Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF240009-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Bernheim Urteil vom 28. August 2024 in Sachen A._____, Berufungsklägerin vertreten durch Advokat Dr. X._____ gegen B._____, Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Testamentseröffnung im Nachlass von C._____, geboren tt. Januar 1946, von D._____ SO, gestor- ben tt.mm.2023, wohnhaft gewesen in E._____ Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Be- zirksgerichtes Winterthur vom 8. Januar 2024 (EL230429)- 2 - Urteil des Bezirksgerichtes: 1. Von der gerichtlichen Eröffnung des Testamentes und des "Vorsorgeauftra- ges an B._____" wird Vormerk genommen. 2. Die Regelung des Nachlasses ist Sache des eingesetzten Alleinerben. 3. Dem eingesetzten Alleinerben (vorstehend Ziffer IV) wird auf Verlangen der auf ihn lautende Erbschein ausgestellt, sofern seine Berechtigung nicht in- nert eines Monats ab Zustellung dieses Urteils von einem gesetzlichen Er- ben oder einem aus einer anderen Verfügung Bedachten durch schriftliche Eingabe an das Einzelgericht ausdrücklich bestritten wird. Die Fristen in diesem Verfahren stehen nicht still. 4. Die Originale des Testamentes sowie des "Vorsorgeauftrages an B._____" werden im Gerichtsarchiv aufbewahrt. 5. [Kosten] 6. [Mitteilung] 7. [Rechtsmittelbelehrung] - 3 - Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (act. 7 S. 2): "1. Es sei die Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 8. Januar 2024 (EL230429-K/U/sg) aufzuheben und eine Erb- schaftsverwaltung über den Nachlass von C._____, geboren am tt. Januar 1946, von D._____ SO, gestorben am tt.mm.2023, wohnhaft gewesen in E._____, anzuordnen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten des Berufungsbeklagten." des Berufungsbeklagten (act. 18 S. 2): "1. Sofern und soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, sei dem Rechtsbegehren 1 der Berufungsklägerin, wonach Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 8. Januar 2024 (EL230429-K/U) aufzuheben sei und über den Nachlass von C._____ sel., geboren am tt. Januar 1946, von D._____ SO, ver- storben am tt.mm.2023, wohnhaft gewesen in E._____, eine Erb- schaftsverwaltung anzuordnen sei, stattzugeben. 2. Sofern eine Erbschaftsverwaltung angeordnet wird, sei den Par- teien die Möglichkeit zu geben, sich zur Person des Erbschafts- verwalters vorgängig zu äussern. 3. Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Berufungsklägerin sei abzuwei- sen. 4. Es seien keine Prozessentschädigungen zuzusprechen. 5. Es seien die vorinstanzlichen Gerichtskosten sowie die Gerichts- kosten des vorliegenden Verfahrens aus Billigkeitsgründen dem Kanton Zürich aufzuerlegen."- 4 - Erwägungen: I. 1. Am tt.mm.2023 verstarb C._____ mit letztem Wohnsitz in E._____ (nachfol- gend: Erblasser). Mit Urteil vom 8. Januar 2024 hat das Einzelgericht in Erb- schaftssachen des Bezirksgerichts Winterthur (nachfolgend: Vorinstanz) von der gerichtlichen Eröffnung des Testaments vom 4. Oktober 2023 sowie des "Vorsor- geauftrages an B._____" vom 3. September 2023 Vormerk genommen und die Regelung des Nachlasses dem Berufungsbeklagten als eingesetztem Alleinerben überlassen (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 8, nachfolgend: act. 6). 2. Dagegen erhob die gesetzliche Erbin A._____ (vgl. act. 2; nachfolgend: Be- rufungsklägerin) mit Eingabe vom 19. Januar 2024 (Datum Poststempel) rechtzei- tig (vgl. act. 4 Blatt 4) Berufung beim Obergericht (act. 7). Mit Verfügung vom 12. Februar 2024 wurde der Berufungsklägerin Frist angesetzt, um für das Beru- fungsverfahren einen Vorschuss von Fr. 3'400.– zu bezahlen (act. 11), welcher fristgerecht geleistet worden ist (act. 13). Mit Verfügung vom 4. März 2024 wurde dem Berufungsbeklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 16), welche mit Eingabe vom 18. März 2024 (Datum Poststempel) innert Frist hierorts eingegangen ist (act. 18; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 17). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1–4). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1. 1.1. Im Testament vom 4. Oktober 2023 verfügte der Erblasser, dass sein Ver- mögen in eine "Stiftung auf den Namen B._____" einfliessen solle (vgl. act. 3). Die Vorinstanz erwog, dass im Testament kein Stiftungszweck definiert worden sei, weshalb – im Rahmen der provisorischen Auslegung – nicht von einer gülti- gen Stiftungserrichtung ausgegangen werden könne. Der Wille des Erblassers, den Berufungsbeklagten mit seinem gesamten Vermögen zu begünstigen, könne entsprechend nur dahingehend ausgelegt werden, dass er den Berufungsbeklag-- 5 - ten als Alleinerben habe einsetzen wollen (act. 6 E. IV.). Mit der Verfügung vom 4. Oktober 2023 habe der Erblasser sodann sämtliche anderen/früheren letztwilli- gen Verfügungen widerrufen und es bestünden keine Anhaltspunkte, dass es sich beim früher datierten Vorsorgeauftrag vom 3. September 2023 um eine Ergän- zung des Testaments handle. Es sei deshalb nicht von einer Einsetzung des Be- rufungsbeklagten als Willensvollstrecker auszugehen (act. 6 E. V.). Gestützt auf die wiedergegebenen Erwägungen hat die Vorinstanz im Sinne von Art. 556 Abs. 3 ZGB die Regelung des Nachlasses einstweilen dem Berufungsbeklagten überlassen (act. 6 Dispo-Ziff. 2.). 1.2. Die Berufungsklägerin ist zwar ebenfalls der Ansicht, dass auf Grundlage des Testaments des Erblassers nicht von einer gültigen Stiftungserrichtung aus- zugehen sei, bestreitet allerdings die weitere vorläufige Auslegung der Vorinstanz, wonach es der Wille des Erblassers gewesen sei, den Berufungsbeklagten als Al- leinerben einzusetzen. Sie habe deshalb Einsprache gegen die Ausstellung der Erbenbescheinigung an den Berufungsbeklagten erhoben (vgl. act. 10/3) und werde das Testament auf dem ordentlichen Gerichtsweg anfechten und ihre Er- benstellung geltend machen (act. 7 Rz. 10 ff.). Weiter wende die Vorinstanz das Recht falsch an, indem sie dem Berufungsbeklagten als eingesetztem Erben den Nachlass überlasse. Gemäss Art. 556 Abs. 3 ZGB habe die zuständige Behörde im Rahmen der Testamentseröffnung die Erbschaft entweder den gesetzlichen Erben zu überlassen oder die Erbschaftsverwaltung anzuordnen. Dabei komme der Behörde zwar Ermessenspielraum bezüglich der Frage zu, welche der beiden Massnahmen sie anordnen wolle, allerdings sei sie nicht berechtigt, etwas ande- res anzuordnen. Es sei unzulässig, die Erbschaft einem eingesetzten Erben zu überlassen und zwar selbst dann, wenn dieser gemäss letztwilliger Verfügung Al- leinerbe sei. Stattdessen sei die Erbschaftsverwaltung unmittelbar gestützt auf Art. 556 Abs. 3 ZGB anzuordnen und gelte damit als Anwendungsfall von Art. 554 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB (act. 7 Rz. 18 ff.). 1.3. Der Berufungsbeklagte stimmt mit der Vorinstanz zwar überein, was die vor- läufige Auslegung des Testaments betrifft (act. 18 Rz. 6.), führt in seiner Beru- fungsantwort aber ebenfalls aus, dass die Erbschaft ihm in Anwendung von Art. 556 Abs. 3 ZGB nicht hätte überlassen werden dürfen und stattdessen eine - 6 - Erbschaftsverwaltung anzuordnen gewesen wäre (act. 18 Rz. 7). Da die Vorin- stanz darauf verzichtet habe, die Beteiligten anzuhören, habe er dies allerdings nicht anbringen können und einer allfälligen Berufung sei mangels Rechtsschut- zinteresse kein Erfolg bemessen gewesen. Vor diesem Hintergrund gelte der Be- rufungsbeklagte im vorliegenden Verfahren nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO und es seien ihm keine Kosten aufzuerlegen (act. 18 Rz. 9.). 2. 2.1. Gemäss Art. 556 Abs. 3 ZGB kann die Eröffnungsbehörde die Erbschaft einstweilen den gesetzlichen Erben überlassen oder die Erbschaftsverwaltung an- ordnen. Es ist den Parteien zuzustimmen, dass die «Überlassung» der Erbschaft nur gegenüber den gesetzlichen Erben zulässig ist. Die Behörde darf den Besitz an der Erbschaft nicht den eingesetzten Erben übertragen und zwar selbst dann nicht, wenn diese gemäss letztwilliger Verfügung alleinberechtigt sein sollten (BSK ZGB II-LEU/GABRIELI, 7. Aufl. 2023, Art. 556 N 25 ff., insb. 27; OGer ZH SJZ 1953, 377; OGer ZH LF110005 E. 3.). Die Vorinstanz hätte die Erbschaft deshalb entweder den gesetzlichen Erben überlassen oder eine Erbschaftsverwaltung an- ordnen sollen. Die verfügte einstweilige Überlassung der Erbschaft an den Beru- fungsbeklagten als eingesetzten (Allein-)Erben verstösst gegen Art. 556 Abs. 3 ZGB. 2.2. Die Anordnung der Erbschaftsverwaltung gestützt auf Art. 556 Abs. 3 i.V.m. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB ist in der Regel angezeigt, wenn ein (potentieller) Inter- essenskonflikt zwischen eingesetzten und gesetzlichen Erben vorliegt und/oder gegen die Ausstellung der Erbbescheinigung der eingesetzten Erben durch die gesetzlichen Erben Einsprache nach Art. 559 ZGB erhoben wurde (OGer ZH LF190067 E. 2.2.; OGer ZH LF130056 E. III.3; BSK ZGB II- LEU/GABRIELI, Art. 556 N 28). Vorliegend bestreitet die Berufungsklägerin als gesetzliche Erbin die Ein- setzung des Berufungsbeklagten als Alleinerbe und hat gegen die Ausstellung der Erbenbescheinigung an den Berufungsbeklagten Einsprache erhoben. Sie be- fürchtet, dass dieser eigenmächtige Dispositionen treffen und Vermögenswerte aus dem Nachlass veräussern könnte, bevor seine Erbenstellung definitiv beurteilt worden sei (act. 7 Rz. 11 ff. und act. 10/3). Der Berufungsbeklagte dagegen führt - 7 - aus, dass die Berufungsklägerin keinen Kontakt zum Erblasser pflegte und sich insbesondere auch während seiner Krankheit nie um ihn gekümmert habe (act. 18 Rz. 6). Damit besteht unter den potentiellen Erben ein Interessenskollision. Insbe- sondere vor dem Hintergrund der in Frage stehenden Einsetzung des Berufungs- beklagten als Alleinerben besteht ein Sicherungsbedürfnis gegenüber den gesetz- lichen Erben bzw. fällt die einstweilige Überlassung der Erbschaft an die gesetzli- chen Erben ausser Betracht. Das Bedürfnis nach Sicherung des Erbganges durch die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung ist demnach zu bejahen. Somit ist die Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und es ist die Erb- schaftsverwaltung anzuordnen. 2.3. Gemäss § 138 GOG ZH ist die Notarin bzw. der Notar oder eine andere ge- eignete Person mit der Erbschaftsverwaltung zu betrauen. Aufgrund des aufge- führten Interessenskonflikts versteht sich von selbst, dass die Erbschaftsverwal- tung jedenfalls nicht dem Berufungsbeklagten überlassen werden kann. Da die Vorinstanz allerdings noch nicht geprüft hat, wer als Erbschaftsverwalter einzuset- zen ist, sowie zur Wahrung des Instanzenzugs, ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, die Erbschaftsverwaltung anzuordnen und die Sache im Übrigen zur Bestimmung der Person des Erbschaftsverwalters an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. Dabei ist es der Vorinstanz überlassen, zu beurteilen, ob sie die Anhörung der Parteien bzw. gegebenenfalls der übrigen Beteiligten dazu als angezeigt er- achtet (vgl. Art. 556 Abs. 3 ZGB). III. 1. Ist der Prozess zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, so ist der angefochtene Entscheid auch hinsichtlich der Kosten- und Entschädi- gungsfolgen (Dispositiv-Ziff. 5 und 6) aufzuheben und die Vorinstanz wird neu darüber zu befinden haben.- 8 - 2. Mit der (teilweisen) Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids obsiegt die Berufungsklägerin im Berufungsverfahren, weshalb ihr keine Kosten aufzuerlegen sind. Allerdings hat auch der Berufungsbeklagte die Kosten des Verfahrens nicht verursacht, nachdem er mangels Anhörung im vorinstanzlichen Verfahren keine Möglichkeit hatte, auf den Entscheid Einfluss zu nehmen. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren fällt deshalb ausser Ansatz (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Nach- dem es für eine Entschädigungspflicht des Staates an einer gesetzlichen Grund- lage fehlt, sind auch keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 2, 5 und 6 des Ur- teils des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Winterthur vom 8. Januar 2024 aufgehoben. 2. Über den Nachlass von C._____, geboren am tt. Januar 1946, von D._____ SO, gestorben am tt.mm.2023, wohnhaft gewesen in E._____, wird die Erb- schaftsverwaltung angeordnet. 3. Die Sache wird zur Bestimmung der Person des Erbschaftsverwalters im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage eines Doppels von act. 18, an die übrigen gesetzlichen Erben, sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an das Bezirksgericht Win- terthur, je gegen Empfangsschein.- 9 - 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Der Gerichtschreiber: MLaw F. Wüst versandt am: 30. August 2024