R 06 19 4. Kammer URTEIL vom 5. Juli 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Feststellungsverfügung betreffend Nutzung 1. … erwarb im Jahre 1999 die von der Personalfürsorgestiftung … seit Jahren als Ferienaufenthaltsmöglichkeit für Angestellte geführte und in der Landhauszone gelegene … (Parzelle 2403), Gemeinde … Mit Verfügung vom 10. Juni 1999 erteilte ihm die Gemeinde … für den Umbau des 2. und 3. OG die Baubewilligung. Am 26. April 2000 bewilligte sie ihm eine Projektänderung mit der Auflage, dass die Bewilligung für eine Nutzung als Hotelbaute erteilt werde und eine Umnutzung einer Neubeurteilung und einer neuen Bewilligung der Baubehörde bedürfe. Bis Mitte 2001 führte er das Haus als Hotel mit Halbpension, danach als Hotel Garni. Am 20. Februar 2004 schloss … mit … zwei Kaufrechtsverträge über die … ab. … übte in der Folge ihr Kaufrecht aus; die Hälfte des erworbenen Eigentums übertrug sie am 15. Februar 2005 auf ihren Ehemann … Bereits im Vorfeld der Ausübung der Kaufrechte informierte … die Gemeinde am 22. April 2004 über seine Absicht, die … zu kaufen und als Erstwohnung zu nutzen. Die Gemeinde machte ihn erstmals am 29. April 2004 darauf aufmerksam, dass sie beabsichtige, gesetzliche Grundlagen zu schaffen, die Umnutzung von Hotelbetrieben möglichst zu erschweren und parallel dazu die Hotellerie, vornehmlich mit planerischen Mitteln, zu stützen. … wies die Gemeinde erstmals am 4. Mai 2004 darauf hin, dass die Nutzung der in der Landhauszone gelegenen … aus persönlichen und finanziellen Gründen als Hotel Garni bereits im Mai 2003 aufgegeben worden sei. Das Haus sei nie als Hotel konzipiert worden, was die Gemeinde unter Hinweis auf die jahrzehntelange Nutzung als Ferienhotel der Firma Escher Wyss/Sulzer umgehend in Abrede stellte. Am 10. Dezember 2004 erliess die Gemeinde … eine Planungszone, die sie im Hinblick auf Bauvorschriften und andere Planungsmassnahmen, welche die Umnutzung von bestehenden Hotels einschränken oder ganz verunmöglichen und die Hotellerie fördern sollten. Während ihrer Geltungsdauer dürfen keine baulichen Vorkehren und Zweckänderungen bewilligt werden, welche den vorgesehenen neuen Vorschriften widersprechen oder diese beeinträchtigen könnten. Die Planungszone wurde für ein Jahr erlassen. Am 31. März 2005 stellte … bei der Gemeinde das Gesuch für den Umbau der … (im Wesentlichen: Renovationsarbeiten). Am 20. April 2005 stellte die Gemeinde eine vorzeitige Baubewilligung für Umbauten aus gesundheitspolizeilichen, sicherheitsnutzungstechnischen oder bauphysikalischen Gründen in Aussicht, wies allerdings darauf hin, dass sie die Bewilligung unter der Auflage erteilen werde, dass die … nur als Hotel im bisherigen Sinne genutzt werden dürfe, wobei diese Auflage dahinfalle, wenn die Planungszone aufgehoben oder durch Vorschriften abgelöst werde, welche eine Umnutzung eines Hotels in reine Wohnnutzung zulasse. In Kenntnis der ablehnenden Haltung des Baugesuchstellers zur vorgesehenen Auflage erteilte die Gemeinde am 17. Mai 2005 die Bewilligung für die nachgesuchten Umbauarbeiten unter der Auflage (Nutzung als Hotelbaute), dass die … nur als Hotel im bisherigen Sinne genutzt werden dürfe. Die Auflage falle dahin, wenn die am 10. Dezember 2004 erlassene Planungszone aufgehoben oder durch Vorschriften abgelöst werde, welche eine Umnutzung eines Hotels in reine Wohnnutzung zulassen würde, wobei dannzumal ein entsprechendes Baugesuch zu stellen sei. Den von den Eheleuten … gegen die Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ eingereichten Rekurs (R 05 75) hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. Oktober 2005, mitgeteilt am 4. Januar 2006, gut und die angefochtene Auflage wurde aufgehoben. Offen gelassen wurde die Frage der Qualifikation der vorbestehenden Nutzung der ... Mit Verfügung vom 19. Januar 2006 betreffend Feststellung der Nutzung der … erkannte der Gemeindevorstand … „1. Es wird festgestellt, dass die Liegenschaft … (Parzelle Nr. 2403) als Hotel bewilligt und bis anhin als solches genutzt worden ist. 2. Für den Fall, dass die Eheleute … die … inskünftig ausschliesslich zu Wohnzwecken nutzen wollen, haben sie bei der Gemeinde ein Baugesuch einzureichen.“ 2. Dagegen liessen die Eheleute … am 23. Februar 2006 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei die Verfügung aufzuheben. Das Haus sei seit jeher vorwiegend als nicht öffentliches, nicht renditeortientiertes Ferienhaus/Ferienheim genutzt worden. Der Betrieb als Ferienwohnheim könne, unabhängig davon, dass er hotelähnlichen Ansprüchen (räumlich, komfortmässig, etc.) habe genügen müssen, nicht mit einem Hotel verglichen werden. Im Rekursverfahren R 05 75 hätten sie erstmals von der Auflage aus dem Jahre 2000 Kenntnis erhalten. Diese sei gegenüber ihnen irrelevant. Im Übrigen sei nie ein Gesuch zur Umnutzung von Wohnen in Hotelnutzung gestellt oder verlangt worden. Die Zwischennutzung von … sei aus wirtschaftlichen Gründen aufgegeben worden. Für das Bewilligungsverfahren sei diese kurze Zeit unerheblich, weil die Wohnnutzung aufgrund der geltenden Zonenordnung rechtmässig, eine Umnutzungsbewilligung entsprechend gar nicht erforderlich sei. Zudem fehle es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für eine abstrakte Feststellungsverfügung. Fakt sei, dass die Villa nicht als Hotel genutzt werde; mit dem Verweis auf die Auflage aus dem Jahr 2000 versuche die Gemeinde nun eine Hotelnutzung zu konstruieren, was angesichts der konkreten Umstände (u.a. keine Umnutzungsbewilligung für Hotel einverlangt, kurze Dauer der Nutzung, Rückkehr zur ursprünglichen, langjährigen Wohnnutzung bereits im Jahre 2003) nicht angehe. Die Wohnnutzung sei in der Landhauszone zonenkonform und bedürfe keiner Baubewilligung. Die Zwischenphase der Hotelnutzung habe nichts geändert. Dies habe VGU R 05 75 festgestellt. Hier werde erneut ein faktisches Wohnnutzungsverbot verfügt. Gegen einen Hinweis, wie er vom Verwaltungsgericht in VGU R 05 75 angeregt worden sei, sei nichts einzuwenden. 3. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Zur Begründung vertiefte sie im Wesentlichen die bereits der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Überlegungen. Ergänzend legte sie noch dar, dass eine Arbeitsgruppe daran sei, sich mit dem Thema „Sicherung der Hotelbetriebe“ zu befassen und Lösungsvorschläge zu entwickeln. Im Gegensatz zu der in VGU R 05 75 beurteilten Rechtsfrage gehe es vorliegend darum, die vorbestehende Nutzung und die damit zusammenhängende Bewilligungspflicht für eine allfällige Änderung derselben zu klären. Diesbezüglich habe das Verwaltungsgericht noch nichts entschieden. Feststellungsverfügungen könnten sodann schon bei Vorliegen eines entsprechenden öffentlichen Interesses ergehen. Zudem schreibe Art. 86 KRG vor, dass Zweckänderungen der Bewilligungspflicht unterlägen. Um die Bewilligungspflicht durchsetzen zu können, müsse die bisherige Nutzung und die daraus resultierende Rechtsfolge festgestellt werden können. Die Rechtsfolge sei hier, dass die Rekurrenten für den baubewilligungspflichtigen Tatbestand (hier Umnutzung) ein Baugesuch einreichen müssten. Wenn die Baute heute schon wohngenutzt würde, könnte dies nicht verlangt werden. Auch die Ausscheidung einer Hotelzone würde nur dort erfolgen, wo bereits ein Hotel betrieben werde. Vorliegend gehe es nicht um die materielle Beurteilung der angestrebten Wohnnutzung, sondern einzig und allein um die formelle Frage, ob hier eine Umnutzung vorliege, welche die Durchführung eines Bewilligungsverfahrens notwendig mache. Die … habe als Hotel zu gelten. 4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die Gelegenheit die von ihnen eingenommenen Standpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Rekursgegenstand bilden vorliegend zum einen die Frage, ob die Gemeinde zu Recht festgestellt hat, dass die … als Hotel bewilligt und bis anhin als solches genutzt worden sei, und zum andern, ob sie die Rekurrenten zu Recht aufgefordert hat, für den Fall, dass sie die Villa inskünftig ausschliesslich zu Wohnzwecken genutzt wollen, der Gemeinde ein Umnutzungsgesuch zur Bewilligung einzureichen hätten. 2. Die Rekurrenten stellen sich vorweg auf den Standpunkt, dass sich die angefochtene Feststellungsverfügung auf keine hinreichende gesetzliche Grundlage stützen könne und daher rechtswidrig sei. Ihnen kann diesbezüglich nicht gefolgt werden. Im Verwaltungsrecht erachten Lehre und Rechtsprechung, unabhängig davon, ob eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist oder nicht, den Erlass einer Feststellungsverfügung bereits dann als zulässig, wenn ein gewichtiges öffentliches Interesse daran vorliegt. Die Begründung dafür liegt im Wesentlichen im Umstand, dass mit einer Feststellungsverfügung keine neuen Rechte oder Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben werden, sondern dass mit ihr die Rechtslage geklärt werden kann, sie damit der Rechtssicherheit dient, indem das Bestehen, das Nichtbestehen oder der Umfang von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflichten verbindlich festgestellt wird (so bereits: Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, N. 714; Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 188). Für den Bereich des Baurechts lässt sich über das Gesagte hinaus jedoch eine hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Feststellungsverfügung bereits aus den Bestimmungen über die Baubewilligungspflicht (Art. 86 ff. KRG; Baubewilligung erforderlich u.a. auch für Nutzungsänderungen einer Baute) ableiten. Im Lichte der von der Gemeinde verfolgten Ziele (Klärung der vorbestehenden Nutzung und allfällige Baubewilligungspflicht für eine allfällige Änderung der Nutzung) lässt sich der Erlass der angefochtenen Feststellungsverfügung nicht beanstanden.3. Hinsichtlich der im Vordergrund stehenden Frage der vorbestehenden Nutzung ergibt sich aus den Akten, dass die Villa in den 30er Jahren des letzten Jahrhunderts auf der heutigen Parzelle Nr. 2403 erstellt und bis 1954 privat genutzt worden ist. In der Folge wurde sie dann bis zum Erwerb durch den vormaligen Eigentümer im Jahre 1999 als Ferienhaus/ Ferienheim für Angestellte der Firmen … verwendet und umgebaut (vgl. die entsprechenden Bezeichnungen in den Baubewilligungen aus den Jahren 1984, 1988, 1989, 1993, 1997 […] sowie 1999). Eine darüber hinausgehende Nutzung im Sinne der behaupteten Hotelnutzung konnte von der Gemeinde für diesen, fast 5 Jahrzehnte beschlagenden Zeitraum nicht glaubhaft aufgezeigt werden. Lediglich zwischen 1999 - 2003 wurde das Haus durch den damaligen Eigentümer als Hotel geführt, wobei diese Nutzung bereits im Mai 2003 wieder aufgegeben werden musste. Entgegen der von der Gemeinde mit Ziff. 1 ihrer Verfügung zum Ausdruck gebrachten Auffassung bildete eine eigentliche Hotelnutzung - mit Ausnahme der in der Baubewilligung 2000 formulierten Auflage - nie Gegenstand der diversen gemeindlichen Baubewilligungen und entsprechend dem Zonenzweck ist denn auch nie ein Hotel als solches bewilligt worden. Angesichts der hotelähnlichen Ansprüchen genügenden Nutzung als Ferienwohnheim sowie der in etwa räumlich ähnlichen Ausstattung der Baute, ist in diesem Zusammenhang doch festzuhalten, dass die seit 1954 bestehende Nutzung auch nicht als reine Wohnnutzung im klassischen Sinn bezeichnet werden kann. Vielmehr ist sie als touristische Nutzung zu qualifizieren. Hält man sich vor Augen, dass das Haus seit Mitte der 50er Jahre des letzten Jahrhunderts touristisch und nicht mehr wohnmässig genutzt wurde, stellte diese Nutzung spätestens ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der kommunalen Zonenordung eine zonenwidrige Nutzung dar, weil gemäss Baugesetz in der Landhauszone ausschliesslich Wohnbauten zugelassen wären. Mithin wäre eigentlich im Zusammenhang mit Erneuerungs- und Umbauarbeiten eine Umnutzungsbewilligung erforderlich gewesen. Eine solche ist jedoch von der Gemeinde - soweit ersichtlich - formell nie erteilt worden; etwas anderes lässt sich jedenfalls auch den von den Parteien eingelegten Bewilligungen aus den Jahren 1985, 1988, 1993 und 1999 nicht entnehmen. Ebenso wenig bildete auch die 1999 vom damaligen Eigentümer vorgenommene Umnutzung des Ferienheims in ein öffentlich zugängliches Hotel nie Gegenstand eines formellen Baubewilligungsverfahrens. Die in der Baubewilligung 2000 aufgenommene Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ allein vermag die von der Gemeinde nunmehr in der angefochtenen Verfügung vertretene Auffassung, dass die Villa als Hotel bewilligt und bis anhin als solches genutzt worden sei (vg. Ziff. 1 des Dispositivs), nicht zu stützen, umso weniger als es - wie die Gemeinde selbst zutreffend erkannt hat, keine stillschweigend erteilten Baubewilligungen gibt. Gegen eine baurechtlich relevante Nutzung als Hotel spricht sodann der Umstand, dass die zonenwidrige Nutzung als Hotel Garni bereits im Mai 2003 vom damaligen Eigentümer (vgl. dessen in der gemeindlichen Vernehmlassung zitiertes Schreiben vom 4. Mai 2004) wieder aufgegeben worden ist und die Villa im Rahmen der Zonenordnung genutzt worden ist. Die Gemeinde ist aufgrund des Gesagten zu Unrecht, davon ausgegangen, dass die … (Parzelle Nr. 2403) als Hotel bewilligt und bis anhin als solches genutzt worden sei. Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung erweist sich bereits daher als nicht rechtens und ist somit aufzuheben. 4. Zu prüfen bleibt damit noch, ob die Rekurrenten aufgrund der konkreten Sach- und Rechtslage im Sinne von Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung verpflichtet werden können, ein Umnutzungsgesuch einzureichen. Angesichts der obigen Ausführungen, wonach zwar die Villa nie als Hotel bewilligt und - abgesehen vom Zeitraum 1999 - 2003 - lediglich für touristische Zwecke genutzt worden ist und seitens der Rekurrenten die immerhin seit Mai 2003 (Aufgabe des Hotel Garni) bestehende, zonenkonforme Nutzung weitergeführt werden soll, greift das gemeindliche Vorgehen zu weit. Unbestrittenermassen ist die von den Rekurrenten angestrebte Wohnnutzung in der fraglichen Wohnzone zulässig. Eine Wohnnutzung könnte - wie das Gericht bereits in VGU 05 75 festgehalten hat - von der Gemeinde denn auch nicht einfach unter Hinweis auf die mit der Planungszone verfolgten Ziele untersagt werden. Ein konkretes Umnutzungsgesuch müsste daher denn auch im Lichte des oben zur Hotelnutzung Ausgeführten und mit Blick auf die geltende Zonenordnung trotz Planungszone bewilligt werden, zumal die „Umnutzung“ ja bereits im 2003 erfolgt und rechtmässig ist und die Rekurrenten - soweit ersichtlich - bereits rechtsgenüglich darauf hingewiesen worden sind, dass eine Umnutzung der Villa in eine reine Wohnnutzung aufgrund der mit der Planungszone verfolgten Ziele in Frage gestellt sein könnte. Wie die Rekurrenten zu Recht erkannt haben, schiesst die Gemeinde angesichts der konkreten Formulierung von Ziff. 2 im Dispositiv der angefochtenen Verfügung über das angestrebte Ziel eines Hinweises hinaus. Sie ist aus dieser Sicht betrachtet unnötig und daher ebenfalls aufzuheben. - Der Rekurs ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekursgegnerin, welche überdies den anwaltlich vertretenen Rekurrenten angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene Feststellungsverfügung aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 187.-- zusammen Fr. 2'687.-- gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.