RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000/2002-4 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* CAPH/26/2005 Monsieur T_______ Dom. élu : Me Gregory CONNOR Rue du Rhône 100 1204 Genève Partie appelante D’une part E_______ SA Dom. élu : Me John EARDLEY Rue de Candolle 16 1205 Genève Partie intimée D’autre part ARRET du 1er février 2005 Mme Martine HEYER, présidente Mme Jocelyne TAUXE et M. Alain SARACCHI, juges employeurs Mme Renée CRESP et M. Gian-Franco MAGNIN, juges salariés Mme Anne ETIENNE, greffière d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 2 * COUR D’APPEL * EN FAIT A. Par acte du 5 février 2004, T_______ appelle d’un jugement du Tribunal des Prud’hommes, rendu le mercredi 24 septembre 2003, notifié le 7 janvier 2004, qui le déboute de ses conclusions prises à l’encontre de E_______ SA, son ancien employeur. Dans son écriture de réponse du 31 mars 2004, E_______ forme appel incident ; elle avait en effet pris des conclusions reconventionnelles à l’encontre de T_______ en première instance, dont elle a aussi été déboutée. Dans sa réponse à l’appel i ncident du 18 mai 2004, T_______ persiste dans ses conclusions et conclut au déboutement de la banque. B. Les faits suivants résultent de l’instruction de la cause : a. E_______ est une société anonyme ayant pour but l’exploitation d’une banque et l’exe rcice de l’activité de négociant en valeurs mobilières. Elle a actuellement son siège au n° _ de la rue B_______ à Genève. Son actionnaire est A__________. Par contrat de travail signé par les parties le 16 juin 2000, E_______ a engagé T_______ comme directeur général adjoint, membre du comité de la direction générale et responsable de la division stratégies et investissements. Le contrat prenait effet le 1 er août 2000 et se terminait le 31 juillet 2003. Les parties devaient le résilier par écrit au moins 6 mois avant ce terme. Sans une telle résiliation, le contrat était reconduit tacitement pour une durée indéterminée. Le salaire annuel de T_______ se montait à 300'000 fr. versés en douze mensualités, auxquels venaient s’ajouter, à fin 2001, un bonus de 100'000 fr. au minimum. S’agissant de la diligence et de la fidélité, la clause n° 6 du contrat prévoyait ceci : « T_______ exécutera sa tâche avec tout le soin que l’on peut attendre de lui et sauvegardera pour le mieux les intérêts de E_______. Il est interdit à T_______ d’accepter ou de se faire promettre, dans le cadre de son activité au service de E_______, des cadeaux, des commissions ou tout autre avantage de toute nature sans en informer préalablement E_______. » Au sujet des activités annexes, l’article n° 7 du contrat prévoyait que : « Toute activité annexe ou accessoire rétribuée est interdite, sauf accord préalable écrit de E_______. Cet accord peut être révoqué en tout temps si une telle activité portait préjudice au travail de T_______ au service de E_______ ». Enfin, la clause n° 10 concernait l’interdiction de concurrence et était rédigée en ces termes : Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 3 * COUR D’APPEL * « Au terme du présent contrat, pour quelque raison que ce soit, T_______ aura l’interdiction, durant une période d’un an, d’exercer toute activité professionnelle ou rémunérée, directe ou indirecte, dans le domaine bancaire (ci -après « activité concurrente ») pour le compte d’un autre établissement bancaire ou financier ou pour son propre compte. Durant la même période, T_______ ne pourra pas non plus contacter ou faire contacter des employés de E_______ en vue de leur pro - poser ou de leur faire proposer directement ou indirectement des offres d’em ploi ou d’engagement auprès d’établissements concurrents. En outre, durant cette même période, T_______ ne pourra créer, prendre une quelconque participation dans, ni conclure d’affaires avec ou pour le compte d’une entreprise dont l’ac tivi- té est concurrente. Durant la même période, T_______ aura l’interdiction de solliciter ou de faire solliciter la clientèle actuelle de E_______ pour le compte d’un autre éta blisse- ment financier ou de gestion de fortune ou, de quelque manière que ce soit, d’en - courager la clientèle de E_______ à fermer ou à diminuer l’importance de leurs comptes auprès de E_______. En cas de violation par T_______ de son interdiction de concurrence, celui -ci sera tenu au paiement d’une peine conventionnelle égale à un montant de 100'000 fr. E_______ se réserve cependant le droit d’obtenir la réparation de tout dom - mage supplémentaire. La présente interdiction de concurrence est limitée au territoire suisse. » Un second contrat de travail a été signé par les parties le 17 juillet 2000. Il modifiait le premier contrat quant à la rémunération de T_______. Celle-ci restait à 300'000 fr. par année, soit 25'000 fr. par mois. Il était toutefois ajouté que cette rémunération compre - nait une indemnité pour les repas de 200 fr. par mois et des frais de représentation de 1'000 fr. par mois, le tout payable en 12 mensualité s. Le bonus, d’un montant de 100'000 fr. pour l’année 2001, restait inchangé. Par avenant au contrat de travail signé le 24 août 2001, prenant effet au 1 er septembre 2001, le salaire annuel de l’employé est passé à 240'000 fr. b. Par lettre recommandée du 16 janvier 2002, la banque a informé l’employé que son contrat de travail ne serait pas renouvelé à son échéance, soit le 31 juillet 2003. E_______ libérait T_______ de son obligation de travailler à partir de la date du courrier et jusqu’à l’échéance c ontractuelle. La banque lui rappelait qu’il n’avait pas le droit de prendre un autre emploi rémunéré jusqu’à la fin du contrat de travail. Elle pouvait éventuellement mettre un terme au contrat si T_______ trouvait un emploi ; en conséquence, elle le priait de l’informer s’il concluait un nouveau contrat de travail. De plus, la libération de l’obligation de travailler n’exemptait pas l’employé de son obligation de fidélité. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 4 * COUR D’APPEL * Par certificat de travail du 25 février 2002, E_______ a indiqué que T_______ avait géré ses tâches à la satisfaction de son employeur. Soupçonnant T_______ d’avoir repris un emploi rémunéré au cours de l’année 2002 - nonobstant son obligation envers elle - la banque lui a signifié son licenciement im mé- diat, par courrier recommandé de son conseil du 14 août 2002, reçu le 16 août 2002. c. La banque invoquait les motifs suivants à l’appui de ce licenciement avec effet immédiat : Dans le courant de l’été 2002, de nombreux clients avaient quitté le secteur de gestion de fortune de la b anque et avaient transféré la gestion de leurs avoirs à une société C_______ SA, active dans la gestion de patrimoine, les fonds de placement, les conseils et les courtages. E_______, pour les raisons qui vont suivre, considéra que T_______ était à l’origi ne de ces départs : T_______ apparaissait sur la « homepage » du site In - ternet de C_______ SA. Son adresse de courrier électronique figurait à côté de celle des deux directeurs de cette société. De plus, une agence de détectives privés mandatée par la banque avait remarqué que T_______ était entré ou sorti du siège de C_______ SA les 31 juillet, 7, 8, 9, 12, 15 et 16 août 2002. Une société informatique, aussi mandatée par la banque, avait indiqué qu’il n’était pas exclu que le nom de T_______ figure sur le site Internet de C_______ depuis le 5 janvier 2002. La banque avait inféré de ces faits que son ex-employé avait commencé un travail chez cette société dès janvier 2002. Elle avait alors considéré que l’employé avait violé l’obligation de prendre un autr e emploi avant la fin de son contrat chez elle. De plus, étant donné que la société C_______ SA agissait dans le même secteur économique que la banque, l’activité de T_______ était aussi contraire à la clause d’interdiction de concurrence. De telles violat ions étaient des motifs de licenciement immédiat. De son côté, T_______ a contesté le congé. Il a expliqué que, suite à la non re conduc- tion de son contrat de travail en janvier 2002, il avait déménagé en France voisine pour diminuer ses charges. Ce déménagement présentait l’inconvénient majeur de l’empêcher de gérer ses économies directement. Averti de ce fait, D_______, directeur de C_______ SA et ami de longue date de T_______, avait alors mis à disposition de ce dernier un bureau, une ligne télépho nique et une adresse de messagerie électronique sur le site de la société, pour qu’il puisse télécharger des documents privés. T_______ af- firme n’avoir jamais fourni de travail pour C_______ SA, ni perçu de rémunération de sa part. Aucun contrat de travai l ne les liait. Il lui arrivait parfois de répondre au télé - phone lorsque D_______ était déjà en ligne ou de vérifier la boîte de messagerie élec - tronique de ce dernier. En outre, sur requête expresse de D_______, T_______ lui don- nait des conseils sur la gestion à adopter. d. Les pièces et les enquêtes ont mis en évidence les faits suivants : d.1. Dans le courant de l’année 2001, T_______ a été présenté à F_______, ap- porteur d’affaires, par G_______, alors collègue de T_______ chez E_______. La ban- que gérait alors les avoirs des clients de F_______, et la relation entre ce dernier et la Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 5 * COUR D’APPEL * banque était bonne, jusqu’en mai 2002. A cette date, un organe de la banque a indiqué à F_______ qu’elle ne respecterait plus ses obligations contractuelles, au moti f que les avantages financiers que ce dernier retirait des opérations étaient disproportionnés par - rapport à ceux de la banque. Cette dernière lui a proposé de devenir tiers gérant. Le directeur de la banque lui a demandé de produire un business plan pour les deux ans à venir, dans les 48 heures. En d’autres termes, il devait trouver un tiers gérant dans les 48 heures. Il a alors pensé que T_______ pouvait lui donner conseil. En effet, ils avaient des relations cordiales et F_______ pouvait l’appeler à n’importe quel moment pour ob- tenir des informations. T_______ a donné quatre noms de tiers gérants potentiels à F_______, parmi lesquels C_______ SA. Sur demande de ce dernier, T_______ lui a organisé un rendez-vous dans les locaux de C_______ SA, avec D_______. Il a quitté la pièce immédiatement après les avoir présentés, en expliquant qu’il ne faisait pas partie de la société et qu’il n’avait pas à participer aux éventuels arrangements. Une fois les accords passés entre les deux précités, l’apporteur d’a ffaires en a informé E_______. Les clients ont confié la gestion de leurs avoirs à C_______ SA, mais ils ont laissé leurs fonds en dépôt chez E_______. Suite à des différends entre cette dernière et C_______ SA, la banque a sommé les clients de la quitter ou de renoncer à la gestion de C_______ SA. Selon F_______ c’est dans ces circonstances que les clients ont quitté la banque pour la société de gestion. d.2. Parallèlement à ces événements, C_______ SA, soit pour elle D_______, a envisagé une collaborat ion avec T_______. Selon D_______ ce projet ne s’est jamais réalisé, car le précité avait émis des exigences salariales bien trop élevées pour la société. Le site Internet de C_______ a été crée le 5 janvier 2002, et il a été modifié pour la der - nière fois le 1 er mai 2002. Ce site a comporté l’adresse de messagerie électronique de T_______, au nombre des personnes à contacter, au plu s tard dès le 5 mai 2002. Le 16 septembre 2002, elle n’y était plus (pièces 8 et 10 int. ; témoins H_______ et D_______). Courant 2002, la société C_______ a mis à disposition de T_______ son infrastructure. Ce dernier l’utilisait pour gérer son argent et rechercher un nouvel emploi. Il rendait parfois des services, en cas d’absence des deux directeurs de la société, en répo ndant au téléphone, notamment pendant la pose de midi. T_______ vérifiait parfois la boîte élec- tronique de D_______, pour informer ce dernier des e -mails qu’il avait reçus. Il donnait parfois des avis à D_______ ou à des clients, sur demande de celui -ci. En particulier, le 26 juin 2002, G_______, qui était alors employé de la banque a appelé D_______ pour lui faire savoir qu’il avait reçu un ordre d’un client qui transférait la gestion de ses fonds de la banque à C_______ SA; T_______ a répondu au téléphone et il s’en est suivi une conversation au sujet des cours de la bourse et un rendez -vous a été convenu entre les deux intéressés, pour aller déjeuner. A la fin de la conversation, G_______ a indiqué que l’ordre de transfert serait un faux et T_______ a dit qu’il en référerait à D_______ et qu’ils le rappelleraient. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 6 * COUR D’APPEL * Les pièces 15 et 16 de l’intimée révèlent que sur demande de D_______ un fax a été en- voyé par un trust des Bermudes, « C________ Trust Ltd », à destination de T_______ chez C_______ SA, en date du 23 septembre 2002. Ce fax accompagnait la copie du passeport du titulaire d’un compte dont l’argent était vraisemblablement géré par une des sociétés du groupe C________ (pièces 15, 16 int). T_______ se rendait de manière irrégulière dans les l ocaux de C_______ SA, où il dis - posait d’un bureau, d’un téléphone et d’un ordinateur, et il dit y avoir consacré l’es sen- tiel de son temps à la gestion de ses affaires personnelles, sans avoir jamais perçu de sa - laire de C_______ SA (pièce 12 app ; témoins I________, J_____, D_______ et G_______, conversation téléphonique du 26 juin 2002 entre G_______ et T_______). La banque le conteste toutefois et maintient qu’il a été rémunéré. Lors de la dernière au - dience qui a été convoquée par la Cour d’appel T_______ a indiqué qu’il se rendait tou- jours, de façon occasionnelle chez C_______ SA. Ni les relevés du compte de T_______ auprès de N______ , ni ceux du compte de son épouse n’ont permis de vérifier que celui -ci avait effectué des opérations de gestion de ses affaires au moyen de ces comptes. d.3. S’agissant des pouvoirs de T_______ avait au sein de la société C_______ SA, seuls D_______, J_____, directeurs de la société, et I________, administrateur de celle-ci, auraient pu les lui conférer, ce qu’ils n ’ont pas fait. Il n’avait par conséquent aucun pouvoir écrit. Toutefois, de nombreuses pièces et les déclarations de T_______ ont montré que ce dernier avait siégé en tant que membre du conseil d’administration du fond « C________ Worldwide Ltd » à partir du 1er août 2002, et du fond « C________ Global Ltd » à partir du 14 octobre 2003 (décl. T_________; pièces 23 à 31 int). D_______ a exposé que T_______ n’avait pas touché d’honoraires pour ces activités. Selon lui K_________, principal animateur des fond s susmentionnés, avait demandé à T_______ d’effectuer ces mandats d’administrateurs bénévolement, ce qu’il avait ac - cepté pour être agréable à D_______, envers lequel il était redevable de services rendus. Ce dernier a dit ignorer si l’intéressé avait la signature pour représenter le C________ Worldwide Ltd. C. En date du 29 août 2002, T_______ a saisi la juridiction des Prud’hommes. Il a demandé 240'000 fr. de salaire pour les mois d’août 2002 à juillet 2003 inclus, ainsi qu’une indemnité de 120'000 f r. pour licenciement injustifié, représentant l’équivalent de six mois de salaire, soit au total 360'000 fr. plus intérêts de 5% l’an dès le 16 août 2002. E_______ s’est opposée à cette requête; elle a formé, le 8 novembre 2002, une demande reconventionnelle, en sollicitant la restitution de 109'894 fr. 60 plus intérêts de 5% par an dès le 24 avril 2002, somme correspondant aux salaires touchés par T_______ à partir du 16 janvier 2002, date à laquelle il avait été libéré de son obligation de travailler jusqu’au 16 août 2002, date de son congé immédiat. La banque soutenait que son ancien employé avait été rémunéré par C_______ SA durant cette période, de sorte qu’il devait Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 7 * COUR D’APPEL * lui restituer les salaires versés. Elle réclamait également le versement de la peine conventionnelle de 100'000 fr. plus intérêts à 5% par an dès le 16 août 2002, au motif que l’intéressé avait violé la clause de non concurrence. Dans sa réponse du 20 janvier 2003, T_______ a persisté dans ses conclusions et s’est opposé à celles de la banque. D. Le 24 septembre 2003, le Tribunal a rendu la décision querellée, déboutant les deux parties de toutes leurs conclusions. En substance, sur demande principale, il a con - sidéré qu’en allant dans les locaux de C_______ SA pour y gérer ses propr es affaires, en laissant son nom apparaître comme personne de contact sur le site de cette société et en la proposant pour qu’un apporteur d’affaires de la banque y transfère ses clients, T_______ avait adopté un comportement contraire aux intérêts de son employeur. En conséquence, la confiance entre eux avait été définitivement ruinée et ce comportement justifiait une résiliation immédiate, de sorte que les deux chefs de sa demande étaient in- fondés. S’agissant de la demande reconventionnelle, le Tribun al a considéré que l’em - ployé n’avait pas perçu de salaire d’un autre employeur que la banque, pendant qu’il était libéré de son obligation de travailler. Par conséquent, il ne pouvait pas être tenu de restituer les salaires versés par la banque durant c ette période. Par ailleurs, il a jugé que, l’employé n’ayant pas accompli d’activité rémunérée ni professionnelle, la clause d’in - terdiction de concurrence ne s’appliquait pas ; ainsi T_______ ne devait pas payer l’indemnité y afférente. E. Les parties appellent toutes deux de cette décision, T_______ à titre principal et E_______ à titre reconventionnel. Elles reprennent intégralement leur argumentation et leurs conclusions de première instance, la banque alléguant au surplus que son ancien employé aurait siégé dans des conseils d’administration de fonds liés à C_______ SA. Les arguments des parties seront examinés pour le surplus ci -dessous, dans la mesure utile à la solution du litige. EN DROIT 1. Interjeté dans la forme et le délai prescrits par l a loi (art. 59 LJP), l’appel principal est recevable. Il en va de même de l’appel incident (art. 62 al. 1 LJP et 61 al. 1 LJP), et de la réponse à ce dernier (art. 62 al. 2 LJP). 2. Lors de l’audience d’enquêtes du 30 juin 2004 devant la Cour de céans, l’intimée a requis la convocation, en qualité de témoin, de L_________, cheffe du service juridique de M_________ à Genève. Elle entendait l’interroger sur les éventuels pouvoirs de l’appelant pour représenter C_______ SA auprès de la banque précitée, étant rappelé que cette société avait, envers M_________, la qualité de gérant externe. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 8 * COUR D’APPEL * 2.1. La Cour peut procéder à des enquêtes (art. 64 al. 2 LJP). La LPC s’applique (art. 11 LJP). Selon l’art. 227 al. 1 LPC, les personnes astreintes au secret professionn el ne sont pas obligées de témoigner. Du Commentaire de la loi genevoise de procédure civile de Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt ad art. 227 LPC ressortent les principes suivants : l’art. 227 LPC ne contient pas une énumération précise des personnes dis pen- sées de témoigner. Il constitue dès lors une disposition d’ordre tout à fait général (Gul- dener, p. 345) qui s’applique à tous les cas où sont réunies les trois conditions cu mulati- vement prévues, à savoir : le fait sur lequel le témoin est appelé à déposer constitue un secret; ce secret a été confié au témoin par celui qui en est bénéficiaire; cette confidence est intervenue en raison de l’état ou dans l’exercice de la profession du témoin. La notion de secret et l’obligation pour son détenteur d’ en assurer le respect ne sau - raient être toutefois laissées à la libre appréciation du témoin et/ou des parties. Ce de - voir doit découler d’une disposition légale fédérale ou cantonale expresse. Le caractère général de l’art. 227 al. 1 permet d’étendre la dispense de témoigner aux personnes liées par le secret bancaire au sens de l’art. 47 LB ( Aubert/Kernen/Schönle, Le secret ban - caire suisse, 3e éd., 1995, p. 135 ss; Aubert, Secret professionnel du banquier, FJS No 69 p. 17 -18; Aubert, Portée du secret de s banques envers le pouvoir judiciaire, in SJ 1967 p. 609 ss), le secret de fabrication ou le secret d’affaires (cf. art. 203 No 1 et art. 162 CP), le secret commercial (art. 162 CP) ou par un secret découlant des rapports de travail (art. 321 a al. 4 CO). La personne astreinte à un secret professionnel ou à un secret de fonction pourra néan - moins témoigner si le secret est levé, soit par l’intéressé bénéficiaire de la protection (art. 321 al. 2 CP), soit par l’autorité compétente (art. 321 al. 2 et 320 al . 2 CP). La compétence de lever le secret n’appartient en aucun cas au juge civil saisi de la cause dans laquelle le témoignage est invoqué (SJ 1963 p. 498, confirmé par ACJ Schnegg du 6.11.87). C’est aux parties, non au juge, qu’il incombe d’entreprendre les démarches propres à obtenir la levée du secret de fonction. Si le secret porte sur un fait que la partie protégée a pour fardeau d’établir, le silence du témoin lui sera évidemment préjudiciable. Si la preuve du fait incombe à l’adversaire de la personne protégée, le refus de cette dernière de délier le témoin de son obligation de secret devra être interprété en fonction des circonstances et de la valeur de l’intérêt pro - tégé. En cas de refus fondé sur des motifs insuffisants, le silence pourra êtr e considéré comme un aveu du fait que le témoignage devait établir. En l’espèce, il ressort de l’instruction de la cause que le témoin susmentionné n’a pas été autorisé à déposer dans la présente procédure, ni par son client, ni par sa hiérarchie, sur des faits protégés par le secret professionnel, soit la question de savoir si l’appelant possédait un pouvoir pour représenter C_______ SA, société ayant un rôle de gérant ex- terne auprès de M_________ pour les avoirs de ses clients. Contrairement à ce que s ou- tient l’intimée, et conformément aux principes rappelés ci-dessus, il n’appartient pas à la Cour d’appel de prononcer la levée du secret de ce témoin. Son audition ne sera donc Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 9 * COUR D’APPEL * pas ordonnée, toutefois comme la preuve des faits que cette audition était c ensée établir incombe à l’intimée, le silence qui lui est ainsi opposé peut être considéré comme un aveu desdits faits. 3.1. L’appelant principal conteste les justes motifs à l’appui de son licenciement avec effet immédiat. Il demande par conséquent le paiement de son salaire à compter de son licenciement en août 2002, jusqu’à l’échéance contractuelle en juillet 2003, ainsi qu’une indemnité forfaitaire pour licenciement immédiat injustifié. Selon l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le con- trat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment être considérés comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des r apports de travail. Mesure excep tion- nelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (Brunner/Buhler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, Lausanne 2004, n. 1 ad art. 337c CO). D’après la jurispruden ce, les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fon de- ment du contrat de travail (ATF 124 III 25 consid. 3c). Seul un manquement par ticuliè- rement grave du travailleur jus tifie son licenciement immédiat (Arrêt du 1.10.2004 cause n. 4C.265/2004 consid. 3.1 ; arrêt du 23.12.2003 cause n. 4C.249/2003 consid. 3.1; ATF 127 III 351 consid. 4a ; ATF 127 III 153 consid. 1a ; ATF 117 II 560 consid. 3b, JT 1993 I 148; ATF 116 II 145 consid. 5a, JT 1990 I 575; ATF 112 II 41 consid. 3a; Aubert, Commentaire romand du Code des obligations I, Genève, Bâle, Münich 2003, n. 1 à 6 ad art. 337 CO; Wyler, Droit du travail, Berne 2002, pp. 363-364). A ce propos, l’ampleur des exigences à vérifier pour que la résiliation avec effet im mé- diat soit justifiée ne se détermine pas de façon abstraite ou générale mais dépend con - crètement de la position et des responsabilités du travailleur dans l’entreprise, de la na - ture et de la durée des rapports de travail et de l’importance des griefs en cause (ATF 127 III 153 consid. 1a; ATF 116 II 145 consid. 6a, JT 1990 I 581 ; ATF 111 II 245 consid. 3; Aubert, op. cit. , n. 5 ad. art. 337 CO). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la nature et l’importance des manquements (ATF 127 III 351 consid. 4a; ATF 127 III 153 consid. 1a; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail annoté, Lausanne 2001, pp. 220 -221; Wyler, op. cit., p. 365). Il ap par- tient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC). Par manquement du travai lleur justifiant un congé immédiat, on entend la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme par exemple le devoir de fidé li- té (ATF 127 III 351 consid. 4a; ATF 121 III 467 consid. 4d). Selon l’art. 321a CO, le travailleur sauvegard e fidèlement les intérêts légitimes de l’employeur. Pour qu’une telle violation soit admise, une atteinte concrète aux intérêts de l’employeur n’est pas Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 10 * COUR D’APPEL * forcément nécessaire ( Staehelin, Commentaire zurichois, n. 49 ad art. 321a CO ; ATF 104 II 28 consid. 2, JT 1978 I 514). Le travailleur ne doit pas accomplir de travail rému- néré pour un tiers dans la mesure ou il lèse son devoir de fidélité et fait concurrence à son employeur (JAR 1999 p. 289; Wyler, op. cit. , pp. 77 à 79). Un tel travail pour le compte d’un tiers, soit l’exercice d’une activité concurrente, ne serait -ce que pendant quelques jours, constitue une grave violation du contrat et justifie souvent un licen cie- ment immédiat (JAR 1999 p. 292 cité par Wyler op. cit. , p. 369 ; Aubert, op. cit. , n. 9 ad art. 321a CO). Ces principes sont appliqués plus rigoureusement si l’employé est un cadre, en raison du crédit particulier et des responsabilités liées à sa fonction (ATF 127 III 86 consid. 2c; ATF 104 II 28 consid. 2, JT 1978 I 514; Wyler op. cit. , p. 76 et les ré- férences citées). Par contre, le fait pour un travailleur déjà licencié de travailler pour une entreprise concurrente quelques jours pendant ses vacances ne justifie pas un licen cie- ment avec effet immédiat (JAR 1997 p. 182, cité pa r Favre/Munoz/Tobler, op. cit. , p. 216). Il convient de rappeler les conditions auxquelles un contrat de travail existe (art. 319 al. 1 CO). Il s’agit des éléments suivants : une prestation personnelle de travail, une mise à disposition par le travaille ur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, un rapport de subordination et un salaire (SJ 1990 p. 185 consid. 3 ; SJ 1982 p. 202 ; Aubert, op. cit. n. 1 à 18 ad art. 319 CO ; Rehbinder, Berner Kommentar, Vol. I/2, p. 46; Schweingruber, Commentaire du contrat de travail selon le code fédéral des obligations, Berne 1975, p. 20). 3.2. En l’espèce, s’agissant du grief lié aux circonstances dans lesquelles les clients de la banque ont été transférés auprès de C_______ SA, il ressort de l’instruction que l’appelant principal a joué un rôle dans cette opération, en mettant en contact l’ap - porteur d’affaires et son ami D_______. Quoiqu’il ne soit ainsi pas démontré qu’il a joué un rôle dans la décision de l’apporteur d’affaires de retirer sa clientèle de la ban - que, il n’en demeure pas moins que le rôle qui a été le sien était susceptible de contreve- nir à son obligation de fidélité, qui notamment consistait pour lui à sauvegarder les in té- rêts de la banque. S’agissant du grief lié au fait qu’il au rait exercé des activités rémunérées pour un tiers, l’enquête n’a pas permis de démontrer la réalité d’une rémunération - du moins au sens où on l’entend généralement, soit une remise d’argent déterminée et périodique, en d’autres termes un salaire - de la part de C_______ SA. Compte tenu toutefois des rela - tions qui unissaient l’appelant principal au représentant de cette société, compte tenu également de la nature des prestations fournies et du domaine dans lequel elles se si - tuaient, il est vraisembla ble - quoique non formellement établi - qu’elles pourront, à terme, engendrer une contre -prestation sous une forme ou une autre, notamment pas un système de compensation. Cela étant, l’activité d’aide et de conseil que l’appelant prin - cipal a déployée au service de la société précitée, qui elle -même mettait une infra struc- ture à sa disposition, le fait qu’il soit apparu sur son site internet, qu’il ait joué le rôle, même formel et même non rémunéré, d’administrateur de fonds de placement appar te- nant à la société, tous ces éléments sont manifestement en contradiction avec les obliga - tions contractuelles qui liaient l’appelant principal à l’intimée. Cette conclusion s’im - Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 11 * COUR D’APPEL * pose d’autant que, ce faisant, le précité était, respectivement pouvait être, con tinuelle- ment en contact direct avec les anciens clients de la banque, avec tout ce qu’une telle si - tuation engendre de risque au niveau du secret et du devoir de fidélité. Peu importe à cet égard que l’appelant principal ait en outre effectivement possédé – ce qui est vrai sem- blable – la signature pour représenter C_______ SA auprès du M_________, car tous les éléments susmentionnés suffisent déjà à justifier le congé litigieux. L’appelant était toujours lié par contrat de travail à l’intimée, pendant q u’il collaborait avec la société. Dans sa lettre du 16 janvier 2002, lui indiquant qu’il ne serait pas réen - gagé à l’échéance de son contrat et le libérant de son obligation de travailler, l’intimée lui avait expressément rappelé son obligation de fidélit é, obligation qui lui incombait de manière d’autant plus stricte qu’il avait exercé à la banque une fonction comportant de hautes responsabilités. Les manquements susvisés sont ainsi graves et ils justifient le congé avec effet immédiat. L’appelant sera dès lors débouté de toutes ses conclusions, la décision du Tribunal étant, sur ce point, confirmée. 4.1. Dans son appel incident, la banque réclame la restitution des salaires qu’elle a versés à l’appelant pendant la période du 17 janvier 2002 au 16 août 2002, pendant la - quelle ce dernier aurait, selon elle, reçu une rémunération de C_______ SA, et une in - demnité pour violation de la clause d’interdiction de concurrence. La banque appuie son argumentation, s’agissant du premier moyen, sur un arrêt du T ribunal fédéral selon le - quel il faut soustraire de la rémunération du travailleur libéré de son obligation de tra - vailler tout revenu qu’il a pu tirer d’un nouvel emploi, à moins que les parties en aient convenu autrement (ATF 118 II 139 consid. 1a, JT 1993 I 390 ; Favre/Munoz/Tobler, op. cit. , p. 152; Brunner/Buhler/Waeber/Bruchez, op. cit. , n. 2 à 5 ad art. 329d CO). Or, si l’appelant a bien collaboré avec C_______ SA, l’existence d’un contrat de travail n’est pas démontrée. Il a déjà été souligné ci -dessus l’échec de l’intimée à démontrer l’existence d’une rémunération sous la forme d’un salaire ; à cela s’ajoute qu’il n’est au - cunement ressorti de l’enquête qu’un lien de subordination ait existé entre les précités. Il n’a pas plus été démontré que l’appelant aurait perçu une rémunération découlant de ses activités d’administrateur. En tout état, même s’il fallait en admettre l’existence, en se fondant sur l’expérience de la vie et le cours ordinaire des choses, en pareil domaine, la quotité de la prétendue rémunération est totalement inconnue. A cela s’ajoute encore que la banque réclame le montant de 109'894.60 pour des salaires indûment perçus par l’appelant pour la période du 17 janvier 2002 au 16 août 2002. Or, l’appelant a com - mencé de se r endre dans les bureaux de la société le 31 juillet 2002 seulement. S’agis - sant des conseils d’administration des fonds de placement, il y a siégé dès le 1 er août 2002 pour l’un et dès le 14 octobre 2003 pour l’autre. En conséquence, la banque ne saurait réclamer la restitution des salaires qu’elle a versés pour une période pendant la - quelle son employé n’avait quasiment aucune activité en rapport avec la C_______ SA. 4.2. L’intimée réclame également le paiement de la peine conventionnelle de 100'000 fr. au motif que l’appelant a violé la clause de prohibition de concurrence. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 12 * COUR D’APPEL * Selon l’art. 340 CO, le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une en tre- prise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser. La prohibition n’est valable que si les rapports de travail permettent à l’employé d’avoir connaissance de la client èle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces rensei gne- ments est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible. Selon l’art. 340a CO, la prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au t emps et au genre d’af- faires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité. Le juge doit réduire selon sa libre appréciation une prohibition excessive, en tenant compte de toutes les circonstances ; il aura égard, d’une manière équitable, à une éventuelle contre-prestation de l’employeur (SJ 1989 p. 685 ; Aubert, op. cit. , n. 2 ad art. 340a CO; Wyler, op. cit. , p. 453). De manière générale, l’interdiction de concurrence ne peut aller au -delà de ce qui est justifié par l’intérêt de l’employeur. Une prohibition de concurrence ne sera donc limi - tée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires que dans la mesure où la possibilité existe pour l’employeur de subir un préjudice sensible. S’agissant de la li- mitation géographique, la clause ne peut déployer ses effets, au maximum sur le terri - toire où l’employeur exerce son activité. L’avenir économique du travailleur ne doit pas être compromis contrairement à l’équité, ce dont il faut juger en comp arant les intérêts des deux parties. A défaut d’intérêt digne de protection de l’employeur, la restriction est contraire à l’équité. Elle ne l’est en revanche pas lorsque les intérêts des deux parties sont égaux ou lorsque ceux de l’employeur l’emportent (SJ 1989 p. 685 ; Aubert, op. cit., n. 3 et 6 ad art. 340a CO ; Wyler, op. cit., p. 453). Lorsqu’une prohibition est va la- ble au regard de l’art. 340 al. 2, mais qu’elle est excessive selon l’art 340 al. 1, l’art. 340a al. 2 CO déroge au principe posé par l’art. 20 CO, en ce sens que la clause n’est pas entièrement nulle ; elle reste valable dans la mesure où elle n’excède pas le maxi - mum admissible (SJ 1989 p. 685 ; Aubert, op. cit., n. 2 ad art. 340a CO ; Wyler, op. cit., p. 453). En cas de violation de la clause de prohibition de concurrence, l’employeur peut exiger le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat. Une telle clause se trouve soumise aux dispositions des articles 160 ss CO. En conséquence, le juge doit réduire les peines conventionnelles qu’il estime excessives (art. 163 CO). Mettant en œuvre les règles de l’équité, il interviendra de façon plus ou moins incisive selon les cir constan- ces. Parmi celles-ci figurent notamment la nature et la durée du contrat de travail, la po - sition du salarié, la rémunération versée par l’employeur, la faute du salarié, l’attitude du nouvel employeur, la situation économique des parties et la quotité du préjudice vrai- semblablement subi (ATF 114 II 264 consid. 1a, JT 1989 I 74 ; Aubert, op. cit. , n. 3 ad art. 340b CO; Wyler, op. cit. , p. 454). 4.3. En l’espèce, la clause n° 10 du contrat interdisait à l’appelant d’exercer toute activité professionnelle ou rémunérée, directe ou indirecte, dans le domaine bancaire, ainsi que de conclure des affaires avec ou pour le compte d’une entreprise dont l’activité est concurrente. Sa durée était d’un an et son rayon géographique s’étendait au territoire Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 13 * COUR D’APPEL * suisse. Il a été retenu précédemment que l’appelant, alors qu’il était encore lié à l’in ti- mée contractuellement, a choisi de collaborer avec une société tierce, sous une forme ju- ridique non déterminée, mais qu’il n’est pas indispensable de déterminer à ce stade, compte tenu du libellé très large de la clause n° 10 précitée. Il importe en revanche de rappeler a, ce faisant, choisi de rester en relation avec un ancien partenaire de la banque, soit l’apporteur d’affaires précité, et les anciens clients de celle -ci. Comme cela a déjà été constaté, il s’est trouvé dans une situation de conflit d’intérê t, tout en étant toujours au service de la banque, en tant que directeur général adjoint. Ces actes de l’appelant se situent principalement après le 16 août 2002, date de son licenciement avec effet im mé- diat. En conséquence, ils tombent dans le champ d’application temporel de la clause, qui commence à la date précitée et finit un an après, et dans son champ d’application géo - graphique, l’appelant ayant exercé ses activités concurrentes à Genève. Il s’ensuit que l’intimée est fondée à réclamer une indemnité de ce chef. Il reste qu’au vu des circonstances, notamment du fait qu’il n’est pas démontré que C_______ SA ait profité de renseignements concernant la clientèle que l’appelant con - naissait; le fait que les clients ont quitté la banque pour la soci été en raison des chan ge- ments intervenus dans la politique de celle -ci et non du fait prépondérant de l’appelant ; le fait que l’intimée n’allègue pas subir un préjudice et enfin le fait que l’appelant, licen- cié initialement pour le 31 juillet 2003, mai s dispensé de son obligation de travailler dès le 16 janvier 2002, devait bien engager des démarches dans son domaine de compétence afin de retrouver du travail, il se justifie de ramener le montant de l’indemnité à 10'000 fr. 5. L’appelant succombe entièrement. L’intimée et appelante incidente obtient très partiellement gain de cause. Partant, il se justifie de laisser à la charge de chacune des parties ses propres frais (art. 60 al. 1 et 78 al. 1 LJP, art. 42 du règlement fixant le tarif des greffes). PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des Prud’hommes, groupe 4 A la forme : Déclare recevable l’appel principal interjeté par T_______, d’une part, et déclare recevable l’appel incident interjeté par E_______ SA, d’autre part, contre le jugement rendu p ar le Tribunal des Prud’hommes le 24 septembre 2003, dans la cause C/19000/2002-4. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19000-2002-4 14 * COUR D’APPEL * Au fond : Condamne T_______ à payer à E_______ SA 10'000 fr. à titre de peine conventionnelle pour violation de la clause de prohibition de concurrence. Confirme, pour le surplus, le jugement entrepris. Laisse à la charge de T_______ et de E_______ SA l’émolument d’appel qu’ils ont avancé, chacun à concurrence de 4'000 fr. Déboute les parties de toutes autres conclusions. La greffière de juridiction La présidente