B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1880/2018 U r t e i l v o m 2 2 . M a i 2 0 1 8 Besetzung Richterin Barbara Balmelli (Vorsitz), Richterin Esther Marti, Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Gerichtsschreiberin Michelle Nathalie Nef. Parteien A._______, geboren am (…), Pakistan, vertreten durch Raffaella Massara, Rechtsanwältin, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 21. März 2018 / N (…). E-1880/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer suchte am 15. März 2017 mit seiner Ehefrau und seiner Tochter in der Schweiz um Asyl nach. Gleichentags wurde ihm mitgeteilt, dass er per Zufallsprinzip der Testphase des Verfahrenszent- rums Zürich zugewiesen wurde. A.b Am 20. März 2017 wu rden die Personalien des Beschwerdeführers aufgenommen. A.c Die Vorinstanz befragte den Beschwerdeführer am 24. März 2017 im Rahmen eines Dublin -Gesprächs summarisch. Ein Treffer im Eurodac - System ergab, dass er am 19. Dezember 2013 in Ungarn ein Asylgesuch eingereicht hatte. Der Beschwerdeführer führte aus, er habe von den un- garischen Behörden nur ein Papier erhalten, gemäss welchem er in ein Lager hätte gehen sollen. Er sei indes nach B._______ gegangen und dann weiter nach Österreich. Dort habe er ebenfalls um Asyl nachgesucht. Die österreichischen Behörden hätten ihn indes nach Ungarn zurückge- schickt und ihm ein Einreiseverbot auferlegt. Nach der Einreise in Ungarn sei er (…) Monate lang in Haft gewesen. Sein Pass sei ihm abgenommen worden und er habe ein F ormular unterzeichnen müssen, gemäss wel- chem er bei einer erneuten Überstellung nach Ungarn für drei Jahre inhaf- tiert werde. Mit einem Anwalt habe er in der Folge ein Gesuch um Famili- ennachzug eingereicht. Seine Familie sei am (…) 2016 mit einem Schen- gen-Visum nach Ungarn eingereist. Da er nur ein Zimmer als Unterkunft gehabt habe, habe er ein Hotelzimmer gebucht. Seine Frau sei dann zu- nächst ohne ihn nach Österreich gereist und habe ihn von dort aus ange- rufen. Er sei zunächst nach C._______ und dann zusamm en mit seiner Familie nach D._______ gereist. Am 17. August 2016 hätten sie in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht. Gegen den ablehnenden Ent- scheid hätten sie Beschwerde erhoben, welche abgewiesen worden sei. Die Vorinstanz gewährte dem Beschwerdeführe r im Rahmen des Dublin - Gesprächs sodann das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit von Ungarn, Deutschland und Österreich zur Durchführung des Asyl - und Wegwei- sungsverfahrens. Der Beschwerdeführer führte hierzu aus, eine Wegwei- sung nach Deutschland oder Österr eich würde er akzeptieren, nach Un- garn hingegen nicht. In Ungarn würde er für drei Jahre inhaftiert werden. Lieber würde er sterben, als dorthin zurückzukehren. E-1880/2018 Seite 3 B. B.a Am 3. April 2017 ersuchte die Vorinstanz die deutschen Behörden ge- stützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Eu- ropäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in ei- nem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO) um Rückübernahme des Beschwerdeführers und seiner Familie. B.b Mit Schreiben vom 6. April 2017 lehnten die deutschen Behörden die Wiederaufnahme des Beschwerdeführ ers ab. Ungarn sei aufgrund des Rückübernahmeabkommens für die Durchführung des Asyl- und Wegwei- sungsverfahrens zuständig. C. Mit Eingabe vom 4. Mai 2017 reichte der Beschwerdeführer einen Nachtrag zum Sachverhalt zu den Akten. Darin führte er im Wesentlichen aus, nach- dem seine Familie in Ungarn eingereist sei, habe er sie mangels einer ge- eigneten Unterkunft im Hotel untergebracht. Dann sei ihm das Geld aus- gegangen. Nachdem sie für kurze Zeit bei einem Freund untergekommen seien, seien sie obdachlos worden. Das zuständige Sozialamt habe sich geweigert, der Familie zu helfen. Sein Anwalt E._______ habe versucht, ihm zu helfen. Selbst mit dieser Unterstützung seien sie nicht über die Run- den gekommen und obdachlos geblieben. Seine Familie sei deshalb nach Österreich gereist. Weil er Angst gehabt habe, nach Österreich zu reisen, seien sie nach Deutschland gegangen. D. D.a Am 4. Mai 2017 ersuchte die Vorinstanz die ungarischen Behörden um nähere Informationen betreffend den Beschwerdeführer und seine Familie sowie ihren Aufenthalt in Ungarn. D.b Die ungarischen Behörden antworteten am 11. Mai 2017 und führten aus, der Beschwerdeführer sei am (…) 2014 in Ungarn als Flüchtling aner- kannt worden. Zudem habe die ungarische Botschaft in Islamabad der Ehefrau und der Tochter ein Einreisevisum ausgestellt. E-1880/2018 Seite 4 E. Mit Schreiben vom 12. Mai 2017 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdefüh- rer mit, aufgrund der Tatsache, dass er in Ungarn als Flüchtling anerkannt worden sei, sei die Dublin -III-VO nicht anwendbar. Deshalb werde sein Asylgesuch in der Schweiz behandelt. Die Vorinstanz beabsichtige, ge- mäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG [SR 142.31 ] auf sein Asylgesuch nicht einzutreten. Sie gewährte dem Beschwerdeführer sodann das rechtliche Gehör zu einer Wegweisung nach Ungarn gestützt auf das Rückkehrüber- nahmeabkommen. Der Beschwerdeführer reichte am 17. Mai 2017 eine Stellungnahme ein. F. F.a Mit Verfügung vom 8. August 2017 trat die Vorinstanz auf das Asylge- such des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG nicht ein und verfügte die Wegweisung nach Ungarn. F.b Mit Verfügung vom 8. August 2017 trat die Vorinstanz gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf die Asylgesuche der Ehefrau des Be- schwerdeführers und der gemeinsamen Kinder nicht ein und verfügte die Wegweisung nach Ungarn. G. G.a Das Bundesverwaltungsgericht hiess d ie gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 8. August 2017 erhobene Beschwerde mit Urteil E-4578/2017 vom 10. Januar 2018 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. G.b Gleichentags hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Ehefrau des Beschwerdeführers im Verfahren E -4552/2017 ebenfalls gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. H. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers teilte der Vorinstanz am 21. Januar 2018 mit, dass ihr Mandat weiterhin bestehe. E-1880/2018 Seite 5 I. I.a Mit Verfügung vom 21. März 2018 trat die Vorinstanz erneut auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 31 a Abs. 1 Bst. a AsylG nicht ein, verfügte die Wegweisung nach Ungarn und forderte den Beschwerdeführer auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, ansonsten er in Haft gesetzt und unter Zwang nach Ungarn zurückgeführt würde. Weiter verpflichtete die Vorinstanz den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung und händigte dem Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten gemäss Ak- tenverzeichnis aus. I.b Mit Verfügung vom 21. März 2018 trat die Vorinstanz abermals gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf die Asylgesuche der Ehefrau des Be- schwerdeführers und der gemeinsamen Kinder nicht ein, verfügte die Weg- weisung nach Ungarn u nd forderte sie und ihre Kinder auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Weiter verpflichtete die Vorinstanz den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde gegen die Ver- fügung komme keine aufschiebende Wirkung zu. J. J.a Mit Eingabe vom 29. März 2018 reichte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragt, die angefoch- tene Verfügung sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen , auf das Asylgesuch einzutreten. Die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdefüh- rers sei festzustellen. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Überprüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Vorinstanz an- zuweisen, individuelle Zusicherungen bezüglich einer altersgerechten und die Einheit der Familie wahrenden Unterbringung sowie hinsichtlich des Zugangs zum Asylverfahren von den ungarischen Behörden einzuholen. In prozessualer Hinsicht sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewäh- ren und von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen. Mit der Beschwerde wurden E -Mail-Auskünfte des Schweizerischen Flüchtlingshilfswerks (SFH) vom 29. März 2018 und 14. Februar 2018, eine Abklärung des SFH-Rechtsdienstes zu Ungarn: Situation von Familien mit Kindern (mit Schutzstatus) vom 22. Februar 2018 sowie eine Fürsorgebe- stätigung vom 14. Februar 2018 zu den Akten gereicht. E-1880/2018 Seite 6 J.b Gleichentags focht die Ehefrau des Beschwerdeführers die sie und die Kinder betreffende Verfügung der Vorinstanz beim Bundesverwaltungsge- richt an (Beschwerdeverfahren E-1881/2018). K. Am 6. April 2018 stellte die Instruktionsrichterin fest, der Beschwerdeführer dürfe den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Gleichzeitig gewährte sie die unentgeltliche Prozessführung und verzichtete auf die Er- hebung eines Kostenvorschusses. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entsc hei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art . 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. 2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü- gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). E-1880/2018 Seite 7 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (BVGE 2011/9 E. 5, 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 3. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. 4.1 Im ersten Beschwerdeverfahren (E -4578/2017) kam das Gericht zum Schluss, das Referenzurteil D -7853/2015 vom 31. Mai 2017 könne nicht unbeachtet gelassen werden. Die Vorinstanz habe es unterlassen, zu prü- fen, ob die Familieneinheit sowie das Kindeswohl mit Blick auf die ver- schärfte Asylpraxis in Ungarn gewahrt werden. Weiter habe sie unberück- sichtigt gelassen, dass der Beschwerdeführer bei einer erneuten Einreise nach Ungarn für drei Jahre inhaftiert werde und er trotz Hilfe bei der Suche nach einer Unterkunft für die Familie erfolglos gewesen sei. Die Sache wurde deshalb zwecks Vornahme der erforderlichen Abklärungen – unter Berücksichtigung der Familieneinheit und des Kindeswohls – an die Vorinstanz zurückgewiesen. 4.2 Die Vorinstanz führt in der nun angefochtenen Verfügung aus, der Ehe- frau des Beschwerdeführers und den Kindern sei im Rahmen des Famili- ennachzugs ein Einreisevisum nach Ungarn ausgestellt worden. Es gebe keinen Grund, anzunehmen, seiner Frau und den Kindern st ehe der Zu- gang zum Asylverfahren nicht offen. Es könne davon ausgegangen wer- den, dass sie in Ungarn als Familie behandelt würden. Die Überstellung nach Ungarn werde gestützt auf Art. 44 AsylG mit jener der Frau und den Kindern koordiniert. Dublin-Verfahren würden von vielen Mitgliedsstaaten getrennt von jenen im Bereich der Rückübernahmeabkommen behandelt. Diese administrative Trennung bedeute aber keine räumliche. Zudem habe er kein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Flüchtlingseigen- schaft in der Schweiz gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG, da diese bereits in einem Drittstaat festgestellt worden sei und ihm dort Schutz vor Verfolgung gewährt werde. Auf sein Asylgesuch sei deshalb nicht einzutreten. E-1880/2018 Seite 8 Hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung führte die Vorinstanz aus, da der Beschwerdeführer in einem Drittstaat Schutz vor Verfolgung finde, sei das Non-Refoulement-Gebot nicht zu prüfen. Zudem würden keine Gründe ge- gen die Zumutbarkeit des Vollzugs sprechen. Zur Wohnsituation in Ungarn sei anzumerken, dass er während des kurzen Aufenthaltes seiner Familie nicht alle Mittel ausgeschöpft habe, u m eine passende Unterkunft zu fin- den. Seine Familie habe sich nur für rund (…) Wochen in Ungarn aufge- halten und den Behörden eine sehr kurze Frist zur Regelung der Unterbrin- gungssituation gegeben. Den Akten sei zudem nicht zu entnehmen, dass er sich um den Abschluss eines offiziellen Familiennachzugsverfahrens in Ungarn bemüht habe. Es liege an ihm, ein solches Verfahren in Ungarn weiterzuverfolgen. Seine Frau und die Kinder seien für das Familiennach- zugsverfahren zugelassen. Es sei nicht anzuzweifeln, dass die ungari- schen Behörden sie als Familie identifiziert hätten. Es sei nicht ersichtlich, weswegen er sich allenfalls mit Unterstützung seines Anwaltes in Ungarn nicht um den Abschluss eines solchen Verfahrens bemüht habe und seine Familie bereits nach (…) Wochen ausgereist sei. Ungarn habe zudem die Richtlinie 2011/95/EU vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staa- tenlosen als Personen mit internationalem Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (sog. Qualifikationsricht- linie) umgesetzt. Da der Beschwerdeführer in Ungarn als Flüchtling aner- kannt worden sei, habe er seine Ansprüche hinsichtlich Unterkunft und Un- terstützung bei den dortigen Behörden einzufordern. Zudem bestünden ne- ben den staatlichen Strukturen private Hilfsorganisationen, an die er sich wenden könne. Weiter verfüge der Beschwerdeführer heute über einen Aufenthaltstitel in Ungarn, welcher ihm eine legale Ausreise ermögliche. Dies sei während der Dauer des Asylverfahrens nicht der Fall gewesen. Daher habe er bei einer Rückkehr keine Inhaftierung mehr zu befürchten, sofern diese tat- sächlich mit seiner Aufenthaltssituation zusammenhänge. Ungarn sei ein funktionierender Rechtsstaat. Er bestehe die Möglichkeit, bei der zuständi- gen Stelle Beschwerde einzureichen. 5. Der Beschwerdeführer rügt in der Rechtsmitteleingabe eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 12 VwVG und des rechtlichen Ge- hörs durch die Vorinstanz. Der Entscheid genüge den Forder ungen des E-1880/2018 Seite 9 Gerichts wiederum nicht. Die geforderten Abklärungen seien von der Vorinstanz nicht vorgenommen worden. Unbeachtet gelassen habe die Vorinstanz zudem, dass er bei einer erneuten Einreise nach Ungarn für drei Jahre inhaftiert werde. 6. 6.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls der gesetzlichen Beweismittel (Bstn. a-e). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Be- weise falsch gewürdigt worden sind; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt wer- den (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1043). 6.2 Das Beschwerdeverfahren der Ehefrau des Beschwerdeführers und der gemeinsamen Kinder (Verfahren Nr. E-1881/2018) wird mit Urteil von heutigem Datum gutgeheissen und zur vollständigen Abklärung des Sach- verhalts sowie zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen, insbesondere wegen der n icht getroffenen Abklärungen, welche im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4552/2017 vom 10. Januar 2018 gefor- dert wurden. Die Vorinstanz hat nicht geprüft, wie und unter welchen Umständ en die Familieneinheit und das Kindeswohl gerade mit Blick auf die verschärfte Asylpraxis in Ungarn, die unter Umständen ebenfalls seine Ehefrau sowie die gemeinsamen Kinder betrifft, gewahrt wird. Da die Vorinstanz im Ver- fahren der Ehefrau und der Kinder die erforderlichen Abklärungen nicht vorgenommen hat, ist auch vorliegend wiederum von einem nicht vollstän- dig erstellten Sachverhalt auszugehen. 6.3 Dem Gericht ist es somit nicht möglich, den Fall zu beurteilen. Es ist deshalb unerlässlich , die Sache wiederum gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwVG zwecks Vornahme der erforderlichen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sa- che zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entschei- dung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Es erübrigt sich somit, auf die weiteren Rechtsbegehren noch einzugehen. E-1880/2018 Seite 10 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwer- deführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). 7.2 Mit dem vorliegenden Urteil ist die mit Zwischenverfügung vom 6. April 2018 gewährte unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos geworden. 7.3 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist eine Parteientschädi- gung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun desverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend ist davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer nach wie vor im beschleunigten Verfahren befindet. Nach der Eröffnung des erst- instanzlichen Asylentscheids besteht in den Testphasenverfahren kein Raum mehr, um einen Wechsel vom beschleunigten ins erweiterte Verfah- ren zu bejahen (vgl. Art. 19 der Testphasenverordnung vom 4. September 2013 [TestV, SR 142.318.1 ]). Im beschleunigten Verfahren dauert die Rechtsvertretung bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens, und die Kosten der Rechtsvertretung sind durch die vertraglich festgelegte pau- schale Entschädigung des Testphasenverfahrens abgedeckt (vgl. Art. 25 Abs. 3 TestV sowie BVGE 2017 VI/3 E. 9.2.4 und 9.2.5). Es ist deshalb keine Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-1880/2018 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufge hoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. . Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Barbara Balmelli Michelle Nathalie Nef Versand: