<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=24834" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=24835" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><a id="IN_NUMERO"><span>52.2001.00260</span></a><span>-261</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="ID_LUOGO"><span>Lugano</span></a></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>15 novembre 2001</span></a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> del Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Il Tribunale cantonale amministrativo</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composto dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lorenzo Anastasi, presidente, <br/> Stefano Bernasconi, Efrem Beretta, quest'ultimo in sostituzione del giudice Raffaello Balerna, astenuto</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Leopoldo Crivelli</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>statuendo sui ricorsi </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>a) 11 luglio 2001 del</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Consorzio __________, __________, __________, __________ e __________</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>patr. da: avv. __________, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>b) 13 luglio 2001 del</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Consorzio __________,<span> __________</span></span></b><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>patr. da avv. __________</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>la decisione 3 luglio 2001 del Consiglio di Stato (n. 3150), che delibera al consorzio __________ - __________ gli interventi di conservazione e di ripristino dei manufatti dell'autostrada N2 in territorio di __________, __________ e __________ (Progetto __________);</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>viste le risposte:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>- 26 luglio 2001 del Dipartimento del territorio, Servizi generali;</span></p> <p class="MsoNormal"><span>- 27 luglio 2001 del consorzio __________ - __________;</span></p> <p class="MsoNormal"><span>- al ricorso sub a)</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>- 26 luglio 2001 del Dipartimento del territorio, Servizi generali;</span></p> <p class="MsoNormal"><span>- 27 luglio 2001 del consorzio __________ - __________;</span></p> <p class="MsoNormal"><span>- al ricorso sub b)</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>preso atto della replica 17 agosto 2001 del consorzio __________ - __________;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>viste le dupliche:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>- 24 agosto 2001 del Consiglio di Stato;</span></p> <p class="MsoNormal"><span>- 31 agosto 2001 del consorzio __________ - __________;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>letti ed esaminati gli atti;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><span>ritenuto, <b>in fatto</b></span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> A. Il 28 luglio 2000 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso secondo la procedura selettiva per la realizzazione di opere di conservazione e di rifacimento di manufatti dell'autostrada A2 in territorio di __________, __________ e __________ (Progetto __________).</span></p> <p class="normale0"><span>Al concorso hanno preso parte le seguenti ditte: </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>1.<span> </span></span><span>Consorzio __________, __________, __________, <br/> __________ e __________ (__________), </span></p> <p class="normale0"><span>2.<span> </span></span><span>Consorzio __________ - __________ - __________ (__________),</span></p> <p class="normale0"><span>3.<span> </span></span><span>Consorzio __________ - __________ - __________ - __________ <br/> (__________), </span></p> <p class="normale0"><span>4.<span> </span></span><span>Consorzio __________ - __________ (__________), </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>Previa valutazione delle offerte pervenutegli, con decisione 14 novembre 2000 il Consiglio di Stato ha ammesso alla seconda fase della gara i primi tre consorzi. Il consorzio __________ è invece stato escluso, perché non avrebbe dimostrato di essere in regola con il pagamento degli oneri sociali. </span></p> <p class="normale0"><span>Con sentenza 23 gennaio 2001 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto l'impugnativa inoltrata dal consorzio escluso contro tale decisione, ammettendo anche questo concorrente alla fase d'offerta. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><span> B. La documentazione di gara elaborata dal Dipartimento del territorio per la seconda fase prevedeva che la miglior offerta sarebbe stata determinata sulla base dei seguenti criteri di aggiudicazione:</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>- costi 40%</span></p> <p class="normale0"><span>- termine e programma di lavoro 40%</span></p> <p class="normale0"><span>- organizzazione 20%</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>In tempo utile sono pervenute al committente le seguenti offerte:</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>- Consorzio __________ fr. 69'268'641.00</span></p> <p class="normale0"><span>- Consorzio __________ (- __________) fr. 84'879'648.00</span></p> <p class="normale0"><span>- Consorzio __________ fr. 94'229'128.00</span></p> <p class="normale0"><span>- Consorzio __________ fr. 97'095'422.00</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>Valutatele, il Dipartimento del territorio ha allestito la seguente graduatoria:</span></p> <p class="normale0"><span> </span><span>punti</span></p> <p class="normale0"><span>- Consorzio __________ 82.20</span></p> <p class="normale0"><span>- Consorzio __________ 57.42</span></p> <p class="normale0"><span> - Consorzio __________ (- __________) 55.18</span></p> <p class="normale0"><span>- Consorzio __________ 50.80</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>classificando anche l'offerta inoltrata dal consorzio __________ e __________, del quale non faceva più parte la __________. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><span> C. Con risoluzione 3 luglio 2001 il Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa al consorzio __________ - __________ per l'importo di fr. 69'268'641.--. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><span> D. Contro questa delibera sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo i ricorrenti citati in ingresso. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <span><br/> </span> <p class="normale0"><span>a. Il consorzio __________ rileva anzitutto:</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>- di aver previsto 60'000 ore di lavoro per le opere di pavimentazione, mentre il consorzio __________, pur facendo capo al medesimo subappaltatore, ne ha esposto la metà,</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>- che il 4 aprile 2001 il Dipartimento del territorio ha comunicato ai concorrenti di rinunciare alla stima preventiva delle ore di lavoro necessarie per opere da genio civile e per i lavori, in subappalto, di pavimentazione, fissata dal capitolato in 290'000, rispettivamente 70'000, lasciando i concorrenti liberi di valutarne il fabbisogno; </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>- che il 5 aprile 2001, quattro funzionari cantonali, membri di commissioni di valutazione o consultive, si sono recati a visitare il cantiere aperto dall'impresa __________ nell'ambito dei lavori di ripristino della galleria del __________;</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>- che l'impresa __________ è oggetto di un'inchiesta penale nell'ambito dello scavo del cunicolo di ispezione a __________ per il cantiere __________ (galleria di base del __________);</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>Sulla scorta di queste premesse, l'insorgente contesta in primo luogo l'attendibilità del numero di ore (30'000) di lavoro previste dal consorzio __________ per le opere di pavimentazione. La differenza rispetto a quelle preventivate dal subappaltatore non potrebbe essere compensata con ore proprie, poiché in tal caso risulterebbe violato l'obbligo di lavoro a doppia sciolta, prescritto dalla posizione 414.100 del capitolato. L'offerta, soggiunge, sarebbe da scartare anche perché non sarebbe garantito il pagamento dei salari prescritti per questo tipo di lavoro. Il numero di ore stimato si scosterebbe peraltro in modo crasso dalla stima inizialmente formulata dal committente (70'000). </span></p> <p class="normale0"><span>Analoghe considerazioni varrebbero per le ore preventivate dal consorzio aggiudicatario per i lavori di genio civile (150'000), sensibilmente inferiori a quelle inizialmente previste dal committente (290'000). </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>Incomprensibile sarebbe pure la differenza di costi per le opere di soprastruttura per i ripari fonici, commissionate al medesimo subappaltatore (officine __________: fr. 16'589'866.00 per il consorzio __________ contro fr. 12'238'744.00 per il consorzio __________). </span></p> <p class="normale0"><span>Le discrepanze denunciate integrerebbero gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'abuso di potere (art. </span><span>16 cpv. 1 lett. b CIAP). </span></p> <p class="normale0"><span>L'insorgente ravvisa poi un'ulteriore violazione del diritto nella visita effettuata da quattro funzionari del Dipartimento del territorio su un cantiere della __________ prima dell'inoltro delle offerte. Quest'iniziativa del committente violerebbe la parità di trattamento tra offerenti e l'obbligo di assicurare la trasparenza della procedura di aggiudicazione, il divieto di negoziare le offerte e le norme sulla ricusa. La rinuncia del committente a quantificare le ore per opere del genio civile e di pavimentazione, sarebbe una conseguenza del sopralluogo esperito dai funzionari del Dipartimento del territorio (__________e __________).</span></p> <p class="normale0"><span>Il consorzio aggiudicatario, prosegue l'insorgente, non sarebbe inoltre idoneo. A maggior ragione se si considera che la ditta __________ è coinvolta in un procedimento penale per aver eseguito ancoraggi difformi nell'ambito dei lavori di scavo della galleria di base del __________. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>b. Al pari del primo ricorrente, anche il consorzio formato ormai soltanto dalle ditte __________ ed __________ eccepisce il sopralluogo esperito da quattro funzionari del Dipartimento del territorio sul cantiere della __________ nell'ambito dei lavori di ripristino della galleria del __________. Tale visita costituirebbe un'inammissibile discriminazione. </span></p> <p class="normale0"><span>Espresse alcune perplessità sulle capacità dell'aggiudicatario di eseguire in proprio i giunti dei ponti e la sistemazione degli appoggi dei manufatti, l'insorgente contesta poi la mancata indicazione del subappaltatore dei lavori di idrodemolizione. L'inosservanza di questa prescrizione del capitolato comporterebbe l'esclusione dell'offerta.</span></p> <p class="normale0"><span>Il fattore esposto dall'aggiudicatario (0.9) per le prestazioni a regia particolari (R 291.110) disattenderebbe inoltre la prescrizione obbligatoria (minimo 1.0) del capitolato e dimostrerebbe che l'offerta è sottocosto. </span></p> <p class="normale0"><span>L'offerta vincente non terrebbe poi conto del rischio di ritardi e delle conseguenti penalità (fr. 100'000 al giorno). </span></p> <p class="normale0"><span>Anche il consorzio __________ contesta in seguito il calcolo delle ore di lavoro preventivate dall'aggiudicatario per le opere del genio civile e per i lavori di pavimentazione. L'enorme differenza riscontrabile tra le ore previste dalle altre offerte dimostrerebbe l'inattendibilità del calcolo eseguito dal consorzio aggiudicatario. </span></p> <p class="normale0"><span>Ancor più inattendibile sarebbe il montante delle ore previste per i lavori di pavimentazione, che verrebbero affidati al medesimo subappaltatore. L'offerta vincente sarebbe sottocosto. </span></p> <p class="normale0"><span>Analoga censura vale pure per il ribasso accordato per l'uso dei macchinari (80%), rispettivamente per l'installazione di cantiere.</span></p> <p class="normale0"><span>Inammissibili sarebbero infine le differenze riscontrabili nelle offerte in merito ai costi dei ripari fonici, sia per quel che concerne le strutture metalliche, fornite dal medesimo subappaltatore, sia per quel che riguarda le strutture in vetro. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><span> E. a. All'accoglimento dei ricorsi si è opposto il Dipartimento del territorio, contestando in dettaglio le tesi dei ricorrenti con argomenti che verranno discussi nei considerandi di diritto. </span></p> <p class="normale0"><span>Il committente rileva di aver sottoposto ad accurata analisi l'offerta presentata dal consorzio __________ e di aver trovato attendibili le valutazioni delle ore previste per le opere del genio civile e per i lavori di pavimentazione. L'idoneità del consorzio vincitore, soggiunge, non potrebbe più essere messa in discussione. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>b. Ad identica conclusione è pervenuto il consorzio __________, contestando a sua volta con distinti allegati le tesi sostenute dai ricorrenti in merito al numero di ore previsto per le opere del genio civile e per il lavori di pavimentazione. Questi dati, sensibilmente inferiori a quelli preventivati in un primo tempo dal committente, scaturirebbero da un'attenta analisi dell'intervento e sarebbero frutto di un'oculata gestione manageriale. Il minor costo delle strutture in metallo dei ripari fonici soggiunge risulterebbe dall'acquisto diretto dell'acciaio da parte del consorzio. </span></p> <p class="normale0"><span>La visita al cantiere del __________, effettuata da cinque ingegneri del Dipartimento del territorio, costituirebbe una semplice iniziativa dell'autorità volta ad acquisire una conoscenza più approfondita della ditta __________. </span></p> <p class="normale0"><span>La rinuncia del committente ad esigere una quantificazione delle ore previste per le opere del genio civile e per i lavori di pavimentazione risalirebbe all'incontro del 21 marzo 2001 tra il committente ed i concorrenti qualificati, nel corso del quale si è convenuto di trasformare la posizione che il capitolato prevedeva a misura in una posizione a prezzo globale, lasciando ai concorrenti il compito di valutare le ore che sarebbero state necessarie. Abusivo sarebbe il tentativo del ricorrente di collegare questa modifica delle condizioni di gara alla visita in questione. </span></p> <p class="normale0"><span>In merito al ricorso del consorzio __________, il consorzio resistente eccepisce la legittimazione attiva dell'insorgente, soltanto terzo classificato, del quale non fa più parte la ditta __________ con la quale si era qualificato. La defezione di quest'ultima comporterebbe l'estromissione del ricorrente dalla gara. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><span> F. Con la replica il consorzio __________ contesta le eccezioni sollevate dal resistente in relazione alla defezione della consorziata __________, asserendo che le ditte rimaste sarebbero comunque idonee ad eseguire i lavori messi a concorso. Per il resto, ribadisce e sviluppa ulteriormente le contestazioni sollevate con il ricorso, sottolineando in particolare l'inattendibilità delle ore di lavoro preventivate per le opere del genio civile e per la pavimentazione. </span></p> <p class="normale0"><span>Con la duplica il Dipartimento del territorio ed il consorzio __________ si sono a loro volta confermati nelle precedenti prese di posizione. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R2"><span>Considerato, <b>in diritto</b></span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 DLACIAP. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>1.2. Giusta l'art. 43 PAmm hanno qualità per interporre ricorso persone o enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata. Il riconoscimento della legittimazione attiva presuppone quindi che il ricorrente appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone legate all'oggetto del ricorso da un rapporto particolare, atto a distinguere la loro situazione da quella degli altri membri della collettività e che sia nel contempo portatore di un interesse personale, diretto, concreto ed attuale a dolersi del provvedimento impugnato per il pregiudizio che questo gli arreca (DTF 123 II 378 consid. 2; 121 II 43 consid. 2c/aa; RDAT II-1992 n. 58, Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 43 PAmm, n. 2 seg.; BR 2/99 pag. 53 S. 3, 59 S. 15). </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>Certa ed incontestabile è, in concreto, la legittimazione attiva del consorzio __________, che, dopo aver superato la fase di selezione, ha presentato un'offerta. </span></p> <p class="normale0"><span>La qualità per agire in via di ricorso va comunque riconosciuta anche al consorzio __________. Le eccezioni sollevate in proposito del consorzio __________ vanno disattese. </span></p> <p class="normale0"><span>È ben vero che alla fase di prequalifica ha partecipato un consorzio formato da tre ditte, ossia un soggetto diverso da quello che ha poi inoltrato l'offerta e che qui compare in veste di ricorrente. In sede di delibera, il committente non ha tuttavia tenuto conto della defezione della __________, verificatasi nel frattempo. Disattendendo la prescrizione R 131.900 delle condizioni locali generali del concorso, giusta la quale <i>"i consorzi formati in fase di prequalifica non possono più essere modificati nella composizione societaria"</i>, il Consiglio di Stato non ha in particolare escluso l'offerta presentata dalle rimanenti due consorziate, considerandole abilitate a concorrere. </span></p> <p class="normale0"><span>L'ammissione dell'offerta basta ai fini del riconoscimento della legittimazione attiva al consorzio formato da queste due ditte. </span></p> <p class="normale0"><span>Irrilevante, a tal fine, è il fatto che nella mancata estromissione dalla gara del consorzio __________ possa essere ravvisata una violazione del diritto. Considerato che il committente ha classificato il consorzio __________ al terzo posto, non si può invero negare che questo concorrente appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone legate alla delibera da un rapporto sufficientemente stretto ed intenso, atto a distinguere la sua situazione da quella degli altri membri della collettività. Né l'illegittimità di questa classificazione permette di negare a questo concorrente di essere portatore di un interesse personale, diretto e concreto a contestare la delibera per il pregiudizio effettivo che questa gli arreca. </span></p> <p class="normale0"><span>Una diversa conclusione, che estromettesse in questa sede il consorzio __________, non sarebbe sostenibile, poiché configurerebbe un'inammissibile <i>reformatio in peius </i>(art. 65 cpv. 4 PAmmm) della decisione da questi impugnata. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>1.3. I ricorsi, tempestivi, sono quindi ricevibili in ordine. Avendo il medesimo fondamento di fatto, possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm). </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>1.4. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Per i motivi che saranno semmai illustrati più avanti, le prove chieste dal consorzio __________ (testi, perizia, richiamo atti), non appaiono invero idonee a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2. Idoneità del consorzio __________ </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>2.1. La procedura di qualifica retta dall'art. 12 cpv. 1 lett a CIAP, mira ad operare una selezione dei concorrenti ammessi a presentare un'offerta sulla base di criteri di idoneità preventivamente stabiliti (art. 13 lett. d CIAP, § 19 DirCIAP). </span></p> <p class="normale0"><span>L'idoneità dei concorrenti abilitati non può più essere oggetto di esame e di valutazione nella fase d'offerta e di aggiudicazione. La delibera, che - di regola - conclude questa seconda fase, deve aver luogo esclusivamente sulla base dei criteri di aggiudicazione (BRK 6/1999 in BR 4/99 pag. 141 S. 26; ibidem pag. 144 S. 40). </span></p> <p class="normale0"><span>Fatti nuovi, verificatisi o venuti alla luce dopo la decisione di qualifica, non possono di principio essere presi in considerazione in sede di aggiudicazione. Ove ne siano dati gli estremi, possono tutt'al più dar luogo ad un riesame della decisione di qualifica. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>2.2. In concreto, gli insorgenti eccepiscono la visita, effettuata il 5 aprile 2001 da alcuni tecnici del Dipartimento del territorio, al cantiere del traforo del __________, sul quale era impegnata la __________.</span></p> <p class="normale0"><span>In questa sede, il Consiglio di Stato l'ha giustificata richiamandosi al § 25 DirCIAP, che permette al committente di pretendere dagli offerenti spiegazioni scritte circa la loro idoneità. </span></p> <p class="normale0"><span>Ora, l'idoneità del consorzio __________ era stata accertata da questo tribunale con sentenza 23 gennaio 2001. Ai fini dell'aggiudicazione, questo aspetto non doveva quindi più formare oggetto di ulteriori verifiche. Da questo profilo, la visita al cantiere della ditta __________ era quindi superflua. </span></p> <p class="normale0"><span>Dal fatto che fosse superflua non discende tuttavia che fosse anche illegittima. Considerate le particolari circostanze che avevano portato ad ammettere questa ditta alla seconda fase della gara, a dispetto di un preavviso negativo espresso dai servizi del Dipartimento del territorio sulla sua idoneità, questa visita appare anzi come un'opportuna precauzione, volta a permettere al committente di acquisire sul conto della concorrente, a lui ignota, un livello di conoscenze analogo a quello di cui dispone sul conto delle altre concorrenti, con le quali opera da lunghi anni. </span></p> <p class="normale0"><span>Considerata in quest'ottica, la visita non lede sicuramente il principio della parità di trattamento tra i concorrenti (art. 11 lett. a CIAP). Semmai la attua. Illese sono di riflesso anche le norme sulla ricusa (art. 11 lett. d CIAP e 32 PAmm) e quelle volte a garantire una concorrenza efficace (art. 11 lett. c CIAP). Non essendovi stata alcuna trattativa, non appare nemmeno violato il divieto di negoziare le offerte presentate (art. 11 lett. c CIAP). </span></p> <p class="normale0"><span>Infondate sono pure le insinuazioni avanzate dal consorzio __________ circa una relazione tra la visita e la decisione del committente di rinunciare ad una quantificazione delle ore preventivate per le opere del genio civile e dei lavori di pavimentazione. Tale rinuncia è in effetti scaturita dall'incontro del 21 marzo 2001 con i concorrenti ed è stata notificata agli stessi il giorno prima della visita al cantiere della __________. Non può quindi essere messa in relazione a tale visita. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>2.3. Analoghe considerazioni portano a respingere siccome inammissibili le eccezioni sollevate dal consorzio __________ in merito al coinvolgimento della ditta __________ nell'inchiesta penale promossa dal Ministero pubblico a carico di un suo dipendente per lavori non conformi, eseguiti nell'ambito dello scavo della galleria di base del __________ del progetto __________, ove essa opera.</span></p> <p class="normale0"><span>I fatti in questione, posteriori al giudizio con cui questo tribunale aveva ammesso il consorzio resistente alla seconda fase della gara, non potevano essere presi in considerazioni nell'ambito dell'aggiudicazione, poiché l'idoneità del consorzio __________ era stata giudizialmente accertata. Se fossero atti a sovvertire le conclusioni tratte dalla prima fase della gara è questione che non deve essere affrontata, già perché il consorzio __________ non ha formalmente sollecitato un riesame delle decisioni in base alle quali il consorzio resistente è stato selezionato. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>2.4. Nella misura in cui si fondano sulla visita al cantiere del __________ o sull'inchiesta penale relativa ai lavori di scavo della galleria ferroviaria del __________, i ricorsi vanno quindi respinti. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3. Opere del genio civile e pavimentazione</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>3.1. Né il CIAP, né le direttive d'esecuzione prevedono la possibilità di escludere le offerte sotto costo. Tale possibilità, prevista da numerose legislazioni cantonali, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la construction, n. 1952 segg; Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 476 e rinvio a 468). </span></p> <p class="normale0"><span>Il committente può quindi deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, sintanto che la sua offerta risponde ai criteri di aggiudicazione e non costituisce un atto di concorrenza sleale (RDAT I-1998 n. 49 consid. 3.4; Tercier, La liberalisation du marché de la construction, pubbl. in Journées du droit de la construction 1997, documentation 1, pag. 24; BR 2000/2 pag. 61 seg. S 22 - 27). Se l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che la stessa rispetti le condizioni di partecipazione e possa adempiere alle condizioni inerenti alla commessa (§ 27 DirCIAP; art. XIII cpv. 4 lett. a AAP). </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>3.2. Secondo le condizioni locali generali (CPN 102.414.100), <i>"il consorzio deve operare durante tutto il periodo da marzo al termine dei lavori con due sciolte diurne"</i>. Questa prescrizione fa stato per i lavori di rifacimento del viadotto delle ______ durante i due periodi critici, quando tutto il traffico S-N e N-S è convogliato su una sola carreggiata (fase 4/0). Per <i>"termine dei lavori"</i> è da intendere il 31 agosto 2002 (N-S), rispettivamente il 31 agosto 2003 (S-N), riservata all'appaltatore la facoltà di concluderli prima di tale data con riconoscimento di un <i>bonus</i>. </span></p> <p class="normale0"><span>Inizialmente, il committente aveva previsto nel capitolato (parte d’opera D1-CPN 111) un fabbisogno di 290'000 ore lavorative per le opere del genio civile (R 294.101), rispettivamente di 70'000 ore per i lavori di pavimentazione (R 294.102). </span></p> <p class="normale0"><span>D’intesa con i concorrenti ammessi alla fase d’offerta, il 4 aprile 2001 il Consiglio di Stato ha tuttavia rinunciato alla predetta quantificazione, lasciando ai diretti interessati il compito di effettuare le necessarie valutazioni in base al proprio programma dei lavori. </span></p> <p class="normale0"><span>Il consorzio __________ ha preventivato 150'000 ore lavorative per le opere del genio civile e 30'000 ore per quelle di pavimentazione, che intende affidare in subappalto al Consorzio __________. </span></p> <p class="normale0"><span>Per le opere del genio civile, i consorzi ricorrenti hanno invece messo in preventivo 210'000 (__________), rispettivamente 400'000 (__________) ore di lavoro, mentre per quelle di pavimentazione si sono limitati a riprendere la previsione (60'000) formulata dal medesimo consorzio di pavimentazione. </span></p> <p class="normale0"><span>Previa approfondita verifica da parte dei suoi servizi, il committente ha ritenuto attendibili le previsioni formulate dal consorzio __________ sulla base di un’accurata analisi del suo specifico programma lavori. </span></p> <p class="normale0"><span>I consorzi ricorrenti le hanno contestate, ravvisandovi una sottostima o una disattenzione dell’obbligo di lavorare in doppia sciolta. Per dimostrarlo, il consorzio __________ ha sollecitato l’allestimento di una perizia. </span></p> <p class="normale0"><span>Ai fini del giudizio non occorre procedere ad una verifica peritale dei dati indicati dal consorzio aggiudicatario, poiché anche se risultasse che il fabbisogno di ore preventivate è stato stimato per difetto, l’offerta non potrebbe comunque essere scartata perché sottocosto. Questa eventualità, anche se fosse dimostrata, non basterebbe invero per considerarla non conforme alle prescrizioni di gara o lesiva delle norme sulla concorrenza sleale. </span></p> <p class="normale0"><span>Per smentire l’ipotesi del sottocosto, prospettata dai ricorrenti, è peraltro sufficiente considerare che il costo complessivo della commessa, preventivato dal consorzio __________, risulta comunque superiore a quello stimato dal committente in sede di pubblicazione del bando di concorso (fr. 60 mio), quando ancora prevedeva un fabbisogno di 290'000 ore di lavoro per le opere del genio civile e di 70'000 per quelle di pavimentazione. </span></p> <p class="normale0"><span>Ma anche facendo astrazione da questa semplice considerazione, la tesi dei ricorrenti non potrebbe essere accreditata, poiché le posizioni in contestazione, per quanto importanti possano apparire, nell'economia generale dell'offerta non svolgono un ruolo decisivo. Discendendo inoltre dalle caratteristiche specifiche del programma di lavoro allestito dai singoli concorrenti, esse possono quindi divergere sensibilmente da concorrente a concorrente. Ne fanno fede le consistenti divergenze riscontrabili tra le stime operate dai tre concorrenti in lite per le opere del genio civile (__________: 150'000; __________: 210'000; __________: 400'000). Tenuto conto del particolare sistema operativo escogitato dal consorzio __________ per la demolizione e la ricostruzione del viadotto delle ______, appare del resto plausibile un impiego di manodopera inferiore a quello preventivato dagli altri consorzi qui ricorrenti. </span></p> <p class="normale0"><span>Ancora in questa sede i competenti servizi del committente hanno peraltro confermato l'attendibilità del calcolo del fabbisogno, illustrato dal consorzio aggiudicatario in sede di risposta. Il fatto che i ricorrenti prevedano un fabbisogno maggiore sulla base dei rispettivi programmi di lavoro non costituisce un motivo sufficiente per dubitarne e promuovere di conseguenza ulteriori verifiche. Né basta al riguardo il calcolo del consorzio __________, che per dimostrarne l'inattendibilità pone a confronto in termini percentuali il costo della manodopera (calcolato in base al fabbisogno di ore indicato dal consorzio __________) ed il valore della commessa, dedotti i costi dei lavori da eseguire senza il vincolo del doppio turno. Il vincolo della doppia sciolta non si estende invero a tutti i lavori, ma rimane circoscritto al viadotto delle __________ durante la fase critica (4/0). </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>3.3. Analoghe considerazioni permettono di respingere le contestazioni sollevate dai ricorrenti in relazione alle posizioni previste per i ripari fonici e per l'installazione di cantiere. </span></p> <p class="normale0"><span>Le giustificazioni addotte dal consorzio aggiudicatario a sostegno della sua offerta (acquisto diretto dal produttore dell'acciaio inox e del vetro da parte del consorzio per conto del subappaltatore) non appaiono inattendibili. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 4. 4.1. Possono conseguire la delibera soltanto le offerte che soddisfano le condizioni fissate dal bando di concorso (Galli/Leh-mann/Rechsteiner, op. cit., n. 400). Il rispetto delle condizioni di gara s'impone tanto per il committente, quanto per i concorrenti. Lo esige il principio della parità di trattamento. L'accettazione di un'offerta difforme costituisce una chiara violazione del diritto, segnatamente dell'obbligo del committente di attenersi alle condizioni fissate dal bando di concorso cresciuto in giudicato (GAAC 63.32.II; Nicolas Michel, op. cit., 1996, n. 1924). </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>4.2. Il capitolato d'offerta, parte D1, elenco prezzi (pag. 18), tratta alla posizione R 291 le prestazioni a regia particolari di terzi. </span></p> <p class="normale0"><span>La posizione subalterna R 291.100 ha per oggetto gli oneri d'impresa sulle fatture a regia di terzi. La posizione successiva, R 291.110, sollecita invece i concorrenti a definire un "fattore" da applicare agli onorari per consulenze di progettisti esterni al consorzio. Al riguardo stabilisce la seguente formula:</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>"fattore = (100 + oneri %): 100 </span></p> <p class="normale0"><span> (minimo: 1.0)"</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>La posizione R 291.111 stima infine gli onorari di questi professionisti in fr. 200'000.00. </span></p> <p class="normale0"><span>Dalla prescrizione <i>"minimo 1.0"</i> si deduce inequivocabilmente che l'imprenditore può soltanto rinunciare a fatturare gli oneri d'impresa, ossia che non può prendere a suo carico parte degli emolumenti dovuti ai consulenti esterni. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>4.3. Scostandosi da questo preciso vincolo del capitolato, a questa posizione il consorzio __________ ha esposto un fattore di 0.9; fattore, che rapportato all'importo preventivato alla posizione R 291.111 (fr. 200'000.00) ha dato luogo ad un'offerta parziale di fr. 180'000.00 a titolo di onorari previsti a favore dei consulenti esterni. </span></p> <p class="normale0"><span>Il consorzio __________ contesta la delibera ravvisando una violazione del diritto nell'accettazione da parte del committente di una posizione d'offerta che non corrisponde a quella fissata in modo vincolante dalle condizioni di gara. </span></p> <p class="normale0"><span>L'eccezione è fondata. </span></p> <p class="normale0"><span>Invano sostiene il consorzio resistente di essere incorso in un errore a suo danno in sede d'allestimento dell'offerta mediante elaboratore elettronico. Anche se verosimile, la giustificazione non permette di prescindere dalla difformità. Accettarla significherebbe infatti modificare una condizione di gara fissata in modo imperativo per tutti i concorrenti. Tanto meno è dato di superare il difetto correggendo il fattore indicato dal consorzio resistente. Decorso il termine per inoltrarle, le offerte non possono più essere modificate. Resta riservata unicamente la correzione degli errori evidenti, quali errori aritmetici e di ortografia (§ 24 cpv. 2 DirCIAP; art. 24 cpv. 3 CO; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 402; Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., n. 1249; H. Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswese, ZBl 2000, pag. 237 seg.). Ipotesi, questa, che nella fattispecie in esame manifestamente non è data, poiché il fattore indicato nell'offerta inoltrata dal consorzio resistente, anche se fosse effettivamente riconducibile ad una svista del concorrente, non è dovuto ad un errore di calcolo, ma ad una precisa scelta, inconsapevolmente operata dallo stesso senza accorgersi che la posizione 291.110 prescrive in modo vincolante un valore minimo di 1.0. Di conseguenza, si è semmai al cospetto di un errore di lettura delle condizioni di gara. </span></p> <p class="normale0"><span>Irrilevante è pure il fatto che la posizione difforme non solo non pregiudichi, ma addirittura avvantaggi il committente. Anche il committente è vincolato alle prescrizioni del concorso, segnatamente alle posizioni indicate dal capitolato. Non può pertanto accettare un'offerta che se ne discosta senza violare il principio della parità di trattamento tra i concorrenti. </span></p> <p class="normale0"><span>Né può essere accreditata la tesi difensiva del committente, laddove sottolinea la scarsa rilevanza di questa posizione sia nell'economia generale del capitolato, sia in rapporto alle altre offerte. L'obbligo di escludere le offerte difformi non può, per principio, essere relativizzato in funzione dell'entità della discrepanza rispetto al valore della commessa. Né tale obbligo può essere eluso sulla base di considerazioni riferite alla differenza che separa le offerte difformi da quelle che rispondono alle condizioni di gara. Privo di rilievo è in particolare il fatto che la correzione del difetto non porterebbe ad una modifica della graduatoria. </span></p> <p class="normale0"><span>Da questo profilo, la decisione impugnata non resiste alla critica del consorzio __________. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="1"><span> 5. L'eccezione sollevata dal consorzio __________ in relazione alla mancata indicazione del subappaltatore per le opere di idrodemolizione è infondata. Risulta in effetti chiaramente dagli atti che questi lavori verrebbero eseguiti in proprio (cfr. relazione di discussione dell'offerta del 10 maggio 2001 n. 3). </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="1"><span> 6. Parimenti da respingere sono le censure addotte dal consorzio __________ in merito al ribasso accordato per l'uso dei macchinari. </span></p> <p class="normale0"><span>È vero che alla posizione 244.001 del capitolo D5 "offerta base" il consorzio resistente ha indicato un ribasso dell'80%. Determinante ai fini dell'aggiudicazione è tuttavia il ribasso (20%) risultante dalla corrispondente posizione della "variante D5 ______" sulla quale si fonda la delibera. </span></p> <p class="normale0"><span>A differenza della difformità riscontrata in merito al fattore da applicare agli onorari dei consulenti esterni (consid. 4.3), quest'incongruenza, peraltro chiarita nell'ambito delle spiegazioni chieste dal committente ai concorrenti sulle offerte inoltrate (§25 DirCIAP), non esplica pertanto effetti sulla delibera impugnata. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 7. Sulla scorta delle considerazioni che precedono entrambi i ricorsi vanno accolti, poiché anche il consorzio __________ beneficia dell'eccezione sollevata dal consorzio __________ in merito alla violazione del diritto - peraltro rilevabile d'ufficio - connessa alla posizione 291.110, parte D1 del capitolato. </span></p> <p class="normale0"><span>Con l'emanazione del giudizio di merito, le domande di concessione dell'effetto sospensivo, trattate sinora soltanto in via supercautelare, diventano prive d'oggetto. </span></p> <p class="normale0"><span>La tassa di giustizia e le ripetibili sono a carico del consorzio __________ secondo soccombenza (art. 28 e 31 PAmm). </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Per questi motivi,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>visti gli art. 6, 7, 11, 12, 15, 16 CIAP; §§ 19, 24, 27 DirCIAP; art. 3, 18, 28, 31, 51, 60, 61, 65 PAmm;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><b><span>dichiara e pronuncia:</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="1"><span> 1. I ricorsi sono accolti. </span></p> <p class="a"><span>§. Di conseguenza, la decisione 3 luglio 2001 del Consiglio di Stato (n. 3150), che delibera al consorzio __________ - __________ gli interventi di conservazione e di ripristino dei manufatti dell'autostrada N2 in territorio di __________, __________ e __________, è annullata. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="1"><span> 2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico delle ditte __________ e __________ in solido, che rifonderanno fr. 2'000.- al consorzio __________ e fr. 1'500.- al consorzio __________. </span></p> <p class="1"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="intimazione"><span> </span></p> <p class="intimazione"><span> 3. Intimazione a:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>__________</span></b></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="normale0"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Per il Tribunale cantonale amministrativo</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il presidente Il segretario</span></p> </div></body></html>