200 16 379 EL KNB/SAW/ARJ Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 20. Februar 2017 Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Schwegler, Verwaltungsrichter Matti Gerichtsschreiberin Winiger A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Leistungen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 2. März 2016 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Feb. 2017, EL/16/379, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1925 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich am 26. März 2012 zum Bezug von Ergänzungsleistungen (EL) zu seiner AHV-Rente an (Akten der Ausgleichskasse des Kantons Bern [AKB bzw. Beschwerdegegnerin]; Antwortbeilage [act. II] 1). In der Folge verneinte die AKB mit Verfügung vom 4. September 2012 (act. II 48) einen Anspruch auf EL ab April 2012 aufgrund eines Einnahmenüberschusses von Fr. 16'614.--. Hierbei rechnete sie unter anderem ein Verzichtsvermö- gen in der Höhe von Fr. 458'562.-- an (act. II 47). Eine gegen diese Verfü- gung erhobene Einsprache (act. II 58) wies die AKB mit Entscheid vom 28. November 2012 (act. II 61) ab. Dabei wurde der Einnahmenüberschuss neu auf Fr. 13'309.-- festgelegt; dies unter Berücksichtigung eines Ver- zichtsvermögens von nunmehr Fr. 426'784.-- (act. II 60). Die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde (act. II 100) hiess das Verwal- tungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 21. Juli 2015, EL/2013/20 (act. II 217), insoweit gut, als es die Sache an die AKB zu weiteren Sach- verhaltsabklärungen zurückwies. Nachdem die AKB weitere Unterlagen eingeholt hatte (act. II 224 ff.), lehnte sie den Anspruch auf EL betreffend die Periode April bis Dezember 2012 mit Verfügung vom 23. Dezember 2015 (act. II 249) erneut ab. Dabei ermit- telte sie unter Anrechnung eines Verzichtsvermögens von Fr. 346'784.-- (nach Abzug der Amortisation für acht Jahre) einen Einnahmenüberschuss in der Höhe von Fr. 5'474.--. An dieser Beurteilung hielt die AKB nach er- hobener Einsprache (act. II 254) mit Entscheid vom 2. März 2016 (act. II 263) fest. Zudem legte sie unter Hinweis auf die entsprechenden Berech- nungsblätter der EL (act. II 255 ff.) dar, dass auch für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 kein EL-Anspruch bestehe; die ab Mai 2013 zugesproche- nen EL (act. II 260 f.) seien infolge eines Versehens veranschlagt worden.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Feb. 2017, EL/16/379, Seite 3 B. Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 15. April 2016 Beschwerde und beantragte, der Einspra- cheentscheid vom 2. März 2016 sei aufzuheben und von der Aufrechnung eines Verzichtsvermögens von Fr. 426'784.-- sei abzusehen. Der Anspruch auf EL sei ab April 2012 ohne Aufrechnung eines Verzichtsvermögens neu festzulegen. Ferner ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2016 schloss die Beschwerdegegne- rin auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2Anfechtungsgegenstand ist der Einspracheentscheid vom 2. März 2016 (act. II 263). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf EL ab April Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Feb. 2017, EL/16/379, Seite 4 2012 und in diesem Zusammenhang allein die Frage, ob bei der Berech- nung der EL ein Verzichtsvermögen anzurechnen ist oder nicht. Die richter- liche Beurteilung hat sich praxisgemäss auf diesen Punkt zu beschränken, wenn – wie hier – aufgrund der Akten kein Anlass besteht, die übrigen un- bestritten gebliebenen Punkte in die Prüfung miteinzubeziehen (BGE 131 V 329 E. 4 S. 330). Die verfahrensrechtliche Frage, ob die Beschwerdegegnerin ohne vorgän- gige Verfügung im Rahmen des Einspracheentscheides über den EL- Anspruch ab 1. Januar 2013 befinden durfte, kann vorliegend offen bleiben, da – wie nachfolgend dargelegt wird – der Einspracheentscheid in Gutheis- sung der Beschwerde aufzuheben und zur Neuberechnung der EL ab April 2012 an die Verwaltung zurückzuweisen ist. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). In Streitigkei- ten, die weder von grundsätzlicher Bedeutung noch von grosser Tragweite sind, können sie auf dem Zirkulationsweg auch Mehrheitsbeschlüsse fas- sen (Art. 56 Abs. 5 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleis- tungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Ok- tober 2006 (ELG; SR 831.30) haben Personen mit Wohnsitz und gewöhnli- chem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine Rente der AHV oder IV beziehen oder nach lit. b oder d der ge- nannten Bestimmung Anspruch auf eine solche Rente hätten. Die Ergän- zungsleistungen bestehen aus der jährlichen Ergänzungsleistung sowie der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (Art. 3 Abs. 1 ELG). Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die aner-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Feb. 2017, EL/16/379, Seite 5 kannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). 2.2Als Einnahmen anzurechnen sind die Erwerbseinkünfte, die Ein- künfte aus Vermögen sowie unter dem Titel Vermögensverzehr ein Fünf- zehntel, bei Altersrentnerinnen und -rentnern ein Zehntel des Reinvermö- gens, soweit es bei Alleinstehenden Fr. 37'500.-- und bei Ehepaaren Fr. 60'000.-- übersteigt (Art. 11 Abs. 1 lit. a - c ELG). 2.3Als Einkommen anzurechnen sind auch Einkünfte und Vermögens- werte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG). Mit dieser Regelung, welche die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt, soll eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht werden, indem sich die schwierige Prüfung der Frage erübrigt, ob beim Verzicht auf Einkommen oder Vermögen der Gedanke an eine EL tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht (BGE 131 V 329 E. 4.4 S. 335, 122 V 394 E. 2 S. 397). Eine Verzichtshandlung liegt vor, wenn die versicherte Person ohne rechtli- che Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Einkünfte oder Vermögen verzichtet hat, wenn sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt, oder wenn sie aus von ihr zu ver- antwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (BGE 140 V 267 E. 2.2 S. 270). Die Tatbestands- elemente „ohne rechtliche Verpflichtung“ resp. „ohne adäquate Gegenleis- tung“ sind nicht kumulativ, sondern alternativ (BGE 134 I 65 E. 3.2 S. 70 = Pra 2008 S. 562, 131 V 329; SVR 2012 EL Nr. 4 S. 11 E. 2). 2.4Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersu- chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungs- last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügen- den Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Re- gel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent- scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie- benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller- dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswür-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Feb. 2017, EL/16/379, Seite 6 digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlich- keit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222). 3. 3.1Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer der A.________ AG ein Darlehen in der Höhe von Fr. 426'784.50 gewährt und am 19. September 2012 unwiderruflich und definitiv auf diese Darlehens- forderung verzichtet hat (act. II 53). Mit Urteil vom 21. Juli 2015 hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Bern fest, dass der Verzicht auf die Darle- hensforderung EL-rechtlich nicht als Verzichtshandlung zu qualifizieren ist. Dies weil der Beschwerdeführer das Darlehen infolge Bilanzverlust und anschliessendem Konkurs der A.________ AG selbst dann nicht zurücker- halten hätte, wenn er auf die Rückzahlung bestanden resp. nicht darauf verzichtet hätte (VGE 200/2013/20 E. 3.2; act. II 217 S. 6). Im Weiteren ist unbestritten und belegt, dass die A.________ AG die Firmenliegenschaft, bestehend aus mehreren Parzellen, in ... erworben hat und diese nie im Eigentum des Beschwerdeführers persönlich stand (act. II 224 ff.; 247). Zudem liegen keine Anhaltspunkte vor, dass die Liegenschaft zur Absiche- rung des gewährten Darlehens belastet worden wäre. Eine Verzichtshand- lung ist – entsprechend der Auffassung der Beschwerdegegnerin (act. II 263 S. 1) – somit auch in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Streitig und im Folgenden zu prüfen ist hingegen, ob die Darlehensge- währung eine Verzichtshandlung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG (vgl. E. 2.3 hiervor) darstellt. 3.2 3.2.1Gemäss Rechtsprechung ist die Anlage eines Vermögens grundsätzlich kein Vermögensverzicht. Im Gegenteil ist es normal, dass Vermögen angelegt wird. Auch die Gewährung eines Darlehens ist für sich allein nicht eine Verzichtshandlung, da ein Anspruch auf Rückzahlung besteht. Ein Verzichtstatbestand ist jedoch anzunehmen, wenn bei einer Geldanlage oder einem Darlehen unter den konkreten Umständen von Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Feb. 2017, EL/16/379, Seite 7 Anfang an damit gerechnet werden muss, dass das Geld nicht zurückbezahlt wird. Dies ist der Fall, wenn bewusst ein Vermögen weggegeben oder zumindest in fahrlässiger Weise eine risikoreiche Investition getätigt wurde, bei welcher ein (erheblicher) Verlust im Zeitpunkt der Investition sehr wahrscheinlich und damit absehbar war (Entscheide des Bundesgerichts [BGer] vom 2. Juli 2008; 8C_567/2007, E. 6.5 und vom 14. April 2011, 9C_186/2011, E. 3.2). So wurde ein Vermögensverzicht bejaht, als eine EL-Ansprecherin ohne Rechtspflicht, ohne jede Sicherheit und ohne adäquate Gegenleistung einer Privatperson ein grösseres Darlehen (Fr. 240'000.--) gewährt hatte und dabei vollumfänglich zu Verlust kam. Ebenso wurde ein Vermögensverzicht bejaht, als der Geschäftsführer und faktische Alleineigentümer einer Gesellschaft dieser kurz vor der Niederlegung der Geschäftsaktivitäten ein Darlehen gewährt hatte, um den Geschäftsverlust zu decken (Entscheid des BGer vom 15. Juni 2010, 9C_180/2010, E. 5.2). 3.2.2Vorliegend hat der Beschwerdeführer seiner Firma ein Darlehen in der Höhe von Fr. 426'784.50 gewährt. Dass ein Betriebsinhaber seiner eigenen Firma formlos und ohne Einräumung von Sicherheiten ein Darlehen zur Verfügung stellt, ist – entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (act. II 263 S. 2 Ziff. 3; Beschwerdeantwort S. 4 Ziff. 2.3) – nicht ungewöhnlich und kann nicht von vornherein als unvorsichtig bezeichnet werden. Dies insbesondere unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Firmeninhaber und einziger Verwaltungsrat bestens über die finanzielle Situation der A.________ AG bescheid wusste. Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass die Darlehensgewährung im Jahr 2003 erfolgt ist (act. II 263 S. 2 Ziff. 3). Der genaue Zeitpunkt der Darlehensvergabe kann nicht mehr eruiert werden, da kein schriftlicher Darlehensvertrag abgeschlossen wurde (act. II 44; 247) und der Beschwerdeführer aufgrund seines schlechten Gesundheitszustandes hierzu nicht mehr befragt werden kann (Beschwerde S. 7 Ziff. 2). Indessen ist der Bilanz per 31. Dezember 2010 zu entnehmen, dass das Darlehen des Beschwerdeführers zumindest im Jahr 2010 bereits deklariert wurde. Weiter geht aus dieser Bilanz hervor, dass die A.________ AG einen Gewinnvortrag in der Höhe von Fr. 42'081.45 verbuchen konnte und Total einen Bilanzgewinn von Fr. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Feb. 2017, EL/16/379, Seite 8 42'731.35 erzielte (act. II 50 S. 5). Nachdem die Geschäftsliegenschaft in ... im Juli 2011 zwangsversteigert worden war (act. II 91), wies die A.________ AG in der Bilanz per 31. Dezember 2011 einen Bilanzverlust von Fr. 82'073.-- aus und im Jahre 2012 einen solchen von Fr. 97'072.05 (act. II 114 S. 5). Anhaltspunkte, welche darauf hinweisen, dass die A.________ AG bereits vor der Zwangsversteigerung, mithin im Zeitpunkt der nicht bekannten Darlehensgewährung, erhebliche finanzielle Schwierigkeiten aufwies, sind den Akten nicht zu entnehmen. Zudem erhellt aus dem Dargelegten, dass der Beschwerdeführer das Darlehen jedenfalls nicht kurz vor Niederlegung der Geschäftstätigkeit der A.________ AG per Ende 2012 gewährte (vgl. Beschwerde S. 6 Ziff. 3), um den Geschäftsverlust zu decken. Dass der Beschwerdeführer eine risikoreiche Investition tätigte, bei welcher von Anfang an mit einem Verlust gerechnet werden musste, ist daher nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt. Aus diesem Grund ist denn auch – entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (Beschwerdeantwort S. 4 Ziff. 2.4) – unerheblich, in welchem Alter der Beschwerdeführer das Darlehen ausgerichtet hat, ging er doch im Zeitpunkt der Darlehensgewährung nicht davon aus, dass er der Vermögensanlage verlustig ginge. Nach dem Ausgeführten kann das Gewähren der Darlehensforderung aus EL-rechtlicher Sicht nicht als Verzichtshandlung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG qualifiziert werden. 3.3Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. März 2016 (act. II 263) hält somit der gerichtlichen Überprüfung nicht stand und ist in Gut- heissung der Beschwerde aufzuheben. Die Sache ist zur Berechnung des EL-Anspruchs ab 1. April 2012 – ohne Anrechnung eines Verzichtsvermö- gens – an die Verwaltung zurückzuweisen. 4. 4.1Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 ELG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben. 4.2Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Feb. 2017, EL/16/379, Seite 9 nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Pro- zesses bemessen (vgl. Art. 1 Abs. 1 ELG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Entsprechend der angemessenen Kostennote von Rechtsanwalt B.________ vom 16. Juni 2016 wird die Parteientschädigung auf Fr. 2'982.95 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt. Diesen Be- trag hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu ersetzen. Da- mit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra- cheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 2. März 2016 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurück- gewiesen, damit sie im Sinne von Erwägung 3.3 verfahre und die Er- gänzungsleistungen ab April 2012 neu festlege. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 2'982.95 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu ersetzen. 4. Das Verfahren betreffend das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als amtlicher Anwalt wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abge- schrieben. 5. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers - Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Leistungen - Bundesamt für Sozialversicherungen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Feb. 2017, EL/16/379, Seite 10 Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Feb. 2017, EL/16/379, Seite 11 desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.