Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Direction de la santé publique et de la prévoyance sociale du canton de Berne Rathausgasse 1 3011 Bern Telefon +41 (31) 633 79 20 Telefax +41 (31) 633 79 09 www.gef.be.ch Referenz: stm RA Nr. 2017-0979 B E S C H W E R D E E N T S C H E I D vom 07. Februar 2018 in der Beschwerdesache zwischen A._____ handelnd durch die statutarischen Organe, … Beschwerdeführerin gegen B._____ handelnd durch die statutarischen Organe, … Beschwerdegegnerin sowie C._____ handelnd durch die statutarischen Organe, … Vorinstanz betreffend Zuschlag im Vergabeverfahren X._____ (Verfügung der Vorinstanz vom 21. August 2017). Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 2 von 6 I. Sachverhalt 1. Mit E-Mail vom 14. Juli 2017 hat die C._____ (nachfolgend: Vorinstanz) für die Verga- be der Arbeiten bezüglich X._____ drei Anbieter zur Angebotsabgabe eingeladen. Unter an- deren hat die A._____ (nachfolgend: Be schwerdeführerin) fristgerecht ein Angebot eing e- reicht. 2. Mit Verfügung vom 2 1. August 2017 hat die Vorinstanz den Zuschlag der B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) erteilt. 3. Mit sinngemässer Beschwerde vom 28. August 2017 gelangte die Beschwerdeführerin an die GEF, ohne ein Rechtsbegehren zu stellen. Die Beschwerde wurde deshalb zur Ve r- besserung zurückgewiesen. Innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist beantragte die B e- schwerdeführerin mit Eingabe vom 1. September 2017 sinngemäss die Aufhebung der Z u- schlagsverfügung und Erteilung des Zuschlages an die Beschwerdeführerin. 4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet,1 holte die Vorak- ten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragt in ihr er Beschwerde- vernehmlassung vom 15. September 2017, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. Mit Zwischenentscheid vom 20. September 2017 erteilte das Rechtsamt der B e- schwerde vom 28. August 2017 von Amtes wegen aufschiebende Wirkung. Dieser Zwischen- entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 6. Mit Replik vom 22. September 2017 bestätigt die Beschwerdeführerin sinngemäss ihre bisherigen Anträge. 7. Mit Duplik vom 17. Oktober 2017 hält die Vorinstanz vollumfänglich an ihren in der Beschwerdevernehmlassung gestellten Anträgen fest. 8. Die Beschwerdegegnerin hat sich im gesamten Verfahren nicht vernehmen lassen. Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfo l- genden Erwägungen eingegangen. 1 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 3 von 6 II. Erwägungen 1. Zuständigkeit Angefochten ist die Verfügung der Vorin stanz vom 21. August 2017. Die Vorinstanz ist als Listenspital ein fester Bestandteil der kantonalen Grundversorgung und erfüllt somit Staat s- aufgaben. Im Umfang der zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbrach- ten Leistungen im Bereich des Leistungsauftrags wird sie zudem zu mindestens 55% staatlich finanziert (Art. 49a Abs. 2 KVG 2). Als „ Träger kantonaler Aufgaben “ ist die Vorinstanz somit grundsätzlich ausschreibungspflichtig (Art. 8 Abs. 2 IVöB3).4 Die angefochtene Zuschlags- verfügung ist gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG 5 bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates mit Beschwerde anfechtbar. Die GEF als in der Sache zuständige Direktion ist zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 2. Anfechtbarkeit Fraglich ist, ob die vorliegende Verfügung überhaupt angefochten werden kann, weil Auf- tragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahren s nicht anfechtbar sind (Art. 12 Abs. 3 ÖBG). Bei der Anfechtbarkeit einer Verfügung handelt es sich um eine Pro- zessvoraussetzung. Diese ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 20a VRPG 6), auch wenn sei- tens der Vorinstanz oder der Beschwerdegegnerin keine entsprechenden Rügen vorgebracht wurden. 2.1. Die Vorinstanz hat die Arbeiten im Einladungsverfahren ausgeschrieben. Für die B e- stimmung der Ve rfahrensart sind die Schwellenwerte gemäss Anh ang 2 der IVöB massg e- bend (Art. 3 ÖBG). D ort wird mit entsprechenden Schwellenwerten unterschieden zwischen Lieferungen, Dienstleistungen und Bauarbeiten im Bauneben - und Bauhauptgewerbe. Die Unterscheidung zwischen Bauhaupt - und Baunebengewerbe ist nicht gesetzlich geregelt. Gemäss § 3 Abs. 1 der Vergaberichtlinien (VRöB) 7, welchen Empfehlungscharakter8 zu- 2 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) 3 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2) 4 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011, Rz. 153 und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdi- rektorinnen und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140 5 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 7 Vergaberichtlinen (VRöB) zur IVöB vom Interkantonalen Organ für das Beschaffungswesen (INöB), Zürich, 2. Mai 2002 8 Vgl. BGE 129 I 313 E. 8.2 Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 4 von 6 kommt, fallen unter das Bauhauptgewerbe alle Arbeiten für die tragenden Ele mente eines Bauwerks. Alle übrigen Arbeiten gehören zum Baunebengewerbe.9 Vorliegend handelt es sich um die Arbeiten im Baubereich 6.1, SKP 944.0 Signaletik . Dabei geht es nicht um eine reine Materiallieferung, sondern auch um entsprechende Montagearbei- ten. Mit dem Zuschlagsempfänger wird auch kein Kauf -/Liefervertrag, sondern ein Werkve r- trag abgeschlossen.10 Damit kommt die Kategorie der „Lieferungen“ nicht in Frage. Ob es sich vorliegend um ei ne „Dienstleistung“ oder „Bauarbeiten im Baunebengewerbe “ handelt, kann offen gelassen werden, da der Schwellenwert für das Einladungsverfahren in beiden Fällen bei über CHF 150‘000.00 liegt.11 2.2. Die Vorinstanz erteilte der Beschwerdegegnerin vorliegend den Zuschlag zum Preis von „CHF 124‘891.20 Netto inkl. MwST “.12 Der Auftrag an die Beschwerdegegnerin erreicht damit den Schwellenwert von CHF 150‘000.00 deutlich nicht, zumal die Mehrwertsteuer bei der Berechnung explizit nicht berücksichtigt wird (Art. 7 Abs. 1 ter IVöB). Der Zuschlag für di e- sen Auftrag ist damit gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 1 2 Abs. 3 ÖBG nicht anfechtbar. Dass die Vorinstanz ein Einladungsverfahren durchgeführt hat, obschon sie den Auftrag letzt- lich hätte freihändig vergeben können (Art. 6 Abs. 1 Bst. b ÖBG), ändert nach Praxis des ber- nischen Verwaltungsgerichts an der Nichtanfechtbarkeit des Zuschlags nichts. 13 Die Wahl eines höherstufigen Verfahrens ist stets zulässig, w eil dies einen verschärften Wettbewerb verspricht.14 2.3. Nach dem Gesagten muss festgehalten werden, dass auf die Beschwerde vom 28. August 2017 mangels Anfechtbarkeit der Verfügung vom 21. August 2017 nicht eingetr e- ten werden kann. 3. Kosten 3.1 Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 VRPG), werden der unterliegenden Partei zur Bezahlung auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). 9 Vgl. auch Einführung ins öffentliche Beschaffungswesen im Kanton Bern, Leitfaden für die Beschaffungsstellen, Amt für Informatik und Organisation vom 5. August 2015, S. 15, Ziff. 4.1.1 10 Vgl. Ausschreibungsunterlagen (Beilage 2 der Vorakten) 11 Anhang 2 IVöB 12 Vgl. angefochtene Verfügung vom 21. August 2017 (Beilage 10 der Vorakten) 13 BVR 2008, S. 355 E. 2.4 mit Hinweisen auf BVR 2005 S. 350 E. 2 und BVR 499 E. 2.6; Jäger, Öffentliches Be- schaffungsrecht, in: Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2013, S. 861 N. 170 14 Jäger, a.a.O, S. 835 N. 91 mit weiteren Hinweisen Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 5 von 6 Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin vollumfänglich. Unter Berücksichtigung der g e- samten Umstände und der Erteilung der aufschiebenden Wirkung von Amtes wegen, sind die Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf CHF 400.00 (vgl. Art. 19 Abs. 1 GebV15), der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen. 3.2 Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten ans Gemeinwesen als gerechtfe r- tigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmäss i- ge Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteik ostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin sind anwaltlich vertreten und haben folg- lich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 VRPG). 15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; SR 154.21) Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 6 von 6 III. Entscheid 1. Auf die Beschwerde vom 28. August 2017 wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Verfahrens, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 400.00, we r- den der Beschwerdeführerin auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt nach Rechtskraft dieses Entscheides. 3. Parteikosten werden keine gesprochen. IV. Eröffnung - Beschwerdeführerin, per Einschreiben - Beschwerdegegnerin, per Einschreiben - Vorinstanz, per Einschreiben DER GESUNDHEITS- UND FÜRSORGEDIREKTOR Pierre Alain Schnegg Regierungsrat Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern angefoch- ten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.