B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-3583/2017 U r t e i l v o m 1 8 . J a n u a r 2 0 1 9 Besetzung Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richterin Christa Luterbacher, Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A._______ geboren am (…) Eritrea, vertreten durch MLaw Ruedy Bollack, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, (…)) Beschwerdeführerinnen, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 19. Mai 2017 / N_________ D-3583/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin suchte am 6. August 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Im Rahmen der summarischen Befragung zu den Asylgründen (Befragung zur Person [BzP]) vom 21. August 2015 und der Anhörung vom 9. März 2017 führte sie im Wesentlichen aus, nach der militä rischen Grundausbil- dung in B._______ im Jahre 2009 und der Absolvierung eines einjährigen Kurses sei sie im Januar 2012 in C._______ eingeteilt worden, wo sie im Rahmen ihres Militärdienstes im Archiv eines Gefängnisses tätig gewesen sei. Dort habe sie im J ahre 2014 einen Mann namens D.______ kennen- gelernt und mit diesem eine Beziehu ng geführt, sei indessen zu D._____ auf Distanz gegangen, nachdem sich ihre Eltern gegen diese Beziehung ausgesprochen hätten. Daraufhin habe D.______ sie bedroht, schikaniert und bedrängt. Sie habe sich erfolglos deswegen an ihren Vorgesetzten ge- wandt und sei aufgrund der schwierigen Situation am 29. Dezember 2014 ausgereist, zumal sie einer arrangierten Ehe nicht zugestimmt habe und deswegen von der Familie unter Druck gesetzt und verstossen worden sei. Nach der Ausreise hätten sich die Behörden bei ihrer Mutter nach ihrem Verbleib erkundigt und ihre Mutter sei eine Woche lang festgehalten wor- den. Zum Nachweis ihrer Identität reichte die Beschwerdeführerin eine Identi- tätskarte im Original ein. B. Mit Entscheid vom 19. Mai 2017 (Eröffnung am 24. Mai 2017) stellte das SEM fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte ihr Asylgesuch ab und ordnete die Wegwei sung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. C. Mit Eingabe vom 23. Juni 2017 erhob die Beschwerdeführerin beim Bun- desverwaltungsgericht unter Einreichung von Beweismitteln (Personalaus- weis Gefängnis, Ausweis Prüfungszulassung 2010) Beschwerde. Sie be- antragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung, eventualiter die Gewäh- rung der vorläufigen Aufnahme wegen Unzulässigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Subeventualiter sei die ange- fochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die D-3583/2017 Seite 3 Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde unter Verzicht auf das Erheben eines Kostenvorschusses um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 110a Abs. 1 AsylG (SR 142.31) ersucht. D. Mit Zwischenverfügung vom 5. Juli 2017 wurden die Gesuche um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen und antragsgemäss der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin als amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet. E. In seiner Vernehmlassung vom 24. Oktober 2018 hob das SEM nach der Geburt eines Kindes eines anerkannten Flüchtlings in der Schweiz die Dis- positivziffern 4 und 5 der Verfügung vom 19. Mai 2017 wiedererwägungs- weise auf und nahm die Beschwerdeführerin vorläufig in der Schweiz auf. Der Tochter wurde mit Entscheid vom 24. Oktober 2018 Asyl gewährt. F. Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2018 wurde die Beschwerde- führerin angesichts der veränderten Sachlage (Wegfall des Anfechtungs- gegenstandes hinsichtlich Vollzug der Wegweisung) darum ersucht, bis zum 28. Dezember 2018 mitzuteilen, ob sie die Beschwerde vom 23. Juni 2017, soweit nicht bereits gegenstandslos geworden, zurückziehe. Bei un- genutzter Frist werde davon ausgegangen, dass sie vollumfänglich an ih- ren Rechtsbegehren festhalte. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Die Beschwerdefüh- rerin ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). D-3583/2017 Seite 4 2. 2.1. Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Kognition im Bereich des Ausländerrechts richtet sich nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihre r politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freihei t sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 3.2. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfäl schte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Anforderungen an das Glaubhaft- machen der Vorbringen in verschiedenen Entscheiden dargelegt und folgt dabei ständiger Praxis. Darauf kann hier verwiesen werden (BVGE 2015/3 E. 6.5.1 und 2012/5 E. 2.2). 4. 4.1. Die Vorinstanz erachtete die Vorbringen der Beschwerdeführerin, we- gen der Schwierigkeiten mit A.M. und ihrer Familie desertiert und ausge- reist zu sein, aufgrund teils widersprüchlicher, beziehungsweise teils nicht nachvollziehbarer Angaben, als nicht glaubhaft. Die Beschwerdeführerin habe den Tag, a n dem sie die Beziehung zu D.____ begonnen habe, widersprüchlich geschildert. So habe sie abwei- chend von ihrer Angabe anlässlich de r Anhörung, an jenem Tag von D._____. vergewaltigt worden zu sein (vgl. SEM-Protokoll A21 S. 6) , im D-3583/2017 Seite 5 weiteren Verlauf der Anhörung geltend gemacht, dem Geschlechtsverkehr zugestimmt und die Beziehung nach dem Geschlechtsverkehr weiterge- führt zu haben (vgl. A21 S. 7). Im Weiteren habe die Beschwerdefü hrerin hinzugefügt, dass sie auch i hren Eltern von der Beziehung erzählt habe. Wenn dem so gewesen sei, sei nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Be- schwerdeführerin, nachdem sie von ihrer Familie verstossen worden sei, von ihrem Freund distanziert habe. Auch habe die Beschwerdeführerin nicht erklären können, weshalb D.______ sie zum einen habe heiraten wol- len und ihr zum anderen mit dem Tod gedroht habe. Schliesslich sei die Schilderung der Schwierigkeiten mit D.______ und der Familie zu wenig konkret aus gefallen. So habe die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Probleme mit ihrer Familie keinen einzigen Vorfall nennen können (vgl. A21 S. 9) und habe erst nach mehrmaliger Nachfrage angegeben, dass die ar- rangierte Ehe aufgelöst worden sei (vgl. A21 S. 7). Im Weiteren habe sie, obwohl angeblich von der Familie verstossen worden, zu Beginn der An- hörung angegeben, Kontakt mit ihrer Mutter gehabt zu haben (vgl. A21 S. 4). Schliesslich sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin ihre familiären Pro bleme und die Schwierigkeiten mit D._____ obwohl nach eigenen Angaben mit ihrem Vorgesetzten lediglich beruflich verbun- den, nur mit diesem besprochen habe (vgl. A21 S. 9). Hinzukomme, dass die Beschwerdeführerin ausser der genannten Drucksituation keinen aus- schlaggebenden Grund für ihre Ausreise habe nennen können. Auch sei sie nicht in der Lage gewesen, ihren letzten Arbeitstag chronologisch ein- zuordnen und näher zu beschreiben. Sie habe lediglich angegeben, spon- tan ausgereist zu sein, was angesichts ihrer weiteren Angabe, wie gefähr- lich die Reise gewesen sei, nicht nachvollziehbar erscheine. Auch habe sie nicht plausibel schildern können, wie sie bei ihrer Flucht die richtige Rich- tung gewählt habe, und die Schilderung der Reise sei wenig substanziiert ausgefallen (vgl. A21 S. 10). Schliesslich sei das Vorbringen, dass sich die Behörden eine Woche nach ihrer Ausreise nach ihr erkundigt hätten und ihre Mutter gar eine Woche lang festgehalten worden sei, als nachgescho- ben zu erachten, habe die Beschwerdeführ erin dies doch zuvor weder in der BzP noch in der Anhörung erwähnt, obwohl mehrere Fragen zu ihrer Mutter gestellt worden sei en. Da die Beschwerdeführerin die Desertion nicht habe glaubhaft machen können, sei die illegale Ausreise allein nicht asylrelevant. 4.2. In der Beschwerde wird im Wesentlichen geltend gemacht, aus dem Anhörungsprotokoll gehe hervor, dass an der Anhörung eine angespannte Atmosphäre geherrscht und die befragende Person kaum das erforderliche Mass an Geduld und Neutralität gezeigt habe. So habe diese mehrfach D-3583/2017 Seite 6 eine Frage wiederholen lassen, ohne weitere Erläuterungen anzubringen, damit die Beschwerdeführerin die Frage besser verstehen könne (vgl. A21 F44, F46, F48, F53, F54), und im Weiteren zweifelnde Anmerkungen an- gebracht, ohne eine Frage zu stellen (vgl. A21 F55, F80, F151, F166). Un- ter diesen Umständen könne von der Beschwerde führerin kaum erwartet werden, dass sie frei und vorbehaltlos über höchstpersönliche Erlebnisse berichte. Daher sei die angefochtene Verfügung, sollte der Beschwerde- führerin kein Asyl gewährt werden, wegen Verletzung des Untersuchungs- grundsatzes zur Neubeurteilung und Durchführung einer korrekt durchge- führten Anhörung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Weiteren habe das SEM die Aussagen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Desertion und der illegalen Ausreise lediglich oberflächlich geprüft. Aus den Aussagen der Beschwerdeführerin gehe in nachvollziehbarer Weise hervor, wie sie für den Nationaldienst rekrutiert worden sei und welche Tätigkeit sie ausgeübt habe (vgl. A21 F104). Zudem sei es der Beschwerdeführerin gelungen, entsprechende Beweismittel einz ureichen (Personalausweis Gefängnis, Ausweis Prüfungszulassung 2010). 5. 5.1. Die Beschwerdeführerin rü gt in ihrer Rechtsmitteleingabe verschie- dene Verletzungen des formellen Rechts durch die Vorinstanz. So habe das SEM das rechtliche Gehör, den Untersuchungsgrundsatz und die Be- gründungspflicht verletzt. Diese verfahrensrechtlichen Rügen sind vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeignet sein können, eine Kassation der vo- rinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes; 3. Aufl. 2013, Rz. 1043 ff. m.w.H.). 5.2. Das rechtliche Gehör, welches in Art. 29 Abs. 2 BV verankert und in den Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungsverfahren konkretisiert wird, dient einerseits der Aufklärung des Sachverhalts, andererseits stellt es ein per- sönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt (vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1). Aus der Begründungspflicht als Teilge halt des rechtlichen Gehörs ergibt sich, dass die Abfassung der Begründung dem Betroffenen ermöglichen soll, den Entscheid sachgerecht anzufechten, was nur der Fall ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Trag- weite des Entscheides ein Bild machen können. Die Begründungsdichte D-3583/2017 Seite 7 richtet sich dabei nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensum- ständen und den Interessen des Betroffenen, wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen – und um solche geht es bei Verfahren betreffend Asyl und Wegweisung – eine sorg- fältige Begründung verlangt wird (vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1; 2008/47 E. 3.2). 5.3. Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Asylverfahrens (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Sie muss die für das Ver- fahren notwendigen Sachverhaltsunterlagen beschaffen und die recht lich relevanten Umstände abklären sowie ordnungsgemäss darüber Beweis führen. 5.4. Wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist die angefochtene Verfügung aus formellen Gründen aufzuheben und an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Aus dem Anhörungsprotokoll ergibt sich , dass die teils ungeduldige, ja brüske Befragungsweise der bef ragenden Person zu zahlreichen Unter- brechungen der freien Rede der Beschwerdeführerin und zu angeblich wi- dersprüchlichen Angaben geführt hat, was sich indessen teils als unzutref- fend erweist. So wurde der Beschwerdeführerin während der Anhörung und in der angefochtenen Verfügung vorgehalten, sie habe den ersten Ge- schlechtsverkehr mit D.______ zuerst als Vergewaltigung bezeichnet (vgl. A21 S. 6), indessen im weiteren Verlauf der Anhörun g geltend gemacht, dem Geschlechtsverkehr zugestimmt zu haben (vgl. A21 S. 7). Aus dem Anhörungsprotokoll ergibt sich jedoch, dass die Beschwerdeführerin selbst nicht ausdrücklich von Vergewaltigung sprach, sondern von unfreiwilligem Geschlechtsverkehr in dem Sinne, dass sie damit noch habe warten wollen und erst auf Druck von D.______ hin zugestimmt habe (vgl. A21 S. 7). Die- ser wesentlichen Erklärung wurde von der befragenden Person im weite- ren Verlauf der Anhörung keine Beachtung geschenkt. Auch trifft die Rüge in der Beschwerde zu, dass die befragende Person mehrfach eine Frage wiederholen liess, ohne weitere Erläuterungen anzubringen, damit die Be- schwerdeführerin die Frage besser verstehen konnte, und im Weiteren zweifelnde Anmerkungen anbrachte, ohne ei ne Frage zu stellen. Ange- sichts der teils unsachgemässen Befragungsweise erscheint eine erneute D-3583/2017 Seite 8 Anhörung der Beschwerdeführerin angebracht, zumal die Frage der Glaub- haftigkeit des ge leisteten Nationaldienstes , wie nachfolgend aufgezeigt, näherer Prüfung bedarf. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, aus wel- chen Gründen sie die geltend gemachten Schwierigkeiten der Beschwer- deführerin mit D.______ und ihrer Familie als nicht glaubhaft erachtet hat. Ebenso hat das SEM die behördliche Suche nach der Beschwerdeführerin nach erfolgter Ausreise und die damit verbundene Haft der Mutter in Zwei- fel gezogen. Im Zusammenhang mit der geltend gemachten illegalen Aus- reise hielt es ohne weitere Ausführungen fest, dass die Beschwerdeführe- rin ihre Desertion nicht habe glaubhaft machen können. Zur Glaubhaftigkeit der geltend gemachten Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Archiv eines Gefängnisses im Rahmen des Nationaldienstes äusserte sich die Vo- rinstanz indessen nicht, obwohl es sich bei der Frage, ob sich die Be- schwerdeführerin vor ihrer Ausreise im Militärdienst befunden hat, für die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft um ein entscheidendes Sachver- haltselement handelt. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Schilderung der Tätigkeit im M ilitärdienst einige Realkennzeichen enthält (vgl. A21 S. 5 , S. 13 und S. 14). So gab die Beschwerdeführerin an, der Polizeiabteilung zugewiesen worden zu sein, für diese Arbeit 2009 einen einjährigen Kurs in B._______ besucht zu haben und später dem Gefäng- nis in C._______ zugeteilt worden zu sein (vgl. A21 S. 14). Auf Beschwer- deebene wurde zum Nachweis der Tätigkeit im Gefängnis ein Personal- ausweis der Beschwerdeführerin im Original eingereicht, zu dem sich das SEM im Rahmen der Vernehmlassung nicht äusserte. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz es unterlassen hat, das wichtige Sachver- haltselement der Tätigkeit im Nationaldienst vor ihrer Ausreise in die Ent- scheidfindung einzubeziehen oder eine Überprüfung der Angaben der Be- schwerdeführerin vorzunehmen. Damit hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt. Beschwerden gegen Verfügungen des SEM über die Verweigerung des Asyls beziehungsweise die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft und die Wegweisung haben grundsätzlich reformatorischen und nur ausnahms- weise kassatorischen Charakter (Art. 105 AsylG sowie Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Reformatorische Entscheidung setzt indessen Ent- scheidreife, insbesondere eine genügende Abklärung des rechtserhebli- chen Sachverhaltes, voraus. Die in diesen Fällen fehlende Entscheid reife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst herge- stellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen D-3583/2017 Seite 9 angebracht erscheint; sie muss dies aber nicht (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1). Vorliegend ist eine Rückweisung an die Vorinstanz angesichts der Notwendigkeit einer neuerlichen Anhörung der Beschwerdeführerin zu be- jahen. Hinzukommt, dass das SEM es unterlassen hat, in seiner Vernehm- lassung zu den erhobenen Rügen Stellung zu nehmen und die mit der Be- schwerde eingereichten Beweismittel zu würdigen. Abgesehen davon ginge der Beschwerdeführerin durch einen reformatorischen Entscheid vorliegend eine Überprüfungsinstanz verloren. 6. Bei dieser Sachlage ist die Verfügung des SEM vom 19. Mai 2017 – soweit nicht bereits gegenstandslos geworden – aufzuheben und das Verfahren zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes (Anhörung der Beschwerdefüh- rerin) und neuen Entscheidung an das SEM zurückzuweisen. 7. 7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). 7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG kann die Be- schwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen not- wendigen und verhältnismässig hohen Kosten zusprechen (vgl. für die Grundsätze der Bemessung der Parteientschädigung ausserdem Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, indessen lässt sich der not- wendige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschät- zen, weshalb auf die Einholung einer solchen verzichtet werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) und der Entschädigungspraxis in vergleichbaren Fällen ist die Höhe der Entschädigung auf insgesamt Fr. 800.– (inkl. Auslagen) festzusetzen. Dieser Betrag ist der Beschwerde- führerin durch das SEM auszurichten. Der Anspruch auf amtliches Honorar des als amtlicher Rechtsbeistand eingesetzten Rechtsvertreters wird damit gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) D-3583/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochte- nen Verfügung beantragt wird. 2. Die angefochtene Verfügung vom 19. Mai 2017 wird – soweit nicht gegen- standslos geworden – aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägun- gen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi- gung von Fr. 800.– zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Jürg Marcel Tiefenthal Daniel Merkli Versand: