R 12 18 5. Kammer URTEIL vom 30. Oktober 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 12. Januar 2012 wies der Gemeindevorstand … ein von … nachträglich eingereichtes Baugesuch vom 6. Oktober 2011 mit Bezug auf die Anbringung zweier Fenstergitter im Dachgeschoss des Hauses auf Parzelle 30 (Haus Nr. 33) ab. Gleichzeitig leitete er gegen … und … das Verfahren auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend die nichtbewilligte Montage von Fenstergittern sowie gegen … ein Baubussverfahren ein. Die Kosten dieser Verfügung von Fr. 900.-- erlegte er … auf. Die Baubehörde teile die Auffassung der kantonalen Denkmalpflege, wonach Fenstergitter an Zimmern, insbesondere im Obergeschoss untypisch bzw. ortsunüblich und zum Teil auch in Konkurrenz zum reichen Fassadenschmuck stünden. 2. Dagegen erhoben … und … am 17. Februar 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden und beantragten, dass die Verfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei. Die aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde am 5. März 2012 gewährt. … habe das Haus auf Parzelle 30 am 13. Dezember 2011 ihrer Tochter … verschenkt und sich selbst die Nutzniessung an der Liegenschaft vorbehalten. Somit seien beide Beschwerdeführerinnen direkt betroffen und zur Beschwerde legitimiert. … sei zudem auch zur Anfechtung des Kostenspruchs legitimiert. Im zweiten Stock der Liegenschaft befänden sich in ca. 6 m Höhe über Grund an der strassenseitigen Fassade vier Fenster, deren Brüstung vom Fussboden aus 32 cm betrage. Sie wiesen je eine Höhe von 1.15 m auf. … habe als Absturzsicherung vor diesen vier Fenstern schmiedeiserne Gitter montieren wollen. Nach Erstellung zweier Gitter sei der Baustopp erfolgt. Vorgesehen sei nach Gutheissung der Beschwerde die Anbringung von vier Gittern. Die jetzt nicht vergitterten Fenster seien provisorisch als reine Kippfenster gestaltet worden, was die Reinigung von aussen erschwere. Hier liege ein Eingriff in die Eigentumsgarantie vor, welcher einer gesetzlichen Grundlage bedürfe und im öffentlichen Interesse sowie verhältnismässig sein müsse. Der bestimmungsgemässe Gebrauch des Wohn- und Schlafzimmers sowie des Badezimmers sei stark eingeschränkt, wenn die Gitter nicht bewilligt würden. Art. 73 Abs. 3 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) sei keine solche gesetzliche Grundlage. Die Gitter fielen aufgrund ihrer erhöhten Lage gar nicht auf. Die Gemeinde habe keine weitergehenden Vorschriften für die äussere Gestaltung von Bauten mit Rücksicht auf die örtlichen Gegebenheiten erlassen. Art. 15 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde … sei jedenfalls keine solche Vorschrift. Ihre Liegenschaft sei in keinem Verzeichnis für schützenswerte Bauten eingetragen. Der persönlichen Auffassung des Denkmalpflegers komme hier keine massgebliche Bedeutung zu. Die Gemeinde habe sich nicht mit ihrer Darstellung auseinandergesetzt, wonach entgegen den Aussagen der Denkmalpflege Fenstergitter vor Zimmern an zahlreichen Liegenschaften auch in … vorhanden seien. Der Sachverhalt sei unrichtig bzw. unvollständig festgestellt worden. Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung sei verletzt worden. Auch mit der Begründung betreffend Sicherheit habe sich die Gemeinde nicht auseinandergesetzt, sondern bloss erklärt, die Begründung sei unbehelflich und es müsse eine andere Möglichkeit zum Beispiel auch im Gebäudeinnern erarbeitet werden, um den Sicherheitsaspekt zu berücksichtigen. Die Interessenabwägung zwischen Sicherheitsfragen und Ästhetikfragen fehle. Der Sicherheitsaspekt überwiege hier. Der Hinweis, es seien auch Massnahmen im Gebäudeinnern denkbar, sei unbehelflich. Falls die vorliegende Beschwerde gutgeheissen werde, sei der Kostenspruch in der angefochtenen Verfügung aufzuheben.3. In der Vernehmlassung vom 26. März 2012 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Die kantonale Denkmalpflege sei zu einer Stellungnahme aufzufordern oder diese sei zu einem Augenschein vorzuladen. In der betreffenden Zone sei bei Renovationen und Umbauten die dort vorherrschende Bauweise zu respektieren, ebenso der traditionelle einheimische Baustil (Art. 56 BG). Überlagert sei sie mit der Ortsbildschutzzone (Art. 68 BG), die neben den an und für sich schon strengen Ästhetikvorschriften der Gemeinde (Art. 11 f., Art. 20 und 56 BG) vorschrieben, dass Konstruktions- und Strukturelemente des alten Dorfkerns zu erhalten seien. Damit praktiziere die Gemeinde das System mit dem generell geschützten Siedlungskernen gemäss Art. 43 KRG. Die Baute sei zudem im Siedlungsinventar der Gemeinde aufgenommen und beschrieben. Sie sei bis anhin immer bewohnt und unterhalten worden. Gemäss Art. 68 BG könne zu solchen Bauvorhaben die Denkmalpflege beigezogen werden. Gemäss Revisionsentwurf des BG müsse in Zukunft die Denkmalpflege beigezogen werden. Hier sei dies geschehen und die Denkmalpflege habe das Gesuch negativ beurteilt. Sie habe auch angeführt, dass es sich um eine Altbaute handle, wo die SIA-Normen nicht immer angewendet werden könnten und müssten. Diese Auffassung teile die Gemeinde. In der Ortsbildschutzzone … seien grossflächige Fenstergitter nicht üblich, vor allem nicht an Gebäuden mit reichem Fassadenschmuck. Wenn schon, seien Gitter an Fenstern im Erdgeschoss oder Kelleröffnungen, nicht aber den Obergeschossen und schon gar nicht in Dachgeschossen zu finden. Die Gemeinde messe dem Ortsbildschutz eine aussergewöhnlich hohe Bedeutung zu. Massnahmen im Inneren seien denkbar und möglich. 4. In der Replik vom 31. Juli 2012 hielten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest. Art. 56 Abs. 2, Art. 11, Art. 20 und Art. 68 BG stellten keine ausreichende Grundlage für einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar. Solche Fenstergitter seien auch in … selbst üblich. Dies werde der Augenschein zeigen. Die gegenteilige Feststellung der kantonalen Denkmalpflege treffe nicht zu. Eine Eintragung in einem kommunalen Register über schutzwürdige Bauten existiere nicht. Massnahmen im Gebäudeinnern seien untauglich. Die Fenster müssten geöffnet werden können. 5. In der Duplik vom 4. September 2012 hielt auch die Gemeinde an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdeführerinnen gingen nicht auf die gesetzlichen Vorgaben ein, welche hier anwendbar seien. Das Haus sei im kommunalen Register Siedlungsinventar … der kantonalen Denkmalpflege Graubünden aufgelistet. Es gebe also ein Inventar. Kindersicherungen seien im Gebäudeinnern durchaus möglich. Die Fenstergitter fielen sehr wohl auf. Das Gebäude stehe an der Hauptstrasse. Die im obersten Geschoss angebrachten Gitter wirkten in … fremd, weil an den Engadinerhäusern im Ober- und Dachgeschoss keine Gitter üblich seien. Sie könnten deshalb nachträglich nicht bewilligt werden. Das Vorgehen der Gemeinde stütze sich auf eine gesetzliche Grundlage, sei im öffentlichen Interesse und verhältnismässig. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die Verfügung der Gemeinde … vom 12. Januar 2012. Streitig und zu prüfen sind, ob den Beschwerdeführerinnen das nachträglich eingereichte Baugesuch vom 6. Oktober 2011 bezüglich Fenstergitter zu Recht nicht bewilligt und das Verfahren auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands eingeleitet wurde. Ebenfalls ist zu prüfen, ob der Kostenspruch zulasten von … zu Recht erfolgte. 2. a) Formell gilt es vorab festzustellen, ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Gemäss Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Durch die Schenkung von … an ihre Tochter … und dem damit verbundenen Eigentumswechsel des Hauses sind beide Beschwerdeführerinnen zur Beschwerde betreffend Baubewilligungsverweigerung und Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands legitimiert. … ist zudem zur Anfechtung des Kostenanspruchs legitimiert, weil ihr die Kosten der Verfügung von Fr. 900.-- auferlegt wurden. b) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Gemeinde das rechtliche Gehör verletzt habe, weil sie sich in ihrer Verfügung vom 12. Januar 2012 nicht mit ihrer Sachverhaltsdarstellung (insbesondere bezüglich Fenstergitter und Sicherheitsmassnahmen) auseinandergesetzt habe. Dies trifft nicht zu. Die Gemeinde hat sich, wenn auch nur sehr knapp, dazu geäussert. Sie führt aus, dass die Fenstergitter ortsunüblich seien und den Fassadenschmuck beeinträchtigen würden. Bezüglich Sicherheit kämen z.B. Massnahmen im Gebäudeinnern in Betracht. Folglich hat sie die Bewilligungsverweigerung begründet, wenn auch sehr knapp. Das rechtliche Gehör wurde somit nicht verletzt. Selbst wenn es verletzt worden wäre, handelte es sich hier zumindest nicht um eine schwerwiegende Verletzung, welche im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels vor dem Verwaltungsgericht geheilt worden wäre. 3. Die Beschwerdeführerinnen beantragen einen Augenschein und die Einholung eines Berichts der kantonalen Denkmalpflege. Aus den Akten geht hervor, dass zahlreiches Fotomaterial eingereicht wurde. Daraus lässt sich erkennen, wie die Hausfassade vor und nach der Anbringung der Fenstergitter aussieht. Ebenfalls ist die Innenansicht der Fenster fotografisch dokumentiert. Aus dem Fotomaterial geht hervor, dass in … und der nähren Umgebung (…) teilweise im Obergeschoss ähnliche Fenstergitter montiert sind. Die Aussenfassade im Siedlungsinventar der Gemeinde … ist ebenfalls fotografisch dokumentiert. Aufgrund dieses umfangreichen Fotomaterials erübrigt sich ein Augenschein. Ebenfalls erübrigt sich die Einholung eines Berichts der kantonalen Denkmalpflege. Ein solcher wurde nämlich bereits am 20. Oktober 2012 eingeholt. Es ist nicht ersichtlich, was ein neuer Bericht noch weiter zur Beurteilung des vorliegenden Streitfalls beitragen könnte. 4. a) Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Die Überprüfung durch das Verwaltungsgericht ist zwar grundsätzlich frei im Sinne von Art. 51 VRG. Das bedeutet, dass die Ermessensausübung auf Missbrauch oder Überschreitung zu prüfen ist. Den Gemeinden kommt demnach im Sinne der konstanten Rechtsprechung ein geschützter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in welchen das Gericht nur eingreift, wenn die Gemeinde diesen Spielraum missbraucht oder überschritten hat (statt vieler: VGU R 11 109). Gerade wo die Natur der Streitfrage Schwierigkeiten bereiten kann, etwa ob sich ein Bauteil in die bauliche Umgebung einfüge, das Ortsbild nicht beeinträchtige und im besonderen Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, übt das Verwaltungsgericht denn auch Zurückhaltung. Die Gemeinden sind in der Regel besser in der Lage, die Bau- und Ortsbildgeschichte, ihre Absichten in der Ortsbildpflege und das kommunale Stil- und Geschmacksempfinden zu berücksichtigen. Dass jedoch nicht der Geschmack der Baubehörde dafür massgebend sein kann, was architektonisch gut gestaltet ist oder sich an die landschaftliche und bauliche Umgebung anpasst, liegt auf der Hand. Vielmehr lässt sich dies vernünftigerweise nur nach allgemeingültigen architektonischen und objektivierbaren Kriterien beurteilen (vgl. VGU R 03 8, PVG 1994 Nr.19). b) Gemäss Art. 73 Abs. 1 KRG sind Siedlungen, Bauten und Anlagen nach den Regeln der Baukunst so zu gestalten und einzuordnen, dass mit der Umgebung und der Landschaft eine gute Gesamtwirkung entsteht. Die Gemeinde hat diese Regelung in ihrem Baugesetz präzisiert. Anwendung finden hier die Art. 11, 12, 20, 56 und 68 (insbesondere dessen Abs. 3) BG. Gemäss Art. 68 Abs. 3 BG müssen kunst- und kulturhistorische konstruktive und strukturelle Elemente der Gemeinde erhalten bleiben. Aus den Beilagen der Gemeinde ergibt sich, dass das Haus auf Parzelle 30 im Siedlungsinventar der Gemeinde … aufgenommen wurde (Haus Nr. 33, S. 12 f.). Die Denkmalpflege Graubünden führt zu den Fenstergittern aus, dass diese insbesondere im Obergeschoss untypisch seien. Fenstergitter seien in … allenfalls erdgeschossig oder an einer Chamineda zu finden sowie als feinmaschige Gitter im Stock bei Kelleröffnungen. An der Jugendstilfassade des Hauses Nr. 33 seien die Gitter demnach ortsunüblich und in Konkurrenz zum reichen Fassadenschmuck. Dieselbe Ansicht vertritt auch die Gemeinde. Wie aus vorstehender Erwägung 4a hervorgeht, hat die Gemeinde bezüglich Erhaltung bzw. Gestaltung des Dorfkerns einen geschützten Beurteilungs- und Ermessensspielraum. Die Vorschriften dazu wurden denn auch sehr eng umschrieben (vgl. Art. 11, 12, 20, 56 und 68 BG) und lassen wenig bis keinen Raum für Ausnahmen übrig. Die Gemeinde kommt im Rahmen ihres grossen Ermessens zum Schluss, dass die Fenstergitter ortsunüblich sind. Zudem wurde das Haus im Siedlungsinventar von … aufgenommen und muss somit gemäss Art. 68 Abs. 3 BG erhalten werden. Es ist demnach festzuhalten, dass die Gemeinde ihren geschützten Beurteilungs- und Ermessensspielraum nicht überschritten hat, indem sie das Anbringen der Fenstergitter, welches das Ortsbild verändert und gegen das Gesetz verstösst, nicht toleriert hat. Die Beschwerdeführerinnen stützen sich auf das Argument, dass es in der Umgebung und auch in … selber vergleichbare Fenstergitter an verschiedenen Häusern habe, was sie fotografisch belegen. Dieser Vergleich stärkt jedoch ihre Rechtsposition nicht, da jedenfalls kein Anspruch auf „Gleichbehandlung im Unrecht“ besteht. Die Rechtsprechung betont vielmehr stets den Vorrang des Legalitätsprinzips vor dem Gleichheitsprinzip. Selbst eine falsche Rechtsanwendung in Einzelfällen, welche dann auch noch direkt vergleichbar sein müssten, würde daher noch keinen eigenen Anspruch begründen, ebenfalls abweichend von der massgebenden Gesetzesnorm behandelt zu werden (vgl. BGE 136 I 78 E. 5.6, 135 IV 194 E. 3.3, 127 I 2 E. 3, 124 IV 47 E. 2c). Die Beschwerdeführerinnen machen zudem geltend, dass es keine Möglichkeit gebe, mit Massnahmen im Innern die Sicherheit zu gewährleisten. Diese Behauptung ist unzutreffend. Es gibt genug Alternativen, um Fenster auch im Innenraum zu sichern. Es obliegt den Beschwerdeführerinnen, sich zu informieren und eine geeignete Massnahme auszuwählen. 5. Neben der gesetzlichen Grundlage muss für die Eigentumsbeschränkung auch ein öffentliches Interesse vorliegen und der Eingriff muss verhältnismässig sein. a) Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist grundsätzlich jedes öffentliche Interesse geeignet, einen Eingriff in die Eigentumsgarantie zu rechtfertigen, sofern das angestrebte Ziel nicht gegen andere Verfassungsnormen verstösst (vgl. BGE 111 Ia 93, 98). Erforderlich ist stets ein aktuelles, erhebliches öffentliches Interesse. Ein solches kann auch in einem zukünftigen Bedürfnis des Gemeinwesens bestehen, doch muss es sich dabei um ein Interesse handeln, das genau zu umschreiben und dessen Eintritt mit einiger Sicherheit zu erwarten ist (vgl. BGE 114 Ia 335, 339 f. mit Hinweisen). Ein solches liegt sicherlich vor, da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung vorliegt. Für die Gemeinde hat die Erhaltung des Dorfkerns und insbesondere der im Siedlungsinventar aufgenommenen Häuser grosse Bedeutung.b) Zu prüfen bleibt noch, ob die Anordnung auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Art. 61 Abs. 3 KRVO verhältnismässig ist. Dafür wird die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bezüglich Art. 94 Abs. 1 KRG beigezogen. Demnach darf die Wiederherstellung grundsätzlich angeordnet werden, wenn die materielle Vorschriftswidrigkeit einer oder mehrerer baulicher Massnahmen bejaht werden kann. Zudem müssen solche Zwangsmassnahmen notwendig und verhältnismässig sein. Notwendig ist der Eingriff, wenn ein öffentliches Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften vorliegt. Ausnahmen davon können gemacht werden, wenn kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, die Abweichung unbedeutend ist, die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt. Dabei muss er die nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit aufwenden. Wer sich trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite der Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen gegenüber der verfügenden Baubehörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich nicht auf den guten Glauben berufen. Dabei muss sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern. Zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes muss bei der Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbots das mildeste Mittel gewählt werden. Sofern die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit bejaht werden, müssen die öffentlichen und die privaten Interessen gegeneinander abgewogen werden. Darauf kann insofern verzichtet werden, wenn es bereits an der Notwendigkeit oder der Verhältnismässigkeit fehlt. Generell besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung. Von einem Abbruchbefehl darf bei materiell rechtswidrigen Bauten höchstens abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenen Schaden nicht zu rechtfertigen vermag. Grundsätzlich ist dabei dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen nur geringes Gewicht zu geben (VGU R 12 25). c) Wie in Erwägung 4b festgehalten, stellen die Fenstergitter materiell rechtswidrige bauliche Massnahmen dar. Aus Erwägung 5a geht hervor, dass generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung vorliegt. Da die Beschwerdeführerin keine besonderen Umstände, wie in Erwägung 5b aufgeführt, geltend machen kann, ist dieses vorliegend gegeben. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes wurde vorliegend von der Gemeinde das mildeste Mittel angewendet. Es ist nicht ersichtlich, welche andere, weniger weit in die Rechtsposition des Beschwerdeführers eingreifende Rechtsinstitute zur Durchsetzung der Rechtsordnung zur Verfügung stünden, als die von der Gemeinde vorgenommenen Anordnung auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Das private Interesse des Beschwerdeführers am Schutz der getätigten Investitionen und des damit verbundenen Festhalten am gesetzwidrigen Zustand vermag dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme nicht entgegen zu stehen. 6. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Gemeinde zu Recht das nachträglich eingereichte Baugesuch der Beschwerdeführerinnen nicht bewilligt und das Verfahren auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Art. 61 Abs. 3 KRVO eingeleitet hat, womit die Beschwerde abzuweisen ist. Demnach erfolgte auch der Kostenspruch gemäss Art. 96 Abs. 1 und 2 KRG zulasten von … zu Recht. 7. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerinnen. Gemäss Art. 73 Abs. 2 VRG tragen sie die Kosten unter solidarischer Haftung für das Ganze zu gleichen Teilen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-- zusammen Fr. 1‘266.-- gehen je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung für das Ganze zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.