S 06 145 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 16. Januar 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend IV-Rente 1. a) … ist 1948 geboren und arbeitete seit dem 1. November 1986 als Schwesternhilfe für das ... Bis im Jahre 2002 bewegte sich ihr Jahreslohn zwischen Fr. 20'600.-- und Fr.30'701.--. Im Jahre 2003 erhielt sie ein Jahressalär von Fr. 15'209.--. Infolge psychischer Probleme beantragte sie ab dem 10. September 2003 bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden eine Invalidenrente. Dieses Gesuch wies die IV-Stelle am 1. April 2004 ab, weil der Invaliditätsgrad unter 40% lag. Am 23. Juli 2004 reichte die Versicherte ein erneutes Gesuch zum Bezug einer IV-Rente ein. b) In einem Gutachten der Klinik … (psychiatrische Dienste Graubünden) vom 16. September 2005 wird festgehalten, dass die Versicherte momentan höchstens zu 20% arbeitsfähig sei. Zudem würden sie auch die mit dem Gemütszustand verbundenen körperlichen Beschwerden in der Alltagsbewältigung und dem Ausüben des Berufs einschränken. Sie zeige durch die psychische Störung eine ausgeprägte Rückzugstendenz und ein Vermeidungsverhalten. Der soziale Kontakt am Arbeitsplatz, wenn auch in deutlich reduziertem Mass, sei für sie deshalb wichtig. Die bisherige Tätigkeit passe gut zur Versicherten. Der zeitliche Rahmen betrage einmal wöchentlich höchstens 8 Stunden pro Tag oder 4 - 5 Stunden täglich, verteilt auf 2 Tage. Die Leistungsfähigkeit sollte dabei nicht vermindert sein. Die medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit von über 80% bestehe seit 1. August 2004. Seither habe sich der Grad der Arbeitsunfähigkeit nicht verändert. Am bisherigen Arbeitsplatz sei die schwierige psychische Situation der Versicherten bereits bekannt und dementsprechend werde auch viel Rücksicht auf sie genommen, sodass die bestmögliche Ausübung ihrer Tätigkeit gewährleistet sei. Andere Tätigkeiten wären zumutbar, wenn es am Arbeitsplatz möglich sei, dass der Versicherten die nötige Sicherheit gewährleistet und sie bezüglich des Arbeitsdrucks in nötigem Masse entlastet werde. Realistisch gesehen käme dann mit grosser Wahrscheinlichkeit nur ein geschützter Arbeitsplatz in Frage, einmal pro Woche 8 Stunden oder zweimal 4 - 5 Stunden täglich. Diesbezüglich bestehe keine verminderte Leistungsfähigkeit. c) Nach diversen Abklärungen teilte die IV-Stelle der Versicherten am 9. November 2005 mit, dass sie aufgrund eines IV-Grades von 48% die Ausrichtung einer Viertelsrente ab 1. August 2004 beschlossen habe. Die Versicherte würde ohne Gesundheitsschaden weiterhin als Schwesternhilfe mit einem Pensum von 60%, die restlichen 40% würde sie im Haushalt tätig sein. Im Jahre 2004 würde sie als Schwesternhilfe bei einem 60%-Pensum ein Jahreseinkommen von Fr. 30'802.-- erzielen. Aus ärztlicher Sicht könne sie noch zu 20% arbeiten, wobei sie pro Jahr Fr. 10'267.40 verdiene. Im Haushalt sei sie gemäss Haushaltsabklärung zu 20% eingeschränkt. Im Erwerbsleben erleide sie eine Einschränkung von 67%, was im Erwerbsteil einen Teil-IV-Grad von 40%, im Haushalt einen solchen von 8%, insgesamt also 48%, ergebe. d) Mit Schreiben vom 29. November 2005 liess die Eidgenössische Ausgleichskasse der Versicherten eine Verzichtserklärung zukommen und empfahl ihr, einen Verzicht auf ihre Viertelsrente zu Gunsten der höheren Zusatzrente zur IV-Rente ihres Ehemannes. Da die Versicherte mit dem IV- Grad nicht einverstanden war, den Verzicht auf ihre IV-Rente aber vor Erlass der Verfügung hätte erklären müssen, wurde ihr ausnahmsweise gestattet, gegen die Mitteilung der IV-Stelle vom 9. November 2005 Einsprache zu erheben. 2. Am 23. Dezember 2005 liess die Versicherte dagegen Einsprache erheben, mit den sinngemässen Anträgen, dass der Entscheid der IV-Stelle vom 9. November 2005 aufzuheben und ihr eine höhere Rente zuzusprechen sei. Als Begründung führte sie an, dass ein Teil ihres Einkommens im Erwerbsbereich Soziallohn bilde, welcher bei der Berechnung des Invalideneinkommens nicht miteinbezogen werden könne. 3. Am 11. Oktober 2006 wies die IV-Stelle die Einsprache ab. Für die Berechnung des Invalideneinkommens werde insbesondere auch auf das Gutachten der psychiatrischen Dienste Graubünden vom 16. September 2005 abgestellt. Gemäss Auskunft der Arbeitgeberin vom 29. Oktober 2004 entspreche der seit 1. August 2004 erzielte monatliche Lohn der Versicherten von Fr. 789.80 ihrer effektiven Arbeitsleistung. Bis zum Erlass der angefochtenen Mitteilung der IV-Stelle vom 9. November 2005 seien keinerlei Hinweise auf einen Soziallohnanteil gegeben worden. Nun machten sowohl die Arbeitgeberin mit ihrem Schreiben vom 22. Dezember 2005, als auch die Versicherte plötzlich geltend, dass ein Anteil von Fr. 209.80 Soziallohn darstelle und somit eine höhere Rente geschuldet sei, wobei offensichtlich Überlegungen versicherungsrechtlicher Natur den Sinneswandel bewirkt hätten. Dieser späteren Aussage der Versicherten könne deshalb nicht gefolgt werden. Zudem gehe zwar aus dem Gutachten vom 16. September 2005 hervor, dass sie auf das Entgegenkommen ihrer Arbeitgeberin angewiesen sei, doch es werde aber klar festgehalten, dass die Leistungsfähigkeit der Versicherten nicht vermindert sein sollte. Gerade weil die Arbeitgeberin viel Rücksicht auf die Versicherte nehme, sei davon auszugehen, dass es dieser möglich sei, in diesem geschützten Rahmen eine Arbeitsleistung entsprechend eines 20%-Pensums zu erbringen. Zudem sei der geltend gemachte Soziallohnanteil nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. 4. Am 8. November 2006 liess die Versicherte dagegen Beschwerde führen und beantragte die Aufhebung der Mitteilung der IV-Stelle vom 9. November 2005 sowie des Einspracheentscheides vom 11. Oktober 2006. Der Invaliditätsgrad sei neu zu bestimmen und daraus resultierende Leistungen seien zu verfügen. Es gehe nicht um die Frage eines Sinneswandels, sondern darum, ob die Einstufung der Lohnzahlung als Soziallohn berechtigt sei oder nicht. Das Schreiben vom Spitaldirektor Sinniger vom 22. Dezember 2005, worin dieser darauf hinweise, dass das Spital sich gegenüber Frau … wegen ihrer langjährigen Mitarbeit in der Pflicht sehe und deshalb das Arbeitsangebot aufrecht erhalte, selbst wenn die Leistung nicht dem Lohn entspreche, sei ein Element. Zudem habe auch der psychiatrische Dienst Graubünden am 16. September 2005 festgestellt, dass eine ausgeprägte Schwierigkeit der Beschwerdeführerin bestehe, ihren Alltag zu bewältigen. Sie sei einerseits auf die Unterstützung des Ehemannes angewiesen und anderseits am Arbeitsplatz durch das Entgegenkommen seitens der Arbeitgeberin. Die momentane Arbeitsfähigkeit bestehe zu höchstens zu 20% und die mit dem Gemütszustand verbundenen körperlichen Beschwerden schränkten die Versicherte ebenfalls ein. Am Arbeitsplatz werde viel Rücksicht auf sie genommen, sodass die bestmögliche Ausübung ihrer Tätigkeit gewährleistet sei. Dies sei eine Voraussetzung dafür, dass die Beschwerdeführerin überhaupt noch eingeschränkt arbeiten könne. Zudem habe der Verwaltungsleiter des … in seinem Schreiben vom 27. Oktober 2006 bestätigt, dass das Arbeitgeberformular vom Personalbüro ausgefüllt worden sei, dies aufgrund der tatsächlichen Zahlen der Buchhaltung und dass dort leider keine Informationen vorhanden seien über die bestehende Arbeitsleistung. 5. In ihrer Vernehmlassung vom 28. November 2006 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde. Sie verwies zur Begründung auf den Einspracheentscheid und ergänzte noch Folgendes: Der Eindruck des Bestehens von Überlegungen versicherungsrechtlicher Natur werde gemäss der Bestätigung vom 27. Oktober 2006 noch dadurch verstärkt, dass weder das Personalbüro noch die Buchhaltung Kenntnis von einem angeblichen Sozialanteil hätten. Zudem sei der geltend gemachte Soziallohnanteil nicht rechtsgenüglich nachgewiesen worden. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird soweit erforderlich in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) und für das Versicherungsgericht (Art. 49 Abs. 2 VRG) die bisherige grossrätliche Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR 542.300) abgelöst hat. Übergangsrechtlich bestimmt Art. 85 Abs. 2 VRG, dass sich die Weiterziehbarkeit und das Rechtsmittelverfahren nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Umgekehrt gilt noch das bisherige Recht, wenn die Rechtsmittelfrist vor dem 1. Januar 2007 bereits abgelaufen ist. Hier hat die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Art 60 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) noch im Jahre 2006 geendet, weshalb vorliegend bisheriges Recht zur Anwendung kommt. 2. Anfechtungsobjekt bildet vorliegend der Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 11. Oktober 2006, sowie die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 9. November 2005, welche von der Beschwerdegegnerin ausnahmsweise als anfechtbar erklärt wurde. Im vorliegenden Fall ist der Invalidenlohn umstritten, resp. die Frage, ob ein Teil des Einkommens der Beschwerdeführerin als Soziallohn zu qualifizieren ist. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob die IV-Stelle die Arbeitsfähigkeit und gestützt darauf den Invalidenlohn und den Invaliditätsgrad richtig bemessen und somit der Beschwerdeführerin zu Recht eine Viertelsrente zugesprochen hat. 3. a) Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) i.V. m. Art. 8 ATSG gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (oder bei Nichterwerbstätigen die Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen [Art. 8 ATSG]) als Invalidität. Keine rechtserhebliche Bedeutung haben invaliditätsfremde Faktoren wie eine psychosoziale Belastungssituation, mangelnde Ausbildung und Verständigungsschwierigkeiten (vgl. BGE 107 V 21 Erw. 2c; AHI 2000 S.153 Erw.3; EVG-Urteil I 349/99 vom 17. März 2000).b) Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG hat die Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70%, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60%, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50% oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid ist. c) Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird nach Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Der Invaliditätsgrad wird somit durch einen sogenannten Einkommensvergleich ermittelt. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die Versicherte konkret steht. Das tatsächlich erzielte Einkommen darf jedoch nur dann dem Invalidenlohn gleichgesetzt werden, wenn – kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass dir Versicherte die ihr verbliebene Erwerbsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, sowie das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen erscheint und nicht als Soziallohn zu qualifizieren ist. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, so können Tabellenlöhne herangezogen werden (BGE 129 V 475; 126 V 76). d) Unbestritten ist vorliegend das Valideneinkommen, weshalb hierbei analog der Vorinstanz von einer Gewichtung des Erwerbsbereiches von 60% ausgegangen werden kann. Ebenfalls unbestritten ist die Einschränkung im Haushaltsbereich von 20%. Somit bleibt einzig die Einschränkung der Beschwerdeführerin im Erwerbsbereich zu prüfen. 4. a) Bei der Ermittlung des Invalideneinkommens kann grundsätzlich nicht einfach darauf abgestellt werden, was die Beschwerdeführerin tatsächlich verdient, sondern es ist auf das unter den konkreten – insbesondere medizinischen – Umständen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen abzustellen. Das tatsächliche Einkommen gilt jedoch als massgebendes Invalideneinkommen, falls Versicherte eine Tätigkeit ausüben, bei der angenommen werden kann, sie nützen ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit im Sinne der zumutbaren Erwerbstätigkeit voll aus, und falls das erzielte Einkommen den Arbeitsleistungen entspricht (BGE 117 V 18). Nicht anrechenbares Einkommen im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) stellt der sogenannte Soziallohn dar. Darunter sind Leistungen des Arbeitgebers zu verstehen, für welche die versicherte Person erwiesenermassen wegen beschränkter Arbeitsfähigkeit qualitativ oder quantitativ keine entsprechende Gegenleistung erbringen kann. In der Regel ist jedoch davon auszugehen, dass der bezogene Lohn der geleisteten Arbeit entspricht (vgl. ZAK 1980 S.344). Der Nachweis von Soziallohn unterliegt strengen Anforderungen, weil erfahrungsgemäss ausbezahlte Löhne normalerweise das Äquivalent einer entsprechenden erbrachten Leistung darstellen. Im Rahmen der Beweiswürdigung sind Bescheinigungen über Soziallohn mit Vorsicht zu behandeln; denn u.U. kann gerade der Arbeitgeber ein eigenes Interesse daran haben, die Bezahlung von Soziallohn zu behaupten (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, Art. 28 IVG, S. 201). Indizien für das Vorliegen eines Soziallohnes i. S. einer vom Arbeitgeber freiwillig erbrachten sozialen Leistung sind etwa verwandtschaftliche Beziehungen oder eine lange Dauer des Arbeitsverhältnisses (BGE 104 V 90, 110 V 273). b) Vorliegend kann im Hinblick auf die obgenannten Kriterien insbesondere auf das spezialärztliche Gutachten der psychiatrischen Dienste Graubünden vom 16. September 2005 abgestellt werden. Diese Einschätzung stellt einen Gesamtwert dar, beruht auf der Vorgeschichte, den bisherigen Akten sowie einer ausführlichen psychiatrischen Untersuchung der Beschwerdeführerin. Gemäss diesem Gutachten ist die Restarbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in Berücksichtigung ihrer Beschwerden die bisherige Tätigkeit als Schwesternhilfe im … seit dem 1. August 2004 noch zu höchstens 20% zumutbar. In diesem Rahmen ist sie aber ohne Einschränkung arbeitsfähig. In der Arbeitgeberbescheinigung vom 29. Oktober 2004 wurde in Frage 13 explizit angekreuzt, dass der Lohn der effektiven Arbeitsleistung entspreche. Bei den von der Beschwerdeführerin nachgeschobenen Gefälligkeitsbescheinigungen ihrer Arbeitgeberin vom 22. Dezember 2005 und vom 27. Oktober 2006 handelt es sich lediglich um Behauptungen, die durch nichts bewiesen sind. Es kann nicht Sache der IV-Stelle sein, weitere Abklärungen vorzunehmen, denn bleiben für den Leistungsanspruch erhebliche Tatsachen als unbewiesen, so hat nach den Regeln der Beweislastverteilung die Beschwerdeführerin die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Folglich wäre es vielmehr an der Beschwerdeführerin gelegen, selbständig das Bestehen eines Soziallohnes rechtsgenüglich nachzuweisen. Somit liegt der Verdacht nahe, dass hier Überlegungen versicherungsrechtlicher Natur den Sinneswandel bewirkt haben könnten. Stehen nämlich zwei Aussagen einer Person in einem Widerspruch zueinander, so ist gemäss der allgemeinen Lebenserfahrung und der überwiegenden Wahrscheinlichkeit diejenige Aussage glaubwürdiger, welche die Person zuerst, d.h. in Unkenntnis der Konsequenzen, abgegeben hat. In der Regel ist eine solche „Aussage der ersten Stunde“ unbefangener und zuverlässiger als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 47 Erw. 2a; 115 V 143 Erw. 8c). Aus diesen Gründen und der vom Bundesgericht festgelegten strengen Beweisanforderungen an das Vorliegen eines Soziallohnes wurde der Beschwerdeführerin zu Recht eine Viertelsrente mit Wirkung ab dem 1. August 2004 zugesprochen, so dass sich die Verfügung vom 9. November 2005 als rechtens erweist, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 5. In Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG sieht Art. 69 Abs.1bis der Übergangsbestimmungen I zur Änderung des IVG vor, dass das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig ist. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Bisheriges Recht ist hingegen anwendbar, wenn die Verfügung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Übergangsbestimmungen II zur Änderung des IVG am 1. Juli 2006 von der IV-Stelle erlassen wurde, aber noch nicht rechtskräftig ist (lit.a), Einsprachen bei der IV-Stelle hängig sind (lit.b) oder die Beschwerden beim kantonalen oder Eidgenössischen Versicherungsgericht oder aber bei der Eidgenössischen Rekurskommission für AHV- und IV- Angelegenheiten rechtshängig waren (lit.c). Die angefochtene Verfügung wurde von der IV-Stelle vor Inkraftreten der Änderungen des IVG erlassen und ist noch nicht in Rechtskraft erwachsen, weshalb vorliegend bisheriges Recht zur Anwendung kommt. Somit ist das Beschwerdeverfahren vor kantonalem Versicherungsgericht mit Ausnahme von leichtsinnig oder mutwillig geführten Prozessen gemäss Art. 61 lit. a ATSG sowie Art. 11 VVS kostenlos. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.