<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2000.00406</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=106173&amp;W10_KEY=4467148&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2000.00406</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 06.06.2001</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Stromlieferungsvertrag.<br/><br/>Der Auftrag zur Lieferung elektrischer Energie stellt keine öffentliche Beschaffung im Sinn des Submissionsrechts dar (E. 4). Keine unmittelbare Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Sinn von § 82 lit. i und k VRG (E. 5).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ELEKTRIZITÃTSLIEFERUNGSVERTRAG">ELEKTRIZITÃTSLIEFERUNGSVERTRAG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ELEKTRIZITÃTSMARKT">ELEKTRIZITÃTSMARKT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ELEKTRIZITÃTSVERSORGUNG">ELEKTRIZITÃTSVERSORGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GATT/WTO-ÃBEREINKOMMEN">GATT/WTO-ÃBEREINKOMMEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: INTERNATIONALES ÃBEREINKOMMEN">INTERNATIONALES ÃBEREINKOMMEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 9 lit. II BGBM</span><br/><span class="gerade">Art. 5 BoeB</span><br/><span class="ungerade">GPA</span><br/><span class="gerade">Art. 6 lit. I IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 8 lit. I c IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 1 lit. III SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 4 lit. II SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">RB 2001 Nr. 19</span><br/><span class="ungerade">RB 2001 Nr. 45</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>I. Die Gemeinde Zollikon versorgt ihr Gebiet mit elektrischer Energie, die sie auf­grund eines Vertrags aus dem Jahr 1982 von den ElektrizitÃ¤tswerken des Kantons ZÃ¼rich (EKZ) bezieht. Mit Beschluss vom 22. November 2000 entschied der Gemeinderat, das ElektrizitÃ¤tsnetz der Gemeinde kÃ¼nftig an jenes der Stadt ZÃ¼rich anzuschliessen, und ge­nehmigte VertrÃ¤ge mit dem ElektrizitÃ¤tswerk der Stadt ZÃ¼rich (ewz) Ã¼ber den Anschluss an dessen Netz und die Lieferung elektrischer Energie nach Inbetriebnahme des neuen An­schlusses. Der Beschluss wurde mit einer Rechtsmittelbelehrung, welche die Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt als zulÃ¤ssig bezeichnete, publiziert. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Gegen den Beschluss des Gemeinderats Zollikon erhoben die ElektrizitÃ¤tswerke des Kantons ZÃ¼rich mit Eingabe vom 4. Dezember 2000 Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Sie beantragten im Wesentlichen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben; even­tuell sei er in dem Umfang aufzuheben, als es sich um Stromlieferungen im Monopol­bereich handle; unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der Be­schwer­de­geg­ne­rin. Ferner ersuchten sie darum, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und den Abschluss des Vertrags bis zur rechtskrÃ¤ftigen Beendigung des Beschwerdeverfahrens zu verbieten. Gleichzeitig fochten die ElektrizitÃ¤tswerke des Kantons ZÃ¼rich den Beschluss des Gemeinderats auch mit Rekurs beim Bezirksrat Meilen an. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit VerfÃ¼gung des AbteilungsprÃ¤sidenten vom 24. Januar 2001 wurde das Be­schwer­deverfahren auf Begehren des BeschwerdefÃ¼hrers unter Zustimmung der Gemeinde Zollikon und des ewz sistiert. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 7. MÃ¤rz 2001 wurde die Sistie­rung auf Begehren der Gemeinde wieder aufgehoben. </span></p> <p class="Einzug1"><span>In ihrer Beschwerdeantwort vom 28. MÃ¤rz 2001 beantragte die Gemeinde Zollikon, die Beschwerde sei abzuweisen, eventuell sei nicht auf sie einzutreten, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten des BeschwerdefÃ¼hrers. Ferner ersuchte sie um Abwei­sung des Begehrens betreffend aufschiebende Wirkung. Das ElektrizitÃ¤tswerk der Stadt ZÃ¼rich stellte in seiner ebenfalls vom 28. MÃ¤rz 2001 datierten Beschwerdeantwort im We­sentlichen dieselben AntrÃ¤ge. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 19. April 2001 wurde der Beschwerde einstweilen auf­schiebende Wirkung erteilt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Am 25. Mai 2001 reichte die Be­schwer­de­geg­ne­rin zusÃ¤tzliche Unterlagen, darunter einen Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on vom 5. MÃ¤rz 2001, zu den Akten. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die AusfÃ¼hrungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Er­wÃ¤gungen wiedergegeben. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Das Verwaltungsgericht zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. Zu den von der Be­schwer­de­geg­ne­rin am 25. Mai 2001 neu eingereichten Unter­lagen, insbesondere zum Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on vom 5. MÃ¤rz 2001, konn­ten die Ã¼brigen Verfahrensbeteiligten bis heute nicht Stellung nehmen. Da die Unterlagen jedoch nicht zugunsten der Be­schwer­de­geg­ne­rin verwendet werden, entsteht ihnen daraus kein Nachteil. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Die Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt gemÃ¤ss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) und § 3 des Gesetzes vom 22. September 1996 Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung (IVÃ¶B-BeitrittsG) ist ein besonderes Rechtsmittel, das der Gesetzgeber fÃ¼r den speziellen Sachbereich des Ã¶ffentlichen Vergaberechts zur VerfÃ¼gung stellt und das den BeschwerdefÃ¼hrenden â in Abweichung von den GrundsÃ¤tzen des Ver­waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) â die Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids unmittelbar beim Ver­wal­tungs­ge­richt ermÃ¶glicht. Dieser di­rekte Weg an das Ver­wal­tungs­ge­richt steht nur offen, wenn der angefochtene Rechtsakt den Vorschriften Ã¼ber die Vergabe Ã¶ffentlicher AuftrÃ¤ge untersteht (VGr, 6. Juli 2000, BEZ 2000 Nr. 44; 24. August 2000, BEZ 2000 Nr. 57). Es stellt sich daher die Frage, ob dies beim vorliegend strittigen RechtsgeschÃ¤ft â dem Abschluss eines ElektrizitÃ¤tsliefe­rungsvertrags durch eine gemeindeeigene ElektrizitÃ¤tsversorgung â der Fall ist. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Im Hinblick darauf ist einerseits zu prÃ¼fen, ob die Be­schwer­de­geg­ne­rin bei der Ver­gabe Ã¶ffentlicher AuftrÃ¤ge grundsÃ¤tzlich an das Submissionsrecht gebunden ist (nachste­hend E. 3), und anderseits, ob der Abschluss eines ElektrizitÃ¤tslieferungsvertrags eine Ã¶f­fentliche Beschaffung im Sinn dieser Vorschriften darstellt (hinten E. 4). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. Die gemeindeeigene ElektrizitÃ¤tsversorgung der Be­schwer­de­geg­ne­rin untersteht als Organisation, die im Sektor der Energieversorgung gemÃ¤ss Art. 8 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B tÃ¤tig ist, den Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung. Ãberdies hat der Regie­rungsrat die Bestimmungen des Beitrittsge­setzes und der Submissionsverordnung gestÃ¼tzt auf § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG auch auf Ã¶ffentliche Beschaffungen der Gemeinden an­wend­bar erklÃ¤rt, welche der Interkantonalen Vereinbarung nicht unterstehen. Dies geschah zunÃ¤chst mit § 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) insoweit, als die Gemeinden fÃ¼r ihren ZustÃ¤ndigkeitsbereich keine eigene genÃ¼­gende Regelung getroffen hatten. Mit Beschluss vom 1. Juli 1998 bezog der Regierungsrat sodann die Gemeinden, GemeindeverbÃ¤nde und anderen Ã¶ffentlichrechtlichen KÃ¶rperschaf­ten mit Wirkung ab 1. Januar 1999 umfassend in die kantonale Regelung des Beschaf­fungs­wesens ein (vgl. VGr, 24. MÃ¤rz 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1). Diese kantonalrechtli­che Ordnung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 9 Abs. 2 des Bun­desgesetzes vom 6. Oktober 1995 Ã¼ber den Bin­nen­markt (BGBM; vgl. BGE 125 I 406 E. 2). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <span><br/> </span> <p class="Einzug1"><span>Ãffentliche Beschaffungen der Be­schwer­de­geg­ne­rin und ihrer gemeindeeigenen Elek­tri­zi­tÃ¤ts­ver­sor­gung unterstehen somit den Bestimmungen des interkantonalen und kantonalen Sub­mis­si­ons­rechts. Dieser Grundsatz wird auch von den Parteien des vorlie­genden Verfahrens nicht bestritten. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. Damit stellt sich die weitere Frage, ob der Auftrag zur Lieferung elektrischer Energie eine Ã¶ffentliche Beschaffung im Sinn der genannten Vorschriften betrifft. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Das <i>GATT/WTO-Ãber­ein­kom­men</i> vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Be­schaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment [GPA]) umschreibt die Ã¶ffentli­chen Beschaffungen, die dem Abkommen unterliegen, in Anhang I, Annexe 1â5. GemÃ¤ss Annex 3 ist das Ãbereinkommen u.a. anwendbar auf Ã¶ffentliche Unternehmungen, die im Bereich der Produktion, des Transports oder der Verteilung elektrischer Energie tÃ¤tig sind. Davon ausgeschlossen sind jedoch nach Anmerkung 5 zu Annex 3 AuftrÃ¤ge zur Lieferung von Energie (vgl. die GATT-Botschaft 1, BBl 1994 IV 364 f.). Aus dem Ãber­ein­kom­men ergibt sich somit keine Verpflichtung der Schweiz bzw. ihrer Kantone, AuftrÃ¤ge von Un­ternehmungen der ElektrizitÃ¤tsversorgung betreffend den Kauf elektrischer Energie sub­mis­sionsrechtlichen Regeln zu unterstellen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Aufgrund der Systematik des GATT/WTO-Ãbereinkommens ist Ã¼berdies davon aus­zugehen, dass der Ausschluss der ElektrizitÃ¤tslieferungen von dessen Anwendungsbe­reich nicht nur Beschaffungen durch Unternehmen der ElektrizitÃ¤tsversorgung betrifft, son­dern allgemeine Bedeutung hat. Es wÃ¤re widersprÃ¼chlich, wenn der Kauf elektrischer Ener­gie durch staatliche Stellen, die nicht im Bereich der Energieversorgung tÃ¤tig sind, dem Ab­kommen unterstÃ¼nde, wÃ¤hrend dies bei Unternehmen der ElektrizitÃ¤tsversorgung nicht zutrÃ¤fe. Der in Anmerkung 5 zu Annex 3 festgehaltene Ausschluss derartiger Lieferungen vom Anwen­dungsbereich des Abkommens ist daher nicht als eigentliche Ausnahme, son­dern vielmehr als BestÃ¤tigung der generellen Nichtanwendbarkeit des Abkommens auf die­se Lieferungen zu verstehen. Vorliegend gehen denn auch alle Beteiligten des Beschwerde­verfahrens davon aus, dass sich aus der staatsvertraglichen Regelung keine Verpflichtung der Schweiz zur Unterstellung von Energielieferungen unter das Ã¶ffentliche Beschaffungs­recht ergibt.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Eine derartige Verpflichtung werden auch die noch nicht in Kraft stehenden <i>sektoriellen Abkommen mit der EU</i> nicht begrÃ¼nden. Das Abkommen zwischen der Euro­pÃ¤ischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eid­ge­nos­sen­schaft Ã¼ber bestimmte As­pek­te des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens (BBl 1999 6504) soll zwar auch fÃ¼r Unterneh­mungen der ElektrizitÃ¤tsversorgung gelten und enthÃ¤lt eine nÃ¤here Umschreibung der in diesem Bereich erfassten privaten Betriebe (Art. 3 Abs. 2 lit. f sowie Anhang IV). Die Ver­gabe von AuftrÃ¤gen zur Lieferung von Energie wird jedoch ausdrÃ¼cklich vom Anwen­dungs­bereich ausgenommen (Art. 3 Abs. 7 und Anhang VIII lit. f). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die <i>Interkantonale Vereinbarung</i> Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen um­schreibt die ihrem Anwendungsbereich unterliegenden Auftragsarten in Art. 6. Von vorn­herein ausser Betracht fÃ¤llt dabei fÃ¼r ElektrizitÃ¤tslieferungen die Kategorie der Bauauf­trÃ¤ge. Auch zu den Dienst­leis­tungsauftrÃ¤gen kÃ¶nnen sie nicht gerechnet werden, da sie in der dafÃ¼r massgeblichen AufzÃ¤hlung in Anhang I, Annex 4 des GATT/WTO-Ãber­ein­kom­mens, auf welche Art. 6 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B verweist, nicht erwÃ¤hnt sind. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Als LieferauftrÃ¤ge bezeichnet Art. 6 Abs. 1 lit. b IVÃ¶B VertrÃ¤ge zwischen Auftrag­gebern und Anbietenden Ã¼ber die "Beschaffung beweglicher GÃ¼ter". Eine gleichlautende Umschreibung findet sich in Art. 5 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (BoeB). Dieser Wortlaut gibt auf die Frage nach dem Ein­bezug von ElektrizitÃ¤tslieferungen keine eindeutige Antwort. Zwar zÃ¤hlt elektrische Ener­gie nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht zu den beweglichen GÃ¼tern. Nach Art. 713 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB) sind jedoch Natur­krÃ¤fte, die der rechtlichen Herrschaft unterworfen werden kÃ¶nnen und nicht zu den Grund­stÃ¼cken gehÃ¶ren, Gegenstand des Fahrniseigentums. Dazu zÃ¤hlt unbestrittenermassen auch die elektrische Energie. Die Vorschriften Ã¼ber bewegliche Sachen lassen sich jedoch selbst im unmittelbaren Anwendungsbereich von Art. 713 ZGB nur analog auf Energien Ã¼bertra­gen (vgl. Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Das Sachenrecht, 5. A., 1981, Systematischer Teil N. 226; Peter Liver, Schweizerisches Privat­recht, Band V/1, Basel 1977, S. 314; Peter Tuor/Bernhard Schnyder/JÃ¶rg Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A., ZÃ¼rich 1995, S. 743 f.; Robert Haab, ZÃ¼rcher Kom­mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Sachenrecht, 2. A., 1977, Einlei­tung N. 44 ff.), und auch die Regeln des Kaufvertrags sind nur sinngemÃ¤ss auf Energielie­ferungen anwendbar (vgl. BGE 47 II 440 E. 1; 48 II 366 E. 2/3). Wieweit die Interkanto­nale Vereinbarung auf die Beschaffung elektrischer Energie zur Anwendung gelangt, lÃ¤sst sich daher nicht anhand der Zuordnung von Art. 713 ZGB entscheiden, sondern muss aus dem Sinn und Zweck der anzuwendenden Vorschrift hervorgehen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Interkantonale Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen wurde vor allem geschaffen, um die mit dem GATT/WTO-Ãber­ein­kom­men eingegangenen Ver­pflichtungen ins kantonale Recht umzusetzen (vgl. den Antrag des Regierungsrats vom 15. November 1995 zum IVÃ¶B-BeitrG, ABl 1995, S. 2481 ff., 2492, 2496, 2499; ebenso die Musterbotschaft zur IVÃ¶B, Ausgangslage Ziff. 2 und 3a, ErlÃ¤uterungen zu Art. 1, zit. nach Christian Bock [Hrsg.], Ãffentliches Beschaffungsrecht, Submissionsrecht, Basel 1996, S. 219 ff.). In einzelnen Punk­ten wurde der Geltungsbereich der Vereinbarung ge­genÃ¼ber dem GATT/WTO-Ãber­ein­kom­men bewusst erweitert, so mit Bezug auf Unter­nehmen des Sektors Telekommunikation sowie private Auftraggeber, die subventionierte AuftrÃ¤ge vergeben (Antrag des Regierungsrats, S. 2496). Die unterstellten Auftragsarten wurden jedoch nur in dem Umfang erfasst, welcher durch das GATT/WTO-Ãber­ein­kom­men vorgezeichnet ist (vgl. Herbert Lang, Binnenmarkt: Aktuelle Fragen bei der Anwen­dung des Binnenmarktgesetzes und der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen, in: Nicolas Michel/Ro­ger ZÃ¤ch [Hrsg.], Submissionswesen im Bin­nenmarkt Schweiz, ZÃ¼rich 1998, S. 25). Auch hinsichtlich der vorliegend interessierenden Beschaffung elektrischer Energie wurde keine Erweiterung vorgenommen; angesichts der praktischen Tragweite eines Einbezugs von Energielieferungen wÃ¤re dieser beim Erlass der Vereinbarung zweifellos zur Sprache gekommen. Es kann daher davon ausgegangen wer­den, dass die Beschaffung elektrischer Energie durch die Interkantonale Vereinbarung eben­so wenig erfasst wird wie durch das GATT/WTO-Ãber­ein­kom­men. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Aus dem Umstand, dass die Interkantonale Vereinbarung den Annex 3 von An­hang I zum GPA â im Gegensatz zu den Annexen 4 und 5, welche die in Frage kommen­den Dienst­leis­tungs- und BauauftrÃ¤ge umschreiben â nicht ausdrÃ¼cklich erwÃ¤hnt, lÃ¤sst sich entgegen der Auffassung des Mitbeteiligten nichts anderes ableiten. Die Annexe 4 und 5 legen die massgeblichen Dienst­leis­tungs- und BauauftrÃ¤ge fÃ¼r den ganzen Geltungsbereich des Ãbereinkommens in Listen fest, auf welche in Art. 6 Abs. 1 lit. a und c IVÃ¶B zweck­mÃ¤s­sigerweise verwiesen wird. Annex 3 umschreibt dagegen in detaillierter Form den Geltungsbereich des GPA in den Sektoren der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Telekommunikation. Sein Inhalt konnte nicht durch eine blosse Verweisung in die Interkantonale Vereinbarung Ã¼bernommen werden, sondern wurde durch die Bestim­mungen von Art. 7 Abs. 1 lit. c und Art. 8 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B in dieselbe integriert. Der kom­plexen Struktur von Annex 3 konnte dabei nur stark vereinfacht Rechnung getragen werden, weshalb in ZweifelsfÃ¤llen ein RÃ¼ckgriff auf dessen Wortlaut â nicht nur mit Bezug auf die Lieferung elektrischer Energie â unvermeidlich ist (vgl. VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 1b). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Das <i>Binnenmarktgesetz</i> enthÃ¤lt in den Art. 5 und 9 Vorschriften Ã¼ber die Vergabe Ã¶ffentlicher AuftrÃ¤ge. Deren Anwendungsbereich wird nicht nÃ¤her definiert; das Gesetz spricht generell von "Ã¶ffentlichen Beschaffungen" (Art. 5 Abs. 1) und "Ã¶ffentlichem Be­schaffungswesen" (Art. 9 Abs. 1) bzw. von "Vorhaben fÃ¼r ... Ã¶ffentliche EinkÃ¤ufe, Dienst­leis­tun­gen und Bauten" (Art. 5 Abs. 2). Nach ihrem Wortlaut sind diese Umschreibungen umfassend. Der Geltungsbereich des Gesetzes wird entgegen der vom BeschwerdefÃ¼hrer vertretenen Rechtsauffassung auch nicht durch das kantonale und interkantonale Recht ein­geschrÃ¤nkt, auf welches Art. 5 Abs. 1 BGBM verweist, da es sonst im Belieben der Kan­tone stÃ¼nde, die Geltung der bundesrechtlichen Mindestanforderungen fÃ¼r einzelne Sach­gebiete auszuschliessen. Kantonales und interkantonales Recht, nach welchem sich die Ã¶ffentlichen Beschaffungen gemÃ¤ss Art. 5 Abs. 1 BGBM richten, bestimmt nur, in welcher Weise eine Beschaffung getÃ¤tigt wird, nicht ob diese dem Binnenmarktgesetz unterliegt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ob die Umschreibungen des Binnenmarktgesetzes lediglich als Kurzform fÃ¼r die an anderer Stelle im Bundesrecht (GPA, BoeB) definierten Auftragsarten des Ã¶ffentlichen Be­schaffungswesens zu verstehen sind (in diesem Sinn wohl Karl Weber, Das neue Binnen­marktgesetz, SZW 1996, S. 170) oder auf einen weiteren Geltungsbereich abzielen, braucht vorliegend nicht geklÃ¤rt zu werden. Auch unter der zweiten Annahme kÃ¶nnte jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass das Gesetz jegliche Beschaffung von GÃ¼tern oder Leistungen seitens des Gemeinwesens ohne Ausnahme erfassen will. So gilt z.B. als selbst­verstÃ¤ndlich, dass der Kauf von GrundstÃ¼cken dem Gesetz nicht untersteht, obschon eine entsprechende Ausnahme nicht ausdrÃ¼cklich normiert ist. Der Anwendungsbereich mÃ¼sste vielmehr auch in diesem Fall anhand von Ziel und Zweck der Bestimmungen ermittelt wer­den. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Anwendung formeller Vergabeverfahren auf Ã¶ffentliche AuftrÃ¤ge fÃ¼r Energie­lieferungen wÃ¼rde den Zielsetzungen des Binnenmarktgesetzes durchaus entsprechen, so­fern davon ausgegangen werden kÃ¶nnte, dass sich elektrische Energie in einem freien Markt beschaffen lÃ¤sst. Diese Voraussetzung war jedoch beim Erlass des Binnenmarktge­setzes nicht erfÃ¼llt und ist es auch heute noch nicht. GemÃ¤ss einem von der Be­schwer­de­geg­ne­rin eingereichten Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on vom 5. MÃ¤rz 2001 (Ent­scheid 32-0126 i.S. Watt und Migros c. Entreprises Ã©lectriques fribourgeoises) verstÃ¶sst zwar eine ElektrizitÃ¤tsgesellschaft, die in ihrem Verteilungsgebiet Ã¼ber eine fakti­sche Mo­nopolstellung verfÃ¼gt und die Durchleitung der elektrischen Energie eines konkur­rierenden Lieferanten durch ihr Verteilnetz verweigert, gegen Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Ok­tober 1995. Ob diese Rechtsprechung dazu fÃ¼hren wird, dass Anbieter von Elek­trizitÃ¤t kÃ¼nftig ohne wesentliche Hindernisse miteinander konkurrieren kÃ¶nnen, steht je­doch noch keineswegs fest, und aus den vorgelegten Unterlagen geht auch nicht hervor, ob der Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on in Rechtskraft erwachsen ist. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Teilnahme konkurrierender Anbieter an einer Submission fÃ¼r die Lieferung elek­trischer Energie wÃ¤re daher vorderhand in den meisten FÃ¤llen nicht oder nur unter er­schwerten Bedingungen mÃ¶glich. Wo diese MÃ¶glichkeit bestÃ¼nde, sÃ¤hen sich die Vergabe­stellen ferner mit der Schwierigkeit konfrontiert, dass die meisten Anbieter noch Ã¼ber (rechtliche oder faktische) Monopolstellungen verfÃ¼gen, welche eine faire Bewertung der Angebote angesichts der mÃ¶glichen Quersubventionen stark erschweren (vgl. RB 1999 Nr. 63 = BEZ 2000 Nr. 9 E. 7c). Eine wettbewerbsorientierte Beschaffung elektrischer Ener­gie war damit beim Erlass des Binnenmarktgesetzes fÃ¼r die meisten Ã¶ffentlichen Ge­mein­wesen nicht mÃ¶glich und ist auch heute noch stark erschwert. Unter diesen UmstÃ¤n­den ist nicht anzunehmen, dass das Gesetz die Kantone und Gemeinden bei AuftrÃ¤gen die­ser Art zur Befolgung der GrundsÃ¤tze des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts verpflichten will. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Am 15. Dezember 2000 verabschiedeten die eid­ge­nÃ¶s­sischen RÃ¤te ein ElektrizitÃ¤ts­marktgesetz (EMG; BBl 2000 6189), welches eine schrittweise Liberalisierung des Elektri­zitÃ¤tsmarkts vorsieht. Das Inkrafttreten des Gesetzes ist jedoch angesichts des eingereich­ten Referendums noch ungewiss. Nach seinem allfÃ¤lligen Inkrafttreten wird Ã¼berdies zu prÃ¼fen sein, ob das Gesetz, welches auf dem Gebiet des ElektrizitÃ¤tsmarkts vergleichbare Zielsetzungen verfolgt wie das Binnenmarktgesetz (Art. 1 EMG; Art. 1 BGBM), insofern nicht als lex specialis den Vorrang vor den allgemeineren Bestimmungen des letzteren be­ansprucht. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Zu beachten ist schliesslich, dass die Vorschriften des Binnenmarktgesetzes, sofern sie auf den Einkauf elektrischer Energie anwendbar wÃ¤ren, zwingend von allen Energiever­brauchern der Ã¶ffentlichen Hand â einschliesslich jener Mehrzahl der ElektrizitÃ¤tswerke, die keine Ã¼berwiegend private TrÃ¤gerschaft aufweisen â befolgt werden mÃ¼ssten. So hÃ¤tten z.B. auch der BeschwerdefÃ¼hrer und der Mitbeteiligte des vorliegenden Verfahrens ihre Elek­trizitÃ¤tseinkÃ¤ufe nach vergaberechtlichen Regeln abzuwickeln. Das entspricht aber offensichtlich nicht der geÃ¼bten Praxis, und diese wurde bisher, soweit ersicht­lich, in der Rechtsprechung und Lehre nicht beanstandet. Die vorliegend vom Mitbeteiligten belegten zwei FÃ¤lle, in denen Gemeinwesen fÃ¼r den Einkauf elektrischer Energie ein Sub­mis­sions­verfahren durchfÃ¼hrten, stellen Ausnahmen dar, und die betreffen­den Vergabestellen gin­gen denn auch gemÃ¤ss ihren Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht davon aus, dass sie zur An­wendung von Vergaberecht verpflichtet seien. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Aus dem Binnenmarktgesetz kann somit ebenfalls keine Verpflichtung der Ge­meinwesen zur Beschaffung elektrischer Energie in den Formen des Submissionsrechts abgeleitet werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Die kantonale <i>Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung</i> dient in erster Linie der Umsetzung der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (vgl. § 1 Abs. 1 SubmV). DarÃ¼ber hinaus regelt sie Beschaffungen kantonaler Vergabestellen, die wegen des geringen Auftragsvolumens, infolge der Bagatellklausel bei BauauftrÃ¤gen oder auf­grund spezieller Ausnahmen nicht unter die Interkantonale Vereinbarung fallen (§ 1 Abs. 2 SubmV). Auf kommunale Beschaffungen ist die Ver­ord­nung anwendbar, soweit diese dem Binnenmarktgesetz unterstehen (§ 1 Abs. 3 SubmV). Der Beschluss des Regierungsrats vom 1. Juli 1998 Ã¼ber den Einbezug der StÃ¤dte und Gemeinden in die kantonale Regelung des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens dient ebenfalls der Schaffung einheitlicher kantona­ler Regeln im Anwendungsbereich des Binnenmarktgesetzes (vgl. die ErlÃ¤uterungen des Regierungsrats in RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>FÃ¼r einen Ã¼ber die Erfordernisse der Interkantonalen Vereinbarung und des Binnen­marktgesetzes hinaus gehenden Anwendungsbereich scheint der Wortlaut von § 4 Abs. 2 SubmV zu sprechen, auf welchen die Be­schwer­de­geg­ne­rin und der Mitbeteiligte hinwei­sen. Nach dieser Vorschrift gilt fÃ¼r Ã¶ffentliche AuftrÃ¤ge, die in der IVÃ¶B oder in den An­hÃ¤ngen zur Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung nicht erwÃ¤hnt sind, § 1 Abs. 2 und 3 SubmV. Die Re­gel von § 1 Abs. 3 SubmV steht freilich ihrerseits unter dem Vorbehalt der Anforderungen des Binnenmarktgesetzes, so dass sich aus der Verbindung mit § 4 Abs. 2 SubmV keine Er­weiterung ergibt. Die Tragweite der Verweisung auf § 1 Abs. 2 SubmV ist weniger deut­lich. Es ist jedoch nicht anzunehmen, dass der Ver­ord­nungsgeber die massgeblichen Auf­tragsarten fÃ¼r kantonale Vergabestellen weiter umschreiben wollte als fÃ¼r kommunale Stel­len. Auch kann trotz der sehr allgemein gefassten Umschreibung nicht angenommen wer­den, dass die Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung jegliche Beschaffung ohne Ausnahme erfassen will; es sind dabei die gleichen Vorbehalte (z.B. bezÃ¼glich GrundstÃ¼ckkÃ¤ufen) am Platz wie beim Binnenmarktgesetz (vorn E. 4d). Nach den AusfÃ¼hrungen von Lang (S. 27) war beim Erlass von § 4 Abs. 2 SubmV u.a. "die Ãberlegung massgebend, dass es fÃ¼r die Vergabe­stellen untragbar und fÃ¼r eine einheitliche Praxis hinderlich gewesen wÃ¤re, wenn in den verschiedenen Bereichen grundsÃ¤tzlich unterschiedliche Bestimmungen angewandt worden wÃ¤ren". Das legt den Schluss nahe, dass der Ver­ord­nungsgeber eher die Gleichbehandlung jener Auftragsarten, die ohnehin nach vergaberechtlichen GrundsÃ¤tzen abzuwickeln sind, als eine Ausdehnung auf beliebige weitere AuftrÃ¤ge im Auge hatte. Schliesslich spricht auch die grossrÃ¤umige Struktur des ElektrizitÃ¤tsmarkts gegen den Einbezug von Energie­lieferungen auf der Stufe einer kantonalen Ver­ord­nung. Im Ergebnis darf daher davon aus­gegangen werden, dass die Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung fÃ¼r die Beschaffung elektrischer Ener­gie keine Ã¼ber das Bundes- und interkantonale Recht hinaus gehenden Anforderungen auf­stellt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>f) VertrÃ¤ge eines Ã¶ffentlichen Gemeinwesens Ã¼ber den Kauf elektrischer Energie un­terstehen demnach nicht den Vorschriften des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens und kÃ¶n­nen von den BehÃ¶rden ohne DurchfÃ¼hrung eines Submissionsverfahrens abgeschlossen werden. In der Botschaft zum ElektrizitÃ¤tsmarktgesetz kommt allerdings eine andere Rechtsauffassung zum Ausdruck, indem diese davon ausgeht, dass Ã¶ffentlichrechtlich bzw. gemischtwirtschaftlich organisierte ElektrizitÃ¤tswerke fÃ¼r den Einkauf von ElektrizitÃ¤t der kantonalen und interkantonalen Gesetzgebung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen unterstÃ¼nden (BBl 1999 7421). Diese Auffassung wird indessen nicht nÃ¤her begrÃ¼ndet, und es findet sich auch keine ErklÃ¤rung fÃ¼r die Diskrepanz zur tatsÃ¤chlich geÃ¼bten Rechtspra­xis. Die Botschaft beurteilt die Anwendung von Vergaberecht auf ElektrizitÃ¤tskÃ¤ufe im Ãbrigen als ungÃ¼nstig und wirft die Frage auf, ob in der Interkantonalen Vereinbarung nicht diesbezÃ¼gliche Ausnahmen vorzusehen wÃ¤ren (S. 7421 f.). Im Ergebnis wird damit die vorliegend ermittelte Rechtslage, nach welcher fÃ¼r ElektrizitÃ¤tskÃ¤ufe bereits unter dem geltenden Recht keine Vergabeverfahren durchzufÃ¼hren sind, auch dem in der Botschaft zum ElektrizitÃ¤tsmarktgesetz vertretenen Anliegen gerecht. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>g) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin weist zutreffend darauf hin, dass eine Gemeinde durch Ã¼bergeordnetes Recht nicht daran gehindert wird, fÃ¼r die Beschaffung bestimmter GÃ¼ter oder Dienst­leis­tungen ein geeignetes Verfahren durchzufÃ¼hren. Die zustÃ¤ndige BehÃ¶rde hat auch in Bereichen, in welchen die Vorschriften des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens nicht zur Anwendung gelangen, stets die MÃ¶glichkeit, mittels Ausschreibung oder direkter Ein­ladung Offerten interessierter Anbieter einzuholen. Ausserhalb des Geltungsbereichs des Vergaberechts ist jedoch der aus diesem Vorgehen resultierende Beschaffungsentscheid nicht mit der direkten Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt gemÃ¤ss § 3 IVÃ¶B-BeitrittsG anfechtbar (vorn E. 1). Ob gegen ihn ein anderes Rechtsmittel zur VerfÃ¼gung steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>5. Da der vorliegend angefochtene Ent­scheid den Vorschriften Ã¼ber die Vergabe Ã¶f­fentlicher AuftrÃ¤ge nicht untersteht, steht die direkte Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt nach dem Gesagten nicht zur VerfÃ¼gung. Zu prÃ¼fen ist noch, ob sich unter einem an­deren Titel eine unmittelbare ZustÃ¤ndigkeit des Ver­wal­tungs­ge­richts ergibt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>GemÃ¤ss § 82 lit. i VRG beurteilt das Ver­wal­tungs­ge­richt als einzige Instanz Strei­tig­keiten der ElektrizitÃ¤tswerke des Kantons ZÃ¼rich mit den WiederverkÃ¤ufern Ã¼ber die Verteilung der elektrischen Energie im Absatzgebiet gemÃ¤ss § 7 Abs. 2 des Gesetzes vom 19. Juni 1983 betreffend die ElektrizitÃ¤tswerke des Kantons ZÃ¼rich (EKZ-Gesetz). Nach § 7 Abs. 2 EKZ-Gesetz sind die WiederverkÃ¤ufer berechtigt, die elektrische Energie in ihrem Absatzgebiet selber zu verteilen. Die Anwendung dieser Vorschrift liegt jedoch vor­liegend nicht im Streit, denn Gegenstand der Beschwerde ist nicht die Autonomie der Be­schwer­de­geg­ne­rin als WiederverkÃ¤uferin der vom BeschwerdefÃ¼hrer bezogenen Energie, sondern die Frage, ob die Be­schwer­de­geg­ne­rin Ã¼berhaupt verpflichtet sei, ihre Energie vom BeschwerdefÃ¼hrer zu beziehen. FÃ¼r eine Streitigkeit dieser Art steht die spezielle ZustÃ¤n­digkeit des Ver­wal­tungs­­ge­richts gemÃ¤ss § 82 lit. i VRG nicht zur VerfÃ¼gung (vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Mar­tin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 82 N. 30). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ebenso wenig handelt es sich bei der vorliegenden Streitsache um eine Streitigkeit aus verwaltungsrechtlichem Vertrag im Sinn von § 82 lit. k VRG. Die Auseinandersetzung der Parteien beschlÃ¤gt nicht die Anwendung des zwischen dem BeschwerdefÃ¼hrer und der Be­schwer­de­geg­­ne­rin bestehenden Energielieferungsvertrags aus dem Jahr 1982, sondern die Befugnis der Be­schwer­de­geg­ne­rin, nach Ablauf bzw. KÃ¼ndigung dieses Vertrags ein neues LieferverhÃ¤ltnis mit einem anderen Vertragspartner einzugehen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Auf das beim Ver­wal­tungs­ge­richt erhobene Rechtsmittel ist demnach nicht einzu­treten. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>6. Der Einwand des Mitbeteiligten, dass auch wegen fehlender Legitimation des BeschwerdefÃ¼hrers nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kÃ¶nne, braucht bei die­sem Ausgang des Verfahrens nicht mehr geprÃ¼ft zu werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>7. Eine Ãberweisung an die zustÃ¤ndige BehÃ¶rde im Sinn von § 5 Abs. 2 VRG ist nicht erforderlich, da der BeschwerdefÃ¼hrer zugleich mit der Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt auch einen Rekurs beim Bezirksrat Meilen erhoben hat. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>8. ... </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>DemgemÃ¤ss beschliesst das Verwaltungsgericht:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. ...</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>