B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-830/2017 A b s c h r e i b u n g s e n t s c h e i d v o m 31 . M ai 2 0 1 7 Besetzung Richter Marc Steiner (Einzelrichter), Gerichtsschreiberin Sabine Büttler. Parteien X._______ AG, vertreten durch Rechtsanwälte lic. iur. Felix Ludwig und lic. iur. Ivan Brüschweiler, ME Advocat AG, Poststrasse 1, 9100 Herisau, Beschwerdeführerin, gegen Bundesanwaltschaft, Taubenstrasse 16, 3003 Bern, Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen – 17045 "7up" (Meldungsnummer 949287; Projekt-ID 150125). B-830/2017 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. Februar 2017 beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde erhob gegen die auf der Internetplatt- form simap.ch am 18. Januar 2017 publizierte Ausschreibung unter dem Projekttitel „17045 '7up'“ (Meldungsnummer 949287; Projekt-ID 150125), dass den superprovisorischen Begehren der Beschwerdeführerin mit Blick auf den Umsta nd, dass ein selektives Verfahren in Frage steht, in einem ersten Schritt im Sinne eines einstweiligen Verbots, die eingegangenen Teilnahmeanträge zu öffnen, mit Verfügung vom 8. Februar 2017 entspro- chen wurde, dass des Weiteren die Vergabestelle zeitgleich ersucht wurde, bis am 24. Februar 2017 zu den prozessualen Begehren der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen und dem Bundesverwaltungsgericht namentlich mit- zuteilen, ob im Sinne der Ausschreibu ng als allenfalls vorbefasst de kla- rierte Anbieterinnen einen Teilnahmeantrag eingereicht haben, dass überdies die Vergabestelle aufgefordert wurde, dem Bundesverwal- tungsgericht innert gleicher Frist die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen, dass mit Zwischenverfügung vom 9. Februar 2017 die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, bis zum 24. Februar 2017 einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten , welcher am 15. Februar 2017 dem Gerichtskonto gutgeschrieben wurde, dass d ie Vergabestelle mit Verfügung vom 14. Februar 2017 ersucht wurde, die Abgabe eines von der Beschwerdeführerin allenfalls eingereich- ten Teilnahmeantrags dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 17. Februar 2017 zu bestätigen, dass der Vergabestelle zudem die Möglichkeit eingeräumt wurde, die am 24. Februar 2017 fällige Stellungnahme bezüglich der Mitteilung betreffend den Eingang von Teilnahme anträgen von als vorbefasst deklarierten An- bieterinnen bereits vorzeitig innert derselben Frist anzuzeigen, dass mit Schreiben vom 16. Februar 2017 die Vergabestelle den Eingang von Teilnahmeanträgen sowohl der Beschwerdeführerin, als auch der als vorbefasst deklarierten Anbieterin bestätigte, B-830/2017 Seite 3 dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 23. Februar 2017 ankündigte, dem Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin bezüglich Ausschluss der als vorbefasst deklarierten Anbieterin zu entsprechen, dass die Vergabestelle mit Blick auf diese neue Ausgangslage beantragte, die Beschwerde als gegenstandslos geworden abzuschreiben und das su- perprovisorische Verbot in Bezug auf die Öffnung der eingereichten Teil- nahmeanträge aufzuheben, dass mit Verfügung vom 24. Februar 2017 der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich bis zum 28. Februar 2017 zur obenge- nannten Eingabe der Vergabestelle zu äussern, wobei Stillschweigen da- hingehend interpretiert werde, dass das s uperprovisorische Verbot vom 8. Februar 2017 bezüglich der Öffnung der Teilnahmeanträge aufgehoben werden könne und das Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen der Aus- schlussverfügung zu sistieren, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27. Februar 2017 ihr Ein- verständnis zur Sistierung an verschiedene Bedingungen knüpfte, dass mit Zwischenverfügung vom 1. März 2017 das superprovisorische Verbot vom 8. Februar 2017 in Bezug auf die Öffnung der eingereichten Teilnahmeanträge aufgehoben und das Beschwerdeverfahren bis zum Vor- liegen der Ausschlussverfügung der Vergabestelle bezüglich der als vorbe- fasst deklarierten Anbieterin sistiert wurde, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 20. März 2017 die fragliche Aus- schlussverfügung inkl. Zustellungsnachweis dem Bundesverwaltungsge- richt eingereicht hat, sowie nach Rücksprache mit dem Instruktionsrichter eine geschwärzte Fassung nachlieferte, welche der Beschwerdeführerin zugestellt wurde, wobei in Aussicht gestellt wurde, die Sistierung ohne um- gehend zu stellende anders lautende Anträge der Beschwerdeführerin bis zur Rechtskraft der Ausschlussverfügung aufrecht zu erhalten, dass mit Zwischenverfügung vom 22. März 2017, entgegen dem am 21. März 2017 von der Beschwerdeführerin gestellten Antrag, die Sistie- rung aufrecht erhalten wurde und einstweilen auf die Einholung der Be- schwerdeantwort sowie Bekanntgabe des Namens der vorbefassten An- bieterin verzichtet wurde, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 6. April 2017 dem Bundesverwal- tungsgericht angezeigt hat, dass die Beschwerdefrist gegen die Verfügung B-830/2017 Seite 4 betreffend dem Ausschluss der als vorbefasst deklarierten Anbieterin un- benutzt verstrichen ist, worauf mit Verfügung vom 10. April 2017 die Aufhe- bung der Sistierung, ein Offertöffnungsverbot, sowie die die Einholung der Beschwerdeantwort in Bezug auf die nicht gegenstandslos gewordenen Anträge der Beschwerdeführerin in Aussicht gestellt und mit Verfügung vom 18. April 2017 vollzogen wurden, mit Ansetzung der Beschwerdeant- wortfrist bis zum 28. April 2017, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 27. April 2017 ihre Beschwerde- antwort einreichte und gleichzeitig den Namen der als vorbefasst deklarier- ten und rechtskräftig vom Verfahren ausge schlossenen Anbieterin offen gelegt hat, dass die Beschwerdeantwort unter Ansetzung einer Replikfrist bis zum 15. Mai 2017 der Beschwerdeführerin zugestellt wurde, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 5. Mai 2017 ihre Replik ein- gereicht hat, darin die Gegenstandslosigkeit der Beschwerde anerk ennt und die Abschreibung des Verfahrens unter Kosten- und Entschädigungs- folge zu Lasten der Vergabestelle beantragt, dass der Vergabestelle mit Verfügung vom 8. Mai 2017 das Deckblatt der Kostennote der Beschwerdeführerin zugestellt wurde mit einer Frist zur freigestellten Stellungnahme hierzu, wobei Stillschweigen als Verzicht auf die Einsicht in die detaillierte Kostennote gelte, dass mit derselben Verfügung das Offertöffnungsverbot vom 18. April 2017 aufgehoben wurde, dass die Vergabestelle mit Schreiben vom 12. Mai 2017 um Zustellung der detaillierten Kostennote der Beschwerdeführerin ersuchte, um sich sub- stantiiert dazu zu äussern, worauf diesem Ersuchen nach Rücksprache mit der Beschwerdeführerin, welche keine Geheimhaltungsinteressen bezüg- lich der detaillierten Kostennote gelten d machte, mit Verfügung vom 15. Mai 2017 entsprochen wurde, dass die Vergabestelle innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 26. Mai 2017 auf eine Stellungnahme zur Kostennote der Beschwerdefüh- rerin verzichtet hat, dass der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 29. Mai 2017 mitgeteilt wurde, dass sie prima facie als vorsteuerabzugsberechtigt zu betrachten B-830/2017 Seite 5 sei, weshalb das Bundesverwaltungsgericht ohne gegenteiligen Nachweis im Rahmen der Zusprechung der Parteientschädigung keinen Mehrwert- steuerzuschlag gewähren werde, dass zusammenfassend festgehalten werden kann, dass die als vorbefasst deklarierte Anbieterin unterdessen rechtskräftig vom durch die Beschwer- deführerin beanstandeten Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und der Name besagter Anbieterin offen gelegt wurde, weshalb das Beschwer- deverfahren im einzelrichterlichen Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG), dass bei einer Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit die Verfahrens- kosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, deren Verhalten die Ge- genstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass die Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang als obsie- gende Partei anzusehen ist, dass Vorinstanzen und unterliegenden Bundesbehörden keine Verfahrens- kosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass demnach im vorliegenden Fall keine Verfahrenskosten zu erheben sind, dass der Beschwerdeführerin der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– somit zurückzuerstatten ist, dass die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf Parteientschädi- gung hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG), dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine detaillierte Kosten- note im Sinne von Art. 14 Abs. 1 VGKE eingereicht hat, dass gemäss Art. 8 bzw. Art. 10 Abs. 1 VGKE der notwendige Zeitaufwand zu entschädigen ist, dass die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin einen Honoraraufwand und Barauslagen in der Höhe von Fr. 13'348.60 inkl. MWST geltend macht, B-830/2017 Seite 6 dass der geltend gemachte Zeitaufwand und Stundenansatz sowie die Bar- auslagen nicht zu beanstanden sind und auch von der Vergabestelle nicht bemängelt werden, dass indessen aufgrund des Eintrags der Beschwerdeführerin im Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen bei der Eidgenössischen Steuer- verwaltung davon auszugehen ist, dass diese vorsteuerabzugsberechtigt ist und damit bei Überwälzung der Mehrwertsteuer wirtschaftlich nicht be- lastet bleibt, weshalb bezüglich der Parteientschädigung kein Mehrwert- steuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE zu gewähren ist (vgl. Urteil des BGer 4A_465/2016 vom 15. November 2016 E. 3.2.3), dass der Beschwerdeführerin damit eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 12‘359.80 zu Lasten der Vergabestelle zuzusprechen ist. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrie- ben. 2. 2.1. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 2.2. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.– zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 12‘359.80 zu bezahlen. B-830/2017 Seite 7 4. Dieser Entscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Beilage: Rückerstattungs- formular; Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 150125; Gerichtsur- kunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Sabine Büttler Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 10 0 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 1. Juni 2017