B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5475/2022 Rio mi U r t e i l v o m 29 . J u n i 2 0 2 3 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richter Yanick Felley, Richter Markus König, Gerichtsschreiber Michal Koebel. Parteien A._______, geboren am (…), China (Volksrepublik), vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer, (…), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung zugunsten von B._______, geboren am (…) und C._______, geboren am (…); Verfügung des SEM vom 11. November 2022 / N (…). E-5475/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 24. August 2021 anerkannte das SEM die Beschwer- deführerin und ihren Ehemann (D._______, geboren am […]) als Flücht- linge und gewährte ihnen Asyl. B. Mit Eingabe vom 1. November 2021 ersuchte die Beschwerdeführerin beim SEM um Familienzusammenführung mit B._______, geboren am (…) und C._______, geboren am (…). C. Mit Verfügung vom 11. November 2022 lehnte das SEM die Erteilung einer Einreisebewilligung für die beiden Kinder und das Gesuch um Familienasyl ab. D. Mit Eingabe vom 28. November 2022 reichte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, es sei die Ver- fügung des SEM vom 11. November 2022 aufzuheben, die Sache zwecks umfassender Abklärung betreffend das Verwandtschaftsverhältnis zwi- schen Mutter und Kin der für eine Neubeurteilung an das SEM zurückzu- weisen und für die Abklärung der Verwandtschaft sei ein DNA -Test anzu- ordnen sowie durchzuführen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und die u n- entgeltliche Prozessführung zu gewähren. E. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2022 bestätigte das Bundesverwaltungs- gericht den Eingang der Beschwerde. F. Mit Zwischenverfügung vom 27. Januar 2023 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgel tlichen Prozessführung gut, ver- zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud das SEM zur Vernehmlassung ein, das der Aufforderung mit Eingabe vom 3. Februar 2023 nachkam. Die Beschwerdeführerin replizierte mit Eingabe vom 10. Februar 2023. E-5475/2022 Seite 3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Die Be- schwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung le- gitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, so- weit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 3. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rüg en richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 4. 4.1 Ehegatten von asylberechtigten Flüchtlingen und deren minderjährige Kinder werden gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG ihrerseits als Flüchtlinge aner- kannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegenspre- chen (vgl. BVGE 2008/47 E. 4.1.2 ff.; Art. 1a Bst. e Asylverordnung 1 [AsylV 1]). 4.2 Anspruchsberechtigte Personen nach Art. 51 Abs. 1 AsylG haben ge- mäss Art. 51 Abs. 4 AsylG einen Anspruch auf Erteilung einer Einreisebe- willigung, sofern sie sich noch im Heimatstaat oder im Ausland aufhalten und durch die Flucht des in der Schweiz asyl berechtigten Flüchtlings ge- trennt wurden (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.1). 5. 5.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, vorliegend stelle sich die Frage nach der Identität der Kinder und der Familienbezie- hung zwischen diesen und der Beschwerdeführ erin. Die Identität der Be- schwerdeführerin stehe nicht fest, zudem habe sie für ihre Kinder weder heimatliche noch indische Identitäts - oder Reisedokumente eingereicht , weshalb die Familienbeziehung nicht geprüft werden könne. Der wieder- holten Aufforderung, ihre Kinder beim Tibetan Refugee Reception Centre (TRRC) in Indien zu registrieren, um indische Reisepapiere beantragen zu E-5475/2022 Seite 4 können, sei sie nicht nachgekommen. Die in diesem Zusammenhang gel- tend gemachten Bemühungen, in Indien und Nepal bei den Behörden vor- zusprechen, seien nicht zielführend . Die Beschwerdeführerin verweise zwar auf die Kassation des Bundesverwaltungsgerichts F-1415/2020 vom 25. November 2021 in einem sehr ähnlich gelagerten Fall. Inzwischen habe jedoch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil F-4037/2020 (recte: F-4073/2020 bzw. BVGE 2022 VII/2 ) vom 6. Mai 2022 seine bisherige Rechtsprechung, wonach allein das Fehlen gültiger Ausweispapiere der Nachzuziehenden kein Grund für die Verweigerung eines Fam iliennach- zugs gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AIG (SR 142.20) sei, präzisiert. Angesichts dessen erübrigten sich weitere Instruktionsmassnahmen betreffend Fami- lien- und Abstammungsverhältnisse beispielsweise mittels der von der Be- schwerdeführerin wiederholt geforderten DNA-Analyse. 5.2 Die Beschwerdeführerin beantragte in der Beschwerde die Rückwei- sung der angefochtenen Verfügung zwecks Abklärung des Verwandt- schaftsverhältnisses mittels DNA-Tests und machte geltend, ihr sei es trotz belegter Bemühungen nicht gelungen, die Identität der Kinder zu belegen, weshalb sie die Vorinstanz wiederholt darum gebeten habe, das Verwandt- schaftsverhältnis mittels DNA -Analyse belegen zu dürfen. In diesem Zu- sammenhang habe sie auf das Urteil des Bundes verwaltungsgerichts F-1415/2020 verwiesen, mit dem das Gericht einen ähnlich gelagerten Fall kassiert und die Vorinstanz aufgefordert habe, die Verwa ndtschaft mittels DNA-Test zu überprüfen. Die Vorinstanz stelle dem unter Verweis auf das nicht auffindbare Urteil F-4037/2020 entgegen, das Bundesverwaltungsge- richt habe seine bisherige Praxis geändert. Überdies sei ihr (der Beschwer- deführerin) in der Schweiz Asyl gewährt worden, obwohl sie ihre Identität nicht eindeutig habe belegen können. Deshalb sei die Verwandtschaft mit ihr auch dann nicht belegt, wenn ihre Kinder Identitätsnachweise ins Recht legen würden. Vor diesem Hintergrund stehe vorliegend die Abklärung der Verwandtschaft mittels DNA-Analyse im Vordergrund. Handle es sich hier- nach um ihre Kinder, müsste die Ablehnung des Gesuchs um Einreisebe- willigung begründet werden, da Art. 8 EMRK verletzt werden könnte. 5.3 In der Vernehmlassung führte die Vorinstanz aus, bedauerlicherweise sei in der angefochtenen Verfügung tatsächlich eine falsche Referenznum- mer angegeben worden. Es handle sich vielmehr – wie in der Zwischen- verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. J anuar 2023 bereits erkannt – um das Urteil F -4073/2020 vom 6. Mai 2022 beziehungsweise um BVGE 2022 VII/2. E-5475/2022 Seite 5 5.4 Die Beschwerdeführerin bringt in der Replik vor, die Vorinstanz ziehe das Urteil F-4073/2020 heran, in welchem sich das Gericht insbesondere mit der Frage auseinander gesetzt hab e, ob der Familiennachzug nach dem AIG oder dem AsylG behandelt werden müsse. Da es sich bei m da- maligen Gesuchsteller lediglich um einen vorläufig aufgenommenen Flüchtling gehandelt habe, sei der Familiennachzug einzig nach AIG in Be- tracht gekommen, wohingegen im vorliegenden Fall der Familiennachzug gestützt auf das Asylgesetz zu erfolgen habe, weshalb das zitierte Urteil nicht einschlägig sei. Man könne aus diesem einzig ableiten, dass vorlie- gend ein weniger strenges Nachzugsregime anzuwenden sei, da der Fa- miliennachzug nach Asylgesetz zu erfolgen habe. Zu diesem Unterschied habe sich die Vorinstanz indes nicht geäussert. 6. Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: Urkunden, Auskünfte der Parteien, Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen, Augenschein, Gutachten von Sachverständigen (Art. 12 VwVG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststel- lung beispielsweise dann, wenn der Verfügung ein aktenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde trotz der geltenden Untersu- chungsmaxime (Art. 12 ff. VwVG) den Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt oder nicht alle für den Entscheid wesentlichen Sachumstände berücksichtigt hat (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 49 N. 29). 7. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um Familiennach- zug damit, weder die Identität der Beschwerdeführerin noch der Nachzu- ziehenden sei bewiesen und letztere würden nicht über gültige Ausweispa- piere für die Einreise in die Schweiz verfügen. Den von der Beschwerde- führerin angebotenen DNA-Test zum Nachweis der Verwandtschaft zwi- schen ihr und den beiden Kindern hält sie angesichts der fehlenden Reise- dokumente für unnötig. Was vorab die Identität der B eschwerdeführerin anbelangt ist festzustellen, dass ihre Angaben zu ihrer Herkunft bezie- hungsweise zu ihrer Identität im vorgelagerten Asylverfahren nicht in Zwei- fel gezogen wurden, weshalb damals auch keine Herkunftsanalyse durch- geführt wurde. Was sodann die Identität de r beiden Kinder anbelangt, ist nach wie vor allein das Fehlen gültiger Ausweispapiere der Nachzuziehen- den kein zwingender Grund für die Verweigerung eines Familiennachzugs. E-5475/2022 Seite 6 So wurde in der Vergangenheit selbst in Verfahren nach dem AIG die feh- lenden Ausweispapiere der nachzuziehenden Kinde r weder von der Vorinstanz noch vom Bundesverwaltungsgericht als Hindernis für den Fa- miliennachzug angeführt ( vgl. Urteile des BVGer F -7978/2015 vom 23. März 2019 und F-2775/2019 vom 5. Mai 2021 E. 5.3). Die Rechtspre- chung wurde lediglich in Bezug auf vorläufig aufgenommene Gesuchsteller dahingebend präzisiert, dass eine Verweigerung des Familiennachzugs gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG einzig gestützt auf fehlende Ausweispapiere der nachzuziehenden Personen in Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Bst. a AIG dann erfolgen kann, wenn ernsthafte Zweifel an der Identität der Familien- angehörigen bestehen, die auf keinem anderen Weg behoben werden kön- nen und eine zumutbare Mitwirkung der betreffenden Personen an der tat- sächlich möglichen Identitätsabklärung unterblieben ist (vgl. BVGE 2022 VII/2 E. 10). Es ist hierbei daran zu erinnern, das s Art. 85 Abs. 7 AIG als lex specialis spezifisch auf vorläufig aufgenommene Flüchtlinge und vor- läufig aufgenommene Personen zugeschnitten ist und ein strengeres Nachzugsregime als Art. 51 AsylG statuiert (BVGE 2017 VII/8 E. 5.3; Ur- teile des BVGer F-1415/2020 vom 25. November 2021 E. 3, F-1450/2020 vom 8. April 2021 E. 6.3; F-2213/2018 vom 1. Februar 2021 E. 7.7). Die Beschwerdeführerin hat im Verlauf des Verfahrens die Durchführung einer DNA-Analyse wiederholt beantragt und somit die Mitwirkung an einer tat- sächlich möglichen Abklärung angeboten. Der DNA-Test ist ein taugliches Beweismittel zum Nachweis der Verwandtschaft zwischen der Beschwer- deführerin und den Kindern (vgl. Urteil des BVGer F -1415/2020 vom 25. November 2021 E. 8). Er ist ferner als rechtserheblich für die Beurtei- lung der Voraussetzungen des Familiennachzugs sowie für die allfällige Prüfung von Art. 8 EMRK einzustufen (vgl. a.a.O.). Überdies drängt sich eine DNA-Analyse auf, da Indizien für eine mögliche Verwandtschaft be- stehen (namentlich Familienfotos und Aussagen der Beschwerdeführerin zu ihrer Familie im Rahmen ihres Asylverfahrens, vgl. z. B. SEM-eAkten 1052923-16/8 F46 ff.). Die Vorinstanz hat demnach zu Unrecht mit dem Hinweis auf fehlende Ausweispapiere auf die Durchführung einer DNA - Analyse verzichtet. Somit hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt un- vollständig festgestellt. Überdies ist der Beschwerdeführerin darin beizu- pflichten, dass die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung die Un- terscheidung eines Familiennachzugs nach AsylG und AIG vermissen und darauf schliessen lassen, dass die Vorinstanz vorliegend fälschlicherweise den Nachzug nach AIG statt nach Art. 51 AsylG geprüft hat. E-5475/2022 Seite 7 8. 8.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. 8.2 Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesonder e dann angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann zwar grundsätzlich auch durch die Be- schwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie ist aber nicht dazu verpflichtet (vgl. BVGE 2012/21 E. 5). 8.3 Vorliegend wurde der rechtserhebliche Sachverhalt nicht vollständig festgestellt. Es sind umfassende Abklärungen b etreffend das Verwandt- schaftsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihren beiden Kin- dern vorzunehmen; insbesondere drängt sich die Durchführung eines DNA-Tests auf. Die Entscheidungsreife ist daher nicht durch das Bundes- verwaltungsgericht herzustellen. 9. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache ist antragsgemäss zur vollständigen und richtigen Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeur- teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vielmehr richtet sich das Verfahren nunmehr nach den Regeln der Parteientschädigung. Damit wird die mit Zwischenverfü- gung vom 27. Januar 2023 gewährte unentgeltliche Prozessführung nach- träglich gegenstandslos. 10.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten auf- grund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung wird in Anwendung der E-5475/2022 Seite 8 genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) somit von Amtes wegen auf insge- samt Fr. 525.– festgelegt. (Dispositiv nächste Seite) E-5475/2022 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 11. November 2022 wird aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Er wägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von ins- gesamt Fr. 525.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Michal Koebel Versand: