A 08 63 4. Kammer URTEIL vom 20. Januar 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Erstwohnungspflichtersatzabgabe 1. a) Das geltende kommunale Baugesetz (BG) enthält in den Art. 61 – 76 eine umfassende Regelung bezüglich der Förderung des Erst- und die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus. Im Wesentlichen geht es dabei um die Festlegung eines sog. Erstwohnungsanteils von einem Drittel der neu geschaffenen Bruttogeschossfläche (BGF), welche allerdings auch durch eine Ersatzabgabe (ursprünglich 5% des in der amtlichen Schätzung festgelegten Neuwerts) abgegolten werden konnte, und sodann um die Kontingentsregelung. Der Gemeinderat sollte dabei die Möglichkeit erhalten, bei überbordendem Zweitwohnungsbau eine Kontingentierung der BGF für Zweitwohnungsbau einzuführen. In den Jahren 2005/2006 wurde die Ersatzabgaberegelung insoweit abgeändert, als die Ersatzabgabe von 5% auf 10% erhöht wurde. Da sich die gesetzliche Regelung als nicht schlagkräftig genug erwies und zudem der Regionale Richtplan eine Kontingentierung der Zweitwohnungen für die Gemeinde auf jährlich 3'300 m2 BGF vorsieht, erliess der Gemeindevorstand am 21.4.2008 über das ganze Baugebiet eine Planungszone mit dem Ziel, die bestehende Kontingentierungs- und Erstwohnungsanteilsregelung zu verschärfen (Ausweitung der Kontingentierungspflicht auf Villenzone, Erhöhung des Erstwohnungsanteils, Ausschluss der Ersatzabgabemöglichkeit). Diese im Kantonsamtsblatt vom 24.4.2008 publizierte Planungszone blieb unangefochten. Gemäss Art. 70 des zwischenzeitlich erarbeiteten Entwurfes wird einerseits die Erstwohnungspflicht von 1/3 auf 1/2 erhöht und andererseits muss dieser erhöhte Erstwohnungsanteil real erfüllt werden. In Art. 71 wurde zudem präzisiert, dass auch Erstwohnungen, welche in Erfüllung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung gemäss Baugesetz 1999/2000 geschaffen worden sind, nicht mehr in Zweitwohnungen umwandelbar sind. b) Bereits am 30.5.2005 wurde dem damaligen Eigentümer des Grundstücks Nr. 483 die Baubewilligung für den Umbau des Hotels National erteilt, und zwar sollte dieses gleichzeitig der Wohnnutzung zugeführt werden. In der Folge erwarb der in … wohnhafte … die Hotelliegenschaft. Dieser stellte bei der Gemeinde ein abgeändertes Baugesuch, das der Gemeindevorstand am 17.7.2006 unter anderem mit nachstehender Erstwohnungsverpflichtung (Ziff. 2) bewilligte: „Für die projektierte neugeschaffene BGF von 1‘068 m2 beträgt der Erstwohnungsanteil für: erlaubte BGF 152 m 2 (1/3 von 456 m2) Übernutzung 612m 2 Total 764 m 2 Diese Einschränkung in der Nutzung, im Sinne eines so genannten Erstwohnungsanteils, wird für folgende Wohneinheiten verfügt: Wohnung Nr. 1 im Erdgeschoss 42 m 2 Wohnung Nr. 2 im Erdgeschoss 174 m 2 Wohnung Nr. 3 im Erdgeschoss 55 m 2 Wohnung Nr. 4 im Erdgeschoss 60 m 2 Wohnung Nr. 5 im 1. Obergeschoss 48 m 2 Wohnung Nr. 6 im 2. Obergeschoss 83 m 2 Wohnung Nr. 7 im 2. Obergeschoss 65 m 2 anteilsmässige Erschliessung 123 m 2 Total 750 m 2 Die hier verfügte Verpflichtung betreffend Erstwohnungsanteil wird in Form einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung unter dem Stichwort „Erstwohnung“ zur Anmerkung im Grundbuch … angemeldet. Die Anmerkung dieser öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf Parzelle 483 erfolgt gemäss Art. 72 Abs. 2 BauG. Das Grundbuchamt wird hiermit ermächtigt, nach lnkrafttretung vorliegender Verfügung die Anmerkung im Grundbuch … zu vollziehen. Sofern auf dieser Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet werden sollte, ist dies der Gemeinde unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall ist die Gemeinde berechtigt zu gegebener Zeit die Eigentumsbeschränkung „Erstwohnung“ mit einer ergänzenden Verfügung auf die betreffenden Stockwerkeinheiten anmerken zu lassen. Für die verbleibenden 14 m2 BGF ist folgende Ersatzabgabe zu leisten: geschätzter Neuwert für 1‘068 m2 BGF (Total) CHF 5‘500‘000.00 geschätzter Neuwert für 456 m2 BGF (Regelbauweise) CHF 2‘348‘314.60 davon 10% Abgeltung für 152 m2 BGF (1/3 von 456 m2) CHF 234'831.45Abgeltungsbetrag für 14 m2 BGF CHF 21‘629.20 Die Ersatzabgabe von CHF 21'629.20 wurde bereits am 7. Juni 2006 in Rechnung gestellt.“ In einem weiteren Abänderungsgesuch stellte … bei der Baubehörde das Rechtsbegehren, es sei die Abgeltung von 138 m 2 BGF gemäss Baubewilligung vom 17./18. Juli 2006 zur Kenntnis zu nehmen (zusätzlich zu den bereits abgelösten 14 m 2). Zudem beantragte er, die Nutzungsbeschränkung für Erstwohnungsanteile sei neu auf die verschiedenen Wohnungen zu verteilen. Ausserdem sei festzustellen, dass die Erstwohnungen (je nach Verkaufsverlauf) auf dem Grundstück Nr. 483 ausgetauscht werden könnten. Mit Verfügung vom 11. August 2008 unterstellte der Gemeindevorstand das Gesuch um zusätzliche Befreiung von der Primärpflicht durch Leistung der Ersatzabgabe der Planungszone. Die weiteren Begehren stellte er bis zur Einreichung einer bereinigten Aufstellung der Wohnungen zurück. 2. Dagegen erhob … am 15. September 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Ziffer III/1 der angefochtenen Verfügung, mit welcher das Gesuch um eine weitere Abgeltung der Erstwohnungspflicht der Planungszone unterstellt worden war, aufzuheben. Der Beschwerdeführer bringt vor, er verfüge über eine rechtsgültige Baubewilligung, in welcher der mögliche Abgeltungsbetrag bereits festgelegt worden sei. Die Unterstellung seines Gesuches unter die Planungszone bewirke daher eine unzulässige positive Vorwirkung des neuen Rechtes. Sie verstosse überdies gegen den Vertrauensschutz und den Verhältnismässigkeitsgrundsatz und sei willkürlich. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Soweit der Beschwerdeführer die Verfassungsmässigkeit der Planungszone beanstande, könne darauf nicht eingetreten werden, da er dagegen nicht Planungsbeschwerde gemäss Art. 101 KRG an die Regierung innert 30 Tagen erhoben habe. Die beantragte Befreiung von zusätzlich 138 m2 BGF gegen Bezahlung von der Erstwohnungspflicht sei gemäss den vorgesehenen Art. 70/71 der Revisionsvorlage zu Recht erfolgt. Von unzulässiger Vorwirkung des neuen Rechtes könne keine Rede sein. Insbesondere werde die bestehende Baubewilligung in keinem Punkt tangiert, da auch dort konkret nur 14 m2 gegen Bezahlung befreit worden seien. Wenn der Beschwerdeführer jetzt auf Kosten der Erstwohnungsfläche zusätzliche Zweitwohnungsflächen schaffen wolle, schaffe er einen neuen Tatbestand, der auf Grund der Planungszone auch nach neuem Recht zu beurteilen sei. Dem stünden auch keine Verfassungsgrundsätze entgegen. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. Der Beschwerdeführer beantragte indessen zusätzlich, es sei eine Stellungnahme des Juristen für Raumplanung einzuholen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Gemeinde macht in formeller Hinsicht geltend, soweit der Beschwerdeführer die Verfassungsmässigkeit der Planungszone beanstande, könne darauf nicht eingetreten werden, da er dagegen nicht Planungsbeschwerde gemäss Art. 101 KRG an die Regierung erhoben habe. Dieser Antrag stösst ins Leere. Der Beschwerdeführer hat die Verfassungskonformität der Planungszone als solcher (zu Recht) nicht in Abrede gestellt, sondern rügt lediglich, dass sein Gesuch in verfassungswidriger Weise der Planungszone unterstellt worden sei. 2. Nicht Folge zu leisten ist dem Antrag des Beschwerdeführers, vom Juristen für Raumplanung eine Stellungnahme einzufordern. Die Rechtsanwendung und Rechtsauslegung ist allein Sache des Gerichtes. Es benötigt dazu nicht die Hilfe eines Verwaltungsbeamten.3. Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache, die Unterstellung seines Gesuches um eine weitere Abgeltung der Erstwohnungspflicht bewirke eine unzulässige positive Vorwirkung des neuen Rechtes. Diese Ansicht trifft nicht zu, wie im Folgenden zu zeigen ist. 4. a) Bei der Rückwirkung geht es um die Anwendung von neuem Recht auf Fälle, die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben. Im Gegensatz dazu bedeutet die Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt, obwohl er noch nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht angewendet wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative Vorwirkung). Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres kann unter Umständen das Verbot der Rechtsverzögerung verletzen (Häfelin/Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 346). Positive Vorwirkung liegt vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens angewendet wird. Eine derartige positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, und zwar auch dann, wenn dafür eine besondere gesetzliche Grundlage besteht (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 348). Gegen die Zulässigkeit der positiven Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor allem die Tatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob und wann eine neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 125 II 278, 282). Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt vor, wenn - insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen - das geltende Recht bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Klassischer Anwendungsfall einer solchen negativen Vorwirkung ist die sog. Bausperre bzw. Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem bestimmten Zeitpunkt - z.B. der öffentlichen Auflage des neuen Nutzungsplanes - Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht widersprechen (BGE 118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen Vorwirkung wird - im Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur Rückwirkung - kein Recht auf Sachverhalte angewendet, die sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts ereigneten, sondern lediglich die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt (ZBl 84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist die Folge einer Vorschrift des geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das künftige Recht statuiert. Eine eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt nicht vor (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen). b) Nach Art. 21 Abs. 2 KRG darf in der Planungszone nichts unternommen werden, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. Diese Bestimmung ermöglicht der Behörde, präjudizierende Bauvorhaben in einem Gebiet, dessen Nutzungsordnung sie ändern oder ergänzen will, zu verhindern. Für ein konkretes Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm nur stattgegeben werden darf, wenn dadurch die Verwirklichung der vorgesehenen Planung nicht erschwert wird. Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. Danach darf die Behörde das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat in einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, so ist in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. Entspricht es auch dem künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu bewilligen. Steht das Baugesuch aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist der Entscheid so lange zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung des Baugesuchs entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, sofern nicht bereits mildere Massnahmen den Zweck der Bausperre erreichen, der bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu sichern und eine unerwünschte Präjudizierung der Planung zu verhindern (PVG 1991 Nr. 35; PVG 1993 Nr. 45). Für die Bewilligung von Vorhaben ist es notwendig, dass sie auch unter dem neuen Recht, wenn es in Kraft getreten sein würde, zugelassen werden könnten. Die Bausperre allein entfaltet somit lediglich eine vorübergehende befristete Wirkung im Sinne vorläufiger Eigentumsbeschränkungen. Diese sind von den definitiven Eigentumsbeschränkungen zu unterscheiden, die mit den vorübergehenden identisch sein können, aber nicht zu sein brauchen. Ob und wie das von der Sperre betroffene Eigentum belastet wird, ergibt sich erst aus der definitiven raumplanungsrechtlichen Massnahme. Die Bausperre wirkt sich nach dem Gesagten nicht als befristetes gänzliches Bauverbot bis zum Inkrafttreten der künftigen Ordnung aus, sondern ermöglicht es den Grundeigentümern, schon während herrschender Bausperre ein den Planungsabsichten entsprechendes Bauvorhaben zu verwirklichen, ohne erst die Rechtskraft der neuen Regelung abwarten zu müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 3. November 1982 i. S. Dres. Sch., zitiert in: Siegrist, Die Bausperre unter besonderer Berücksichtigung des aargauischen Rechtes, S. 56), sofern es zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt oder nicht eine Auszonung vorgesehen ist (vgl. zu alldem PVG 2001 Nr. 33). 5. a) Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens hat der Gesuchsteller gemäss Art. 72 Abs. 1 BG die Erst- sowie allfällige Zweitwohnungen in den Baugesuchsplänen zu bezeichnen. Nachträgliche Änderungen in der Zuteilung der Erst- bzw. Zweitwohnungen im Rahmen dieses Gesetzes sind laut derselben Bestimmung zulässig, jedoch bewilligungspflichtig. Nach Art. 74 Abs. 1 BG hat die Grundeigentümerin bzw. der Grundeigentümer zusammen mit dem Baugesuch die Wahlerklärung bezüglich Realerfüllung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung oder der Ersatzabgabe abzugeben. Hat sich die Grundeigentümerin bzw. der Grundeigentümer für die Ersatzabgabe entschieden, kann er darauf nicht mehr zurückkommen. Umgekehrt ist es indessen zulässig, in einem späteren Zeitpunkt die Ersatzabgabe anstelle der Erstwohnungsanteilsverpflichtung zu leisten. In diesem Falle ist jedoch die gesamte Ersatzabgabe geschuldet und zwar so, wie wenn sich der betreffende Bauherr von Anfang an für die Ersatzabgabe entschieden hätte. b) Aus den erwähnten Bestimmungen ergibt sich für den vorliegenden Fall klar, dass ein Grundeigentümer, welcher nachträglich die Erstwohnungsverpflichtung mittels der Ersatzabgabe erfüllen will, bei der Gemeinde ein Gesuch im Sinne Art. 72 Abs. 1 BG zu stellen hat. Denn die Leistung der Ersatzabgabe hat zugleich zur Folge, dass Wohnfläche, die bisher als Erstwohnung diente, nunmehr frei wird für die Nutzung als Zweitwohnung. Damit ist aber auch zugleich gesagt, dass die nachträgliche Umwandlung bestehender Erstwohnungen in Zweitwohnungen durch Entrichtung der Ersatzabgabe einen neuen Sachverhalt bildet, der bei der Erteilung der ursprünglichen Baubewilligung noch nicht vorlag. Dies ist der klassische Fall für die Unterstellung des Gesuches des Beschwerdeführers unter die Planungszone. Da das neue Recht die Ablösung der Erstwohnungspflicht durch eine Ersatzabgabe ausschliesst, durfte die Gemeinde das entsprechende Gesuch gar nicht bewilligen. Sie hat es aber völlig zu Recht auch nicht abgewiesen, sondern eben der Planungszone unterstellt. Das bedeutet ja nichts anderes, als dass das Gesuch noch materiell geprüft werden wird, falls das neue Recht in der vorgesehenen Form nicht in Kraft treten wird. Es ist auch nicht im Mindesten ersichtlich, inwiefern das Vorgehen der Gemeinde gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes oder gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen oder willkürlich sein könnte. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ergibt sich aus der ursprünglichen Baubewilligung keineswegs die Möglichkeit zur späteren Ablösung der Erstwohnungspflicht durch Entrichtung der Ersatzabgabe. Diese Bewilligung enthält vielmehr nur die Berechnungsgrundlage für die damals abgelösten 14 m2 BGF. Sie könnte eine entsprechende Zusicherung auch gar nicht enthalten. Die Ablösungsmöglichkeit ergibt sich vielmehr direkt aus dem Gesetz. Die entsprechende Bestimmung von Art. 74 Abs. 1 BG wurde indessen durch die Planungszone gerade in ihrer Anwendbarkeit suspendiert, weil sie im neuen Recht vorderhand nicht mehr vorgesehen ist. Es verhält sich also nicht anders als beispielsweise bei einer vorgesehenen Reduktion der Ausnützungsziffer. Auch dort sind Baugesuche, die auf die Realisierung der bestehenden höheren Ausnützungsziffer abzielen, der Bausperre zu unterstellen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers statuiert Art. 74 Abs. 1 BG auch nicht einfach ein Wahlrecht des Inhabers der ursprünglichen Baubewilligung auf weitergehende Ablösung der Erstwohnungspflicht als schon bewilligt. Da diese eben - wie bereits dargetan - zur Schaffung zusätzlicher Zweitwohnungsflächen führt, wird ein neuer anderer Sachverhalt geschaffen, der bewilligungspflichtig ist. Dies ergibt sich allein schon aus dem übergeordneten Recht über die Bewilligungspflicht von Nutzungsänderungen gemäss kantonalem und eidgenössischem Raumplanungsrecht. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Bewilligungspflicht sich letztlich allein nach dem RPG und der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung richtet. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Gemeinde das Gesuch des Beschwerdeführers in jeder Beziehung zu Recht zurückgestellt und der Planungszone unterworfen hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Die Gemeinde hat denn auch zu Recht keine Parteientschädigung beantragt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-- zusammen Fr. 3'248.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.