<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2004 44 S.158</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">158</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>44</b></span> <span class="ft2"><b>Rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; § 15 Abs. 1 VRPG). Nutzungs-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>verbot (§ 159 Abs. 1 BauG).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Gehörsverletzung durch Vorenthaltung entscheidwesentlicher Akten</b></span><br/> <span class="ft2"><b>und durch unzulässiges "Berichten" (Erw. 1/b).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Heilung des Verfahrensmangels bejaht (Erw. 1/c).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Eigenmächtigen Nutzungen oder Nutzungsänderungen ist mit Nut-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>zungsverboten entgegenzuwirken (Bestätigung der Rechtsprechung);</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Schranke der behördlichen Duldung eines nicht bewilligten Nut-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>zungsvorhabens (Erw. 2/b/bb).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 20. April 2004 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen K. und Mitb. gegen Baudepartement.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">1. a) (...)</span><br/> <span class="ft1">b) Ferner beanstanden die Beschwerdeführer, dass sich der vor-</span><br/> <span class="ft1">instanzliche Entscheid auf Eingaben abstütze, die ihnen vorenthalten</span><br/> <span class="ft1">worden seien; einerseits geht es um der Eingabe der Beschwerde-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">159</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">gegnerin vom 4. Dezember 2002 beigelegte Datenblätter zum</span><br/> <span class="ft1">Schiessbetrieb, anderseits um Auskünfte der Abteilung für Umwelt.</span><br/> <span class="ft1">Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und</span><br/> <span class="ft1">stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim</span><br/> <span class="ft1">Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen</span><br/> <span class="ft1">eingreift; der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines solchen</span><br/> <span class="ft1">Entscheids zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in</span><br/> <span class="ft1">die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu</span><br/> <span class="ft1">werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mit-</span><br/> <span class="ft1">zuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn</span><br/> <span class="ft1">dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56;</span><br/> <span class="ft1">124 I 242 mit weiteren Hinweisen). Diese Grundsätze hat das</span><br/> <span class="ft1">Baudepartement in der Tat nicht beachtet. In Bezug auf die erwähn-</span><br/> <span class="ft1">ten Datenblätter rechtfertigt es sich mit dem Hinweis darauf, dass die</span><br/> <span class="ft1">in der Eingabe vom 4. Dezember 2002 angegebenen Schiesszeiten</span><br/> <span class="ft1">und Schussabgaben der Sicherheitsdienste der Kernkraftwerke</span><br/> <span class="ft1">Beznau und Leibstadt mit früher gemachten Angaben, welche den</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführern zugänglich gemacht worden seien, korrespon-</span><br/> <span class="ft1">dierten; hinzu komme, dass die fraglichen Abgaben insofern nicht</span><br/> <span class="ft1">entscheidrelevant gewesen seien, als nach den Berechnungen der</span><br/> <span class="ft1">Abteilung für Umwelt die massgebenden Grenzwerte selbst bei den</span><br/> <span class="ft1">von den Beschwerdeführenden in der Eingabe vom 3. Dezember</span><br/> <span class="ft1">2002 behaupteten Schiesszeiten eingehalten seien. Das ist nicht</span><br/> <span class="ft1">stichhaltig. Um der Gehörspflicht zu genügen, hätte den Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">deführern zumindest das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom</span><br/> <span class="ft1">4. Dezember 2002 zur Kenntnis zugestellt werden sollen, da die</span><br/> <span class="ft1">Schiessdaten fraglos eine wesentliche Beurteilungsgrundlage bilden;</span><br/> <span class="ft1">der Beschwerdeführer muss im Übrigen die Möglichkeit haben, die</span><br/> <span class="ft1">Übereinstimmung bestimmter Aktenstücke selber festzustellen bzw.</span><br/> <span class="ft1">zu überprüfen. Begründet ist die Gehörsrüge aber auch hinsichtlich</span><br/> <span class="ft1">der departementsinternen Auskünfte. Die Rechtsabteilung des Bau-</span><br/> <span class="ft1">departements hatte die Abteilung für Umwelt mit Schreiben vom</span><br/> <span class="ft1">23. August und 3. September 2002 darum ersucht, zu verschiedenen</span><br/> <span class="ft1">offenen Fragen Stellung zu beziehen. Die kantonale Fachstelle ant-</span><br/> <span class="ft1">wortete mit Amtsberichten vom 29. August und 5. September 2002.</span><br/> <span class="ft1">Diese Stellungnahmen wurden den Beschwerdeführern anerkannter-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">160</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">massen nicht zur Kenntnis gebracht. Nach dem vorhin Gesagten hat</span><br/> <span class="ft1">der Betroffene indessen das Recht, grundsätzlich in alle für den Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen, d.h. in jene Akten,</span><br/> <span class="ft1">welche Grundlage einer Entscheidung bilden (siehe auch</span><br/> <span class="ft1">BGE 121 I 227 mit Hinweisen). Dies ist hier offensichtlich, werden</span><br/> <span class="ft1">doch die fraglichen Auskünfte auf S. 9 f. des vorinstanzlichen Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheids als Beleg dafür zitiert, dass mit den grosskalibrigen Waffen</span><br/> <span class="ft1">der Immissionsgrenzwert bei der Liegenschaft "Im Winkel 73" nicht</span><br/> <span class="ft1">oder nur unwesentlich überschritten wird, soweit sie im bisherigen</span><br/> <span class="ft1">Umfang eingesetzt werden. Die Thematisierung dieses Punktes an</span><br/> <span class="ft1">der Augenscheinsverhandlung vom 3. Dezember 2002 in Anwesen-</span><br/> <span class="ft1">heit des Vertreters der kantonalen Fachstelle - dieser bestätigte ge-</span><br/> <span class="ft1">mäss Protokoll ganz kurz, dass die Lärmmessungen der Härdi &amp;</span><br/> <span class="ft1">Fritschi AG von 1991 und die Berechnungen der Beschwerdegegne-</span><br/> <span class="ft1">rin korrekt vorgenommen worden seien - bildet entgegen der Auffas-</span><br/> <span class="ft1">sung des Baudepartements nur einen unvollkommenen Ersatz. Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsinterne Meinungsäusserungen sind den Betroffenen in je-</span><br/> <span class="ft1">dem Falle förmlich zur Kenntnis zu bringen; das sog. "Berichten" ist</span><br/> <span class="ft1">gehörswidrig (siehe Klaus Reinhardt, Das rechtliche Gehör in Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungssachen, Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, Neue</span><br/> <span class="ft1">Folge Heft 291, Zürich 1968, S. 161 f., 194, 202; VGE III/154 vom</span><br/> <span class="ft1">14. Dezember 2000 in Sachen W. AG, S. 9; AGVE 2002, S. 415 f.).</span><br/> <span class="ft1">Auch muss es der Betroffene ganz generell nicht hinnehmen, dass er</span><br/> <span class="ft1">zur Wahrnehmung seines Gehörsanspruchs auf den Beschwerdeweg</span><br/> <span class="ft1">verwiesen wird (AGVE 1986, S. 182; VGE III/35 vom 20. Mai 1997</span><br/> <span class="ft1">[BE.1995.00109] in Sachen S., S. 14 f.).</span><br/> <span class="ft1">c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur; seine</span><br/> <span class="ft1">Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in</span><br/> <span class="ft1">der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE</span><br/> <span class="ft1">120 Ib 383 mit Hinweisen). Eine Heilung in einem</span><br/> <span class="ft1">Rechtsmittelverfahren ist nur ausnahmsweise möglich; dies hängt</span><br/> <span class="ft1">namentlich von der Schwere und Tragweite der Gehörsverletzung so-</span><br/> <span class="ft1">wie davon ab, ob die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann</span><br/> <span class="ft1">(BGE 120 V 362 f. und 121 V 156, je mit Hinweisen; AGVE 1997,</span><br/> <span class="ft1">S. 374; 2002, S. 416 f.).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">161</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Die dem Baudepartement anzulastenden Gehörsverletzungen</span><br/> <span class="ft1">sind nicht gravierend; die Beschwerdeführer stellen denn auch selber</span><br/> <span class="ft1">kein Rückweisungsbegehren. Im Weitern kann das Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft1">richt den angefochtenen Entscheid umfassend überprüfen. Einer</span><br/> <span class="ft1">Heilung des Verfahrensmangels steht daher nichts im Wege, zumal</span><br/> <span class="ft1">sonst offensichtlich ein prozessualer Leerlauf betrieben würde (siehe</span><br/> <span class="ft1">BGE 107 Ia 2 f.; Bundesgericht in: ZBl 90/1989, S. 367). Die Ge-</span><br/> <span class="ft1">hörsverletzung ist aber beim Kostenentscheid angemessen zu berück-</span><br/> <span class="ft1">sichtigen (AGVE 1974, S. 362).</span><br/> <span class="ft1">2. a) (...)</span><br/> <span class="ft1">b) aa) (...)</span><br/> <span class="ft1">bb) aaa) Das frühere Baugesetz des Kantons Aargau vom</span><br/> <span class="ft1">2. Februar 1971 enthielt in § 154 Abs. 2 die Vorschrift, dass vor der</span><br/> <span class="ft1">Rechtskraft der Baubewilligung mit den Bauarbeiten nicht begonnen</span><br/> <span class="ft1">werden darf. Im Gesetz über Raumplanung, Umweltschutz und Bau-</span><br/> <span class="ft1">wesen vom 19. Januar 1993 (BauG) findet sich eine analoge Be-</span><br/> <span class="ft1">stimmung nicht mehr; der Gesetzgeber erachtete diesen "allgemeinen</span><br/> <span class="ft1">Grundsatz des Verwaltungsrechts" als "selbstverständlich" und sah</span><br/> <span class="ft1">deshalb von einer Regelung ab (Botschaft des Regierungsrats an den</span><br/> <span class="ft1">Grossen Rat vom 17. August 1992, S. 23 zu § 63 des Gesetzesent-</span><br/> <span class="ft1">wurfs). Das Verbot, von einer Baubewilligung vor dem Eintritt der</span><br/> <span class="ft1">formellen Rechtskraft Gebrauch zu machen, ergibt sich im Übrigen</span><br/> <span class="ft1">aus § 159 Abs. 1 BauG, wonach die Errichtung von Bauten ohne</span><br/> <span class="ft1">Bewilligung einen unrechtmässigen Zustand darstellt. Was für eine</span><br/> <span class="ft1">Baute gilt, muss nach Massgabe von § 59 Abs. 1 Satz 1 BauG auch</span><br/> <span class="ft1">für eine (bewilligungspflichtige) Nutzungsänderung gelten (siehe</span><br/> <span class="ft1">AGVE 1988, S. 416).</span><br/> <span class="ft1">bbb) § 159 Abs. 1 BauG sieht bei Verletzung des erwähnten</span><br/> <span class="ft1">Verbots als Massnahme des Verwaltungszwangs u.a. "die Einstellung</span><br/> <span class="ft1">der Bauten" vor. Dem entspricht bei unerlaubten Nutzungsänderun-</span><br/> <span class="ft1">gen ein Nutzungsverbot (AGVE 1988, S. 416). Das Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft1">richt hat bisher solche Verbote mit dem Hinweis darauf geschützt,</span><br/> <span class="ft1">wenn die Behörde eigenmächtige Handlungen im Bereich des öf-</span><br/> <span class="ft1">fentlichen Baurechts nicht mit den Mitteln des Verwaltungszwangs</span><br/> <span class="ft1">unterbinde, laufe sie wegen der Präjudizwirkung Gefahr, das Gesetz</span><br/> <span class="ft1">gar nicht mehr richtig durchsetzen zu können (AGVE 1988, S. 416</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">162</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">mit Hinweisen; VGE III/10 vom 21. Februar 1994</span><br/> <span class="ft1">[BE.1994.00019/20] in Sachen D. und Mitb., S. 9). Wer eigenmäch-</span><br/> <span class="ft1">tig bauliche Vorkehren treffe oder Umnutzungen vornehme, müsse</span><br/> <span class="ft1">auch das Risiko finanzieller und anderer Nachteile bei einer</span><br/> <span class="ft1">erzwungenen Wiederherstellung des früheren Zustandes in Kauf</span><br/> <span class="ft1">nehmen; andernfalls würde das rechtswidrige Vorgehen allzu attrak-</span><br/> <span class="ft1">tiv, verbunden mit der Konsequenz, dass das Baubewilligungsverfah-</span><br/> <span class="ft1">ren weitgehend unterlaufen werden könnte (AGVE 1989, S. 254;</span><br/> <span class="ft1">erwähnter VGE in Sachen D. und Mitb., S. 10). In diesem Sinne</span><br/> <span class="ft1">wurde der Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips nur noch</span><br/> <span class="ft1">ein enger Raum belassen (siehe auch AGVE 1988, S. 416, wo -</span><br/> <span class="ft1">allerdings im Zusammenhang mit dem Suspensiveffekt einer Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerde und damit beschränkt auf die Dauer des Beschwerdever-</span><br/> <span class="ft1">fahrens - gesagt wurde, die Verhältnismässigkeit der Massnahme</span><br/> <span class="ft1">müsse gar nicht mehr geprüft werden). Ähnliche Überlegungen hat</span><br/> <span class="ft1">das Verwaltungsgericht zur Tragweite des Vertrauensschutzes ange-</span><br/> <span class="ft1">stellt (siehe dazu und zum Folgenden: AGVE 1998, S. 335 f.): Es</span><br/> <span class="ft1">lasse sich ernsthaft fragen, ob bezüglich der Gut- oder Bösgläubig-</span><br/> <span class="ft1">keit des Bauherrn bei einer Baueinstellung analoge Massstäbe anzu-</span><br/> <span class="ft1">legen seien wie beim Entscheid über die Herstellung des rechtmässi-</span><br/> <span class="ft1">gen Zustandes und ob diese bei der Baueinstellung überhaupt eine</span><br/> <span class="ft1">Rolle spielen dürften. Mit der vorsorglichen Massnahme der Bau-</span><br/> <span class="ft1">einstellung werde ja nichts anderes bezweckt, als die zukünftige</span><br/> <span class="ft1">Vollstreckung zu erleichtern, d.h. Abbruchbefehle zu vermeiden oder</span><br/> <span class="ft1">leichter durchsetzbar zu machen; es solle die Durchführung eines</span><br/> <span class="ft1">korrekten Baubewilligungsverfahrens ermöglicht werden. Subjektive</span><br/> <span class="ft1">Gesichtspunkte wie Gut- oder Bösgläubigkeit bzw. Beachtung von</span><br/> <span class="ft1">Sorgfaltspflichten träten hier stark in den Hintergrund, und es gebe</span><br/> <span class="ft1">gute Gründe, sie bei der Baueinstellung überhaupt für unbeachtlich</span><br/> <span class="ft1">zu halten. Zudem erscheine der durch eine Baueinstellung bewirkte</span><br/> <span class="ft1">Eingriff in die Eigentumsrechte (Verzögerung des Bauvorhabens)</span><br/> <span class="ft1">erheblich geringer als eine Beseitigungsanordnung. Die Frage wurde</span><br/> <span class="ft1">dann freilich nicht abschliessend behandelt. Schliesslich erwog das</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgericht, eine etwas andere Betrachtungsweise möge</span><br/> <span class="ft1">höchstens dann angezeigt sein, wenn die eigenmächtig erstellte</span><br/> <span class="ft1">Baute behördlicherseits über längere Zeit geduldet worden sei und</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">163</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">der Bauherr deswegen eine gewisse Vertrauensposition erlangt habe</span><br/> <span class="ft1">(AGVE 1989, S. 254).</span><br/> <span class="ft1">Diese Rechtsprechung erweist sich nach wie vor als zutreffend.</span><br/> <span class="ft1">In aller Regel ist es dem Gesuchsteller zumutbar, bis zur Erteilung</span><br/> <span class="ft1">einer rechtskräftigen Bau- oder Nutzungsbewilligung mit der Reali-</span><br/> <span class="ft1">sierung seines Vorhabens zuzuwarten. Das öffentliche Interesse,</span><br/> <span class="ft1">einer Aufweichung der gesetzlichen Ordnung durch konsequente</span><br/> <span class="ft1">Durchsetzung des Bewilligungsvorbehalts entgegenzuwirken, haben</span><br/> <span class="ft1">sowohl das Bundes- als auch das Verwaltungsgericht stets als hoch</span><br/> <span class="ft1">bewertet (BGE 123 II 255 mit Hinweis; AGVE 2001, S. 280). Zwar</span><br/> <span class="ft1">kann das Verhältnismässigkeitsprinzip als Verfassungsgrundsatz</span><br/> <span class="ft1">(Art. 5 Abs. 2 BV) nicht ausgeschaltet werden, doch ist im Normal-</span><br/> <span class="ft1">fall kaum denkbar, dass die Interessenabwägung zu Gunsten des</span><br/> <span class="ft1">Bauherrn ausfällt, und zwar selbst dann, wenn ihm keine</span><br/> <span class="ft1">Bösgläubigkeit unterstellt werden kann (wobei in vielen Fällen über</span><br/> <span class="ft1">die Bewilligungspflicht Gewissheit bestehen muss). Etwas differen-</span><br/> <span class="ft1">zierter zu betrachten ist der Vertrauensschutz im Zusammenhang mit</span><br/> <span class="ft1">der behördlichen Duldung eines unbewilligten Nutzungsvorhabens.</span><br/> <span class="ft1">Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erlischt der Anspruch</span><br/> <span class="ft1">der Behörde auf Beseitigung eines baurechtswidrigen Zustands bzw.</span><br/> <span class="ft1">auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands in jedem Falle</span><br/> <span class="ft1">nach dreissig Jahren (in Analogie zur ausserordentlichen Ersitzung</span><br/> <span class="ft1">gemäss Art. 662 ZGB) bzw. schon vorher, wenn der rechtswidrige</span><br/> <span class="ft1">Zustand von der zuständigen Behörde über Jahre hinweg geduldet</span><br/> <span class="ft1">worden ist, obschon ihr die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie</span><br/> <span class="ft1">diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte kennen müssen,</span><br/> <span class="ft1">und wenn zudem die durch den gesetzwidrigen Zustand bewirkte</span><br/> <span class="ft1">Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt (BGE 107 Ia</span><br/> <span class="ft1">124; Bundesgericht, in: ZBl 81/1980, S. 73 f.; AGVE 2000, S. 256 f.</span><br/> <span class="ft1">und 263 f., je mit weiteren Hinweisen). Ein Nutzungsverbot ist in</span><br/> <span class="ft1">diesen Fällen unzulässig. Im Übrigen wird dieser Tatbestand bei der</span><br/> <span class="ft1">Erstellung eines Gebäudes kaum je vorkommen, weil der Bauherr</span><br/> <span class="ft1">normalerweise daran interessiert ist, ein Bauwerk raschmöglichst zu</span><br/> <span class="ft1">realisieren und jedenfalls die Zeiträume, die im Zusammenhang mit</span><br/> <span class="ft1">der Tolerierung relevant sind, hier keine Rolle spielen.</span><br/></div> </div> </body> </html>