Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2014 79 Urteil vom 5. Januar 2015 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Adrian Urwyler Richter: Jérôme Delabays, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Rahel Brühwiler Parteien A.________, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber, B.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber gegen C.________, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Grass Gegenstand Miete - Nebenkosten Berufung vom 11. April 2014 gegen den Entscheid des Mietgerichts des Sense- und Seebezirks vom 10. Januar 2014Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. Die Berufungskläger sind beide seit Jahren Mieter je einer 2-Zimmerwohnung an der D.________ … und … in E.________. Zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt sind die beiden Mietverträge vom 24. Januar 1994 (Berufungsklägerin 1) resp. 9. Januar 1989 (Berufungskläger 2) von der damals unterzeichnenden Partei auf die Berufungsbeklagte als neue Eigentümerin übergegangen. Am 3. Oktober 2001 hat der Berufungskläger 2 mit der Berufungsbeklagten einen weiteren Mietvertrag über einen Bastelraum im UG an der D.________ … in E.________ abgeschlossen. Am 3. Mai 2013 2013 forderten die beiden Berufungskläger vor dem Mietgericht des Sense- und Seebezirks die Rückzahlung zu viel bezahlter Nebenkosten in Höhe von Fr. 20‘568.50 bzw. Fr. 29’76.00, dies mit der Begründung, in ihren Mietverträgen sei keine besondere Vereinbarung über die separat zu zahlenden Nebenkosten enthalten und sämtliche in den letzten 10 Jahren geleisteten Nebenkosten seien somit zu Unrecht bezahlt worden. B. Die beiden Wohnungsmietverträge wurden vor über 30 resp. 25 Jahren abgeschlossen und die darin erwähnten AVB – auf die in der Nebenkostenabrede verwiesen wird – konnten nicht mehr beigebracht werden. Das Mietgericht kam daher zum Schluss, dass die in den Mietverträgen vom 24. Januar 1994 und vom 9. Januar 1989 (bzw. die in den Folgejahren nach oben angepassten Nebenkostenakonti) vereinbarten Akontozahlungen zu Fr. 110.-/Monat mangels genauerer Umschreibung einzig den ausgewiesenen Aufwand für Heizkosten/Warmwasser decken. Über weitere Nebenkostenposten sei zwischen den Parteien keine Vereinbarung i.S.v. Art. 257a Abs. 2 OR zustande gekommen, so dass sich daraus keine Zahlungspflicht der Mieterschaft ableiten liesse, weshalb der allgemeine Grundsatz, dass der Vermieter die übrigen Nebenkosten zu tragen habe, gelte. Insoweit hiess es die Rückforderungsklage teilweise gut und verpflichtete die C.________, A.________ einen Betrag von Fr. 14‘276.30 und B.________ einen Betrag von Fr. 10‘841.45 zu bezahlen. In Bezug auf die Rückforderung der geleisteten Nebenkostenakonti für den Bastelraum im UG an der D.________ … in E.________ wies das Mietgericht die Klage vollumfänglich ab. C. Am 11. April 2014 reichten die beiden Mieter Berufung ein. Sie fordern die Rückzahlung der gesamten Nebenkostenakontozahlungen aus den Wohnungsmietverträgen und beanstanden insbesondere die Feststellung der Vorinstanz, wonach für die Heiz- und Warmwasserkosten eine besondere Vereinbarung im Sinne von Art. 257a Abs. 2 OR zustande gekommen sei. Wie bereits vor der Vorinstanz beantragen sie, die C.________ sei zu verpflichten, A.________ einen Betrag von Fr. 20‘568.50 und B.________ einen Betrag von Fr. 16‘153.70 zu bezahlen. In Bezug auf den Bastelraum wurde der Entscheid der Vorinstanz nicht angefochten. Die Vermieterin beantragte am 22. Mai 2014, die Berufung sei abzuweisen und der Entscheid des Mietgerichts sei zu bestätigen. Zudem weist sie darauf hin, dass die erstinstanzlichen Kostenverteilung oberinstanzlich von Amtes wegen anzupassen sei. Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird nachfolgend, soweit erforderlich, ausführlich eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Erwägungen 1. a) Urteile des Mietgerichts unterliegen der Berufung an das Kantonsgericht, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.- beträgt (Art. 308 ff. ZPO und Art. 52 JG). b) Zur Berechnung des erforderlichen Streitwertes wird auf die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren abgestellt. Massgebend sind damit die bis zur Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheides vorgebrachten Erklärungen der Parteien und nicht der erstinstanzliche Entscheid selbst, die Rechtsmittelanträge oder die Parteierklärungen im Rechtsmittelverfahren (REETZ/THEILER in SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 308 N 39). Für die Klägerin 1 betrug der Streitwert im Verfahren vor dem Mietgericht Fr. 20‘568.50 und für den Kläger 2 Fr. 29‘760.-. Der Streitwert im erstinstanzlichen Verfahren betrug demnach insgesamt Fr. 50‘328.50 (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren liegen noch Fr. 11‘604.45 im Streit. Die Klage wurde im Umfang von Fr. 25‘117.75 teilweise gutgeheissen; im Berufungsverfahren werden total Fr. 36‘722.20 geltend gemacht. Vorliegend übersteigt der Streitwert Fr. 10‘000.-, so dass die Voraussetzungen von Art. 308 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. c) Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage seit Zustellung des begründeten Entscheids (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das vollständig begründete Urteil wurde dem Vertreter der Berufungskläger am 12. März 2014 zugestellt, sodass die am 11. April 2014 eingereichte Berufung rechtzeitig erfolgte. d) Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist dem Appellationshof schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO). Dabei ist im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (IVO W. HUNGERBÜHLER, DIKE-Kommentar ZPO, Art. 311 N 27 und 37; GASSER/RICKLI, Kurzkommentar ZPO, Art. 311 N 5 f.; REETZ/THELER, ZK ZPO, Art. 311 N 36 f.; ALEXANDER BRUNNER, KUKO ZPO, Art. 311 N 7). Die Rechtsmittelinstanz hat den angefochtenen Entscheid im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO) im Rahmen der vorgetragenen Berufungsgründe mit voller Kognition komplett neu zu beurteilen (M.A. GEHRI, in: GEHRI/KRAMER, ZPO Kommentar, Zürich 2010, Art. 310 N 2). e) Die Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Der Zivilappellationshof verzichtet auf die Durchführung einer Verhandlung. 2. Im Berufungsverfahren ist nur noch streitig, ob die Nebenkostenabreden in Bezug auf die Heiz- und Warmwasserkosten gültig zustande kamen. a) Wie die Vorinstanz richtig ausführte, handelt es sich bei Art. 257a Abs. 2 OR nicht um eine Vorschrift, die besondere Bedingungen bezüglich Art und Form der Vereinbarung erfordert. Die Bestimmung statuiert nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung vielmehr eine besondere Auslegungsregel, nach der alle Nebenkosten, die nicht eindeutig als vom Mieter zu tragen vereinbart worden sind, der Regel der Kostentragung durch den Vermieter entsprechend, vom Vermieter getragen werden. Der Mietvertrag muss die zulasten der Mieterschaft gehenden Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 Nebenkosten genau umschreiben, so dass für die Mieterschaft leicht verständlich ist, welche Kosten von ihr zusätzlich zum Mietzins zu übernehmen sind. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Hinweis auf einen standardisierten Vertragszusatz wie die "Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Mietvertrag für Wohnungen" den Anforderungen an eine besondere Vereinbarung gemäss Art. 257a Abs. 2 OR grundsätzlich nicht. Nur wenn die allgemeinen Vertragsbedingungen eine Konkretisierung der im Mietvertrag bereits zulasten des Mieters ausgeschiedenen Nebenkosten enthalten, kann daraus unter Umständen auf deren Übernahme durch den Mieter geschlossen werden. Art. 257a Abs. 2 OR konkretisiert die allgemeine Auslegungsregel von Art. 18 OR, hebt sie aber nicht aus den Angeln. Demnach greift die objektivierte Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht, wenn sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend verstanden und entsprechend geeinigt haben. Soweit der Mieter beim Abschluss des Vertrages tatsächlich erkennt, welche Nebenkosten ihm vertraglich aufgebürdet werden sollen, und den Vertrag in diesem Wissen unterzeichnet, ist Art. 257a Abs. 2 OR Genüge getan, und er kann sich im nachhinein nicht auf die fehlende Bestimmtheit des Vertragstextes berufen (BGE 135 III 591 E. 4.3; BGer 4P.323/2006 vom 21. März 2007 E. 2.1 und E. 2.2 m.w.H.). b) aa) Der am 24. Januar 1994 von der Berufungsklägerin 1 unterzeichnete Mietvertrag hält unter der Rubrik „Mietzins“ fest, dass sich der „Bruttomietzins“ von Fr. 617.- zusammensetzt aus der „Nettomiete“ von Fr. 507.- und dem „Akonto Nebenkosten“ von Fr. 110.-. In der Rubrik „Heizkostenabrechnung ist vermerkt: „Als Heizkosten werden abgerechnet: gemäss AVB 1992; Stichtag: 30. April“, und die Rubrik „Nebenkostenabrechung hält in analoger Weise fest „Als Nebenkosten werden abgerechnet: gemäss AVB 1992 sowie den Bestimmungen über subventionierte Liegenschaften; Stichtag: 30. April“. Bezüglich der Vertragsbestandteile wird darauf hingewiesen, dass „die beigehefteten allgemeinen Vertragsbestimmungen 1992 zum Mietvertrag (AVB 1992), (…) einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages (…)“ bilden und die Parteien mit ihrer Unterschrift bestätigen, je ein Exemplar davon erhalten zu haben und mit dessen Inhalt einverstanden zu sein (Klagebeilage 3, act. 2/3). Im Mietvertrag des Berufungsklägers 2 vom 9. Januar 1989 wird unter dem Titel „2. Mietzins, Heiz- &Nebenkosten“ vermerkt, dass der „Mietzins pro Jahr Fr. 6‘288.-, Diverses: Fr. ….., total Fr. 6‘288.-, pro X Monat fällig für Mietzins: Fr. 524.-; Heiz-&Nebenkosten gemäss Abrechnungsplan: Akontozahlung von Fr. 110.-; Pauschalbetrag von Fr. ....; total Fr. 634.-, zahlbar im voraus, spätestens am 1. d. Monats“. Zum integrierenden Bestandteil des Mietvertrages wurden u.a. die „Bestimmungen des Mietvertrages, Ausgabe 1/84“ erklärt (Klagebeilage 4, act. 2/4). bb) Ob und wenn ja in welcher Form den Mietern in den ersten Jahren eine Heiz- und Nebenkostenabrechnung zukam, konnte nicht mehr erstellt werden. In den letzten 7-8 Jahren sei jedoch „immer seriöser abgerechnet worden“ (Protokoll der Verhandlung vor dem Mietgericht vom 6. Dezember 2013, act. 13/4). Die Heiz- und Nebenkostenabrechnungen, die den Mietern zukamen, blieben bis ins Jahr 2013 unbestritten. Soweit die Abrechnungen noch beigebracht werden konnten, geht daraus hervor, dass die Abrechnungen über fünf Positionen erfolgten, nämlich für „Heizung und Warmwasser“ und zusätzlich die Kosten für „Nebenkosten“, „TV- Gebühren“, „Lift-Service“ und „Service Feuerlöscher“ (act. 10/11-18). cc) Die Berufungsklägerin 1 hat die Nebenkostenabrede so verstanden, „(…), dass dieser Betrag für die Heizkosten steht. Ich habe aber nie genauer nachgefragt“ (Protokoll der Verhandlung vor dem Mietgericht vom 6. Dezember 2013, act. 13/3). Auf die Frage, wofür denn Nebenkosten gezahlt worden seien, antwortete sie: „Ich denke, diese Nebenkosten waren für Heizung und Wasser" (a.a.O., act. 13/2), und auf die Anschlussfrage, was sie sich unter dem Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 Vermerk „Heizkosten gemäss AVB 1992 abgerechnet“ vorgestellt habe, gab sie zu Protokoll: „Ich habe gedacht, dass ich aufgrund dessen Heizung und Warmwasser bezahlen muss" (a.a.O, act. 13/4). Auf die Frage, ob sie der Meinung sei, für Heizung und Warmwasser etwas bezahlen zu müssen, führte sie aus: „Selbstverständlich muss ich auch für Warmwasser und Heizung bezahlen. Dass weiss ich, seit ich zur Schule gehe. Ich nehme an, dass mit CHF 110.00 diese Nebenkosten für Heizung und Warmwasser abgegolten waren" (a.a.O., act. 13/4). Der Berufungskläger 2 machte an der erstinstanzlichen Verhandlung folgende Aussage: „CHF 110.00 waren meiner Meinung nach eine Abgeltung für alle Kosten die anfallen, damit man in der Wohnung angenehm wohnen kann. Selbstverständlich gehört dazu auch die Heizung" (a.a.O., act. 13/4). c) Dem Mieter dürfen einzig die im Vertrag genau und eindeutig bezeichneten Nebenkosten überbunden werden. In beiden Mietverträgen ist sowohl von den Nebenkosten die Rede, als auch von den Heizkosten; die Abrechnung über die Akontozahlungen soll gemäss AVB 1992 bzw. 1/84 erfolgen. Diese allgemeinen Vertragsbedingungen konnten nicht mehr beigebracht werden. Zu Recht hat das Mietgericht daher festgehalten, dass die vereinbarten Akontozahlungen von monatlich Fr. 110.- in den Mietverträgen vom 24. Januar 1994 und vom 9. Januar 1989 (bzw. die in den Folgejahren nach oben angepassten Nebenkostenakonti) keine vertragliche Grundlage darstellen für die Positionen „Nebenkosten“, „TV-Gebühren“, „Lift-Service“ und „Service Feuerlöscher“. Es fehlt an einer ausreichend genauen Umschreibung dieser Nebenkosten im Mietvertrag und der Vermieter konnte den Beweis weder für die Übernahme noch den Inhalt der allgemeinen Vertragsbedingungen erbringen (Urteil Vorinstanz, Ziffer 12). Somit ist bezüglich dieser Nebenkosten zwischen den Parteien keine Vereinbarung im Sinne von Art. 257a Abs. 2 OR zustande gekommen, woraus sich eine Zahlungspflicht der Mieterschaft ableiten liesse. Als Folge gilt der allgemeine Grundsatz, dass der Vermieter die übrigen Nebenkosten zu tragen hat. Anders verhält es sich mit den Heiz- und Warmwasserkosten. Aus beiden Mietverträgen geht unmissverständlich hervor, dass die Heizkosten nicht im Mietzins inbegriffen und vom Mieter zusätzlich zu tragen sind. Sie sind somit nicht bloss in den separaten AGB aufgelistet, sondern bereits im Mietvertrag selbst beschrieben. Einer näheren Umschreibung bedarf es daher nicht, da den Mietern die Art der Nebenkosten unter dem Begriff „Heizung" klar sein musste. Die Berechnung der Heizungs- und Warmwasserkosten ergibt sich aus Art. 5 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11). In den „Heizkosten" eingeschlossen sind auch die Kosten für die Aufbereitung des Wassers im Sinne der Aufwärmung. Den Mietern war im Übrigen klar, wofür sie unter dem Titel „Heizungskosten" Nebenkosten zu entrichten hatten (vgl. E. b/cc). Beide bestätigen denn auch, dass sie keinen separaten Boiler haben (Protokoll der Verhandlung vor dem Mietgericht vom 6. Dezember 2013, act. 13/3 und 5). Der Schluss der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden und der Zivilappellationshof macht sich diesen zu Eigen. Die Berufung ist daher abzuweisen. 3. a) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsführer sind mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und haben daher die Prozesskosten zu tragen. b) Dem Berufungsverfahren liegt eine Mietstreitigkeit zu Grunde, das Verfahren ist somit kostenfrei; Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 130 Abs. 1 JG i.V. mit Art. 116 Abs. 1 ZPO).Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 c) Vorab gilt es darauf hinzuweisen, dass die einfachen Streitgenossenschafter solidarisch für die Prozesskosten haften können oder die Prozesskosten vom Gericht unterschiedlich auf die einzelnen Streitgenossen verteilt werden können (Art. 106 Abs. 3 ZPO; Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1-149, BALZ GROSS/ROGER ZUBER, Art. 71 N 26). Entgegen der Ansicht des Berufungsbeklagten sind die Parteikostenentschädigungen der aktiven Streitgenossen nicht zwingend separat festzusetzen, folglich ist die erstinstanzliche Parteikostenverteilung vom Zivilappellationshof auch nicht von Amtes wegen zu berichtigen, wie dies von der Berufungsbeklagten gefordert wird. Für das Berufungsverfahren werden die Parteikosten der C.________ aufgrund einer detaillierten Kostenliste bestimmt (Art. 64 f. JR). Die Behörde berücksichtigt bei detaillierter Festsetzung der als Parteikosten geschuldeten Anwaltshonorare insbesondere die unter gewöhnlichen Umständen zur Führung des Prozesses notwendige Zeit und die auf dem Spiel stehenden Interessen (Art. 63 Abs. 3 JR). Die als Parteikosten geschuldeten Honorare werden i.d.R. aufgrund eines Stundentarifs von Fr. 230.- festgesetzt (Art. 65 JR). In vermögensrechtlichen Streitigkeiten werden die Honorare gestützt auf den Streitwert um höchstens 350% erhöht (Art. 66 Abs. 2 und Anhang 2 JR). Korrespondenz und Telefongespräche, die zur Führung des Prozesses notwendig waren und den Rahmen einer einfachen Aktenverwaltung nicht überschreiten, insbesondere Übermittlungsschreiben, Gesuche um Fristerstreckung oder um Verschiebung einer Verhandlung, geben einzig Anspruch auf ein Pauschalhonorar von höchstens Fr. 500.-, bzw. ausnahmsweise Fr. 700.- (Art. 67 JR). Für Fotokopien beträgt die Gebühr 40 Rappen je Kopie. Können zahlreiche Fotokopien gleichzeitig gemacht werden, so kann dieser Betrag herabgesetzt werden (Art. 68 Abs. 2 JR). Der Versand von E-Mails verursacht keine direkten Spesen und ist deshalb im allgemeinen Stundentarif enthalten. Gestützt auf die Kostenliste von Rechtsanwalt Marcel Grass vom 26. Januar 2015 und unter Berücksichtigung der Stellungnahme von Rechtsanwalt Patrik Gruber vom 25. März 2015 sowie des unter gewöhnlichen Umständen zur Führung dieses Prozesses notwendigen Zeit und der auf dem Spiel stehenden Interessen kann der Zeitaufwand von Rechtsanwalt Marcel Grass für das zweitinstanzliche Verfahren auf 8 Stunden und 15 Minuten festgesetzt werden, namentlich erscheinen eine Stunde für die Besprechung mit der Klientin, sieben Stunden für das Aktenstudium, Rechtsabklärungen und das Verfassen der Berufungsantwort sowie fünfzehn Minuten für die Abschlussarbeiten als angemessen. Die Korrespondenz und die Telefongespräche werden mit einem Pauschalbetrag von Fr. 200.- entschädigt. Die Berufungsbeklagte wird darauf hingewiesen, dass eine Fotokopie gemäss Art. 68 Abs. 2 JR mit 40 Rappen entschädigt wird und nicht mit dem von ihr veranschlagten Franken, so dass die von ihr geltend gemachten Auslagen entsprechend zu kürzen und auf Fr. 15.- festzusetzen sind. Unter Berücksichtigung der Besprechung mit der Klientin, der abgefassten Rechtsschrift sowie der üblichen Auslagen werden die als Parteikosten geschuldeten Anwaltskosten für das zweitinstanzliche Verfahren somit auf Fr. 2‘281.50 (Honorar: Fr. 1‘897.50; Korrespondenz: Fr. 200.-; Auslagen: Fr. 15.-; zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von Fr. 169.-) festgesetzt.Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Mietgerichts des Sense- und Seebezirks vom 10. Januar 2014 wird bestätigt. II. Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens werden A.________ und B.________ solidarisch auferlegt. Gerichtskosten sind keine zu erheben. Die Parteientschädigung der C.________ wird auf Fr. 2‘281.50 (Honorar: Fr. 1‘897.50; Korrespondenz: Fr. 200.-; Auslagen: Fr. 15.-; zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von Fr. 169.-) festgesetzt. III. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits- voraussetzungen sind in den Art. 113–119 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 5. Januar 2015 Präsident Gerichtsschreiberin .