B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Das BGer ist mit Entscheid vom 30.07.2018 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_431/2018) Abteilung II B-7062/2017 Z w i s c h e n en t s c h e i d v o m 2 7 . M ä r z 2 0 1 8 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien X._______ AG, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, KBB / Rechtsdienst, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und Dr. Martin Zobl Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt (17061) 704 ASALfutur, SIMAP-Meldungsnummer 996173, SIMAP-Projekt-ID 157918. B-7062/2017 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 14. Dezember 2017 gegen den am 24. November 2017 auf SIMAP publizierten Zuschlag an die Y ._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsemp- fängerin) betreffend das Projekt "(17061) 704 ASALfutur" erhoben und ins- besondere beantragt hat, der Zuschlag sei aufzuheben, die Zuschlags- empfängerin sei vom Beschaffungsverfahren auszuschliessen, die Sache sei an das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Verga- bestelle) zur Neubeurteilun g zurückzuweisen, eventualiter sei das Be- schaffungsverfahren abzubrechen und in rechtskonformer Weise neu aus- zuschreiben, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfü- gung festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht u nter anderem be- antragt hat, der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu gewähren und die aufschiebende Wirkung sei superprovisorisch zu verfügen, dass die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 23. Januar 2018 Gelegenheit gegeben hat, allenfalls bis zum 8. Februar 2018 die Begründung ihrer Beschwerde zu ergänzen, dass die Beschwerdeführerin mit Gesuch vom 31. Januar 2018 beantragt hat, diese Frist um 10 Tage zu erstrecken, dass die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin am 1. Februar 2018 telefonisch rechtliches Gehör in Bezug auf eine allfällige Abweisung dieses Fristverlängerungsgesuchs gewährt hat, dass A._______, der einzige Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, an- lässlich dieses Telefongesprächs geltend gemacht hat, er benötige diese Fristverlängerung, weil er sich bis Ende Woche 6 im Ausland befinde, dass die Instruktionsrichterin in der Folge der Beschwerdeführerin die Frist zur Beschwerdeergänzung bis zum 13. Februar 2018 erstreckt hat, mit der mündlichen Auflage, die Rechtsschrift vorab elektronisch einzureichen, dass die Beschwerdeführerin diese Auflage gleichentags elektronisch be- stätigt hat, B-7062/2017 Seite 3 dass bis zum 16 . Februar 2018 beim Bundesverwaltungsgericht keine Eingabe der Beschwerdeführerin eingetroffen ist, weder per Post noch elektronisch, dass das Bundesverwaltungsgericht in der Folge mit Zwischenentscheid vom 16. Februar 2018 das Gesuch der Beschwerdeführer in um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen hat, dass dieser Zwischenentscheid am 19. Februar 2018 versandt worden ist, dass am 22. Februar 2018 beim Bundesverwaltungsgericht eine von der Beschwerdeführerin am 13. Februar 2018 bei der Schweizer ischen Bot- schaft für die Ukraine und Moldova in Kiew persönlich abgegebene Be- schwerdeergänzung eingetroffen ist, dass die Beschwerdeführerin mit elektronischer Eingabe vom 27. Februar 2018 eine erweiterte (finale) Fassung dieser Beschwerdeergänzung, da- tiert vom 17. Februar 2018, eingereicht hat, welche anstelle des Dokumen- tes vom 13. Februar 2018 zu beachten sei, dass sie in dieser Eingabe ein Ausstandsgesuch gegen die Instruktions- richterin gestellt hat, dass die Beschwerdeführerin den Zwischenentscheid des Bundesverwal- tungsgerichts B -7062/2017 vom 16. Februar 2018 mit Eingabe vom 28. Februar 2018 beim Bundesgericht angefochten hat (Verfahren 2C_197/2018), dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe an das Bundesverwaltungsge- richt vom 1. März 2018 beantragt, der Zwischenentscheid vom 16. Februar 2018 sei per sofort aufzuheben und die aufschiebende Wirkung sei rück- wirkend wieder in Kraft zu setzen, dass die Beschwerdeführerin mit gleicher Eingabe Ausstandsgesuche ge- gen die beiden anderen Richter des Spruchkör pers sowie gegen die Gerichtsschreiberin gestellt hat, dass das Bundesgericht mit Verfügung vom 2. März 2018 das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung abgewiesen hat, dass am 2. März 2018 die finale Fassung der Beschwerdeergänzung der Beschwerdeführerin, datiert vom 14. Februar 2018, inklusive Beilagen B-7062/2017 Seite 4 (USB-Stick) auf dem Postweg beim Bundesverwaltungsgericht eingetrof- fen ist, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 7. März 2018 mitgeteilt hat, dass der Beschaffungsvertrag mit der Zuschlag sempfängerin abgeschlossen worden sei, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 vom 15. März 2018 die von der Beschwerdeführerin ge- stellten Ausstandsbegehren in den Verfahren B-7062/2017, B-1202/2018, B-1369/2018 und B-1493/2018 abgewiesen hat, soweit es darauf eingetre- ten ist und sie nicht gegenstandslos geworden sind, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung des sinngemässen Gesuchs der Beschwerdeführerin um Wiedererwägung beziehungsweise Abänderung des Zwischenentscheids vom 16. Februar 2018 zuständig ist, dass Zwischenentscheide über die aufschiebende Wirkung wie andere vor- sorgliche Massnahmen während der Dauer des Verfahrens jederzeit von Amtes wegen oder auf Antrag hin geändert werden können, wenn sich dies aufgrund geänderter Umstände oder Prozessaussichten aufdrängt (RE- GINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge- setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 55 N . 22; HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen- tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 56 N. 56), dass im vorliegenden Fall offen bleiben kann, ob das vorliegend zu behan- delnde Gesuch um Wiedererwägung b eziehungsweise Abänderung des Zwischenentscheids vom 16. Februar 2018 bereits wegen des in der Zwi- schenzeit erfolgten Vertragsabschlusses gegenstandslos geworden ist, dass es nach der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungs- gerichts zwar nicht in jedem Fall a usgeschlossen ist, vorsorgliche Mass- nahmen zu erlassen, welche die Vollstreckung eines Zuschlags hemmen, wenn der Vertrag bereits abgeschlossen worden ist (Urteil des BGer 2C_811/2011 vom 5. Januar 2012 E. 1.3 mit Hinweisen; BVGE 2009/19 E. 7.2), dass im vorliegenden Fall fraglich erscheint, ob die Voraussetzungen dafür gegeben wären, was aber letztlich offen gelassen werden kann, B-7062/2017 Seite 5 dass ebenfalls offen gelassen werden kann , ob die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdeergänzung rechtzeitig eingereicht hat, indem sie diese am letzten Tag der Frist bei der Schweizerischen Botschaft für die Ukraine und Moldova in Kiew abgegeben hat, dabei aber die mit dem Bundesverwal- tungsgericht vereinbarte elektronische Vorabzustellung unterlassen und auch das Bundesverwaltungsgericht nicht darüber informiert hat, dass sie die Eingabe im Ausland aufgeben werde, dass das Bundesverwaltungsgericht auch verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, trotz der Verspätung berücksichtigen kann (Art. 32 Abs. 2 VwVG), dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Zwischenentscheid vom 16. Februar 2018 aufgrund einer prima facie-Würdigung der damals vorlie- genden Akten und Rechtsschriften der Parteien zum Schluss gekommen ist, die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet, dass das Bundesverwaltungsgericht dabei insbesondere davon ausgegan- gen ist, dass diejenigen Rügen der Beschwerdeführerin, die sich gegen die Ausschreibung selbst beziehungsweise gegen Eignungskriterien und tech- nische Spezifikationen, die unzweideutig bereits in der Ausschreibung ent- halten seien, richteten, nicht mehr gehört werden könnten, nachdem die Ausschreibung in Rechtskraft erwachsen sei, dass es weiter davon ausgegangen ist, dass der Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zu beanstanden sei, weil diese diverse Eignungskriterien nicht erfüllt habe, was zumindest in Bezug auf einige Eignungskriterien durch die Beschwerdeführerin nicht bestritten worden sei, dass das Bundesverwaltungsgericht weiter aufgrund einer prima faci e- Würdigung der damals vorliegenden Akten davon ausgegangen ist, dass die Argumente, mit denen die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Aus- schluss der Offerte der Zuschlagsempfängerin begründe, offensichtlich unbehelflich seien, dass es ausgeführt hat, dass bei diesem Zwischenergebnis die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin, die lediglich Punkte beträfen, die sich auf die Bewertung der Offerten auswirken könnten, nicht relevant seien, B-7062/2017 Seite 6 dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 13. Februar 2018 keine neuen, relevanten Vorbringen zur Frage der Erfüllung der Eignungskrite- rien durch sie oder durch die Zuschlagsempfängerin enthält, dass die Beschwerdeführerin erst mals in der finalen Fassung der Be- schwerdeergänzung ausdrücklich oder sinngemäss bestreitet, die EK05, EK06, EK07, EK10, EK11, EK15, EK19, EK28, EK29, EK30, EK31, EK32, EK33, EK34, EK44, EK45, EK46 und EK47 nicht zu erfüllen, dass sie sich dabei indessen nicht mit der Begründung der Vergabestelle im Evaluationsbericht auseinandersetzt und diese widerlegt, dass sie insbesondere in Bezug auf mehrere dieser Eignungskriterien gar nicht behauptet, sie habe die in der Ausschreibung oder den Ausschrei- bungsunterlagen verlangten Nachweise erbracht, sondern lediglich argu- mentiert, sie würde im Falle eines Zuschlags die erforderlichen Mitarbeiter mit den entsprechenden Qualifikationen über eine Stellenvermittlungsfirma beschaffen, dass sie in Bezug auf verschiedene weitere Eignungskriterien, deren Nicht- erfüllung ihr die Vergabestelle vorgeworfen hat, weiterhin lediglich kritisiert, dass die Vergabestelle die Erfüllung dieser Kriterien gefordert hat, ohne aber zu bestreiten, dass sie sie nicht erfüllt oder dass die Eignungskriterien sich bereits unzweideutig aus der Ausschreibung ergeben, dass damit auch unter Berücksichtigung der weiteren Eingaben der Be- schwerdeführerin davon auszugehen ist, dass der Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zu beanstanden ist, weil sie unbestrittenermassen diverse Eignungskriterien, die sich bereits au s der Ausschreibung ergeben, nicht erfüllt hat, dass die Beschwerdeführerin keine neuen Argumente anführt, welche ge- gen eine Erfüllung des EK23 durch die Zuschlagsempfängerin sprechen würden, nachdem das Bundesverwaltungsgericht ihr gegenüber offen ge- legt hat, dass die Zuschlagsempfängerin die C._______ AG als Subunter- nehmerin in ihr Angebot eingebunden hat, dass die Beschwerdeführerin sinngemäss weiterhin behauptet, die Zu- schlagsempfängerin sei in die Vorbereitung der Ausschreibung, insbeson- dere auch bei der Entwicklung der Prototypen involviert gewesen, dafür aber keine neuen Belege oder Anhaltspunkte liefert, B-7062/2017 Seite 7 dass daher auch die erst nach dem Versand des Zwischenentscheids vom 16. Februar 2018 eingegangen Beschwerdeergänzungen vom 13., 14. beziehungsweise 17. Februar 2018 keinen Anlass für eine andere Prozess- prognose geben, dass über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids im Rah- men des Endentscheids zu befinden sein wird. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 1. März 2018 um Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde wird abgewiesen, so- weit darauf eingetreten wird und es nicht gegenstandslos geworden ist. 2. Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden werden. 3. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde an Zustelldomizil) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 157918; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann B-7062/2017 Seite 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit er einen nicht wie- der gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis- mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei- zulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 28. März 2018