B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6511/2015 U r t e i l v o m 2 7 . J u l i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichter Thomas Wespi, mit Zustimmung von Richterin Contessina Theis; Gerichtsschreiberin Regula Frey. Parteien A._______, geboren am (…), alias B._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer, Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende (ZBA), (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 30. September 2015 / N (…). D-6511/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte am 29. Juli 2015 in der Schweiz um Asyl. Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck -Datenbank (Zentralein- heit Eurodac) ergab, dass er am 4. Juli 2015 in Ungarn um Asyl ersucht hatte. B. Der Beschwerdeführer gab an, am (…) geboren und damit noch minder- jährig zu sein. Anlässlich der Befragung vom 18. August 2015 gab er so- dann an, am (…) beziehungsweise am (…) geboren zu sein. Aufgrund er- heblicher Zweifel an der geltend gemachten Minderjährigkeit veranlasste das SEM die Durchführung einer Handknochenanalyse zur Altersbestim- mung. Diese ergab gemäss Bericht vom 5. August 2015 ein Knochenalter von (…). Im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs zum vorge- nannten Ergebnis erklärte sich der Beschwerdeführer damit einverstanden, dass sein Geburtsdatum auf den (…) geändert werde. Für das weitere Ver- fahren wurde er als volljährige Person behandelt. C. Anlässlich der Befragung vom 18. August 2015 wurde dem Beschwerde- führer sodann das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensent- scheid und der Möglichkeit einer Überstellung unter anderem nach Ungarn gewährt, welcher Staat gemäss Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Euro- päischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü- fung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) grundsätzlich für die Behandlung seines Asyl- gesuchs in Frage kommt. Die grundsätzliche Zuständigkeit dieses Mitglied- staats wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Jedoch machte er geltend, in Ungarn sei die Situation ähnlich wie in Bulgarien (Bulgarien ver- möge seine Bevölkerung nicht zu ernähren und die Flüchtlinge würden schlecht behandelt). Sein Ziel sei die Schweiz gewesen und er bit te die Behörden, hier bleiben zu können. D. Am 10. September 2015 ersuchte die Vorinstanz die ungarischen Behör- den um Übernahme des Beschwerdeführers. Die ungarischen Behörden antworteten innert der anwendbaren Frist der Dublin -III-VO nicht auf das D-6511/2015 Seite 3 Übernahmeersuchen, weshalb die Vorinstanz ihnen am 2. Oktober 2015 mitteilte, dass sie Ungarn als zuständigen Dublin-Staat betrachte. E. Mit Verfügung vom 30. September 2015 – eröffnet am 6. Oktober 2015 – trat das SEM gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, verfügte dessen Wegwei- sung aus der Schweiz nach Ungarn und beauftragte den zuständigen Kan- ton mit dem Vollzug der Wegweisung. F. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2015 erhob der Beschwerdeführer beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde. Dabei beantragte er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung an die Vorinstanz zur erneuten Entscheidung. Eventualiter sei das SEM anzuweisen, von seinem Recht auf Selbsteintritt Gebrauch zu machen und sich für das vorliegende Asylgesuch für zuständig zu erklären. In prozessualer Hinsicht wurde um Anordnung der aufschiebenden Wirkung, um Verzicht auf die Erhebung ei- nes Kostenvorschusses und um Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung und Rechtsverbeiständung ersucht. G. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2015 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ge- stützt auf Art. 56 VwVG einstweilen aus. H. Auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts reichte das SE M am 13. Juni 2016 eine Vernehmlassung ein, wobei es vollumfänglich an seinen Erwägungen festhielt und die Abweisung der Beschwerde beantragte. I. Mit Eingabe vom 21. Juni 2016 machte der Beschwerdeführer von dem ihm mit Instruktionsverfügung vom 16. Juni 2016 eingeräumten Recht zur Replik Gebrauch. D-6511/2015 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimie rt (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 3. 3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu D-6511/2015 Seite 5 Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 4. 4.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zustä ndigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref- fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zuges timmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2015/41 E. 3.1). 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahre n zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel II I (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mit- gliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO; vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2; FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Wien 2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.). 4.3 Erweist es sich als unmöglich, einen Antragsteller in den eigentlich zu- ständigen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für die Annahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für Antragsteller in jenem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufwei- sen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behand- lung im Sinne von Art. 4 der Charta d er Grundrechte der Europäischen Union (2012/C 326/02, nachfolgend: EU-Grundrechtecharta) mit sich brin- gen, ist zu prüfen, ob aufgrund dieser Kriterien ein anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden kann. Kann kein anderer Mitgliedstaat als D-6511/2015 Seite 6 zuständig bestimmt werden, wird der die Zuständigkeit prüfende Mitglied- staat zum zuständigen Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO). 4.4 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, eine antragstellende Person, die in einem anderen Mitgliedstaat einen An- trag gestellt hat, nach Massgabe der Art. 23, 24, 25 und 29 Dublin-III-VO wieder aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO). 4.5 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa- tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü- fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts- recht). 4.6 Ein Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdeführers mit der „Eu- rodac“-Datenbank ergab, dass dieser am 4. Juli 2015 in Ungarn um Asyl ersucht hatte. Die ungarischen Behörden liessen das Übernahmeersuchen innert der in Art. 25 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist unbeantwor- tet, womit sie die Zuständigkeit Ungarns implizit anerkannten (Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO). Damit ist die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns gegeben, was auch seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten wurde. 5. 5.1 Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist weiter zu prüfen, ob es we- sentliche Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und die Aufnah- mebedingungen für Asylsuchende in Ungarn würden systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschli chen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne von Art. 4 EU -Grundrechtecharta mit sich bringen und welche die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO durchbrechen würden. 5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D -7853/2015 vom 31. Mai 2017 (als Referenzurteil publiziert) eingehend die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn, insbesondere für jene, die in Anwen- dung der Dublin -III-VO nach Ungarn überstellt werden, analysiert, unter Berücksichtigung des bede utenden Migrationsstroms, welchen das Land im Sommer 2015 zu gewärtigen hatte. Es hat das Vorhandensein zahlrei- cher Unzulänglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche na- mentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asyl-D-6511/2015 Seite 7 suchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbeson- dere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asyl- verfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst. Es hat festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche laufenden Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringt, zahlreiche Unsicherheiten und Fra gen nach sich zieht. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt werden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prätransit“-Zonen abgeschoben werden, oder ob sie als asylsuchende Personen betrachtet werden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln sind. Angesichts der zahlreichen Unsicher- heiten, die diese neue Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszu- gangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht hat, sei es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real ri sk“), denen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Ent- scheidung an das Staatssekretariat für Migration zurückgewies en. Es ob- liege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zu- sammenzutragen, die zur Beurteilung dieser wesentlichen Fragen erfor- derlich seien, und es sei nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz, kom- plexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsge- richt würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschrei- ten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzen- zug bringen (vgl. insbesondere Erwägung 13 des Urteils). 5.3 Mit derselben Begründung, wie sie vorstehend dargelegt wurde, ist es dem Gericht vorliegend nicht möglich, die Sache abschliessend zu beurtei- len. Die angefochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Somit erübrigt sich eine vertiefte Auseinan- dersetzung mit den einzelnen Parteivorbringen. 6. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit die Aufhebung der vorin - stanzlichen Verfügung beantragt wurde. D-6511/2015 Seite 8 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Ve rfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Gesuche um Gewährung der unentgelt- lichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses werden gegenstandslos. 7.2 Nachdem der Beschwerdeführer mit seinem Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung durchgedrungen ist, ist ihm zulasten der Vor- instanz eine Parteientschädigung für die ihm notwendigerweise erwachse- nen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter reichte keine Kostennote ein. Auf die Nachforderung einer solchen wird verzichtet, da sich der Aufwand zuverlässig abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten des SEM eine Par- teientschädigung von insgesamt Fr. 800.– zuzusprechen. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird gegenstands- los. (Dispositiv nächste Seite) D-6511/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung beantragt wurde. 2. Die Verfügung vom 30. September 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ei ne Parteientschädigung von insgesamt Fr. 800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Thomas Wespi Regula Frey Versand: