<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2002 74 S.296</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">296</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>74</b></span> <span class="ft2"><b>Verfahrensbeteiligung; Anfechtungszeitpunkt; Auswahl der Zuschlags-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>kriterien.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Verfahrensbeteiligung (Erw. I/4). Allgemeine Grundsätze in Bezug auf</b></span><br/> <span class="ft2"><b>die Verfahrensbeteiligung des Zuschlagsempfängers (Erw. I/4/a-c).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Verfahrensbeteiligung von Arbeitsgemeinschaften (Erw. I/4/d).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Zeitpunkt der Anfechtung von Ausschreibung und Ausschreibungsun-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>terlagen (Erw. II/3/c).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien; Zulässigkeit der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Berücksichtigung von sogenannten "weichen" Zuschlagskriterien</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. II/3/d).</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">297</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 30. April 2002 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen ARGE Argovia A1 Baregg West gegen Regierungsrat.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">I. 4. a) Den Zuschlagsempfängerinnen wurde die Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">gerichtsbeschwerde mit Verfügung des Instruktionsrichters vom</span><br/> <span class="ft1">5. Februar 2002 zugestellt mit dem Hinweis, dass es ihnen freige-</span><br/> <span class="ft1">stellt sei, sich am Verfahren zu beteiligen und eine Vernehmlassung</span><br/> <span class="ft1">zu erstatten. Sie wurden darauf aufmerksam gemacht, dass mit einer</span><br/> <span class="ft1">Verfahrensbeteiligung ein allfälliges Kostenrisiko für den Fall des</span><br/> <span class="ft1">Unterliegens verbunden sei.</span><br/> <span class="ft1">b) Mit einer vom Geschäftsführer und vom Leiter Administra-</span><br/> <span class="ft1">tion unterzeichneten Eingabe vom 13. Februar 2002 teilt die B. AG</span><br/> <span class="ft1">mit, dass die Arbeitsgemeinschaft B. AG, W. AG und Z. AG be-</span><br/> <span class="ft1">schlossen habe, "sich als ARGE am Verfahren nicht zu beteiligen".</span><br/> <span class="ft1">Weiter wird aber ausgeführt:</span><br/> <span class="ft5">"Ich erlaube mir indessen als Vertreter der mit der Federführung be-</span><br/> <span class="ft5">trauten Gesellschafterin einige Bemerkungen genereller Natur, sowie</span><br/> <span class="ft5">einzelne Richtigstellungen von Behauptungen der Einsprecherin, die</span><br/> <span class="ft5">sich lediglich gegen die B. AG richten."</span><br/> <span class="ft1">Daran anschliessend äussert sich die B. AG zu verschiedenen,</span><br/> <span class="ft1">vor allem sie betreffenden Aussagen in der Verwaltungsgerichtsbe-</span><br/> <span class="ft1">schwerde. Förmliche Anträge stellt sie keine.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerinnen vertreten den Standpunkt, da sich</span><br/> <span class="ft1">die Zuschlagsempfängerinnen hätten vernehmen lassen, seien sie</span><br/> <span class="ft1">ungeachtet ihrer eigenen Ansichten am Verfahren beteiligt. Andern-</span><br/> <span class="ft1">falls sei die Eingabe unbeachtlich und aus dem Recht zu weisen.</span><br/> <span class="ft1">c) Gemäss § 41 Abs. 1 VRPG ist die Beschwerde, soweit sie</span><br/> <span class="ft1">sich nicht sofort als unzulässig oder unbegründet darstellt, der Vorin-</span><br/> <span class="ft1">stanz und allen Beteiligten, die durch das Beschwerdebegehren be-</span><br/> <span class="ft1">troffen werden, zur Vernehmlassung zuzustellen. Wird ein Zuschlag</span><br/> <span class="ft1">angefochten, hat derjenige Anbieter, der den Zuschlag ursprünglich</span><br/> <span class="ft1">erhielt, ein eigenes, schützenswertes Interesse an der Beibehaltung</span><br/> <span class="ft1">der zu seinen Gunsten lautenden Zuschlagsverfügung (Peter Galli /</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">298</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungs-</span><br/> <span class="ft1">wesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 542; vgl. auch Urteil des</span><br/> <span class="ft1">Bundesgerichts vom 18. Oktober 2001 [2P.153/2001] in Sachen In-</span><br/> <span class="ft1">genieurbüro X. AG, E. 1a). Er ist "Beteiligter" im Anfechtungsver-</span><br/> <span class="ft1">fahren "seines" Zuschlags (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O.). Es</span><br/> <span class="ft1">ist ihm deshalb die Beschwerdeschrift gestützt auf § 41 Abs. 1 VRPG</span><br/> <span class="ft1">in Verbindung mit § 23 SubmD zur Kenntnisnahme und allfälligen</span><br/> <span class="ft1">Stellungnahme</span> <span class="ft1">zuzustellen.</span> <span class="ft1">Die</span> <span class="ft1">Verpflichtung,</span> <span class="ft1">den</span> <span class="ft1">Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlagsempfänger solchermassen von Amtes wegen in das Verfahren</span><br/> <span class="ft1">einzubeziehen, folgt auch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör</span><br/> <span class="ft1">(§ 15 VRPG; Art. 29 Abs. 2 BV). Das Äusserungsrecht der Verfah-</span><br/> <span class="ft1">rensbeteiligten umfasst (formell) das Recht, am Verfahren mitzuwir-</span><br/> <span class="ft1">ken, ihren Standpunkt wirksam zu vertreten, Anträge zu stellen und</span><br/> <span class="ft1">an Beweisverhandlungen teilzunehmen. Die Wahrnehmung dieser</span><br/> <span class="ft1">Verfahrensrechte in einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">verfahren setzt voraus, dass der Betroffene am Verfahren als Partei</span><br/> <span class="ft1">und mit den gesetzlichen Kostenfolgen auch dann teilnimmt, wenn</span><br/> <span class="ft1">die Beteiligung nicht zwingend ist. Wer im verwaltungsgerichtlichen</span><br/> <span class="ft1">Verfahren auf eine Parteistellung verzichtet, begibt sich damit in der</span><br/> <span class="ft1">Regel gleichzeitig der Möglichkeit, im Rahmen des Prozesses die</span><br/> <span class="ft1">Partei- und Mitwirkungsrechte einschliesslich des Anspruchs auf</span><br/> <span class="ft1">rechtliches Gehör auszuüben. Damit geht keine Schmälerung dieses</span><br/> <span class="ft1">bedeutenden Verfahrensrechts einher: Das Kostenrisiko als Reflex</span><br/> <span class="ft1">einer Verfahrensbeteilung wäre nur dann mit dem Anspruch auf</span><br/> <span class="ft1">rechtliches Gehör unvereinbar, wenn die Höhe der drohenden Kosten</span><br/> <span class="ft1">dessen Ausübung faktisch verunmöglichen würde (vgl. VGE III/67</span><br/> <span class="ft1">vom 9. September 1997 [BE.1996.00144] in Sachen Pro Natura</span><br/> <span class="ft1">Schweiz u. M., S. 5 f., bestätigt durch Entscheid des Bundesgerichts</span><br/> <span class="ft1">vom 23. Februar 2000 [1P.718/1999] in gleicher Sache). Der</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagsempfänger ist in einem Submissionsbeschwerdeverfahren</span><br/> <span class="ft1">in aller Regel nicht zwingend beteiligt; er kann folglich auf eine</span><br/> <span class="ft1">Parteistellung verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass der</span><br/> <span class="ft1">Verzichtende an der (weiteren) Mitwirkung am Verfahren ausge-</span><br/> <span class="ft1">schlossen ist. Auch die Ausübung der Verfahrensgarantie des</span><br/> <span class="ft1">rechtlichen Gehörs darf - wie ausgeführt - von der Teilnahme am</span><br/> <span class="ft1">Verfahren abhängig gemacht werden. Dies gilt insbesondere auch für</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">299</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">die Möglichkeit, sich zu einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde</span><br/> <span class="ft1">vernehmen zu lassen (erwähnter VGE in Sachen Pro Natura Schweiz</span><br/> <span class="ft1">u. M., S. 6). Wer sich auf ein Rechtsmittelverfahren einlässt und</span><br/> <span class="ft1">entsprechende Rechtsbegehren stellt, hat mit seinem Unterliegen zu</span><br/> <span class="ft1">rechnen und die damit verbundenen finanziellen Folgen zu tragen.</span><br/> <span class="ft1">Will eine Partei ein solches Prozessrisiko nicht auf sich nehmen, hat</span><br/> <span class="ft1">sie sich vom Prozess zu distanzieren. Es steht ihr wie erwähnt frei,</span><br/> <span class="ft1">sich am Rechtsmittelverfahren nicht zu beteiligen und auf eine Stel-</span><br/> <span class="ft1">lungnahme zu verzichten (BGE 119 Ia 3).</span><br/> <span class="ft1">d) aa) Im vorliegenden Fall haben die drei Zuschlagsempfänge-</span><br/> <span class="ft1">rinnen ausdrücklich darauf verzichtet, sich als Arbeitsgemeinschaft</span><br/> <span class="ft1">am Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Angesichts dieses klar und</span><br/> <span class="ft1">unmissverständlich deklarierten Verzichts kann aus der Tatsache,</span><br/> <span class="ft1">dass die B. AG als innerhalb der Arbeitsgemeinschaft federführende</span><br/> <span class="ft1">Gesellschafterin in eigenem Namen zur Beschwerde Stellung nimmt,</span><br/> <span class="ft1">entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht auf eine Ver-</span><br/> <span class="ft1">fahrensbeteiligung der Zuschlagsempfängerinnen als Gesamtheit</span><br/> <span class="ft1">geschlossen werden.</span><br/> <span class="ft1">bb) Zu prüfen bleibt, ob die Eingabe vom 13. Februar 2002 al-</span><br/> <span class="ft1">lenfalls zu einer alleinigen Beteiligung der B. AG am vorliegenden</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeverfahren (mit entsprechendem Kostenrisiko) führt.</span><br/> <span class="ft1">aaa) Zunächst stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage,</span><br/> <span class="ft1">inwiefern sich eine Partnerin einer Arbeitsgemeinschaft auch allein</span><br/> <span class="ft1">an einem Beschwerdeverfahren beteiligen kann. Die Mitglieder einer</span><br/> <span class="ft1">einfachen Gesellschaft, was die Arbeitsgemeinschaft in der Regel ist,</span><br/> <span class="ft1">bilden eine Gesamthandschaft und damit grundsätzlich eine</span><br/> <span class="ft1">notwendige Streitgenossenschaft. Im Verwaltungsprozess wird den</span><br/> <span class="ft1">einzelnen Gesamthandschaftern jedoch eine selbständige Anfech-</span><br/> <span class="ft1">tungsbefugnis zuerkannt, wenn das Rechtsmittel darauf gerichtet ist,</span><br/> <span class="ft1">eine belastende oder pflichtbegründende Anordnung abzuwenden.</span><br/> <span class="ft1">In Bezug auf die Beschwerdelegitimation der einzelnen Gesell-</span><br/> <span class="ft1">schafter einer im Submissionsverfahren nicht berücksichtigten Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitsgemeinschaft ist die Rechtsprechung nicht einheitlich. Nach der</span><br/> <span class="ft1">Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche</span><br/> <span class="ft1">Beschaffungswesen (BRK/CRM) kann auch ein einzelner Gesell-</span><br/> <span class="ft1">schafter allein Beschwerde erheben, insbesondere um für die Gesell-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">300</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">schaft allfällige Nachteile abzuwenden. An der Beschwerdelegitima-</span><br/> <span class="ft1">tion fehlt es allerdings dann, wenn ein oder mehrere Gesellschafter</span><br/> <span class="ft1">bewusst aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden und an einem</span><br/> <span class="ft1">Zuschlag nicht mehr interessiert sind (Urteil vom 16. August 1999</span><br/> <span class="ft1">[CRM 1999-002] in Sachen P. SA, E. 1b; André Moser, Überblick</span><br/> <span class="ft1">über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswe-</span><br/> <span class="ft1">sen, in: AJP 2000, S. 684 m. H.). Das Verwaltungsgericht des Kan-</span><br/> <span class="ft1">tons Zürich hingegen spricht einem einzelnen Mitglied einer Anbie-</span><br/> <span class="ft1">tergemeinschaft die Legitimation zur Beschwerde gegen einen Ver-</span><br/> <span class="ft1">gabeentscheid, der die Gemeinschaft als Ganzes betrifft, ab mit der</span><br/> <span class="ft1">Überlegung, der Entscheid, mit welchem einer Anbietergemeinschaft</span><br/> <span class="ft1">der Zuschlag oder die Teilnahme am selektiven Verfahren verweigert</span><br/> <span class="ft1">werde, begründe zu Lasten derselben keine Rechtspflichten oder</span><br/> <span class="ft1">sonstigen Nachteile. Die Beschwerde sei daher nicht darauf</span><br/> <span class="ft1">ausgerichtet, eine die Gemeinschaft belastende Anordnung abzu-</span><br/> <span class="ft1">wehren; sie wolle vielmehr zu Gunsten der Gemeinschaft die positi-</span><br/> <span class="ft1">ven Rechtswirkungen herbeiführen, die sich aus dem Zuschlag ergä-</span><br/> <span class="ft1">ben. Die Übernahme eines öffentlichen Auftrags als Folge des Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlags könne nur durch die Bietergemeinschaft als Ganzes erfolgen</span><br/> <span class="ft1">(Urteil vom 1. Februar 2000 [VB.1999.00347], in: RB an den Kan-</span><br/> <span class="ft1">tonsrat 2000 Nr. 11, S. 54 f.).</span><br/> <span class="ft1">In einer grundsätzlich anderen Situation als eine für die Vergabe</span><br/> <span class="ft1">nicht berücksichtigte Bietergemeinschaft befindet sich eine Arbeits-</span><br/> <span class="ft1">gemeinschaft, wenn die zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsverfü-</span><br/> <span class="ft1">gung von einer unterlegenen Konkurrentin angefochten wird; ihr</span><br/> <span class="ft1">droht der mögliche Entzug eines ihr zugesprochenen Rechts. Ob sie</span><br/> <span class="ft1">sich dagegen aktiv zur Wehr setzt oder die Verteidigung des Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlags ausschliesslich der Vergabebehörde überlässt, ist ihr freige-</span><br/> <span class="ft1">stellt. Hier muss nicht nur der Arbeitsgemeinschaft als solcher, son-</span><br/> <span class="ft1">dern darüber hinaus auch den einzelnen Streitgenossen die Befugnis</span><br/> <span class="ft1">zukommen, sich durch eine Beteiligung am Beschwerdeverfahren für</span><br/> <span class="ft1">die Beibehaltung des erteilten Zuschlags einzusetzen. Ein solcher</span><br/> <span class="ft1">Einsatz dient zwangsläufig den Interessen der gesamten Arbeitsge-</span><br/> <span class="ft1">meinschaft; die Gefahr von Interessenkollisionen bzw. einer Benach-</span><br/> <span class="ft1">teiligung der Gemeinschaft oder der übrigen Mitglieder besteht des-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">301</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">wegen nicht. Grundsätzlich steht einer Beteiligung einzelner Mitglie-</span><br/> <span class="ft1">der einer Bietergemeinschaft daher nichts entgegen.</span><br/> <span class="ft1">bbb) Im Folgenden ist indessen nicht von einer Verfahrensbe-</span><br/> <span class="ft1">teiligung der B. AG auszugehen. Die kurz gehaltene Stellungnahme</span><br/> <span class="ft1">vom 13. Februar 2002 beschränkt sich im Wesentlichen auf Bemer-</span><br/> <span class="ft1">kungen allgemeiner Natur und auf das Widerlegen einiger als un-</span><br/> <span class="ft1">richtig erachteter Behauptungen in der Beschwerde betreffend ins-</span><br/> <span class="ft1">besondere die B. AG. Um eine umfassende, sich eingehend mit der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerde und der darin enthaltenen Argumentation auseinander-</span><br/> <span class="ft1">setzende Vernehmlassung handelt es sich nicht. Auch werden - und</span><br/> <span class="ft1">dies erscheint wesentlich - weder materielle noch prozessuale An-</span><br/> <span class="ft1">träge gestellt. Die B. AG hat zudem bestätigt, sich nicht am Verfah-</span><br/> <span class="ft1">ren beteiligen zu wollen. Mithin steht ihr aber auch kein Anspruch</span><br/> <span class="ft1">auf rechtliches Gehör zu (vgl. vorne Erw. c). Dies hat zur Konse-</span><br/> <span class="ft1">quenz, dass die Stellungnahme von 13. Februar 2002 soweit aus dem</span><br/> <span class="ft1">Recht zu weisen ist, als nicht der Untersuchungsgrundsatz (§ 20 Abs.</span><br/> <span class="ft1">1 VRPG) eine Berücksichtigung darin erwähnter Tatsachen gebietet</span><br/> <span class="ft1">(vgl. auch AGVE 1997, S. 283).</span><br/> <span class="ft1">(...)</span><br/> <span class="ft1">II. 3. b) (...) Die Beschwerdeführerinnen rügen die vorliegend</span><br/> <span class="ft1">ausgewählten Zuschlagskriterien in ihrem Gesamtsystem als sachlich</span><br/> <span class="ft1">unhaltbar und willkürlich. Sie beanstanden vor allem die Gewichtung</span><br/> <span class="ft1">des Zuschlagskriteriums "Kompetenz" mit über 50%. Bei den ge-</span><br/> <span class="ft1">wählten Teil- und Unterkriterien handle es sich zum allergrössten</span><br/> <span class="ft1">Teil um "weiche" Kriterien, die sich nicht annähernd konkret</span><br/> <span class="ft1">bemessen liessen und der Vergabebehörde einen praktisch unbe-</span><br/> <span class="ft1">schränkten Ermessens- bzw. Manipulationsspielraum einräumten.</span><br/> <span class="ft1">Die Vertreter des Baudepartments hätten anlässlich der Besprechung</span><br/> <span class="ft1">vom 18. Januar 2002 eingeräumt, dass bei Bauvorhaben wie dem</span><br/> <span class="ft1">vorliegenden die Differenzen beim Kriterium Kompetenz erfah-</span><br/> <span class="ft1">rungsgemäss nie gross und die Anbieter diesbezüglich stets in etwa</span><br/> <span class="ft1">gleich zu beurteilen und zu gewichten seien. Unter diesen Umstän-</span><br/> <span class="ft1">den gebe es keinen sachlichen Grund, die Kompetenz mit über 50%</span><br/> <span class="ft1">Gewichtung zum ausschlaggebenden Kriterium zu erheben; im</span><br/> <span class="ft1">Gegenteil müssten Kriterien wie Preis und Termin klar in den Vor-</span><br/> <span class="ft1">dergrund rücken, wenn die Kompetenzunterschiede gering oder nur</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">302</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">schwer fassbar seien. Mit Hilfe der Zuschlagskriterien sei unter den</span><br/> <span class="ft1">geeigneten Anbietern das wirtschaftlich günstigste Angebot zu er-</span><br/> <span class="ft1">mitteln. Dies schliesse es aus, nicht angebotsbezogenen und damit</span><br/> <span class="ft1">nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots die-</span><br/> <span class="ft1">nenden Kriterien in einem offenen Verfahren den absoluten Vorrang</span><br/> <span class="ft1">einzuräumen. Die Vergabestelle habe unter dem Zuschlagskriterium</span><br/> <span class="ft1">"Kompetenz" indessen fast ausschliesslich anbieterbezogene Eig-</span><br/> <span class="ft1">nungskriterien bewertet, was widersprüchlich, sachfremd und will-</span><br/> <span class="ft1">kürlich sei. Hinter einer angemessenen Gewichtung des Preises</span><br/> <span class="ft1">stünden bei Grossprojekten wie dem vorliegenden erhebliche öffent-</span><br/> <span class="ft1">liche Interessen. Es sei absurd, wenn ein Anbieter allein auf Grund</span><br/> <span class="ft1">der "weichen" Kriterien den Zuschlag erhalten könne, obwohl er</span><br/> <span class="ft1">vom Preis her ein Vielfaches teurer sei. Jeder Anbieter müsse zu-</span><br/> <span class="ft1">mindest die theoretische Chance haben, den Zuschlag zu erringen,</span><br/> <span class="ft1">wenn er bei den "harten", messbaren und angebotsbezogenen Krite-</span><br/> <span class="ft1">rien obenaus schwinge.</span><br/> <span class="ft1">c) Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerinnen mit</span><br/> <span class="ft1">den gegen die Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien ge-</span><br/> <span class="ft1">richteten Rügen im vorliegenden Verfahren überhaupt noch zu hören</span><br/> <span class="ft1">sind, was der Regierungsrat verneint.</span><br/> <span class="ft1">aa) Die Ausschreibung gilt im Anwendungsbereich des</span><br/> <span class="ft1">GATT/WTO-Übereinkommens als anfechtbare Verfügung (§ 37</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 lit. b SubmD, § 33 lit. b der Vergaberichtlinien auf Grund der</span><br/> <span class="ft1">interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe-</span><br/> <span class="ft1">sen [IVöB; SR 172.056.4] vom 25. November 1994 [VRöB]).</span><br/> <span class="ft1">Konnten die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen selb-</span><br/> <span class="ft1">ständig angefochten werden, so stellt sich die Frage, ob auf sie im</span><br/> <span class="ft1">Anschluss an den Zuschlag bzw. im Rahmen seiner Anfechtung noch</span><br/> <span class="ft1">zurückgekommen werden darf.</span><br/> <span class="ft1">bb) Die Rechtsprechung der eidgenössischen und kantonalen</span><br/> <span class="ft1">Rechtsmittelinstanzen zu dieser Frage ist nicht einheitlich:</span><br/> <span class="ft1">aaa) Nach Auffassung des Bundesgerichts ist die Anfechtung</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich nicht mehr möglich; es verstiesse gegen Treu und</span><br/> <span class="ft1">Glauben, wenn ein Anbieter, der sich auf ein Submissionsverfahren</span><br/> <span class="ft1">eingelassen habe, obwohl er die von ihm als ungenügend erachtete</span><br/> <span class="ft1">Umschreibung der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung oder in</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">303</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">den Ausschreibungsunterlagen hätte anfechten können, noch in die-</span><br/> <span class="ft1">sem Zeitpunkt dagegen Beschwerde führen könnte (BGE 125 I 207;</span><br/> <span class="ft1">Entscheid des Bundesgerichts vom 2. März 2000 [2P.222/1999] in</span><br/> <span class="ft1">Sachen S. AG / K. AG, S. 6). Das Verwaltungsgericht des Kantons</span><br/> <span class="ft1">Aargau hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts für Vergaben im</span><br/> <span class="ft1">Anwendungsbereich des Übereinkommens über das öffentliche Be-</span><br/> <span class="ft1">schaffungswesen [ÜoeB; SR 0.632.231.422] vom 15. April 1994 und</span><br/> <span class="ft1">des IVöB bzw. §§ 29 ff. SubmD übernommen, ohne sich damit</span><br/> <span class="ft1">fundiert auseinander zusetzen (VGE III/155 vom 15. Dezember 2000</span><br/> <span class="ft1">[BE.1997.00372] in Sachen ARGE Argovia A1, S. 12). Eine Ver-</span><br/> <span class="ft1">pflichtung zur sofortigen Anfechtung (zumindest) der öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Ausschreibung bejahen grundsätzlich auch das Obergericht des</span><br/> <span class="ft1">Kantons Uri und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (vgl.</span><br/> <span class="ft1">die Urteile des Obergerichts des Kantons Uri vom 5. Mai 1999 und</span><br/> <span class="ft1">23. August 1999, in: Rechenschaftsbericht über die Rechtspflege des</span><br/> <span class="ft1">Kantons Uri in den Jahren 1998 und 1999, Nr. 28, S. 73, und Nr. 29,</span><br/> <span class="ft1">S. 75; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom</span><br/> <span class="ft1">25. August 2000, in: LGVE 2000 II Nr. 11, S. 211).</span><br/> <span class="ft1">bbb) Die BRK hat in einem neueren Grundsatzurteil die selb-</span><br/> <span class="ft1">ständige Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen klar verwor-</span><br/> <span class="ft1">fen. In Bezug auf die Verpflichtung zur sofortigen Anfechtung der</span><br/> <span class="ft1">öffentlichen Ausschreibung argumentiert die BRK in Präzisierung</span><br/> <span class="ft1">ihrer bisherigen Rechtsprechung nun differenziert: Anordnungen, die</span><br/> <span class="ft1">bereits aus sich selbst heraus rechtswidrig erscheinen und deren</span><br/> <span class="ft1">Bedeutung und Tragweite für die Interessenten ohne weiteres er-</span><br/> <span class="ft1">kennbar sind (z.B. Anordnungen betreffend Verfahrensart, Einga-</span><br/> <span class="ft1">befristen, Losbildung, Zulässigkeit von Varianten, Teilangeboten,</span><br/> <span class="ft1">Bietergemeinschaften, Verfahrensprache), müssen selbständig an-</span><br/> <span class="ft1">gefochten werden, andernfalls verwirkt das Anfechtungsrecht. So-</span><br/> <span class="ft1">weit die öffentliche Ausschreibung hingegen Anordnungen enthält,</span><br/> <span class="ft1">deren volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrach-</span><br/> <span class="ft1">tungsweise noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im</span><br/> <span class="ft1">Verlauf des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergibt,</span><br/> <span class="ft1">bleibt die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensab-</span><br/> <span class="ft1">schnitt, gegebenenfalls erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, er-</span><br/> <span class="ft1">halten. Solche Anordnungen können insbesondere den Gegenstand</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">304</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">der Beschaffung oder die Eignungs- und Zuschlagskriterien oder</span><br/> <span class="ft1">Teile davon betreffen (Urteil der BRK vom 16. November 2001</span><br/> <span class="ft1">[BRK 2001-011] in Sachen P. AG, S. 4 ff., 9 f.; in einem Urteil vom</span><br/> <span class="ft1">29. Oktober 1999 hatte die BRK demgegenüber die Verpflichtung,</span><br/> <span class="ft1">die in der öffentlichen Ausschreibung bekannt gegebene Auswahl der</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagskriterien sofort zu rügen, noch bejaht [BRK 1999-07, S. 5</span><br/> <span class="ft1">m. H.]).</span><br/> <span class="ft1">ccc) Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesslich</span><br/> <span class="ft1">vertritt auf Grund des besonderen Verfügungscharakters der öffent-</span><br/> <span class="ft1">lichen Ausschreibung die Auffassung, die darin enthaltenen An-</span><br/> <span class="ft1">ordnungen zum Verfahren stellten in der Regel lediglich Zwi-</span><br/> <span class="ft1">schenentscheide dar, die den Verlauf des weiteren Verfahrens be-</span><br/> <span class="ft1">stimmten, ohne dieses abzuschliessen. Sie seien zwar selbständig</span><br/> <span class="ft1">anfechtbar, eine Pflicht zur Anfechtung bestehe aber grundsätzlich</span><br/> <span class="ft1">nicht. Soweit die Ausschreibung auch Fragen des materiellen Verga-</span><br/> <span class="ft1">berechts, wie z.B. die Gewichtung der Zuschlagskriterien, verbind-</span><br/> <span class="ft1">lich regle, stellten die diesbezüglichen Anordnungen nicht Zwischen-</span><br/> <span class="ft1">, sondern Vor- bzw. Teilentscheide dar, die einen Teilaspekt der Ver-</span><br/> <span class="ft1">gabe abschliessend regelten. Soweit eine Ausschreibung solche Teil-</span><br/> <span class="ft1">entscheide über materielle Aspekte enthalte, habe deren Nichtan-</span><br/> <span class="ft1">fechtung zur Folge, dass die betreffenden Fragen für das Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">verfahren definitiv entschieden seien. Solche Teil- oder Vorent-</span><br/> <span class="ft1">scheide, die einzelne materielle Fragen vorweg erledigten, seien in</span><br/> <span class="ft1">bestimmten Situationen aus Gründen der Prozessökonomie zulässig.</span><br/> <span class="ft1">Dies treffe indessen bei der Ausschreibung eines öffentlichen Auf-</span><br/> <span class="ft1">trags nur in Ausnahmefällen zu, zumal die in Frage kommenden</span><br/> <span class="ft1">Rechtsfragen in der Ausschreibung selten mit ausreichender Be-</span><br/> <span class="ft1">stimmtheit umschrieben seien, um als verbindliche Festlegungen im</span><br/> <span class="ft1">Sinne eines Teilentscheides gelten zu können. Dieses Ergebnis er-</span><br/> <span class="ft1">scheine auch sachgerecht. Eine gesonderte Anfechtung materiell-</span><br/> <span class="ft1">rechtlicher Teilentscheide mit einem gegen die Ausschreibung ge-</span><br/> <span class="ft1">richteten Rechtsmittel würde das Verfahren in den meisten Fällen nur</span><br/> <span class="ft1">unnötig verzögern. Nach den Erfahrungen der Rechtsmittelinstanzen</span><br/> <span class="ft1">des Bundes und der Kantone würden denn auch kaum je Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">den gegen eine Ausschreibung erhoben. Zu beachten sei ferner, dass</span><br/> <span class="ft1">die in Frage kommenden materiellen Rechtsfragen in der Ausschrei-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">305</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">bung kaum je mit ausreichender Bestimmtheit umschrieben seien,</span><br/> <span class="ft1">um als verbindliche Festlegungen im Sinne eines Teilentscheids gel-</span><br/> <span class="ft1">ten zu können. Soweit die fraglichen Elemente, z.B. die Zuschlags-</span><br/> <span class="ft1">kriterien, nicht in der öffentlichen Ausschreibung selbst, sondern in</span><br/> <span class="ft1">den Ausschreibungsunterlagen enthalten seien, könnten sie ohnehin</span><br/> <span class="ft1">nicht als anfechtbarer Inhalt der Ausschreibung gelten (Entscheid des</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. April 1999, in: ZBl</span><br/> <span class="ft1">2000, S. 456 f.; RB 1999, Nr. 24, S. 60 ff; BR 1999, S. 147; vgl. auch</span><br/> <span class="ft1">Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: AJP</span><br/> <span class="ft1">2001, S. 1420).</span><br/> <span class="ft1">ddd) Nach dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg kann</span><br/> <span class="ft1">im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr gerügt werden,</span><br/> <span class="ft1">ein in der Ausschreibung korrekt veröffentlichtes Kriterium sei un-</span><br/> <span class="ft1">geeignet; hingegen kann das Fehlen von Zuschlagskriterien noch im</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag geltend gemacht werden,</span><br/> <span class="ft1">da es sich dabei um einen Verstoss gegen das Gebot der Transparenz</span><br/> <span class="ft1">handle, der sich über die Ausschreibung hinaus auf das ganze Verga-</span><br/> <span class="ft1">beverfahren auswirke (Urteil vom 8. Juni 1999 [2A99 15/16/17]</span><br/> <span class="ft1">E. 2a).</span><br/> <span class="ft1">cc) Im vorliegenden Fall geht es ausschliesslich um die Frage,</span><br/> <span class="ft1">zu welchem Zeitpunkt die Auswahl und die Gewichtung der Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlagskriterien anzufechten sind. Sie sind in Ziffer 8 der öffentli-</span><br/> <span class="ft1">chen Ausschreibung einschliesslich ihrer prozentualen Gewichtung</span><br/> <span class="ft1">aufgeführt worden. Damit war an sich klar erkennbar, dass dem Preis</span><br/> <span class="ft1">mit 35% und den Terminen mit 10% im Vergleich zur Kompetenz</span><br/> <span class="ft1">mit 55% ein vergleichsweise geringes Gewicht zukam. Die Interes-</span><br/> <span class="ft1">senten mussten somit bereits zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen,</span><br/> <span class="ft1">dass für die Vergabestelle die qualitativen Aspekte und nicht der</span><br/> <span class="ft1">Preis im Vordergrund standen. Hingegen hatten sie weder Kenntnisse</span><br/> <span class="ft1">von den verschiedenen Teilkriterien noch vom genauen Inhalt der zu</span><br/> <span class="ft1">vergebenden Leistungen. Wohl enthielt Ziffer 4 der öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Ausschreibung stichwortartige Angaben zu Art und Umfang der</span><br/> <span class="ft1">Leistung. Ob die Interessenten sich indessen bereits anhand dieser</span><br/> <span class="ft1">rudimentären Leistungsumschreibung ein ausreichendes Bild von</span><br/> <span class="ft1">den zu vergebenden Arbeiten und deren Anforderungen bzw.</span><br/> <span class="ft1">Schwierigkeitsgrad machen konnten, um die Richtigkeit respektive</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">306</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Fehlerhaftigkeit der ausgewählten Zuschlagskriterien und vor allem</span><br/> <span class="ft1">auch der vorgenommenen Gewichtung im Hinblick auf den konkret</span><br/> <span class="ft1">zu vergebenden Auftrag einigermassen zuverlässig beurteilen zu</span><br/> <span class="ft1">können, muss ernsthaft in Frage gestellt werden. Die dafür notwen-</span><br/> <span class="ft1">digen Detailerkenntnisse in Bezug auf den Auftrag ergeben sich in</span><br/> <span class="ft1">der Regel erst aus den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsver-</span><br/> <span class="ft1">zeichnisse, Pflichtenhefte, Besondere Bestimmungen etc.) mit genü-</span><br/> <span class="ft1">gender Bestimmtheit (vgl. auch BRK 2001-011, S. 10). Vor diesem</span><br/> <span class="ft1">Hintergrund erscheint es nicht sachgerecht, von den Interessenten zu</span><br/> <span class="ft1">verlangen, bereits gegen die in der öffentlichen Ausschreibung be-</span><br/> <span class="ft1">kannt gegebenen Zuschlagskriterien auf dem Beschwerdeweg vorge-</span><br/> <span class="ft1">hen zu müssen, um die diesbezügliche Rügebefugnis nicht zu ver-</span><br/> <span class="ft1">wirken.</span><br/> <span class="ft1">Zu verneinen ist auch die Verpflichtung, die Zuschlagskriterien</span><br/> <span class="ft1">unmittelbar nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen anzufechten.</span><br/> <span class="ft1">Die selbständige Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen ist</span><br/> <span class="ft1">generell abzulehnen (vgl. auch BRK 2001-011, S. 6 ff.; erwähntes</span><br/> <span class="ft1">Urteil des Zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 16. April 1999,</span><br/> <span class="ft1">in: RB 1999 Nr. 24, S. 654; Entscheid des Verwaltungsgerichts des</span><br/> <span class="ft1">Kantons Thurgau vom 28. April 1999, in: Thurgauische Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsrechtspflege [TVR] 1999, Nr. 25, S. 142). Nach § 37 Abs. 2</span><br/> <span class="ft1">lit. b SubmD und § 33 lit. b VRöB gilt als (durch Beschwerde</span><br/> <span class="ft1">selbständig anfechtbare) Verfügung die Ausschreibung des Auftrags.</span><br/> <span class="ft1">Schon eine grammatikalisch-systematische Betrachtung des SubmD,</span><br/> <span class="ft1">namentlich von §§ 12 Abs. 1 und 2, 34 und 35 und der Anhänge 3, 4,</span><br/> <span class="ft1">5 und 6, legt den Schluss nahe, dass mit dem in § 37 Abs. 2 lit. b</span><br/> <span class="ft1">SubmD genannten Begriff "Ausschreibung" nur die öffentliche Aus-</span><br/> <span class="ft1">schreibung gemeint ist. Auch in der VRöB wird zwischen Ausschrei-</span><br/> <span class="ft1">bung im Sinne der öffentlichen Ausschreibung (§§ 11 ff. VRöB) und</span><br/> <span class="ft1">den Ausschreibungsunterlagen (§ 14 VRöB) unterschieden. Die Ver-</span><br/> <span class="ft1">pflichtung, allfällige Fehler und Mängel der Ausschreibungsunterla-</span><br/> <span class="ft1">gen innert 10 Tagen nach Zustellung durch die Vergabestelle an-</span><br/> <span class="ft1">fechten zu müssen (§ 25 Abs. 1 SubmD; Art. 15 Abs. 2 IVöB) hätte</span><br/> <span class="ft1">zur Folge, dass die Anbietenden innerhalb der zehntägigen Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdefrist entweder ihre Angebote (statt der vierzigtägigen Mini-</span><br/> <span class="ft1">malfrist für die Angebotseinreichung gemäss Art. XI Ziff. 2 und 3</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">307</span></div> <div class="page" id="S12"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">ÜoeB, § 17 Abs. 3 VRöB und Anhang 6 zum SubmD) bereits ausar-</span><br/> <span class="ft1">beiten oder aber zumindest die - bei GATT-Vergaben häufig sehr um-</span><br/> <span class="ft1">fangreichen - Ausschreibungsunterlagen sorgfältig auf mögliche</span><br/> <span class="ft1">Mängel überprüfen müssten. Viele Mängel sind nicht offensichtlich,</span><br/> <span class="ft1">sondern werden erst im Rahmen einer vertieften Auseinandersetzung,</span><br/> <span class="ft1">welche im Rahmen der Ausarbeitung der Offerte erfolgt, erkennbar;</span><br/> <span class="ft1">dies gilt auch für eine möglicherweise fehlerhafte Auswahl und Ge-</span><br/> <span class="ft1">wichtung der Zuschlagskriterien. Ein Anbieter, der seine Offerte erst</span><br/> <span class="ft1">nach Ablauf der Beschwerdefrist erarbeitet und dabei auf Mängel in</span><br/> <span class="ft1">den Ausschreibungsunterlagen stösst, könnte diese auf dem Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeweg nicht mehr rügen. Diese Konsequenz einer sofortigen</span><br/> <span class="ft1">Anfechtbarkeit erscheint nicht sachgerecht und stossend.</span><br/> <span class="ft1">Aus praktischer Sicht von erheblicher Relevanz dürften nicht</span><br/> <span class="ft1">zuletzt auch die (begründeten oder unbegründeten) Befürchtungen</span><br/> <span class="ft1">der Anbietenden sein, sich durch das Ergreifen eines Rechtsmittels</span><br/> <span class="ft1">gegen die (öffentliche) Ausschreibung oder die Ausschreibungsun-</span><br/> <span class="ft1">terlagen von vornherein um die Chancen auf den Zuschlag zu brin-</span><br/> <span class="ft1">gen. Die Hemmschwelle dürfte zu Beginn eines Verfahrens noch um</span><br/> <span class="ft1">einiges höher liegen als bei der Anfechtung des die Submission ab-</span><br/> <span class="ft1">schliessenden Zuschlags (BRK 2001-011, S. 8; Hauser, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft1">S. 1420). Auch dieser Umstand spricht dafür, im Hinblick auf die</span><br/> <span class="ft1">Ausschreibungsunterlagen von einer unmittelbaren Anfechtung</span><br/> <span class="ft1">abzusehen und die Verpflichtung zur selbständigen Anfechtung der</span><br/> <span class="ft1">öffentlichen Ausschreibung restriktiv zu handhaben, d.h. auf in ihrer</span><br/> <span class="ft1">Bedeutung und Tragweite eindeutige Anordnungen zu beschränken.</span><br/> <span class="ft1">dd) Aus dem soeben Gesagten folgt, dass die von den Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerinnen gegen die Auswahl und die Gewichtung der</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagskriterien erhobenen Einwände nicht verspätet sind. Ihre</span><br/> <span class="ft1">sachliche Berechtigung ist demzufolge im vorliegenden Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">verfahren zu prüfen.</span><br/> <span class="ft1">d) aa) Es ist grundsätzlich Sache der Vergabebehörde, je nach</span><br/> <span class="ft1">Bedeutung des Auftrags und den gestellten Anforderungen die mass-</span><br/> <span class="ft1">geblichen Zuschlagskriterien auszuwählen und deren Reihenfolge</span><br/> <span class="ft1">und Gewichtung festzusetzen. Dabei kommt ihr sowohl bei der</span><br/> <span class="ft1">Auswahl als auch bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien ein</span><br/> <span class="ft1">weiter Ermessensspielraum zu. Beides ist einer Rechtskontrolle nur</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">308</span></div> <div class="page" id="S13"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung einer</span><br/> <span class="ft1">Unternehmung oder die Ästhetik eines Bauwerks gewichtet und in</span><br/> <span class="ft1">Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt werden, ist</span><br/> <span class="ft1">weitgehend eine Ermessensfrage (Urteil des Verwaltungsgerichts des</span><br/> <span class="ft1">Kantons St. Gallen vom 26. Oktober 1999, in: St. Gallische Gerichts-</span><br/> <span class="ft1">und Verwaltungsentscheide [GVP] 1999 Nr. 37, S. 108). Auswahl</span><br/> <span class="ft1">und Gewichtung der Kriterien müssen sich aber im Einzelfall sach-</span><br/> <span class="ft1">lich rechtfertigen lassen, d.h. sie haben sich am konkreten Auftrag zu</span><br/> <span class="ft1">orientieren, um so der Ermittlung des im Hinblick auf den zu verge-</span><br/> <span class="ft1">benden Auftrag wirtschaftlich günstigsten Angebots zu dienen. Die</span><br/> <span class="ft1">sachwidrige Überbewertung eines Kriteriums stellt eine Ermessens-</span><br/> <span class="ft1">überschreitung dar (AGVE 1998, S. 381; VGE III/100 vom 16. Juli</span><br/> <span class="ft1">1998 [BE.1998.00173] in Sachen K. AG, S. 10 f.; III/124 vom</span><br/> <span class="ft1">28. August 1998 [BE.1998.00120] in Sachen A. AG, S. 18; vgl. auch</span><br/> <span class="ft1">VGE III/123 vom 15. September 1999 [BE.1999.00179] in Sachen</span><br/> <span class="ft1">W. GmbH, S. 13 ff., insbes. S. 25 f. und 28 f., auszugsweise publi-</span><br/> <span class="ft1">ziert in: BR 2000, S. 59 Nr. S18). Zu beachten sind weiter das</span><br/> <span class="ft1">Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot.</span><br/> <span class="ft1">bb) Der Regierungsrat weist darauf hin, dass die Zuschlags-</span><br/> <span class="ft1">kriterien auf Grund von projektspezifischen Überlegungen ausge-</span><br/> <span class="ft1">wählt und gewichtet worden seien. Mit der Gewichtung stelle die</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle sicher, dass kein Anbieter ohne die notwendige Erfah-</span><br/> <span class="ft1">rung und ohne ausreichend durchdachte Bauabläufe den Zuschlag für</span><br/> <span class="ft1">die Arbeiten alleine auf Grund eines sehr günstigen Angebotspreises</span><br/> <span class="ft1">erhalte. Bei komplexen Baustellen wie den ausgeschriebenen Arbei-</span><br/> <span class="ft1">ten könne im Extremfall mangelnde Erfahrung oder ungeeignete</span><br/> <span class="ft1">Baumethoden Folgekosten bereits während der Bauausführung (Ge-</span><br/> <span class="ft1">fahrenpotential Autobahn) verursachen.</span><br/> <span class="ft1">cc) Die im vorliegenden Fall zu vergebenden Bauleistungen</span><br/> <span class="ft1">stehen im Zusammenhang mit der Kapazitätserweiterung des Ba-</span><br/> <span class="ft1">reggtunnels durch eine dritte Tunnelröhre. Im Zentrum der Vergabe</span><br/> <span class="ft1">steht die Belagserneuerung westlich des Bareggtunnels auf einer</span><br/> <span class="ft1">Länge von 2,2 km. Betroffen ist eine Teilstrecke der Nationalstrasse</span><br/> <span class="ft1">A1, die mit einem täglichen Verkehrsaufkommen von gegen 90'000</span><br/> <span class="ft1">Fahrzeugen (siehe www.baregg.ch) zu den am stärksten befahrenen</span><br/> <span class="ft1">Autobahnteilstücken der Schweiz gehört. Im fraglichen Bereich be-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">309</span></div> <div class="page" id="S14"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">finden sich die Ein- und Ausfahrten Baden-Dättwil und Birmenstorf.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss Vorgaben der Vergabestelle sind die Verkehrsverbindungen</span><br/> <span class="ft1">auf der A1 (4/1 Verkehrsführung Etappen 2002 und 2003, 3/2/0 und</span><br/> <span class="ft1">3/0/2 Verkehrsführung Etappe 2004 Süd und 2004 Nord) und den</span><br/> <span class="ft1">betroffenen Kantonsstrassen Birmenstorf-Dättwil und Birmenstorf-</span><br/> <span class="ft1">Fislisbach aufrecht zu erhalten. Die Baustelle befindet sich überdies</span><br/> <span class="ft1">teilweise in den Gewässerschutzbereichen A und B sowie im</span><br/> <span class="ft1">Grundwasserschutzareal. Für sämtliche Arbeiten gilt die Bauwerks-</span><br/> <span class="ft1">klasse (BWK) I gemäss "QM-Anforderungen im Nationalstrassenbau</span><br/> <span class="ft1">ab 1997" vom 3. April 1997. Bereits diese Umstände zeigen, dass es</span><br/> <span class="ft1">sich von Art und Umfang her doch um ein als eher komplex zu</span><br/> <span class="ft1">bezeichnendes Bauvorhaben handelt, das an die Anbietenden in</span><br/> <span class="ft1">qualitativer Hinsicht überdurchschnittliche Anforderungen stellt.</span><br/> <span class="ft1">Insofern lässt sich das erhöhte Gewicht, das dem Zuschlagskriterium</span><br/> <span class="ft1">"Kompetenz" mit 55% gegenüber dem Preis mit 35% eingeräumt</span><br/> <span class="ft1">wird, nicht als sachlich ungerechtfertigt bezeichnen. Wie aus der</span><br/> <span class="ft1">Vernehmlassung</span> <span class="ft1">des</span> <span class="ft1">Regierungsrats</span> <span class="ft1">hervor</span> <span class="ft1">geht,</span> <span class="ft1">wird</span> <span class="ft1">die</span><br/> <span class="ft1">Gewichtung in vergleichbaren Fällen ähnlich gehandhabt. Bei der</span><br/> <span class="ft1">Fahrbahnerneuerung der A1 zwischen Rothrist und Lenzburg, die</span><br/> <span class="ft1">vom Kanton Ende 1997 vergeben worden war, kam dem Preis ein</span><br/> <span class="ft1">Gewicht von 20% zu (erwähnter VGE in Sachen ARGE Argovia A1,</span><br/> <span class="ft1">S. 13). Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Vergabe</span><br/> <span class="ft1">der Bauarbeiten für einen Autobahntunnel (A7, Girsbergtunnel)</span><br/> <span class="ft1">festgehalten, bei einer Gewichtung des Preises mit bloss 13% auf</span><br/> <span class="ft1">Grund der mit Tunnelbauten verbundenen besonderen Probleme und</span><br/> <span class="ft1">Risiken könne noch nicht von einer Verletzung des Grundsatzes der</span><br/> <span class="ft1">Berücksichtigung des wirtschaftlich günstigsten Angebots gespro-</span><br/> <span class="ft1">chen werden (Entscheid des Bundesgerichts vom 2. März 2000</span><br/> <span class="ft1">[2P.274/1999] in Sachen ARGE X., E. 3 f.; vgl. auch Hauser, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft1">S. 1414). Auch diese Vergleichsfälle lassen die vorgenommene Kri-</span><br/> <span class="ft1">teriengewichtung nicht als aussergewöhnlich erscheinen.</span><br/> <span class="ft1">Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle die qualitätsbezoge-</span><br/> <span class="ft1">nen Aspekte der Vergabe unter dem Sammelkriterium "Kompetenz"</span><br/> <span class="ft1">zusammengefasst. Gemäss der Beschreibung der Unter- und Teilkri-</span><br/> <span class="ft1">terien in den Ausschreibungsunterlagen umfasst die "Kompetenz" ein</span><br/> <span class="ft1">baustellenbezogenes Organigramm, die Qualifikation des Schlüs-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">310</span></div> <div class="page" id="S15"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">selpersonals (Ausbildung, Erfahrung, Referenzen), Referenzen des</span><br/> <span class="ft1">Unternehmers und des Subunternehmers für ähnliche Arbeiten, Bau-</span><br/> <span class="ft1">stelleneinrichtung, Bauverfahren, Qualitätssicherung und schliesslich</span><br/> <span class="ft1">auch die Transportdistanzen. Der Einwand der Beschwerdefüh-</span><br/> <span class="ft1">rerinnen, es handle sich bei den bei der "Kompetenz" gewählten</span><br/> <span class="ft1">Unterkriterien zum allergrössten Teil um sogenannt "weiche" Krite-</span><br/> <span class="ft1">rien trifft zwar zu, soweit damit gemeint ist, dass der Vergabestelle</span><br/> <span class="ft1">bei der Bewertung ein relativ grosses Ermessen zukommt. Diese</span><br/> <span class="ft1">Tatsache schliesst es indessen nicht aus, dass auch solche "weichen"</span><br/> <span class="ft1">Kriterien berücksichtigt werden dürfen und dass ihnen, sofern der zu</span><br/> <span class="ft1">vergebende Auftrag dies rechtfertigt, auch ein vergleichsweise gros-</span><br/> <span class="ft1">ses Gewicht beigemessen werden darf. § 18 Abs. 1 SubmD nennt</span><br/> <span class="ft1">nicht bloss zufällig die "Qualität" an erster Stelle vor dem "Preis"</span><br/> <span class="ft1">und führt dann eine ganze Reihe weiterer qualitativer Zuschlagskrite-</span><br/> <span class="ft1">rien auf. Dies entspricht vielmehr dem Willen des Dekretgebers, bei</span><br/> <span class="ft1">der Ermittlung des wirtschaftlich (und nicht des preislich) günstig-</span><br/> <span class="ft1">sten Angebots dem qualitativen Aspekt die ihm gebührende Bedeu-</span><br/> <span class="ft1">tung zukommen zu lassen. Anhand von Zuschlagskriterien wie</span><br/> <span class="ft1">"Qualität", "Erfahrung", "Innovation", "Zweckmässigkeit", "Ästhe-</span><br/> <span class="ft1">tik" etc. soll objektiv beurteilt werden, welche Leistungsqualität bei</span><br/> <span class="ft1">den einzelnen Angeboten zu erwarten ist.</span><br/> <span class="ft1">Bei den unter dem Zuschlagskriterium "Kompetenz" genannten</span><br/> <span class="ft1">Teil- und Unterkriterien handelt es sich um sachbezogene Gesichts-</span><br/> <span class="ft1">punkte; sie erscheinen im Grundsatz ohne weiteres geeignet, um die</span><br/> <span class="ft1">Angebote in zuverlässiger, nachvollzieh- und überprüfbarer Weise</span><br/> <span class="ft1">auf ihre Qualität hin zu beurteilen. Ob allerdings die vorgenommene</span><br/> <span class="ft1">Zuordnung der Transportdistanzen zum Begriff "Kompetenz" logisch</span><br/> <span class="ft1">einen Sinn macht, ist zumindest zu bezweifeln. Ein sachlicher</span><br/> <span class="ft1">Zusammenhang zwischen den Transportdistanzen und den drei an-</span><br/> <span class="ft1">dern unter dem Stichwort "Kompetenz III" bewerteten qualitativen</span><br/> <span class="ft1">Gesichtspunkten, nämlich dem "Q-Zertifikat", der "Ergänzung Q-</span><br/> <span class="ft1">Plan" und den "Q-relevanten Tätigkeiten", ist nicht ersichtlich. Ver-</span><br/> <span class="ft1">mutungsweise ging es der Vergabestelle bei den Transportdistanzen</span><br/> <span class="ft1">vorab um ökologische Aspekte. Die Festsetzung eines eigenständigen</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagskriteriums "Umwelt" bzw. "Umweltverträglichkeit" (mit</span><br/> <span class="ft1">entsprechender Gewichtung) wäre hiefür das transparentere und</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">311</span></div> <div class="page" id="S16"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">richtigere Vorgehen gewesen. Immerhin konnten aber die Anbieten-</span><br/> <span class="ft1">den den Ausschreibungsunterlagen entnehmen, dass auch dieser</span><br/> <span class="ft1">Aspekt im Rahmen der "Kompetenz" mitbeurteilt werden würde.</span><br/> <span class="ft1">Einen Verstoss gegen massgebende Verfahrensgrundsätze stellt die</span><br/> <span class="ft1">wenig logische Zuordnung daher letztlich nicht dar.</span><br/> <span class="ft1">Zutreffen mag die vom Regierungsrat grundsätzlich bestätigte</span><br/> <span class="ft1">Feststellung, dass die Differenzen zwischen den (besten) Anbietern</span><br/> <span class="ft1">beim Kriterium "Kompetenz" erfahrungsgemäss nicht gross seien.</span><br/> <span class="ft1">Auch dieser Umstand spricht indessen nicht grundsätzlich gegen die</span><br/> <span class="ft1">von der Vergabestelle vorgenommene Gewichtung der Zuschlags-</span><br/> <span class="ft1">kriterien. Zu berücksichtigen ist, dass es sich im vorliegenden Fall</span><br/> <span class="ft1">um eine Vergabe im offenen Verfahren nach dem GATT-Überein-</span><br/> <span class="ft1">kommen handelt, d.h. mit der öffentlichen Ausschreibung angespro-</span><br/> <span class="ft1">chen werden soll - jedenfalls nach Sinn und Zweck des heutigen</span><br/> <span class="ft1">Submissionsrechts, das eine Öffnung des öffentlichen Beschaf-</span><br/> <span class="ft1">fungswesens anstrebt - ein nationaler und internationaler Anbieter-</span><br/> <span class="ft1">kreis, der über die im Kanton oder allenfalls in Nachbarkantonen an-</span><br/> <span class="ft1">sässigen und der Vergabestelle ohnehin bekannten Tiefbauunterneh-</span><br/> <span class="ft1">men hinausgeht. Die Vergabestelle muss somit - zumindest theore-</span><br/> <span class="ft1">tisch - davon ausgehen, dass sie möglicherweise auch mit Angeboten</span><br/> <span class="ft1">von Unternehmen konfrontiert wird, deren Qualitätsstandards ihr</span><br/> <span class="ft1">nicht aus eigener Erfahrung bekannt sind. Wenn sie sich bei der Fest-</span><br/> <span class="ft1">setzung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung danach richtet,</span><br/> <span class="ft1">und den qualitativen Aspekten im Vergleich zum Preis ein Überge-</span><br/> <span class="ft1">wicht einräumt, lässt sich dies nicht beanstanden. Damit wird sicher-</span><br/> <span class="ft1">gestellt, dass nur ein Angebot den Zuschlag bekommen kann, das den</span><br/> <span class="ft1">qualitativen Ansprüchen zu genügen vermag. Gibt die Vergabestelle</span><br/> <span class="ft1">durch die Kriterienwahl und -gewichtung allerdings - wie hier - zu</span><br/> <span class="ft1">erkennen, dass für sie der Qualitätsaspekt und nicht der Preis im</span><br/> <span class="ft1">Vordergrund steht, so ist sie zu einer differenzierten Prüfung der</span><br/> <span class="ft1">sach- bzw. qualitätsbezogenen Kriterien verpflichtet, um zu verhin-</span><br/> <span class="ft1">dern, dass dem Preis eine ausschreibungswidrige Bedeutung zu-</span><br/> <span class="ft1">kommt, indem er trotz geringem Gewicht allein über den Zuschlag</span><br/> <span class="ft1">entscheidet (AGVE 2000, S. 337 f.). Diesem Erfordernis hat die Ver-</span><br/> <span class="ft1">gabestelle im vorliegenden Fall mit der Schaffung einer Reihe quali-</span><br/> <span class="ft1">tätsbezogener Teil- bzw. Subkriterien Rechnung getragen.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">312</span></div> <div class="page" id="S17"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen diese Unterkriterien</span><br/> <span class="ft1">bei der "Kompetenz" ein, es handle sich fast ausschliesslich um</span><br/> <span class="ft1">(anbieterbezogene) Eignungskriterien. Soweit hier die vorgeschla-</span><br/> <span class="ft1">gene Baustelleneinrichtung, das Bauverfahren und die Qualitätssi-</span><br/> <span class="ft1">cherung beurteilt werden, handelt es sich klarerweise um qualitative</span><br/> <span class="ft1">Aspekte des Angebots; zumindest steht dies im Vordergrund. Soweit</span><br/> <span class="ft1">Referenzen der Anbietenden für ähnliche Arbeiten oder Referenzen</span><br/> <span class="ft1">des vorgesehenen Schlüsselpersonals verlangt werden, fallen diese</span><br/> <span class="ft1">Gesichtspunkte letztlich unter die "Erfahrung", die nach § 18 Abs. 2</span><br/> <span class="ft1">SubmD - und auch nach andern kantonalen Submissionsordnungen</span><br/> <span class="ft1">(u.a. Art. 15 Abs. 2 des Submissionsgesetzes des Kantons Graubün-</span><br/> <span class="ft1">den vom 7. Juni 1998, § 5 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Beschaffungen des Kantons Luzern vom 19. Oktober 1998, § 26</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 lit. l des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen des Kan-</span><br/> <span class="ft1">tons Solothurn vom 22. September 1996) - ein Zuschlagskriterium</span><br/> <span class="ft1">darstellt, obwohl sie sich primär auf den Anbieter selbst und nur mit-</span><br/> <span class="ft1">telbar auf das Angebot bezieht. Genau betrachtet handelt es sich bei</span><br/> <span class="ft1">der Erfahrung um ein Eignungs- und nicht um ein Zuschlagskrite-</span><br/> <span class="ft1">rium. Gerade die Kriterien "Qualität" und "Erfahrung" hängen indes-</span><br/> <span class="ft1">sen häufig eng zusammen. Die Erwartung, dass vom "erfahreneren"</span><br/> <span class="ft1">Anbieter in qualitativer Hinsicht ein besseres Angebot zu erwarten</span><br/> <span class="ft1">ist, ist in der Regel nicht unbegründet. In der Rechtsprechung wird</span><br/> <span class="ft1">denn auch festgehalten, dass sich Eignungs- und Zuschlagskriterien</span><br/> <span class="ft1">überlappen können, indem z.B. die Eignung des Anbieters (bzw. das</span><br/> <span class="ft1">Ausmass der Eignung) auch beim Zuschlag eine Rolle spielen kann</span><br/> <span class="ft1">(AGVE 1999, S. 329; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons</span><br/> <span class="ft1">Waadt vom 22. Januar 1999, in: BR 1999, S. 57 Nr. S11; Hauser,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., S. 1414 m.H.). Das Verwaltungsgericht lehnt eine strikte</span><br/> <span class="ft1">Trennung als nicht praktikabel ab (AGVE 1999, S. 329 f.). Der von</span><br/> <span class="ft1">der Vergabestelle verwendete Begriff "Kompetenz" fasst die Aspekte</span><br/> <span class="ft1">"Qualität" und "Erfahrung" zusammen. Beizupflichten ist den Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerinnen, dass unter diesem Kriterium auch Gesichts-</span><br/> <span class="ft1">punkte beurteilt werden, welche die Eignung der Anbietenden betref-</span><br/> <span class="ft1">fen. Dies lässt sich indessen nicht als sachwidrig beanstanden, denn</span><br/> <span class="ft1">auch in einem offenen Verfahren darf der Zuschlag nur an einen An-</span><br/> <span class="ft1">bieter erteilt werden, der zur qualitativ einwandfreien Ausführung</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">313</span></div> <div class="page" id="S18"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">der Arbeiten geeignet ist. Eine Eignungsprüfung muss also auch hier</span><br/> <span class="ft1">stattfinden.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>