R 04 51 3. Kammer URTEIL vom 5. November 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Abgeltung Erstwohnungsanteil 1. a) Im Hinblick auf eine Regelung über die Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus erliess die Gemeinde … am 25. Januar 1994 über gewisse Bauzonen eine Planungszone im Sinne von Art. 56 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG), welche in den folgenden Jahren immer wieder verlängert wurde. Das neue Baugesetz mit entsprechenden Bestimmungen wurde schliesslich von der Stimmbürgerschaft angenommen und von der Regierung am 29. Februar 2000 genehmigt. Der erwähnten Planungszone war auch das Baugesuch Nr. 1226/94 A der … AG unterstellt worden. Mit Baubescheid vom 1. März 1995 erteilte der Gemeindevorstand die Bewilligung für den Neubau Wohnhaus und Personalhaus mit der Verpflichtung, dass wenigstens ein Drittel der neu geschaffenen Bruttogeschossfläche dauernd als Erstwohnung zur Verfügung gestellt werden müsste. Vor Baubeginn sei diese Verpflichtung als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch anmerken zu lassen. Dieser Obliegenheit kam die damalige Bauherrschaft u.a. mit der 3- Zimmerwohnung Hauptbuchblatt 53'587, Parzelle Nr. 345 nach, welche … mit Kaufvertrag vom 27. April 1996 erworben hatte. Anlässlich seiner Sitzung vom 22. September 2003 erliess der Gemeindevorstand erneut eine Planungszone im Hinblick auf den Erlass wirksamerer Bestimmungen zur Eindämmung des Zweitwohnungsbaues als sie im geltenden Baugesetz enthalten waren. b) Mit Schreiben vom 29. April 2004 ersuchte … um die Erlaubnis, die vorne erwähnte Erstwohnungsanteilsverpflichtung seiner 3-Zimmerwohnung abgelten zu können, und zwar mit Hinweis auf eine vom Bauamt … im August 2001 bereits gemachte Bestätigung. Im Rahmen eines Vorentscheids teilte der Gemeindevorstand dem Gesuchsteller mit, dass die nachträgliche Ersatzabgabe grundsätzlich zwar bewilligt werde, weil "von der dazumal verfügten Erstwohnungsanteilsverpflichtung von 600 m 2 BGF mit dem realisierten Personalhaus, welches 467 m 2 BGF aufweist, diese Pflicht nachgewiesenermassen erfüllt" sei; mit Bezug auf die Ersatzabgabe greife jedoch die Planungszone, was bedeute, dass der doppelte Betrag als Ersatzabgabe entrichtet werden müsste. Falls das Volk oder die Regierung die betreffenden Gesetzesbestimmungen allerdings nicht genehmigen sollte, würde die Differenz von 5% der Abgeltung zurückerstattet. Nachdem sich … mit der im Vorentscheid wiedergegebenen Betrachtungsweise nicht einverstanden erklären konnte, schloss die Gemeinde mit ihm im Hinblick auf den von … am 23. Juni 2004 erhobenen Rekurs ein Vereinbarung, wonach die Erstwohnungsverpflichtung nach Eingang der im Vorentscheid festgelegten Ersatzabgabe von Fr. 122'102.-- sofort entfiel, der Zahlung aber keine präjudizielle Wirkung auf das Rekursverfahren zukommen sollte. 2. Im erwähnten Rekurs vom 23. Juni 2004 beantragte …, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Abgeltung auf Fr. 61'051.-- festzulegen. Der Rekurrent macht im Wesentlichen geltend, die Verdoppelung der Ersatzabgabe komme einer rückwirkenden Wirkung in dem Sinne gleich, dass in wohlerworbene Rechte der Eigentümer von Altbauten eingegriffen werde, was unzulässig sei. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Sie bringt vor, der Rekurrent strebe bloss eine akzessorische Überprüfung der Planungszone an. Die entsprechenden Einwände könne er aber später auch gegen das neue Recht vorbringen. Es liege keine Rückwirkung vor, weil sich die Umwandlung von einer Erst- in eine Zweitwohnung unter dem bisherigen Recht noch gar nicht vollzogen habe. Die Verdoppelung der Ersatzabgabe mache auch planungsrechtlich Sinn.4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Rekursthema bildet einzig die Frage, ob die Gemeinde befugt ist, vom Rekurrenten gestützt auf die Planungszone die für das kommende Recht vorgesehene Ersatzabgabe von 10 % anstelle jener von nur 5 % gemäss geltendem Baugesetz zu veranlagen. Wie im Folgenden zu zeigen ist, kommt die Abgabeerhebung der Gemeinde einer unzulässigen positiven Vorwirkung gleich. 2. Bei der Rückwirkung geht es um die Anwendung von neuem Recht auf Fälle, die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben. Im Gegensatz dazu bedeutet die Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt, obwohl er noch nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht angewendet wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative Vorwirkung). Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres kann unter Umständen das Verbot der Rechtsverzögerung verletzen (Häfelin/Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 346). Positive Vorwirkung liegt vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens angewendet wird. Eine derartige positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, und zwar auch dann, wenn dafür eine besondere gesetzliche Grundlage besteht (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 348). Gegen die Zulässigkeit der positiven Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor allem die Tatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob und wann eine neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 125 II 278, 282). Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt vor, wenn - insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen - das geltende Recht bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Klassischer Anwendungsfall einer solchen negativen Vorwirkung ist die sog. Bausperre bzw. Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem bestimmten Zeitpunkt - z.B. der öffentlichen Auflage des neuen Nutzungsplanes - Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht widersprechen (BGE 118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen Vorwirkung wird - im Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur Rückwirkung - kein Recht auf Sachverhalte angewendet, die sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts ereigneten, sondern lediglich die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt (ZBl 84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist die Folge einer Vorschrift des geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das künftige Recht statuiert. Eine eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt nicht vor (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen). 3. Entgegen der Ansicht der Gemeinde bewirkt nun die Anwendung des im neuen Recht vorgesehenen höheren Ersatzabgabesatzes nicht bloss eine negative Vorwirkung, wie sie im Rahmen einer Planungszone zulässig wäre. Der die Ersatzabgabe auslösende Sachverhalt, die Ablösung der Erstwohnungsverpflichtung, hat sich nämlich bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes definitiv und abschliessend verwirklicht. Der Ersatzabgabetatbestand ist bereits vollständig in sich abgeschlossen. Die Erstwohnungsverpflichtung wurde spätestens mit der zwischen den Parteien am 23. Juni 2004 abgeschlossenen Vereinbarung abschliessend und unwiderruflich aufgehoben. Wird der Vorgang rückblickend vom Zeitpunkt aus, zu welchem das neue Recht in Kraft sein wird, betrachtet, wäre eine echte Rückwirkung des neuen Rechtes festzustellen, weil es Rechtsfolgen für einen bei dessen Inkrafttreten abgeschlossenen Sachverhalt - eben der Ablösung der Erstwohungsverpflichtung - vorsähe. Dies ist insbesondere im Abgaberecht klar unzulässig und würde gegen den Grundsatz verstossen, dass Rechtsnormen grundsätzlich nur für die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte wirken. Der Rekurs ist daher gutzuheissen und die Ersatzabgabe zum Satz des geltenden Rechtes festzusetzen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, welche den anwaltlich vertretenen Rekurrenten überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird in Abänderung der angefochtenen Verfügung gutgeheissen und die Ersatzabgabe auf Fr. 61'051.-- festgesetzt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.-- zusammen Fr. 3'119.-- gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.--. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am 8. August 2005 abgewiesen (1P.175/2005/ggs).