Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS180211-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 8. November 2018 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 9. Oktober 2018 (EK180386) - 2 - Erwägungen: 1. Gestützt auf das Konkursbegehren der B._____ AG (Gläubigerin und Be- schwerdegegnerin) vom 10. September 2018 (act. 8/1) eröffnete das Kon- kursgericht des Bezirksgerichtes Uster mit Urteil vom 9. Oktober 2018 für ei- ne Forderung von insgesamt Fr. 3'968.80 (Forderung Fr. 3'683.55 zuzüglich Zins 5 % seit 24.05.2018 Fr. 69.65, Gläubigerkosten Fr. 50.– und Betrei- bungskosten Fr. 165.60) über die A._____ AG (Schuldnerin und Beschwer- deführerin) den Konkurs (act. 7). Das Urteil wurde der Schuldnerin am 15. Oktober 2018 zugestellt (act. 8/10). Mit Eingabe vom 25. Oktober 2018 (Poststempel) erhob sie rechtzeitig Beschwerde und beantragte (act. 2 S. 2): "1. Der mit Urteil des Konkursgerichts Uster vom 9. Oktober 2018 (Ge- schäfts-Nr. EK180386-l) über die Beschwerdeführerin eröffnete Konkurs sei in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. 2. Eventualiter seien die Konkursakten von Amtes wegen an das Nachlass- gericht zur Prüfung von Sanierungsaussichten zu überweisen und der Be- schwerdeentscheid während dieser Dauer auszusetzen (Art. 173a Abs. 2 SchKG). 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten der Beschwerdegegnerin." In prozessualer Hinsicht verlangte die Schuldnerin, der Beschwerde sei auf- schiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 wurde diesem Gesuch entsprochen (act. 9). 2. In ihrer Beschwerdeschrift machte die Schuldnerin unter Hinweis auf einen Bankbeleg (act. 5/4) geltend, sie habe die Forderung einen Tag vor der Kon- kursverhandlung, nämlich am 8. Oktober 2018 getilgt. Leider sei es der Be- schwerdegegnerin nicht möglich gewesen, die "Sammelgutschrift ESR" (d.h. die Summe sämtlicher Zahlungseingänge) den verschiedenen Forderun- gen/Schuldnern zuzuordnen, weshalb sie erst mit Schreiben vom 15. Okto-- 3 - ber 2018 resp. vom 18. Oktober 2018 die vollständige Bezahlung der ge- genständlichen Forderung habe bestätigen können und die Löschung der Betreibung im Betreibungsregister beantragt habe (act. 2 S. 6). Zudem habe die Gläubigerin gemäss Erklärung vom 18. Oktober 2018 auf Durchführung des Konkurses verzichtet (act. 2 S. 7). Ferner führte die Schuldnerin unter Beilage diverser Urkunden aus, auch die Zahlungsfähigkeit sei gegeben (act. 2 S. 7-12). 3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Im Be- schwerdeverfahren können Tatsachen neu geltend gemacht werden, die sich vor dem erstinstanzlichen, angefochtenen Entscheid ereignet haben (Art. 174 Abs. 1 SchKG; das in Abweichung des sonst geltenden Ausschlus- ses aller neuen Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO). Dazu gehört insbe- sondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröff- nung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Hat sich der Konkursaufhebungs- grund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurser- öffnung verwirklicht, so wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl. OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014). Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei nach der Praxis der Kam- mer unberücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79). 4. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin mit Einreichung des Auszahlungsbeleges der Bank C._____(Belastung beim Schuldner mit Valuta 8. Oktober 2018, act. 5/4), dem D._____-Kontoauszug der Gläubige- rin und dem Schreiben der Gläubigerin betreffend Zahlungseingang (Gut- schrift mit Valuta 9. Oktober 2018, act. 5/5-6) die vollständige Tilgung der Konkursforderung belegt. Damit ist eine konkurshindernde Tatsache darge- tan, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 9. Oktober 2018, - 4 - 11:00 Uhr eingetreten ist. Während laufender Beschwerdefrist, nämlich am 25. Oktober 2018, stellte die Schuldnerin beim Konkursamt Uster die Kosten des Konkursamtes und die Kosten der Vorinstanz von Fr. 450.– (insgesamt Fr. 800.– ) sicher (act. 5/24 i.V.m. act. 7). Zudem ging am 8. Oktober 2018 auf dem D._____-Konto der Vorinstanz eine Zahlung der Schuldnerin für die Spruchgebühr in der Höhe von Fr. 250.– ein (act. 8/6). Auch für die zweitin- stanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete die Schuldnerin einen Vorschuss (act. 11). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhe- bung des Konkurses erfüllt. Praxisgemäss ist von der Prüfung der Zahlungs- fähigkeit abzusehen. 5. Am 9. Oktober 2018 wurde um 11:00 Uhr über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 7) und um 14:09 Uhr erkundigte sich die zuständige Rech- nungssekretärin des Bezirksgerichtes Uster mit einer Email bei der Gläubi- gerin, ob die Konkursforderung getilgt worden sei. Falls nicht, würde der Konkurs per 11:00 Uhr eröffnet (act. 8/7). Die Gläubigerin teilte umgehend in einer Email mit, sie könne die Wochenzahlungen dieser Woche erst am nächsten Montag einsehen, soweit es sich um eine BESR Gutschrift handle (act. 8/7 sinngemäss). Hiezu ist zu bemerken, dass es – unabhängig davon, ob ein Schuldner die im Anhang zur Anzeige der Konkursverhandlung er- wähnte Spruchgebühr bezahlt hat – nicht Aufgabe der Vorinstanz ist, bei der Gläubigerin abzuklären, ob die Konkursforderung bezahlt worden ist. Es ist vielmehr Aufgabe des Schuldners, dem Konkursgericht mittels Urkunden die Tilgung der Konkursforderung nachzuweisen oder allenfalls eine Rück- zugserklärung des Gläubigers beizubringen. Zudem hat der Schuldner auch die durch das Konkurseröffnungsbegehren entstandenen Gerichtskosten auf der Konkursgerichtskanzlei bis zum Konkurseröffnungstermin bar zu bezah- len. Darauf wurde die Schuldnerin im Anhang zur Vorladungsverfügung hin- gewiesen (vgl. act. 8/3 Blatt 1 S. 2 Ziff. 2). Beide Voraussetzungen müssen erfüllt sein, um eine Konkurseröffnung durch das erstinstanzliche Gericht zu verhindern. Es genügte also nicht, dass die Schuldnerin der Vorinstanz Fr. 250.– für die bislang angefallenen Gerichtskosten überwies. Sie hätte ihr - 5 - auch entsprechende Belege für den Nachweis der Tilgung der Forderung einreichen müssen. 6. Zum Vorgehen der Vorinstanz, insbesondere zur Email-Anfrage vom 9. Ok- tober 2018, 14:09 Uhr, ist Folgendes zu bemerken: Der Konkurs gilt von dem Zeitpunkte an als eröffnet, in welchem er erkannt wird. Das Gericht stellt diesen Zeitpunkt im Konkurserkenntnis fest (Art. 175 SchKG). Vorliegend erfolgte die Konkurseröffnung um 11:00 Uhr (act. 7 Dis- positiv Ziffer 1). Selbst wenn die Gläubigerin den Erhalt der Zahlung in ihrer Email vom 9. Oktober 2018 14:20 Uhr bestätigt hätte, hätte die Konkurser- öffnung nicht widerrufen werden dürfen. Davon ging die Vorinstanz offenbar aus. 7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie zum einen durch die nicht rechtzeitige Zahlung der Konkursforderung das Verfahren veranlasst, und es zum anderen ebenfalls unterlassen hat, die Vorinstanz über das Vorliegen eines Konkurshinderungsgrundes in Kenntnis zu setzen. Demzufolge ist der Schuldnerin auch keine Entschädigung zuzusprechen. Eine Entschädigung an die Beschwerdegegnerin entfällt, weil ihr im vorlie- genden Verfahren keine Umtriebe entstanden sind, die abzugelten wären. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkurs- gerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 9. Oktober 2018 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. - 6 - 4. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To- talbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin beim Kon- kursamt, Fr. 250.– geleisteter Barvorschuss der Schuldnerin beim Konkurs- gericht sowie Fr. 1550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu- zahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Us- ter, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Uster, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: 8. November 2018