R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1518/2010-PE ATA/550/2011 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 30 août 2011 1ère section dans la cause Monsieur A______ représenté par Me Marco Rossi, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION _________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 novembre 2010 (DCCR/1840/2010) - 2/11 - A/1518/2010 EN FAIT 1. Monsieur A______, ressortissant pakistanais né en 1987, est arrivé à Stockholm/Suède le 12 février 2010, au bénéfice d’un visa délivré par l’ambassade de ce pays à Kuala Lumpur, valable pour dix jours. Il a poursuivi son voyage afin de se rendre à Genève. 2. Le 16 février 2010, M. A______ s’est inscrit au VM Institut de Genève afin de suivre un cours de trois ans et d’obtenir un « diplôme IT-Engineer in E- Business ». 3. Le 18 mars 2010, M. A______ a sollicité de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) la délivrance d’une autorisation de séjour pour études. 4. Par décision du 1 er avril 2010, l’OCP a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée. L’intéressé n’avait pas démontré avoir des moyens financiers suffisants pour mener à bien son projet d’étude. Le visa délivré pour rentrer en Suède avait été utilisé uniquement dans le but de venir en Suisse, et de mettre les autorités devant le fait accompli. L’intéressé n’avait pas transmis son curriculum vitae ni ses intentions précises au terme de ses études, ce qui ne permettait pas de déterminer les avantages concrets qu’il pourrait retirer de cette formation, ni si cette dernière était une suite logique à son parcours antérieur. Au vu de la situation économique au Pakistan, la sortie de Suisse de l’intéressé pouvait être mise en doute. Un délai de départ, échéant le 2 mai 2010, lui était imparti pour quitter la Suisse. 5. Le 26 avril 2010, M. A______ a saisi la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission) devenue depuis le 1 er janvier 2011 le Tribunal administrative de première instance (ci-après : TAPI) d’un recours. Il contestait avoir utilisé son visa suédois uniquement pour venir en Suisse, et demandait à être mis au bénéfice d’un permis de séjour pour étude. 6. La commission a imparti un délai à l’OCP, échéant le 28 juin 2010, pour communiquer ses observations et son dossier. 7. Le 24 juin 2010, l’OCP s’est adressé à M. A______, lui rappelant les conditions permettant à un étranger d’être admis en Suisse pour y effectuer une formation. - 3/11 - A/1518/2010 M. A______ était invité à renseigner cet office sur ses moyens financiers durant son séjour à Genève, sur le parcours clair et détaillé des études envisagées ainsi que sur les perspectives professionnelles et personnelles après l’obtention du titre visé. Il devait aussi transmettre une copie du contrat de bail de son logeur, un curriculum vitae et une lettre d’engagement de quitter la Suisse. 8. Le 29 juin 2010, M. A______ a transmis à la commission les documents suivant : - une attestation signée de sa main indiquant qu’il quitterait la Suisse après la fin de ses études ; - un relevé de son compte en banque à l’UBS, dont le solde était de CHF 14'100.- ; - un courrier dans lequel il expliquait qu’il désirait effectuer la formation au VM Institut afin d’obtenir un meilleur emploi à son retour au Pakistan, les personnes formées en informatique y étant très recherchées ; - un affidavit signé par son père au terme duquel ce dernier s’engageait à prendre en charge les frais du séjour du recourant en Suisse, de même que les frais de logement et d’écolage. 9. Le 12 juillet 2010, l’OCP s’est opposé au recours. Les pièces produites ne permettaient pas de savoir si l’intéressé disposait de ressources suffisantes ; la somme versée sur son compte en banque pouvait l’avoir été pour l’occasion. M. A______ avait déjà un diplôme en informatique délivré au mois d’août 2008 au Pakistan. Le but du séjour de l’intéressé n’apparaissait pas clair. La sortie de la Suisse au terme des études n’était pas suffisamment garantie, dès lors que le recourant n’avait pas respecté la procédure d’entrée selon laquelle la demande devait être déposée depuis l’étranger. 10. Le 30 novembre 2010, la commission a entendu les parties en audience de comparution personnelle. M. A______ a indiqué qu’il avait achevé le premier semestre de cour s, lequel ne se terminait pas par des examens. Il n’avait acquis au Pakistan qu’une formation de base dont la durée était de six mois. Il recevait l’argent de sa famille par l’intermédiaire de la société Currency Exchange et déposait les sommes sur son compte. Il logeait dans une chambre avec quatre autres personnes et versait entre CHF 400.- et CHF 500.- de loyer. Il ne travaillait pas. - 4/11 - A/1518/2010 Son père, actif dans le domaine de la construction, lui avait remis depuis le début de ses études environ CHF 20'000.- et avait versé CHF 12'000.- pour les frais d’écolage. Il était arrivé en Suède car il avait été invité à un congrès dans ce pays. Sur place, la conférence avait été annulée et, avec des amis, il avait décidé de venir en Suisse. Ce n’était qu’une fois à Genève qu’il avait envisagé d’y faire des études. 11. Par décision du 30 novembre 2010, notifiée le 20 décembre 2010, la commission a rejeté le recours. L’OCP n’avait pas abusé de son large pouvoir d’appréciation. Il était raisonnable de considérer que M. A______ avait déjà obtenu un diplôme dans son pays et qu’il n’était dès lors pas nécessaire de venir en Suisse pour suivre une nouvelle formation. De plus, la demande de permis de séjour n’avait pas été présentée depuis l’étranger et le fait que le désir de formation soit apparu en Suisse, fortuitement, ne permettait pas d’admettre que les études entreprises étaient nécessaires. 12. Par acte mis à la poste le 18 janvier 2011, M. A______ a saisi la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d’un recours contre cette décision. Il avait obtenu au Pakistan un diplôme en informatique au terme de six mois d’études. Alors qu’il travaillait pour son père, ce dernier l’avait envoyé en Malaisie pour acheter des machines de construction fabriquées en Suède. Il avait alors été invité à une conférence organisée par la société produisant ces machines et s’était rendu dans ce pays. Sur place, la conférence avait été annulée. Il était alors parti avec des amis en Suisse pour y faire du tourisme. A Genève, il avait rencontré des étudiants qui lui avaient suggéré de terminer sa formation dans cette ville. Il s’était renseigné directement auprès du VM Institut, qui lui avait indiqué les démarches à entreprendre. L’OCP avait refusé le permis de séjour sans demander une seule information complémentaire. Toutes les conditions exigées par la loi pour la délivrance d’une autorisation pour études étaient remplies, que cela soit du point de vue financier, de la cohérence de la formation ou de la certitude de quitter la Suisse à la fin des études. Il n’avait pas tenté de mettre les autorités devant le fait accompli. Il était venu en Suisse en tant que touriste et ce n’était que là qu’il avait décidé de s’y former au vu des possibilités offertes. - 5/11 - A/1518/2010 A ce recours étaient jointes des pièces, qui seront détaillées en tant que de besoin dans la partie « en droit » du présent arrêt. 13. Le 10 février 2011, l’OCP s’est opposé au recours, pour les motifs qu’il avait développés antérieurement. Le recourant était entré en Suisse grâce à un visa « Schengen » d’une durée de dix jours délivré par la Suède et s’était inscrit quatre jours après pour des études à Genève, mettant les autorités devant le fait accompli. Il n’avait pas établi qu’il disposait de ressources suffisantes. La nécessité des études n’avait pas été démontrée. 14. Le 21 janvier 2011, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d’observations. 15. A sa demande, M. A______ a été entendu en audience de comparution personnelle, le 18 avril 2011. Il a confirmé être arrivé en Suède avec un visa valable dix jours, pour participer à une conférence. Trois heures après son arrivée, il avait appris que cette dernière avait été annulée car le responsable malaisien du groupe était malade. Il avait saisi cette occasion pour venir visiter la Suisse, empruntant un vol bon marché. Il s’était alors rendu dans une école pour se renseigner sur les possibilités d’études, après avoir discuté avec des amis. Le directeur lui avait indiqué que s’il pouvait produire des extraits de compte en banque et divers documents, il était possible d’obtenir un visa. Il avait alors contacté sa famille qui avait donné son accord et il s’était inscrit au VM Institut. Il avait la ferme intention de retourner au Pakistan en 2013. Sur question de l’OCP, il a donné des précisions sur la société de son père et les contacts de cette dernière avec une entreprise malaisienne et une entreprise suédoise. Lorsqu’il avait besoin d’argent, sa famille effectuait un transfert à une banque pakistanaise ayant une agence à Zurich et il se rendait dans cette ville pour prendre les sommes versées en liquide. 16. Le 17 mai 2011, M. A______ a encore transmis un relevé de ses notes obtenues au terme des examens effectués au VM Institut en février 2011. Il obtenait une moyenne de 5.17 sur 6. Il a aussi remis une copie démontrant qu’il était au bénéfice d’un contrat d’assurance maladie LCA. 17. A la demande de la chambre de céans, le recourant a transmis, le 27 juin 2011, le relevé de son compte bancaire depuis son ouverture jusqu’au 25 juin 2011, précisant qu’il utilisait souvent sa carte bancaire à Zürich, lors de ses fréquentes visites à un cousin domicilié dans cette ville. - 6/11 - A/1518/2010 Il ressortait de ce document CHF 55'856.- de crédit en une trenta ine d’opérations dont la plus part était des dépôts en liquide, CHF 50'328.05 de débit et un solde de CHF 5'528.15. 18. Les parties n’ont pas sollicité d’actes d’instructions complémentaires dans le délai qui leur avait été imparti, échéant le 29 juillet 2011. Sur quoi elles ont été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. L’art. 23 LEtr ayant été modifié le 1 er janvier 2011, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 juin 2010 destinée à faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391), se pose la question du droit applicable. A teneur de l’art. 126 al. 1 LEtr : « Les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit ». Cette disposition transitoire visait à régler la question du droit applicable pour les procédures déposées avant l’entrée en vigueur, le 1 er janvier 2008, date à laquelle la LEtr a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLFSEE - RS 142.20). Elle n’a pas pour fonction de régler la question du droit à appliquer lors de chaque nouveau changement de la LEtr. Pour ces situations, il y a lieu d’appliquer les principes généraux du droit inter-temporel. Sur ce point, la jurisprudence est constante et détermine que la nouvelle législation est applicable aux affaires pendantes (ATF 99 Ia 113 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2ème éd., 1994, n° 2524, p. 175). C’est donc à la lumière du droit en vigueur au 1 er janvier 2011 que la présente cause sera examinée (ATA/354 2011 du 31 mai 2011). 3. a Un étranger peut être admis en Suisse pour y suivre une formation ou un perfectionnement lorsque : a. la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagé (art. 27 al. 1 let. a LEtr) ; b. il dispose d’un logement approprié (art. 27 al. 1 let. b LEtr) ; c. il dispose des moyens financiers nécessaires (art. 27 al. 1 let. c LEtr) ; - 7/11 - A/1518/2010 d. il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus (art. 27 al. 1 let. d LEtr). b. L’art. 23 al. 1 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) a la teneur suivante : « L’étranger peut prouver qu’il dispose des moyens financiers nécessaires à une formation ou à un perfectionnement en présentant notamment : a. une déclaration d’engagement ainsi qu’une attestation de revenu ou de fortune d’une personne solvable domiciliée en Suisse; les étrangers doivent être titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement ; b. la confirmation d’une banque reconnue en Suisse permettant d’attester l’existence de valeurs patrimoniales suffisantes ; c. une garantie ferme d’octroi de bourses ou de prêts de formation suffisants». c. L’art. 23 al. 2 OASA précise d’autre part que les qualifications personnelles exigées à l’art. 27 al. 1 let. d LEtr sont suffisantes notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers. d. L’art. 27 al. 1 LEtr n’accorde pas de droit à la délivrance d’un permis d’étudiant. A teneur de son texte, l’autorité cantonale compétente peut délivrer un tel permis. Elle dispose de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation, l’étranger ne disposant pas d’un droit de séjour en Suisse fondé sur l’art. 27 LEtr (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_802/2010 du 22 octobre 2010 ; 2D_14/2010 du 28 juin 2010). Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, cette dernière doit tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger ainsi que de son degré d’intégration. e. De plus, selon l'art. 17 LEtr, l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger (al. 1) sauf si l’autorité cantonale compétente l'autorise à séjourner en Suisse durant la procédure, les conditions d’admission étant manifestement remplies (al. 2). - 8/11 - A/1518/2010 4. a. En l'espèce, l'institut dans lequel le recourant est inscrit a confirmé que le recourant pouvait suivre la formation envisagée. La condition prévue à l’art. 27 al. 1 let. a LEtr est ainsi remplie. b. L'intéressé a produit une attestation d'une banque suisse indiquant qu'il disposait d'un avoir de plus CHF 14'000.-, une attestation de son père indiquant que ce dernier était prêt à l'entretenir et à payer les frais de l'école pendant la durée des études ainsi qu'un document d'une société de transfert d'argent confirmant que le père du recourant avait effectué des virements. De plus, la lecture du relevé de compte qu’il a produit confirme qu’il a disposé pendant l’année 2010-2011 d’une aisance financière suffisante. Dans ces circonstances, la chambre administrative admettra que le recourant a démontré disposer de moyens financiers suffisants, au sens des art. 27 al. 1 let. c LEtr et 23 al. 1 OASA. c. L'autorité intimée ne conteste pas que M. A______ dispose à Genève d'un logement approprié, ce qui permet d'admettre que la condition prévue à l’art. 27 al. 1 let. b LEtr est remplie. d. En dernier lieu, les notes obtenues par l'intéressé au cours de sa première année d'études démontrent qu'il a le niveau de formation nécessaire à la poursuite de ce cursus. Cette formation apparaît au surplus la suite logique de celle qu'il a suivie dans son pays d'origine. On ne peut à cet égard soutenir que la formation qu'il a suivie au Pakistan soit similaire à celle dispensée en Suisse, l'école qu'il a fréquentée dans sa ville natale ne figurant pas au registre - en ligne - des hautes écoles pakistanaises (cf. http://www.hec.gov.pk/OurInstitutes/Pages/Default.aspx consulté le 1er juin 2011). La condition des art. 27 al. 1 let. d LEtr et 23 al. 2 OASA est aussi remplie. 5. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, et tant la décision initiale de l’OCP que celle de la commission seront annulées. Le dossier sera retourné à l’autorité intimée afin qu’elle délivre l’autorisation de séjour sollicitée. Une indemnité de procédure de CHF 1500,- sera allouées à M. A______, qui obtient gain de cause ; un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de l’OCP, qui succombe (art. 87 LPA). * * * * - 9/11 - A/1518/2010 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 18 janvier 2011 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 novembre 2010 ; au fond : l'admet ; annule la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 30 novembre 2010 et celle de l’office cantonal de la population du 1er avril 2010 ; renvoie la cause à l'office cantonal de la population au sens des considérants ; met à la charge de l'intimé un émolument de CHF 500.- ; alloue au recourant une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à la charge de l'Etat de Genève ; dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Me Marco Rossi, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance ; Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière de juridiction : M. Tonossi le président siégeant : Ph. Thélin - 10/11 - A/1518/2010 Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : - 11/11 - A/1518/2010 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________ Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.