<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Lawsearch Cache - AGVE 2011 2 S. 341</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">341</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>82</b></span> <span class="ft2"><b>Ausschaffungshaft; Dublin-Verfahren; Eröffnung Wegweisungsentscheid;</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Verhältnismässigkeit</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Offen gelassen, ob die Zustellfiktion greift, wenn der Adressat keinen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>direkten Zugriff auf das Postfach hat, unter dem er zu erreichen ist</b></span><br/> <span class="ft2"><b>und ihm die Abholungseinladung durch den Betreuer nicht unver-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>züglich überreicht wurde (E. II./2.2.).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Eine Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG</b></span><br/> <span class="ft2"><b>ist nicht unbesehen zu bestätigen, wenn der Haftgrund erfüllt ist. Mit</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, muss der Wegwei-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>sungsvollzug aufgrund einer Einzelfallbeurteilung durch das Verhal-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>ten der betroffenen Person minimal gefährdet erscheinen, damit eine</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Ausschaffungshaft bestätigt werden kann. Bekundet ein Betroffener</b></span><br/> <span class="ft2"><b>im Bewusstsein um seine Ausreiseverpflichtung glaubhaft seine Be-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>reitschaft zur kontrollierten und selbständigen Rückkehr in den</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Dublin-Zielstaat und indizieren keine anderen Umstände eine Aus-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>schaffungshaft, erweist sich seine Inhaftierung als unverhältnismäs-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>sig. Dies insbesondere dann, wenn die Bereitschaft noch während der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>bezüglich des Wegweisungsentscheids laufenden Beschwerdefrist,</b></span><br/> <span class="ft2"><b>d.h. noch während der Ausreisefrist, bekundet wird. Nimmt ein Be-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>troffener den Wegweisungsentscheid nicht in Empfang, erscheint</b></span><br/> <span class="ft2"><b>jedoch innert Beschwerdefrist bei der zuständigen Behörde, so ist</b></span><br/> <span class="ft2"><b>ihm die Gelegenheit zu geben, sich im Bewusstsein um seine Ausrei-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>severpflichtung zur Ausreisebereitschaft zu äussern (E. II./6.1.).</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">342</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom</span><br/> <span class="ft5">27. September 2011 in Sachen Amt für Migration und Integration Kanton</span><br/> <span class="ft5">Aargau gegen M.R. betreffend Haftüberprüfung (1-HA.2011.192).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">II.</span><br/> <span class="ft1">2. [...]</span><br/> <span class="ft1">2.2. [...]</span><br/> <span class="ft1">Zur Frage, ob der Wegweisungsentscheid rechtsgenüglich eröff-</span><br/> <span class="ft1">net wurde, ist Folgendes anzumerken: Der Wegweisungsentscheid</span><br/> <span class="ft1">des BFM wurde durch das MIKA mit eingeschriebener Sendung vom</span><br/> <span class="ft1">8. September 2011 an die letzte bekannte Adresse des Gesuchsgeg-</span><br/> <span class="ft1">ners adressiert. Dies ist das Postfach der Asylbewerberunterkunft, in</span><br/> <span class="ft1">welche der Gesuchsgegner zugewiesen wurde. Bezüglich der einge-</span><br/> <span class="ft1">schriebenen Sendungen hat die Post eine Abholungseinladung ins</span><br/> <span class="ft1">Postfach der Asylbewerberunterkunft gelegt ("Avisiert ins Post-</span><br/> <span class="ft1">fach"). Auf das besagte Postfach hat der Gesuchsgegner verständ-</span><br/> <span class="ft1">licherweise keinen Zugriff. Vielmehr wurde die Abholungseinladung</span><br/> <span class="ft1">durch den zuständigen Betreuer in Empfang genommen und dem</span><br/> <span class="ft1">Gesuchsgegner am 14. September 2011 übergeben. Dies verbunden</span><br/> <span class="ft1">mit der Aufforderung, die Postsendung auf der Poststelle abzuholen.</span><br/> <span class="ft1">Nachdem der Gesuchsgegner die eingeschriebene Sendung des</span><br/> <span class="ft1">MIKA nicht abgeholt hatte, wurde diese am 19. September 2011 an</span><br/> <span class="ft1">das MIKA retourniert und traf dort am 21. September 2011 ein.</span><br/> <span class="ft1">Anlässlich der persönlichen Vorsprache des Gesuchsgegners vor</span><br/> <span class="ft1">dem MIKA am 22. September 2011 wurde ihm der Wegweisungsent-</span><br/> <span class="ft1">scheid nicht ausgehändigt. Dies obschon das MIKA Kenntnis davon</span><br/> <span class="ft1">hatte, dass der Gesuchsgegner nicht im Besitze des Wegweisungsent-</span><br/> <span class="ft1">scheids war.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss Art. 12 Abs. 1 AsylG gilt eine Zustellung nach Ablauf</span><br/> <span class="ft1">einer siebentägigen Abholfrist als rechtsgenüglich erfolgt. Diese so</span><br/> <span class="ft1">genannte Zustellfiktion geht davon aus, dass eine Sendung (Brief,</span><br/> <span class="ft1">Verfügung, Entscheid etc.) auch dann als zugestellt und damit eröff-</span><br/> <span class="ft1">net gilt, wenn der Adressat keine effektive Kenntnis vom Inhalt der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">343</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Sendung erhalten hat. Massgebend ist, dass der Betroffene mit der</span><br/> <span class="ft1">Zustellung der Sendung rechnen musste, diese korrekt adressiert war</span><br/> <span class="ft1">und der Betroffene Gelegenheit hatte, die Sendung in Empfang zu</span><br/> <span class="ft1">nehmen, wobei die Rechtsprechungspraxis eine siebentägige Abhol-</span><br/> <span class="ft1">frist als ausreichend erachtet.</span><br/> <span class="ft1">Der Gesuchsgegner hat die Abholungseinladung, die am</span><br/> <span class="ft1">9. September 2011 ins Postfach gelegt wurde, erst am 14. September</span><br/> <span class="ft1">2011 erhalten und hatte damit nicht mehr sieben, sondern nur noch</span><br/> <span class="ft1">3 Tage Zeit, die Sendung abzuholen. Ob unter diesen Umständen</span><br/> <span class="ft1">eine gestützt auf die Zustellfiktion rechtsgenügliche Zustellung er-</span><br/> <span class="ft1">folgt ist und ob aufgrund des speziellen Zustellverfahrens die Zu-</span><br/> <span class="ft1">stellfiktion überhaupt greift, bzw. ob im konkreten Fall von einem</span><br/> <span class="ft1">rechtsgenüglich eröffneten Wegweisungsentscheid ausgegangen wer-</span><br/> <span class="ft1">den kann, ist unklar. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, kann die-</span><br/> <span class="ft1">se Frage jedoch offen gelassen werden, da die Haftanordnung ohne-</span><br/> <span class="ft1">hin nicht zu bestätigen ist.</span><br/> <span class="ft1">[...]</span><br/> <span class="ft1">6. [...]</span><br/> <span class="ft1">6.1.</span><br/> <span class="ft1">Wie bereits mit Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts</span><br/> <span class="ft1">1-HA.2011.174 vom 9. September 2011, E. II/3. und 6. ausgeführt,</span><br/> <span class="ft1">stellt Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG zwar einen selbständigen Haft-</span><br/> <span class="ft1">grund dar, der keiner weiteren Voraussetzungen bedarf. Dies bedeutet</span><br/> <span class="ft1">jedoch mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht,</span><br/> <span class="ft1">dass eine Haft unbesehen zu bestätigen ist, wenn der Haftgrund er-</span><br/> <span class="ft1">füllt ist. Insbesondere trifft es nicht zu, dass der Gesetzgeber die</span><br/> <span class="ft1">Frage der Verhältnismässigkeit bereits abschliessend geklärt hat. Wie</span><br/> <span class="ft1">bei anderen "objektivierten" Haftgründen (vgl. Art. 76 Abs. 1 lit. b</span><br/> <span class="ft1">Ziff. 2 AuG oder Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">lit. b, c, oder h AuG) muss der Wegweisungsvollzug aufgrund einer</span><br/> <span class="ft1">Einzelfallbeurteilung durch das Verhalten der betroffenen Person mi-</span><br/> <span class="ft1">nimal gefährdet erscheinen, damit eine Ausschaffungshaft angeord-</span><br/> <span class="ft1">net werden darf. Liegt keine Gefahr in Bezug auf den Vollzug der</span><br/> <span class="ft1">Wegweisung vor, ist die Inhaftierung auch nicht notwendig und wäre</span><br/> <span class="ft1">damit unverhältnismässig (vgl. dazu Urteil des EuGH in Sachen El</span><br/> <span class="ft1">Dridi vom 28. April 2011, C-61/11, N 39; siehe zur Voraussetzung</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">344</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">der Verhältnismässigkeit bei objektivierten Haftgründen auch BVGE</span><br/> <span class="ft1">D-2039/2011 vom 6. April 2011 und die Botschaft zur Änderung des</span><br/> <span class="ft1">Asylgesetzes vom 4. September 2001, BBl 2002/6908 betreffend</span><br/> <span class="ft1">Einführung einer Empfangsstellenhaft gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. d</span><br/> <span class="ft1">ANAG; heute Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG: "Geprüft wurde im</span><br/> <span class="ft1">Rahmen der Gesetzesrevision auch, ob die Sicherung des Vollzugs</span><br/> <span class="ft1">der Wegweisungen mit milderen Massnahmen als mit Haft erfolgen</span><br/> <span class="ft1">kann. Solche Massnahmen, wie beispielsweise die Zuweisung der</span><br/> <span class="ft1">asylsuchenden Person an einen Kanton, verbunden mit der Auflage,</span><br/> <span class="ft1">sich täglich bei der Polizei zu melden, sind jedoch wenig wirksam.</span><br/> <span class="ft1">Dennoch wird die zuständige Behörde in jedem Einzelfall zu prüfen</span><br/> <span class="ft1">haben, ob die Anordnung der Haft erforderlich und damit verhältnis-</span><br/> <span class="ft1">mässig ist.").</span><br/> <span class="ft1">Es sind somit Situationen denkbar, bei denen der Haftgrund von</span><br/> <span class="ft1">Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG zwar erfüllt ist, die Inhaftierung</span><br/> <span class="ft1">zwecks Ausschaffung sich jedoch aufgrund der Umstände im Einzel-</span><br/> <span class="ft1">fall als nicht notwendig und damit unverhältnismässig erweist.</span><br/> <span class="ft1">In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu beachten, dass</span><br/> <span class="ft1">das Dublin-Verfahren explizit eine auf Eigeninitiative beruhende</span><br/> <span class="ft1">Ausreise eines Betroffenen in den Dublin-Zielstaat vorsieht (vgl. zur</span><br/> <span class="ft1">freiwilligen Ausreise Art. 19 Abs. 2 der Dublin II-Verordnung sowie</span><br/> <span class="ft1">Art. 7 Abs. 1 lit. a der Dublin II-Durchführungsverordnung). Zudem</span><br/> <span class="ft1">steht die Ermöglichung einer auf Eigeninitiative beruhenden Ausrei-</span><br/> <span class="ft1">se mit dem verwaltungsrechtlichen Grundsatz im Einklang, wonach</span><br/> <span class="ft1">bei einem Eingriff in die Freiheitsrechte eines Betroffenen immer</span><br/> <span class="ft1">zuerst das mildest mögliche Mittel zur Durchsetzung einer Zwangs-</span><br/> <span class="ft1">massnahme (hier die Ausreise in einen anderen Dublin-Staat) zu</span><br/> <span class="ft1">wählen ist. Die freiwillige Rückkehr ist der erzwungenen somit</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich vorzuziehen.</span><br/> <span class="ft1">Mit Blick auf den Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6</span><br/> <span class="ft1">AuG ist Folgendes entscheidend: Bekundet ein Betroffener im Be-</span><br/> <span class="ft1">wusstsein um seine Ausreiseverpflichtung gegenüber dem MIKA</span><br/> <span class="ft1">glaubhaft seine Bereitschaft zur kontrollierten und selbständigen</span><br/> <span class="ft1">Rückkehr in den Dublin-Zielstaat und indizieren keine anderen Um-</span><br/> <span class="ft1">stände eine Ausschaffungshaft, erweist sich seine Inhaftierung als</span><br/> <span class="ft1">unverhältnismässig. Dies insbesondere dann, wenn die Bereitschaft</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">345</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">noch während der bezüglich des Wegweisungsentscheids laufenden</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdefrist, d.h. noch während der Ausreisefrist, bekundet wird.</span><br/> <span class="ft1">Zur Ausreisefrist ist den Nichteintretens- und Wegweisungsent-</span><br/> <span class="ft1">scheiden des BFM regelmässig zu entnehmen, dass der Verfügungs-</span><br/> <span class="ft1">adressat die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">defrist verlassen muss. Diese beträgt fünf Arbeitstage ab rechtsgülti-</span><br/> <span class="ft1">ger Eröffnung der Beschwerde.</span><br/> <span class="ft1">Nimmt ein Betroffener den Wegweisungsentscheid nicht in</span><br/> <span class="ft1">Empfang, erscheint jedoch innert Beschwerdefrist beim MIKA, so ist</span><br/> <span class="ft1">ihm die Gelegenheit zu geben, sich im Bewusstsein um seine Ausrei-</span><br/> <span class="ft1">severpflichtung zur Ausreisebereitschaft zu äussern. Das MIKA ist in</span><br/> <span class="ft1">solchen Fällen verpflichtet, dem Betroffenen den Wegweisungsent-</span><br/> <span class="ft1">scheid in Kopie auszuhändigen und ihn nach seiner Bereitschaft zur</span><br/> <span class="ft1">Ausreise in den Dublin-Zielstaat zu fragen. Ohne Kenntnis bezüglich</span><br/> <span class="ft1">der Ausreisebereitschaft eines Betroffenen kann über die Notwendig-</span><br/> <span class="ft1">keit der Inhaftierung nicht entschieden werden.</span><br/> <br/> <br/></div> </div> </body> </html>