Abteilung III C-2426/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 8 . A p r i l 2 0 0 9 Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richterin Elena Avenati-Carpani, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer. G._______ und C ._______, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Verweigerung einer Einreisebewilligung. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandSachverhalt: A. Der 1979 geborene kenianische Staatsangehörige S._______ (nach- folgend: Gesuchsteller) beantragte bei der Schweizerischen Botschaft in Nairobi am 19. Februar 2008 ein Visum für einen dreimonatigen Besuchsaufenthalt bei seinem Bruder G._______ und dessen Ehefrau C._______ (nachfolgend: Gastgeber bzw. Beschwerdeführer) in Basel. Nach formloser Verweigerung leitete die Schweizerische Vertretung das Gesuch an die Vorinstanz zur Prüfung und zum Entscheid weiter. B. Nachdem das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt bei den Gastge- bern weitere Abklärungen vorgenommen und an die Vorinstanz weiter- geleitet hatte, wies diese das Gesuch um Bewilligung der Einreise mit Verfügung vom 25. März 2008 ab. Dies im Wesentlichen mit der Be- gründung, die anstandslose und fristgerechte Wiederausreise nach ei- nem Besuchsaufenthalt könne nicht als gesichert betrachtet werden. Der Gesuchsteller lebe in einer Region, aus der als Folge der dort herrschenden wirtschaftlichen und soziokulturellen Verhältnisse ein anhaltend starker Zuwanderungsdruck festzustellen sei. Bei ihm selbst seien weder zwingende berufliche noch gesellschaftliche Verpflichtun- gen, aber auch keine familiären Verantwortlichkeiten festzustellen, die trotz dieser Verhältnisse besondere Gewähr für eine Wiederausreise bieten könnten. Des Weiteren lägen keine Gründe vor, die eine Einrei- se als zwingend erscheinen liessen. C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 15. April 2008 erheben die Gastgeber beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragen sinnge- mäss, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und das Visum zum Besuchs aufenthalt sei zu erteilen. Zur Begründung rügen sie im Wesentlichen, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Wiederausreise nach einem Besuchsaufenthalt nicht gewährleistet wäre. Der Beschwerde beigelegt waren Kopien des Schriftenwechsels zwi- schen den Gastgebern und der Vorinstanz. Seite 2D. Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung vom 29. Mai 2008 an der angefochtenen Verfügung fest und schliesst auf Abweisung der Be- schwerde. E. Die Beschwerdeführer verzichteten in der Folge auf die Einreichung ei- ner Replik. F. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – un- ter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De - zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wur- den. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM betreffend Verweige- rung der Einreisebewilligung, welche vom Bundesverwaltungsgericht endgültig beurteilt werden (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsge- setzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführer sind gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be- schwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50–52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde Seite 3als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be- schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge- mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge- bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur- teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). 3. Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie alle anderen Staa- ten auch – grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Auslän- dern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Ver- pflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189). 4. Am 1. Januar 2008 sind das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie die dazu gehörigen Ausführungsverordnungen (u.a. die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Einreise und die Visumserteilung [VEV, SR 142.204]) in Kraft getreten. In der Volksabstimmung vom 5. Juni 2005 wurde dem Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Ge- nehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und an Dublin (SR 362) zugestimmt. Die entsprechenden Assozierungsab- kommen (darunter das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Be- sitzstands [SAA, SR 0.360.268.1]) sind sodann für die Schweiz am 12. Dezember 2008 definitiv in Kraft getreten. Seitdem ist die Schweiz verpflichtet, den übernommenen Schengen-Besitzstand anzuwenden und umzusetzen, wie u.a. die Bestimmungen zur gemeinsamen Visa- politik, auf die verschiedentlich in EG-Rechtsakten verwiesen wird. Durch die Übernahme des Schengen-Besitzstandes wurden im AuG entsprechende Anpassungen notwendig (vgl. u.a. Art. 2 Abs. 4 AuG, Seite 4wonach die Bestimmungen über das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise nur gelten, sofern das Schengen-Recht keine abwei- chenden Bestimmungen enthält). Im Weiteren ist die VEV total revidiert worden. Art. 57 VEV sieht vor, dass hängige Verfahren nach dem neu- en, übergeordneten (Schengen-)Recht fortgeführt werden. 5. 5.1 Bezüglich der Einreisevoraussetzungen für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten verweist Art. 2 Abs. 1 VEV auf die Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1–32]). Art. 5 Abs. 1 SGK präzisiert die Ein- reisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige. Diese benötigen zur Einreise ein oder mehrere gültige Reisedokumente und – sofern sie der Visumspflicht unterliegen – ein gültiges Visum (Bst. a und b). Sie müssen den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen (Bst. c). Im Weiteren dürfen sie nicht im Schengener Informationssys- tem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentli- che Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitglied- staats darstellen (Bst. d und e). 5.2 Die Einreisevoraussetzungen gemäss Schengener Grenzkodex entsprechen im Wesentlichen Art. 5 Abs. 1 Bst. a–d AuG. Das in Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK genannte Erfordernis, Zweck und Umstände des ge- planten Aufenthalts zu belegen, wird in Art. 5 Abs. 1 AuG nicht explizit erwähnt. Demgegenüber verlangt Art. 5 Abs. 2 AuG, dass im Falle ei- nes nur vorübergehenden Aufenthalts für die gesicherte Wiederausrei- se Gewähr zu bieten ist. Dies stellt jedoch kein zusätzliches im natio- nalen Recht verankertes Erfordernis dar und steht daher nicht im Wi- derspruch zum Schengener Grenzkodex. Die Angabe des vorüberge- henden Aufenthaltszwecks stellt nämlich zugleich eine Absichtserklä- rung dar, nach Erfüllung dieses Zwecks wieder ausreisen zu wollen. Erfolgen widersprüchliche oder unglaubwürdige Angaben zum Aufent- haltszweck, so kann daraus der Schluss gezogen werden, dass der je- weilige Gesuchsteller nicht willens ist, nach Ablauf des geplanten Auf- enthalts den Schengenraum fristgerecht zu verlassen. In diesem Sinne äussert sich auch die Gemeinsame Konsularische Instruktion an die diplomatischen Missionen und die konsularischen Vertretungen, die Seite 5von Berufskonsularbeamten geleitet werden (GKI, ABl. C 326 vom 22.12.2005, S. 1–149), die eine analoge Auslegung vornimmt. Die GKI verlangt hinsichtlich des Entscheids über den Visumsantrag die Ein- schätzung des Migrationsrisikos; es muss geprüft werden, "ob der An- tragsteller die Absicht hat, in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten mit Hilfe eines zu Touristik-, Studien-, Geschäfts- bzw. zu Familienbe- suchszwecken ausgestellten Visums einzuwandern und sich dort nie- derzulassen“ (vgl. ABl. C 326, S. 10). Die laut Art. 5 Abs. 2 SGK zur Glaubhaftmachung des Aufenthaltszwecks in Frage kommenden Bele- ge werden beispielhaft in Anhang I des Schengener Grenzkodex auf- gelistet. 5.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist somit festzuhalten, dass die nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK erforderliche Überprüfung des Aufenthaltszwecks dieselbe Fragestellung aufwirft wie die Überprüfung des in Art. 5 Abs. 2 AuG genannten Merkmals der gesicherten Wieder- ausreise. Es kann daher an die bisherige Praxis und Rechtsprechung bezüglich des letztgenannten Merkmals angeknüpft werden. 6. Das Schengen-Recht nimmt eine Differenzierung in Bezug auf die Vi- sumspflicht von Drittstaatsangehörigen vor. Die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1–7) verweist in Art. 1 Abs. 1 und 2 auf die Anhänge I und II, welche jeweils eine Liste von Drittländern enthalten. In An- hang I sind diejenigen Drittstaaten aufgelistet, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen der Schengen-Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein müssen; Anhang II dagegen führt diejeni- gen Drittländer auf, deren Staatsangehörige von der Visumspflicht be- freit sind. Gemäss dieser Regelung unterliegt der Gesuchsteller ge- stützt auf seine Staatsangehörigkeit der Visumspflicht. 7. 7.1 Kenia ist ein typisches Entwicklungsland im subsaharischen Afri- ka. Zwar nimmt es eine herausragende Stellung innerhalb der ostafri- kanischen Region ein. Kenia ist die leistungsfähigste Volkswirtschaft in dieser Region. Das Wirtschaftswachstum betrug 2007 6,3%. Rund 56% der Bevölkerung leben allerdings unterhalb der Armutsgrenze (23% verfügen über weniger als 1 USD pro Tag). 60% der Bevölkerung der Hauptstadt Nairobi leben in Slums. Kenias Budget ist zwar zu 95% geberunabhängig, die Verschuldung ist aber mit dem Haushalt Seite 62007/2008 wieder angestiegen. Die nach den Wahlen im Dezember 2007 eingetretene politische Krise hat die wirtschaftlichen Aussichten Kenias nur vorübergehend eingetrübt. Der Tourismussektor, die gröss- te Devisenquelle, wird aber noch längere Zeit am Imageschaden Keni- as als Reiseland zu leiden haben (Länder- und Reiseinformationen des Auswärtigen Amtes > Länder, Reisen und Sicherheit > Kenia > Wirtschaftspolitik, www.auswaertiges-amt.de , Stand Oktober 2008, be- sucht am 1. April 2009). In Kenia sind nach wie vor viele – vornehmlich junge Menschen – arbeitslos oder in unsicheren Verhältnissen be- schäftigt. Entsprechend hoch ist der Anteil jener, die versuchen, nach Westeuropa – unter anderem auch in die Schweiz – zu gelangen, um sich unter günstigeren Lebensbedingungen eine bessere Existenz auf- zubauen. Diese Tendenz zur Auswanderung zeigt sich erfahrungsge- mäss besonders stark bei jüngeren und ungebundenen Personen, die bereits über ein minimales soziales Beziehungsnetz im Ausland (Ver- wandte oder Freunde) verfügen. Im Falle der Schweiz führt dies ange- sichts der restriktiven fremdenpolizeilichen Zulassungsregelung nicht selten zur Umgehung ausländerrechtlicher Bestimmungen. 7.2 In Anbetracht der allgemeinen Situation gewichtete die Vorinstanz somit das Risiko einer nicht fristgerechten Wiederausreise zu Recht als relativ hoch. Es wäre jedoch zu schematisch und nicht haltbar, ge- nerell und ohne spezifische Anhaltspunkte ausschliesslich aufgrund der allgemeinen Lage im Herkunftsland auf eine nicht hinreichend ge- sicherte Wiederausreise zu schliessen. Die eben genannten Umstände entbinden die Vorinstanz daher nicht von einer einzelfallbezogenen Beurteilung. Namentlich können berufliche, gesellschaftliche oder fa- miliäre Verpflichtungen die Prognose einer anstandslosen Wiederaus- reise begünstigen. 8. 8.1 Beim Gesuchsteller handelt es sich um einen 29-jährigen, ledigen und kinderlosen Mann. Ü ber seine familiären Verhältnisse ist nur gera- de bekannt, dass er in seiner Heimat noch seine Eltern und mehrere Geschwister hat und ein Bruder mit seiner Familie in der Schweiz lebt. Aufgrund dieser Angaben allein kann allerdings nicht schon auf ein so- ziales Umfeld mit persönlichen oder familiären Bindungen oder gar Verpflichtungen geschlossen werden, welche die Prognose einer frist- gerechten Wiederausreise nach einem Besuchsaufenthalt begünstigen könnten. Auch die geplante mehrmonatige Abwesenheit des Gesuch- stellers, die sich durch den Aufenthalt in der Schweiz ergeben würde, Seite 7deutet darauf hin, dass ihm in seinem Heimatland keine sozialen Ver- pflichtungen obliegen. 8.2 Gemäss Angaben des Gesuchstellers sei er Student (vgl. Visum- antrag vom 19. Februar 2008). Ergänzend führten die Beschwerdefüh- rer schriftlich am 11. März 2008 gegenüber dem kantonalen Migrati- onsamt auf entsprechende Frage hin aus, der Gesuchsteller absolvie- re eine Ausbildung als Safaribegleiter und besuche einen Deutschkurs. Das Ziel sei, dass der Gesuchsteller einmal als Allrounder für sie ar- beite. In einem weiteren Schreiben der Beschwerdeführer vom 28. März 2008 an die Vorinstanz wird zudem geltend gemacht, der Ge- suchsteller habe bis Ende Januar 2008 als Gärtner gearbeitet. Da er jedoch Probleme gehabt habe, nebst seiner Arbeit als Gärtner auch die Ausbildung als Safaribegleiter zu absolvieren, hätten ihn nun die Beschwerdeführer angestellt. Die Beschwerdeführer würden den Bau einer Pension in Kenia planen und hätten zu diesem Zweck Land ge- kauft. Ob der Gesuchsteller die Ausbildung als Safaribegleiter inzwi- schen abschliessen konnte und wie weit – falls überhaupt – der Bau der Pension vorangetrieben wurde, ist nicht bekannt. Ebenso wenig ist ersichtlich, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Gesuchstel- lers – ausser der pauschalen Aussage, er habe keine finanziellen Probleme – zurzeit präsentieren. Unsicher ist auch, welche beruflichen Perspektiven sich ihm nach Beendigung der Ausbildung als Safaribe- gleiter eröffnen. Zumindest lässt sich allein aus dem Umstand, der Ge- suchsteller könne zukünftig als Allrounder für die Beschwerdeführer arbeiten, nicht auf vorteilhafte und stabile wirtschaftliche Verhältnisse schliessen. 9. Vor dem aufgezeigten persönlichen und allgemeinen Hintergrund durf- te die Vorinstanz demnach davon ausgehen, dass keine hinreichende Gewähr für eine fristgerechte und anstandslose Wiederausreise des Gesuchstellers nach einem Besuchsaufenthalt bestehe. An dieser Be- urteilung vermögen auch die Ausführungen der Beschwerdeführer nichts zu ändern, gemäss welchen sie die Wiederausreise des Ge- suchstellers aus der Schweiz zusichern und die Garantiesumme der Verpflichtungserklärung als Sicherheit anbieten. Die Integrität der Be- schwerdeführer in ihrer Eigenschaft als Gastgeber wird nicht in Zweifel gezogen. Indessen sind bei der Abwägung des Risikos einer nicht frist- gerechten Wiederausreise nicht so sehr die Einstellung und Absichten der Gastgeber, sondern in erster Linie das mögliche Verhalten des Seite 8Gastes selbst von Bedeutung. Nur Letzterer ist in der Lage, hinrei- chend Gewähr für eine fristgerechte und anstandslose Wiederausreise zu bieten. Die Gastgeber können zwar für gewisse finanzielle Risiken Garantie leisten, nicht aber – mangels rechtlicher und faktischer Durchsetzbarkeit – für ein bestimmtes Verhalten des Gastes (vgl. an- stelle vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6950/2007 vom 7. November 2008 E. 8). 10. Aus vorstehenden Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 11. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegen- den Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Ver- fahrenskosten sind auf Fr. 600.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) Seite 9Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden den Beschwerdeführern auferlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführer (Einschreiben) - die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] retour) - das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt in Kopie. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer Versand: Seite 10