B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1572/2015 U r t e i l v o m 1 9 . M ä r z 2 0 1 5 Besetzung Einzelrichter Markus König, mit Zustimmung von Richter Thomas Wespi; Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay. Parteien A._______, Sri Lanka, alle vertreten durch Stephanie Motz, Barrister, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren; Beschwerde gegen Wiedererwägungsent- scheid); Verfügung des SEM vom 4. Februar 2015 / N (…). E-1572/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 24. Juni 2014 trat die Vorinstanz in Anwen- dung von Art. 31a Abs. 1 Bst b AsylG (SR 142.31) auf die Asylge- suche der Beschwerdeführenden vom 28. März 2014 nicht ein, wies sie aus der Schweiz nach Italien weg und beauftragte den Kanton B._______ mit dem Vollzug der Wegweisung. A.b Eine gegen diesen Nichteintretensentscheid am 14. Juli 2014 erhobene Beschwerd e wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-3947/2014 vom 25. September 2014 rechtskräftig ab. B. Mit Eingabe vom 6. November 2014 reich ten die Beschwerdefüh- renden durch ihre Rechtsvertreterin beim SEM ein Gesuch um Wie- dererwägung der Verfügung vom 24. Juni 2014 ein. C. Das SEM wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. Februar 2015 – eröffnet am 9. Februar 2015 – ab und stellte fe st, die Verfügung vom 24. Juni 2014 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Im Weiteren wies die Vorinstanz das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und auferlegte den Beschwerde- führenden eine Gebühr von Fr. 600.–. Das SEM stellte ausserdem fest, dass e iner allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung zukomme. D. D.a Die Beschwerdeführenden liessen diese Verfügung des SEM mit Beschwerde vom 11. März 2015 (Datum Poststempel) beim Bundesverwaltungsgericht anfechten und im Wesentlichen die Auf- hebung der Verfügung und die Rückweisung der Sache an das SEM zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung, eventualiter zum Eintreten auf das Asylgesuch und zur Durchführung des mate- riellen Asylverfahrens in der Schweiz beantragen. Die Vorinstanz sei zudem anzuweisen, sowohl die allgemeinen Zusicherungen Ita- liens betreffend Unterkunft für Familien und Kinder und Wahrung der Einheit der Familie als auch die individuellen Garantien betref- fend die Beschwerdeführenden offenzulegen. Schliesslich sei das SEM anzuhalten "sämtliche Herkunftsländerinformationen betref-E-1572/2015 Seite 3 fend medizinische Versorgung in Italien" offenzulegen und den Be- schwerdeführenden sei eine angemessene Frist zur Einreichung ei- ner entsprechenden Stellungnahme zu setzen. D.b In prozessualer Hinsicht liessen die Beschwerdeführenden ei- nerseits um Herstellung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde und um Erlass superprovisorischer vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen ersuchen. Andererseits wurde die Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung unter Befreiung von der Kostenvorschusspflicht und die Beiordnung der Rechtsvertrete- rin als amtliche Anwältin beantragt. D.c Mit der Beschwerde wurden Beweismittel zum Gesundheitszu- stand der Beschwerdeführerin, Kopien zweier EGMR -Urteile und ein Bestätigungsschreiben der C._______ vom 9. März 2015 zu den Akten gereicht. E. Mit Verfügung vom 12. März 2015 setzte das Bundesverwaltun gs- gericht den Vollzug der Überstellung nach Italien antragsgemäss provisorisch mit einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 56 VwVG aus. F. Am 17. März 2015 liessen die Beschwerdeführenden ein weiteres Unterstützungsschreiben der C._______ vom 12. März 2015 zu den Akten reichen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM ge- hört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vor - instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be- treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nach- dem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grund- sätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist d as Bundes-E-1572/2015 Seite 4 verwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Be- schwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilge- nommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Be- schwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Im Asylbereich kann mit Beschwerde die Verletzung von Bundes- recht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermes- sens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Über offensichtlich unbegründete und offensichtlich begründete Be- schwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Angesichts einer kürzlic h er- folgten Koordination der Praxis der Asylabteilungen des Bundesver- waltungsgerichts (vgl. hierzu die nachfolgenden E. 7.1–7.3) erweist sich die Beschwerde als offensichtlich begründet. Aus diesem Grund ist der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwä- gungsgrundes schriftlich und begründet e inzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestim- mungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner E-1572/2015 Seite 5 praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsge- such die Änderung einer ursprünglich fehlerfrei en Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sach- lage (vgl. bereits Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizeri- schen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 21 E. 1 S. 202 ff.). 5. 5.1 Das Wiedererwägungsgesuch vom 6. November 2014 war im Wesentlichen mit dem am 4. November 2014 ergangenen Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) im Verfah- ren Tarakhel gegen die Schweiz (Verfahrensnummer 29217/14, Grosse Kammer) begründet worden, welchem zufolge neu eine Wegweisung von Asylsuchenden mit Kindern nach Italien gegen Art. 3 EMRK verstosse, ausser es liege eine konkrete Zusicherung betreffend eine dem Kindeswohl angebrachte Unterbringung und Betreuung vor. 5.2 Bei den Beschwerdeführenden handle es sich um eine Witw e mit ihren (…) Kindern und damit um einen vergleichbaren Fall wie demjenigen, den der EGMR beurteilt habe. Die Ausführungen des SEM in der Verfügung vom 24. Juni 2014 sowie auch des Bundes- verwaltungsgerichts im Entscheid vom 26. September 2014, wo- nach keine Hinweise bestehen würden, dass eine Rückweisung der Beschwerdeführenden zu einer Verletzung von Art. 3 EMRK führen würde, seien vor dem Hintergrund der neuen EGMR -Rechtspre- chung nicht mehr haltbar. 5.3 Im Weiteren wurde im Gesuch unter anderem auf die problema- tische gesundheitliche Situation der Beschwerdeführenden hinge- wiesen und ausgeführt, eine Rückweisung der bereits an Depressi- onen und einer Traumatisierung leidenden Beschwerdeführerin mit ihren ebenfalls traumatisierten Kindern nach Italien könnte sich ka- tastrophal auf deren Gesundheitszustand auswirken. 6. 6.1 Das SEM begründete die Abweisung des Wiedererwägungsge- suches in seiner Verfügung vom 4. Februar 2015 dahingehend, die zuständigen italienischen Behörden hätten gegenüber dem SEM bestätigt, dass alle Familien mit minderjährigen Kindern in einer kin- dergerechten Aufnahmestruktur untergebracht und die Familienein-E-1572/2015 Seite 6 heit gewährt w erde. Vor der Überstellung der Beschwerdeführen- den nach Italien werde das SEM ausserdem individuelle Garantien einholen, um eine al tersgerechte Aufnahme der Kinder sowie die Wahrung der Einheit der Familie sicherzustellen. Diese individuel- len Garantien würden im Zeitpunkt der Überstellung vorliegen, wes- halb keine begründeten Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen würden, die Beschwer deführenden könnten nach einer Rückkehr nach Italien dort in eine existentielle Notlage geraten. Somit sei der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden nach Italien weiterhin "zulässig und zumutbar". 6.2 Die gesundheitlichen Probleme namentlich der Beschwerdefüh- rerin seien bereits im ordentlichen Verfahren thematisiert worden ; und soweit im Wiedererwägungsgesuch auf ein Abhängigkeitsver- hältnis zu bestimmten in der Schweiz lebenden Personen hingewie- sen werde, sei dies rechtlich ebenfalls nicht relevant. 7. 7.1 In seinem Urteil Tarakhel gegen die Schweiz vom 4. November 2014 hielt der EGMR Folgendes fest: 7.1.1 Erstens wies er darauf hin, dass die Schweiz gemäss der Souveränitätsklausel der Dublin-Verordnung berechtigt sei, auf ei- nen Asylantrag einzutreten und das Asylverfahren selber durchzu- führen. Dementsprechend könne nicht behauptet werden, die Schweiz sei aufgrund einer internationalen Vereinbarung zu einer Rückführung in einen anderen Mitgliedstaat verpflichtet. Angesichts dieser Tatsache habe die Schweiz die Verantwortung aus Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschen- rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu tragen. 7.1.2 Der Gerichtshof stellte zweitens bezüglich Italien keine syste- mischen Mängel (im Sinn von Art. 3 Abs. 2 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be- stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [nachfol- gend Dublin-III-VO]) fest. Die heutige Lage Italiens sei nicht mit der- jenigen von Griechenland (vgl. Urteil M.S.S. gegen Belgien und Griechenland [Verfahrensnummer 30696/09, Grosse Kammer] vom E-1572/2015 Seite 7 21. Januar 2011) vergleichbar. Die Struktur und der allgemeine Zu- stand der Aufnahmebedingungen in Italien würden noch kein grund- sätzliches Hindernis für Rückschiebungen in dieses Land darstel- len, auch wenn Zweifel hinsichtlich der Kapazitäten nicht a usge- schlossen werden könnten (vgl. Urteil Tarakhel, a.a.O., § 114 f. und § 120). 7.1.3 Der EGMR rief drittens in Erinnerung, dass die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK ein gewisses Mindestmass an Schwere voraussetze, welche jedoch relativ sei und von den Umständen des Einzelfalls abhänge. Als besonders benachteiligte und verletzliche Gruppe (catégorie de la population "particulièrement défavorisée et vulnérable") würden Asylsuchende einen speziellen Schutz benöti- gen (vgl. a.a.O., § 118), welcher umso wichtiger werd e, wenn es sich dabei – angesichts ihrer speziellen Bedürfnisse und ihrer Ver- letzlichkeit ("eu égard à leurs besoins particuliers et à leur extrême vulnérabilité") – um Kinder handle (vgl. a.a.O., § 119). 7.1.4 Angesichts der bestehenden Zweifel an den ausreich enden aktuellen Kapazitäten der italienischen Aufnahmestrukturen be- stehe viertens eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass Dublin-Rück- kehrer in Italien keine oder nur eine überfüllte Unterkunft vorfinden würden, wo keinerlei Privatsphäre, wenn nicht gar gesun dheitsge- fährdende und gewaltgeprägte Bedingungen herrschten (vgl. a.a.O., § 115). Daraus folge, dass es eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellen würde, wenn die Schweizer Behörden eine Über- stellung von Familien mit Kindern nach Italien vornähmen, ohne zu- vor von den italienischen Behörden eine individuelle Garantie zu erhalten, dass für eine kindgerechte Unterbringung gesorgt sei und die Einheit der Familie gewahrt werde (vgl. a.a.O., § 121 f.). 7.2 Das SEM stellt sich auf den Standpunkt, es liege ihm eine ge- nerelle Zusicherung der italienischen Behörden vor, alle Familien mit minderjährigen Kindern in einer altersgerechten Aufnah- mestruktur unterzubringen und die Familieneinheit zu gewährleis- ten. Was die individuell-konkreten Garantien anbelange, genüge es, diese im Zeitpunkt des Vollzugs der Überstellung nach Italien einzuholen. Damit würde den Anforderungen an eine altersgerechte Aufnahme der Kinder und Wahrung der Einheit der Familie genü-E-1572/2015 Seite 8 gend Rechnung getragen, somit bestünden keine begründeten An- haltspunkte, die Beschwerdeführenden würden nach einer Rück- kehr nach Italien dort in eine existentielle Notlage geraten. 7.3 Das Gericht teilt diese Betrachtungsweise nicht, wie es kürzlich in einen Grundsatzurteil festgehalten hat: Das Vorliegen der von den italienischen Behörden einzuholenden individuellen Garantien einer kindgerechten und die Einheit der Familie respektierenden Unterbringung ist nicht eine blosse Überstellungsmodalität, son- dern stellt gemäss dem zitierten Entscheid des EGMR eine Voraussetzung der völkerrechtlichen Zulässigkeit der Anordnung ei- ner Überstellung nach Italien dar. Als solche muss sie einer Über- prüfung durch das Gericht offenstehen. Dass das Gericht die Zuläs- sigkeit einer Überstellung im Licht von Art. 3 EMRK lediglich im Sinne einer Prüfung "unter Bedingungen" (nämlich unter der Bedin- gung künftiger Modalitäten des Vollzugs) kontrollieren könnte, ent- spricht nicht der Konzeption des Gesetzgebers. Da eine gerichtliche Überprüfung von Vollzugsmodalitäten nach Vorliegen eines rechts- kräftigen Überstellungsentscheids nicht mehr vorgesehen ist, muss die Überprüfungsmöglichkeit im ordentlichen Beschwerdeverfahren bestehen, und es müssen demnach die im Sinne des Entscheids des EGMR erforderlichen konkreten individuellen Garantien im or- dentlichen Verfahren – und nicht erst im Vollzugsstadium – vorlie- gen. Blosse generelle Absichtserklärungen können nicht ausrei- chen; entsprechend den Voraussetzungen, wie sie im Urteil Tarak- hel genannt sind, muss im Zeitpunkt der Verfügung des SEM eine konkretisierte individuelle Zusicherung vorliegen, mit welcher na- mentlich garantiert wird, dass eine dem Alter des Kindes entspre- chende Unterkunft bei der Ankunft der Familie in Italien zur Verfü- gung steht und dass diese bei der Unterbringung nicht getrennt wird (vgl. zum Ganzen das Grundsatzurteil E-6629/2014 vom 12. März 2015, zur Publikation vorgesehen). 7.4 Im vorliegenden Verfahren finden sich entsprechende individu- elle Garantien nicht bei den Akten. 7.5 Bei der lose und unpaginiert im Dossier N 617 749 liegende n Kopie einer Mitteilung des "Head of Office III" des italienischen Mi- nisterio dell'Interno an die "Dublin Unit Switzerland" fällt zunächst in formaler Hinsicht auf, dass sie weder datiert noch unterzeichnet ist. E-1572/2015 Seite 9 Inhaltlich nimmt das Dokument in keiner Weise konkret auf die Be- schwerdeführenden und ihre spezifische Situation – beispielsweise Anzahl und Alter der Kinder – Bezug. Es handelt sich offensichtlich nicht um hinreichende individuelle Garantien im Sinn der Tarakhel-Rechtsprechung des Gerichtshofs, was sich letztlich auch aus der Mitteilung selbst ergibt, die im Schlusssatz folgende Aufforderung an die schweizerische Asylbehörde festhält: "Please, indicate also in your communication that you need the spe- cific guarantees accord ing to the Tharakhel Judgement, by high- lighting it in the transmission [der Ankündigung der Überstellung, die – ebenfalls gemäss Mitteilung – zumindest 15 Tage vor dem Transfer zu erfolgen habe, Anmerkung BVGer]". 7.6 Nach dem Gesagten ist der entscheidrelevante Sachverhalt im Hinblick auf die Frage, ob eine Überstellung nach Italien völker- rechtskonform im Sinne von Art. 3 EMRK sei, nicht rechtsgenüglich erstellt. 7.7 Die angefochtene Verfügung vom 4. Februar 2015 ist daher auf- zuheben, und das Verfahren ist zwecks V ornahme der erforderli- chen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das SEM ist anzuweisen, den rechtserheblichen Sachverhalt im Sinne der Er- wägungen ergänzend zu erstellen und das Verfahren in der Folge weiterzuführen. 7.8 Auf die weiteren Vorbringen in der Beschwerdeschrift braucht bei diesem Verfahrensausgang nicht weiter eingegangen zu wer- den. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu er- heben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts des Ob- siegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Ent- schädigung für d ie ihnen notwendigerweise erwachsenen Partei- kosten zuzusprechen. Nachdem keine Kostennote zu den Akten gereicht wurde, sind die notwendigen Parteikosten gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE aufgrund der Akten zu bestimmen . Angesichts des E-1572/2015 Seite 10 klaren Wortlauts dieser Bestimmung besteht auch keine Veranlas- sung für die beantragten weiteren Instruktionshandlungen zur Fest- stellung der notwendigen Parteikosten (vgl. Beschwerde S. 20). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung ist in Anwendung der genannten Best immung und unter Berücksichti- gung der massgeblichen Bemessungsfaktoren von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 1000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) fest- zulegen. 9. Die Anträge auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde und auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (und Befreiung von der Kostenvorschusspflicht) samt Beiordnung der Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin werden bei diesem Ver- fahrensausgang gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) E-1572/2015 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung beantragt worden ist. 2. Die Verfügung des SEM vom 4. Februar 2015 wird aufgehoben. Die Akten gehen zur vollständigen und korrekten Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Weiterführung des Verfah- rens an die Vorinstanz zurück. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Ver- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 1000.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter Die Gerichtsschreiberin: Markus König Eveline Chastonay Versand: