Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS150111- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen. Beschluss und Urteil vom 23. Juli 2015 in Sachen Politische Gemeinde A._____, Beschwerdeführerin, vertreten durch Gemeinderat A._____ gegen B._____, Beschwerdegegnerin, betreffend Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. … (Beschwerde über das Betreibungsamt Pfäffikon) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 10. Juni 2015 (CB150004) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Beschwerdegegnerin hat gegen die Beschwerdeführerin, die G e- meinde A._____, für "Lohnforderung und Verdienstausfall" für Fr. 2'000.00 nebst 5 % Zins seit 1. März 2015 ein Betreibungsbegehren gestellt. Das Betreibungsamt Pfäffikon (das für A._____ zuständige Betreibungsamt) hat einen entsprechenden Zahlungsbefehl ausgestellt (act. 20/2). Mit Eingabe vom 16. April 2015 gelangte die Beschwerdeführerin an die Vorinstanz mit folgendem Begehren (act. 1 S. 1): "1. Es sei festzustellen, dass die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Pfäffikon ZH (Zahlungsbefehl vom 15. April 2015) nichtig ist. 2. Sollte dem Antrag gemäss Ziff. 1 nicht stattgegeben werden, sei die Zustellung des Zahlungsbefehls in B.-Nr. … des Betreibungsamtes Pfäffikon ZH infolge einer Gesetzesverletzung aufzuheben. 3. Es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen". Die Vorinstanz hatte mit Zirkularbeschluss vom 10. Juni 2015 Folgendes entschieden (act. 17 S. 7 f. = act. 13 S. 7 f.): "1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Aus- und Zustel- lung des Zahlungsbefehls vom 15. April 2015 in der Betreibung Nr. … durch das Betreibungsamt Pfäffikon für nichtig erklärt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutre- ten ist. 2. Die Kosten fallen ausser Ansatz. 3. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen. 4./5. Mitteilung/Rechtsmittel" 2. Dagegen beschwerte sich die Beschwerdeführerin und stellte folgende Anträge (act. 18 S. 1): 1. Es sei festzustellen, dass die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Pfäffikon ZH (Zahlungsbefehl vom 15. April 2015) nichtig ist. 2. Es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen". - 3 - 3. Mit Verfügung vom 26. Juni 2015 (act. 21), zugestellt am 4. Juli 2015, wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 22). Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen. Die Sache ist damit spruchreif. 4. Die Beschwerdeführerin hat die aufschiebende Wirkung verlangt (act. 18 S. 1). Mit dem heutigen Entscheid in der Sache erübrigt sich eine solche Anord- nung. Das Begehren ist gegenstandslos und entsprechend abzuschreiben. II. 1. Die Vorinstanz hat – in teilweiser Gutheissung der Beschwerde – die Aus- und Zustellung des Zahlungsbefehl vom 15. April 2015 in der Betreibung Nr. … durch das Betreibungsamt Pfäffikon für nichtig erklärt (Dispositiv-Ziff. 1, act. 17 S. 7). Sie hat dazu ausgeführt: "Diese Nichtigkeit beschlägt nicht die ganze Betrei- bung an sich. Denn es ist nach wie vor problemlos möglich, eine Gemeinde zu betreiben. Die Betreibung Nr. … ist nicht hinfällig. Aber der Zahlungsbefehl ist er- neut aus- und zuzustellen. Dies – wie auch alle folgenden Betreibungshandlungen – muss vom zuständigen Notariat vorgenommen werden. Das erste Rechtsbe- gehren der Beschwerdeführerin, wonach die ganze Betreibung für nichtig zu er- klären sei, ist deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das zweite Rechtsbegehren, wonach die Zustellung infolge Gesetzesverletzung auf- zuheben sei, ist dagegen gutzuheissen". Anzumerken ist, dass die Gemeinde A._____ in den Zuständigkeitsbereich des Betreibungsamtes Pfäffikon gehört und dass Schuldner mit Sitz/Wohnsitz in A._____ grundsätzlich beim Betreibungsamt Pfäffikon betrieben werden müssen. Allerdings gibt es hinsichtlich der Betreibung von Gemeinden eine besondere (sachliche) Zuständigkeit der Notariate gemäss § 23 Abs. 1 EG SchKG ("Für Schuldbetreibungen gegen Gemeinden sind die Notariate zuständig"), was die Vorinstanz zutreffend aufgezeigt hat (act. 17 S. 4 ff. E. 2.3-3.4). Entsprechend entfällt die Zuständigkeit der Betrei bungsämter, wenn Gemeinden betrieben wer- den. - 4 - 2. Betreibungen beginnen mit dem Betreibungsbegehren (Art. 67 Abs. 1 SchKG). Daran anschliessend stellt das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl aus und zu. Hat ein örtlich unzuständiges Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl aus- und zugestellt, führt dies – anders als bei der sachlichen Unzuständigkeit – nicht zu Nichtigkeit. Allerdings kann sich der Schuldner im Rahmen eines Beschwerde- verfahrens auch auf die (örtliche) Unzuständigkeit berufen, was nicht nur zur Auf- hebung des Zahlungsbefehls, sondern zur Aufhebung der ganzen Betreibung führt (BSK SchKG I-Schmid, N. 36 zu Art. 46; BlSchK 2003 S. 84 f.). Die Vorinstanz hat erwogen, dass die Nichtigkeit nicht die ganze Betreibung beschlage, denn es sei nach wie vor problemlos möglich, eine Gemeinde zu be- treiben. Die Betreibung Nr. … sei daher nicht hinfällig. Dem ist nicht zu folgen. Wie sich aus BlSchK 2003 S. 84 f. einleuchtend ergibt, ist die Folge der Gutheis- sung einer Beschwerde wegen Unzuständigkeit stets die Aufhebung der Betrei- bung als Ganzes, weil ja das betreffende Amt in dieser Sache nicht mehr tätig sein kann. Anders ist es – wie der zitierte Entscheid darlegt – wenn z.B. eine feh- lerhafte (nichtige) Zustellung in Frage steht, weil diese nicht den Zahlungsbefehl als solchen betrifft. Diesbezüglich lässt sich eine festgestellte Rechtsverlet- zung/Nichtigkeit auch dadurch beheben, wenn der ursprüngliche Zahlungsbefehl nochmals korrekt zugestellt wird. Ist das Betreibungsamt Pfäffikon sachlich nicht zuständig, so muss dies die gleichen Konsequenzen haben wie beim Erlass eines Zahlungsbefehls durch ein örtlich unzuständiges Amt und zur Aufhebung der Betreibung führen. Der vorin- stanzliche Entscheid ist entsprechend zu korrigieren, als die Betreibung Nr. … als Ganzes wegen Nichtigkeit aufzuheben ist. Das Betreibungsamt hat am 28. April 2015 im vorinstanzlichen Verfahren eingeräumt, dass die Zustellung des Zah- lungsbefehls durch das Betreibungsamt Pfäffikon gemäss § 23 Abs. 1 EG SchKG falsch erfolgt sei. Es weist darauf hin, dass es üblich sei, dass das Betreibungs- amt die Betreibung gegen Gemeinden entgegen nehme und diese im System (BEA.NET) erfasse. Der Zahlungsbefehl werde (ohne Unterschrift) ausgedruckt und dem zuständigen Notar übergeben. Dieser überprüfe den Zahlungsbefehl und unterschreibe ihn. Anschliessend nehme der Notar die Zustellung vor. Sämtliche - 5 - Gebühren würden an das Notariat gehen (act. 8). Die Vorinstanz hat – mit Blick auf diese Praxis – ausgeführt, dass in diesem Fall die Aufhebung der ganzen Be- treibung keinen Sinn mache, sondern dass nur die Aus- und Zustellung, welche durch das Notariat zu wiederholen seien, aufgehoben würden. Sie hat sich aus- drücklich mit dem Sinn und Zweck von § 23 EG SchKG auseinandergesetzt und dazu folgendes ausgeführt (act. 17 S. 4 f.): "Gemäss § 4 EG SchKG stellt die Gemeinde dem Betreibungsamt die nötigen Räumlichkeiten und Einrichtungen zur Verfügung, beaufsichtigt es gemäss § 6 Abs. 1 EG SchKG in organisatori- scher und personeller Hinsicht und kann gemäss § 6 Abs. 2 EG SchKG in die Ge- schäftsführung des Betreibungsamtes Einsicht nehmen. Besteht ein Betreibungs- kreis aus mehreren Gemeinden, so wird der Betreibungsbeamte gemäss § 7 Abs. 2 EG SchKG vom Gemeinderat der Sitzgemeinde oder vom Volk gewählt. Gemäss § 10 EG SchKG regelt der Gemeinderat das Arbeitsverhältnis des Be- treibungsbeamten und der weiteren Mitarbeiter des Betreibungsamtes; auch ent- löhnt die Gemeinde die obgenannten Personen. Damit besteht eine sehr enge or- ganisatorische und finanzielle Verflechtung zwischen den Gemeinden und den Betreibungsämtern, welche in gewissen Bereichen gar als Abhängigkeit bezeich- net werden kann. Um zu verhindern, dass diese Abhängigkeit der Betreibungsäm- ter von den Gemeinden zu Interessenkonflikten führt, bestimmt § 23 Abs. 1 EG SchKG, dass für Betreibungen gegen Gemeinden nicht wie eigentlich üblich die Betreibungsämter, sondern die Notariate zuständig sind. Die Notariate sind näm- lich organisatorisch nicht den Gemeinden, sondern vielmehr den Justizorganen unterstellt. Die Gemeinden haben keine Aufsichtsbefugnisse und keine organisa- torischen und finanziellen Kompetenzen gegenüber den Notariaten. So werden die Notare gemäss § 10 des Zürcher Notariatsgesetzes vom 9. Juni 1985 (NotG; LS 242) vom Volk gewählt, unterstehen gemäss § 18 NotG dem kantonalen Per- sonalrecht und obliegt die Notariatsverwaltung gemäss § 32 NotG dem Oberge- richt. Indem die Notariate für Betreibungen gegen Gemeinden zuständig sind, ist sichergestellt, dass solche Betreibungen nicht von Strukturen durchgeführt we r- den müssen, welche ihrerseits mit dem Schuldner eng verbunden, diesem unter- stellt und in vielerlei Hinsicht sogar von ihm abhängig sind. Indem das neutrale - 6 - Notariat handelt, können von vornherein jegliche Einflussnahmen und Befangen- heiten ausgeschlossen werden". 3. Der von der Vorinstanz richtig verstandene Zweck der Bestimmung schliesst jegliches Tätigwerden von Betreibungsämtern in Betreibungsangelegen- heiten gegen "ihre" Gemeinden aus. Denkbar ist, dass das Problem bei Zweck- verbänden, in denen ein einziges Betreibungsamt für mehrere Gemeinden zu- ständig ist, etwas entschärft sein mag, was allerdings am Grundsatz, wie er in § 23 EG SchKG festgehalten ist, nichts ändert. Die Vorinstanz hält es für zulässig, dass das Notariat die Informatiksysteme, die Datenbanken, das Fachwissen und die sonstigen Ressourcen des an sich zuständigen Betreibungsamtes in An- spruch nehmen könne (act. 17 S. 6 f. E. 4.2). Damit wird offensichtlich der Tatsa- che Rechnung getragen, dass die Notariate zur Abwicklung von Betreibungsver- fahren nicht ausgerüstet sind, insbesondere weil sie nicht über Computersysteme verfügen, mit denen die Betreibungsämter Betreibungen weitestgehend elektro- nisch bearbeiten. Das erklärt auch, warum es in der bisherigen Praxis im Kanton Zürich offenbar üblich ist, dass die an sich unzuständigen Betreibungsämter den Notariaten gewisse Hilfestellung leisteten bzw. leisten mussten. Administrative Probleme dürfen die Durchsetzung des Willens des Gesetz- gebers nicht vereiteln. § 23 EG SchKG ist eine Bestimmung zur Wahrung der Un- abhängigkeit, weshalb in solchen Betreibungen ausschliesslich die Notariate zu- ständig sein können. Im Zusammenhang mit den Ausstandsbestimmungen ist nämlich unbestritten, dass auch der Anschein von Befangenheit vermieden wer- den muss (vgl. als Beispiel KuKo ZPO-Kiener, N. 18 zu Art. 47: Als offen formu- lierte Generalklausel verlangt Art. 47 Abs. 1 lit. f den Ausstand immer dann, wenn […] bei objektiver Betrachtung der Anschein der Befangenheit bzw. die Gefahr der Voreingenommenheit vorliegt"). Das ist nicht gewährleistet, wenn das wegen der besonderen Nähe unzuständige Betreibungsamt dann doch in gewisser, wenn auch nur untergeordneter Weise tätig wird. Anzumerken ist, dass mit Blick auf den Zweck von § 23 EG SchKG jedoch nichts dagegen spricht, dass ein anderes Be- treibungsamt, welches über die nötige organisatorische Unabhängigkeit von der - 7 - betriebenen Gemeinde verfügt, dem Notariat die erforderliche administrative Un- terstützung leistet. Entsprechend den vorstehenden Erwägungen ist die Betreibung mit der Nr. … vollumfänglich aufzuheben und es ist gleich zu verfahren wie mit einem Be- treibungsbegehren, das bei einem örtlich unzuständigen Amt eingereicht wurde. Ein solches Betreibungsbegehren muss von Amtes wegen an das zuständige Amt überwiesen werden, sofern dieses anhand der Angaben im Begehren erkennbar ist (Art. 32 Abs. 2 SchKG; KuKo SchKG-Jeanneret/Strub, N. 9 vor Art. 46-55; BGE 127 III 567 E. 3a). Das ist im vorliegenden Fall gegeben. 4. a) Ist die Betreibung ohnehin aufzuheben, so ist über die Beschwerde in der Sache – nämlich ob die Beschwerdeführerin vorliegend nur die Rechtsmiss- bräuchlichkeit der Betreibung und nicht den Nichtbestand der Forderung geltend mache – nicht zu entscheiden. Müsste entschieden werden, so wäre dabei Fol- gendes in Betracht zu ziehen: Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es diesbezüglich gewisse Überschneidungen gebe, welche schwierige Abgrenzungs- fragen aufwerfen. Trotzdem sei sie der Ansicht, dass die Vorinstanz hätte klären müssen, ob die gegen die Beschwerdeführerin erhobene Forderung eine gewisse Plausibilität aufweise oder ob sie völlig abwegig sei. Diesbezüglich habe die Vor- instanz lediglich ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin hauptsächlich die mate- riellrechtliche Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung anzweifle, was sie im Rechtsöffnungsverfahren oder in einem Zivilprozess vorbringen müs- se. Damit sei nicht geprüft worden, ob der Zahlungsbefehl an einem Nichtigkeits- grund leide und die Vorinstanz habe die wesentlichen Überlegungen, von denen sie sich leiten liess, nicht genannt. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Beschwerdegegnerin nie in einem Anstellungs- bzw. Arbeitsverhältnis bei der Beschwerdeführerin gestanden sei und daher auch keine finanziellen Ansprüche haben könne (act. 18 S. 2). b) Im Rechtsdurchsetzungssystem des SchKG besteht, beruhend auf Art. 17 Abs. 1 SchKG, eine grundsätzliche Trennung zwischen Klagen und Beschwer- den. Beschwerden (bzw. Anzeigen von Nichtigkeit) sind nur zulässig, wenn das SchKG keine Klagen vorsieht. Zur Klärung des Bestandes von in Betreibung ge-- 8 - setzten Forderungen steht gemäss SchKG der Klageweg zur Verfügung (Art. 79 SchKG; Art. 80 f. SchKG; Art. 82 SchKG). Bei der Aufhebung von Betreibungen wegen Rechtsmissbrauchs (Art. 22 SchKG) handelt es sich deshalb nicht um Fäl- le, in denen der Gläubiger geltend macht, dass gar keine Forderung besteht, weil für die Frage des Forderungsbestandes die Gerichte zuständig sind. Das Bun- desgericht hat in BGer 5A_588/2011 E. 3.2 ausgeführt: "Eine Betreibung ist nur in Ausnahmefällen wegen Rechtsmissbrauchs nichtig. Rechtsmissbräuchliches Ver- halten liegt dann vor, wenn der Gläubiger mit der Betreibung offensichtlich Ziele verfolgt, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben. Da es weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde zusteht, über die Begrün- detheit der in Betreibung gesetzten Forderung zu entscheiden, darf sich der Vor- wurf des Schuldners nicht darauf beschränken, der umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben (vgl. BGE 113 III 2 E. 2b S. 3 ff.). Nichtigkeit wegen Rechtsmissbrauchs kann hingegen dann vorliegen, wenn mit einer Betreibung sachfremde Ziele verfolgt werden, wenn also etwa bloss die Kreditwürdigkeit des (angeblichen) Schuldners geschädigt werden soll, wenn zwecks Schikane ein völ- lig übersetzter Betrag in Betreibung gesetzt wird, oder wenn offensichtlich ist, dass ein Gläubiger mit einer Betreibung insbesondere bezweckt, den Betriebenen mit Absicht zu schikanieren (vgl. BGE 115 III 18 E. 3b S. 21; 130 II 270 E. 3.2 S. 278)". Dass ein solcher Fall vorliegen würde, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. Sie legt nicht dar, worin der Rechtsmissbrauch bestehen soll, ausser dass die Beschwerdegegnerin ihrer Meinung nach keine finanziellen Ansprüche gegen die Beschwerdeführerin habe bzw. haben könne, weil es gar nie ein Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdegegnerin gegeben habe. Würden Beteuerungen von Schuld- nern, die in Betreibung gesetzte Forderung bestünde nicht, zu einer Plausibilitäts- prüfung durch das Betreibungsamt bzw. durch die SchK- Aufsichtsbehörden füh- ren, würde das System des SchKG, nämlich dass der Gläubiger ohne Nachweis oder Plausibilisierung betreiben und dass der Schuldner – ebenfalls ohne Be- gründung und Plausibilisierung – Rechtsvorschlag erheben kann, aus den Angeln gehoben. Das Ergebnis wäre eine Art "Vorprüfung" durch das Betreibungsamt (wobei diese "Vorprüfung" dann mit Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG über - 9 - drei Instanzen bis ans Bundesgericht weitergezogen werden könnte). Das würde praktisch zu einem doppelten Rechtsweg führen: Zuerst die Klärung der Frage, ob die Forderung genügend plausibel für die Einleitung der Betreibung sei (beim Be- treibungsamt und den Beschwerdeinstanzen) und dann – wiederum über drei In- stanzen – im Klage- bzw. Rechtsöffnungsverfahren, ob die in Betreibung gesetz- te Forderung nun auch tatsächlich bestehe. Das ist grundsätzlich und entschieden abzulehnen. Dass die Beschwerdeführerin eine Gemeinde ist, ändert nichts. Für die Schuldbetreibung von Gemeinden besteht zwar ein besonderer Erlass, das Bun- desgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaf- ten des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SR 282.11), der aber in der vorliegenden Frage nicht einschlägig ist. Das SchKG macht keinen Unterschied entsprechend der Person des Schuldners und Behauptungen bzw. Beteuerungen von Organen öffentlicher Gemeinwesen haben kein grösseres Ge- wicht als diejenigen irgendeines "gewöhnlichen" Schuldners. Zum konkreten Fall ist schliesslich anzumerken, dass die Beschwerdegegnerin bei der Vorinstanz ei- ne Email einreichte, wonach ihr bezüglich der Kindertagesstätte, die auf der Homepage der betriebenen Gemeinde in der Rubrik "Verwaltung" aufgeführt ist, mitgeteilt wurde, dass der Dienstplan zunächst so gestaltet werde, dass sie mit 60 % eingeteilt sei (act. 12/2). Ob die Person, die dieses Mail verfasste, Zusagen machen konnte und wie die Mitteilung von der Beschwerdegegnerin verstanden werden durfte bzw. musste, ist nicht hier (sondern als materiellrechtliche Frage durch die Gerichten) zu prüfen. Immerhin ist daraus ersichtlich, dass es der Be- schwerdegegnerin mit ihrem Betreibungsbegehren nicht um die Verfolgung sach- fremder Ziele, sondern um die Geltendmachung einer Forderung geht, von der sie der Meinung ist, sie stehe ihr zu. - 10 - III. SchK-Beschwerdeverfahren sind unentgeltlich (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebVSchKG). Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen (Art. 62 Abs. 2 SchKG). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung wird abge- schrieben. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamtes Pfäffikon vom 15. April 2015 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli- chen Akten – an das Bezirksgericht Pfäffikon als unter kantonale Aufsichts- behörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, an das Betreibungsamt Pfäffikon sowie an das Betreibungsinspektorat des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 11 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Prof. Dr. I. Jent-Sørensen versandt am: 24. Juli 2015