BRKE I Nr. 0043/2005 vom 25. Februar 2005 in BEZ 2005 Nr. 12 Mit Beschluss vom 25. Mai 2004 erteilte die Baubehörde X die baurechtliche Bewi l- ligung für den Neubau von drei zusammengebauten W ohnhäusern mit insgesamt elf Wohnungen. Die beiden äusseren, zweigeschossigen Gebäude mit Attikageschoss so l- len je fünf W ohnungen, das mittlere, eingeschossige Gebäude soll eine W ohnung um- fassen. Die drei Gebäude, welche je einen eigenen Hauszugang aufweisen so llen, sind auf dem gleichen Grundstück projektiert und sollen von der gleichen Eigentümerin e r- stellt werden. Die Behörde ordnete auflageweise unter anderem an, dass das Bauvorhaben zur Berücksichtigung der Bedürfnisse von Behinderten und Betagten verschied enen, näher spezifizierten Anforderungen zu genügen habe. Die Bauherrschaft erhob Rekurs. Aus den Erwägungen: 5. a) W eiter wendet sich die Rekurrentin gegen die Auflage, wonach die Gebäude die Bedürfnisse von Behinderten zu berücksichtigen haben. Das Bauvo rhaben falle nicht in den Geltungsbereich des Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachte i- ligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG). Nach Art. 3 lit. c BehiG würden W ohngebäude mit mehr als acht W ohneinheiten erfasst, sofern nach Inkraft treten des Gesetzes eine Bewilligung für den Bau oder die Erneu e- rung des Gebäudes erteilt worden sei. Das Bauvorhaben sei vor Inkrafttreten des G e- setzes geplant worden und es handle sich um drei Mehrfamilienhäuser mit drei E r- schliessungen. Keines der Gebäude erreiche den Schwellenwert von acht W ohnungen. b) Dem hält die Vorinstanz entgegen, die Textstelle «W ohngebäude mit mehr als acht W ohneinheiten» in Art. 3 lit. c BehiG sei auslegungsbedürftig. W eder das Gesetz noch die Verordnu ng enthielten eine Begriffsumschreibung. Auch der Botschaft des Bundesrates lasse sich nichts Genaueres entnehmen. Im Hinblick auf den Zweck des Behindertengleichstellungsgesetzes, Benachteiligungen zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen, welchen Menschen mit Behinderungen ausgesetzt seien, und das in Art. 8 der Bundesverfa ssung (BV) verankerte Diskrimierungsverbot dürfe die erwähnte Textstelle nicht restriktiv ausgelegt werden. Es bestehe kein sachlicher Grund, bei ane i- nandergebauten Gebäuden, die demselben Eigentümer gehörten und auf derselben Bauparzelle gleichzeitig erstellt wü rden, eine separate Berechnung der W ohneinheiten - 2 - vorzunehmen. Vielmehr rechtfertige es sich, auch bei solchen Bauvorhaben mit mehr als acht Wohneinheiten das Behindertengleichstellungsgesetz anzuwenden. 6. a) Gemäss Art. 3 lit. c BehiG gilt das Gesetz für W ohngebäude mit mehr als acht Wohneinheiten, für welche nach dem Inkrafttreten des Gesetzes (am 1. Januar 2004) eine Bewilligung für den Bau oder für die Erneuerung erteil t wird. Umstritten ist vorli e- gend die Bedeutung des Wortes «Wohngebäude». b) Das Behindertengleichstellungsgesetz enthält keine Definition des Begriffes «Wohngebäude». Die Vorinstanz verwendet den Begriff im Sinne von «W ohnüberbau- ung», was sie in Erwägung lit. x des angefochtenen Beschlusses denn auch explizit e r- wähnt. Das Behindertengleichstellungsgesetz bezweckt, Benachteiligungen zu verhi n- dern, zu verringern oder zu beseitigen, denen Menschen mit Behinderungen (u.a. bei der Benützung von G ebäuden) ausgesetzt sind (Art. 1 Abs. 1 BehiG). Eine Verwendung des Begriffes «W ohngebäude» im Sinne von «W ohnüberbauung» wäre deshalb an sich mit dem Sinn des Behindertengleichstellungsgesetzes vereinbar. c) Der Begriff «Gebäude» oder auch «W ohngebäude» ist jedoch landläufig bekannt und hat bis anhin zu keinen grösseren Auslegungsschwierigkeiten geführt. Gemeinhin wird unter dem Begriff «Gebäude» - vereinfacht ausgedrückt - ein Gebilde m it vier Wänden, einem Dach und einer Türe verstanden. Eine präzisere ausgefeilte Defi nition enthält zum Be ispiel Art. 3 der Verordnung über das eidgenössische Gebäude - und Wohnungsregister. D anach sind Gebäude auf Dauer angelegte, mit dem Boden fest verbundene Bauten, die W ohnzwecken oder Zwecken der Arbeit, der Ausbildung, der Kultur oder des Sportes di enen. Jeder Gebäudeteil zählt als selbständiges Gebäude, wenn ein eigener Zugang von aussen und eine Brandmauer zwischen den Gebäudete i- len existiert. Entsprechend ist unter «W ohngebäude» ein der W ohnnutzung dienendes Gebäude zu verstehen. Vo n diesem Gebäudebegriff geht auch etwa das kantonale G e- setz über die Gebäudeversicherung aus. Die grammatikalische Auslegung des Begriffes «Wohngebäude» spricht somit offensichtlich gegen die von der Vorinstanz vertretene Auffassung. d) Aus der Entstehungs geschichte wurde geschlossen, dass der Bundesgesetzg e- ber, wie dies aus dem ersten Entwurf zur Behindertengleichstellungsverordnung (BehiV) klar hervorgehe, auch Sondersituationen im Auge gehabt habe. Die Anwendbarkeit des Behindertengleichstellungsgesetzes sollte sich offensichtlich nicht auf W ohngebäude beschränken, bei denen mehr als acht W ohneinheiten über einen einzigen Hauszugang erschlossen würden. Bei der künftigen Auslegung des Begriffes sei diesem Umstand Rechnung zu tragen. Zumindest bei Bauvorhab en, die eine wirtschaftliche Einheit bild e- ten und von einer g ewissen Grösse seien, müsse von der grundsätzlichen Anwendba r- keit des Behinderte ngleichstellungsgesetzes ausgegangen werden, sobald insgesamt mehr als acht W ohneinheiten betroffen seien. Dies gel te auch in Fällen, in denen die Erschliessung über mehrere Zugänge erfolge (vgl. N. Herz, Behindertengleichstellung s- gesetz - Auswirkungen auf das Bauen, in PBG aktuell 3/2004). e) Gemäss der Botschaft des Bundesrates soll das Gesetz erst bei W ohngebäuden ab einer gewissen Grösse Anwendung finden (vgl. Botschaft des Bundesrates, in BBl 2001 S. 1715 ff., 1779). In der ersten Lesung im Ständerat wurde über die Erhöhung auf zwölf W ohneinheiten als massgeblicher W ert diskutiert. Die Erhöhung wurde jedoch verworfen (Amtliches Bulletin - Ständerat, Sitzung vom 2. Oktober 2001, www.ofj.admin.ch/themen/behinderte/intro-d.htm). Im Nationalrat beantragte dagegen - 3 - die Mehrheit der Kommission eine Herabsetzung der Schwelle auf sechs W ohneinhei- ten. Die Mehrheit des Nationa lrates entschied sich wie der Ständerat für die im Entwurf vorgesehene Limite von acht W ohneinheiten. Angeführt wurde dabei, dass die Grenze von acht W ohneinheiten dem «schweizerischen Mittel» entspräche. Bei einer Herabse t- zung würde eine Überkapazität ges chaffen. Es sei den Kantonen jedoch unbenommen, im Interesse der B ehinderten eine Grenze mit weniger W ohneinheiten vorzuschreiben (Amtliches Bulletin - Nationalrat, Sitzung vom 17. Juni 2002; vgl. Art. 4 BehiG). Der Bundesgesetzgeber hat sich d agegen nicht näher mit dem Begriff «W ohngebäude» auseinandergesetzt. Aus dem W irken des Gesetzgebers lassen sich keine Hinweise für eine weite, über die umgangssprachliche Bedeutung hinausgehende Auslegung des Begriffes «Wohngebäude» erkennen. f) Der Entwurf zur Behin dertengleichstellungsverordnung sah vor, dass unter Wohngebäude «ein Gebäude oder zusammengebaute Gebäudeteile mit W ohnungen, die derselben Eigentümerin oder demselben Eigentümer gehören», zu verstehen sind (Art. 2 lit. d Entwurf zur BehiV, www.ofj.admin.c h/themen/behinderte/intro-d.htm). In den Erläuterungen zum Verordnungsentwurf hielt das Bundesamt für Justiz fest, dass an den Eigentumsverhältnissen angeknüpft werde. Bauten, die zusammengebaut seien, und Bauten mit mehreren Ei ngängen würden erfasst, sofe rn sie demselben Eigentümer g e- hörten. Überbauungen mit mehreren Gebäuden fielen in den Geltungsbereich des G e- setzes, wenn sie gesamthaft die Voraussetzungen von Art. 3 lit. c BehiG erfüllten und über mehr als acht W ohneinheiten verfügten. Sei eine Baute in Stockwerkeigentum auf- geteilt, gelte die Stockwerkeigentümerg emeinschaft als Eigentümerin. Bei Gebäud e- komplexen, die aus zusammengebauten Gebä uden bestünden, die verschiedenen E i- gentümern gehörten, müsse jedes einzelne Gebäude das Kriterium von Art. 3 lit. c Be- hiG erfüllen (vgl. Erläuterungen des Bundesamtes für Justiz vom 22. August 2003 zum Entwurf der Behindertengleichstellungsverordnung, S. 2, www.ofj.admin.ch/ th e- men/behinderte/intro-d.htm). Die Definition im Entwurf war in der Vernehmlassung stark kri tisiert und als unb e- friedigend erachtet worden, insbesondere weil sie über den Geltungsbereich des Behi n- dertengleichstellungsgesetzes hinausgehe. Moniert wurde, dass sich die Definition in der im Entwurf vorgesehenen Fassung auch auf Teile von Bauten von g eringerem Um- fang (wie Te rrassen- oder Reihenhäuser mit acht oder weniger W ohnungen) beziehen könnte (Entwurf für die Behindertengleichstellungsverordnung, Externe Vernehmlassung vom 22. August bis 25. September 2003, Bericht vom Oktober 2003, www.ofj.admin.ch/themen/behinderte/intro-d.htm). In der definitiven Fassung der Behi n- dertengleichstellungsverordnung wurde auf eine allgemeine und abstrakte Definition verzichtet, da sie den vielfältigen praktischen Gegebe nheiten und Umständen nur ung e- nügend Rechnung g etragen hätte. Der Verordnungsgeber wollte deshalb der Praxis der rechtsanwendenden Behörden einen grossen Spielraum b elassen (vgl. Erläuterungen des Bundesamtes für Justiz vom 22. August 2003 zum Entwurf der Behindertengleic h- stellungsverordnung, S. 3). g) Fraglich ist, ob die im Verordnungsentwurf enthaltene Definition des Begriffs «Wohngebäude» den vom Gesetz vorgegebenen Rahmen nicht gesprengt hätte. Vol l- ziehungsverordnungen dürfen lediglich eine Regelung aus - und weiterführen, die grund- sätzlich bereits im Gesetz enthalten ist. Sie dürfen nur ergänzen und spezifizieren. Das Recht zur sinngemässen Ergänzung des Gesetzes schliesst nicht auch die Befugnis mit ein, dem G esetzesadressaten neue, nicht schon aus dem Gesetz folgende Pflichten oder Eigentumsbeschränkungen aufzuerlegen; dies selbst dann nicht, wenn die Pflic h-- 4 - tenerweiterung durch den Gesetzeszweck gedeckt wäre. Der Vollzugsverordnungsgeber muss sich jedenfalls im Bereich pflichtbegründender oder eigentumsbeschränkender Normen auf die Ausfüllung echte r Gesetzeslücken beschränken. Mittels Vollziehung s- verordnungen können insbesond ere im Gesetz verwendete Begriffe durch Legaldefinit i- onen gesetzeskonform präzisiert, die zur Anwendung des Gesetzes erforderlichen ve r- fahrensrechtlichen und organisatorischen V orschriften aufgestellt und die zur zwang s- weisen Durchsetzung unerlässlichen Besti mmungen erlassen werden (BRKE I Nr. 239/1995 = BEZ 1995 Nr. 24, mit weiteren Hinwe isen). Die im Verordnungsentwurf vo r- gesehene Definition wäre in concreto jedoch über eine Pr äzisierung des im Gesetz ve r- wendeten Begriffes hinausgegangen. Jedenfalls würde mit einer weiten Auslegung des Begriffes «W ohngebäude» der in der Vernehmlassung zum Entwurf der Behindertengleichstellungsverordnung abgeleh n- te Art. 2 lit. d Entwurf -BehiV faktisch durch die Rechtsprechung eingeführt. Aus der En t- stehungsgeschichte der Verordnung geht nun aber gerade hervor, dass ein solches Verständnis des Begriffes «W ohngebäude» nicht gewollt war. h) In den Erläuterungen zur Behindertengleichstellungsverordnun g wird weiter fest- gehalten, dass der Begriff «W ohnbauten» auch der kantonalen Baugesetzgebung b e- kannt sei. Die Behörde könne sich deshalb leicht auf diese kantonale Umschreibung abstützen und dabei den Vorrang und die Kohärenz des kantonalen Rechts in dies em Bereich wahren (Erläuterungen zur Behindertengleichstellungsverordnung, S. 3). Diese Ausführungen sind problematisch. Der Begriff «W ohngebäude» in Art. 3 lit. c BehiG ist in einem Bundesgesetz verankert. Es handelt sich somit um einen Begriff des Bundesrechts. Eine unterschiedliche Auslegung nach Massgabe des kantonalen Rechts ist ohne eine entsprechende Delegation nicht statthaft. Doch selbst ein Zurückgreifen auf das kantonale Recht ergibt keine andere B e- trachtungsweise. Das zürcherische Recht definie rt den Begriff «W ohngebäude» nicht. Vielmehr ist darunter ein Gebäude mit W ohnnutzung zu verstehen. Unbestritten ist im vorliegenden Fall denn auch, dass es sich um drei zusammengebaute Gebäude und nicht um ein einz iges Gebäude handelt. Diesbezüglich kann auf das umgangssprachl i- che Verständnis des Begriffes «Gebäude», wie er beispielsweise dem Gebäudevers i- cherungsgesetz zugrunde liegt, aber auch auf die Rechtsprechung zur geschlossenen Bauweise zurückgegriffen we rden (vgl. §§ 286 ff. PBG). Dabei ist entsche idend für die funktionale Eigenständigkeit von zusammengebauten Gebäuden neben der deutlichen vertikalen Trennung, dass jeder Ba ukörper für sich alleine über eine genügende interne Erschliessung verfügt. Dies schliesst nicht aus, dass die Gebäude über eine r sich unter den Baukörpern erstreckende Untern iveaugarage erstellt werden und über einen einz i- gen Lift verfügen (VB.2004.00028). Für die Konkretisierung des Begriffes «W ohnge- bäude» im Sinne von Art. 3 lit. c BehiG eine vom landläufigen Verständnis und von der Rechtsprechung zur geschlossenen Bauweise abwe ichende Auslegung des Gebäud e- begriffes vorzunehmen, ist unter diesen Umständen nicht opportun. i) Schliesslich bleibt zu erwähnen, dass ein Abstellen auf die Eigentumsverhältni s- se an den betroffenen Gebäud en bzw. W ohneinheiten problematisch erscheint. Das Schaffen eines entsprechenden Konnexes für die Frage der Unterstellung unter das B e- hindertengleichstellungsgesetz ist insofern wenig sachgerecht, als die Eigentümerste l- lung jederzeit wechseln kann und insb esondere im Zuge von Neuüberbauungen rege l- mässig Parzellierungen erfolgen. Ein Abstellen auf objektive Kriterien ist klar vorzuzi e-- 5 - hen. g) Unter Berücksichtigung all dieser Erwägungen ist festzuhalten, dass die Vori n- stanz zu Unrecht von der Geltung des Behi ndertengleichstellungsgesetzes für das vo r- gesehene Bauvorhaben ausgegangen ist. 7. a) Unabhängig von diesem Ergebnis ist schliesslich auf die Möglichkeit der Ka n- tone einzugehen, eine Verschärfung der gesetzlichen Anforderungen an das behinde r- tengerechte Ba uen zu statuieren (vgl. Art. 4 BehiG). Etliche Kantone, wie etwa Base l- land oder St. Gallen, haben schon vor Erlass des Behindertengleichstellungsgesetzes vorgesehen, dass bereits Gebäude mit mindestens sechs W ohnungen den Bedürfni s- sen von Behi nderten zu en tsprechen haben (vgl. Botschaft des Bundesrates, S. 1749). Das Behindertengleichstellungsg esetz stellt mit andern W orten einen Mindeststandard auf, der durch die Kantone einzuhalten ist. Der Kanton Zürich regelt die Berücksichtigung des behinderten - und betagtenge- rechten Bauens in § 239 Abs. 4 PBG und §§ 34 und 35 der Besonderen Bauverordnung I (BBV I). Gemäss § 35 Abs. 1 lit. a BBV I haben Überbauungen mit mehr als 20 W oh- nungen die B edürfnisse der Behinderten und Betagten zu berücksichtigen. Somit hat der kantonale G esetzgeber zwar eine weitergehende Umschreibung der einzubezi e- henden Ba ukörper vorg enommen («Überbauung» gegenüber «W ohngebäude»), dabei aber eine quantitativ höhere Limite festgesetzt als die Bundesgesetzgebung. Gemäss Art. 2 Abs. 3 BehiG lieg t eine Benachteiligung beim Zugang zu einer Ba u- te, einer Anlage, einer W ohnung oder einer Einrichtung oder einem Fahrzeug des ö f- fentlichen Verkehrs vor, wenn der Zugang für Behinderte aus baulichen Gründen nicht oder nur unter erschwerenden Bedingungen mög lich ist. Das Behindertengleichste l- lungsgesetz regelt dagegen die Ausstattung einer W ohnung nicht. Die kantonale Gesetzgebung sieht demgegenüber gestützt auf Ziffer 2.5 Anhang zur Besonderen Bauverordnung I vor, dass als Richtlinien und Normalien die Norm SN 521 500, Behindertengerechtes Bauen, Ausgabe 1988, sowie die Empfehlung «W oh- nungsbau hindernisfrei - anpassbar» der Schweizerischen Fachstelle für behinderteng e- rechtes Bauen, Ausgabe 1992, zu beachten sind. Nach diesen Bestimmungen hat auch die Innenausstattung von W ohnungen den Bedürfnissen von Behinderten und Betagten zu entsprechen. b) Die Vorinstanz wendet diese Richtlinien im Anwendungsbereich des Behinde r- tengleichstellungsgesetzes ebenfalls an. Namentlich betrifft dies Gebäude mit 9 bis 20 Wohneinheiten. Da die Vorinstanz davon ausging, das Behindertengleichstellungsg e- setz fände im vorliegenden Fall Anwendung, verlangte sie nicht bloss den behinderte n- gerechten Zugang zu den einzelnen W ohneinheiten, sondern darüber hinaus auch den behindertengerechten Ausbau der W ohnungen. Ob die Vorinstanz bei Gebäuden mit 9 bis 20 W ohneinheiten zu Recht von der Geltung der Richtlinien ausgegangen ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Gleichwohl rechtfertigt es sich, aus Gründen der Rechtssicherheit, zu dieser Frage Stellung zu nehmen. c) Im Behindertengleichstellungsgesetz wird nur der Zugang zu den W ohnungen geregelt. In der Botschaft zum Behindertengleichstellungsgesetz wird ausdrücklich fes t- gehalten, dass die behindertengerechte Ausgestalt ung des W ohnungsinneren nicht e r- fasst wird. Dieser Bereich soll von den Kantonen geregelt werden (Botschaft, S. 1778). - 6 - Der Kanton Zürich hat für W ohngebäude, die einzig in den Anwendungsbereich des Behindertengleichstellungsgesetzes fallen, nicht aber auc h von § 35 BBV I erfasst werden, (noch) keine Lösung getroffen. Es handelt sich dabei um eine Gesetzeslücke, die nach der neueren Auffassung als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, we l- che vom Richter behoben werden darf, definiert wird (U. Häfelin/ W. Haller, Schweizeri- sches Bundesstaat srecht, 5. A., 2001, N 141). Im Zusammenhang mit diesem Begriff stellte das Bundesgericht für das Vorliegen einer ausfüllbaren Lücke darauf ab, ob die gesetzliche Regelung «nach den dem Gesetze zugrunde liegenden W ertungen und Zielsetzungen als unvollständig und daher ergänzungsbedürftig erachtet werden mü s- se» (Häfelin/Haller, N 142, mit weiteren Hinweisen). Von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, weil der kantonale Gesetzgeber bislang auf die neue Situ a- tion, die mit dem Inkrafttreten des Behindertengleichstellungsgesetzes entstanden ist, nicht reagiert hat und damit nicht bewusst von einer Regelung abgesehen hat. Im Hi n- blick auf Sinn und Zweck des Behindert engleichstellungsgesetzes ist es jedoch wenig sinnvoll, wenn der Z ugang zu einer W ohnung behindertengerecht ausgebaut werden muss, die Wohnung selber dagegen nicht den Bedürfnissen Behinderter zu entsprechen hat. Bei der Beurteilung der Frage nach einem be hindertengerechten Ausbau der W oh- nungen im Anwendungsbereich des Behindertengleichstellungsgesetzes müsste somit von einer planwidrigen Unvollstä ndigkeit der gesetzlichen Regelung ausgegangen we r- den, die durch die Anwendung der in Ziffer 2.5 Anhang zur Bes onderen Bauverordnung I genannten Richtlinien und Normalien zu beheben wäre. Ein solcher Ausbau könnte a l- lerdings nur unter Berücksichtigung des Ve rhältnismässigkeitsprinzips im Sinne von Art. 11 BehiG angeordnet werden.