Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE240058-O U/mk Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie die Gerichts- schreiberin Dr. Corina Bötschi Urteil vom 10. Juli 2024 in Sachen A._____ GmbH, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law and Economics Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ sowie C._____ AG, Nebenintervenientin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt Zürich (D._____) sei anzuweisen, im Grund- buch Zürich (D._____) ein Bauhandwerkerpfandrecht im Umfang von CHF 140'114.‒ zuzüglich Zins zu 5% seit dem 7. März 2024 auf dem Grundstück Grundbuch Zürich-D._____ Blatt 1, Kataster 2, E._____-Strasse …, … Zürich, E-GRID CH3, zu Gunsten der Gesuchstellerin vorläufig einzutragen. 2. Die Anweisung sei superprovisorisch, das heisst sofort nach Ein- gang des Gesuchs und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin, zu verfügen und dem Grundbuchamt Zürich (D._____) unverzüglich (vorab telefonisch oder per Fax) zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin ersuchte mit ihrer Eingabe vom 6. Mai 2014 (überbracht) um (vorerst) superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin (act. 1). Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 6. Mai 2024 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen. Gleich- zeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Verfügung vom 22. Mai 2024 wurde von der Streitverkündung der Gesuchsgegnerin an die C._____ AG, F._____-Strasse …, G._____, Vormerk genommen (act. 8‒11). Mit Eingabe vom 31. Mai 2024 erklärte die C._____ AG innert erstreckter Frist den Prozessbeitritt und reichte ihre Stellungnahme ein (act. 13‒16). Darin stellte sie eine provisorische Bankgarantie vom 27. Mai 2027 (act. 17) zugunsten der Gesuchstellerin in Kombination mit einem Sicherstellungs- und Löschungsbegehren (act. 16). Mit Verfügung vom 3. Juni 2024 wurde vom Pro- zessbeitritt der streitberufenen C._____ AG als Nebenintervenientin Vormerk ge- nommen und der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zur angebotenen Sicherheit Stellung zu nehmen (act. 18). Mit Eingabe vom 6. Juni 2024 schloss sich die Ge- suchsgegnerin den von der Nebenintervenientin mit Eingabe vom 31. Mai 2024 gestellten Anträge an (act. 22). Mit Eingabe vom 4. Juli 2024 beantragte die Ge-- 3 - suchstellerin (sinngemäss) die Abweisung des Sicherstellungs- und Löschungsbe- gehrens mangels hinreichender angebotener Sicherheit und wiederholte die mit ih- rem Gesuch gestellten Anträge (act. 29). Da die angebotene Bankgarantie, wie zu zeigen sein wird, als hinreichende Sicherheit qualifiziert, muss diese letzte Eingabe der Gesuchsgegnerin bzw. der Nebenintervenientin nicht zur Gehörswahrung zu- gestellt werden, sondern kann mit dem vorliegenden Entscheid zur Kenntnisnahme verschickt werden. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 2.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei- nes gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Un- ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Gesuchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen (statt vieler: BGE 112 Ib 482 E. 2.b S. 484). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge- suchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert wer- den, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahr- scheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent- scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfand- recht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] II Halbband S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1).- 4 - 2.2. Die Nebenintervenientin bestreitet nicht, dass die Gesuchstellerin speziell angefertigte Metall- sowie Glasgeländer bzw. Metall- und Schlosserarbeiten für das im Eigentum der Gesuchsgegnerin stehende Grundstück produziert und geliefert hat und dass die entsprechenden Schlosserarbeiten verbaut worden sind (act. 16 N. 18). Sie bestreitet lediglich pauschal den Umfang der geltend gemachten Arbei- ten sowie die Pfandsumme in Höhe von CHF 140'114.‒ (act. 16 N. 16, N. 22, N. 24, N. 27). Die Wahrung der Viermonatsfrist wird wiederum nicht bestritten (vgl. act. 16 N. 31). Die Gesuchsgegnerin schliesst sich den Ausführungen der Nebenintervenientin an (act. 22 N. 5). 2.3. Da an die Glaubhaftmachung – wie erwähnt – keine strengen Anforderungen gestellt werden, verfangen die pauschalen Bestreitungen der Nebenintervenientin bzw. der Gesuchsgegnerin betreffend den Umfang der geltend gemachten Arbeiten bzw. betreffend die Höhe der Pfandsumme nicht. Vielmehr wäre es an ihnen gewe- sen, diesbezüglich substantiierte Behauptungen aufzustellen und entsprechende Nachweise zu erbringen, sodass ein Pfandanspruch geradezu als ausgeschlossen erachtet werden müsste. Angesichts der Ausführungen der Gesuchstellerin sowie der eingereichten Akten ist daher glaubhaft gemacht worden, dass die Gesuchstellerin für die eingetragene Pfandsumme auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Material und Arbeit geliefert bzw. geleistet hat, ihr ein Betrag in der Höhe der eingetragenen Pfandsumme zusteht, die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung gewahrt wurde und der Zins von 5 % ab 7. März 2024 auf CHF 88'642.‒ (vgl. act. 4) geschuldet ist (act. 1 N. 9 ff.; act. 3/1-14). Demnach sind die Voraussetzungen zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts gemäss Verfügung vom 6. Mai 2024 (act. 4) erfüllt.- 5 - 3. Leistung einer hinreichenden Sicherheit 3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. RAI- NER SCHUMACHER/PASCAL REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1314 f.). Die Sicherheit wird vom Gericht indessen nur hinsichtlich substantiierter Einwände geprüft (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N. 1301). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungs- forderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N. 1254 ff.). Streitig ist, ob die von der Nebenintervenientin eingereichte Bankgarantie im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB hinreichend Sicherheit bietet. Die Gesuchstellerin bean- standet zunächst, dass die 90-tägigen relativen Fristen gemäss Ziff. 3.2 lit. a, b, d und e der Bankgarantie zu kurz bemessen seien und keiner angemessenen Reak- tionszeit entsprächen. Die sofort wirkenden Erlöschungsgründe gemäss Ziff. 3.3 lit. a‒c seien ebenfalls nicht zulässig (act. 29 N. 9). Die beanstandete Ziff. 3.2 der Bankgarantie lautet wie folgt (act. 17 S. 2): - 6 - Die Bankgarantie sieht in Ziff. 3.2 lit. a, b, d und e eine Reaktionsfrist von 90 Kalen- dertagen vor. Diese Frist beginnt zu laufen, wenn die Gesuchstellerin bereits über ein definitives Sicherungsurteil verfügt (lit. e) und zusätzlich ein Fall gemäss lit. a, b und d eingetreten ist (also ein Forderungsurteil vorliegt [lit. a] oder ein Vergleich abgeschlossen [lit. b] oder ein Nachlassvertrag veröffentlicht wurde [lit. d]). Eine solche relative Befristung der Gültigkeitsdauer der Garantie ist gemäss Rechtspre- chung des Bundesgerichts im Grundsatz zulässig (BGE 142 III 738 S. 743). Eine Reaktionsfrist von 90 Kalendertagen ist sodann ausreichend, da der Gesuchstel- lerin genügend Zeit gegeben wird, die Sicherheit rechtswirksam zu beanspruchen (siehe das Urteil HE140120 des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Juli 2014, E. 5.4, worin eine Reaktionsfrist von 40 Tagen als angemessen erachtet wurde; SCHUMACHER, a.a.O., N. 1261). Die Gesuchstellerin moniert sodann pauschal die sofortigen Erlöschungsgründe gemäss Ziff. 3.3 lit. a‒c der Bankgarantie (act. 17 S. 2): Das Gericht nimmt keine über substantiierte Einwände hinausgehende Prüfung der Sicherheit vor, worauf die Gesuchstellerin mit Verfügung vom 3. Juni 2024 (act. 18) hingewiesen wurde. Da keine substantiierten Einwände geäussert werden, sind diese Erlöschungsgründe bereits aus diesem Grund als zulässige Modalität zu er- - 7 - achten. Gleichwohl ist anzufügen, dass die Erlöschungsgründe gemäss Ziff. 3.3 lit. a‒c für die Gesuchstellerin in qualitativer Hinsicht keine Schlechterstellung ge- genüber einem eingetragenen Bauhandwerkerpfandrecht bedeuten, zumal in den vorstehenden Fällen entweder kein Anspruch auf Eintragung eines solchen besteht oder die Garantie nicht als Ersatzsicherheit qualifiziert werden kann. Auch beim Vorbringen, wonach die eingereichte Bankgarantie wesentlich kompli- zierter und verklausulierter formuliert sei als üblich (act. 29 N. 9), handelt es sich um eine nicht weiter substantiierte Einwendung, weshalb eine weitere Prüfung der Bankgarantie unterbleiben kann. Zusammenfassend ist die eingereichte Bankgarantie Nr. 4 der H._____ AG vom 27. Mai 2024 (act. 17) als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren. 3.2. Nachdem eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB vorliegt, ist die Löschung des mit Verfügung vom 6. Mai 2024 (act. 4) vorläufig ein- getragenen Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen. Demgemäss ist das Grund- buchamt Zürich (D._____) anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bauhandwer- kerpfandrecht – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich ist sodann anzuweisen – nach unbe- nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist –, das Original der Bankgarantie Nr. 4 der H._____ AG vom 27. Mai 2024 (act. 17) an die Gesuchstellerin herauszugeben. 4. Folgen der Sicherheitsleistung 4.1. Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben- intervenientin die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau- handwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicher- heit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzurei- chen hat, liegt in ihrer eigenen Verantwortung.- 8 - 4.2. Die Prosequierungsfrist ist – praxisgemäss – auf 60 Tage festzulegen. Eine längere Frist ist vorliegend nicht angezeigt. Allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (Urteil 5A_82/2016 des Bundesgerichts vom 16. August 2017, E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO wer- den nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vor- hersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Ausgehend von einem Streitwert von CHF 140'114.‒ (vgl. act. 1 N. 6) ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 der Ge- bührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf CHF 7'800.‒ festzusetzen. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver- fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 5.2. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorzubehalten. Versäumt es die Gesuchstellerin, ihren Anspruch innert Frist zu prosequieren, gilt was folgt: Sowohl Gesuchsgegnerin als auch die Nebenintervenientin haben die Zuspre- chung einer Parteientschädigung beantragt (act. 16 N. 38 f.; act. 22 S. 2). Da die Gesuchsgegnerin keine eigene Stellungnahme eingereicht hat (vgl. act. 22), ist ihr mangels Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen.- 9 - Eine Nebenpartei nimmt regelmässig Interessen aus einem Rechtsverhältnis zwi- schen der unterstützten Hauptpartei und der Nebenpartei wahr, an welchem die gegnerische Hauptpartei nicht beteiligt ist, weshalb sich die Zusprechung einer Par- teientschädigung an die Nebenpartei nur ausnahmsweise aus Gründen der Billig- keit rechtfertigt (BGE 130 III 571 E. 6 S. 578). Die Nebenintervenientin hat keine solchen Umstände dargelegt, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzuspre- chen ist. Es wird erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Bankgarantie Nr. 4 der H._____ AG vom 27. Mai 2024 eine hinreichende Sicherheit für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ange- meldete Forderung geleistet hat. 2. Das Grundbuchamt Zürich (D._____) wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Mai 2024 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht ‒ nach unbe- nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist ‒ vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. 2, GBBl. 1, E._____-Strasse …, … Zürich, EGRID CH3 für eine Pfandsumme von CHF 140'114.00 nebst Zins zu 5 % seit 7. März 2024 auf CHF 88'642.00. 3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, das Original der Bankgarantie Nr. 4 der H._____ AG vom 27. Mai 2024 (act. 17) ‒ nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist ‒ an die Gesuchstellerin herauszu- geben. 4. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 10. September 2024 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der Anordnung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung - 10 - angenommen wird und die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicher- heit von der Gesuchstellerin verlangen kann. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'800.‒. Weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamtes) bleiben vorbe- halten 6. Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv Ziff. 4. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziff. 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziff. 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, ist we- der der Gesuchsgegnerin noch der Nebenintervenientin eine Parteientschä- digung zuzusprechen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Nebenintervenientin, an die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin je unter Beilage des Dop- pels von act. 29, sowie nach ‒ unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist ‒ an das Grundbuchamt Zürich (D._____) und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich. 9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 140'114.‒. 10. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).- 11 - Zürich, 10. Juli 2024 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Dr. Corina Bötschi