JAAC68.120 Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Juni 2004 i.S. X. [CRM 2003-032] Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Consultation du rapport d’évaluation. Principe de l’égalité de traitement dans le cadre de l’examen de l’aptitude. Pondération du critère d’adjudication «prix» et méthode d’évaluation des prix. Offre la plus avantageuse économiquement. Art. 1 al. 1 let. c et art. 1 al. 2, art. 11 let. a, art. 21 al. 1 LMP . Art. 27 al. 1 PA. - Seules ne sont pas soumises au droit de consulter le dossier les pièces qu’un intérêt prépondérant commande de garder secrètes. En l’occurrence, la recourante doit être autorisée à consulter le rapport d’évaluation (consid. 1f). - L’aptitude d’un soumissionnaire ne doit pas uniquement être donnée au moment du dépôt des offres, mais se maintenir jusqu’au moment de l’adjudication, respectivement jusqu’au moment où il est prévu d’exécuter le mandat (cf. JAAC 68.10 ; consid. 2a.cc). - La manière de procéder de l’autorité adjudicatrice, consistant à demander des références uniquement sur la soumissionnaire pressentie pour l’adjudication paraît en principe admissible dans le cadre d’une procédure d’adjudication ouverte. En principe, il n’y a rien non plus à objecter au fait que les références fournies par la recourante n’ont été soumises à un examen plus détaillé que dans le cadre de la procédure de recours et que l’autorité adjudicatrice a nié l’aptitude de la recourante pour la première fois dans la duplique (consid. 2c). - Cette analyse approfondie de l’aptitude effectuée postérieurement doit cependant se faire dans le respect du principe de l’égalité de traitement (consid. 2d.aa). Il n’est pas admissible d’évaluer la recourante selon une échelle substantiellement plus sévère (consid. 2d.bb). 1- Le fait d’attribuer aux critères d’adjudication «prix» et «frais généraux» une pondération totalisant seulement 6.66% de tous les points viole le principe de la détermination de l’offre la plus avantageuse économiquement. L’autorité adjudicatrice a clairement outrepassé sa marge de manœuvre (consid. 4b, 4d). - L’autorité adjudicatrice dispose d’une marge de manœuvre considérable en ce qui concerne l’évaluation des prix des offres - de même que pour les autres critères d’adjudication - respectivement en ce qui concerne le choix de la méthode d’évaluation appliquée. Toutefois, une méthode d’évaluation des prix aboutissant au résultat que ce n’est pas l’offre la plus avantageuse au niveau du prix qui obtient la meilleure notation pour le critère d’adjudication «prix», mais une offre substantiellement plus chère, n’est pas soutenable sous l’angle juridique (consid. 4c.cc, 4d). Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Einsicht in den Evaluationsbericht. Gleichbehandlungsgebot im Rahmen der Eignungsprüfung. Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis und Preisbewertungsmethode. Wirtschaftlich günstigstes Angebot. Art. 1 Abs. 1 Bst. c und Art. 1 Abs. 2, Art. 11 Bst. a, Art. 21 Abs. 1 BoeB. Art. 27 Abs. 1 VwVG. - Vom Akteneinsichtsrecht ausgenommen bleiben einzig jene Akten, bezüglich deren ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt. Im vorliegenden Fall muss der Beschwerdeführerin die Einsichtnahme in den Evaluationsbericht gewährt werden (E. 1f). - Die Eignung eines Anbieters muss nicht nur bei der Einreichung der Offerte gegeben sein, sondern weiter bestehen bis zum Zeitpunkt des Zuschlags bzw. darüber hinaus bis zur vorgesehenen Ausführung des Auftrags (vgl. VPB 68.10; E. 2a.cc). - Das Vorgehen der Vergabebehörden, Referenzanfragen nur betreffend die für den Zuschlag vorgesehene Anbieterin vorzunehmen, erscheint bei einem offenen Vergabeverfahren grundsätzlich zulässig. Im Grundsatz ist auch nicht zu beanstanden, wenn erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die von der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzen einer näheren Überprüfung unterzogen werden und die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin erstmals in der Duplik die Eignung abspricht (E. 2c). - Die nachträgliche vertiefte Eignungsprüfung muss aber unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung geschehen (E. 2d.aa). Die Beschwerdeführerin darf nicht nach einem wesentlich strengeren Massstab beurteilt werden (E. 2d.bb). - Die Gewichtung der Zuschlagskriterien «Preise» und «Betriebskosten» mit nur total 6.66% aller Punkte verletzt den Grundsatz der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Die Vergabebehörde hat ihren Ermessensspielraum klar gesprengt (E. 4b, 4d). 2- Der Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise - ebenso wie bei den andern Zuschlagskriterien - bzw. bei der Wahl der verwendeten Bewertungsmethode ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Eine Preisbewertungsmethode jedoch, bei der nicht das preisgünstigste Angebot beim Zuschlagskriterium «Preis» die beste Bewertung erhält, sondern eine preislich wesentlich höher ausgefallene Offerte, erweist sich als rechtlich nicht haltbar (4c.cc, 4d). Acquisti pubblici nella procedura d’aggiudicazione aperta. Consultazione del rapporto di valutazione. Principio della parità di trattamento nell’ambito dell’esame dell’idoneità. Ponderazione del criterio di aggiudicazione «prezzo» e metodo di valutazione dei prezzi. Offerta economicamente più interessante. Art. 1 cpv. 1 lett. c e art. 1 cpv. 2, art. 11 lett. a, art. 21 cpv. 1 LAPub. Art. 27 cpv. 1 PA. - Sono esclusi dal diritto di consultare gli atti solo i documenti per i quali sussiste un interesse preponderante di mantenerli segreti. Nella fattispecie, la ricorrente ha il diritto di consultare il rapporto di valutazione (consid. 1 f). - L’idoneità di un offerente non deve essere data solo al momento della presentazione dell’offerta, ma deve sussistere fino al momento dell’aggiudicazione risp. fino alla prevista esecuzione del mandato (cfr. GAAC 68.10; consid. 2a.cc). - Il modo di procedere delle autorità di aggiudicazione, che hanno chiesto referenze solo per l’offerente prevista per l’aggiudicazione, è in linea di principio ammissibile nel caso di procedura d’aggiudicazione aperta. In principio è pure accettabile che le referenze indicate dalla ricorrente siano esaminate in modo più approfondito solo nel quadro della procedura di ricorso e che l’autorità di aggiudicazione neghi l’idoneità alla ricorrente per la prima volta nella duplica (consid. 2c). - L’esame dell’idoneità più approfondito effettuato in seguito deve però svolgersi in ossequio al principio della parità di trattamento (consid. 2d.aa). La ricorrente non può essere giudicata secondo criteri considerevolmente più severi (consid. 2d.bb). - La ponderazione dei criteri di aggiudicazione «prezzi» e «costi di esercizio» con un totale del 6.66% di tutti i punti viola il principio della ricerca dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’autorità di aggiudicazione ha chiaramente oltrepassato il suo margine di apprezzamento (consid. 4b, 4d). - Nella valutazione dei prezzi dell’offerta - come per gli altri criteri di aggiudicazione - risp. nella scelta del metodo di valutazione da usare, l’ente aggiudicatore gode di un considerevole potere di apprezzamento. Non è tuttavia giuridicamente sostenibile un metodo di valutazione dei prezzi, nel quale per il criterio di aggiudicazione «prezzo» l’offerta più 3vantaggiosa non ottiene la migliore valutazione, che è invece attribuita ad un’offerta con un prezzo considerevolmente superiore (consid 4c.cc, 4d). ZusammenfassungdesSachverhalts: A. DasBundesamtfürBautenundLogistik(BBL)schriebimSchweizerischen Handelsamtsblatt(SHAB;…)denLieferauftragfüreineStandardsoftwarefür dieFinanzbuchhaltungfür(…)sowiedieDebitorenverwaltungimoffenen Verfahrenöffentlichaus. NebenzehnweiterenAnbieternreichteauchdie FirmaX.am2.Mai2003fristgerechteineOfferteein. DiePreisspanneder eingereichtenAngebotelagzwischenFr.1’945’433.-undFr.9’709’410.-. Am 13.Oktober2003erteiltedasBBLdenZuschlagandieZ.DerZuschlagwurde imSHABvom(…)veröffentlicht. B. MitEingabevom24.Dezember2003erhobdieX.(nachfolgend Beschwerdeführerin) gegendieZuschlagsverfügungdesBBLBeschwerdebei derEidgenössischenRekurskommissionfürdasöffentlicheBeschaffungswesen (nachfolgendRekurskommission,BRK).NebendemGesuchumErteilungder aufschiebendenWirkungstelltedieBeschwerdeführerindiemateriellen Anträge,derZuschlagsentscheiddesBBLvom13.Oktober2003sei aufzuhebenunddasBBLseianzuweisen,denAuftragfürdenErsatzder FinanzanwendungderBeschwerdeführerinzuerteilen. Eventualiterseider ZuschlagsentscheiddesBBLvom13.Oktober2003aufzuhebenunddieSache mitverbindlichenWeisungenandasBBLzurNeubeurteilungzurückzuweisen. C. DieZ.teiltemitSchreibenvom30.Januar2004denVerzichtaufdie EinreichungeinerVernehmlassungmit. D. MitVernehmlassungvom30.Januar2004beantragtedasBBL,die Beschwerdeseivollumfänglichabzuweisen,soweitdaraufeinzutretensei. Das GesuchderBeschwerdeführerinumErteilungderaufschiebendenWirkung seiebenfallsabzuweisen. E. MitEingabevom13.Februar2004stelltedieBeschwerdeführerinden Antrag,esseiihrEinblickindenEvaluationsbericht(…)Finanzanwendung derVergabestellezugeben,undesseiihrzuermöglichen,eineReplikzu erstatten. DemBegehrenumEinsichtnahmeindenEvaluationsberichtwurde mitPräsidialverfügungvom17.Februar2004entsprochen. InihrerReplik vom27.Februar2004hieltdieBeschwerdeführerinandeninderBeschwerde gestelltenAnträgenfest. DasBBLhieltinseinerDuplikvom31.März2004 ebenfallsanseinenAnträgenfestundbeantragtezudem,dieReplikder Beschwerdeführerinvom27.Februar2004seiausdenAktenzuweisen. Weiterwurdebeantragt,esseikeinemündlicheVerhandlungdurchzuführen. F .AufAnfragederBRKteiltedieBeschwerdeführerinmitSchreiben vom6.April2004mit,dasssieanihremAntragaufDurchführungeiner parteiöffentlichenVerhandlungfesthalte. Anlässlichderöffentlichen 4Sitzungvom29.April2004wurdeindenSchlussvorträgennacherfolgter ParteibefragungundAbschlussdesInstruktionsverfahrensandenjeweiligen Anträgenfestgehalten. G. MitZwischenentscheidvom29.April2004wurdederBeschwerdedie aufschiebendeWirkungerteilt. AusdenErwägungen: 1.a.-e. (…) f. InderDuplikstelltdasBBLdenAntrag,dieReplikderBeschwerdeführerin vom27.Februar2004seiausdenAktenzuweisen. ZurBegründungführtes an,dieEinsichtnahmederBeschwerdeführerinindenEvaluationsberichtder VergabestelleseiunterVerletzungvonwesentlichenVerfahrensvorschriften -u.a. desVertraulichkeitsgrundsatzes-zustandegekommen,unddie VorbringeninderReplikwürdenaufderunzulässigenEinsichtnahmein denBerichtberuhen. DasRechtaufAkteneinsichtrichtetsichimBeschwerdeverfahrenvorder BRKallgemeinnachdenArt.26-28desBundesgesetzesvom20.Dezember 1968überdasVerwaltungsverfahren(VwVG,SR172.021). VonderEinsicht ausgenommenbleibeneinzigjeneAkten,bezüglichdeneneinüberwiegendes Geheimhaltungsinteressevorliegt(Art.27Abs.1Bst.bVwVG).Sobesteht gemässRechtsprechungderBRKohneZustimmungderBetroffenenkein allgemeinerAnspruchaufEinsichtnahmeinKonkurrenzofferten(vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang,PraxisdesöffentlichenBeschaffungsrechts, Zürich2003,Rz.671mitHinweisenaufdieRechtsprechungderBRK).Nach demVerhältnismässigkeitsprinzipbeschränktsichdieVerweigerungder EinsichtnahmeaufdiejenigenAktenstücke,fürdieGeheimhaltungsgründe bestehen. VerweigertwerdendarfnurdieEinsichtindasAktenstückoder diejenigenUnterlagen,dieimüberwiegendenöffentlichenoderprivaten Interessenichtbekanntgegebenwerdensollen,nichtdieEinsichtindas gesamteDossier. AucheinzelneAktenstücke,andenenüberwiegende Geheimhaltungsinteressenbestehen,dürfennursoweitderEinsicht entzogenwerden,wieesdieGeheimhaltungerfordert,wenneineteilweise Einsichtsgewährungpraktikabelist(Galli/Moser/Lang,a.a.O.,Rz.672). SeitensderBeschwerdeführerinistausschliesslichdieEinsichtnahmeinden Evaluationsberichtverlangtworden. DieBRKhatdenEvaluationsbericht unterdemAspektüberwiegenderGeheimhaltungsinteressender VergabebehördeundderübrigenAnbietergeprüftundistzumErgebnis gekommen,dassderBerichtinBezugaufdieeinzelnenAnbieterund AngebotekeineInformationenenthält,andeneneinschutzwürdiges Geheimhaltungsinteressebesteht. ZuofferierenwareineStandardsoftware, eine«aufdemMarktbereitserhältlicheLösung,woalleSpezifikationen bekanntsind»,undnichtetwaeinespezielleNeuentwicklung. Ausder DetailbewertungderAngeboteanhandderZuschlagskriterienlassensich-in VerbindungmitdenVorgabendesPflichtenhefts-wohlgewisseRückschlüsse aufdiekonkretofferiertenProdukteziehen;dabeihandeltessichjedoch durchwegsumInformationen,diesichdieBeschwerdeführerinmiteinigem Bemühenauchanderweitighätteverschaffenkönnen,undnichtum Geschäftsgeheimnisse. DasBBLhatzudeminderVernehmlassungwiederholt BezugaufdenEvaluationsberichtgenommenbzw. daraufverwiesen(«Der 5EvaluationsberichtalsGanzesundinsbesonderedasdokumentierteVorgehen derVergabestellebeiderBewertungderOffertenzeigtzudemauf,dass in casu klarerweisekeinErmessensfehlerimSinneeinerRechtsverletzungvorliegt, dieeineAufhebungderZuschlagsverfügungrechtfertigenwürde.»;«Für dievonderVergabestelledokumentierte,rechtskonformeEvaluationkann insbesondereaufZiff.7.6.3,Ziff.7.4undAnhang1desEvaluationsberichtes verwiesenwerden.»). GleichzeitigwirdvomBBLgeltendgemacht,nähere substantiierteRügenfürdieBelegungeineszulässigenBeschwerdegrundes lägennichtvor,unddiepauschalenVorbringenderBeschwerdeführerin seiengrundsätzlichnichtgeeignet,dieAussichtslosigkeitderBeschwerdein Fragezustellen. DasBBLweist-ansichzutreffend-auchdaraufhin,dassdie BeschwerdeführerindienotwendigenSachvorbringenselbervorzutragen undsoweitmöglichzubelegenoderzumindestentsprechendeBeweismittel anzugebenhabe. OhneEinsichtnahmeindenEvaluationsbericht,namentlich indiekonkreteBewertungihreseigenenAngebotsundindasjenigeder Zuschlagsempfängerin,istdieBeschwerdeführerinindesvorliegendnicht inderLage,dieserPflichtnachzukommenundaufzuzeigen,inwiefern dieBewertunggegebenenfallsrechtsfehlerhaft,d.h. inÜberschreitung desderVergabebehördezukommendenErmessens,rechtsungleich oderauffalschenSachverhaltsannahmenberuhend,ausgefallenist. DasInteressederBeschwerdeführerinanderEinsichtnahmeinden EvaluationsberichtüberwiegtdaherdieInteressenderVergabebehördeund derZuschlagsempfängerinanderVertraulichkeitderdarinenthaltenen Informationen,diewieerwähntnachderBeurteilungderBRKkeinezu schützendenGeschäftsgeheimnisseenthalten. DerEinwanddesBBL,dieEinsichtnahmederBeschwerdeführerininden EvaluationsberichtderVergabestelleseiunterVerletzungvonwesentlichen Verfahrensvorschriftenzustandegekommen,gehtdaherfehl,unddemAntrag, dieReplikseiausdenAktenzuweisen,istschonausdiesemGrundnichtzu entsprechen. g. NichtgefolgtwerdenkannauchdemAntragdesBBL,esseikeine mündlicheVerhandlungdurchzuführen. Submissionsstreitigkeitenfallen nachderRechtsprechungderBRKindenGeltungsbereichvonArt.6Abs.1 der(Europäischen)KonventionzumSchutzederMenschenrechteund Grundfreiheitenvom4.November1950(EMRK,SR0.101),wonachdieParteien einenAnspruchaufeinemündlicheundöffentlicheVerhandlunghaben. DieBeschwerdeführerinhatanihreminderEingabevom13.Februar2004 -unterVorbehaltdesRückzugs-gestelltenBegehrenumDurchführung einerparteiöffentlichenVerhandlung(imSinnevonArt.6Abs.1EMRK)mit Schreibenvom6.April2004ausdrücklichfestgehalten. h. (…) 2. DasBBLsprichtderBeschwerdeführerininderDuplikneudiefür dasvorliegendeVergabeverfahrenerforderlicheEignungab,dabeider Offerteinreichungam2.Mai2003eingrosserTeilderFunktionalitätender vonihrofferiertenLösungnichtzurVerfügunggestandenhätten. Zudem 6liegeeinAusschlussgrundwegenErteilensfalscherAuskünftegemässArt.11 Bst.bdesBundesgesetzesvom16.Dezember1994überdasöffentliche Beschaffungswesen(BoeB,SR172.056.1)vor. a.aa. BeiderEignungimRahmeneinesSubmissionsverfahrensstelltsich dieFragenachderBefähigungjedeseinzelnenBewerberszurAusführung desAuftrags. Eignungliegtdannvor,wennsichergestelltist,dassder konkreteAnbietendedenAuftraginfinanzieller,wirtschaftlicherund technischerHinsichterfüllenkann(vgl. Art.9Abs.1BoeB,Art.VIIIBst.b desGATT/WTO-Übereinkommensvom15.April1994überdasöffentliche Beschaffungswesen[ÜoeB],SR0.632.231.422sowieEntscheidderBRKvom 4.Februar1999,veröffentlichtin VPB64.9 E.2a/dd;Galli/Moser/Lang,a.a.O., Rz.284ff.). DieAuftraggeberinstelltdazuEignungskriterienauf. Siegibt diesesowiedieerforderlichenNachweiseinderAusschreibungoderinden Ausschreibungsunterlagenbekannt(Art.9Abs.2BoeB).Siekanngemäss Art.9Abs.1derVerordnungvom11.Dezember1995überdasöffentliche Beschaffungswesen(VoeB,SR172.056.11)fürdieÜberprüfungderEignungder AnbietendeninsbesonderedieinAnhang3(zurVoeB)genanntenUnterlagen erhebenundeinsehen. DieAuflistunginAnhang3istnichtabschliessend;es könnenzusätzlicheEignungsnachweiseverlangtwerden. bb. AuchineinemoffenenVergabeverfahrendarfderZuschlagnureinem Anbietererteiltwerden,derüberdiezur(einwandfreien)Erfüllungdes AuftragserforderlicheLeistungsfähigkeitverfügt. EineEignungsprüfung anhandvonEignungskriterienmussalsoauchbeimoffenenVerfahren stattfinden. NichterforderlichistbeimoffenenVerfahrenallerdings,dass dieEignungsprüfungineinemgesondertenVerfahrenerfolgt(erwähnter EntscheidderBRKvom4.Februar1999,a.a.O.,E.2a/dd). cc. DieVergabebehörde-undinderFolgeauchdieBeschwerdeinstanz- habendieEignungdesAnbietersgrundsätzlichaufgrundderVerhältnisse beiEinreichungderOfferteundaufgrundderzudiesemZeitpunkt eingelegtenUnterlagenzuprüfen. DieserGrundsatzwirddurchdie Untersuchungsmaximerelativiert,wonachderrechtserheblicheSachverhalt vonAmteswegenfestzustellenist. DieVergabebehördebzw. dieBRKhaben entsprechendHinweisezuüberprüfen,aufgrunddererdieursprünglich angenommeneEignungeinesAnbietersnichtmehrbestehenkönnte. Letztere mussnichtnurbeiEinreichungderOffertegegebensein,sondernweiter bestehenbiszumZeitpunktdesZuschlagsbzw. darüberhinausbiszur vorgesehenenAusführungdesAuftrags. GemässArt.11BoeBkanndie AuftraggeberindenZuschlagwiderrufenoderAnbieterundAnbieterinnen vomVerfahrenausschliessen,wennsiediegefordertenEignungskriterien nachArt.9BoeBnichtmehrerfüllen(Bst.a)oderwennsiederAuftraggeberin falscheAuskünfteerteilthaben(Bst.b). DieVergabebehördehatsomit jederzeitdieMöglichkeit,zusätzlicheAbklärungenzutreffenundgegenüber einemAnbieter,derdenEignungskriteriennichtmehrgenügt,denAusschluss vomVerfahrenoderdenWiderrufdesZuschlagszuverfügen. Istz.B.die zeitlicheGültigkeitgewisserBescheinigungen,diederAnbietereingereicht hat,abgelaufenundbejahtdieVergabebehördedessenungeachtetundohne diesbezüglichweitereErkundigungeneinzuholendieEignung,sostelltsieden Sachverhaltunrichtigbzw. unvollständigfest(vgl. zumGanzen: Entscheid 7derBRKvom1.September2003,veröffentlichtin VPB68.10 E.2b/aaund3; fernerauchEntscheidderBRKvom21.November2003inSachenB.AG[BRK 2003-023],E.3.). b.aa. GemässöffentlicherAusschreibungundPflichtenheftwarenalle wirtschaftlichundtechnischleistungsfähigenFirmen,welchedieverlangten Leistungsnachweisezuerbringenvermochten,aufgerufen,einAngebot zuunterbreiten. Gefordertwarenu.a. Referenzenvoneinerbereits existierendenInstallationderofferiertenFinanzbuchhaltungssoftware inderSchweiz,diemitdervorliegendenAusschreibungvonder Komplexität(Konsolidierung)hervergleichbarsind. Sodannsolltendrei Mitarbeitermitmindestens2-jährigerErfahrungmitderofferierten FinanzbuchhaltungssoftwaredesAnbieters(Standper1.1.2003)fürdasProjekt zurVerfügungstehen. bb. DieBeschwerdeführerinhatinihrerOfferteunterdemTitel Eignungsnachweis7(3ReferenzenvoneinerbereitsexistierendenInstallation derofferiertenFinanzbuchhaltungssoftwareinderSchweiz,diemitder vorliegendenAusschreibungvonderKomplexität[Konsolidierung]her vergleichbarsind)vierFirmen(mitzumTeilunterschiedlichenLösungen) angegeben. cc. DieVergabestelleprüftebzw. «bewertete»dieEignungderofferierenden FirmenanhandderpubliziertenEignungskriterien. AufgrundderPrüfung anhandderEignungskriterienwurdekeinAnbietervomweiteren Evaluationsverfahrenausgeschlossen. BeizweiAnbieternwurden fehlendeNachweiseanlässlichderNachverhandlungennachgefordert. InBezugaufdenEignungsnachweisE7(«Referenzenbestehender Installationen»)wurdegeprüft,obdreibestehendeInstallationender offeriertenBuchhaltungssoftwareinderSchweizaufgezeigtwurden,und obdieAngabenzudenReferenzen(Firmenname,Anschrift,Kontaktperson, Telefonnummer,Verkaufsgegenstand)vollständigwaren. Weiterwurde geprüft,obdiedreiFachbereicheFinanzbuchhaltung,Debitorenbuchhaltung undKreditorenbuchhaltungindendreiReferenzenimplementiertwurden. BeiderBeschwerdeführerin,dievierReferenzenaufgeführthatte,wurde dasEignungskriteriumE7alsvollumfänglicherfülltbeurteilt. ImRahmen einerNachbewertungdereingereichtenNachangebotewurdendie EignungskriteriengegenüberdemerstenAngebotverifiziert. Auchinder BegründungdesVergabeentscheidsvom24.Dezember2003hältdasBBLfest, dassvonderBeschwerdeführerinalleEignungsnachweiseerfülltseien. ImRahmendesEvaluationsverfahrenswurdenReferenzanfragenbei denangegebenenReferenzeneinziginBezugaufdieZ.vorgenommen. DietelefonischenAnfragenerfolgtendurchdasStaatssekretariatfür Wirtschaft(seco)nachRücksprachemitdemBBLimSeptember2003, offenbarerstnachdemimAnschlussandieNachverhandlungenfeststand, dassdiegenannteAnbieterinaufgrundderBewertunganvorderster 8Stellelag. DieResultatederReferenzanfragenwurdennicht(mehr)inden Evaluationsberichtintegriert,sondernderBRKerstanlässlichderöffentlichen Sitzungvorgelegt. dd. DasBBLhatimRahmendesvorliegendenBeschwerdeverfahrensdann auchnochdieEignungderBeschwerdeführerineinervertieftenKontrolle unterzogen,indemesdreienvonderBeschwerdeführerinangegebenen ReferenzfirmendiefolgendenFragenunterbreitethat: «· Welches Produkt (Release, Module) der Firma X. war zum Zeitpunkt Mai 2003 in ihrer Firma im Einsatz? · War zum Zeitpunkt Mai 2003 die Installation der Firma X. produktiv im Einsatz bzw. in welchem Projektstadium befand sie sich zu diesem Zeitpunkt? · Hatte die Implementierung eine ähnlich hohe Komplexität wie in der Ausgangslage seco (siehe Beilage) beschrieben? · War eine Konsolidierungsfunktion produktiv im Einsatz? Wenn nein, ist eine solche Funktion geplant und auf welchen Termin?» AufgrunddererhaltenenAntwortenkommtdasBBLzumSchluss,dassbei zweiderangefragtenFirmenimZeitpunktderOfferteinreichungdievonder BeschwerdeführerinofferierteLösungnichtvollständigundinvergleichbarer Komplexitätvorhandenwar. DieKonsolidierungsfunktionseibeibeiden FirmenebensowenigimEinsatzgewesen. AuchbeiderdrittenFirmaseidas angeboteneProdukt(…)lediglichunvollständigvorhandengewesenundnicht improduktivenEinsatzgestanden,sondernnuraufdemTestsystemeingesetzt worden. c. DasBBLhatsichbeiderPrüfungderEignungsomitzunächstaufdie vondenAnbieterngemachtenAngabenundeingereichtenUnterlagen abgestütztundsichdabeifürdieBejahungderEignungaufdas(vollständige) Vorliegenbzw. ErfüllenderverlangtenEignungsnachweisebeschränkt. ErstnachdemaufgrundderBewertungderAngeboteundnachden durchgeführtenNachverhandlungen(mitNachbewertung)dieZ.fürden ZuschlagimVordergrundstand,wurdefürdieseAnbieterinnocheine vertiefteEignungsprüfungvorgenommen,indembeidenangegebenen ReferenzendetaillierteRückfrageninBezugaufdiedorterbrachten Leistungengemachtwurden. DiesesVorgehen,beidemReferenzanfragen nurfürdiefürdenZuschlagvorgeseheneAnbieterinerfolgen,erscheint beieinemoffenenVergabeverfahrengrundsätzlichzulässig;eslässtsich vorabverfahrensökonomischbegründen,kannaufdieseWeisedermitdem EinholenvonReferenzauskünftenverbundeneAufwanddocherheblich reduziertwerden. EinVerstossgegendasGleichbehandlungsgebotistdarin nichtzuerkennen. ImGrundsatzistesdaherauchnichtzubeanstanden, wenndasBBLerstimRahmendesBeschwerdeverfahrensdievonder BeschwerdeführerinangegebenenReferenzenebenfallseinernäheren ÜberprüfungunterzogundgestütztdaraufeineNeubeurteilungderErfüllung desverlangtenEignungsnachweisesE7vornahm. Zuvorhattesiebeidervon 9ihrgewähltenVorgehensweisedazugarkeineVeranlassung. Insofernkannihr grundsätzlichkeinwidersprüchlichesVerhaltenvorgeworfenwerden,wenn siederBeschwerdeführerinerstmalsinderDuplikdieEignungabspricht. d.aa. Entscheidendistallerdings,dassdiesenachträglichevertiefte EignungsprüfunginBezugaufdiedarininvolviertenAnbieterinnennach gleichenGesichtspunktenundnachgleichenMassstäbenerfolgt. Die VergabebehördeistandenGrundsatzderGleichbehandlunggebunden (Art.1Abs.2BoeB),undsiehateineunparteiischeVergabezugewährleisten. DiePflichtzurGleichbehandlungbedeutet,dasskeinemderanbietenden UnternehmenNachteileauferlegtwerdendürfen,diefüranderenicht gelten,undkeinemAnbieterVorteilegewährtwerdendürfen,dieanderen verwehrtsind( Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner ,Dasöffentliche BeschaffungsweseninderSchweiz,Zürich1996,Rz.193f.;Entscheid derBRKvom17.März2004inSachenG.SA,[CRM2003-025]E.4b;Urteil desVerwaltungsgerichtsdesKantonsZürichvom23.November2001 [VB.2001.00215],E.8a). bb. DieVergabestellebegründetihrenStandpunkt,dieBeschwerdeführerin müssemangelsErfüllungdesEignungsnachweisesE7vomVerfahren ausgeschlossenwerden,imWesentlichendamit,dassdieReferenznachfragen ergebenhätten,dassdasvonderBeschwerdeführerinangeboteneProdukt zumZeitpunktderOfferteinreichungwederbereitsproduktivimEinsatz gestandennochdieverlangteKonsolidierungsfunktionaufgewiesenhabe. aaa. NachAngabenderBeschwerdeführerinhandeltessichbeidervon ihrofferiertenBuchhaltungssoftwareXL.umeine«jungeSoftware,dieihre MarktreifeindenletztenzweiJahrenerreichthat». ImJahresbericht2002, welcherderOffertebeilag(…)wirdu.a. ausgeführt,dieneueProduktelinie XL.seiseitAnfang2001fürdenVerkauffreigegeben. XF.steheseitAnfang 2002vollimAngebot. EsseienbereitszehnAbschlüssegebuchtworden unddiemeistenderKundenseienbereitsproduktiv. DieFertigstellungaller vorgesehenenZusatzmoduledauerenochbisEnde2004. SeitensderBeschwerdeführerinistunbestritten,dassbeiihremAngebot zumZeitpunktderAngebotseinreichungnichtdiegesamteFunktionalität verfügbarwar. AnlässlichderöffentlichenSitzunganerkanntesie,dasssich zweidervierReferenzobjekteerstinderUmsetzungsphasebefundenhätten, währendzweibereitsproduktivgewesenseien. ZumjetzigenZeitpunktseien allevierReferenzlösungenproduktiv. Ausdrücklichanerkanntwurdedas FehlenderimEignungsnachweisE7verlangtenKonsolidierungsfunktion. Die ReferenzenderBeschwerdeführerinerfülltensomitjedenfallszumZeitpunkt derEinreichungderAngebotedengefordertenEignungsnachweisE7nicht bzw. nichtinallenTeilen. bbb. DasselbegiltnunaberauchfürdieZuschlagsempfängerin. Das Projekt(…),dasimKanton(…)dieflächendeckendeEinführungvon(…) vorsieht,saheinenRealisierungszeitraumzwischenMärz2001undMärz 2004vor,warjedenfallszumZeitpunktderOfferteinreichungnochnicht abgeschlossen. GemässReferenzauskunftzumaktuellenProjektstand warenperJanuar2003105DienststelleninProduktion,derAusbauder FunktionalitätensollteperJanuar2004erfolgen. DasReferenzprojekt(…), mitRealisierungszeitraumApril1999-März2001warbeiOfferteinreichung produktiv. BeimdrittenReferenzobjekt,(…),wardieProduktivsetzung 10imZeitpunktderReferenzanfrage«inArbeit». Nichtgefragtwurde inBezugaufdieZuschlagsempfängerinnacheinersichproduktivim EinsatzbefindendenKonsolidierungsfunktion. DerschriftlicheBericht dessecozudenReferenzanfragenenthältdazukeineAngaben. Feststeht, dassdieReferenzprojektederZ.demEignungsnachweisE7ebenfalls nichtiminderAusschreibungundindenAusschreibungsunterlagen ausdrücklichverlangtenUmfangentsprechen,dasiejedenfallsim Mai2003nurteilweisebereitsproduktivwaren. Obsieübereinesich produktivimEinsatzbefindendeKonsolidierungsfunktionverfügen,wurde -andersalsbeiderBeschwerdeführerin-nichtnachgefragt. Aufgrund derinBezugaufdieReferenzprojektebestehendenUnterlagenistdavon auszugehen,dasssichdieBeschwerdeführerinunddieZ.inBezugaufden EignungsnachweisE7nichtinerheblicherWeisevoneinanderunterscheiden. DasBBLhatseineursprünglichenAnforderungeninBezugaufdieZ. ganzoffensichtlichimRahmenderEvaluationgelockert. Aufgrunddes Gleichbehandlungsgrundsatzesgehtesnichtan,dieBeschwerdeführerinim RahmendernachträglichvorgenommenenEignungsprüfungnunnacheinem wesentlichstrengerenMassstabzubeurteilen. EinemAusschlusslediglich derBeschwerdeführerinmangelsEignungstehtsomitalleinschondasGebot derGleichbehandlungderAnbietendenentgegen. Offenbleibenkann,obein solcherAusschlussvordemGrundsatzderVerhältnismässigkeitstandhalten würde. e. AlsoffensichtlichhaltloserweistsichvordiesemHintergrundder Vorwurf,dieBeschwerdeführerinhabederVergabestellegegenüber falscheAuskünfteerteilt,weshalbsiegestütztaufArt.11Bst.bBoeB auszuschliessensei. DieFormulierungdesEignungsnachweisesE7,wie dieBeschwerdeführerinzutreffendgeltendmacht,lässtdurchauseinen gewissenInterpretationsspielraumoffen. DavonistauchdieVergabebehörde ausgegangen,indemsie-wieausgeführt-beiderZuschlagsempfängerin Referenzprojekteakzeptierthat,dieerstzumTeilproduktivwaren. 3. (…) 4.a. (…) b.aa. DieBeschwerdeführerinbemängelt,dassdieZuschlagskriterien Nr.6und7«Preise»und«Betriebskosten»mitlediglich2000vonmaximal 30’000Punktenbewertetwordensind. DamithabedasBBLdasihm zustehendeErmessenüberschritten. bb. Vorabistfestzustellen,dassdieseRügeimvorliegendenVerfahren zulässigundvonderBRKfolglichzuprüfenist. Daranändertnichts,dass dieVergabebehördedenAnbietendendiepunktemässigeGewichtungder ZuschlagskriterienunddamitauchdasgeringeGewichtdesPreisesinden Ausschreibungsunterlagenbekanntgegebenhat. NachderRechtsprechung derBRKkönnendieAusschreibungsunterlagennichtselbständig,sondernerst zusammenmitdemZuschlagangefochtenwerden(Galli/Moser/Lang,a.a.O., Rz.610mitHinweisen). cc. DievorliegendofferiertenPreise(Nettoinvestition)bewegensichzwischen rund2Mio. undbeinahe10Mio. Franken. DiejährlichenBetriebskosten wurdenzwischenrundFr.200’000.-und1Mio. Frankenofferiert. Den beidenZuschlagskriterien«Preise»(Investitionskosten)und«Betriebskosten» 11kommtbeiderBewertungzusammeneinGewichtvonlediglichmal6.66% zu. NachderRechtsprechungdesBundesgerichtsliegtdieGewichtung desPreiskriteriums,d.h. derInvestitionen,miteinemWert(Quote) von20%auchfüreinenkomplexenAuftrag-konkretgingesumeinen ArchitekturauftragfüreinVorprojektzurRenovationundzumUmbau einesöffentlichenGebäudesimUmfangvon8Mio. Franken-klarander unterstenGrenzedesZulässigen,wennderBegriffdeswirtschaftlich günstigstenAngebotsnichtseinesGehaltesentleertwerdensolle. Das BundesgerichtäussertesogarZweifelandieserGewichtungsquote( BGE 129I313 ff.). DieBRKteiltdieAuffassungdesBundesgerichts. Einesder ZieledesBoeBistes,denwirtschaftlichenEinsatzderöffentlichenMittel zufördern(Art.1Abs.1Bst.cBoeB),deshalbhabendieVergabebehördenbei ihrenBeschaffungendaswirtschaftlichgünstigsteAngebot,d.h. dasjenige AngebotmitdembestenPreis-Leistungsverhältnis,zueruieren(Art.21Abs.1 BoeB).Auchwennmanvorliegenddavonausgeht,dassessich-trotzder Tatsache,dassdieVergabebehördeeine(andernortsbereitsproduktive) Standard-SoftwareundnichteinindividuellentwickeltesProduktver-langte- umeineBeschaffunghandelt,diealskomplexzubezeichnenist,verletztdie vorliegendeGewichtungdesPreisesbzw. derInvestitionskostenmitjenicht einmal3,5%klarerweisedenGrundsatzderErmittlungdeswirtschaftlich günstigstenAngebotsundstehtimWiderspruchzurgenanntenZielsetzung, dieöffentlichenMittelmöglichstwirtschaftlicheinzusetzen. Einsolches NegierenderfinanziellenAspektederBeschaffungliegtnichtmehrim RahmendesderBehördezustehendenErmessens. DasBBLargumentierteanderöffentlichenSitzung,derPreisdürfenicht überbewertetwerden. BeimheutebestehendenSystem,dasvonder Beschwerdeführerinstamme,seienimLaufederZeit140Änderungsanträge eingebautworden,wasKostenvon2.4Mio. FrankenzurFolgegehabthabe. 14’000StundenseienfürWeiterentwicklungenaufgewendetworden. Dies zeigeklardieRelativitätdesPreisesauf. DieseArgumentationistwenig stichhaltig. GewisseWeiterentwicklungskostenwerdenimLaufederZeit aufgrundgeänderterAnforderungen-z.B.Gesetzesänderungen-und AnsprüchederBenutzerbeijederbeschafftenSoftwareanfallen. Damitlässt sichdiewirtschaftlicheBedeutungderAnschaffungskosten,diehierdoch mehrereMillionenbetragen,nichtwegdiskutieren. c.aa. WeiterrügtdieBeschwerdeführerin,dassdasbeiderBewertungder Investitions-undBetriebskostenverwendeteBewertungsschema«Gausssche Verteilung»unzulässigsei. EinenVerfahrensfehlerstelleessodanndar,dass diesesBewertungsschemainderAusschreibungnichtbekanntgegeben wordensei. bb. DemEvaluationsberichtlässtsichdiefolgendeKostenbewertung(im AnschlussandieNachverhandlungen)entnehmen: Zuschlagskriterium Nr. 6 «Preise» Anbieter Nettoinvestition Punkte Nr.1 9’709’410 333 Nr.2 1’945’433 333 12Nr.3(BF) 3’527’669 666 Nr.4 2’799’250 333 Nr.5 9’094’433 333 Nr.6 6’717’742 1000 Nr.7 7’195’992 666 Nr.8(ZE) 7’019’607 1000 Zuschlagskriterium Nr. 7 «Jährliche Betriebskosten» Anbieter Nettoinvestition Punkte Nr.1 836’516 1000 Nr.2 197’720 333 Nr.3(BF) 444’000 666 Nr.4 283’010 333 Nr.5 1’051’716 333 Nr.6 974’717 333 Nr.7 894’620 666 Nr.8(ZE) 856’266 1000 DasBBLbegründetdieWahlderGaussschenVerteilungalsBewertungsschema fürdieInvestitions-undBetriebskostendamit,dassdamiteinoptimales Kosten-/NutzenverhältnisimHinblickaufdieInvestitions-undBetriebskosten erreichtwerdenkönne,wenndiegeplanteNutzungsdauerderApplikation indieKostenbetrachtungeinbezogenwerde. Starknachobenabweichende Angebotewürdensoentsprechendgewichtet. DasProjektrisiko(imBereich Investitionskosten)miteinemextrembilligenAnbieter,beidemdavon ausgegangenwerdenkönne,dassdieProjektkomplexitätunterschätztwerde unddieLösungwederfachlichnochkostenmässigzumErfolggebracht werdenkönne,seiindieBeurteilungeinzubeziehen. Beiextremtiefen Wartungs-/BetriebskostenkönneunterUmständennichtsichergestelltwerden, dassdieApplikationentsprechenddemgeplantenZeithorizontgewartetund weiterentwickeltwerde. cc. DerVergabestellestehtbeiderBewertungderAngebotspreise- ebensowiebeidenandernZuschlagskriterien-bzw. beiderWahlder verwendetenBewertungsmethodeeinerheblicherErmessensspielraum zu. EinePreisbewertungsmethode,beidernichtdaspreisgünstigstegültige AngebotbeimZuschlagskriterium«Preis»diebesteBewertungerhält, sonderneinepreislichwesentlichhöherausgefalleneOfferte,erweist sichindessenalsrechtlichnichthaltbar. DievonderVergabestellefürdie VerwendungderGaussschenMethode,diegenauzudieserKonsequenzführt, vorgebrachtenGründevermögennichtzuüberzeugen. Richtigistzwar,dass dieVergabebehördebeiderErmittlungdeswirtschaftlichgünstigenAngebots denPreiszudenqualitativenAspektenderOfferteinsVerhältnissetzenmuss. DieBerücksichtigungsolchqualitativerAspekteauchbeiderBewertung desAngebotspreisesführtjedochzueinerVermischungderKriterienPreis undLeistungunddamitletztlichzurIntransparenzderBewertung. Der AngebotspreisistbeimZuschlagskriterium«Preis»zubewerten,dieQualität 13derangebotenenLeistungenbeim Zuschlagskriterium«Qualität»oder anderen qualitätsbezogenenAspekten. HatdieVergabebehördeinqualitativerHinsicht Vorbehalte,hatsiediesefolgerichtigbeiderBewertungderentsprechenden Zuschlagskriterienzuberücksichtigen. HegtsieüberdiesdenVerdacht,esliege möglicherweiseeinUnterangebotvor,hatsieentsprechendeAbklärungen vorzunehmen(vgl. Art.XIIIAbs.4Bst.aÜoeB;vgl. auchGalli/Moser/Lang, a.a.O.,Rz.537ff.). DasselbegiltfürdenFall,indemdieVergabebehörde GrundzurAnnahmehat,derAnbieterhabedieAufgabenichtrichtig verstandenbzw. dieKomplexitätdesAuftragsunterschätzt. Führendiese vertieftenAbklärungenzumErgebnis,dassderbetreffendeAnbieterinder TatnichtinderLageist,dieverlangtenLeistungenzumangebotenenPreis zuerbringenbzw. dieAuftragsmodalitätenzuerfüllen,istervomVerfahren auszuschliessen. Hingegenistessachwidrigunddamitunzulässig,derartigen BedenkeninqualitativerHinsichtbeiderPreisbewertungRechnungzutragen, umaufdieseWeiseeinenunerwünschtenZuschlagzuverhindern. DieInvestitionskostenbetragenbeiderBeschwerdeführerinrund3.5Mio. Franken,beiderZuschlagsempfängerinrund7Mio. Franken. EinemAngebot, dasinBezugaufdieNettoinvestitionskostendoppeltsoteuerausgefallenist, beimZuschlagskriterium«Preise»rundeinenDrittelmehrPunktezuerteilen (1000),alsdemhalbsoteurenAngebot(666),mussalsgeradezuwillkürlich bezeichnetwerden. DasselbegiltfürdiejährlichenBetriebskosten. d. AufgrunddesGesagtenstehtfest,dasssowohldieprozentualeGewichtung derKostenaspekte,namentlichderInvestitionskosten,alsauchdieBewertung derKostenineinerWeiseerfolgtsind,diedenErmessensspielraumder Vergabestelle-entgegenderAuffassungdesBBL-klarerweisesprengt. AufgrundderminimalenGewichtungdesPreisesbzw. derInvestitionskosten und(zusätzlich)derunzulässigenPreisbewertunghatimvorliegenden FalleinAngebotdenZuschlagerhalten,dasnachderBewertungdesBBL inqualitativerHinsicht,d.h. unterAusklammerungderInvestitions-und BetriebskosteneinenVorsprungvon914Punkten(beieinemMaximumvon 28’000)bzw. von3.3%aufweist(Zuschlagsempfängerin: 27’497Punkte[= 29’497-2000];Beschwerdeführerin: 26’583[=27915-1’332]),inBezugaufdie Investitionskostenaberrund3.5Mio. Franken,d.h. 100%,teurerist. Diessteht imklarenWiderspruchzuArt.21Abs.1BoeBundzuArt.1Abs.1Bst.cBoeB. WederdieGewichtungderbeidenZuschlagskriterienNrn.6und7(«Preise» und«JährlicheBetriebskosten»)nochdieKostenbewertungaufgrundder GaussschenMethodehaltensomiteinerrechtlichenÜberprüfungstand,was alleinzurAufhebungdesderZ.erteiltenZuschlagsunddamitzurGutheissung derBeschwerdeführenmuss. e. (…) 5.-6. (…) 14Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 68.120 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Juni 2004 i.S. X. [CRM 2003-032] In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2004 Année Anno Band 68 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 006 257 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.