B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2389/2014 Z w i s c h e n e n t s c h e i d vo m 2 5 . J u n i 2 0 1 4 Besetzung Instruktionsrichterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien ARGE C._______, bestehend aus: 1. E._______ AG, 2. I._______ AG, 3. K._______/ T._______/ U._______, bestehend aus: 3.1 K._______ S.p.A., 3.2 T._______ AG, 3.3 U._______ S.p.A., alle vertreten durch Dr. iur. Peter Galli, Rechtsanwalt, Fraumünsterstrasse 17, 8001 Zürich, Beschwerdeführerinnen, gegen AlpTransit Gotthard AG, Zentralstrasse 5, 6003 Luzern, vertreten durch lic. iur. Peter Rechsteiner, Rechtsanwalt, Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn, Vergabestelle, und Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus: 1. A._______ GmbH, 2. B._______ AG, beide vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Tomas Poledna und lic. iur. Philipp do Canto, Bellerivestrasse 241, 8034 Zürich, Beschwerdegegenerinnen. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen (Ausschluss und Verfahrensabbruch), Los Bahntechnik und Gesamtkoordination CBT, SIMAP-Projekt-ID-85690. B-2389/2014 Seite 3 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) auf der I n- ternetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri - Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Bah n- technik und Gesamtkoordination im offenen Verfahren ausgeschrieben hat (SIMAP-Meldungsnummer 736021), dass die Vergabestelle a m 15. August 2013 auf SIMAP publiziert hat, dass sie den Zuschlag an die ARGE C ._______, bestehend aus der E._______ AG, der I._______ AG und der K._______/T._______/U._______ (ihrerseits bestehend aus der K._______ S.p.A., der T._______ AG und der U._______ S.p.A.) zum Preis von CHF 138'040'732.20 erteilt habe (Meldungsnummer 786683), dass die Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus A._______ GmbH und B._______ AG, gegen diese Zuschlagsverfügung beim Bu n- desverwaltungsgericht Beschwerde erhoben hat, dass das Bundesverwaltungsgericht diese Beschwerde mit Urteil vom 14. März 2014 teilweise gutgeheissen, die angefochtene Zuschlagsverf ü- gung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Verga- bestelle zurückgewiesen hat, dass die Vergabestelle in der Folge mit Verfügung vom 14. April 2014 die ARGE C._______ aus dem Vergabeverfahren Los Bahntechnik und G e- samtkoordination CBT wegen Nichterfüllens der Eignungskriterien ausge- schlossen (vgl. Dispositiv-Ziffer 1.1) und das Vergabeverfahren abgebro- chen hat (vgl. Dispositiv-Ziffer 1.2), dass die Vergabestelle diese Abbruchverfügung am 15. April 2014 auf SIMAP publiziert hat (Meldungsnummer 817819), dass die ARGE C ._______ mit Eingabe vom 22. April 2014 beim Bu n- desgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und beantragt ha t, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2014 sei aufzuheben und der Vergabeentscheid der Vergab e- stelle sei wieder herzustellen (Verfahren 2C_380/2014), dass die ARGE C ._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe vom 5. Mai 2014 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der Vergabestelle vom 14. April 2014 erheb t und beantragt, die Ausschluss- und Abbruchverfügung vom 14. April 2014 sei B-2389/2014 Seite 4 aufzuheben, dass die Besc hwerdeführerinnen in prozessualer Hinsicht beantragen, das Verfahren sei bis zum bundesgerichtlichen Endentscheid in der B e- schwerdesache 2C_380/2014 gegen das Urteil des Bundesverwaltung s- gerichts vom 14. März 2014 zu sistieren, dass sie weiter beantragen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wi r- kung zuerst superprovisorisch und alsdann definitiv zu erteilen, dass die Beschwerdeführerinnen zur Begründung ausführen, die Verga- bestelle habe ihren Ausschluss und den Abbruch des Verfahrens in einem Zeitpunkt verfügt, in dem nicht bekannt gewesen sei, ob die von ihr für diesen Schritt angerufenen Voraussetzungen existierten, da das dafür als Grundlage angerufene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2014 noch nicht rechtskräftig sei, dass die Beschwerdeführerinnen darlegen, dass die Gewährung der au f- schiebenden Wirkung im öffentlichen Interesse liege, da die Vergabestelle durch ein bundesgerichtliches Urteil, welches den ursprünglichen Z u- schlagsentscheid vom 12. August 2013 wieder herstellen würde , massiv Zeit sparen und bedeutend früher über einen rechtskräftigen Zuschlag verfügen würde, als wenn die Sache wieder neu ausgeschrieben werden müsste, dass die Instruktionsrichterin dem Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Gewährung der aufschiebenden Wirk ung der Beschwerde superprovis o- risch mit Verfügung vom 7. Mai 2014 einstweilen entsprochen hat, dass die Vergabestelle mit Vernehmlassung vom 19. April 2014 ausführt, dass sie nach wie vor der Meinung sei, den Zuschlag zu Recht den B e- schwerdeführerinnen erteilt zu haben, dass sie aber mit Blick auf das ö f- fentliche Interesse beantrage, der Beschwerde die superprovisorisch e r- teilte aufschiebende Wirkung zu entziehen und die aufschiebende Wi r- kung nicht zu erteilen, dass die Vergabestelle vorbringt, dass insbesondere mit Blick auf die Fol- gen eines allfälligen kassatorischen Entscheids des Bundesgerichts sich für sie die Frage stelle, ob eine Neuausschreibung nicht der raschere und wirtschaftlich günstigere Weg hin zu einer definitiven Auftragsvergabe sei, dass sie weiter geltend macht, dass sie daran interessiert sei, sich grösstmögliche Handlungsfreiheit zu bewahren, um bei gegebenen Vo r-B-2389/2014 Seite 5 aussetzungen entweder einen gerichtlich verfügten Zuschlag umzusetzen oder eine Neuvergabe vornehmen zu können, dass im Vorde rgrund ihre Sorge stehe, dass (zu) lange dauernde B e- schwerdeverfahren aus wirtschaftlicher Sicht ein su boptimales Ergebnis zeitigen könnten und dies letztlich auch dem rechtlich verankerten Prinzip des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel zuw iderlaufen wür- de, dass die Vergabestelle weiter anführt, dass das späteste Datum für einen rechtskräftigen Entscheid, d as noch keine weitreichenden Termin- und Kostenfolgen nach sich gezogen hätte, der 15. Dezember 2013 gewesen wäre, und der bereits jetzt absehbar verspätete Baubeginn bei Los Bahn- technik und Gesamtkoordination sich direkt auf den Bauendtermin, die Nutzung der ganzen Gotthardachse und die Gesamtkosten auswirken werde, dass die rechtzeitige kommerzielle Inbetriebnahme des Ceneri - Basistunnels von grösstem öffentlichen Interesse sei, dass ein umgehender Vertragsabschluss für das Los Bahntechnik und Gesamtkoordination (wie auch für die anderen Arbeiten betreffend bah n- technische Installationen) zwingend seien und Verzögerungen unweige r- lich zu erheblichen Mehrkosten führen würden, dass allein die Strukturkosten der Vergabestelle ca. CHF 3,9 Mio. pro Monat betragen würden, bei einer Verzögerung des CBT um ein Jahr I n- vestitionskosten von rund CHF 2,6 Mia. brachliegen und dem zukünftigen Betreiber, der SBB AG, notwendige Einnahmen aus dem Güter - und Per- sonenverkehr sowie aus dem Trassenverkauf entgehen würden, dass die Vergabestelle schliesslich vorbringt, dass sich schier unlösbare technische Probleme ergeben würden, müsste eine Ausschreibung des Auftrags mehrere Jahre (unter Berücksichtigung allfälliger Beschwerd e- verfahren) vor Baubeginn ausgeschrieben werden, dass die Vergabestelle den Standpunkt vertritt, dass das finanzielle Int e- resse der Beschwerdeführerinnen aufgrund der ausserordentlich gewi ch- tigen öffentlichen Interessen zurückzutreten habe, dass die Vergabestelle im Weiteren ausführt, dass sie im Falle einer für die Beschwerdeführerinnen raschen und günstigen Entwicklung des bun- desgerichtlichen und des allenfalls nachfolgenden Verfahrens vor Bu n-B-2389/2014 Seite 6 desverwaltungsgericht eine Wiedererwägung der vorliegend angefocht e- nen Ausschluss- und Abbruchverfügung in Betracht ziehen würde, dass die W._______ AG mit Eingabe vom 20. Mai 2014 mitgeteilt hat, Parteirechte geltend machen zu wollen und um Zustellung sämtlicher Ver- fahrensakten ersucht hat, dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 21. Mai 2014 den En t- scheid über den Antrag der Beschwerdeführ erinnen bis zum Entscheid des Bundesgerichts über den Antrag auf aufschiebende Wirkung im Ve r- fahren 2C_380/2014 aufgeschoben und im Übrigen das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts in jenem Verfahren sistiert hat, dass das Bundesgericht mit Verfü gung vom 21. Mai 2014 im Verfahren 2C_380/2014 dem Gesuch der Beschwerdeführerinnen um vorsorgliche Massnahmen insofern teilweise entsprochen hat, als es der Vergabestelle untersagt hat, den Auftrag während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens anderweitig zu vergeben und im Übrigen das Gesuch abg e- wiesen hat, dass die Bietergemeinschaft X._______ (nachfolgend: Beschwerdegeg- nerinnen) mit Eingabe vom 26. Mai 2014 Parteistellung beantragen, dass die Beschwerdeführerinnen innert der ihnen nach Eingang d er Ver- fügung des Bundesgerichts angesetzten Frist keine Ergänzungen zu i h- rem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung eingereicht haben, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 3. Juni 2014 an ihrer Stellun g- nahme festhält, dass die Beschwerdegegnerinnen mit Eingabe vom 11. Juni 2014 auf ei- ne Stellungnahme zur Frage der aufschiebenden Wirkung verzichten, dass gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung z u- kommt, was aber nicht bedeutet, dass der Gesetzgeber den Suspensiv - effekt nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B -3402/2009 vo m 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert als BVGE 2009/19 E. 2.1 , mit Hin- weisen), dass das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin der Beschwerde die B-2389/2014 Seite 7 aufschiebende Wirkung erteilen kann (Art. 28 Abs. 2 BöB), wobei in e i- nem ersten Schritt zu prüfen ist, ob die Beschwerde offensichtlich unb e- gründet ist ( vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.2, mit Hinweisen), dass in einem zweiten Schritt aufgrund einer Interessenabwäg ung über das Gesuch zu befinden ist, wenn der Beschwerde Erfolgschancen zuer- kannt werden oder darüber Zweifel bestehen (vgl. zum Ganzen etwa den Zwischenentscheid B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2, unter aus- führlicher Darlegung der zu berücksichtigenden Interessen), dass über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltung s- gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Begehren bei der Anfechtung einer Aus schreibung oder eines Abbruchs dagegen einzelrichterlich zu entscheiden ist (vgl. Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugs- weise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; B -822/2010 vom 10. März 2010 E. 1.2; B -536/2013 vom 5. März 2013; vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1340 Fn. 3099), dass die Eintretensvoraussetzungen im vorliegenden Fall offensic htlich gegeben sind , da sowohl der Ausschluss wie auch der Abbruch eines Vergabeverfahrens beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB), die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB ), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellenwerte von Art. 6 Abs. 1 BöB offensichtlich übersteigt, kein Ausnahmetatbestand nach Art. 3 BöB vorliegt und die Beschwerdeführerinnen als Adressatinnen der angefoc h- tenen Verfügungen sowie als nicht berücksichtigte Anbieterinnen durch jene beschwert sind ( vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [ VwVG, SR 172.021]; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1296), dass der Ausgang des vorliegenden Verfahrens offensichtlich davon a b- hängt, wie das Bundesgericht in dem bei ihm hängigen Verfahren 2C_380/2014 entscheiden wird, B-2389/2014 Seite 8 dass sich das Bundesgericht in seiner Verfügung vom 21. Mai 2014 im Verfahren 2C_380/2014 nicht zu den Prozessaussichten geäussert hat, dass es dem Bundesverwaltungsgericht nicht ansteht, diesbezüglich eine eigene Prognose aufzustellen, dass die Beschwerde im vorliegenden Verfahren d aher nicht als offe n- sichtlich unbegründet einzustufen ist, dass das Bundesgericht in seiner Verfügung vom 21. Mai 2014 davon ausgegangen ist , dass das bundesgerichtliche Verfahren in absehbarer Zeit abgeschlossen sein werde und die Einleitung eines neuen A us- schreibungsverfahrens einen Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen – im Fall einer Gutheissung ihrer Beschwerde durch das Bundesgericht – nicht präjudizieren würde, dass das Bundesgericht daher in Abwägung der sich gegenüberstehe n- den Interessen entschieden hat, der Vergabestelle lediglich für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens zu untersagen, den Auftrag zu ve r- geben (vgl. Verfügung des Bundesgerichts 2C_380/2014 vom 21. Mai 2014 E. 2.2), dass auf diese Auffassung und dieses Ergebnis der Interessen abwägung abzustellen ist, weshalb die vom Bundesgericht getroffene Regelung auch für das vorliegende Verfahren zu übernehmen ist, dass selbstverständlich die Prozessaussichten des vorliegenden Verfa h- rens nach dem Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahre ns neu zu beurteilen sein werden und – gegebenenfalls – eine neue Interessena b- wägung unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Verfahrensdauer vorzunehmen sein wird, dass über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids mit dem Endentscheid zu befinden sein wird. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch, der Beschwerde vom 5 . Mai 2014 sei aufschiebende Wi r- kung zu erteilen, wird teilweise gutgeheissen. Der Vergabestelle wird zur Zeit untersagt, den Auftrag anderweitig zu vergeben. B-2389/2014 Seite 9 2. Dieser Zwischenentscheid ersetzt Dispositiv -Ziffer 2 der Verfügung vom 7. Mai 2014. 3. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden. 4. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; vorab per Fax) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 85690; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; vorab per Fax) – die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; vorab per Fax) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die Instruktionsrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren B e- gründung mit Angabe der Bewei smittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 26. Juni 2014