B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-92/2015 U r t e i l v o m 1 3 . A p r i l 2 0 1 5 Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Marianne Ryter, Richter André Moser, Gerichtsschreiber Matthias Stoffel. Parteien Schweizerischer KMU Verband, c/o Roland M. Rupp, Eschenring 13, 6300 Zug, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Abteilung Medien und Post, Zukunftstrasse 44, 2501 Biel/Bienne, Vorinstanz. Gegenstand Presseförderung. A-92/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom 17. November 2014 beantragte der Verein "Schweizeri- scher KMU Verband" (SKV) beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) eine Zustellermässigung gemäss Art. 16 Abs. 4 Bst. b des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 (PG, SR 783.0) für seine Zeitung "Erfolg" (Post- Zeitungsnummer 46518). B. Das BAKOM wies das Gesuch mit Verfügung vom 22. Dezember 2014 ab. Zur Begründung legte es dar, der Inhalt der Zeitung "Erfolg" bestehe mehr- heitlich aus Inseraten sowie Artikeln, welche Dienstleistungen von diversen Unternehmen anpriesen, womit der redaktionelle Anteil unter 50 % liege und die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 3 Bst. f und g der Postver- ordnung vom 29. August 2012 (VPG, SR 783.01) nicht erfüllt seien. C. Mit Eingabe vom 5. Januar 2015 erhebt der SKV (Beschwerdeführer) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des BAKOM (Vorinstanz) vom 22. Dezember 2014 und ersucht sinngemäss um deren Aufhebung sowie Gutheissung des Gesuches um Pressefö rderung. Zur Begründung bringt er vor, der vorausgesetzte redaktionelle Anteil von 50 % werde bei weitem erreicht, was auch buchhalterisch belegbar sei. Ohne Rückfrage bei der Redaktion sei einfach angenommen worden, dass es sich bei den abgedruckten PR -Berichten über Firmen um bezahlte Wer- bung handle. Das Portraitieren von Mitgliedern stelle eine Verbandsauf- gabe dar und verhelfe diesen zu mehr Präsenz und Bekanntheit. Viele Be- richte würden sodann vom Beschwerdeführer selbst verfasst und seien für die Mitglieder kostenlos, weshalb es um redaktionelle Beiträge gehe. D. In seiner Vernehmlassung vom 4. März 2015 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde und betont den Werbecharakter der Textbei- träge, welcher durch zugehörige Werbeanzeigen und Kontaktd aten von Unternehmen verstärkt werde. Die Form und der teilweise auch sachliche Informationsgehalt der Artikel könne über diesen Eindruck nicht hinwegtäu- schen. Der Gesamteindruck des Belegexemplars bestätige, dass die Zei- tung "Erfolg" hauptsächlich der Bewerbung von Dienstleistungen und Pro- dukten diene und damit die Voraussetzung gemäss Art. 36 Abs. 3 Bst. f A-92/2015 Seite 3 VPG nicht erfülle. Ob der Titel der Anforderung hinsichtlich des redaktio- nellen Mindestanteils gerecht werde, könne vor diesem Hintergrund offen- bleiben. E. Der Beschwerdeführer liess sich innert angesetzter Frist nicht zur Ver- nehmlassung der Vorinstanz vernehmen. F. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden E rwä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BAKOM gehört zu den Be- hörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist eine Vorinstanz des Bundesverwal- tungsgerichts. Eine Ausnahme was das Sachgebiet angeht, ist nicht gege- ben (vgl. Art. 32 VGG). Das Bund esverwaltungsgericht ist dem nach zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung unmittel- bar betroffen und kann ein schutzwürdiges Interesse nachweisen, weshalb er zur Beschwerde berechtigt ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist somit einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver- halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG), von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Parteianträge oder die rechtlichen Begründungen der A-92/2015 Seite 4 Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Verfahrensbe- teiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten er- gebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4979/2014 vom 18. Februar 2015 E. 3.1 m.H.). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Die Zustellung von Zeitungen und Zeitschriften durch die Post zu er- mässigten Tarifen ist zunächst im Postgesetz geregelt. Gemäss Art. 16 Abs. 4 PG werden Ermäss igungen gewährt für die Zustellung von abon- nierten Tages - und Wochenzeitungen der Regional - und Lokalpresse (Bst. a) sowie für Zeitungen und Zeitschriften von nicht gewinnorientierten Organisationen an ihre Abonnenten, Mitglieder oder Spender (Mitglied- schafts- und Stiftungspresse) in der Tageszustellung (Bst. b). Nach Art. 16 Abs. 5 PG sind von den Ermässigungen Titel ausgeschlossen, die zu ei- nem Kopfblattverbund mit über 100'000 Exemplaren beglaubigter Gesamt- auflage gehören. Im Weiteren kann nach dieser Bestimmung der Bundes- rat weitere Kriterien vorsehen; solche können insbesondere sein: das Ver- breitungsgebiet, die Erscheinungshäufigkeit, der redaktionelle Anteil sowie das Verbot von überwiegender Bewerbung von Produkten und Dienstleis- tungen. 3.2 Von der Kompetenz zur Festlegung weiterer Kriterien für die Gewäh- rung einer Ermässigung bei der Zustellung von Zeitungen und Zeitschriften hat der Bundesrat in Art. 36 VPG Gebrauch gemacht. Gemäss Art. 36 Abs. 3 VPG gelten als Mitgliedschafts - und Stiftungspresse im Sinne von Art. 16 Abs. 4 Bst. b PG nur Zeitungen und Zeitschriften, die: a. der Post zur Tageszustellung übergeben werden; b. vorwiegend in der Schweiz verbreitet werden; c. von nicht gewinnorientierten Organisationen versendet werden an: 1. ihre Abonnentinnen und Abonnenten, 2. ihre Spenderinnen und Spender, oder 3. ihre Mitglieder; A-92/2015 Seite 5 d. vierteljährlich mindestens einmal erscheinen; e. mit den Beilagen höchstens 1 kg wiegen; f. nicht überwiegend Geschäftszwecken oder der Bewerbung von Produkten und Dienstleistungen dienen; g. einen redaktionellen Anteil von mindestens 50 Prozent aufweisen; h. eine Auflage von durchschnittlich mindestens 1000 und höchstens 300 000 Exemplaren pro Ausgabe aufweisen, wobei die Auflage von einer unabhängigen und anerkannten Prüfstelle beglaubigt sein muss; i. nicht mehrheitlich in öffentlichem Eigentum stehen; j. nicht von einer staatlichen Behörde herausgegeben werden; k. kostenpflichtig sind; und l. einen Mindestumfang von sechs A4-Seiten haben. 3.3 Gesuche um Zustellermässigung sind nach Art. 37 Abs. 1 VPG dem BAKOM schriftlich einzureichen. Heisst das BAKOM das Gesuch gut, so hat die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller ab dem ersten Tag des Mo- nats, nach dem das Gesuch eingereicht wurde, Anspruch auf Zustell er- mässigung (Art. 37 Abs. 2 VPG). Die Anspruchsberechtigten habe n dem BAKOM jährlich eine Selbstdeklaration einzureichen (Art. 37 Abs. 3 VPG). Das BAKOM überprüft die Angaben in Form von Stichproben. Wird die Selbstdeklaration trotz Mahnung nicht oder unvollständig eingereicht, kann die Zustellermässigung ausgesetzt werden (Art. 37 Abs. 4 VPG). Gemäss der Wegleitung zum Ausfüllen des Gesuchs um Presseförderung entschei- det das BAKOM aufgrund der Angaben im Gesuch, ob ein Titel förderungs- berechtigt ist oder nicht (Wegleitung des BAKOM zum Ausfüllen des Ge- suchs um Pressefö rderung [Wegleitung], Ziff. 1, aufzufinden auf < http://www.bakom.admin.ch/themen/04073/04075/04119/04134/in- dex.html?lang=de >; vgl. zum Ganzen auch Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-413/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 2.1 ff.). 4. 4.1 Vorliegend ist zu prüfen, ob die Zeitung "Erfolg" die strittige Vorausset- zung gemäss Art. 36 Abs. 3 Bst. f VPG erfüllt, das heisst nicht überwiegend Geschäftszwecken oder der Bewerbung von Produkten und Dienstleistun- gen dient. 4.1.1 Gemäss Wegleitung ist bei der Beurteilung , ob die V oraussetzung von Art. 36 Abs. 3 Bst. f VPG erfüllt ist, auf den Gesamteindruck der Zeitung oder Zeitschrift abzustellen (Wegleitung, Ziff. 2.2.7). Die Wegleitung nimmt A-92/2015 Seite 6 damit die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf, wonach Taxvergünsti- gungen im Interesse der Pressevielfalt der Informations - und Meinungs- presse, nicht aber Werbeorganen zu gewähren sind. Dadurch soll die be- sondere Aufgabe der Presse honoriert werden, im öffentlichen Interesse regelmässig über Tagesereignisse, Zeit - oder Fachfragen zu berichte n. Förderungskriterium ist der Beitrag des jeweiligen Presseprodukts zu die- ser besonderen Aufgabe; dient eine Publikation überwiegend Geschäfts - oder Reklamezwecken, erfüllt sie diese in einem demokratischen und plu- ralistischen Staat förderungswürdige Aufgabe nicht oder nur in untergeord- neter Weise, weshalb sich eine Privilegierung ihrer Verteilung und damit eine indirekte staatliche Subventionierung nicht rechtfertigt (BGE 120 Ib 150 E. 2b). Die Frage, ob eine Publikation überwiegend Geschäftszwecken oder der Bewerbung von Produkten und Dienstleistungen dient, ist auf- grund der Umstände, das heisst gestützt auf den Gesamteindruck der Pub- likation, zu beurteilen. Dabei können etwa die Aufmachung des Produkts, der Gesellschaftszweck des Herausgebers, seine Beziehungen zu den In- serenten, das mit der Publikation angesprochene Publikum, das redaktio- nelle Konzept (Selbstverständnis der Zeitschrift) und die zur Verfügung ste- henden Mittel berücksichtigt werden. Als Indiz kann allenfalls auch der Ver- kaufs- bzw. Abonnementspreis von Bedeutung sein, ist in der Regel doch davon auszugehen, dass der Leser kaum bereit ist, einen höheren Preis für eine Publikation zu bezahlen, die überwiegend oder hauptsächlich Re- klamezwecke verfolgt (BGE 120 Ib 150 E. 2c.aa). 4.1.2 Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts bezog sich auf das vor Inkrafttreten des neuen Postgesetzes geltende alte Recht mit dem Post- verkehrsgesetz vom 2. Oktober 1924 (PVG, BS 7 754) und der entspre- chenden Verordnung (1) vom 1. September 1967 zum PVG (PVV 1, AS 1967 1405). Zwar traten seither mehrere Änderungen der Rechtsord- nung in Kraft, doch haben diese am eigentlichen Ziel der indirekten Pres- seförderung nicht s geändert (vgl. ausführlich Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-6523/2008 vom 12. Mai 2009 E. 8.2 ff., insb. 8.2.2 f. und 8.4; auch Entscheid der Rekurskommission des Eidgenössischen Depar- tements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] vom 26. März 2002, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.63 E. 5.2 m.w.H.), weshalb diese Rechtsprechung nach wie vor herangezogen werden kann (zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-413/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 3.3.1 f.). 4.2 A-92/2015 Seite 7 4.2.1 Der Beschwerdeführer reichte mit dem Gesuch um Presseförderung ein Belegexemplar seiner Zeitung ein. Die Ausgabe Nr. 11 vom November 2014 besteht samt Umschlagsseiten aus 40 Seiten. Der redaktionelle An- teil ist im Gesuch auf 65 % geschätzt worden. Im Belegexemplar sind auf 29 der 40 Seiten redaktionelle Beiträge gekennzeichnet, wobei der Be- schwerdeführer mit seinen Markierungen innerhalb der Seiten jeweils keine klare Ausscheidung von redaktionellem und nicht redaktionellem An- teil getroffen hat. 4.2.2 Die Durchsicht des eingereichten Zeitungsexemplars zeigt, dass die- ses einerseits Textbeiträge und andererseits Inserate mit Werbung bein- haltet. Diese beiden Kategorien lassen sich mehrheitlich optisch voneinan- der unterscheiden. Die Textbeiträge können sodann grösstenteils bestimm- ten Unternehmungen zugeordnet werden, da ihnen entsprechende Kon- taktdaten und/oder korrespondierende Werbeanzeigen zugeordnet sind. Nebst dieser räumlichen und optischen Verknüpfung besteht jeweils auch inhaltlich ein Zusammenhang zwischen aufgegriffenem Thema, Unterneh- mung und Werbeanzeige. Das dargelegte Problem oder Thema findet mehr oder weniger direkt seine Entsprechung in der unternehmerseitig an- gebotenen Dienstleistung. Besonders deutlich fällt beispielsweise der Bei- trag zur "DAS Rechtsschutz Versicherung" auf Seite 9 aus, wenn exemp- larisch geschilderten Rechtsproblemen der Lösungsweg der Versicherung gegenüber gestellt wird. Sämtliche Beiträge legen Bedürfnisse offen und sollen offensichtlich die Nachfrage nach den feilgebotenen D ienstleistun- gen und Produkten wecken. Selbstredend sind diese positiv und unkritisch dargestellt. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass nicht nur in den eindeuti- gen Werbeinseraten, sondern auch mittels der (redaktionellen) Textbei- träge für Dienstleistungen und Produkte geworben wird. Dass die Form al- leine nicht auf Werbung schliessen lässt und teilweise auch sachliche The- men angeschnitten werden, vermag daran nichts zu ändern. In diesem Sinne hatte auch schon die Rekurskommission UVEK festgehalten, d ass einer gewissen konsumanimierenden Wirkung Werbefunktion und Rekla- mecharakter zukommen könne, auch wenn sie auf diskrete und zurückhal- tende Art erfolge. Die Werbewirkung werde zudem durch die ideale Er- reichbarkeit des in Frage kommenden Kundenkreises resp. der potenziel- len Leserschaft, auf welche die Reklame praktisch ausschliesslich zuge- schnitten sei, noch verstärkt (Entscheid der Rekurskommission UVEK vom 26. März 2002, VPB 66.63 E. 6.4). Derselbe Effekt ist auch vorliegend er-A-92/2015 Seite 8 kennbar: Die Zeitung "Erfo lg" wird als offizielles Organ des Beschwerde- führers allen Mitgliedern zugestellt. Letztere dürften sich zu einem Gross- teil aus natürlichen und juristischen Personen zusammensetzen , die ein Unternehmen betreiben und damit einen besonderen Bedarf an den be- worbenen Dienstleistungen und Produkten aufweisen. 4.2.3 Der Beschwerdeführer stellt den Werbecharakter der Textbeiträge nicht in Abrede, sondern legt vielmehr selber dar, dass die Mitglieder im Rahmen des Verbandszweckes portraitiert würden, um ihnen zu mehr Prä- senz und Bekanntheit zu verhelfen. Gleichzeitig besteht er aber auf der redaktionellen Qualität, welche bei Weitem 50 % des Presseerzeugnisses umfasse. Ungeachtet der formellen Qualität ist festzuhalten, dass der Grossteil der auf 29 Seiten als redaktionell bezeichneten Textbeiträge hauptsächlich der Bewerbung von Produkten und Dienstleistungen zuzurechnen ist. Ein- schliesslich der Inserate auf den übrigen Seiten ist der Zeitung gesamthaft betrachtet Werbezweck zu attestieren und tatbeständlich von "überwiegen- der Bewerbung" im Sinne von Art. 36 Abs. 3 Bst. f VPG auszugehen. Dieser Eindruck steht überdies in Einklang mit der Zwecksetzung gemäss Ver- einsstatuten, wonach schweizerische KMU insbesondere durch Publi kati- onen sowie die Bereitstellung von Möglichkeiten zur Eigenpräsentation un- terstütz werden sollen. Ob die sogenannten "PR -Berichte" für die Mitglie- der allenfalls von der Redaktion verfasst sowie kostenlos publiziert worden sind, kann nach dem Gesagten grundsätzlich offen bleiben, vermögen diese Umstände doch am gewonnenen und massgeblichen Gesamtein- druck des Presseerzeugnisses nichts zu ändern (vgl. Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-413/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 3.4.4). Indem auf der Webseite des Beschwerdeführers (www.kmuverband.ch) unter der Rubrik Werbemöglichkeiten speziell gegenüber Mitgliedern kostenpflich- tige Werbepakete inklusive "PR-Artikel" angepriesen werden, bestehen je- doch zumindest Zweifel an der Unentgeltlichkeit für die Mitglieder. Selbst eine teilweise Entgeltlichkeit würde die Q ualifikation als Werbung zusätz- lich unterstreichen. 4.2.4 Die im vorliegenden Beschwerdeverfahren beigebrachten und eben- falls zu berücksichtigenden Ausgaben (Nr. 10 vom Oktober 2014 sowie Nr. 12 vom Dezember 2014) der Zeitung "Erfolg" bestätigen den Gesamt- eindruck, wie er bereits aus dem ursprünglichen Belegexemplar (Nr. 11 A-92/2015 Seite 9 vom November 2014) gewonnen werden konnte. Nebst zahlreichen Inse- raten sorgen im Wesentlichen "Publireportagen" für die Vermarktung von unternehmerischen Dienstleistungen und Produkten. 4.2.5 Da die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 3 VPG kumulativ erfüllt sein müssen, damit ein Presseerzeugnis als förderungsberechtigt gilt, und die zu beurteilende Zeitung bereits vor dem negativen Kriterium des feh- lenden überwiegenden Geschäfts - bzw. Werbezwecks nicht standhält, kann offen bleiben, ob das Presseerzeugnis im Sinne von Art. 36 Abs. 3 Bst. g VPG dennoch einen redaktionellen Anteil von mindestens 50 % auf- weist. Lediglich der Vollständigkeit halber ist diesbezüglich auf die Weglei- tung hinzuweisen, welche Werbeinseraten und Publireportagen die redak- tionelle Qualität explizit abspricht. Da unter Letzteren redaktionell aufbear- beitete Werbeanzeigen zu verstehen und die fraglichen Textbeiträge dieser Kategorie zuzuordnen sind, dürfte die Zeitung "Erfolg" auch im Lichte des redaktionellen Mindestgehalts als nicht förderungsberechtigt anzusehen sein. Auf die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 3 VPG, wel- che von der Vorinstanz allesamt als erfüllt angesehen werden, ist im Übri- gen nicht näher einzugehen. 5. Abschliessend ist somit festzuhalten, dass die Zeitung "Erfolg" die Voraus- setzung von Art. 36 Abs. 3 Bst. f VPG nicht zu erfüllen vermag und dem- nach dem Beschwerdeführer dafür keine Zustellermässigung zu gewähren ist. Die Beschwerde gegen die entspreche nde Verfügung der Vor instanz ist abzuweisen. 6. 6.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterlie- gend. In Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG sind ihm deshalb die auf Fr. 1'000.00 festzusetzenden Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Zur Be- zahlung ist der einbezahlte Kostenvorschuss zu verwenden. 6.2 Dem unterliegenden Beschwerdeführer steht keine Parteientschä di- gung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: A-92/2015 Seite 10 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.00 werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung de r Verfah- renskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 352/1000341215; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Christoph Bandli Matthias Stoffel Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). A-92/2015 Seite 11 Versand: