Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht Vom 27. Oktober 2016 (731 16 26) ____________________________________________________________________ Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung Unverbindlichkeit eines unterzeichneten Vergleichs aufgrund eines Willensmangels ge- mäss Art. 30 Abs. 2 OR; Anspruch auf Taggeldleistungen aufgrund einer 100%igen Ar- beitsunfähigkeit bei der Tätigkeit einer Prophylaxeassistentin bejaht Besetzung Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichter in Elisabeth Berger Götz, Kantonsrichter Daniel Noll, Gerichtsschreiberin Gisela Wartenweiler Parteien A.____, Klägerin, vertreten durch Kathrin Bichsel, Advokatin, Blumen- rain 3, Postfach, 4001 Basel gegen B.____, Beklagte, vertreten durch Andrea Tarnutzer , Advokat, Gü- terstrasse 106, 4053 Basel Betreff Taggeld A. Die 1979 geborene A.____ arbeitete vom 1. Mai 20 11 bis 31. August 2014 bei den Zahnärzten Dres. med. dent. C.____ und D.____ in X. ____ als Prophylaxeassistentin in einem 50%-Teilzeitpensum. Im Rahmen dieses Arbeitsverhält nisses war sie in der Kollektiv- Krankentaggeldversicherung der Arbeitgeber bei der B.____ versichert gewesen. Über ihren zweiten Arbeitgeber, Dr. med. dent. E.____, Y.____, bei welchem sie ebenfalls ein 50%- Pensum ausübte, bestand eine Krankentaggeldversiche rung bei der F.____. Mit Meldung vom Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht 25. September 2013 teilten die Dres. C.____ und D.____ der B.____ mit, dass A.____ seit dem 23. April 2013 wegen Schwangerschaftskomplikationen in sbesondere eines Karpaltunnelsyn- droms zu 100 % arbeitsunfähig sei. Aufgrund der einger eichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse, mit welchen jeweils eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit be scheinigt wurde, richtete die B.____ vom 19. August 2013 bis zur Geburt ihres am 25. Januar 2 014 geborenen Sohnes Taggelder aus. Nachdem die Versicherte bis 2. Mai 2014 Mutterschaft sentschädigung erhalten hatte, leis- tete die B.____ ab 3. Mai 2014 aufgrund neu eingere ichter Arbeitsunfähigkeitszeugnisse Tag- gelder bis Ende November 2014. Vom 20. Oktober 2014 bi s 23. Januar 2015 liess die B.____ die Versicherte observieren. Anlässlich der Besprechung vom 15. Januar 2015 schilderte die Versicherte gegenüber dem zuständigen Schadensinspektor G .____, dass sie starke Schmer- zen an den Händen habe und mit ihnen fast gar nichts m achen könne. Am 28. Januar 2015 wurde sie mit den Observationsergebnissen konfrontiert. In der Folge unterschrieb sie gleichen- tags einen Vergleich, mit welchem sie auf Taggeldleistun gen ab 1. Dezember 2014 per Saldo aller Ansprüche verzichtete und sich verpflichtete, die K osten für die Observation zu bezahlen. Zudem willigte sie ein, aus dem versicherten Personenkre is ausgeschlossen zu werden und dass ihr der Übertritt in die Einzelversicherung verweige rt werde, weil sie Taggelder in betrüge- rischer Art und Weise kassiert habe. Die B.____ erklärte si ch dagegen bereit, von der Rückfor- derung von Taggeldleistungen sowie der Einleitung von st raf- und zivilrechtlichen Massnahmen abzusehen. Mit Schreiben vom 18. Februar 2015 widerrie f A.____, vertreten durch Advokatin Kathrin Bichsel, den Vergleich. B. Am 26. Januar 2016 erhob die Rechtsvertreterin namen s und im Auftrag von A.____, Klage gegen die Versicherung. Sie beantragte, es sei di e Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Fr. 26'601.90 zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 1. Juni 20 15 (mittlerer Verfall) zu bezahlen; unter o/e-Kostenfolge. Zur Begründung führte sie aus, dass die von der B.____ angeordnete Observation objektiv nicht geboten gewesen sei und üb er einen unangemessen langen Zeit- raum stattgefunden habe. Zudem habe sie trotz Editionsa ufforderung nie die Möglichkeit erhal- ten, das gesamte Observationsmaterial zusammen mit der Klägerin zu sichten. Anlässlich der Besprechung vom 28. Januar 2015 sei der Klägerin mit S trafverfolgung gedroht worden, wes- halb der gleichentags unterzeichnete Vergleich mit ein em Willensmangel behaftet und folglich nicht rechtsgültig sei. Da die Klägerin mit verschiedene n Arztberichten stets zu 100 % arbeits- unfähig geschrieben worden sei und sie bereits für 371 Tage Leistungen bezogen habe, habe sie Anspruch auf die Zahlung der restlichen 359 Tage à Fr. 74.10 inkl. Zins seit 1. Juni 2015. C. Mit Klageantwort vom 8. April 2016 beantragte die Beklagte, vertreten durch Advokat Andrea Tarnutzer-Münch, die Abweisung der Klage, sowei t darauf einzutreten sei. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass der am 28. Januar 2014 abg eschlossene Vergleich rechtsgültig abgeschlossen worden sei. Entgegen der Ansicht der Klä gerin könne in der Geltendmachung von bestehenden rechtlichen Ansprüchen und einer Ankündi gung von rechtlichen Schritten sei- tens der B.____ keine Nötigung oder Drohung gesehen w erden. Für ihre Sichtweise bringe die Klägerin keine Beweise vor, weshalb es sich bei ihrem Vorbringen nur um reine, unsubstantiier- te Parteibehauptungen handle. Die Observation sei auf grund von Hinweisen (vorbestehende, krankheitsfremde Faktoren, objektiv geringer Leidensdruc k sowie ärztliche bescheinigte nam- hafte Befundverbesserung) geboten gewesen. Entgegen de r Aussagen der Rechtsvertreterin Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht sei ihr die Einsichtnahme in die Observationsakten gewährt worden. Aufgrund der Observation sei erstellt, dass die Klägerin Tätigkeiten ausgeübt hab e, welche mit den geltend gemachten Beschwerden nicht vereinbar seien. Gemäss Expertise von Dr. med. H.____, FMH Chirurgie, vom 10. Februar 2016 sei davon auszugehen, dass die von de n behandelnden Ärzten beschei- nigten Arbeitsunfähigkeiten unbegründet und zweifelha ft seien. Die Klägerin hätte nach ihrem Mutterschaftsurlaub inkl. zusätzlich unbezahltem Urlaub von 2 Wochen ihre Arbeitstätigkeit ab 19. Mai 2014 wieder aufnehmen können. D. An der heutigen Parteiverhandlung nehmen die Kläg erin, ihre Rechtsvertreterin sowie Rechtsanwalt Andrea Tarnutzer-Münch für die Beklagte u nd Schadensinspektor G.____ teil. Die Klägerin und der Schadensinspektor wurden befragt. Im Weiteren hielt die Rechtsvertreterin der Klägerin im Wesentlichen an ihren Anträgen und i hrer Begründung fest. Die Beklagte liess durch ihren Rechtsvertreter ihre Rechtsbegehren insoweit erweitern, als sie die Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betreibung betreffend Observatio nskosten und die Ausrichtung einer Parteientschädigung in Höhe von Fr. 7'395.-- verlangte. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung unt erstehen gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (K VG) vom 18. März 1994 dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) vom 2. Apr il 1908. Streitigkeiten im Be- reich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natu r, weshalb strittige Ansprüche darüber in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen sind. Das Verfahren im Zivil- prozess regelt die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008. 1.2 Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts, Abte ilung Sozialversicherungsrecht, ergibt sich aus Art. 7 ZPO i.V.m. § 54 Abs. 1 lit. d d es Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993. Wie das Kantonsgericht mit Grundsatzentscheid vom 1. Dezember 2011 festhielt, ist bei Klagen betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ke ine vorgängige Schlichtung durchzuführen, womit sie direkt am Kantonsgericht, Abt eilung Sozialversicherungsrecht, einzu- reichen sind (Beschluss des Kantonsgerichts, Abteilung Sozial versicherungsrecht, vom 1. De- zember 2011, 731 11 262). 1.3 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach Art. 9 ff. ZPO. Der dem vorlie- genden Fall zu Grunde liegende Versicherungsvertrag ist als Konsumentenvertrag im Sinne von Art. 32 ZPO zu qualifizieren, weshalb die Klage am W ohnsitz der Klägerin eingereicht werden kann (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. U RS FELLER /J ÜRG BLOCH , in: Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 32 N 45 ff.). Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Fall aus Kapitel H der Allge- meinen Versicherungsbedingungen (AVB, Ausgabe 2012) d er Beklagten, wonach ein Wahlge- richtsstand am schweizerischen Wohnsitz bzw. Geschäftssitz des Ver sicherungsnehmers, am schweizerischen Wohnsitz der versicherten Person oder der An spruchsberechtigten, am Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht schweizerischen Arbeitsort der versicherten Person oder am Sitz der Beklagten besteht (vgl. Kapitel H [Gerichtsstand] AVB). Da die Klägerin Wohnsit z in Z.____ hat, ist das angerufene Gericht auch örtlich zuständig. Auf die formgerecht bei m örtlich und sachlich zuständigen Ge- richt erhobene Klage vom 26. Januar 2016 ist demnach einzutreten. 2. Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ist der vorliegende Prozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Die Untersuchungsmaxi me gebietet es dem Gericht zwar, den Sachverhalt mit eigenen Mitteln abzuklären un d mit vertretbarem Aufwand zu einem hinreichend sicheren Beweisergebnis zu gelangen; es ist dabei aber nicht an Beweisanträge gebunden und kann auch von sich aus Beweise erheben. Die Parteien werden dadurch jedoch nicht von der Mitwirkung an der Erhebung der Beweise un d der Erstellung des Sachverhaltes entbunden. Sie sind es, die primär die Verantwortung für die Ermittlung des Sachverhaltes tra- gen. Die Untersuchungsmaxime ändert nichts an der formel len Beweislast. Kann etwa das Be- stehen einer entscheiderheblichen Tatsache durch das Ger icht weder bejaht noch verneint werden, so entscheidet das Gericht trotz Untersuchungsmaxime gemäss Art. 8 des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 nach B eweislastgesichtspunkten (vgl. BERND HAUCK , in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [Z PO], Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 247 Abs. 2 ZPO N 32 ff.) 3. Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 ZGB derjenige das Vor- handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, de r aus ihr Rechte ableitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegrün- denen Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit erwie- sen sein (BGE 130 III 327 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tat- sachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 Z GB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Schwei zerischen Bundesgerichts vom 22. Novem- ber 1990]). 4.1 In vorliegender Sache schlossen die Klägerin und die Beklagte am 28. Januar 2015 einen Vergleich ab. Darin verzichtete die Klägerin un ter anderem auf weitere Taggeldzahlun- gen. Mit Schreiben vom 18. Februar 2015 widerrief di e Klägerin durch ihre Rechtsvertreterin den Vergleich. Sie machte geltend, dass sie sich damals unt er Druck gesetzt gefühlt habe und dass sie unter einer depressiven Erkrankung sowie einer St ressintoleranz leide. Unter diesen Umständen hätte die Beklagte mit ihr keinen Vergleich a bschliessen dürfen, ohne ihr Gelegen- heit zu geben, diesen in Ruhe mit jemandem zu besprech en. In der Klageschrift führte sie aus, dass sie wegen ihrer gesundheitlichen Verfassung und der erneuten Schwangerschaft mit der Situation überfordert gewesen sei und keine Kenntni s der rechtlichen Möglichkeiten gehabt ha- be. Zudem sei ihr mit Strafverfolgung gedroht worden . Bei wahrer Kenntnis der Sachlage hätte sie den Vergleich nie unterzeichnet. Dieser sei somit m it Willensmängeln behaftet, weshalb er für die Klägerin nicht verbindlich sei. 4.2 Die Anfechtung des Vergleichs wegen Willensmangels richtet sich nach den Bestim- mungen der Art. 23 ff. des Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (5. Teil: Obligationenrecht, OR) vom 30. März 1911. Ist eine vertragsschliessende Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Person von der anderen oder von einem Dritten widerr echtlich durch Erregung gegründeter Furcht zur Eingehung eines Vertrages bestimmt worden, so ist der Vertrag für die bedrohte Person unverbindlich (Art. 29 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 30 Abs. 2 OR wird die Furcht vor Gel- tendmachung eines Rechts (z.B. Drohung einer Strafanzeige) nur dann berücksichtigt, wenn die Notlage der bedrohten Person benutzt wurde, um ihr d ie Einräumung übermässiger Vorteile abzunötigen. Die Drohung mit einer Strafanzeige gil t somit unter anderem dann als widerrecht- lich, wenn versucht wird, mit der Drohung eine ungerec htfertigte Zuwendung zu erlangen (BGE 120 IV 17 E. 2a/bb; 101 IV 47 E. 2b S. 49 mit Hinwe isen; Urteil des Bundesgerichts vom 7. De- zember 2004, 4C.310/2004, E. 3.3). 4.3.1 Die Umstände, wie der Vergleich zwischen den Part eien am 28. Januar 2015 zustande kam, kann aufgrund der Akten nicht abschliessend beurte ilt werden. Zu diesem Zweck sind an der heutigen Parteiverhandlung die Klägerin und der zuständige Schadensinspektor G.____ befragt worden. G.____ führte aus, dass er den Vergle ich anhand einer Standardvorlage ver- fasst und der Klägerin vorgelegt habe. Er habe der Kl ägerin nie gedroht, dass gegen sie eine Strafanzeige wegen betrügerischen Verhaltens erhoben w erde. Er habe lediglich gesagt, dass auf eine Strafanzeige verzichtet werde, wenn sie den Ve rgleich unterschreibe. Dies bedeute aber nicht, dass bei Nichtunterzeichnung tatsächlich eine solche erfolgt wäre. Des Weiteren habe er ihr den Inhalt des Vergleichs erklärt, wonach d ie Beklagte keine Rückforderung von Taggeldern und keine Umtriebsentschädigung geltend ma che, wenn sie im Gegenzug davon absehe, die Weiterausrichtung von Taggeldleistungen zu fordern und die Observationskosten übernehme. Er habe die Klägerin auch darauf aufmerksa m gemacht, dass ihr nach Bedarf eine Bedenkzeit eingeräumt werde. Sie habe jedoch darauf ve rzichtet. Demgegenüber gab die Klä- gerin an, dass sie anlässlich der Besprechung vom 28. Januar 2015 erstmals über die Observa- tion informiert worden sei. Der Schadensinspektor habe si e als Betrügerin bezeichnet, weil sie gemäss dem Bildmaterial Taschen getragen habe, was aber angeblich mit den von ihr be- schriebenen Beeinträchtigungen an der Hand nicht zu ver einbaren sei. Weiter habe er ihr in Aussicht gestellt, dass die Beklagte keine Strafanzeige mac he, wenn sie den Vergleich unter- schreibe. Von der Einräumung einer Bedenkzeit sei nie d ie Rede gewesen. Nach Unterzeich- nung des Vergleichs habe er sie zum Hauptportal des Gebä udes der Beklagten begleitet und gesagt, dass der Beizug eines Anwalts zwecklos sei. 4.3.2 Die Sachverhaltsschilderungen der Klägerin und d es Schadeninspektors der Beklagten über das Zustandekommen des Vergleichs weichen stark vone inander ab. Nach Würdigung deren Darlegungen ergibt sich, dass keine glaubwürdige r ist als die andere. Es kann deshalb auf keine Darstellung abgestellt werden. Immerhin stim men ihre Aussagen darin überein, dass der Schadensinspektor der Klägerin gesagt habe, die Bekl agte würde auf eine Strafanzeige bei Unterzeichnung der Vereinbarung verzichten. Dies bedeut et aber, dass die Klägerin bei Nichtunterzeichnung mit der Einleitung eines Strafverf ahrens rechnen musste. Eine solche An- drohung ist - wie die Beklagte richtig erkannte - grund sätzlich zulässig. Der Vergleich vom 28. Januar 2015 kann gestützt auf Art. 30 Abs. 2 OR n ur dann als unverbindlich angesehen werden, wenn dieser der Beklagten mehr Rechte verschaff te, als ihr tatsächlich zustanden. Dies ist der Fall, wenn sich erweisen würde, dass die Kl ägerin über den 18. Mai 2014 hinaus arbeitsunfähig ist und deshalb weiterhin Anspruch auf Taggeldleistungen hat. Die Beklagte geht Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht davon aus, dass die Klägerin gestützt auf die Beurteilu ng ihres Vertrauensarztes Dr. H.____ vom 10. Februar 2016 nach dem Mutterschaftsurlaub des er sten Kindes seit 19. Mai 2014 wie- der zu 100 % arbeitsfähig sei. Die Klägerin bestreit et dies. Es ist somit zu prüfen, ob die Kläge- rin für den strittigen Zeitraum vom 19. Mai 2014 bis 2 5. November 2015 (= Zeitpunkt der Aus- schöpfung der vertraglichen Taggeldleistungen) wieder vollständig arbeitsfähig war. 5.1. Das VVG enthält - ausser in Art. 87 - keine spezifi schen Bestimmungen zum Kranken- taggeld. Es sind deshalb die vertraglichen Vereinbaru ngen der Parteien, das heisst in erster Linie die AVB massgebend. Danach erbringt die Beklagte das Taggeld für jeden Kalendertag einer ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit von m indestens 25 %. Der Anspruch entsteht nach Ablauf der Wartefrist unter der Bedingung, dass d ie versicherte Person zu diesem Zeit- punkt noch zum versicherten Personenkreis gehört (Kapital N [Taggeld] Art. 1 Abs. 1 AVB). Als Krankheit gilt jede - vom Willen der versicherten Person unabhängige - Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die ni cht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erforder t oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Kapitel Begriffe Art. 1 AVB). Arbeitsunfä higkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit be dingte, volle oder teilweise Unfä- higkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumu tbare Arbeit zu leisten (Kapitel Begriffe Art. 3 AVB). Die Versicherung bezahlt das Taggeld während der in der Police aufgeführten Leis- tungsdauer, längstens jedoch bis zum Erreichen des Schl ussalters (Kapitel N [Taggeld] Art. 4 Abs. 1 Satz 1 AVB). Nach Erschöpfung der Leistungsdauer für einen Versicherungsfall erlischt die Taggeldversicherung für die einzelne versicherte Pe rson. Gleichzeitig erlischt auch der Taggeldanspruch für allfällig weitere laufende Krank heitsfälle der gleichen Person (Kapitel N [Taggeld] Art. 4 Abs. 4 AVB). 5.2 Zur Beurteilung der Frage der ärztlich bescheinigt en Arbeitsunfähigkeiten liegen dem Gericht für den Zeitraum vom 19. Mai 2014 bis 25. November 2015 folgende Unterlagen vor: 5.3.1 Dem Bericht von PD Dr. med. I.____, Neurologe, Bethesda Spital, vom 6. Mai 2014 ist zu entnehmen, dass die Klägerin im 3. Schwangerschaftsmon at Kribbelparästhesien in den Fingern I-III beidseits verspürt habe. Im weiteren Ver lauf habe die Sensibilitätsstörung mit Taubheit der Finger auf der linken Seite zugenommen. Sie habe Mühe, morgens die Finger zu bewegen und den Faustschluss wieder zu lösen. Zudem hab e sie Schmerzen in den kleinen Fingergelenken. In der Untersuchung habe er eine Hyp ästhesie in den Fingern I-III linksseitig palmar sowie in den Fingerspitzen vorgefunden. Wenige r ausgeprägt sei die Hypästhesie pal- mo-lateral im Finger V links. Eine eingeschränkte Kraf t und Schmerzen beständen bei der Handflexion und -extension sowie beim langen Fingerbeu ger. Die Kraft sei bei der Daumenop- position und bei der Fingerspreizung beidseits leicht e ingeschränkt. Aufgrund der neurographi- schen Untersuchung sei eine leicht- bis mittelgradige S chädigung der Myelinscheiden des Ner- vus medianus beidseits ohne Hinweise für eine ausgeprägte axonale Schädigung festzustellen. Linksseitig reiche ein Muskelbauch relativ weit in den Kar paltunnel hinein. Infolge der Schwan- gerschaft sei zurzeit von einer Operation abzusehen. Er attestierte der Klägerin eine Arbeitsun- fähigkeit vom 30. April 2014 bis 30. Juni 2014 (vgl. a uch Berichte vom 5. Mai 2014 und vom 27. Mai 2014). Am 5. Dezember 2014 berichtete er, da ss sich die Sensibilitätsstörungen deut- Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht lich zurückgebildet hätten. Es würden nur noch gelegent lich Gefühlsstörungen in den Fingern auftreten. Die Befundverbesserung zeige sich auch in de r Neurographie des Nervus medianus. Es sei einzig eine Zunahme der Schwellung des Nervus medianus des Karpaltunnels rechtssei- tig festzustellen. 5.3.2 Mit Schreiben vom 31. Januar 2015 bestätigte Dr. med. J.____, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, dass er die Klägerin seit dem 23. Novemb er 2013 wegen einer depressiven Erkrankung behandle. Er schrieb die Klägerin insgesamt vo m 23. November 2013 bis 31. Dezember 2015 zu 100 % arbeitsunfähig (Arztzeugnisse vom 16. Februar 2015, vom 31. März 2015, vom 27. April 2015, vom 23. Mai 2015, vom 27. Juli 2015, vom 30. Juli 2015, vom 29. August 2015, vom 26. September 2015, vom 31. O ktober 2015, vom 30. November 2015 und vom 24. Dezember 2015). 5.3.3 Am 17. Juni 2015 berichtete Dr. med. K.____, F MH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates und FMH Handchiru rgie, L.____, dass die Klägerin seit dem 7. Oktober 2013 bei ihr in Behandlung sei. Bei der Erstbehandlung habe sich die Klä- gerin in der 25. Schwangerschaftswoche der ersten Schwan gerschaft befunden. Es hätten deutliche Zeichen eines beidseitigen Karpaltunnelsyndroms und einer Tendovaginitis stenosans an mehreren Fingern bestanden. Nach der Geburt seien die Beschwerden aufgrund der ergo- therapeutischen Behandlung etwas rückläufig gewesen. Ei ne geplante Operation habe ver- schoben werden müssen, weil die Klägerin keine Betreuu ng für ihren Sohn habe sicherstellen können. Nachdem ein weiterer Operationstermin festgesta nden habe, sei die Klägerin unge- plant erneut schwanger geworden. Mit den Beeinträchtigungen und Schmerzen an den Händen könne sie den Alltag insofern bewältigen, als es ihr mög lich sei, kürzere Strecken mit dem Auto zu fahren und nicht allzu schwere Taschen zu tragen. Es se i davon auszugehen, dass sich die Schmerzen gegen Ende der Schwangerschaft verstärkten. Au fgrund der Beschwerden an bei- den Händen könne die Klägerin ihren manuell relativ belastenden und feinmotorischen Beruf als Dentalassistentin nicht ausüben. Da eine Operation erst nach der Geburt des zweiten Kindes durchgeführt werden könne, sei es momentan schwierig zu beurteilen, ab wann die Klägerin wieder arbeitsfähig sein werde (vgl. auch Schreiben v om 8. Januar 2015). Sie schrieb die Klä- gerin nach der Geburt und dem Mutterschaftsurlaub des ersten Kindes vom 27. Juni 2014 bis zur Operation am 28. Januar 2016 + 1 Monat zu 100 % a rbeitsunfähig (Arbeitsunfähigkeits- zeugnisse vom 27. Juni 2014, vom 27. August 2014, vom 29 . September 2014, vom 10. No- vember 2014, 8. Dezember 2014, 30. April 2015, 2. Jul i 2015, vom 31. August 2015, vom 26. Oktober 2015, vom 11. Januar 2016). 5.4.1 Aufgrund dieser ärztlichen Berichte und Bescheini gungen ist für die strittige Zeit vom 19. Mai 2014 bis 25. November 2015 eine durchgehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit ausge- wiesen. Die Beklagte bezweifelt jedoch gestützt auf die B eurteilung ihres Vertrauensarztes Dr. H.____ vom 10. Februar 2016 die Richtigkeit dieser Besch einigungen, da die Klägerin gemäss den Observationsergebnissen in der Fein- und Grobmoto rik nicht wesentlich eingeschränkt ge- wesen sei. Dr. H.____ stellte aufgrund der medizinischen Akten und des Observationsmaterials am 10. Februar 2016 fest, dass bei der Klägerin währe nd der Schwangerschaft infolge einer Wasserretention zwar ein Karpaltunnelsyndrom aufgetrete n sei. Die Symptomatik sei jedoch Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht gemäss elektroneurographischen Befunden bald nach der G eburt wieder verschwunden. Bei der zweiten Schwangerschaft mit Beginn im Oktober/Novem ber 2014 habe die Klägerin im zweiten Schwangerschaftsmonat bereits über wiederauftret ende Beschwerden an den Händen geklagt, was aber nicht möglich sei, weil es zu diesem Zei tpunkt noch nicht zu Wasserretentio- nen mit Ödemen habe kommen können. Solche entwickelten sich erst Ende des 2. Trimenons. Aufgrund der weitgehend normalisierten elektroneurog raphischen Befunde sei mit PD Dr. I.____ davon auszugehen, dass die massiven geklagten Gef ühlsstörungen und Kraftverlus- te insbesondere in der linken Hand eine funktionelle Überlagerung darstellten. Die von der Klä- gerin angegebenen Beschwerden liessen sich auch nicht aufgr und des Observationsmaterials verifizieren. Entgegen ihren Angaben sei auf den Vide ofilmen zu sehen, dass die Klägerin nicht permanent Stützhandschuhe trage und ihre Finger und Hände frei bewege. Zudem könnten keine Einschränkungen in der Greiffunktion beobachtet we rden, könne sie doch das Auto gut steuern sowie die Autotür gut öffnen und schliessen. Sie sei auch in der Lage, ihr Kleinkind im Sitz zu fixieren, den Henkel einer Tragtasche mit intakte m Faustschluss zu umschliessen und voluminöse Taschen beidhändig zu tragen. Die von ihr ang egebenen Einschränkungen beim Greifen und beim Lösen der Faust, die Steifheit der Finger, der Kraftverlust und die Unfähigkeit, eine Flasche zu öffnen, entwickelten sich erst im Spätstadiu m eines Karpaltunnelsyndroms. Aufgrund der auf den Observationsbildern zu sehenden E insätze der Hände könne keine Ar- beitsunfähigkeit, auch nicht für die Tätigkeit als Prophylaxeassistentin, begründet werden. 5.4.2 Dr. H.____ setzte sich in seiner Aktenbeurteilu ng sehr einlässlich mit der Entwicklung eines Karpaltunnelsyndroms während einer Schwangerschaft und den daraus resultierenden Einschränkungen auseinander. Desgleichen geht er auf di e Angaben der Klägerin betreffend ihren Beschwerden anlässlich des Gesprächs mit dem Schadensin spektors vom 15. Januar 2015 und den Beobachtungen während der Observation n äher ein. Wenn er aber daraus fol- gert, dass die Klägerin uneingeschränkt ihre Hände eins etzen könne und deshalb keine Ar- beitsunfähigkeit bestehe, so trägt er der Tätigkeit der Klägerin als Prophylaxeassistentin in einer Zahnarztpraxis zu wenig Rechnung. Der Beruf einer Proph ylaxeassistentin setzt eine sehr gute manuelle Geschicklichkeit voraus. So untersuchen sie unter a nderem mit speziellen feinen In- strumenten und Geräten Zähne und Zahnfleisch auf Beläg e und Erkrankungen und behandeln diese. Die äusserst präzisen Arbeiten erfordern eine hoh e Konzentration und feinmotorisches Geschick. Es erstaunt daher nicht, dass eine Prophylaxeassistentin ihren Beruf nicht mehr aus- üben kann, wenn sie an den Händen beeinträchtigt ist. Dr. H.____ berücksichtigte diese Um- stände nicht, stützte er sich doch bei seiner Argumentation vor allem auf die Funktionen, welche die Klägerin anlässlich der Beobachtung ausführte. Zwar ist a ufgrund der Observationsergeb- nisse davon auszugehen, dass die Klägerin bei der Bespre chung vom 15. Januar 2015 mit der Schilderung ihrer Beschwerden und bei der Angabe der Schmerzintensität übertrieb. Dies be- deutet aber noch nicht, dass sie ihre angestammte Tätigke it hätte ausüben können. Das Len- ken eines Autos, das Tragen von Taschen oder das Fixieren eines Kleinkindes in einem Kin- dersitz verlangt nicht die gleiche Feinmotorik, wie sie beim Hantieren mit Instrumenten im Mund von Patienten notwendig ist. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit einer Prophylaxeassisten- tin ist daher eine differenziertere Betrachtungsweise n otwendig, als sie Dr. H.____ vornahm. Dazu kommt, dass Dr. H.____ die psychischen Beeinträchtigun gen der Klägerin, welche die Arbeitsfähigkeit gemäss Beurteilung von Dr. J.____ seit dem 23. November 2013 zu 100 % ein- Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht schränken, unberücksichtigt liess. Seine Beurteilung ist da her nicht überzeugend genug, um darauf abstellen zu können. Da die Observation keinen Aufschluss über die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit der Klägerin gibt, kann eine Auseinandersetzung über die Zulässigkeit der von der Beklagten vom 20. Oktob er 2014 bis 23. Januar 2015 ange- ordneten Überwachung und mit den Auswirkungen des kürzlich ergangenen Urteils des Europä- ischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 18. Oktober 2016 betreffend verdeckt durchge- führten Observationen (Nr. 61838/10) unterbleiben. 5.5 Hingegen leuchtet die Beurteilung von Dr. K.____ über die Arbeitsfähigkeit der Klägerin ein. Sie untersuchte die Klägerin persönlich und nahm eine Zumutbarkeitsbeurteilung im Hin- blick auf die angestammte Tätigkeit vor. Sie stellte wie Dr. H.____ in ihrem Bericht vom 8. Ja- nuar 2016 fest, dass es nach der ersten Geburt zu einer Besserung der Symptomatik gekom- men sei. Gleichzeitig wies sie aber darauf hin, dass aufgr und der erneuten Schwangerschaft eine Zunahme der Beschwerden an den Händen zu erwarten sei. Dieser Verlauf würde bei ei- ner Wiederaufnahme der Tätigkeit in der Zahnarztpra xis beschleunigt werden. Aufgrund dieser Umstände schrieb sie die Klägerin zu 100 % arbeitsunfähig . Diese Beurteilung ist nachvollzieh- bar, ist doch davon auszugehen, dass die von Dr. H.____ u nd Dr. K.____ festgehaltene Zu- standsbesserung nur vorübergehend war. Es darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass sich der Zustand der Hände nach der ersten Geburt nie no rmalisierte. So blieben die Gefühlsstörun- gen in den Fingern gemäss Bericht von PD Dr. I.____ vom 5. Dezember 2014 bestehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich nach der ersten Geburt an d er rechten Hand ein deutliches Karpaltunnelsyndrom entwickelte. Denn gemäss den neurog raphischen Untersuchungen ver- grösserte sich die Querschnittsfläche des Nervus medianus deut lich gegenüber der Vorunter- suchung Ende April 2014 (vgl. Berichte von PD Dr. I.__ __ vom 6. Mai 2014 und 5. Dezember 2014 sowie von Dr. K.____ vom 8. Januar 2015). Es gib t daher keinen Anlass, daran zu zwei- feln, dass sich die Beschwerden an den Händen im Laufe d er zweiten Schwangerschaft ver- stärkten. Unter diesen Umständen ist es auch einleuchtend, dass Dr. K.____ die Klägerin mit Blick auf ihren Beruf als Prophylaxeassistentin zu 100 % arb eitsunfähig schrieb. Da sowohl Dr. K.____ als auch PD Dr. I.____ als Fachärzte von Begi nn an eine Operation als indiziert er- achteten, was im Übrigen von Dr. H.____ nicht bestritt en wurde, ist zu schliessen, dass eine Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Prophylaxeassisten tin erst wieder nach einem operativen Eingriff bestand. Die Indikation für eine Operation des Karpaltunnelsyndroms stand zwar bereits während der ersten Schwangerschaft fest. Diese durfte je doch wegen der weiteren Familien- planung der Klägerin erst Anfang 2016 durchgeführt w erden. Daher ist erklärbar, weshalb sich die durch das Karpaltunnelsyndrom bedingte Arbeitsunfäh igkeit über eine längere Zeit hinzog. Damit steht gleichzeitig fest, dass die Klägerin wegen des Karpaltunnelsyndroms während des strittigen Zeitraumes vom 19. Mai 2014 bis 25. November 2015 in ihrer angestammten Tätigkeit nicht arbeitsfähig war. Aufgrund dieses Ergebnisses kann auf eine Prüfung der Zuverlässigkeit der von Dr. J.____ bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ab 23. November 2013 aus psychischen Gründen verzichtet werden. 6. Aufgrund dieser Ausführungen ist die Beklagte zu Unre cht davon ausgegangen, dass die Klägerin infolge einer 100%igen Arbeitsfähigkeit ab 19. Mai 2014 keinen Anspruch mehr auf Taggeldleistungen habe. Damit nötigte die Beklagte d er Klägerin mit dem Vergleich vom Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht 28. Januar 2015 einen übermässigen Vorteil ab, hatte diese doch bis zur Ausschöpfung der Krankentaggelder einen Anspruch auf Leistungen der Beklagten. Da davon auszugehen ist, dass die Klägerin bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes die Erklärung für einen Verzicht auf Taggelder ab 1. Dezember 2015 nicht abgegeben hätte , liegt ein wesentlicher Willensmangel im Sinne von Art. 30 OR vor. Die Klägerin war deshalb befugt, sich auf die Unverbindlichkeit des Vergleichs vom 28. Januar 2015 zu berufen, welche sie mit Schreiben vom 18. Februar 2015 auch rechtzeitig geltend machte. Die Klage ist demgemäss gutzuheissen. 7. Gemäss Art. 100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 OR gerät der Versiche- rer mit einer Mahnung in Verzug. Wurde aber für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verab- redet, oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbe haltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf diese s Tages in Verzug (Abs. 2). Die Anwendung von Art. 102 Abs. 2 OR fällt ausser Betrach t, da aus den AVB der Beklagten keine Verfalltagbestimmung zu entnehmen ist. Es bedarf daher für den Eintritt des Verzugs einer Mahnung. Mit Schreiben vom 18. Februar 2015 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ab 1. Dezember 2015 weiterhin Taggelder auszurichten. Mit dieser Mahnung setzte sie die Beklag- te in Verzug. Demgemäss hat die Beklagte ab 18. Februa r 2015 auf den Forderungsbetrag (mittlerer Verfall) einen Verzugszins von 5 % ab Fälligke it der monatlichen Zahlungen zu leis- ten. 8. Das Verfahren vor dem Versicherungsgericht ist gemäss Ar t. 114 Abs. 2 lit. f ZPO vom 19. Dezember 2008 kostenlos. Der obsiegenden Klägerin ist gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO eine Parteientschädigung zu Lasten der Beklagten zuzuspr echen. Gemäss Honorarnoten vom 24. Juni 2016 und 26. Oktober 2016 machte die Vertret erin der Klägerin angemessene 18 Stunden geltend. Zusätzlich gewährt das Gericht 2 Stu nden und 35 Minuten für die Partei- verhandlung inkl. Vorbesprechung. Demnach hat die Klägerin Anspruch auf Vergütung der Par- teikosten in Höhe von Fr. 6'174.15 (20 Stunden und 35 Minuten à Fr. 250.-- sowie Auslagen von Fr. 571 .-- inkl. Mehrwertsteuer von 8 %). Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In Gutheissung der Klage wird die B.____ verpf lichtet, der Klägerin Fr. 26'601.90 (359 Tage à Fr. 74.10) zuzüglich Verzugszinsen von 5 % ab 18. Februar 2015 zu bezahlen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschäd igung von Fr. 6'174.15 (inkl. Auslagen und 8 % Mehrwertsteuer) zu entrichten. Gegen diesen Entscheid wurde von der Beklagten am 3. Februar 2017 Beschwerde beim Bun- desgericht (Verfahren-Nr. 4A_78/2017 ) erhoben. http://www.bl.ch/kantonsgericht