Cour V E-4410/2006/wan {T 0/2} A r r ê t d u 1 7 s e p t e m b r e 2 0 0 9 Maurice Brodard (président du collège), Nina Spälti Giannakitsas, Jenny de Coulon Scuntaro, juges, Edouard Iselin, greffier. A._______, né le (...), République du Kosovo, représenté par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), (...), recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Renvoi ; décision de l'ODM du 1er mars 2005 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetE-4410/2006 Faits : A. L'intéressé a déposé une demande d'asile en Suisse le 12 décembre 2004. B. Entendu sur ses motifs d'asile, il a déclaré qu'il était d'appartenance ethnique et de langue albanaises et originaire du Kosovo, où il avait toujours vécu. Il a expliqué que sa femme et sa fille avaient déposé une demande en Suisse le 18 janvier 2004 et que son épouse souffrait d'importants troubles de la santé. Ayant appris que son état s'était pé- joré, il aurait décidé de venir en Suisse pour s'occuper d'elle ainsi que de leur fille. C. Par décision du 1er mars 2005, l'ODM a rejeté la demande d'asile de l'intéressé, motif pris que les raisons qui l'avaient incité à quitter son pays n'étaient pas pertinentes au sens de l'art. 3 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31). Cet office a également prononcé son renvoi de Suisse et a ordonné l'exécution de cette mesure. D. Le 30 mars 2005, l'intéressé a recouru auprès de la Commission suis- se de recours en matière d’asile (Commission) contre cette décision. Le recourant a en particulier demandé la jonction de sa cause avec celle de son épouse et de sa fille. Celles-ci avaient déposé un recours le 20 septembre 2004 contre la décision prise le 19 août 2004 à leur encontre, dans la mesure où celle-ci prononçait leur renvoi de Suisse et son exécution. E. Par décision incidente du 8 avril 2005, la Commission, constatant que le recours du 30 mars 2005 ne répondait pas aux exigences posées par l'art. 52 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procé- dure administrative (PA, RS 172.021), a imparti à l'intéressé un délai de sept jours pour le régulariser. Elle a aussi renoncé à demander une avance de frais en garantie des frais de procédure présumés et a dé- Page 2E-4410/2006 claré qu'elle statuerait dans le prononcé final sur la dispense éventuel- le de ceux-ci. F. Le 18 avril 2005, l'intéressé a produit un mémoire complémentaire, où il conclut en particulier à l'annulation de la décision de l'ODM en ce qui concerne son renvoi de Suisse, au constat du caractère illicite de l'exécution de cette mesure et à l'octroi de l'assistance judiciaire par- tielle. Le recourant fait valoir dans ce mémoire que son épouse se trouve en Suisse et qu'il entretient avec elle une vie familiale effective, protégée par l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). Il ajoute qu'il ne saurait être renvoyé de Suisse sans sa conjointe et leur fille, en vertu du principe de l'unité de la famille, ce d'autant moins que la procédure de recours les concernant, où il avait été conclu à l'octroi d'une admission provisoire, était encore en cours. G. Dans sa décision indicente du 22 avril 2005, la Commission a notam- ment constaté que l'intéressé renonçait à recourir contre la décision de l'ODM du 1er mars 2005 en ce qu'elle lui refusait l'asile, de sorte que, sous cet angle, ce prononcé était entré en force. H. Par courrier du 10 mai 2007, le Tribunal administratif fédéral (le Tribu- nal) a informé le recourant qu'il avait repris, au 1er janvier 2007, la procédure de recours pendante devant la Commission. I. Par décision du 29 juin 2009, l'ODM a constaté que les conditions de reconnaissance d'un cas de rigueur au sens de l'art. 14 al. 2 LAsi étaient remplies pour la femme et à la fille de l'intéressé et une autori- sation de séjour (« permis B ») a été octroyée à celles-ci pour ce motif. Le même jour, le Tribunal a radié du rôle leur recours (cf. let. D par. 2 de l'état de fait), cette procédure étant devenue sans objet. J. Invité à se prononcer sur le recours de l'intéressé, l'ODM en a préconi- sé le rejet dans sa réponse du 13 juillet 2009. Dit office a notamment relevé que le recourant avait invoqué dans son mémoire le principe de Page 3E-4410/2006 l'unité de la famille. Dans l'hypothèse où l'art. 8 CEDH devrait pouvoir être invoqué à bon droit en raison de l'autorisation de séjour en Suisse accordée récemment à son épouse et à sa fille, il incomberait à d'au- tres autorités d'examiner cette question, celle-ci n'étant pas de la com- pétence des autorités en matière d'asile. K. Invité à se déterminer sur la réponse de l'ODM, l'intéressé ne s'est pas ma nifesté dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet, ni du reste par la suite. L. Les autres faits de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit. Droit : 1. 1.1 Le Tribunal statue de manière définitive sur les recours contre les décisions, au sens de l'art. 5 PA, rendues en matière d'asile et de ren- voi (art. 105 LAsi, en relation avec les art. 31 à 33 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 83 let. d ch. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 1.2 Les recours qui étaient pendants devant l'ancienne Commission sont traités depuis le 1er janvier 2007 par le Tribunal dans la mesure où il est compétent (art. 53 al. 2 phr. 1 LTAF). 1.3 Le nouveau droit de procédure s’applique (art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF). 1.4 L'intéressé a qualité pour recourir (art. 48 let. a PA, dans sa ver- sion antérieure au 1er janvier 2007). Présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 50 PA, dans sa version antérieure au 1er jan- vier 2007) prescrits par la loi, le recours est recevable. 2. Le recourant a renoncé à recourir contre la décision de l'ODM du 1er mars 2005 en tant qu'elle rejette sa demande d'asile, de sorte que, Page 4E-4410/2006 sous cet angle, elle a acquis force de chose décidée (cf. à ce sujet aussi la let. G de l'état de fait). 3. 3.1 Lorsqu’il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matiè- re à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution (art. 44 al. 1 LAsi). Le renvoi ne peut être pro- noncé, selon l'art. 32 de l'ordonnance 1 sur l’asile du 11 août 1999 (OA 1, RS 142.311), lorsque le requérant d’asile dispose d’une autorisa- tion de séjour ou d’établissement valable, ou qu’il fait l’objet d’une déci- sion d’extradition ou d’une décision de renvoi conformément à l’art. 121 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). A moins qu’il n’y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l’octroi d’une autorisation de séjour relevant du droit des étran- gers entre le moment où il dépose une demande d’asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le re- trait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu’une me- sure de substitution est ordonnée (art. 14 al. 1 LAsi). 3.2 Lorsque la question se pose de savoir si un requérant d'asile peut, durant la procédure d'asile, introduire une procédure de police des étrangers tendant à l'obtention d'une autorisation de séjour, il convient d'examiner à titre préjudiciel si la personne concernée peut en principe se prévaloir d'un droit. S'il y a lieu d'admettre qu'un étranger peut pro- bablement prétendre à une autorisation de séjour, c'est à la police des étrangers qu'échoit la compétence de prendre concrètement la déci- sion quant au droit invoqué, mais aussi de se prononcer sur le renvoi. Au cas où le demandeur d'asile a saisi l'autorité compétente de police des étrangers d'une demande d'autorisation de séjour, il n'y a pas à se prononcer sur le renvoi, respectivement, au stade du recours, à annu- ler le renvoi déjà ordonné après le rejet de la demande d'asile (cf. Ju- risprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2001 n° 21 p. 168 ss). 3.3 En l'occurrence, l'intéressé ne saurait se prévaloir d'un droit de sé- jour déduit directement de l'art. 8 CEDH. Selon la jurisprudence du Tri- bunal fédéral, un ressortissant étranger peut invoquer le droit au respect de la vie privée et familiale consacré par cette disposition pour s'oppo- ser à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour à la condition qu'il entretienne des relations étroites, effectives et intactes avec un membre de sa famille disposant d'un droit de présence Page 5E-4410/2006 assuré en Suisse (à savoir la nationalité suisse, une autorisation d'éta- blissement ou une autorisation de séjour à la délivrance de laquelle la législation suisse confère un droit certain ; cf. notamment ATAF 2007/45 consid. 5.3 p. 591 s, et les nombreux ATF cités). Or tel n'est pas le cas en l'occurrence, la femme et la fille du recourant ayant obtenu récem- ment une autorisation de séjour sur la base de l'art. 14 al. 2 LAsi, (cf. let. I de l'état de fait), ce qui n'est pas suffisant. 3.4 En conclusion, force est de constater qu'aucune des exceptions prévues par l'art. 32 OA 1 n'est réalisée et que le recourant ne peut se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour pour le motif susmen- tionné. Partant, le renvoi prononcé par l'ODM (art. 44 al. 1 LAsi) doit être confirmé et le recours rejeté sur ce point. Ceci dit, le Tribunal rappelle que les autorités cantonales compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des trai- tés avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus de titres de séjour. Il est dès lors loisible à l'intéressé de déposer une demande dans ce sens auprès de dites autorités après la clôture de sa procédure d'asile. 4. 4.1 L’exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite, raisonnable- ment exigible et possible (art. 44 al. 2 LAsi). Elle est réglée par l'art. 83 LEtr, entré en vigueur le 1er janvier 2008 et qui a remplacé l'art. 14a de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établisse- ment des étrangers (aLSEE). 4.2 4.2.1L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr). 4.2.2L'exécution du renvoi est illicite lorsque la Suisse, pour des rai- sons de droit international public, ne peut contraindre un étranger à se rendre dans un pays donné ou qu'aucun autre Etat, respectant le prin- cipe du non-refoulement, ne se déclare prêt à l'accueillir ; il s'agit en particulier de l'étranger reconnu réfugié, mais soumis à une clause d'exclusion de l'asile, et de l'étranger pouvant démontrer qu'il serait ex- posé à un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH ou encore par l'art. 3 de la Conven tion du 10 décembre 1984 contre la torture et autres pei- nes ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS Page 6E-4410/2006 0.105). Par ailleurs, il convient aussi de tenir compte de l'art. 8 CEDH lorsque l'étranger concerné peut se prévaloir de liens, suffisamment étroits pour être protégés par cette disposition, avec une ou plusieurs autres personnes bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse (cf. aussi à ce propos le consid. 3.3 ci-avant). 4.2.3En l'occurrence, le principe de non-refoulement ancré à l'art. 5 LAsi ne trouve pas application, le recourant n'ayant pas remis en cau- se la décision de première instance en tant qu'elle lui dénie la qualité de réfugié et rejette sa demande d'asile. 4.2.4En outre, le Tribunal considère que l'intéressé n'a pas fait valoir à satisfaction un véritable risque concret et sérieux d'être victime de traitements prohibés par l'art. 3 CEDH ou par l'art. 3 Conv. torture en cas de renvoi dans son pays (cf. dans ce sens : Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 1996 n° 18 consid. 13 et 14b spéc. let. ee p. 182ss). 4.2.5Enfin, le recourant ne saurait valablement invoquer l'art. 8 CEDH pour faire obstacle à l'exécution de son renvoi (cf. à ce propos le con- sid. 3.3 ci-avant). 4.2.6Partant, l'exécution de son renvoi sous forme de refoulement s'avère licite au sens des art. 44 al. 2 LAsi et 83 al. 3 LEtr. 4.3 4.3.1Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloigne- ment de Suisse (ATAF 2007/10 consid. 5.1 p. 111, et jurisp. cit.). Page 7E-4410/2006 4.3.2Il est notoire que le Kosovo ne connaît pas une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait d’emblée - et indépendamment des circonstances du cas d’espèce - de présumer, à propos de tous les ressortissants du pays, l’existence d’une mise en danger concrète au sens de l’art. 83 al. 4 LEtr. 4.3.3Le Tribunal n'ignore pas non plus que le retour d'une personne dans son pays après un séjour à l'étranger de plusieurs années n'est pas exempt de difficultés. Il convient toutefois de rappeler à ce propos qu'une admission provisoire n'a pas pour but de soustraire des étran- gers aux conditions de vie de leur Etat, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse, assimilable à un danger concret, qu'on ne saurait exiger d'eux qu'ils tentent de se réadapter à leur existence passée. On ne saurait dès lors tenir exclusi- vement compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, aux- quelles la personne concernée sera également exposée à son retour. En l'occurrence, l'intéressé est certes relativement âgé ([...] ans), mais est, au vu du dossier, en bonne santé. En outre, dans, l'hypothèse où il ne devait pas trouver, au moins à moyen terme, un travail lui permet- tant de subvenir seul à ses besoins, il pourra certainement compter sur une aide suffisante de la part de ses proches habitant dans cet Etat. En effet, ses deux fils majeurs, ses trois frères et ses trois soeurs habitaient au Kosovo au moment de son départ (cf. pts. 11 et 12 du procès-verbal de la première audition et p. 3 s. de celui de la deuxième audition) et rien ne permet de penser qu'ils n'y résideraient plus. Il s'ensuit qu'il ne ressort du dossier aucun élément d'ordre personnel dont on pourrait inférer que l'exécution du renvoi impliquerait une mise en danger concrète du recourant pour des motifs qui lui seraient pro- pres. 4.3.4Partant, l'exécution du renvoi de l'intéressé doit être considérée comme raisonnablement exigible (cf. JICRA 2004 n° 33 p. 232 ss). 4.4 4.4.1L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). Page 8E-4410/2006 4.4.2En l'occurrence, le recourant dispose d'une carte d'identité et est en mesure d'entreprendre toute démarche nécessaire auprès de la représentation de son pays d'origine en vue d'obtenir les éventuels autres documents nécessaires pour y retourner. L'exécution du renvoi ne se heurte donc pas à des obstacles insurmontables d'ordre techni- que et s'avère également possible. 4.5 Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste l'exécution du ren- voi, doit être également rejeté. 5. 5.1 Le recourant ayant succombé, les frais de la présente procédure devraient en principe être mis à sa charge (art. 63 al. 1 phr. 1 PA). Tou- tefois, au vu des particularités de la présente cause, le Tribunal consi- dère qu'il convient, à titre exceptionnel, de renoncer à leur perception (art. 63 al. 1 phr. 3 PA et art. 6 du règlement du 21 février 2008 con- cernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administra- tif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). 5.2 Partant la demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet (art. 65 al. 1 PA). (dispositif page suivante) Page 9E-4410/2006 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 3. Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. Le président du collège : Le greffier : Maurice Brodard Edouard Iselin Expédition : Page 10