Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 17 Arrêt du 23 février 2017 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffier-rapporteur: Ludovic Farine Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Jean- Jacques Collaud, avocat contre B.________, requérante et intimée, représentée par Me Isabelle Python, avocate Objet Mesures protectrices de l'union conjugale, pension en faveur de l'épouse Appel du 19 janvier 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Sarine du 23 décembre 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________, né en 1971, et B.________, née en 1985, se sont mariés en 2010. Deux enfants sont issus de leur union: C.________, né en 2011, et D.________, né en 2014. Les époux vivent séparés depuis décembre 2016. Par décision du 23 décembre 2016, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Président) a prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale. Il a notamment attribué la maison familiale au mari, confié la garde des enfants à la mère, sous réserve d'un droit de visite usuel du père, et astreint celui-ci à verser pour chacun de ses fils une pension mensuelle de CHF 1'200.-, plus allocations, selon la proposition concordante des parties. En outre, il a alloué à l'épouse une pension mensuelle de CHF 2'100.-, dès le 1er décembre 2016. B. Par acte du 19 janvier 2017, A.________ a interjeté appel contre la décision du 23 décembre 2016, notifiée le 10 janvier 2017 à son mandataire. Invoquant plusieurs faits nouveaux, il conclut, sous suite de frais, à la diminution à CHF 1'400.- par mois de la pension destinée à son épouse. C. Dans sa réponse du 10 février 2016, B.________ conclut au rejet de l'appel et à la mise des frais à la charge de son mari. En outre, l'épouse a sollicité l'assistance judiciaire, que le Président de la Cour lui a octroyée par arrêt du 14 février 2017. en droit 1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 10 janvier 2017 (DO/54). Déposé le 19 janvier 2017, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu la contribution d'entretien de CHF 2'500.- réclamée en première instance, montant que le mari n'admettait qu'à hauteur de CHF 600.-, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 CPC) et appliquant le droit d'office (art. 57 CPC). Par ailleurs, la question de la contribution d'entretien entre époux est régie par le principe de disposition (art. 58 CPC).Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel, pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Le Tribunal fédéral a jugé que cette disposition s'applique aussi aux procès soumis à la maxime inquisitoire (ATF 142 III 413 consid. 2.2.2 et 138 III 625 consid. 2.2). En ce qui concerne les pseudo nova, soit ceux qui existaient déjà en première instance, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance: tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance, de sorte que la diligence requise suppose qu'à ce stade, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêt TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1). En effet, la procédure d'appel n'a pas pour but de compléter le procès de première instance, mais de vérifier et corriger son résultat, ce qui a pour conséquence que l'invocation de faits et moyens de preuve nouveaux doit rester exceptionnelle (ATF 142 III 413 consid. 2.2.2). En l'espèce, A.________ allègue nouvellement en appel que ses parents et son frère lui ont prêté, en 2014 lors de la construction de sa maison, un montant total de CHF 350'000.- et qu'en janvier 2017 ils lui ont demandé de payer un intérêt sur ces prêts, lui occasionnant une charge supplémentaire de quelque CHF 500.- par mois (appel, p. 6 à 8, et pièces 4 à 11). Il n'explique toutefois pas pour quel motif il n'a pas invoqué en première instance ces emprunts – qui existaient déjà – et le risque de devoir les rémunérer, ni surtout pourquoi c'est précisément après le prononcé de la décision attaquée, qui fixe une pension alimentaire de CHF 2'100.- en faveur de l'intimée, que sa famille lui a soudain réclamé le paiement d'intérêts; à cet égard, il avance certes que son père, compte tenu de la "nouvelle situation financière difficile" de l'appelant, a voulu "préserver son autre fils qui n'a pas les mêmes avantages" (appel, p. 7), mais cet argument paraît peu pertinent et peine à convaincre. A supposer que l'élément nouveau allégué fût recevable, question qui peut demeurer indécise, il semblerait ainsi s'apparenter à une péjoration volontaire de la situation pécuniaire du mari, ce qui s'opposerait à sa prise en compte (cf. arrêt TF 5A_612/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1). Au demeurant, comme le relève l'intimée (réponse, p. 6), l'appelant ne démontre pas qu'il a effectivement versé un quelconque montant à titre d'intérêts à ses parents ou à son frère: partant, la charge invoquée ne pourrait de toute façon pas être retenue, faute d'être effective (ATF 126 III 89 consid. 3b; arrêt TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.1). e) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. f) Vu le montant de CHF 700.- par mois contesté en appel, comme la durée en l'état indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral paraît supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2. L'appelant conclut à la diminution, de CHF 2'100.- à CHF 1'400.- par mois, de la contribution d'entretien qu'il a été astreint à verser à son épouse.Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 a) Aux termes de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe notamment, à la requête de l'un des conjoints, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. A cet égard, tant que dure le mariage, l'obligation de soutien et le principe de solidarité découlant de l'art. 163 CC perdurent (ATF 137 III 385 consid. 3.1) et le solde disponible des époux après paiement de toutes leurs charges indispensables doit en principe être réparti à parts égales entre eux, le minimum vital du débiteur devant être préservé dans tous les cas (ATF 126 III 8 consid. 3c; arrêt TF 5A_11/2014 du 3 juillet 2014 consid. 4.3.1.1). En outre, il faut rappeler qu'en matière de fixation de contributions d'entretien, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 et les références citées). b) En l'espèce, le premier juge a retenu que l'épouse gagne CHF 300.- par mois par une activité d'onglerie à domicile et que, compte tenu de ses charges de CHF 2'950.35, elle subit un déficit mensuel avant impôts de CHF 2'650.35. Il a notamment refusé de lui imputer un revenu hypothétique, compte tenu du fait qu'elle a la garde de deux enfants âgés de 6 et 3 ans (décision attaquée, p. 6 s.). L'appelant ne critique pas ce raisonnement, mais fait valoir que son épouse a indiqué qu'elle espérait gagner CHF 1'500.- par mois en augmentant sa clientèle et que le Président devait dès lors prendre en compte ce revenu (appel, p. 4 s.). Il ne peut toutefois être suivi: l'éventuelle extension d'activité de l'intimée est en l'état un fait futur incertain, de sorte que c'est à juste titre que le premier juge en a fait abstraction. Pour le cas où B.________ devait réellement parvenir à augmenter ses revenus, ce qu'il lui incombera de communiquer à son mari (art. 170 CC), il appartiendra à ce dernier de demander alors la modification de la décision de mesures protectrices de l'union conjugale. Cela étant, un autre élément doit conduire à modifier l'établissement de la situation financière de l'intimée. En effet, l'appelant s'est engagé à verser CHF 1'200.- par mois, plus allocations, pour chacun de ses enfants, ce que le Président a homologué après avoir calculé le coût des garçons à CHF 1'067.50 chacun, selon les tabelles zurichoises réduites de 25 % (décision attaquée, p. 8). Or, il a omis de retrancher les prestations en nature, soit le poste "soins et éducation", alors que la mère est déficitaire et que ces prestations représentent ainsi sa manière de contribuer à l'entretien des enfants. Selon l'édition 2017 des tabelles, disponible on-line, un enfant jusqu'à 6 ans occasionne des coûts directs de CHF 991.-; après correction de la part au logement (CHF 280.50 en l'espèce au lieu de CHF 480.-) et déduction des allocations (CHF 245.-), le coût de D.________, âgé de 3 ans, représente CHF 546.50 par mois, sans même réduire les montants prévus par les tabelles. Quant à C.________, qui est désormais dans sa 7 ème année, il occasionne des coûts directs de CHF 801.50 (CHF 1'246.- - CHF 480.- + CHF 280.50 - CHF 245.-). Il apparaît ainsi qu'en acceptant de verser pour ses fils des contributions d'entretien dépassant largement, à concurrence de 50 et plus de 100 %, leur coût effectif, le père rémunère déjà en partie leur prise en charge par la mère, soit leur coût indirect, comme le prévoit le nouvel art. 285 al. 2 CC entré en vigueur le 1 er janvier 2017. Celui-ci vise en effet à garantir au parent qui prend en charge les enfants et qui, pour cette raison, ne parvient pas à couvrir ses charges indispensables selon le minimum vital LP, que ses frais de subsistance seront assurés (Message du 29 novembre 2013 concernant la révision du code civil suisse relative à l'entretien de l'enfant, FF 2013 511, p. 535 s. et 556 s.). Il convient dès lors de déduire du déficit de l'intimée la valeur de cette contribution de prise en charge déjà incluse dans le coût des enfants, à hauteur de quelque CHF 1'050.- au total (CHF 400.- pour l'aîné et CHF 650.- pour le cadet). Il en résulte que le déficit déterminant de Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 l'épouse lorsqu'il s'agit de calculer sa propre pension alimentaire s'élève à CHF 1'600.- environ (CHF 2'650.35 - CHF 1'050.-). Il est précisé que ce calcul, valable dès l'entrée en vigueur du nouveau droit de l'entretien de l'enfant mineur, est aussi retenu pour décembre 2016, point de départ de la pension, par souci de simplification et afin d'éviter d'avoir pour un seul mois une autre quotité de contribution d'entretien pour l'épouse. c) S'agissant de A.________, le Président a pris en compte un revenu mensuel total de CHF 7'756.05, soit CHF 6'546.60 de salaire par son emploi principal à plein temps, CHF 166.65 provenant d'une activité accessoire et CHF 1'042.80 de revenu locatif (décision attaquée, p. 7). L'appelant critique la prise en compte de son revenu accessoire, au motif qu'il travaille déjà à 100 %, d'une part, et qu'il a décidé d'arrêter cette activité dont le caractère rémunérateur est devenu rare, d'autre part (appel, p. 5 s.). Selon la jurisprudence (arrêts TF 5P.169/2001 du 28 juin 2001 consid. 2b et 5A_816/2014 du 3 mars 2015 consid. 2.3), lorsque les moyens des époux sont suffisants pour acquitter leurs charges, le revenu supplémentaire réalisé par l'un d'eux par une activité dépassant le taux exigible – en l'espèce 100 % – doit en principe lui revenir entièrement. En l'espèce, comme on le verra (infra, ch. 2d), les revenus cumulés des parties sont suffisants pour couvrir leurs charges indispensables même après la séparation. Il convient dès lors de faire abstraction du revenu accessoire du mari, de sorte que ses ressources déterminantes se montent à CHF 7'589.40 (CHF 7'756.05 - CHF 166.65). Pour le surplus, le Président a arrêté les charges de l'époux à un total de CHF 5'595.35 (CHF 3'195.35 [décision attaquée, p. 8] + CHF 2'400.- de contributions pour les enfants). Celui-ci ne critique ce total qu'en lien avec le nouveau paiement allégué d'intérêts à sa famille et ce grief doit être rejeté, à supposer qu'il soit recevable (supra, ch. 1d). Partant, le disponible mensuel avant impôts de l'appelant s'élève à CHF 1'994.15 (CHF 7'589.40 - CHF 5'595.35). d) En vertu du principe du partage des soldes, l'intimée a droit à une contribution d'entretien correspondant à la couverture de son déficit, par CHF 1'600.-, ainsi qu'à la moitié du disponible de son époux après versement de ce montant, par CHF 197.- (½ x CHF 394.15). Partant, la pension en sa faveur doit être fixée à un montant arrondi de CHF 1'800.-. Il s'ensuit que l'appel doit être partiellement admis. 3. Vu le sort de la cause et le fait que chaque partie a gain de cause dans une proportion plus ou moins similaire, il se justifie (art. 106 al. 2 CPC) que, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à B.________, chaque époux supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête: I. L'appel est partiellement admis. Partant, le chiffre 7 du dispositif de la décision prononcée le 23 décembre 2016 par le Président du Tribunal civil de la Sarine est réformé comme suit: "7. A.________ contribue à l’entretien de son épouse par le versement d’une pension mensuelle de CHF 1'800.-, dès le 1er décembre 2016. Dite pension est payable d’avance, le premier de chaque mois, en mains de B.________, et porte intérêt à 5 % l’an dès chaque échéance. Elle sera indexée le 1er janvier de chaque année sur la base de l’indice des prix à la consommation de novembre de l’année précédente, l’indice de base étant celui d’octobre 2016, seulement si les revenus de A.________ sont indexés dans la même mesure, à charge pour ce dernier d’établir le contraire." II. Sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à B.________, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-. III. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 23 février 2017/lfa Président Greffier-rapporteur