Arrêt du 14 juillet 2010 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Nathalie Zufferey, le greffier Philippe V. Boss Parties 1. A., 2. la société B., 3. la société C., tous trois représentés par Me Marc Bonnant, avocat, recourants contre JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Belgique Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2009.104-106 - 2 - Faits: A. Le 31 mars 2008, le Juge d’instruction du Tribunal d’Anvers (Belgique) a adressé à la Suisse une demande d’entraide judiciaire dans le cadre d’une enquête pénale dirigée contre D. et sa société E. spécialisée dans le trans- port de diamants. La requête du 31 mars 2008 faisait suite à des commis- sions rogatoires transmises par le magistrat belge les 21 septembre 2005, 15 novembre 2005, 31 juillet 2006, 18 octobre 2006, 15 janvier 2007 et 26 octobre 2007. Certaines de ces requêtes ont déjà été exécutées ensuite, notamment, de l’arrêt du Tribunal fédéral du 24 septembre 2007 (1A.54- 57/2007) et de différents arrêts du Tribunal pénal fédéral (RR.2007.177 du 18 décembre 2007; RR.2007.171 du 25 février 2008; RR.2009.89-90/100- 101 du 3 décembre 2009 et RR.2009.68/75/88/93/98/99/113-114/173 du 20 janvier 2010). B. Il ressort de la requête du 31 mars 2008 que D. et sa société auraient mis en place un mécanisme complexe d’importations illicites pour délivrer à des diamantaires anversois des diamants en provenance d’Israël, après une hausse substantielle de valeur inexpliquée pendant un court transit aux Ports-Francs de Genève. L’enquête a permis d’établir que la société belge F. aurait importé, entre les 30 janvier 2005 et 21 septembre 2005, sept lots de diamants bruts accompagnés de leur certificat Kimberley pour une somme de USD 15 mio en provenance de Genève. Cette somme a été payée sur les comptes n° 1 de la société C. ainsi que les comptes n° 2 et 3 dont les titulaires sont inconnus; ces trois comptes ont été ouverts dans les livres de la banque G. (entrée en liquidation le 4 décembre 2008), succur- sale de Genève. La commission rogatoire indique que la valeur réelle de cette marchandise était en réalité de USD 10 mio et avait été artificielle- ment augmentée lors de son bref passage à Genève. Par sa commission rogatoire, le Juge d’instruction belge a requis les autorités suisses de pro- céder au blocage des comptes, valeurs, avoirs et coffres numérotés 2 et 3 ainsi que le compte n° 1 de la société C. auprès de la banque G. et de sai- sir tous les documents d’ouverture et histoires de tous les comptes identi- fiés sur la période portant du 1er janvier 2001 au jour de la demande. C. Par ordonnances d’entrée en matière des 11 février et 7 juillet 2008, le Juge d’instruction du canton de Genève a déclaré admissible les deman- des d’entraide des 26 octobre 2007 et 31 mars 2008. Par ordonnances du 19 juillet 2008, il a ordonné la saisie de la documentation bancaire du compte n° 1 de la société C. ainsi que des comptes n° 2 et 3 ouverts au-- 3 - près de la banque G., à savoir la documentation d’ouverture (notamment formules A, signatures et profils client), les relevés de compte et un état des avoirs. Le blocage des avoirs n’a pas été ordonné. La banque G. a donné suite à cette ordonnance en date du 14 août 2008, a remis au Juge d’instruction l’ensemble de la documentation demandée et a informé ce dernier que le compte n° 1 était détenu par la société C., le compte n° 2 par la société B. et que le titulaire du compte n° 3 était A. D. Par trois ordonnances de clôture partielle du 13 février 2009, notifiée à Me BONNANT en date du 16 février 2009, le Juge d’instruction a décidé de transmettre aux autorités belges la documentation d’ouverture (demande d’ouverture et annexes, formule A, signatures et profil client) et les relevés de comptes saisis en mains de la banque G. E. Par acte du 18 mars 2009, A., les sociétés B. et C. forment recours contre les ordonnances du 13 février 2009. Ils concluent à leur annulation et à ce qu’il soit constaté que le Juge d’instruction a violé le droit fédéral en invitant les fonctionnaires étrangers à procéder au tri des pièces en l’absence d’un représentant de ses mandants. Par réponse du 30 avril 2009, le Juge d’instruction a conclu au rejet du recours et a remis son dossier à la Cour de céans. L’Office fédéral de la justice s’est rallié à la décision du Juge d’instruction. F. Le 3 juin 2009, la IIe Cour des plaintes a restitué le dossier au Juge d’instruction afin que celui-ci invite les recourants à consulter toutes les pièces y relatives pouvant être nécessaires à la défense de leurs intérêts. Le 31 juillet 2009, le Juge d’instruction a informé Me BONNANT qu’il cons- tatait que ces pièces lui avaient été remises. Il lui a encore adressé des co- pies caviardées des premières demandes d’entraide, puis a retourné le dossier à la Cour de céans. Les recourants ont répliqué le 11 septembre 2009. Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit. La Cour considère en droit: - 4 - 1. 1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80 e al. 1 de la loi sur l’entraide pénale internationale (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du règle- ment du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité d’exécution. 1.2 La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux parties à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1). A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Conven- tion d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 sep- tembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre la Suisse et la Belgique (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.107 du 27 août 2009, consid. 1.3 et la jurisprudence citée). 2. Déposé dans le délai de 30 jours après la notification des ordonnances querellées, le recours est interjeté en temps utile contre une décision de l’autorité cantonale d’exécution relative à la clôture partielle de la procédure d’entraide judiciaire (art. 80e et 80 k EIMP). La qualité pour s’opposer à la transmission de documents appartient au titulaire du compte bancaire dont les pièces sont saisies (art. 80 h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.270 du 5 décembre 2008, consid. 1.3). A., les sociétés B. et C. (ci-après: les recourants) ont ainsi qualité pour recourir et leur recours est recevable. 3. Les recourants se plaignent d’une violation de l’art. 28 al. 3 let. a EIMP en ce sens que la requête d’entraide belge serait insuffisamment étayée et ne leur permettrait pas de déterminer la nature juridique de l’infraction allé- guée. Les faits relatés dans les requêtes complémentaires belges seraient de même sans rapport avec le complexe de faits examiné par le Tribunal fédéral dans les arrêts 1A.54-57/2007 du 24 septembre 2007. Ils contestent en outre que les faits décrits sont constitutifs d’une infraction au regard du principe de double incrimination (art. 64 EIMP), mais indiquent que la de-- 5 - mande poursuivrait un but purement fiscal et violerait ainsi l’art. 3 al. 3 EIMP. Il n’y aurait aucune escroquerie fiscale et le caractère illicite du commerce de diamants dans lequel les recourants seraient impliqués ne serait nullement démontré. 3.1 La double incrimination s’apprécie sur la base des faits fournis par l’Etat requérant. Pour ce faire, suivant les exigences prévues aux art. 14 ch. 2 CEEJ, 28 al. 2 let. c et 28 al. 3 let. a EIMP, un exposé sommaire des faits doit être fourni ainsi que leur qualification juridique. Selon la jurisprudence, on ne saurait toutefois exiger de l’Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, car la procédure d’entraide a précisément pour but d’apporter aux autorités de l’Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.317-318 du 17 juin 2009, consid. 3.1 et la jurisprudence citée). Les indications fournies à ce titre doivent simplement suffire pour vérifier que la demande n’est pas d’emblée inadmissible (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.122 du 29 octobre 2007, consid. 4 et la jurisprudence ci- tée), soit que l’acte pour lequel l’entraide est demandée est punissable se- lon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu’il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 let. a CEEJ), et que le principe de proportionnalité est respecté (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.16 du 23 juillet 2008, consid. 2.1 et la jurisprudence citée). L’autorité suisse saisie d’une requête d’entraide en matière pénale n’a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu’ils sont présentés, ces faits constituent une infraction. Cette autorité ne peut s’écarter des faits décrits par l’Etat requé- rant qu’en cas d’erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédia- tement établies (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.11 du 22 mars 2010, consid. 2.3 et la jurisprudence citée). 3.2 Il ressort des requêtes d’entraide présentées par les autorités de l’Etat re- quérant que celles-ci conduisent, depuis plusieurs années, une vaste en- quête tendant à déterminer les modalités et les auteurs d’importations illici- tes de diamants bruts en Belgique, notamment par l’utilisation de sociétés de transport et de bureaux d’expédition suisses et étrangers. Les commis- sions rogatoires déjà exécutées ont révélé que lesdites importations de dia- mants en Belgique ont été effectuées par la mise sur le marché belge des diamants qui n’étaient supposés qu’y transiter (cf. arrêts du Tribunal fédéral et du Tribunal pénal fédéral cités sous let. A). La demande d’entraide à l’origine de la décision querellée sert en revanche d’appui à l’instruction d’un autre genre d’affaire. - 6 - En substance, il ressort de l’exposé des faits (cf. notamment requêtes du 26 octobre 2007 et 31 mars 2008), qu’entre 2001 et 2006, des diamantai- res israéliens auraient envoyé à des sociétés offshore des lots de diamants bruts accompagnés de certificats Kimberley à l’adresse postale de la socié- té H. aux Ports-Francs de Genève. Sans qu’aucune opération ne fût exécu- tée sur lesdits lots, ils étaient rapidement réexpédiés à destination d’Anvers avec une augmentation de valeur que rien ne justifierait. Le magistrat re- quérant indique que cette augmentation aurait été de 350% en moyenne et de 50% dans le cas d’espèce. On comprend de la commission rogatoire du 31 mars 2008 que, sur la base de procurations et factures établies par D. au nom des mêmes sociétés offshore, les formalités administratives liées à l’exportation, notamment les certificats Kimberley, étaient réalisées à Ge- nève. Ainsi, tandis que les commissions rogatoires précédentes s’intéressaient aux conditions d’importation des marchandises transférées de Suisse en Belgique, la présente demande d’entraide a trait à la valeur de celles-ci. Ce complexe de faits différant des précédents, il se justifie de procéder à un examen ab ovo de la demande d’entraide belge. 3.3 Telle que formulée, la demande d’entraide à l’origine de la décision querel- lée ne satisfait pas aux exigences posées par l’EIMP et la jurisprudence. a) En premier lieu, la demande n’indique pas l’infraction de droit belge qui se- rait à l’origine de l’instruction pénale. Elle se contente de mentionner qu’il s’agit de délits qui « quant à leur contenu, sont similaires à la définition suisse «escroquerie fiscale» » (Commission rogatoire du 31 mars 2008, p. 9). Par ailleurs, bien que l’art. 28 al. 3 let. b EIMP n’oblige pas l’autorité re- quérante à fournir le texte des dispositions légales applicables, il eût certai- nement été de secours au juge de l’entraide de pouvoir les connaître, no- tamment afin de déterminer la réalisation de la condition de la double pu- nissabilité. Il s’ensuit que, lors de l’examen de la correspondance des délits belges et suisses, la Cour ne peut se fonder que sur une disposition de droit suisse dont l’équivalence à une disposition belge ne peut être exami- née. Il y a ici une lacune importante dans la demande d’entraide. b) En second lieu, la demande est insuffisamment précise pour permettre l’examen de la double punissabilité. En effet, l’escroquerie fiscale réprime celui qui, par une tromperie astucieuse, aura soustrait un montant impor- tant représentant une contribution (arrêt du Tribunal pénal RR.2008.240 du 20 février 2009, consid. 4.2 et la jurisprudence citée). Ainsi, avant même d’examiner l’élément de la «tromperie astucieuse», supposément réalisée - 7 - dans le fait de l’augmentation de valeur aux Ports-Francs de Genève, il y aurait lieu d’indiquer quel est le montant important représentant une contri- bution. Or la demande n’en fait nullement état. Plus que cela, rien ne per- met de déterminer quelle contribution serait éludée. En effet, d’une part, l’importation de diamants en Belgique n’est pas soumise à la TVA (art. 42 § 4 du Code belge de TVA). D’autre part, l’augmentation de valeur conduirait, cas échéant, à une augmentation du bénéfice des sociétés importatrices belges, lesquelles seraient débitrices d’une contribution fiscale plus élevée, ce qui apparaît incompatible avec une escroquerie au fisc belge, bien au contraire. Ainsi, aucune contribution fiscale, fût-elle directe ou indirecte, ne paraît menacée par les faits décrits dans la demande d’entraide. c) En dernier lieu, il ressort du dossier (Déclaration de I. à la Police Judiciaire genevoise du 2 septembre 2008, p. 5) que, en Suisse, le Secrétariat d’état à l’économie (SECO) aurait eu connaissance de cette augmentation de va- leur lors d’une réunion organisée en 2003. Cet office semble n’y avoir don- né aucune suite alors que c’est à lui qu’incombe la poursuite des infractions aux prescriptions relatives aux certificats Kimberley (art. 11 al. 3 de l’ordonnance du 29 novembre 2002 sur le commerce international des dia- mants bruts [RS 946.231.11]). De même, l’objectif du processus de Kim- berley est de garantir que les diamants dits «de la guerre» ne soient pas mis sur le marché (à ce propos, cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.171 du 25 février 2008, consid. 2.6) et non d’attester de leur va- leur dans la perspective d’une taxation fiscale. Ainsi, dès lors que l’illicéité d’une augmentation de valeur des diamants lors de leur transit n’est pas certaine, elle aurait dû être explicitée selon le droit belge pour permettre d’être appréciée subséquemment au regard de la jurisprudence suisse rendue au sujet de la «tromperie astucieuse» d’une escroquerie fiscale. 3.4 Dès lors que la Cour n’est pas en mesure de procéder à l’examen de la double incrimination, condition sine qua non d’octroi de l’entraide, la de- mande doit être tenue pour insuffisamment étayée et non conforme aux art. 14 CEEJ et 28 EIMP. Pour cette raison, le recours de A., des sociétés B. et C. doit être admis, les trois ordonnances de clôture du 13 février 2009 an- nulées et l’entraide refusée. Les pièces mentionnées par les ordonnances querellées ne pourront être transmises à la Belgique. 3.5 Cela ne préjuge aucunement de la faculté de l’autorité requérante de pré- senter une demande d’entraide complémentaire satisfaisante au regard des considérants qui précèdent. A cet égard, l’OFJ est invité à informer l’autorité requérante de l’issue de la procédure et de la possibilité de pré- senter une demande complémentaire avec un exposé des faits exhaustifs, - 8 - notamment quant au modus operandi de l’augmentation de la valeur de la marchandise et les normes pénales qu’une telle augmentation aurait vio- lées, ainsi que toutes informations supplémentaires susceptibles de mieux illustrer les faits sous enquête en Belgique. 4. Compte tenu de l’issue du recours, nul n’est besoin d’examiner les autres moyens des recourants liés à la proportionnalité de la mesure. Concernant la présence des fonctionnaires étrangers lors de la procédure de tri, leur engagement à ne pas faire usage des documents qu’ils ont consultés, en cas de refus de l’entraide (cf. classeur A du dossier du Juge d’instruction), rend irrecevable ce moyen de recours (voir arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.24 du 24 février 2010 et la jurisprudence citée). Par ailleurs, la conclusion en restitution à la banque G. des documents saisis est irreceva- ble, en tant que les recourants ne détaillent pas l’intérêt qu’ils y auraient. Ils n’indiquent en effet pas que ces documents seraient des originaux. 5. Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 63 al. 1 et 2 PA). L’avance de frais de CHF 7’000.-- est restituée à A., aux sociétés B. et C. par la caisse du Tribunal pénal fédéral. Aucun frais n’est mis à la charge des autorités inférieures (art. 63 al. 2 PA). L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais in- dispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu’ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont sup- portés par la collectivité ou par l’établissement autonome au nom de qui l’autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA). En l’espèce et à défaut d’une liste d’opérations, une indemnité de dépens de CHF 2’000.-- (TVA incluse) est allouée à A., aux sociétés B. et C., à charge du Juge d’instruction. - 9 - Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce: 1. Le recours de A., des sociétés B. et C. est admis. 2. Les trois ordonnances de clôture du Juge d’instruction du canton de Genève du 13 février 2009 sont annulées. 3. L’entraide est refusée. 4. L’arrêt est rendu sans frais. L’avance de frais par CHF 7’000.-- est restituée à A., aux sociétés B. et C. par la caisse du Tribunal pénal fédéral. 5. Une indemnité de dépens de CHF 2’000.-- (TVA incluse) est allouée à A., aux sociétés B. et C. à charge du Juge d’instruction du canton de Genève. Bellinzone, le 15 juillet 2010 Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral La présidente: Le greffier: Distribution - Me Marc Bonnant, avocat - Juge d'instruction du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).