U 10 95 1. Kammer URTEIL vom 9. Dezember 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung 1. a) Am 09.03.2009 hatte die Baubehörde der Gemeinde … der … SA die Bewilligung für den Umbau der Chesa … auf Parzelle Nr. 528 erteilt. Gemäss Ziffer 11 lit. a der Baubewilligung verlangte die Gemeinde vor Baubeginn unter anderem die Bezahlung einer provisorischen Lenkungsabgabe in der Höhe von Fr. 404'000.--. Hierauf beanstandete die … SA diese Gebührenposition. Anlässlich der Sitzung vom 14.04.2009 behandelte der Gemeindevorstand diese Beanstandung. Grundsätzlich sehe die Planungszone vor, dass sämtliche Bruttogeschossfläche (BGF), die künftig als Zweitwohnung genutzt werde, der Lenkungsabgabe unterstellt werde. Angesichts der speziellen Situation des Umbaues der Chesa … im zeitlichen Rahmen des Baubewilligungsverfahrens werde die Berechnung der BGF-Fläche analog der Grundlage zur Festlegung des Erstwohnungsanteils ermittelt. Dies ergebe folgende Rechnung: 470m2 à Fr. 500.-- = Fr. 235'000.--. Dieser Betrag ersetze die provisorische Rechnung vom 27.03.2009 über Fr. 404'000.-- und sei vor Baubeginn zu entrichten. Am 14.05.2009 errichtete die Bauherrschaft die Zahlung an die Gemeinde. b) Mit Schreiben vom 21.07.2009 ersuchte der Rechtsvertreter der … SA die Gemeinde …, die grundlos überwiesene Lenkungsabgabe von Fr. 235'000.-- zurückzuerstatten. Er wies dabei auf einen kürzlich ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts (R 08 44 vom 28.04.2009) hin, worin das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen war, dass es nicht genüge, wenn eine Lenkungsabgabe allein im Rahmen einer Planungzone und damit ohne gesetzliche Grundlage erhoben werde. Darin sei eine im Verwaltungsrecht unzulässige positive Vorwirkung zukünftigen Rechts zu erblicken. Der Sachverhalt sei somit der genau gleiche wie im vorliegenden Falle. Die Gemeinde könne sich nun nicht auf den Standpunkt stellen, dass die Gebührenverfügung mittlerweile in Rechtskraft erwachsen sei. Die Pflicht zur Rückerstattung von grundlos erbrachten Leistungen gelte nicht nur für Private, sondern auch für das Gemeinwesen. Wenn sich die Gemeinde diesen Darlegungen nicht anschliessen könne, bitte er um eine entsprechende Stellungnahme oder allenfalls um eine Verfügung. c) Verschiedentlich hat der Rechtsvertreter der … SA die Gemeinde auf seinen Rückzahlungsantrag hingewiesen und um Erledigung respektive Stellungnahme gebeten. Die Gemeinde vertröstete ihn jedoch wiederholt. Immerhin unterzeichnete die Gemeinde am 04.05.2010 einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung. 2. Am 30.08.2010 erhob die … SA gegen die Gemeinde … eine Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die Vorinstanz zu verpflichten, eine Verfügung mit der Bereitschaft zu erlassen, die ohne Rechtsgrundlage eingezogenen Fr. 235'000.-- nebst gesetzlichem Verzugszins seit dem 21.07.2009 zurückzuerstatten. Eventuell sei sie zu verpflichten, den Betrag über Fr. 235'000.-- nebst gesetzlichem Verzugszins seit dem 21.07.2009 zu bezahlen. Die besagte Gemeinde habe die Lenkungsabgabe erhoben, ohne über eine hinreichende Rechtsgrundlage zu verfügen. Hinzu komme, dass im Zeitpunkt der Baueingabe noch nicht einmal eine Planungszone bestanden habe. Auf Grund des Urteils R 08 44 des Verwaltungsgerichts stehe klar fest, dass die Lenkungsabgabe nicht hätte erhoben werden dürfen. Es liege ein offensichtlicher Verstoss gegen das Legalitätsprinzip vor. Das Verhalten der Gemeinde müsse nicht weiter kommentiert werden. Klar sei, dass ein Anspruch auf eine eindeutige Stellungnahme bestehe. Klar sei aber auch, dass hier eine Nichtschuld bezahlt worden sei. Der Gemeindepräsident habe sich dahingehend geäussert, dass er keine Baubewilligung erteilt hätte, wenn er gewusst hätte, dass sich die Bauherrschaft nachträglich gegen die Lenkungsabgabe stellen würde. Dies sei aber nicht haltbar; denn die Erteilung der Bewilligung könne nicht von der Einhaltung aller Nebenpunkte abhängig gemacht werden, es sei denn, es liege eben eine saubere, korrekte gesetzliche Grundlage vor. Ob für die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld die Verjährungsfristen des Obligationenrechts (OR) Geltung hätten, könne offen bleiben, nachdem eine Verzichtserklärung betreffend die Erhebung der Verjährungseinrede vorliege. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Es werde nur die Rüge der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung erhoben. Dabei berufe sie sich auf Art. 49 Abs. 3 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG). Die Rüge der Rückzahlung sei vorliegend nicht zulässig. Abgesehen davon wäre letztere Rüge auch nicht hinreichend begründet. Die Beschwerdeführerin tue so, als ob die Gemeinde einzig deshalb den ursprünglichen Betrag von Fr. 404'000.-- auf Fr. 235'000.-- reduziert habe, weil keine genügende Rechtsgrundlage bestanden habe. Dies treffe nicht zu. Die Reduktion sei erfolgt, weil die Gemeinde bei der Festlegung der provisorischen Lenkungsabgabe zu Unrecht auch die bereits vor dem Umbau vorhandenen Wohnungen einbezogen habe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die reduzierte Gebühr gewehrt habe. Es treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin damals über keinen Rechtsbeistand verfügt habe. Es sei amtsnotorisch, dass der heutige Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin sämtliche im Engadin ansässigen Gesellschaften des … gründe und betreue. Im Zeitpunkt der Baueingabe habe sehr wohl eine Planungszone bestanden. Der Fall R 08 44 könne nicht mit dem vorliegenden vergleichen werden; denn in jenem Fall sei von Anfang an gegen den Baubescheid Beschwerde geführt worden. Vorliegend habe es die Beschwerdeführerin zweimal unterlassen, ein ihr zustehendes Rechtsmittel zu ergreifen. Die Verfügungen seien daher in Rechtskraft erwachsen. Eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung liege nicht vor; denn die Beschwerdeführerin habe genügend Möglichkeiten gehabt, sich gegen die Veranlagung zu wehren. Es käme einer ungerechtfertigten Bevorzugung der Beschwerdeführerin gleich, wenn sie die formell und materiell rechtskräftige Veranlagungsverfügung anfechten könnte. 4. Der zweite Schriftenwechsel erbrachte keine wesentlichen neuen Erkenntnisse. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 49 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) gelten als Entscheide auch Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung sowie Realakte, die in Rechte und Pflichten von Personen eingreifen. Im konkreten Fall wird gerügt, dass die Gemeinde … das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 21.07.2009 um Rückerstattung der im Mai 2009 entrichteten Lenkungsabgabe von Fr. 235'000.-- trotz mehrfacher Aufforderung nicht behandelt habe. Die Gemeinde stellt sich auf den Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin gar keinen Anspruch auf einen neuen Entscheid habe, da in dieser Sache bereits rechtskräftig entschieden worden sei und ihr daher nicht erneut der Beschwerdeweg geöffnet werden müsse. Diese Argumentation greift zu kurz. Es ist zwar richtig, dass ein rechtskräftiger Entscheid betreffend die Lenkungsabgabe vorliegt. In verfahrenrechtlicher Hinsicht sehen die Art. 24 VRG (Wiedererwägung) und Art. 25 VRG (Widerruf) nun aber durchaus die rechtliche Möglichkeit vor, dass auch auf rechtskräftige Entscheide – unter den im jeweiligen Artikel genannten Voraussetzungen - zurückgekommen werden kann. Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 21.07.2009 ist denn auch tatsächlich als Gesuch um Widerruf der Veranlagungsverfügung im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. a VRG zu verstehen. Es ist deshalb nach Auffassung des Gerichts klar, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf einen Entscheid der Gemeinde hat. Vorliegend ist nun aber aktenkundig, dass sich die Gemeinde auch nach mehr als einem Jahr immer noch geweigert hat, dieses Gesuch vom Juli 2009 zu behandeln. Die Gemeinde hat dadurch zweifelsfrei eine anfechtbare Rechtsverweigerung laut Art. 49 Abs. 3 VRG begangen. Die Beschwerde ist folgerichtig in diesem Punkt gutzuheissen und die Gemeinde wird verpflichtet, innert Monatsfrist seit Mitteilung des vorliegenden Urteils eine Verfügung betreffend Gesuchsbehandlung oder Ablehnung der Gesuchsbehandlung zu erlassen. b) Anders verhält es sich jedoch bezüglich der von der Beschwerdeführerin konkret nun schon im Verfahren vor Verwaltungsgericht verlangten Rückzahlungspflicht der Gemeinde. Insoweit kann auf die Beschwerde hier gar nicht eingetreten werden, denn dafür ist zunächst stets der gesetzlich vorgeschriebene Instanzenzug einzuhalten; andernfalls doch der ordentliche Rechtsmittelweg unzulässig verkürzt und die Parteien einer zusätzlichen Rechtsmittelinstanz beraubt würden. Mit anderen Worten hat zuerst die Gemeinde ihren Entscheid über die beantragte Rückzahlung zu fällen, bevor sich allenfalls das Verwaltungsgericht in einer nächsten Streitphase auch noch mit dieser Sache befassen kann. Immerhin sei an dieser Stelle noch auf ein kürzlich ergangenes Urteil des Verwaltungsgericht vom 14.09.2010 (VGU A 10 38+39) betreffend Erstwohnungsteil und Rückzahlungsgesuch verwiesen, worin eine entsprechende Rückzahlungspflicht des betroffenen Gemeinwesen verneint wurde. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist diese Forderung daher nicht so eindeutig und klar ausgewiesen, wie dies der Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin Glauben machen wollte. c) In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Gemeinde verpflichtet, innert Monatsfrist seit Eröffnung dieses Urteils noch eine anfechtbare Verfügung betreffend Gesuchsbehandlung zu erlassen. Im Übrigen (bezüglich Rückzahlungsforderung) wird die Beschwerde hingegen abgewiesen. 2. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG je zur Hälfte der Gemeinde (Beschwerdegegnerin) sowie der Beschwerdeführerin (… SA) auferlegt. b) Aussergerichtlich steht der anwaltlich vertretenen, jedoch bloss teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin noch eine angemessen reduzierte Parteientschädigung zu. Da zum Zeitpunkt der Fällung des Urteils (vgl. dazu: Urteilsprotokoll) noch keine Honorarnote des Anwalts der Beschwerdeführerin eingegangen war, setzte das Gericht die Entschädigung nach eigenem Ermessen auf Fr. 800.-- (inkl. MWST) fest. In dieser Höhe hat die Gemeinde die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG also noch direkt aussergerichtlich zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Gemeinde verpflichtet, innert Monatsfrist seit Eröffnung dieses Urteils eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 176.-- zusammen Fr. 1'176.-- gehen je zur Hälfte zulasten der … SA und der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat die Beschwerdeführerin aussergerichtlich noch reduziert mit Fr. 800.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.