Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE170469-O U/dz Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie Gerichtsschreiber Christian Markutt Urteil vom 21. Februar 2018 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ Kirche …, Gesuchsgegner sowie C._____ AG, Nebenintervenientin betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt D._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen anzuweisen, zu- gunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzu- tragen auf Liegenschaft Kat. Nr. Liegenschaft Kataster …, E._____, … [Strasse] …, GBBl. …, … Zürich, für eine Pfand- summe von CHF 40'000.– nebst Zins zu 5 % seit dem 25. August 2017. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs- gegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Am 12. Dezember 2017 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts das Gesuch mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 2/1-8). Mit Verfügung vom 13. Dezember 2017 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der G e- genpartei entsprochen und das Grundbuchamt D._____ wurde angewiesen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 3). Mit Eingabe vom 12. Januar 2018 nahm der Gesuchsgegner – innert erstreckter Frist – Stel- lung und beantragte im Hauptstandpunkt, das Gesuch der Gesuchstellerin sei vollumfänglich ab zuweisen (act. 9-11). Eventualiter beantragte er , es sei festz u- stellen, dass die C._____ AG mit der Hinterlegung der Bankgarantie der F._____ AG Nr. … vom 11. Januar 2018 (vgl. act. 11) zu Gunsten der Gesuchstellerin hin- reichende Sicherheit nach Art. 839 Abs. 2 ZGB für die zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes angemeldete Forderung geleistet hat. Gleic h- zeitig stellte er den Prozessantrag, es sei die C._____ AG als Nebenintervenientin zugunsten des Gesuchsgegners im Prozess zuzulassen (act. 9 S. 2). Mit Verfü- gung vom 16. Januar 2018 wurde der Gesuchstellerin die Möglichkeit gewährt, sich zu den Stellungnahmen des Gesuchsgegners sowie insbesondere zur Frage der hinreichenden Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB und dem Inter- ventionsgesuch der C._____ AG zu äussern (act. 12). Am 17. Februar 2018 nahm - 3 - die Gesuchstellerin – innert erstreckter Frist – hierzu Stellung (act. 17; act. 18/1- 4). 2. Nebenintervention Nachdem die Voraussetzungen der Nebenintervention (Art. 74 ff. ZPO) gegeben sind und auch der Gesuchsgegner keine Einwände erhebt, ist das Interventions- gesuch gutzuheissen und die C._____ AG zu Gunsten des Gesuchsgegners als Nebenintervenientin zuzulassen. 3. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 3.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte Nach Darstellung der Gesuchstellerin wurde am 17. Mai 2017 ein Werkvertrag über Malerarbeiten (innen/aussen) für den Ersatzneubau des Gesuchsgegners abgeschlossen (act. 1 lit. a [S. 2]; act. 2/1). Die entsprechenden Arbeiten seien, obwohl auf der Schlussrechnung der Zeitraum April 2017 bis Juni 2017 vermerkt gewesen sei, erst am 16. August 2017 vollendet worden (act. 1 lit. d [S. 3]; act. 2/7-8). Der Gesuchsgegner bestreitet – unter Verweis auf die (behauptete) Nichteinhal- tung der Viermonats -Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB – den Anspruch der G e- suchstellerin auf Eintragung eines Pfandrechts (act. 9 lit. B [S. 3]). Zur Begrün- dung führt er an, gemäss Werkvertrag vom 17. Mai 2017 sei der 30. Mai 2017 als Termin für die Beendigung der Arbeiten festgelegt worden, wobei die Arbeiten im Juni 2017 abgeschlossen gewesen seien und die Abnahme des gesamten Bau- werkes am 23. Juni 2017 stattgefunden habe (act. 9 lit. B [S. 3]; act. 10/1). Bei den von der Gesuchstellerin geltend gemachten letzten Arbeiten handle es sich bloss um das Nachbessern von Malerarbeiten gemäss Auszügen aus der umfas- senden Mängelliste vom 15. Juni 2017; diesbezüglich führt er v.a. den E -Mail- Verkehr zwischen den Parteien und die Schlussrechnung an (act. 9 lit. B [S. 3]; act. 10/2-3; act. 2/6). - 4 - 3.2. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder U n- ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu A b- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Mater i- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vol l- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB ; vgl. unten Ziff. 4 ). Nach der bundesgerichtlichen Rechtspr e- chung gelten Bauarbeiten grundsätzlich als vollendet , wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Dabei nicht in B e- tracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung di e- nende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten ge- würdigt (Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 unter Hinweis auf BGE 125 III 113 E. 2b; abweichend von der zusehends restriktiveren h.M.: CHK -SCHUMACHER, ZGB, 3. Aufl 2016, Art. 839 N. 5 ff.; vgl. zum Ganzen SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl. 2011, N. 236 ff.). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Recht s- lage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; - 5 - Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394 ff. bzw. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 609 ff.; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1). 3.3. Würdigung Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Eintragung eines B auhandwerkerpfand- rechts ist zwischen den Parteien lediglic h umstritten, ob die Viermonats -Frist ge- mäss Art. 839 Abs. 2 ZGB eingehalten worden ist. Nachdem der Gesuchsgegner in seiner Eingabe vom 17. Februar 2018 (act. 17) nicht darlegt, inwiefern die V o- raussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO gegeben sein sollen , sind seine dor- tigen Ausführungen im Übrigen nicht zu berücksichtigen. Der von der Gesuchstellerin angeführte Tagesrapport (act. 2/7) führt u.a. Arbeiten auf dem fraglichen Grundstück, datierend vom 16. August 2017, an. Dass noch am 15. bzw. 16. August 2017 von der Gesuchstellerin Arbeiten geleistet wurden, wird vom Gesuchsge gner gar nicht bestritten. Er argumentiert vielmehr, dass es sich bei diesen Arbeiten um blosse Nachbesserungen nach Vollendung der Arbeit handle, welche für die Einhaltung der Eintragungsfrist zu vernachlässigen seien. Falls es sich hingegen tatsächlich n och um relevante Arbeiten handelt, welche im Sinne der Rechtsprechung und Lehre Gegenstand des Werkvertrages bilden, so ist die Viermonats -Frist mit Eintragung am 13. Dezember 2017 eingehalten. S o- wohl die vom Gesuchsgegner ins Recht gelegte Mängelliste (ac t. 10/2) als auch der E-Mail-Verkehr zwischen den Parteien (act. 10/3) legen lediglich nahe, dass generell "Ausbesserungen" bzw. eine "Mängelerledigung" vorgenommen werden sollten. Ob es sich dabei um die von der Gesuchstellerin geltend gemachten A r- beiten handelt, lässt sich allerdings aufgrund der vorliegenden Behauptungen und Unterlagen nicht eindeutig beurteilen; so werden im E -Mail-Verkehr keine Arbei- ten datierend vom 15./16. August 2017, sondern vielmehr vom 10./11./ 14. August 2017, erwähnt. Weiter wer den in der Mängelliste zwar diverse Mängel beschri e- ben, allerdings lässt sich keine Beschreibung den geltend gemachten Arbeiten ("Pittura facciata + Antigraffite" [Hervorhebung beigefügt]) zuordnen. Schliesslich - 6 - lässt sich auch nicht gestützt auf das angeführte Abnahmeprotokoll vom 23. Juni 2017 (act. 10/1) definitiv ausschliessen, dass die fraglichen Arbeiten am 15./16. August 2017 fristauslösend für die Viermonats -Frist waren. Zusammenge- fasst ist damit einstweilen glaubhaft gemacht, dass die gesetzliche viermonatige Eintragungsfrist mit der superprovisorischen Eintragung gewahrt wurde. 4. Hinreichende Sicherheit 4.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugs- zinsen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt ( SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1254 ff.). 4.2. Mit der Gesuchsantwort vom 12. Januar 2018 hat der Gesuchsgegner na- mens der Nebenintervenientin eine Bankgarantie (vgl. act. 11) eingereicht und eventualiter beantragt, es sei festzustellen, dass mit der Hinterlegung dieser Bankgarantie der F._____ AG Nr. … vom 11. Januar 2018 hinreichende Sicher- heit geleistet worden sei (act. 9: RB Ziff. 3 lit. a). Die Leistung der Sicherheit erfol- ge ausdrücklich vorläufig, womit der Gesuchstellerin eine Frist zur Prosequierung anzusetzen sei (act. 9 lit. C.b [S. 5]). Die Gesuchstellerin hat die Bankgarantie als hinreichend im Sinne von Art . 839 Abs. 2 ZGB erachtet und beantragt, es sei ihr diese im Original auszuhändigen, womit das provisorisch eingetragene Pfandrecht wieder gelöscht werden könne; sie werde danach die definitive Sicherstellung prosequieren (act. 17 Ziff. 3 [S. 4]). - 7 - 4.3. Infolge der anerkanntermassen hinreichenden Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist die Löschung der bereits erfolgten vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen (BSK ZGB II -THURNHERR, Art. 839/ 840 N. 11). Demgemäss ist das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das vorläu- fig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach Ablauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen. Ausserdem ist die Obergerichtskasse entsprechend anzuweisen, wiederum nach unbenutztem Ablauf der Rec htsmittelfrist, das Original der Bank- garantie der F._____ AG Nr. … vom 11. Januar 2018 (act. 11) an die Gesuchstel- lerin herauszugeben. 5. Folgen der Sicherheitsleistung Mit Leistung einer hinreichenden Sicherhei t wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben- intervenientin die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau- handwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicher- heit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einz u- reichen hat ( gegen die Sicherheit leistende Nebenintervenientin und/oder den Gesuchsgegner [als Grundeigentümer]), liegt in der Verantwortung der Gesuc h- stellerin (vgl. ZR 115 [2016] Nr. 51). Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Ge- richtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berüc k- sichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist grundsätz- lich möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. - 8 - 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 40'000. – auszugehen, wo- bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 2'400.– festzusetzen ist. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchst ellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver- fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäs s Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der G e- suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or- dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Weder der Gesuchsgegner noch die Nebenintervenientin sind berufsmässig vertreten. Eine angemessene Umtriebsentschädigung wird gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nur in begründeten Fällen zugesprochen. Sowohl der Gesuchsgegner als auch die Nebenintervenientin haben es indessen unter- lassen, ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren darzu- legen und zu begründen sowie ihre Entschädigungsforderung zu beziffern. Damit können ihnen keine Umtriebsentschädigungen zugesprochen werden. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die C._____ AG, … [Adresse] , wird zu Gunsten des Gesuchsgegners als Nebenintervenientin zugelassen. 2. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Bankgarantie der F._____ AG Nr. … vom 11. Januar 2018 (vgl. act. 11) hinreichende Sicher-- 9 - heit geleistet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts angemeldete Forderung. 3. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Dezember 2017 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, E._____, … [Strasse] …, … Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 40'000.– nebst Zins zu 5 % seit 25. August 2017. 4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bank- garantie der F._____ AG Nr. … vom 11. Januar 2018 (act. 11) – nach unbe- nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszuge- ben. 5. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 24. April 2018 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit an- zuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicher- heit von der Gesuchstellerin verlangen kann. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'400.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 5. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. - 10 - 8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner und die Ne- benintervenientin unter Beilage eines Doppels von act. 17 und 18/1-4, sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt D._____ und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich. 10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 40'000.–. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 21. Februar 2018 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Christian Markutt