Cour III C-4590/2008/ {T 0/2} A r r ê t d u 2 7 m a r s 2 0 0 9 Blaise Vuille (président du collège), Antonio Imoberdorf, Andreas Trommer, juges, Alain Renz, greffier. X._______, Y._______, tous les 2 représentés par Maître Jean-Daniel Kramer, avenue Léopold-Robert 88, case postale 221, 2301 La Chaux-de-Fonds, recourants, contre Office fédéral des migrations ODM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. refus d'autorisation d'entrée en Suisse en faveur de Z._______ et U._______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetC-4590/2008 Faits : A. Le 27 mai 2001, U._______, ressortissante sri lankaise née le 8 septembre 1945, est entrée en Suisse au bénéficie d'un visa ordinaire d'une durée de trois mois délivré directement par l'Ambassade de Suisse à Colombo afin de rendre visite à sa fille, Y._______, et à son beau-fils, X._______, tous les deux ressortissants sri lankais titulaires d'une autorisation de séjour dans le canton de Neuchâtel. Elle est repartie dans son pays d'origine le 3 août 2001. Par la suite, elle a obtenu encore à trois reprises un visa semblable pour rendre visite à sa parenté en Suisse (séjours des 21 décembre 2003 au 21 mars 2004, 11 mai 2006 au 6 août 2006 et 24 septembre 2006 au 22 décembre 2006). Son époux, Z._______, ressortissant sri lankais né le 26 septembre 1938, a aussi bénéficié à deux reprises de tels visas et l'a accompagnée lors des deux derniers séjours en Suisse en 2006. Le 13 novembre 2007, Z._______ et U._______ ont déposé auprès de l'Ambassade de Suisse à Colombo une nouvelle demande d'autorisation d'entrée en Suisse afin de venir rendre visite durant trois mois à leurs fille et beau-fils précités domiciliés à La Chaux-de-Fonds. A l'appui de leur requête, ils ont précisé être mariés et n'exercer actuellement aucune activité professionnelle du fait de leur âge. En outre, ils ont produit une lettre d'invitation de leurs hôtes datée du 7 octobre 2007 garantissant leur retour au Sri Lanka à l'échéance du visa sollicité. Par ailleurs, ils ont joint une copie de leur passeport et des autorisations de séjour de leurs hôtes, ainsi que des copies du bail à loyer de leur fille, des attestations et certificats de salaire de leur beau-fils et une police d'assurance concernant la couverture des frais médicaux en cas d'accident et maladie. Après avoir refusé de manière informelle la délivrance d'un visa en faveur de Z._______ et U._______, l'Ambassade de Suisse à Colombo a transmis la demande des intéressés pour décision formelle à l'ODM. Après avoir obtenu une déclaration de garantie concernant les frais de séjour des invités durant leur séjour en Suisse signée par les hôtes et un couple de leurs amis, le Service des migrations du canton de Neuchâtel (Office du séjour et de l'établissement) a informé l'ODM, le Page 2C-4590/2008 31 mars 2008, que les moyens financiers des garants étaient suffisants. B. Par décision du 6 juin 2008, l'ODM a rejeté la demande d'autorisation d'entrée en Suisse déposée par Z._______ et U._______ en estimant notamment que la sortie de Suisse de ceux-ci ne pouvait être considérée comme suffisamment garantie compte tenu de la situation socio-économique prévalant dans leur pays d'origine et de la situation personnelle des intéressés. Par ailleurs, l'autorité de première instance a relevé qu'il ne pouvait être exclu que les requérants ne soient tentés de prolonger leur séjour en Suisse dans l'espoir d'y trouver des conditions d'existence meilleures que celles qu'ils connaissaient dans leur patrie. Enfin, l'ODM a estimé que les garanties fournies par les hôtes en Suisse n'étaient pas de nature à permettre de modifier son appréciation du cas. C. Le 20 juin 2008, X._______ et Y._______, par l'entremise de leur avocat, se sont adressés à l'ODM pour demander à cet Office de revoir sa décision et de délivrer les autorisations d'entrée en Suisse sollicitées, compte tenu du fait que leurs invités avaient déjà obtenu par le passé des visas et étaient toujours rentrés dans leur patrie à l'échéance des délais qui leur avaient été impartis, faute de quoi ils devraient « porter cette affaire en justice ». D. En l'absence d'une réponse de l'ODM avant l'échéance du délai de recours, X._______ et Y._______, par l'entremise de leur avocat, ont recouru, le 9 juillet 2008, contre la décision précitée en indiquant que leurs invités étaient déjà venus leur rendre visite en Suisse à quatre reprise pour U._______ et à deux reprises pour Z._______ pour une période de trois mois à chaque fois. Les recourants ont fait grief à l'ODM de se baser sur des généralités et sur une « hypothèse purement gratuite sans corrélation avec la réalité du dossier » pour refuser les visas sollicités en ne tenant aucunement compte du comportement de leurs invités qui, à chaque fois, avaient respecté les termes des autorisations d'entrée accordées en retournant dans leur patrie dans les délais impartis. Ils ont aussi allégué qu'il n'existait aucun indice laissant penser que leurs invités resteraient en Suisse. Cela étant, les recourants ont conclu à l'annulation de la décision querellée. Page 3C-4590/2008 E. Par courrier du 11 juillet 2008, l'ODM a répondu à la lettre du 20 juin 2008 en renvoyant X._______ et Y._______ aux motifs exposés dans la décision du 6 juin 2008 et en leur indiquant qu'ils pouvaient interjeter recours contre celle-ci. F. Appelée à se prononcer sur le recours, l'autorité intimée en a proposé le rejet, par préavis du 24 septembre 2008. Invités à se prononcer sur ce préavis, les recourants, par l'entremise de leur avocat, ont réitéré, par lettre du 10 novembre 2008, les motifs avancés à l'appui de leur pourvoi en insistant sur le fait que la situation de leurs invités était la même depuis leurs derniers séjours en Suisse, que ces derniers étaient propriétaires de leur maison au Sri Lanka, qu'ils disposaient d'économies substantielles pour vivre dans leur patrie et qu'arrivés à l'âge de la retraite, ils désiraient simplement maintenir des contacts avec leurs enfants et petits-enfants domiciliés en Suisse. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral (ci-après: le TAF), en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de refus d'autorisation d'entrée en Suisse prononcées par l'ODM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au TAF qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF). Page 4C-4590/2008 1.3 X._______ et Y._______ ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (cf. art. 50 et 52 PA). 2. Les recourants peuvent invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). Dans le cadre de la procédure de recours, le TAF applique d'office le droit fédéral. Conformément à l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans sa décision, elle prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où elle statue (cf. consid. 1.2 de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003, partiellement publié in ATF 129 II 215). 3. La politique des autorités suisses en matière de visa joue un rôle très important dans la prévention de l'immigration clandestine (cf. à ce sujet le Message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002, p. 3493). Aussi, elles ne peuvent accueillir tous les étrangers qui désirent venir dans ce pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée et peuvent donc légitimement appliquer une politique restrictive d'admission (cf. ATF 122 II 1 consid. 3a; ALAIN W URZBURGER , La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Revue de Droit administratif et de Droit fiscal [RDAF] 1997 I, p. 287). La législation suisse sur les étrangers ne garantit aucun droit ni quant à l'entrée en Suisse, ni quant à l'octroi d'un visa. Comme tous les autres Etats, la Suisse n'est en principe pas tenue d'autoriser l'entrée de ressortissants étrangers sur son territoire. Sous réserve des obligations découlant du droit international, il s'agit d'une décision autonome (cf. Message précité, FF 2002, p. 3531; voir également ATF 133 I 185 consid. 2.3). 4. Le 1er janvier 2008 sont entrées en vigueur la loi fédérale du 16 Page 5C-4590/2008 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) et les ordonnances d'exécution y relatives (notamment l'ordonnance du 24 octobre 2007 sur la procédure d'entrée et de visas [OPEV, RO 2007 5537]). Lors de la votation du 5 juin 2005, le peuple suisse a accepté l'arrêté fédéral du 17 décembre 2004 portant approbation et mise en œuvre des accords bilatéraux d'association à l'Espace Schengen et à l'Espace Dublin (RS 362). Les accords d'association correspondants (au nombre desquels figure l'Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse, l'Union européenne et la Communauté européenne sur l'association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l'application et au développement de l'acquis de Schengen [AAS, RS 0.360.268.1]) sont effectivement entrés en vigueur pour la Suisse le 12 décembre 2008. Depuis cette dernière date, la Suisse est tenue d'appliquer l'acquis repris de Schengen et de le transposer, dans son droit national, notamment pour ce qui est des dispositions sur la politique commune de délivrance des visas, telles que contenues dans les divers actes juridiques de l'Union européenne. En vue de la mise en oeuvre des accords d'association à Schengen, le législateur a donc dû procéder à des adaptations correspondantes dans la LEtr (cf. en particulier art. 2 al. 4 LEtr, selon lequel les dispositions sur la procédure en matière de visa ainsi que sur l’entrée en Suisse et la sortie de Suisse ne s’appliquent que dans la mesure où les accords d’association à Schengen ne contiennent pas de dispositions divergentes). En outre, la reprise de l'acquis de Schengen a nécessité une révision complète de l'OPEV qui a été remplacée par l'ordonnance du 22 octobre 2008 sur l'entrée et l'octroi de visas (OEV, RS 142.204). Selon l'art. 57 OEV, le nouveau droit s'applique aux procédures pendantes à la date de l'entrée en vigueur de l'OEV. Cela signifie que la Suisse, en vertu de ses obligations de droit international, est tenue, malgré la disposition transitoire de l'art. 126 al. 1 LEtr, d'appliquer aux procédures pendantes au 12 décembre 2008 le nouveau droit (cf. sur la question de la prééminence du droit international, ATF 131 II 352 consid. 1.3.1, 119 V 171 consid. 4, ainsi que jurisprudence et doctrine citées; R AINER J. SCHWEIZER , Zur Einleitung: Das Bundesverwaltungsgericht im System der öffentlich- rechtlichen Rechtspflege des Bundes, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Le Tribunal administratif fédéral: Statut et missions, St-Gall 2008, p. 24). Page 6C-4590/2008 5. 5.1 S'agissant des conditions d'entrée en Suisse pour un séjour n'excédant pas trois mois, l'art. 2 al. 1 OEV renvoie au Règlement (CE) no 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen [JO L 105 du 13 avril 2006 p. 1-32]). L'art. 5 par. 1 du code frontières Schengen définit les conditions d'entrée pour les ressortissants de pays tiers. Ceux-là doivent être en possession d'un document ou de documents de voyage en cours de validité permettant le franchissement de la frontière et - s'ils sont soumis à l'obligation du visa - être en possession d'un visa en cours de validité (let. a et b). Ils doivent justifier l'objet et les conditions du séjour envisagé, et disposer des moyens de subsistance suffisants (let. c). En outre, ils ne doivent pas être signalés aux fins de non-admission dans le Système d'information Schengen (SIS) et ne pas être considérés comme constituant une menace pour l'ordre public, la sécurité intérieure, la santé publique ou les relations internationales de l'un des Etats membres (let. d et e). 5.2 Les conditions d'entrée prévues par le code frontières Schengen correspondent, pour l'essentiel, à celles posées à l'art. 5 al. 1 let. a à d LEtr. L'obligation faite à l'étranger de justifier l'objet et les conditions du séjour envisagé, telle que contenue à l'art. 5 par. 1 let. c du code frontières Schengen, n'est pas explicitement mentionnée à l'art. 5 al. 1 LEtr. L'art. 5 al. 2 LEtr exige en revanche de l'étranger qui prévoit un séjour temporaire en Suisse d'apporter la garantie qu'il quittera la Suisse. Cette condition, ancrée dans le droit national, ne constitue toutefois pas une exigence supplémentaire et n'entre pas en contradiction avec le code frontières Schengen. En effet, l'indication de l'objet du séjour temporaire envisagé constitue de fait une déclaration d'intention de quitter le pays une fois le but de ce séjour atteint. Partant, en cas d'indications contradictoires ou invraisemblables sur l'objet du séjour, il y aura lieu de conclure que le requérant n'est pas disposé à quitter l'Espace Schengen à l'échéance du séjour projeté. C'est dans ce sens également que vont les Instructions consulaires communes du 22 décembre 2005 adressées aux représentations diplomatiques et consulaires de carrière (ICC, JO 2005 C 326 p. 1-149). Les ICC exigent en particulier que soit évalué le risque migratoire; il convient en ce sens d'examiner si le requérant cherche "à pénétrer et à s'établir dans le territoire des Etats membres sous le Page 7C-4590/2008 couvert de visa pour tourisme, affaires, études, travail ou visite à des parents" (C 326 p. 10). L'annexe I du code frontières Schengen contient au surplus une liste non exhaustive des pièces justificatives nécessaires à démontrer l'objet et les conditions du séjour envisagé au sens de l'art. 5 par. 1 let. c du code précité. 5.3 Au vu des considérations qui précèdent, l'examen de l'objet et des conditions du séjour envisagé au sens de l'art. 5 par. 1 let. c du code frontières Schengen correspond à l'examen de la garantie de sortie de Suisse au sens de l'art. 5 al. 2 LEtr. Aussi la pratique et la jurisprudence appliquées à cette dernière disposition peuvent-elles être reprises. 6. Le Règlement (CE) no 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001 (JO L 81 du 21 mars 2001, p. 1-7) différencie, en son art. 1 par. 1 et 2, les ressortissants des Etats tiers selon qu'ils sont soumis ou non à l'obligation du visa. L'annexe I du règlement énumère ainsi les pays dont les ressortissants doivent être munis d'un visa pour le franchissement des frontières extérieures des Etats membres de l'Espace Schengen, alors que l'annexe II énumère les pays dont les ressortissants sont exemptés de cette obligation. En tant que ressortissants du Sri Lanka, Z._______ et U._______ sont soumis à l'obligation du visa. 7. 7.1 Il importe de relever que selon une pratique constante des autorités, une autorisation d'entrée en Suisse ne peut être délivrée à des étrangers dont le retour dans leur pays n'est pas assuré, soit en raison de la situation politique ou économique prévalant dans celui-ci, soit en raison de la situation personnelle du requérant. 7.2 Il est à noter que lorsque l'autorité examine si l'étranger présente les garanties nécessaires en vue d'une sortie de Suisse dans les délais impartis (au sens de l'art. 5 al. 2 LEtr), elle ne peut le faire que, d'une part, sur la base d'indices fondés sur la situation personnelle, familiale ou professionnelle de l'étranger désirant se rendre en Suisse et, d'autre part, sur une évaluation du comportement de l'étranger une fois arrivé en Suisse, compte tenu des prémisses précitées. On ne saurait donc reprocher à l'autorité de prendre une décision contraire à Page 8C-4590/2008 la loi lorsque dite autorité se base sur les indices et l'évaluation précités pour appliquer l'article précité. 7.3 Ces éléments d'appréciation doivent être examinés dans le contexte de la situation générale prévalant dans le pays de provenance de la personne invitée, dans la mesure où il ne peut d'emblée être exclu qu'une situation politiquement, socialement ou économiquement moins favorisée que celle que connaît la Suisse puisse influencer le comportement de la personne intéressée. 7.4 Toutefois, la seule situation dans le pays d'origine ne suffit pas à conclure à l'absence de garantie quant à la sortie de Suisse à l'issue du séjour, toutes les particularités du cas d'espèce devant être prises en considération. 8. En l'espèce, l'ODM a estimé que la sortie de Suisse de Z._______ et U._______ au terme du séjour sollicité n'était pas suffisamment assurée. L'argumentation de l'ODM, tant dans la décision attaquée que dans les observations du 24 septembre 2008, est toutefois trop schématique et ne tient pas suffisamment compte des particularités du cas d'espèce, en ce sens qu'elle procède d'une évaluation non pertinente du comportement des intéressés une fois arrivés en Suisse au vu des visas déjà délivrés. Certes, au vu de la situation sur le plan social et économique qui prévaut au Sri Lanka, d'où sont originaires les invités, on ne saurait d'emblée écarter les craintes émises par l'ODM que ces derniers ne cherchent à prolonger leur séjour en Suisse au-delà de la validité du visa sollicité. Toutefois, dans le cas particulier, il convient de prendre en considération le fait que, depuis 2001, les intéressés sont venus régulièrement rendre visite durant trois mois à leurs parenté en Suisse (à quatre reprise pour U._______ et à deux reprises pour Z._______), dont les deux dernières fois ensemble en 2006, sans que cela ne pose problème, puisque ces derniers sont repartis à chaque fois dans leur patrie à l'échéance de la durée de validité des visas octroyés, alors même qu'ils auraient pu tenter de demeurer à ce moment-là en Suisse en prolongeant leur séjour par divers moyens procéduriers. Par ailleurs, rien n'indique que la situation personnelle ou familiale de Z._______ et U._______ ait changé depuis leur dernière visite en Suisse au point que ces derniers ne seraient plus disposés à retourner Page 9C-4590/2008 de leur plein gré dans leur patrie. Quant à la situation générale au Sri Lanka, elle est devenue certes plus difficile au nord du pays du fait des combats qui s'y déroulent entre forces gouvernementales et indépendantistes tamoules. Il ne ressort toutefois pas du dossier, ou à tout le moins rien ne permet d'en inférer que la situation actuelle au Sri Lanka serait de nature à modifier le comportement des intéressés une fois en Suisse. Il existe donc une sérieuse présomption, fondée sur le comportement passé de U._______ et de Z._______, que ces derniers quittent une nouvelle fois la Suisse à l'échéance du visa qui pourrait leur être accordé. Cette présomption est encore renforcée par la situation personnelle dont les intéressés peuvent se prévaloir dans leur pays, puisqu'il ressort des documents figurant au dossier que U._______ est femme au foyer, que Z._______ est retraité, que tous les deux sont mariés et propriétaires de leur maison à Colombo et qu'ils affirment posséder des économies substantielles eu égard aux nombreuses années où ils avaient oeuvré en Arabie Saoudite. Dans la mesure où leur situation financière semble stable et où ils disposent de temps du fait de leur retraite pour rendre visite à leurs enfants et petits-enfants domiciliés en Suisse, il ne saurait leur être reproché de solliciter des visas d'une durée de trois mois pour ce faire. 9. Compte tenu de ce qui précède, le risque que les invités cherchent à s'établir définitivement en Suisse est donc minime. Prenant acte du contenu du mémoire de recours et des déterminations du 10 novembre 2008, dans lesquels les recourant ont assuré les autorités helvétiques que Z._______ et U._______ quitteraient la Suisse à l'échéance de leur visa, le Tribunal de céans ne décèle aucun indice permettant de mettre en doute la bonne foi des invités et la volonté de leurs hôtes de respecter le motif et la durée du visa sollicité. Tout bien considéré, le Tribunal estime dès lors qu'il serait inopportun de refuser à Z._______ et U._______ l'autorisation d'entrée en Suisse, l'intérêt privé de ces derniers à pouvoir venir en Suisse pour rendre visite à leur fille et à sa famille durant trois mois prévalant sur l'intérêt public contraire à refuser le visa sollicité, au vu des garanties apportées quant à une sortie de Suisse dans le délai fixé. Page 10C-4590/2008 En conséquence, le recours est admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée pour nouvel examen à l'ODM, lequel devra déterminer si les recourants remplissent les conditions d'entrée posées par le code frontières Schengen ou s'il convient, cas échéant, de leur octroyer un visa à validité territoriale limitée en application de l'art. 2 al. 4 OEV. 10. Obtenant gain de cause, les recourants n'ont pas à supporter de frais de procédure (art. 63 al. 1 a contrario et al. 3 PA) et ont droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Au vu de l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et de l'ampleur du travail accompli par le mandataire, le Tribunal estime, au regard des art. 8 ss FITAF, que le versement d'un montant de Fr. 1'300.-- à titre de dépens (TVA comprise) apparaît comme équitable en la présente cause. (dispositif page suivante) Page 11C-4590/2008 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. L'ODM est invité à délivrer une autorisation d'entrée en Suisse en faveur de Z._______ et U._______ dans le sens des considérants. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. Le Tribunal restituera aux recourants l'avance de Fr. 600.-- versée le 14 août 2008. 4. L'autorité intimée versera aux recourants un montant de Fr. 1'300.-- à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est adressé : - aux recourants, par l'entremise de leur avocat (Recommandé) - à l'autorité inférieure, avec dossiers n° de réf. SYMIC 5605244.1 / 3336310.3 en retour - en copie au Service des migrations du canton de Neuchâtel (Office du séjour et de l'établissement) pour information (annexe : dossier cantonal). Le président du collège : Le greffier : Blaise Vuille Alain Renz Expédition : Page 12