Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-4907/2010 {T 0/2} Urteil vom 6. Juni 2011 Besetzung Einzelrichter Beat Weber, Gerichtsschreiber Daniel Golta. Parteien A._______, (wohnhaft in Kenia) Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Vorinstanz. Gegenstand Beitritt zur freiwilligen Versicherung AHV/IV; Einspracheentscheid der SAK vom 3. Juni 2010. C-4907/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer), geboren 1979, ist Schweizer Staatsangehöriger. Er lebte bis Dezember 2007 in der Schweiz und bezahlte Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV). Vom 1. Januar bis 31. Oktober 2008 lebte er in Kenia. Im Auszug aus seinem individuellen AHV-Konto (im Folgenden: individuelles Konto bzw. IK) sind für diesen Zeitraum keine AHV-/IV-Beiträge ersichtlich. Am 1. November 2008 kehrte der Beschwerdeführer in die Schweiz zurück und arbeitete bis zum 30. Juni 2009 für B._______ und bezahlte Versicherungsbeiträge auf seinem Lohn. Am 1. August 2009 liess er sich in Kenia nieder, wo er seither lebt. Ab Juli 2009 sind keine Versicherungsbeiträge im IK eingetragen (vgl. Akten der Schweizerischen Ausgleichskasse [im Folgenden: SAK] SAK/1 f., 4.2 f., 5.2 f.). A.b Am 2. Februar 2010 beantragte der Beschwerdeführer die Aufnahme in die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung AHV/IV (im Folgenden: freiwillige Versicherung). A.c Mit Verfügung vom 18. März 2010 wies die SAK das Beitragsgesuch ab (SAK/3). Sie begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer unmittelbar vor dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung nicht während mindestens 5 Jahren ununterbrochen der schweizerischen AHV/IV angeschlossen gewesen sei. A.d Am 18. April 2010 erhob der Beschwerdeführer Einsprache gegen diese Verfügung ein und beantragte deren Aufhebung und die Annahme seines Beitrittsgesuchs zur freiwilligen Versicherung (vgl. SAK/5). A.e Mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2010 wies die SAK die Einsprache ab (SAK/6). Sie begründete dies gleich wie in der Verfügung. Präzisierend führte sie aus, dass gemäss dem individuellen Konto des Beschwerdeführers zwischen Januar und Oktober 2008 ein Unterbruch in den Beitragszahlungen bestehe. Während dieser Zeit sei er bei der AHV/IV nicht obligatorisch versichert gewesen, da er keinen Wohnsitz in der Schweiz gehabt und hier keine Erwerbstätigkeit ausgeübt habe. C-4907/2010 Seite 3 B. B.a Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 1. Juli 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids bzw. der Verfügung vom 18. März 2010 und die Aufnahme in die freiwillige Versicherung. Er begründete seine Beschwerde damit, dass das Gesetz für die Aufnahme in die freiwillige Versicherung nicht eine ununterbrochene Versicherteneigenschaft während mindestens fünf Jahren voraussetze. Da er direkt vor seiner Abmeldung (ins Ausland) per 31. Juli 2009 während mehr als den vorherigen 5 Jahren obligatorisch versichert gewesen sei und entsprechende AHV-Beiträge bezahlt habe, erfülle er die Voraussetzung der vorgängigen fünfjährigen Mindestversicherungsdauer. Die einjährige Anmeldefrist für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung habe er zu keinem Zeitpunkt überschritten – auch nicht während der Periode von Januar bis Oktober 2008. Er habe beabsichtigt, sich innerhalb der einjährigen Frist bei der freiwilligen Versicherung anzumelden, habe dies aber unterlassen, nachdem er unerwartet vor Ablauf der Frist eine Stelle in der Schweiz angetreten habe und damit wieder obligatorisch versichert gewesen sei. Die einjährige Anmeldefrist sei in diesem Zusammenhang dahingehend zu interpretieren, dass sein Recht auf Aufnahme in die freiwillige Versicherung bestehen bleibe. B.b Mit Vernehmlassung vom 28. September 2010 beantragte die SAK die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids (vgl. Akten des Beschwerdeverfahrens act. 9). Sie begründete diesen Antrag im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer unmittelbar vor dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung nicht während mindestens fünf aufeinanderfolgender Jahre versichert gewesen sei. B.c Mit Replik vom 7. November 2010 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest und führte aus, dass der Gesetzestext und die zwölfmonatige Anmeldefrist für die freiwillige Versicherung nahe legten, dass er in allen Jahren 2004 bis 2009 (inklusive dem Jahr 2008) die Versicherteneigenschaft und auch die entsprechende Bedingung zur Aufnahme in die freiwillige Versicherung erfülle. B.d Am 10. November 2010 schloss das Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwechsel.C-4907/2010 Seite 4 C. Auf weitere Vorbringen der Parteien und auf die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG sowie Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG, SR 831.10) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der Vorinstanz. 1.2. Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einspracheentscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist. 2.2. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 3. Juni 2010 wurde bei der Schweizerischen Botschaft in Nairobi eingereicht und von dieser an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet (Posteingang: 8. Juli 2010). Mangels gegenteiliger Hinweise ist daher von einer fristgerechten Beschwerdeerhebung auszugehen (vgl. Art. 60 ATSG). Da die Beschwerde im Übrigen formgerecht eingereicht wurde (Art. 52 VwVG), ist darauf einzutreten.C-4907/2010 Seite 5 3. 3.1. Der Beschwerdeführer ist Schweizer Staatsbürger. Daher richtet sich die Abweisung seines Gesuchs um Beitritt in die freiwillige Versicherung in materiell- und verfahrensrechtlicher Hinsicht nach Schweizer Recht. 3.2. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte im Bereiche der Sozialversicherung bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: Einspracheentscheid vom 3. Juni 2010) eingetretenen Sachverhalt abstellen (vgl. BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen), sind die Bestimmungen des AHVG, der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) sowie der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111) anwendbar, wie sie zum damaligen Zeitpunkt Geltung hatten und in der Folge zitiert werden. 4. 4.1. Vorliegend ist strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die SAK den Beschwerdeführer zu Recht nicht in die freiwillige Versicherung aufgenommen hat. 4.2. Nach Art. 1a Abs. 1 AHVG sind obligatorisch versichert unter anderem die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (lit. a) und die natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (lit. b). Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt unter dem Titel "Freiwillige Versicherung", dass Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (nachfolgend: EU), die in einem Staat ausserhalb der EU leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, falls sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren obligatorisch versichert waren. 4.3. Gemäss Art. 2 Abs. 6 AHVG erlässt der Bundesrat ergänzende Bestimmungen über die freiwillige Versicherung, namentlich über die Frist C-4907/2010 Seite 6 und die Modalitäten des Beitritts, des Rücktritts und des Ausschlusses. Ferner regelt er die Festsetzung und Erhebung der Beiträge sowie die Gewährung von Leistungen. Gestützt darauf hat der Bundesrat die VFV erlassen. 4.4. Gemäss Art. 7 Abs. 1 VFV können der freiwilligen Versicherung Personen beitreten, welche die Versicherungsvoraussetzungen nach Art. 2 Abs. 1 AHVG erfüllen, einschliesslich jener, die für einen Teil ihres Einkommens der obligatorischen Versicherung unterstellt sind. 4.5. Zudem muss nach Art. 8 VFV die Beitrittserklärung schriftlich bei der SAK oder subsidiär bei der zuständigen Auslandsvertretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens aus der obligatorischen Versicherung eingereicht werden. Nach Ablauf dieser Frist ist der Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht mehr möglich (Abs. 1). Die Versicherung beginnt mit dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung (Abs. 2). Liegen ausserordentliche Verhältnisse vor, die nicht vom Antragsteller zu vertreten sind, kann die Ausgleichskasse auf Gesuch in Einzelfällen die Frist zur Abgabe der Beitrittserklärung um längstens ein Jahr erstrecken (Art. 11 VFV). 5. 5.1. Umstritten ist vorliegend die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 AHVG. Allerdings lässt dessen Wortlaut - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - keinen Spielraum für eine davon abweichende Auslegung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht C-4859/2007 vom 30. Januar 2008 E. 2.3). Dass die betroffene Person unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren obligatorisch versichert sein muss, kann nicht anders verstanden werden, als dass vorgängig eine ununterbrochene Versicherungsmindestdauer von 5 Jahren vorliegen muss. So sprechen der französische Gesetzestext ausdrücklich von Personen "qui cessent d’être soumis à l’assurance obligatoire après une période d’assurance ininterrompue d’au moins cinq ans" und der italienische ausdrücklich von einem "periodo ininterrotto di almeno cinque anni". Ausserdem sprach der Bundesrat in seiner Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (Revision der freiwilligen Versicherung) vom 28. April 1999 (vgl. BBl 1999 5019) und in seiner Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999 (vgl. BBl 1999 6339 ff.) ausdrücklich von einer (mindestens) fünfjährigen ununterbrochenen Vorversicherungszeit. Diese C-4907/2010 Seite 7 Interpretation von Art. 2 Abs. 1 AHVG entspricht im Übrigen der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. für viele BVGE 2009/47 E. 4.1 und 5.3.2). 5.2. Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer, der die Schweiz per 31. Juli 2009 verliess und danach auch keine Erwerbstätigkeit mehr in der Schweiz ausübte, vom 1. August 2004 bis 31. Juli 2009 der schweizerischen AHV/IV angehörte. 5.3. Die Parteien gehen davon aus, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Oktober 2008 weder Wohnsitz in der Schweiz hatte noch hier eine Erwerbstätigkeit ausübte (vgl. Art. 1a Abs. 1 lit. a und b AHVG). Der IK-Auszug steht dem nicht entgegen. Dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer der übrigen in Art. 1a AHVG vorgesehenen Konstellationen gemäss AHVG versichert war, wird nicht geltend gemacht und ist aus den Akten auch nicht ersichtlich. Eine Versicherungslücke vom 1. Januar bis 31. Oktober 2008 würde einem Beitritt zur freiwilligen Versicherung entgegen stehen (vgl. oben E. 5.2). 5.4. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass diesbezüglich keine Versicherungslücke bestehe, da ihm eine einjährige Frist zur Anmeldung zum Beitritt in die freiwillige Versicherung zustand und diese Frist dahingehend auszulegen sei, dass während ihr keine Versicherungslücke entstehen könne. Diese Auslegung wird schon durch den Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 VFV widerlegt, der folgendes vorsieht: Die Beitrittserklärung muss schriftlich bei der Ausgleichskasse oder subsidiär bei der zuständigen Auslandsvertretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens aus der obligatorischen Versicherung eingereicht werden. Nach Ablauf dieser Frist ist ein Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht mehr möglich. Demnach wird eine Anmeldung innerhalb eines Jahres vorausgesetzt, damit die freiwillige Versicherung rückwirkend im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der obligatorischen Versicherung zustande kommt. Ausserdem sehen Art. 2 Abs. 1 AHVG und Art. 7 Abs. 1 VFV vor, dass Personen, die gewisse Voraussetzungen erfüllen, der freiwilligen Versicherung beitreten können. Für eine automatisch eintretende provisorische Versicherungsdeckung, die bei nicht (fristgerecht) C-4907/2010 Seite 8 eingereichter Beitrittserklärung dahinfallen würde, finden sich hingegen keine Hinweise. Ausserdem trägt Art. 8 VFV den Titel "Fristen und Modalitäten", was die formelle Natur der Anmeldefrist hervorhebt. Der Beschwerdeführer kann somit daraus, dass der Zeitraum von Januar bis Oktober 2008 innerhalb der einjährigen Frist zur Beitrittserklärung (betreffend den Wegzug nach Kenia per 1. Januar 2008) lag, nicht ableiten, dass er während dieser Zeit der AHV/IV angehörte. 5.5. Die Argumentation des Beschwerdeführers in Bezug auf die ab 1. Januar 2008 laufende, dann aber nicht genutzte Frist, könnte allenfalls auch dahingehend interpretiert werden, dass diese Frist auf Grund der unerwarteten Rückkehr in die Schweiz zu erstrecken sei. Art. 11 VFV (vgl. oben E. 4.5) setzt jedoch für eine Erstreckung der Frist zur Beitrittserklärung ausserordentliche, vom Beschwerdeführer nicht zu vertretende Verhältnisse voraus. Davon kann vorliegend (unerwartetes Stellenangebot in der Schweiz) keine Rede sein. 5.6. Soweit der Beschwerdeführer beschwerdeweise seine Bereitschaft erklärt, für die Monate Januar bis Oktober 2008 nachträglich Beiträge an die schweizerische AHV/IV zu bezahlen, ist folgendes festzuhalten: Eine Anrechnung von Beitragszeiten zur Füllung von Beitragslücken ist nur in einem engen Rahmen möglich: durch Beitragszeiten, die vor dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres zurückgelegt wurden, oder durch Beitragszeiten zwischen dem 31. Dezember vor dem Eintritt des Versicherungsfalles und der Entstehung des Rentenanspruchs sowie für fehlende Beitragsjahre vor dem 1. Januar 1979 (vgl. Art. 52b, 52c und 52d AHVV). Eine entsprechende Lückenfüllung ist allerdings erst im Zusammenhang mit der Rentenberechnung massgebend (vgl. Art. 29bis AHVG). In Bezug auf die vorgängige fünfjährige Versicherungsdauer für die Aufnahme in die freiwillige Versicherung – und somit auch hier – ist eine solche Lückenfüllung nicht relevant (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht C-5789/2007 vom 20. September 2010 E. 4.9). 5.7. In Abweichung vom IK-Auszug ist dem "Steuerausweis EO- Entschädigung" der Ausgleichskasse des Kantons C._______ vom 22. Januar 2009 (SAK/5.4) zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer für das Jahr 2008 eine EO-Entschädigung von Fr. 4'097.30 (brutto) ausbezahlt wurde. Der Mindestbetrag der Erwerbsersatzentschädigung betrug im Jahr 2008 25% des Maximalbetrags von Fr. 215.-, also (aufgerundet) Fr. 54.- (vgl. Art. 9-16a des Bundesgesetzes über den C-4907/2010 Seite 9 Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft [Erwerbsersatzgesetz, EOG] vom 25. September 1952 [SR 834.1] in der vom 1. Juli 2005 bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung). Sollte der Beschwerdeführer im Jahr 2008 tatsächlich eine Tätigkeit ausgeübt haben, welche ihm Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung im Sinne des EOG verschafft hat, so umfasste sie (aufgerundet) höchstens 77 Tage (Fr. 4'097.30 : Fr. 54.- = 76.23 Tage). Selbst wenn diese maximal mögliche Dauer als Versicherungsdauer angerechnet und davon ausgegangen würde, dass sie nicht teilweise die Monate November oder Dezember 2008 beschlägt, würde dies die Versicherungslücke im Zeitraum von Januar bis Oktober 2008 nur teilweise füllen, sie aber nicht gänzlich schliessen. Inwiefern eine solche Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wurde und anzurechnen ist, kann somit offen bleiben. 5.8. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in den Monaten Januar bis Oktober 2008 nicht der schweizerischen AHV/IV angeschlossen war. Er gehörte somit unmittelbar vor dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung am 30. Juni 2009 nicht während mindestens 5 Jahren ununterbrochen der schweizerischen AHV/IV an. Im Übrigen bezahlte der Beschwerdeführer gemäss IK-Auszug im Jahr 2004 lediglich für den Zeitraum von Januar bis Juli Beiträge an die schweizerische AHV/IV. Ob er auch für die Monate August bis Dezember 2004 der schweizerischen AHV/IV angeschlossen war (ansonsten eine zusätzliche Lücke in der fünfjährigen Vorversicherungszeit bestünde [vgl. oben E. 5.2]), ist angesichts des Verfahrensausgangs nicht zu prüfen. 5.9. Die vorinstanzliche Verfügung vom 18. März 2010 sowie der Einspracheentscheid vom 3. Juni 2010 sind daher vollumfänglich zu bestätigen. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde im einzelrichterlichen Verfahren gemäss Art. 23 Abs. 2 VGG in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 3 AHVG abzuweisen. 6. 6.1. Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 6.2. Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 1 C-4907/2010 Seite 10 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten- und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e contrario). Der obsiegenden Vorinstanz steht nach Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]) – das Bundesamt für Sozialversicherungen Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Beat Weber Daniel Golta Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. C-4907/2010 Seite 11 und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: