Obergericht des Kantons Bern Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Chambre de recours pénale Beschluss BK 23 460 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 18. Dezember 2023 Besetzung Oberrichter Bähler (Präsident), Oberrichter Gerber, Oberrichter Schmid Gerichtsschreiberin Kurt Verfahrensbeteiligte A.________ v.d. Rechtsanwalt und Notar B.________ Beschuldigter/Gesuchsteller Gerichtspräsidentin C.________ Gesuchsgegnerin Gegenstand Ausstand Strafverfahren wegen Betrugs, evtl. gewerbsmässig begangen, Urkundenfälschung etc. 2 Erwägungen: 1. Die Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland (nachfolgend: Staatsan- waltschaft) führt gegen den Beschuldigten ein Strafverfahren wegen Urkundenfäl- schung und Betrugs. Im Rahmen einer in diesem Strafverfahren durchgeführten Hausdurchsuchung stellte die Staatsanwaltschaft diverse Datenträger und Doku- mente sicher. Der Beschuldigte berief sich auf Geheimhaltungsinteressen, indem er geltend machte, es befände sich Anwaltskorrespondenz unter den sichergestell- ten Unterlagen, und verlangte die Siegelung. Zuständig im Entsiegelungsverfahren ist Gerichtspräsidentin C.________ des Regionalen Zwangsmassnahmengerichts Berner Jura-Seeland (nachfolgend: ZMG). Bei ihr war im Zeitpunkt des Entsiege- lungsverfahrens bereits ein Gesuch um provisorische Rechtsöffnung des Gesuch- stellers hängig (CIV D.________). Der Beschuldigte (nachfolgend: Gesuchsteller), vertreten durch Rechtsanwalt B.________, stellte am 24. Oktober 2023 im Rahmen des Entsiegelungsverfahrens ein Ausstandsgesuch gegen Gerichtspräsidentin C.________ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin). Mit Eingabe vom 1. November 2023 übermittelte die Gesuchsgegnerin der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern (nachfolgend: Beschwerdekammer) das Ausstandsgesuch. Gleichzeitig nahm sie dazu Stellung und beantragte dessen Abweisung. Der Verfahrensleiter der Beschwerdekammer eröffnete mit Verfügung vom 6. November 2023 ein Ausstandsverfahren und gab Kenntnis davon, dass das Regionale Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland die amtlichen Akten ARR 23 393 bei der Beschwerdekammer eingereicht hatte. Zudem wurden von Amtes wegen die Akten CIV D.________ bei der Zivilabteilung des Regionalge- richts Berner Jura-Seeland ediert bzw. wurde mit Verfügung vom 9. November die Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern gebeten, der Beschwerdekam- mer diese Akten zur Einsichtnahme zu übermitteln. Der Gesuchsteller reichte am 15. November 2023 eine Replik ein und hielt am Ausstandsgesuch fest. 2. 2.1 Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 der Schweizerischen Strafpro- zessordnung [StPO; SR 312.0]). Zuständig für den Entscheid ist die Beschwerde- kammer (Art. 59 Abs. 1 Bst. b StPO). Nach der Rechtsprechung muss der Gesuch- steller den Ausstand in den nächsten Tagen nach Kenntnis des Ausstandsgrunds verlangen. Andernfalls verwirkt er grundsätzlich den Anspruch (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3; Urteile des Bundesgerichts 1B_209/2021 vom 10. August 2021 E. 5.3; 1B_98/2020 vom 26. November 2020 E. 2.2). Soweit erst eine Kumulation mehre- rer Vorfälle Anlass zur Besorgnis wegen Befangenheit gibt, ist bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die gesuchstellende Person nicht vorschnell reagieren kann und gegebenenfalls zunächst zuwarten muss, um das Risiko zu vermeiden, dass ihr Gesuch als unbegründet abgewiesen wird. Es muss daher zulässig sein, in Verbindung mit neu entdeckten Umständen auch bereits früher bekannte Tatsachen geltend zu machen, wenn erst eine Ge-3 samtwürdigung zur Bejahung eines Ausstandsgrunds führt, während die isolierte Geltendmachung der früheren Tatsachen die Stellung eines solchen Begehrens nicht hätte rechtfertigen können. Begründen mehrere Vorkommnisse erst zusam- men den Ausstandsgrund, so ist der Zeitpunkt zur Geltendmachung dann gekom- men, wenn nach Auffassung der gesuchstellenden Person der «letzte Tropfen das Fass zum Überlaufen» gebracht hat (Urteil des Bundesgerichts 1B_209/2021 vom 10. August 2021 E. 5.3 mit Hinweisen). 2.2 Der Gesuchsteller hatte im Zeitpunkt seiner Stellungnahme zum Entsiegelungsge- such vom 6. September 2023 aufgrund der Angaben auf der Instruktionsverfügung der Gesuchsgegnerin vom 30. August 2023 bereits Kenntnis davon, dass sie im Entsiegelungsverfahren die zuständige Richterin ist. Damit war dem Gesuchsteller zu diesem Zeitpunkt bekannt, dass die Gesuchsgegnerin sowohl als Zivilrichterin im Verfahren um provisorische Rechtsöffnung (CIV D.________) als auch für das Entsiegelungsverfahren zuständig ist. Die Gesuchsgegnerin wies in ihrer Stellung- nahme vom 1. November 2023 im Ausstandsverfahren zu Recht daraufhin, dass Gleichheit der Sache von der Rechtsprechung mehrheitlich verneint werde bei der Personalunion von Zivil- und Strafrichtern in konnexen Verfahren, sofern nicht be- sondere Gründe hinzuträten (BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Straf- prozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 20 zu Art. 56 StPO). Im Zeitpunkt des Entsiege- lungsgesuchs bzw. der Stellungnahme des Gesuchstellers hatte die Gesuchsgeg- nerin im Rechtsöffnungsverfahren noch keinen Entscheid gefällt gehabt, weshalb der Gesuchsteller auch nicht beurteilen konnte, ob oder inwiefern sich die Ge- suchsgegnerin zu den allenfalls auch im Entsiegelungsverfahren relevanten Fragen bereits festgelegt hatte. Es kann dem Gesuchsteller daher nicht vorgeworfen wer- den, im damaligen Zeitpunkt noch kein Ausstandsgesuch gestellt zu haben. Die Ausgangslage hat sich mit dem Vorliegen des Rechtsöffnungsentscheids der Ge- suchsgegnerin vom 19. Oktober 2023 geändert. Der Entscheid wurde dem Ge- suchsteller am 20. Oktober 2023 zugestellt. Am 24. Oktober 2023 reichte er das Ausstandsgesuch ein. Dieses ist damit frist- und formgerecht erfolgt, weshalb dar- auf einzutreten ist. 2.3 Soweit der Gesuchsteller in seiner Replik die Frage aufwirft, inwieweit die Verfü- gung der Gesuchsgegnerin vom 1. November 2023 (Abweisung Beweisantrag im Entsiegelungsverfahren) formelle Gültigkeit aufweise, da sie während eines laufen- den Ausstandsverfahrens erfolgt sei, ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 59 Abs. 3 StPO die betroffene Person ihr Amt bis zum Entscheid über den Ausstand weiter ausüben kann. Die formelle Gültigkeit dieser Verfügung hängt damit vom Ausgang des Ausstandsverfahrens ab (Art. 60 Abs. 1 StPO). 3. Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft (BV; SR 101), Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrech- te und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) und Art. 14 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreinge- nommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Dies soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderli- chen Offenheit des Verfahrens beitragen und ein gerechtes Urteil ermöglichen 4 (BGE 147 III 379 E. 2.3.1, 140 I 240 E. 2.2; 271 E. 8.4; 326 E. 5.1; 140 III 221 E. 4.1; 137 I 227 E. 2.1; je mit Hinweisen). Die grundrechtliche Garantie wird für das Strafverfahren in Art. 56 StPO konkretisiert (BGE 138 I 425 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Eine in einer Strafbehörde, etwa beim erstinstanzlichen Gericht (Art. 13 Bst. b StPO), tätige Person tritt in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, ins- besondere als Mitglied einer Behörde, in der gleichen Sache tätig war (Art. 56 Bst. b StPO). Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn Gerichtsperso- nen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal be- fasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung in der gleichen Sa- che (Art. 56 Bst. b StPO) stellt sich die Frage, ob sich eine Gerichtsperson durch ihre Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementspre- chend das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 140 I 326 E. 5.1; 131 I 24 E. 1.2; 113 E. 3.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesge- richts 1B_387/2022 vom 22. Februar 2023 E. 3.1 ff.). 4. 4.1 Dem Ausstandsgesuch liegt folgende Ausgangslage zugrunde: Der Gesuchsteller reichte in seiner Funktion als Organ der E.________ GmbH am 4. Juli 2023 ein Gesuch um provisorische Rechtsöffnung gegen F.________ ein. In diesem Verfah- ren (CIV D.________) machte der betriebene F.________ geltend, die Unterschrift auf der Auftragsbestätigung vom 20. Dezem- ber 2021 (massgebliches Dokument im Rechtsöffnungsverfahren) sei gefälscht. In diesem Zusammenhang reichte er bereits im Sommer 2022 Strafanzeige gegen den Gesuchsteller wegen Urkundenfälschung und Betrugs ein (vgl. S. 3 der Stel- lungnahme vom 21. August 2023; Akten CIV D.________), woraufhin der Gesuch- steller eine Anzeige gegen F.________ wegen falscher Anschuldigung und Irre- führung der Rechtspflege einreichte. Mit Entscheid vom 19. Oktober 2023 wies die Gesuchsgegnerin das Gesuch um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung ab. Sie kam darin u.a. nach einem Vergleich der Unterschriften von F.________ auf verschiedenen Dokumenten zusammengefasst zum Schluss, dass für einen gra- phologischen Laien nicht ohne Weiteres erkennbar sei, dass die Unterschrift von F.________ auf allen vorhandenen Dokumenten identisch sei. Im Rahmen der im summarischen Rechtsöffnungsverfahren vorzunehmenden eingeschränkten Prü- fung der Sachlage würden genügende Anhaltspunkte dafür sprechen, dass das Dokument nicht von F.________ unterzeichnet worden sei. Die Auftragsbestäti- gung stelle infolge zweifelhafter Unterschrift durch F.________ keinen Rechtsöff- nungstitel dar. 4.2 Mit diesen Ausführungen hat die Gesuchsgegnerin sich nicht in einem Mass festge- legt, welches sie im Entsiegelungsverfahren nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lässt. Weder ex- plizit noch implizit ergibt sich aus ihren Ausführungen der Verdacht oder Vorwurf, der Gesuchsteller habe die Unterschrift gefälscht oder sich in diesem Zusammen- hang strafbar gemacht. Die Gesuchsgegnerin ist im Rahmen einer summarischen 5 Prüfung einzig zum Schluss gekommen, dass genügend Anhaltspunkte dafür be- stehen, dass die Unterschrift auf dem provisorischen Rechtsöffnungstitel nicht von F.________ stammt, wobei sie darauf hinwies, dass es weder Aufgabe noch Kom- petenz des Rechtsöffnungsgerichts sei, abschliessend über die Echtheit der Unter- schrift zu entscheiden. Diese Frage sei im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens zu klären, in welchem auch die im Rechtsöffnungsverfahren nicht zulässigen Be- weismassnahmen (insbesondere Erstellung eines graphologischen Gutachtens) möglich seien. Die Urheberschaft der Unterschrift blieb damit im Rechtsöffnungs- verfahren offen. Es trifft zwar zu, dass der Betriebene die Fälschung glaubhaft ma- chen muss, wenn er die Echtheit der Unterschrift bestreitet (vgl. Urteil des Bundes- gerichts 5A_746/2018 vom 4. Juli 2019, E. 3.2). Das führt aber nicht zum zwingen- den Umkehrschluss, dass sich die Gesuchsgegnerin als Rechtsöffnungsrichterin bereits eine Meinung darüber gebildet hat, wer – falls überhaupt eine gefälschte Unterschrift vorliegen sollte – der Fälscher sein könnte. Weder ist das ihre Aufgabe noch ergeben sich aufgrund ihrer Ausführungen Hinweise, dass sie sich bereits ei- ne Meinung gebildet hat. 4.3 Eine Befangenheit im Entsiegelungsverfahren lässt sich aus der Begründung des Rechtsöffnungsentscheides daher nicht ableiten. Zwar geht es im gegen den Ge- suchsteller geführten Strafverfahren, in dessen Rahmen die Siegelung verlangt wurde, um Urkundenfälschung und Betrug, wobei die von F.________ erhobene Anzeige eine von insgesamt 11 Anzeigen bildet. Mit Blick auf den Inhalt des Ent- siegelungsgesuchs sowie den damit eingereichten Unterlagen (Anzeige durch das Ehepaar Voirol) ist im Rahmen des Entsiegelungsverfahrens aber die Beantwor- tung der Frage, ob die Unterschrift auf der im Rechtsöffnungsverfahren massgebli- chen Auftragsbestätigung vom 20. Dezember 2022 unecht bzw. vom Gesuchsteller gefälscht worden ist, nicht von Relevanz. Es gibt auch keine Hinweise, weshalb ein graphologisches Gutachten im Zusammenhang mit der Echtheit der Unterschrift auf diesem Dokument massgeblichen Einfluss auf die Frage des Tatverdachts im Entsiegelungsverfahren haben sollte. Die für das Strafverfahren zuständige Staats- anwaltschaft leitete den Tatverdacht, welcher von der Gesuchsgegnerin im Entsie- gelungsverfahren allenfalls ebenfalls zu prüfen sein wird, aus den bisher vorliegen- den Aussagen der Anzeigenden und den eingereichten Unterlagen ab, welchen ein im Kerngehalt übereinstimmendes Vorgehen des Gesuchstellers in Bezug auf Ge- schäftsabwicklung und Reaktionen im Fall von Reklamationen zu entnehmen sei. Die Echtheit der Unterschriften steht daher nicht im Vordergrund. Jedenfalls kann mit Blick auf die sich im Entsiegelungsverfahren stellenden Rechts- und Sachver- haltsfragen nicht davon ausgegangen werden, die Gesuchsgegnerin sei aufgrund ihrer Begründung im Rechtsöffnungsentscheid nicht mehr unvoreingenommen und das Entsiegelungsverfahren erscheine nicht mehr offen, zumal die Gesuchsgegne- rin in dessen Rahmen andere Beweismittel zu würdigen hat. Entgegen den Vor- bringen des Gesuchstellers stellen sich daher auch nicht die gleichen Rechtsfra- gen. Zudem wurde die Glaubwürdigkeit des Gesuchstellers im Rechtsöffnungsver- fahren nicht per se in Frage gestellt, in dem die Gesuchsgegnerin Zweifel an der Unterschrift äusserte und zum Schluss kam, die Auftragsbestätigung stelle keinen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar. 6 4.4 Weiter akzentuiert sich eine Voreingenommenheit auch nicht aus weiteren Verfah- renshandlungen, wie vom Gesuchsteller vorgebracht. Im Zusammenhang mit ihrer Verfügung vom 3. Oktober 2023, mit welcher die Edition der gesiegelten Unterla- gen zwecks Aussonderung angeordnet wurde, verweist die Gesuchsgegnerin zu Recht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach das Zwangsmassnah- mengericht eine Triage vornehmen muss, bevor es über den Umfang der Entsiege- lung entscheidet (Urteil des Bundesgerichts 1B_380/2020 vom 13. Januar 2021 E. 2.2 f.). Über das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts ist damit noch nichts gesagt. Es geht in einem ersten Schritt einzig darum, die von Geheimhaltungsin- teressen betroffenen Unterlagen zu bestimmen. Auch aus dem Umstand, dass die Gesuchsgegnerin im Entsiegelungsverfahren mit Verfügung vom 1. November 2023 den Beweisantrag des Gesuchstellers abgewiesen hat, das graphologische Gutachten vom 29. Oktober 2023 zu den Akten zu erkennen, kann keine Voreinge- nommenheit abgeleitet werden. Mit Blick auf die geschilderte Ausgangslage scheint es sich hierbei nicht um ein im Entsiegelungsverfahren massgebliches oder taugli- ches Beweismittel zu handeln, dessen Nichtbeachtung offensichtlich darauf hindeu- tet, der Verfahrensausgang sei nicht mehr offen. Das Ausstandsgesuch ist abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Zufolge seines Unterliegens hat er keinen Anspruch auf eine Entschädigung. 7 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst: 1. Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, werden dem Ge- suchsteller auferlegt. 3. Entschädigung wird keine gesprochen. 4. Zu eröffnen: - dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________ (per Einschrei- ben) - der Gesuchsgegnerin (per Einschreiben) Mitzuteilen: - dem Regionalen Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland (mit den Akten – per Einschreiben) - der Regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland, Staatsanwältin G.________ (BJS 22 18027 – per B-Post) - dem Beschuldigten H.________, v.d. Rechtsanwältin I.________ (per B-Post) Bern, 18. Dezember 2023 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Der Präsident: Oberrichter Bähler i.V. Oberrichter Schmid Die Gerichtsschreiberin: Kurt Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung gestellt. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen.