<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2017.00495</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=217671&amp;W10_KEY=4467071&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2017.00495</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 16.11.2017</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Eignungskriterien. Nachträgliche Änderung durch Vergabebehörde. Wirksamer Wettbewerb. Ausschluss.<br/><br/>Die Vergabebehörde ist an die in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien gebunden (E. 4.2). Liegt ein sachliches Eignungskriterium vor, so darf aus einer geringen Zahl von (übrig bleibenden) Bewerbern nicht einfach auf eine Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden (E. 4.3.3).<br/><br/>Es ist verhältnismässig, das Angebot der Mitbeteiligten wegen Nichterfüllung des Eignungskriteriums auszuschliessen (E. 4.3.4).<br/><br/>Der Zuschlag ist aufzuheben und neu der Beschwerdeführerin zu erteilen, welche das Eignungskriterium erfüllt hat und infolge des Ausschlusses der Mitbeteiligten auf den 1. Platz vorrückt (E. 4.4).<br/><br/>Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABBRUCH">ABBRUCH</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIRKSAMER WETTBEWERB">WIRKSAMER WETTBEWERB</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 4a Abs. 1 IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 37 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=36042" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2017.00495</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">16. November 2017</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Daniela KÃ¼hne.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, vertreten durch RA B,</span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Politische Gemeinde Oberweningen,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Politische Gemeinde Regensberg, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Gemeinde SchÃ¶fflisdorf,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>alle vertreten durch RA C,<br/> und/oder vertreten durch RA D,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerschaft,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>und</span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>E AG,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <b><span><br/> </span></b> <p class="MsoNormal"><span>hat sich ergeben: </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Gemeinden Oberweningen, Regensberg und SchÃ¶fflisdorf erÃ¶ffneten mit Ausschreibung vom 28. April 2017 ein offenes Submissionsverfahren fÃ¼r die Anschaffung eines Forstspezialfahrzeugs. Innert Frist gingen insgesamt vier Angebote ein. Am 20. Juli 2017 vergaben die drei Gemeinden die Leistungen an die E AG zu einem Preis von Fr. 331'560.-. Dieses Ergebnis teilten sie der A AG mit Schreiben vom 20. Juli 2017 mit.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Dagegen gelangte die A AG am 31. Juli 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die ZuschlagsverfÃ¼gung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die ZuschlagsverfÃ¼gung aufzuheben und die Sache an die Vergabestelle zurÃ¼ckzuweisen mit der Anordnung, eine neue Angebotsauswertung vorzunehmen und Ã¼ber den Zuschlag neu zu verfÃ¼gen, subeventualiter die Rechtswidrigkeit der ZuschlagsverfÃ¼gung festzustellen, sowie eine ParteientschÃ¤digung. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie Akteneinsicht.</p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerdeantwort vom 28. August 2017 beantragten die Gemeinden Oberweningen, Regensberg und SchÃ¶fflisdorf die Abweisung der Beschwerde sowie eine ParteientschÃ¤digung. In prozessualer Hinsicht beantragten sie fÃ¼r die A AG lediglich eine beschrÃ¤nkte Akteneinsicht sowie die NichtgewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung. </p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 1. September 2017 wurde die aufschiebende Wirkung sowie beschrÃ¤nkte Akteneinsicht erteilt. Mit Replik vom 19. September 2017 hielt die A AG umfassend an ihren AntrÃ¤gen fest. Mit Duplik vom 10. Oktober 2017 hielten die Gemeinden Oberweningen, Regensberg und SchÃ¶fflisdorf an ihren AntrÃ¤gen fest. </p> <p class="Urteilstext">Die E AG hat sich nicht am Verfahren beteiligt.</p> <p class="Urteilstext">D<span>ie Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar 2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.5â4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt den nicht vorgenommenen Ausschluss der Mitbeteiligten und eine falsche Bewertung ihres Angebots sowohl bezÃ¼glich des Preises als auch bezÃ¼glich weiterer Zuschlagskriterien. Das Angebot der Beschwerde­fÃ¼hrerin erreichte mit insgesamt 5'492 Punkten Rang 2 gegenÃ¼ber dem Angebot der erstplatzierten Mitbeteiligten mit 5'584 Punkten. Falls sich die RÃ¼gen der BeschwerdefÃ¼hrerin als berechtigt erweisen, hÃ¤tte sie eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung1">In den Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin fÃ¼nf Eignungskriterien festgelegt, nÃ¤mlich: </p> <p class="Urteilstext">- Technische und fachliche LeistungsfÃ¤higkeit</p> <p class="Urteilstext">- Erfahrung: Der Anbieter hat in den letzten 5 Jahren mind. 5 Forstspezialfahrzeuge verkauft, die heute noch im Einsatz sind (wird von Kunden auf Anfrage bestÃ¤tigt)</p> <p class="Urteilstext">- Organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit</p> <p class="Urteilstext">- Referenzen (Mindesteignung) </p> <p class="Urteilstext">- Finanzielle LeistungsfÃ¤higkeit</p> <p class="Erwgung1">Des Weiteren wurden folgende drei Zuschlagskriterien festgelegt: </p> <p class="Urteilstext">1. Preis: Gewichtung 40 %</p> <p class="Urteilstext">2. Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien gemÃ¤ss Dokument "Leistungskatalog/Produktbeschrieb": Gewichtung 40 %</p> <p class="Urteilstext">3. Bewertung der Ã¼brigen Zuschlagskriterien (Referenzen, Praxistauglichkeit und Gesamteindruck): Gewichtung 20 %</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Erwgung1">GemÃ¤ss der Bewertung dieser Zuschlagskriterien durch die Beschwerdegegnerschaft erreichte das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin mit insgesamt 5'492 Punkten Rang 2. Das Angebot der erstplatzierten Mitbeteiligten erhielt 5'584 Punkte.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt zunÃ¤chst, der ZuschlagsempfÃ¤ngerin fehle die Eignung. Die Mitbeteiligte erfÃ¼lle ein Eignungskriterium unter Ziff. 9 der Ausschreibungsunterlagen nicht, nÃ¤mlich den Verkauf von mindestens fÃ¼nf Forstspezialfahrzeugen in den letzten fÃ¼nf Jahren, welche heute noch im Einsatz seien. Unter Ziff. 19 "Bewertung der Ã¼brigen Zuschlagskriterien" sei festgehalten, dass die Nichteinhaltung der Mindesteignung zum Ausschluss des betreffenden Angebots ohne jede Bewertung im Rahmen der Zuschlagkriterien fÃ¼hre. Somit hÃ¤tte die ZuschlagsempfÃ¤ngerin zwingend ausgeschlossen werden mÃ¼ssen.</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerschaft hingegen argumentiert, es handle sich hier um eine weniger strenge EignungsprÃ¼fung im Rahmen ihres Ermessens und nicht um eine unzulÃ¤ssige VerÃ¤nderung der Eignungskriterien. Bei der PrÃ¼fung der Angebote habe sie festgestellt, dass zwei der vier Anbieter die "Erfahrung" nicht erfÃ¼llen, wenn nur auf eigene Referenzen der Anbieter abgestellt werden, und nicht auch einschlÃ¤gige Referenzen der jeweiligen Hersteller der Fahrzeuge berÃ¼cksichtigt wÃ¼rden. Deshalb sei die Beschwerdegegnerschaft zum Schluss gekommen, die EignungsprÃ¼fung nicht derart streng vorzunehmen, dass letztlich die HÃ¤lfte aller eingegangenen Angebote hÃ¤tten ausgeschlossen werden mÃ¼ssen; andernfalls wÃ¤re es zu einer unzulÃ¤ssigen EinschrÃ¤nkung des submissionsrechtlichen Grundsatzes eines wirksamen Wettbewerbs gekommen. Die Beschwerdegegnerschaft verweist dabei auf VB.2011.00676, E. 4.2. Deshalb sei die Beschwerdegegnerschaft zum Schluss gekommen, dass die Erfahrung der Anbieter auch mit drei Referenzen aus den vergangenen zehn Jahren erbracht werden dÃ¼rfe (anstelle von fÃ¼nf Referenzen aus den vergangenen fÃ¼nf Jahren).</p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.2 </span></b><span>GemÃ¤ss § 4a Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen fÃ¼r die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfÃ¼llen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender ErfÃ¼llung der durch die Vergabe­stelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVÃ¶B-BeitrittsG), bei UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei NichterfÃ¼llung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen Ã¼berspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Des Weiteren muss die VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit berÃ¼cksichtigt werden: Wegen unbedeutender MÃ¤ngel der Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind somit FÃ¤lle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung geringfÃ¼gig sind und schliesslich FÃ¤lle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere MÃ¤ngel enthalten </span>(<span>Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, S. 200 Rz. 444). </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die VergabebehÃ¶rde ist an ihre in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien gebunden (VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715, E. 3.5 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). MÃ¶glich ist einzig die Konkretisierung bzw. PrÃ¤zisierung der Anforderungen im Rahmen der Fragenbeantwortung <i>vor</i> dem Eingabetermin, sofern die AuskÃ¼nfte allen Anbietenden gleichzeitig erteilt werden (§ 17 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Ãnderung eines Eignungskriteriums <i>nach</i> Eingang der Offerten ist hingegen ausgeschlossen. Es ist unzulÃ¤ssig, nicht auf die ausgeschriebenen Eignungskriterien abzustellen. Ebenso ist es unzulÃ¤ssig, nach erfolgter Ãffnung der Offerte neue Eignungskriterien einzufÃ¼hren </span>(<span>Galli et al., S. 275 f. Rz. 626 ff.). </span>Bei der Bewertung der Eignung der Anbieter aufgrund der ausgewÃ¤hlten Eignungskriterien kommt der VergabebehÃ¶rde allerdings ein weiter Ermessensspielraum zu (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00676, E. 3.2.3, E. 4.2)<span>. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Nach voran Gesagtem stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerschaft die von ihr in der Ausschreibung aufgestellte Eignungskriterien in unzulÃ¤ssiger Weise nachtrÃ¤glich verÃ¤ndert oder in zulÃ¤ssiger Weise im Rahmen ihres Ermessens angewendet hat.</p> <p class="Urteilstext"><span>GemÃ¤ss Ziff. 9 der Ausschreibung mÃ¼ssen Anbieter unter dem Stichwort "Erfahrung" vorweisen, dass sie "in den letzten 5 Jahren mind. 5 Forstspezialfahrzeuge verkauft" haben, die heute noch im Einsatz sind. Hierbei handelt es sich um ein klar formuliertes Eignungskriterium, welches nachtrÃ¤glich nicht verÃ¤ndert, jedoch gemÃ¤ss weitem Ermessensspielraum grosszÃ¼gig ausgelegt werden darf. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.3.1</span></b><span> </span>ZunÃ¤chst ist zu prÃ¼fen, ob die vorgenommene Ãnderung durch die Vergabestelle als zulÃ¤ssige "Interpretation" des Eignungskriteriums im Rahmen ihres Ermessensspielraums verstanden werden kÃ¶nnte. Dies ist offensichtlich zu verneinen: Das Eignungskriterium der "Erfahrung" ist in Ziff. 9 der Unterlagen klar umschrieben und kann nicht so verstanden werden, dass als Referenzobjekte auch Objekte der Herstellerin (nicht nur der Anbieterin) in die Auswertung miteinbezogen werden; ebenso ist der Zeitraum von fÃ¼nf Jahren klar umschrieben und kann nicht nachtrÃ¤glich durch die Vergabestelle in einen Zeitraum von zehn Jahren umgeÃ¤ndert werden. Dies wÃ¼rde eine unzulÃ¤ssige Ãberschreitung des Ermessensspielraums darstellen. Die Mitbeteiligte erfÃ¼llte somit das Eignungskriterium der "Erfahrung" klar nicht, da sie innerhalb des genannten Zeitraumes von fÃ¼nf Jahren nur zwei einschlÃ¤gige Referenzobjekte vorweisen konnte. Analoges gilt fÃ¼r die Anbieterin F AG, welche ebenfalls keine fÃ¼nf Referenzobjekte im Zeitraum von fÃ¼nf Jahren vorweisen konnte.</p> <p class="Urteilstext"><b><span>4.3.2 </span></b><span>Damit stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerschaft das Eignungskriterium mit Blick auf die Erhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der geÃ¤nderten Form anwenden durfte.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Es dÃ¼rfte zwar zutreffen, dass die Forderung nach fÃ¼nf einschlÃ¤gigen Referenzen innerhalb von fÃ¼nf Jahren im vorliegenden Fall als eher streng erscheint. Indiz dafÃ¼r ist jedenfalls, dass zwei von vier Anbieterinnen das EignungsprÃ¼fung gemÃ¤ss Ausschreibung nicht erfÃ¼llen. Insofern ist der vorliegende Fall mit dem von der Beschwerdegegnerschaft zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts (VGr, </span>9. Mai 2012, <span>VB.2011.00676) teilweise vergleichbar, wo das Verwaltungsgericht zum Schluss kam, die Forderung nach fÃ¼nf einschlÃ¤gigen Referenzen in den letzten fÃ¼nf Jahren sei im Licht eines wirksamen Wettbewerbs problematisch.</span> Allerdings erfÃ¼llte im damals zu beurteilenden Fall ein kleinerer Anteil der Bewerber als vorliegend das Eignungskriterium, nÃ¤mlich lediglich deren drei von zehn Bewerbern (VB.2011.00676, E. 4.2). Aus den AusfÃ¼hrungen im zitierten Urteil ist jedenfalls nicht zu folgern, dass die Beschwerdegegnerschaft bei der Festsetzung des Eignungskriteriums den ihr zustehenden Spielraum vorliegend Ã¼berschritten hÃ¤tte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerschaft das Eignungskriterium Erfahrung unter Beachtung sachlicher Ãberlegungen formuliert hatte. </p> <p class="Urteilstext">Im Ãbrigen verkennt die Beschwerdegegnerschaft, dass die Vergabestelle â wie gesehen â keine einseitige nachtrÃ¤gliche Ãnderung der Eignungskriterien vornehmen kann. In VB.2011.00676 oblag es dem Verwaltungsgericht, nachtrÃ¤glich die Eignungskriterien im Rechtsmittelverfahren aufgrund ihrer Vereinbarkeit mit einem wirksamen Wettbewerb zu Ã¼berprÃ¼fen. <span>Im damaligen Fall ging es um eine direkte Anfechtung der Eignungskriterien seitens der damaligen BeschwerdefÃ¼hrerin und nicht um eine eigenstÃ¤ndig vorgenommene Ãnderung der Eignungskriterien durch die Vergabestelle.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.3.3 </span></b>Erscheint nach Einreichung der Angebote kein wirksamer Wettbewerb garantiert, so besteht fÃ¼r die VergabebehÃ¶rde grundsÃ¤tzlich die MÃ¶glichkeit, das Verfahren gemÃ¤ss § 37 Abs. 1 lit. c SubmV abzubrechen. Dies hat die Vergabestelle vorliegend unterlassen. TatsÃ¤chlich bestehen denn auch keine genÃ¼genden Anhaltspunkte, um von einem fehlenden wirksamen Wettbewerb zu sprechen. </p> <p class="Erwgung2">Dass bei korrekter Anwendung des Eignungskriteriums nur zwei Anbieter Ã¼brigbleiben, steht einem wirksamen Wettbewerb nicht entgegen. Ist â wie vorliegend â von einem sachlichen Eignungskriterium auszugehen, so darf aus einer geringen Zahl von Bewerbern bzw. geeigneten Bewerbern nicht einfach auf eine BeeintrÃ¤chtigung des wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden; diese gilt selbst dann, wenn bloss ein Anbieter Ã¼brigbleibt (vgl. VGr, 27. MÃ¤rz 2017, VB.2017.00098, E. 3.4.2).</p> <p class="Urteilstext"><b><span>4.3.4 </span></b>Als Letztes bleibt zu prÃ¼fen, ob die Mitbeteiligte aufgrund des NichterfÃ¼llens des genannten Eignungskriteriums zwingend vom Verfahren hÃ¤tte ausgeschlossen werden mÃ¼ssen oder ob sie aufgrund eines unwesentlichen Mangels am Verfahren weiterhin hÃ¤tte teilnehmen dÃ¼rfen. Bei der Beurteilung der AusschlussmÃ¤ngel ist wie oben erwÃ¤hnt<span> im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVÃ¶B) </span>ein strenger Massstab anzulegen. Im vorliegenden Fall kann deshalb nicht von einer unbedeutenden Abweichung des Angebots der Mitbeteiligten von der Ausschreibung gesprochen werden, da sie nur zwei, nicht aber fÃ¼nf Referenzobjekte fÃ¼r den genannten Zeitraum vorweisen konnte. <span>Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterzeichnung (vgl. VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2), sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen, die der Beurteilung der Eignung zugrunde gelegt wird. ErfÃ¼llen diese die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor. Das Angebot der Mitbeteiligten wÃ¤re demnach aus dem Verfahren auszuschliessen gewesen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.4 </span></b><span>Insgesamt ergibt sich, dass der Zuschlag an die Mitbeteiligte aufgrund ihrer fehlenden Eignung aufzuheben ist. Die PrÃ¼fung der verbleibenden BeschwerderÃ¼gen erÃ¼brigt sich damit. Die Vergabe hat an die ursprÃ¼nglich auf dem zweiten Platz rangierende BeschwerdefÃ¼hrerin zu </span>erfolgen<span>; mit dem Ausschluss der Mitbeteiligten rÃ¼ckt sie auf den ersten Rang vor. </span>PraxisgemÃ¤ss<span> erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerschaft zurÃ¼ckzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung1">Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdegegnerschaft je zu einem Drittel und unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist zudem ebenfalls unter solidarischer Haftung und im gleichen VerhÃ¤ltnis zur Bezahlung einer ParteientschÃ¤digung an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Vertreterin der BeschwerdefÃ¼hrerin hat dem Verwaltungsgericht ihre Honorarnote zukommen lassen; ein Anspruch auf volle EntschÃ¤digung besteht jedoch gemÃ¤ss stÃ¤ndiger Rechtsprechung nicht (vgl. VGr, 7. April 2016, VB.2015.00199). Als angemessen erweisen sich Fr. 3'500.-.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung1">Der geschÃ¤tzte Auftragswert Ã¼bersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. <span>In Gutheissung der Beschwerde wird die VerfÃ¼gung der Beschwerdegegnerschaft vom 20. Juli 2017 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerschaft zurÃ¼ckgewiesen, um den Zuschlag der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 290.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 3'790.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft je zu einem Drittel und unter solidarischer Haftung auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerschaft wird unter solidarischer Haftung und im gleichen VerhÃ¤ltnis verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r das Beschwerdeverfahren eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 3'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>