Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 13 juin 2013. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/5221/2011 ACJC/733/2013 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU VENDREDI 7 JUIN 2013 Entre Monsieur A______ , domicilié ______ (GE), appelant d'un jugement rendu par la 18ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 7 février 2013, comparant par Me Michel Bergmann, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude duquel il fait élection de domicile, et B______ AG , sise ______ (ZH), intimée, comparant par Me Eric Stampfli, avocat, route de Florissant 112, 1206 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile. - 2/8 - C/5221/2011 EN FAIT A. a. Par jugement du 7 février 2013, communiqué pour notification aux parties le lendemain, le Tribunal de première instance a dit et constaté que A______ disposait de la légitimation passive (ch. 1 du dispositif), réservé la suite de la procédure (ch. 2), réservé le sort des dépens avec la décision au fond et débouté les parties de toutes autres conclusions. b. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 12 mars 2013, A______ appelle de ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut, sous suite de dépens, à la constatation de son absence de légitimation passive, subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal de première instance. A______ produit deux pièces nouvelles (un courrier de la Direction des services financiers de l'Etat de Genève adressé à la Chambre des huissiers judiciaires de Genève le 3 février 1995, pièce n° 46; un courrier du Secrétariat général du DJPT au président de la Chambre des huissiers judiciaires de Genève du 4 décembre 2000, pièce n° 47). c. Dans sa réponse du 7 mai 2013, B______ AG conclut à la confirmation du jugement entrepris. B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure : a. B______ AG est propriétaire de l'immeuble sis ______ à ______ (Genève). b. Le 3 décembre 2001, elle a conclu avec les époux C______ un contrat de bail portant sur la location d'un appartement de six pièces dans l'immeuble susmentionné, le bail débutant le 1er janvier 2002. c. Par jugement du 3 octobre 2002, le Tribunal des baux et loyers a prononcé l'évacuation des époux C______. d. Par courrier du 19 décembre 2002, D______, agent d'affaires mandaté par B______ AG pour intenter les poursuites et démarches judiciaires à l'encontre des locataires, a informé la précitée qu'elle avait donné mandat à A______, huissier judiciaire dans le canton de Genève, pour procéder à leur évacuation forcée. e. Le 7 janvier 2003, A______ a sommé les époux C______ de se conformer au jugement d'évacuation; le 9 janvier 2003, il a saisi le Procureur général d'une requête en exécution forcée, laquelle a été, le 27 février 2003, suspendue d'accord entre les parties à la condition du paiement régulier de l'indemnité courant le 10 de chaque mois et du rattrapage de l'arriéré à raison de 600 fr. par mois. f. Le 2 février 2004, D______ a requis A______ de reprendre la procédure d'évacuation; le 11 février 2004, ce dernier a adressé aux époux C______ une - 3/8 - C/5221/2011 nouvelle sommation; par ordonnance du 23 février 2004, le Procureur général a ordonné à la force publique de procéder à l'exécution forcée du jugement d'évacuation. g. A différentes reprises, D______ a réitéré sa requête auprès de A______ de faire procéder à l'évacuation des locataires; la procédure a toutefois été suspendue, ces derniers s'étant acquittés des montants dus. h. Le 3 juin 2005, A______ a adressé à D______ une note de frais et honoraires pour l'activité déployée de décembre 2002 à mai 2005 à hauteur de 3'049 fr. 90. i. Dès décembre 2005, D______ a demandé à A______ de reprendre la procédure d'évacuation forcée, les loyers n'étant plus payés depuis septembre 2005; le 23 mars 2007, A______ a confirmé à D______ que l'évacuation des locataires se déroulerait le 3 avril 2007. j. Par ordonnance du 19 avril 2007, le Tribunal de baux et loyers a fait interdiction à la propriétaire de faire procéder à l'évacuation des époux C______ jusqu'à droit jugé dans leur requête en constatation de l'existence d'un bail déposée le 16 mars 2007; par jugement du 17 décembre 2008, confirmé par arrêt de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du 7 décembre 2009, le Tribunal de baux et loyers a débouté les époux C______ de toutes leurs conclusions. k. Par jugement du 20 septembre 2010, le Tribunal des baux et loyers a condamné les époux C______ à payer à B______ AG la somme de 31'335 fr. avec intérêts à 5 % dès le 15 août 2009, au titre d'indemnités pour occupation illicite pour la période de janvier 2009 à mars 2010. B. a. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 9 septembre 2011, B______ AG a assigné A______ en paiement de 3'049 fr. avec intérêts à 5% dès le 3 juin 2005, 6'165 fr. 33 avec intérêts à 5% dès le 23 mai 2007, 31'335 fr. avec intérêts à 5% dès le 14 août 2009 et 6'854 fr. 65 avec intérêts à 5% dès le 22 juillet 2010 au titre de réparation du dommage qu'elle avait subi; ces montants représentaient, respectivement, les honoraires versés à A______ et à D______, les arriérés dus par les époux C______ pour occupation illicite des locaux et le coût des travaux de réfection de l'appartement occupé par ces derniers résultant d'une utilisation excessive des locaux. Invoquant l'inaction et la négligence de A______, qui avaient permis aux locataires de continuer à occuper l'appartement pendant plusieurs années nonobstant une procédure d'exécution forcée, elle a soutenu que ce dernier avait violé son obligation de diligence découlant du contrat de mandat qui les liait. b. Dans sa réponse du 10 avril 2012, A______ a soulevé un incident de défaut de légitimation passive et conclu au déboutement de B______ AG; il a formé une - 4/8 - C/5221/2011 demande reconventionnelle en paiement de 3'766 fr. plus intérêts à 5% dès le 10 avril 2012 pour des honoraires impayés dans le cadre d'une autre procédure d'évacuation pour laquelle il avait été mandaté par B______ AG. Il a soutenu que l'activité qu'il avait déployée pour B______ AG l'avait été en qualité d'employé public, plus particulièrement d'officier public au sens de l'art. 61 CO et que la légitimation passive appartenait en conséquence à l'Etat de Genève. c. Invité à répondre à la demande reconventionnelle, B______ AG a conclu au déboutement de A______ et, en toute hypothèse, à ce que la créance de ce dernier soit compensée par celles qui lui étaient dues. d. La cause a été remise à plaider sur la question de la légitimation passive. A______ a persisté dans sa position; B______ AG a conclu au déboutement de A______ de ses conclusions sur incident. C. a. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a retenu en substance que lorsqu'il intervient dans le cadre d'une requête en évacuation, l'huissier judiciaire est mis en œuvre par le propriétaire et peut facturer à ce dernier des honoraires; même au stade de la sommation ou de la mise à exécution du jugement d'évacuation, l'huissier judiciaire intervient ainsi en tant que mandaté à titre privé par le bénéficiaire du jugement et non pas en qualité d'agent public. b. L'argumentation juridique développée par les parties devant la Cour sera reprise ci-dessous dans la mesure utile. EN DROIT 1. Le jugement entrepris constitue une décision incidente immédiatement attaquable au sens de l'art. 237 CPC puisqu'il tranche une question qui pourrait entraîner la fin du procès s'il était statué en sens contraire. Les décisions incidentes sont susceptibles d'appel si l'affaire est non pécuniaire ou si, pécuniaire, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions prises devant l'autorité de première instance atteint 10'000 fr. (art. 308 CPC). Si la valeur litigieuse est inférieure à ce dernier montant, seul le recours limité au droit est ouvert (art. 319 let. a CPC). En l'espèce, l'affaire est pécuniaire puisqu'elle porte sur le paiement d'une somme d'argent. La valeur litigieuse de 10'000 fr. est atteinte compte tenu des sommes réclamées par l'intimée. La voie de l'appel est par conséquent ouverte. Interjeté auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de 30 jours et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC), l'appel est recevable. - 5/8 - C/5221/2011 La Chambre de céans revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). 2. Aux termes de l'art. 317 al. 1 CPC, un moyen de preuve nouveau n'est pris en compte au stade de l'appel que s'il est produit sans retard (let. a) et qu'il ne pouvait l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Il incombe au plaideur qui invoque en appel un moyen de preuve qui existait déjà lors de la procédure de première instance de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit devant l'autorité précédente (arrêt du Tribunal fédéral 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1; JEANDIN, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/ Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n. 8 ad art. 317 CPC; REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung ( ZPO), Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n. 61 ad art. 317 CPC). Les moyens de preuve nouveaux présentés tardivement doivent être déclarés irrecevables (JEANDIN, op. cit., n. 3 ad art. 317 CPC). En l'espèce, les pièces nouvelles produites par l'appelant sont antérieures à la saisine du premier juge et celui-ci n'allègue pas ni n'établit avoir été empêché sans sa faute de les produire en première instance. Ces pièces seront par conséquent déclarées irrecevables. 3. L'appelant soutient que l'activité d'huissier judiciaire qui procède à l'évacuation relève de l'exercice de la puissance publique et qu'en qualité d'agent de l'Etat au sens de l'art. 61 CO, sa responsabilité est soumise à la loi sur la responsabilité de l'Etat et des communes (LREC; RS/GE A 2 40), dont l'art. 2 prescrit qu'il appartient à l'Etat de Genève de réparer l'éventuel dommage, les lésés n'ayant aucune action directe envers les fonctionnaires ou agents. 3.1 Le statut des huissiers judiciaires est actuellement soumis à la loi sur la profession d'huissier judiciaire du 19 mars 2010 (RS/GE E 6 15, ci-après : LHJ), le règlement sur l'exercice de la profession d'huissier judiciaire (RS/GE E 6 15.04, ci-après : le règlement) et par celui fixant le tarif des émoluments des huissiers judiciaires (RS/GE E 6 15.06, ci-après : le tarif). A l'époque des faits, l'activité des huissiers judiciaires était régie par les art. 144 et ss de l'ancienne loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (RS/GE E 2 05, ci-après : aLOJ) et par les règlements susmentionnés. Aucune de ces règlementations n'aborde la question de la responsabilité des huissiers judiciaires. - 6/8 - C/5221/2011 3.2 Tant sous l'angle de l'aLOJ que sous la loi actuelle, les huissiers judiciaires, nommés par le Conseil d'Etat (art. 144 aLOJ; art. 3 LHJ), ont pour tâche d'instrumenter dans toute l'étendue du canton et d'assurer le service près des tribunaux; ils sont chargés de tous les actes que la loi leur confie, en particulier des ventes aux enchères volontaires ou par autorité de justice; ils peuvent être appelés à suppléer les huissiers du Ministère public ou ceux de l'office des poursuites et des faillites (art. 147 al. 1, 3 et 4 aLOJ; art. 1 al. 1, 2, 3 et 4 LHJ). Les huissiers judiciaires interviennent par ailleurs au stade de l'exécution des jugements (art. 45 al. 1 et 105 aLOJ; art. 1 al. 3 LHJ). 3.3 La procédure prévalant au moment des faits est la suivante. Selon l'art. 45 al. 1 aLOJ, l'autorité compétente pour l'exécution des jugements est le Ministère public. Celui-ci peut, sur demande des parties, enjoindre aux huissiers de prêter leur ministère et requérir main-forte, lorsque cela est nécessaire (art. 45 al. 2 aLOJ); il peut engager directement les agents de la force publique (art. 45 al. 3 aLOJ). L'exécution doit être précédée d'une sommation effectuée par acte d'huissier (art. 473 al. 1 et 2 aLPC). Si le débiteur n'obtempère pas, le jugement est exécuté sur ordre du Procureur général (art. 474 al. 1 aLPC). L'exécution est opérée par la contrainte, par l'intervention d'un huissier judiciaire ou, si nécessaire, par la police. S'agissant d'une décision d'évacuation, avant qu'il ne soit procédé à l'exécution, le Procureur général convoque les parties et peut, après les avoir entendues, surseoir à l'exécution pour des motifs humanitaires (art. 474A al. 1 et 2 aLPC). Cette compétence de surseoir à l'exécution pour lesdits motifs appartient donc au Procureur général (cf. art. 474A al. 3 aLPC qui prévoit que, dans ce dernier cas, la loi sur la responsabilité de l'Etat et des communes, du 24 février 1989, est applicable) et non à l'huissier judiciaire. Pour sa part, ce dernier se rend sur place muni de l'ordonnance d'exécution du Procureur général. Selon les cas, il fait changer les cylindres de la porte d'entrée par le serrurier qui l'accompagne, se fait remettre une clé par les occupants à qui il accorde un bref délai pour déménager ou fait expulser ceux-ci par la police. L'huissier judiciaire dresse un procès-verbal de l'exécution (art. 475 aLPC); il perçoit des émoluments pour l'établissement de cet acte et son déplacement sur les lieux (art. 7 al. 1 et du tarif); "Exceptionnellement", il peut facturer à la partie qui requiert l'exécution du jugement des honoraires "en rapport avec l'importance du travail nécessité par l'exécution du jugement" (art. 7 al. 5 du tarif). 3.4 Dans un arrêt du 18 octobre 2006 (2A.83/2006), le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la question de savoir si les activités des huissiers judiciaires relevaient ou non de la puissance publique et, partant, si ceux-ci étaient ou non assujettis à la TVA (cf. art. 17 al. 4 OTVA). - 7/8 - C/5221/2011 Ainsi, le Tribunal fédéral a retenu que, s'agissant de l'exécution des jugements, les huissiers judiciaires fournissaient des prestations à la partie qui requerrait l'exécution et qui les mandatait à cette fin et que c'est à celle-ci qu'ils facturaient des émoluments voire des honoraires; la sommation effectuée par acte d'huissier, qui se limitait à reproduire le dispositif du jugement et à indiquer la compétence du Tribunal de première instance, ne constituait pas une décision au sens de l'art. 17 al. 4 OTVA; par ailleurs, la compétence de surseoir à l'exécution d'une décision d'évacuation pour des motifs humanitaires appartenait au Procureur général; enfin, si l'huissier judiciaire jouissait d'un certain pouvoir d'appréciation, dans la mesure où il pouvait, notamment, accorder aux occupants un bref et ultime délai pour déménager, il s'agissait là d'un pouvoir de fait, dans la mesure où il ne reposait pas sur une base légale (formelle), qui n'était pas exercé sous la forme d'une décision de nature à être exécutée. Le Tribunal fédéral a, en conséquence, jugé que les activités des huissiers judiciaires dans le cadre de l'exécution forcée des jugements civils ne relevaient pas de la puissance publique - de sorte que la TVA devait être perçue sur les émoluments ou les honoraires qu'ils facturaient pour leurs prestations - (consid. 6.4). 3.5 Il s'ensuit que les rapports entre l'appelant et l'intimée sont, en l'espèce, régis par les règles du code des obligations sur le mandat et que celui-là dispose en conséquence de la légitimation passive. 4. Au vu de ce qui précède, l'appel sera rejeté et le jugement entrepris confirmé. 5. Les frais judiciaires de l'appel seront arrêtés à 1'000 fr. (art. 36 RTFMC) et mis à la charge de l'appelant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils seront entièrement compensés avec l'avance de frais, d'un montant correspondant, fournie par ce dernier, laquelle reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). L'appelant sera en outre condamné à s'acquitter des dépens de l'intimée, qui seront arrêtés à 2'000 fr. (art. 85, 87 et 90 RTFMC). 6. Le présent arrêt, qui constitue une décision incidente, peut être porté au Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière civile, aux conditions de l'art. 93 LTF. - 8/8 - C/5221/2011 PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/2115/2013 rendu le 7 février 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/5221/2011- 18. Au fond : Confirme le jugement entrepris. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais : Arrête les frais judiciaires de l'appel à 1'000 fr. Les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont entièrement compensés par l'avance de frais déjà opérée par ce dernier, qui reste acquise à l'Etat. Condamne A______ à verser à B______ AG 2'000 fr. à titre de dépens. Siégeant : Monsieur Jean RUFFIEUX, président; Madame Ariane WE YENETH et Madame Elena SAMPEDRO, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière. Le président : Jean RUFFIEUX La greffière : Nathalie DESCHAMPS Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110 ), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure à 30'000 fr.