Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS190069-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 7. Mai 2019 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch B._____, gegen C._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch D._____ AG betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 26. März 2019 (EK190343) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine GmbH mit Sitz an der E._____-Strasse … in … Zürich, welche die Entwicklung, die Herstellung und den Vertrieb von Beleuchtungskörpern für biologische An- wendungen sowie ferner die Entwicklung, die Herstellung sowie den Vertrieb von artverwandten Produkten und die Beratung von Unternehmen und die Erbringung von Dienstleistungen in diesen Bereichen bezweckt (act. 5). 2. Am 26. März 2019, 11:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Zürich für nachfolgende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegne- rin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 = act. 6/9): CHF 13'870.35 nebst Zins zu 5 % seit 14.09.2018 CHF 78.00 Mahnspesen CHF 81.70 Zins bis 13.09.2018 CHF 895.00 Bearbeitungsgebühr CHF 304.60 Betreibungskosten 3.1 Dieses Urteil lag für die Schuldnerin ab dem 27. März 2019 zur Abholung bereit, wurde jedoch nach unbenutztem Abholfrist von der Post an die Vorinstanz retourniert (act. 6/12). 3.2 Am 8. April 2019 erhob die Schuldnerin Beschwerde gegen die Konkurser- öffnung (act. 2). Mit Verfügung der Kammer vom 10. April 2019 wurde in der Fol- ge festgehalten, dass die Schuldnerin am 8. April 2019 zwar Beschwerde gegen die Konkurseröffnung erhoben habe, jedoch unklar bleibe, wie und wann sie Kenntnis von der Konkurseröffnung erlangt habe. Da für das vorinstanzliche Urteil die Zustellfiktion nicht greife, weil ihr auch die Vorladung zur Konkursverhandlung nicht habe zugestellt werden können, wurde erwogen, es sei der Schuldnerin das vorinstanzliche Urteil unter Hinweis darauf, dass sie ab Erhalt 10 Tage Zeit habe, - 3 - um die bereits erhobene Beschwerde zu ergänzen, nochmals förmlich zu eröffnen (act. 7 S. 2, E. 2 und Disp.-Ziff. 1). Weiter wurde die Schuldnerin darauf hingewie- sen, dass sie, damit ihre Beschwerde Aussicht auf Erfolg haben könne, innert der Beschwerdefrist einen Konkursaufhebungsgrund nachzuweisen sowie ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen habe (act. 7 S. 2 ff., E. 3.1-2). Schliesslich wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen verweigert (act. 7 Disp.-Ziff. 2) und der Schuldnerin Frist angesetzt, um für das Beschwerdeverfah- ren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– zu leisten (act. 7 Disp.-Ziff. 4). Die Verfügung der Kammer vom 10. April 2019 lag für die Schuldnerin ab dem 11. April 2019 zur Abholung bereit und wurde nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Kammer retourniert (act. 8/1). Da die Schuldnerin das vorliegende Beschwerdeverfahren mit Eingabe vom 8. April 2019 selbst anhängig gemacht hat (act. 2) und dementsprechend mit wei- teren Zustellungen in diesem Verfahren rechnen musste, galt die Sendung der Kammer am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch (vgl. Art. 138 Abs. 2 lit. a ZPO) und damit am 18. April 2019 als zugestellt. Die Schuldnerin hat weder innert der ihr ab diesem Zeitpunkt laufenden Beschwerdefrist ihre Be- schwerde ergänzt, noch innert der ihr mit der vorgenannten Verfügung angesetz- ten Frist den Kostenvorschuss geleistet. Da – wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird – sich die Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet erweist, kann auf das Ansetzen einer Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses (vgl. Art. 101 Abs. 3 ZPO) verzichtet werden. Die Akten der Vorinstanz wurden beige- zogen (act. 6/1-12). Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittel- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle-- 4 - gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Eine Beschwerde gegen einen Konkurseröffnungsentscheid ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Dies bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon- kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zu- lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind (echte No- ven). Nachfristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 2.1 Bei der vorliegend der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderung handelt es sich gemäss der Konkursandrohung vom 4. Dezember 2018 um eine Mietzinsforderung für einen Gewerberaum an der E._____-Strasse … in Zürich (act. 6/4/2). Die Schuldnerin macht in ihrer Beschwerde zunächst Ausführungen zu ihr ihrer Meinung nach gegenüber der Gläubigerin zustehenden Ansprüchen aus Mietzinsherabsetzung und Schadenersatz, welche die Mietforderungen der Gläubigerin bis einschliesslich 1. Juli 2018 übersteigen würden (act. 2 S. 2 ff.). Sodann macht sie geltend, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forde- rung sei der Gläubigerin durch die F._____ AG im Rahmen eines geltend ge- machten Kautionsschadens in vollem Betrag (Fr. 13'870.35) bezahlt worden (act. 2 S. 2 und 6). Dazu reicht sie zwei an sie adressierte Schreiben der F._____ … AG (nachfolgend F._____) ein (act. 4/17). Im ersten Schreiben vom 8. Februar 2019 teilt die F._____ der Schuldnerin unter dem Betreff "Kautionsschaden vom 23. August 2018" mit, die Gläubigerin habe den Anspruch auf Kaution für die Schuld gemäss rechtskräftigem Zahlungsbefehl vom 19. September 2018 bei ihr geltend gemacht. Sie werde die Forderung prüfen und die von ihr erbrachte Leis- tung bei der Schuldnerin zurückfordern (act. 4/17 S. 2). Im zweiten Schreiben vom 19. Februar 2019 erklärt die F._____ gegenüber der Schuldnerin schliesslich, sie werde für diesen Schadensfall total Fr. 13'870.35 bezahlen. Damit sei die Bear- beitung abgeschlossen. Ausserdem bat sie die Schuldnerin, ihr den Selbstbehalt - 5 - von Fr. 13'769.25 bis am 21. März 2019 auf ihr Konto zu überweisen (act. 4/17 S. 1). 2.2 Soweit die Schuldnerin ihr angeblich gegenüber der Gläubigerin zustehende Gegenforderungen geltend macht, ist sie darauf hinzuweisen, dass eine Aufhe- bung eines Konkurses durch die Rechtsmittelinstanz – wie bereits gesagt – nur möglich ist, wenn die Schuldnerin innert der Beschwerdefrist einen der drei ge- setzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Eine Verrechnung mit einer behaupteten Gegenfor- derung fällt in diesem Verfahrensstadium hingegen ausser Betracht. Hinsichtlich der von der Schuldnerin weiter geltend gemachten Zahlung der Konkursforderung durch die F._____ bleibt sodann unklar, ob und wenn ja, wann, die F._____ den von ihr zur Übernahme in Aussicht gestellten Betrag von Fr. 13'870.35 an die Gläubigerin bezahlt hat. Selbst wenn eine entsprechende Tilgung erfolgt wäre, lä- ge jedoch entgegen der Schuldnerin von vornherein keine vollständige Tilgung der Konkursforderung vor, wären damit doch die Zinsforderung (laufender Zins seit 14. September 2018 sowie bis 13. September 2018 aufgelaufener Zins von Fr. 81.70) sowie die Nebenforderungen (Fr. 78.– Mahnspesen, Fr. 895.– Bearbei- tungsgebühr sowie Fr. 304.60 Betreibungskosten) noch offen. Damit sind die Vo- raussetzungen für eine Aufhebung des Konkurses nicht gegeben, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Nur der Vollständigkeit halber anzufügen ist, dass die Schuldnerin keinerlei Ausführungen zu ihrer Zahlungsfähigkeit macht. Auch aus diesem Grund wäre die Beschwerde, käme es denn noch darauf an, abzuweisen. III. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Schuldnerin nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren. - 6 - Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt … -Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich und an das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent- scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am: