B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-181/2016 U r t e i l v o m 1 . N o v e m b e r 2 0 1 6 Besetzung Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Michael Beusch, Richter Pascal Mollard, Gerichtsschreiberin Zulema Rickenbacher. Parteien A.b_______ GmbH, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Weststrasse 50, Postfach, 8036 Zürich, Vorinstanz. Gegenstand BVG; Zwangsanschluss. A-181/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A.a_______ GmbH wurde am 16. Januar 2006 ins Handelsregister Bern eingetragen. Der Sitz wurde Anfang November 2013 von [Ort] BE nach [Ort] SZ verlegt und die Gesellschaft in " A.b_______ GmbH" umfir- miert. Laut aktuellem Handelsregisterauszug bezweckt sie die Planung, den Aufbau und die Führung von Gastronomiebetrieben aller Art. A.b Mit Verfügung vom 4. Januar 2016 ordnete die Stiftung Auffangeinrich- tung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) den rückwirkenden zwangs- weisen Anschluss der A.b_______ GmbH (nachfolgend: Arbeitgeberin) per 1. Januar 2006 an (Ziff. I des Dispositivs). Dabei wurden der Arbeitgeberin die Kosten in Höhe von Fr. 450. -- für diese Verfügung sowie in Höhe von Fr. 375.-- für die Durchführung des Zwangsanschlusses androhungsge- mäss in Rechnung gestellt (Ziff. II des Dispositivs). Begründet wurde der Zwangsanschluss damit, dass die Arbeitgeberin ge- mäss Meldung vom 7. Juli 2014 der zuständigen Ausgleichskasse seit dem 1. Januar 2006 der obligatorischen Vorsorge unterstellte Personen be- schäftigt, es jedoch – trotz Aufforderung – unterlassen habe, sich einer Vor- sorgeeinrichtung anzuschliessen. Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 1j der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) sei nicht gege- ben und die Arbeitgeberin habe sodann innert der ihr gesetzten Frist keinen Nachweis erbracht, welcher einen Anschluss an die Auffangeinrichtung als nicht notwendig hätte erscheinen lassen. B. B.a Mit Eingabe vom 10. Januar 2016 erhob die A rbeitgeberin (nachfol- gend: Beschwerdeführerin) durch ihren Gesellschafter und Geschäftsfüh- rer X._______ gegen die Zwangsanschlussverfügung der Auffangeinrich- tung (nachfolgend auch: Vorinstanz) Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht. Aus der Beschwerde geht her vor, dass die Beschwerdeführerin mit dem Zwangsanschluss an sich einverstanden ist, nicht jedoch mit dem Beginn des Anschlusses per 1. Januar 2006 . Der aktuelle Gesellschafter der Ar- beitgeberin begründet dies damit, dass er die damals inaktive "Firma" erst am 5. November 2013 übernommen habe und somit für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum Zeitpunkt der Übernahme "nicht zuständig" sei. A-181/2016 Seite 3 B.b Mit Vernehmlassung vom 24. Februar 2016 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. B.c Anlässlich der unaufgefordert eingereichten Replik vom 22. März 2016 weist die Beschwerdeführerin – im Sinne des bereits in der Beschwerde Dargelegten – darauf hin, mit den neuen Statuten vom 18. Oktober 2013 sei eine Neugründung erfolgt. Die Stammanteile der A.a_______ GmbH (vgl. Bst. A.a) seien während den Geschäftsjahren 2006 - 2013 in Besitz der damaligen Gesellschafter gewesen. Diesen komme auch die "Gewähr- leistungspflicht" für diese Jahre zu. Am 18. Oktober 2013 habe der neue Gesellschafter die Geschäftsführung der Gesellschaft (mit neuen Statuten und neuem Namen) übernommen. Ab diesem Datum werde die BVG - Pflicht akzeptiert. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt im vorliegenden Fall nicht vor und die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG, zumal sie öffentlichrechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (Art. 33 Bst. h VGG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]). Die Zuständigkeit de s Bundesverwaltungsgerichts zur Be- handlung der vorliegenden Beschwerde ist somit gegeben (vgl. A-7102/ 2014 vom 11. Mai 2016 E. 1.1). Damit ist auf die im Übrigen form - und fristgerecht eingereichte Beschwerde – unter Vorbehalt des nachfolgend in E. 1.3 i.V.m. E. 3.4.1 Gesagten – einzutreten. 1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 37 VGG nach den Bestimmun- gen des VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. 1.3 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bildet einzig der vorinstanzliche Entscheid (vorliegend die Verfügung vom 4. Ja- nuar 2016). Das Anfechtungsobjekt bildet den Rahmen, welcher den mög- lichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt (BG E 133 II 35 E. 2; A-181/2016 Seite 4 ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., 2013, Rz. 2.7). Streitgegenstand ist sodann das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Ver- fügung bildet, soweit es im Strei t liegt. Bezieht sich eine Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festge- legten Rechtsverhältnisses zwar zum Anfechtungsobjekt, sie bilden aber nicht Streitgegenstand (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1). Letzterer darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert wer- den; er kann sich höchstens verengen und um nicht mehr str ittige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten (BVGE 2 010/19 E. 2.1; zum Ganzen: MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 mit weiteren Hinweisen). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Der Beschwerdeführer kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der un- richtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit er- heben (Art. 49 Bst. c VwVG; statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsge- richts vgl. A-7102/2014 vom 11. Mai 2016 E. 1.4 ; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.149). 1.5 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt die richti- gen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwende n, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54). 1.6 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrecht- licher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (vgl. BGE 130 V 1 E. 3.2); dies unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen. In materiel- ler Hinsicht sind dagegen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massge- bend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3; BGE 134 V 315 E. 1.2; zum Ganzen: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7102/2014 vom 11. Mai 2016 E. 1.6 und C-7023/2013 vom 2. Juli 2015 E. 2.1). A-181/2016 Seite 5 2. Die Berufliche Vorsorge umfasst alle Massnahmen auf kollektiver Basis, die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintre- ten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit den Leistungen der eidgenössischen Alters -, Hinterlassenen- und Invali- denversicherung (AHV/IV) die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise erlauben (Art. 113 Abs. 2 Bst. a BV und Art. 1 BVG). 2.1 2.1.1 Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt sind die bei d er AHV versicherten Arbeitnehmenden (Art. 5 Abs. 1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 BVV 2 erzielen (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-3116/2015 vom 27. April 2016 E. 2.1.2). Dieser Mindestlohn wurde bisher verschiedene Male der Entwicklung in der AHV ang epasst (vgl. Art. 9 BVG und statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -6221/ 2014 vom 17. August 2015 E. 3.1). Die Beträge in Art. 5 BVV2 wurden bis- her wie folgt geändert: 2006 Fr. 19'350.-- (AS 2004 4643), 2007 und 2008 Fr. 19'890.-- (AS 2006 4159), 2009 Fr. 20'520.-- (AS 2008 4725), 2011 und 2012 Fr. 20'880.-- (AS 2010 4587), 2013 und 2014 Fr. 21'060.-- (AS 2012 6347), seit 2015 Fr. 21'150.-- (AS 2014 3343). Ist eine arbeitnehmende Person weniger als ein Jahr lang bei einem Ar- beitgeber beschäftigt, so gilt als Jahreslohn der Lohn, den sie bei ganzjäh- riger Beschäftigung erzielen würde (Art. 2 Abs. 2 BVG). 2.1.2 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmende, die obligatorisch zu ver- sichern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge ein- getragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschlies- sen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung, hat er eine solche im Einverständnis mit seinem Per- sonal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen (Art. 11 Abs. 2 BVG). Der Anschluss erfolgt jeweils rückwirkend auf das Datum des Stel- lenantrittes der zu versichernden Person (Art. 11 Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 BVG). A-181/2016 Seite 6 2.2 2.2.1 Gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft die AHV-Ausgleichskasse, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Sie fordert Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG nicht nachkommen, auf, sich innerhalb von zwei Mona- ten einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG). Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der AHV Ausgleichskasse nicht fristgemäss nach, so meldet diese ihn der Auffangeinrichtung rück- wirkend zum Anschluss (Art. 11 Abs. 6 BVG). 2.2.2 Die Auffangeinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung und verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst. a BVG). Der Anschluss erfolgt rückwirkend (vgl. Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). Ge mäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann die Auffangeinrichtung zur Erfüllung ihrer Auf- gaben nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a und b BVG Verfügungen erlassen. 2.3 Gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG stellen die Auffangeinrichtung und die AHV- Ausgleichskasse dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung. Dies wird auch in Art. 3 Abs. 4 der Ver- ordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) erwähnt, wonach der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die dieser in Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen. Detailliert geregelt sind die entsprechenden Kost en sodann im Kostenreglement der Auffangein- richtung (gültig ab dem 1. Januar 2016). Dieses Reglement bildet (auch im vorliegenden Fall) integrierenden Bestandteil der Anschlussverfügung (zum Ganzen: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A -5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 2.2.2 und C -4897/2011 vom 2. Juli 2014 E. 4.1) und erweist sich – soweit hier interessierend – als rechtskonform (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 3.3.1 m.w.H.). 3. 3.1 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mittels angefochtener Verfügung vom 4. Januar 20 16 rückwirkend per 1. Januar 2006 angeschlossen. Zu prüfen ist, ob dieser Zwangsanschluss zu Recht erfolgt ist. A-181/2016 Seite 7 3.2 3.2.1 Die Vorinstanz verweist darauf , dass die Beschwerdeführerin den mehrmals geforderten Nachweis über einen Anschluss an eine Vorsorge- einrichtung nicht erbracht habe, obwohl aus den Lohnbescheinigungen der zuständigen Ausgleichskassen Bern (Jahre 2006 - 2009) und Schwyz (Jahre 2013 und 2014 ) betreffend die Beschwerdeführeri n hervorgehe, dass diese in den genannten Jahren BVG-pflichtiges Personal beschäftigt hat. Damit sei ein Zwangsanschluss angezeigt gewesen (vgl. E. 2.2.2). 3.2.2 Die Beschwerdeführerin ihrerseits bestreitet nicht, BVG -pflichtiges Personal zu beschäftigen bzw. beschäftigt zu haben. Auch räumt sie ein, vor dem Zwangsanschluss keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ge- wesen zu sein. 3.2.3 Aus den Akten geht hervor, dass e ine bei der Beschwerdeführerin angestellte Person 2006 einen Jahreslohn in Höhe von Fr. 42'800.-- und 2007 einen solchen von Fr. 49'200.-- erzielt hat. Auch 2008 war eine Per- son angestellt, welche einen Jahreslohn von Fr. 42'900. -- erhalten hat. 2009 beschäftigte die Beschwerdeführerin sodann eine Person, welche von Januar bis Juni Fr. 20'400.-- verdient hat. Damit ist – mit Blick auf die in Erwägung 2.1.1 genannten Beträge – erstellt, dass die in den betreffen- den Jahren geltenden Jahreslohn-Grenzwerte jeweils erreicht worden sind. 3.2.4 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine Anschlusspflicht (E. 2.1) ab dem Jahr 2006 gegeben waren, ohne dass die Beschwerdeführerin dieser Pflicht nachgekommen wäre. Damit war bzw. ist die Vorinstanz verpflichtet, die Beschwerdeführerin – wie geschehen – per 1. Januar 2006 zwangsweise anzuschliessen (E. 2.2.2). Der verfügte Zwangsanschluss erweist sich somit als rechtmässig. 3.3 3.3.1 Nichts daran zu ändern vermag der Einwand, der aktuelle Gesell- schafter habe die Beschwerdeführerin erst Anfang November 2013 über- nommen, weshalb er nicht für Versäumnisse der früheren Gesellschafter verantwortlich gemacht werden könne. 3.3.2 Die Beschwerdeführerin hat die Rechtsform einer GmbH nach Art. 772 ff. OR. Als juristische Person führt die GmbH eine von ihren Ge- sellschaftern losgelöste rechtliche Existenz. Sie ist selbständig es Rechts- subjekt, welches mit dem Handelsregistereintrag eigene Rechtspersönlich- keit erlangt. Damit ist sie rechts und handlungsfähig (Art. 53 f. ZGB). Die A-181/2016 Seite 8 GmbH handelt durch ihre Organe, welche die Gesellschaft durch ihr rechts- geschäftliches Handeln unmittelbar verpflichten (Art. 55 Abs. 2 ZGB ; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -4037/2013 vom 17. Dezember 2014 E. 5.3). 3.3.3 Im Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister des Kantons Bern führte die Beschwerdeführerin die Firma "A.a_______ GmbH" (vgl. Sach- verhalt Bst. A.a). Mit Statutenänderung vom 18. Oktober 2013 wurde sie in A.b_______ GmbH umfirmiert. Ungeachtet der verschiedenen Firmenna- men der GmbH handelt es sich jedoch um ein und dieselbe Gesellschaft, was sich bereits aus dem Handelsregister ergibt (Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts C-4037/2013 vom 17. Dezember 2014 E. 5.4). 3.3.4 Aufgrund der Aktenlage ist vorliegend davon auszugehen, dass der Eintritt des aktuellen Gesellschafters in die beschwerdeführende GmbH im Oktober 2013 im Rahmen eines Gesellschafterwechsels durch Erwerb und Abtretung der Stammanteile der vorgängigen Gesellschafter nach Art. 785 OR erfolgte. Am Bestand der beschwerdeführenden GmbH hat sich damit jedoch nichts verändert; insbesondere ist mit dem Gesellschafterwechsel keine neue Gesellschaft entstanden. Da die Arbeitgeberstellung und die damit verbundene Pflicht des Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung nach Art. 11 Abs. 1 BVG allein der Gesellschaft als Arbeitgeberin (E. 2.1.2) und nicht den Gesellschaftern zukommt, zeitigt ein Gesellschafterwechsel auch keine Auswirkungen auf einen unterbliebenen Anschluss an eine Vor- sorgeeinrichtung. Vielmehr hat die Gesellschaft die Folgen eines unterblie- benen Anschlusses selbst dann zu tragen, wenn sich dieser unter dem Re- gime vorangegangener Gesellschafter bzw. Organe zugetragen hat. Ob sich daraus ein Verantwortlichkeitsanspruch der Beschwerdeführerin erge- ben könnte (vgl. Art. 827 OR), wäre im Rahmen eines Zivilverfahrens zu klären und ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerde verfahrens (Urteil des Bu ndesverwaltungsgerichts C-4037/2013 vom 17. Dezember 2014 E. 5.6). 3.4 3.4.1 Sollte der Einwand der Beschwerdeführerin in Bezug auf eine BVG- Pflicht für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 17. Oktober 2013 so zu verstehen sein, dass sie geltend macht, für diesen Zeitraum keine BVG- Beiträge zu schulden (beispielsweise, weil es nach 2009 allenfalls Zeit- spannen gab, in welchen keine BVG-pflichtige Personen angestellt waren), ist darauf hinzuweisen, dass auf die Frage, für welche Zeiträume und in welcher Höhe die Beschwerdeführerin tatsächlich Beiträge schuldet, im A-181/2016 Seite 9 vorliegenden Verfahren nicht eingegangen werden kann; dies, zumal An- fechtungsobjekt vorliegend ausschliesslich die Zwangsanschlussverfü- gung ist (E. 1.3). Eine darauf gestützte – und eigenständig anfechtbare – Beitragsverfügung ist hingegen, soweit ersichtlich, zum jetzigen Zeitpunkt noch ausstehend. 3.5 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.1, E. 1.3 und E. 3.4.1). Entsprechend ist die ange- fochtene Verfügung vollumfänglich zu bestätigen, insbesondere auch hin- sichtlich der reglementskonform (E. 2.3) auferlegten Kosten. 4. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten vor Bundesverwaltungsgericht zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 800.-- festzusetzen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvor- schuss in gleicher Hö he ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu ver- wenden. (Das Dispositiv befindet sich auf der folgenden Seite.) A-181/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 800.-- werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Riedo Zulema Rickenbacher Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beiz ulegen (Art. 42 BGG). Versand: