B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Corte II B-6714/2011 S e n t e n z a d e l 3 1 m a g g i o 2 0 1 2 Composizione Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Jean-Luc Baechler, Ronald Flury, cancelliere Alexander Moses. Parti A._______ SA, patrocinata dagli avvocati Giovanni Canepa e Maurizio Pagliuca, Item & Partners Law Office SA, viale Carlo Cattaneo 1, casella postale 5770, 6901 Lugano, ricorrente, contro Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berna, autorità inferiore. Oggetto Ricorso contro la decisione provvisionale concernente la nomina di un incaricato dell'inchiesta. B-6714/2011 Pagina 2 Fatti: A. In seguito a vicissitudini che non occorre qui evocare, l'Autorità di vigila n- za sui mercati finanziari FINMA – con decisione del 5 dicembre 2011 – ha sottoposto a inchiesta la A._______ SA (in seguito: A._______), nom i- nando quale specialista indipendente l'avv. Raffaele Rossetti, Zurigo. In tale decisione, la FINMA ha segnatamente definito il contenuto esatto dell'inchiesta e ha assegnato all'avv. Rossetti un termine scadente il 15 gennaio 2012 per presentare il suo referto, dichiarando immediatamente esecutive le misure ordinate. I costi della procedura, di fr. 16'000.–, sono stati posti a carico di A._______. B. A._______ è insorta contro la decisione appena menzionata al Trib unale amministrativo federale con un ricorso del 13 dicembre 2011, domanda n- do in via supercautelare e cautelare la restituzione dell'effetto sospensivo al gravame da lei presentato. Nel merito, essa chiede di anticipare il ter- mine per la consegna del rapporto d'inchiesta all'8 gennaio 2012, di ridur- re l'estensione degli accertamenti ordinati dalla FINMA e, infine, di ridurre a fr. 12'000.– le spese del procedimento svoltosi dinnanzi all'autorità inf e- riore. C. Con decisione incidentale del 16 dicembre 2011, il giudice dell'istruzione ha – tra l'altro – invitato l'autorità inferiore a presentare una risposta al r i- corso e ha provvisoriamente respinto la domanda di restituzione dell'effet- to sospensivo. Nella sua risposta del 23 dicembre 2011 , la FINMA ha proposto di non entrare nel merito dell'impugnativa e – in via subordinata – di respingerla. La domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è st a- ta definitivamente respinta con decisione incidentale del 27 dicembre 2011. D. Il 13 gennaio 2012 la FINMA ha accordato all'incaricato dell'inchiesta una proroga fino al 6 febbraio 2012 per la consegna del rapporto. Esso le è in- fine stato recapitato il 22 febbraio 2012. Ciò posto, il giudice dell'istruzi o- ne ha segnalato alla ricorrente che la procedu ra dinnanzi al Tribunale amministrativo federale sarebbe da stralciare dai ruoli poiché divenuta priva d'oggetto, invitandola a esprimersi al riguardo. Nelle sue osserv a- zioni del 15 marzo 2012, la ricorrente ha reputato che sussista ancora un B-6714/2011 Pagina 3 interesse all'evasione del ricorso da lei presentato, chiedendo, in partic o- lare, che le obiezioni in esso sollevate "vengano debitamente prese in considerazione, se del caso indicando all'autorità di prima istanza la n e- cessità di esprimersi sul rispetto del principio d i proporzionalità della sua misura rispettivamente sui costi da essa causati nella sua prossima dec i- sione". La ricorrente postula infine che – in caso di stralcio della procedu- ra – non si prelevino spese processuali. Diritto: 1. 1.1. Contro la decisioni della FI NMA è ammesso il ricorso al Tribunale amm i- nistrativo federale entro 30 giorni dalla notificazione ( art. 54 cpv. 1 della legge sulla vigilanza dei mercati finanziari del 22 giugno 2007 [LFINMA, RS 956.1]; art. 44 e 50 cpv. 1 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa [PA, RS 172.021]; art. 31 e 33 lit. h della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale [LTAF, RS 173.32]). La decisione impugnata è stata emanata il 5 dicembre 2011. I n- trodotto il 13 dicembre 2011, il ricorso in esame è quindi tempestivo. Esso è stato redatto nella forma prevista dall'art. 52 cpv. 1 PA e l'anticipo r i- chiesto è stato versato entro il termine impartito. 1.2. La decisione di nomina di un incaricato dell'inchiesta è di natura incide n- tale (ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als In- strument des Finanzmarktenforcements, Zurigo/San Gallo 2010, pag. 248; MAURENBRECHER/TERLINDEN, in: WATTER/VOGT, Börsengesetz, F i- nanzmarktgesetz, 2a ed., Basilea 2011, n. 78 ad art. 36 LFINMA; senten- za del Tribunale federale inc. 2A.320/2001 del 5 dicembre 2001, co n- sid.1b). Essa è quindi impugnabile unicamente se è suscettibile di cagi o- nare un danno irreparabile o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale co nsentendo di evitare una proc e- dura probatoria defatigante e dispendiosa (art. 46 cpv. 1 PA). 1.2.1. Per danno irreparabile a norma dell'art. 46 cpv. 1 PA s'intende il danno che il ricorrente subirebbe se la decisione incidentale fosse impugnabile unicamente ins ieme alla decisione finale ( KAYSER, in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Ve r- waltungsverfahren, Zurigo 2008, n. 10 ad art. 46). Secondo la giurispr u- denza del Tribunale federale la nomina di un incaricato dell'inchiesta è B-6714/2011 Pagina 4 suscettibile di cagionare un danno irreparabile poiché gli assoggettati all'inchiesta sono tenuti – sotto comminatoria di sanzione penale – a ga- rantire all'incaricato dell'inchiesta l'accesso ai loro locali e a mettergli a d i- sposizione tutti i documenti e le informazioni necessari all'adempimento dei suoi compiti. Al pregiudizio così subito non può neppure essere rim e- diato qualora l'esito degli accertamenti dovesse essere favorevole al r i- corrente, dovendo egli, comunque sia, sopportare i costi di procedura a norma dell'art. 36 cpv. 4 LFINMA. Inoltre, gli accertamenti e le relative mi- sure di sicurezza (segnatamente il blocco di conti bancari) possono avere delle conseguenze incisive sull'attività delle società coinvolte (sentenze del Tribunale federale inc. 2A.320/2001 del 5 dicembre 2011, consid. 1b e inc. 2A.509/1999 del 24 marzo 2000, consid. 1b; v. anche TERLINDEN, op. cit., pag. 249 e seg.). 1.2.2. In concreto, la nomina in quanto tale di un incaricato dell'inchiesta non è oggetto di contestazione dinanzi al Tribunale amministrativo federale. Es- sa è quindi già passata in giudicato. In merito all'estensione del mandato affidato all'avv. Rossetti, la ricorrente argomenta che "occorre […] evitare che i costi dell'incaricato delle inchieste siano tali da porre in di fficoltà fi- nanziarie la ricorrente. La ricorrente si oppone pertanto all'esecuzione di verifiche che non sono necessarie per permettere alla FINMA il rispetto dei compiti previsti dalle leggi finanziarie" (ricorso del 13 dicembre 2011, pag. 8). Il pregiudi zio irreparabile risiederebbe quindi – secondo la rico r- rente – nell'ammontare dei costi connessi con l'esperimento dell'inchiesta. Come rettamente osservato dalla FINMA (osservazioni del 23 dicembre 2011, pag. 1), una decisione definitiva circa l'attribuzione definitiva dei co- sti dell'inchiesta non è però ancora stata emanata. In caso di disaccordo al riguardo, la FINMA statuirà infatti con una decisione separata (cfr. ZU- LAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, Berna 2008, pag. 192; TER- LINDEN, op.cit., pag. 353 e seg). Ciò posto, la decisione incidentale imp u- gnata non è suscettibile di arrecare alla ricorrente un danno diretto e irre- parabile. Un accoglimento ipotetico del gravame non comporterebbe inol- tre immediatamente una decisione finale. Il ricorso – per quanto attiene alla contestata estensione del mandato d'inchiesta – si rivela pertanto i- nammissibile. 1.3. La ricorrente chiede inoltre di anticipare il termine per la consegna del rapporto d'inchiesta all'8 gennaio 2012. Al riguardo, essa non indica tutta- via quale sarebbe il pregiudizio irreparabile che la decisione impugnata – di natura incidentale – sarebbe suscettibile di arrecare né in quale modo B-6714/2011 Pagina 5 un accoglimento ipotetico dell'impugnativa comporterebbe direttamente una decisione finale. Anche sotto questo profilo, il ricorso si rivela quindi inammissibile. 1.4. Quand'anche si r itenesse la decisione impugnata suscettibile di arrecare un pregiudizio irreparabile, l'esito della procedura non muterebbe sostan- zialmente. Infatti, con la consegna del rapporto da parte dell'incaricato dell'inchiesta, l'interesse pratico e attuale alla limitazione degli oggetti sot- toposti a esame è decaduto. Il ricorso, sotto questo aspetto, andrebbe quindi stralciato dai ruoli. Per costante giurisprudenza è possibile rinunciare al requisito dell'int e- resse attuale e pratico se la questione sollevata si potrebbe ripetere in qualsiasi momento nelle stesse o in simili circostanze, quando sussiste un interesse pubblico sufficiente a rispondere a tale questione, e se un tempestivo esam e della medesima sarebbe impossibile in ogni singolo caso (sentenza del Tribunale amministrativo federale C -1089/2008, con- sid. 6 con ulteriori rimandi; DTF 136 II 101 consid. 1.1 p. 103; DTF 135 I 79 consid. 1.1 p. 81). L'estensione del mandato d'inchiesta varia tuttavia notevolmente a dipendenza del caso concreto. Ne consegue che la qu e- stione sollevata non è suscettibile di ripresentarsi nelle stesse o in simili circostanze e che pertanto non sono neppure date le condizioni per entra- re eccezionalmente nel merito del ricorso. 1.5. Il ricorso va per contro evaso nel merito per quanto attiene alla postulata riduzione delle spese di procedura prelevate dall'autorità in feriore. Come si vedrà qui appresso, l'addossamento delle spese di prima istanza non dipende dal possibile esito dell'inchiesta. Per tale ragione, limitatamente alle spese di prima istanza, la decisione impugnata è da considerarsi di natura finale – anziché incide ntale – poiché fondata su una fattispecie che si presenta conclusa e pronta per essere decisa indipendentemente da eventuali sviluppi ulteriori ( cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale inc. B-4497/2010 del 23 febbraio 2011, pag. 9). 2. L'autorità inferiore ha posto a carico di A._______ le spese di procedura per complessivi fr. 16'000.–. La ricorrente ritiene di avere contestato quat- tro dei sedici punti di cui la decisione impugnata consta. Essa pretende quindi che le spese addossatele dall'autorità inferiore siano ridotte secon- do la medesima proporzione a fr. 12'000.–. B-6714/2011 Pagina 6 A norma dell'art. 15 cpv. 1 LFINMA l'Autorità federale di vigilanza sui mer- cati finanziari riscuote emolumenti per singole procedure di vigilanza e per prestazioni di servizi. Il C onsiglio federale disciplina i dettagli (art. 15 cpv. 4 LFINMA). Secondo l'art. 8 cpv. 2 dell'ordinanza sulla riscossione di emolumenti e tasse da parte dell’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari del 15 ottobre 2008 (Oem-FINMA, RS 956.122) l'autorità inferio- re fissa gli emolumenti dovuti attenendosi alle tariffe quadro contenute nell’allegato all'ordinanza appena menzionata, in funzione del tempo m e- dio impiegato per svolgere operazioni analoghe e dell’importanza dell’affare per la persona as soggettata, a prescindere dal risultato che l'inchiesta contestata potrebbe sortire ( cfr. sentenza del Tribunale amm i- nistrativo federale inc. B -684/2008 del 10 settembre 2009, pag. 6) . Il r a- gionamento della ricorrente non può pertanto essere condiviso, non di- pendendo l'ammontare delle spese riscosse dalle misure ordinate con la decisione impugnata. Del resto, l'autorità inferiore, nelle sue osservazioni del 23 dicembre 2011, ha indicato che le spese prelevate sono state ca l- colate in base al dispendio di tem po effettivamente causato da A._______, la quale non pretende il contrario. Al riguardo, il ricorso si r i- vela quindi destinato all'insuccesso. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 63 cpv. 1 PA). Esse vanno quindi poste a carico della ricorrent e, la quale non ha diritto all'a s- segnazione di un'indennità per ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA). Le spese pr o- cessuali vengono fissate in fr. 800.–. Il maggior anticipo, di complessivi fr. 200.–, è da rimborsare alla ricorrente. B-6714/2011 Pagina 7 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronu n- cia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese processuali di fr. 800.– sono poste a carico della ricorrente e compensate con l'anticipo versato. L'eccedenza, di fr. 200.–, è restituita alla ricorrente dopo il passaggio in giudicato della presente sentenza. 3. Non si assegnano ripetibili. 4. Comunicazione a: – ricorrente (atto giudiziario; allegato: formulario per il rimborso) – autorità inferiore (atto giudiziario) Il presidente del collegio: Il cancelliere: Francesco Brentani Alexander Moses Rimedi giuridici: Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS 173.110]). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazio ne dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF). Data di spedizione: 7 giugno 2012