C our III C -2477/2006 {T 0 /2 } A rrêt du 2 juillet 2007 C om position : Francesco Parrino, président du collège, Eduard Acherm ann et Elena Avenati-C arpani, juges; Pascal M ontavon, greffier. A ._______ SA , recourante, contre Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse rom an- de, avenue de R um ine 13, case postale 675, 1005 Lausanne, intim ée, concernant la décision de réaffiliation d'office du 26 juillet 2006. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Faits : A. Par décision du 26 juillet 2006 la Fondation institution supplétive LPP (ci- après l'Institution supplétive) réaffilia d'office A._______ SA (ci-après l'em ployeur) avec effet rétroactif au 1er janvier 2006 en application de l'art. 60 al. 2 let. a de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (LPP, R S 831.40), rele- vant que sur la base de l'annonce de son organism e responsable du contrôle de réaffiliation il ressortait qu'à la date de résiliation du rapport de prévoyance précédent, et égalem ent après cette date, l'em ployeur occu- pait du personnel soum is à l'assurance obligatoire en ayant laissé passer le délai de deux m ois qui lui avait été im parti pour se réaffilier sans s'affi- lier volontairem ent à une institution de prévoyance enregistrée. L'Institu- tion supplétive indiqua qu'en l'occurrence l'em ployeur s'était m anifesté sui- te à la som m ation du 9 juin 2006, m ais qu'il n'avait pas apporté la preuve de son affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance. L'institution supplétive m it le coût de sa décision d'affiliation par Fr. 525.- (Frais de dé- cision: Fr. 450.-, frais adm inistratifs: Fr. 75.-) à charge de l'em ployeur (pce B 3). B. Par courrier du 28 juillet 2006 l'em ployeur inform a l'Institution supplétive refuser l'affiliation précitée et indiqua être affilié depuis le 1er janvier 2006 à la Fondation Sw issLife (pce B 4). L'Institution supplétive transm it l'instance de l'em ployeur à la C om m ission fédérale de recours en m atière de pré- voyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (ci-après la C om m ission de recours LPP) com m e objet de sa com pétence (pce B 6), laquelle considéra celle-ci en tant que recours dem andant im plicitem ent l'annulation de la réaffiliation d'office et des frais de réaffiliation de Fr. 525.-. C . Invitée à se déterm iner sur le recours, l'Institution supplétive répondit le 23 janvier 2007 au Tribunal adm inistratif fédéral, auquel le dossier fut transfé- ré au 1er janvier 2007, qu'il était apparu à l'occasion d'un contrôle de réaffi- liation de son organism e que l'em ployeur n'était pas affilié alors qu'il occu- pait des salariés soum is à l'assurance obligatoire. Elle indiqua qu'invité le 7 m ars 2006 par le C ontrôle de réaffiliation à s'affilier dans un délai de deux m ois, l'em ployeur, ne s'étant pas conform é à son obligation, lui fut annoncé pour affiliation d'office, ce qui fut effectué par décision du 26 juillet 2006 ensuite d'une som m ation du 9 juin précédent, restée vaine, l'ayant invité à prouver son affiliation auprès d'une autre institution de pré- voyance. L'Institution supplétive fit valoir que l'affiliation de l'em ployeur auprès de la R entenanstalt avec effet rétroactif au 1er janvier 2006 dont s'est prévalu l'em ployeur dans son recours avait été signée le 12 septem - bre 2006 par la fondation de prévoyance et le 24 octobre suivant par l'em -3 ployeur (C ontrat n° _______, pce 107), qu'en l'occurrence l'em ployeur n'était pas affilié quand la décision de réaffiliation d'office du 26 juillet 2006 avait été rendue, d'où son bien fondé (pce TAF 1). D . Par réplique du 8 m ars 2007 l'em ployeur m aintint son recours contre l'affi- liation d'office intervenue. Il fit valoir avoir été en négociation avec la So- ciété Sw issLife fonds de prévoyance dès le 15 février 2006, que l'Institu- tion supplétive en avait été avisée par correspondances des 16 juin et 28 juillet 2006, qu'étant dans un pays libre il estim ait être en droit de pouvoir choisir ses relations com m erciales (pce TAF 3). Par duplique du 11 avril 2007 l'Institution supplétive m aintint ses conclusions faisant valoir l'appli- cation de la procédure légale de réaffiliation (pce TAF 5). E. Par décision incidente du 18 avril 2007 le Tribunal adm inistratif fédéral m it à la charge de la société recourante une avance de frais de Fr. 800.- dont elle s'acquitta dans le délai im parti (pces TAF 6 s.). Le Tribunal com m uni- qua par avis du 4 juin 2007 aux parties la com position du collège qui ne fut pas contestée (pce TAF 8). D roit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), le Tribu- nal adm inistratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021) prises par les auto- rités m entionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren- dues par l'Institution supplétive en m atière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribu- nal adm inistratif fédéral conform ém ent à l'art. 33 let. h LTAF, com m e d'ailleurs elles pouvaient l'être antérieurem ent devant la C om m ission de recours LPP conform ém ent à l'ancien art. 74 al. 2 let. c LPP en vigueur jusqu'au 31 décem bre 2006. 1.2 Les affaires pendantes devant les com m issions fédérales de recours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er jan- vier 2007 sont traitées par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où il est com pétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF).4 2. 2.1 La décision litigieuse du 26 juillet 2006 constitue m anifestem ent une déci- sion au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant le tribunal de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou m odifiée. L'intérêt digne de protection au sens où l'entend la loi peut être de nature juridique ou sim plem ent un intérêt de fait (ATF 133 V 239, 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIER R E M O O R , D roit adm inistratif II, 2èm e éd. Berne 2002, p. 626 ss; BEN O ÎT BO VA Y, Procédure adm inistrative, Berne 2000, p. 483 ss). En l'espèce, l'em ployeur a sans conteste un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée. 2.2 D éposé dans les form es et délais prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA et l'avance de frais requise ayant été payée dans le délai im parti, le recours est recevable. 3. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout em ployeur occupant des salariés soum is à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance ins- crite dans le registre de la prévoyance professionnelle. Aux term es de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de com pensation de l'AVS s'assure que les em ployeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de pré- voyance enregistrée. En application de l'al. 5, elle som m e les em ployeurs qui ne rem plissent pas l'obligation prévue à l'al. 1 de s'affilier dans les deux m ois à une institution de prévoyance enregistrée et, selon l'al. 6, si l'em ployeur ne se soum et pas à la m ise en dem eure de la caisse de com - pensation de l'AVS dans le délai im parti, celle-ci l'annonce à l'Institution supplétive pour affiliation rétroactive. Enfin, selon l'al. 7, l'Institution sup- plétive et la caisse de com pensation de l'AVS facturent à l'em ployeur retar- dataire les frais adm inistratifs qu'il a occasionnés. En m atière de contrôle des réaffiliations, l'annonce de l'em ployeur à l'Insti- tution supplétive pour réaffiliation d'office intervient par l'organism e res- ponsable du contrôle de réaffiliation qui est l'O rgane de gestion de la Fon- dation institution supplétive LPP sur m andat des caisses de com pensation de l'AVS. 4. Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution de pré- voyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposition d'affilier d'office les em ployeurs qui ne se conform ent pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance. 5 5. 5.1 Sont soum is à l’assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un m êm e em ployeur un salaire annuel supérieur au salaire an- nuel m inim al fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l’O rdonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (O PP2, R S 831.441.1) et qui sont aussi assurés à l'AVS (art. 5 al. 1 LPP). Il n'est pas contesté que l'em ployeur a versé à un salarié au m oins durant l'année 2006 un salaire soum is à la LPP. Seule est contestée l'affiliation d'office de l'em ployeur à l'Institution supplétive avec effet rétroactif au 1er janvier 2006, laquelle se prévaut de ce que l'em ployeur n'a pas apporté la preuve d'une affiliation à une institution de prévoyance suite à sa som m a- tion du 9 juin 2006 lui im partissant un délai de 15 jours pour ce faire alors que sa caisse de com pensation avait enregistré en son nom le versem ent de salaires soum is à la LPP. 5.2 Il est m anifeste qu'en date de la décision de réaffiliation d'office de l'em - ployeur du 26 juillet 2006 celui-ci n'était pas affilié à une institution de pré- voyance contrairem ent à son obligation légale telle que spécifiée à l'art. 11 al. 1 LPP. O r l'Institution supplétive a l'obligation selon l'art. 60 al. 2 let. a LPP d'affilier d'office ensuite d'une procédure rapide les em ployeurs récal- citrant qui nonobstant un délai de deux m ois à eux accordé puis un bref délai pour apporter la preuve de leur affiliation n'ont pas procédé à leur af- filiation auprès d'une tierce institution de prévoyance. L'affiliation d'office doit donc être confirm ée. 5.3 D ans ces écritures l'em ployeur invoque le libre choix de ses relations com - m erciales pour s'opposer avec véhém ence à l'affiliation d'office intervenue. C e grief ne saurait être retenu au m épris des obligations sociales prioritai- res de l'em ployeur qui ont été reléguées à l'arrière plan plus du 10 m ois de l'année 2006. C e d'autant que ce dernier, suite à une affiliation d'office, peut se prévaloir de l'art. 2 al. 2 de l'O rdonnance du 28 août 1985 sur les droits de l'institution supplétive en m atière de prévoyance professionnelle (R S 831.434) aux term es duquel si l'em ployeur établit qu'une autre institu- tion de prévoyance reprend aussi les obligations que l'institution supplétive assum ait jusqu'alors, l'affiliation de l'em ployeur à l'institution supplétive est annulée dès le m om ent où ces obligations sont reprises par l'autre institu- tion de prévoyance. Il s'ensuit que l'affiliation d'office ici confirm ée pourra être annulée par une décision de l'Institution supplétive sur la foi du contrat d'affiliation n° _______ passé entre l'em ployeur et la Fondation collective LPP de la R entenanstalt. 6. 6.1 C om m e on l'a vu, selon l'art. 11 al. 7 LPP, l'institution supplétive et la cais- se de com pensation de l'AVS facturent à l'em ployeur retardataire les frais adm inistratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de l'O rdonnance du 29 juin 1983 sur les droits de l'institution supplétive en m atière de prévoyance 6 professionnelle (R S 831.434) prévoit que l'em ployeur doit dédom m ager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En tant qu'autorité adm inistrative, l'Institution supplétive peut ainsi percevoir des ém olum ents d'arrêté et d'écriture ainsi que l'avance et le rem boursem ent de ses débours consécutifs à l'adm inistration des preuves conform ém ent à l'art. 13 al. 2 de l'O rdonnance du 10 septem bre 1969 sur les frais et indem - nités en procédure adm inistrative (ci-après O FIPA, R S 172.041.0) selon lequel, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 avril 2007, sauf disposition contraire du droit fédéral applicable en la m atière, l'autorité qui a rendu la décision peut - notam m ent - exiger de la partie un ém olum ent d'arrêt [rec- te: arrêté] oscillant entre Fr. 100.- et 2000.-. 6.2 En application de l'art. 13 al. 2 O FIPA, l'Institution supplétive a adopté un règlem ent relatif aux frais destinés à couvrir ses travaux adm inistratifs ex- traordinaires qui figure en annexe à ses conditions d'affiliation. Il lie l'insti- tution supplétive dans la m esure des tarifs décrits. En l'espèce les "Taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office" sont facturées Fr. 450.-. In casu, pour la décision d'affiliation d'office de l'em ployeur, l'Ins- titution supplétive a facturé Fr. 450.- et Fr. 75.- de frais adm inistratifs, soit un m ontant de Fr. 525.- qu'il y a donc lieu de confirm er. 7. 7.1 Selon l'art. 63 al. 1 PA, en règle générale les frais de procédure sont m is à la charge de la partie qui succom be. Si celle-ci n'est déboutée que partiel- lem ent, ces frais sont réduits. En l'espèce ils sont m is à la charge de la re- courante par Fr. 800.- et sont payés par l'avance effectuée de m êm e m on- tant. 7.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant eu entièrem ent ou partiellem ent gain de cau- se une indem nité pour les frais indispensables et relativem ent élevés qui lui ont été occasionnés. R ien ne justifie toutefois de s'écarter de la règle selon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 du R èglem ent du 11 décem bre 2006 concernant les frais, dépens et in- dem nités fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral [FITAF, R S 173.320.2]).7 Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure d'un m ontant de Fr. 800.- sont com pensés avec l'avance effectuée de m êm e m ontant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est com m uniqué : - à la recourante par acte judiciaire, - à l'autorité intim ée par acte judiciaire, - à l'O ffice fédéral des assurances sociales par acte judiciaire. Voies de droit: La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schw eizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en m atière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fé- déral [LTF, R S 173.110]). Le m ém oire doit indiquer les conclusions, les m otifs et les m oyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les m oyens de preuve doivent être joints au m ém oire, pour autant qu'ils soient en m ains du recourant (voir art. 42 LTF). Le président du collège: Le greffier: Francesco Parrino Pascal M ontavon D ate d'expédition :