Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Verfügung vom 29. September 2023 ReferenzZK1 23 78 InstanzI. Zivilkammer BesetzungCavegn, Vorsitzender Fleisch, Aktuar ad hoc ParteienA._____ Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Charlotte Schucan Chesa Schucan, Stradun 122, 7524 Zuoz Gegenstandunentgeltliche Rechtspflege Mitteilung29. September 20232 / 8 Sachverhalt A. Mit Entscheid vom 4. Mai 2023 ordnete die Kollegialbehörde der B._____ vorsorgliche Massnahmen im Verfahren betreffend Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen A._____ und seinen Kindern an. B. Gegen diesen Entscheid erhob A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller), ver- treten durch Rechtsanwältin lic. iur. Charlotte Schucan, mit Eingabe vom 2. Juni 2023 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden (Verfahren ZK1 23 77). C. Am 2. Juni 2023 stellte A._____ ein Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege für das Verfahren ZK1 23 77. Erwägungen 1.1. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist als verfassungsrechtliche Minimalgarantie in Art. 29 Abs. 3 BV normiert und ist auf Gesetzesstufe in Art. 117 ZPO geregelt. Kraft des Verweises gemäss Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art 450f ZPO ist diese Regelung auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren massgebend. Ei- ne Person hat gemäss Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumu- lativ erfüllt sein. Nach Art. 118 Abs. 1 ZPO umfasst die unentgeltliche Rechtspfle- ge eine Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen (lit. a) sowie die Be- freiung von Gerichtskosten (lit. b). Ausserdem umfasst die unentgeltliche Rechts- pflege die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbei- standes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die unentgelt- liche Rechtspflege befreit dagegen nicht von der Bezahlung einer Parteientschä- digung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Sie kann gemäss Art. 118 Abs. 2 ZPO ganz oder teilweise gewährt werden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt werden (Art. 119 Abs. 1 ZPO). 1.2. Die gesuchstellende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensverhält- nisse darzulegen und sich zur Sache sowie über die Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Das Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Indes wird der Untersuchungs- grundsatz durch eine die mittellose Partei treffende Mitwirkungspflicht beschränkt. So hat die gesuchstellende Person ihre wirtschaftliche Situation offenzulegen und ihre Mittellosigkeit, welche als negative Tatsache nicht strikt unter Beweis gestellt 3 / 8 werden kann, sowie die Erfolgsaussichten der Rechtsbegehren glaubhaft zu ma- chen (Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 3 zu Art. 119 ZPO). Wenn die gesuchstellende Person der Mitwirkungspflicht nicht (genü- gend) nachkommt, kann das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (so etwa BGer 4A_406/2022 v. 17.10.2022 E. 4.2 m.H. auf BGE 125 IV 161 E. 4a; 120 Ia 179 E. 3a). Das Gericht hat den Sachverhalt aber immerhin dort weiter abzuklären, wo Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, und es hat allenfalls unbeholfene Rechtsuchende auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Ge- suchs um unentgeltliche Rechtspflege benötigt (BGer 4A_406/2022 v. 17.10.2022 E. 4.2 m.w.H.). Das Gericht entscheidet über das Gesuch im summarischen Ver- fahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). 2.1. In einem ersten Schritt zu prüfen ist die Voraussetzung der Mittellosigkeit bzw. Prozessbedürftigkeit im Sinne von Art. 117 Abs. 1 lit. a ZPO. Als bedürftig gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen ver- mag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich grundsätzlich nach der gesamten wirtschaftlichen Situa- tion des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Ein- kommens- und Vermögensverhältnisse (BGE 144 III 531 E. 4.1; 141 III 369 E. 4.1; 135 I 221 E. 5.1 je mit Hinweisen). Konkret bestimmt sich die Mittellosigkeit aus einer Gegenüberstellung der gesamten finanziellen Verhältnisse der gesuchstel- lenden Partei auf der einen und ihren notwendigen Auslagen zum Lebensunterhalt auf der anderen Seite unter gleichzeitiger Berücksichtigung der mutmasslichen Prozesskosten. Dabei sind sowohl die Einkommens- als auch die Vermögensver- hältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch zu berücksichtigen (BGE 124 I 1 E. 2a; Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 7 zu Art. 117 ZPO; Frank Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 4, 12 zu Art. 117 ZPO). 2.2. Unter den finanziellen Mitteln der gesuchstellenden Person sind sämtliche aktuellen Mittel zu verstehen, über welche der Ansprecher selbst aus eigener Kraft verfügen kann oder Ansprüche, die er gegenüber Dritten hat und welche dem An- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege vorgehen (vgl. KGer GR ZB 02 23 v. 25.2.2003 E. 2a). Einzusetzen ist das Nettoeinkommen pro Monat, nach Abzug von Aufwand, Sozialversicherungsbeiträgen und allfälliger Quellensteuer. Einzu-4 / 8 rechnen ist alles, was keinen Auslagenersatz darstellt, folglich der Grundlohn und anteilmässig der 13. Monatslohn, allfällige Gratifikationen und auch ein Bonus (Emmel, a.a.O., N 6 zu Art. 117 ZPO; Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 9 zu Art. 117 ZPO). Neben dem laufenden Erwerbseinkommen fällt aber auch das liquide und gebun- dene Vermögen in Betracht, letzteres sofern und soweit es innert nützlicher Frist verfügbar gemacht werden kann (vgl. KGer GR ZB 02 23 v. 25.2.2003 E. 2a). So- weit das Vermögen einen angemessenen "Notgroschen" ("réserve de secours") übersteigt, ist dem Gesuchsteller unbesehen der Art der Vermögensanlage zu- mutbar, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden (BGE 144 III 531 E. 4.1 m.w.H.). Bei der Bemessung des zu gewährenden Freibetrags sind die zukünftigen Notwendigkeiten sowie die konkreten Umstände zu berücksichtigen, wie absehbare Steigerungen oder Verringerungen der Vermögens- und Einkom- mensverhältnisse, das Alter, der Gesundheitszustand und familiäre Verpflichtun- gen. Es werden Vermögensfreibeträge von bis zu CHF 20'000.00 und mehr zuer- kannt (dazu BGer 4A_250/2019 v. 7.10.2019 E. 2.1.2; 5A_886/2017 v. 20.3.2018 E. 5.2; 5A_216/2017 v. 28.4.2017 E. 2.4). 2.3. Das betreibungsrechtliche Existenzminimum (Notbedarf) bildet zwar Aus- gangspunkt für die Ermittlung des notwendigen Lebensunterhalts, wobei aber nicht schematisch darauf abgestellt werden darf, sondern die individuellen Um- stände zu berücksichtigen sind (BGE 135 I 221 E. 5.1; Emmel, a.a.O., N 9 zu Art. 117 ZPO). Der notwendige Lebensunterhalt setzt sich nach der Rechtsprechung zusammen aus (1) dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum (Grundbetrag zuzüglich allfälliger Zuschläge gemäss den Richtlinien für die Berechnung des be- treibungsrechtlichen Existenzminimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG; KGer GR KSK 09 39 v. 18.8.2009), (2) erweitert um die laufenden Steuern, unter der Vor- aussetzung, dass diese bislang effektiv bezahlt wurden und inskünftig bezahlt werden, sowie (3) einem Zuschlag von 20 % auf dem/den betreibungsrechtlichen Grundbetrag/Grundbeträgen (siehe KGer GR ZK1 14 112 v. 5.1.2015 E. 5a/aa; PKG 2003 Nr. 13 E. 3-5). 3.1. Da der Gesuchsteller keine Steuerunterlagen eingereicht hat und nicht be- kannt ist, ob der in C._____ lebende Gesuchsteller überhaupt der Pflichtveranla- gung untersteht, kann bei der Ermittlung der Einkommens- und Vermögensver- hältnisse nur auf die vom Gesuchsteller gemachten Angaben und eingereichten Belege abgestellt werden. Gemäss den eingereichten Verdienstabrechnungen (act. B.15) beträgt der monatliche Nettolohn des Gesuchstellers bei der D._____ GmbH EUR 3'434.50 (ohne Prämie) bzw. EUR 4'339.25 (mit Prämie). Dem Ge- suchsteller zufolge werde in Zukunft keine Prämie mehr ausbezahlt, dafür habe 5 / 8 sich der Bruttolohn um EUR 500.00 erhöht. Nach den gesetzlichen Abzügen resul- tiere daher ein Nettolohn von EUR 3'710.00. Dazu kommt ein Arbeitgeberzu- schuss zur privaten Krankenversicherung in Höhe von EUR 378.00 sowie ein Ne- benerwerb für die Arbeitstätigkeit bei E._____ in Höhe von durchschnittlich EUR 150.00 pro Monat. Zusammen mit den Mieteinnahmen seiner vermieteten Eigen- tumswohnung von EUR 1'940.00 (act. B.17) ergibt sich somit insgesamt ein Ein- kommen von EUR 6'178.00. In Bezug auf die Vermögensverhältnisse verweist der Gesuchsteller auf seinen Kontostand von EUR 3'897.47 (act. B.14) und die Eigen- tumswohnung, deren Wert aufgrund des Kaufpreises auf EUR 583'768.00 (act. B.12) zu schätzen ist. Demgegenüber stehen Schulden in Form einer Hypothek bzw. eines Wohnbaudarlehens von EUR 283'377.58 (act. B.8). Das Reinvermögen des Gesuchstellers beläuft sich somit auf EUR 304'287.89. 3.2.1. Auf der Ausgabenseite wäre für Alleinstehende grundsätzlich von einem Grundbetrag in Höhe von CHF 1'200.00 auszugehen (so KGer GR KSK 09 39 v. 18.8.2009 E. 2). Da der Gesuchsteller jedoch in C._____ lebt, ist bei der Bedarfs- berechnung das Niveau der dortigen Lebenshaltungskosten zu berücksichtigen. Die unterschiedlichen Lebensstandards in den verschiedenen Staaten werden praxisgemäss anhand der statistisch erhobenen Verbrauchergeldparitäten bzw. internationaler Kaufkraftvergleiche ermittelt. Verwendung finden die Erhebungen internationaler Grossbanken oder die Angaben des Bundesamtes für Statistik (BGer 5A_384/2007 v. 3.10.2007 E. 4.1). Das Bundesamt für Statistik rechnet ak- tuell mit einem Unterschied bzgl. Kaufkraftparitäten zwischen der Schweiz und C._____ von 1.67 zu 1.11 (Internationale Preisvergleiche, Kaufkraftparitäten, <htt- ps://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/preise/internationale-preis- vergleiche/kaufkraftparitaeten.html>, [besucht am 22.9.2023]). Somit ist von einem reduzierten Grundbedarf von EUR 800.00 auszugehen. Dazu kommt ein Zuschlag von 20% bzw. EUR 160.00. 3.2.2. Als weitere Zuschläge können die Mietzinsen inkl. allfälliger Heiz- und Ne- benkosten geltend gemacht werden. Diese betragen im vorliegenden Fall EUR 1'585.00 (act. B.4). Für die vom Gesuchsteller geltend gemachten Ausgaben für Mobil- und Festnetztelefonie von EUR 100.00 und EUR 61.00 kann dagegen kein Zuschlag gewährt werden, da diese Kosten bereits im Grundbetrag inbegrif- fen sind (Daniel Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern, Zürich 2015, Rz. 307). Als weiterer Zuschlag sind EUR 810.00 für die Prämien der obligatorischen Krankenversicherung hinzuzu- rechnen (act. B.6). Ein pauschaler Zuschlag für die Franchise in Höhe von EUR 25.00 pro Monat kann jedoch nicht gewährt werden, da nur die effektiv ange-6 / 8 fallenen Krankheitskosten geltend gemacht werden können (Wuffli, a.a.O. Rz. 285). Dazu fehlen allerdings die notwendigen Belege in den Akten. Hinzuzurech- nen sind hingegen die geltend gemachten Aufwände für die Fahrzeugsteuer (EUR 18.00; act. B.7), die Kraftfahrzeugversicherung (EUR 71.00; act. B.13), den Sprit (EUR 225.00; act. B.13) und die geschätzten Kosten für den Fahrzeugunterhalt (EUR 100.00). Nicht nachvollziehbar sind dagegen die geltend gemachten Kosten für Kinderbesuche in der Schweiz in Höhe von CHF/EUR 450.00. Die Fahrtkosten werden nämlich bereits durch die gewährten Zuschläge für das Motorfahrzeug abgegolten. Gemäss der Scheidungsvereinbarung ist der Gesuchsteller ausser- dem berechtigt, während den Besuchsterminen das Wohnmobil der Kindesmutter unentgeltlich zu benutzen (KESB act. 99). Diese finden gegenwärtig ohnehin nur einmal pro Monat statt, eine Ferienregelung fehlt momentan ebenso. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich maximal ein Zuschlag von EUR 200.00, zumal die Freizeitgestaltung grundsätzlich bereits mit dem Grundbetrag abgegolten wird. Der geltend gemachte Zuschlag für Kinderbesuche in C._____ (CHF/EUR 225.00) ent- fällt ebenfalls, da die Besuche derweilen ausschliesslich in der Schweiz stattfin- den. Schliesslich werden vom Gesuchsteller noch diverse Zuschläge im Zusam- menhang mit seiner Eigentumswohnung geltend gemacht. Diese führen zu einem anrechenbaren Zuschlag in Höhe von insgesamt EUR 589.00, bestehend aus den Hypothekarzinsen (EUR 331.00; act. B.8), den Bewirtschaftungskosten (EUR 202.00; act. B.9) und der Grundsteuer (EUR 19.00; act. B.10). Nicht berücksichtigt werden dagegen die Amortisationszahlungen in Höhe von EUR 578.00 (vgl. KGer GR KSK 09 39 v. 18.8.2009 S. 3) sowie die Versicherung des Wohneigentums in Höhe von EUR 300.00, da der Prämienaufwand für nichtobligatorische Versiche- rungen nicht berücksichtigt werden kann (BGE 134 III 323 E. 3; KGer GR KSK 09 39 v. 18.8.2009 S. 4). 3.2.3. Zu berücksichtigen sind ausserdem die laufenden Steuern. Die Lohnsteuer wurde bereits bei der Berechnung des Nettolohns abgezogen. Hinzu kommen je- doch die Rundfunkgebühren in Höhe von EUR 18.00 (ohne Säumniszuschlag; act. B.5). Der notwendige Lebensbedarf beläuft sich somit insgesamt auf monatlich EUR 4'539.00. 3.3. Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass dem Gesuchsteller ein Über- schuss von EUR 1'639.00 pro Monat (= EUR 6'178.00 – EUR 4'539.00) bzw. ein jährlicher Überschuss von EUR 19'668.00 verbleibt. 4. Nach der Praxis ist die unentgeltliche Prozessführung zu verweigern, wenn die Prozesskosten aus dem Einkommensüberschuss innert weniger Monate be- stritten werden können, wobei die Dauer für relativ einfache Verfahren bei einem 7 / 8 Jahr und jene für aufwändigere Verfahren bei 2 Jahren liegt (BGE 141 III 369 E. 4.1 m.H. auf BGE 135 I 221 E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25 E. 5.1; KGer GR ZB 08 31 v. 8.12.2008 E. 4c). Geringfügige Einkommensüberschüsse sind dabei zu vernach- lässigen (BGer 5D_79/2015 v. 15.9.2015 E. 2.3). Die dem Gesuchsteller auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'500.00 und die an- fallenden Honorarkosten seiner Rechtsvertreterin könnte dieser demnach inner- halb weniger Monate aus seinen laufenden Einnahmen finanzieren. Sein (nicht unerhebliches) Reinvermögen von geschätzten EUR 304'287.00 ist dabei noch gar nicht berücksichtigt. Die Schwelle für die Mittellosigkeit als Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist damit hinsichtlich der anfallenden Gerichts- und Honorarkosten nicht erreicht und der Gesuchsteller kann von diesen nicht befreit werden. Weitere Ausführungen zum Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren erübrigen sich. Auf die Ernennung eines Rechtvertreters bzw. einer Rechtsvertreterin kann ebenfalls verzichtet werden. 5. Der vorliegende Entscheid ergeht gestützt auf Art. 9 Abs. 1 GOG (BR 173.000) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 KGV (BR 173.100) in einzelrichterlicher Kompetenz. 6. Gestützt auf Art. 119 Abs. 6 ZPO werden für das vorliegende Verfahren keine Gerichtskosten erhoben.8 / 8 Demnach wird erkannt: 1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil- sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: