Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Direction de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques du canton de Berne Münstergasse 2 3011 Bern Telefon 031 633 76 78 Telefax 031 633 76 25 32.13-12.39 Beschwerdeentscheid vom 18. Dezember 2012 Vormerkung eines Rückfallsrechts bei der Schenkung von Grundstücken mit Nutzniessungsvorbehalt Der Schenker kann den Rückfall der geschenkten Sache an sich selbst vorbehal- ten für den Fall, dass der Beschenkte vor ihm sterben sollte. Dieses Rückfalls- recht kann bei der Schenkung von Grundstücken im Grundbuch vorgemerkt wer- den (Art. 247 OR). Bei der schenkungsweisen Übertragung einer Liegenschaft mit gleichzeitigem Vorbehalt der lebenslänglichen Nutzniessung zu Gunsten des Schenkenden leistet die oder der Beschenkte im Umfang der Nutzniessung kein Entgelt, weshalb das Geschäft als Schenkung zu qualifizieren ist (E. 6). Annotation d’un droit de retour en cas de donation d’immeubles avec ré- serve d’usufruit Le donateur peut stipuler à son profit le retour des objets donnés, pour le cas de prédécès du donataire. Un tel droit de retour peut être annoté au registre foncier lorsque la donation comprend des immeubles (art. 247 CO). Dans le cas du transfert d’un bien-fonds à titre gracieux assorti d’une réserve d’usufruit à vie en faveur du donateur, le ou la donataire ne fournit aucune contrepartie financière correspondant à l’usufruit, raison pour laquelle l’affaire doit être qualifiée de do- nation (c. 6). 2 Sachverhalt A. Am 30. Dezember 2011 meldete Notar A. beim Grundbuchamt einen Schen- kungsvertrag zwischen B. und ihrem Sohn C. betreffend das Grundstück Ge- meinde D. Gbbl. Nr. 1000 (Urschrift Nr. 100) zur Eint ragung an (Beleg Nr. 100 ). Dieser Schenkungsvertrag beinhaltet unter anderem die Festlegung eines Aus- gleichungswerts in der Höhe von Fr. 600’000. − für die dereinstige er brechtliche Auseinandersetzung und ein Rückfallsrecht an die Schenkerin bei Vor versterben des Beschenkten. Mit Schreiben vom 24. April 2012 forderte das Grundbuchamt Notar A. auf, den Antrag auf Vormerkung des Rückfallsrechts zurüc kzuziehen, weil mat eriell ein Erbvorbezug vorliege, Rückfallsrechte aber nur bei reinen Schenkungen vor- merkbar seien. Notar A. antwortete am 26. April 2012, im konkreten Fall handle es sich um eine reine Schenkung, der Beschenkte erbringe keine Gegenleistung. Mit Schreiben vom 2. Mai 2012 wiederholte das Grundbuchamt seine Aufforde- rung zum Rückzug. Am 4. Mai 2012 teilte Notar A. dem Grundbuchamt mit, die Parteien hielten am ihrem Antrag auf Vormerkung des Rückfallsrechts fest. Gleichzei tig ersuchte er darum, eine allfällige Abweisung der Grund buchanmeldung auf die Frage der Vormerkung des Rückfallsrechts zu beschränken. Mit Verfügung vom 14. Mai 2012 wies das Grundbuchamt die Grundbuchanmel- dung bezüglich der Vormerkung des Rückfallsrechts ab. Zur Begründung führte es aus, mat eriell liege eine Abtretung auf Rechnung zukünftiger Erbschaft bzw. ein Erbvorbezug vor, womit die Voraussetzungen für eine Vormerkung des Rück- fallsrechts nicht gegeben seien. B. Gegen die Verfügung des Grundbuchamts erhebt Notar A. , vertreten durch Für- sprecher E., mit Eingabe vom 14. Juni 2012 Beschwerde bei der Justiz -, Ge- meinde- und Kirchendirektion (JGK). Er beantragt, das Grundbuchamt sei anz u- weisen, das von den Vertragsparteien in der Urschrift Nr. 100 vereinbarte Rück- fallsrecht vorzumerken. Das Grundbuchamt beantragt in seiner Vernehmlassung vom 2. Juli 2012 die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 11. Juli 2012 verzichtet der Beschwerdeführer auf eine Replik. 3 Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen Verfügungen des Grundbuchamts kann Beschwerde bei der JGK geführt werden (Art. 956a Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbu ches [ZGB; SR 210] i.V.m. Art. 124 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des schweizerischen Zi vilgesetzbuches [EG ZGB; BSG 211.1 ]). Die Beschwerdefrist an die kantonalen Instanzen beträgt 30 Tage (Art. 956b ZGB). Für das Verfahren gelte n nach Art. 10 Abs. 3 EG ZGB die Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsr echtspflege (VRPG ; BSG 155.21). 1.2 Zur Beschwerde ist befugt, wer durch die angefochtenen Verfügung be- sonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der en Aufhebung oder Änderung hat (Art. 956a Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; ebenso Art. 65 Abs. 1 VRPG). Notar A. hat den fr aglichen Schenkungsvertrag beurkundet und beim Grund- buchamt angemeldet. Er führt in seinem eigenen Namen B eschwerde bei der JGK, obwohl er nicht Vertragspartei ist. Zur Beschwerde ist nur befugt, wer durch die angefochtene Verfügung unmittelbar in eigenen Interessen betroffen ist. Zwar billigt die Praxis in bestimmten Situationen auch Drittpersonen ein eigenes B e- schwerderecht zu. Bei sog. Drittbeschwerden pro Adressat, also Drittper sonen, die sich für die Aufhebung einer den Verfügungsadressaten belastenden Anord- nung einsetzen, ist die Praxis aber streng. Ausserhalb förmlicher gesetzl icher Anerkennung fällt eine Drit tbeschwerde pro Adressat nur in Betracht, wenn der Dritte ein selbständiges, eigenes, also unmittelbares Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung für sich in Anspruch nehmen kann ( F RITZ GYGI, Bundes- verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 161 f.; vgl. zur Drittbeschwerde im Al l- gemeinen BGE 133 V 188 E. 4.3.3, mit Hinweisen, sowie zur Drittbeschwerde pro Adressat die Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Recht sprechung in BVGer A-5646/2008 vom 13. August 2009, in ZBl 112/2011 S. 86 f.). Unter der Herrschaft der bis Ende 2011 geltenden Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (aGBV; BS 2 530) sowie des bis Ende 2006 gel- tenden Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) hat das Bundesgericht in kon stanter Praxis erwogen, der anmeldende Notar sei zur Beschwerdeführung in eigenem Namen befugt, wenn im Grundbuchbeschwerdeverfah ren die richtige Ausübung der be- ruflichen Tätigkeit der Notarin oder des Notars in Frage stehe. An der Beantwor- tung dieser Frage habe die Notarin oder der Notar ein offensichtliches Interesse, zumal sie im Hinblick auf eine allfällige Verantwor tlichkeitsklage von Bedeutung sein könne. Da der Notar die A bweisung der Anmeldung gegenüber seinen Kl i- 4 enten zu vertreten und zu verantworten habe, sei er stärker als jedermann betrof- fen und stehe zur Streitsache in einer besonderen und nahen Bezi ehung (BGE 116 II 136 E. 4 und 5, BGer 5A.33/2006 vom 24.4.2007 E. 1, nicht in BGE 128 III 18 publizierte E. 1 von BGer 5A.7/2001 vom 6.9.2001). Die bernischen Recht s- pflegebehörden haben sich dieser Praxis angeschlossen (vgl. BVR 1999 S. 49 E. 1). Über die Schlüssigkeit dieser Argumentation liesse sich streiten. Bereits FRITZ GYGI hat die in BGE 105 II 45 E. 1 bejahte Befugnis des Notars zur Beschwerde- führung in eigenem Namen als «fragwürdige Anerkennung der Drit tbeschwerde» bezeichnet (a.a.O. S. 162). Sie führt denn auch zu verschiedenen ungeklärten Problemen: Wie verhält es sich, wenn der Notar gegen den Willen des Verf ü- gungsadressaten in eigenem Namen Beschwerde führt? Ist der selbst nicht B e- schwerde führende Verfügungsadressat von Amtes wegen an dem vom Notar angestrengten Beschwerdeverfahren zu beteiligen? Wie ist die Kostenl iquidation vorzunehmen? Auch das Bundesgericht hatte in seiner ursprünglichen Praxis auf «difficultés et inconvénients» dieser Art hingewiesen und die Befugnis des N o- tars, in eigenem Namen Beschwerde zu führen, auf Fälle beschränkt, in denen ein von ihm an gemeldetes Geschäft aus Gründen abgewiesen wurde, die mit seiner Stellung als zur Anmeldung befugte Urkundsperson zusammenhingen (BGE 55 I 341, 344). Fraglich ist weiter, ob die Zulassung von Notarinnen und Notaren zur Grund- buchbeschwerde in eigenem Namen nicht zu einer unzulässigen Ungleichbe- handlung im Vergleich zu Anwältinnen und Anwälten führt. Auch Anwältinnen und Anwälte sind zwar befugt, in eigenem N amen Beschwerde zu führen, soweit sie ein direkt es eigenes Interesse am Verfahrensausgang ha ben. Das trifft etwa zu bei der Festsetzung des amtlichen Honorars im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege, da der entsprechende Anspruch direkt dem amtl ichen Anwalt und nicht seinem Klienten zusteht (vgl. BGE 110 V 360 E. 2). Nicht zur Beschwerde- führung in eigenem Namen sind Anwälti nnen und Anwälte aber legitimiert, wenn es nur darum geht, sich von der oberen Instanz die Richtigkeit der vor der V o- rinstanz vertretenen Argumentation im Hinblick auf allfällige Sc hadenersatzbe- gehren bestätigen zu lassen. Die JGK verkennt nicht, dass Notare und Anwälte unterschiedliche Funktionen wahrnehmen, dass der Notar namentlich ein öffentli- ches Amt ausübt und – anders als im Regelfall der Anwalt – massgeblich an der Schaffung der zu überprüfenden Tatsachen (Urkunde) betei ligt ist. Es erscheint aber jedenfalls fraglich, ob diese Unterschiede die skizzierte Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermögen. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass sich die Regelung zur Legitimati on bei der Grundbuchbeschwerde seit dem 1. Januar 2012, an dem die ZGB - Novelle vom 11. Dezember 2009 in Kraft getreten ist, nicht mehr in Art. 103 5 aGBV, sondern in Art. 956a Abs. 2 ZGB findet. Dessen Wortlaut ist abge stimmt auf die Formulierung der neuen Legitimationsbestimmungen der Bundesrecht s- pflege, namentlich Art. 76 Abs. 1 und 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110). Ob unter Art. 956a Abs. 2 ZGB an der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 103 aGBV festzuhalten ist, wurde noch nicht richterlich entschieden (vgl. aber BGer 2C_621/2009 vom 23. Sep- tember 2010, E. 5.3, wo das Bundesgericht immerhin in Zweifel gezogen hat, dass der Notar gestützt auf aArt. 76 BGG [in der bis am 31. Dezember gelten den Fassung gemäss AS 2006 1205] in eigenem Namen zur Beschwerdeführung in Zivilsachen legitimiert ist). Die JGK hat bereits in einem Entscheid vom 30. August 2012 festgehalten, sie nehme in Aussicht, ihre Praxis zur Legitimation des Notars in künftigen Fällen restriktiver als bisher zu handhaben. Seit kurzem ist dieser Ent scheid auf der Internetseite der JGK ( http://www.jgk.be.ch/ ) zugänglich („Grund buchämter“ – „Entscheide“). Die Veröffentlichung erfolgte indessen zu einem Zeitpunkt, in dem Notar A. die vorliegende Beschwerde bereits in seinem eigenen Namen eing e- reicht hatte. Eine restriktivere Handhabung der Leg itimationsregeln ist daher im vorliegenden Fall nicht zulässig: Bei Verfahrensfragen verdient das Ver trauen in die bisherige Auslegung insofern Schutz, als demjenigen, der etwa ein Frist- oder Formvorschrift nach der bisherigen Rechtsprechung beachtet hat, kein Recht s- nachteil erwachsen soll ( HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltung s- recht, 6. Aufl. 2010, N. 515). Praxisänderungen müssen angekündigt wer den, wenn der Betroffene andernfalls einen Rechtsverlust erleiden würde, den er hätte vermeiden können, wenn er die neue Praxis bereits gekannt hätte (T SCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 23 N. 16). Die Beschwerde von Notar A. ist deshalb anhand der bisherigen Pr a- xis zu beurteilen. Danach ist seine Legitimation zu bejahen, so dass auf die B e- schwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Im Schenkungsvertrag vom 6. Dezem ber 2011 vereinbarten die Parteien zusätzlich zur Schenkung des Grundstücks Gemeinde D. Gbbl. Nr. 1000 unter dem Titel «Übrige Vertragsbestimmungen», dass die Schenkerin sich und ihrem Ehemann die lebenslängliche, unentgeltliche Nutzniessung am Vertragsobjekt vorbehalte (Ziff. 1). Ausserdem verpflichteten sie sich dazu, dass die Ausglei- chung in der dereinstigen erbrechtlichen Auseinandersetzung beim Tode der Schenkerin nach dem von den Parteien vereinbarten Wert von Fr. 600’000. − er- folge. Über diesen Betrag hinaus werde der Beschenkte von der Ausgleichung s- pflicht en tbunden (Ziff. 3). Weiter behielt sich die Schenkerin den Rückfall des Vertragsobjekts an sich selbst vor, für den Fall, dass der Beschenkte vor der Schenkerin sterben sollte, ohne Nachkommen zu hinterlassen. Der Rückfall sei im Grundbuch vorzumerken (Ziff. 4). 6 Streitig und zu prüfen ist, ob das zwischen den Parteien vereinbarte Rückfall s- recht am geschenkten Grundstück im Grundbuch vorzumerken ist . Das Grund- buchamt hat eine solche Vormerkung abgelehnt und erwogen, dass materiell keine reine Schenkung vor liege, sondern eine Abtretung auf Rechnung künftiger Erbschaft bzw. ein Erbvor bezug. Die Voraussetzungen für eine Vormerkung des Rückfallsrechts seien d aher nicht erfüll t. In seiner Beschwerdevernehmlassung führte es ergänzend aus, Abtretungsverträge auf Rechnung künftiger Erbschaft seien Innominatkontrakte. Dafür gebe es keine gesetzliche Grundlage zur Vor- merkung von Rückfallsrechten. Werde in einem Schenkungsvertrag eine Au s- gleichungspflicht angeordnet oder vereinbart, so gelte der Vertrag als Abtr e- tungsvertrag auf Rechnung künftiger Erbschaft und ein Rückfallsrecht könne nicht vorgemerkt werden. 2.2 Persönliche Rechte können im Grundbuch vorgemerkt werden, wenn de- ren Vormerkung durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor - und Rückkauf, Kaufsrecht, Pacht und Miete (Art. 959 ZGB). Der Schenker kann den Rückfall der geschenkten Sache an sich selbst vorbehalten für den Fall, dass der Beschenkte vor ihm sterben sollte. Dieses Rückfallsrecht kann bei der Schen- kung von Grundstücken oder dinglichen Rechten an solchen im Grundbuch vor- gemerkt werden (Art. 247 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]; vgl. N EDIM PETER VOGT, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2011, Art. 247 OR). V o- raussetzung für eine Vormerkung des Rückfallsrechts ist gemäss ständiger Pr a- xis der JGK ein Vertrag, der tatsächlich eine Verpflichtung zu einer Zuwendung ohne Gegenleistung enthält, also eine Schenkung im Si nne von Art. 239 ff. OR und nicht etwa eine gemischte Schenkung (bei der eine entgeltliche Zuwendung mit einer unentgeltlichen verbunden ist) zum Inhalt hat. Eine solche gemischte Schenkung liegt etwa vor, wenn der Beschenkte als Gegenleistung die auf dem Grundstück haftenden Grundp fandschulden zugunsten des Schenkers über- nimmt (vgl. JGKE vom 26.3.1998, in ZBGR 2000 S. 187 E. 4). 2.3 Vormerkungen bewirken t ypischerweise eine Beschränkung der Verf ü- gungsmacht des Eigentümers desjenigen Grundstücks, auf das sich die Vorme r- kung bezieht, und zwar derart, dass das vorgemerkte Recht bzw. die vorgemer k- te Rechtsbeziehung den Vorrang gegenüber später am gleichen Grundstück er- worbenen dinglichen Rechten erhält. In Bezug auf die Vormerkung des Rückfalls- rechts bei einer Grundstücksschenkung bedeutet dies, dass – anders als bei der kaufsweisen Grundstückübereignung – dem Schenker bei Eintritt der B edingung die Durchsetzung seines Anspruches nicht nur gegenüber den Erben des B e- schenkten, sondern auch gegenüber Drit ten möglich ist , die inzwischen Rechte an dem Grundstück erworben haben (vgl. P AUL EITEL, Die Vormerkung nach Art. 247 Abs. 2 OR − konstutiv oder deklaratorisch?, in ZBGR 1992 S. 137 ff.) . Ein 7 Rechtsgeschäft, das entgegen einer bestehenden Vormerkung abg eschlossen wird, entfaltet daher dieser gegenüber keine Rechtswirksamkeit. Für die Eintragung einer Vormerkung gilt wie vorst ehend dargelegt das Prinzip des numerus clausus der im Grundbuch vormerkbaren Rechte. Daher hat das Grundbuchamt im Rahmen der Prüfung der Eintragungsfähigkeit des angemelde- ten Rechts zu kontrollieren, ob sich das ihm zur Anmel dung vorgelegte Recht unter die vom Gesetz vorgesehenen Fälle der Vormerkung subsumieren lässt (vgl. BETTINA DEILLON-SCHEGG, Grundbuchan meldung und Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters im Eintragungsverfahren, 1997, S. 215 und S. 242). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer wendet gegen die angefochtene Verfügung ein, Nachkommen hätten Vermögensabtretungen grundsätzlich auszugleichen (Art. 626 Abs. 2 ZGB). Als Vermögensabtretungen würden nicht nur ganze Ver- mögen, sondern auch einzelne bedeutende Vermögenswerte gel ten (BGE 84 II 338 E. 7b). Dazu sei die Liegenschaft Gemeinde D. Gbbl. Nr. 1000 mit einem amtlichen Wert von Fr. 182'000.− zu zählen, zumal der Beschenkte keine Grund- pfandschulden übernehme. Die Schenkerin habe entgegen der Meinung des Grundbuchamtes nicht eine (bereits bestehende) Ausgleichungspflicht angeor d- net, sondern sie wegbedungen, soweit sie über den festgelegten Bet rag hinaus- gehe. Eine reine Schenkung liege im Übrigen dann vor, wenn das Merkmal der Unentgeltlichkeit gegeben sei. Die Anordnung der Ausglei chungspflicht stelle gemäss BGE 120 II 417 E. 3b keine Gegenleistung zu Lebzeiten dar und sei un- entgeltlich. Ein Re chtsgeschäft mit ausdrücklicher Anordnung der Ausglei- chungspflicht (ohne sonstige Gegenleistung) bleibe damit eine reine Schen kung. Die Praxis der JGK, wonach bei gemischten Schenkungen ein Rückfallsrecht nicht vorzumerken sei, stosse zudem in der Lehre au f Kritik. Art. 247 Abs. 2 OR sehe die Möglichkeit, ein Rückfallsrecht vorzumerken, ausdrücklich vor. Auch auf gemischte Schenkungen finde das Schenkungsrecht nach Art. 239 ff. OR A n- wendung. Dass dies für eine gemischte Schenkung, bei der die Schenkungsab- sicht im Vordergrund stehe, nicht möglich sein solle, leuchte nicht ein. Hinzu komme, dass sich die Ausgleichungspflicht und das Rückfallsrecht gegenseitig ausschliessen würden. 3.2 Zivilrechtlich gesehen handelt es sich bei der Abtretung auf Rechnung künftiger Erbschaft bzw. beim Erbvorbezug um eine (gemischte) Schenkung an einen ausgleichungspflichtigen Präsumtiverben, das heisst an eine Person, die im Zeitpunkt der Abtretung Erbe des Schenkenden wäre (vgl. F RIEDRICH GERHARD MOSER, Die erbrechtliche Ausglei chung gemischter Schenkungen, Bern 1973, S. 43 ff.). Was der Erblasser seinen Nachkommen als Hei ratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen z u- gewendet hat , untersteht im Rahmen der Teilung der Erbschaft der erbrechtli- 8 chen Ausgleichung, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt (Art. 626 Abs. 2 ZGB) . In der Lehre wurde in diesem Zusammenhang diskutiert, ob der Hauptfall der unentgeltlichen Zuwendungen, die Schenkung, nicht gene- rell von der Ausgleichung spflicht auszunehmen sei . Das Bundesgericht hat die Schenkung eines Grundstücks in einem neueren Entscheid jedoch der Ausglei- chungspflicht unterstellt (vgl. BGE 131 III 49 ff.; FORNI/PIATTI, in Basler Kommen- tar, 4. Aufl. 2011, Art. 626 ZGB N. 8 und N.11). Bei der (ganz bzw. teilweise) unentgeltlichen Zuwendung des Grundstücks G e- meinde D. Gbbl. Nr. 1000 von der künftigen Erblasserin an ihren Sohn, handelt es sich demnach um einen Anwendungsfall der gesetzlichen Ausgleichung s- pflicht. 3.3 Die Schenkung mit Rückfallsrecht bei Vorversterben des Beschen kten ist eine Schenkung unter der auflösenden Bedingung, dass die g eschenkte Sache an den Schenker zurückfällt, wenn der Beschenkte vor dem Schenker stirbt (vgl. P IERRE CAVIN, Kauf, Tausch, Schenkung, in Schweizeri sches Privatrecht VII/I, 1977, S. 193 f.). Als Schenkung gilt jede Zuwendung unter Lebenden, mit der jemand aus seinem Vermögen einen andern ohne entsprechende Gegenleistung bereichert (Art. 239 OR). Demgegen über geht es bei der Ausgleichung um die erbrechtliche Berücksichtigung (ganz oder teilweise) unentgeltlicher Zuwendun- gen des Erblassers an gesetzliche Erben bzw. an Nachkommen . Die Ausgle i- chung erfolgt regelmässig nach dem Wert der Zuwendung im Zeitpunkt des Er b- ganges oder, wenn die Sache vorher veräus sert worden ist, nach dem dafür e r- zielten Erlös. Der Erblasser kann allerdings wie im hier zu beurteilenden Fall den Ausgleichungsbetrag auch selber konkret ziffernmässig festlegen (Art. 630 ZGB; vgl. BGer 5C.76/2006 vom 16.2.2007, E. 2.1; BGer 5C.60/2003 vom 7.5.2003, E. 3.1 und E. 3.2). Wird ein Ausgleichungsbetrag festgelegt, der unter dem Wert der Zuwendung liegt, kann dies bei ausgleichungspflichtigen Nac hkommen einen Ausgleichungsdispens bewirken. Übersteigt hingegen der Betrag den Schät- zungswert, kann der ausgleichungspflichtige Erbe die Herabsetzung ver langen, sofern sein Pflichtteil verletzt ist ( F ORNI/PIATTI, a.a.O, Art. 630 ZGB N. 1) . Das Rechtsgeschäft, mit dem der zukünftige Erblasser sein Vermögen oder Teile da- von auf einen präsumtiven Erben überträgt, stellt eine gewöhnliche Zu wendung unter Lebenden − entweder einen Kauf oder eine Schenkung − dar. Sind die ent- sprechenden Begriffsmerkmale erfüllt, bleibt die Zuwendung eine Schenkung, sei sie nun ausgleichungspflichtig oder nicht (F RIEDRICH GERHARD MOSER, a.a.O., S. 36 f.; BGE 57 II 142 E. 1). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet die Praxis der JGK, wonach ein Rück- fallsrecht bei gemischten Schenkungen von Grundstücken von vorneherein nicht vormerkbar ist. 9 4.2 Wie bereits in E. 2.2 ausgeführt wurde, hat die JGK in einem früheren Ent- scheid erwogen, Art. 247 Abs. 2 OR könne unter Berücksichtigung von Art. 959 ZGB sinnvoll und rechtssystematisch richtig nur dahingehend verstanden wer- den, dass Voraussetzung für eine Vormerkung des Rückfallsrechts ein Vertrag sei, der tatsäc hlich eine Verpflichtung zu einer Zuwendung ohne Gegenleistung enthalte, mithin eine typische Schenkung im Sinne von Art. 239 ff. OR zum Inhalt habe. Als unzulässig qualifizierte die Direktion daher die Vormerkung eines Rück- fallsrechts im Falle einer Schenkung, bei welcher der Beschenkte als teilweise Gegenleistung die auf dem Grundstück haftenden Grundpfandschulden über- nommen hatte (vgl. JGKE vom 26.3.1998, in ZBGR 2000 S. 187 E. 4, mit weit e- ren Hinweisen). 4.3 In der Lehre scheint umstritten zu sein, ob die Vormerkung eines Rüc k- fallsrechts im Grund buch möglich ist, wenn dieses im Zusammenhang mit einer gemischten Schen kung vereinbart wurde (vgl. N EDIM PETER VOGT, a.a.O., Art. 247 N. 2; J ÜRG SCHMID, in Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, Art. 959 ZGB N. 40 f.; ROLAND PFÄFFLI, Das Rückfallsrecht bei der Schenkung eines Grundstücks, in Jusletter vom 22. Mai 2006). Allerdings finden sich vertiefte Ausführungen zu dieser Frage und insbesondere zur strengen Praxis der JGK nur bei J ÜRG SCHMID, a.a.O., und in Form von Bemerkungen der Reda ktion in ZBGR 2000 S. 191 f. zum bereits soeben erwähnten Entscheid der JGK vom 26. März 1998. Danach trete in der Praxis in den meisten Fällen der Erbvor bezug, das heisst die lebzeitige Abtretung unter Anrechnung an den künftigen Erbteil, als gemischte Schenkung in Erscheinung. Die Absicht der Parteien gehe in einem solchen Fall in der Regel dahin, ein Grundstück von einem Elternteil auf einen Nachkommen zu übertragen, wobei dieser als teilweise Gegenleistung die auf dem Grundstück haftenden Grundpfandschulden und allenfalls ein Wohnrecht zugunsten der E l- tern übernehmen müsse, im Übrigen erfolge die Abtretung des Grundstücks schenkungsweise. Meistens stehe bei diesen Verträgen der schenkungsrechtl i- che Aspekt im Vordergrund. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb die im Schenkungsrecht vor gesehene Vormerkbarkeit eines Rückfallsrechts verneint werden müsse. Die gemischte Schenkung sei gesetzlich nicht geregelt und den- noch würden auf solche Rechtsverhältnisse schenkungsrechtl iche Grundsätze angewendet. Zwar sei es aufgrund des Prinzips des numerus clausus der vor- merkbaren Rechte nicht zulässig, auf andere Tatbestände ausgerichtete Rüc k- fallsrechte vorzumerken, das bei einem Erbvorbezug vereinbarte Rückfallsrecht könne aber vorgemerkt werden. 4.4 Ob an der vom Beschwerdeführer kritisierten Praxis festzuhalten ist, w o- nach ein Rückfallsrecht wegen des Numerus -Clausus-Prinzips (Art. 959 ZGB) von vornherein nicht vorgemerkt werden kann, wenn es sich bei der Übertragung um eine gemischte Schenkung handelt, ist fraglich. Die Frage kann jedoch offen 10 bleiben, falls es sich beim hier zur Diskussion stehenden Geschäft gar nicht um eine gemischte Schenkung handelt. Im Folgenden ist daher zunächst zu klären, wie das Grundgeschäft rechtlich einzuordnen ist. 5. 5.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Meinung des Grun d- buchamtes sei die Zuwendung des Vermögenswertes im vorliegenden Fall u n- entgeltlich erfolgt. Das Wesensmerkmal einer Schenkung gemäss Art. 239 OR besteht darin, dass sie unentgeltlich ist. D as bedeutet, dass ausser der Schenkungsabsicht (causa donandi) kein anderer Rechtsgrund vorhanden ist und dass der Zuwendung kei- ne Gegenleistung entspricht (PIERRE CAVIN, a.a.O., S. 186). Die Praxis nimmt ein mit Schenkung gemischtes Rechtsgeschäft an, sof ern eine Zuwendung verspr o- chen oder gemacht wird, der zwar eine Gegenleistung gegenübersteht, die aber nach dem Willen der Vertragspar teien jener Zuwendung dem Werte nach nicht entspricht und auch nicht entsprechen soll. Eine solche gemischte Schenkung verbindet Elemente eines entgeltlichen Vertrages mit solchen der Schen kung und ist gesetzlich nicht geregelt. Das Sche nkungsrecht ist insoweit anwendbar, als das gemischte Geschäft eine Schenkung enthält ( BGE 98 II 352 E. 3). Dabei ist grundsätzlich für jede Rechtsfrage isoliert zu entscheiden in welchem Umfang die Regeln des jeweils betroffenen Nominattypenrechts zum Tr agen kommen (A MSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2011, Einle itung vor Art. 184 ff. OR N. 10, N. 14 und N. 23). 5.2 Das Bundesgericht hatte im Jahre 1994 einen ähnlichen Sachverhalt wie den vorliegenden zu beurteilen: In BGE 120 II 417 befasste es sich mit einem Abtretungsvertrag, in welchem eine Mutter ihrem Sohn «auf Rechnung künftiger Erbschaft» das Eigentum an einer Liegenschaft übertragen hatte, wobei sie sich die lebenslängliche unentgeltliche Nutzniessung vorbehielt. Ferner hatten die Schenkungsparteien vereinbart, dass der Anrec hnungswert, der «dereinst im Nachlass der Abtreterin zur Ausgleichung zu bringen» sein werde, au f Fr. 260'000.− festgelegt werde. Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass das Vermögen der Erblasserin insoweit nicht geschmälert worden sei, als sie sich die Nutzniessung vorbehalten habe. Weiter führte es aus, die Besti mmung, wonach unter Berücksichtigung der Nutzniessung ein Anrechnungswert von Fr. 260'000.− festgelegt und dieser dereinst im Nachlass der Abtreterin zur Ausglei chung zu bringen sein werde, lasse klar erkennen, dass im Umfang des genannten A n- rechnungswertes dem Vermögen der Erblasserin vor deren Tod keine Gegenleis- tung und auch kein Anspruch auf eine solche zukommen sollte. Das Bundesg e- richt qualifizierte die Abtretung aber als gemischte Schenkung. Den entgeltlichen Teil der Zuwendung erblickte es «im Umfang der von der Erblasserin vorbehalt e- nen lebenslänglichen und unentgeltl ichen Nutzniessung», den unentgeltlichen 11 Teil «im vollen Umfange des im Abtretungsvertrag unter B erücksichtigung der erwähnten Nutzniessung auf Fr. 260'000.− festgesetzten B etrags» (E. 4a; vgl. auch PAUL EITEL, Erbrechtliche Tragweite einer Liegenschaftsabtretung mit Nutz- niessungsvorbehalt, in recht 1996, S. 34 ff.). 5.3 Überträgt man diese Erkenntnisse auf den vorliegenden Fall, so ergibt sich als Zwischenergebnis, dass die Festlegung des Anrechnungswertes unter dem Gesichtspunkt der Unentgeltlichkeit kein Hindernis für die Vormerkung des Rück- fallsrechts darstellen würde. Wie soeben ausgeführt wurde, liegt in der Anor d- nung einer betragsmässig fixierten Ausgleichspflicht keine Gegenleistung des Beschenkten an den Schenker. Die Schenkung ist daher mit Bezug auf dieses Element nicht zu einer «unreinen» bzw. gemischten Schenkung geworden, wes- halb einer Vormerkung des Rückfallsrechts insofern nichts im Wege steht. 6. 6.1 Zu prüfen bleibt, ob es sich beim vorliegenden Geschäft deshalb um eine gemischte Schenkung handelt, weil sich die Schenkerin eine lebenslängliche Nutzniessung zu ihren Gunsten und zu Gunsten ihres Mannes vorbehalten hat. 6.2 Wie in E. 5.2 ausgeführt wurde, hat das Bundesgericht in BGE 120 II 417 E. 4a erwogen, bei der schenkungsweisen Übertragung einer Liegenschaft mit gleichzeitigem Vorbehalt der lebenslänglichen Nutzniessung zu Gunsten der Schenkerin leiste der Beschenkte im Umfang der Nutzniessung ein Entgelt, wes- halb das Geschäft als gemischte Schenkung zu qualifizieren sei (vgl. auch BGer 5A_338/2010 vom 4.10.2010, E. 9.1.2, wo das Bundesgericht ebenfalls von einer «donation mixte» spri cht, sowie BGE 54 II 93 ; vgl. ferner D ANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, Art. 475 ZGB N. 8). Diese Rechtsprechung ist von der Lehre kritisiert worden. So sprechen sich gewichtige Stimmen im Schrif t- tum dafür aus, den Nutzniessungsvorbehalt nicht als Entgelt zu betrachten (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Nutzniessung in der Erbteilung, in succe ssio 2011 S. 5 ff.; FRANÇOIS BIANCHI, Rapport et réduction d’une donation avec réserve d’un usufruit ou d’un droit d’habitation, Not@lex 2011, S. 85 ff.; PAUL EITEL, Erbrecht- liche Tragweite einer Liegenschaftsabtretung mit Nutzniessungsvorbehalt, in recht 1996, S. 34 ff.). Zur Begründung führen diese Autoren an, es sei in solchen Fällen von einer rei nen Schenkung im Zeitpunkt der Übertragung und nicht von einer g emischten Schenkung (Schenkung und teilweise Gegenleistung in Form der Nutzniessung) auszugehen, weil die Nutzniessung bereits von A nfang an vorbehalten worden sei . Die Nutzniessung sei mit anderen Worten Bestandteil der Verhandlungen gewesen und habe den Wert der Schenkung von Anfang an gemindert. Auch sei die Vorstellung einer Übertragung der Sache ohne Nutznies- sung an den Beschenkten und der nachträglichen Übertragung der Nutzniessung an dieser Sache vom Beschenkten an den Schenker praxisfremd. In Wirklichkeit 12 werde das Nutzniessungsvermögen nicht zuerst auf den Beschenkten übertr a- gen, mit dem Ziel, dass alsdann die Rüc kübertragung der Nutzniessung erfol ge. Vielmehr habe der Schenker nicht alle Rechte am Vermögen übertragen, son- dern einige Rechte (z.B. die Nutzniessung) für sich zurückbehalten. Folglich liege keine Gegenleistung für die Schenkung vor und sei diese eine reine und nicht eine gemischte (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 16). 6.3 Aus der Sicht der JGK sind diese Einwände der Lehre berechtigt. I n der Tat liegt der hier interessierenden Grundstückübereignung nicht eine gemischte, sondern eine reine Schenkung zugrunde. Übertragen wurde – faktisch – ein mit einer lebenslänglichen Nutzniessung belastetes Grundstück oder – anders aus- gedrückt – das nac kte Eigentum an ebendiesem Grundstück. Die Schenkerin machte ihrem Sohn mit anderen Worten ein im Moment zwar noch wertmässig geringes, aber reines Geschenk (der Wert des Geschenks entspricht der Diff e- renz zwischen dem unbelasteten Grundstück und der kapit alisierten Nutznies- sung). Die Vorstellung, der Beschenkte habe ein unbelastetes Grundstück erhal- ten und der Schenkerin seinerseits als Gegenleistung eine Personaldienstbarkeit eingeräumt, ist lebensfremd. Es war die Schenkerin selbst, die sich und ihrem Ehemann eine Nutzniessung vorbehalten hat (was bereits im Begriff Nutznies- sungsvorbehalt zum Ausdruck kommt). Der Beschenkte verfügte nicht über einen Wert, den er der Schenkerin als Gegenleistung hätte zuwenden können, da die Nutzniessungsberechtigung nie i n seiner rechtlichen Verfügungsmacht stand. Vollends deutlich wird dies, wenn man sich bewusst macht, dass die Schenkerin die Nutzniessung ohne Weiteres auch bereits vor der Grundstücksübereignung in Form einer E igentümerdienstbarkeit hätte errichten können (dass Art. 733 ZGB auch auf Personaldienstbarkeiten anwendbar ist, wird sowohl vom Berner Kom- mentar als auch vom Zürcher Kommentar anerkannt [vgl. H ANS LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, Art. 733 ZGB N. 16; P ETER LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, Art. 733 ZG B N. 37 ff., letzterer mit Hinweis auf die gegenteilige Meinung von Eugen Huber, der den Nutzen an einer als Eigentümerdienstbarkeit ausgestalt e- ten Nutzniessung verneint hatte, was Liver mit dem in N. 42 aufgeführten prakt i- schen Beispiel w iderlegte]). Massgebend für die Frage der Entgeltlichkeit bzw. der Natur der Schenkung kann aber nicht sein, ob die Personaldienstbarkeit be- reits vorgängig errichtet wurde oder ob sie gleichzeitig mit der Grundstückübe r- eignung eingeräumt wird. Aus diesen Gründen liegt denn auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesg erichts zum Steuerrecht Unentgeltlichkeit auch dann vor, wenn bei einer Übertragung kein weiterer Kapitaleinsatz stattfindet, wie beispielsweise bei einer Abtretung schenkungshalber oder auf Anrechnung kün f- tiger Erbschaft (vgl. BGer 2A.73/2004 vom 2.9.2005, E. 3 f., mit Hinweisen). 6.4 Damit ergibt sich, dass es sich bei der hier in Frage stehenden Schenkung nicht um eine gemischte, sondern um eine reine Schenkung handelt. Das hat zur 13 Folge, dass einer Vormer kung des Rückfallsrechts nichts im Wege steht. Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, und das Grund- buchamt ist anzuweisen, das von den Vertragsparteien in der Urschrift Nr. 100 vereinbarte Rückfallsrecht vorzumerken. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob ein Rückfallsvorbehalt je nach Situation und in Abweichung von der bisher i- gen Praxis der JGK auch bei einer gemischten Schenkung, etwa bei einer Grundstückübereignung mit Übertragung der aufhaftenden Pfandschulden, im Grundbuch vorgemerkt werden kann. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Kanton die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf einen Parteikostenersatz (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Höhe des zu entschädigenden Anwaltshonorars bemisst sich innerhalb des Tarifrahmens von 400.– bis 11'800.– Franken nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 des kantonalen A n- waltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 168.11] und Art. 11 der Veror d- nung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersa tzes [PKV; BSG 168.811]). Bei der Höhe der Parteientschädigung ist auch zu berücksicht i- gen, dass für den Aufwand und die Auslagen im Zusammenhang mit der Anmel- dung beim Grundbuchamt kein Anspruch auf Parteikostenersatz besteht (Art. 107 Abs. 3 VRPG). In Würdigung des Umfangs der beiden im Verfah ren vor der JGK eingereichten Rechtsschriften erscheint ein Parteikostenersatz in der Höhe eines Pauschalbetrags von Fr. 2'000.– (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Demnach entscheidet die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. D ie angefochtene Verfügung wird aufgeho- ben, und das Grundbuchamt wird angewiesen, das von den Ver tragsparteien in der Urschrift Nr. 100 z.G. der Schenkerin auf dem Grundstück Gemeinde D. - Gbbl. Nr. 1000 vereinbarte Rückfallsrecht vorzumerken. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Kanton Bern richtet Notar A. für das B eschwerdeverfahren vor der Justiz -, Gemeinde- und Kirchendirektion einen Parteikostenersatz in der Höhe von pau- schal Fr. 2’000.– aus. Dieser ist beim Grundbuchamt einzufordern.