A bteilung I A -6043/2007 {T 0/2} U rte il v o m 8 . O k to b e r 2 0 0 7 R ichter André M oser (Vorsitz), R ichter C hristoph Bandli, R ichter M arkus M etz, G erichtsschreiberin Yasem in C evik. A ._______ G m bH , vertreten durch R echtsanw alt D r. Jürg Borer, Beschw erdeführerin, gegen B ._______ A G , vertreten durch R echtsanw alt D r. Lorenz Baum ann, Beschw erdegegnerin, B undesam t für K om m unikation (B A K O M ), Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel, Vorinstanz. Aufschaltungsverpflichtung (vorsorgliche M assnahm en). B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l B esetzung P arteien G egenstandA -6043/2007 Sachverhalt: A . D ie B._______ AG (nachfolgend B._______) betreibt einen privaten Fernsehsender. Im M ärz 2003 schloss sie m it der A._______ G m bH (nachfolgend A._______) einen Vertrag ab. D anach verpflichtete sich A._______, das Program m von B._______ auf ihren N etzen analog zu verbreiten. M it Schreiben vom 22. Februar 2007 kündigte die A._______ den Verbreitungsvertrag m it der B._______ und teilte ihr m it, dass sie die analoge Verbreitung per 31. August 2007 in ihren N et- zen einstellen w erde. B . Am 6. Juli 2007 stellte die B._______ beim Bundesam t für Kom m uni- kation (BAKO M ) ein G esuch um Zugangsverpflichtung gem äss A rt. 59 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 24. M ärz 2006 über R adio und Fernsehen (R TVG , SR 784.40). D ie A._______ sei gestützt darauf zu verpflichten, das Program m von B._______ auf dem analogen N etz und dem bisherigen Kanal zu verbreiten. Eventualiter sei A._______ im Sinne von A rt. 60 R TVG zu verpflichten, ihr Program m für eine D auer von einstw eilen drei Jahren auf dem analogen N etz zu verbrei- ten. D ies auf einem Kanal, w elcher den schw eizerischen Veranstalter und das besondere Interesse an einem Schw eizer Program m m it aus- gebauter Sportberichterstattung gebührend berücksichtige. G leichzei- tig ersuchte die B._______ das BAKO M um den E rlass vorsorglicher M assnahm en, m it dem Inhalt, A._______ sei zu verpflichten, das Pro- gram m von B._______ für die D auer des Verfahrens auf dem analogen N etz auf dem bisherigen Kanal w eiterhin zu verbreiten. C . D as BAKO M forderte die B._______ m it Schreiben vom 23. Juli 2007 auf, w eitere Angaben zum neben dem Sportfernsehen geplanten Pro- gram m zu m achen. D ie B._______ legte darauf hin am 2. August 2007 ein neues Program m konzept vor, w elches sie in den letzten M onaten erarbeitet hatte. D . M it Zw ischenverfügung vom 27. August 2007 hiess das BAKO M das G esuch der B._______ um vorsorgliche M assnahm en gut. D ie A._______ w urde angew iesen, das Program m der B._______ auf ih- rem analogen N etz auf dem bisherigen Kanal auch nach dem 31. Au- S eite 2A -6043/2007 gust 2007, bis zum E rlass des H auptentscheides, zu verbreiten. D ie B._______ w urde sodann verpflichtet, der A._______ für die vorsorg- lich angeordnete Verbreitung ein Entgelt pro rata zu entrichten. Einer allfälligen Beschw erde gegen diese Verfügung w urde die aufschieben- de W irkung entzogen. D en Entscheid begründete das BAKO M dam it, dass die W iederherstellung der aufschiebenden W irkung kaum w ieder gutzum achende N achteile für die G esuchstellerin zur Folge hätte. Eine auch nur vorübergehende Abschaltung stelle für die B._______ eine Existenzbedrohung dar. D er A._______ w ürde zw ar auch ein N achteil erw achsen, indem sie den Kanal nicht nutzen könne, doch w iege die- ser w esentlich w eniger schw er. E. M it Eingabe vom 11. Septem ber 2007 erhebt die A._______ (Be- schw erdeführerin) gegen die Zw ischenverfügung des BAKO M vom 27. August 2007 Beschw erde beim Bundesverw altungsgericht. D arin beantragt sie, die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben und das G e- such um Erlass vorsorglicher M assnahm en vollum fänglich abzuw ei- sen. In prozessualer H insicht sei die von der Vorinstanz in der Verfü- gung vom 27. August 2007 entzogene aufschiebende W irkung unver- züglich w ieder herzustellen. Zur Begründung bringt sie im W esentli- chen vor, die Anordnung von vorsorglichen M assnahm en sei im Auf- schaltungsverfahren nicht zulässig. W eiter habe das BAKO M R echts- güter rechts- und erm essensfehlerhaft gegeneinander abgew ogen. Bei seiner Erfolgsprognose habe es sich hauptsächlich auf ein Program m abgestützt, das heute überhaupt noch nicht in dieser Form ausge- strahlt w erde. D ie D ringlichkeit w erde bejaht, obschon die B._______ bereits seit Februar 2007 die M öglichkeit gehabt habe zu handeln. Be- treffend des nicht w ieder gutzum achenden N achteils gelte es festzu- halten, dass B._______ eine Einschaltquote von lediglich 0,3% aufw ei- se. Zudem bestehe die Existenzbedrohung aufgrund der negativen Einschätzung bezüglich des bisherigen Program m es bereits heute. Es gehe nicht an, dass das BAKO M das gew ichtige Projekt der Beschw er- deführerin, näm lich die sukzessive Einführung des digitalisierten Fern- sehens, als w eniger gew ichtig einschätze als das den Anforderungen für eine Aufschaltverpflichtung nicht genügende Program m der B._______. F. D as Bundesverw altungsgericht hat m it Zw ischenverfügung vom 13. Septem ber 2007 den Antrag der Beschw erdeführerin, die aufschie- S eite 3A -6043/2007 bende W irkung sei unverzüglich w ieder herzustellen, abgew iesen. G leichzeitig w urden die Beschw erdegegnerin sow ie die Vorinstanz ein- geladen, zu den übrigen Anträgen der Beschw erdeführerin Stellung zu nehm en. G . D ie B._______ (Beschw erdegegnerin) hat m it Schreiben vom 17. Sep- tem ber 2007 beim Bundesverw altungsgericht ein G esuch um Frister- streckung bis 28. Septem ber gestellt. D ie Frist w urde in teilw eiser G ut- heissung des G esuchs bis 24. Septem ber 2007 erstreckt. H . D as BAKO M (Vorinstanz) verw eist in seiner Stellungnahm e vom 18. Septem ber 2007 grundsätzlich auf die Ausführungen in der Zw i- schenverfügung vom 27. August 2007. D ie Beschw erdeführerin erw äh- ne m ehrm als, die Vorinstanz habe entgegen der eigenen ungünstigen H auptsachenprognose vorsorgliche M assnahm en angeordnet. D ies sei unzutreffend. Sie habe die H auptsachenprognose ausdrücklich offen gelassen und auf die W ürdigung des Program m s im H auptentscheid verw iesen. Im Zusam m enhang m it der Frage der D ringlichkeit und dem nicht w ieder gutzum achenden N achteil w erfe die Beschw erdeführerin überdies Fragen auf, die G egenstand des H aupt- und nicht des vorlie- genden Verfahrens bildeten. Bei der Interessenabw ägung habe sie zu- dem durchaus berücksichtigt, dass die Beschw erdeführerin für die w ei- tere Planung des digitalisierten Fernsehens auf Sicherheit angew iesen sei. D ie Abschaltung des Senders und eine allenfalls um gehende W ie- deraufschaltung, könne aber kaum in ihrem Sinn sein, befinde sie sich doch eigenen Angaben zufolge in einer "m om entan schw ierige Kom - m unikationslage". I. In ihrer Stellungnahm e vom 24. Septem ber 2007 beantragt die Be- schw erdegegnerin die vollum fängliche Abw eisung der Beschw erde. In ihrer Begründung verw eist sie hauptsächlich auf ihr G esuch vom 6. Juli 2007 sow ie die Ausführungen der Vorinstanz. Sie hält noch ein M al ausdrücklich fest, dass eine Abschaltung des Senders eine exis- tentielle Bedrohung für sie darstelle. D ie Beschw erdeführerin habe hin- gegen erst für D ezem ber 2007 bzw. das neue Jahr die Lancierung von H D TV angekündigt, w om it genügend Zeit verbleibe, den H auptent- scheid in der Sache abzuw arten. S eite 4A -6043/2007 J. D ie Beschw erdeführerin m acht m it Eingabe vom 2. O ktober 2007 eini- ge Bem erkungen zur U m setzung ihres D igitalangebots. K . Auf w eitere Sachverhaltselem ente und Vorbringen der Beteiligten w ird, sow eit entscheidw esentlich, in den nachfolgenden Erw ägungen einge- gangen. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. Zuständig zum Erlass vorsorglicher M assnahm en ist die in der H aupt- sache funktionell und sachlich zuständige Behörde. W erden die vor- sorglichen M assnahm en selber angefochten, bilden diese den Streit- gegenstand und die Zuständigkeit zum E rlass allfälliger w eiterer M ass- nahm en geht auf die R echtsm ittelinstanz über (vgl. ISAB ELLE H ÄN E R , D ie vorsorglichen M assnahm en im Zivil-, Verw altungs- und Strafverfahren. Vorsorgliche M assnahm en im Verw altungsverfahren und Verw altungs- prozess, Zeitschrift für Schw eizerisches R echt [ZSR ] 116/1997 II, S. 368 R z. 149). D ie Zuständigkeit des Bundesverw altungsgerichts m it Bezug auf die H auptsache ist vorliegend zu bejahen (vgl. A rt. 31 ff. des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VG G , SR 173.32]). D am it ist es auch zuständig, über die Beschw erde betreffend vorsorgliche M assnahm en zu befinden, zum al die Voraussetzung ge- m äss A rt. 46 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021) zur selb- ständigen Anfechtung einer Zw ischenverfügung erfüllt ist. 1.1 Zur Beschw erde ist nach A rt. 48 Abs. 1 Vw VG berechtigt, w er vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenom m en hat oder keine M öglichkeit zur Teilnahm e erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung beson- ders berührt ist und ein schutzw ürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. D ie Beschw erdeführerin ist Adressatin der ange- fochtenen Verfügung und durch diese auch m ateriell beschw ert. Sie ist daher ohne w eiteres beschw erdebefugt. 1.2 D am it auf die Beschw erde eingetreten w erden kann, m üssen auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sein. D ie Beschw er- deführerin hat ihre Eingabe (Ü bergabe an die Post am 11. Septem ber 2007) innerhalb der 30-tägigen Beschw erdefrist gem äss A rt. 50 Vw VG S eite 5A -6043/2007 eingereicht. D ie Beschw erdeführung ist zudem form gerecht erfolgt (A rt. 52 Vw VG ). Auf die Beschw erde ist daher einzutreten. 2. D as Bundesverw altungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen von Bundesrecht - einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und R echtsfehler bei der Ausübung des E rm essens - sow ie auf Angem essenheit hin (A rt. 49 Vw VG ). 3. In verfahrensrechtlicher H insicht rügt die Beschw erdeführerin eine Ver- letzung ihres Anspruchs auf rechtliches G ehör gem äss A rt. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schw eizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bzw . A rt. 29 Vw VG . D ie Vorinstanz habe verfügt, ohne ihr die Aufforderung vom 23. Juli 2007 an die Beschw er- degegnerin, w eitere Inform ationen zum Program m zu m achen, noch die diesbezügliche Antw ort vom 2. August 2007 zur Kenntnis zu brin- gen, verfügt. D ies obschon sie sich, insbesondere bezüglich der Frage der Entscheidprognose in der H auptsache, in w esentlichen Punkten auf ebendiese Inform ationen gestützt habe. D ie Beschw erdeführerin habe im Zeitpunkt ihrer eigenen Stellungnahm e keine Kenntnis von der geplanten Program m änderung der Beschw erdegegnerin gehabt. M it der fehlenden M öglichkeit zu w esentlichen Sachverhaltselem enten der angefochtenen Verfügung Stellung nehm en zu können, sei ihr An- spruch auf rechtliches G ehör verletzt w orden. D ieser M angel sei nicht heilbar. 3.1 D ie Vorinstanz w endet dagegen ein, der erw ähnte Schriftenw ech- sel sei im H inblick auf den H auptentscheid erfolgt und die Stellungnah- m e der Beschw erdegegnerin habe keinerlei Einfluss auf das Ergebnis der Zw ischenverfügung gehabt. D ie Instruktion zum H auptentscheid sei bereits im G ange und die Stellungnahm en der beiden Parteien w ürden zu gegebener Zeit zum rechtlichen G ehör unterbreitet w erden. 3.2 D as rechtliche G ehör um fasst die R echte der Parteien auf Teilnah- m e am Verfahren und auf Einflussnahm e auf den Prozess der Ent- scheidfindung. In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung, stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes M itw ir- kungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar, w elche in die R echts- stellung des Einzelnen eingreifen (vgl. BG E 126 V 130 E. 2b, BG E 121 V 150 E. 4a; vgl. ALFR ED KÖ LZ/ ISABELLE H ÄN ER , Verw altungsverfahren und S eite 6A -6043/2007 Verw altungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, R z. 292 ff.). Für das Verw altungsverfahren w urde der Anspruch auf rechtliches G ehör in A rt. 26 ff. Vw VG konkretisiert. D azu gehören insbesondere G arantien bezüglich Bew eisverfahren, Begründungspflicht der Behör- den und Akteneinsicht. D arin enthalten ist ebenfalls das R echt, sich zu allen rechtserheblichen Punkten vor Erlass einer Verfügung äussern zu können (A rt. 30 Vw VG ) und von der Behörde alle dazu notw endigen Inform ationen zu erhalten. Es geht im W esentlichen um eine G arantie der Fairness innerhalb eines Verfahrens oder Prozesses (vgl. JÖ R G PAU L M Ü LLE R , G rundrechte in der Schw eiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 509 ff.). D er Anspruch auf rechtliches G ehör ist form eller N atur. Sofern der M angel nicht geheilt w erden kann, hat die Verletzung die Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Folge (BG E 127 V 431 E. 3d/aa, BG E 126 I 19 E. 2b, BG E 124 V 180 E. 4a). N ach der R echtsprechung kann eine – nicht besonders schw er w ie- gende – Verletzung des rechtlichen G ehörs als geheilt gelten, w enn die betroffene Person die M öglichkeit erhält, sich vor einer Beschw er- deinstanz zu äussern, die sow ohl den Sachverhalt w ie die R echtslage frei überprüfen kann (BG E 127 V 431 E. 3d/aa, BG E 126 V 132 E. 2b; KÖ LZ/H ÄN E R , a.a.O ., R z. 131). 3.3 D em Anspruch auf rechtliches G ehör ist dem nach dann G enüge getan, w enn der Betroffene vor Erlass der Verfügung über alle w esent- lichen Punkte inform iert und dazu angehört w ird. D ie Beschw erdefüh- rerin hatte G elegenheit, sich zu den Anträgen der Beschw erdegegne- rin vom 6. Juli 2007 im Verfahren vor der Vorinstanz zu äussern. D ie Vorinstanz und die Beschw erdegegnerin sind der Ansicht, dass hin- sichtlich des Antrags um vorsorgliche M assnahm en, der Beschw erde- führerin alle w esentlichen Inform ationen vorlagen. Im Schreiben vom 2. August 2007 hat die Beschw erdegegnerin auf Aufforderung der Vor- instanz hin w eitere Angaben zur Program m gestaltung gem acht. D iese sind, w ie richtigerw eise von der Vorinstanz geltend gem acht, relevant für den Sachentscheid und nicht bereits bei der Anordnung vorsorgli- cher M assnahm en. Beim Entscheid über die G ew ährung vorsorglicher M assnahm en m uss die Behörde prim a vista aufgrund einer sum m ari- schen Prüfung der Sach- und R echtslage entscheiden. W ie sich der Zw ischenverfügung entnehm en lässt, hat sich die Vorinstanz bei der Beurteilung hauptsächlich auf die Lancierung des neuen Sportm oduls S eite 7A -6043/2007 abgestütz. Allerdings hat sie auch bem erkt, dass ein zw ei- bis drei- stündiges Sportprogram m noch nicht für eine Aufschaltverpflichtung genüge. Aufgrund der w eiteren Sendungen kom m t sie jedoch zum Schluss, dass beim derzeitigen Program m eine gew isse Vielfalt und ein enger Bezug zur Schw eiz durchaus vorhanden sei. Bei diesem Stand der D inge kann nicht gesagt w erden, die Beschw erdeführerin habe sich im R ahm en des M assnahm everfahrens nicht ausreichend einbringen können oder es seien ihr w ichtige Punkte, die zur Anord- nung der vorsorglichen M assnahm e geführt haben, nicht oder verspä- tet m itgeteilt w orden. D och selbst w enn dies für das Verfahren vor dem BAKO M zutreffen sollte, ist zu berücksichtigen, dass die Beschw erde- führerin im R ahm en des vorliegenden Beschw erdeverfahrens die G e- legenheit erhalten und w ahrgenom m en hat, sich ausführlich – insbe- sondere auch zur Eingabe der Beschw erdegegnerin vom 2. August 2007 – zu äussern. Eine allfällige Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches G ehör w äre dam it im Verfahren vor dem Bundesverw al- tungsgericht, dem eine um fassende Kognition zukom m t (vgl. oben E. 2), geheilt. 4. D ie Beschw erdeführerin m acht w eiter geltend, die Vorinstanz habe ohne gesetzliche G rundlage vorsorgliche M assnahm en angeordnet. D as Vw VG sehe keine R egelung über den E rlass vorsorglicher M ass- nahm en im nichtstreitigen Verw altungsverfahren vor. D agegen sehe das R TVG in A rt. 59 Abs. 4 die ausdrückliche Anordnung einer vor- sorglichen M assnahm e vor (sofortige Aufschaltung im Falle einer W ei- gerung). D ie A rtikel 59 und 60 R TVG seien als Einheit zu lesen und bildeten ein integrales System von Aufschaltungsverpflichtungen. Aus diesem G rund sei das Fehlen einer Bestim m ung über vorsorgliche M assnahm en in A rt. 60 R TVG vom G esetzgeber gew ollt. D am it sei die Vorinstanz nicht berechtigt gew esen, im R ahm en dieser Bestim m ung vorsorgliche M assnahm en anzuordnen. 4.1 D ie Vorinstanz führt dagegen aus, vorsorgliche M assnahm en könnten auch im nichtstreitigen Verw altungsverfahren aufgrund des G ebots der D urchsetzung des m ateriellen R echts getroffen w erden. D ie Erw ähnung vorsorglicher M assnahm en in A rt. 59 Abs. 4 R TVG habe rein deklaratorischen C harakter und verdeutliche vor allem , dass das Bundesam t auch von Am tes w egen und ohne G esuch vorsorglich die Aufschaltung verfügen könne. H ätte der G esetzgeber m it der Er- w ähnung dieser M öglichkeit gleichzeitig ausschliessen w ollen, dass im R ahm en von Aufschaltungsverfahren nach A rt. 60 R TVG keine vor- S eite 8A -6043/2007 sorglichen M assnahm en angeordnet w erden dürfen, hätte er diese Ab- kehr von den allgem einen verw altungsrechtlichen G rundsätzen in der Botschaft erläutern m üssen. Entsprechende Ausführungen fehlten al- lerdings. 4.2 D ass die ausdrückliche N ennung vorsorglicher M assnahm en in A rt. 59 Abs. 4 R TVG bedeute, die Anordnung derselben sei im Verfah- ren gem äss A rt. 60 R TVG ausgeschlossen, kann nicht gesagt w erden. D enn einerseits gilt es zu beachten, dass es sich bei der vorsorglichen M assnahm e in A rt. 59 Abs. 4 R TVG um eine Anordnung handelt, die das Bundesam t ohne G esuch m it sofortiger W irkung verfügen kann. Es handelt sich dabei um ein aktives Eingreifen, das die Verbreitungs- pflicht durchsetzbar m achen soll. W ie von der Vorinstanz richtig festge- halten w urde, finden sich andererseits w eder in der Botschaft (vgl. Bot- schaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über R adio- und Fernse- hen [R TVG ] vom 18. D ezem ber 2002, BBl 2003 1569 ff., S. 1719 ff.) noch in den parlam entarischen Beratungen H inw eise darauf, dass m an vorsorgliche M assnahm en im R ahm en von A rt. 60 R TVG aus- schliessen w ollte. Ausserdem ist vorsorgliches H andeln in der R egel auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestim m ung zulässig, selbst w enn denkbar ist, dass das G esetz im Einzelfall eine abschliessende R egelung enthält (KÖ LZ/H ÄN E R , a.a.O ., R z. 336). Vorsorgliche M assnahm en haben zum Zw eck, die W irksam keit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen. Sie dienen den grundlegenden Verfahrensfunktionen der R echtsschutzge- w ährung und der objektiven R echtsanw endung. W eil jedoch das m ate- rielle R echt die G rundlage für Inhalt und Voraussetzung einer vorsorg- lichen M assnahm e bildet, sind vorsorgliche M assnahm en auch im nichtstreitigen Verw altungsverfahren zu ergreifen, obw ohl es im Vw VG diesbezüglich an einer ausdrücklichen R egelung fehlt (KÖ LZ/H ÄN ER , a.a.O ., R z. 333; vgl. auch TH O M AS M ER KLI/AR TH U R AESC H LIM A N N /R U TH H ER ZO G , Kom m entar zum G esetz über die Verw altungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N . 2 zu A rt. 27). W ird auf der einen Seite die D urchsetzung des G esetzes unter U m ständen überhaupt vereitelt und ist die W irksam keit des Endentscheides in G efahr oder erträgt das G e- setz selber keinen Aufschub, erfolgt die E rm ächtigung, sofort zu han- deln, aus dem G esetz selbst. Es liegt regelm ässig nicht im Sinn und Zw eck der anw endbaren N orm , unter solchen U m ständen zuzuw arten, bis das Verfahren durchlaufen ist (H ÄN ER , a.a.O ., S. 314 R z. 74). S eite 9A -6043/2007 5. N achfolgend gilt es zu prüfen, ob die Vorinstanz zu R echt die Anordnung einer vorsorglichen M assnahm e und der dam it verbunde- nen Aufschaltungsverpflichtung zulasten der Beschw erdeführerin ver- fügt hat. D em Bundesverw altungsgericht steht diesbezüglich – ent- sprechend seiner Kognition – auch eine Angem essenheitsprüfung zu (A rt. 49 Bst. c Vw VG ). Insgesam t ist folgende Entscheidsystem atik zu beachten (vgl. dazu und auch zu den nachfolgenden Erw ägungen aus- führlich H ÄN ER , a.a.O ., S. 322 ff. sow ie VPB 64.118 und 65.65): Zuerst bedarf es einer Entscheidprognose, dann ist nach dem Anordnungs- grund zu fragen und schliesslich m uss die angeordnete M assnahm e auf deren Verhältnism ässigkeit hin geprüft w erden. D ieser letzte Schritt erfordert insbesondere eine Abw ägung der sich gegenüberstehenden Interessen. D ie Beschw erdeführerin rügt, für den E rlass der nachgesuchten vor- sorglichen M assnahm e habe es an ebendiesen Voraussetzungen gefehlt. 5.1 D ie Beschw erdeführerin m acht geltend, bereits die erforderliche D ringlichkeit sei vorliegend nicht gegeben, da die Beschw erdegegne- rin seit Ende Februar 2007 von der Vertragsauflösung Kenntnis habe. Sie habe sich selbst in diese m issliche Lage gebracht, indem sie neue Vertragsverhandlungen über eine digitale Verbreitung ablehnte. Bei der zeitlichen D ringlichkeit kom m t es darauf an, ob m it der M ass- nahm e nicht zugew artet w erden kann, bis das Verfahren durchlaufen ist (H ÄN ER , a.a.O ., S. 341 R z. 111). D er Vertrag zw ischen der Beschw erdeführerin und der Beschw erdegegnerin endete auf den 30. August 2007. D ie Beschw erdeführerin kündigte sodann an, dass sie die analoge Verbreitung des Program m s per 31. August 2007 in ihren N etzen einstellen w erde. D a zw ischen der Einreichung des G esuchs der Beschw erdegegnerin am 6. Juli 2007 und der Abschal- tung nur w enige W ochen lagen und ein Entscheid in der H auptsache nicht innert dieser Frist gefällt w erden konnte, ging die Vorinstanz rich- tigerw eise davon aus, dass D ringlichkeit vorlag. D as Zuw arten m it der Einreichung des G esuches kann der Beschw erdegegnerin angesichts der m it der Beschw erdeführerin geführten Vertragsverhandlungen ebenso w enig vorgew orfen w erden w ie deren Scheitern. 5.2 D ie Entscheidprognose verm indert die G efahr, eine dem Ender- gebnis entgegen gesetzte Zw ischenlösung zu treffen. D ie Beschw er- deführerin argum entiert in diesem Zusam m enhang, die Vorinstanz sei S eite 10A -6043/2007 insgesam t zum Schluss gekom m en, dass das Program m der Beschw erdegegnerin kaum einen Beitrag zur Erfüllung des verfas- sungsm ässigen Auftrages leisten könne. U nd dennoch habe sie die vorsorgliche M assnahm e angeordnet. D as derzeitige Program m erfülle in keiner W eise die Voraussetzungen von A rt. 60 R TVG . Ausserdem lasse sich gestützt auf die Akten bereits zum jetzigen Zeitpunkt beur- teilen, dass das von der Beschw erdegegnerin geplante Program m nicht finanzierbar sei. 5.2.1 D ie Beschw erdegegnerin bestreitet, dass das neue Program m nicht finanzierbar sei. D as präzisierte G esam tprogram m erfülle durch- aus die Voraussetzungen einer Aufschaltungsverpflichtung. D ie U m set- zung sei w eit fortgeschritten und m it dem neuen M odul Schw eizer Sport Fernsehen (SSF) könne m an im O ktober auf Sendung gehen. 5.2.2 D ie Vorinstanz führt aus, sie habe die H auptsachenprognose ausdrücklich offen gelassen und auf die W ürdigung des G esam tpro- gram m s im noch zu treffenden H auptentscheid verw iesen. W ie der Zw ischenverfügung zu entnehm en ist, kam das BAKO M im R ahm en der sum m arischen Prüfung zum Schluss, dass dem Program m der Beschw erdegegnerin zw ar eine gew isse Vielfalt und ein enger Bezug zur Schw eiz nicht abgesprochen w erden könne. Eine definitive Beur- teilung erfolge allerdings anhand der gesam ten Program m pallette und im R ahm en einer vertieften Prüfung (im H auptentscheid). 5.2.3 D as Bundesverw altungsgericht übt Zurückhaltung und greift nicht ohne N ot in E rm essensentscheide der Vorinstanz ein, w enn sich diese durch besonderen Sachverstand auszeichnet und w enn sie über einen gew issen H andlungsspielraum verfügen m uss (vgl. KÖ LZ/H ÄN E R , a.a.O ., R z. 644 f.; U LR IC H H ÄFELIN /G EO R G M Ü LLE R /FELIX U H LM AN N , Allgem ei- nes Verw altungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, R z. 460 f. und 473 f., m it H inw eisen; AN D R É M O SE R , in André M oser/Peter U ebersax, Prozessie- ren vor eidgenössischen R ekurskom m issionen, Basel und Frankfurt am M ain 1998, R z. 2.62 ff. und 2.74; BG E 130 II 449 E. 4.1, m it H in- w eisen, BG E 129 II 331 E. 3.2). D ie gleiche Zurückhaltung ist auch im Zusam m enhang m it der Auslegung unbestim m ter R echtsbegriffe (vor- liegend etw a im Bereich von A rt. 60 R TVG ) angezeigt (vgl. H ÄFELIN /M Ü LLE R /U H LM AN N , a.a.O ., R z. 446a ff.). Aufzuheben und zu korri- gieren sind Entscheide, w enn die Behörde von dem ihr zustehenden E rm essen einen falschen G ebrauch gem acht hat, indem sie grundlos von in Lehre und R echtsprechung anerkannten G rundsätzen abgew i- S eite 11A -6043/2007 chen ist, sachfrem de G esichtspunkte berücksichtigt hat, rechtserhebli- che U m stände unberücksichtigt liess oder sich das Ergebnis als offen- sichtlich unbillig, in stossender W eise ungerecht erw eist (BG E 132 III 49 E. 2.1, m it H inw eis). D a das Bundesam t vorliegend Fachbehörde ist und darüber entscheiden kann, ob ein Program m den gesetzlichen Anforderungen genügt, auferlegt sich das Bundesverw altungsgericht im Punkt der Entscheidprognose eine gew isse Zurückhaltung. Aller- dings gilt es festzuhalten, dass vorliegend nichts darauf hindeutet, dass sich die Behörde von sachfrem den G esichtspunkten hätte leiten lassen oder ihr E rm essen sonst unsachgem äss ausgeübt hätte. D ies nam entlich w enn berücksichtigt w ird, dass das neue Program m u.a. m it dem M odul SSF, das dem verfassungsm ässigen Auftrag von A rt. 93 Abs. 2 BV eher entsprechen dürfte als das bisherige, gem äss den Zusicherungen der Beschw erdegegnerin im O ktober 2007 um ge- setzt w ird. 5.3 W eiter ist zu prüfen, ob für den Erlass vorsorglicher M assnahm en ein Anordnungsgrund besteht. D abei m üssen gem äss Praxis der Bun- desbehörden für die Anordnung von vorsorglichen M assnahm en zum indest überzeugende G ründe gegeben sein. D ies ist zu bejahen, w enn ein schw erer, w ahrscheinlich eintretender N achteil droht, w ürde die M assnahm e nicht angeordnet (BG E 129 II 286 E. 3.1; VPB 65.65 Ziff. 3.2.3; vgl. KÖ LZ/H ÄN ER , a.a.O ., R z. 650). Es kann diesbezüglich auch ein tatsächliches, insbesondere w irtschaftliches Interesse genü- gen (BG E 127 II 132 E. 3). D ie Beschw erdeführerin führt aus, es sei nicht belegt, inw iew eit die Beschw erdegegnerin in ihrer Existenz bedroht sei, w enn sie ihr bisheriges Program m nicht fortsetzen könne. D iesen N achteil hätte die Beschw erdegegnerin überdies abw enden können, w enn sie sich auf Vertragsverhandlungen eingelassen hätte. 5.3.1 D ie Vorinstanz argum entiert, die Beschw erdegegnerin habe glaubhaft dargelegt, dass eine Abschaltung für sie existenzbedroh- ende Ausw irkungen hätte, da die Zuschauerbindung verloren ginge. D er Verlust des Publikum s bedeute w eniger W erbe- oder G ew inn- spieleinnahm en, w as sich für einen TV-Sender existentiell ausw irken könne. Es bestehe die G efahr, dass im Falle des Verzichts der An- ordnung der vorsorglichen M assnahm e die R ealisierbarkeit der neuen Program m elem ente erschw ert bis verunm öglicht w ürde, bevor über- haupt im H auptverfahren über die Aufschaltung entschieden w erde. Ausserdem hätte die Beschw erdeführerin bei Abw eisung des G esuchs S eite 12A -6043/2007 gar keinen Vorteil, da sie bis zum Entscheid in der H auptsache ohne- hin gezw ungen w äre, den fraglichen Kanal freizuhalten. 5.3.2 D ie Beschw erdegegnerin hält in ihrer Stellungnahm e fest, der N achteil bei einer Ausstrahlungslücke liege vor allem darin, dass die aufgebaute Zuschauerbindung verloren ginge und die Einschaltquoten bei W iederaufschaltung erfahrungsgem äss m assiv tiefer lägen als zum jetzigen Zeitpunkt. Auch die Verschiebung des Program m s in den digi- talen Bereich w ürde zu einem Publikum sverlust führen. D arüber hin- aus w äre die Beschw erdegegnerin bei G utheissung der Beschw erde, w ie bereits erw ähnt, in ihrer Existenz bedroht, w eil sie sich fast aus- schliesslich über das eigene Publikum finanziere. 5.3.3 D ie vorsorgliche M assnahm e bezw eckt, einen rechtlichen oder tatsächlichen Zustand vorübergehend unverändert zu erhalten und die W irksam keit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen. W ürde die vorsorgliche M assnahm e nicht erlassen bzw . aufgehoben, w ürde die Beschw erdeführerin bereits heute, d.h. bevor darüber entschieden w orden ist, ob ihr Program m allenfalls den Voraussetzungen für eine Aufschaltungsverpflichtung entspricht, in eine existenzbedrohende Situation geraten, da der Sender m indestens für einige W ochen abgeschaltet w ürde. D eshalb ist m it der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschw erdegegnerin beim Absehen von einer vorsorglichen M assnahm e aufgrund der Existenzbedrohung ernsthafte N achteile drohten. D iese könnten nicht m ehr oder zum in- dest nicht leicht w ieder rückgängig gem acht w erden. D em Anliegen nach einer gew issen Kontinuität w ird vorliegend dadurch R echnung getragen, dass m ittels vorläufiger Aufschaltverpflichtung der bisherige Zustand bis zum Abschluss des Verfahrens fortgesetzt w erden kann und dadurch ein abschliessendes U rteil in der Sache nicht vorw egge- nom m en w ird (vgl. hierzu U rteil des Bundesverw altungsgerichts A- 385/2007 vom 29. M ärz 2007 E. 4.4.5., m it H inw eisen). 5.4 Verhältnism ässig ist eine M assnahm e dann, w enn sie zur Beseiti- gung des N achteils nicht bloss geeignet, sondern insbesondere in sachlicher H insicht auch erforderlich ist, d.h. w enn das Erforderliche nicht m it m ilderen (vorsorglichen) M assnahm en erreicht w erden kann (H ÄN E R , a.a.O ., S. 343 f.; KÖ LZ/H ÄN ER , a.a.O ., R z. 650; PETER SALAD IN , D as Verw altungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 207; ALFR E D KÖ LZ/JÜ R G BO SS H AR T/M AR TIN R Ö H L, Kom m entar zum Verw altungs- S eite 13A -6043/2007 rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 25 N . 14 f.). 5.4.1 In der angefochtenen Verfügung ist das Interesse der Beschw er- degegnerin an der W eiterverbreitung des Senders C ._______ über das analoge N etz den Interessen der Beschw erdeführerin, den Sende- platz für die kom m ende Aufschaltung von vier H D TV-Sendern freizu- halten, gegenüber gestellt w orden. D as BAKO M führt aus, dem Inter- esse der Beschw erdegegnerin, ihr Program m w eiterhin analog verbrei- ten zu können und dam it bis zum H auptentscheid ihre Existenz zu sichern, sei im Sinne eines provisorischen R echtsschutzes R echnung zu tragen, um die R echtslage nicht zu zem entieren. D agegen m üsse die Beschw erdeführerin lediglich für eine bestim m te Zeit C ._______ w eiterhin verbreiten, d.h. den status quo für eine kurze Zeit, bis zum H auptentscheid, aufrecht erhalten. 5.4.2 D ie Beschw erdegegnerin verw eist betreffend Interessenabw ä- gung auf die Ausführungen der Vorinstanz. Insbesondere habe die Ein- führung von H D TV keinen Zusam m enhang m it der analogen Verbrei- tung ihres Program m es. D ie Äusserungen der Beschw erdeführerin sei- en überdies w idersprüchlich. D ie Kündigung des zw eiten Senders, der für die Einführung von H D TV abgeschaltet w erden solle, erfolge erst auf Ende N ovem ber 2007. Sie habe aber geltend gem acht, dass sie für den Start von H D TV ab 1. O ktober 2007 zw ei analoge Frequenz- bänder benötige. D iese stünden ihr aber laut eigenen Aussagen am 1. O ktober 2007 in jedem Fall nicht zur Verfügung. 5.4.3 D ie Beschw erdeführerin argum entiert, die Vorinstanz qualifiziere das Interesse der Beschw erdegegnerin an einer Vorrathaltung eines Kanals m it einem Program m , das niem als den Anforderungen einer Aufschaltungsverpflichtung genügen könne, als öffentliches Interesse. Ihr Interesse an einer raschen Verw irklichung der m it der R evision des R TVG postulierten D igitalisierung des Fernsehens w erde dagegen als untergeordnetes privates Interesse abgetan. D ies sei auch deshalb nicht nachvollziehbar, w eil es die Beschw erdegegnerin selber in der H and gehabt hätte, m it der Beschw erdeführerin die digitale W eiterver- breitung zu vereinbaren. 5.4.4 D as von der Beschw erdeführerin geltend gem achte Interesse an einer raschen Einführung von H D TV w iegt im Vergleich zum Interesse der Beschw erdegegnerin, ihre Existenz m indestens bis zum Entscheid in der H auptsache zu sichern, w eniger schw er. Für die Be- S eite 14A -6043/2007 schw erdeführerin hat die vorsorgliche M assnahm e auch keine finan- ziellen Einbussen zur Folge, da sie für ihre Leistung entschädigt w ird. D a ihre D isponibilität bezüglich des Kanals bis zum H auptentscheid faktisch ohnehin eingeschränkt w äre, ist auch kein schw erw iegender Eingriff ersichtlich. Auf der anderen Seite stellt eine Abschaltung des Kanals die Beschw erdegegnerin vor existenzielle Problem e. Im Fern- sehgeschäft können bereits kürzere Ausstrahlungsunterbrüche TV Sender in ihrer Existenz bedrohen. D ie G efahr, dass bei N ichtgew äh- rung vorsorglicher M assnahm en die neuen Program m elem ente nicht realisiert bzw. verunm öglicht w ürden, bevor in der H auptsache über die Aufschaltung entschieden w erden kann, ist evident. Insgesam t kom m t dem Interesse der Beschw erdegegnerin an der Auf- rechterhaltung des bisherigen R echtszustandes und insbesondere der M öglichkeit, den Sender w eiterzuführen bis darüber entschieden w ird, ob das Program m zur Erfüllung des verfassungsm ässigen Auftrags beiträgt, das grössere G ew icht zu. D as Interesse der Beschw erdefüh- rerin, den Kanal zw ar zur Verfügung zu haben, ohne ihn jedoch nutzen zu können, bis der H auptentscheid gefällt w ird, w ird dem gegenüber als w eniger gew ichtig angesehen. D ie m it der W eiterführung des bisherigen R echtszustandes zu gew in- nende Kontinuität (vgl. E. 5.3.3.) spricht in einer Interessenabw ägung ebenfalls für die Abw eisung der Beschw erde. 6. D ie Beschw erde ist aus den vorerw ähnten G ründen abzuw eisen. 7. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschw erdeführerin als un- terliegend, w eshalb sie die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- zu bezah- len hat (A rt. 63 Abs. 1 Vw VG ). 8. Infolge ihres U nterliegens hat die Beschw erdeführerin auch keine Parteientschädigung zugute (vgl. A rt. 64 Abs. 1 Vw VG ). D em gegen- über hat sie die anw altlich vertretene Beschw erdegegnerin, die sich im Verfahren vor dem Bundesverw altungsgericht hat vernehm en lassen, m it Fr. 2'000.-- zu entschädigen. D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird abgew iesen. S eite 15A -6043/2007 2. D ie Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- w erden der Beschw erdeführerin auferlegt. D er Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der R echtskraft des vorliegenden U rteils zu G unsten der G erichtskasse zu überw ei- sen. 3. D ie Beschw erdeführerin hat der Beschw erdegegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 2'000.-- zu entrichten. 4. D ieses U rteil geht an: - die Beschw erdeführerin (G erichtsurkunde) - die Beschw erdegegnerin (G erichtsurkunde) - die Vorinstanz (R ef-N r. O S 1000219567; eingeschrieben) - dem G eneralsekretariat U VEK, R echtsdienst, Bundeshaus N ord, 3003 Bern (G erichtsurkunde) D er vorsitzende R ichter: D ie G erichtsschreiberin: André M oser Yasem in C evik R echtsm ittelbelehrung: G egen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschw erde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt w erden (A rt. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). D ie R echtsschrift ist in einer Am tssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nter- schrift zu enthalten. D er angefochtene Entscheid und die Bew eism ittel S eite 16A -6043/2007 sind, sow eit sie der Beschw erdeführer in H änden hat, beizulegen (vgl. A rt. 42 BG G ). Versand: S eite 17