<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2005 128 S.617</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Prozessrecht</span> <span class="page_no">617</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>IX. Prozessrecht</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft3"><b>128 Abgrenzung der Verfügung vom Vertrag.</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Obwohl die materiellen Rechtswirkungen von Verfügung und (öffent-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>lichrechtlichem) Vertrag für die am Rechtsverhältnis Beteiligten</b></span><br/> <span class="ft3"><b>zumindest im Ergebnis fast gleich sind und die Unterscheidung in-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>sofern ohne grosse praktische Bedeutung ist, ist die Abgrenzung rele-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>vant bezüglich des Rechtsschutzweges.</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Aus der Anwendbarkeit des öffentlichen Rechts allein lässt sich noch</b></span><br/> <span class="ft3"><b>nicht schliessen, dass ein Rechtsverhältnis autoritativ durch Verfügung</b></span><br/> <span class="ft3"><b>und nicht rechtsgeschäftlich durch Vertrag erfolgt. Für die rechtliche</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Qualifikation ist insbesondere ausschlaggebend, ob einerseits die</b></span><br/> <span class="ft3"><b>gesetzliche Ordnung überhaupt Raum lässt für vertragliches Handeln</b></span><br/> <span class="ft3"><b>des Gemeinwesens, ob andererseits ein gegenseitiger Bindungswille der</b></span><br/> <span class="ft3"><b>am Rechtsverhältnis beteiligten Parteien auszumachen ist.</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Entscheid des Regierungsrates vom 23. März 2005 i.S. Gemeinderat X. ge-</span><br/> <span class="ft4">gen Departement des Innern</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus dem Sachverhalt:</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">1. Die Gemeinde X. verfügt über eine Konzession zur Erstel-</span><br/> <span class="ft6">lung und zum Betrieb einer Bootssteggemeinschaftsanlage auf der</span><br/> <span class="ft6">staatlichen Gewässerparzelle des Hallwilersees. Aufgrund eines als</span><br/> <span class="ft6">"Mietvertrag" benannten Dokumentes räumte sie Herrn A. 1996 das</span><br/> <span class="ft6">Recht zur entgeltlichen Benützung des Bootsplatzes Nr. 95 an diesem</span><br/> <span class="ft6">Bootssteg ein.</span><br/> <span class="ft6">Am 19. Februar 2001 erliess der Gemeinderat ein neues "Regle-</span><br/> <span class="ft6">ment für die Verwaltung und Benützung des gemeindeeigenen Boots-</span><br/> <span class="ft6">steges"; darin wurde die Bootsstegkommission u.a. als für die</span><br/> <span class="ft6">Verwaltung, die Aufsicht sowie für die Zuteilung der Bootsplätze und</span><br/> <span class="ft6">den Abschluss der Mietverträge als zuständig bezeichnet. In der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">618</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Folge stellte die Bootsstegkommission am 20. Februar 2001 sämtli-</span><br/> <span class="ft6">chen bisherigen Bootsplatzberechtigten ein neues, wiederum als</span><br/> <span class="ft6">"Mietvertrag" bezeichnetes Dokument zur Gegenzeichnung zu.</span><br/> <span class="ft6">Mit Schreiben vom 12. März 2001 liess A. durch seinen Anwalt</span><br/> <span class="ft6">der Bootsstegkommission den neuen "Mietvertrag" unterzeichnet zu-</span><br/> <span class="ft6">gehen; allerdings hatte er handschriftlich den Vertragstext geändert.</span><br/> <span class="ft6">Die Bootsstegkommission hielt daraufhin mit Schreiben vom 6. Sep-</span><br/> <span class="ft6">tember 2001 fest, dass - nachdem der zugestellte Mietvertrag nicht</span><br/> <span class="ft6">akzeptiert werde - kein neuer Mietvertrag zustande gekommen sei;</span><br/> <span class="ft6">das bestehende Mietverhältnis betreffend den Bootsplatz Nr. 95</span><br/> <span class="ft6">werde fristgerecht auf das Ende der Saison per 30. November 2001</span><br/> <span class="ft6">gekündigt. Der Rechtsvertreter von A. widersprach dem mit Schrei-</span><br/> <span class="ft6">ben vom 8. Oktober 2001; weil die Bootsstegkommission auf die von</span><br/> <span class="ft6">A. vorgenommene Vertragsänderung während rund eines halben Jah-</span><br/> <span class="ft6">res nicht reagiert habe, sei ein neuer Vertrag zustande gekommen.</span><br/> <span class="ft6">Die Bootsstegkommission kündigte in der Folge diesen neuen Ver-</span><br/> <span class="ft6">trag mit Schreiben vom 19. Oktober 2001 auf den 30. November</span><br/> <span class="ft6">2001.</span><br/> <span class="ft6">A. ersuchte am 5. November 2001 den Gemeinderat X., die</span><br/> <span class="ft6">durch die Bootsstegkommission ausgesprochene Kündigung noch</span><br/> <span class="ft6">vor Ablauf der Rechtsmittelfrist als nichtig zu erklären, weil der</span><br/> <span class="ft6">Bootsstegkommission keine Kündigungskompetenz zukomme. Zu-</span><br/> <span class="ft6">dem reichte er durch seinen Rechtsvertreter am 12. November 2001</span><br/> <span class="ft6">beim Gemeinderat eine formelle Beschwerde gegen den Beschluss</span><br/> <span class="ft6">der Bootsstegkommission vom 19. Oktober 2001 ein. Ebenfalls am</span><br/> <span class="ft6">12. November 2001 - noch vor Erhalt der eben erwähnten Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerde - fasste der Gemeinderat den Beschluss, dass er die durch</span><br/> <span class="ft6">die Bootsstegkommission ausgesprochene Kündigung als gültig er-</span><br/> <span class="ft6">achte; vorsorglicherweise werde diese Kündigung aber nachträglich</span><br/> <span class="ft6">durch den Gemeinderat genehmigt. Am 3. Dezember 2001 trat der</span><br/> <span class="ft6">Gemeinderat sodann auf die von A. am 12 November 2001 erhobene</span><br/> <span class="ft6">Beschwerde gegen die durch die Bootsstegkommission am 19. Okto-</span><br/> <span class="ft6">ber 2001 ausgesprochene Kündigung nicht ein.</span><br/> <span class="ft6">Gegen die beiden gemeinderätlichen Beschlüsse vom 12. No-</span><br/> <span class="ft6">vember und 3. Dezember 2001 erhob A. je gesondert am 5. bzw.</span><br/> <span class="ft6">19. Dezember 2001 Beschwerde bei der Gemeindeabteilung des</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Prozessrecht</span> <span class="page_no">619</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Departementes des Innern. Diese vereinigte die Verfahren und hiess</span><br/> <span class="ft6">in der Folge am 28. Oktober 2003 die Beschwerden gut, hob die</span><br/> <span class="ft6">Verfügung des Gemeinderates vom 3. Dezember 2001 auf und er-</span><br/> <span class="ft6">klärte die von der Bootsstegkommission ausgesprochene Kündigung</span><br/> <span class="ft6">als nichtig. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass</span><br/> <span class="ft6">entgegen der Meinung des Gemeinderates das Rechtsverhältnis</span><br/> <span class="ft6">zwischen den Parteien dem öffentlichen Recht und nicht dem Privat-</span><br/> <span class="ft6">recht unterstehe; daher hätte der Gemeinderat auf die Beschwerde</span><br/> <span class="ft6">vom 12. November 2001 eintreten und einen Sachentscheid fällen</span><br/> <span class="ft6">müssen. Aus dem vom Gemeinderat erlassenen Bootsstegreglement</span><br/> <span class="ft6">ergebe sich sodann, dass lediglich die Kompetenz zum Abschluss der</span><br/> <span class="ft6">Mietverträge, nicht aber die Kompetenz zur Kündigung an die</span><br/> <span class="ft6">Bootsstegkommmission übertragen worden sei; daher sei die von der</span><br/> <span class="ft6">Bootsstegkommission ausgesprochene Kündigung nichtig.</span><br/> <span class="ft6">2. Gegen diesen Entscheid des Departementes des Innern erhob</span><br/> <span class="ft6">der Gemeinderat X. Beschwerde beim Regierungsrat.</span><br/> <span class="ft6">Aus den Erwägungen:</span><br/> <span class="ft6">1. a) Strittig und damit zu klären ist im vorliegenden Verfahren</span><br/> <span class="ft6">primär die Frage, ob das die entgeltliche Benutzung des Bootssteges</span><br/> <span class="ft6">regelnde Rechtsverhältnis durch Verfügung oder durch Vertrag be-</span><br/> <span class="ft6">gründet wurde. Wiewohl die materiellen Rechtswirkungen für die am</span><br/> <span class="ft6">Rechtsverhältnis Beteiligten sowohl im einen wie im andern Fall zu-</span><br/> <span class="ft6">mindest im Ergebnis fast gleich sind und die Unterscheidung inso-</span><br/> <span class="ft6">fern ohne grosse praktische Bedeutung ist, erhält die Frage insbeson-</span><br/> <span class="ft6">dere bezüglich des Rechtsschutzweges grosse Relevanz: Streitigkei-</span><br/> <span class="ft6">ten über Verfügungen sind auf dem Beschwerdeweg gemäss den</span><br/> <span class="ft6">§§ 45 ff. VRPG, vertragliche Streitigkeiten dagegen auf dem gericht-</span><br/> <span class="ft6">lichen Klageweg - sei dies vor einem Zivilgericht (vgl. § 9 ZPO), sei</span><br/> <span class="ft6">dies vor dem Verwaltungsgericht (vgl. § 60 Ziff. 1 VRPG) - auszu-</span><br/> <span class="ft6">fechten. Mit andern Worten bedeutet dies, dass das Departement des</span><br/> <span class="ft6">Innern die Rechtmässigkeit der durch die Bootsstegkommission am</span><br/> <span class="ft6">19. Oktober 2001 ausgesprochenen Kündigung nur dann überhaupt</span><br/> <span class="ft6">überprüfen durfte - und auch der Regierungsrat dies nur tun darf -,</span><br/> <span class="ft6">wenn diese Kündigung als Verfügung und nicht als Ausübung eines</span><br/> <span class="ft6">vertraglichen Gestaltungsrechtes zu qualifizieren ist.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">620</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Die Frage des richtigen Rechtsweges bzw. der sachlichen Zu-</span><br/> <span class="ft6">ständigkeit bildet grundsätzlich eine Prozessvoraussetzung. Ist in-</span><br/> <span class="ft6">dessen im Rechtsmittelverfahren - wie vorliegend - genau strittig, ob</span><br/> <span class="ft6">die Vorinstanz die Prozessvoraussetzungen zu Recht oder zu Unrecht</span><br/> <span class="ft6">bejaht hat, wird diese Frage zum Gegenstand der materiellen Prüfung</span><br/> <span class="ft6">der Beschwerde. Es ist daher nicht ein Prozessentscheid, sondern</span><br/> <span class="ft6">vielmehr ein Sachentscheid zu fällen. Daher ist auf die Beschwerde</span><br/> <span class="ft6">des Gemeinderates X., die alle prozessualen Voraussetzungen erfüllt,</span><br/> <span class="ft6">ohne Weiteres einzutreten.</span><br/> <span class="ft6">b) Das Departement des Innern hat im angefochtenen Entscheid</span><br/> <span class="ft6">geprüft, ob das Rechtsverhältnis zwischen den beteiligten Parteien</span><br/> <span class="ft6">dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht untersteht. Diese Prü-</span><br/> <span class="ft6">fung war insofern angezeigt, als es eines der Wesensmerkmale einer</span><br/> <span class="ft6">Verfügung darstellt, dass sich diese behördliche, Rechte oder Pflich-</span><br/> <span class="ft6">ten begründende bzw. deren Bestand oder Umfang feststellende</span><br/> <span class="ft6">Einzelfallanordnung auf das öffentliche Recht stützen muss (vgl. u.a.</span><br/> <span class="ft6">die Legaldefinition der Verfügung in Art. 5 Abs. 1 VwVG). Aller-</span><br/> <span class="ft6">dings lässt sich aus der Anwendbarkeit des öffentlichen Rechts allein</span><br/> <span class="ft6">nicht auch der Umkehrschluss ziehen, dass die Regelung eines</span><br/> <span class="ft6">Rechtsverhältnisses tatsächlich autoritativ (d.h. durch Verfügung)</span><br/> <span class="ft6">und nicht rechtsgeschäftlich erfolgte. Auch wenn das verfügungs-</span><br/> <span class="ft6">mässige Handeln nach wie vor zu den behördlichen Haupthandlungs-</span><br/> <span class="ft6">formen gehört, ist heute in Lehre und Rechtssprechung unbestritten,</span><br/> <span class="ft6">dass verwaltungsrechtliche Verträge auch ohne normative Ermäch-</span><br/> <span class="ft6">tigung zulässig sind und sich die Behörden dieses Rechtsinstitutes</span><br/> <span class="ft6">bedienen dürfen, sofern das Gesetz hiefür Raum lässt und dies nicht</span><br/> <span class="ft6">explizit ausschliesst (vgl. René A. Rhinow/Beat Krähenmann,</span><br/> <span class="ft6">Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung, Ergänzungsband, Basel</span><br/> <span class="ft6">1990, S. 143 ff., mit Hinweisen auf Rechtssprechung und Lehre).</span><br/> <span class="ft6">Daher erweist sich der Entscheid des Departementes des Innern,</span><br/> <span class="ft6">welches seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Zulässigkeit der</span><br/> <span class="ft6">Bootsplatzkündigung allein aus der Anwendbarkeit des öffentlichen</span><br/> <span class="ft6">Rechts ableitete, von vornherein als unvollständig; das Vorliegen ei-</span><br/> <span class="ft6">nes öffentlich-rechtlichen Vertrages wurde im angefochtenen Ent-</span><br/> <span class="ft6">scheid nicht behandelt.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Prozessrecht</span> <span class="page_no">621</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">2. a) Wie die Unterscheidung zwischen öffentlichem und priva-</span><br/> <span class="ft6">tem Recht ist auch die Abgrenzung zwischen Verfügung und Vertrag</span><br/> <span class="ft6">oft mit gewissen Schwierigkeiten verbunden, zumal beide Rechts-</span><br/> <span class="ft6">institute verschiedene Berührungspunkte aufweisen; namentlich ha-</span><br/> <span class="ft6">ben beide den gleichen Zweck, nämlich die Begründung, Aufhebung</span><br/> <span class="ft6">oder Änderung von Rechten und Pflichten. Selbst die von der Lehre</span><br/> <span class="ft6">entwickelten Abgrenzungskriterien führen nicht immer zu einem kla-</span><br/> <span class="ft6">ren Resultat: Zwar sind Verfügungen einseitig und hoheitlich von</span><br/> <span class="ft6">den Behörden erlassen, während Verträge auf einer Willenseinigung</span><br/> <span class="ft6">beruhen; allerdings gibt es auch Verfügungen, die nur Rechtswirkun-</span><br/> <span class="ft6">gen entfalten, wenn der Verfügungsempfänger zustimmt (sog.</span><br/> <span class="ft6">Zustimmungsbedürftige Verfügungen), und auch Verträge lassen sich</span><br/> <span class="ft6">mit Sanktionen verbinden und so erzwingbar machen (vgl. zum</span><br/> <span class="ft6">Ganzen Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,</span><br/> <span class="ft6">4. Auflage Zürich 2002, Rz. 858 ff. und Rz. 1053 f.; Frank Klein, Die</span><br/> <span class="ft6">Rechtsfolgen des fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Vertrags, Diss.</span><br/> <span class="ft6">Zürich 2003, S. 15 ff.).</span><br/> <span class="ft6">b) aa) Ausgangspunkt für die vorliegend vorzunehmende recht-</span><br/> <span class="ft6">liche Qualifikation ist nun der Wortlaut des Dokumentes vom</span><br/> <span class="ft6">20. Februar/5. März 2001: Dieses trägt den Titel "Mietvertrag", nennt</span><br/> <span class="ft6">den Beschwerdegegner A. als "Mieter" und die Einwohnergemeinde</span><br/> <span class="ft6">X. als "Vermieterin", bezeichnet den Bootsplatz Nr. 95 als "Mietob-</span><br/> <span class="ft6">jekt" und beziffert den "Mietzins"; sodann werden die "Vertragsdau-</span><br/> <span class="ft6">er" und die beidseitigen Kündigungsmodalitäten sowie als Resolu-</span><br/> <span class="ft6">tivbedingung die Benutzungspflicht des Bootsplatzes geregelt.</span><br/> <span class="ft6">Schliesslich enthält das Dokument einen Hinweis auf das vom Ge-</span><br/> <span class="ft6">meinderat erlassene Benützungsreglement, nennt das anwendbare</span><br/> <span class="ft6">Recht (nämlich die Art. 253 ff. OR) und regelt den Gerichtsstand für</span><br/> <span class="ft6">Streitigkeiten (nämlich am Ort der gelegenen Sache). Zumindest for-</span><br/> <span class="ft6">mal ist angesichts der verwendeten Terminologie klar auf ein</span><br/> <span class="ft6">vertragliches Rechtsverhältnis zu schliessen.</span><br/> <span class="ft6">bb) Trotz dieses äusseren Anscheins sind sowohl die Vorinstanz</span><br/> <span class="ft6">als auch der Beschwerdegegner A. der Auffassung, dass es sich</span><br/> <span class="ft6">vorliegend mitnichten um einen Vertrag, sondern um eine Verfügung</span><br/> <span class="ft6">handle. Sie begründen dies in ihren Stellungnahmen zur Beschwerde</span><br/> <span class="ft6">damit, dass faktisch keinerlei Verhandlungsspielraum für die inhaltli-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">622</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">che Gestaltung des Rechtsverhältnisses bestanden habe; es hätten</span><br/> <span class="ft6">sich keineswegs gleichberechtigte Partner gegenüber gestanden, son-</span><br/> <span class="ft6">dern die Gemeinde X. bzw. die Bootsstegkommission hätten den In-</span><br/> <span class="ft6">halt des Rechtsverhältnisses vollumfänglich selbst - und damit</span><br/> <span class="ft6">"autoritativ" - vorgegeben. Das Nicht-Akzeptieren der so einseitig</span><br/> <span class="ft6">festgelegten Modalitäten werde von der Gemeinde nicht toleriert und</span><br/> <span class="ft6">habe zum Nicht-Zustandekommen eines Benutzungsverhältnisses</span><br/> <span class="ft6">bzw. zur Kündigung des Bootsplatzes geführt; gerade dies zeige aber</span><br/> <span class="ft6">deutlich, dass es auf eine Einwilligung der beteiligten Privaten - als</span><br/> <span class="ft6">konstitutives Element eines Vertrages - nicht angekommen sei. Zu-</span><br/> <span class="ft6">dem sei zu berücksichtigen, dass für einen Bootsplatzinteressenten</span><br/> <span class="ft6">keine Ausweichmöglichkeit auf andere Anbieter bestehe; insofern</span><br/> <span class="ft6">bestehe auch ein Unterschied zu einem Mietverhältnis an einer im</span><br/> <span class="ft6">Finanzvermögen der Gemeinde stehenden Liegenschaft.</span><br/> <span class="ft6">cc) Die Argumentation der Vorinstanz und des Beschwerdegeg-</span><br/> <span class="ft6">ners vermag nicht zu überzeugen. Dass sich die Bootsstegkommis-</span><br/> <span class="ft6">sion bzw. die durch sie vertretene Gemeinde X. nicht bereit gezeigt</span><br/> <span class="ft6">hat, auf die vom Beschwerdegegner A. vorgeschlagenen Änderungen</span><br/> <span class="ft6">einzugehen bzw. dies zum Anlass genommen hat, eine Kündigung</span><br/> <span class="ft6">auszusprechen, schliesst jedenfalls die Annahme eines vertraglich</span><br/> <span class="ft6">geregelten Rechtsverhältnisses nicht aus. Auch im Rechtsverkehr un-</span><br/> <span class="ft6">ter Privaten ist es absolut nichts Ausserordentliches, dass eine Partei</span><br/> <span class="ft6">faktisch allein die Vertragsbedingungen "diktiert" und von vornher-</span><br/> <span class="ft6">ein nicht bereit ist, zu verhandeln und auf eine Gegenofferte einzu-</span><br/> <span class="ft6">gehen; gerade bei sog. standardisierten Verträgen und bei Fällen, in</span><br/> <span class="ft6">denen die Nachfrage grösser ist als das Angebot, dürfte dies sogar</span><br/> <span class="ft6">regelmässig zutreffen, und sog. "Änderungskündigungen" sind - na-</span><br/> <span class="ft6">mentlich im Arbeitsvertrags- und im Mietrecht, soweit es nicht um</span><br/> <span class="ft6">Wohn- und Geschäftsräume geht - keineswegs eine Seltenheit.</span><br/> <span class="ft6">Dass keine Ausweichmöglichkeiten auf andere Anbieter beste-</span><br/> <span class="ft6">hen würden, trifft im Übrigen nicht zu: Die Gemeinde X. ist nicht die</span><br/> <span class="ft6">einzige Konzessionärin einer Bootsstegsanlage am Hallwilersee;</span><br/> <span class="ft6">ähnliche Konzessionen wurden auch anderen Gemeinden, Segel-</span><br/> <span class="ft6">vereinen und sogar Privatpersonen erteilt. Indessen dürfte wohl die</span><br/> <span class="ft6">Nachfrage das Angebot übertreffen.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Prozessrecht</span> <span class="page_no">623</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">c) aa) Es ist nun zwar durchaus zuzugeben, dass zwischen Ver-</span><br/> <span class="ft6">trag und mitwirkungsbedürftiger Verfügung praktisch kaum mehr ein</span><br/> <span class="ft6">Unterschied besteht; für die rechtliche Qualifikation ist denn auch</span><br/> <span class="ft6">letztlich nur noch ausschlaggebend, ob einerseits die gesetzliche</span><br/> <span class="ft6">Ordnung überhaupt Raum lässt für vertragliches Handeln des</span><br/> <span class="ft6">Gemeinwesens, ob andererseits ein gegenseitiger Bindungswille der</span><br/> <span class="ft6">am Rechtsverhältnis beteiligten Parteien auszumachen ist, d.h. ein</span><br/> <span class="ft6">Wille, wechselseitige Rechte und Pflichten zu begründen. Beides ist</span><br/> <span class="ft6">vorliegend zu bejahen.</span><br/> <span class="ft6">bb) Weder auf kantonaler noch auf kommunaler Stufe findet</span><br/> <span class="ft6">sich eine gesetzliche Regelung - und auch Vorinstanz und Beschwer-</span><br/> <span class="ft6">degegner benennen keine - , welche der Gemeinde X. ausdrücklich</span><br/> <span class="ft6">oder doch wenigstens nach ihrem Sinn und Zweck verbieten würde,</span><br/> <span class="ft6">die Vergabe der einzelnen Bootsplätze am konzessionierten Gemein-</span><br/> <span class="ft6">schaftssteg vertraglich zu regeln; vielmehr liesse sich sogar argumen-</span><br/> <span class="ft6">tieren, dass mit dem vom Gemeinderat erlassenen Bootsstegregle-</span><br/> <span class="ft6">ment vom 19. Februar 2001 zumindest auf kommunaler Ebene sogar</span><br/> <span class="ft6">die normative Ermächtigung zum vertraglichen Handeln erteilt</span><br/> <span class="ft6">wurde. Dass der Gemeinderat nicht zuständig gewesen wäre, dieses</span><br/> <span class="ft6">Reglement zu erlassen, wird vom Beschwerdegegner A. zu Recht</span><br/> <span class="ft6">nicht geltend gemacht; auch das Gesetz über die Einwohnergemein-</span><br/> <span class="ft6">den (Gemeindegesetz) vom 19. Dezember 1978 bzw. die Gemeinde-</span><br/> <span class="ft6">ordnung der Gemeinde X. schliessen diese Zuständigkeit nicht aus.</span><br/> <span class="ft6">cc) Im Weiteren lässt sich aber auch am gegenseitigen</span><br/> <span class="ft6">Bindungswillen bei einem Rechtsverhältnis, bei der sich die eine Par-</span><br/> <span class="ft6">tei zur Überlassung einer Sache, die andere zur Bezahlung eines Ent-</span><br/> <span class="ft6">gelts verpflichtet, nicht zweifeln. Vom Inhalt der Verpflichtungen her</span><br/> <span class="ft6">liegt denn auch ein typisches vertragliches Austauschverhältnis, d.h.</span><br/> <span class="ft6">ein vollkommen zweiseitiger Vertrag, vor (sog. synallagmatischer</span><br/> <span class="ft6">Vertrag).</span><br/> <span class="ft6">d) Zusammenfassend kommt der Regierungsrat mit dem Ge-</span><br/> <span class="ft6">meinderat X. zum Schluss, dass das die entgeltliche Benutzung des</span><br/> <span class="ft6">Bootssteges regelnde Rechtsverhältnis nicht durch Verfügung,</span><br/> <span class="ft6">sondern vielmehr zulässigerweise durch Vertrag begründet wurde.</span><br/> <span class="ft6">Daher hätte das Departement des Innern mangels eines geeigneten</span><br/> <span class="ft6">Anfechtungsobjektes bzw. mangels sachlicher Zuständigkeit auf die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">624</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Beschwerde von A. vom 5. Dezember 2001 nicht eintreten dürfen,</span><br/> <span class="ft6">die Beschwerde vom 19. Dezember 2001 dagegen abweisen und den</span><br/> <span class="ft6">gemeinderätlichen Nichteintretensentscheid vom 3. Dezember 2001</span><br/> <span class="ft6">bestätigen müssen.</span><br/> <span class="ft6">3. Offen bleiben muss jedoch die Frage, ob es sich um einen öf-</span><br/> <span class="ft6">fentlich-rechtlichen oder um einen privatrechtlichen Vertrag handelt;</span><br/> <span class="ft6">hierüber verbindlich urteilen können denn auch nur die Gerichte -</span><br/> <span class="ft6">seien es die Zivilgerichte, sei es das Verwaltungsgericht - , welche</span><br/> <span class="ft6">ihre sachliche Zuständigkeit von Amtes wegen werden prüfen müs-</span><br/> <span class="ft6">sen. Kommt es sogar zu einem negativen Kompetenzkonflikt, indem</span><br/> <span class="ft6">die Zivilgerichte das Vertragsverhältnis als öffentlich-rechtlich, das</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungsgericht dagegen als zivilrechtlich erachten, wird die</span><br/> <span class="ft6">Streitfrage durch den Grossen Rat zu entscheiden sein (vgl. § 82 Abs.</span><br/> <span class="ft6">1 lit. d KV; § 8 Abs. 3 VRPG; § 9 Abs. 2 ZPO).</span><br/> <span class="ft6">Angesichts dessen verzichtet der Regierungsrat darauf, die Ak-</span><br/> <span class="ft6">ten an das "zuständige Gericht" zu überweisen; ob dies das Verwal-</span><br/> <span class="ft6">tungsgericht ist, wie dies der Beschwerdegegner A. annimmt, scheint</span><br/> <span class="ft6">ohnehin sehr fraglich. Lediglich im Sinne einer - allerdings</span><br/> <span class="ft6">unverbindlichen - Meinungsäusserung hält der Regierungsrat fest,</span><br/> <span class="ft6">dass es sich seines Erachtens angesichts der im Reglement vom</span><br/> <span class="ft6">19. Februar 2001 (lit. A Ziff. 1) bzw. im Vertrag (Ziff. 6) getroffenen</span><br/> <span class="ft6">expliziten Rechtswahl bzw. der Gerichtsstandsvereinbarung tatsäch-</span><br/> <span class="ft6">lich um einen privatrechtlichen Vertrag handelt. Nach der heutigen</span><br/> <span class="ft6">herrschenden Lehre ist privatrechtliches Handeln des Gemeinwesens</span><br/> <span class="ft6">durchaus zulässig, und zwar nicht nur in Fällen der administrativen</span><br/> <span class="ft6">Hilfstätigkeit, sondern insbesondere auch bei der Verwaltung des Fi-</span><br/> <span class="ft6">nanzvermögens sowie bei Teilen der Leistungsverwaltung, wenn die</span><br/> <span class="ft6">erbrachte Leistung nur mittelbar der Verfolgung öffentlicher Interes-</span><br/> <span class="ft6">sen dient (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 279 ff.).</span><br/></div> </div> </body> </html>