Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS230053-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 5. April 2023 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt X._____, gegen Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Be- zirksgerichtes Winterthur vom 2. März 2023 (EK230040) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 2. März 2023 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Winterthur für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 13'249.30 ein- schliesslich Zinsen und Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 7). Dagegen erhob diese mit zwei Eingaben vom 20. März 2023 rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 und 9). Weiter reichte sie verschiedene Unterlagen ein (act. 4/1-5). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Kon- kurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den der Gläubigerin hinterlegt ist oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hängt nach der Praxis der Kammer davon ab, ob innert der Beschwerdefrist einer der vorgenann- ten Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachgewiesen wird und (falls es darauf ankommt) die Zahlungsfähigkeit des Kon- kursiten nicht schon auf den ersten Blick geradezu ausgeschlossen ist (vgl. ZR 112 (2013) Nr. 4). Beim Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung muss der ge- schuldete Betrag einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten vor Ablauf der Beschwerdefrist beim Obergericht zuhanden der Gläubigerin hinterlegt worden sein (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Die Kosten des Konkursamtes und des erst- instanzlichen Konkursgerichtes sind praxisgemäss (ebenfalls vor Ablauf der Be- schwerdefrist) beim zuständigen Konkursamt sicherzustellen (vgl. OGer PS110095 vom 6. Juli 2011). 3. Mit Einreichung der Beschwerde hinterlegte die Schuldnerin die Kon- kursforderung samt Zinsen und Kosten in der Höhe von Fr. 13'249.30 bei der Obergerichtskasse (act. 6/1). Somit liegt der Konkursaufhebungsgrund der Hinter- legung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. Weiter hatte die Schuldnerin recht- zeitig die Kosten des Konkursamtes in der Höhe von Fr. 800.– sichergestellt (act. 4/1). Schliesslich leistete sie einen Vorschuss von Fr. 750.– für das zweitin-- 3 - stanzliche Verfahren (act. 6/2). Nach Durchsicht der eingereichten Unterlagen wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung mit Verfügung vom 21. März 2023 einstweilen verweigert (act. 12). 4. Nebst dem Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be- deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutra- gen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksich- tigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Um- stand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Grundsätzlich als zah- lungsunfähig erweist sich hingegen eine Schuldnerin, die beispielsweise Konkurs- androhungen anhäufen lässt. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf ei- nem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Ge- samteindruck (zum Ganzen vgl. BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). 5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finan- zielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Winterthur-Stadt (act. 4/2) wurden seit dem 11. Juli 2019 bis zum 20. März 2023 48 Betreibungen eingelei- tet, wovon vier erloschen und 29 durch Zahlung erledigt sind. Die Anzahl Betrei- bungen sowie die Umstände, dass es in sechs Fällen zur Konkursandrohung kam und sich sieben Betreibungen im Stadium der Pfändung befinden, lassen auf er- hebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Wie dargelegt, wurde die dem - 4 - aktuellen Konkursbegehren zugrunde liegende Betreibung Nr. … inzwischen bei der Gerichtskasse hinterlegt. Damit sind noch 14 Betreibungen über total knapp Fr. 20'150.– offen. Zu deren Stand äusserte sich die Schuldnerin nicht und legte insbesondere keine weiteren Zahlungsbelege vor (act. 2 und 9). Somit verbleiben offene in Betreibung gesetzte Forderungen von rund Fr. 20'150.–. b) Die Schuldnerin betreibt seit Sommer 2019 ein Restaurant. Dieses ha- be bereits Ende 2019 einen Gewinn abgeworfen, sei dann aber wegen der Corona-Pandemie in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Mit den gesteigerten Umsätzen nach dem Ende der Pandemie könne sie aber die offenen Betreibun- gen bezahlen und die laufenden Kosten tragen (act. 9 S. 3 f.). Rückschlüsse auf den Geschäftsgang sind angesichts der spärlichen Unterlagen und der pauscha- len Vorbringen der Schuldnerin kaum möglich. Sie reichte weder eine Kreditoren- liste noch eine Bilanz oder wenigstens einen Zwischenabschluss ein. In der Steuererklärung 2021, deren Beilagen sich nicht bei den Akten befinden, wies die Schuldnerin ein negatives Eigenkapital von Fr. 127'981.– aus (act. 4/4). Somit la- gen Ende 2021 Schulden gegenüber Dritten in dieser Höhe vor. Ob es sich dabei um kurz- oder langfristige Verbindlichkeiten handelt, ist unbekannt. Da die Schuldnerin aber nach eigenen Angaben erst im Oktober 2022 massgeblich mit dem Schuldenabbau beginnen konnte (act. 9 S. 3), muss angenommen werden, dass die aktuellen Ausstände bedeutend höher als die betriebenen Forderungen von Fr. 20'150.– ausfallen. Es finden sich sodann auch keine Debitorenliste oder andere Hinweise auf kurzfristig verfügbare Guthaben in den Akten. Das Konto der Schuldnerin bei der Bank Raiffeisen wies per 28. Februar 2023 einen Saldo von Fr. 6'097.35 aus (act. 4/5). Damit vermögen die Barmittel die Verbindlichkeiten nicht annähernd zu decken. Wie gesehen, lag gemäss der Steuererklärung 2021 zumindest per Ende 2021 eine Überschuldung vor (act. 4/4). Dass diese inzwischen überwunden ist, scheint unwahrscheinlich. Zwar sind auf dem genannten Konto bei der Bank Raif- feisen im Zeitraum vom September 2022 bis Ende Februar 2023 regelmässige Gutschriften verzeichnet, welche die Belastungen aber um lediglich rund Fr. 4'000.– übersteigen (act. 4/5). Weitere Anhaltspunkte, die für eine Verbesse-- 5 - rung der Eigenkapitalsituation sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Einschätzung der Schuldnerin scheint aufgrund der dargelegten Verhältnisse ihre Möglichkeit, in Zukunft ihren laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzu- kommen und ihre Schulden innert nützlicher Frist abzutragen, selbst dann als nicht gegeben, wenn nicht alle Kreditoren auf einmal befriedigt werden müssen. Zwar lässt es die Kammer genügen, wenn eine Schuldnerin glaubhafterweise die dringendsten Verbindlichkeiten bedienen kann und innerhalb von längstens zwei Jahren nebst den laufenden Verbindlichkeiten auch ihre Altlasten wird bereinigen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Dies erscheint vorliegend je- doch unrealistisch. Während der besagten sechs Monate fielen Belastungen von rund Fr. 137'800.– an. Diese Ausgaben betrafen namentlich den Wareneinkauf, Löhne und Bargeldbezüge (act. 4/5). Da keine Erfolgsrechnung vorliegt, ist dar- über hinaus über die Kostenseite nichts bekannt. Es ist aber davon auszugehen, dass diese weitere Positionen wie Steuern, Sozialabgaben, Miet- und Energiekos- ten sowie Versicherungen umfasst. Solche Zahlungen lassen sich dem Kontoaus- zug nicht entnehmen. Der Gesamtaufwand der Schuldnerin dürfte somit beträcht- lich höher sein. Dass die Schuldnerin angesichts des geringen Überschusses von Fr. 4'000.– in sechs Monaten bei nur teilweise ausgewiesenem Aufwand schliess- lich einen Jahresgewinn erzielen und damit ihre Verbindlichkeiten in absehbarer Zeit massgeblich reduzieren kann, ist deshalb nicht glaubhaft. Zu allfälligen zu- sätzlichen – im Kontoauszug nicht verzeichneten – Einnahmen aus Barzahlungen äussert sie sich nicht; solche vermöchten ihre finanzielle Situation aber kaum we- sentlich zu verbessern. So erzielte sie bereits in den Jahren 2020 und 2021 einen Verlust von knapp Fr. 50'000.– bzw. Fr. 98'000.–, welcher allerdings auch auf die Pandemie zurückzuführen sein dürfte. Den behaupteten Aufschwung (act. 2) kon- kretisierte die Schuldnerin schliesslich in keiner Weise; ebenso wenig zeichnet sich dieser aufgrund der Akten ab. Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Schuldnerin gegenwärtig nicht von einem rentablen Betrieb ausge- gangen werden (act. 9 S. 4). Ihr Hinweis auf ihre Bekanntheit im Quartier, ihren Kundenstamm und die zahlreichen positiven Rezensionen im Internet (act. 9 S. 3 f.) ist nicht entscheidend. - 6 - 6. Zusammenfassend kann somit nicht davon ausgegangen werden, die Schuldnerin befinde sich in einem bloss vorübergehenden Liquiditätsengpass. Sie vermochte mithin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft darzutun, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 7. Ausgangsgemäss sind die Kosten beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 13'249.30 dem Konkursamt Wülflingen-Winterthur zuhanden der Kon- kursmasse der Schuldnerin zu überweisen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2 und 9, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wülflingen-Winterthur, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Winterthur-Stadt, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. - 7 - Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i. V. Die Gerichtsschreiberin: MLaw M. Schnarwiler versandt am: