Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 21. Januar 2019 ZK2 2018 65 und ZK2 2018 66 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann. In Sachen I. ZK2 2018 65 A.________, Berufungsführer 1, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, II. ZK2 2018 66 E.________, Berufungsführer 2, vertreten durch Rechtsanwalt F.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________Kantonsgericht Schwyz 2 betreffend Anordnung des öffentlichen Inventars (Berufungen gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 23. Juli 2018, ZET 2018 147);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 3 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) G.________ verstarb am yy mit letztem Wohnsitz in Wollerau/SZ. C.________ (Tochter des Erblassers) beantragte am 21. Juni 2018 beim Ein- zelrichter am Bezirksgericht Höfe die Anordnung eines öffentlichen Inventars über dessen Nachlass (Vi-act. I, ZET 2018 147). Mit Verfügung vom 23. Juli 2018 beauftragte der Einzelrichter den Notar des Bezirkes Höfe mit der Errich- tung des öffentlichen Inventars (Dispositivziffer 1) und ordnete an, dass die Kosten von Fr. 300.00 zu Lasten des Nachlasses gehen (Dispositivziffer 2). b) Dagegen erhob A.________ (Neffe des Erblassers; nachfolgend Beru- fungsführer 1) am 2. August 2018 Berufung beim Kantonsgericht mit folgen- den Anträgen (KG-act. 1, Proz. Nr. ZK2 2018 65): 1. Es sei festzustellen, dass mit der Verfügung vom 23. Juli 2018 des Einzelrichters des Be- zirksgerichts Höfe (ZET 2018 147) keine Anordnung eines öffentli- chen Inventars im Nachlass des G.________ gestorben am yy, wohnhaft gewesen H.________ weg zz, 8832 Wollerau, erfolgt ist, und mithin kein Verzeichnis der Vermögenswerte und Schulden der Erbschaft, wobei alle Inventarstücke mit einer Schätzung zu versehen sind, anzulegen ist, bzw. die Verfügung vom 23. Juli 2018 des Einzelrichters des Be- zirksgerichts Höfe (ZET 2018 147) bezüglich das Begehren um Aufnahme eines öffentlichen Inventars im Nachlass des G.________, gestorben am yy, wohnhaft gewesen H.________ weg zz, 8832 Wollerau, nichtig zu erklären ist. 2. Eventualiter sei in Aufhebung der Verfügung vom 23. Juli 2018 des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe (ZET 2018 147) auf das Begehren um Aufnahme eines öffentlichen Inventars im Nachlass des G.________, gestorben am yy, wohnhaft gewesen H.________ weg zz, 8832 Wollerau, nicht einzutreten bzw. es sei dieses Begehren abzuweisen. 3. Subeventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.Kantonsgericht Schwyz 4 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das vorinstanzli- chen Verfahren und das Berufungsverfahren zulasten der Beru- fungsbeklagten. Mit Berufungsantwort vom 16. August 2018 beantragte C.________ (nachfol- gend Berufungsgegnerin), auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsführers 1 (KG-act. 7). Mit Eingabe vom 29. August 2018 nahm der Berufungsführer 1 im Rahmen des Replikrechts zur Berufungsantwort Stellung (KG-act. 9). c) Am 3. August 2018 erhob sodann E.________ (Sohn des Erblassers, nachfolgend Berufungsführer 2) Berufung gegen die Verfügung vom 23. Ju- li 2018, dies mit folgenden Anträgen (KG-act. 1, Proz. Nr. ZK2 2018 66): 1. Es sei die Verfügung vom 23. Juli 2018 des Bezirksgerichts Höfe (ZET 2018 147) aufzuheben. 2. Es sei das Begehren um Aufnahme eines öffentlichen Inventars im Nachlass des G.________, gestorben am yy, wohnhaft gewesen H.________ weg zz, 8832 Wollerau, abzuweisen. 3. Eventualiter zu Ziff. 2 sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie zusätzlich Mehrwertsteuerersatz zulasten der Berufungsbeklagten. Mit Berufungsantwort vom 17. August 2018 beantragte die Berufungsgegnerin C.________, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese ab- zuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungs- führers 2 (KG-act. 8). Mit Eingabe vom 29. August 2018 nahm der Berufungs- führer 2 im Rahmen des Replikrechts zur Berufungsantwort Stellung (KG-act. 10).Kantonsgericht Schwyz 5 2. a) Die Berufungsführer A.________ und E.________ erhoben gegen dieselbe Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe Berufung. Die beiden Verfahren (ZK2 2018 65 und ZK2 2018 66) sind deshalb zu vereinigen und gemeinsam zu behandeln (vgl. Art. 125 lit. c ZPO; ZK2 2018 66, KG-act. 10 S. 6 f.). b) Die Anordnung eines öffentlichen Inventars ist eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit und wird als gerichtliches Verfahren von der Zivil- prozessordnung geregelt (Art. 1 lit. b ZPO; Martin, in: Gehri/Jent- Sørensen/Sarbach, ZPO Kommentar, 2. A., N 2 zu Art. 28 ZPO; Pesenti, in: Sutter-Somm et al., Kommentar zu Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 23 zu Art. 248 ZPO). Vorliegend wurden die Berufungsführer nicht in das erstinstanzliche Verfahren einbezogen, mithin mündete das Verfahren erst mit der Ergreifung eines Rechtsmittels in ein streitiges Zweiparteienverfahren (vgl. Bohnet/Droese, Präjudizienbuch Zivilprozessordnung, N 123 zu Art. 1 ZPO). Da es den Berufungsführern unmöglich war, sich vor erster Instanz zu äussern, kann ihnen Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO, wonach neue Tatsachen und Beweismittel nur berücksichtigt werden können, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht wurden, nicht entgegenge- halten werden. Daran ändert nichts, dass die Berufungsführer von der Be- gründung der Noveneingabe absahen, da eine solche zumindest dann nicht erforderlich ist, wenn die Zulässigkeit der Noven offenkundig oder unzweifel- haft ist (Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2. A., N 1335), was vorliegend der Fall ist. 3. a) Nach Art. 580 Abs. 1 ZGB ist jeder Erbe, der die Befugnis hat, die Erbschaft auszuschlagen, berechtigt, ein öffentliches Inventar zu verlangen. Wird es von einem Erben gestellt, so gilt es auch für die übrigen (Art. 580 Abs. 3 ZGB). Unzutreffend ist die Auffassung der Berufungsgegnerin, wonach ein Rechtsmittel nur von sämtlichen Miterben resp. der Erbengemeinschaft gemeinsam ergriffen werden könne (ZK2 2018 65, KG-act. 7 S. 5; ZK2 2018 Kantonsgericht Schwyz 6 66, KG-act. 8 S. 5), da jedem Erben einzeln die Befugnis zusteht, ein öffentli- ches Inventar zu verlangen (BSK ZGB II-Wissmann/Vogt/Leu, 5. A., N 2 zu Art. 580 ZGB) und dieses von Gesetzes wegen für sämtliche Erben gilt. Das- selbe muss auch für die Ergreifung von Rechtsmitteln gegen die richterliche Anordnung eines Inventars gelten. b) aa) Die Berufungsführer bestreiten die Berechtigung der Berufungsgeg- nerin, ein öffentliches Inventar zu verlangen, da ihr keine Erbenstellung zukä- me (ZK2 2018 65, KG-act. 1 S. 4 f.; ZK2 2018 66, KG-act. 1 S. 7). bb) Im mit Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 22. Juni 2018 eröffneten öffentlichen Testament hielt der Erblasser unter an- derem Folgendes fest (ZET 2018 126, Vi-act. A): 3. Meine gesetzlichen Erben sind a) meine nicht eheliche Tochter C.________, (…); b) mein aus meiner ersten Ehe stammender Sohn E.________, (…); c) meine Ehefrau I.________, (…). 4. Ich habe am 2. August 1985 mit meiner Tochter C.________ (da- mals J.________) vor dem unterzeichnenden Notar K.________ in L.________, Deutschland, einen öffentlich beurkundeten Vertrag abgeschlossen. Darin haben wir vereinbart, dass ich meiner Toch- ter als vorzeitigen Erbausgleich und als pauschale Abfindung künf- tiger Unterhaltsansprüche einen Betrag von DM 100‘000.00 bezah- le. Dieser vorzeitige Erbausgleich gemäss der damaligen Fassung von § 1934 d BGB bleibt gemäss Art. 227 Abs. 1 Ziffer 2 EG BGB dauerhaft und damit bis heute wirksam. Er hat zur Folge, dass meine Tochter mit Wirkung für sich und ihre Nachkommen kein gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht mir gegenüber hat. Eine Ko- pie des vorerwähnten öffentlich beurkundeten Vertrags vom 2. Au- gust 1985 liegt dieser Urkunde als Beilage 1 bei. (…)Kantonsgericht Schwyz 7 Im öffentlich beurkundeten Vertrag zwischen dem Erblasser und der Beru- fungsgegnerin vom 2. August 1985 vereinbarten die Parteien Folgendes (ZET 2018 126, Vi-act. A, Beilage 1 zum öffentlichen Testament): Die Erschienene zu 2. [= die Berufungsgegnerin] hat von dem von der Erschienen zu 1. Vertretenen [= G.________ sel.] den vorzeitigen Erb- ausgleich nach § 1934 d BGB verlangt. Dies vorausgeschickt, erklären die Erschienen: Wir vereinbaren, dass der von der Erschienen zu 1. vertretene Kaufmann G.________ an die Erschienene zu 2. einen Betrag in Höhe von DM 100‘000.00 (in Worten: Deutsche Mark einhunderttausend) als vorzeitigen Erbausgleich und pauschaler Abfindung künftiger Unter- haltsansprüche zu bezahlen hat. (…). cc) Die Antragsberechtigung des Erben setzt die Befugnis voraus, die Erb- schaft noch ausschlagen zu können. Anders als beim Sicherungsinventar nach Art. 553 ZGB ist damit von einem engen Erbenbegriff auszugehen, das heisst, die Erbenstellung hat formal festzustehen (Nonn/Engler, in: Abt/Weibel, Erbrecht, 3. A., N 1 zu Art. 580 ZGB). In Betracht kommen namentlich gesetz- liche und eingesetzte Erben, Vertragserben mit Vermögensempfängen zu Lebzeiten des Erblassers und schliesslich enterbte und durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossene sowie durch Erbvertrag i.S.v. Art. 495 ZGB ausgekaufte Erben, nachdem ihre Anfechtungs- bzw. Herabset- zungsklage gutgeheissen wurde (BSK ZGB II-Wissmann/Vogt/Leu, 5. A., N 2 zu Art. 580 ZGB mit Hinweisen; CHK-D. Abt, 3. A., N 7 zu Art. 580 ZGB; Nonn/Engler, a.a.O., N 2 und 8 zu Art. 580 ZGB). In casu kann somit die von G.________ sel. vertraglich und mittels Verfügung von Todes wegen überg- angene Berufungsgegnerin ein öffentliches Inventar erst dann verlangen, wenn sie ihre Erbenstellung durch ein zu ihren Gunsten lautendes Ungültig- keits- oder Herabsetzungsurteil erlangte. Vorher ist die Ausschlagung für sie weder nötig noch möglich (vgl. BGE 143 III 369 E. 3.1). Umstände aufgrund Kantonsgericht Schwyz 8 derer in summarischer Prüfung (vgl. Nonn/Engler, a.a.O., N 1 zu Art. 580 ZGB) dennoch vom Bestehen einer Erbenstellung der Berufungsgegnerin auszugehen wären, sind weder ersichtlich, noch macht sie solche in substan- ziierter Weise geltend (ZK2 2018 65, KG-act. 7 S. 7 f.; ZK2 2018 66, KG- act. 8. S. 7). In Ermangelung der Erbenstellung fehlte der Berufungsgegnerin folglich die Antragsberechtigung. Dies hat jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsführers 1 (ZK2 2018 65, KG-act. 1 S. 5) nicht die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung zur Folge, da weder eine Unzuständigkeit der ent- scheidenden Behörde noch schwerwiegende Verfahrensfehler vorlagen (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.2 und 132 II 21 E. 3.1). 4. Zusammenfassend ist die Berufung des Berufungsführers 1 teilweise, diejenige des Berufungsführers 2 vollumfänglich gutzuheissen und die ange- fochtene Verfügung aufzuheben. Dabei ist auch der Berufungsführer 1 als obsiegend zu betrachten, da er lediglich geringfügig, nämlich in Bezug auf die Feststellung der Nichtigkeit, unterlag. Diesem Verfahrensausgang entspre- chend gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten der Berufungs- gegnerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese hat die Berufungsführer überdies an- gemessen zu entschädigen;-Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen: 1. Die Berufungsverfahren ZK2 2018 65 und ZK2 2018 66 werden verei- nigt. 2. In teilweiser Gutheissung resp. in Gutheissung der Berufungen ZK2 2018 65 und ZK2 2018 66 wird die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 23. Juli 2018 aufgehoben und das Gesuch um Errichtung eines öffentlichen Inventars über den Nachlass von G.________ sel. abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 2‘000.00 festge- setzt und der Berufungsgegnerin auferlegt. Sie werden im Umfang von je Fr. 1‘000.00 von den Gerichtskostenvorschüssen der Berufungsführer (je Fr. 1‘500.00) bezogen und ihnen im Rest von je Fr. 500.00 zurücker- stattet. Die Berufungsgegnerin hat den Berufungsführern unter dem Titel Gerichtskostenersatz je Fr. 1‘000.00 zu erstatten. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 300.00 gehen zu Lasten der Berufungsgegne- rin. 4. Die Berufungsgegnerin hat die Berufungsführer für das Berufungsver- fahren pauschal je mit Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu ent- schädigen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei-Kantonsgericht Schwyz 10 chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 10‘000.00. 6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt F.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), I.________ (Ehe- frau und gesetzliche Erbin; 1/Rh), Rechtsanwalt M.________ (Rechts- vertreter der Willensvollstreckerin; 2/R), die Vorinstanz (1/A), das Nota- riat Höfe (1/R), sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten), das Erbschaftsamt Höfe (1/R, z.K.), das Betreibungsamt Höfe (1/R, z.K.) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 23. Januar 2019 kau