<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp343264"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>137 III 577<br/><br/><br/><div class="paraatf">86. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)</div> <div class="paraatf">4A_96/2011 vom 20. September 2011</div> <a name="idp344640"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 105 Abs. 3 FusG</span>; <span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>; Fusion; Klage auf Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte; Kostenverteilung im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren. <div class="paratf">Gemäss <span class="artref">Art. 105 Abs. 3 FusG</span> sind bei Klagen auf Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte bei Fusionen die Kosten des Verfahrens grundsätzlich durch die übernehmende Gesellschaft zu tragen. Dieser Grundsatz findet im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur eingeschränkt Anwendung. Er kommt namentlich dann nicht zum Tragen, wenn ein Kläger ein erhebliches eigenes finanzielles Interesse am Klageverfahren hat und damit bezüglich des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Missverhältnis zwischen dem Kostenrisiko und den finanziellen Erfolgsaussichten besteht (E. 8.1-8.4). </div> <div class="paratf">Im vorliegenden Fall wurde ein erhebliches eigenes Interessen der unterliegenden Kläger bejaht, weshalb ihnen gemäss <span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span> die Gerichtskosten auferlegt wurden (E. 8.5). </div> </div> </div> <a name="idp354240"></a> <a name="idp363936"></a> <br/><div> <a name="idp373840"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> <span class="small">ab Seite 578</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page578"></a><div class="center pagebreak">BGE 137 III 577 S. 578</div> </div> <div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp376048"></a><span class="bold" id="consideration_8.">8. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp377088"></a><span class="bold" id="consideration_8.1">8.1 </span>Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp378224"></a><span class="bold" id="consideration_8.2">8.2 </span>Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Das Bundesgericht kann die Kosten auch anders verteilen, wenn die Umstände es rechtfertigen (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>). Fraglich ist, ob solche Umstände vorliegen, weil gemäss Art. 105 Abs. 3 des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 (FusG; SR 221.301) bei Überprüfungsklagen grundsätzlich der übernehmende Rechtsträger die Kosten des Verfahrens trägt. Diese Regelung soll den ausgeschlossenen Gesellschaftern erlauben, eine Überprüfungsklage zu erheben, wenn sie legitime Gründe dazu haben, ohne dass sich die voraussichtlichen Prozesskosten prohibitiv auswirken (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2011&amp;to_year=2011&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-603%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page603">BGE 135 III 603</a> E. 2.1.2 S. 606 mit Hinweis). Die Kostenfolge zulasten der übernehmenden Gesellschaft stellt ein Korrektiv dafür dar, dass das Urteil nach <span class="artref">Art. 105 Abs. 2 FusG</span> Wirkung für alle Gesellschafter hat, die sich in der gleichen Rechtsstellung wie der Kläger befinden, und sich der Streitwert deshalb nach dem Betrag richtet, den die beklagte Gesellschaft im Fall ihres Unterliegens sämtlichen Gesellschaftern zu bezahlen hätte (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 1.1.2, nicht publ. in: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2011&amp;to_year=2011&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-255%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page255">BGE 134 III 255</a>). Das Bundesgericht hat bisher offengelassen, ob die Kostenregelung in <span class="artref">Art. 105 Abs. 3 FusG</span> auch im Verfahren vor Bundesgericht gilt (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 3, nicht publ. in: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2011&amp;to_year=2011&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-255%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page255">BGE 134 III 255</a>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp396608"></a><span class="bold" id="consideration_8.3">8.3 </span>Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gilt die aus <span class="artref">Art. 759 Abs. 2 OR</span> abgeleitete Kostenregelung mit ähnlicher Zielsetzung grundsätzlich nur im erstinstanzlichen Verfahren, nicht jedoch vor zweiter oder dritter Instanz, da im Rechtsmittelverfahren die Unsicherheit <a name="page579"></a><div class="center pagebreak">BGE 137 III 577 S. 579</div>bezüglich der ins Recht zu fassenden Beteiligten geringer sind (Urteil 4C.155/1998 vom 15. Oktober 1998 E. 4c, in: SJ 1999 I S. 349 f.; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2011&amp;to_year=2011&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-129%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page138">BGE 125 II 138</a> E. 2c). In der Lehre wird eine analoge Anwendung dieser Rechtsprechung auf Überprüfungsklagen gemäss <span class="artref">Art. 105 FusG</span> abgelehnt, weil bei diesen der Kläger auch vor den Rechtsmittelinstanzen für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung handelt (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 3 Rz. 264 S. 428; ihm folgend: DANIEL EMCH, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, 2006, S. 167; NICCOLÒ GOZZI, Schutz der Aktionäre bei Fusion und Spaltung gemäss Fusionsgesetz, 2009, S. 275 f.; MATTHIAS AMMAN, Die Verletzung der Kontinuität der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte und deren Ausgleichung nach <span class="artref">Art. 105 FusG</span>, 2006, S. 193 Rz. 361; PIERA BERETTA, Strukturanpassungen, in: SPR Bd. VIII/8, 2006, S. 171; vgl. auch MAURER/VON DER CRONE, Prozesskostentragung bei der Überprüfungsklage nach <span class="artref">Art. 105 FusG</span>, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, 2010, S. 77 ff., 79).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp409328"></a><span class="bold" id="consideration_8.4">8.4 </span>Der Gesetzgeber hat die Kostenfolgen im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren insoweit unterschiedlich geregelt, als er in Art. 114 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) für bestimmte Klageverfahren aus sozialpolitischen Gründen auf kantonaler Ebene Gebührenfreiheit und im bundesgerichtlichen Verfahren eine (reduzierte) Kostenpflicht vorgesehen hat (<span class="artref">Art. 65 Abs. 4 BGG</span>). Eine entsprechende Differenzierung rechtfertigt sich gleich wie bezüglich <span class="artref">Art. 759 Abs. 2 OR</span> auch bezüglich der Überprüfungsklage nach <span class="artref">Art. 105 FusG</span>, da deren Erfolgsaussichten vor erster Instanz, welche in der Regel eine Klärung durch einen Gutachter vornehmen muss, wesentlich schwieriger zu beurteilen sind als die Aussichten einer Beschwerde vor Bundesgericht, dem insoweit nur eine beschränkte Überprüfungskognition zukommt. Zudem entfallen im bundesgerichtlichen Verfahren die unter Umständen erheblichen Kosten für die Beweiserhebungen, weshalb auch das Kostenrisiko wesentlich kleiner ist. Demnach kann nicht allgemein gesagt werden, bei Klagen gemäss <span class="artref">Art. 105 Abs. 1 FusG</span> würden sich die Prozesskosten für Beschwerden vor Bundesgericht prohibitiv auswirken, erst recht nicht, wenn ein Beschwerdeführer ein erhebliches eigenes finanzielles Interesse am Klageverfahren hat und damit bezüglich des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Missverhältnis zwischen dem Kostenrisiko und den finanziellen Erfolgsaussichten besteht (vgl. Urteile 4C.386/2002 vom 12. Oktober 2004 E. 6, nicht publ. in: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2011&amp;to_year=2011&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-38%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page38">BGE 131 III 38</a>, aber in: SJ 2005 I S. 380 f.; 4C.324/2001 <a name="page580"></a><div class="center pagebreak">BGE 137 III 577 S. 580</div>vom 7. Februar 2002 E. 5, nicht publ. in: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=9&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2011&amp;to_year=2011&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-142%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page142">BGE 128 III 142</a>, aber in: SJ 2002 I S. 378). </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp424368"></a><span class="bold" id="consideration_8.5">8.5 </span>Die Beschwerdeführer stellen Leistungsbegehren von insgesamt Fr. 216'000.-. Sie haben damit im Verhältnis zum Gesamtstreitwert von knapp Fr. 500'000.- ein eigenes erhebliches Interesse am Verfahrensausgang. Es ist ihnen daher zuzumuten, das gegenüber dem kantonalen Verfahren reduzierte Kostenrisiko des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, weshalb ihnen gemäss dem Ausgang des Verfahrens nach dem allgemeinen Grundsatz der Kostenverteilung nach Unterliegen und Obsiegen die Gerichtskosten aufzuerlegen sind (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>). Entsprechend haben sie zudem die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<span class="artref">Art. 68 Abs. 2 BGG</span>).</div> </div></body></html>