2502 2001-0903 97.462 Initiative parlementaire Code pénal. Révision de l’art. 179quinquies pour la protection des mouvements d’affaires Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats du 2 mai 2001 Madame la Présidente, Mesdames et Messieurs, Conformément à l’art. 21 quater, al. 3, de la loi sur les rapports entre les conseils (LREC), nous avons l’honneur de vous transmettre le présent rapport en même temps qu’au Conseil fédéral pour prise de position. La commission propose d’adopter le projet de loi ci-joint. 2 mai 2001 Au nom de la commission: Le président, Dick Marty2503 Condensé Le 19 décembre 1997, Monsieur Bruno Frick, conseiller aux Etats, a déposé une initiative parlementaire visant à modifier l’art. 179 quinquies du code pénal de sorte que ne soit pas punissable celui qui, uniquement pour éviter toute erreur et toute méprise, aura enregistré une conversation à usage non public à laquelle il aura participé. Le Conseil des Etats a donné suite à cette initiative le 10 juin 1998. Depuis la révision de cette disposition entrée en vigueur le 1 er janvier 1998, seul l’enregistrement des appels de détresse pour le compte de services d’assistance, de secours ou de sécurité n’est pas punissable. Tous les autres enregistrements de conversations téléphoniques sans l’accord des participants sont désormais punissa- bles sur plainte. Cette réglementation ne tient pas compte des habitudes de la vie sociale et commerciale d’aujourd’hui. On pense notamment à des réservations, commandes ou autres transactions passées par téléphone, qui sont courantes dans le domaine du tourisme, des maisons d’envoi par correspondance, des cambistes, banquiers ou journalistes. Aujourd’hui, de nombreuses conversations téléphoniques sont enregistrées à titre de preuve ou pour éviter des erreurs. La commission des affaires juridiques a élaboré un projet qui élargit la liste des états de fait non punissables, tout en tenant compte de la protection de la sphère privée, des droits de la personnalité et du respect des dispositions en matière de protection des données. Le nouvel art. 179 quinques CP déclare non punissable – l’enregistrement par un interlocuteur ou un abonné à la ligne utilisée, de conversations téléphoniques avec des services d’assistance, de secours ou de sécurité; – l’enregistrement par un interlocuteur ou un abonné à la ligne utilisée, de conversations téléphoniques, pour autant que tous les interlocuteurs en soient préalablement informés; – l’enregistrement par un interlocuteur ou un abonné à la ligne utilisée, de conversations téléphoniques auxquelles participe un entrepreneur, utilisé ensuite uniquement à titre de preuve concernant le contenu commercial de la conversation.2504 Rapport 1 Historique Le 19 d écembre 1997, Monsieur Bruno Frick, conseiller aux Etats, a d éposé une initiative parlementaire visant à modifier le code p énal de sorte que ne soit pas punissable celui qui, uniquement pour éviter toute erreur et toute m éprise, aura enregistré une conversation à usage non public à laquelle il aura participé. L’art. 179quinquies actuel du code p énal (RS 311.0), en vigueur depuis le 1 er janvier 1998, dépénalise uniquement l’enregistrement des appels de détresse pour le compte de services d ’assistance, de secours ou de s écurité. Tous les autres enregistrements de conversations t éléphoniques sans l ’accord des participants sont d ésormais punis- sables sur plainte. Jusqu ’à la r évision de cette disposition, l ’enregistrement de conversations t éléphoniques était notamment autoris é à titre exceptionnel, pour «celui qui aura écouté, au moyen d ’un poste t éléphonique ou d ’une installation accessoire autorisée par l ’entreprise des PTT, ou qui aura enregistr é sur un porteur de son, une conversation transmise par une installation t éléphonique soumise à la régale des téléphones». En même temps que l ’assouplissement progressif du mono- pole des PTT sur les t éléphones, cette disposition a été par la suite interpr étée de façon de plus en plus souple. Non seulement les banques, les cambistes, les voya- gistes faisaient un usage accru de la possibilit é d’enregistrer des conversations sans l’assentiment des personnes concernées, mais aussi les journalistes, qu ’il s’agisse en l’occurrence de garantir des preuves ou d’éviter des malentendus. Le 23 f évrier 1998, la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats a proposé, par 9 voix contre 2, de donner suite à l’initiative. Elle s’est alors exprimée clairement en faveur de la protection de la sph ère priv ée, des droits de la person- nalité et du respect des dispositions en matière de protection des données. Le 10 juin 1998, le Conseil des Etats a décidé de donner suite à l’initiative sans opposition. Conformément à l ’art. 21 quater, al. 1, de la loi sur les rapports entre les conseils (LREC; RS 171.11), le Conseil des Etats a charg é la commission des affaires juridi- ques d ’élaborer un projet d ’acte l égislatif. En application de l ’art. 21 quater, al. 2, LREC, la commission a demand é au D épartement fédéral de justice et police de la seconder dans ses travaux. La commission a élaboré un avant-projet 1 et pri é le Conseil fédéral de mettre en œ uvre une proc édure de consultation. La proc édure de consultation a duré du 20 mars au 30 juin 2000. Se fondant sur les r ésultats2 de la consultation, la commission a modifi é l ’avant- projet. Elle a adopté le présent projet à l’unanimité. 1 Rapport explicatif et avant-projet du 4 novembre 1999 concernant la modification du code pénal suisse. 2 Cf. à ce sujet le résumé des résultats de la procédure de consultation sur l’avant-projet de la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats concernant la modification de l’art. 179quinquies CP, Office fédéral de la justice, août 2000, ainsi que le ch. 24 ci-après.2505 2 Grandes lignes du projet 2.1 L’évolution de la situation juridique avant l’entrée en vigueur de la loi révisée sur les télécommunications En vertu des dispositions p énales des art. 179 bis ss CP 3, est punissable tout tiers ou interlocuteur qui aura enregistr é sur un porteur de son une conversation non publique – une conversation t éléphonique par exemple – sans le consentement des interlocuteurs. Sous la note marginale «actes non punissables», l’art. 179quinquies, al. 1, CP prévoyait d’exclure la responsabilit é pénale en cas d ’enregistrement de conversations passant par une installation t éléphonique soumise à la r égale des t éléphones et enregistr ées sur un support de son au moyen d ’une installation spéciale autorisée par l’Entreprise des PTT. Cette exception au caract ère r épréhensible de l ’enregistrement sans l ’accord des interlocuteurs de conversations t éléphoniques est devenue la r ègle au cours de la libéralisation par étapes des t élécommunications. Il en a été ainsi principalement pour deux raisons: premi èrement parce que les exigences en mati ère d’autorisation étaient limitées à l ’homologation des appareils d ’enregistrement; deuxièmement, à partir du d ébut des ann ées nonante, l ’obligation d ’annoncer, donc d ’inscrire les raccordements dont les titulaires se r éservaient le droit de proc éder à des enregistre- ments dans les annuaires t éléphoniques (le symbole commun ément appelé pick-up) a également été abandonnée par la nouvelle l égislation en matière de t élécommuni- cations. Le but des art. 179 bis ss CP, c ’est-à-dire protéger l’interlocuteur contre un enregis- trement à son insu de paroles normalement éphémères et, partant, contre leur utilisa- tion ultérieure, éventuellement dans un contexte diff érent, n ’était ainsi plus r éalisé pour ce qui est des conversations téléphoniques. Pour cette raison, dans son message au sujet de la r évision de la loi sur les t élécommunications4, le Conseil f édéral a prévu une formulation nettement plus restrictive de la disposition d ’exception. En vertu de cette derni ère, seul celui qui aura enregistr é des appels de d étresse pour le compte de services d ’assistance, de secours ou de s écurité n ’est pas punissable. Cette nouvelle formulation de l ’art. 179quinquies du code p énal n’a pas été contestée par les Chambres f édérales. Elle est entr ée en vigueur le 1 er janvier 1998, avec la nouvelle loi sur les télécommunications5. 2.2 L’art. 179quinquies CP actuellement en vigueur Ce nouvel art. 179 quinquies a pour cons équence que, à l ’exception des appels de détresse pour le compte de services d ’assistance, de secours ou de s écurité, la loi ne prévoit plus aucun cas d ’enregistrement de conversations t éléphoniques sans le consentement des interlocuteurs non punissable en vertu de la loi. Au contraire, 3 Introduits par la LF du 20 d écembre 1968 renforçant la protection pénale du domaine personnel secret; RO 1969 327 ss; cf. à ce sujet le message du Conseil fédéral in FF 1968 I 609 ss. 4 FF 1996 III 1361 5 RO 1997 21872506 chaque personne qui d ésire enregistrer ses conversations doit en informer ses inter- locuteurs, comme le fait automatiquement tout répondeur téléphonique aujourd’hui6. Il en d écoule que des enregistrements qui, auparavant, étaient couramment r éalisés peuvent maintenant être constitutifs d’une responsabilité pénale. Il en va notamment ainsi des enregistrements effectués à titre de preuve ou afin d ’éviter les malentendus dans le cadre des mouvements d ’affaires tels qu’ils sont par exemple réalisés par les banques, les n égociants en devises ou dans les domaines des commandes et des réservations. 2.3 Options d’une nouvelle réglementation et avant-projet du 4 novembre 1999 de la commission L’art. 179quinquies CP actuel a pour cons équence que la sph ère privée et les droits de la personnalit é priment presque toujours les int érêts d ’un enregistrement. La com- mission est d ’avis que la situation juridique pr ésente n ’est pas en phase avec la réalité et ne r épond pas aux besoins de la vie sociale et du monde des affaires. La révision de l ’art. 179 quinquies CP doit permettre de trouver un juste milieu entre l’interdiction totale et l’autorisation illimitée. Pour atteindre ce but, la commission a examin é plusieurs concepts de r églementa- tion. L ’une des solutions possibles consisterait à élaborer une r églementation sp é- ciale qui – contrairement au cas de conversations priv ées entre interlocuteurs physi- quement pr ésents – partirait du principe de l ’admissibilité de l ’enregistrement de conversations t éléphoniques par un interlocuteur ou le titulaire du raccordement, sous réserve d’opposition de la part des autres interlocuteurs. La loi admettrait donc une acceptation tacite de la part des autres interlocuteurs. Cette pr ésomption pourrait toutefois être renversée par l’opposition explicite d’un interlocuteur qui ne souhaite- rait pas que la conversation soit enregistr ée. Un enregistrement r éalisé malgr é l’opposition explicite d ’un interlocuteur resterait donc punissable. Une telle r égle- mentation serait relativement simple et claire. La protection p énale contre des enre- gistrements et des écoutes de conversations t éléphoniques par des tiers demeurerait entière. Il est en revanche incontestable que cette solution irait totalement à l’encontre du renforcement de la protection de la personnalit é visé par la révision de la loi sur les télécommunications. La commission a également examiné la possibilit é de r égler la question au moyen d’un modèle qui ne tiendrait pas compte des modalit és d’enregistrement de la con- versation, mais de l ’utilisation ult érieure de l ’enregistrement. Une telle solution permettrait il est vrai de prendre tr ès largement en compte la formulation de l’initiative parlementaire. Toutefois, la protection des interlocuteurs participant à une conversation t éléphonique contre un enregistrement à leur insu serait à nouveau totalement supprim ée. La d écouverte ult érieure d ’une utilisation abusive pourrait s’avérer extrêmement difficile, et ceci d ’autant plus que le droit p énal ne comporte pratiquement pas de mesures d ’accompagnement au sujet de la conservation, de la sécurité et de la destruction d’enregistrements privés. Pour ces raisons, la commission est parvenue à la conclusion que l ’art. 179quinquies CP devrait à l’avenir encore se r éférer en premier lieu aux conditions de lic éité de l’enregistrement d ’une conversation. Il conviendra en outre de s ’assurer que les 6 Cf. le message in FF 1996 III 14112507 citoyennes et les citoyens concern és puissent facilement savoir à quelles conditions ils doivent compter avec l ’enregistrement de leurs conversations t éléphoniques. Enfin, le principe de la confidentialit é et du non-enregistrement des conversations téléphoniques devra être préservé. Sur la base de ces r éflexions, la commission a propos é dans l ’avant-projet du 4 novembre 1999 de compl éter l ’actuel art. 179 quinquies CP par deux exceptions supplémentaires. Outre l ’autorisation actuelle d ’enregistrer des appels de d étresse pour le compte de services d’assistance, de secours ou de sécurité (al. 1), la commis- sion proposait que la clause relative aux actes non punissables soit étendue à l’enregistrement d ’une conversation t éléphonique, entrante ou sortante, par un in- terlocuteur ou l’abonné de la ligne utilisée, pour autant que tous les interlocuteurs en soient informés préalablement de manière suffisante (al. 2). Elle proposait également que tout interlocuteur puisse enregistrer une conversation entrante dans la mesure o ù les annuaires des usagers mentionnent cette possibilité (al. 3). 2.4 Résultats de la procédure de consultation Dans le cadre de la proc édure de consultation, 52 participants (25 cantons, 7 partis, le Tribunal f édéral, 16 associations et organisations, ainsi que 3 entreprises et des particuliers) se sont exprimés sur l’avant-projet. La nécessité d’une révision de l’art. 179quinquies CP et l’orientation du projet ont été largement approuvées. Les solutions concrètes proposées dans l ’avant-projet n’ont cependant été approuvées en tout ou en partie que par une faible majorité de participants. S’agissant de l ’al. 1 de l ’avant-projet qui ne change pas par rapport au droit en vigueur, la majorit é des participants était d’avis que la r églementation se r évélerait inapplicable dans le quotidien de la police. C ’est pourquoi il a été propos é de compléter le texte en ce sens que pourrait être enregistr é, outre les appels de détresse, l ’ensemble des t élécommunications des centrales d ’alarme et d ’engage- ment policières. La nouvelle disposition propos ée à l ’al. 2 n ’a pas donn é lieu à de nombreuses remarques, ce qui laisse à penser que le principe de la norme re çoit le soutien d ’une majorité de participants. En revanche, l ’al. 3 a suscit é de nombreuses remarques, le plus souvent n égatives. Cette disposition s’est vu pour l’essentiel opposer les objections suivantes: – La publicité ou la transparence de l ’enregistrement envisagé est insuffisante pour les participants à la conversation. – La référence aux annuaires des usagers n’est pas une solution praticable dans le cadre libéralisé du marché des télécommunications. – Les participants d ésireux de s ’informer et qui n ’auraient pas acc ès aux annuaires électroniques sont contraints de recourir aux renseignements parlés qui ne sont pas gratuits.2508 2.5 Remaniement de l’avant-projet Se fondant sur ces r ésultats, la commission a d écidé de remplacer l ’al. 3 de l ’avant- projet par une nouvelle disposition qui exclut la punissabilit é d ’interlocuteurs ou d’abonnés à la ligne utilis ée qui, dans le cadre des mouvements d ’affaires, enre- gistrent des conversations auxquelles participe au moins un entrepreneur. De tels enregistrements ne peuvent en outre être utilisés qu’à titre de preuve concernant le contenu commercial de la conversation. En revanche, les deux autres alinéas de l’art. 179quinquies de l’avant-projet n’ont subi que des modifications mineures. 3 Commentaire du nouvel art. 179quinquies CP proposé Let. a. N’est pas punissable en vertu de l ’art. 179quinquies actuel celui qui enregistre des appels de d étresse pour le compte de services d ’assistance, de secours ou de sécurité. La notion d’appel de détresse pose aux services d’assistance, de secours ou de sécurité le probl ème de l ’arrêt de l ’enregistrement ou de l ’information des int é- ressés sur le fait que la conversation est enregistr ée lorsqu’il apparaît que le contenu de celle-ci ne constitue pas un appel de d étresse. Dans le cadre de la proc édure de consultation, cette r églementation a fait l ’objet de diverses critiques en ce qui concerne son application. Le remplacement de la notion d’appel de détresse par celle de conversation t éléphonique tient compte de cette objection. Les services d ’assis- tance, de secours et de s écurité peuvent d ès lors enregistrer en permanence leurs télécommunications. Une seconde modification par rapport au droit en vigueur r éside en ceci que, comme aux let. b et c du projet, ici aussi les interlocuteurs ou les abonn és à la ligne utilis ée sont habilités à enregistrer leurs conversations. Ainsi la nouvelle r églementation de l’art. 179quinquies suit-elle le principe selon lequel les participants à une conversation téléphonique peuvent réaliser des enregistrements aux mêmes conditions. La let. b , et c ’est nouveau, d éclare également non punissable «celui qui, en tant qu’interlocuteur ou en tant qu’abonné à la ligne utilisée, enregistre une conversation téléphonique, pour autant qu ’il en informe au pr éalable tous les interlocuteurs de manière suffisante». La notion de «interlocuteur ou abonn é», qui trouve application dans les trois variantes de l ’art. 179 quinquies, inclut d ’une part les participants à la conversation et, d ’autre part, tous les abonn és à la ligne utilis ée ou les personnes physiques (par exemple dans une entreprise) agissant pour eux. Doivent être distin- gués des interlocuteurs et des abonnés les tiers extérieurs; la protection pénale contre les écoutes et les enregistrements par des tiers – par exemple au moyen d ’un raccor- dement illicite à la ligne – n’est pas limitée par l’art. 179quinquies. L’enregistrement n’est ainsi pas punissable lorsque l ’interlocuteur ou l ’abonné à la ligne utilisée en «informe au préalable tous les interlocuteurs de manière suffisante». Il s ’agit d ’une information pr éalable lors de chaque conversation t éléphonique, notamment sous forme standardis ée d ’une annonce automatique. L ’expression «de manière suffisante » signifie que l ’indication pr éalable de l ’enregistrement ne doit pas être forcément explicite lorsque les interlocuteurs peuvent, d ’une autre manière, se rendre compte sans problème qu’un enregistrement a lieu, comme c’est le cas lors de l’utilisation d’un répondeur téléphonique. Le concept de r églementation proposé se fonde sur des exigences minimales standardisées régissant la publicité donnée à la possibilité d ’enregistrement d’une conversation t éléphonique; il ne pr ésuppose pas2509 cependant l ’information de chaque interlocuteur dans le cas d ’espèce. Par cons é- quent, il n ’est pas n écessaire que les annonces automatiques soient faites dans plu- sieurs langues. Let. c. Ne sont pas punissables au sens de la let. c de l ’art. 179quinquies, totalement nouvelle par rapport au texte soumis à la consultation, l ’interlocuteur ou l ’abonné à la ligne utilisée qui, dans le cadre des mouvements d’affaires, enregistre une conver- sation téléphonique à laquelle participe un entrepreneur. Par mouvements d ’affaires, on entend des tractations, la conclusion ou la pr éparation de contrats de droit priv é. Pour les int éressés, la conversation doit avoir trait de mani ère évidente aux mouve- ments d’affaires. En outre, au moins un des participants à la conversation doit être un entrepreneur. En d’autres termes, il doit s’agir d’une personne qui fait des affaires à titre professionnel. Cette restriction doit permettre d ’éviter que de simples conver- sations privées soient enregistr ées sans que les interlocuteurs aient été au pr éalable informés, simplement parce qu’elles portent sur la conclusion d’un contrat. Cela mis à part, comme l ’enregistrement de la conversation ne pourra ensuite être utilisé qu’à titre de preuve concernant le contenu commercial de celle-ci, il convient de ne pas poser de crit ères trop s évères à sa lic éité. L ’utilisation licite va de l’utilisation de l’enregistrement à titre de preuve jusqu ’à la levée de malentendus en passant par les d émarches précédant un proc ès. Reste toutefois punissable celui qui utilise les enregistrements à des fins non autoris ées, quand bien m ême ceux-ci ont été faits en toute l égalité. Que l ’on pense par exemple au cas o ù une d éclaration d’ordre priv é est transmise à un tiers. En revanche, ne pas utiliser des enregistre- ments réalisés en toute l égalité, mais simplement les conserver, est couvert par la let. c. 4 Droit comparé En Allemagne: selon l’art. 201, al. 1, ch. 1, StGB, est punissable quiconque enregis- tre sans autorisation les paroles prononc ées à titre priv é par un tiers. Cette disposi- tion vise en principe également l’enregistrement de conversations t éléphoniques par l’un des interlocuteurs. Il n ’y a cependant infraction que si cet enregistrement est effectué à l ’insu de la personne concern ée: dans le cas contraire, l ’auteur de l’enregistrement n’est pas réputé agir «sans autorisation». Par ailleurs, il est possible d’invoquer un consentement implicite, s ’agissant notamment de communications téléphoniques à caractère professionnel ou officiel. En France: l ’art. 226-1 du Code p énal pr évoit notamment qu ’il est punissable de «capter, d ’enregistrer ou de transmettre, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel». Il est cependant pr écisé que «lors- que les actes [concern és] ont été accomplis au vu et au su des int éressés sans qu ’ils s’y soient oppos és, alors qu ’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est pr ésumé». La loi ne pr évoit pas de dispositions particuli ères pour l’enregistrement de conversations téléphoniques. En Italie: les art. 615bis, 617 et 617bis CP, qui régissent la protection de la vie priv ée contre les atteintes illicites, contre l ’interception des t élécommunications et contre l’utilisation d’appareils enregistreurs, ne sont applicables qu ’aux tierces personnes. Ainsi, l’enregistrement d’une conversation t éléphonique par l ’un des interlocuteurs n’est pas punissable, et il constitue un moyen de preuve recevable par la justice.2510 En Autriche: selon l ’art. 120 StGB, qui r égit l ’enregistrement des conversations téléphoniques, l’enregistrement lui-même n’est pas punissable, m ême s’il est effec- tué à l’insu de l’interlocuteur. Sa publication ou sa remise à un tiers non autoris é, au contraire, sont punissables si elles sont effectu ées sans le consentement de la personne dont les propos ont été enregistrés. 5 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel Pour la Confédération comme pour les cantons, la modification envisagée n’entraîne pas de conséquence financière ou sur l’état du personnel. 6 Constitutionnalité En vertu de l ’art. 123, al. 1, de la Constitution, la comp étence législative en matière de droit pénal incombe à la Confédération.Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Initiative parlementaire Code pénal. Révision de l'article 179quinquies pour la protection des mouvements d'affaires. Rapport de la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2001 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 25 Cahier Numero Geschäftsnummer 97.462 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 26.06.2001 Date Data Seite 2502-2510 Page Pagina Ref. No 10 125 454 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.