Abteilung III C-2385/2006/ {T 0/2} U r t e i l v o m 2 . J u l i 2 0 0 9 Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Daniel Stufetti. H._______, Beschwerdeführer, gegen Amt für Berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich, Nordstrasse 20, Postfach, 8090 Zürich , Vorinstanz, Allgemeine Pensionskasse der SAirGroup, Postfach, 8058 Zürich-Flughafen Beschwerdegegnerin Teilliquidation der Allgemeinen Pensionskasse der SAirGroup, Zürich; Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich vom 12. Oktober 2005. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-2385/2006 Sachverhalt: A. Die "Allgemeine Pensionskasse der SAirGroup" (nachfolgend APK, Beschwerdegegnerin oder Stiftung) ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). Deren Zweck besteht darin, die berufliche Vorsorge im Rahmen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) und seinen Ausführungsbestimmungen für das Personal der ehemaligen SAirGroup und ihrer Tochtergesellschaften sowie deren Angehörige und Hinterbliebene durch Gewährung von Unterstützung in Fällen von Alter, Tod und Invalidität durchzuführen; sie kann auch über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weitergehende Vorsorge in Fällen von Alter, Tod und Invalidität betreiben (vgl. Stiftungsurkunde Art. 3, act. 48/9). Sie ist im Register für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich eingetragen und untersteht der Aufsicht des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend Vorinstanz oder Aufsichtsbehörde). B. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2005 (act. B 3) stellte die Vorinstanz fest, dass bezüglich der Beschwerdegegnerin der Tatbestand der Teilli- quidation vorliege (Dispositivziffer I.) und die Berechnung der freien Mittel nach Gesetz erfolgt sei (Dispositivziffer II.), genehmigte den Ver- teilungsplan (Dispositivziffer III.) und ordnete an, dass dieser erst nach Eintritt der Rechtskraft vollzogen werden dürfe (Dispositivziffer V.). Des Weiteren wies sie den Stiftungsrat an, eine Kopie dieser Verfügung den anspruchsberechtigten Versicherten zuzustellen (Dispositivziffer IV) und auferlegte der Beschwerdegegnerin die Verfügungsgebühr (Dispositivziffer VI). Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung dahin- gehend, dass bedingt durch den Zusammenbruch der SAirGroup zwi- schen dem 1. Oktober 2001 und dem 31. Dezember 2003 praktisch alle aktiven Versicherten aus der Beschwerdegegnerin ausgetreten seien. Daraufhin habe der Stiftungsrat am 11. Dezember 2003 die Teil- liquidation beschlossen, wobei der Stichtag auf den 31. Dezember 2003 festgelegt worden sei. Der Stiftungrat habe das Orientierungsver- fahren ordnungsgemäss durchgeführt, die freien Mittel richtig berech- net und daraufhin den Plan zur Verteilung dieser Mittel (Verteilungs- plan) ebenfalls korrekt erstellt. Dabei stütze sich die Vorinstanz neben den Unterlagen der Beschwerdegegnerin insbesondere auf eine Neu- Seite 2C-2385/2006 beurteilung der Teilliquidation, welche sie aufgrund von zahlreichen Einsprachen und Beschwerden von Betroffenen nach Absprache mit der Beschwerdegegnerin durch zwei neutrale Experten, W._______ für die rechtliche Seite und C._______ für die versicherungstechnische Seite habe vornehmen lassen. Die Experten seien in ihrem Bericht vom 25. Mai 2005 bzw. 3. Juni 2005 zum Schluss gekommen, dass so- wohl in rechtlicher wie auch in versicherungstechnischer Hinsicht an der Teilliquidation keine Korrekturen vorzunehmen seien, der Stiftungs- rat diese fachmännisch durchgeführt und im Rahmen seines pflichtge- mässen Handelns zweckmässige Entscheidungen getroffen habe. C. Gegen diese Verfügung erhob H._______ (Beschwerdeführer) am 15. November 2005 (Poststempel) Beschwerde bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (nachfolgend Eidgenössische Beschwerdekommissi- on BVG). Darin beantragte er sinngemäss, es sei die Verfügung hin- sichtlich Dispositivziffer V aufzuheben und die Übertragung der freien Mittel für alle Destinatäre, welche aus der Beschwerdegegnerin ausge- treten sind, individuell anzuordnen. Dabei machte er im Wesentlichen geltend, die Unterscheidung zwischen individuellen und kollektiven Austritten sei nicht haltbar, weil sie zu einer Ungleichbehandlung der Destinatäre führe. So würden Destinatäre, welche individuell ausgetre- ten seien, unmittelbar von der Zuweisung der freien Mittel profitieren, während bei Destinatären, welche kollektiv ausgetreten seien, die Ver- wendung dieser Mittel vom Beschluss des Stiftungsrates der neuen Vorsorgeeinrichtung abhänge. D. In ihren Vernehmlassungen beantragten die Vorinstanz am 21. März 2006 (act. 11 bzw. B 16) und die Beschwerdegegnerin am 27. März 2006 (act. 10 bzw. B 14) die Abweisung der Beschwerde im Wesentli- chen mit der Begründung, der Stiftungsrat habe sein Ermessen pflicht- gemäss und unter Beachtung sachgemässer Kriterien ausgeübt. Es bleibe der Vorsorgeeinrichtung überlassen, ob sie die Ansprüche an freien Mitteln individuell oder kollektiv abgelten wolle. Bei Destinatären welche, wie im Fall des Beschwerdeführers, als geschlossene Gruppe zu einem neuen Arbeitgeber übertraten, habe sich die kollektive Über- tragung der freien Mittel als sachgerechte Lösung erwiesen. Dabei habe die neue Vorsorgeeinrichtung schriftlich zusichern müssen, dass sie diese Mittel ausschliesslich zugunsten des übergetretenen Versi- Seite 3C-2385/2006 chertenbestandes verwende. Wie dies konkret zu erfolgen habe, sei je- doch nicht gesetzlich geregelt und der betreffenden Vorsorgeeinrich- tung überlassen. Diese habe zur Sicherstellung der Rentenverpflich- tungen anlage- und versicherungstechnische Rückstellungen zu bil- den. Somit sei sichergestellt, dass auch diese Destinatärgruppe von der Zuweisung profitiere. Von einer Ungleichbehandlung der Destinatä- re könne daher keine Rede sein. Sodann sei darauf hinzuweisen, dass nur die zusätzlich erwirtschafteten Anlageerträge (in Form von freien Mitteln) kollektiv an die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen würden. Schliesslich beantragten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen mit der Be- gründung, dadurch würden hinsichtlich des Ausgangs des Verfahrens alle Destinatäre der Teilliquidation gleich behandelt. E. Mit Zwischenverfügung vom 19. April 2006 (act. B 17) erteilte die Eid- genössische Beschwerdekommission BVG unter anderem der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung. F. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 9. Mai 2006 (act. 14 bzw. B 22) an seinen Anträgen und deren Begründung gemäss Be- schwerde sinngemäss fest und wies darauf hin, dass er seit dem Nie- dergang der Swissair als alter Swissair-Angestellter bereits aus Ar- beitsvertrag immer stärker benachteiligt worden sei. Diese schlechte Ausgangslage werde durch eine undifferenzierte Übertragung der Vor- sorgegelder zusätzlich verstärkt. Auch die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz hielten in ihrer jeweiligen Duplik vom 31. August 2006 (Beschwerdegegnerin, act. 22 bzw. B 30) respektive vom 12. Septem- ber 2009 (Vorinstanz, act. 23 bzw. B 32) an den gestellten Anträgen und deren Begründung fest und wiesen darauf hin, dass für die Teilli- quidation nicht berücksichtigt werden könne, auf welche Weise die Ar- beitsverhältnisse auf den neuen Arbeitgeber übergegangen seien. G. Mit Eingabe vom 11. Mai 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin die Eidgenössische Beschwerdekommission BVG, das Verfahren zu sistie- ren (act. 15) bis zur rechtskräftigen Erledigung eines beim Sozialversi- cherungsgerichts des Kantons Zürich hängigen Verfahrens, dessen Ausgang Einfluss auf die vorliegende Teilliquidation habe. Seite 4C-2385/2006 H. Den mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2006 der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG (act. 16 bzw. B 23) einverlangten Kos- tenvorschuss von Fr. 1'800.- zahlte der Beschwerdeführer am 19. Juni 2006 ein (act. 18 bzw. B 25). I. Am 21. September 2006 schloss der Präsident der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG den Schriftenwechsel (act. 24 bzw. B 33). J. Am 1. Januar 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht das bei der Eid- genössischen Beschwerdekommission BVG anhängig gemachte Ver- fahren übernommen. Es wird zusammen mit den Beschwerdeverfahren C-2386/2006, C-2389/2006, C-2392/2006, und C-2393/2006 behan- delt, da sie alle die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Oktober 2005 zum Anfechtungsgegenstand haben und ein Sachzusammenhang so- mit gegeben ist. K. Mit Zwischenverfügung vom 9. Februar 2007 (act. 30) sistierte das Bundesverwaltungsgericht in Gutheissung des Gesuchs der Be- schwerdegegnerin das Verfahren (vgl. vorne Sachverhalt G). In der Folge wurde das Verfahren mit Verfügung vom 4. September 2007 (act. 30) wieder aufgenommen. L. Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 (act. 43) ersuchte das Bundesverwal- tungsgericht die Vorinstanz, bis zum 14. Juli 2008 verschiedene feh- lende Unterlagen zum vorinstanzlichen Dossier einzureichen. M. Mit Eingabe vom 9. Juli 2008 (act. 48) reichte die Vorinstanz die ver- langten weiteren Unterlagen zur Ergänzung des vorinstanzlichen Dos- siers ein. N. Mit Verfügung vom 11. August 2008 (act. 51) brachte das Bundesver- waltungsgericht die Eingabe der Vorinstanz vom 9. Juli 2008 mitsamt allen Beilagen den Parteien zur Kenntnis und gab ihnen Gelegenheit, bis zum 29. August 2008 allfällige Schlussbemerkungen einzureichen. Seite 5C-2385/2006 O. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich in ihrer Stellungnahme vom 26. August 2008 (act. 53). An ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Vernehmlassung vom 27. März 2006 hielt sie fest und wies darauf hin, dass sie vom „Fonds zugunsten der Vorsorgeeinrich- tungen der SairGroup“ (FZVS) übermittelte Reserven zweckbestimmt ausgewiesen und eingesetzt habe. Aus diesem Grunde habe sie auch aus Arbeitsvertrag begründeten Forderungen keine Folge geleistet. P. Der Beschwerdeführer liess sich nicht mehr vernehmen. Q. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – sofern notwendig – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorin- stanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen ge- hören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsor- ge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 2. Seite 6C-2385/2006 2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwaltungsakt der Vorinstanz vom 12. Oktober 2005, welcher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. 2.2 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a, b und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes faktische und rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer den von der Vorinstanz genehmigten Verteilungsplan der Beschwerdegegnerin. Der Verteilungsplan bezieht sich auf Destinatäre der Stiftung, welche wie der Beschwerdeführer in der Zeit ab dem 1. Oktober 2001 aus dem Betrieb austraten. Der Beschwerdeführer gehört nach den Darlegungen der Beschwerdegegnerin (vgl. Vernehmlassung vom 27. März 2006, act. B 14 S. 2) sowie der Vorinstanz (vgl. angefochtene Verfügung Sachverhalt D, act. B 3) zum Kreis dieser Destinatäre. Nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz (vgl. deren angefochtene Verfügung, Sachverhalt Bst. E und F) sei im Rahmen des vorinstanzlichen Genehmigungsverfahrens ein Informations- und Einspracheverfahren durchgeführt worden. Dabei seien über 120 schriftliche Einsprachen bei der Beschwerdegegnerin eingegangen, welche unter Mitwirkung der Vorinstanz behandelt worden seien. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, was im Übrigen auch nicht bestritten wird. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Genehmigungsentscheid der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 48 VwVG besonders berührt und somit zur Beschwerde legitimiert. 2.3 Der Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht Beschwerde er- hoben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der verfügte Kostenvor- schuss fristgemäss geleistet worden ist, ist auf die Beschwerde einzu- treten. 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes- recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er- Seite 7C-2385/2006 messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Eine Einschränkung in diesem Sinne liegt nicht vor, da die Vorinstanz zwar als kantonale Behörde, nicht aber als Beschwerdeinstanz verfügt hat. 3.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stel- le zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften frem- den Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Ge- bot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässig- keit verletzt (BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Ermessensüber- schreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringes Ermessen einräumt (ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 627). 4. 4.1 Gemäss Art. 62 BVG i. V. m. Art. 84 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) hat die Stif- tungsaufsichtsbehörde darüber zu wachen, dass die Vorsorgeeinrich- tung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften einhält und das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestim- mungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vor- sorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kon- trollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) so- wie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Infor- mation beurteilt (Bst. e). 4.2 Gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 2 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 (FZG, SR 831.42) in der bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung entscheidet die Aufsichtsbehörde dar- über, ob die Voraussetzungen für eine Teil- oder Gesamtliquidation er- füllt sind und sie genehmigt den Verteilungsplan. Seit der 1. BVG-Revi- sion, welche am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist, werden die Zu- ständigkeit der Aufsichtsbehörde und das Verfahren bei Teilliquidatio- Seite 8C-2385/2006 nen von Vorsorgeeinrichtungen in Artikel 53d BVG geregelt. Das BVG hält zu diesen neuen Bestimmungen keine Übergangsregelung bereit. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist deshalb die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (BGE 126 II 522, E. 3b/aa; 125 II 591, E. 5e/aa; U LRICH HÄFELIN /GEORG MÜLLER /FELIX UHLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 325 ff.; PIERRE TSCHANNEN /ULRICH ZIMMERLI , Allgemeines Verwaltungs- recht, 2. Aufl., Bern 2005, § 24 Rz. 21). Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz erging am 12. Oktober 2005 und somit nach dem In- krafttreten der neuen Bestimmungen über die Teilliquidation. Demge- genüber hat sich diese bei der Beurteilung des Sachverhalts auf altes Recht gestützt, für das Verfahren auf das neue Recht, was von keiner Seite bestritten wurde. Allerdings ist für den Verfahrensausgang nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob altes oder neues Recht anzu- wenden ist, weshalb die Fragen offen bleiben kann. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde, das Verfahren und den Vertei- lungsplan überprüfen und entscheiden zu lassen, ist auch im neuen Recht gemäss Art. 53d Abs. 6 BVG gegeben, wenn die Versicherten und Rentenbeziehenden an diese gelangen, was vorliegend erfolgt ist (vgl. vorne E. 2.2). 4.3 Gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG bzw. aArt. 23 Abs. 4 FZG sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation vermutungsweise erfüllt, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (Bst. a), eine Un- ternehmung restrukturiert wird (Bst. b), der Anschlussvertrag aufgelöst wird (Bst. c). Im vorliegenden Fall ist unbestritten und wird auch von der Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass aufgrund einer erheblichen Verminderung der Belegschaft der Tatbestand der Teilliquidation ge- mäss Art. 53b Abs. 1 Bst. a BVG bzw. aArt. 23 Abs. 4 Bst. a FZG ein- getreten ist. Unbestritten ist auch der vom Stiftungsrat der Beschwer- degegnerin festgelegte Stichtag der Teilliquidation per 31. Dezember 2003. 4.4 Im Rahmen der Teilliquidation legt das paritätisch besetzte Organ gestützt auf eine kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterun- gen die freien Mittel und deren Verteilung in einem Verteilungsplan fest (Art. 53d Abs. 4 Bst. b und d BVG, Art. 27g Abs. 1bis BVV 2, bzw. nach altem Recht aArt. 23 Abs. 1 und 2 FZG, aArt. 9 FZV). Im Verteilungs- plan sind primär der Umfang der zu verteilenden Mittel, der Kreis der Seite 9C-2385/2006 begünstigten Personen und die Verteilkriterien zu regeln. Sodann ist auch die Frage nach der kollektiven oder individuellen Abgeltung des Anspruchs auf freie Mittel zu beantworten (im Einzelnen vgl. hinten E. 5.2). Dem Stiftungsrat sind lediglich (aber immerhin) Grenzen gesetzt durch den Stiftungszweck, die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Gleichbehandlung und des guten Glaubens, und er muss dem Fortführungsinteresse der verbleibenden Destinatäre wie den Interes- sen der ausgetretenen Mitglieder Rechnung tragen (vgl. BGE 119 Ib 46 E. 4; KURT SCHWEIZER , Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Zürich 1985, S. 106-120; R UGGLI /STOHLER , Umstrukturierung in der Wirtschaft und ihre Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge, BJM 2000 S. 124 ff.; JACQUES -ANDRÉ S CHNEIDER , Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, SZS 2001 S. 471 f.). Dies wird auch durch den ab dem 1. Januar 2005 geltenden Art. 53d Abs. 1 BVG bekräftigt, wonach die Li- quidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleich- behandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden muss. Die Aufsichtsbehörde hat den Verteilungs- plan auf diese Kriterien hin zu überprüfen und zu genehmigen und darf nicht ihr eigenes Ermessen anstelle desjenigen des Stiftungsrates set- zen. Sie kann nur einschreiten, wenn der Entscheid des Stiftungsrates unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägi- ge Kriterien ausser Acht lässt (vgl. BGE 131 II 514 E. 5, BGE 128 II 394 E. 3.3, BGE 108 II 497 E. 5, 101 Ib 235 E. 2; SVR 2001 BVG Nr. 14). Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestal- tet (ISABELLE V ETTER -SCHREIBER , Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 33f.; C ARL HELBLING , Personal- vorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 735 in fine). 4.5 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Art der Zuteilung der freien Mittel gemäss dem Verteilungsplan, indem er rügt, diese hätten für alle Destinatäre, und somit auch für ihn, individuell erfolgen sollen. Es gehe nicht an, dass die Destinatäre (Rentenbezüger und ausgetretene Destinatäre) bezüglich der Art der Zuteilung unterschied- lich behandelt würden. Diese hätten in gleicher Weise an der Bildung der freien Mittel beigetragen, würden nun aber in unterschiedlichem Ausmass davon profitieren. So habe der Beschwerdeführer, welcher kollektiv in die neue Vorsorgeeinrichtung der Swiss übergetreten sei, durch die kollektive Zuteilung seines Anteils an freien Mitteln keine Leistungsverbesserungen erhalten, da die neue Vorsorgeeinrichtung diese Mittel in ihre eigenen freien Mittel eingebaut habe, während Des- Seite 10C-2385/2006 tinatäre, denen der Anteil an freien Mitteln individuell zugeteilt worden sei, durch die Gutschrift auf ihr Deckungskapital von den daraus resul- tierenden Leistungsverbesserungen unmittelbar profitiert hätten. 5. 5.1 Gemäss dem unverändert gebliebenen Art. 23 Abs. 1 Satz 1 FZG besteht bei einer Teil- oder Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung neben dem Anspruch auf eine Austrittsleistung ein individueller oder ein kollektiver Anspruch auf freie Mittel. Gemäss neuem Recht hat der Bundesrat im Rahmen der von ihm zu bezeichnenden Grundsätze (Art. 53d Abs. 1 BVG) in Art. 27g Abs. 1 BVV 2, ausgehend von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 FZG sowie der bisherigen Praxis (vgl. nachfolgend E. 5.2; Er- läuterungen zu Art. 27g BVV 2 in Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die berufliche Vorsorge 2004 Nr. 75 Rz 444), statuiert, dass bei einer Teil- oder Gesamtliquidation bei einem indivi- duellen Austritt ein individueller Anspruch, bei einem kollektiven Aus- tritt ein individueller oder kollektiver Anspruch auf einen Anteil der frei- en Mittel besteht. 5.2 Nach ständiger Praxis, welche auch mit der neuen Regelung über- nommen wurde ( H ANS M ICHAEL RIEMER , Vorsorgeeinrichtungen, in SZS 49/2005, S. 67; H ANS -ULRICH STAUFFER , Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 432, Rz. 1155), steht der Entscheid, ob Ansprüche individuell oder kollektiv abgegolten werden, im freien Ermessen des Stiftungsrates der abgebenden Vorsorgeeinrichtung (vgl. ISABELLE V ETTER -SCHREIBER , Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich 2005, S. 191). Der Stiftungsrat hat hierbei die Grundsätze der Gleichbehandlung und von Treu und Glauben zu beachten (vgl. dazu R UGGLI /STOHLER , Umstrukturierung in der Wirtschaft und ihre Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge, BJM 2000 S. 124ff.; JACQUES -ANDRÉ SCHNEIDER , Fonds libres et liquidations de caisses de pension, SZS 2001 S. 471 ff.; C ARL HELBLING , Zum Verfahren der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: H ANS SCHMID [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 81). In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gibt es be- züglich der Frage, ob der Anteil des Abgangsbestands an freien Mit- teln individuell oder kollektiv auszurichten sei, keine gefestigte Praxis, und sie ist auch weder vom Freizügigkeitsgesetz noch von den heute geltenden Art. 53a ff. BVG geregelt. Damit bleibt es grundsätzlich der abgebenden Vorsorgeeinrichtung überlassen, ob die freien Mittel indi- vidualisiert oder kollektiv übertragen werden, wobei ihr Entscheid Seite 11C-2385/2006 sachgerecht zu sein und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten hat (BGE 131 II 533 E. 7.1). 5.3 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin beschlossen, die individuellen Anteile an die freien Mittel beim kollektiven Übertritt in eine andere Vorsorgeeinrichtung kollektiv und bei einem individuellen Übertritt individuell zu übertragen (vgl. Bericht der Pensionsversiche- rungsexpertin Pendia Associates über die Teilliquidation per 31. De- zember 2003, S. 7 f. [act. 48/1]). Diesen Entscheid begründet sie da- hingehend, dass als Folge des Zusammenbruchs der SAirGroup an- fangs Oktober 2001 bis zum 31. Dezember 2003 praktisch alle Versi- cherten aus der APK ausgeschieden seien. Dabei seien verschiedene kleinere und grössere Gruppen von ausscheidenden Destinatären ge- schlossen in eine neue Vorsorgeeinrichtung übergetreten, dies nach- dem sie auch als geschlossene Gruppe zu einem neuen Arbeitgeber gewechselt hätten. Daher sei für diese Gruppe von Versicherten eine kollektive Übertragung der freien Mittel eine sachgerechte Lösung. Da- bei habe man auch auf die Lage der neuen Vorsorgeeinrichtung Rück- sicht nehmen müssen: Während bei neu gegründeten Vorsorgeeinrich- tungen zu ermöglichen gewesen sei, die erhaltenen Mittel direkt in die (fehlenden oder noch unzureichenden) Reserven einzubauen, um so entsprechende Leistungsverbesserungen zu gewähren, sei es bei be- stehenden Vorsorgeeinrichtungen darum gegangen, den Destinatären zu ermöglichen, sich in bestehende Reserven einzukaufen, um auf diese Weise in den Genuss von Leistungsverbesserungen zu gelan- gen. Damit diese kollektiv übertragenen freien Mittel in der neuen Vor- sorgeeinrichtung denn auch zugunsten des übergetretenen Kollektivs verwendet würden, habe der Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin des Weiteren beschlossen, diese kollektive Übertragung der freien Mittel von der Unterzeichnung einer Vereinbarung abhängig zu machen. Nur wenn sich die neue Vorsorgeeinrichtung verpflichte, die kollektiv über- wiesenen Mittel zugunsten des übertretenden Versichertenbestandes zu verwenden, erfolge eine kollektive Überweisung, ansonsten die Mit- tel individuell verteilt würden. Auch die von der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz gemeinsam zugezogenen Experten W._______ und C._______ halten eine kollektive Übertragung der freien Mittel un- ter diesen Bedingungen grundsätzlich für gerechtfertigt, wenn eine ge- schlossene Gruppe von Destinatären zum neuen Arbeitgeber überge- treten ist. Allerdings empfehlen sie der Beschwerdegegnerin, noch zu prüfen, ob die kollektiv übertragenen freien Mittel bei der neuen Vor- sorgeeinrichtung tatsächlich für die Bildung von Reserven oder zum Seite 12C-2385/2006 Einkauf in die freien Mittel verwendet werden können. Wenn nicht, wer- de die individuelle Zuteilung der Mittel empfohlen (vgl. Bericht vom 3. Juni 2005 zum Begutachtungsauftrag Teilliquidation APK, a.a.O., S. 8 und 18 Ziff. 4 Empfehlung 4 [act. 48/4]). 5.4 Bei der kollektiven Übertragung der Mittel ist wesentlich, dass die- se in der neuen Vorsorgeeinrichtung den übertretenden Destinatären als Kollektiv zugute kommen und nicht andere Destinatäre der aufneh- menden Vorsorgeeinrichtung zu ihren Ungunsten besser gestellt wer- den. Dies kann durch Übernahmeverträge geregelt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.735/2005 vom 19. Juni 2006 E. 3.4 mit Hinwei- sen). Im vorliegenden Fall hat dies die Beschwerdegegnerin mit der genannten Vereinbarung sichergestellt, worauf nachfolgend in E. 6 im Einzelnen eingegangen wird. Unter diesen Umständen ist der getroffe- ne Entscheid sachgerecht und daher nicht zu beanstanden. Unbegrün- det ist deshalb der Einwand des Beschwerdeführers, er würde von der Zuteilung der freien Mittel insofern nicht profitieren, als er keine Leis- tungsverbesserungen erhalten würde. Auch der weitere Einwand, die Regelung stelle eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Rentnerbe- stand dar, geht fehl, werden doch auch bei dieser Destinatärgruppe die freien Mittel kollektiv in Form einer Schwankungsreserve zugewie- sen (vgl. Bericht über die Teilliquidation, a.a.O. S. 6.). Unhaltbar ist schliesslich auch ein Vergleich mit Destinatären, welche individuell aus der APK ausgetreten sind, weil deren neue Vorsorgeeinrichtung nicht einem Arbeitgeber der SAir-Group angehört oder sie in keine neue Vorsorgeeinrichtung eingetreten sind. Da in diesen Fällen nämlich kein gruppenweiser Übertritt erfolgt, besteht ohnehin ein individueller An- spruch auf einen Anteil an freien Mitteln (nunmehr ausdrücklich gere- gelt in Art. 27g Abs. 1 BVV 2). 6. 6.1 Die Beschwerdegegnerin hat die kollektive Übertragung der freien Mittel an eine neue Vorsorgeeinrichtung, wie erwähnt, an eine Auflage geknüpft. Dies ist im Gesetz zwar nicht vorgesehen, aber auch nicht verboten. 6.2 Gemäss der Vereinbarung über die kollektive Übertragung der freien Mittel per 31. Dezember 2003 zwischen der APK und der über- nehmenden Vorsorgeeinrichtung (act. 48/6), in casu die Swiss Vorsor- gestiftung für das Kabinenpersonal, verpflichtet sich letztere, die indivi- duellen Freizügigkeitsleistungen für den von der Beschwerdegegnerin Seite 13C-2385/2006 übergetretenen Versichertenbestand zu verwenden und dadurch die wohlerworbenen Rechte dieser Versichertengruppe zu wahren (Ziff. 4). Des Weiteren verpflichtet sich die übernehmende Stiftung, den indivi- duellen Anteil an den freien Mitteln vollständig an die versicherte Per- son weiterzuleiten, sofern diese Person die übernehmende Stiftung bis zum 30. Juni 2005 wieder verlassen oder bis zu diesem Zeitpunkt ei- nen vollständigen Kapitalbezug bei der Pensionierung gemacht hat (Ziff. 5). Falls diese Vereinbarung bis zur Rechtskraftbescheinigung der Teilliquidation nicht unterzeichnet wird, werden die freien Mittel indivi- duell verteilt (Ziff. 6). Auf letztere Bedingung hat die Beschwerdegeg- nerin in ihrem Begleitschreiben vom 28. Oktober 2005 (act. 48/6) noch- mals explizit darauf hingewiesen. Den Akten ist indes zu entnehmen, dass diese Vereinbarung einzig von der Beschwerdegegnerin, nicht aber auch von der übernehmenden Stiftung unterzeichnet worden ist. Eine Begründung dafür ist in den Akten nicht auszumachen; auch die Vorinstanz äussert sich diesbezüglich nicht. Es finden sich einzig Hin- weise darauf, dass eine individuelle Verteilung stattfinde, wenn die Ver- einbarung nicht unterzeichnet werde (vgl. act. B 22). Zwar weist die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 27. März 2006 (act. B 14 S. 4) darauf hin, dass die Swiss Vorsorgestiftung für das Kabinen- personal die besagte Vereinbarung unterzeichnet habe. Einen Nach- weis dafür ist sie indes schuldig geblieben, dies obwohl das Gericht die Vereinbarungen im Rahmen der nachträglich angeordneten Akte- nedition bei der Vorinstanz (vgl. Verfügung vom 19. Juni 2008 Ziff. 1.6) explizit einverlangt hat und der Beschwerdegegnerin anschliessend (vgl. Verfügung vom 11. August 2008) Gelegenheit zu Schlussbemer- kungen gegeben wurde. Es ist auch nicht ersichtlich, ob die Beschwer- degegnerin die genannte Expertenempfehlung befolgt hat. Deshalb steht unter diesen Umständen aufgrund der heutigen Aktenlage auch nicht fest, in welcher Form die Übertragung der freien Mittel verbind- lich zu erfolgen habe. Insbesondere ist somit eine individuelle Übertra- gung im Sinne des Beschwerdeführers nicht ausgeschlossen. 6.3 Die Vorinstanz hat bei der Genehmigung des Verteilungsplanes die besagte Auflage zur Kenntnis genommen und nicht weiter geprüft, ob die Vereinbarung auch rechtswirksam abgeschlossen wurde. Da es sich aber bei der Frage, ob die übernehmende Vorsorgeeinrichtung der Vereinbarung zugestimmt hat – was zwingende Voraussetzung für die kollektive Übertragung der freien Mittel ist (vgl. E. 6.2) –, nicht um die Überprüfung der Umsetzung der Übernahmevereinbarung in der über- nehmenden Vorsorgeeinrichtung handelt, sondern vielmehr um eine Seite 14C-2385/2006 Frage des Verteilungsplanes, für welchen die abgebende Vorsorgeein- richtung verantwortlich ist, war die Vorinstanz, welche für die Einhal- tung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hätte besorgt sein müssen, zur besagten Prüfung verpflichtet (zur Prüfungszuständigkeit vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.735/2005 vom 19. Juni 2006 E. 3.4 mit Hinwei- sen). 6.4 Die Beschwerdegegnerin hat der Swiss Vorsorgeeinrichtung die erwähnte Vereinbarung erst in einem Zeitpunkt, nachdem die ange- fochtene Verfügung erlassen wurde, zur Unterschrift zugestellt, was im Begleitschreiben vom 28. Oktober 2005 (act. 48/6) ausdrücklich festge- halten wird. Daher stand beim Erlass der angefochtenen Verfügung nicht zweifelsfrei fest, in welcher Form die freien Mittel schliesslich an die neue Vorsorgeeinrichtung zu übertragen waren. Entsprechende Vorbehalte haben auch, wie erwähnt, die Experten W._______ und C._______ angebracht, deren Bericht in diesem Zeitpunkt der Vorins- tanz vorlag. Zudem war diese Frage auch Gegenstand von Einspra- chen von Destinatären, über welche die Vorinstanz im Rahmen des durchgeführten Informations- und Einspracheverfahrens mit der ange- fochtenen Verfügung zu entscheiden hatte (vgl. vorne E. 2.2, Bericht zum Begutachtungsauftrag Teilliquidationen APK, a.a.O. S. 3, sowie angefochtene Verfügung Sachverhalt D – F). Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz ihren Entscheid über die Genehmigung des Ver- teilungsplans aussetzen sollen, bis Gewissheit über diese offene Fra- ge bestand. 6.5 Da aber im Rahmen des vorliegenden Verfahrens der Sachverhalt im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids massgebend ist, und auch Tatsachen zu berücksichtigen sind, die sich nach dem Entscheid der Vorinstanz zugetragen haben (vgl. ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zü- rich 1998, S. 225 Rz. 632 mit Hinweisen), ist die genannte Vereinba- rung mitsamt der damit verbundenen Auflage zu berücksichtigen. Aller- dings ist es in Anbetracht des Aktenstandes nicht Sache des Bundes- verwaltungsgerichts abzuklären, in welcher Weise die freien Mittel nun verbindlich zu übertragen sind. Diese Frage obliegt vielmehr der Vorin- stanz als Aufsichtsbehörde, welche über die rechtskonforme Durchfüh- rung der Teilliquidation zu wachen hat. 6.6 Dies führt dazu, dass die Beschwerde insofern gutzuheissen ist, als die Sache in Aufhebung der angefochtenen Verfügung an die Vorin- Seite 15C-2385/2006 stanz zurückzuweisen ist. Diese hat zu prüfen, ob die freien Mittel für Destinatäre, welche kollektiv in eine neue Vorsorgeeinrichtung überge- treten sind, nach Massgabe der entsprechenden Vereinbarung zwi- schen der Beschwerdegegnerin und der betreffenden übernehmenden Vorsorgeeinrichtung – hier die Swiss Vorsorgeeinrichtung für das Kabi- nenpersonal – kollektiv oder individuell zu übertragen sind. Gegebe- nenfalls ist der Verteilungsplan anzupassen, wofür sie die Beschwer- degegnerin entsprechend anzuweisen hat. 7. 7.1 Dieser Verfahrensausgang entspricht einem teilweisen Obsiegen des Beschwerdeführers. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Ver- fahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Abs. 2 Satz 1 dieser Bestimmung sieht allerdings vor, dass Vorinstanzen und beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden keine Ver- fahrenskosten auferlegt werden. Entsprechend dem Ausgang des Ver- fahrens sind die Verfahrenskosten, welche gestützt auf das Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen sind und vorliegend auf Fr. 1'800.- festgelegt werden, je zur Hälfte, d.h. mit je Fr. 900.- dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin auf- zuerlegen. Diese werden dem Beschwerdeführer mit dem von ihm ge- leisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.- verrechnet; der Restbetrag von Fr. 900.- ist ihm zurückzuerstatten. 7.2 Der Beschwerdeführer ist nicht anwaltlich vertreten. Da ihm keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten erwachsen sind, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). 7.3 Die teilweise obsiegende Beschwerdegegnerin führt die obligatori- sche Versicherung durch. Gemäss der Rechtsprechung, wonach Trä- ger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG grundsätz- lich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4), ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen. 7.4 Der teilweise obsiegenden Vorinstanz steht als Behörde gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: Seite 16C-2385/2006 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 12. Oktober 2005 wird aufgehoben. 2. Die Sache geht zurück an die Vorinstanz. Diese hat im Sinne der Er- wägung 6.6 zu verfahren und anschliessend über die Genehmigung des Verteilungsplanes neu zu verfügen. 3. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 900.- aufer- legt. Diese werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 900.- wird ihm zurücker- stattet. 4. Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten von Fr. 900.- auf- erlegt. Diese sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) - die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) - das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Beat Weber Daniel Stufetti Seite 17C-2385/2006 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vor- aussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismit- tel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei- zulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 18