ENTSCHEID DER BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION RA Nr. 120/2015/53 Bern, 25. November 2015 in der Beschwerdesache zwischen Herrn X.________ Beschwerdeführer und Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf, Baudirektion, Lyssachstrasse 92, Postfach, 3401 Burgdorf betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf vom 27. August 2015 (Nr. 2015-P0005; Siloballen) I. Sachverhalt 1. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 27. August 2015 forderte die Stadt Burgdorf den Beschwerdeführer auf, sämtliche beschädigten Siloballen, welche auf der Parzelle Burgdorf Grundbuchblatt Nr. Y.________ und auf der angrenzenden städtischen Parzelle entlang der Hecke gestapelt sind, innert zehn Tagen zu räumen und fachgerecht zu entsorgen. Gleichzeitig verpflichtete die Stadt Burgdorf den Beschwerdeführer, mit den unbeschädigten Siloballen den minimalen nachbarrechtlichen Abstand von 2 m zur städtischen Nachbarparzelle herzustellen. Zudem drohte die Stadt Burgdorf die Ersatzvornahme an und verfügte gleichzeitig den Betrag für die zu erwartenden Kosten der Ersatzvornahme in der Höhe von Fr. 4'000.--.RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 2 2. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 7. September 2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Gemäss seinem Rechtsbegehren beantragt er die Aufhebung der Verfügung vom 27. August 2015. Aus der Begründung der Beschwerde ergibt sich jedoch, dass er die Verfügung nur hinsichtlich der Anordnung anficht, wonach mit den unbeschädigten Siloballen der nachbarrechtliche Abstand hergestellt werden muss. 3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet 1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Neben der Stadt Burgdorf erhielt auch das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) die Gelegenheit, eine Stellungnahme einzureichen. Die Stadt Burgdorf beantragt in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2015 die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sie bei der zuständigen Stelle abklären zu lassen, ob die Lagerung von Siloballen unter den geschilderten Voraussetzungen (Landschaftsbildgebiet) in die Baubewilligungspflicht falle oder nicht. Das AGR hat keine Stellungnahme eingereicht. 4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Eintreten Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG 2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten. 1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 3 2. Beschädigte Siloballen a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die in der angefochtenen Verfügung erwähnten beschädigten Siloballen seien entfernt worden. Es befänden sich somit nur noch unbeschädigte Siloballen auf der Parzelle Nr. Y.________. Der Beschwerdeführer bestreitet demnach die Rechtmässigkeit der vorinstanzlichen Anordnung hinsichtlich der beschädigten Siloballen nicht. Er führt denn auch explizit aus, dass er sich mit seiner Beschwerde nur gegen den zweiten Teil der angefochtenen Verfügung zur Wehr setze, wonach mit den unbeschädigten Siloballen ein Grenzabstand von 2 m hergestellt werden müsse. Somit ist die vorinstanzliche Verfügung, mit welcher die Entfernung der beschädigten Siloballen verlangt wird, unbestritten und nicht Streitgegenstand dieses Beschwerdeverfahrens. b) Zwar bestreitet die Stadt Burgdorf in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2015 die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach unterdessen sämtliche beschädigten Siloballen entfernt worden seien. Diese Frage betrifft aber den Vollzug der Wiederherstellungsverfügung und ist daher ebenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Sollten nicht alle beschädigten Siloballen durch den Beschwerdeführer entfernt worden sein oder noch entfernt werden, wird die Stadt Burgdorf zur Ersatzvornahme zu schreiten haben, wie sie dies in Ziffer 3.2 der angefochtenen Verfügung bereits angekündigt hat. c) Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass die Wiederherstellungsverfügung eine Dauerverfügung ist. Wird der Zustand nach erfolgter Wiederherstellung rückgängig gemacht, bedarf es – bei unveränderter Sach- und Rechtslage – keiner neuen Wiederherstellungsverfügung; gestützt auf die bestehende Verfügung kann die Wiederherstellung erneut vollstreckt werden. 3 Die Stadt Burgdorf kann daher gestützt auf ihre unangefochten gebliebene Anordnung auch die Räumung von beschädigten Siloballen verlangen, die erst nach Erlass der Verfügung an diesem Ort abgelagert wurde oder noch abgelagert werden. 3 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 8RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 4 3. Grenzabstand a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Siloballen würden nicht unter Art. 79a EG ZGB4 fallen. Diese Bestimmung beziehe sich auf fest mit dem Boden verbundene Bauten und nicht auf ein temporäres Deponieren von Siloballen. Daher könne gestützt auf diese Bestimmung kein Abstand von 2 m verlangt werden. Im Übrigen seien die Siloballen höchstens zweilagig aufgeschichtet und das Lager überschreite weder eine Länge von 20 m noch eine Fläche von 40 m 2. Daher bedürfe das Siloballenlager keiner Baubewilligung. Umstritten sei somit einzig der privatrechtliche Grenzabstand. Demnach sei die Stadt Burgdorf, wenn überhaupt, als Grundeigentümerin betroffen. Die Einhaltung des Grenzabstands sei somit in einem Zivilverfahren zu klären, mit einer baupolizeilichen Verfügung könne die Einhaltung des Grenzabstands nicht verlangt werden. b) Die Stadt Burgdorf ist in ihrer angefochtenen Verfügung davon ausgegangen, dass es sich beim umstrittenen Siloballenlager um eine bewilligungsfreie Anlage handelt. Auch bewilligungsfreie Gegenstände seien jedoch nicht rechtsfrei. Vielmehr habe das Lager gemäss Art. 79a EG ZGB gegenüber der städtischen Nachbarparzelle den minimalen nachbarrechtlichen Abstand von 2 m einzuhalten. Die Art. 79-79o EG ZGB enthalten die Bestimmungen über das private Baurecht. Die Stadt Burgdorf erwähnt das EG ZGB zwar in ihrem Baureglement in der Beilage II "Zusammenstellung der wichtigsten eidgenössischen und kantonalen Erlasse im Bauwesen" und führt die entsprechenden Bestimmungen in der Beilage III "Nachbarrechtliche Bestimmungen Art.79 und 79a-o Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch EGzZGB" explizit auf. Damit erfolgt jedoch keine Übernahme dieser privatrechtlichen Vorschriften als öffentlich-rechtliche Vorschriften der Stadt Burgdorf. Die Übernahme der privatrechtlichen Vorschriften als öffentlich-rechtliche Vorschriften der Gemeinde wäre zwar möglich, würde aber einer klaren und eindeutigen Rechtsgrundlage bedürfen.5 Das blosse Erwähnen der Bestimmungen des privaten Baurechts im Baureglement macht diese demnach nicht zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften der Gemeinde. 4 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1) 5 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 13aRA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 5 Zwar kann auch gegen baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen mit baupolizeilichen Massnahmen vorgegangen werden, wenn sie die öffentliche Ordnung stören (Art. 1b Abs. 3 BauG). Die Einhaltung zivilrechtlicher Abstandsvorschriften kann jedoch nicht in einem öffentlich-rechtlichen Baupolizeiverfahren durchgesetzt werden. Dazu stehen die privatrechtlichen Behelfe und Verfahren zur Verfügung. Dies gilt auch für die Gemeinde, wenn sie als Grundeigentümerin betroffen ist. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen. Der zweite Satz von Ziffer 3.1 der Verfügung der Stadt Burgdorf, mit welchem der Beschwerdeführer verpflichtet wird, mit den unbeschädigten Siloballen den minimalen nachbarrechtlichen Abstand von 2 m zur städtischen Nachbarparzelle herzustellen, wird gestrichen. c) In der Stellungnahme vom 15. Oktober 2015 spricht die Stadt Burgdorf zusätzlich davon, dass "Silobauten/-anlagen" gegenüber dem nachbarlichen Grund den nach Baureglement festgelegten Mindestabstand für unbewohnte An- und Nebenbauten von 2 m einhalten müssten. Zudem müsse mit einem Siloballenlager gegenüber einer Hecke oder einem Waldrand ein Mindestabstand von 3 m eingehalten werden; das Siloballenlager des Beschwerdeführers befinde sich jedoch direkt angrenzend an die (Wild-)Hecke. Auf diese beiden Rechtsgrundlagen hat die Stadt Burgdorf ihre Verfügung jedoch nicht abgestützt. Sie verlangt im Dispositiv ausdrücklich die Herstellung des nachbarrechtlichen Abstands von 2 m. Die beiden von der Stadt in ihrer Stellungnahme neu genannten Abstandsvorschriften sind daher nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Hinsichtlich des Abstands von 3 m besteht im Übrigen sogar ein Widerspruch zur angefochtenen Verfügung, die einen Abstand von 2 m verlangt. Es ist der Stadt Burgdorf jedoch freigestellt, die Einhaltung der von ihr neu genannten öffentlich- rechtlichen Abstandsvorschriften in einem neuen Baupolizeiverfahren zu prüfen und gegebenenfalls deren Einhaltung mit einer weiteren Baupolizeiverfügung durchzusetzen. d) Allerdings führt die Stadt Burgdorf hinsichtlich der Baubewilligungspflicht in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2015 aus, die maximale Fläche für ein baubewilligungsfreies Siloballenlager ausserhalb des Hofbereichs werde vorliegend überschritten. Zudem sei die Baubewilligungsfreiheit gemäss Art. 7 Abs. 2 BewD 6 in Schutzgebieten eingeschränkt. Demnach scheint die Stadt Burgdorf neu der Meinung zu 6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 6 sein, das Siloballenlager des Beschwerdeführers sei baubewilligungspflichtig. Wenn dem so ist, hat sie aber nicht die Einhaltung eines (Grenz-) Abstands zu verlangen. Vielmehr müsste die Stadt Burgdorf gemäss Art. 46 BauG den Rückbau des unbewilligten Lagers anordnen und gleichzeitig auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hinweisen. Im Rahmen eines allfälligen nachträglichen Baubewilligungsverfahrens wäre dann auch die Frage des öffentlich-rechtlichen Grenzabstands zu prüfen. Die Baubewilligungspflicht des Siloballenlagers muss jedoch nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren geprüft werden. Streitgegenstand ist eine Baupolizeiverfügung, die davon ausgeht, dass das Siloballenlager baubewilligungsfrei ist. Für die Beurteilung der Baubewilligungspflicht ist erstinstanzlich die Gemeinde oder im Zweifelsfall das Regierungsstatthalteramt (Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD) zuständig. 4. Wiederherstellungsfrist a) Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn die Wiederherstellungsverfügung bestätigt werde, sei die Frist von zehn Tagen jedenfalls unverhältnismässig kurz. Beim Verschieben der Siloballen mit dem Hoflader bestehe die Gefahr, dass die Ballen beschädigt würden und danach entsorgt werden müssten. Andererseits sei es für die Stadt Burgdorf in Anbetracht der Umstände zumutbar, den allenfalls nicht eingehaltenen Grenzabstand noch länger zu tolerieren. Zumal die Siloballen kaum sichtbar seien und somit niemanden störten. Daher sei zumindest die Wiederherstellungsfrist angemessen zu verlängern, sollte wider Erwarten baupolizeilich ein Grenzabstand von 2 m angeordnet werden können. b) Daraus ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer lediglich eine Fristverlängerung hinsichtlich der Herstellung eines Grenzabstands von 2 m verlangt. Dieser Teil der Verfügung wird jedoch in Gutheissung der Beschwerde gestrichen (vgl. oben Erwägung 3.b), so dass eine Verlängerung der Frist nicht geprüft werden muss. Für die Räumung der beschädigten Siloballen, die gemäss Darstellung des Beschwerdeführers bereits erfolgt ist, ist er demgegenüber mit der verfügten Frist von zehn Tagen einverstanden. Eine Fristverlängerung für die Entfernung bereits beschädigter Siloballen liesse sich mit dem Hinweis auf die Gefahr, die Ballen beim Transport zu beschädigen, denn auch offensichtlich nicht begründen.RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 7 5. Kosten a) Die Stadt Burgdorf hat dem Beschwerdeführer in Ziffer 3.5 ihrer Verfügung vom 27. August 2015 Kosten in der Höhe von Fr. 564.70 auferlegt. Zwar wird die Beschwerde gutgeheissen und der zweite Satz von Ziffer 3.1 der angefochtenen Verfügung hinsichtlich des nachbarrechtlichen Abstands gestrichen. Der erste Satz von Ziffer 3.1 hinsichtlich der beschädigten Siloballen wurde jedoch nicht angefochten, insofern behält die Verfügung der Stadt Burgdorf ihre Gültigkeit. Da für die gestrichene Anweisung im zweiten Satz von Ziffer 3.1 kein zusätzlicher Aufwand entstanden ist, besteht kein Anlass, die vorinstanzlichen Kosten zu reduzieren. Ziffer 3.5 der angefochtenen Verfügung wird daher bestätigt. b) Die Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG 7). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- je Beschwerde erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV 8). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf Fr. 600.-- festgelegt. Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben; Vorinstanzen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gilt die Vorinstanz als unterliegend. Sie ist jedoch nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen, weshalb ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden. Daher trägt der Kanton die Verfahrenskosten. c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand; bei aufwendigen Verfahren kann 7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 8 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 8 die Verwaltungsjustizbehörde Privaten, die ihren Prozess selber geführt haben, eine angemessene Parteientschädigung und Auslagenersatz zuerkennen (Art. 104 Abs. 1 und 2 VRPG). Der Beschwerdeführer war weder anwaltlich vertreten noch hat es sich um ein aufwendiges Verfahren gehandelt. Ihm sind daher keine Parteikosten im Sinne des Gesetzes entstanden. Demzufolge werden keine Parteikosten gesprochen. III. Entscheid 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der zweite Satz von Ziffer 3.1 der Verfügung der Gemeinde Burgdorf vom 27. August 2015 ("Gleichzeitig ist mit den unbeschädigten Siloballen […] herzustellen.") wird gestrichen. Im Übrigen wird die Verfügung vom 27. August 2015 bestätigt. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- trägt der Kanton. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. IV. Eröffnung - Herrn X.________, eingeschrieben - Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf, Baudirektion, eingeschrieben - Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), zur Kenntnis, per Kurier - Regierungsstatthalteramt Emmental, zur Kenntnis BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION Die Direktorin Barbara Egger-JenzerRA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 9 Regierungsrätin