Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160218- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 21. November 2016 in Sachen A._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 26. Oktober 2016 (EK161639) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist In- haberin des seit 24. Mai 2006 im Handelsregister eingetragenen Einzelunterneh- mens "C._____", wobei als Zweck "Import, Montage, Bau, Verkauf von Fenstern, Türen, Rolladen, Zargen, Wintergärten und Verglasung aller Art" sowie "Ausfüh- rung von Fassadeninstallationen und sonstigen Hausverkleidungen, Baureini- gung, Raumpflege, Gebäudereinigung und Hauswartung" genannt wird (act. 6). 2. Am 26. Oktober 2016, 10:00 Uhr, eröffnete das Einzelgericht im summari- schen Verfahren des Bezirkes Zürich gestützt auf den Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung des Betreibungsamtes Zürich 11 in der Betreibung-Nr. ... für folgende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 = act. 7): Fr. 3'726.00 nebst Zins zu 5 % seit 13. Mai 2016 Fr. 57.00 zuzüglich Zins vom 01.01.2015 bis 12.05.2016 Fr. 500.00 Umtriebsentschädigung Fr. 146.60 Betreibungskosten Die Zustellung des Entscheides bot offenbar Schwierigkeiten. In den Akten liegt ein Briefumschlag, der von der Post mit dem Kleber "nicht abgeholt" an das Gericht retourniert wurde (act. 8). Gleichzeitig gibt es einen Empfangsschein, der Namen und Adresse der Schuldnerin nennt, aber offenkundig von einer anderen Person unterzeichnet wurde (act. 13). Das geht nicht zusammen, da die Abholfrist bis zum 3. November 2016 gelaufen sein soll (act. 12) und der Empfangsschein vom selben Datum ist (act. 13). Sei denn, wie dem wolle: offenbar wurde dem Anwalt der Schuldnerin mitgeteilt, die Zustellung sei am 3. November 2016 erfolgt (act. 9), und darauf durfte er sich verlassen. - 3 - Dagegen erhob die Schuldnerin am 14. November 2016 rechtzeitig Be- schwerde bei der Kammer, wobei sie die Aufhebung des Konkurses, eventualiter die Abschreibung des Konkurses infolge Gegenstandslosigkeit, sowie die Gewäh- rung der aufschiebenden Wirkung beantragte. Zudem beantragte sie, es sei ihr die Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung bis zum 10. Dezember 2016 zu erstrecken (act. 2 S. 2). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-13). Das Verfahren ist spruchreif, wobei das Gesuch der Schuldnerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit dem heutigen Entscheid obsolet wird. II. 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittel- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle- gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. 2. Eine Beschwerde gegen einen Konkurseröffnungsentscheid ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Dies bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon- kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zu- lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind (echte No- ven). Nachfristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 2.1 Die Schuldnerin belegt mit einem Schreiben der Gläubigerin vom 10. No- vember 2016, dass sie die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung mit Valuta vom 31. Oktober 2016 – und damit nach der am 26. Oktober 2016 er- folgten Konkurseröffnung – an die Gläubigerin bezahlt hat (act. 5/3-4; vgl. auch act. 5/7) und dass die Gläubigerin aufgrund der erfolgten Zahlung die der Kon-- 4 - kurseröffnung zugrunde liegende Betreibung Nr. ... mit Schreiben vom 10. November 2016 zurückgezogen hat (act. 5/4). Im Weiteren weist die Schuld- nerin mit einer entsprechenden Bestätigung des Konkursamtes Oerlikon-Zürich vom 2. November 2016 nach, dass sie beim Konkursamt zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Kon- kursaufhebung Fr. 1'300.– sichergestellt hat (act. 5/5). Damit ist der Konkursauf- hebungsgrund der Tilgung gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. 2.2 Da die Schuldnerin die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung erst nach Konkurseröffnung bezahlt hat, hat sie überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Anzumerken ist an dieser Stelle sodann, dass der Rück- zug der Betreibung durch die Gläubigerin entgegen der Meinung der Schuldnerin (vgl. act. 2 S. 5 f.) nicht zur Gegenstandslosigkeit des Konkursverfahrens führt, vermag doch auch ein ausdrücklicher Verzicht der Gläubigerin auf Durchführung des Konkursverfahrens nach Konkurseröffnung weder diese ungeschehen zu ma- chen noch im Beschwerdeverfahren die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zu ersetzen (BGer 5P.256/2002 vom 4. September 2002 = Pra 2003, S. 42 ff.; BSK SchKG II-GIROUD, 2. Aufl. 2010, Art. 174 N 26). Deshalb setzt die Aufhebung des Konkurses vorliegend die Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit durch die Schuldnerin voraus, wozu substantiierte Behauptungen aufzustellen sind. Die Schuldnerin hat ihre finanziellen Verhältnisse zumindest in groben Zügen offen zu legen und anhand der Einnahmen und Ausgaben sowie der liquiden Mittel anzu- geben, wie sie die anstehenden Schulden bezahlen kann. Auch wenn die Schuld- nerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffend sind, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3 u.a. mit Hin- weis auf BGE 132 III 715, E. 3.1). 2.3 Aus dem vorgelegten Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zürich 11 vom 2. November 2016 (act. 5/6 S.4) gehen ne-- 5 - ben der der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Betreibung noch 9 weitere Be- treibungen hervor, wobei in zwei Betreibungen die Forderung inzwischen an die Gläubigerin bezahlt wurde (Code 106). Neben der Konkursforderung bleiben da- mit 7 offene Betreibungsforderungen über einen Betrag von insgesamt Fr. 44'802.85, wobei eine Betreibung (Forderung Fr. 286.85) inzwischen erlo- schen ist (Code 501). In einer Betreibung (Forderung Fr. 2'109.65) wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Code 102) und zwei Betreibungen (Gesamtforderung Fr. 8'417.95) sind durch Rechtsvorschlag gehemmt (Code 104). In drei weiteren Betreibungen (Gesamtbetrag gemäss Betreibungsregisterauszug Fr. 33'988.40) läuft eine Pfändung (Code 204), wobei die in diesen drei Pfändungen offene For- derung inklusive Kosten gemäss einer von der Schuldnerin eingereichten proviso- rischen Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 11 vom 9. November 2016 so- gar Fr. 37'220.50 beträgt (act. 5/6 S. 1). Damit ergeben sich aus dem Betrei- bungsregister und aus der von der Schuldnerin eingereichten provisorischen Ab- rechnung Forderungen (teilweise inklusive Betreibungskosten) von insgesamt Fr. 48'034.95 [Fr. 44'802.85 + (Fr. 37'220.50 – Fr. 33'988.40)]. Zu diesen offenen Forderungen bringt die Schuldnerin vor, dass sie davon bereits über Fr. 10'000.– abbezahlt habe und dabei sei, weitere Abschlagszah- lungen zu leisten (act. 2 S. 4). Aus zwei von der Schuldnerin eingereichten Pfän- dungsabrechnungen des Betreibungsamtes Zürich 11 (act. 5/6 S. 2-3) ergeben sich Zahlungen der Schuldnerin von Fr. 13'700.–, womit eine Restschuld von Fr. 34'334.95 (Fr. 48'035.95 – Fr. 13'700.–) verbleibt. Weitere, insbesondere ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machenden Belege reicht die Schuldnerin jedoch nicht ein. Vielmehr führt sie dazu im Rahmen ihrer Beschwerde im Weiteren ein- zig aus, es sei ihr nicht möglich gewesen, in der kurzen zur Verfügung stehenden Zeit alle für die Begründung der Beschwerde erforderlichen Akten zu beschaffen und dem Gericht vorzulegen, wobei der Nachweis, dass keine weiteren Schulden ausser den "genannten" bestehen würden, dem Konkursamt bekannt sei (act. 2 S. 4). Aus diesem Grund ersuche sie um Erstreckung der Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung bis zum 10. Dezember 2016 (act. 2 S. 5). - 6 - Wie bereits gesagt (vorstehend Ziff. II.2) hat die Schuldnerin eine Be- schwerde gegen einen Konkurseröffnungsentscheid jedoch innert der 10-tägigen Beschwerdefrist abschliessend zu begründen, weshalb sie insbesondere auch ih- re Zahlungsfähigkeit innert Frist glaubhaft zu machen hat. Das Urteil der Vor- instanz wurde der Schuldnerin am 3. November 2016 zugestellt (vgl. vorstehend Ziff. I.2), womit die 10-tägige Beschwerdefrist am 14. November 2016 endete. Die Schuldnerin hat ihre Beschwerdeschrift dementsprechend am letzten Tag der Frist der Post übergeben und die Eingabe ist einen Tag später – und damit nach Ablauf der Frist – bei der Kammer eingegangen (vgl. act. 2). Eine Ergänzung der Beweismittel zur Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist deshalb nicht mehr mög- lich. Beim Antrag um Erstreckung der Frist schwebt dem Anwalt vielleicht § 276 Abs. 3 ZPO/ZH zum alten, kantonalen Rekurs vor. Dieser gilt seit dem 1. Januar 2011 nicht mehr, und die gesetzliche Beschwerdefrist ist nicht erstreckbar (Art. 174 SchKG/Art. 321 Abs. 2 SchKG und Art. 144 Abs. 1 ZPO). Eine Wiederherstel- lung der Frist wurde nicht verlangt und könnte der anwaltlich vertretenen Schuld- nerin auch nicht bewilligt werden. Soweit die Schuldnerin mit dem Hinweis, dass dem Betreibungsamt der Nachweis, dass keine weiteren Schulden ausser den "genannten" bestünden, einen Beweisantrag stellt, ist im Übrigen darauf hinzu- weisen, dass ein Beweisantrag von vornherein nicht dazu dienen kann, den recht- lich relevanten Sachverhalt erst mit der Vorlage bzw. Abnahme der Beweismittel darzulegen oder zu substantiieren, sondern einzig dazu, bereits substantiiert dar- gelegte Ausführungen zu belegen (vgl. statt vieler ZK-SUTTER-SOMM/VON ARX, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N 29); solche fehlen vorliegend jedoch, hat die Schuldnerin in ihrer Beschwerdeschrift doch weder konkrete Ausführungen zu ihren Einkom- mens- und Vermögensverhältnissen noch Angaben dazu gemacht, wie hoch der gesamthafte Betrag ihrer Schulden ist. Ob die aktuellen Einnahmen der Schuldne- rin ausreichen, um neben den laufenden Geschäftsausgaben noch die bestehen- den Schulden innert nützlicher Frist abzutragen, kann dementsprechend gestützt auf den von ihr vorgetragenen Sachverhalt nicht beurteilt werden, weshalb die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin gar nicht erst rechtsgenügend behauptet wur- de. Aus dem Umstand, dass durch die laufenden Pfändungen in der Zeit zwi- schen dem 1. Januar 2016 und dem 9. November 2016 bis anhin offenbar Forde-- 7 - rungen im Umfang von Fr. 13'700.– getilgt werden konnten, kann alleine sodann nichts zugunsten der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin abgeleitet werden, wäre die Schuldnerin bei dieser Tilgungsrate doch nicht in der Lage, die noch offenen Forderungen von Fr. 34'334.95 innert nützlicher Frist, jedenfalls aber innerhalb von zwei Jahren, abzutragen. Insgesamt ist es der Schuldnerin aufgrund der unvollständigen bzw. fehlen- den Darstellung ihrer Einkommens- und Vermögenslage sowie der fehlenden Glaubhaftmachung von Behauptungen nicht gelungen, hinreichend darzutun, dass ihre Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur sind. Da da- mit ihre Zahlungsfähigkeit nicht ausreichend glaubhaft ist, sind die Voraussetzun- gen zur Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt und die Beschwerde ist daher ab- zuweisen. 2.4 Der Vollständigkeit halber ist die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuwei- sen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, KUKO SchKG-D IGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 195 N 3) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingelei- tet wurde) beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zu- stande gekommen ist. III. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Schuldnerin nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren. - 8 - Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Oerlikon- Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Empfangs- schein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent- scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am: