B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5560/2020 U r t e i l v o m 2 5 . N o v e m b e r 2 0 2 0 Besetzung Richter Simon Thurnheer (Vorsitz), Richterin Barbara Balmelli, Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiberin Andrea Beeler. Parteien A._______, geboren am (…), und ihre Kinder, B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), Kongo (Kinshasa), alle vertreten durch Lorenz Naegeli, Zurich Legal, (…), Gesuchstellende, gegen Bundesverwaltungsgericht (BVGer), Kreuzackerstrasse 12, 9000 St. Gallen. Gegenstand Revision; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-1491/2020 vom 25. März 2020 D-5560/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Gesuchstellerin, eine kongolesische Staatsangehörige aus Kinshasa (Kongo) mit letztem Wohnsitz in D._______ (Südafrika), ersuchte am 17. Januar 2020 mit ihren beiden Kindern im Transitbereich des Flug- hafens Zürich um Asyl. A.b Nachdem das Staatssekretariat für Migration (SEM) den Gesuchstel- lenden gleichentags vorläufig die Einreise in die Schweiz verweigert und ihnen mit Verfügung vom 21. Januar 2020 für die Dauer von maximal 60 Tagen den Transitbereich des Flughafens Zürich als Aufenthaltsort zuge- wiesen hatte, bewilligte es ihnen am 3. Februar 2020 zur Prüfung ihrer Asylgesuche die Einreise in die Schweiz. A.c Mit Verfügung vom 5. März 2020 trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. c und Art. 31a Abs. 1 Bst. e AsylG (SR 142.31) nicht ein, verfügte die Wegweisung nach Südafrika und ord- nete den Vollzug der Wegweisung an. Zur Begründung führte die Vorinstanz insbesondere aus, dass die Gesuch- stellerin seit 2011 als anerkannte r Flüchtling in Südafrika gelebt und ge- mäss der südafrikanischen Gesetzgebung Anrecht auf einen Aufenthalts- status als Flüchtling habe, weshalb die Gesuchstellenden dorthin zurück- kehren könnten. A.d Das Bundesverwaltungsgericht wies die gegen diese Verfügung erho- bene Besc hwerde vom 12. März 2020 mit Urteil D -1491/2020 vom 25. März 2020 ab. B. Die Gesuchstellenden ersuchten durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 6. November 2020 um Revision des Urteils des Bundesverwaltungs- gerichts D-1491/2020. In der Eingabe wird beantragt, es sei das Urteil vom 25. März 2020 in Revision zu ziehen und der Entscheid in den Punkten der Wegweisung, der unentgeltlichen Prozessführung und der Kostenauferle- gung aufzuheben. Die Gesuchstellenden seien in der Schweiz vorläufig aufzunehmen und ih nen sei nachträglich die unentgeltliche Prozessfüh- rung zu gewähren und die bezahlten Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen respektive zurückzuerstatten. Ferner sei dem Revisionsgesuch die aufschiebende Wirkung zu erteilen und den Gesuchstellenden sei für D-5560/2020 Seite 3 das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die unentgeltliche Pro- zessführung zu gewähren und ihnen in der Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Als Beweismittel reichten die Gesuchstellenden diverse E-Mail-Nachrich- ten zwischen der Gesuchstellerin beziehungsweise dem Rechtsvertreter und der südafrikanischen Botschaft in E._______ sowie eine E-Mail ihres Rechtsvertreters an das südafrikanische Departement des Innern (Depart- ment of Home Affairs), ein Akteneinsichtsgesuch des Rechtsvertreters an das SEM vom 14. September 2020 betreffend Einsicht in die Asyl -, Voll- zugs- und Rückkehrakten der Gesuchstellenden, das Aktenverzeichnis der Vollzugsakten des SEM , Nachweise ihrer Ausreisegespräche vom 6. März 2020 bezi ehungsweise 16. April 2020 respektive 15. Okto- ber 2020, diverse E-Mail-Nachrichten des SEM, eine Kopie ihres südafri- kanischen Flüchtlingsausweises und eine Nothilfebestätigung des Kantons F._______ vom 3. November 2020 zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet gemäss Art. 105 AsylG auf dem Gebiet des Asyls in der Regel endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen des SEM (vgl. zur Ausnahme Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Es ist au sserdem zuständig für die Revision von Urteilen, die es in seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gefällt hat (vgl. BVGE 2007/21 E. 2.1). 1.2 Gemäss Art. 45 VGG gelten für die Revision von Urteilen des Bundes- verwaltungsgerichts die Art. 121–128 BGG sinngemäss. Nach Art. 47 VGG findet auf Inhalt, Form und Ergänzung des Revisionsgesuches Art. 67 Abs. 3 VwVG Anwendung. 1.3 Das Revisionsgesuch ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das sich gegen einen rechtskräftigen Beschwerdeentscheid richtet. Wird das Ge- such gutgeheissen, beseitigt dies die Rechtkraft des angefochtenen Ur- teils, und die bereits entschiedene Streitsache ist neu zu beurteilen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 303 Rz. 5.36). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht auf Gesuch hin seine Urteile aus den in Art. 121–123 BGG aufgeführten Gründen in Revision (Art. 45 VGG). D-5560/2020 Seite 4 Nicht als Revisionsgründe gelten solche, welche die Partei, die um Revi- sion nachsucht, bereits im ordentlichen Beschwerdeverfahren h ätte gel- tend machen können (sinngemäss Art. 46 VGG). 1.5 Mit vorliegendem Direktentscheid wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung des Revisionsgesuchs gegenstandslos. 2. 2.1 Im Revisionsgesuch ist insbesondere der angerufene Revisionsgrund anzugeben und die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens im Sinne von Art. 124 BGG darzutun. 2.2 Soweit das Revisionsgesuch mit der Verletzung des rechtlichen Ge- hörs begründet wird, ist zunächst festzuhalten, dass die Anrufung der Ver- letzung des rechtlichen Gehörs keinen gemäss Art. 121 ff. BGG zulässigen Revisionsgrund darstellt. Die Revision eines Entscheides des Bundesver- waltungsgerichts kann nicht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs ver- langt werden (vgl. BVGE 2015/20 E. 3 ), und auf das Revisionsgesuch kann, soweit es mit einer angeblichen Gehörsverletzung begründet wird, nicht eingetreten werden. 2.3 2.3.1 Die Gesuchstellerin beruft sich in ihrer Eingabe sodann insbesondere auf den Revisionsgrund von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG. Gemäss dieser Bestimmung kann die Revision verlangt werden, wenn die ersuchende Par- tei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweis- mittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Der Revisionsgrund der nachträglich erfahrenen Tatsache beinhaltet zu m einen, dass sich diese bereits vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens verwirklicht haben muss; als Revisionsgrund sind somit lediglich soge- nannte unechte Noven zugelassen. Zum anderen verlangt Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG, dass die gesuchstellende Partei d ie fragliche Tatsache wäh- rend des vorangegangenen Verfahrens, das heisst bis zur Urteilsfällung, nicht gekannt hat und deshalb nicht geltend machen konnte. Ausgeschlos- sen sind damit auch Umstände, welche die gesuchstellende Partei bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte kennen können, ebenso, wenn die Entde- ckung der erheblichen Tatsachen auf Nachforschungen beruht, die bereits im früheren Verfahren hätten angestellt werden können, denn darin ist eine D-5560/2020 Seite 5 unsorgfältige Prozessführung der gesuchstellenden Partei zu erblicken (vgl. zum Ganzen MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 306 Rz. 5.47). Dass es einer gemäss Art. 123 BGG um Revision ersuchenden Partei nicht möglich war, Tatsachen und Beweise bereits im früheren Verfahren vor - beziehungsweise beizubringen, ist nur m it Zurückhaltung anzunehmen. Der Revisionsgrund der unechten Noven dient nicht dazu, bisherige Unter- lassungen in der Beweisführung wiedergutzumachen ( vgl. ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 123 N 8). Revisionsweise eingereichte Beweismittel sind nur dann als neu zu quali- fizieren und beachtlich, wenn sie entweder neue erhebliche Tatsachen er- härten oder geeignet sind, dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachte il der gesuch- stellenden Partei unbewiesen geblieben sind, respektive wenn sie bei Vor- liegen im ordentlichen Verfahren vermutlich zu einem anderen Entscheid geführt hätten. Auf Revisionsgesuche, die auf erst nach Abschluss des Be- schwerdeverfahrens entstande nen Tatsachen oder Beweismitteln grün- den, ist – unabhängig von der Frage der Erheblichkeit der neuen Tatsachen oder Beweismittel – nicht einzutreten (vgl. BVGE 2013/22 E. 13). 2.3.2 Mehrere der im Revisionsverfahren eingereichten Beweismittel (der E-Mail-Verkehr der Gesuchstellerin beziehungsweise des Rechtsvertreters mit den südafrikanischen Behörden [Beilagen 3 und 4], die Protokolle der Ausreisegespräche vom 16. April 2020 und 25 Oktober 2020 [Beilage 5] sowie die E-Mail-Nachricht des SEM vom 27. März 2020 [Beilage 6]) kön- nen von vornherein nicht zur Revision des Urteils D -1491/2020 vom 25. März 2020 führen beziehungsweise stellen keine Revisionsgründe im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG dar , weil sie erst nach dem Urteil entstanden sind und sich teilweise auch auf Umstände beziehen, die sich erst nach dem Urteil zugetragen haben. 2.3.3 Die Gesuchstellerin stützt ihr Revisionsgesuch zudem auf eine E-Mail des SEM vom 27. Februar 2020, aus welcher hervorgehe, dass sich der Wegweisungsvollzug als unmöglich erweise. Diese E-Mail habe auch dem Bundesverwaltungsgericht zum Zeitpunkt der Entscheidfällung nicht vorgelegen, habe es in seinem Urteil vom 25. März 2020 doch festgehal- ten, dass "keine objektiven Hinweise im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AIG (SR 142.20) aktenkundig" seien. D-5560/2020 Seite 6 Angesichts dessen, dass dieses Beweismittel gemäss Aktenverzeichnis erst am 27. März 2020 und somit zwei Tage nach dem Ergehen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom SEM zu den Akten genommen wurde, w ar es für die Gesuchstellenden bei aller Sorgfa lt offensichtlich nicht möglich, sich bereits im ordentlichen Beschwerdeverfahren darauf zu berufen. Da die Gesuchstellenden erst mit der Gewährung der Aktenein- sicht durch das SEM im September 2020 von diesem Beweismittel erfah- ren haben, ist die Einreichung des Revisionsgesuches fristgerecht erfolgt (vgl. Art. 124 Abs. 1 Bst. d BGG). Insoweit ist auf das Revisionsgesuch einzutreten. 2.3.4 Der E-Mail des SEM vom 27. Februar 2020 kann entnommen wer- den, dass sich die südafrikanische Botschafterin anlässlich eines Treffens im Herbst 2019 gegenüber dem SEM dahingehend geäussert ha t, dass (Aussagen der Botschafterin). Deshalb, so das SEM in der E -Mail, könne ausgeschlossen werden, dass die südafrikanischen Behörden im vorlie- genden Fall ein Laissez -Passer ausstellen würden. Allerdings handelt es sich hierbei lediglich um ein mögliches Szenario . So wird denn in der E - Mail weiter ausgeführt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass sich die südafrikanischen Behörden im Einzelfall und bei Vorliegen beson- derer Umstände dazu bereit erklären würden, eine Person zurückzuneh- men. Konkrete, einzelfallspezifische Abklärungen betreffend die Gesuch- stellenden gegenüber den südafrikanischen Behörden hat die Vorinstanz aber bis dato gemäss den Akten nicht unternommen. Schliesslich ist in die- sem Zusammenhang darauf zu verweisen, dass eine vorläufige Aufnahme wegen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs praxisgemäss erst dann anzuordnen ist, wenn die Ausschaffung einer ausreisepflichtigen Person, die selbst nicht freiwillig ausreisen kann, während eines Jahres unmöglich geblieben ist und sie dies auf eine Zeitdauer von mindestens einem Jahr weiterhin sein dürfte. Sollte sich der Wegweisungsvollzug als unmöglich erweisen, haben die für den Vollzug zuständigen kantonale n Behörden nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, beim SEM die Anordnung der vorläufigen Aufnahme zu beantragen (vgl. Urteil des BVGer E - 7214/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 5 m.w.H.). Das von den Gesuch- stellenden angerufene Beweismittel ist nach dem Gesagten nicht geeignet, die Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs aufzuzeigen. Somit vermag es auch nicht zu einer anderen Einschätzung im Hinblick auf die im Urteil D-1491/2020 festgestellte Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren bezie- hungsweise einer anderen Beurteilung des (abgewiesenen) Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung zu führen. D-5560/2020 Seite 7 2.4 Den Gesuchstellenden gelingt es mit den eingereichten Beweismitteln somit nicht, Revisionsgründe im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG dar- zutun. Das Gesuch um Revisi on des Urteils des Bundesverwaltungsge- richts D-1491/2020 vom 25. März 2020 ist demzufolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3. 3.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten des Verfahrens grundsätzlich den Gesuchstellenden aufzuerlegen. Der Umstand, dass die geltend gemachte E -Mail-Nachricht vom 27. Februar 2020 erst am 27. März 2020 in den Akten abgelegt wurde, ist jedoch dem SEM anzulas- ten, weshalb es sich rechtfertigt, vorliegend ausnahmsweise auf die Aufer- legung von Kosten zu verzichten (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1–3 und 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Damit ist das Gesuch um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos geworden. 3.2 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung nach Art. 65 Abs. 2 VwVG wird mangels sachlicher und rechtlicher Komplexität abge- wiesen. (Dispositiv nächste Seite) D-5560/2020 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil geht an die Gesuchstellenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Simon Thurnheer Andrea Beeler