Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2023 358 Arrêt du 18 juin 2024 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Sandra Wohlhauser Cornelia Thalmann El Bachary Greffière-rapporteure : Aleksandra Bjedov Parties A.________, défendeur au principal et recourant, représenté par Me Alexandre Emery, avocat contre B.________ et C.________, D.________, E.________, F.________, G.________ et H.________, I.________ et J.________, K.________ et L.________, M.________, N.________ et O.________, tous demandeurs au principal et intimés, représentés par Me Jean- Luc Maradan, avocat Objet Droits réels - ordonnance d’instruction (art. 124 al. 1 CPC) Recours du 25 septembre 2023 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 13 septembre 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. Le 7 février 2018, B.________ et consorts, propriétaires par étages, ont introduit une demande en paiement, par une action partielle, d’un montant de CHF 314'560.-, les intérêts en sus, à l’encontre de A.________, promoteur immobilier, en invoquant divers défauts sur les parties communes de la PPE « P.________ ». Dans sa réponse du 12 juillet 2018, A.________ a notamment conclu, à titre principal, à l’irrecevabilité de la demande et, à titre subsidiaire, à la prescription des créances. Il a également pris des conclusions reconventionnelles en excipant de la compensation. La procédure a été suspendue le 18 décembre 2018 afin de permettre aux parties de mener des pourparlers transactionnels. Elle a été reprise le 2 mars 2020. Le 18 février 2021, B.________ et consorts ont déposé leur réplique en produisant un bordereau de pièces numérotées de 90 à 410.4. Le 18 mai 2022, A.________ a dupliqué en requérant que les pièces 46, 48, 49, 52, 60, 66 à 72, 74 à 76, 78, 79, 300 et 301 soient retranchées du dossier. Le 14 octobre 2022, B.________ et consorts ont notamment conclu à l’irrecevabilité, subsidiairement au rejet, de la requête de suppression des pièces mentionnées du dossier. Il s’en est suivi un autre échange d’écritures. B. Le 13 septembre 2023, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : la Présidente) a notamment partiellement admis la requête de A.________ et a écarté du dossier les pièces 46, 49, 52, 60, 66 à 69, 71, 72, 78 et 79 et a caviardé le 4e paragraphe de la seconde page de la pièce 48. C. Le 25 septembre 2023, A.________ a recouru contre la décision mentionnée en concluant à ce que les pièces 70, 74 à 76, 300 et 301 soient écartées du dossier en plus de celles qui l’ont déjà été ; les frais à la charge des intimés. Le 23 octobre 2023, B.________ et consorts ont conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement, à son rejet ; les frais à la charge du recourant. Le 2 novembre 2023, A.________ s’est spontanément déterminé sur la réponse des intimés qui en ont fait de même le 22 novembre 2023. Les mandataires des parties ont produit leurs listes de frais les 13 et 22 novembre 2023. en droit 1. 1.1. 1.1.1.Aux termes de l’art. 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a) et contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2).Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 L’ordonnance sur preuves est une ordonnance d’instruction qui est sujette à recours, selon l’art. 321 al. 2 CPC dans un délai de dix jours (arrêt TF 4A_155/2021 du 30 septembre 2021 consid. 4.4 et 4.5 non publiés aux ATF 147 III 582). 1.1.2.En l’espèce, le recours a été introduit à l’encontre d’une ordonnance de preuves. Dûment écrit et motivé, il a été déposé en temps utile auprès de l’autorité compétente (art. 52 de la loi sur la justice [LJ ; RSF 130.1]). 1.2. 1.2.1.Les ordonnances de preuves ne peuvent être attaquées séparément que lorsque la partie concernée fait valoir un dommage difficilement réparable, sinon elles doivent être remises en cause par la voie de recours ouverte contre la décision finale (BOHNET, CPC annoté, 2022, art. 154 n. 11 et les réf.). La notion de préjudice difficilement réparable telle que consacrée à l'art. 319 let. b ch. 2 CPC est plus large que celle de dommage irréparable de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, puisqu’elle ne vise pas seulement un inconvénient de nature juridique, imminent, mais toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable ; tel est le cas notamment lorsque la réparation financière est inadéquate pour réparer intégralement le préjudice ou que celui- ci est difficile à établir ou chiffrer. Toutefois, il y a lieu de se montrer exigeant, voire restrictif, avant d'admettre la réalisation de cette condition, sous peine d'ouvrir le recours contre toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu : il s’agit de se prémunir contre le risque d’un prolongement sans fin du procès (arrêt TC FR 101 2022 121 et 122 du 2 juin 2022 consid. 1.2. et la réf. ; ATF 141 III 80 consid. 1.2 pour la notion de préjudice irréparable de l’art. 93 LTF). La notion de préjudice difficilement réparable doit être interprétée restrictivement puisque la personne touchée disposera le moment venu de la faculté de remettre en cause la décision ou ordonnance en même temps que la décision au fond : il incombe au recourant d’établir que sa situation procédurale serait rendue notablement plus difficile et péjorée si la décision querellée était mise en œuvre, étant souligné qu’une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais ne suffisent pas. On retiendra l’existence d’un préjudice difficilement réparable lorsque ledit préjudice ne pourra plus être réparé par un jugement au fond favorable au recourant, ce qui surviendra par exemple lorsque des secrets d’affaires sont révélés ou qu’il y a atteinte à des droits absolus à l’instar de la réputation, de la propriété et du droit à la sphère privée (arrêt TF 5A_964/2017 du 6 mars 2018 consid. 1 ; arrêt TC FR 101 2022 121 et 122 précité consid. 1.2. et les réf.). S’agissant plus spécifiquement d’une décision refusant ou admettant des moyens de preuve offerts par les parties, il est de jurisprudence constante admis qu’une telle décision ne cause en principe pas de préjudice irréparable puisqu'il est normalement possible, en recourant contre la décision finale, d'obtenir l'administration de la preuve refusée à tort ou d'obtenir que la preuve administrée à tort soit écartée du dossier (ATF 141 III 80 consid. 1.2). Dans des cas exceptionnels, il peut y avoir préjudice irréparable, par exemple lorsque le moyen de preuve refusé risque de disparaître (par exemple : le report de l'audition d'un témoin capital très âgé ou gravement malade) ou qu'une partie est astreinte, sous la menace de l'amende au sens de l'art. 292 CP, à produire des pièces susceptibles de porter atteinte à ses secrets d'affaires ou à ceux de tiers, sans que le tribunal n'ait pris des mesures aptes à les protéger (arrêt TF 4A_108/2017 du 30 mai 2017 consid. 1.2 et références citées ; arrêt TF 4A_128/2017 du 12 mai 2017 consid. 2) ou dans le cas d’une atteinte définitive à la sphère privée de ladite partie. La condition du préjudice difficilement réparable est Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 également réalisée, par exemple, en cas d’admission d’une preuve contraire à la loi (CR CPC- JEANDIN, 2e éd., 2019, art. 319 n. 23). Aux termes de l’art. 152 CPC, toute partie a droit à ce que le tribunal administre les moyens de preuve adéquats proposés régulièrement et en temps utile (al. 1). Le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant (al. 2). Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d’une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d’une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l’atteinte en cause. […] Les règles professionnelles énumérées à l’art. 12 LLCA constituent des normes dont la violation peut rendre une preuve illicite au sens de l’art. 152 al. 2 CPC. Le non-respect d’une clause de confidentialité et l’utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l’obligation résultant de l’art. 12 let. a LLCA. Il faut admettre qu’un courrier confidentiel ne peut pas être déposé en justice, même caviardé, à moins que, manifestement, seule une partie du texte n’ait un caractère confidentiel. La pesée des intérêts prévue à l’art. 152 al. 2 CPC est en outre réservée. Dans une cause de nature patrimoniale soumise à la maxime des débats, l’intérêt à la découverte de la vérité matérielle, résultant prétendument du moyen de preuve illicite, ne saurait prévaloir face à l’intérêt public au respect strict de la règle de confidentialité (ATF 140 III 6 consid. 3). Le devoir de diligence incombant à l’avocat lui impose de défendre les intérêts de son client par tous les moyens légaux à sa disposition. On peut envisager, dans des situations particulières, un assouplissement de ce principe, notamment - en droit civil - lorsque l’avocat a de bonnes raisons de penser que « l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant » (art. 152 al. 2 CPC) ; cette hypothèse n’est toutefois admise que de manière restrictive. En dehors de ces situations, l’avocat qui fait usage d’un moyen de preuve qu’il sait illégal viole l’art. 12 let. a LLCA (ATF 144 II 473 consid. 5.1). Pour décider si, eu égard aux circonstances concrètement exposées, il y a une menace d'un préjudice difficilement réparable selon l'art. 319 let. b ch. 2 CPC, le tribunal dispose de son pouvoir d'appréciation. Par ailleurs, si cette menace n'est pas d'emblée évidente, le recourant supporte la charge de la preuve. Si la condition de menace d'un préjudice difficilement réparable n'est pas remplie, le recours est irrecevable (TC ZH PC130056 du 6 février 2014 consid. 8.1). 1.2.2.En l’espèce, le recourant critique la décision attaquée dans la mesure où il y est refusé le retranchement de pièces qui contiendraient des propos tenus par les parties ou leurs mandataires dans un contexte de pourparlers transactionnels. Il souligne que l’exploitation de ces moyens de preuve pourrait conduire le Tribunal à considérer - à tort - comme établi le fait qu’il aurait admis l’un ou l’autre défaut. En d’autres termes, l’admission de ces moyens de preuve contraires à la loi seraient susceptibles de jouer un rôle décisif sur l’issue du procès, et donc de lui causer un préjudice irréparable (recours, p. 2, ch. 2). Le recourant ne saurait être suivi. La production de pièces couvertes par la confidentialité des pourparlers constitue une violation des obligations professionnelles ressortant de l’art. 12 LLCA mais ce seul constat ne conduit pas automatiquement au retrait de ces pièces du dossier, l’art. 152 CPC modèrant les conséquences d’une telle production. Dans la présente cause, le dommage difficilement réparable n’est pas d’emblée reconnaissable comme il le serait en cas d’obligation de production d’une pièce susceptible de révéler un secret d’affaire ou alors le refus de production d’une preuve qui risque d’être détruite par la partie adverse. Les parties et la juge ont déjà eu connaissance de l’ensemble des pièces litigieuses. Il n’y a pas de secret qui risque d’être dévoilé faute de retrait immédiat des pièces du dossier. Lorsqu’ils devront juger la cause, il appartiendra aux premiers juges de procéder à une pesée des intérêts en décidant de fonder ou non leur raisonnement sur les pièces litigieuses. Quant au recourant, qui s’est opposé à leur utilisation, il pourra faire appel de la décision Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 en essayant de démontrer, si tel devait être le cas, que le raisonnement des juges repose sur une preuve illicite et qu’aucun intérêt digne de protection ne justifie leur exploitation. 1.2.3. A ce stade de la procédure, le recourant ne démontre ainsi pas l’existence d’un préjudice difficilement réparable au sens de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC, de sorte que le recours, en tant qu’il porte sur des questions de preuve, doit être déclaré irrecevable. 2. 2.1. Vu le sort du recours, les frais seront mis à la charge du recourant en application de l’art. 106 al. 1 CPC. 2.2. Les frais comprennent d'une part les frais judiciaires par un émolument forfaitaire de décision, et d'autre part les dépens (art. 95 al. 1 et 2 let. b CPC). Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours selon l’art. 319 let. b CPC est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de la nature et de la difficulté de la cause, ainsi que du sort du recours, il se justifie de fixer les frais judiciaires à CHF 500.-, à percevoir sur l’avance de frais dont le solde est remboursé au recourant, et les dépens à CHF 700.-, débours compris et TVA en sus. Le taux de la TVA sera celui de 7.7% étant donné que toutes les démarches ont été entreprises avant 2024. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête : I. Le recours est irrecevable. II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-. Ils sont perçus sur l’avance de frais, dont le solde est remboursé à A.________. Les dépens des intimés sont fixés globalement à CHF 700.-, TVA en sus par CHF 53.90. III. Notification. Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Fribourg, le 18 juin 2024/abj Le Président La Greffière-rapporteure