B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-2957/2017 stm/guj/fao Z w i s c h e nv e r f ü g u n g v o m 2 3. J u n i 2 0 1 7 Besetzung Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiber Joel Günthardt. In der Beschwerdesache Parteien X._______, vertreten durch (…), Beschwerdeführerin, gegen armasuisse Immobilien, Blumenbergstrasse 39, 3003 Bern, Vergabestelle, Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen – Thun, Gesamtsanierung Mannschaftskaserne I, BKP 244 Lüftungsanlagen (Meldungsnummer 952817; Projekt-ID 147892) / Wiedererwägung, B-2957/2017 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 15. November 2016 schrieb die armasuisse (hiernach: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Thun, Ge- samtsanierung Mannschaftskaserne I" das 3. Submissionspaket als Bau- auftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 941139; Projekt -ID 147892), zu welchem unter anderem als Beschaffungs -Nr. 5 die Baukos- tenplannummer (BKP) 244 Lüftungsanlagen gehört. B. Innert der gesetzten Frist bis zum 27. Dezember 2016 zur Einreichung der Angebote sind total neun Offerten bei der Vergabestelle eingegangen, da- runter die Angebote der X._______ und der Z._______. C. Am 6. Februar 2017 publizierte die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid vom 31. Januar 2017 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 952817) unter Bekanntgabe der Z._______ als Zuschlagsempfängerin. Der X._______ wurde mit Schreiben vom 8. Februar 2017 mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht in die Evaluation aufgenommen worden sei, weil die Vergabestelle verpflichtet sei, Anbieter „mit fehlenden und daher nicht er- füllten Eignungskriterien“ von der weiteren Eval uation auszuschliessen. Nebst der X._______ wurden vier weitere der total neun Anbieterinnen für die Evaluation nicht berücksichtigt. D. Nach vorgängigem Ersuchen um Angabe der wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots erhob die X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 24. Februar 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen den am 6. Februar 2017 publizierten Zu- schlag. E. Mit superprovisorischer Anordnung vom 28. Februar 2017 und anschlies- sendem Zwischenentscheid vom 30. März 2017 erteilte das Bundesver- waltungsgericht der Beschwerde im Verfahren B -1249/2017 antragsge- mäss die aufschiebende Wirkung und untersagte der Vergabestelle vorläu- fig sämtliche Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Zur Begründung wurde namentlich ausgeführt, die Frage, ob technische Vorgaben eingehalten sei en, könne prima facie B-2957/2017 Seite 3 nicht anhand des Eignungskriteriums 3 (Formelle Richtigkeit des Ange- bots) geprüft werden. Ausserdem habe sich die Vergabestelle im Rahmen ihrer Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen auch nicht hinreichend mit dem Argument der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, wonach die von ihr eingesetzten Produkte namentlich in Bezug auf die Scha ll- dämmeigenschaften gleichwertig seien mit denjenigen der Zuschlagsemp- fängerin. F. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2017 teilte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie die angefochtene Zuschlagsverfü- gung in Wiedererwägung gezogen habe. Die Vergabestelle reichte mit ihrer Vernehmlassung auch die Schreiben an alle Anbieterinnen ein, welche ur- sprünglich die Ausschreibungsunterlagen bezogen hatten , worin eine Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen sowie damit verbunden die Neuevaluation der Angebote angekündigt wurde. Die betroffenen Anbiete- rinnen sollen zudem nach Bezug der neuen Ausschreibungsunterlagen die Gelegenheit erhalten, ein neues Angebot einzureichen. Gleichzeitigt bean- tragte die Vergabestelle die Sistierung des Beschwerdeverfahrens B-1249/2017. G. G.a Innert erstreckter Frist nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 23. Mai 2017 zum Sistierungsantrag der Vergabestelle in Bezug auf das Verfahren B-1249/2017 Stellung und ersuchte um dessen Abweisung. G.b Mit selbiger Ein gabe erhob die X._______ Beschwerde gegen die Wiedererwägung der Vergabestelle mit dem Begehren, die Verfügung der Vergabestelle vom 11. Mai 2017 betreffend Rücknahme des Zuschlags und Neuevaluation der Ausschreibungsunterlagen sei aufzuheben, wobei diese neue Beschwerde mit dem Beschwerdeverfahren B-249/2017 bezüglich der Zuschlagsverfügung zu vereinigen sei. Überdies beantragte die Beschwerdeführerin , es sei der Vergabestelle vorsorglich zu verbieten, die überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen den Empfän- gern des Schreibens der Vergabestelle vom 11. Mai 2017 zuzustellen. Aus- serdem seien sämtliche Empfängerinnen der Verfügung vom 11. Mai 2017 zu informieren, dass diese Verfügung aufgehoben worden sei . Die Be- schwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Anträge namentlich vor, die Vergabestelle habe mit ihrer Wiedererwägung und mit der Überarbeitung B-2957/2017 Seite 4 der Ausschreibungsunterlagen den Devolutiveffekt verletzt und einen un- zulässigen Abbruch des Verfahrens herbeigeführt . Ausserdem seien di e Ausschreibungsunterlagen unangefochten in Rechtskraft erwachsen und seien somit nicht mehr abänderbar. Die Wiedererwägung stelle zusam- menfassend eine reformatio in peius dar. Dies sei vor dem Hintergrund, dass die Vergabestelle bei einer Wiedererwägung d en Anträgen der Be- schwerdeführerin hätte entsprechen müssen, nicht möglich. H. H.a Mit Zwischenverfügung vom 26. Mai 2017 wurde die Beschwerde vom 23. Mai 2017, welche zugleich eine Stellungnahme zum Sistierungsantrag betreffend das Verfahren B -1249/2017 enthielt, der Vergabestelle zuge- stellt. In Instruktion des vorliegenden Verfahrens wurde der Antrag auf Ver- einigung der beiden Verfahren vorerst abgewiesen. Der Antrag bezüglich vorsorglicher Massnahmen wurde insoweit gutgeheissen, als der Vergabe- stelle einstweilen untersagt wurde , einen neuen Zuschlag zu erteilen. Überdies wurde die Vergabestelle zur Stellungnahme eingeladen, nament- lich zum Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. H.b Gleichzeitig wurde mit Verfügung vom 26. Mai 2017 das Verfahren B-1249/2017 jedenfalls bis zum Ergehen des Zwischenentscheids betref- fend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Verfahren sistiert. I. In ihrer Vernehmlassung vom 30. Mai 2017 stellt e die Vergabestelle den Antrag, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, da es sich beim Schreiben vom 11. Mai 2017 nicht um eine Verfügung handle, welche da- her auch nicht angefochten werden könne. Eventualiter sei der Vergabe- stelle eine neue Frist zur Erarbeitung einer Vernehmlassung anzusetzen. J. J.a Aufgrund des Nichteintretensbegehrens der Vergabestelle wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1. Juni 2017 die Möglichkeit ge- währt, hierzu Stellung zu nehmen. J.b Mit Eingabe vom 7. Juni 2017 machte die Beschwerdeführerin von die- ser Möglichkeit Gebrauch u nd hielt an ihren Anträgen fest bzw. ergänzte B-2957/2017 Seite 5 diese und beantragt e namentlich die Abweisung des Nichteintretensan- trags der Vergabestelle sowie erneut die Vereinigung des Verfahrens B-1249/2017 mit dem vorliegenden. K. Mit Verfügung vom 8. Juni 2017 wurde die Stellungnahme der Beschwer- deführerin der Vergabestelle zugestellt und der Schriftenwechsel sowohl im Zwischen verfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wir- kung als auch zur Eintretensfrage vorbehältlich anders lautender und um- gehend zu stellender Anträge geschlossen. Solche Anträge sin d im Fol- genden nicht gestellt worden. L. Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor - schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bundesgesetz vom 16. De- zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1] und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bun- desverwaltungsgericht nicht gerügt werden. Das Bundesverwaltungsge- richt entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 1.2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah- men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs- gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung; über entsprechende Begehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs dagegen ist einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 , E. 1.2 mit Hinweisen; B -822/2010 vom 10. März 2010 E. 1.2; B-2386/2014 vom 25. Juni 2014 S. 8; B-7133/2014 vom 13. Februar 2015 S. 3; vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH B-2957/2017 Seite 6 LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrech ts, 3. Auf- lage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Fn. 3099). Die Dreierbesetzung wird dem Grundgedanken der erhöhten Legitimationsbasis besser gerecht, da der Entscheid über die aufschiebende Wirkung bei Anfechtung eines Zu- schlags herausragende Bedeutung hat (Zwischenentscheid des Bundes- verwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publi- ziert in BVGE 2009/19, E. 1.2). Im Gegensatz dazu ist die Anfechtung einer Wiedererwägung von geringer er Bedeutung, da der Rechtsschutz durch den seitens der Vergab estelle angekündigten neuen Zuschlag jedenfalls gewährleistet ist, weshalb nach dem zuvor Gesagten einzelrichterlich über die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin zu befinden ist. 1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge- nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Wie- dererwägung – da neu wieder alle Anbieterinnen, welche die ursprüngli- chen Ausschreibungsunterlagen bezogen hatten , am Verfahren teilneh- men können und somit die Chancen für die Beschwerdeführerin den Zu- schlag zu erhalten tendenziell gesunken sind – besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). 1.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde sind unter der Voraussetzung, angenommen dass ein taugliches Anfech- tungsobjekt vorliegt, gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be- zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.5 Die Vergabestelle bestreitet das Vorliegen eines Anfechtungsobjektes gemäss Art. 29 BöB und beantrag t in der Hauptsache Nichteintreten auf die Beschwerde. Für den vorliegenden Zwischenentscheid bedeutet das mutatis mutandis, dass die Vergabestelle die Erteilung der aufschiebenden Wirkung namentlich mit dieser Begründung ablehnt. Ob ein gültiges An- fechtungsobjekt vorliegt, ist im Folgenden (E. 4 hiernach) näher zu prüfen. 2. 2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber- wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich B-2957/2017 Seite 7 erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent- lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 2.2 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und un- tersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). 2.3 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch - und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziff. 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC -Liste) nach An- hang 1 Annex 5 GPA. Bei der Gesamtsanierung der Mannschaftskaserne im Allgemeinen, aber auch betreffend die Lüftungsanlagen gemäss BKP 244 ist – wie in der Ausschreibung festgehalten – von einem Bauauftrag auszugehen (vgl. Ausschreibung, Ziffer 1.8 sowie Angaben zur Beschaf- fungs-Nr. 5). Die Beschaffung fällt damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den sachlichen Anwendungsbereich des B undesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 2.4 Wie bereits mit Zwischenentscheid B-1249/2017 vom 30. März 2017 (E. 2.3) erörtert wurde der Zuschlag zum Preis von 2‘002‘581 Franken ver- geben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 23. November 2015 über die Anpas- sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 (SR 172.056.12) beträgt der Schwe llenwert für Bauwerke 8.7 Millionen Franken. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerks mehrere Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert massgebend (vgl. Art. 7 Abs. 2 BöB). Die Verfahrensbeteiligten gehen stillschweigend gemeinsam davon aus, dass vorliegend die in Frage stehende Sanierung der Mannschaftskaserne als Bauwerk anzusehen ist und den massgebli- chen Schwellenwert spielend erreicht. Da der Wert des Auftrags betreffend die Lüftungsanlagen ausserdem zwei Millionen Franken erreicht, is t auch die Anrufung der sogenannten Bagatellklausel (Art. 14 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]) ausgeschlossen. 2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegend zu beurteilende Be- schaffung in den Anwendungsbereich des BöB fällt. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB, namentlich betreffend die Erstellung von Bauten der Kampf- und Führungsinfrastruktur von Gesamtverteidigung und Armee gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. e BöB, sind nicht gegeben. B-2957/2017 Seite 8 3. 3.1 Gegenstand de s vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge- setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen- des Begehren. 3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre - chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da- nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 m. H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge- währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi- onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not- wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m. H.). 3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung v on vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit- glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie- bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge- nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE B-2957/2017 Seite 9 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf- rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli- chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge- gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge- rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur- teil des BGer 2P .103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m. H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grol- ley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu be- rücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbe- tracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderun g von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie"). 4. Die Vergabestelle beantragt in der Hauptsache, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil ein gültiges Anfechtungsobjekt fehle. Damit wäre nach dem zuvor Gesagten die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu erteilen, weil auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht ein- getreten werden könnte. 4.1 Zunächst ist der Vergabestelle dahingehend zuzustimmen, dass die Wiedererwägung in Art. 29 BöB nicht als anfechtbare Verfügung bezeich- net wird. Indessen gilt der Widerruf des Zuschlags im Sinne von Art. 11 BöB, der nicht mit dem Widerruf in der Terminologie des allgemeinen Ver- waltungsverfahrensrechts verwechsel t werden darf, nach herrschender Ansicht als Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 29 BöB, obwohl er dort nicht explizit genannt wird (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1377). B-2957/2017 Seite 10 Zumindest insoweit ist die Aufzählung der Anfechtungsobjekte gemäss Art. 29 BöB wohl nicht abschliessend zu verstehen. Demgegenüber sollen diese de lege ferenda gemäss Art. 53 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs vom 15. Februar 2017 abschliessend aufgezählt werden ( https://www.bkb.ad- min.ch/bkb/de/home/oeffentliches-beschaffungswesen/revision-des-be- schaffungsrechts.html, zuletzt besucht am 22. Juni 2017). Dabei wird der Widerruf des Zuschlags neu ausdrücklich als anfechtbare Verfügung be- zeichnet (Art. 53 Abs. 1 Bst. f des Entwurfs). 4.2 Die Vergabestelle geht davon aus, dass erst der neue Zusc hlag nach erfolgter Neuevaluation ein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 29 BöB sein wird. In ihrem Schreiben vom 11. Mai 2017 betreffend Wiedererwä- gung „aus formellen Überlegungen“ sei entweder ein Realakt oder eine nicht selbständig zu eröffnende und ma ngels nicht wieder gutzumachen- den Nachteils auch nicht anfechtbare Zwischenverfügung zu sehen (Stel- lungnahme vom 30. Mai 2017, S. 2). Daran ist jedenfalls richtig, dass der Entscheid, den Zuschlag in Wiedererwägung zu ziehen, und das Ergebnis der Neuevaluation im Sinne einer Neuerteilung des Zuschlags als zwei ver- schiedene Schritte voneinander zu unterscheiden sind ( MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 2731; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1376). Die Ausführungen vo n BEYELER, wonach für den Fall, dass der Zuschlag auch nach Neuevalua- tion „immer noch nicht“ an die Beschwerdeführerin gehen soll, der neue Zuschlag zum Beschwerdegegenstand wird, ist wohl eher so zu verstehen, dass der neue Zuschlag den Anbietern den Rech tsschutz öffnen soll als bereits die Rücknahme des ursprünglichen Zuschlags. Darauf deutet auch die Äusserung hin, dass die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin „keine Mitsprache“ hat in Bezug auf die Rücknahme; ihre Position werde vielmehr dadurch geschützt, dass sie den erneuten Zuschlag anfechten kann, falls dieser nicht mehr ihr erteilt wird (BEYELER, a.a.O., Rz. 2733). Ob vorliegend ein Anfechtungsobjekt gegeben ist kann indessen angesichts der nachfol- genden Erwägungen offen gelassen werden. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, dass die Ausschreibungs- unterlagen mangels Anfechtung durch eine der Anbieterinnen in Rechts- kraft erwachsen seien (Beschwerdeschrift S. 5). Damit verkennt sie indes- sen die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht s, wo- nach Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich nicht Bestandteil der Aus- schreibung sind und als in Art. 29 BöB nicht genanntes Anfechtungsobjekt B-2957/2017 Seite 11 regelmässig mit dem Zuschlag angefochten werden können (vgl. BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bun d"). Dies im Unterschied zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum (inter)kantonalen Vergabe- recht, wonach Festlegungen, die in den Ausschreibungsunterlagen enthal- ten waren, in Anfechtung des Zuschlags nicht mehr beanstandet werden können (Urteil 2C_653/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 in fine). 5.2 5.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt vor allem , dass die Vergabestelle in- folge des Devolutiveffekts die angefochtene Verfügung vom 6. Februar bzw. vom 8. Februar 2017 nicht habe in Wiederwägung ziehen können. Es handle sich dabei um einen Antrag an die Beschwerdeinstanz zur reforma- tio in peius (vgl. Beschwerdeschrift S. 4) bzw. die Wiedererwägung selbst komme einer reformatio in peius gleich (vgl. Stellungnahme zum Nichtein- tretensantrag S. 3 f.) , da die Beschwerdeführerin in ihrer ursprünglichen Beschwerde keine Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen verlangt habe. 5.2.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist indes allgemein an- erkannt, dass in der Wiedererwägung eine Durchbrechung des Devolu- tiveffekts zu sehen ist (vgl. nur ANDREA PFLEIDERER, in: Waldmann/Weis- senberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, N 4 zu Art. 58, und AUGUST MÄCHLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), VwVG- Kommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 2 zu Art. 58). Die Wiederwägung pendente lite ist schliesslich in Art. 58 VwVG ausdrücklich vorgesehen. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Argumentation der Beschwerde- führerin, es handle sich bei der Wiedererwägung um einen Antrag an die Beschwerdeinstanz zur reformatio in peius jedenfalls im Grundsatz als nicht stichhaltig. Die Vergabestelle tut nämlich im Wesentlichen nichts An- deres als dass sie einer (von ihr angesichts des Zwischenentscheids B-1249/2017 vom 30. März 2017 mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwarteten) Rückweisung des Verfahrens durch das Gericht zuvorkommt, was dem Sinn der Wiedererwägung entspricht. Die Begehren der Be- schwerdeführerin im genannten Verfahren lauten denn auch in erster Linie auf Aufhebung des Zuschlags (und damit des impliziten Ausschlusses der Beschwerdeführerin) und Miteinbezug der Beschwerdeführerin in die Eva- luation, allenfalls im Wege der Rückweisung. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht nur dann von einer Rückweisung ab- sieht, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags als offenkundig spruchreif erscheint. Dies ist vorliegend offensichtlich nicht der B-2957/2017 Seite 12 Fall, da die Offerte der Beschwerdeführerin von der Vergabestelle nicht evaluiert worden ist (vgl. zum Ganzen Art. 32 Abs. 1 BöB und das Urteil des BVGer B-362/2014 vom 16. Januar 2015 E. 9 „Suchsystem Bund“). 5.2.3 Wenn die Vergabestelle zum Schluss kommt, dass sie aufgrund des Zwischenentscheides B-1249/2017 vom 30. März 2017 gut daran tut, in Bezug auf gewisse technische Vorgaben eine Klärung herbeizuführen, be- vor sie zu neuer Offertstellung auffordert, kann ihr daraus prima facie kein Vorwurf gemacht werden. In ihrer Beschwerde gegen die Zuschlagsverfü- gung wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle unter anderem vor, dass sie die technischen Vorga ben auf ein hierfür nicht taugliches Eig- nungskriterium abgestützt habe, was auch bedeutet, dass es in den Aus- schreibungsunterlagen keine hinreichend klaren Vorgaben gibt in Bezug auf die technischen Anforderungen, welche Voraussetzungen wären für ei- nen Ausschluss mangels Erfüllung technischer Spezifikationen. Dasselbe gilt, soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass in den Ausschrei- bungsunterlagen dort, wo ein bestimmtes Fabrikat der Marke „Weger“ vor- gegeben wird, der Hinweis „oder gleichwertig“ fehle (Beschwerde im Ver- fahren B-1249/2017, S. 8 f.). Aufgrund dieser Rügen wäre das Gericht je- denfalls befugt, im Rahmen der Rückweisung nicht nur eine blosse Neue- valuation, sondern auch d ie Klärung in Bezug auf gewisse Vorgaben zu verlangen, bevor die Anbieter Gelegenheit zur entsprechenden Anpassung ihrer Offerte erhalten. Im Zwischenentscheid B -1249/2017 vom 30. März 2017 E. 5.3 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Art. 16a VöB hingewie- sen. Gemäss dieser Bestimmung beschreibt die Auftraggeberin die Anfor- derungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren technische Spe- zifikationen) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind. Damit hatte die Vergabestelle hinreichenden Anlass anzunehmen, dass im Rahmen einer allfälligen Rückweisung auch entsprechende Hinweise in Bezug auf die Qualität der Ausschreibungsunterlagen gemacht werden würden. Aufgrund dieser Ausgangslage kann sich die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht auf den Standpunkt stellen, die Vergabestelle dürfe an den Ausschreibungsun- terlagen nichts ändern. Ansonsten würde die Beschwerdeführerin im Er- gebnis im Widerspruch zu ihren Beanstandungen in Bezug auf die Aus- schreibungsunterlagen behaupten, dass auch das Gericht im Urteil sfall in seinen Möglichkeiten auf eine reformatorische Neuevaluation oder die Rückweisung zur blossen Neuevaluation (ohne Vorgaben in Bezug auf die Ausschreibungsunterlagen) beschränkt wäre, was in dieser Situation im Übrigen auch aus materiellrechtlicher Sicht offensichtlich nicht sachgerecht B-2957/2017 Seite 13 wäre. Da mit liegt jedenfalls insoweit entgegen der Behauptung der Be- schwerdeführerin keine reformatio in peius vor (vgl. zur reformatio in peius als Schranke der Wiedererwägung etwa ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 707 mit Hinweisen). Zu beantworten ist allerdings die Frage, welche Anbieter in die Neuevaluation einbezogen werden dürfen. Dies wird im Folgenden zu prüfen sein. 5.2.4 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass aufgrund des Verfah- rens B-1249/2017 aus prozessualen Gründen nur noch die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin für den Zuschlag in Frage kommen können (Stellungnahme vom 7. Juni 2017 S. 3 f.). Gebe die Vergabestelle allen Anbietern, die eine Offerte eingereicht haben, oder gar zusätzlich auch den Konkurrentinnen, welche nur die Offertunterlagen be- zogen haben, Gelegenheit, aufgrund neuer Vorgaben ein Angebot einzu- reichen, werde die beschriebene prozessuale Situation, wonach nur zwei Anbieter für den Zuschlag in Frage kommen, im Sinne einer unzulässigen reformatio in peius kompromittiert. Der Beschwerdeführerin ist zuzugeste- hen, dass ihre Auffassung, wonach aus prozessualen Gründen nach einer Rückweisung nur die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin und die Be- schwerdeführerin in Frage kommen, der Praxis der Eidgenössischen Re- kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) und auch der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundesverwa ltungsgerichts ent- spricht (vgl. zum Ganzen ETIENNE POLTIER/EVELYNE CLERC, in: Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Droit de la concurrence, 2. Auflage, Basel 2013, Rz. 114 zu Art. 9 BGBM mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1397 mit Hinweisen). Indessen hat das Bundesverwaltungsge- richt ausgeführt, es sei zutreffend, dass ein Spannungsverhältnis bestehe zwischen der prozessualen Sichtweise und dem Gesetzeszweck der För- derung des Anbieterwettbewerbs und allenfalls auch demjenigen des mög- lichst wirtschaftlichen Mitteleinsatzes (Urteil des BVGer B -738/2012 vom 24. Oktober 2014 E. 4.3 in fine „Abfallentsorgung“). So oder anders ist seit dem amtlich publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Septem- ber 2014 höchstrichterlich geklärt, dass bei eine r Rückweisung neu nicht mehr nur Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfängerin im Spiel sind, sondern alle ursprünglich Anbietenden wieder in die Evaluation einbezo- gen werden können (BGE 141 II 14 E. 4.7 S. 31 f. „Monte Ceneri“). Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung nachvollzogen (vgl. etwa das Urteil des BVGer B -364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 9 "Such- system Bund"). Die Beschwerdeführerin kritisiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit den Worten, sie finde sich wieder „in der Rolle eine s B-2957/2017 Seite 14 Winkelrieds“, obwohl sie nie um diese Rolle gebeten habe, obwohl nur sie das Kostenrisiko des Beschwerdeverfahrens trage und obwohl das passive Verhalten der anderen Anbieter als Verzicht auf die Leistungserbringung zu bewerten sei (Beschwerde, S. 9 f.). Dieser Effekt wird indessen von der neuen Rechtsprechung bewusst in Kauf genommen und bietet daher kei- nen Anlass, die Praxis des Bundesgerichts in Frage zu stellen. Einzig frag- lich sein kann vor diesem Hintergrund, ob auch diejenigen Konkurrenten zuzulassen sind, die lediglich die Ausschreibungsunterlagen bezogen ha- ben. Diesbezüglich genügt es aber, die Vergabestelle zu verpflichten, die entsprechenden Anbieter auf das entsprechende Risiko hinzuweisen für den Fall, dass diese tatsächlich in das Verfahren e inbezogen werden sol- len. 5.3 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Wiedererwä- gung in Verbindung mit der Anpassung der Ausschreibungsunterlagen zu- mindest einen impliziten oder faktischen Verfahrensabbruch herbeigeführt habe (vgl. Beschwerde S. 4 und 6; Stellungnahme zum Nichteintretensan- trag S. 4 f.). Die Aufhebung der ganzen Ausschreibung ohne Not kann im Ergebnis ei- nem unzulässigen Abbruch ohne wichtigen Grund gleichkommen (vgl. dazu das Urteil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 3.1 „Ab- fallentsorgung“). Demzufolge darf die Vergabestelle das Verfahren nach eine Rückweisung nicht leichthin abbrechen, um den Beschwerdeführer auszubooten ( GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Generell wird in der Rechtsprechung zum Verfahrensabb ruch festgehalten, dass eine Vergabestelle ein Vergabeverfahren abbrechen darf, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskri- minierung von Bewerbern beabsich tigt ist (BGE 134 II 192 E. 2.3 „INSIEME“; Urteil des BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3 in fine „Datentransport II“). Selbst wenn nun in der vorliegend zu beurteilenden Wiedererwägung ein Anfechtungsobjekt zu sehen wäre, was die Vergabe- stelle bekanntlich bestreitet (vgl. E. 4 hiervor), und selbst wenn au ch die Modifikation von Ausschreibungsunterlagen allenfalls im Er gebnis einem unzulässigen Abbruch gleichkommen könnte, was vorliegend nicht zu ent- scheiden sein wird, kann der Vergabestelle aufgrund ihres bisherigen Vor- gehens jedenfalls keine diskriminierende Absicht unterstellt werden. Nach- dem bereits festgestellt worden ist, dass das Bedürfnis einer Klärung in Bezug auf gewisse technische Vorgaben grundsätzlich nachvollziehbar ist (E. 5.2.3), kann jedenfalls in der Tatsache, dass sich die Vergabestelle nicht auf eine blosse Neuevaluation beschränkt, keine Diskriminierung gesehen B-2957/2017 Seite 15 werden. Auch im Umstand, dass sich klarer formulierte Qualitätsanforde- rungen (beispielsweise in Bezug auf die Lärmdämmwerte, welchen im Rahmen historischer Bauten mit Holzb öden bes ondere Bedeutung zu- kommt) gemäss der auch bisher schon bekundeten Absicht der Vergabe- stelle auf den Anbietermarkt auswirken, als solche m kann prima facie ebenfalls offensichtlich keine Diskriminierung erblickt werden. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle prima facie offen- sichtlich keine Rechtsverletzung begangen hat, indem sie den Zuschlag vom 6. Februar 2017 in Wiedererwägung gezogen hat und dabei angekün- digt hat, die bisherigen Anbieter aufgrund angepasster Ausschreibungsun- terlagen neu offerieren zu lassen. Die diesbezüglich erhobenen Rügen er- weisen sich prima facie als offensichtlich unbegründet. Einzig in Bezug auf diejenigen Konkurrentinnen, die im ersten Umgang lediglich die Ausschrei- bungsunterlagen bezogen haben, stellt sich die Frage, ob diese Gelegen- heit erhalten sollen, eine Offerte einzureichen. Diesem Umstand ist im Sinne einer entsprechenden Informationsobliegenheit Rechnung zu tragen (vgl. E. 5.2.4 hiervor) . Im Übrigen ist der Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Die mit Verfügung vom 26. Mai 2017 getroffene einstweilige Anordnung, wonach kein neuer Zuschlag erteilt werden kann, fällt demzufolge dahin. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann – wie bereits ausgeführt – offen gelassen werden, ob es sich beim Schreiben der Vergabestelle vom 11. Mai 2017 überhaupt um ein gültiges Anfechtungsobjekt handelt (vgl. E. 4 hiervor). 7. Mit Blick auf den Umstand, dass es sich als richtig erwiesen hat, das Ver- fahren B-1249/2017 mit Blick auf das vorliegende Verfahren zu sistieren, und dass es prima facie wahrscheinlich erscheint, dass das Verfahren B-1249/2017 bis zur Neuerte ilung des Zuschlags weiterhin sistiert bleibt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Vereinigung der Verfah- ren der Prozessökonomie dient. Zudem sind auch – wie aus der vorliegen- den Verfügung erhellt – durchaus unterschiedliche Fragen zu behandeln (vgl. zum Ganzen etwa das Urteil des B VGer A-7311/2007 vom 27. Mai 2008 E. 6 mit Hinweisen). Demnach ist der neuerliche Antrag auf Verfah- rensvereinigung ebenfalls abzuweisen. 8. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieser Zwischenverfügung ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. B-2957/2017 Seite 16 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Soweit die Auftraggeberin daran festhält, auch diejenigen Unternehmen, die bisher lediglich die Ausschreibungsunterlagen bezogen haben, in das Verfahren einzubeziehen, wird sie ersucht, den Betroffenen mitzuteilen, dass sie damit rechnen müssen, dass gerichtlich darüber befunden werden wird, ob sie sich am Vergabeverfahren beteiligen dürfen. 2. Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 23. Mai 2017 auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 3. Der Antrag auf Vereinigung des Verfahrens B-1249/2017 mit dem vorlie- genden wird abgewiesen. 4. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa- rater Verfügung. 5. Über die Kostenfolgen der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid befunden. B-2957/2017 Seite 17 6. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Vertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 147892; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; A-Post) Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber: Marc Steiner Joel Günthardt Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 23. Juni 2017