Obergericht des Kantons Bern Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Chambre de recours pénale Beschluss BK 18 181 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 16. Mai 2018 Besetzung Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichterin Hubschmid, Oberrichterin Bratschi Gerichtsschreiberin Beldi Verfahrensbeteiligte A.________ a.v.d. Fürsprecher B.________ Beschuldigter/Beschwerdeführer Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstras- se 10, Postfach 6250, 3001 Bern v.d. Staatsanwalt C.________, Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland, Ländtestrasse 20, Postfach 1180, 2501 Biel Gegenstand Verlängerung Untersuchungshaft / rechtliches Gehör Strafverfahren wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Hausfrie- densbruchs, Sachbeschädigung etc. Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalen Zwangsmass- nahmengerichts Berner Jura-Seeland vom 23. April 2018 (ARR 18 120) 2 Erwägungen: 1. Die Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland (nachfolgend: Staatsan- waltschaft) führt gegen A.________ ein Strafverfahren wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung etc. Er wurde am 30. Oktober 2017 verhaftet und befindet sich seither in Untersuchungshaft. Am 23. April 2018 verlängerte das Regionale Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland (nachfolgend: Zwangsmassnahmengericht) die Untersuchungshaft um weitere drei Monate, d.h. bis am 29. Juli 2018. Hiergegen erhob A.________, amtlich verteidigt durch Fürsprecher B.________, am 4. Mai 2018 Beschwerde, mit dem Antrag auf Aufhebung des Haftverlängerungsentscheids und Rückweisung der Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz. Das Zwangsmassnahmengericht ver- zichtete am 8. Mai 2018 auf das Einreichen einer Stellungnahme. Der von der Ge- neralstaatsanwaltschaft mit der Wahrnehmung der staatsanwaltschaftlichen Aufga- ben im Beschwerdeverfahren betraute Staatsanwalt C.________ schloss in seiner Stellungnahme vom 9. Mai 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Die Eingaben der Staatsanwaltschaft und des Zwangsmassnahmengericht wurden dem Beschwerde- führer am 11. Mai 2018 zugestellt. 2. Gemäss Art. 222 i.V.m. Art. 393 Abs. 1 Bst. c der Schweizerischen Strafprozess- ordnung (StPO; SR 312.0) können Entscheide über die Anordnung, Verlängerung und Aufhebung der Untersuchungshaft durch die verhaftete Person mit Beschwer- de angefochten werden. Zuständig ist die Beschwerdekammer in Strafsachen (Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsregle- ments des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Der Beschwerdeführer ist durch die Verlängerung der Untersuchungshaft unmittelbar in seinen rechtlich geschütz- ten Interessen betroffen und somit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 222 und Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten. 3. Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung an das Zwangsmassnahmengericht mit einer Verlet- zung des rechtlichen Gehörs, dadurch begangen, dass das Zwangsmassnahmen- gericht die Zustellvorschriften missachtet habe. Er sei zwischen dem 16. April 2018 und dem 19. April 2018 büroabwesend gewesen, habe daher keine Kenntnis von der mit Fax bis 19. April 2018 angesetzten Frist erhalten und somit auch nicht in- nert Frist eine Vernehmlassung einreichen können. Die Staatsanwaltschaft wendet dagegen ein, dass es der gängigen Praxis entspre- che, sich in Haftprüfungsverfahren des Faxes als Zustellform zu bedienen. Dies schon deshalb, weil die für Haftverfahren vorgesehenen kurzen Fristen mit den all- gemeinen Zustellvorschriften nicht gewahrt werden könnten. Vor dem Hintergrund, dass sich der Rechtsvertreter im bisherigen Verfahren nicht gegen diese Zustellart gewehrt habe und ihm ausserdem bekannt gewesen sei, dass die mit Entscheid vom 2. Februar 2018 verlängerte Haftdauer per 29. April 2018 enden würde, ver- diene seine Argumentation keinen Rechtsschutz. Ohnehin stelle sich die Frage, wie denn eine per Einschreiben versandte Verfügung innert nützlicher Frist hätte zur 3 Kenntnis gelangen sollen, wenn das Büro des amtlichen Verteidigers in der fragli- chen Zeitperiode nicht besetzt gewesen sei. 4. 4.1 Die Untersuchungshaft gegen den Beschwerdeführer wurde mit Entscheid vom 2. Februar 2018 bis 29. April 2018 verlängert (Haftverfahren ARR 18 16). Gemäss Art. 227 Abs. 2 StPO hat die Staatsanwaltschaft ein allfälliges Haftverlängerungs- gesuch spätestens vier Tage vor Ablauf der Haftdauer einzureichen, was sie vor- liegend mit ihrem Gesuch vom 16. April 2018 auch getan hat. Gleichentags hat das Zwangsmassnahmengericht dem Beschwerdeführer und dessen Verteidiger die Gelegenheit eingeräumt, zum Verlängerungsgesuch Stellung zu nehmen, dies bis 19. April 2018, 12:00 Uhr. Die Eröffnungsformel der fraglichen Verfügung vom 16. April 2018 enthält den Klammerzusatz «nur per Fax» (Haftakten ARR 18 120, pag. 9). Ausser einem Aus- druck einer sogenannten «Delivery Notification», wonach die Faxnachricht am 16. April 2018 um 16:27:08 Uhr versendet wurde (Haftakten ARR 18 120 pag. 13), findet sich kein Zustellnachweis in den Akten. Die Strafprozessordnung schreibt für Mitteilungen, soweit nichts Abweichendes be- stimmt ist, die Schriftform vor (Art. 85 Abs. 1 StPO). Die Zustellung hat gemäss Art. 85 Abs. 2 StPO durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen. Die Einhaltung der Zustellungsvorschrif- ten ist Gültigkeitserfordernis (ARQUINT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 85 StPO). Art. 85 StPO dient der Sicherstellung des rechtlichen Gehörs der Verfahrensbeteiligten. Die Einhaltung von Art. 85 Abs. 2 StPO ermöglicht den Behörden, den ihnen obliegenden Nach- weis des ordnungsgemässen Empfangs einer Mitteilung zu erbringen, was wieder- um Voraussetzung für den Beginn eines Fristenlaufs und den Eintritt allfälliger Säumnisfolgen ist (vgl. BRÜHSCHWEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 85). Der Strafprozessordnung sind keine rechtlichen Konsequenzen zu entnehmen für den Fall einer Verletzung von Art. 85 Abs. 2 StPO; ebenso wenig der Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Ver- einheitlichung des Strafprozessrechts (BGE 142 IV 125 E. 4.2). Die Bestimmungen in der Strafprozessordnung zum Haftverfahren sehen – trotz den in Haftsachen kürzeren zeitlichen Rahmenbedingungen – keine von Art. 85 Abs. 2 StPO abweichende Regelung vor. Anders als die Staatsanwaltschaft meint, stehen die Zustellvorschriften gemäss Art. 85 Abs. 2 StPO den im Haftverlänge- rungsverfahren geltenden Fristen nicht entgegen. Das Gesetz sieht lediglich vor, dass das Recht auf Stellungnahme auf drei Tage beschränkt ist (eine weitergehen- de Einschränkung – z.B. hinsichtlich Zustellart und Fristbeginn – sieht das Gesetz nicht vor) und das Zwangsmassnahmengericht spätestens innert fünf Tagen seit Eingang der Stellungnahme zu entscheiden hat. Sollte der Entscheid des Zwangs- massnahmengerichts nicht innerhalb der noch laufenden Haftdauer ergehen kön- nen, erlaubt Art. 227 Abs. 4 StPO die Anordnung einer Fortdauer der Untersu- chungshaft bis zum Vorliegen des Entscheids. Davon hat das Zwangsmassnah- mengericht (in anderer Besetzung) im Haftverfahren ARR 18 16 Gebrauch ge-4 macht, indem es die bestehende Untersuchungshaft provisorisch verlängert hat. Der diesbezüglichen Verfügung vom 24. Januar 2018 kann gleichzeitig entnommen werden, dass die Frist zur Stellungnahme ab Erhalt der Verfügung zu laufen begin- ne. Soweit ersichtlich wurde die Verfügung nicht per Fax zugestellt; das Gericht bediente sich der eingeschriebenen Postsendung. Dass bilateral mit der Rechtsver- tretung eine andere Zustellart vereinbart worden wäre, so dass sich eine Berufung auf die Zustellvorschriften gemäss Art. 85 Abs. 2 StPO möglicherweise als treuwid- rig erweisen könnte, ist nicht ersichtlich und braucht auch nicht näher geprüft zu werden. Auch aus dem Umstand, dass sich die Praxis in Haftverfahren der Zustel- lung mittels Fax bedient, kann die Staatsanwaltschaft hinsichtlich Fristenlauf nicht zu ihren Gunsten ableiten. Zusammenfassend steht fest, dass die mit Fax versandte Verfügung vom 16. April 2018 nicht rechtsgültig eröffnet worden ist und somit keine Wirkungen hat entfalten können (vgl. auch Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 17 377 vom 10. Oktober 2017 E. 3; Urteil des Bundesgerichtes 1B_87/2013 vom 10. April 2013 E. 4.2). Die Vorinstanz schränkte dadurch den aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesver- fassung (BV; SR 101) fliessende Anspruch des Beschwerdeführers auf Information und Mitwirkung am Verfahren ohne entsprechende gesetzliche Grundlage (vgl. WALDMANN, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, 1. Aufl. 2015, N. 47 zu Art. 29 BV) und damit in unzulässiger Weise ein. 4.2 Eine Gehörsverletzung kann ausnahmsweise geheilt werden, sofern die Kognition der Rechtsmittelinstanz nicht eingeschränkt ist, dem Beschwerdeführer kein Nach- teil erwächst und seine Parteirechte nicht in besonders schwer wiegender Weise verletzt wurden (BGE 135 I 279 E. 2.6.1, 134 I 140 E. 5.5, 126 I 68 E. 2). Ungeachtet der Tatsache, dass die Beschwerdekammer in früheren Entscheiden bei ähnlich gelagerten Konstellationen (Verletzung rechtliches Gehör durch Nicht- anhörung der betroffenen Person) den Verfahrensfehler geheilt hat, ist eine Heilung hier nicht angebracht. Die Beschwerdekammer hat schon mehrfach festgehalten, dass eine Zustellung per Fax den Zustellvorschriften nicht zu genügen vermag. Die diesbezüglichen Beschlüsse des Obergerichts des Kantons Bern BK 15 415 vom 12. Januar 2016 und BK 17 377 vom 10. Oktober 2017 sind dem Zwangsmass- nahmengericht bekannt, betrafen sie doch eigene Entscheide. In letztgenanntem Beschluss der Beschwerdekammer wurde von einer Kassation abgesehen, weil sich der Beschwerdeführer letztendlich doch im Verfahren vor dem Zwangsmass- nahmengericht hat vernehmen lassen können und das Zwangsmassnahmengericht dessen Stellungnahme im Entscheid berücksichtigt hat. Dass Gehörsverletzungen im Rahmen von Haftverfahren nicht in jedem Fall im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, sondern auch eine Kassation in Erwägung gezogen werden kann, kommt für das Zwangsmassnahmengericht somit nicht überraschend. In Kenntnis der Pra- xis wiederholt begangene Verfahrensfehler verdienen keinen Rechtsschutz. Abge- sehen davon besteht kein Anspruch auf Heilung. Der Umstand, dass sich der Be- schwerdeführer bzw. dessen Verteidiger zum Verlängerungsantrag nicht hat ver- nehmen lassen können, stellt eine schwere Verletzung der Parteirechte dar. Die vorliegende Konstellation ist ferner nicht vergleichbar mit den in den Beschlüs- sen BK 13 93 vom 16. April 2013 (respektive Urteil des Bundesgerichts 5 1B_191/2013 vom 12. Juni 2013) und BK 17 516 vom 12. Januar 2018 beurteilten Sachverhalte. Im erstgenannten Beschluss erwuchs dem Beschwerdeführer allein schon deshalb kein Nachteil, da er zeitgleich in einem anderen Verfahren vom Zwangsmassnahmengericht in Untersuchungshaft versetzt worden ist (Urteil des Bundesgerichts 1B_191/2013 vom 12. Juni 2013 E. 2.2). Im zweitgenannten Be- schluss hatte die amtliche Verteidigung zumindest im Rahmen der mündlichen Par- teivorträge Kenntnis vom Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung von Si- cherheitshaft. Hier jedoch konnte sie infolge Büroabwesenheit noch gar nicht Kenntnis vom Verlängerungsantrag erhalten. 4.3 Der Entscheid des Regionalen Zwangsmassnahmengerichts Berner Jura-Seeland vom 23. April 2018 (ARR 18 120) ist folglich zu kassieren und die Angelegenheit ist dem Zwangsmassnahmengericht zur erneuten Beurteilung, unter Gewährung der Parteirechte, zurückzuweisen. Die Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids führen nicht automatisch zur Haftentlassung. Da die Haftvoraussetzungen nicht offensichtlich fehlen, kommt eine Haftentlassung nicht in Betracht. Angesichts der Ermittlungsergebnisse (u.a. diverse DNA-Hits und rückwirkende Randdatener- hebungen) besteht der dringende Tatverdacht, dass der Beschwerdeführer diverse Einbruchdiebstähle in verschiedenen Kantonen begangen hat. Ausgehend davon, dass er ausländischer Staatsangehöriger ist, keinen Lebensmittelpunkt in der Schweiz hat und in Haft einen Fluchtversuch unternommen haben soll, ist die An- nahme von Fluchtgefahr nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Gleiches gilt mit Blick auf den Haftgrund der Wiederholungsgefahr, soll der Beschwerdefüh- rer doch u.a. wegen gewerbsmässigen Diebstahls eine längere Freiheitsstrafe ver- büsst haben und kam er trotz Einreiseverbots mit gefälschten Reisepapieren zurück in die Schweiz und steht nun erneut unter Verdacht, mehrere Einbruch- diebstähle begangen bzw. versucht zu haben. Eine Haftentlassung wird denn vom Beschwerdeführer auch nicht beantragt. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Kanton Bern die Kosten des Be- schwerdeverfahrens, welche auf CHF 1‘000.00 festgelegt werden (Art. 428 Abs. 1 StPO). Dies gilt auch für die vorinstanzliche Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 400.00 (Art. 428 Abs. 3 StPO). Im vorinstanzlichen Verfahren sind dem amtlichen Anwalt des Beschwerdeführers mangels Beteiligung keine Aufwendungen entstanden. Dessen Entschädigung für die Aufwendungen im Beschwerdeverfahren ist durch die Staatsanwaltschaft be- ziehungsweise das urteilende Gericht am Ende des Verfahrens festzusetzen (Art. 135 Abs. 2 i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO; GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N. 573 und 579). Es ist darauf hinzuweisen, dass derjenige Teil der Entschädigung, welcher auf das Beschwerdeverfahren fällt – im Fall einer Verurteilung des Beschwerdeführers – von der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 Bst. a f. StPO ausgenommen ist. Der Beschwerdeführer hat diese Kosten weder dem Kanton zurückzuzahlen noch muss er dem amtlichen Anwalt die Differenz zwischen amtlichem und vollem Honorar erstatten. 6 Soweit der Verteidiger mit seinem Antrag, wonach die amtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren nach Einforderung einer Kostennote zu bestimmen und auszurichten sei (Rechtsbegehren 3 und 4 sowie Beschwerde S. 5), darauf abzielt, dass die Beschwerdekammer die Höhe der Entschädigung festlege und ausrichte, ist Folgendes festzuhalten: Die amtliche Entschädigung ist Teil der Verfahrenskos- ten (Art. 422 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. a StPO). Art. 421 Abs. 1 StPO statuiert den Grundsatz, wonach die Strafbehörde die Kostenfolgen im Endentscheid festlegt. Als Endentscheid wird der Entscheid am Ende des gesamten Verfahrens bezeich- net. Der Beschwerdeführer hat gegen die Haftanordnung Beschwerde eingereicht, weshalb die hier anfallende Entschädigung, wie auch diejenige im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht zur Hauptsache geschlagen werden. Die Abweichung vom Grundsatz der Kostenfestlegung im Endentscheid bleibt die Ausnahme (Art. 421 Abs. 2 StPO; GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 421 StPO, auch zum Folgenden). Sie rechtfertigt sich in Fällen, in denen sich die vorweggenommene Kostenfestle- gung (z.B. für einen Zwischenentscheid) an eine Partei unabhängig vom Verfah- rensausgang aufdrängt. Die Botschaft nennt als Beispiel den Fall, in welchem sich die Privatklägerschaft nur in Bezug auf einzelne Delikte konstituiert hat und das Verfahren eingestellt wird, soweit es diese Delikte betrifft (Botschaft zur Vereinheit- lichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., S. 1325). DOMEISEN spricht sich in denjenigen Fällen für eine vorweggenommene Festlegung der Kostenfolgen aus, in welchen die Parteien des Rechtsmittelverfahrens nicht jene des Endentscheids sind (in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 421 StPO). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Vor dem Hin- tergrund, dass der Gesetzgeber in Art. 135 Abs. 2 StPO ausdrücklich den Zeitpunkt für die Festsetzung der amtlichen Entschädigung bestimmt hat, dies gemäss Art. 421 Abs. 1 StPO ausserdem der Regel entspricht und keine offensichtliche Gründe vorliegen, welche ausnahmsweise eine andere Handhabung gebieten, be- steht für die Beschwerdekammer kein Anlass, von ihrer bisherigen Praxis abzuwei- chen (vgl. etwa Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern BK 16 354 vom 27. September 2016 E. 4.2).7 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Regionalen Zwangsmass- nahmengerichts Berner Jura-Seeland vom 23. April 2018 wird aufgehoben und zur neuen Beurteilung – unter Gewährung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdefüh- rers – an das Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland zurückgewiesen. 2. Es wird festgestellt, dass das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wor- den ist. 3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Zwangsmassnahmengericht (CHF 400.00) sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘000.00, trägt der Kanton Bern. 4. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für seine Aufwendungen Beschwerde- verfahren wird durch die Staatsanwaltschaft beziehungsweise das urteilende Gericht am Ende des Verfahrens festgesetzt. 5. Zu eröffnen: - dem Beschuldigten/Beschwerdeführer, a.v.d. Rechtsanwalt B.________ - dem Regionalen Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland, Gerichtspräsi- dent D.________ (mit den Akten) - Staatsanwalt C.________, Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland Mitzuteilen: - der Generalstaatsanwaltschaft Bern, 16. Mai 2018 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Die Präsidentin: Oberrichterin Schnell Die Gerichtsschreiberin: Beldi i.V. Gerichtsschreiber Müller Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be- schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.