Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE210105-O U Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Corina Bötschi Urteil vom 19. Juli 2021 in Sachen A._____ International Ltd., Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X3._____ vertreten durch Rechtsanwalt MLaw, LL.M. X4._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Y._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen (Nichteintragung Handelsregister) - 2 - Erwägungen: 1. Vorbemerkungen 1.1. Mit Eingabe vom 18. Juli 2021 (elektronisch übermittelt) stellte die Gesuch- stellerin ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei mit folgendem Begehren (act. 1 S. 2): "1. Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, Schön- talstrasse 5, 8022 Zürich, anzuweisen, die am tt. Juli 2021 ang e- meldeten Personalmutationen betreffend die B._____ AG (CHE - ...) bis zum Abschluss des ordentlichen Verfahrens nicht einz u- tragen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der G e- suchsgegnerin. […] Die beantragten vorsorglichen Massnahmen seien superprovis o- risch, d.h. ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin, anzuordnen un d dem Handelsregisteramt vorab per Fax oder per E -Mail mitzutei- len." 1.2. Vorab ist über den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne A n- hörung der Gegenpartei (superprovisorisch) zu befinden. 1.3. Die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen G e- richts ist gegeben und gibt zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. 2. Darstellung der Gesuchstellerin 2.1. Die Gesuchstellerin macht zusammenfasst geltend, das s am tt . Juli 2021 ein Konkurrent von ihr (der Gesuchstellerin), C._____ (fortan: Herr C._____), beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich erschienen sei und mehrere Pers o- nenmutationen (Abwahl von D._____ als Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin und Neuwahl von C._____, E._____ und F._____ als Verwaltungsräte) betreffend die Gesuchsgegnerin zur Eintragung im Handelsregister angemeldet habe. Dabei habe C._____ sich als neu ernannter Verwaltungsratspräsident der Gesuchsgeg- nerin ausgegeben. Der einzige rechtmässige Verwaltungsrat der Gesuchsgegne- rin sei indes D._____ (D._____). Sie (die Gesuchstellerin) halte 100% der Aktien - 3 - der Gesuchsgegnerin und habe D._____ nicht abgewählt. Die Anmeldung vom tt . Juli 2021 basiere auf einem Schein- Beschluss einer in Hong Kong abgehaltenen Schein-Universalversammlung. Diese sei von einem G._____ (G._____) in China abgehalten worden. G._____ sei nicht Aktionär der Gesuchsgegnerin und habe deren tatsächliche Aktionäre nicht vertreten. G._____ handle für eine staatliche chinesische Gesellschaft (H._____ Trust), die nicht Aktionärin der Gesuchsgegne- rin sei. C._____ versuche seither, die Gesuchsgegnerin zu destabilisieren und auszuhöhlen (act. 1 N. 1 ff.). 2.2. Der hiesigen Streitigkeit sei nachfolgender Sachverhalt vorgelagert: Mit A k- tienkaufvertrag vom tt. Juni 2016 (Share Purchase Agreement, fortan: SPA) habe die Gesuchstellerin sämtliche Aktien der Gesuchsgegnerin erworben. Die Zahlung eines Teils des Kaufpreises sei gemäss Ziff. 3.2 SPA aufgeschoben worden. Als Sicherheit hätten die Parteien unter Ziff. 8.1 des SPA vereinbart, dass 63% der Aktien der Gesuchsgegnerin bei einem Anwalt (Escrow Agent) in Zürich hinterlegt würden seien. Alle aus den Aktien fliessenden Rechte und Pflichten, inklusive das Stimmrecht an sämtlichen Aktien, stünden gemäss Ziff. 5 des Escrow Agreements vom 26. August 2016 auch während der Hinter legung der Gesuchstellerin zu. Am 21. Oktober 2017 sei die Gesuchstellerin einen Aktienverpfändungsvertrag (Mor t- gage over Shares Agreement) mit der in China inkorporierten H._____ Trust Company Limited (fortan: H._____) ein gegangen. Als Sicherheit für ein Darlehen an die Gesuchstellerin habe H._____ die 37% der Aktien der Gesuchsgegnerin als Pfand erhalten, welche sich im Besitz der Gesuchstellerin befunden hätten (act. 1 N. 13 ff.) . Die H._____ habe in Anwendung von Ziff. 9 des Mortgage over Shares Agreement den erwähnten G._____ und sowie I._____ (I._____), beides Staatsangehörige der Volksrepublik China, von J._____ Ltd., China, als Zwang s- verwalter bestellt. Dies, obschon gar kein Leistungsverzugs gemäss Ziff. 2 des Mortgage over Shares Agreements eingetreten sei, zumal die Parteien die Za h- lungsfrist mündli ch verlängert hätten (act. 1 N. 21 f.). Zusammengefasst sei sie (die Gesuchstellerin) noch immer Alleinaktionärin der Gesuchsgegnerin. Bei dem vorgenannten Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom tt. Juli 2021 handle es sich um einen nichtigen Scheinbeschluss (act 1 N. 38). - 4 - 3. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuc h- stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Bei besond e- rer Dringlichkeit, ins besondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die vor- sorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Dabei handelt es sich um Ausnahmefälle , bei denen eine be- sondere Dringlichkeit vorliegen muss ( JOHANN ZÜRCHER, in: B RUN- NER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Komme n- tar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 1 zu Art. 265 ZPO). Eine solche ist bei einer gestei- gerten zeitlichen Dringlichkeit gegeben. Diese besteht dann, wenn die Anhörung der Gegen partei zu viel Zeit in Anspruch nehmen würde, so dass der Recht s- schutz voraussichtlich zu spät käme. In diesem Fall darf der Gesuchsteller das Gesuch nicht hinausgezögert haben ( ANDREAS GÜNGERICH, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 7 ff. zu Art. 265 ZPO). 4. Hauptsachenprognose 4.1. Die Gesuchstellerin macht geltend, Alleinaktionär in der Gesuchsgegnerin zu sein. Entsprechend soll es sich bei der am tt . Juli 2021 in Hong Kong abgehal- ten ausserordentlichen Gener alversammlung der Gesuchsgegnerin um eine Schein-Versammlung handeln, anlässlich derer keine gültigen Beschlüsse ‒ na- mentlich keine rechtsgenügende Ab- und Neuwahl des Verwaltungsrats ‒ hätten gefasst werden können. 4.2. Die Rechts- und Sachlage rund um die Ak tien der Gesuchsgegnerin ist i n- des sehr verworren. Für den Standpunkt der Gesuchstellerin spricht zunächst zwar die – im Übrigen nur sehr schwer leserliche – Kopie des Auszugs aus dem Aktienbuch, welcher vom 29. August 2016 datiert und von Dr. K._____ und Dr. L._____ unterzeichnet ist (act. 3/18). Darin wird die Gesuchstellerin als Alleinakti- onärin der Gesuchsgegnerin aufgeführt. Dieser Eintrag steht mit dem Vorbringen - 5 - der Gesuchstellerin im Einklang, die fraglichen Aktien mit Aktienkaufvertrag bzw. Share Purchase Agreement vom 29. Juni 2016 erworben zu haben (act. 1 Rz. 12). Sie reicht dazu einen Auszug des Share Purchase Agreements ein. Dieser Auszug besteht lediglich aus dessen Seiten 1, 14 und 15 sowie 21 und 22 bzw. einem Teil von dessen Ziffer 3.2 "Payment of the Purchase Price" sowie einem Teil von Ziff. 8.1 "Escrow", welche überdies teilweise geschwärzt sind. Damit wur- den nur ganz selektiv Teile des Vertrages offengelegt. Der Vertragsumfang ist nicht ersichtlich und unbekannt bleibt insbesondere auch, wer die Veräusserer der Aktien waren, was nur aus einem nicht vorgelegten Anhang zu entnehmen wäre. Am Rand e sei bemerkt, dass der das Aktienbuch unterzeichnende L._____ ge- mäss Darstellung der Gesuchstellerin und der eingereichten Unterlagen am 12. und 13. Juli 2021 u.a. zusammen mit C._____ die Räumlichkeiten der Gesuc h- stellerin betreten hat, und dabei offenbar den Standpunkt von C._____ und H._____ eingenommen hat (act. 1 N. 25; act. 3/10) . Vor diesem Hintergrund ver- mag das Aktienbuch nicht mehr den uneingeschränkten Beweis für die verurkun- dete Tatsache zu erbringen. 4.3. Die Gesuchstellerin behauptet sodann, dass 63% der Aktien der Gesuchs- gegnerin bei einem Anwalt in Zürich sicherheitshinterlegt seien. Diesbezüglich reicht sie wiederum nur einen Auszug – dieses Mal handelt es sich um die Seiten 5 und 6 einer unbekannten Anzahl Seiten – des Escrow Agreements vom 26. Au- gust 2016 ein (act. 3/4). Diesem Auszug lässt sich nichts K onkretes hinsichtlich der (behauptet) hinterlegten Aktien entnehmen. Einzig aus Ziff. 8.1.1 des Share Purchase Agreements ergibt sich, dass 63% der Aktien an einen Treuhän- der/Escrow Agent übergeben worden seien (act. 3/3 S. 5). Der Name des Anwalts bzw. Escrow Agents, bei dem sich die Aktien befinden sollen, ist im Escrow A g- reement dagegen geschwärzt, und die Behauptungen der Gesuchstellerin in di e- sem Zusammenhang werden auch nicht durch weitere offerierte Beweise g e- stützt. (Nur) die restlichen 37% der Aktien soll die H._____ gemäss der Gesuc h- stellerin als Sicherheit für ein Darlehen als Pfand erhalten haben. Was das Darle- hen der H._____ an die Gesuchsgegnerin anbelangt, fehlen jegliche präzisieren- den Vorbringen. Ebenso wenig wird der Darlehensvertrag vorgelegt. Damit blei- ben die darin getroffenen Absprachen und vereinbarten Konditionen völlig im - 6 - Dunkeln. Sodann ist zu beachten, dass das von der Gesuchstellerin erwähnte und vollständig eingereichte Mortgage over Shares Agreement im Widerspruch zu den Vorbringen der Gesuchstellerin in Ziff. 1.1 lit. a S. 5 vorsieht, dass der H._____ 100% – und nicht bloss 37% – der Aktien der Gesuchsgegnerin verpfändet wü r- den. Die Gesuchstellerin behauptet lapidar, dass dies "versehentlich" geschehen sei und "nicht dem wirklichen Willen der Parteien" entsprochen habe und "abg e- sehen davon" angesichts Hinterlegung von 63% der Aktien bei einem Treuhänder gar nicht möglich gewesen sei (act. 1 Rz. 19). Aufgrund der Art und Weise dieses Vorbringens ist keineswegs offensichtlich, weshalb Ziff. 1.1 lit. a des Mortgage over Shares Agreements aus der Sicht der Gesuchstellerin mit einem derart schwerwiegenden Versehen behaftet sein soll und nicht dem Willen der Parteien – namentlich auch nicht demjenigen ihrer Vertragspartei H._____ – entsprochen haben soll. Nicht zuletzt sieht Ziff. 17 des Mortgage over Shares Agreements die Anwendbarkeit des Rechts von Hong Kong vor (act. 3/5 S. 20), was Gesuchstelle- rin in ihrem Gesuch nicht thematisiert. Angesichts dieser Rechtswahlklausel ist in rechtlicher Hinsicht nicht absehbar, wie mit der Verpfändbarkeit von sicherheit s- hinterlegter Aktien umzugehen ist. Unter den gegebenen Umständen und au f- grund des Wortlauts des Mortgage over Shares Agreements spricht eher mehr für als gegen eine Verpfändung von 100% der Aktien. 4.4. Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, dass G._____ und I._____ am 29. Juni 2021 von H._____ zu Unrecht gemäss Ziff. 9 des Aktienpfändungsver- trags als Zwangsverwalter der Gesuchsgegnerin bestellt worden seien. Die sei geschehen, obwohl gar kein Leistungsverzug gemäss Ziff. 8 des Aktienverpfän- dungsvertrags vorg elegen habe. Die Parteien hätten nämlich die Rückzahlung des Darlehens mündlich verlängert (act. 1 Rz. 22). Für eine mündliche Verläng e- rung einer Zahlungsfrist bestehen aufgrund der Ausführungen der Gesuchstellerin keine genügenden Anhaltspunkte, was eher den Umkehrschluss nahelegt, dass ein Leistungsverzug eingetreten ist und die Zwangsverwalter zurecht bestellt wor- den sind. Abermals bleibt die Gesuchstellerin eine weiter Konkretisierung schuldig, wird doch völlig offen gelassen, wer welcher P erson gegenüber zu welchem Zeitpunkt - 7 - einen Zahlungsaufschub in welchem Umfang und für welche Dauer gewährt ha- ben soll. Da wie erwähnt der Darlehensvertrag gar nicht vorgelegt wird, besteht auch keine Möglichkeit, sich aufgrund von dessen Inhalt ein Bild darüber zu m a- chen, in welcher Hinsicht ein Zahlungsverzug im besagten Zeitraum eingetreten sein könnte. Die weitgehend pauschalen Behauptungen und der nur sehr selektiv gewährte Einblick in das offenbar komplizierte Vertragsgeflecht der Parteien sowie der H._____ genügen bei weitem nicht, um den Anforderung an die Glaubhaftm a- chung des eigenen Standpunkts, namentlich an dessen materielle Begründetheit, zu genügen. Nicht ausreichend dargetan wurde im Ergebnis, dass es sich bei der ausserordentlichen Generalversammlung vom 7. Juli 2021 nur um eine Schein- Versammlung handelt und diese keine verbindlichen Beschlüsse fällen konnte. Erscheint das Gesuch nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbe- gründet, so gibt das Gericht der Partei Gelegenheit, mündlich oder schri ftlich Stel- lung zu nehmen (Art. 253 ZPO). Im summarischen Verfahren steht den Parteien grundsätzlich nur je ein Parteivortrag zu. Wie gezeigt, erweist sich die Gesuchs- begründung im Verhältnis zur Komplexität des vorliegenden Streitgegenstands als zu pauschal, lückenhaft und stellenweise nicht nachvollziehbar. Der Gesuchstelle- rin steht kein weiterer Parteivortrag zur Verfügung, um diese Unzulänglichkeiten nachbessern. Damit ist das Gesuch offensichtlich unzulässig. Unter den dargeleg- ten Umständen ist mange ls positiver Hauptsachenprognose nicht nur das Dring- lichkeitsbegehren, sondern das Begehren um Anordnung vorsorglicher Mas s- nahmen insgesamt abzuweisen. 4.5. Ausführungen zur Nachteilsprognose, zur Dringlichkeit und Verhältnismäs- sigkeit erübrigen sich bei diesem Ergebnis. 4.6. Die Anmeldung der streitgegenständlichen Personenmutation ist beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich bereits eingereicht worden (act. 3/9). Aus den Akten ergibt sich ferner, dass das Bezirksgericht Uster betreffend die B._____ … GmbH bereits Anweisungen an das Handelsregisteramt gerichtet hat (act. 3/12). Unter diesen Umständen verfügt das Handelsregisteramt über ein I n- teresse an der Mitteilung dieses Entscheids. - 8 - 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Gesuchstellerin beziffert den Streitwert ihres Begehrens auf mindestens CHF 100'000.‒ (act. 1 N. 9). Angesichts der auf dem Spiel stehenden wirtschaftl i- chen Interessen ist indes von eine m Streitwert von mindestens CHF 500'000.‒ auszugehen. Bei diesem Streitwert ist die Gerichtsg ebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 10'000.00 festzusetzen. Mangels Um- trieben ist der Gesuchsgegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Das Begehren um Erlass superprovisorischer Massnahmen wird abgewie- sen. 2. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.00 und der Gesuchstel- lerin auferlegt. 4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an - die Gesuchstellerin (vorab per E-Mail), - an die Gesuchsgegnerin unter Beilage der Doppel bzw. Kopien von act. 1, act. 2, act. 3/1-27 und act. 4 (Verfügung vorab per E-Mail), - das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, Schöntalstrasse 5, Pos t- fach, 8022 Zürich (vorab an kanzlei.hra@ji.zh.ch). 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-- 9 - wert beträgt CHF 500'000.00. Es liegt ein Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen vor (Art. 98 BGG). Zürich, 19. Juli 2021 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Dr. Corina Bötschi