<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2002 38 S.119</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Normenkontrolle</span> <span class="page_no">119</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>I. Normenkontrolle</b></span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>38</b></span> <span class="ft2"><b>Inzidente Normenkontrolle von § 169 Abs. 4 BauG.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Begriffe der echten und der unechten Rückwirkung (Erw. 2/a).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Frühere und aktuelle Rechtslage; Wechsel vom Vorzugslast- zum Er-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>satzabgabesystem (Erw. 2/b).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Die Anwendung von § 169 Abs. 4 BauG hat eine echte Rückwirkung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>zur Folge (Erw. 2/c). Diese Rückwirkung ist im konkreten Fall weder</b></span><br/> <span class="ft2"><b>zeitlich mässig, noch ist sie durch triftige Gründe gerechtfertigt</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. 3).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 22. April 2002 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen M. gegen Baudepartement.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft5">1. a) Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet</span><br/> <span class="ft5">der Beschluss des Stadtrates B. vom 6. Juni 1995, mit welchem die</span><br/> <span class="ft5">von derselben Behörde in der Baubewilligung vom 12. Juni 1989</span><br/> <span class="ft5">bzw. deren Nachtrag vom 22. Januar 1990 formell rechtskräftig fest-</span><br/> <span class="ft5">gelegte Verpflichtung des Beschwerdeführers, sich im Umfang von</span><br/> <span class="ft5">19 Autoabstellplätzen an einer künftigen Gemeinschaftsanlage zu</span><br/> <span class="ft5">beteiligen, in Anwendung von § 169 Abs. 4 BauG widerrufen und</span><br/> <span class="ft5">der Beschwerdeführer verpflichtet wurde, für 17 Parkplätze eine</span><br/> <span class="ft5">Ersatzabgabe von je Fr. 8'750.--, insgesamt somit Fr. 148'750.--, zu</span><br/> <span class="ft5">bezahlen. Die erwähnte Bestimmung lautet wie folgt:</span><br/> <span class="ft6">"Die nach bisherigem Recht festgelegte Pflicht, sich an der Finanzie-</span><br/> <span class="ft6">rung künftig zu erstellender Gemeinschaftsanlagen oder öffentlicher</span><br/> <span class="ft6">Abstellplätze zu beteiligen, wird von den Gemeinden in eine Ersatz-</span><br/> <span class="ft6">abgabe umgewandelt. Beteiligungspflichten, die vor mehr als 25 Jah-</span><br/> <span class="ft6">ren rechtskräftig festgesetzt worden sind, gelten als erloschen."</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">120</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">b) Bereits in seinen Eingaben an das Baudepartement machte</span><br/> <span class="ft5">der Beschwerdeführer geltend, dass die in der Rechtsprechung ent-</span><br/> <span class="ft5">wickelten Voraussetzungen für die Zulässigkeit von rückwirkendem</span><br/> <span class="ft5">Recht nicht erfüllt seien. Dementsprechend verlangt er auch vor</span><br/> <span class="ft5">Verwaltungsgericht, es sei festzustellen, dass § 169 Abs. 4 BauG</span><br/> <span class="ft5">verfassungswidrig ist; das Verwaltungsgericht ist im Sinne einer</span><br/> <span class="ft5">inzidenten Normenkontrolle gehalten, Erlassen die Anwendung zu</span><br/> <span class="ft5">versagen, die Bundesrecht oder kantonalem Verfassungs- oder Ge-</span><br/> <span class="ft5">setzesrecht widersprechen (§ 95 Abs. 2 KV). Begründet wird die</span><br/> <span class="ft5">Verfassungswidrigkeit damit, dass die fragliche übergangsrechtliche</span><br/> <span class="ft5">Bestimmung einen Fall von echter Rückwirkung darstelle, da sich</span><br/> <span class="ft5">der massgebende Sachverhalt abschliessend vor dem Inkrafttreten</span><br/> <span class="ft5">des neuen Rechts verwirklicht habe. Es liege insoweit kein zeitlich</span><br/> <span class="ft5">offener Dauersachverhalt vor. Die echte Rückwirkung sei nur aus-</span><br/> <span class="ft5">nahmsweise zulässig, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt seien.</span><br/> <span class="ft5">Diese seien bis auf das Erfordernis der klaren gesetzlichen Regelung</span><br/> <span class="ft5">nicht</span> <span class="ft5">erfüllt. Die Rückwirkung führe auch nicht</span> <span class="ft5">zu einer</span><br/> <span class="ft5">Begünstigung des Beschwerdeführers. Sie erweise sich damit als</span><br/> <span class="ft5">unzulässig.</span><br/> <span class="ft5">Nach Auffassung des Baudepartements verletzt die in § 169</span><br/> <span class="ft5">Abs. 4 BauG vorgeschriebene Umwandlung der Pflicht zur Beteili-</span><br/> <span class="ft5">gung an der Finanzierung künftig zu erstellender Gemeinschaftsan-</span><br/> <span class="ft5">lagen oder öffentlicher Abstellplätze in eine Ersatzabgabe das Verbot</span><br/> <span class="ft5">der Rückwirkung von Gesetzen nicht, da Anknüpfungspunkt für die</span><br/> <span class="ft5">Erhebung der Ersatzabgabe die nach wie vor bestehende Pflicht zur</span><br/> <span class="ft5">Erstellung von Parkplätzen bilde. Die im neuen Recht verlangte</span><br/> <span class="ft5">Leistung einer Ablösungssumme für fehlende Parkplätze sei Folge</span><br/> <span class="ft5">einer Baurechtswidrigkeit, die auch gegenwärtig andauere; mithin sei</span><br/> <span class="ft5">ein Dauersachverhalt zu beurteilen. Nach früherem Recht sei die</span><br/> <span class="ft5">Pflicht, Parkplätze bei einem späteren Bau einer öffentlichen Par-</span><br/> <span class="ft5">kieranlage zu übernehmen, für die nächsten 20 Jahre fixiert. So</span><br/> <span class="ft5">könne nicht gesagt werden, das neue Recht wirke auf einen Tatbe-</span><br/> <span class="ft5">stand zurück, der in der Vergangenheit seinen Abschluss gefunden</span><br/> <span class="ft5">habe. Vielmehr liege hier ein grundsätzlich zulässiger Fall unechter</span><br/> <span class="ft5">Rückwirkung vor.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Normenkontrolle</span> <span class="page_no">121</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">2. a) Eine eigentliche oder echte Rückwirkung liegt vor, wenn</span><br/> <span class="ft5">bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis angeknüpft wird,</span><br/> <span class="ft5">das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt</span><br/> <span class="ft5">des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist; das klassische</span><br/> <span class="ft5">Beispiel für diesen Tatbestand bildet etwa die Einführung einer</span><br/> <span class="ft5">neuen Steuerart (BGE 124 III 271 mit Hinweis auf BGE 122 V 408</span><br/> <span class="ft5">f.; BGE 122 II 124; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Grundriss des</span><br/> <span class="ft5">Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, Rz 266).</span><br/> <span class="ft5">Das Bundesgericht lässt mit Blick auf Art. 4 aBV bzw. Art. 9 nBV</span><br/> <span class="ft5">die Rückwirkung regelmässig nur dann zu, wenn sie ausdrücklich</span><br/> <span class="ft5">angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, in zeit-</span><br/> <span class="ft5">licher Hinsicht mässig ist, zu keinen stossenden Rechtsungleichhei-</span><br/> <span class="ft5">ten führt, sich durch beachtenswerte Gründe rechtfertigen lässt und</span><br/> <span class="ft5">nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (BGE 122 V 408 mit Hin-</span><br/> <span class="ft5">weisen; Häfelin/Müller, a.a.O., Rz 268). Auf diesem Rechtsverständ-</span><br/> <span class="ft5">nis basiert auch § 24 KV (Kurt Eichenberger, Verfassung des Kan-</span><br/> <span class="ft5">tons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau 1986, § 24 N 3 f.).</span><br/> <span class="ft5">Von dieser Art von Rückwirkung ist nach der Praxis des Bun-</span><br/> <span class="ft5">desgerichts die unechte Rückwirkung zu unterscheiden. Bei dieser</span><br/> <span class="ft5">wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des</span><br/> <span class="ft5">alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts</span><br/> <span class="ft5">aber noch andauern; eine solche Rückwirkung wird als verfassungs-</span><br/> <span class="ft5">rechtlich unbedenklich betrachtet, soweit ihr nicht wohlerworbene</span><br/> <span class="ft5">Rechte entgegenstehen (BGE 124 III 271 f. mit Hinweis auf BGE</span><br/> <span class="ft5">122 II 124; 122 V 8 f., 408 f.; AGVE 2000, S. 625 f. mit Hinweis auf</span><br/> <span class="ft5">BGE 122 II 124; 119 Ia 257 ff.; 116 Ia 213 f.; 113 Ia 425; Häfe-</span><br/> <span class="ft5">lin/Müller, a.a.O., Rz 273, 277; Max Imboden / René A. Rhinow,</span><br/> <span class="ft5">Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Allgemeiner</span><br/> <span class="ft5">Teil, Basel 1976, S. 106). Ein Dauerrechtsverhältnis kann etwa im</span><br/> <span class="ft5">Sozialversicherungsrecht bei Dauerrenten angenommen werden, bei</span><br/> <span class="ft5">welchen eine Anpassung zufolge Änderung des objektiven Rechts</span><br/> <span class="ft5">grundsätzlich geboten ist, allerdings - im Sinne der unechten Rück-</span><br/> <span class="ft5">wirkung - bloss mit Wirkung ex nunc et pro futuro (siehe BGE 115 V</span><br/> <span class="ft5">314; René A. Rhinow / Beat Krähenmann, Schweizerische Verwal-</span><br/> <span class="ft5">tungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 139; Alfred</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">122</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht in: ZSR 102, 1983, II, S. 101</span><br/> <span class="ft5">f., 163).</span><br/> <span class="ft5">b) Gemäss § 60 Abs. 1 Satz 1 des bis zum 31. März 1994 gel-</span><br/> <span class="ft5">tenden aBauG hatte der Baueigentümer u.a. bei der Neuerstellung</span><br/> <span class="ft5">von Bauten auf privatem Grund, d.h. in der Regel auf dem Bau-</span><br/> <span class="ft5">grundstück, genügende Abstellplätze für die Fahrzeuge der Benützer</span><br/> <span class="ft5">und Besucher zu schaffen. Statt dessen konnte der Pflichtige die</span><br/> <span class="ft5">erforderlichen Abstellplätze im Sinne einer Ersatzlösung auch auf</span><br/> <span class="ft5">einem andern Grundstück bereitstellen oder sich an einer Gemein-</span><br/> <span class="ft5">schaftsanlage oder an der Finanzierung öffentlicher Abstellplätze</span><br/> <span class="ft5">beteiligen (§ 62 Abs. 1 Satz 1 aBauG). Wählte der Baugesuchsteller</span><br/> <span class="ft5">die letztgenannte Alternative, sicherte er sich gleichzeitig eine ge-</span><br/> <span class="ft5">wisse Anzahl reservierter öffentlicher Parkplätze, entsprechend der</span><br/> <span class="ft5">Zahl der Plätze, die er nach § 60 Abs. 1 aBauG auf eigenem Boden</span><br/> <span class="ft5">zu erstellen verpflichtet gewesen wäre; an die Stelle der Verpflich-</span><br/> <span class="ft5">tung, die Parkplätze auf privatem Grund zu bauen, trat damit eine</span><br/> <span class="ft5">Geldleistungspflicht in Form einer Vorzugslast. Voraussetzung für</span><br/> <span class="ft5">alle Varianten war, dass die Abstellplätze in nützlicher Distanz zur</span><br/> <span class="ft5">Liegenschaft, der sie zu dienen hatten, lagen und ihre dauernde</span><br/> <span class="ft5">Verfügbarkeit zugunsten derselben sichergestellt war (§ 62 Abs. 1</span><br/> <span class="ft5">Satz 2 aBauG). Unter den gleichen Voraussetzungen konnte ein Bau-</span><br/> <span class="ft5">eigentümer, dessen Verpflichtung zur Beschaffung von Abstellplät-</span><br/> <span class="ft5">zen auf eigenem Grund wegen Unzumutbarkeit der Erstellungskos-</span><br/> <span class="ft5">ten entfiel, zu angemessener Beteiligung an einer Gemeinschaftsan-</span><br/> <span class="ft5">lage oder an der Finanzierung öffentlicher Abstellplätze verpflichtet</span><br/> <span class="ft5">werden, sofern mit ihrer Erstellung innert 20 Jahren gerechnet wer-</span><br/> <span class="ft5">den konnte (§ 62 Abs. 2 aBauG). Dabei mussten reale Aussichten</span><br/> <span class="ft5">hinsichtlich der Verwirklichung bestehen. Verstrich die Frist, ohne</span><br/> <span class="ft5">dass die Gemeinschaftsanlage gebaut wurde, entfiel die Pflicht des</span><br/> <span class="ft5">Baueigentümers. Die Baubewilligung vom 12. Juni 1989 und deren</span><br/> <span class="ft5">Nachtrag vom 22. Januar 1990 waren Anwendungsfälle einer solchen</span><br/> <span class="ft5">Zwangsbeteiligung; der Beschwerdeführer wurde verpflichtet, nebst</span><br/> <span class="ft5">der Bereitstellung eines Abstellplatzes auf dem Baugrundstück und</span><br/> <span class="ft5">dem Einkauf von 4 Parkplätzen im bestehenden Parkhaus "Obertor"</span><br/> <span class="ft5">"Beiträge</span> <span class="ft5">an</span> <span class="ft5">den</span> <span class="ft5">Bau</span> <span class="ft5">und</span> <span class="ft5">Unterhalt</span> <span class="ft5">von</span> <span class="ft5">weiteren</span> <span class="ft5">19</span><br/> <span class="ft5">Autoabstellplätzen in einer kommenden öffentlichen Gemein-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Normenkontrolle</span> <span class="page_no">123</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">schaftsanlage (...) zu leisten". Da die Beitragshöhe naturgemäss erst</span><br/> <span class="ft5">bestimmt werden kann, wenn einerseits die Kosten der konkreten</span><br/> <span class="ft5">Parkierungsanlage und anderseits das Mass der sich aus ihrer Be-</span><br/> <span class="ft5">nutzung für den Pflichtigen ergebenden Vorteile bekannt sind, war in</span><br/> <span class="ft5">der Baubewilligung ein bestimmter Betrag nur zum Zwecke der</span><br/> <span class="ft5">Sicherstellung festzulegen (§ 62 Abs. 3 Satz 2 aBauG); so wurde</span><br/> <span class="ft5">auch im vorliegenden Fall verfahren (siehe zum Ganzen: Erich</span><br/> <span class="ft5">Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, 2. Auflage,</span><br/> <span class="ft5">Aarau 1985, §§ 60-63 N 13 ff.; AGVE 1977, S. 201 f., 203; 1980,</span><br/> <span class="ft5">S. 246 f., 253; VGE III/53 vom 10. Mai 2001 [BE.2000.00091] in</span><br/> <span class="ft5">Sachen S. AG, S. 7 f.).</span><br/> <span class="ft5">Im Unterschied zu dieser Regelung normiert § 58 BauG neu die</span><br/> <span class="ft5">grundsätzliche Pflicht zur Leistung einer Ersatzabgabe zu Lasten</span><br/> <span class="ft5">desjenigen, der keine Abstellplätze erstellt. Dies bedeutet einen Sys-</span><br/> <span class="ft5">temwechsel: Während sich der betroffene Grundeigentümer altrecht-</span><br/> <span class="ft5">lich durch seine Beteiligung an einer Gemeinschaftsanlage oder an</span><br/> <span class="ft5">der Finanzierung öffentlicher Abstellplätze eine entsprechende</span><br/> <span class="ft5">Anzahl reservierter Parkplätze sicherte und ihm damit ein wirt-</span><br/> <span class="ft5">schaftlicher Sondervorteil erwuchs, hat er neurechtlich mit der (re-</span><br/> <span class="ft5">gelmässig tieferen) Ersatzabgabe lediglich einen Ausgleich dafür zu</span><br/> <span class="ft5">schaffen, dass er im Unterschied zu anderen Grundeigentümern sei-</span><br/> <span class="ft5">ner (nach wie vor bestehenden) Pflicht zur Erstellung von Parkplät-</span><br/> <span class="ft5">zen nicht naturaliter genügen muss (siehe den VGE III/72 vom</span><br/> <span class="ft5">30. Mai 2000 [BE.1998.00280] in Sachen Einwohnergemeinde K.,</span><br/> <span class="ft5">S. 5 f.). Die Übergangsbestimmung von § 169 Abs. 4 BauG bezieht</span><br/> <span class="ft5">sich nun auf altrechtliche Beteiligungspflichten, die der Pflichtige</span><br/> <span class="ft5">durch Erbringung der von ihm geforderten Leistungen erfüllt hat,</span><br/> <span class="ft5">ohne aber den Gegenwert - in Form der Parkplatz-Benützungs-</span><br/> <span class="ft5">rechte - erhalten zu haben, weil die betreffende Gemeinschaftsanlage</span><br/> <span class="ft5">bzw. die betreffenden öffentlichen Abstellplätze noch nicht erstellt</span><br/> <span class="ft5">worden sind; in derartigen Fällen soll dem Schwebezustand durch</span><br/> <span class="ft5">Umwandlung der Beteiligungspflicht in eine Ersatzabgabe gemäss</span><br/> <span class="ft5">§ 58 BauG ein Ende gesetzt werden (erwähnter VGE in Sachen</span><br/> <span class="ft5">S. AG, S. 8).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">124</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">c) Unbestritten ist, dass § 169 Abs. 4 BauG eine Rückwirkung</span><br/> <span class="ft5">zur Folge hat. Kontrovers ist aber, ob es sich um echte oder um un-</span><br/> <span class="ft5">echte Rückwirkung handelt (siehe vorne Erw. 1/b und 2/a).</span><br/> <span class="ft5">Das Verwaltungsgericht führte im bereits erwähnten Entscheid</span><br/> <span class="ft5">vom 11. März 1977 (= AGVE 1977, S. 206) u.a. aus, die Auflage, die</span><br/> <span class="ft5">den Baueigentümer dem Grundsatz nach zur Ablösung und zur</span><br/> <span class="ft5">Sicherstellung eines bestimmten Betrages verpflichte, regle einen</span><br/> <span class="ft5">Dauertatbestand, der sich wandeln könne, bis die Beteiligung an der</span><br/> <span class="ft5">öffentlichen Abstellfläche aktuell werde; so sei denkbar, dass die</span><br/> <span class="ft5">Voraussetzungen der Ablösungspflicht entfielen, namentlich weil die</span><br/> <span class="ft5">Baute, welcher der Parkplatz zu dienen habe, abgebrochen werde</span><br/> <span class="ft5">oder weil der Pflichtige anderswo einen genügenden Parkplatz an-</span><br/> <span class="ft5">bieten könne. Dies ändert aber ebenso wenig wie der Umstand, dass</span><br/> <span class="ft5">wegen des Realisierungsvorbehalts in § 62 Abs. 2 aBauG vorerst of-</span><br/> <span class="ft5">fen blieb, ob die Ablösungspflicht später nicht entfiel (vorne Erw. b),</span><br/> <span class="ft5">daran etwas, dass die das massgebliche Rechtsverhältnis (d.h. die</span><br/> <span class="ft5">Baubewilligung vom 12. Juni 1989 / 22. Januar 1990 bzw. die Ne-</span><br/> <span class="ft5">benbestimmung betreffend Ablösung der Verpflichtung zur Erstel-</span><br/> <span class="ft5">lung von Abstellplätzen) zur Entstehung bringenden tatsächlichen</span><br/> <span class="ft5">Merkmale (d.h. die Realisierung des die Parkplatzerstellungspflicht</span><br/> <span class="ft5">auslösenden Um- und Ausbaus des bestehenden Wohn- und Ge-</span><br/> <span class="ft5">schäftshauses) zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 169 Abs. 4</span><br/> <span class="ft5">BauG am 1. April 1994 längst verwirklicht waren. Insoweit kann</span><br/> <span class="ft5">nicht von einem noch nicht abgeschlossenen Dauersachverhalt aus-</span><br/> <span class="ft5">gegangen werden. Vielmehr gründet der rechtserhebliche Sachver-</span><br/> <span class="ft5">halt, auf den sich das neue Recht bezieht, auf einer formell rechts-</span><br/> <span class="ft5">kräftigen und ausgenutzten Baubewilligung bzw. auf einer Gegen-</span><br/> <span class="ft5">stand derselben bildenden Nebenbestimmung zur (künftigen) Leis-</span><br/> <span class="ft5">tung einer (bedingten) Ablösungssumme. Es handelt sich also um</span><br/> <span class="ft5">einen abschliessend vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts beur-</span><br/> <span class="ft5">teilten Sachverhalt. Der Umstand, dass die Beteiligungspflicht vom</span><br/> <span class="ft5">Eintritt einer zusätzlichen Bedingung (Erstellung der Gemeinschafts-</span><br/> <span class="ft5">anlage bzw. der öffentlichen Abstellplätze) abhängig ist, mithin die</span><br/> <span class="ft5">Erfüllung dieser Pflicht während maximal 20 Jahren in einem</span><br/> <span class="ft5">Schwebezustand verharrt, macht die Tatsache der 1989 bzw. 1990</span><br/> <span class="ft5">formell rechtskräftig verfügten Ablösung der Parkplatzerstellungs-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Normenkontrolle</span> <span class="page_no">125</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">pflicht durch Leistung einer (suspensiv bedingten und der Höhe nach</span><br/> <span class="ft5">noch unbestimmten) Ablösungssumme nicht zum Dauersachverhalt</span><br/> <span class="ft5">im Sinne der Rechtsprechung. Insbesondere kann nicht mit dem</span><br/> <span class="ft5">Baudepartement argumentiert werden, die "Baurechtswidrigkeit" -</span><br/> <span class="ft5">nämlich die fehlenden Parkplätze - sei nach wie vor gegeben,</span><br/> <span class="ft5">weshalb ein Dauersachverhalt vorliege. Die Parkplatzerstellungs-</span><br/> <span class="ft5">pflicht wurde ja in Form einer Ersatzlösung gemäss § 62 Abs. 1 und</span><br/> <span class="ft5">2 aBauG erfüllt. Wenn nun statt eines Beitrags im Sinne einer Vor-</span><br/> <span class="ft5">zugslast eine Ersatzabgabe verfügt wird, so liegt ein Tatbestand ech-</span><br/> <span class="ft5">ter Rückwirkung vor.</span><br/> <span class="ft5">3. Zu den einzelnen Voraussetzungen der Rechtmässigkeit einer</span><br/> <span class="ft5">echten Rückwirkung (vorne Erw. 2/a) ergibt sich Folgendes:</span><br/> <span class="ft5">a) Die Rückwirkung ist in § 169 Abs. 4 BauG ausdrücklich an-</span><br/> <span class="ft5">geordnet und klar gewollt, indem die Gemeinden darin verpflichtet</span><br/> <span class="ft5">werden, die nach bisherigem Recht verfügten Vorzugslasten in Er-</span><br/> <span class="ft5">satzabgaben umzuwandeln, sofern die entsprechenden Beteiligungs-</span><br/> <span class="ft5">pflichten nicht mehr als 25 Jahre zurückliegen. Diese Anforderung ist</span><br/> <span class="ft5">somit - was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird -</span><br/> <span class="ft5">erfüllt.</span><br/> <span class="ft5">b) Die Rückwirkung muss sodann zeitlich mässig sein. Diese</span><br/> <span class="ft5">Voraussetzung erachtete das Bundesgericht in einem älteren Ent-</span><br/> <span class="ft5">scheid bei der rückwirkenden Inkraftsetzung eines Gesetzes auf ein</span><br/> <span class="ft5">Jahr als erfüllt (BGE 77 I 190, siehe hierzu Imboden/Rhinow, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft5">S. 105). Ebenso wurde in BGE 119 Ia 160 eine am 6. März 1990</span><br/> <span class="ft5">eingereichte Inititiative, mit welcher ein "Gesetz über den Schutz der</span><br/> <span class="ft5">Aarelandschaft" geschaffen werden sollte und deren rückwirkende</span><br/> <span class="ft5">Inkraftsetzung per 1. Februar 1990 vorgesehen war, vom Bundesge-</span><br/> <span class="ft5">richt als verfassungskonform beurteilt. In der neueren Lehre und</span><br/> <span class="ft5">Praxis wird zum zeitlichen Kriterium der Rückwirkung ausgeführt,</span><br/> <span class="ft5">die Grenze liege - vorbehältlich besonderer Umstände im Einzelfall -</span><br/> <span class="ft5">bei rund einem Jahr. Betont wird jedoch, dass es sich dabei nicht um</span><br/> <span class="ft5">eine "Faustregel" handelt. Zu berücksichtigen sind neben der abso-</span><br/> <span class="ft5">luten Dauer die konkreten Umstände, namentlich die Frage, ob für</span><br/> <span class="ft5">die Betroffenen das rückwärtige Inkraftsetzen des Erlasses voraus-</span><br/> <span class="ft5">sehbar war (Verwaltungsgericht Bern, in: BVR 1995, S. 341, mit</span><br/> <span class="ft5">Hinweisen; Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">126</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Recht, Basel/Frankfurt a.M 1983, S. 285; Häfelin/Müller, a.a.O., Rz</span><br/> <span class="ft5">268).</span><br/> <span class="ft5">Im vorliegenden Falle wurde die Verpflichtung des Beschwer-</span><br/> <span class="ft5">deführers, sich gemäss § 62 Abs. 2 aBauG im Sinne einer Vorzugs-</span><br/> <span class="ft5">last an einer Gemeinschaftsanlage oder an der Finanzierung öffentli-</span><br/> <span class="ft5">cher Parkplätze zu beteiligen, mit dem Baubewilligungsentscheid</span><br/> <span class="ft5">vom 12. Juni 1989 / 22. Januar 1990 begründet. Die neue Regelung</span><br/> <span class="ft5">in § 169 Abs. 4 BauG wurde per 1. April 1994 in Kraft gesetzt. Die</span><br/> <span class="ft5">darauf gestützte Anordnung einer Ersatzabgabe erfolgte mit Stadt-</span><br/> <span class="ft5">ratsbeschluss vom 6. Juni 1995. Die Rückwirkung erstreckt sich also</span><br/> <span class="ft5">auf eine Zeitdauer, die erheblich länger als ein Jahr ist, womit der</span><br/> <span class="ft5">von Verfassungs wegen eng gezogene zeitliche Rahmen deutlich</span><br/> <span class="ft5">gesprengt wird. Namentlich war für den Beschwerdeführer im Zeit-</span><br/> <span class="ft5">punkt der Baubewilligungserteilung nicht voraussehbar, inwieweit</span><br/> <span class="ft5">und mit welchen Mitteln und Instrumenten die bestehende Ordnung</span><br/> <span class="ft5">dannzumal abgelöst werden sollte. So lag damals die Botschaft des</span><br/> <span class="ft5">Regierungsrates an den Grossen Rat vom 21. Mai 1990 zur Totalre-</span><br/> <span class="ft5">vision des Baugesetzes noch nicht vor. Eine gesetzliche Übergangs-</span><br/> <span class="ft5">ordnung soll die Einführung neuen Rechts ermöglichen oder er-</span><br/> <span class="ft5">leichtern und den Übergang zwischen altem und neuen Recht mil-</span><br/> <span class="ft5">dern, dabei aber Verfassungsrecht beachten und im Interesse der</span><br/> <span class="ft5">Rechtssicherheit eine Rückwirkung vermeiden (BGE 123 II 395 f.).</span><br/> <span class="ft5">Diese Grundsätze wurden hier zu wenig beachtet.</span><br/> <span class="ft5">c) aa) Die Rückwirkung ist nur zulässig, wenn sie durch triftige</span><br/> <span class="ft5">Gründe gerechtfertigt ist. Fiskalische Gründe genügen dabei nicht.</span><br/> <span class="ft5">Dagegen kann das Gebot rechtsgleicher Behandlung eine Rückwir-</span><br/> <span class="ft5">kung</span> <span class="ft5">rechtfertigen</span> <span class="ft5">(Häfelin/Müller,</span> <span class="ft5">a.a.O.,</span> <span class="ft5">Rz</span> <span class="ft5">268;</span> <span class="ft5">Imbo-</span><br/> <span class="ft5">den/Rhinow, a.a.O., S. 105). Ob eine Rückwirkung im Einzelfall zu-</span><br/> <span class="ft5">lässig ist, hängt von der Abwägung zwischen dem öffentlichen Inter-</span><br/> <span class="ft5">esse an der Rückwirkung und dem entgegenstehenden Interesse an</span><br/> <span class="ft5">der Voraussehbarkeit der Rechtsordnung ab (BGE 119 Ia 258,</span><br/> <span class="ft5">102 Ia 74; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., S. 47). Nach Auffassung des</span><br/> <span class="ft5">Baudepartements liegt das öffentliche Interesse vor allem in der</span><br/> <span class="ft5">Gleichbehandlung der Bewilligungsempfänger und "darin, den in der</span><br/> <span class="ft5">alten Verfügung nur provisorisch geregelten und gleichsam in der</span><br/> <span class="ft5">Schwebe gehaltenen Zustand einer endgültigen Lösung zuzuführen";</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Normenkontrolle</span> <span class="page_no">127</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">der Beschwerdeführer habe bereits nach Erteilung der ursprünglichen</span><br/> <span class="ft5">Bewilligung damit rechnen müssen, für die fehlenden Parkplätze</span><br/> <span class="ft5">noch belangt zu werden.</span><br/> <span class="ft5">bb) Diese Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Einerseits</span><br/> <span class="ft5">birgt jede Rechtsänderung das Risiko einer Ungleichbehandlung der</span><br/> <span class="ft5">Rechtsunterworfenen in sich, je nachdem, ob diese der alt- oder der</span><br/> <span class="ft5">neurechtlichen Ordnung unterstehen. Entsprechend lässt die Recht-</span><br/> <span class="ft5">sprechung</span> <span class="ft5">allgemeine</span> <span class="ft5">Rechtsgleichheitsüberlegungen</span> <span class="ft5">für</span> <span class="ft5">eine</span><br/> <span class="ft5">Rückwirkung nicht genügen (siehe Rhinow/Krähenmann, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft5">S. 47). Für eine Ungleichbehandlung bestehen im Übrigen keine</span><br/> <span class="ft5">Anhaltspunkte. Sowohl die alt- als auch die neurechtliche Lösung</span><br/> <span class="ft5">verfolgen das Ziel, die Pflicht zur Erstellung von Abstellplätzen</span><br/> <span class="ft5">(Naturallast) auch ersatzweise erfüllen zu lassen. Wohl differieren</span><br/> <span class="ft5">die beiden Systeme (einerseits Vorzugslast, anderseits Ersatzabgabe)</span><br/> <span class="ft5">und bewährte sich das altrechtliche System in der Praxis offenbar zu</span><br/> <span class="ft5">wenig (siehe die Botschaft des Regierungsrats an den Grossen Rat</span><br/> <span class="ft5">vom 21. Mai 1990 betreffend die Totalrevision des aBauG, S. 31 zu</span><br/> <span class="ft5">§ 43), doch kann aus dem Umstand, dass der Verpflichtete altrecht-</span><br/> <span class="ft5">lich nach spätestens 20 Jahren von jeglicher Beitragspflicht befreit</span><br/> <span class="ft5">wurde, kein derartiger Ungleichheitstatbestand abgeleitet werden,</span><br/> <span class="ft5">denn ob sich seine Pflicht aktualisiert oder nicht, liegt nicht zuletzt</span><br/> <span class="ft5">am diesbezüglichen Willen der öffentlichen Hand.</span><br/> <span class="ft5">Mit § 58 BauG hat sich die Rechtslage insoweit zum Nachteil</span><br/> <span class="ft5">des Beschwerdeführers verändert, als nicht mehr nur eine latente</span><br/> <span class="ft5">Pflicht zur Leistung einer Ablösungssumme im Fall der Realisierung</span><br/> <span class="ft5">eines öffentlichen Parkhauses auf seinem Grundstück lastet, sondern</span><br/> <span class="ft5">nunmehr eine Ersatzabgabe zu leisten ist, die lediglich an die Pflicht</span><br/> <span class="ft5">zur Erstellung von Abstellplätzen anknüpft, jedoch nicht als blosse</span><br/> <span class="ft5">Eventualverpflichtung</span> <span class="ft5">für</span> <span class="ft5">den</span> <span class="ft5">Fall</span> <span class="ft5">der</span> <span class="ft5">Erstellung</span> <span class="ft5">einer</span><br/> <span class="ft5">Gemeinschaftsanlage ausgestaltet ist. Insoweit hat das neue Recht</span><br/> <span class="ft5">nicht nur Bedeutung für den Umfang des zu bezahlenden Betrags;</span><br/> <span class="ft5">vielmehr ändert es auch den Charakter der Abgabepflicht, indem die</span><br/> <span class="ft5">Fälligkeit der betreffenden Schuldverpflichtung nicht mehr von einer</span><br/> <span class="ft5">zusätzlichen und innert Frist zu erfüllenden Bedingung (Erstellung</span><br/> <span class="ft5">einer Gemeinschaftsanlage) abhängig gemacht wird. Mit der Rück-</span><br/> <span class="ft5">wirkung würde der Beschwerdeführer - wie er zu Recht ausführt - im</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">128</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Verhältnis zu anderen Betroffenen, die altrechtlich zur Zahlung einer</span><br/> <span class="ft5">betragsmässig vorläufig noch offenen Ablösungssumme verpflichtet</span><br/> <span class="ft5">wurden, diese nach dem Eintritt der Fälligkeit und der konkreten</span><br/> <span class="ft5">Beitragsfestsetzung (aufgrund der Bauabrechnung für die Gemein-</span><br/> <span class="ft5">schaftsanlage und des effektiven wirtschaftlichen Sondervorteils</span><br/> <span class="ft5">[siehe vorne Erw. 2/b]) bezahlten und den entsprechenden Gegen-</span><br/> <span class="ft5">wert in Form von Parkplätzen erhielten, selber rechtsungleich behan-</span><br/> <span class="ft5">delt, da er zwar ebenfalls eine Zahlung leisten muss, gleichzeitig aber</span><br/> <span class="ft5">des Sondervorteils verlustig geht.</span><br/> <span class="ft5">Auch das weitere Argument, wonach die Verpflichtung des Be-</span><br/> <span class="ft5">schwerdeführers nur "provisorisch" festgelegt worden sei, ist un-</span><br/> <span class="ft5">zutreffend. Die Verpflichtung an sich wurde verbindlich verfügt und</span><br/> <span class="ft5">erwuchs in formelle Rechtskraft. Offen blieb einzig, ob sich die Be-</span><br/> <span class="ft5">dingung, an welche die Beteiligungspflicht geknüpft war (Erstellung</span><br/> <span class="ft5">der Gemeinschaftsanlage innert 20 Jahren), erfüllen würde.</span><br/> <span class="ft5">cc) Andere triftige Gründe bzw. überwiegende öffentliche Inter-</span><br/> <span class="ft5">essen, welche die Rückwirkung ausnahmsweise legitimieren und</span><br/> <span class="ft5">damit einen Einbruch in das Geltungsvertrauen des Beschwerdefüh-</span><br/> <span class="ft5">rers rechtfertigen könnten, sind nicht auszumachen. Der Umstand,</span><br/> <span class="ft5">dass die altrechtliche Regelung in einzelnen Fällen den ihr vom Ge-</span><br/> <span class="ft5">setzgeber zugedachten Zweck nicht erfüllte, weil der Bau von Ge-</span><br/> <span class="ft5">meinschaftsanlagen vom Stimmvolk an der Urne verworfen wurde</span><br/> <span class="ft5">(siehe das fortlaufende Protokoll des Grossen Rats vom 13. Januar</span><br/> <span class="ft5">1993, Art. 2209, S. 3828 [Votum Regierungsrat Dr. Thomas</span><br/> <span class="ft5">Pfisterer]), vermag für die Rechtfertigung einer rückwirkenden Nor-</span><br/> <span class="ft5">mierung selbstredend nicht zu genügen. Gerade die erwähnten</span><br/> <span class="ft5">Schwierigkeiten im praktischen Vollzug lassen Raum für die Ver-</span><br/> <span class="ft5">mutung, dass hinter der Schaffung von § 169 Abs. 4 BauG primär</span><br/> <span class="ft5">fiskalische Gründe standen. Auch solche Motive sind hier wie gesagt</span><br/> <span class="ft5">unzureichend (vorne Erw. aa).</span><br/> <span class="ft5">d) Vermag sich die angeordnete Rückwirkung nicht auf triftige</span><br/> <span class="ft5">Gründe zu stützen und verletzt sie die Vorgabe des zeitlichen Masses,</span><br/> <span class="ft5">so kann offen bleiben, ob sie zusätzlich eine stossende Rechtsun-</span><br/> <span class="ft5">gleichheit bewirkt (siehe dazu auch vorne Erw. c/bb) oder in wohl-</span><br/> <span class="ft5">erworbene Rechte eingreift. Schliesslich liegt auch nicht ein den</span><br/> <span class="ft5">Beschwerdeführer begünstigender Erlass vor, welcher die verfas-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Normenkontrolle</span> <span class="page_no">129</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">sungsrechtlichen Bedenken als unangebracht erscheinen liesse (siehe</span><br/> <span class="ft5">Häfelin/Müller, a.a.O., Rz 270). Wie bereits ausgeführt (vorne</span><br/> <span class="ft5">Erw. 2/b), liegt zwar der vom Beschwerdeführer an den Bau und Un-</span><br/> <span class="ft5">terhalt einer künftig zu erstellenden Gemeinschaftsanlage zu bezah-</span><br/> <span class="ft5">lende Betrag in aller Regel höher als die Ersatzabgabe, doch ist die</span><br/> <span class="ft5">altrechtliche Ablösungssumme auch ins Verhältnis zum Sondervorteil</span><br/> <span class="ft5">zu setzen, der dem Beschwerdeführer aus seinen Beitragszahlungen</span><br/> <span class="ft5">erwüchse. Zudem bleibt wegen des Realisierungsvorbehalts in § 62</span><br/> <span class="ft5">Abs. 2 aBauG unsicher, ob der Beschwerdeführer überhaupt jemals</span><br/> <span class="ft5">zahlungspflichtig wird. Demgegenüber würde er mit der Er-</span><br/> <span class="ft5">satzabgabe nach betragsmässiger und rechtskräftiger Verfügung der-</span><br/> <span class="ft5">selben zur sofortigen und bedingungslosen Zahlung verpflichtet.</span><br/> <span class="ft5">e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die verfassungs-</span><br/> <span class="ft5">rechtlich vorgegebenen Rahmenbedingungen für die Rückwirkung</span><br/> <span class="ft5">von Erlassen - jedenfalls auf den vorliegenden Tatbestand bezogen -</span><br/> <span class="ft5">nicht erfüllt sind. Damit darf § 169 Abs. 4 BauG nach Massgabe von</span><br/> <span class="ft5">§ 95 Abs. 2 KV hier nicht angewendet und somit auch nicht dem</span><br/> <span class="ft5">Stadtratsbeschluss vom 6. Juni 1995 zu Grunde gelegt werden. Auf</span><br/> <span class="ft5">einen andern Rechtsgrund stützt sich der Stadtrat nicht ab. Die im</span><br/> <span class="ft5">gleichen Zusammenhang genannten Praxisänderungen bezogen sich</span><br/> <span class="ft5">lediglich auf die konkrete Berechnung der Anzahl Parkplätze. Dem-</span><br/> <span class="ft5">entsprechend entbehrt der Beschluss vom 6. Juni 1995, zumindest</span><br/> <span class="ft5">soweit er die Umwandlung der Ablösungspflicht in eine Ersatzab-</span><br/> <span class="ft5">gabe zum Gegenstand hat, der erforderlichen Rechtsgrundlage, wes-</span><br/> <span class="ft5">halb er ebenso wie der angefochtene Entscheid des Baudepartements</span><br/> <span class="ft5">in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist.</span><br/></div> </div> </body> </html>