2012 1 Art. 12 Abs. 1 lit. b bis und lit. c, Art. 12 bis sowie Anhang 2 IVöB; Art. 10 Abs. 2 VRöB; Art. 3 STUG; Art. 1 Abs. 3 STUV. Submi ssion im Ent- sorgungswesen; freihändiges Verfahren; Anfechtungsm öglichkeit (OGE 60/2011/52 vom 9. März 2012) Veröffentlichung im Amtsbericht Auch im freihändigen Verfahren können Konkurrenzoff erten verschiede- ner Anbieter eingeholt werden; dass mehrere Offerten eingeholt werden, lässt somit nicht ohne weiteres auf ein formelles Einladu ngsverfahren schliessen. Im vorliegenden Fall ist die Vergabe unter den gege benen Umständen als freihändige Beschaffung zu werten (E. 2). Die Beschwerde ist auch gegen einen Zuschlag im fr eihändigen Ver- fahren möglich. Die gerichtlichen Überprüfungsmögli chkeiten sind jedoch beschränkt. Gerügt werden kann in erster Linie, das freihändige Verfahren sei nicht zulässig gewesen und es hätte stattdessen ein höherstufiges Ver- fahren durchgeführt werden müssen. Daneben kann pri nzipiell beanstandet werden, es seien gewisse Verfahrensregeln verletzt oder die Mindestanforde- rungen des Binnenmarktgesetzes bzw. die Grundsätze rechtsstaatlichen Ver- waltungshandelns nicht beachtet worden (E. 2c und 3). Im vorliegenden Fall kann der Vergabebehörde keine überprüfbare Rechtsverletzung vorgeworfen werden. Es kann offenb leiben, ob die be- auftragte Unternehmung für den Abtransport und die Entsorgung des Abfalls die einschlägige Lizenz benötige oder ob sie alle V oraussetzungen einer Aus- nahme von der Bewilligungspflicht erfülle, weil es sich um Transporte für eigene Bedürfnisse (sogenannten Werkverkehr) handle (E. 3). Der Gemeinderat A. beschloss eine generelle Überprü fung der Unter- nehmerverträge im Abfuhrbereich. Er holte bei mehre ren Firmen Offerten ein für die Abfuhr und Entsorgung der verschiedenen Abf allgüter aus dem Ent- sorgungsplatz B. Hierauf beschloss er, mit der Ents orgung von brennbarem Material, Holz, Eisen und Bauschutt die C. AG und m it der Entsorgung von Elektroschrott die D. AG zu beauftragen. Die ebenfa lls angefragte E. GmbH erhob Beschwerde ans Obergericht; sie beantragte, f estzustellen, dass die C. AG nicht über die erforderliche Lizenz für die ihr übertragenen Transporte verfüge, und den Zuschlag an sie aufzuheben sowie d en Zuschlag für die Ent- sorgung von brennbarem Material, Holz, Eisen und Ba uschutt der Beschwer- deführerin zu erteilen, eventuell die Sache zur Neu beurteilung an die Vor-2012 2 instanz zurückzuweisen. Das Obergericht lud die C. AG zum Verfahren bei und wies die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Aus den Erwägungen: 2. – Es fragt sich zunächst, welches submissionsrecht liche Verfahren (Einladungs- oder freihändiges Verfahren) auf die s trittige Vergabe an- gewandt wurde. a) Der Gemeinderat und die Beigeladene machen gelten d, die Vergabe sei – ohne Ausschreibung und ohne Angabe von Eignun gs- oder Zuschlags- kriterien – im freihändigen Verfahren und somit nic ht im Einladungsverfah- ren vorgenommen worden. Die Beschwerdeführerin hat sich in der Beschwerdes chrift als «Mit- bewerberin im Submissionsverfahren (Einladungsverfa hren)» bezeichnet. Dass es sich um ein Einladungsverfahren handle, schien sie daraus abzuleiten, dass der Gemeinderat ausser ihr selber noch zwei we itere Unternehmungen zur Offertstellung eingeladen hatte. In der Replikschrift macht sie geltend, der angefochtene Beschluss lasse auf eine Ausschreibung gemäss Einladungs- verfahren schliessen, würden doch die eingegangenen Offerten konkret mit- einander verglichen. Sie räumt jedoch ein, dass sic h aufgrund der vorhande- nen Unterlagen nicht abschliessend beantworten lass e, ob es sich um ein for- melles Einladungsverfahren oder um eine freihändige Vergabe handle. b) Aufträge sind grundsätzlich im offenen oder selek tiven Verfahren zu vergeben. Unterhalb gewisser Schwellenwerte können sie jedoch im Ein- ladungs- oder im freihändigen Verfahren vergeben we rden. Letzteres ist auch in gewissen hier nicht massgeblichen Sonderfällen m öglich (Art. 12 bis IVöB 1; Art. 9 VRöB 2). Bei Dienstleistungen – wie sie hier in Frage ste hen – ist das Einladungsverfahren bei einem Auftragswert unter Fr. 250'000.– und das frei- händige Verfahren bei einem Auftragswert unter Fr. 150'000.– zulässig (An- hang 2 IVöB). Der Vergabebehörde steht es aber frei , im Einzelfall ein höher- stufiges Verfahren zu wählen als das an sich anwend bare. In den Fällen, in denen eine freihändige Vergabe möglich ist, ist dah er auch das Einladungs- verfahren zulässig. Die Vergabebehörde muss sich ge gebenenfalls bei der ef- 1 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (IVöB, SHR 172.510). 2 Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbaru ng über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 (VRöB, SHR 172.512). 2012 3 fektiv gewählten Verfahrensart behaften lassen und die dafür geltenden Re- geln einhalten. 3 Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin oder der Auftrag- geber, welche Anbieterinnen oder Anbieter ohne Auss chreibung direkt zur Angebotseingabe eingeladen werden (Art. 12 Abs. 1 l it. b bis IVöB). Im frei- händigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin oder der Auftraggeber einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt (Art. 12 Abs. 1 l it. c IVöB). Im Ein- ladungsverfahren und im freihändigen Verfahren erfo lgt die Einladung zur Offertstellung durch direkte Mitteilung. Im freihän digen Verfahren kann dies formlos erfolgen (Art. 10 Abs. 2 VRöB). Nach der Rechtsprechung verschiedener Kantone könn en auch im frei- händigen Verfahren Konkurrenzofferten verschiedener Anbieter eingeholt werden. Die Lehre ist insoweit geteilter Meinung; z um Teil wird die Auf- fassung vertreten, mit dem Einholen von Konkurrenzo fferten werde faktisch ein Einladungsverfahren durchgeführt, weshalb die B ehörde auch die Vor- schriften dieses Verfahrens zu beachten habe. Zumin dest solange nicht der Anschein erweckt wird, es werde effektiv ein höherrangiges Verfahren – etwa ein Einladungsverfahren – durchgeführt, spricht jed och nichts dagegen, auch in einem freihändigen Verfahren mehrere Offerten einzuholen. 4 Der Umstand als solcher, dass mehrere Offerten ein geholt werden, lässt somit nicht ohne weiteres auf ein formelles Einladungsverfahren schliessen. c) Im vorliegenden Fall liegt … der Auftragswert jed enfalls unter Fr. 150'000.–. Das freihändige Verfahren war somit zulässig. Im Einladungsverfahren gibt es zwar wie im freihän digen Verfahren kei- ne öffentliche Ausschreibung. Doch sind verschieden e submissionsrechtliche Vorgaben einzuhalten, die im freihändigen Verfahren nicht massgeblich sind, etwa die formelle Angebotsevaluation nach Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie das Verbot von Abgebotsrunden. 5 Im Gegensatz zum freihändigen Ver- fahren bedarf es daher im Einladungsverfahren gewis ser Ausschreibungs- 3 Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band , 2. A., Zürich/ Basel/Genf 2007, S. 80, Rz. 179, mit Hinweis. 4 Robert Wolf, Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Zufferey/ Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2010, Züric h/Basel/Genf 2010, S. 150, Rz. 57 f., mit Hinweisen, insbesondere auf den Entscheid des Verwa ltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00555 vom 20. Mai 2009, E. 1, BEZ 2009 Nr. 32; vgl. auch die Übersicht bei Galli/ Moser/Lang/Clerc, S. 95 ff., Rz. 217–223, mit Hinweisen. 5 Vgl. Art. 28, Art. 30 und Art. 32 VRöB. 2012 4 bzw. Vergabeunterlagen, in denen unter anderem – fü r die Anbieter schon vorab erkennbar – die massgeblichen Vergabekriterie n umschrieben werden. 6 Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, und es ist auch nicht er- sichtlich, dass der Gemeinderat die kontaktierten U nternehmungen mit for- mellen Vergabeunterlagen dokumentiert und dabei ins besondere über die an- wendbaren Kriterien orientiert hätte. Sie räumt vie lmehr ein, dass weder kon- krete Zuschlags- noch Eignungskriterien definiert w urden, und verweist zu- dem nur auf ein Gespräch mit dem zuständigen Refere nten am Entsorgungs- platz. In der Offerte der D. AG wird sodann einleit end auf ein vorangegange- nes Telefongespräch verwiesen. Das deutet darauf hin, dass die Kontakte zwi- schen dem Gemeinderat und den nachmaligen Anbietern formlos waren, wie dies grundsätzlich nur im freihändigen Verfahren zu lässig ist. Die Be- schwerdeführerin erklärt im Übrigen, ausser ihr sei en «offenbar» auch die Beigeladene und die D. AG zur Offertstellung eingel aden worden. Das lässt darauf schliessen, dass der Gemeinderat die angefra gten Anbieter seinerzeit nicht über weitere Anfragen informiert hat. Insoweit konnten somit keine spe- zifischen Erwartungen zur Art des Verfahrens geweckt werden. 7 Das Vorgehen des Gemeinderats – soweit aus den Akt en ersichtlich – spricht somit dafür, dass er tatsächlich das grundsätzlich zulässige freihändige Verfahren gewählt hat. Insbesondere kann nicht gesa gt werden, er habe sich mit seinem Vorgehen wenigstens sinngemäss dem Einla dungsverfahren und den dafür geltenden Regeln unterstellt. d) Die Beschwerde ist grundsätzlich auch gegen einen Zuschlag im frei- händigen Verfahren möglich. Im Gegensatz zu andern Kantonen hat der Kan- ton Schaffhausen die Anfechtbarkeit bei freihändige n Beschaffungen unter- halb der Schwellenwerte nicht ausgeschlossen. 8 Damit lässt sich auch aus dem Umstand, dass der Ge meinderat der Be- schwerdeführerin den angefochtenen Beschluss mit Re chtsmittelbelehrung zugestellt und ihre Beschwerdelegitimation anerkannt hat, für das anwendbare Verfahren nichts ableiten. Zwar hat der Gemeinderat im Beschluss die ver- schiedenen Angebote unter dem Stichwort «Offertverg leich» aufgeführt. Auch daraus lässt sich jedoch nichts ableiten mit B lick darauf, dass – wie er- wähnt 9 – auch im freihändigen Verfahren Konkurrenzofferte n eingeholt wer- den können. Dass der Gemeinderat eine eigentliche v ergleichende Prüfung 6 Vgl. Art. 14 VRöB. 7 Vgl. dazu Wolf, S. 151, Rz. 59. 8 Vgl. Wolf, S. 157 f., Rz. 79 und 81, mit Hinweisen. 9 Oben, lit. b. 2012 5 nach spezifischen Kriterien im Sinn von Art. 28 VRö B vorgenommen hätte, ist jedenfalls nicht ersichtlich. e) Die strittige Vergabe ist somit als freihändige B eschaffung zu werten. Es ist sodann weder dargetan noch ersichtlich, dass aufgrund der Umstände zwangsläufig wenigstens der Anschein hätte entstehe n müssen, es sei effektiv ein Einladungsverfahren durchgeführt worden, so das s nach Treu und Glau- ben dennoch die Vorschriften des höherstufigen Verf ahrens zu beachten wä- ren. 3. – Im freihändigen Verfahren sind die gerichtlichen Überprüfungs- möglichkeiten beschränkt. Gerügt werden kann in ers ter Linie, das freihändi- ge Verfahren sei im konkreten Fall nicht zulässig g ewesen und es hätte statt- dessen ein höherstufiges Verfahren durchgeführt wer den müssen. Daneben kann prinzipiell beanstandet werden, es seien gewis se Verfahrensregeln ver- letzt oder die Mindestanforderungen des Binnenmarkt gesetzes 10 bzw. die Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns nicht beachtet worden. Al- lerdings sind diese Anforderungen wenig konkret, und den Behörden steht bei der Erfüllung ihrer Aufgaben ein weites Ermessen zu , das von den Gerichten nicht überprüft wird. 11 Die Beschwerdeführerin rügt nicht – und hätte dies aufgrund der vor- stehenden Erwägungen auch nicht mit Erfolg tun könn en –, im vorliegenden Fall sei zu Unrecht das freihändige Verfahren angew andt worden. Sie be- gründet die Beschwerde vielmehr damit, dass die Bei geladene nicht über die erforderliche Zulassungsbewilligung gemäss Art. 3 S TUG 12 verfüge; damit erfülle sie ein zentrales Eignungskriterium nicht. In der Beschwerdeschrift hat die Beschwerdeführeri n die Eignungs- prüfung ausdrücklich als Bestandteil des Einladungs verfahrens bezeichnet. In der Replikschrift hat sie eingeräumt, dass im vorli egenden Fall keine Eig- nungskriterien definiert worden seien. Im freihändi gen Verfahren findet denn auch keine Evaluation nach Eignungs- und Zuschlagsk riterien statt. 13 Daher kann ein freihändiger Zuschlag auch nicht auf die A nwendung solcher Kri- terien überprüft werden. Unter submissionsrechtlich em Gesichtswinkel ist somit nicht zu beanstanden, dass der Gemeinderat di e Angebote nicht auf- grund spezifischer Kriterien geprüft bzw. bewertet hat. Daher kann hier letzt- 10 Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM, SR 943.02). 11 Art. 16 IVöB; Wolf, S. 165, Rz. 92 f., vgl. auch S. 149, Rz. 55. 12 Bundesgesetz über die Zulassung als Strassentrans portunternehmen vom 20. März 2009 (STUG, SR 744.10). 13 Vgl. oben, E. 2c. 2012 6 lich offenbleiben, ob die Beigeladene für den Abtra nsport und die Entsorgung des Abfalls tatsächlich die einschlägige Lizenz ben ötige oder ob sie – mit Blick darauf, dass ihr nach Angaben des Gemeinderat s die Abfallgüter ver- kauft werden sollen – alle Voraussetzungen einer Au snahme von der Bewilli- gungspflicht erfülle, weil es sich um Transporte fü r eigene Bedürfnisse (so- genannten Werkverkehr) handle. 14 Es liegt in der Verantwortung der Ver- tragsparteien selber, das Risiko für die Folgen ein es allfälligen Verstosses ge- gen die Bewilligungspflicht auf sich zu nehmen. Die Beschwerdeführerin macht noch geltend, die Auf tragsvergabe an die Beigeladene verstosse gegen die allgemeinen Grundsä tze des fairen Wett- bewerbs sowie der Gleichbehandlung der Anbieter. Da s begründet sie jedoch nicht näher; sie erklärt lediglich, sie selber habe für die Erlangung und die pe- riodische Erneuerung der Lizenz für Strassentranspo rte im Gegensatz zur Beigeladenen beträchtliche Mittel aufwenden müssen. Diese Auslagen hän- gen aber nicht konkret mit der strittigen Vergabe zusammen; sie wurden darin insbesondere auch nicht thematisiert und vermochten so das Vorgehen des Gemeinderats nicht massgeblich zu bestimmen. Inwiew eit der Gemeinderat seinen ihm im freihändigen Verfahren wesensgemäss z ustehenden weiten Spielraum unter Missachtung gewisser Rechtsgrundsät ze überschritten hätte, ist im Übrigen nicht dargetan. Dem Gemeinderat kann daher keine hier überprüfbare Rechtsverletzung vorgeworfen werden. 14 Vgl. Art. 1 Abs. 3 der Verordnung über die Zulass ung als Strassentransportunternehmen im Personen- und Güterverkehr vom 1. November 2000 (ST UV, SR 744.103) i.V.m. Anhang 4 Ziff. 4 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europä- ischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenver kehr auf Schiene und Strasse vom 21. Juni 1999 (SR 0.740.72) und dazu etwa die Erläu terungen des Bundesamts für Verkehr zum Anhang 4 des Abkommens («Transporte, die ohne L izenz durchgeführt werden können») unter www.berufszulassung.ch.