R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3965/2013-CS DCSO/65/14 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 6 MARS 2014 Plainte 17 LP (A/3965/2013-CS) formée en date du 9 décembre 2013 par X______ SA , comparant en personne. * * * * * Décision communiquée par courrier A aux Offices concernés et par plis recommandés du greffier du à : - X______ SA . - M. C______ . - Office des poursuites . - Office des faillites . - 2/8 - A/3965/2013-CS EN FAIT A. a. M. C______ a été inscrit au Registre du commerce le 12 août 2003 en tant que titulaire d'une entreprise individuelle sous la raison "R______". b. Par jugement du 31 mai 2012, il a été déclaré en faillite (JTPI/8003/2012). c. En date du 9 avril 2013, sur requête de X______ SA du 26 février 2013, l'Office des poursuites a fait notifier à M. C______ un commandement de payer d'un montant de 2'089 fr. 90, pour les primes d'assurance maladie des mois de septembre à novembre 2012, plus intérêts et frais, dans le cadre de la poursuite n° 13 xxxx85 M. Aucune opposition n'a été formée au commandement de payer. d. Par jugement du 16 mai 2013 (JTPI/6905/2013), la faillite, liquidée en mode sommaire, a été clôturée. e. X______ ayant requis la continuation de la poursuite n° 13 xxxx85 M le 3 juin 2013, une commination de faillite a été notifiée par l'Office des poursuites le 18 du même mois, remise à l'épouse de M. C______. f. Le 30 septembre 2013, sur réquisition de X______, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de M. C______ dans le cadre de la poursuite n° 13 xxxx85 M (JTPI/12952/2013). g. La radiation de l'inscription de M. C______ au Registre du commerce, avec effet au 9 octobre 2013, a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce le 14 octobre 2013. La publication mentionnait le jugement du 31 mai 2012 et précisait que la faillite avait pris effet au 31 mai 2012 à 14 heures 15. h. Par décision du 8 novembre 2013, l'Office des faillites a refusé d'exécuter le jugement de faillite du 30 septembre 2013, le considérant nul. M. C______ ayant déjà été déclaré en faillite le 31 mai 2012, les poursuites postérieures devaient se continuer par voie de saisie, quand bien même l'inscription au Registre du commerce n'avait été radiée que le 9 octobre 2013. i. En conséquence, X______ a requis de l'Office des poursuites la continuation de la poursuite par voie de saisie. j. Par courrier du 26 novembre 2013, reçu par X______ le surlendemain, l'Office des poursuites a refusé d'exécuter la poursuite par voie de saisie, considérant qu'il appartenait à l'Office des faillites d'exécuter le jugement de faillite du 30 septembre 2013. - 3/8 - A/3965/2013-CS k. Par jugement du 8 janvier 2014, à la requête de X______, le Tribunal de première instance a, de nouveau, prononcé la faillite de M. C______. l. Par décision du 20 janvier 2014, l'Office des faillites a, une nouvelle fois, refusé d'exécuter le jugement de faillite du 8 janvier 2014. Il a précisé que, si la présente plainte était admise, sa décision serait valide, puisque la faillite du 30 septembre 2013 entrerait en force et devrait être exécutée. B. a. Par acte expédié le 9 décembre 2013, X______ forme plainte contre la décision de l'Office des poursuites du 26 novembre 2013 refusant d'exécuter la poursuite par voie de saisie. Elle conclut à ce que l'Office des faillites soit contraint d'exécuter le jugement de faillite du 30 novembre 2013. b. L'Office des poursuites conclut à la recevabilité de la plainte, à son admission et à ce que l'Office des faillites soit contraint d'exécuter le jugement de faillite du 30 novembre 2013. c. L'Office des faillites conclut, quant à lui, à l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement à son rejet et à ce que l'Office des poursuites soit invité à procéder à une saisie. d. M. C______ ne s'est pas manifesté pendant le délai qui lui a été imparti pour se déterminer sur la plainte. C. Par courrier du 11 février 2014, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures de l'Office non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP). Toutefois, les mesures contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure sont nulles, ce qui peut être constaté en tout temps (art. 22 al. 1 LP). Selon l'écriture du 9 décembre 2013, la plainte est dirigée contre la décision de l'Office des poursuites du 28 novembre 2013 refusant d'exécuter la poursuite par voie de saisie, qui est une mesure sujette à plainte. En outre, la créancière requérant la poursuite a qualité pour agir par cette voie. Expédiée au greffe de la Chambre de céans le 9 décembre 2013, contre une décision notifiée le 28 novembre 2013, la plainte a été interjetée en temps utile. - 4/8 - A/3965/2013-CS En tant que la créancière prend des conclusions exclusivement à l'encontre de la décision de l'Office des faillites du 8 novembre 2013 refusant de procéder à l'exécution du jugement de faillite, elle agit hors du délai de dix jours. Néanmoins, le mode de continuer la poursuite est prescrit dans l’intérêt public et dans l’intérêt des personnes non parties à une procédure d’exécution forcée pendante, si bien que la violation des dispositions impératives qui le régissent constitue un motif de nullité, qui peut être constaté en tout temps par la Chambre de surveillance, indépendamment de toute plainte (art. 22 LP ; Pierre-Robert G ILLIERON , Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2000, n° 18 et 74 ad art. 39; Domenico ACOCELLA in Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Basler Kommentar, B AUER /S TAEHELIN / STAEHELIN [éd.], 2 e éd. 2010, n° 5 ad art. 39 ; Dominique RIGOT , in Commentaire romand de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, D ALLEVES /F OËX /J EANDIN [éd.], 2005, n° 8 ad art. 39). Partant, la Chambre de céans est compétente pour examiner le mode de poursuite auquel doit être soumis le débiteur. 2. 2.1 Selon la plaignante, la poursuite n° 13 xxxx85 M devait se continuer par voie de faillite. L'Office des faillites aurait dû exécuter le jugement de faillite du 30 septembre 2013 en application des art. 39 et 40 LP au lieu de l'art. 206 LP, la réquisition de continuer la poursuite ayant été déposée après la clôture de la faillite. Pour l'Office des poursuites également, la poursuite devait se poursuivre par voie de faillite. L'intimé étant toujours inscrit au Registre du commerce lors de la réquisition de continuer la poursuite, l'Office des faillites devait lui notifier une commination de faillite conformément à l'art. 40 LP, ni l'art. 206 LP, ni l'art. 230 al. 3 LP n'étant applicables. L'Office des faillites considère que la poursuite devait se poursuivre par voie de saisie en vertu de l'art. 206 al. 2 LP, la plaignante ayant déposé sa réquisition de poursuite avant la clôture de la faillite. L'art. 40 al. 1 LP n'est, par ailleurs, pas applicable à la radiation de l'inscription au Registre du commerce faisant suite à une faillite. 2.2.1 Pendant la liquidation de la faillite – c'est-à-dire entre l'ouverture de la faillite par le prononcé du jugement de faillite (art. 175 al. 1 LP) et la clôture de la faillite (art. 268 al. 2 cum art. 231 al. 3 LP) – les poursuites contre le failli suivent le régime de l'art. 206 LP. Les poursuites pour des créances non garanties par gage nées avant l'ouverture de la faillite sont exclues (art. 206 al. 1 LP). Les poursuites pour des créances non garanties par gage nées après l'ouverture de la faillite "se continuent par voie de saisie " (art. 206 al. 2 LP). A rigueur de texte, la réquisition de continuer la poursuite (art. 88 LP) – et non la - 5/8 - A/3965/2013-CS réquisition de poursuite (art. 69 LP) – doit avoir été envoyée à l'Office durant la liquidation (voir notamment Heiner WOHLFART /Caroline B. MEYER in Basler Kommentar, op. cit. , n° 23 ss ad art. 206 LP). 2.2.2 Après la clôture de la faillite – qui entraîne, d'office, la radiation du Registre du commerce (art. 176 LP et art. 159 al. 5 let. b ORC) – les dispositions générales de la LP, au lieu de l'art. 206 LP, trouvent application. Le débiteur inscrit au Registre du commerce en qualité de chef d'une raison individuelle (art. 39 al. 1 ch. 1 LP) qui en est radié demeure sujet à la poursuite par voie de faillite durant les six mois suivant la publication de sa radiation dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 40 al. 1 LP). Toutefois, selon la doctrine et la jurisprudence, l'art. 40 LP ne s'applique pas lorsque la radiation fait suite à la faillite de la personne inscrite. Dans cette éventualité, le débiteur est soumis à la procédure de poursuite par voie de saisie dès la clôture de la procédure de faillite (ATF 68 III 16 = JdT 1942 II 71; 62 III 131; BlSchK 1947 142; DCSO/246/2009 du 28 mai 2009 consid. 2; A COCELLA , in Basler Kommentar, n° 9 ad art. 40 LP; Carl JAEGER /Hans Ulrich WALDER /Thomas K ULL /Martin KOTTMANN , Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4 éd. 1997, n°5 ad art. 40). Par ailleurs, l’Office doit s’en tenir aux inscriptions telles qu’elles figurent au Registre du commerce (art. 9 CC), étant rappelé qu’il appartient au juge de la faillite de communiquer le jugement de clôture au registre (art. 176 al. 1 ch. 3 LP). Les autorités de poursuites n’ont ainsi pas à contrôler si les inscriptions ou radiations opérées au Registre du commerce sont justifiées ou non, l’état du registre étant déterminant (ATF 135 III 370 consid. 3.2.3; 120 III 4 = JdT 1996 II 126; DCSO/520/2004 du 28 octobre 2004 consid. 3.a; G ILLIÉRON , op. cit. , n° 16ss ad art. 39). Par ailleurs, le jugement de faillite lie l'Office des faillites, à moins qu'il ne soit impossible de l'exécuter, notamment parce qu'il est nul. Ce pouvoir d'examen entre par définition dans les attributions d'un organe d'exécution qui ne peut exécuter un jugement entaché de nullité, dont l'exécution est elle-même nulle au sens de l'art. 22 LP (arrêt du Tribunal fédéral 7B.169/2004 consid. 4.1; G ILLIÉRON , op. cit. , n° 34 ad art. 174; Flavio COMETTA /Urs Peter MÖCKLI , Basler Kommentar, op. cit. , n° 18 ad art. 22). Or, le choix erroné du mode de continuation de la poursuite ordinaire par l’Office des poursuites entraîne la nullité des actes fondés sur ce choix (art. 22 LP; ATF 94 III 65 consid. 2; Flavio C OMETTA , Commentaire romand, op. cit. , n° 1 ad art. 176; cf. consid. 1). 2.3 En l'espèce, les créances qui font l'objet de la poursuite n° 13 xxxx85 M sont nées en septembre, octobre et novembre 2012, soit après le jugement de faillite du 31 mai 2012. Par ailleurs, la plaignante a requis la continuation de la - 6/8 - A/3965/2013-CS poursuite le 3 juin 2013, soit après la clôture de la faillite du 16 mai 2013. Les créances sont nées après l'ouverture de la faillite et la poursuite n'a pas été continuée avant la clôture de la faillite. Partant, ni l'alinéa 1 ni l'alinéa 2 de l'art. 206 LP ne sont applicables. En outre, inscrit au Registre du commerce en qualité de chef d'une raison individuelle, l'intimé en a été radié par suite de sa faillite. Dès lors, l'art. 40 al. 2 LP n'est pas applicable et l'intimé est soumis à la poursuite par voie de saisie dès la clôture de la procédure de faillite. Malgré la clôture de la faillite par jugement du 16 mai 2013, l'intimé n'a été radié du Registre du commerce que le 9 octobre 2013. La plaignante a requis la continuation de la poursuite dans cet intervalle, de sorte que, lorsque l'Office des poursuites a consulté le Registre du commerce, il a pris note de l'inscription de l'intimé au registre et l'a soumis à une poursuite par voie de faillite, ce qui a conduit au jugement de faillite du 30 septembre 2013. L'Office n'ayant pas d'obligation de vérifier l'exactitude des inscriptions figurant au Registre du commerce, cette manière de procéder était conforme à la loi. En revanche, au moment de l'exécution du second jugement de faillite par l'Office des faillites, la radiation de l'inscription au Registre du commerce avait été effectuée et publiée, avec effet au 31 mai 2012. L'Office des faillites a dès lors, à juste titre, constaté que la poursuite aurait dû être exécutée par voie de saisie. Le choix erroné du mode de continuation de la poursuite entraînant la nullité des actes fondés sur ce choix, l'Office des faillites ne pouvait exécuter ce jugement qui était nul. En conséquence, son refus d'exécuter le jugement de faillite du 30 septembre 2013 était justifié. En tant que la plainte est dirigée contre la décision de l'Office des faillites, qui n'est pas entachée de nullité, elle est donc irrecevable. Le corollaire de ce qui précède est que l'Office des poursuites ne pouvait se prévaloir du jugement de faillite, nul, pour refuser d'exécuter la poursuite par voie de saisie. Par conséquent, la décision de l'Office des poursuites du 26 novembre 2013 doit être annulée. L'Office des poursuites sera dès lors invité à poursuivre la poursuite n° 13 xxxx85 M par voie de saisie. 3. La procédure de plainte est gratuite (art. 61 al. 2 let. a OELP). * * * * * - 7/8 - A/3965/2013-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte interjetée le 9 décembre 2013 par X______ SA contre la décision de l'Office des poursuites du 26 novembre 2013 refusant d'exécuter la poursuite n° 13 xxxx85 M par voie de saisie. La déclare irrecevable en tant qu'elle est dirigée contre la décision de l'Office des faillites du 8 novembre 2013 refusant d'exécuter le jugement de faillite de M. C______ du 30 septembre 2013. Au fond : Admet la plainte et annule la décision de l'Office des poursuites du 26 novembre 2013. Invite l'Office des poursuites à donner suite à la réquisition de continuer la poursuite n° 13 xxxx85 M. Siégeant : Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Philipp GANZONI et Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière. La présidente : Florence KRAUSKOPF La greffière : Véronique PISCETTA - 8/8 - A/3965/2013-CS Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.