2002-2428 3353 03.035 Message concernant une loi sur la surveillance des entreprises d’assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) et la modification de la loi fédérale sur le contrat d’assurance du 9 mai 2003 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Par le présent message, nous vous soumettons, en vous proposant de les approuver, un projet de loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance et un projet de modification de la loi fédérale sur le contrat d’assurance. Par la même occasion, nous vous proposons de classer les interventions parlemen- taires suivantes: 1996 M 96.3043 Loi fédérale sur le contrat d’assurance Modification dans l’intérêt du consommateur (N 21.6.96, Vollmer; E 11.12.96) 1999 P 99.3006 Fonds propres des banques/Surveillance des sociétés de bancassurance (N 9.3.99, Commission de l’économie et des redevances CN) 2001 M 00.3722 Loi sur la surveillance des assurances Encourager la prévention des dégâts causés par les éléments (N 23.3.01, Schmid Odilo; E 18.9.01) Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 9 mai 2003 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Pascal Couchepin La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 3354 Condensé Le droit régissant la surveillance des entreprises d ’assurance priv ées est actuelle- ment r éparti entre cinq lois f édérales. La clart é d e l a réglementation n ’est pas suffisante, notamment pour les entreprises soumises à cette surveillance, et la dis- persion des normes est parfois source d ’insécurité juridique. Le pr ésent projet, qui regroupe ces cinq lois dans un acte unique, doit rendre le droit de surveillance plus transparent et en faciliter ainsi l’application. Cette refonte du droit de surveillance intervient alors que l ’Union europ éenne a quasiment achevé la mise en place du march é intérieur et l’harmonisation du droit dans le domaine de l ’assurance. Il a ainsi été possible de prendre en consid ération les principales évolutions qui se sont manifest ées dans ce domaine en Europe. Dans le contexte du changement de paradigme qui voit le centre de gravit é de la sur- veillance passer du contr ôle pr éventif à un contr ôle a posteriori des produits d’assurance (conditions g énérales et tarifs d ’assurance), il convient de mentionner le renforcement de la surveillance de la solvabilit é par une am élioration des ins- truments de surveillance (notamment l ’introduction d ’une marge de solvabilit é dépendante des risques et l ’institution d ’un «actuaire responsable ») et de la pro- tection des consommateurs (am élioration de la transparence et introduction de la surveillance des intermédiaires entre autres). Le projet a été complété aussi par un chapitre consacr é à la surveillance des grou- pes d ’assurance et des conglom érats financiers dans lesquels le secteur de l’assurance prédomine afin de tenir compte dans le nouveau droit de surveillance des modifications survenues sur les march és financiers. Dans la perspective de l’harmonisation du droit de surveillance de l ’ensemble du secteur des march és financiers, il est proposé parallèlement d’adapter la loi sur les banques et la loi sur les bourses en ce qui concerne la surveillance des groupes financiers et des con- glomérats financiers dans lesquels le secteur bancaire est prédominant. L’abandon du contr ôle préalable des produits et l ’intensification de la concurrence qui lui est li ée entraînent, avant tout pour des consid érations tenant à la protection des consommateurs, le besoin de modifier la loi sur le contrat d ’assurance. Un devoir d ’information de l ’assureur sur les principaux éléments du contrat doit en particulier être ancré dans la loi, de fa çon à accroître la transparence vis- à-vis des preneurs d ’assurance. Les assureurs doivent être notamment tenus de renseigner sur les bases du calcul des excédents et de leur distribution, ainsi que de fournir des indications sur les valeurs de rachat et de r éduction. Le projet tient en outre compte d’autres demandes li ées au droit de la concurrence et à la protection des consom- mateurs comme, par exemple, l ’abandon du principe de l ’indivisibilité de la prime ou l’introduction de l’exigence d’un lien de causalité pour la réticence. A l’origine, il était prévu de soumettre au Parlement le projet dans sa teneur d’alors en automne 2001 d éjà. Mais la r évision a été frein ée par certains éléments ayant rendu un remaniement des projets n écessaire: les propositions d ’introduction de la surveillance des groupes et des conglom érats ont conduit à formuler au niveau de la loi des dispositions analogues pour la surveillance des banques; cet élément, de 3355 même que l’analyse du rapport final du «Groupe d’experts Zufferey», de d écembre 2000, puis la désignation de la «Commission d’experts Zimmerli» ont provoqué une remise en question de ces propositions dans la perspective de la cr éation d ’une autorité de surveillance des march és financiers int égrée et il a paru d ès lors opportun d ’attendre tout d ’abord l ’élaboration de la nouvelle loi sur les march és financiers et d ’examiner, parall èlement à la surveillance des march és financiers, l’ensemble des questions li ées à la surveillance des groupes et des conglom érats ainsi qu ’aux instruments de surveillance qui leur sont li és. Dans le cadre de la Commission d’experts Zimmerli cet examen a été effectué et le projet de loi adapt é dans la mesure ou cela était n écessaire. D ’autres modifications concernant des points particuliers, au travers de la nouvelle loi sur la surveillance des march és financiers, ne sont certes pas à exclure, toutefois cela ne justifie pas un ajournement du projet de r évision, car la loi sur la surveillance des assurances, avec ses nou- veaux instruments, est indispensable à l ’exercice mat ériel de la surveillance des assurances m ême dans la perspective de l ’instauration d ’une autorit é int égrée de surveillance des marchés financiers.3356 Message 1 Partie générale 1.1 Situation actuelle 1.1.1 Loi sur la surveillance des assurances 1.1.1.1 Généralités L’actuelle surveillance exerc ée par la Conf édération sur le secteur des assurances privées repose sur la loi f édérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions d’assurance privées (Loi sur la surveillance des assurances, LSA; RS 961.01), ainsi que sur les quatre lois fédérales suivantes: – loi du 4 février 1919 sur les cautionnements des soci étés d’assurances étran- gères (loi sur les cautionnements; RS 961.02); – loi du 25 juin 1930 sur la garantie des obligations d écoulant d ’assurances sur la vie (RS 961.03); – loi du 20 mars 1992 sur l ’assurance directe autre que l ’assurance sur la vie (loi sur l’assurance dommages, LAD; RS 961.71); – loi du 18 juin 1993 sur l ’assurance directe sur la vie (loi sur l ’assurance-vie, LAssV; RS 961.61). La répartition de la mati ère entre plusieurs lois, dont certaines datent en outre de plusieurs décennies, et les diverses ordonnances qui en d écoulent nuit à la compr é- hension des textes et à la sécurité juridique. C’est la raison pour laquelle un regrou- pement de l ’ensemble du droit de surveillance des assurances dans une loi unique est devenu une nécessité. L’évolution du droit de surveillance en Suisse a été notamment influenc ée par le processus d’unification qui a marqué ces dernières années le droit des assurances en Europe. C’est ainsi qu ’un accord a été conclu le 10 octobre 1989 entre la Conf édé- ration suisse et la Communaut é économique europ éenne concernant l ’assurance directe autre que l’assurance sur la vie (Accord CEE; RS 0.961.01); cet accord, qui a trait à la libert é d’établissement des entreprises d ’assurance suisses et europ éennes dans le domaine de l’assurance dommages, a été concrétisé dans la LAD. Peu apr ès, la loi sur l ’assurance-vie a été promulgu ée et – à la suite du rejet de l’Accord sur l ’Espace économique europ éen – de nombreuses dispositions ont été introduites dans le cadre du programme d ésigné sous le nom de Swisslex, qui refl è- tent l ’acquis communautaire à l ’époque de leur adoption; ces dispositions sont toutefois munies d’une clause de r éciprocité subordonnant leur mise en vigueur à la conclusion de traités de droit international public. Or, à l’exception de celui avec la principauté de Liechtenstein (voir ch. 1.1.1.5), la Suisse n ’a pas encore conclu de tels trait és et la pr ésence dans la l égislation de nombreuses dispositions qui sont demeurées lettre morte jusqu ’ici est un facteur suppl émentaire contribuant au man- que de clart é du droit de surveillance actuel; en raison de ce manque de clart é, il s’avère souvent difficile, notamment pour les assureurs étrangers et pour les inter-3357 médiaires agissant pour eux, de connaître avec précision les conditions d’exercice de leur activité dans notre pays. 1.1.1.2 Surveillance actuelle Jusqu’ici, la surveillance a consist é principalement à contrôler et à garantir la soli- dité financi ère des institutions d ’assurance, sur la base des rapports qu ’elles sont tenues de remettre à l ’autorité de surveillance. En outre, des inspections ont été effectuées au siège des sociétés et les produits d ’assurance, soumis à une obligation d’approbation préalable à leur utilisation tant en ce qui concerne leur contenu (con- ditions g énérales d ’assurance) que leur prix (tarifs), ont fait l ’objet d ’un contr ôle étendu. 1.1.1.3 Tendances de la révision législative L’on a pu constater, notamment sur le plan europ éen, une évolution de la sur- veillance caractérisée par un renforcement du contr ôle de la solvabilit é et l’abandon progressif du contrôle systématique préalable des produits pour un contr ôle a poste- riori. Ce déplacement du centre de gravité de la surveillance implique une adaptation des instruments de surveillance. Le projet de nouvelle loi de surveillance doit per- mettre de r éaliser cet objectif, tout en conservant le principe dit de la surveillance matérielle. La surveillance mat érielle qu ’exerce l ’Etat permet à l ’autorité de sur- veillance d ’influer sur l ’exploitation m ême d ’une institution d ’assurance lorsque cela s’avère nécessaire pour atteindre les objectifs de la surveillance, la sauvegarde des intérêts des assurés par exemple (cf. Message concernant une nouvelle loi f édé- rale sur la surveillance des institutions d ’assurance priv ées, du 5 mai 1976 dans: FF 1976 II 851 ss, ch. 232). 1.1.1.4 Nouvelle orientation de la surveillance/Task Force Durant l ’été 2002, le D épartement f édéral de justice et police a constitu é deux commissions pour examiner l ’activité de l ’Office f édéral des assurances priv ées (OFAP): la commission «Transparence», conduite par le professeur Martin Janssen et la commission «Tâches et comp étences de l ’OFAP», conduite par le professeur Gerhard Schmid. Les commissions ont rendu leurs rapports entre les mois de sep- tembre et novembre 2002. Ils contiennent des propositions pour une nouvelle orientation de la surveillance des assurances, notamment aussi celle de la d ésigna- tion d’une Task Force devant soutenir l ’OFAP dans la d éfinition de cette nouvelle orientation. La Task Force a été constitu ée en novembre 2002 par le nouveau directeur de l’OFAP et a commencé ses travaux sous sa conduite. L ’objectif était de connaître le point de vue d ’experts ind épendants sur l ’avant-projet de nouvelle loi sur la sur- veillance des assurances (avant-projet soumis à la consultation des milieux int éres- sés) et de soumettre d ’éventuelles propositions de modifications. Mais, étant donné l’urgence de la r éalisation de certains éléments prévus par l ’avant-projet ayant fait3358 l’objet de la consultation (par exemple la surveillance des interm édiaires), un nou- veau report était indésirable et l’on a renonc é à un r éaménagement fondamental qui aurait rendu une nouvelle consultation n écessaire. Pour permettre toutefois à la Task Force d’élaborer ses propositions en toute libert é, celles-ci ont été subdivisées dans les trois catégories suivantes: 1. Propositions à reprendre dans le présent projet 2. Propositions à introduire dans l’ordonnance y relative 3. Propositions n écessitant une analyse approfondie et éventuellement une con- sultation et qui devront être renvoyées à plus tard De nombreuses propositions existent aussi bien en ce qui a trait à l’ordonnance que pour ce qui est de la r évision partielle ultérieure de la LSA (cat égories 2 et 3); elles ne sont pas abordées plus en détail dans ce message. Ce qui est important à ce stade, ce sont les propositions de la Task Force relatives au projet ayant fait l ’objet de la consultation (catégorie 1) qui sont transpos ées dans le pr ésent projet. En plus d ’une série d’adaptations de peu d ’importance, il s’agit principalement des trois domaines suivants: a. Adaptation de la d éfinition de la solvabilité (art. 8). Le texte qui est propos é maintenant permet de calculer la marge de solvabilit é en tenant compte des risques auxquels l ’entreprise d’assurance est effectivement exposée. En font notamment partie aussi les risques financiers et op érationnels. La Suisse an- ticipe ainsi les d éveloppements futurs dans les Etats de l ’Union européenne (UE); les règles de l’UE continuent naturellement à être prises en considéra- tion, comme c’est le cas dans le droit actuel. Dans l ’ordonnance y afférente, il conviendra de veiller à ce que cette anticipation de r ègles futures de l ’UE (de même que d ’autres tendances qui se manifestent au niveau mondial) ne lèse pas la place financière suisse, ce que l’on peut éviter au moyen de règles transitoires correspondantes. L ’objectif est de renforcer la place financi ère suisse à long terme. b. Renforcement de la position de l ’autorité de surveillance dans le domaine du gouvernement d’entreprise [«Corporate Governance»] (en particulier art. 14, 23 et 24, 27 à 30 et 45). c. Renforcement de la surveillance quant aux exigences en mati ère de transpa- rence et de protection des consommateurs (en particulier art. 31, 36 s., 38 ss, 44 ss, et 83 s., ainsi qu ’art. 3 du projet de modification de la loi f édérale sur le contrat d’assurance, LCA). Les deux points b et c tiennent compte du fait que l ’axe principal de la nouvelle loi réside dans l ’abandon du contr ôle préalable des produits. Il doit être remplacé non seulement par un contr ôle renforc é et affin é de la solvabilit é, mais aussi par des instruments de surveillance plus efficaces dans les domaines du gouvernement d’entreprise, de la transparence et de la protection des consommateurs. Il s ’agit notamment aussi de préciser quelles sont les tâches de l’actuaire responsable. La Task Force est arrivée à la conclusion que l ’avant-projet soumis à la consultation traite des principaux aspects de la nouvelle orientation et ne doit être complété que dans les trois domaines susmentionn és. Ces compl éments ont été discutés avec les associations concernées (travailleurs, employeurs, Association Suisse d ’Assurances, protection des consommateurs). Leurs remarques ont été prises en consid ération3359 pour autant que cela soit en harmonie avec les objectifs de la nouvelle orientation de la surveillance et paraisse possible sans qu ’il soit n écessaire de proc éder à une consultation plus étendue. 1.1.1.5 Euro-compatibilité La réorientation de la surveillance doit permettre de r éaliser un deuxième objectif de la r évision, à savoir l ’amélioration de l ’euro-compatibilité du droit suisse en la matière. La libre prestation de services ne peut toutefois être introduite que si un accord de droit international public – comme par exemple les «Bilatérales II » – garantissant l’équivalence et la reconnaissance des prescriptions et des mesures de surveillance a été conclu avec ces Etats. Le 19 décembre 1996, la Suisse a cependant conclu avec la Principauté de Liechtenstein un accord sur l’assurance directe, mis en vigueur le 9 juillet 1998 (RS 0.961.514). Cet accord fixe le cadre normatif dans lequel la libert é d ’établissement et la libert é de prestation de services en mati ère d’assurance directe sont garanties entre la Suisse et le Liechtenstein; l ’accord cons- tate l’équivalence des deux droits de surveillance. A l’instar du système institué dans l’UE par les «troisièmes directives assurance », la surveillance des op érations d’assurance effectuées par l ’intermédiaire d’un établissement ou en r égime de libre prestation de services est assum ée par le pays du si ège social de l ’entreprise d’assurance. L’accord et son annexe contiennent les r ègles directement applicables, venant compl éter les r ègles existantes de droit interne afin que le syst ème puisse fonctionner de mani ère équivalente dans les deux pays (Message et texte de l’accord; FF 1997 II 225 ss). 1.1.1.6 Interventions parlementaires Le 14 d écembre 2000, le conseiller national Odilo Schmid a d éposé une motion (00.3722 Loi sur la surveillance des assurances. Encourager la pr évention des dégâts causés par les éléments) ayant la teneur suivante: «Le Conseil f édéral est charg é de soumettre au Parlement, en m ême temps que le projet de révision de la loi sur la surveillance des assurances (LSA), qui est actuel- lement en pr éparation, des propositions permettant de mettre la pr évention des dommages dus à des événements naturels sur un pied d ’égalité avec la pr évention des incendies.» Dans sa déclaration écrite du 14 f évrier 2001, le Conseil f édéral s’est déclaré prêt à accepter la motion. Le 23 mars 2001, le Conseil national a décidé, sans discussion ni opposition, de transmettre la motion. Le 18 septembre 2001, le Conseil des Etats a également décidé d’adopter la motion. La commission du Conseil des Etats a relev é que la motion ne conduisait qu ’à étendre les possibilit és d’affectation des contribu- tions destinées jusqu’ici à la lutte contre le feu. Il a été tenu compte de cette motion dans la rédaction de l’art. 85 du projet de LSA. Le 26 janvier 1999, la Commission de l ’économie et des redevances du Conseil national a déposé le postulat (99.3006) Fonds propres des banques/Surveillance des sociétés d’assurance:3360 «1. Le Conseil f édéral est pri é de pr ésenter au Parlement un rapport sur les banques élaboré en collaboration a vec les milieux concern és. Dans ce rap- port, il examinera notamment les exigences que posent aux fonds propres les op érations à haut risque, que les banques effectuent pour leur propre compte, et les dangers de ce syst ème. Le cas échéant, il soumettra au Par- lement des mesures pour réduire les risques liés à ces opérations. 2. Le Conseil f édéral est également prié de d éfendre un renforcement g énéral des exigences concernant les fonds propres des banques et des instituts fi- nanciers qui op èrent à l ’échelle internationale, au cours des n égociations du Comité de Bâle. 3. Enfin, le Conseil f édéral présentera au Parlement un projet de loi r égissant la surveillance des sociétés de bancassurance.» Le Conseil f édéral s ’est d éclaré pr êt à accepter le postulat. Le ch. 3 du postulat concerne aussi les entreprises d ’assurance faisant partie de groupes d ’entreprises dont les membres sont actifs dans plusieurs secteurs de la prestation de services financiers. Le pr ésent projet r églemente la surveillance des conglom érats d ’assu- rance, ainsi que celle des conglom érats financiers par le biais d ’une adaptation de la loi sur les banques dans les dispositions finales. Il est ainsi tenu compte de la demande formulée au ch. 2 du postulat d ’un renforcement des exigences en mati ère de fonds propres pour les groupes d’entreprises. 1.1.2 Loi sur le contrat d’assurance L’actuel droit du contrat d ’assurance, en tant que droit r égissant les relations entre les parties à un tel contrat, est r égi par la loi f édérale du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance (LCA; RS 221.229.1). Bien que la LCA soit consid érée comme r épon- dant aux besoins de la pratique dans une large mesure, elle a soulev é d’importantes critiques sur plusieurs points; la doctrine, notamment, lui reproche depuis longtemps de ne pas offrir un équilibre suffisant entre les obligations des assureurs et celles des preneurs d ’assurance et des ayants droit. Cette situation a été à l ’origine d ’une intervention parlementaire du conseiller national David (90.732 Contrat d ’assu- rance. Révision totale de la loi). Cette intervention a été transmise au Conseil fédéral sous forme de postulat le 14 d écembre 1990 (BO 1990 N 2426). Le Conseil f édéral a considéré alors que la n écessité d’une révision totale de la LCA, m ême si celle-ci donnait lieu à certaines critiques, ne pr ésentait pas un caract ère d’urgence et qu ’en outre, une telle r évision était prématurée en raison notamment de l ’évolution qui se manifestait, plus particuli èrement au sein de la Communaut é europ éenne, dans le domaine du droit de surveillance et du droit privé des assurances. Deux des points du droit du contrat d ’assurance ayant donné lieu à des critiques par le passé ont été plus r écemment l’objet d’interventions de la part de la Commission des cartels, d ’une part (voir ch. 1.1.2.1 ci-apr ès) et dans une motion Vollmer, d’autre part (voir ch. 1.1.2.2 ci-apr ès): il s ’agit du principe de l ’indivisibilité de la prime (art. 24 LCA) et du sort du contrat en cas de changement de propri étaire d’objets assurés (art. 54 LCA).3361 1.1.2.1 Recommandations de la Commission des cartels Dans le cadre d’une enquête portant sur la «Renonciation au débauchage des assurés en cas d’adaptation des primes», la Commission des cartels [actuellement: Commis- sion de la concurrence] a formul é les recommandations suivantes à l ’intention du Conseil fédéral (voir: «Publications de la Commission suisse des cartels et du pr épo- sé à la surveillance des prix» 3/1995, p. 171 ss): «L’art. 24 de la loi sur le contrat d ’assurance doit être révisé de manière à introduire le principe de la divisibilité de la prime dans la loi. L’art. 54 de la loi sur le contrat d ’assurance doit être révisé dans le sens d ’une plus grande liberté d’accès au march é, notamment au niveau de la disposition r égissant les changements de propriétaire.» Dans son analyse des cons équences de l ’art. 24 LCA, la Commission des cartels a constaté que sur le march é des assurances RC et casco auto notamment, l’application du principe de l ’indivisibilité de la prime entra înait la perte d ’une partie de la prime pour l ’assuré désirant résilier son contrat à l’occasion d’un chan- gement de v éhicule ou de d étenteur. La commission a relev é que, de ce fait, les preneurs d’assurance souhaitant changer de v éhicule en cours d ’année étaient nota- blement atteints dans leur libert é de contracter et qu ’il était également très difficile pour tout nouveau concurrent de p énétrer sur le marché en question. C’est pourquoi, la Commission des cartels a recommandé au Conseil fédéral de réviser l’art. 24 LCA et d’introduire le principe de la divisibilité de la prime (voir aussi ch. 2.2.2 ci-après). Il découle de l ’art. 54 LCA que le risque de la chose assur ée reste chez l ’assureur lors d’un changement de propri étaire et que la prime échue au moment de la muta- tion est due à la fois par l’ancien et par le nouveau propri étaire. La Commission des cartels consid ère que cette disposition pose probl ème, d ’une fa çon g énérale, du point de vue de la politique de concurrence, en limitant l ’accès au marché pour tout nouveau concurrent; la commission consid ère qu’il convient toutefois de relativiser l’effet de l ’art. 54 LCA dans le domaine des v éhicules, étant donn é la distinction faite entre d étenteur et propri étaire. Ces consid érations ont conduit la Commission des cartels à recommander au Conseil f édéral de revoir l ’art. 54 LCA dans le sens d’une plus grande liberté d’accès au marché (voir aussi ch. 2.2.2 ci-après). 1.1.2.2 Interventions parlementaires a. Il a été question du postulat David ci-dessus sous ch. 1.1.2. b. Le 6 mars 1996, le conseiller national Vollmer a déposé une motion (96.3043 Loi fédérale sur le contrat d ’assurance. Modification dans l ’intérêt du consommateur) ayant la teneur suivante: «Le Conseil fédéral est chargé de préparer immédiatement la révision des art. 24 et 54 de la loi f édérale sur le contrat d ’assurance (LCA), le principe de l ’indivisibilité de la prime, inscrit à l’art. 24, étant même considéré aujourd ’hui par la Commis- sion des cartels comme un fossile de l ’histoire, contraire à la notion d ’équité du contrat.»3362 Art. 24 «Dans l ’intérêt du consommateur, qui perd aujourd ’hui encore une partie de sa prime, par exemple s ’il change de compagnie d ’assurance à la suite d ’un change- ment de v éhicule, il faut introduire dans la loi le principe de la divisibilit é de la prime.» Art. 54 «La disposition qui prévoit à l’al. 1 que si l’objet du contrat d ’assurance change de propriétaire, les droits et les obligations qui d écoulent du contrat passent à l’acquéreur, emp êche les nouveaux assureurs d ’accéder au march é, raison pour laquelle il faut la modifier.» Dans sa d éclaration écrite du 15 mai 1996, le Conseil f édéral s ’est d éclaré pr êt à accepter la motion. Le 21 juin 1996, le Conseil national a d écidé, sans discussion ni opposition, de transmettre la motion. Le 11 d écembre 1996, le Conseil des Etats a également transmis la motion. Les arguments invoqu és par le rapporteur pour le Conseil des Etats en faveur de l ’acceptation de la motion se rec oupent dans une large mesure avec ceux qui ont été à la base des recommandations de la Commission des cartels (voir ch. 1.1.2.1 ci-dessus). 1.2 Résultats de la procédure préliminaire 1.2.1 Généralités Le 16 septembre 1998, le Conseil f édéral a autoris é le D épartement fédéral de jus- tice et police (DFJP) à soumettre les avant-projets de r évision du droit de sur- veillance des assurances et de modification de la LCA pour avis au Tribunal f édéral, au Tribunal f édéral des assurances, aux cantons, aux partis politiques ainsi qu ’aux organisations intéressées. La procédure de consultation a duré jusqu’à la fin du mois de janvier 1999. Au total, 74 r éponses détaillées ont été recueillies (des deux tribu- naux fédéraux, de 24 cantons, de 3 partis politiques et de 45 autres organismes et organisations). 1.2.2 Loi sur la surveillance des assurances D’une façon générale, les participants à la consultation ont approuv é les principaux objectifs visés par l’avant-projet, à savoir: – la réorientation de la surveillance, en mettant l ’accent non plus sur le con- trôle préventif des produits, mais sur un contr ôle a posteriori li é à une sur- veillance accrue de la solvabilité des entreprises; – l’amélioration de l’euro-compatibilité; – le regroupement du droit de surveillance dans un unique texte de loi.3363 1.2.3 Loi sur le contrat d’assurance Les objectifs primaires à r éaliser par la modification de la LCA (adaptation au nouveau droit de surveillance, am élioration de l ’information des assur és, modifica- tions dict ées par des interventions parlementaires) ont été également consid érés comme positifs. 1.2.4 Points controversés Si, globalement, les propositions de r évision du droit de surveillance des assurances et de modification de la LCA ont g énéralement été accueillies favorablement, les réponses fournies lors de la consultation ont fait appara ître sur de nombreux points importants des divergences profondes, voire des opinions diam étralement opposées quant à la façon de concr étiser ces objectifs. Parmi les points controvers és, on peut mentionner surtout: 1.2.4.1 Loi sur la surveillance des assurances – L’abandon de tout contrôle systématique préalable des tarifs, également pour les produits d’assurance liés à des assurances sociales; – le maintien de l ’interdiction de l ’exercice direct d ’activités étrangères à l’assurance; – l’étendue du pouvoir d ’intervention de l ’autorité de surveillance en cas de comportement abusif des entreprises d ’assurance et des interm édiaires à l’égard des assurés; – les rapports entre l’actuaire responsable et l’autorité de surveillance; – les cat égories d ’intermédiaires devant être soumis à la surveillance et l’introduction d’un registre des intermédiaires; – la compétence de juridiction et les voies de droit dans les contestations en matière de droit des assurances privées. 1.2.4.2 Loi sur le contrat d’assurance – L’étendue des devoirs d’information des assurés par l’assureur et la sanction de la violation de ces devoirs d’information; – les éventuelles exceptions à prévoir au principe de la divisibilité de la prime, devant remplacer l’actuel principe de l’indivisibilité de la prime; – le droit de l’assureur de modifier unilatéralement les contrats en cours; – le sort du contrat d ’assurance en cas de transfert de propri été de l ’objet du contrat.3364 1.2.5 Remaniement des avant-projets après la consultation 1.2.5.1 Droit de surveillance des assurances Les modifications apport ées à la suite du d épouillement et de la pond ération des réponses à la consultation sur des points ayant fait appara ître des divergences (cf. ch. 1.2.4 ci-dessus) sont comment ées, si n écessaire, dans le cadre des remarques relatives aux diverses dispositions du projet; toutefois, il para ît opportun de traiter préalablement certaines questions importantes. 1.2.5.1.1 Accès à l’activité d’assurance et exercice de l’activité a. Selon le droit de surveillance actuel, une entreprise qui d ésire commencer à exercer une activité en matière d’assurance doit renseigner l ’autorité de surveillance de façon détaillée sur l’ensemble de l’activité qu’elle entend exercer. Les documents et informations communiqu és à cet effet (plan d ’exploitation) sont soumis à une approbation pr éalable par l ’autorité de surveillance. L ’agrément n ’est d élivré que lorsque l’autorité de surveillance a pu se persuader que l’entreprise d’assurance offre toutes garanties concernant sa solvabilit é, son organisation et la conduite de ses affaires. Les modifications du plan d ’exploitation survenant ult érieurement sont également soumises à une approbation pr éalable par l’autorité de surveillance, dans le cadre de la surveillance matérielle des entreprises d’assurance. Le projet reprend la conception retenue dans l ’avant-projet, à savoir l ’exigence d’une approbation par l ’autorité de surveillance des principaux éléments du plan d’exploitation avant l’octroi de l’autorisation d’exercer une activité et lors de modi- fications ultérieures. Cependant, l ’obligation d ’approbation pr éalable de la modifi- cation de certaines parties du plan d ’exploitation est remplac ée par une proc édure simplifiée (voir ch. 2.1.2.2.1 ci-après). La proposition des assureurs de ne plus pr évoir de proc édure d ’approbation des modifications du plan d ’exploitation, mais uniquement une notification a posteriori et cela pour les seules modifications qualifi ées d’importantes n’est pas retenue car elle priverait la surveillance d’un de ses instruments essentiels. De plus, une distinc- tion entre des éléments que l’on qualifierait d’importants et d’autres que l’on consi- dérerait comme étant sans importance ne constitue pas un crit ère utilisable dans le cadre des procédures d’examen des conditions d’octroi de l’agrément ou des modifi- cations de ces conditions. b. L’avant-projet pr évoyait – par analogie avec la l égislation relative au secteur bancaire – que seules les entreprises ayant obtenu une autorisation d ’exploitation pourraient faire figurer le terme «Assurance» ou «Assureur» dans leur raison sociale ou dans leur publicit é. Les obstacles pratiques invoqu és lors de la consultation ont conduit à renoncer à cette idée dans le projet.3365 1.2.5.1.2 Calcul de la solvabilité Auparavant, la marge de solvabilité, c’est-à-dire – simplement dit – le capital néces- saire en plus des provisions techniques, était calculée principalement en fonction du volume des affaires (recettes de primes et charges pour sinistres). Certes, en sous- évaluant les actifs, on conf érait à la marge de solvabilit é une provision implicite assurant la couverture des risques li és aux investissements, mais cette sous- évaluation aurait été d éterminée à une époque o ù les march és financiers étaient moins volatiles qu ’aujourd’hui. Lorsque, ces derniers temps, certaines entreprises d’assurance se sont mises à investir des parts plus importantes de leurs biens dans des instruments plus hasardeux et que les march és des capitaux sont devenus plus volatiles, il s ’est av éré que la marge de solvabilit é ne pr ésentait plus la s écurité nécessaire. C’est pourquoi, le contr ôle de la solvabilit é doit à l’avenir tenir compte des risques actuariels, des risques de placements comme des risques op érationnels (voir aussi ch. 1.1.1.4 et commentaire de l ’art. 9 sous ch. 2.1.2.2.2). Par cons équent, la marge de solvabilité sera plus importante lorsque l’entreprise d’assurance possède un portefeuille de placements risqu é, avec une forte concentration de risques. De la même façon, les exigences relatives à la solvabilit é seront plus élevées pour une entreprise d ’assurance expos ée à des risques op érationnels élevés, peut- être en raison de l ’absence d ’un gouvernement d ’entreprise optimum. Les sp écificités exactes d’un tel calcul de la solvabilit é orient é vers les risques ne peuvent figurer dans la loi en raison de leur caract ère technique; elles devront être d éfinies dans l’ordonnance. 1.2.5.1.3 Actuaire responsable Le projet prévoit pour toutes les entreprises d ’assurance l’obligation de d ésigner un «Actuaire responsable»; cela a paru n écessaire notamment en raison du passage du contrôle préalable des produits d ’assurance à un contr ôle a posteriori, ainsi que de l’accentuation du contr ôle de la solvabilit é des entreprises. Parmi les t âches incom- bant à l ’actuaire responsable figurent le choix des bases techniques, le calcul des provisions techniques, l ’appréciation des r épercussions financi ères de l ’activité de l’entreprise, ainsi que la garantie du respect des r ègles l égales en la mati ère (voir aussi ch. 2.1.2.3.3 ci-après). L’avant-projet pr évoyait l ’obligation pour l ’actuaire responsable de renseigner l’autorité de surveillance lorsque les organes responsables de l ’entreprise d ’assu- rance ne prendraient pas les mesures n écessaires pour pallier les insuffisances ma- nifestes qui auraient été constat ées. Lors de la consultation, il a été relevé à juste titre qu’une telle double fonction – au sein de l ’entreprise et vis- à-vis de l ’autorité de surveillance – mettrait l ’actuaire responsable dans une situation de conflit d’intérêts. Par cons équent, le projet ne pr évoit plus de relation directe de l ’actuaire responsable avec l ’autorité de surveillance. Les rapports p ériodiques que l ’actuaire aura à établir sur son activité et ses constatations seront remis aux organes dirigeants de l ’entreprise d ’assurance. Ces rapports ne seront communiqu és à l ’autorité de surveillance que lorsque celle-ci demandera à en prendre connaissance, ce qu ’elle peut faire en tout temps en vertu des comp étences g énérales que lui conf ère l’existence d ’une surveillance mat érielle. Elle pourra ainsi être à m ême d ’exercer3366 une influence sur la concr étisation des mesures qu ’exigent les constatations de l’actuaire responsable. 1.2.5.1.4 Surveillance des intermédiaires a. La soumission des intermédiaires d’assurance à une surveillance et l ’introduction d’un registre des intermédiaires ont été accueillies favorablement. L’avant-projet prévoyait de faire dans le droit de surveillance une distinction sem- blable à celle que l ’on rencontre dans le droit du contrat d ’assurance entre intermé- diaires stipulateurs et interm édiaires n égociateurs. Plusieurs participants à la con- sultation ont demand é de renoncer à ce crit ère de distinction et de distinguer les intermédiaires en fonction de la nature de leurs liens avec les entreprises d ’assu- rance. Le projet de loi pr évoit, en tenant compte des caract éristiques du march é suisse, de retenir ce dernier critère, en subdivisant les intermédiaires en deux catégo- ries, à savoir les courtiers (qui ne sont pas li és à des entreprises d ’assurance) et les autres intermédiaires. La distinction des interm édiaires en fonction de la nature de leurs liens avec les entreprises d ’assurance est aussi celle qui est à la base de la réglementation actuelle relative aux interm édiaires dans l ’UE, où l’on distingue les intermédiaires qui interviennent en vue de la conclusion de contrats sans être liés à des entreprises d ’assurance d éterminées et ceux qui exercent leur activit é pour le compte d’un ou plusieurs assureurs ainsi que les agents occasionnels. b. La question de l ’obligation d’inscription des interm édiaires d’assurance dans un registre sp écial a suscit é des r éponses diverses. Certains participants souhaitaient que toute personne exer çant professionnellement une activit é d ’intermédiaire soit obligatoirement inscrite dans le registre, sans égard à ses pouvoirs de représentation; selon d ’autres participants, dont les assureurs, l ’enregistrement devrait être facul- tatif. Le projet prévoit maintenant l’enregistrement obligatoire des courtiers. L’enregistre- ment est subordonn é à diverses exigences, notamment en mati ère de qualification professionnelle et sur le plan de la s écurité financière. L’enregistrement doit se faire dans un registre central et l ’autorité de surveillance a le droit et l ’obligation d’examiner périodiquement si les conditions d ’enregistrement sont encore remplies et, le cas échéant, de rendre des d écisions de r évocation de l ’enregistrement. En outre, chaque entreprise d’assurance doit être à même d’indiquer, sur demande, si un intermédiaire lui est li é et, par cons équent, ind épendamment du fait que l ’inter- médiaire soit autorisé ou non par un r èglement interne à accomplir ces actes et qu ’il agisse en qualit é d ’auxiliaire au sens du droit des obligations (voir aussi ch. 2.2.2 ci-après). 1.2.5.1.5 Compétence de juridiction Actuellement, les litiges dans le domaine du droit des assurances sociales et ceux en matière de droit priv é des assurances ne rel èvent pas des m êmes juridictions. Cette situation a parfois été critiqu ée, notamment lorsque l ’on est en pr ésence d’assurances complémentaires à des assurances sociales, plus particuli èrement dans3367 le domaine de l ’assurance-maladie. C’est pourquoi les participants à la consultation ont été invit és à se prononcer sur l ’idée de confier aux tribunaux d ’assurance (actuellement compétents en mati ère d ’assurances sociales) la comp étence de juri- diction dans le domaine du droit priv é des assurances, quelles que soient les branches concernées. Cette id ée s ’est heurt ée à une opposition quasi unanime. Les tribunaux f édéraux, presque tous les cantons qui se sont exprimés et une majorité des organisations ayant répondu à la consultation ont fait valoir des arguments juridiques et pratiques contre un tel changement de syst ème; la situation actuelle devrait par cons équent être maintenue. Cela n’empêche pas le l égislateur de prévoir de cas en cas des solutions particulières en mati ère d’assurances sociales, comme il l ’a déjà fait pour les assu- rances complémentaires à l’assurance-maladie sociale en instaurant une simplifica- tion des règles de procédure (art. 47, al. 2 et 3, LSA). 1.2.5.1.6 Groupes d’assurance et conglomérats financiers 1.2.5.1.6.1 Situation initiale La refonte du droit de surveillance des assurances intervient dans une p ériode o ù l’on assiste toujours davantage à des changements structurels des march és de l’assurance et des produits financiers en g énéral, non seulement en Suisse mais à l’échelle mondiale. Cela a eu pour effet que dans plusieurs pays, pas uniquement en Europe, les organes de surveillance des assurances, des banques et des bourses, souvent aussi d ’autres autorités de surveillance, en particulier celles des caisses de pensions, ont été regroupées au sein d ’une autorité unique de surveillance des mar- chés financiers. Cette évolution est en cours en Suisse également. L’origine de telles tendances réside dans l’imbrication croissante des banques, des assureurs et d ’autres entreprises financi ères qui fait para ître insuffisante la surveillance isol ée d ’entre- prises individuelles. C ’est pourquoi le 27 octobre 1998 d éjà, l ’UE a adopt é une directive sur la surveillance compl émentaire des entreprises d ’assurance faisant partie d’un groupe d ’assurance 1 puis, le 16 d écembre 2002, une directive analogue relative à la surveillance compl émentaire des établissements de crédit, des entrepri- ses d ’assurance et des entreprises d ’investissement appartenant à un conglom érat financier2. L’importance des affaires des assureurs suisses dans l ’UE, d’une part, et la non-appartenance de la Suisse à l ’UE, d ’autre part, ont pour cons équence que plusieurs entreprises suisses importantes sont soumises à une surveillance compl é- mentaire par une autorité de surveillance d’un Etat de l’UE sur la base des directives relatives à la surveillance compl émentaire. Les diff érences entre les normes de surveillance auxquelles les soci étés suisses sont soumises de ce fait et l ’absence de bases légales pour la nécessaire collaboration des autorités de surveillance en Suisse et dans les Etats de l ’UE mettent en évidence l ’importante lacune que constitue l’absence d’une surveillance des groupes et des conglom érats dans le droit suisse. Les autorit és comp étentes ont certes d éveloppé des instruments de surveillance particuliers pour les conglom érats englobant des entreprises du secteur bancaire et 1 Directive 98/78/CE du Parlement européen et du Conseil du 27.10.1998, JO nº L 330 du 5.12.1998, p. 1 à 12. 2 Directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 16.12.2002, JO nº L 35 du 11.2.2003, p. 1 à 27.3368 de celui de l ’assurance; ils reposent toutefois sur des cas particuliers et ne peuvent être transposés à d’autres cas qu’à grand-peine. En outre, les aspects sp écifiques de la surveillance des groupes d’assurance sont pour une large part négligés. La cr éation de bases l égales pour une surveillance compl émentaire des groupes d’assurance et des conglomérats apparaît donc comme indispensable. 1.2.5.1.6.2 Rapport sur «La réglementation et la surveillance des marchés financiers en Suisse» Le groupe d’experts «Surveillance des marchés financiers» constitué en 1998 par le Département fédéral des finances et présidé par le professeur Jean-Baptiste Zufferey a eu pour mandat d’examiner les forces et les faiblesses de la réglementation et de la surveillance des marchés financiers en Suisse et d ’émettre des propositions dans ce domaine. Le rapport final présenté en novembre 2000 contient un certain nombre de propositions relatives aux divers domaines de surveillance et à l’organisation de la surveillance des marchés financiers. Concernant le secteur de l ’assurance, le groupe d’experts propose d ’axer la surveillance en premier lieu sur la protection des assu- rés. Il a accueilli favorablement l ’orientation donn ée de ce point de vue à l ’avant- projet de nouvelle loi de surveillance des assurances mis en consultation, orientation qui est également celle qui caract érise le pr ésent projet. Le groupe d ’experts a éga- lement accueilli favorablement le passage du contr ôle pr éalable syst ématique des produits d’assurance à un contr ôle a posteriori et le renforcement de la surveillance visant au maintien de la solvabilit é globale des entreprises. Cette conception qui existe déjà depuis quelques ann ées pour l ’assurance autre que l ’assurance sur la vie – à l’exception de l ’assurance-maladie complémentaire et de l ’assurance des dom- mages dus aux éléments naturels – doit maintenant être généralisée; les conditions- cadres de la protection des assur és (comme l ’introduction de la fonction d ’actuaire responsable, les r ègles relatives aux interm édiaires ou encore l ’amélioration des informations destin ées aux assur és) doivent être institutionnalis ées dans le m ême temps. Le renforcement pr évu du r ôle des organes de r évision peut para ître en con- tradiction avec l ’avis exprimé dans le rapport du groupe d ’experts selon lequel il n’est pas indispensable d ’introduire un syst ème de surveillance dualiste avec l ’aide de r éviseurs externes. Il convient cependant de relever, d ’une part, que le droit actuel permet déjà de recourir à des tiers (par exemple des soci étés fiduciaires) pour l’accomplissement de certaines t âches de surveillance et, d ’autre part, que l ’évolu- tion du march é financier conduit à la constitution de groupes et de conglom érats renforcés faisant apparaître comme judicieux un recours accru à des tiers particuli è- rement qualifi és pour ex écuter des t âches de surveillance (voir ch. 2.1.2.3.5 et 2.1.2.5.1 ci-après). Il ne peut pas être donné suite à la recommandation visant à ne pas interdire aux entreprises d ’assurance l ’accès aux activit és dites étrangères à l’assurance. Ainsi que le groupe d ’experts l’a lui-même constaté, il existe dans les directives de l’UE des règles claires empêchant les entreprises d’assurance d’exercer des activités sans lien direct avec les opérations d’assurance. Or, d’une part la Suisse est déjà liée dans une certaine mesure par le droit de l ’UE et de l ’Espace économi- que européen en raison des accords qu ’elle a conclus avec l ’UE dans le domaine de l’assurance directe non-vie (Accord CEE; RS 0.961.01) et avec la Principaut é de Liechtenstein concernant la libre prestation de services; d ’autre part, dans la pers- pective d ’éventuels nouveaux accords bilat éraux, il ne faut pas provoquer sans3369 nécessité des divergences par rapport au droit de l ’UE (voir aussi ch. 2.1.2.2.2 ci-après). 1.2.5.1.6.3 Dispositions concernant la surveillance des groupes d’assurance et des conglomérats d’assurance Le présent projet reprend la recommandation du groupe d ’experts de renforcer, dans le sens du droit europ éen actuel, la surveillance des groupes d ’assurance et des conglomérats dans lesquels le secteur de l’assurance est prédominant dans le sens du droit européen actuel et de poursuivre, afin d ’accumuler des expériences, la pratique existante en matière de surveillance des conglom érats mise sur pied en commun par les autorités de surveillance des assurances et des banques. Il convient tout d ’abord de créer les bases juridiques qui font encore d éfaut dans le domaine de l ’assurance, sans préjuger du résultat des travaux futurs liés à la mise sur pied d ’une surveillance globale des marchés financiers et à la création d’une autorité intégrée de surveillance des march és financiers. Dans le cadre de son mandat, la commission d ’experts instituée le 30 novembre 2001 et pr ésidée par le professeur Ulrich Zimmerli (voir aussi ch. 2.1.3.5.1.1, ci-apr ès) devait, si n écessaire, préciser les dispositions l égales concernant la surveillance de la bancassurance et des conglomérats en se fondant sur les dispositions propos ées dans le cadre de la r évision en cours de la loi sur la sur- veillance des assurances. Lors de plusieurs de ses s éances, la commission d ’experts a discuté de mani ère approfondie les dispositions en cause et fait part de ses sou- haits. 1.2.5.2 Loi sur le contrat d’assurance Plusieurs participants à la consultation ont regrett é que la r évision du droit de sur- veillance ne soit pas accompagn ée d ’une r évision totale de la LCA, consid érée comme d épassée dans son contenu et sa structure; d ’autres participants, sans s’opposer à une r évision totale ult érieure, ont souhait é une stricte limitation de la révision en cours aux seules modifications rendues n écessaires par les objectifs de la révision du droit de surveillance (voir ch. 1.2.3 ci-dessus) et par la motion Vollmer (voir ch. 1.1.2.2 ci-dessus). C’est cette seconde voie qui est retenue dans le projet de modification de la LCA. Les ch. 1.2.5.2.2 et 1.2.5.2.3 ci-apr ès renseignent sur les points auxquels il est renoncé dans la pr ésente révision partielle de la LCA. Les autres modifications par rapport à l’avant-projet sont, si n écessaire, abordées dans le commentaire des diver- ses dispositions du projet (ch. 2.2 ci-après). 1.2.5.2.1 Réticence et devoir d’information Si la personne qui doit faire une d éclaration lors de la conclusion du contrat (en général le futur preneur d ’assurance) omet de d éclarer ou d éclare inexactement un fait important qu ’il connaît ou devrait conna ître (réticence; art. 6 LCA), l ’assureur n’est pas li é par le contrat, selon le droit en vigueur, à condition qu ’il s ’en soit3370 départi dans les quatre semaines à partir du moment o ù il a eu connaissance de la réticence (résolution du contrat ex tunc). La sanction actuelle de la r éticence (droit de l’assureur de mettre fin au contrat ex tunc; obligation pour le preneur de restituer les prestations re çues, l ’assureur conservant son droit à la prime convenue) est fréquemment consid érée comme trop s évère, sp écialement par la doctrine. Afin d’atténuer la s évérité du r égime actuel, il est propos é de remplacer le droit de se départir du contrat par un droit de r ésiliation et de ne permettre à l’assureur de se libérer de l’obligation d’accorder sa prestation qu ’à la condition qu ’il existe un lien de causalité entre le fait non d éclaré ou inexactement d éclaré et le sinistre survenu par la suite. Le devoir du preneur d ’assurance de r épondre correctement et compl ètement à toutes les questions que lui pose l ’assureur pour lui permettre d ’estimer le risque à assurer est le pendant du nouveau devoir d’information de l ’assureur que prévoit le projet de modification de la LCA et qui doit permettre également à l’autre partie au futur contrat d’assurance de se d éterminer sur sa volont é de le conclure. Le preneur d’assurance jouit du m ême droit de r ésiliation lorsque l ’assureur viole son devoir d’information précontractuel. 1.2.5.2.2 Pas de droit général de résiliation des contrats d’assurance L’avant-projet prévoyait l’introduction d’un droit pour les deux parties de résilier les contrats après trois ans, quelle que soit la dur ée contractuelle fix ée à la conclusion du contrat (dans l ’assurance sur la vie, le preneur dispose d éjà actuellement sur la base de l ’art. 89 LCA d ’un droit de se d épartir d’un contrat lorsque la prime a été payée pour une ann ée au moins l ’art. 90, al. 2, LCA permet à l ’ayant droit, dans certains cas, de mettre fin à un contrat dont les primes ont été payées pour trois ans au moins en demandant le rachat). Dans le pr ésent projet de r évision de la LCA, on renonce à pr évoir l ’introduction d’un droit g énéral de r ésiliation des contrats d ’assurance. Une telle modification sortirait du cadre de la r évision législative qui est propos ée (cf. ch. 1.2.5.2 ci-des- sus); en outre, lors de la consultation, il a été consid éré qu’il n’appartenait pas au législateur d’intervenir dans la fixation de la dur ée des contrats dans le cadre d ’un marché libéralisé. 1.2.5.2.3 Droit de l’assureur de modifier unilatéralement un contrat en cours L’avant-projet contenait une disposition concernant les clauses des contrats permet- tant à l’assureur d’augmenter unilatéralement la prime. La r églementation proposée prévoyait qu’une augmentation de prime aurait produit ses effets au plus t ôt trente jours après sa communication écrite au preneur d ’assurance et que celui-ci aurait eu le droit de résilier le contrat pour la date à laquelle l’augmentation devait intervenir. De plus, le droit d ’adaptation n’aurait pu être exercé que si les circonstances d éter- minantes pour le calcul du tarif avaient subi des modifications apr ès la conclusion3371 du contrat. L ’avant-projet excluait ainsi la possibilit é de modifier arbitrairement la prime de contrats en cours. Lors de la procédure de consultation, certains participants ont exprim é le vœ u que la loi prévoie expressément l’impossibilité de toute modification unilatérale du contrat. A l’inverse, d’autres participants, les assureurs essentiellement, se sont oppos és à la proposition, notamment dans la mesure o ù le droit de modifier unilat éralement les primes de contrats en cours n’aurait pas pu être exercé sans restriction. Indépendamment des divergences que la proc édure de consultation a mises en évidence, on renonce à introduire dans le pr ésent projet une disposition relative au droit de l ’assureur de modifier unilat éralement les contrats, étant donn é qu ’elle sortirait du cadre de la révision législative proposée (cf. ch. 1.2.3 ci-dessus). Cela ne signifie toutefois pas que l ’assureur jouit d ’un droit illimit é de modifier unilat érale- ment les contrats en cours. Etant donn é le passage au contr ôle a posteriori des pro- duits, le contr ôle préalable des clauses d ’adaptation des contrats quant à leur clart é et leur objectivit é va certes dispara ître. Cependant, le contenu et la port ée du droit de l’assureur de modifier unilat éralement les contrats en cours doivent être confor- mes aux principes g énéraux d écoulant du CO (applicables à titre subsidiaire) et continueront à faire l’objet d’un examen par sondages par l ’autorité de surveillance quant à leur admissibilité. 2 Partie spéciale 2.1 Loi sur la surveillance des assurances 2.1.1 Généralités Alors que dans la LSA actuelle il est question d ’«Institutions d’assurance», le projet utilise l ’expression d ’«Entreprises d ’assurance» qui correspond à la terminologie courante actuellement, notamment dans la l égislation europ éenne. Cette modifica- tion uniquement formelle est sans incidence sur le champ d ’application de la sur- veillance. Il n’est plus mentionné expressément dans le projet que la loi s ’adresse uniquement aux entreprises d ’assurance priv ées. Cette pr écision n ’est plus n écessaire puisque l’art. 98, al. 3, de la Constitution (Cst.) limite au domaine des assurances priv ées la compétence qu’à la Confédération de légiférer. Plusieurs dispositions du projet sont reprises mat ériellement du droit actuel. Pour leur commentaire, on se reportera donc aux messages du Conseil f édéral relatifs aux lois concernées.3372 2.1.2 Commentaire des dispositions du projet 2.1.2.1 Chapitre 1 Objet, but et champ d ’application Art. 1 Objet et but Selon le projet, l ’objet de la l égislation est de r églementer la surveillance des entre- prises et des interm édiaires d ’assurance par la Conf édération. Cette surveillance concerne les assurances privées (art. 98, al. 3, Cst). Le but de la surveillance ne peut être décrit de manière exhaustive. Cette question a fait l ’objet d’un avis de droit du professeur Hans Huber du 26 juillet 1974 au cours des travaux pr éparatoires de l’actuelle loi de surveillance; ses conclusions demeurent valables 3. Si tant est qu ’il faille r édiger une disposition relative au but – c a r l e b u t s e dégage le mieux des dispositions mêmes de la loi – on ne peut retenir que certains aspects. C ’est pour- quoi, comme pour la loi de surveillance en vigueur, le projet de loi a «notamment» pour but de prot éger les assur és contre les risques d ’insolvabilité des entreprises d’assurance et contre les abus. Mais, ainsi que le professeur Huber l ’a relev é en 1974, la surveillance des assurances pr ésente naturellement aussi un caract ère d’intérêt public dans la mesure o ù elle vise au bon fonctionnement du secteur de l’assurance. L’on songe ici par exemple à une concurrence saine, même si, comme le relevait aussi le professeur Huber, la loi ne poursuit pas des objectifs de limitation de la concurrence, de politique économique ou de politique conjoncturelle. La formulation retenue dans le projet qui devrait r épondre tout particuli èrement au- jourd’hui aux attentes de la population, de l ’économie et de la politique, aussi bien au niveau national que dans le contexte international, englobe d ’une manière géné- rale la force et l ’intégrité du secteur de l ’assurance en Suisse ainsi que la confiance qu’il doit inspirer. Ces éléments sont également à la base de nombreuses disposi- tions du projet. Comme dans l’actuelle loi sur la surveillance des assurances, le terme d ’assuré doit être compris dans son sens le plus large 4 de telle sorte que la surveillance doit être exercée en vue de prot éger les intérêts des preneurs d ’assurance, des assurés dans le sens donn é à ce terme par les dispositions relatives au contrat d ’assurance, des ayants-droit, des lésés (en particulier dans l’assurance-responsabilité civile) et même des personnes intéressées par l’assurance ou, pour reprendre un terme souvent utilisé de nos jours pour désigner les assurés, en vue de protéger les consommateurs. Art. 2 Champ d’application La loi ne d éfinit pas la notion d ’assurance qui doit continuer à être fond ée sur la jurisprudence. Selon celle-ci, outre d ’autres crit ères, celui de la couverture d ’un risque par une entreprise elle-même est essentiel à sa qualification d’assureur. Comme actuellement et à moins qu’elles n’en soient expressément exceptées, toutes les institutions d ’assurance privées suisses sont soumises à la surveillance, qu ’elles exercent leur activit é en Suisse ou à l ’étranger. Comme actuellement aussi, les succursales en Suisse d ’assureurs étrangers sont également soumises à la sur- veillance en Suisse. Le projet de loi précise que les succursales d’assureurs étrangers 3 Cf. message du 5.5.1976, FF 1976 II 851. 4 Cf. message du 5.5.1976, FF 1976 II 851.3373 sont également soumises à la surveillance lorsqu ’elles exercent une activit é d’assurance à l’étranger à partir de la Suisse (art. 2, al. 1, let. a et b). Il doit être ainsi tenu compte du fait que des assureurs étrangers qui concluent des contrats unique- ment avec des clients à l ’étranger et ne sont par cons équent pas soumis à la sur- veillance selon le droit actuel, donnent, en exer çant leur activit é par l ’intermédiaire d’un établissement en Suisse, l ’impression, fausse, qu’ils sont tout de m ême soumis à la surveillance en Suisse. Comme selon le droit actuel (art. 4, al. 1, let. a, LSA), les entreprises d ’assurance étrangères qui ne pratiquent en Suisse que la r éassurance doivent être exceptées de la surveillance à l’avenir (art. 2, al. 2, let. a). Selon le projet, ne rel èvent pas non plus de la surveillance pr évue selon la LSA les entreprises dont l ’activité en mati ère d ’assurance est soumise à une surveillance particulière en vertu du droit f édéral – mais uniquement dans la mesure de cette surveillance (art. 2, al. 2, let. b) . Cela vaut par exemple pour les organismes de la prévoyance en faveur du personnel qui sont inscrits dans le registre de la pr évoyance professionnelle (art. 48, al. 1, de la loi du 25 juin 1982 5 sur la pr évoyance profes- sionnelle vieillesse, survivants et invalidit é, LPP), ainsi que pour d ’autres institu- tions de pr évoyance qui – sans être inscrites dans le registre – sont soumises à une surveillance particulière (prévoyance surobligatoire). Contrairement à ce que prévoit le droit actuel (art. 4, al. 2, let. c et c bis, LSA), le projet n’exige plus pour les institu- tions d ’assurance en faveur du personnel cr éées par plusieurs employeurs, qu ’il existe entre ces derniers des liens étroits de nature économique ou financière et, pour celles cr éées par des associations professionnelles ou interprofessionnelles, que l’assurance ne constitue qu ’une t âche accessoire et qu ’elles n ’assurent que leur personnel, leurs membres ainsi que les travailleurs qu’ils occupent. Les caisses-maladie reconnues sont également except ées de la surveillance; elles sont surveill ées par l ’Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Seule la sur- veillance de la pratique des assurances compl émentaires incombe à l’Office fédéral des assurances priv ées (OFAP) (art. 21, al. 2, de la loi sur l ’assurance-maladie, LAMal6); de ce point de vue, il n’est pas prévu de changements. En vertu de l’art. 2, al. 1, let. c, en relation avec l’art. 38 du projet, un interm édiaire est soumis à la surveillance selon la LSA, dès lors qu’il exerce une activité en faveur d’entreprises d’assurance directe ou de r éassurance soumises à la surveillance selon la LSA. Il en va de m ême lorsque d ’autres lois soumettent à la LSA la pratique de certaines branches d ’assurance – c’est actuellement le cas pour les assurances énu- mérées à l’art. 12, al. 2, LAMal. L’art. 2, al. 3, du projet (comme l ’art. 4, al. 1, let. b, de l ’actuelle LSA), autorise l’autorité comp étente à excepter de la surveillance des entreprises d ’assurance de faible importance économique ou n ’ayant que peu d ’assurés. La nouvelle formula- tion, notamment l ’abandon du crit ère précisant que les prestations assur ées ne doi- vent pas être consid érables, permet d ’excepter également de la surveillance des captives (assurance propre externe par des soci étés juridiquement ind épendantes créées ou acquises à cet effet par le preneur d ’assurance ou plusieurs preneurs d’assurance) – également si elles ont leur si ège social en Suisse – car elles n ’ont souvent qu’un cercle peu étendu d’assurés. Des captives étrangères appartenant à un 5 RS 831.40 6 RS 832.103374 groupe industriel et n ’assurant que des entreprises de ce groupe établies en Suisse pourraient aussi être except ées de la surveillance; l ’exception de captives de la surveillance pourrait entrer en consid ération avant tout si cela para ît opportun eu égard à l ’évolution de l ’environnement international. L ’on pourrait aussi songer à des exceptions de la surveillance pour des conventions accessoires à d’autres con- trats, conventions analogues à l ’assurance mais qui ne rev êtent pas de grande im- portance économique et ne portent pas sur des risques essentiels. Le projet ne donne pas de d éfinition chiffrée de la notion de «faible importance économique», notion susceptible d ’être appr éciée selon des facteurs divers comme, par exemple, les risques assur és ou le montant des prestations. Il appartiendra à l ’autorité de sur- veillance de se prononcer de cas en cas, en prenant en consid ération notamment le besoin de protection des assurés7. 2.1.2.2 Chapitre 2 Acc ès à l’activité d’assurance 2.1.2.2.1 Section 1 Agr ément Art. 3 Agrément obligatoire Les entreprises d ’assurance soumises à la surveillance (d ésignées dans la loi par l’expression «entreprise d’assurance») doivent avoir obtenu un agr ément pour pou- voir exercer leur activit é. Cet agr ément est d élivré par l ’autorité de surveillance lorsque les conditions prévues à l’art. 6 sont remplies. L’obligation d’agrément vaut également pour les entreprises d ’assurance étrangères qui exercent une activité en Suisse. Contrairement au droit actuel (p. ex. art. 7, al. 2, LSA), le projet ne contient pas de dispositions particuli ères applicables s ’il existe entre la Suisse et des Etats étrangers des accords en mati ère d’établissement ou de libre prestation de services devant faciliter l ’exercice de l ’activité d ’assurance. Au lieu de telles dispositions, l ’art. 2, al. 1, let. b, du projet r éserve d’une façon géné- rale les dispositions contraires de traités internationaux. En vertu de l ’art. 3, al. 2, du projet, les fusions, scissions et transformations d’entreprises8 n’entraînent pas de transfert automatique de tous les agr éments accor- dés aux entreprises concernées. Art. 4 et 5 Demande d’agrément et plan d’exploitation Un plan d ’exploitation doit être joint à la demande d ’agrément – comme c ’est déjà le cas actuellement. Toutefois, pour des motifs de s écurité du droit et pour attirer encore mieux l’attention des personnes concern ées sur leurs obligations, l ’art. 4 du projet est plus d étaillé que la norme actuelle (art. 8 LSA). L ’exigence de remise du 7 Dans l’arrêt Lessol c. Département fédéral de justice et police, du 6 mars 1981, le Tribunal fédéral s’est prononcé au sujet de l’application de l’art. 4, al. 1, let. b, de l’actuelle LSA qui prévoit l’exception de la surveillance pour les institutions d’assurance de faible importance économique (ATF 107 Ib 54). 8 Concernant la fusion, la scission et la transformation d’entreprises en général, voir le message du Conseil fédéral du 13 juin 2000 concernant le projet de loi sur la fusion (FF 2000 3995).3375 plan d’exploitation vaut en principe aussi pour les entreprises d ’assurance étrangères qui entendent exercer une activité d’assurance en Suisse (cf. art. 15 du projet). Il est prévu que, comme actuellement, certaines modifications du plan d’exploitation doivent faire l ’objet d ’une approbation pr éalable à leur application (art. 5, al. 1) , alors que d’autres modifications seraient considérées comme approuvées si l’autorité de surveillance n ’engage pas une proc édure d ’examen dans un d élai d éterminé (art. 5, al. 2). Certaines rubriques du plan d ’exploitation sont comment ées, si n écessaire, en rela- tion avec les dispositions du projet pr évoyant des r ègles particulières. En outre, les remarques suivantes peuvent être faites: Art. 4, al. 2, let. b: sont notamment visées par cette disposition les indications relati- ves à un inspectorat interne qualifié (voir aussi ch. 2.1.2.3.5 ci-après); Une activité d’assurance exercée à l’étranger en violation des prescriptions locales en matière d’agrément serait de nature à nuire à la r éputation de la Suisse et de la branche de l ’assurance suisse dans son ensemble. C ’est pourquoi, une entreprise d’assurance qui entend étendre son activité à l’étranger doit fournir la preuve qu’elle est autorisée à exercer une activité d’assurance dans le pays concerné. Art. 4, al. 2, let. d: les provisions techniques selon l ’art. 16 appartiennent également aux réserves légales; Art. 4, al. 2, let. f: cette disposition qui se rapporte aux personnes aussi bien physi- ques que morales doit, en relation avec l ’art. 21, permettre à l ’autorité de sur- veillance de conna ître et d ’apprécier les participations d éterminantes dans une entreprise d’assurance; Art. 4, al. 2, let. g: cette disposition vise toutes les personnes exer çant une activit é dirigeante ou des responsabilit és, ind épendamment de la forme juridique et de l’organisation de l’entreprise d’assurance et quels que soient les termes utilis és pour désigner leur fonction dans un cas particulier (voir aussi ch. 2.1.2.2.2 ci-apr ès); Art. 4, al. 2, let. k: le projet ne prévoit plus d’approbation préalable, ni de communi- cation syst ématique des conditions d ’assurance et des tarifs qu ’une entreprise d’assurance a l ’intention d ’utiliser. Dans le but de contr ôler que l ’entreprise d’assurance ne couvrira que des risques pour lesquels elle a obtenu un agr ément, le plan d ’exploitation doit renseigner sur les branches qu ’elle entend exploiter et les risques à assurer; Art. 4, al. 2, let. m: les moyens dont il est fait mention sont les moyens autres que financiers; sont vis és les moyens directs ou indirects en personnel et mat ériel, y compris la qualification des équipes m édicales et la qualit é de l ’équipement, dont l’entreprise dispose pour faire face à ses engagements; Art. 4, al. 2, let. n: l’identité des divers r éassureurs et r étrocessionnaires appartient également au plan de réassurance ou de rétrocession; Art. 4, al. 2, let. p: les bilans et comptes pr évisionnels sont l ’une des bases de la décision d’octroi de l’agrément; de par leur nature, ils ne peuvent subir de modifica- tions en cours d ’exploitation, raison pour laquelle ils ne sont pas mentionn és dans l’art. 5;3376 Art. 4, al. 2, let. q: cette disposition concerne les entreprises d ’assurance qui font partie de groupes d ’assurance ou de conglom érats d ’assurance (voir aussi ch. 2.1.2.3.2 ci-après); L’art. 5, al. 1, 2 e phrase, exige que les modifications du plan d ’exploitation qui découlent de fusions, de scissions et de transformations d ’entreprises soient pr éala- blement approuvées par l’autorité de surveillance. Il découle de l’art. 5, al. 2, que les modifications des contrats et autres ententes par lesquels des fonctions sont d éléguées à des tiers sont soumises à une approbation préalable par l ’autorité de surveillance, ind épendamment de la forme dans laquelle la délégation est réalisée et des conditions de cette délégation. Art. 6 Octroi de l’agrément Comme dans le droit actuel (annexes aux ordonnances sur l ’assurance-vie; RS 961.611, et sur l ’assurance dommages; RS 961.711), le Conseil f édéral établira un catalogue des branches d ’assurance (al. 3). Ce catalogue doit être établi, comme jusqu’ici, en harmonie avec les directives de l ’UE qui soumettent aussi à la sur- veillance des assurances des activit és qui sont traditionnellement exerc ées par les entreprises d’assurance, quand bien m ême les produits concern és ne r épondent pas strictement aux d éfinitions que l ’on donne de l ’assurance (p. ex. l ’«Assistance» et les «Opérations de capitalisation »). Cet assujettissement à la surveillance des assu- rances ne préjuge pas le traitement des activités en question sur le plan fiscal. Jusqu’ici, l’agrément a été accord é à une entreprise d ’assurance dès qu ’elle-même répondait aux exigences l égales. Avec l’introduction de la surveillance des groupes et des conglomérats, cela n’est plus suffisant. Tout particuli èrement lorsque l’on est en pr ésence d ’une entreprise d ’assurance appartenant à un groupe d ’assurance étranger ou à un conglom érat étranger, il faut s ’assurer d ès le d ébut qu ’une sur- veillance de groupe ou de conglom érat correspondante est exerc ée par une autorit é de surveillance des march és financiers. Par autorit é de surveillance des march és financiers il faut entendre des autorit és qui surveillent les entreprises d ’assurance, les banques ou les bourses (voir aussi ch. 2.1.2.7 ci-apr ès, art. 78 à 80). La publica- tion des agr éments accord és (al. 4) se fera, comme actuellement, dans la Feuille officielle suisse du commerce. 2.1.2.2.2 Section 2 Conditions Art. 7 Forme juridique Seules les formes de la soci été anonyme et de la soci été coopérative sont admises. Pour les entreprises étrangères, il est possible d ’admettre d’autres formes juridiques sur la base de traités internationaux.3377 Art. 8 Capital minimum Le droit actuel fixe des cadres pour le capital minimum, de 5 à 10 millions de francs pour l’assurance sur la vie et de 0,6 à 10 millions de francs dans l ’assurance dom- mages. Le projet prévoit un cadre de 3 à 10 millions de francs (pour toutes les bran- ches d’assurance). Il s’agit ainsi de tenir compte non seulement de l ’évolution de la valeur de l ’argent et de la situation économique des assureurs, mais aussi des pres- criptions plus s évères de l ’UE en mati ère de solvabilit é ( «Solvency I »). Pour les sociétés coopératives, le capital rev êt en général la forme d ’une réserve qui ne peut être modifi ée sans l ’approbation de l ’autorité de surveillance (art. 5 du projet). Comme jusqu’ici, le Conseil fédéral fixera par voie d’ordonnance le cadre du capital minimum pour les diverses branches d’assurance. L’art. 87, al. 5, accorde un d élai de deux ans aux entreprises d ’assurance existantes pour adapter leur capital à la nouvelle règle, si nécessaire. Art. 9 Fonds Propres Le projet exige, comme maintenant, une marge de solvabilit é selon les r ègles de l’UE. Mais la r églementation proposée prévoit en outre que la marge de solvabilit é requise ne tienne pas seulement compte du volume des affaires mais aussi des ris- ques auxquels l ’entreprise d ’assurance est expos ée. L ’on entend par l à tous les risques envisageables: les risques financiers r ésultant de la structure des actifs, les risques actuariels qui d épassent les pr évisions de sinistralit é, ainsi que les risques opérationnels qui peuvent r ésulter d ’une fa çon g énérale de l ’exploitation, de l’organisation et de la structure ainsi que des relations d ’affaires de l ’entreprise d’assurance et de l’environnement économique et politique. En incorporant tous les risques d éterminants, la marge de solvabilit é tiendra mieux compte des particularit és des diverses entreprises d ’assurance. C ’est ainsi, par exemple, qu’une stratégie de placements risqu ée ou une gestion op érationnelle des risques inad équate doivent être couvertes par des capitaux suppl émentaires. Par contre, dans le cas d’une entreprise qui réduit les risques par une gestion actif-passif adéquate, la marge de solvabilit é se r éduira également. La qualit é de la gestion des risques est par cons équent très importante dans ce contexte (voir aussi le commen- taire de l ’art. 22). Avec cette nouvelle conception de la marge de solvabilit é, la Suisse anticipe également des d éveloppements futurs dans les Etats de l ’UE («Sol- vency II»). Le projet ne comporte plus les expressions de fonds de garantie (un tiers de la marge de solvabilité) et de fonds de garantie minimum (capital minimum n écessaire pour l’exploitation d ’une ou plusieurs branches d ’assurance d éterminées). Le fonds de garantie minimum n’a plus de signification propre en raison du cadre pr évu pour le capital minimum (art. 8 du projet). Le fonds de garantie, comme la marge de solva- bilité, joue dans le droit actuel un r ôle en relation avec la prescription de mesures conservatoires: lorsque les fonds propres pouvant être pris en compte ne couvrent plus la marge de solvabilit é, l’autorité de surveillance est tenue d ’exiger un plan de redressement visant au r établissement de la situation financi ère et un plan de finan- cement à court terme lorsque ces fonds ne couvrent plus le fonds de garantie (perte de deux tiers des fonds propres prescrits l également). Pratiquement, la distinction entre plan de redressement et plan de financement est sans signification. En cas d’insuffisances financières, l’autorité de surveillance doit prendre les mesures con-3378 servatoires appropri ées, comme le pr évoit d ’ailleurs le projet (art. 49). Dans la pratique, c ’est le financement, c ’est-à-dire l ’apport de capital «frais» qui est au premier plan, soit sous la forme d ’un apport de capital par les actionnaires (maison- mère ou sociétés du groupe), soit par la voie de l’emprunt sur le marché des capitaux de moyens supplémentaires ayant le caractère de capital propre. Art. 10 Fonds d’organisation Le projet correspond à la réglementation actuelle, dans ce domaine également. Le fonds d’organisation est destiné en premier lieu à couvrir les frais de fondation et de développement de l ’entreprise ou ceux qui r ésultent d’un développement excep- tionnel de ses affaires. Le Conseil fédéral peut prévoir par voie d’ordonnance que ce fonds peut être dissous avec l ’accord de l ’autorité de surveillance lorsque sa n éces- sité n’est plus avérée. Art. 11 But de l’entreprise Le projet n ’interdit express ément l ’exercice d ’activités étrangères à l ’assurance. Cependant, à l ’avenir également, en principe seules des activit és ayant un rapport direct avec l ’activité d’assurance pourront être exercées. L’autorité de surveillance peut autoriser des exceptions à cette disposition qui correspond au droit de l ’UE et dont le caractère obligatoire pour la Suisse d écoule de l’art. 10.1, let. b, de l ’Accord sur l’assurance dommages (Accord du 10 octobre 1989 entre la Confédération suisse et la Communauté économique européenne concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie; RS 0.961.1). Le traitement fiscal des produits offerts par les entreprises d’assurance n’est pas préjugé par cette disposition. L’exercice indirect d ’activités étrangères à l ’assurance (par le biais de participa- tions), qui fait actuellement l ’objet de l ’art. 12, al. 2, LSA, est r églementé par l’art. 21 du projet. Art. 12 Exploitation conjointe de l’assurance sur la vie et d’autres branches d’assurance Le principe de la séparation des branches vie et non-vie est maintenu, mais la possi- bilité d ’exploiter l ’assurance-maladie et l ’assurance-accidents sans restrictions est ancrée dans le projet pour les entreprises d ’assurance qui exercent une activit é en matière d’assurance sur la vie. Art. 13 Adhésion au Bureau national d’assurance et au Fonds national de garantie Une entreprise qui entend exploiter la branche de l ’assurance-responsabilité civile pour véhicules automobiles doit adhérer au Bureau national d’assurance et au Fonds national de garantie selon les art. 74 et 76 LCR. Art. 14 Garantie d’une activité irréprochable Dans le droit actuel, le contr ôle de l’aptitude professionnelle et de l ’intégrité morale repose sur la clause g énérale de l ’art. 10 LSA. Eu égard à la nouvelle orientation donnée à la surveillance, il para ît nécessaire de consacrer à l’avenir une disposition3379 particulière aux exigences auxquelles les personnes assumant la direction et/ou des responsabilités, ainsi que l’actuaire responsable doivent satisfaire. Dans ce contexte, l’autorité de surveillance a non seulement la compétence de définir les qualifications professionnelles individuelles exigées; l’on peut aussi songer à définir abstraitement, sur la base de cette disposition, les qualifications exig ées des organes concern és dans leur ensemble (p. ex. la majorit é du conseil d ’administration doit avoir des connaissances en mati ère d ’assurance, l ’organe interne de r évision doit avoir une formation adéquate et être expérimenté dans le domaine de l ’assurance). Il en va de même lorsque des fonctions importantes de l’entreprise d’assurance sont déléguées à des tiers. C’est le Conseil f édéral qui d écide des qualifications professionnelles requises de l’actuaire responsable, en exécution de l’art. 23, et des interm édiaires, sur la base de l’art. 42. L’art. 87, al. 4, donne au Conseil f édéral la comp étence de pr évoir des d élais d’adaptation concernant les exigences en matière de formation professionnelle. 2.1.2.2.3 Section 3 Conditions complémentaires applicables aux entreprises d’assurance étrangères Art. 15 L’al. 1 de cette disposition, qui correspond au droit actuel, compl ète le contenu du plan d ’exploitation pour les entreprises d ’assurance étrangères. Est notamment maintenue l’obligation faite à ces entreprises de désigner un mandataire général pour la conduite de leurs affaires suisses. Par contre, on renonce à exiger trois ans au moins d ’activité pr éalable dans le pays du si ège social avant qu ’une demande d’agrément puisse être déposée en Suisse. Le montant du cautionnement à d époser est fix é par l ’autorité de surveillance d’après les conditions d ’exploitation de l ’entreprise. Actuellement, le niveau des cautionnements est r églé dans l ’art. 12 de l ’ordonnance du 29 novembre 1993 sur l’assurance-vie (RS 961.611) et dans l ’art. 12 également de l ’ordonnance du 8 septembre 1993 sur l’assurance dommages (RS 961.711). Les let. c et e de l ’al. 1 doivent être lues en relation avec l ’al. 2. Conform ément à l’Accord CEE, l ’autorité de surveillance n ’accorde un agr ément aux entreprises d’assurance dommages ayant leur si ège dans un Etat de l ’UE pour exercer une activité par l’entremise d’une succursale en Suisse que sur la base d ’un certificat de solvabilité d élivré par l ’autorité de surveillance de l ’Etat o ù se trouve leur si ège social; elles ne sont pas tenues de d époser un cautionnement. Les entreprises d’assurance ayant leur si ège dans la Principaut é de Liechtenstein peuvent exercer une activit é en libre prestation de services d ès que l ’autorité de surveillance des assurances de la Principaut é a notifi é une telle intention à l’autorité suisse de sur- veillance. Toutes les autres entreprises d ’assurance doivent apporter la preuve qu’elles disposent d ’une dotation en capital équivalente à celle d ’une entreprise suisse et que leur solvabilit é est suffisante au sens des r ègles suisses, compte tenu également de l’extension de leur activit é à la Suisse; elles doivent en outre d époser un cautionnement.3380 La réserve des traités internationaux, qui figure à l’al. 2, doit permettre d’introduire, le cas échéant, la libre prestation de services, le principe du contr ôle de l ’ensemble de l ’activité des entreprises d ’assurance par l ’autorité de surveillance du pays du siège social (y compris d ’éventuels contr ôles aux lieux de situation des établisse- ments dans d’autres Etats) en liaison avec un agr ément unique ou encore des r ègles particulières pour la surveillance des groupes d ’assurance ou des conglom érats d’assurance multinationaux (mais voir aussi ch. 2.1.2.7 ci-apr ès). Les exp ériences faites en relation avec l’accord conclu avec la Principaut é de Liechtenstein – dont le droit de surveillance correspond à celui de l ’UE – ont montr é que des accords de droit international public peuvent être transposés sans qu’il soit nécessaire de modi- fier le droit interne. L ’on peut par cons équent également considérer que de futurs accords de droit international public ne devraient quasiment pas entraîner de modifi- cations des tâches et des compétences de l’autorité suisse de surveillance. 2.1.2.3 Chapitre 3 Exercice de l ’activité d’assurance 2.1.2.3.1 Section 1 Dotation financi ère Art. 16 Provisions techniques Les provisions techniques servent à la sauvegarde de la solvabilit é de l ’entreprise d’assurance. Le projet se limite à exiger, d ’une fa çon g énérale, la constitution de provisions techniques suffisantes pour toutes les activit és exercées par l ’entreprise d’assurance. Les détails de la réglementation doivent figurer dans une ordonnance. Art. 17 Fortune liée Le droit actuel ne règle pas de façon uniforme la garantie des prétentions des assurés dans les secteurs de l’assurance-vie et de l’assurance autre que l’assurance sur la vie. Dans l’assurance sur la vie on connaît le fonds de sûreté, dans l’assurance non-vie la fortune liée. Du point de vue de leur fonction et de leur gestion, ces deux institutions sont très voisines. C ’est pourquoi il para ît judicieux de ne pr évoir à l’avenir qu’un seul type de fortune particulière. Art. 18 Débit de la fortune liée Le mode de calcul du d ébit correspond, dans les grandes lignes, au droit actuel. Le supplément aux provisions techniques qui est pr évu doit permettre de couvrir l’accroissement des pr étentions r ésultant de contrats d ’assurance qui se produit d’une date de calcul du débit jusqu’à la suivante. Dans l’assurance non-vie, les parts aux provisions techniques des assureurs directs couvertes par des contrats de r éassurance pouvaient jusqu ’ici être déduites du d ébit de la fortune liée (système net). Dans l’assurance sur la vie, par contre, le niveau des provisions à constituer est d éterminé en fonction des prestations auxquelles l ’assu- reur direct est tenu, ind épendamment de l ’existence et du niveau de couvertures de réassurance (syst ème brut). L ’évolution des cours de la bourse de ces derni ères années a d émontré l ’importance que rev êtent des provisions techniques int égrales. Le projet pr évoit donc que le d ébit doit en principe être calcul é selon le syst ème brut, c’est-à-dire sans tenir compte de la r éassurance, qui peut d ’ailleurs être incer-3381 taine; cependant, l’autorité de surveillance doit avoir la comp étence de tenir compte des parts des r éassureurs aux provisions techniques dans le cadre de l ’art. 20 en les acceptant comme valeurs de couverture, en prenant en consid ération la situation financière de l’assureur direct et la solvabilité du réassureur concerné. Art. 19 Destination de la fortune liée Les biens de la fortune li ée servent à garantir et à satisfaire en cas d’insolvabilité les prétentions découlant de contrats d’assurance. En cas de transfert de portefeuilles d ’assurance, la fortune li ée afférente est en prin- cipe également transf érée à l ’entreprise reprenante; cela vaut pour les transferts volontaires, comme pour les transferts forc és de portefeuilles (voir aussi ch. 2.1.2.5.5 ci-apr ès). Cela n ’exclut toutefois pas que des exceptions puissent se produire (p. ex. si l ’entreprise qui reprend le portefeuille dispose d éjà d’une fortune liée suffisante); de telles exceptions n écessitent alors une approbation ou reposent sur une injonction de l’autorité de surveillance. Art. 20 Prescriptions en matière de fortune liée La délégation à l’autorité de surveillance de la compétence d’édicter une ordonnance s’explique par le caract ère technique de la mati ère. Comme indiqu é à propos de l’art. 18, l ’autorité de surveillance doit pouvoir appliquer le syst ème net pour les valeurs de couverture admises, à moins que la situation financi ère de l ’assureur direct ou la solvabilité douteuse du r éassureur ne plaident en faveur de l ’application du système brut. Le Conseil f édéral précisera dans quels cas et dans quelle mesure les cr éances contre les r éassureurs peuvent être prises en consid ération pour la couverture du débit de la fortune liée ou ne peuvent pas l’être. Lors de l’élaboration des dispositions d ’exécution, il sera notamment veillé à ce que les cr éances affectées à la fortune li ée ne puissent pas faire l ’objet de pr étentions compensatoires. Art. 21 Participations La disposition concernant la surveillance des participations prises par des entreprises d’assurance et des participations prises dans de telles entreprises correspond aux règles de l’UE. Elle vise à rendre transparentes des participations qualifi ées d’entre- prises d ’assurance suisses à d ’autres entreprises – qu ’il s ’agisse d ’entreprises d’assurance ou pas – et vice-versa. L ’obligation d’annonce concerne non seulement les entreprises d ’assurance qui acqui èrent des participations mais également les personnes physiques et morales qui, bien que n ’étant pas des entreprises d’assurance, acqui èrent ou d étiennent des participations qualifi ées dans de telles entreprises. L ’autorité de surveillance peut intervenir de diverses mani ères si une participation est de nature à porter pr éjudice aux assur és. Elle peut, par exemple, exiger que l’entreprise l’aliène.3382 2.1.2.3.2 Section 2 Gestion des risques Art. 22 Les diverses exigences de l ’autorité de surveillance en mati ère d ’organisation des entreprises d’assurance ne sont pas d éfinies de fa çon abstraite. Ce qui est au con- traire exig é, c ’est l ’aptitude concr ète à g érer tous les risques principaux auxquels l’entreprise est exposée. Par gestion des risques, il faut comprendre le recensement, l’appréciation et la prise en consid ération non seulement des risques actuariels (passif du bilan), mais aussi des risques li és aux placements (actif du bilan). Cela signifie qu’une entreprise d ’assurance doit aussi être en mesure de calculer, le cas échéant de réduire, les risques comme les risques du march é ou les risques de cr édit des placements. L ’autorité de surveillance attache également de l ’importance à une gestion adéquate des autres risques, opérationnels. Cela signifie que les principes du gouvernement d ’entreprise doivent aussi être concr étisés dans la conduite de l’entreprise d’assurance, en ce sens, par exemple, que les responsabilit és sont clai- rement r églées, que les fonctions de contr ôle sont ind épendantes des fonctions d’exécution, que les d écideurs sont suffisamment qualifi és et que l ’échange des informations nécessaires est garanti. En ce qui concerne la gestion des risques, il va de soi que l’on ne peut pas fixer dans la loi des principes applicables de fa çon géné- rale mais exiger que l ’entreprise d ’assurance recoure à un mod èle de gestion des risques ad équat, tenant compte de fa çon appropri ée de ses propres besoins. L’autorité de surveillance formulera des exigences correspondantes adapt ées aux particularités des entreprises d ’assurance. Ces r éflexions sont également valables pour l’application de l’art. 9. 2.1.2.3.3 Section 3 Actuaire responsable Art. 23 et 24 Quand bien même la plupart des entreprises d’assurance recourent déjà actuellement aux services d’actuaires, il paraît nécessaire d’imposer d’une façon générale à toutes les entreprises l ’obligation d ’en d ésigner un. Cela tient notamment au fait que l’autorité de surveillance, étant donn é la nouvelle orientation donn ée à la sur- veillance, n’aura plus dorénavant la faculté d’influer à titre préventif sur l’aménage- ment des produits et la détermination de leur prix. Il appartient à l ’actuaire responsable d ’apprécier correctement les cons équences financières de l’activité de l’entreprise d’assurance au service de laquelle il se trouve et de veiller au respect des r ègles internes et l égales et des standards internationaux visant à garantir la solvabilit é de l’entreprise. Si la solvabilit é de l ’entreprise ou les intérêts des assur és sont mis en danger, il doit proposer les mesures à prendre à la direction. L’actuaire responsable doit non seulement estimer les risques actuariels mais proc é- der à une appréciation de la situation pour l ’ensemble des risques. Cela comporte en particulier (mais pas exclusivement) aussi les risques li és aux placements. Si des parties de cette fonction sont assum ées par d ’autres responsables, par exemple par un «Chief Risk Officer », l ’actuaire responsable doit se renseigner aupr ès de ces3383 personnes au sujet des risques et int égrer les renseignements obtenus dans son rapport. L’actuaire responsable doit aussi veiller à l’utilisation de bases techniques adéquates. Par des bases techniques ad équates, l’on entend notamment l ’utilisation de mod èles actuariels appropri és et des hypoth èses quant aux param ètres de base (mortalité, intérêt, niveau des sinistres, etc.) qui tiennent compte du genre des ris- ques assurés et de l’évolution future probable. La réalisation des objectifs du droit de surveillance pr ésuppose que les fonctions de l’actuaire responsable soient formul ées de mani ère uniforme. C ’est pourquoi l’art. 24, al. 4, donne à l’autorité de surveillance la comp étence d’édicter des pres- criptions complémentaires relatives aux tâches de l’actuaire et au contenu minimum du rapport qu’il doit établir. Lorsque l’importance de l’activité d’une entreprise d’assurance le permet, l ’actuaire pourra exercer d’autres tâches, le cas échéant aussi dans d’autres entreprises. 2.1.2.3.4 Section 4 Rapports Art. 25 Rapport de gestion et rapport d’activité L’accentuation du contrôle de la solvabilité implique que les entreprises remettent le plus tôt possible leur rapport à l’autorité de surveillance. Le droit actuel (art. 22 LSA) pr évoit que les entreprises d ’assurance directe doivent remettre à l’autorité de surveillance, jusqu ’au 30 juin de chaque ann ée, un rapport sur l ’exercice écoulé. Par contre, l ’avant-projet pr évoyait d ’avancer le d élai au 30 avril. Cette proposition s ’est heurt ée à l ’opposition de l ’Association Suisse d’Assurances qui a fait valoir des difficult és pratiques de coordination avec le bou- clement des comptes selon le droit des obligations. Cependant, eu égard à l’intérêt prépondérant de l ’autorité de surveillance à être inform ée rapidement, le projet maintient le d élai du 30 avril (30 juin pour les entreprises de r éassurance) pour la remise du rapport. Le rapport à l’autorité de surveillance reçoit pour la première fois une appellation propre dans la loi («Rapport d’activité»). Le rapport d’activité à l’autorité de surveillance accorde une importance accrue à la manière dont l ’entreprise d ’assurance est conduite et à la fa çon dont elle tient compte des exigences des divers groupes de partenaires. C ’est ainsi qu ’il est exig é des entreprises d’assurance qu’elles indiquent à l’autorité de surveillance quels sont les standards internationaux de gouvernement d ’entreprise qu ’elles appliquent et sous quelle forme, ainsi que les points auxquels elles dérogent. Le gouvernement d ’entreprise a trouv é également place en d ’autres endroits du projet: – l’entreprise d’assurance doit être organisée de mani ère adéquate et pouvoir recenser, limiter et contrôler tous les risques principaux (art. 22); – les exigences en mati ère de solvabilit é sont fix ées par rapport aux risques auxquels l’entreprise d’assurance est exposée (art. 9); – l’actuaire responsable relève les insuffisances qu’il constate dans un rapport à la direction (art. 24);3384 – les conditions d ’ordre professionnel et les exigences d ’indépendance de l’organe de révision sont renforcées (art. 28). Ces quatre exigences sont des éléments importants d ’un gouvernement d ’entreprise de qualité. Ce ne sont cependant pas les seuls. Les modalit és de r émunération de la direction, par exemple, appartiennent également au gouvernement d’entreprise. L’on ne peut demeurer indifférent si un système de compensation pour la direction met en question la réalisation du but de l’entreprise ou sape la confiance dans la société. Comme jusqu ’ici, le rapport d ’activité doit en premier lieu pr ésenter l ’exercice écoulé. En outre, la direction doit s ’y prononcer sur les évolutions futures et rensei- gner, par exemple, sur de possibles modifications de la strat égie en mati ère de pla- cements, sur la palette de produits future ou sur des modifications pr évues dans la gestion des risques. De telles informations relatives à la strat égie future peuvent contenir des indications importantes pour l ’autorité de surveillance quant à la solva- bilité de l’entreprise. Les exigences dont il est fait mention à l’al. 4 porteront également sur une analyse comptable de l ’activité dans le but d ’une présentation transparente, notamment des principaux domaines de l’assurance-vie. L’obligation d ’établir des comptes de groupe repose sur l ’art. 663 e CO pour les groupes ayant leur si ège central en Suisse. Le rapport doit être remis à l’autorité de surveillance par la centrale du groupe. Les entreprises d ’assurance appartenant à un groupe dont le si ège central est situ é à l ’étranger doivent transmettre le rapport concernant le groupe – pour autant qu ’il en soit établi un – par l ’intermédiaire de leur établissement ou de leur filiale suisse, en annexe à leur rapport d’activité. Le projet pr évoit d’introduire également pour les établissements – qui ne sont pas des entités indépendantes juridiquement – l’obligation d ’établir un rapport de ges- tion distinct (selon l ’art. 662 CO: compte de profits et pertes, bilan, annexe et rap- port annuel) relatif à leurs activités en Suisse. L’art. 87, al. 2, du projet pr évoit une p ériode transitoire d ’une année pour faciliter aux entreprises suisses d’assurance le passage au nouveau délai. Art. 26 Dispositions particulières concernant la comptabilité Cette disposition correspond pour l ’essentiel au droit actuel. En tant que lex specia- lis, ces règles prévalent sur les prescriptions du droit des obligations. L’al. 1 doit permettre de maintenir des m éthodes de constitution des r éserves tenant compte également des int érêts des assur és. La th ésaurisation de b énéfices doit être fixée dans le plan d’exploitation et être effectuée dans l’intérêt des assurés. En outre, la constitution de r éserves latentes dans les provisions techniques, en tant qu’élément du principe de prudence dans l ’établissement du bilan, ne doit pas être restreinte par les exigences du CO édictées pour la protection des actionnaires. L’al. 2, en relation avec l’art. 10, doit permettre de garantir que les moyens destin és à la couverture des co ûts du d éveloppement de l ’activité existent en plus des fonds propres nécessaires à la couverture des risques. L’al. 3 donne la possibilité, comme c’est le cas pour le secteur bancaire, d’établir les comptes des entreprises d ’assurance en tenant compte des particularit és de la bran- che. Le droit actuel n ’admet des r ègles dérogeant au CO que pour l ’estimation des3385 actifs et la manière de porter les plus-values au bilan. Il n ’est pas judicieux de traiter de façon isolée l’actif du bilan. Le projet donne la possibilit é d’édicter des prescrip- tions pour les comptes dans leur ensemble. Cette extension est également nécessaire étant donné que la surveillance des groupes et des conglom érats doit se fonder sur des comptes consolid és. La d élégation au Conseil f édéral garantit que les normes puissent être adapt ées à temps à l ’évolution de la comptabilit é. Cette disposition donne aussi la possibilit é de tenir compte des normes comptables internationales, notamment pour la surveillance des groupes et des conglomérats. 2.1.2.3.5 Section 5 R évision Art. 27 Contrôle interne de l’activité De nombreuses entreprises d’assurance disposent déjà actuellement d’un inspectorat interne. Il existe cependant d ’importantes diff érences entre les soci étés quant à l’organisation et l ’aménagement du contr ôle interne dont l ’importance a fortement augmenté ces derni ères années. C’est pourquoi les entreprises d ’assurance doivent dorénavant être tenues par la loi de disposer d ’un système de contr ôle interne effi- cace en complément à l’organe de r évision externe ainsi que d ’un inspectorat ind é- pendant de la direction, à moins que l ’autorité de surveillance l ’en dispense si des circonstances particuli ères le justifient. Si l ’entreprise d ’assurance fait partie d ’un groupe d’assurance ou d ’un conglomérat d’assurance, l’inspectorat doit exercer son activité également au niveau de ce groupe ou de ce conglomérat. Art. 28 Organe de révision externe L’art. 28 du projet est une disposition nouvelle. Elle est inspir ée par la r églementa- tion introduite lors de la r évision du droit de la soci été anonyme (art. 727 ss CO) et prescrit à toutes les entreprises d ’assurance, qu’il s’agisse de soci étés anonymes ou de soci étés coop ératives, la d ésignation de r éviseurs particuli èrement qualifiés. La législation de surveillance des assurances serait ainsi align ée sur ce point sur celle régissant le secteur bancaire. Cependant, comme le pr évoit la l égislation pour le secteur bancaire, les entreprises d’assurance ne pourront plus recourir qu ’à des organes de révision et à des réviseurs agréés par l ’autorité de surveillance pour la r évision d’entreprises d’assurance. Cet «agrément» est nouveau dans le secteur de l ’assurance. Le Conseil fédéral en défini- ra les conditions (al. 4). Comme le prévoit l’art. 727c CO, les réviseurs doivent être indépendants du conseil d’administration et d ’un éventuel actionnaire disposant de la majorit é des voix. Le projet ajoute, dans l ’al. 2 , une exigence d ’indépendance vis- à-vis de l ’entreprise d’assurance contr ôlée et tient compte ainsi de la possibilit é pour une entreprise d’assurance d’adopter une forme juridique autre que celle de la soci été anonyme. En outre, les réviseurs ne doivent pas être dépendants de sociétés appartenant au groupe d’assurance ou au conglomérat d’assurance qu’ils contrôlent. L’obligation de renseigner un contr ôleur sp écial pr évue par l ’art. 730, al. 2, 2e phrase, CO n’est pas supprimée par l’art. 28 du projet.3386 Art. 29 Tâches de l’organe de révision externe Le projet introduit dans le droit de surveillance une description g énérale des t âches de l’organe de révision. Selon l’al. 3, l’autorité de surveillance peut charger l’organe de r évision de proc éder à des contr ôles sp éciaux. Des tels contr ôles peuvent être déclenchés aussi bien par une information reçue de l’organe de révision selon l’al. 2, que par tout autre élément (par exemple l’évolution générale du marché). Il va de soi que, dans ses instructions, l ’autorité de surveillance ne doit pas ordonner dans tous les cas des contrôles systématiques et complets; compte tenu du travail n écessaire et des coûts qui sont en fin de compte à la charge des assur és, elle demandera plut ôt des contrôles portant sur les faits principaux (principe de proportionnalité). Art. 30 Obligation d’informer de l’organe de révision externe Tout comme le contrôle interne, le contrôle externe a nettement pris de l ’importance ces dernières années. L’information que lui procure la connaissance des affaires de l’entreprise d ’assurance peut rev êtir une grande importance pour une protection efficace des assurés. C’est pourquoi, l ’organe de r évision doit faire part imm édiate- ment à l’autorité de surveillance des constatations et des faits importants de ce point de vue. De tels faits ne doivent cependant pas n écessairement concerner exclusive- ment la solvabilité de l’entreprise d’assurance; l’on peut penser également à des faits susceptibles de l éser d ’une autre mani ère les int érêts des assur és et qui ne sont souvent constatés que par hasard, comme, par exemple, la violation de prescriptions en matière de protection des données. 2.1.2.3.6 Section 6 Dispositions particulières à certaines branches d’assurance Art. 31 Restrictions Cette disposition correspond à l’actuel art. 7, al. 1, 2 e phrase, LSA selon lequel le Conseil f édéral peut édicter des restrictions à la pratique de certaines branches d’assurance (p. ex. pour l ’assurance-cautionnement, l ’assurance-crédit ou l ’assu- rance-maladie). L’on peut songer notamment à des dispositions relatives à la r égle- mentation des r égimes de primes et au financement. De telles dispositions peuvent s’avérer importantes, par exemple dans l’assurance-maladie et l’assurance sur la vie, car il s’agit là de secteurs particulièrement sensibles du point de vue de la protection des consommateurs et qui doivent être mieux prot égés suite à l’abandon de l ’obli- gation d’approbation préalable des produits d ’assurance. Cette disposition donne au Conseil fédéral la comp étence de fixer, par voie d ’ordonnance, des limites que les entreprises sont tenues de respecter, pour des motifs tenant au maintien de leur solvabilité et surtout aussi à la protection des assur és contre les abus (concernant l’assurance sur la vie, voir également ch. 2.2.2 ci-apr ès). Par exemple, dans le domaine de l ’assurance-maladie compl émentaire à l ’assurance-maladie sociale, le Conseil fédéral peut contraindre les entreprises d ’assurance à justifier et à contrôler leurs tarifs de fa çon ad équate sur la base de statistiques; il peut également édicter des prescriptions relatives aux syst èmes de financement et des dispositions applica- bles aux groupes d ’âges élevés pour prot éger les assur és les plus âgés. Il se peut3387 aussi qu’il soit nécessaire d’élaborer des principes pour la constitution de provisions adéquates qui prendront une importance accrue apr ès l’abandon du contrôle préven- tif des tarifs ou d ’édicter des r ègles particuli ères en mati ère de transparence pour certaines branches d ’assurance (information sur les produits). L ’art. 31 constitue la base non seulement pour des dispositions relatives à la relation entre entreprise d’assurance et autorité de surveillance mais aussi à la relation entreprise d ’assurance – assurés. Art. 32 Assurance de la protection juridique L’art. 32 correspond à la r églementation actuelle et sera compl été, par voie d’ordonnance, par d ’autres dispositions n écessaires dans cette branche, dont certai- nes r égissant les relations contractuelles entre l ’assureur et le preneur (cf. ordon- nance du 18 novembre 1992 sur l ’assurance de la protection juridique; RS 961.22). Pour l ’essentiel, il s ’agit d ’éliminer les possibilit és de conflits d ’intérêts auxquels l’assureur de la protection juridique pourrait se trouver confront é lors de la liquida- tion de sinistres qu’il s’est engagé contractuellement à couvrir. Art. 33 Assurance contre les dommages dus à des événements naturels Cette disposition est reprise du droit en vigueur (art. 38a LSA). Art. 34 Assurance-responsabilité civile pour véhicules automobiles Cette disposition correspond à l ’art. 8, al. 2 bis, let. b, de l ’actuelle loi sur la sur- veillance des assurances, adopté par le Parlement le 4 octobre 2002 dans le cadre de la transposition de la Quatri ème directive europ éenne sur l ’assurance automobile (RO 2003 232) destinée à améliorer la protection suisse des victimes d ’accidents de la circulation. Art. 35 Réassurance Les réassureurs sont en principe soumis à la m ême surveillance que les assureurs directs, à moins qu ’il s’agisse d’entreprises étrangères qui ne pratiquent en Suisse que la r éassurance (cf. art. 2, al. 2, let. a, du projet). Les assureurs directs peuvent certes exploiter des affaires de r éassurance s’ils disposent de l ’agrément correspon- dant et dans ce cas se pr ésentent également comme r éassureurs sur le march é. Il existe cependant d ’importantes différences entre les assureurs directs qui exercent une activit é de r éassurance et les entreprises d ’assurance qui ne pratiquent que la réassurance. Il est d és lors justifié d’exempter celles-ci de quelques-unes des dispo- sitions prévues. L’al. 1 énumère les dispositions qui sont conçues pour des assureurs directs et qui, par cons équent, ne s ’appliquent pas aux entreprises d ’assurance qui pratiquent uniquement la réassurance. Art. 36 Assurance sur la vie Pour des motifs relevant du maintien de la solvabilit é, il est indispensable que les taux d’intérêt garantis contractuellement par les entreprises d ’assurance soient fix és de mani ère prudente et en tenant compte de fa çon ad équate de la possibilit é de variations du taux d ’intérêt et de l ’évolution du rendement à prévoir pour les pl ace-3388 ments de capitaux. Les expériences faites par l’autorité de surveillance montrent que les entreprises d ’assurance, sous la pression de la concurrence qu ’elles se livrent entre elles, cherchent à se procurer des parts de march é en garantissant des taux d’intérêt trop élevés. Jusqu ’ici, l ’autorité a veill é dans le cadre de la proc édure d’approbation des tarifs à ce que le taux technique d ’intérêt garanti ne d épasse pas un niveau maximum. Ce m écanisme de contrôle disparaîtra avec l’abandon de cette procédure d’approbation pr éalable. C’est pourquoi, le Conseil f édéral doit pouvoir fixer le taux technique d ’intérêt maximum dans le secteur de l ’assurance sur la vie. Dans ce contexte, le Conseil f édéral se r éférera aux standards internationaux – en particulier à la Directive 92/96/CEE du Conseil, du 10 novembre 1992 9, portant coordination des dispositions l égislatives, réglementaires et administratives concer- nant l ’assurance directe sur la vie et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE (troisi ème directive assurance vie) – selon lesquels l ’intérêt garanti ne peut en principe pas dépasser 60 % du taux d’intérêt des emprunts d’Etat. Par ailleurs, il faut garantir que les primes factur ées aux preneurs d ’assurance ne sont pas trop élevées et éviter que ces derniers ne participent pas ou seulement insuffisamment aux excédents. C’est pourquoi, sur la base du droit actuel, l ’autorité de surveillance examine aussi la r épartition des exc édents. L ’abandon du contr ôle préventif des produits entraîne également le renoncement à l’obligation de soumettre les plans de participation aux exc édents à l ’autorité de surveillance pour approba- tion. La question de la participation aux exc édents rev êt toutefois une importance particulière dès lors que la dissolution anticip ée d’un contrat d ’assurance sur la vie n’est – principalement pour des motifs d ’ordre actuariel – pas possible sans pertes de prestations d’assurance et que, par cons équent, une condition indispensable d ’un marché libre, soit le libre passage des assur és, n ’est pas toujours int égralement réalisée. Aussi longtemps qu ’il en est ainsi, la protection des assur és doit être réali- sée d’une autre manière. C’est pourquoi, il est exig é dans l’al. 2, par souci de trans- parence, que les entreprises d ’assurance établissent chaque ann ée un d écompte, compréhensible pour les preneurs d ’assurance, renseignant sur la participation aux excédents. Il devrait appara ître dans ce d écompte quelles sont les bases ayant servi au calcul du b énéfice, quelle est la partie du b énéfice utilisée pour l ’accroissement des provisions techniques et selon quelle cl é le solde du b énéfice a été réparti entre les assur és. Le Conseil f édéral a le droit d ’édicter des prescriptions relatives aux bases de calcul de la participation aux exc édents et à l’importance de leur distribu- tion, ainsi que sur les modalit és d’information des assur és. Eu égard à la port ée de ces questions, il para ît judicieux de ne pas les fonder simplement sur l ’art. 31, mais de pr évoir une disposition expresse. Il convient cependant de rappeler également que l’abandon du contr ôle préalable des produits est aussi dict é par des consid éra- tions de politique de la concurrence; les assur és doivent se voir ainsi offrir une palette plus attrayante de produits, à des prix avantageux. Or, l ’un des éléments les plus importants de la concurrence est constitu é par la participation aux exc édents. Il faudra aussi tenir compte de cet aspect dans les prescriptions de l’ordonnance. Parallèlement à la réglementation de droit de surveillance, le projet de modification du droit du contrat d ’assurance prévoit aussi un devoir de l ’assureur d’informer le preneur d ’assurance. L ’assureur devra à l ’avenir fournir des informations notam- ment sur les bases de calcul de la participation aux exc édents, sur la d étermination de cette participation, ainsi que sur les valeurs de rachat et de transformation. 9 JO nº L 360 du 9.12.1992, p. 1.3389 L’art. 3 du projet de modification de la LCA ne contient pas de catalogue exhaustif des informations à fournir et charge le Conseil f édéral de r égler les d étails (voir aussi ch. 2.2.2 ci-après). Art. 37 Prévoyance professionnelle Plus encore que celles de l ’assurance individuelle sur la vie, les affaires d ’assurance collective sur la vie de la pr évoyance professionnelle n écessitent des prescriptions particulières pour la protection des assur és. Pour diverses raisons, les lois d ’un marché libre ne peuvent pas toutes d éployer leurs effets dans le secteur de la pr é- voyance professionnelle. Cela tient, d ’une part, au caract ère obligatoire de la pr é- voyance professionnelle et, d ’autre part, à l ’absence d ’un droit de libre passage intégral. Il est par cons équent n écessaire que le Conseil f édéral édicte des r ègles quant aux modalit és de calcul des exc édents. Il est également n écessaire que le Conseil fédéral édicte des r ègles sur les principes de distribution des exc édents; il est particulièrement important dans ce contexte que les exc édents soient distribu és aux institutions de prévoyance. Le Parlement a discut é ces questions de fa çon très approfondie dans le cadre de la révision de la loi f édérale du 25 juin 1982 sur la pr évoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidit é (LPP) 10 et propos é, pour le domaine de l ’assu- rance collective sur la vie, un nouvel art. 6 a de la loi du 18 juin 1993 11 sur l’assurance-vie. Il est propos é de reprendre ici, comme art. 37, le texte de cette disposition dont la formulation était encore en discussion au moment de la r édaction finale du présent projet. 2.1.2.4 Chapitre 4 Interm édiaires d’assurance Le projet pr évoit de soumettre les interm édiaires d ’assurance à la l égislation de surveillance. La réglementation est inspirée dans une large mesure de la directive de l’UE sur l’intermédiation en assurance (2002/92/CE), adoptée le 9 décembre 2002 et publiée dans le Journal officiel n º L 9 du 15 janvier 2003, p. 3. Le projet de LSA révisée reprend divers éléments de cette directive, comme l ’obligation d’enregistre- ment de certains interm édiaires ou l ’exigence de qualifications professionnelles adéquates et de sûretés financières (voir aussi ch. 1.2.5.1.4 ci-dessus). Une modification de l’art. 34 LCA (Responsabilité de l’assureur pour ses agents) est proposée parallèlement à l’introduction dans le droit de surveillance de dispositions particulières concernant les intermédiaires (cf. ch. 2.2.2 ci-après). Art. 38 Définition L’art. 38 du projet subdivise les interm édiaires en deux cat égories: premièrement, les intermédiaires qui sont li és de quelque fa çon que ce soit – le plus souvent con- tractuellement, mais parfois aussi de fa çon informelle et implicite par des conven- tions d ’honoraires – à une ou plusieurs entreprises d ’assurance et agissent à titre primaire en faveur de celles-ci et dans leur intérêt; deuxièmement, et les intermédiai- 10 RS 831.40 11 RS 961.613390 res li és par un rapport de mandat à leurs clients et dont on peut pr ésumer qu ’ils veillent en premier lieu aux intérêts des preneurs d’assurance. Le projet tient compte du fait que les interm édiaires se pr ésentent au public sous les appellations les plus diverses. Un éclaircissement des notions s ’impose par cons équent, surtout dans la perspective de l ’interdiction de certaines activit és d ’intermédiaires (art. 39) et de l’obligation d’enregistrement (art. 41). Art. 39 Activités d’intermédiaire d’assurance prohibées La règle prévue est reprise du droit en vigueur (art. 16 LSA). Art. 40 Registre Un enregistrement particulier est pr évu (Registre des interm édiaires d ’assurance). L’instance charg ée de l ’enregistrement aura à v érifier si les conditions en sont remplies. Il para ît judicieux de confier la tenue du registre à l ’autorité de sur- veillance elle-même. Le but du registre est d’augmenter la transparence dans les relations contractuelles. Art. 41 Enregistrement L’instauration d’une obligation d ’enregistrement pour tous les interm édiaires serait excessive et entra înerait peut- être des complications administratives qui ne parais- sent pas n écessaires. Du point de vue de la protection des consommateurs, une obligation d’enregistrement s’impose en premier lieu pour les personnes qui agissent comme interm édiaires sans être li ées à une ou plusieurs entreprises d ’assurance soumises à la surveillance. S ’il s ’agit de personnes morales, c ’est cette personne morale qui devra être inscrite dans le registre en sa qualit é d ’intermédiaire d’assurance; elle devra alors apporter la preuve qu ’elle dispose de suffisamment de collaborateurs ayant les qualités requises et eux-mêmes inscrits dans le registre (voir art. 42, al. 1, let. a, du projet). Les interm édiaires tenus à enregistrement doivent s’annoncer à l ’autorité de surveillance dans un d élai de six mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi en vue de leur enregistrement (art. 87, al. 3). Le Conseil fédéral admet toutefois que toutes les conditions ne seront pas r éalisées à cette échéance; c’est pourquoi la possibilité d’une période transitoire supplémentaire pour l’acquisition de la qualification professionnelle requise est prévue (art. 87, al. 4). Il n’est pas prévu d’obligation d’enregistrement pour les intermédiaires qui sont li és en fait ou en droit à des assureurs d éterminés. Etant donn é toutefois que ce type d’activité en matière de négociation et de conseils revêt une importance considérable dans la pratique, il para ît opportun de permettre à de tels interm édiaires de se faire inscrire dans une rubrique particuli ère du registre. Ils doivent alors remplir les mêmes conditions que les personnes qui sont tenues à l’enregistrement obligatoire. Art. 42 Conditions d’enregistrement Seules les personnes ayant acquis un niveau de connaissances suffisant doivent pouvoir être inscrites dans le registre. Sur la base de l ’art. 87, al. 4 , le Conseil fédéral peut pr évoir un d élai pour l ’acquisition de la qualification professionnelle requise.3391 L’assurance-responsabilité civile ou les s ûretés financi ères équivalentes servent à protéger les assur és qui se fondent sur les conseils d ’un intermédiaire pour la con- clusion ou la négociation de contrats d’assurance. Art. 43 Devoir d’information Un objectif important de cette disposition est de garantir que les consommateurs puissent savoir clairement si l ’intermédiaire qui les conseille est d épendant ou non d’une ou plusieurs entreprises d’assurance. 2.1.2.5 Chapitre 5 Surveillance 2.1.2.5.1 Section 1 G énéralités Art. 44 Tâches L’art. 44, al. 1, est le reflet de la double fonction de l ’autorité de surveillance: d’une part, la surveillance de la solvabilit é des entreprises d ’assurance, d ’autre part, la protection des assur és contre les abus. Cette derni ère conserve d ’autant plus sa signification que l ’autorité de surveillance ne contr ôle plus syst ématiquement et à titre pr éventif les produits d ’assurance. La possibilit é d ’un contr ôle a posteriori subsiste pour tous les produits, notamment pour les produits d ’assurance constituant un compl ément à une couverture d ’assurance sociale de base. Conform ément au vœ u exprimé par plusieurs participants lors de la consultation, ces produits doivent faire l’objet d’une surveillance particulièrement vigilante. La surveillance porte en premier lieu sur les affaires suisses des entreprises d’assurance mais elle s ’étend également aux effets, directs et indirects, qu ’une activité à l’étranger peut avoir notamment sur la solvabilité des assureurs indigènes. L’art. 44, al. 1, let. e, correspond au droit actuel (art. 38b LSA). La surveillance exercée en vue d’empêcher les abus prévue par l’art. 44, al. 1, let. f, a pour objectif de garantir un comportement l égal et loyal des entreprises d’assurance et des interm édiaires à l ’égard des assur és. Dans ce contexte, outre la LCA et la l égislation relative à la surveillance, d ’autres lois f édérales dont le fond ressorti au droit des assurances et touche aux relations entre assureurs et assur és peuvent avoir leur importance (par exemple en mati ère de circulation routi ère, d’énergie nucléaire ou encore de protection des donn ées). Le seuil d’intervention de l’autorité de surveillance est analogue à celui du droit actuel (art. 17 LSA). C ’est ainsi qu’un comportement au détriment des assurés et des ayants droit ne devrait être qualifié d ’abusif que s ’il est susceptible de se produire à r éitérées reprises ou à l’encontre de nombreuses personnes. C ’est le cas si, par exemple, des conditions d’assurance pr éformulées impliquant syst ématiquement des d ésavantages pour les assurés sont utilis ées. L’on peut toujours rencontrer des situations isol ées, sans que l’on puisse déjà parler d’abus. Il appartient au juge de se prononcer dans de tels cas. L’autorité de surveillance n’a pas à assumer pas de fonction quasi-judiciaire. Le projet n’offre pas de catalogue des formes que peuvent prendre les interventions de l ’autorité de surveillance. Ces forment r ésulte de la nature des abus contest és ainsi que des effets négatifs auxquels il s’agit de remédier.3392 Si l ’autorité de surveillance prend des mesures entra înant une modification de l’inscription publique port ée sur le registre du commerce, elle est tenue d ’en donner connaissance à l’office du registre du commerce comp étent. Ce dernier proc édera à la rectification. Sur la base de l ’art. 44, al. 2, il doit être à l’avenir possible de recourir r égulière- ment à l’organe de révision ou à d’autres tiers pour examiner le respect du droit de surveillance. L ’autorité de surveillance se voit donner ainsi – comme c ’est le cas pour la surveillance suisse des banques – la possibilit é d’utiliser à des fins de sur- veillance le savoir-faire et les ressources d ’organes de r évision qualifi és. Cela de- vrait être important, surtout en relation avec la surveillance des groupes et des con- glomérats. Dans le contexte de la surveillance des conglom érats, cette possibilit é a un poids suppl émentaire puisque le recours à l’organe de r évision pourrait s ’avérer indispensable pour apprécier les secteurs autres que celui de l’assurance. Art. 45 Droit de contrôle et obligation de renseigner Les contrôles que l’autorité de surveillance peut effectuer peuvent porter aussi bien sur la nécessité d’un assujettissement à la surveillance suisse des assurances que sur l’ensemble de l’activité des entreprises d’assurance et des intermédiaires. L’obligation des entreprises d ’assurance de fournir à l ’autorité de surveillance les renseignements qu ’elle consid ère comme n écessaires à son activit é, pr évue par l’al. 2, doit concerner à l ’avenir également les interm édiaires et les organes de révision et de contrôle. Pour pouvoir prendre à temps des mesures de protection des assur és, l ’autorité de surveillance doit être informée tôt des probl èmes particuliers auxquelles une entre- prise d ’assurance est confront ée. C ’est à la r éalisation de cet objectif que sert l’obligation faite par l ’al. 3 à la direction de l ’entreprise d’assurance de renseigner sans délai l’autorité de surveillance sur les faits importants. Pour pouvoir tenir compte de l ’évolution économique – notamment dans le cadre de groupes d ’assurance – la possibilit é de d éléguer des fonctions doit être admise. Cependant, cela ne doit pas entraver l ’exercice de la surveillance. C ’est pourquoi, l’al. 4 étend l’obligation de renseigner aux personnes qui remplissent des fonctions déléguées. Parmi les cas envisageables de d élégations de fonctions, on peut penser par exemple au transfert à des tiers de la gestion de la fortune, du d éveloppement de produits, de la liquidation des sinistres, de l ’organisation du service externe ou encore de la comptabilité. Art. 46 Rapport de l’autorité de surveillance Cette disposition fait obligation à l ’autorité de surveillance de fournir de fa çon systématique et périodique des rapports sur sa propre activit é. Les bilans des entre- prises d’assurance qui sont actuellement publi és dans la Feuille officielle suisse du commerce doivent l ’être à l ’avenir dans le rapport d ’activité de l ’autorité de sur- veillance. Ce rapport ne doit cependant pas être la seule possibilit é d ’informer. Comme jusqu’ici, et dans une mesure accrue, l ’autorité de surveillance renseignera le public sur les événements et les évolutions se produisant sur le march é de l’assurance par son site Internet, par les médias, par des séances d’information et par d’autres canaux.3393 Art. 47 Publication de décisions L’autorité de surveillance n ’a jusqu’ici publié que sporadiquement des d écisions en matière de droit de surveillance. Une base l égale fait défaut et cela doit être corrigé. Ainsi, la transparence de l ’activité de surveillance doit être augmentée et les partici- pants au marché être renseignés sur les principes de la surveillance. L’al. 2 de l ’art. 47 du projet reprend la r églementation actuelle. Il concerne les jugements rendus en matière de droit privé des assurances. La communication de ces jugements à l’autorité de surveillance constitue l ’un des volets de la surveillance et permet de réunir et de porter à la connaissance du public la jurisprudence relative au droit du contrat d ’assurance (par exemple en ce qui concerne l ’application concrète des dispositions contractuelles ou la reconnaissance du droit des assur és aux presta- tions). Les jugements transmis sont publiés périodiquement sous la responsabilité de l’autorité de surveillance. Art. 48 Financement de la surveillance des assurances La révision totale du droit de surveillance fournit l ’occasion d’adapter la r églemen- tation du financement de la surveillance aux exigences actuelles du point de vue constitutionnel (art. 164, al. 1, let. d, Cst.) et aux exigences modifi ées auxquelles l’autorité de surveillance doit faire face. La d énomination actuelle de la redevance qui est qualifiée d’«émolument (annuel)», ce qui n’est pas correct, est remplacée par celles de taxe forfaitaire annuelle. Les émoluments sont des contributions en argent que l ’assujetti doit payer pour une prestation de l ’Etat dont il a b énéficié à titre individuel ( équivalence individuelle). Les contributions globales calcul ées sur la base du volume des primes ne constituent toutefois pas l ’exacte contre-valeur de l’activité déployée par l’autorité de surveillance des assurances en faveur des entre- prises consid érées individuellement. L ’expérience montre que des entreprises d’assurance ayant un faible encaissement de primes peuvent g énérer un travail proportionnellement consid érable pour l ’autorité de surveillance. Cette situation a aussi conduit à prévoir, analogiquement à ce qui existe dans le domaine de la sur- veillance des banques, la possibilit é de percevoir des émoluments pour certaines activités de surveillance. Ils doivent par exemple couvrir les co ûts de l ’enregis- trement des intermédiaires. Des émoluments doivent également pouvoir être perçus à l’avenir pour certaines proc édures administratives particulièrement coûteuses. Les émoluments doivent être pris en consid ération lors du calcul des taxes forfaitaires annuelles. Comme actuellement (cf. art. 52 et 53 de l ’ordonnance du 11 septembre 1931 sur la surveillance; RS 961.05), les contributions annuelles globales doivent être calculées en fonction de la part des primes encaiss ées individuellement par les entreprises d ’assurance par rapport au total des primes encaiss ées par toutes ces entreprises. Le volume des primes serait une base inadéquate pour les intermédiaires car il n’est pas prévu d’exiger d’eux des comptes annuels. Pour d éterminer les taxes forfaitaires annuelles, pour autant que cela soit nécessaire en plus des émoluments, il conviendra de se fonder sur les frais encourus par l ’autorité de surveillance pour ses activités liées à la tenue du registre (en se fondant par exemple sur le nombre de requêtes émanant d’intermédiaires d’assurance).3394 2.1.2.5.2 Section 2 Mesures conservatoires D’une façon générale, les dispositions du projet relatives aux mesures conservatoires reprennent, en regroupant la mati ère, la conception du droit actuel 12. Ces mesures sont en g énéral la cons équence de manquements en mati ère d ’organisation ou d’insuffisances financières. Elles peuvent être prises ind épendamment de la surve- nance d’abus au sens de l’art. 44 du projet. Art. 49 Principe Cette disposition concr étise le principe de la surveillance dite mat érielle et fonde la compétence qu ’à l ’autorité de surveillance de prendre durant toute l ’activité des entreprises d’assurance des mesures de surveillance pouvant s’adresser à l’entreprise d’assurance comme à des tiers (p. ex. à des banques d épositaires en relation avec la fortune liée). L’al. 1 donne à l ’autorité de surveillance la comp étence générale de prendre de telles mesures, alors que l ’al. 2 contient un catalogue non exhaustif de possibilités d’intervention. C’est ainsi que l’autorité de surveillance a par exemple la compétence de proc éder au remplacement de l ’organe de r évision choisi par l’entreprise d’assurance. Des mesures autres que celles mentionn ées sont également envisageables sur la base de la clause générale (let. g); l’autorité de surveillance peut par exemple exiger le paiement de la partie non lib érée du capital social, des attribu- tions supplémentaires au fonds d ’organisation ou encore l ’augmentation du capital. Sur la base de cette disposition, elle peut aussi continuer à ordonner l ’établissement de plans de redressement et de financement quand bien m ême ces mesures, comme la notion de fonds de garantie en tant que partie de la marge de solvabilit é, ne sont plus mentionnées expressément dans le projet (voir le commentaire de l ’art. 9 sous ch. 2.1.2.2.2 ci-dessus). L ’autorité de surveillance peut aussi exiger en tout temps le renforcement de la fortune li ée. En tant que lex specialis , le droit de surveillance prévaut sur la loi fédérale du 11 avril 188913 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) – notamment ses art. 285 et suivants. Les mesures conservatoires doivent être considérées dans la perspective du retrait de l ’agrément comme la mesure de sur- veillance ultime (art. 59). Il faut mentionner en particulier la r évocation d ’organes de l’entreprise d’assurance prévue dans l’al. 2. Elle constitue le pendant de l ’art. 14 (voir ch. 2.1.2.2.2 ci-dessus). Art. 50 Liquidation Les art. 50 à 52 correspondent dans une large mesure aux règles actuelles dispersées dans plusieurs lois. Art. 51 Ouverture de la faillite Le droit de surveillance vise à permettre d ’éviter aussi longtemps que possible la mise en faillite d ’une entreprise d ’assurance. C ’est pourquoi, l ’ouverture de la faillite requiert l ’autorisation pr éalable de l ’autorité de surveillance. Lorsqu ’une 12 Sur les mesures conservatoires en général, voir: Daniel Staehelin, Der Schutz der Versicherten im Insolvenzrecht, in: Fritz Reichert-Facilides/Anton K. Schnyder, Versicherungsrecht in Europa; Kernperspektiven am Ende des 20. Jahrhunderts, p. 247. 13 RS 281.13395 entreprise avise le juge de son surendettement (art. 725, al. 2, CO), ce à quoi une entreprise d’assurance est aussi tenue, ou si un cr éancier requiert la faillite, le juge des faillites en avise sans d élai l’autorité de surveillance et ajourne sa d écision sur l’ouverture de la faillite. Si, par exemple, un assainissement n ’est plus possible ou si aucune autre entreprise d ’assurance n ’est dispos ée à reprendre le portefeuille ou encore si le produit de la réalisation de la fortune liée (art. 49, al. 2, let. e, du projet) apparaît insuffisant, l’autorité de surveillance autorise l’ouverture de la faillite. Art. 52 Liquidation de la faillite Comme actuellement, l ’autorité de surveillance peut d ésigner une administration spéciale de la faillite et lui accorder les pouvoirs de l ’assemblée des cr éanciers (al. 1). En cas de faillite, le projet reconna ît aux assurés un droit analogue à un droit de gage sur la fortune li ée des entreprises d ’assurance (al. 4). Par cons équent, le produit de la liquidation de la fortune li ée, apr ès d éduction des frais d ’inventaire, d’administration et de r éalisation de la fortune li ée (art. 262, al. 2, LP), couvre les prétentions des assurés garanties en vertu de l’art. 17. Ce n’est que le solde éventuel qui est versé à la masse. 2.1.2.5.3 Section 3 Mesures conservatoires supplémentaires applicables à l’assurance sur la vie Art. 53 et 54 Les règles des art. 53 (Faillite de l ’entreprise d’assurance) et 54 (Réalisation de la fortune li ée) réglementent les effets d ’une faillite sur les contrats d ’assurance; ces règles sont reprises du droit actuel. Dans les assurances autres que l ’assurance sur la vie, le contrat d ’assurance prend fin dans les quatre semaines apr ès l ’ouverture de la faillite, laps de temps durant lequel le preneur peut tenter d ’obtenir une nouvelle couverture d ’assurance auprès d’une autre entreprise (art. 37, al. 1, LCA ). Par contre, les contrats d ’assurance sur la vie ne s ’éteignent pas automatiquement lors de l ’ouverture de la faillite ( art. 53, al. 1, du projet). L’art. 53, al. 2, énumère diverses mesures conservatoires suppl émentaires que l’autorité de surveillance peut prendre avant la liquidation de la faillite.3396 2.1.2.5.4 Section 4 Mesures conservatoires supplémentaires applicables aux entreprises d’assurance étrangères Art. 55 à 57 Les art. 55 (Exclusion des créances de tiers), l ’art. 56 (For de la poursuite et r éali- sation forcée) et l’art. 57 (Restrictions du droit de libre disposition) du projet con- tiennent, comme le droit actuel, des r ègles particuli ères pour les entreprises d’assurance étrangères en liquidation ou en faillite. 2.1.2.5.5 Section 5 Fin de l’activité d’assurance Art. 58 Renonciation à l’agrément Le projet impose express ément l’établissement d’un plan de liquidation aux entre- prises d’assurance qui renoncent à un ou plusieurs des agr éments qu’elles ont obte- nus. Ce plan doit notamment indiquer la proc édure qui est pr évue pour mettre fin à l’activité. Art. 59 Retrait de l’agrément Le retrait d’agrément est la mesure la plus grave pr évue par le droit de surveillance. Il est extrêmement rare qu’une telle mesure soit susceptible d’être prise, mais il n’est pas possible d ’y renoncer, pour des motifs de protection des assur és. Avant de prononcer un retrait d ’agrément, l’autorité de surveillance examinera la possibilit é de prendre des mesures moins radicales. Ne remplit plus les conditions d ’octroi de l ’agrément (al. 1, let. a) une entreprise qui, par exemple, n’est pas en mesure de rétablir sa situation financière dans le délai qui lui a été imparti ou qui viole gravement les obligations qui lui incombent en vertu de la législation de surveillance ou, d ’une autre manière, n’offre plus la garan- tie d’une activité irréprochable. Ne remplit plus non plus les conditions d ’octroi de l’agrément l’entreprise d’assurance qui n ’en fait pas usage pendant six mois. Cette dernière r ègle correspond aussi aux directives de l ’UE dont la disposition corres- pondante pr évoit que l ’agrément peut être retir é «lorsque l ’entreprise ne fait pas usage de l ’agrément dans un d élai de douze mois, y a renonc é expressément, ou a cessé d’exercer son activité pendant une p ériode supérieure à six mois, à moins que l’Etat membre concerné ne prévoie, dans ces cas, que l ’agrément devient caduc »14. Si l ’agrément est retir é, l ’autorité de surveillance doit veiller en premier lieu à ce 14 Art. 22 de la Première directive 73/239/CEE du Conseil, du 24.7.1973, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, et son exercice (JO nº L 228 du 16.8.1973, p. 3), modifié par l’art. 14 de la Troisième directive 92/49/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE (JO nº L 228 du 11.8.1992, p. 1).3397 que l ’entreprise d ’assurance n ’assure plus de nouveaux clients. Pour prot éger les assurés dont les contrats courent encore, l ’autorité de surveillance peut notamment, en vertu de l’al. 2, prendre les mesures appropriées pour protéger la fortune. Art. 60 Transfert du portefeuille d’assurance La r églementation relative au transfert de portefeuille correspond dans une large mesure au droit actuel. Elle est compl étée par l ’art. 19, al. 2, qui pr évoit qu ’en principe les biens de la fortune li ée passent à l’entreprise qui reprend le portefeuille. Comme jusqu’ici, le transfert d ’un portefeuille entra îne le transfert ex lege de tous les contrats d’assurance faisant partie de ce portefeuille. A l’instar du droit en vigueur (art. 39, al. 5, LSA), l ’al. 3 donne au preneur un droit de résiliation en cas de transfert de portefeuille s ’il ne veut pas établir des relations contractuelles avec le nouveau partenaire. Par contre, l ’art. 60, al. 4, du projet permet, conform ément à la pratique actuelle, d’exclure le droit de r ésiliation lorsque, d ’un point de vue économique, le transfert de portefeuille n ’entraîne pas de changement de partenaire contractuel, quand bien même, formellement et au plan juridique, l’identité de l’assureur change. C’est ainsi, par exemple, que la fusion d ’entreprises ne déclenche pas de droit de r ésiliation car elle se distingue fondamentalement d’un transfert de portefeuille. Art. 61 Publication Cette disposition reprend les règles des art. 39 et 41 de l’actuelle LSA. 2.1.2.6 Chapitre 6 Dispositions particulières concernant la surveillance des groupes et conglomérats d’assurance Le chap. 6 du projet contient des dispositions particuli ères concernant la sur- veillance des groupes d’assurance et des conglomérats d’assurance. Pour des raisons pratiques, ce chapitre est subdivis é en deux sections suivant des syst ématiques analogues. Apr ès les d éfinitions du groupe d ’assurance et du conglom érat d’assurance viennent des dispositions relatives aux conditions et aux modalit és d’assujettissement à la surveillance particuli ère des groupes d ’assurance et des conglomérats d ’assurance ainsi qu ’aux comp étences de surveillance sur le plan international. Le noyau des dispositions mat érielles est constitu é par les r ègles relatives à la surveillance des risques et aux fonds propres du groupe et du conglo- mérat. Comme la loi sur la surveillance des assurances en g énéral (voir art. 1 et le commentaire sous ch. 2.1.2.1 ci-dessus), les prescriptions relatives à la surveillance des groupes et des conglomérats servent en premier lieu à protéger les assurés. Cette protection doit être r éalisée en emp êchant que la solvabilit é d ’une entreprise d’assurance subisse des atteintes en raison de ses d épendances et de ses obligations par rapport à d’autres entreprises.3398 2.1.2.6.1 Section 1 Groupes d ’assurance Art. 62 Définition Le groupe d ’assurance est d éfini comme étant constitu é par une pluralit é d’entreprises r éunies pour former une unit é économique. Il s ’agit le plus souvent d’entreprises d’assurance. Mais il suffit qu ’il y ait une seule entreprise d ’assurance qui soit liée à d’autres entreprises, étrangères à la branche. Art. 63 Assujettissement à la surveillance des groupes L’al. 1 fournit la base d étaillée de la compétence d’exercer la surveillance nationale sur les groupes d ’assurance. Pour que l ’autorité suisse de surveillance soit comp é- tente, il suffit qu’une entreprise d’assurance de droit suisse fasse partie du groupe ou que celui-ci soit effectivement dirigé à partir de la Suisse. Cependant, cette formula- tion englobe aussi des (parties de) groupes qui, selon des crit ères objectifs, relèvent de la surveillance par des autorités étrangères de surveillance. L’al. 2 tient compte de la crainte des assureurs suisses de voir des autorit és de surveillance étrangères revendiquer à tort la surveillance du groupe. Si l ’autorité suisse de surveillance arrive à la conclusion que, sur un plan international, elle est mieux en mesure de surveiller le groupe que des autorit és de surveillance étrangères en raison de sa proximité objective, elle revendiquera la compétence de surveillance, en la partageant le cas échéant de fa çon adéquate. L’autorité de surveillance enten- dra naturellement les entreprises suisses du groupe avant de rendre sa décision. Art. 64 Relations avec la surveillance individuelle La surveillance des groupes est compl émentaire à la surveillance individuelle, con- formément aux standards internationaux. Art. 65 Garantie d’une activité irréprochable Les règles de la surveillance individuelle relatives à la garantie d ’une activité irré- prochable (voir ci-dessus ad art. 14) sont applicables par analogie aux responsables à l’échelon du groupe d’assurance. Art. 66 Surveillance des risques Alors que personne ou presque ne conteste qu ’il faut appréhender les concentrations de risques pour l ’ensemble des entreprises du groupe et, le cas échéant, les r éduire, la nécessité de surveiller des processus internes rencontre une compr éhension beau- coup moins nette. Cependant, il faut cr éer au moyen d ’une norme de d élégation la base de prescriptions dans ce domaine, en harmonie avec les directives de l ’UE qui servent de mod èles. Il ne s ’agit pas d ’enregistrer tous les processus internes du groupe; aussi bien le but de la surveillance des groupes (voir le commentaire intro- ductif sous ch. 2.1.2.6 ci-dessus) que le principe de proportionnalit é de l ’activité administrative impliquent une concentration de l ’analyse sur les processus princi- paux. L ’autorité de surveillance devra d écider si, compte tenu d ’une éventuelle3399 évolution dynamique du besoin de surveillance, celle-ci est effectu ée par le biais de rapports ou de mesures plus sévères. Art. 67 Fonds propres Les fonds propres pouvant être pris en considération doivent être déterminés par une ordonnance du Conseil f édéral. Par contre, les fonds propres requis seront fix és par l’autorité de surveillance qui est mieux à même d’édicter des prescriptions de nature technique en raison de sa plus grande proximit é matérielle. En outre, cette d éléga- tion permet de réagir à temps à de nouvelles situations. C’est en g énéral le bilan consolid é du groupe d ’assurance qui sert de base pour le calcul des fonds propres pouvant être pris en consid ération, ce qui a pour effet de neutraliser les transactions internes du groupe, comme les pr êts ou l ’utilisation multiple de fonds propres («double gearing»). Les fonds propres exig és du groupe sont bas és sur les prescriptions en mati ère de solvabilité valables pour les entreprises individuelles. L ’utilisation de bases de calcul reconnues internationalement comme, par exemple, celles figurant dans la directive de l ’UE concernant la surveillance des groupes d ’assurance, peut être admise sur demande, pour autant que cela n ’entraîne pas des in égalités de traite- ment. Lorsqu ’elle fixe les fonds propres exig és globalement, l ’autorité de sur- veillance prend en consid ération les risques d écoulant d’autres domaines d ’activité, si la solvabilité spécifique de l’assurance n’en tient pas ou insuffisamment compte. Art. 68 Révision externe De la même manière que pour la surveillance individuelle (voir ci-dessus ad art. 28 et 29), il faut garantir que le groupe d ’assurance dispose lui aussi d ’un organe de révision externe. En g énéral, ce sera le m ême organe de r évision que pour l’entreprise dominante du groupe. Art. 69 Obligation de renseigner La surveillance d ’un groupe d ’assurance ne peut être effectu ée d ’une fa çon judi- cieuse et appropri ée que si l ’autorité de surveillance a un acc ès sans restriction à toutes les informations et tous les renseignements qui lui sont n écessaires. Pour cette raison, l ’art. 69 pr évoit une obligation de renseigner pour toutes les entreprises faisant partie d ’un groupe, qu ’il s’agisse d’entreprises d’assurance ou d ’entreprises étrangères à la branche de l ’assurance. Les renseignements d ésirés peuvent être soit recueillis auprès de l’entreprise appartenant au groupe ou livrés par elle, soit obtenus par la voie de l’entraide administrative (voir aussi ch. 2.1.2.7 ci-après). S’il faut examiner si une surveillance de groupe doit être décidée et quelles sont les entreprises concernées, l’autorité de surveillance peut, en se fondant sur les art. 2, al. 1, let. d et 3, exiger de toutes les entreprises éventuellement concernées toutes les informations qui lui sont n écessaires d éjà dans le cadre de la proc édure d ’assu- jettissement.3400 2.1.2.6.2 Section 2 Conglom érats d’assurance Art. 70 Définition Le conglomérat d ’assurance est le conglom érat avec «prédominance du secteur de l’assurance»; son pendant est le conglom érat avec «prédominance du secteur finan- cier» (conglomérat financier) qui fait l ’objet du projet de modification de la loi sur les banques (art. 3c, al. 2). Le conglomérat d ’assurance se distingue du groupe d ’assurance en cela qu ’à c ôté d’entreprises du secteur de l ’assurance (et d’éventuels secteurs non r églementés), au moins une banque ou un n égociant en valeurs mobili ères fait partie du groupe. Le secteur financier qui s ’ajoute au groupe ne doit pas être pr édominant, mais il doit tout de m ême revêtir une grande importance économique. La pratique d éfinira les seuils en se fondant sur ceux usuels dans l ’UE en vertu de la directive sur les con- glomérats. Art. 71 Assujettissement à la surveillance des conglomérats L’assujettissement d ’un conglom érat financier à la surveillance des conglom érats suit les mêmes règles que celui d ’un groupe d ’assurance à la surveillance des grou- pes (voir ci-dessus ad art. 63). L’al. 2 concerne la décision relative à la compétence de l’autorité de surveillance et la d élimitation de la surveillance par rapport à d ’autres autorit és de surveillance, suisses ou étrangères, d’une façon analogue à celle retenue dans l ’art. 63, al. 2 . La seule différence entre les deux dispositions est que, dans le cadre de la surveillance des conglomérats d’assurance, des contacts avec des autorit és suisses et étrangères de surveillance des banques et des n égociants en valeurs mobili ères sont aussi pos- sibles. Art. 72 Relations avec la surveillance individuelle et la surveillance des groupes La surveillance d’un conglomérat financier ne dispense pas de la surveillance subor- donnée des groupes d ’assurance et des groupes financiers. De la m ême fa çon, l’obligation de surveiller individuellement les entreprises assujetties à la surveillance subsiste. Il n ’est pas exclu qu ’il en d écoule en pratique un certain all égement pour l’entreprise d’assurance, au moins lorsque c’est la même autorité de surveillance qui est responsable. Art. 73 Garantie d’une activité irréprochable Les règles de la surveillance individuelle relatives à la garantie d ’une activité irré- prochable sont applicables par analogie aux responsables à l’échelon du conglom é- rat d’assurance, comme pour les groupes d’assurance (art. 65).3401 Art. 74 Surveillance des risques Les dispositions concernant la surveillance des risques dans les conglom érats cor- respondent à celles prévues pour les groupes d ’assurance (voir ci-dessus ad art. 66). Les entreprises soumises à des r ègles relevant de plusieurs secteurs pourraient éventuellement être tentées de transférer des activités aux fins de «Regulatory Arbi- trage». La surveillance des processus internes des conglom érats est de nature à empêcher de commettre des abus avec de telles opérations. Art. 75 Fonds propres Comme pour les groupes d ’assurance (voir ci-dessus ad art. 67), c ’est le bilan con- solidé du conglom érat d ’assurance qui sert de base au calcul des fonds propres pouvant être pris en consid ération. Les fonds propres exig és sont d éterminés selon les r ègles relatives aux domaines sp écifiques. Par cons équent, le total des fonds propres exig és correspond à la somme des montants exig és pour le secteur de l’assurance et pour le secteur financier ( «Block-building Approach »). Ce proc édé garantit notamment que les risques sectoriels soient pris en consid ération convena- blement. Art. 76 Révision externe De la même manière que pour la surveillance des groupes (art. 68), il faut garantir que le groupe d’assurance dispose lui aussi d’un organe de révision externe. Art. 77 Obligation de renseigner Le contenu de l’art. 77 correspond à celui de l’art. 69. 2.1.2.7 Chapitre 7 Entraide et proc édure Art. 78 Echange d’informations en Suisse Cette disposition doit rendre dor énavant possible l ’échange d ’informations entre l’autorité suisse de surveillance des assurances et les autres autorit és suisses de surveillance des march és financiers. Une disposition analogue a d éjà été introduite dans l’art. 50 du projet de r évision totale de la loi sur la Banque nationale et doit figurer également dans la LB et dans celle sur les bourses (art. 23 bis P-LB; art. 34 bis P-LBVM). Il doit être ainsi possible, notamment en pr évoyant une interd épendance étroite dans la surveillance des march és financiers, de garantir une surveillance complète. En outre, l ’on peut imaginer que d ’autres domaines d ’activité d ’intérêt commun s’ouvriront dans le futur. L ’étendue de l ’échange d’informations est dictée par l’intérêt de l’autorité requérante, en ce sens que ce sont uniquement les informa- tions et les documents dont cette autorit é a r éellement besoin pour accomplir sa tâche qui peuvent être transmis.3402 Art. 79 Entraide avec les autorités étrangères de surveillance La collaboration avec les autorit és de surveillance étrangères est actuellement réglée par l ’art. 17 de la loi sur l ’assurance-vie (RS 961.61) et l ’art. 28 de la loi sur l’assurance dommages (RS 961.71). Le projet pr évoit de d éléguer au Conseil f édéral la comp étence de r égler l’échange d’informations avec des autorit és étrangères de surveillance dans le cadre de trait és internationaux. Ces traités ne requi èrent plus l ’assentiment du Parlement. En revan- che, ils doivent tenir compte des restrictions mentionn ées dans l ’art. 79 , touchant l’utilisation des informations par les autorit és étrangères. Le projet de loi ne subor- donne toutefois pas l’entraide administrative à de tels trait és, qui peuvent cependant se révéler utiles dans la mesure o ù ils consacrent l ’obligation d ’une entraide admi- nistrative et permettent d’en régler les modalités. Pour la surveillance des groupes d ’assurance et des conglom érats d ’assurance, l’art. 79 du projet permet l ’échange d’informations avec d ’autres autorit és de sur- veillance des marchés financiers Sous r éserve de modifications r édactionnelles, le contenu de l ’art. 79 correspond dans une large mesure à celui de l’art. 23sexies de la loi sur les banques (RS 952.0). Art. 80 Contrôles transfrontières Enfin, l ’art. 80 contient la base l égale d ’un contr ôle sur place, à l ’étranger, par l’autorité suisse de surveillance. Cette r églementation est n écessaire car une sur- veillance effective des groupes et des conglom érats ne saurait prendre fin à la fron- tière suisse mais doit, au contraire, pouvoir porter, par-del à les fronti ères aussi, sur toutes les entreprises faisant partie du groupe ou du conglom érat. Il est ainsi possi- ble de garantir que les Etats étrangers bénéficient d’un droit de réciprocité, ce qui est en général la condition pour que l ’Etat étranger concern é autorise un contr ôle par l’autorité suisse de surveillance. Sous r éserve de modifications r édactionnelles, le contenu de l ’art. 80 correspond dans une large mesure à celui de l’art. 23septies de la loi sur les banques (RS 952.0). Art. 81 Commission de recours La disposition relative à la commission de recours en mati ère de surveillance des assurances privées ne subit pas de modification de fond. L ’importance du rôle de la commission de recours et de sa jurisprudence s’est accrue avec l’accroissement de la diversité des produits et l’abandon progressif du contrôle préalable de ceux-ci. Art. 82 Tribunaux Cette disposition reprend l ’art. 47 de l ’actuelle LSA (voir aussi ch. 1.2.5.1.5 ci-dessus).3403 2.1.2.8 Chapitre 8 Dispositions p énales Contrairement à ce que pr évoit le droit actuel, une disposition permettant de sanc- tionner l ’inobservation de prescriptions d ’ordre devient inutile car les infractions propres au droit de surveillance doivent dor énavant être énumérées dans la loi et divisées entre les contraventions et les d élits. En proc édant ainsi, l ’on ne tient pas seulement compte de fa çon appropri ée du principe de la l égalité des d élits et des peines dans un Etat de droit, mais aussi de la tendance à renoncer à la contravention d’ordre. Cependant, la possibilit é de punir directement une entreprise d ’assurance pour des cas de peu d ’importance subsiste en raison de l ’applicabilité de la loi fédérale du 22 mars 1974 15 sur le droit p énal administratif (voir art. 83 et 84). En outre, la punissabilit é subsidiaire des personnes morales en mati ère de d élits doit être introduite lors de la r évision de la partie g énérale du Code p énal (voir ci-apr ès ad art. 84). Un autre avantage de la nouvelle syst ématique r éside dans l ’harmonisation des concepts du droit p énal administratif et du droit p énal ordinaire16, en ce sens que la subdivision en groupes de d élits doit d ésormais reposer sur la peine pr évue. Par conséquent, contrairement à l’art. 50 de la loi de surveillance actuelle qui fait une distinction entre les contraventions et les d élits en fonction de la fa çon dont l’infraction a été commise (négligence/intention), la nouvelle division repose sur la menace de peine (amende/empris onnement ou amende), fond ée elle-m ême sur la gravité de l’infraction entrant en considération. Par rapport au droit actuel, le montant des amendes a été considérablement relevé. Les amendes actuelles de 5000 francs au plus pour l ’inobservation de prescriptions d’ordre et de 40 000 francs au plus pour les d élits et les contraventions ne sont plus adaptées à un environnement économique dans lequel des infractions permettent de réaliser des b énéfices par millions et elles demeurent sans effets. Cela a conduit à des modifications l égislatives analogues dans d ’autres domaines également (p. ex. droit de la concurrence). La r évision des Dispositions g énérales du code p énal en préparation prévoit également une augmentation massive de la limite sup érieure des amendes. C’est pourquoi le projet pr évoit de porter les amendes à 100 000 francs pour les contraventions et à un million de francs pour les d élits. Le niveau de l ’amende pour les délits demeure sensiblement inférieur à ce que l’on rencontre à l’étranger pour le secteur des marchés financiers mais correspond approximativement à la proposition faite pour la r évision des Dispositions g énérales du code p énal et para ît donc adéquat. Les nouvelles amendes se situent dans le cadre du nouveau r égime de sanctions pénales envisagé pour la future loi sur les marchés financiers. Pour les cas qui sont manifestement de tr ès peu de gravit é, l’art. 7 de la loi sur le droit p énal administratif demeure applicable, selon lequel l ’entreprise peut être condamnée directement si l’amende entrant en ligne de compte ne d épasse pas 5000 francs. Selon le message (FF 1999 1949, ch. 217.421), cette r éserve ne devrait pas disparaître avec la révision du code pénal. 15 RS 313.0 16 Code pénal suisse, du 21 décembre 1937 (RS 311.0).3404 Art. 83 Contraventions L’art. 83 énumère les infractions de peu de gravit é qui sont punies en tant que contraventions. En font notamment partie la violation de devoirs d ’annonce selon l’art. 21 ou la remise tardive du rapport de gestion et du rapport d ’activité selon l’art. 25 . En outre, cette disposition constitue la base l égale pour sanctionner des violations de dispositions d ’exécution ou de d écision. L’art. 83, al. 1, let. g, consti- tue une lex specialis de l ’art. 292 du code p énal. L ’infraction intentionnelle est passible d’une amende de 100 000 francs au maximum et l ’infraction commise par négligence d’une amende de 50 000 francs au plus. La poursuite et le jugement de ces actes délictueux incombent à l’autorité de surveillance, selon les normes du droit pénal administratif; sous le nouveau droit également, l’autorité de surveillance aura ainsi la possibilit é de publier ses jugements, pour autant qu ’il existe un int érêt à ce qu’elle le fasse (art. 61 du code p énal en relation avec l ’art. 2 de la loi sur le droit pénal administratif). Si une personne physique commet une infraction dans le cadre de son activit é pour une personne morale, l ’art. 7 de la loi sur le droit p énal admi- nistratif pr évoit en outre la punissabilit é de cette personne morale, si l ’amende entrant en ligne de compte ne d épasse pas 5000 francs et si l ’enquête rend nécessai- res des mesures d ’instruction hors de proportion avec la peine encourue. Cette disposition permet ainsi de condamner au paiement d ’une amende l ’entreprise d’assurance pour laquelle la personne physique a agi. Art. 84 Délits Cette disposition reprend en partie le droit actuel, mais prend également en considé- ration d’autres faits relevant du droit de surveillance et pr ésentant un certain degr é de gravité, comme la diminution de la sécurité des biens affectés à la fortune liée. Les personnes morales ne sont fondamentalement pas punissables selon le droit pénal actuel. Toutefois, l ’art. 102 du projet de r évision des Dispositions g énérales du code pénal prévoit la punissabilité subsidiaire des entreprises (personnes morales, sociétés et entreprises individuelles) lorsqu’une infraction ne peut pas être imputée à une personne physique en raison de l ’organisation d éficiente de l ’entreprise. La peine maximum pr évue est de 5 millions de francs. Le nouvel art. 102 serait aussi applicable pour la loi de surveillance, par application de l ’art. 333, al. 1, du code pénal. La poursuite et le jugement des d élits incombent aux cantons. Ici aussi, il est possi- ble de publier les jugements sur la base de l ’art. 61 en relation avec l ’art. 333, al. 1, du code pénal. 2.1.2.9 Chapitre 9 Dispositions finales Art. 85 Exécution En ce qui concerne la question des d élégations de comp étences, voir le ch. 6.2 ci-après. Selon la LSA actuelle, c’est l’OFAP qui est l’autorité de surveillance des entreprises d’assurance privées, certaines fonctions de surveillance étant toutefois r éservées au Département fédéral de justice et police (DFJP). Le projet pr évoit de concentrer à3405 l’avenir toutes les tâches de surveillance auprès d’une seule instance, désignée par le Conseil fédéral (al. 1, 2e phrase). L’al. 3 permet, comme jusqu ’ici, aux cantons de pr élever aupr ès des entreprises d’assurance des contributions mod érées destin ées à la protection contre le feu. Le projet ajoute la pr évention des dommages dus à des événements naturels comme possibilité d’affectation de ces contributions. Cette extension a été demandée dans la motion Odilo Schmid relative à l’encouragement de la prévention des d égâts causés par les éléments naturels (voir ch. 1.1.2.2, let. c, ci-dessus). Une telle extension paraît judicieuse car elle tient compte des imbrications entre les mesures de protec- tion contre le feu et celles en mati ère de prévention des dommages dus à des événe- ments naturels, par exemple dans les domaines de la formation, de l ’équipement ou de l’organisation des organismes de s écurité locaux. La mise sur un m ême plan qui est prévue pour les deux types de mesures repose sur le lien, qui existe d éjà depuis 1993 dans la LSA actuelle et qui est repris dans le projet de nouvelle loi de sur- veillance (art. 31), de l’assurance des dommages causés par l’incendie avec celle des dommages dus à des événements naturels. Comme ce dernier lien, qui repose princi- palement sur des considérations socio-politiques (cf. FF 1991 IV 22 et 23), l’élargis- sement propos é des possibilit és d ’utilisation des contributions per çues peut être fondé sur la comp étence de la Conf édération de l égiférer sur les assurances priv ées prévue par l’art. 98, al. 3, de la Constitution. Cette derni ère disposition attribue à la seule Confédération le droit de l égiférer en matière d’assurances privées. La loi sur l’assurance-maladie, la loi sur l ’assurance-accidents, la loi sur une contribution à la prévention des accidents pr ésentent également des cas de financement de mesure de prévention par le biais de suppléments sur les primes d’assurance. Art. 86 Abrogation et modification du droit en vigueur Les actes législatifs à abroger sont mentionn és dans l’annexe. Il est pr évu d’abroger les cinq lois qui r égissent actuellement la surveillance des entreprises d ’assurance (cf. liste sous ch. 1.1.1.1). Les modifications d ’actes l égislatifs propos ées sont énumérées dans l ’annexe au projet et commentées ci-après. Art. 87 Dispositions transitoires L’art. 87 prévoit des délais d’adaptation s’appliquant notamment à la date limite de remise de leur rapport par les entreprises d ’assurance, aux exigences en mati ère de formation professionnelle pour les actuaires responsables et les interm édiaires enre- gistrés ainsi qu ’à l’augmentation du capital minimum que prescrit l ’art. 8 . L’al. 6 s’adresse aux groupes d ’assurance et aux conglom érats d’assurance qui ont d éjà été soumis à un régime de surveillance spécifique avant l’entrée en vigueur de la loi.3406 2.1.3 Annexe II Modification d ’actes législatifs 2.1.3.1 Chiffre 1 Code des obligations 17 Le contenu des art. 671, al. 6, et 860, al. 4, est transf éré dans l ’art. 26, al. 1, 1re phrase, du projet afin de regrouper les r ègles comptables particulières aux entre- prises d’assurance. 2.1.3.2 Chiffre 2 Loi fédérale du 25 juin 1976 sur une contribution à la prévention des accidents de la route La surveillance exerc ée sur le pr élèvement et le transfert des contributions per çues pour la pr évention des accidents de la route, conform ément à l’art. 10 de la loi du 25 juin 1976 sur une contribution à la pr évention des accidents de la route (RS 741.81) et à l ’art. 4 de l ’ordonnance du 13 d écembre 1976 sur une contribution financière à la pr évention des accidents de la route (RS 741.811), ne doit pas être supprimée; dans ce domaine, le montant de la contribution est fixé par voie d’ordon- nance et l’autorité de surveillance des assurances ne proc ède pas à une approbation de tarifs. Les modifications proposées pour l’art. 10 de la loi résultent de la réglementation de la compétence de surveillance dans le présent projet. 2.1.3.3 Chiffre 3 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) (art. 68, al. 2) Le projet de LSA ne pr évoit plus de proc édure de contr ôle et d ’approbation systé- matique pr éalable des tarifs appliqu és par les entreprises d ’assurance priv ées, à l’exception du tarif, uniforme, de l ’assurance des dommages dus à des événements naturels. La proposition d ’abrogation de l ’art. 68, al. 2, LPP (RS 831.40), qui pr é- voit l ’examen par l ’autorité de surveillance des tarifs applicables à la pr évoyance professionnelle l également prescrite, s ’inscrit dans la nouvelle orientation de la surveillance des entreprises d ’assurance priv ées. Dans ce domaine également, les contrôles par sondages a posteriori doivent faire l ’objet d’une attention particuli ère (voir ci-dessus ch. 2.1.2.5.1). Des approbations de tarifs sont également pr évues dans diverses ordonnances du Conseil fédéral qui devront également être adaptées en temps utile (art. 26, al. 2, de l’ordonnance sur l ’assurance dommages; RS 961.711; pour les risques relevant de l’assurance sur la vie, de l ’assurance-maladie et de l ’assurance-maladie compl é- mentaire; art. 44, al. 3, de l ’ordonnance sur l ’assurance des v éhicules; RS 741.31; pour les primes de l’assurance-transfrontière). 17 Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (livre cinquième: droit des obligations); RS 220.3407 2.1.3.4 Chiffres 4 et 5 Il s’agit de modifications purement formelles, dues au renvoi à la LSA. 2.1.3.5 Chiffre 6 (loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques) et chiffre 7 (loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses) 2.1.3.5.1 Introduction 2.1.3.5.1.1 Groupe d’experts surveillance des marchés financiers Le Département fédéral des finances a mis sur pied un groupe d ’experts en matière de surveillance des marchés, lequel a rendu son rapport final en novembre 2000. Ce document traitait également de la question de la surveillance des conglom érats et prônait l ’application d ’une solution flexible adapt ée aux circonstances propres à chaque conglom érat18. Dans sa prise de position, la Commission f édérale des banques (CFB) s ’est exprim ée en faveur d ’une telle flexibilit é. Toutefois, elle a également estimé nécessaire que la pratique actuelle soit mieux refl étée de mani ère formelle dans la loi f édérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (LB; RS 952.0) et, de mani ère connexe, dans la loi f édérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobili ères (LBVM; RS 954.1). Cette volont é correspondait par ailleurs à l ’évolution que la question a connue au sein de l ’UE. Pour la CFB, la r églementation actuelle est insatisfaisante, particuli è- rement du fait que, faute d’aménagements correspondants dans la loi, la surveillance d’un conglom érat n ’est pour partie possible que sur la base d ’un assujettissement volontaire. 2.1.3.5.1.2 Commission Zimmerli En coordination avec l ’Office fédéral des assurances priv ées, le groupe d ’experts désigné par le Conseil f édéral a été à diverses reprises consult é au cours du prin- temps et de l’été 2002. 2.1.3.5.1.3 Pratique actuelle de la CFB en matière de surveillance des groupes et des conglomérats La surveillance des groupes dans le secteur bancaire stricto sensu ainsi que dans le domaine financier (sans les assurances) existe depuis de nombreuses ann ées et constitue une pratique établie et largement incontest ée de la CFB. En rapport avec les conglomérats financiers à la tête desquels ne se trouve pas une banque mais une holding, la Commission dut initialement faire appel à une construction auxiliaire, 18 «La réglementation et la surveillance des marchés financiers en Suisse», novembre 2000, rapport final du groupe d’experts surveillance des marchés financiers, recommandations nº 22 à 25, p. 13.3408 laquelle consistait à rendre responsable la banque la plus importante du conglom é- rat. Dans une phase subséquente, la surveillance adéquate fut déterminée de manière conjointe et concordante avec les instances dirigeantes du conglom érat (mod èle développé sur l ’exemple concret du Cr édit Suisse Group). Le projet n ’apporte en conséquence pas de grandes modifications de la surveillance prudentielle exerc ée par la CFB sur les banques et les n égociants, mais constitue une codification de la pratique actuelle. Contrairement à ce qui est nouvellement pr évu dans la r évision de la LSA, il n’existe actuellement aucune disposition relative à la surveillance des groupes et des conglomérats dans la LB. A côté de la pratique susmentionn ée, certaines règles sont présentes au niveau de l ’ordonnance. La prescription relative aux fonds propres et à la répartition des risques sur base consolid ée contenue à l ’art. 14 de la loi sur les bourses (loi du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobili ères; LBVM; RS 954.1) constitue à cet égard la seule exception au niveau de la loi. 2.1.3.5.1.4 Concept de révision de la loi sur les banques et de la loi sur les bourses D’un point de vue mat ériel, les dispositions propos ées correspondent pour l’essentiel aux propositions de r évision de la LSA. Les lois se distinguent toutefois au niveau de leur syst ématique. Ainsi, toutes les dispositions se rapportant à la surveillance des groupes et des conglom érats sont r éunies de mani ère compacte, dans sept articles qui se suivent, dans les conditions d ’autorisation de la LB. Dans la LBVM, deux normes renvoient à la LB. Par contre, pour le projet de r évision de la LSA, l ’on saisit l ’occasion de la r évision totale pour regrouper dans un chapitre propre les diff érentes dispositions sur la surveillance des groupes et des conglom é- rats. En outre, si l ’on effectue une comparaison directe avec ce projet de r évision, il manque dans la LB un passage analogue à celui figurant dans le projet de LSA au sujet de l’échange d’informations en Suisse (art. 78 du projet de nouvelle LSA). La raison en est qu ’il a été prévu d’introduire une telle disposition dans la LB, dans le cadre de la révision en cours de la loi sur la Banque nationale qui se trouve dans un stade plus avancé. Le projet prévoit pour la LB sept nouveaux articles (art. 3 b à 3h LB) concernant la surveillance des groupes et des conglomérats, dans le chap. II existant «Autorisation pour la banque d’exercer son activité». D’un point de vue systématique, ils font suite aux conditions g énérales d ’octroi d ’autorisation valables pour toutes les banques (art. 3 LB) et aux dispositions sur les banques cantonales (art. 3 a LB). Ils pr écèdent pour leur part les dispositions sp éciales relatives aux banques en mains étrangères (art. 3bis à 3quater LB). Les art. 3f à 3h LB ne contiennent que les principes essentiels des r ègles mat érielles de surveillance en vigueur. La r églementation de d étail est déléguée à la CFB. Pour ce qui est des prescriptions actuelles, seule est éliminée l’exigence de la sur- veillance sur une base consolid ée appropriée pour les banques en mains étrangères selon l’art. 3bis, al. 1 bis, LB. Le passage supprim é à cet endroit a été repris au m ot près dans le nouvel art. 3b LB, lequel est maintenant applicable à toutes les banques.3409 La LBVM n’a pas à subir de r évisions majeures. Elle comprend deux renvois pres- crivant l’application analogique des règles de la LB: d’un côté dans l’art. 10, al. 5, et d’un autre c ôté dans l ’art. 14 nouvellement formul é LBVM). La diff érence mat é- rielle entre les deux textes consiste en ce qu ’un groupe financier ou conglom érat financier au sens de la LBVM comprend un n égociant en valeurs mobilières, en lieu et place d’une banque assujettie à la surveillance de la CFB. 2.1.3.5.1.5 Eurocompatibilité Le plus important partenaire commercial de la Suisse, l ’UE, a entrepris des efforts considérables ces dix-huit derni ères années pour mettre en pl ace un march é unique également dans le domaine des prestations de service. Preuve en est le grand nombre de directives édictées en mati ère de surveillance. Elles ne concernent pas que la surveillance d’établissements isolés19, mais, de mani ère accrue depuis le d ébut des années 90, également la surveillance de groupes homog ènes20. A cela s ’ajoutent diverses directives relatives en particulier à la dotation ad équate en fonds propres 21 ainsi qu’aux comptes consolidés22. Une des explications donn ées à cette action était que seul l ’établissement de standards minimaux europ éens en mati ère de sur- veillance permettait d’assurer des prestations financières de premier ordre. La Commission europ éenne a publi é, le 11 f évrier 2003, la directive pr évoyant l’introduction d ’une surveillance additionnelle des conglom érats financiers 23. La Commission s’appuie sur le plan d ’action en matière de prestations financi ères ainsi que sur le but consacr é par le Conseil des ministres lors de la Conf érence de Lis- bonne, aux termes duquel l ’intégration des marchés financiers devra être achevée en 2005. La Commission europ éenne considère que l ’adoption d’une directive sp écifi- que en relation avec la surveillance des conglom érats était nécessaire d’une part en raison de l ’absence de r églementation europ éenne du statut de certains types de groupes financiers (p. ex. les groupes horizontaux) ou se rapportant à d’importantes questions prudentielles relatives aux conglom érats en g énéral et d ’autre part pour éliminer certaines incohérences (à titre d’exemple, on peut mentionner le traitement différencié d ’un secteur à un autre de certaines questions identiques de la sur- veillance ou l ’existence de cas o ù un seul et m ême groupe financier est soumis à plusieurs directives sectorielles). 19 Etablissements de crédit (banques), Directive 2000/12/CE (consolidation des Première et Deuxième Directives bancaires; modifiée par la Directive 2000/28/CE); entreprises d’investissement, Directive 93/11/CEE; sociétés d’assurance directe (sans le secteur vie), Directive 73/239/EWG, 92/49/CEE; assurances-vie, Directive 79/267/CEE, 92/96/CEE. 20 Banques et entreprises d’investissement, Directive 2000/12/CE; assurances, Directive 79/267/CEE. 21 Directive 93/6/CEE sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit (modifiée par la Directive 98/31/CE et 98/33/CE). 22 4e Directive 78/660/CEE et 7e Directive 83/349/CEE concernant les comptes annuels sur certaines formes de sociétés. 23 Directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier, modifiant les directives 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE et 93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2000/12/CE du Parlement europ éen et du Conseil.3410 Les modifications de la LB, de la LBVM et de la LSA propos ées dans le projet sont conformes aux principes de la Directive europ éenne qui requiert le respect de pres- criptions spéciales en matière de fonds propres ainsi que des mesures additionnelles se rapportant à la détermination et à la limitation des risques pour les conglom érats. L’exigence de la garantie d ’une activit é irr éprochable est en outre pos ée pour la direction au plus haut niveau du conglom érat. Aux termes du pr ésent projet, ce ne sont toutefois que les principes g énéraux de la surveillance des groupes et des con- glomérats qui sont réglés au niveau de la loi. 2.1.3.5.2 Modifications dans la loi sur les banques Art. 3b Exigence d’une surveillance des groupes ou des conglomérats dans le secteur financier comme condition d’autorisation individuelle La proposition pose le principe selon lequel la CFB peut soumettre l ’octroi d ’une autorisation à une banque qui fait partie d ’un groupe financier ou d ’un conglomérat financier, à l ’existence d ’une surveillance consolid ée (suisse ou étrangère) appro- priée. En l’absence d’une telle surveillance, la CFB peut aussi mettre en œ uvre elle- même la surveillance consolidée. La règle concerne toutes les banques, alors qu ’elle n’était auparavant expressément prévue que pour les banques en mains étrangères et que la CFB l ’appliquait simplement aussi dans la pratique aux groupes financiers suisses. L’art. 3bis, al. 1bis, LB est raccourci en cons équence (cf. Remarques au sujet de l’art. 3bis, al. 1bis, ci-après). Art. 3c Définition du groupe et du conglomérat financiers au sens de la loi sur les banques L’al. 1 d éfinit de mani ère extensive la notion de groupe financier: il suffit que l’activité principale du groupe porte sur le secteur financier (sans le secteur des assurances) et que l ’une des entreprises soit soumise à la surveillance individuelle (surveillance suisse ou étrangère des banques ou du commerce des valeurs mobili è- res). Sur le modèle de la disposition sur la consolidation des fonds propres actuelle- ment en vigueur à l’art. 13a, al. 1, de l ’ordonnance sur les banques (ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d ’épargne; RS 952.02), l’élément priori- taire pour la d éfinition du groupe est celui de l ’unité économique que forment les entreprises. Par rapport à l’art. 13a de l’ordonnance sur les banques et à l’ancien art. 14 de la loi sur les bourses, la formulation est pr écisée en ce sens que le crit ère décisif pour un groupe financier est le fait qu ’une ou plusieurs entreprises sous surveillance individuelle pourrait de fait ou juridiquement être tenues de pr êter assistance à une société du groupe. Un groupe financier comprend au moins une banque ou un n égociant en valeurs mobilières. Le n égociant en valeurs mobili ères est mentionn é expressément dans la loi sur les banques pour des raisons de clart é, quand bien m ême une application par analogie de la loi sur les banques fond ée sur les art. 10, al. 5, et 14 de la loi sur les bourses conduirait au même résultat. Selon l’al. 2, un conglom érat financier pr ésuppose l’existence d’un groupe d ’entre- prises comprenant au moins une banque ou un n égociant en valeurs mobili ères et auquel appartient encore une entreprise d ’assurance. Du point de vue du droit de la3411 surveillance, on se trouve en pr ésence d ’un conglom érat financier domin é par le secteur bancaire ou par celui du n égoce en valeurs mobili ères lorsque le secteur financier est pr édominant, le secteur de l ’assurance a une «importance économique considérable» et les entreprises constituent une unit é économique, ou encore lors- qu’il y a lieu, par analogie avec les dispositions concernant les groupes financiers, de supposer en raison d ’autres circonstances qu ’une ou plusieurs entreprises sous surveillance individuelle sont de fait ou juridiquement tenues de pr êter assistance à une société du groupe. Un conglomérat financier au sens de la LB constitue ainsi toujours un groupe finan- cier, alors qu ’un groupe financier stricto sensu n’est pas actif dans le domaine des assurances. En concordance avec la r églementation future de l ’UE, doivent faire partie d’un groupe financier au minimum une banque ou un n égociant, alors qu ’un conglomérat financier comporte en sus d ’une banque ou d ’un n égociant au moins une assurance (art. 3 c, al. 2, LB) 24. La pr ésence simultan ée de soci étés des trois secteurs (banques, n égociants et soci étés d ’assurance) n ’est n éanmoins pas n éces- saire. Art. 3d Assujettissement, compétence suisse et coordination en Suisse et sur le plan international La CFB peut en principe toujours revendiquer sa comp étence pour la surveillance consolidée, lorsque sa d écision concerne un groupe financier ou un conglom érat financier au sens de la LB qui comprend en Suisse une banque ou un n égociant en valeurs mobilières (art. 3 d, al. 1, let. a, LB) ou lorsque ce groupe est effectivement dirigé depuis la Suisse, par exemple par le biais d ’une société holding ou de person- nes physiques domiciliées en Suisse (art. 3 d, al. 1, let. b, LB). Le but poursuivi par la notion de «direction effective », est d ’éviter que la CFB doive assumer la sur- veillance d’un groupe ou d ’un conglomérat dans le cas de soci étés dites «boîte aux lettres» sans fonction dirigeante réelle en Suisse. Lorsqu’un groupe financier est actif par-del à les fronti ères de la Suisse, plusieurs autorités de surveillance des march és financiers sont généralement impliquées. Pour ce qui est des conglom érats financiers, l’autorité suisse de surveillance des assuran- ces – l ’OFAP – intervient g énéralement de surcro ît en tant qu ’autorité de sur- veillance. L’art. 3d, al. 2, LB r égit la procédure. Selon cette derni ère disposition, la CFB est expressément autorisée – et elle en a l ’obligation – à se concerter à propos de l’exercice de la surveillance des groupes ou des conglom érats avec les autorit és de surveillance impliqu ées. Les int érêts des groupes financiers et conglom érats financiers suisses sont sauvegard és dans la mesure o ù la CFB consulte ces soci étés avant de se prononcer. La concertation revêt trois aspects. Il s ’agit en premier lieu de d éterminer l’autorité de surveillance compétente à titre primaire (Lead Regulator resp. Lead Coordinator). En second lieu, la surveillance consolid ée implique que toutes les autorit és de sur- veillance concernées s’entendent entre elles sur les questions de comp étence et sur les modalités de la coop ération. Lorsque, dans un cas d ’espèce, il revient à la CFB d’assumer en tant que principale responsable la surveillance consolid ée d’un groupe financier ou d ’un conglomérat financier, cette t âche de coordination sera g énérale- 24 Cf. à cet égard l’art. 2 ch. 13 et 14 et l’art. 3 de la directive européenne en matière de conglomérats.3412 ment remplie à l’aide d’informations collectées auprès du groupe (cf. art. 3 h, al. 3, LB) et des prescriptions toujours valables en mati ère d’entraide. Le concept n’exclut pas l’existence, aux c ôtés d’un Lead Regulator (p. ex. une autorit é de surveillance des assurances dans un conglomérat financier), d’un «Sub-Lead Regulator» (p.ex. la CFB dont la comp étence serait limit ée au domaine financier). Les modalit és de la coopération en mati ère de surveillance et d ’échange d’information25 sont fix ées au cas par cas ou de mani ère générale entre les autorit és de surveillance. Il est de la sorte possible d ’éviter aussi bien les lacunes que les chevauchements dans le sys- tème de surveillance. Une telle coordination existe d éjà aujourd ’hui, comme le démontrent les exemples d’UBS SA, du Credit Suisse Group et du Zurich Financial Services Group, tous trois actifs au niveau mondial. En dernier lieu, l ’al. 3 renvoie également pour ce qui a trait à l ’objet de la sur- veillance consolidée aux art. 3f à 3h LB où les règles matérielles de surveillance sont énumérées succinctement. La loi ne laisse ensuite à la CFB la comp étence de régler les détails tant sur un plan général et abstrait que dans un cas d’espèce. Art. 3e Relations avec la surveillance individuelle Par souci de clarté, le fait que les surveillances des groupes et des conglom érats sont exercées à titre complémentaire et que la surveillance individuelle ne doit par cons é- quent pas être négligée y est express ément mentionné. Il conviendra naturellement indiqué d’utiliser les synergies lorsque cela para ît judicieux, notamment lorsque les tâches incombent à une même autorité de surveillance. Remarques préliminaires aux art. 3f à 3h Les éléments essentiels d’une surveillance des groupes financiers ou des conglom é- rats financiers par la CFB sont regroup és dans trois articles; dans les art. 3f et 3g, l’on a renoncé, par souci de concision, à ne traiter qu’un seul objet par article. Art. 3f Garantie d’une activité irréprochable, organisation adéquate et gestion des risques Conformément à la pratique actuelle de la CFB, la direction au plus haut niveau d’un groupe financier ou d ’un conglomérat financier est soumise à l’exigence de la garantie d’une activité irr éprochable (art. 3f, al. 1, LB) et d ’une organisation ad é- quate pour d éterminer et ma îtriser les risques (art. 3f, al. 2, LB) 26. La mention de l’exigence de la garantie d ’une activité irréprochable en plus de l ’exigence relative aux entreprises individuelles (art. 3, al. 2, let. c, LB) paraît opportune. Au sens du projet, l ’exigence selon laquelle un groupe financier doit disposer au niveau le plus haut d ’une révision interne qualifiée est comprise implicitement dans la notion d’«organisation adéquate». 25 Cf. à cet égard également les art. 10 à 12 de la directive européenne en matière de conglomérats. 26 Cf. à cet égard également l’art. 9 de la directive européenne en matière de conglomérat.3413 Art. 3g Prescriptions sur les fonds propres, les liquidités, la répartition des risques, les positions de risques internes et la comptabilité En ce qui concerne les groupes financiers, cette disposition ne constitue que la base légale expresse de dispositions qui figurent d éjà, en grande partie, au niveau de l’ordonnance; les r ègles se rapportant aux exigences en mati ère de fonds propres, à la concentration des risques et aux positions à l’intérieur du groupe et aux liquidit és, en particulier, doivent être édictées conform ément aux standards internationaux. Sont entre autres d éterminants premi èrement les travaux correspondants du Joint Forum (on Financial Conglomerates) qui est un regroupement des autorit és de surveillance en mati ère bancaire, de n égoce de valeurs mobili ères et d ’assurances; deuxièmement les r ègles sectorielles existantes (en particulier celles du Comit é de Bâle sur le contr ôle bancaire pour le secteur des banques). Dans la mesure o ù il existe des motifs d ’ordre prudentiel, des standards diff érents peuvent être exig és. D’autre part, la CFB doit garder à l’esprit le problème de la compétitivité internatio- nale des groupes financiers et conglomérats financiers surveillés en Suisse. Eu égard à la grande complexit é et aux changements rapides de ces standards, il appara ît approprié de d éléguer à la CFB plut ôt qu’au Conseil f édéral l’adoption des normes matérielles applicables (art. 3g LB). Alors que l’al. 1 du projet contient une comp étence de r églementation de l ’autorité de surveillance pour les groupes financiers, la CFB peut, selon l ’al. 2, donner la préférence à des d écisions de cas en cas, plut ôt qu ’à une r églementation g énérale abstraite. Art. 3h Tâches de l’organe externe de révision et droit de l’autorité de surveillance de consulter les livres et d’être renseignée Les groupes financiers et conglom érats financiers doivent disposer d ’un organe de révision externe ind épendant (art. 3h, al. 1, LB). Il doit s ’agir d ’une soci été de révision reconnue au sens de la LB. La r évision des groupes ou des conglom érats ne doit toutefois pas se limiter à un simple examen des livres, mais contr ôler également le respect des prescriptions de surveillance. Il peut être n écessaire que la CFB prenne en compte des circonstances concrètes pour déterminer le contenu du rapport de révision, raison pour laquelle le projet lui laisse le soin de r égler cette question pour ce qui est des groupes financiers et des conglom érats financiers. En outre, la CFB peut ordonner des contr ôles particuliers dans le cadre de la surveillance des groupes ou des conglom érats et, le cas échéant, charger des tiers qualifi és de les effectuer (art. 3h, al. 2, LB). On a renonc é pour le moment à une adaptation des prescriptions du chap. IX de la LB «Contrôle et r évision», en particulier parce que des travaux sont d éjà en cours en vue d ’élaborer des propositions g énérales d’aménagement du système de révision. Une surveillance efficace des gr oupes ou des conglom érats n’est possible que lors- que les entreprises qui forment le groupe financier ou le conglom érat financier sont tenues et capables de fournir aux autorit és de surveillance toutes les informations nécessaires à l’exercice de la surveillance des groupes (art. 3h, al. 3, LB). Le devoir d’information ne se limite pas aux soci étés suisses du groupe ou du conglom érat, mais s ’étend par principe également aux entreprises étrangères du groupe ou du conglomérat.3414 Art. 3bis, al. 1bis Modification relative à l’autorisation des banques en mains étrangères faisant partie d’un groupe financier Avec la nouvelle formulation choisie à l’art. 3b, al. 1, LB, la r églementation valable jusqu’à maintenant uniquement pour les banques en mains étrangères est g énérali- sée. Selon le nouveau droit, chaque banque appartenant à un groupe financier doit démontrer qu ’une surveillance consolid ée ad équate est exerc ée sur l ’ensemble du groupe. Demeure la deuxi ème partie de l ’ancien art. 3 bis, al. 1 bis, LB autorisant la CFB à subordonner l’octroi de l’autorisation à l’accord des autorités étrangères dans le cas d’un groupe (et, dor énavant, aussi d ’un conglom érat financier) dont l ’activité s’étend par-del à les fronti ères. Cela permet comme jusqu ’à pr ésent d ’empêcher qu’un groupe financier ou un conglom érat financier ne soit actif en Suisse contre la volonté d’une autorité étrangère déterminante quant à la surveillance. La CFB pour- rait encore à l ’avenir refuser l ’octroi d ’une autorisation, malgr é la r éalisation des autres conditions, en se fondant sur le d ésaccord des autorit és étrangères principa- lement compétentes pour la surveillance du groupe ou du conglomérat. Dispositions transitoires Seuls les groupes financiers et les conglom érats financiers qui n ’exploitent pas de banques en Suisse et qui n ’y disposent pas d ’une autorisation de n égociant en va- leurs mobilières devront s’annoncer spontanément à la CFB. Il n’est pas à exclure de tels groupes financiers ou conglom érats financiers soient jusqu ’à pr ésent inconnus de l ’autorité de surveillance. Pour les autres, la CFB entreprendra d ’office les d é- marches n écessaires. Les soci étés de r évision reconnues pourront également être chargées, dans le cadre de leurs activit és, de reconna ître les cas o ù des mesures doivent être prises concernant des groupes financiers ou des conglom érats financiers et d’annoncer ces faits à la CFB. En harmonie avec le projet de r évision de la LSA, a été prévu un délai de transition de deux ans a été prévu. Même si dans les faits tous les groupes financiers et tous les conglomérats financiers importants exer çant en priorit é une activit é bancaire et actifs en Suisse sont d éjà soumis à une surveillance consolid ée, l ’expérience a montré, lors de l ’introduction de la LBVM, que les ressources de l ’autorité de sur- veillance sont insuffisantes pour mener à terme les proc édures nécessaires dans un délai plus court. Le troisi ème alin éa permet en outre de prolonger le d élai d’adaptation pour autant que la requête soit suffisamment motivée. 2.1.3.5.3 Modifications de la loi sur les bourses Comme exposé en introduction, la LBVM ne reprend la formulation propos ée pour la LB que par renvois. D ’une part, cela permet d ’éviter d’inutiles redites et d ’autre part, de donner trop de poids aux divergences de d éfinition du groupe financier selon la LB et la LBVM. En effet, sous le m ême terme ces deux lois entendent deux notions légèrement différentes: selon la LB, le groupe financier doit obligatoirement comprendre une banque, alors que selon la LBVM c ’est la présence d’un négociant qui est déterminante.3415 L’art. 10, al. 5, LBVM qui est pratiquement identique à l’art. 3bis, al. 1 bis, LB ren- voie de fa çon g énérale aux dispositions de la LB relatives à l ’octroi des autorisa- tions. Le projet propose finalement de réviser l’art. 14 LBVM en le restreignant à un renvoi aux dispositions correspondantes de la LB. Le maintien sous sa forme actuelle dans cet article de l ’unique r éférence à la consolidation faite jusqu ’ici à l’échelon de la loi serait trompeur, vu que les prescriptions propos ées concernant les groupes et les conglom érats vont au-dela des prescriptions relatives aux fonds pro- pres et à la répartition des risques. 2.1.3.5.4 Procédure de consultation auprès d’un cercle restreint d’intéressés Entre le 13 juillet et le 15 septembre 2001, la CFB a men é auprès des associations directement concern ées et des repr ésentants de l ’économie une proc édure de con- sultation de son premier projet du 11 juillet 2001. Comme pour la LSA, des consul- tations approfondies ont été effectu ées durant le printemps et l ’été 2002 dans le cadre des travaux de la commission Zimmerli qui ont conduit à plusieurs adaptations du projet. D’un point de vue syst ématique et à raison du caract ère technique et évolutif de la matière, ni la LB, ni la loi sur les bourses ne se pr êtent à une r églementation d é- taillée, au niveau d ’une loi, des r ègles matérielles de surveillance, comme cela a été proposé par certains intervenants lors de la proc édure de consultation. Il est ainsi suffisant de pr évoir les r ègles minimales au niveau l égal (garantie d ’une activit é irréprochable, organisation et gestion des risques, fonds propres, r épartition des risques, présentation des comptes et tâches de l’organe de révision externe). 2.1.3.6 Chiffre 8 Loi concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier 2.1.3.6.1 Intermédiation d’assurance Par son art. 12, en relation avec l ’art. 2, al. 2, let. c, la loi f édérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d ’argent dans le secteur financier (loi sur le blanchiment d ’argent, LBA; RS 955.0) soumet à la surveillance de l ’autorité de surveillance des assurances le contr ôle des mesures prises pour lutter contre le blanchiment d ’argent par les entreprises d ’assurance qui exercent une activit é en matière d’assurance directe sur la vie. Cet assujettissement a pour objectif d ’éviter les doubles surveillances et il paraît qu’il est plus opportun de confier la surveillance selon la LBA à l’autorité de surveillance des assurances qui, de par la loi, surveille de toute façon les entreprises d ’assurance. Le projet de nouvelle loi de surveillance introduit un assujettissement des interm édiaires d ’assurance à la surveillance des assurances. Les intermédiaires sont aussi susceptibles d ’accomplir des actes relevant du blanchiment d’argent et devaient, jusqu ’ici, se soumettre directement à l’autorité de contrôle de la lutte contre le blanchiment d ’argent. Comme pour les entreprises exerçant une activit é en mati ère d ’assurance sur la vie, il est judicieux de confier également à l ’autorité de surveillance institu ée par la loi sp éciale, c ’est-à-dire à3416 l’autorité de surveillance des assurances, le contr ôle des mesures de lutte contre le blanchiment d’argent. 2.1.3.6.2 Distribution de parts de fonds de placement 2.1.3.6.2.1 Non-assujettissement des distributeurs L’assujettissement de l’activité de distributeur à la loi sur le blanchiment est abrog é en raison de l ’absence de risque de blanchiment li é à cette activit é. Aux termes de l’art. 2, al. 3, 1 re phrase, LBA, sont en principe r éputés intermédiaires financiers du secteur non-bancaire les personnes «qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers». En ce qui concerne le conseil en placement et la gestion de fortune, l’assujettissement à la LBA ne se justifie par cons équent que dans l ’hypothèse où l’intermédiaire financier potentiel effectue des placements ou dispose de valeurs patrimoniales appartenant à un client sur la base d ’une procuration établie par ce dernier (cf. art. 2, al. 3, let. e et f, LBA; FF 1996 III 1074 s.). L ’une des conditions pour recevoir l’autorisation en tant que distributeur est cependant la conclusion d ’un contrat écrit de distribution avec la direction du fonds de pl acement ainsi que la banque d épositaire, ou avec le repr ésentant d ’un fonds de pl acement étranger, qui lui «... interdit formellement d ’accepter des f onds en vue d ’acquérir des parts » (cf. art. 22, al. 1, let. f, de l’ordonnance du Conseil fédéral du 19 avril 1994 sur les fonds de placement (or donnance sur les fonds de pl acement, OFP; RS 951.311.1). Étant donné que les distributeurs de fonds de placement n’acceptent par conséquent pas de valeurs patrimoniales appartenant à des tiers ni ne disposent de procurations, l’abrogation de l’art. 2, al. 3, let. d, LBA se justifie pleinement du fait que l ’activité de distributeur n’entraîne pas de risque de blanchiment. 2.1.3.6.2.2 Création d’une base légale pour l’assujettissement de sociétés d’un groupe sous la surveillance d’une autorité instituée par une loi spéciale La modification de l’art. 13 LBA vise à créer une base légale claire permettant, dans le cas de sociétés exerçant des activités selon l’art. 2, al. 3, LBA et appartenant à un groupe soumis à la surveillance d ’une autorité de surveillance institu ée par une loi spéciale, que la surveillance du respect des obligations institu ées par la loi sur le blanchiment soit exercée par la m ême autorité de surveillance (institu ée par une loi spéciale). Aujourd’hui déjà, le champ d’application des directives de la Commission fédérale des banques relatives à la lutte contre le blanchiment 27 s’étend aux filiales suisses de banques et de n égociants en valeurs mobili ères lorsqu ’elles ne font pas l’objet d’une surveillance institu ée par une loi sp éciale conformément à l’art. 2, al. 2, LBA mais qui exercent une activit é financière au sens de l ’art. 2, al. 3, LBA 28. Cette disposition, qui a pour but de garantir que des standards équivalents de lutte contre le blanchiment sont appliqu és au niveau d ’un groupe, est reprise dans la 27 Circulaire 98/1: Directives relatives à la prévention et à la lutte contre le blanchiment de capitaux du 26 mars 1998. 28 Circulaire 98/1 note marg. 5.3417 nouvelle ordonnance de la CFB sur le blanchiment d ’argent29, laquelle entre en vigueur le 1er juillet 2003 et rempl ace les directives susmentionnées. La réglementa- tion de l’art. 13, al. 2, P-LBA doit éviter des doublons entre la surveillance institu ée par des lois spéciales, en particulier celle de la Commission f édérale des banques, et la surveillance exerc ée par l ’autorité de contr ôle. Elle doit en outre permettre une surveillance consolid ée uniforme en mati ère de lutte contre le blanchiment sur l’ensemble d ’un groupe financier, également lorsque ce groupe est constitu é de sociétés qui ne sont pas soumises à une surveillance instituée par une loi spéciale. L’assujettissement à une surveillance institu ée par une loi sp éciale n’est pas obliga- toire. Elle n ’est par ailleurs ouverte qu ’aux intermédiaires financiers selon l ’art. 2, al. 3, LBA qui appartiennent à un groupe soumis à une surveillance instituée par une loi spéciale (art. 13, al. 3, let. a). Afin d ’assurer une égalité de traitement entre les intermédiaires financiers qui sont soumis à la surveillance d ’une autorit é institu ée par une loi spéciale et ceux qui exercent une même activité mais qui sont soumis à la surveillance de l ’autorité de contr ôle, l ’art. 13, al. 2, let. b, P-LBA requiert que l’intermédiaire financier satisfasse aux conditions de l ’art. 14, al. 2, LBA. L ’art. 13, al. 2, let. c, P-LBA doit garantir que l ’autorité de surveillance institu ée par une loi spéciale re çoit de la soci été membre du groupe tous les documents et renseigne- ments dont elle a besoin pour accomplir sa t âche (cf. art. 19 LBA). Le groupe est tenu de contr ôler le respect, par les soci étés membres du groupe, des obligations découlant de la loi sur le blanchiment et d ’en assurer l ’application (art. 13, al. 2, let. d). 2.2 Loi sur le contrat d’assurance 2.2.1 Généralités En ce qui concerne l’étendue de la révision, voir au ch. 1.2.5.2 du présent message. 2.2.2 Commentaire des dispositions du projet Art. 3 Devoir d’information de l’assureur Le nouvel art. 3 oblige l’assureur à renseigner le preneur d ’assurance sur son iden- tité et sur le contenu principal du contrat avant la conclusion de celui-ci. Il est vrai que la loi ne d éfinit pas actuellement ce qu’il faut entendre par contenu principal du contrat mais la doctrine (Willy Koenig, Schweizerisches Privatversicherungsrecht , 3e éd., 1967, p. 68; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht , 3 e éd., 1995, p. 245, 274, 288) comme la jurisprudence consid èrent comme essentiels pour le contrat d ’assurance la prestation due en cas de survenance d ’un événement assuré, la prime, le risque assuré, les objets protégés par la couverture d’assurance et la durée du contrat (début et fin). 29 Cf. art. 2, al. 2, de l’ordonnance de la Commission fédérale des banques en matière de lutte contre le blanchiment, d’argent, du 18 décembre 2002; RS 955.022.3418 L’information précontractuelle fournie librement par les assureurs va en général déjà au-delà des seuls points essentiels du contrat à conclure. La r éalisation du postulat de l’euro-compatibilité implique cependant que les devoirs d ’information de l’assu- reur soient inscrits dans la loi. Pour ce qui est plus particuli èrement de l’information relative au prix de la prestation de services que constitue l ’assurance, la n écessité d’une r églementation d écoule également de l ’évolution du droit suisse en mati ère d’indication des prix; si le Conseil f édéral a renonc é jusqu ’ici à r églementer le domaine de l ’assurance dans l ’ordonnance sur l ’indication des prix 30, c ’est pour tenir compte de son intention de régler cette matière dans le cadre de la modification du droit du contrat d’assurance qu’il propose dans le présent message. L’art. 3 ne contient pas de catalogue exhaustif des informations à fournir mais délègue au Conseil f édéral la comp étence de d éfinir en d étail le contenu du devoir d’information. Il faudra pr évoir surtout des informations concernant le droit appli- cable, le for de juridiction, les cons équences de la violation d ’obligations pr é- contractuelles ou contractuelles ou les cas de fin anticip ée du contrat. L ’assureur devra aussi renseigner sur les droits de r ésiliation et leurs cons équences financières ainsi que sur les bases de calcul et les modalit és de la participation aux exc édents, sur les valeurs de rachat et de r éduction (art. 3, al. 1, let e). Le devoir d’information vaut également pour les contrats relevant du domaine de la pr évoyance profession- nelle (art. 3, al. 3). Dans ce domaine, il convient notamment d ’adopter des mesures afin que les travailleurs assur és soient renseign és sur les modifications importantes des contrats, en particulier sur la r ésiliation du contrat d ’assurance entre l’institution de prévoyance et l’entreprise d’assurance sur la vie ou sa suspension par l ’entreprise d’assurance sur la vie en raison de la demeure de l ’institution de prévoyance pour le paiement des primes. On peut également songer à des informations sur les modes de calcul des tarifs, lorsque les primes peuvent être modifiées unilatéralement en cours de contrat, et des indices retenus, dans le cas de contrats à primes et/ou prestations variables. Les informations relatives à la nature et à l’étendue des liens entretenus par les interm é- diaires avec des entreprises d ’assurance (cf. art. 41, al. 1, du projet de LSA) sont aussi des informations précontractuelles au sens de la loi. Du point de vue de la protection des donn ées, le manque de transparence de leur traitement est l’un des problèmes principaux de l’assurance privée pour les preneurs d’assurance. La transparence doit toutefois être vérifiable. Dans le cas d ’une infor- mation uniquement orale, qui ouvre en outre toutes les portes aux abus, ce ne serait pas le cas. C ’est pourquoi le projet pr évoit que le preneur d ’assurance doit recevoir avant la conclusion du contrat une d éclaration indiquant comment l ’entreprise d’assurance traite les donn ées personnelles et pouvant être transmise aussi aux bénéficiaires qui ne seraient pas eux-mêmes les preneurs d’assurance. Le futur preneur doit pouvoir prendre connaissance de toutes les informations pres- crites avant la conclusion du contrat. En g énéral, l’entreprise d’assurance remet un document correspondant au preneur d’assurance. Le projet n’exclut cependant pas la transmission électronique de ce document que le destinataire imprime lui-m ême, lui donnant ainsi une forme physique. Mais le projet d’art. 3 n’empêche pas de conclure aussi des contrats selon des modalit és différentes de celles que l ’on a g énéralement rencontrées jusqu’ici (une acceptation par l’assureur d’une proposition présentée par 30 RS 942.2113419 le futur preneur et liant ce dernier). Toutefois le projet n ’ouvre pas la porte à n’importe quel mode de conclusion. C ’est ainsi par exemple qu ’il ne doit pas être possible de conclure un contrat dans le cadre d ’une simple conversation t éléphoni- que, sans contact préalable entre les intéressés. Art. 3a Violation du devoir d’information Le devoir d’information de l’assureur découlant de l’art. 3 du projet fait pendant au devoir de renseigner l ’assureur de fa çon complète et correcte incombant au propo- sant (art. 6 LCA). Il est donc logique que la violation par l ’assureur de son devoir d’information entraîne des sanctions sur le plan du droit priv é, comme c’est déjà le cas pour la réticence. Dans l’art. 3a , on renonce à pr évoir la nullit é du contrat en cas de violation par l’assureur de son devoir d ’information. Par contre, le preneur d ’assurance doit avoir la possibilité de résilier le contrat. Le projet pr évoit une limitation dans le temps de ce droit qui ne peut être exercé au-delà de quatre semaines apr ès que le preneur ait eu connaissance de la violation du devoir d ’information de l ’assureur, toutefois au plus tard deux ans après la conclusion du contrat. Art. 6 et 8 La notion de réticence correspond à celle du droit en vigueur. S’il entend r ésilier le contrat en raison d ’une réticence, l’assureur doit le faire par écrit dans un délai de quatre semaines après qu’il en ait eu connaissance (art. 6, al. 1 et 2). Si le contrat prend fin suite à un cas de réticence, l’assureur n’est libéré de son obligation d ’accorder sa prestation que pour les sinistres dont la survenance ou l’étendue ont été influenc ées par le fait qui a fait l ’objet de la r éticence. Ainsi, l’obligation de l ’assureur d’octroyer sa prestation subsiste si le fait non d éclaré ou inexactement d éclaré n ’a pas exerc é d ’influence sur la survenance du sinistre et l’étendue des prestations dues par l ’assureur. Dans les autres cas, l ’obligation d’octroyer des prestations tombe et l ’assureur à droit à leur remboursement s’il les a déjà accordées (lien de causalité, art. 6, al. 3; voir aussi ch. 1.2.5.2.1) L’adaptation de l ’art. 8 LCA est la cons équence de la modification de l ’art. 6 (voir ch. 1.2.5.2.1 ci-dessus). Art. 24 Divisibilité de la prime L’actuel art. 24 LCA consacre le principe dit de l ’indivisibilité de la prime selon lequel, sauf disposition contraire du contrat d ’assurance ou de la loi, «la prime convenue pour la période d’assurance courante est due en entier même si l’assureur n’a couvert le risque que pendant une partie de ce temps». Le principe de l’indivisibilité de la prime a été justifié, à son origine, notamment par le fait qu’un sinistre peut survenir en tout temps au cours de la p ériode d’assurance et que de ce fait l ’assureur doit pouvoir disposer de l ’intégralité de la prime durant toute cette période. La doctrine considère depuis longtemps que cette argumentation est discutable et que le principe de l ’indivisibilité de la prime n ’a pas un caract ère absolu mais repose sur certaines consid érations d’ordre purement pratique. (Concer-3420 nant les critiques les plus r écentes du principe de l ’indivisibilité de la prime, voir aux ch. 1.1.2.1 et 1.1.2.2 du présent message.) Le projet de r évision de la LCA tient compte des critiques émises et consacre le principe de la divisibilité de la prime lorsque le contrat est r ésilié ou prend fin avant son échéance. La seule exception est celle prévue à l’art. 42, al. 3, du projet. Ce renversement de principe entra îne l ’abrogation des art. 25 à 27 de la LCA actuelle. Art. 34 L’art. 34 traite de la responsabilit é de l ’assureur pour ses agents. La disposition actuelle fonde la distinction op érée entre les agents dits n égociateurs et ceux dits stipulateurs. Cette distinction est parfois une source d ’insécurité pour le preneur d’assurance quant à la port ée des pourparlers qu ’il m ène avec l ’intermédiaire. Le texte proposé a notamment pour effet de supprimer la distinction dont il est question ci-dessus. Le terme «intermédiaire» doit être compris dans le sens qu ’il a dans le projet de LSA (art. 38). L’al. 2 de l ’actuel art. 34 qui pr évoit que l ’agent «n’a le pouvoir de modifier les conditions g énérales de l ’assurance ni au profit ni au pr éjudice du preneur » peut être supprim é. En effet, en vertu du projet de nouvel art. 34 LCA, les actes de l’agent engagent toujours les entreprises d’assurance qu’ils représentent. Art. 42, al. 2 et 3 L’introduction du principe de la divisibilit é de la prime rend superflue une disposi- tion sur le sort de la prime en cas de r ésiliation du contrat cons écutivement à un dommage partiel (al. 2). L’al. 3 définit le seul cas dans lequel le preneur ne peut pas faire valoir de droit au remboursement d’une part de prime lorsqu’il résilie le contrat avant son échéance. Il paraîtrait choquant qu’après avoir supporté les coûts de l’acquisition, de l’évaluation du risque et de l ’établissement de la police, l ’assureur doive restituer, en raison d’une r ésiliation intervenue d és la premi ère ann ée, une part importante de la pre- mière prime qui est affectée dans une large mesure à la couverture de ces frais. Dans les al. 2 et 3 r évisés de l ’art. 42, il est question (ce qui est terminologiquement correct) d’une résiliation du contrat et non plus d ’un droit de se d épartir du contrat. Etant donné que l’on est en pr ésence d’une révision partielle ne portant que sur les modifications indispensables, on renonce à une adaptation terminologique des autres dispositions. Art. 46a a. Les r ègles relatives au lieu d ’exécution d ’un contrat d ’assurance qui figuraient dans la LSA dans un chapitre intitul é «Lieu d’exécution, for judiciaire et for de la poursuite» ont été partiellement transférées dans la LCA lors de l ’entrée en vigueur, le 1er janvier 2001, de la loi du 24 mars 2000 sur les fors (RS 272). La proposition de modification de l’art. 46a LCA vise à intégrer maintenant dans la LCA la totalit é des règles relatives au lieu d’exécution.3421 b. Depuis le 1er janvier 2001, les règles en matière de for pour les litiges concernant les contrats d’assurance ne figurent plus dans le droit de surveillance des assurances, mais dans la loi sur les fors (voir chap. 5 «Lieu d’exécution, for judiciaire et for de la poursuite»; RS 961.01 dans la version avant l ’entrée en vigueur de la loi sur les fors). Vu l’importance que cette question continuera à avoir dans les relations entre entreprises d’assurance et assurés, il paraît utile de reprendre ci-apr ès les principaux passages à ce sujet figurant dans le message du Conseil f édéral du 18 novembre 1998 (Message dans FF 1999 2591 ss, ch. 245 ad art. 23 du projet de loi sur les fors, art. 22 de la loi, intitulé «Contrats conclus avec des consommateurs»): «Le présent projet pr évoit un for applicable de mani ère uniforme à tous les litiges concernant les contrats conclus a vec des consommateurs. Ce nouveau forum non seulement simplifie grandement le droit des fors dans le domaine de la consomma- tion qui, aujourd ’hui, manque beaucoup de clart é, mais aussi renforce mat érielle- ment la protection des consommateurs. Selon l ’al. 1, c ’est en fonction du r ôle des parties que se d étermine d ’abord la compétence à raison du lieu pour les litiges opposant les fournisseurs et les con- sommateurs: – si le consommateur occupe la position de demandeur, il peut choisir de porter son action devant le tribunal de son propre domicile ou du domicile ou siège du fournisseur défendeur (let. a). (...) – l’action du fournisseur, en revanche, doit être intentée au domicile du con- sommateur défendeur (let. b); (...) (...) Mais aussi les contestations relatives aux contrats d ’assurance peuvent être considérées comme des affaires touchant les consommateurs (...). Il n ’est par con- séquent pas nécessaire de formuler une r ègle sur le for qui soit propre au domaine des assurances – même dans l ’optique du proc ès civil à caractère social – comme l’avait encore fait l ’avant-projet par analogie a vec le droit internati onal européen (...). La LDIP ne s’occupe pas non plus spécialement des affaires d’assurance parce que, dans les rapports internationaux en g énéral, les fors ad équats d écoulant de l’art. 112 LDIP (domicile du d éfendeur, succursale suisse d ’un assureur étranger) et 114 LDIP (fors des consommateurs) s’appliquent aussi dans ces affaires. Peuvent être considérés comme consommateurs dans ce domaine non seulement le preneur d’assurance lui-même, mais aussi l ’assuré ou le b énéficiaire (comme dans l’art. 11, al. 1, Conv-Lug). Toutes les personnes auxquelles le contrat d ’assurance impose des obligations ou conf ère des droits sont aussi des adversaires potentiels de l ’assureur. Les ayants cause sont aussi pris en consid ération. Dans le droit interne en vigueur, on parle uniquement de l ’«assuré» pour d ésigner la con- tre-partie de l ’assureur (cf. art. 28 de la loi sur la surveillance des assurances, LSA); cette notion est cependant interprétée de manière large. Grâce à ce nouveau «for des consommateurs », (...), l ’art. 28 de la loi sur la sur- veillance des assurances et l ’art. 46a de la loi f édérale sur le contrat d ’assurance peuvent être abrogés ou modifiés (...); on n’a plus besoin non plus du for sp écial de la situation de l ’objet pour les actions d écoulant de l ’assurance incendie (art. 28, al. 3, LSA), puisqu ’il résulte déjà d’autres dispositions de la loi (p. ex. de l ’art. 20 pour les immeubles). L’art. 29 LSA peut en m ême temps être abrogé car, sur le plan international, la LDIP et la Convention de Lugano garantissent une protection efficace à la personne de l ’assuré: le for international et le lieu de la poursuite au3422 lieu de la succursale suisse de l ’assureur étranger sont d éjà prévus par l ’art. 112, al. 2, LDIP ou par l’art. 50, al. 1, LP.» Art. 54 L’actuel art. 54 LCA pr évoit que si l ’objet du contrat d ’assurance change de pro- priétaire, les droits et les obligations qui d écoulent du contrat passent en principe à l’acquéreur. En outre, l’assureur dispose d’un droit de résiliation du contrat lorsqu’il prend connaissance de la mutation. Cette règle a été remise en question aussi bien par la Commission des cartels que par la motion Vollmer (voir ch. 1.1.2.1 et 1.1.2.2 ci-dessus). Lors de la consultation, les participants se sont exprim és tant en faveur du maintien du transfert automatique du contrat à l’acquéreur, assorti de possibilit és de r ésilia- tion, qu’en faveur de l’extinction du contrat en cas de transfert de propriété. L’art. 54 LCA, qui ne fait pas de distinction entre le transfert de propri été d’immeubles et celui de biens mobiliers, a donn é lieu dans le pass é à des critiques surtout en raison du sort des parts de primes d éjà payées lorsque le contrat prend fin (consécutivement à un changement de propri étaire, ou de détenteur dans l’assurance des v éhicules automobiles). L ’abandon du principe de l ’indivisibilité de la prime permet de répondre en partie à ces critiques mais n ’élimine pas toutes les difficult és pratiques que peut provoquer un transfert automatique des contrats. C’est pourquoi, l’art. 54 du projet pr évoit que le contrat d ’assurance prend fin lorsque l ’objet d ’un contrat d ’assurance change de propri étaire; le principe de la divisibilité de la prime prévu à l’art. 24 est alors applicable. Contrairement à ce qui est pr évu par l’art. 54 LCA, la loi sur la circulation routi ère (RS 741.01) ne lie pas le contrat d ’assurance à la propri été mais à la qualit é de détenteur d ’un v éhicule. C ’est pourquoi, l ’art. 67, al. 1, LCR n ’est pas modifi é et prévaut sur l ’art. 54 en tant que lex specialis et le contrat d ’assurance est transf éré automatiquement au nouveau d étenteur, avec tous les droits et obligations qui lui sont attachés. Comme jusqu’ici, le nouveau détenteur peut mettre fin à ce contrat si, au moyen d’une nouvelle attestation d’assurance, il démontre à l’autorité qui délivre le permis de circulation qu ’il a conclu un contrat avec un autre assureur. L ’ancien assureur est autorisé à résilier le contrat dans les quatorze jours d ès le moment où il a eu connaissance du changement de d étenteur (art. 67, al. 2, LCR). De la sorte, les prétentions d’éventuels lésés envers un assureur sont garanties également lorsque le changement de détenteur n’est pas signalé. En vertu du nouvel art. 24 LCA, la prime n’est due que jusqu ’à la fin du contrat également dans l ’assurance-responsabilité civile pour véhicules automobiles. Art. 55, al. 1 L’art. 55, al. 1, LCA d éclare que les r ègles relatives au changement de propri étaire de l’art. 54 sont applicables en cas de faillite du preneur d ’assurance et que la masse lui succède dans le contrat.3423 Compte tenu du changement pr évu pour l ’art. 54, il est logique de pr évoir que le contrat prend fin également lorsque le preneur est en faillite et de modifier dans ce sens l’al. 1 de l ’art. 55, la réserve de l’art. 55, al. 2, concernant les biens insaisissa- bles étant maintenue. Art. 89a La phrase introductive de cette disposition se r éfère à l ’art. 9 de la loi sur l’assurance-vie (LassV) qui doit être abrogée dans le cadre de la r évision de la LSA. L’art. 9 a été introduit dans le cadre du projet l égislatif «Swisslex» cons écutif au refus d ’adhésion à l ’Espace économique europ éen; il se fonde, conform ément au stade d’alors de la l égislation de l ’UE, sur la Deuxi ème directive vie pr évoyant une libre prestation de services limit ée aux contrats conclus à l ’initiative du preneur d’assurance. Comme on le sait, aucun accord corres pondant n’a été conclu jusqu’ici avec l’UE, de sorte que l ’art. 89a, qui permet au preneur d ’assurance de se d épartir également du contrat conclu en prestation de services transfronti ère, est demeur é lettre morte. L ’accord Suisse - CEE du 10 octobre 198931 ne vaut que pour l’assurance dommages et ne constitue qu ’un accord d ’établissement au stade de la Première directive dommages. Dans l ’intervalle, les Troisi èmes directives pour l’assurance, pr évoyant une libre prestation de services étendue, sont entr ées en vigueur; elles ne sont pas couvertes par la r éférence à l ’art. 9 LAssV. L ’accord d’assurance conclu avec la Principaut é de Liechtenstein repose sur ces derni ères directives. La proposition qui est faite de supprimer la r éférence à l ’art. 9 LassV devenue obsol ète étend le champ d ’application de l ’art. 89 a à tous les contrats conclus en libre prestation de services, c ’est-à-dire, actuellement, les contrats d’assurance-vie conclus avec des assureurs du Liechstenstein. Art. 94a Comme l’art. 89a, cette disposition renvoie à la LassV, dans ce cas aux art. 12 et 13 qui réglementent expressément la conclusion, à l’initiative du preneur d ’assurance, de contrats d ’assurance-vie en prestation de services transfronti ère avec des entre- prises d ’assurance ayant leur si ège dans un «Etat contractant »; l ’art. 3 LAssV définit ce qu’est un Etat contractant. Ici aussi, le renvoi devient obsolète à la suite de l’abrogation de la LAssV. Cependant, au contraire de l ’art. 89a, l’art. 94a n’accorde pas des droits au preneur d’assurance mais le prive de certains d’entre eux: il déclare en effet les art. 90 à 94 (imp ératifs) inapplicables lorsqu ’un contrat d ’assurance sur la vie a été conclu en prestation de services transfronti ère. Pour le preneur d’assurance, cela signifie notamment la suppression du droit d ’exiger la réduction et le rachat du contrat et la suppression de la possibilit é de faire v érifier les valeurs de réduction et de rachat par l ’autorité de surveillance. Les raisons de ce d ésavantage pour le preneur d ’assurance en Suisse qui a conclu un contrat d ’assurance en libre prestation de services ne sont pas claires. La raison devrait r ésider dans les difficul- tés de v érification des valeurs de r éduction et de rachat que l ’on a entrevues en raison de l’absence des bases de calcul des tarifs. Les exp ériences réalisées jusqu’ici avec l’autorité de surveillance de la Principaut é de Liechstenstein, qui ne proc ède pas elle-même à des v érifications des valeurs de r éduction et de rachat, ont montr é 31 Accord du 10 octobre 1989 entre la Confédération suisse et la Communauté économique européenne concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie (RS 0.961.1).3424 que la collaboration entre autorit és de surveillance offre des solutions. Par l ’abro- gation de l’art. 94a, les art. 90 à 94 doivent de nouveau être applicables aux contrats d’assurance conclus en prestation de services transfrontière. Art. 97 Les art. 24 (Divisibilité de la prime) et 46a (Lieu d’exécution) sont ajoutés à la liste des prescriptions qui ne peuvent pas être modifi ées par convention (dispositions absolument impératives). Art. 98 Les articles suivants du projet sont ajout és au nombre des prescriptions qui ne peuvent pas être modifiées par convention au d étriment du preneur d ’assurance ou de l ’ayant droit: 3 (Devoir d ’information de l ’assureur), 3a (Violation du devoir d’information) et 54 (Changement de propri étaire). Est également ajout é l ’art. 89 (Droit du preneur de se départir du contrat). Les art. 25 et 26, 2 e phrase, abrog és par le projet, ne figurent plus dans la liste de l’art. 98, al. 1. Art. 100, al. 2 Le renvoi que contient l ’art. 100, al. 2, s ’avère aujourd’hui comme étant manifeste- ment incomplet. Il donne certes aux preneurs et aux assur és r éputés ch ômeurs le droit de passage d ’un contrat collectif d ’assurance à un contrat individuel. Etant donné que cette disposition ne contient pas de renvoi à l ’art. 71, al. 2, de la loi fédérale sur l ’assurance-maladie (RS 832.10), l ’assuré ne b énéficie pas express é- ment du droit à l’information lié au droit de passage (conséquences de l’omission de l’information, délai pour faire valoir le droit de passage). Il para ît dès lors judicieux de compléter l’art. 100, al. 2, par un renvoi à l’art. 71, al. 2, LAMal. Art. 101, al. 1, ch. 2 La modification de cette disposition d écoule de la nouvelle formulation des excep- tions à la surveillance dans l ’art. 2 du projet de nouvelle LSA (voir ch. 2.1.2 du présent message), d ’une part et de la suppression de la surveillance simplifi ée, d’autre part. Dans «l’exception de l ’exception» de la deuxi ème phrase, l ’on vise dans une forme abstraite l ’assurance-maladie compl émentaire g érée, sous la sur- veillance de l ’autorité de surveillance de l ’autorité de surveillance des assurances, par des caisses-maladie "reconnues", c’est-à-dire subordonnées à l’Office fédéral des assurances sociales. Art. 101a à 101c Les art. 101 a, 101 b et 101 c qui sont, comme les art. 89 a et 94 a, l ’émanation des projets de lois Eurolex établis dans la perspective d ’une entrée dans l ’EEE ont été repris ensuite dans le droit positif dans le cadre du projet l égislatif Swisslex. Une adaptation formelle des art. 101 b et 101c qui contiennent des renvois à la LAssV et à la LAD est également nécessaire en raison de l’abrogation de ces deux lois.3425 Aucune modification n ’est n écessaire pour l ’art. 101 a. En effet, cette disposition décrit, ind épendamment de la LAssV et de fa çon abstraite, la libre prestation de services transfrontière dans le cadre d ’un accord de droit international conclu sur une base de réciprocité. Indépendemment d’une adaptation formelle, l ’art. 101b doit être complété sur deux points. Dans la phrase introductive de l ’al. 1 il est question, avec une r éférence à la LAD, du lieu de situation du risque; la d éfinition correspondante (art. 2 a, al. 3, LAD) est reprise dans le nouvel al. 5 de l ’art. 101b. Il en est de m ême de la notion de grands risques qui figure dans l ’al. 1, let. f; la d éfinition (art. 2 a, al. 6, LAD) est introduite dans le nouvel al. 6 de l’art. 101b. L’art. 101c, al. 1, 1re phrase, doit être adapté formellement. Selon la nouvelle r édac- tion, le champ d ’application de cette disposition n ’est plus, comme jusqu ’ici, limité aux contrats d ’assurance qui sont conclus en libre prestation de services transfron- tière à l’initiative du preneur d ’assurance (comme dans la Deuxi ème directive assu- rance vie32. Cette restriction a été supprimée dans l’UE par l’entrée en vigueur de la Troisième directive assurance vie 33. C ’est pourquoi, avec l ’extension du champ d’application à tous les contrats conclus en libre prestation de services transfron- tière, les contrats d ’assurance-vie conclus avec des assureurs de la Principaut é de Liechstenstein sont désormais aussi touchés (voir aussi ci-dessus le commentaire des art. 89a et 94a du projet de modification de la LCA). 3 Conséquences 3.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel 3.1.1 Conséquences pour la Confédération Le passage du contr ôle préalable des produits à des contr ôles par sondages a poste- riori, la surveillance du respect du plan d’exploitation approuvé, les tâches nouvelles (concernant l’actuaire responsable, la surveillance des groupes et des conglom érats, les interm édiaires, le respect des devoirs d ’information, etc.) n écessiteront une augmentation du personnel dont l ’importance peut être difficilement estim ée ac- tuellement. Le nouveau contr ôle de la solvabilit é reposant sur les risques encourus implique un engagement accru de sp écialistes dans le domaine de la gestion des risques financiers et opérationnels et des risques inh érents aux différents modèles de financement et de refinancement. L’on doit s’attendre à ce qu’il ne soit pas possible de s’attacher les services de tels spécialistes sans les rétribuer selon les normes ayant cours dans l ’économie priv ée et qui sortent fortement de l ’échelle des salaires de l’administration f édérale. Le droit en vigueur permet d éjà l ’engagement de tels collaborateurs (art. 51 a de l’ordonnance sur la surveillance; RS 961.05). Quoi qu ’il en soit, il n ’y a toutefois pas lieu de s ’attendre à une augmentation des co ûts nets pour la Confédération, étant donné que les frais de la surveillance sont couverts par 32 Art. 13 de la Deuxième directive du Conseil, du 8.11.1990 (90/619/CEE), JO n º L 330 du 29.11.1990, p. 50. 33 Art. 37 de la Troisième directive du Conseil, du 10.11.1992 (92/96/CEE), JO n º L 360 du 9.12.1992, p. 1.3426 des redevances per çues aupr ès des entreprises d ’assurance et des interm édiaires soumis à cette surveillance. 3.1.2 Conséquences pour les cantons et les communes La surveillance des assurances est exerc ée par la Conf édération et ses co ûts sont couverts par des redevances pr élevées aupr ès des entreprises et des interm édiaires soumis à la surveillance. Les modifications du droit du contrat d ’assurance concer- nent le droit priv é et ne n écessitent donc pas d ’activité étatique. Pour les cantons et les communes, le projet n’aura pas de répercussions. 3.2 Conséquences économiques des projets Selon les directives du Conseil f édéral du 15 septembre 1999 sur l ’exposé des conséquences économiques des projets d ’actes l égislatifs f édéraux34, les projets doivent être examinés selon les points suivants: 3.2.1 Nécessité et possibilité d’une intervention de l’Etat En donnant à la Conf édération la comp étence l égislative en mati ère d ’assurances privées, la Constitution lui donne également la comp étence de surveillance 35. Les raisons justifiant le maintien de la surveillance par l ’Etat invoquées dans le message du 5 mai 1976 concernant une nouvelle loi f édérale sur la surveillance des institu- tions d’assurance privées36 demeurent; la surveillance étatique est l égitimée surtout par l’importance économique du secteur de l ’assurance privée et par la n écessité de sauvegarder les intérêts des assurés. Le projet de r évision de la LCA est li é aussi bien à la r évision du droit de sur- veillance qu’à des interventions politiques (voir ch. 1.2.5.2 ci-dessus). 3.2.2 Impact du projet sur les différents groupes de la société Ni le projet de loi de surveillance, ni celui de r évision de la LCA n ’entraînent de modifications sensibles des co ûts incombant aux entreprises d ’assurance. La fonc- tion de l ’actuaire responsable pr évue expressément dans le projet correspond à une fonction qui existe d éjà dans la plupart des entreprises d ’assurance. En ce qui con- cerne les intermédiaires d’assurance, l’introduction d’une surveillance coupl ée à un régime d’enregistrement n’entraînera en principe que les co ûts administratifs li és à cet enregistrement; les autres exigences, qui concernent surtout la qualification 34 FF 2000 986 35 Cf. FF 1997 I 1 (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution). 36 FF 1976 II 8513427 professionnelle des intermédiaires, visent au maintien de la qualit é des conseils dont les consommateurs peuvent bénéficier. 3.2.3 Implications pour l’économie dans son ensemble Le nouveau droit de surveillance, pas plus que la r évision de la LCA, ne devraient entraîner de changements fondamentaux du comportement des int éressés, compte tenu du cadre relativement limit é des modifications l égislatives propos ées. L’adoption des projets doit permettre de maintenir l ’attrait de la place économique qui s ’est manifest é ces derni ères ann ées par la venue de nombreuses nouvelles entreprises d’assurance sur le march é (le nombre des entreprises d ’assurance et de réassurance soumises à la surveillance a pass é de 143 à fin 1993 à 180 à fin 2000, auxquelles il convient d’ajouter 57 caisses-maladie surveillées pour l’exploitation de l’assurance-maladie complémentaire). 3.2.4 Autres réglementations entrant en ligne de compte Selon le projet de r évision du droit de surveillance, l ’obligation d’autorisation pour les produits d ’assurance doit être abandonn ée; seuls des contr ôles a posteriori sont prévus. Pour divers points du plan d ’exploitation également, l’exigence d’une ap- probation préalable pour certaines modifications fait pl ace à une proc édure simpli- fiée. Il est possible de confier certaines t âches aux organes de r évision des entrepri- ses d’assurance; toutefois, le maintien du syst ème de surveillance mat érielle qui a toujours caractérisé le droit suisse de surveillance (voir art. 42 du projet de LSA et commentaire de l ’art. 48) implique que l ’essentiel de cette surveillance soit exerc é par l’Etat lui-même. 3.2.5 Aspects pratiques de l’exécution L’un des objectifs principaux de la refonte du droit de surveillance est d ’en rendre la compréhension plus aisée, la dispersion de la mati ère dans plusieurs actes l égislatifs fréquemment modifiés ces dernières années l’ayant rendue difficile. La r évision doit faciliter l ’application du droit de surveillance, notamment pour les entreprises directement concernées, et améliorer ainsi la sécurité juridique. Le projet de nouvelle loi contient en outre les bases permettant la coordination des procédures aux niveaux national et international, notamment en mati ère de sur- veillance des groupes d’assurance et des conglomérats. 4 Programme de législature La révision du droit de surveillance des entreprises d ’assurance privées et la modifi- cation de la LCA figuraient dans le programme de la l égislature 1995–1999 sous le titre «Libéralisation et r éorientation de la surveillance des assurances ». Cet objet a été report é à la p ériode 1999 –2003 étant donn é que les nombreuses divergences3428 dans les opinions exprim ées lors de la consultation (cf. ch. 1.2.5 du pr ésent mes- sage) ont nécessité un réexamen approfondi des avant-projets. Le projet a été annon- cé dans le programme de législature 1999–2003 (FF 2000 2168, ch. A2. 2.2). 5 Rapport avec le droit européen Le droit en vigueur au sein de l ’UE pour le secteur de l ’assurance privée comprend les directives et recommandations suivantes: – * Directive du Conseil, du 25 février 1964, visant à supprimer en matière de réassurance et de rétrocession les restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services (64/225/CEE)37 – * Première directive du Conseil, du 24 juillet 1973, portant coordination des dispositions l égislatives, r églementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l ’assurance directe autre que l ’assurance sur la vie, et son exercice (73/239/CEE)38 – * Directive du Conseil, du 29 juin 1976, modifiant la directive 73/239/CEE portant coordination des dispositions l égislatives, r églementaires et admi- nistratives concernant l ’accès à l ’activité de l ’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, et son exercice (76/580/CEE)39 – * Directive du Conseil, du 13 d écembre 1976, relative à des mesures desti- nées à faciliter l ’exercice effectif de la libert é d’établissement et de la libre prestation des services pour les activit és d’agent et de courtier d ’assurance (ex groupe 630 C.I.T.I.) et comportant notamment des mesures transitoires pour ces activités (77/92/CEE) 40 – * Directive du Conseil, du 30 mai 1978, portant coordination des disposi- tions l égislatives, r églementaires et administratives en mati ère de coassu- rance communautaire (78/473/CEE)41 – * Première directive du Conseil, du 5 mars 1979, portant coordination des dispositions l égislatives, r églementaires et administratives concernant l’accès à l ’activité de l ’assurance directe sur la vie, et son exercice (79/267/CEE)42 – * Directive du Conseil, du 10 décembre 1984, modifiant, en ce qui concerne notamment l’assistance touristique, la premi ère directive (73/239/CEE) por- tant coordination des dispositions l égislatives, réglementaires et administra- tives concernant l ’accès à l ’activité de l ’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, et son exercice (84/641/CEE)43 – * Directive du Conseil, du 22 juin 1987, modifiant, en ce qui concerne l’assurance-crédit et l ’assurance-caution, la premi ère directive 73/239/CEE 37 JO, Edition spéciale 1963/131 du 3.4.1964. 38 JO nº L 228 du 16.8.1973, p. 3. 39 JO nº L 189 du 13.7.1976, p. 3. 40 JO nº L 26 du 31.1.1977. 41 JO nº L 151 du 7.6.1978, p.25. 42 JO nº L 163 du 13.3.1979, p. 1. 43 JO nº L 339 du 27.9.1984, p. 21.3429 portant coordination des dispositions l égislatives, r églementaires et admi- nistratives concernant l ’accès à l ’activité de l ’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, et son exercice (87/343/CEE)44 – * Directive du Conseil, du 22 juin 1987, portant coordination des disposi- tions l égislatives, réglementaires et administratives concernant l ’assurance- protection juridique (87/344/CEE)45 – Deuxième directive du Conseil, du 22 juin 1988, portant coordination des dispositions l égislatives, r églementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l ’assurance sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l ’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 73/239/CEE (88/357/CEE) 46 – Directive du Conseil, du 8 novembre 1990, modifiant, en ce qui concerne plus particulièrement l’assurance la responsabilit é civile r ésultant de la cir- culation des v éhicules automoteurs, les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE qui portent coordination des dispositions l égislatives, r égle- mentaires et administratives concernant l ’assurance directe autre que sur la vie (90/618/CEE)47 – Deuxième directive du Conseil, du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions l égislatives, r églementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destin ées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE (90/619/CEE)48 – * Directive du Conseil, du 20 juin 1991, relative à l’application de l ’accord entre la Communaut é économique europ éenne et la Conf édération suisse concernant l ’assurance directe autre que l ’assurance sur la vie (91/371/CEE)49 – * Règlement (CEE) nº 2155 du Conseil, du 20 juin 1991 50, arrêtant des dis- positions particuli ères pour l ’application des art. 37, 39 et 40 de l ’accord entre la Communaut é économique europ éenne et la Conf édération suisse concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie – * Directive du Conseil, du 19 d écembre 1991, concernant les comptes an- nuels et les comptes consolidés des entreprises d’assurance (91/674/CEE)51 – Recommandation de la Commission, du 18 d écembre 1991, sur les interm é- diaires d’assurance (92/48/CEE)52 – Directive du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l ’assurance directe 44 JO nº L 185 du 4.7.1987, p. 72. 45 JO nº L 185 du 4.7.1987, p. 77. 46 JO n° L 172 du 4.7.1988, p. 1. 47 JO nº L 330 du 29.11.1990, p. 44. 48 JO nº L 330 du 29.11.1990, p. 50. 49 JO nº L 205 du 27.7.1991. 50 JO nº L 205 du 27.7.1991, p. 1. 51 JO nº L 374 du 31.12.1991. 52 JO nº L 19 du 28.1.1992.3430 autre que l ’assurance sur la vie et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE (troisième directive «assurance non vie») (92/49/CEE)53 – * Directive du Conseil, du 10 novembre 1992, portant coordination des dis- positions l égislatives, r églementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE (troisième directive assurance vie) (92/96/CEE)54 – * Directive du Parlement européen et du Conseil, du 27 octobre 1998, sur la surveillance complémentaire des entreprises d ’assurance faisant partie d ’un groupe d’assurance (98/78/CE)55 – * Directive du Parlement europ éen et du Conseil, du 19 mars 2001 concer- nant l ’assainissement et la liquidation des entreprises d ’assurance (2001/17/CE)56 – Directive du Parlement européen et du Conseil, du 5 mars 2002 modifiant la directive 79/267/CEE du Conseil en ce qui concerne l ’exigence de marge de solvabilité des entreprises d’assurance vie (2002/12/CE)57 – Directive du Parlement européen et du Conseil, du 5 mars 2002 modifiant la directive 73/239/CEE du Conseil en ce qui concerne l ’exigence de marge de solvabilité des entreprises d’assurance non vie (2002/13/CE)58 – Directive du Parlement europ éen et du Conseil, du 23 septembre 2002 con- cernant la commercialisation à distance de services financiers aupr ès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE (2002/65/CE) 59 – Directive du Parlement europ éen et du Conseil, du 16 d écembre 2002 rela- tive à la surveillance compl émentaire des établissements de cr édit, des en- treprises d ’assurance et des entreprises d ’investissement appartenant à un conglomérat financier, et modifiant les directives 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE et 93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2000/12/CE du Parlement europ éen et du Conseil (2002/87/CCE) 60 – Directive du Parlement europ éen et du Conseil, du 9 d écembre 2002 sur l’intermédiation en assurance (2002/92/CEE)61 Le droit suisse actuel est déjà conforme aux directives et recommandations signalées par un astérisque. Lors de l ’élaboration du projet de nouvelle LSA, il a été tenu compte, dans la me- sure compatible avec la pratique de la surveillance en Suisse, des travaux d éjà ef- fectués ou en cours au sein de l’UE. L’introduction dans le projet de modification de 53 JO nº L 228 du 11.8.1992, p. 1. 54 JO nº L 360 du 9.12.1992, p. 1. 55 JO nº L 330 du 5.12.1998, p. 1. 56 JO nº L 110 du 20.4.2001, p. 28. 57 JO nº L 77 du 20.3.2002, p. 11. 58 JO nº L 77 du 20.3.2002, p. 17. 59 JO nº L 271 du 9.10.2002, p. 16. 60 JO nº L 35 du 11.2.2003, p. 1. 61 JO nº L 9 du 15.1.2003, p. 3.3431 la LCA d ’un devoir d ’information pour l ’assureur est également inspirée de r ègles ayant cours au sein de l’UE. Les projets soumis conduisent à un renforcement du rapprochement du droit suisse et de celui de l ’UE, quand bien m ême ces projets ne comprennent pas un volet essentiel du droit europ éen, à savoir la libre prestation de services transfronti ère dont l ’introduction devrait être subordonn ée à la conclusion d ’accords internatio- naux – notamment les Bilat érales II – fond és sur la r éciprocité des droits et des obligations des entreprises d’assurance et des autorités de surveillance. 6 Bases juridiques 6.1 Constitutionnalité Le projet de LSA repose sur les articles suivants de la Constitution62: – l’art. 82 (Circulation routi ère) pour les dispositions relatives à l’assurance- responsabilité civile pour véhicules automobiles (art. 13 du projet de LSA); – l’art. 98 (Banques et assurances) dont l ’al. 3 pr évoit que la Conf édération «légifère sur les assurances privées»; – l’art. 117 (Assurance-maladie et assurance- accidents) qui est la base de la surveillance exerc ée sur les entreprises qui exploitent ces branches d’assurance ou leurs assurances complémentaires; – l’art. 122 (Droit civil) étant donn é que certaines dispositions touchent au droit du contrat d ’assurance comme celles concernant l ’assurance des dom- mages dus à des éléments naturels ou encore celle qui pourront être édictées en vertu de d élégations de comp étences prévues par le projet (par exemple dans l’assurance de la protection juridique); – l’art. 123 (Droit pénal) concernant les dispositions pénales du projet. 6.2 Délégation du droit de légiférer Le projet de loi de surveillance, comme le projet de modification de la loi sur le contrat d’assurance contiennent quelques d élégations du droit de l égiférer qui vont au-delà de l ’édiction de dispositions d ’exécution proprement dites. Le fort dyna- misme des marchés financiers exige cependant une grande flexibilit é lorsqu’il s’agit d’édicter dans ce domaine des normes g énérales abstraites, ce qui justifie des d élé- gations de comp étences au Conseil f édéral. En outre, la l égislation de surveillance porte sur des domaines comportant des questions techniques complexes dont la réglementation doit être d éléguée à l ’autorité de surveillance en raison de sa plus grande proximité des marchés. 62 RS 1013432 6.2.1 Normes de délégation au Conseil fédéral Sont visés les art. 2, al. 4 (définition de l ’activité d ’assurance en Suisse), 6, al. 3 (désignation des branches d ’assurance), 8, al. 2 (prescriptions sur le capital mini- mum), 9, al. 3 (prescriptions concernant les fonds propres), 10, al. 2 (fonds d ’orga- nisation), 14, al. 2 (qualifications professionnelles), 16, al. 2 (prescriptions concer- nant les provisions techniques), 20 (prescriptions concernant la fortune li ée) 23, al. 2 (qualifications professionnelles de l ’actuaire responsable), 26, al. 3 (règles d’esti- mation), 28, al. 3 (conditions de reconnaissance des organes de r évision et des réviseurs), 31 (restrictions à la pratique de certaines branches d ’assurance), 32, al. 2 (prescriptions en matière d’assurance de la protection juridique), 33, al. 4 et 5 (pres- criptions concernant l ’assurance contre les dommages dus à des événements natu- rels), 36, al. 1 (taux technique d ’intérêt), 36, al. 3 (participation aux exc édents), 37, al. 3 (transparence dans la pr évoyance professionnelle), 40, al. 3 (registre des inter- médiaires), 42, al. 2 (qualifications professionnelles et garanties financi ères des intermédiaires), 43, al. 3 (devoir d ’information de l’intermédiaire), 44, al. 3 (tâches de l’autorité de surveillance), 48, al. 3 (taxe de surveillance et émoluments), ainsi que 67, al. 1 et 75, al. 1 (fonds propres du groupe d ’assurance et du conglom érat d’assurance). Dans ces cas, il s ’agit de questions comportant de nombreux points de d étail qui doivent pouvoir être r églés ou modifi és avec un minimum de complications en fonction de la situation du march é. La participation des destinataires des normes à leur élaboration est garantie puisque l’art. 85, al. 2, fait obligation au Conseil fédéral de consulter pr éalablement les organisations int éressées. Les organisations à con- sulter d épendent de la mati ère qui est trait ée dans un cas particulier. En plus des assureurs, il s ’agit en g énéral également des organisations de consommateurs. Compte tenu du nombre de d élégations de comp étences et de l ’importance des objets qu’elles concernent, la n écessité de telles consultations a été particulièrement soulignée lors de la consultation. En outre, les art. 79, al. 5, et 80, al. 8, donnent au Conseil f édéral la compétence de réglementer la collaboration avec des autorit és étrangères de surveillance des mar- chés financiers dans des traités internationaux. Selon l’art. 3, al. 4, du projet de modification de la LCA, le Conseil fédéral reçoit la compétence de fixer le contenu des informations à fournir. 6.2.2 Normes de délégation à l’autorité de surveillance La réglementation des domaines suivants qui repose en premier lieu sur les exp é- riences r éalisées dans l ’exercice de la surveillance est par cons équent d éléguée à l’autorité de surveillance: art. 22, al. 2 (genre et contr ôle des risques), 24, al. 4 (tâches et rapport de l ’actuaire responsable), 25, al. 2 (exigences concernant le rapport d ’activité) 66 (surveillance interne des risques des groupes), 74 (sur- veillance interne des risques des conglom érats), ainsi que 67, al. 2 et 75, al. 2 (dé- termination des fonds propres requis des groupes d ’assurance et des conglom érats d’assurance).3433 A propos du dernier point, il faut relever que c ’est le Conseil f édéral qui a la com- pétence de déterminer les fonds propres pouvant être pris en considération, alors que c’est l’autorité de surveillance qui fixe le genre et le calcul des fonds propres requis car ils font l ’objet de discussions et de d éveloppements permanents au sein d’organisations internationales, notamment dans l ’association internationale des autorités de surveillance des assurances (International Association of Insurance Supervisers, IAIS).3434 Table des matières Condensé 3354 1P a r t i e générale 3356 1.1 Situation actuelle 3356 1.1.1 Loi sur la surveillance des assurances 3356 1.1.1.1 G énéralités 3356 1.1.1.2 Surveillance actuelle 3357 1.1.1.3 Tendances de la r évision législative 3357 1.1.1.4 Nouvelle orientation de la surveillance/Task Force 3357 1.1.1.5 Euro-compatibilit é 3359 1.1.1.6 Interventions parlementaires 3359 1.1.2 Loi sur le contrat d ’assurance 3360 1.1.2.1 Recommandations de la Commission des cartels 3361 1.1.2.2 Interventions parlementaires 3361 1.2 Résultats de la procédure préliminaire 3362 1.2.1 Généralités 3362 1.2.2 Loi sur la surveillance des assurances 3362 1.2.3 Loi sur le contrat d ’assurance 3363 1.2.4 Points controvers és 3363 1.2.4.1 Loi sur la surveillance des assurances 3363 1.2.4.2 Loi sur le contrat d ’assurance 3363 1.2.5 Remaniement des avant-projets après la consultation 3364 1.2.5.1 Droit de surveillance des assurances 3364 1.2.5.1.1 Acc ès à l’activité d’assurance et exercice de l’activité 3364 1.2.5.1.2 Calcul de la solvabilit é 3365 1.2.5.1.3 Actuaire responsable 3365 1.2.5.1.4 Surveillance des interm édiaires 3366 1.2.5.1.5 Comp étence de juridiction 3366 1.2.5.1.6 Groupes d ’assurance et conglomérats financiers 3367 1.2.5.1.6.1 Situation initiale 3367 1.2.5.1.6.2 Rapport sur «La réglementation et la surveillance des marchés financiers en Suisse» 3368 1.2.5.1.6.3 Dispositions concernant la surveillance des groupes d’assurance et des conglomérats d’assurance 3369 1.2.5.2 Loi sur le contrat d ’assurance 3369 1.2.5.2.1 R éticence et devoir d’information 3369 1.2.5.2.2 Pas de droit g énéral de résiliation des contrats d’assurance 3370 1.2.5.2.3 Droit de l ’assureur de modifier unilatéralement un contrat en cours 33703435 2P a r t i e s péciale 3371 2.1 Loi sur la surveillance des assurances 3371 2.1.1 Généralités 3371 2.1.2 Commentaire des dispositions du projet 3372 2.1.2.1 Chapitre 1 Objet, but et champ d ’application 3372 2.1.2.2 Chapitre 2 Acc ès à l’activité d’assurance 3374 2.1.2.2.1 Section 1 Agr ément 3374 2.1.2.2.2 Section 2 Conditions 3376 2.1.2.2.3 Section 3 Conditions compl émentaires applicables aux entreprises d’assurance étrangères 3379 2.1.2.3 Chapitre 3 Exercice de l ’activité d’assurance 3380 2.1.2.3.1 Section 1 Dotation financi ère 3380 2.1.2.3.2 Section 2 Gestion des risques 3382 2.1.2.3.3 Section 3 Actuaire responsable 3382 2.1.2.3.4 Section 4 Rapports 3383 2.1.2.3.5 Section 5 R évision 3385 2.1.2.3.6 Section 6 Dispositions particuli ères à certaines branches d’assurance 3386 2.1.2.4 Chapitre 4 Interm édiaires d’assurance 3389 2.1.2.5 Chapitre 5 Surveillance 3391 2.1.2.5.1 Section 1 G énéralités 3391 2.1.2.5.2 Section 2 Mesures conservatoires 41 2.1.2.5.3 Section 3 Mesures conservatoires supplémentaires applicables à l’assurance sur la vie 3395 2.1.2.5.4 Section 4 Mesures conservatoires supplémentaires applicables aux entreprises d’assurance étrangères 3396 2.1.2.5.5 Section 5 Fin de l ’activité d’assurance 3396 2.1.2.6 Chapitre 6 Dispositions particuli ères concernant la surveillance des groupes et conglomérats d’assurance 3397 2.1.2.6.1 Section 1 Groupes d ’assurance 3398 2.1.2.6.2 Section 2 Conglom érats d’assurance 3400 2.1.2.7 Chapitre 7 Entraide et proc édure 3401 2.1.2.8 Chapitre 8 Dispositions p énales 3403 2.1.2.9 Chapitre 9: Dispositions finales 3404 2.1.3 Annexe II Modification d ’actes législatifs 3406 2.1.3.1 Chiffre 1 Code des obligations 3406 2.1.3.2 Chiffre 2 Loi f édérale du 25 juin 1976 sur une contribution à la prévention des accidents 3406 2.1.3.3 Chiffre 3 Loi f édérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) (art. 68, al. 2) 34063436 2.1.3.4 Chiffres 4 et 5 3407 2.1.3.5 Chiffres 6 (loi f édérale sur les banques du 8 novembre 1934 et les caisses d’épargne) et 7 (loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières) 3407 2.1.3.5.1 Introduction 3407 2.1.3.5.1.1 Groupe d’experts surveillance des marchés financiers 3407 2.1.3.5.1.2 Commission Zimmerli 3407 2.1.3.5.1.3 Pratique actuelle de la CFB en matière de surveillance des groupes et des conglomérats 3407 2.1.3.5.1.4 Concept de révision de la loi sur les banques et de la loi sur les bourses 3408 2.1.3.5.1.5 Eurocompatibilité 3409 2.1.3.5.2 Modifications dans la loi sur les banques 3410 2.1.3.5.3 Modifications de la loi sur les bourses 3414 2.1.3.5.4 Proc édure de consultation auprès d’un cercle restreint d’intéressés 3415 2.1.3.6 Chiffre 8 Loi concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier 3415 2.1.3.6.1 Interm édiation d’assurance 3415 2.1.3.6.2 Distribution de parts de fonds de pl acement 3416 2.1.3.6.2.1 Non-assujettissement des distributeurs 3416 2.1.3.6.2.2 Création d’une base légale pour l’assujettissement de sociétés d’un groupe sous la surveillance d’une autorité instituée par une loi spéciale 3416 2.2 Loi sur le contrat d’assurance 3417 2.2.1 Généralités 3417 2.2.2 Commentaire des dispositions du projet 3417 3C o n séquences 3425 3.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel 3425 3.1.1 Conséquences pour la Confédération 3425 3.1.2 Conséquences pour les cantons et les communes 3426 3.2 Conséquences économiques des projets 3426 3.2.1 Nécessité et possibilité d’une intervention de l’Etat 3426 3.2.2 Impact du projet sur les différents groupes de la société 3426 3.2.3 Implications pour l ’économie dans son ensemble 3427 3.2.4 Autres réglementations entrant en ligne de compte 3427 3.2.5 Aspects pratiques de l’exécution 3427 4 Programme de législature 3427 5 Rapport avec le droit européen 34283437 6 Bases juridiques 3431 6.1 Constitutionnalit é 3431 6.2 Délégation du droit de légiférer 3431 6.2.1 Normes de délégation au Conseil fédéral 3432 6.2.2 Normes de délégation à l’autorité de surveillance 3432 Loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance (Projet) 3438 Loi fédérale sur le contrat d’assurance (Projet) 3473Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant une loi sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances; LSA) et la modification de la loi fédérale sur le contrat d'assurance In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2003 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 22 Cahier Numero Geschäftsnummer 03.035 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 10.06.2003 Date Data Seite 3353-3437 Page Pagina Ref. No 10 127 328 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.