Cour III C-1571/2008 {T 0/2} A r r ê t d u 2 0 a o û t 2 0 0 9 Johannes Frölicher (président du collège), Stefan Mesmer, Francesco Parrino, juges, Valérie Humbert, greffière. A._______, recourant, contre Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande, passage St- François 12, case postale 6183, 1002 Lausanne, autorité inférieure. décision du 14 janvier 2008. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetC-1571/2008 Faits : A. Par décision du 14 janvier 2008, la Fondation institution supplétive LPP (ci-après: l'Institution supplétive) a affilié d'office A._______ en tant qu'employeur avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 en application des art 12 et 60 al. 2 let a de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40), relevant que, sur la base des documents fournis par l'employeur, il ressortait que des salaires soumis à l'assurance obligatoire avaient été versés depuis le 1er janvier 2005 sans que l'employeur ait été affilié à une institution de prévoyance enregistrée. Elle indiquait également que les conditions pour une affiliation d'office à l'Institution supplétive selon l'art. 12 LPP étaient réunies avec la dissolution des rapports de travail d'un salarié soumis à l'assurance obligatoire. L'Institution supplétive mentionnait que l'employeur s'était manifesté suite à la sommation du 19 décembre 2007 et n'avait pas apporté la preuve de son affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance. En conséquence, elle mit le coût de sa décision d'affiliation par Fr. 825.-- (taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office: Fr. 450.--, frais pour affiliation d'office: Fr. 375.--) à charge de l'employeur (pce 103). B. B.a Par acte du 12 février 2008, l'employeur interjette recours par devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) contre cette décision, concluant implicitement à l'annulation de l'affiliation d'office et aux frais y relatifs au profit d'une affiliation volontaire. Il fait valoir qu'il employe à temps partiel (40%) depuis le 1er janvier 2005 une secrétaire (née le 23 décembre 1942) au bénéfice depuis cette date d'une retraite anticipée de l'Etat de Vaud. Informé par la caisse de compensation AVS compétente de son obligation d'affiliation à une institution de prévoyance, il dit avoir contacté dans le courant 2007 l'Institution supplétive qui lui aurait conseillé de s'assurer auprès d'une autre institution. Ses recherches étant restées vaines, il s'est adressé à nouveau à l'Institution supplétive, laquelle a finalement accepté. Il s'agit donc selon lui d'une affiliation volontaire. Page 2C-1571/2008 B.b Par ordonnance du 13 mars 2008, le TAF requiert du recourant une avance sur les frais de procédure présumés de Fr. 300.-- , laquelle fut versée dans le délai imparti. B.c Dans sa réponse au recours du 14 avril 2008, l'autorité inférieure conclut au rejet du recours. Elle explique en substance que la salariée concernée a atteint l'âge de la retraite le 23 décembre 2006 et en conséquence a droit à des prestations de vieillesse conformément à la LPP dès le 1er janvier 2007, les conditions pour une affiliation d'office selon l'art. 12 LPP sont ainsi réunies. B.d Par réplique du 7 mai 2008, le recourant affirme qu'il n'a rien à ajouter, précisant qu'il ne savait pas – jusqu'au courrier du 12 février 2007 de la caisse de compensation AVS – qu'il devait affilier à la LPP sa secrétaire qui avait travaillé jusqu'au 31 décembre 2004 au Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) et touchait depuis cette date une retraite anticipée. B.e Invitée à dupliquer par ordonnance du TAF du 16 mai 2008, l'autorité inférieure n'a pas réagi. B.f Par ordonnance du 15 juillet 2008, le TAF clôt l'échange d'écriture. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'Institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. h LTAF. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). Page 3C-1571/2008 1.3 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Il a, partant, qualité pour recourir. 1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai imparti, il est entré en matière sur le fond du recours. 2. 2.1 La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40) ne s'applique qu'aux personnes qui sont assurées à l'assurance-vieillesse et survivants fédérale (art. 5 al. 1 LPP). Sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire seuil fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP2, RS 831.441.1]). L'art. 7 LPP précise que les salariés mentionnés sont soumis à l'assurance obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans la règle, le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants est pris en considération (LAVS, RS 831.10). Dès 2005, le salaire seuil est de Fr. 19'350.-, de Fr. 19'890.- dès 2007 et actuellement en 2009 de Fr. 20'520.- (art. 5 OPP2). 2.2 Selon l'art. 10 al. 2 LPP, l'obligation d'être assuré cesse à l'âge ordinaire de la retraite (let. a); en cas de dissolution des rapports de travail (let. b); lorsque le salaire minimum n'est plus atteint (let. c) ou lorsque le droit aux indemnités journalières de l'assurance-chômage s'éteint parce que le délai-cadre est écoulé. Ont droit à des prestations vieillesse les hommes dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans et les femmes dès 64 ans (art. 13 al. 1 LPP), sous réserve des dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance qui peut prévoir que ce droit prend naissance dès le jour où l'activité lucrative prend fin (art. 13 al. 2 LPP). Page 4C-1571/2008 3. 3.1 Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. Aux termes de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de compensation de l'AVS s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée. En application de l'al. 5, elle somme les employeurs qui ne remplissent pas l'obligation prévue à l'al. 1 de s'affilier dans les deux mois à une institution de prévoyance enregistrée et, selon l'al. 6, si l'employeur ne se soumet pas à la mise en demeure de la caisse de compensation de l'AVS dans le délai imparti, celle-ci l'annonce à l'Institution supplétive pour affiliation rétroactive. Enfin, selon l'al. 7, l'Institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés. 3.2 Selon l'art. 12 LPP les salariés et leurs survivants ont droit aux prestations légales même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à une institution de prévoyance. Ces prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1). Dans ce cas, l'employeur doit à l'institution supplétive non seulement les cotisations arriérées, en principal et intérêts, mais encore une contribution supplémentaire à titre de réparation du dommage (al. 2). L'affiliation intervient en effet rétroactivement d'office conformément à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 28 août 1985 sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle (OCF; RS 831.434) qui précise que si un salarié a droit légalement à une prestation d'assurance ou de libre passage à un moment où son employeur n'est encore affilié à aucune institution de prévoyance, cet employeur se trouve affilié de par la loi à l'institution supplétive pour l'ensemble des salariés assujettis au régime obligatoire. L'art. 12 LPP règle une situation spéciale – distincte de celle de l'art. 11 LPP relative à une situation de non- affiliation de l'employeur pouvant encore s'affilier volontairement et sujet à une affiliation d'office à défaut d'affiliation dans le délai imparti – qui se présente lorsqu'un cas d'assurance (décès, ou invalidité du salarié) ou la cessation des rapports de travail s'est produit avant que l'employeur n'ait été affilié à une institution de prévoyance. Dans ce cas le salarié a droit aux prestations légales minimales versées par l'Institution supplétive comme l'énonce l'art. 60 al. 2 let. d LPP (ATF 129 V 242 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral B 34/04 du 8 novembre Page 5C-1571/2008 2004 consid. 4.3). Cette hypothèse fonde une affiliation d'office sans possibilité pour l'employeur de conclure un contrat d'affiliation rétroactif avec une autre institution de prévoyance professionnelle dans un certain délai de grâce en lieu et place de l'affiliation d'office. L'affiliation résulte en effet de la loi, la décision rendue à ce titre par l'Institution supplétive est de nature purement constatatoire (cf. ég. ATF loc. cit). Toutefois, l'art. 2 al. 2 OCF énonce que si l'employeur établit qu'une autre institution de prévoyance reprend aussi les obligations que l'institution supplétive assumait jusqu'alors, l'affiliation de l'employeur à l'institution supplétive est annulée dès le moment où ces obligations sont reprises par l'autre institution de prévoyance. Ladite affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance ne peut cependant qu'être consécutive à l'affiliation d'office à l'Institution supplétive. 3.3 Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution de prévoyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 de cette disposition d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance (let. a), d'affilier les employeurs qui en font la demande (let. b), d'admettre les personnes qui demandent à se faire assurer à titre facultatif (let. c), de servir les prestations prévues à l'art. 12 (let. d), ainsi que d'affilier l'assurance- chômage et de réaliser la couverture obligatoire des bénéficiaires d'indemnités journalières annoncés par cette assurance (let. e). Elle peut rendre des décisions afin de remplir les obligations prévues à l'al. 2, let. a et b, et à l'art. 12, al. 2 (art. 60 al. 2bis LPP). 3.4 Dans la mesure où les salaires versés sont soumis à la LPP, l'employeur doit obligatoirement être affilié à une institution de prévoyance. Selon l'art. 9 al. 1 OPP 2, il doit fournir à sa caisse de compensation AVS tous les renseignements nécessaires au contrôle de son affiliation. Cette disposition fonde une obligation de l'employeur de se conformer de lui-même à ses obligations d'employeur, au besoin en s'étant renseigné activement auprès de tiers (administration, société fiduciaire) de ses obligations. 4. 4.1 Dans le cas d'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a employé du personnel soumis à l'assurance obligatoire (avec un salaire mensuel brut de Fr 31'746.--). Faute d'affiliation de l'employeur à une institution de prévoyance, la caisse de compensation lui a Page 6C-1571/2008 rappelé ses obligations. Par sommation du 1er juin 2007, elle a requis l'attestation d'une affiliation établie par une institution de prévoyance, faute de quoi elle serait contrainte de le dénoncer auprès de l'Institution supplétive. Le recourant affirme alors s'être adressé directement à l'Institution supplétive qui lui aurait conseillé de s'assurer auprès d'une autre institution. Il dit avoir effectué des démarches auprès de deux autres institutions de prévoyance, lesquels ont refusé. Par courrier du 1er octobre 2007, il a à nouveau requis son affiliation rétroactive auprès de l'Institution supplétive qui a reçu le formulaire de demande le 3 décembre 2007. Or, la salariée concernée par l'affiliation a atteint l'âge ordinaire de la retraite le 23 décembre 2006 et a donc droit à des prestations vieillesse depuis le 1er janvier 2007. Il s'en suit qu'elle a droit à une prestation à un moment où l'employeur n'était pas encore affilié à une institution de prévoyance. La requête d'adhésion a en effet été déposée après la survenance d'un cas de prévoyance. Cette situation, vu l'art. 12 LPP, ne permet plus la conclusion d'une affiliation ordinaire auprès de l'Institution supplétive, ce dont l'autorité a informé le recourant par lettre du 19 décembre 2007. Dans ce cas, l'affiliation intervient rétroactivement d'office conformément à l'art. 2 al. 1 OCF. Il faut néanmoins relever que le courrier du 19 décembre 2007 de l'autorité inférieure n'expose pas le bon motif de l'impossibilité d'une affiliation ordinaire puisqu'il évoque "une prestation de sortie suite à la dissolution des rapports de travail" alors qu'en l'espèce c'est l'avènement de l'âge ordinaire de la retraite qui ouvre le droit aux prestations vieillesse que l'Institution supplétive devra verser pour les années 2005 et 2006. Il s'agira d'en tenir compte dans l'attribution des frais, étant entendu que si l'autorité inférieure avait clairement expliqué les motifs de sa décision, l'employeur se serait peut-être abstenu de de l'entreprendre en justice. 4.2 Par sommation du 19 décembre 2007, l'autorité inférieure a laissé la possibilité au recourant de s'affilier rétroactivement auprès d'une autre institution de prévoyance jusqu'au 9 janvier 2008. Cette manière de faire surprend compte tenu que l'affiliation d'office au sens de l'art. 12 et 60 al. 2 let. d LPP résulte de la loi (cf. art. 2 al.1 OCF) et ne peut donner lieu qu'à une décision de nature constatatoire (cf. arrêt du Tribunal fédéral B 34/04 du 8 novembre 2004 consid. 4.3). Il n'y a plus de place pour une affiliation volontaire, contrairement à ce que laisse entendre à tort l'autorité inférieure (cf. consid. 3.2 in fine). Page 7C-1571/2008 4.3 Par décision du 14 janvier 2008, faute d'avoir obtenu la preuve d'une affiliation rétroactive au 1er janvier 2005 auprès d'une autre institution de prévoyance requise par sommation du 19 décembre 2007, l'Institution supplétive a procédé à l'affiliation d'office rétroactive de l'employeur, conformément à la loi. 5. 5.1 Selon l'art. 11 al. 7 LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de l'OCF prévoit que l'employeur doit dédommager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En tant qu'autorité administrative, l'Institution supplétive peut ainsi percevoir des émoluments de décision et de chancellerie ainsi que l'avance et le remboursement de ses débours consécutifs à l'administration des preuves conformément à l'art. 13 al. 2 de l'Ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (ci-après OFIPA, RS 172.041.0) selon lequel, sauf disposition contraire du droit fédéral applicable en la matière, l'autorité qui a rendu la décision peut - notamment - exiger de la partie un émolument de décision oscillant entre Fr. 100.- et 3000.- ou entre Fr 200.-- et 7'000.-- si l'affaire met en cause des intérêts financiers importants, est d'une ampleur extraordinaire ou présente des difficultés particulières, si elle implique plusieurs parties ou si une partie a agi de manière téméraire. A teneur de l'art. 50 LPP, les institutions de prévoyance doivent édicter des dispositions réglementaires entre autres sur leur administration et leur financement. 5.2 En application de ses dispositions, l'Institution supplétive a adopté en annexe aux conditions d'affiliation un règlement relatif aux frais destinés à couvrir ses travaux administratifs extraordinaires. Il lie l'Institution supplétive dans la mesure des tarifs décrits. In casu, pour la décision d'affiliation d'office de l'employeur, l'Institution supplétive a facturé Fr. 375.- et Fr. 450.- de taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office, soit un montant de Fr. 825.- qu'il y a lieu de confirmer, ces deux postes figurant dans le règlement précité. 6. Mal fondé le recours doit donc être rejeté et la décision du 14 janvier 2008 confirmée. Page 8C-1571/2008 7. 7.1 Le recourant qui succombe, devrait donc s'acquitter des frais de justice fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. 300.- (cf. art. 63 al. 1 PA et 1 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Toutefois, pour tenir compte de l'erreur dans la motivation de la décision litigieuse, il se justifie de remettre les frais de procédure (cf. art. 6 let. b FITAF). Partant, l'avance de frais de Fr. 300.- sera restituée au recourant sur le compte bancaire qu'il aura désigné, une fois la décision entrée en force. 7.2 Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 a contrario et al. 3 FITAF). (Dispositif à la page suivante) Page 9C-1571/2008 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais de procédure. L'avance de frais déjà versée de Fr. 300.- sera restituée au recourant sur le compte bancaire qu'il aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : - au recourant (Acte judiciaire) - à l'autorité inférieure (n° de réf.) - Office fédéral des assurances sociales Le président du collège : La greffière : Johannes Frölicher Valérie Humbert Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition : Page 10