200 22 518 ALV JAP/PES/WSI Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 24. Januar 2023 Verwaltungsrichter Jakob, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiber Peter A.________ vertreten durch B.________ AG Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 22. Juli 2022 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 2 Sachverhalt: A. Am 25. Januar 2022 meldete sich die 1978 geborene A.________ (nach- folgend Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) beim RAV … zur Arbeits- vermittlung an (Antwortbeilage [AB] 239 f.). Am 17. Februar 2022 stellte sie einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2022 (AB 222 - 225). Mit Verfügung vom 7. März 2022 verneinte das Amt für Arbeitslosenversi- cherung des Kantons Bern (AVA), Arbeitslosenkasse, einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung (AB 153 f.), da infolge un- gekündigten Arbeitsverhältnisses kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorlie- ge. Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 7. April 2022 Einsprache (AB 137 - 140). Mit Entscheid vom 22. Juli 2022 wies das AVA, Rechts- dienst (nachfolgend Beschwerdegegner), die Einsprache ab (AB 28 - 37). B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Versicherte, vertreten durch die B.________ AG, am 5. September 2022 Beschwerde mit den Rechts- begehren, der angefochtene Einspracheentscheid sowie die diesem zu Grunde liegende Verfügung seien aufzuheben und es seien ihr Leistungen der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Abklärung und Berechnung an die Vorinstanz zurückzuweisen – unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2022 beantragt der Beschwerde- gegner, die Beschwerde sei abzuweisen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 i.V.m. Art. 119 Abs. 1 der Verord- nung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversiche- rung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Be- stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde – vorbehältlich der nachfolgenden Erwägung – ein- zutreten. 1.2Angefochten ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 22. Juli 2022 (AB 28 - 37). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2022 und dabei namentlich das Vorliegen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls. Soweit die Beschwerdefüh- rerin die Aufhebung der (dem angefochtenen Einspracheentscheid zu Grunde liegenden) Verfügung vom 7. März 2022 (AB 153 f.) beantragt (vgl. Beschwerde S. 2 Rechtsbegehren Ziff. 1), ist darauf nicht einzutreten. An- fechtungsgegenstand im kantonalen Beschwerdeverfahren bildet allein der Einspracheentscheid. Dieser tritt an die Stelle der vorgängig erlassenen Verfügung, und zwar auch dann, wenn er sie bloss bestätigt (BGE 119 V Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 4 347 E. 1b S. 350; SVR 2020 AHV Nr. 9 S. 25 E. 1; RKUV 1998 U 308 S. 454 E. 2a). Soweit die Verfügung vom 7. März 2022 betreffend ist dem- nach auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dies gilt auch hinsichtlich der Rüge der ungenügenden Begründungsdichte der Verfügung (Beschwerde S. 3 Ziff. IV Ziff. 4.1), hat der Beschwerdegegner den vorliegend angefoch- tenen Einspracheentscheid doch unstrittig rechtsgenüglich begründet und damit einen allfälligen Begründungsmangel der Verfügung geheilt (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 107 Ia 1 E. 1 S. 2; SVR 2021 IV Nr. 43 S. 140 E. 4.4.1, 2020 IV Nr. 57 S. 194 E. 3.3.1), während die Verfügung hier nicht Anfechtungsobjekt ist. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier- besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädi- gung, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt, d.h. unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. a und b AVIG). 2.2Gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als ganz arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Nach Art. 10 Abs. 2 AVIG gilt als teilweise arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder wer eine Teilzeitbe- schäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b). 2.3Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 5 folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die die versicherte Person normalerweise während ihres letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 AVIV). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV). 2.3.1Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Per- son allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine be- sondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versi- cherten Person (BGE 107 V 59 E. 1 S. 61). 2.3.2Bei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimm- ten Beschäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als nor- mal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeit- raum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzel- nen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsät- ze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114). Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnis- ses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20% nach unten oder nach oben ausmachen (ARV 2011 S. 149).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 6 In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse wurde höchstrichterlich regel- mässig erkannt, dass auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichun- gen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114; ARV 2014 S. 62, 1995 S. 45; SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99 E. 1.3). Abzustellen ist somit auf die Anzahl der pro Jahr geleisteten Ar- beitsstunden (rückwirkend ab dem Datum der Anmeldung bei der Arbeits- losenversicherung), wobei zu prüfen ist, in welchem Umfang diese vom Jahresdurchschnitt abweicht, d.h. von der durchschnittlichen Anzahl der pro Jahr geleisteten Arbeitsstunden. Die Arbeitslosenkasse stützt sich da- bei höchstens auf die fünf Jahre vor dem Beschäftigungsrückgang ab (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE B97; zur Bedeu- tung von Verwaltungsweisungen vgl. BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228). 3. 3.1Die Beschwerdeführerin steht seit 1. Januar 2017 als ... im Stun- denlohn in einem Arbeitsverhältnis mit der C.________ AG (AB 214 f. und 238). Es wurde unbestrittenermassen individualarbeitsvertraglich keine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin (Beschwerde S. 4 f. Ziff. IV Ziff. 4.2) handelt es sich klarerweise um eine Arbeit auf Abruf im Sinne der Lehre und Recht- sprechung (vgl. BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114; STREIFF/VON KAENEL/ RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 319 N. 18 S. 111 ff.; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, Art. 10 S. 40 f.; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2310 N. 151; vgl. auch AVIG-Praxis ALE B95). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin be- rufsvorsorgerechtlich im zeitlichen Verlauf mit verschiedenen Beschäfti- gungsgraden versichert gewesen sein soll (AB 141), ändert daran nichts. 3.2Die Beschäftigungsschwankungen gemessen an den ...stunden und übrigen entschädigten Stunden waren sowohl während der letzten zwölf Monate vor der Anspruchserhebung auf Arbeitslosenentschädigung Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 7 als auch im auf bis fünf Jahre ausgedehnten Beobachtungszeitraum (vgl. E. 2.3.2 hiervor) zu hoch, als dass sich eine Normalarbeitszeit ermitteln liesse. Zwar hat der Beschwerdegegner in den Berechnungen in Bezug auf April 2018 fälschlicherweise 361.25 (AB 247) statt 471.25 (AB 85) ...stun- den (vgl. Beschwerdeantwort Ziff. 4 S. 6) und in Bezug auf November 2019 fälschlicherweise 651.50 (AB 247) statt 872.75 (AB 123) ...stunden einge- setzt. Eine Korrektur dieser Zahlen mit dem Ergebnis von 5'673.75 (statt 5'563.75) geleisteten Stunden von Februar 2018 bis Januar 2019 und 7'787.5 (statt 7'566.25) geleisteten Stunden von Februar 2019 bis Januar 2020 ändert am Ergebnis von Schwankungen von über 20% in den da- durch veränderten Drei-, Vier- und Fünfjahresvergleichen jedoch nichts (Stundentotal in der Zeit von Februar 2019 bis Januar 2022: 29'106.5 [7’787.5 + 12'816.75 + 8’502.25]; Durchschnitt: 9'702.17 [29'106.5 / 3]; 9'702.17 x 1.2 = 11'642.60; 9'702.17 x 0.8 = 7'761.73; die ...stunden in der Zeit von Februar 2020 bis Januar 2021 betrugen mit 12'816.75 somit über 20% mehr als der Durchschnitt in diesem Beobachtungszeitraum; Stunden- total in der Zeit von Februar 2018 bis Januar 2022: 34’780.25 [5'673.75 + 7’787.5 + 12'816.75 + 8’502.25]; Durchschnitt: 8'695.06 [34’780.25 / 4]; 8'695.06 x 1.2 = 10'434.08; 8'695.06 x 0.8 = 6’956.05; die ...stunden in der Zeit von Februar 2018 bis Januar 2019 betrugen mit 5'673.75 somit über 20% weniger und diejenigen in der Zeit von Februar 2020 bis Januar 2021 mit 12'816.75 über 20% mehr als der Durchschnitt des Beobachtungszeit- raums; Stundentotal in der Zeit von Februar 2017 bis Januar 2022: 37’796.25 [3'016 + 5'673.75 + 7’787.5 + 12'816.75 + 8’502.25]; Durch- schnitt: 7'559.25 [37’796.25 / 5]; 7'559.25 x 1.2 = 9'071.1; 7'559.25 x 0.8 = 6'047.4; die ...stunden in der Zeit von Februar 2017 bis Januar 2018 und von Februar 2018 bis Januar 2019 betrugen mit 3'016 und 5'673.75 somit über 20% weniger und diejenigen in der Zeit von Februar 2020 bis Januar 2021 mit 12'816.75 über 20% mehr als der Durchschnitt dieses Beobach- tungszeitraums). Im Übrigen sind die Berechnungen des Beschwerdegeg- ners nicht zu beanstanden (Beschwerde S. 5 Ziff. IV Ziff. 4). 3.3Zusammenfassend erlitt die Beschwerdeführerin in der Zeit, in der sie weniger ... zu ... hatte, mangels Normalarbeitszeit keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG. Die Beschwerde ist als offen-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 8 sichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.2 hiervor). 4. 4.1In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. f bis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - B.________ AG z.H. der Beschwerdeführerin - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber:Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 9 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.