BRKE II Nr. 0235/2009 vom 20. Oktober 2009 in BEZ 2010 Nr. 7 Im Streit lag ein privater Gestaltungsplan, der unter ander em auch W ohnnut- zung vorsah. Die Zusti mmung zu diesem Gestaltungsplan war vom Gemeinderat erteilt worden. Das Gestaltungsplangebiet lag g emäss Bau- und Zonenordnung in der Gewerbezone. Dort konnte alternativ zur Bau - und Zonenordnung auch nach in dieser ent haltenen Sonderbauvorschriften gebaut werden; dies aber nur in Verbi n- dung mit einem sich im Rahmen der Bau - und Zonenordnung und der Sonderba u- vorschriften haltenden Gestaltungsplan. Gemäss den Sonderbauvorschriften war ausser den in der Gewerbezone zulässi gen Nutzweisen insbesondere auch W ohn- nutzung (mit einem Wohnanteil von maximal 40 Prozent) gestattet. Aus den Erwägungen: 4.2.3 Die Rekurrentschaft macht geltend, es sei nicht zulässig, das W ohnen in Gewerbezonen mittels Sonderbauvorschriften in Verbindu ng mit einem Gestaltung s- plan, der nur der Zustimmung der Exekutive bedarf, zu ermöglichen. Mithin stellt sich die Frage, ob der vorliegend strittige private Gestaltungsplan von der Legislative hätte genehmigt werden müssen. Das Planungs- und Baugesetz sieht mit Bezug auf die Festsetzung von Gesta l- tungsplänen Folgendes vor: Private Gestaltungspläne bedürfen der Zustimmung des für den Erlass der Bau - und Zonenordnung z uständigen Organs. Überschreiten sie den für Arealüberbauungen im betreffenden Gebiet gelte nden Rahmen nicht, genügt die Zustim mung des Gemeinderates (§ 86 PBG). Die Festsetzung von öffentlichen Gestaltungsplänen richtet sich nach § 88 PBG. Nach Absatz 1 dieser Bestimmung werden diese wie Bau - und Z onenordnungen und Sonderbauvorschriften von der Gemeindelegislative erlassen, geändert oder aufgehoben. Diese Beschlüsse sowie die Zustimmungen zu privaten Gestaltungsplänen sind öffentlich bekanntzumachen und aufzulegen. Absatz 2 statuiert, dass Bau - und Zonenordnungen, Sonderbauvo r- schriften und nicht von der zuständigen Direktion festgesetzte Gestaltungspläne der – öffentlich bekanntzumachenden – Genehmigung bedürfen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hatte mit VB.2002.00376 über die Rechtmässigkeit von Art. 81a Abs. 7 BZO Zürich zu entscheid en. Nach dieser B e- stimmung bedürfen Gestaltungspläne, die den Rahmen der Sonderbauvorschriften und der ergänzend anwendbaren allgemeinen Bau - und Zonenordnung nicht übe r-- 2 - schreiten, lediglich der Zustimmung des Stadtrates. Die Beschwerdeführenden ha t- ten die Aufhebung dieser Bestimmung mit der Begründung beantragt, eine Delegat i- on an die Exekutive sei gemäss § 86 PBG nur dann zulässig, wenn der Gesta l- tungsplan den für Arealüberbauungen geltenden Rahmen einhalte. Das Bauen nach den Sonderbauvorschriften würde i ndes den in Art. 8 Abs. 5 BZO für Arealüberba u- ungen geltenden Rahmen überschreiten. Das Verwaltungsgericht erwog, der Gestaltungsplan sei ein Sondernutzung s- plan, der grundsätzlich im gleichen Verfahren wie die Bau - und Zonenordnung oder die Sonderbauvorsc hriften durch die Legislative zu erlassen sei. Eine Sonderreg e- lung kenne das Gesetz nur für den privaten Gestaltungsplan, soweit dieser den für Arealüberbauungen im betreffenden Gebiet geltenden Rahmen nicht überschreite. In diesen Fällen gen üge die Zustim mung der Exekutive, da die grundsätzlich berufene Legislative bereits beim Erlass der Grun dordnung die Rahmenbedingungen für eine Überbauung habe definieren können. Eine Zustimmung der Legi slative zum privaten Gestaltungsplan sei nur dann verlangt, wenn di eser weitere, nicht von der or d- nungsgemäss erlassenen Grundordnung gedeckte Überbauungsmöglichkeiten e r- öffne. Als Grundordnung habe dabei nicht nur die Regelbauweise zu gelten, sondern letztlich jede Bauweise, welche nach einer von der Legislat ive erlassenen Ordnung gestattet sei. Dazu gehöre auch das Bauen im Rahmen einer Arealüberbauung oder eben nach allfälligen Sonderbauvorschriften. Beide Bauweisen bewirkten keinen Zwang, nach den entspr echenden Vorschriften zu bauen, sondern eröffneten ledi g- lich eine neben der Regelbauweise bestehende Alternative. W erde das Bauen nach Sonderbauvorschriften im Rahmen einer von der zuständigen Legislative erlassenen Bau- und Zonenordnung geregelt, so bestehe kein Anlass dafür, dass privaten Ge s- taltungsplänen innerhalb di eses Rahmens ein zweites Mal von der Legislative zug e- stimmt werden müsse. Im Übrigen präzisierte das Verwaltungsgericht, dass die überprüfte BZO - Bestimmung nur für private und nicht auch für öffentliche Gestaltungspläne gelte. Auf Grund dieser Rechtspr echung genügt es, dass der angefochtene private Gestaltungsplan nur der Zustimmung der Exekutive unterlag. Insoweit erweist sich der Gestaltungsplan als rechtsbeständig. 5.1 Die Rekurrierenden monieren alsdann, dass vorgängig der Zustimmung des Gemeinderates zum Gestaltungsplan keine Auflage und Anhörung nach § 7 PBG durchgeführt wurde. Dieser verfahrensrechtliche Verstoss müsse zur Aufhebung des Gestaltungsplanes führen. (…) 5.2.1 Die (…) Norm von § 7 Abs. 2 PBG lautet: «Die Pläne sind vor der Festse t- zung öffentlich aufzul egen. Innert 60 Tagen nach der Bekanntmachung kann sich jedermann bei der die Auflage verfügenden I nstanz zum Planinhalt äussern.» Nach Absatz 3 wird über die nicht berücksichtigten Einwendungen gesam thaft bei der Planfestsetzung entschie den. Absatz 4 sieht vor, dass die Pläne und die Stellun g- nahme zu den nicht berücksichtigten Einwendungen hernach zur Einsichtnahme o f- fen stehen. Diese verfahrensrechtliche Regelung wurde – zusammen mit Absatz 1 von § 7, wonach bei der Aufstellung und Änder ung der Richt - und Nutzungspläne die nach- und nebengeordneten Planungsträger rechtzeitig anzuhören sind – mit der - 3 - Revision vom 1. September 1991 neu in das Planungs - und Baugesetz aufgeno m- men. Zu prüfen ist, ob diese Verfahrensvorschriften auch bei priva ten Gestaltung s- plänen im Sinne von § 86 Abs. 2 PBG zum Zuge kommen müssen, die lediglich der Zustimmung der Gemeindeexekutive bedürfen (nachfolgend Exekutivgestaltung s- pläne genannt). Hierzu ist die Bestimmung von § 7 Abs. 2 PBG auszul egen. Gesetzesauslegung hat zum Ziel, den rechtsverbindlichen Sinn eines Recht s- satzes, über dessen Tragweite Unklarheiten bestehen, zu ermitteln. Auslegung ist notwendig, wo der Gesetzeswortlaut nicht klar ist oder wo Zweifel bestehen, ob ein scheinbar klarer W ortlaut den wahr en Sinn der Norm wiedergibt (U. Häfelin/G. Mü l- ler/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., 2006, Rz. 214). Bei der Gese t- zesauslegung können verschiedene Auslegungsmethoden zum Zuge kommen. Au s- gangspunkt jeder Auslegung ist die grammatikalische Ausl egung, die auf den W ort- laut, W ortsinn und den allgemeinen Sprachgebrauch abstellt. Vom klaren W ortlaut eines Rechtssatzes darf nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür best e- hen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche trift igen Gründe können sich aus der En tstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit andern No rmen ergeben (U. Häfelin/W . Haller/H. Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. A., 2008, Rz. 75 ff.). 5.2.2 Die private Rekursgegnerin verweist auf den W ortlaut von § 7 Abs. 2 PBG, wonach die Pläne «vor deren Festsetzung» öffentlich aufzulegen sind. Sie macht geltend, private Gestaltungspläne im Sinne von § 86 Satz 2 PBG, die lediglich der Zustimmung der Gemeindexekutive be dürften, würden nicht «festg esetzt». Hier- aus schliesst die private Rekursgegnerin, dass solche Gestaltungspläne nicht dem Einwendungsverfahren gemäss § 7 Abs. 2 PBG unterliegen. Dem kann nicht gefolgt werden. Der – rechtlich nicht definierte – Begriff der «Festsetzung» passt auch auf die Zustimmungserteilung seitens der Gemeindeex e- kutive, weil erst mit dieser (vorbehältlich der Gene hmigung durch die Baudirektion) dem Gestaltungsplan Verbindlichkeit zukommt. Damit kann auch bei Exekutivgesta l- tungsplänen seh r wohl von «Festsetzung» gesprochen werden. Überdies werden in der Terminologie des Planungs - und Baugesetzes auch Gestaltungspläne, die in die Kompetenz der Gemeindelegislative fallen (nachfolgend Legislativgestaltungspläne), nicht etwa «festgesetzt», son dern «erlassen» (bzw. geändert oder aufgehoben; § 88 Abs. 1 PBG). Aus der Verwendung des Begriffs «Festsetzung» in § 7 Abs. 2 PBG kann somit keine Beschränkung des Einwendungsverfahrens auf Legislativgesta l- tungspläne abgeleitet werden kann. Der Begriff « Pläne» in Absatz 2 bezieht sich auf die in Absatz 1 von § 7 e r- wähnten «Richt- und Nutzungspläne». Zur «Nutzungsplanung» (vgl. die Überschrift des 3. Abschnitt des Gesetzes) bzw. zur komm unalen «Bau - und Zonenordnung» (vgl. die Überschrift zu lit. B des 3. Abschnittes des Gesetzes) gehören gesetzessys- tematisch auch die Gestaltungspläne, ohne dass diese Zuordnung durch eine weit e- re Unte rscheidung eingeschränkt würde. Damit sind, wie schon der Begriff selber schliessen lässt, auch in gesetzessyst ematischer Hin sicht unter den «Plänen» im Sinne von § 7 Abs. 2 PBG auch die Exekutivgestaltungspläne zu verstehen. Einzig die im Wesentlichen der Landumlegung und Erschliessung, nicht aber der Regelung - 4 - von Baumö glichkeiten dienenden Quartierpläne werden im Gesetz vom Ve rfahren gemäss § 7 PBG ausgenommen, indem deren Aufstellung, «Festsetzung» (durch die Exekutive; § 158 PBG) und Genehmigung im 4. Abschnitt des Gesetzes gesondert (und inhaltlich verschieden) geregelt werden. 5.2.3 Nachdem W ortlaut und Systematik des Geset zes auf eine Befreiung der Exekutivgestaltungspläne vom Einwendungsverfahren auch nicht ansatzweise schliessen lassen und den Materialien zur Gesetze srevision vom 1. September 1991 diesbezüglich nichts zu entnehmen ist, ist zu prüfen, ob die einschlägige R egelung unter dem Aspekt ihres Sinnes und Zweckes oder anderer Gesichtspunkte abwe i- chende Schlüsse nahelegt. Hierbei stellt sich zunächst die Frage, ob das Einwendungsverfahren mit einer lediglich von der Exekutive ausgesprochenen Zustimmung überhaupt sin nvoll z u- sammenspielen kann. Dies ist zweifellos zu bej ahen. Darf die Gemeindeexekutive auf Grund von Einwendungen einen privaten Legislativgestaltungsplan vorgängig der Verabschiedung zu Handen der Gemeindeversammlung ändern, muss sie auch befugt sein, die s bei einem Exekutivgestaltungsplan vorgängig der eigenen Zusti m- mungserteilung zu tun oder aber die Zustimmung zu verweigern. Gleichermassen kann auch die Exekutive eine Stellungnahme zu den nicht berücksichtigten Einwe n- dungen beschliessen; auch dies bedar f keines Gesetzgebungsverfahrens. An dem Gesagten ändert alsdann auch nichts, dass bei der Darstellung des nutzungsplan e- rischen Verfahrensgangs in der Literatur (vgl. Ch. Fritzsche/P. Bösch, Zürcher Pl a- nungs- und Baurecht, 4. A., 2006, 3 -3 und 3-9) davon ausgegangen wird, dass dem Einwendungsverfahren ein Legislativbeschluss folgt, bildet dies doch der hä ufigste Fall. Solche – ohnehin nur schematischen – Darstellungen lassen den Schluss, e i- ner Exekutivzustimmung müsse kein Einwendungsverfahren vorangehen, n icht zu. Entsprechendes gilt im Übrigen auch für die Schrift «Das revidierte Planungs - und Baugesetz (PBG) des Kantons Zürich» (Bern 1992) von Robert W olf und Erich Kull; unter Randziffer 48, auf welche Stelle die Vorinstanz verweist, wird lediglich auf di e einschlägige kantonale Praxis hingewiesen, ohne dass diese Praxis auch nur a n- satzweise mit einer Begründung unterlegt würde. Dass das Interesse Dritter an der Einsicht in einen anstehenden Gestaltung s- plan und am Anbringen von Einwendungen von vornherein geringer ist, wenn es sich bloss um einen Exekutivgestaltungsplan ha ndelt, kann offenkundig nicht b e- hauptet werden, können doch auch solche Gestaltungspläne grössere Gebiete betreffen und für ein Gemeinwesen raumplanerisch erheblich, ja sogar prägend sein, was das schutzwürdige Bedürfnis nach planungsrechtlicher Partizipation im Rahmen eines Einwendungsverfahrens ohne weiteres ausweist. Dies gilt umso mehr, als die Partizipation im Rahmen des Abstimmungsverfahrens bei solchen Gestaltungspl ä- nen entfällt. 5.2.4 Für den Ausschluss von Exekutivgestaltungsplänen vom Einwendung s- verfahren könnte der Umstand sprechen, dass sich solche Gestaltungspläne stets im Rahmen der Bau - und Zonenordnung einschliesslich Arealüberbauungs - und Son- derbauvorschriften halten, die vo n der Legislative nach erfolgtem Einwendungsve r- fahren festgesetzt wurden. Hieraus könnte geschlossen werden, dass ein weiteres Einwendungsverfahren nur einen Zeitverlust darstelle. - 5 - Auch diese Auffassung erweist sich bei näherer Betrachtung kaum als stichh al- tig; insbesondere en tspricht sie nicht der W ertung, die sich aus dem Gesetz ergibt. Der Gesetzgeber hat den Unterschied zwischen (privaten) Legislativ - und Exekutiv- gestaltungsplänen im Auge gehabt, indem er für letztere eine eig ene, gegenüber dem Regelfall der Legislativkompetenz ausnahmehafte Festsetzungsmodalität schuf. Hat er im Übrigen ein minder qualifiziertes Prozedere, also den Verzicht auf das Einwendungsverfahren, nicht legif eriert, legt dies den Schluss nahe, dass er einen solchen Verzicht auch nicht wollte, andernfalls es ein Leic htes gewesen wäre, die für das Festsetzungsverfahren bereits bestehende Unterscheidung bei der Regelung des Einwendungsverfahrens fortzuführen. Namentlich fällt ins Gewicht, dass der Gesetzgeber auch die Exekutivgesta l- tungspläne – unstrittigermassen – der Pflicht zur Genehmigung durch die Baudire k- tion unterstellt hat (§ 89 PBG), obwohl in diesem Zusammenhang nicht weniger ei n- gewendet werden könnte, dass mit Exekutivgestaltungsplänen die Baub efugnisse gegenüber der (bere its genehmigten) Grundordnung nicht erweitert, sondern nur konkretisiert werden. Hat der Gesetzgeber die Exekutivgestaltungspläne von der Genehmigungspflicht dennoch nicht ausg enommen, so zweifellos deswegen, weil auch mit solchen Gestaltungsplänen sehr gr osse Gebiete erfasst werden können und es damit auch diesem Gestaltungsplantypus immanent ist, wesentlich raumwir k- samer als die meisten unmittelbar auf der Grundordnung beruhenden Baubewill i- gungen zu sein. Spricht dies für die U nterstellung unter die Geneh migungspflicht, so ist nicht einzusehen, weshalb sich dies beim Einwendungsve rfahren – ohne jede Stütze im W ortlaut des Gesetzes – anders verhalten sollte. W as das zeitliche M o- ment anbelangt, kann festgestellt werden, dass Einwendungsverfahren im Regelfall nicht allzu aufwendig sind, g egebenenfalls aber wesentlich länger dauernde Rechtsmittelverfahren damit abgewendet werden können. 5.2.5 Gestaltungspläne können in gleicher W eise wie Sonderbauvorschriften aufgehoben werden (§ 87 Satz 1 PBG). Damit können sie frühestens fünf Jahre nach ihrem Inkrafttreten aufgehoben werden, wenn weder eine wesentliche Baut ä- tigkeit eingesetzt hat, die von den eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch macht, noch entsprechende ernsthafte Bestrebungen nachgewiesen sind (§ 82 PBG). Wäh- rend Sonderbauvorschri ften keinen Zwang, nach Ihnen zu bauen, bewirken, verhält es sich bei Gestaltungsplänen mangels einer so lchen Regelung gerade umgekehrt. Damit hat ein Gestaltungsplan, der die Möglichkeit einer Arealüberbauung au s- schöpft, offenkund ig eine andere Rechtswirkung als eine Baubewilligung für eine Arealüberbauung, i ndem mit der Rechtskraft eines solchen Gestaltungsplanes nur mehr in dem durch diesen konkretisierten Rahmen gebaut werden kann, die Grun d- ordnung also aufgehoben ist, was bei e iner Baubewilligung nicht der Fall ist. Hinzu kommt, dass auch Exekutivgestaltungspläne unter bestimmten Voraussetzungen allgemeinverbindlich erklärt werden können (§ 85 Abs. 2 PBG). Vorliegend müssen die Sonderbauvorschriften, soll nach ihnen gebaut wer den, mit einem Gesta ltungsplan verbunden werden. Bewirkt der Gestaltungsplan einen Zwang, nach ihm zu bauen, so muss dies auch dann gelten, wenn er der Umsetzung von Sonderbauvorschriften dient. Damit kommt auch diesen, s oweit sie durch den Gestaltungsplan umgesetzt werden, die entsprechende Verbindlichkeit zu. Mit der Festsetzung des vorliegend strittigen Gestaltungsplanes wird demnach aus der G e- werbezone grundeigentümerverbindlich die in der Bau - und Zonenordnung alternativ - 6 - legiferierte Zone mit gemischte r Nutzung. Die Auffassung, dass es (auch) deswegen keines Einwendungsverfahrens bedürfe, weil mit dem strittigen Gestaltungsplan Nu t- zungen ermöglicht würden, die auch ohne Gestaltungsplan im Baubewilligungsve r- fahren hätten bewilligt werden können, fällt da mit ohne weiteres ausser Betracht. 5.3 Gesamthaft betrachtet, sprechen nicht nur W ortlaut und Systematik des Gesetzes, sondern gle ichermassen auch gewichtige Gründe inhaltlich -wertender Natur dafür, dass die Bestimmung von § 7 Abs. 2 PBG vorliegend die Dur chführung eines Einwendungsverfahrens verlangt hätte. Mithin ist der Gestaltung splan formell rechtsfehlerhaft ergangen. Besagter Mangel wird auch durch das Rechtsmittelverfahren nicht geheilt, weil in diesem anders als im Einwendungsverfahren nicht «jeder mann», sondern nur ein vergleichsweise sehr eingeschränkter Persone nkreis zugelassen ist (§ 338a Abs. 1 PBG). Hinzu kommt, dass sich die Baurekurskommissionen bei der Überprüfung planerischer Akte auf Grund der Gemeindeautonomie Zurückhaltung auferlegen, v on der mit § 20 VRG eingeräumten Kognition also nur eingeschränkt Gebrauch m a- chen, womit dem Umstand, ob einem Einwand bereits im Festsetzungsverfahren Rechnung getragen wurde oder dieser erst Gegenstand einer rekursweise vorgetr a- genen Rüge ist, entscheidende Bedeutung zukommen kann. (Mit dieser Begründung wurde der angefochtene Gestaltungsplan aufgehoben.)