S 06 62 1a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni SENTENZA del 22 agosto 2006 nella vertenza di diritto amministrativo concernente pretesa di risarcimento LAVS 1. La … SA di … era stata creata nel 1986. Giusta l’iscrizione a Registro di commercio, … era dal 29 giugno 2001 al 13 novembre 2002 membro unico del consiglio di amministrazione con firma individuale. Il 29 ottobre 2002, la Commissione federale delle banche poneva la ditta in liquidazione. Incaricata della liquidazione era la … SA di ... Durante la sua esistenza, la ditta era affiliata alla Cassa di compensazione AVS dei Grigioni (qui di seguito detta semplicemente cassa di compensazione) e al momento dell’apertura della liquidazione risultavano scoperti i contributi paritetici per il 2001 e 2002. In seguito, il Ministero Pubblico della Confederazione apriva un procedimento contro la ditta e diversi beni della società venivano congelati fino a giudizio conosciuto sulle conclusioni della procedura penale indetta verso i responsabili. La cassa di compensazione si interessava in seguito presso la … SA sullo stato patrimoniale della debitrice. Per la ditta incaricata della liquidazione non era però possibile dare delle concrete informazioni in particolare sugli eventuali dividendi che i creditori avrebbero potuto aspettarsi, essendo la liquidità bloccata all’estero. Il 17 marzo 2005, la cassa di compensazione insinuava un credito per un ammontare di fr. 102'233.25. 2. A questo punto, ritenendo che la propria pretesa potesse rimanere scoperta, la cassa di compensazione decideva il 10 marzo 2005 di chiedere la restituzione dell’importo complessivo di fr. 104'858.25 per contributi non corrisposti sui salari versati per gli anni 2001 e 2002 a ... L’opposizione interposta dall’interessato veniva respinta con decisione del 22 maggio 2006. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 20 giugno 2006, … chiedeva l’annullamento del provvedimento preso. In principio, non essendo ancora terminata la procedura di liquidazione, non sarebbe ancora attualmente possibile stabilire se la pretesa della convenuta verrà o meno onorata. Al momento dell’apertura del fallimento gli attivi della società contavano ancora diverse centinaia di migliaia di franchi. Per il ricorrente, trattandosi di crediti privilegiati, non sussisterebbero ancora motivi per credere che la pretesa sia in pericolo. Del resto, l’istante stesso avrebbe ancora un credito salariale scoperto nei confronti del precedente datore di lavoro per un importo di fr. 17'000.--. Per il ricorrente sarebbe poi assurdo che l’autorità penale lo abbia esonerato da qualsiasi responsabilità per essere poi l’unico chiamato a rispondere nei confronti della cassa di compensazione. In realtà, gli unici responsabili del disastro finanziario sarebbero i tre azionisti della società, attualmente rifugiatisi fuori dalla Svizzera e quindi irreperibili per gli inquirenti. Il ricorrente non considera neppure di essere incorso in una qualsivoglia violazione dei propri obblighi, giacché sarebbe stato assente per grave malattia dal febbraio 2002 e la ditta sarebbe stata chiusa per ordine del Ministero pubblico della Confederazione prima che gli fosse possibile tornare operativamente attivo in seno alla società. 4. Dal canto suo, la cassa di compensazione, rinunciava a prendere posizione sul ricorso, rinviando a quanto esposto nella decisone su opposizione. Considerando in diritto: 1. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 della legge federale sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata in seguito all’entrata in vigore della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione). I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave. Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 cons. 5b con riferimenti; DAS 2001 AVS no. 6, pag. 20). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi alla ditta responsabile. Solo nel caso in cui quest’ultima non può far fronte al proprio obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso quando la cassa di compensazione accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107). In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità della ditta. Nell’ambito di una procedura fallimentare il momento determinante per poter stabilire l’esistenza di un danno può coincidere con la sospensione della procedura per mancanza di attivi giusta l’art. 230 della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF), nell’ambito di una liquidazione sommaria (art. 231 LEF) o quando viene presentata la relazione sull’inventario e sulla massa ai sensi dell’art. 237 LEF (sentenza del TFA del 22 gennaio 2002, H 122/00), cioè dal momento che è concretamente possibile concludere all’insolvibilità della ditta. In questi casi, alla cassa di compensazione è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste ancora giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 cons. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 cons. 2a). 2. a) Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche dopo l’entrata in vigore del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11). L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS (DTF 129 V 13 cons. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 cons. 3.5.) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate. Non è nell’evenienza contestato che una chiara definizione del danno subito dalla convenuta non sia ancora possibile, non essendosi ancora conclusa la procedura fallimentare. Tenor la giurisprudenza del TFA (DTF 114 V 81s.), per avanzare la propria pretesa in risarcimento del danno, la cassa di compensazione non è autorizzata ad attendere fino al momento in cui verrà a conoscenza del preciso ammontare del danno subito, come emergerebbe alla chiusura del fallimento. Al contrario, rientra nei doveri della cassa di compensazione informarsi sulle peculiarità di un’eventuale pretesa di risarcimento ed avanzare tale pretesa dal momento in cui viene a conoscenza di tutte le circostanze circa l'esistenza, lo stato e le caratteristiche del danno che probabilmente subirà. Se il preciso ammontare del danno non può essere definitivamente stabilito a causa dell'incertezza circa il dividendo risultante alla conclusione del fallimento, basterà che la decisione emessa nei confronti dei responsabili chieda il risarcimento integrale del debito scoperto nei confronti della cassa, contro cessione da parte di quest'ultima dell'eventuale dividendo risultante alla conclusione dalla procedura fallimentare (DTF 114 V 82s.). b) Nell’evenienza, il ricorrente contesta che sia attualmente possibile concludere all’esistenza di un danno per la cassa di compensazione. Gli attivi della società sarebbero stati bloccati per ordine del giudice penale e disponendo la società di ancora diverse centinaia di migliaia di franchi, i crediti preferenziali come quello in parola non sarebbero a rischio. In effetti, come risulta dalla documentazione all’incarto e come del resto la convenuta neppure contesta, dalle informazioni raccolte presso la ditta incaricata della liquidazione non è attualmente possibile stabilire quale sia la situazione patrimoniale della ditta né l’entità dell’eventuale dividendo che i creditori possono attendersi. Dal canto suo la cassa di compensazione, dopo aver debitamente insinuato il proprio credito per i contributi paritetici non corrisposti per gli anni 2001 e 2002, ha poi da questa mancanza di informazioni tratto la conclusione che le pretese non potessero più essere riscosse e che quindi fosse intervenuto un danno. Per questo Giudice, il rispetto del principio della sussidiarietà non permette di trarre simili conclusioni, senza che siano stati in precedenza esperiti altri accertamenti. Come emerge dalla decisione del 20 settembre 2004 del Ministero pubblico della Confederazione, nel 2002 - con un decreto superprovvisionale - la Commissione federale delle banche ha bloccato le relazioni bancarie della ditta. Attualmente, essendo ancora in corso l’inchiesta penale, non è dato sapere esattamente l’entità di questi attivi, ma l’istante - che è pur sempre stato contabile della società - quantifica questa sostanza a diverse centinaia di migliaia di franchi. Del resto anche la liquidatrice confermava in data 16 novembre 2005 come “la liquidità è tutt’ora bloccata all’estero e che sono in corso procedure civili e penali all’estero che da una parte garantiscono che la liquidità non venga spostata, ma dall’altra ci prolungano il periodo di liquidazione.” Infine, anche il fatto che trattasi di crediti di seconda classe giusta l’art. 219 LEF lascia effettivamente apparire criticabile la pretesa avanzata in base ai dati in possesso della convenuta. Per questo Giudice, non è attualmente dato concludere senz’altro all’esistenza di un danno, per cui già per questi motivi il ricorso deve essere accolto e gli atti ritornati alla convenuta per nuovi accertamenti. 3. Nell’ambito di questi nuovi accertamenti, dovrà inoltre anche essere meglio chiarita la questione della durata della responsabilità del ricorrente, in particolare in relazione alla sua prolungata assenza per malattia e alla messa in liquidazione della ditta prima che questi potesse ridivenire operativo. Se infatti è indiscusso che l’organo che subentra in una società abbia il dovere di vegliare affinché vengano corrisposti non solo i contributi correnti sui salari, ma anche quelli scaduti, dovuti per un periodo precedente alla sua entrata in carica (DTF 119 V 401 cons. 4c), la conclusione inversa non è parimenti difendibile. Per questo occorrerà chiarire anche le oggettive possibilità che l’istante aveva di far fronte alle pretese della cassa di compensazione malgrado la prolungata assenza per grave malattia. Al suo ritorno infatti, la ditta era già stata messa in liquidazione e quindi l’interessato privato dei propri poteri. Non va infine dimenticato che la ditta è stata gestita da azionisti con intenzioni presumibilmente fraudolente, ignorate però dall’istante. Anche se la responsabilità penale delle persone coinvolte nelle malversazioni in parola non esonera certo l’istante dai propri obblighi in qualità di membro del consiglio di amministrazione, in particolare dall’obbligo di garantire la riscossione e il versamento dei contributi paritetici sui salari, non è dato concludere ad una colpa o negligenza grave senza aver previamente verificato quale fosse effettivamente la situazione dell’istante in merito alla competenza di eseguire effettivamente i pagamenti o di imporre il loro versamento. Dagli atti sembra trasparire che una parte della contabilità della ditta sia andata distrutta, occorre pertanto anche in quest’ottica chiarire se era per l’istante possibile in tali condizioni rendersi oggettivamente conto degli impegni legali gravanti su di lui. 4. In conclusione, il ricorso è accolto nel senso dei considerandi e la decisione impugnata viene annullata. Gli atti vengono ritornati alla cassa di compensazione per l’espletamento dei necessari accertamenti e l’eventuale rilascio di una nuova decisione di risarcimento. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto e la decisione impugnata annullata. Gli atti vengono rinviati alla cassa di compensazione per l’espletamento degli accertamenti necessari e l’eventuale rilascio di una nuova decisione. 2. La procedura è gratuita e non vengono assegnate ripetibili.