B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 24.09.2018 (1C_132/2018) Abteilung I A-3636/2017 U r t e i l v o m 1 . F e b r u a r 2 0 1 8 Besetzung Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiberin Laura Bucher. Parteien Mäder Liegenschaften AG, Churerstrasse 164, 8808 Pfäffikon SZ, vertreten durch lic. iur. Robert Hadorn, Rechtsanwalt, Hadorn Hollenstein Jost Rechtsanwälte, Schanzeneggstrasse 1, Postfach 1813, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Seedamm Immobilien AG, Gwattstrasse 11, 8808 Pfäffikon SZ, vertreten durch Dr. Walter Locher, LOCHER BÜHLMANN KOBLER Rechtsanwälte und öffentliche Notare, Museumstrasse 35, Postfach 41, 9004 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, Bundesamt für Strassen ASTRA, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Baubewilligung/Verfügungsbegriff. A-3636/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Seedamm Immobilien AG plant den Neubau einer Zufahrt mit Brücke zu ihrem Einkaufszentrum in Pfäffikon (Seedamm -Center), welche teil- weise auf einem Grundstück des Bundesamtes für Strassen ASTRA liegt und an die Nationalstrasse anschliesst (Brücke zum Seedamm-Center mit Strassenanpassung der Nationalstrasse N03 Abschnitt 60). B. Die Mäder Liegenschaften AG ist Eigentümerin von zwei Parzellen und Baurechtsnehmerin eines Grundstücks an der Churerstrasse in der Ge- meinde Freienbach. Die Parzellen grenzen an den Perimeter der Strassen- anpassungen und liegen in unmittelbarer Nachbarschaft zur neu vorgese- henen Brücke. C. Am 27. April 2017 erging der kantonale Gesamtentscheid des Amtes für Raumentwicklung des Kantons Schwyz (Baugesuch-Nr. B2016-1095, Neu- bau Brücke zum Seedamm -Center mit Strassenanpassungen ). Gemäss Dispositiv Ziff. 2 des Entscheids wird die Stellungnahme des Bundesamtes für Strassen ASTRA vom 30. August 2016 der Gemeinde Freienbach zur Eröffnung an die Gesuchstellerin zugestellt. D. Mit Beschluss des Gemeinderates Freienbach Nr. 189 vom 24. Mai 2017 wurde die Baubewilligung mit diversen Auflagen, Bedingungen und Vorbe- halten erteilt. Gemäss Dispositiv Ziff. 5 der kommunalen Bewilligung wird der Bauherrschaft mit dem Beschluss des Gemeinderates der Gesamtent- scheid des Amtes für Raumentwicklung und unter anderem auch die Stel- lungnahme des ASTRA vom 30. August 2016 eröffnet. Die darin enthalte- nen Auflagen bilden Bestandteil der Bewilligung und sind in allen Teilen zu beachten. E. Die Stellungnahme vom 30. August 2016 des ASTRA an das Amt für Raum- entwicklung des Kantons Schwyz wurde im Rahmen des Baubewilligungs- verfahrens nach entsprechender Aufforderung zum Baugesuch „Brücke zum Seedamm-Center mit Strassenanpassung N03 Abschnitt 60“ verfasst und lautet wie folgt: A-3636/2017 Seite 3 1. Das ASTRA hat als Grundeigentü merin dem erwähnten Bauvorhaben zu- gestimmt. Dennoch handelt es sich um ein rein privates Bauvorhaben. Das ASTRA ist nicht Bauherrin. 2. Sämtliche Auflagen und Bedingungen, welche sich aus dem kantona- len/kommunalen Baurecht sowie aus anderen einschlägigen B estimmungen ergeben, sind daher gegenüber der privaten Bauherrin zu formulieren, und nicht gegenüber dem ASTRA, selbst wenn sich die Auflagen gegen Projekt- bestandteile innerhalb des Grundeigentums des ASTRA richten. 3. Das Einverständnis des ASTRA als Grundeigentümerin bezieht sich auf die baulichen Aspekte des Projekts. Das ASTRA als Nationalstrassenbetreiberin hat indessen auch hoheitliche und betriebliche Interessen in dieser Angele- genheit. Diese sind zum Teil noch nicht ganz – oder noch nicht in der nötigen Detailtreue – im vorliegenden Projekt abgebildet und formuliert. Diesbezüglich wird das ASTRA nach Erteilung der kantonalen/kommunalen Baubewilligung mit der Bauherrin eine Nutzungsbewilligung und Vereinbarung abschliessen, um die hoheitlichen Aspekt e im Detail zu regeln. Die Bauherrin ist im Rah- men der Baubewilligung daher zu verpflichten, vor Baubeginn beim ASTRA eine Nutzungsbewilligung und -vereinbarung abzuschliessen. F. Dagegen erhebt die Mäder Liegenschaften AG (nachfolgend: Beschwerde- führerin) am 26. Juni 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht . Sie beantragt, die Verfügung vom 30. August 2016 des ASTRA (nachfol- gend: Vorinstanz) sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Zu- stimmung zu den baulichen Aspekten des Bauvorhabens zurückzuziehen. Weiter seien eine öffentliche Verhandlung und ein Augenschein durchzu- führen. Der angefochtene Entscheid stelle eine Verfügung dar. Die Vorin- stanz habe darin das Bauvorhaben unter baulichen Aspekten genehmigt. Er sei in Anwendung des Nationalstrassengesetzes ergangen und beziehe sich auf hoheitliche und betriebliche Interessen der Nationalstrassenbetrei- berin. Er begründe Rechte und Pflichten der Bauherrin. Die Auflagen der Verfügung der Vorinstanz seien Bestandteil der kommunalen Baubewilli- gung. Da der Gemeinderat und das kantonale Amt für Raumentwicklung nicht die Kompetenz hätten, Auflagen als Nationalstrassenbetreiber zu er- lassen, habe die Verfügung der Vorinstanz mit den Auflagen als bindend eröffnet zu gelten. In materieller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, der Sachverhalt werde unzutreffend dargestellt. Die Na- tionalstrassenhoheit des Bundes umfasse auch Nationalstrassenbestand- teile, weshalb auch flankierende Massnahmen für das kantonale Strassen- netz Bundesrecht unterstehen würden. Der Neubau des Anschlusses Pfäf- fikon bilde mit der Hochbrücke und den Anpassungen bestehender Stras- senflächen eine bau- und planungsrechtliche Einheit. Deshalb könne das A-3636/2017 Seite 4 Projekt nicht im Baubewilligungsverfa hren genehmigt werden. Zudem seien die Voraussetzungen für eine Bewilligung nicht erfüllt. G. Mit Zwischenverfügung vom 12. Juli 2017 beschränkt der Instruktionsrich- ter das Beschwerdeverfahren vorab auf die Frage des Eintretens. H. In ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2017 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da keine Verfügung vorliege. Das angefochtene Schreiben der Vorinstanz sei eine Stellungnahme zuhanden der zuständigen Baubewilligungsbehörde, welche keine Rechte und/od er Pflichten für Private begründe und nicht verbindlich sei. Die Stellungnahme bilde lediglich ein Entscheidungselement im Rahmen der Prüfung zur Er- teilung der Baubewilligung und enthalte das grundsätzliche Einverständnis zur baulichen Massnahme. Da es sich um eine Umgestaltung im Bereich der Nationalstrasse handle, werde die Vorinstanz zu gegebener Zeit und nach Abschluss des Baubewilligungsverfahrens eine Bewilligung nach Na- tionalstrassengesetz zu erteilen haben. I. Mit Stellungnahme vom 14. August 2017 beantragt die Seedamm Immobi- lien AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) ebenfalls das Nichteintreten auf die Beschwerde. Das Schreiben der Vorinstanz sei weder als Verfü- gung bezeichnet noch enthalte es eine Begründung oder eine Rechtsmit- telbelehrung und stelle zudem keine hoheitliche, einseitige oder individuell- konkrete Anordnung dar. Darüber hinaus sei das ASTRA nicht Bauherrin und im Baubewilligungsverfahren nicht Vorinstanz. Die Stellungnahme des ASTRA sei Bestandteil des Beschlusses des Gemeinderates Freien bach, der durch Verwaltungsbeschwerde angefochten werden könne, was die Beschwerdeführerin auch getan habe. Das Bundesverwaltungsgericht sei nicht zuständig. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie sich bei den Akten befin- denden Unterlagen wird – soweit entscheidrelevant – in den Erwägungen eingegangen. A-3636/2017 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. Das Vorliegen einer Verfügung ist Sachurteilsvoraussetzung für ein Beschwerdeverfahren. Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zustän- digkeit und das Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen von Amtes we- gen (Art. 7 Abs. 1 VwVG; vgl. zudem MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.6). 1.2 Als Verfügung zu qualifizieren ist eine hoheitliche, individuell-konkrete, auf Rechtswirkungen ausgerichtete und verbindliche Anordnung einer Be- hörde, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt, oder eine autori- tative und individuell -konkrete Festst ellung bestehender Rechte oder Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge- meines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 855 ff.; TSCHANNEN/ZIM- MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 17). Verfügungen sind den Parteien schriftlich zu eröffnen (Art. 34 Abs. 1 VwVG). Sie sind, auch wenn sie in Briefform ergehen, als solche zu be- zeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). Im Falle von Unklarheiten über den Verfügungscharakter eines Schreibens ist nicht massgebend, ob die Ver- waltungshandlung als Verfügung gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügun g entspricht, sondern ob sie die vom Verfügungsbegriff geforderten Strukturmerkmale aufweist (BVGE 2009/43 E. 1.1.4 ff.; Urteil des BVGer A-1672/2016 25. Oktober 2016 E. 1.2.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 3). Eine Verfügung muss zwingend auf die Erzeugung von Rechtswirkungen gerichtet sein. Damit eine Verfügung vorliegt, ist entscheidend, dass das Handlungsziel der Be- hörden die Regelung, d.h. die bewusste, ausdrückliche und verbindliche Gestaltung der Rechtsstellung des Betroffenen sein muss (vgl. Urteile des BVGer A-2235/2017 vom 11. Juli 2017 E. 1.2 und A-3433/2013 vom 29. Oktober 2014 E. 2.6.3; FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 5 Rz. 17 ff. und 94). Bei der F rage der Anfechtbarkeit von Akten ist A-3636/2017 Seite 6 auch dem Rechtsschutzbedürfnis Rechnung zu tragen ( vgl. BGE 138 I 6 E. 1.2; Urteil e des BVGer A-4699/2015 vom 11. April 2016 E. 4.1 und A-1725/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.1, je mit Hinweisen). 1.3 Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine Dienststelle der Bundesver- waltung i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG und es liegt keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist insofern zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Das Verfahren richtet s ich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 2. 2.1 Das Schreiben vom 30. August 2016 ist nicht als Verfügung ausgestal- tet, sondern in Briefform verfasst. Es ist nicht als Verfügung bezeichnet und enthält keine Rechtsmittelbelehrung ( vgl. Art. 35 VwVG). Im Einleitungs - und Schlusssatz des Schreibens bedankt sich die Vorinstanz für die Gele- genheit zur Stellungnahme zum Baugesuch und die Berücksichtigung der Stellungnahme. Dies deutet darauf hin, dass das Schreiben vom 30. Au- gust 2016 eine blosse Stellungnahme und keine Verfügung darstellt. Strittig und zu prüfen ist deshalb vorliegend, ob das Schreiben der Vorinstanz vom 30. August 2016 die Strukturmerkmale einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erfüllt. 2.2 In Ziff. 1 des Schreibens stellt die Vorinstanz fest, dass sie als Grund- eigentümerin dem rein privaten Bauvorhaben zugestimmt hat und nicht Bauherrin ist. Darin liegt weder eine hoheitliche, individuell -konkrete und auf Rechtswirkung ausgerichtete Anordnung einer Behörde noch eine au- toritative und individuell -konkrete Feststellung bestehender Rechte und Pflichten, sondern vielmehr eine allgemeine Sachverhaltsfeststellung bzw. -klärung, die sich nicht an eine bestimmte Partei richtet. 2.3 Aus der Feststellung von Ziff. 1 folgt in Ziff. 2 der Hinweis an die verfü- gende Behörde (vgl. Entscheid des Amtes für Raumentwicklung des Kan- tons Schwyz vom 27. April 2017), dass sämtliche Auflagen und Bedingun- gen gegenüber der privaten Bauherrin und nicht gegenüber der Vorinstanz zu formulieren seien, selbst wenn sich die Auflagen gegen Bestandteile in- nerhalb des Grundeigentums der Vorinstanz richten würden. Auch in die- sem Teil des Schreibens finden sich keine hoheitlichen Anordnungen, wel- che auf Rechtswirkung ausgerichtet sind. A-3636/2017 Seite 7 2.4 In Ziff. 3 präzisiert die Vorinstanz den Umfang ihres Einverständnisses, indem sie festhält, dass sich das Einverständnis (lediglich) auf die bauli- chen Aspekte des Projekts bezieht. Weiter stellt sie fest, dass ihre hoheit- lichen und betrieblichen Interes sen im Projekt noch zu wenig abgebildet und formuliert und mit der Bauherrin noch im Detail zu regeln sind. Auch aus diesen Feststellungen lassen sich keine hoheitlichen, individuell -kon- kreten, auf Rechtswirkung ausgerichtete und verbindliche Anordnungen ei- ner Behörde ableiten. Schliesslich hält die Vorinstanz fest, dass die Bau- herrin mit der Baubewilligung zum Abschluss einer Nutzungsbewilligung und -vereinbarung vor Baubeginn zu verpflichten ist. Aus der Formulierung geht nicht hervor, ob sich die Vorinstanz auf öffentliches Recht des Bundes stützt, was jedoch anzunehmen ist (vgl. Art. 24 und Art. 44 des Natio- nalstrassengesetzes vom 8. März 1960 [NSG, SR 725.11], Art. 30 der Na- tionalstrassenverordnung vom 7. November 2007 [NSV, SR 725.111]). Hier liegt eine hoheitliche Anordnung einer Behörd e vor, diese richtet sich an die kantonale Baubewilligungsbehörde . Die Anordnung entfaltet jedoch keine unmittelbare Rechtswirkung und ändert an der Rechtsstellung der Bauchgesuchstellerin nichts. Denn erst wenn die Bewilligungsbehörde die Anweisung auch anordnungsgemäss umsetzt, ergeben sich daraus kon- krete Rechten und Pflichten für die Baugesuchstellerin. Die Verpflichtung der Bewilligungsempfängerin – nämlich der Abschluss einer Vereinbarung, ohne die der Baubeginn nicht erfolgen darf – ist an die Erteilung der Bau- bewilligung geknüpft und entfaltet erst mit der Bewilligungserteilung ihre Wirkung (vgl. Dispositiv Ziff. 2 des Gesamtentscheids des Amtes für Raum- entwicklung des Kantons Schwyz vom 27. April 2017). Daran ändert auch der Umstand, dass in Disp. Ziff. 5 des Beschlusses des Gemeinderates der Gemeinde Freienbach vom 24. Mai 2017 der Bauherrschaft die S tellung- nahme vom 30. August 2016 eröffnet und die darin enthaltenen Auflagen als verbindlicher Bestandteil der Baubewilligung erklärt wird, nichts. 2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass d as Schreiben vom 30. August 2016 keine unmittelbare Rechtswirkung entfaltet und deshalb als blosse Stellungnahme und nicht als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu qua- lifizieren ist. 3. Mangels zulässigem Anfechtungsobjekt ist auf die vorliegende Be- schwerde demnach nicht einzutreten. Unter diesen Umständen muss nicht näher auf die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin eingegangen werden. A-3636/2017 Seite 8 4. 4.1 Die Verfahrenskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die auf Fr. 1'000.- festzusetzenden Verfahrenskosten der Beschwer- deführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag ist dem Kostenvorschuss von Fr. 2‘000.- zu entnehmen. 5.2 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat der obsiegenden und an- waltlich vertretenen Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu be- zahlen (vgl. Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE) . Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1‘500.- (vgl. Art. 8 ff. VGKE) . Die Vorinstanz hat als obsiegende Bun- desbehörde keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.) A-3636/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 2‘000.- entnommen. Der Restbetrag von F r. 1‘000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1‘500.- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. P351-1353; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Jürg Steiger Laura Bucher A-3636/2017 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: