<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para">6S.388/2006 /hum </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sitzung vom 21. Dezember 2006 </div> <div class="para">Kassationshof </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Schneider, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Zünd, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Briw. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Parteien </div> <div class="para">X.________, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Daniel Fischer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Strafzumessung, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, </div> <div class="para">vom 31. Mai 2006 (SE060011/U/eb). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sachverhalt: </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">X.________ ist HIV-positiv. Er pflegte zwischen Anfang November und Ende Dezember 2003 mehrmals ungeschützten Geschlechtsverkehr mit einer Partnerin und liess sich auch einmal von ihr oral befriedigen. Im September 2004 drang er bei einer weiteren Partnerin einmal kurz ungeschützt in die Scheide ein. Er informierte seine Partnerinnen nicht über seinen positiven HIV-Status. </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Das Obergericht des Kantons Zürich fand ihn am 31. Mai 2006 der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 aStGB) sowie des mehrfachen versuchten Verbreitens einer menschlichen Krankheit (<span class="artref">Art. 231 Abs. 1 StGB</span> i.V.m. Art. 22 Abs. 1 aStGB) schuldig. Es bestrafte ihn mit 2 ½ Jahren Zuchthaus, wovon 169 Tage durch Haft erstanden sind. </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">X.________ erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts wegen Verletzung von Art. 2 Abs. 2, 22, 63 und 65 aStGB aufzuheben, die Sache zur Ausfällung einer schuldangemessenen (bedingten) Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Bundesgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Die Änderungen vom 13. Dezember 2002 (AS 2006 3459) sowie die Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 (AS 2006 3539) des Schweizerischen Strafgesetzbuches wurden vom Bundesrat auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt. Die Vorinstanz hatte daher das neue Recht nicht anzuwenden, da dieses erst nach Ausfällung des angefochtenen Urteils in Kraft trat. Auch das Bundesgericht hat nicht zu prüfen, ob das neue Recht das mildere ist. Es könnte, selbst wenn es erst nach dem Jahreswechsel urteilen würde, nur prüfen, ob die kantonale Instanz das eidgenössische Recht richtig angewendet hat, mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=13&amp;from_date=16.12.2006&amp;to_date=04.01.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page49">BGE 129 IV 49</a> E. 5.3). Soweit der Beschwerdeführer aufgrund der lex mitior die neuen Regeln über den bedingten Strafvollzug angewendet wissen will, ist seine Beschwerde unbegründet. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verletze die Grundsätze der Strafzumessung gemäss <span class="artref"><artref id="CH/311.0/63" type="start"></artref><artref id="CH/311.0/22" type="start"></artref>Art. 22, 63 und 65 StGB</span><artref id="CH/311.0/63" type="end"></artref><artref id="CH/311.0/65" type="end"></artref>, das Strafmass falle unangemessen hoch aus und das Urteil genüge den Begründungsanforderungen nicht. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer, dem seit Juni 2003 seine HIV-Positivität durch ärztliche Diagnose bekannt war, ging aus Sorglosigkeit und dem Drang, den Geschlechtsverkehr intensiver zu erleben, jedes Mal bewusst erneut das Ansteckungs-Risiko ein (angefochtenes Urteil S. 10). </div> <div class="para">Die Vorinstanz geht zu Recht von einem Strafrahmen von vier Tagen Gefängnis bis 15 Jahren Zuchthaus aus. Sie setzt die Strafe gestützt auf Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit <span class="artref">Art. 65 StGB</span> erheblich herab, weil es bei den Straftaten jeweils beim vollendeten Versuch blieb, der Erfolg also nicht eintrat. Die Vorinstanz würdigt diese Tatsache strafzumessungsrechtlich zutreffend. Die Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs kann entgegen der Beschwerde nicht "als kaum gegeben" betrachtet werden, auch wenn die Infektionswahrscheinlichkeit statistisch gesehen als eher gering erscheinen mag, denn eine Übertragungswahrscheinlichkeit besteht tatsächlich. Auf diese Rechtsprechung ist nicht zurück zu kommen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=13&amp;from_date=16.12.2006&amp;to_date=04.01.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-1%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page1">BGE 131 IV 1</a> E. 2.2). Eine Verletzung von <span class="artref">Art. 22 StGB</span> ist nicht ersichtlich. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Vorinstanz hebt die Strafe wegen Real- und Gesetzeskonkurrenz gemäss <span class="artref">Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB</span> massiv an, was der Beschwerdeführer nicht beanstandet. Hingegen mindert sie die Strafe aufgrund der Vorstrafenlosigkeit, des Leumunds, des kooperativen Verhaltens sowie des nunmehr vollen Geständnisses, das auf eine gewisse Einsicht und Reue schliessen liess. Die Reue lässt sich aber entgegen der Beschwerde nicht strafmildernd im Sinne von <span class="artref">Art. 64 StGB</span> werten, weil eine aktive Wiedergutmachung nicht ersichtlich war (angefochtenes Urteil S. 13). Die Vorinstanz berücksichtigt weiter strafsenkend, dass der Beschwerdeführer infolge der HIV-Infektion strafempfindlicher als gesunde Täter ist. Sie geht somit davon aus, dass er nicht gesund ist (Beschwerde S. 6 mit Hinweis auf eine seit der Tuberkuloseerkrankung im Sommer 2005 massiv verschlechterte gesundheitliche Situation). Sie beurteilt auch das Vorleben. Das Strafmass erscheint nicht als unhaltbar hart, so dass eine Ermessensüberschreitung zu verneinen ist. In der Begründung werden die wesentlichen strafzumessungsrelevanten Tatsachen nachvollziehbar dargelegt. Damit sind die Begründungsanforderungen erfüllt. Die angefochtene Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten vor Bundesgericht (<span class="artref">Art. 278 Abs. 1 BStP</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Bundesgericht: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Die Beschwerde wird abgewiesen. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para">Lausanne, 21. Dezember 2006 </div> <div class="para">Im Namen des Kassationshofes </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para">Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>