Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2018 223 101 2018 224 Urteil vom 26. September 2018 I. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Jérôme Delabays Richterinnen: Dina Beti, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary Partei A.________, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Meyer Gegenstand Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechts- pflege (Art. 121 ZPO) Beschwerde vom 20. August 2018 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 8. August 2018Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. A.________ beantragte mit Eingabe vom 15. Juni 2018 für das von ihr am 11. Januar 2018 eingeleitete Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils vom 17. Dezember 2015 die Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 8. August 2018 wies der Präsident des Zivilgerichts des Sensebezirks (nach- folgend der Gerichtspräsident) das Gesuch ab. B. Gegen diesen Entscheid reichte A.________ am 20. August 2018 Beschwerde ein. Sie verlangt unter Kostenfolge die Gutheissung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Gleichentags ersuchte sie um Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. B.________ verzichtete auf die Einreichung einer Stellungnahme. Erwägungen 1. 1.1. Der die unentgeltliche Rechtspflege ablehnende Entscheid kann mittels Beschwerde angefochten werden (Art. 121 und 319 ZPO). Wird wie vorliegend (Art. 119 Abs. 3 ZPO) ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 9. August 2018 zugestellt (act. 40a). Die am Montag, 20. August 2018 einer schweizerischen Poststelle übergebene Beschwerde wurde mithin fristgerecht eingereicht. Überdies ist sie begründet und enthält Rechtsbegehren, so dass darauf eingetreten werden kann. 1.2. Der Appellationshof verfügt über eine volle Kognition in Bezug auf die Rechtsanwendung. Betreffend Sachverhaltsfeststellung kann lediglich geltend gemacht werden, diese sei offen- sichtlich unrichtig (Art. 320 ZPO). 1.3. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 1.4. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 1.5. Entscheide mit denen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, stellen Zwischen- entscheide dar, die gemäss Rechtsprechung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (BGE 133 IV 335 E. 4). Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (BGE 137 III 261 E. 1.4). Vorliegend geht es in der Hauptsache um die Abänderung des Scheidungsurteils, insbesondere um die Zuteilung der elterlichen Sorge, um das Besuchsrecht sowie um die Kinderalimente. Das Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Verfahren ist im Gesamten somit nicht vermögensrechtlicher Natur, weshalb vorliegendes Urteil mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden kann (Art. 72 und 74 Abs. 1 e contrario BGG). 2. 2.1. Der Gerichtspräsident hat das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen. Er hat zwar festgestellt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Einkommens nicht in der Lage wäre, ihren Prozess ohne Beschränkung ihres notwendigen Lebensunterhalts zu bestreiten (angefochtener Entscheid, E. 3 in fine). Indessen stelle sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin nicht von ihrem (aktuellen) Ehemann einen Prozesskostenvorschuss beanspruchen könnte. Sie habe in ihrem Gesuch die finanziellen Verhältnisse ihres Ehepartners nicht offengelegt, sondern lediglich ausgeführt, soweit ihr bekannt sei, verfüge auch ihr Ehemann nicht über das entsprechende Einkommen oder über Vermögen, welches ihm erlauben würde, eine provisio ad litem zu bezahlen. Sie habe jedoch keine Belege eingereicht, die es erlauben würden, dieses Vorbringen zu überprüfen, so dass offen bleibe, ob sie einen Prozesskosten- vorschuss erhältlich machen könnte. Unter diesen Umständen habe sie nicht glaubhaft gemacht, dass sie im Sinne von Art. 117 ZPO mittellos sei. 2.2. 2.2.1. Die Beschwerdeführerin macht nun mit Verweis auf die Lehre (Basler Kommentar zu Art. 163 ZGB) geltend, die Unterstützungspflicht des Ehepartners bestehe nur unter der Voraus- setzung, dass die Person des in die Gemeinschaft integrierten Familienmitgliedes unmittelbar tangiert werde. Es lasse sich deshalb bestreiten, ob die Unterstützungspflicht auch für einen Ehegatten im Verfahren auf Abänderung eines Scheidungsurteils einer früheren Ehe gelte. Die Frage könne aber offenbleiben, da die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch unter Einbezug der Verhältnisse des Ehemanns erfüllt seien. 2.2.2. Gemäss ISENRING/KESSLER (BSK ZGB Art. 1 – 456, 5. Aufl. 2014, Art. 163 N. 17) gehören Prozesskostenvorschüsse insoweit zum Unterhalt nach Art. 163 ZGB, als die Rechtsstreitigkeit entweder Angelegenheiten der Ehegemeinschaft betrifft oder die Person des in die Gemeinschaft integrierten Familienmitgliedes unmittelbar tangiert. Die Autoren beziehen sich hierbei auf die Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979 [hiernach: Botschaft] sowie auf die Meinung der Autoren des Berner Kommentars zu diesem Artikel. Der Botschaft (BBl 1979 II 1191,1250 Ziff. 214.121) kann zur Unterhaltspflicht der Ehegatten nach Art. 163 ZGB folgendes entnommen werden: „Der Unterhalt der Familie umfasst alle häuslichen und persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und Kinder. […] Zu den persönlichen Bedürfnissen der Ehegatten gehören der gesellschaftliche Umgang, die kulturelle Bildung und Vergnügungen sowie das Bedürfnis nach Rechtsbeistand zur Verteidigung finanzieller oder nicht-finanzieller Interessen. Eheliche Lasten im weiten Sinn sind auch die gesetzlichen Unterhaltspflichten eines Ehegatten Dritten gegenüber, beispielsweise gegenüber Kindern aus einer früheren Ehe (vgl. Art. 278 Abs. 2 ZGB) und gegenüber dem geschiedenen Ehegatten. Aus der ehelichen Beistandspflicht ergibt sich, dass ein Ehegatte dem andern in der Erfüllung dieser Unterhaltspflichten in angemessener Weise beistehen muss“. Gemäss HAUSHEER/REUSSER/GEISER (BK ZGB, Art. 159 – 180 ZGB, 2. Aufl. 1999, Art. 163 N. 15) gehören Prozesskostenvorschüsse ohne weiteres zum Unterhalt, soweit der Rechtsstreit den gemeinsamen ehelichen Bereich betrifft. […] Ebenfalls zum Unterhalt gehören die Kosten eines Rechtsstreites, der zwar nicht im Zusammenhang mit den gemeinsamen Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 ehelichen Belangen geführt wird, aber die Persönlichkeit eines Ehegatten in einem Bereich betrifft, in dem die Befriedigung der Bedürfnisse dem Unterhalt zuzurechnen ist. […] Betrifft der Rechts- streit weder den gemeinsamen ehelichen Bereich noch die in die eheliche Gemeinschaft eingebundene Persönlichkeit eines Ehegatten, wird beispielsweise der Prozess bloss um das Vermögen eines Ehegatten geführt, fallen die Prozesskosten nur unter den Unterhalt, soweit sie aufgrund der Beistandspflicht (gem. Art. 159 ZGB) geschuldet sind. 2.2.3. Im vorliegenden Abänderungsverfahren geht es um die Kinderbelange der bei der Beschwerdeführerin lebenden Kinder aus der früheren Ehe, insbesondere um die Zuteilung der elterlichen Sorge, die Regelung des Besuchsrechts des Vaters der Kinder sowie um die Unterhaltsbeiträge. Mindestens in Bezug auf letztere sieht Art. 278 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vor, dass jeder Ehegatte dem anderen in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizustehen hat. Dazu gehört zweifelsohne auch die Leistung eines Prozesskostenvorschusses, damit die Alimente erhältlich gemacht werden können. Im Übrigen scheint auch das Bundesgericht keinen Zweifel an dieser Pflicht zu erheben, hat es doch in seinem in BGE 142 III 36 publizierten Leitentscheid die Frage geklärt, ob dem Konkubinatspartner allenfalls eine Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zukomme. Wäre es der Ansicht gewesen, in einem Abänderungsverfahren des Scheidungsurteils in Kinder- belangen stünde eine Prozesskostenvorschusspflicht ohnehin ausser Frage, hätte es wohl die Frage nach der Stellung des Konkubinatspartners nicht geklärt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 2.3. 2.3.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung von Art. 119 ZPO (Untersuchungs- grundsatz) und Art. 56 ZPO (Fragepflicht) geltend. Sie sei grundsätzlich davon ausgegangen, dass die Vermögensverhältnisse des (aktuellen) Ehepartners für die Beurteilung des Gesuchs nicht massgebend seien und habe dennoch zusätzlich angefügt, dass sie davon ausgehe, dass ihr Ehemann nicht über die finanziellen Mittel verfüge, um ihr einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Nachdem die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dass nach ihrem Dafürhalten die finanziellen Verhältnisse des Ehegatten für die Beurteilung des Gesuchs massgebend seien, hätte sie der Beschwerdeführerin im Rahmen der Parteieinvernahme oder allenfalls durch schriftliche Aufforderung gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz und der Fragepflicht die Gelegenheit bieten müssen, die ihres Erachtens notwendigen Unterlagen zur Beurteilung der finanziellen Verhältnisse des Ehepartners vorzulegen. Im Übrigen behaupte die Vorinstanz zurecht selber nicht, dass sie (die Beschwerdeführerin) die ihr zumutbare Mitwirkung verweigert hätte. Bei dieser Sachlage habe die Vorinstanz das Gesuch nicht abweisen dürfen. 2.3.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Bst. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Bst. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 Bst. c ZPO). Als bedürftig gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebens- unterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 141 III 369 E. 4.1). Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 Nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege gegenüber den familienrechtlichen Unterstützungspflichten subsidiär und der Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehepartner geht demjenigen auf unentgeltliche Rechtspflege vor (vgl. dazu BGE 138 III 672 E. 4.2.1; Urteil BGer 5A_265/2016 vom 30. Januar 2018 E. 2). Die gesuchstellende Person hat nach Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern. Es trifft sie eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit. Insofern gilt im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ein durch die umfassende Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz (Urteil BGer 5A_75/2017 vom 19. Januar 2018 E. 4.1). Das Gericht hat den Sachverhalt dort weiter abzuklären, wo Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, und es hat allenfalls unbeholfene Rechtsuchende auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs benötigt. Bei einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO aber nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu verbessern (Urteil BGer 4A_44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.3). Nach der Rechtsprechung darf von der anwaltlich vertretenen Partei nämlich verlangt werden, dass sie im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich darlegt, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen Prozesskostenvorschuss zu verzichten ist. Auf diese Weise kann das Gericht diese Auffassung vorfrageweise prüfen, womit sichergestellt ist, dass die Beurteilung, ob ein Vorschuss zu leisten ist, nicht der (antizipierten) Beurteilung durch die Partei überlassen wird. Damit wird die Beachtung des Grundsatzes der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege sichergestellt. Fehlt die entsprechende Begründung kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres abgewiesen werden (Urteil BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.1). 2.3.3. Vorliegend führte die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege aus, soweit ihr bekannt, verfüge ihr (aktueller) Ehemann nicht über das entsprechende Einkommen oder über Vermögen, welches ihm erlauben würde, eine provisio ad litem zu bezahlen (act. 33/3). Entgegen ihren Vorbringen geht aus dem Gesuch nicht hervor, dass sie davon ausgegangen ist, dass ihr Ehepartner nicht zur Leistung eines Kostenvorschusses angehalten werden könne. Dem Gesuch können denn auch die Gründe dafür nicht entnommen werden. Die Beschwerdeführerin hat weder im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege noch in der Abänderungsklage selbst erklärt, weshalb ihrer Meinung nach ihren Ehepartner so oder anders keine Prozesskostenvorschusspflicht trifft und auch keine Belege für ihr Vorbringen, ihr Ehemann verfüge (wohl) nicht über das entsprechende Einkommen oder über Vermögen, eingereicht. Unter diesen Umständen war der Gerichtspräsident nicht verpflichtet, die bereits im Zeitpunkt des Gesuchs anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin aufzufordern, die entsprechenden Belege einzureichen. Es bestanden überdies keine Unsicherheiten oder Unklarheiten, die eine weitere Abklärung des Sachverhalts verlangt hätten. Der Gerichtspräsident hat somit das Gesuch zu Recht abgewiesen und war nicht gehalten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Vervollständigung ihres Gesuchs zu setzen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, ohne dass die finanzielle Situation des Ehepartners zu überprüfen wäre. Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 3. 3.1. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind bei diesem Ausgang des Verfahrens die pauschal auf CHF 500.- festgesetzten Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (BGE 137 III 470 E. 6). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen. 3.2. Die Beschwerdeführerin verlangt auch für das Beschwerdeverfahren die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Diese ist nach Art. 117 ZPO wie erwähnt (E. 2.3.2. hiervor) zu gewähren, wenn die gesuchstellende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Bst. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Bst. b). Als aussichtslos sind gemäss Rechtsprechung Begehren anzusehen, bei denen die Gewinn- aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinn- aussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 139 III 475 E. 2.2). Vorliegend waren der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, sowie die ihr obliegende Mitwirkungspflicht bekannt. Sie hat es dennoch unterlassen, die nötigen Belege für die Überprüfung ihres Gesuchs einzu- reichen. Unter diesen Umständen konnte ihrer Beschwerde gegen den abweisenden Entscheid keinen Erfolg beschieden sein, so dass die unentgeltliche Rechtspflege auch für das Beschwerde- verfahren mangels Erfolgsaussichten abzuweisen ist, ohne dass ihre finanzielle Situation zu überprüfen wäre. Kosten werden keine erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). (Dispositiv auf nachfolgender Seite)Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 8. August 2018 wird bestätigt. II. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. III. Die Gerichtskosten von CHF 500.- werden A.________ auferlegt. IV. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. V. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 26. September 2018/cth Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin: