B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 07.03.2024 (8C_306/2023) Abteilung II B-3048/2021 U r t e i l v o m 4 . A p r i l 2 0 2 3 Besetzung Richter Christoph Errass (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Matthias Uffer. Parteien A._______AG, […], vertreten durch Markus Lüthi, Rechtsanwalt, advokatur56 ag, […], Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, […], Vorinstanz. Gegenstand Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung. B-3048/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______AG ist eine im Handelsregister des Kantons Bern eingetra- gene Aktiengesellschaft, die den Handel mit luxuriösen Neu- und Occassi- onswagen sowie den Betrieb einer Autowerkstätte für Service- und Repa- raturarbeiten bezweckt. Im Rahmen der Covid-19-Pandemie hat sie für die Monate März 2020 bis Februar 2021 wiederholt Kurzarbeitsentschädigung beantragt und im Gesamtumfang von CHF 407'020.05 erhalten. B. B.a Bei der Arbeitgeberkontrolle am 24. März 2021 bei der A._______AG stellte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: SECO) fest, dass für mehrere Arbeitnehmer keine rechtsgenügliche Arbeitszeiter- fassungen geführt worden seien , was die Geschäftsführerin der A._______AG auch schriftlich bestätigt e. Mit Verfügung vom 6. April 2021 wurde der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung betreffend die fraglichen Mitarbeiter korrigiert. Da dadurch der wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall im April, Mai, Juli, August und Oktober 2020 weniger als 10 % der üblichen Sollstunden des Betriebs ausmachte, wurde zudem die Anspruchsberechtigung für diese Monate insgesamt verneint. Damit be- gründet das SECO eine Rückforderung von CHF 256'162.15 von den für die Periode vom März 2020 bis Februar 2021 ausbezahlten Kurzarbeits- entschädigungen. B.b Dagegen erhob die A._______AG am 19. April 2021 Einsprache . Gleichzeitig reichte sie Zeiterfassungsbelege für mehrere Mitarbeiter nach. B.c Mit Entscheid vom 1. Juni 2021 wies die Vorinstanz die Einsprache ab und hielt am Rückforderungsbetrag mit Verfügung vom 6. April 2021 fest. Sie führte aus, dass nachträglich eingereichte Unterlagen eine im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle fehlende Arbeitszeitkontrolle nicht ersetzen könn- ten, und dass die Erfordernisse der Arbeitszeitkontrolle der Beschwerde- führerin vorgängig bekannt waren. C. Mit Beschwerde vom 30. Juni 2021 beantragte die A._______AG vor Bundesverwaltungsgericht, die Rückforderungsverfügung vom 1. Juni 2021 aufzuheben und die Kurzarbeitsentschädigungen zugunsten der Beschwerdeführerin für die Monate März 2020 bis Februar 2021 auf CHF 258’181.70 festzusetzen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. B-3048/2021 Seite 3 D. Mit Verfügung vom 14. Juli 2021 wurde die Vorinstanz ersucht, eine Ver- nehmlassung und ihre Akten einzureichen. Da dem innert Frist nicht Folge geleistet wurde, ermahnte das Gericht die Vorinstanz dazu, die Vorakten einzureichen. Die Vorinstanz gab dem am 18. Oktober 2021 Folge und be- antragte zugleich vernehm lassungsweise die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 13. Dezember 2021 verlangte die Be- schwerdeführerin neu, die Vernehmlassung der Vorinstanz sei aus den Ak- ten zu weisen; die Vorinstanz duplizierte am 27. Januar 2022. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich , soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG), nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Dieses findet insoweit keine Anwendung auf Verfahren in Sozi- alversicherungssachen, als das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) an- wendbar ist (Art. 3 Bst. dbis VwVG). Die Bestimmungen des ATSG sind ge- mäss Art. 1 Abs. 1 AVIG auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht aus- drücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Nach Art. 55 Abs. 1 ATSG wiederum ist das VwVG (subsidiär) anwendbar auf jene Ve rfahrensberei- che, die in Art. 27-54 ATSG oder in den Einzelgesetzen (u.a. im AVIG) nicht abschliessend geregelt sind. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde frist - und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 1.4 B-3048/2021 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG ). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin stellt die Korrekturen der Ansprüche auf Kurz- arbeitsentschädigungen durch die Revisionsverfügung und den angefoch- tenen Entscheid der Vorinstanz teilweise in Frage. Strittig ist insbesondere, ob die Rückforderungen der Kurzarbeitsentschädigungen für die Arbeit- nehmer E._______, F._______, G._______, H._______, I._______, J._______ und K._______ gemäss Ziffer 3.4 der Revisionsverfügung rechtmässig waren. 2.2 Unterschiedliche Korrekturen der Ansprüche auf Kurzarbeitsentschädi- gung sind vor Bundesverwaltungsgericht nicht umstritten; darunter jene zu B._______, C._______ und D._______ und L._______ (Ziffer 3.4) sowie die Korrekturen gemäss Ziffer 3.1-3.3 und Ziffer 3.5 der Revisionsverfü- gung; ferner jene in Ziffer 3.6 (jene zu J._______ ausgenommen). Umstrit- ten ist aber die Feststellung, wonach der anrechenbare Arbeitsausfall des Betriebs in den Monaten April, Mai, Juli, August und Oktober 2020 weniger als 10 % betrage (vgl. Ziffer 1.7) und es dadurch an einer Anspruchsvo- raussetzung für diese Monate fehle (Ziffer 3.7 der Revisionsverfügung). 3. 3.1 Die Kurzarbeit ist im AVIG sowie in der das Gesetz konkretisierenden Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsver- ordnung, AVIV, SR 837.02) geregelt. Infolge der Corona-Pandemie ist der Bundesrat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV mittels Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zu- sammenhang mit dem Coronavirus (Covid -19) (Covid-19-Verordnung Ar- beitslosenversicherung, SR 837.033) punktuell von dieser Regelung abge- wichen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.5); hierauf ist später kurz einzugehen (E. 3.3). Zunächst ist das anwendbare Recht darzustellen. B-3048/2021 Seite 5 3.1.1 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz möchte den versicherten Per- sonen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem we- gen Kurzarbeit garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG; vgl. BGE 125 V 475 E. 5a; Urteil des BVGer B-2470/2013 vom 20. November 2014 E. 2.1). Arbeitneh- mer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeits- entschädigung. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall (Art. 31 Abs. 1 Bst. b AVIG), der auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen, unvermeidbar, vo- rübergehend, bestimmbar und kontrollierbar ist; zudem muss der gesamt- betriebliche Arbeitsausfall je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der üblicherweise geleisteten Arbeitsstunden ausmachen (Art. 32 f. AVIG). 3.1.2 Die Kurzarbeit bezweckt die Produktionsdrosselung und Kostenein- sparung bei gleichzeitiger Erhaltung der Arbeitsplätze im Hinblick auf eine Normalisierung des Geschäftsganges (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a). Ihre Ein- führung liegt in der Dispositionsfreiheit der Arbeitgeber, der es in der Hand hat, bei erfüllten Voraussetzungen den anspruchsbegründenden Sachver- halt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen. Aus diesem Grund sind Arbeitgeber selbst vom Entschädigungsanspruch ausgeschlossen (Art. 31 Abs. 1 AVIG; vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.4 f.). 3.1.3 Ausgeschlossen sind Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht be- stimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Der Anspruch ist bestimmbar, wenn die üblicherweise geschuldete Soll-Arbeitszeit, die sich in der Regel aus dem Arbeitsvertrag ergibt ( Art. 46 Abs. 1 AVIV), und die tatsächlich geleistete Ist-Arbeitszeit bekannt sind; letztere ergibt sich aus der Zeiterfassung. Beweispflichtig ist dabei die Arbeitgeberin (vgl. Urteil des BVGer B -5851/2020 vom 12. De- zember 2022 E. 2.2. 3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [EVG] C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Die Erfordernisse der Bestimmbar- keit und der ausreichenden Kontrollierbarkeit sind Anspruchsvorausset- zungen, die erst den Arbeitsausfall nachweisen und gestützt darauf die Be- stimmung der Höhe der Kurzarbeitsentschädigung erlaub en (BVGE 2021 V/2 E. 3.5). Der Ausschluss nicht bestimmbarer und nicht ausreichend kon- trollierbarer Arbeitsausfälle dient auch der Reduktion von Missbrauchsrisi- ken, die gerade bei unkontrollierbaren Arbeitszeiten besonders hoch wären (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. De- zember 2022 E. 2.2.3, 3.5.5; B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 3.2). B-3048/2021 Seite 6 3.1.4 Genügende Kontrollierbarkeit setzt voraus, dass eine betriebliche Ar- beitszeitkontrolle erfolgt (Art. 46b AVIV), die für jeden einzelnen Tag die ge- leistete Arbeitszeit ausweist. Die Arbeitszeiterfassung muss zeitgleich, mit- hin fortlaufend und nicht erst im Nachhinein, erstellt werden; und sie muss genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstun- den geben. Die geleistete Arbeitszeit muss mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorgesetzten erfasst werden, wobei diese Ein- träge nachträglich nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.4; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.3; B-4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.1; B -4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5. 2; B -1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1 f.; B-3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.2 m.w.H.). 3.1.5 Die Arbeitszeiterfassungen sind spätestens zum Zeitpunkt der Arbeit- geberkontrolle vorzulegen. Grundsätzlich können später eingereichte Be- lege eine anlässlich der Kontrolle ungenügende Dokumentation nicht mehr korrigieren. Nur ausnahmsweise können n achgereichte Arbeitszeitbelege berücksichtigt werden, wenn sie offensichtlich authentisch sind; dazu muss ausgeschlossen sein, dass die Belege nachträglich erstellt oder modifiziert wurden (vgl. Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.6; B-4689/2018 vom 14. Ja- nuar 2019 E. 2.5.3). Andernfalls gelten die nachgereichten Arbeitszeiter- fassungen als untauglich zum Nachweis der Arbeitsausfälle , weil sie sich nicht oder nicht zuverlässig von nachträglich erstellten Dokumenten unter- scheiden lassen und dadurch objektiv keine Gewissheit besteht, dass die Aufzeichnungen das Kriterium der Zeitgleichheit erfüllen (Urteil des BVGer B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.6). Der Beweis der Authentizität nachgereichter Belege obliegt der Arbeitgeberin (vgl. Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5; B -741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.5). Von diesen Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint (BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3; Urteil B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.6 und E . 4.6; vgl. Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1). 3.1.6 Die Bestimmbarkeit und ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeits- ausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist eine materiell-rechtliche An- spruchsvoraussetzung (vgl. Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. De- zember 2022 E. 2.2.6; B-4559/2021 vom 20. Oktober 2022 E. 7.2.1; B-3048/2021 Seite 7 B-2480/2020 vom 9. November 2021 E. 5.1). Gebricht es an ihr, gelten zu- gesprochene Leistungen als unrichtig und sind erfolgte Leistungen auf- grund unrechtmässigen Bezugs grundsätzlich zurückzurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 und 2 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG; vgl. Urteil des BVGer B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 2.5). Schliesslich setzt d ie Rückforde- rung voraus, dass eine rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leis- tungszusprache zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; vgl. Urteil des BVGer B -5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.6). Zweifellos unrichtig ist eine Leistungs- zusprache, wenn sie erwiesenermassen gesetzeswidrig ist, sodass an ih- rer Unrichtigkeit kein vernünftiger Zweifel besteht (vgl. BGE 126 V 399 E. 2b/bb; Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.6). 3.2 Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung des Bundesrats (SR 837.033) ist eine Notverordnung nach Art. 185 Abs. 3 BV . Sie ist in ihren jeweils intertemporal geltenden Fassungen vom 17. März, 26. März, 9. April, 1. Juni, 1. September, 8. Oktober 2020, 1. und 21. Januar 2021 vorliegend grundsätzlich anwendbar. Mit einer solchen Notverordnung konnte der Bundesrat Abweichungen von der gesetzlichen Regelung der Kurzarbeit nach Art. 31 ff. AVIG vorsehen. Die vorgenommenen Erleichte- rungen hatten zum Zweck, die von der Pandemie oder von Massnahmen zur Bekämpfung derselben besonders stark getroffene n Wirtschaftsbe- triebe schnell, wirksam und unbürokratisch zu unterstützen (BVGE 2021 V/2 E. 2.3.1). Von den wesentlichen Voraussetzungen des etablierten Sys- tems der Kurzarbeitsentschädigung ist die Covid-19-Verordnung Arbeitslo- senversicherung indes nicht abgewichen. Namentlich wurde die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung nicht gelockert und es wurde am Erfordernis der Kon- trollierbarkeit der Anspruchsgrundlagen festgehalten (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1, 4.5; Urteil des BVGer B -5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.3; Urteil B -551/2021 E. 4.4.2 f.). Die Covid-19-Verordnung Arbeitslo- senversicherung enthält daher keine zur Beurteilung des vorliegenden Fal- les relevanten Abweichungen vom dargelegten Recht (E. 3.1). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 18. Oktober 2021 sei wegen Verspätung aus den Akten zu weisen. 4.2 Nach Art. 32 Abs. 1 VwVG würdigt die entscheidende Behörde alle er- heblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien, bevor sie verfügt. Sie prüft die sachverhaltlichen Vorbringen der Parteien sorgfältig und lässt sie B-3048/2021 Seite 8 in ihre Entscheidfindung einfliessen; diese Pflicht ergibt sich auch aus dem Gehörsanspruch (Art. 29 bzw. 30 VwVG und Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2). Art. 32 VwVG ist auf das Verwaltungsverfahren vor den erstinstanzlichen Bundesbehörden zugeschnitten, findet aber grundsätz- lich auch im Beschwerdeverfahren Anwendung (zumindest «sinngemäss»: WIEDERKEHR R./MEYER C./BÖHME A., VwVG Kommentar Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren und weiteren Erlassen, Zürich 2022, Art. 32 VwVG, Rz. 2 und Rz. 7; vgl . BVGE 2012/21 E. 5 ; Urteil des BVGer D-4140/2019 vom 18. November 2019 E. 8). Nach Art. 32 Abs. 2 VwVG können Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, trotz Verspätung berücksichtigt werden. Die Praxis geht dabei mit Blick auf die Untersuchungsmaxime (Art. 12 und 13 VwVG) von einer grundsätzlichen Verpflichtung zur Berücksichtigung aus (BVGE 2012/21 E. 5.1; BGE 136 II 165 E. 4.2) . Die entscheidende Behörde ist in diesem Sinne gehalten, rechtserheblich erscheinende Vorbringen zum Sachverhalt jederzeit entgegenzunehmen. Das Versäumen einer Vernehmlassungsfrist führt nicht zum Rechtsverlust respektive zur Verwirkung der Äusserungs- möglichkeit (vgl. BGE 136 II 165 E. 4.2; Urteile des BVGer E-1815/2019 vom 10. Oktober 2019 E. 5.6 ; A-770/2013 vom 8. Januar 2014 E. 2.2.3; B-2165/2006 vom 31. Mai 2007 E. 1.2). Nur ausnahmsweise können im Beschwerdeverfahren Vorbringen nach kursorischer Durchsicht der ver- späteten Eingabe ausser Acht gelassen werden, wenn die Verspätung auf nachlässiger Prozessführung beruht oder der Verschleppung des Prozes- ses dient (vgl. BGE 136 II 165 E. 4.3; Urteile des BVGer B-5285/2018 vom 6. Mai 2019 E. 5.2; E-3272/2019 vom 10. Juli 2019 E. 6.3; A-770/2013 vom 8. Januar 2014 E. 2.2.3, je m.w.H.; VPB 1997 Nr. 31 E. 3.2.3 [REKO EVD]). Insofern verlangt Art. 32 Abs. 2 VwVG nicht, dass verspätete Eingaben vom Gericht ungeprüft aus dem Recht zu weisen seien. 4.3 Die Beschwerdeführerin zweifelt die ausschlaggebende Natur der Aus- führungen der Vernehmlassung der Vorinstanz an. Sie enthalte im Wesent- lichen dieselben Argumente wie die Revisionsverfügung und der angefoch- tene Einspracheentscheid. Der Sachverhalt lasse sich aufgrund der Vorak- ten genügend erschliessen. Die Vorinstanz hält ihre Vorbringen dagegen für ausschlaggebend; Art. 32 Abs. 2 VwVG biete kein Instrument, um ver- spätete Eingaben einer Gegenpartei aus dem Recht weisen zu lassen. Soweit die Vernehmlassung der Vorinstanz ausschlaggebende Vorbringen enthält, kann diesen nach dem Gesagten (E. 4.2) Rechnung getragen wer-B-3048/2021 Seite 9 den. Vorausgesetzt ist, dass die Vorbringen aus Sicht des Gerichts zur rich- tigen Erstellung des Sachverhalts beitragen können. Das ist hier offensicht- lich der Fall. Die Vernehmlassung präzisiert mit ihrer klaren Darstellung der Sach- und Rechtslage die Vorbringen des angefochtenen Entscheids und der Revisionsverfügung; sie dient damit der gerichtlichen Sachverhaltsab- klärung. Auf die Vorbringen der Vernehmlassung wird zudem in der Replik der Beschwerdeführerin sowie in der Duplik der Vorinstanz ausführlich Be- zug genommen, was zeigt, dass die Vorbringen der Vernehmlassung bei- derseits als ausschlaggebend betrachtet werden . Eine ausnahmsweise Nichtberücksichtigung wegen nachlässiger Prozessführung kommt vorlie- gend nicht in Frage, fehlt es doch an Hinweisen einer solchen Nachlässig- keit. Laut Vorinstanz ist die Verspätung Folge eines internen Missverständ- nisses. Dass die Vorinstanz Prozessverschleppung bezweckt hätte, wird nicht behauptet und ist in der gegebenen Interessenlage ( Rückforderung ausbezahlter Leistungen) auch wenig wahrscheinlich. Aus diesen Gründen ist der Antrag der Beschwerdeführerin, die Vernehm- lassung aus dem Recht zu weisen, abzuweisen. 5. Die Beschwerdeführerin (Replik Rz. 19, 32) beantragt ferner die mündliche oder schriftliche Anhörung von M._______, der als Revisor am vor - instanzlichen Verfahren massgeblich beteiligt war. Beweisanträgen gibt das Gericht statt, wenn sie zum Beweis rechtserheb- licher Tatsachen i.S.v. Art. 33 Abs. 1 VwVG tauglich und für das zu treffende Urteil potenziell erheblich erscheinen (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.4.2; BGE 137 II 266 E. 3.2). Es verzichtet auf die Beweisabnahme, wenn es den rechtserheblichen Sachverhalt für genügend geklärt hält und davon ausge- hen kann, dass weitere Beweiserhebungen an seiner auf Basis der gege- benen Aktenlage gebildeten Überzeugung nichts zu ändern vermögen (an- tizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 144 II 194 E. 4.4.2; BGE 141 I 60 E. 3.3; BVGE 2008/24 E. 7.2; Urteil des BVGer B -3459/2012 vom 12. März 2013 E. 7.1). Vorliegend wäre eine Anhörung nicht geeignet, zur Sachverhaltsabklärung beizutragen, da die Position der Vorinstanz in Bezug auf die strittigen Fra- gen bereits in ihren Eingaben und den Akten klar dokumentiert ist; die An- hörung eines Vertreters der Vorinstanz wird diesbezüglich keine neuen Er- kenntnisse bringen. B-3048/2021 Seite 10 Überdies gewährleisten weder Art. 33 Abs. 1 VwVG noch der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG) einen Anspruch auf mündliche Anhörung (vgl. BGE 130 II 425 E. 2.1). Diese gilt vielmehr als subsidiäres Beweismit- tel, auf das ausnahmsweise zurückgegriffen werden muss, wenn es an ge- eigneteren Mitteln fehlt, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erstellen (vgl. Urteil des BGer 5A.15/2006 vom 15. Juni 2006 E. 2.1 m.w.H.). 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, weil er unter Beteiligung von M._______ zustande gekommen ist. Dieser hätte laut Beschwerdeführerin wegen Befangenheit respektive Vorbefassung in den Ausstand treten müssen , da er die Arbeitgeberkon- trolle vom 24. März 2021 geleitet habe und für die Revisionsverfügung ver- antwortlich gewesen sei. Zudem habe er sich vor Erlass der Revisionsver- fügung in einer E-Mail an einen Mitarbeiter der beigezogenen Prüfer von Ernst & Young AG dahingehend geäussert, dass die Beschwerdeführerin «verm. bewusst nicht korrekt abgerechnet» habe, was falsch und potenziell rufschädigend sei. Der Revisor sei in der Folge spätestens im Einsprache- verfahren nicht mehr ergebnisoffen gewesen. 6.2 Die Rüge der Befangenheit ist vorliegend anhand von Art. 36 Abs. 1 ASTG zu überprüfen (Art. 1 Abs. 1 AVIG) . Danach treten Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, im Verwaltungsverfahren in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen befangen sein könnten. Ebenso wie nach der Praxis zu Art. 10 Abs. 1 VwVG ist zur Ablehnung einer Person vorausgesetzt, dass Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit begründen können, wobei das Misstrauen ob- jektiv als gerechtfertigt ers cheinen muss (vgl. BGE 137 V 210 E. 2.1.3 ; BGE 136 I 207 E. 3.1 ; Urteil des BVGer C -608/2020 vom 30. September 2020 E. 3.1.1). Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Um- stände sind im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Or- ganisation der betroffenen Verwaltungsbehörde zu gewichten (BGE 137 II 431 E. 5.2). 6.3 Wie die Vorinstanz zu Recht anmerkt, ist die mehrfache Befassung der- selben Amtsperson namentlich im Einspracheverfahren systembedingt mit der Verfahrensordnung verknüpft, da die verfügende Behörde dabei erneut mit der Sache befasst ist. Dies allein vermag auch vorliegend keinen Aus- standsgrund zu begründen. Aus der fraglichen E-Mail ergibt sich nichts Ge-B-3048/2021 Seite 11 genteiliges. Die Äusserung von kritischen Vermutungen belegt in der er- folgten Form nicht etwa fehlende Ergebnisoffenheit. Die E-Mail war weder der Form noch dem Inhalt nach geeignet, den Entscheid der Behörde zu präjudizieren. Sie gibt somit nicht Anlass zu objektiven Zweifeln an der Un- voreingenommenheit des Vertreters der Vorinstanz im Zeitpunkt des Ein- spracheverfahrens. Die Rüge, der angefochtene Entscheid sei infolge missachteter Ausstands- pflichten zustande gekommen, ist damit zurückzuweisen. 7. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die mit Einsprache vom 19. April 2021 eingereichten Arbeitszeitbelege zu Unrecht nicht berücksich- tigt, den Sachverhalt dadurch fehlerhaft und unvollständig erstellt und Bun- desrecht (insb. Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG, Art. 46b AVIV) falsch angewendet. Die Vorinstanz wendet ein, dass die Arbeitszeiterfassungen wegen verspä- teter Vorlage nicht berücksichtigt werden konnten, weil sich deren Authen- tizität sonst nicht zuverlässig kontrollieren lasse. Auch habe die Beschwer- deführerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 24. März 2021 mit ihrer Signatur auf dem Formular zu den «geprüften Unterlagen» bestätigt, dass für die betroffenen Arbeitnehmer keine Zeiterfassungsbelege vorlägen. Die Anspruchsvoraussetzungen seien nicht erfüllt. 7.1 Die verspätete Einreichung von Arbeitszeitbelegen erschwert erheblich die Kontrolle der zeitgleichen, täglich fortlaufenden Erfassung der Arbeits- zeit, wodurch es nachgereichten Aufzeichnungen regelmässig am erforder- lichen Beweiswert fehlt (BVGE 2021 V/2 E. 4.9; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5, 3.5.4 f. und 4.4.7; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.6). Verspätet eingereichte, nicht be- reits anerkannte Zeiterfassungen gelten grundsätzlich nicht als genügende Arbeitszeitbelege im Sinne von Art. 46b AVIV; sie sind nicht zu berücksich- tigen, solange sie nicht offensichtlich authentisch sind (vorstehend E. 3.1.3; vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.9; Urteil des BVGer B -5851/2020 vom 12. De- zember 2022 E. 2.2.5, 4.4.7). B-3048/2021 Seite 12 7.2 7.2.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass ihr aus der verspäteten Vorlage der Arbeitszeiterfassungen aufgrund der besonderen Umstände kein Nachteil erwachsen dürfe. Sie habe die fraglichen Arbeits- zeitbelege aus unterschiedlichen, ihr nicht vorwerfbaren Gründen nicht be- reits anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 24. März 2021 vorgelegt . Diese seien aber als betriebliche Arbeitszeitkontrolle i.S.v. Art. 46b Abs. 1 AVIV einzustufen. Im Einzelnen: Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe anlässlich der Arbeitge- berkontrolle vom 24. März 2021 über die strittigen Arbeitszeiterfassungen verfügt. Wegen unklarer Informationen der Vorinstanz und Missverständ- nissen anlässlich der Kontrolle habe sie diese Belege zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegt. So sei im Vorfeld der Kontrolle nicht klar gewesen, welche Daten sie bereitstellen müsste, sodass sie sich nicht habe sachdienlich auf die Kontrolle vorbereiten können. Bei Fixierung des Termins der Arbeitge- berkontrolle sei sie per E-Mail nur aufgefordert worden, die «betrieblichen Unterlagen» bereitzulegen. Aus diesem weiten Begriff habe sich nicht er- geben, dass sie alle Zeiterfassungsbelege des Zeiterfassungssystems vor- zulegen habe. Während der Kontrolle sei überdies die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin unter erheblichem Druck gestanden, da die Kurz- arbeitsentschädigungen für den Betrieb von existentieller Bedeutung wa- ren. Auch dies habe zu Irrtümern ihrerseits in Bezug auf die erforderlichen Unterlagen geführt. So habe sie gedacht, die bereits abgegebenen Excel- Tabellen würden zum Nachweis der Arbeitsausfälle für die im administrati- ven Bereich tätigen Arbeitnehmer ausreichen; auch habe sie gedacht, dass sie gar nicht über eine «eigentliche» Arbeitszeiterfassung für diese Arbeit- nehmer verfüge, weil für diese Arbeitnehmer anders als für die Mechaniker keine Arbeitskarten vorlagen, auf denen die gegenüber Dritten verrechen- baren Arbeiten dokumentiert würden. Die Vorinstanz bestreitet, dass es zu rechtserheblichen Irrtümern gekom- men sei. Die Beschwerdeführerin sei im Vorfeld wiederholt, verständlich und klar informiert worden. 7.2.2 Das Erfordernis der Bestimmbarkeit und genügenden Kontrollierbar- keit des Arbeitsausfalls (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG) setzt nach Art. 46b AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Dies setzt praxisgemäss eine Arbeitszeiterfassung voraus, mit welcher für jeden Tag fortlaufend und zeit- gleich die geleistete Arbeitszeit und wirtschaftlich bedingte Absenzen sowie B-3048/2021 Seite 13 die anderen zu erfassenden Ausfälle dokumentiert werden. Werden diese Arbeitszeitbelege nicht spätestens anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vor- gelegt, gelten sie grundsätzlich als ungeeignet, den Arbeitsausfall nachzu- weisen. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, das Erfordernis der Ar- beitszeitkontrolle unverschuldet falsch verstanden zu haben, überzeugt sie nicht. Die Vorinstanz hat den Termin der Arbeitgeberkontrolle in ihrer E-Mail vom 8. März 2021 bestätigt und die Kontrolle dabei als «Rechtmässigkeits- prüfung des Leistungsbezugs von Kurzarbeitsentschädigung» bezeichnet. Dass an einer solchen Kontrolle Belege der wirtschaftlich bedingten Ar- beitsausfälle kontrolliert würden, versteht sich von selbst. Vor allem war der Hinweis, dass anlässlich der Kontrolle «sämtliche betriebliche Unterlagen» benötigt würden, keineswegs vage, da sich dies im konkreten Kontext un- übersehbar auf die zur Überprüfung des Arbeitsausfalls nötige «betriebli- che Arbeitszeitkontrolle» nach Art. 46b Abs. 1 AVIV bezog. Schliesslich ist der E-Mail auch zu entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin hinsicht- lich der Natur der geforderten Unterlagen nicht im Unwissen befand; sonst hätte sie kaum angegeben, dass sich diese vor Ort befänden. Zu Recht merkt die Vorinstanz an, dass die Beschwerdeführerin wiederholt auf das Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG aufmerksam gemacht wurde. Entsprechende Hinweise fanden sich in einer Info-Service Broschüre Kurzarbeitsentschädigung (act. 8), in den von ihr zur Anmeldung zur Kurzarbeitsentschädigung ausgefüll- ten Formularen «Antrag und Abrechnung auf Kurzarbeitsentschädigung» (act. 11) sowie in den Verfügungen des kantonalen Amtes für Arbeitslosen- versicherung (act. 12). Letztere enthielten eine Seite mit «wichtige[n] Hin- weise betreffend Kurzarbeitsentschädigung», wo an erster Stelle zu lesen war, dass «eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stun- denrapporte) geführt werden [muss], welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrigen Absenzen […] Auskunft gibt». Die Beschwerdeführerin musste somit im Vorfeld wissen, dass eine Zeiter- fassung erforderlich war, die eine Überprüfung des Arbeitsausfalls und der Arbeitszeit ermöglicht. Sie selbst bestreitet denn auch nicht, gewusst zu haben, dass auf täglicher Basis eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu führen sei. Vor diesem Hintergrund ist es abwegig, wenn die Beschwerde- führerin geglaubt haben will, dass Excel-Tabellen für die im administrativen Bereich tätigen Mitarbeiter genügen würden. B-3048/2021 Seite 14 Festzuhalten bleibt, dass die Pflicht zur Arbeitszeitdokumentierung im Vor- feld adäquat kommuniziert wurde. Zudem war klar, dass die entsprechen- den Arbeitszeitbelege anlässlich der Arbeitgeberkontrolle geprüft würden. Ein relevanter und unverschuldeter Irrtum der Beschwerdeführerin betref- fend die zu kontrollierenden Unterlagen ist höchst unwahrscheinlich. 7.2.3 Soweit die Beschwerdeführerin moniert, es sei wegen unklarer Kom- munikation der Behörde zu Missverständnissen bzw. Irrtümern gekommen, was die versäumte Abgabe der fehlenden Zeiterfassungsbelege anlässlich der Arbeitgeberkontrolle erklären soll, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie sich aus den Akten ergibt, waren die Angaben der Vorinstanz weder falsch noch irreführend. Auch dem der Geschäftsführerin der Beschwerde- führerin am 24. März 2021 anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vorgelegten Formular lässt sich kein Irreführungspotenzial entnehmen. Dieses hat den Titel «Arbeitgeberkontrolle betr. Kurzarbeitsentschädigung - geprüfte Un- terlagen» und umfasst eine Seite, mit relativ wenig Text. Aufgelistet werden oben zunächst die geprüften Unterlagen (e.g. Lohnabrechnungen, Arbeits- verträge, Verkaufsverträge, Serviceprotokolle). Dann folgt unter der Über- schrift «Feststellungen zur betrieblichen Arbeitszeitkontrolle» ein Abschnitt mit handschriftlichen Anmerkungen zu den Arbeitszeitbelegen. Dort steht, dass die «Mechaniker» ihre Anwesenheiten «stempeln», und – vorliegend entscheidend – dass die Mitarbeiter E._______, F._______, G._______, H._______, I._______, J._______, D._______, L._______ und K._______ «keine Arbeitszeiterfassungen bzw. lediglich eine Absenzenkontrolle füh- ren». Schliesslich steht unten auf dem Formular in Druckschrift, dass mit der Signatur auf dem Formular die Richtigkeit der obigen Angaben bestä- tigt wird und (u.a.) zur Kenntnis genommen wird, dass nachträglich einge- reichte Unterlagen eine im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle fehlende be- triebliche Arbeitszeitkontrolle nicht ersetzen könnten. Dass die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin das in leserlicher Handschrift dokumentierte Fehlen von Arbeitszeiterfassungen für die dort ausdrücklich aufgeführten Mitarbeiter missverstanden haben soll, ist nicht nachvollziehbar. Zudem darf von einer Geschäftsführerin, welche aufgrund ihrer beruflichen Führungsrolle unter erheblichem Druck wichtige Informa- tionen verarbeiten und Dokumente vor einer allfälligen Signatur sorgfältig prüfen muss, erwartet werden, dass sie bei einer behördlichen Kontrolle die Dokumente ebenfalls korrekt prüft. Dafür spricht überdies die Natur des Geschäfts der Beschwerdeführerin, wo beim Handeln mit Luxusfahrzeu-B-3048/2021 Seite 15 gen der Umgang mit hohen Geldbeträgen und gelegentlichen Stresssitua- tionen nicht ungewöhnlich sein dürfte. Folglich durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass das signierte Formular vorgängig richtig zur Kenntnis ge- nommen worden war. 7.2.4 Die Beschwerdeführerin will ihre Signatur auf dem Formular der «ge- prüften Unterlagen» auch darauf zurückführen, dass sie die von ihr am 19. April 2021 nachgereichten Unterlagen anlässlich der Arbeitgeberkon- trolle nicht als «eigentliche Arbeitszeiterfassungen» angesehen habe. Sie habe das Formular daher in der irrtümlichen Annahme signiert , gar nicht über die erforderlichen Belege zu verfügen. Sie habe geglaubt, eine eigent- liche Arbeitszeiterfassung setze wie für die Mechaniker auch Arbeitskarten voraus, die Auskunft über die an Kunden verrechnete Arbeitsleistung ge- ben. Auch dies überzeugt nicht: Die Beschwerdeführerin hatte keinen objektiven Anlass zur Annahme, dass Arbeitszeiterfassungen mit Arbeitskarten erfor- derlich seien. Laut Hinweis auf dem Formular «Antrag und Abrechnung auf Kurzarbeitsentschädigung» waren die wirtschaftlich bedingten Ausfallstun- den durch geeignete betriebliche Unterlagen wie z.B. Stundenlisten zu be- legen; dies ergab sich auch aus den «wichtigen Hinweisen» der Verfügun- gen der kantonalen Amtsstelle, wonach die betriebliche Arbeitszeitkontrolle «z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte» voraussetze. Dass die Beschwer- deführerin gedacht habe, die Arbeitszeitkontrolle setzte Arbeitskarten vo- raus, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Es ist überdies un- glaubwürdig, weil sie zugleich angenommen haben will, dass für die im ad- ministrativen Bereich tätigen Mitarbeiter die bei Anmeldung zur Kurzarbeit eingereichten Excel-Tabellen als Belege ausreichen würden; dies wiede- rum soll erklären, warum sie anlässlich der Arbeitgeberkontrolle nicht alle Zeiterfassungen vorlegte. Dass sie Excel-Tabellen für ausreichend hielt, gleichzeitig aber gedacht haben soll, dass die nötige betriebliche Arbeits- zeitkontrolle auch «Arbeitskarten» voraussetze, ist widersprüchlich und vermag nicht zu überzeugen. Ihre Annahme betreffend Excel-Tabellen legt vielmehr nahe, dass sie das auf dem Formular zu den «geprüften Unterla- gen» konstatierte Fehlen von Arbeitszeiterfassungen – mithin Belegen mit grösserer Beweiskraft – für bestimmte Mitarbeiter irrtumsfrei bestätigte. Im Ergebnis gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, ihre eigene, explizite Bestätigung des Fehlens von Arbeitszeiterfassungen auf dem Formular der «geprüften Unterlagen» zu entkräften. Die Vorinstanz durfte sich jedenfalls in ihrer Revisionsverfügung auf diese Bestätigung verlassen. B-3048/2021 Seite 16 7.2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelingt, die Nichtvorlage von Zeiterfassungsbelegen für mehrere Mit- arbeiter anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 24. März 2021 und die Be- stätigung des Fehlens dieser Zeiterfassungsbelege auf dem Formular der «geprüften Unterlagen» auf unklare Informationen im Vorfeld, unverschul- dete Missverständnisse, Irrtümer oder auf eine Stress- und Drucksituation zurückzuführen. Die Vorinstanz konnte aus der Sachlage und der schriftli- chen Bestätigung den Schluss ziehen, dass der Arbeitsausfall der betroffe- nen Mitarbeiter nicht ausreichend dokumentiert worden sei. 7.3 Zu prüfen ist ferner, ob die mit Einsprache vom 19. April 2021 einge- reichten Arbeitszeiterfassungen als offensichtlich authentisch einzustufen sind und deshalb trotz verspäteter Einreichung ausnahmsweise hätten be- rücksichtigt werden müssen. Gemäss Beschwerdeführerin wird die Arbeitszeit durch die fraglichen Zeit- erfassungsbelege zeitgleich, täglich fortlaufend und detailliert dokumen- tiert. Die Zeiterfassungen seien mit der gleichen Software erstellt worden wie die bereits am 24. März 2021 vorgelegten, von der Vorinstanz berück- sichtigten Zeiterfassungsbelege. Es handle sich um eine übliche betriebli- che Arbeitszeitkontrolle, mit welcher das Kommen und Gehen gestempelt und die Stempelung in die Datenbank der Software übertragen werde. Der Anbieter der Software habe per E-Mail bestätigt, dass nachträgliche Ein- träge und Abänderungen nur mit Administratorenrecht möglich seien und stets mit Buchstabe «A» vermerkt würden. Unten rechts sei auf den Bele- gen jeweils deren «Erstellungsdatum» (d.h. Ausdruck- oder Exportdatum) verzeichnet. Es sei immer ersichtlich, zu welchem Zeitpunkt und durch wen die Arbeitszeitbelege erstellt worden seien. Daher genüge die Arbeitszeit- kontrolle den Anforderungen von Art. 46b Abs. 1 AVIV. Die nachgereichten Belege müssten daher berücksichtigt werden. Laut Vorinstanz ist der Arbeitsausfall auf Basis der nachgereichten Arbeits- zeitbelege nicht verlässlich kontrollierbar. Eine Berücksichtigung falle nicht in Betracht, wenn nachgereichte Arbeitszeiterfassungen nicht nachweislich zeitgleich erstellt worden seien; es sei bei den erst am 19. April 2021 ein- gereichten Belegen nicht ersichtlich, wann, durch wen und gestützt worauf sie erstellt wurden, und wann allfällige Änderungen vorgenommen wurden. Gegenteilige Vorbringen der Beschwerdeführerin inklusive der Aussagen in der E-Mail der Software-Anbieterin seien reine Parteibehauptungen. Es bestünden zahlreiche Möglichkeiten, Dokumente zu verändern oder nach- träglich zu erstellen. B-3048/2021 Seite 17 7.3.1 Wenn die Beschwerdeführerin meint, die von ihr nachgereichten Do- kumente seien authentisch, weil sich die Zeiterfassungen angeblich nicht nachträglich manipulieren liessen, verkennt sie, dass dies nicht ge nügt. Weil nachträglich eingereichte Belege nur eingeschränkt kontrollierbar sind, ist die Hürde an den Nachweis der Authentizität hoch gesetzt (vorste- hend E. 3.1.5; vgl. E. 7.1). Selbst wenn es zutreffen sollte, dass eine nach- trägliche Erfassung oder Änderung im System nicht (ohne nachvollziehba- ren Vermerk) möglich wäre, folgte hieraus nicht zwingend, dass die Zeiter- fassungen offensichtlich authentisch wären; es wäre damit lediglich ein In- diz der möglichen Authentizität gegeben. Naturgemäss ist es bei Zeiterfas- sungsbelegen, deren Exportierung aus dem System respektive Druck nicht anlässlich der Arbeitgeberkontrolle erfolgt, erheblich schwieriger, die nach- trägliche Erstellung oder Modifikation im oder ausserhalb des Systems auszuschliessen. Deshalb kann die Authentizität nur dann als geradezu of- fensichtlich gelten, wenn sie mithilfe kontrollierbarer Details und durch die Zuverlässigkeit der einzelnen Einträge sehr präzise dargelegt wird (vgl. Ur- teil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 4.4.3 -4.4.7). Es genügt nicht, dass der Zeitpunkt der Exportierung des Dokuments vermerkt wird, da dieser nicht nachweist, wann und wie die Einträge erstmals vorge- nommen wurden. Auch die Unmöglichkeit von nicht nachvollziehbaren Ma- nipulationen im System reicht nicht aus, weil Möglichkeiten bestehen, Be- lege dieser Art nachträglich ausserhalb des Systems zu bearbeiten oder zu erstellen. Solche Missbrauchsrisiken lassen sich nur durch die Vorlage an- lässlich der Arbeitgeberkontrolle zuverlässig eindämmen, weil sich die In- spekteure dann auch vor Ort vergewissern können, dass die abgegebenen Belege ohne weitere Bearbeitung aus dem System extrahiert wurden. Die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin hat anlässlich der Arbeitge- berkontrolle vom 24. März 2021 durch ihre Signatur auf dem einfachen und einseitigen Formular zu den geprüften Unterlagen bestätigt, dass für meh- rere, explizit aufgeführte Arbeitnehmer keine Arbeitszeiterfassungen vorlie- gen. Zudem wurde dort festgehalten, welche Arbeitnehmer der Beschwer- deführerin ihre Arbeitszeit stempeln: die Mechaniker. Auch hieraus folgt im- plizit, dass nicht als Mechaniker tätige Mitarbeiter ihr Kommen und Gehen gerade nicht stempelten, darunter namentlich jene Mitarbeiter, für die Zeit- erfassungen nachgereicht wurden. Das unterzeichnete Formular ist daher ein Indiz der fehlenden Authentizität der nachgereichten Zeiterfassungsbe- lege (vgl. Urteil des BVGer B -741/2020 vom 28. Juli 2022 E. 4.7.2) . Die nachgereichten Aufzeichnungen können aus diesem Grund nicht als offen- sichtlich authentisch qualifiziert werden – dies auch dann, wenn eine nach- trägliche, nicht nachvollziehbare Abänderung im System unmöglich wäre. B-3048/2021 Seite 18 Die Rüge, die Vorinstanz verletze durch Nichtberücksichtigung der verspä- tet eingereichten, laut Beschwerdeführerin authentischen Zeiterfassungen Bundesrecht, ist somit zurückzuweisen. Die Vorinstanz durfte von der nicht offensichtlichen Authentizität der nachgereichten Zeiterfassungen ausge- hen und diese in der Folge nicht berücksichtigen. 7.3.2 Zudem ist aus den nachgereichten Zeiterfassungen ersichtlich, dass diese zum Teil falsche Angaben enthielten: Erstens: Für H._______ wurden Ausfallstunden für Tage geltend gemacht, an denen er gearbeitet hat, wie sich namentlich aus seinem E-Mail-Verlauf, aus Offerten und aus Kaufverträgen aus den Monaten September bis De- zember 2020 ergab. Diese Arbeit wurde in den nachgereichten Arbeitszeit- belegen nicht aufgeführt. Die Beschwerdeführerin erklärt dies mit einem internen Stellenwechsel. In der Funktion als Serviceleiter sei die Arbeits- leistung von H._______ nicht mehr benötigt worden. Daher sei mit ihm be- reits im September 2020 (mündlich) per 1. Januar 2021 eine Anstellung als Automobilverkäufer vereinbart worden. Daraufhin habe er ohne Kenntnis der Beschwerdeführerin begonnen, Verträge abzuschliessen, E-Mails als Verkäufer zu versenden und Offerten zu erstellen, um sich ein Netzwerk aufzubauen. Wie die Vorinstanz zu Recht anmerkt, ist unerheb- lich, ob die Beschwerdeführerin von diesen Tätigkeiten Kenntnis hatte und in welcher Funktion die Arbeit verrichtet wurde . Festzuhalten bleibt, dass Arbeitstätigkeiten belegt sind, die durch die Zeiterfassung nicht zuverlässig dokumentiert wurden. Zweitens: Für J._______ wurden die Zeiterfassungsbelege anlässlich der Beschwerde nachgereicht. Die Vorinstanz verfügte zum Zeitpunkt des an- gefochtenen Entscheids über keine Arbeitszeitausweise. Gemäss Zeiter- fassungsbeleg hat J._______ von März bis Dezemb er 2020 keinen Tag gearbeitet. Die Vorinstanz konnte auf Basis von Kaufverträgen aus den Monaten Mai und Juli exemplarisch nicht erfasste Arbeitstätigkeiten bele- gen. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch ein gewisses Fehlverhalten ein. Drittens: Erstellt ist, dass F._______ gemäss Arztzeugnissen von 13. März bis 4. April 2020, von 11. Mai bis 19. Juli 2020 und an drei Tagen im August bzw. November 2020 krankheitsbedingt zu 100 % arbeitsunfähig war. Zu- gleich war für diese Tage Kurzarbeitsentschädigung beantragt worden. Die nachgereichten Arbeitszeitnachweise trugen den krankheitsbedingten Aus- fällen jedoch nicht Rechnung. B-3048/2021 Seite 19 Die Fälle illustrieren, dass zum Teil für Tage wirtschaftlich bedingte Arbeits- ausfälle geltend gemacht wurden, an denen die betroffenen Arbeitnehmer arbeiteten, Ferientage bezogen oder krankheitsbedingt arbeitsunfähig wa- ren. Dies spricht gegen die Einstufung der fraglichen Zeiterfassungsbelege als authentisch; die Zeiterfassungen sind deshalb nicht zuverlässig genug, um trotz Verspätung als geradezu offensichtlich authentisch zu gelten. 7.3.3 Zu Recht hat die Vorinstanz die verspätet eingereichten Arbeitszeit- belege nicht als betriebliche Arbeitszeitkontrolle i.S.v. Art. 46b Abs. 1 AVIV eingestuft. Die nachträglich eingereichten Zeiterfassungen erfüllen aus un- terschiedlichen Gründen (E. 7.3.1-7.3.2) nicht die gesetzlichen Anforderun- gen an eine solche Arbeitszeitkontrolle. Die von der Praxis anerkannten Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Berücksichtigung sind nicht er- füllt; mangels offensichtlicher Authentizität ist die erforderliche Kontrollier- barkeit der Belege gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV nicht gewährleistet. 7.4 7.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung des Grundsat- zes von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) und sinngemäss des Vertrau- ensschutzes nach Art. 9 BV. Sie habe nach Kenntnisnahme der Höhe der Rückforderung gemäss Revisionsverfügung vom 6. April 2021 telefonisch mit der Vorinstanz Kontakt aufgenommen, worauf ihr diese bestätigt habe, dass sie Arbeitszeiterfassungsbelege nachreichen könne und diese be- rücksichtigt würden. Die Vorinstanz bestreitet dies. 7.4.2 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatli- chen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Dies umfasst den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Dieser bedeutet, dass die Priva- ten Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderweitiges, bestimmte Erwartungen begründen- des Verhalten der Behörden geschützt zu werden (Urteile des BVGer B-2179/2019 vom 6. November 2020 E. 6.3 und A-321/2019 vom 17. Sep- tember 2019 E. 2.3.1). Allgemein setzt die Aktivierung des Vertrauensschutzes gestützt auf Art. 9 BV voraus, dass ein Anknüpfungspunkt im Sinne einer Vertrauensgrund- lage vorhanden ist. Darunter ist ein Verhalten zu verstehen, das geeignet ist, bei den Betroffenen bestimmte Erwartungen auszulösen (BGE 129 I 161 E. 4.1; Urteile des BVGer B-2179/2019 vom 6. November 2020 E. 6.3; B-3048/2021 Seite 20 A-321/2019 vom 17. September 2019 E. 2.3.2 und B -1215/2009 vom 9. November 2010 E. 7.2.1). 7.4.3 Daran gebricht es im vorliegenden Fall bereits. Es liegt lediglich eine Aussage der Beschwerdeführerin vor, sonstige Anhaltspunkte für eine sol- che Zusage sind nicht ersichtlich. Die Aktennotiz, welche am 28. Juni 2021 von der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin kurz vor Ablauf der Be- schwerdefrist verfasst wurde, vermag die Existenz einer Vertrauensgrund- lage nicht zu belegen. Hieraus folgt, dass die Rüge der Verletzung von Treu und Glauben mangels Vertrauensgrundlage zurückzuweisen ist. Die ande- ren Kriterien des Vertrauensschutzes sind deshalb nicht zu prüfen. 7.4.4 Auch die übrigen Rügen betreffend Treu und Glauben dringen nicht durch. So will die Beschwerdeführerin wegen der Kommunikation der Vo- rinstanz darauf vertraut haben, dass für bestimmte Mitarbeiter die Excel - Tabellen als betriebliche Arbeitszeitkontrolle ausreichen würden. Es ist in- des festzuhalten, dass keine Anhaltspunkte einer Fehlinformierung der Be- schwerdeführerin vorliegen (vorstehend E. 7.2.2). Folglich konnte sie nicht darauf vertrauen, dass die Excel-Tabellen genügen würden. 7.4.5 Auch vermag die Rüge nicht durchzudringen, wonach sich die Vo- rinstanz widersprüchlich verhalten hätte: Die Vorinstanz habe einerseits die verspätet eingereichten Zeiterfassungen unter anderem wegen Fehlern nicht berichtigt, anderseits aber ihre am 24. März 2021 abgegebenen Zeit- erfassungen anderer Mitarbeiter nach Berichtigung gewisser Fehler be- rücksichtigt. Die Beschwerdeführerin verkennt indes, dass die rechtzeitige Vorlage entscheidend ist, sodass die Nichtberücksichtigung nicht primär im Vorliegen von – exemplarisch dargelegten – Fehlern gründete (vorstehend E. 7.3.2), sondern in der versäumten Abgabe am 24. März 2021 . Das Säumnis hatte überdies zur Folge, dass eine Berücksichtigung nur noch ausnahmsweise unter der strengen Voraussetzung der offensichtlichen Au- thentizität (vgl. vorstehend E. 3.1.5 und E. 7.1) möglich gewesen wäre. So- weit die Vorinstanz somit Fehler in den nachgereichten Zeiterfassungen als Teil der Begründung der fehlenden Authentizität berücksichtigt hat, ähnli- che Fehler in den rechtzeitig vorgelegten Arbeitszeiterfassungen dagegen einfach berichtigte, ist dies nicht widersprüchlich, sondern Folge der im Ge- setz angelegten materiell- und beweisrechtlichen Anforderungen. 7.4.6 Nach dem Gesagten sind die Rügen der Verletzung des Gebots oder der Garantie von Treu und Glauben deshalb nicht zu hören. B-3048/2021 Seite 21 7.5 Festzuhalten ist, dass die Beschwerdeführerin für E._______, F._______, G._______, H._______, I._______, J._______ und K._______ keine rechtsgenügende Arbeitszeiterfassung vorzuweisen vermochte. Es fehlt an der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls, mithin an einer Voraus- setzung für den rechtmässigen Bezug von Kurzarbeitsentschädigung. Folglich hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass für diese Arbeitneh- mer kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht und die Auszah- lung von Kurzarbeitsentschädigung insoweit zu Unrecht erfolgte. 7.6 Das Gesagte gilt ohne weiteres auch für die Rückforderungen der Kurz- arbeitsentschädigungen betreffend Arbeitsausfälle von J._______ in den Monaten März und April 2020 (vgl. dazu E. 7.3.2). Den im Beschwerdever- fahren nachgereichten Arbeitszeiterfassungen zufolge hatte J._______ von März bis Dezember 2020 überhaupt nicht gearbeitet; zum Teil war dies laut Beschwerdeführerin auf die von ihm versäumte Stempelung zurückzu- führen. Ein Anspruch bestehe aber für die Monate März und April 2020, für welche die gänzlich fehlende Stempelung darauf zurückzuführen sei, dass J._______ überhaupt nicht gearbeitet habe und nicht ins Büro gegangen sei. Auch im Falle eines vorübergehend vollständigen Arbeitsausfalls sind die Arbeitszeit und der Arbeitsausfall täglich fortlaufend und zeitgleich zu do- kumentieren. Die entsprechenden Belege sind spätestens bei der Arbeit- geberkontrolle vorzulegen, gegebenenfall s mit ergänzender Abwesen- heitskontrolle. So werden die geleisteten Arbeitsstunden ausgewiesen und die Differenz zur vertraglich vereinbarten Arbeitszeit ermittelt, um dann den Umfang der geschuldeten Kurzarbeitsentschädigung zu bestimmen (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Ohne rechtzeitig vorgelegte Zeiterfassungsbelege fehlt es an der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls und gegebenenfalls an der Be- stimmbarkeit der Anspruchsgrundlage; gerade bei vorübergehend vollstän- digem Arbeitsausfall ist es sonst kaum möglich, das gänzliche Fehlen von Arbeit von der Nichtvornahme der nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG erforder- lichen Stempelung zu unterscheiden. Im Fall von J._______ lässt sich auf- grund der verspäteten Einreichung der Zeiterfassungsbelege nicht verläss- lich bestimmen, in welchem Umfang das Fehlen von Stempelungen auf tatsächlichen Arbeitsausfall und in welchem Ausmass es auf die eingestan- denermassen zum Teil versäumte Stempelung zurückzuführen ist. Festzu- halten bleibt, dass auch bei ihm die erforderlichen Zeiterfassungsdaten nicht rechtzeitig vorlagen, sodass sich der Arbeitsausfall nicht ausreichend kontrollieren und die Höhe der Kurzarbeitsentschädigung für die Monate B-3048/2021 Seite 22 März und April 2020 nicht zuverlässig bestimmen lässt . Damit entfiel die Anspruchsberechtigung, wovon die Vorinstanz zu Recht ausging. 8. Angesichts der vorstehenden Ergebnisse ist auch die Feststellung der Vo- rinstanz zu stützen, wonach sich der wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall in den Monaten April, Mai, Juli, August und Oktober 2020 gesamtbetrieblich auf weniger als 10 % der durch die Arbeitnehmer normalerweise geleiste- ten Arbeitsstunden belief. Zu Recht hielt die Vorinstanz daher fest, dass die entsprechende Anspruchsvoraussetzung (vorstehend E. 3.1.1) nicht erfüllt sei und ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für diese Monate folg- lich ausfalle. 9. 9.1 Zusammenfassend ergibt sich : Wegen ungenügender Kontrollierbar- keit des Arbeitsausfalls fehlt es an einer materiell-rechtlichen Anspruchs- voraussetzung für den Bezug der umstrittenen Kurzarbeitsentschädigung. Dadurch erweist sich die betroffene Leistungszusprache an die Beschwer- deführerin als unrichtig. Der Rückforderungsbetrag von CHF 256'162.15 entspricht einer Berichtigung von erheblicher Bedeutung . Damit sind die Voraussetzungen der Rückforderung erfüllt und es ist der zu Unrecht be- zogene Anteil der Kurzarbeitsentschädigung der Arbeitslosenversicherung zurückzurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 und 2 AVIG i.V. m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hat im Umfang von CHF 256'162.15 zu Unrecht zugesprochene Kurzar- beitsentschädigungen gemäss dem Entscheid der Vorinstanz an die Ar- beitslosenkasse des Kantons Bern zurückzuerstatten. 9.2 Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversi- cherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Ver- weigerung von Leistungen der Sozialv ersicherungen handelt (Urteil des BVGer B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 7.1 m.H.). Vorliegend dringt die Beschwerdeführerin mit keinem ihrer Anträge durch und unterliegt daher. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]); ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwen- dung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 B-3048/2021 Seite 23 Abs. 1 VGKE) sind praxisgemäss Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– ange- messen. Parteientschädigungen sind keine geschuldet (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). B-3048/2021 Seite 24 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5’000.- werden der Beschwerdeführeri n auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse des Kantons Bern mitgeteilt. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Christoph Errass Matthias Uffer B-3048/2021 Seite 25 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Besc hwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entsche id und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 13. April 2023 B-3048/2021 Seite 26 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. AGK 2021-25; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde) Das Urteil wird mitgeteilt: – der Arbeitslosenkasse des Kantons Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern (A-Post)