<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2005 100 S.440</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">440</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>100 Ausschaffungshaft; rechtliches Gehör, Haftzweck, Haftbeendigungs-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>grund, Mitwirkungspflicht</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Befragung des Ge-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>suchsgegners in Englischer Sprache ohne Beizug eines Dolmetschers</b></span><br/> <span class="ft2"><b>und Protokollführung durch den Befrager selbst (Erw. II/1b).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Vorgängige Zuführung des Gesuchsgegners zur Botschaft zwecks Be-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>schaffung eines Ersatzreisepapiers ändert nichts am Vorliegen des</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Haftzwecks, dem Vollzug der Wegweisung (Erw. II/2a).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Überprüfung der Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>aus rechtlichen Gründen im Sinne von Art. 14a Abs. 3 und 4 ANAG</b></span><br/> <span class="ft2"><b>durch den Haftrichter (Erw. II/2d).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Durch die Verletzung der Mitwirkungspflicht war bereits vor Inkraft-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>treten der neu formulierten Art. 13b und 13f ANAG der Haftgrund der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Untertauchensgefahr erfüllt (Erw. II/4b).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom</span><br/> <span class="ft3">8. September 2005 in Sachen Migrationsamt des Kantons Aargau gegen</span><br/> <span class="ft3">M.A.D. betreffend Haftüberprüfung (HA.2005.00043).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">II. 1. b) Gemäss § 23 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau</span><br/> <span class="ft1">(KV) vom 25. Juni 1980 beziehungsweise § 15 Abs. 1 und 2 EGAR</span><br/> <span class="ft1">hat jemand, dem die Bewegungsfreiheit entzogen wird, Anspruch auf</span><br/> <span class="ft1">Gewährung des rechtlichen Gehörs durch einen gesetzlich besonders</span><br/> <span class="ft1">ermächtigten Beamten innert 24 Stunden seit Festnahme.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">441</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Der Vertreter des Gesuchsgegners macht eine Verletzung des</span><br/> <span class="ft1">rechtlichen Gehörs geltend. Gemäss § 2 Ziffer 2 der Verordnung zu</span><br/> <span class="ft1">den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [VZwAR] vom 18. Juni</span><br/> <span class="ft1">1997 sei, soweit erforderlich, eine Dolmetscherin oder ein Dolmet-</span><br/> <span class="ft1">scher zur Übersetzung in eine für die betroffene Person verständliche</span><br/> <span class="ft1">Sprache beizuziehen. Der Vertreter des Migrationsamtes habe bei der</span><br/> <span class="ft1">Gewährung des rechtlichen Gehörs betreffend Anordnung einer Aus-</span><br/> <span class="ft1">schaffungshaft den Gesuchsgegner in Englisch befragt, obwohl die-</span><br/> <span class="ft1">ser bei der Befragung Arabisch als erste Sprache angegeben habe.</span><br/> <span class="ft1">Aufgrund der Antwort des Gesuchsgegners auf die Frage, ob er den</span><br/> <span class="ft1">einvernehmenden Beamten gut verstanden habe, sei ersichtlich, dass</span><br/> <span class="ft1">er diesen nicht richtig verstanden habe. Überdies habe der Vertreter</span><br/> <span class="ft1">des Migrationsamtes das Protokoll selber geschrieben und rücküber-</span><br/> <span class="ft1">setzt. Unter diesen Umständen sei fraglich, ob ein faires Verfahren</span><br/> <span class="ft1">gewährleistet sei. Unbestrittene Lehre und Rechtsprechung quali-</span><br/> <span class="ft1">fizierten das rechtliche Gehör als selbständigen Anspruch formeller</span><br/> <span class="ft1">Natur, weshalb die Rechtsmittelinstanz, die eine Verletzung des An-</span><br/> <span class="ft1">spruchs feststellt, den angefochtenen Hoheitsakt aufheben müsse.</span><br/> <span class="ft1">Die Anordnung der Haft sei demzufolge wegen Verletzung des recht-</span><br/> <span class="ft1">lichen Gehörs aufzuheben.</span><br/> <span class="ft1">Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Gesuchsgeg-</span><br/> <span class="ft1">ner gab bei der besagten Befragung zu Protokoll, er habe den Vertre-</span><br/> <span class="ft1">ter des Migrationsamtes gut verstanden. Der Vertreter des Migra-</span><br/> <span class="ft1">tionsamtes führte anlässlich der heutigen Verhandlung aus, er habe</span><br/> <span class="ft1">während der Gewährung des rechtlichen Gehörs nie den Eindruck</span><br/> <span class="ft1">gehabt, es gäbe Verständigungsschwierigkeiten. Zudem bestätigte der</span><br/> <span class="ft1">Gesuchsgegner an der heutigen Verhandlung, dass er der englischen</span><br/> <span class="ft1">Sprache mächtig ist. Damit steht fest, dass der Gesuchsgegner durch</span><br/> <span class="ft1">das Migrationsamt in einer ihm verständlichen Sprache befragt</span><br/> <span class="ft1">wurde. Im Verzicht auf Beizug eines Dolmetscher ist deshalb auch</span><br/> <span class="ft1">keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erblicken. Es ist auch</span><br/> <span class="ft1">nicht ersichtlich, inwiefern die Protokollierung durch den befragen-</span><br/> <span class="ft1">den Mitarbeiter des Migrationsamtes zu einer Verletzung des rechtli-</span><br/> <span class="ft1">chen Gehörs führen könnte.</span><br/> <span class="ft1">2. a) Das Migrationsamt begründet seine Haftanordnung damit,</span><br/> <span class="ft1">dass es den Gesuchsgegner aus der Schweiz ausschaffen und mit der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">442</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Haftanordnung den Vollzug sicherstellen wolle. Der Haftzweck ist</span><br/> <span class="ft1">damit erstellt. Die Auffassung des Gesuchsgegners, die Ausschaf-</span><br/> <span class="ft1">fungshaft sei nur zum Zweck der Vorführung des Gesuchsgegners bei</span><br/> <span class="ft1">der Ägyptischen Botschaft angeordnet worden, ist nicht zutreffend.</span><br/> <span class="ft1">Primäres Ziel der angeordneten Ausschaffungshaft ist der Vollzug der</span><br/> <span class="ft1">Ausschaffung. Dass für die Erlangung der notwendigen Reisedoku-</span><br/> <span class="ft1">mente zuerst noch eine Vorsprache des Gesuchsgegners bei der</span><br/> <span class="ft1">Ägyptischen Botschaft notwendig ist, ändert daran nichts. Bei der</span><br/> <span class="ft1">Vorsprache handelt es sich lediglich um einen notwendigen Zwi-</span><br/> <span class="ft1">schenschritt, damit die Ausschaffung vollzogen werden kann.</span><br/> <span class="ft1">2. d) Der Gesuchsgegner macht geltend, seine Ausschaffung sei</span><br/> <span class="ft1">aus rechtlichen Gründen undurchführbar, da diese wegen seiner kon-</span><br/> <span class="ft1">kreten Gefährdung im Heimatland infolge der dort erfolgten Folter</span><br/> <span class="ft1">und der früheren Inhaftierung im Sinne von Art. 14a Abs. 3 und 4</span><br/> <span class="ft1">ANAG unzumutbar sei und gegen das Gebot des Non-Refoulement</span><br/> <span class="ft1">verstosse.</span><br/> <span class="ft1">aa) Der Gesuchsgegner verlangt damit die Überprüfung des</span><br/> <span class="ft1">Wegweisungsentscheides durch den Haftrichter. Gegenstand des</span><br/> <span class="ft1">Haftüberprüfungsverfahrens bildet jedoch ausschliesslich die Recht-</span><br/> <span class="ft1">mässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft (vgl. Art. 13c</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 ANAG), nicht aber die Rechtmässigkeit der Weg- oder Aus-</span><br/> <span class="ft1">weisung selbst (BGE 121 II 59, E. 2b, S. 61). Die Ausschaffungshaft</span><br/> <span class="ft1">darf indes nur dann angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn</span><br/> <span class="ft1">der Vollzug der Wegweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen</span><br/> <span class="ft1">Gründen undurchführbar ist (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG). Rechtli-</span><br/> <span class="ft1">che Gründe, welche die Undurchführbarkeit des Vollzuges einer</span><br/> <span class="ft1">Wegweisung bewirken, sind namentlich das Gebot des Non-Refoule-</span><br/> <span class="ft1">ment oder die Unzumutbarkeit des Vollzuges, weil der Ausländer im</span><br/> <span class="ft1">Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (vgl.</span><br/> <span class="ft1">Art. 14a Abs. 3 und 4 ANAG). Diese Fragen sind jedoch in erster Li-</span><br/> <span class="ft1">nie im Wegweisungs- bzw. im entsprechenden ausländerrechtlichen</span><br/> <span class="ft1">Verfahren zu prüfen. Zwar können nachträglich eingetretene Um-</span><br/> <span class="ft1">stände dazu führen, dass die Zumutbarkeit des Vollzuges der Weg-</span><br/> <span class="ft1">weisung in Frage gestellt ist. Ein Einschreiten des Haftrichters im</span><br/> <span class="ft1">Haftüberprüfungsverfahren rechtfertigt sich aber ausschliesslich bei</span><br/> <span class="ft1">augenfälliger Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit der Rückschaf-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">443</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">fung (vgl. BGE 121 II 59, E. 2b, S. 61; unveröffentlichter Entscheid</span><br/> <span class="ft1">des Bundesgerichts vom 24. Juni 1996, 2A.309/1996, E. 4b/aa; Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheid des Rekursgerichts vom 30. April 1999, HA.1999.00013,</span><br/> <span class="ft1">E. 2d, S. 6).</span><br/> <span class="ft1">bb) Eine offensichtliche Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit</span><br/> <span class="ft1">der Ausschaffung des Gesuchsgegners ist nicht ersichtlich. Einerseits</span><br/> <span class="ft1">wurde bereits im Asylentscheid des BFF vom 16. September 2002</span><br/> <span class="ft1">festgehalten, einer Rückkehr des Gesuchsgegners stehe nichts im</span><br/> <span class="ft1">Wege. Andererseits macht der Gesuchsgegner heute nichts geltend,</span><br/> <span class="ft1">was nicht bereits aus dem Asylverfahren bekannt war. Dem Haftrich-</span><br/> <span class="ft1">ter steht es unter diesen Umständen nicht zu, die angeordnete Haft</span><br/> <span class="ft1">gestützt auf 13c Abs. 5 lit. a ANAG i.V.m. Art. 14a Abs. 3 oder 4</span><br/> <span class="ft1">ANAG aufzuheben.</span><br/> <span class="ft1">cc) Dem Gesuchsgegner steht es allerdings frei, beim BFM ein</span><br/> <span class="ft1">Wiedererwägungsgesuch einzureichen. Fällt das BFM in einem</span><br/> <span class="ft1">Wiedererwägungs- oder Revisionsverfahren einen materiellen Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheid über die Wegweisung, ist die Frage der Verletzung des Non-</span><br/> <span class="ft1">Refoulement-Prinzips im betreffenden Verfahren zu prüfen. Tritt die</span><br/> <span class="ft1">angerufene Instanz auf das Gesuch nicht ein oder weist sie es ab,</span><br/> <span class="ft1">oder reicht der Gesuchsgegner keine Wiedererwägungsgesuch ein,</span><br/> <span class="ft1">bleibt es beim Wegweisungsentscheid des BFF vom 16. September</span><br/> <span class="ft1">2002. In diesem Falle wird es Sache des Gesuchstellers sein, eine all-</span><br/> <span class="ft1">fällige Verletzung des Non-Refoulement-Prinzips kurz vor der Rück-</span><br/> <span class="ft1">schaffung des Gesuchsgegners noch einmal zu prüfen. Nachdem in</span><br/> <span class="ft1">solchen Fällen in der Regel keine separate Verfügung erlassen wird,</span><br/> <span class="ft1">besteht für den Gesuchsgegner wohl einzig die Möglichkeit, beim</span><br/> <span class="ft1">Migrationsamt auf einige Tage vor der Ausschaffung eine Feststel-</span><br/> <span class="ft1">lungsverfügung zu beantragen, in welcher die Nichtverletzung des</span><br/> <span class="ft1">Non-Refoulement-Prinzips festgehalten wird. Erachtet der Gesuchs-</span><br/> <span class="ft1">gegner in diesem Zeitpunkt die Verfügung als nicht zutreffend, kann</span><br/> <span class="ft1">er diese immer noch auf dem ordentlichen Einsprache- bzw. Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeweg anfechten (vgl. Urteil des Rekursgerichts vom</span><br/> <span class="ft1">22. Januar 1999, HA.99.00001, E. 2b/cc). Stützt sich das Migrations-</span><br/> <span class="ft1">amt bei seinem Entscheid betreffend Zumutbarkeit der Rückkehr</span><br/> <span class="ft1">allerdings auf einen Vorentscheid des BFM, welches in der Regel</span><br/> <span class="ft1">über fundiertere Kenntnisse über ausländische Staaten und die dorti-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">444</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">gen Verhältnisse verfügt, ist - abgesehen von offensichtlichen</span><br/> <span class="ft1">Fehleinschätzungen durch das BFM - allerdings nicht ersichtlich,</span><br/> <span class="ft1">weshalb eine kantonale Beschwerdeinstanz von der Beurteilung des</span><br/> <span class="ft1">BFM bezüglich Zumutbarkeit der Rückkehr abweichen sollte.</span><br/> <span class="ft1">4. b) Der Gesuchsgegner macht geltend, Art. 13b Abs. 1 lit. c</span><br/> <span class="ft1">ANAG i.V.m. Art. 13f ANAG, d.h. die Verletzung der Mitwirkungs-</span><br/> <span class="ft1">pflicht bei der Beschaffung von Ausweispapieren, sei erst seit dem</span><br/> <span class="ft1">1. April 2004 in Kraft. Vor der Revision des ANAG sei im Gesetz nur</span><br/> <span class="ft1">die Rede von konkreten Anzeichen gewesen, die befürchten lassen,</span><br/> <span class="ft1">dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will, insbeson-</span><br/> <span class="ft1">dere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er</span><br/> <span class="ft1">sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Indem das Migra-</span><br/> <span class="ft1">tionsamt einen Sachverhalt dieser Regelung unterstelle, der sich vor</span><br/> <span class="ft1">Inkrafttreten der Bestimmung ereignet habe, liege eine unzulässige</span><br/> <span class="ft1">Rückwirkung der gesetzlichen Regelung vor.</span><br/> <span class="ft1">Dem kann nicht gefolgt werden. Seit Inkrafttreten des Asylge-</span><br/> <span class="ft1">setzes (AsylG) vom 26. Juni 1998, d.h. seit dem 1. Oktober 1999,</span><br/> <span class="ft1">sind abgewiesene Asylbewerber verpflichtet, bei der Beschaffung</span><br/> <span class="ft1">von Reisepapieren mitzuwirken. Weigerte sich ein Betroffener, einer</span><br/> <span class="ft1">konkreten Anweisung des Migrationsamts im Zusammenhang mit</span><br/> <span class="ft1">der Papierbeschaffung Folge zu leisten, ging das Rekursgericht des-</span><br/> <span class="ft1">halb bereits vor Inkrafttreten der neu formulierten Art. 13b und 13f</span><br/> <span class="ft1">ANAG in konstanter Rechtsprechung davon aus, der Betroffene</span><br/> <span class="ft1">werde sich einer bevorstehenden Ausschaffung widersetzen (Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheid des Rekursgerichts vom 22. Februar 2003, HA.2003.00006,</span><br/> <span class="ft1">E. 3b, S. 5).</span><br/> <span class="ft1">Nachdem das Migrationsamt den Gesuchsgegner mehrmals auf-</span><br/> <span class="ft1">gefordert hat, bei der Papierbeschaffung mitzuwirken und bei der</span><br/> <span class="ft1">eigenen Botschaft vorzusprechen und sich der Gesuchsgegner jedoch</span><br/> <span class="ft1">beharrlich weigerte, hat er seine Mitwirkungspflicht verletzt, wes-</span><br/> <span class="ft1">halb von einer konkreten Untertauchensgefahr auszugehen ist.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>