<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <div><table><tr><td><p class="Normal Heading1"><span class="Normal Heading1">Sozialversicherungsgericht</span></p><p class="Normal Heading1"><span class="Normal Heading1">des Kantons Zürich</span></p></td><td><p class="Normal Heading1"></p></td></tr></table><p><span>AB.2015.00094</span></p><p><br/></p><p>III. Kammer</p><p>Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender<br/>Sozialversicherungsrichterin Annaheim<br/>Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer<br/>Gerichtsschreiber Sonderegger</p><p class="Normal Heading2"><span class="Normal Heading2">Urteil vom 26. April 2017</span></p><p class="Normal StandardEinzug"><span class="Normal StandardEinzug">in Sachen</span></p><p class="Normal StandardFett RubrumFett"><span class="Normal StandardFett RubrumFett">X.___ AG</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">Beschwerdeführerin</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">vertreten durch Rechtsanwalt Emil Robert Meier</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">Advokaturbüro Meier &amp; Mayerhoffer</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">Regensbergstrasse 3, Postfach 153, 8157 Dielsdorf</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">gegen</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Normal StandardFett RubrumFett"><span class="Normal StandardFett RubrumFett">Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">Beschwerdegegnerin</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Sachverhalt:</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit Verfügung vom 6. Oktober 2014 forderte die Sozialversicherungsanstalt de</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">s Kantons Zürich, Ausgleichskasse, von der X.___ AG für das Jahr 2013 eine Nachzahlung von Fr. 33‘566.95 für paritätische AHV/IV/EO- und FAK-Beiträge samt Verwaltungskosten (Urk. 8/26). Sie hielt daran mit Einsprache</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">entscheid vom 9. November 2015 fest mit der Begründung, ein Teil der von Verwaltungsrat Y.___ im Jahr 2013 bezogenen Dividende sei als massgebender Lohn zu betrachten (Urk. 2).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Dagegen liess die X.___ AG am 11. Dezember 2015 Beschwerde erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen (Urk. 1 S. 2). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 18. Januar 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), wovon der X.___ AG Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Das Gericht</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> zieht in Erwägung:</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.1</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Gemäss Art. 4 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlasse</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ne</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">n</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">versicherung (AHVG) werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom Er</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">werbs</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ein</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">kommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b)</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. Dividenden stellen beitragsfreien Vermögensertrag dar (vgl. ferner Rz. 2011 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den mass</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ge</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">benden Lohn in der AHV, IV und EO vom 1. Januar 2008 [Stand 1. Januar 2015; nachfolgend: WML]). Weil auf Dividenden keine Sozialversi</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">cherungs</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">abgaben geschuldet sind, mag es beitragspflichtigen Unternehmer</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">aktionären als vorteilhaft erscheinen, hohe Dividenden und ein tiefes Salär auszuweisen (BGE 141 V 634 E. 2.1 mit Hinweisen). </span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.2</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach de</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">m Wesen und der Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtli</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">che oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Rein</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">gewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrechtlich massgebender Lohn sein; </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">dies gilt laut Art. 7 lit. h der Verordnung über die Alters- und Hinter</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lasse</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">n</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">en</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">versicherung (AHVV) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich da</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">bei um Ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">gütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwen</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">dung</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">en, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesell</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">schaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht er</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">bringen würde (BGE 141 V 634 E. 2.1, 134 V 297 E. 2.1, 103 V 1 E. 2b). </span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.3</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Dabei müssen im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine an</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">gemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit und anderseits ein ange</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">messener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Die Gesellschaft hat hier einen erheblichen Ermessensspielraum. Den Steuerbehörden steht es nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist nur dann abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (vgl. Rz. 2011.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2 WML). Wie im AHV-Recht, aber mit umgekehrten Vorzeichen, ist da</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">bei auf einen Drittvergleich abzustellen: Es ist zu prüfen, ob unter Berück</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">sichtigung aller objektiven und subjektiven Faktoren die gleiche Leistung auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (BGE 141 V 634 E. 2.2.1, 134 V 297 E. 2.2). </span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.4</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Hinsichtlich der Frage, ob ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeits</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">leistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Divi</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">dende besteht, hat sich eine Praxis entwickelt, die laut BGE 134 V 297 in </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">modifizierter Form bundesrechtskonform ist (sog. "Nidwaldner Praxis"). Dem</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">nach werden deklariertes AHV-Einkommen und branchenübliches Ge</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">halt einerseits und Dividendenzahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt, um zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Di</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">vi</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">dende als beitragsrechtlich massgebendes Einkommen aufzurechnen ist. Vom Bundesgericht ist die genannte Praxis lediglich insofern korrigiert wor</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">den, als die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Rela</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tion zum Nennwert (Nominalwert), sondern zum effektiven wirtschaftli</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">chen Wert der Aktien (Eigenkapital inkl. offene und stille Reserven) zu beur</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">teilen ist (BGE 141 V 634 E. 2.2.2, 134 V 297 E. 2.8; vgl. auch Rz. 2011.3 WML). </span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.5</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung ent</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">spricht es, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel jedoch an die bundes</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">steuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Soweit es vertretbar ist, soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, dies um der Einheit und Widerspruchslosigkeit der ge</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">samten Rechtsordnung willen (BGE 103 V 1 E. 2c; Urteil des vormaligen Eidg.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> Versicherungsgerichts H 131/86 vom 3. August 1988 E. 2c). Die Paral</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lelität zwischen sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Qualifikation ist nicht leichthin preiszugeben (BGE 141 V 634 E. 2.5 mit Hinweisen). </span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">2.1</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Das Aktionariat der X.___ AG bestand im vorliegend interessierenden Zeit</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">raum aus Z.___ als Haupt- und Y.___ als Minderheitsak</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">tionär. Die beiden bildeten zugleich den Verwaltungsrat (Urk. 8/24/29, 8/45). Überdies waren sie über ein Arbeitsverhältnis mit der X.___ AG verbun</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">den. Z.___ fungierte als CEO und Y.___ als CFO (vgl. Urk. 1 S. 5). </span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Im Jahr 2013 erhielt Y.___ einen Lohn von Fr. 200‘000.-- und einen </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">variablen Bonus von Fr. 150‘000.-- (Urk. 8/24/2). Für dasselbe Jahr wurde de</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">n </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Aktionären eine ordentliche Dividende von Fr. 9.35 je Aktie ausgerichtet. D</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">ies machte insgesamt Fr. 1‘402‘500.-- aus, wovon Fr. 1‘051‘875.-- auf Z.___ und Fr. 350‘625.-- auf Y.___ entfielen (Urk. 8/24/29-31). Zu</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">sätzlich wurde (ausschliesslich) Y.___ eine Sonderdividende von Fr. 7.45 je Aktie, insgesamt Fr. 279‘375.--, ausgeschüttet (Urk. 8/24/28+31).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">2.2</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle vom 30. September 2014 hielt der zuständige Revisor der Ausgleichskasse fest, dass sich die Saläre von Y.___ und Z.___ in den Jahren 2010 bis 2013 zwischen Fr. 300‘000.-- bis Fr. 375‘000.-- bewegt hätten. Diese Löhne seien der ge</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">leisteten Arbeit angemessen gewesen resp. hätten gar über dem bran</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">chen</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">übli</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">chen Gehalt gelegen (Urk. 8/24/1+5). Hingegen stellte der Revisor fest, dass im</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> Jahr 2013 - anders als in den Vorjahren - die ausgerichtete Divi</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">dende im </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">hältnis zum Wert der Aktien über 10 % liege, etwa bei 52 % (Urk. 8/24/1+</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">5).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">2.3</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Auf Nachfrage der Ausgleichskasse hin, weshalb </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Y.___</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> bei gleich</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">wer</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">tigen Namenaktien eine Sonderdividende erhalten habe, führte die X.___ AG im Schreiben vom 8. August 2014 aus, diese Dividende habe weder in zeitlicher noch betragsmässiger Hinsicht Lohncharakter. Die Ar</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">beitsleistung von Y.___ sei mit den getätigten Lohn- und Bonus</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">zahlungen in der Höhe von Fr. 350‘000.-- bereits vollumfänglich abgegolten. Der Hintergrund für die Sonderdividende sei, dass die X.___ AG von der A.___ AG rück</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">wirkend per 1. Januar 2014 übernommen werden solle. Die entsprechenden Verhandlungen seien im Gange. Eine Vorbedingung für die Übernahme sei, dass die Bilanz der X.___ AG reduziert werde, da ein Kauf von Bargeld keinen Sinn mache. Aus diesem Grund sei der gesamte Bilanz</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">gewinn (ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">steuerter Jahresgewinn plus Gewinnvortrag) an die Aktionäre ausgeschüttet worden. Um die Zustimmung von Y.___ als Minder</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">heitsaktionär und damit zum Verkauf seiner Aktien zu erhalten, habe er mit Zustimmung </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">des Hauptaktionärs eine Sonderdividende erhalten. Würde </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Y.___</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> seine</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> Aktien nicht verkaufen, käme die Transaktion nicht zustande (Urk. 8/24/2).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">3.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">3.1</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Die Ausgleichskasse stellte sich in der Nachzahlungsverfügung resp. im ange</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">fochtenen Einspracheentscheid auf den Standpunkt, dass im Aktienrecht die Aktionäre gleich zu behandeln seien. Bei der an Y.___ ausge</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">schütteten Sonderdividende handle es sich daher der Natur nach nicht um eine Dividende, sondern um eine Bonuszahlung. Entsprechend behandelte die Ausgleichskasse die Zahlung von Fr. 279‘375.-- als Lohn, woraus die Bei</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">tragsforderung von Fr. 33‘566.95 resultierte (Urk. 2, 8/26).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">3.2</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Dieser Argumentation der Ausgleichskasse ist entgegenzuhalten, dass </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">die Umqualifikation einer Dividende in massgebenden Lohn nur zulässig</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> ist, wenn kumulativ </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">ein unangemessen tiefer Lohn mit einer im Vergleich zum eingesetzten Kapital unangemessen hohen Dividende einhergeht</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> (BGE 141 V 634, 134 V 297). </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Bei einem </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Lohn in angemessener Höhe bleibt praxisgemäss</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> kein Raum, um von der steuerrechtlichen Qualifikation abzuweichen und</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> beitragsrechtlichen</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> statt von einer Dividende von massgebendem Lohn aus</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">zugehen</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> (Bundesgerichtsurteil 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 2.2). Die X.___ AG bezahlte unbestrittenermassen branchenübliche oder gar dar</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">über liegende Löhne. Dies trifft insbesondere in Bezug auf Y.___ zu (Urk. 8/24/1). Die vorgenommene Umqualifikation von Dividende in Lohn ist daher nicht zulässig. Daran ändert nichts, dass die Dividende nicht nur aus dem im Jahr 2013 erzielten Gewinn (vgl. dazu Urk. 8/24/32), sondern auch </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">aus Gewinnen früherer Geschäftsperioden ausgeschüttet wurde (sog. Sub</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">sta</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">nz</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">dividende),</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> weil die ausbezahlten Löhne nicht nur im 2013, sondern auch in den Vorjahren branchenüblich waren (vgl. dazu Bundesgerichtsurteil 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2 und 4</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">). Die Dividendenzahlungen </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">wurden nach unbestritten gebliebener Darstellung der Beschwerdeführerin von</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> den Steuerbehörden als Kapitalertrag behandelt und entsprechend be</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">steuert (</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Urk. </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">1 S. 6</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">; </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">vgl.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> dazu</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> Bundesgerichtsurteil 9C_837/2014 vom </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">8. </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">April 2015 E. 2.3).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Anzufügen bleibt, dass die Begründung der X.___ AG für die Dividenden</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">ausschüttung plausibel erscheint</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">. Die Entnahme von Gesellschaftsmitteln, wie sie vorliegend in Hinblick auf die</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> geplante Übernahme erfolgte</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">, findet typischerweise in Form einer Substanzdividende statt (vgl. Bundesgerichts</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">urteil 2C_388/2010 vom 28. Januar 2011 E. 3.3.3; ferner etwa: Rich</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">ner/Frei</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">/</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Art. </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">20 Rz.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">124). </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Der </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Revisor der Ausgleichskasse selber bestätigte denn auch, dass ein solches Vo</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">r</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">gehen vor einer Übernahme nichts Aussergewöhnliches sei (Urk. 8/24/1+9). Der Beweggrund für die Auszahlung der Dividenden war gesellschafts</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">recht</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">licher und nicht arbeitsrechtlicher Natur. Hinsichtlich der Sonderdividende liegt zwar eine Ungleichbehandlung der Aktionäre vor. </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Sinn und Funktion </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">des aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgebots ist es, ei</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">nen Machtmiss</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">brauch</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> der Mehrheit zulasten von Minderheitsaktionären zu verhindern</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> (vgl. etwa Bundesgerichtsurteil 4C.242/2001 vom 5. März 2003 E. 3.1). Eine solche Problematik stellt sich vorliegend indessen nicht</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">. Das Gleichbehandlungs</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">gebot gilt sodann nicht absolut. Eine Abweichung davon ist möglich, sofern es im Gesellschaftsinteresse liegt und zur Verfolgung des Gesellschaft</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">szwecks unumgänglich respektive</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> gerechtfertigt ist (</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">vgl. etwa </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Aktienrecht, Bern 1996, § 39 N</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> 64</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf, 2009, § 13 N 680</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">).</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> Einem Aktionär steht es </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">zudem f</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">rei, auf die Geltendmachung ihm zustehender Rechte zu verzichten (vgl.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Meier-Hayoz/Forstmoser, </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Schwei</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">zerisches Gesell</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">schaf</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">ts</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">recht, 11. Aufl. 2012, S. 495), und mag in gewissen Fällen, wie etwa dem vorliegenden, als angezeigt erscheinen. Ein faktisches „Kaufen“ der Zustimmung der Minderheit zur Aktienübertragung erscheint jedenfalls nicht als rechtswidrig und in diesem Zusammenhang vorgenom</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">mene Zahlungen basieren nicht auf einer Arbeitsleistung, sondern auf strate</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">gischen Über</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">le</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">gungen zum Fortgang der Gesellschaft. Jedenfalls kann der Ausgleichskasse nicht gefolgt werden, wenn sie daraus den Schluss zieht, es liege beitrags</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">recht</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">lich eine Lohnzahlung vor.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">4.</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgerichts (GSVGer</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">)</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Be</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">deu</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">tung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">§ </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">34 </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Abs. </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">3 GSVGer). Ausg</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">angsgemäss ist die Aus</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">gleichskasse daher zu verpflichten, der</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> Beschwerdeführer</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">in</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> eine </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Prozessent</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">schädigung von Fr. 2‘2</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><br/></p><p class="Normal Heading3"><span class="Normal Heading3">Das Gericht erkennt:</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend"><span class="Normal Dispotext DispoHngend">1.</span><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">In Gutheissung der Beschwerde wird der Einsp</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">racheentscheid der Sozialversiche</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">rungsanstalt</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend"> des Kantons Zürich</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">, Ausgleichskasse, vom 9. November 2015</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend"> aufge</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">hoben</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">.</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend"><span class="Normal Dispotext DispoHngend">2.</span><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">Das Verfahren ist kostenlos.</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend"><span class="Normal Dispotext DispoHngend">3.</span><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">Die Beschwerdegegnerin wird</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend"> verpflichtet, </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">der Beschwerdeführerin</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend"> eine Prozess</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">entschädigung von </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">Fr. </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">2'200</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend"><span class="Normal Dispotext DispoHngend">4.</span><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">Zustellung gegen Empfangsschein an:</span></p><p class="Normal Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">Rechtsanwalt Emil Robert Meier</span></p><p class="Normal Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse</span></p><p class="Normal Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">Bundesamt für Sozialversicherungen</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">5.</span><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Gegen diesen Entscheid kann innert </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">30 Tagen</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"> seit der Zustellung beim Bundesge</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend"><br/></p><p class="Normal Heading3"><br/></p><p class="Normal Heading3"><span class="Normal Heading3">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich</span></p><p><br/></p><p>Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber</p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p>GräubSonderegger</p><p></p></div> </div></body></html>