Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr. LB090108-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter Dr. G. Pfister, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño Beschluss vom 26. Juli 2011 in Sachen A._____, Kläger und Appellant vertreten durch Rechtsanwalt X._____, gegen B._____ GmbH in Liquidation, Beklagte und Appellatin betreffend Forderung (Arbeitsrecht) Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 19. August 2009 (CG080045) - 2 - Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger unverzüglich die Löh- ne für die Monate September, Oktober und November 2008 (Brut- tolohn: Fr. 5000.00; Nettolohn: Fr. 4136.65) zuzüglich 5% Verzugs- zinsen seit 24.09.2008, abzüglich bereits erhaltener Zahlungen der Beklagten und abzüglich anderweitigen Verdienstes zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR eine Entschädigung von drei Monatslöhnen zu bezah- len. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Arbeitsbestäti- gung und ein Vollzeugnis auszustellen. 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Lohnausweis für das Jahr 2008 auszustellen. 5. Die Beklagte sei zu verpflichten, Rechenschaft abzulegen über die für den Kläger bisher einbezahlten Sozialversicherungsbeiträge. 6. Alles unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 19. August 2009: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 2'509.85 brutto (Restlohn Sep- tember 2008) nebst Zins zu 5 % seit 24. September 2008 zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Arbeitsbestätigung und ein Vollzeugnis auszustellen. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger einen Lohnausweis für das Jahr 2008 auszustellen. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, Rechenschaft abzulegen über die für den Kläger bisher einbezahlten Sozialversicherungsbeiträge. 5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'830.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 100.00 Zeugenentschädigung Fr. 3'930.00 T o t a l 7. Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger zu 3/4 auferlegt. Im Mehrbe- trag werden die Kosten auf die Gerichtskasse genommen. 8. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschä- digung von Fr. 1'121.– zuzüglich 7,6 % (MwSt) auf Fr. 871.– zu bezahlen. Berufungsanträge: Des Klägers und Appellanten (Urk. 72 S. 12): Es seien die Kosten des erst- und des zweitinstanzlichen Verfahrens auf die Ge- richtskasse zu nehmen, und es sei dem Kläger eine Prozessentschädigung zulas- ten der Gerichtskasse zuzusprechen (zuzüglich Kosten und 7.6% Mehrwertsteu- ern). Der Beklagten und Appellatin: Keine Berufungsantwort eingeholt. Erwägungen: I. 1. Der Kläger und Appellant (fortan Kläger) trat am 1. April 2007 als Landschaftsgärtner in die Dienste der Beklagten ein (Urk. 4/3 = Urk. 14/2). Am 24. September 2008 kündigte die Beklagte dieses Arbeitsverhältnis fristlos mit der Begründung, der Kläger habe Dieselöl der Firma gestohlen. Nachdem der Kläger der fristlosen Kündigung widersprochen hatte und der Beklagten am 25. Septem- ber 2008 seine Arbeit angeboten hatte, was von dieser jedoch abgelehnt worden - 4 - war (vgl. Urk. 4/6, Urk. 14/1, Prot. I S. 7 und 13 f.), machte er am 30. Oktober 2008 die vorliegende Klage mit den eingangs aufgeführten Rechtsbegehren bei der Vorinstanz rechtshängig (Urk. 2, Prot. I S. 4). In der Folge fand am 7. Januar 2009 die Hauptverhandlung statt (Prot. I S. 3 ff.). Am 17. Februar 2009 erging di- rekt ein Beweisabnahmebeschluss (Urk. 15, Prot. I S. 18 f.) und am 14. Mai 2009 wurde die Beweis- und Schlussverhandlung durchgeführt (Prot. I S. 25 ff.). Am 19. August 2009 fällte die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene Urteil, das zuerst unbegründet (Urk. 40) und später auf Verlangen beider Parteien (Urk. 42, Urk. 43) in begründeter Form zugestellt wurde (Urk. 49 = Urk. 52). 2. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger mit Eingabe vom 12. November 2009 rechtzeitig Berufung (Urk. 53), worauf ihm mit Verfügung vom 9. Dezember 2009 Frist angesetzt wurde, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begrün- den (Urk. 56). Am 23. November 2009 teilte Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ mit, dass er die Beklagte per sofort nicht mehr vertrete (Urk. 55). Am 29. Januar 2010 beantragte der Kläger gestützt auf Art. 207 SchKG die Sistierung des Verfahrens bis Ende Juni 2010, was er damit begründete, dass über die Beklagte am 21. Ok- tober 2009 der Konkurs eröffnet worden sei und sich der Sachverhalt als komplex erweise (Urk. 61 S. 1 und 3). Die Beklagte liess die ihr hierauf am 4. Februar 2010 angesetzte Frist zur Stellungnahme (vgl. Urk. 63) ungenützt verstreichen, doch zeigte sich, dass sie zwischenzeitlich – am 8. Februar 2010 – aus dem Handels- register gelöscht wurde, nachdem das Konkursverfahren am 27. Oktober 2009 mangels Aktiven eingestellt und kein begründeter Einspruch gegen die Löschung erhoben worden war (Urk. 64). In seiner Stellungnahme vom 6. April 2010 zu die- ser neuen Sachlage beschränkte der Kläger sein Rechtsmittel auf die Frage der Kostenauflage und beantragte, es sei ihm deshalb anstelle der – einstweilen ab- genommenen (Urk. 63) – Frist für die Berufungsbegründung Frist für die Begrün- dung eines Rekurses gestützt auf § 271 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO/ZH anzusetzen (Urk. 67 S. 2). Mit Beschluss vom 15. April 2010 wies die erkennende Kammer das klägerische Sistierungsgesuch ab und setzte dem Kläger erneut Frist zur Be- gründung der Berufung an (Urk. 68 S. 3), welche nach dreimal erstreckter Frist (Urk. 69-71) am 29. Juni 2010 hier einging (Urk. 72). - 5 - Mit der Beschränkung der Berufung auf die Dispositiv-Ziffern 6 und 7 ist das vorinstanzliche Urteil in den übrigen Punkten in Teilrechtskraft erwachsen. Das ist vorweg festzustellen. 3. Das Verfahren ist spruchreif. Auf die einzelnen Ausführungen und Be- hauptungen des Klägers wird nachfolgend nur insoweit eingetreten, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. II. 1. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Für Rechtsmittelverfahren, die vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurden, ist das bisherige Recht weiterhin anwendbar (Art. 404 ZPO). Das vorliegende Be- rufungsverfahren untersteht daher den Verfahrensvorschriften der bisherigen kan- tonalzürcherischen Zivilprozessordnung sowie den Bestimmungen von Art. 343 aOR. 2. Bei der Beklagten handelte es sich um eine juristische Person, organi- siert in der Form einer GmbH, über die – wie erwähnt – der Konkurs eröffnet, je- doch am 27. Oktober 2009 mangels Aktiven eingestellt worden ist. Die Konkurs- einstellung mangels Aktiven bewirkt bei juristischen Personen deren Untergang bzw. zeitigt deren Löschung im Handelsregister. Ein solcher Untergang hat grundsätzlich die Gegenstandslosigkeit des betreffenden Prozesses zur Folge (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 11a zu § 188 ZPO/ZH). Demnach wäre das vorliegende Berufungsverfahren als durch Gegenstandslosigkeit erledigt abzuschreiben und es wären die Verfahrenskosten dem Kläger aufzuerlegen (vgl. ZR 103 Nr. 51 und ZR 75 Nr. 89). Allerdings hat der Kläger mit seinem Antrag, es seien die gesam- ten Verfahrenskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Urk. 72 S. 12), die Beru- fung während des bereits laufenden Verfahrens und vor dem Hintergrund des Konkurses der Beklagten auf die Kostenauflage beschränkt, mithin auf die Frage, ob die vorinstanzlichen Kosten in Abweichung vom Grundsatz der Kostenlosigkeit - 6 - des Verfahrens (vgl. Art. 343 Abs. 2 und 3 aOR) teilweise dem Kläger auferlegt werden dürfen. Somit ist über das Schicksal der übrigen Teile des vorinstanzli- chen Urteils im vorliegenden Verfahren nicht zu befinden. Eine Kostenauflage an die Beklagte stand nie zur Diskussion, weder vor Vorinstanz noch im Berufungs- verfahren. Mit anderen Worten ist die Beklagte vom verbleibenden Berufungsan- trag nicht betroffen, denn dieser bezieht sich gewissermassen auf das Verhältnis Kläger-Staat. Damit bleibt der Untergang der Beklagten auf den Bestand des vor- liegenden Berufungsverfahrens ohne Einfluss. Unter den gegebenen Umständen war daher keine Berufungsantwort einzuholen, weil dem Kläger keine prozessfä- hige Person mehr gegenübersteht und nach seinen eigenen Angaben nicht mit einer Wiedereintragung der Beklagten im Handelsregister bzw. dem Wiederaufle- ben ihrer Rechtspersönlichkeit zu rechnen ist (Urk. 61 S. 3, Urk. 67 S. 1; Eckert in BSK OR II, 3. Aufl., Basel 2008, Art. 938 N 12-14). 3. Wie eingangs angeführt, beantragt der Kläger, die Berufung sei in An- wendung von § 271 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO/ZH als Rekurs zu behandeln (Urk. 67 S. 2). Wird eine Berufung, wie vorliegend, nachträglich auf die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen beschränkt, so wäre die Rechtsmitteleingabe grund- sätzlich als Rekurs zu behandeln (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21 zu § 271 ZPO/ZH). Da nun aber Gegenstand des vorliegenden Verfahrens eine arbeits- rechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert unter Fr. 30'000.– bildet, untersteht die Streitigkeit dem einfachen und raschen Verfahren (§ 53 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO/ZH; Art. 343 Abs. 2 aOR). Entsprechend ist das Berufungsverfahren – unabhängig davon, dass heute nur noch über die vorinstanzliche Kostenauflage zu entschei- den ist – nach den Bestimmungen über den Rekurs durchzuführen. Die Erledi- gung erfolgt durch Beschluss (§ 259 Abs. 2 ZPO/ZH). Der prozessuale Antrag des Klägers ist damit obsolet. - 7 - III. 1. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist, wie erwähnt, nur noch strittig, ob der Kläger in Abweichung vom Grundsatz der Kostenlosigkeit des Verfahrens (vgl. Art. 343 Abs. 2 und 3 aOR) die vorinstanzlichen Kosten zu tragen hat. 1.1. Die Vorinstanz sah es nach Würdigung der Zeugenaussagen von C._____ und D._____ – beides ehemalige Mitarbeiter der Beklagten – als erwie- sen an, dass der Kläger von der Beklagten wiederholt Diesel zu privaten Zwecken entwendet habe. Bezüglich der entwendeten Menge sei erwiesen, dass der Klä- ger mindestens 20 Liter Diesel in sein Auto getankt habe. Es sei aber offenkundig, dass er grössere Mengen Diesel entwendet habe, allerdings lasse sich die exakte Menge allein gestützt auf die Zeugenaussagen nicht nachweisen (Urk. 52 S. 9). Sodann kam die Vorinstanz zum Schluss, durch den wiederholten Dieseldiebstahl habe der Kläger eine strafbare Handlung begangen und damit seine Treuepflicht schwerwiegend verletzt. Die wiederholte Begehung einer strafbaren Handlung stellt einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR dar und berechtigt zur frist- losen Auflösung des Arbeitsverhältnisses (a.a.O. S. 10). In der Folge wich die Vo- rinstanz vom Grundsatz gemäss Art. 343 Abs. 2 OR ab, wonach arbeitsrechtliche Verfahren bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– kostenlos sind, und auferlegte dem Kläger die Verfahrenskosten – entsprechend dem teilweisen Obsiegen der Beklagten – im Umfang von drei Vierteln. Dies begründete sie damit, dass der Standpunkt des Klägers bezüglich der fristlosen Kündigung von Anfang an aus- sichtslos gewesen sei. Er habe wider besseres Wissen behauptet, zu keiner Zeit zum Nachteil der Beklagten Diesel zu privaten Zwecken entwendet zu haben. Er habe dadurch jegliche Einsicht in die Aussichtslosigkeit seines Standpunkts ver- missen lassen und offensichtlich bei den Mitarbeitern bekannte Tatsachen in ei- nem anderen Licht darzustellen versucht (a.a.O. S. 13 f.). 1.2. Demgegenüber stellt sich der Kläger in der Berufungsbegründung auf den Standpunkt, die Begründung der Vorinstanz sei ungenügend. Als Beweismit- tel für den Dieseldiebstahl des Klägers habe die Beklagte die Aussage von zwei - 8 - Zeugen angeboten. Gestützt auf diese Zeugenaussagen sei die Vorinstanz zu ih- rem Entscheid und auch zur Kostenauflage an den Kläger gekommen. Die Kos- tenauflage werde also sinngemäss mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens be- gründet. Somit seien die Zeugenaussagen und deren Würdigung durch die Vo- rinstanz zu prüfen (Urk. 72 S. 3 f.). Die Vorinstanz hätte nun aber bei auch nur annähernd korrekter Würdigung an den Aussagen der Zeugen zweifeln müssen. Bei richtiger Beweiswürdigung scheitere der Beweis für die fristlose Entlassung, weshalb dem Kläger die Verfahrenkosten nicht auferlegt werden könnten (a.a.O. S. 9, 11 und 12). Zusammengefasst rügt der Kläger somit eine mangelhafte Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. 2. In arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– dürfen den Parteien grundsätzlich keine Kosten auferlegt werden. Hingegen können der fehlbaren Partei bei mutwilliger Prozessführung in Abwei- chung von diesem Grundsatz Gerichtskosten ganz oder teilweise auferlegt wer- den (Art. 343 Abs. 2 und 3 aOR). Mutwilligkeit setzt als objektiv feststellbare Tat- sache Aussichtlosigkeit des Prozesses voraus. Blosse objektiv gegebene Aus- sichtslosigkeit genügt aber nicht; es muss noch ein subjektives Element hinzu- kommen, etwa eine Prozessführung wider besseres Wissen oder zumindest wider die vom Betreffenden nach Lage der Dinge zu erwartende Einsicht in die Aus- sichtslosigkeit. Mithin muss der betroffenen Partei die Aussichtslosigkeit bewusst sein. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Lohn für eine Zeitspanne verlangt wird, während der der Arbeitnehmer unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen ist, oder wenn eine Ferienentschädigung eingeklagt wird, obwohl die Ferien effektiv bei vollem Lohn bezogen wurden (ZK-Staehelin, N 28 zu Art. 343 OR; BK- Rehbinder, N 20 zu Art. 343 OR; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskom- mentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N 11 zu Art. 343 OR; ZR 2002 [101] Nr. 78, ZR 1972 [71] Nr. 75). Ausgehend von diesen Erwägungen ist zunächst zu prüfen, ob dem Kläger, der den Diebstahl von Dieseltreibstoff bestreitet (Prot. I S. 14 f.), gestützt auf die - 9 - vorhandenen Beweismittel ein deliktisches Verhalten überhaupt rechtsgenügend nachgewiesen werden kann. Überdies müsste es sich um ein derart gravierendes Delikt gehandelt haben, dass der Arbeitgeber darauf vernünftigerweise nur mit ei- ner fristlosen Kündigung (und nicht etwa bloss einer Verwarnung oder einer or- dentlichen Kündigung) reagieren konnte. Lediglich unter diesen Umständen wäre von einem von Beginn weg aussichtlosen Begehren des Klägers (Lohn für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist) und damit von mutwilliger Prozessfüh- rung auszugehen. 2.1. Wie bereits erwähnt, sah es die Vorinstanz gestützt auf die Zeugen- aussagen von C._____ und D._____ als erwiesen an, dass der Kläger Diesel von der Beklagten entwendet hatte, wobei sie die Aussagen der beiden Zeugen detail- liert und korrekt wiedergegeben hat (Urk. 52 S. 5-8). Darauf wie auch auf die zu- treffenden Erwägungen zum Beweis (a.a.O. S. 5) kann, soweit nachstehend nicht Korrekturen, Ergänzungen bzw. Präzisierungen angebracht sind, verwiesen wer- den (§ 161 GVG/ZH). 2.1.1. Was die Glaubwürdigkeit der Zeugen betrifft, bemängelte der Kläger, die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz seien rudimentär aus- gefallen. Nach Meinung der Vorinstanz lägen keine objektiven Anhaltspunkte vor, die zu Zweifeln an der Glaubhaftigkeit Anlass geben, und beide Zeugen hätten kein Interesse am Ausgang des Verfahrens. Es sei aber nicht geprüft worden, ob der Zeuge C._____ im Zeitpunkt der polizeilichen Einvernahme noch in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Beklagten gestanden sei bzw. ob der Zeuge D._____ im Zeitpunkt seiner Aussagen womöglich gehofft habe, dass er seine Stelle behal- ten könne oder dass eine allfällig ausgesprochene Kündigung rückgängig ge- macht werde. Schliesslich monierte der Kläger, es sei ungewiss, ob die Zeugen ein Interesse am Ausgang des Verfahrens gehabt hätten, und Ungewissheit kön- ne aber kein Argument sein, den Kläger zu kriminalisieren (Urk. 72 S. 7 und 10 f., vgl. auch Urk. 67 S. 2). a) Entgegen der Ansicht des Klägers trifft es nicht zu, dass die Erwägun- gen der Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit von C._____ und D._____ rudimentär - 10 - ausgefallen sind. Die Vorinstanz begründete ihren Standpunkt, weshalb die Zeu- gen kein Interesse am Ausgang des Verfahrens hätten. Sie führte unter Hinweis auf die Aussagen der Zeugen aus, dass beide zwar früher bei der Beklagten an- gestellt gewesen seien, diese inzwischen jedoch verlassen hätten. Sie hätten zu keiner Seite Kontakt und seien damit von keiner Partei abhängig (Urk. 52 S. 9). Dies trifft zu. Beide Zeugen arbeiteten am 14. Mai 2009, dem Zeitpunkt ihrer Zeu- genaussage, nicht mehr für die Beklagte (Prot. I S. 27 und 41), hatten nach eige- nen Angaben keinen Kontakt mehr zu deren Geschäftsführer oder zum Kläger und erklärten, dass aus dem Arbeitsverhältnis keine offenen Ansprüche mehr ge- be. Weiter gab der Zeuge C._____ an, dass sein Verhältnis zum Kläger neutral sei (vgl. Prot. I S. 26-28 und 40-42). Somit ist nicht zu sehen, warum C._____ o- der D._____ am 14. Mai 2009 im Sinne der einen oder anderen Partei hätten aussagen sollen. Insbesondere ist die Tatsache, dass die Zeugen zum Zeitpunkt ihrer polizeilichen Einvernahmen am 7. Oktober 2008 bzw. am 21. Januar 2009 noch für die Beklagte arbeiteten (vgl. Prot. I S. 27 und 41) und damit in einem Ab- hängigkeitsverhältnis zu dieser standen, für sich genommen kein Beleg, dass sie im Sinne der Beklagten bzw. ihres Geschäftsführers E._____ ausgesagt haben, wie der Kläger anzunehmen scheint (vgl. Urk. 67 S. 2, Urk. 72 S. 7 und 10). Für eine solche Annahme müsste es weitere Anhaltspunkte geben. Solche sind aber nicht auszumachen. So kann, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, na- mentlich aus dem Umstand, dass der Zeuge D._____ bei der Polizei im Januar 2009 unaufgefordert ausgesagt hatte, der Kläger habe ihn gebeten, nicht gegen ihn auszusagen (vgl. Urk. 28, Faxseite 31 f.) nicht geschlossen werden, dass der Zeuge zu einer Falschaussage aufgefordert worden ist. Entgegen der Ansicht des Klägers entsteht dadurch nicht der Eindruck, dass D._____ auf Weisung bestimm- te Vorfälle habe berichten und ungefragt ergänzen müssen. Dies ist eine blosse Mutmassung. Dasselbe gilt auch für die weiteren Ausführungen des Klägers zur Glaubwürdigkeit der Zeugen, etwa dass der Zeuge C._____ in ein Strafverfahren verwickelt gewesen und womöglich auf eine bestimmte Aussage oder ein Schweigen des Geschäftsführers der Beklagten angewiesen gewesen sei (Urk. 72 S. 7 f.) oder dass der Geschäftsführer der Beklagten Veranlassung ge- habt habe, Zeugen "zu bearbeiten" (a.a.O. S. 10). Dies sind ebenfalls blosse - 11 - Vermutungen bzw. unsubstantiierte Behauptungen, auf die nicht näher einzuge- hen ist. b) Somit ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz kein Interesse der Zeugen am Ausgang des Verfahrens auszumachen. Anzufügen ist, dass der Glaubwürdigkeit nach neueren Erkenntnissen ohnehin kaum mehr Bedeutung zu- gemessen wird (Bender/Nack, Tatsachenfeststellungen vor Gericht, Band I, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, 3. Aufl., München 2007, S. 69 ff.). Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit ist so- mit die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen. 2.1.2. Mit Bezug auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen der beiden Zeu- gen ist Folgendes zu bemerken: a) D._____ sagte bei der Polizei zusammengefasst aus, er habe gese- hen, wie der Kläger auf einer Baustelle namens "F._____" via eine abgeschnitte- ne PET-Flasche Diesel aus einem 20-Liter-Kanister, der der Beklagten gehört ha- be, in sein Privatauto gefüllt habe (Urk. 28, Faxseite 29 f.). Dies sei das einzige Mal gewesen, dass er gesehen habe, wie der Kläger Diesel von der Firma in sei- nen eigenen Wagen gefüllt habe, doch habe dieser die ganze Zeit erzählt, dass er Diesel von der Firma in den eigenen Wagen abfülle. Er habe gesagt, er tanke je- weils für die zweiwöchentliche Heimfahrt (nach Z._____) zwei Kanister, also 40 Liter (a.a.O. S. 30). Einmal hätten sich der Kläger und ein Arbeitskollege namens G._____ darüber gestritten, wer mehr Diesel in seinen Wagen abgefüllt habe. G._____ habe gesagt, dass der Kläger einen ganzen Tank voll – also ca. 1000 Li- ter – geklaut habe, während er (G._____) selber nur ein paar Kanister abgefüllt habe (a.a.O. S. 31). In der vorinstanzlichen Zeugeneinvernahme blieb D._____ bei diesen Aus- sagen und bejahte die Frage, ob er selbst habe beobachten können, wie der Klä- ger Diesel gestohlen habe. Er gab an, er habe gesehen, wie der Kläger auf der Baustelle "F._____" einen Kanister in sein Auto gekippt habe. Weiter führte er aus, der Kläger habe ihm und anderen Mitarbeitern kurz zuvor in ernstem Ton ge-- 12 - sagt, dass er das jedes Mal mache, wenn er nach Z._____ fahre. Das sei jedes zweite Wochenende der Fall gewesen (Prot. I S. 43). Ebenso bestätigte er, er ha- be aus den Gesprächen bzw. Streitereien zwischen dem Kläger und G._____ mitbekommen, dass regelmässig auf Kosten der Beklagten getankt worden sei (a.a.O. S. 46) und dass er nur ein einziges Mal gesehen habe, wie der Kläger sei- nen Privatwagen getankt habe (a.a.O. S. 47). Zusammengefasst zeigt sich, dass D._____ sowohl gegenüber der Polizei am 21. Januar 2009 als auch in der vorinstanzlichen Zeugeneinvernahme vom 14. Mai 2009 im Kern widerspruchsfreie und nachvollziehbare Aussagen depo- nierte. Daran vermögen auch die diversen Einwände des Rechtsvertreters des Klägers nichts zu ändern. Dies gilt zunächst für die etwas umständlichen Ausfüh- rungen darüber, wie viele Personen am Tag, als der Zeuge D._____ den Diesel- vorfall beobachtete, auf der Baustelle gewesen sein sollen (Urk. 72 S. 10). Hierzu ist bloss anzufügen, dass D._____ einzig sagte, der Kläger sei mit dem Privat- fahrzeug auf die Baustelle gekommen, weil er am Abend direkt, ohne Umweg über den Betrieb, nach Z._____ habe fahren wollen (Prot. I. S. 43), nicht aber, der Kläger sei mit dem Privatauto direkt (also ohne Umweg über das Geschäft) auf die Baustelle gefahren. An anderer Stelle wird eingewendet, es sei auffallend, dass D._____ behauptet habe, er habe gegenüber dem Geschäftsführer der Be- klagten, E._____, nichts zu den Vorfällen gesagt, E._____ aber bei der Polizei am 26. September 2008 die Beobachtungen von D._____ erwähnt habe, mithin mit ihm darüber gesprochen haben müsse (Urk. 72 S. 10 f.). Dem ist entgegenzuhal- ten, dass D._____ nie behauptet hat, nicht mit E._____ über die Vorfälle gespro- chen zu haben. Vielmehr sagte er aus, E._____ habe ihn zu den Vorwürfen (ge- gen den Kläger) befragt, doch habe er diese nicht ausdrücklich bestätigt. Aller- dings habe E._____ gemerkt, dass sie zutreffen würden. Entsprechend bejahte der Zeuge die Frage, ob er Andeutungen gemacht habe, dass die Vorwürfe stim- men könnten. Er habe E._____ aber geantwortet, dass er im Moment nichts sa- gen werde (Prot. I S. 45). Somit ergibt sich, dass E._____ aus den Reaktionen D._____s das Notwendige schliessen und bei der Polizei vortragen konnte. Ins-- 13 - gesamt gibt es keinen Grund, an der Glaubhaftigkeit der Aussagen von D._____ zu zweifeln. b) Anders verhält es sich mit den Aussagen von C._____. Als Zeuge be- jahte er die Frage, ob er selber je beobachtet habe, wie der Kläger für seine per- sönlichen privaten Zwecke Diesel entwendet habe, und meinte, dass sei eigent- lich während der ganzen Zeit gewesen, als er bei der Beklagten gearbeitet habe. Kurz danach bejahte er auch die Frage, ob er selber habe beobachten können, wie der Kläger die Kanister in seinen privaten Wagen abgefüllt habe. Er habe das auf der Baustelle sehen können (Prot. I S. 29). Ebenso bejahte er die Frage, ob der Kläger mit seinem Privatfahrzeug zur Baustelle gekommen und dieses dort mit dem in den Kanistern vorhandenen Diesel getankt habe (a.a.O. S. 30). Plötz- lich konnte er sich aber nicht mehr genau erinnern, je gesehen zu haben, wie der Kläger Diesel abgefüllt habe. Er habe aber gesehen, wie der Kläger die Kanister abgefüllt und in seinem Auto mitgenommen habe (a.a.O. S. 32 f.). Schliesslich verneinte er ausdrücklich die Frage, ob er je konkret gesehen habe, wie der Klä- ger Diesel aus einem Tank des Geschäftes in seinen Wagen abgefüllt habe (a.a.O. S. 37). Sodann fällt auf, dass die vom Zeugen C._____ beschriebenen Dieselentwendungen ungefähr mit den Schilderungen übereinstimmen, die er bei der Polizei deponiert hatte, aber mit dem gewichtigen Unterschied, dass sich die polizeilichen Aussagen gerade nicht auf den Kläger, sondern entweder auf G._____ bezogen ("Einmal sah ich wie G._____ einen Wasserkanister [...] mit Diesel füllte [...]. G._____ stellte dann diesen mit Diesel gefüllten Wasserkanister in den Kofferraum seines Privat- wagens", "G._____ füllte dann auf der Baustelle aus einem dort deponierten Kanister den Diesel in seinen eigenen Wagen", vgl. Urk. 28, Faxseite 25 f.) oder so ausfielen, dass nicht ge- sagt werden kann, wer was gemacht hat bzw. ob auch der Zeuge daran beteiligt war ("diese beiden Kanister lud man in ein Geschäftsauto und fuhr damit auf die jeweilige Baustel- le"; "nach Feierabend fuhr man mit dem Privatauto auf diese Baustelle und füllte den Diesel [...] in den Tank des privaten Wagens", "Diese mit Diesel gefüllten Wasserkanister lud man dann nach Feierabend in den Kofferraum des privaten PWs" etc., vgl. Urk. 28, Faxseite 24). Folgt man den Aussagen, die C._____ bei der Polizei gemacht hat, so hat er einzig G._____ beim Einfüllen von ca. 50-80 Liter Diesel in dessen Privatfahrzeug beo-- 14 - bachtet (a.a.O. S. 26), nie aber den Kläger. Dies legt den Schluss nahe, dass C._____, als Zeuge befragt, die beiden verwechselt hat. Jedenfalls sind seine Angaben zu den konkreten Dieselbezügen zu wenig verlässlich, als dass zum Nachteil des Klägers darauf abgestellt werden könnte. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge auch bezüglich der angeblichen Tatzeiten nicht einheitlich aussagte. So gab er bei der Polizei an, das sei jeweils nach Feierabend gewesen (Urk. 28, Faxseite S. 24), vor Vorinstanz sollen die Dieseldiebstähle hingegen um die Mit- tagszeit vorgefallen sein (Prot. I S. 32), dann war es wieder eher am Feierabend (a.a.O. S. 33), schliesslich meinte er, es seien keine bestimmten Tageszeiten ge- wesen (a.a.O. S. 34). Widerspruchsfrei sind hingegen die Schilderungen des Zeugen zu den Gesprächen und Streitereien zwischen dem Kläger und G._____ wegen des Dieselbezugs (vgl. Urk. 28, Faxseiten 25 f. und Prot. S. 34). Konkrete Anhaltspunkte, wie oft und wie viel einer oder beide Diesel bezogen, enthalten diese Angaben aber nicht. c) Zusammengefasst kann somit gestützt auf die Aussagen des Zeugen D._____ als erstellt gelten, dass der Kläger in dessen Anwesenheit einmal aus einem 20-Liter-Kanister eine unbekannte Menge (maximal 20 Liter) Dieseltreib- stoff der Beklagten in sein Fahrzeug gefüllt hat. Weiter ist aufgrund der glaubhaf- ten Aussagen von D._____, der Kläger habe ihm gesagt, dass er dies jedes Mal mache, wenn er nach Z._____ fahre (Prot. I S. 43, Urk. 28, Faxseite 30) sowie der geschilderten Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger und G._____ (Prot. I S. 46, Urk. 28, Faxseite 31), klar, dass es nicht bei diesem Vorfall geblieben ist. Wie oft dies vorkam und welche Menge insgesamt entwendet wurde, muss indes- sen offen bleiben. Diesbezüglich wendet der Rechtsvertreter des Klägers in einer Alternativbegründung ein, dass die anderen Vorwürfe (das heisst diejenigen, die nicht die Entwendung des Diesels aus dem vorgenannten 20-Liter-Kanister betref- fen) auf Hörensagen beruhten und deshalb zum Vornherein nicht geeignet seien, eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen (Urk. 72 S. 12). Dem ist entgegenzuhal- ten, dass D._____ nicht ein eigentlicher Zeuge vom Hörensagen ist, der eine Be- obachtung wiedergibt, die ihm von einem Augenzeugen zugetragen wurde. Viel- mehr hörte er dem Täter selbst zu, der von seinen Taten berichtete bzw. wurde - 15 - unmittelbar Zeuge eines Streits, bei welchem die Täter darüber stritten, wer nun mehr Diesel getankt habe. Mit anderen Worten gab der Zeuge seine eigenen, ihm vom Täter vermittelten Wahrnehmungen weiter. Auch wenn die Aussagen des Zeugen C._____ nicht als glaubhaft angesehen werden können (lit. b), hielt die Vorinstanz gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Zeugen D._____ zutreffend fest (lit. a), dass der Kläger zum Nachteil der Beklagten wiederholt Diesel zu pri- vaten Zwecken entwendet habe (Urk. 2 S. 9). 2.2. Die Vorinstanz ging, wie erwähnt, davon aus, dass die fristlose Kündi- gung wegen der wiederholten Entwendung von Diesel zu privaten Zwecken ge- rechtfertigt gewesen sei. Der Kläger habe eine strafbare Handlung begangen, was einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR darstelle und zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses berechtige. Weil der Kläger wiederholt Diesel entwendet habe, habe die Beklagte zudem die fristlose Kündigung ohne vorgän- gige Verwarnung aussprechen dürfen (Urk. 52 S. 10). a) Gemäss Art. 337 Abs. 1 und 2 OR kann der Arbeitgeber das Arbeits- verhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen, wobei als wichtiger Grund namentlich jeder Umstand gilt, bei dessen Vorhandensein dem Kündigen- den nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Die- se müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesent- liche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu er- schüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzu- muten ist. Anderseits wird vorausgesetzt, dass sie tatsächlich zu einer entspre- chenden Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwar- nung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 220 f.; BGE 129 III 382 ff. und daselbst zit. Entscheide). In Lehre und Rechtssprechung ist anerkannt, dass - 16 - Straftaten, welche der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit begeht, einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung bilden können, ohne dass es einer vorgängigen Verwarnung bedürfte. Wenn der Arbeitgeber selbst Opfer der strafbaren Handlungen ist, genügen schon recht geringfügige Taten (Streiff/von Känel, 6. Aufl., N. 5 zu Art. 337 mit Hinweis auf Judikatur [höhere Spesenabrech- nung als effektive Auslagen; widerrechtliches Kassieren von Fr. 125.00, und zwar auch ohne strafrechtliche Verurteilung; Wegnahme und Eigenverbrauch von Wa- ren geringen Wertes durch eine Kassierin etc.]). Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass der Kläger zum Nachteil der Be- klagten wiederholt Diesel, der für den Betrieb von Baumaschinen bestimmt war, für den Eigengebrauch entwendete. Dieses Verhalten ist von der Art und der Schwere her ohne weiteres vergleichbar mit den genannten Fällen, die bislang in der Rechtsprechung als schwerwiegende Verfehlungen qualifiziert wurden, wel- che eine fristlose Kündigung rechtfertigten. Dass die dem Kläger zur Last geleg- ten Straftaten gemäss Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 6. Januar 2010 nicht als Verbrechen oder Vergehen, sondern als Übertretungen zu qualifizieren sind (Urk. 73 S. 2 f.), bleibt ohne Einfluss, denn zum einen handelte es sich um wiederholt begangene Taten. Zum anderen genü- gen bereits geringfügige Vermögensdelikte, um das Vertrauensverhältnis zwi- schen Arbeitgeber und -nehmer zu zerstören. b) Somit ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass der Standpunkt des Klägers, was die fristlose Kündigung betrifft, von Anfang an aussichtslos war, indem er – wie die Würdigung der Aussagen des Zeugen D._____ klarerweise gezeigt hat – wider besseres Wissen behauptete (und weiterhin behaupten lässt), er habe nie zum Nachteil der Beklagten Diesel zu privaten Zwecken entwendet. Ein solches Verhalten lässt, wie die Vorinstanz ebenfalls richtig feststellte, jegliche Einsicht in die Aussichtslosigkeit seines Standpunktes vermissen. Damit ist die teilweise Auflage der erstinstanzlichen Kosten an den Kläger wegen mutwilliger Prozessführung nicht zu beanstanden. Dementsprechend ist die Berufung des Klägers abzuweisen. - 17 - IV. Auch vor Berufungsinstanz ist das Beharren des Klägers auf seinem Stand- punkt als aussichtslos zu bezeichnen, weshalb ihm in Anwendung von Art. 343 Abs. 3 aOR die Kosten dieses Verfahrens ebenfalls aufzuerlegen sind. Im Beru- fungsverfahren war einzig strittig, ob der Kläger die ihm zu ¾ auferlegte, in der Höhe jedoch unangefochtene, vorinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 3'930.– zu bezahlen hat. Demgemäss beträgt der Streitwert für das Berufungsverfahren Fr. 2'950.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 aGerGebV ergibt dies eine Gerichtsgebühr von Fr. 640.–. Weil die Beklagte nicht mehr existiert, erübrigt sich das Zusprechen einer Prozessentschädigung. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass Dispositiv Ziffer 1-5 des Urteils des Bezirksgerich- tes Meilen vom 19. August 2009 am 8. April 2010 rechtskräftig geworden sind. 2. Die Berufung wird abgewiesen und das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffern 6 und 7) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 640.–. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger aufer- legt. 5. Schriftliche Mitteilung an den Kläger, an das Migrationsamt des Kantons Zürich, an das Bezirksgericht Meilen sowie zur Kenntnisnahme an E._____, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. - 18 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'950.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Zürich, 26. Juli 2011 Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz lic. iur. E. Ferreño versandt am: se