<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2004.00047</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=204232&amp;W10_KEY=4467141&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2004.00047</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 12.05.2004</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/4. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 26.08.2004 abgewiesen.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">AuslÃ¤nderrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Aufenthaltsbewilligung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Eintretensanspruch bei erneutem Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung, weil der Betreffende, der wegen Drogenhandels zu 26 Monaten Gefängnis verurteilt und dem deshalb die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtskräftig verweigert wurde, in den vier Jahren seit diesem Entscheid nicht mehr straffällig geworden ist.<br/>Eintreten: Der mit einer Schweizerin Verheiratete hat grundsätzlich einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (E. 1.1). Das Verwaltungsgericht hat auf die Beschwerde einzutreten, weil eine Eintretensvoraussetzung der vorinstanzlichen Verfahren streitig ist und eine Vereitelung von Bundesrecht vorliegen könnte. Offen bleibt, ob das Gericht einen materiellen Entscheid fällen könnte (E. 1.2).<br/>Auf das neue Gesuch ist nur einzutreten, wenn wesentliche nachträgliche Veränderungen dargetan werden. Ein anderes Entscheidergebnis muss eine realistische Möglichkeit darstellen (E. 2). Vorliegend sind weder das allfällige Eheleben noch die Geburt eines weiteren Kindes noch die psychotherapeutische Behandlung noch die Situation im Heimatland entscheidend (E. 2.1-4).<br/>Das Wohlverhalten des Beschwerdeführers während vier Jahren könnte angesichts der Umstände (unbegründeter Strafentscheid, kein besonders hohes Strafmass, keine von vornherein unbegründeten Rechtsmittelerhebungen zur Verlängerung der Anwesenheit in der Schweiz) zu einem andern Ergebnis in der Gesamtabwägung führen (E. 2.5). Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zum materiellen Entscheid (E. 2.6).<br/>Da das öffentliche Interesse am Vollzug der rechtskräftigen Entscheide überwiegt, ist dem Beschwerdeführer der Verbleib in der Schweiz während des zweiten Rechtsgangs nicht zu gestatten (E. 3).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANPASSUNG">ANPASSUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Staats- und Verfassungsrecht UR: Garantien der EMRK ST: ART. 8 EMRK">ART. 8 EMRK</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: AuslÃ¤nderrecht ST: AUFENTHALTSBEWILLIGUNG">AUFENTHALTSBEWILLIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BETÃUBUNGSMITTELDELIKT">BETÃUBUNGSMITTELDELIKT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BOULTIF">BOULTIF</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DAUERVERFÃGUNG">DAUERVERFÃGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DROGENDELIKT">DROGENDELIKT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FAMILIENLEBEN">FAMILIENLEBEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KIND/-ER">KIND/-ER</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RESOZIALISIERUNG">RESOZIALISIERUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RÃCKFALLGEFAHR">RÃCKFALLGEFAHR</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RÃCKFALLPROGNOSE">RÃCKFALLPROGNOSE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RÃCKWEISUNG">RÃCKWEISUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SPRUNGRÃCKWEISUNG">SPRUNGRÃCKWEISUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: STRAFMASS">STRAFMASS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)">UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VATERSCHAFT">VATERSCHAFT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORSORGLICHE MASSNAHME">VORSORGLICHE MASSNAHME</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WEGWEISUNGSVOLLZUG">WEGWEISUNGSVOLLZUG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsprozessrecht UR: Verwaltungsinterne Rechtspflege ST: WIEDERERWÃGUNGSGESUCH">WIEDERERWÃGUNGSGESUCH</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WOHLVERHALTEN">WOHLVERHALTEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZWEITER RECHTSGANG">ZWEITER RECHTSGANG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 7 Abs. I ANAG</span><br/><span class="gerade">Art. 12 Abs. III ANAG</span><br/><span class="ungerade">Art. 1 Abs. I ANAV</span><br/><span class="gerade">Art. 17 Abs. I ANAV</span><br/><span class="ungerade">Art. 13 Abs. I BV</span><br/><span class="gerade">§ 13 lit. f BeamtenV</span><br/><span class="ungerade">Art. 8 Abs. I EMRK</span><br/><span class="gerade">Art. 98a OG</span><br/><span class="ungerade">Art. 100 Abs. I lit. b OG</span><br/><span class="gerade">§ 6 VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 43 Abs. I Ziff. h VRG</span><br/><span class="gerade">§ 43 Abs. II VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 63 Abs. I VRG</span><br/><span class="gerade">§ 64 Abs. I VRG</span><br/><span class="ungerade">Art. 255 Abs. I ZGB</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">RB 2004 Nr. 24 S. 75</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>A. </span></b><span>A, geboren 1970, afghanischer StaatsangehÃ¶riger, reis­te am 24. September 1990 erstmals in die Schweiz ein; am 2. Oktober 1990 stellte er ein Asylgesuch. Dieses wurde mit VerfÃ¼gung des Bundesamts fÃ¼r FlÃ¼chtlinge (BFF) vom 21. Ok­tober 1993 abgelehnt. A wurde aus der Schweiz weggewiesen, jedoch wegen UnmÃ¶glichkeit der RÃ¼ckschaffung vorlÃ¤ufig aufgenommen. Am 2. Februar 1995 heiratete er die Schweizer BÃ¼rgerin B, geboren 1965. Darauf wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton ZÃ¼rich erteilt, die letztmals bis zum 1. Fe­bru­ar 1998 verlÃ¤ngert wurde. Nachdem ihn das Bezirksgericht X am 3. Dezember 1998 wegen Widerhandlung gegen das BetÃ¤ubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 und mehrfacher Ãbertretung desselben zu 26 Monaten GefÃ¤ngnis verurteilt hatte, verfÃ¼gte die Direktion fÃ¼r Soziales und Sicherheit des Kantons ZÃ¼rich (Fremdenpolizei; heute: Migra­tionsamt) am 7. April 1999, seine Aufenthaltsbewilligung werde nicht mehr verlÃ¤ngert, und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des zÃ¼rcherischen Kantonsgebiets an. Der Regierungsrat wies einen gegen diese VerfÃ¼gung gerichteten Rekurs mit Beschluss vom 5. Juli 2000 ab und beauftragte die Direktion fÃ¼r Soziales und Sicherheit, A eine neue Frist zum Verlassen des zÃ¼rcherischen Kantonsgebiets anzusetzen. Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig. Mit VerfÃ¼gung vom 12. Ok­tober 2000 erliess das Bundesamt fÃ¼r AuslÃ¤nderfragen </span>(BFA, heute: Bundesamt fÃ¼r Zuwanderung, Integration und Auswanderung [IMES])<span> eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer; am 13. Ok­tober 2000 dehnte es die kantonale WegweisungsverfÃ¼gung auf das ganze Gebiet der Schweiz aus. Auch diese VerfÃ¼gungen erwuchsen in Rechtskraft.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b>B. </b>Am 30. November 2000 liess A das BFA ersuchen, dem BFF die PrÃ¼­fung der Zumutbarkeit und DurchfÃ¼hrbarkeit des Vollzugs der Wegweisung und die vorlÃ¤ufige Aufnahme zu beantragen. Dieses WiedererwÃ¤gungsgesuch ablehnend, stellte das BFA mit VerfÃ¼gung vom 28. Dezember 2000 fest, dass die Wegweisung zumutbar und die Ausdehnung der kantonalen WegweisungsverfÃ¼gung auf das ganze Gebiet der Schweiz rechtskrÃ¤ftig sei. Eine gegen diese VerfÃ¼gung gerichtete Beschwerde wies das EidgenÃ¶ssische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 17. Juli 2003 ab.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>C. </b>Mit Eingabe vom 5. September 2003 liess A die Direktion fÃ¼r Soziales und Sicherheit um Neubeurteilung seines Falles wegen nachtrÃ¤glicher Ãnderung der VerhÃ¤ltnisse ersuchen. Im Wesentlichen machte er geltend, entgegen der Annahme der Direktion fÃ¼r Soziales und Sicherheit und des Regierungsrats sei er nicht rÃ¼ckfÃ¤llig geworden und stelle keine Gefahr fÃ¼r die Ã¶ffentliche Ordnung und Sicherheit mehr dar. Seine Ehe werde weiterhin gelebt; sodann wÃ¼rde ein Abbruch der medizinischen Behandlung wegen seiner schweren Kriegstraumata seine Gesundheit erheblich gefÃ¤hrden. In einer persÃ¶nlichen Stellungnahme fÃ¼hrte A aus, dass er bei einer RÃ¼ckkehr nach Afghanistan folterÃ¤hnlichen Massnahmen ausgesetzt sein kÃ¶nnte, und erwÃ¤hnte seine Kinder D, geboren 2000, und E, geboren 2001. Am 17. September 2003 erledigte die Direktion fÃ¼r Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) das Begehren durch Nichteintreten. Sie begrÃ¼ndete dies damit, dass keine neuen wesentlichen Tatsachen vorgebracht wÃ¼rden. Sodann stellte sie fest, dass ein allfÃ¤lliger Rekurs keine aufschiebende Wirkung habe.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Am 17. Oktober 2003 liessen A und B hiergegen Rekurs an den Regierungsrat erheben. Mit Beschluss vom 6. Januar 2004 wies der Regierungsrat den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat und dieser nicht gegen­standslos geworden war, und beauftragte die Direktion fÃ¼r Soziales und Sicherheit, die Wegweisung von A zu vollziehen. Dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung einer Beschwerde entzog er die aufschiebende Wirkung.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Urteilstext">A und B liessen gegen diesen Regierungsrats­beschluss am 2. Februar 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragten, es seien die VerfÃ¼gung der Direktion fÃ¼r Soziales und Sicherheit vom 17. September 2003 und der Beschluss des Regierungsrats vom 6. Januar 2004 aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, A gestÃ¼tzt auf Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. MÃ¤rz 1931 Ã¼ber Aufenthalt und Niederlassung der AuslÃ¤nder (ANAG) und Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 Ã¼ber die Begrenzung der Zahl der AuslÃ¤nder (BVO) eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau zu erteilen. Ferner sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen und A zu gestatten, den Beschwerdeentscheid im Kanton ZÃ¼rich abzuwarten. Die Kosten und eine ParteientschÃ¤digung fÃ¼r das Verfahren vor beiden Rechtsmittel­instanzen seien dem Staat ZÃ¼rich aufzuerlegen.</p> <p class="Urteilstext">Nachdem sich innert Frist weder der Regierungsrat noch die Direktion fÃ¼r Soziales und Sicherheit zum Gesuch geÃ¤ussert hatten, A sei das Abwarten des Beschwer­deentscheids im Kan­ton ZÃ¼rich zu gestatten, und auch die Akten nicht eingereicht wor­den waren, verfÃ¼gte der PrÃ¤sident der 4. Abteilung am 23. Februar 2004, dass Entfernungsmassnahmen gegenÃ¼ber A bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache zu unterbleiben hÃ¤tten.</p> <p class="Urteilstext">Namens des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei mit Vernehmlassung vom 24./25. Februar 2004, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Direktion fÃ¼r Soziales und Sicherheit verzichtete stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflege­geset­zes vom 24. Mai 1959 (VRG) gestattet die Beschwerde beim Verwaltungsge­richt auf dem Gebiet der Fremdenpolizei, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Das trifft zu fÃ¼r Entscheide Ã¼ber Aufenthalts- und Nieder­lassungsbewil­li­gungen, auf deren Erteilung der oder die auslÃ¤ndische StaatsangehÃ¶rige einen bundes- oder vÃ¶lkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG]; BGE 128 II 145 E. 1.1.1). Vorliegend ergibt sich ein derartiger Anspruch des BeschwerdefÃ¼hrers 1 jedenfalls aufgrund seiner Ehe aus Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG. Ob auch eine gelebte und intakte Beziehung des BeschwerdefÃ¼hrers 1 zu sei­ner Ehefrau und den Kindern und damit ein Anspruch aus Art. 8 Abs. 1 der EuropÃ¤ischen Menschenrechts­konvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfas­sung vom 18. April 1999 (BV) in genÃ¼gendem Mass dargetan ist, kann hier offen bleiben. Das Verwaltungsgericht ist demnach grundsÃ¤tzlich in der Sache zustÃ¤ndig. UnzulÃ¤ssig ist allerdings das Vorbringen, es sei gestÃ¼tzt auf Art. 13 lit. f BVO eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (vgl. BGE 122 II 186 E. 1a; act. 2 S. 2).</p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.1 </b>Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nicht die in Rechtskraft erwachsene Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung als solche, sondern die Weigerung der Beschwer­degegnerin, auf ein erneutes Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung einzutreten. Wird nach Ergehen einer negativen VerfÃ¼gung um Erlass einer neuen, positiven VerfÃ¼gung ersucht, so gelten sinngemÃ¤ss die gleichen GrundsÃ¤tze wie bei der Behandlung eines Begehrens um Anpassung einer DauerverfÃ¼gung wegen nachtrÃ¤glicher Fehlerhaftigkeit (vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 14). Ein Behandlungsanspruch besteht, wenn dargetan wird, dass sich die sachlichen oder rechtlichen Grundlagen seit dem Erlass der ursprÃ¼nglichen VerfÃ¼gung massgeblich geÃ¤ndert haben (vgl. etwa BGE 120 Ib 42 E. 2b; VGr, 26. Februar 2003, VB.2002.00302, E. 2a, www.vgrzh.ch; RB 1983 Nr. 108 mit Hinweisen; Alfred KÃ¶lz/Isabelle HÃ¤ner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., ZÃ¼rich 1998, Rz. 438, mit weitern Hinweisen). Ob eine massgebliche Ãnderung der VerhÃ¤ltnisse vorliegt, ist somit â vor erster Instanz â eine Eintretensfrage (vgl. KÃ¶lz/HÃ¤ner, Rz. 441).</p> <p class="Urteilstext">Hier hat die Beschwerdegegnerin eine massgebliche Ãnderung der VerhÃ¤ltnisse verneint; der Regierungsrat hat diese VerfÃ¼gung geschÃ¼tzt. Streitig ist damit das Vorliegen einer Eintretensvoraussetzung. Ist eine Vorinstanz auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten, weil sie eine Prozessvoraus­setzung als nicht erfÃ¼llt betrachtete, so ist die formell unterlegene Partei legitimiert, vor der nÃ¤chs­ten Instanz die ÃberprÃ¼fung zu verlangen, ob dies zu Recht geschehen sei. Stellt diese In­stanz fest, dass die Vorinstanz zu Recht vom Fehlen der Prozessvoraussetzung ausgegangen ist, ist das Rechtsmittel abzuweisen (vgl. KÃ¶lz/Boss­hart/RÃ¶hl, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 98). Somit ist grundsÃ¤tzlich auf die Beschwerde einzutreten.</p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.2 </b>Dasselbe ergibt sich auch aus den Anforderungen, die das materielle Bundesrecht an das kantonale Prozessrecht stellt: Da durch die Weigerung, eine in einer bundesrechtlichen Materie erlassene VerfÃ¼gung in WiedererwÃ¤gung zu ziehen, die richtige Anwendung des Bundesrechts vereitelt werden kÃ¶nnte, ist gegen einen entsprechenden Entscheid letztlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulÃ¤ssig, mit der eine bundesrechtswidrige Handhabung des kantonalen Verfahrensrechts geltend gemacht werden kann. Das Verwaltungsgericht hat demnach nach § 43 Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 98a OG die Beschwerde an die Hand zu nehmen und das Vorliegen von AnpassungsgrÃ¼nden zu prÃ¼fen (BGr, 9. Januar 2004, 2A.8/2004, E. 2.2.1, www.bger.ch, mit Bezug auf VGr, 19. No­vember 2003, VB.2003.00422; an der im letztgenannten Entscheid und in VGr, 25. September 2002, VB.2002.00200, E. 1c, im Gegensatz zur frÃ¼heren Praxis vertretenen abweichenden Auffassung wird nicht festgehalten).</p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.3 </b>Der Regierungsrat ist auf den Rekurs nicht eingetreten, soweit darin die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung durch ihn beantragt wurde. Er begrÃ¼ndete dies damit, dass eine Gutheissung des Rekurses lediglich die RÃ¼ckweisung der Streitsache an die jetzige Be­schwerdegegnerin zur Folge haben kÃ¶nnte. Dies entspricht der verwaltungsgerichtlichen Praxis (vgl. etwa VGr, 1. November 2000, VB.2000.00198, E. 2d, www.vgrzh.ch). Allerdings kann die Rechtsmittelinstanz aus GrÃ¼nden der VerfahrensÃ¶konomie ausnahmsweise auch bei Aufhebung eines vor­instanzlichen Nichteintretensentscheids auf eine RÃ¼ckweisung verzichten und einen reformatorischen Entscheid fÃ¤llen (vgl. mit Bezug auf das Verwaltungsgericht KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 64 N. 2, § 63 N. 11; vgl. weiter mit Bezug auf die WiedererwÃ¤gung als Rechtsbehelf KÃ¶lz/HÃ¤ner, Rz. 449; mit Bezug auf die Revision Ursina Beerli-Bonorand, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, ZÃ¼rich 1985, S. 169; Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/Stuttgart 1979, S. 172 f.). Demnach wÃ¼rde ein vollumfÃ¤ngliches Eintreten auf die Beschwerde nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie sich letztlich gegen die Verweigerung einer WiedererwÃ¤gung bzw. Anpassung richtet; zulÃ¤ssig wÃ¤re namentlich auch der Antrag, dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 sei gestÃ¼tzt auf Art. 7 ANAG und Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, kann die Frage hier jedoch offen gelassen werden; auf eine Korrektur des vor­instanzlichen Dispositivs aus diesem Grund kÃ¶nnte ohnehin verzichtet werden, da es sich dabei jedenfalls um einen formellen Leerlauf handeln wÃ¼rde.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.3 </b>Da die Ã¼brigen Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde â mit den erwÃ¤hnten Vorbehalten â einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der Regierungsrat hat zutreffend erwogen, dass vorliegend nicht die Revision seines Beschlusses vom 5. Juli 2000 in Frage steht; auf die entsprechenden AusfÃ¼hrungen kann verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG; act. 4 E. 4). Zum Eintreten auf das neuerliche Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung war die Beschwerdegegnerin nur verpflichtet, soweit wesentliche nachtrÃ¤gliche VerÃ¤nderungen der tatsÃ¤chlichen VerhÃ¤ltnisse oder der materiellen Rechtslage dargetan wurden, die im Regierungsratsentscheid vom 5. Juli 2000 noch nicht berÃ¼cksichtigt werden konnten (vgl. KÃ¶lz/HÃ¤ner, Rz. 444). Entsprechend Ã¼berprÃ¼ft das Gericht den Entscheid der Vorinstanzen nur im Hinblick auf neu behauptete Tatsachen, wogegen im Interesse der RechtsbestÃ¤ndigkeit und Rechtssicherheit eine blosse Urteilskri­tik am frÃ¼heren Verfahren nicht gehÃ¶rt werden kann.</p> <p class="Urteilstext">Wesentlich ist eine VerÃ¤nderung der Sachlage dann, wenn sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizufÃ¼hren (Bundesrat, 29. Juni 1994, VPB 59/1995 Nr. 28 mit Hinweisen). Massgebend ist eine Gesamtbetrachtung. Die VerÃ¤nderung eines einzelnen Elements, das bei der AbwÃ¤gung im frÃ¼heren Entscheid mitberÃ¼cksichtigt wurde, fÃ¼hrt demnach noch nicht zwingend zu einer materiellen PrÃ¼fung des Anpassungsbegehrens; die Gewichte mÃ¼ssen sich dadurch vielmehr derart verschieben, dass ein anderes Ergebnis realistischerweise in Betracht kommt (vgl. VGr, 14. Januar 2004, VB.2003.00354, E. 3.2).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrenden berufen sich darauf, dass ihre eheliche Gemeinschaft â anders als seinerzeit von den entscheidenden BehÃ¶rden erwartet wurde â immer noch Bestand habe. Zwar trifft ihre Bemerkung zu, dass im Regierungsratsentscheid vom 5. Juli 2000 nicht nur das formelle Eheband, sondern auch die Frage des Bestehens einer ehelichen Gemeinschaft eine Rolle spielte. In jenem Entscheid liess der Regierungsrat jedoch aus­drÃ¼cklich offen, ob die Ehe intakt sei und gelebt werde, da auch in diesem Fall das Ã¶ffentliche Interesse an der Fernhaltung des heutigen BeschwerdefÃ¼hrers 1 Ã¼berwiege. Selbst wenn den BeschwerdefÃ¼hrenden der Nachweis gelÃ¤nge, dass ihre Ehe gelebt wird, kÃ¶nnte dies demnach nicht als entscheidrelevante Neuerung betrachtet werden. Im Ãbrigen ist diese Frage aufgrund der widersprÃ¼chlichen Aussagen der Ehefrau nach wie vor offen.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die Beschwerde geht nicht auf die Beziehung des BeschwerdefÃ¼hrers 1 zu den Kindern D und E ein und setzt sich insbesondere auch nicht mit der Bemerkung der Vorinstanz auseinander, eine intakte und gelebte Beziehung zwischen dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 und den beiden Kindern werde nicht geltend gemacht, geschweige denn belegt. Die Kinder werden einzig in den persÃ¶nlichen Stellungnahmen der BeschwerdefÃ¼hrenden zum Anpassungsgesuch erwÃ¤hnt.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.2.1 </b>Ob der BeschwerdefÃ¼hrer 1 der leibliche Vater der beiden Kinder ist oder nicht, dÃ¼rfte angesichts des Fortbestehens der Vaterschaftsvermutung nach Art. 255 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs in Bezug auf die Fragen, ob eine unter die Garantie des Familienlebens fallende Beziehung vorliegt und welche AnsprÃ¼che daraus fliessen, grundsÃ¤tzlich keine Rolle spielen (vgl. Luzius Wildhaber in: Internationaler Kom­mentar zur EuropÃ¤ischen Menschenrechtskonvention, 1992, Art. 8 Rz. 369; vgl. auch BGE 122 II 289 E. 3a).</p> <p class="Erwgung3"><b><span>2.2.2 </span></b>Als einer von mehreren Gesichtspunkten ist bei der AbwÃ¤gung, ob eine Ausweisung oder NichtverlÃ¤ngerung der Aufenthaltsbewilligung im Ã¼berwiegenden Ã¶ffentlichen Interes­se liegt und verhÃ¤ltnismÃ¤ssig ist, das Vorhandensein von Kindern und deren Alter mitzuberÃ¼cksichtigen (EGMR, 2. August 2001, Boultif, 54273/00, § 48, http://hu­doc.echr.coe.int). GrÃ¶sseres Gewicht erhÃ¤lt das Vorhandensein von Kindern zwar in der Regel erst, <span>wenn sich diese nicht mehr im so genannten anpassungsfÃ¤higen Alter befinden, sondern in der Gesellschaft des Wohnsitzstaates integriert sind und seit mehreren Jahren dort die Schule besucht haben (vgl. Mark Vil­liger, Hand­buch der EuropÃ¤ischen Menschenrechtskonvention, 2. A., ZÃ¼rich 1999, N. 581; BGE 127 II 60 E. 2a, 122 II 289 E. 3c). Das Interesse aller Beteiligten am Familienleben ist jedoch auch unter dem Gesichtspunkt zu betrachten, dass die streitige fremdenpolizeiliche Massnahme allenfalls zu einer Familientrennung fÃ¼hren kÃ¶nnte (vgl. BGr, 9. Juli 2003, 2A.539/2002, E. 4.1+5, www.bger.ch).</span></p> <p class="Urteilstext">Im vorliegenden Fall ist namentlich zu beachten, dass das Ã¤ltere Kind, D, geboren wurde, bevor der Regierungsrat am 5. Juli 2000 den spÃ¤ter rechtskrÃ¤ftig gewordenen Entscheid Ã¼ber die Aufenthaltsbewilligung des BeschwerdefÃ¼hrers 1 fÃ¤llte. Die Ãnderung der VerhÃ¤ltnisse, die infolge der Geburt von D allenfalls eingetreten ist, wÃ¤re in jenem Verfahren vorzubringen gewesen; die Institute der Anpassung und der WiedererwÃ¤gung dÃ¼rfen nicht dazu dienen, prozessuale VersÃ¤umnisse nachzuholen (BGr, 9. Ja­nuar 2004, 2A.8/2004, E. 2.2.2 am Ende, mit Hinweisen, www.bger.ch). Zu berÃ¼cksichtigen ist ferner, dass eine Beziehung des BeschwerdefÃ¼hrers 1 zu den Kindern in den Eingaben allenfalls â sinngemÃ¤ss â behauptet, nicht aber hervorgehoben und schon gar nicht substanziiert wurde und dass sich die Kinder noch im anpassungsfÃ¤higen Alter befinden. Im Ãbrigen wussten die BeschwerdefÃ¼hrenden im Zeitpunkt der Zeugung beider Kinder darum, dass sie das Familienleben kaum in der Schweiz wÃ¼rden fÃ¼hren kÃ¶nnen. Unter diesen UmstÃ¤nden war die Beschwerdegegnerin nicht gehalten, wegen der Geburt des zweiten Kindes und der allfÃ¤lligen Beziehung des BeschwerdefÃ¼hrers 1 zu den Kindern auf das erneute Begehren einzutreten (vgl. auch VGr, 1. November 2000, VB.2000.00198, E. 2c, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Dass der BeschwerdefÃ¼hrer 1 fachÃ¤rztlicher Behandlung bedarf, stellt ebenfalls keinen Anpassungsgrund dar, fÃ¼hrt doch der Psychotherapeut, Dr. F, in seiner Stellungnahme vom 31. Januar 2004 aus, der BeschwerdefÃ¼hrer 1 befinde sich bereits seit 1996 bei ihm in Behandlung.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.4 </b>In der nach wie vor unsicheren Situation in Afghanistan ist ebenfalls keine massgebende Ãnderung der VerhÃ¤ltnisse zu erblicken. Dieses Vorbringen ist im vorliegenden Verfahren ohnehin nur insoweit beachtlich, als die Zumutbarkeit der Ausreise in der InteressenabwÃ¤gung, ob eine Aufenthaltsbewilligung zu verlÃ¤ngern bzw. zu erteilen ist, ein mitzuberÃ¼cksichtigendes Kriterium darstellt. Soweit dagegen die ZulÃ¤ssigkeit des Wegweisungs­vollzugs angesprochen werden sollte, ist das Verwaltungsgericht nicht zustÃ¤ndig; diese Fra­ge wurde im Ãbrigen vom EJPD am 17. Juli 2003 rechtskrÃ¤ftig entschieden.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.5 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrenden machen weiter geltend, dass sich der BeschwerdefÃ¼hrer 1 seit Jahren tadellos verhalte und resozialisiert sei. Der Wegfall der im Entscheid vom 5. Juli 2000 mitberÃ¼cksichtigten RÃ¼ckfallgefahr mÃ¼sse als wesentliche Ãnderung der VerhÃ¤ltnisse betrachtet werden. Die Vorinstanz hÃ¤lt dem entgegen, dass es keine anerkennenswerte Leistung darstelle, wenn der BeschwerdefÃ¼hrer 1 in jener Zeit, in der er versuchte, den Vollzug der Ã¼ber ihn verhÃ¤ngten Massnahmen abzuwenden, keine weiteren strafbaren Handlungen begangen habe.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.5.1 </b>Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 handelte spÃ¤testens ab dem FrÃ¼hsommer 1996 bis zu seiner Verhaftung am 5. Dezember 1997 mit mindestens 1184 Gramm Kokain, wofÃ¼r er einen Ver­kaufserlÃ¶s von mehr als Fr. 100'000.- erzielte. Sodann konsumierte er â nach eigenen Angaben â frÃ¼hestens ab Herbst 1995 Marihuana und Haschisch sowie frÃ¼hestens ab Herbst 1996 Kokain. HierfÃ¼r wurde er vom Bezirksgericht X mit Urteil vom 3. De­zember 1998 wegen Widerhandlung gegen das BetÃ¤ubungsmittelgesetz und mehrfacher Ãbertretung desselben zu 26 Monaten GefÃ¤ngnis verurteilt, wovon 363 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden waren. Vom 3. Dezember 1998 bis zur bedingten Entlassung am 14. Mai 1999 befand sich der BeschwerdefÃ¼hrer 1 im Strafvollzug. Den Akten ist nicht zu entnehmen, dass er weitere strafbare Handlungen begangen hÃ¤tte.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.5.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrenden machen nicht ausdrÃ¼cklich geltend, der BeschwerdefÃ¼hrer 1 habe unter dem Druck einer Drogensucht delinquiert, die er seither Ã¼berwunden habe. Die Stellungnahme des Psychotherapeuten vom 31. Januar 2004 gibt nur an, dass die "Delinquenz im Zusammenhang mit Drogen ... in sehr engem Zusammenhang mit [einer] traumatischen BelastungsstÃ¶rung" gestanden habe. In einer Stellungnahme vom 5. Sep­tember 2003 bezeichnete derselbe Psychotherapeut den Drogenkonsum als "zwischenzeitlich" (act. 10/126/14). Dem Regierungsratsbeschluss vom 5. Juli 2000 ist zu entnehmen, dass der BeschwerdefÃ¼hrer 1, "[a]uch wenn er teilweise selbst drogenabhÃ¤ngig war, ... aus vorwiegend finanziellen BeweggrÃ¼nden" handelte; diese Feststellung wird im Ãbrigen durch die Akten bestÃ¤tigt. Selbst wenn der BeschwerdefÃ¼hrer 1 tatsÃ¤chlich den fÃ¼r seine Delinquenz hÃ¶chstens bedingt kausalen Drogenkonsum mittlerweile ganz aufgegeben hÃ¤tte, wÃ¼rde dies demnach die RÃ¼ckfallgefahr nicht wesentlich beeinflussen und lÃ¤ge darin keine massgebende VerÃ¤nderung des Sachverhalts.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.5.3 </b>Die seit dem begangenen Delikt vergangene Zeit und das Verhalten des Betreffenden in diesem Zeitraum sind jedenfalls bei der AbwÃ¤gung, ob eine Anwesenheitsberechtigung beendet werden kann, zu berÃ¼cksichtigen (EGMR, 2. August 2001, Boultif, 54273/00, §§ 48+51, http://hu­doc.echr.coe.int). Entsprechend wurden sie in verschiedenen, nach dem Leitentscheid des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs fÃ¼r Menschenrechte im Fall Boultif gefÃ¤llten Urteilen mitberÃ¼cksichtigt (vgl. etwa BGr, 21. April 2004, 2A.615/2002, E. 4.4; 9. Juli 2003, 2A.539/2002, E. 3.4+4.1; 25. Juni 2003, 2A.73/2003, E. 3.1.3 [alle unter www.bger.ch]; VGr, 16. Dezember 2003, VB.2003.00277, E. 3d/aa, www.vgrzh.ch; 8. Januar 2003, VB.2002.00301, E. 3a/cc; 25. September 2002, VB.2002.00200, E. 1b/ee). Die Vorinstanz scheint sich auf die frÃ¼here Praxis zu stÃ¼tzen, wonach Wohlverhalten im Strafvollzug, in der Probezeit und auch wÃ¤hrend allfÃ¤lliger Verfahren betreffend die weitere Anwesenheit in der Schweiz unerheblich sei, da die BemÃ¼hungen um deliktfreies Verhalten unter diesen UmstÃ¤nden eine SelbstverstÃ¤ndlichkeit darstellten (act. 4 E. 7a; vgl. als Beispiel VGr, 24. Februar 1999, VB.98.00343, E. 3f mit Hinweis auf BGr, 19. Januar 1999, 2A.15/1999). Im Licht der Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs fÃ¼r Menschenrechte lÃ¤sst sich diese Praxis jedoch nicht uneingeschrÃ¤nkt aufrechterhalten (vgl. VGr, 16. Dezember 2003, VB.2003.00277, E. 3d/aa, www.vgrzh.ch; Marc Spescha/Peter StrÃ¤uli, AuslÃ¤nderrecht, ZÃ¼rich 2001, S. 50 ff.; Andreas ZÃ¼nd in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], AuslÃ¤nderrecht, Basel etc. 2002, Rz. 6.56). Immerhin muss eine unterschiedliche Gewichtung des Wohlverhaltens entsprechend der Verschiedenheit der UmstÃ¤nde zulÃ¤ssig sein, weshalb insbesondere dem untadeligen Verhalten des BeschwerdefÃ¼hrers 1 im Strafvollzug, aber auch jenem wÃ¤hrend der Probezeit wenig Bedeutung beizumessen ist (vgl. auch BGr, 25. Juni 2003, 2A.73/2003, E. 3.1.3; 22. Oktober 2001, 2A.296/2001, E. 3c/cc+dd [je unter www.bger.ch]).</p> <p class="Erwgung3"><b>2.5.4 </b>Am 5. Juli 2000, als der Regierungsrat mit spÃ¤ter rechtskrÃ¤ftig gewordenem Beschluss die VerlÃ¤ngerung der Aufenthaltsbewilligung des BeschwerdefÃ¼hrers 1 verweigerte, befand sich dieser bereits etwas mehr als ein Jahr in Freiheit, ohne weitere Straftaten verÃ¼bt zu haben, was dem Regierungsrat bewusst war. Im vorliegen­den Verfahren kann von vornherein nur massgebend sein, dass bis zur VerfÃ¼gung der Beschwerdegegnerin vom 17. September 2003 Ã¼ber das neue Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung wiederum etwas mehr als drei Jahre (bzw. bis zum vorliegenden Entscheid knapp vier Jahre) vergangen sind, ohne dass sich der BeschwerdefÃ¼hrer 1 etwas hÃ¤tte zuschul­den kommen lassen, wobei er sich bis zum 14. Mai 2001 noch in der Probezeit befand. Sein Aufenthalt in der Schweiz beruht auf der aufschiebenden Wirkung der eingelegten Rechtsmittel im Verfahren betreffend den Vollzug der Wegweisung und im vorliegenden neuen Verfahren um eine Aufenthaltsbewilligung. Anzumerken ist, dass ihm das Fehlen einer beruflichen Integration zwar nicht zur Last gelegt werden kann, weil ein Stellenantritt infolge seiner ungesicherten auslÃ¤nderrechtlichen Situation nicht bewilligt wur­de. Umgekehrt genÃ¼gen die "sporadischen" Fahrten fÃ¼r den Verein G, die von Mitte Dezember 2002 bis zum 12. Feb­ruar 2003 belegt sind, auch unter diesen UmstÃ¤nden nicht fÃ¼r die Annahme einer gelungenen beruflichen Integration im Rahmen des MÃ¶glichen.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.5.5 </b>Nicht uneingeschrÃ¤nkt gefolgt werden kann dem Vorwurf der BeschwerdefÃ¼hrenden an die Adresse der Vorinstanz, diese habe den Wegfall massgeblicher EntscheidungsgrÃ¼nde â vorliegend der RÃ¼ckfallgefahr â nicht gleich behandelt wie das Eintreten neuer Tatsachen: Es ist nicht so, dass ein massgeblicher Grund, der den Regierungsrat dazu bewog, im Entscheid vom 5. Juli 2000 die Aufenthaltsbewilligung nicht zu verlÃ¤ngern, weggefallen wÃ¤re. Vielmehr hatte der Regierungsrat in jenem Beschluss die Gefahr, die vom Beschwer­defÃ¼hrer 1 fÃ¼r die Ã¶ffentliche Ordnung und Sicherheit ausging, unter anderm anhand der RÃ¼ckfallgefahr beurteilt, was in der folgenden Formulierung zum Ausdruck kommt: "Zum Schutze der Ã¶ffentlichen Ordnung und Sicherheit ist von einem erheblichen Fernhalteinteresse auszugehen, zumal die Gefahr eines RÃ¼ckfalls nicht ausgeschlossen werden kann." Dass der BeschwerdefÃ¼hrer 1 bis heute noch nicht rÃ¼ckfÃ¤llig geworden ist, bedeutet nun nicht, dass die RÃ¼ckfallgefahr weggefallen wÃ¤re. Zu deren Beurteilung ist namentlich auch auf das Verschulden abzustellen (vgl. VGr, 16. Dezember 2003, VB.2003.00277, E. 3d/aa, www.vgrzh.ch). Immerhin hat sie sich relativiert.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.5.6 </b>Zu fragen ist demnach, ob die RÃ¼ckfallprognose in der InteressenabwÃ¤gung derart be­deutsam ist, dass ihre Relativierung einen andern Entscheid herbeifÃ¼hren kÃ¶nnte. Dabei fÃ¤llt ins Gewicht, dass ein massgebendes Kriterium, das Verschulden des BeschwerdefÃ¼hrers 1, im Strafurteil nicht festgestellt wurde. Das Urteil des Bezirksgerichts X vom 3. De­zem­ber 1998 ist nÃ¤mlich nach § 160a Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 unbegrÃ¼ndet; allerdings bezeichnete der Regierungsrat im Beschluss vom 5. Juli 2000 das Verschulden als schwer. Sodann liegt die auferlegte Strafe von 26 Monaten GefÃ¤ngnis nur wenig Ã¼ber dem Richtwert einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, bei dessen Ãberschreiten in der Regel keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn eine mit einer Schweizerin oder einem Schweizer verheiratete auslÃ¤ndische Person erstmals um eine Aufenthaltsgenehmigung oder nach kurzer Aufenthaltsdauer um die VerlÃ¤ngerung einer solchen ersucht (BGr, 22. Oktober 2001, 2A.296/2001, E. 3a/aa, www.bger.ch; BGE 120 Ib 6 E. 4b; Spescha/StrÃ¤uli, S. 45). Schliesslich ist zu be­achten, dass sich der Aufenthalt des BeschwerdefÃ¼hrers 1 in der Schweiz zwar seit rund dreieinhalb Jahren einzig auf die aufschiebende Wirkung bzw. die vorsorglichen Massnahmen in den von ihm angestrengten WiedererwÃ¤gungsverfahren stÃ¼tzt. Doch darf ihm die lange Dauer des Verfahrens vor dem EJPD nicht zum Vorwurf gemacht werden. Auch kann angesichts der am 21. Oktober 1993 verfÃ¼gten und infolge der Heirat gemÃ¤ss Art. 14b Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 ANAG erloschenen vorlÃ¤ufigen Aufnahme sowie der Situation in Afghanistan nicht angenommen werden, die Anhebung des WiedererwÃ¤gungsverfahrens zur ÃberprÃ¼fung des Wegweisungsvollzugs sei von vornherein unbegrÃ¼ndet gewesen (vgl. BGr, 9. Juli 2003, 2A.539/2003, E. 4.1, www.bger.ch). Unter diesen UmstÃ¤nden stellt die im Zeitpunkt der erstinstanzlichen VerfÃ¼­gung Ã¼ber dreijÃ¤hrige und mittlerweile bald vierjÃ¤hrige neuerliche BewÃ¤hrung in der Freiheit â wobei in den letzten drei Jahren keine Probezeit mehr lief â eine Tatsache dar, die zu einem andern Ergebnis der GesamtabwÃ¤gung fÃ¼hren kÃ¶nnte (vgl. auch BGr, 9. Juli 2003, 2A.539/2002, Sachverhalt H und E. 4.1, www.bger.ch). Die Beschwerdegegnerin hat demnach das Gesuch vom 5. September 2003, es sei dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, materiell zu prÃ¼fen.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.6 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>2.6.1 </b>Der Beschluss des Regierungsrats vom 6. Januar 2004 und die VerfÃ¼gung der Beschwerdegegnerin vom 17. September 2003 sind insoweit aufzuheben, und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zur materiellen PrÃ¼fung zurÃ¼ckzuweisen (§ 64 Abs. 1 VRG; vgl. auch KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 64 N. 6, zur so genannten SprungrÃ¼ckweisung). Dabei wird aufgrund einer umfassenden InteressenabwÃ¤gung zu entscheiden sein â unter WÃ¼rdigung gerade jener Gesichtspunkte, die fÃ¼r sich allein keinen Anspruch auf eine erneute PrÃ¼fung begrÃ¼ndet hÃ¤tten. Denn dass der BeschwerdefÃ¼hrer 1 sich in den letzten Jahren nichts zuschulden kommen liess und sich die von ihm ausgehende Gefahr fÃ¼r die Ã¶ffentliche Ordnung und Sicherheit reduziert hat, fÃ¼hrt fÃ¼r sich genommen noch nicht dazu, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen wÃ¤re; dies ergÃ¤be sich allenfalls aus dem Anspruch auf Achtung seines Familienlebens.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.6.2 </b>Insofern werden ergÃ¤nzende Sachverhaltsfeststellungen vorzunehmen sein: Namentlich die familiÃ¤ren VerhÃ¤ltnisse werden eingehender abgeklÃ¤rt werden mÃ¼ssen, handelte es sich doch bei den Beziehungen des BeschwerdefÃ¼hrers 1 zu Ehefrau und Kindern â falls sie denn bestehen â um die wichtigsten persÃ¶nlichen Interessen, die fÃ¼r einen Verbleib in der Schweiz sprÃ¤chen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der BeschwerdefÃ¼hrer 1 nicht bei seiner Familie zu wohnen scheint und dass das Schreiben der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 vom 8. September 2003 zu seinen Gunsten kaum von ihr aufgesetzt wurde, wurde doch ihr Name im Briefkopf falsch geschrieben; jedenfalls steht es im Widerspruch zu den Aussagen der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 anlÃ¤sslich der polizeilichen Ermittlung.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.6.3 </b>Sodann erscheint der Sachverhalt vorliegend auch im Ãbrigen ungeklÃ¤rt: Nicht nur das Vorliegen eines Familienlebens erscheint zweifelhaft; insgesamt sind die persÃ¶nlichen VerhÃ¤ltnisse des BeschwerdefÃ¼hrers 1 â namentlich was seine finanzielle Situation, seine BeschÃ¤ftigungen und selbst seine Wohnadresse betrifft â recht undurchsichtig. Dem Antrag, es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 eine Aufenthalts­bewilligung zu erteilen, kÃ¶nnte deshalb nicht stattgegeben werden, selbst wenn das Verwaltungsgericht auf ihn eintreten kÃ¶nnte.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Beschwerdegegnerin und Vorinstanz haben festgehalten, dass dem Rekurs bzw. der Be­schwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Am 23. Februar 2004 hat der PrÃ¤sident der 4. Abteilung â sinngemÃ¤ss einem Antrag der BeschwerdefÃ¼hrenden entsprechend â verfÃ¼gt, dass Entfernungsmassnahmen gegenÃ¼ber dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache zu unterbleiben hÃ¤tten. Diese Massnahme erfolgte, weil in der Beschwerde vorgebracht worden war, der BeschwerdefÃ¼hrer 1 sei an Leib und Leben bedroht, wenn er in seine Heimat abgeschoben wÃ¼rde, und weil diese Behauptung als unwidersprochen zu gelten hatte, nachdem Beschwerdegegnerin und Vorinstanz innert Frist weder Stellung genommen noch ihre Akten eingereicht hatten. Die PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 23. Februar 2004 galt, wie aus ihrem Wortlaut ersichtlich wird, entsprechend dem Begehren bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache und fÃ¤llt demnach mit dem vorliegenden Urteil dahin.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Im Hinblick auf den zweiten Rechtsgang rechtfertigen sich in diesem Zusammenhang folgende Bemerkungen an die Adresse der Beschwerdegegnerin:</p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.1 </b>Die Wegweisung grundsÃ¤tzlich Anspruchsberechtigter wÃ¤hrend eines laufenden Bewilligungsverfahrens ist nach Art. 12 Abs. 3 ANAG sowie Art. 1 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. MÃ¤rz 1949 zum Bundesgesetz Ã¼ber Aufenthalt und Niederlassung der AuslÃ¤nder (ANAV) zu beurteilen. Ihre ZulÃ¤ssigkeit dÃ¼rfte sowohl bei recht­mÃ¤ssig als auch bei illegal Eingereisten anhand des Grundsatzes der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit zu prÃ¼fen sein, wobei Praxis und Lehre zu dieser Frage noch nicht gefestigt erscheinen (vgl. BGr, 19. Dezember 2003, ZBl 105/2004 S. 212 E. 6.2; 4. Oktober 2000, 2A.367/2000, www.bger.ch; VGr BE, 6. September 2000, plÃ¤doyer 2001/1 S. 67 E. 3b+d; Spescha/StrÃ¤uli, S. 54 f., 114; Andreas ZÃ¼nd, Beendigung der auslÃ¤nderrechtlichen Anwesenheitsbewilligung, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen AuslÃ¤nderrechts, St. Gallen 2001, S. 127 ff., 178 ff.). In der Lehre werden als Kriterien ZweckmÃ¤ssigkeitsÃ¼berlegungen, die Erfolgsaussichten des Hauptbegehrens, die UmstÃ¤nde der Einreise (bzw., wie hier, der Anwesenheit) sowie die persÃ¶nlichen UmstÃ¤nde in der Schweiz und im Herkunftsland, namentlich die Tangierung des Familienlebens, genannt (Spescha/StrÃ¤uli, S. 55).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.2 </b>Im Fall des BeschwerdefÃ¼hrers 1 sind die NichtverlÃ¤ngerung der Aufenthaltsbewilligung, die Wegweisung und deren Vollzug rechtskrÃ¤ftig beschlossen worden. Trotz dem laufenden Verfahren ist dieser deshalb nicht einem "rechtmÃ¤ssig eingereiste[n] AuslÃ¤nder" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 ANAV gleichzusetzen; vielmehr ist er gemÃ¤ss Art. 12 Abs. 3 ANAG als AuslÃ¤nder, dem eine Bewilligung verweigert wurde, zur Ausreise verpflichtet.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.3 </b>Der Einfluss der Unterscheidung zwischen rechtmÃ¤ssig und illegal eingereisten bzw. sich im Land befindenden AuslÃ¤nderinnen und AuslÃ¤ndern auf die InteressenabwÃ¤gung zur Frage, ob eine Wegweisung grundsÃ¤tzlich Anspruchsberechtigter wÃ¤hrend eines laufenden Bewilligungsverfahrens zulÃ¤ssig ist, braucht hier nicht generell geklÃ¤rt zu werden: Selbst wenn vorliegend eine AbwÃ¤gung vorzunehmen ist, fÃ¤llt diese jedenfalls zu Ungunsten des BeschwerdefÃ¼hrers 1 aus.</p> <p class="Urteilstext">Weil das Ã¶ffentliche Interesse an der Fernhaltung des BeschwerdefÃ¼hrers 1 gerade Gegen­stand der erneuten ÃberprÃ¼fung sein wird, kann es zwar nur noch unter Vorbehalt eines Erfolgs des neuen Gesuchs berÃ¼cksichtigt werden. Das Schicksal dieses Gesuchs erscheint nach der derzeitigen Aktenlage grundsÃ¤tzlich offen, wobei die Erfolgsaussichten jedenfalls nicht Ã¼berwiegen. Hingegen besteht im Sinn von Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit ein erhebliches Interesse an der Durchsetzung der rechtskrÃ¤ftigen Entscheide betreffend Nicht­verlÃ¤ngerung der Aufenthaltsbewilligung, Wegweisung und Vollzug. Dagegen sind die pri­vaten Interessen des BeschwerdefÃ¼hrers 1 am Verbleib in der Schweiz von untergeordneter Bedeutung: Ob er Ã¼berhaupt mit der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 und den Kindern ein Familienleben fÃ¼hrt, ist offen und wird ebenfalls Gegenstand der materiellen PrÃ¼fung sein; selbst wenn sich dabei herausstellen sollte, dass der Vollzug der Wegweisung in tatsÃ¤chliches Fa­mi­lienleben eingegriffen hÃ¤tte und dessen VerunmÃ¶glichung mittlerweile nicht mehr verhÃ¤ltnismÃ¤ssig wÃ¤re, wÃ¤re doch der Unterbruch dieses Familienlebens fÃ¼r die Dauer des Ver­fahrens angesichts der Straftaten des BeschwerdefÃ¼hrers 1 fÃ¼r alle Betroffenen zumutbar. Beruflich ist der BeschwerdefÃ¼hrer 1 in der Schweiz nicht integriert, und der Unterbruch der Psychotherapie sowie der im Gesuch angegebenen freundschaftlichen Kontakte fÃ¤llt nicht ins Gewicht. Schliesslich hat das EJPD in seinem rechtskrÃ¤ftigen Entscheid vom 17. Juli 2003 erwogen, dass sich der BeschwerdefÃ¼hrer 1 gemÃ¤ss Art. 14a Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 6 ANAG nicht darauf berufen kÃ¶nne, der Vollzug der Wegweisung sei wegen seiner psychischen Situation unzumutbar, und dass dieser Vollzug mangels Nachweises einer konkreten GefÃ¤hrdung auch nicht im Sinn von Art. 14a Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 3 EMRK unzulÃ¤ssig sei. Die Situation in Afghanistan ist demnach bei der hier vorzunehmenden AbwÃ¤gung nicht relevant.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da keine Partei vollstÃ¤ndig obsiegt, sind die Kosten je hÃ¤lftig der BeschwerdefÃ¼hrerschaft einerseits und der Beschwerdegegnerin anderseits aufzuerlegen. Die BeschwerdefÃ¼hrenden haben demgemÃ¤ss je einen Viertel der Kosten zu tragen; als gemeinsam vorgehende Eheleute haften sie solidarisch fÃ¼r den Anteil des jeweils anderen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Gleich zu verlegen sind die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens. Da die BeschwerdefÃ¼hrenden nicht mehrheitlich obsiegen, ist ihnen eine ParteientschÃ¤digung zu verweigern (§ 17 Abs. 2 VRG; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 17 N. 32).</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet </span><span>die Kammer</span><span>:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Dispositiv-Ziffern I und III des Beschlusses des Regierungsrats vom 6. Januar 2004 und Dispositiv-Ziffer 1 der Ver­fÃ¼­gung der Beschwerdegegnerin vom 17. September 2003 werden aufgehoben, und die Sache wird zur ergÃ¤nzenden Sachverhaltsfeststellung und zur materiellen Ent­schei­dung an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckgewiesen. Im Ãbrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die Kosten des Rekursverfahrens werden zu je einem Viertel den BeschwerdefÃ¼hrenden, unter solidarischer Haftung fÃ¼reinander, und zur HÃ¤lfte der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf<br/> Fr. 2'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 100.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 2'100.-- Total der Kosten. </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Gerichtskosten werden zu je einem Viertel den BeschwerdefÃ¼hrenden, unter solidarischer Haftung fÃ¼reinander, und zur HÃ¤lfte der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Eine ParteientschÃ¤digung wird nicht zugesprochen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.</span></p> <p class="Urteilstext">7. â¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>