Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 9. Juli 2019 ZK1 2018 29 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen Gemeinde Altendorf, Dorfplatz 3, 8852 Altendorf, Beklagte und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt A.________, gegen B.________, Kläger und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, betreffend privatrechtliche Baueinsprache (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 4. Juli 2018, ZEO 2017 48);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. B.________ ist Eigentümer des Grundstücks „I.________“, KTN xx, Al- tendorf, an dessen südwestlichen Grenze der rund drei Meter breite „F.________weg“ verläuft (BB 3). Auf diesem Weg ist zu Gunsten der im Ei- gentum der Gemeinde Altendorf stehenden Liegenschaften KTN zz, yy, vv und ww jeweils ein Fuss- und Fahrwegrecht im Grundbuch eingetragen (BB 2). Begründet wurde diese Dienstbarkeit mit am 21. September 1939 öffentlich beurkundetem Vertrag zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen und dem Landwirt J.________ als „Fahrrecht auf dem Parallelweg“ (BB 4 Art. 6 Abs. 3). Das Recht wurde bei den Abparzellierungen der heute im Eigentum der Gemeinde Altendorf stehenden Grundstücke übernommen und als „Fuss- und Fahrwegrecht“ ins eidgenössische Grundbuch überführt (BB 6, 8, 10 und 12). Die Gemeinde plant, auf ihren Grundstücken am See einen öffentlichen, zu Fuss und mit dem Fahrrad zugänglichen Park mit Steganlage und Pavillon inkl. WC-Anlage und Unterhaltsraum zu errichten (KB 5, Abl Nr. uu vom ________). Die Baustellenzufahrt und die Notzufahrten sollen über den „F.________weg“ erfolgen (KB 6, insbes. Ziff. 3.2 und 4.2.8). B. Nach gescheiterter Sühneverhandlung reichte B.________ beim Einzel- richter am Bezirksgericht March am 30. Mai 2017 gegen die Gemeinde Alten- dorf Klage bzw. privatrechtliche Baueinsprache gestützt auf § 80 Abs. 2 aPBG und § 31 Abs. 2 aJG mit folgenden Begehren ein (Vi-act. A/1): 1. Es sei der Beklagten zu untersagen, das im Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. uu vom ________ publizierte Bauvorhaben auf KTN zz, yy, vv und ww, alle in der Gemeinde Altendorf gelegen, auszuführen, soweit das Baugesuch die Beanspruchung von KTN xx, in der Gemeinde Altendorf gelegen, als Baustellen- und Notzufahrt vorsieht. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Mit Klageantwort vom 21. Juli 2017 (Vi-act. A/2) verlangte die Beklagte, die Klage abzuweisen. Kantonsgericht Schwyz 3 C. Nach Durchführung einer Hauptverhandlung am 20. April 2018 unter- sagte der Einzelrichter mit Urteil vom 4. Juli 2018 der Beklagten in teilweiser Gutheissung der Einsprache bei der Realisierung des Bauvorhabens das Grundstück KTN xx als Baustellenzufahrt zu benützen. D. Mit rechtzeitiger Berufung vom 3. September 2018 beantragte die Be- klagte dem Kantonsgericht, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventualiter die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Der Kläger verlangt, die Berufung abzuweisen (KG-act. 6). In weite- ren Stellungnahmen hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (KG-act. 9 und 12);- und in Erwägung: 1. Die Zuständigkeit des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren ist im vorliegenden altrechtlichen, mit dem Hinweis auf die einzelrichterliche Zustän- digkeit für privatrechtliche Baueinsprachen publizierten (Abl Nr.uu vom ________) Fall mit einem unbestrittenen Streitwert von Fr. 35‘000.00 (s. an- gef. Urteil E. 4) im Berufungsverfahren unbeanstandet (vgl. dazu EGV-SZ 2016 A 3.2). Erst laut den nach der Einspracheerhebung im Jahre 2018 in Kraft getretenen, revidierten Bestimmungen § 31 JG und § 80 PBG entfällt die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren bei zivil- rechtlichen Ansprüchen gegen Bauvorhaben. 2. Die Abweisung der Klage in Bezug auf die Notzufahrten ist nicht ange- fochten worden. Nachfolgend ist deshalb allein die Untersagung der Benüt- zung des umstrittenen Fuss- und Fahrwegrechts der Beklagten auf dem Grundstück des Klägers als Baustellenzufahrt zu beurteilen.Kantonsgericht Schwyz 4 3. Der Vorderrichter erwog ausgehend von der Stufenordnung der Ermitt- lung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gemäss Art. 738 ZGB zu- sammenfassend, dass sich dem Grundbucheintrag und den Grundbuchbele- gen keine Einschränkung auf eine landwirtschaftliche Nutzung entnehmen lasse und auf die Ausübung abzustellen sei. Da das Fuss- und Fahrwegrecht bisher ausschliesslich zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung der berechtig- ten, 2011 von der Landwirtschaftszone in die Intensiverholungszone umge- zonten Grundstücke unbebauten Wieslands ausgeübt wurde, falle die Nut- zung der Dienstbarkeit zur Erschliessung eines öffentlichen Parks, womit bei der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise nicht gerechnet werden musste, ausser Betracht. Der Inhalt und der Zweck des vorliegend 1939 be- gründeten und als sog. ungemessen eingetragenen Fuss- und Fahrwegrechts bestimme auch die Benutzung der Dienstbarkeit als temporäre Baustellenzu- fahrt (Grundsatz der sog. Identität der Dienstbarkeit). Da die Baustellenzufahrt nicht der für landwirtschaftliche Zwecke begründeten Dienstbarkeit diene, sei eine Prüfung der Mehrbelastung nach Art. 739 ZGB von vornherein ausge- schlossen. Die Berufungsführerin macht geltend, da die Dienstbarkeit weder durch den klaren Eintrag noch die Grundbuchbelege auf eine landwirtschaftli- che Nutzung eingeschränkt sei, hätte die Vorinstanz nicht die während länge- rer Zeit unangefochtene Ausübung prüfen dürfen, sondern feststellen müssen, dass die Berufungsführerin gestützt auf das „unbeschränkte“ Fuss- und Fahr- wegrecht“ berechtigt sei, die klägerischen Grundstücke zu befahren. a) Bestreitet die Berufungsführerin, was der Kläger behauptet, nämlich dass das Recht, ihre Grundstücke über den Weg auf dem klägerischen Grundstück zu erschliessen, auf die landwirtschaftliche Nutzung beschränkt sei, ist der Zweck (Inhalt) des streitgegenständlichen Fuss- und Fahrweg- rechts umstritten und nach Art. 738 ZGB auszulegen (Hürlimann-Kaup, Die Ermittlung des Zwecks einer Grunddienstbarkeit, SJZ 2006 S. 6, mit Hinweis auf BGE 130 III 554 E. 3). Nach dem Grundbuch ist die Berufungsführerin berechtigt, das Grundstück des Klägers zu begehen und zu befahren Kantonsgericht Schwyz 5 (vgl. dazu Fasel, Grundbuchverordnung, 2. A. 2013, Art. 98 GBV N 14 zu den Stichworten Fussweg- und Fahrwegrecht, wobei in casu sich die Frage der Beschränkung der zugelassenen Fahrzeuge nicht stellt). Aus diesem rudi- mentären Eintrag ergibt sich kein genügender Hinweis auf den Umfang der Dienstbarkeit (vgl. Petitpierre, BSK, 5. A. 2015, Art. 738 ZGB N 3 f.; s. auch BGE 130 III 554 E. 3.2). Es besteht kein räumlich und funktionell begrenztes Wegrecht, mithin eine sog. ungemessene Dienstbarkeit (BGE 117 II 536 E. 4.a; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 5. A. 2017, N 1209a). Auch ungemessene Dienstbarkeiten – nicht zu verwechseln mit „unbeschränkten“ (s. unten lit. bb) – bedürfen der Auslegung, wenn ihr Umfang (Art. 737 ZGB) streitig ist (BGE 117 II E. 4.b). Die Auslegung hat die Frage zu beantworten, welches die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks sind, die den Inhalt und den Umfang des Wegrechts bestimmen. Ist der Eintrag, was vorliegend der Vorderrichter wie eben ausgeführt zutreffend annahm, undeutlich und – was im Berufungsverfahren unbestritten geblieben ist (vgl. KG-act. 1 III./4. S. 4) – der Erwerbsgrund nicht schlüssig (im Unterschied zu BGer 5D_103/2016 vom 15. März 2017, wo es um eine als „unbeschränkt“ vereinbarte Dienstbarkeit ging, dazu ebenfalls unten lit. bb), kann sich der In- halt der Dienstbarkeit im Rahmen des Eintrags aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; BGE 137 III 145 E. 3.; BGer 5D_103/2016 vom 15. März 2017 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Welche Bedürfnisse des be- rechtigten Grundstücks das Wegrecht befriedigt, ergibt sich aus dem Zweck, zu dem es begründet wurde. Im Verhältnis zu Eigentümern, die wie hier an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, ist zur Bestimmung des Zwecks danach zu fragen, welche Interessen bei objektiver Betrachtung zur Zeit der Errichtung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (BGer 5A_640/2016 vom 28. Juni 2017 E. 4.3 mit Hinweisen). Insofern ist „neben Art. 738 ZGB“ (Gök- su, CHK, 3. A. 2016, Art. 738 ZGB N 7; vgl. auch Petitpierre, a.a.O., Art. 738 Kantonsgericht Schwyz 6 ZGB N 10; schon Liver, ZK, Art. 738 ZGB N 39 f. und 51 f.) bzw. „bei alldem“ (Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, 14. A. 2015, § 108 N 32; so auch Hürlimann- Kaup, a.a.O., S. 6 ff.) mithin auch losgelöst von der längeren Ausübung der Dienstbarkeit, nach dem ursprünglichen Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu fragen, um Aufschluss über deren streitigen Inhalt zu erhalten. aa) Der Vorderrichter stellte nicht nur fest, dass die berechtigten Grundstü- cke bisher – was in der Sache im Berufungsverfahren unbestritten ist – nur landwirtschaftlich genutzt wurden. Vielmehr ergaben sich für ihn aus den Ak- ten keinerlei objektive Anhaltspunkte dafür, dass bei der Errichtung der Dienstbarkeit und angesichts des damaligen landwirtschaftlichen Charakters der heute im Eigentum der Berufungsführerin stehenden Grundstücke ver- nünftigerweise damit gerechnet werden konnte, dass das Fuss- und Fahrweg- recht später nicht mehr für eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung, sondern für die Erschliessung eines öffentlichen Parks benötigt werde (angef. Urteil S. 5 f.). Die Beklagte räumt ein, dass zur Zeit der Errichtung der Dienstbarkeit das Raumplanungsrecht und mithin Pläne mit nutzungsbestimmten Zonen noch kein Thema waren (Berufung KG-act. 1 III./5. S. 7). Bei der Begründung des inhaltlich im Eintrag und Erwerbsgrund undeutlichen Fuss- und Fahrweg- rechts war also keine bauliche Entwicklung des unbebauten Wieslands ge- plant. Die Berufungsführerin macht keine konkreten Anhaltspunkte dafür gel- tend, dass die berechtigten Grundstücke damals hätten zu einem anderen Zweck als der landwirtschaftlichen Nutzung erreichbar sein sollen (etwa zum Wohnen wie im Fall BGer 5A_625/2012 vom 21. Dezember 2012 eines Fahr- rechts für den normalen Haus-, Guts- und Waldgebrauch; vgl. auch BR 1/2013 S. 125 und ZBJV 2014 S. 417 ff.). Daher brauchten damals Dritte nicht zu er- warten, dass in Zukunft das für die öffentlich-rechtliche Nutzungsplanung vor Ort zuständige Gemeinwesen die berechtigten Grundstücke erwerben und darauf für die Öffentlichkeit einen Park erstellen will. Objektiviert betrachtet ist daher nicht ersichtlich, dass die von der Berufungsführerin beanspruchte Nut- zung der berechtigten Grundstücke als öffentlicher Park am See durch den Kantonsgericht Schwyz 7 ursprünglichen Zweck der Dienstbarkeit gedeckt ist. Insofern ist nicht zu be- anstanden, dass der Vorderrichter den Inhalt der Dienstbarkeit auf landwirt- schaftliche Nutzungsmöglichkeiten eingeschränkt sah und der Berufungsfüh- rerin verbot, das klägerische Grundstück als Baustellenzufahrt zu benutzen. bb) Das Argument der Berufungsführerin, weder dem Eintrag noch dem Er- werbsgrund liesse sich eine solche Beschränkung des Inhalts der Dienstbar- keit entnehmen, und daher sei von einer unbeschränkten Dienstbarkeit aus- zugehen, ist nicht stichhaltig. Schon vor der Grundbuchbereinigung wurde zwischen nicht näher bestimmten Wegrechten wie dem vorliegenden einer- seits und „unbeschränkten“ andererseits unterschieden (vgl. etwa BB 6 S. 8). Abgesehen davon lassen sich hinsichtlich der Zweckbestimmung des Weg- rechts dem Wortlaut des Eintrags und des Erwerbsgrundes, die den Zweck schlicht offenlassen, wie gesagt keine Hinweise darauf entnehmen, dass die Dienstbarkeit in dem Sinne „unbeschränkt“ bestehen soll, als das Recht nicht auf bestimmte, bei seiner Begründung ersichtliche Zwecke beschränkt wäre (BGE 139 III 404 E. 7.2), sondern für irgendwelche irgendwann in Betracht fallende Zwecke genutzt werden dürfe. Daher verkannte der Vorderrichter entgegen dem Vorwurf der Berufungsführerin die Vorgehensweise bei der Inhaltsbestimmung von Dienstbarkeiten nicht, indem er das Wegrecht als nur rudimentär im Grundbuch eingetragene, ungemessene Dienstbarkeit betrach- tete und mangels aussagekräftigen Erwerbsgrundes unter Einbezug „histori- scher Umstände“ teleologisch auslegte. Er vermischt auch die Auslegung des Inhalts der Dienstbarkeit nicht mit Fragen der zumutbaren Mehrbelastung (da- zu gleich lit. b). Die Argumentation, mangels Zweckeinschränkung der Dienst- barkeit im Eintrag und im Erwerbsgrund sei dem Richter in casu eine teleolo- gische Auslegung verwehrt, deckt nur scheinbar einen methodischen Begrün- dungsfehler des Vorderrichters auf. Vielmehr vermischt die Berufungsführerin den Gegenstand der Auslegung mit deren Mitteln, wenn sie aufgrund der Un- bestimmtheit des Stichwortes „Fahrwegrecht“ und der fehlenden funktionellen Begrenzung im Erwerbsgrund die Umstände, wie etwa den Zweck, nicht ana-Kantonsgericht Schwyz 8 lysieren lassen will. Dabei ignoriert sie allgemein die „durchgängige Zweckbe- stimmung der Alltagspraxis“ (Bubner, Handlung, Sprache und Vernunft, 1. A. 1982, S. 87), welche als Element der Sinndeutung zusätzlich zum „Sprachge- brauch“ anerkannt ist (vgl. dazu oben vor lit. aa; Liver, a.a.O., Art. 738 ZGB N 39). Ihre Auffassung, das Wegrecht bestehe unabhängig von jeglicher Zwecksetzung, leitet sie einzig aus dem Fehlen einer wörtlichen Zweckbe- stimmung im Eintrag und im Erwerbsgrund ab. Ob dieser vorliegend unbestrit- tenen Tatsache jedoch mit einer extensiven oder restriktiven Auslegung Rechnung zu tragen ist, orientiert sich auch laut den bezüglich des Erwerbs- grundes anwendbaren Vertragsauslegungsregeln (BGE 130 III 554 E. 3.1) an erkennbaren Umständen, u.a. dem Zweck bzw. den Interessen der Parteien (dazu etwa Müller, BK, 2018, Art. 18 OR N 152; s. ebenfalls Kut, CHK, 3. A. 2016, Art. 18 OR N 13 ff. insbes. mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Deshalb ist entgegen der Berufungsführerin nicht zu bean- standen, dass der Vorderrichter das Wegrecht aufgrund „historischer Umstän- de“ auslegte. cc) Schliesslich bewegte sich die Ausübung des Wegrechts während länge- rer Zeit im Rahmen seines ursprünglichen Umfanges, da nach dem Gesagten keine unbeschränkte Dienstbarkeit begründet wurde, welche sämtliche vor- stellbaren Nutzungen unabhängig von ihrer Voraussehbarkeit abgedeckt hät- te. Nichts anderes erwog der Vorderrichter und begründete mithin das ange- fochtene Urteil nicht widersprüchlich. Nicht nur bei objektiver Betrachtung, wozu das Wegrecht zur Zeit seiner Errichtung diente, sondern auch für die Berufungsführerin war im Zeitpunkt des Erwerbs der berechtigten Liegen- schaften objektiv erkennbar, dass die Dienstbarkeit – entsprechend der ur- sprünglichen Zweckbestimmung – für die private Bewirtschaftung unbebauten Wieslands nutzbar war. b) Für die Beurteilung des Interesses der berechtigten Person gilt der Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit, wonach diese nicht zu einem ande-Kantonsgericht Schwyz 9 ren Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet wor- den ist (BGE 130 III 554 E. 2). Der Vorderrichter erwog im Sinne dieses Grundsatzes, dass die Umzonung der berechtigten Grundstücke aus der Landwirtschaftszone in die Intensiverholungszone eine willentliche Zweckän- derung darstelle, wozu das bestehende Fuss- und Fahrwegrecht jedoch nicht benutzt werden könne (angef. Urteil S. 6) und eine Prüfung der Frage der Mehrbelastung von vornherein ausschliesse (ebd. S. 7). Das bestreitet die Berufungsführerin für den Fall der Bejahung einer Zweckänderung (dazu vgl. oben lit. a) nicht, weshalb auf ihre Bestreitung einer effektiven Mehrbelas- tung der Dienstbarkeit durch das Bauvorhaben der Berufungsführerin an sich nicht weiter einzugehen und die Berufung schon hier ohne Weiteres abzuwei- sen ist. Der Vorderrichter prüfte im Übrigen die Frage der Mehrbelastung in der zutref- fenden Annahme einer gegen den Grundsatz der Identität verstossenden Zweckänderung zu Recht nicht. Bei der Prüfung veränderter Bedürfnisse im Sinne von Art. 739 ZGB ist eine Zwecküberschreitung oder -änderung ausge- schlossen (Petitpierre, a.a.O., Art. 736 ZGB N 15 sowie Art. 739 ZGB N 1 und 5; vgl. auch Göksu, a.a.O., Art. 739 ZGB N 3) bzw. das Verhältnis zwischen den betroffenen Grundstücken zur Zeit der Begründung der Dienstbarkeit darf nicht grundlegend verschoben werden (Liver, a.a.O., Art. 738 ZGB N 40). Dass die aktuelle Eigentümerin, wie vorliegend die Berufungsführerin, die be- rechtigten Grundstücke im öffentlichen Interesse dem Publikum als Park am See zugänglich machen will, beruht auf einer willentlichen Änderung der bis- herigen Zweckbestimmung und nicht auf einer objektiven Veränderung der Verhältnisse (vgl. BGer 5A_625/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 4.2), welche die Bedürfnisse der dienstbarkeitsberechtigten Berufungsführerin intensivier- ten. Selbst wenn die neu vorgesehenen (öffentlichen) Nutzungen keine Mehr- belastung zur Folge haben sollten, ist die Beanspruchung des Fuss- und Fahrwegrechts unzulässig, da sie zu einem anderen Zweck als dem ursprüng- lich vorgesehenen ausgeübt wird (vgl. Göksu, ebd.; mit dogmatisch unklarer Kantonsgericht Schwyz 10 Einordnung der Unzulässigkeit Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 1284; ähn- lich unklar Liver, a.a.O., Art. 739 ZGB N 12 f.). Zweck des Fuss- und Fahrweg- rechts war die Erreichbarkeit der berechtigten Liegenschaften für (private) landwirtschaftliche Betreiber, indes nicht die Erstellung von Bauten und Anla- gen, welche die Nutzung durch die Öffentlichkeit attraktiv machen (vgl. dazu oben lit. a). Auch wenn die hier nicht streitgegenständliche spätere Bewirt- schaftung des erstellten Parks sich in ihrer Art und Weise von einem landwirt- schaftlichen Betrieb nur wenig unterscheidet und das Grundstück des Klägers nicht mehr als die ursprüngliche landwirtschaftliche Bewirtschaftung belasten sollte, dient der Baustellenverkehr der Herbeiführung einer nicht durch die Dienstbarkeit gedeckten neuen Zweckbestimmung, wofür das belastete Grundstück seinerzeit nicht dienstbar gemacht worden ist, und ist daher un- zulässig. 4. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss wird die Berufungsführerin prozesskos- tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO sowie §§ 2, 8 und 11 GebTRA);-Kantonsgericht Schwyz 11 erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4‘000.00 werden der Beru- fungsführerin auferlegt. 3. Die Berufungsführerin wird verpflichtet, den Berufungsgegner für das Berufungsverfahren mit Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu ent- schädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 35'000.00. 5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 11. Juli 2019 kau