Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP140046-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. J. Freiburghaus Urteil vom 23. Dezember 2014 in Sachen 1. A._____ AG, 2. B._____ AG, Klägerinnen und Beschwerdeführerinnen 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen C._____, Beklagter und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Forderung (Sicherstellung Parteientschädigung) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 22. September 2014 (FV130009-A) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Klägerinnen und Beschwerdeführerinnen (nachfolgend Klägerinnen) sind zwei Aktiengesellschaften mit Sitz in S t. Gallen. Sie erbringen beide Informa- tikdienstleistungen (Urk. 6/6/15+16). Der Beklagte und Beschwerdegegner (nach- folgend Beklagter) war Alleinaktionär und einziges Verwaltungsratsmitglied der D._____ AG, bis er sich mit Handelsregisteranmeldung vom 23. Mai 2012 als Verwaltungsrat im Handelsregister löschen liess (Urk. 6/6/21 S. 1 und 2). Ein neuer Verwaltungsrat wurde nicht bestellt. Dem Betreibungsregisterauszug der D._____ AG vom 18. Oktober 2012 ist zu entnehmen, dass diese damals Schul- den in der Höhe von Fr. 207'655.80 hatte (Urk. 6/6/75). Infolge des vorgenannten Organisationsmangels wurde die D._____ AG mit Urteil vom 3. Dezember 2012 des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zürich aufgelöst (vgl. G e- schäftsnummer HE120332) und am 22. August 2013 durch das Handelsregister- amt des Kantons Zürich im Handelsregister gelöscht (Urk. 6/6/18). Gemäss Da r- stellung der Klägerinnen verfügte die Klägerin 1 über eine Forderung gegenüber der D._____ AG aus einer Softwarelizenzierung in der Höhe von Fr. 3'229.20 und die Klägerin 2 über eine Forderung aus Softwarelieferung in der Höhe von Fr. 2'462.40 (Urk. 6/3 S. 6). Die Klägerinnen vertreten die Ansicht, der Beklagte habe die D._____ AG zur blossen Zahlungsvereitelung vorgeschoben, weshalb ein Durchgriffsfall vorliege (Urk. 6/7 S. 5). Entsprechend machen sie in der Forde- rungsstreitigkeit, welche dem vorliegenden Beschwerdeverfahren zugrunde liegt, die behaupteten Forderungen aus Softwarelieferung bzw. - lizenzierung sowie aufgelaufene Anwalts - und Verfahrenskost en gegen den Beklagten persönlich geltend. 2. Mit Verfügung vom 22. September 2014 verpflichtete die Vorinstanz die Kl ä- gerinnen in Gutheissung eines Begehrens des Beklagten vom 22. Januar 2014, die Klägerinnen seien gestützt auf Art. 99 c und d ZPO zu einer Sicherheit für die Parteientschädigung zu verpflichten, zur Sicherstellung einer allfälligen Parteient-- 3 - schädigung in der Höhe von Fr. 5'724.– (Urk. 6/44 = Urk. 2). Gegen diese Verfü- gung erhoben die Klägerinnen mit Eingabe vom 6. Oktober 2014 rechtzeitig B e- schwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern vom 22. September 2014 betref- fend Genehmigung einer Sicherheit für Parteikosten (Geschäfts -Nr.: FV130009A-/Z08) sei aufzuheben; 2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, den Prozess ohne Auferlegung einer Sicher- heitsleistung durchzuführen; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt. zu Lasten des B e- schwerdegegners." 3. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2014 (Urk. 7) wurde den Klägerinnen Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses angesetzt, welchen diese innert Frist geleistet haben (Urk. 12). Mit Eingabe vom 23. Oktober 2014 beantragten die Klägerinnen, ihrer Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. September 2014 sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 8 S. 2). Di e- ses Gesuch wurde mit Verfügung vom 24. Oktober 2014 abgewiesen (Urk. 11). Der Beklagte reichte innert der ihm mit Verfügung vom 6. November 2014 ange- setzten Frist (Urk. 13) keine Beschwerdeantwort ein. II. 1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rüg eprinzip (Freiburghaus/Afheldt in: Sutter - Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 321 N 15), d.h. die B e- schwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (un- richtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. 2. Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid betreffend Sicherheitsleistung einzig auf Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO. Sie führte dazu zusammengefasst aus, dass die Kl ä-- 4 - gerinnen im Zeitpunkt des Eingangs des Kautionsgesuchs des Beklagten Pr o- zesskosten aus früheren Verfahren geschuldet hätten, welche sie erst nach Zwangsvollstreckungsmassnahmen und auf Druck des Kautionsgesuchs des B e- klagten bezahlt hätten (Urk. 2 S. 3). 3. Die Klägerinnen bestrei ten das Vorliegen eines Kautionsgrundes. Sie m a- chen geltend, dass die in Art. 99 ZPO genannten Kautionsgründe im Zeitpunkt der Gesuchsbeurteilung vorliegen müssten. In diesem Zeitpunkt seien jedoch keine Prozesskosten aus früheren Verfahren mehr offen gewesen, weshalb der Kaut i- onsgrund gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO nicht erfüllt gewesen sei (Urk. 1 S. 7). 4. Gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO hat die klagende Partei auf Antrag der be- klagten Partei für deren Parteientschädigung Sicherheit zu leisten, wenn sie Pr o- zesskosten aus früheren Verfahren schuldet, wobei als Beurteilungszeitpunkt der Zeitpunkt der Kautionsauflage massgeben d ist (Kuster in: Schweizerische Zivil- prozessordnung, Stämpflis Handkommentar, Baker & McKenzie [Hrsg.], Bern 2010, Art. 99 N 24; BK-Sterchi, Art. 99 N 12; BSK ZPO-Rüegg, Art. 99 N 6). 5. Die Klägerinnen machten die Forderungsklage, welche dem vorliegenden Beschwerdeverfahren zugrunde liegt, zunächst am Bezirksgericht Dietikon an- hängig (vgl. Urk. 6/6/7). Nachdem der Beklagte die Unz uständigkeitseinrede er- hoben hatte (Urk. 6/6/8), zogen die Klägerinnen ihre Klage zurück, weshalb das Bezirksgericht Dietikon das Verfahren mit Verfügung vom 17. Juli 2013 als durch Rückzug erledigt abschrieb. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'100.– wurde den Klä- gerinnen auferlegt. Ausserdem wurden sie zur Leistung einer Parteientschädi- gung von Fr. 3'240.– (inkl. MWSt.) an den Beklagten verpflichtet (Urk. 6/6/11). Am 19. August 2013 setzte der Beklagte den Betrag von Fr. 3'024.– (Urk. 6/30/7) und am 12. März 2014 den Betrag von Fr. 216.– in Betreibung (Urk. 6/35/4). Das erste Zwangsvollstreckungsverfahren fand erst seinen Abschluss , nachdem die Kläg e- rinnen am 14. Februar 2014 – nach der Konkursandrohung vom 5. Februar 2014 (Urk. 6/30/11) – die aus dem ersten Zwangsvollstreckungsverfahren resultieren- den Gerichts- und Parteikosten vollständig beglichen haben (6/30/12). Am 3. Juni 2014 bezahlten die Klägerinnen die ausstehende Parteientschädigung von Fr. 216.– sowie die durch das zweite Zwangsvollstreckungsverfahren entstande-- 5 - nen Prozesskosten (Urk. 6/40). Damit waren über drei Monate vor Erlass der vorinstanzlichen Verfügung am 22. September 2014 sämtliche offenen Prozes s- kosten aus früheren Verfahren beglichen. Entsprechend war im Zeitpunkt der B e- urteilung des Gesuchs um Sicherheitsleistung der Kautionsgrund gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO nicht gegeben. 6. Zu prüfen bleibt, ob der Auffangtatbes tand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO vor- liegend erfüllt ist, auf welche Bestimmung sich der Beklagte vor Vorinstanz eben- falls berufen hat. Danach soll eine Kaution dann auferlegt werden, wenn sich bei wirtschaftlicher Betrachtung eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung zeigt, ohne dass ein Tatbestand gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO erfüllt ist (Sut- ter/von Holzen in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 99 N 35). 7. Zwar schuldeten die Klägerinnen im Zeitpunkt der Einleitung des Kaution s- gesuchs Prozesskosten aus früheren Verfahren und haben diese erst nach Einlei- tung von Zwangsvollstreckungsverfahren beglichen. Doch dürfen die Zwangsvol l- streckungsverfahren vorliegend nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind im Gesamtkontext des Parteienverhältnisses zu sehen. Dieses ist sehr verhärtet. Die Klägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass der Beklagte die D._____ AG zum alleinigen Zweck der Zahlungsvereitelung für persönliche Schulden vor ge- schoben habe, weshalb ein Durchgriff sfall vorliege (Urk. 1 S. 3). Ohne näher auf diesen Vorwurf einzugehen, kann jedenfalls festgehalten werden, dass das Vor- gehen des Beklagten, sich als einzigen Verwaltungs rat der D._____ AG im Ha n- delsregister löschen zu lassen, ohne für eine Neubestellung bemüht zu sein, doch sehr stossend ist. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die D._____ AG bzw. letzt- lich der Beklagte als damaliger Alleinaktionär und alleiniger Verwaltungsrat die Klägerinnen am 15. Dezember 2011 grundlos auf je Fr. 500'000.– betrieben hat (Urk. 6/30/2+3). Erst nachdem die Klägerinnen am 23. April 2012 beim Kreisg e- richt St. Gallen betreibungsrechtliche Beschwerde erhoben hatten (Urk. 6/6/61), erklärte die D._____ AG mit Schreiben vom 30. April 2012 gegenüber dem B e- treibungsamt St. Gallen, dass sie die zwei Betreibungen über Fr. 500'000.– zu- rückziehe und bat um Löschung der Betreibungen im Betreibungsregister (Urk. 6/6/64). Vor diesem Hintergrund ist nicht weiter erstaunlich, dass die Kläge-- 6 - rinnen dem Beklagten die ihm geschuldeten Parteient schädigungen erst nach Einleitung von entsprechenden Zwangsvollstreckungsverfahren bezahlt haben. Auch aufgrund der Akten muss nicht an der Zahlungsfähigkeit der Klägerinnen gezweifelt werden. So liegt insbesondere kein einschlägiger Betreibungsregister- auszug der Klägerinnen bei den Akten. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass aufgrund der gegen die Klägerinnen erfolgten Zwangsvollstreckungs verfah- ren einzig für Forderungen des Beklagten keine Rückschlüsse betreffend die Sol- venz der Klägerinnen gezogen w erden können, weshalb der Kautionsgrund ge- mäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO nicht erfüllt ist. 8. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und das Gesuch des Beklagten um Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung von Fr. 5'724. – (inkl. MwSt.) abzuweisen. III. 1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 800. – festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Sie ist in Anwendung der allg e- meinen Regel von Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen, welcher un- geachtet dessen, dass er im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt hat, als unterliegende Partei zu gelten hat. Denn nach bundesgerichtlicher Rechtspr e- chung bestimmt sich das Obsiegen bzw. Unterliegen im Rechtsmittelverfahren nach Massgabe der Anträge des Rechtsmittelklägers; auf die Anträge des Rechtsmittelbeklagten kommt es nicht an. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass eine Gegenpartei ihre Parteistellung im Verfahren nicht dadurch verliert, dass sie sich der Vernehmlassung enthält, und dass sie bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko trägt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich praxisgemäss nur dann, wenn ein gravierender, vom Rechtsmittelbeklagten nicht mitverschulde- ter Verfahrensfehler (Justizpanne) zur Gutheissung des Rechtsmittels führt und der Rechtsmittelbeklagte entweder die Gutheissung des Rechtsmittels beantragt oder sich eines Antrages enthalten hat (BGer 5A_61/2012 vom 23.3.2012 E. 2.3 und 4 m.w. Hinw.; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1564; BSK ZPO-Rüegg, Art. 106 N 5). Im vorli egenden Fall kann indessen nicht von einer - 7 - krass falschen Rechtsanwendung gesprochen werden, weshalb es bei der Ko s- tenverteilung gemäss Prozessausgang bleibt. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind soweit möglich mit dem von den Klägerinnen geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Der Beklagte hat den Klägerinnen diesen Vorschuss zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO) und ihnen für das Beschwerdeverfahren überdies eine nach den Vorschriften der Veror d- nung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) zu bemessende Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Deren Höhe ist auf Fr. 1'080.– (Fr. 1'000.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) festzusetzen (§ 13 Abs. 1 und 4 i.V.m. § 2 Abs. 1 lit. a und § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziff. 1 und 2 der Ver- fügung vom 22. September 2014 des Einzelgerichts im vereinfachten Ver- fahren am Bezirksgericht Affoltern aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Das Gesuch des Beklagten um Leistung einer Sicherheit für die Partei- entschädigung von Fr. 5'724.– wird abgewiesen. 2. Die Bezirksgerichtskasse Affoltern wird angewiesen, den Klägerinnen die von ihnen geleistete Sicherheit von Fr. 5'724.– zurückzuerstatten." 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf- erlegt und mit dem von den Klägerinnen geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägerinnen den geleisteten Vorschuss von Fr. 800.– zu ersetzen. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägerinnen für das Beschwerdeverfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 1'080.– zu bezahlen. - 8 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht des Be- zirks Affoltern, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt Fr. 19'284.25. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 23. Dezember 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. J. Freiburghaus versandt am: kt