A bteilung II B -2210/2006 {T 0/4} U rteil vom 5. A pril 2007 M itw irkung: R ichter H ans-Jacob H eitz (Vorsitzender R ichter), R ichter Stephan Breitenm oser, R ichter Frank Seethaler; G erichtsschreiberin M arion Spori H ._______, Beschw erdeführer, gegen 1. Prüfungskom m ission der höheren Fachprüfung für W irtschaftsprüfer, Prüfungssekretariat, Jungholzstrasse 43, Postfach 5026, 8050 Zürich, Erstinstanz, 2. B undesam t für B erufsbildung und Technologie (B B T), Effingerstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend H öhere Fachprüfung B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D er Beschw erdeführer legte im Som m er 2005 die höhere Fachprüfung für W irtschaftsprüfer ab. Am 19. Septem ber 2005 teilte ihm die zuständige Prüfungskom m ission m it, er habe auf G rund der erzielten N oten ("Fallstudie", schriftlich, dreifach gew ichtet: N ote 3; "Professional Judgem ent", m ündlich, zw eifach gew ichtet: N ote 4.5; "Kurzreferat", einfach gew ichtet: N ote 4; N otendurchschnitt: 3.66) die Prüfung nicht bestanden. G egen diesen Entscheid reichte der Beschw erdeführer am 19. bzw . 28. O ktober 2005 Beschw erde beim Bundesam t für Berufsbildung und Technologie (Bundesam t) ein. M it Vernehm lassung vom 14. Februar 2006 hielt die Prüfungskom m ission an den erteilten N oten fest und beantragte die Abw eisung der Beschw erde. H ierzu nahm der Beschw erdeführer am 31. M ärz 2006 Stellung, w orauf das Bundesam t die Prüfungskom m ission zur D uplik aufforderte. D ie darauf erfolgte erneute N achkorrektur durch die Prüfungskom m ission ergab eine Erhöhung der N ote im Fach "Fallstudie" um 0.5 Punkte auf die N ote 3.5. D ies führte aber nicht zum Bestehen der Prüfung, w eil der N otendurchschnitt m it 3.92 im m er noch ungenügend w ar. M it Schreiben vom 3. Juli 2006 hielt der Beschw erdeführer seine Beschw erde aufrecht und m achte einige w eitere Ausführungen zu seinen Bew ertungen. Im Som m er 2006 absolvierte der Beschw erdeführer die höhere Fachprüfung für W irtschaftsprüfer ein zw eites M al und bestand sie m it einem N otendurchschnitt von 4.7. Aus diesem G rund schrieb das Bundesam t das Verfahren m it Verfügung (bzw . Beschluss) vom 22. Septem ber 2006 als gegenstandslos ab. Es hielt darin fest, der Streitgegenstand der hängigen Beschw erde bilde einzig die Frage, ob das D iplom erteilt w erden könne. N ach Bestehen der Prüfung im Jahr 2006 könne dem Beschw erdeführer das D iplom erteilt w erden, w eshalb nun sein aktuelles und praktisches Interesse an der Beschw erde w eggefallen sei. B. D agegen erhob der Beschw erdeführer am 22. O ktober 2006 Beschw erde bei der R ekurskom m ission EVD . Er beantragt, der Abschreibungsbeschluss sei aufzuheben und das Bundesam t anzuw eisen, auf seine Beschw erde vom 19. bzw . 28. O ktober 2005 einzutreten. Er stellt sich auf den Standpunkt, er habe w eiterhin ein schutzw ürdiges Interesse an der Beurteilung des Sachverhalts. D ie Ausbildungskosten für die höhere Fachprüfung beliefen sich auf ca. Fr. 24'000.- und hätten bei einem Bestehen im Jahr 2005 ein Jahr früher am ortisiert w erden können, w as einem Betrag von Fr. 12'000.- entspreche. Auch gew ähre sein Arbeitgeber seit Bestehen der Prüfung eine m onatliche Lohnerhöhung von Fr. 500.--. W eitere Kosten in der H öhe von Fr. 3'000.-- (Prüfungsgebühr, H otelübernachtungen, Zugbillette) könnten im Falle eines positiven Entscheides zu einem H aftungsanspruch gegenüber der Prüfungskom m ission führen. Ferner bestünden auch nicht-m onetäre 3 Posten, w ie der erneute Lernaufw and von etw a 400 Arbeitsstunden, die er als Ferien habe beziehen m üssen. Auch m ache es im Lebenslauf einen U nterschied, ob er die Prüfung im Jahr 2005 oder im Jahr 2006 bestanden habe. C . M it Vernehm lassung vom 16. N ovem ber 2006 beantragt das Bundesam t die Abw eisung der Beschw erde. Es führt aus, es habe das Verfahren in antizipierter Bew eisw ürdigung abgeschrieben, w eil nach bundesgerichtlicher R echtsprechung der Beschw erdeführer trotz des G eltendm achens von finanziellen Ansprüchen und eines allfälligen H aftpflichtfalles über kein aktuelles praktisches Interesse an der Beschw erdeführung verfüge. D a er kostenm ässig gleich gestellt w erde, w ie w enn er die Beschw erde zurückgezogen hätte, sei auch die Auferlegung der Verfahrenskosten nicht zu beanstanden. D ie Prüfungskom m ission der höheren Fachprüfung für W irtschaftsprüfer liess sich am 4. D ezem ber 2006 vernehm en. Sie hielt fest, die Abschreibung der Beschw erde durch das Bundesam t sei durch einen norm alen form ellen Prozess bedingt. Ein Zurückkom m en auf frühere Prüfungen m ache w enig Sinn, nachdem der Kandidat das D iplom ja nun erhalten habe. Eine Abschreibung früherer Beschw erden entspreche gängiger Praxis und rückw irkende H aftungsansprüche könnten nicht geltend gem acht w erden. D . Im D ezem ber 2006 teilte die R ekurskom m ission EVD den Parteien m it, dass sie am 31. D ezem ber 2006 durch das Bundesverw altungsgericht ersetzt w erde, w elches seine Tätigkeit am 1. Januar 2007 in Bern aufnehm e und die Beurteilung der bisher bei der R ekurskom m ission EVD hängigen R echtsm ittel übernehm e. In der Folge überw ies sie die Akten auf den 1. Januar 2007 an das neu geschaffene Bundesverw altungsgericht. D ieses bestätigte die Ü bernahm e des Verfahrens m it Verfügung vom 19. Januar 2007. Eine Parteiverhandlung w urde nicht durchgeführt (Art. 40 VG G , zitiert in E. 1). Auf die vorstehend genannten und w eitere Vorbringen w ird, sow eit sie rechtserheblich sind, in den Erw ägungen eingegangen.4 D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. O b die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschw erde einzutreten ist, prüft das Bundesverw altungsgericht von Am tes w egen und m it freier Kognition (vgl. BG E 130 II 65 E. 1; vgl. ALFR E D KÖ LZ/ISABELLE H ÄN ER , Verw altungsverfahren und Verw altungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, R z. 410). Zw ar ist die Frage, ob und inw iew eit ein Abschreibungsbeschluss – vom Entscheid im Kostenpunkt einm al abgesehen – als (negative) Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021) zu gelten hat, nicht völlig geklärt (KÖ LZ/H ÄN E R , a. a. O ., R z. 484, m it H inw eisen). Jedenfalls ist der Abschreibungsbeschluss m it dem R echtsm ittel anfechtbar, das gegen die entscheidm ässige Erledigung in der Sache gegeben w äre (FR ITZ G YG I, Bundesvew altungsrechtspflege, Bern 1983, S. 327). D er Abschreibungsbeschluss w urde bei der R ekurskom m ission EVD angefochten, w elche vor dem Inkrafttreten des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) am 1. Januar 2007 (vgl. AS 2006 1069) zur Beurteilung der Streitsache sachlich und funktionell zuständig w ar (vgl. Art. 61 Abs. 1 Bst. c Ziff. 1 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. D ezem ber 2002œ [BBG , SR 412.10], AS 2003 4557; aufgehoben gem äss Anhang Ziff. 35 zum VG G , AS 2006 2248). D as Bundesverw altungsgericht hat am 1. Januar 2007 seine Tätigkeit aufgenom m en und übernim m t, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der beim Inkrafttreten dieses G esetzes bei Eidgenössischen R ekurskom m issionen hängigen R echtsm ittel. D ie Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 VG G ). D as Bundesverw altungsgericht ist nach Art. 31 und Art. 33 Bst. d VG G für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zum al keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G greift. D er Beschw erdeführer hat am Verfahren vor dem Bundesam t teilgenom m en und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sein Interesse an der Ü berprüfung der Frage, ob das Bundesam t das Verfahren zu R echt abgeschrieben habe, ist als schutzw ürdig anzuerkennen. D am it ist er zur Beschw erdeführung legitim iert (Art. 48 Abs. 1 Vw VG ). D ie Eingabefrist sow ie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschw erdeschrift sind gew ahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 Vw VG ), der Kostenvorschuss w urde fristgem äss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 Vw VG ) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 und 47 Vw VG ). Auf die Beschw erde ist daher einzutreten.5 2. D as Bundesam t schrieb das Verfahren m it Abschreibungsbeschluss vom 22. Septem ber 2006 als gegenstandslos ab. Es hielt fest, der Streitgegenstand der vorliegenden Beschw erde bilde einzig die Frage, ob das D iplom erteilt w erden könne. N ach Bestehen der Prüfung im Jahr 2006 könne dem Beschw erdeführer das D iplom erteilt w erden, w eshalb nun sein aktuelles und praktisches Interesse an der Behandlung der Beschw erde w eggefallen sei. Im vorliegenden Verfahren ist som it einzig darüber zu befinden, ob die Vorinstanz dadurch Bundesrecht verletzt hat, dass sie das Verfahren abgeschrieben hat, ohne m ateriell zu entscheiden. Ist dies der Fall, so ist die Beschw erde gutzuheissen, der Abschreibungsbeschluss aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesam t zurückzuw eisen. Erfolgte der Abschreibungsbeschluss hingegen zu R echt, so ist die Beschw erde abzuw eisen. 2.1 N ach Art. 48 Abs. 1 Vw VG ist zur Beschw erde berechtigt, w er vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenom m en hat oder keine M öglichkeit zur Teilnahm e erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzw ürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. N ach der R echtsprechung des Bundesgerichts ist ein solches Interesse nur dann schutzw ürdig, w enn der Beschw erdeführer nicht nur bei Einreichung der Beschw erde, sondern auch noch im Zeitpunkt der U rteilsfällung über ein aktuelles praktisches Interesse an der Ü berprüfung der von ihm erhobenen R ügen verfügt (BG E 123 II 285 E. 4). D ieses Erfordernis soll sicherstellen, dass die zuständige Behörde oder das G ericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet (BG E 111 Ib 56 E. 2a). Fällt das aktuelle R echtschutzinteresse oder der Streitgegenstand im Verlaufe des Verfahrens dahin, so w ird das Verfahren infolge G egenstandslosigkeit abgeschrieben (Art. 4 Vw VG i. V. m . Art. 72 des Bundesgesetzes vom 4. D ezem ber 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; vgl. KÖ LZ/H ÄN ER , a. a. O ., R z. 413); fehlte es schon bei Beschw erdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (U rteil des Bundesgerichts 2A.133/2006 vom 16. M ärz 2006 E. 2.1). 2.2 D er Beschw erdeführer hat, w ährend das Verfahren m it Bezug auf seine erste Prüfung beim Bundesam t noch hängig w ar, die höhere Fachprüfung für W irtschaftsprüfer w iederholt und bestanden. D ie G utheissung seiner Beschw erde hätte (im besten Falle) die Erteilung des D iplom s zur Folge gehabt.6 Som it hat die Beschw erde keine unm ittelbaren Ausw irkungen auf die Prüfungssituation des Beschw erdeführers beziehungsw eise die D iplom erteilung m ehr. D er Beschw erdeführer vertritt indessen die Ansicht, er habe w eiterhin ein schutzw ürdiges Interesse an der Beurteilung des Sachverhalts, w eil er w egen des N ichtbestehens der Prüfung einen Lohnausfall in der H öhe von Fr. 6'500.-- erlitten habe, die Ausbildungskosten erst ein Jahr später am ortisiert w ürden und er für das W iederholen der Prüfung zusätzliche finanzielle Aufw endungen im U m fang von Fr. 3'000.-- habe erbringen m üssen. D em Beschw erdeführer ist R echt zu geben: G em äss einer zu den Akten gegebenen Bestätigung vom 19. O ktober 2006 des Arbeitgebers des Beschw erdeführers, X. AG , w ird das m onatliche Bruttogehalt ab nachfolgendem M onat der Bekanntgabe des positiven Prüfungsresultats um Fr. 500.- erhöht. Auch w ird darin festgehalten, dass die X. AG die Ausbildung zum diplom ierten W irtschaftsprüfer vollum fänglich finanziere. Es w erde erw artet, dass die M itarbeitenden nach Beenden der Ausbildung m indestens 2 Jahre im U nternehm en blieben. Lösten die M itarbeitenden vor Ablauf der zw ei Jahre das Arbeitsverhältnis auf, w erde für jeden fehlenden M onat 1/24 der bezahlten Kursgelder und Prüfungsgebühren zurück verlangt. D ie R ückerstattungspflicht beginne m it dem Abschluss der Ausbildung beziehungsw eise dem M onat nach erfolgter bestandener Abschlussprüfung. Für den Beschw erdeführer w ürde dies konkret bedeuten, dass er im Falle eines positiven Entscheides bezüglich der ersten Prüfung direkt bei seinem Arbeitgeber eine rückw irkende Lohnerhöhung geltend m achen könnte. Auch w äre er bei einem Bestehen der Prüfung im Jahr 2005 bereits im Jahr 2007 frei, seinen Arbeitgeber zu w echseln, w ährend er bei einem Bestehen im Jahr 2006 bis ins Jahr 2008 gebunden bleiben w ürde, w enn er die Ausbildungskosten nicht teilw eise zurückzahlen w ollte. 2.3 Insofern besteht auch ein U nterschied zu dem im angefochtenen Abschreibungsbeschluss zitierten Bundesgerichtsentscheid 118 Ia 488. D ort ging es um einen Fall, in w elchem ein Kandidat erst im zw eiten Versuch das Anw altsexam en bestand und die gegen den ersten negativen Prüfungsentscheid erhobene Beschw erde aufrechterhielt. D as Bundesgericht schrieb den Fall als erledigt ab und erklärte, es könne im Interesse der Prozessökonom ie nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, eine R echtsfrage m it einem Feststellungsurteil rein theoretisch zu entscheiden, w enn dieselbe Frage Bestandteil eines selbständigen H aftungsprozesses zu bilden verm öge. D afür könnte höchstens insow eit ein praktisches Interesse bestehen, als die Frage der W iderrechtlichkeit im H aftungsprozess selbst nicht m ehr gestellt w erden dürfte, beziehungsw eise als ein solches Verfahren voraussetzen w ürde, dass alle M öglichkeiten zur Feststellung der R echtsw idrigkeit des Aktes, der die H aftung begründen soll, vorw eg ergriffen w orden seien (BG E 118 Ia 488 E. 7 1c, m it H inw eis auf BG E 110 Ia 140 E. 2a). Im vorliegenden Fall m üsste der Beschw erdeführer seine finanziellen Interessen bei einem positiven Entscheid bezüglich der ersten Prüfung nicht prim är in einem H aftungsprozess verfolgen (dies träfe nur für die in seiner Beschw erde geltend gem achten "zusätzlichen Kosten" in der H öhe von Fr. 3'000.-- zu), sondern er könnte, w ie oben dargelegt, direkt bei seinem Arbeitgeber einen Anspruch auf rückw irkende Lohnerhöhung geltend m achen und die Ausbildungskosten w ären dam it auch autom atisch ein Jahr früher am ortisiert. W enn aber der Beschw erdeführer gar keinen selbständigen H aftungsprozess anstreben m uss, um den grössten Teil seiner finanziellen Forderungen geltend zu m achen, so kann ihm auch nicht entgegengehalten w erden, er habe im vorliegenden Verfahren kein aktuelles praktisches Interesse an der m ateriellen Prüfung des negativen Entscheides der Prüfungskom m ission, da die Frage der W iderrechtlichkeit dieses Entscheides auch noch in einem H aftungsprozess geprüft w erden könnte. 2.4 Streitgegenstand des Verfahrens ist nach dem G esagten, entgegen den Ausführungen des Bundesam tes, nicht nur die Frage, ob das D iplom erteilt w erden kann, sondern es spielt unter diesen U m ständen eben auch eine R olle, w ann das D iplom erteilt w urde. Zw ar hätte der Beschw erdeführer die M öglichkeit gehabt, den Entscheid des Bundesam tes abzuw arten, bevor er erneut zur Prüfung antritt. D ies kann aber, insbesondere bei einer langen Verfahrensdauer, nicht als zum utbar angesehen w erden. Aus diesen G ründen kann dem Beschw erdeführer das aktuelle praktische Interesse an dem Entscheid, ob er die Prüfung bereits im ersten Versuch bestanden hätte, nicht abgesprochen w erden. Som it ist auch der Streitgegenstand nicht w eggefallen. D as Bundesam t hat das Vorliegen eines aktuellen und praktischen Interesses daher zu U nrecht verneint und das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben. D ie Beschw erde ist gutzuheissen und die Streitsache an das Bundesam t zurückzuw eisen, dam it es auf die Beschw erde eintritt und sie m ateriell behandelt. 2.5 D am it kann im Ü brigen die Frage offen gelassen w erden, ob das Erfordernis des aktuellen R echtsschutzinteresses sich überhaupt vereinbaren lässt m it dem R echt auf eine w irksam e Beschw erde im Sinne der Konvention vom 4. N ovem ber 1950 zum Schutze der M enschenrechte und G rundfreiheiten (EM R K, SR 0.101; Art. 13 in Verbindung m it einem anderen in der Konvention oder den Zusatzprotokollen geschützten G rundrecht; hier Art. 6 Abs. 1 EM R K, w enn es sich um eine Streitigkeit in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen, ein "civil right", 8 handelt). D er Europäische G erichtshof für M enschenrechte (EG M R ) hat am 16. D ezem ber 1997 im Fall C am enzind gegen die Schw eiz (R ecueil des arrêts et décisions 1997-VIII, S. 2880 ff., Ziff. 54 ff.; VPB 62.113) entschieden, dass das N icht-Eintreten des Bundesgerichts auf eine Beschw erde bezüglich einer H ausdurchsuchung w egen fehlenden aktuellen R echtsschutzinteresses eine Verletzung von Art. 13 EM R K i. V. m . Art. 8 EM R K darstelle (vgl. dazu AR TH U R H ÄFLIG ER /FR AN K SC H Ü R M AN N , D ie Europäische M enschenrechtskonvention und die Schw eiz, Bern 1999, S. 336 f.; M AR K E. VILLIG ER , H andbuch der Europäischen M enschenrechtskonvention, Zürich 1999, R z. 650; STEPH AN BR EITEN M O SER /BO R IS R IEM ER /C LAU D IA SEITZ, Praxis des Europarechts - G rundrechtsschutz, Zürich, Köln und W ien 2006, S. 120 f.). Trotzdem hat das Bundesgericht bis anhin an seiner Praxis zum Erfordernis des aktuellen R echtsschutzinteresses in derartigen Fällen festgehalten (vgl. BG E 125 I 394 E. 4a und 5e, BG E 123 II 285 E. 4a; sow ie U rteile bzw . Beschlüsse des Bundesgerichts 1P.128 /2001 vom 16. M ärz 2001 E. 1, 1P.397/2003 vom 29. Juli 2003 E. 1, 1P.649/2003 vom 15. Januar 2004 E. 1.1, 2A.423/2004 vom 2. August 2004 E. 2 und 2A.133/2006 vom 16. M ärz 2006 E. 2.1). D iese R echtsprechung erfolgte aber nur unter dem Aspekt der R echte der EM R K und noch nicht unter dem jenigen der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen R echtsw eggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung der Schw eizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). N ach Art. 29a BV hat jede Person bei R echtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch G esetz die richterliche Beurteilung in Ausnahm efällen ausschliessen (vgl. Bundesbeschluss vom 8. O ktober 1999 sow ie vom 8. M ärz 2005, AS 2002 3148, 2006 1059; BBl 1997 I 1, 1999 8633, 2000 2990, 2001 4202). 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschw erdeführer obsiegende Partei. D ie Verfahrenskosten sind in der R egel von der unterliegenden Partei zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 Vw VG ). Keine Verfahrenskosten w erden den Vorinstanzen auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 Vw VG ). D er vom Beschw erdeführer am 31. O ktober 2006 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 700.- ist ihm zurückzuerstatten. 4. D ie Beschw erdeinstanz kann der ganz oder teilw eise obsiegenden Partei von Am tes w egen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erw achsene notw endige und verhältnism ässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 Vw VG ). D er Beschw erdeführer w ar im vorliegenden Verfahren nicht vertreten, und auch sonst sind ihm keine anrechenbaren Kosten in diesem Sinn entstanden. D aher ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. 5. D ieser Entscheid kann nicht m it Beschw erde in öffentlich-rechtlichen 9 Angelegenheiten an das Bundesgericht w eitergezogen w erden (Art. 1 Abs. 2 VG G i. V. m . Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). Er ist dem nach endgültig. D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen und der Abschreibungsbeschluss des Bundesam tes für Berufsbildung und Technologie vom 22. Septem ber 2006 aufgehoben. D ie Streitsache w ird an das Bundesam t für Berufsbildung und Technologie zurückgew iesen, dam it es auf die Beschw erde eintritt und sie m ateriell behandelt. 2. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. D er Kostenvorschuss von Fr. 700.-- w ird dem Beschw erdeführer zu Lasten der G erichtskasse zurückerstattet. 3. Es w ird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - dem Beschw erdeführer (eingeschrieben, Beschw erdeakten zurück) - der Vorinstanz (R ef-N r. 122/trp) (eingeschrieben, Vorakten zurück) - der Erstinstanz (eingeschrieben) D er vorsitzende R ichter: D ie G erichtsschreiberin: H ans-Jacob H eitz M arion Spori Versand am : 11. April 2007