<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2019.00334</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=219430&amp;W10_KEY=13013491&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2019.00334</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 25.07.2019</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 24.04.2020 nicht eingetreten.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Beschaffung von Kehrblasgeräten zur Schneeräumung nach Testphase. Anlass für eine weitergehende Öffnung der Submissionsunterlagen an die Beschwerdeführerin besteht nicht (E. 3). Die Eignungskriterien bestimmen u.a., dass die Musskriterien gemäss Anforderungskatalog zu erfüllen seien (E. 4.1). Dabei handelt es sich bei den produktebezogenen Musskriterien nicht um Eignungskriterien (E. 4.2). Die strittige Anforderung (betreffend Seitenblasdüsen) weist keine besondere Bedeutung auf. Die Räumqualität des Kehrblasgeräts der Mitbeteiligten wurde nach einer Testphase als sehr gut beurteilt. Auf einer solchen Grundlage durfte die Vergabebeörde zum Ergebnis kommen, auf eine der zahlreichen technischen Anforderungen könne verzichtet werden (E. 4.4.2). Das Absageschreiben enthält kaum eine summarische Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV und es fehlt an der obligatorischen Rechtsmittelbelehrung. Zudem wurden die gemäss § 38 Abs. 3 SubmV minimal erforderlichen Angaben nicht bekanntgegeben. Weiter hatte die Vergabebehörde die Anforderungen (Musskriterien) in den Ausschreibungsunterlagen zu eng gefasst. Diese Umstände rechtfertigen es, die Kosten der Beschwerdeführerin lediglich zu 1/4 und der Beschwerdegegnerin zu 3/4 aufzuerlegen (E. 8.1). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AKTENEINSICHT">AKTENEINSICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN">AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KOSTEN- UND ENTSCHÃDIGUNGSFOLGEN">KOSTEN- UND ENTSCHÃDIGUNGSFOLGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MUSSKRITERIEN">MUSSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSION">SUBMISSION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIRKSAMER WETTBEWERB">WIRKSAMER WETTBEWERB</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 1 Abs. III lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 11 lit. G IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 4a Abs. I IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">§ 18 Abs. I SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 38 Abs. II SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 38 Abs. III SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=42800" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2019.00334</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">25. Juli 2019</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber JosÃ© Krause. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, vertreten durch RA B, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Flughafen ZÃ¼rich AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>D AG, vertreten durch RA E, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Flughafen ZÃ¼rich AG erÃ¶ffnete mit Ausschreibung vom 25. Mai 2018 ein offenes Submissionsverfahren fÃ¼r die Lieferung von sechs bis zehn KehrblasgerÃ¤ten zur SchneerÃ¤umung unter Eintausch von sechs bisherigen KehrblasgerÃ¤ten. GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll gingen innert Frist vier Angebote von drei verschiedenen Anbietenden ein mit bereinigten Offertsummen zwischen Fr. 3'500'624.- (Angebot der D AG) und Fr. 5'255'600.-. Am 15. Mai 2019 teilte die Flughafen ZÃ¼rich AG der D AG den Zuschlag fÃ¼r das Beschaffungsprojekt mit. Gleichentags erÃ¶ffnete die Flughafen ZÃ¼rich AG der Firma A AG und der dritten Anbieterin (F AS), dass der Auftrag an einen anderen Anbieter oder eine andere Anbieterin vergeben worden sei.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Gegen den Zuschlag gelangte die A AG am 24. Mai 2019 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag aufzuheben und die ZuschlagsempfÃ¤ngerin sowie die F AS vom Submissionsverfahren auszuschliessen. Der Zuschlag sei der A AG zu erteilen, eventualiter sei das Verfahren an die Vergabestelle zur Neubeurteilung zurÃ¼ckzuweisen. Subeventualiter sei die Widerrechtlichkeit der ZuschlagsverfÃ¼gung festzustellen. Sodann verlangte sie eine ParteientschÃ¤digung zuzÃ¼glich Mehrwertsteuer zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Akteneinsicht zu gewÃ¤hren.</p> <p class="Einzug1Tab"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 24. Mai 2019 wurde der Flughafen ZÃ¼rich AG der Vertragsschluss einstweilen untersagt. Deren Beschwerdeantwort erfolgte am 7. Juni 2019. Sie beantragte, die Beschwerde vollumfÃ¤nglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kÃ¶nne, sowie eine ParteientschÃ¤digung. Am 13. Juni 2019 ersuchte die D AG um vollumfÃ¤ngliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kÃ¶nne, dies unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. </span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>Mit VerfÃ¼gungen vom 7. Juni, 17. Juni und 25. Juni 2019 wurde den Parteien teilweise Einsicht in die Submissionsakten gewÃ¤hrt.</span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>Mit Replik vom 4. Juli 2019 hielt die A AG an den gestellten AntrÃ¤gen fest.</span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>Die Kammer erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die drittplatzierte BeschwerdefÃ¼hrerin macht namentlich geltend, die Mitbeteiligte und die dritte Anbieterin F AS wÃ¼rden nicht alle Muss- bzw. Eignungskriterien erfÃ¼llen. Sie seien deshalb aus dem Submissionsverfahren auszuschliessen, weshalb der Zuschlag an sie selbst zu erfolgen habe.</p> <p class="Urteilstext">WÃ¼rde die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihren RÃ¼gen betreffend den Ausschluss der Ã¼brigen beiden Anbieterinnen durchdringen, hÃ¤tte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteils­voraussetzungen sind ebenfalls erfÃ¼llt.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Zwar thematisiert, aber nicht nÃ¤her ausgefÃ¼hrt wird in der Replik, dass bzw. inwiefern der BeschwerdefÃ¼hrerin vor Verwaltungsgericht nur ungenÃ¼gende Akteneinsicht gewÃ¤hrt worden sei. </p> <p class="Urteilstext">Der BeschwerdefÃ¼hrerin ist entsprechend der Praxis Einsicht in die Unterlagen gewÃ¤hrt worden. Dazu ist anzumerken, dass im Submissionsverfahren die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten garantiert ist (Art. 11 lit. g IVÃ¶B und § 18 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]); sie geniessen den Schutz als GeschÃ¤ftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber hat grundsÃ¤tzlich nur Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur BegrÃ¼ndung des Zuschlags angefÃ¼hrt werden mÃ¼ssen. Diese Regelung kann nicht durch das blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden, weshalb die unmittelbar durch die Verfassung gewÃ¤hrleisteten Minimalgarantien fÃ¼r das besonders geartete Verfahren der Submission auch im Rechtsmittelstadium regelmÃ¤ssig keinen Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewÃ¤hren. Als schÃ¼tzenswert fallen insbesondere Angaben von Mitbewerbenden Ã¼ber interne ProduktionsablÃ¤ufe, detaillierte Kalkulationsgrundlagen oder Qualifikationsprofile von Mitarbeitenden in Betracht. Berechtigten Geheimhaltungsinteressen von Konkurrenten kann durch die Verweigerung der Einsicht in bestimmte AktenstÃ¼cke oder durch die ModalitÃ¤ten der Einsichtnahme Rechnung getragen werden. Auf dieser Grundlage ist es in der Regel mÃ¶glich, einen sachgerechten Ausgleich zwischen InformationsbedÃ¼rfnissen und Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten zu finden (vgl. Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, S. 564 ff. Rz. 1191 f.; VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 3.1.1 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass fÃ¼r eine weitergehende Ãffnung der Unterlagen an die BeschwerdefÃ¼hrerin.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Gegenstand der streitbetroffenen Vergabe ist die Lieferung von sechs bis zehn KehrblasgerÃ¤ten zur SchneerÃ¤umung auf dem FlughafengelÃ¤nde ZÃ¼rich-Kloten ab 1. Oktober 2019. Zudem war der Eintausch von sechs bisherigen KehrblasgerÃ¤ten zu offerieren. </p> <p class="Urteilstext">In den Angebotsbestimmungen der Ausschreibung heisst es unter dem Titel "2.2 Eignungskriterien" unter anderem, dass die Musskriterien gemÃ¤ss Anforderungskatalog zu erfÃ¼llen seien. Der Anforderungskatalog umfasst im Abschnitt "Technik" 75 Positionen und im Abschnitt "Serviceorganisation" deren 14, insgesamt also 89 Positionen. Dabei ist jeweils vermerkt, wenn es sich um eine "Muss"-Anforderung handelt. Total sind in diesem Sinn 51 Positionen des Anforderungskatalogs als Musskriterien markiert, wobei die einzelnen Positionen in der Regel zusÃ¤tzlich mehrere Anforderungen enthalten.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Entgegen der Formulierung der Angebotsbestimmungen handelt es sich bei den vorliegend im Streit stehenden produktebezogenen Musskriterien nicht um Eignungskriterien. Musskriterien sind von den Eignungskriterien zu unterscheiden: Nur letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters oder der Anbieterin (vgl. Galli et al., S. 251, Rz. 582). So umschreiben Eignungskriterien die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewÃ¤hrleisten, dass sie zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Sie betreffen gemÃ¤ss § 22 SubmV insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit der Anbietenden.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>ErfÃ¼llt ein Anbieter oder eine Anbieterin die von der Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien bzw. Anforderungen nicht, so erfolgt ein Verfahrensausschluss (§ 4a Abs. 1 lit. a und c IVÃ¶B-BeitrittsG). Werden einzelne Mussanforderungen nicht erfÃ¼llt, so fÃ¼hrt dies allerdings nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht Ã¼berspitzt formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben mÃ¼ssen gerechtfertigt sein. Mit anderen Worten: zwingende Vorgaben, deren NichterfÃ¼llung zu einem Ausschluss fÃ¼hren muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmÃ¤ssig erscheinen. Nicht umsonst verwenden denn auch Galli et al. bei der NichterfÃ¼llung von Musskriterien fÃ¼r die Frage nach dem Ausschluss die Formulierung "kann bzw. muss" (Galli et al., S. 251, Rz. 582). Der VergabebehÃ¶rde kommt jedenfalls, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVÃ¶B, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241, Rz. 564).</p> <p class="Urteilstext">Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen Ã¼berspitzten Formalismus gilt es, wie gesagt, zu vermeiden (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., Rz. 456 f.). Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das verfassungsmÃ¤ssige Gebot der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 3.7.1; Galli et al., Rz. 444 f.).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Streitgegenstand ist in erster Linie die Anforderung betreffend SeitenblasdÃ¼sen in Position 65 des Anforderungskatalogs. Darin wird neben den HeckblasdÃ¼sen das Vorhandensein von "SeitenblasdÃ¼sen vor dem Besen" gefordert mit einer Wirkung Ã¼ber die gesamte BesenrÃ¤umbreite.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.1 </b>Die Mitbeteiligte hat ihr Fahrzeug nur mit der "freien" Option "SeitenblasdÃ¼sen vor dem Besen" angeboten. Die Beschwerdegegnerin geht denn auch implizit davon aus, dass das Produkt der Mitbeteiligten keine SeitenblasdÃ¼sen aufweist. Ãhnliches deponiert die Mitbeteiligte selbst: Die gesamte Konstruktion ihres GerÃ¤ts fÃ¼hre dazu, dass das SeitengeblÃ¤se zur einwandfreien SchneerÃ¤umung hinfÃ¤llig werde. Mithin ist zu prÃ¼fen, ob die VergabebehÃ¶rde in zulÃ¤ssiger Weise auf das Vorhandensein von SeitenblasdÃ¼sen vor dem Besen verzichten durfte.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.2 </b>Die Angebotsbestimmungen bzw. der detaillierte Anforderungskatalog messen der Position Nr. 65 bzw. den darin aufgefÃ¼hrten SeitenblasdÃ¼sen keine besondere Bedeutung bei. Sodann wies das Produkt der BeschwerdefÃ¼hrerin gemÃ¤ss Bewertung "auch ohne SeitendÃ¼sen" eine sehr gute RÃ¤umqualitÃ¤t auf. Diese Beurteilung konnte auf einer seriÃ¶sen Grundlage erfolgen: Die Beschwerdegegnerin testete die offerierten Fahrzeuge im vergangenen Winter, wie dies die Angebotsbestimmungen bereits vorgesehen hatten; fÃ¼r die Mitbeteiligte war ein Fahrzeug ohne BlasdÃ¼sen beim Besen im Einsatz. Eine solche Testphase stellt eine optimale â und in der Regel gar nicht vorhandene â MÃ¶glichkeit dar, um die QualitÃ¤t eines angebotenen Produkts in der RealitÃ¤t zu prÃ¼fen. Wenn die VergabebehÃ¶rde aufgrund einer solchen Testphase zum Ergebnis kommt, auf eine der zahlreichen technischen Anforderungen kÃ¶nne verzichtet werden, so ist dies nachvollziehbar.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.3 </b>Zudem fÃ¤llt Folgendes ins Gewicht: Die Submissionsbestimmungen sollen namentlich den wirksamen Wettbewerb fÃ¶rdern (Art. 1 Abs. 3 lit. a IVÃ¶B; vgl. auch Galli et al., Rz. 16 zur bundesrechtlichen Zweckbestimmung). Vorliegend sind in einem offenen Verfahren vier Angebote von lediglich drei Anbieterinnen eingegangen. Die Wirksamkeit des Wettbewerbs ist deswegen schon stark eingeschrÃ¤nkt. WÃ¼rden die beiden Konkurrenzofferten â entsprechend dem Standpunkt der BeschwerdefÃ¼hrerin â ausgeschlossen, so bliebe gerade noch eine Anbieterin Ã¼brig. Die Anforderung erweist sich angesichts der damit verbundenen EinschrÃ¤nkung des wirksamen Wettbewerbs als nicht zweckmÃ¤ssig. Dies spricht zusÃ¤tzlich gegen eine restriktive Handhabung der Ausschlussbestimmungen (vgl. VGr, 2. MÃ¤rz 2016, VB.2015.00702, E. 7.2.3; 4. Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 3.7.2). Unter diesen UmstÃ¤nden durfte das Ã¶ffentliche Interesse an der FÃ¶rderung des wirksamen Wettbewerbs hÃ¶her gewichtet werden als ein formales Festhalten am strittigen Musskriterium gemÃ¤ss dem Anforderungskatalog. </p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.4 </b>Bei diesem Ergebnis, wo auf die Anforderung verzichtet werden durfte, bleibt es irrelevant, dass das von der Mitbeteiligten zusÃ¤tzlich zur Grundofferte (optional) angebotene Fahrzeug mit SeitenblasdÃ¼sen vor dem Besen (noch) nicht im Einsatz steht und somit das Eignungskriterium gemÃ¤ss Ziffer 2.2 al 3 nicht erfÃ¼llen wÃ¼rde. Denn das Fahrzeug ohne SeitenblasdÃ¼sen vor dem Besen (Grundangebot), welches die Beschwerdegegnerin getestet hat und offenbar auch beschaffen will, steht seit LÃ¤ngerem im Einsatz. Erweist sich der Zuschlag diesbezÃ¼glich als zulÃ¤ssig, so braucht auch nicht weiter geklÃ¤rt zu werden, ob es tatsÃ¤chlich mÃ¶glich wÃ¤re, die Fahrzeuge der Mitbeteiligten mit SeitenblasdÃ¼sen vor dem Besen auszurÃ¼sten, bzw. wie die QualitÃ¤t eines solchen Fahrzeugs zu bewerten wÃ¤re.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b>Mit der Replik macht die BeschwerdefÃ¼hrerin neu geltend, die ebenfalls in Position Nr. 65 des Anforderungskatalogs verlangte "Luftumleit- bzw. Abblasklappe fÃ¼r rasche LeerfÃ¶rderung" seien beim Produkt der Mitbeteiligten nicht vorhanden. </p> <p class="Urteilstext">Dazu gilt zunÃ¤chst Analoges wie bezÃ¼glich der SeitenblasdÃ¼sen: Es bestehen keine Hinweise darauf, dass es sich hier um eine zentrale Anforderung handeln wÃ¼rde. Zudem fÃ¤llt auch hier massgeblich ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin das Fahrzeug der Mitbeteiligten getestet und als tauglich erachtet hat. Ob das Fahrzeug auch insoweit von der Anforderung gemÃ¤ss Position Nr. 65 abweicht, ist damit nicht entscheidrelevant.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2">Mit der Replik wird weiter ausgefÃ¼hrt, das Produkt der BeschwerdefÃ¼hrerin habe gegenÃ¼ber demjenigen der Mitbeteiligten qualitative Vorteile und sei seinen (hÃ¶heren) Preis wert.</p> <p class="Urteilstext">Aus der Bewertung der VergabebehÃ¶rde ergibt sich, dass das Produkt der BeschwerdefÃ¼hrerin in den qualitativen Zuschlagskriterien (Technik und Service) besser bewertet wurde als dasjenige der Mitbeteiligten. Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht nicht nÃ¤her geltend, die Punktevergabe sei falsch bzw. rechtswidrig erfolgt, weshalb auf die Bewertung der Zuschlagskriterien nicht weiter einzugehen ist.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2">Zusammengefasst erweist es sich entgegen der Beschwerde als rechtskonform, dass die VergabebehÃ¶rde das Angebot der Mitbeteiligten im Verfahren belassen hat. Damit bleibt es beim Zuschlag an die Mitbeteiligte, welchen die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort und den eingereichten Akten ausreichend begrÃ¼ndet hat. Es besteht auch kein Anlass, um die Sache entsprechend Ziffer 5 des Rechtsbegehrens an die Beschwerdegegnerin zur Neubeurteilung zurÃ¼ckzuweisen. </p> <p class="Erwgung2">Allerdings entfÃ¤llt bei diesem Ergebnis das Rechtsschutzinteresse der BeschwerdefÃ¼hrerin bezÃ¼glich Ziffer 3 ihres Rechtsbegehrens. Aus einem Ausschluss der Firma F AS vermÃ¶chte die BeschwerdefÃ¼hrerin nichts zu ihrem Vorteil abzuleiten. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im Ãbrigen ist sie abzuweisen.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Das Gesuch um GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>8.1 </b>GemÃ¤ss § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Jedoch kÃ¶nnen die Kosten einem Beteiligten nach dem Verursacherprinzip auch ohne RÃ¼cksicht auf den Ausgang des Verfahrens Ã¼berbunden werden (vgl. Kaspar PlÃ¼ss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], Kommentar VRG, § 13 N. 59).</p> <p class="Urteilstext">Das der BeschwerdefÃ¼hrerin zugegangene Absageschreiben enthÃ¤lt kaum eine summarische BegrÃ¼ndung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV und es fehlt an der obligatorischen Rechtsmittelbelehrung. Zudem hat es die Beschwerdegegnerin offenkundig auch auf Nachfrage hin unterlassen, der BeschwerdefÃ¼hrerin die gemÃ¤ss § 38 Abs. 3 SubmV minimal erforderlichen Angaben zu machen. Mit diesem Vorgehen hat die VergabebehÃ¶rde nach allgemeiner Erfahrung massgeblich zur Erhebung der Beschwerde beigetragen. Zudem hatte die VergabebehÃ¶rde die Anforderungen (Musskriterien) in den Ausschreibungsunterlagen bezÃ¼glich der Position 65 zu eng gefasst; auch dies dÃ¼rfte mit zur Beschwerdeerhebung beigetragen haben. Diese UmstÃ¤nde rechtfertigen es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der BeschwerdefÃ¼hrerin trotz deren Unterliegens lediglich zu einem Viertel und der Beschwerdegegnerin zu drei Vierteln aufzuerlegen.</p> <p class="Erwgung2"><b>8.2 </b>GemÃ¤ss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine ParteientschÃ¤digung zugesprochen, wenn die rechtsgenÃ¼gende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte; entschÃ¤digungspflichtig ist grundsÃ¤tzlich die unterliegende Partei. Ausnahmsweise kÃ¶nnen jedoch â analog zur Kostenverlegung â auch die ParteientschÃ¤digungen unter (Mit-)BerÃ¼cksichtigung des Verursacherprinzips zugesprochen werden (vgl. Kaspar PlÃ¼ss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.). </p> <p class="Urteilstext">Dazu fÃ¤llt vorab in Betracht, dass die Beschwerdegegnerin trotz ihres Obsiegens mangels besonderen Aufwands von vornherein keinen EntschÃ¤digungsanspruch hat; denn mit ihrer Beschwerdeantwort hat sie im Wesentlichen nur ihre BegrÃ¼ndungspflicht nachgeholt. Analog zur Kostenverteilung ist die Beschwerdegegnerin somit zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen BeschwerdefÃ¼hrerin und eine auf 3/4 reduzierte ParteientschÃ¤digung zu bezahlen. Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 6'000.-. </p> <p class="Urteilstext">Sodann ist die obsiegende und anwaltlich vertretene Mitbeteiligte entschÃ¤digungsberechtigt. Angesichts des geringeren Aufwands fÃ¼r die Beschwerdeantwort ist ein Betrag von total Fr. 4'000.- angemessen. DafÃ¼r haben, entsprechend ihrem Kostenanteil, die BeschwerdefÃ¼hrerin zu 1/4 und die Beschwerdegegnerin zu 3/4 aufzukommen. </p> <p class="Urteilstext">Diese ParteientschÃ¤digungen sind ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen, da sowohl bezÃ¼glich der BeschwerdefÃ¼hrerin als auch bezÃ¼glich der Mitbeteiligten ein Recht auf Vorsteuerabzug anzunehmen ist (vgl. VGr, 2. MÃ¤rz 2016, VB.2015.00702, E. 10.2).</p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Der Auftragswert Ã¼bersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Lieferungen (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 10'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 300.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 10'300.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden zu ¼ der BeschwerdefÃ¼hrerin und zu ¾ der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Mitbeteiligten eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 6'000.- und der Mitbeteiligten eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>7. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>