<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2001 2 S.30</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">30</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>B. Erbrecht</b></span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>2</b></span> <span class="ft2"><b>Art. 517 Abs. 1 ZGB, Art. 398 Abs. 3 OR; Willensvollstrecker</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Der Erblasser muss die Bezeichnung des Willensvollstreckers selbst vor-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>nehmen. Zulässig ist die Ernennung eines Ersatzwillensvollstreckers</b></span><br/> <span class="ft2"><b>durch den Erblasser für den Fall, dass der erstgenannte Kandidat das</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Amt nicht übernehmen kann oder will bzw. vor Beendigung ausscheidet.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Die fragliche Person muss klar bestimmt oder bestimmbar sein (Erw. 1a).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Die Substitution der Mandatsführung an einen Dritten i.S.v. Art. 398 Abs.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>3 OR ist zulässig, wenn der Willensvollstrecker durch die Umstände dazu</b></span><br/> <span class="ft2"><b>genötigt ist. Eine Abtretung der Willensvollstreckerstellung ist hingegen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>nicht statthaft (Erw. 1b).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 26. März 2001</span><br/> <span class="ft3">i.S. C.S. gegen Verfügung des Gerichtspräsidiums X.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft5">1. a) Gemäss Art. 517 Abs. 1 ZGB kann der Erblasser in einer</span><br/> <span class="ft5">letztwilligen Verfügung eine oder mehrere handlungsfähige Personen</span><br/> <span class="ft5">mit der Vollstreckung seines Willens beauftragen. Der Erblasser</span><br/> <span class="ft5">muss die Bezeichnung des Willensvollstreckers selbst vornehmen; er</span><br/> <span class="ft5">kann nicht nur die Willensvollstreckung als solche anordnen und die</span><br/> <span class="ft5">Bezeichnung der Person einem Dritten übertragen. Eine solche Dele-</span><br/> <span class="ft5">gation widerspricht dem Prinzip der höchstpersönlichen Natur der</span><br/> <span class="ft5">Testamentsabfassung und damit der erforderlichen Selbständigkeit</span><br/> <span class="ft5">des erblasserischen Willens (Karrer, Basler Kommentar, Basel 1998,</span><br/> <span class="ft5">N 5 zu Art. 517 mit Hinweis auf BGE 81 II 28, 100 II 102 [= Pra</span><br/> <span class="ft5">1975 Nr. 8]; ZR 1992/93 238; Picenoni, ZBGR 1969 S. 165; Piotet,</span><br/> <span class="ft5">Schweizerisches Privatrecht, Band IV/1 Basel/Stuttgart 1978, S. 156;</span><br/> <span class="ft5">Wetzel, Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Zürich 1985,</span><br/> <span class="ft5">N 42 bis 46; Hux, Die Anwendbarkeit des Auftragsrechts auf die</span><br/> <span class="ft5">Willensvollstreckung..., Zürich 1985, S. 26; Druey, Grundriss des</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">31</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Erbrechts, 4. A., Bern 1997, N 23 f. zu § 8; a.M. Jost, Der Willens-</span><br/> <span class="ft5">vollstrecker, Zürich 1953, N 12). Nicht erforderlich ist, dass eine be-</span><br/> <span class="ft5">stimmte Person namentlich bezeichnet wird; sie muss aber klar be-</span><br/> <span class="ft5">stimmbar sein. So ist es z.B. zulässig, den ,,Anwalt (...) oder seinen</span><br/> <span class="ft5">Büronachfolger" zu ernennen, sofern dieser Nachfolger eindeutig</span><br/> <span class="ft5">bestimmbar ist (Karrer, a.a.O. mit Hinweis auf BGE 91 II 182; ZR</span><br/> <span class="ft5">1990 163, 1992/93 237).</span><br/> <span class="ft5">Zulässig ist die Ernennung eines oder mehrerer Ersatzwillens-</span><br/> <span class="ft5">vollstrecker durch den Erblasser für den Fall, dass der erstgenannte</span><br/> <span class="ft5">Kandidat das Amt nicht übernehmen kann oder will bzw. vor Be-</span><br/> <span class="ft5">endigung ausscheidet. Auch hier gilt aber das Prinzip der klaren Be-</span><br/> <span class="ft5">stimmung bzw. Bestimmbarkeit der fraglichen Person oder Personen</span><br/> <span class="ft5">(Künzle, Der Willensvollstrecker, Zürich 2000, S. 147; Karrer,</span><br/> <span class="ft5">a.a.O., N 6 zu Art. 517 ZGB mit Hinweis auf BGE 91 II 182; ZR</span><br/> <span class="ft5">1992/93 237; Jost, a.a.O., N 14, Piotet, a.a.O., S. 156).</span><br/> <span class="ft5">b) Der Willensvollstrecker ist in der Regel zur persönlichen Er-</span><br/> <span class="ft5">füllung der Aufgabe verpflichtet. Wegen der Zulässigkeit eines be-</span><br/> <span class="ft5">stimmbaren Willensvollstreckers, den der Erblasser nicht notwendi-</span><br/> <span class="ft5">gerweise zu kennen braucht, kann die Aufgabe aber nicht als höchst-</span><br/> <span class="ft5">persönlich gelten. In analoger Anwendung von Art. 398 Abs. 3 OR</span><br/> <span class="ft5">kann der Willensvollstrecker - solange das Willensvollstreckerman-</span><br/> <span class="ft5">dat andauert - bei Bedarf Hilfspersonen beiziehen, wenn er Fachleute</span><br/> <span class="ft5">benötigt, oder Dritte mit der Erledigung von Routinearbeiten beauf-</span><br/> <span class="ft5">tragen. Nach Art. 398 Abs. 3 OR ist grundsätzlich auch die Substitu-</span><br/> <span class="ft5">tion der konkreten Mandatsführung an einen eigenverantwortlichen</span><br/> <span class="ft5">Dritten zulässig. Mit Hinblick auf die Vertrauensstellung des Wil-</span><br/> <span class="ft5">lensvollstreckers kann dieses Substitutionsrecht aber nicht ,,übungs-</span><br/> <span class="ft5">gemäss als zulässig" (Art. 398 Abs. 3 OR) betrachtet werden,</span><br/> <span class="ft5">sondern kommt nur in Frage, wenn der Willensvollstrecker aus ob-</span><br/> <span class="ft5">jektiven Gründen zur Substitution ,,durch die Umstände genötigt" ist,</span><br/> <span class="ft5">z.B. wegen allgemein ungenügender Fachkenntnis, Krankheit oder</span><br/> <span class="ft5">Arbeitsüberlastung. Das Recht zum Beizug von Fachleuten und</span><br/> <span class="ft5">Hilfspersonen bzw. zur Substitution ergibt sich aus Art. 398 OR und</span><br/> <span class="ft5">gilt auch dann, wenn der Erblasser in der letztwilligen Verfügung</span><br/> <span class="ft5">weder dieses Recht erwähnt noch einen möglichen Ersatzvollstrecker</span><br/> <span class="ft5">bezeichnet hat (Karrer, a.a.O., N 15 zu Art. 518 ZGB mit Hinwei-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">32</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">sen). Bei befugter Übertragung der Geschäftsbesorgung haftet der</span><br/> <span class="ft5">Willensvollstrecker einzig für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und</span><br/> <span class="ft5">Instruktion des Substituten (Art. 399 Abs. 2 OR). Jener kann hinge-</span><br/> <span class="ft5">gen, solange er Substitut bleibt, nur von seinem Auftraggeber, dem</span><br/> <span class="ft5">eingesetzten Willensvollstrecker, Vergütung (Art. 394 Abs. 3 OR)</span><br/> <span class="ft5">sowie Auslagenersatz und Befreiung von Schadenersatz (Art. 402</span><br/> <span class="ft5">OR) fordern (Gautschi, Berner Kommentar, 1971, N 45d zu Art. 398</span><br/> <span class="ft5">OR).</span><br/> <span class="ft5">Von der Substitution nach Art. 398 Abs. 3 OR zu unterscheiden</span><br/> <span class="ft5">ist die Abtretung der Willensvollstreckerfunktion als solcher, d.h. die</span><br/> <span class="ft5">Ernennung eines Nachfolgers durch den Willensvollstrecker selbst</span><br/> <span class="ft5">und die Übertragung der gesamten Funktion auf diesen. Eine solche</span><br/> <span class="ft5">,,Abtretung" der Willensvollstreckerstellung ist nicht möglich, weder</span><br/> <span class="ft5">nach Art. 517 ZGB noch nach Art. 398 OR. Die Ernennung des Er-</span><br/> <span class="ft5">satzwillensvollstreckers hat durch den Erblasser zu erfolgen und</span><br/> <span class="ft5">kann von diesem nicht an einen Dritten delegiert werden, auch nicht</span><br/> <span class="ft5">an den ernannten Willensvollstrecker. Will oder muss der ernannte</span><br/> <span class="ft5">Willensvollstrecker ausscheiden, so tritt er zurück und sein Mandat</span><br/> <span class="ft5">erlischt. Ist kein Ersatzvollstrecker bezeichnet, so hat der Erblasser</span><br/> <span class="ft5">von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht; der ernannte</span><br/> <span class="ft5">Willensvollstrecker hat kein eigenständiges Recht, selbständig einen</span><br/> <span class="ft5">Nachfolger zu bezeichnen und ihm diese Aufgabe zu übertragen</span><br/> <span class="ft5">(Karrer, a.a.O., N 15 zu Art. 518 ZGB; Urteil des Bundesgerichts</span><br/> <span class="ft5">vom 13. März 1995 i.S. X./Y. c. F, in: AJP 1996 S. 84 f.; Breit-</span><br/> <span class="ft5">schmid, in: AJP 1996 S. 89; a.M. Giger, in Festschrift für Anton</span><br/> <span class="ft5">Heini, Zürich 1995, S. 140).</span><br/> <span class="ft5">2. a) Es ist unbestritten, dass der von der Erblasserin eingesetzte</span><br/> <span class="ft5">Willensvollstrecker das Willensvollstreckermandat aufgrund der</span><br/> <span class="ft5">gegebenen Umstände nicht persönlich ausüben kann. Damit wäre</span><br/> <span class="ft5">eine Substitution des Mandates - sofern und solange der Willensvoll-</span><br/> <span class="ft5">strecker dieses (noch) innehat - gestützt auf Art. 398 Abs. 3 OR</span><br/> <span class="ft5">grundsätzlich möglich. Im vorliegenden Verfahren geht es indes</span><br/> <span class="ft5">nicht um die Frage der Zulässigkeit der Substitution, mithin um die</span><br/> <span class="ft5">blosse Befugnis des Beschwerdeführers zur Mandatsbesorgung für</span><br/> <span class="ft5">den eingesetzten Willensvollstrecker. Der Beschwerdeführer verlangt</span><br/> <span class="ft5">vielmehr die Anerkennung als neuer Willensvollstrecker an Stelle des</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">33</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">von der Erblasserin ernannten und die Ausstellung des entspre-</span><br/> <span class="ft5">chenden Legitimationsausweises. Er stützt sich dabei auf ein Schrei-</span><br/> <span class="ft5">ben des eingesetzten Willensvollstreckers vom 20. Juni 2000, worin</span><br/> <span class="ft5">dieser mitteilt, dass er sämtliche zukünftigen Willensvollstrecker-</span><br/> <span class="ft5">mandate bis auf schriftlichen Widerruf an den Beschwerdeführer</span><br/> <span class="ft5">abgetreten habe, und dieser damit ermächtigt sei, diese Mandate auf</span><br/> <span class="ft5">eigenen Namen und eigene Rechnung eigenständig auszuführen.</span><br/> <span class="ft5">Damit liegt aber eine Abtretung der Willensvollstreckerstellung</span><br/> <span class="ft5">durch den Willensvollstrecker selbst vor, welche nach dem zuvor</span><br/> <span class="ft5">Ausgeführten (Erw. 1b, in fine) aufgrund der höchstpersönlichen</span><br/> <span class="ft5">Natur der letztwilligen Verfügung nicht statthaft ist.</span><br/> <span class="ft5">Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei als Büronachfolger</span><br/> <span class="ft5">des Willensvollstreckers zur Ausübung des Willensvollstreckerman-</span><br/> <span class="ft5">dates berechtigt. Zutreffend ist, dass die Erblasserin für den Verhin-</span><br/> <span class="ft5">derungsfall des eingesetzten Willensvollstreckers den Eintritt des</span><br/> <span class="ft5">Büronachfolgers in dessen Funktion verfügt hat. Es handelt sich</span><br/> <span class="ft5">hierbei um die Einsetzung eines Ersatzvollstreckers durch den Erb-</span><br/> <span class="ft5">lasser selbst, welche zulässig ist, sofern die fragliche Person klar</span><br/> <span class="ft5">bestimmbar ist. Je nach den konkreten Umständen kann der ,,Büro-</span><br/> <span class="ft5">nachfolger" als genügend eindeutig bestimmt gelten (Erw. 1a hievor;</span><br/> <span class="ft5">kritisch das Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1995, in AJP</span><br/> <span class="ft5">1996 S. 85; ebenso Künzle, a.a.O., S. 147). Der Beschwerdeführer</span><br/> <span class="ft5">hat allerdings laut eigener Angabe vom eingesetzten Willensvoll-</span><br/> <span class="ft5">strecker lediglich die Willensvollstreckermandate übertragen erhal-</span><br/> <span class="ft5">ten. Damit fehlt es aber an der für die Bestimmbarkeit des Ersatz-</span><br/> <span class="ft5">vollstreckers vorweg erforderlichen Rechtsnachfolge im Betrieb.</span><br/></div> </div> </body> </html>