Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA080098/U/la Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann Sitzungsbeschluss vom 10. November 2008 in Sachen U., …, Kläger und Beschwerdeführer gegen F GmbH, …, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch RA…. betreffend Domain Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 2008 (HG070312/U/ei)- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 1. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2007 erhob der Beschwerdeführer beim Han- delsgericht Klage sinngemäss auf Feststellung seines Besitzes an der Internet- Domain "xxx.ch" (HG act. 1). Das Handelsgericht wies mit Beschluss vom 20. März 2008 ein Begehren des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung ab und setzte ihm eine Frist bis 16. April 2008 an, um eine Prozesskaution von Fr. 10'600.-- zu leisten, mit der Androhung, dass bei Säumnis auf die Klage nicht eingetreten werde (HG act. 11 = KG act. 3/4). Dieser Be- schluss wurde dem Beschwerdeführer am 28. März 2008 zugestellt (HG act. 12) und blieb unangefochten. Der Beschwerdeführer leistete innert Frist die ihm auf- erlegte Prozesskaution nicht. Mit Beschluss vom 5. Mai 2008 trat das Handelsge- richt androhungsgemäss auf die Klage nicht ein (HG act. 14 = KG act. 2). Mit Eingabe vom 4. Juni 2008 erhob der Beschwerdeführer Nichtigkeitsbeschwer- de beim Kassationsgericht mit den Anträgen, (1) es sei das Verfahren bis zum Vorliegen eines Entscheids des Instituts für geistiges Eigentum bezüglich des Markenschutzes der Marke "xxx.ch" zu sistieren, (2) wenn das Bundesamt die Marke unter Schutz stelle, sei die Sache durch das Handelsgericht nochmals zu beurteilen bzw. sei dem Beschwerdeführer nochmals Frist zur Einreichung einer "rechtsgenügenden Klageschrift" anzusetzen, (3) es habe in jedem Fall eine Neu- beurteilung unter Berücksichtigung von BGE 125 III 91 zu erfolgen, (4) es sei der Entscheid der WIPO (Expertenentscheid des WIPO Arbitration and Mediation Center vom 16. November 2007, HG act. 10/1 = KG act. 3/2 [WIPO = World In- tellectual Properity Organization]) unter Berücksichtigung des Markenschutzge- setzes zu beurteilen und aufzuheben, (5) und es sei das Begehren um unentgelt- liche Prozessführung unter Berücksichtigung der vorgebrachten Argumente neu zu beurteilen (KG act. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragt mit ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Oktober 2008 Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 15). Das Handelsgericht verzichtet auf Vernehmlassung (KG act. 14).- 3 - 2. a) Das Handelsgericht begründete in seinem Beschluss vom 20. März 2008, weshalb es die Klage des Beschwerdeführers als aussichtslos im Sinn von § 84 Abs. 1 ZPO erachtet (HG act. 11 = KG act. 3/4 S. 3 f. Erw. 2.2.). Es wies das Be- gehren des Beschwerdeführers auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung ab und setzte diesem Frist zur Leistung einer Prozesskaution an. Der heute angefochtene Nichteintretensentscheid vom 5. Mai 2008 ist Folge der Nichtlei- stung der Prozesskaution gemäss Beschluss vom 20. März 2008. Gegen den Be- schluss vom 20. März 2008 wäre die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassations- gericht offen gestanden (so auch die Rechtsmittelbelehrung, Dispositiv Ziffer 6a). Der Beschwerdeführer erhob damals keine solche. In der heutigen Nichtigkeits- beschwerde rügt der Beschwerdeführer, es sei unverständlich, weshalb das Han- delsgericht trotz der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Beweislage das Ver- fahren als aussichtslos erachte (KG act. 1 S. 1). Damit richtet sich die Begrün- dung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Erwägungen des Be- schlusses vom 20. März 2008. Dies ist zulässig, da es sich beim Beschluss vom 20. März 2008 um einen prozessleitenden Entscheid handelt und die Unterlas- sung der selbständigen Anfechtung eines solchen die Anfechtung eines darauf beruhenden Endentscheids nicht ausschliesst (§ 282 Abs. 2 ZPO). b) Der Beschwerdeführer stützt seine Nichtigkeitsbeschwerde auf § 281 Ziff. 2 ZPO und macht sinngemäss geltend, der angefochtene Entscheid bzw. der vor- angegangene Entscheid betreffend unentgeltliche Prozessführung und Kautions- auflage beruhten auf willkürlichen Annahmen ("auf einer reinen Annahme bzw. der nicht objektiven Einschätzung der Mitwirkenden"). Würde ein Entscheid des Bundesamtes für geistiges Eigentum vorliegen, wäre die Sachlage klar. Den Ent- scheid der WIPO habe der Beschwerdeführer unter anderem bezüglich "in dubio pro reo" angefochten. Dieser Entscheid des Experten der WIPO stütze sich wie- derum auf persönliche willkürliche Annahmen. Gemäss Handelsgericht könne dieser Entscheid, entgegen anderslautenden Angaben, nicht angefochten wer- den. Der Beschwerdeführer frage sich, was er denn überhaupt machen könne, um seine Domain behalten zu können. Im Beschluss vom 20. März 2008 masse sich das Handelsgericht an zu entscheiden, was für den Beschwerdeführer und das kleine Treuhandbüro seiner Ehefrau die geringeren Verluste seien. Der Be-- 4 - schwerdeführer sei seit dem 23. Oktober 1996 Besitzer der Domain "xxx.ch". Die Beschwerdegegnerin habe die Marke im Jahr 1998 im Wissen um die Besitzes- verhältnisse beim Bundesamt für geistiges Eigentum registrieren lassen. Die schweizerische Tochtergesellschaft der Beschwerdegegnerin sei erst am 5. Au- gust 1999 im Handelsregister eingetragen worden. Im Beschluss vom 20. März 2008 sei dem Beschwerdeführer erstmals mitgeteilt worden, dass der Entscheid der WIPO so nicht angefochten werden könne. Gemäss § 281 Abs. 1 ZPO müsse diesbezüglich das Verfahren neu eröffnet werden (KG act. 1 S. 1 f.). Der Experte des WIPO Arbitration and Mediation Center ordnete mit seinem Ent- scheid vom 16. November 2007 an, "den streitgegenständlichen Domain-Namen <xxx.ch> im Sinne von § 24 des Verfahrensreglements auf die Gesuchstellerin [= Beschwerdegegnerin] zu übertragen" (KG act. 3/2 S. 4 unten). Das WIPO Arbitra- tion and Mediation Center wies den Beschwerdeführer im Begleitschreiben zum Expertenentscheid darauf hin, dass nach § 26 des Verfahrensreglements für Streitbeilegungsverfahren für .ch und .li Domain-Namen die SWITCH [die Regi- strierungsstelle für Domain-Namen mit den Endungen .ch (Schweiz) und .li (Liechtenstein)] die Entscheidung am 20. Werktag nach Erhalt der Mitteilung in elektronischer Form umsetzen werde. Diese Entscheidung werde nicht umge- setzt, sofern der Beschwerdeführer vor Ablauf dieser Frist einen offiziellen Nach- weis vorlege, aus welchem sich ergebe, dass er gegen die Beschwerdegegnerin ein Gerichtsverfahren am Gerichtsstand Zürich eingeleitet habe (KG act. 3/3). Dieser Hinweis ist so zu verstehen, dass ein Entscheid des örtlich und sachlich zuständigen staatlichen Gerichts Vorrang vor einem Entscheid eines Experten des WIPO Arbitration and Mediation Center hat und dass die SWITCH einem Ent- scheid des staatlichen Gerichts nicht auf Grund eines Expertenentscheids vor- greift, sofern ein Verfahren vor dem staatlichen Gericht angehoben wurde. Das Handelsgericht als zuständiges staatliches Gericht befindet auf entsprechende Klage hin selbständig über die geltend gemachten Ansprüche an der fraglichen Domain. Wie das Handelsgericht in seinem Beschluss vom 20. März 2008 zu- treffend festhält, hat das vorliegend vertraglich vereinbarte Streitbeilegungsverfah- ren der SWITCH, sofern die Fristen gemäss Verfahrensreglement eingehalten wurden, keine Verbindlichkeit für ein gerichtliches Verfahren (KG act. 3/4 S. 3- 5 - unten). Auch wenn ein materieller Entscheid des Handelsgerichts faktisch weitge- hend an die Stelle des Expertenentscheids treten würde, ist das Handelsgericht nicht Rechtsmittelinstanz gegen Expertenentscheide des WIPO Arbitration and Mediation Center. In dem Sinne kann das Handelsgericht den Expertenentscheid nicht formell aufheben, womit das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers "Ich beantrage auch lediglich die Aufhebung des Expertenentscheids." (HG act. 9 S. 1 Mitte) in dieser Form aussichtslos ist. Das Handelsgericht hat das Klagebegehren als ein solches auf Feststellung der Nichtverletzung einer Marke verstanden. Es hält dafür, die vom Beschwerdeführer in der vorliegend rudimentären Form präsentierten Argumente, zusammen mit dem unklar und ungenügend formulierten Rechtsbegehren und unter Berücksich- tigung der vorhandenen Unterlagen ergäben im gegenwärtigen Zeitpunkt Ge- winnaussichten, welche erheblich geringer als die Verlustgefahren seien. Die Kla- ge sei deshalb als aussichtslos zu beurteilen (KG act. 3/4 S 3 f. Erw. 2.2). Die Be- griffe "Gewinnaussichten" und "Verlustgefahren" beziehen sich auf die Erfolgs- aussichten der Klage, also wie hoch die Chance erscheine, dass der Beschwer- deführer zur Gutheissung seiner Klage gelange. Es geht nicht darum, was für den Beschwerdeführer und das Treuhandbüro von dessen Ehefrau die geringeren Verluste, gemeint wohl finanzieller Art, zur Folge haben könne. Die sinngemässe Rüge, das Handelsgericht habe diesbezüglich einen willkürlichen Entscheid ge- troffen, geht fehl. Inwiefern ein Entscheid des Bundesamtes für geistiges Eigentum bezüglich des Markenschutzes der Marke "xxx.ch" - soweit dies überhaupt in dessen Kompe- tenz fallen würde - für das Verfahren vor Handelgericht verbindlich sein soll oder sich auf die Erfolgsaussichten der Klage des Beschwerdeführers auswirken soll, ist nicht ersichtlich und zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Im Übrigen hatte das Handelsgericht die Erfolgaussichten der Klage im Zeitpunkt seines Beschlus- ses über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, also am 20. März 2008, zu beurteilen. Welcher wesentliche Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO da- durch verletzt sein soll, dass der Beschwerdeführer erst auf Grund des handels-- 6 - gerichtlichen Beschlusses vom 20. März 2008 erkannt habe, dass er den Ent- scheid des Experten des WIPO Arbitration an Mediation Center nicht beim Han- delsgericht formell anfechten kann, ist ebenfalls nicht erkennbar und wird vom Beschwerdeführer auch nicht begründet. Somit weist der Beschwerdeführer keine Nichtigkeitsgründe mit Bezug auf den Beschluss des Handelsgerichts vom 20. März 2008 nach. Dass der Beschwerde- führer die ihm mit dem genannten Beschluss auferlegte Prozesskaution nicht lei- stete, bestreitet er nicht. Das Nichteintreten auf die Klage gemäss dem heute an- gefochtenen Beschluss vom 5. Mai 2008 ist die gesetzliche Folge der Nichtlei- stung der Kaution (§ 80 Abs. 1 ZPO) und nicht zu beanstanden. Deshalb ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. 3. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten des Kassationsverfah- rens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO) und der Beschwerdegegnerin eine Prozessent- schädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO). 4. Eine Minderheit des Gerichts gab ihre abweichende Ansicht, es sei die Nichtig- keitsbeschwerde gutzuheissen, zu Protokoll. Davon wird den Parteien hiermit Kenntnis gegeben (§ 138 Abs. 4 GVG).- 7 - Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 2'900.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. 4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezah- len. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt 100'000.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Handelsgerichtes vom 5. Mai 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Handelsgericht des Kantons Zürich und die SWITCH (Serving Swiss Universities, ....), je gegen Emp- fangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: