B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5064/2022 U r t e i l v o m 1 3 . J a n u a r 2 0 2 3 Besetzung Einzelrichterin Daniela Brüschweiler mit Zustimmung von Richter William Waeber; Gerichtsschreiberin Kathrin Mangold Horni. Parteien A._______, geboren am (…), Marokko, vertreten durch Ange Sankieme Lusanga, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung und Wegweisungsvollzug; Verfügung des SEM vom 14. Oktober 2022 / N (…). D-5064/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 11. Dezember 2011 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2013 trat das damalige Bundes- amt für Migration (BFM; heute: SEM) auf das Asylgesuch in Anwendung von aArt. 32 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) nicht ein und ordnete die Wegwei- sung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Diese Verfü- gung blieb unangefochten. In einem 21. Oktober 2013 beim BFM einge- gangenem Schreiben erklärte sich der damals im (…) B._______ inhaf- tierte B eschwerdeführer grundsätzlich bereit, in seine Heimat zu rückzu- kehren. B. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. September 2016 wurde der Beschwerdeführer zweitinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. C. C.a Am 1. Februar 2022 reichte der Beschwerdeführer, welcher nach Ver- büssung der Freiheitsstrafe am (…) aus der Haft entlassen worden war, ein zweites Asylgesuch ein. Am 2. Februar 2022 fand im Bundesasylzentrum (BAZ) (…) C._______ die Personalienaufnahme (PA) statt, und am 17. Februar 2022 wurde er im Beisein des rubrizierten Rechtsvertreters an- gehört. Dabei machte er im Wesentlichen geltend, er sei ein marokkanischer Staatsangehöriger und habe vor seiner Ausreise aus Marokko im Jahr 2008 in der Region D._______ gelebt. Er habe während einiger Jahre an einer Koranschule die arabische Sprache gelernt und danach (…) gearbei- tet. Die finanziellen Verhältnisse seiner Familie seien sehr schlecht gewe- sen. Mittlerweile seien seine Eltern verstorben und zwei seiner Brüder leb- ten in Italien beziehungsweise Spanien. Die Gründe für die erne ute Stel- lung eines Asylgesuches sei en die allgemein schlechte wirtschaftliche Lage und die fehlenden Zukunftsperspektiven in Marokko sowie seine Va- terschaft eines Kindes mit Schweizer Staatsangehörigkeit. Seit 2017 habe er zu seinem am (…) geborenen Sohn mit Hilfe der Kindes- und Erwach- senenschutzbehörde (KESB) eine Beziehung aufbauen können. Alle zwei Wochen finde in den Räumlichkeiten der Organisation "(…)" in E._______ ein begleiteter Besuch statt, und in der jeweils anderen Woche telefoniere er mit ihm. Er wünsche, die Besuche zu intensivieren und in der Nähe sei- nes Kindes zu leben. D-5064/2022 Seite 3 Als Beweismittel reichte er Teile eines Entscheides der KESB vom 2. No- vember 2021 betreffend "Anpassung der Regelung des persönlichen Ver- kehrs, Anordnung von begleiteten Besuchen, Anordnung von Weisungen" sowie eine E-Mail von "(…)" mit den Besuchszeiten für die Monate Januar bis März 2022 ein. C.b Am 25. Februar 2022 teilte das SEM das Asylverfahren des Beschwer- deführers dem erweiterten Verfahren zu. C.c Mit Schreiben vom 8. März 2022 ersuchte das SEM die KESB (…) um Einsicht in diejenigen Akten, welche die Kontaktsituation des Beschwerde- führers und seines Sohnes betreffen würden. Am 8. April 2022 liess die KESB dem SEM entsprechende Aktenstücke zu- kommen. C.d Am 29. August 2022 forderte das SEM den Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers auf, bei der kantonalen Migrationsbehörde den offen- sichtlichen Anspruch seines Mandanten auf Erteilung einer Aufenthaltsbe- willigung gestützt auf Art. 8 EMRK bis zum 21. September 2022 geltend zu machen und dem SEM innert gleicher Frist eine Bestätigung für die Einlei- tung eines entsprechenden Bewilligungsverfahrens zukommen zu lassen. Mit E-Mail vom 21. September 2022 teilte der Rechtsvertreter dem SEM im Wesentlichen mit, sein Mandant wolle an de r Fortführung seines Asylver- fahrens festhalten und ersuche um Fällung eines Entscheids innert ange- messener Frist. D. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2022 – eröffnet am 17. Oktober 2022 – stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle mit seinem Vorbringen, Marokko aus wirtschaftlichen Gründen verlassen zu haben, die Flüchtlings- eigenschaft nicht und lehnte sein Asylgesuch ab. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung aus der Schweiz und den Wegweisungsvollzug an. E. Der Beschwerdeführer erhob durch seinen Rechtsvertreter am 7. Novem- ber 2022 mit elektronisch beziehungsweise per E-Mail und gleichentags auch per Post übermittelter Eingabe beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde. Er beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. In verfahrens-D-5064/2022 Seite 4 rechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses er- sucht. F. Am 8. November 2022 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Ein- gang der Beschwerde. G. Auf entsprechende Nachfrage der Instruktionsrichterin vom 28. November 2022 teilte das (…) C._______ mit Schreiben vom 5. Dezember 2022 mit, dass seitens des Beschwerdeführers kein Verfahren betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung anhängig gemacht worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und auch vorlie- gend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Be- schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer beantragt zwar allgemein die Aufhebung der vorin- stanzlichen Verfügung und die Rückweisung der Sache zur Neubeurtei- lung. Aus den Ausführungen in der Beschwerdeschrift geht indessen kla r hervor, dass sich die Beschwerde nur gegen die von der Vorinstanz ver- fügte Wegweisung und den Wegweisungsvollzug richtet. Die Dispositivzif-D-5064/2022 Seite 5 fern 1 und 2 der vorinstanzlichen Verfügung (Nichtzuerkennung der Flücht- lingseigenschaft und Verweigerung des Asyls) der SEM-Verfügung sind so- mit mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. 3. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 4. Die Beschwerde erweist sich – wie nachfolgend aufgezeigt – als offensicht- lich unbegründet, weshalb sie im Verfahren einzelrichterlicher Zuständig- keit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zwei- ten Richterin (Art. 111 Bst. e AsylG) , ohne Durchführung eines Schriften- wechsels und mit summarischer Begründung, zu behandeln ist (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 5. 5.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa- milie (Art. 44 AsylG). 5.2 Die Wegweisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die asyl- suchende Person im Besitz einer gültigen Aufenthalts - oder Niederlas- sungsbewilligung ist (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]) oder ein grundsätzlicher Anspruch auf Ertei- lung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, wobei die kantonale Ausländer- behörde zuständig ist, über den Anspruch konkret zu befinden (vgl. auch BVGE 2013/37 E. 4.4; Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommiss ion [ EMARK] 2006 Nr. 23 E. 3.2; EMARK 2001 Nr. 21 E. 9). Ist die asylsuchende Person nicht im Besitz ei- ner gültigen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl- und Wegweisungsverfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kanto- nalen Ausländerbehörde daher vorfrageweise zu prüfen, ob die asylsu- chende Person sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grund- sätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 10). Ergibt die vorfrage weise Prüfung einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, ist die asylsuchende Person im Asyl- und Wegweisungsverfahren darauf D-5064/2022 Seite 6 hinzuweisen, dass sie ein entsprechendes Bewilligungsgesuch bei der zu- ständigen kantonalen Ausländerbehörde einzureichen hat. Ist ein entspre- chendes Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bereits hän- gig, so hat das SEM – weist es das Asylgesuch ab oder tritt es auf dieses nicht ein – die Wegweisung nicht zu verfügen. Das Bundesverwaltungsge- richt hebt gegebenenfalls eine vom SEM verfügte Wegweisung auf (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 9a S. 177). 5.3 Soweit nicht das Gesetz oder das Freizügigkeitsabkommen einen An- spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermittelt, kommt als An- spruchsgrundlage Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die bun- desgerichtliche Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 8a und b sowie E. 9). Diese besagt, dass Ausländerinnen und Ausländern gestützt auf den in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV gewährleisteten Schutz des Familienlebens ein potenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz erwächst, wenn eine intakte und tatsächlich gelebte familiäre Be- ziehung zu nahen Verwandten (sogenannte Kernfamilie) vorliegt. Ferner muss das in der Schweiz lebende Familienmitglied hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüg en. Von einem solchen ist ohne W eiteres bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei einer Nie- derlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein An- spruch besteht (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 und 3.1, BGE 130 II 281 E. 3.1; EMARK 2005 Nr. 3 E. 3.1). Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung wird demzufolge praxis gemäss aufgehoben, wenn ein potenzieller An- spruch gestützt auf Art. 8 EMRK vorfrageweise bejaht wird, die betroffene Person an die zuständige kantonale Ausländerbehörde ein Gesuch um Er- teilung einer Aufenthaltsbewilligung gerichtet hat und dieses Gesuch noch hängig ist (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4.2.2). 5.4 Für den Beschwerdeentscheid ist die im Zeitpunkt seiner Ausfällung bestehende Aktenlage massgeblich (vgl. zum Ganzen MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor d em Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.204 ff.; BVGE 2012/21 E. 5.1). 5.5 Das SEM gelangte im vorinstanzlichen Verfahren zum Schluss, der Be- schwerdeführer verfüge über einen potenziellen Anspruch auf Erteilung ei- ner Aufenthaltsbewilligung (Art. 44 AIG [SR 142.20]), teilte ihm dies mit Schreiben vom 29. August 2022 mit und räumte ihm die Gelegenheit ein, ein kantonales Bewilligungsverfahren einzuleiten . Im Unterlassungsfall – so das SEM – werde davon ausgegangen, dass er kein Interesse habe, D-5064/2022 Seite 7 ein aus Art. 8 EMRK erwachsendes Recht wahrzunehmen. Der Beschwer- deführer hat weder dannzumal noch in der Zwischenzeit (vgl. Sachverhalt Bst. F vorstehend) ein Gesuch um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Be- willigung aufgrund der Familienverhältnisse bei der z uständigen Behörde eingereicht. Vielmehr hat er in seiner E-Mail vom 21. September 2022 – nebst allgemeinen Ausführungen zu Art. 14 AsylG – lediglich erklärt, er danke für die Möglichkeit zur Stellungnahme, wolle aber sein Asylverfahren fortsetzen beziehungsweise zu e inem baldigen Abschluss bringen. Damit sind die im Rahmen des Wegweisungspunkts zur Heranziehung von Art. 8 EMRK verlangten Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Beurteilung eines sol- chen Gesuchs hätte durch das zuständige kantonale Migrationsamt zu er- folgen und sprengt den Prozessgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es bleibt dem Beschwerdeführer jedoch unbenommen, auch nach Erge- hen dieses Urteils einen allfälligen Anspruch auf Erteilung einer Aufent- haltsbewilligung mit einem entsprechenden Gesuch bei der zuständigen Behörde geltend zu machen. 6. 6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG). Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 6.2 6.2.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Da der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt, ist das flüchtlingsrechtliche Rückschiebeverbot von Art. 33 Abs. 1 des Abkom- mens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) nicht anwendbar. 6.2.2 Wie in der angefochtenen Verfügung (vgl. S. 6 oben) zutreffend be- merkt wurde, sind – nachdem der Beschwerdeführer bislang bewusst da- rauf verzichtet hat, bei der kantonalen Ausländerbehörde ein Gesuch um D-5064/2022 Seite 8 Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einzureichen – die ihm allenfalls aus Art. 8 EMRK zustehenden Ansprüche bei der Prüfung der Anordnung des Wegweisungsvollzugs beziehungsweise bei der Prüfung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nicht zu berücksichtigen. Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen des Beschwerdeführers noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass er für den Fall einer Aus- schaffung in den Heimatstaat dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit ei- ner nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN -Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine konkrete Gefahr ("real risk") nachwei- sen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. Urteil des EGMR Saadi gegen Italien vom 28. Februar 2008, Grosse Kammer 37201/06, §§ 124127 m.w.H.). Auch die allgemeine Menschenrechtssituation in Ma- rokko lässt den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt nicht als un- zulässig erscheinen. 6.2.3 Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung – so- weit überprüfbar – sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen als zulässig. 6.3 6.3.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf- grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me- dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. 6.3.2 Weder die allgemeine Lage in Marokko noch individuelle Gründe las- sen auf eine konkrete Gefährdung des Beschwerdeführers schliessen. Der erst (…) Jahre alte, soweit aktenkundig ge sunde Beschwerdeführer hat zwar gemäss seinen Angaben lediglich eine Koranschule besucht, ist aber vor seiner Ausreise verschiedenen beruflichen Tätigkeiten nachgegangen. Wie die Vorinstanz zudem zutreffend festhielt, hat er in seiner Heimat nach wie vor nahe Familienangehörige (Geschwister), welche ihn – wie auch die beiden in Italien und Spanien wohnhaften und arbeitstätigen Brüder – nö- tigenfalls finanziell unterstützen könnten. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer allfälligen Rückkehr nicht in eine exis- tenzbedrohende Situation geraten wird. D-5064/2022 Seite 9 6.3.3 Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung auch als zumutbar. 6.4 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständi- gen Vertretung seines Heimatstaates die für eine Rückkehr allenfalls noch notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AIG). 6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die die Vorinstanz den Weg- weisungsvollzug zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet hat. Die Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AIG). 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die in der Beschwerdeschrift (v gl. S. 3 f.) enthaltenen Hinweise auf die verfahrensrechtlichen Pflichten der Vorin - stanz und von Asylsuchenden sowie die allgemeinen Ausführungen zu rechtlichen Bestimmungen vermögen daran nichts zu ändern. Es bestehen insbesondere auch keine Hinweise, dass der erhebliche Sachverhalt nicht ausreichend erstellt worden und eine Rückweisung der Sache an die Vo- rinstanz angezeigt wäre. Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. 8.1 Das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses (Art. 63 Abs. 4 VwVG) ist mit vorliegendem Direktentscheid gegenstands- los geworden. 8.2 Die Beschwerdebegehren erwiesen sich nach dem Gesagten als aus- sichtslos, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG – ungeachtet der nicht nachge- wiesenen Bedürftigkeit – abzuweisen sind. Die Verfahrenskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 750.– festzusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). D-5064/2022 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird ab- gewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Kathrin Mangold Horni Versand: