C our III C -293/2006 /coo {T 0/2} A rrê t d u 2 7 a o û t 2 0 0 7 Elena Avenati-C arpani (présidente du collège), Blaise Vuille, Andreas Trom m er, juges, O liver C ollaud, greffier. A ._______, représentée par M e M uriel Pierrehum bert, avocate, rue de la R ôtisserie 8, 1204 G enève, recourante, contre O ffice fédéral des m igrations (O D M ), Q uellenw eg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. R efus d'exception aux m esures de lim itation (art. 13 let. f O LE) D écision de l'O D M du 10 novem bre 2005 B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l C om position P arties O bjetC -293/2006 Faits : A . Agissant le 3 novem bre 2004 par l'entrem ise de M e M uriel Pierrehum bert, A._______, ressortissante équatorienne née en 1970, a sollicité de l'O ffice cantonal de la population du canton de G enève (ci-après: l'O C P-G E) l'octroi d'une autorisation de séjour annuelle pour elle et pour son fils B._______, né en 2002. A cette occasion, elle a relaté que cet enfant avait été conçu à G enève lors d'une visite effectuée chez sa soeur; l'époux de cette dernière, ressortissant espagnol au bénéfice d'une autorisation d'établissem ent, étant le père de l'enfant. Après l'accouchem ent qui avait eu lieu à G enève, l'intéressée était partie en Espagne pour y prendre un em ploi, m ais ayant dû confier l'enfant à des tiers afin de pouvoir travailler et ce dernier étant souvent m alade, elle était revenue avec lui en Suisse où ils vivaient depuis lors auprès de sa soeur et de son beau-frère, respectivem ent tante et père de l'enfant, à G enève. Elle a en outre exposé que depuis son arrivée en Suisse, elle n'était jam ais retournée en Equateur, que n'ayant aucun entourage en Espagne qui puisse lui apporter un soutien, elle ne pouvait pas assurer le bien de son fils dans ce pays et que com pte tenu des liens unissant B._______ et son père et de la nécessité pour l'enfant d'avoir sa m ère auprès de lui, elle souhaitait une autorisation de séjour en Suisse afin de pouvoir travailler dans l'économ ie dom estique et assum er ses responsabilités de m ère, en vivant séparée du père du B._______ afin d'éviter toute confusion dans l'esprit de l'enfant. B . Sur requête de l'O C P-G E, le père de B._______ a inform é cette autorité, par courrier du 22 m ars 2005, qu'il avait reconnu son fils le 12 décem bre 2003 et a déclaré qu'avec son épouse, il hébergeait et pourvoyait à l'entretien de A._______ et de l'enfant, qu'il com ptait entretenir une relation suivie avec B._______ et qu'il prévoyait de contribuer à son entretien par le versem ent d'une pension m ensuelle dont le m ontant restait à définir. C . Par décision du 25 avril 2005, l'O C P-G E a inform é A._______ qu'il était disposé à lui octroyer une autorisation de séjour en m arge du contingentem ent des travailleurs étrangers et que partant, il soum ettait son cas à l'O D M pour exam en et décision quant à une éventuelle P age 2C -293/2006 exception aux m esures de lim itation au sens de l'art. 13 let. f de l'ordonnance du C onseil fédéral du 6 octobre 1986 lim itant le nom bre des étrangers (O LE, R S 823.21). Par la m êm e, cette autorité a signifié qu'elle entendait octroyer une autorisation d'établissem ent à B._______ en application de l'art. 8 de la C onvention du 4 novem bre 1950 de sauvegarde des droits de l’hom m e et des libertés fondam entales (C ED H , R S 0.101) sous réserve de l'approbation de l'O D M . Le m êm e jour, l'O C P-G E a transm is les dossiers des intéressés à l'autorité fédérale com pétente en m atière de police des étrangers pour exam en et décision sur une éventuelle exception aux m esures de lim itation, d'une part, et pour approbation à l'octroi d'une autorisation d'établissem ent, d'autre part. D . En date du 10 novem bre 2005, l'O D M a prononcé une décision de refus d'exception aux m esures de lim itation à l'endroit de A._______. C ette autorité a en particulier retenu que la situation de l'intéressée ne se distinguait guère de celle de bon nom bre de ressortissants étrangers dont une partie de la fam ille séjournait en Suisse, que dans la m esure où il ressort du dossier que B._______ vivra auprès de sa m ère, cette dernière ne saurait prétexter du fait que le père de son enfant bénéficie d'une autorisation d'établissem ent pour se prévaloir de la protection de l'art. 8 C ED H et qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la requérante, ayant toujours vécu à l'étranger, doit absolum ent déplacer le centre de ses intérêts en Suisse. E. Agissant le 14 décem bre 2005 par l'entrem ise de son m andataire, A._______ a saisi le D épartem ent fédéral de justice et police (D FJP) d'un recours dirigé contre la décision prononcée à son endroit. C oncluant à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi d'une autorisation de séjour à elle-m êm e et à son fils, la recourante soutient qu'elle et son enfant se trouvent dans une situation qui se distingue de celle de bon nom bre des étrangers dont une partie de la fam ille séjourne en Suisse et que son départ de ce pays constituerait un dram e com pte tenu des conséquences particulièrem ent rigoureuses qu'il entraînerait, un avenir en Espagne ou en Equateur com portant des difficultés insurm ontables. Elle avance en outre que sa dem ande ne se fonde par sur le sim ple fait que son beau-frère est le père de P age 3C -293/2006 B._______, m ais sur les étroites relations personnelles qui ont été créées par l'im plication de celui-là dans la vie de son fils. D e plus, un départ de Suisse im pliquerait, selon la recourante, la suppression ou la suspension du m aintien des liens établis entre l'enfant et le parent qui n'en a pas la garde, ce fait devant m anifestem ent m iliter en faveur de l'adm ission de l'existence d'un cas de rigueur. Finalem ent, la recourante allègue qu'un refus définitif pourrait poser la question pour les intéressés de savoir si le père ne devrait pas divorcer pour l'épouser et que de m ettre les concernés face à un tel dilem m e paraît contraire à l'équité et à l'esprit de la LSEE. F. Le 17 m ars 2006, le D FJP a invité l'O D M à répondre au recours. A cette occasion, le D épartem ent précité a enjoint à l'office d'exam iner l'approbation de l'autorisation d'établissem ent que l'O C P-G E entendait octroyer à l'enfant B._______ avant de se prononcer sur le recours. Le 27 m ars 2006, l'autorité intim ée à proposé le rejet du recours, sans toutefois s'être form ellem ent prononcée au préalable sur la proposition des autorités du canton de G enève concernant le fils de la recourante. Elle a néanm oins soulevé que l'intéressée ne pouvait prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en exécution de l'Accord du 21 juin 1999 entre la C onfédération suisse d’une part, et la C om m unauté européenne et ses Etats m em bres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: l'ALCP, R S 0.142.112.681). L'O D M a en outre retenu que la situation d'espèce ne pouvait être qualifiée de détresse personnelle dans la m esure où le "droit de garde du père peut très bien être am énagé d'une autre façon, sans que la présence de l'enfant soit nécessaire dans notre pays". G . Agissant au nom de la recourante par courrier du 3 m ai 2006, M e M uriel Pierrehum bert a, pour l'essentiel, persisté dans les m oyens et conclusions form ulées le 14 décem bre 2005, s'en rem ettant à dire de justice en ce qui concerne l'application de l'ALCP. P age 4C -293/2006 D roit : 1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), le Tribunal adm inistratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021) prises par les autorités m entionnées à l'art. 33 et l'art. 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'O D M en m atière d'exception aux m esures de lim itation peuvent être contestées devant le Tribunal adm inistratif fédéral, conform ém ent à l'art. 20 al. 1 de la loi fédérale du 26 m ars 1931 sur le séjour et l’établissem ent des étrangers (LSEE, R S 142.20). En l'occurrence, le recours devant le Tribunal fédéral n'étant pas recevable en raison de la m atière (cf. art. 83 let. c ch. 5 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, R S 173.110]), le Tribunal adm inistratif fédéral statue en dernière instance (cf. art. 1 al. 2 LTAF). Les affaires pendantes devant les com m issions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où il est com pétent (cf. art. 53 al. 2 phr. 1 LTAF). C es affaires sont traitées selon le nouveau droit de procédure (cf. art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF). A m oins que la LTAF n'en dispose autrem ent, la procédure devant le Tribunal adm inistratif fédéral est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF). A._______ qui est directem ent touchée par la décision entreprise, a qualité pour recourir (cf. art. 20 al. 1 LSEE et art. 48 PA). Son recours, présenté dans la form e et les délais prescrits par la loi, est recevable (cf. art. 50 et 52 PA). 2. A teneur de l'art. 49 PA, le Tribunal adm inistratif fédéral exam ine les décisions qui lui sont soum ises avec un plein pouvoir de cognition. Le recourant peut invoquer non seulem ent le grief de violation du droit fédéral, y com pris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que celui de la constatation inexacte ou incom plète des faits pertinents, m ais aussi le m oyen de l'inopportunité. Il en découle que le P age 5C -293/2006 Tribunal adm inistratif fédéral n'a pas seulem ent à déterm iner si la décision de l'adm inistration respecte les règles de droit, m ais égalem ent si elle constitue une solution adéquate eu égard aux faits (cf. AN D R É M O SER , in M O SER /U EBE R SA X, Prozessieren vor eidgenössischen R ekurskom m issionen, Bâle et Francfort-sur-le-M ain 1998, ch. 2.59 ss). D ans sa décision, il prend en considération l'état de fait et de droit régnant au m om ent où il statue (cf. ATF 129 II 215 consid. 1.2, publication partielle de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 m ars 2003). Par ailleurs, le Tribunal adm inistratif fédéral n'est en aucun cas lié par les m otifs invoqués à l'appui du recours (art. 62 al. 4 PA). Il peut s'écarter des considérants juridiques de la décision attaquée aussi bien que des argum ents des parties. 3. A titre prélim inaire, le Tribunal adm inistratif fédéral précise que la présente procédure ne concerne que la question de l'assujettissem ent aux m esures de lim itation du nom bre des étrangers de la seule recourante et non pas directem ent celle de l'octroi éventuel de titres de séjour à elle-m êm e ou son fils. Au dem eurant, la com pétence d'accorder une autorisation de séjour appartient aux seules autorités cantonales (cf. art. 15 LSEE en relation avec l'art. 51 O LE). Partant, les conclusions de la recourante, en tant qu'elles tendent à l'octroi d'autorisations de séjour à elle-m êm e et à son fils, s'avèrent irrecevables. 4. En vue d'assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, de créer des conditions favorables à l'intégration des travailleurs et résidents étrangers, d'am éliorer la structure du m arché du travail et d'assurer un équilibre optim al en m atière d'em ploi, le C onseil fédéral, vu l'art. 18 al. 4 et l'art. 25 al. 1 LSEE, a adopté des dispositions restrictives d'adm ission tant en ce qui concerne les travailleurs étrangers que les étrangers n'exerçant pas d'activité lucrative (cf. art. 1 O LE). 4.1 Le C onseil fédéral fixe périodiquem ent des nom bres m axim um s pour les résidents à l'année qui, pour la prem ière fois, viennent exercer une activité lucrative ou en entreprennent une. Les nom bres m axim um s sont valables égalem ent pour les étrangers qui ont déjà exercé une activité en Suisse sans avoir été soum is à une telle lim itation et qui ne rem plissent plus les conditions pour bénéficier P age 6C -293/2006 d'une exception. Ils ne sont cependant pas valables pour les personnes qui ont reçu une autorisation de séjour selon l'art. 3 al. 1 let. c ou l'art. 38 O LE (cf. art. 12 al. 1 et 2 O LE). N e sont pas com ptés dans les nom bres m axim um s les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrêm e gravité ou en raison de considérations de politique générale (art. 13 let. f O LE). 4.2 A ce propos, il sied de relever que l'autorité fédérale n'est pas liée par l'appréciation ém ise par le canton de G enève dans sa proposition du 25 avril 2005 s'agissant de l'exem ption de la recourante des nom bres m axim um s fixés par le C onseil fédéral. En effet, en vertu de la réglem entation au sujet de la répartition des com pétences en m atière de police des étrangers entre la C onfédération et les cantons, si les cantons ont certes la faculté de se déterm iner à titre préalable au sujet de la délivrance des autorisations de séjour hors contingent, la com pétence décisionnelle en m atière d'octroi d'exceptions aux m esures de lim itation au sens de l'art. 13 let. f O LE appartient toutefois à la C onfédération, et plus particulièrem ent à l'O D M (cf. art. 52 let. a O LE; ATF 119 Ib 33 consid. 3a, traduit en français dans Journal des Tribunaux [JdT] 1995 I 226 consid. 3a; PETER KO TTU SC H , D as E rm essen der kantonalen Frem denpolizei und seine Schranken, Schw eizerisches Zentralblatt für Staats- und Verw altungsrecht [ZBl] 91/1990, p. 155) et au Tribunal adm inistratif fédéral, en vertu de l'effet dévolutif du recours (cf. art. 54 PA). 5. L'exception aux nom bres m axim um s prévue par l'art. 13 let. f O LE a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient soum is au contingentem ent des autorisations de séjour, m ais pour lesquels l'application du systèm e des nom bres m axim um s apparaît, par suite de circonstances particulières, com m e trop rigoureuse. 5.1 Il découle de la form ulation de l'art. 13 let. f O LE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées de m anière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. C ela signifie que ses conditions de vie et d'existence, com parées à celles applicables à la m oyenne des étrangers, doivent être m ises en cause de m anière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé P age 7C -293/2006 aux restrictions des nom bres m axim um s com porte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation du cas d'extrêm e gravité, il y a lieu de tenir com pte de l'ensem ble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'im plique pas forcém ent que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique m oyen pour échapper à une situation de détresse. D 'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialem ent et professionnellem ent et que son com portem ent n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrêm e gravité; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notam m ent dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'am itié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent norm alem ent pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exem ption des m esures de lim itation du nom bre des étrangers (cf. ATF 130 II 39 consid. 3, 128 II 200 consid. 4, 124 II 110 consid. 2, 123 II 125 consid. 2 et 5b/aa; ALAIN W U R ZBU R G E R , La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en m atière de police des étrangers, R evue de D roit adm inistratif et de D roit fiscal [R D AF] I 1997, p. 267ss). 5.2 En outre, lorsqu'une fam ille dem ande à être exem ptée des m esures de lim itation au sens de l'art. 13 let. f O LE, la situation de chacun de ses m em bres ne doit pas être considérée isolém ent, m ais en relation avec le contexte fam ilial global. En effet, le sort de la fam ille form era en général en tout; il sera difficile d'adm ettre le cas d'extrêm e gravité, par exem ple, uniquem ent pour les parents ou pour les enfants. Ainsi le problèm e des enfants est un aspect, certes im portant, de l'exam en de la situation de la fam ille, m ais ce n'est pas le seul critère. En principe, il y a donc lieu de porter une appréciation d'ensem ble, tenant com pte de tous les m em bres de la fam ille (cf. ATF 123 II 125 consid. 4a). En l'occurrence, bien que seule A._______ soit concernée par la présente procédure, on ne saurait toutefois considérer sa situation isolém ent, eu égard à l'esprit de la jurisprudence du Tribunal fédéral citée ci-dessus. Il apparaît en effet que son sort et celui de son fils sont étroitem ent liés et que, partant, on ne saurait porter une appréciation sur ses seules conditions d'existence en ignorant les conséquences qu'un éventuel refus de l'exem pter des m esures de lim itation aurait sur son fils, com pte tenu du fait qu'ils form ent une com m unauté de destin. P age 8C -293/2006 6. Le 25 avril 2005, l'O C P -G E a soum is le dossier de l'enfant B._______ à l'O D M en vue de l'approbation à l'octroi d'une autorisation d'établissem ent en application de l'art. 8 C ED H . C om pte tenu des liens existant entre cet enfant et son père – de nationalité espagnole et bénéficiaire d'une autorisation d'établissem ent –, il apparaît en effet que celui-là peut éventuellem ent prétendre à la protection garantie par cette disposition conventionnelle (cf. ATF 130 II 281 consid. 3.1, 129 II 215 consid. 4, 126 II 335 consid. 2a), voire à l'application de l'art. 3 de l'annexe I de l'ALC P (cf. les arrêts de la C our de justice des C om m unautés européennes [C JC E] du 17 septem bre 2002 en l'affaire Baum bast et R . [C -413/1999, R ec. 2002, p. I-7091] et du 15 m ars 1989 en l'affaire Echternach et M ortitz [389/87 et 390/87, R ec. 1989, p. 723] en relation avec l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.475/2004 du 25 m ai 2005 consid. 4 ainsi que ATF 130 II 113 consid. 7). C om m e le Tribunal fédéral a eu l'occasion de le préciser, le seul fait de pouvoir se réclam er de la nationalité d'un Etat contractant de l'ALC P est un critère suffisant pour présum er de l'existence d'un droit à un titre de séjour (cf. ATF 130 II 493 consid. 1.1), bien que cela ne dém ontre en rien l'existence effective d'un droit étendu conféré par l'ALC P (cf. ATF 131 II 329 consid. 3.1 et arrêt du Tribunal fédéral 2A.169/2004 du 31 août 2004 consid. 6). En l'occurrence, il appert que l'enfant B._______ est de nationalité espagnole, de sorte que l'on peut présum er à son sujet de l'existence d'un droit à séjourner en Suisse. Toutefois, tel qu'il ressort de l'ensem ble des élém ents portés à la connaissance du Tribunal adm inistratif fédéral, l'autorité intim ée, nonobstant l'invitation du D FJP, n'a toujours pas statué sur la requête du canton de G enève. Ainsi, il apparaît qu'en l'état, le sort de B._______ n'est pas suffisam m ent déterm iné pour être pris en considération dans l'exam en de la situation de sa m ère où il aura une influence directe et m ajeure (cf. supra consid. 5.2). Il apparaît ainsi que la décision entreprise a été prononcée de m anière prém aturée, en ce sens que l'ensem ble des faits pertinents n'était pas encore déterm iné à suffisance et qu'il ne l'est pas non plus aujourd'hui dans le cadre de la présente procédure. 7. La décision dont est recours doit donc être annulée et l'affaire renvoyée à l'O D M pour instruction et nouvelle décision dans le sens P age 9C -293/2006 des considérants. En conséquence, le recours est adm is dans la m esure où il est recevable. C om pte tenu de l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de m ettre de frais de procédure à la charge de la recourante (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 à 3 de la règlem ent du 11 décem bre 2006 concernant les frais, dépens et indem nités fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral [FITAF, R S 173.320.2]). Bien qu'elle succom be, l'autorité inférieure n'a pas à supporter les frais de la procédure (art. 63 al. 2 PA). O btenant partiellem ent gain de cause, la recourante a droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 FITAF). Au vu de l'ensem ble des circonstances du cas, de l'im portance de l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et de l'am pleur du travail accom pli par M e M uriel Pierrehum bert, le Tribunal adm inistratif fédéral estim e, au regard des art. 8ss FITAF, que le versem ent d'un m ontant de Fr. 1'300.-- à titre de dépens (TVA com prise) apparaît com m e équitable en la présente cause. Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est adm is dans la m esure où il est recevable. 2. La décision entreprise est annulée, l'affaire étant renvoyée à l'O D M pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance d'un m ontant de Fr. 800.--, versée le 6 m ars 2006, sera intégralem ent restituée à la recourante. 4. L'autorité intim ée versera à la recourante un m ontant de Fr. 1'300.-- à titre de dépens. P age 10C -293/2006 5. Le présent arrêt est adressé : - à la recourante (recom m andé) - à l'autorité inférieure, dossier O D M 2 161 027 en retour. La présidente du collège : Le greffier : Elena Avenati-C arpani O liver C ollaud Expédition : P age 11