R 03 81 4. Kammer URTEIL vom 30. Juni 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. … ist Eigentümer der Parzellen Nr. 58 und 958 in …, auf welchen sich die aus einem Wohnhaus und daran angebautem Stall bestehende … befindet. Die Fassadenflucht auf der Südseite der erwähnten Gebäude steht unmittelbar an der Grenze zur Kantonsstrasse. Schon seit längerer Zeit beabsichtigt …, die ganze Liegenschaft abzubrechen und durch einen Neubau zu ersetzen. Dementsprechend hatte er der Gemeinde auch schon Bauprojekte unterbreitet, welche jedoch wegen Verletzung von Baugesetzbestimmungen abgewiesen werden mussten. Am 20. Februar 2002 liess er bei der Baubehörde sodann ein neues Baugesuch einreichen, welches ebenfalls den Abbruch der bestehenden Gebäulichkeiten und den Wiederaufbau zum Gegenstand hatte. Auf entsprechende Publikation hin erhoben diverse Nachbarn gegen das Bauvorhaben Einsprache mit dem Antrag auf Abweisung der nachgesuchten Baubewilligung. Alle Einsprecher vertraten dabei den Standpunkt, dass die vorgesehene Neubaute den Rahmen des Hofstattrechtes bei weitem sprenge. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 14. Mai 2002 wies die Baubehörde die Einsprachen jedoch ab und erteilte die nachgesuchte Baubewilligung. Gegen diesen Entscheid erhoben die Einsprecher in der Folge Rekurs an das Verwaltungsgericht, welches sich mit Urteil vom 10. Dezember 2002 in grundsätzlicher Hinsicht mit der ganzen Hofstattproblematik auseinandersetzte und dabei zum Schlusse gelangte, dass das Neubauprojekt den Rahmen von dem sprenge, was der Hofstattartikel von Art. 6 BG noch zulässt. In diesem Urteil beleuchtete das Verwaltungsgericht aber auch das Verhältnis des Hofstattrechts zu den ordentlichen Bauvorschriften und wies in diesem Zusammenhang insbesondere darauf hin, dass der Eigentümer einer bereits überbauten Liegenschaft ein bestehendes Haus durchaus ausbauen, umbauen oder erweitern dürfe, sofern dies in Einklang mit den jeweils geltenden ordentlichen Bauvorschriften geschehe. Wo neben einem Wiederaufbau im Hofstattrecht noch eine Erweiterung des Gebäudes auf Grund der ordentlichen Bauvorschriften möglich sei, müsse dies in Nachachtung des Grundsatzes der Baufreiheit auch gestattet werden, wie das ja auch bei einem nicht zerstörten oder abgerissenen Altbau zulässig wäre. Dieses Urteil blieb unangefochten. Anknüpfend an diese Erwägungen liess … am 17. April 2003 bei der Baubehörde ein neues Baugesuch einreichen, welches ebenfalls den Abbruch der bestehenden Gebäulichkeiten und den Wiederaufbau zum Gegenstand hat. Beigelegt waren diesem Baugesuch nebst den üblichen Planunterlagen detaillierte Berechnungen über die Kubaturen und die Bruttogeschossflächen (BGF) des Alt- und des Neubaus. Auf entsprechende Publikation hin erhoben …, … sowie die Erben … und die … AG mit Eingaben vom 8. bzw. 14. Mai 2003 wiederum Einsprachen, mit welchen sie die Verweigerung der nachgesuchten Baubewilligung beantragten. Nach Auffassung der Einsprecher vertrage sich auch das jetzige Bauvorhaben nicht mit den Vorgaben von Art. 6 BG, insbesondere weil das Gebäudevolumen mehr als verdoppelt werde (von 1‘049.44 m3 auf 2‘473.57 m3) und ein Teil der BGF-pflichtigen Räume ausserhalb des bestehenden Kubus errichtet werden sollte (so namentlich Cafe/Konditorei im UG). Die Berufung auf Art. 6 BG sei daher gar nicht zulässig; vielmehr müsse bei einem solchen Wiederaufbau die in der Hotel- und Kurzone vorgeschriebene AZ von 0.9 eingehalten werden, was unbestrittenermassen nicht der Fall sei. Überdies sei sowohl die BGF des Altbaus als auch jene des Neubaus falsch ermittelt worden, ebenso sei die anrechenbare Grundstücksfläche falsch berechnet worden, weil die an den Kanton für das Trottoir der Kantonsstrasse abzutretende Landfläche berücksichtigt worden sei. Beanstandet wurde ferner der Parkplatznachweis. Nach Eingang der Stellungnahme der Bauherrschaft erliess die Baubehörde der Gemeinde … am 9. Juli 2003 den Bau- und Einspracheentscheid. Sie hiess darin die Einsprachen im Sinne der Erwägungen gut und wies das Baugesuch ebenfalls im Sinne der Erwägungen ab. 2. Dagegen liess … am 1. September 2003 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden frist- und formgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid aufzuheben und das Baugesuch unter gleichzeitiger Abweisung der Einsprachen zu bewilligen. Eventualiter sei der Bau- und Einspracheentscheid unter Abweisung der Einsprachen aufzuheben, und das Baugesuch unter der Auflage zu bewilligen, dass er vor Baubeginn die für eine zonenkonforme Ausnützung erforderliche zusätzliche Landfläche im Ausmass von max. 125 m 2 nachzuweisen habe. Zur Begründung seiner Begehren stellte er sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass der in Art. 6 Abs. 1 BG enthaltene Begriff „im Rahmen des bisherigen Gebäudeumfangs“ nicht nur auslegungsbedürftig, sondern lückenhaft sei. Eine Lückenfüllung müsse dazu führen, dass eine vorbestehende Nutzung nicht nur in der oberirdischen Gebäudehülle frei transferiert werden könne, sondern auch unterirdisch frei konsumiert werden dürfe, solange dies nicht durch andere baugesetzliche Vorschriften ausdrücklich untersagt werde. Aus dem Urteil R 02 64, 66 und 67 könne ihm nichts entgegen gehalten werden. Sein Projekt müsste, wenn er auf dem alten Gebäudegrundriss wiederaufbauen würde, ohne weiteres bewilligt werden. Die Gemeinde habe nun aber das Gesuch nach Massgabe von Art. 6 Abs. 2 BG geprüft und festgestellt, dass das Projekt das Volumen des Altbaus übersteige, bzw. dass der Gebäudekubus wesentlich vergrössert werde, weshalb es gestützt auf das Hofstattprivileg nicht bewilligbar sei. Dieser Schluss sei absurd, weil er sein Gebäude ausschliesslich im Interesse der Öffentlichkeit (Kantonsstrassen- und Trottoirneubau) örtlich verlegt habe und nun dafür noch bestraft werde. Art. 6 BG sei daher planwidrig lückenhaft und die Lücke richterlich zu füllen. 3. a) Die Gemeinde … beantragte die vollumfängliche Abweisung des Rekurses. Aus seiner Lückenfüllungstheorie könne der Rekurrent nichts zu seinen Gunsten ableiten, da sich das Verwaltungsgericht im damaligen Urteil bereits mit der Frage, was unter bestehendem Umfang zu verstehen sei, auseinandergesetzt habe und auch festgehalten habe, wie es sich diesfalls mit der Beanspruchung zusätzlicher AZ verhalte. Entsprechend müssten, sobald der bisherige Gebäudeumfang überschritten würde, die ordentlichen Bauvorschriften und nicht die privilegierende Bestimmung des Hofstattrechts zur Anwendung gelangen. Für eine Interpretation von Art. 6 Abs. 2 BG im Sinne der rekurrentischen verlangten Lückenfüllung bestehe kein Raum. Es stelle sich in diesem Zusammenhang gar die Frage der res iudicata. Selbst wenn sich dieser Einwand als unbegründet erweisen würde, wäre der Rekurs erfolglos. Art. 6 Abs. 2 BG sehe nämlich keinen durchsetzbaren Anspruch vor, und die im konkreten Projekt vorgesehene Erweiterung sprenge zudem den vorgegebenen Rahmen bei weitem. Das Hauptbegehren sei daher auch ohne weiteres abzuweisen. Auch das Eventualbegehren sei abzuweisen, weil das Baugesuch noch gar nicht unter allen rechtlichen Aspekten geprüft worden sei und eine direkte Bewilligungserteilung durch das Gericht bereits aus dieser Sicht äusserst problematisch wäre. Hinzu komme, dass das Baugesuch in der Form, wie es an die Baubehörde herangetragen worden sei, gar nicht bewilligungsfähig gewesen sei, weil es die in der Hotel- und Kurzone geltende AZ von 0,9 unbestrittenermassen nicht einhalte. . b) Die im Rubrum aufgeführten Erben der … liessen mit im Wesentlichen denselben Überlegungen die Abweisung des Rekurses, soweit auf ihn überhaupt einzutreten sei, beantragen. c) Mit im Ergebnis denselben Argumenten wie die Rekursgegner 1 und 2 liessen … sowie die Eheleute … ebenfalls Abweisung, soweit auf den Rekurs einzutreten sei, beantragen. 4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. 5. Im Nachgang an einen Augenschein, der im Zusammenhang mit weiteren in ähnlich gelagerten Baustreitigkeiten und zwischen den nämlichen Parteien durchgeführt worden war, versuchte der Instruktionsrichter mit den Parteien eine einvernehmliche Lösung zu finden. Entsprechend wurde auch das vorliegende Rekursverfahren für einige Wochen sistiert. Nach Abschluss der erfolglos gebliebenen Bemühungen wurde es im Juni 2004 wieder aufgenommen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der Rekurrent macht im Wesentlichen geltend, der in Art. 6 des kommunalen Baugesetzes (BG) enthaltene Begriff “im Rahmen des bisherigen Gebäudeumfanges“ sei nicht nur auslegungsbedürftig, sondern sogar lückenhaft. Eine korrekte Lückenfüllung müsse nun dazu führen, dass eine vorbestehende Ausnützung nicht nur in der oberirdischen Gebäudehülle frei transferiert, sondern auch unterirdisch im gesamten Grundstücksbereich frei konsumiert werden dürfe, solange solches nicht durch andere baugesetzliche Vorschriften ausdrücklich untersagt werde. Ihm kann nicht gefolgt werden. 2. a) Art. 6 BG hat folgenden Wortlaut: „Bauten die zerstört oder abgebrochen werden, dürfen innert drei Jahren im Rahmen des bisherigen Gebäudeumfanges in Abweichung der Vorschriften über Grenz- und Gebäudeabstände, Gebäudehöhe und Ausnützung wieder aufgebaut werden, wobei innerhalb der Bauzone auch eine Zweckänderung zulässig ist. Bau-, Niveau-, Gestaltungslinien und Quartierpläne bleiben vorbehalten. Im Interesse einer besseren architektonischen Gestaltung, aus polizeilichen oder verkehrstechnischen Gründen, kann die Baubehörde auch Abweichungen vom bisherigen Gebäudeumfang bzw. von der bisherigen Lage des Gebäudes bewilligen, wobei der Gebäudekubus gesamthaft nicht wesentlich vergrössert werden darf.“ b) Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Auslegung dieser Bestimmung bereits im Urteil VGU R 02 64/66/67 ausführlich damit auseinander gesetzt, was unter „bisherigem Gebäudeumfang“ zu verstehen ist und wie es sich mit der Beanspruchung zusätzlicher AZ verhält. Es hat in Weiterführung der bisherigen Praxis zum Hofstattrecht festgehalten, es diene „…der Erhaltung des Bisherigen und nicht der Weiterentwicklung oder Ausdehnung. Es stellt eine Bestandesgarantie dar, die es dem Grundeigentümer gestattet, sein zerstörtes oder baufällig gewordenes Haus ungeachtet abgeänderter Baugesetze bezüglich der Gebäudehöhe- und der Grenzabstände und der Ausnützung in der bisherigen Ausdehnung wieder zu erstellen. Das Hofstattrecht verleiht dem Eigentümer eines vor entsprechenden Gesetzesänderungen bereits überbauten Grundstückes gegenüber jenem einer unüberbauten Parzelle eine privilegierte Stellung, indem sich der Eigentümer einer überbauten Liegenschaft hinsichtlich des Wiederaufbaues eines schon bestandenen Gebäudes nicht an die neuen Bauvorschriften halten muss. Dieser Eigentümer wird daher für bestehende Bauten vor Einschränkungen der aus der Eigentumsgarantie fliessenden Baufreiheit, welche durch Änderungen der Bauvorschriften entstehen können, weitgehend geschützt. Denn er kann dort, wo sich der neu bauende Eigentümer an die ordentlichen Bauvorschriften halten muss, weitgehend ohne Rücksicht darauf wieder aufbauen. Diese Möglichkeit zu erheblichen Ausnahmen vom jeweils geltenden Baurecht steht sowohl im Gegensatz zum öffentlichen Interesse an einer einheitlichen Durchsetzung der Bauordnung als auch zu jenem des Nachbarn, der grundsätzlich nicht gehalten ist, eine über das gesetzlich Erlaubte hinausgehende Nutzungsintensität auf dem Nachbargrundstück zu dulden. Diese entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen gebieten es, das Hofstattrecht, das als kodifizierte Ausnahmebewilligung betrachtet werden kann (vgl. VGE 55/83), restriktiv zu handhaben (vgl. PVG 1990 Nr. 14; VGE 619/88).“ Hinsichtlich der Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Hofstattrechtes hat das Gericht im damaligen Entscheid ausgeführt: „Art. 6 BG regelt die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Hofstattrechtes abschliessend. Abs. 2 sieht zwar die Möglichkeit zu weiteren Abweichungen von den Bauvorschriften über den bisherigen Umfang hinaus vor. Voraussetzung dafür ist, dass solche Abweichungen im Interesse einer besseren architektonischen Gestaltung liegen oder aus polizeilichen oder verkehrstechnischen Gründen geboten sind. Es geht bei dieser abschliessenden Aufzählung von Gründen für weitergehende Ausnahmen nicht darum, den das Hofstattrecht beanspruchenden Eigentümer weiter zu privilegieren. Vielmehr handelt es sich dabei um Ausnahmetatbestände, die Abweichungen vom bisherigen Gebäudeumfang oder von der bisherigen Lage der Baute im öffentlichen Interesse zulassen. Aber auch wenn eine der erwähnten Voraussetzungen gegeben ist, darf der Gebäudekubus nach dem Wortlaut der Bestimmung gesamthaft nicht wesentlich vergrössert werden. Der Baubehörde steht daher bei der Anwendung des Hofstattrechtes nur im Rahmen von Art. 6 Abs. 2 BG ein Ermessen zu (vgl. R 02 34).“ Zudem hat das Gericht auch das Verhältnis des Hofstattrechtes zu den ordentlichen Bauvorschriften beleuchtet und diesbezüglich festgehalten: „… dass es an sich selbstverständlich ist, dass der Eigentümer einer bereits überbauten Liegenschaft sein Haus im Einklang mit den jeweils geltenden ordentlichen Bauvorschriften ausbauen, umbauen oder erweitern darf. Der Sinn des Hofstattrechtes besteht darin, Eigentümer bestehender Bauten in ihrem Besitzstand zu schützen. Es wäre widersprüchlich, sie auf der anderen Seite wieder dadurch einzuschränken, dass ihnen das Bauen im Rahmen der ordentlichen Bauvorschriften verwehrt wird. Dadurch würde die möglichst weitgehende Erhaltung der Baufreiheit, die mit dem Hofstattrecht bezweckt wird, wieder in ihr Gegenteil verkehrt. Wo demnach neben einem Wiederaufbau im Hofstattrecht noch eine Erweiterung des Gebäudes aufgrund der ordentlichen Bauvorschriften möglich ist, muss dies in Nachachtung des Grundsatzes der Baufreiheit auch gestattet werden. … (vgl. PVG 1986 Nr. 24).“ c) Im Lichte dieser uneingeschränkt auch auf den vorliegenden Fall anwendbaren Darlegungen ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass sich das Gericht mit der Frage, was unter „bisheriger Gebäudeumfang“ zu verstehen sei, sehr vertieft auseinandergesetzt hat. Es ist damals zum Schluss gelangt, dass Bauvorhaben, welche den Rahmen des bisherigen (ober- und unterirdischen) Gebäudeumfanges (Gebäudekubus) sprengen würden, den ordentlichen Bau- und Zonenvorschriften (so u.a. jenen über die AZ, Gebäude- und Grenzabstände) entsprechen müssten. Es sich bei seiner Auslegung vom Gedanken leiten lassen, dass die dem Hofstattrecht i.S.v. Art. 6 Abs. 1 BG zugrunde liegende Besitzstandsgarantie einen Grundeigentümer nur im Umfang des Bestehenden privilegieren will, nicht aber insoweit als dieser das Bestehende auch gerade noch erweitern möchte. Vorliegend ist jedenfalls kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb die Einhaltung der AZ nur im Falle von Erweiterungen des bestehenden Gebäudes nach “oben“ und in der Horizontalen zu verlangen wäre, nicht aber indessen, wenn es darum geht, nach “unten“ zusätzliche AZ-pflichtige Räume zu schaffen. Die Besitzstandsgarantie will den Grundeigentümer ja nur im Umfang des Bestehenden privilegieren. Damit ist aber auch gesagt, dass entgegen der rekurrentischen Auffassung keine Lücke im Gesetz vorliegt und dass auch weder Raum noch Anlass für eine Auslegung der Bestimmung im Sinne der rekurrentischen Vorbringen besteht. Hält man sich ferner vor Augen, dass sich die Sach- und Rechtslage vorliegend im Wesentlichen gleich wie im erwähnten Urteil vom 10. Dezember 2002 präsentiert, und ist sodann aktenkundig, dass das Bauvorhaben den Rahmen des bisherigen bei weitem übersteigt (bisheriges Gebäudevolumen: ca. 1'050 m 3; geplantes Gebäudevolumen: ca. 2’474 m3) - sich mithin überhaupt nicht mehr mit dem bisherigen Gebäudeumfang/Gebäudekubus vergleichen lässt und bereits daher auch nicht mehr als nur unwesentliche Vergrösserung i.S. von Art. 6 Abs. 2 BG qualifiziert werden kann – und ist auch sonst nichts ersichtlich, was ein Abweichen von der zitierten Auslegung rechtfertigen würde, erhellt ohne weiteres, dass der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid unter diesem Titel zu schützen ist. Die von der Gemeinde in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einrede der „res iudicata“, braucht bei diesem Ergebnis nicht mehr näher geprüft zu werden. Der Rekurs ist im Hauptbegehren bereits aufgrund der oben gemachten Darlegungen abzuweisen. 3. Mit seinem Eventualbegehren verlangt der Rekurrent die Bewilligungserteilung unter der Auflage, dass er “vor Baubeginn die für eine zonenkonforme Ausnützung erforderliche zusätzliche Landfläche im Ausmass von maximal rund 125 m2 nachzuweisen habe (AZ-Transport)“. Auch diesem Begehren ist kein Erfolg beschieden. Mit der Gemeinde ist davon auszugehen, dass das Baugesuch noch nicht unter allen rechtlichen Aspekten geprüft worden ist. Der Rekurrent übersieht, dass seine Baugesuchsunterlagen ja auf der unzutreffenden Annahme basieren, das Projekt liesse sich im Rahmen des Hofstattartikels von Art. 6 BG realisieren. Unbestritten ist nun und es ergibt sich in diesem Sinne auch aus den Akten, dass das Bauvorhaben die in der Hotel- und Kurzone geltende AZ von 0.9 überschreitet, und dies unabhängig davon, ob man die an den Kanton für das Trottoir abgetretene Landfläche im Umfang von 40 m 2 oder nur 15 m 2 berücksichtigt oder nicht. Da sich der Rekurrent im konkreten Fall (u.a. hinsichtlich der Ausnützung) nicht auf das Hofstattrecht berufen kann, er aber praxisgemäss (vgl. R 02 64, 66, 67) für die gesamte BGF, welche die in der fraglichen Zone zulässige AZ überschreitet, noch zusätzliche BGF mittels AZ- Transport wird beschaffen und nachweisen müssen, erhellt ohne weiteres, dass eine Bewilligungserteilung im vorliegenden Verfahren durch das urteilende Gericht gar nicht möglich ist. – Der Rekurs ist daher vollumfänglich abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten, welcher überdies die anwaltlich vertretenen Rekursgegner 1 – 3 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 247.-- zusammen Fr. 6'247.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … hat die Gemeinde … mit Fr. 2'000.--, die Erben … und die … AG mit Fr. 2'000.-- sowie - … und die Eheleute … mit Fr. 2'000.-- aussergerichtlich zu entschädigen.