Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 91 VPB 3/2010 vom 1. Dezember 2010 2010.10 (S. 91-195) Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen an die Verteid igungskompetenz der Armee und das zukünftige Leistungsprofil sowie die ausgewählten Fragen der Militärpflicht Rainer J. Schweizer, Prof. Dr. i ur., Professor für öffentliches Recht, Europarecht und Völkerrecht, A d- vokat, Universität St. Gallen unter Mitarbeit von Jan Scheffler, Dr. iur., M.A. HSG und Benedikt van Spyk, Recht sanwalt, lic. iur. HSG, Dr. iur. des., beides Assistenten an der Forschungsgemei nschaft für Rechtswissenschaften der Universität St. Gallen Gutachten vom 8. Oktober 2010 Stichwörter: Verteidigungskompetenzen der Armee, völkerrechtliche Abwehr -, Schutz- und Respekt- pflichten, Leistungsprofil der Armee, Militärdienstleistung ohne Unterbrechung (Durchdienen). Mots clés: Compétence de l'armée en matière de défense, obligations de défense, de protection et de respect en vertu du droit international public, profil de prestations de l'armée, service militaire sans interruption (accomplir le service militaire d'une seule traite). Termini chiave: Competenza di difesa dell'esercito, obblighi di difesa, protezione e rispetto sanciti dal diritto internazionale, profilo prestazionale dell'esercito, servizio militare senza interruzione (ferma continuata). Regeste: Die Verteidigung des Landes und der Bevölkerung durch die Armee ist ein Kernelement der Schweizer Sicherheitsverfassung. Sie ist als zwingende Aufgabe der Armee in der BV verankert. Diese Aufgabe hat sich jedoch auch an den Vorgaben des Völkerrechts auszurichten. Hinzu kommen besondere völkerrechtliche Abwehr -, Schutz - und Respektpflichten, welche die Schweiz als Empfangs- und Gaststaat ausländischer Vertretungen und internationaler Organisationen zu gewährleisten hat. Die Vertei digungskompetenz hat sich notwendigerweise nach den voraussichtlichen Bedrohungen zu richten. Heute werden im Verteidigungsauftrag besonders die polizeilichen Kompetenzen der Armee gefordert. Dies verlangt eine teilweise Neuausrichtung der Armee. Ein dauer nder Einsatz für nicht militärische Aufgaben kann jedoch als Verletzung des Menschenrechts auf Schutz vor Zwangsarbeit angesehen werden. Zudem braucht es eine verfassungsrechtliche Klärung der Rollenverteilung und der Zusammenarbeit von Bund und Kantonen im sog. Sicherheitsverbund. Für den Anteil von Armeeangehörigen, die ihren Dienst am Stück leisten, lässt sich keine prozentuale Quote aus der BV ableiten. Allerdings muss sich der Anteil an Durchdienern nach folgenden Kriterien bestimmen: a) Die Funktionsf ähigkeit des herkömmlichen Systems der gestaffelten Dienstleistungen darf nicht in Frage gestellt sein, b) Das Kader muss überwiegend aus Milizoffizieren und -unteroffizieren bestehen, und c) Die Anzahl der Durchdiener muss sachlich begründet werden können. Ein Zwang zum Durchdienen müsste in einem formellen Gesetz festgelegt werden. Dabei müssten die Grundsätze des öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit berücksichtigt werden. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 92 Regeste: La défense du pays et de la population par l’armée est un élément principal de la constitution suisse en matière de sécurité. Elle est ancrée comme tâche obligatoire de l’armée dans la CF. Toutefois, cette tâche doit également se baser sur les directives du droit international public. A cela s’ajoutent les obligations particulières de défense, de protection et de respect en vertu du droit international public que la Suisse doit garantir en tant qu'Etat d'accueil et Etat hôte de représentations étrangères et d’organisations internationales. La compétence de la défense doit nécessairement s’orienter vers les menaces prévisibles. Aujourd’hui les compétences policières de l’armée sont particulièrement sollic i- tées dans le cadre de la mi ssion de la défense. Cela exige une réorientation partielle de l’armée. Un engagement permanent pour des tâches non militaires peut toutefois être considéré comme une viol a- tion du droit de l’homme à la protection contre le travail forcé. En outre, il est nécessaire de clarifier du point de vue du droit constitutionnel la répartition des rôles et la collaboration entre Confédération et cantons dans le cadre du réseau de sécurité. Concernant le pourcentage de militaires qui accompli s- sent leur service d'une seule traite, aucun taux ne peut être fixé d'après la CF. Toutefois, le pourcen- tage de militaires en service long doit se définir selon les critères suivants : a) Le fonctionnement du système traditionnel des services échelonnés ne doit pas être remis en question, b) les cadres doivent surtout être des officiers de milice et des sous-officiers de milice, et c) Le nombre de militaires en ser- vice long doit pouvoir être justifié objectivement. Une obligation d’accomplir le service militaire d’une seule traite devrait être fixée dans une loi formelle. A cet égard, les pr incipes de l‘intérêt public, de la proportionnalité et de l’égalité de traitement devraient être pris en considération. Regesto: La difesa del Paese e della sua popolazione da parte dell'esercito costituisce un elemento centrale della legge fondamentale svizzera in materia di sicurezza. Essa è sancita nella C ostituzione federale come un compito imperativo dell'esercito. Tale compito deve tuttavia an che essere conforme al diritto internazionale. A ciò si aggiungono particolari obblighi di dif esa, protezione e rispetto sanciti dal diritto internazionale, ai quali la Svizzera deve ottemperare in quanto Stato che riceve e ospita rapprese n- tanze straniere e organizzazioni internazionali. La competenza di difesa deve necessariamente orie n- tarsi alle minacce preved ibili. Oggi, nel quadro del compito di difesa sono in particolare richieste le competenze dell'esercito in materia di polizia. Ciò richiede in parte un riorientamento dell'esercito. Un impiego duraturo per compiti non militari potrebbe tuttavia essere vist o come una violazione dei diritti dell'uomo per quanto riguarda la protezione nei confronti del lavoro forzato. Inoltre, a livello di diritto costituzionale occorre chiarire la ripartizione dei ruoli e la collaborazione della Confederazi one e dei Cantoni n ell'ambito della cosiddetta rete integrata per la sicurezza. Per quanto riguarda la quota di militari che prestano servizio in un unico periodo, dalla Costituzione federale non è possibile dedurre alcuna percentuale. La quota di militari in ferma continuat a deve tuttavia essere determinata sulla base dei criteri seguenti: a) il funzionamento del sistema usuale dei servizi scaglionati non dev'essere messo in discussione, b) i quadri devono ess ere prevalentemente ufficiali e sottufficiali di milizia e c) il numero di militari in ferma continuata deve poter essere oggettivamente giustificato. Un obbligo di prestare servizio in ferma continuata dovrebbe essere stabilito in una legge formale. In tale contesto occorrerebbe consid erare i principi dell'interesse pubblico, della proporzionalità e dell'uguaglianza giuridica. Rechtliche Grundlagen: Art. 5 Abs. 4, 29, 29a, 43a, 57, 58, 59, 173 Abs. 1, 185 Abs. 1 BV (SR 101) Art. 22, 23, 24 BWIS (SR 120) Art. 1, 15, 54a, 67 ff.MG (SR 510.10) Bases juridiques: Art. 5, al. 4, 29, 29a, 43a, 57, 58, 59, 173 al. 1, 185 al. 1 CF (RS 101) Art. 22, 23 et 24 LMSI (RS 120) Art. 1, 15, 54a, 67 ss LAAM (RS 510.10) Basi legali: Art. 5 cpv. 4, 29, 29a, 43a, 57, 58, 59, 173 cpv. 1, 185 cpv. 1 Cost. (RS 101) Art. 22, 23, 24 LMSI (RS 120) Art. 1, 15, 54a, 67 segg. LM (RS 510.10) Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 93 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis ............................................................................................................................... 93 Abkürzungsverzeichnis ...................................................................................................................... 97 Übersicht ............................................................................................................................................ 100 I. Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee ................................................................................................................................................ 100 II. Besondere völkerrechtliche Abwehr-, Schutz- und Respektpflichten ..................................... 101 III. Konkrete Anforderungen an die Verteidigungskompetenz und das Leistungsprofil der Armee ................................................................................................................................................ 102 IV. Verfassungs- und völkerrechtliche Fragen einer Militärdienstleistung ohne Unterbrechung . 103 A. Auftrag ................................................................................................................................... 105 I. Rechtsfragen .......................................................................................................................... 105 II. Zum Vorgehen ........................................................................................................................ 105 B. Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee ..................................................................................................................................... 107 I. Verfassungsrechtliche Anforderungen ................................................................................... 107 1. Die Sicherheitsverfassung des Bundes .................................................................................. 107 a) Der Verteidigungsauftrag ................................................................................................ 107 b) Staatszweck .................................................................................................................... 107 c) Verfassungsrechtliche Ziele der Aussenpolitik ................................................................ 108 d) Sicherheitspolitische Kompetenzen des Bundes im Bundesstaat .................................. 109 e) Kompetenzen von Bundesversammlung und Bundesrat ................................................ 109 f) Umfassender Sicherheitsbegriff ...................................................................................... 110 2. Zum Begriff der öffentlichen Sicherheit .................................................................................. 110 a) Eine überholte Unterscheidung ....................................................................................... 110 b) Ein weiter Begriff ............................................................................................................. 111 3. Geltung der Sicherheitsverfassung in ausserordentlichen Lagen und im Notstand .............. 112 4. Der Begriff der Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV) ................................................................................................................................................ 113 a) Verteidigung als Verfassungsbegriff ................................................................................ 113 b) Wahrung der Unabhängigkeit .......................................................................................... 114 c) Verteidigung und Friedenssicherung ............................................................................... 114 d) Verteidigung als Verfassungsaufgabe der Armee ........................................................... 115 e) Grundsätzliche Änderbarkeit der BV ............................................................................... 116 f) Vorbehalt anderer Begriffe von Verteidigung .................................................................. 116 5. Zwischenergebnis ................................................................................................................... 118 II. Völkerrechtliche Anforderungen ............................................................................................. 119 1. Die Verteidigung von Land und Bevölkerung gemäss der BV im Rahmen der internationalen Friedensordnung .................................................................................................................... 119 a) Massgebliche völkerrechtliche Aspekte .......................................................................... 119 b) Die zentralen völkerrechtlichen Regeln und deren Bezug zum Verfassungsrecht ......... 120 2. Zum Recht auf Selbstverteidigung ......................................................................................... 123 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 94 a) Nach Art. 51 UN-Charta .................................................................................................. 123 b) Selbstverteidigung aus Notwehr und Notstand sonst? ................................................... 124 c) Vorbehalt der Massnahmen des Sicherheitsrates .......................................................... 124 d) Geltung für die Verteidigung seitens der Armee ............................................................. 124 3. Menschenrechtliche Schutzpflichten ...................................................................................... 125 a) Bedeutung für die Verteidigung ....................................................................................... 125 b) Responsibility to protect .................................................................................................. 125 4. Verzicht auf Selbstverteidigung und auf Wahrnehmung der Schutzverantwortung als unzulässiges Staatshandeln ................................................................................................... 126 5. Ergebnisse aus dem Verfassungs- und dem Völkerrecht ...................................................... 126 III. Bedeutung des verfassungsrechtlichen Auftrags und der völkerrechtlichen Anforderungen für die Verteidigungskompetenz der Schweiz ............................................................................. 127 1. Risikobeurteilung .................................................................................................................... 127 2. Kriterien der Kompetenz ......................................................................................................... 128 3. Ergebnis .................................................................................................................................. 129 C. Besondere völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Schweiz .................................................................................................................................. 129 I. Pflichten der Schweiz als neutraler Staat ............................................................................... 129 1. Vorbemerkung ........................................................................................................................ 129 2. Grundlagen ............................................................................................................................. 129 a) Die dauernde Neutralität der Schweiz ............................................................................. 129 b) Das völkerrechtliche Neutralitätsrecht als Teil des ius contra bellum ............................. 130 3. Zwei Vorbehalte ...................................................................................................................... 131 a) Recht zur Beendigung der Pflicht zur Neutralität ............................................................ 131 b) Strittiges Konzept einer unbewaffneten dauernden Neutralität ....................................... 132 4. Neuere Neutralitätsrechtsfragen ............................................................................................. 132 5. Folgen für die Verteidigungskompetenz der Armee heute ..................................................... 133 6. Ergebnis .................................................................................................................................. 134 II. Schutzpflichten der Schweiz gegenüber völkerrechtlich geschützten Personen und Gebäuden ................................................................................................................................................ 134 1. Vorbemerkung ........................................................................................................................ 134 2. Schutzberechtigte Personen und Gebäude ........................................................................... 135 a) Diplomatische und konsularische Missionen und ihr Personal ....................................... 135 b) Vertretungen ausländischer Staaten bei internationalen Organisationen und ihr Personal 136 c) Internationale Organisationen und ihr Personal .............................................................. 137 d) Hochrangige ausländische Gäste ................................................................................... 139 e) Diplomatenschutzkonvention .......................................................................................... 139 f) Zusammenfassung .......................................................................................................... 140 3. Reichweite der Schutzpflichten .............................................................................................. 140 a) Besondere Pflicht, alle geeigneten Massnahmen zu ergreifen ....................................... 140 b) Umsetzung der Schutzpflichten als Verhaltensvorschriften ............................................ 141 c) Schutzumfang in "normalen" und in Krisenzeiten ........................................................... 142 d) Völkerrechtliche Verantwortlichkeit ................................................................................. 143 4. Umsetzung der völkerrechtlichen Schutzpflichten in der Schweiz ......................................... 144 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 95 5. Ergebnis .................................................................................................................................. 146 III. Spezielle völkervertragliche und europarechtliche Abwehr- und Schutzpflichten .................. 146 1. Vorbemerkung ........................................................................................................................ 146 2. Verhinderung von Krieg und Nichtverbreitung von Massenvernichtungswaffen .................... 147 a) Nichtverbreitungsabkommen ........................................................................................... 147 b) Völkerrechtlich verbotene Waffen und weitere Kampfmittel ............................................ 149 3. Verfolgung und Verhütung völkerrechtlicher Verbrechen ...................................................... 149 4. Bekämpfung von Terrorismus und organisierter Kriminalität ................................................. 151 5. Europäische Zusammenarbeit im Rahmen von Schengen, Dublin und Europol ................... 152 6. Ergebnis .................................................................................................................................. 153 D. Stellungnahme zum Leistungsprofil für die Armee gemäss Armeebericht 2010 .......... 154 E. Verfassungs- und völkerrechtliche Fragen einer Militärdienstleistung ohne Unterbrechung ...................................................................................................................... 156 I. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Zulässigkeit einer Erhöhung der Durchdienerquote 156 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Höhe der Durchdienerquote ................................... 157 a) Milizprinzip (Art. 58 Abs. 1 BV) ........................................................................................ 157 b) Verhältnis des Durchdienermodells zum Milizprinzip ...................................................... 160 c) Voraussetzungen einer Erhöhung des Durchdieneranteils ............................................. 161 i. Funktionsfähigkeit des WK-Modells ............................................................................ 161 ii. Milizprimat von Unteroffizieren und Offizieren ............................................................. 161 iii. Rechtfertigung durch die Bedrohungslage und Ausbildungserfordernisse ............. 163 2. Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Begründung einer Erhöhung der Durchdienerquote ................................................................................................................................................ 164 a) Allgemeine Wehrpflicht (Art. 59 Abs. 1 BV) .................................................................... 164 b) Subsidiarität der sog. Sicherungseinsätze und Aufgabenabgrenzung ........................... 164 c) Gleichbehandlung der Wehrdienstpflichtigen (insb. Art. 8 Abs. 1 BV) ............................ 166 3. Ergebnis .................................................................................................................................. 166 II. Verfassungsrechtliche Vorgaben bezüglich des Anteils an militärischem Personal im Kader von Durchdienerformationen .................................................................................................. 167 1. Zulässige Ausnahmen vom Milizprinzip ................................................................................. 167 2. Verhältnis einer Professionalisierung des Kaders von Durchdienerformationen zum Milizprinzip .............................................................................................................................. 168 a) Quantitative Gesichtspunkte ........................................................................................... 168 b) Funktionale Gesichtspunkte ............................................................................................ 168 c) Zusammenfassung .......................................................................................................... 169 3. Ergebnis .................................................................................................................................. 169 III. Verfassungsrechtliche Grenzen eines gesetzlichen Zwangs zum Durchdienen ................... 170 1. Bestehende Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ............................................................... 170 2. Das Dienstverhältnis als Sonderstatusverhältnis ................................................................... 171 3. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Ausgestaltung einer gesetzlichen Verpflichtung .... 171 a) Gesetzliche Grundlage (insb. Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV) ................................ 172 b) Öffentliches Interesse (insb. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 BV) .................................. 173 c) Verhältnismässigkeit (insb. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) .................................... 173 i. Ausschöpfung personeller Alternativen ....................................................................... 173 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 96 ii. Untergeordnete Bedeutung finanzpolitischer Erwägungen ......................................... 174 iii. Private Interessen der Dienstpflichtigen .................................................................. 174 iv. Flankierende Massnahmen ..................................................................................... 174 d) Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot (Art. 8 BV) .................................... 175 e) Verfahrensgarantie .......................................................................................................... 175 f) Rechtsweggarantie (insb. Art. 13 EMRK und Art. 29a BV) ............................................. 176 i. Gegenwärtige Beschwerdemöglichkeiten ................................................................... 176 ii. Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 13 EMRK .................................................. 176 iii. Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 29a BV .................................................. 177 iv. Ergebnis .................................................................................................................. 178 g) Folgerungen für die Ausgestaltung der gesetzlichen Grundlage .................................... 178 h) Grenzen des Zwangs: Ziviler Ersatzdienst ...................................................................... 179 4. Ergebnis .................................................................................................................................. 180 Literaturverzeichnis .......................................................................................................................... 181 Rechtsgrundlagenverzeichnis ......................................................................................................... 187 Materialienverzeichnis ...................................................................................................................... 192 1. Materialien des Bundes .......................................................................................................... 192 2. Gutachten und Stellungnahmen ............................................................................................. 193 3. Internationale Organisationen ................................................................................................ 194 4. Sonstige .................................................................................................................................. 194 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 97 Abkürzungsverzeichnis (siehe auch "Rechtsgrundlagen" und "Materialien") a.A. anderer Ansicht AB N / AB S Amtliches Bulletin des Nationalrats / des Ständerats abgedr. abgedruckt ABl. Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz Abschn. Abschnitt aBV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 AdA Angehöriger der Armee AJIL American Journal oft International Law AJP/PJA Aktuelle Juristische Praxis / Pratique juridique actuelle Allg. allgemein Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts ASMZ Allgemeine Schweizerische Militärzeitschrift Aufl. Auflage AVR Archiv des Völkerrechts BBl Schweizerisches Bundesblatt Bd. Band Bes. besonders BGE Amtliche Sammlung der Entsc heidungen des Schweizerischen Bundesg e- richts (Lausanne) BGer Bundesgericht der Schweizerischen Eidgenossenschaft BIZ Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Botsch. Botschaft des Bundesrates BSD Bundessicherheitsdienst BSK-BGG Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz Bst. Buchstabe bzgl. bezüglich Bzw. beziehungsweise Ca. circa (ungefähr) CETS Council of Europe Treaty Series D.h. / d.h. Das heisst / das heisst DD Durchdiener DDIP Direction du droit international public Ders. / ders. Derselbe/ derselbe (Autor) DFAE Département fédéral des affaires étrangères Diss. Dissertation DV Direktion für Völkerrecht E. / Erw. Erwägung ed. edition (Auflage) / editor, éditeur (Herausgeber) Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 98 EDA Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EFD Eidgenössisches Finanzdepartement EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EO Erwerbsersatzordnung EPIL Encyclopedia of Public International Law et al. et alii, et aliae (und andere) EU Europäische Union EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift EuR Europarecht (Zeitschrift) f. / ff. und die folgende / und die folgenden FDP Freisinnig-Demokratische Partei der Schweiz Fedpol Bundesamt für Polizei im Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement Fn. Fussnote FRONTEX Europäische Agentur für die operative Zusammenarbeit an den Aussen- grenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union GA General Assembly Ggf. Gegebenenfalls Gl.M. / gl.M. Gleicher Meinung / gleicher Meinung GPDel Geschäftsprüfungsdelegation GWK Grenzwachtkorps Hrsg. Herausgeber i Gst im Generalstab I.d.R / i.d.R. In der Regel / in der Regel I.S. /i.S. Im Sinn / im Sinn i.S.v. im Sinn von i.V.m. in Verbindung mit IAEA International Atomic Energy Agency ICJ International Court of Justice IGH Internationaler Gerichtshof IKRK Internationales Komitee vom Roten Kreuz ILO International Labor Organization (Internationale Arbeitsorganisation) Insb. Insbesondere Insb. / insb. Insbesondere / insbesondere IStGH Internationaler Strafgerichtshof JA Juristische Arbeitsblätter JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart JZ Juristenzeitung Komm. Kommentar Komm. aBV Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenosse n- schaft vom 29. Mai 1874 LeGes Mitteilungsblatt der Schweizerischen Gesellschaft für Gesetzgebung (SGG) und der Schweizerischen Evaluationsgesellschaft (SEVAL) lit. litera (Buchstabe) m.E. meines Erachtens M.w.H. / Mit weiterem Hinweis, Mit weiteren Hinweisen / mit weiterem Hinweis, mit Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 99 m.w.H. weiteren Hinweisen MilSich Militärische Sicherheitspolizei N Nationalrat NATO North Atlantic Treaty Organization NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr. Nummer (Heft) OF Operative Führung ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung PfP Partnership for Peace (Partnerschaft für den Frieden) RABIT Rapid Border Intervention Teams (Soforteinsatzteams für Grenzsich e- rungszwecke) RdC Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de la Haye Res. Resolution resp. respektive RS Rekrutenschule Rz. Randziffer, Randziffern S Ständerat S. Seite, Seiten SG Komm. St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung SJIR Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht sog. so genannter, so genannte, so genanntes, so genannten SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SZIER Schweizerische Zeitschrift für internationales und ausländisches Recht TF Taktische Führung u.a. und andere / und anderes / unter anderem u.a.m. und anderes mehr U.N.T.S. United Nations Treaty Series UN / UNO United Nations / United Nations Organization v. versus / von / vom V.a./v.a. Vor allem / vor allem VBS Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VE Verfassungsentwurf Vgl./vgl. Vergleiche / vergleiche VPB Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer WEF World Economic Forum WK Wiederholungskurs Z.B./z.B. Zum Beispiel / zum Beispiel z.T. zum Teil ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ZBl Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht Ziff. Ziffer ZSR Zeitschrift für schweizerisches Recht ZStR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 100 Übersicht I. Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee 1) Die zentrale Frage des Gutachtens ist die, wie weit die Verteidigungskompetenz der Armee redu- ziert werden darf, ohne dass es zu einem Verstoss gegen die Bundes verfassung kommt. Die BV bestimmt in Art. 58 Abs. 2 Satz 1: "Sie [die Arm ee] verteidigt das Land und seine Bevölkerung". Daraus erwächst die Frage, was die BV heute an "Verteidigungskompetenz" fordert. Die Verhi n- derung, Eingrenzung und Durchführung bewaffneter Konflikte wird aber kaum durch die BV, son- dern vor allem durch die i nternationale Friedensordnung der UN -Charta mit dem zwingenden Gewaltverbot (Art. 2 Ziff. 4), dem Menschenrechtsschutz und dem humanitären Völkerrecht be- stimmt. Dementsprechend muss sich die Verteidigungskompetenz neben den Vorgaben der BV auch an denjenigen des Völkerrechts ausrichten (vgl. Art. 5 Abs. 4 BV). 2) Die Verteidigung des Landes und der Bevölkerung durch die Armee ist ein Kernelement der Schweizer Sicherheitsverfassung. Dabei geht es vor allem darum, die Menschen in der Schweiz vor Grausamkeiten und Vernichtung durch bewaffnete Konflikte zu schützen sowie die Existenz und Selbstbestimmung der staatlichen Gemeinschaft zu bewahren, und dies mit allen verfügb a- ren Mitteln, namentlich durch den Einsatz von Waffen, ja sogar von Menschenleben, damit ein bewaffneter Angriff abgewehrt wird. Der Verteidigungsauftrag der BV umfasst die Abwehr von Aggressionen und anderen Feindseligkeiten anderer Staaten sowie von von schweren Gewaltak- ten von kriminellen und terroristischen Organisationen. Er besteht aber auch bei sonstigen schweren Störungen, namentlich bei grossen Katastrophen. 3) Die Verteidigung von Land und Bevölkerung ist, vorbehältlich einer Verfassungsän derung, eine zwingende Aufgabe der Armee; doch für diese Aufgabe müssen auch weitere kampffähige S i- cherheitsorgane des Bundes und der Kantone (wenn sie völkerrechtlich als Streitkräfte deklariert werden) sowie nichtmilitärische Organisationen, z.B. des Bevölkerungsschutzes oder der wir t- schaftlichen Landesversorgung, beigezogen werden. 4) Verfassungsrechtlich richtet sich der Auftrag zur Verteidigung von Land und Bevö lkerung sicher gegen schwere, bewaffnete Angriffe von aussen, als ultimative Massnahme zur Wahrung der "äusseren Sicherheit und der Unabhängigkeit" (Art. 185 Abs. 1 BV). Doch umfasst die Verteid i- gung auch die Abwehr von schweren Gewaltangriffen im Land selbst, was verfassungsrechtlich eine ausserordentliche Lage oder ein Staatsnotstand wäre. Allerdings ist selbst ein solcher aus- serordentlicher Verteidigungseinsatz der Armee grundsätzlich als ein subsi diärer, der Durchset- zung des Rechts, dem "law enforcement" verpflichteter polizeilicher Einsatz durchzuführen. 5) Der Verteidigungsauftrag der BV ist in die internationale völkerrechtliche Friedensordnung einz u- ordnen, die durch das zwingende Gewaltverbot von Art. 2 Ziff. 4 UN -Charta bestimmt ist. Dieses Gewaltverbot lässt grundsätzlich nur zwei Ausnahmen zu: a) das Recht eines Staates auf Selbs t- verteidigung gegen "armed attacks" ("bewaffnete Angriffe") oder kollektive Massnahmen der Ver- teidigung zugunsten dieses angegriffenen Staates (Art. 51 UN -Charta), sowie b) Zwangsmas s- nahmen, die der UN -Sicherheitsrat zur internationalen Friedenssicherung nach Art. 39 ff. UN - Charta anordnet. 6) Für die Verteidigung des Landes gegen Aggressionen von aussen gilt somit das vö lkerrechtliche Selbstverteidigungsrecht. Dieses ist aber begrenzt: Präventive Selbstverteidigung ist grundsät z- lich unzulässig, ebenso eine nachträgliche Gewaltausübung als Antwort auf einen früheren A n- griff. Die Selbstverteidigung muss sich gegen den Aggress or richten und in angemessenem Ver- hältnis zur Schwere des Angriffs stehen. Das Recht auf Selbstverteidigung wird suspendiert, s o- bald der Sicherheitsrat die notwendigen Massnahmen zur Erhaltung des Weltfriedens nach Kapi- tel VII UN-Charta anordnet. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 101 7) Die "Verteidigung des Landes und der Bevölkerung" nach Art. 58 Abs. 2 BV kann, in völkerrecht- lich zulässiger Weise, in einem Notstandsfall auch die Abwehr schwerer, rechtswidriger Akte im Land oder, selbst grenzüberschreitend, eine Nothilfe umfassen. 8) Entscheidend nach Völkerrecht gemäss der UN -Charta, dem UNO -Pakt II, der EMRK und nach den Grundrechten der BV und entscheidend nach dem internationalen humanitären Konfliktsrecht ist, dass diese Fundamentalnormen eine klare "Wertentscheidung zugunsten des menschlichen Lebens und seiner Existenzfähigkeit" ( IPSEN) getroffen haben: Namentlich gegenüber jedem wehrlosen Menschen besteht eine grund- und menschenrechtliche , den konkreten Gefahren ef- fektiv begegnende, vorbehaltlose Schutzpflicht für Leben und Gesundheit; zude m sind alle B e- völkerungsgruppen vor schweren Verbrechen wie Vernichtung, Vertreibung, Vergewaltigung und Verstümmelung zu schützen. Der Sicherheits - und Verteidigungsauftrag der BV muss letztlich auch die so genannte " responsibility to protect " gegenüber der eigenen Bevölkerung vor "mass atrocities" aufnehmen. 9) Strittig ist, ob ein Staat auf die bewaffnete Selbstverteidigung verzichten kann. Ein Staat kann sicherlich gegenüber einer Aggression eines anderen Staates oder einer Staatengruppe kapituli e- ren. Es i st m.E. aber unzulässig, dass ein Staat seine Staatsgewalt aufgeben, die Bevölkerung der Vernichtung, Vertreibung oder Verelendung überlassen und die Kultur - und Wirtschaftsgüter zerstören lassen darf. Damit würde er zu einer Bedrohung des internationalen Friedens. II. Besondere völkerrechtliche Abwehr-, Schutz- und Re- spektpflichten 10) Die verfassungs - und völkerrechtlichen Abwehr - und Schutzpflichten werden noch vielfach er- gänzt, spezifiziert und überlagert werden durch vielfältige besondere völkerrechtliche Sc hutz- pflichten. So besteht für die Schweiz aus den von ihr übernommenen völkervertraglichen und vö l- kergewohnheitsrechtlichen Pflichten zur dauernden Neutralität eine substanzielle Pflicht zur S i- cherstellung spezifischer Verteidigungsfähigkeiten, z.B. zur Ab wehr von Luftangriffen. Völker- rechtlich gefordert wird, dass die Schweiz mit einer ihr zumutbaren, finanziell tragbaren, materiell und personell umsetzbaren und der jeweiligen Bedrohungslage angepassten Verteidigungskom- petenz die geforderten Abwehrpflichten gewährleisten kann. Wie diese Vorgaben umzusetzen sind, ergibt sich jedoch nicht aus dem Neutralitätsrecht, sondern ist Teil der durch die Schweiz zu definierenden Sicherheitspolitik. Die einzelnen konkreten Verpflichtungen des völkerrechtlichen Neutralitätsgebots sollten endlich systematisch daraufhin untersucht werden, welche spezifischen militärischen Kompetenzen entwickelt und unterhalten werden müssen. Dies muss interdisziplinär geschehen und dem grenzüberschreitenden europäischen und internationalen Kooperationsbe- darf (z.B. bei Frühwarnsystemen) Rechnung tragen. 11) Besonders wichtig und aktuell sind die völkerrechtlichen Sicherheits-, Schutz- und Respektpflich- ten, welche die Schweiz als Empfangs- und Gaststaat ausländischer Vertretungen und internat i- onaler Organisationen, allen Mitarbeiter/innen derselben sowie allen durch Immunitäten und E r- leichterungen geschützten ausländischen Staatsoberhäuptern, Ministern etc. schuldet. Die vö l- kerrechtlichen Anforderungen gehen erheblich über diejenigen der allgemei nen öffentlichen S i- cherheit und Ordnung hinaus. Völkerrechtlich verantwortlich ist der Bund; zuständig für die pol i- zeilichen Massnahmen sind vor allem die Kantone. Das geltende Bundesrecht setzt nur punktuel- le Vorgaben und klärt leider wichtige Fragen, wie die Kostenteilung oder die Haftung, nicht aus- reichend. 12) Die rechtlichen und praktischen Fragen der Umsetzung der hoch bedeutsamen völ kerrechtlichen Sicherheitspflichten der Schweiz gegenüber diplomatischen Vertretungen und internationalen O r- ganisationen und Konferenzen sollten unbedingt zu einer Gesamtsicht zusammengetragen wer- den, und für deren Lösung ist ein Konzept zu entwickeln. Auch wenn es dabei vor allem um pol i- zeiliche Ordnungs- und Sicherheitsaufgaben der Kantone und (begrenzt) des Bundes geht, si nd Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 102 auch Einsätze der Armee bei schwerwiegenden Bedrohungen gemäss Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV (Assistenzdienst) und, wie die Staatenpraxis zeigt, notfalls zur entschiedenen Abwehr bewaffne- ter Konflikte (z.B. Verteidigungseinsatz gegen schwere terroristische Gewaltakte) zu planen. 13) Weitere spezielle völkervertragliche und europarechtliche Abwehr - und Schutzpflichten obliegen der Schweiz namentlich im Bereich der Kriegsverhinderung und der Nichtverbreitung von Mas- senvernichtungswaffen, der Verfolgung und Verhütung völkerrechtlicher Verbrechen, der B e- kämpfung von organisierter Kriminalität und Terrorismus sowie in der europäischen Polizei - und Justizzusammenarbeit. Sie erfordern auf Seiten der Armee und der übrigen Sicherheitsorgane auf Bundes- und Kantonsebene ebenfalls qualifizierte Kompetenzen. Der internationale Inform a- tionsaustausch und die Rechtshilfe sind überwiegend Sache der Polizei und der Justiz; doch auch für die Armee sind der Aufbau fachtechnischen Know -hows und internationale informati o- nelle Kooperation unabdingbar. III. Konkrete Anforderungen an die Verteidigungskompe- tenz und das Leistungsprofil der Armee 14) Der Verfassungsauftrag zur Verteidigung des Landes und der Bevölkerung verlangt eine reale Verteidigungskompetenz der Armee und/oder anderer kampffähi ger/abwehrfähiger Organe. Z u- dem werden schon im Voraus und während der Selbstverteidigung auch entschiedene Anstren- gungen zur Kriegsverhinderung und zur Erhaltung des Friedens gefordert. 15) Die Verteidigungskompetenz muss sich notwendigerweise nach den voraussichtlichen Bedr o- hungen richten. Die schweren Gefahren, die es abzuwehren gilt, haben sich erheblich gewandelt. Sie umfassen heute vorwiegend Bedrohungen, die weit über den machtpolitischen, militärischen Angriff und damit über den ursprünglichen Kernauft rag der Armee hinausgehen. Abzuwehren sind terroristische und organisierte Schwerstkriminalität, aber ebenso z.B. elektronische oder bi o- technologische Attacken. Zu fragen ist regelmässig, was sind in internationaler Sicht die voraus- sehbaren zerstörerischen Kräfte, die schwere Menschenopfer fordern, die Selbstbestimmung und Integrität des Landes ernsthaft bedrohen und/oder die rechtlichen, staatlichen, wirtschaftlichen und technischen Grundlagen der staatlichen Gemeinschaft und der Wohlfahrt schwerstens beei n- trächtigen. 16) Grundlage der Verteidigungskompetenz, wie sie sich aus dem verfassungsrechtl ichen Auftrag und den völkerrechtlichen Anforderungen ergibt, ist somit eine eingehende und differenzierte Ri- sikobeurteilung, die nach der BV Bundesrat und Bundesvers ammlung in gemeinsamer Verant- wortung vornehmen müssen. Dafür sind bereits spezifische Kompetenzen erforderlich, nament- lich Fach - und Expertenwissen sowie Erkenntnisse aus einem intensiven internationalen Aus- tausch. 17) Um die Kompetenzen näher zu bestimmen, i st zu berücksichtigen, dass es sowohl präventiver als auch reaktiver Kapazitäten bedarf, damit die verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Vorgaben umgesetzt werden können. Dabei sind die praktisch nötigen Kompetenzen nicht nur im Hinblick auf ihre Ef fektivität zu bestimmen, sondern auch dergestalt, dass die Gewaltabwehr möglichst ohne unnötige Schädigungen und Tötungen erfolgt. 18) Im Verteidigungsauftrag der Armee, aber vor allem im Assistenzdienst werden heute besonders die polizeilichen Kompetenzen der Armee gefordert, über die allerdings wohl nur die Angehörigen der Militärischen Sicherheit in ausreichendem Masse verfügen. Das verlangt eine teilweise Ne u- ausrichtung der Armee, und das hat Auswirkungen auf die Truppenorganisation und - führung, auf die Ausbildung und die Ausrüstung. Diese partielle Neuausrichtung verlangt keine BV -Änderung, solange sich die Armee an die bewährten Aufträge von Art. 58 Abs. 2 BV hält und die Subsidiar i- tät (Art. 43a BV) gegenüber den Kantonen beachtet. Ein dauernder Einsatz von Militärdiens t- Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 103 pflichtigen für nicht militärische Aufgaben kann als Verletzung des Menschenrechts auf Schutz vor Zwangsarbeit angesehen werden. 19) Allerdings muss in diesem Zusammenhang auch aufgerechnet werden, was der Bund sonst noch an exekutorischen Polizeikräften hat, namentlich mit dem Sicher heitsdienst des Bundes und dem Grenzwachtkorps (GWK). Deren verfassungsrechtliche und gesetzliche Grundlagen sind ung e- nügend, und ihr Einsatz ist nicht mit den Einsätzen der Armee abgestimmt. Es braucht endlich e i- ne verfassungsrechtliche Klärung über die Rollenverteilung und die Zusammenarbeit von Bund und Kantonen in deren sog. "Sicherheitsverbund". Darin bleibt der Verteidigungsauftrag der A r- mee des Bundes selbstverständlich ein zentrales Element. Hingegen ist di e Armee keine "strat e- gische Reserve" für die Kantone, die aus finanziellen und personellen Gründen ihre sicherheit s- polizeilichen Aufgaben nicht erfüllen können oder wollen. 20) Der Armeebericht 2010 definiert das Leistungsprofil der Armee. Dieses muss, neben anderen Anforderungen wie sicherheitspolitischen, finanzpolitischen und personellen, auch den verfas- sungsrechtlichen und völkerrechtlichen Anforderungen entsprechen. Allerdings können diese A n- forderungen nur partielle Antworten geben. Hervorgehoben sei, dass die Leistungsangebote im Assistenzdienst, den die Praxis der letzten Jahre erheblich über das nach BV Zulässige hinaus ausgedehnt hat, eingeschränkt und mit den Kantonen geklärt werden sollten. Umgekehrt müsste das Leistungsangebot namentlich für spezie lle völkerrechtliche Schutz - und Abwehraufgaben sowie für die Katastrophen- und Nothilfe deutlich angehoben werden. IV. Verfassungs- und völkerrechtliche Fragen einer Mili- tärdienstleistung ohne Unterbrechung 21) Drei Fragen, die zu beantworten waren, betreffen die Möglichkeit der Erhöhung des Anteils der Durchdiener in der Milizarmee. Eine prozentuale Fixierung der zulässigen Quote der Durchdiener lässt sich aus der Verfassung nicht ableiten. Im Rahmen der Armeeorganisation steht es dem Gesetzgeber unter Beachtung der definierten Verfassungsaufgaben und der bestehenden B e- drohungslage offen, den Anteil der Durchdiener je nach Truppengattung differenziert festzulegen. Der Anteil der Durchdiener darf aus verfassungsrechtlicher Sicht aber namentlich nur soweit er- höht werden, als a) die Funktionsfähigkeit des Systems einer gestaffelten Dienstleistung und ei- ner längeren Phase einer aktiven Militärzugehörigkeit nicht grundsätzlich in Frage gestellt wird; b) das Kader der Armee (nicht nur der Durchdienerformationen) überwi egend und systemprägend durch Milizunteroffiziere und -offiziere gestellt werden kann; sowie c) die Präsenz der Armee und die Einsatzbereitschaft aus dem Stande durch die Bedrohungslage und/oder die Anforderungen einer hinreichenden Fachausbildung sachlich begründet ist; 22) Auch bezüglich der Frage nach dem zulässigen Anteil des militärischen Personals im Kader von Durchdienerformationen lassen sich aus der Verfassung keine konkreten Prozentangaben, so n- dern lediglich Orientierungspunkte ableiten. a. In der Ausb ildung der Durchdienerformationen darf der Anteil an militärischem Personal im Kader von Durchdienerformationen nur so hoch sein, dass die Milizkader in der gesamten A r- mee nach wie vor das quantitative Übergewicht bilden. b. Die Schlüsselfunktionen müssen bei einem Einsatz der Durchdienerformationen, jedenfalls wo dieser planbar ist, wesentlich durch Milizoffiziere und - Unteroffiziere besetzt sein. Die Führung der Durchdienerformationen im Einsatz durch Berufskader muss die Ausnahme darstellen. c. Die Grundausbildung der Durchdienerformationen kann überwiegend oder gänzlich militär i- schem Personal übertragen werden. d. Nach Abschluss der Grundausbildung hat die Verbandsausbildung und Führung im Einsatz überwiegend durch Milizkader zu erfolgen. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 104 23) Was den Zwang zum Dur chdienen betrifft, so wäre dessen Einführung auf Gesetzesstufe verfas- sungsrechtlich zulässig. Er bedarf als wichtige rechtsetzende Bestimmung einer formalgesetzl i- chen Grundlage. Diese muss hinreichend und angemessen bestimmt sein, d.h. die Vorausset- zungen und Kriterien für die Anwendung eines Zwangs zum Durchdienen müssen bereits auf Gesetzesstufe konkretisiert werden. Die Kriterien müssen sich am Erfordernis eines besonderen öffentlichen Interesses , der Verhältnismässigkeit der zusätzlichen Einschränkungen für die AdA und der Rechtsgleichheit orientieren. 24) Zu berücksichtigen sind insbesondere folgende Punkte: a. Wünschbar wäre, dass die Funktionen, deren Erfüllung durch Durchdiener er zwungen werden kann, gesetzlich statuiert würden. Auf jeden Fall sind in der gesetzlichen Grundlage aber Be- darfskriterien zu formulieren, die bei einer zwangsweisen Verpflichtung zum Durchdienen er- füllt sein müssen. b. Gesetzlich festzuhalten ist, dass die Auswahl der Durchdiener in erster Linie nach dem Krit e- rium der Eignung und somit nach den persönlichen Qualifikationen und Fähigkeiten erfolgt. c. Wie die öffentlichen Interessen an einer Dienstleistung ohne Unterbrechung und den privaten Interessen an einer gestaffelten Leistung des Ausbildungsdienstes im Einzelfall abzuwägen sind, das muss genügend bestimmt umschrieben werden. d. Ein Entscheid über den Zwang zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung muss die minima- len Verfahrensvorschriften gemäss Art. 29 BV einhalten. Insbesondere ist der AdA anzuhören und der Entscheid entsprechend den gesetzlichen Beurteilungskriterien zu begründen. e. Zudem verlangt die verfassungsrechtliche Rechtsweggarantie von Art. 29a BV, dass eine Verpflichtung zum Durchdienen gerichtlich überprüfbar ist; denn hier handelt es sich nicht um eine Kommandosache nach Art. 37 MG und Art. 3 Bst. d VwVG, die in der Armee entschieden werden kann. Soll der Entscheid über die Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Unter b- rechung keiner gerichtlichen Überprüfung unterstellt werden, ist dies im MG selbst festzuhal- ten. Eine Ausnahme von der Rechtsweggarantie wäre qualifiziert begründungsbedürftig. 25) Bei der allfälligen Einführung einer gesetzlichen Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne U n- terbrechung muss die Vereinbarkeit des Tatbeweises für die Wahl des ziv ilen Ersatzdienstes mit dem konventionsrechtlichen Zwangsarbeitsverbot erneut überprüft werden. 26) Abschliessend lässt sich feststellen, dass die Verteidigung der Menschen und des Landes eine verfassungsrechtlich und völkerrechtlich unaufhebbare Sicherheitsaufgabe der Schweiz darstellt. Diese wird heute zweifellos vor allem nach den Anforderungen des Schutzes der Grund- und Menschenrechte, nach der Abwendung von menschlicher Not und sonstigen Katastrophen und nach dem Beitrag für die Sicherung der internationalen Friedensordnung beurteilt. Dabei ist i m- mer wieder mit verschiedensten schweren Bedrohungen des Friedens zu rechnen, die eine la u- fende Fortentwicklung der Verteidigungskompetenzen der Armee und weiterer Sicherhei tsorgane verlangen. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 105 A. Auftrag I. Rechtsfragen Mit Datum v om 5. Juli 2010 hat der Vorsteher des VBS, Herr Bundesrat U. MAURER, den Auftrag zur Bearbeitung folgender Rechtsfragen erteilt: a) Wie weit darf der Anteil der Durchdiener (Art. 54a Ziff. 3 Militärgesetz) erhöht werden (in Pr o- zenten des Gesamtbestandes der Armee), ohne die Verfassung zu verletzen? Ver hält es sich für alle Truppengattungen gleich oder kann differenziert werden? b) Wie hoch darf der Anteil an militärischem Personal im Kader von Durchdienerformationen sein, ohne die Verfassung zu verletzen? c) Wäre die Einführung eines Zwangs zum Durchdienen auf Gesetzesstufe zulässig, oder müs s- te auch die Verfassung geändert werden? d) Wie weit darf die Verteidigungskompetenz der Armee reduziert werden, ohne gegen die Ver- fassung zu verstossen? e) Ist das im Entwurf vom 15. Juni 2010 1 In der mündlichen Besprechung des Auftrags mit Herrn Bundesrat U. MAURER wurde festgehalten, dass bei Frage d) auch die völkerrechtlichen Vorgaben und Schranken dargestellt werden. Besonders zu untersuchen sind die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz als Gaststaat zahlreicher internationaler Organisationen und von Diplomaten. Schliesslich ist auch auf den Bezug der Verteid i- gungsaufgaben der Armee zu den Polizeiaufgaben der Kantone und des Bundes einzugehen. zum Armeebericht umschriebene Leistungsprofil der Armee (Kapitel 6) verfassungskonform? II. Zum Vorgehen 1. Die Rechtsfragen Bst. a- c gehören zusammen und sind gemeinsam zu behandeln. Die Rechtsfr a- gen betreffen nicht nur das Milizprinzip nach Art. 58 Abs. 1 BV, sondern die gesetzliche Rege lung der Durchdiener muss auch im Zusammenhang mit den ver fassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben für die Wehrpflicht resp. Militärdienstpflicht nach Art. 59 Abs. 1 BV beurteilt werden. Zentral ist, dass die bisherigen gesetzlichen Regelungen überprüft und ihre allfälligen Lücken und Verbesserungsbedürfnisse in verfassungsrechtlicher Sicht beurteilt werden. Schliesslich ist auch das Verhältnis der Militärdienstpflicht zum zivilen Ersatzdienst wie zum Zivilschutz, ja al lenfalls zu einer allgemeinen Dienstpflicht anzusehen, und es müssen die aktuellen und die mit einer allfäll i- gen weiteren Bestandesreduktion der Armee noch wachsenden Probleme der Wehrdienstgerec h- tigkeit angesprochen werden. Die Beantwortung der Fragen Bst. a- c wird im nachfolgenden Gutac hten aber nach der Behan d- lung der Fragen Bst. d und e erfolgen, denn erst nach den Einsichten über die heutigen Anforde- rungen an die Verteidigungsfähigkeit und das Leistungsprofil der Armee lässt sich m.E. einiger- massen verlässlich beurteilen, ob und wie w eit das verfassungsrechtliche Milizprinzip noch respek- tiert werden kann, welche neuen Formen des Militärdienstes mit Art. 58 Abs. 1 BV vereinbar sein könnten und ob die verfassungsrechtliche Militärdienstpflicht modifiziert werden muss. 2. Die zentrale Rechtsfrage des Gutachtens ist diejenige von Bst. d, die eine Antwort darauf verlangt, was die Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung durch die Armee (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV) im Kontext der gesamten Bestimmungen der "Sicherheitsverfassung" der Schweiz bedeutet . Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee müssen al- lerdings in Verbund mit den völkerrechtlichen Anforderungen an die Verteidigung des Landes g e- 1 Dem Gutachten lag sodann der Entwurf zum Armeebericht in der Fassung vom 30. Juli 2010 zugrunde; jetzt: Armeebe- richt 2010, vom 1. Oktober 2010, Separatausgabe des Bundesblattes. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 106 sehen werden, schon weil das Völkerrecht heute viel eingehender als früher bestimmt, wann und wie sich ein Staat zulässigerweise verteidigen kann und wann und wie er sonst mit Polizei und Mil i- tär gegen Gewalt vorgehen darf. Das Gutachten soll deshalb auch die Frage beantworten, wie weit aus dem völkerrechtlichen Recht auf Selbstverteidigung eine Pflicht zur Gewährleistung der Vertei- digungskompetenz des Landes erwächst, wenn dieses sein Selbstverteidigungsrecht völkerrecht s- konform wahrnehmen will. Weitere völkerrechtliche Pflichten zur Aufrechterhaltung der Verteid i- gungskompetenz ergeben sich aus den Pflichten neutraler Staaten nach dem internationalen Neut- ralitätsrecht und aus den Pflichten der Schweiz als Gast- bzw. Empfangsstaat für zahlreiche inte r- nationale Organisationen, für diplomatische und konsularische Vertretu ngen, für Personen mit völ- kerrechtlichen Immunitäten sowie für internationale Treffen. Zentral müssen schliesslich die Pflic h- ten zum Schutz der Menschenrechte und die neu diskutierte völkerrechtliche "Responsibility to pr o- tect" dargestellt werden. Die verfassungsrechtlich und völkerrechtlich geforderte Verteidigungskompetenz der Armee muss sich selbstverständlich nach den heute bekannten und voraussehbaren Gefahren und Beeinträch- tigungen der internationalen Friedensordnung richten. Bedeutsam ist dabei sicherlich, dass die internationalen bewaffneten Konflikte nur noch selten militärische Auseinandersetzungen zwischen Staaten, sondern grossmehrheitlich sog. asymmetrische bewaffnete Konflikte sind. Dazu sind w e- sentliche Aussagen im SIPOL Bericht 2010 vom 23. J uni 2010 2 Die Verteidigungskompetenz der Armee (einschliesslich der Kompetenz zu siche rheitspolizeilichen Interventionen in ausserordentlichen Lage n) muss auch die Fähigkeiten anderer Sicherheitsorga- ne, insbesondere der Polizei der Kantone und des Bundes, zur Verteidigung des Landes und se i- ner Bevölkerung z.B. gegen organisierte und terroristische Kriminalität in Rechnung stellen. Sie muss zudem die wachsenden Anforderungen an die Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben durch die Armee im Inland und während besonderen Diensten im Ausland berücksichtigen. Dabei ist zu beachten, dass die Armee und die anderen Sicherheitsorgane von Bund und Kantonen sowohl bei der Wahrnehmung von polizeilichen Sicherheits - und Ordnungsaufgaben zur Rechtsdurchsetzung wie in Fällen von internationalen bewaffneten Konflikten stets die verfassungsrechtlichen und vö l- kerrechtlichen Bindungen eines staatlichen Einsatzes von Gewalt respektieren müssen, in bewaf f- neten Konflikten insbesondere die Verpflichtungen des humanitären Völkerrechts. und im Entwurf des Armeeberichts vom 30. Juli 2010 (jetzt: Armeebericht 2010 vom 1. Oktober 2010) zu finden. 3. Die Beantwortung der Rechtsfrage nach Bst. e erfolgt, auf der Basis der Ergebnisse aus der B e- handlung der Frage von Bst. d, anhand des 6. Kapitels des Entwurfs des Armeeberichts vom 30. Juli 2010 (jetzt: 5. Kapitel des Armeeberichts 2010 vom 1. Oktober 2010). Allerdings soll, wie mit Herrn Bundesrat U. MAURER besprochen, das Leistungsprofil der Armee auch, mindestens über- sichtsweise, zu den Polizeifähigkeiten des Bundes und der Kantone in Bezug g esetzt werden. Eine Stellungnahme zum Leistungsprofil der Armee kann nicht nur anhand der Aufgaben der Armee nach Art. 58 Abs. 2 BV und Art. 1 Militärgesetz erfolgen; vielmehr bestimmen die rechtlichen A n- forderungen und Rahmenbedingungen für die Polizeidienste des Bundes und der Kantone die A n- forderungen an die Qualität der Leistungen der Armee mit. 2 BBl 2010 5133 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 107 B. Verfassungs- und völkerrechtliche Anfor- derungen an die Verteidigungskompetenz der Armee I. Verfassungsrechtliche Anforderungen 1. Die Sicherheitsverfassung des Bundes Die Verteidigung des Landes durch die Armee ist ein Teil des Sicherheitsverfassungsrechts der Bu n- desverfassung vom 18. April 1999. a) Der Verteidigungsauftrag Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV bestimmt: "Die Armee dient der Kriegsverhinderung und trägt bei zur Erhaltung des Friedens; sie ver- teidigt das Land und seine Bevölkerung." "L'armée contribue à prévenir la guerre et à maintenir la paix; elle assure la défense du pays et de sa population." "L’esercito serve a prevenire la guerra e contribuisce a preservare la pace; difende il Paese e ne protegge la popolazione." "L’armada serva per impedir guerras e gida a mantegnair la pasch; ella defenda il pa jais e sia populaziun." Dieser Verteidigungsauftrag der Armee ist zweifel los ein Kernelement der sicherheitsrechtlichen B e- stimmungen der Bundesverfassung. Die Bedeutung dieses Auftrags und die allfälligen Anforderungen nach bestehendem Bundesverfassungsrecht an die Vertei digungskompetenz der Armee erschliessen sich nur aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen der Sicherheitsverfassung. 3 b) Staatszweck Die Pflicht zur Verteidigung des Landes ergibt sich schon aus dem in Art. 2 BV formulier ten Zweck der Eidgenossenschaft. Abs. 1 von Art. 2 bestimmt: "Die Schweizerische Eidgenossenschaft schützt die Freiheit und die Rechte des Volkes und wahrt die Unabhängigkeit und die Sicherheit des Landes." "La Confédération suisse protège la liberté et les droits du peuple et elle assure l’indépendance et la sécurité du pays." "La Confederazione Svizzera tutela la libertà e i diritti del Popolo e salvaguarda l’indipendenza e la sicurezza del Paese." "La Confederaziun svizra protegia la libertad ed ils dretgs dal pievel e mantegna l’independenza e la segirezza dal pajais." Mit der BV von 1999 wur de, in Abkehr von Art. 2 Abs. 1 aBV, der Schutz der Freiheit und der Rechte des Volkes vor der Wahrung der Unabhängigkeit und der Sicherung des Landes genannt, weil die Gewährleistung einer freiheitlichen und demokratischen Rechtsordnung als wichtigste Pfl icht des 3 Zum Begriff der "Sicherheitsverfassung" vgl. SCHWEIZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfas- sung, Rz. 1; MEYER, Grundaufgaben, S. 238 ff. Rz. 40 ff. Allerdings fehlen in diesem Teil der BV weitgehend sicherheitsbezo- gene prinzipielle Auftragsnormen, vgl. MOHLER, Vernetzung, S. 590 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 108 Staates und seiner Organe erscheint. 4 Art. 2 Abs. 1 BV verweist auf den Rechtsstaat (Art. 5 BV), 5 auf die Pflicht des Staates, die Grund- und Menschenrechte zu schützen, was namentlich Art. 35 BV ans- pricht,6 sowie auf die Rechte auf freie demokratische Entscheidung und Mitwirkung (vgl. Art. 34 und 39 BV). Die " Wahrung der Unabhängigkeit und Sicherheit des Landes " war 1848 aus nachvollziehba- ren historischen Gründen 7 als erster Staatszweck genannt worden; sie bleibt, ungeachtet der wac h- senden internationalen und europäischen Einbindungen der Schweiz, unverändert zentral. Sie stellt, wie JEAN-FRANÇOIS AUBERT schrieb, "den vor dringlichsten Zweck des Staates dar: Der Staat muss zuerst bestehen und nach Möglichkeit die Entsche idungsfreiheit über sein Schi cksal bewahren, bevor er sich andere Zwecke vornehmen kann."8 c) Verfassungsrechtliche Ziele der Aussenpolitik Wichtig ist heute, dass der Schutz von Verfassungsstaat und Demokratie und der Schutz der Sicher- heit des Landes durch Art. 2 Abs. 4 BV noch in einen internationalen Kontext gestellt werden. Verlangt wird, dass sich die Schweiz einsetzt "für eine friedliche und gerechte internationale Ordnung" ("en faveur d’un ordre international juste et pacifique", "per un ordine internazionale giusto e pacifico", "i n urden internaziunal paschaivel e gist"). Diese bildet ihrerseits die Rahmenbedingungen für den prim ä- ren Staatszweck nach Abs. 1. 9 "Der Bund setzt sich ein für die Wahrung der Unabhängigkeit der Schweiz und für ihr e Wohlfahrt …" Diese Einordnung oder dieses Zusammenfügen der Sicherheitsverfas- sung mit der für die auswärtigen Beziehungen des Landes zent ralen "Aussenverfassung" wiederholt sich in Art. 54 Abs. 2 BV, welcher die Ziele der schweizer ischen Aussenpolitik umschreibt. Auch diese Bestimmung nennt an erster Stelle: "La Confédération s’attache à préserver l’indépendance et la prospérité de la Suisse…" "La Confederazione si adopera per salvaguardare l’indipendenza e il benessere del Pae- se…" "La confederaziun s’engascha per mantegnair l’independenza da la Svizra e per sia pros- peritad..." Dabei sind die Existenz und die Selbstbestimmung der Schweiz nur zu gewährleisten, wenn sich das Land gleichzeitig und gleichermassen für die weiteren Ziele der Aussenpolitik engagiert, i nsbesondere für die "Achtung der Menschenrechte", für ein "friedliches Zusammenleben der Völker" ("à promouvoir le respect des droits de l'homme …, la coexistence pacifique des peuples …"; "contribuisce a far ri s- pettare i diritti umani …, ad as sicurare la convivenza pacifica dei populi …" ; "a respectar ils dretgs umans ..., a la convivenza paschaivla dals pievels...").10 4 Vgl. Botschaft zum Verfassungsentwurf, BBl 1997 I 126; AUBERT, Petit commentaire, Art. 1, Rz. 8; EHRENZELLER, SG Komm., Art. 2, Rz. 17. Das entsprach aber auch früher durchwegs der freiheitlichen "schweizerischen Staatsidee", wie sie ZACCARIA GIACOMETTI beschrieb, vgl. FLEINER/GIACOMETTI, S. 30 ff. 5 Zum Begriff des Rechtsstaates vgl. TSCHANNEN, § 6 Rz. 21 ff., S. 88 ff. 6 Dazu SCHWEIZER, SG Komm., Art. 35, Rz. 13 ff., betreffend den Schutz von Leben und Gesundheit besonders Art. 10, Rz. 35 ff. 7 Dieser Zweck stand schon im Bundesvertrag von 1815 sowie in den Verfassungsentwürfen von 1832 und 1833 und war im von Bürgerrevolutionen und deren gewaltsamer Niederschlagung geschüttelten Europa von 1848 besonders aktuell. 8 AUBERT, Komm. aBV, Art. 2, Rz. 13. 9 MALINVERNI, in: ZSR 1998 II, S. 124 ff.; sowie einlässlicher SEGER, S. 1105 ff. 10 Die Ziele sind gleichwertig und ihre Verfolgung verlangt bei Zielkonflikten eine Abwägung (KLEY/LUTZ, SG Komm. Art. 54, Rz. 30). Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 109 d) Sicherheitspolitische Kompetenzen des Bundes im Bundesstaat Die wichtigsten sicherheitsrechtlichen Bestimmungen der BV sind in den Art. 57 - 61 niedergelegt.11 In Art. 57 Ab s. 1 12 wird die Staatsaufgabe "öffentliche Sicherheit" generell angesprochen, und Abs. 2 statuiert eine Koordinationspflicht für Bund und Kantone. Art. 58 - 61 bilden die "Wehrverfassung" und bestimmen die Zuständigkeiten des Bundes für Armee und Zivilschut z. Diese werden ergänzt durch Vorgaben für die wirtschaftliche Landesversorgung (Art. 102 BV) und die Regelungskompetenz für Waffen und Kriegs material (Art. 107 BV). Die vielfältigen, ständig wachsenden Polizeifunktionen des Bundes sind hingegen nur mittelbar und punktuell durch Auslegung erschliessbar.13 e) Kompetenzen von Bundesversammlung und Bundesrat Schliesslich wird die Umschreibung der Staatszwecke, der aussenpolitischen Ziele und der sicher- heitspolitischen Aufgaben des Landes komplettiert und ausgeführ t durch die sich ergänzenden O r- gankompetenzen von Bundesrat und Bundesversammlung im Bereiche der öffentlichen Sicher heit der Schweiz nach Art. 173 Abs. 1 Bst. a- d sowie Art. 185 BV. Dabei geht es um deren Z uständigkeiten "zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz" sowie "zur Wahrung der inneren Sicherheit" , zur Bewältigung "ausserordentlicher Umstände" bzw. zur B e- wältigung von "eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Or d- nung oder der inneren und äusseren Sicherheit" sowie schliesslich um den allfälligen Einsatz der A r- mee in der Landesverteidigung oder in schweren innerstaatlichen Konflikten.14 11 Allerdings gibt es wesentliche Lücken in der BV, namentlich in Bezug auf die besonderen Polizeikompetenzen des Bundes und auf die Polizeikräfte des Bundes (wie z.B. das heute als Bundessicherheitspolizei wirkende Grenzwachtkorps, vgl. SCHWEIZER/MOHLER, S. 120 ff.). 12 Art. 57 Abs. 1 BV lautet: "Bund und Kantone sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für die Sicherheit des Landes und den Schutz der Bevöl- kerung." "La Confédération et les cantons pourvoient à la sécurité du pays et à la protection de la population dans les limites de leurs compétences respectives." "Nell’ambito delle loro competenze, la Confederazione e i Cantoni provvedono alla sicurezza del Paese e alla protezio- ne ella popolazione." "La confederaziun ed ils chantuns procuran en il rom da lur cumpetenzas per la segirezza dal pajais e la protecziun da la populaziun." 13 Vgl. SCHWEIZER, SG Komm., Art. 57, Rz. 12 ff.; LINSI, in: LeGes 2008/3, S. 468 ff. 14 Auch hier lohnt sich wieder der Blick auf die gleichwertigen Textfassungen in den Landessprachen: Art. 173 Abs. 1, Bst. a-d: a. Sie trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz. b. Sie trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit. c. Wenn ausserordentliche Umstände es erfordern, kann sie zur Erfüllung der Aufgaben nach den Buchstaben a und b Verordnungen oder einfache Bundesbeschlüsse erlassen. d. Sie ordnet den Aktivdienst an und bietet dafür die Armee oder Teile davon auf. a. elle prend les mesures nécessaires pour préserver la sécurité extérieure, l’indépendance et la neutralité de la Suisse; b. elle prend les mesures nécessaires pour préserver la sécurité intérieure; c. elle peut édicter, lorsque des circonstances extraordinaires l’exigent et pour remplir les tâches mentionnées aux lettres a et b, des ordonnances ou des arrêtés fédéraux simples; d. elle ordonne le service actif et, à cet effet, met sur pied l’armée ou une partie de l’armée; a. prende provvedimenti a tutela della sicurezza esterna, dell’indipendenza e della neutralità della Svizzera; b. prende provvedimenti a tutela della sicurezza interna; c. se circostanze straordinarie lo richiedono, può emanare ordinanze o decreti federali semplici per adempiere i compiti di cui alle lettere a e b; d. ordina il servizio attivo e a tal fine mobilita l’esercito o sue parti; a. Ella prenda mesiras per mantegnair la segirezza externa, l’independenza e la neutralitad da la Svizra. b. Ella prenda mesiras per mantegnair la segirezza interna. c. Sche circumstanzas extraordinarias pretendan quai, po ella relaschar ordinaziuns u conclus federals simpels per ademplir las incumbensas tenor las litteras a e b. d. Ella ordaina il servetsch activ e mobilisescha per quest intent l’armada u parts da questa. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 110 f) Umfassender Sicherheitsbegriff Aus diesen verschiedenen Aussagen der öffentlichen S icherheitsverfassung wird deut lich, dass die Bundesverfassung von einem umfassenden Sicherheitsbegriff ausgeht. Es geht um die Sicherheit und den Schutz des Staates, seiner Institutionen, der Rechtsor dnung, der Demokratie, der Grund- und Menschenrechte und der einzelnen Güter der Individuen und der Gemeinschaft sowie um den B e- stand und die Eigenständigkeit des Landes. ALEXANDER RUCH bemerkt zu Recht, dass bei den ver- schiedenen Artikeln der BV "semantische Ausdifferenzierungen verfassungsrechtlich grun dsätzlich nicht gewollt" sind; zu sprechen wären im Grunde genommen beispielsweise von " Sicherheit und Schutz des Landes und der Bevölkerung".15 2. Zum Begriff der öffentlichen Sicherheit Offensichtlich ist die " öffentliche Sicherheit " als Oberbegriff zu den verschi edenen sicherheitsrechtl i- chen Anforderungen des Bundesverfassungsrechts zu verstehen. a) Eine überholte Unterscheidung Vor der Erläuterung dieses Begriffs verlangt die Terminologie der BV eine Präzisierung: Wenn die BV in Art. 57, 173, 184 und 185 zwischen innerer und äusserer Sicherheit differenziert, so hat sie hier eine vorwiegend historische Unterscheidung in der Nachfüh rung aufgenommen. Die Unterscheidung wird durch den föderativen Aufbau des schwei zerischen Staates begründet, wonach, wie Art. 57 Abs. 2 BV bestätigt, die Kantone vor wiegend für die innere Sicherheit zuständig sind. Die Unterscheidung macht heute aber kaum mehr einen Sinn, weil die Gefährdungen von aussen und von innen zusam- Art. 185: 1Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz. 2 Er trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit. 3 Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder un- mittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu be- gegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen. 4 In dringlichen Fällen kann er Truppen aufbieten. Bietet er mehr als 4000 Angehörige der Armee für den Aktivdienst auf oder dauert dieser Einsatz voraussichtlich länger als drei Wochen, so ist unverzüglich die Bundesversammlung einzu- berufen. 1Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l’indépendance et la neutralité de la Suis- se. 2 Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. 3 Il peut s’appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité in- térieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. 4 Dans les cas d’urgence, il peut lever des troupes. S’il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l’Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai. 1 Il Consiglio federale prende provvedimenti a tutela della sicurezza esterna, dell’indipendenza e della neutralità della Svizzera. 2 Prende provvedimenti a tutela della sicurezza interna. 3 Fondandosi direttamente sul presente articolo, può emanare ordinanze e decisioni per far fronte a gravi turbamenti, esistenti o imminenti, dell’ordine pubblico o della sicurezza interna o esterna. La validità di tali ordinanze dev’essere li- mitata nel tempo. 4 In casi urgenti, può mobilitare truppe. Se mobilita in servizio attivo più di 4000 militari o se questa mobilitazione si es- tende presumibilmente oltre le tre settimane, convoca immediatamente l’Assemblea federale. 1Il cussegl federal prenda mesiras per mantegnair la segirezza externa, l’independenza e la neutralitad da la Svizra. 2 El prenda mesiras per mantegnair la segirezza interna. 3 Sa basond directamain sin quest artitgel, po el relaschar ordinaziuns e disposiziuns per cumbatter grevs disturbis gia succedids u imminents che smanatschan l’urden public u la segirezza interna u externa. Talas ordinaziuns èn da limitar temporalmain. 4 En cas urgents po el mobilisar truppas. Sch’el mobilisescha pli che 4000 members da l’armada per il servetsch activ u sch’ins po presumar che quest engaschament duria pli che trais emnas, esi da convocar immediatamain l’assamblea federala. 15 RUCH, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 56 Äussere und innere Sicherheit, S. 892. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 111 menhängen – man denke nur an die Gefahren und Schädigungen durch or ganisierte Krim inalität – und weil die Sicherheitsaufgaben auch der Kantone, namentlich im Zusammenhang mit der Polizeiar- beit im Raum der Sicherheit von Schengen genauso grenzüber schreitend wie nach innen ausgerichtet sein müssen.16 b) Ein weiter Begriff Insgesamt ist sich die Lehre einig, dass das Verfassungsrecht unter Beachtung völkerrechtlicher Vor- gaben wie der UN -Charta und der Menschenrechts -Pakte von einem we iten Begriff der öffentlichen Sicherheit ausgeht. Sicherheit misst sich nach der "menschl ichen Sicherheit", der "human security", 17 und sie ist durch ihre funktionelle Ausrichtung auf den Schutz zu verstehen. 18 Öffentliche Sicherheit bedeutet zum einen den Schutz der Rechtsordnung, der rechtsstaatlichen, verfassungsmässigen Ordnung, namentlich der Rechtsgüter der staatlichen Gemeinschaft einschliesslich der völkerrechtl i- chen Eigenständigkeit des Staates, zum anderen die Sicherung des gesellschaftlichen, innerstaatl i- chen und zwischenstaatlichen Friedens sowie zum Dritten die Abwehr und Über windung von Notlagen und Katastrophen der Gemeinschaft und der Umwelt. 19 "Zusammengefasst lässt sich der Sicherheitsbegriff, verstanden als Zielsetzung, umschreiben als Neben diesem auf die normativen Anforde- rungen ausgerichteten Begriff ist auch ein auf die Schutzmassnahmen ausgerichteter Sicherheitsb e- griff, wie ihn MARKUS MOHLER vertritt, ertragreich: • der integrale Schutz des Landes im Sinne des Territoriums als Lebensraum (einschliesslich Infrastruktur sowie öffentliches und privates Eigentum), seine Institutionen mi t allen rechtlich geregelten Zuständen und Verfahren vor völkerrechtswidrigen und/oder kriminellen, Gewalt i n- tendierten (einschliesslich anderweitiger erpresserischen) oder Gewalt anwendenden Akten sowie technologischen und natürlichen Gefahren und • die Bew ahrung und Durchsetzung der verfassungsrechtlich kollektiv und individuell gewähr- leisteten Kerngehalte der Grundrechte der Bevölkerung (als Abwehrrecht und Schutzrecht), durch • entsprechende frühest mögliche Vorkehrungen sowie lagegebotene Massnahmen zur Ver- meidung von Gefahren (Gefahrenvorsorge) und zur Gefahrenabwehr auf staatspolitischer Ebene, • sowie derselben Gefahrenabwehr dienende Interventionen präventiver und r epressiver Art auf der polizeilichen Ebene".20 Diese Definition macht deutlich, dass die ver fassungsrechtlich geforderte Sicherheit des Landes und seiner Bevölkerung sich einerseits sorgfältig auf die verschiedenen Gefah ren, Gefährdungen, Risiken und Schädigungen für den Staat und die Gemeinschaft ausrichten soll und dass sie and ererseits auf allen Ebenen im Rahmen von Völkerrecht und Verfassung erfolgen muss, welche zum Schutz der internationalen Friedensordnung und der Grund- und Menschenrechte vielfältige Präventions -, A b- wehr- und Schutzpflichten vorsehen. Aus dieser Gesamtsicht auf den verfass ungsrechtlichen Sicher- heitsbegriff ist der Begriff der Verteidigung des Landes zu bestimmen. 16 Näheres zur fragwürdigen, ja überholten Unterscheidung zwischen innerer und äusserer Sicherheit: MOHLER, Vernet- zung, S. 583 ff., mit Hinweisen auf die "Ubiquität des Schrecklichen"; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, S. 86 ff.; SCHWEI- ZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, Rz. 4; zurückhaltender SAXER, SG Komm., Art. 185, Rz. 8. 17 Dazu Report of the Secretary-General (K. ANNAN), In larger freedom: towards development, security and human rights for all, 21.3.2005, A/59/2005; dazu etwa THAKUR, S. 71 ff.; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, S. 70 ff. 18 RUCH, Sicherheit, S. 25. 19 SCHWEIZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, Rz. 6; RUCH, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 56 Äussere und innere Sicherheit, S. 891 ff.; DERS., Sicherheit, S. 25. 20 MOHLER, Vernetzung, S. 565 f. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 112 3. Geltung der Sicherheitsverfassung in ausserordentlichen Lagen und im Notstand Die Verfassungsvorgaben bezüglich der öffentlichen Sicherheit des Landes, seiner Unab hängigkeit und dem Schutz der Bevölkerung gelten auch unter ausserordentlichen Umständen, ja sie sind gerade dazu bestimmt, auch grössten Gefahren und Beeinträchtigungen der öffentlichen S icherheit und der Menschen in diesem Lande zu begegnen. Das Bundesverfassungsrecht geht selbstredend von den "ordentlichen Lagen " aus, in denen sich die Verfassungsordnung, das polit ische System sowie die Wirtschaft und die Gesellschaft ungehindert im Rahmen von Recht und Verfassung entfalten kön- nen. 21 Sodann kann es besondere Sicherheitslagen geben, sei es, dass zeitweise besondere Ris iken bestehen oder dass sicherheitspolitische Anordnungen besonders dringlich sind oder dass sie einen ausserordentlichen Aufwand verlangen. 22 Solche sicherheitspolitischen Herausforderungen st ellt z.B. die jährliche Durchführung des WEF dar oder eine interna tionale Konferenz wie das G8- Treffen in Evian. Der Begriff der "besonderen Lage" ist allerdings kein verfassungsrechtlicher. 23 Die Bewältigung solcher Sicherheitsaufgaben durch die Organe der Kantone und des Bundes erfolgt hier immer nach ordentlichem Recht, allenfalls mit Hilfe von Dringlichkeitsrecht. 24 Für eine gefährlich eskalierende Entwicklung der Sicherheitslage kennt die Verfassung in Art. 58 Abs. 2 Satz 2 und Art. 185 Abs. 3 den Begri ff der " ausserordentlichen Lagen " ( "situations d'ex ception" / "situazioni straordinarie" / "situaziuns extraordinarias" ). Hier sind " schwere Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung " – Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV spricht von "schwerwiegen den Bedrohungen der inneren Sicherheit" – unmittelbar drohend oder schon eingetreten. 25 Als Beispiele werden genannt: schwere, gewalttätige Unruhen; eine Drohung mit militärischer Gewalt; Naturkatastrophen; graviere n- de Epidemien.26 In ausserordentlichen Lagen müssen der Bundesrat und in der Regel auch die Bun- desversammlung sowie die Behörden besonders betroffener Kantone ausserordent liche Massnahmen vorsehen.27 Zudem muss in diesen Fällen die Armee nach Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV die zivilen Behör- den und die zivilen Sicherh eitsorgane der Kantone und des Bundes unterstützen. Die ausserordentl i- che Lage kann in eine eigentliche Krise des Staates münden. 28 All das verlangt ausserordentliche Anstrengungen der Staatslei tung und der Sicherheitsorgane des Landes, ist aber weiterhin m it den Instrumenten des Verfassungsrechtes und den Grundsätzen der Verfassungsordnung (z.B. bzgl. der Einschränkung der Grundrechte gemäss Art. 36 BV) zu bewältigen. 29 Zudem stehen vielfältige spe- zielle Kompetenzen in den Gesetzen des Bundes und der Kantone zur Verfügung.30 Was das schweizerische Verfassungsrecht aber nicht kennt, ist eine eigentliche Not standsordnung, die gewaltige Katastrophen oder schwere bewaffnete Konflikte, insbesondere militärische Angri ffe 21 Näheres z.B. LENDI, Staatsleitung, S. 497 ff., 500 ff.; DERS., Staatsführung, S. 733 ff. 22 Kritisch RHINOW, Zur Rechtmässigkeit, S. 366, wenn sich die Lage ausschliesslich nach den vorhandenen Kräften oder den verfügbaren finanziellen Mitteln richtet. 23 Angespannte Lagen gibt es in der öffentlichen Sicherheit wie im Gesundheits- oder Sozialbereich oder in der Wirtschaft immer wieder. 24 LENDI, Staatsleitung, S. 497 ff. 25 Zum Text von Art. 185 Abs. 3 BV siehe oben Fn. 14; zum Begriff: SCHELBERT, S. 3 ff., 55 ff. 26 SAXER, SG Komm., Art. 185, Rz. 41; SÄGESSER, Rz. 985. 27 LENDI, Staatsleitung, S. 500. Zum Begriff der Massnahmen nach Art. 184 und 185 sowie 173 vgl. EICHENBERGER, Komm. aBV, Art. 102 Ziff. 10, Rz. 161 ff.; SCHWEIZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, Rz. 7 f. 28 LENDI, Staatsleitung, S. 487. 29 So deutlich EICHENBERGER, Komm. aBV, Art. 102 Ziff. 10, Rz. 164 ff.. Urteil BVGer vom 5. Januar 2010 i.S. X. gegen UBS AG und Eidgenössissche Finanzmarktaufsicht FINMA, Erw. 8.1.1. Betont sei hier auch, dass Art. 185 Abs. 3 BV, der den Bund zu ausserordentlichen, verfassungsunmittelbaren Verordnungen und Verfügungen ermächtigt, umgangssprachlich fälsch- licherweise als Notrechtskompetenz bezeichnet wird, obwohl die Vorschrift gerade keine Kompetenzen zu Notrecht gibt (Botsch. VE 96, BBl 1997 I 1, 419) 30 Dazu einlässlich SCHELBERT, S. 239 ff, 255 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 113 gegen das Land erfordern können. 31 Doch auch hier bleiben die Zwecke, Ziele und Aufgaben der S i- cherheitsverfassung nach Art. 2, 57 und 58 BV wegen ihrer existenziellen Bedeutung unv erändert gültig. Und die Achtung der Rechte und Freiheiten der Menschen kann nur in den Grenzen zurückges- tellt werden, die Art. 15 EMRK und Art. 4 UNO-Pakt II setzen.32 4. Der Begriff der Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV) a) Verteidigung als Verfassungsbegriff Der Begriff der Landesverteidigung wurde in der alten BV nicht explizit verwend et, ist aber seit jeher ein Verfassungsbegriff.33 "Die Armee dient der Kriegsverhinderung und trägt zur Erhaltung des Friedens bei; sie ver- teidigt das Land und seine Bevölkerung." Die nachgeführte Bundesverfassung von 1999 bestimmt, wie schon darge- legt, in Art. 58 Abs. 2 Satz 1: Die Wendung von der Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung kam in Anleh nung an Art. 1 des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung (Militärg esetz, MG) vom 3. Februar 1995 in den Text. 34 Schon nach der Entstehun gsgeschichte ist der Begriff der Verteid igung gemäss Art. 1 Abs. 2 MG und Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV weit zu verstehen.35 Systematisch ergibt sich aus der BV, dass der Verteidigung die Kriegsverhinderung (besonders Di s- suasion) und die Beiträge zur Erhaltung des Friedens (z.B. in der Sicher heitskooperation mit dem Ausland, siehe Bst. c) unten) vorausgehen müssen. Dabei b elegt die Entstehungsgeschichte, dass es nicht nur um Kriegsverhinderung und Friedens sicherung unmittelbar für die Schweiz, sondern um Aufgaben in einem weiteren Raum geht, wo die Armee für die Schweiz wichtige Bei träge leisten soll. 36 31 Zum Staatsnotstand: Urteil BVGer vom 5. Januar 2010 i.S. X. gegen UBS AG und Eidgenössissche Finanzmarktauf- sicht FINMA, Erw. 8.1.2; TSCHANNEN, § 10 Rz. 12 f., S. 180 ff.; LENDI, Staatsleitung, S. 499, Rz. 48; SCHELBERT, S. 26 ff., 146 ff. Vgl. z.B. zum Notstand nach schweren Terroranschlägen: EGMR, Urteil vom 19.2.2009, A. u.a. gegen UK, Nr. 3455/05, Ziff. 181. Im Übrigen ist von der Verteidigung auch die in Abs. 2 Satz 2 genannte Pflicht der Armee zur Unter s- tützung der zivilen Behörden bei der Abwehr schwerwiegender Bedr ohungen der inneren S icherheit und zur Bewältigung anderer ausserordentlicher Lagen zu unterscheiden. 32 Art. 15 EMRK lautet: "Einschränkung der Rechte und Freiheiten in Kriegs- und anderen Notständen (1) Im Falle eines Krieges oder eines anderen öffentlichen Notstandes, der das Leben der Nation bedroht, kann jeder der Hohen Vertragschließenden Teile Maßnahmen ergreifen, welche die in dieser Konvention vorgesehenen Verpflichtungen in dem Umfang, den die Lage unbedingt erfordert, und unter der Bedingung außer Kraft setzen, daß diese Maßnahme nicht in Widerspruch zu den sonstigen völkerrechtlichen Verpflichtungen stehen. (2) Die vorstehende Bestimmung gestattet kein Außerkraftsetzen des Artikels 2 außer bei Todesfällen, die auf rechtmäßige Kriegshandlungen zurückzuführen sind, oder der Artikel 3, 4 (Absatz 1) und 7. (3) Jeder Hohe Vertragschließende Teil, der dieses Recht der Außerkraftsetzung ausübt, hat den Generalsekretär des Europa- rats eingehend über die getroffenen Maßnahmen und deren Gründe zu unterrichten. Er muss den Generalsekretär des Europa- rats auch über den Zeitpunkt in Kenntnis setzen, in dem diese Maßnahmen außer Kraft getreten sind und die Vorschriften der Konvention wieder volle Anwendung finden." Näheres vgl. bei K RIEGER, Kapitel 8; GRABENWARTER, § 2 Rz. 8 ff.; THÜRER/SCHWENDIMANN, S. 859 ff. 33 Vgl. MONA, S. 54 ff.; BURCKHARDT, S. 114. 34 Vgl. Botsch. VE 96, BBl 1997 I 1, 238; Art. 1 MG in der Fassung vom 3. Februar 1995 (SR 510.1). Zur Entstehungsge- schichte auch Gutachten LIENHARD/HÄSLER, VPB 2007/2, S. 41 ff. 35 "Die Verteidigung bezieht sich auf das Territorium und den Luftraum unseres Staates sowie auf die Bevölkerung und deren Lebensgrundlagen, aber in einem weiteren Sinne auch auf die schweizerischen Institutionen, die Freiheiten und Rechte der Bürgerinnen und Bürger." So Botschaft zum Militärgesetz vom 8. September 1993, BBl 1993 IV 30. Auch MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 15, unterstreicht, dass der Begriff der Verteidigung umfassend auszulegen ist. 36 AUBERT, Petit commentaire, Art. 58, Rz. 7 mit Verweis auf den SIPOL B 2000. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 114 Verteidigung bedeutet teleologisch zweifellos die Abwehr37 von schweren Angriffen auf die Schutzgü- ter des Landes und die Bevölkerung, insbesondere die Verm eidung oder das Zurückdrängen schw e- rer Zerstörungen und von Grausamkeiten und Opfern von Menschen, die Beseitigung von schwerer Not und grossen Gefahren für Land und B evölkerung sowie das ultimative Bemühen um Sicherung der Existenz und der Integrität der Eidgenossenschaft. Das ist ein Einsatz des Landes für die Rettung und die Wiederherstellung der obersten Güter, seien diese durch eine bewaffnete Aggression, sonst i- ge schwere Gewalt oder schwere Katastrophen bedroht oder zerstört. Verteidigung bede utet somit die Abwehr von und die Gegenwehr gegen einen Notstand des Landes, in dem die Staatsgewalt, die pol i- tische Gemeinschaft und vor allem die Bevölkerung und deren Existenzgrundlagen schwerstens g e- fährdet und beeinträchtigt werden. 38 b) Wahrung der Unabhängigkeit Im Zusammenhang mit dem Verteidigungsauftrag nach Art. 58 Abs. 1 Satz 1 BV sowie aufgrund des Zweckartikels (Art. 2 Abs. 1 BV) und den Zielvorgaben schweizerischer Aussenpolitik (Art. 54 Abs. 2 BV) soll die Verteidigung des Landes insbesondere auch dessen "Unabhängigkeit" gewährleisten. Dies bringt zum Ausdruck, dass die Landesver teidigung nicht nur die territoriale Integrität des Landes, sondern auch die Souveränität des Staates, d.h. dessen Unabhängigkeit von allen anderen Staaten 39 erhalten soll. Es steht ausser Zweifel, dass die Schweiz heute in einer politisch und rechtlich stark vernetzten Weltordnung steht und ihre Unabhängigkeit, insbesondere auch gegenüber der Europä- ischen Union und der die Schweiz umgebenden NATO, keine absol ute, sondern eine relativierte ist.40 Im Zusammenhang mit dem Auftrag zur Verteidigung des Landes bleibt die Wahrung der Unabhän- gigkeit bei einem bewaffneten Angriff oder einer sonst igen schweren Bedrohung des Landes dennoch ein primäres Ziel im Hinblick auf die S icherung der Existenz sowie der Selbstbestimmung und der verfassungsmässigen Staatsgewalt. 41 Und dieses Ziel ist auch völkerrechtlich ein legitimes und fun- damentales, verbietet doch Art. 2 Ziff. 4 der UN -Charta allen Mitgliedstaaten "jede gegen die territoria- le Unversehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates gerichtete oder sonst mit den Zi e- len der Vereinten Nationen unvereinbare Androhung oder Anwendung von Gewalt".42 c) Verteidigung und Friedenssicherung Der Verteidigungsauftrag wird in der neuen BV exp lizit mit dem verfassungsrechtlichen Staat sziel verknüpft, dass sich die Schweiz in ihrer Aussen- und Sicherheitspolitik für die internationale Fri e- densordnung, namentlich im Rahmen der UN -Friedensordnung, einsetzen soll (Art. 2 Abs. 4 und Art. 54 Abs. 2 B V). Zusätzlich wird (wie schon erwähnt) die Armee in Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV beauftragt, ihrerseits zur internationalen und europ äischen Friedenssicherung beizutragen. Dieses Mitwirken ist für die Verteidigung eines Kleinstaates wie der Schweiz existenzie ll geradezu geboten 43 und kann seine Selbstbe stimmung auch wesentlich stärken. 44 37 Zu beachten ist, dass in der französischen, italienischen und rätoromanischen Fassung von "défense" / "difende" / "defenda" die Rede ist, was auch den (weiteren) Begriff der Abwehr mit meint. Die Sicherheitspolitik des Bundesrates verfolgt seit den 1990er Jahren daher entschieden diese Vorgabe der BV zur Frieden sichernden Kooperat i- 38 Schweizer/Sutter/Widmer, S. 98 ff. 39 DINSTEIN, Sovereignty, S. 111 ff. m.w.H.; STEINBERGER, Sovereignty, in: EPIL IV, S. 501 (511 ff.); J.P. MÜL- LER/WILDHABER, S. 214 ff. 40 Vgl. MALINVERNI, in: ZSR 1998 II, S. 1 ff.; BIAGGINI, Komm. BV, Art. 2, Rz. 8; SAXER, SG Komm., Art. 185 Rz. 10. 41 So explizit AUBERT, Komm. aBV, Art. 2, Rz. 13. 42 Dazu RANDELZHOFER, in: Simma, A Commentary, Art. 2 Ziff. 4, Rz. 35. ff.; IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 9 ff. 43 So z.B. Bericht zur Neutralität vom 29. November 1993, Ziff. 31 ff., BBl 1994 I 220 ff; SALADIN, Wozu noch Staaten?, S. 227 ff. 44 Vgl. BREITENMOSER, S. 373 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 115 on;45 im Bereich der Armee geschieht dies bekanntermassen z.B. über die Teilnahme der Schweiz an "Partnership for Peace" (PfP) 46 sowie durch eine aktive Mitwirkung bei den internationalen Anstren- gungen zur Abrüstung und Rüstungskontrolle47 d) Verteidigung als Verfassungsaufgabe der Armee (dazu unten Kap. C.III.2). Der Begriff der Verteidigung des Landes und der Bevölkerung nach Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV muss teleologisch auch aus seinem Bezug zu den zentralen Aufgaben der Armee verstanden werden.48 Der französische Text macht das besonders sicht bar: "elle (l’armée) assure la défense du pays et de sa population". Dies bedeutet, dass die Verteidigung des Landes und der Bevölkerung mit allen der A r- mee zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen muss. Der Bezug bedeutet aber auch, dass die Armee (vorbehältlich einer Verfassungsrevision) nicht vom Vertei digungsauftrag dispensiert werden kann. Dass der Auftrag zur Verteidigung des Landes und der Bevölkerung an die Armee geht, hat nicht nur einen historischen Grund, sondern auch eine sachliche Rechtfert igung, weil die Armee besonders zur Bewältigung schwerer bewaffneter Konflikte benötigt wird und sie dafür eine völkerrechtliche Rechtfer- tigung hat, denn "rechtmässige" Kombattanten, die Waffen einsetzen dürfen, sind die Angehörigen der Streitkräfte einer Konfliktpartei. 49 Die Abgrenzung der Armee von der Polizei und anderen Sicherheitsorganen, die gegebenen falls in die Verteidigungsaufgabe einbezogen werden müssen, nimmt die BV nur punktuell vor. Die Unter- scheidung ist funktionell und kompetenzrechtlich zu ziehen, nicht organisat orisch. Unter der "Polizei" sind funktionell und kompetenzrechtlich Staatsorgane zu verstehen, welchen die materielle Aufgabe der Gefahrenabwehr und die zwangsbewehrte Durchsetzung der Rechtsordnung obli egt Dies bedeutet aber keineswegs, dass der fundamentale Auftrag der Verteidigung der obersten Werte des Landes nicht neben der Armee auch weitere, sehr wichtige Kompetenzen benötigt, wie die Kompetenzen des Bevölkerungsschutzes, der wirtschaftli chen Lan- desversorgung oder der Aussenpolitik. 50 und deren Zuständigkeiten strikte dem Grund- und Menschenrechtsschutz 51 sowie der Geset zmässigkeit und Verhältnismässigkeit unterstehen. Für die A rmee, wo sie denn in der Abwehr schwerer bewaffneter Angriffe eine die Polizeiaufgaben übersteigende Auf gabe hat, existieren grundsätzlich kaum präventiv erlassene spezifische Gesetzesvorgaben, sie bleibt aber selbstverständlich dem fundamentalen grund- und menschenrechtlichen Lebensschutz (nach den Regeln von Art. 35 und 36 BV, Art. 15 EMRK, Art. 4 UNO -Pakt II) 52 45 Vgl. Bericht zur Neutralität, BBl 1994 I 206; SIPOL B 2000, BBl 1999 7657; SIPOL B 2010, BBl 2010 5133, bes. Ziff. 4.3.2 ff. Die Notwendigkeit der internationalen Zusammenarbeit in der Friedens- und Sicherheitspolitik betont deutlich die Res/60/1 der Generalversammlung: "2005 World Summit Outcome", 24.10.2005, Ziff. 71 f. verpflichtet sowie (supra constitutionem) weiterem zwingenden humani- tären Völkerrecht. Die BV trägt diesen ausserordentlichen Anfor derungen an den Verteidigungseinsatz 46 Zum Engagement im PfP: KÜPFER, S. 60 ff. 47 Zu den rechtlichen Aspekten dieser Aufgabe z.B. BOTHE, S. 678 ff. 48 Zum Begriff der Armee vgl. trefflich MARTIN LENDI: "Die Armee ist – als Milizarmee und zu kleinen Teilen ausgestattet mit Berufsformationen – ein Verband Wehrfähiger, der gemäss verfassungs- und gesetzlichen Vorgaben konstituiert, organi- siert, ausgerüstet, ausgebildet und (nötigenfalls) durch den Bund geführt und eingesetzt wird für die Durchsetzung verfassungs- rechtlicher und gesetzlich formulierter Aufträge im Bereich der Verteidigung des Landes, der Unterstützung ziviler Aufgaben in ausserordentlichen Lagen sowie zur Friedensförderung unter Beachtung der Handlungsmaximen der Neutralität und unter Wahrung des humanitären Völkerrechts." (LENDI, Staatsleitung, S. 507; ähnlich MEYER, Grundaufgaben, S. 238; SCHWEI- ZER/SUTTER/WIDMER, S. 92 ff.). 49 Vgl. Art. 43 ZP I zu den Genfer Abkommen; IPSEN in: Ipsen, § 69 Rz. 33 ff.; DERS., in: Fleck, Handbook, S. 301 ff.; MELZER, S. 304 ff. Die völkerrechtliche Festlegung der legitimen "Kombattanten" bedeutet nicht, dass nicht auch andere kampf- fähige Sicherheitsorgane des Bundes und der Kantone als Streitkräfte zur Verteidigung des Landes und der Bevölkerung ein- gesetzt werden können. 50 Vgl. bes. LOBSIGER, S. 173 ff., Rz. 14 ff., 36 ff. 51 Namentlich beim Schusswaffengebrauch im Blick auf das Tötungsverbot von Art. 10 Abs. 1 BV, Art. 2 Abs. 1 EMRK, Art. 6 Abs. 1 UNO-Pakt II. Dazu zuletzt z.B. B. SCHINDLER, in: Sicherheit und Recht 2/2008, S. 96 ff.; SCHWEIZER, SG Komm., Art. 10, Rz. 10 ff.; BGE 111 IV 113, 117 f. 52 Zum Lebensschutz in "hostilities" MELZER, S. 241 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 116 der Armee nur durch die Institution der allgemeinen Wehrpflicht nach Art. 59 Abs. 1 und die Erwäh- nung des (verfassungsrechtlich unbestimmten!) Begriffs des "Akti vdienstes" (Art. 173 Abs. 1 Bst. d und Art. 185 Abs. 4) Rechnung. e) Grundsätzliche Änderbarkeit der BV Die Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung will die staatliche Exis tenz bzw. Existenz der staatlichen Gemeinschaft der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Notstand erhalten. Welche Kompetenzen, Methoden und Mittel dafür notwendig sind, ist aus der gesamten Verfassungsordnung und den massgeblichen völkerrechtlichen Verpfl ichtungen zu ermitteln (dazu nachfol gend in diesem Gutachten). Dennoch steht jedenfalls die BV einer grundlegenden Diskussion darüber, welche Mittel, einschliesslich der Armee, für die Sicherung der Menschenleben und der staatlichen Existenz vorz u- sehen und einzusetzen sind, selbstverständlich nicht entgegen. 53 Dass die Mittel verfassungsrec htlich auch anders festgelegt werden können, bestätigt die BV selbst, wenn sie bestimmt, dass durch eine obligatorische Verfassungsabstimmung von Volk und Ständen der Bei tritt zu einer Organisation für kollektive Sicherheit wie UNO und NATO oder allenfalls eines Tages zur EU beschlossen werden kann.54 Diskutiert wurde sogar seit Jahrzehnten, ob der Verfassungsgeber den Einsatz seiner Sicherheitskrä f- te für den Fall einer schweren Bedrohung und Gefährdung von Bestand und Existenz des Landes selbst zur Disposition stellen bzw. aufgeben könne. 55 56 Diese Frage, ob ein Staat sich und seine B e- völkerung aufgeben kann, ist aber vor allem völkerrechtlich zu diskutieren. Hier in der Ref lexion über die Änderbarkeit der Verfassung soll nur bedacht werden, dass es in einem solchen Fall, in dem die Sicherstellung der Existenz des Landes zur Diskussion steht, nicht zuletzt um den Lebensschutz un- zähliger Menschen gehen kann; dieser ist nach Art. 10 Abs. 1 BV und vielen Normen des Völker rechts zwingend zu gewährleisten und zählt menschenrechtlich zu den Fundamentalgarantien des ius c o- gens. 57 f) Vorbehalt anderer Begriffe von Verteidigung Das macht die Frage, ob der Schutz der Existenz der staatl ichen Gemeinschaft aufgegeben werden könnte, m.E. wohl illusorisch. Im Sinne einer Ergänzung sei noch Folgendes festgehalten: Der verfassungsrechtliche Begriff der Verteidigung des Landes ist vom gesetzlichen Begriff des "Landesverteidigungsdienstes", einer durch das Militärgesetz festgelegten Einsatzart der Armee, zu un terscheiden (vgl. Art. 65 MG sowie Art. 76 Abs. 1 Bst. a MG: "Aktivdienst wird geleistet, um a) die Schweiz und ihre Bevölk erung zu verteidigen (Landesverteidigungsdienst), (...)". 58 Der heuti ge Landesverteidigungsdienst umfasst den früheren Neutralitätsschutzdienst und den Kriegsdienst. 59 53 So schon ausdrücklich Gutachten WILDHABER/EICHENBERGER, S. 19 und 26 f. Die Zuständigkeit, einen solchen Dienst einzurichten, liegt, wie schon erwähnt, bei der Bundesversammlung (Art. 173 Abs. 1 Bst. d BV, unter Vorbehalt dringlicher Anordnungen des Bundesrates nach Art. 185 Abs. 4 BV). 54 Art. 140 Abs. 1 Bst. 6 BV. Dazu THÜRER, SG Komm., Art. 140 Rz. 17. 55 Vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, § 10; HANGARTNER, SG Komm., Vorbemerkungen zu Art. 192-195, Rz. 14; WILDHABER, Komm. aBV, Art. 118, Rz. 47, 76 ff., 119 ff. Für die Respektierung "unabdingbarer Geltungsvoraussetzung" der Verfassungs- ordnung, besonders der "Kerngehalte" der Grundrechte, plädieren hingegen RHINOW/SCHEFER, S. 1097. 56 Etwas anderes ist selbstverständlich, wenn der Verfassungsgeber einen Entscheid zur Staatennachfolge trifft. Vgl. ausführlich zur Staatennachfolge etwa EPPING, in: Ipsen, § 25 Rz. 1 ff. 57 Zum ius cogens des Völkerrechts als Schranke der Verfassungsrevision: THÜRER, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 11 Verfassungsrecht und Völkerrecht, S. 183 ff.; HANGARTNER, SG Komm., Art. 139 (neu), Rz. 28 ff. 58 Vgl. WIEGANDT, S. 140 f. Kritisch zu Art. 76 Abs. 1 MG: RHINOW, Zur Rechtsmässigkeit, S. 370 Fn. 27. 59 Vgl. zudem MEYER, Grundaufgaben, S. 257 f. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 117 Der Bundesgesetzgeber hat noch in anderen Bereichen den Begriff der "Landesverteidigung" aufge- nommen, z.B. im Militärstrafgesetz. Doch auch diese spezifischen Geset zesbegriffe sind wohl nach diesen Gesetzen auszulegen,60 Der verfassungsrechtliche Begriff der Landesverteidigung ist auch von den in der Sicherheitspol itik verwendeten Begriffen zu unterscheiden. aber für die Verfassungsauslegung nicht relevant. 61 Diese will Ziele und Mittel der öffentlichen Sicher heit des Landes in einem demokratischen Prozess bestimmen. 62 So führt der Bundesrat in seinem Bericht vom 23. Juni 2010 über die Sicherheitspolitik der Schweiz aus: "Auch wenn die Wahrscheinlichkeit eines militärischen Angriffes auf ab sehbare Zeit sehr gering ist, muss die Schweiz die Fähigkeit aufrecht erhalten, einen Gegner abzuhalten und einen militärischen Angriff abzuwehren. Der Grund dafür ist, dass die Rückkehr einer konventionellen militärischen Bedrohung angesichts der weiterhin bestehen- den Waffenpotentiale langfristig nicht auszuschliessen ist und dass ein mil itärischer Angriff auch in Zukunft die Existenz von Staat und Gesellschaft in Frage stellen könnte." 63 Im Einzelnen wird nach dem SIPOL B 2010 sowie nach dem Armeebericht 2010 64 • der Schutz des Luftraums mit luft - und bodengestützten Systemen sowie der Schutz gegen die Bedrohung durch Abstandswaffen in allen Lagen; zur Verteidigung gerechnet: • der Schutz des elektromagnetischen Raums ebenfalls in allen Lagen, insbesondere der Schutz der militärischen und zivilen Führungssysteme; • als Kernkompetenz der Armee die Abwehr eines militärischen Angriffs unter den heutigen geopolitischen Bedingungen.65 Immerhin ist schon mit der Armee 95, der Armee XXI und längstens mit dem Entwicklungsschritt 08/11 klar, dass ein solches militärpolitisches Verständnis der Verteidigung, wie es im SIPOL B 2010 enthal- ten ist, eine Verteidigung meint, die nicht aus dem Stand und unmittelbar erreicht werden kann. "Im Lichte der aktuellen und absehbaren Bedr ohungen ist es sicherheitspolitisch vertretbar und in Bezug auf die Ressourcen zurzeit unvermeidlich, ein tieferes (Ausbildungs - und Ausrüstungs -)Niveau zu akzeptieren. Dieses muss aber immer noch ausreichen, um nach längerer Vorbereitungszeit, aber rechtzeitig, die vo lle Fähigkeit zur Abwehr eines militärischen Angriffs zu erreichen." 66 Durch diese zeitliche Relativierung der Wahrnehmung der Verteidigungsaufgabe wird darauf hingewiesen, dass diese ganz erheblich und immer deutlicher durch die internationale sicherheitspolitische Lage b e- stimmt wird.67 60 Vgl. z.B. BGE 103 Ia 350; 97 IV 111. Gleichzeitig entspricht diese Sicht auch der Tradition der Milizarmee mit Mobilisation im Kriegsfall oder sonstigem Notstand (Näheres unten Kap. E). Verfassungsrechtlich bedeuten diese 61 In einer Stellungnahme vom 22. Februar 2007 (Factsheet) werden die sicherheitspolitischen Auffassungen von "Vertei- digung" mit dem gesetzlichen Begriff des "Landesverteidigungsdienstes" nach Militärgesetz zusammengebracht unter Berufung auf den Bericht 90 über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 1. Oktober 1990 (Bericht 90), S. 42. Danach trägt die Armee "zur Kriegsverhinderung bei bzw. verteidigt unser Land und unser Volk, indem sie: ihren überzeugenden Willen und ihre glaubwürdige Fähigkeit, das Land zu verteidigen, immer wieder unter Beweis stellt; im Raume Schweiz kein militärisches Vakuum entstehen lässt; den Luftraum schützt; am Boden ab Landesgrenze und in der ganzen Tiefe unseres Territoriums die Verteidigung führt; den militärischen Widerstand auch in besetzten Gebieten fortsetzt". Dabei wird betont, dass bei dieser Beschreibung all das enthalten sei, "was mit den Kampfaufgaben der Armee verbunden ist." Dementsprechend bedeute "Verteidigung" im Sinne von Art. 58 Abs. 2 BV "alle Arten der Gewaltanwendung zur Abwehr einer Bedrohung des Landes und seiner Bevölkerung". 62 MOHLER/GÄTTELIN/R. MÜLLER, in: AJP/PJA 7/2007, S. 815 (821). 63 SIPOL B 2010, BBl 2010 5168 Ziff. 5.2.1.1. 64 Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, Ziff. 4.5, S. 47. 65 "Ein militärischer Angriff wäre die folgenschwerste Bedrohung der Schweiz, denn die Unabhängigkeit und die Unver- sehrtheit des Landes wäre dadurch unmittelbar gefährdet. Auch wenn die Wahrscheinlichkeit eines militärischen Angriffs gegen die Schweiz auf absehbare Zeit gering ist, müssen wegen der existentiellen Auswirkungen die Fähigkeiten zur konventionellen Verteidigung aufrecht erhalten werden."Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, Ziff. 4.3, S. 44. 66 SIPOL B 2010, BBl 2010 5168, Ziff. 5.2.1.1. 67 Dabei können sich die Lagen rasch ändern, was bei den Vorbereitungszeiten für die Abwehr zu beachten ist. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 118 sicherheitspolitischen Überlegungen, dass in erster Linie die Rahmenbedingungen der inter nationalen Friedensordnung für das geltungszeitliche Verständnis der Verteidigung nach BV entscheidend sind (siehe nachfolgend Abschn. II). 5. Zwischenergebnis Zusammenfassend ist die Verteidigung des Landes und der Bevölkerung durch die A rmee als ein Kernelement der geltenden Schweizer Sicherheitsverfassung zu verst ehen.68 Dabei geht es vor allem darum, die Menschen in der Schweiz vor Grausamkeiten und Vernichtung zu schützen sowie die Exi s- tenz und Selbstbesti mmung der staatlichen Gemeinschaft zu bewahren, und dies mit allen verfügb a- ren Mitteln, namentlich durch den Einsatz von Waffen und sogar von Menschenleben, damit ein be- waffneter, insbesondere militärischer Angriff abgewehrt wird. Vorbehältlich einer Verfassungsänd e- rung ist die Verteidigung von Land und Bevölkerung eine zwingende Auf gabe der Armee. Es müssen aber auch weitere kampffähige Sicherheitsorgane des Bundes und der Kantone (unter Respektierung des humanitären Völkerrechts) für die Verteidigung eingesetzt werden sowie, angesichts der Vielfalt grosser Gefahren, unbedingt noch weitere Kräfte, wie z.B. der Bevölkerungsschutz. 69 Über den Ei n- satz der Armee oder von Teilen von ihr entscheidet die Bundesversammlung (Art. 173 Abs. 1 Bst. d BV), unter Vorbehal t dringlicher Anordnungen des Bundesrates (Art. 185 Abs. 4 BV). 70 Verfassungs- rechtlich richtet sich der Auftrag zur Verteidigung von Land und Bevölkerung gegen schwere, macht- politische bewaffnete Angriffe von aussen, 71 doch in ausserordentlichen Lagen oder i m Notstand müssen auch solche schweren, bewaf fneten Angriffe im Land selbst (z.B. von mit Waffen angreifen- den terroristischen Gruppierungen) abgewehrt werden. 72 In aller Regel ist der Einsatz der Armee für die "innere Sicherheit" auch in ausserordentlichen Lagen nach Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV, selbst im Falle einer Bundesintervention nach Art. 52 Abs. 2 BV, 73 nur eine subsidiäre polizeiliche Aufgabe, eine "law enforcement" -Aufgabe zugunsten der "zivilen", d.h. nicht militärischen Organe des Landes. Bei solchen Einsätzen sind dementsprechend in der Regel die völkerrechtlichen Grundsätze des pol i- zeilichen Waffeneinsatzes massgebend.74 Ob und wie weit die Armee, als eine Streitkraft von grossteils im Milizdienst tätigen und durch die ver- fassungsrechtliche Militärdienstpflicht aufgebotenen Armeeangehörigen, mit ihren heutigen Führungs- strukturen, Verbänden und Ausrüstungen die Verteidigungsaufgabe – so wenig wahr scheinlich diese heute ist – erfüllen kann, und ob und wie weit die anderen nötigen Sicherheitskräfte ihre Aufgaben der Verteidigung erfüllen können, das ist eine andere Frage. Was an Verteidigungskompetenz von der Armee verfassungsrechtlich gefordert werden kann und muss, ist nachfolgend zu prüfen (dazu unten Ziff. III). Zuerst aber stellt sich die Frage, wie der Verteidigungsauftrag, den die BV der Armee zuweist, völkerrechtlich nach den Regeln der internationalen Friedenssicherung zu beurteilen ist. 68 Z.B. LENDI, Staatsleitung, S. 491. Eine spezifische Hierarchie der Armeeaufgaben kann allerdings aus Art. 58 Abs. 2 BV nicht abgeleitet werden, vgl. RHINOW, Zur Rechtmässigkeit, S. 368 f. 69 Im Gutachten LIENHARD/HÄSLER, VPB 2007/2, S. 50, wird m.E. ein zu enger und zu sehr entstehungsgeschichtlicher Begriff der Verteidigung vertreten. 70 EICHENBERGER, Komm. aBV, Art. 102, Rz. 174. 71 Weshalb die Literatur auch von den ultimativen Massnahmen zur Wahrung der "äusseren Sicherheit" spricht, vgl. RUCH, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 11 Äussere und innere Sicherheit, S. 894; AUBERT, Petit commentaire, Art. 58, Rz. 7. 72 Z.B. RHINOW, Zur Rechtmässigkeit, S. 370; MEYER, Grundaufgaben, S. 258 ff., bes. Rz. 101. 73 Eventuell als Ordnungsdienst gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b und Art. 83 MG. Näheres zur Bundesintervention z.B. bei TSCHANNEN, § 18 Rz. 41 ff., S. 273 ff. 74 Vgl. MELZER, S. 102 ff., besonders S. 222 ff.; bei bewaffneten Konflikten ist, auch innerstaatlich, das humanitäre Völker- recht massgeblich, vgl. FLECK, in: Fleck, Handbook, S. 605 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 119 II. Völkerrechtliche Anforderungen 1. Die Verteidigung von Land und Bevölkerung gemäss der BV im Rah- men der internationalen Friedensordnung a) Massgebliche völkerrechtliche Aspekte Das Völkerrecht ist nach Art. 5 Abs. 4 BV von den Organen des Bundes und der Kantone zu respek- tieren, und es ist, soweit es "zwingendes Völkerrecht" ist, Schranke selbst für den Verfas sungsgeber (Art. 139 Abs. 3, Art. 193 Abs. 4 und Art. 194 Abs. 2 BV). 75 1. Es ist das zentrale Anliegen des Völkerrec hts, bewaffnete Konflikt zu unter binden oder einz u- dämmen, um den internationalen Frieden und die internationale Sicherheit zu wahren (Art. 1 Ziff. 1 der Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 Der verfassungsrechtl iche Auftrag der Armee zur Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung wird ganz wesentlich durch das Völker- recht bestimmt: 76).77 2. Vor allem das Gewaltverbot nach Art. 2 Ziff. 4 der UN-Charta bestimmt heute die interna tionale Friedensordnung. Dabei sollen namentlich durch den Schutz der Mensc henrechte, die das humanitäre Völkerrecht in Konfli kten auf praktische Art und Weise sichern will, die verheerenden Auswirkungen von Gewalt und Waffeneinsatz auf die Men- schen eingegrenzt werden. 78 3. Wenn die Schweiz wegen einer schweren Gefahr und Bedrohung in eine ausseror dentliche Lage oder in einen staatlichen Notstand kommt und vor der Entscheidung steht, m it der Armee und weiteren Kräften das Land und seine Bevölkerung zu ver teidigen (Art. 58 Abs. 2 Satz 1, Art. 185 Abs. 3 und 4, Art. 173 Abs. 1 Bst. d BV), so ist dies in jedem Fall eine Situation, in der der UN - Sicherheitsrat nach Art. 39 der UN -Charta "feststellen" muss , ob die gegen das Land und seine Bevölkerung gerichtete schwere Gewalt eine Bedrohung oder einen Bruch des Friedens oder ei- ne Angriffshandlung darstellt, Diese wird namentlich durch die Pflicht der Staaten zur friedlichen Streitbe i- legung nach Art. 2 Ziff. 2 der UN -Charta und das von der UN -Charta aufgebaute System kollekti- ver Sicherheit mit den Entschei dungszuständigkeiten des UN -Sicherheitsrates nach Kapitel VII der UN-Charta abgesichert. 79 ungeachtet ob die schwere Gefahr von einem oder mehreren an- deren Staaten ausgeht oder asymmetrisch von kriminellen oder terroristischen Organi sationen, die von Staaten unterstützt oder gefördert werden. 80 4. Sodann und nicht zuletzt bestimmt das Völkerrecht auch, wie ein Staat auf die B edrohung und den Bruch des Friedens oder gar eine Angr iffshandlung reagieren darf: Grundsätzlich obliegt es in der modernen internationalen Friedensordnung dem UN -Sicherheitsrat, die nötigen kollektiven "Massnahmen" zu treffen, um den Weltfrieden und die internationale Sicherheit zu wahren oder wiederherzustellen (Kap. VII UN -Charta). 81 75 Zur Pflicht von Art. 5 Abs. 4 BV: HANGARTNER, SG Komm., Art. 5, Rz. 44 ff.; besonders zur Beeinflussung des Bundes- verfassungsrechts durch das Völkerrecht: ODENDAHL, SG Komm., BV und Völkerrecht in Wechselbeziehung, Rz. 48 ff., 52, 56 ff.; THÜRER, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 11 Verfassungsrecht und Völkerrecht, S. 182 ff. Solange der Sicherheitsrat keine oder nicht ausrei- chende Massnahmen beschlossen hat, besteht für die Mitgliedstaaten der UNO laut Art. 51 UN - 76 SR 0.120. 77 Vgl. WOLFRUM, in: Simma, A Commentary, Art. 1, Rz. 8 ff. So z.B. Generalversammlung der UN, Resolution 60/1, "2005 World Summit Outcome", 24.10.2005, Ziff. 69 ff. 78 Näheres: RANDELZHOFER, in: Simma, A Commentary, Art. 2 Ziff. 4, S. 112 ff.; EPINEY, in: ius.full 2006/2, S. 67 ff.; KOLB, S. 235 ff. 79 Zur "Feststellung" gemäss Art. 39: FROWEIN/KRISCH, in: Simma, A Commentary, Art. 39, Rz. 4 ff. 80 Vgl. IGH, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA), I.C.J. Reports 1986, S. 14 (194); BGE 133 II 450, Erw. 5.1/2 und 6.2; sowie z.B. GRAY, S. 171 ff. 81 Näheres dazu z.B. bei HOBE, S. 344 ff.; GRAY, S. 255 ff.; KOLB, S. 87 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 120 Charta aber "in Fällen eines bewaffneten Angriffs" … " das naturgegebene Recht zur indiv iduellen oder kollektiven Selbstver teidigung".82 5. Das Völkerrecht ist sodann im Fall der Selbstverteidigung und in ähnlichen Fällen der Abwehr schwerer Gewalt das massgebliche Kriegs- und Konfliktrecht zur Eindämmung des Gewalteinsa t- zes der Armee und der anderen Kombattanten, insbesonders damit aus humanitären Gründen unbeteiligte Zivilpersonen, Verletzte oder Gefangene geschützt werden. Damit setzt das Völkerrecht wesentliche Rahmenbedi n- gungen für die (Selbst-)Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung. 83 6. Schliesslich – und das ist im vorliegenden Gutachten auch relevant – enthält das Völkerrecht eine Reihe allgemeiner und z.T. spezieller Abwehr -, Schutz- und Friedenssicherungspflichten zur Un- terbindung von Gewalt, welche spezifische Anforderungen an die Sicherheitskompetenz der Schweiz, einschliesslich der Verteidigungskompetenz, enthalten (dazu unten Kap. C). Als Fazit ergibt sich, dass der Verfassungsauftrag der Verteidigung des Landes und seiner Bevölk e- rung durchgehend völkerrechtlich geprägt und eingegrenzt ist. b) Die zentralen völkerrechtlichen Regeln und deren Bezug zum Verfassungsrecht 1. Indem die BV in Art. 2 Abs. 4, Art. 54 Abs. 2 und Art. 58 Abs. 2 Satz 1 von Frieden, der Friedens- sicherung und einer friedlichen internationalen Ordnung spricht, verwe ist sie heute rechtlich auf die von der UN -Charta fundamental intendierte internationale Friedensordnung, für welche sich die Mitgliedstaaten (und auch Nicht -UN-Mitgliedstaaten) gemäss Art. 2 UN -Charta voll einsetzen müssen. Frieden bedeutet völkerrechtlich nicht mehr wie früher einfach (im negativen Sinn) einen nichtkriegerischen Zustand zwischen Staaten, sondern es ist die Pflicht zur Erhaltung des Fri e- dens, welche die Grundlage der gesamten internationalen Ordnung darstellt. Der Friede selbst ist somit w eniger ein Zustand, sondern mehr "ein permanenter Vorgang, für den alle Kräfte des Staates zu jeder Zeit eingesetzt werden müssen". 84 Denn der Frieden erheischt eine Abwehr aller gefährlichen Friedensbedrohungen und einen uneingeschränkten Einsatz für die Menschenrechte und die Überwindung grosser Not der Bevölkerung. 85 2. Während die alte BV vom 29. Mai 1874 an einigen Orten prominent vom "Krieg" und "Frieden" gesprochen hatte, 86 • Art. 58 Abs. 2 Satz 1 verlangt von der Armee Beiträge zur "Kriegsverhinderung", taucht die Vorstellung vom " Krieg" in der geltenden BV nur noch am Rande auf: 87 • Art. 102 fordert bezüglich der "Landesversorgung", dass sie vom Bund namentlich "für den Fall machtpolitischer oder kriegerischer Bedrohungen" sicherzustellen ist, 88 • in Art. 107 wird dem Bund die Regelungskompetenz für "Waffen" und "Kriegsmaterial" zug e- wiesen. und Die geltende BV bestätigt, dass der Begriff des "Kriegs" heute nicht mehr entscheidend ist. Die entscheidende Frage hingegen ist, auf welche völkerrechtlichen Konflikt e der Begriff der "Vertei- 82 Dazu unten Näheres. Allgemein etwa RANDELZHOFER, in: Simma, A Commentary, Art. 51, S. 788 ff.; BRYDE, Self- Defense, in: EPIL IV, S. 361 ff. 83 Dazu z.B. HEINTSCHEL VON HEINEGG, in: Fleck, Handbook, S. 475 ff., sowie zum Schutz der Zivilpersonen: GASSER, in: Fleck, Handbook, S. 237 ff. 84 HOBE, S. 57; ebenso WOLFRUM, in: Simma, A Commentary, Art. 1, Rz. 9. 85 BOTHE, S. 673. 86 Vgl. Art. 8 und Art. 85 Ziff. 6 aBV, aber auch Art. 11 aBV betr. die Militärkapitulationen. Näheres dazu bei D. SCHINDLER, in: Komm. aBV, Art. 85, Rz. 71 f. 87 Dazu MEYER, Grundaufgaben, S. 255 ff. 88 Von "kriegerischer Bedrohung" sprach allerdings Art. 31bis Abs. 3 Bst. e aBV nicht. Immerhin galt bis zum Inkrafttreten der neuen BV noch der Begriff der "wirtschaftlichen Landesverteidigung". Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 121 digung des Landes und seiner Bevölkerung" Bezug nimmt und wie dieser in einer "friedlichen und gerechten internationalen Ordnung" (Art. 2 Abs. 4 BV) zu verstehen ist. 3. Die völkerrechtliche Grundnorm ist (wie erwähnt) zweifellos das Gewaltverbot nach Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta.89 Das Gewaltverbot ist nach überwiegender Auffassung schon ein Grundsatz des Völkergewohnheitsrechts und stellt zwingendes Völker recht (ius cogens) dar. 90 Unter "Gewalt" ist die Anwendung jeder Art von Waffenge walt durch einen Staat 91 und, wie der IGH im Nicaragua- Fall vom 27. Juni 1986 festgestellt hat, 92 auch Waffengewalt von Banden, Söldnertruppen oder anderen privaten Organisationen, die ein Staat in einen anderen geschickt hat, 93 zu verstehen. Unter das Gewaltver bot fällt auch die Androhung von Gewalt gegenüber einem anderen Völker- rechtssubjekt.94 Hingegen erfasst das Gewaltverbot nicht die Anwendung politischer, wirtschaftl i- cher oder sonstiger, z.B. medialer, Gewalt. Allenfalls liegt ein Verstoss gegen das Interventions- verbot nach Art. 2 Ziff. 7 UN -Charta vor. 95 Der Staat, der gegen das Gewaltverbot verstösst, be- geht ein völkerrechtliches Delikt 96, für das er schadenersatzpflichtig wird, und die einzelnen Hauptverantwortlichen müssen persönlich strafrechtlich belangt werden.97 4. Ein Einsatz von bewaffneter Gewalt führt zu einem " bewaffneten Konflikt", 98 heute namentlich zu einem "internationalen bewaffneten Konflikt". 99 Der Begriff des Kriegs im Sinne einer offiziellen militärisch ausgetragenen Feindseligkeit zwischen Staaten spielt kaum mehr eine Rolle. 100 Mit in- ternationalem bewaffneten Konflikt sind alle zwischenstaatlichen Auseinandersetzungen mit Wa f- fengewalt gemeint, auf welche die einschlägigen Bestimmungen des humanitären Völkerrechts 101 angewendet werden müssen – unabhängig und ungeachtet vom Bestehen eines "Kriegszustan- des".102 Neben dem Krieg werden namentlich die bewaffnete Intervention, die bewaffnete R e- pressalie und die Blockade von Schiffen als "bewaffnete Konflikte" an gesehen.103 89 Zum Gewaltverbot z.B. IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 9 ff., S. 1072 ff.; PETERS, S. 282 ff.; BOTHE, S. 645 ff. Der bewaffnete 90 IGH, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA), I.C.J. Reports 1986, S. 14 (147 bzw. 100). 91 Z.B. HOBE, S. 327 ff. 92 IGH, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA), I.C.J. Reports 1986, S. 14 (104); dazu z.B. D. SCHINDLER, Grenzen des Gewaltverbots, S. 35. 93 Im Entscheid Demokratische Republik Kongo gegen Uganda vom 19. Dezember 2005 betreffend bewaffnete Aktivitäten von Uganda im Kongo hat der IGH darauf verzichtet, die staatliche Beteiligung als eine Voraussetzung für einen bewaffneten Angriff zu bezeichnen, vgl. IGH, Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, I.C.J. Reports 2005, S. 168 ff. Zum grossen Fragenkomplex nichtstaatlicher Gewalt, z.B. krimineller Banden, vgl. IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 11 ff; D. SCHINDLER, Grenzen des Gewaltverbots, S. 32 f. 94 IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 17 ff. 95 IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 14. Zum Interventionsverbot vgl. etwa SEIDEL, S. 829 ff. 96 Jedenfalls nach der Änderung von 2010 des Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs, dazu unten Fn. 106. 97 Vgl. BOTHE, S. 661 ff. 98 Wegweisend ist der (gemeinsame) Art. 2 der vier Genfer Konventionen vom 12. August 1949. Zum Begriff: IPSEN, in: Ipsen, § 65 Rz. 6 ff.; GREENWOOD, in: Fleck, Handbook, S. 45 ff. 99 Zum nicht internationalen bewaffneten Konflikt siehe Art. 1 Zusatzprotokoll II vom 8. August 1977 zu dem Genfer Ab- kommen über den Schutz der Opfer nicht internationaler bewaffneter Konflikte (SR 0.518.522). 100 Zum Begriff des Kriegs: MENG, War, in: EPIL II, S. 1334 ff.; DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 3 ff.; IPSEN, in: Ipsen, § 65 Rz. 5; BOTHE, S. 645 f. 101 Zum Korpus des humanitären Völkerrechts vgl. D. SCHINDLER/TOMAN. 102 Siehe den gemeinsamen Art. 2 Abs. 1 der vier Genfer Abkommen vom 12. August 1949. 103 IPSEN, in: Ipsen, § 66 Rz. 8 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 122 Konflikt beginnt mit der ersten Anwendung von Waffengewalt, und er endet mit der tatsächlichen Einstellung der Kampfhandlungen.104 5. Im Falle eines internationalen bewaffneten Konflikts stellt ein " bewaffneter Angriff ", "armed at- tack", eine besonders schwere Gewaltanwendung dar. Im bewaffneten Angriff werden in einem substantiellen Ausmass Mittel und Methoden der krieger ischen Waffengewalt eingesetzt, um den Gegner zu schädigen. 105 Er wird vorwiegend mit dem Begriff der (militär ischen) Aggression eines Staates gleichgesetzt. 106 Der bewaffnete Angriff, die Aggression, ist ein Bruch des Friedens (im Sinne von Art. 39 UN -Charta),107 der strikt verboten ist. Der Krieg ist somit heute, wie YORAM DINSTEIN sagt, völlig "kriminalisiert" 108. Es gibt keinen irgendwie noch "gerechten Krieg"; die gel- tende internationale Friedensrechtsordnung fordert gegenteils die gewissenhafte Einhaltung des "ius contra bellum".109 6. Das völkerrechtliche Gewaltverbot richtet sich nicht nur gegen "armed at tacks"/"aggressions", sondern es will jede "mit den Zielen der Vereint en Nationen unvereinbare Androhung oder A n- wendung von Gewalt" (Art. 2 Ziff. 4 UN -Charta) unterbinden. 110 Unvereinbar, unakzeptabel sind insbesondere staatliche oder staatlich geförderte Gewalt zur Schädigung und Vernichtung von Menschen, wie z.B. Bombenabwur f, Raketenbeschuss oder terroristische Gewaltakte. 111 Die "prinzipale Verantwortung" 112 für die Abwehr solcher Gewaltakte liegt (wie gesagt) beim Sicher- heitsrat der UN 113 104 IPSEN, in: Ipsen, § 68 Rz. 1 ff.; D. SCHINDLER, Abgrenzungsfragen, S. 252 ff. , der alle erforderlichen friedenssichernden Massnahmen ergreifen soll, zu de- 105 Vgl. MELZER, S. 269 ff.; DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 187 ff.; BOTHE, S. 653. 106 Diese ist erstmals durch die Resolution der Generalversammlung der UNO über die Definition der Aggression vom 14. Dezember 1974 umschrieben worden (GA Res. 3314 [XXIX]). Jetzt am 12. Juni 2010 konnten die Vertragsstaaten des Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs sich auf eine Definition und eine Ergänzung des Statuts einigen. Die wichtigsten Bestimmungen des neuen Art. 8bis des Statuts (RC/Res. 6/Annex I) lauten: "Art. 8bis Crime d'agression 1. Aux fins du présent Statut, on entend par "crime d'agression"… 2. Aux fins du paragraphe 1, on entend par "acte d'agression" l'emploi par un État de la force armée contre la souverai- neté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un autre État, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies. ... a) L'invasion ou l'attaque par les forces armées d'un État du territoire d'un autre État ou l'occupation militaire, même temporaire, résultant d'une telle invasion ou d'une telle attaque, ou l'annexion par la force de la totalité ou d'une partie du territoire d'un autre État; b) Le bombardement par les forces armées d'un État du territoire d'un autre État, ou l'utilisation d'une arme quelconque par un État contre le territoire d'un autre État; c) … d) L'attaque par les forces armées d'un État des forces terrestres, maritimes ou aériennes, ou des flottes aériennes et maritimes d'un autre État; e) … f) Le fait pour un État de permettre que son territoire, qu'il a mis à la disposition d'un autre État, serve à la commission par cet autre État d'un acte d'agression contre un État tiers; g) L'envoi par un État ou au nom d'un État de bandes, groupes, troupes irrégulières ou mercenaires armés qui exécu- tent contre un autre État des actes assimilables à ceux de forces armées d'une gravité égale à celle des actes énumé- rés ci-dessus, ou qui apportent un concours substantiel à de tels actes." 107 FROWEIN/KRISCH, in: Simma, A Commentary, Art. 39, Rz. 13. 108 DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 63 ff., bes. S. 117 ff. 109 So auch der Titel des Werks von ROBERT KOLB. 110 BOTHE, S. 672 f. Zum Begriff der verbotenen Gewaltanwendung (nach Art. 2 Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 39-51 UN- Charta) z.B. RANDELZHOFER, Use of Force, in: EPIL IV, S. 1246 ff. 111 Zu den wichtigen Tatbestandselementen terroristischer Gewaltakte vgl. TOMUSCHAT, in: EuGRZ 2002, S. 538. 112 So die Resolution der Generalversammlung zum Weltgipfel von 2005: A/Res/60/1, 24.10.2005, Ziff. 80. 113 Zu diesem vgl. Kapitel V UN-Charta. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 123 nen ihn das Kapitel VII UN-Charta ermächtigt.114 Entsprechend ist der Sicherheitsrat mit Feststel- lungen nach Art. 39 und mit Zwangsmassnahmen nach Art. 41 und 42 UN -Charta immer wieder auch gegen staatliche Förderung des internationalen Terrorismus, gegen schwere Verbrechen von Terroristen selbst und gegen die Verbreitung der Entwicklung von Massenvernichtungswaf- fen als neue Bedrohungen von Frieden und kollektiver Sicherheit vorgegangen. 115 Bedrohungen des Friedens stellen nach ständiger Praxis des Sicherheitsrates zudem mass ive Mensche n- rechtsverletzungen (selbst wenn das Gewaltverbot nicht verletzt ist 116) und die Unterdrückung bestimmter Bevölkerungsgruppen dar. Beispielhaft seien die Bemühungen des Sicherheitsrates zur Eindämmung und Linderung der menschlichen Not in Darfur genannt. 117 Die friedenssichern- den Massnahmen der UN, insbesondere zur Abwehr schwerer Gewalt, wollen die fundamentalen Rechtswerte der Menschheit und Menschlichkeit schützen, 118 7. Es kann nicht übersehen werden, dass in der Staatenpraxis das zwingende Gewal tverbot immer wieder an Grenzen stösst. Die Frage ist dann jeweils, ob ein Staat auch das Gewaltverbot ver- letzt, wenn er etwa intervenieren will, um bedrohte eigene Staatsangehörige zu retten, oder wenn er die Entwicklung und Einsatzplanung von Massenvernichtungswaffen eines aggressiven Sta a- tes verhindern will oder sonst massive Menschenrechtsverbrechen in ei nem anderen, womöglich benachbarten Staat verhindern oder beenden will, oder z.B. wenn ein schwer unterdrücktes und verfolgtes Volk sein Selbstbestimmungsrecht verwirklichen will. genauso wie dies (nach der hier vertretenen Auffassung) auch die Bundesverfassung mit den Aufgaben und Massnahmen nach Art. 58 Abs. 2 und Art. 185 BV will. 119 Diese Fragen führen zumeist zur weiteren Frage, wann und inwieweit ein Staat zur Selbstver teidigung Gewalt anwenden darf. Anders gesagt, die Diskussionen gehen, gerade angesichts grosser Gefahren, darum, ob das Gewaltverbot punktuell abgeschwächt und umgekehrt das Recht zur Selbstverteidigung erweitert werden kann. 120 2. Zum Recht auf Selbstverteidigung a) Nach Art. 51 UN-Charta Das in Art. 51 UN-Charta gewährleistete und zugleich auch völkergewohnheitsrechtliche, ja naturrec h- tliche Recht eines Staates auf Selbstverteidigung kann grundsätzlich nur gegen bewaffnete Angriffe ("armed attacks ") eines feindlichen Staates wahrgenommen werden. 121 Unter diesen Voraussetzun- gen bedeutet Selbstverteidigung die Abwehr solcher Angriffe mit allen, insbesondere auch militär i- schen Mitteln, jedenfalls sofern es sich um einen schweren, erheblichen Angriff mit militärischen Mit- teln handelt. 122 Der enorme Wandel der Angriffsformen und der Gewaltmittel haben zu einer völker- rechtlich anerkannten Ausweitung der Selbstverteidigung geführt. 123 114 Näheres z.B. bei KOLB, S. 107 ff. Auch terroristische Attacken kön- 115 Näheres mit vielen Angaben zur Tätigkeit des Sicherheitsrates etwa bei BOTHE, S. 672 ff..; GRAY, S. 254 ff., 327 ff. 116 Vgl. BOTHE, S. 651 u. 673. 117 So eindrücklich u.a. die Resolutionen des Sicherheitsrates S/Res/1674 (2006), S/Res/1894 (2009) bis zu S/Res/1935 (2010). 118 BOTHE, S. 663 f. 119 Aus der unendlichen Literatur vgl. etwa D. SCHINDLER, Grenzen des Gewaltverbots, S. 24 ff.; HAILBRONNER, Grenzen des Gewaltverbots; IPSEN, in: Ipsen, § 66 Rz. 2 ff; BOTHE, S. 654 ff, RONZITTI, S. 99 ff. 120 Vgl. HILPOLD, Die Vereinten Nationen und das Gewaltverbot, in: Vereinte Nationen 3/2005, S 82 ff. 121 Weiterführend z.B. IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 28 ff und §§ 66-68; DOEHRING, S. 249 ff; GRAY, S. 128 ff.; KOLB, S. 273 ff.; zum Begriff des bewaffneten Angriffs bes. RANDELZHOFER, in: Simma, A Commentary, Art. 51 Rz. 16 ff., sowie DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 187 ff. 122 Kein Recht auf Selbstverteidigung gibt z.B. ein blosser Grenzzwischenfall. 123 HILPOLD, Die Vereinten Nationen und das Gewaltverbot, in: Vereinte Nationen 2/2005, S. 81 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 124 nen eine Selbstverteidigung mit militärischen Mitteln rechtfert igen, jedenfalls soweit sie einem den Terrorismus unterstützenden Staat (oder gar "failed state") zurechenbar sind. 124 Ebenso wird man z.B. einen zerstörerischen Cyberwar auf zentrale öffentl iche oder private Informatikstrukturen als einen bewaffneten Angriff ansehen können. 125 Das Völkerrecht reagiert somit auf die Entwicklungen schw e- rer Gewaltakte.126 Wichtig ist, dass, auch wenn die Angriffe nur indirekt als staatliche angesehen wer- den können, sie immer eine (unerlaubte) Gewalt in den internat ionalen Beziehungen bilden. Private Gewaltakte im Staat hingegen wer den vom völkerrechtlichen Gewaltverbot nicht erfasst; sie stellen polizeilich zu bekämpfende Kriminalität dar.127 Das völkerrechtliche Selbstverteidigungsrecht unterliegt – gerade auch zur E indämmung bewaffneter Gewalt – gewissen Schranken. Es darf nicht oder nur in engen Grenzen präventiv vor einem unmittel- bar drohenden Angriff wahrgenommen werden. 128 Die Verteidigungsmassnahmen müssen unmittelbar als Reaktion auf den bewaffneten Angriff erfol gen, und sie sollen notwendig und verhältnismässig sein.129 b) Selbstverteidigung aus Notwehr und Notstand sonst? Strittig, aber wichtig ist die Frage, ob eine legitime Selbstverteidigung mit Waffengewalt nicht auch ausnahmsweise ausgeübt werden darf, wenn der Staat zwar keine "armed attack" erfährt, aber sonst schwer bedroht ist (z.B. durch ein defektes Atomkraftwerk) oder gröbstes Unrecht er fährt (z.B. durch Internierung von Staatsangehörigen).130 c) Vorbehalt der Massnahmen des Sicherheitsrates Das Recht zur Selbs tverteidigung und Notwehr wird durch die kollektiven Massnahmen zur Friedens- sicherung des Sicherheitsrates nach Art. VII UN -Charta begrenzt (recte: suspendiert), sofern diese einen effektiven131 d) Geltung für die Verteidigung seitens der Armee Schutz bieten. Den hier nur skizzierten Voraussetzungen und Bedingungen der Selbstverteidigung muss eine Vertei- digung durch die Armee nach Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV entsprechen. Dabei könnte aus Schweizer Sicht ein weiter Begriff von möglichen bewaffneten Angri ffen oder der Gedanke einer Notwehr bzw. eines Notstandes zur Abwehr schwerster B edrohungen auch ohne Aggression den Armeeeinsatz begründen. Allerdings sollten solche meist nichtmilitärischen Angriffe durch robus ten Polizeieinsatz ("law enforcement") von Armee und Polizei bewältigt werden. 124 Zur Selbstverteidigung gegen terroristische Gewaltakte vgl. TOMUSCHAT, in: EuGRZ 2001, S. 535 ff., 540 ff; MURPHY, in: Harvard International Law Journal 2002, S. 41 ff.; DEDERER, in: JZ 2004, S. 423 ff.; RONZITTI, S. 95 ff. Zum guten Funktionieren des UN-Sicherheitssystems vgl. WEINER, in: Stanford Law Review 2006, S. 430 ff. 125 BOTHE, S. 647. Zur schwierigen Abgrenzung von Krieg resp. bewaffneten internationalen Konflikten und Verbrechen im Kampf gegen den Terror vgl. LOWE, S. 604 ff. 126 Vgl. z.B. THAKUR, S. 159 ff. 127 BOTHE, S. 647 f. 128 Zu dieser strittigen Frage z.B. IPSEN, in Ipsen: § 59 Rz. 29 ff.; HOBE, S. 337 ff.; HAILBRONNER, Grenzen des Gewaltver- bots, S. 80 ff.. Grossmehrheitlich abgelehnt werden "pre-emptive strikes" auf eine allgemeine Bedrohungslage. Vgl. dazu HOBE, S. 337 ff. m.w.N.; BOTHE, S. 653 m.w.N.; neuere Ansätze bei HOFMEISTER, in AVR 2006, S. 187 ff. 129 IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 38 ff.; KOLB, S. 293 ff.; DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 235 ff. 130 Befürwortend z.B. DOEHRING, S. 330 ff.; in: Simma, A Commentary, Art. 2 Ziff. 4, Rz. 67 ff.; a.A. etwa BOTHE, S. 654. 131 Vgl. RANDELZHOFER, in: Simma, A Commentary, Art. 51 Rz. 37 ff.; DOEHRING, S. 250 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 125 3. Menschenrechtliche Schutzpflichten a) Bedeutung für die Verteidigung Schon das Gewaltverbot einigermassen und immer neu durchzusetzen, ist für die Vö lkergemeinschaft ein fast unmögliches Unterfangen, und ähnlich schwierig sind alle begleitenden Anstren gungen, wie z.B. Abrüstung, Proliferationskontrollen oder kollektive Streitschlichtung zur Reduktion der Konfliktpo- tentiale. Dennoch ist immer entscheidend, dass die internationale Sicherheits - und Friedensordnung eine "human security", eine Sicherheit für die Menschen, schaffen kann. Dafür nun müssen vor allem die menschenrechtlichen Schutzpflichten gegenüber allen an Leib und Leben, Freiheiten, Eigentum und sozialer Sicherung besonders gefährdeten Menschen beachtet wer- den. Die Vorstellu ng von menschen- und (somit auch) grun drechtlichen Schutzpflichten des Staates wurde vor allem durch die internationale Recht sprechung entwickelt. 132 Sie bedeutet, dass der Staat nicht nur Menschenrechtsverletzungen auf Klage oder Beschwerde der betroffenen Personen beurtei- len und allenfalls sanktionieren muss, sondern dass er den Schutz des Lebens, der persönlichen Fre i- heit und anderer fundamentaler Rechte, z.B. gegenüber den Gefahren durch or ganisierte Kriminalität und terroristische Gewalt, durch staatlich e Aggression oder durch gefährl iche Technologien, generell präventiv oder repressiv, konkret und effektiv sicheren und schützen soll. 133 Die Konsequenz aus den menschenrechtlichen Schutzpflichten ist zwingend: vor Gewalt, schweren Umweltschäden, drohenden Naturkatastrophen oder Not sind besonders ge fährdete Personen zu schützen; aber auch ganze Gruppen wie bedrohte Minderheiten oder von Gewaltverbrechen bedrohte Teile der Bevölkerung brauchen qualifizierten Schutz. Die Schutzpflichten müssen, wenn denn mehr als nur polizei liche Notwehr gefordert ist, auch mittels der Armee mit ihren Verteidigungs - und Assis- tenzaufträgen nach Art. 58 Abs. 2 BV erfüllt werden. Diese Schutzpflichten wahrzunehmen ist Sache des Gesetzgebers, der Gerichte, aber nicht zuletzt auch der exekutiven Gewalten von Polizei, Bevölkerungs schutz und Armee, welche eben über besondere Ermittlungs - und Durchsetzungsmittel verfügen. b) Responsibility to protect Die Völkerrechtslehre, aber vor allem auch UN -Instanzen haben sich nach dem Kosovo- Krieg und nach dem Beginn der Kämpfe im Irak und in Afghanistan intensiv damit beschäftigt, ob die Staaten- gemeinschaft nicht eine rechtliche Verantwortung zu Interventionen und Massnahmen der Gewaltbe- grenzung hat, wenn gravierende innerstaatliche Menschenrechtsv erletzungen vorko mmen. 134 Eine solche "responsibility to protect " wird (in Grenzen) heute weitgehend anerkannt, auch wenn ihre völ- kerrechtliche Grundlage nicht geklärt ist. Überzeugend ist m.E. von einem völkerrechtlichen Notstand auszugehen. 135 132 Näheres z.B. bei EGLI, Drittwirkung, passim; BESSON, in: ZSR 2003 I, S. 49 ff.; GRABENWARTER, § 19 Rz. 7 ff.; KÄ- LIN/KÜNZLI, S. 118 ff., 325 ff.; SCHWEIZER, SG Komm., Art. 10 Rz. 35 f.; Art. 35 Rz. 13 ff. Die "responsibility to protect" muss wohl als erstes dem Staat selbst obliegen, der 133 Vgl. sehr deutlich hierzu etwa EGMR, Urteil vom 7. Januar 2010, Rantsev gegen Zypern und Russland, Appl. 25965/04, Ziff. 218 f.: "In the first place, this obligation requires the State to secure the right to life by putting in place effective criminal law provisions to deter the commission of offences against the person backed up by law enforcement machinery for the prevention, suppression and punishment of breaches of such provisions. However, it also implies, in appropriate circumstances, a positive obligation on the authorities to take preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the crimi- nal acts of another individual (…).Not every claimed risk to life can entail for the authorities a Convention requirement to take operational measures to prevent that risk from materialising. For the Court to find a violation of the positive obligation to protect life, it must be established that the authorities knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual from the criminal acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk". 134 Zur "responsibility to protect" (UN, Report of the Secretary General's High-level Panel on Threats, Challenges and Change, A more secure world: our shared responsibility, 2 December 2004, A/595/65) vgl. VERLAGE, S. 43 ff. (betreffend völker- rechtliche Verankerung), S. 174 ff. (betreffend rechtlicher Gehalt); BELLAMY, bes. S. 98 ff.; HILPOLD, The Duty to Protect, in: Max Planck Yearbook of United Nations Law 2006; S. 35 ff. 135 VERLAGE, S. 296 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 126 seine Bevölkerung vor massiven Verbrechen und Grausamkeiten zu schützen hat. 136 Anschliessend ist auch aus völkerrechtlicher Solidarität das internationale Engagement zu fordern. 4. Verzicht auf Selbstverteidigung und auf Wahrnehmung der Schutz- verantwortung als unzulässiges Staatshandeln Völkerrechtlich ist ein angegriffener Staat nicht zur Selbstverteidigung nach Art. 51 UN -Charta ver- pflichtet. Er kann um Zwangsmassnahmen des Sicherheitsrat es ersuchen oder die Partner eines Ver- teidigungsbündnisses um Hilfe bitten oder zur Schonung von Land und Bevölkerung kapitulieren. Aber er erfüllt damit in keiner Art und Weise seine Pflichten zum Schutz der Menschen- und Grundrechte, zur Linderung der No t, Verletzungen und Verluste der Bevölkerung. Gerade im Hinblick auf die "res- ponsibility to pr otect" bzw. den Schutz elementarer, unverzichtbarer Menschenrechtswerte kann der Staat die Staatsgewalt nicht einfach aufgeben 137 und Chaos und Kriminalität den Platz lassen. Er ver- stösst damit letztlich doch auch wieder gegen die internationalen Friedens - und Menschenrechtsab- kommen, indem er dadurch die Bedrohungen und den Bruch des Friedens auf seinem Territorium nicht abwendet138, sondern nur noch als "failed state" anzusehen ist.139 5. Ergebnisse aus dem Verfassungs- und dem Völkerrecht Die Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung ist ein zentrales Element der Schweizer Sicher- heitsverfassung. Dabei wird verfassungsrechtlich gefordert, dass die Menschen in der Schw eiz vor Grausamkeiten, Tötung und Vernichtung geschützt werden und dass die Existenz und Selbstbesti m- mung der staatlichen, politischen Gemei nschaft bewahrt wird. Die Aufgabe ist – vorbehältlich einer BV-Revision – eine Kernaufgabe der Armee, aber auch der weiteren Sicher heitskräfte des Bundes und der Kantone (z.B. des Bevölkerungsschutzes). Das Völkerrecht setzt voraus, dass die Staaten mit ihren Sicherheitskräften zur Fortent wicklung des internationalen Friedens beitragen. Es gibt einem Staat durch Art. 51 der UN-Charta, aber auch nach Gewohnheitsrecht, ein Selbstverteidigungsrecht gegen bewaffnete Aggressionen. A llerdings setzt es zugleich der bewaffneten Selbstverteidigung klare, eng gefasste Grenzen. Strittig ist, ob ein Staat auf die bewaffnete Selbstv erteidigung verzichten kann. Ein Staat kann sicher- lich gegenüber einer Aggression eines anderen Staates oder einer Staatengruppe kapituli eren. 140 Entscheidend nach Völkerrecht gemäss der UN -Charta, dem UNO -Pakt II und der EMRK und nach den Grundrechten der BV (vgl. Art. 35 BV) sowie gemäss dem speziellen internationalen humanitären Konfliktsrecht ist, dass diese Fundamentalnormen eine klare "Wertentscheidung zugunsten des men- schlichen Lebens und seiner Existenzfähigkeit" Es ist m.E. aber unzulässig, dass ein Staat seine Staatsgewalt aufgeben, die Bevölkerung der Vernic h- tung, Vertreibung oder Verelendung überlassen und die Kultur - und Wirtschaftsgüter zerstören lassen darf, womit er zu einer Bedrohung des internationalen Friedens wird. 141 136 HILPOLD, The Duty to Protect, in: Max Planck Yearbook of United Nations Law 2006; S. 56 f. getroffen haben. Namentl ich gegenüber jedem wehrlosen Menschen besteht eine vorbe haltlose Schutzpflicht für Leben und Gesundheit, und die Bevölkerungsgruppen sind vor allen schweren Verbrechen wie Vernichtung, Vertreibung, Vergewalt i- gung und Verstümmelung zu schützen. Schliesslic h muss sich die Schweiz verfassungs - und völker- rechtlich darauf einstellen, weitere Fälle von schwerem Notstand oder Nothilfe (z.B. im benachbarten Raum) bewältigen zu können. 137 HEINTZEN, in: Der Staat 1/1986, bes. S. 24 ff. 138 HOBE, S. 346 f. 139 Dazu z.B. THÜRER, "The failed State", bes. S. 24 ff. 140 Genauso wie er die Staatsgewalt z.B. im Rahmen einer Fusion auf einen anderen Staat übertragen darf. 141 So IPSEN, in: Ipsen, § 65 Rz. 3. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 127 Die allgemeinen grund- und menschenrechtlichen und humanitären Abwehr - und Schutzpflichten wer- den – darauf sei schon hier besonders hingewiesen – noch vielfach ergänzt, spezifiziert und überl a- gert durch vielfältige besondere völkerrechtliche Schutzpflichten (dazu nachfolgend Kap. C). Dementsprechend verlangen das Völkerrecht und das Bundesverfassungsrecht heutzutage, dass die staatlichen Sicherheitsorgane in bewaffneten Konflikten, aber auch in der Bekämpfung schwerer Kr i- minalität und in Katastrophenfällen, wie z.B. gewaltigen Überschwemmungen, über ausreichende Verteidigungs- und Schutzkompetenzen verfügen. III. Bedeutung des verfassungsrechtlichen Auftrags und der völkerrechtlichen Anforderungen für die Verteidi- gungskompetenz der Schweiz 1. Risikobeurteilung Bundesverfassung und Völkerrecht fordern, schwere Schädigungen und Lebenszerst örungen im Fall von Aggressionen und ähnlichen Gewaltakten abzuwehren. Das Mass der Kompetenz des Landes muss sich nach dem Schadenspotential schwerer gewaltintendierter, namentlich bewaffne ter Akte richten. Zu fragen ist deshalb regelmässig, was sind in internationaler Sicht die vorhersehbaren zer- störerischen Kräfte, die schwere Men schenopfer fordern, die Selbstbestimmung und Integrität des Landes ernsthaft bedrohen und/oder die rechtlichen, wirtschaftlichen und techn ischen Grundlagen der staatlichen Gemeinschaft und der Wohlfahrt schwerstens beeinträchtigen. Das mögliche Schadenspotential muss seinerseits nach der spezifischen Eintretenswahrschei nlichkeit beurteilt werden. 142 Selbstverständlich ist, dass es für verschiedene Sicherheitsrisiken eine Früher- kennung braucht143 Die Risikobeurteilung liegt in der Verantwortung von Bundesrat und Bundesversammlung in ihrer "ver- schränkten" und dass angesichts der sich ständig verändernden hochtechnisierten Angriffsmi t- tel eine differenzierte Risikobeurteilung auch besonders bezüglich des Faktors Zeit bzw. der Unmittel- barkeit der Bedrohungen im Hinblick auf die Selbstverteidigung unerl ässlich ist. So sind heute z.B. Angriffe aus der Luft ganz anders zu beurteilen als militärische Bodenoperationen. 144 Staatsleitungskompetenz aufgr und ihrer verfassungsrechtlichen Sicherheitskompeten- zen (siehe oben). Die Risikobeurteilung verlangt allerdings, namentlich mit Blick auf die Abwehr mög- licher schwerer bewaffneter Konflikte, auf die Eindämmung der Waffenproliferation und das Militäru n- ternehmertum 145, auf den Kampf gegen die internationale organisierte terr oristische Kriminalität sowie in Fragen der Katastrophenprävention, eine intensive internationale Information und Kooperation, wie sie die Schweiz gerade im militärischen und polizeilichen B ereich schon stark aufge baut hat. 146 142 Vgl. zu Gefahr und Risiko RUCH, Sicherheit, S. 22 ff.; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, Grundbegriffe, S. 81 ff.; MOHLER, Vernetzung, S. 559 ff. Die Risikobeurteilung muss zudem auf vielfältigen technischen und (wachsend) wissenschaftlichen Fac h- kompetenzen basieren. Und sie verlangt auch (wie z.B. Polizeieinsätze gegen schwere kriminelle Akte deutlich machen) ein beachtliches Erfahrungswissen; darüber verfügen Kader und Truppe der Mili z- armee notgedrungen nur selektiv. 143 LENDI, Staatsleitung, S. 518. 144 Vgl. z.B. EICHENBERGER, Komm. aBV, Art. 102, Rz. 13. 145 Vgl. Montreux-Dokument vom 17. September 2008 (U.N. Doc. A/63/467–S/2008/636). 146 Vgl. z.B. BREITENMOSER, S. 383 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 128 2. Kriterien der Kompetenz147 Die heute nötige Kompetenz betrifft die strategische Ebene, 148 Die internationale und die europäische Friedens - und Sicherheitsordnung geben darüber hinaus z u- mindest wichtige und präzise Hinweise , was der verfassungs - und völkerrechtliche Friedens - und Menschenrechtsschutz auf operativer, praktischer Ebene an konkr eten Kompetenzen fordert, derer ein Staat von der geopolitischen Lage und Grösse der Schweiz bedarf. Das gilt z.B. im Kampf gegen schwere Gewaltakte der organisierten Kriminalität, aber ebenso bei Rettungsaufgaben in grossen Katastrophenfällen. Selbstverständlich ist, dass gewisse Verteidigungskompetenzen nur grenzüber- schreitend, z. T. sogar nur international vernetzt wahrgenommen werden können (z.B. in den Nac h- richtendiensten). Eine zeitgerechte Sicherung des Luftraumes, etwa gegen Drohnen und Raketen, ist gar nur in einem integrierten Verbund mit den europäischen Partnerstaaten möglich. Nötig sind – kei- neswegs zuletzt – spezifische Kompetenzen der Armee und der anderen bewaffneten Sicherheitsor- gane, damit diese, in Bez ug auf Waffen, Ausbildung, Führung, technische Hilfsmittel und Information, die Gewaltabwehr so ausüben können, dass Schädigungen und Tötungen minimisiert werden. das Antizipieren der G efahren, das Festlegen von Zielen und Ri chtungen, den Aufbau von Planungs - und Entscheidungsstrukturen, die laufende Optimierung der Verteidigungs - und Polizeiorganis ation und deren Mittel. Heute fliessen insbesondere aus dem zwingenden Völkerrecht über die Durchsetzung des Gewaltverbots und das Selbstverteidigungsrecht konkrete Anforderungen an die staatliche Kompetenz, sich gegen die obge- nannten schweren Gewaltakte und Schädigungen schon mit präventiven, operativen Massnahmen schützen sowie mit den Bedrohungen genügenden polizeilichen, militär ischen und weiteren Mitteln verteidigen zu können. Strategische und operative Ebene müssen lernen, was es heisst, den Risiken der Zerstörung und Vernichtung oberster Werte entgegenzutreten, staatliche und gemeinschaftliche Notstände zu überwinden sowie Nothilfe in und ums Land herum zu leisten. Damit man sich die hier gemeinten Anforderungen an die Verteidigungs - und Schut zkompetenzen vorstellen kann, empfiehlt es sich z.B., die Urteile des EGMR über russ ische militärische Exzesse gegenüber der Zivilbevölkerung in Tschetschenien zu analysieren. 149 Aus dem Völker - und (begrenzt) aus dem Europarecht fliessen noch verschiedene spezifische Kom- petenzbedürfnisse (vgl. unten Kap. C). So führen die Pflichten eines dauernd neutralen Staates, die allerdings nur Teilantworten in der heutigen internationalen Sicherheitsordnung vermitteln, zu b e- stimmten präventiven Vorkehren (z.B. in der Abwehr bewaffneter Durchbrüche oder von Luftangriffen). Diese sind zwar schon öfters diskutiert, aber bisher für die Schweiz in ihrer heutigen sicherheitspolit i- schen Lage kaum konkretisiert und evaluiert worden. Vor allem ergeben sich, wie nachfolgend (Kap. C.II) dargelegt wird, sehr konkrete und spezielle Kompetenzanforderungen bezüglich Präve ntion und dem Einsatz besonderer polizeilicher und militärischer Mittel für den Schutz der internationalen Orga- nisationen und von Diplomaten in ausserordentlichen Lagen, etwa in der Abwehr terroristischer Att a- cken. Dabei geht es nicht nur um prak- tische Regeln des humanitären Völkerrechts, die missachtet wur den. Die Urteile liefern auch Hinweise darauf, welche Kompetenzen eigentlich z.B. bezüglich Intelligence, Luftabwehr, Übermittlung, Trans- portkapazitäten oder bezüglich Ausrüstung und Ausbildung der Truppen und Pol izeiorgane nötig sind im Hinblick auf ein v ölkerrechtlich akzeptables "targeted killing" in einem Selbstverteidigungsfall. Schliesslich zeigen die Urteile auch die militärischen Möglichkeiten und Anfor derungen an "peace enforcement" und "peace keeping". 147 Nach Anregungen von MARKUS H.F. MOHLER. 148 Dazu LENDI, Staatsleitung, bes. S. 511 ff. 149 Z.B. EGMR, Urteil vom 24.2.2005, Isayeva, Yusupova und Bazayeva v. Russland, No. 57947/00, 57948/00, 57949/00; Urteil vom 24.2.2005, Isayeva v. Russland, Nr. 57950/00; Urteil vom 24.2.2005, Khasiyev und Akayeva v. Russland, Nr. 57942/00 und 57945/00. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 129 3. Ergebnis Der Verfassungsauftrag zur Verteidigung des Landes und der Bevölkerung verlangt eine reale Vertei- digungskompetenz der Armee und auch anderer kampffähiger oder abwehr fähiger Organe. Zudem müssen im Voraus und während der Selbstverteidigung auch entschiedene Anstrengungen zur Kriegsverhinderung und zur Erhaltung des Friedens (Art. 58 Abs. 2 am Anfang BV) unter nommen werden. Grundlage der Verteidigungskompetenz, wie sie sich aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag und den völkerrechtlichen Anforderungen ergibt, ist somit eine differenzierte und eingehende Risikobeur- teilung, die nach der BV Bundesrat und Bundesversammlung vornehmen müssen. Dafür sind bereits spezifische Kom petenzen erforderlich, namentlich Fach- und Expertenwissen und Erkenn tnisse aus einem intensiven internationalen Austausch. Um die Kompetenzen näher zu bestimmen, ist zu berücksichtigen, dass es sowohl präventive als auch reaktive Kapazitäten braucht, damit die verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Vor gaben umgesetzt werden können. Dabei sind die Kompetenzen nicht nur im Hinblick auf ihre Effektivität zu bestimmen, sondern ebenso auch dergestalt, dass die Gewaltabwehr möglichst ohne unnötige Schä- digungen und Tötungen erfolgt. C. Besondere völkerrechtliche Anforderun- gen an die Verteidigungskompetenz der Schweiz I. Pflichten der Schweiz als neutraler Staat 1. Vorbemerkung In einem Rechtsgutachten haben L UZIUS WILDHABER und KURT EICHENBERGER 1988 die rechtliche Zulässigkeit der Volksinitiative "für eine Schweiz ohne Armee und für eine umfassende Friedenspol i- tik" unter staats - und völkerrechtlichen Gesichtspunkten beurteilt und in diesem Rahmen namentlich die Frage behandelt, wie weit eine völkerrechtliche Verpf lichtung der Schweiz zur Landesverteidigung besteht.150 2. Grundlagen Die wesentlichen Anforderungen des Neutralitätsrechts an die Ver teidigungskompetenz der Schweiz sind somit bekannt. Nachfolgend geht es um eine Aktualisi erung dieser Überlegungen sowie um die Diskussion einiger neuer Probleme und Herausforderungen. a) Die dauernde Neutralität der Schweiz Die dauernde Neutralität der Schweiz wurde staatsrechtlich durch einen Beschluss der Tagsatzung vom Mai 1674 festgelegt. 151 Völkerrechtlich hat sich bekanntlich die Schweizerische Eidgenossen- schaft durch die Wiener Erklärung vom 20. März 1815 zum damaligen europäischen Friedensabkom- men, auf welche die Erklärung der Signatarstaaten des 2. Pariser Friedens vom 20. November 1815 152 150 Vgl. dazu auch WILDHABER, Bewaffnung, S. 429 ff., BRUNNER, S. 66 ff., bes. S. 80 ff. folgte, vertraglich zur Neutralität v erpflichtet. Die nachfolgende Völkerrechtspraxis lässt die 151 Abschied der Tagsatzung im Mai 1674, abgedr. in: BONJOUR, S. 19, Fn. 1. 152 Dazu etwa: D. SCHINDLER, Neutralité, in: RdC 1967 II, S. 302; WILDHABER, Bewaffnung, S. 430 f. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 130 dauernde Neutralität der Schweiz auch als Völkergewohnheitsrecht erscheinen. 153 Mit dem UNO - Beitrittsgesuch des Bu ndesrates vom 20. Juni 2002 154 und dem Aufnahmeentscheid der UN - Generalversammlung vom 10. September 2002155 b) Das völkerrechtliche Neutralitätsrecht als Teil des ius contra bellum hat die Schweiz ihre Selbstverpflichtung erneuert. Das internationale Konfliktsrecht bezweckt mit den besonderen Verpflichtungen für die an einem be- waffneten Konflikt unbeteiligten dritten Staaten deren Verwicklung in den ausgebrochenen Konflikt zu vermeiden und den Konflikt damit einzugrenzen. Dafür stellt das Völkerrecht grund legende Pflichten für solche neutralen Staaten auf. Die im 19. Jahrhundert gewohnheitsrec htlich entwickelten Pflichten wurden teilweise an der Zweiten Haager Friedenskonferenz 1907 im V. Abkommen betreffend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte und Personen im Falle eines Landkrieges 156 und im XIII. Abkommen betref fend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte im Falle eines Seekrieges 157 kodifiziert und von der Schweiz 1910 ratifiziert. Nicht verbindlich wurden leider die 1923 vorgelegten "Haager Luftkriegsregeln" 158, die auch besondere Pflichten für neutrale Staaten enthalten, welche a ls Leitlinien unverändert aktuell sind. 159 Ergänzt wird das Haager Recht insbesondere durch die vier Genfer Abkommen zum Schutz der Kriegsopfer vom 12. August 1949 160, durch die beiden Genfer Zusatzprotokolle von 1977 161 Die daraus folgenden Pflichten lassen sich wie folgt zusammenfassen: Ein neutraler Staat muss 1. unparteiisch sein und 2. sein Hoheitsgebiet mit den vorhandenen (militärischen) Mitteln so schüt zen, dass es den Konfliktparteien nicht für bewaffnete Angriffe oder andere militärische Oper ationen zur Verfügung steht; 3. darf er die Konfliktsparteien weder direkt (mit Truppen, Material, Finanzhilfen oder Informationen) noch indirekt (mit Übungsplätzen, Überflugrechten oder Truppenstützpunkten) unter s- tützen sowie zunehmend durch das völkerrechtliche Gewohnheitsrecht. 162; und 4. sind gewisse Beschränkungen, namentlich bezüglich der Zulässigkeit staatlicher Kriegsgüterausfuhr, zu beachten 163 153 Insbesondere der Art. 435 des Versailler Friedensvertrages von 1919, die Londoner Erklärung des Völkerbundrates von 1920, der Beschluss des Völkerbundes von 1938 und das Moskauer Memorandum von 1955. Vgl. Yearbook of the International Law Commission, 1964 II S. 184; zur Diskussion der Rechtspflicht WILDHABER, Bewaffnung, S. 430. . Da sich der neutrale Staat erst im Fal le eines Konflikts für die Neutralität entscheidet, bestehen für ihn zu Friedenszeiten keine Neutralitätsverpflichtungen. 154 Zur Bedeutung der Ausführungen über die Neutralität im Beitrittsgesuch des Bundesrates: THÜRER/BAUR, SG Komm., Art. 197 Ziff. 1, Rz. 25 ff. 155 A/Res/57/1. 156 Abkommen vom 18. Oktober 1907 betreffend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte und Personen im Falle eines Landkriegs (SR 0.515.21). 157 Abkommen vom 18. Oktober 1907 betreffend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte im Falle eines Seekriegs (SR 0.515.22). 158 Abgedr. in: HINZ/RAUCH, Nr. 1534. 159 Vgl. IPSEN, in: Ipsen, § 64 Rz. 11, sowie bes. BOTHE, in: Fleck, Handbook, S. 601 ff. 160 Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12); Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kran- ken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (SR 0.518.23); Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über die Behandlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42); Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (SR 0.518.51). 161 Zusatzprotokoll vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internati- onaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I, SR 0.518.521); Zusatzprotokoll vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer nicht internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll II, SR 0.518.522). 162 Vgl. diesbezüglich BBl 2005 6997, Neutralität im Irak-Konflikt, S. 6998 ff. 163 Näheres zu den konkreten Pflichten neutraler Staaten z.B. WILDHABER, Bewaffnung, S. 433 f.; IPSEN, in: Ipsen, § 72 Rz. 14 ff.; BOTHE, in: Fleck, Handbook, S. 582 ff.; DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 25 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 131 Etwas Besonderes gilt für die dauernd neutralen Staaten 164. Diese sind bereit, über die allgemei nen Neutralitätspflichten hinaus in allen künftigen bewaffneten Konflikten das völkerrechtliche Neutralität s- recht anzuw enden. Zudem ist es ihnen untersagt, einen be waffneten Konflikt zu beginnen und sich ausserhalb ihres Selbstverteidigungsrechts (nach Art. 51 UN -Charta) an einem solchen zu beteiligen. Die Pflichten dauernd neutr aler Staaten entfalten eine implizite, gewohnheitsrechtlich weitgehend anerkannte Vorwirkung.165 Der Status dauernder Neutralität verpflichtet bereits in Friedenszeiten d a- zu, nichts zu unternehmen, was die Wahrung der Neutralität in einem bewaffneten Konflikt erschw e- ren oder verunmöglichen würde, sowie alles vorzukehren, was vernünftigerwe ise verlangt werden kann, damit die Neutralitätspflichten i m Konfliktsfall erfüllt we rden können. 166 Daraus fliesst nicht nur die Forderung nach einer Allianzfreiheit bzw. nach Verzicht auf eine Beteiligung an einem System kollektiver Verteidigung; sondern es besteht auch die Forderung nach einer militärischen Verte idi- gungskompetenz, die einen angemessenen Schutz des neutralen Territoriums in der Luft, auf den Gewässern und zu Boden erlaubt. Die gewohnheitsrechtliche Geltung dieser nicht kodifizierten Ver- pflichtung167 insbesondere für die Schweiz wurde im Gutachten von WILDHABER/EICHENBERGER ein- gehend dargelegt. 168 Bis heute verknüpft die Schweizer Staat srechtspraxis die dauernde Neutralität mit dem Erfordernis einer Bewaffnung.169 3. Zwei Vorbehalte a) Recht zur Beendigung der Pflicht zur Neutralität Einigkeit besteht in der Staatsrechtspraxis170 und der rechtswissenschaftlichen Literatur 171 darüber, dass die Schweiz keine völkerrechtliche Verpflichtung trifft, ihre Neutralität dauernd aufrechtzuerhal- ten. Sofern sie ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht wider Treu und Glauben während eines bewaffneten Konflikts, sondern in Friedenszeiten kündigt, kann sie diese aufgeben. 172 164 Zu den Pflichten dauernd neutraler Staaten vgl. BBl 2007 5557, Anhang Neutralität, S. 5557 f.; BOTHE, in: Fleck, Hand- book, S. 576 f.; Gutachten WILDHABER/EICHENBERGER, S. 50 ff.; RHINOW, Höchstwahr- scheinlich würde ein solcher (gegenwärtig nur schwer vorstellbarer) Schritt zwangsläufig mit einem Entscheid des Verfassungsgebers nach Art. 140 Abs. 1 Bst. b BV zusammengehen, dass die Schweiz einer Organisation für kollektive Sicherheit oder einer die Neutralitätsverpflichtungen erheblich be- grenzenden supranationalen Gemeinschaft beitreten will. Im Übrigen müsste der Verfas sungsgeber Neutralität, S. 23 ff.; RIKLIN, Verwirrung, S. 117 ff.; BRUNNER, S. 34 ff. 165 M.w.H. EGLI, Kriegsmaterial, in: SZIER 5/2005, S. 667 insb. Fn. 13. Zur teilweise kontroversen Diskussion in der Völker- rechtslehre: D. SCHINDLER, Vorwirkungen, passim. 166 Zur Tragweite des Neutralitätsrechts in Friedenszeiten einlässlich D. SCHINDLER, Neutralité, in: RdC 1967 II, S. 295 ff. 167 Sie folgt massgeblich aus der Staatspraxis neutraler Staaten in Europa sowie aus den völkerrechtlichen Grundlagen der schweizerischen Neutralität in der Pariser Akte von 1815, die – zumindest nach herrschendem Verständnis – implizit von einer bewaffneten Neutralität ausging. Vgl. BRUNNER, S. 66 ff.; WILDHABER, Bewaffnung, S. 434 ff. 168 Gutachten WILDHABER/EICHENBERGER, S. 57 ff., insb. S. 66 f. Ebenso bereits die von RUDOLF BINDSCHEDLER ausgear- beiteten Leitlinien, die erstmals in den Verwaltungsentscheiden der Bundesbehörden (VEB) 24/1954, S. 9 f. publiziert wurden und die die schweizerische Neutralitätspolitik massgeblich prägten. Vgl. auch EGLI, Kriegsmaterial, in: SZIER 5/2005, S. 668. 169 Vgl. z.B. BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 977; BBl 1994 I 206, Neutralitätsbericht, S. 213. Der Zusammenhang wird besonders betont in BBl 1988 II 967, Botsch. Initiative Schweiz ohne Armee, S. 978. 170 BBl 1994 I 206, Neutralitätsbericht, S. 211; BBl 1999 7657, SIPOL B 2000, S. 7690; BBl 2007 5557, Anhang Neutralität, S. 5558. 171 SAXER, SG Komm., Art. 185, Rz. 20 ff.; Gutachten LIENHARD/HÄSLER: VPB 2007/2; BRUNNER, S. 32; RHINOW, Neutrali- tät, S. 25; D. SCHINDLER, Vorwirkungen, S. 581. 172 Die Schweiz müsste ihr 1815 an die europäischen Mächte gestelltes Gesuch durch Notifikation an die Signatarstaaten der Pariser Akte (bzw. deren Rechtsnachfolger) zurückziehen, vgl. D. SCHINDLER, Komm. aBV, Art. 8 Rz. 28. Ebenso müsste sie dem Generalsekretär der UN zu Handen der Generalversammlung mitteilen, dass sie bezüglich der Neutralitätsverpflichtun- gen ihr Beitrittsgesuch abändern wolle. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 132 die beiden expliziten Verweise auf die Neutralität als Mittel der Aussen- und Sicherheitspolitik173 Die Geltung der nachfolgend zu erläuternden Pflichten neutraler Staaten kann demnach völkerrecht s- konform einseitig auch eines Tages aufgegeben werden; allerdings zum Preis der damit korrespondi e- renden Rechte. in Art. 173 Abs. 1 Bst. a und Art. 185 Abs. 1 BV aufheben. b) Strittiges Konzept einer unbewaffneten dauernden Neutralität Wie oben in Kap. B.II.4 ausgeführt, kann sich die Schweiz eigentlich nicht entscheiden, jeglic he Ver- teidigungskompetenz aufzugeben, nicht weil eine "unbewaffnete Neutralität", wie sie Costa Rica be- schlossen hat174 4. Neuere Neutralitätsrechtsfragen , nicht denkbar ist, sondern weil der Staat seine fundamentalen Schut zpflichten immer wahrnehmen muss, gerade auch im Falle eines Staatsnotstandes. Schon bald nach der Errichtung der UN -Friedensordnung nach dem 2. Weltkrieg wurde deutlich, dass das Neutralitätsrecht als ein die Auswirkungen von bewaffneten Konflikten zwischen einzelnen Sta a- ten begrenzendes Kriegsrecht in dem auf die kollektive Sich erung des Friedens und den Schutz der Menschenrechte ausgerichteten System der UN -Charta nur noch begrenzt Geltung beanspruchen konnte.175 Klar wurde insbesondere, dass neutralitätsrechtliche Pflichten grundsätzlichen keinen Rechtsgrund abgeben, fri edenssichernde Massnahmen des UN -Sicherheitsrates nach Kap. VII UN - Charta nicht umzusetzen. 176 Gewisse Auffassungen gingen sogar dahin, dass die Beibehaltung der Neutralitätspolitik gerade für den Kleinstaat Schweiz in einer Welt kollektiver Friedenss icherung und einer immer stärkeren europäischen Integration nicht mehr von Nutzen sei. 177 Unbestreitbar ist im Übrigen, dass die Einhaltung der Neutralitätsverpflichtungen dazu führen kann, dass ein Aggressor faktisch begünstigt wird un d die Opfer einer sol chen Aggression direkt im eigenen Land, indirekt auch im Ausland nicht geschützt werden. 178 Zudem hindern die Neutralitätsverpflichtungen die Schweiz und andere Staaten unter Umständen nicht, die Pflicht zur Gleichbehandlung der Konflikt parteien aus ver- schiedenen Gründen zu unterlaufen.179 Dennoch ist es im Laufe der Jugoslawienkriege und längstens danach im 2. Irakkrieg und in den b e- waffneten Konflikten in Afghanistan, am Kaukasus, im Nahen Osten und in Afrika zu einer gewissen Neubewertung des Neutralitätsrechts und der Neutralitätspolitik gekommen. 180 Namentlich hat sich gezeigt, dass sich der UN -Sicherheitsrat zwar ständig und in unersetzlicher Weise um die Konfliktbe- grenzungen bemüht, aber eben manche Konflikte nicht oder nicht überzeugen d verhindern und been- den kann. Deshalb sind die Schweiz und andere dauernd neutrale Staaten immer wieder herausge- fordert, bei der Umsetzung der friedenssichernden Anordnungen der UN oder bei deren Fehlen und Ungenügen praktische Entscheidungen der Aussen- und Sicherheitspolitik (z.B. betreffend Überflug- rechte oder Waffenembargo) an den Vorgaben des Menschenrecht sschutzes und insbesondere des humanitären Völkerrechts zu messen 181 173 Dazu SAXER, SG Komm., Art. 185 Rz. 11 ff. sowie den Sinn und Geist der Neutralitätspolitik zu beachten. 174 Zur unbewaffneten Neutralität von Costa Rica vgl. ANDRÉ TINOCO, S. 175 ff.; BRUNNER, S. 98 ff., 116 ff. 175 So D. SCHINDLER, Neutralité, in RdC 1967 II, S. 243 ff.; später z.B. RIKLIN, Dauernde Neutralität, in: JöR 1991/92, bes. S. 42 ff.; KOLB, S. 224 ff.; vgl. auch BBl 1994 I 206, Neutralitätsbericht, S. 220 ff. 176 Dazu etwa D. SCHINDLER, Kollektive Sicherheit, in: SZIER 4/1992, S. 467 ff.; THÜRER, UN Enforcement Measures, in: AVR 1992, S. 31 ff.; BBl 1994 I 206, Neutralitätsbericht, S. 225 ff.; MALINVERNI, in: ZSR 1998 II, S. 109 ff.; DOEHRING, S. 273 f. 177 MALINVERNI, in: ZSR 1998 II, S. 118ff. 178 DOEHRING, S. 274 f. 179 Weiterführend dazu CHADWICK, S. 294 ff.; DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 163 ff.; IPSEN, in: Ipsen, § 73 Rz. 28; KOLB, S. 227 ff. m.w.H. 180 So etwa NEFF, S. 196 ff., 215 ff.; IPSEN, in: Ipsen, § 73 Rz. 29. 181 Vgl. SZIER, Bd. 14, 2004, S. 710 ff.; BBl 2005 6997, Bericht Neutralität im Irak-Konflikt, S. 6997 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 133 Zudem hat sich in den vergangenen Jahren gezeigt, dass die dauernd neutralen Staaten unverän dert der Völkergemeinschaft gewisse wertvolle, friedensfördernde Dienste (wie Schutzmachtstellung, Ver- mittlungen oder Förderung des humanitären Völkerrechts) lei sten können. 182 Schliesslich war es für die Politik und die Öffentlichkeit der Schweiz beruhigend, dass der UNO -Beitritt von 2002 die Neutral i- tät als ein Mittel schweizerischer Aussen- und Sicherheitspolitik nicht tangierte.183 Doch das Fazit ist eindeutig: Unter den tatsächlichen Bedingungen der Konflikte der G egenwart und im Hinblick auf den humanitären Schutz der Menschen erweisen sich die Regeln des Neutr alitätsrecht häufig als unzureichend. 184 5. Folgen für die Verteidigungskompetenz der Armee heute Ungeachtet dessen können sie der schweizerischen Aussen- und Sicher- heitspolitik einige nützliche Leitlinien vermitteln, und sie setzen vor allem – angepasst auf die heutigen Formen und Methoden bewaffne ter Konflikte – weiterhin gewisse wertvolle und präzise Vorgaben für die Vorbereitung der Verteidigungskompetenz (z.B. bei der Sicherung des Luftraumes), die von der Armee zu beachten sind. Die Inanspruchnahme der dauernden Neutralität ist somit auch heute für die Schweiz mit einer völker- rechtlichen Verpflichtung zur Aufrechterhaltung einer gewissen, auch militärischen Verteidigungskom- petenz, insbesondere einer Rüstungskompetenz verbunden. Die Gutachter L UZIUS WILDHABER und KURT EICHENBERGER hielten allerdings fest, dass sich aus dieser neutralitätsrechtlichen Rüstungs- pflicht keine "präzis en materiellen Mas sstäbe"185 ableiten lassen. Das versteht sich schon aufgrund des steten, enormen Wandels der internationalen Sicherheitslage. Das Völkerrecht legt die Grundsä t- ze fest; die Verantwortung für deren Einhaltung und Umsetzung liegt jedoch bei den verpflichteten Staaten. Sie nehmen diese wahr, indem sie – abhängig von der jeweiligen Bedrohungslage – perso- nelle, materielle und finanzielle Ressourcen sowie ihre Möglichkeiten zur Beschaffung von Nachric h- ten, technischem Know -how, Rüstungsgütern und Logistikm aterial bereithalten und einsetzen. 186 Je nach internationaler oder geopolitischer Sicherheitslage kann dem neutralen Staat auch eine substan- tielle Abrüstung nicht abgespr ochen werden. Mit einer solchen erwachsen im Übrigen der Schweiz aus der internationalen Rüstungskontroll - und Abrüstungskooperation auch besondere fachliche, technische Kompetenzen, die wiederum der Erfüllung der Kriegsverhinderung (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV) und der Neutralitätsrechtspflichten dienen. 187 Allerdings ist heute bei der Konkretisierung und Umsetzung der Neutralitätsrechtspflichten in der Ver- teidigungskompetenz auch zu bedenken, dass gewisse militärische A bwehraufgaben nur ungenügend von einem (neutralen) Staat allein erbracht werden können. Das Neutralitätsrecht lässt ihm einen praktischen Gestaltungsraum; doch die menschen- und völkerrechtlichen Schutzpflic hten verlangen unter Umständen mehr. Ähnlich wie heute im Kampf gegen Schwerstkriminalität (Terrorismus oder schwere organisierte Kriminalität) die internationale Kooperation selbstver ständlich gesucht wird, so braucht es auch zur Abwehr besonderer Aggressionen – aus strategischen, technischen und finanziel- len Gründen – ein Zusammenführen gewisser Verteidigungsinstrumente bzw. -kompetenzen in Eur o- pa und darüber hinaus. 182 Dazu einlässlich z.B. PIEPER, S. 448 ff. 183 BBl 2001 1183, Botschaft UNO-Beitritt, S. 1213 ff., 1217 sowie S. 1231 ff.: Anhang 4 betr. Massgeblichkeit von Kapitel VII-Massnahmen. Zur völkerrechtlichen Tragweite der Aufnahmeentscheide der UN-Generalversammlung: HOBE, S. 616. 184 IPSEN, in: Ipsen, § 72 Rz. 13. 185 Gutachten Wildhaber/Eichenberger, S. 67. 186 Völkerrechtlich lässt sich schliesslich nicht mehr fordern, als ein Staat zu leisten real in der Lage ist. Schon deshalb können völkerrechtlich keine fixen, minimalen Werte für die Verteidigungskompetenz festgelegt werden. Ebenso z.B. betreffend die Abwehr von Verletzungen des Luftraumes gemäss Art. 42 der Haager Luftkriegsregeln auch BOTHE, in: Fleck, Handbook, S. 602. 187 Vgl. dazu unten Kap. C.III.2. Es liegt gerade im genuinen Interesse neutraler Staaten, jede Entwicklung (insbesondere auch bezüglich Abrüstung), die die Möglichkeit militärischer Konflikte und damit auch die Gefahr einer Neutralitätsverletzung einschränkt, aktiv zu fördern. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 134 6. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich für die Schweiz aus den von ihr über nommenen völkervertraglichen und völkergewohnheitsrechtlichen Pflichten dauernder Neutralität unverändert eine substanzielle Pflicht zur Sicherstellung spezifischer Verteid igungsfähigkeiten, z.B. zur Abwehr von Luftangriffen188, ergeben und ableiten lassen. Völkerrechtlich gefordert wird, dass die Schweiz mit einer ihr zumutbaren189, finanziell tragbaren, materiell und personell umsetzbaren und der jeweiligen Bedrohungslage angepassten Verteidigungskompetenz die geforderten Abwehrpflichten gewährlei s- ten kann. Wie diese Vorgaben im Einzelnen umzusetzen sind, ergibt sich jedoch nicht aus dem Neut- ralitätsrecht, sondern ist Teil der durch die Schweiz zu definierenden Sicherheits - und Neutralitätspoli- tik. Dabei ist für bestimmte Abwehraufgaben eine grenzüberschreitende Kooperation z.B. für die Frühwarnung undabdingbar. 190 Leider hat man es, Irrtum vorbehalten, bis jetzt noch nicht unternom- men, die einzelnen Verpflichtungen des völkerrechtlichen Neutralitätsgebots191 II. Schutzpflichten der Schweiz gegenüber völkerrecht- lich geschützten Personen und Gebäuden systematisch daraufhin zu untersuchen, welche spezifischen militär ischen Kompetenzen entwickelt und unterhalten werden sollten. Dass dies interdisziplinär angegangen werden sollte, ist ein Teilergebnis dieses Gutachtens. 1. Vorbemerkung Die Schweiz ist wie kaum ein anderes Land "terre d'accueil" für Staatenvertreter aus der ganzen Welt und für Beamte zahlreicher internationaler Organisationen, die hierzulande ihren Sitz haben. Allein in Genf sind 23 internationale Organisationen, mit denen die Schweiz ein Sitzabkommen abgeschlossen hat, ansässig. In ihrem Umfeld haben 163 ausländische Staaten ständige Missionen oder Vertretun- gen eingerichtet – einige Staa ten unterhalten in Genf sogar mehrere Vertretungen, etwa beim Büro der Vereinten Nationen und zusätzlich bei der Abrüstungskonferenz. Die Gesamtzahl der in Genf ar- beitenden Diplomaten und internationalen Funktionäre lässt sich auf run d 40'000 schätzen. Zu den Veranstaltungen und Konferenzen im internationalen Genf und Umgebung reisen jährlich rund 170'000 Delegierte an, davon gegen 3'000 Staats - und Regierungschefs sowie Minister. 192 Hinzu kommen die diplomatische Vertretungen und Konsul ate in Bern und weiteren Städten aufgrund der bilateralen Beziehungen zwischen der Schweiz und vielen Staaten, 193 Angesichts dieser eindrücklichen Präsenz stellt sich die Frage, welche Vorkehrungen die Schweiz zu treffen hat, um den Schutz und die Sicherheit der internationalen Vertreter und ihrer Einric htungen zu gewährleisten. Es geht also darum zu beurt eilen, in welchem Masse die Schweiz zu diesem Zweck geeignete Sicherheitsstrukturen und Mittel zur Gefahrenabwehr zur Verfügung halten muss. Der F o- kus der folgenden Überlegungen liegt auf den spezifischen völkerrechtlichen Vorgaben , welche in diesem ganz grundlegenden Bereich – schliesslich hängt die Funktionsfähigkeit des völkerrechtlichen die zudem zur Pflege dieser Beziehungen neben ihrem ständigen Personal regelmässig hochrangige Vertreter zu offiziellen Bes u- chen in die Schweiz entsenden. 188 Siehe Art. 40 Haager Luftkriegsregeln. 189 Zur Leistung des Zumutbaren: WILDHABER, Bewaffnung, S. 440 f. 190 Unter Umständen müssen gar integrierte Systeme betrieben werden, ähnlich dem Traffic Alert and Collision Avoidance System (TCAS) der zivilen Luftfahrt. 191 Vgl. die neueste Darstellung von BOTHE, in: Fleck, Handbook, S. 582 ff. 192 Zusammenstellung in Anlehnung an die Übersicht der Ständigen Mission der Schweiz beim Büro der Vereinten Natio- nen und den anderen internationalen Organisationen unter http://www.eda.admin.ch/ eda/fr/home/topics/intorg/un/unge/geint.html (zuletzt aufgerufen am 22.07.2010) sowie an KOCHER, S. 7. 193 Vgl. die Übersichten zum diplomatischen und zum konsularischen Korps unter http://www.eda.admin.ch/eda/de/home/reps/forrep.html (zuletzt aufgerufen am 22.07.2010). Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 135 Verkehrs wesentlich von der Sicherheit der handelnden Vertreter ab – zu beachten sind. Anknüp- fungspunkt ist vor allem das Recht der diplomatischen und konsularischen Beziehungen. Die Darstellung erfolgt in zwei Schritten: In einem ersten Schritt wird systematisiert, auf wen und was sich eine Schutzpflicht erstreckt. Dabei findet eine Konzentration auf zwei Bereiche statt: Zum einen geht es um die massgeblichen Personengr uppen, namentlich das diplomatische und konsularische Personal im bilateralen Verkehr, das Personal aus ländischer Vertretungen bei den internationalen Organisationen, das Personal der internationalen Organisationen selbst sowie hochrangige ausländ i- sche Gäs te und Delegierte. Zum anderen werden die zu schützenden Gebäude bzw. Räumlichke i- ten194 betrachtet.195 In einem zweiten Schritt wird geprüft, wie weit die Schutzansprüche reichen und was daraus für die von der Schweiz zu treffenden Massnahmen folgt. 2. Schutzberechtigte Personen und Gebäude Traditionell im Mittelpunkt des Rechts der diplomatischen Beziehungen stehen die Vorrechte und I m- munitäten, welche den Diplomaten des Entsendestaates im Empfangsstaat gewährt werden. Das fundamentale Konzept ist dabei dasjeni ge der Unverletzlichkeit, das dem Empfangsstaat eine Pflicht auferlegt, "to abstain from exercising rights, in particular law enforcement rights, in respect of inviola b- le premises, persons, or property". 196 Es ist jedoch weniger diese klassische Unter lassungspflicht, die hier relevant ist, sondern vielmehr die zweite Säule des Unverletztlichkeit skonzepts, namentlich die positive Pflicht des Empfangsstaates "to protect inviolable premises, persons, or property from phys i- cal invasion or interference with their functioning and from impairment of their dignity".197 Für welche Personen und welche Räumlichkeiten bestehen nun also solche Schut zpflichten – und auf welcher Grundlage? Die Antwort darauf muss differenziert erfolgen, weil die völkervertraglichen Rege- lungen für die oben genannten Personen und Einric htungen verstreut sind und weil zudem auch auf völkergewohnheitsrechtliche Regelungen 198 a) Diplomatische und konsularische Missionen und ihr Personal zurückzugreifen ist. Für die bilateralen diplomatischen Beziehungen ist das Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (WÜD) 199 einschlägig. Laut Art. 29 WÜD ist die Person des Diplom a- ten unverletzlich. Der Empfangsstaat hat ihn mit gebührender Achtung zu behandeln und alle geei g- neten Massnahmen zu treffen, um jeden Angriff auf seine Person, seine Freiheit und seine Würde zu verhindern.200 194 Sofern nicht anders bezeichnet, sind mit "Räumlichkeiten" hier in Anlehnung an Art. 1 lit. i des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (WÜD) (SR 0.191.01) die Gebäude oder Gebäudeteile und das dazugehö- rige Gelände, die für die Zwecke der betroffenen Einrichtung verwendet werden, gemeint. Dieser Schutz der Würde meint nicht nur die Achtung der Menschenwürde (Art. 7 BV), 195 Eine gewisse Rolle spielt zudem auch der Schutz von Vermögen (einschliesslich bewegliche Güter), der in Bezug auf polizeiliche und ggf. militärische Schutzmassnahmen allerdings nicht den gleichen Stellenwert hat wie der Personen- und Ob- jektschutz. Vgl. zu diesem Problem: Direction du droit international public, Note adressée par la DDIP au Chef du Protocole du DFAE le 22 août 2000, in: SZIER 4/2001, S. 665 ff. In dem der Notiz zu Grunde liegenden Fall ging es um die Frage, ob die Schweiz ihre völkerrechtlichen Schutzpflichten verletzt habe, als es bei Demonstrationen anlässlich des Weltwirtschaftsforums in Davos im Jahr 2000 zu Beschädigungen von Kraftfahrzeugen von in der Schweiz akkreditierten Diplomaten kam. Schutz- und nicht nur Unterlassungspflichten können darüber hinaus noch in Bezug auf die Schriftstücke und Archive der Mission, deren amtliche Korrespondenz sowie das diplomatische Kuriergepäck entstehen. 196 DENZA, S. 135. 197 DENZA, S. 135. Vgl. für eine ähnliche Sichtweise des Unverletzlichkeitskonzepts auch MURTY, S. 466; ROBERTS, S. 102 ff.; BARKER, S. 2. 198 Vgl. nur schon die Präambel des WÜD, derzufolge das Völkergewohnheitsrecht auch weiterhin für alle Fragen Geltung haben soll, die nicht ausdrücklich in diesem Vertrag geregelt sind. 199 SR 0.191.01. 200 Vgl. grundlegend zum Schutz der Vertreter ausländischer Staaten im Völkerrecht etwa BARKER sowie PRZETACZNIK. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 136 sondern hat auch eine diplomatische Dimension. Die Familienmitglieder des Dip lomaten, die Mitgli e- der des Verwaltungspersonals und des technischen Personals der Mission sowie die zu deren Haus- halt gehörenden Familienmitglieder haben gleichfalls Anspruch auf eine solche B ehandlung (Art. 37 Abs. 1 u. 2 WÜD).201 Die Räumlichkeiten der Mi ssion sind laut Art. 22 Abs. 1 WÜD ebenfalls unverletzlich, wobei in Abs. 2 die Schutzpflichten näher spezifiziert werden. 202 Zu den Räumlichkeiten der Mission zählt auch die Residenz des Botschafters (Art. 1 Bst. i WÜD). Darüber hinaus hat der Empfangsstaat die unverletzli- chen Privatwohnungen der Diplomaten zu schützen (Art. 30 Abs. 1 WÜD). Das für das Unverletzlic h- keitskonzept typische Nebeneinander von aktiver Schutzpflicht und Unterlassungspflicht – den Vertre- tern des Empfangsstaates ist das Betreten der erwähnten Räumlichkeiten ausser im Falle der Z u- stimmung durch den Missionschef untersagt (Art. 22 Abs. 1 WÜD) 203 – führt dazu, dass der Em p- fangsstaat für die Sicherheit rund um diese Räumlichkeiten zuständig ist, während auf dem Missions- gelände selbst der Entsendestaat dafür die Verantwortung trägt. 204 In Bezug auf die Konsulate ausländischer Staaten in der Schwe iz und das zugehörige konsular ische Personal sind überwiegend entsprechende Schutzpflichten zu beachten. Im Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (WÜK) Insgesamt sollen diese Schut z- pflichten den Repräsentanten ausländischer Staaten die uneingeschränkte Wahrnehmung der Aufga- ben der Mission ermöglichen. 205 wird dem Empfangsstaat eine beso n- dere Schutzpflicht hinsichtlich der k onsularischen Räumlichkeiten in Art. 31 Abs. 3 auferlegt, die aller- dings auf deren ausschlies slich dienstlich genutzte Teile beschränkt bleibt. 206 Art. 40 WÜK enthält auch eine der Schutzpflicht gegenüber Diplomaten vergleichbare Bestimmung zugunsten des kons u- larischen Personals.207 Diese erstreckt sich jedoch nicht auf Familienmitglieder.208 b) Vertretungen ausländischer Staaten bei internationalen Organisationen und ihr Pe r- sonal Weniger eindeutig ist die Situation mit Blick auf die Vertretungen ausländischer Staaten bei den in der Schweiz ansässigen internationalen Organisationen. Diese Vertretungen fallen nicht in den Anwe n- dungsbereich des WÜD.209 201 Die Festlegung, wer genau zu dieser Personengruppe gehört, insbesondere wer als Familienmitglied gelten kann, bringt Abgrenzungsprobleme mit sich. Vgl. dazu RICHTSTEIG, S. 87 ff.; FISCHER, in: Ipsen, § 35 Rz. 51; DENZA, S. 391 ff. In den 1970er Jahren ist der Versuch unternommen worden, verschiedene völkergewohnheitsrechtliche Regeln sowie Bestimmungen, die sich aus den Sitzabkommen der Gas t- staaten mit den jeweiligen internationalen Organisationen ergeben, in einem multilateralen Überei n- kommen zusammenzufassen. Tatsächlich wurde am 14. März 1975 das Wiener Übereinkommen über die Vertretung von Staat en in ihren Beziehungen zu internationalen Organisationen universellen Cha- 202 Siehe dazu unten Ziff. 3 ("Reichweite der Schutzpflichten"). 203 Nur selten sind für einen Notfall Ausnahmen von der Einwilligung des Missionschefs vorgesehen, so in Art. 25 des Übereinkommens vom 8. Dezember 1969 über Sondermissionen (SR 0.191.2) im Fall von Feuer. 204 Dies gilt mutatis mutandis auch in Bezug auf die internationalen Organisationen. Vgl. Bericht 2008 des Bundesrates über das Verhältnis der Schweiz zur UNO und zu den internationalen Organisationen mit Sitz in der Schweiz vom 21. Mai 2008, BBl 2008 6067, 6091. 205 SR 0.191.02. 206 Damit sind die Residenz des Leiters der konsularischen Vertretung und private Wohnungen der nachgeordneten Konsu- larbeamten nicht erfasst. Vgl. WAGNER/RAASCH/PRÖPSTL, S. 206. Unterschiede zwischen WÜD und WÜK in Bezug auf die Unverletzlichkeit betreffen darüber hinaus vor allem die hier nicht zentralen Unterlassungspflichten des Gaststaates. 207 Sonderregelungen ergeben sich für Honorar-Konsulate. Vgl. Art. 58 ff. WÜK. 208 Vgl. Wagner/Raasch/Pröpstl, S. 280. 209 Zu den Unterschieden zwischen ständigen Vertretungen bei den internationalen Organisationen und klassischen (bilate- ralen) diplomatischen Vertretungen vgl. FISCHER, in: Ipsen, § 37 Rz. 1. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 137 rakters210 beschlossen. Die Schweiz hat es allerdings noch nicht ratifiziert. Obwohl es sich am WÜD211 orientiert, konnten verschiedene Streitfragen nicht ausgeräumt werden, so dass die für das Inkrafttr e- ten notwendige Zahl von 35 Ratifikationen bis heute nicht erreicht wurde. 212 Seine allgemeine Bedeu- tung für die Regelung der Vorrechte und Immunitäten der Staatenvertretung bei internationalen Orga- nisationen ist damit sehr fraglich.213 Für die Schweiz hat der Bundesrat allerdings schon im Jahr 1948 entschieden, dass den ständigen Vertretungen ausländischer Staaten beim Büro der Vereinten Nationen in Genf und bei den ande ren in der Schweiz ansässigen internationalen Organisationen die gleichen Vorrechte und Immuni täten eingeräumt werden sollen wie den entsprechenden bilateralen diplomatischen Missionen in Bern. 214 Die Sitzabkommen, welche die Schweiz mit den Vereinten Nationen und anderen internationalen O r- ganisationen abgeschlossen hat, sind in dieser Hinsicht allerdings zumeist wenig aussagekräftig. So enthält das Abkommen vom 11. Juni/1. Juli 1946 über die Vorrechte und Immunitäten der Organisat i- on der Vereinten Nationen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und dem Gene ralsekretär der Vereinten Nationen Es ist davon auszugehen, dass diese generelle Analogie vollumfänglich auch für die Schutzpflichten der Schweiz in Bezug auf die Räumlichkeiten und das Personal gilt. 215 einen Art. IV, der sich mit Vorrechten und Immunitäten der Vertreter der Mit g- lieder der Vereinten Nationen befasst, die als Delegierte zur UN in die Schweiz kommen; von Schut z- pflichten und Gefahrenabwehr durch die Schweiz ist darin aber genauso wenig die Rede wie vom Status der ständigen Vertretungen als solcher bzw. demjenigen ihres Personals. 216 Das wesentlich jüngere Abkommen vom 2. Juni 1995 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Welthandelsorganisation zur Regelung des rechtlichen Status der Organisation in der Schweiz 217 c) Internationale Organisationen und ihr Personal schreibt hingegen in Art. 23 ausdrücklich S chutzpflichten gegenüber den Mitgliedern der ständigen Missionen sowie insgesamt eine sinngemässe Anwendung des WÜD auf diese Personen fest. Noch etwas schwieriger als im Fall der ständigen Missionen oder Vert retungen ist die Ausgangslage bezüglich der internationalen Organisationen selbst . Eine allgemeine multilaterale Überei nkunft, die den Status von internationalen Organisationen und im Zuge dessen die Schutzpflichten der Gaststa a- ten regeln würde, gibt es ni cht.218 Die Schweiz ist auch nicht Partei des Übereinko mmens vom 13. Februar 1946 über die Vorrechte und Immunitäten der Vereinten Nationen 219 210 Vienna Convention on the Representation of States in their Relations with International Organizations of a Universal Character, abgedr. in: AJIL 1975, S. 730 ff. sowie des Übereinkom- 211 Vgl. FISCHER, in: Ipsen, § 35 Rz. 4. 212 Siehe United Nations Treaty Collection: http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III- 11&chapter=3&lang=en&clang=_en (zuletzt aufgerufen am 13.08.2010). Vgl. HERTIG RANDALL, Rz. 2. Vgl. ausführlich zu diesem Übereinkommen zudem etwa LANG, ZaöRV 1977, S. 43 ff. 213 Vgl. FISCHER, in: Ipsen, § 35 Rz. 4. 214 Décision du Conseil fédéral suisse concernant le statut juridique des délégations permanentes auprès de l'Office euro- péen des Nations unies ainsi que d'autres Organisations internationales ayant leur sièges en Suisse, 31 mars 1948, abgedr. in: United Nations Legislative Series, Legislative Texts and Treaty Provisions concerning the Legal Status, Privileges and Immuni- ties of International Organizations, New York 1959, ST/LEG/SER.B/10, S. 92. Vgl. dazu MURTY, S. 481. 215 SR 0.192.120.1 (nachfolgend: Sitzabkommen Schweiz-UNO). 216 Ähnlich unkonkret z.B. das Abkommen vom 21. August 1948 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Welt- gesundheitsorganisation zur Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz (SR 0.192.120.281, nach- folgend: Sitzabkommen Schweiz-WHO), das in Art. 15 allerdings für die Vertreter der Mitglieder und des Exekutivrates der WHO immerhin die Unverletzlichkeit der Person, des Wohnsitzes und aller ihnen gehörenden Gegenstände festlegt. 217 SR 0.192.122.632 (nachfolgend: Sitzabkommen Schweiz-WTO). 218 Vgl. HERBST, Rz. 14. 219 1 U.N.T.S. 15. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 138 mens vom 21. November 1947 220 über die Vorrechte und Immunitäten der Son derorganisationen der Vereinten Nationen. 221 Hingegen hat die Schweiz das Übereinkommen vom 9. Dezember 1994 über die Sicherheit von Personal der Vereinten Nationen und beigeordnetem Personal 222 ratifiziert. Dieses hat allerdings für die hier interessierenden Fragen nur eine geringe B edeutung: Es richtet sich auf (Krisen-)Einsätze der UNO, bezieht sich aber nicht auf die ständigen UN -Büros wie dasjenige in Genf.223 Abgesehen von dieser speziellen Konstellation richten sich die völkerrechtlichen Pflic hten der Schweiz zum Schutz der internationalen Organisationen insgesamt zum einen nach den Sitza bkommen, die sie mit diesen Organisationen abgeschlossen hat, und zum anderen nach völkergewohnheitsrechtlic hen Standards. Wie schon in Bezug auf die ständigen Vertretungen ausländi scher Staaten verbleiben die Sitzabkommen mit Blick auf den Schutz der internationalen Organ isationen Immerhin kann die Schweiz gemäss Art. 1 Bst. e "Transitstaat" sein bei solchen Einsätzen. 224 selbst wiederum im Ungefähren.225 Auf interner schweizerischer Ebene liefert das G aststaatgesetz (GSG) 226 ebenfalls keine Konkretisierung, da dieses kaum Sicherheits- und Schutzaspekte227, sondern ganz überwiegend Abwehrrechte und die wirtschaftliche Dimension von Vorrechten und I mmunitäten zum Gegenstand hat. Völkergewohnheitsrechtlich ist indes unbestritten, dass die Schweiz einer dem normativen Gehalt der einschlägigen Bestimmungen des WÜD entsprechenden Schutzpflicht auch in Bezug auf die hier- zulande ansässigen internationalen Organisationen (Personal und Räumlichkeiten) unterliegt. 228 220 33 U.N.T.S. 261. 221 Als diese Übereinkommen geschlossen wurden, war die Schweiz nicht Mitglied der Vereinten Nationen. Auch nach dem schweizerischen UNO-Beitritt im Jahr 2002 wurde eine Ratifikation dieser Übereinkommen nicht für sinnvoll erachtet, weil die von der Schweiz gewährten Vorrechte und Immunitäten zum Teil über das in den UN-Übereinkommen festgeschriebene Niveau hinausgehen und kein Rückschritt bzw. ein Konflikt hinsichtlich der Rechtssicherheit riskiert werden sollte (Information der Ständigen Mission der Schweiz beim Büro der Vereinten Nationen und den anderen internationalen Organisationen, Genf). Die Schweiz ist aber an den (sehr allgemeinen) Art. 105 der UN-Charta betreffend die Vorrechte und Immunitäten der Organisation gebunden. 222 SR 0.192.110.01. 223 Vgl. in diesem Sinne die Botschaft des Bundesrates vom 18.10.2006 zur Genehmigung des nämlichen Übereinkom- mens, BBl 2006 8895, 8903. 224 Zieht man beispielhaft wiederum die oben genannten Sitzabkommen heran, so zeigt sich Folgendes: Im Sitzabkommen Schweiz-UNO wird in Art. V (Abschn. 16 und 17) in Bezug auf die unterschiedlichen Kategorien von Beamten und im Hinblick auf die Vorrechte und Immunitäten eine Analogie hergestellt zu entsprechenden diplomatischen Vertretern. Dies dürfte Schutz- ansprüche einschliessen. Zudem sind die Räumlichkeiten der Organisation unverletzbar (Art. II Abschn. 2), wodurch nach dem hier vertretenen Verständnis des Unverletzlichkeitskonzepts ebenfalls ein Schutzanspruch gegenüber dem Gaststaat Schweiz entsteht. Vgl. in diesem Sinne etwa auch MULLER, S. 195 f. Dies gilt ebenso für die WHO und die WTO, deren Räumlichkeiten unverletzlich sind (Art. 7 Sitzabkommen Schweiz-WHO; Art. 6 Sitzabkommen Schweiz-WTO). Zu den Schutzpflichten der Schweiz gegenüber den Beamten der WHO und der WTO gibt es, abgesehen von einer hier erneut anzutreffenden Analogiebil- dung zu diplomatischen Vertretern (Art. 30 Abs. 1 u. Art. 31 Abs. 1 Sitzabkommen Schweiz-WTO; Art. 15 Abs. 1 Sitzabkommen Schweiz-WHO, dort allerdings mit einer Analogie zu höherem Personal der (anderen) in der Schweiz niedergelassenen interna- tionalen Organisationen), keine weiteren Ausführungen. 225 Deutlicher hingegen z.B. das Sitzabkommen zwischen der Internationalen Atomenergiebehörde (IAEA) und der Repu- blik Österreich (Agreement Between the International Atomic Energy Agency and the Republic of Austria Regarding the Head- quarters of the International Atomic Energy Agency, INFCIRC/15/Rev.1, 12 December 1975), das in seinem Art. IV unter dem Titel "Protection of the Headquarters Seat" detaillierte Angaben zu den Schutzpflichten Österreichs macht. 226 Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immunitäten und Er- leichterungen sowie finanziellen Beiträge (Gaststaatgesetz, GSG) (SR 192.12). 227 Eine Ausnahme bildet Art. 18 lit. a GSG, wonach finanzielle Beiträge und andere Unterstützungsmassnahmen (auch) zur Verbesserung der Voraussetzungen für die Sicherheit der internationalen Organisationen gewährt werden können. Zudem sieht Art. 26 Abs. 2 GSG vor, dass das EDA den kantonalen Polizeibehörden Weisungen für erhöhte Sicherheitsmassnahmen erteilen kann. 228 Direction du droit international public, Note à la division politique III, Sécurité des organisations internationales: obliga- tions de la Suisse en droit international, 1er mars 2004. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 139 d) Hochrangige ausländische Gäste Schliesslich bleibt noch zu klären, wie sich Schutzverpflichtungen der Schweiz gegenüber Vertr etern ausländischer Staaten, die sich nicht ständig in der Schweiz aufhalten, also etwa gegenüber hohen Staatsgästen und Delegierten, die an Tagungen und Konf erenzen der internationalen Organisationen in Genf teilnehmen, völkerrechtlich rechtfertigen lassen. Anwendbar ist grundsätzlich das Überei n- kommen vom 8. Dezember 1969 über Sondermissionen 229; dabei wird unter einer Sondermission "eine einen Staat vertretende zeitweilige Mission, die von einem Staat mit Z ustimmung eines anderen Staates in diesen entsandt wird, um mit ihm über besondere Fragen zu verhandeln oder dort eine bestimmte Aufgabe zu erfüllen" (Art. 1 lit. a), verstanden. Die Schutzbestimmungen in Bezug auf die Mitglieder der Sondermission entsprechen im Wesentlichen den in der WÜD getroffenen Vorkehrun- gen: Diese geniessen persönliche Unverletzlichkeit (Art. 29) sowie Bewegungs - und Verkehrsfreiheit (Art. 27/28), und für ihre d ienstliche Tätigkeit sollen sie alle erforderlichen Erleichterungen geniessen (Art. 22). Das Übereinkommen über Sondermissionen hebt noch speziell die Stellung des Staatsober- hauptes und anderer hochrangiger Persönlichkeiten des Entsendestaates hervor (Art. 21) 230 – aller- dings ohne konkreten Bezug zu etwaigen verstärkten Schutzverpflichtungen. 231 e) Diplomatenschutzkonvention Es versteht sich aber von selbst, dass die Schweiz bei Staatsbesuchen und ähnlichen Sondermissionen besondere Sicher- heitsvorkehrungen bis zur Sicherheitsüberprüfung des eingesetzten Personals treffen muss. Abges e- hen vom Personenschutz sind die Räumlichkei ten, in denen sich eine Sondermission niederlässt, und die Privatwohnungen der Mitglieder der Sondermission unverletzlich (Art. 25 und 30). Ein weiterer Mosaikstein in dem komplexen Gesamtbild der Schutzverpflichtungen ist das Überei n- kommen vom 14. Dezember 1973 über die Verhütung, Verfolgung und Bestrafung von Straftaten g e- gen völkerrechtlich geschützte Personen, einschliesslich Diplomaten . 232 Es bezieht sich auf alle vor- genannten Personengruppen, da es in seinem Art. 1 eine weite Definition der "völkerrechtlich ge- schützten Personen" vornimmt. Damit ist allerdings keine begriffliche Erweiterung verbunden, da die dort bezeichneten staatlichen Vert reter und Beamten internationaler Organisationen nur in den A n- wendungsbereich des Abkommens fallen, wenn sie nach dem Völkerrecht (also auf einer anderen Grundlage als der Diplomatenschutzkonvention selbst) Schutzansprüche besi tzen. In Bezug auf die Verhütung von Straftaten gegen die völkerrechtlich geschützten Personen sieht das Abkommen in Art. 4 eine Zusammenarbeit der Vertragsparteien (einschliesslich Informationsaustausch und Absti m- mung von Verwaltungs - und anderen Massnahmen) vor. 233 Darüber hinaus sind zahlreiche Pflichten hinsichtlich der Verfolgung und Bestrafung der in dem Übereinkommen definierten Straftaten kodif i- ziert, was die Staaten wiederum in die Lage versetzen soll, ihrem präventiven Schutzauftrag in Z u- kunft besser nachkommen zu können. Abges ehen von der bemerkenswerten übergreifenden Zusam- menführung der Schutzpflichten gegenüber unterschiedlichen Kategorien von Personen in einem Übereinkommen verdient die Diplomatenschutzkonvention noch aus ei nem anderen Grund besondere Beachtung: Ihre Existe nz und ihre Entstehungsgeschic hte verdeutlichen den veritablen Bedarf an angemessenem Schutz, entstand die Konvention doch in den 1970er Jahren unter dem Eindruck zahl- reicher Attentate und sonstiger Straftaten gegenüber völkerrechtlich geschützten Personen. 234 229 SR 0.191.2. Vgl. zusätzlich Art. IV des Sitzabkommens Schweiz-UNO; siehe dazu auch oben unter Bst. b). 230 Zu den gewohnheitsrechtlichen Schutzpflichten gegenüber diesen höchstrangigen Vertretern des Entsendestaates vgl. ausführlich WATTS, in: RdC 1994 III, S. 9 (48 ff. u. 102 ff). 231 Vgl. zur Anwendung des Übereinkommens über Sondermissionen durch die Schweiz bei offiziellen Treffen: Botschaft zum Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über die Zusammenar- beit zwischen den beiden Staaten anlässlich des Gipfels von Evian vom 7. März 2003, BBl 2003 2550, 2558. 232 SR 0.351.5 (nachfolgend: Diplomatenschutzkonvention). 233 Die Schweiz hat bei ihrer Ratifikation der Diplomatenschutzkonvention u.a. hinsichtlich des Art. 4 eine Erklärung abge- geben, wonach sie die zu übernehmenden Verpflichtungen unter den vom Landesrecht vorgesehenen Bedingungen erfüllt. Zu den Hintergründen vgl. die Botschaft zur Diplomatenschutzkonvention, BBl 1984 I 629, 635. 234 Vgl. FISCHER, in: Ipsen, § 35 Rz. 36; DENZA, S. 258 ff.; BARKER, S. 3 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 140 f) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich bis zu diesem Punkt festhalten, dass die Schweiz gegenü ber allen hier betrachteten Kategorien von Personen (diplomatisches und konsularisches Personal im bilateralen Verkehr, Personal ausländischer Vertretunge n bei den interna tionalen Organisationen, Personal der internationalen Organisationen, hochrangige ausländische Gäste und Delegierte) Schutzpflichten be- sitzt. Dies gilt auch für die von diesen Personen (dienstlich) genutzten Räumlichkeiten sowie zumi n- dest teilweise für deren unverletzliche Privatwohnungen und schliesslich ebenfalls teilweise für Ver- waltungs- und technisches Personal und Familienmitglieder. Dass die Rechtsgrundlagen für die Schutzpflichten verstreut und mitunter sehr allgemein gehalten sind, ändert nichts daran, dass diese bestehen. Wie weit die Schutzpflichten reichen und welche Anforderungen an die Schweiz daraus erwachsen, wird im Folgenden näher beleuchtet. 3. Reichweite der Schutzpflichten Die Schutzpflichten der Schweiz gegenüber den völk errechtlich geschützten Personen und G ebäuden auf schweizerischem Staatsgebiet sind vor dem Hintergrund allgemeiner Verpflichtungen zu staatl i- chen Schutzhandlungen zu sehen, die sich schon einmal aus dem völkerrechtlichen Fremdenrecht ergeben.235 Vor allem fliessen Schutzpflichten, wie oben erwähnt, aus dem heutigen Grund- und Men- schenrechtsverständnis. Grund- und Menschenrechte stehen grundsätzlich auch Ausländerinnen und Ausländern zu; 236 die EMRK etwa lässt in Art. 16 nur begrenzte Einschränkungen zu. 237 Erst recht sind unsachliche oder diskriminierende Unterscheidungen unzulässig. 238 Grund- und Menschenrechte sind nicht mehr nur als reine Abwehrrechte zu begreifen 239 Entsprechen nun diese allgemeinen, üblichen Schutzpflichten des Staats aus dem Pol izeirecht, dem Grund- und Menschenrechtschutz und dem völkerrechtlichen Fremdenrecht den besonderen Anforde- rungen, die sich aus dem Völkerrecht für den Schutz der hier interessierenden Personen und Räum- lichkeiten ergeben? Dies ist klar zu verneinen. Mit dem "normalen" Schutzniveau ist den fraglichen völkerrechtlichen Anforderungen nicht Genüge getan, da diese regelmässig auf einen besonderen Standard abzielen. , sondern als Auftrag an den Staat, diese Rechte vor Gefährdungen durch Dritte zu schützen (vgl. Ar t. 35 BV). Über den Grundrechtsschutz hinaus besteht die allgemeine Staatsaufgabe, die Sicher heit im Land und den Schutz der Bevölkerung zu gewährleisten, worauf Art. 57 BV hinweist. 240 a) Besondere Pflicht, alle geeigneten Massnahmen zu ergreifen Dieser besondere Verpflichtungsstandard sei zunächst für den Fall der Räumlichkeiten aufgezeigt. Auch wenn in den verschiedenen oben diskutierten Fallgruppen (bilaterale diplomatische und konsul a- rische Vertretungen, ständige Vertretungen bei internationalen Organisationen, internatio nale Organi- sationen, Sondermissionen) nicht immer identische Schutzklauseln bestehen, lässt sich das Anforde- rungsniveau gut anhand von Art. 22 Abs. 2 WÜD exemplifizieren: Danach hat der Empfangsstaat die "besondere Pflicht, alle geeigneten Massnahmen zu tr effen, um die Räumlichkeiten der Mission vor jedem Eindringen und jeder Beschädigung zu schützen und um zu verhi ndern, dass der Friede der Mission gestört oder ihre Würde beeinträchtigt wird". 235 Vgl. DOEHRING, § 18, S. 374 ff. 236 Vgl. BGE 98 I 99, Erw. 1; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 298 ff. 237 Vgl. GRABENWARTER, § 18 Rz. 25 ff., und KÄLIN/KÜNZLI, S. 389. 238 Vgl. etwa EGMR, Urteil in S. Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen UK, Série A Nr. 94 Ziff. 72, 84 ff. (EuGRZ 1985, S. 571). 239 Vgl. exemplarisch BGE 126 II 300. 240 Vgl. BROWNLIE, S. 357. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 141 Diese Verpflichtung ist sehr weit reichend, weil alle geeigneten Massnahmen zu treffen sind, um die erwähnten Bedrohungsszenarien abzuwehren (Eindringen 241, Beschädigung242, Störung des Friedens der Mission oder Beeinträchtigung der Würde der Mission und ihrer Repräsentanten 243). Geeignet sind die Massnahmen dann, wenn sie der Gefahr frühzeitig und wirksam begegnen. 244 Ähnliches gilt im Hinblick auf den Schutz der völkerrechtlich geschützten Personen. Der Stan dard, der in Art. 29 WÜD festgelegt wird, muss dabei als Richtschnur auch für die anderen Pers onenkategorien dienen. Danach hat der Empfangsstaat die diplomatischen Vertreter mit gebührender Achtung zu be- handeln und alle geeigneten Massnahmen (sic!) zu treffen, um jeden Angriff auf ihre Person, ihre Freiheit oder ihre Würde zu verhindern. Es reicht nicht aus, irgendwelche Massnahmen zu treffen, die sich zur Gefahrenabwehr eignen. Es sind vielmehr alle geeigneten Massnahmen zu treffen. Dazu gehört auch, dass Polizeiorgane und bei besonders schw e- ren Gewaltangriffen Armeetruppen über die nötigen Kompetenzen zur Inter vention verfügen. Es muss also ein Massnahmenpaket entwickelt und realisiert werden, das der Bedr ohung auf bestmögliche Art und Weise begegnet. Massstab sind grundsätzlich die "geeigneten" und tatsächlich eingesetzten Mittel. Daran werden aber höhere Anforderungen gestellt als beim allgemeinen polizeilichen Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Die "due diligence" bezieht sich auf eine umfassende, mit allen ausländischen und i n- ländischen Partnern abgesprochene, laufend aktualisierte Lagebeurteilung, und sie verlangt eine kon- sequente Umsetzung der sich aus der Lagebeurteilung ergebenden Massnahmen. Dabei ist bei der Risikoanalyse der Wahrscheinlichkeitsfaktor schon relevant, wenn er niedrig ist, und die pure Möglic h- keit einer Beeinträchtigung ist hoch zu gewichten. b) Umsetzung der Schutzpflichten als Verhaltensvorschriften Es ist aber auch wichtig und richtig, darauf hinzuweisen, dass die präventiven völkerrechtlichen Schutzpflichten – wie auch die Strafverfolgung, die deren Ergänzung darstellt – nicht unbegrenzt und bedingungslos zum Tragen kommen. Die Schutzpflichten sind vornehmlich Verhaltensvor schriften, sie erfordern nicht die Erreichung eines bestimmten Ergebnisses 245: "Ni l'obligation de prévention ni celle de punition n'ont un caractère absolu. La première ne se réalise que dans le cadre d'un standard g é- néral, d'une responsabilité par négligence. Elle dépend de la situation int érieure de chaque pays à une époque déterminée. L'Etat doit faire preuve de 'due diligence'; il n'est pas tenu d'empêcher n'i mporte quel incident d'une manière absolue, ce qui serait matériellement impossible. Quant à l'obligation de punir, elle est concrétisée dans le droit interne et plus spécialement dans le droit pénal". 246 So kann ein Entsendestaat nicht vom Empfangsstaat verlangen, unabhängig von der Bedrohungss i- tuation eine permanente Polizeipräsenz vor jeder diplomatischen Mission oder sonstigen zu schüt- zenden Räumlichkeit zu gewährleisten oder jeder zu schützenden Person unabhängig von ihrem St a- 241 Die Verpflichtung zum Schutz vor Eindringlingen beinhaltet zugleich, dass – sollte es doch zu einem unerlaubten Ein- dringen bzw. einer Besetzung durch Dritte kommen – der Empfangsstaat den früheren Zustand wieder herstellen muss. Nach Aufforderung bzw. Ermächtigung durch den Missionschef oder einen bevollmächtigten Vertreter müssen Einsatzkräfte des Empfangsstaates die Eindringlinge also aus den Räumlichkeiten entfernen. Vgl. etwa RICHTSTEIG, S. 48 f. 242 Vgl. mit zahlreichen Beispielen DENZA, S. 165 ff. 243 Zu einer Störung des Friedens der Mission und ggf. auch zu einer Beeinträchtigung ihrer Würde kann es durch De- monstrationen vor der Mission kommen. Die Schutzpflicht gegenüber der Mission kollidiert dabei unter Umständen mit anderen Rechtsgütern wie der Versammlungs- und Redefreiheit, so dass es im Einzelfall einer Abwägung bedarf, in welchem Umfang Demonstrationen zulässig sind. Vgl. zu dieser Problematik etwa DENZA, S. 169 ff.; D'ASPREMONT, Rz. 31 f.; FISCHER, in: Ipsen, § 35 Rz. 62. 244 Vgl. ausführlich zur Geeignetheit etwa SEIDENBERGER, S. 237 f. m.w.H. 245 Vgl. Direction du droit international public, Note au Service fédéral de sécurité du Département fédéral de justice et police, du 13 mai 2005, in: SZIER 5/2006, S. 633 (634). 246 Service juridique du Département politique, Extrait d'un avis de droit, rédigé au sujet de l'attaque de la Légation de Roumanie à Berne, du 28 février 1955, in: SJIR 1959, S. 222 ff. Vgl. auch Direction du droit international public, Note de dossier du 22 novembre 1991, in: SZIER 5/1992, S. 583 (584) m.w.H. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 142 tus und dem Gefährdungspotenzi al vollumfänglichen Personenschutz zu garantieren. 247 Differenzie- rungskriterien können z.B. sein: die Bedeutung des Entsendestaates in den internationalen Beziehun- gen; die aktuelle politische Situation im Entsendestaat (Fragen der Verwicklung in kriegerische Ausei- nandersetzungen oder interne Konflikte); die Art des Amtes, das eine zu schüt zende Person bekleidet, sowie das Vorhandensein persönlicher Bedrohungen gegenüber einer solchen Person. 248 c) Schutzumfang in "normalen" und in Krisenzeiten Dies kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der geforderte Schutzumfang insgesamt doch beträchtlich ist und ausserdem im Völkerrecht einen hohen Stellenwert hat. Dieser weite Schutzum- fang ergibt sich daraus, dass die Massnahmen proportional zu den Risiken und Bedrohungen sein müssen.249 Das bedeutet zum einen, dass schon in "normalen" Zeiten besonders gefährdeten Räum- lichkeiten (etwa den einem erhöhten Risiko ausgesetzten Vertretungen gewisser Staaten) und Pers o- nen (z.B. Staatsoberhäuptern, Regierungschefs und Aussenminist ern) ein intensiver Schutz 250 ge- bührt, der im Falle der Personen etwa bewaffnete Leibwachen 251 und im Falle der Räumlichkeiten nicht zuletzt bauliche Massnahmen 252 Zum anderen muss der Empfangs - oder Gaststaat in der Lage sein, auf eine sich mögl icherweise rasch verschärfende Bedrohungslage ebenso rasch zu reagieren und das Schutzniveau massiv zu erhöhen. Im berühmten Fall der Geiselnahme in der US -Botschaft in Teheran hat der Internationa le Gerichtshof "a clear and serious violation" des Völkerrechts durch den Iran festgestellt, unter Hinweis namentlich auf die Schutzpflichten nach Art. 22 Abs. 2 und Art. 29 WÜD, und er hat zugleich den "i m- perative character" der Verpflichtungen betont, die sich aus dem Recht der diplomatischen Beziehu n- gen ableiten. umfassen kann. Dabei macht die Schut zpflicht nicht in jedem Fall an der Grenze zu den Räumlichkeit en halt. Zwar sind die Räumlic hkeiten unverletzlich, aber im Falle der Schweiz arbeiten viele Entsendestaaten oder internationale Organisationen in Sicherheit s- fragen von sich aus zunehmend mit den hiesigen Behörden zusam men und richten Schutzanfragen an die Schweiz, die auch das Gelände der Missionen oder Organisationen (etwa im Fall der genann- ten baulichen Massnahmen), also mithin die "Räumlichkeiten", betreffen. 253 Die Schweiz trägt den besonderen Schutzpflichten in ausserordentl ichen Lagen, auf die die Bundesbehörden nach Art. 185 Abs. 3 und 4, Art. 173 Abs. 1 Bst. c und d sowie Art. 58 Abs. 2 BV reagieren müssen, auch in den Sitzabkommen mit internationalen Organisationen Rechnung. Dar- in verpflichtet sich der Bundesrat, in solchen Krisensituationen im Einvernehmen mit der internationa- len Organisation die not wendigen Massnahmen zu deren Schutz zu beschliessen. 254 247 Vgl. ROBERTS, S. 104 u. 125. Für eine Kategorisierung unterschiedlicher Personengruppen und unterschiedlicher An- lässe (offiziell / privat) vgl. Direction du droit international public, Note au Service fédéral de sécurité du Département fédéral de justice et police, du 13 mai 2005, in: SZIER 5/2006, S. 633 (636 f.). Die besonderen 248 Vgl. Direction du droit international public, Note au Service fédéral de sécurité du Département fédéral de justice et police, du 13 mai 2005, in: SZIER 5/2006, S. 633 (635). 249 Vgl. D'ASPREMONT, Rz. 29; ROBERTS, S. 104. 250 Vgl. hierzu etwa WATTS, S. 105, der mit Blick auf Regierungschefs und Aussenminister zutreffend ausführt: "What is 'due' or 'appropriate', in any particular case will vary with the circumstances, but there would seem little room to doubt that the standard of appropriateness in relation to heads of government and foreign ministers is high". 251 Vgl. ROBERTS, S. 126. 252 Direction du droit international public, Note à la Division politique III concernant un Avis de droit du canton de Genève sur la prise en charge des frais liés à la sécurité architecturale des organisations internationales, du 10 décembre 2004. 253 Vgl. IGH, United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran (United States of America v. Iran), Judgment, I.C.J. Reports 1980, S. 3, Rz. 67 und 88. Ein weiterer Fall, in dem der IGH eine Verletzung von Art. 22 und 29 WÜD festgestellt hat, ist IGH, Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, I.C.J. Reports 2005, S. 168, Rz. 334 ff. 254 Siehe Abkommen vom 11. März 1946 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Internationalen Arbeitsorga- nisation (IAO) zur Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz (SR 192.120.282), Art. 25 (nachfol- gend: Sitzabkommen Schweiz-ILO); Abkommen vom 10. Februar 1987 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich zur Regelung der rechtlichen Stellung der Bank in der Schweiz (SR 192.122.971.3), Art. 25 (nachfolgend: Sitzabkommen Schweiz-BIZ); Sitzabkommen Schweiz-WTO, Art. 46; Abkommen vom 20. März 1997 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 143 Schutzpflichten eines Empfangs - resp. Gaststaates bzw. gewisse Vorrechte und Immunitäten dauern nach dem WÜD, dem WÜK und dem Übereinko mmen über Spezialmissionen sogar fort, wenn es zu einem "bewaffneten Konflikt" zwischen Staaten kommt.255 Es muss kaum betont werden, dass der Schweiz gerade auch bezüglic h des Schutzes in besonderen und ausserordentlichen Situationen eine besondere Verantwortung zukommt: Im Unterschied zu ei- nem Staat, der lediglich bilaterale ausländische Vertretun gen auf seinem Staatsgebiet zu betreuen hat und selten hochrangige internationale Vertreter empfängt, muss die Schweiz aufgrund der Vielzahl der zu schützenden Räumlic hkeiten und Personen sowie diverser Grossanlässe in Art und Umfang ganz andere Mittel der Gefahrenabwehr zur Verfügung haben. Es ist mehr als zwei felhaft, ob dazu in jedem Fall ordnungspolizeiliche Massnahmen und Mittel ausreichen 256 oder ob nicht weiter gehende Sicher- heitsstrukturen und speziell ausgebildete Einsatzkräfte der Polizei und/oder polizeilich geschulter Truppen bereitzuhalten sind. Diese müssen die schwieri ge Aufgabe bewältigen können, in plötzlichen Krisensituationen oder im Fall einer sich allgemein verschärfenden Bedrohungslage die Schutzfunk- tionen wahrzunehmen und auf schwere Gewalttätigkeiten zu reagieren, ohne dabei allerdings ihrer- seits die Würde der zu schützenden Personen und Räumlichkeiten zu beeinträchtigen. Grundsätzlich geht es aber in kritischen oder gar in ausserordentlichen Lagen immer um ein kompetentes "law en- forcement" 257. Dass es beim Schutz einer ausländischen Vertretung oder einer internat ionalen Orga- nisation sogar zu einem bewaffneten Angriff z.B. einer von einem Staat geförderten terroristischen Gruppe auf Botschaften bzw. Missionen kommt, ist nicht auszuschliessen.258 d) Völkerrechtliche Verantwortlichkeit Leistet der Empfangs - oder Gaststaat die geeigneten Massnahmen für den Personen schutz nicht in ausreichendem Masse oder vernachlässigt er den Schutz der Räumlichkeiten, verletzt er seine Pflic h- ten und wird damit völkerrechtlich verantwortlich. 259 Dabei spielt es keine Rolle, wie die Kompeten z- verteilung im Sicherheitsbereich innerstaatlich geregelt ist. Für die Schweiz bedeutet dies, dass die primäre Zuständigkeit der Kantone für die innere Sicherheit, namentlich für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die auch den Schutz der völkerrechtlich geschützten Personen und Räumlichkeiten umfasst, den Bund keinesfalls von seinen diesbezüglichen völkerrechtlichen Pflichten entbindet. 260 Eine Verantwortlichkeit des Empfangs - oder Gaststaates ist selbst dann gegeben, wenn die Auswi r- kungen einer an sich rechtmässigen Sicherheitsmassnahme die beso nderen Pflichten des Empfangs - oder Gaststaates verletzen.261 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Centre Sud zur Festlegung des rechtlichen Statuts des Centre in der Schweiz (SR 192.122.972.11), Art. 27 (nachfolgend: Sitzabkommen Schweiz-Centre Sud). 255 Vgl. Art. 44 WÜD; Art. 53 WÜK; Art. 45 f. Übereinkommen über Spezialmissionen. Dazu etwa IPSEN, in: Ipsen, § 65 Rz. 6. Vermutlich können auch bewaffnete Angriffe von privaten Banden schwere Übergriffe sein, die eine Selbstverteidigung des angegriffenen Staates rechtfertigen. Im Fall Demokratische Republik Congo gegen Uganda (siehe oben Fn. 253) hat der IGH darauf verzichtet, staatliches Handeln als unerlässliche Voraussetzung für einen bewaffneten Angriff zu bezeichnen. Vgl. HOBE, S. 639 f. 256 Vgl. Direction du droit international public, Avis, du 19 août 1987, in: SJIR 1988, S. 227. 257 Zum "law enforcement" bes. MELZER, S. 125 ff. 258 Vgl. IGH, United States of America v. Iran, Judgment, I.C.J. Reports 1980, S. 3. In diesem Zusammenhang sind auch die Anschläge am 7. August 1998 auf die Botschaften der USA in Kenya und Tansania zu sehen. Die Verantwortung für die Anschläge, bei denen über 200 Menschen starben, wurde dem Terrornetzwerk Al Kaida zugeschrieben, das vermutlich mit Unterstützung des Sudans und Afghanistans handelte. Jedenfalls griff das US-Militär aus diesem Grund Ziele in Afghanistan und dem Sudan als Vergeltung an. Vgl. NZZ v. 21.08.2010, S. 1: " US-Angriff auf Ziele in Afghanistan und im Sudan / Vergeltung für die Anschläge in Nairobi und Dar es Salaam". Vgl. zusätzlich auch RONZITTI, S. 96. 259 Vgl. etwa Direction du droit international public, Note à la Division politique III concernant un Avis de droit du canton de Genève sur la prise en charge des frais liés à la sécurité architecturale des organisations internationales, du 10 décembre 2004, Ziff. 1. 260 Vgl. Direction du droit international public, Communication au Ministère public de la Confédération, du 3 septembre 1992, in: SZIER 5/1993, S. 715 (717). 261 IPSEN, in: Ipsen, § 39 Rz. 53. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 144 4. Umsetzung der völkerrechtlichen Schutzpflichten in der Schweiz Alle diese Überlegungen sind alles andere als theoretisch: Die Bedrohung von völkerrechtlich ge- schützten Personen und Räumlichkeiten stellt ein fortdauerndes Problem dar 262, und es hat sich durch die Aktivitäten des internationalen Terrorismus noch ver schärft. Deutlich wahrnehmbar ist in diesem Zusammenhang ein erhöhtes Schutzbedürfnis seitens einer Reihe von ständigen Vertretungen aus- ländischer Staaten bei den inter nationalen Organisationen in Genf, das diese gegenüber der Schweiz auch artikulieren. 263 Im Sinne ihrer besonderen völkerrechtlichen Schutzpflichten kann sich die Schweiz solchen Forderungen kaum entziehen, solange die Forderungen nach verstär ktem Schutz nicht offensichtlich unbegründet sind. Die Schweiz wird auch in Zukunft völkerrechtlich verpflichtet sein, ganz erhebliche Sicherheitsmittel zum Schutz völkerrechtlich geschützter Personen und Gebäu- de bereitzustellen.264 Diese Pflichten bestehen unabhängig von der politischen, insbesondere fina n- ziellen Opportunität solcher Massnahmen. Sie zu erfüllen gebietet sich auch im Interesse der aussen- politischen Handlungsfähigkeit der Schweiz (wie auch das Bundesg ericht im Jahr 1999 festhielt 265 Entsprechend wichtig ist, wie die Umsetzung geregelt ist und gehandhabt wird. Die völkerrechtl iche Verantwortung für die Erfüllung der oben beschriebenen Verpflichtungen hat der Bund. ), und sie zu erfüllen lohnt sich, wenn die Schweiz die internationale Bedeutung von Genf weiterhin stär- ken will. 266 Die Zustän- digkeit für die erforderlichen Massnahmen der öffentlichen Sicherheit obliegt allerdings nach Art. 57 Abs. 2 BV primär den Kantonen, insbesondere den Kantonen B ern und Genf. 267 Dem Bund fehlen schon weitgehend die polizeilichen Kompetenzen und Mittel. Er muss sich schon aufgrund der Bund und Kantone gegensei tig bindenden Bundestreue föderal zurückhalten 268 Der Bund seinerseits hat aber in jedem Fall nachrichtendienstliche Pflichten nach dem Bundesg esetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) vom 21. März 1997. , und das bundesstaatliche Subsidiaritätsprinzip von Art. 5a u nd 43a BV ist auch in der landesinternen Umsetzung des Völkerver- tragsrechts massgeblich. Die Zurückhaltung des Bundes bei Anordnungen zur öffent lichen Sicherheit und Ordnung für und um internationale Institutionen ist nicht zuletzt auch sachlich geboten, w eil die Sicherheit im kantonalen Raum koordiniert und ganzheitlich realisiert werden muss. 269 Auf der Grund- lage der nachrichtendienstlichen Erkenntnisse soll er "vor beugende Massnahmen zum Schutz (…) der völkerrechtlich geschützten Personen sowie der zuständigen diplomatischen Missionen, der konsul a- rischen Posten und der inter nationalen Organisationen" treffen (Art. 2 Abs. 4 Bst. d BWIS). Zudem verlangt Art. 5 Abs. 1 Bst. b BWIS 270 262 Vgl. BARKER, S. 15 f. Beispiele in der Schweiz sind die Geiselnahme in der Botschaft von Polen in Bern im September 1982, die gewalttätigen Demonstrationen vor der Botschaft Irans in Bern im April 1992 sowie die Geiselnahme im spanischen Konsulat in Bern im Februar 2005, die alle polizeilich beendet wurden. , dass der Bundesrat "ein Leitbild der Massnahmen zum Schutz der Bundesbehörden, der völkerrechtlich geschützten Personen und der nach Art. 2 des Gaststaatge- setzes vom 22. Juni 2007 mit Vorrechten, Immunitäten und Erleicht erungen Begünstigten erlässt". Dieses Leitbild liegt allerdings noch nicht vor. Dann stipulieren die Art. 22 und 24 BWIS, dass das 263 Information der Ständigen Mission der Schweiz beim Büro der Vereinten Nationen und den anderen internationalen Organisationen, Genf. 264 Vgl. in diesem Sinne auch schon RICHTSTEIG, S. 185. 265 BGE 152 I 227, 249, Erw. 12 e). 266 Vgl. SCHWEIZER, SG Komm., Art. 57, Rz. 7 ff. 267 Bei der landesrechtlichen Umsetzung der völkerrechtlichen Verpflichtungen ist die verfassungsmässige Kompetenzver- teilung zu beachten, vgl. BGE 125 I 227, 247 ff., Erw. 12; ZELLWEGER, S. 88 ff.; EHRENZELLER, SG Komm., Art. 54, Rz. 14; PFISTERER, SG Komm., Nachbemerkungen zu Art. 55 u. 56, Rz. 8 ff., 11 ff.; WILDHABER, Aussenpolitische Kompetenzordnung, S. 121 ff. 268 Vgl. ZELLWEGER, S. 133 ff., 122 f.; EGLI, Bundestreue, S. 294 ff. 269 SR 120. 270 Eingefügt durch das Gaststaatgesetz vom 22. Juni 2007 (SR 192.12), in Kraft seit 1. Januar 2008. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 145 Fedpol (Bundesamt für Polizei im EJPD) mit den Kantonen die Erf üllung der völkerrechtlichen Schut z- pflichten koordiniert. Schliesslich hat der Bundesrat gestützt auf das BWIS den "Bundessicherheit s- dienst" (BSD) geschaffen. 271 Dieser sorgt u.a. auch für den Schutz von "Personen mit diplomatischem oder konsularischem Status sowie [von] andere[n] völkerrechtlich geschützte[n] Personen" (Art. 6 Abs. 1 Bst. d VSB), und er soll für diese Personen auch die Gefährdungen beurteilen und Sicherheit s- massnahmen vorbereiten (Art. 6 Abs. 2 VSB). Allerdings kann auch das EDA nach Art. 20 Bst. f GSG zusätzliche Schutzmassnahmen anordnen, welche der Bundes sicherheitsdienst an die betroffenen kantonalen Polizeidienste weiterleiten muss.272 Schliesslich kann der Bundesrat auch exekutive Massnahmen vorsehen und Polizei des Bundes und/oder Truppen im Assistenzdienst auf Begehren von kantonalen Regierun gen oder eines oder mehrerer Departemente u.a. zum Konferenzschutz, Personenschutz, Begleitschutz oder Objek tschutz einsetzen (Art. 2 und 3 Verordnung über den Truppeneinsatz zum Schutz von Personen und Sachen [VSPS] vom 3. September 1997). 273 Das ist langjährige Staatspraxis bei ganz besonderen Ereignissen oder Lagen.274 Doch seit dem Bundesbeschluss vom 5. Oktober 2004, verlängert mit dem Bundesb e- schluss vom 30. Mai 2007, 275 der bis Ende 2012 gilt, setzt der Bund na mentlich zur Entlastung der – bei der Kantonspolizei personell unterdotierten – Kantone Bern und Genf jetzt dauernd Truppen, in- sbesondere zur Bewachung bestimmter ausländischer Vertretungen, ein (Einsatz AMBA CENTRO). 276 Dabei wird nicht beachtet , dass die Bun desverfassung der Assistenzdient in Art. 58 Abs. 2 Satz 2 nur in ausserordentlichen Lagen und nur subsidiär zulässt, dass das 2004 verstärkte Subsidiaritätsprinzip von Art. 43a BV nicht dahin verstanden werden darf, dass Personalmangel in den Kantonen den dauernden Einsatz von Armeeangehörigen rechtfertigen liesse sowie dass das Völker recht in den Menschenrechtsgarantien gegen die Zwangsarbeit dem Einsatz von Militär dienstpflichtigen zu nicht militärischen Zwecken Grenzen setzt. 277 Ein länger da uernder Einsatz von Truppen für Bewachungs - und Kontrollaufgaben vor Gebäuden bei normaler Sicherheitslage, anstelle der zuständigen kantona- len Polizei, ist unter den geltenden Verfassungs- und Völkerrechtsvorgaben nicht zulässig.278 Immerhin werden wegen ihrer besonderen Ausbildung und Erfahrung zurzeit nur noch Angehörige der Militärischen Sicherheitspolizei (MilSich) für diese Bewachungs- und Schutzdienste eingesetzt. Insgesamt zeigt eine Durchsicht der bundesrechtlichen Bestimmungen über den Schutz auslä ndischer und internationaler Missionen und Organisationen erhebliche rechtsstaat liche Probleme: So fehlen für den Bundessicherheitsdienst und dessen Kompetenzen klare Grundlagen in einem Bun desgesetz. Für Planung und Einsatz der (begrenzten) personellen Mi ttel des Bundes sind offensichtlich VBS, EJPD und EDA je partiell zuständig. Völlig unzulässig, namentlich in völkerrec htlicher Perspektive, ist m.E., dass für die Sicherheit völkerrechtlich geschützter Personen und Gebäulichkeiten private S i- 271 Durch die Verordnung über das Sicherheitswesen in Bundesverantwortung (VSB) vom 27. Juni 2001 (SR 120.72). 272 Vgl. Art. 30 Bst. g Gaststaatverordnung (V-GSG, SR 192.121); dazu Botschaft zum GSG, BBl 2006 8017, 8066. 273 SR 513.73. Diese Verordnung ist aber wenig hilfreich und in einem wesentlichen Punkt überholt: Für den Waffeneinsatz gilt nicht mehr die Vereinbarung zwischen zivilen Behörden und VBS (Art. 5 Abs. 2 Bst. c VSPS), sondern aufgrund von Art. 92 Abs. 3bis MG das Zwangsanwendungsgesetz (ZAG, SR 364) und damit auch die noch weitergehende Zwangsanwendungsver- ordnung (ZAV, SR 364.3). Diese geben aber der Truppe für diese völkerrechtlichen Schutzpflichten zu weitgehende Eingriffsbe- fugnisse. Zur Kritik an den umfassenden Zwangsmassnahmen vgl. SCHWEIZER/MOHLER, S. 111 (127 ff.). 274 Vgl. z.B. BGE 125 I 249. 275 BBl 2008 169. 276 Dazu Botschaft zu den Bundesbeschlüssen über die Einsätze der Armee zur Unterstützung ziviler Behörden beim Schutz ausländischer Vertretungen, bei der Verstärkung des Grenzwachtkorps und bei Sicherheitsmassnahmen im Luftverkehr vom 30. Mai 2007 (07.038), BBl 2007 4885 ff. 277 Zu den Schranken der Zwangsarbeit vgl. Art. 2 Ziff. 2 Bst. a des ILO-Übereinkommens Nr. 29 über Zwangs- oder Pflichtarbeit vom 28. Juni 1930 der Internationalen Arbeitsorganisation (SR 0.822.713.9); Art. 4 Abs. 3 EMKR, der entsprechend ausgelegt wird (z.B. MALINVERNI, in: Pettiti/Decaux/Imbert, S. 186); Art. 8 Abs. 3 UNO-Pakt II, der allerdings offener ausgelegt wird (vgl. NOWAK, Art. 8, Rz. 28). Näheres unten in Kap. E.I.2. 278 A.A. RHINOW, Zur Rechtmässigkeit, S. 374 ff., der allerdings auch eine Auslegung von Art. 67 MG, die mit Art. 58 Abs. 2 BV konform ist, fordert; MEYER, Grundaufgaben, S. 261 Rz. 103. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 146 cherheitsunternehmen von Bundesstellen (mit Zwangsbefugnissen!) eingesetzt werden kön nen (Art. 22 Abs. 2 BWIS; Art. 3 VSB).279 Die Koordination mit den Kantonen und die Abgeltung von deren Lei s- tungen werden nur angesprochen. 280 Eine Haftung der Kant one für Schäden aus Sicherheitsfehlern gegenüber Botschaften und internationalen Organisati onen gibt es selbstverständlich im kantonalen Staatshaftungsrecht, aber es gibt keine bundesgesetzliche Haftung der Kantone gegenüber dem Bund, wenn die Schweiz wegen Schäden aus Siche rheitsfehlern völkerrechtlich verantwortlich wird. Die Kantone haften nach geltendem Recht nur für Schädigungen von Eigentum des Bundes; 281 5. Ergebnis das Bundesrecht muss die Lücke in Bezug auf die Haftung in völkerrechtlichen Schadensfäl len schliessen. Dass die Kantone für die besonderen Schutzaufgaben zu wenig Polizeipersonal anstellen und einset- zen, dem müsste der Bund angesichts seiner völkerrechtl ichen Verantwortlichkeit mit Massnahmen und Auflagen der Bundesaufsicht entgegentreten. Der bundesverfassungs- und völkerrechtlich höchst fragwürdige, zum Teil langfrist ige Einsatz von Armeetruppen, kann das Defizit einzelner Kantone in der Erfüllung ihrer Verfassungsaufgaben bei der Wahrung der öffentlichen Sicherheit nicht heilen. Abschliessend ist festzustellen, dass es sich sehr empfiehlt , die zahlreichen rechtlichen und prakt i- schen Fragen der Umsetzung der hoch bedeutsamen völkerrechtlichen Sicherheitspflichten der Schweiz in einer Gesamtsicht zusammenzutragen und für deren Lösung ein Konzept zu entwickeln. Auch wenn es dabei vor allem um polizeiliche Or dnungs- und Sicherheitsaufgaben der Kantone und begrenzt des Bundes geht, sind auch Einsätze der Armee bei schwerwiegenden Bedrohungen ge- mäss Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV(Assistenzdienst) sowie notfalls zur entschiedenen Abwehr bewaffneter Konflikte (z.B. Verteidigungseinsatz gegen schwere terroristische Gewaltak te) zu planen. III. Spezielle völkervertragliche und europarechtliche Ab- wehr- und Schutzpflichten 1. Vorbemerkung Über die bereits diskutierten völkerrechtlich begründeten Anforderungen an die Verteidigungsf ähigkeit der Schweiz hinaus bestehen verschiedene weitere spezielle Abwehr- und Schutzpflichten, die in der Einbindung der Schweiz in das engmaschige Netz völker vertraglicher (bilateraler und multilateraler) sowie europarechtlicher Sicherheitskooperationen 282 Im Wesentlichen lassen sich drei Themenfelder ausmachen, in denen solche speziellen Abwehr - und Schutzpflichten bestehen. Dabei handelt es s ich erstens um die Verhinderung von Krieg und die Nic h- tverbreitung gefährlicher Waffen, zweitens um den Umgang mit völkerrechtlichen Ver brechen sowie drittens um den Kampf gegen Terrorismus und organisierte Kriminalität (im Sinne schwerster Krimina- lität, welche geeignet ist, die in Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV genannten ausseror dentlichen Lagen bzw. begründet liegen. Diese Pflichten können polizei- liche Kompetenzen (Ordnungs- und Sicherheitspolizei, Kriminalpolizei) genauso tangieren wie militär i- sche Aufgaben im Sinne des Art. 58 Abs. 2 Satz 1 u. 2 BV (Kriegs verhinderung; Unterstützung der zivilen Behörden bei schwerwiegenden Bedrohungen und anderen ausserordentlichen Lagen). 279 Vgl. auch die ohne Verfassungs- und Gesetzesgrundlage erlassene Verordnung über den Einsatz privater Sicherheits- firmen durch den Bund (Verordnung über den Einsatz privater Sicherheitsfirmen, VES) vom 31. Oktober 2007 (SR 124). 280 Vgl. Art. 22 GSG; Art. 3 und 4 der Verordnung über die finanzielle Abgeltung an die Kantone zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS-Abgeltungsverordnung) vom 1. Dezember 1999 (SR 120.6). 281 Vgl. Art. 63e Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG) vom 21. März 1997 (SR 172.010). 282 Vgl. insgesamt und einlässlich dazu BREITENMOSER, vor allem S. 383 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 147 einen Staatsnotstand heraufzubeschwören). Hinzu kommt als eigenständiges Gebiet viertens die spe- zielle europäische Zusammenarbeit im Rahmen von Schengen, Dublin und Europol.283 Das Ziel der folgenden Ausführungen ist im Sinne einer "tour d'horizon", einige Beispiele aus den ge- nannten vier Bereichen zu zeigen, aus denen sich solche Abwehr - und Schutzpflichten ergeben. Die Darstellung erhebt keinesfalls den Anspruch auf Vollständigkeit; sie soll lediglich den Blick dafür schärfen, dass über die aus dem Recht der internationalen Friedensordnung einschliesslich dem Neutralitätsrecht und aus dem internationalen Menschenrechtsschutz abgeleiteten Pflichten hinaus weitere spezielle völker- und europarechtlich begründete Abwehr - und Schutzpflichten bestehen, die auf sehr unterschiedlichen und verstreuten Rechtsquellen basieren. Die Bestimmung der genauen Reichweite der in Frage stehenden Pflichten ist dabei zumeist schwierig und kann hier nicht im Detail erfolgen. Diese Schwierigkeit hängt damit zusammen, dass die einschlägigen völker - und europarech- tlichen Vertragswerke in der Regel keine ausdrücklichen Bestimmungen zu den Abwehr - und Schutz- pflichten enthalten. Vielmehr ist es häufig ihr gesamter Sinn und Zweck, aus dem die Anforderungen an polizeiliche und militärische Kapazitäten – einschliesslich Zielen, Strategie, Führung, nachrichten- dienstlichen Strukturen sowie technisch- logistischen und personellen Ressourcen – entstehen. Aus der Perspektive der Vertragsstaaten, also auch aus jener der Schweiz im Rahmen ihrer völkervertrag- lichen und europarechtlichen Bindungen, geht es hauptsächlich um Umsetzungspflichten der jeweili- gen Vertragsbestimmungen in innerstaatliches Recht. 284 Die Erfüllung dieser Umsetzungspflichten ist letztlich – abhängig von deren konkreten Reichweite im Einzelfall – die Voraussetzung für die Ver- tragserfüllung insgesamt und damit für ein völkerrechtskonformes Handeln der Schweiz. Zu diesen Umsetzungspflichten gehört ganz zentral, dass auch die völker - und europarechtlich von den Ver- tragsstaaten erwartete militärische oder polizeiliche oder technische Kompetenz ermittelt sowie in Bund und Kantonen vorbereitet, aufgebaut und wo nötig bereitgestellt wird. Dies ist selbstverständlich bisher schon vielfältig geschehen. 2. Verhinderung von Krieg und Nichtverbreitung von Massenvernich- tungswaffen a) Nichtverbreitungsabkommen Die Abwehr- und Schutzpflichten, die auf die Verhinderung von Krieg, die Verhinderung einer interna- tionalen Destabilisierung und die Ächtung grausamster Waffen zurückgehen, lassen sich gut an eini- gen der wichtigsten so genannten Nichtverbreitungsabkommen exemplifizieren.285 Neben zahlreichen weiteren Übereinkommen in diesem Bereich hat die Schweiz den Atomwaffensperrvertrag286, das Chemiewaffenübereinkommen287 sowie das Übereinkommen über das Verbot und die Vernichtung biologischer Waffen288 283 Ausserdem sind in diesem Zusammenhang selbstverständlich noch die Schutzpflichten gegenüber völkerrechtlich geschützten Personen und Gebäuden zu erwähnen. Siehe dazu oben ausführlich Kap. C.II. ratifiziert. 284 Bei der landesrechtlichen Umsetzung der völkerrechtlichen Verpflichtungen ist die verfassungsmässige Kompetenzver- teilung zu beachten, vgl. BGE 125 I 227, 247 ff., Erw. 12; ZELLWEGER, S. 88 ff.; EHRENZELLER, SG Komm., Art. 54, Rz. 14; PFISTERER, SG Komm., Nachbemerkungen zu Art. 55 u. 56, Rz. 8 ff., 11 ff.; WILDHABER, Aussenpolitische Kompetenzordnung, S. 121 ff. 285 Näheres bei IPSEN, in: Ipsen, § 61 Rz. 20 ff.; BOTHE, S. 678 ff. 286 Vertrag vom 1. Juli 1968 über die Nichtverbreitung von Kernwaffen (SR 0.515.03). 287 Übereinkommen vom 13. Januar 1993 über das Verbot der Entwicklung, Herstellung, Lagerung und des Einsatzes chemischer Waffen und über die Vernichtung solcher Waffen (Chemiewaffenübereinkommen, CWÜ) (SR 0.515.08). 288 Übereinkommen vom 10. April 1972 über das Verbot der Entwicklung, Herstellung und Lagerung bakteriologischer (biologischer) Waffen und von Toxinwaffen sowie über die Vernichtung solcher Waffen (SR 0.515.07) (nachfolgend: Biowaffen- übereinkommen). Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 148 All diese Abkommen beschränken sich nicht nur darauf, zum einen allgemeine Kooper ationspflichten der Vertragspar tner untereinander zu statuieren und zum anderen den Vertragspartnern Unterlas- sungspflichten im Hinblick auf die Entwicklung, Herstellung, Lagerung und Verbreitung der genannten Waffen aufzuerlegen. Vielmehr haben die Staaten aktiv Massnahmen zu ergreifen, um die vertragl i- chen Ziele, namentlich die Eindämmung bzw. Ächtung der Massenvernichtung swaffen, effektiv zu erreichen und vor allem auch missbräuchliche Entwicklung, Herstellung, Lagerung, Verbreitung und womöglich Nutzung durch Dritte zu unterbinden. In diesem Sinne verpflichtet z.B. der Atomwaffen- sperrvertrag in seinem Art. III Abs. 1 jede Vertragspartei, die Nichtkernwaffenstaaten ist, "Sicherungsmassnahmen anzunehmen, wie sie in einer mit der Internationalen Atom energie- Organisation nach Massgabe ihrer Satzungen und ihres Sicherungssystems auszuhandelnden und zu schliessenden Übereinkunft festgelegt werden, wobei diese Sicherungsmassnahmen aus- schliesslich dazu dienen, die Erfüllung seiner Verpflichtungen aus diesem Vertrag nachzuprüfen, damit verhindert wird, dass Kernenergie von der friedlichen Nutzung abgezweigt und für Kernwaf- fen oder sonstige Kernsprengkörper verwendet wird". Die Schweiz hat eine entsprechende Übereinkunft mit der IAEO geschlossen. 289 Diese Übereinkunft geriet in den Fokus der Öffentlichkeit, als ihre Einhaltung als Argument für die Vernichtung der brisan- ten Tinner-Akten diskutiert wurde. 290 Insgesamt dürfte klar sein, dass die in Frage stehenden Sicherungsmassnahmen zur Verhinderung einer Abzweigung von Kernenergie zum Zwecke einer nicht-friedlichen Nutzung nicht lediglich Kontrol- len administrativer Natur sein können. Die Schweiz hat auf diesem Gebiet durchaus einiges geleistet. Zu nennen sind etwa die gesetzlichen Grund lagen und die Umsetzungsmassnahmen im Bereich von Kriegsmaterialien sowie der Ausfuhrkontrollen von Waffen und Mehrzweckgütern – namentlich das Kriegsmaterialgesetz (KMG) 291, die Kriegsmaterialverordnung (KMV) 292, das Güterkontrollgesetz (GKG)293, die Güterkontrollverordnung (GKV) 294, die Chemikalienkontrollverordnung (ChKV) 295 sowie die Safeguardsverordnung 296. Es geht hier nicht darum, die entsprechenden erheblichen Anstrengu n- gen zu bewerten. 297 Vielmehr soll aus völkerrechtlicher Sicht deutlich gemacht werden, dass die Massnahmen robust genug sein müssen, dass sie den (potenziellen) konspirativen oder gewaltsamen Versuchen terroristischer Grup pen oder Gruppen der organisierten Kriminalität, sich in den Besitz atomwaffenfähigen Materials zu bringen, wirksam entgegentreten können. 298 289 Abkommen vom 6. September 1978 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der internationalen Atom- energieorganisation über die Anwendung von Sicherungsmassnahmen im Rahmen des Vertrages über die Nichtverbreitung von Kernwaffen (SR 0.515.031) sowie Zusatzprotokoll vom 16. Juni 2000 zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Internationalen Atomenergieorganisation über die Anwendung von Sicherungsmassnahmen im Rahmen des Vertrages über die Nichtverbreitung von Kernwaffen (SR 0.515.031.1). Dementsprechend braucht es nicht zuletzt eine aktive Beteiligung des Militärs bei der Entwicklung entsprechender Str a- tegien, aber auch vielfältige technische, ausrüstungsmässige und weitere Kapazit äten. 290 Vgl. FOPPA sowie die Medienmitteilung der GPDel vom 30. Juni 2009 ("Der Bundesrat kann den Fall Tinner nur in Zu- sammenarbeit mit den Justizbehörden rechtmässig abschliessen": http://www.parlament.ch/d/mm/2009/seiten/mm-gpdel-2009- 06-30.aspx, zuletzt aufgerufen am 13.08.2010). Vgl. auch den Entscheid der I. Beschwerdekammer des BStrG vom 8. Juli 2009 (BB.2009.66), welche darin die Herausgabe der Tinner-Akten an das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt verfügte. 291 SR 514.51. 292 SR 514.511. 293 SR 946.202. 294 SR 946.202.1. 295 SR 946.202.21. 296 SR 732.12. 297 Vgl. für eine Bestandsaufnahme etwa die Kapitel D, E und F in COTTIER/OESCH, S. 117 ff, 165 ff., 203 ff. 298 Vgl. ausführlich und m.w.H. zur Verhinderung des Zugangs von Terroristen zu Massenvernichtungswaffen insgesamt SCHALLER, S. 121 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 149 Die genannte Pflicht zu robusten Sicherheitsmassnahmen , welche in ihrer Konzeption zumindest die Möglichkeit einer ausserordentlichen Lage gemäss Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV in Betracht ziehen müs- sen, ergibt sich abgesehen vom Atomwaffensperrvertrag z.B. ebenfalls aus Art. IV des Biowaffen- übereinkommens, der es wegen seiner Deutlichkeit ebenfalls wert ist, zitiert zu werden: "Jeder Vertragsstaat dieses Übereinkommens trifft nach Massgabe der in seiner Verfassung vor- gesehenen Verfahren alle erforderlichen Massnahmen, um die Entwicklung, die Herstellung, die Lagerung, den Erwerb oder das Behalten der in Artikel 1 bezeichneten Agenzien, Toxine, Waffen, Ausrüstungen und Einsatzmittel in seinem Hoheitsgebiet, unter seiner Hoheitsgewalt oder an i r- gendeinem Ort unter seiner Kontrolle zu verbieten und zu verhindern." 299 Die Abwehrpflichten bezüglich der Verbreitung von Mas senvernichtungswaffen resultieren im Übrigen nicht nur aus den genannten Übereinkommen, sondern ergeben sich auch aus Aktivitäten des Sicher- heitsrats der Vereinten Nationen. Dieser hat namentlich in einer verbindlichen Resolution aus dem Jahr 2004 die Prol iferation von atomaren, bi ologischen und chemischen Waffen als Bedrohung des internationalen Friedens und der Sicherheit eingestuft und u.a. entschieden, "1. (…) that all States shall refrain from providing any form of support to non- State actors that at- tempt to develop, acquire, manufacture, possess, transport, transfer or use nuclear, chemical or bi- ological weapons and their means of delivery; 2. (…) that all States, in accordance with their national procedures, shall adopt and enforce appr o- priate effective laws which prohibit any non- State actor to manufacture, acquire, possess, develop, transport, transfer or use nuclear, chemical or biological weapons and their means of delivery, in particular for terrorist purposes, as well as attempts to engage in any of the foregoing activities, participate in them as an accomplice, assist or finance them; 3. (…) that all States shall take and enforce effective measures to establish domestic controls to prevent the proliferation of nuclear, chemical, or biological weapons and their means of delivery, including by establishing appropriate controls over related materials (…)." 300 Die Staaten müssen also umfangreiche Massnahmen treffen, um ihren Verpflichtungen nachzukom- men, und insbesondere auch effektive innerstaatlich e Kontrollen zur Verhinderung der Prol iferation der bezeichneten Waffen entwickeln und umsetzen. b) Völkerrechtlich verbotene Waffen und weitere Kampfmittel Im Rahmen der zu treffenden Massnahmen bzw. ganz allgemein der Überlegungen zu (militär ischen und weiteren) Kapazitäten in diesem Bereich ist es darüber hinaus eine zentrale Frage, welche Mittel, namentlich welche Waffen, in welchen Situationen überhaupt zulässig sind. Das humanitäre Völker- recht wartet in diesem Zusammenhang mit detaillierten völkervertraglichen Reg elungen auf301 3. Verfolgung und Verhütung völkerrechtlicher Verbrechen , welche die Schweiz zu beachten hat – auch dann, wenn sie zu robusten Sicherheitsmassnahmen gezwungen ist, um die Verbreitung gefährlicher Waffen und daraus möglicherweise entstehende kriegerische Auseinandersetzungen zu verhindern. Im Mittelpunkt des Völkerstrafrechts steht das Römer Statut über den Internationalen Strafg erichtshof (IStGH) 302 299 Ähnlich auch Art. VII CWÜ. , das die internationale Verfolgung und Bestrafung schwerster Verbrechen, welche die internationale Gemeinschaft als Ganzes berühren, regelt. Die Vertragsparteien, darunter die 300 S/Res/1540 (2004), vom 28.04.2004. 301 Überaus interessant und differenziert hierzu OETER, in: Fleck, Handbook, S. 137 ff. 302 Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juli 1998 (SR 0.312.1) (nachfolgend: IStGH-Statut) Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 150 Schweiz303, unterliegen detaillierten Pflichten zur Kooperation mit dem IStGH und zur Rechtshilfe (Art. 86 ff. IStGH -Statut).304 Darunter fällt auch die Inkraftsetzung nati onalen Rechts zur verfahrensmäss i- gen Umsetzung der im IStGH -Statut festgelegten Formen der Zusammenar beit (Art. 88 IStGH-Statut). Die Schweiz hat diesbezüglich das Bundesgesetz vom 22. Juni 2001 über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichts hof (ZISG) erlassen. 305 Für das nach jahrelanger Vorbereitung und Diskussion nun von den Räten verabschiedete Bundesgesetz über die Änd erung von Bundesgeset- zen zur Umsetzung des Römer Statuts des Internationalen Stra fgerichtshofs vom 18. Juni 2010 306 läuft die Referendumsfrist bis zum 7. Oktober 2010. 307 Bezüglich der hier interessierenden Abwehr - und Schutzpflichten ist zu betonen, dass das IStGH - Statut in Bezug auf die Pflichten der Vertragsstaaten nicht nur (wenn auch schwerpunktmässig) ein Straf-, Rechtshilf e- und Auslieferungsinstrument ist, sondern auch eines, dass zumindest mat eriell Kapazitäten der Vertragsstaaten einfordert, die über strafjustizielle Belange im engeren Sinne sowie Kooperationsmechanismen hinaus gehen. Denn Rechtshilfeersuchen, die z.B. di e Festnahme und Überstellung von Personen (Art. 88 ff. IStGH -Statut), die Durchführung von Durchsuchungen und B e- schlagnahmen (Art. 93 Abs. 1 lit. h IStGH -Statut) oder den Schutz von Opfern und Zeugen (Art. 93 Abs. 1 lit. h IStGH -Statut) zum Gegenstand habe n, können je nach Umständen weit reichende Mas s- nahmen erfordern, die auch die Verteidigungsfähigkeit eines Landes herausfor dern. 308 Entscheidende Bedeutung hat darüber hinaus die mit der Definition des Straftatbestandes der Aggression verbunde- ne Revision des IStGH aus dem Jahr 2010. 309 Damit sind verschiedene Präventions - und Reaktions- pflichten verbunden, die sogar bis ins Ausland reichen können. 310 Jedenfalls ist bei der Verfolgung von völkerrechtlichen Verbrechen, deren mutmasslichen Urhe bern erhöhte Gewaltbereitschaft und gegebenenfalls auch der Zugriff auf (nicht nur) logistische Unterstüt- zung unterstellt werden darf, mit ganz anderen Situationen und H erausforderungen zu rechnen als bei der Verfolgung "normaler" Kriminalität. Mit anderen Worten bedarf die Ums etzung solcher Verpflic h- tungen im Rahmen etwa des IStGH -Statuts der Fähigkeiten, Versuchen schwerstkrimineller Verge l- tungsakte wirksam begegnen zu können. Dies gilt auch für gleichgelagerte Problemlagen bei der B e- kämpfung der organisierten Kriminalität (u.a. ausserprozessualer Zeugenschutz). 311 Hinzu kommt, dass das Völkerstrafrecht nicht rein reaktiv angelegt ist. Besonders deut lich tritt dies z.B. beim Übereinkommen über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes312 hervor, das den Verhütungsbegriff schon im Titel trägt und in seinem Art. I ausdrücklich auch eine Ve rhütungspflicht bezüglich dieses Verbrechens statuiert. 313 303 Vgl. insgesamt zu den völkerrechtlichen Anforderungen an die Schweiz für die Zusammenarbeit mit internationalen Strafgerichten LINDENMANN, S. 215 ff. Im Völkerrecht und in der Staatenpraxis beginnen sich zu 304 Vgl. insgesamt etwa MEISSNER sowie MAIKOWSKI. 305 SR 351.6. Vgl. zur Zusammenarbeit der Schweiz mit dem IStGH WYSS, in: ZStR 2002, S. 130 ff. 306 BBl 2010 4277. 307 Vgl. für einen Überblick zu den jüngeren Entwicklungen im Schweizer Völkerstrafrecht WEHRENBERG/ZIEGLER, S. 76 f. 308 Zurückhaltender WYSS, in: ZStR 2002, S. 134, der aber gleichwohl deutlich macht, dass das Fehlen eigener polizeili- cher Kapazitäten des IStGH durch die Vertragsstaaten im Rahmen ihrer Zusammenarbeitspflicht kompensiert werden muss. 309 Amendments to the Rome Statute of the International Criminal Court on the Crime of Aggression, Resolution RC/Res.6/Annex I, adopted by the Review Conference at the 13th plenary meeting, on 11 June 2010. 310 Vgl. den neuen Art. 15bis des IStGH-Statuts (RC/Res.6/Annex I, S. 3). 311 Ein entsprechendes Bundesgesetz über den ausserprozessualen Zeugenschutz (Zeugenschutzgesetz, ZeugSG) befindet sich in der Entwurfsphase. 312 Übereinkommen vom 9. Dezember 1948 über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes (SR 0.311.11). 313 Etwas weniger deutlich, aber gleichwohl ausdrücklich das Verhütungsgebot nennend: die Präambel des IStGH-Statuts (Erw. 5). Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 151 Inhalt und Umfang dieser Verhütungspflicht langsam konkretere Konturen ab zuzeichnen314 4. Bekämpfung von Terrorismus und organisierter Kriminalität ; klar ist, dass sich die Pflicht nicht auf die Verhütung von Völkermord im nationa len Rahmen beschränkt und dass somit die Schweiz in die internationalen Bemühungen zur Verhütung von Völkermor d eingebun- den ist. Die erforderlichen Massnahmen können sehr weit reichend sein und entsprechende Kapazit ä- ten (z.B. nachrichtendienstliche, aber auch militärische) erfordern. Die Schweiz hat zahlre iche internationale Übereinkommen ratifiziert, die der Bekämpfung von Terr o- rismus und organisierter Kriminalität gewidmet sind 315 – u.a. das Übereinkommen der Vereinten N a- tionen gegen die grenzübersc hreitende organisierte Kriminalität (Palermo-Konvention)316, das Interna- tionale Übereinkommen gegen Geiselnahme 317, das Internationale Übereinkommen zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge 318, das Internationale Übereinkommen zur Bekämpfung der Fina n- zierung des Terrorismus 319, das Europäische Überei nkommen zur Bekämpfung des Terroris mus320 sowie das Internationale Übereinkommen zur Bekämpfung nuklearterroristischer Handlun gen321. Auf Ebene des Europarates ist zudem im Jahr 2005 eine weitere Konvention zur Verhütung von Terrori s- mus geschlossen worden 322 Darüber hinaus bestehen in der Terrorismusbekämpfung auch bilaterale Abkommen der Schweiz – z.B. mit den USA. , die seit dem 1. Juni 2007 in Kraft ist. Die Schweiz hat diese bislang al- lerdings weder unterzeichnet noch ratifiziert. 323 Hinzu kommen schliesslich als Rechtsquellen die zahlreichen verbindlichen R e- solutionen des UN-Sicherheitsrates zur Terrorismusbekämpfung. Diese muss die Schweiz grundsät z- lich mittragen und umsetzen.324 Ähnlich wie im Fall des Völkerstrafrechts handelt es sich bei den oben genannten Über einkommen überwiegend um Straf -, Rechtshilfe- und Auslieferungsinstrumente. Es fi nden sich jedoch wiederum auch (teils versteckte) Hinweise auf die effektive Verhütung der geächteten Verbrechen. 325 314 Vgl. SCHABAS, Rz. 6. Eine Ver- hütungspflicht im engeren Sinne wird sich daraus in den meisten Fällen nicht ableiten lassen, wohl aber die materiell vor dem Hintergrund von Sinn und Zweck der Abkommen übernommene Pflicht, durch entsprechende Inter ventionen die Vorbereitung und Ausführung der betreffenden Delik te zu unterbinden. Da die zu bedenkenden Fällen im Bereich des Terrorismus und der schwersten Krimina- lität angesiedelt sind und somit ein besonderes Bedrohungspotenzial aufweisen, müssen die anvisier- 315 Vgl. insgesamt zur internationalen Zusammenarbeit in der Terrorismusbekämpfung etwa den von NESI herausgegebe- nen Band. 316 SR 0.311.54. 317 SR 0.351.4. 318 SR 0.353.21. 319 SR 0.353.22. 320 SR 0.353.3. 321 SR 0.353.23. 322 Übereinkommen des Europarats vom 16. Mai 2005 zur Verhütung des Terrorismus (CETS Nr. 196). 323 Vereinbarung vom 12. Juli 2006 zwischen dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement und dem Justizdepar- tement der Vereinigten Staaten von Amerika, handelnd für die zuständigen Strafverfolgungsbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Vereinigten Staaten von Amerika über den Einsatz von gemeinsamen Ermittlungsgruppen zur Bekämpfung des Terrorismus und dessen Finanzierung (SR 0.360.336.1). 324 Vgl. dazu etwa – im Kontext der Rechtsprobleme um die so genannten "Terrorlisten" der UN – BGE 133 II 450. 325 Präambel (Erw. 12) des Internationalen Übereinkommens zur Bekämpfung nuklearterroristischer Handlungen; Präam- bel (Erw. 5) des Internationalen Übereinkommens zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge; Art. 1 u. 31 des Überein- kommens der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität; Art. 4 des Internationalen Überein- kommens gegen Geiselnahme. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 152 ten Massnahmen entsprechend ausfallen. 326 Es sind hier erne ut die "ausserordentlichen Lagen" ge- mäss Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV und damit verbundene Anforderungen an die Verteidigungs - bzw. Ab- wehrkapazität der Schweiz in Erwägung zu ziehen. 327 5. Europäische Zusammenarbeit im Rahmen von Schengen, Dublin und Europol Eine Sonderstellung nimmt die Zusammenarbeit der Schweiz mit europäischen Staaten im Rahmen von Schengen, Dublin und Europol ein. 328 Das Spezielle dieser Zusammen arbeit rührt zum einen aus der asymmetrischen Konstellation der Kooperationspartner – die EU und ihre Mitgliedstaaten einer- seits, die Schweiz als Nicht -EU-Mitgliedstaat andererseits 329 – und zum anderen aus dem im europä- ischen (Rechts -)Kontext besonders verwurzelten Solidaritätsgedanken her.330 Daraus können eben- falls spezifische Verteidigungs - und weitere Si cherheitsaufgaben erwachsen. Schon jetzt hat die Schweiz Polizeikräfte an den Schengen- Aussengrenzen, und zwar im Rahmen von FRONTEX (Eur o- päische Agentur für die operative Zusammenarbeit an den Aussengrenzen der Mitglied staaten der Europäischen Union) und RABIT (Soforteinsatzteams für Grenzsicherungs zwecke).331 Die polizeirechtliche Weiterentwicklung des Schengen -Besitzstandes in der Verschränkung mit Eur o- pol und ihren Koordinierungsaufgaben schliesst mehr und mehr die Verhinderung terroristischer Ver- brechen und solcher der organisierten Kriminalität ein. Im Rahmen von Europol und Schengen beteiligt sich die Schweiz auch an der EU -Terrorismusbekämpfung, w o- durch ein starkes regionales Engagement der Schweiz mit entsprechenden Verpflichtungen zu ihrer im vorigen Abschnitt besprochenen internationalen Einbindung in diesem Politikfeld hinzutritt. 332 Diese und weitere bilateral vereinbarte For- men (polizeilicher) europäischer Zusammen arbeit markieren aber m.E. nicht schon ein für allemal die Grenze der europäischen S icherheitskooperation. Für die EU selbst stellt diese im Rahmen des von ihr ausgerufenen Aufbaus eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (Art. 67 ff. VAEU) das am intensivsten verfolgte Projekt 333 dar. Mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Li ssabon, der diverse kompetenzielle und prozedurale Neuerungen in diesem Bereich vor sieht334, hat sich die EU "endgültig als Sicherheitsunion etabliert"335 In ausserordentlichen Lagen oder Notständen in einem Teil der Europäischen Union oder an deren Rändern (z.B. bei militärischen Auseinandersetzungen in und um Transnistrien) wird also möglicher- . 326 Daran erinnert sei, dass solche Verbrechen schwerste Grundrechtsverletzungen darstellen, die zu verhindern sich aus der grundrechtlichen Schutzfunktion ergibt, sofern es sich um eine konkrete und unmittelbare Gefahr handelt und die Behörden darum wissen oder wissen müssten, wie sich der EGMR in konstanter Praxis ausdrückt. Siehe dazu oben Kap. B.II.3. 327 Zu neueren Entwicklungen und getroffenen Massnahmen der Schweiz im Hinblick auf die Terrorismusbekämpfung vgl. etwa VEZ, S. 208 ff. 328 Vgl. dazu insgesamt den Band von BREITENMOSER/GLESS/LAGODNY. Speziell zum Einfluss der europäischen Regelun- gen in der Terrorismusbekämpfung auf die Schweiz vgl. GÄNSWEIN, S. 237 (257 ff.). 329 Vgl. GOOD, in: Sicherheit und Recht 2/2010, S. 90 ff. 330 Vgl. zu dieser rechtlichen Kategorie HILPOLD, Solidarität als Rechtsprinzip, in: JöR 2007, S. 195 ff. 331 Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Übernahme der Verordnung zur Errichtung von FRONTEX und der RABIT- Verordnung vom 3. Oktober 2008, AS 2009 4583. Vgl. dazu MOHLER, Der neue Besitzstand, S. 6. Vgl. auch die Pressemittei- lung des EFD vom 30. September 2009 bezüglich der Unterzeichnung eines weiteren Abkommens der Schweiz mit der EU zur Regelung der Einzelheiten der Beteiligung an FRONTEX ("Schweiz unterzeichnet Vereinbarung für die Teilnahme an der EU- Agentur FRONTEX zur Sicherung der Aussengrenzen", http://www.news.admin.ch/dokumentation/00002/00015/index.html?lang=de&msg-id=29297, zuletzt aufgerufen am 11.08.2010). 332 MOHLER, Der neue Besitzstand, S. 9 ff., 17, 19 f. 333 MOHLER, Der neue Besitzstand, S. 20. 334 Vgl. dazu etwa HAILBRONNER, Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, S. 361 ff.; sowie MÜLLER-GRAFF, in: EuR, Beiheft 1/2009, S. 105 ff. 335 RUFFERT, S. 170. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 153 weise erwartet, dass auch das Nicht-EU-Mitgliedsland Schweiz im Rahmen der europäischen Solidar i- tät gewisse besondere "Verteid igungs"leistungen erbringt. 336 In solchen S ituationen findet schon EU - intern eine deutliche Gewichtsverlagerung von der Innen- und Justizpolitik hin zur Gemeinsamen Aus- sen- und Sicherheitspolitik (Art. 23 ff. EUV) mit einer Gemeinsamen Sicherheits - und Verteidigungspo- litik (Art. 42 ff. EUV) statt, die nach Art. 42 Abs. 7 EUV sogar eine Beistandsverpflichtung zur kollekt i- ven Selbstverteidigung im Sinne von Art. 51 UN -Charta umfasst.337 Auf jeden Fall würde die Schweiz hier an ihre durch die Verpflichtung zur Neutralität ge setzten Grenzen stossen. 338 Gleichwohl obliegen der Schweiz grundsätzliche Solidar itätspflichten aufgrund ihrer langjährigen Partnerschaft mit der EU und den EU - und EWR-Mitgliedstaaten339 sowie vor dem Hintergrund des völkerrechtlichen resp. eu- roparechtlichen Menschenrechtsschutzes. Entsprechende solidarische Hilfen zu erwägen und zu pl a- nen – etwa mit den Instrumenten des Friedensförderungsdienstes (Art. 66 - 66b MG) 340 oder mit e i- nem, nach einer Revision des MG erweiterten 341, Assistenzdienst im Ausland – , ist schon heute an- gezeigt.342 6. Ergebnis Die speziellen völkervertraglichen und europarechtlichen Abwehr - und Schutzpflichten, die der Schweiz namentlich im Bereich der Kriegsverhinderung und der Nichtverbreitung von Massenvernic h- tungswaffen, der Verfolgung und Verhütung völkerrechtlicher Verbrechen, der Bekämpfung von orga- nisierter Kriminalität und Terrorismus sowie in der europäischen Polizei - und Jus tizzusammenarbeit obliegen, erfordern auf Seiten der Armee und der weiteren schweizerischen Sicherheitsorgane auf Bundes- und Kantonsebene quali fizierte Kompetenzen, die diesen stetig wachsenden Herausforde- rungen angemessen sind. Der internationale Informationsaustausch und die Rechtshilfe, die hier eine wichtige Rolle spielen, sind überwiegend Sache der Polizei und der Justiz; doch auch für die A rmee sind der Aufbau fachtechnischen Know -hows und internationale informationelle Kooperation unab- dingbar. Darauf muss sie z.B. zurückgreifen können, wenn die Wahrnehmung der oben genannten Schutz- und Abwehraufgaben im Falle schwerwiegender B edrohungen od er gewalttätiger Angriffe einen Einsatz der Armee erforderlich macht. 336 So wie dies die Schweizerische Nationalbank jetzt "freiwillig", aber massiv zur Stützung des Eurokurses in der Grie- chenlandkrise getan hat. 337 Vorbehältlich etwaiger Neutralitätsverpflichtungen sowie vorbehältlich der sich aus der NATO-Mitgliedschaft ergeben- den Bindungen. Näheres bei HILPOLD, Österreichs Neutralität, in: ÖJZ 2010, S. 593. 338 Vgl. dazu die Ausführungen im jüngsten Bericht des Bundesrates zur Evaluation der schweizerischen Europapolitik, vom 17. September 2010, Separatausgabe des Bundesblattes, S. 85 ff. Für die Perspektive Österreichs (im Gegensatz zur Schweiz als EU-Mitglied) auf die Neutralität im Lichte der Beistands- und Solidaritätsverpflichtung nach Lissabon HILPOLD, Österreichs Neutralität, in: ÖJZ 2010, S. 590 ff. 339 In diesem Sinne auch MOHLER, Der neue Besitzstand, S. 20. 340 Es ist denkbar, dass die EU in einem europäischen bewaffneten Konflikt (wie die OSZE) vom Sicherheitsrat ein Mandat zur Durchführung von friedenssichernden Massnahmen nach Art. 53 UN-Charta bekommt, welches eine Beteiligung der Schweiz nach Art. 66 MG erlaubt. Sowohl der Sicherheitsrat als auch die Generalversammlung der Vereinten Nationen haben die EU schon als entsprechendes "Regionalabkommen" qualifiziert (vgl. S/Res/713 (1991) vom 25.09.1991; S/Res/727 (1992) vom 8.1.1992), Art. 93a des "2005 World Summit Outcome", A/Res/60/1, 24.10.2005). 341 Vgl. den Vorschlag des Bundesrates zur Ergänzung des MG im Rahmen der Diskussion um die Beteiligung an der Operation ATALANTA der EU, BBl 2009 4535, 4557. 342 Mit detaillierten Angaben zum bisherigen Engagement der Schweiz in diesem Bereich BREITENMOSER, S. 386 f., 398. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 154 D. Stellungnahme zum Leistungsprofil für die Armee gemäss Armeebericht 2010 Das VBS stellt im Armeebericht 2010343 • Aus verschiedenen Gründen sind der Armee in den vergangenen Jahren seit dem Fall des Eiser- nen Vorhangs immer mehr Aufgaben zugewachsen, die polizeilicher Natur sind für die Armee ein Leistungsprofil auf, welches den Herausfor- derungen der kommenden Jahre entsprechen soll. Auftragsgemäss soll im Rahmen dieses Gutach- tens das vorgelegte Leistungsprofil auch kurz nach den Gesichtspunkten beurteilt werden, welche sich aus den Anforderungen des Bundesverfassungsrechts und des Völkerrechts an die Verteidigungs- kompetenz ergeben. Dass rechtliche Gesichtspunkte des Armeeeinsatzes nur Teilaspekte der Lei s- tungen der Armee darstellen, ist offensichtlich, stehen doch sicherheitspolitische oder finanzielle G e- sichtspunkte mehr im Vordergrund. Im Einzelnen sollten m.E. aus rechtlicher Sicht folgende Punkte besonders bedacht werden: 344 und die nach allgemeinen Polizeirechtsgrundsätzen, z.B. betreffend die Zwangsmittel, zu erfüllen sind. Die Bundesverfassung setzt solchen Armeeeinsätzen klare Grenzen; die Regelung über den Assi s- tenzdienst in Art. 67 MG von 1995 setzt die Vorgaben der BV von 1999 und des Völkerrechts nicht richtig um. 345 • Der Armeebericht 2010 verwendet gewisse Begriffe zur Bezeichnung von Situationen, die einen Armeeeinsatz erf ordern. In Ziff. 5.2. am Anfang (S. 49) ist von der "normalen Lage" die Rede, weiter unten (S. 52) von "ausserordentlichen Ereignissen" und danach (S. 53) von "besonderen Ereignissen". Es sei hier nur darauf hingewiesen, dass dies keine verfassungsrechtlic hen Begriffe sind. Die Bundesverfassung kennt nur die Begriffe: "Verteidigung", "Abwehr schwerwiegender Bedrohungen der inneren Sicherheit" und die "anderen ausserordentlichen Lagen" (Art. 58 Abs. 2 Sätze 1 u. 2). Einsätze ausserhalb dieser Situationen kann das Gesetz vorsehen (Art. 58 Abs. 2 Satz 3 BV); dieses hat etwa die Beteiligung an friedensfördernden Massnahmen (Art. 66 ff. MG) Fest steht, dass – und das Gutachten geht an mehreren Stellen darauf ein – es verfassungs - und völkerrechtlich nicht angeht, dass die Armee alltägliche, sicherheits - und ordnungspolizeiliche Aufgaben der kantonalen Polizei oder des Bundessicherheitsdienstes über- nimmt. Ist ein Kanton überfordert, so muss er die Kantone des Regionalabkommens und danach über das Interkantonale Konkordat IKAPOL weitere Kantone um Unterstützung ersuchen. Der Satz im Armeebericht 2010 (S. 51): "So kann die Armee die Polizei beim Schutz von Personen, Objekten oder Veranstaltungen oder das Grenzwachtkorps bei seiner Kontrolltätigkeiten sowie im logistischen Bereich unterstützen" beschreibt eine m.E. verfassungsrechtlich nicht vorgesehene Armeeaufgabe. Die Armee ist nicht die "strategische Reserve" des Landes in Belangen der S i- cherheits- und Ordnungspolizei. Entsprechend können für solche normalen polizeilichen Belas- tungen der Kantone oder des Bundes nicht grössere Truppenbestände ausgebildet und bereitge- stellt werden. Namentlich können dafür auch nicht mehr als heute Durchdienerformationen he- rangezogen werden (Näheres dazu unten Kap. E). 343 Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, Separatausgabe des Bundesblattes. 344 Näheres zur "Verpolizeilichung der Milizarmee" bei ZWYGART, S. 155 ff. 345 Der Assistenzdienst gemäss Art. 67 MG wurde 1993/95 auf Art. 16 aBV über den Ordnungsdienst bei schweren Stö- rungen der inneren Ordnung abgestützt. Mit ihm sollte die Handlungs- und Führungsfähigkeit der obersten zivilen und militäri- schen Behörden sichergestellt und existenzielle Bedrohungen der Lebensgrundlagen, etwa durch Grosskatastrophen, abge- wendet werden (vgl. BBl 1993 IV 30, 68 f., Botsch. MG). Gedacht war an ausserordentliche Lagen, in denen der Bundesrat unverzüglich die Bundesversammlung einberufen muss und selber sofort verfassungsunmittelbare Massnahmen trifft. Doch die Bestimmung wurde zu generell formuliert (bes. Art. 67 Abs. 1 Bst. e), und die Praxis hat dann, trotz der klaren Eingrenzung durch Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV von 1999 den Assistenzdienst fast zum Allerweltsdienst gemacht (vgl. MEYER, Grundaufgaben, S. 259 f.). Der Armeebericht will jetzt richtigerweise einmal die nicht unmittelbar auf die Sicherheit bezogenen Einsätze (z.B. für Sportanlässe) nicht mehr ausführen lassen. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 155 geregelt. Der Bericht will an einigen Stellen Aufgaben der Armee benennen, die dieser in ausser- gewöhnlichen Situationen (z.B . internationale Konferenzen) oder in Krisen (z.B. Flüchtlingsstr ö- me) erwachsen können. Hier gilt aber in aller Regel das ordentliche Recht, und die Armee über- nimmt ausnahmsweise subsidiär gewisse Polizeiaufgaben, weshalb sich ein möglichst neutraler Sprachgebrauch (wie z.B. "schwere politische resp. wirtschaftliche Krise") empfiehlt. • Das Gutachten kommt u.a. zum klaren Ergebnis, dass es mehrere spezifische völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz zur Verhütung oder zum Abwehren von bewaffneten Konflikt en und anderen Notständen gibt. So hat der dauernd neutrale Staat gewisse Verhinderungspflichten (z.B. betr. Transittransporten) sowie gewisse Enthaltungspflichten (z.B. bezüglich Rüstungsex- porte in bewaffnete Konflikte). Die in der Schweiz präzis nötigen und zumutbaren Kompetenzen sind noch zu bestimmen. Dasselbe gilt vor allem für den allfälligen Einsatz der Armee zum Schutz von Personen und Gebäuden ausländischer Vertretungen, internationaler Organisationen oder internationaler Konferenzen. Hier sind die Schutzanforderungen an die für die öffentliche S i- cherheit und Ordnung zuständige zivile Polizei generell höher und besonders. Doch die Armee soll auch hier nicht für die häufig personell unterdotierten Kantone einspringen. Aber sie muss darauf vorbereitet sein, robuste Abwehr zu leisten, wenn es z.B. zu einem bewaffneten Angriff ei- ner Terroristengruppe kommt. 346 • Das Gutachten kommt sodann zum Schluss, dass neben einer schweren Gewaltdrohung oder einem schweren bewaffneten Angriff auch weitere Fälle auftreten können, wo verfassungs - und völkerrechtlich Land und Bevölkerung einen wahren Notstand erfahren oder entschieden Nothilfe brauchen, z.B. bei riesigen Überschwemmungen. Darauf geht der Armeebericht 2010 verschi e- denenorts ein. Für diese spezifischen Aufgaben müssten besondere Lösungen entwickelt werden. Die Armee kann sie jedenfalls nicht nach dem Aufwuchsprinzip lösen; es sind zwar virtuelle, aber permanent relevante, anspruchsvolle Aufgaben. 347 In solchen Katastrophenfällen gibt es auch völkerrechtliche Pfli chten über die Landesgrenzen hinaus (z.B. bei einem schweren Erdbeben am Oberrhein). Das Leistungsprofil setzt m.E. den Bedarf für Katastrophenhilfe in der Schweiz und im grenznahen Ausland mit 150 Armeeangehörigen viel zu tief an. Dasselbe gilt für den Bedarf an Armeeangehörigen und beso n- derem Material für die humanitäre Hilfe im Ausland. 346 Vgl. zu solchen Entwicklungen einer Verteidigungsaufgabe Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 41, 45, 52. 347 Vgl. besonders Ziff. 4.2.1. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 156 E. Verfassungs- und völkerrechtliche Fra- gen einer Militärdienstleistung ohne Un- terbrechung I. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Zulässigkeit einer Erhöhung der Durchdienerquote Art. 54a Militärgesetz (MG) 348 wurde im Rahmen der Armeereform XXI eingefügt und ist seit 1. Januar 2004 in Kraft. Die Bestimmung schafft die Möglichkeit, dass ein Militär dienstpflichtiger freiwillig seinen Ausbildungsdienst ohne Unterbrechung erfüllen kann. 349 Der Anteil dieser sog. Durchdiener (DD) wird durch Art. 54a Abs. 3 MG auf maximal 15 % eines Rekrutenjahrgangs begrenzt. Sofern kein Bedarf der Armee besteht, können gemäss Art. 54a Abs. 1 MG auch weniger Anträge für einen Dienst am Stück berücksichtigt werden. Nach dem Absolvieren der je nach Dienstgrad vorgesehenen Dienst a- ge350 gehören die DD der Reserve an und werden wie die ande ren Angehörigen der Armee (AdA) ab dem 30. Altersjahr aus dem Militärdienst entlassen (Art. 13 MG). Die DD sind gr undsätzlich den übr i- gen Militärdienstpflichtigen (insb. bezüglich Sold, jedoch nur tei lweise bezüglich Erwerbsersatz 351) gleichgestellt. Die Ausbildung absolvieren die DD in einer Rekrutenschule (RS) der jeweiligen Trup- pengattung. Nach der 18- bzw. 21-wöchigen Grundausbildung (allg. Grundausbildung, fachbezogene Grundausbildung, Verbandsausbildung) werden die DD in Bereitschaftsverbände eingeteilt und absol- vieren den Ausbildungsdienst für DD. 352 Die DD können zum Assistenzdienst (Art. 67 ff. MG) aufgebo- ten werd en, sofern sie über die erforderliche Ausbildung verfügen (mindestens Verbandsausbildung 1).353 Die DD lassen sich zudem für die Unterstützung der Ausbildung in den Lehrverbänden einset- zen.354 Die DD sind vom Berufs - und Zeitmilitär (militärisches Personal gemäss Art. 47 MG und Art. 6 MDV), die ebenfalls Dienst am Stück leisten, zu unterscheiden. Im Gegensatz zum militärischen Personal sind die DD nicht durch ein Arbeitsverhältnis gemäss Bundespersonalgesetzgebung angestellt. Milit ä- 348 Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, SR 510.10) "1 Der Militärdienstpflichtige kann seine Ausbildungsdienstpflicht freiwillig ohne Unterbrechung erfüllen. Die Anzahl der berücksichtigten Dienstpflichtigen richtet sich nach dem Bedarf der Armee. 2 Wer seine Ausbildungsdienstpflicht ohne Unterbrechung leistet, absolviert die Rekrutenschule und leistet unmittelbar danach die restlichen Diensttage ohne Unterbruch. 3 Der Anteil eines Rekrutenjahrganges, der seinen Ausbildungsdienst ohne Unterbruch leistet, darf 15 Prozent nicht überschreiten." 349 Vgl. auch die Definition in BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 979, sowie BGer Urteil vom 10. Juni 2010, 9c_364/2009, Erw. 4.1 und 4.2. 350 Die zu leistende Dienstpflicht der DD mit Mannschaftsgraden beträgt 300, für Wachtmeister und Oberwachtmeister 430, für Feldweibel und Fouriere 500 und für Subalternoffiziere 600 aufeinanderfolgende Tage (Art. 10 MDV). Aus Gründen der Wehrgerechtigkeit dauert die Dienstpflicht der DD mindestens 20 Tage länger, um die Vorteile bezügliche der Urlaube auszug- leichen (Art. 10 MDV). Vgl. BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 1036. 351 Grundsätzlich wird von einer Gleichstellung ausgegangen. Vgl. Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleisten- de und Mutterschaft vom 1. Juli 2005, Rz. 4009 und Rz. 4018. Allerdings statuiert Art. 16 Abs. 2 im Vergleich zu Art. 16 Abs. 1 Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft [SR 834.1, EOG] für DD eine geringere minimale Grundentschädigung als für andere AdA, die eine Ausbildung zur Erlangung eines höheren Grades zurücklegen (Gradänderungsdienst). 352 Vgl. Art. 9 ff. Weisungen des VBS vom 6. Juli 2005 über das Durchdienen. 353 Vgl. Art. 13 Weisungen über das Durchdienen. 354 Vgl. BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 1036. Vgl. auch Bericht der Sicherheitspolitischen Kommission des Nationalra- tes vom 13. Februar 2007 zur parlamentarischen Initiative der FDP zur Verdoppelung der Anzahl der Durchdiener (06.405). Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 157 risches Personal, das wie di e übrigen AdA in Stäben und Einheiten eingeteilt ist, leistet jedoch unter den gleichen Bedingungen Militärdienst wie die übrigen AdA (Ziff. 27 Abs. 5 DR 04355). Allerdings wird die Dienstleistung des Zeitmilitärs nicht an die Ausbildungsdienstzeit angerechn et.356 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Höhe der Durchdienerquote Das Zeitmilitär hat demnach seine Ausbildungsdienstpflicht in ihren Formationen zu absolvieren. a) Milizprinzip (Art. 58 Abs. 1 BV) Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Modells einer Mili tärdienstleistung am Stück werden nicht nur, aber doch primär durch das Milizprinzip von Art. 58 Abs. 1 BV 357 festgelegt. Die Auslegung des Verfassungsrechts hat sich – wie die Auslegung des Gesetzesrechts – an den klassischen Ausl e- gungselementen (grammatikalisches, systematisches, historisches, geltungszeitliches und telelog i- sches Element) zu orientieren. Die Elemente stehen dabei in einem gleichgeordneten Ergänzungs- verhältnis (Methodenpluralismus).358 Der Begriff der "Miliz" oder des "Milizsystems" (lat.: mi litia = Kriegswesen) 359 wird als Ausdruck für ein in der Schweiz typisches Organisationsprinzip republikanischer Pr ägung verwendet. 360 Der Terminus bezeichnet im Bereich des Militärwesens die im Gegensatz zu einem Berufs - bzw. Söldnerheer st e- hende nichtpermanente (ad hoc) Bewaf fnung des Volkes (Bürgeraufgebot). 361 Der Begriff verweist auch auf die Nebenamtlichkeit der Tätigkeit und die damit einhergehende geringere Ausbildung, E r- fahrung und Präsenz der Truppen im Vergleich zu einem stehenden Heer. Der Ausdruck Mi liz wird im deutschen Sprachgebrauch teilweise auch für paramilitärische Organis ationen gebraucht, die keine feste oder staatlich kontrollierte Struktur aufweisen. 362 In der polit ischen Kultur der Schweiz bezeic h- net der Begriff die freiwillige und ehren- sowie nebenamtliche Beteiligung des Bürgers am Staats - und Gemeinwesen.363 Art. 58 Abs. 1 BV stellt die Nachführung des in Art. 13 Abs. 1 aBV enthaltenen Verbots stehen der Truppen dar. 364 DIETRICH SCHINDLER legt in seinem am 18. April 1999 an das VBS eingereichten Rechtsgutachten365 355 Dienstreglement der Schweizerischen Armee vom 22. Juni 1994 (SR 510.107.0). zu den verfassungsrechtlichen Schranken für das Projekt "Armee XXI" die Ur s- 356 Vgl. Art. 43 Abs. 2 MG; Art. 6 Abs. 2 MDV 357 "Die Schweiz hat eine Armee. Diese ist grundsätzlich nach dem Milizprinzip organisiert." "La Suisse a une armée. Celle-ci est organisée essentiellement selon le principe de l’armée de milice." "La Svizzera ha un esercito. L’esercito svizzero è organizzato fondamentalmente secondo il principio di milizia." "La Svizra ha in’armada. Questa è organisada tenor il princip da milissa." Zu den Divergenzen der unterschiedlichen Sprachfassungen vgl. BURR, in: AJP/PJA 6/2009, S. 751. Der Vergleich der vier (gleichwertigen) Sprachfassung zeigt, dass das Adverb "grundsätzlich" in der deutschen Fassung nicht wesentlich ist, weil ein "Prinzip" schon Abweichungen zulässt. 358 Vgl. insb. BGE 136 III 23, 37 E. 6.6.2.1; zur Auslegung der BV z.B. BGE 116 Ia 359, 367 E. 5b. 359 Im antiken Rom wurde unter dem Begriff "miles" der Kriegsdienst eines Soldaten verstanden, zu welchem jeder freie Bürger verpflichtet ist. M.w.H. METZGER, S. 68. 360 M.w.H. KLEY, in: Historisches Lexikon, Milizsystem. 361 HALTINER, Milizarmee II, S. 110; KLEY, in: Historisches Lexikon, Milizsystem. Die Encyclopedia Britanica online definiert Miliz als "military organization of citizens with limited military training, which is available for emergency service, usually for local defense", abrufbar unter: www.britannica.com/EBchecked/topic/382443/militia (zuletzt aufgerufen am 01.08.2010). 362 Vgl. KLEIN, S. 14. 363 HALTINER/SZVIRCSEV TRESCH, S. 37; LENDI/BEELER, S. 45; RIKLIN, Milizdemokratie, S. 47; SINGER, S. 85 f. Vgl. auch BIAGGI- NI, Komm. BV, Art. 58, Rz. 5; MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 2. 364 Vgl. BBl 1997 I 1, Botsch. VE 96, S. 237 f.; BBl 2002 858, Botsch. Armeereform XXI, S. 896. 365 Vgl. Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38. Vgl. auch MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 4. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 158 prünge und historischen Grundlagen der Bestimmung eingehend dar. 366 Die Einführung dieses Ver- bots war massgeblich durch die Befürchtung eines Missbrauchs der stehenden Truppen zu einer Un- terdrückung der Volksfreiheit mot iviert.367 Das Milizprinzip gemäss Art. 58 Abs. 1 BV ist in historischer Auslegung demnach als Verbot eines stehenden Heeres, das ausgebildete und einsatzbereite Trup- pen unabhängig von der bestehenden B edrohungslage in Präsenz hält, zu verstehen. Dies trifft insbe- sondere auf eine Berufsarmee 368 aus Berufs- und Zeitmilitär sowie auf eine allgemeine Wehrpflichtar- mee369 mit einem überwiegend professionellen Kader zu. 370 Diese Auslegung wird durch eine Unter- suchung des Milizgedankens im klassischen Republik anismus italienischer und angelsächsischer Provenienz bestätigt. 371 Die Milizidee gründet hier massgeblich in der Auffassung, dass die Aufgabe der Verteidigung des Staates nicht hauptberuflich ausgeübt werden soll. In Friedenszeiten sollen die Mitglieder der Bürgermiliz nach kurzen Ausbildung wieder in ihre angestammten Berufe zurückkehren. Aus der Literatur insbesondere des 18. Jahrhunderts lassen sich drei Kriterien ableiten, die eine Mili z- armee wesentlich prägten: "Erstens handelt es sich um Truppen aus Landes bewohnern, zweitens werden sie lediglich zu Verteidigungszwecken und drittens nur im Notfall, das heisst ad hoc aufgebo- ten"372. Das ideengeschichtliche Gegenstück zur Mili zarmee stellt demnach nicht die "Berufs armee", sondern das "stehenden Heere" dar. 373 Dieses kann sowohl eine Berufsarmee als auch ein Konskri p- tionsheer (allg. Wehrpflicht armee mit Berufskadern) sein. Neben diesem Grundgedanken ist für die Milizarmee auch charakteristisch, dass sie eine feste Inst itution der staatlichen, politischen Gemei n- schaft darstellt (und keinesfalls eine Partisanenarmee oder ein unorganisiertes Volksauf gebot)374. Sie stützt sich auf eine militärische Kernorganisation, die bei Bedarf die temporäre Mobilisierung von Truppen vorsieht. Sodann rekrutiert die Milizarmee einheimische wehrfähige Soldaten; sie stellt damit eine Abkehr vom Söldnerheer dar, das vorwiegend aus angeworbenen Ausländern alimentiert wird. Schliesslich verband sich in der republikanischen Perspektive mit dem Milizprinzip das Ideal, dass sich die Bürger freiwillig der Verteidigung des Landes stellen. Doch vielerorts, auch in der schweizerischen Staatspraxis, wurde eine Dienstpflicht eingeführt; zuerst wurde eine Pflicht der Kantone, be stimmte Kontingente zu stellen (korporative Wehrpflicht); dann nach dem deutsch- französischen Krieg von 1870/71 wurde 1874 die allgemeine Wehrpflicht als individuelle Verpflichtung eingeführt. 375 366 M.w.H. Gutachten SCHINDLER; VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 439 ff. und S. 444 ff. 367 Vgl. BURCKHARDT, S. 108 f. mit Verweis auf den Bericht der Revisionskommission der Tagsatzung aus dem Jahre 1833. 368 Eine Berufsarmee ist in aller Regel eine Freiwilligenarmee. Die Begriffe sind aber nicht deckungsgleich. Es gibt auch freiwillige Miliztruppen, gl. M. AUBERT, Petit commentaire, Art. 58, Rz. 4. Zum Begriff der Freiwilligenarmee vgl. KLEIN, S. 15; HALTINER, Freiwilligenmiliz. 369 "Unter einer Wehrpflichtarmee versteht man eine Streitmacht, die sich überwiegend aus Wehrpflichtigen zusammen- setzt, die bereits im Frieden zu einem Grundwehrdienst von längerer Dauer einberufen werden. […] Im Gegensatz zur Milizar- mee findet sich in den Wehrpflichtarmeen auch eine höhere Anzahl von freiwillig dienenden Soldaten. Sie bilden zum Teil oder gänzlich das Führung- und Ausbildungskorps der Streitkräfte und besetzten die Spezialpositionen." (KLEIN, S. 14 f.). Vgl. auch FRÖHLER, S. 124 ff.; HALTINER/SZVIRCSEV TRESCH, S. 38; Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 441; BBl 1997 I 1, Botsch. VE 96, S. 237. 370 "Damit wird dem Bund sowohl die Anwerbung einer stehenden Söldnertruppe verboten, wie die Bildung eines stehen- den Heeres mit Hilfe der allgemeinen Wehrpflicht. Es darf der Bund im Frieden nicht ununterbrochen Berufsoffiziere und Unte- roffiziere im Dienst halten, in deren Rahmen die sich ablösenden Mannschaften eingereiht werden." (FLEINER, S. 626). So auch MACHERET, Komm. aBV, Art. 13, Rz. 1. 371 Vgl. eingehend METZGER, S. 65 ff. In Grossbritannien und in den USA bestanden neben "regulären" Berufsarmeen immer auch reguläre "Guards" von freiwilligen Bürgersoldaten. (Vgl. für die USA KESTNBAUM, in: Armed Forces & Society, Oct 2000, vol. 27) Demgegenüber haben Frankreich und andere kontinentale Staaten im Gefolge von Rousseau die Bürgerarmee als Ausdruck der Gemeinschaftspflichten des "citoyen" angesehen. 372 METZGER, S. 69. 373 M.w.H. METZGER, S. 70. 374 Vgl. den II. Zusatz zur Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika: "A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed". 375 Vgl. dazu FUHRER/HALTINER, Stichworte "Wehrpflicht" und "Rekrutierung" in: Historisches Lexikon der Schweiz. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 159 Nach geltungszeitlicher Lesart wird das in Art. 58 Abs. 1 BV festgehaltene Milizprinzip in erster Linie als verfassungsrechtliches Verbot einer überwiegenden Professionalisierung der Armee verstan- den.376 "Das Verbot einer Berufsarmee folgt in geltungszeitlicher Auslegung aus dem Verbot stehen- der Truppen". 377 SCHINDLER differenziert in seinem G utachten zwischen verfassungswesentlichen Merkmalen und nicht verfassungswesentl ichen Merkmalen des schweizerischen Milizsystems. 378 Als Charakteristika mit Verfassungsrang werden insbesondere das Verbot einer Berufsarmee, die allg e- meine Wehrpflicht und die Führung der militärischen Formationen durch Milizkader qualifiziert. 379 Das Merkmal Milizprimat bei der Führung der Milizarmee erweist sich insbesondere als be deutsam für die mit Armee XXI eingeführte Praxis des Durchdienens. Die Staatspraxis hat sich dieser Auffassung überwiegend angeschlossen. In der Militärgesetzgebung wird der Begriff der "Miliz", sofern er über- haupt Verwendung findet, insbesondere unter dem Stichwort "Milizfunktion" bzw. "Milizformation" zur Abgrenzung von "Berufsfunktion" bzw. "Berufsformation" verwendet. 380 Sinn und Zweck des Milizsystems können heute – wie bereits bei seiner frühen praktischen Anwe n- dung in der attischen Demokratie – vor allem in der Verflechtung und damit in der Kontrolle und Prä- gung der Staatsmacht und der Armee durch den Bürger gesehen werden. Eine Legaldefinition des B e- griffs der "Miliz" findet sich in der Militärgesetzgebung jedoch nicht. 381 Die Beteilung des Bür- gers ist jedoch nach schweizerischem Verständnis nicht nur ein Kontrollelement und Aus druck des (republikanischen) Misstrauens gegenüber dem Staatswesen, sondern ganz wesentlich auch eine Form der Nutzbarmachung ziviler Kompetenz im öffentlichen Bereich 382 • Die Auslegung des Milizprinzips gemäss Art. 58 Abs. 1 BV ergibt ein verfassungsrechtliches Ver- bot eines stehenden Heeres (in Form eines Berufs - bzw. Freiwilligenheers oder einer allgemeinen Wehrpflichtarmee mit erhöhtem Präsenzgrad) sowie einer Berufsarmee. sowie schliesslich eine legiti- matorische Stärkung staatlicher Institutionen. Das Milizsystem der schweizerischen Arm ee ermöglicht – durch die zeitliche Staffelung der Ausbildungsdienste sowie durch die sich über eine längere L e- bensphase erstreckende aktive Militärzugehörigkeit – die zivile Ausbildung und die Berufserfahrung sowohl der Mannschaften als auch der Kader in den militärischen Funk tionen zu nutzen und dadurch auch einen Wissenstransfer zugunsten der Armee zu generieren. • Das zentrale Differenzierungskriterium zwischen einer Milizarmee als Mobilm achungsarmee und einem stehenden Heer als einer aus dem Stande einsetzbaren B ereitschaftsarmee ist die geringe 376 Vgl. BBl 2002 858, Botsch. Armeereform XXI, S. 895 ff. 377 BBl 1997 I 1, Botsch. VE 96, S. 237. Vgl. auch BIAGGINI, Komm. BV, Art. 58, Rz. 5, MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 3; SCHWEIZER, Allgemeine Dienstpflicht, S. 12 f. Vgl. auch Urteil des BGer vom 21. Januar 2010 (2C.221/2009), E. 7.7.1. 378 Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 450 f. 379 Als nicht verfassungswesentliche Merkmale des Milizprinzips werden die Länge der Dienstpflicht, die zeitliche Staffe- lung der Ausbildungsdienste sowie die Ausbildung der Truppe durch Milizkader bezeichnet. Sowohl die zeitliche Zusammenle- gung der Dienstzeit sowie die weitgehende Übertragung der Ausbildung an Berufskader werden als mit dem verfassungsrechtli- chen Milizprinzip als vereinbar gewertet. Das Armeeleitbild XXI konkretisiert das schweizerische Milizsystem, wie es sich bis zur Armeereform XXI durch die Armeeorganisation und namentlich die Ausgestaltung der Gesetzgebung zur militärischen Verteidi- gung entwickelt hat und stellt dabei auf verschiedene durch DIETRICH SCHINDLER nicht als verfassungswesentlich qualifizierte Merkmale ab. "Militärisch kennzeichnet sich das Milizsystem durch eine Organisation, die alle Männer im wehrpflichtigen Alter erfasst, sie einer in der Regel kurzen Grundausbildung unterwirft, fest in Formationen einteilt und in periodischen Kursen und Truppenzusammenzügen Wissen und Können auffrischen und erweitern lässt." (BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 978). 380 Vgl. 101 MG; Art. 11, Art. 50 Abs. 3, Art. 57 Abs. 6 MDV. 381 M.w.H. auf die historischen Grundlagen des Milizprinzips: KLEY, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 17 Rechtsstaat und Widerstand, Rz. 12; RIKLIN, Milizdemokratie, S. 48 ff., ferner allgemein zur Kontrolle des Militärs in demokratischen Staaten: BORN, S. 125 ff. 382 Vgl. dazu HALTINER, Milizarmee I, S. 53. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 160 Präsenz und damit die beschränkte Verfügbarkeit ausgebildeter Truppen. 383 Durch die gestaffelte Dienstleistungspflicht verliert die Milizarmee ihren Charakter als stehende Organi sation.384 • Von einer allgemeinen W ehrpflichtarmee unterscheidet sich das Milizsystem zudem durch die Führung der Truppen durch Milizkader. Von einer Berufsarmee unterscheidet sich die Milizarmee zusätzlich dadurch, dass die Dienstlei stung auf einer gesetzlichen Militärdienstpflicht beruht und nicht gestützt auf ein freiwillig einge gangenes Vertragsverhältnis erfolgt. b) Verhältnis des Durchdienermodells zum Milizprinzip Das Durchdienermodell zeigt Charakteristika unterschiedlicher Formen der Organisation des Militär- wesens; diese Charakterist ika sind teils typisch für die Milizarmee, teils wesensmässig Mer kmale der Wehrpflichtarmee. 1) Die Dienstleistung ohne Unterbrechung erfolgt im Rahmen der Wehrpflicht gemäss Art. 59 Abs. 1 Satz 1 BV und nicht gestützt auf ein (arbeitsrechtliches) Vertragsverhältnis. Es handelt sich des- halb bei den DD weder um Berufs - noch Zeitmilitär, sondern um Mitglieder der Miliz. 385 2) Die Bundesverfassung legt weder die Dauer und noch die Intervalle der Ausbi ldungsdienstpflicht fest. Sofern es für die Ausbildung oder aufgrund der Bedrohungs lage erforderlich erscheint, kann die Dienstpflicht ohne Beeinträchtigung des Milizprinzips angepasst und verlängert werden (vgl. Art. 45, Art. 51 und Art. 149 MG). Dennoch wird durch die Dienstleistung am Stück nur teilweise die mit einem Milizsystem angestrebte Nut z- barmachung ziviler Kompetenzen für die Armeeaufgaben möglich. In der Regel wird der Dienst nach Abschluss der Lehr - oder Gymnasialausbildung und vor der Ergreifung eines Studiums oder Berufs absolviert. Über spezifische Fach- oder Spezialkenntnisse verfügen die Dienstleistenden deshalb kaum. Di e Armee aber ermöglicht die Erlangung von Führungserfah rungen, ohne jedoch anschliessend über die längere aktive Militärzugehörigkeit und die gestaffelten Ausbildungsdiens- te von der zivilen Berufserfahrung der Armeeangehörigen zu profitieren. Ein wesentlic her Zweck des Milizprinzips bleibt so im Durchdienermodell unerfüllt. Der Milizcharakter der Dienstleistung entfällt dadurch nicht, er wird aber deutlich abgeschwächt. 386 Mit Blick auf das m it dem Milizprinzip verbundene Verbot ei- nes stehenden Heeres wäre dagegen eine unabhängig von der Bedrohungslage erfolgende Erhö- hung des Bereitschaftspotenzials (Verfügbarkeit ausgebilde ter Truppen) problematisch. Durch die Erfüllung der Dienstpflicht ohne Unterbrechung stehen die DD nach der Absolvierung ihrer Grund- ausbildung (i.d.R. 21 Wochen) für weitere fachbezogenen Ausbildungen bereit (Ausb D DD). Di e- se zusätzliche Ausbildung sowie die Tats ache, dass sich die DD im Dienst befinden und nicht wie WK-Verbände einberufen werden müssen, lässt sie für praktische Einsätze der Armee als geei g- net erscheinen. Gerade die Reak tivität und Durchhaltefähigkeit waren wesentliche Argumente für die Einführung des Durchdienermodells. 387 Dementsprechend führt eine Erhöhung der Durchdie- nerquote zu einer Ausweitung der Einsatzbereitschaft auch der für den Ernstfall zumindest mini- mal ausgebildeten Truppenkörper. Durch die Einführung der Möglichkeit ei ner Dienstleistung am Stück in wesentlichen Teilen der Armee würde diese ein z entrales Merkmal eines stehenden He e- res aufweisen.388 383 Vgl. HALTINER, Milizarmee II, S. 110; HALTINER/SZVIRCSEV TRESCH, S. 36; FRÖHLER, S. 127 f.; KLEIN, S. 14; SINGER, S. 89. Denn: "Der dauernde Wechsel von Einberufung und Entlassung einzelner Trup- 384 Vgl. HALTINER, Milizarmee II, S. 111; HALTINER, Milizarmee I, S. 47. 385 So auch BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 979; MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 6. 386 Vgl. Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 441 f. So auch BURCKHARDT, S. 109; MACHERET, Komm. aBV, Art. 13, Rz. 4. 387 Vgl. Voten HESS und BIERI AB S 2002 S. 127; BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 1036. 388 Vgl. Haltiner/Szvircsev TRESCH, S. 38. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 161 penverbände für Ausbildungszwecke nimmt dem Milizmilitär den Charakter einer stehenden O r- ganisation."389 3) Das Durchdienermodell verst ärkt die Tendenz zu Berufskadern. 390 Daraus folgt, dass eine gänzliche Umstellung der Armee auf das Durchdienermodell den Milizcharak- ter der Armee grundlegend verändern oder gar aufheben würde . Die mit einer Erhöhung der Durc h- dienerzahl verbundene Professionalisierung der Kader würden der Armee nicht nur die wesentlichen Merkmale einer allgemeinen Wehrpflichtarmee verleihen, sondern auch den Grundsatz des Milizpr i- mats in Frage stellen. Selbst wenn sich die Kader überwiegend aus der Miliz rek rutieren liessen, wird der Armee durch den Wegfall der gestaffelten Ausbildungsdienste und die damit einhergehenden E r- höhung der Einsatzbereitschaft der Charakter einer stehenden Organisation verliehen. Die Erhöhung der Quote der DD trägt so auch zu einer Professionalisierung der Armee bei, die mit dem verfassungsrechtlich geforderten "grundsätzlichen" Milizcharakter in einem Spannungsverhältnis steht. 391 Die Einfüh- rung des Durchdienermodells in sämtlichen Truppengattungen der Armee, ohne dass dies durch eine äussere oder innere Bedrohungslage erforderlich erscheint, wäre mit dem verfassungsrechtlich veran- kerten Milizprinzip und dem darin enthaltenen Verbot einer aus dem Stande einsetzbaren Armee nicht zu vereinbaren. 392 c) Voraussetzungen einer Erhöhung des Durchdieneranteils Das Durchdienermodell kann deshalb das WK -Modell nur ergän zen, nicht aber gleichwertig an dessen Seite treten oder es gar ersetzen. Aus der Bundesverfassung lassen sich keine konkreten Prozentangaben, deren Einhaltung die Ver- fassungskonformität des gewählten Durchdieneranteils gewährleistet, ableiten. Definiert werden kön- nen jedoch Kriterien und Voraussetzung , die zu beachten sind, damit eine Erhöhung der Durchdiener- quote verfassungsmässig bleibt. i. Funktionsfähigkeit des WK-Modells Im Grundsatz muss gelten, dass die Erhöhung des Anteils an DD eines Rekrutenjahrgangs die Funk- tionsfähigkeit des Systems einer gestaffelten Dienstleistung und einer längeren Phase einer aktiven Militärzugehörigkeit nicht in Frage stellen darf. Die Prüfung der Einhaltung dieses Grundsatzes ist keine juristische, sondern in erster Linie eine armeeorganisatorische Frage. Eine Erhöhung des A n- teils der DD setzt demnach aus verfassungsrechtlicher Sicht eine eingehende Analyse der Auswi r- kungen der Erhöhung auf die aktiven Verbände voraus. Insbesondere ist zu prüfen, ob die in der A r- meeorganisation ausgewiesenen Truppenkörper soweit mit Mannschaft und Kadern ausgefüllt werden können und hinreichend mit Material und Infrastruktur ausgestattet sind, dass die zugewiesenen Auf- träge erfüllbar und die dazu erforderliche Ausbildung durchführ bar sind. Dabei gilt es insbesondere zu beachten, dass ein DD zu einem Verlust von 6 WK -Soldaten führt, da dieser seine 6 WKs nicht zu leisten hat. Wie im Armeebericht 2010 dargelegt, würde eine Verdoppelung des A nteils der DD von heute ca. 2‘400 auf 4‘800 pro Rekrutenjahrgang zu einem Abbau von über 20 WK -Bataillonen füh- ren.393 ii. Milizprimat von Unteroffizieren und Offizieren Die Erhöhung des Durchdieneranteils darf nicht zu einer überwiegenden Professionalisierung i nsbe- sondere der Einsatzkader 394 389 HALTINER, Milizarmee II, S. 111; HALTINER/SZVIRCSEV TRESCH, S. 37. führen. Zu berücksichtigen ist in diesem Z usammenhang nicht nur, wie 390 Vgl. BBl 2002 858, Botsch. Armeereform XXI, S. 897. 391 So auch Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 456. 392 Vgl. auch HALTINER, Milizarmee II, S. 113. 393 Vgl. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 78. 394 Als Einsatzkader werden jene Kader bezeichnet, welche in den ausgebildeten Formationen der Armee eingeteilt sind und ihre Truppe im aktiven Einsatz zu führen haben. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 162 weit die Durchdienerformationen durch vertraglich verpflichtete Dienstleistende geführt werden, son- dern auch, wie weit die Karrieremöglichkeiten der Milizkader, die im WK -Modell dienen, durch die Erhöhung der Quote der Durchdiener beeinträchtigt wird. Sofern die Anhebung des Anteils der DD eine überwiegende oder gänzliche Professionalisierung aller Kaderpositionen befürchten liesse, würde dies zu einer de fact o Abkehr von der verfassungsrechtlich vorgeschri ebenen Milizarmee und der Einführung einer Wehrpflichtarmee mit professionellem Kader füh ren. 395 • Durch die Erhöhung des Durchdieneranteils verringern sich die Karrieremöglichkeiten für jene Milizkader, die keinen Militärdienst ohne Unterbrechung leisten möchten. Mit dieser Feststellung soll nicht bestritten werden, dass die Armee heute für verschiedene Funk tionen und für spezielle Aufträge (vgl. 101 MG) einen wachsenden Bedarf an professionellen Unteroffizieren und Offizieren hat. De n- noch müssen folgende Interdependenzen zwischen dem Durchdienermodell und der Kaderrekruti e- rung berücksichtigt werden: • Durch die Erhöhung der einsatzbereiten Kräfte mittels Durchdienerformationen wer den WK - Formationen zunehmend von subsidiären Einsätzen zugunsten der zivilen Behörden entlastet. Für die Milizoffiziere, die keinen Dienst ohne Unterbrechung leisten, verringern sich so die Möglichkei- ten, einen Einsatz zu leiten und entsprechende Führungserfahrungen zu sammeln. • Die von den Durchdienerformationen insbesondere der Infanterie geleisteten Einsä tze (allen voran AMBA CENTRO) sind für die Kader (und Mannschaften) teilweise wenig abwechslungsreich und werden als wenig attraktiv wahrgenommen 396 • Eine empirische Erhebung über die Motivation der DD . Dies erschwert die Kaderrekrutierung f ür Durchdie- nerformationen zusätzlich. 397 • Aufgrund der langen Dienstzeit am Stück für Subalternoffiziere ist davon auszuge hen, dass die Führung der Durchdienerverbände durch Milizkader nicht sichergestellt wer den kann. Eine gesetz- liche Verpflichtung zu einem bestimmten Grad im Rahmen eines Dienstes ohne Unterbrechung lässt sich gestützt auf Art. 15 MG m.E. nicht rechtfertigen und bedürfte einer gesonderten geset z- lichen Grundlage. Mit einer Erhöhung der Zahl an DD wird deshalb tendenziell auch das Bedürfnis nach professionellen Subalternoffizieren zunehmen. zeigt, dass diese vor allem daran inter- essiert sind, ihren Dienst so schnell als möglich hinter sich zu bringen und deshalb auch nur b e- dingt dazu bereit sind, einen erheblich längeren Dienst ohne Unterbrechung für die Kaderausbi l- dung in Kauf zu nehmen. • Die Unattraktivität der Kaderausbildung für DD wird durch die unterschiedlichen minimalen Grundentschädigungen bei der Bemessung des Erwerbsersatzes während der Kaderausbildung verstärkt. Art. 16 Abs. 2 statuiert im Vergleich zu Art. 16 Abs. 1 EOG für DD eine geringere mini- male Grundentschädigung bei Gradänderungsdiensten. Da die DD vor Beginn der langen Diens t- zeit in der Regel ihre Ausbildung erst abgeschlossen und noch keine oder eine nur gering entlöhn- te Erwerbstätigkeit aufgenommen haben, kommen die Minimalansätze entsprechend Art. 10 i.V.m. Art. 16 Abs. 1-3 EOG oft direkt zum Tragen.398 • Durchdiener, die als Subalternoffiziere ihren Dienst am Stück leisten, w erden der Reserve zuge- teilt und dadurch von weiteren Karrieremöglichkeiten als höhere Offiziere oder Stabsoffiziere aus- geschlossen. Will der DD weitere Karrierestufen erreichen, muss er ins WK -Modell wechseln. 395 M.w.H. MACHERET, Komm. aBV, Art. 13, Rz. 6. 396 Diese Einsätze wurden ab 2008 modifiziert und der Anteil der DD wird abgebaut, vgl. Botschaft zu den Bundesbe- schlüssen über die Einsätze der Armee zur Unterstützung ziviler Behörden beim Schutz ausländischer Vertretungen, bei der Verstärkung des Grenzwachtkorps und bei Sicherheitsmassnahmen im Luftverkehr vom 30. Mai 2007, BBl 2007 4885, bes. 4896 ff. 397 Vgl. die Zusammenfassung des Referats von Oberst i Gst Philipp Bühler an der Veranstaltung "Durchdiener – personel- le Perspektive oder Fremdkörper der Armee?", organisiert durch den Verein "Chance Schweiz", abrufbar unter: www.offiziere.ch/?p=1490 (zuletzt aufgerufen am 04.08.2010). 398 Vgl. in diesem Zusammenhang BGer Urteil vom 10. Juni 2010, 9C_364/2009. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 163 iii. Rechtfertigung durch die Bedrohungslage und Ausbildungserfordernisse Das Milizsystem ist durch eine tiefe Präsenz der Truppen gekennzeichnet. 399 Sofern es die Bedr o- hungslage nicht gebietet, darf die Erhöhung des Durchdieneranteils nicht zu einer ständigen Verfüg- barkeit wesentlicher Elemente der Streitk räfte führen. 400 Ausgehend von der aktuellen Bedrohungs- analyse401 lässt sich festhalten, dass für jene Truppenverbände der Teilstreitkräfte Heer, die primär für die Abwehr eines militärischen Angriffs 402 ausgebildet und ausgerüstet werden (Kernkompetenz Ver- teidigung)403 Ausser Frage steht, dass eine Einsatzplanung für Durchdienerformationen für den Or dnungsdienst (Art. 83 MG) schon staatspolitisch nicht in Frage kommt , die Einfüh rung des Durchdienermodells und die damit verbundene erhöhte Bereitschaft nicht gerechtfertigt erscheint, vorbehältlich der Bereitschaft gewisser Spezialisten. Das Durchdiener- modell ist unter der gegenwärtigen Bedrohungslage auf jene Truppenfor mationen zu beschränken, die für subsidiäre Einsätze im Sinne von Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV (bzw. At. 67 Abs. 1 lit. a-d und Art. 68 MG) aus dem Stande oder für eine längere Dauer eing esetzt werden sollen oder die im Rahmen eines gestaffelten Dienstmodells nicht mehr oder nur noch bedingt ihre Funktion erfüllen können. Dies trifft insbesondere für die Truppen zur Sicherung der Lufthoheit, Truppen zur Katastrophenhilfe, Truppen zur raschen Unterstützung der zivilen Behörden bei besonderen Ereignissen oder Truppen zum Schutz relevanter Infrastrukturanlagen oder von Anlagen, die gefährliches Material enthalten, zu. 404 Die Festsetzung der Höhe des Durchdieneranteils lässt sich nicht pauschal bestimmen, sondern be- darf einer sachlichen Begründung. Es gilt aufzuzeigen, dass mit Blick auf die gegenwärtige Bedr o- hungslage und die Leistungsfähigkeit des bestehenden Dienstmodells, die mit dem Durchdienerm o- dell verbundene erhöhte Bereitschaft sowie die Möglichkeit einer längeren Ausbildung für die wirks a- me Erfüllung bestimmter Armeeaufgaben (gemäss Art. 58 Abs. 2 BV und Art. 1 MG) notwendig ist. Andernfalls werden Elemente eines stehenden Heers eingeführt, die sich mit Art. 58 Abs. 1 BV nicht vereinbaren lassen. Die Festlegung der v oraussichtlichen, typischen Einsätze von Durchdienerform a- tionen muss im MG (z.B. im Anschluss an Art. 75 MG) erfolgen. Art. 54a MG behandelt nur die Ausbi l- dungsdienste der DD und deckt die Einsätze dieser Bereitschaftsformationen nicht ab. . Zudem sollen Durchdienerformationen und genauso WK-Truppen nicht über eine längere Zeit für simple polizeiliche Aufgaben, wie z.B. den O b- jektschutz bei ausländischen Vertretungen oder internationalen Organisationen in bestimmten Kant o- nen, eingesetzt werden, nur weil diese einen ausgewiesenen Unterbestand an Polizeikräften haben. Dies verletzt verfas sungsrechtliche und völkerrechtliche Vorgaben des Einsatzes der Armee und der Militärdienstpflicht (dazu nachfolgend Ziff. 2). Aus all diesen Gründen ist eine differenzierte Festlegung des Anteils der DD je nach Formation und Funktion verfassungsrechtlich demnach nicht nur zulässig, sondern geboten. 399 Vgl. KLEIN, S. 13 f.; HALTINER, Milizarmee II, S. 110 f. 400 So auch HALTINER, Milizarmee II, S. 113. Zustimmend Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 456. Sofern diese Truppen nach wie vor durch Milizkader geführt würden, wäre jedoch weder von einer Berufs- oder Freiwilligenarmee noch von einer allgemeinen Wehrpflichtarmee auszugehen. Vielmehr würde ein Mischmodell vorliegen, das jedoch durch die dauern- de Verfügbarkeit wesentlicher Truppenkörper bestimmte Ausprägungen eines stehenden Heeres aufweist. 401 Vgl. SIPOL B 2010, BBl 2010 5143 ff. 402 Vgl. zu diesem Begriff: SIPOL B 2010, BBl 2010 5144. 403 Vgl. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 47, 51. 404 Verfassungsrechtlich ist der Ordnungsdienst gemäss Art. 52 Abs. 2 BV ein Fall nach Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV (vgl. AUBERT, Petit commentaire, Art. 58, Rz. 8). Doch die Weiterführung dieser Armeeaufgabe war anlässlich der Totalrevision heftig umstritten (vgl. AB N 1998, 275-278), nicht zuletzt wegen der Erinnerungen an die Ereignisse in Genf 1932. Wohl richtigerweise wird auch nicht daran gedacht, die Verordnung des Bundesrates über den Truppeneinsatz für den Ordnungsdienst (VOD) vom 3. September 1997 (SR 513.71) zu aktualisieren. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 164 2. Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Begründung einer Erhöhung der Durchdienerquote Nicht nur der Höhe des Durchdieneranteils, sondern auch der Motive für eine Erhöhung sind aus ver- fassungsrechtlicher Sicht gewisse Grenzen gesetzt. a) Allgemeine Wehrpflicht (Art. 59 Abs. 1 BV) Die allgemeine Wehrpflicht 405 gemäss Art. 59 Abs. 1 Satz 1 BV schreibt vor, dass jeder Schweizer Militärdienst zu leisten hat. Dauer und Form der verfassungsrechtlich festgeschriebenen Militärdiens t- pflicht werden durch Art. 59 Abs. 1 BV nicht festgelegt. Die allgemeine Wehrpflicht steht deshalb einer Erhöhung der Zahl an DD nicht grundsätzlich entgegen. 406 Die Militärdienstpflicht hat jedoch primär der Landesverteidigung, der Aufrechterhaltung der inneren Ordnung sowie der Bewältigung anderer ausserordent licher Lagen zu dienen (Art. 58 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BV). 407 Art. 58 Abs. 2 Satz 3 BV spricht dem Gesetzgeber jedoch die Kom petenz zu, der Armee weitere Aufgaben zuzuweisen. Darauf gestützt wurde der (freiwillige) Fri edensförderungsdienst nach Art. 1 Abs. 4 und Art. 66 ff. MG geregelt. 408 Diese Kompetenz wird nun allerdings durch das völker- rechtlich statuierte Zwangsarbeitsverbot (Art. 4 Abs. 2 und 3 EMRK bzw. Art. 8 Abs. 3 UNO -Pakt II sowie Art. 2 Abs. 2 lit. a der Konvention Nr. 29 der ILO409,410) begrenzt. Die Militärdienstpflicht stellt für sich klarerweise keine Zwangsarbeit dar. Untersagt ist aber grundsätzlich der Einsatz von Diens t- pflichtigen für Arbeitsleistungen, die der militärischen Tätigkeit fremd sind und nicht durch eine andere Ausnahmebestimmung (z.B . Ei nsatz bei Notständen oder Katastrophen gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. c EMRK bzw. Art. 2 Abs. 2 lit. d der Konven tion Nr. 29 der ILO) abgedeckt werden. 411 Dementspre- chend sind etwa Einsätze von Truppen zur Organisation privater Sportveranstaltungen nicht völk er- rechtskonform412 b) Subsidiarität der sog. Sicherungseinsätze und Aufgabenabgrenzung , und rechtlich fraglich sind Einsätze der Armee für polizeiliche Kontrollaufgaben unabhängig von ausserordentlichen Situationen. Art. 58 Abs. 2 BV und Art. 1 Abs. 3 lit. a MG sehen vor, dass die Armee die zivilen Behörden zur A b- wehr schwerwiegender Bedrohungen unterstützen kann. In den Führung sreglementen413 sowie im SIPOL B 2000 414 wird dieser Auftrag zur Unterstützung der Gefahrenabwehr zu einem Auftrag zur Unterstützung der Gefahrenprävention umgedeutet und damit tendenziell ausgeweitet. 415 405 Zu diesen Begriffen vgl. MEYER, SG Komm., Art. 59, Rz. 2 f. Art. 1 Abs. 3 und Art. 67 Abs. 2 MG unterstellen diese Einsätze dem Erfordernis der Subsidiar ität. Der Einsatz der Armee ist nur zulässig, wenn die zivilen Behörden ihre Aufgaben in personeller , materieller oder zeitli- 406 Vgl. Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 444. 407 Vgl. BBl 1997 I 1, Botsch. VE 96, S. 240. 408 Vgl. MEYER, SG Komm., Art. 58 Rz. 19. 409 ILO Übereinkommen Nr. 29 über Zwangs- oder Pflichtarbeit vom 28. Juni 1930 der Internationalen Arbeitsorganisation (SR 0.822.713.9) 410 "Als ‚Zwangs- oder Pflichtarbeit‘ im Sinne dieses Übereinkommens gelten jedoch nicht a) jede Arbeit oder Dienstleis- tung auf Grund der Gesetze über die Militärdienstpflicht, soweit diese Arbeit oder Dienstleistung rein militärischen Zwecken dient, […]" 411 Eingehend R. SCHINDLER, insb. S. 54 f. und S. 131 ff. Vgl. dazu auch das Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 443 f. und S. 459 ff.; Stellungnahme Direktion für Völkerrecht: VPB 70 (2006), Nr. 64; sowie GRABENWARTER, § 20 Rz. 37 und Rz. 44; MALINVERNI, in: Pettiti/Decaux/Imbert, S. 186. 412 Ausser die Soldaten machen den Dienst freiwillig. 413 Vgl. insb. OF XXI, Rz. 296. In der Ergänzung zum TF XXI wird in Anhang 2 als strategisches Ziel von Existenzoperatio- nen die "präventive Dissuasion" genannt. 414 BBl 1999 7657, SIPOL B 2000, S. 7688 und S. 7707 415 Vgl. auch SUTTER, in: Sicherheit und Recht 1/2008, S. S. 22 f. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 165 cher Hinsicht nach objektiver Beurteilung nicht mehr zu bewältigen vermögen. Dieser Grundsatz ergibt sich auch aus dem allgemeinen föderalistischen Subsidiaritätsprinzip nach Art. 5a und Art. 43a BV.416 Ein wesentliches Ergebnis der vom Bundesamt für Polizei durchgeführten "Überprüfung des Sy stems der inneren Sicherheit der Schweiz" (USIS) lautete, dass von den in den Jahren 1996- 2001 für subsi- diäre Sicherungseinsätze geleisteten 402‘153 Diensttagen lediglich 4,5 % erforderlich gewesen w ä- ren, wenn die Kantone die Lücken in ihren Pol izeikorps geschlossen hätten. 417 Der Beizug der Armee für Aufgaben, die bei hinreiche nder Personalausstattung durch die Polizeikorps der Kantone erfüllt werden könnten, ist in verschiedener Hinsicht verfassungs - und völkerrrechtlich problematisch. 418 Bereits aufgrund der föderalistischen Kompetenzverteilung nach Art. 43a und Art. 57 Abs. 2 BV ist es nicht angängig, dass die Armee einspringen muss, weil einige Kantone aus steuerp olitischen und weiteren politischen Gründen die Lücken ihrer Polizeikorps nicht schliessen. 419 So liegt z.B. die Bewa- chung von Gebäuden von ausländischen Missionen oder internationalen Organisationen im öffentl i- chen Interesse, und sie ist von nationaler B edeutung, doch der selbstverschuldete Personalmangel gewisser Kantone stellt keine "objektive Unmöglichkeit ziviler Behörden" dar, ihre Verfassungskompe- tenzen wahrzunehmen.420 Der Beizug der A rmee für Polizeiaufgaben ist im Weiteren mit Blick auf die Einhaltung des Verhältnismässigkeitsprinzips und die Erfüllung der staatlichen Schutzpflichten z u- gunsten der Zivilbevölkerung verfas sungs- und völkerrechtlich problematisch. Eine Milizarmee verfügt in der Regel weder über eine hinreichende Ausbildung für Polizeieinsätze noch eine für Polizeieinsät- ze angepasste Bewaffnung und Ausrüstung. Der grund- und menschenrechtlich strikt verhältnismäs- sige Mitteleinsatz421 sowie die wirksame und dem notwendigen Sicherheitsstand genügende Erfüllung der Aufträge werden dadurch fraglich. Diese systembedingten Mängel be züglich der Eignung der A r- mee für Pol izeieinsätze lassen sich nicht oder nur sehr bedingt durch die zusätzliche Ausbildung der DD, die allenfalls aufgabenbezogene Anpassung der Ausrüstung der DD sowie eine (ursprünglich mit Art. 92 MG gewollte) Beschränkung der Polizeibefugnisse 422 kompensieren. Zu berücksichtigen ist zudem das Alter der DD und die damit einhergehende ge ringe Lebenserfahrung. 423 Auch DD sind nicht oder nur sehr beschränkt dazu geeignet, Polizeiarbeit zu verrichten.424 Zu Recht wird Armeebericht 2010 festgehalten, dass künftig eine grössere Zurückhal tung bezüglich Unterstützungsleistungen zugunsten der zivilen Behörden angezeigt ist. 425 416 Vgl. dazu SCHWEIZER/L. MÜLLER, SG Komm., Art. 5a, Rz. 7; SCHWEIZER/L. MÜLLER, SG Komm., Art. 43a, Rz. 5 ff. Bei der Beurtei lung der sachlichen Begründetheit einer Erhöhung des Anteils der DD (vgl. oben) bedarf es deshalb e iner Eva- luation der Frage, ob und wie weit der Bedarf an Einsatzkräften der Armee durch die Versäumnisse der Kantone bei der Alimentierung und interkantonalen Koordination ihrer Polizeikräfte entsteht. Der Grundsatz der Subsidiarität, aber auch die verschi edenen Vorgaben der Verfassung hinsichtlich ver- hältnismässigem Mitteleinsatz und wirksamem Schutz der Zivilbevö lkerung verlangen diesfalls nicht 417 Vgl. USIS III, Detailstudie, S. 81. 418 Vgl. MOHLER, Raumsicherung, in: LeGes 3/2008, S. 441 ff. 419 Vgl. MOHLER, Armee als Gendarmerie?, in: Sicherheit und Recht 2/2008, S. 90. A.A. MEYER, Rechtliche Lücken, in: Sicherheit und Recht 2/2009, S. 87. 420 A.A. Botsch. BBl 2007 4885, 4902; MEYER, SG Komm., Art. 58 Rz. 18 mit Verweis auf RHINOW, Zur Rechtmässigkeit, S. 374 ff. und dessen beiden (nicht publizierten) Gutachten vom 1. Sept. und 1. Okt. 2003, die aber weder die föderalistische Aufgabenteilung noch völkerrechtlichen Schranken behandeln. 421 Einlässlich dazu MELZER, S. 222 ff. 422 Art. 92 MG i.V.m. Verordnung vom 26. Oktober 1994 über die Polizeibefugnisse der Armee (VPA, SR 510.32). Die ursprüngliche Beschränkung wurde zudem weitgehend aufgehoben, indem jetzt durch Art. 92 Abs. 3bis MG das Zwangsan- wendungsgesetz des Bundes (ZAG) und die Zwangsanwendungsverordnung (ZAV) für Assistenzdienste zugunsten ziviler Behörden anwendbar sind. 423 Vgl. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 77. 424 Vgl. eingehend zur Problematik der Verwendung von Soldaten für Polizeizwecke aus organisatorischer und ziellogi- scher Sicht HALTINER, Landesverteidiger, passim. 425 Vgl. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 76. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 166 die Erhöhung des Durchdieneranteils und der Einsatzbereitschaft der Armee, son dern eine Stärkung der kantonalen Polizeikräfte. In dem Zusammenhang wird auch die Notwendigkeit deutlich, die Aufga- benverteilung in Bezug auf die neuen Bedrohungslagen zwischen Bund und Kantonen sowie zw i- schen Armee und Polizei eingehender als bisher zu evaluieren und zu explizieren. c) Gleichbehandlung der Wehrdienstpflichtigen (insb. Art. 8 Abs. 1 BV) Den AdA stehen ihre verfassungsmässigen Rechte auch im Militärdienst zu (explizit Art. 28 Abs. 1 MG). Dies gilt insbesondere auch für den Grundsatz der Gleichbehand lung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Eine Ungleichbehandlung der Dienstpflichtigen bedarf demnach stets einer sachlichen und vernünft i- gen Begründung. 426 Fraglich ist jedoch, wie weit die Form der Dienstleistung einen sachlichen Grund darstellt, der allen- falls eine Ungleichbehandlung von Dienstpflichtigen mit gleicher Funktion zu rechtfertigen vermag. Die mit Aufträgen im Rahmen des Assistenzdienstes verbunde nen Gefährdungen und Belastungen für die Dienstleistenden sind regelmässig höher einzustufen als jene eines Ausbildungsdienstes. Es besteht deshalb ein bedingter Anspruch der Militärdienstpflichtigen, dass diese Aufgaben gleichmässig auf die für diese Dienste ausgebildeten Truppenformationen aufgeteilt werden. Das Aufgebot von Durchdi e- nerformationen für einen Assistenz dienst gemäss Art. 67 ff. MG erweist sich zumi ndest in Bezug auf das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot für Einsätze, die eine rasche Unterstützung der zivilen Behörden durch die Armee erfordern, als unprob lematisch. Sofern sich ein Auftrag jedoc h im Voraus planen lässt und dieser sowohl mit WK -Truppen als auch mit Durchdienerformationen erfüllt werden kann (wie z.B. der A ssistenzdienst für das WEF), sind die Einsatzlast, aber auch die daraus resultierende Führungs - und Praxiserfahrungen auf beide Dienstleistungsformen zu verteilen. Es ist unumgänglich, dass unterschiedliche Truppenformationen – insbesondere auch in Bezug auf Einsätze zugunsten ziviler Behörden – stärker beansprucht wer den als andere. Dies ist aus der Perspektive des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsanspruchs nicht zu beans- tanden. 427 3. Ergebnis Der Assistenzdienst kann deshalb nicht vorrangig den DD vorbehalten werden. Eine prozentuale Fixierung der zulässigen Quote der Durchdiener lässt sich aus der Ver fassung nicht ableiten. Im Rahmen der Armeeorganisation steht es dem Gesetzgeber unter Beachtung der definier- ten Verfassungsvorgaben und der bestehenden Bedr ohungslage offen, den Anteil der Durchdiener je nach Truppengattung differenziert festzulegen. Der Anteil der Durchdiener darf aus verfassungsrec h- tlicher Sicht soweit erhöht werden, als: 1) die Funktionsfähigkeit des Systems einer gestaffelten Dienstleistung und einer länge ren Phase einer aktiven Militärzugehörigkeit nicht grundsätzlich in Frage gestellt wird; 2) das Kader der Armee (nicht nur der Durchdienerformationen) überwiegend und systempr ägend durch Milizunteroffiziere und –offiziere gestellt werden kann; 3) die Präsenz der Armee und die Einsatzbereitschaft aus dem Stande durch die B edrohungslage und/oder die Anforderungen einer hinreichenden Fachausbildung sachlich begründet ist; 4) die Erhöhung der Zahl der DD die Subsidiarität der Aufgaben des Assistenzdienstes beachtet und insbesondere nicht zur Kompensation der ungenügenden Alimentierung und Zusammen arbeit der kantonalen Polizeikräfte erfolgt. Dies setzt zum einen eingehende Analyse der Auswirkungen einer Erhöhung des Durc hdieneranteils auf die Armeeorganisation voraus. Zum anderen ist im Rahmen der sachl ichen Begründung einer Erhöhung des Anteils der DD das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen bez üglich Gewährleistung der inneren Sicherheit zu klären. Namentlich geht es darum zu bestimmen, welche Polizeiaufgaben 426 Zu diesem Kriterium z.B. J.P. MÜLLER/SCHEFER, S. 655 ff.; SCHWEIZER, SG Komm., Art. 8, Rz. 39 ff. 427 In gewissen Konstellationen kann die Ungleichbehandlung durch angemessene Ausgleichsmassnahmen, beispielswei- se durch Entlastung von anderen Einsätzen, behoben werden. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 167 die Armee in Krisen, ausserordentl ichen Lagen und in Fällen von Notstand und Nothilfe im Rahmen des Milizsystems übernehmen soll und kann. II. Verfassungsrechtliche Vorgaben bezüglich des Anteils an militärischem Personal im Kader von Durchdiener- formationen 1. Zulässige Ausnahmen vom Milizprinzip Das Verhältnis zwischen den professionellen Elementen der Schweizer Armee und dem Mili zprinzip wird im Gutachten SCHINDLER mit Hinweisen auf die relevanten Materialien eingehend dargelegt. 428 • Art. 58 Abs. 1 BV schreibt das Milizprinzip, wie schon aus dem Wort "Prinz ip" folgt, als Grundsatz vor. Ausnahmen sind somit bereits verfassungsrechtlich vorbehalten. Das Milizprinzip hat die R e- gel darzustellen; die Abweichungen durch Instruktoren, höhere Stabsoffiziere und durch Beruf s- formationen (insb. Teilbereiche der Luftwaf fe) haben die Ausnahme zu bilden. Der Anteil des mil i- tärischen Personals am Gesamtkader der Armee darf demnach nicht systemprägend sein. Mit Verweis auf diese Ausführungen kann an dieser Stelle zusammenfassend festge halten werden: • Abweichungen vom Milizprinzip müssen " funktionsbedingt" oder " funktionsnotwendig" und für die Erfüllung der Aufgaben der Armee erforderlich sein. 429 • Die Aufträge dürfen durch Milizkader oder Milizformationen nicht wirksam erfüllt werden können. Das trifft insbesondere dann zu, wenn zu erwarten ist, dass innerhalb der voraussichtlichen Reak- tionszeit (Verfügbarkeit) für die zu erwartende Einsatzdauer (Permanenz) keine ausreichende Zahl (Mengengerüst) an hinreichend befähigten (Qualität) Milizkadern zur Disposition stehen wird. Art. 101 MG umschreibt Aufgaben, zu d e- ren Erfüllung Berufsformationen gebildet werden können. Art. 101 Abs. 1 lit. d MG weist jedoch einen sehr offenen Wortlaut auf und erlaubt so die Schaffung von Berufsformationen beinahe in sämtlichen Bereichen der Armee. Die als Voraussetzung genannten Erfordernisse der sofortigen Verfügbarkeit bzw. der speziellen Ausbildung nach lit. d sind mit Blick auf die grundsätzliche Ei n- haltung des Milizprinzips deshalb eng auszulegen. Die Bundesverfassung lässt demnach Raum für die aufgrund der veränderten militärischen 430, wir t- schaftlichen431 und gesellschaftlichen 432 Rahmenbedingungen zunehmende Tendenz und Notwendi g- keit einer Professionalisierung von Teilbereichen der Armee. Zudem kann aus verfassungs - und völ- kerrechtlicher Sicht – insb. zur Aufrechterhaltung der Verteidigungsfähigkeit 433 428 Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 445 ff.. Die im Gutachten dargelegte Rechtsauffassung wurde in der Botschaft zur Armee XXI übernommen: BBl 2002 858, Botsch. Armeereform XXI, S. 896. – die Bildung von b e- stimmten Berufsformationen gar gebo ten sein. Der Erfüllung der Armeeaufgaben nach Art. 58 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BV ist gegenüber der Einhaltung des als Mittel und Zweck dienenden Milizprinzips let z- tlich der Vorrang einzuräumen. Können die heutigen Bedrohungen durch Terrorismus, organisier te Kriminalität oder etwa Angriffen auf die Informatikinfrastruktur nicht mehr adäquat durch eine im 429 Vgl. die Hinweise in Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 448 f.; MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 5. 430 Insb. Anforderungen an die Ausbildung durch die Einführung hochkomplexer Waffen- oder Aufklärungssysteme, die Notwendigkeit zur Interoperabilität, die im Rahmen des Assistenz- und Friedensförderungsdienstes auszuübenden Polizei- und Bewachungsfunktionen, die Komplexität der Koordination der Systeme und Formationen im Einsatz. Auch stellen die Aufgaben der Armee im Bereich der Existenzsicherung erhöhte Anforderungen an die Verfügbarkeit der Kader. Vgl. HALTINER, Milizarmee II, S. 114. 431 Insb. geringere Bereitschaft der Unternehmen, Kader für den Militärdienst zu entbehren; geringere Bedeutung einer militärischen Laufbahn für die berufliche Karriere; höhere finanzielle Anreize auch für junge Führungskräfte; gestiegener Kos- ten- und Effizienzdruck in der Wirtschaft. 432 Insb. gesunkene Bereitschaft einer nebenberuflichen Tätigkeit; stärkerer Einbezug der Männer in die Kindeserziehung; grössere Mobilität der Bevölkerung. 433 Siehe oben Kap. B und C. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 168 Grundsatz nach dem Milizprinzips strukturierten Armee abgewehrt werden, bedarf es einer entspr e- chenden Verfassungsrevision. Die damit verbundene G rundsatzdebatte lässt sich durch eine stille, schrittweise Professionalisierung wesentlicher Teile der Armee letztlich nicht umgehen. 2. Verhältnis einer Professionalisierung des Kaders von Durchdiener- formationen zum Milizprinzip Zu beantworten ist hier di e Frage, wie weit der Anteil vertraglich engagierter Kader in Durchdienerfor- mationen noch mit Art. 58 Abs. 1 BV vereinbar ist. a) Quantitative Gesichtspunkte Im Grundsatz gilt, dass den Milizoffizieren und - unteroffizieren in quantitativer bzw. zahlenmäs siger Hinsicht in der Schweizer Armee das Übergewicht zukommen muss. Sollte sich das Mili zprimat im Kader – unabhängig ob in Durchdiener - oder WK-Formationen – nicht aufrechterhalten lassen, bedarf es einer Verfassungsänderung, die den de facto Übergang zu einer partiellen allgemeinen Wehr- pflichtarmee de jure legitimiert. b) Funktionale Gesichtspunkte Dem Milizkader muss aber auch in funktionsbezogener Hinsicht ein angemessenes Gewicht zuko m- men. Der professionelle Anteil der Armee darf sich aber nicht systempr ägend auswirken. Eine Truppe, die lediglich zahlenmässig überwiegend durch Milizangehörige besetzt ist, deren prägende Funktionen der militärstrategischen und operativen Führung (wie bereits heute) und insbesondere auch der takt i- schen Führung sowie der Führung einzelner Truppeneinheiten indessen überwiegend oder massgeb- lich durch militärisches Personal ausgeübt werden, lässt sich nicht mehr als eine nach dem bestehe n- den Grundsatz der Miliz organisierte Armee qualifizieren. Bei der Beurteilung des Verhältnisses zwi- schen dem Miliz - und Berufsanteil ist deshalb vor allem auf die ausgeübten Funktionen abzustellen. Doch für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Professionalisierung von Kaderpositionen in Durchdi e- nerformationen muss auch der mit dem Milizpri nzip traditionell verbundene Kontrollzweck beachtet werden. Der Einsatz von Milizkadern stellt ein republikanisches Element der zivilen Kontrolle und B e- grenzung des staatlichen Gewaltmonopols dar. Dies lässt insbesondere eine angemessene Beset- zung der Schlüsselfunktionen 434 durch Milizoffiziere und -unteroffiziere bei der taktischen Führung der Durchdienerformationen und der Führung einzelner Einheiten im Einsatz als geboten erscheinen. Nur so bleibt die Führungsstruktur der Armee im Wesentlichen durch das Milizsystem geprägt und dieses entsprechend den Verfassungsvorgaben im Grundsatz gewahrt. 435 Eine sachlich begründete Professionalisierung der einsatzbezogenen Führung gewisser Durchdiener- formationen wird durch die Verfassung jedoch nicht ausgeschlossen. Neben den Ber ufsformationen 436 lassen sich in beschränktem Rahmen auch Elemente einer allgemeinen Wehrpflichtarmee 437, die par- tiell zu einem gemischten Wehrpflichtmodell 438 führten, verfassungsrechtlich rec htfertigen.439 Eine Professionalisierung beispielsweise der Kader jener Truppeneinheiten, welche die Katastrophenhilfe (ca. 150 AdA) oder die rasche Unterstützung der zivilen Behörden bei besonderen Ereignissen s i- cherstellen (ca. 800 AdA), sowie von Teilformationen, die für den Schutz sicherheitsrelevanter Infras t- ruktur (insb. Anlagen, die gefährliches Material enthalten) vorgesehen sind 440 434 "Funktion, deren Nichtbesetzung eine Formation in der Auftragserfüllung ernsthaft gefährdet. Darunter fallen elementare Kader- und Spezialistenfunktionen." (Anhang 1 MDV) , liesse sich als Ausnah- 435 So auch Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 454. 436 Vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. b AO. 437 Vgl. Fn. 369. 438 Vgl. dazu bereits BBl 1992 I 850, Armeeleitbild 95, S. 999. 439 So auch Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 455. 440 Zur Beschreibung dieser Aufgaben vgl. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 53. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 169 me vom Milizsystem rechtfertigen. Mit dem Grundsatz des Milizprinzips unv ereinbar wäre dagegen die Führung sämtlicher oder grosser Teile der Durchdienerform ationen durch militärisches Berufs - bzw. Zeitpersonal. Ein systemprägender Teil der Armee würde so professionalisiert und dadurch das Mili z- primat durchbrochen. Eine Führung der Durchdienerformationen im Assistenzdienst oder gar im Akti v- dienst durch Milizkader muss der Grundsatz, die Führung allein durch Berufskader die Ausnahme bleiben. Eine sachlich begründete und erforderliche Professionalisierung des Ausbildungskorps der Durchdi e- nerformationen für die Grundausbildung (allgemeine Grundausbildung, fachbezogene Grundausbi l- dung, Verbandsausbildung) widerspricht der grundsätzlichen Geltung des Milizsystems nicht. Die Grundausbildung wird bereits heute überwiegend von militärisches Berufs - bzw. Zeitpersonal über- nommen. Die Möglichkeiten der Milizk ader, die Durchdienerformationen im Einsatz zu führen, werden durch die auch in anderen Teilen der Armee übliche Professionalisierung der Ausbildung nicht grund- sätzlich eingeschränkt. Eine Professionalisierung der Ausbildungsdienste der Formationen (insb. des Ausbi ldungsdienstes der DD), wo die DD auf mögliche Einsätze im Assistenzdienst vorbereitet werden, würde dag egen zu einer erheblichen Schwächung des Milizkaders im Bereich der Durchdienerformationen führen. Wird die einsatzbezogene Ausbildung der Durchdi enerformationen durch m ilitärisches Personal geleistet und nicht auch durch jene Offiziere und Unteroffiziere der Miliz, welche die Truppe später im allfälligen Einsatz führen sollen, ist zu befürchten, dass dem Milizkader sowohl die Akzeptanz der Truppe als auch die notwendigen Fachkenntnisse für den Einsatz fehlen. Soll das Milizprimat bei der Führung der Durchdienerformationen im Einsatz gewahrt bleiben, muss auch die einsatzbezoge ne Ausbildung in prägender Weise durch die Offiziere und Unteroffiziere der Miliz erfolgen. c) Zusammenfassung Soll im Grundsatz am Milizprinzip festgehalten werden, sind demnach einer Professiona lisierung des Kaders der Durchdienerformationen und damit implizit auch einer Erhöhung der Quote an Durchdi e- nern verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt. Die An hebung der Quote der Durchdiener setzt dem- nach eine fortlaufende Evaluierung der Entwicklung bei der Kaderzusammensetzung voraus. Lassen sich die genannten Vorgaben nicht einhal ten, ist entweder die Zahl der DD zu verringern, oder es muss eine Verfassungsänderung zur Diskussion gestellt werden. Die Frage, ob und wie weit aus funk- tionsbezogener Perspektive nicht eine stärkere Professionalisierung der Kader sinnvoll oder gar geb o- ten wäre, wird durch die vorangehenden Ausführungen nicht beantwortet. Die Intens ivierung der Di s- kussion über die Funktionsgrenzen der heutigen Milizarmee wird aber künftig wohl unumgänglich sein. 3. Ergebnis Auch bezüglich der Frage nach dem zulässigen Anteil des militärischen Personals im Kader von Durchdienerformationen lassen sich aus der Verfassung keine konkreten Pr ozentangaben, sondern lediglich Orientierungspunkte ableiten. 1) Der Anteil an militärischem Personal im Kader von Durchdienerformationen darf so hoch sein, dass die Milizkader in der gesamten Armee nach wie vor das quantitative Übergewicht bilden. 441 2) Die Schlüsselfunktionen müssen bei einem Einsatz der Durchdienerformationen, j edenfalls wo dieser planbar ist, wesentlich durch Milizoffiziere und - Unteroffiziere besetzt sein. Die Führung der Durchdienerformationen im Einsatz durch Berufskader muss die Ausnahme darstellen. 3) Die Grundausbildung der Durchdienerformationen kann überwiegend oder gänzlich militär ischem Personal übertragen werden. 4) Die Ausbildung der Durchdienerformationen nach Abschluss der Grundausbildung soll überwi e- gend durch Milizkader erfolgen.442 441 So auch HALTINER, Milizarmee II, S. 112 f. 442 Dies schliesst eine überwiegend durch Berufskader geführte grössere Verbandsübung nicht aus. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 170 III. Verfassungsrechtliche Grenzen eines gesetzlichen Zwangs zum Durchdienen Art. 54a MG beschränkt den Anteil eines Rekrutenjahrgangs, der seinen Ausbildungs dienst am Stück leisten kann, auf 15 %. Bereits heute lässt sich das zulässige Kontingent an DD nicht ausschöpfen. Die Zahl der DD war in den letzten Jahren gar leicht rüc kläufig. Dies obwohl während der ganzen RS noch in das Durchdienermodell gewechselt werden kann (Durchlässigkeit). 443 Zu Recht wird im A r- meebericht 2010 deshalb davon ausgegangen, dass eine Erhöhung der Durc hdienerbestände auf freiwilliger Basis kaum zu erreichen ist. 444 Die Prüfung d er verfassungs - und konventionsrechtlichen Zulässigkeit einer gesetzlichen Verpflic h- tung zum Durchdienen betrifft verschiedene grundsätzliche Problemfelder. Es geht zum einen um zentrale Fragen der Sicherheits - resp. Wehrverfassung, zum andern um grund- und menschenrechtli- che Fragen wie beispielsweise nach der Geltung der Grundrechte im Rahmen von besonderen Rechtsverhältnissen (Sonderstatusverhältnis) sowie nach den Rechtsschutzansprüchen von AdA (Art. 29a BV, Art. 13 EMRK). Nac hfolgend lassen sich im Rahm en dieses Gutachtens die relevanten verfassungsrechtlichen Erwägungen für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verpflichtung zu einer ununterbrochenen Erfüllung der Militärdienstpflicht lediglich übersichtsartig behandeln. Es stellt sich deshalb die Frage nach den Möglichkeiten und Grenzen eines gesetzlichen Zwangs zu einer Dienstleistung am Stück. 1. Bestehende Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers Die Verfassung legt in Art. 59 Abs. 1 BV die allgemeine Militärdienstpflicht als Hauptinhalt der allge- meinen Wehrpflicht (Art. 2 Abs. 1 MG) fest. 445 Es obliegt zu jedem Zeitpunkt dem Gesetzgeber – ent- sprechend den verfassungsrechtlichen Vor gaben (insb. bezüglich Milizprinzip) und den verfassungs - und völkerrechtlichen Aufträgen und Verpflichtungen der Armee 446 – die Wehrpflicht auszugestalten und wirksame Instrumente für die Sicher stellung ihrer Einhaltung zu schaffen. 447 Die geltende Fassung von Art. 54a MG eröffnet den Militärdienstpflichtigen eine Wahlfreiheit zwischen einer Dienstleistung ohne Unterbrechung und einer periodisch zu a bsolvierenden Dienstpflicht. Diese Wahlfreiheit zwischen den unterschiedlichen Formen der Dienstleistung ist jedoch verfassungsrec h- tlich weder durch das Milizprinzip noch durch den Grundrechtssc hutz der Betroffenen unmittelbar vor- geschrieben, auch wenn sie für die Respektierung des Milizprinzips und vor allem im Hinblick auf eine möglichst geringe Belastung der AdA sehr wichtig ist. Vielmehr ist festzuhalten, dass, sofern die Erfül- lung der völker - und verfassungsrechtlichen Aufträge der Armee eine Erhöhung der Zahl an DD für bestimmte Funktionen oder Formationen erheischt, der Gesetzgeber eine entsprechende Verpflic h- tung zur Dienstleistung ohne Unterbrechung oder eine Verlänge rung der Dienstzeit s tatuieren kann oder gar muss. Entsprechend den vorangehenden Ausführungen kann gesetzlich in beschränktem Ausmass (vgl. oben Ziff. I und II) auch eine Dienstleistung ohne Unterbrechung vorgesehen werden. 448 443 Vgl. Art. 5 Weisungen über das Durchdienen. JEAN-FRANÇOIS AUBERT bringt eine weitere Überlegung ein: Nach seiner Auffassung erlaubt das Milizprinzip die Dienstzeiten zu verlängern und z.B. die bisherige Form des WK aufzug e- 444 Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 18. 445 Vgl. MEYER, SG Komm., Art. 59, Rz. 2 f. 446 Siehe oben, vor allem Kap. B und C. 447 Gesetzlich festgelegt wurde lediglich die maximale Ausbildungsdauer der Mannschaften (Art. 42 MG) sowie das Entlas- sungsalter (Art. 13 MG). Innerhalb dieses Rahmens wird dem Bundesrat ein weiter Spielraum eingeräumt (vgl. insb. Art. 45, Art. 53 f., Art. 55 ff. sowie Art. 65a Abs. 3 MG). Art. 82 MG erlaubt dem Bundesrat bei Anordnung des Landesverteidigungs- dienstes durch die Bundesversammlung gar ein Abweichen vom gesetzlich festgelegten Alter für die Entlassung. Gemäss Art. 149 MG legt die Bundesversammlung zudem in Form einer Verordnung insbesondere die Dauer der Rekrutenschule sowie die Dauer und den Turnus der Wiederholungskurse fest. 448 Sofern dabei die oben skizzierten verfassungsrechtlichen Vorgaben, die insbesondere durch das Milizprinzip aufgestellt werden, nicht mehr eingehalten werden können, bedarf es jedoch einer Verfassungsänderung. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 171 ben, solange es immer wi eder zu einem Wechsel der Truppen kommt. Unvereinbar mit einer "société libérale" wäre, die Dienstdauer so zu verlängern, dass daraus Berufssoldaten entstünden. 449 Hält man (wie in diesem Gutachten) die Möglichkeit der Einführung einer gesetzlichen Pflicht zum Durchdienen im Blick auf mögliche ernsthafte Anforderungen der Sicherheit von Menschen und Land für verfas- sungsrechtlich zulässig, so müssen allerdings bei der Ausgestaltung dieser Verpflichtung die Vorga- ben der Verfassung eingehalten werden. 450 Entsprechendes gilt für die Sicherstellung einer hinreichenden Zahl an qualifizierten Mi lizkadern. So wurde in Art. 15 MG die Möglichkeit geschaffen, Dienstpflichtige für einen bestimmten Grad, ein Kommando oder eine Funktion zu verpflichten. Diese Verpflic htung kann nicht nur analog für die Wahl der Dienstform eingeführt werden. Zur Sicherstellung einer genügenden Zahl an Mili zkadern in den Durchdienerformationen ist an sich auch die Statuierung eines Zwangs zu einem Grad als DD nicht ausgeschlossen. Allerdings stellt sich die Frage, wie sinnvoll ein solcher Zwang insbesondere für Off i- ziersgrade ist. Die heute in Art. 15 MG bestehende Möglichkeit wird in der Praxis über wiegend nur für Unteroffiziersgrade sowie für einzelne Spezial Of, z.B. der Genie angewendet. Die Kriterien zur Ver- pflichtung zum Kader in der Form des Durchdieners müssten gesetzlich noch bestimmt werden. 2. Das Dienstverhältnis als Sonderstatusverhältnis Das militärische Dienstverhältnis stellt ein besonderes Rechtsverhältnis bzw. ein Sonderstatusverhäl t- nis dar. 451 Das besondere Rechtsverhältnis wird in der Verfassung durch die allgemeine Wehrpflicht (Art. 59 Abs. 1 BV) vorgesehen und insbesondere durch das MG, die entsprechenden Ausführungs- verordnungen und das Dienstreglement (DR 04) konkretisiert. Das Sonderstatusver hältnis entsteht – im Gegensatz zu einem öffentlich Dienst - oder Beamtenverhältnis – im Rahmen der Wehrpflicht nicht durch freiwillige Zustimmung, sondern wird – wie auch der Strafvollzug – gesetzlich angeordnet.452 In der rechtswissenschaftlichen Lehre hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass trotz der besonde- ren, engeren Beziehung zum Staat, die durch ein Sonderstatusverhältnis geschaffen wird, der Grund- rechtsschutz unvermindert zum Tragen kommt und sich auch bezüglich der Grundrecht sschranken nur bedingt Abweichu ngen von den allgemeinen Voraussetzungen gemäss Art. 36 BV rechtfertigen lassen (vgl. auch Art. 28 MG und Ziff. 93 Abs. 2 DR 04). 453 3. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Ausgestaltung einer gesetzli- chen Verpflichtung Die verfassungsrechtlich vorgesehene und gesetzlich ausgeführte Militärdienstpflicht beschränkt in verschiedener Hinsicht die Grundrechte der Dienstpflichtigen. Abgesehen von der hier nicht zu erläu- ternden besonderen Rechtfertigungsbedürftigkeit 454 einer staatlichen Verpflichtung zur Lebensgefähr- dung455 449 Vgl. AUBERT, Petit commentaire, Art. 58, Rz. 4. sind die mit der Erfüllung der Militärdienstpflicht einhergehenden Beschränkungen insbeson- dere der persönlichen Freiheit einschliesslich des Rechts auf Privat - und Familienleben, der Meinung- säusserungsfreiheit sowie der Wirtschaftsfreiheit gemäss den in Art. 36 BV sowie den entsprechenden Konventionsbestimmungen festgehaltenen Voraussetzungen zu rechtfertigen (gesetzl iche Grundlage, öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit). Die zu schaffende Rechtsgrundlage für die Möglic h- 450 Vgl. dazu eingehend GRIFFEL, S. 133 ff. 451 Vgl. Griffel, S. 7 ff.; Häfelin/Haller/Keller, Rz. 328; Häfelin/G. Müller/Uhlmann, Rz. 478. 452 Vgl. ZIEGLER, S. 3 f. 453 Eingehend M. MÜLLER, S. 45 ff. Vgl. auch GRIFFEL, S. 17 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 333. Der Europäische Ge- richtshof für Menschenrechte hielt 1976 ausdrücklich fest, dass die Gewährleistungen der Konvention auch für Armeeangehöri- ge Geltung beanspruchen können. Vgl. EGMR, Urteil vom 8. Juni 1976, Engel v. The Netherlands, 5100/71 u.a. (Série A Nr. 22), Ziff. 57. 454 Vgl. FRÖHLER, S. 168 ff.; KLEY, S. 258 ff. 455 Vgl. RYAN, in: Ethics and International Affairs 2004/1, S. 69 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 172 keit einer Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Unterbruch muss also gewährleisten, dass die im Einzelfall vor allem durch das Kommando Rekrutierung bzw. durch ein regionales Rekrutierungszent- rum verfügte Grundrechtsbeschränkung verfassungskonform erfolgen kann. a) Gesetzliche Grundlage (insb. Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV) Nicht nur die zwangsweise Begründung eines Sonderstatusverhältnisses, sondern auch der wesentl i- che Inhalt dieser besonderen Rechtsbeziehung 456 bedarf einer hinreichend und angemessen be- stimmten gesetzlichen Grundlage (Erfordernis des Rechtssatzes). 457 Das Erfordernis des Rechtssat- zes verlangt, dass die gesetzliche Grundlage so formuliert ist, dass der Rechtsunterworfene die Fol- gen seines Handelns sowie seine Verpflichtun gen gegenüber dem Staat mit ange messener Sicherheit (wenn auch nicht mit Gewis sheit) voraussehen kann. 458 "Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, v on den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerec h- ten Entscheidung ab". 459 An die Bestimmtheit werden jedoch im Rahmen von Sonderstatusverhältni s- sen geringere Anforderungen gestellt, sofern sich die B eschränkung aus dem Zweck der besonderen Rechtsbeziehung ergibt.460 • Die Verpflichtung, einen Dienst ohne Möglichkeit zum Unterbruch zu leisten, stellt sicher einen wesentlichen Inhalt der Dienstpflicht dar und ist deshalb gesetzlich festzuhalten. • Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf eine Verpflichtung zur Erlangung eines mil itärischen Grades als DD. Art. 15 MG bietet dafür keine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage. • Vermutlich ist beabsichtigt, die Bes timmung als "Kann" -Vorschrift zu formulieren, was der befas s- ten Behörde einen wesentlichen Ermessensspielraum bezüglich der A nwendung des gesetzlichen Zwangs zum Durchdienen eröffnet (Entschliessungsermessen)461 • Zur Begrenzung dieses in erheblichem Masse in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreifenden Ermessensentscheids sowie zur Gewährleistung der Rechtsgleichheit sind die wesentlichen Vor- aussetzungen für die pflichtgemässe Ausübung des Zwangs gesetzlich zu konkret isieren. . Schwerwiegende Eingriffe in die Grundrechtsgehalte bedürfen als wichtige rechtsetzende Besti m- mungen (Art. 164 Abs. 1 lit. b BV) auch in einem besonderen Rechtsverhältnis einer formalgesetzl i- chen Grundlage (Erfordernis der Gesetzesform; vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV). 462 • Die Verpflichtung zu einer Dienstleistung am Stück kann für die betroffenen Diens tpflichtigen bei einer objektivierten Betrachtungsweise 463 456 Grundlegend BGE 99 Ia 262, 268 E. 3. In Bezug auf die Verpflichtung zu einer Dienstpflicht im Gesundheitswesen: BGE 115 Ia 277, 288 E. 7. Vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 330. zu intensiven Beeinträchtigungen der persönlichen L e- bensgestaltung, der Familienplanung oder des beruflichen Werdegangs führen, die mit einer g e- staffelten Dienstleistung nicht verbunden wären. Die Möglichkeiten und die Voraussetzungen zur Verpflichtung zu einem Dienst ohne Unterbrechung sind deshalb fo rmalgesetzlich zu regeln. 457 M.w.H. SCHWEIZER, SG Komm., Art. 36, Rz. 10 ff. 458 Vgl. grundlegend und m.w.H. auf die Rechsprechung des EGMR: BGE 109 Ia 273, 282 E. 4d. Vgl. auch GRABENWAR- TER, § 18 Rz. 11. 459 BGE 128 I 327, 340 E. 4.2. 460 Vgl. Häfelin/G. Müller/Uhlmann, Rz. 481; M. Müller, S. 122 f. 461 Vgl. Häfelin/G. Müller/Uhlmann, Rz. 431. 462 Vgl. Häfelin/G. Müller/Uhlmann, Rz. 482. 463 Vgl. BGE 130 I 65, 68 E. 3.3; 128 II 259, 269 E. 3.3. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 173 • Dies gilt in besonderem Masse für eine Verpflichtung eines DD zu einem bestimmten Grad. Die lange Dienstzeit von gegen 600 Tage, die am Stück zu absolvieren wäre, könnte zu massiven B e- einträchtigungen grundrechtlich gewährleisteter Schutzbereiche führen. Angesichts der Tragweite der rechtlichen und politischen P robleme stellt sich die Frage, ob man nicht an eine Klärung auf BV -Stufe denken soll, indem z.B. in Art. 59 Abs. 1 BV nach dem 1. Satz ein 2. Satz eingeschoben wird mit folgendem Wortlaut: "Das Gesetz bestimmt, in welchen Fällen die Militär- dienstpflicht gestaffelt und in welchen ohne Unterbrechung geleistet wird." b) Öffentliches Interesse (insb. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 BV) Wie jedes staatliche Handeln (Art. 5 Abs. 2 BV) muss sich auch eine grundrechtsbeschränkende Massnahme auf ein öffentliches Inter esse (Art. 36 Abs. 2 BV) bzw. ein "legitimes Ziel" 464 (insb. ge- mäss Art. 8 Abs. 2 EMRK) stützen können. 465 Die relevanten öffentlichen Interessen für die Rechtfertigung der mit einer Militärdienstpflicht verbu n- denen Grundrechtsbeschränkungen ergeben sich aus den gemäss Art. 58 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BV und Art. 1 MG von der Armee zu erfüllenden Aufgaben. Die öffentlichen Interessen für die Begründung eines Zwangs zum Durchdienen können sich an den bereits erläuterten Aspekten für eine sachliche B e- gründung für die Erhöhung des Durchdieneranteils orientieren. 466 c) Verhältnismässigkeit (insb. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) Eine Verpflichtung zu einer Dienstleistung am Stück muss für die Kriegsverhinderung, die Landesverteidigung oder die subs idiäre Unterstützung der zivilen Behörden zur Abwehr von schwerwiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit oder für die Bewältigung von anderen ausserordentlichen Lagen erforderlich sein. Dementsprechend muss der Bedarf an DD, der notfalls auch durch eine gesetzliche Verpflichtung gedeckt werden kann, entspre- chend den zu erfüllenden Aufträgen und der relevanten Bedrohungslage definiert und begründet wer- den. Die Eingriffe in grundrechtliche Schutzbereiche müssen insbesondere in sachlicher, räumlicher, zeitl i- cher und personeller Hinsicht erforderlich sein (bzw. es muss ein "pressing social need" vor liegen). Zudem müssen die Grundrechtsbeeinträchtigungen zu den verfolgten öffentlichen Interes se in einem vernünftigen Verhältnis stehen ("proportionate to the legitimate aim pursued" und "relevant and suff i- cient" 467 reasons) und deshalb für die Betroffenen zumutbar sei. 468 i. Ausschöpfung personeller Alternativen Für die Begründung eines geset z- lichen Zwangs zu einer Militärdienstleistung ohne Unterbrechung stellen sich insbesondere folgende Anforderungen: Ein Zwang zum Durchdienen ist nur dann erforderlich, wenn die entsprechende Funktion nicht durch Personen geleistet werden kann oder muss, die diese Aufgabe freiwillig und/oder professionell erfül- len. • Ein Zwang zu einer Dienstleistung am Stüc k scheidet somit von vornherein aus, wenn sich gen ü- gend Freiwillige für das Durchdienen entscheiden. • Die Erforderlichkeit einer Verpflichtung von AdA zur Dienstleistung ohne Unterbrechung fehlt z u- dem, wenn die entsprechenden Aufträge und Funktionen in vergleichbarer Art und Weise von WK- Formationen übernommen werden könnten. 464 Vgl. GRABENWARTER, § 18 Rz. 12 f. 465 M.w.H. SCHWEIZER, SG Komm., Art. 36, Rz. 18 ff. 466 Vgl. ähnlich GRIFFEL, S. 22. 467 Vgl. Leitentscheid EGMR-Urteil vom 26.11.199,1 Sunday Times v. The United Kingdom, 13166/87 (1991), Serie A217, Ziff. 51. M.w.H. GRABENWARTER, § 18 Rz. 14 ff. 468 Statt vielen: BGE 135 I 209, 215 E. 3.1.1; m.w.H.; SCHWEIZER, SG Komm., Art. 36, Rz. 22 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 174 • Ein Zwang zum Durchdienen ist auch in Bezug auf jene Aufträge nicht erforderlich, die von den kantonalen Polizeikräften und allenfalls von einer Bundespolizei zu erfüllen wären. Die str enge Handhabung der Subsidiarität von Sicherungseinsätzen zugunsten ziviler Behörden ist eine Vor- aussetzung für die Erforderlichkeit und damit auch die Zulässigkeit eines gesetzlichen Zwangs. Bevor Dienstpflichtige zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechun g gezwungen werden, wären i n- sbesondere die kantonalen Polizeikräfte mit ausreichend (freiwilligem) Personal auszustatten. Es handelt sich dabei im Verhältnis zum Zwang gegenüber den DD um das mildere Mittel, das es entsprechend auszuschöpfen gilt. ii. Untergeordnete Bedeutung finanzpolitischer Erwägungen Das (vermeintliche) finanzpolitische Interesse an einer kostengünstigen Erfüllung insbe sondere von Polizeiaufgaben durch die Armee, weist nur ein schwaches Gewicht auf 469 iii. Private Interessen der Dienstpflichtigen und vermag die Zumutbar- keit der mit einer Dienstleistung ohne Unterbrechung verbundenen Grundrechtsb eschränken nicht zu begründen. Die privaten Interessen der Dienstpflichtigen müssen bei der Ausübung des gesetzlichen Zwangs eine angemessene Berücksichti gung finden. Dies ist bereits gesetzlich vorzus ehen. Eine entsprechende Zumutbarkeitsprüfung sieht schon die Regelung zu den Voraussetzungen einer Dienstver schiebung aus persönlichen Gründen vor. Gemäss Art. 30 Abs. 2 MDV 470 werden Gesuche nur bewilligt, "wenn das private Interesse des Militärdienstpflichtigen das öffentliche Interesse an der Leistung des Ausbi l- dungsdienstes überwiegt." In der Weisung über das Verfahren im Dienstverschiebungswesen (WDVS) 471 wird diese Interessenabwägung konkretisiert und es wer den verschiedene private Interes- sen aufgeführt, die eine Dienstverschiebung zu rechtfertigen verm ögen.472 Art. 30 Abs. 2 MDV i.V.m. Art. 8 ff. WDVS würden nicht nur auf Dienstverschiebungsge suche von DD, die zu einem Dienst am Stück verpflichtet wurden, Anwe ndung finden; die Bestimmungen vermitteln auch gewisse Anhal t- spunkte, die bereits bei einer Verpflichtung zur Dienstleistung ohne Unterbrechung sowie der zu schaffenden gesetzlichen Grundlage zu berücksichtigen sind. So erschiene eine Verpflichtung zu ei- ner ununterbrochenen Dienstleistung insbesondere dann als unzumutbar, wenn ein dauernder Diens t- verschiebungsgrund vorliegen würde.473 iv. Flankierende Massnahmen Die Zumutbarkeit (und damit auch Akzeptanz) einer Dienstleistung ohne Unterbrechung lässt sich durch flankierende Massnahmen verbessern. Zu denken ist beispielsweise an eine gewisse Erhöhung des EO-Anspruchs des AdA bei längerer Dienstzeit ohne Unterbrechung 474 469 Vgl. Häfelin/G. Müller/Uhlmann, Rz. 552. sowie an die Möglichkei- 470 Die Regelung bezieht sich nach dem Wortlaut nur auf den Ausbildungsdienst. Gemäss Art. 73 MG haben die AdA im Assistenzdienst grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie im Ausbildungsdienst. Dies hat auch in Bezug auf den Anspruch auf Dienstverschiebung aus wichtigen privaten Gründen zu gelten. 471 Weisungen vom 28. April 2008 über das Verfahren im Dienstverschiebungswesen. 472 Eine etwas weiter gefasste Regelung kennt Art. 46 Abs. 3 Verordnung vom 11. September 1996 über den zivilen Er- satzdienst (Zivildienstverordnung, ZDV, SR 824.01) für die Verschiebung des zivilen Ersatzdienstes. 473 Z.B. ununterbrochener Auslandaufenthalt des AdA von länger als vier Monaten, Pflicht des AdA zur Betreuung eigener Kleinkinder, dem Noviziat des AdA, fortgesetzte Teilnahme des AdA als qualifizierter Sportler am Training und an Wettkämpfen nationaler und internationaler Bedeutung, Einsatz des AdA im Friedensförderungsdienst oder in Hilfsaktionen des IKRK, schuli- sche oder berufliche Ausbildung, deren Unterbrechung mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre, drohender Verlust des Arbeitsplatzes. 474 Aufgrund der am Stück absolvierten Ausbildung weisen die DD in aller Regel bessere Fachkenntnisse auf als die WK- Formationen. So rechtfertigt sich eine Erhöhung der Grundentschädigung nach Abschluss der Grundausbildung (gemäss Art. 10 EOG) bzw. der Mindestbeträge gemäss Art. 16 EOG. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die DD im Gegen- satz zu AdA in WK-Formationen zu Beginn der Dienstpflicht (bei DD Beginn der RS, bei anderen AdA jeweils Beginn des WK) über kein oder nur über ein geringes Erwerbseinkommen verfügen und deshalb regelmässig die Mindestbeträge erhalten. Mög- Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 175 ten, den Dienst in begründeten Einzelfällen für eine gewisse Zeit zu unter brechen. Zu diskutieren sind zudem Möglichkeiten, um insbesondere kleinere Betriebe, die aufgrund des Kündigungsschutzes g e- mäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR beinahe ein Jahr die vom DD besetzte Stelle frei halten müssen, zu entlasten. Andernfalls ist zu befürchten, dass diese vier Wochen vor Beginn der Dienstpflicht die Kün- digung aussprechen oder keine Personen einstellen, die zu einer Diens tleistung am Stück verpflichtet wurden. d) Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot (Art. 8 BV) Gemäss der Rechts prechung des Bundesgerichts verletzt ein Erlass das Gebot der Rechtsgleic hheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV dann, "wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein ver nünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. […] Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehan d- lung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. […] Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum."475 Entsprechend den Vorgaben des öffentlichen Interesses hat die Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung nach dem Bedarf der Armee und der fachlichen Eignung der Dienstpflichtigen für die zu besetzenden Funktionen zu erfolgen. 476 Kann der Bedarf durch Freiwillige hinreichend gedeckt werden, ist eine Verpflichtung auch an sich geeigneter Kandidaten weder erforderlich noch zulässig. Eine Regelung, welche die Verpflichtung zu einer Dienstleistung am Stück vom militärischen Bedarf und der f achlichen Eignung der Rekrutierten abhängig macht, führt zu einer vernünftigen Differenzi e- rung und würde deshalb nicht gegen Art. 8 Abs. 1 BV verstossen. Andere Kriterien für eine Verpflic h- tung einer Dienstleistung ohne Unterbrechung wären jeweils kritisch darauf zu überprüfen, ob sie eine mit Blick auf die verfolgten Interessen sachliche Differenzierung erlauben.477 e) Verfahrensgarantie Die in Art. 29 BV für "Verfahren vor Gerichts - und Verwaltungsinstanzen" festgehaltene allgemeine Verfahrensgarantie gewährleistet insbesondere einen Anspruch auf rechtl iches Gehör (Abs. 2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht ein Ans pruch auf rechtliches Gehör und damit auch auf Begründung immer dann, wenn ein H oheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Ein zelnen berührt. Für den sachlichen G eltungsbereich von Art. 29 Abs. 2 BV kommt es nicht auf die Behörde an, vor der ein Ver fahren stattfindet, sondern auf den rechtsanwendenden Charakter des Verfahrens. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist in allen Verfahren zu bejahen, in denen eine Person materiell betroffen und insbesondere stärker belastet sein kann als andere Personen. 478 Entscheide des Kommandos Rekrutierung über den Zwang zu einer Dienstleistung am Stück haben ungeachtet des bestehenden Ermessensspielraums einen rechtsanwen denden Charakter und greifen trotz des allenfalls bereits bestehenden besonderen Rechtsverhältnisses zusätzlich in die Rechtsstel- lung des AdA ein. Auch wenn das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren auf Kommandos a- chen (Art. 3 lit. d VwVG) 479 keine Anwendung findet 480 lich ist zudem auch eine grosszügigere Handhabung für die Anerkennung einer hypothetischen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 1 Abs. 2 und 3 Verordnung vom 24. November 2004 zum Erwerbsersatzgesetz (SR 834.11, EOV). Vgl. dazu Urteil des BGer vom 10. Juni 2010 (9C.364/2009). , sind die verfahrensrechtlichen Minimalgara n- tien der Verfassung – vor allem in Bezug auf das rechtliche Gehör – zu berücksichtigen. Daraus folgt 475 BGE 136 I 1, 5 E. 4.1 m.w.N. Vgl. auch HÄFELIN/G. MÜLLER/UHLMANN, Rz. 497. 476 Vgl. zur ähnlichen Problematik bei der Verpflichtung insbesondere zur Unteroffiziersausbildung GRIFFEL, S. 135 f. 477 Besonders hohe Anforderungen wären dabei an die sachliche Rechtfertigung von Kriterien zu stellen, die an ein Merk- mal von Art. 8 Abs. 2 BV anknüpfen (insb. Alter, Geschlecht, Herkunft oder Sprache) und damit vermutungsweise gegen das Diskriminierungsverbot verstossen würden. Vgl. dazu J.P. MÜLLER/SCHEFER, S. 684 ff.; KÄLIN/KÜNZLI, S. 352 ff. 478 Vgl. statt Vielen BGE 129 I 232, 236 E. 3.2 m.w.H. Vgl. auch J.P. MÜLLER/SCHEFER, S. 818. 479 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021). 480 Zu Recht kritisch bereits SALADIN, Verwaltungsverfahrensrecht, Rn. 9.324 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 176 vor allem, dass der Entscheid der Militärbehörde über die Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung gegenüber dem AdA zu begründen ist, und dieser im Rahmen des Entscheidungsver- fahrens angehört werden muss. f) Rechtsweggarantie (insb. Art. 13 EMRK und Art. 29a BV) i. Gegenwärtige Beschwerdemöglichkeiten Gemäss heutiger Rechtslage wäre voraussichtlich die Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne U n- terbrechung als Entscheid im Rahmen der Rekrutierung zu qualifizieren, der gemäss Art. 1 Veror d- nung des VBS über die Rekrutierung (VREK -VBS)481 in erster Linie vom Kommando Rekr utierung bzw. von einem Rekrutierungszentrum, das dem Führungsstab der Armee unter steht, getroffen würde. Allenfalls wäre der Entscheid auch erst während der RS als "Mutation" bezüglich Einteilung zu fällen. Entscheide der eidgenössischen und kantonalen Militärbehörden über die militärische Verwendung als AdA – insbesondere im Rahmen der Rekrutierung oder einer Mutation – gelten gemäss Art. 37 MG i.V.m. Ziff. 104 Abs. 2 lit. a bzw. lit. c DR 04 als "Kommandosache". Nach Art. 37 Abs. 2 MG ist auch in Kommandosachen die sog. Dienstbeschwerde nach Dienstreglement gemäss Art. 36 MG zuläs- sig.482 Das VwVG findet keine Anwendung. Die Dienstbeschwerde kann zuerst an den Chef der A r- mee, letztinstanzlich an den Vorsteher des VBS weitergezogen werden (Art. 36 Abs. 2 MG). Es be- steht somit kein Rechtsweg an ein Gericht des Bundes (vgl. Art. 32 Abs. 1 lit. a Verwaltungsgerichts- gesetz [VGG] 483 und Art. 83 lit. a und i Bundesgerichtsgesetz [BGG] 484 Die Verfassungs- und Konventionskonformität dieser Rechtslage ist jedoch mit Blick auf die Garantien in der EMRK (Art. 13) und in der BV (Art. 29a) zu bezweifeln. ). Gegen Aufgebote sowie ge- gen Entscheide über Dienstverschiebungen, Dienstvorauslei stungen, freiwillige Dienstleistungen und Dispensationen kann dagegen lediglich bei der anordnenden Stelle ein Wiedererwägungsgesuch ei n- gereicht werden (Art. 38 MG). ii. Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 13 EMRK Art. 13 EMRK gewährleistet das Recht, bei Verletzung eines durch die Konvention garantierten Rechts eine "wirksame Beschwerde" bei ein er (nicht zwingend gerichtlichen) Rechtsmittelinstanz ei n- zulegen.485 Art. 13 EMRK setzt voraus, dass die entscheidende Instanz unabhängig und unpar teiisch entscheidet. Zudem muss die Beschwerdeinstanz über eine hinreichende Prüfungsbefugnis verfügen und die in Frage stehende Mas snahme nicht nur auf ihre Gesetzmässigkeit, sondern auch auf ihre EMRK-Konformität überprüfen können. 486 Fraglich ist bereits, ob und wie weit die in Art. 36 MG vorgesehene Dienstbeschwerde den Anforde- rungen einer wirksamen Beschwerde f ür die Geltendmachung einer Konve ntionsverletzung gemäss Art. 13 EMRK entspricht. Aufgrund der Zugänglichkeit des Verfahrens, der Unabhängi gkeit des VBS gegenüber dem Kommando Rekrutierung und dem Führungsstab der Armee, der Verbindlichkeit der Entscheidung und der Möglichkeit, eine Konventionsverletzung zu prüfen, werden zumindest durch die Beschwerde an das VBS (aber nicht bei der vorangehenden Beschwerde an den Chef der Armee) die Konventionsvorgaben eingehalten. 487 481 Verordnung des VBS vom 16. April 2002 über die Rekrutierung (SR 511.110). 482 Vgl. M. MÜLLER, S. 81 f. 483 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, SR 173.32) 484 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, SR 173.110) 485 M.w.H. Häfelin/G. Müller/Uhlmann, Rz. 1717 f. 486 M.w.H. GRABENWARTER, § 24 Rz. 173 ff. 487 So auch Entscheid des Bundesrates: VPB 63 (1999) Nr. 67, E. 4.2. Zweifelhaft ist aber, ob die Dienstbeschwerde auch erlaubt, einen Schadenersatz zu erlangen, z.B. wegen Verletzung des Rechts auf Familienleben, vgl. EGMR, Urteil vom 10.5.2001, T.P. and K.M. v. The United Kingdom, Nr. 28945/95, Ziff. 109. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 177 An dieser Stelle nicht zu beantworten, aber ebenfalls aufzuwerfen ist die Frage, ob sich der Aus- schluss eines Rechtsmittelverfahrens für Entscheide über Dienstverschiebungen, Dienstvorauslei s- tungen, freiwillige Dienstleistungen und Dispensationen (nach Ziff. 104 Abs. DR 04) mit Blick auf Art. 13 EMRK rechtfertigen lässt. Insbesondere Entscheide über die Dienstverschiebung sind dazu geeignet, Konventionsrechte (insb. Art. 8 EMRK Recht auf Privat - und Familienleben) zu beeinträcht i- gen und begründen deshalb nach der EMRK ein Recht auf eine wirksame Beschwerde488 iii. Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 29a BV , die durch das Recht auf Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs nicht erfüllt wird. Art. 29a BV statuiert einen Anspruch auf Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten durch eine richterliche Behörde, die den Sachverhalt und die Rechtsfragen uneingeschränkt prüfen kann. 489 Bund und Kan- tone können durch ein formelles Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen einschrän- ken.490 Die Zulässigkeit einer gesetzlichen Beschrä nkung der Rechtsweggarant ie richtet sich de m- nach nicht nach Art. 36 BV, sondern nach den strengeren Vorgaben von Art. 29a Satz 2 BV. Echte Ausnahmen von der Rechtsweggarantie sind insbesondere bei Entscheiden, die die Rechtsposition Einzelner unmittelbar tangieren, aber dennoch ei nen vorwiegend politischen Cha rakter aufweisen (insb. gewisse Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelege nheiten) anzuerken- nen. 491 Die gesetzliche Statuierung einer Ausnahme setzt eine qualif izierte Begründung voraus. 492 So sind auch Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit nur dann von der Rechtsweggarantie auszunehmen, wenn das öf fentliche Interesse, dass die befasste Behörde en t- sprechend rasch, wirksam und deshalb auch abschliessend entscheiden kann 493, die betroffenen grundrechtlichen Interessen des Einzelnen überwiegt.494 Art. 36 f. MG schliesst formalgesetzlich die gerichtliche Beurteilung von Kommandos achen aus. Durch Art. 37 Abs. 1 Satz 2 wird die Entscheidung, was als Kommandosache zu gelten hat, an den Bundes- rat delegiert. Dieser hat seine Kompetenz über Ziff. 104 DR 04 ausgeübt und eine Liste mit Entsche i- den der Militärbehörden, die als Kommandos achen zu gelten haben, aufgestellt. Welche Entscheide der Militärbehörde über die milit ärische Verwendung der AdA demnach von der Rechtsweggarantie ausgenommen sind, wird aufgrund dieser Delegation nicht – wie von Art. 29a Satz 2 BV verlangt – durch ein formelles Gesetz, sondern dur ch einen Erlass des Bundes rates bestimmt. Aufgrund der regelmässig grundrechtsbeschränkenden Wirkung der in Frage st ehenden Entscheide sowie aufgrund der ungenügenden Bestimmtheit von Art. 37 MG verstösst diese Deleg ation auch gegen Art. 164 BV, der für wi chtige rechtsetzende Bestimmungen ein formelles Bundesgesetz verlangt. Die uneinge- schränkte Delegation von Art. 37 MG ist deshalb nicht verfassungskonform. Selbst wenn die Ausnahmen von der Rechtsweggarantie in Bezug auf Entscheide über die Verpflic h- tung z u einer Dienstleistung ohne Unterbrechung formell im Militärgesetz festgehalten wür de, wäre ihre Verfassungskonformität nicht ohne Weiteres zu bejahen. Qualifiziert zu begründen ist, weshalb diese Entscheide vom gerichtlichen Rechtsschutz auszunehmen sind. Grundsätzlich ist anerkannt, dass Entscheide, die für die Sicherstel lung der inneren und äusseren Sicherheit von Relevanz sind, von der Rechtsweggaran tie ausgenommen werden können. Dies bringen auch Art. 32 Abs. 1 lit. a 488 Vgl. GRABENWARTER, § 24 Rz. 176. 489 M.w.H. BIAGGINI, Komm. BV, Art. 29a, insb. Rz. 7; HÄFELIN/G. MÜLLER/UHLMANN, Rz. 1718a ff.; J.P. MÜLLER/SCHEFER, S. 909 ff.; KLEY, SG Komm., Art. 29a, Rz. 11. 490 Vgl. BIAGGINI, Komm. BV, Art. 29a, insb. Rz. 9.; KLEY, SG Komm., Art. 29a, Rz. 18; TOPHINKE, in: ZBl 2/2006, S. 96. 491 Vgl. J.P. MÜLLER/SCHEFER, S. 923 ff.; KLEY, SG Komm., Art. 29a, Rz. 22 ff.; TOPHINKE, in: ZBl 2/2006, S. 96; CANDRIAN, S. 323, 339 ff. 492 Vgl. KLEY, SG Komm., Art. 29a, Rz. 19. 493 Wie dies z.B. für Massnahmen des Bundesrates nach Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV der Fall ist. 494 Vgl. TOPHINKE, in: ZBl 2/2006, S. 98. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 178 VGG und Art. 82 lit. a und i BGG 495 zum Ausdruck, wonach Verfügungen und Entscheide auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit nicht in die Zuständigkeit des Bundesverwal tungsgerichts und des Bundesgerichts fallen. Diese Ausnahmebestimmungen sind j edoch eng auszulegen. Es gilt jeweils abzuwägen, ob und wie weit das Interesse zur Gewährleistung der inneren und äusseren S i- cherheit die mit dem Ausschluss des gerichtlichen Rechtsschutzes verbundenen Grundrechtsbe- schränkungen zu rechtfertigen vermag. Der pauschale (und an sich bereits problematische) Aus- schluss einer bundesgerichtlichen Überprüfung sämtlicher Entscheide auf dem Gebiet des Militär- dienstes (Art. 83 lit. i BGG) lässt sich deshalb nicht auf das erstinstanzliche Verwaltungsgericht über- tragen. Zu Recht wurde diese Ausnahme deshal b in Art. 32 VGG nicht aufgenommen. Der deckungs- gleiche Ausschluss von Art. 32 Abs. 1 lit. a VGG (in Bezug auf Art. 83 lit. a BGG) ist jedenfalls in Streitsachen, die kaum als "actes de gouvernements" angesehen werden können, sehr fragwürdig 496 iv. Ergebnis . Der Zwang zum Durchdienen dient der Erfüllung der Armeeaufträge und beschlägt damit die Gewähr- leistung der inneren und äusseren Sicherheit. Dies begründet das Bedürfnis nach einem raschen, verwaltungsintern abschliessbaren Verfahren, allerdings nur in ausser ordentlichen Lagen oder im Notstand. Der Entscheid greift jedoch intensiv in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, was zu e i- nem berechtigten Interesse an einem gerichtlichen Rechtsschutz führt. Dies gilt in gesteigertem Mas- se, wenn ein DD zusätzlich zu e inem bestimmten Grad verpflichtet würde. Die gegenläufigen Interes- sen sind vom Gesetzgeber in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Möglich wäre beispielswei- se, dass für die Entscheide über den Zwang zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung grundsät z- lich erst - und letztinstanzlich der Rechtsweg ans Bundesverwa ltungsgericht geöffnet würde. Dieses hätte die Einhaltung der gesetzlich festgehaltenen Bedarfs - und Eignungskriterien sowie die indiv i- duelle Interessenabwägung und allfällige Ermessensüber - bzw. -unterschreitungen sowie Ermes- sensmissbräuche mit entsprechender Zurückhaltung zu prüfen. Sollte sich aufgrund einer Veränd e- rung der Bedrohungslage der Bedarf an DD rasch erhöhen und wäre zu befürchten, dass dieser auf- grund der gerichtlichen Überprüfung der Zwangsentschei de nicht hinreichend rasch gedeckt werden kann, könnte dem Bundesrat gesetzlich die Kompetenz zugesprochen werden, die gerichtliche Über- prüfbarkeit zu sistieren. Eine weitere Möglichkeit, die gegenläufigen Interessen aus zugleichen, wäre ev. der Entzug der aufschiebenden Wirkung und das Einsetzen eines raschen Verfahrens. Der Pflicht- ige hätte so seinen Dienst anzutreten, wäre aber bei festgestellten Rechtsmängeln vorzeitig zu entlas- sen bzw. in eine WK-Formationen umzuteilen. g) Folgerungen für die Ausgestaltung der gesetzlichen Grundlage Aus dem Gesagten lassen sich verschiedene aus verfassungsrechtlicher Sicht notwen dige Inhalte der gesetzlichen Grundlagen für einen Zwang zum Durchdienen formulieren. Entsprechend dem Gebot der Bestimmtheit sind diese bereits im formellen Gesetz zumindest in den Grundzügen festzuhalten: • Wünschbar wäre, dass die Funktionen, deren Erfüllung durch Durchdiener erzwu ngen werden kann, gesetzlich statuiert würden. Im Rahmen der Botschaft wäre die sachliche Begründung f ür die Notwendigkeit einer Alimentierung der entsprechenden Funktionen durch DD zu er läutern. Auf jeden Fall sind in der gesetzlichen Grundlage aber Bedarfskriterien zu formulieren, die bei einer zwangsweisen Verpflichtung zum Durchdienen erfüllt sein müss en (analog Art. 101 MG, wobei auf die Problematik von Art. 101 Abs. 1 lit. d MG bereits hingewiesen wurde). • Gesetzlich festzuhalten ist, dass die Auswahl der DD in erster Linie nach dem Kriterium der Eig- nung und damit nach den persönlichen Qualifikationen und Fähigkeiten erfolgt. Die Krit erien, nach welchen die Eignung für einen Dienst ohne Unterbrechung beurteilt wird, ergeben sich insbeson- dere aus dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Funktion sowie aus der Beurteilung der er- forderlichen Belastbarkeit , die ein Dienst am Stück mit sich bringt. Zudem ist der Zeitpunkt der 495 Vgl. HÄBERLI, BSK-BGG, Art. 83, Rz. 22 f. m.w.H. 496 Ebenso HÄBERLI, BSK-BGG, Art. 83, Rz. 18, 30, 40 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 179 Beurteilung festzulegen. Die Eignung zum DD wird sich teilweise bereits bei der Aushebung im Rahmen der Erstellung des Leistungsprofils, teilweise aber auch erst nach Beginn der RS beur tei- len lassen. • Die gesetzliche Regelung muss für eine Abwägung der öffentlichen Interessen an einer Dienstleis- tung ohne Unterbrechung und den privaten Interessen an einer gestaffelten Leistung des Ausbi l- dungsdienstes im Einzelfall nicht nur Raum bieten, s ondern aufgrund des Gebots der genügenden Bestimmtheit sie zumindest formalgesetzlich explizit vorschreiben (vgl. Art. 30 Abs. 2 MDV) und allenfalls auf Verordnungsstufe in den Grundzügen umschreiben (vgl. Art. 46 Abs. 3 ZDV). • Ein Entscheid über den Zwang zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung muss die minimalen Verfahrensvorschriften gemäss Art. 29 BV einhalten. Insbesondere ist der AdA anzuhören und der Entscheid entsprechend den gesetzlichen Beurteilungskriterien zu begründen. • Der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung über Art. 37 MG i.V.m. Ziff. 104 DR 04 ist nicht verfassungskonform. Soll der Entscheid über die Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne U n- terbrechung keiner gerichtlichen Überprüfung unterstellt werden, ist dies formalgesetzlich festzu- halten. • Eine Ausnahme von der Rechtsweggarantie von Art. 29a BVist qualifiziert begrü ndungsbedürftig. Auch wenn Entscheide über den Zwang zum Durchdienen einen B ezug zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit aufweisen, lässt sich ihr pauschaler Ausschluss von einer gerichtliche Überprüfung mit Blick auf die in Frage stehenden grundrechtlichen Schutzinteressen der Betroff e- nen nicht rechtfertigen. Anzustreben ist eine ausgleichende Lösung, die einen gerichtlichen Rechtsschutz ermöglicht, ohne die Alimentierung der Armee mit der erforderlichen Zahl an DD zu gefährden. h) Grenzen des Zwangs: Ziviler Ersatzdienst Art. 1 des Bundesgesetzes über den zivilen Ersatzdienst (ZDG) 497 sieht vor, dass Militärdienstpflicht i- ge, die den Militärdienst mit ihrem Gewis sen nicht vereinbaren können, auf Gesuch hin einen länger dauernden zivilen Ersatzdienst leisten können. 498 Durch die Revision von Art. 16b ZDG wurde die bisherige Gewissensprüfung durch den Tatbeweis ersetzt. Die Bereitschaft, längeren Dienst zu lei s- ten, wi rd als hinreichender Beweis für den bestehenden Gewissenskonflikt anerkannt. 499 Ein Militärdienstpflichtiger, der nicht bereit ist, seinen Ausbildungsdienst am Stück zu absolvi eren, kann durch die Inkaufnahme einer um 1.5 längeren Dienstzeit im zivilen Ersatzdienst (bei einer Ver- pflichtung zum Durchdiener wären gemäss Art. 10 MDV 300 Dienstage und damit 450 Tage ziviler Ersatzdienst zu leisten) den Zwang zu einer Militärdienstleistung ohne Unterbr echung vermeiden. Die Problematik des Tatbeweises tritt hier deutlich hervor. Die Inkaufnahme der länger dauernden Zivi l- dienstpflicht kann nicht nur durch Gewissensgründe, sondern auch dur ch andere Motive – in diesem Fall die Vermeidung einer Dienstleistung ohne Recht zum Unterbruch – begründet sein. Die Tatbe- weislösung gemäss Art. 16b ZDG wirft nicht nur Fragen be züglich der allgemeinen Wehrpflicht Der Zivi l- dienst kann durch einen oder mehrere Einsätze erfüllt werden (Art. 20 ZDG). Die zivildienstpflichtige Person, deren ordentliche Zivildienstleistungen 340 oder mehr Diens ttage umfassen, leistet einen langen Einsatz von mindestens 180 Tagen Dauer. Die zivildienstpflichtige Person kann den langen Einsatz in zwei Teilen innerhalb von zwei Kalenderjahren erbringen (Art. 37 ZDV). 500 497 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst (Zivildienstgesetz, SR 624.0). , 498 Vgl. insb. Entscheid des Bundesrates: VPB 68 (2004), Nr. 154. 499 Vgl. eingehend BBl 2008 2707, Botsch. Änderung des ZDG, insb. S. 2721 ff. Zur Diskussion über die Verfassungsmäs- sigkeit siehe Gutachten TSCHANNEN/HERRMANN: VPB 71 (2007), Nr. 4. Das Gutachten lässt jedoch eine Diskussion über das Verhältnis der Tatbeweislösung mit Art. 4 Abs. 2 und Abs. 3 EMRK (Verbot der Zwangsarbeit) vermissen. Zustimmend auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 449. Kritisch dagegen AUBERT, Petit commentaire, Art. 59, Rz. 9 Fn. 18. 500 Vgl. diesbezüglich Gutachten TSCHANNEN/HERRMANN: VPB 71 (2007), Nr. 4; vgl. a.A. zur Auslegung von Art. 59 Abs. 1 2. Satz: AUBERT, Petit Commentaire, Art. 59, Rz. 7 ff. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 180 sondern auch in Bezug auf das Zwangsarbeitsverbot gemäss Art. 4 Abs. 2 EMRK auf. Art. 4 Abs. 3 EMRK nimmt Dienstleistungen militärischer Art oder eine Dienstleistung, die an die Stelle des im Rahmen der Wehrpflicht zu leistenden Dienstes tritt, in Ländern, wo die Dienstverweigerung aus G e- wissensgründen anerkannt ist, vom Zwangsarbeitsverbot explizit aus. 501 Abgesehen davon, dass der Tatbeweis bereits heute verfassungs - und konventionsrechtlich probl e- matisch ist, könnte bei einer Einführung der gesetzlichen Pflicht zu einer ununterbrochenen Leistung der Diensttage kaum an der Tatbeweislösung festgehalten werden. Es fragt sich, ob nicht für die ver- pflichteten DD eine Gewissensprüfung zu fordern wäre Die Tatbeweislösung lässt die völkerrechtlich wesentliche Unter scheidung zwischen Dienstpflichtigen, die den zivilen Ersat z- dienst aus Gewissensgründen wählen, und Dienstpflichtigen, die eine Di enstleistung ohne Unter bre- chung aus Gründen der allgemeinen Lebens -, Familien- oder Karriereplanung vermeiden wollen, nicht zu. Ein solches Ergebnis ist m.E. mit dem konventionsrechtlichen Verbot der Zwangsarbeit nicht ko m- patibel. Die Vermeidung einer Dienstleistung ohne U nterbrechung ist kein zulässiges Motiv für die Wahl des zivilen Ersatzdienstes. 502 4. Ergebnis , wenn Aussicht darauf best ehen soll, die gesetzliche Verpflichtung auch durchsetzen zu können. Dies wiederum würde insbesondere mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot zu einer erneuten Überprüfung der Zulässi gkeit der Tatbeweislösung auch für die übrigen Dienstpflichtigen führen. 1) Die Einführung eines Zwangs z um Durchdienen wäre auf Gesetzesstufe verfas sungsrechtlich zulässig. 2) Die Einführung eines gesetzlichen Zwangs bedarf als wichtige rechtsetzende B estimmung einer formalgesetzlichen Grundlage. 3) Die gesetzliche Grundlage muss hinreichend und angemessen bestimmt sein. Dies erfordert eine Konkretisierung der Voraussetzungen und Kriterien für die Anwendung eines Zwangs zum Durc h- dienen bereits auf Gesetzesstufe. 4) Die zu formulierenden Kriterien haben sich massgeblich an den verfassungsrechtlichen Erforder- nissen eines öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit zu orien- tieren. Gesetzlich festzuhalten und zu konkretisieren sind demnach insbesondere der Bedarf der Armee, die Auswahl der DD nach der Eignung der AdA sowie die Abwägung zwischen öffentl i- chen Interessen und schutzwürdigen privaten Interessen. 5) Die verfassungsrechtliche Rechtsweggarantie verlangt eine gerichtliche Überprüfbarkeit der Ver- pflichtung zum Durchdienen. Bei der allfälligen Einführung einer gesetzlichen Verpflichtung z u einer Dienstleistung ohne Unterbr e- chung ist die Vereinbarkeit des Tatbeweises für die Wahl des zivilen Ersatzdienstes mit dem konven- tionsrechtlichen Zwangsarbeitsverbot erneut zu überprüfen. 501 Vgl. etwa MALINVERNI, in: Pettiti/Decaux/Imbert, S. 186 f.; GRABENWARTER, § 20 Rz. 44. 502 Oder mindestens ein Durchdienen auch im zivilen Ersatzdienst. Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 181 Literaturverzeichnis ANDRÉ TINOCO ARNOLDO, Völkerrechtliche Grundlagen dauernder Neutralität. Die dauernd aktive und demilitarisierte Neutralität Costa Ricas unter der Satzung der Vereinten Nationen, Diss. Hamburg, Baden-Baden 1989 BARKER J. CRAIG, The Protection of Diplomatic Personnel, Aldershot 2006 Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächt i- ger (Hrsg.), Basel u.a. 2009 (zit. BEARBEITER, BSK-BGG) BELLAMY ALEX J., Responsibility to Protect, Cambridge (UK)/Malden (USA) 2009 BESSON SAMANTHA, Les obligations positives de protection des droits fondamentaux, in: ZSR 2003 I, S. 49 ff. BIAGGINI GIOVANNI, BV. Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Auszüge aus der EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG, Zürich 2007 (zit. BIAGGINI, Komm. BV, Art.) BONJOUR EDGAR, Geschichte der schweizerischen Neutralität, Bd. I, 2. Aufl., Basel 1965 BORN HANS, Demokratische Kontrolle von Streitkräften und Sicherheitspolitik, in: Sven Bernhard Ga- reis/Paul Klein (Hrsg.), Handbuch Militär und Sozialwissenschaft, 2. aktualisierte und erweiterte Ausgabe, Wiesbaden 2006 B OTHE MICHAEL, Friedenssicherung und Kriegsrecht, in: Wolfgang Graf Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, 4. Aufl., Berlin 2007, S. 589-667 BREITENMOSER STEPHAN, Sicherheit durch internationale Kooperation: Vorgaben und Grundlagen des Völker- und Europarechts, in: Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Teil 1 Allgemeiner Teil, Basel 2008, S. 337-403 BREITENMOSER STEFAN/GLESS SABINE/LAGODNY OTTO (Hrsg.), Schengen in der Praxis, Erfahrungen und Ausblicke, Zürich u.a. 2009 BROWNLIE IAN, Principles of Public International Law, 7th ed., Oxford 2008 BRUNNER HANS-PETER, Neutralität und Unabhängigkeit der Schweiz im ausgehenden 20. Jahrhundert – Bestandesaufnahme und Ausblick, Zürich 1989 BURCKHARDT WALTHER, Kommentar der Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931 BURR ISOLDE, Linguistische Aspekte zu authentischen mehrsprachigen Rechtstexten. Erstvotum zum Beitrag von Werner Hauck, in: AJP/PJA 6/2009, S. 750-760 CANDRIAN JEROME, La question du recours au Tribunal administratif fédéral et au Tribunal fédéral dans les affaires relevant des relations extérieures, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Das Bundesverwaltungsgericht: Stellung und Aufgaben. Erste Erfahrungen, grunsätzliche Fragen und Entscheide, St. Gallen 2008, S. 323-358 CHADWICK ELISABETH, Traditional Neutrality Revisited, The Hague/London/New York 2002 COTTIER THOMAS/OESCH MATTHIAS (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht (Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI), Basel 2007 D'ASPREMONT JEAN, Premises of Diplomatic Missions, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, www.mpepil.com (zuletzt aufgerufen am 22.07.2010) DEDERER HANS-GEORG, Krieg gegen Terror, in: JZ 2004, S. 421-431 DENZA EILEEN, Diplomatic Law, Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations, 3rd ed., Oxford 2008 DINSTEIN YORAM, Sovereignty, the Security Council and the Use of Force, in: Michael Bothe/Mary Ellen O'Connell/Natalino Ronzitti (Hrsg.), Redefining Sovereignty. The Use of Force After the Cold War, Ardsley/New York 2005, S. 111-122 (zit. DINSTEIN, Sovereignty) DINSTEIN YORAM, War, Aggression and Self-Defence, 4th ed., Cambridge/New York 2005, (zit. DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence) DOEHRING KARL, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg 2004 EGLI PATRICIA, Drittwirkung von Grundrechten, Diss. Zürich, Zürich u.a. 2002 (zit. EGLI, Drittwirkung) EGLI PATRICIA, Rechtliche Schranken des Handels mit Kriegsmaterial, in: SZIER 5/2005, S. 665-683 (zit. EGLI, Kriegsmaterial) EGLI PATRICIA, Die Bundestreue: eine rechtsvergleichende Untersuchung, Zürich u.a. 2010 (zit. EGLI, Bundestreue) Encyclopedia of public international law, published under the auspices of the Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, hrsg. von Rudolf Bernhardt; 5 Bände, Amsterdam 1992-2003 (zit. BEARBEITER, Stichwort, in: EPIL [Nr.]) EPINEY ASTRID, Das völkerrechtliche Gewaltverbot, in: ius.full 2006/2, S. 66-75 FLECK DIETER, National Sovereignty and International Responsibility: Legal and Policy Aspects, in: Michael Bothe/Mary Ellen O'Connell/Natalino Ronzitti (Hrsg.), Redefining Sovereignty. The Use of Force After the Cold War, Ardsley/New York 2005, S. 53-64 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 182 FLECK DIETER (Hrsg.), The Handbook of International Humanitarian Law, 2nd ed., Oxford 2008 (zit. BEARBEITER, in: Fleck, Handbook) FLEINER FRITZ, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tübingen 1923 FLEINER FRITZ/GIACOMETTI ZACCARIA, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949 (Nachdruck 1965) FOPPA DANIEL, Fall Tinner: Bundesrat in Erklärungsnot, in: Tagesanzeiger v. 27.05.2008, S. 3 FRÖHLER OLIVER, Grenzen legislativer Gestaltungsfreiheit in zentralen Fragen des Wehrverfassungs- rechts. Eine staatsrechtliche Analyse unter vergleichender Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, Diss. Freiburg i.Br., Berlin 1995 FROWEIN JOCHEN ABR. Der Terrorismus als Herausforderung an das Völkerrecht, ZaöRV 2002, S. 887- 905 GÄNSWEIN OLIVIER, Die Antwort der Europäischen Union auf die Bedrohung durch den internationalen Terrorismus und ihre Bedeutung für die Schweiz, in: Philipp Juchli/Marcel Würmli/Diego Haunreiter (Hrsg.), Sicherheit als wirtschaftliches, rechtliches und kulturelles Phänomen, Bern 2008, S. 237- 266 G OOD PAUL-LUKAS, Die Schengen-Assoziierung der Schweiz aus rechtsstaatlicher Perspektive, in: Sicherheit und Recht 2/2010, S. 90 ff. GRABENWARTER CHRISTOPH, Europäische Menschenrechtskonvention: ein Studienbuch, 4. Aufl., Wien u.a. 2009 GRAY CHRISTINE, International Law and the Use of Force, 3rd ed., Oxford/New York 2008 GRIFFEL ALAIN, Der Grundrechtsschutz in der Armee, Diss. Zürich, Zürich 1991 HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008 HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006 HAILBRONNER KAY, Die Grenzen des völkerrechtlichen Gewaltverbots, in: Berichte der Deutschen Ge- sellschaft für Völkerrecht, Heft 26, Heidelberg 1986, S. 49-111 (zit. HAILBRONNER, Grenzen des Gewaltverbots) HAILBRONNER KAY, Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, in: Waldemar Hummer/Walter Obwexer (Hrsg.), Der Vertrag von Lissabon, Baden-Baden 2009, S. 361-374 (zit. HAILBRONNER, Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts) HALTINER KARL W., Milizarmee – Bürgerleitbild oder angeschlagenes Ideal? Eine soziologische Unter- suchung über die Auswirkungen des Wertewandels auf das Verhältnis Gesellschaft – Armee in der Schweiz, Frauenfeld 1985 (zit. HALTINER, Milizarmee I) HALTINER KARL W., Schweizer Milizarmee – wie weiter?, in: Karl W. Haltiner/Andreas Kühner (Hrsg.), Wehrpflicht und Miliz – Ende einer Epoche? Der europäische Streitkräftewandel und die Schweizer Miliz, Baden-Baden 1999, S. 110-116 (zit. HALTINER, Milizarmee II) HALTINER KARL W., Vom Landesverteidiger zum militärischen Ordnungshüter, in: Sven B. Gareis/Paul Klein (Hrsg.), Handbuch Militär und Sozialwissenschaften, 2. Aufl., Wiesbaden 2006, S. 518-526 (zit. HALTINER, Landesverteidiger) HALTINER KARL W., Welche Armee für die Schweiz? Vorteile einer Freiwilligenmiliz, in: NZZ v. 16.09.2008, S. 18 (zit. HALTINER, Freiwilligenmiliz) HALTINER KARL W./KÜMMEL GERHARD (Hrsg.), Wozu Armeen? - Europas Streitkräfte vor neuen Aufga- ben, Baden-Baden 2008 HALTINER KARL W./SZVIRCSEV TRESCH TIBOR, Bürgerheer wohin? Alternative Wehrformen in der aktuel- len politischen Diskussion, in: Andreas Wenger (Hrsg.), Bulletin 2005 zur schweizerischen Sicher- heitspolitik, Zürich 2005, S. 23-44 HEINTZEN MARKUS, Das staatliche Gewaltmonopol als Strukturelement des Völkerrechts, in: Der Staat 1/1986, S. 17-33 HERBST JOCHEN, Host State Agreements, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, www.mpepil.com (zuletzt aufgerufen am 22.07.2010) HERTIG RANDALL MAYA, Vienna Convention on the Representation of States in their Relations with International Organizations of a Universal Character (1975), Max Planck Encyclopedia of P ublic In- ternational Law, www.mpepil.com (zuletzt aufgerufen am 22.07.2010) HILPOLD PETER, Die Vereinten Nationen und das Gewaltverbot. Die Reformvorschläge des High-level Panels sind wenig hilfreich, in: Vereinte Nationen 3/2005, S. 81-88 (zit. HILPOLD, Die Vereinten Na- tionen und das Gewaltverbot) HILPOLD PETER, The Duty to Protect and the Reform of the United Nations, Max Planck Yearbook of United Nations Law 2006, S. 35-69 (zit. HILPOLD, Duty to Protect) HILPOLD PETER, Solidarität als Rechtsprinzip – völkerrechtliche, europarechtliche und staatsrechtliche Betrachtungen, JöR 2007, S. 195-214 (zit. HILPOLD, Solidarität als Rechtsprinzip) HILPOLD PETER, Österreichs Neutralität nach Lissabon im Lichte der Beistands- und Solidaritätsver- pflichtung, ÖJZ 2010, S. 590-598 (zit. HILPOLD, Österreichs Neutralität) HINZ JOACHIM/RAUCH ELMAR, Kriegsvölkerrecht, 3. Aufl., Köln 1984 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 183 Historisches Lexikon der Schweiz, Stiftung Historisches Lexikon der Schweiz (Hrsg.), abrufbar unter: www.hls-dhs-dss.ch (zit. BEARBEITER, in: Historisches Lexikon, Begriff) HOBE STEPHAN, Einführung in das Völkerrecht, Begründet von OTTO KIMMINICH, 9. Aufl., Tübingen 2008 HOFMEISTER HANNES, Preemptive Strikes – A new Normative Framework, in: AVR 2006, S. 187-200. IPSEN KNUT (Hrsg.), Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004 (zit. BEARBEITER, in: Ipsen) KÄLIN WALTER/KÜNZLI JÖRG, Universeller Menschenrechtsschutz, 2. Aufl., Basel u.a. 2008 KESTNBAUM MEYER, Citizenship an Compulsory Military Service: The Revolutionary Origins of Con- scription in the United States, in: Armed Forces & Society, Oct. 2000, vol. 27 KLEIN PAUL, Begriffswelt: Wehrpflicht, Miliz, Massenheer, Freiwilligenarmee, Stehendes Heer u.a.m., in: Karl W. Haltiner/Andreas Kühner (Hrsg.), Wehrpflicht und Miliz – Ende einer Epoche? Der euro- päische Streitkräftewandel und die Schweizer Miliz, Baden-Baden 1999, S. 13-18 KLEY ANDREAS, Grundpflichten Privater im schweizerischen Verfassungsrecht, Diss. St. Gallen, St. Gallen 1988 KNECHT WILLIAM, Der Begriff der äusseren Sicherheit und der Unabhängigkeit nach der Schweizeri- schen Bundesverfassung, Eine Untersuchung über die rechtliche Tragweite der Art. 85 Ziff. 6 und Art. 102 Ziff. 9 BV, Diss. Zürich, Winterthur 1959 KOCHER VICTOR, Genf hält der Schweiz das Tor zur Welt offen, NZZ v. 20.07.2010, S. 7 KOLB ROBERT, Ius contra bellum. Le droit international relatif au maintien de la paix, 2ème édition, Bâle/Bruxelles 2009 Komm. aBV, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 28. Mai 1974, Jean-François Aubert/Kurt Eichenberger/Jörg Paul Müller/René Rhinow/Dietrich Schindler (Hrsg.), Loseblatt, Zürich 1987-1996 (zit. BEARBEITER, Komm. aBV) KRIEGER HEIKE, Notstand, in: Rainer Grote/Thilo Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG, Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, Tübingen 2006, S. 266-330 KRISCH NICO, Selbstverteidigung und kollektive Sicherheit, Berlin u.a. 2001 KÜPFER GABRIELA, Völkerrechtliche, staats- und verwaltungsrechtliche Grundlagen und Rahmenbedin- gungen militärischer Sicherheitskooperation der Schweiz, insbesondere Partnerschaft für den Frie- den, Diss. St. Gallen, Bamberg 2002 LANG WINFRIED, Das Wiener Übereinkommen über die Vertretung von Staaten in ihren Beziehungen zu internationalen Organisationen universellen Charakters, ZaöRV 1977, S. 43-86 LENDI MARTIN, Staatsführung in ausserordentlichen Lagen, in: Festschrift für Dietrich Schindler, Im Dienst an der Gemeinschaft, Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 733-746 (zit. LENDI, Staatsführung) LENDI MARTIN, Recht der Sicherheitspolitik: unter besonderer Berücksichtigung des schweizerischen Militärrechts, Zürich 2001 (zit. LENDI, Sicherheitspolitik) LENDI MARTIN, Staatsleitung – im Kontext der Sicherheitspolizei, in: Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Si- cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Teil 1 Allgemeiner Teil, Basel 2008, S. 469-520 (zit. LENDI, Staatsleitung) LENDI MARTIN/BEELER URS, Militärrecht, Zürich 1983 LINDENMANN JÜRG, Völkerrechtliche Anforderungen an die Schweiz für die Zusammenarbeit mit inter- nationalen Strafgerichten, in: Andreas R. Ziegler/Stefan Wehrenberg/Renaud Weber (Hrsg.), Kriegsverbrecherprozesse in der Schweiz, Zürich u.a. 2009, S. 215-241 L INSI CHRISTIAN, Verfassungsrechtliche Zuständigkeiten des Bundes für den Erlass von Polizeirecht, in: LeGes 2008/3, S. 465-494 LOBSIGER ADRIAN, Grundaufgaben der Verwaltung, Polizei und Justiz sowie des zivilen Staatsschut- zes, , in: Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Teil 1 Allge- meiner Teil, Basel 2008, S. 155-210 LOWE VAUGHAN, Security Concerns and National Sovereignty in the Age of World-Wide Terrorism, in: Ronald St. John Macdonald/Douglas M. Johnston (Hrsg.), Towards World Constitutionalism, Issues in the Legal Ordering of the World Community, Boston/Leiden 2005, S. 655-679 MAIKOWSKI TATJANA, Staatliche Kooperationspflichten gegenüber dem Internationalen Strafgerichtshof, Berlin 2002 MALINVERNI GIORGIO, L’indépendance de la Suisse dans un monde interdépendant, in: ZSR 1998 II, S. 1-137 MEISSNER JÖRG, Die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof nach dem Römischen Statut, München 2003 MELZER NILS, Targeted Killing in International Law, Diss. Zürich, Oxford 2008 METZGER JAN, Die Milizarmee im klassischen Republikanismus. Die Odyssee eines militärpolitischen Konzepts von Florenz über England und Schottland nach Nordamerika (15.-18. Jahrhundert), Diss. St. Gallen, Bern 1999 MEYER HANSJÖRG, Grundaufgaben des modernen Rechtsstaates, Teil II, Grundaufgabe der Armee und weitere Aufgaben des Staates, in: Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Sicherheits - und Ordnungs- recht des Bundes, Teil 1 Allgemeiner Teil, Basel 2008, S. 211-278 (zit. MEYER, Grundaufgaben) Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 184 MEYER HANSJÖRG, Rechtliche Lücken bei der Regelung von Armeeeinsätzen? Bemerkungen zur Kritik an den Gesetzesgrundlagen in Sicherheit & Recht 1/2008 und 2/2008, in: Sicher heit und Recht 2/2009, S. 87-95 (zit. MEYER, Rechtliche Lücken) MOHLER MARKUS H.F., "Raumsicherung" – Verfassungsrechtliche Fragen zur jüngsten Entwicklung in Rechtsetzung, Doktrin und Reglementierung über den Einsatz der Armee, in: LeGes 2008/3, S. 437-464 (zit. MOHLER, Raumsicherung) MOHLER MARKUS H.F., Vernetzung von Sicherheit, in: Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Teil 1 Allgemeiner Teil, Basel 2008, S. 521-624 (zit. MOHLER, Vernet- zung) MOHLER MARKUS H.F., Wird die Armee zu einer Gendarmerie? Verfassungsrechtliche Fragen zur jüngsten Entwicklung in Rechtsetzung und Doktrin über den Einsatz der Armee, in: Sicherheit und Recht 2/2008, S. 77-90 (zit. M OHLER, Armee als Gendarmerie?) MOHLER MARKUS H.F., Der neue Besitzstand von Schengen und Dublin, in: Stephan Breitenmo- ser/Sabine Gless/Otto Lagodny, Schengen und Dublin in der Praxis, Weiterentwicklung der Rechtsgrundlagen (erscheint Ende September 2010) (zit. MOHLER, Der neue Besitzstand) MOHLER MARKUS H.F./GÄTTELIN PATRICK/MÜLLER RETO, Unsicherheit über Sicherheit - von Verfas- sungsbegriffen bis zur Rechtsanwendung, in: AJP/PJA 7/2007, S. 815-830 MONA PIETRO, Schweizerische Neutralität und Landesverteidigung, Diss. Bern, Zürich/Luzern 1936 MULLER ALEXANDER S., International Organizations and their Host States, Aspects of their Legal Rela- tionship, Dordrecht 1995 MÜLLER JÖRG PAUL/SCHEFER MARKUS, Grundrechte in der Schweiz. Im Rahmen der Bundesverfas- sung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008 MÜLLER JÖRG PAUL/WILDHABER LUZIUS, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001 MÜLLER MARKUS, Das besondere Rechtsverhältnis. Ein altes Rechtsinstitut neu gedacht, Bern 2003 MÜLLER-GRAFF PETER-CHRISTIAN, Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts in der Lissa- bonner Reform, in: EuR, Beiheft 1/2009, S. 105-128 MURPHY SEAN D., Terrorism and the Concept of "Armed Attack" in Article 51 of the U.N. Charter, Har- vard International Law Journal 1/2002, S. 41-51 MURTY B. S., The International Law of Diplomacy, The Diplomatic Instrument and Public World Order, New Haven 1989 NEFF STEPHEN C., The Rights and Duties of Neutrals, A General History, Manchester 2009 NESI GIUSEPPE (Hrsg.), International cooperation in counter-terrorism : the United Nations and regional organizations in the fight against terrorism, Ashgate 2006 NOWAK MANFRED, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, 2nd ed., Kehl u.a. 2005 OETER STEFAN, Neutralität und Waffenhandel, Berlin u.a. 1992 (zit. OETER, Neutralität und Waffenhan- del) PETERS ANNE, Völkerrecht: Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008 Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Jean- François Aubert/Pascal Mahon (ed.), Zurich/Bâle/Genève 2003 (zit. BEARBEITER, Petit commen- taire) PETTITI LOUIS-EDMOND/DECAUX EMMANUEL/IMBERT PIERRE-HENRI (Hrsg.), La Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Paris 1995 (zit. BEARBEITER, in: Petti- ti/Decaux/Imbert) PIEPER ULRIKE, Neutralität von Staaten, Diss. Marburg, Frankfurt a.M. u.a. 1996 PRZETACZNIK FRANCISZEK, Protection of Officials of Foreign States According to International Law, Dordrecht 1983 RHINOW RENÉ, Zur Rechtmässigkeit des Armeeeinsatzes im Rahmen der inneren Sicherheit, in: Tho- mas Sutter-Somm/Felix Hafner/Gerhard Schmid/Kurt Seelmann (Hrsg.), Risiko und Recht, Festga- be zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Genf/München 2004, S. 361- 380 (zit. RHINOW, Zur Rechtmässigkeit) RHINOW RENÉ, Neutralität als Deckmantel für eine aktive oder restriktive Aussenpolitik? Anmerkungen zu einer Phantomdiskussion, in: Georg Kreis (Hrsg.), Die Schweizer Neutralität. Beibehalten, um- gestalten oder doch abschaffen, Zürich 2007, S. 19-34 (zit. RHINOW, Neutralität) RHINOW RENÉ/SCHEFER MARKUS, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009 RICHTSTEIG MICHAEL, Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen, Entstehungsgeschichte – Kommentierung – Praxis, Baden-Baden 1994 RIKLIN ALOIS, Milizdemokratie, in: Festschrift für Kurt Eichenberger, Basel 1982, S. 41-57 (zit. RIKLIN, Milizdemokratie) RIKLIN ALOIS, Die dauernde Neutralität der Schweiz, JöR 1991/1992, S. 1-44 (zit. RIKLIN, Dauernde Neutralität) RIKLIN ALOIS, Verwirrung um die Neutralität, in: Georg Kreis (Hrsg.), Die Schweizer Neutralität. Beibe- halten, umgestalten oder doch abschaffen, Zürich 2007, S. 111-123 (zit. RIKLIN, Verwirrung) ROBERTS IVOR, Satow's Diplomatic Practice, 6th ed., Oxford 2009 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 185 RONZITTI NATALINO, The Current Status of Legal Principles Prohibiting the Use of Force and Legal Jus- tifications of the Use of Force, in: Michael Bothe/Mary Ellen O'Connell/Natalino Ronzitti (Hrsg.), Redefining Sovereignty. The Use of Force After the Cold War, Ardsley/New York 2005, S. 91- 110 RUCH ALEXANDER, Sicherheit in der freiheitlichen, rechtsstaatlichen Demokratie, in: Rainer J. Schwe i- zer (Hrsg.), Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Teil 1 Allgemeiner Teil, Basel 2008, S. 1- 52 (zit. RUCH, Sicherheit) RUFFERT MATTHIAS, Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts nach dem Reformvertrag – Kontinuierliche Verfassungsgebung in schwierigem Terrain, in: Ingolf Pernice (Hrsg.), Der Vertrag von Lissabon: Reform der EU ohne Verfassung?, Baden-Baden 2008, S. 169-172 RYAN CHEYNEY C. Self-Defense and the Obligations to Kill and to Die, in: Ethics and International Af- fairs 2004/1, S. 69-73 SÄGESSER THOMAS (Hrsg.), Die Bundesbehörden, Bundesversammlung – Bundesrat – Bundesgericht, Kommentar, Beiträge und Materialien zum 5. Titel der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 2000 SALADIN PETER, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979 (zit. SALADIN, Verwaltungs- verfahrensrecht) SALADIN PETER, Wozu noch Staaten? Zu den Funktionen eines modernen demokratischen Rechts- staats in einer zunehmend überstaatlichen Welt, Berlin/München/Wien 1995 (zit. SALADIN, Wozu noch Staaten?) SCHABAS WILLIAM A., Genocide, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, www.mpepil.com (zuletzt aufgerufen am 11.08.2010) SCHALLER CHRISTIAN, Keeping Weapons of Mass Destruction from Terrorists – An International Law Perspective, in: Thomas Giegerich (Hrsg.), A Wiser Century, Judicial Settlement, Disarmament and the Laws of War 100 Years after the Second Hague Peace Conference, Berlin 2009, S. 121- 142 SCHELBERT BEAT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, Diss. Bern, Grüsch 1986 SCHINDLER BENJAMIN, Schusswaffeneinsätze der Armee im Friedensförderungsdienst: Rahmenbedin- gungen des Schweizer Rechts, in: Sicherheit und Recht 2/2008, S. 94 ff. SCHINDLER DIETRICH, Aspects contemporains de la neutralité, in: RdC 1967 II, S. 225-319 (zit. D. SCHINDLER, Neutralité) SCHINDLER DIETRICH, Die Lehre von den Vorwirkungen der Neutralität, in: Festschrift für Rudolf Bind- schedler, Bern 1980, S. 563-582 (zit. D. SCHINDLER, Vorwirkungen) SCHINDLER DIETRICH, Abgrenzungsfragen zwischen ius ad bellum und ius in bello, in: Festschrift für Hans Haug, Stuttgart u.a. 1986, S. 251-258 (zit. D. SCHINDLER, Abgrenzungsfragen) SCHINDLER DIETRICH, Die Grenzen des völkerrechtlichen Gewaltverbots, in: Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 26, Heidelberg 1986, S. 11-47 (zit. D. SCHINDLER, Grenzen des Gewaltverbots) SCHINDLER DIETRICH, Kollektive Sicherheit der Vereinten Nationen und dauernde Neutralität der Schweiz, in: SZIER 4/1992, S. 435-479 (zit. D. SCHINDLER, Kollektive Sicherheit) SCHINDLER DIETRICH/TOMAN JIŘÍ, Droit des conflits armés, Recueil des conventions, résolutions et autres documents, Genf 1996 SCHINDLER ROXANE, Die allgemeine Dienstpflicht, Diss. Zürich, Zürich 1997 SCHWEIZER RAINER J., Art. 13 EMRK, in: Wolfram Karl/Herbert Miehsler/Herbert Petzold (Hrsg.), Inter- nationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Loseblatt, Köln 2000 (zit. S CHWEIZER, Art. 13 EMRK) SCHWEIZER RAINER J., Verfassungsrechtliche und völkerrechtliche Fragen einer allgemeinen Dienst- pflicht, in: Karl W. Haltiner/Urs Wenger/Silvia Würmli (Hrsg.), Allgemeine Dienstpflicht. Leitbild oder Schnee von gestern?, Beilage zur "Allgemeinen Schweizerischen Militärzeitschrift" ASMZ (2007) Nr. 7/8, S. 12-16 (zit. SCHWEIZER, Allgemeine Dienstpflicht) SCHWEIZER RAINER J./MOHLER MARKUS H.F., Die polizeilichen Ausgleichsmassnahmen des Bundes und der Kantone nach dem Wegfall der Personenkontrolle an der Landesgrenze in verfassungs- rechtlicher Sicht, in: Stephan Breitenmoser/Sabine Gless/Otto Lagodny (Hrsg.), Schengen in der Praxis, Erfahrungen und Ausblicke, Zürich u.a. 2009, S. 111-132 S CHWEIZER RAINER J./SUTTER PATRICK/WIDMER NINA, Grundbegriffe, in: Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Teil 1 Allgemeiner Teil, Basel 2008, S. 53- 94 SEGER PAUL, Was bedeutet das Staatsziel einer friedlichen und gerechten Weltordnung für die schweizerische Aussenpolitik?, in: Festschrift für Luzius Wildhaber, Zürich 2007, S. 1105-1122 SEIDEL GERD, Völkerrechtliches Interventionsverbot, in: Festschrift für Christian Tomuschat, Kehl u.a. 2006, S. 829-845 SEIDENBERGER ULRICH, Die diplomatischen und konsularischen Immunitäten und Privilegien, Frankfurt a.M. 1994 SIMMA BRUNO et al. (Hrsg.), The Charter of the United Nations. A Commentary, 2nd ed., Vol. I und II, Oxford 2002 (zit. BEARBEITER, in: Simma, A Commentary) SINGER JÜRGEN, Das Milizsystem unter wirtschaftlichen Aspekten, Bern u.a. 1997 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 186 St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender (Hrsg.), 2. Aufl., Zürich 2008 (zit. BEARBEITER, SG Komm.) SUTTER PATRICK, Recht der militärischen Operationen, in: Sicherheit und Recht 1/2008, S. 19-32 THAKUR RAMESH CHANDRA, The United Nations, peace and security : from collective security to the responsibility to protect, 3rd ed., Cambridge 2007 THÜRER DANIEL, UN Enforcement Measures and Neutrality – The Case of Switzerland, in: AVR 1992, S. 31-53 (zit. THÜRER, UN Enforcement Measures) THÜRER DANIEL, Sicherheitspolitik und Neutralität, in: René Rhinow (Hrsg.), Die schweizerische Si- cherheitspolitik im internationalen Umfeld, Basel/Frankfurt a.M., 1995, S. 121-136 (zit. THÜRER, Si- cherheitspolitik und Neutralität) THÜRER DANIEL, Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: "The Failed State" (The Breakdown of effektive Government), in: Bericht der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 34, Heidelberg 1996, S. 9-47 (zit. THÜRER, "The failed State") THÜRER DANIEL/SCHWENDIMANN FELIX, Kampf gegen den Terrorismus – Kampf für das Recht, in: Fest- schrift für Christian Tomuschat, Kehl u.a. 2006, S. 847-864 TOMUSCHAT CHRISTIAN, Der 11. September 2001 und seine rechtlichen Konsequenzen, in: EuGRZ 2002, S. 535-545 TOPHINKE ESTHER, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der kantonalen Gesetzge- bung, in: ZBl 2/2006, S. 88-110 TSCHANNEN PIERRE, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Bern 2007 Verfassungsrecht der Schweiz, Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller (Hrsg.), Zürich 2001 (zit. BEARBEITER, in: Verfassungsrecht der Schweiz) VERLAGE CHRISTOPHER, Responsibility to Protect, Ein neuer Ansatz im Völkerrecht zur Verhinderung von Völkermord, Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Tübingen 2009 VEZ JEAN-LUC, Le terrorisme et la Suisse: développements récents et mesures prises, in: Daniel Brühlmeier/Hervé de Weck (Hrsg.), Freiheit in Gefahr? Terrorismusbekämpfung im Spannungsfeld von Sicherheit und Menschenrechten, Biel 2008, S. 203-213 WAGNER NIKLAS/RAASCH HOLGER/PRÖPSTL THOMAS, Wiener Übereinkommen über konsularische Be- ziehungen vom 24. April 1963, Kommentar für die Praxis, Berlin 2007 WATTS ARTHUR, The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers, in: RdC 1994 III, S. 9-130 WEHRENBERG STEFAN/ZIEGLER ANDREAS R., Grundlagen der Verfolgung und Beurteilung von Kriegs- verbrechern: Zuständigkeit der Schweiz und in der Schweiz – Anwendbares Recht, in: Andreas R. Ziegler/Stefan Wehrenberg/Renaud Weber (Hrsg.), Kriegsverbrecherprozesse in der Schweiz, Z ü- rich u.a. 2009, S. 73-96 WEINER ALLEN S., The Use of Force and Contemporary Security Threats: Old Medicine for New Ills?, in: Stanford Law Review 2006, S. 414-504 WENGER URS, Miliz contra Terror: Möglichkeiten und Grenzen am Beispiel der Schweiz, in: Karl W. Haltiner/Gerhard Kümmel (Hrsg.), Wozu Armeen? – Europas Streitkräfte vor neuen Aufgaben, Ba- den-Baden 2008, S. 159-171 WIEGANDT MARIUS H.S., Der Einsatz der Armee unter Berücksichtigung der subsidiären Sicherungs- und Hilfseinsätze, der internationalen Armeeeinsätze sowie des militärischen Polizeirechts, Diss. Bern, Bern 1999 WILDHABER LUZIUS, Gewaltverbot und Selbstverteidigung, in: Wilfried Schaumann (Hrsg.), Völkerrecht- liches Gewaltverbot und Friedenssicherung, Baden-Baden 1971, S. 147-173 (zit. WILDHABER, Ge- waltverbot und Selbstverteidigung) WILDHABER LUZIUS, Muss die dauernde Neutralität bewaffnet sein?, in: Festschrift für Dietrich Schind- ler, Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 429-442 (zit. WILDHABER, Bewaffnung) WILDHABER LUZIUS, Aussenpolitische Kompetenzordnung im schweizerischen Bundesstaat, in: Alois Riklin/Hans Haug/Raymond Probst (Hrsg.), Neues Handbuch der schweizerischen Aussenpolitik, Bern u.a. 1992, S. 121-149 (zit. W ILDHABER, Aussenpolitische Kompetenzordnung) WYSS RUDOLF, Die Zusammenarbeit der Schweiz mit dem Internationalen Strafgerichtshof, in: ZStR 2002, S. 130-151 ZELLWEGER VALENTIN, Völkerrecht und Bundesstaat. Mittel des Völkerrechts zur Vereinbarung von Staatsvertrags- und Bundesstaatsrecht, Diss. Basel, Berlin 1992 ZIEGLER MARTIN, Der Rechtsschutz des Angehörigen der Armee in der Schweiz. Unter besonderer Berücksichtigung der militärischen Straf- und Disziplinarrechtspflege, Basel u.a. 1988 ZWYGART ULRICH, Die Schweizer Milizarmee zwischen Verpolizeilichung und klassischer Verteidigung, in: Karl W. Haltiner/Gerhard Kümmel (Hrsg.), Wozu Armeen? – Europas Streitkräfte vor neuen Aufgaben, Baden-Baden 2008, S. 155-171 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 187 Rechtsgrundlagenverzeichnis Abkommen Neutrale im Landkrieg Abkommen vom 18. Oktober 1907 betreffend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte und Personen im Falle eines Landkriegs (SR 0.515.21) Abkommen Neutrale im Seekrieg Abkommen vom 18. Oktober 1907 betreffend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte im Falle eines Seekriegs (SR 0.515.22). Anti-Terrorismus-Konvention des Europarates Übereinkommen des Europarats vom 16. Mai 2005 zur Verhü- tung des Terrorismus (CETS Nr. 196) AO Verordnung der Bundesversammlung vom 4. Oktober 2002 über die Organisation der Armee (Armeeorganisation, SR 513.1) Atomwaffensperrvertrag Vertrag vom 1. Juli 1968 über die Nichtverbreitung von Kern- waffen vom 1. Juli 1968 (SR 0.515.03). BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, SR 173.110) Biowaffenübereinkommen Übereinkommen vom 10. April 1972 über das Verbot der Ent- wicklung, Herstellung und Lagerung bakteriologischer (biologi- scher) Waffen und von Toxinwaffen sowie über die Vernichtung solcher Waffen (SR 0.515.07) Bundesbeschluss Armee- einsatz zum Schutz auslän- discher Vertretungen 2007 Bundesbeschluss über den Einsatz der Armee zur Unterstüt- zung ziviler Behörden beim Schutz ausländischer Vertretungen vom 19. Dezember 2007, BBl 2008 169 Bundesbeschluss FRON- TEX RABIT Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der Europäi- schen Gemeinschaft betreffend die Übernahme der Verordnung zur Errichtung von FRONTEX und der RABIT-Verordnung vom 3. Oktober 2008, AS 2009 4583 Bundesgesetz Umsetzung Römer Statut Bundesgesetz über die Änderung von Bundesgesetzen zur Umsetzung des Römer Statuts des Internationalen Strafge- richtshofs vom 18. Juni 2010, BBl 2010 4277, noch nicht in Kraft BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BWIS Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wah- rung der inneren Sicherheit (SR 120) BWIS- Abgeltungsverordnung Verordnung über die finanzielle Abgeltung an die Kantone zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS-Abgeltungsverordnung) vom 1. Dezember 1999 (SR 120.6) ChKV Verordnung vom 17. Oktober 2007 über die Kontrolle von Chemikalien mit ziviler und militärischer Verwendungsmöglich- keit (Chemikalienkontrollverordnung, ChKV) (SR 946.202.21) CWÜ Übereinkommen vom 13. Januar 1993 über das Verbot der Entwicklung, Herstellung, Lagerung und des Einsatzes chemi- scher Waffen und über die Vernichtung solcher Waffen (Che- miewaffenübereinkommen, CWÜ) (SR 0.515.08). Diplomatenschutzkonventi- on Übereinkommen vom 14. Dezember 1973 über die Verhütung, Verfolgung und Bestrafung von Straftaten gegen völkerrechtlich geschützte Personen, einschliesslich Diplomaten (SR 0.351.5) DR 04 Dienstreglement der Schweizerischen Armee vom 22. Juni 1994 (SR 510.107.0) EMRK Europäische Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Men- schenrechtskonvention, SR 0.101; ETS Nr. 5) Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 188 EOG Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbser- satz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (Erwerbsersatzge- setz, SR 834.1) EOV Verordnung vom 24. November 2004 zum Erwerbsersatzgesetz (SR 834.11) Europäisches Übereinkom- men Bekämpfung Terroris- mus 1977 Europäisches Übereinkommen vom 27. Januar 1977 zur Be- kämpfung des Terrorismus (SR 0.353.3) Europäisches Übereinko m- men Verhütung Terrorismus 2005 Übereinkommen des Europarats vom 16. Mai 2005 zur Verhü- tung des Terrorismus (CETS Nr. 196) EUV Vertrag über die Europäische Union, konsolidierte Fassung (ABl. C 83/13, v. 30.3.2010) Genfer Konventionen Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12) Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der be- waffneten Kräfte zur See (SR 0.518.23) Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über die Behandlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42) Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (SR 0.518.51) GKG Bundesgesetz vom 13. Dezember 1996 über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter sowie besonderer militäri- scher Güter (Güterkontrollgesetz, GKG) (SR 946.202) GKV Verordnung vom 25. Juni 1997 über die Aus-, Ein- und Durch- fuhr zivil und militärisch verwendbarer Güter sowie besonderer militärischer Güter (Güterkontrollverordnung, GKV) (SR 946.202.1) GSG Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immunitäten und Erleichterun- gen sowie finanziellen Beiträge (Gaststaatgesetz, GSG) (SR 192.12) ILO Übereinkommen Nr. 29 ILO Übereinkommen Nr. 29 über Zwangs- oder Pflichtarbeit vom 28. Juni 1930 der Internationalen Arbeitsorganisation (SR 0.822.713.9) Internationales Überein- kommen Bekämpfung Gei- selnahme Internationales Übereinkommen gegen Geiselnahme vom 17. Dezember 1979 (SR 0.351.4) Internationales Übereinkom- men Bekämpfung nuklear- terroristischer Handlungen Internationales Übereinkommen vom 13. April 2005 zur Be- kämpfung nuklearterroristischer Handlungen (SR 0.353.23) Internationales Überein- kommen Bekämpfung Terro- rismusfinanzierung Internationales Übereinkommen vom 9. Dezember 1999 zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus (SR 0.353.22) Internationales Übereinkom- men Bekämpfung terroristi- sche Bombenanschläge Internationales Übereinkommen vom 15. Dezember 1997 zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge (SR 0.353.21) IStGH-Statut Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juli 1998 (SR 0.312.1) KMG Bundesgesetz vom 13. Dezember 1996 über das Kriegsmateri- al (Kriegsmaterialgesetz, KMG) (SR 514.51) KMV Verordnung vom 25. Februar 1998 über das Kriegsmaterial Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 189 (Kriegsmaterialverordnung, KMV) (SR 514.511) MDV Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienst- pflicht (SR 512.21) MG Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, SR 510.10) OF XXI Operative Führung XXI (Reglement 51.070 ), gültig ab 1. Januar 2004 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligatio- nenrecht, OR) (SR 220) Palermo-Konvention Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 15. November 2000 gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität (SR 0.311.54) Protokoll I Zusatzprotokoll vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I) (SR 0.518.521) Protokoll II Zusatzprotokoll vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer nicht internati- onaler bewaffneter Konflikte (Protokoll II) (SR 0.518.522) RVOG Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (SR 172.010) Safeguardsverordnung Safeguardsverordnung vom 18. August 2004 (SR 732.12) Sitzabkommen Österreich- IAEA Agreement Between the International Atomic Energy Agency and the Republic of Austria Regarding the Headquarters of the International Atomic Energy Agency, INFCIRC/15/Rev.1, 12 December 1975 Sitzabkommen Schweiz-BIZ Abkommen vom 10. Februar 1987 zwischen dem Schweizeri- schen Bundesrat und der Bank für Internationalen Zahlungs- ausgleich zur Regelung der rechtlichen Stellung der Bank in der Schweiz (SR 192.122.971.3) Sitzabkommen Schweiz- Centre Sud Abkommen vom 20. März 1997 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Centre Sud zur Festlegung des rechtlichen Statuts des Centre in der Schweiz (SR 192.122.972.11) Sitzabkommen Schweiz-ILO Abkommen vom 11. März 1946 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) zur Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz (SR192.120.282) Sitzabkommen Schweiz - UNO Abkommen vom 11. Juni/1. Juli 1946 über die Vorrechte und Immunitäten der Organisation der Vereinten Nationen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und dem Generalsekretär der Vereinten Nationen (SR 0.192.120.1) Sitzabkommen Schweiz- WHO Abkommen vom 21. August 1948 zwischen dem Schweizeri- schen Bundesrat und der Weltgesundheitsorganisation zur Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz (SR 0.192.120.281, Sitzabkommen Schweiz - WTO Abkommen vom 2. Juni 1995 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Welthandelsorganisation zur Rege- lung des rechtlichen Status der Organisation in der Schweiz (SR 0.192.122.632) Übereinkommen Schweiz- IAEO Abkommen vom 6. September 1978 zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft und der internationalen Atomener- gieorganisation über die Anwendung von Sicherungsmassnah- men im Rahmen des Vertrages über die Nichtverbreitung von Kernwaffen (SR 0.515.031) Übereinkommen Sicherheit Übereinkommen vom 9. Dezember 1994 über die Sicherheit Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 190 UN-Personal von Personal der Vereinten Nationen und beigeordnetem Per- sonal (SR 0.192.110.01) Übereinkommen Sonder- missionen Übereinkommen vom 8. Dezember 1969 über Sondermissionen (SR 0.191.2) Übereinkommen über Vor- rechte und Immunitäten der Sonderorganisationen der Vereinten Nationen Convention on the Privileges and Immunities of the Specialized Agencies, 21 November 1947, 33 U.N.T.S 261. Übereinkommen über Vor- rechte und Immunitäten der Vereinten Nationen Convention on the Privileges and Immunities of the United Na- tions, 13 February 1946, 1 U.N.T.S. 15, UN-Charta Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 (SR 0.120) UNO-Pakt II Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) USIS Überprüfung des Systems der Inneren Sicherheit der Schweiz VAEU Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, konsoli- dierte Fassung (ABl. C 83/47, v. 30.3.2010) Vereinbarung Schweiz – USA Ter rorismusbekämp- fung Vereinbarung vom 12. Juli 2006 zwischen dem Eidgenössi- schen Justiz- und Polizeidepartement und dem Justizdeparte- ment der Vereinigten Staaten von Amerika, handelnd für die zuständigen Strafverfolgungsbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Vereinigten Staaten von Amerika über den Einsatz von gemeinsamen Ermittlungsgruppen zur Bekämpfung des Terrorismus und dessen Finanzierung (SR 0.360.336.1) VES Verordnung über den Einsatz privater Sicherheitsfirmen durch den Bund vom 31. Oktober 2007 (Verordnung über den Einsatz privater Sicherheitsfirmen, VES) (SR 124) VGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwal- tungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, SR 173.32) V-GSG Verordnung vom 7. Dezember 2007 zum Bundesgesetz über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immu- nitäten und Erleichterungen sowie finanziellen Beiträge (Gast- staatverordnung, V-GSG) (SR 192.121) VOD Verordnung vom 3. September 1997 über den Truppeneinsatz für den Ordnungsdienst (VOD) (SR 513.71) Völkermordkonvention Übereinkommen vom 9. Dezember 1948 über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes (SR 0.311.11) VPA Verordnung vom 26. Oktober 1994 über die Polizeibefugnisse der Armee (VPA, SR 510.32) VREK-VBS Verordnung des VBS vom 16. April 2002 über die Rekrutierung (SR 511.110) VSB Verordnung vom 27. Juni 2001 über das Sicherheitswesen in Bundesverantwortung (SR 120.72) VSPS Verordnung über den Truppeneinsatz zum Schutz von Perso- nen und Sachen vom 3. September 1997 (SR 513.73) VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs- verfahren (SR 172.021) WDVS Weisungen vom 28. April 2008 über das Verfahren im Dienst- verschiebungswesen Weisungen über das Durch- dienen Weisungen vom 6. Juli 2005 über das Durchdienen des Chefs der Armee (Ablauf der Geltung 30. Juni 2010) WEO Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und Mutterschaft (WEO), gültig ab 1. Januar 2005 (318.701) Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 191 Wiener Übereinkommen über die Vertretung von Staaten in ihren Beziehun- gen zu internationalen Or- ganisationen universellen Charakters Vienna Convention on the Representation of States in their Relations with International Organizations of a Universal Char- acter, abgedr. in: AJIL 1975, S. 730 ff. WÜD Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über die diplomati- schen Beziehungen (SR 0.191.01) WÜK Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (SR 0.191.02) ZAG Bundesgesetz vom 20. März 2008 über die Anwendung polizei- lichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständig- keitsbereich des Bundes (Zwangsanwendungsgesetz, SR 364) ZAV Verordnung vom 12. November 2008 über die Anwendung poli- zeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständig- keitsbereich des Bundes (Zwangsanwendungsverordnung, SR 364.3) ZDG Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatz- dienst (Zivildienstgesetz, SR 824.0) ZDV Verordnung vom 11. September 1996 über den zivilen Ersatz- dienst (Zivildienstverordnung, SR 824.01) ZISG Bundesgesetz vom 22. Juni 2001 über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof (ZISG) (SR 351.6) Zusatzprotokoll Überein- kommen Schweiz-IAEO Zusatzprotokoll vom 16. Juni 2000 zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Internationa- len Atomenergieorganisation über die Anwendung von Siche- rungsmassnahmen im Rahmen des Vertrages über die Nich- tverbreitung von Kernwaffen (SR 0.515.031.1) Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 192 Materialienverzeichnis 1. Materialien des Bundes Décision du Conseil fédéral suisse concernant le statut juridique des délégations permanentes auprès de l'Office européen des Nations unies ainsi que d'autres Organisations internationales ayant leur sièges en Suisse, 31 mars 1948, abgedr. in: United Nations Legislative Series, Legislative Texts and Treaty Provisions concerning the Legal Status, Privileges and Immunities of International Or- ganizations, New York 1959, United Nations Legislative Series, ST/LEG/SER.B/10, S. 92 Botschaft betreffend das Übereinkommen zur Verhütung, Verfolgung und Bestrafung von Straftaten gegen völkerrechtlich geschützte Personen, einschliesslich Diplomaten (Diplomatenschutzkonven- tion), und betreffend das internationale Übereinkommen gegen Geiselnahme vom 1. Februar 1984 , BBl 1984 I 629 (zit. Botsch. Diplomatenschutzkonvention) Botschaft vom 25. Mai 1988 über die Volksinitiative "für eine Schweiz ohne Armee und für eine um- fassende Friedenspolitik (88.041), BBl 1988 II 967 Bericht 90 des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz (S I- POL B 90) vom 1. Oktober 1990 (90.061), BBl 1990 III 847 (zit. SIPOL B 1990) Bericht des Bundesrates vom 27. Januar 1992 an die Bundesversammlung über die Konzeption der Armee in den neunziger Jahren (92.009), BBl 1992 I 850 (zit. Armeeleitbild 95) Botschaft betreffend das Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung sowie den Bundes- beschluss über die Organisation der Armee vom 8. September 1993 (93.072) , BBl 1993 IV 30 (zit. Botsch. MG) Bericht zur Neutralität. Anhang zum Bericht des Bundesrates vom 29. November 1993 über die Aus- senpolitik der Schweiz in den 90er Jahren (93.098), BBl 1994 I 206 Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung (96.091), BBl 1997 I 1 (zit. Botsch. VE 96) Entscheid des Bundesrates vom 13 Januar 1999. Landesverteidigung. Rechtsschutz in Kommando- sachen der Armee. Anrechnung von Diensttagen beim Übergang zur Armee 95, VPB 63 (1999), Nr. 67 Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz (SIPOL B 2000) vom 7. Juni 1999 (99.056), Sicherheit durch Kooperation, BBl 1999 7657 (zit. SIPOL B 2000) Botschaft vom 4. Dezember 2000 über die Volksinitiative "Für den Beitritt der Schweiz zur Organisat i- on der Vereinten Nationen (UNO)" (00.093), BBl 2001 1183 (zit. Botsch. UNO-Beitritt) Botschaft vom 24. Oktober 2001 zur Armeereform XXI und zur Revision der Militärgesetzgebung (01.065), BBl 2002 858 (zit. Botsch. Armeereform XXI) Bericht des Bundesrates vom 24. Oktober 2001 an die Bundesversammlung über die Konzeption der Armee XXI (01.075), BBl 2002 967 (zit. Armeeleitbild XXI) Botschaft zum Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französ i- schen Republik über die Zusammenarbeit zwischen den beiden Staaten anlässlich des Gipfels von Evian vom 7. März 2003 (03.022), BBl 2003 2550 Die Neutralität auf dem Prüfstand im Irak -Konflikt. Zusammenfassung der Neutralitätspraxis der Schweiz während des Irak -Konflikts in Erfüllung des Postulats Reimann (03.3066) und der Motion der SVP-Fraktion (03.3050) vom 2. Dezember 2005, BBl 2005 6997 Europabericht 2006 vom 28. Juni 2006 (06.064), BBl 2006 6815 Décision du Conseil fédéral du 30 juin 2004 sur recours de J. contre une décision du DDPS en matiè- re de service militaire sans arme pour des raisons de conscience, VPB 68 (2004), Nr. 154 Botschaft vom 13. September 2006 zum Bundesgesetz über die von der Schweiz als Gaststaat ge- währten Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen sowie finanziellen Beiträge (Gaststaatgesetz, GSG) (06.074), BBl 2006 8017 (zit. Botsch. Gaststaatgesetz) Botschaft vom 18. Oktober 2006 zur Genehmigung des Übereinkommens vom 9. Dezember 1994 über die Sicherheit von Personal der Vereinten Nationen und beigeordnetem Personal und des F a- kultativprotokolls vom 8. Dezember 2005 (06.083), BBl 2006 8895 Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 193 Botschaft vom 31. Mai 2006 über Änderungen der Armeeorganisation und des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes (rechtliche Anpassungen zur Umsetzung des Entwicklungsschrittes 2008/11 der Armee) (06.650), BBl 2006 6197 Bericht der Sicherheitspolitischen Kommission des Nationalrates vom 13. Februar 2007 zur parlamen- tarischen Initiative der FDP zur Verdoppelung der Anzahl der Durchdiener (06.405), http://www.parlament.ch/afs/data/D/bericht/2006/d_bericht_n_k8_0_20060405_0_20070213.htm (zuletzt aufgerufen am 12.08.2010) Botschaft zu den Bundesbeschlüssen über die Einsätze der Armee zur Unterstützung ziviler Behörden beim Schutz ausländischer Vertretungen, bei der Verstärkung des Grenzwachtkorps und bei S i- cherheitsmassnahmen im Luftverkehr vom 30. Mai 2007 (07.038), BBl 2007 4885 Neutralität. Anhang zum Aussenpolitischen Bericht des Bundesrates vom 15. Juni 2007 (07.058), BBl 2007 5557 Botschaft vom 27. Februar 2008 zur Änderung der Bundesgesetze über den zivilen Ersatzdienst und über die Wehrpflichtersatzabgabe (08.026), BBl 2008 2707 (zit. Botsch. Änderung des ZDG) Bericht 2008 über das Verhältnis der Schweiz zur UNO und zu den internationalen Organisationen mit Sitz in der Schweiz vom 21. Mai 2008 (08.040), BBl 2008 6067 Botschaft vom 22. April 2009 zum Bundesbeschluss über den Einsatz der Armee im Assistenzdienst im Ausland zur Unterstützung der Operation NAVFOR Atalanta der Europäischen Union sowie zur Änderung des Militärgesetzes (09.038), BBl 2009 4535 Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 23. Juni 2010 (10.059), BBl 2010 5133 (zit. SIPOL B 2010) Armeebericht, Entwurf vom 30. Juli 2010 (vervielfältigt) Bericht des Bundesrates über die Evaluation der schweizerischen Europapolitik (in Beantwortung des Postulats Markwalder [09.3560] "Europapolitik. Evaluation, Prioritäten, Sofortmassnahmen und nächste Integrationsschritte"), vom 17. September 2010, Separatausgabe des Bundesblattes Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, Separatausgabe des Bundesblattes (zit. Armeebericht 2010). 2. Gutachten und Stellungnahmen Service juridique du Département politique, Extrait d'un avis de droit, rédigé au sujet de l'attaque de la Légation de Roumanie à Berne, du 28 février 1955, in: SJIR 1959, S. 222 ff Direction du droit international public, Avis, du 19 août 1987, in: SJIR 1988, S. 227 WILDHABER LUZIUS/EICHENBERGER KURT, Rechtsgutachten über die rechtliche Zulässigkeit der Volksini- tiative "für eine Schweiz ohne Armee und für eine umfassende Friedenspolit ik", unter staats- und völkerrechtlichen Gesichtspunkten, Basel 1988 (zit. Gutachten WILDHABER/EICHENBERGER) Direction du droit international public, Note de dossier du 22 novembre 1991, in: SZIER 5/1992, S. 583 ff Direction du droit international public, Communication au Ministère public de la Confédération, du 3 septembre 1992, in: SZIER 5/1993, S. 715 ff. Gutachten von Prof. Dr. DIETRICH SCHINDLER vom 14. April 1999 zuhanden des eidgenössischen De- partements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport, Verfassungsrechtliche Schranken für das Projekt "Armee XXI", VPB 65 (2001), Nr. 38 (zit. Gutachten SCHINDLER) Direction du droit international public, Note addressée par la DDIP au Chef du Protocole du DFAE le 22 août 2000, in: SZIER 4/2001, S. 665 ff. Direction du droit international public, Note à la division politique III, Sécurité des organisations inter- nationales: obligations de la Suisse en droit international, 1er mars 2004 USIS (Überprüfung des Systems der Inneren Sicherheit der Schweiz), Dokument ation in fünf Berich- ten eines Projekts unter der Leitung des Vorstehers EJPD und des Präsidenten der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren, Bern 2004, abrufbar unter http://www.fedpol.admin.ch/fedpol/de/home/themen/sicherheit/ueberpruefung_innere.html (zuletzt aufgerufen am 12.08.2010) Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 194 Auszug aus der Stellungnahme der Direktion für Völkerrecht vom 22. November 2004. Wehrpflicht bzw. deren Erset zung durch eine allgemeine Dienstpflicht im Rahmen der EMRK, VPB 70 (2006), Nr. 64 Direction du droit international public, Note à la Division politique III concernant un Avis de droit du canton de Genève sur la prise en charge des frais liés à la sécurité architecturale des organis a- tions internationales, du 10 décembre 2004 Direction du droit international public, Note au Service fédéral de sécurité du Département fédéral de justice et police, du 13 mai 2005, in: SZIER 5/2006, S. 633 ff. Gutachten von Prof. Dr. PIERRE TSCHANNEN und lic. iur. Beatrice Herrmann vom 28. März 2006, Ver- fassungsmässigkeit eines Tatbeweises als Zulassungskriterium, VPB 71 (2007), Nr. 4 (zit. Gutach- ten TSCHANNEN/HERRMANN) Gutachten von Prof. Dr. ANDREAS LIENHARD und Dr. PHILIPP HÄSLER vom 26. Februar 2007 zuhanden des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, für Bevölkerungsschutz und Sport (VBS), Verfassungsmässigkeit des Entwicklungsschrittes 2008/11 der Schweizer Armee, Gutachten vom 27. Februar 2007, VPB 71 (2007), Nr. 2 (zit. Gutachten LIENHARD/HÄSLER) 3. Internationale Organisationen Resolution of the General Assembly of the United Nations, Definition of Aggression, 14 December 1974, GA Res. 3314 [XXIX] Resolution 713 (1991) of the Security Council, Socialist Federal Republic of Yugoslavia, 25 Septem- ber 1991, S/Res/713 (1991) Resolution 727 (1992) of the Security Council, Socialist Federal Republic of Yugoslavia, 8 January 1992, S/Res/727 (1992) Resolution of the General Assembly of the United Nations, Admission of the Swiss Confederation to membership in the United Nations, 10 September 2002, A/Res/57/1 Resolution 1540 (2004) of the Security Council, Non- proliferation of weapons of mass destruction, 28 April 2004, S/Res/1540 (2004) Report of the Secretary General's High- level Panel on Threats, Challenges and Change (United N a- tions), A more secure world: our shared responsibility, 2 December 2004, A/595/65 Report of the Secretary General ( KOFI ANNAN), In larger freedom: towards development, security and human rights for all, 21 March 2005, A/59/2005 Resolution of the General Assembly of the United Nations, 2005 World Summit Outcome, 24 October 2005, A/Res/60/1 Resolution 1674 (2006) of the Security Council, Protection of civilians in armed conflict, 28 April 2006, S/Res/1674 (2006) Montreux Document on pertinent international legal obligations and good practices for States related to operations of private military and security companies during armed conflict, 17 September 2008, Annex to the letter dated 2 O ctober 2008 from the Permanent Representative of Switzerland to the United Nations addressed to the Secretary-General, U.N. Doc. A/63/467–S/2008/636 (06.10.2008). Resolution 1894 (2009) of the Security Council, Protection of civilians in armed conflict, 11 November 2009, S/Res/1894 (2009) Review Conference of the Rome Statute, Amendments to the Rome Statute of the International Crim i- nal Court on the Crime of Aggression, Resolution RC/Res.6/Annex I, adopted by the Review Co n- ference at the 13th plenary meeting, on 11 June 2010 Resolution 1935 (2010) of the Security Council, Reports of the Secretary -General on the Sudan, 30 July 2010, S/Res/1935 (2010) 4. Sonstige Information / Factsheet des Generalsekretariates VBS vom 22. Februar 2007, Was hei sst Verteid i- gung?, http://www.vbs.admin.ch/internet/vbs/de/home/documentation/publication/factsheet/factsheet_v.par Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 195 sys.0004.downloadList.00041.DownloadFile.tmp/factsheetverteidigung.pdf (zuletzt aufger ufen am 09.08.2010) Medienmitteilung der Geschäftsprüfungsdelegation beider Räte vom 30. Juni 2009 ("Der Bundesrat kann den Fall Tinner nur in Zusammenarbeit mit den Justizbehörden rechtmässig abschliessen"), http://www.parlament.ch/d/mm/2009/seiten/mm-gpdel-2009-06-30.aspx, zuletzt aufgerufen am 13.08.2010). Haager Luftkriegsregeln (Hague Rules of Aerial Warfare), 19 Februar 1923, abgedr. in: H INZ JOA- CHIM/RAUCH ELMAR, Kriegsvölkerrecht, 3. Aufl., Köln 1984, Nr. 1534 Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 2010.10 - Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee und das zukünftige Leistungsprofil sowie die ausgewählten Fragen der Militärpflicht, Gutachten vom 8. Oktober 2010 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2010 Année Anno Band - Volume Volume Seite 91-195 Page Pagina Ref. No 150 000 206 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.