Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 18. Dezember 2012 (430 12 374) ___________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Aufschub der Vollsteckbarkeit durch das Kantonsgericht vor Begründung des Entschei- des Besetzung Präsidentin Christine Baltzer Gerichtsschreiber Andreas Linder Parteien A. _____, vertreten durch Advokatin Regula Diehl, Rümelinsplatz 14, Postfach, 4001 Basel, Gesuchstellerin gegen B. _____, vertreten durch Advokat Dr. Peter Liatowitsch, Elisabethenstrasse 28, Postfach 425, 4010 Basel, Gesuchsgegner Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen A. Im Rahmen eines Verfahrens der Ehegatten A. _____, vertreten durch Advokatin Regula Diehl, und B. _____, vertreten durch Advokat Dr. Peter Liatowitsch, teilte die Bezirksgerichts- präsidentin Arlesheim mit Entscheid vom 23. November 20 12 die Obhut über die Tochter C. _____, geboren am 23. August 2010, vorläufig vorsorg lich dem Ehemann zu (Ziff. 3). Ferner wurde festgestellt, dass der Ehemann berechtigt sei, zusammen mit der Tochter C. _____ nach Y. _____ zu reisen. Die Ehefrau wurde demgemäss unter A ndrohung der Straffolge gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, dem Ehemann die Tochter C. _____ spätestens am 24. November Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2012 zur Ausreise nach Y. _____ zu überbringen und ihm gleichzeitig den Reisepass der Toch- ter C. _____ zu übergeben (Ziff. 4). Auf weitere An träge der Ehegatten gemäss Eingaben vom 6. November 2012 resp. vom 16. November 2012 trat das Bezirksgericht mangels Zuständigkeit nicht ein (Ziff. 1 und 2). Der Entscheid wurde den Par teien ohne schriftliche Begründung durch Zustellung des Dispositivs eröffnet. B. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2012, welche am 15. Dezem ber 2012 der Schweizeri- schen Post übergeben wurde, gelangte die Ehefrau, vert reten durch Advokatin Regula Diehl, mit einem sog. dringlichen Gesuch um Erlass von Massnahmen gemäss Art. 263 ZPO an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht. Sie liess beantragen, dass die Vollstre- ckung von Ziff. 3 und 4 des Entscheids der Bezirksgerichtsp räsidentin Arlesheim vom 23. November 2012 aufzuschieben sei. Ferner sei für C. _____, geb. am 23. August 2010, eine Kindsvertretung gemäss Art. 299 ZPO anzuordnen, unter o /e Kostenfolge. Die Ehefrau liess ausserdem eine Verfügung der Vollzugsinstanz vorlegen, wonach die Polizei Basel-Landschaft damit beauftragt werde, das Kind C. _____ der Kindsmu tter an deren Wohndomizil in X. _____ in Abstimmung mit der örtlich zuständigen Vormundschaft sbehörde - so schonungsvoll wie möglich - in Anwendung der notwendigen Zwangsmittel f rühzeitig abzunehmen, sodass der Vater das Kind C. _____ nach seiner nächsten Rückkehr in die Schweiz noch vor den Weih- nachtsfeiertagen zwecks Wahrnehmung der Kindesobhut an sich nehmen könne. Auf die Be- gründung des Gesuchs ist im Rahmen der Erwägungen zurü ckzukommen, soweit dies notwen- dig ist. C. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2012 wurde die Eingabe der Gesuchstellerin der Ge- genpartei und der Vorinstanz kurz zur schriftlichen Stellungnahme unterbreitet. D. Die Bezirksgerichtspräsidentin Arlesheim teilt mit Verl autbarung vom 17. Dezember 2012 mit, die Vertreterin der Ehefrau habe ausdrücklich ver langt, dass die schriftliche Begründung des Entscheides erst im neuen Jahr verschickt werden solle. Die Ehefrau habe im Übrigen le- diglich ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gestellt, a uf welches mangels örtlicher Zu- ständigkeit (gewöhnlicher Aufenthalt Tochter C. _____ in Y. _____) nicht eingetreten worden sei. An der Verhandlung habe sie in Aussicht gestellt, zus ätzlich noch ein Eheschutzbegehren einzureichen, was jedoch bis heute nicht erfolgt sei. E. Der Gesuchsgegner, vertreten durch Advokat Dr. Peter L iatowitsch, lässt mit Stellung- nahme vom 17. Dezember 2012 beantragen, es sei auf d ie Anträge der Gesuchstellerin ge- mäss Eingabe vom 14. Dezember 2012 nicht einzutreten. Ev entualiter seien die Anträge der Gesuchstellerin gemäss Eingabe vom 14. Dezember 2012 voll umfänglich abzuweisen, unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Gesuchstellerin. Auf di e Begründung der Eingabe ist - sofern erforderlich - in den Erwägungen einzugehen. F. Mit Replik vom 18. Dezember 2012 ergänzt die Ehefrau, si e habe entgegen der Ausfüh- rung der Gerichtspräsidentin von Arlesheim ausdrücklich einen Antrag bezüglich Getrenntleben gestellt sowie die Durchführung einer Eheschutzverhandlung zur Regelung sämtlicher Tren- nungsnebenfolgen beantragt. Mit Verfügung vom 7. Nov ember 2012 habe das Bezirksgericht Arlesheim das superprovisorische Begehren abgewiesen, d.h. es sei materiell darauf eingetre- ten und habe verfügt, dass mit separater Post in eine Eheschutzverhandlung geladen würde. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Erwägungen 1. Entscheide der Bezirksgerichte können gemäss Art. 239 Abs . 1 ZPO durch Übergabe des schriftlichen Dispositivs in der Hauptverhandlung oder Zus tellung des schriftlichen Dispositivs ohne schriftliche Begründung eröffnet werden. Wird der Entscheid ohne schriftliche Begründung eröffnet, kann die unterliegende Partei nicht sogle ich ein Rechtsmittel einlegen, sondern hat zunächst die schriftliche Begründung zu verlangen. Die B erufung gegen Entscheide über vor- sorgliche Massnahmen hat grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Der entsprechende Entscheid wird mithin sogleich vollstreckbar. Die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen kann allerdings ausnahmsweise aufgeschoben werden, wenn der be troffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Einer Partei kann aber abhängig von der Dauer, welche die Vorinstanz für die Ausarbeitung der Begründung be nötigt, genügend Zeit zur Verfügung stehen, um einen Entscheid vollstrecken zu lassen, noch bevor die Gegenpartei das Rechtsmit- telverfahren anhängig machen und die aufschiebende Wi rkung resp. den Aufschub der Voll- streckbarkeit beantragen kann. In der ZPO fehlt es an ei ner Bestimmung, welche die Zeitspan- ne zwischen der erstinstanzlichen Eröffnung im Dispositiv und der nachträglichen Zustellung der Begründung regelt. Die Lehre hält überzeugend d afür, dass sich eine sinngemässe Anwen- dung von Art. 263 ZPO als Lösung anbietet: Demnach muss es der unterliegenden Partei mög- lich sein, für die Zeit, bis die schriftliche Begründung vorliegt, den Aufschub der Vollstreckbar- keit bis zum Einreichen des Rechtsmittels vorsorglich bei der Rechtsmittelinstanz zu beantra- gen (vgl. S TAEHELIN /B ACHOFNER , Vollstreckung im Niemandsland, in: Jusletter 16. Apri l 2012). Laut der gesetzlichen Systematik ist für eine entsprechende Massnahme nach Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheides die Rechtsmittelinstanz sachlic h zuständig, denn die Kompetenz des erstinstanzlichen Gerichts endet mit der Eröffnung de s Entscheides. Dem Devolutiveffekt entsprechend wird von diesem Zeitpunkt an die Rechtsmi ttelinstanz zuständig. Die Situation entspricht der vorsorglichen Massnahme vor Rechtshängigkeit des erstinstanzlichen Verfah- rens. Die gesuchstellende Partei hat einen drohenden nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil sowie Dringlichkeit glaubhaft zu machen. Dieser Nachteil ist sodann gegen die Nachteile eines Aufschubes für den Gesuchsgegner abzuwägen. 2. Der Gesuchsgegner lässt beantragen, dass auf den Antrag g emäss Ziffer 1 der Eingabe vom 14. Dezember 2012 nicht einzutreten sei. Sie habe bereits mit der von ihr am 3. Dezember 2012 gegen den Entscheid vom 23. November 2012 einger eichten Berufung das gleiche Be- gehren gestellt, indem sie im Rahmen eines Verfahrensan trags um die Erteilung der aufschie- benden Wirkung ersucht habe. Dieser Antrag sei mit Ve rfügung vom 5. Dezember 2012 abge- wiesen worden. Demzufolge sei über die Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 23. November 2012 bereits entschieden worden und könne daher nicht n och einmal über dieselbe Frage ent- schieden werden. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abte ilung Zivilrecht, hält dafür, dass auf das vorliegende Begehren eingetreten werden kann . Obwohl in besagter Sache mit Verfü- gung vom 5. Dezember 2012 der Verfahrensantrag, es se i der Berufung nach Art. 315 Abs. 5 ZPO die aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen wurde, handelt es sich inhaltlich um einen formellen Entscheid, der richterweise ein Nichteintreten zum Ausdruck bringen sollte. 3.1 Die Gesuchstellerin bringt im Wesentlichen vor, der Kind svater komme am 17. Dezember 2012 in die Schweiz und habe die Polizei avisiert, ihm a m 18. Dezember 2012 die Tochter zu Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht übergeben. Mit dem Vollzug, das Kleinkind nach Y. _____ zu verbringen, würden Fakten ge- schaffen, die über die von der Bezirksgerichtspräsidentin angeordnete vorläufige vorsorgliche Obhutszuteilung an den Kindsvater hinausreichen würden und nicht vereinbar seien mit der vorläufigen Obhutszuteilung. Wenn der Kindsvater das Kind nach Y. _____ mitnehme, so recht- lich lediglich "vorsorglich vorläufig“ doch faktisch definiti v. Sei das Kind einmal in Y. _____, könnten keine Abklärungen mehr getroffen werden, welch em Elternteil die Obhut definitiv zu- stehe. 3.2 Der Gesuchsgegner lässt zusammengefasst entgegnen, die Ehefrau halte sich bereits seit den Sommerferien in diesem Jahr in der Schweiz auf und habe berechnend zugewartet, bis der Ehemann am 3. November 2012 vereinbarungsgemäss zusa mmen mit der Tochter be- suchs- und ferienhalber wieder in die Schweiz gereist sei, um dann am 6. November 2012 das angeblich dringende Gesuch beim Bezirksgericht Arlesheim einzureichen, dass ihr vorsorglich die Obhut zuzuteilen sei. Die Ehefrau wolle auf diese Weise offensichtlich eine nicht bestehen- de Zuständigkeit eines Schweizer Gerichts für die Kinderb elange konstruieren. Der Ehemann und die gemeinsame Tochter hätten ihren Wohnsitz und g ewöhnlichen Aufenthalt bis zum heu- tigen Tage weiterhin in Y. _____. Aus diesem Grunde se ien die Gerichte in der Schweiz grund- sätzlich nicht für Entscheide im Zusammenhang mit den Kinderbelangen zuständig. 3.3 Die Präsidentin des Kantonsgerichts, Abteilung Zivilrecht , kommt nach Einsichtnahme in die Akten zum Schluss, dass die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Anordnung eines Auf- schubs der Vollstreckung hinreichend glaubhaft gemacht si nd. Es fehlt nach wie vor an einer Begründung des Entscheides der Vorinstanz vom 23. Novemb er 2012, so dass sich die Pro- zessgeschichte nur bruchstückhaft erschliessen lässt. Die Bezirksg erichtspräsidentin führt in der Verlautbarung vom 17. Dezember 2012 aus, die Ehefrau habe lediglich ein Gesuch um vor- sorgliche Massnahmen gestellt, auf welches mangels örtlich er Zuständigkeit nicht eingetreten worden sei. Die Gesuchstellerin lässt heute entgegnen, es sei ein Antrag bezüglich Getrenntle- ben gestellt sowie die Durchführung einer Eheschutzverha ndlung zur Regelung sämtlicher Trennungsnebenfolgen beantragt worden. Aktenkundig ist, dass die Vorderrichterin mit Ent- scheid vom 23. November 2012 mangels Zuständigkeit auf di e Anträge der Parteien nicht ein- trat, gleichwohl im Sinne einer sog. "vorläufig vorsorg lichen" Anordnung über die Obhut der Tochter der Parteien befand und diese dem Ehemann zu wies. Ferner hielt das Bezirksgericht fest, dass der Ehemann berechtigt sei, zusammen mit der T ochter C. _____ nach Y. _____ zu reisen. In Ermangelung der Begründung des Entscheides ist für das Kantonsgericht Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, gegenwärtig nicht er sichtlich, auf welche Rechtgrundlage sich eine Zuständigkeit für eine sog. "vorläufig vorsorgliche " Anordnung stützen könnte. Es ist zum heutigen Zeitpunkt mithin schlechthin nicht nachvollzieh bar, wie auf diverse Begehren der Par- teien mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten werden kann, gleichwohl Regelungen zur Obhut getroffen und ein Entscheid über die Rückfüh rung des Kindes angeordnet werden konnte. In der Sache gilt es anzuführen, dass bei einer Vollstreckung der Ziffern 3 und 4 des Entscheides vom 23. November 2012 das Verfahren weitgeh end präjudiziert wird. Es ist in der Tat von einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil der Mutter auszugehen, wenn der Kin- desvater die Tochter kurzfristig ausser Landes nach Y. ___ __ bringt, noch bevor die strittigen Fragen der Zuständigkeit zuverlässig geprüft werden kon nten. Nach Ansicht der Präsidentin des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, würde eine sofortige Verbringung Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht des Kleinkindes in Anbetracht der langen Reise und einer Dritt- bzw. Fremdbetreuung vor Ort in Y. _____ auch dem Kindeswohl mutmasslich nicht ohne weit eres entsprechen. Die Nachteile eines Aufschubes für den Gesuchsgegner wiegen dagegen etw as leichter, er wird mithin spä- testens mit einer zeitlichen Verzögerung das Kind wieder in seine Obhut nehmen können, wenn der Entscheid zu seinen Gunsten ausfallen sollte oder d ie Gesuchstellerin kein Rechtsmittel gegen den begründeten Entscheid ergreift. Der Antrag, es sei für die Tochter C. _____ eine Kindsvertretung gemäss Art. 299 ZPO anzuordnen, ist hing egen abzuweisen. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens können keine weitergehenden M assnahmen bzw. Anordnungen ge- troffen werden, zumal mit diesem Entscheid allein über den Aufschub der Vollstreckung zu ent- scheiden war. 4. Abschliessend ist noch über die Verteilung der Prozesskoste n für das vorliegende Verfah- ren zu befinden. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden di e Prozesskosten in der Regel der un- terliegenden Partei auferlegt. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht jedoch von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten n ach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Selbst wenn das Kantonsgericht Basel -Landschaft, Abteilung Zivilrecht, bis- lang nur einen sehr beschränkten Einblick in die Verfahr ensakten hatte, zeigt sich doch, dass eine Halbierung der Gerichtskosten jedenfalls angezeigt ist. Die Entscheidgebühr wird in An- wendung von § 9 Abs. 2 lit. b der Verordnung vom 15. November 2010 über die Gebühren der Gerichte (SGS 170.31; Gebührentarif) auf pauschal CHF 500.00 festgelegt. Schliesslich sind sodann gegenseitig keine Parteientschädigungen auszurich ten, d.h. die Parteien haben ihre jeweiligen Parteikosten selbst zu tragen. Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Vollstreckung von Ziff. 3 und 4 des Entschei ds der Bezirksgerichts- präsidentin Arlesheim vom 23. November 2012 wird aufgeschoben. 2. Der Antrag, es sei für die Tochter für C. _____, geb. 23. Au gust 2010, eine Kindsvertretung gemäss Art. 299 ZPO anzuordnen, w ird abgewie- sen. 3. Die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 500.00 wir d den Pa rteien je zur Hälfte auferlegt. 4. Die Parteien haben ihre jeweiligen Parteikosten selbst zu tragen. Präsidentin Christine Baltzer Gerichtsschreiber Andreas Linder