<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para">9C_230/2008, 9C_232/2008 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 28. Juli 2008 </div> <div class="para">II. sozialrechtliche Abteilung </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter U. Meyer, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichter Kernen, Seiler, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Ettlin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Parteien </div> <div class="para">9C_230/2008 </div> <div class="para">G.________, Beschwerdeführerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">und </div> <div class="para"> </div> <div class="para">9C_232/2008 </div> <div class="para">D.________, Beschwerdeführer, </div> <div class="para">beide vertreten durch Fürsprecher Daniel Hadorn, Axenstrasse 3, 6440 Brunnen, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Schweizerische Ausgleichskasse, avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genf, </div> <div class="para">Beschwerdegegnerin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Alters- und Hinterlassenenversicherung, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III, </div> <div class="para">vom 30. Januar und 4. Februar 2008. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sachverhalt: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">Mit Verfügungen vom 19. April 2006 lehnte die Schweizerische Ausgleichskasse die Gesuche der 1958 geborenen G.________ sowie des 1956 geborenen D.________ zum Beitritt zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) ab, da die Antragsteller unmittelbar vor dem Ausscheiden aus der obligatorischen AHV/IV nicht während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren obligatorisch versichert gewesen seien. Daran hielt sie mit Einspracheentscheiden vom 21. und 22. August 2006 fest. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Die von G.________ und D.________ hiegegen erhobenen Beschwerden wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheiden vom 30. Januar und 4. Februar 2008 ab. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">G.________ und D.________ lassen Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei, in Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide, die Schweizerische Ausgleichskasse zu verpflichten, sie in die freiwillige AHV/IV aufzunehmen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Schweizerische Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerden. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Erwägungen: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Da den zwei Beschwerden derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und sich die gleichen Rechtsfragen stellen, rechtfertigt es sich, die Verfahren entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführenden zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen, dies ungeachtet des Umstandes, dass zwei separate Entscheide ergangen sind (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=18.07.2008&amp;to_date=06.08.2008&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-V-124%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page124">BGE 128 V 124</a> E. 1 S. 126 mit Hinweisen; vgl. auch <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=18.07.2008&amp;to_date=06.08.2008&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-V-192%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page192">BGE 128 V 192</a> E. 1 S. 194). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<span class="artref">Art. 82 ff. BGG</span>) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<span class="artref">Art. 95 lit. a BGG</span>). Gemäss <span class="artref">Art. 105 Abs. 1 BGG</span> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <span class="artref">Art. 95 BGG</span> beruht (<span class="artref">Art. 105 Abs. 2 BGG</span>; vgl. auch <span class="artref">Art. 97 Abs. 1 BGG</span>; Ausnahme: Beschwerden gemäss <span class="artref">Art. 97 Abs. 2 BGG</span> [<span class="artref">Art. 105 Abs. 3 BGG</span>]). Zu den Rechtsverletzungen gemäss <span class="artref">Art. 95 lit. a BGG</span> gehören namentlich auch die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (Urteile 9C_40/2007 vom 31. Juli 2007, E. 1, 9C_360/2007 vom 30. August 2007, E. 3; Ulrich Meyer, N 25, 36 und 58-61 zu Art. 105, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008 [nachfolgend: BSK BGG]; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/ Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N 24 zu Art. 97) und die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes als einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (Urteile 9C_539/2007 vom 31. Januar 2008, E. 1, 8C_364/2007 vom 19. November 2007, E. 3.3; BSK BGG-Meyer, N 60 zu Art. 105; vgl. auch Markus Schott, N 17 zu Art. 97, in: BSK BGG). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">3.1 Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den freiwilligen Beitritt zur AHV/IV richtig wieder gegeben (<span class="artref">Art. 2 Abs. 1 AHVG</span> und <span class="artref">Art. 8 VFV</span>). Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass gemäss <span class="artref">Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG</span> die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz obligatorisch bei der AHV/IV versichert sind. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.2 Unbestritten sind die Beschwerdeführenden seit 22. September 2005 in X.________ wohnhaft. Die Aufnahme in die freiwillige AHV setzt somit voraus, dass sie seit September 2000 ununterbrochen obligatorisch versichert waren. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">4.1 Das Bundesverwaltungsgericht erwog, die Beschwerdeführer wiesen im relevanten Zeitraum (April/September 2004 bis Ende Juni 2005) infolge Wegzuges nach X.________ eine mehrmonatige Lücke in der Versichertenzeit auf. Demgegenüber machen die Gesuchsteller geltend, den Wohnsitzwechsel erst im September 2005 vollzogen und bis ins Jahr 2006 Beiträge an die obligatorische AHV/IV entrichtet zu haben. Sie stellen sich mithin auf den Standpunkt, gestützt auf <span class="artref">Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG</span> bis September 2005 obligatorisch versichert gewesen zu sein. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.2 Der Wohnsitz im Sinne von <span class="artref">Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG</span> bestimmt sich, von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich nach den Artikeln 23-26 des Zivilgesetzbuches (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=18.07.2008&amp;to_date=06.08.2008&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F105-V-136%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page136">BGE 105 V 136</a>; Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., N 1.19; Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, S. 53 N 90; vgl. auch <span class="artref">Art. 95a AHVG</span>, in Kraft gestanden vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2002, sowie <span class="artref">Art. 13 Abs. 1 ATSG</span>). Gemäss <span class="artref">Art. 23 Abs. 1 ZGB</span> befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Für die Begründung eines Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: Ein objektives äusseres, der Aufenthalt, und ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Dabei kommt es nicht auf den inneren Willen an. Entscheidend ist, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen. Die betreffende Person muss sich den Aufenthaltsort zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen gemacht haben. Nicht massgebend ist, ob sie eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=18.07.2008&amp;to_date=06.08.2008&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-76%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page76">BGE 125 V 76</a> E. 2a S. 77 f. mit Hinweisen, 133 V 309 E. 3.1 S. 312, Urteil I 486/00 vom 30. September 2004 E. 2.1 publiziert in: SVR 2005 IV Nr. 20 S. 79; Urteil 9C_294/2007 E. 6.2.1 publiziert in: SVR 2008 IV Nr. 25 S. 76 und SZS 2008 S. 171). Der Wohnsitz bleibt an diesem Ort bestehen, solange nicht anderswo ein neuer begründet wird (<span class="artref">Art. 24 Abs. 1 ZGB</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.3 Der Rechtsanspruch, der freiwilligen AHV/IV beitreten zu können, richtet sich in der hier zu beurteilenden Sache entscheidend danach, ob die Beschwerdeführenden mit dem ersten Aufenthalt in X.________ (April oder September 2004 bis ca. Ende Juni 2005) einen neuen Wohnsitz begründet haben. Falls es sich so verhielte, hätte die Vorinstanz zu Recht geschlossen, ein Beitritt sei nicht möglich (<span class="artref">Art. 2 Abs. 1 AHVG</span>, <span class="artref">Art. 8 Abs. 1 VFV</span>). Wäre hingegen ein Wohnsitzwechsel frühestens ab September 2005 anzunehmen, so gälte die Fünfjahresfrist gemäss <span class="artref">Art. 2 Abs. 1 AHVG</span> wohl als erfüllt, wenn zugleich für das Jahr 2005 - wie behauptet - Beiträge an die obligatorische AHV/IV entrichtet worden sind. Ebenso hätten die beschwerdeführenden Eheleute diesfalls mit der Beitrittserklärung zur AHV/IV vom 31. Januar 2006 (Eingang bei der Auslandsvertretung am 14. Februar 2006) die Anmeldefrist von längstens einem Jahr nach Ausscheiden aus der obligatorischen AHV/IV anscheinend eingehalten (<span class="artref">Art. 8 Abs. 1 VFV</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">5. </div> <div class="para">Das Bundesverwaltungsgericht hat auf der Grundlage der Angaben der Einwohnerkontrolle Y.________ die Feststellung getroffen, die Beschwerdeführer seien vom 27. April 2004 bis Ende Juni 2005 nach X.________ gezogen. Damit ist jedoch bloss die einwohnerkontrollmässige Behandlung, nicht aber der zivilrechtliche Wohnsitz festgestellt, handelt es sich doch hiebei um nicht mehr als ein Indiz für einen Wohnsitzwechsel. Aus den behördlichen Angaben lässt sich folglich nicht zwingend eine Wohnsitznahme im Jahr 2004 in X.________ ableiten (Urteil 2A.393/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3c; ZAK 1990 S. 247 E. 3a). Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt (E. 2). Mit Blick auf die gesetzliche Untersuchungspflicht war dieser indes von Amtes wegen zu erheben (<span class="artref">Art. 37 VGG</span> in Verbindung mit <span class="artref">Art. 12 VwVG</span>), umso mehr als die Gesuchsteller bereits in den Einsprachen gegen die Verfügungen vom 19. April 2006 geltend gemacht haben, der erste Aufenthalt in X.________ (ab April oder September 2004) sei nicht definitiv gewesen und sie hätten in der Zeit ihrer Abwesenheit weiterhin Beiträge an die AHV/IV bezahlt. Letztes setzt voraus, dass die zuständige Ausgleichskasse (SVA Zürich) vom Weiterbestehen der obligatorischen Versicherung ausgegangen ist (vgl. Beitragsverfügungen vom 29. Januar 2004, 27. Januar 2005 und 26. Januar 2006). Die Frage, ob die beschwerdeführenden Eheleute ihren Wohnsitz über das Jahr 2004 hinaus in der Schweiz behalten haben, ist folglich vom vorinstanzlichen Gericht von Amtes wegen zu prüfen. Daher ist die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">6. </div> <div class="para">Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 in Verbindung mit <span class="artref">Art. 68 Abs. 1 BGG</span>) zu tragen und den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung zu entrichten (<span class="artref">Art. 68 Abs. 2 BGG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Bundesgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Die Verfahren 9C_230/2008 und 9C_232/2008 werden vereinigt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Die Beschwerden werden gutgeheissen und die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichtes, Abteilung III, vom 30. Januar und vom 4. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie über die Beschwerden gegen die Einspracheverfügungen vom 21. und 22. August 2006 der Schweizerischen Ausgleichskasse im Sinne der Erwägungen neu entscheide. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 1'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführenden für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 2'500.- zu entschädigen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">5. </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para">Luzern, 28. Juli 2008 </div> <div class="para">Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para">Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">i.V. Kernen Ettlin </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>