B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-5432/2016 U r t e i l v o m 2 5 . J u l i 2 0 1 7 Besetzung Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiber Ardian Nikolla. Parteien X._______, vertreten durch lic. iur. Rainer Cao, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-5432/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die aus Chile stammende Beschwerdeführerin (geb. 1958) lebte zwischen 1981 und 1990 in der Schweiz als anerkannter Flüchtling. Bei ihrer Aus- reise verblieben ihre drei Söhne in der Schweiz. B. Die Beschwerdeführerin reiste im Jahr 2013 über den Flughafen Frankfurt am Main in den Schengen -Raum ein. Danach hielt sie sich bis zu ihrer Anhaltung durch die (…) Kantonspolizei am 4. August 2016 ununterbro- chen im Schengen-Raum auf, grösstenteils in der Schweiz. C. Am 8. August 2016 verhängte die Vorinstanz über die Beschwerdeführerin ein ab dem 15. August 2016 gültiges Einreiseverbot für die Dauer von drei Jahren. Durch die Ausschreibung im Schengener-Informationssystem (SIS II) hat das Einreiseverbot Geltung für den gesamten Schengen-Raum. Ge- mäss der Begründung der Vorinstanz hat sich die Beschwerdeführerin we- gen mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts strafbar gemacht. Deswegen sei sie mit Strafbefehl der Staats- anwaltschaft Y ._______ vom 6. August 2016 zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten (bedingt, bei einer Probezeit von zwei Jahren) bestraft wor- den. Daher sei gestützt auf Art. 67 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) eine Fernhaltemassnahme angezeigt (vgl. zum Ganzen Akten der Vorinstanz [nachfolgend: SEM act.] 2/10). D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 7. September 2016 beantragt die Beschwer- deführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung; eventualiter sei das Einreiseverbot bezüglich der Dauer angemessen zu reduzieren. In ver- fahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um Wiederherstellung der aufschie- benden Wirkung der Beschwerde sowie die Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Akten des Bundesverwal- tungsgerichts [nachfolgend BVGer act.] 1/Beschwerdeschrift S. 2). E. Mit Zwischenverfügung vom 30. September 2016 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der a ufschiebenden Wir- kung ab und lud die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, ihre prozess rechtliche Bedürftigkeit zu belegen (BVGer act. 3) F-5432/2016 Seite 3 F. In ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 2016 spricht sich die Vorinstanz für die Abweisung der Beschwerde aus. G. Am 10. November 2016 reichte die Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist das ausgefüllte Formular «Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege» sowie entsprechende Belege ein. H. Am 18. November 2016 hält die Beschwerdeführerin replizierend an ihren Anträgen fest. I. Nach Prüfung der zur finanziellen Lage eingereichten Unterlagen gewährte das Gericht mit Zwischenverfügung vom 25. November 2016 die unentgelt- liche Rechtspflege und setze den bisherigen Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin, Rainer Cao, als amtlichen Anwalt ein. J. Am 11. Mai 2017 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Kostennote für das vorliegende Verfahren ein und ersuchte gleichzeitig um einen raschen Entscheid in der Sache. K. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit de r An- ordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. F-5432/2016 Seite 4 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande- res bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt (vgl. Art. 49 ff. VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit- sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Mis sbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungs gericht wendet im Beschwerde- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. M assgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Ein Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG kann gegenüber aus- ländischen Personen verfügt werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten ( Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Die verfügende Be- hörde kann ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Ein- reiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). F-5432/2016 Seite 5 3.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetz- liche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulas- sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Demgegen- über müssen bei Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Bestand ein solches Verhalten in der Vergan- genheit, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen von Ge- setzes wegen vermutet (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3760 sowie Urteil des BVGer F-5357/2015 vom 22. September 2016 E. 3.2 m.H.). 4. 4.1 Die angefochtene Verfügung verweist zur Begründung des Einreisever- bots auf den rechtskräftigen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Y ._______ vom 6. August 2016, mit dem die Beschwerdeführerin der mehrfachen rechtswidrigen Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts mit einer bedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten unter Ansetzung ei- ner Probezeit von zwei Jahren bestraft wurde. Die Staatsanwaltschaft sah es als erstellt an, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2013 von Chile kommend mit dem Flugzeug in Frankfurt am Main in den Schengen-Raum einreiste und diesen bis zu ihrer Anhaltung am 4. August 2016 nicht mehr verlies. Dabei reiste sie mehrere Male ohne Visum in die Schweiz ein und hielt sich teilweise während mehreren Monaten hier auf. 4.2 Die Einreise von Drittstaatsangehörigen in das Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten für einen Kurzaufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum fällt in den persönlichen und sachlichen Anwen- dungsbereich des Schengen -Rechts (vgl. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemein schaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 77 vom 23. März 2016, S.1-52]; Art. 1 Abs. 1 des Schengener Durchführungs-über- einkommens, SDÜ, ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 -62), das widersprechendem Landesrecht vorgeht (Art. 2 Abs. 4 AuG). Es vermittelt F-5432/2016 Seite 6 visumspflichtbefreiten Ausländern, zu denen die Beschwerdeführerin als Inhaberin eines chilenischen Reisepasses gehört (vgl. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung [EG] Nr. 539 des Rates vom 15. März 2001 i.V.m. seinem An- hang II Ziff. 1 [ABl. L 81 vom 21. März 2001, S. 1 -7]), unter anderem das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Schengen -Staaten frei zu bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten vom Datum der ersten Einreise an und soweit sie die in Art. 5 Abs. 1 Bst. a, c, d, und e aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfülle n (Art. 20 Abs. 1 SDÜ). 4.3 Die 59-jährige Beschwerdeführerin hat sich sowohl im Strafverfahren als auch in diesem Verfahren bezüglich der ihr vorgeworfenen Missachtung der zulässigen Aufenthaltsdauer geständig gezeigt. Durch die erstandene Haft habe sie ihre Lektion gelernt (vgl. BVGer act. 1, Beschwerdeschrift S. 4 f., auch zum Folgenden). Sie bereue ferner, dass sie sich, obwohl re- ale Aussichten bestanden hätten, nicht für eine längerfristige Aufenthalts- bewilligung in der Schweiz bemüht habe. Der v orgeworfene Verstoss würde sich nicht wiederholen. 4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ge- gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen und damit den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt hat. Die Verhängung der Fernhaltemassnahme erweist sich damit in grundsätzli- cher Hinsicht als gerechtfertigt. 5. 5.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67. Abs. 2 AuG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht da- bei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwä- gung vorzunehmen zwischen dem ö ffentlichen Interesse an der Mass- nahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Ver- haltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bil- den dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 555 ff.). F-5432/2016 Seite 7 5.2 Aus den Akten geht hervor, dass sich die Beschwerdeführerin während mindestens zwei Jahren und sieben Monaten ununterbrochen im Schen- gen-Raum aufhielt. Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin wiegt ob- jektiv nicht leicht. Es beinhaltet die Missachtung ausländerrechtlicher Nor- men, denen im Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung eine zent- rale Bedeutung zukommt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführe- rin (BVGer act. 1, Beschwerdeschrift S. 8) besteht vorliegend ein general- präventiv motiviertes Interesse an der Fernhaltung der fehlbaren ausländi- schen Person. 5.3 Demgegenüber ist die Gefahr weiterer gleichgelagerter Verfehlungen nicht in dem Masse zu veranschlagen wie zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung. Die Beschwerdeführerin zeigte sich bei der po- lizeilichen Einvernahme kooperativ und einsichtig. In der Folge wurde sie für ihr Fehlverhalten strafrechtlich belangt und hat einen Teil der Strafe in Form einer mehrtägigen Untersuchungshaft verbüsst . Daraufhin hat sie freiwillig innert der angesetzten Frist die Schweiz in Richtung Chile verlas- sen, obwohl sie sich dort in einer schwierigen und finanziell prekären Situ- ation befindet (vgl. im Einzelnen die am 10. November 2016 eingereichten Unterlagen, BVGer act. 8). 5.4 Die Beschwerdeführerin lebte als anerkannter Fl üchtling über neun Jahre in der Schweiz und hat hier gearbeitet . Als sie im Jahre 1990 die Schweiz verliess, verblieben ihre drei Söhne in der Schweiz. Diese leben nun mit ihren Familien im Kanton Z._______. Während ihres nichtbewillig- ten Aufenthalts in der Schweiz hielt sich die Beschwerdeführerin bei ihren Familienangehörigen auf. Einer Erwerbstätigkeit ging sie nicht nach. Im Rahmen des ihr gewährten rechtlichen Gehörs brachte sie sodann explizit vor, dass ein Einreiseverbot dem Kontakt zu ihrer hiesigen Familie entge- genstehe (SEM act. 1/3). 5.5 Inwiefern die Vorinstanz das private Interesse der Beschwerdeführerin am Kontakt mit ihrer in der Schweiz lebenden Familie in ihren Entscheid miteinbezogen respektive gewichtet hat, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen . Die Verfügung führt dazu aus , „dass die im Rahmen des rechtlichen Gehörs gemachten Angaben keinen anderen Ent- scheid zu rechtfertigen vermög en“. In der Vernehm lassung verweist die Vorinstanz auf die Möglichkeit der Suspendierung des Einreiseverbots. An- sonsten bestünde für sie kein Grund, an ihrer Verfügung etwas zu ändern. Im Resultat entsteht der Eindruck, dass den persönlichen Bindungen der F-5432/2016 Seite 8 Beschwerdeführerin zur Schweiz im Ra hmen einer Interessenabwägung nicht genügend Rechnung getragen wurde. 5.6 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit führt eine wertende Gewichtung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen zum Ergebnis, dass das Einreiseverbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. Die angeordnete Dauer von drei Jahren erscheint jedoch in Anbetracht sämtlicher Beurteilungselemente (vgl. E. 4) als unverhältnismässig. Ange- sichts der besonderen Umstände des Einzelfalls ist davon auszugehen, dass dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung der Beschwerdeführe- rin mit einem Einreiseverbot von einem Jahr hinreichend Rechnung getra- gen wird. Dadurch erhalten die Beschwerdeführerin und ihre in der Schweiz lebenden Söhne ferner die Möglichkeit, sich zeitnah bei den zu- ständigen kantonalen Behörden um eine Aufenthaltsbewilligung zu bemü- hen. 5.7 Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf drei Jahre bemessene Ein- reiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und das gegen die Beschwerdeführerin ver- hängte Einreiseverbot auf den 14. August 2017 zu befristen. 6. 6.1 Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG (vgl. BVGer act. 10) sind für dieses Verfahren keine Kosten zu erheben. 6.2 Für die der Beschwerdeführerin erwachsenen notwendigen Kosten ist ihr im Umfang des Obsiegens eine Parteientschädigung zulasten der Vor- instanz zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Für den dar- über hinausgehenden Aufwand ist der als amtlicher Anw alt eingesetzte Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Art. 12 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht ([VGKE, SR 173.320.2]). 6.3 Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälte ausgehend von der einge- reichten Kostennote (BVGer act. 13) fest. In Berücksichtigung des Umfan- ges und der Notwendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der Streitsache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sowie der aktenkundigen Bemü- hungen erscheint der geltend gemachte Zeitaufwand von 996 Minuten F-5432/2016 Seite 9 überhöht. Insbesondere sind die „geplanten“ Positionen nicht im veran- schlagten Umfang notwendig, weshalb sie auf 30 Minuten zu kürzen sind. Für das Verfassen der Beschwerdeschrift und der Replik erscheint – unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der Streitsache – ein Zeitaufwand von insgesamt 420 Minuten (statt 510 Minuten) angemessen. Das Honorar ist folglich nach Massgabe der einschlägigen Bestimmungen auf Fr. 3'305.10 (inkl. Spesen; inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinn e von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) zu kürzen (vgl. Art. 65 Abs. 2 und 3 VwVG i.V.m. Art. 9 ff. VGKE). Vom genannten Betrag entfallen Fr. 2'000.- auf die Parteientschä- digung, die zulasten der Vorinstanz geht, und Fr. 1'305.10 auf das amtliche Honorar, das zulasten der Gerichtskasse geht. Gelangt die Beschwer de- führerin später zu hinreichenden Mitteln, so hat sie dem Gericht das amtli- che Honorar zu vergüten (vgl. Art. 65 Abs. 4 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) F-5432/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen u nd das Einreiseverbot auf den 14. August 2017 befristet. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient- schädigung von Fr. 2'000.- auszurichten. 4. Dem amtlich bestellten Anwalt, Rainer Cao, wird zulasten der Gerichts- kasse ein Honorar von Fr. 1'305.10 zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Formular Zahl - adresse) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Martin Kayser Ardian Nikolla Versand: