B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 04.05.2020 (2C_839/2019) Abteilung II B-6838/2018 U r t e i l v o m 1 3 . S e p t e m b e r 2 0 1 9 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Nathan Landshut, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz. Gegenstand Verfahrenskosten. B-6838/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vor - instanz) schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcement- verfahren gegen die X._______AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisen- handel in der S chweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des Devisenspothandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zu- mindest versucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem hatte die Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen ihrer Kunden verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspo- thandel festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung von Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanage- ment, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devi- senhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anfor- derung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Zur Abklärung der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten Marktverhaltens führte die Vorinstanz Enforcementverfahren gegen die involvierten Mitarbeiter durch. A.b Mit Verfügung vom 18. Dezember 2015 stellte die Vorinstanz fest, dass A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) in seiner Funktion als Devi- senhandelsmitarbeiter für die schwere Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank (mit)verantwortlich gewesen sei, sprach gegen ihn ein Berufsverbot für die Dauer von sechs Monaten aus und auferlegte ihm die Verfahrens- kosten von Fr. 30'000.–. A.c Mit Urteil vom 11. Juni 2018 hiess das Bundesverwaltungsgericht die vom Beschwerdeführer dagegen geführte Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut, soweit darauf eingetreten wurde, hob die Ver- fügung vom 18. Dezember 2015 auf und wies die Sache im Sinne der Er- wägungen zu neuem Entscheid an die Vo rinstanz zurück . Das Gericht führte aus, dass die Vorinstanz nach der Rückweisung die Sachvorbringen und Beweisanträge des Beschwerdeführers in Bezug auf die durch die Bank begangene schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einer Überprüfung zu unterziehen haben werde. Komme sie zum Schluss, dass weitere Beweisabnahmen erforderlich seien, könne sie allenfalls eine Beweisselektion treffen. Gestützt auf die nötigen Beweisvorkehren habe sie die tatsächlichen Feststellungen zur Aufsichtsrechtsverlet zung durch die Bank zu treffen und in der Sache neu zu verfügen. B-6838/2018 Seite 3 B. B.a Mit Schreiben vom 26. Juli 2018 informierte die Vorinstanz den Be- schwerdeführer über die Wiederaufnahme des Verfahrens und ersuchte ihn, seine aktuelle berufliche Tätigkeit anzugeben und mit zuteilen, ob er seit seinem Ausscheiden bei der Bank bei einem von der Vorinstanz beauf- sichtigten Institut tätig gewesen sei. B.b Mit Schreiben vom 9. August 2018 äusserte sich der Beschwerdefüh- rer, gab seine aktuelle berufliche Tätigkeit an und führte zudem aus, dass seit Sommer 2014 ein faktisches Berufsverbot gegen ihn bestehe, weshalb er seither bei keinem von der Vorinstanz beaufsichtigten Institut tätig ge- wesen sei. B.c Mit Verfügung vom 1. November 2018 stellte die Vorinstanz das Enfor- cementverfahren gegen den Beschwerdeführer ein (Dispositiv-Ziff. 1) und auferlegte ihm Verfahrenskosten von Fr. 7'500.– (Dispositiv-Ziff. 2). C. Mit Eingabe vom 3. Dezember 2018 erhob der Beschwerdeführer dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und die Verfahren skosten seien auf Staatskosten zu nehmen. In prozessualer Hinsicht seien die ge- samten Akten des Enforcementverfahrens gegen ihn von der Vorinstanz beizuziehen. D. Mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2019 schliesst die Vorinstanz auf Ab- weisung der Beschwerde. E. Mit Stellungnahme vom 29. März 2019 hält der Beschwerdeführer an sei- nen Rechtsbegehren fest. B-6838/2018 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefocht enen Verfügung zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver- tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie- sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Das Verfahren betreffend das Berufsverbot wurde vom Bundesverwal- tungsgericht mit Urteil vom 11. Juni 2018 zur Beweisabnahme an die Vor- instanz zurückgewiesen. Diese nahm das Verfahren anschliessend wieder auf, stellte es jedoch zufolge Zeitablaufs aus Opportunitäts - und Verhält- nismässigkeitsgründen ein. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht richtet sich gegen die Verfahrenskostenauflage in der vorinstanzlichen Verfügung betreffend die Einstellung des Verfahrens. Damit ist der Streitgegenstand, der durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Pa rteibe- gehren bestimmt wird (BGE 133 II 35 E. 2), auf den Kostenpunkt be- schränkt, weshalb alles, was der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Einstellung des Verfahrens bzw. der Prüfung der Beweisanträge und Sachvorbringen durch die Vorinstanz vorbringt, nicht zu hören ist. 3. 3.1 Die Vorinstanz führt aus, sie habe nach der Rückweisung durch das Bundesverwaltungsgericht, den Fall nochmals sorgfältig geprüft, sei aber zum Schluss gekommen, dass sich unter Berücksichtigung des Zeitablaufs eine Weiterführung des Verfahrens mit Blick auf eine allfällige Anordnung von Massnahmen weder als verhältnismässig noch als opportun erweise. Dabei habe insbesondere eine Rolle gespielt, dass der Untersuchungszeit- raum inzwischen mehr als fünf Jahre zurückliege und die berufliche Karri- ere des Beschwerdeführer s seither von der Untersuchung betroffen sei. Die Vorinstanz stützt die vorliegend strittige Verfahrenskostenauflage auf Art. 5 Abs . 1 Bst. b FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom B-6838/2018 Seite 5 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR. 956.122). Gebührenpflichtig sei, wer eine Verfügung veranlasse. Der Begriff des Veranlassens sei jedoch nicht gleichbedeutend mit einem Verfahrensausgang zu Ungunsten des Adres- saten. Vielmehr könnten auch Aufsichtsverfahren, die im Ergebnis einzu- stellen seien, zu einer Kostenpflicht des Betroffenen führen, sofern dieser jedenfalls genügend Anlass zum Verfahren gegeben habe. Die Kostenre- gelung folge grundsätzlich dem Störer- bzw. Verursacherprinzip, auf wel- chem weitgehend das gesamte Finanzierungskonzept der FINMA beruhe. In ihrer Vernehmlassung ergänzt die Vorinstanz, dass dieser Grundsatz vom Bundesverwaltungsgericht wiederholt bestätigt worden sei. Nicht je- des Setzen e ines Anlasses bzw. jede Form des Verursachens sei ein Grund zur Verfahrenskostenauflage. Sei der Anfangsverdacht vollständig unbegründet gewesen, so dass gar kein Verfahren hätte eröffnet werden dürfen, könnten keine Kosten auferlegt werden. Sei das Verfahren recht- mässig eröffnet worden, habe mithin ein begründeter Anfangsverdacht be- standen, so treffe den Betroffenen grundsätzlich eine Kostentragungs- pflicht. Die Hürden für eine Verfahrenseröffnung würden hoch angesetzt, insbesondere mit Blick auf die möglichen negativen Konsequenzen für den Betroffenen. Im Falle einer Einstellung sei bei der Kostenfestsetzung zu- dem das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. 3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Zur Begründung führt er aus, Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV sei keine genü- gende gesetzliche Grundlage, nach BGE 128 II 247 sowie BVGE 2017 II/1 gelte das Unterliegerprinzip und er habe vollständig obsiegt, weil das Bun- desverwaltungsgericht die Verfügung betreffend Berufsverbot vollumfäng- lich aufgehoben habe. Deshalb seien ihm keine Verfahrenskosten aufzuer- legen. Die Vorinstanz habe das Verursacherprinzip willkürlich angewendet. Allein aus der unbestimmten Bestimmung, wonach die Vorinstanz Gebüh- ren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall erheben könne (Art. 15 Abs. 1 FIN- MAG), könne nicht geschlossen werden, dass Gebühren zu erheben seien, wenn ein Verfahren sanktionslos eingestellt werde, weil kein Fehlverhalten des Betroffenen vorgelegen habe. 4. 4.1 Das Bundesgericht hat sich in BGE 128 II 247 ausführlich mit der Kos- tenauflage bei Einstellung einer Untersuchung durch die Wettbewerbskom- mission auseinandergesetzt. Das Urteil datiert vom 25. April 2002. Das Ge- richt hielt für das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) und Ge- bührenverordnung KG vom 25. Februar 1998 (GebV-KG, SR 251.2) fest, B-6838/2018 Seite 6 dass Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes vom 4. Oktober 1974 ( in der damaligen Fassung, AS 1975 65) die eigentliche gesetzliche Grundlage für die GebV-KG bilde (E. 2). Die Gesetzesbestimmung räume dem Bundesrat einen erheblichen Regelungsspielraum ein; Bemessungsgrundlagen und Höhe der Gebühren seien aber nicht im Gesetz umrissen, sondern auf Verordnungsstufe dele- giert (E. 3). Die Gebührenpflicht nach Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes beziehe sich grundsätzlich auf alle erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren, die von Or- ganen der Bundesverwaltung durchgeführt würden (E. 4). Die Gebühren- bemessung nach Art. 4 GebV-KG halte sich innerhalb des Delegationsrah- mens (E. 5). Dabei gelte eine sinngemässe Anwendung des Unterlieger- prinzips: Nur wer hinreichend begründeten Anlass zu einer Untersuchung gebe, d.h. mit seinem Verhalten gru ndsätzlich Massnahmen nach Art. 30 KG auslöse, könne mit Untersuchungskosten belastet werden (E. 6). Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in BVGE 2017 II/1 zur Kostenver- legung im (erstinstanzlichen) Aufsichtsverfahren nach Art. 52 des Perso- nenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009 ( PBG, SR 745.1) ausge- sprochen. Das Urteil erging zu Art. 2 der Gebührenverordnung BAV vom 25. November 1998 (GebV-BAV, SR 742.102). Das Gericht führte aus, die Bestimmung stütze sich auf Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsor- ganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) mit demsel- ben Gehalt wie Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbes- serung des Bundeshaushaltes. Grundsätzlich gel te das Verursacherprin- zip; es seien aber Konstellationen denkbar, in denen das Verursacherprin- zip hinter das Unterliegerprinzip zurücktreten müsse (E. 8.3.3). BGE 128 II 247 erging unter altem Re cht und zum Kartellgesetz. BVGE 2017 II/1 betrifft das Aufsichtsverfahren unter dem Personenbeför- derungsgesetz. Weder das Bundesgericht noch das Bundesverwaltungs- gericht haben sich in der publizierten Rechtsprechung zur gesetzlichen Grundlage der Gebührenpflicht im Finanzmarktaufsichtsrecht ausdrücklich geäussert (vgl. BVGE 2016/31 zur gesetzlichen Grundlage der Aufsichts- abgabe im Finanzmarktaufsichtsrecht). 4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat bei der vorfrageweisen Überprü- fung von Verordnungen des Bundesrates die gleiche Kognition wie das Bundesgericht. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine ge- setzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Gren-B-6838/2018 Seite 7 zen der im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Ge- setz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, be- findet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbststän- digen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungs- stufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 ( BV, SR 101) für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bun desrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Grün- den gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 141 V 473 E. 8.3 m.w.H.; BVGE 2016/31 E. 4.1). 4.3 Die Vorinstanz stützt die Kostenauflage in der angefochtenen Verfü- gung auf Art. 5 FINMA-GebV. Die Verordnungsbestimmung kann im Rah- men einer konkreten Normenkontrolle auf ihre Gesetzes- und Verfassungs- konformität überprüft werden. Zunächst ist bei der vorf rageweisen Über- prüfung zu klären, ob die Verordnung auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruht (nachfolgend E. 5). Liegt eine gesetzliche Ermächtigung vor, ist zu prüfen, ob die Verordnung die verfassungsrechtlichen Vorgaben, insbeson- dere die Grundsätze de r Gesetzesdelegation, wahrt (nachfolgend E. 6). Sind Gesetzes - und Verfassungskonformität zu bejahen, ist die Verord- nungsbestimmung und ihre gesetzlichen Grundlagen auszulegen (nachfol- gend E. 7). Gestützt auf das Auslegungsergebnis ist alsdann zu entschei- den, ob die Kostenauflage im konkreten Fall zu Recht oder Unrecht erfolgte (nachfolgend E. 8). 5. 5.1 Gemäss Art. 182 BV erlässt der Bundesrat rechtsetzende Bestimmun- gen in der Form der Verordnung, soweit er durch Verfassung oder Gesetz B-6838/2018 Seite 8 dazu ermächtigt ist (Abs. 1). Er sorgt für den Vollzug der Gesetzgebung, der Beschlüsse der Bundesversammlung und der Urteile richterlicher Be- hörden des Bundes (Abs. 2). Der Bundesrat hat die FINMA-GebV erlassen und am 1. Januar 2009 in Kraft gesetzt (Art. 40 FINMA-GebV). Nach ihrem Ingress stützt sich der Erlass auf Art. 15 und Art. 55 FINMAG sowie auf Art. 46a RVOG. 5.2 5.2.1 Die Bestimmung von Art. 15 FINMAG mit der Marginalie «Finanzie- rung» findet sich im 2. Abschnitt («Finanzierung und Finanzhaushalt») des 2. Kapitels («Organisation»). Die Botschaft führt aus, dass die bestehen- den Regelungen über die Finanzierung der (bisherigen) drei Aufsichtsbe- hörden weitgehend übernommen und im FINMAG zusammengefasst wur- den (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössi- sche Finanzmar ktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom 1. Februar 2006 [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829, 2867). Art. 15 FINMAG sieht in Abs. 1 vor, dass die FINMA Gebühren für Auf- sichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen erhebt (1. Satz). Zu- dem erhebt sie von den Beaufsichtigten jährlich pro Aufsichtsbereich eine Aufsichtsabgabe für die Kosten der FINMA, die durch die Gebühren nicht gedeckt sind (2. Satz). Abs. 2 listet die Kriterien für die Bemessung der Auf- sichtsgabe auf (Bst. a-d), Abs. 3 ermächtigt den Bundesrat, die Aufteilung der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatz- abgabe vorzusehen, Abs. 4 enthält eine Ermächtigung für die Einzelheiten, namentlich die Bemessungsgrundlagen, die Aufsichtsbereiche und die Auf- teilung der durch die Aufsichtsabgabe zu finanzierenden Kosten unter den Aufsichtsbereichen (Bst. a-c). Im Gegensatz zu Art. 15 Abs. 3 und Abs. 4 FINMAG, die den Bundesrat im Bereich «Aufsichtsabgaben» zur Rechts- setzung ermächtigen, enthält Art. 15 Abs. 1 FINMAG keine Ermächtigungs- norm. Die Norm wurde im Gesetzgebungsprozess herangezogen, um die Gebührenpflicht im Bereich «Aufsichtsverfahren» zu begründen, und ent- sprechend erläutert (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868; dazu unten E. 7.3.2). Sie enthält indes keine Ermächtigung zum Erlass rechtset- zender Bestimmungen über Gebühren, sondern bestimmt die Mittel für eine verursachergerechte Finanzierung der FINMA (Art. 15 Abs. 1 FIN- MAG). 5.2.2 Die Bestimmung von Art. 55 FINMAG trägt die Marginalie «Ausf üh- rungsbestimmungen» und steht unter den «Schlussbestimmungen» (6. Kapitel) im Abschnitt über den «Vollzug» (1. Abschnitt). Sie statuiert B-6838/2018 Seite 9 eine Vollzugskompetenz. Die Kompetenz des Bundesrates, Ausführungs- bestimmungen zu diesem Gesetz zu erlassen (Art. 55 Abs. 1 FINMAG), enthält keine Ermächtigung zur Rechtssetzung von Bestimmungen über Gebühren, da Gebühren den Kausalabg aben zuzurechnen sind (vgl. BGE 128 II 247 E. 2.2 und E. 3.1 zur GebV-KG unter altem Recht; zu Ge- bühren vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2016, Rz. 2756 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs- recht, 4. Aufl., Bern 2014, § 57 Rz. 18 ff.; RENÉ WIEDERKEHR, Kausalabga- ben, Kleine Schriften zum Recht, Bern 2015, S. 37). 5.2.3 Die Bestimmung von Art. 46a RVOG hatte eine Vorgängerbestim- mung in Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes vom 4. Oktober 1974 ( AS 1975 65; nachfolgend: Haushaltverbesserungsgesetz). Das Haushaltsverbesserungsgesetz sah darin vor, dass der Bundesrat Bestimmungen über die Erhebung von an- gemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen der Bundes- verwaltung erlässt. Diese Bestimmung wurde im Rahmen des Bundesge- setzes über das Entlast ungsprogramm 2003 vom 19. Dezember 2003 (AS 2004 1633) per 1. Januar 2005 aufgehoben und durch Art. 46a RVOG ersetzt. Die Botschaft des Bund esrates zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt (EP 03) vom 2. Juli 2003 (nachfolgend: EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615 ff.) hält zur Einführung der neuen Gebührenre gelung fest (vgl. auch BGE 144 II 454 E. 5.5.2): «Anders als die heutige Regelung hat die Neuregelung nicht mehr subsidiären Charakter. Mit dem neuen Artikel soll eine allgemeine Gesetzesgrundlage für die Gebührenerhebung durch den Bundesrat und die Bundesverwaltung ge- schaffen werden. Spezialgesetzliche Gebührenregelungen sollen nur noch dort erlassen werden, wo Besonderheiten oder Abweichungen normiert wer- den müssen. […] Der neue Gebührenartikel st ellt die formell -gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Gebühren für erstinstanzliche Verfügungen, Dienstleistungen sowie andere amtliche Verrichtungen dar. Die Gebühren für Beschwerdeentscheide sind im Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) geregelt. Eine Regelung des gesamten Gebührenbereichs im VwVG erscheint nicht sinnvoll, weil die amtli- chen Verrichtungen, denen erstinstanzliche Verfügungen zugrunde liegen, sehr unterschiedlich sind und demzufolge eine Vielzahl von Gebührentarifen erfordern.» (BBl 2003 5615, 5760) […] «Die Neuregelung gilt – wie die übrigen allgemeinen Regelungen über die Bundesverwaltung – auch für die dezentrale Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 3 RVOG), soweit nicht spezialrechtlich (z.B. in den Organisationserlassen) etwas anderes geregelt ist .» (BBl 2003 56 15, 5761) B-6838/2018 Seite 10 5.3 Aufgrund der Ausführungen in der Botschaft ergibt sich, dass der Ge- setzgeber mit Art. 46a RVOG eine allgemeine gesetzliche Grundlage für den Erlass von Gebührenverordnungen geschaffen hat (vgl. auch THOMAS BRAUNSCHWEIG, Gebührenerhebung durch die Bundesverwaltung – Über- sicht über die Neuordnung, in: LeGes 2005 S. 9 ff., 21). Das Parlament dis- kutierte einen Antrag, wonach die Ermächtigung durch den Zusatz «sofern dies in d er entsprechenden Gesetzgebung vorgesehen ist» (Art. 46a Abs. 1 E-RVOG in fine ) eingeschränkt werden sollte (AB 2003 N 1604 - 1607). Der Zusatz wurde nicht ins Gesetz aufgenommen. Die gesetzliche Grundlage für die Gebührenpflicht von Art. 5 FINMA-GebV ist de mnach Art. 46a RVOG. 6. 6.1 Gemäss Art. 164 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der Abgabepflichtigen sowie den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben (Abs. 1 Bst. d). Rechtssetzungsbefugnisse können durch Bundesgesetz übertragen wer- den, soweit dies nicht durch die Bundesverf assung ausgeschlossen wird (Abs. 2). Das Gesetz delegiert in Art. 46a RVOG Rechtssetzungsbefug- nisse an den Bundesrat. Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut: 1 Der Bundesrat erlässt Bestimmungen über die Erhebung von angemesse- nen Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen der Bundesverwaltung. 2 Er regelt die Erhebung von Gebühren im Einzelnen, insbesondere: a. das Verfahren zur Erhebung von Gebühren; b. die Höhe der Gebühren; c. die Haftung im Fall einer Mehrheit von Gebührenpflichtigen; d. die Verjährung von Gebührenforderungen. 3 Bei der Regelung der Gebühren beachtet er das Äquivalenzpr inzip und das Kostendeckungsprinzip. 4 Er kann Ausnahmen von der Gebührenerhebung vorsehen, soweit dies durch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verfügung oder Dienst- leistung gerechtfertigt ist. 6.2 Die Gesetzesdelegation ist nach Rechtsprechung u nd Lehre zulässig unter den Voraussetzungen, dass sie durch die Verfassung nicht ausge- schlossen sein darf, die Delegationsnorm in einem formellen Gesetz ent- halten sein muss, die Delegation auf ein bestimmtes, genau umschriebe- nes Sachgebiet beschränkt ist und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen Regelungen, im Gesetz selbst enthalten sind (vgl. etwa B-6838/2018 Seite 11 BGE 141 II 169 E. 3.2-3.4; BGE 130 I 113 E. 2.2 zur Delegation bei Kau- salabgaben; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2016, Rz. 1872-1874; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 368; GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 415). 6.3 Der Gesetzesvorbehalt für das Abgaberecht nach Art. 164 Abs. 1 Bst. d BV schliesst die Gesetzesdelegation für Gebühren nicht aus. Verlangt wird, dass der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und die Grundlagen für ihre Bemessung in einem Bundesgesetz vorgesehen wer- den (BGE 130 I 113 E. 2.2). Der Kreis der Personen, die zur Entrichtung von Gebühren verpflichtet werden, folgt aus dem Begriff «Gebühren» (Art. 46a Abs. 1 RVOG). Gebühren sind Geldleistungen, die für eine dem Gebührenpflichtigen individuell zurechenbare staatliche Leistung zu ent- richten sind (Individualäquivalenz); die Gebührenpflicht bei Verfügungen erfasst die Verfügungsadressaten (EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761; THOMAS SÄGESSER, Regierungs - und Verwaltungs organisationsgesetz RVOG, Stämpflis Handkommentar, Bern 2007, Art. 46a Rz. 8, 12; zur De- finition von Gebühren vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2764; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 37). Der Gegenstand der Abgabe besteht aus dem Verwaltungsaufwand für (erstinstanzliche) «Verfügungen» (und Dienstleis- tungen, Art. 46a Abs. 1 RVOG ; EP 03 -Botschaft, BBl 2003 5615, 5762 ; zum Verwaltungsaufwand vgl. BGE 144 II 454 E. 5.5.3). Die Grundlagen für die Bemessung der Abgabe ergeben sich aus dem «Äquivalenzprinzip» und dem «Kostendeckungsprinzip», die das Gesetz ausdrücklich aufnimmt und bei der Gebührenregelung zu beachten sind (Art. 46a Abs. 3 RVOG). Auch im Fall, dass der Erlass der Verfügung nicht als Nutzen oder persön- licher Vorteil des Gebührenpflichtigen verstanden wird, kann die Individu- aläquivalenz nach konstanter langjähriger Praxis der Bundesbehörden be- jaht werden. Dies zeigt sich beispielsweise darin, dass die Auferlegung von Verfahrenskosten im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren nach dem Unterliegerprinzip erfolgen kann (EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761). Demnach ist die Delegation durch die Verfassung nicht ausgeschlossen. Die Delegationsnorm befindet sich in einem Gesetz im formellen Sinn, ist auf ein genau umschriebenes Gebiet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie werden durch das Gesetz selbst bestimmt (Art. 46a Abs. 1-4 RVOG). In der Literatur wird Art. 46a RVOG denn auch als typi- sches Beispiel einer genügenden Delegationsnorm für die verordnungs- weise weitere Regelung von Verwaltungsgebühren angeführt (vgl . HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2808). B-6838/2018 Seite 12 6.4 Die Rechtssetzungskompetenz hat der Bundesrat mehrfach umge- setzt. Gestützt auf Art. 46a RVOG erliess er einmal die Allgemeine Gebüh- renverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1), zum anderen erging auf dem Gebiet des Finanzmarktaufsichtsrechts eine spe- zialgesetzliche Gebührenverordnung (FINMA-GebV). Innerhalb des 2. Ka- pitels regelt Art. 5 FINMA-GebV die Gebührenpflicht. Nach Abs . 1 ist ge- bührenpflichtig, wer a. eine Verfügung veranlasst; b. ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird; c. eine Dienstleistung der FINMA beansprucht. Nach Abs. 2 bezahlen Bun- des-, Kantons- und Gemeindebehörden für Leistungen der FINMA im Be- reich der Amts- und Rechtshilfe keine Gebühren. Art. 6 FINMA-GebV ver- weist auf die Bestimmungen der AllgGebV, soweit die vorliegende Verord- nung keine besondere Regelung enthält. Da die FINMA zur dezentralen Bundesverwaltung gehör t und dem RVOG untersteht (Art. 2 Abs. 3 RVOG), hat der Verweis nur deklaratorische Bedeutung. Art. 7-10 FINMA- GebV zu Auslagen, Gebührenansätze, Gebührenzuschlag sowie Rech- nungsstellung und Gebührenverfügung bei Aufsichtsverfahren enthalten schliesslich Regelungen, die von der AllgGebV abweichen. 6.5 Die Gesetzesbestimmung von Art. 46a RVOG räumt dem Bundesrat einen erheblichen Regelungsspielraum auf Verordnungsstufe ein (vgl. BRAUNSCHWEIG, a.a.O., S. 16). Das Gericht darf bei der vorfrageweisen Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen (BGE 143 II 87 E. 4.4 m.H.; BGE 141 V 473 E. 8.3). Beanstandet wird die G ebührenpflicht nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV, die den Veranlasser eines Aufsichtsverfahrens, das nicht mit einer Verfügung endet oder eingestellt wird, trifft. Der Rahmen der durch das Gesetz delegierten Kompetenzen wird dadurch nicht offensicht- lich gesprengt. Die Gebührenpflicht trifft nicht voraussetzungslos einen je- den Verfügungsadressaten oder Verfahrensbeteiligten, sondern nur sol- che, die ein Aufsichtsverfahren immerhin veranlasst haben. Das Veranlas- ser- oder Verursacherprinzip besagt, dass die Kosten einer staatlichen Massnahme von derjenigen Person zu tragen sind, die sie verursacht hat (vgl. Urteil des BGer 2C_1096/2016 vom 18. Mai 2018 E. 2.2). Die Verord- nungsbestimmung lässt sich insoweit auf ernsthafte Gründe stützen. Dass sie gesetzes- oder verfassungswidrig wäre, lässt sich auch sonst nicht aus- machen und wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. An den gesetzlich eingeräumten Regelungsspielraum ist das Gericht daher gebun- den (Art. 190 BV). B-6838/2018 Seite 13 7. 7.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV ist gebührenpflichtig, wer eine Ver- fügung veranlasst (Bst. a); ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das einges tellt wird (Bst. b); eine Dienstleis- tung der FINMA beansprucht (Bst. c). Die Verordnungsbestimmung beruht auf der Ermächtigung des Bundesrates (oben E. 5.3), Bestimmungen über die Erhebung von angemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienst- leistungen der Bundesverwaltung erlassen (Art. 46a Abs. 1 RVOG), ihr Er- lass ist durch die Gesetzesdelegation gedeckt (oben E. 6.3) und stellt eine spezialgesetzliche Gebührenregelung im Finanzmarktau fsichtsrecht dar (oben E. 6.4). Ob die G ebührenregelung von Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV bei Ein- stellung eines Verfahrens durch die FINMA zum Tragen kommt, ist strittig. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass das Unterlie- gerprinzip anwendbar sei, während die Vorinstanz auf das Veranlasserprin- zip abstellen will. Die Frage ist durch Auslegung zu beantworten. 7.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut des Gesetzestex- tes. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Be- rücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenso der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut (grammatikalische Auslegung) darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Sol- che Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historische Auslegung), aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematische Auslegung) oder aus dem Sinn und Zweck der Bestimmung (telelogische Auslegung) ergeben (BGE 140 II 415 E. 5.4 m.H.). 7.3 7.3.1 Grammatikalisch ist vom Wortlaut des Rechtssatzes auszugehen. Alle drei Amtssprachen verwenden eine wörtliche Formulierung, die eine Veranlassung, Verursachung oder Herbeiführung des Aufsichtsverfahrens zum Ausdruck bringt (dt.: «ein Aufsichtsverfahren veranlasst»; frz.: «provo- que une procédure de surveillance»; ital. «occasiona una procedura di vi-B-6838/2018 Seite 14 gilanza»). Die Bestimmung ist nach ihrem Wortlaut auch keine Kann -Be- stimmung, die den Behörden einen Ermessensspielrum einräumt. Sie sta- tuiert eine Pflicht (dt.: «Gebührenpflichtig ist, wer […]»; frz.: «Est tenue de payer des émoluments toute personne qui […]»; ital.: «È assoggettato all'e- molumento chiunque […]»). Das ergibt sich aus dem Ingress wie auch aus der Marginalie, die Bestandteil der auszulegenden Bestimmung ist (dt.: «Gebührenpflicht»; ital.: «Ob bligo die pagare gli emolumenti »; weniger deutlich frz: «Régime des émoluments»). Das Gesetz, das am Gebühren- begriff anknüpft (EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761; oben E. 6.3), stellt allgemein auf die individuelle Zurechenbarkeit ab, was eine Veranlassung eines Aufsichtsverfahrens einschliesst. Die Auslegung nach dem gramma- tikalischen Auslegungselement führt zum Ergebnis, dass das Veranlasser- prinzip anwendbar ist. 7.3.2 Historisch sind die Materialien der Rechtssetzungsarbeiten, aus de- nen der Rechtssatz hervorgeht, anzuführen. Die Arbeiten zur FINMA-GebV sind nicht verfügbar – es existiert einzig ein Erläuterungsbericht des Eid- genössischen Finanzdepartements vom 6. März 2008 [nachfolgend: Erläu- terungsbericht FINMA-GebV]) – sondern nur die Materialien zur Gesetzge- bung. Die Grundlage für die G ebührenerhebung (Art. 46a Abs. 1 RVOG) wurde im Gesetzgebungsprozess des FINMAG nicht mehr ausdrücklich aufgenommen (vgl. aber Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2869 in fine). Das ist auch nicht erforderlich. Der Gesetzgeber braucht eine bestehende Grundlage beim Erlass späterer Spezialgesetze nicht nochmals anzufüh- ren. Der Bundesrat muss sich indes an diesem Gesetz orientieren, wenn er die spezialgesetzliche Gebührenverordnung umsetzt. Zu beachten sind daher die Materialien beider Gesetzgebungen (RVOG und FINMAG). Die Gesetzesrevision des RVOG erfolgte 2003 im Rahmen des Entlas- tungsprogramms für den Bundeshaushalt. Die bundesrätliche Botschaft führt aus, «dass die Auferlegung von Verfahrenskosten im erstinstanzli- chen Verwaltungsverfahren nach dem Unterl iegerprinzip erfolgen kann (BGE 128 II 247 E. 4.1; vgl. auch E. 6 zu den Grenzen des Unterliegerprin- zips, insbesondere zum engeren Anwendungsbereich des Unterliegerprin- zips im Vergleich mit dem Verursacherprinzip). Damit reicht ein persönli- ches Berührtsein aus, um eine Gebührenpflicht zu begründen, ein indivi- dueller Nutzen aus der Verfügung ist keine notwendige Voraussetzung. So- mit ergibt sich der Kreis der gebührenpflichtigen Personen implizit aus dem Begriff der Gebühr als auf Individualäquivalenz beruhender A bgabe.» (EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761 f.). Die Diskussion im Parlament nahm zwar auf das Verursacherprinzip Bezug, doch ging es um den Zusatz B-6838/2018 Seite 15 zu Art. 46a Abs. 1 RVOG am Ende («sofern dies in der entsprechenden Gesetzgebung vorgesehen ist»), der nicht Gesetz wurde (AB 2003 N 1604- 1607). Das Gesetzgebungsverfahren zum FINMAG fand 2006-2007 statt. Die Bot- schaft des Bundesrates umschreibt den Gegenstand der Gebührenerhe- bung und führt zum Aufsichtsverfahren (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 E-FINMAG) aus: «Die Formulierung ‹Aufsichtsverfahren im Einzelfall› ist auch mit Blick auf die Fälle gewählt worden, in denen Untersuchungen ohne Verfügung oder bloss mit einer Einstellungsverfügung beendet werden. Während der Aufwand für die Einstellungsverfügung selbst gerin g ist, kann der vorher- gehende Untersuchungsaufwand gross sein. Die gewählte Formulierung ermöglicht, Gebühren auch für solchen Untersuchungsaufwand zu erhe- ben. Die Kostenauflage dürfte namentlich im Rahmen des Unterliegerprin- zips gerechtfertigt sein, wonac h die oder der mutmasslich Unterliegende die Verfahrenskosten zu tragen hat.» Die Fussnote dazu erwähnt BGE 128 II 247 (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868). Die Beratungen im Par- lament haben die Gebühren für Aufsichtsverfahren nicht thematisiert. Die Ratsdebatten drehten sich hauptsächlich um die Finanzierung der FINMA durch die beaufsi chtigten Finanzintermediäre ( AB 2007 N 8 3 f.; AB 2007 S 405 ff., 412, ohne Diskussion), mith in um die Aufsichtsabgabe (Art. 15 Abs. 1 Satz 2 E-FINMAG). Da die Gebührenfrag e die parlamentarische Beratung diskussionslos passierte, ist davon auszugehen, dass es nach dem gesetzgeberischen Willen auf den «Einzelfall» ankommt, die Kosten- auflage «namentlich» beim mutmasslichen Unterliegen gerechtfertigt ist, für den veranlassten «vorhergehenden Untersuchungsaufwand» aber eine Gebühr erhoben werden soll. Der Gesetzgeber hat in Kenntnis von BGE 128 II 247 eine Gebührenpflicht auch für diejenigen Fälle von Aufsichtsverfahren, die mit einer Einstellungs- verfügung enden, vorsehen wollen. Auch der Erläuterungsbericht (Erläute- rungsbericht FINMA-GebV, S. 4 zu Art. 6 E-FINMA-GebV) führt Entspre- chendes aus: «Das heisst, wer genügend Anlass für eine Untersuchung gesetzt hat oder wer in einem Verfahren mutmasslich unterlegen wäre, soll die Kosten des Verfahrens tragen». Die Kosten des vorhergehenden Auf- wands könnten aber keinesfalls auferlegt werden, wenn uneingeschränkt das Unterliegerprinzip gälte. In Übereinstimmung mit dem Willen des Ge- setzgebers lässt deshalb die FINMA-GebV die Veranlassung eines Auf- sichtsverfahrens ausreichen. Die Auslegung nach dem historischen Ausle- gungselement führt zum Ergebnis, dass der Gesetzgeber das Veranlasser- prinzip nicht ausschliessen wollte. B-6838/2018 Seite 16 7.3.3 Systematisch ist die Stellung des Rechtssatzes im Zusammenhang mit anderen Rechtssätzen zu analysieren. Der Aufbau der FINMA -GebV lässt klar erkennen, dass Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV die Gebühr spezifisch für spezialgesetzliche Aufsichtsverfahren regelt. Im Übrigen gelten die Bestimmungen der AllgGebV, soweit die Verordnung keine besondere Re- gelung enthält (Art. 6 FINMA-GebV). Art. 2 AllgGebV sieht zwar ebenfalls vor, dass eine Gebühr zu bezahlen hat, wer eine Verfügung veranlasst oder eine Dienstleistung beansprucht. Dass das Veranlasserprinzip aber auch zur Anwendung kommt, wenn das Aufsichtsverfahren ohne Verfügung en- det oder eingestellt wird, gilt nur im Anwendungsbereich der spezialgesetz- lichen Finanzmarktaufsicht. Das zeigt sich auch an der Systematik der Ab- satzgliederung. Innerhalb von Abs. 1 wird zwischen Gebühren für Dienst- leistungen (Bst. c) und Gebühren für entstandenen Verfahrensaufwand un- terschieden, wobei diese danach unterteilt werden, ob die Verfügung (Bst. a) oder ein Aufsichtsverfahren, das ohne Verfügung endet oder ein- gestellt wird (Bst. b), veranlasst wird. Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA -GebV nimmt die Absicht des Gesetzgebers, die Gebühr nicht nur für den Aufwand der Einstellungsverfügung, so ndern auch den vorausgehenden Untersu- chungsaufwand einzuführen (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868), auf. Die Auslegung nach dem systematischen Auslegungselement führt zum Ergebnis, das ein spezialgesetzliches Veranlasserprinzip bestätigt. 7.3.4 Teleologisch ist auf Sinn und Zweck der Rechtsnorm, die der Rechts- satz ausdrückt, auszulegen. Der ausgewiesene Sinn und Zweck besteht in angemessenen Gebühren für Verfügungen (Art. 46a Abs. 1 RVOG) bzw. für veranlassten Verfahrensaufwand des Aufsichtsverfahrens (Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV). Das Aufsichtsverfahren ist ein eingreifendes Verwal- tungsverfahren, das mitunter zu einem enormen Aufwand führt, auch wenn das angehobene Verfahren ohne Verfügung oder mit einer Einstellungsver- fügung endet. «Einstellungsverfügung» ist kein Terminus technicus des Fi- nanzmarktaufsichtsrechts und findet sich nicht im FINMAG. Die FINMA ver- fügt die Einstellung aber oft mit Blick darauf, dass die Kostenauflage an- fechtbar wird. Die Kosten der Finanzmarktaufsicht werden durch die Beaufsichtigten fi- nanziert, wobei auch Personen erfasst sind, die bewilligungslos tätig wer- den (vgl. Art. 3 Bst. a FINMAG «[…] die Personen, die nach den Finanz- marktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen […]»). Da- bei handelt es sich einerseits um Gebühren, die individuell für Aufsichts- verfahren im Einzelfall und das Erbringen von Dienstleistungen erhoben B-6838/2018 Seite 17 werden. Für sämtliche übrigen Kosten, die nicht durch Gebührenein nah- men gedeckt werden können, wird von den Beaufsichtigten eine jährliche Pauschalabgabe, die sog. Aufsichtsabgabe , erhoben (vgl. Art. 15 Abs. 1 FINMAG; Art. 2-4 FINMA-GebV; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2844, 2867 f.; Erläuterungsbericht FINMA-GebV, S. 3: «Das verbleibende Defizit und die zu äufnenden Reserven haben die Beaufsichtigten des jeweiligen Aufsichtsbereichs durch die Aufsichtsabgabe zu finanzieren.» ). Aufsichts- abgaben zeichnen sich dadurch aus, dass sie den Beaufsichtigten nicht individuell, sondern nur als Gruppe (Aufsichtsbereiche, vgl. Art. 3 FINMA- GebV) zugerechnet werden können (vgl. Art. 4 Abs. 2 und Art. 11 FINMA- GebV; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868 f.; Erläuterungsbericht FINMA-GebV, S. 1). Aus dem Finanzierungssystem der FINMA ergibt sich, dass der Aufwand, den die Beaufsichtigten durch ihr Verhalten direkt ver- ursachen, ihnen und nicht der Allgemeinheit der Beaufsichtigten angelastet werden soll. Das Veranlasserprinzip, auch Verursacherprinzip genannt, ist der allgemei- nere Begriff und wird durch das Prinzip von Unterliegen und Obsiegen spe- zifiziert. Von einem Unterliegen im eigentlichen Sinn kann überhaupt nur die Rede sein, wenn zwei Parteien sich im Verfahren gegenüberstehen und die zu erhebende Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Verfahrensparteien zu verlegen ist (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3 zum fernmelderechtlichen Interkonnektionsverfahren). Auf das Auf- sichtsverfahren trifft dies aber nicht z u. Das erstinstanzliche eingreifende Verwaltungsverfahren ist auch kein Beschwerdeverfahren, in welchem die Beschwerdeinstanz die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Auch eine Gegenstandslosigkeit – Art. 4 VwVG i.V.m. Art. 72 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilpro- zess (BZP, SR 273; vgl. BGE 128 II 247 E. 6.1 m.H.) – lässt sich bei Ver- fahrenseinstellungen nicht annehmen. Das Verfahren ist ja gerade nicht gegenstandslos geworden (wie z.B. im Todesfall der Partei, gegen die das Verfahren geführt wurde), sondern es wird aus anderen Gründen einfach beendet bzw. eingestellt (z.B. aus Gründen der Verhältnismässigkeit oder Opportunitätsgründen). Da kein Erledigungsgrund eingetreten ist, lässt sich nicht auf die Sachlage vor Eintritt des Erledigun gsgrundes abstellen (Art. 72 BZP in fine). Das Kriterium ist schlechterdings unanwendbar, wenn das Verfahren eingestellt wird. Das Veranlasserprinzip wird vorliegend der gesetzgeberischen Absicht besser gerecht. Der Gesetzgeber wollte die Gebührenfrage gerade nicht einheitlich im VwVG regeln, da «amtliche Ver- richtungen, denen erstinstanzlichen Verfügungen zugrunde liegen, sehr unterschiedlich sind» (EP 03 -Botschaft, BBl 2003 5615, 5760; vgl. VERA B-6838/2018 Seite 18 MARANTELLI/ SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 6 Rz. 43). Trotz Kenntnis von BGE 128 II 247 erklärte er das «namentlich» erwähnte Unterliegerprinzip nicht für allgemein anwendbar (Botschaft FIN- MAG, BBl 2006 2829, 2868), sondern beabsichtigt e einen Spielraum für spezialgesetzliche Gebührenregelungen (oben E. 5.2.3). Auf dem Gebiet des Finanzmarktaufsichtsrechts ist bei Verfahrenseinstellungen eine Ge- bühr für den «vorausgehenden Untersuchungsaufwand» bezweckt, wenn das Verfahren veranlasst wor den ist ( vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868). Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde kann einen ausserordentlichen Aufwand verursachen. Die Aufsicht durch die FINMA wird nach den Finanz- marktgesetzen und dem FINMAG ausgeübt (Art. 6 i.V.m. Art. 1 FINMAG). Die Finanzmarktaufsicht ist eine Daueraufgabe. Die FINMA setzt neben der Pr üfung der Beaufsichtigten (Art. 24-28a FINMAG) die weiteren ge- setzlichen Aufsichtsinstrumente ein (Art. 29-37 FINMAG). Solange sie Vor- abklärungen trifft (vgl. Art. 29 FINMAG), liegt kein Aufsichtsverfahren vor. Das Aufsichtsverfahren wird erst eröffnet und den Parteien angezeigt, wenn sich Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen ergeben (Art. 30 FINMAG). Ab diesem Zeitpunkt entsteht ein Verfah- rensaufwand, auch wenn das Verfahren später ohne Verfügung endet oder eingestellt wird. Nach der Wertung, die der Gesetzgeber vorgenommen hat, soll dieser Aufwand nicht der Allgemeinheit der Beaufsichtigten an- heimfallen, sondern demjenigen angelastet werden, der ihn durch sein Ver- halten veranlasst hat. Die Auslegung nach dem teleologischen Ausle- gungselement führt ebenfalls zum Ergebnis, dass das spezialgesetzliche Veranlasserprinzip anwendbar ist. 7.4 Die Gebührenregelung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV stellt – in Zusammenfassung des einheitlichen Auslegungsergebnis ses – eine spezialgesetzliche Regelung dar, die für die Gebührenpflicht auf das Ver- anlasserprinzip abstellt. Wer ein Aufsichtsverfahren im Bereich des Finanz- marktaufsichtsrechts veranlasst, wird gebühr enpflichtig, auch wenn das Verfahren eingestellt wird. 7.5 Die Gebührenpflicht tritt unter der Voraussetzung ein, dass die Verfah- renspartei das «Aufsichtsverfahren veranlasst» hat (Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV). Als Partei eines Aufsichtsverfahrens kommt nur in Betracht, wer als Beaufsichtigter i.S.v. Art. 3 FINMAG gilt oder wer als «verantwortli- che Person» mit einem Berufsverbot belastet werden kann, da dieses zu B-6838/2018 Seite 19 den gesetzlichen Aufsichtsinstrumenten gehört (Art. 33 FINMAG). Der Auf- wand der FINMA, der im Rahmen von Vorabklärungen – d.h. vor Eröffnung eines eingreifenden Verfahrens – entsteht, kann der Partei von vornherein nicht auferlegt werden. Das Aufsichtsverfahren wird von der FINMA erst eröffnet und den Parteien angezeigt, wenn sich Anhaltspunkte für Verlet- zungen aufsichtsrechtli cher Bestimmungen ergeben (Art. 30 FINMAG). Auch unter Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV gilt, dass nicht jedes Setzen eines Anlasses für eine Kostenauflage ausreicht. Eine Veranlassung liegt nur vor, wenn das Verhalten der Partei einen hinreichend begründeten Anlass dazu gibt, dass ein Tätigwerden der Aufsichts behörde als angezeigt erscheint. Die Verfahrenseröffnung durch die FINMA muss begründet sein. Wenn im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung keine Anhaltspunkte bestehen, so scheidet e ine Kostenauflage aus. Bestehen hingegen hinreichende An- haltspunkte für Abklärungen, ist unerheblich, ob nachträglich eine Mass- nahme getroffen oder davon abgesehen wird oder ob das Verfahren aus irgendwelchen Gründen eingestellt wird. Schliesslich muss der Aufwand, der verlegt werden soll, individuell zurechenbar sein, damit er als Verfah- renskosten der Partei auferlegt werden kann. Die Individualäquivalenz ist bei der Bemessung der Gebühr zu beachten, ist aber kein Kriterium für die Gebührenpflicht. Gebührenpflichtig wird, wer mit seinem Verhalten einen hinreichend begründeten Anlass für Abklärungen der Aufsichtsbehörde ge- geben hat. Nach diesen Grundsätzen ist die Kostenauflage im vorliegen- den Einzelfall zu beurteilen. 8. 8.1 Was ein hinreichend begründeter Anlass für Abklärungen im Rahmen eines eingreifenden Verwaltungsverfahren s der Aufsichtsbehörde bildet, kann nicht abstrakt festgelegt werden, sondern ist im konkreten Einzelfall zu beurteilen. In der Regel wird die FINMA entsprechende Erkenntnisse aus ihrer laufenden Überwachungstätigkeit zum Anlass nehmen, Vorabklä- rungen durchzuführen und bei Erhärtung entsprechender Anhaltspunkte ein Verfahren eröffnen (vgl. Art. 30 FINMAG). Beaufsichtigte melden rele- vante Vorkommnisse häufig auch selber der Aufsichtsbehörde. Bei mög- licherweise unbewilligt Tätigen bilden beispielsweise Anzeigen von Privat- personen (Anleger, Kunden, M itarbeitende) Auslöser für Vorabklärungen und anschliessende Verfahrenseröffnungen. Ziel der Vorabklärungen ist die Fest stellung, ob ein anfänglicher Anhaltspunkt ausgeräumt werden kann oder sich erhärtet und somit Grund zur Annahme besteht, dass die Betroffenen Aufsichtsrecht verletzt haben (Art. 30 FINMAG: «Ergeben sich Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen […]»; B-6838/2018 Seite 20 vgl. zu den Vorabklärungen der FINMA Urteil des BVGer B-3844/2013 vom 7. November 2013 E. 1.4.2.3.1). Dabei richtet die FINMA ihren Entscheid über die Verfahrenseröffnung nach Kriterien, die direkt mit den Betroffenen und ihren Handlungen zusammenhängen (Gefährdung von Anlegern, Ver- sicherten, Gläubigern, Investoren, Beaufsichtigten, der Funktionsfähigkeit des Finanzplatzes oder dessen Reputation, Schwer e der möglichen Auf- sichtsrechtsverletzung, Aktualität usw.), aber auch nach Kriterien zum Um- feld und den Rahmenbedingungen (Erwartungsdruck, Parallelverfahren, Alternativen, Ressourcen, Erfolgsaussichten; zum Ganzen vgl. KATJA ROTH PELLANDA/LARA KOPP, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanz- marktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl., Basel 2019, Art. 30 Rz. 4 ff.; URS ZULAUF/DAVID WYSS ET. AL., Finanzmarkten- forcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 89 f.; Leitlinien der FINMA zum Enforce- ment vom 24. September 2014). Die Entscheidung darüber, ob ein eingrei- fendes Verwaltungsverfahren eröffnet werden oder die Untersuchung nach den Vorabklärungen beendet werden soll, bildet den Abschluss der Vorab- klärungen. 8.2 Führt die FINMA ein Verfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, kön- nen sich aus der Untersuchung Hinweise auf ein allfällige s Fehlverhalten natürlicher Personen ergeben. Damit die Eröffnung eines Verfahren s ge- gen eine involvierte Person gerechtfertigt ist, braucht es immerhin einen Zusammenhang zwischen den faktisch festgestellten (oder verfügungs- weise festzustellenden) Aufsichtsrechtsverletzungen der Beaufsichtigten und der fraglichen Person. Sind die Unregelmässigkeiten beispielsweise in einem bestimmten Bereich des beaufsichtigten Instituts anzusiedeln, so kommt eine Abklärung auch des Verhaltens von Personen, die in diesem Bereich eine relevante Funktion bekleiden, in Betracht. Erforderlich ist eine Verknüpfung einer Person mit bestimmten Tätigkeiten, ohne dass ein Fehl- verhalten dieser Person bereits feststehen muss. 8.3 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe das Verfah- ren veranlasst, indem im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung aufgrund der Untersuchungsberichte und des «Statement of Facts» begründete Ver- dachtsmomente bestanden hätten, dass er in seiner Funktion als Devisen- handelsmitarbeiter gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen haben könnte. Insbesondere hätten Hinweise dafür bestanden, dass er zu- lasten der Anleger im ersten Halbjahr 2010 treuwidrige Mark -Ups (Preis- aufschläge; i.d.R. ist damit der von der Organisationseinheit Sales vorge- nommene Preisaufschlag gegenüber dem vom Spothandelsdesk übermit- telten Preis gemeint ) von erheblicher Höhe im bankeigenen Y ._______-B-6838/2018 Seite 21 Produkt verrechnet habe, die den Anlegern bzw. Kunden nicht offengelegt worden seien. Auch hätten Hinweise vorgelegen, dass der Beschwerde- führer die Verrechnung exzessiver Mark-Ups im selben Produkt durch den Spothandelsdesk der Bank zugelassen habe. Die Anleger hätten von den Mark-Ups keine Kenntnis gehabt und vernünftigerweise nicht damit rech- nen müssen. Manipulatives, missbräuchliches und treuwidriges Verhalten sei mit dem aufsichtsrechtlichen Gewährserfordernis nicht vereinbar. Schliesslich hätten Verdachtsmomente bestanden, dass der Beschwerde- führer gegen interne Weisungen der Bank betreffend faires und integres Verhalten gegenüber Kunden sowie die Adressierung von Interessenkon- flikten verstossen haben könnte. Es sei insbesondere angezeigt gewesen, den Beschwerdeführer persönlich anzuhören und einzuvernehmen. Auch sei ihm im Rahmen der Wahrung des rechtlichen Gehörs der provisorische Sachverhalt zur Stellungnahme unterbreitet worden. 8.4 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe keinen Anlass für ein Auf- sichtsverfahren geboten und es sei rechtskräftig, dass er mit seiner Be- schwerde obsiegt habe. Die Vorinstanz lege nicht dar, inwiefern er durch sein Handeln das Verfahren bewirkt haben solle. Eine Kostenauflage müsse sich in tatsächlicher Hinsicht auf unbestrittene oder rechtgenügend nachgewiesene Umstände stützen könn en, was vorliegend nicht der Fall sei. Die Vorinstanz habe keine diesbezüglich verwertbaren Abklärungen getroffen. Sie habe es unterlassen, seine Sachvorbringen und Beweisan- träge zu prüfen; nur so hätte festgestellt werden können , auf welche An- haltspunkte sie sich für die Veranlassung des Verfahrens stütze. Die Be- hauptung, dass bei Verfahrenseröffnung erhebliche Verdachtsmomente für eine Aufsichtsrechtsverletzung vorgelegen hätten, stimme nicht mit dem Beweisergebnis überein. Insbesondere beruhten die Vorwürfe und Ausfüh- rungen auf aktenwidrigen Feststellungen. Gemäss der Untersuchungsbe- auftragten hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Be- schwerdeführer Front-Running-Transaktionen vorgenommen oder Kennt- nis von solchen des Spothandels gehabt habe und vertrauliche Informatio- nen an unberechtigte Personen weitergegeben oder pflichtwidrige Trans- aktionen über sein persönliches Konto abgewickelt habe. Vielmehr sei er mit vertraulichen Informationen sorgfältig umgegangen und habe mehrfach die Weitergabe von sensiblen Informationen verweigert. Auch die Anschul- digung, er habe treuwidrig überhöhte M ark-Ups auf Y ._______-Hedging- transaktionen erhoben, werde durch den Untersuchungsbericht nicht ge- stützt. Der Bericht habe festgehalten, dass das Vorgehen den Vorgesetz- ten bekannt und von diesen autorisiert gewesen sei und dass es der Be- schwerdeführer selber gewesen sei, der im Zusammenhang mit dem B-6838/2018 Seite 22 Y ._______-Produkt eine inkorrekte Berechnung der Management Fee so- wie eine zu Unrecht erhobenen Funding Fee aufgedeckt habe, was er ge- meldet habe, worauf hin die Bank die Management Fee angepasst habe. Er habe sich im Zusammenhang mit dem Y ._______-Produkt einwandfrei verhalten. Das Verfahren hätte gar nie eröffnet werden dürfen, da der Un- tersuchungsbericht ihn gänzlich entlastet habe. Die Vorinstanz habe das Verfahren veranlasst. Der Beschwerdeführer sei seit über vier Jahren mit einem Aufsichtsverfahren und seit drei Jahren mit einem zu Unrecht ver- fügten Berufsverbot konfrontiert, womit sein wirtschaftliches Fortkommen behindert werde. Es sei mehr als störend, dass die Vorinstanz nun auch noch Kosten auferlegen wolle und in der Verfügung ausführe, es würde auch heute noch der Verdacht bestehen, dass er gegen Aufsichtsrecht verstossen habe. 8.5 Vorliegend hat die Vorinstanz ein Gesamtverfahren unter einem ge- meinsamen Dach geführt. Dieses besteht aus der Durchführung eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchgeführt werden. Die Durchführung eines Gesamtverfahrens ist durch die gesetzli- che Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan- tien eingehalten werden (BVGE 2018 IV/5 E. 5.1.3). Die Vorinstanz hat das Hauptverfahren betreffend die Bank abgewickelt und im Anschluss meh- rere Einzelverfahren durchgeführt, um die Verantwortlichkeit der betroffe- nen natürlichen Personen abzuklären. Das Verfahren gegen die Bank war Ende September 2013 gestützt auf deren Mitteilung eröffnet worden, wo- nach eine interne Untersuchung wegen Verdachts auf Manipulationen, Ab- sprachen und anderem marktmissbräuchlichem Verhalten im Devisenhan- del elektronische Kommunikationen hervorgebracht habe, die eine Beteili- gung der Bank an entsprechenden Verhaltensweisen als möglich erschei- nen lasse. Es bestanden damit Hinweise auf U nregelmässigkeiten in der Bank, mithin begründete Verdachtsmomente . Die Vorinstanz setzte eine Untersuchungsbeauftragte zur Sachverhaltsermittlung ein (Art. 36 FIN- MAG), deren Mandat a uch Abklärungen zu den involvierten Personen im Devisenhandel der Bank im Untersuchungszeitraum (1. Januar 2008 bis 30. September 2013) umfasste. Die Untersuchungsbeauftragte erstattet e mehrere Berichte (zwischen dem 29. November 2013 und dem 7. Oktober 2014) im Verfahren gegen die Bank und – ihrem Mandat entsprechend – Zusammenfassungen ihrer Erkenntnisse bzw. Untersuchungsergebnisse mit Bezug auf einzelne natürliche Personen (Statements of Facts [Sach- verhaltsberichte]). Das Statement of Facts betreffend den Beschwerdefüh- rer datiert vom 14. Oktober 2014. Die Vorinstanz eröffnete das Verfahren B-6838/2018 Seite 23 gegen ihn am 10. November 2014. Die Verfügung gegen die Bank erging am 11. November 2014. 8.6 Die Untersuchungsbeauftragte ist hinsichtlich ihrer Funktion eine Sach- verständige, die gestützt auf besondere Sachkenntnis einen Bericht über die Sachverhaltsprüfung und die Sachverhaltswürdigung erstellt, ohne eine rechtliche Würdigung vorzunehmen. Entsprechend gilt der Untersuchungs- bericht als Sachverständigengutachten i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG (Urteile des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 3 und 2A.360/2006 vom 12. September 2006 E. 3.2; BVGE 2018 IV/5 E. 7.5.2). Die Vorinstanz hat in einem Gesamtverfahren Hinweise auf mögliches Fe hlverhalten be- stimmter Personen, auch mit Blick auf mögliche Konsequenzen und eine allfällige Kostenpflicht, zu prüfen und zu würdigen, bevor sie ein nachgela- gertes Verfahren eröffnet (oben E. 8.1). Die Vorinstanz weist zutreffend da- rauf hin, dass sie nicht an die W ertungen der Untersuchungsbeauftragten gebunden ist, sondern eine eigene Beurteilung, insbesondere gestützt auf die Quelldokumente und Belege, vornehme. 8.7 Im Untersuchungszeitraum arbeitete der Beschwerdeführer bis Sep- tember 2010 im Sales des Devisenhandels der Bank im Bereich FX-Money Market in der Abteilung Structured Currencies and Commodities und wech- selte anschliessend ins Trading des Devisenhandels in die Abteilung Listed Products des B ereichs FX-Derivatives (später FX -Options), wobei er ab Januar 2011 als Teamleiter (…) tätig war. Zum bankeigenen Y ._______- Produkt (Swiss Y ._______ Certificate, ein Forex-Investement-Produkt ba- sierend auf dem bankinternen Y ._______ Index) und zur Rolle des Be- schwerdeführers bei dessen Ausführung hatte die Bank aufgrund einer Whistleblower-Meldung betreffend Front -Running und überhöhte Mark - Ups bereits im Jahr 2012 eine interne Untersuchung eröffnet, die im Rah- men der umfassenden Abklärungen im Dev isenhandel wiederaufgenom- men und ausgeweitet worden wa r. Zwei diesbezügliche Berichte (Stand Oktober 2013) wurden als Beilage zum Statement of Facts durch die Un- tersuchungsbeauftragte beigebracht . Der Beschwerdeführer wurde ge- stützt auf die Ergebnisse der internen Untersuchung von der Bank im Ja- nuar 2014 suspendiert. Die Vorinstanz verfügte über diese Berichte somit vor der Verfahrenseröffnung gegen den Beschwerdeführer. 8.7.1 Aus den Untersuchungsberichten samt Beilagen ergab sich vor dem Eröffnungszeitpunkt des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer gemäss Ausführungen der Vorinstanz, dass er im ersten Halbjahr 2010 überhöhte Gebühren auf dem Y ._______-Produkt für seinen Desk berechnet habe . B-6838/2018 Seite 24 Sie erklärt, es sei belegt gewesen, dass der Beschwerdeführer bei mehre- ren Bestens-Aufträgen an Switch- (Wechsel von Devisenpositionen) bzw. Flip- (Umschichtungen) Tagen zum Devisenkurs des Devisenspothandels- desks einen zusätzlichen Mark -Up für seinen Desk addiert habe, den er von Mai bis Juli 2010 stetig erhöht habe , sodass dieser schliesslich 0.258 % bzw. 25.8 Basispunkte für einzelne Transaktionen erreicht habe, während für solche Transaktionen gemäss bankinternen Abklärungen ein Mark-Up von höchstens 0.01 % üblich gewesen sei. Es sei belegt gewe- sen, dass der Beschwerdeführer mit diesen Mark-Ups im Jahr 2010 rund USD 10.6 Mio. an zusätzlichem Gewinn für seinen Desk erzielt habe , der potentiell den Anlegern vorenthalten worden sei. Die Mark-Ups seien den Anlegern nicht offengelegt worden. Der Beschwerdeführer sei sich der er- heblichen Gewinne bewusst gewesen und habe dies seinem Vorgesetzten unter Bezugnahme auf die Y ._______-Devisentransaktionen auch kundge- tan. Dieser habe die Fähigkeit des Beschwerdeführers, zusätzliche Ge- winne zu erzielen, in der Leistungsbeurteilung denn auch vorgehoben. Die Untersuchungsberichte hätten zudem Hinweise darauf gegeben, dass der Beschwerdeführer erst auf konkrete Anweisung seiner Vorgesetzten hin diese Praxis aufgegeben habe: Ab Oktober 2010 habe er die Mark-Ups auf 0 % gesenkt. Er habe sich gegenüber der Untersuchungsbeauftragten je- doch nicht erinnern können, warum er pl ötzlich mit dem Verrechnen von Mark-Ups aufgehört habe und wie die angeblich damit gedeckten Risiken fortan gedeckt würden. Eine Begründung für die erheblichen Schwankun- gen habe er nicht liefern können. Es hätten ferner Hinweise dafür bestan- den, dass auch der Devisenspothandelsdesk üb erhöhte Mark -Ups auf Y ._______-Transaktionen verrechnet habe. Dies sei vom Desk-Head und von Devisenspothändlern bestätigt worden. Aus verschiedenen Chatproto- kollen habe sich ergeben, dass der Beschwerdeführer davon gewusst und dieses Verhalten gefördert habe. Ferner habe er gewusst, dass der für das Y ._______-Produkt zuständige Desk in B._______ wiederholt unzufrieden gewesen sei mit dem abgerechneten, aus Sicht des B._______ Desks überhöhten Devisenkurs. 8.7.2 Der Beschwerdeführer hält dafür, dass die berechnete Gebühr ange- messen gewesen sei und sich an zwei vergleichbaren Produkten orientiert habe (zwischen 5-25 Basispunkten). Es sei beabsichtigt gewesen, pro Tag einen Spread ( Geld-Brief-Spanne, Differenz zwischen gestelltem Kauf - [Bid] und Verkaufspreis [Offer]) von ca. 6 Basispunkten zu erzielen. Zudem sei erstellt, dass seine Vorgesetzten ihn ungefähr Ende 2009 anwiesen und autorisierten, eine Gebühr zu verrechnen und diese auch in der Höhe B-6838/2018 Seite 25 genehmigt hätten. Auch habe er alle Vorgesetzten regelmässig und detail- liert informiert. Der Entscheid seiner Vorgesetzten von Anfang Okto- ber 2010, keinen Mark-Up mehr auf Y ._______-Transaktionen zu erheben, hätte nichts damit zu tun gehabt, dass man diese Gebühr plötzlich als un- zulässig erachtet habe. Aufgrund seiner guten Arbeit sei er denn auch zur Beförderung vorgeschlagen worden. Die Untersuchungsbeauftragte sei zum Schluss gekommen, «taking mark-ups was normal business practice and we have not identified information suggesting he [i.e. Beschwerdefüh- rer] knew or suspected that the FX Spot traders were potentially taking ex- cessive mark-ups». Der Spothandel habe als o ein Mark-Up erzielen dür- fen. Dass der Spothandel tatsächlich Mark -Ups erhoben habe, habe der Beschwerdeführer nicht gewusst. Er sei davon ausgegangen, dass dieser mit dem Spread sowie durch die Möglichkeit, eine Risikoposition für die Bank einzugehen, Profite erzielen könne. In diesem Sinn seien auch die von der Vorinstanz vorgehaltenen Chats zu verstehen. Die Beweisführung der Vorinstanz stütze sich einzig auf die Auslegung völlig isoliert herausge- griffener Gesprächsaufzeichnungen mit dem Leiter des Spothandels. 8.7.3 Der Beschwerdeführer bestritt im Rahmen des Verfahrens gegen die Bank nicht, dass er Gebühren auf Y ._______-Produkt für seinen Desk be- rechnet hat. Die Vorinstanz erkannte aber aufgrund der Höhe der Gebüh- ren im Unterschied zur bankinternen Praxis und dem Umstand der Nichtoffenlegung gegenüber den Kunden bzw. Anlegern, dass diese mög- licherweise geschädigt wurden und gegen ihre Interessen agiert wurde. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Diese Anhaltspunkte waren für die Vorinstanz denn auch der Hauptgrund für die Verfahrenseröffnung. Die von der Vorinstanz angeführten Anhaltspunkte (oben E. 8.7.1) sind durch die damalige Aktenlage belegt. Die Ausführungen der Untersuchungsbe- auftragten, wonach die Erhebung der M ark-Ups «normal business prac- tice» gewesen sei, sagt nichts darüber aus, ob deren Höhe und insbeson- dere fehlende Offenlegung gegenüber Anlegern möglicherweise aufsichts- rechtlich relevant sein könnte. Der Umstand alleine, dass auf einem Bank- produkt Gebühren anfallen , gehört zum Geschäft und war für die Vo- rinstanz kein Grund, ein Verfahren zu eröffnen. Ob die Höhe der Gebühren tatsächlich vergleichbar mit den vom Beschwerdeführer genannten Pro- dukten war, war sodann Teil der Sachverhaltsermittlung im Verfahren ge- gen den Beschwerdeführer und musste im Zeitpunkt der Verfahrenseröff- nung nicht näher geprüft werden. Jedenfalls rechtfertigte die den Anlegern nicht offengelegte Erhebung von Gebühren durch den Beschwerdeführer, die – gemäss Angaben der Bank unübliche – Höhe der Gebühren und der ausgewiesene Gewinn des Desks eine Verfahrenseröffnung mit Blick a uf B-6838/2018 Seite 26 eine allfällige Aufsichtsrechtsverletzung. Der Umstand, dass die Vorgesetz- ten des Beschwerdeführers davon Kenntnis hatten, spricht nicht gegen die Annahme einer möglichen Aufsichtsrechtsverletzung, zumal auch Verfah- ren gegen die Vorgesetzten geführt wurden. Der Umstand, dass die Erhe- bung der Mark-Ups von den Vorgesetzten in der fraglichen Höhe gar an- geordnet worden sei, findet in den Akten im Zeitpunkt der Verfahrenseröff- nung keine Stütze. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass die Anord- nung der Vorgesetzten, keinen Mark -Up auf Y ._______-Transaktionen mehr zu erheben, nicht wegen dessen allfälliger Unzulässigkeit erfolgt sei, stimmt mit dem Untersuchungsbericht überein. Der Entscheid wurde nach Angaben der Vorgesetzten getroffen, «to minimize any adverse impact to the index from repeated switches and avoid any ba sis for criticism going forward». 8.7.4 Ob die Vorinstanz im Eröffnungszeitpunkt des Verfahrens davon aus- gehen durfte, dass der Beschwerdeführer von derselben Gebührenpraxis beim Spothandelsdesk gewusst und diese gefördert hat, kann offenblei- ben, da die in E. 8.7.3 genannten Umstände bereits genügen, um eine Ver- fahrenseröffnung zu rechtfertigen. Anzumerken ist, dass sich aus den von der Vorinstanz zitierten Chatprotokollen ergibt, dass zumindest eine Kom- munikation mit dem Leiter des Spothandels darüber stattgefunden hat, wo- mit auch diesbezüglich näh ere Abklärungen durch die Vorinstanz hätten angezeigt sein können. Die Frage , ob der Beschwerdeführer tatsächlich Kenntnis davon und das Verhalten gefördert hatte, war im Rahmen der Sachverhaltsabklärungen nach Verfahrenseröffnung zu klären. 8.7.5 Die Vorinstanz stützte ihre Anhaltspunkte auf mehrere Hinweise bzw. Indizien und auf verschiedene Quellen (Untersuchungsbericht, Aussagen, interne Berichte, Chats, Abrechnungen der Transaktionen usw.), die sich vor dem Eröffnungszeitpunkt zu einem Bild ver dichteten, wonach der Be- schwerdeführer möglicherweise aufsichtsrechtliche Bestimmungen ver- letzt haben könnte. Die Erhebung einer überhöhten Gebühr im Devisen- handel zulasten der Kunden bzw. Anleger kann gewährsrelevant (korrektes Verhalten im Geschäftsverke hr) sein, weshalb eine Verfahrenseröffnung unter diesem Aspekt gerechtfertigt war. 8.7.6 Auch Hinweise auf eine mögliche Verletzung bankinterner Pflichten (vorliegend die verschiedenen Codes of Conduct) können eine Verfah- renseröffnung rechtfertigen, soweit ein g enügender Bezug zu einer auf- sichtsrechtlichen Bestimmung (vorliegend Gewährserfordernis, unabhän- gig von dessen näherer Qualifikation) besteht. Die Vorinstanz führt unter B-6838/2018 Seite 27 Bezugnahme auf den Untersuchungsbericht sowie entsprechende Belege aus, dass die Mitarbeiter im Devisenhandel verschiedenen bankinterne n Regelwerken unterstanden, die eine faire Festlegung von Preisen gegen- über Kunden, die Wahrung der Kunde ninteressen und die Adressierung von Interessenkonflikten verlangen. Auch war vor Verfahrenseröffnung ak- tenkundig, dass die Mitarbeitenden im Jahr 2009 entsprechend angehalten worden waren: «You are expected to be familiar with the con tents of the code to ensure that you comply with its contents in your day-to-day busi- ness dealings. Breaching the code may constitute a disciplinary matter ». Der Verdacht gegenüber dem Beschwerdeführer, überhöhte Preisauf- schläge ohne Wissen und zulasten der Kunden bzw. Anleger erhoben zu haben, und die möglicherweise aufsichtsrechtliche Relevanz dieses Ver- haltens, war damit auch unter diesem Gesichtspunkt vor dem Eröffnungs- zeitpunkt hinreichend, um ein Verfahren gegen ihn zu eröffnen. 8.7.7 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, eine Kostenauflage müsse sich in tatsächlicher Hinsicht auf «unbestrittene oder rechtgenü- gend nachgewiesene Umstände» stützen, ist festzuhalten, dass die Um- stände, aus denen sich ergibt, dass möglicherweise ein aufsichtsrechtlich relevantes Fehlverhalten vorliegt, nicht unbestritten sein müssen. Eröffnet die FINMA ein Verfahren, hat die betroffene Person Parteistellung und ver- fügt über die damit verbundenen Rechte, insbesondere den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 6 und 29 ff. VwVG; vgl. BVGE 2018 IV/5 E. 4.3, 5.1 und 5.1.3). Rechtsgenügend nachgewiesen müssen die Umstände im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht sein, da das Beweisverfahren Teil des Verwaltungsverfahrens bildet. Der Beschwerdeführer übergeht ferner, dass im Zentrum des Verfahrens gegen ihn nicht Front Running, unbefugte Informationsweitergabe oder persönlicher Handel standen, sondern primär die überhöhten Gebühren, die für das Y ._______-Produkt verlangt wurden. Die entsprechenden Vorbringen sind demnach für die nachträgliche Prü- fung der Veranl assung des Auf sichtsverfahrens unbehelflich. Auch über- sieht der Beschwerdeführer den Unterschied zwischen Art. 5 Abs. 1 Bst. a und Bst. b FINMA-GebV mit Bezug auf den Zeitpunkt. Für die Beurteilung des Veranlassens im Fall von Bst. b ist auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens abzustellen, während sich im Fall von Bst. a die Veranlassung auf den Erlass einer Verfügung, mithin ein en späteren Zeitpunkt bezieht. Seine Vorbringen im Zusammenhang mit seinen Beweisanträgen und Sachvorbringen gehen daher an der Sache vo rbei. Vorliegend waren ge- nügend Anhaltspunkte vorhanden, unabhängig von der Prüfung seiner später im Verfahren eingebrachten Beweisanträge (oben E. 2). Auch kön-B-6838/2018 Seite 28 nen die Anhaltspunkte nicht retrospektiv unter Annahme der korrekten ju- ristischen Prämissen geprüft werden (vgl. Urteil des BVGer B -3092/2016 vom 25. April 2018, in BVGE 2018 IV/4 unpublizierte E. 4.1), da das Ver- fahren aus Opportunitäts - und Verhältnismässigkeitsgründen eingestellt und die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Aufsichtsrechtsverletzung nie rechtskräftig beurteilt wurde. 8.8 Demnach war ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde in Form eines ein- greifenden Verwaltungsverfahrens vorliegend angezeigt. Der Beschwerde- führer hat das Aufsichtsverfahren i.S.v. Art. 5 Abs. 1 bst. b FINMA-GebV veranlasst, weshalb eine Gebührenpflicht besteht. 8.9 Hinsichtlich der Höhe der auferlegten Verfahrenskosten erwägt die Vor- instanz, dass sie im Rahmen ihres Ermessens und unter Berücksichtigung des gerechtfertigten Aufwands für Sachverhaltsabklärungen reduzierte Kosten auferlege. Sie setzte diese angesichts der umfangreichen Untersu- chung, des damit verbundenen Aufwands und in Anwendung des Verhält- nismässigkeitsprinzips auf Fr. 7'500.– fest. Tatsächlich seien fakturierbare Leistungen von über Fr. 93'000.– für das Verfahren angefallen, wobei sie Fr. 30'000.– in der aufgehobenen Berufsverbotsverfügung veranschlagt habe. Der Beschwerdeführer bringt nichts dagegen vor. Insbesondere macht er nicht geltend, die Kosten seien ihm nicht zurechenbar oder zu hoch. Der Betrag von Fr. 7'500.– erscheint, gestützt auf die dem Gericht durch die Vorinstanz eingereichte Leistungsübersicht, als angemessen. 9. Die angefochtene Verfügung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 10. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwer- deführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfak- toren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 750.– festzuset- zen. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). B-6838/2018 Seite 29 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Willisegger Astrid Hirzel B-6838/2018 Seite 30 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Fr ist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 17. September 2019