Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 14. September 2017 (715 17 22 / 249) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eines im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführers Besetzung Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsri chter Beat Hersberger, Kantonsrichter Jgnaz Jermann, Gerichtsschreiber Daniel Gfeller Parteien A.____ , Beschwerdeführer gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung A. Der 1952 geborene A.____ arbeitete seit 1. April 2012 als X.____-Verkäufer im Fami- lienunternehmen C.____ AG. Im Dezember 2014 wurde A .____ als Geschäftsführer mit Einzel- unterschrift in das Handelsregister eingetragen. Nachdem sein Vater gestorben war, kam es im März 2016 zu Veränderungen im Familienunternehmen. Sein Vater wurde als Verwaltungsrats- präsident im Handelsregister gelöscht, die beiden G eschwister von A.____ behielten ihre Ver- waltungsratsmandate mit Kollektivunterschrift zu zw eien, wobei die Schwester das Präsidium Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht übernahm. Der Beschwerdeführer blieb Geschäftsführer; nu n nicht mehr mit Einzelunterschrift, sondern ebenfalls mit Kollektivunterschrift zu zweien. Mit Schreiben vom 3. Mai 2016 wurde A.____ von der C. ____ AG per 31. Juli 2016 gekündigt. Am 8. September 2016 meldete er sich zur Arbeitsvermittl ung an und stellte einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. September 2016. Im November 2016 wurden seine Geschwis- ter als Liquidatoren der C.____ AG im Handelsregister eingetragen. Der Eintrag von A.____ als Geschäftsführer blieb unverändert bestehen. Mit Verfügung vom 26. September 2016 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland (Arbeitslosenkasse) die Anspruchsberechtigung von A.____ ab 8. September 2016 ab. Eine dagegen erhobe ne Einsprache wies die Arbeitslosen- kasse mit Entscheid vom 13. Dezember 2016 ab. B. Hiergegen erhob A.____ mit Schreiben vom 26. Januar 2017 Beschwerde beim Kan- tonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherun gsgericht (Kantonsgericht). Darin beantragte er sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer geltend, es sei ihm nicht f ristgerecht möglich gewesen, die ge- forderten Dokumente und Belege einzureichen, um damit beweisen zu können, dass er seit dem 26. April 2016 freigestellt bzw. ihm per 31. Juli 2016 von seinen Geschwistern gekündigt worden sei. Er habe seit dem 26. April 2016 keinen Einfluss mehr auf das Familienunternehmen gehabt, welches sich mittlerweile in Liquidation befind e. Die Löschung im Handelsregister habe sich verzögert, da sich die Erbengemeinschaft untereinand er zerstritten habe und geplant ge- wesen sei, die Firma C.____ AG zu liquidieren. C. Mit Vernehmlassung vom 16. März 2017 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abwei- sung der Beschwerde. D. Mit Schreiben vom 19. Juni 2017 nahm der Beschwerd eführer zu den vom Gericht ein- geholten Unterlagen der C.____ AG in Liquidation un d der D.____ Aktiengesellschaft (Aktien- bücher, Verwaltungsratsbeschlüsse sowie zwei Handelsregist erauszüge und das vereinfachte Inventar) Stellung. Er führte aus, die von den Unter nehmen gemachten Angaben würden der Wahrheit entsprechen. Er habe bezüglich seiner Kündigun g kein Mitspracherecht gehabt. Des Weiteren befinde er sich nach wie vor im Erbstreit, wesh alb die Erbengemeinschaft noch aktiv sei. E. Die Arbeitslosenkasse nahm mit Schreiben vom 30. Jun i 2017 Stellung und hielt an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obliga torische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Ju ni 1982 in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeine n Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentschei de aus dem Bereich der Arbeits- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht losenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungs gericht erhoben werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit den Art. 128 Abs. 1 und 119 Abs. 1 lit. a der Verord- nung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung un d die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 richtet sich die örtliche Zuständigk eit des kantonalen Versicherungsge- richts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspra cheentscheide der Arbeitslosenkas- sen, welche die Arbeitslosenentschädigung betreffen, nach dem Ort, wo die versicherte Person die Kontrollpflicht erfüllt. Vorliegend hat der Besch werdeführer die Kontrollpflicht im Kanton Ba- sel-Landschaft erfüllt, weshalb die örtliche Zuständigke it des Kantonsgerichts zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassu ngs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsger icht als Versicherungsgericht als einzi- ge gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Eins pracheentscheide der Versiche- rungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch sachli ch zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Auf die im Übrigen frist- und fo rmgerecht erhobene Beschwerde vom 16. Mai 2011 ist einzutreten. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse i m angefochtenen Einspracheent- scheid zu Recht die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 8. September 2016 abgelehnt hat. 3.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nac h Art. 8 Abs. 1 AVIG unter an- derem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilw eise arbeitslos (lit. a) sowie vermitt- lungsfähig ist (lit. f). Als ganz arbeitslos gilt gemäss A rt. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeits- verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Al s teilweise arbeitslos gilt hingegen, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Tei lzeitbeschäftigung sucht oder eine Teil- zeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 AVIG). Vermittlungsfähig nach Art. 15 Abs. 1 AVIG ist, wer bereit, in der Lage und be- rechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an E ingliederungsmassnahmen teilzuneh- men (Art. 15 Abs. 1 AVIG). 3.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, d ie in ihrer Eigenschaft als Gesell- schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgeber s bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch ädigung. Der Grund für diese Re- gelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmeri- sche Dispositionsfreiheit verfügen, kraft derer sie die M öglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung selbst he rbeizuführen. So können sie insbe- sondere auch die dafür nötigen Bescheinigungen selber a usstellen bzw. solche Bescheinigun- gen aus Gefälligkeit erlangen (vgl. R EGINA JÄGGI , Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung dur ch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in: SZS 48/2004, S. 4). Mit der Re gelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wollte der Gesetzgeber somit verhindern, dass arbeitgeberähn liche Personen missbräuchlich Kurzar- beitsentschädigung erhalten. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.3 Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung gibt es keine dem Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG entsprechende, unmittelbar anwendbare Norm. Wi e das damalige Eidgenössische Versi- cherungsgericht (EVG, ab 1. Januar 2007: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen) im Grundsatzentscheid 123 V 234 ff. erwog, kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Ar- beitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betri eb für eine gewisse Zeit vollständig still- gelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeb erähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung deshalb noch in einem Arbeitsverhältnis st eht, hat er aufgrund der Ausschluss- bestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspru ch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird dieses Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslo s und kann somit unter den Voraus- setzungen der Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrie b jedoch bei und kann sie dadurch des- sen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich b eeinflussen, so läuft die Bean- spruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassu ng des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Ar t. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das EVG begründete den Umgeh ungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf e rneut als Arbeitnehmer einzustellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2007, C 32/06 , E. 4.2). Andererseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmer s mit arbeitgeberähnlicher Stellung definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiter fo rtbestehe, die arbeitgeberähnliche Per- son jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eige nschaften verliere, weshalb sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom A nspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. E. 7b/bb). I n seiner nachfolgenden Judikatur strich das EVG wiederholt heraus, dass die Rechtsprechung zur ar beitgeberähnlichen Stellung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begeg- nen wolle (vgl. Urteil des EVG vom 15. März 2006, C 278/05, E. 2.3 und die Urteile des Bun- desgerichts vom 20. Februar 2007, C 151/06, E. 3 und vom 29. März 2007, C 32/06, E. 4.2). Im Anwendungsbereich von Art. 31 Abs. 3 AVIG ist deshalb nicht individuell für den Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Absicht b esteht; vielmehr genügt bereits die Möglichkeit eines solchen Missbrauchs, um einen Leistungsaussc hluss zu rechtfertigen (vgl. REGINA JÄGGI , a.a.O., S. 6 ff.). 3.4 Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gr ünden beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung (vgl. THOMAS NUSSBAUMER , Arbeitslosenversicherung, in: ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Basel/Genf/München 2007, Rz. 463). Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsl eitung betrifft, fallen nicht nur die for- mellen Organe eines Arbeitgebers unter den Betriff de s Mitglieds eines obersten, betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr von einem materiellen Organbeg riff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieb- lichen Struktur tatsächlich zukommen (vgl. BGE 122 III 22 7 E. 4b; 114 V 214). Massgebend ist Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betri eb. Die Grenze zwischen einem obersten, betrieblichen Entscheidgremium und der unte ren Führungsebene lässt sich dabei nicht alleine anhand formaler Kriterien beurteilen. Insbesondere kann etwa aus der Prokura noch nichts Zwingendes hinsichtlich der Stellung und ihr er Einflussmöglichkeit innerhalb des fraglichen Betriebs abgeleitet werden, weil damit nur die Verantwortlichkeiten im Aussenver- hältnis betroffen werden. So ist beispielsweise ein Vizedirektor, der in organisatorischer Hinsicht als Fachspezialist oder als Ressortchef fungiert, trotz s einer hierarchischen Stellung an- spruchsberechtigt, da ihm im internen Verhältnis eine nu r beschränkte Entscheidungsbefugnis zukommt (vgl. BGE 120 V 527). Zu verweisen ist in diesem Z usammenhang auch auf das Bei- spiel eines einzelzeichnungsberechtigten Direktors eines Geldinstituts, dem die Anspruchsbe- rechtigung ebenfalls zuerkannt worden war, weil ihm hinsichtlich der eigentlichen Geschäftsfüh- rung keine Kompetenzen zugestanden worden waren und e r im Kern lediglich für den Aufbau der internen Vermögensverwaltung zuständig gewesen war (vgl. Entscheid des Sozialversiche- rungsgerichts Zürich vom 16. Dezember 2009, AL 2009.00053). 3.5 Zu beachten bleibt umgekehrt, dass bei kleineren B etrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberech tigung und ohne Handelsregis- tereintrag möglich ist. In jenen Einzelfällen muss ein e tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme (vgl. Art. 31 Abs. 3 li t. c AVIG) allerdings konkret nachge- wiesen werden können. Das EVG bejahte beispielsweise eine arbeitgeberähnliche Stellung des im väterlichen Baugeschäft mitarbeitenden Sohnes, der j eweils Offerten für Baumeisterarbeiten erstellt, Aufträge für Bankbürgschaften erteilt und a uch eine Kündigung eines leitenden Mitar- beiters ausgesprochen und Arbeitgeberbescheinigungen zu Handen der zuständigen Arbeitslo- senkasse ausgestellt hatte (vgl. Urteil des EVG vom 27. August 2003, C 273/01, E. 4). Was die faktische Einflussnahme einer versicherten Person betriff t, kann ein massgebender Einfluss allerdings nicht schon alleine aufgrund der verwandtschaftlichen Verhältnisse bejaht werden. So verneinte beispielsweise das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 13. August 2008 (AL 2008.00169) das Vorliegen eine r massgebenden Einflussnahme der Mutter, die ihre Stammeinlagen auf ihre beiden Söhne übertragen hatte, mit der Argumentation, dass aufgrund der konkreten Verhältnisse keine Mitbeteilig ung dargetan sei. Auch im Fall einer versicherten Person, deren Sohn Präsident des Verwaltungsr ats und Geschäftsführer war, sah das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich keinen Gr und, aufgrund verwandtschaftli- cher Verflechtungen eine arbeitgeberähnliche Stellung der Mutter anzunehmen, obschon der ihr entrichtete Monatslohn für Sekretariatsarbeiten mit Fr. 6'950.-- relativ hoch bemessen und die Anspruchstellerin phasenweise gar die einzige Lohnbezügerin gewesen war (vgl. Urteil des So- zialversicherungsgerichts Zürich vom 22. März 2010, AL 2008.00295). 3.6 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung darf auch nic ht in dem Sinn verstanden wer- den, dass Arbeitnehmende in arbeitgeberähnlicher Ste llung stets und schlechthin vom An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen wären (vgl. Urteile des EVG vom 14. April 2005, C 194/03, E. 2.3 und vom 6. Oktober 2000, C 16/00, E. 2b). Insbesondere könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb ge- schlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbei tnehmers mit arbeitgeberähnli- Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht cher Stellung mithin definitiv sei. Entsprechendes gi lt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch m it der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wär e (vgl. BGE 123 V 238 E. 7b/bb). 4. Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen d ie vollständige Überprü- fungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (vgl. § 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfü gende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache sodann nur dann als bew iesen annehmen, wenn sie von ih- rem Bestehen überzeugt sind (vgl. M AX KUMMER , Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Ge richt seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisg rad der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines besti mmten Sachverhalts genügt den Be- weisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrschei nlichste würdigt (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b mit Hinweisen). 5. Im vorliegenden Fall stellt sich der rechtserhebliche Sachverhalt wie folgt dar: Der Be- schwerdeführer ist seit dem Dezember 2014 als Geschäftsfü hrer mit Einzelunterschrift im Han- delsregister eingetragen. Nach dem Tod des Vaters des B eschwerdeführers wurde dieser im März 2016 als Verwaltungsratspräsident im Handelsregister gelöscht. Die beiden Geschwister des Beschwerdeführers behielten ihre Verwaltungsratsmand ate, wobei die Schwester das Ver- waltungsratspräsidium übernahm. Der Beschwerdeführer blieb als Geschäftsführer im Handels- register eingetragen; neu nicht mehr mit Einzeluntersch rift, sondern mit Kollektivunterschrift zu zweien. Mit Schreiben vom 26. April 2016 teilte der Rechtsvert reter der C.____ AG dem Beschwerde- führer mit, dass sich der Verwaltungsrat, also die Geschw ister des Beschwerdeführers, auf- grund der Gesundheit des Beschwerdeführers entschlossen h ätten, die operative Tätigkeit der Gesellschaft einzustellen und diese zu liquidieren. Dazu bedürfe es auch der Mithilfe des Be- schwerdeführers. Mit Schreiben vom 3. Mai 2016 kündigte die Arbeitgeberin dem Beschwerde- führer per 31. Juli 2016. Seine Geschwister wurden im November 2016 als Liquidatoren im Handelsregister eingetragen. Der Eintrag des Beschwerdef ührers blieb unverändert bestehen. Er ist demnach weiterhin Geschäftsführer der ehemalige n Arbeitgeberin. Ausserdem ist er ein Teil der Erbengemeinschaft E.____, welche Gesamteigent um an 90 der 100 vinkulierten Na- menaktien zu je Fr. 1‘000.-- der C.____ AG in Liq. besitzt. Des Weiteren ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerd eführer und seine Geschwister seit Oktober 2016 Verwaltungsräte der D.____-Aktiengese llschaft sind. Die Schwester hat zu- dem ausgeführt, dass die Gesellschaft das gepachtete Grundstück in F.____ weiterhin zu pach- ten gedenke. Demnach ist eine Liquidation der Gesellscha ft nicht vorgesehen. Als Teil der Er- bengemeinschaft E.____, welche nun Eigentum zu gesamt er Hand an den 50 Namenaktien zu je Fr. 1‘000.-- hat, ist der Beschwerdeführer auch finanziell an dieser Gesellschaft beteiligt. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6. Gestützt auf den geschilderten Sachverhalt, ist erstel lt, dass der Beschwerdeführer auch heute noch eine arbeitgeberähnliche Stellung sow ohl in der D.____-Aktiengesellschaft als auch in der C.____ AG in Liq. innehat und aufgrund der flachen Hierarchie auch Einfluss auf deren Geschäfte nehmen kann. Auch kann der Beschwerdefü hrer als Teil der Erbengemein- schaft bis zur Erbteilung die Geschicke der beiden Gesell schaften mitbeeinflussen, da über die Erbschaft nur alle Erben gemeinsam verfügen können. Dar an ändern auch die Streitigkeiten zwischen den Erben nichts. Demzufolge ist der Beschwerde führer vom Bezug von Arbeitslo- sengeldern ausgeschlossen und die Arbeitslosenkasse hat sei ne Anspruchsberechtigung zu Recht abgelehnt. Die vorliegende Beschwerde ist demnach abzuweisen. 7. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass das Verfahren vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vo rliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. http://www.bl.ch/kantonsgericht