S 06 125 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 24. November 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend IV-Rente 1. …, geboren 1959, arbeitete seit 1989 als Maurer. Am 24. September 2003 meldete er sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (IV; Berufsberatung, Umschulung, Arbeitsvermittlung, Rente) an. Als Grund nannte er eine berufsbedingte Abnützung am Rücken, welche die Arbeit im Baugewerbe verunmögliche. Im Bericht seines Hausarztes Dr. med. … vom 17. Oktober 2003 insbesondere festgehalten, dass der Versicherte in seiner bisherigen Arbeitstätigkeit zu 100% arbeitsunfähig sei; in anderen körperlich leichten Arbeiten bestehe hingegen keine Einschränkung. In einem weiteren Arztbericht vom 19. Januar 2005 bestätigte der Hausarzt die 100%-ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Arbeitstätigkeit. Neu hielt er zudem fest, dass dem Versicherten nunmehr auch keine anderen Tätigkeiten mehr zugemutet werden dürfen. In einer ärztlichen Begutachtung von Dr. med. …, Facharzt FMH für Rheumatologie und Innere Medizin vom 19. Mai 2005 wurden mit Blick auf die Arbeitsfähigkeit folgende Diagnosen gestellt: - Chronisches residuelles lomboradiculäres Reizsyndrom S1 links, - Chronisches cervico-spondylogenes Syndrom, - Syringomyelie C6 bis Th3/Th4 (asymptomatisch), - Erhöhte Leberwerte, durch chronischen Äthylkonsum. Für schwere rückenbelastende Tätigkeiten - wie Maurer - bestehe eine 100%- ige Arbeitsunfähigkeit. Für leichte bis mittelschwere Arbeiten in ergonomischer Haltung ohne repetitive Überkopfbelastung sei jedoch eine 100-ige Arbeitsfähigkeit gegeben, wobei in einer angepassten Tätigkeit keine verminderte Leistungsfähigkeit bestehe. Wegen der Dekonditionierung sei aber eine Arbeitsaufnahme in den ersten Monaten nur zu 50% zu empfehlen oder andernfalls vorher eine stationäre, muskelaufbauende Trainingstherapie durchzuführen. Mit Verfügung vom 5. Juli 2005 wies die IV-Stelle des Kantons Graubünden das Leistungsbegehren des Versicherten für Umschulung ab, da der dauernde invaliditätsbedingte Minderverdienst bei zumutbarer Tätigkeit nicht mindestens 20% (i.c. 14%) betrage. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mit Verfügung vom 11. November 2005 wurde dem Versicherten auf der Basis einer 50%-igen Arbeitsunfähigkeit in adaptierter Tätigkeit eine halbe Rente mit Wirkung vom 1. April 2004 - 30. November 2005 zugesprochen. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 12. Januar 2006 wurde der Versicherte erneut durch Dr. med. … begutachtet. In seinem Bericht vom 6. Februar 2006 bestätigte der Facharzt seine bereits im Mai 2005 gestellten Diagnosen sowie seine Einschätzung der medizinisch theoretischen Arbeitsfähigkeit des Versicherten. Gemäss einer Stellungnahme der RAD-Ärztin vom 15. März 2006 besteht eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter. In adaptierter Tätigkeit liege hingegen aber eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit mit zusätzlicher Leistungsverminderung (insgesamt 1 Stunde zusätzliche Erholungs- und Entlastungspausen/Tag) vor. Mit Verfügung vom 6. April 2006 wies die IV-Stelle das Begehren um Ausrichtung einer Rente ab dem 1. Dezember 2005 ab, weil kein rentenrelevanter Invaliditätsgrad erreicht werde. Das hypothetische Valideneinkommen belaufe sich auf Fr. 68'257.--. Diesem stehe ein hypothetisches Invalideneinkommen gemäss LSE-Tabellenlöhnen, Anforderungsniveau 4, 10% Abzug für leichte Arbeiten, von CHF 48'703.-- gegenüber, woraus lediglich ein nicht rentenverechtigter IV-Grad von 32% resultiere. Gegen diese Verfügung liess der Versicherte am 3. Mai 2006 Einsprache ein, wobei er im Wesentlichen die medizinische Beurteilung beanstandete. Aufgrund seiner Leiden liege seine Arbeitsfähigkeit auch für leichte, wechselbelastende Arbeiten bestenfalls bei 50%, eher aber nur bei 30%.Mit ausführlich begründetem Entscheid vom 30. August 2006 wies die IV- Stelle die Einsprache mit im Wesentlichen den bereits der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Überlegungen ab. 2. Dagegen liess … am 2. Oktober 2006 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben, mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und Ausrichtung einer IV-Rente rückwirkend ab dem 1. Dezember 2005. Zudem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege/Rechtsverbeiständung zu gewähren. Weitergehende medizinische Abklärungen seien erforderlich. Aufgrund seiner Leiden könne er täglich maximal 5 Stunden arbeiten. Daraus ergebe sich eine Arbeitsfähigkeit von bestenfalls 62.5%. Zudem sei ein Leidensabzug von 15% vom Invalidenlohn zu machen, da er als ehemaliger Bauarbeiter ohne berufliche Perspektiven sei. Er befürchte auch, dass die diagnostizierte Syringomyelie zunehmen werde. Letztlich verbleibe eine Restarbeitsfähigkeit von ca. 53%. 3. Die IV-Stelle hielt in ihrer Vernehmlassung an der bereits im Einspracheentscheid vertretenen Auffassung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Auf das Gutachten von Dr. … vom 6. Februar 2006 und die Abschlussbeurteilung des RAD-Ostschweiz vom 15. März 2006 habe abgestellt und von weiteren medizinischen Abklärungen Abstand genommen werden dürfen. Dr. … habe bei der Abfassung seines Gutachtens sowohl den MRI-Bericht des Kantonsspitals, Dr. Böhm vom 25. Juli 2005 als auch den Bericht von Dr. … vom 12. Januar 2006 berücksichtigt und die (asymptomatische) Syringomyelie auch festgehalten. Diese Feststellungen liessen sich auch dem Bericht Dr. … und dem Bericht PD Dr. Böhm, der eine unveränderte Syringomyelie diagnostiziert habe, entnehmen. Alle Ärzte seien sich mithin einig. Die von Dr. … angeregte Untersuchung habe nicht stattfinden müssen, weil Dr. … im Gutachten vom 6. Februar 2006 eine mögliche radiculäre Reizsymptomatik C5 links berücksichtigt habe. Eine weitere MRI-Untersuchung würde diese entweder bestätigen oder zu Ungunsten des Versicherten dazu führen, dass diese radiculäre Läsion C5 links ausgeschlossen werden müsste.Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) und für das Versicherungsgericht (Art. 49 Abs. 2 VRG) die bisherige grossrätliche Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR 542.300) abgelöst hat. Übergangsrechtlich bestimmt Art. 85 Abs. 2 VRG, dass sich die Weiterziehbarkeit und das Rechtsmittelverfahren nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Umgekehrt gilt noch das bisherige Recht, wenn die Rechtsmittelfrist vor dem 1. Januar 2007 bereits abgelaufen ist. Hier hat die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Art 60 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) noch im Jahre 2006 geendet, weshalb vorliegend bisheriges Recht zur Anwendung kommt. 2. a) Streitig ist, ob die IV-Stelle dem Beschwerdeführer zu Recht die Ausrichtung einer IV-Rente ab dem 1. Dezember 2005 verweigert hat. b) Vorweg ist dabei festzuhalten, dass die Invaliditätsbemessung auf der Grundlage des Sachverhalts, der sich bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides (30. August 2006) entwickelt hat, vorzunehmen ist. 3. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Einspracheentscheid die invaliditätsmässigen Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (Art. 4 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG), die Abstufung des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 IVG) und die Bedeutung ärztlicher Stellungnahmen und Berichte, insbesondere bei solchen des Hausarztes (SVR 2001 IV Nr. 8 Erw. 3b/cc), bei der Beurteilung einer Invalidität (BGE 122 V 160 Erw. 1 c) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt bezüglich der zwecks Ermittlung des Invaliditätsgrades i.S. von Art. 16 ATSG herangezogenen Methode des Einkommensvergleiches (Gegenüberstellung des hypothetischen Valideneinkommens mit dem hypothetischen Invalideneinkommen anderseits). Darauf kann verwiesen werden. 4. a) Was den für die Beurteilung des Rentenanspruchs zunächst massgebenden Gesundheitsschaden anbelangt, ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die bisherige Tätigkeit als Maurer nicht mehr ausüben kann. Streitig ist lediglich, ob die noch zumutbare Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Restarbeitsfähigkeit 88% oder 53% - wie der Beschwerdeführer behauptet - beträgt. b) Soweit der Beschwerdeführer behauptet, die von der Vorinstanz beigezogenen Fachärzte seien insbesondere hinsichtlich der diagnostizierten Syringomyelie uneins und daher die Einholung eines neurologischen Gutachtens, eventuell auch eines rheumatologischen Gutachtens beantragt, kann ihm nicht gefolgt werden. Das von Dr. med. … erarbeitete Gutachten vom Februar 2006 berücksichtigt sowohl den MRI-Bericht von Dr. med. Böhm vom 25. Juli 2005 als auch den Arztbericht von Dr. med. …, Facharzt für Neurologie, vom 12. Januar 2006. Bei den Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit stellte Dr. … denn auch u.a. eine Syringomyelie C6 - TH3/TH4 fest, welche asymptomatisch sei. Dieselben Feststellungen sind denn auch in den beiden erwähnten fachärztlichen Berichten enthalten und diagnostiziert. Die beschwerdeführerische Darstellung, wonach sich die Fachärzte uneins seien, trifft bereits daher offensichtlich nicht zu. In den bei den Akten liegenden Gutachten und Berichten ist die geklagte Reizsymptomatik berücksichtigt und von der beigezogenen RAD-Ärztin in ihrer Stellungnahme vom 15. März 2006 erneut bestätigt worden. Damit steht aber auch ohne weiteres fest, dass von der geklagten unvollständigen Sachverhaltsermittlung bzw. Nichtberücksichtigung angeblicher Widersprüche in den ärztlichen Berichten und Gutachten keine Rede sein kann. Die Einholung eines neuen neurologischen Gutachtens oder einer MRI-Untersuchung erweist sich bei der vorhandenen ausreichenden Aktenlage überhaupt kein Anlass. Bei dieser Sachlage vermag auch der vom Hausarzt des Beschwerdeführers in seinem Schreiben vom 4. April 2006 gezogene Schluss, dass der Versicherte vermehrte Ruhepausen brauche, die fachärztliche Einschätzung nicht umzustossen. c) Gestützt auf die eingeholten Gutachten und Berichte ist die Vorinstanz daher zu Recht von einer zumutbaren durchschnittlichen Arbeitszeit von 7,3 Stunden pro Tag ausgegangen und hat daraus eine Restarbeitsfähigkeit von 88% ermittelt. d) Der Beschwerdeführer hat zu Recht weder das von der Vorinstanz für den zur Bestimmung des lnvaliditätsgrades gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG bzw. Art. 16 ATSG vorzunehmenden Einkommensvergleich ermittelte hypothetische Valideneinkommen (Fr. 68'257.30), noch das der Berechnung ferner zugrunde liegende hypothetische Invalideneinkommen (basierend auf den LSE-Tabellenlöhnen, Tabelle TA 1, Männer im Anforderungsniveau 4, bei 88%: Fr. 50'941.51) in Frage gestellt (zu allfälligen rentenwirksamen Änderungen der Vergleichseinkommen, vgl. BGE 129 V 222). Da mit der Annahme einer Restarbeitsfähigkeit von 88% den leidensbedingten Einschränkungen bereits genügend Rechnung getragen wurde, kann, im Rahmen des praxisgemäss zulässigen Abzugs vom statistischen Lohn (siehe im einzelnen BGE 126 V 78 if. Erw. 5; AHI 2002 S. 67 if. Erw. 4 ‘mit Hinweisen) lediglich noch der Umstand Berücksichtigung finden, dass der Beschwerdeführer zufolge längerer Abwesenheit vom Arbeitsmarkt gewisse Einschränkungen bei der Jobwahl haben wird. Hingegen vermögen seine Ausländereigenschaft bzw. die fehlenden Deutschkenntnisse keinen weiteren Abzug zu rechtfertigen. Bei der unter diesen Umständen nicht zu beanstandenden Kürzung des Tabellenlohnes um 10 % ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 45‘847.36 und - in Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen von Fr. 68'257.30 - ein lnvaliditätsgrad von 32,8%‚ welcher keinen Anspruch auf eine IV-Rente begründet.Selbst wenn man im Übrigen der Berechnung den vom Beschwerdeführer verlangten Abzug vom Invalideneinkommen im Umfang von 15% zugrunde legen würde, wofür aber im vorliegenden Fall angesichts der zutreffenden Festlegung der Restarbeitsfähigkeit auf 88% keine Veranlassung besteht, würde ihm keine IV-Rente zustehen, da diesfalls ein Invaliditätsgrad von 36,5% resultieren würde (Invalideneinkommen: 0,85 x Fr. 50'941.51= Fr. 43'300.30), was ebenfalls keinen Anspruch auf eine IV-Rente nach sich ziehen würde. - Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen. 5. a) Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege. Da das Verfahren vor Verwaltungsgericht gemäss Art. 61 lit. a ATSG unter Vorbehalt vorliegend nicht in Betracht fallender Ausnahmen kostenlos ist und der obsiegenden IV- Stelle praxisgemäss keine Parteientschädigung zusteht (Art. 61 lt. g ATSG e contrario), stellt sich vorliegend lediglich die Frage, ob dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren ist. Nach Art. 61 lit. f ATSG ist der beschwerdeführenden Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen, wo es die Verhältnisse rechtfertigen. Kumulativ wird verlangt, dass der Gesuchssteller bedürftig ist, die Vertretung in Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Tat- und Rechtsfragen im konkreten Fall notwendig ist und der Prozess nicht als aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten Verfahren, bei denen die Gewinnchancen beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und daher kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahr ungefähr die Waage halten oder jene nur weniger geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht allein deshalb anstrengen können, weil er nichts kostet (BGE 122 I 271 2b; Kieser, a.a.O., N 86 ff. zu Art. 61 ATSG; Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 551). b) Mit Ausnahme des langjährigen Hausarztes des Beschwerdeführers, Dr. med. …, beurteilen sämtliche sich hierzu äussernden Ärzte die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers übereinstimmend. Bei dieser Beweislage müssen die Chancen des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren zu obsiegen, als beträchtlich geringer eingestuft werden als die Verlustgefahr. Dies gilt umso mehr, als es das Bundesgericht in ständiger Praxis mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar erachtet, hinsichtlich bestimmter medizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen. So hat es in Bezug auf das verwaltungsinterne Verfahren festgestellt, dass der Versicherungsträger unter Umständen verpflichtet ist, Gutachten externer Ärzte einzuholen. Werden solche Expertisen durch anerkannte Spezialärzte aufgrund eingehender Beobachtung und Untersuchung sowie nach Einsicht in die Akten erstattet und gelangen diese Ärzte bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen, so darf der Richter in seiner Beweiswürdigung solchen Gutachten volle Beweiskraft zuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 122 V 161 E. 1c; RKUV 1993 Nr. U 167 S. 96 E. 5a, RKUV 1985 Nr. K 646 S. 237 E. 2b; Meyer-Blaser, a.a.O. , S. 230 zu Art. 28 IVG). In Anbetracht dieser Sach- und Rechtslage ist anzunehmen, dass eine Person, die über ausreichend finanzielle Mittel verfügt, unter den gegebenen Umständen bei vernünftiger Überlegung auf ein Beschwerdeverfahren verzichtet hätte, weshalb das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen 3. Es werden keine Kosten erhoben. Auf die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 10. Januar 2008 nicht eingetreten (I 134/07).