Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS200215-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg Urteil vom 17. November 2020 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch B._____, daselbst, gegen C._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 21. Oktober 2020 (EK200340) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dielsdorf eröffnete mit Urteil vom 21. Oktober 2020 (act. 3) den Konkurs über die A._____ GmbH (nachfolgend Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 4'081.20 nebst Zins zu 5 % seit 10. April 2020 und Fr. 146.60 Betreibungskosten (= insgesamt Fr. 4'336.25; act. 10). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 2. November 2020 (act. 2) rechtzeitig (vgl. act. 7/2) Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 1.2. Nachdem letzterem Antrag mit Verfügung vom 4. November 2020 einstwei- len nicht stattgegeben worden war (act. 12), wurde der Beschwerde schliesslich mit Verfügung vom 5. November 2020 die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 17), da die von der Schuldnerin behauptete Sicherstellung des geschuldeten Betrags samt Zinsen und Kosten zwischenzeitlich bei der Obergerichtskasse ein- gegangen war. Der mit Verfügung vom 4. November 2020 einverlangte Kosten- vorschuss für das Beschwerdeverfahren wurde geleistet (act. 16/2), und die Schuldnerin hat aufforderungsgemäss (vgl. act. 12) eine aktuelle, sich auf das vorliegende Verfahren beziehende Vollmacht für ihren Vertreter, Herr B._____, nachgereicht (act. 19). 1.3. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1–7). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkungen geltend gemacht werden. Zudem können innert der Be-- 3 - schwerdefrist auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterle- gung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzei- tig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG). 3. Die Schuldnerin hat die Konkursforderung von Fr. 4'081.20 nebst Zins zu 5 % seit 10. April 2020 und Fr. 146.60 Betreibungskosten (= insgesamt Fr. 4'336.25; act. 10) innert der Beschwerdefrist bei der Obergerichtskasse zu- handen der Gläubigerin sichergestellt (act. 16/1; Valutadatum vom 3. November 2020). Ferner hat sie beim Konkursamt die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 1'200.– sichergestellt (act. 5/5). Damit ist der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung erfüllt. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 4. 4.1. Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti- ierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhältnis- se zumindest in groben Zügen offenlegen und anhand der Einnahmen und Aus- gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden be- zahlen kann. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikte be- weisen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen blosse Behauptungen al- lein nicht. Die Schuldnerin muss ihre Angaben durch objektive Anhaltspunkte un- termauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Be- hauptungen zutreffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist eine Schuldnerin, wenn sie über ausreichende liquide Mit- tel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zah- lungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig er- scheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illi- quid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich eine Schuldnerin, - 4 - die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvor- schlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem Gesamteindruck, der aufgrund der Zahlungsgewohnheiten des Konkur- siten gewonnen wird (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014, E. 3). Nach der Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaub- haft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbind- lichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (vgl. etwa OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014). 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss dem von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszug vom 21. Oktober 2020 wurde die Schuldnerin seit Juli 2017 38 Mal betrieben (act. 5/6). Der Ge- samtbetrag beläuft sich auf Fr. 171'949.54. Davon sind 12 Betreibungen im Um- fang von insgesamt Fr. 39'371.35 durch Zahlung erledigt worden; hinzu kommt die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Betreibung im Umfang von Fr. 4'081.20, die sichergestellt wurde. Zwei Betreibungen im Umfang von insge- samt Fr. 8'285.50 wurden infolge Befriedigung durch Verwertung erledigt. Vier Be- treibungen im Umfang von insgesamt Fr. 16'959.15 werden als "erloschen" aus- gewiesen. Damit verbleiben 19 offene Betreibungen im Umfang von insgesamt Fr. 103'252.34. Dass bestimmte Betreibungen davon (teilweise) zu Unrecht einge- leitet worden sein sollen, macht die Schuldnerin nicht geltend. 4.3. Die Schuldnerin führt aus, sie verfüge über liquide Mittel auf Bankkonten in der Höhe von insgesamt Fr. 16'395.67, die sie umgehend zur Begleichung der of- fenen Forderungen verwenden könne, sodass ein Restbetrag von Fr. 86'856.76 (recte: Fr. 86'856.67) resultiere (act. 2 S. 3). Die Bankguthaben sind belegt (act. 5/7-8). - 5 - 4.4. Per 28. Oktober 2020 würden, so die Schuldnerin weiter, mehr oder weniger sofort verfügbare Debitorenguthaben von langjährigen Stammkunden mit guter Zahlungsmoral in der Höhe von insgesamt Fr. 34'041.46 bestehen (act. 2 S. 3; act. 15/6), was die Schuldnerin in ihrer Zwischenbilanz vom 30. September 2020 ausweist (act. 5/9). Weiter führt sie aus, dass zwar seit Juli 2020 keine Löhne mehr ausbezahlt worden seien, dass aber ein Antrag auf Kurzarbeitsentschädi- gung pendent sei und die Löhne daraus beglichen werden können (act. 2 S. 4). Schliesslich habe sich die Auftragslage, die insbesondere im Zuge der Corona- Pandemie eingebrochen sei, in letzter Zeit erheblich verbessert. Seit dem 3. bzw. 19. Oktober 2020 habe die Schuldnerin zahlreiche neue Werkverträge für ver- schiedene Liefer- und Montagearbeiten (Pauschalmontagen von Küchengeräten und -möbeln) für ein Auftragsvolumen von insgesamt Fr. 163'795.15 abgeschlos- sen; diese Arbeiten würden sich auf einen Zeitraum zwischen November 2020 und April 2021 beziehen (act. 2 S. 4). Hinsichtlich dieser Aufträge hat die Schuld- nerin Auftragsbestätigungen eingereicht (act. 5/11-13), die den Bestand entspre- chender Verträge als glaubhaft erscheinen lassen. Ferner behauptet die Schuldnerin, unmittelbar vor dem Abschluss eines Grossauftrags über die Lieferung und Montage von 87 Küchen mit einem Ge- samtvolumen von Fr. 857'500.– zu stehen, der den Zeitraum von Januar bis Juli 2021 betreffe (act. 2 S. 5); diesbezüglich reicht sie eine von ihr erstellte Offerte ein (act. 5/14). Sodann führt die Schuldnerin eine Aufstellung über die zu erwar- tenden Kosten im Zusammenhang mit diesen Aufträgen an, wobei sie einen Ge- samtgewinn von Fr. 282'609.75 (26.63 % des Auftragsvolumens) prognostiziert (act. 2 S. 5). Innert der Beschwerdefrist hat sie zudem eine weitere Auftragsbestä- tigung im Umfang von Fr. 106'407.60 eingereicht (act. 15/3). 4.5. Den offenen Betreibungen von Fr. 103'252.34 stehen liquide Mittel von Fr. 16'395.67 und Debitorenguthaben von Fr. 34'041.46 gegenüber, mit Bezug auf welche die Schuldnerin glaubhaft gemacht hat, dass diese innert nützlicher Frist für die Tilgung der offenen Rechnungen verwendet werden können. Angesichts der belegten neuen Aufträge im Umfang von Fr. 270'202.75 (act. 5/11-13 und act. 15/3) erscheint es als glaubhaft, dass die Schuldnerin nicht nur die aktuell - 6 - dringendsten Verpflichtungen bedienen kann, sondern innert der nächsten zwei Jahre neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können. Um den verbleibenden Restbetrag der offenen Betreibungen von Fr. 103'252.34 etwa zur Hälfte zu tilgen, würde ein Gewinn von knapp 20% auf dem belegten neuen Auftragsvolumen ausreichen, was zumindest nicht als unrealistisch erscheint. Unter Anrechnung der liquiden Mittel von Fr. 16'395.67 und der Debitorenguthaben in der Höhe von Fr. 34'041.46 liessen sich die offenen Betreibungen im Umfang der verbleibenden Hälfte begleichen. Die in der Zwischenbilanz vom 30. September 2020 (act. 5/9 S. 2) ausgewiese- nen Passiven scheinen sich im Übrigen – abgesehen vom nicht unmittelbar zu- rückzubezahlenden Covid-Kredit (Fr. 55'000.–) – weitgehend mit den offenen Be- treibungen zu decken. Insofern kann offenbleiben, ob die Schuldnerin auch den behaupteten neuen Grossauftrag im Umfang von Fr. 857'500.– glaubhaft gemacht hat. 4.6. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist nach dem Gesagten hinreichend glaubhaft gemacht, zumal gemäss dem eingereichten Betreibungsregisterauszug keine Verlustscheine und bisher auch keine Konkurse der Schuldnerin registriert sind (act. 5/6 S. 5; der hier zu beurteilende Konkurs, der am Tag der Ausstellung des Betreibungsregisterauszugs eröffnet wurde, ist dort noch nicht registriert). Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und der über die Schuldnerin eröffnete Konkurs aufzuheben. 5. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Schuldnerin verursacht und sind daher ihr aufzu- erlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Die Spruchge- bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrech- nen. Der Gläubigerin ist mangels entstandener Umtriebe keine Parteientschädi- gung zuzusprechen. - 7 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkurs- gerichts des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 21. Oktober 2020, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das Konkursbe- gehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'800.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszube- zahlen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr zuhanden der Gläubi- gerin hinterlegten Betrag von Fr. 4'336.25 der Gläubigerin auszubezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und an das Kon- kursamt Höngg-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis- teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Regensdorf, je ge- gen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 8 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: PD Dr. S. Zogg versandt am: 17. November 2020