2004 1 Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 146 f. und Art. 308 Abs. 2 ZGB; Art. 12 KRK; Art. 44, Art. 99, Art. 364 Abs. 1 sowie Art. 365 Zi ff. 6 und Ziff. 7 ZPO. Eheschutzrichterliche Regelung der Kindesbelange; Z ustellung bei Adressänderung, rechtliches Gehör, Prozessbefugniss e des verbeistände- ten Kindes (Entscheid des Obergerichts Nr. 41/2004/15 vom 30. Dezember 2004 i.S. M.) Veröffentlichung im Amtsbericht. Besteht nur eine Beistandschaft zur Überwachung des Besuchsrechts, so hat das Kind keine Prozessbefugnisse; auf sein Rechtsmittel ist nicht einzutre- ten. Offengelassen, ob im Eheschutzverfahren eine P rozessvertretung zulässig wäre (E. 1b). Dem insoweit unterlegenen Kind sind keine Kosten a ufzuerlegen (E. 3). Gibt eine Partei während eines Zivilprozesses ihre Adressänderung nicht bekannt und kommt deshalb die Einladung zu einer Ve rnehmlassung mit dem Vermerk "abgereist" zurück, so hat das Gericht grun dsätzlich sachdienliche Nachforschungen über den neuen Aufenthalt anzustell en und die Zustellung gegebenenfalls ordnungsgemäss zu wiederholen. Ander nfalls ist der hierauf erlassene Entscheid mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet (E. 2). Im Eheschutzverfahren der Eheleute M. verfügte der Eheschutzrichter des Kantonsgerichts, zur Frage des Besuchsrechts de s Ehemanns gegenüber dem Sohn der Parteien werde ein kinderpsychiatrisch es Gutachten eingeholt und für den Sohn eine Beistandschaft errichtet; der Beistand habe die Aufga- be, das zunächst provisorisch geregelte Besuchsrech t zu überwachen. Nach Eingang des Gutachtens setzte er den Parteien Frist an zur Vernehmlassung. Das entsprechende Schreiben an die Ehefrau wurde zu nächst an die im Ehe- schutzverfahren angegebene Adresse und in der Folge an die bisherige ehe- liche Adresse gesandt; es wurde auf der Post nicht abgeholt. In der Folge ge- währte der Eheschutzrichter dem Ehemann in Abänderu ng der provisorischen Regelung ein übliches Besuchs- und Ferienrecht. Er ordnete sodann an, dass die Beistandschaft für den Sohn beibehalten werde; der Beistand habe die Aufgabe, das Besuchsrecht des Vaters allgemein und die Betreuungssituation bei der Mutter zu überwachen. Gegen diese Verfügung erhoben sowohl die Ehefrau als auch die Beiständin bzw. der von ihr ve rbeiständete Sohn Nich- 2004 2 tigkeitsbeschwerde ans Obergericht. Dieses hiess die Beschwerde der Ehefrau gut und trat auf diejenige des Sohns nicht ein. Aus den Erwägungen: 1.– Gegen Verfügungen über Eheschutzmassnahmen ist di e Nichtig- keitsbeschwerde zulässig (Art. 364 Abs. 1 der Zivil prozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 3. September 1951 [ZPO, SHR 273.100]; vgl. auch Art. 354 Ziff. 5 lit. d ZPO). ... a) ... b) Der Vertreter der Beschwerdeführerin 1 hat die Be schwerde aus- drücklich auch im Namen der Beiständin des Sohns de r Parteien, des Be- schwerdeführers 2, erhoben. ... In der Beschwerdeschrift wird davon ausgegangen, d ass die Beiständin als "Vertreterin der Kindesinteressen" ins Verfahre n hätte einbezogen werden müssen, insoweit vom angefochtenen Entscheid betrof fen und damit zur Be- schwerde berechtigt sei. In der Tat könnte eine auf Anordnung des Gerichts zur Vertretung des Kindes im Prozess eingesetzte Be iständin unter anderem dann, wenn es um grundlegende Fragen des persönlich en Verkehrs oder um Kindesschutzmassnahmen geht, Anträge stellen und Re chtsmittel einlegen (Art. 146 Abs. 1 und Art. 147 Abs. 2 des Schweizeri schen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210; Fassung vom 26. Juni 1998]). Der Eheschutzrichter hat mit seiner ersten Verfügu ng ..., mit welcher er auch das kinderpsychiatrische Gutachten zur Frage d er Besuchsrechtsrege- lung angeordnet hat, für den Sohn der Parteien kein e Prozessvertretung, son- dern lediglich eine Beistandschaft nach Art. 308 Ab s. 2 ZGB zur Über- wachung des Besuchsrechts errichtet, also nicht gen erell zur Vertretung der Kindsinteressen und insbesondere auch nicht zur Gel tendmachung der Kinds- interessen im hängigen Verfahren. Eine solche Überw achungsbeistandschaft ist nicht mit prozessualen Befugnissen verbunden; s ie unterscheidet sich in- soweit massgeblich von der speziellen Prozessvertre tung gemäss Art. 146 f. ZGB (vgl. Sutter/Freiburghaus , Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 146/147 N. 1 ff., S. 576 ff.; Peter Breitschmid im Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. A., Basel/Genf/Mün chen 2002, Art. 146/147 N. 2, S. 885; Patrizia Levante , Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren – die Vertretung des Kindes im Besonderen, Diss. St. Gallen 2000, S. 16 f., 146, 194). Damit kann au ch offenbleiben, ob – in analoger Anwendung von Art. 146 ZGB oder aufgrund von Art. 12 des UNO-2004 3 Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. N ovember 1989 (KRK, SR 0.107) – im Eheschutzverfahren eine Kindes vertretung mit prozes- sualen Befugnissen überhaupt zulässig wäre (vgl. Sutter/Freiburghaus , Art. 146/147 N. 8, S. 579; Jonas Schweighauser in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel/Gen f/München 2000, Art. 146 N. 14, S. 507; Levante , S. 82; zur diesbezüglichen Bedeutung von Art. 12 KRK auch BGE Nr. 5P.65/2002 vom 11. April 2002, E. 3b). Die Beiständin hatte somit – auch wenn dies für di e Sachabklärung allen- falls hätte sinnvoll sein können – keinen prozessua len Anspruch darauf, zum eingeholten Gutachten angehört zu werden und gegebe nenfalls Anträge zu stellen. Sie ist insbesondere auch nicht berechtigt , den in der Folge gefassten Entscheid des Eheschutzrichters selbständig anzufechten. ... 2. – Die Beschwerdeführerin 1 beruft sich im Zusammen hang mit der Einladung, sich zum Gutachten vernehmen zu lassen, auf die Nichtigkeits- gründe von Art. 365 Ziff. 6 und Ziff. 7 ZPO (nicht gehörige Aufforderung zur Einreichung eines Schriftsatzes bzw. Verletzung des rechtlichen Gehörs). a) Die Einladung zur Vernehmlassung wurde der Beschw erdeführerin 1 ... an die bei Einleitung des Eheschutzverfahrens a ngegebene Adresse ge- schickt. Der Brief kam ... mit dem aufgeklebten Ver merk "Adresse und Brief- kasten-/Postfach-Anschrift stimmen nicht überein" und dem handschriftlichen Vermerk "abgereist" zurück. Hierauf erkundigte sich die Kanzlei des Kan- tonsgerichts bei der Arbeitgeberin nach der Adresse der Beschwerdeführe- rin 1; dabei wurde die frühere gemeinsame eheliche Adresse angegeben. Der ... an diese Adresse geschickte Brief kam nach Abla uf der postalischen Ab- holfrist mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" zurück. b) Die Parteien sind verpflichtet, Wohnungsänderunge n während des Prozesses dem Gericht sofort mitzuteilen (Art. 99 Z PO). Dies hat die Be- schwerdeführerin 1 unbestrittenermassen nicht getan. Was die Missachtung dieser Pflicht für die Zustell ung gerichtlicher Mit- teilungen bedeutet, ist im Gesetz nicht geregelt (v gl. demgegenüber etwa Art. 94 Satz 3 der Strafprozessordnung für den Kant on Schaffhausen vom 15. Dezember 1986 [StPO, SHR 320.100]; § 181 Satz 2 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 [LS 2 11.1]). Nach der Praxis handelt es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift, die das Gericht nicht da- von entbindet, mit der möglichen und zumutbaren Sor gfalt nach der aktuellen Adresse der Partei zu suchen. Zwar darf die ordnung sgemässe Zustellung an der letztbekannten Adresse unter Umständen als rech tsgenügend angenom- men werden (was nach der vom Eheschutzrichter erwäh nten Lehrmeinung 2004 4 nicht nur dann gelten soll, wenn die Gerichtskurkun de mit dem Vermerk "nicht abgeholt" zurückkommt, sondern auch dann, we nn sie mit dem Ver- merk "unbekannt" oder "abgereist ohne Adressangabe" zurückkommt). Diese Annahme rechtfertigt sich aber dann nicht, wenn für das Gericht konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass die letztbekannte Adre sse nicht mehr stimmt oder der Zustellungsvorgang Mängel aufweist. In sol chen Fällen ist das Ge- richt gehalten, vorerst sachdienliche Nachforschung en anzustellen und die Zustellung gegebenenfalls ordnungsgemäss zu wiederh olen (Annette Dolge , Der Zivilprozess im Kanton Schaffhausen im erstinst anzlichen ordentlichen Verfahren, Diss. Zürich 2001, S. 351, mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang ist zu differenzieren. Wird der Adressat bei einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und d aher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der Rechtspre- chung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt , in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der siebentägigen Abholfrist, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen. D iese Zustellfiktion recht- fertigt sich, weil die an einem Verfahren Beteiligt en nach Treu und Glauben dafür zu sorgen haben, dass behördliche Akte, welch e das Verfahren betref- fen, sie erreichen können. Diese prozessuale Pflich t entsteht für die Parteien mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses un d gilt insoweit, als wäh- rend des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wah rscheinlichkeit mit be- hördlichen Zustellungen gerechnet werden muss (BGE 130 III 399 E. 1.2.3 mit Hinweisen; vgl. auch den Hinweis auf die Bestim mungen über die Zustel- lung gerichtlicher Akten durch die Post in Art. 44 Abs. 1 ZPO). Kommt dem- nach die Sendung mit dem Vermerk "nicht abgeholt" zurück und ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte, dass der Adressa t seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht mehr an dieser Adresse habe (vgl. ZR 1999 Nr. 43, E. 6.5), so darf in der Tat die – diesfalls vermutungsweise an die ordnungsgemässe Adresse gerichtete – Sendung als gültig zugestellt betrachtet werden, ohne dass es noch weiterer Abklärungen bzw. Vorkehren des Gerichts bedürfte. Diese Rechtsprechung kann jedoch nicht unbesehen a uf den Fall über- tragen werden, in welchem eine Sendung sogleich mit dem Vermerk "un- bekannt" bzw. – wie beim ersten Zustellversuch auch hier – mit dem Vermerk "abgereist" zurückkommt, ohne dass sie noch zur Abh olung auf der Post hin- terlegt worden wäre. Vielmehr ist ein solcher Verme rk im Sinn der einschlä- gigen Praxis ein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass die angegebene Zustell- adresse nicht bzw. nicht mehr stimmt, die Grundanna hme für eine entspre- chende Vermutung demnach nicht mehr zutrifft. In dieser Situation kann nicht ohne weiteres eine Zustellungsvereitelung des Adres saten angenommen wer- den. Eine solche – und damit eine qualifiziert schu ldhafte Verhinderung der 2004 5 Zustellung im hier massgeblichen Sinn – liegt nur u nter besonderen Umstän- den vor, etwa wenn der Adressat der Zustellung ausg ewichen ist oder ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem auf eine V erweigerung der An- nahme geschlossen werden muss (vgl. Art. 44 Abs. 2 ZPO; Hauser/Schweri , Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgese tz, Zürich 2002, § 177 N. 49, S. 613, § 179 N. 8 und 10, S. 626 f., mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass d ie Beschwerdeführerin 1 – über die Missachtung der Ordnungsvorschrift über die Meldung der Adress- änderung hinaus – ein Verhalten an den Tag gelegt h ätte, das einer eigent- lichen Annahmeverweigerung gleichzusetzen wäre. Der Eheschutzrichter war daher nach dem erfolglosen ersten Zustellungsversuch grundsätzlich gehalten, sachdienliche Nachforschungen über ihren neuen Aufe nthalt zu treffen – durch Anfragen bei der Einwohnerkontrolle oder bei andern geeigneten Stel- len wie beispielsweise dem Sozialhilfeamt oder der Vormundschaftsbehörde (Hauser/Schweri , § 179 N. 4, S. 625, mit Hinweisen) – und die Zust ellung gegebenenfalls ordnungsgemäss zu wiederholen. c) Die Kanzlei des Kantonsgerichts hat sich denn auc h nach dem ersten Zustellversuch nach der Adresse der Beschwerdeführe rin 1 erkundigt, jedoch nur bei deren Arbeitgeberin. Hierauf wurde die Zust ellung an die dabei an- gegebene Adresse wiederholt. Zwar musste die Vorinstanz nicht zum vornherein au sschliessen, dass die Beschwerdeführerin 1 – wie die Adressauskunft nahel egte – in den ehelichen Haushalt zurückgekehrt sei. Nicht weniger wahrschei nlich war aber die Mög- lichkeit, dass der Arbeitgeberin die seinerzeitige Trennung der Ehegatten nicht bekanntgegeben worden sei. Die Anfrage nur be i der Arbeitgeberin kann unter den gegebenen Umständen jedenfalls nicht als hinreichende Ab- klärung bezeichnet werden. Es wäre zumindest auch e ine Anfrage bei der Einwohnerkontrolle geboten gewesen. Dabei hätte sic h – da im Gutachten ... ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die Bes chwerdeführerin 1 mit dem Sohn nunmehr bei ihrem namentlich bekannten Fre und wohne – auch eine Nachfrage bezüglich der aktuellen Adresse des Freundes aufgedrängt. Schliesslich ist der Beschwerdeführerin 1 beizupfli chten, dass – soweit noch nötig – angesichts der schon zuvor errichteten Beis tandschaft allenfalls auch eine Rückfrage bei der Vormundschaftsbehörde bzw. d er Beiständin an- gezeigt gewesen wäre, insbesondere etwa über das Er gebnis der Zustellung des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde ... Hat somit die Vorinstanz nach dem erfolglosen erst en Zustellversuch den aktuellen Aufenthalt der Beschwerdeführerin 1 nicht mit der möglichen und zumutbaren Sorgfalt abgeklärt, so stellte der zweit e Zustellversuch an die von 2004 6 der Arbeitgeberin angegebene, aber unzutreffende Ad resse keine ordnungs- gemässe Wiederholung der Zustellung dar. d) Die Beschwerdeführerin 1 wurde aufgrund der vorst ehenden Er- wägungen zu ihrem Nachteil nicht in gehöriger Weise aufgefordert, zum Gut- achten Stellung zu nehmen. Dies bedeutet auch eine Verletzung ihres An- spruchs auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 199 9 [BV, SR 101]; Art. 142 ZPO). Die angefochtene Verfügung ist demna ch mit den Nichtig- keitsgründen von Art. 365 Ziff. 6 und Ziff. 7 ZPO behaftet. ... Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 erweist si ch somit als be- gründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, und die Sache ist an den Eheschutzrichter zurückzuweisen, damit dieser die B eschwerdeführerin 1 noch gehörig zur Stellungnahme einlade und in der Folge neu entscheide (vgl. Art. 370 ZPO). 3. – ... Der Beschwerdeführer 2 ist insoweit unterlegen, al s auf seine Beschwer- de nicht einzutreten war. Zu prüfen war dabei, ob e ine Kindsvertretung mit prozessualen Befugnissen vorliege. Bei dieser F ragestellung ist für die Kostenfolge – ungeachtet des Ausgangs des Verfahren s – auf die in diesem Zusammenhang geltenden Grundsätze abzustellen. Dem Beschwerdeführer 2 sind daher ... keine Kosten aufzuerlegen (Art. 147 Abs. 3 ZGB).