1 SK-Nr. 06/379 Urteil der 3. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, unter Mitwirkung von Oberrichterin Apolloni Meier (Präsidentin i.V.), Obergerichtssup- pleantin Schär und Oberrichter Messer sowie Kammerschreiberin Matt vom 12. Januar 2007 in der Strafsache gegen R. Z., ... vertreten durch Fürsprecher .... wegen Widerhandlungen gegen das BetmG, sexueller Handlung mit Kind etc. Privatklägerin: A. W., .... vertreten durch Fürsprecherin .... Regeste: Vergleich altes/neues Recht: Verneinung des bedingten und teilbedingten Vollzugs. Verhängung einer unbedingten Freiheitsstrafe. Redaktionelle Vorbemerkungen: Die 3. Strafkammer hatte lediglich die Strafzumessung zu überprüfen. Das Urteil des Kreisgerichts IV Aarwangen-Wangen vom 14.06.2006 war in Rechtskraft erwachsen bezüglich der Freisprüche von den Vorwürfen der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung, angeblich begangen am 02.06.2005, z.N. von A. W. sowie der Schuld- sprüche wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfach und mengenmässig qualifiziert begangen seit Mitte 2003 bis März 2005; sexuellen Hand- lungen mit Kind, begangen am 02.06.2005, z.N. von A. W.; Widerhandlungen gegen das Transportgesetz, begangen vom 16.02.2005 bis 28.03.2006; Widerhandlungen gegen das SVG durch Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch, durch Führen eines Fahrrades in angetrunkenem Zustand, durch Nichtbefolgen polizeilicher Wei- sungen und durch Führen eines Fahrrades ohne Licht und ohne Vignette, alles be- gangen am 17.03. und am 19.08.2005 in Langenthal; Hausfriedensbruch, mehrfach begangen in der Zeit vom 20.03. – 28.03.2006 in Langenthal durch unbefugtes Be-2 treten des Bahnhofareals und geringfügigen Diebstahls, begangen am 17.03.2006 in Langenthal z.N. der Coop Nordwestschweiz. Auszug aus den Erwägungen: II. Den Schuldsprüchen zu Grunde liegender Sachverhalt Bezüglich der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz kann festgehalten werden, dass der Angeschuldigte seit Jahren Kokainkonsument ist. Zwecks Finanzierung des Eigenkonsums hat er in der Zeit von Sommer 2003 bis März 2005 „unbestimmt mehr“ als 500 g Kokaingemisch und zudem 1 g Heroin an Dritte verschafft. Die Vorgehensweise lässt sich wie folgt um- schreiben: er kaufte jeweils 4 - 4,5 g, manchmal auch 5 g, nahm 1,5 g für sich und verschaffte den Rest an Dritte (vgl. dazu pag. 344 ff.). In Bezug auf die sexuellen Handlungen mit Kind ist zu sagen, dass der An- geschuldigte die Privatklägerin am 1. Juni 2005 im Zug kennen lernte. Die Pri- vatklägerin erzählte ihm, dass sie erst 13 Jahre alt und von ihrer Pflegefamilie davon gelaufen sei. Nachdem der Angeschuldigte in Olten Kokain besorgt hat- te, fuhren sie zusammen zurück nach Langenthal und gingen zu P. Z., einem Kollegen des Angeschuldigten, und dessen Freundin. Die Privatklägerin be- streitet, in dieser Nacht beim Angeschuldigten übernachtet zu haben. Dagegen führten der Angeschuldigte, P. Z., dessen Freundin und die Mutter des Ange- schuldigten aus, dass die Privatklägerin auch diese (die erste) Nacht beim An- geschuldigten verbracht habe, wovon beweismässig auszugehen ist. Am nächsten Tag hielten sich die Privatklägerin und der Angeschuldigte mit B. S., P. Z. und dessen Freundin in der Stadt Langenthal auf. Am Abend des 2. Juni 2005 ging die Privatklägerin mit dem Angeschuldigten zu ihm nach Hause, da- mit sie bei ihm übernachten konnte. Sie legten sich beide ins Bett. Darauf kam es zu Zungenküssen und der Angeschuldigte leckte die Privatklägerin an Brust und Scheide. Hingegen erachtete die erste Instanz weiter gehende Handlungen (insbesondere Geschlechtsverkehr) als nicht erwiesen (pag. 346 und pag. 348 f.). Bei den Widerhandlungen gegen das Transportgesetz ist es so, dass der Angeschuldigte vom 16. Februar 2005 bis zum 28. März 2006 insgesamt 11 3 Mal ohne gültigen Fahrausweis in öffentlichen Verkehrsmitteln reiste (pag. 346 f.). In Bezug auf die Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz kann festgehalten werden, dass der Angeschuldigte im März 2005 ein Damen- fahrrad zum Gebrauch entwendete sowie im August 2005 angetrunken zuerst auf dem Gepäckträger eines Fahrrades mitfuhr und dann mit diesem selber auch noch herumfuhr (pag. 346 f.). Betreffend des geringfügigen Diebstahls gilt es anzumerken, dass der Ange- schuldigte am 17. März 2006 im Coop Langenthal Zigaretten im Wert von Fr. 136.30 entwendete (pag. 347). Abschliessend kann bezüglich des Hausfriedensbruchs gesagt werden, dass sich der Angeschuldigte - trotz eines im Februar 2005 für den Bahnhof Langen- thal ausgesprochenen Hausverbots - im März 2006 3 Mal in diesem Areal auf- hielt (pag. 347). III. Strafzumessung A. Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz hielt vorweg die allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung (Art. 63, 68, 11 i.V.m. 66 aStGB) fest und führte dann aus, dass sich der Straf- rahmen vorliegend zwischen einem Jahr und einem Tag Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden könne, bewege. Anschliessend wurden die Tat- und Täterkomponenten erörtert. Nachfolgend werden die Überlegungen der Vorinstanz zu den Strafzumes- sungskriterien wiedergegeben, welche sie veranlassten eine Strafe von 22 Mo- naten Gefängnis als dem Verschulden des Angeschuldigten angemessen zu taxieren (pag. 356 ff.): - Bei der Beurteilung des verschuldeten Erfolgs stehen die Widerhandlun- gen gegen das Betäubungsmittelgesetz und die sexuellen Handlungen mit Kind im Vordergrund. 4 Im Betäubungsmittelbereich muss aufgrund der Tatsache, dass der An- geschuldigte als eigentliche Drehscheibe der Langenthaler Drogenszene für die Feinverteilung des Kokains fungierte und der Menge von mindes- tens 500 g Kokaingemisch von einem erheblichen Erfolg gesprochen werden. Zu berücksichtigen ist auch der Eigenkonsum des Angeschuldig- ten, der während des ganzen Verfahrens andauerte. Die sexuellen Handlungen mit der damals 13 jährigen Privatklägerin wie- gen schwer und gingen, wenn auch nicht bis zum Geschlechtsverkehr, doch ziemlich weit. Weil noch zahlreiche weitere Delikte dazu kommen, ist der Erfolg insge- samt als schwer zu beurteilen. - In Bezug auf die Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs wird fest- gehalten, dass der Angeschuldigte durch seine Position in der Lage war, seinen Eigenkonsum teilweise durch das Verschaffen von Kokain oder durch das Vermitteln von Kunden an die Dealer zu finanzieren. Zu berücksichtigen ist, dass der Angeschuldigte nur an ihm bekannte Dro- genkonsumenten Kokain verschafft hat. Er hat keine neuen Personen in die Drogenszene hineingezogen. - Die Willensrichtung, mit welcher der Angeschuldigte gehandelt hat, war in allen Fällen Vorsatz. - Die Beweggründe des Angeschuldigten sind in seiner Kokainabhängigkeit zu finden. Er verschaffte das Kokain an Dritte, weil er aus dem über- schüssigen Geld Kokain für den Eigenkonsum erwerben konnte. Beim Verschaffen von Kokain ging es daher nicht um das Geschäft, um die Er- zielung eines Einkommens, sondern darum, einen Teil der eigenen Dro- gensucht zu finanzieren. Das Verschaffen stellte daher ein suchtbestimm- tes Handeln dar, welches sich strafmindernd auswirkt. - Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Tat kann festgehalten werden, dass der Angeschuldigte zusammen mit zwei älteren Brüdern und drei Schwestern bei seinen Eltern aufwuchs. Nach der obligatorischen Schulzeit absolvierte er eine Lehre als Futtermüller bei H. in B. Inklusive Lehre arbeitete er 15 Jahre dort. Der Angeschuldigte konsumiert bereits seit zehn Jahren Kokain, wobei ihn die Sucht beim Ar- beiten anfangs noch nicht beeinträchtigte. Erst später blieb er immer häu- figer der Arbeit fern. Im August 2004 wurde er dann wegen lange beste-5 hender Kokainsucht arbeitslos. Er begann zu betteln, hatte keine Tages- struktur mehr und hing immer mehr herum. Im März 2005 wurde er durch den Regierungsstatthalter Aarwangen mittels FFE in die Klinik Münsingen eingewiesen. Er wohnte bis zum Vorfall mit der Privatklägerin bei seinen Eltern. Nun lebt er in einer eigenen, vom Sozialamt bezahlten Wohnung. Er hat Schulden von insgesamt rund Fr. 58'000.-- und 3 Vorstrafen, wobei immer nur Bussen im Strafmandatsverfahren ausgefällt wurden. Er kon- sumiert nach wie vor täglich Kokain und zeigt bis anhin keine Motivation für eine konsequente Therapie. - Das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren kann in Bezug auf die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und die Bagatellde- likte als sehr kooperativ bezeichnet werden, jedoch ohne Reue. Bezüglich der sexuellen Handlungen mit der Privatklägerin war der Angeschuldigte in seinen Aussagen sehr zurückhaltend. Es ist unklar, ob er die Tat bereut und das Unrecht eingesehen hat oder ob es ihn nur stört, dass sie sich in gravierender Weise straferhöhend auswirkt. - Die Strafempfindlichkeit des Angeschuldigten ist als relativ niedrig einzu- stufen. - Bezüglich des Strafmasses ist von einem schweren Erfolg auszugehen. Strafschärfend wirkt sich gemäss Art. 68 StGB das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen aus. Aufgrund des Vorliegens eines Qualifikationsgrundes (Mengenmässigkeit) beim Verschaffen von Kokain an Dritte ist eine Straferhöhung vorzunehmen. Negativ wirkt sich zudem aus, dass der Angeschuldigte kaum Reue und Einsicht zeigt. Strafmin- dernd wirkt sich dagegen aus, dass das Verhalten des Angeschuldigten in erster Linie suchtbestimmt war. Weiter zu seinen Gunsten ist sein koope- ratives Verhalten zu werten. Aufgrund der langjährigen schweren Ko- kainsucht ist beim Angeschuldigten praxisgemäss von einer leicht ver- minderten Zurechnungsfähigkeit gemäss Art 11 StGB auszugehen und die Strafe ist deshalb in Anwendung von Art. 66 StGB zu mildern. Das Gericht erachtet aufgrund der dargelegten Strafzumessungskriterien und unter Vornahme einer Strafmilderung gemäss Art. 66 StGB eine Strafe von 22 Monaten Gefängnis als angemessen. Zudem ist aufgrund der Wi- derhandlungen gegen das Transportgesetz und der Widerhandlungen im Sinne von Art. 99 Ziff. 4 SVG obligatorisch eine Busse festzusetzen, wel- che auf Fr. 300.-- bestimmt wird. 6 - Bei der vorliegend als angemessen erachteten Strafe von 22 Monaten Gefängnis könnte sich die Frage des bedingten Vollzugs grundsätzlich noch stellen. Ein solcher kommt aber nicht in Betracht. Weder die Tat- noch die Täterkomponente lassen eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe auf 18 Monate zu. Insbesondere muss aber auch die günstige Prognose - wegen fehlender Motivation zu einer ernsthaften Therapie - verneint wer- den. Aussichten auf eine Arbeitsstelle hat der Angeschuldigte nur, wenn er seine Drogensucht im Griff hat. Dies ist zurzeit für ihn nicht möglich. - In Bezug auf die Aussprechung einer Massnahme kann festgehalten wer- den, dass im Rahmen des FFE im Jahre 2005 ein Gutachten erstellt wur- de, das festhält, dass ein Leben ohne Drogen derzeit für den Angeschul- digten nicht vorstellbar sei. Aktuell hat diese Einstellung nicht geändert, weshalb eine stationäre Massnahme abzulehnen ist. Eine ambulante, vollzugsbegleitende Behandlung gegen die Drogensucht ist jedoch sinn- voll. B. Zur Begründung der Sanktion durch die 3. Strafkammer 1. Zum anwendbaren Recht Der allgemeine Teil des Strafgesetzbuches ist mit Bundesgesetz vom 13. De- zember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007, geändert worden. Die dem Ange- schuldigten vorgeworfenen strafbaren Handlungen liegen vor dieser Revision. Damit ist zunächst zu prüfen, ob im vorliegenden Fall altes oder neues Recht zur Anwendung gelangt. Art. 2 Abs. 1 StGB besagt, dass grundsätzlich derjeni- ge Rechtssatz zur Anwendung kommt, der im Zeitpunkt der Tatbegehung Gel- tung hatte (Rückwirkungsverbot im Strafrecht). Abs. 2 lautet dagegen: „Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes began- gen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwen- den, wenn es für ihn das mildere ist.“ Es handelt sich dabei um den Grundsatz der lex mitior, das heisst, es kann trotz des grundsätzlichen Rückwirkungsver- botes im Strafrecht ein Rechtssatz angewendet werden, der im Zeitpunkt der Tat noch nicht in Kraft war, wenn der Täter dadurch milder bestraft werden kann. Der Vergleich der Strafnormen ist dabei nach der konkreten Methode vorzunehmen, d.h. es hat eine Beurteilung des Sachverhalts und der Sanktion 7 nach altem und neuem Recht zu erfolgen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, N 11 zu Art. 2 aStGB sowie PETER POPP, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 10 zu Art. 2 aStGB). Weiter sei an dieser Stelle festgehalten, dass bisheriges und nicht neues Pro- zessrecht Anwendung findet (Art. 442 Abs. 1 StrV). 2. Beurteilung nach altem Recht 2.1. Allgemeine Ausführungen a) Gemäss Art. 63 aStGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, er berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Mass des Verschuldens variiert u.a. mit der Schwere des deliktischen Erfolges, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 8 E. 3 a/aa, 117 IV 114 E. 1). Gemäss BGE 117 IV 112 ff. (bestätigt in BGE 118 IV 14, 18 und 21 sowie 120 IV 71) hat die Begründung der Strafzumessung in der Regel den zur Anwen- dung gelangenden Strafrahmen zu nennen und die Tat- und Täterkomponen- ten zu erörtern. Die Tatkomponente beinhaltet das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, sowie die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 63 StGB ausdrücklich erwähnt. Die Täterkomponente setzt sich zusammen aus dem Vorleben, den persönli- chen Verhältnisse sowie dem Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie z.B. Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit. b) Beim Zusammentreffen von mehreren strafbaren Handlungen oder Strafbe- stimmungen, d.h. in Fällen der so genannten Real- oder Idealkonkurrenz, sieht 8 Art. 68 Ziff. 1 aStGB eine Strafschärfung im Sinne des Asperationsprinzips vor. Nach dieser Bestimmung hat der Richter bei der Festlegung der Sanktion von der schwersten Tat auszugehen und die für sie auszufällende Strafe angemes- sen zu erhöhen. Er kann jedoch die für das schwerste Delikt festgelegte Höchststrafe nicht um mehr als die Hälfte heraufsetzen und ist dabei überdies an das gesetzliche Höchstmass der betreffenden Straftat gemäss Artikel 35, 36 oder 39 aStGB gebunden. Die schwerste Tat ist anhand der abstrakten Straf- drohungen des Gesetzes zu ermitteln, wobei vorab die Art der vorgesehenen Höchststrafe (Zuchthaus, Gefängnis, Haft) entscheidet. c) War der Täter zur Zeit der Tat in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt, so dass die Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzu- sehen oder gemäss seiner Einsicht in das Unrecht zu Handeln, herabgesetzt war, so kann der Richter gemäss Art. 11 aStGB die Strafe nach freiem Ermes- sen mildern. Wo das Gesetz eine Strafmilderung nach freiem Ermessen vor- sieht, ist der Richter an die Strafart und das Strafmass, das für Verbrechen oder Vergehen angedroht sind, nicht gebunden. Er ist aber an das gesetzliche Mindestmass der Strafart gebunden (Art. 66 aStGB). 2.2. In Concreto a) Zur Tat- und Täterkomponente sowie zum Strafmass Grundsätzlich kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu den einzelnen Strafzumessungsfaktoren verwiesen werden, insbesondere was den Betäubungsmittelbereich betrifft (vgl. Ziff. III.A., S. 9 ff., hiervor, sowie pag. 355 ff.). Überdies ist noch folgenden Punkten besondere Beachtung zu schenken: - Die Vorinstanz hat beim Kriterium des verschuldeten Erfolgs beim Sexu- aldelikt die Auswirkungen auf die Privatklägerin nicht erwähnt. Hierüber gibt der Bericht von Frau U. F., Fachärztin Psychiatrie und Psychothera- pie, Aufschluss. Die Fachärztin hält fest, dass der Übergriff die Privatklä- gerin in einer innerlich besonders aufgewühlten, desorientierten Situation getroffen habe. Sie habe wenig über den Vorfall erzählt und die diesbe- züglichen Fragen als sehr belastend und unangenehm empfunden. Wenn sie sich in einen Jungen verliebt habe, habe sie sich zurückgezogen, so-9 bald dieser ihr körperlich habe näher kommen wollen. Die längerfristigen Auswirkungen seien schwer abzuschätzen, doch seien die Verarbei- tungsmöglichkeiten auf Grund der vorbestehenden neurotischen Störung erschwert (pag. 186 ff.). Angesichts dieses Berichts erscheint der ver- schuldete Erfolg beim Sexualdelikt trotz der für sich genommen nicht allzu massiven Handlungen als erschwerendes Element. - Bei der Vorgehensweise ist bezüglich des Sexualdelikts zu ergänzen, dass dieses den Angeschuldigten nicht belastet. Mit der Vorinstanz und entgegen den Aussagen der Privatklägerin ist davon auszugehen, dass die Privatklägerin tatsächlich 2 Nächte beim Angeschuldigten verbrachte, wobei es in der ersten Nacht zu keinen Übergriffen kam. Der Angeschul- digte scheint somit die Situation einfach ausgenützt, aber nicht gezielt herbeigeführt zu haben. Auch ist die von der Privatklägerin geschilderte Gewaltanwendung nicht erwiesen. - In Bezug auf die Beweggründe kann - entgegen der Vorinstanz - keine Strafminderung Platz greifen, wenn zugleich Art. 11 StGB auf Grund der Suchtabhängigkeit angewendet wird, ansonsten das gleiche Argument doppelt verwertet wird. Ohnehin gilt eine allfällige Strafminderung nur für den Betäubungsmittelbereich, jedoch klarer Weise nicht für das Sexual- delikt. - Bei der Täterkomponente gilt es auch die detaillierten Ausführungen im Bericht des Psychiatriezentrums Münsingen vom 18. April 2005 zu beach- ten, insbesondere das Verhaltensmuster des Angeschuldigten in der Kli- nik, wo er sich vordergründig angepasst gab, im Grunde aber einfach die FFE-Zeit absitzen und dann zu seinen alten Gewohnheiten zurückkehren wollte (pag. 131 ff.). - Bezüglich des Verhaltens nach der Tat und im Strafverfahren hielt die Vorinstanz im Zusammenhang mit den Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz fest, dass sich der Anschuldigte sehr kooperativ verhalten und breitwillig über die Langenthaler Drogenszene und sein Konsumverhalten Aussagen gemacht habe. Dieser Mitwirkung hat die Vorinstanz zu wenig Gewicht beigemessen. Sie hielt lediglich fest, dies sei positiv zu werten. Der Angeschuldigte hat nun aber bei den diesbezüglichen Ermittlungen in sehr grossem Umfange mitgeholfen und sich äusserst kooperationsbereit gezeigt. Er gab gross-10 zügige Informationen über die anderen Dealer preis und machte breitwillig Angaben über sein eigenes Konsumverhalten. Ohne seine - ihn selber stark belastenden - Aussagen wäre es nicht möglich gewesen, ihm eine solch hohe Grammzahl nachzuweisen und auch gegen verschiedene Dealer der Langenthaler Drogenszene in diesem Ausmass strafrechtlich vorzugehen. Er ging mit seinem Aussageverhalten denn auch ein gewis- ses Risiko ein, erstellte er doch insbesondere eine Liste mit den Namen der entsprechenden Dealer. Er selbst ist nur als Kleindealer zu betrach- ten, der durch das Verschaffen der Drogen einen Teil seines Eigenkon- sums finanziert hat, aber kein eigentliches Einkommen aus den Drogen- geschäften erzielte. Das vom Angeschuldigten gemachte Geständnis ist vorliegend stärker zu gewichten, als dies die Vorinstanz bei ihren Überle- gungen getan hat. Andererseits enthalten die Akten keine Hinweise, wel- che die Ausführungen des Verteidigers, der Angeschuldigte sei quasi als V-Mann tätig gewesen, erhärten könnten. - In Bezug auf die weiteren Delikte (Widerhandlungen gegen das TG und das SVG, Hausfriedensbruch und geringfügiger Diebstahl) sind keine Er- gänzungen anzubringen. Schlussfolgerung: Mit Blick auf das Geständnis des Angeschuldigten im Betäubungsmittelbereich erscheint die von der ersten Instanz festgesetzte Stra- fe von 22 Monaten Gefängnis als zu hoch. Unter Berücksichtigung der zuvor dargelegten Strafzumessungsfaktoren ist eine Strafe von 18 Monaten Ge- fängnis dem Verschulden des Angeschuldigten angemessen. b) Zur Frage des bedingten Strafvollzugs Gemäss Art. 41 Ziff. 1 aStGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen und Vergehen abgehalten, und wenn er den gerichtlich oder durch Vergleich fest- gestellten Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat. Art. 41 Ziff. 1 aStGB bestimmt weiter, dass der Aufschub nicht zulässig ist, wenn der Verur- teilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich be- gangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder eine Gefäng- nisstrafe von mehr als 3 Monaten verbüsst hat. 11 Auf der materiellen Seite werden insbesondere die Bewährungsaussicht und die Schadenswiedergutmachung verlangt. Genauer zu prüfen sind die Be- währungsaussichten, die sog. „günstige Prognose“. Dabei darf es sich gemäss Trechsel nicht nur um eine vage Hoffnung handeln, „mit Bedenken“ darf der bedingte Strafvollzug nicht angeordnet werden. Die Prognose muss den Schluss zulassen, der Verurteilte werde sich dauernd, nicht nur während der Probezeit, bewähren. Bei der Beurteilung der Prognose hat der Sachrichter ein weites Ermessen - das Bundesgericht greift nur ein, wenn er sich auf „offen- sichtlich unhaltbare Überlegungen“ stützt, also willkürlich entscheidet. Allge- mein hat der Richter eine Gesamtwürdigung vorzunehmen und die einseitige Berücksichtigung einzelner Kriterien zu vermeiden (STEFAN TRECHSEL, a.a.O., N 121 f. zu Art. 41). Mit einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten ist der bedingte Strafvollzug formell möglich. Insbesondere hat der Angeschuldigte wegen begangener Verbrechen oder Vergehen innerhalb der letzten fünf Jahre vor den Delikten keine Zucht- haus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst. In materieller Hinsicht zeigen hingegen vor allem die Feststellungen der Gut- achterin (pag. 133 ff.), zusammen mit den Ausflüchten des Angeschuldigten an der Hauptverhandlung (pag. 290: „so schlimm wie auch schon, ist es nicht mehr mit den Drogen“... „ ich möchte schon eine Therapie machen, wenn man es aber unter Druck machen muss, kommt es nicht gut“) und dem andauernden Drogenkonsum, dass eine günstige Prognose ausgeschlossen ist. 3. Beurteilung nach neuem Recht a) Zur Tat- und Täterkomponente sowie zum Strafmass Mit Inkrafttreten des neuen allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches fällt eine Unterscheidung zwischen Haft, Gefängnis und Zuchthausstrafen weg, und es gibt formal nur noch die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB). Der Strafrahmen ändert sich dadurch nicht, sondern lediglich die Terminologie. Er liegt somit in casu zwischen einem Jahr und einem Tag und 20 Jahren Freiheitsstrafe. Die Strafe ist wegen Konkurrenz mehrerer Straftaten zu erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Tat- und Täterkomponenten ändern ebenfalls nicht, so wenig wie ihre Ge- wichtung im vorliegenden Fall. 12 Auch unter neuem Recht erscheint deshalb eine Freiheitsstrafe von 18 Mona- ten als angemessen. b) Zur Frage des bedingten Strafvollzugs Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheits- strafe von mindestens 6 Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Damit ist zum einen ein bedingter Vollzug nun bis zu 2 Jahren möglich und zum andern enthält die Bestimmung nicht mehr wie der bisherige Art. 41 aStGB eine Kann-Formel, was bedeutet, dass jede unbegründete Verweigerung des bedingten Vollzuges unzulässig ist. Mit andern Worten heisst das, dass nach neuem Recht der be- dingte Vollzug nicht verweigert wird, weil keine gute Prognose gestellt werden kann, sondern weil eine schlechte gestellt wird (vgl. z.B. PIGNAT/KUHN, in: ZStrR 122/2004 S. 258). Dies bedeutet aber auch, dass bei einer Erstverurtei- lung nicht in jedem Fall mit einer bedingten Strafe gerechnet werden kann (HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zum revidier- ten Strafgesetzbuch, 2., aktualisierte Auflage 2006, S. 36). Die 3. Strafkammer kommt - wie der stellvertretende Generalprokurator - zum Schluss, dass dem Angeschuldigten eine schlechte Prognose gestellt werden muss. Dies betrifft nicht den Bereich Sexualdelikt, sondern den Betäubungsmit- telbereich. Der Angeschuldigte ist seit über 10 Jahren kokainabhängig. Einen ernsthaften Versuch einer Therapie hat er nie unternommen und den Wunsch dazu bis jetzt nicht einmal als Lippenbekenntnis geäussert. Er ist seit 2004 arbeitslos und hat seinen Kokainkonsum mit Dealertätigkeiten sichergestellt. Eine berufliche Wie- dereingliederung ist zurzeit unrealistisch, weil es dazu einer erfolgreichen Dro- gentherapie bedürfte, die aus den genannten Gründen ebenfalls unrealistisch ist. Da der Kokainkonsum in nicht geringer Dosierung anhält (nach eigenen Aussagen 0,3 – 0,4 g / Tag; vgl. pag. 1032), besteht der Druck zur Geldbe- schaffung weiterhin und ist ein Rückfall in das bisherige Verhaltensschema und damit in die Drogendealertätigkeit nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern sehr wahrscheinlich. Vom Sozialgeld lässt sich ein täglicher Konsum in diesem Ausmass nicht finanzieren. Damit einher gehen gewöhnlich auch die Bagatell-13 delikte (Widerhandlungen gegen das Transportgesetz und das Strassenver- kehrsgesetz). In diesem Zusammenhang ist auch das Verhalten, welches der Angeschuldigte anlässlich seiner Anhaltung nach dem Ladendiebstahl im Coop an den Tag leg- te, zu würdigen. Als er nämlich damals beim Diebstahl von Zigaretten im Wert von Fr. 136.30 ertappt worden ist, verharmloste er den Diebstahl mit den Wor- ten, dass es sich bei der Fa. Coop sowieso um eine Genossenschaft handle und es keine Rolle spiele, ob die Fa. Fr. 136.-- mehr oder weniger Gewinn ein- streichen könne. Gemäss Anzeige benahm er sich unfreundlich und war kei- neswegs einsichtig und prahlte, dass er sich in der Folge direkt ins Coop Tell begeben werde, um dort noch mehr Zigaretten zu stehlen. Weiter sagte er, dass er schon Mittel und Wege finden werde, um weiter zu stehlen (pag. 255). Der Angeschuldigte muss insgesamt als uneinsichtig bezeichnet werden und aufgrund der Umstände (Drogenabhängigkeit und Arbeitslosigkeit) ist ein Rück- fall in die Dealertätigkeit und die Bagatelldelikte sehr wahrscheinlich. c) Zur Frage des teilbedingten Vollzugs Art. 43 Abs. 1 StGB besagt unter anderem, dass das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teil- weise aufschieben könne, wenn dies notwendig sei, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Erst wenn das Gericht die Anwendung einer teilbedingten Strafe verneint hat, kommt eine unbedingte Strafe zum Zuge (GARRÉ, in: Anwaltsrevue 8/2005 S. 301). Damit eine teilbedingte Strafe ausgefällt werden kann, müssen die Vorausset- zungen gemäss Art. 42 StGB ebenfalls gegeben sein, d.h. die Voraussetzun- gen für die bedingte Strafe werden auf die teilbedingte Strafe übertragen. Dass man die Prognose als Voraussetzung ersatzlos durch das Verschulden hätte austauschen wollen, ergibt sich aus den zugänglichen Materialien nicht. Das Verschuldenselement ist damit bloss eine entsprechende Ergänzung zum Vor- bestand einer nicht ungünstigen Prognose (vgl. dazu amtl. Bull SR 14.12.1999, S. 23/24 und amtl. Bull SR, 19.092001, S. 6). Ohne das Vorliegen der entspre- chenden Prognose, der straffreien Zeit und der zumutbaren Schadensbehe- bung kann es somit keine teilbedingten Strafen geben und die Voraussetzung des besonderen Verschuldens wirkt erst im Nachhinein als einschränkendes, begrenzendes Element. Es ist damit auch keine Zwitterprognose für die teilbe-14 dingte Strafe zwischen bedingt und unbedingt erforderlich, genauso wenig wie eine noch unmöglichere Zwitterprognose zwischen aufzuschiebendem und nicht aufzuschiebendem Teil der Strafe. Bei der teilbedingten Strafe ist mithin eine vollziehbare Strafe zur Abhaltung des Täters vor weiteren Verbrechen oder Vergehen zwar nicht erforderlich, doch würde eine vollständig bedingte Strafe aus der Sicht des Gesetzgebers dem Verschulden des Täters nicht ge- recht (GEORGES GREINER, bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Hrsg. Annemarie Hubschmid und Jürg Sollberger, Bern 2004, S. 87 ff.). Soweit nicht Freiheitsstrafen von zwei bis drei Jahren zur Diskussion stehen, ist der Anwendungsbereich dieser Bestimmung bzw. die Abgrenzung zu Art. 42 StGB völlig unklar, droht doch damit der bedingte Vollzug den spezialpräventi- ven Charakter zu verlieren (Botschaft, BBl 1999, 2052). Gemäss der Botschaft des Bundesrates zur Revision vom 13.12.2002 steht das Gericht mit dem „sur- sis partiel“ nicht mehr vor dem Entscheid „alles oder nichts“, sondern erhält ei- nen grösseren Ermessenspielraum und kann die Strafe besser „individualisie- ren“ (Botschaft, BBl 1999, 2052). Es mag nun allenfalls sinnvoll sein, zum Mittel des teilbedingten Strafvollzugs zu greifen, wenn eine günstige Prognose nur unter Berücksichtigung der Warnwirkung (d.h. des Denkzettels) des unbedingt zu vollziehenden Teils gestellt werden kann, namentlich in den Fällen von Art. 42 Abs. 2 StGB bzw. wenn der Täter bereits einmal eine „leichte, bedingte Stra- fe“, erhalten hat (Botschaft, BBl 2005, 4708). Da sich der teilbedingte Vollzug primär an der Einzelfallbeurteilung und der Einzelfallgerechtigkeit orientiert, wä- re es indessen unangebracht, Art. 43 StGB als Einfallstor für generalpräventive Überlegungen zu nutzen (ähnlich, Botschaft, BBl 2005, 4708) (DO- NATSCH/FLACHSMANN/HUG/WEDER, Kommentar zum Schweizerischen Strafge- setzbuch, 17., überarbeitete Auflage, Zürich 2006, S. 112 f.). In objektiver Hinsicht kann der teilbedingte Strafvollzug immer dann gewährt werden, wenn eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe zwischen einem und drei Jahren erfolgt. Da in casu eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten zur Diskus- sion steht ist der teilbedingte Strafvollzug in objektiver Hinsicht möglich. Der teilbedingte Vollzug kann nach Ansicht der 3 Strafkammer - in Anlehnung an die Ausführungen von Georges Greiner und die Entstehungsgeschichte des 15 teilbedingten Vollzugs 1 - jedoch nur dann gewährt werden, wenn die Voraus- setzungen des bedingten Vollzugs gegeben sind, d.h. dass es ohne Vorliegen der entsprechenden Prognose, der straffreien Zeit und der zumutbaren Scha- densbehebung keine teilbedingten Strafen geben kann. Dem Angeschuldigten ist - wie zuvor bereits ausgeführt - eine schlechte Prognose zu stellen, womit die Voraussetzungen von Art. 42 StGB, welche dieselben sind wie für Art. 43 StGB nicht erfüllt sind. Zudem würde in casu eine kurze Freiheitsstrafe nicht die nötige Warnwirkung zeitigen, was die Erfahrungen aus dem erzwungenem FFE-Klinikaufenthalt deutlich machen. Man könnte also auch nicht argumentieren, durch den unbe- dingten Teil der Freiheitsstrafe werde alsdann die Prognose für den restlichen Teil günstig. Dem Angeschuldigten kann damit auch der teilbedingte Vollzug nicht gewährt werden. Schlussfolgerung: Somit bleibt es auch nach neuem Recht bei einer unbe- dingten Freiheitsstrafe. 4. Fazit a) Zur Strafe in concreto Bei beiden Beurteilungen ist nach dem Gesagten das Ergebnis dasselbe. Somit liegt keine lex-mitior-Situation vor und es ist das bisherige Recht anzuwenden. Die Sanktion lautet daher auf 18 Monate Gefängnis, unbedingt. b) Zur Frage der ambulanten Massnahme Die ambulante Massnahme bzw. ambulante Behandlung ist in Art. 44 aStGB bzw. Art. 63 StGB geregelt. 1 Im ursprünglich von der Botschaft vorgeschlagenen Gesetzestext war für die teilbedingte Strafe eine gegenüber der bedingten Strafe nur ganz leicht modifizierte Voraussetzungsrege- lung über die Prognose ausdrücklich vorgesehen (Art. 43 Abs. 4 StGB gemäss Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, 98.038), und es fehlte das Element des besonderen Verschuldens. Dass man in der Folge als Vorausset- zung die Prognose ersatzlos durch das Verschulden hätte austauschen wollen, ergibt sich aus den zugänglichen Materialien jedenfalls nicht. 16 In einem ersten Schritt muss wiederum geklärt werden, ob die Bestimmung des alten oder neuen Strafgesetzbuchs Anwendung findet. Für die allgemeinen Ausführungen zum grundsätzlichen Rückwirkungsverbot im Strafrecht bzw. der lex-mitior-Regel wird auf S. 12 hiervor verwiesen. Während das alte Recht (Art. 44 aStGB) keine Bestimmung über die Dauer der ambulanten Behandlung vor- sah, ist diese nun grundsätzlich auf fünf Jahre beschränkt (Art. 63 Abs. 4 StGB). Die neue Regelung stellt damit milderes Recht dar. Es ist damit in einem zweiten Schritt nach Art. 63 StGB zu prüfen, ob eine am- bulante Behandlung beim Angeschuldigten anzuordnen ist. Art. 63 Abs. 1 StGB: „Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen abhängig oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stati- onär, sondern ambulant behandelt wird, wenn: a. der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und b. zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.“ Der Angeschuldigte ist aufgrund seiner langjährigen Kokainabhängigkeit be- handlungsbedürftig und wohl auch behandlungsfähig, dürfen doch bei Sucht- kranken diesbezüglich keine allzustrengen Massstäbe angelegt werden. Er hat zudem Straftaten begangen, die mit seiner Sucht in Zusammenhang stehen. Dagegen ist er grundsätzlich nicht massnahmewillig. Er führte wiederholt aus, dass er eine Massnahme ablehne, da es ihm nichts bringe, wenn er zu etwas gezwungen werde. Er müsse den Schritt freiwillig und von sich aus machen. Unter dem Aspekt der Massnahmewilligkeit ist jedoch auch das Gutachten des Psychiatriezentrums Münsingen vom 18.04.2005 zu beachten, welches festhält, dass sich der Angeschuldigte im FFE durchaus integrieren konnte, am Therapieprogramm teilnahm und sich zunehmend kooperativ und angepasst zeigte (pag. 133). Hinzu kommt, dass der Strafvollzug von 18 Monaten relativ lang ist und der Angeschuldigte noch nie solange unter Druck stand, etwas zu verändern. Eine ambulante Behandlung erscheint in casu sinnvoll, respektive sollte wenigstens der Versuch dazu unternommen werden, da der Angeschul- digte ja offenbar im FFE am Therapieprogramm teilnahm und zunehmend Ko- operation zeigte. 17 c) Zur Frage der Anordnung einer Busse Die nach wie vor obligatorische Busse von Fr. 300.-- entspricht fest stehender Praxis und ist zu bestätigen. Nach Art. 106 Abs. 2 des nun geltenden Strafgesetzbuches ist bereits im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe vorzusehen, für den Fall, dass der Verurteilte die Busse schuldhaft nicht bezahlt. Die neurechtliche Regelung ist für den Ange- schuldigten im Ergebnis deutlich günstiger als die altrechtliche Bussenumwand- lung, da der neue Umwandlungssatz von Fr. 100.-/Tag und nicht mehr Fr. 30.-- /Tag ausgeht. Vorliegend ist jedoch von der Anordnung der Ersatzfreiheitsstra- fe abzusehen, da es sich diesbezüglich um eine Vollzugsfrage handelt und die lex-mitior-Regel nur die Sanktion an sich und nicht deren Vollzug betrifft.