Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 21. Mai 2012 (430 12 61) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht vorsorgliche Massnahmen - nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, Entscheid über die Prozesskosten Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiber H ansruedi Zwei- fel Parteien A____ AG, vertreten durch Advokat Roman Schlager, Dufourstrasse 49, 4010 Basel, Gesuchstellerin gegen B____ AG , Gesuchsgegnerin Gegenstand unlauterer Wettbewerb - vorsorgliche Massnahmen A. Mit Eingabe vom 24.02.2012 stellte die Gesuchstellerin folgende Rechtsbegehren: 1. In Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei die Gesuch sgegnerin unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu verpflichten, 1.1 auf den Websites http://www…, http://www. und http ://www... das Bild des Objekts X. und Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht 1.2 auf der Website http://www… die Referenzen X. und Y. unverzüglich zu entfernen. 2. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei die Gesuchsg egnerin unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB im Widerh andlungsfall zu verpflichten, jegli- che Werbung mit Referenzen der Gesuchstellerin zu unterlassen. 3. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten sind der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die Gesuchsgegnerin auf der unter deren Websites abrufbaren Referenzliste Arbeiten aufführe, die gar nicht durch die Gesuchsgegnerin, sondern durch die C____ AG ausgeführt worden seien, u nd auch Bilder der entsprechenden Objekte aufführe. Die Gesuchsgegnerin sei bei diesen Bauwerken nicht Vertragspartnerin ge- wesen und habe somit weder Planungen noch Ausführung en irgendeiner Art ausgeführt. Die Gesuchstellerin habe Teile der konkursiten C____/D____-G ruppe und so auch der C____ AG und der D____ AG übernommen. Die Gesuchstellerin habe der Gesuchsgegnerin mit Express- Einschreiben vom 08.02.2012 Frist bis am 09.02.2012, 08.00 Uhr, gesetzt, um die täuschenden Angaben von ihrer Homepage zu nehmen. Die Gesuchsgegnerin habe dieser Aufforderung bis- lang keine Folge geleistet. Durch die erwähnten Bilder und Referenzen auf der Homepage er- wecke die Gesuchsgegnerin beim Betrachter den Eindruck, d ass die Gebäudehüllen bzw. Dä- cher der gezeigten und genannten Objekte durch sie gep lant und/oder erstellt worden seien. Zwar sage sie, dass es sich bei den aufgeführten Referenz en um "Eigene Bauvorhaben, bzw. Bauvorhaben, an welchen unsere Mitarbeiter massgeblich beteiligt waren" handle. Die Ge- suchsgegnerin spezifiziere aber nicht, welche der aufgef ührten Objekte eigene Bauvorhaben gewesen seien bzw. an welchen Objekten ihre Mitarbeit er lediglich beteiligt gewesen seien, resp. welches Unternehmen die Projekte tatsächlich ausgeführt habe. Dass gewisse Mitarbeiter der Gesuchsgegnerin, als sie noch bei der Gesuchstelleri n gearbeitet hätten, bei der Planung oder Ausführung einiger der genannten Referenzen tatsächlich beteiligt gewesen seien, ändere nichts daran, dass bei den Besuchern der Homepage und Em pfängern der Referenzliste der Gesuchsgegnerin der Eindruck entstehe, dass die aufgefüh rten Objekte durch die Gesuchs- gegnerin ausgeführt worden seien. Potentielle Kunden würden offensichtlich getäuscht. Da- durch mache die Gesuchsgegnerin falsche Angaben über die eigene Leistungsfähigkeit und über die Marktposition, was zur Täuschung bzw. Irreführun g objektiv geeignet sei. Dieses Ver- halten sei unlauter und widerrechtlich. Als Mitbewerberin habe die Gesuchstellerin Anspruch auf lauteren Wettbewerb. Durch die irreführenden und täuschenden Angaben der Gesuchsgegnerin sei sie in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht und habe ein unmittelbares Interesse daran, die eigene Stellung im Wettbewerb mit dem Erfolg ei ner Klage abzusichern. Sie habe einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch und damit eine n materiellen Anspruch auf den Er- lass einer vorsorglichen Massnahme. Verliere die Gesuchstel lerin potentielle Kunden aufgrund des unlauteren und widerrechtlichen Verhaltens an die Gesuchsgegnerin, sei der Nachteil bzw. Schaden gross und nicht wieder gutzumachen. Dieser könne nur durch eine vorsorgliche Massnahme verhindert werden. Die anbegehrten Massnahmen seien dringlich. B. Mit Stellungnahme vom 29.03.2012 (Postaufgabe) beant ragte die Gesuchsgegnerin die Abweisung des Gesuchs. Dass ihre Website unlautere Inha lte verbreite, werde bestritten. Die Zuständigkeit der basellandschaftlichen Gerichte sei nicht gegeben. Dass die Gesuchstellerin durch die Angabe von Referenzen geschädigt werden könne , sei nicht einsehbar. Wenn sie einen Auftrag verliere, sei dies nicht aufgrund der Ref erenzen, sondern aufgrund einer schlech- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht teren Offerte. Dass die Gesuchstellerin Teile und Betr iebsmittel der Firmen C____ AG und D____ AG übernommen habe, treffe zu. Es habe aber ni e eine Vereinbarung zwischen diesen Firmen und der Gesuchstellerin über die Rechtsnachfol ge gegeben. Auf der Website werde nicht gesagt, dass die erwähnten Gebäude von der Gesuchsgegnerin ausgeführt worden seien, sondern dass jetzige Mitarbeiter der Gesuchsgegnerin dama ls massgeblich an der Verwirkli- chung dieser Gebäude beteiligt gewesen seien. Dies sei der Sinn einer Referenz. Das Abmah- nungsschreiben der Gesuchstellerin sei terminlich viel zu kurz und inhaltlich unbrauchbar ge- wesen. Das Projekt Y. sei tatsächlich keine Kernreferenz der Gesuchsgegnerin, weshalb dieses Projekt aus der Referenzliste entfernt worden sei. Es werde nirgends "falscherweise" behauptet, dass die Projekte in der Referenzliste von der Gesuchsgegnerin erstellt worden seien. Vielmehr sei bewusst der Satz "Eigene Bauvorhaben bzw. Bauvorhaben, an welchen unsere Mitarbeiter massgeblich beteiligt waren" eingeführt worden. Die Vorspiegelung falscher Tatsachen und eine Täuschung potentieller Kunden werde bestritten. Unte rzeichnet war die Stellungnahme von E. (kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats), auch im Namen von F. (Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift). Mit Postaufgabe vom 03.04.2012 wurde die gleiche Stel lungnahme nochmals eingereicht, diesmal unterzeichnet von F. und versehen mit dem Zusa tz, dass die Ausarbeitung der Stel- lungnahme mit einem Zeitaufwand von ca. 15 Stunden verbunden gewesen sei, was bei der Festlegung der Parteientschädigung zu berücksichtigen sei. C. Anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 21.05.2012 bracht e die Gesuchstellerin als No- vum vor, dass die Gesuchsgegnerin ihre Homepage geändert habe, und hielt an den gestellten Rechtsbegehren fest, wobei das Projekt Y. nicht mehr zu beachten sei. Die erst am 03.04.2012 der Post übergebene Stellungnahme der Gesuchsgegnerin sei zufolge Verspätung nicht be- achtlich. Das Projekt Y sei erst nach Gesuchseinreichun g entfernt worden. Dass Mitarbeiter in den von der Gesuchsgegnerin angeführten Objekten mitg earbeitet hätten, sei ein ungenügen- der Zusatz. Die Gesuchsgegnerin verschweige, dass es sich dab ei um Objekte der C____/D____-Gruppe handle. Die Gesuchsgegnerin liess die Abweisung der Rechtsbegeh ren der Gesuchstellerin beantra- gen. G. sei als Projektleiter am Projekt Z. beteiligt g ewesen. Als es um den Verkauf der C____/D____-Gruppe gegangen sei, sei F. beteiligt gewesen. Erwägungen 1. Gemäss Art. 13 ZPO ist für die Anordnung vorsorglicher Ma ssnahmen zwingend zustän- dig das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für di e Hauptsache gegeben ist, oder an dem die Massnahme vollstreckt werden soll. Die Zuständigkeit fü r die Hauptsache ergibt sich aus Art. 36 ZPO, wonach für Klagen aus unerlaubter Handl ung, zu welchen auch unlauterer Wett- bewerb zählt, das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der gesch ädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig ist. Die Gesuchstellerin macht Ansprü- che als geschädigte Person geltend und hat ihren Sitz i n H. Folglich ist die örtliche Zuständig- keit der basellandschaftlichen Gerichte gegeben. Gemäss A rt. 5 Abs. 1 lit. d ZPO bezeichnet Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht das kantonale Recht das Gericht, welches als einzige kantonal e Instanz zuständig ist für Strei- tigkeiten nach dem UWG, sofern der Streitwert mehr als CHF 30'000.00 beträgt oder sofern der Bund sein Klagerecht ausübt. Der Streitwert in vorl iegender Sache übersteigt den genannten Grenzwert. Gemäss Art. 5 Abs. 2 ZPO ist diese Instanz auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Kla ge zuständig. Gemäss § 6 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 5 Abs. 1 lit. c EG ZPO beurteilt das Präsidi um der Abteilung Zivilrecht des Kantonsge- richts Streitigkeiten, die in die Zuständigkeit des Kant onsgerichts, Abteilung Zivilrecht, als einzi- ger kantonaler Instanz fallen, in denen das summarische V erfahren zur Anwendung gelangt. Für vorsorgliche Massnahmen ist laut Art. 248 lit. d ZPO das summarische Verfahren anwend- bar. Somit ist die sachliche Zuständigkeit der Präsiden tin der Abteilung Zivilrecht des Kantons- gerichts zu bejahen. Das Schlichtungsverfahren entfällt gemäss Art. 198 lit. f ZPO. Auf das Ge- such ist daher einzutreten. Die erst am 03.04.2012 der Post übergebene Stellungnahme der Gesuchsgegnerin ist zufolge verspäteter Einreichung unbeach tlich, soweit sie über eine reine Bestätigung der ersten Stellungnahme mit Nachholung ei ner Unterzeichnung durch eine ein- zelnzeichnungsberechtigte Person hinausgeht. 2. Die Gesuchstellerin erbrachte mittels Urkunden den Bewe is dafür, dass sie aus der Kon- kursmasse der C____ AG und der D____ AG das Inventar sowie das Know-how und die Imma- terialgüterrechte käuflich erworben hatte (vgl. Gesuchs beilagen 4 und 5). Weiter ist folgender Sachverhalt unbestritten: Die C____ AG plante und erst ellte als Mitglied einer ARGE die Fas- saden und Dächer des Objekts X. und erbrachte als Subu nternehmerin die Fassadenarbeiten am Objekt Y. (vgl. Gesuchsbeilagen 11 bis 17). Damalig e Mitarbeiter der C____ AG arbeiten heute für die Gesuchsgegnerin. Die Gesuchsgegnerin bie tet - wie die Gesuchsstellerin - auf ihrer Homepage im Internet auf dem Gebiet der Gebäu dehüllen eine umfassende Leistungspa- lette an. Sie bildete auf ihrer Homepage neben dem Titel "Projektplanung und Projektabwick- lung" das Objekt X. ab (vgl. Gesuchsbeilage 9). Unter de m fetten Titel "Referenzen" mit dem Zusatz in kleiner Schrift "Eigene Bauvorhaben, bzw. Bauvorhaben, an welchen unsere Mitarbei- ter massgeblich beteiligt waren" führte sie sowohl das O bjekt X. als auch das Objekt Y. auf und bildete das Objekt X. nochmals ab (vgl. Gesuchsbeilage 10) . Mit Express-Schreiben vom 08.02.2012 wurde die Gesuchsgegnerin von der Gesuchstell erin aufgefordert, bis 09.02.2012, 08.00 Uhr, sämtliche Referenzen auf Werke und Bilder vo n Werken, die von der Gesuchstelle- rin bzw. Dritten erstellt worden seien, von der Homepag e der Gesuchsgegnerin und von der Referenzliste zu entfernen. Diese Frist verlief ungenutzt . Nach Einreichung des Gesuchs nahm die Gesuchsgegnerin folgende Änderungen an ihrer Home page vor: Sie strich das Objekt Y. von ihrer Referenzliste und nahm eine Unterteilung ihrer Referenzliste in eigene Projekte und in solche "Projekte, wo unsere Mitarbeiter in massgeblicher Funktion mitgearbeitet haben" vor und erwähnte das Objekt X. unter der zweiten Kategorie. 3. Gemäss Art. 261 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass e in ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a), und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (lit. b). Die Gesuchstellerin macht eine Verletzung eines Anspruchs gemäss Art. 3 lit. b UWG und ein ihr aus diese r Verletzung drohender, nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil geltend, weshalb die Anordnung vorsorglicher Massnahmen Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht notwendig sei. Gemäss Art. 3 lit. b UWG handelt unlauter, wer über sich, seine Werke oder Ge- schäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben m acht. Unter solchen Angaben ist eine mündliche, schriftliche oder bildliche Äusserung zu verstehen, die nachprüfbare Tatsachen betrifft (vgl. Stämpflis Handkommentar UWG-Jung, Art. 3 lit. b N 17). Somit zählen auch das Abbilden von Fotografien und die Beschreibungen von Re ferenzobjekten dazu, weil damit über die eigene Leistungsfähigkeit und über die Marktpositio n getäuscht wird (vgl. Stämpflis Hand- kommentar UWG-Jung, Art. 3 lit. b N 30 und 57). Beide Parteien des heutigen Verfahrens sind in der gleichen Branche und im gleichen Raum tätig. Wer als Marktteilnehmer auf dem Gebiet der Gebäudehül len eine umfassende Leistungspalette anbietet, diese Dienstleistungen im Internet auf ein er eigenen Homepage anpreist und dort Fo- tos und Referenzobjekte aufschaltet, erweckt bei einem in Zahlen nicht messbaren, aber be- deutenden Kreis von Betrachtern den Eindruck, dass es sich bei den abgebildeten und bei den in der Referenzliste erwähnten Objekten um eigene Obje kte resp. Projekte des Anbieters han- delt. Daran ändert nichts, dass unter dem fetten Titel "Referenzen" in kleinerer Schrift "Eigene Bauvorhaben, bzw. Bauvorhaben, an welchen unsere Mitarbe iter massgeblich beteiligt waren" als Zusatz angemerkt worden ist, weil der Durchschnittsb etrachter nicht auf solche unüblichen Differenzierungen achtet. Unter "Referenzen" wird von B etrachtern vielmehr stets ein Objekt oder Projekt verstanden, das der Herausgeber der Referenzliste selbst geplant und/oder erstellt hat. Verlassen Mitarbeiter, die an einem Referenzobjekt mitgearbeitet haben, die projektierende Unternehmung, so hat das keine Auswirkung auf die Berec htigung, das Objekt als Referenz zu nennen. Diese Berechtigung haftet nicht am Mitarbeite r, sondern verbleibt bei der projektieren- den Unternehmung. Folglich ist auch die nach der Gesuchseinreichung von der Gesuchsgegne- rin vorgenommene Unterteilung der Referenzliste in eig ene Objekte und in solche, bei welchen ihre Mitarbeiter in massgeblicher Funktion beteiligt g ewesen sind, nicht geeignet, das Gesuch hinfällig werden zu lassen. Somit ist hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Gesuchsgegnerin ihre Dienstleistungen unter bildlichem und sprachlichem Verweis auf Referenzobjekte anpreist, die nicht von ihr stammen, sondern von der C____ AG, de ren Kow-how und Immaterialgüter- rechte die Gesuchstellerin käuflich erworben hat, und dass die Gesuchsgegnerin damit unrichti- ge und potentielle Kunden irreführende Angaben über Werke und Geschäftsverhältnisse macht und sich im Wettbewerb mit der Gesuchstellerin unlauter und widerrechtlich verhält. Beim aus der Verletzung drohenden Nachteil kann es sich um einen schwer abschätzbaren, bezifferbaren oder beweisbaren Nachteil handeln, z.B. bei Nachahmung eines gewerblich ge- schützten Verfahrens oder Erzeugnisses oder bei Marktverwirru ng (BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 28). Nicht leicht wieder gutzumachen ist e in Nachteil, der glaubhafterweise später nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kan n. Dies ist z.B. der Fall bei der Schwie- rigkeit, den Schaden nachzuweisen, z.B. bei Verlust der Kundschaft und Marktverwirrung (BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 34). Die glaubhaft gemachte Verletzung des Anspruchs der Gesuch- stellerin auf unlauteren Wettbewerb führt dazu, dass di e Gesuchstellerin möglicherweise poten- tielle Kunden an die Gesuchsgegnerin verliert. Dabei i st der Nachweis der Schadensverursa- chung und der Schadenshöhe mit grossen Schwierigkeiten v erbunden. Ferner kann der im Ab- schluss eines Vertrags des potentiellen Kunden mit der Gesu chsgegnerin bestehende Nachteil real nicht mehr wieder gut gemacht werden, weil eine nachträgliche Vertragsauflösung nicht erzwingbar ist. Die Gesuchstellerin hat folglich hinreich end glaubhaft gemacht, dass ihr durch den weiter anhaltenden Internetauftritt der Gesuchsgeg nerin ein nicht leicht wieder gutzuma- Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht chender Nachteil droht, der nur durch den Erlass der anbegehrten vorsorglichen Massnahmen verhindert werden kann. Das Gesuch ist daher gutzuheissen. 4. Über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann gemäss A rt. 104 Abs. 3 ZPO zusammen mit der Hauptsache entschieden werden. Art. 10 4 Abs. 3 ZPO e contrario erlaubt auch die Verlegung der Prozesskosten im Massnahmeentscheid . Nach Art. 106 ZPO hat dies grundsätzlich nach dem Obsiegen bzw. Unterliegen der im M assnahmeverfahren gestellten Rechtsbegehren zu erfolgen (Stämpflis Handkommentar ZP O-Fischer, Art. 104 N 10). Sofern das Gericht die Prozesskosten im Massnahmeentscheid verteilt und kein Hauptverfahren statt- findet, soll es bei einer Verteilung der Prozesskosten nach Obsiegen bzw. Unterliegen im Massnahmeverfahren bleiben - vorbehältlich eines allfäll igen Schadenersatzprozesses. Der obsiegende Gesuchsteller muss die Prozesskosten nicht tragen , auch wenn er das Massnah- meverfahren verursacht hat. Diese Lösung der ZPO beruht auf der Annahme, dass das Mass- nahmeverfahren, bei dem eine vorläufige Prüfung des Sachverhalts und der Rechtslage genügt, ein separates, vom Hauptprozess zu unterscheidendes Verfah ren ist. Diejenige Partei, die ge- mäss den Grundsätzen von Art. 106 ff. ZPO im Massnahmeve rfahren kostenpflichtig wird, soll grundsätzlich die entsprechenden Kosten tragen. Dies gilt selbst dann, wenn eine eingehende Prüfung der Sach- und Rechtslage infolge unterblieben er Prosequierung nicht stattfindet (Stämpflis Handkommentar ZPO-Fischer, Art. 104 N 117; DIKE-Komm. ZPO-Urwyler, Art. 104 N 5 Fn. 8). Da das Gesuch mit den heute aufgrund von Noven leicht modifizierten Anträgen vollumfänglich gutgeheissen wurde und die von der Gesuchsgegnerin ges chaffenen Noven (Streichung des Objekts Y. aus der Referenzliste sowie Unterteilung der Referenzliste) eine diesbezügliche An- erkennung des Gesuchs darstellen, gilt die Gesuchsgegneri n als unterliegende Partei. Folglich hat sie sämtliche Prozesskosten zu tragen. Die Gerichtsgebüh r ist auf pauschal CHF 5'000.00 festzusetzen. Die der obsiegenden Gesuchstellerin zulasten der Gesuchsgegnerin zuzuspre- chende Parteientschädigung berechnet sich gemäss § 2 Abs. 1 der Tarifordnung für die Anwäl- tinnen und Anwälte (TO; SGS 178.112) nach dem Zeita ufwand. Laut § 3 Abs. 1 TO beträgt das Honorar CHF 180.00 bis 350.00 pro Stunde, je nach Sch wierigkeit und Bedeutung der Sache, der damit verbundenen Verantwortung und der persönli chen und finanziellen Verhältnisse der zahlungspflichtigen oder der auftraggebenden Person. Der bis zur Gerichtsverhandlung geltend gemachte Zeitaufwand und der verrechnete Stundenansa tz gemäss Honorarnote vom 21.05.2012 erscheinen angemessen. Hinzu kommen 2 weiter e Stunden für die Teilnahme an der Gerichtsverhandlung, was gesamthaft ein Honorar von CHF 8'226.25 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 609.35 ergibt. Demnach wird erkannt: Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht ://: 1. Die Gesuchsgegnerin wird im Sinne einer vorsor glichen Massnahme un ter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 S tGB im Wide r- handlungsfall verpflichtet, auf den Websites http://www…, http://www… und http://ww w… das Bild des Objektes X. und auf der Website http://www… die Refe renz X. unve r- züglich zu entfernen. Es wird festgestellt, dass die Gesuchsgegnerin nach Eingan g des G e- suchs die Referenz Y. von der Website http://www… entfer nt hat. Die Gesuchsgegnerin wird im Sinne einer vorsorglichen M assnahme unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 S tGB im Wide r- handlungsfall verpflichtet, jegliche Werbung mit Ref erenzen der Gesuc h- stellerin zu unterlassen. Art. 292 StGB lautet: " Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft." 2. Die Gerichtsgebühr von pauschal CHF 5'000.00 wird der Gesuchsgegnerin auferlegt. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin eine Parteien t- schädigung von CHF 8'226.25 inkl. Auslagen u nd inkl. MWST von CHF 609.35 zu bezahlen. 3. Der Gesuchstellerin wird eine nicht erstreckbare Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids zur Einreichung der Klage b eim zuständigen Gericht gesetzt. Bei ungenutztem Ablauf der Frist fäll t die angeo rdnete Massnahme gemäss Ziff. 1 dieses Entscheids ohne Weiteres dahin. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel