2006 1 Art. 95 Ziff. 2 SVG; aArt. 32 Abs. 1 VZV; Art. 192 und Art. 196 StPO; Art. 9 Abs. 1 BÜPF. Verwertbarkeit von Zufallsfunde n im Verwaltungs- verfahren (OGE 60/2005/2 vom 27. Oktober 2006) 1 Veröffentlichung im Amtsbericht Fehlt eine Sachverhaltsfeststellung des Strafrichte rs, woran die Ver- waltungsbehörde allenfalls gebunden wäre, so dürfen Zufallsfunde im Ver- waltungsverfahren unbeschränkt verwendet werden, we nn sie auch durch or- dentliche Sachverhaltsermittlung hätten beschafft w erden können. Wäre das ausgeschlossen gewesen, so ist das Interesse des Pr ivaten an einem ord- nungsgemässen Verfahren gegen das öffentliche Inter esse an der Wahrheits- findung autonom abzuwägen. Letzteres ist dabei anha nd abstrakter Be- wertung des zufällig aufgedeckten Regelverstosses zu bestimmen. Aus den Erwägungen: 2.– ... a) Wer ein Motorfahrzeug führt, bedarf des Führeraus weises (Art. 10 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezembe r 1958 [SVG, SR 741.01]). Der Führerausweis ist zu entziehen, we nn der Führer ein Motor- fahrzeug während der Dauer eines rechtmässigen Ausw eisentzugs geführt hat (aArt. 32 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahr- zeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 [VZV, SR 741.51]). Der Regierungsrat hält es für erstellt, dass der B eschwerdeführer am 19. November 1999, mithin in einem Zeitpunkt, da di esem der Führerausweis entzogen war, ein Fahrzeug gelenkt habe. Er stützt sich dabei auf ein abgehör- tes Telefongespräch des Beschwerdeführers von diesem Tag sowie auf dessen Aussagen in den polizeilichen Einvernahmen vom 14. Dezember 1999 und vom 2. Dezember 2000. Der Beschwerdeführer bestreit et, dass diese Be- weismittel verwertbar seien. b) aa) Die fraglichen Aussagen des Beschwerdeführers wur den aus ei- ner im Rahmen eines Strafverfahrens durchgeführten Telefonüberwachung 1 Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen En tscheid hiess das Bundesgericht am 30. April 2007 gut (Verfahren 6A.113/2006). Das Oberger icht hob hierauf den Führerausweisent- zug mit neuem Entscheid vom 18. Januar 2008 auf. 2006 2 gewonnen. Es stellt sich die Frage, ob im vorliegen den Verwaltungsverfahren auf das Ergebnis der Überwachung abzustellen ist, o b also die Verwaltungs- behörde im Strafverfahren gewonnene Beweismittel ve rwenden kann oder muss. Nach bundesgerichtlicher Praxis gilt es im Interes se von Rechtseinheit und Rechtssicherheit zu vermeiden, dass derselbe Le bensvorgang zu von- einander abweichenden Sachverhaltsfeststellungen vo n Verwaltungs- und Justizbehörden führt und die erhobenen Beweise abwe ichend gewürdigt und rechtlich beurteilt werden. Das Strafverfahren biet et durch die verstärkten Mitwirkungsrechte des Beschuldigten sowie die weite rreichenden prozessua- len Befugnisse besser Gewähr dafür, dass das Ergebn is der Sachverhalts- ermittlung näher bei der materiellen Wahrheit liegt als im nicht durchwegs derselben Formstrenge unterliegenden Verwaltungsver fahren. Die Ver- waltungsbehörde hat daher mit ihrem Entscheid über einen Führerausweis- entzug grundsätzlich zuzuwarten, bis ein rechtskräf tiges Strafurteil vorliegt, soweit der Sachverhalt oder die rechtliche Qualifik ation des in Frage stehen- den Verhaltens für das Verwaltungsverfahren von Bed eutung sind (BGE 119 Ib 161 f. E. 2c bb). Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhaus en stellte das Strafverfahren betreffend SVG-Widerhandlungen gegen den Beschwerd e- führer am 30. April 2004 zufolge Eintritts der abso luten Verfolgungsverjäh- rung ein. Für das Administrativverfahren äussert sich das Strassenverkehrs- gesetz nicht über die Folgen eines verhältnismässig langen Zeitablaufs, ins- besondere sieht es keine Verjährung vor (vgl. dazu BGE 120 Ib 509 f. E. 4d und e). Das Administrativverfahren war und ist somi t unabhängig von der Einstellung des Strafverfahrens gegen den Beschwerd eführer durchzuführen, und die längere Verfahrensdauer ist gegebenenfalls auf andere Weise zu be- rücksichtigen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdef ührers wirkt sich die Einstellung des Strafverfahrens nicht dergestalt au s, dass ein Ad- ministrativverfahren zum vornherein nicht mehr durc hgeführt werden könnte. Ob sich der Beschwerdeführer am 19. November 1999 s trafbar gemacht hat, ist im Strafverfahren nicht beurteilt worden. Er gi lt zwar als nicht schuldig (Art. 38 Abs. 1 der Strafprozessordnung für den Kan ton Schaffhausen vom 15. Dezember 1986 [StPO, SHR 320.100]), wurde aber auch nicht freigespro- chen und hätte wegen des Verjährungseintritts auch keinen Freispruch er- wirken können (Art. 61 Abs. 2 StPO; OGE vom 5. Mai 2000 i.S. P., E. 3c, Amtsbericht 2000, S. 166 f.). Liegt aber kein freis prechendes Strafurteil bzw. ein diesem gleichgestellter Entscheid vor (vgl. Art. 230 Abs. 2 StPO), so exis- tiert auch keine Sachverhaltsfeststellung, Beweiswü rdigung oder rechtliche Beurteilung, an welche die Verwaltungsbehörde allen falls gebunden sein könnte. Die Entzugsbehörde muss folglich den Sachve rhalt selbst feststellen 2006 3 und insbesondere selbst darüber befinden, ob der Zu fallsfund aus der Tele- fonüberwachung im Verwaltungsverfahren verwertbar ist oder nicht. bb) Das Verwaltungsrechtspflegegesetz regelt nicht, ob und gegebenen- falls unter welchen Voraussetzungen Zufallsfunde, also in anderem Zu- sammenhang als mit der konkreten Sachverhaltsermitt lung entdeckte Be- weismittel, verwertbar sind. Es liegt eine echte Lücke vor, die von den rechts- anwendenden Behörden zu füllen ist. Nach der Lehre dürfen im Verwaltungs- verfahren Zufallsfunde ohne Einschränkungen verwend et werden, wenn sie auch auf dem ordentlichen Weg der Sachverhaltsermittlung hätten beschafft werden können. Wäre das rechtmässige Beibringen die ser Beweise nicht möglich gewesen, ist eine Güterabwägung zwischen dem Interesse des Priva- ten an einem ordnungsgemässen Verfahren und dem öff entlichen Interesse an der Wahrheitsfindung vorzunehmen (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2 . A., Zürich 1999, § 7 N. 53, S. 141; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 19 N. 10, S. 167). Die Telefonüberwachung als Massnahme zur Beweiserh ebung ist im Verwaltungsrechtspflegegesetz nicht vorgesehen, und sie hätte jedenfalls nicht angeordnet werden können, bloss um zu ermitte ln, ob der Beschwerde- führer während der Dauer des Führerausweisentzugs e in Motorfahrzeug führ- te. Sein Telefongespräch vom 19. November 1999 hätt e somit im Ver- waltungsverfahren nicht auf zulässigem Weg aufgezei chnet werden können. Folglich ist zwischen dem Interesse des Beschwerdef ührers an einem ord- nungsgemässen Verfahren und dem öffentlichen Intere sse an der Wahrheits- findung abzuwägen. Es stellt sich die Frage, ob und wie sich die vom Be- schwerdeführer genannten strafprozessualen Normen a uf diese Interessen- abwägung auswirken. cc) Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Protoko lle des abgehörten Telefongesprächs sowie der polizeilichen Einvernahm en verwertbar seien. Das Protokoll des Telefongesprächs sei als Zufallsf und deshalb als Beweis- mittel unzulässig, weil die zur Diskussion stehende Widerhandlung gegen das SVG (Fahren ohne Führerausweis) geringfügig sei. Di e in Art. 196 i.V.m. Art. 192 StPO genannten Voraussetzungen für die Ver wertbarkeit von Zu- fallsfunden aus einer Telefonüberwachung seien dahe r nicht erfüllt. Ent- sprechend seien auch die Aussagen des Beschwerdefüh rers in den polizei- lichen Einvernahmen vom 14. Dezember 1999 und vom 2 . Dezember 2000 nicht verwertbar, weil sie lediglich gestützt auf d ie unzulässigerweise ver- wertete Telefonabhörung zustande gekommen seien. Der Regierungsrat hält dagegen, dass kein absolute s Verwertungsverbot für Zufallsfunde bestehe. Zudem stütze sich die Beweisführung in erster Linie 2006 4 auf die Aussagen des Beschwerdeführers in den poliz eilichen Einvernahmen und nicht auf das Abhörprotokoll. dd) Der Beschwerdeführer macht grundsätzlich zu Recht geltend, dass das Ergebnis der Telefonüberwachung vom 19. Novembe r 1999 nach straf- prozessualen Gesichtspunkten im (inzwischen eingest ellten) Strafverfahren wohl nicht hätte verwertet werden können: Beweismit tel, die durch Eingriffe in Freiheitsrechte gewonnen wurden, sind im Strafpr ozess tendenziell nur verwertbar, wenn der prozessuale Eingriff sowohl im Zeitpunkt des Eingriffs wie auch der prozessualen Verwertung zulässig war (Niklaus Schmid, Straf- prozessrecht, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2004, S. 22) . Zum Zeitpunkt der Tele- fonüberwachung waren die vom Beschwerdeführer genan nten Art. 192 ff. StPO materiell noch in Kraft. Gemäss Art. 196 StPO dürfen Zufallsfunde, die auf die Begehung einer anderen Straftat hindeuten, nur dann verwertet wer- den, wenn auch bezüglich dieser Tat die Voraussetzu ngen der Überwachung gegeben sind. Diese Voraussetzungen wären jedoch ni cht erfüllt gewesen, denn Art. 192 Abs. 1 lit. a StPO gestattete die Telefonüberwachung nur, wenn ein Verbrechen, ein Vergehen oder ein mit Hilfe des Telefons begangene Straftat verfolgt wurde, und Fahren trotz Führeraus weisentzugs war in der damals geltenden Fassung von aArt. 95 Ziff. 2 SVG l ediglich als Übertretung ausgestaltet. Der Beschwerdeführer geht aber fehl, soweit er daraus sinn- gemäss ableitet, das Ergebnis der Telefonüberwachun g sei wegen seiner Un- verwertbarkeit im Strafverfahren vorbehaltlos auch im Administrativverfah- ren nicht verwertbar. Denn die Administrativbehörde ist unter anderem des- halb an die Sachverhaltsermittlung des Strafrichter s gebunden, weil diese – aufgrund der verstärkten Mitwirkungsrechte und der prozessualen Befugnisse des Beschuldigten – die materielle Wahrheit eher zu ergründen vermag (BGE 119 Ib 161 f. E. 2c bb). Ein Beweisverwertungsverbo t dient aber gerade nicht der Feststellung der materiellen Wahrheit, sondern beschränkt sie im Gegen- teil zu Gunsten eines entgegenstehenden, als gewich tiger betrachteten Inter- esses. Nach dem Sinn der bundesgerichtlichen Praxis besteht folglich für die Verwaltungsbehörde – wenn sie nicht an die Sachverh altsfeststellung eines rechtskräftigen materiellen Straferkenntnisses gebunden ist – gerade im Inter- esse der Wahrheitsfindung kein Grund, für die Verwe rtbarkeit von Zufalls- funden auf eine autonome Interessenabwägung zu verz ichten. Ebensowenig besteht in der vorliegenden Situation die Gefahr, d ass die Sachverhalts- feststellungen des Entzugs- und des Strafverfahrens auseinanderfallen könn- ten, nachdem das Strafverfahren eingestellt worden ist. ee) Sodann ist zu prüfen, ob sich die Regeln über die Verwertbarkeit von Zufallsfunden des am 1. Januar 2002 in Kraft getret en Bundesgesetzes be- treffend die Überwachung des Post- und Fernmeldever kehrs vom 6. Oktober 2000 (BÜPF, SR 780.1) für eine analoge Anwendung ei gnen; diese Regeln 2006 5 haben die Art. 192 ff. StPO materiell aufgehoben, s oweit sie die Telefon- überwachung betreffen (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. A., Basel/Genf/München 2005, § 71 N. 12, S. 360; Nik- laus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. A., Bern 2005 , N. 1267, S. 544). Nach Art. 9 Abs. 1 BÜPF sind Zufa llsfunde aus einer Tele- fonüberwachung verwertbar, wenn die durch die Überw achung bekannt ge- wordenen strafbaren Handlungen zusätzlich zur vermu teten Straftat begangen werden (lit. a) oder wenn die bekannt gewordenen st rafbaren Handlungen selbst die Voraussetzungen für eine Überwachung erfüllen (lit. b). Im Fall von Art. 9 Abs. 1 lit. a BÜPF können Zufallsfunde selbs t dann verwertet werden, wenn diese zusätzlichen strafbaren Handlungen bloss Übertretungen sind (Thomas Hansjakob, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehr s, St. Gallen 2002, Art. 9 N. 11, S. 205 f.; Niklaus Schmid, Verwertung von Zufallsfunden sowie Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 2002, S. 290). Weil wegen Verdachts einer Widerhandlung gegen das Strassen- verkehrsgesetz nach dem BÜPF keine Telefonüberwachu ng angeordnet wer- den kann (vgl. die in Art. 3 Abs. 2 und 3 BÜPF absc hliessend aufgeführten Katalogtaten), wäre das Ergebnis der Telefonüberwac hung unter dem Gel- tungsbereich des BÜPF lediglich aufgrund Art. 9 Abs . 1 lit. a BÜPF in einem Strafverfahren verwertbar, also nur, wenn die vermu tete Straftat (sogenannte "Verdachtstat"), welche die Telefonkontrolle auslös te, tatsächlich begangen worden ist. Ob der Beschwerdeführer die Verdachtstat tatsächli ch begangen hat – was noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist –, braucht hier nicht nä- her geprüft zu werden, denn das Obergericht ist der Ansicht, dass sich Art. 9 Abs. 1 lit. a BÜPF ohnehin nicht für eine analoge A nwendung eignet. Für den Strafprozess mögen Gründe bestehen, dass auch leichte Delikte mi tbeurteilt werden können, wenn der Beschuldigte die Verdachtst at begangen hat; für das Verwaltungsverfahren überzeugt die Regelung des BÜPF als Konkretisie- rung der Interessenabwägung im Administrativverfahr en jedoch nicht. Es ist nämlich nicht einzusehen, weshalb auch kleinste str afbare, zufällig ermittelte Regelverstösse ohne weiteres eine verwaltungsrechtl iche Sanktion auslösen können sollten, ohne dass das entgegenstehende Inte resse des Betroffenen am ordnungsgemässen Verfahrensablauf noch näher beacht et werden müsste. Ferner hält auch die Strafrechtsliteratur diese Norm aus mehreren Gründen für nicht unbedenklich; insbesondere bemängelt sie, dass damit das Gebot, dass Untersuchungshandlungen der Verdachtssteuerung unterliegen sollen, prinzipiell ausser Kraft gesetzt werde (Judith Natterer, Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der Telefonüberwachung im Strafverfahren, Diss. Bern 2006 6 2001, S. 129 f.; Hansjakob, Art. 9 N. 12, S. 206). Soweit diese Bestimmung von der Lehre selbst für das Strafverfahren als zu weitgehend bemängelt wird, sollte sie daher nicht im Verwaltungsverfahren angewandt werden. ff) Aus diesen Gründen ist es angezeigt, über die Verwertbarkeit von Zu- fallsfunden im Verwaltungsverfahren autonom und nicht analog nach den dar- gelegten strafprozessualen Lösungen zu entscheiden. Somit ist abzuwägen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheit sfindung und der Rechtsdurchsetzung einerseits und dem privaten Inte resse am ordnungsge- mässen Verfahren – bzw. der Nichtverwertbarkeit von nicht auf ordentlichem Weg beschaffte bzw. zu beschaffende Beweisen – ande rseits (vgl. Kölz/Boss- hart/Röhl, § 7 N. 53, S. 141). Das private Interesse des Beschwerdeführers besteht darin, dass sein ver- fassungsmässig garantiertes Fernmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 der Bundes- verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vo m 18. April 1999 [BV, SR 101]; vgl. auch Art. 8 der europäischen Konventi on zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 [EMRK, SR 0.101]) nicht tangiert werde, bzw. in Verletzung des Fernmeldegeheim- nisses erlangte Beweismittel nicht verwertet werden . Weitere Interessen auf Seiten des Beschwerdeführers sind nicht auszumachen oder geltend gemacht. Um das öffentliche Interesse der Wahrheitsfindung zu bestimmen, ist der in Frage stehende, zufällig aufgedeckte Regelversto ss nach einhelliger Auf- fassung des Gerichts grundsätzlich abstrakt zu bewerten, auch wenn die kon- kreten Umstände nicht vernachlässigt werden sollen; massgebend ist also hauptsächlich die Art und (abstrakte) Schwere des F ehlverhaltens. Nicht zu berücksichtigen sind die konkreten Verschuldensumst ände wie etwa die Vor- geschichte oder der Leumund des Betroffenen. Der Beschwerdeführer hat am 19. November 1999 trot z Ausweisentzugs ein Fahrzeug geführt. Die Gerichtsmehrheit erachtet dies als schwerwiegen- des und nicht zu bagatellisierendes Verhalten. Sowo hl ein Sicherungsentzug wie auch ein Warnungsentzug – wie der vorliegend mi ssachtete – dient letzt- lich dem Schutz anderer Verkehrsteilnehmer. Während der Sicherungsentzug unmittelbare Gefährdungen im Strassenverkehr verhin dern soll, bezweckt der Warnungsentzug, dass die Einhaltung der Verkehrsreg eln durchgesetzt wird, indem der Fehlbare sein gefährliches oder gefahrent rächtiges Verhalten ein- sieht und es künftig unterlässt (vgl. René Schaffhauser, Grundriss des schwei- zerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, Bern 199 5, N. 2232 f., S. 155 f., und N. 2236, S. 156 f.). Es bedarf keiner besondere n Erwähnung, dass die Verletzung von Verkehrsregeln höchst fatale Folgen haben kann, wie bereits ein Blick in die Statistiken belegt: gemäss dem SIN US-Report 2006 waren im Jahr 2005 auf Schweizer Strassen 409 Tote, 5'059 Sc hwerverletzte und 2006 7 21'695 Leichtverletzte zu beklagen (Schweizerische Beratungsstelle für Un- fallverhütung, SINUS-Report 2006, Sicherheitsniveau und Unfallges chehen im Strassenverkehr 2005, Bern 2006, S. 9). Deshalb besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass die Verletzung d er Sanktion, die für die Missachtung eines Warnungsentzugs ausgesprochen wur de, geahndet wird. Es geht nicht etwa bloss darum, die für eine Verkeh rsregelverletzung aus- gefällte Sanktion um der Rechtsdurchsetzung selbst willen durchzusetzen. Vielmehr sind zum Schutz der Verkehrssicherheit ger ade diejenigen Ver- kehrsteilnehmer zur Einhaltung der Verkehrsregeln nachdrücklich anzuhalten, die sich zuvor nicht nur um die Verkehrsregeln, son dern auch um die staat- liche Sanktion bei ihrer Missachtung foutierten. Zu beachten ist ebenfalls, dass der Gesetzgeber den Straftatbestand des Fahren s ohne Führerausweis trotz Entzugs (Art. 95 Ziff. 2 SVG) neu mit einer s chärferen Strafandrohung ausgestaltet hat, um ihm mehr Nachachtung zu versch affen (Amtliches Bulle- tin, AB 2000, S. 221, und AB 2001, S. 928; Botschaf t des Bundesrats zur Än- derung des Strassenverkehrsgesetzes vom 31. März 19 99, BBl 1999 V 4497). Der revidierte Artikel trat zwar erst am 1. Januar 2005 in Kraft, mithin nach- dem der Beschwerdeführer am 19. November 1999 trotz entzogenen Führer- ausweises ein Motorfahrzeug lenkte; das Obergericht bewertet aber die Hand- lung des Beschwerdeführers auch für diesen Zeitpunk t als gravierende Ver- fehlung. Das Interesse an der Wahrheitsfindung und damit an der Ver- wertbarkeit des Zufallsfunds aus dem abgehörten Tel efongespräch vom 19. November 1999 ist somit höher zu werten als das jenige des Beschwerde- führers, dass der Zufallsfund nicht verwertet werde. Nach Auffassung der Gerichtsminderheit ist die durch die Telefon- überwachung ermittelte Verfehlung des Beschwerdefüh rers zwar nicht leicht zu nehmen, hat der Beschwerdeführer doch eine wicht ige behördliche Sank- tion im Bereich des Strassenverkehrsrechts verletzt . Es handelt sich jedoch nicht um ein schwerwiegendes Delikt. Zum hier massg eblichen Zeitpunkt, da der Beschwerdeführer den Warnungsentzug missachtete , qualifizierte das Ge- setz diese Verfehlung denn auch lediglich als Übert retung. Davon ist für die hier vorzunehmende Interessenabwägung grundsätzlich auszugehen. Überdies missachtete der Beschwerdeführer nicht einen Sicher ungsentzug, sondern ei- nen Warnungsentzug, was die Verkehrssicherheit blos s mittelbar tangieren konnte. Unter diesen Umständen überwiegt nach Auffa ssung der Gerichts- minderheit das Interesse an der Einhaltung der prozessualen Fo rmen die öf- fentlichen Interessen an der Wahrheitsfindung und a n der Rechtsdurchset- zung, und der Zufallsfund aus der Telefonüberwachun g ist folglich nicht ver- wertbar. gg) Aus der Ansicht der Gerichtsmehrheit folgt, dass das Protokoll des abgehörten Telefongesprächs vom 19. November 1999 i m vorliegenden Ad- 2006 8 ministrativverfahren verwertbar ist. Somit sind auc h die Ergebnisse der da- durch ausgelösten polizeilichen Einvernahmen vom 14 . Dezember 1999 und vom 2. Dezember 2000 als Beweismittel zuzulassen.