel Zimmer bei der B._____ GmbH , … [Adresse] (C._____ und D._____)." 2. Prozessuales 2.1. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404 f. ZPO). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rüge- prinzip (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N 15 zu Art. 321 ZPO), d.h. - 3 - die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Män- geln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat Bestand. 2.2. Zunächst hat die Beschwerde aber konkrete Rechtsbegehren zu enthalten, aus denen hervorgeht, in welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid ange- fochten wird (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, N 14 zu Art. 321 ZPO). Bereits an dieser Stelle ist festzuhalten, dass die vorliegende Beschwerde diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Zugunsten des unvertretenen Gesuchsgegners rechtfertigt es sich aber, allfällige Beschwerdeanträge seiner Begründung zu ent- nehmen (vgl. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 15 zu Art. 321 ZPO) – dies umso mehr, als sich die Beschwerde gleichwohl sofort als offensicht- lich unbegründet bzw. unzulässig erweist, weshalb auf die Einholung einer Stel- lungnahme der Gesuchstellerin verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 2.3. Der Gesuchsgegner führt sodann ausgangs seiner Beschwerde aus, "wir wollen mit D._____ und C._____ Augen zu Augen in Gericht sprechen" (Urk. 25 S. 4). Zum einen ist dies ein neuer Antrag, der im Beschwerdeverfahren ausge- schlossen ist (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Zum anderen ist dem Gesuchsgegner, sofern er damit eine mündliche Verhandlung beantragen möchte, das Folgende entge- genzuhalten: Über die Rechtsöffnung entscheidet erstinstanzlich das Einzelge- richt im summarischen Verfahren (Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO und § 24 lit. c GOG). Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet; erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit, mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen (Art. 252 Abs. 1 und Art. 253 ZPO). Dies war bereits unter dem alten Recht nicht anders (vgl. § 213 Ziff. 2 und § 206 ZPO/ZH). Auch Art. 84 Abs. 2 SchKG be- stimmt, dass der Rechtsöffnungsrichter dem Betriebenen Gelegenheit zur mündli- chen oder schriftlichen Stellungnahme gibt. Diesen Bestimmungen ist die Vo- rinstanz nachgekommen, indem sie mit Verfügung vom 16. Juni 2011 das schrift- liche Verfahren angeordnet und dem Gesuchsgegner eine (einmal erstreckbare) - 4 - Frist von sieben Tagen angesetzt hat, um zum Rechtsöffnungsbegehren Stellung zu nehmen (Urk. 8). Eine mündliche Verhandlung wäre höchstens dann notwen- dig gewesen, wenn es auf den persönlichen Eindruck des Gerichts von den Par- teien angekommen wäre, was aber vorliegend nicht der Fall war. Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch die Vorinstanz stellt somit keine unrichtige Rechtsanwendung dar. Im Beschwerdeverfahren ist sodann nur das schriftliche Verfahren vorgesehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Der Antrag des Gesuchsgegners wäre somit abzuweisen, wenn er im Beschwerdeverfahren zuzulassen wäre. 3. Materielles 3.1. Dem (ursprünglichen) Begehren der Gesuchstellerin liegen je drei Monats- mieten für die Monate Februar bis April 2011 für drei Mietobjekte zugrunde, näm- lich für das Restaurant X._____ an der …strasse, … [Adresse] (à Fr. 4'820.– im Monat), für eine 3,5-Zimmer-Attika-Wohnung im 2./3. Obergeschoss (à Fr. 1'760.– im Monat) und für drei möblierte Einzelzimmer zur einzelnen Weitervermietung im 2. Obergeschoss der Restaurantliegenschaft (à gesamthaft Fr. 1'000.– im Monat; vgl. Urk. 3/2, insb. S. 3, sowie Urk. 3/3 und 3/4; vgl. auch Urk. 26 S. 4 f. E. 3.3.). 3.2. Das Rechtsöffnungsbegehren für den Mietzins für die drei möblierten Ein- zelzimmer (dreimal Fr. 1'000.– = Fr. 3'000.–) wies die Vorinstanz ab (vgl. Urk. 26 S. 7 E. 3.7.1.). Soweit sich der Gesuchsgegner in seiner Beschwerdeeingabe noch darauf bezieht (vgl. oben Erw. 1.2.4.; Urk. 25 S. 3 Abs. 2-5, S. 4 Abs. 5), ist auf seine Ausführungen mangels Beschwer nicht weiter einzugehen. 3.3. a) Betreffend den Mietzins für das Restaurant (dreimal Fr. 4'820.– [Fr. 4'500.– und Fr. 320.– Nebenkosten] = Fr. 14'460.–) hatte der Gesuchsgegner vor Vorinstanz eingewendet, die Gesuchstellerin habe mit ihm und seiner Frau ei- nen betrügerischen Mietvertrag gemacht. Was ihnen C._____ (Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesuchstellerin; vgl. Handelsregisterauszug unter http://search.powernet.ch… bzw. Urk. 28) gesagt und versprochen habe, sei falsch und gelogen gewesen; ebenso die Umsätze, die er ihnen gezeigt habe. Die Gesuchstellerin bzw. Herr C._____ sei "ein grosse kriminell und Betruger". Er ha- be mit ihnen abgemacht, den Mietzins entsprechend 8 % des Umsatzes festzule-- 5 - gen, was er aber nicht getan habe. Deswegen verlangten sie von der Gesuchstel- lerin Fr. 150'000.– Schadenersatz (Fr. 80'000.– "wegen Psychische und Körperli- che, Unsere Lebens Existenz zerstört", Fr. 50'000.– für das Inventar, Fr. 20'000.– für Lebensmittel, Getränke, Bier, Wein und Spirituosen, die im Restaurant geblie- ben seien). Am 29. Juni 2011 habe ihnen D._____ [der Verwalter der Liegen- schaft; vgl. Urk. 3/1] die Schlüssel von Restaurant und Wohnung weggenommen (Urk. 12). b) Die Vorinstanz hiess das Rechtsöffnungsbegehren für die Restaurant-Miet- zinse gut und erwog, dass der Mietvertrag zwar Hinweise enthalte, wonach die Parteien einen Umsatzmietzins besprochen und die Möglichkeit vorgesehen hät- ten, bei Ausübung der Verlängerungsoption den festen Mietzins in einen Um- satzmietzins umzuwandeln (Urk. 3/2 S. 5 Ziff. 3.1.2.2.3. und S. 22). Dennoch sei aus dem Mietvertrag ersichtlich, dass die Parteien einen festen Mietzins verein- bart hätten (Urk. 3/2 S. 3). Der Gesuchsgegner vermöge mit seiner Behauptung und den eingereichten Unterlagen nicht glaubhaft zu machen, dass etwas ande- res vereinbart worden sei. Insbesondere genüge die eingereichte Erfolgsabrech- nung der ehemaligen Restaurantmieterin nicht, um glaubhaft zu machen, dass ein Umsatzmietzins anhand dieser Zahlen vereinbart worden sei (Urk. 26 S. 7 f. E. 3.7.2.1.). Die vorgeworfene arglistige Täuschung bzw. der angedeutete Grund- lagenirrtum und die abgegebenen Zusicherungen seien bloss behauptet und da- mit nicht glaubhaft gemacht worden. Bei Vertragsverhandlungen sei es üblich, dass der Vermieter das Mietobjekt positiv darstelle, um dieses vermieten zu kön- nen. Dies bedeute jedoch noch nicht, dass der Vermieter Zusicherungen abgebe bzw. den Mieter täusche. Zusammenfassend sei der Einwand des Gesuchsgeg- ners betreffend das Mietverhältnis über das Restaurant und dessen Mietzins un- tauglich, um die Rechtsöffnung zu verhindern (Urk. 26 S. 8 E. 3.7.2.2.). c) Dieses Resultat vermag der Gesuchsgegner im Beschwerdeverfahren nicht umzustossen. Seine Beschwerdeeingabe enthält in Bezug auf den Restaurant- mietvertrag und insbesondere die angeblichen Umstände des Vertragsabschlus- ses (von Wiederholungen seiner vorinstanzlichen Vorbringen abgesehen) aus- schliesslich neue Tatsachenbehauptungen und mehrheitlich neue Beilagen, die er - 6 - vor Vorinstanz noch nicht vorgebracht bzw. eingereicht hatte (Urk. 25 S. 1 f. Ziff. 1; Urk. 27/1-4; nicht so Urk. 27/5-6, die vor Vorinstanz bereits als Urk. 13/1-2 eingereicht wurden). Diese können im Beschwerdeverfahren aber – wie erwähnt – nicht mehr berücksichtigt werden (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Damit bleibt es bei den zutreffenden, oben wiedergegebenen Erwägungen der Vorinstanz, auf welche zunächst verwiesen werden kann (Urk. 26 S. 7 f. Ziff. 3.7.2.1. und 2.). d) Ergänzend ist Folgendes anzufügen: Der Gesuchsgegner bestritt seine Schul- den gegenüber der Gesuchstellerin vor Vorinstanz zunächst damit, dass selbige die drei möblierten Einzelzimmer, für welche sie vom Gesuchsgegner und seiner Frau einen monatlichen Mietzins von total Fr. 1'000.– verlangte hatte, vertrags- widrig selber und – so wohl sinngemäss – zu übersetzten Preisen weitervermietet habe, woraus sie Einnahmen von insgesamt Fr. 28'000.– generiert habe. "Des- wegen wir haben kein Schulden bei B._____ GmbH in …" (vgl. Urk. 12). Ob sich dies – für den Gesuchsgegner und seine Frau offenbar stossend – so verhielt (der Vorderrichter wies das Rechtsöffnungsbegehren betreffend die Mietzinse für die drei Einzelzimmer wegen Unklarheit über die von den Parteien getroffenen Ab- sprachen über die Weitervermietung ab; vgl. Urk. 26 S. 7 Ziff. 3.7.1) oder nicht: Es hätte so oder anders nicht zur Folge, dass die vom Gesuchsgegner vertragsge- mäss geschuldeten Mietzinse für das Restaurant und/oder die 3,5-Zimmer- Wohnung damit – sozusagen wegen (übersetzter) anderweitiger Einnahmen der Gesuchstellerin – getilgt wären. Erst hernach brachte der Gesuchsgegner die Behauptungen betreffend arglistige Täuschung bzw. Grundlagenirrtum und die abgegebenen Zusicherungen vor. Vor dem Hintergrund des Inhalts des schriftlichen – 22-seitigen – Restaurant-Mietver- trages (Urk. 3/2) vermögen diese aber nicht glaubhaft zu erscheinen – denn je eindeutiger und unbedingter das Schuldbekenntnis ist, desto höhere Anforderun- gen sind an das Glaubhaftmachen der Einwendungen zu stellen; (nur) unter Um- ständen genügt ein glaubhaftes Versichern, wenn z.B. die Wahrheit aufgrund no- torischer Umstände wahrscheinlich erscheint (BSK SchKG I-Staehelin, N 88 f. zu Art. 82 SchKG). Es wurde im Vertrag ein fester Mietzins inkl. Nebenkosten von Fr. 4'820.– pro Monat (Ziff. 3.1.1. S. 3) für eine befristete Mietdauer von zwei Jah-- 7 - ren (1. Februar 2011 bis 1. Februar 2013) vereinbart (Ziff. 5.2.1. S. 10), mit einer Verlängerungsoption von zwei Jahren vom 1. Februar 2013 bis 1. Februar 2015 (Ziff. 5.2.2. S. 11). Unter "Besondere Bestimmungen" ist ganz am Schluss des Vertrages festgehalten (Unterstreichung durch die Kammer): "Der Anfangsmitzins beträgt Fr. 4'500.– und kann nicht unterschritten werden, Der jährliche Aufschlag beträgt Fr. 500.– jeweils per 1.07, erstmals per 2012 bis höchstens Fr. 5'500.– (gem. Absprache) Nach Ablauf der 2jahrigen Mietdauer, wird die / eine Option auf weiter 2 jahre, eingeraum. (Die Miete wird nach dem Umsatz neu festgestellt)". Es erhellt – nicht zuletzt aus der unterstrichenen Passage – mit hinreichender Deut- lichkeit, dass die Miete anfangs fix Fr. 4'500.– (plus Fr. 320.– Nebenkosten) be- tragen und ein Umsatzmietzins erst bei einer allfälligen Vertragsverlängerung ver- einbart werden sollte. Auf etwas anderes vermag sich der Gesuchsgegner, der den Vertrag nota bene mit seiner Ehefrau zusammen auf jeder Seite unter- schrieben hat (und dies erst einige Tage nach der Gesuchstellerin, namens wel- cher am 4. November 2010 unterschrieben wurde, nämlich am 15. [oder 19., un- leserlich] November 2010, womit er eine gewisse Bedenkzeit zur Verfügung hatte, vgl. Urk. 3/2 S. 22), nicht glaubhaft zu berufen. Im Übrigen scheint auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung (vgl. Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 350) kaum vorstellbar, dass ein Restaurantinhaber das Risiko eingeht, mit neuen Betreibern bereits vor deren Arbeitsaufnahme einen Mietzins von 8 % des Umsatzes zu vereinbaren. Im vorliegenden Fall hätte dies zur Folge gehabt, dass der Gesuchsgegner und seine Frau – will man den eingereichten Kassenbe- legen, welche offenbar den monatlichen Umsatz des Restaurants zwischen Feb- ruar und Juni 2011 nachweisen sollen (Urk. 13/2=27/6), denn Glauben schenken – für die Mietdauer einen Zins von (bloss!) durchschnittlich Fr. 581.– hätten be- zahlen müssen (Umsatztotal Februar bis Juni 2011 = Fr. 36'311.70 x 8 % ./. 5 Monate). 3.4. a) Betreffend den Mietzins für die 3,5-Zimmer-Attika-Wohnung im 2./3. Obergeschoss (dreimal Fr. 1'760.– = Fr. 5'280.–) hatte der Gesuchsgegner vor Vorinstanz noch nichts eingewendet (Urk. 12), weshalb die provisorische Rechts- öffnungen in der entsprechenden Höhe denn auch erteilt wurde (Urk. 26 S. 9). - 8 - b) Im Beschwerdeverfahren macht er neu Mängel an der Wohnung geltend (die Dusche sei konstant nicht benutzbar gewesen, und in den ersten eineinhalb (Win- ter-)Monaten sei die Heizung ausgefallen) und dass sie die Wohnung deswegen "im März" gekündigt hätten (Urk. 25 S. 2 f.). Diese neuen Tatsachenbehauptun- gen können aber – wie bereits mehrfach erwähnt – im Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Damit bleibt es beim vorinstanzlichen Resultat. 3.5. Schliesslich bringt der Gesuchsgegner im Beschwerdeverfahren sinnge- mäss vor, wenn einer der drei Verträge nicht eingehalten werde, hätten alle drei Objekte als gekündigt zu gelten ("Wenn ein Vertrag von diesen 3 Objekten nicht eingehalten werden, wird es alles 3 Objekten gekündigt. Die haben von Anfang Vertrag nicht eingehalten, das ist eindeutlich Vertragbruch. Wir haben keine Schuld für B._____ GmbH"; Urk. 25 S. 4). Mit diesem Einwand moniert der Ge- suchsgegner eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz. Dafür ergeben sich aber aus den drei Verträgen keinerlei Anhaltspunkte (Urk. 3/2-4 passim). Der Gesuchsgegner und seine Ehefrau haben sich im Übrigen auch nicht entspre- chend verhalten: Obwohl sie – ihrer Ansicht nach zu Unrecht – die Schlüssel für die drei Einzelzimmer von Anfang an nicht ausgehändigt erhalten hätten (Urk. 12 Abs. 3), kündigten sie die 3,5-Zimmer-Wohnung erst im März 2011 (vgl. oben) bzw. liessen sie sich die Schlüssel für Wohnung und Restaurant erst am 29. Juni 2011 abnehmen (Urk. 12 zuunterst). Das Ehepaar A._____ ging folglich auch sel- ber nicht davon aus, dass ein allfälliges Nichteinhalten des Vertrages über die drei Einzelzimmer Auswirkungen auf die anderen Verträge hätte. 3.6. Der Gesuchsgegner bringt im Beschwerdeverfahren (teilweise neu bzw. no- ta bene abweichend zu seinen Angaben vor Vorinstanz, vgl. oben E. 3.3.a) vor, dass er Inventar und Lebensmittel im Wert von Fr. 150'000.– im Restaurant zu- rückgelassen habe (Urk. 25 S. 3). Mit den zutreffenden vorinstanzlichen Erwä- gungen zu diesem Thema (Urk. 26 S. 8, Ziff. 3.7.3 "Verrechnung") setzt er sich in keiner Weise auseinander, weshalb es bei diesen bleibt. 3.7. Die Beschwerde des Gesuchsgegners erweist sich nach alldem als offen- sichtlich unbegründet, weshalb sie ohne Einholung einer Beschwerdeantwort ab- zuweisen ist (Art. 322 Abs. 1 ZPO). - 9 - 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 48 GebV SchKG auf Fr. 500.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.2. Der Gesuchstellerin ist mangels Umtrieben im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Gesuchsgegner aufer- legt. 4. Der Gesuchstellerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage einer Kopie von Urk. 25, sowie an das Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 19'740.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 10 - Zürich, 2. Februar 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Heuberger versandt am: js