Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 3. Juli 2018 ZK1 2017 16 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Walter Christen, Pius Schuler, Jörg Meister und Clara Betschart, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart. In Sachen A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Forderung (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 20. Januar 2017, ZGO 2016 5);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) E.________ unterzeichnete am 23. September 2014 für die C.________ AG eine Bestätigung, wonach die C.________ AG „nach Vorlage aller nötigen Dokumente“ einen Vertrag für Vertragsfahrer zwischen sich und der von A.________ neu zu gründenden GmbH abschliessen werde (Vi-act. KB 4). Am 26. September 2014 schlossen F.________, der bisher als Ver- tragsfahrer für die C.________ AG tätig war, und A.________ einen Kaufver- trag über einen Lieferwagen mit Anhänger (Vi-act. KB 24). Ausserdem grün- dete A.________ die G.________ GmbH, welche am 24. November 2014 ins Handelsregister eingetragen wurde (Vi-act. KB 5). In der Folge kam es unbe- strittenermassen nicht zu einem Abschluss eines Vertrags für Vertragsfahrer zwischen der C.________ AG und der G.________ GmbH. b) Am 16. Februar 2016 reichte A.________ (nachfolgend Kläger) beim Bezirksgericht Schwyz Klage gegen die C.________ AG (nachfolgend Beklag- te) ein mit folgenden Anträgen (Vi-act. 1): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger im Sinne einer Teil- klage unter Vorbehalt weiterer Forderungen den Betrag von CHF 50‘000.- zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be- klagten. Mit Eingabe vom 4. Mai 2016 erstattete die Beklagte die Klageantwort und beantragte, die Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers abzuweisen (Vi-act. 9). Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 1. Juli 2016 schlossen die Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt (Vi- act. 11 und 12). Am 7. Juli 2016 widerrief die Beklagte innert Frist den Ver- gleich (Vi-act. 13), woraufhin die Vorinstanz das Verfahren fortsetzte (Vi- act. 14). An der Hauptverhandlung vom 19. Oktober 2016 erhielten die Partei- en zunächst Gelegenheit, ihre zweiten Parteivorträge zu halten (Vi-act. 19). Sodann wurde F.________ als Zeuge befragt und die Stellungnahmen der Kantonsgericht Schwyz 3 Parteien zum Beweisergebnis eingeholt. Mit Urteil vom 20. Januar 2017 wies das Bezirksgericht Schwyz die Klage ab (Vi-act. 27). c) Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger am 22. Februar 2017 Beru- fung beim Kantonsgericht und stellte folgende Anträge (KG-act. 1): 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 20. Januar 2017 sei aufzuheben. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger im Sinne einer Teil- klage unter Vorbehalt weiterer Forderungen den Betrag von CHF 50‘000.- zu bezahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Vorverfah- ren und das Berufungsverfahren zulasten der Beklagten. Zudem ersuchte der Kläger wie schon im erstinstanzlichen Verfahren um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 1, S. 2). Am 27. März 2017 erstattete die Beklagte die Berufungsantwort und trug auf Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers an (KG-act. 8). 2. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid zunächst fest, aus dem Schreiben des Vertreters der Beklagten, Herrn E.________, vom 23. September 2014 sowie aus den Vorbringen der Parteien gehe hervor, dass zwischen den Parteien ein Vorvertrag zustande gekommen sei, in wel- chem sich die Beklagte unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet habe, mit der vom Kläger neu zu gründenden GmbH einen Vertrag als Vertragsfah- rer abzuschliessen (angef. Urteil . E. 3.3 und 3.4). Weder der Kläger noch die Beklagte rügen diese Feststellung im Berufungsverfahren, weshalb das Zu- standekommen des Vorvertrags als erstellt zu betrachten ist. 3. a) Der Kläger rügt im Wesentlichen die Feststellung der Vorinstanz, wo- nach er den Schaden nicht nachgewiesen habe, und führt aus, er mache das negative Interesse geltend, weshalb er so zu stellen sei, wie wenn der Vorver- trag nie geschlossen worden wäre. Kantonsgericht Schwyz 4 b) Vorab sind die Voraussetzungen des Schadenersatzanspruchs zu prü- fen. aa) Der Gläubiger eines Vorvertrags kann nicht nur auf Abschluss des Hauptvertrags klagen, sondern bei Schuldnerverzug nach den allgemeinen Regeln von Art. 97 ff. OR vorgehen und das Erfüllungsinteresse oder bei Rücktritt vom Vertrag das negative Vertragsinteresse fordern (Kramer, in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar, Obligationenrecht, Band VI, 1. Abtei- lung, 2. Teilband, Unterteilband 1a, 1991, N 122 zu Art. 22 OR; Zellweger- Gutknecht, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligatio- nenrecht, Bd. I, 6. A., 2015, N 57 ff. zu Art. 22 OR). Befindet sich ein Schuld- ner in Verzug, ist der Gläubiger nach Art. 107 OR berechtigt, ihm eine ange- messene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder ansetzen zu las- sen. Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubi- ger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstan- denen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten (Art. 107 Abs. 2 OR; vgl. insbesondere in Bezug auf den Vorvertrag: Zellweger-Gutknecht, a.a.O., N 58 f. zu Art. 22 OR). Die Ausübung der Wahlrechte setzt demnach – mit Ausnahme von Art. 108 OR ‒ voraus, dass die vom Gläubiger angesetzte (angemessene) Frist zur nachträglichen Erfüllung ungenutzt verstrichen ist (Furrer/Wey, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A., 2016, N 5 zu Art. 107 OR). Voraussetzung für den Schuld- nerverzug wiederum ist einerseits die Fälligkeit der Forderung und anderseits – sofern kein bestimmter Verfalltag vereinbart wurde oder ein solcher sich infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung ergibt (vgl. Art. 102 Abs. 2 OR) ‒ die Mahnung durch den Gläubiger (Art. 102 Abs. 1 OR; BGE 143 II 37, E. 5.2.2). Unter Mahnung ist jede ausdrücklich und un- missverständlich an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers zu verstehen, die geschuldete Leistung zu erbringen (Wiegand, in: Hon-Kantonsgericht Schwyz 5 sell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. A., 2015, N 5 zu Art. 102 OR; Kren Kostkiewicz, in: Kren Kostki- ewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], Schweizerisches Obligationenrecht, Kommentar, 3. A., 2016, N 4 zu Art. 102 OR; vgl. auch Kantonsgericht Schwyz, Urteil ZK1 2017 15 vom 17. Oktober 2017, E. 2c.aa). bb) Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begeh- ren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Gestützt darauf wendet das Gericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Parteien trifft insofern die Behauptungslast. Welche Tatsachen zu behaupten sind, hängt vom Tatbestand der Norm ab, auf die der geltend ge- machte Anspruch abgestützt wird. Die Parteien haben alle Tatbestandsele- mente der materiellrechtlichen Normen zu behaupten, die den geltend ge- machten Anspruch begründen (BGer, Urteil 5A_641/2016 vom 14. März 2017, E. 2.3.1; Urteil 4A_427/2016 vom 28. November 2016, E. 3.3). Wird eine pro- zessrelevante Tatsache im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime nicht dargelegt bzw. behauptet, darf sie vom Gericht bei der Entscheidfindung auch nicht berücksichtigt werden (Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung, 3. A., 2016, N 13 zu Art. 55 ZPO). c) Der Kläger machte im vorliegenden Verfahren zu keinem Zeitpunkt Aus- führungen zu den genannten Voraussetzungen der allgemeinen Verzugsre- geln. Zwar machte er geltend, die Beklagte hätte den Vertrag für Vertragsfah- rer mit der G.________ GmbH abschliessen müssen, womit er sinngemäss die Fälligkeit behauptet, er führt aber nicht aus, die Beklagte durch Mahnung in Verzug gesetzt zu haben (vgl. Art. 102 Abs. 1 OR), ihr eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung gesetzt zu haben (vgl. Art. 107 Abs. 1 OR) oder die Wahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR ausgeübt und der Beklagten kundgetan zu haben. Insbesondere bringt er nicht vor, der Beklagten mitgeteilt zu haben, dass er vom Vertrag zurücktrete (vgl. Art. 109 OR). Im Übrigen Kantonsgericht Schwyz 6 macht er auch nicht geltend, die Ansetzung einer Nachfrist nach Art. 107 Abs. 1 OR sei nicht erforderlich (vgl. Art. 108 OR). Darüber hinaus reichte der Kläger auch keine Belege ein, welchen ein entsprechendes Vorgehen ent- nommen werden könnte. Insgesamt mangelt es somit an einer rechtsgenügli- chen Behauptung sowie eines Nachweises für die In-Verzug-Setzung, die Nachfristansetzung und die Ausübung des Wahlrechts, welche allesamt Vor- aussetzungen für einen Schadenersatzanspruch im Sinne des negativen Ver- tragsinteresses sind. Der Kläger kommt folglich seiner Behauptungslast nicht nach, weshalb er mit seiner Forderung nicht durchzudringen vermag. Bei die- ser Sachlage bedarf es keiner weiteren Prüfung des Vertragsrücktritts sowie des geltend gemachten Schadens. Ebenfalls kann die von der Beklagten gerügte Frage offen bleiben, ob der Kläger vereinbarungsgemäss über ein Fahrzeug verfügte. Die erstinstanzliche Klageabweisung ist zu bestätigen. 4. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten für das Berufungsverfahren von Fr. 3‘500.00 dem unterliegenden Kläger aufzuerlegen und der Kläger hat der Beklagten eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). a) Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Fra- ge kommende Streitwert massgebend ist (§ 11 GebTRA). Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt gemäss dem Rechtsbegehren Ziffer 2 des Klägers Fr. 50‘000.00. Bei diesem Streitwert beträgt das Grundhonorar im Berufungs- verfahren zwischen Fr. 330.00 (20 % von Fr. 1‘650.00) und Fr. 3‘960.00 (60 % von Fr. 6‘600.00). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Um- fang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehr- wertsteuer als in diesem Betrag enthalten (§ 2 Abs. 2 GebTRA). Der Rechts- vertreter der Beklagten reichte keine Honorarnote ein. Das Gericht hat des-Kantonsgericht Schwyz 7 halb das Honorar gestützt auf § 6 Abs. 1 GebTRA ermessensweise festzuset- zen. Der Aufwand des Rechtsvertreters der Beklagten bestand im Wesentli- chen in der Erstellung der 14-seitigen Berufungsantwort, welche sich haupt- sächlich auf die bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argu- mente bezog, weshalb der Aufwand des Rechtsvertreters der Beklagten für das Berufungsverfahren nicht als übermässig hoch einzuschätzen ist. In Berücksichtigung dessen und der allgemeinen Kriterien gemäss § 2 Abs. 1 GebTRA erscheint eine Entschädigung von pauschal Fr. 2‘500.00 (inkl. Aus- lagen und MWST) als angemessen. b) Der Kläger beantragt wie bereits für das vorinstanzliche Verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). aa) Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei welchen die Gewinn- aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 138 III 217, E. 2.2.4 mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaus- sichten. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchseinrei- chung (BGE 139 III 475, E. 2.2, BGer, Urteil 4A_375/2016 vom 8. Februar 2017, E. 3.1; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 13 zu Art. 117 ZPO). Auch wenn die Klage letztlich abzuweisen ist, bestand zwischen den Parteien ein Vorvertrag (vgl. E. 2 vorstehend) und die Beklagte wäre gemäss den Aus- führungen der Vorinstanz verpflichtet gewesen, den Vertrag als Vertragsfahrer mit der GmbH des Klägers abzuschliessen (angef. Urteil, E. 4.5.4). Vor die-Kantonsgericht Schwyz 8 sem Hintergrund erschien die Berufung des Klägers zum Zeitpunkt der Ge- suchseinreichung nicht als aussichtslos. bb) Eine Person gilt als mittellos, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforder- lich sind (BGE 128 I 225, E. 2.5.1; BGer, Urteil 4A_286/2013 vom 21. August 2013, E. 2.3). Für den Nachweis der Mittellosigkeit genügt das Glaubhaftma- chen. Aus den eingereichten Unterlagen des Klägers geht hervor, dass dem damali- gen Arbeitgeber des Klägers am 7. Februar 2017 eine Lohnpfändung ange- zeigt wurde (KG-act. 1/4), dass der Kläger im Zeitraum von November 2016 bis Januar 2017 monatlich nicht mehr als Fr. 1‘200.00 verdiente (KG-act. 1/6 und 1/7) und dass er über kein nennenswertes Vermögen verfügte (KG- act. 1/3 und 1/5). Unter diesen Umständen steht die Mittellosigkeit des Klägers glaubhaft fest. Die unentgeltliche Rechtspflege ist deshalb zu gewähren und die Gerichtskosten sind vorläufig auf die Kantonsgerichtskasse zu nehmen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Gesuchstellers gemäss Art. 123 ZPO, und zwar im Betrag von Fr. 3‘500.00. cc) Sodann erscheint die Bestellung eines Rechtsbeistands notwendig, zu- mal die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist. Ist der Anwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter von der öffentlichen Hand zu entschädigen, wird ihm nach Massgabe von § 2 Abs. 1 GebTRA ein Stundenansatz von Fr. 180.00 bis Fr. 220.00 nebst den Auslagen vergütet (§ 5 Abs. 1 GebTRA). Gemäss Richt- linien der Gerichtspräsidentenkonferenz vom 3. November 2003 beträgt der Honoraransatz für unentgeltliche Rechtsvertreter in der Regel Fr. 180.00 je Stunde zuzüglich Auslagen und MWST (Kantonsgericht Schwyz, ZK2 2013 104 vom 17. März 2014, E. 7a). Für das Berufungsverfahren wurde keine Ho- norarnote eingereicht. Das Gericht hat deshalb das Honorar gestützt auf den Kantonsgericht Schwyz 9 Gebührentarif für Rechtsanwälte ermessensweise festzusetzen (vgl. § 6 Abs. 1 GebTRA). Der schwyzerische Gebührentarif verpflichtet die Gerichte nämlich nicht, eine Kostennote einzuholen (Kantonsgericht Schwyz, ZK2 2013 104 vom 17. März 2014, E. 7c, m.w.H.; vgl. BGer 8C_789/2010 vom 22. Fe- bruar 2011, E. 5.2). Der Aufwand für das Berufungsverfahren beschränkt sich im Wesentlichen auf das Ausarbeiten der rund achtseitigen Rechtsschrift. Der Rechtsvertreter des Klägers wiederholte sodann in der Berufung im Wesentli- chen die bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumente, weshalb sein Aufwand nicht als übermässig hoch einzuschätzen ist. Der Rechtsvertreter des Klägers ist für das Berufungsverfahren daher ermes- sensweise mit pauschal Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) für seine Aufwendungen als unentgeltlicher Rechtsvertreter aus der Kantonsgerichts- kasse zu entschädigen;-Kantonsgericht Schwyz 10 erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Be- zirksgerichts Schwyz vom 20. Januar 2017 bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘500.00 werden dem Klä- ger auferlegt. 3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2‘500.00 zu bezahlen. 4. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozess- führung und Rechtsvertretung in der Person von Rechtsanwalt B.________ wie folgt bewilligt: a) Die dem Kläger auferlegten Gerichtskosten von Fr. 3‘500.00 wer- den vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. b) Der Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt B.________, wird für das Berufungsverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 2‘000.00 entschädigt. c) Vorbehalten bleibt die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 50‘000.00.Kantonsgericht Schwyz 11 6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi- gung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 6. Juli 2018 rfl