undesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-7837/2007 Urteil vom 21. März 2011 Besetzung Einzelrichterin Muriel Beck Kadima mit Zustimmung von Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiberin Stella Boleki. Parteien A._______, geboren (…), Äthiopien, vertreten durch lic.iur. LL.M. Tarig Hassan, Advokatur Kanonengasse, (…), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch; Verfügung des BFM vom 16. Oktober 2007 und Zwischenverfügung vom 24. Januar 2007/ N (…). E-7837/2007 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin stellte am 8. Oktober 2003 erstmals in der Schweiz ein Asylgesuch. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute BFM) lehnte das Asylgesuch mit Verfügung vom 28. Juni 2004 ab und ordnete die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde durch die damals zuständige Rechtsmittelinstanz, die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK), mit Urteil vom 16. August 2004 abgewiesen. B. Mit Eingabe vom 15. Januar 2007 liess die Beschwerdeführerin über ihren Rechtsvertreter beim BFM ein zweites Asylgesuch (Eingangsdatum: 16. Januar 2007) einreichen. Darin wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die Beschwerdeführerin sei aktives Mitglied des Schweizer Unterstützungsvereins für die vereinigten demokratischen Kräfte Äthiopiens (UEDF) sowie der Association des Ethiopiens en Suisse (AES). Infolge dieser Mitgliedschaft habe sie an diversen öffentlichen Veranstaltungen und Demonstrationen gegen die äthiopische Regierung teilgenommen, unter anderem an einer Kundgebung vom (…) 2006 in Bern. Gemäss einer vom äthiopischen Aussenministerium erlassenen Weisung vom 31. Juli 2006 an ihre Auslandvertretungen seien diese aufgefordert, Informationen über sogenannte "extreme Elemente" im Ausland zu sammeln und deren Namen an die Zentrale in Addis Abeba weiterzuleiten. Ziel sei es, gegen diese Personen, über welche ein Dossier geführt werde, einen Prozess wegen Genozids, Landesverrats und Unterschlagung während ihres Auslandaufenthalts zu machen. Die Beschwerdeführerin verfüge aufgrund ihrer zahlreichen Teilnahmen an regimefeindlichen Anlässen und aufgrund des unermüdlichen Eintretens für eine Demokratisierung Äthiopiens über ein hervorgehobenes politisches Profil. Aufgrund dessen und angesichts der langjährigen Landesabwesenheit würden die äthiopischen Behörden Verdacht schöpfen, dass sie im Ausland für verbotene oppositionelle Gruppen aktiv gewesen sei, weshalb sie bei einer Rückkehr ins Heimatland mit politischer Verfolgung zu rechnen habe. Ihr Gefährdungsprofil sei somit erheblich. Der Eingabe lagen folgende Beweismittel bei: Bestätigungsschreiben des Sekretärs der UEDF vom 5. Januar 2007, Bestätigungsschreiben der Vizepräsidentin der AES vom 4. Januar 2007, ein Foto der Kundgebung vom (…) 2006, Kopie der Weisung des E-7837/2007 Seite 3 äthiopischen Aussenministeriums vom 24. Hamle 1998 (31. Juli 2006) einschliesslich der englischen Übersetzung, Internetausdruck des Berichts des ethioforum "Minister damands 20'000 USD for names and photos of protesters" vom 27. Juni 2006 sowie eine Budget-Berechnung für den Monat Januar 2007 des Sozialdienstes Bezirk Affoltern. C. . Mit Zwischenverfügung vom 24. Januar 2007 stellte das BFM fest, dass die Beschwerdeführerin zwar an Veranstaltungen und Demonstrationen gegen die äthiopische Regierung in der Schweiz teilgenommen habe, aber ihr politisches Profil als niedrig einzustufen sei. Demensprechend könne bei der Beschwerdeführerin nicht von einem erhöhten Gefährdungsrisiko ausgegangen werden. Die Begehren seien deshalb im vornhinein als aussichtslos zu bezeichnen, weshalb die Beschwerdeführerin aufgefordert werde, innert angesetzter Frist einen Gebührenvorschuss in der Höhe von Fr. 1200.- zu bezahlen. Im Unterlassungsfall werde nicht auf das Asylgesuch eingetreten. D. Mit Beschwerde vom 7. Februar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht liess die Beschwerdeführerin beantragen, die vorinstanzliche Zwischenverfügung sei aufzuheben und von der Erhebung eines Kostenvorschusses sei Umgang zu nehmen. Es sei die Sache zwecks Anhörung nach Art. 29 und Art. 30 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) an die Vorinstanz zurückzuweisen. E. Mit Urteil vom 17. September 2007 entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, weil nach weiterzuführender Praxis der ARK die Erhebung des Gebührenvorschusses gemäss Art. 17b Abs. 3 und 4 AsylG erst mit der (End)-Verfügung angefochten werden könne. Weiter hielt es an der mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2007 angeordneten vollzugshemmenden Massnahme fest. F. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2007 trat das BFM mangels Leistung des Gebührenvorschusses auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug. E-7837/2007 Seite 4 G. Mit Beschwerde vom 19. November 2007 liess die Beschwerdeführerin die Zwischenverfügung vom 24. Januar 2007 und die (End)-Verfügung vom 16. Oktober 2007 anfechten und beantragen, die vorgenannten Verfügungen seien vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zur materiellen Prüfung des Asylgesuches an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei auf die Erhebung eines Verfahrenskostenvorschusses zu verzichten. Zur Unterstützung ihrer Vorbringen reichte sie einen Bericht von Gerhard Schröder vom 7. Oktober 2007 und eine Stellungnahme von Amnesty International (ai) Deutschland vom 30. November 2006 zur Verfolgung und Rückkehrgefährdung von äthiopischen und politischen Oppositionellen ein. H. Die zuständige Instruktionsrichterin hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut, verzichtete auf einen Gebührenvorschuss und lud die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein. I. Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 28. Januar 2008 vollumfänglich an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. J. Am 20. Februar 2008 replizierte die Beschwerdeführerin. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide des BFM, welche in Anwendung des AsylG ergangen sind, und entscheidet in diesem Bereich E-7837/2007 Seite 5 endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine gestützt auf Art. 17b Abs. 3 und 4 AsylG erlassene Gebührenvorschussverfügung des BFM ist mit dem Endentscheid anzufechten (vgl. BVGE 2007/18 E.4.5). 1.2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. Über offensichtlich unbegründete oder begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Vorliegend handelt es sich um eine solche (vgl. nachstehende Ausführungen), weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 2. Das Bundesverwaltungsgericht beschränkt sich bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide in konstanter Praxis auf die Überprüfung der Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. 3. In der Beschwerde wird in formellrechtlicher Hinsicht gerügt, die Vorinstanz habe den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie es unterlassen habe im Rahmen eines zweiten Asylgesuchs eine Anhörung nach Art. 29 und Art. 30 durchzuführen (vgl. EMARK 2006 Nr. 20). Überdies falle ein Erlass eines Nichteintretensentscheides ausser Betracht, weil die exilpolitischen Tätigkeiten mittels Bildmaterial und anderen Beweismitteln belegt worden seien. Sinngemäss müsse eine solche Praxis auch bei Anwendung des Nichteintretens-Tatbestandes von Art. 17 Abs. 3 bzw. 4 AsylG gelten. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör verfahrensrechtlicher Natur ist und seine Verletzung grundsätzlich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids mit sich zieht, wäre dieser Frage an sich vor allfälligen weiteren Erwägungen nachzugehen. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen jedoch hervorgeht, führen andere Gründe zum Schluss, dass die angefochtenen Verfügungen aufzuheben sind, weshalb diese Frage offen gelassen werden kann.E-7837/2007 Seite 6 4. 4.1. Die Beschwerde richtet sich explizit gegen den Nichteintretensentscheid des BFM vom 16. Oktober 2007 und gegen dessen Zwischenverfügung vom 24. Januar 2007, mit welcher das BFM einen Gebührenvorschuss erhob. Weil die Zwischenverfügung erst mit der Endverfügung angefochten werden kann (vgl. Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 46 Abs. 2 VwVG; BVGE 2007/18 E. 4.5 S. 218), ist erst zu diesem Zeitpunkt – indessen vorab – zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Erhebung eines Gebührenvorschusses nach Art. 17b Abs. 4 AsylG erfüllt waren, beziehungsweise das Asylgesuch zu Recht als von vornherein aussichtslos qualifiziert worden ist. Auf Beschwerdeebene ist somit hinsichtlich dieser Frage eine materielle Prüfung vorzunehmen und im Falle der Unbegründetheit die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtenen Verfügungen aufzuheben und die Sache an das BFM zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 4.2. Stellt eine Person nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl- und Wegweisungsverfahrens oder nach Rückzug ihres Asylgesuches erneut ein Asylgesuch, kann das Bundesamt von ihr einen Gebührenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten verlangen, ausser sie sei aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat in die Schweiz zurückgekehrt. Es setzt zu dessen Leistung unter Androhung des Nichteintretens eine angemessene Frist. Auf einen Gebührenvorschuss wird auf entsprechendes Gesuch hin insbesondere verzichtet, wenn die gesuchstellende Person bedürftig ist und ihre Begehren nicht von vornherein aussichtslos erscheinen (vgl. Art. 17b Abs. 4 AsylG). 4.3. 4.3.1. Gemäss schriftlicher Eingabe des zweiten Asylgesuchs ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nach ihrem ersten, rechtskräftig entschiedenen negativen Asylgesuch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht in ihren Heimatstaat zurückgekehrt ist, zumal dem zweiten Asylgesuch keine derartigen Ausführungen zu entnehmen sind, und die Beschwerdeführerin auch nach der Erhebung eines Gebührenvorschusses nicht geltend gemacht hat, sie sei zwischenzeitlich in ihren Heimatstaat zurückgekehrt. Deshalb ist nach dem Gesagten grundsätzlich die Voraussetzung von Art. 17b Abs. 4 AsylG für die Erhebung eines Gebührenvorschusses erfüllt.E-7837/2007 Seite 7 4.3.2. Demgegenüber ist aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Einreichens des zweiten Asylgesuchs beziehungsweise der Erhebung des Gebührenvorschusses finanziell bedürftig war. 4.3.3. Es bleibt somit zu prüfen, ob das BFM das zweite Asylgesuch der Beschwerdeführerin zu Recht als aussichtslos qualifiziert und demzufolge einen Gebührenvorschuss verlangt hat. 4.3.3.1 Als aussichtslos sind nach der Rechtsprechung jene Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei über die finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BVE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236 mit weiteren Hinweisen). Für die Beurteilung der Prozesschance ist eine summarische Prüfung vorzunehmen. Dabei ist im Hinblick auf die vorzunehmende Prüfung des zweiten Asylgesuchs nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu berücksichtigen, dass bereits ein gegenüber Art. 7 AsylG reduzierter Massstab gilt. 4.3.3.2 Die Beschwerdeführerin rügte in ihrer Beschwerde, ihre exilpolitischen Tätigkeiten in der Schweiz gegen das äthiopische Regime seien vom BFM zu Unrecht als aussichtslos qualifiziert worden. Einerseits habe sie die subjektiven Nachfluchtgründe nicht bloss in den Raum gestellt, sondern mit einschlägigem Bildmaterial und anderen Beweismitteln belegt, und andererseits gehe aus den eingereichten länderspezifischen Unterlagen hervor, dass die äthiopischen Behörden sowohl personell als auch technisch in der Lage seien, regimekritische Personen in der Diaspora zu überwachen und zu registrieren. Die Einschätzung, wonach ihre exilpolitische Aktivität nicht geeignet sei, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, sei unzutreffend. Des Weiteren bestätigte sie die Vorbringen im zweiten Asylgesuch, auf welche zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird (vgl. dazu vorliegender Sachverhalt Bst. B). 4.3.3.3 Das BFM hielt anlässlich der Vernehmlassung vom 28. Januar 2008 an ihrem Standpunkt fest und führte im Wesentlichen aus, die E-7837/2007 Seite 8 Beschwerdeführerin habe im Rahmen des ersten Asylverfahrens keine politisch motivierte Verfolgung durch die äthiopischen Behörden glaubhaft machen können. Es bestehe deshalb kein Anlass zur Annahme, dass sie vor dem Verlassen ihres Heimatstaates als regimefeindliche Person ins Blickfeld der äthiopischen Behörden geraten oder dort in irgendeiner Form als Regimegegnerin oder politische Aktivistin registriert worden sei. Demzufolge sei auch nicht davon auszugehen, dass sie nach ihrer Ankunft in der Schweiz unter spezieller Beobachtung seitens der äthiopischen Behörden sei. 4.3.3.4 Demgegenüber wird in der Replik vom 20. Februar 2008 im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerdeführerin verfüge durchaus über ein genügendes politisches Profil, um bei einer Rückkehr einem konkreten Risiko der Verfolgung ausgesetzt zu sein. Ferner widerspreche die BFM-Praxis der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach nach deren Erkenntnis die äthiopischen Sicherheitsbehörden die exilpolitischen Aktivitäten ihrer Landsleute – auch von einfachen Mitgliedern – relativ intensiv überwachen und registrieren würden. 4.3.3.5 Hinsichtlich des geltend gemachten Engagements für die AES und die UEDF ist Folgendes festzustellen: Gemäss den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts ist davon auszugehen, dass die äthiopischen Sicherheitsbehörden die Aktivitäten der jeweiligen Exilgemeinschaften mit einer gewissen Intensität überwachen und zudem in elektronischen Datenbanken erfassen. Insbesondere seit den Wahlen im Jahr 2005 wurde die Überwachung der politischen Aktivitäten in der Diaspora erheblich ausgeweitet. Es ist zu vermuten, dass die betreffenden Datenbanken nicht nur Informationen über führende politische Aktivisten in der Diaspora enthalten, sondern auch weniger exponierte Mitglieder der Oppositionsparteien erfassen. Unter diesen Umständen besteht eine beträchtliche Wahrscheinlichkeit, dass die exilpolitischen Aktivitäten einer Person, welche im Ausland zugunsten der CUDP oder der AES tätig war, im Falle ihrer zwangsweisen Rückkehr dem äthiopischen Sicherheitsdienst spätestens am Flughafen bekannt würden. Somit ist davon auszugehen, dass Rückkehrende, die zumindest vorübergehend in der AES tätig waren, mit grosser Wahrscheinlichkeit nach ihrer Einreise zumindest zu ihren politischen Aktivitäten im Ausland und allgemein zu den Aktivitäten der AES in ihrem Umfeld befragt werden. Tatsächliche oder vermutete mangelnde Kooperationsbereitschaft sowie eine allfällige spätere erneute politische Auffälligkeit könnten in diesem Fall zur Einleitung weitergehender E-7837/2007 Seite 9 Verfolgungsmassnahmen führen. Die Frage, ob die Beschwerdeführer aufgrund ihrer exilpolitischen Aktivitäten im Falle ihrer Rückkehr nach Äthiopien einer flüchtlingsrelevanten Verfolgungsgefahr ausgesetzt sein könnte, ist gestützt auf die vorgenannten Ausführungen nicht zum vornherein zu verneinen. Das BFM hat die Gewinnchancen des Asylgesuchs zu Unrecht als beträchtlich geringer als die Verlustgefahren eingeschätzt. 4.3.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM die Vorbringen der Beschwerdeführerin ungerechtfertigterweise als von vornherein aussichtslos bezeichnet und einen Gebührenvorschuss verlangt hat. Folglich ist auch der Nichteintretensentscheid wegen Nichtleistung des Gebührenvorschusses zu Unrecht erfolgt. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen hätte das BFM im vorliegenden Verfahren vielmehr auf die Erhebung eines Gebührenvorschuss verzichten und über das zweite Asylgesuch – gegebenenfalls auch nach durchgeführter Anhörung (vgl. BVGE 2009/53; EMARK 2006 Nr. 20) – entscheiden müssen. 4.4. Die Beschwerde ist aufgrund des Gesagten insoweit gutzuheissen, als die Verfügungen des BFM vom 24. Januar 2007 (Feststellung der Aussichtslosigkeit und Erhebung eines Gebührenvorschusses) sowie die darauf basierende Verfügung vom 16. Oktober 2007 (Nichteintreten auf das zweite Asylgesuch infolge Nichtleistung des verlangten Gebührenvorschusses) aufgehoben werden und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG zur Wiederaufnahme des Asylverfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 5. 5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). 5.2. Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht. Der notwendige Vertretungsaufwand lässt sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen, weshalb auf die Einholung einer solchen E-7837/2007 Seite 10 verzichtet wird (vgl. Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die vom BFM zu entrichtende Parteientschädigung von Amtes wegen auf pauschal Fr. 700.- (inkl. Auslagen und MWSt) festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite)E-7837/2007 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen; die vorinstanzlichen Verfügungen vom 24. Januar 2007 und 16. Oktober 2007 werden aufgehoben. 2. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 700.- auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Stella Boleki Versand: