2008 1 Veröffentlichung im Amtsbericht Art. 158 SchKG; Art. 120 VZG. Pfandausfallschein (OGE 93/2006/32 vom 19. September 2008) Der Gläubiger kann lediglich einen Pfandausfallsche in verlangen, so- weit er seine Forderung in Betreibung gesetzt hat u nd ein allfälliger Rechts- vorschlag beseitigt wurde. Die Gläubigerin betreibt den Schuldner auf Grundpf andverwertung über einen Betrag von Fr. 417'000.– nebst Zins und Koste n. Als Forderungsurkun- de bzw. Grund der Forderung führte die Gläubigerin im Betreibungsbegehren Schuldbriefe im Nominalbetrag von total Fr. 467'000 .– auf. Nach erhobenen Rechtsvorschlag erteilte der Einzelrichter des Kant onsgerichts der Gläubige- rin provisorische Rechtsöffnung im Umfang von Fr. 4 17'000.– nebst Zins und Kosten. Im Lastenbereinigungsverfahren meldete die Gläubigerin eine Forde- rung von Fr. 467'000.– nebst Zins und Kosten an. Na ch der Grundstück- versteigerung stellte das Konkursamt den Pfandausfa llschein aus, wobei es den Pfandausfall als Differenz zwischen dem Nettopf anderlös und dem im Lastenbereinigungsverfahren angemeldeten Betrag ber echnete. Die hierauf erhobene Beschwerde des Schuldners gegen den Pfanda usfallschein hiess das Obergericht gut. Aus den Erwägungen: 2. – Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten ni cht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfalls chein aus (Art. 158 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. Ap- ril 1889 [SchKG, SR 281.1]; Art. 120 Satz 1 der Ver ordnung des Bundes- gerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken vom 23. April 1920 [VZG, SR 281.42]). Den übrigen Pfandgläubigern wird lediglich eine Be- scheinigung des Inhalts ausgestellt, dass ihre Ford erungen ungedeckt ge- blieben sind (Art. 120 Satz 2 VZG). a) Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die [Gläubige rin] nicht von Anfang an im vollen Umfang der ihr übereigneten Sch uldbriefe Rechts-2008 2 öffnung verlangt habe. Das Kantonsgericht habe ledi glich im Umfang von Fr. 417'000.– plus Zins und Kosten Rechtsöffnung er teilt. Demgegenüber ge- he der Pfandausfallschein von einer Grundforderung von Fr. 467'000.– aus, was zu einem um Fr. 50'000.– plus Zins überhöhten u ngedeckten Betrag füh- re. Es gehe angesichts der Wirkung eines Pfandausfa llscheins nicht an, dass ein Gläubiger auf diesem Umweg mehr erhalte, als ih m im Rechtsöffnungs- entscheid zugesprochen worden sei, selbst wenn die Schuldbriefforderung auf einen höheren Betrag laute. Das Betreibungsamt hält dem entgegen, dass die Gru ndpfandgläubiger im Rahmen des Schuldenrufs ihre pfandgesicherten Fo rderungen anzumelden hätten. Das Betreibungsamt sei nicht legitimiert, e ine angemeldete Forderung bzw. ein Pfandrecht auf den materiellrechtlichen Be stand hin zu prüfen. Vielmehr sei dies Sache des Zivilrichters im Rahmen des Lastenbereinigungs- verfahrens. Im vorliegenden Fall seien weder das La stenverzeichnis noch die gestützt darauf erstellte Verteilungsliste angefoch ten worden, und die Höhe der angemeldeten Forderungen bzw. Pfandrechte sei d amit rechtskräftig fest- gelegt. Die jetzige Beanstandung des Beschwerdeführers, "dass die Forderung schlicht um Fr. 50'000.– zu hoch sei", sei verspäte t und hätte im Lastenberei- nigungsverfahren vorgebracht werden müssen. b) Strittig ist, ob sich der Pfandausfall aus der Di fferenz vom Netto- pfanderlös und dem Betrag der in Betreibung gesetzt en Forderung oder aus der Differenz vom Nettopfanderlös und dem Nominalbe trag der Schuldbrief- forderungen berechnet. Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht let ztmals mit Entscheid vom 28. Dezember 1998 zu dieser Frage geäussert (BG E 7B.305/1998 vom 28. Dezember 1998, zitiert in: Insolvenz- und Wirts chaftsrecht [IWIR] 1999, S. 86 f.). Es führte aus, dass gemäss BGE 41 III 92 E. 4 sogar demjenigen Grundpfandgläubiger, dessen Pfand sich bei einer vo n anderer Seite (d.h. von einem vorgehenden Pfandgläubiger) angehobenen Pfand betreibung als un- genügend erwiesen habe, das Recht auf einen Pfandau sfallschein mit den in Art. 158 SchKG vorgesehenen Wirkungen zuzuerkennen sei. Umso mehr müsse daher der Anspruch auf einen Pfandausfallsche in demjenigen Gläubi- ger zustehen, der tatsächlich betrieben habe, jedoc h für eine kleinere Forde- rung als die pfandgesicherte, welche in der Folge z ur Kollokation angemeldet werde. Die in der Lehre geäusserte Ansicht, es könn e einzig für die in Be- treibung gesetzte Forderung ein Pfandausfallschein verlangt werden, möge zwar Anlass zur Diskussion geben; es könne aber keine Rede davon sein, dass ein Pfandausfallschein, der die zur Kollokation ang emeldete Forderung ab- züglich des Pfanderlöses als Pfandausfall angebe, i m Sinn von Art. 22 Abs. 1 2008 3 SchKG nichtig sei. Zur Frage der Anfechtbarkeit hatte sich das Bundesgericht nicht zu äussern. c) Demgegenüber vertritt die Lehre überwiegend die A nsicht, dass der Gläubiger nur für die in Betreibung gesetzten Forde rungen einen Pfand- ausfallschein verlangen könne. aArt. 120 VZG (in de r Fassung vom 23. April 1920 [BS 3 156 f.]) habe neben dem betreibenden Glä ubiger auch den nach- gehenden Pfandgläubigern, die selbst nicht auf Pfan dverwertung betrieben hätten, (für ihre fälligen Forderungen) die Ausstel lung eines Pfandausfall- scheins zugestanden. Dagegen sage der seit dem 1. J anuar 1997 in Kraft ste- hende revidierte Art. 120 VZG klar, dass der Pfanda usfallschein dem be- treibenden Pfandgläubiger auszustellen sei; den übr igen Pfandgläubigern werde aber lediglich eine Bescheinigung des Inhalts ausgestellt, dass ihre For- derungen ungedeckt geblieben seien (Philipp Kunz, VZG 120 – neu und um- stritten, IWIR 1998, S. 97 f.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetrei- bungs- und Konkursrechts, 8. A., Bern 2008, § 33 N. 42, S. 310; Bern- heim/Känzig, Basler Kommentar, SchKG II, Basel/Genf/München 199 8, Art. 158 N. 14, S. 1642; a. M. nach wie vor: Jaeger/Walder/Kull, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 89–158, 5. A., Zürich 2006, Art. 158 N. 5, S. 465). Die Wirkung eines Pfandausfallsc heins – der Gläubiger kann für die Ausfallforderung innert Monatsfrist di rekt das Pfändungsbegeh- ren oder das Begehren um Konkursandrohung stellen, soweit nicht blosse Pfandhaft bestand (Art. 158 Abs. 2 SchKG) – sei dad urch gerechtfertigt, dass der Schuldner im Einleitungsverfahren die Forderung mit Rechtsvorschlag habe bestreiten können. Die Forderungen, welche nic ht in Betreibung gesetzt worden seien, hätten das Einleitungsverfahren jedoc h nicht durchlaufen. Hierbei sei auch der Hinweis unbehelflich, dass der Schuldner die Forderun- gen im Rahmen des Lastenbereinigungsverfahrens hätt e bestreiten können (Kunz, S. 97 f.; Charles Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hy- pothécaires, BlSchK 2001, S. 223; gl. M. wohl Kurt Stöckli in der Bespre- chung des in E. 2b erwähnten BGE 7B.305/1998 vom 28 . Dezember 1998, IWIR 1999, S. 87; vgl. auch den Entscheid des Tessi ner Appellationsgerichts vom 13. November 2000, E. 3a, teilweise zitiert in: Adrian Staehelin, Basler Kommentar, SchKG, Ergänzungsband, Basel/Genf/Münche n 2005, Art. 158 ad N. 14, S. 138; in diesem Sinn wohl auch BGE 85 I II 142 f. E. 2b, wonach der vom Gläubiger nicht beseitigte nachträgliche Re chtsvorschlag selbst dann der Annahme der – unter aArt. 120 VZG für die Ausst ellung des Pfandaus- fallscheins noch vorausgesetzten – Fälligkeit der F orderung entgegenstand, wenn das Lastenverzeichnis nicht angefochten worden war). 2008 4 d) Der neueren Lehre, wonach der Gläubiger nur für die in Betreibung gesetzte Forderung einen Pfandausfallschein verlang en kann, ist beizupflich- ten. Das Bundesgericht hielt sie ausdrücklich für d iskussionswürdig. Doch setzte es sich nicht näher damit auseinander, weil es die ihm damals vorgeleg- te Sache nur unter dem beschränkten Winkel der Nich tigkeit zu beurteilen hatte. Tatsächlich ist angesichts der Wirkung des Pfandau sfallscheins nicht einzusehen, weshalb der Gläubiger, welcher nicht se ine ganze Forderung in Betreibung gesetzt hat oder welcher Bestand und Fäl ligkeit seiner Forderung im Rechtsöffnungsverfahren nicht vollumfänglich gla ubhaft machen konnte, Anspruch auf einen Pfandausfallschein über den voll en Betrag (abzüglich Pfanderlös) haben sollte. Dem Wortlaut von Art. 120 VZG lässt sich dies je- denfalls nicht entnehmen. Hinzu kommt, dass der Sch uldner, der in einer Betreibung kein Recht vorgeschlagen hat oder dessen Rechtsvorschlag be- seitigt worden ist, Bestand und Höhe der Forderung nicht dadurch erneut in Frage stellen kann, dass er im Zeitpunkt der Verwer tung durch eine An- fechtung des Lastenverzeichnisses die materiellrech tliche Begründetheit der Forderung und das sie sichernde Grundpfandrecht bes treitet (BGE 118 III 23 f. E. 2a; BGE 7B.153/2001 vom 9. Oktober 2001, E. 2 b; BGE 7B.208/2002 vom 10. Dezember 2002, E. 3.1). Ebenso widersinnig erschiene es aber, wenn umgekehrt der Gläubiger, der im Rechtsöffnungsverfa hren teilweise unter- legen ist, im Lastenbereinigungsverfahren erneut se ine ganze Forderung ein- bringen und den Schuldner so zwingen könnte, sich n ochmals gegen den be- strittenen Forderungsteil zur Wehr setzen zu müssen , ansonsten sie als an- erkannt gälte. Im Übrigen setzt die betragsmässige Beschränkung d es Pfandausfall- scheins auf die betriebene Forderung nicht voraus, dass das Betreibungsamt diese materiell zu prüfen hätte. Die entsprechenden Bedenken sind daher un- begründet. e) Der Gläubiger kann nach dem Gesagten lediglich ei nen Pfandausfall- schein verlangen, soweit er seine Forderung in Betr eibung gesetzt hat und ein allfälliger Rechtsvorschlag beseitigt wurde.