Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE160024-O U/ei Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Rafael Rutgers Urteil vom 21. März 2016 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____ GmbH, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Es sei die Beklagte unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle zu verpflichten und es sei ihr demgemäss zu befehlen, den von ihr gemieteten Gewerbe-/ Lagerraum im obe- ren Erdgeschoss (ca. 571 m2), den Büroraum im 1. Obergeschoss (ca. 42 m2) sowie die Aussenabstellplätze Nr. 20/1 und 20/2 in der Liegenschaft ... [Adresse], ordnungsgemäss geräumt und gerei- nigt sofort zu verlassen und der Klägerin zu übergeben; 2. Die zuständige Vollzugsbehörde (Gemeindeammannamt Embr a- chertal) sei anzuweisen, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken; 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be- klagten." Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte ihr Begehren am 12. Januar 2016 (Datum Poststempel) hierorts ein (act. 1). Mit Verfügung vom 14. Januar 2016 wurde ihr Frist zur Leistung eines Geri chtskostenvorschusses und der Gesuchs- gegnerin (fortan Beklagte) Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 4). Der Ko s- tenvorschuss ging innert erstreckter Frist ein (Prot. S. 3; act. 7). Die Beklagte nahm fristgerecht zum klägerischen Begehren Stellung (act. 8). Mit Verfügung vom 2. Februar 2016 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um zu den Einwendun- gen und eingereichten Unterlagen der Beklagten Stellung zu nehmen, wobei da- rauf hingewiesen wurde, dass mit weiteren formellen Fristansetzungen nicht zwingend gerechnet werden dürfe (act. 11). Mit Eingabe vom 18. Februar 2016 nahm die Klägerin Stellung (act. 13). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten am 24. Februar 2016 zugestellt (act. 14). - 3 - 2. Prozessvoraussetzungen 2.1. Zuständigkeit Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33 ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (vgl. zur sachlichen Z u- ständigkeit die Urteile des Bundesgerichts 4A_346/2013 vom 22. Oktober 2013 und 4A_480/2013 vom 10. Februar 2014). 2.2. Anderweitige Rechtshängigkeit Die Parteien erklären, die Beklagte habe bei der Schlichtungsbehörde Bülach ein Kündigungsschutzbegehren eingereicht ( act. 1 Rz 19; act. 8 Rz 11). Mangels identischen Streitgegenstandes kann es nicht zur Sperrwirkung der Rechtshän- gigkeit i.S.v. Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO kommen, sodass es dem Vermieter nicht verwehrt ist, das Ausweisungsgericht anzurufen, nachdem der Mieter bereits ein Verfahren bei der Schlichtungsbehörde anhängig gemacht hat. Folglich kann das Ausweisungsgericht den Mieter unabhängig von einem bereits hängigen miet- rechtlichen Verfahren vor der Schlichtungsbehörde bereits ausweisen, wenn es die Gültigkeit der Kündigung des Vermieters als Vorfrage mit der auf klares Recht und liquide tatsächliche Verhältnisse beschränkten Kognition bejahen kann. Nach allgemeiner Zürcher Praxis wird das Verfahren vor Mietschlichtungsstelle sistiert (BGE 141 III 262 E. 3.2; H OFMANN, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Art. 257 N 18a; SUTTER-SOMM / LÖT- SCHER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 257 N 38a). 3. Sachverhalt 3.1. Der von der Klägerin geschilderte Sachverhalt ist weitestgehend unbestri t- ten. Demnach schloss die Klägerin, ve rtreten durch die Liegenschaftenverwaltung C._____ AG , mit Datum vom 14. bzw. 24. November 2013 mit der Beklagten ei- nen auf zehn Jahre befristeten Mietvertrag betreffend einen Gewerbe- /Lagerraum im oberen Erdgeschoss (ca. 571 m 2) sowie einen Büroraum im 1. Obergeschoss (ca. 42 m 2) in der Liegenschaft … [Adresse] (nachfolgend Hauptmietvertrag) ab, - 4 - wobei als Mietbeginn der 1. Januar 2014 vereinbart wurde (act. 3/1). Der Mietzins wurde für den Lagerrau m auf CHF 64'751.40 brutto pro Jahr (CHF 55'501.20 + CHF 9'250.20 Nebenkostenakonto), entsprechend CHF 5'395.95 brutto pro M o- nat, und für den Büroraum auf CHF 5'670.– brutto pro Jahr (CHF 4'989.60 + CHF 680.40 Nebenkostenakonto), entsprechend CHF 472.50 brutto pro Monat , festgelegt, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Am 22. Oktober 2013 schlossen die Parteien zudem zwei unbefristete Mietverträge betreffend die Aussenabstellplätze Nr. 20/1 und 20/2 in der selben Liegenschaft ab (act. 3/2 und 3/3) . Als Mietbeginn wurde je der 1. Dezember 2013 vereinbart . Der monatliche Mietzins wurde auf je CHF 54.– (inkl. MwSt.) festgelegt, zahlbar ebenfalls jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats (act. 1 Rz 12 ff.; act. 8 Rz 4). Da die Beklagte den Brutto -Mietzins für den Monat September 2015 nicht leistete, setzte ihr die Klägerin mittels eingeschrieben versandter Post vom 11. September 2015 eine 30- tägige Zahlungsfrist zur Begleichung dieses Mietzinsausstandes an, verbunden mit einer Kündigungsandrohung bei unbenütztem Fristablauf (act. 1 Rz 15; act. 3/4). Dieses Schreiben wurde der Beklagten am 14. September 2015 zur Abholung avisiert, jedoch nicht abgeholt (act. 1 Rz 16; act. 3/5 und 3/6). Nach Ablauf der angesetzten Zahlungsfrist, kündigte die Klägerin die Mietverhältnisse androhungsgemäss mittels eingeschrieben versandtem, amtlichen Kündigungs- formular vom 28. Oktober 2015 mit Wirkung auf den 30. November 2015, welches der Beklagten am 29. Oktober 2015 zugestellt werden konnte (act. 1 Rz 17 f.; act. 3/8, 3/9 und 3/10). Eine Rückgabe der Mietobjekte erfolgte nicht. 3.2. Die Beklagte anerkennt zwar ausdrücklich, dass sie für den Monat Sep- tember 2015 die Mietzinszahlung in der Höhe von CHF 5'976.45 nicht geleistet habe (act. 8 Rz 5), bestreitet jedoch, sich dadurch in Verzug befunden zu haben, da dieser Schuld zum damaligen Zeitpunkt aus den Nebenkostenperioden bis und mit Juni 2015 ein Guthaben infolge zu viel geleisteter Nebenkosten - Akontobeträge von insgesamt CHF 6'525.– entgegen gestanden sei. Denn in Zi f- fer 3.2. des Hauptmietvertrages seien die N eben- bzw. Betriebskosten nicht ge- nau umschrieben. Vielmehr handle es sich um eine allgemein gehaltene und - 5 - exemplarische Auflistung von möglichen Neben - bzw. Betriebskosten, welche mit den tatsächlich abgerechneten Nebenkosten zudem nicht deckungsgleich seien. Damit erweise sich die Betriebskostenabrede als nichtig, was zur Folge habe, dass die unter diesem Titel geleisteten Zahlungen nicht geschuldet seien und z u- rückgefordert werden könnten (act. 8 Rz. 5 ff.). Diese Ausführungen werden von der Klägerin bes tritten, ohne näher darauf einzugehen. Vielmehr erklärt die Kläge- rin sinngemäss, dass auch eine allenfalls nichtige Betriebskostenabrede nichts an der Gültigkeit der ausgesprochenen ausserordentlichen Kündigung ändern würde, da eine Verrechnungseinrede vor Ablauf der Zahlungsfrist hätte erhoben werden müssen (act. 13 Rz 7 und 10 ff.). 4. Rechtliches Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu ei- nem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2 [m.w.H.]). Bei Zahlungsrückstand des Mieters kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zah- lungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenü tztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Geschäftsräumen 30 T a- ge. Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter fris t- los, bei Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende ei- nes Monats kündigen (Art. 257d OR). 5. Würdigung 5.1. Die formalen Voraussetzungen der Kündigung wegen Zahlungsverzugs sind mit der Zahlungsaufforderung vom 11. September 2015 (act. 3/ 4) – welche am 21. September 2015 als zugestellt gilt (act. 3/6; BGE 140 III 244 E 5.2 = Pra 103 [2014] Nr. 95) – und dem Kündigungsschreiben vom 28. Oktober 2015 - 6 - (act. 3/7) eingehalten, was auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird. Die Beklagte vertritt jedoch sinngemäss den Standpunkt, dass die Klägerin über- haupt nicht berechtigt gewesen sei, nach Art. 257d OR vorzugehen, da sie (die Beklagte) sich nicht in Verzug befunden habe . Diesbezüglich sei der Sachverhalt alles andere als klar, weshalb ein Gericht im ordentlichen Verfahren über die Gü l- tigkeit der Kündigung zu entscheiden habe. Dieser Argumentation kann nicht ge- folgt werden. 5.2. In Ziffer 3 des Hauptmietvertrages wurde eine explizite Vereinbarung über die Nebenkosten getroffen (act. 3/1). Damit gelten diese nicht als im Mietzins i n- begriffen (Art. 257a Abs. 2 e c ontrario). Bei der Zahlung der Mietzinse und der Nebenkosten handelt es sich somit um die Erfüllung zweier verschiedener Lei s- tungspflichten. Die Beklagte stützt ihre Einwendungen gegen die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung einzig darauf, sie habe für die Nebenkosten zu ho- he Akontozahlungen geleistet. Der Mieter kann zwar einen Saldo aus der Neben- kostenabrechnung, welcher zu seinen Gunsten lautet, grundsätzlich mit Mietzi n- sen verrechnen, d ie Tilgungswirkung tritt jedoch nicht automatisch ein, sondern erfordert eine Gestaltungserklärung des verrechnungswilligen Mieters (Art. 124 Abs. 1 OR; Art. 86 Abs. 1 OR). Wenn der Mieter mit der Bezahlung des Mietzi n- ses in Rückstand ist, muss die Verrechnung zudem innerhalb der Zahlungsfrist von Art. 257d Abs. 1 OR erklärt werden. Eine verspätete Verrechnungserklärung kann die ausserordentliche Kündigung nicht mehr verhindern. Denn Art. 124 Abs. 2 OR, wonach das Erlöschen der Forderungen rückwirkend statt findet, hebt die Regel von Art. 257d Abs. 2 OR nicht auf, weil im Zeitpunkt der Erklärung der den Vermieter zur Vertragsauflösung berechtigende Verzug bereits eingetreten ist. Diesbezüglich ist die Rechtslage klar (BGE 119 II 241 E. 6b; Urteile des Bu n- desgerichts 4A_140/2014 / 4A_250/2014 vom 6. August 2014 E. 5.2 [MRA 2/15 S. 92] und 4C.248/2002 vom 13. Dezember 2002 E. 5.2; L ACHAT/BÉGUIN, in: Miet- recht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009, Rz 13/3.7 und 14/8.5; SVIT-Kommentar, Das schweizerische Mietreicht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 257d N 20). 5.3. Die Bek lagte bringt nicht vor, dass sie jemals die Verrechnung ihrer Miet- zinsschulden mit zu viel bezahlten Nebenkosten erklärt habe. Eine entsprechende - 7 - Erklärung zum heutigen Zeitpunkt würde an der Gültigkeit der ausgesprochenen Kündigung nach dem Gesagten zudem nichts ändern. Der von der Klägerin in Verzug gesetzte Bruttomietzins für den Monat September 2015 in der Höhe von insgesamt CHF 5'976.45 setzt sich konkret zusammen aus den Nettomietzinsen des Gewerbe-/Lagerraums (CHF 4'625.10), des Büroraums (CHF 415.80) und der beiden Aussenabstellplätze (je CHF 54.–) sowie den Nebenkosten- Akontozahlungen für den Ge werbe-/Lagerraum ( CHF 770.85) und für den Bür o- raum (CHF 56.70). Damit verbleibt – selbst wenn die Beklagte tatsächlich zu hohe Beträge an die Nebenkosten bez ahlt haben sollte – zumindest ein ausstehender Saldo für die Nettomietzinse des Monats September 2015 in der Höhe von CHF 5'148.90. Dass sie die sen Betrag bis zur Kündigung bezahlt hätte, bringt die Beklagte nicht vor. 5.4. Der Gültigkeit der Kündigung vom 28. Oktober 2015 steht somit nichts en t- gegen. Aufgrund des liquiden Sachverhalts und der klaren Rechtslage hat die B e- klagte sowohl gestützt auf Vertrag (Rückgabe Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses) wie auch aus Eigentum (Art. 641 ZGB) die Mieträu mlichkeiten und Aussenabstellplätze antragsgemäss zur verlassen und der Klägerin zu übe r- geben. 6. Kosten und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten - und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von sechs M o- natsmietzinsen auszugehen (ZR 114/2015 S. 61), was vorliegend einem Betrag von CHF 35'858.70.– entspricht. Die von der Beklagten zu tragende Gerichtsge- bühr ist auf CHF 2'500.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m . § 8 Abs. 1 GebV OG). Die Beklagte ist zudem zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädi- gung von CHF 3'000.– zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 i.V.m. § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). - 8 - Der Einzelrichter erkennt: 1. Der Beklagten wird befohlen, das Mietobjekt (Gewerbe-/Lagerraum im oberen Erdgeschoss, Büroraum im 1. Obergeschoss sowie Aussenabstell- plätze Nr. 20/1 und 20/2 in der Liegenschaft … [Adresse] ) unverzüglich zu verlassen und der Klägerin in geräumtem und gereinigtem Zustand ord- nungsgemäss zu übergeben, unter Androhung des Zwangsvollzugs im Un- terlassungsfall. 2. Das Gemeindeammannamt Embrachertal wird angewiesen, den Befehl ge- mäss Dispositiv-Ziffer 1 auf Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kos- ten der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Beklagten zu ersetzen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'500.–. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und zuhanden des Gemeindeammannamts Embrachertal. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 35'858.70.–. - 9 - Zürich, 21. März 2016 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Rafael Rutgers