<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2001 75 S.349</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">349</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>75</b></span> <span class="ft1"><b>Geltungsbereich des Submissionsdekrets.</b></span><br/> <span class="ft1"><b>- Dem SubmD unterstehen auch öffentliche Unternehmungen mit pri-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>vatrechtlicher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unternehmun-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>gen, welche in personeller und finanzieller Hinsicht massgeblich von</b></span><br/> <span class="ft1"><b>der öffentlichen Hand beherrscht werden und nicht in Konkurrenz zu</b></span><br/> <span class="ft1"><b>(privaten) Dritten agieren (Erw. 1/b).</b></span><br/> <br/> <span class="ft2">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. September 2001 in</span><br/> <span class="ft2">Sachen ARGE C. AG und Mitbet. gegen die Verfügung der A. AG.</span><br/> <br/> <span class="ft3"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft4">1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig ,,in</span><br/> <span class="ft4">den Fällen, welche dieses oder ein anderes Gesetz bestimmt" (§ 51</span><br/> <span class="ft4">VRPG). Überdies kann durch Dekret des Grossen Rates die Zuläs-</span><br/> <span class="ft4">sigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf weitere Fälle ausge-</span><br/> <span class="ft4">dehnt werden (§ 51 Abs. 2 Satz 1 VRPG).</span><br/> <span class="ft4">b) aa) Gemäss Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öf-</span><br/> <span class="ft4">fentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere</span><br/> <span class="ft4">Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder</span><br/> <span class="ft4">interkantonalem Recht. Das kantonale Recht sieht wenigstens ein</span><br/> <span class="ft4">Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige kantonale Beschwer-</span><br/> <span class="ft4">deinstanz vor (Art. 9 Abs. 2 Satz 1 BGBM). Aufgrund der Formulie-</span><br/> <span class="ft4">rung von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 und 11</span><br/> <span class="ft4">Abs. 2 BGBM) ist davon auszugehen, dass sämtliche Ausgaben, die</span><br/> <span class="ft4">zur Erledigung von öffentlichen Aufgaben getätigt werden, vom</span><br/> <span class="ft4">BGBM erfasst werden. Die Rechtsform der Beschaffungsstelle (Ak-</span><br/> <span class="ft4">tiengesellschaft, Genossenschaft, Ausgestaltung als Anstalt etc.)</span><br/> <span class="ft4">sowie der Umfang der Beschaffung spielen dabei keine Rolle (Man-</span><br/> <span class="ft4">fred Wagner, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], in:</span><br/> <span class="ft4">Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [hrsg. von Heinrich Kol-</span><br/> <span class="ft4">ler/Georg Müller/René Rhinow/Ulrich Zimmerli], Band Schweizeri-</span><br/> <span class="ft4">sches Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel / Genf /</span><br/> <span class="ft4">München 1999, S. 22 Rz. 62 [im Folgenden: Schweizerisches Bun-</span><br/> <span class="ft4">desverwaltungsrecht]; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">350</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Fribourg 1997,</span><br/> <span class="ft4">S. 436).</span><br/> <span class="ft4">bb) Gegen Verfügungen der Vergabestellen gemäss § 5 SubmD</span><br/> <span class="ft4">vom 26. November 1996 (in Kraft seit dem 1. Mai 1997) kann direkt</span><br/> <span class="ft4">beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§ 24 Abs. 1</span><br/> <span class="ft4">SubmD). Dem Dekret unterstehen aufgrund von § 5 Abs. 1 SubmD</span><br/> <span class="ft4">der Kanton und seine Anstalten (lit. a), grundsätzlich die Gemeinden,</span><br/> <span class="ft4">deren Anstalten sowie die Gemeindeverbände (lit. d), andere öffent-</span><br/> <span class="ft4">lichrechtliche Organisationen (lit. e), öffentlichrechtliche Träger,</span><br/> <span class="ft4">sofern die Auftragsvergabe von der öffentlichen Hand subventioniert</span><br/> <span class="ft4">wird (lit. b) und ebenso privatrechtliche Träger, soweit der zu verge-</span><br/> <span class="ft4">bende Auftrag von Bund, Kantonen, Gemeinden, Gemeindeverbän-</span><br/> <span class="ft4">den oder anderen öffentlichrechtlichen Organisationen zu mehr als</span><br/> <span class="ft4">40 % subventioniert wird (lit. c). Zusätzlich zu den in § 5 SubmD</span><br/> <span class="ft4">genannten Vergabestellen unterstehen Unternehmen und Organisa-</span><br/> <span class="ft4">tionen gleich welcher Rechtsform, die im Kanton Aargau in den</span><br/> <span class="ft4">Bereichen der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung oder der</span><br/> <span class="ft4">Telekommunikation tätig und durch Vergabestellen gemäss § 5</span><br/> <span class="ft4">SubmD mehrheitlich beherrscht sind, den Bestimmungen des De-</span><br/> <span class="ft4">krets, soweit sie Bauaufträge über einem Gesamtwert von 5 Millio-</span><br/> <span class="ft4">nen Sonderziehungsrechten (SZR) und Dienstleistungs- und Lie-</span><br/> <span class="ft4">feraufträge über einem Gesamtwert von 400'000 SZR vergeben (§ 30</span><br/> <span class="ft4">Abs. 1 SubmD).</span><br/> <span class="ft4">c) Auftraggeberin ist im vorliegenden Fall die A. AG. Es stellt</span><br/> <span class="ft4">sich die Frage, ob diese als (privatrechtliche) Aktiengesellschaft dem</span><br/> <span class="ft4">öffentlichen Submissionsrecht, namentlich dem Submissionsdekret,</span><br/> <span class="ft4">und damit der Verwaltungsgerichtsbarkeit gemäss §§ 24 ff. SubmD</span><br/> <span class="ft4">untersteht. Die Verfahrensbeteiligten gehen zwar übereinstimmend</span><br/> <span class="ft4">von der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus; das</span><br/> <span class="ft4">Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit indessen von Amtes we-</span><br/> <span class="ft4">gen zu prüfen (§ 6 VRPG).</span><br/> <span class="ft4">aa) Zweck der Aktiengesellschaft ist gemäss Handelsregister-</span><br/> <span class="ft4">Eintrag die ,,Übernahme von Abwässern von den angeschlossenen</span><br/> <span class="ft4">Abwasserverbänden und der C. AG sowie gegebenenfalls von ande-</span><br/> <span class="ft4">ren Gemeinden, Gemeindeverbänden oder Dritten zur Reinigung und</span><br/> <span class="ft4">jederzeitigen Sicherstellung der Verwertung bzw. Entsorgung der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">351</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">Reststoffe, insbesondere Betrieb der Abwasserreinigungsanlage R. in</span><br/> <span class="ft4">K. sowie gegebenenfalls Betrieb und Unterhalt von Teilen der Ka-</span><br/> <span class="ft4">nalnetze der Anschlussverbände; (...)". Der A. AG angeschlossen</span><br/> <span class="ft4">bzw. Aktionäre sind neben der C. AG, auf deren Werkareal sich die</span><br/> <span class="ft4">zu sanierende Abwasserreinigungsanlage befindet, derzeit die drei</span><br/> <span class="ft4">Abwasserverbände S., M. und S. Dem Verwaltungsrat der AG gehö-</span><br/> <span class="ft4">ren (auch) Gemeinderatsvertreter der beteiligten Gemeinden an. Bei</span><br/> <span class="ft4">der A. AG handelt es sich somit um eine gemischtwirtschaftliche</span><br/> <span class="ft4">Unternehmung, d.h. um eine Körperschaft in Form einer Gesellschaft</span><br/> <span class="ft4">des Privatrechts, in der sich ein oder mehrere Gemeinwesen und</span><br/> <span class="ft4">Private als Mitglieder zur Besorgung einer öffentlichen Aufgabe zu-</span><br/> <span class="ft4">sammengeschlossen haben (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss</span><br/> <span class="ft4">des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, Rz.</span><br/> <span class="ft4">1183).</span><br/> <span class="ft4">bb) Bei der gegebenen Sachlage muss davon ausgegangen wer-</span><br/> <span class="ft4">den, dass die A. AG trotz ihrer privatrechtlichen Rechtsform finan-</span><br/> <span class="ft4">ziell und personell massgeblich von der öffentlichen Hand mitbe-</span><br/> <span class="ft4">herrscht wird und öffentliche Aufgaben im Bereich der Abwasserbe-</span><br/> <span class="ft4">seitigung und -reinigung (vgl. Art. 10 GSchG; §§ 10 ff. EG GSchG)</span><br/> <span class="ft4">wahrnimmt. Sie ist daher ungeachtet ihrer Rechtsform jedenfalls als</span><br/> <span class="ft4">Trägerin kantonaler bzw. kommunaler Aufgaben zu betrachten und</span><br/> <span class="ft4">als solche verpflichtet, die Vorschriften des Binnenmarktgesetzes</span><br/> <span class="ft4">über die öffentlichen Beschaffung, insbesondere die Art. 5 Abs. 2</span><br/> <span class="ft4">und 9 BGBM, zu beachten (vgl. Erw. b/aa hievor; ferner Peter Rech-</span><br/> <span class="ft4">steiner, TU-/GU-Verträge: Submissionsrechtliche Aspekte, in: gwa</span><br/> <span class="ft4">[Offizielles Organ des Schweizerischen Vereins des Gas- und Was-</span><br/> <span class="ft4">serfaches und des Verbandes Schweizer Abwasser- und Gewässer-</span><br/> <span class="ft4">schutzfachleute] 7/2001, S. 439 f.). Damit ist auch die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft4">möglichkeit an das Verwaltungsgericht gegeben.</span><br/> <span class="ft4">cc) Im Submissionsdekret fehlt eine auf den vorliegenden</span><br/> <span class="ft4">Sachverhalt direkt anwendbare Norm, welche die Unterstellung die-</span><br/> <span class="ft4">ser Vergabe unter das Dekret begründen würde. Dies dürfte seinen</span><br/> <span class="ft4">Grund darin haben, dass der Dekretsgeber den Einbezug von ge-</span><br/> <span class="ft4">mischtwirtschaftlichen Unternehmen überhaupt nicht bedachte. Für</span><br/> <span class="ft4">den Fall der Privatisierung der Aargauischen Kantonalbank (AKB)</span><br/> <span class="ft4">und des Aargauischen Elektrizitätswerks (AEW) hat sich der Regie-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">352</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">rungsrat in der Botschaft vom 22. Mai 1996 zum Submissionsdekret</span><br/> <span class="ft4">eine Neubeurteilung ausdrücklich vorbehalten (Botschaft, S. 12). Es</span><br/> <span class="ft4">kann somit nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzge-</span><br/> <span class="ft4">bers bzw. einer bewussten Nichtunterstellung solcher Unternehmun-</span><br/> <span class="ft4">gen unter das Dekret ausgegangen werden. Wo nicht in Konkurrenz</span><br/> <span class="ft4">zu Dritten agiert wird und eine Finanzierung in erster Linie aus Ge-</span><br/> <span class="ft4">bühren und Abgeltungen für gemeinwirtschaftliche Leistungen er-</span><br/> <span class="ft4">folgt, gibt es für eine Entlassung aus dem Geltungsbereich des öf-</span><br/> <span class="ft4">fentlichen Beschaffungsrechts trotz privatrechtlicher Rechtsform</span><br/> <span class="ft4">keine Rechtfertigung (Renate Scherrer-Jost, Öffentliches Beschaf-</span><br/> <span class="ft4">fungswesen, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 11 f.</span><br/> <span class="ft4">Rz. 19 f.). Es drängt sich auf, die planwidrige Unvollständigkeit (wie</span><br/> <span class="ft4">eine solche Gesetzeslücke nach neuerer Methodenlehre bezeichnet</span><br/> <span class="ft4">wird [vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 200]) des Submissionsdekrets</span><br/> <span class="ft4">derart zu beheben, dass dem Dekret über die Bestimmung von § 5</span><br/> <span class="ft4">SubmD hinaus auch öffentliche Unternehmungen mit privatrechtli-</span><br/> <span class="ft4">cher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unternehmungen, wel-</span><br/> <span class="ft4">che in personeller oder finanzieller Hinsicht massgeblich von der</span><br/> <span class="ft4">öffentlichen Hand beherrscht werden, unterstehen, sofern sie selbst</span><br/> <span class="ft4">in ihrem Tätigkeitsbereich nicht in Konkurrenz zu (privaten) Dritten</span><br/> <span class="ft4">agieren. Andernfalls hätten es die Gemeinwesen in der Hand, durch</span><br/> <span class="ft4">die Gründung von privatrechtlichen Trägern die Vorschriften über</span><br/> <span class="ft4">das öffentliche Beschaffungswesen auszuschalten bzw. zu umgehen</span><br/> <span class="ft4">(vgl. auch VGE III/25 vom 16. Februar 1998 [BE.97.00365] in Sa-</span><br/> <span class="ft4">chen ARGE R. AG und Mitbet., S. 4 f.).</span><br/> <span class="ft4">Die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben und die massge-</span><br/> <span class="ft4">bende Beteiligung von drei Gemeindeverbänden führen im vorlie-</span><br/> <span class="ft4">genden Fall demnach zur Unterstellung der A. AG unter das Submis-</span><br/> <span class="ft4">sionsdekret, und zwar unabhängig von der Frage, ob der zu verge-</span><br/> <span class="ft4">bende Auftrag zu mehr als 40 % von der öffentlichen Hand subven-</span><br/> <span class="ft4">tioniert wird. Im Übrigen rechtfertigt sich vorliegend auch die An-</span><br/> <span class="ft4">nahme, dass die Finanzierung der Sanierung zu mehr als 40 % durch</span><br/> <span class="ft4">die öffentliche Hand (Bund, Kanton, beteiligte Gemeinden) erfolgt.</span><br/> <span class="ft4">dd) Hingegen handelt es sich bei der A. AG aufgrund ihres Tä-</span><br/> <span class="ft4">tigkeitsbereichs klarerweise nicht um eine Vergabestelle im Sinne</span><br/> <span class="ft4">von § 30 Abs. 1 SubmD (oder Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB, welcher der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">353</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">Kanton Aargau mit Beschluss des Grossen Rates vom 26. November</span><br/> <span class="ft4">1996 beigetreten ist). Darunter fallen lediglich im Bereich der Was-</span><br/> <span class="ft4">serversorgung tätige Organisationen und Unternehmen, die das Be-</span><br/> <span class="ft4">reitstellen oder Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffent-</span><br/> <span class="ft4">lichkeit im Zusammenhang mit der Gewinnung, Fortleitung und</span><br/> <span class="ft4">Verteilung von Trinkwasser oder die Versorgung dieser Netze mit</span><br/> <span class="ft4">Trinkwasser zur Aufgabe haben (Botschaft, S. 18). Die Abwasserbe-</span><br/> <span class="ft4">seitigung fällt nicht darunter (vgl. auch den Entscheid des Verwal-</span><br/> <span class="ft4">tungsgericht Zürich, 1.</span> <span class="ft4">Kammer, vom 17.</span> <span class="ft4">Februar 2000</span><br/> <span class="ft4">[VB.1999.00015], in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ]</span><br/> <span class="ft4">2000 Nr. 25, S. 40; Rechsteiner, a.a.O., S. 439; derselbe, Vergabe</span><br/> <span class="ft4">eines Generalunternehmerauftrags - eine Reihe von Rechtsfragen</span><br/> <span class="ft4">[Kommentierung zum vorerwähnten Entscheid des Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft4">richts Zürich], in: Baurecht 2001, S. 98 f.).</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>