Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ220043-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner Beschluss und Urteil vom 8. August 2022 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin gegen B._____, Beschwerdegegner sowie C._____, Verfahrensbeteiligte Beistandschaft durch D._____, betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Horgen vom 19. Mai 2022; VO.2021.27 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. A._____ (Beschwerdeführerin) und B._____ (Beschwerdegegner) sind die nicht verheirateten Eltern von C._____ (Verfahrensbeteiligte), geboren tt.mm.2014. Die Parteien trennten sich im Mai 2014; C._____ lebt seither bei der Beschwerdeführerin. Die Eltern üben die elterliche Sorge gemeinsam aus. Nach der Trennung entstanden Unstimmigkeiten unter den Parteien über verschiedene Kinderbelange, insbes ondere über das Besuchsrecht des Beschwerdegegners. Mit Entscheid vom 15. Februar 2016 berechtigte die Verwaltungsrekurskommissi- on St. Gallen den Beschwerdegegner, C._____ das erste und dritte Wochenende im Monat von Samstag 16.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen (KESB act. 29). 1.2. Nachdem sich der Beschwerdegegner an die KESB Bezirk Horgen (KESB) gewandt hatte, legte diese m it Beschluss vom 16. März 2021 d as Besuchsrecht neu auf jedes zweite Wochenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr sowie drei Wochen Ferien im Jahr fest . Sie ordnete an, dass die Übergaben bei den ersten drei Besuchen zu begleiten sind . Zudem wurde der Beschwerdegeg- ner berechtigt, einmal wöchentlich mit der Tochter zu telefonieren (Dispositiv - Ziff. 3 und 4) . Gleichzeitig errichtete die KESB für C._____ eine B esuchsbei- standschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB (Dispositiv-Ziff. 6) und entzog einer Be- schwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 9; BR act. 3 = KESB act. 306). 1.3. Gegen den Entscheid der KESB gelangte die Beschwerdeführerin an den Bezirksrat Horgen (BR act. 2). S ie verlangte im Wesentlichen, es sei dem B e- schwerdegegner bis auf Weiteres ein begleitetes Besuchsrecht an jedem Sam s- tag und später (unbegleitet) an jedem Donnerstagnachmittag von 12.00 Uhr bis 19.00 Uhr sowie an jedem zweiten Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr ein- zuräumen. - 3 - Der Bezirksrat führte ein aufwändiges Verfahren durch, in dessen Verlauf er mit Beschluss vom 5. August 2021 eine vorsorgliche Bes uchsregelung traf, wel- che einführend ein Treffen von vier Stunden zum Kennenlernen im begleiteten Besuchstreff (BBT) in Zürich vorsah (BR act. 44) . Bezüglich des detaillierten Ver- laufs des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens sei auf die Akten des Bezirks- rats verwiesen (BR act. 1-87). Mit Urteil vom 19. Mai 2022 wies der Bezirksrat die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat , und bestätigte den Beschluss der KESB vollumfänglich (Dispositiv-Ziff. I). Einer allfälligen Beschwerde entzog er die auf- schiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. VII; BR act. 86 = act. 3/1 = act. 5 [Akten- exemplar]). 1.4. Mit Beschwerde vom 26. Juni 2022 verlangt die Beschwerdeführerin bei der Kammer die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. VII des Urteils des Bezirksrats bzw. es sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen (act. 2). Für das vorliegende Beschwerdev erfahren wurde die Geschäfts-Nr. PQ220043 eröf f- net. Mit Eingabe vom 27. Juni 2022 verlangt die Beschwerdeführerin sodann bei der Kammer in Aufhebung von Dispos itiv-Ziff. I des Urteils des Bezirksrats die Abänderung des vorgesehenen Besuchsrechts. Diese Beschwerde wird bei der Kammer im separat geführten Verfahren mit der Geschäfts-Nr. PQ220044 behan- delt. Die Akten des Bezirksrats (act. 9/1- 87, zitiert als BR a ct.) sowie der KESB (act. 9/14/1-335, zitiert als KESB act.) wurden von Amtes wegen beigezogen. Mit Verfügung vom 30. Juni 2022 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beschwer- deantwort angesetzt (act. 11), welche er am 8. Juli 2022 erstattete (act. 13). Wei- terungen erübrigen sich. 2. 2.1. Die Beschwerdeführerin ist als Mutter von C._____ und unterlegene Partei im vorinstanzlichen Verfahren zur Beschwerde legitimier t (Art. 450 Abs. 2 ZGB). Die Beschwerde enthält ferner einen konkreten Antrag sowie die Begründung desselben. - 4 - 2.2. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung gilt als vorsorgliche Massnahme, gegen deren Entscheid innert zehn Tagen nach der Mitteilung Beschwerde erho- ben werden kann (Art. 445 Abs. 3 ZGB). Die Beschwerdeführerin hat das Urteil des Bezirksrats am 28. Mai 2022 entgegengenommen (BR act. 87/1), sodass die 10-tägige Frist am 7. Juni 2022 endete. Die am 26. Juni 2022 der Post übergebe- ne Beschwerde erfolgte daher nach Ablauf der Rechtsmittelfrist . Zu berücksicht i- gen ist allerdings, dass der Bezirksrat im angefochtenen Urteil eine Beschwerde- frist von 30 Tagen belehrte (act. 5, Dispositiv -Ziff. VI) und auf die 10- tägige Rechtsmittelfrist zur Anfechtung von Dispositiv-Ziff. VII betreffend Entzug der auf- schiebenden Wirkung nicht hinwies. Die Beschwerdeführerin ist - erst recht als ju- ristische Laiin - im Vertrauen in die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung im ange- fochtenen Entscheid zu schützen ( OG ZH PQ200048 E. 71 ff.; BGE 117 Ia 421 E. 2.a, BGE 135 III 374; ferner BSK ZPO -STECK, 3. Aufl. Basel 2017, Art. 238 N 34; D. STAEHELIN, in: Sutter-Somm et al., 3. Aufl. 2016, Art. 238 ZPO N 27 s o- wie BK ZPO -KILLIAS, Bern 2012, Art. 238 N 29). Ihre innert 30 Tagen seit Em p- fang des Entscheids des Bezirksrats der P ost übergebene Beschwerde ist de s- halb als rechtzeitig erhoben zu behandeln. Damit sind die Rechtsmittelvorausset- zungen erfüllt. 3. Der Bezirksrat erwog, die Anpassung des Besuchsrechts gemäss Entscheid der KESB sei aufgrund des Alters von C._____ und der örtlichen Distanz der Par- teien angemessen und entspreche den Interessen des Kindes . Seit dem En t- scheid des Regionalgerichts Landquart vom 9. September 2020 (mit welchem der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge ab- gewiesen wurde) verweigere die Beschwerdeführerin dem Beschw erdegegner strikte das Besuchsrecht und g ebe vor, C._____ fürchte sich vor ihm. Die Be- schwerdeführerin habe weder die während dem erstinstanzlichen Beschwerdever- fahren von der Beiständin organisierten noch vom Bezirksrat festgelegten B e- suchstermine im BBT wahrgenommen (act. 5 S. 26 ff.). Ihre ablehnende Haltung beeinflusse den Willen des achtjährigen Kindes , welches sich ebenfalls gegen Besuche beim Beschwerdegegner sträube. D ie Besuche h ätten zuvor regelmäs- sig wahrgenommen werden können und die damalige Vater -Kind-Beziehung sei gut gewesen. Die Ängste der Beschwerdeführerin vor den unbegleiteten Besu-- 5 - chen seien nicht nachvollziehbar (act. 5 S. 27 ff.). Da sie alle angesetzten Termi- ne, insbesondere den in ihrem Sinne organisierten Besuchstag im BBT, ungenutzt habe verstreichen lassen, könne auf ihre Ängste keine Rücksicht mehr genom- men werden (act. 5 S. 31). Um der zunehmenden Entfremdung des Kindes vom Beschwerdegegner und einer Verzögerung des Beziehungsaufbaus entgegenz u- wirken, sei im Interesse von C._____ dringend geboten, das erweiterte Besuchs- recht umgehend umzusetzen und einer Beschwerde gegen den Entscheid die aufschiebende Wirkung zu entziehen (act. 5 S. 37). 4. 4.1. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, C._____ habe seit dem Vorfall vom 5. Dezember 2020 Angst vor dem Beschwerdegegner, sie wolle nicht einmal mit ihm telefonieren und habe Albträume, er komme sie holen. Ein sofortiges un- begleitetes Besuchsrecht widerspreche dem Kindeswohl. Der Beschwerdegegner sei ihr und der Tochter gegenüber früher gewalttätig gewesen. Er sei unber e- chenbar, was sich insbesondere am Vorfall vom 5. Dezember 2020 zeige. Damals habe er Hausfriedensbruch begangen und ihr die Flucht mit dem Auto zu verhi n- dern versucht. Seine Verurteilung wegen dieser Vorfälle mache eine Neubeurte i- lung des Besuchsrechts notwendig. Die Beschwerdeführerin verweist zum B e- weis, dass das von der KESB angeordnete Besuchsrecht das Ki ndeswohl gefähr- de, auf schriftliche Empfehlungen der Opferberatungsstelle kokon und des kjz Ad- liswil (act. 3/7 und 3/8). Erst wenn das begleitete Besuchsrecht über einen länge- ren Zeitraum funktioniert habe, könne dieses schrittweise ausgebaut werden. Der Vorwurf, sie kooperi ere nicht, sei falsch. Sie müs se C._____ vor den Übergaben schützen. Der Beschwerdegegner habe lange keine Bindung zu seiner Tochter aufbauen wollen und seine Interessen in den Vordergrund gestellt, obwohl die Beschwerdeführerin ihm wöchentliche Besuche angeboten habe (act. 2). 4.2. Der Beschwerdegegner bestreitet sämtliche Ausführungen der Beschwerde- führerin, welche einzig darauf abzielten, ihn und die Arbeit der Vorinstanzen schlecht zu machen. Die Beschwerdeführerin missbrauche die Ereignisse vom 5. Dezember 2020 zur Rechtfertigung ihrer Verweigerungshaltung. Er habe sich bereits am 26. November 2020 wegen den verweigerten Besuchen an die KESB - 6 - gewandt. Auch habe er sich stets liebevoll um die Tochter bemüht. D er Vorwurf, er sei gewalttätig gewesen, sei eine ungeheuerliche Unterstellung (act. 13 S. 2). 5. 5.1. Gemäss Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450c ZGB hat die Beschwerde aufschi e- bende Wirkung, sofern die Kindesschutzbehörde oder die gerichtliche Beschwer- deinstanz nichts anderes verfügt. Der Suspensiveffekt der Beschwerde ist nur ausnahmsweise im Einzelfall bei Gefahr in Verzug und besonderer Dringlichkeit zu entziehen (BSK ZGB I -GEISER, 6. Aufl., Art. 450c N 7). Es ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vorzunehmen, bei welcher stets auch die Hauptsachenprognose eine Rolle spielt (BGE 143 III 197 E. 4). In Fällen, welche keinen Aufschub dulden, ist die Option, einer allfälligen Beschwerde die aufschi e- bende Wirkung zu entziehen, keine blosse Möglichkeit, sondern Pflicht. 5.2. Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder O b- hut nicht zusteht, und das minderjährige Kind g egenseitig Anspruch auf ange- messenen persönlichen Verkehr. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl (BGE 130 III 585 E. 2.1). Der persönl i- che Verkehr hat zum Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährlei s- ten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, weil sie bei seiner Identitätsfindung eine ent scheiden- de Rolle spielen können (BGer 5A_984/2019 vom 16. April 2019 E. 3.1 und 3.2, BGE 131 III 209 E. 4 und BGE 123 III 445 E. 3c). 6. 6.1. Verfahrensgegenstand bildet die Frage der aufschiebenden Wirkung und nicht die Angemessenheit des von der KESB angeordneten und vom Bezirksrat bestätigten Besuchsrechts. Das vorgesehene Besuchsrecht spielt jedoch insoweit eine Rolle, als dieses bei m Entzug der aufschiebenden Wirkung sogleich vol l- streckbar würde. Zu beurteilen ist, ob das Wohl von C._____ bei einem Aufschub des vorgesehenen Besuchsrechts bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens - 7 - vor der Kammer in der Hauptsache (PQ220044) so gefährdet würde, dass Gefahr in Verzug vorliegt. 6.2. Als Hauptargument für den Entzug der aufschiebenden Wirkung beruft sich der Bezirksrat auf die Verzögerung beim Wiederaufbau der Beziehung zum B e- schwerdegegner. Es ist unstrittig , dass eine gesunde und optimale Entwicklung des Kindes nach intakten Beziehungen zu beiden Elternteilen verlangt und der Kontakt zum nicht obhutsberechtigten Elternteil für die Identitätsfindung des Ki n- des äusserst wertvoll ist. Bis zum Herbst 2020 unterhielten der Beschwerdegeg- ner und C._____ regelmässige und gute Kontakte. Auch wenn seit Oktober 2020 keine Besuche mehr zustande kamen, ist der Beschwerdegegner für C._____ ei- ne ihr einstmals enge und vertraute Person. Die früher intakte Beziehung sowie die Wichtigkeit der Kontakte sprächen grundsätzlich dafür , die sofortige Umset- zung unbegleiteter Besuche für das Kind als zumutbar und als in seinem Intere s- se dringend geboten zu betrachten. Allerdings lebt C._____ seit der Trennung der Parteien kurz nach ihr er Geburt bei der Beschwerdeführerin. Soweit ersichtlich entwickelt sie sich körperlich und psychisch altersgerecht , wobei einzuräumen ist, dass C._____ weder durch die KESB noch den Bezirksrat angehört werden konn- te und keine fachärztlichen Berichte zum Gesundheitszustand des Kindes bei den Akten liegen. Auf der anderen Seite fehlen Indizien für eine akut drohende Kinds- wohlgefährdung unter den aktuellen Verhältnissen, die die Umsetzung des erwei- terten unbegleiteten Besuchsrechts dringend erforderlich erscheinen liessen. Ohne auf die von der Beschwerdeführerin angeführten und vom Beschwer- degegner bestrittenen Vorwürfe einzugehen, ist im Weitern nicht zu übersehen, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung und die sofortige Umsetzung des Besuchsrechts gewisse Gefahren für das Kindeswohl bergen würden . Es ist zu bedenken, dass C._____ den Beschwerdegegner seit mehr als eineinhalb Jahre n nicht mehr gesehen hat und, soweit ersichtlich, seit längerem keine telefonischen Kontakte bestehen. Die Beschwerdeführerin ist die engste Bezugsperson des Kindes, mit der sich C._____ aufgrund ihres noch sehr jungen Alters naturgemäss solidarisiert. In Anbetracht der offenkundigen Abneigung der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner und der Beeinflussung des Kindes ist erns t-- 8 - haft zu befürchten, dass sich C._____ bei den Übergaben weigern würde, mit dem Beschwerdegegner mitzugehen, und das Kind bei behördlicher Umsetzung des ausgedehnten Wochenendbesuchsrechtes in einen ihrem Wohl abträglichen Loyalitätskonflikt zur Beschwerdeführerin geraten würde. Die Durchsetzung un- begleiteter Besuche könnte das Mädchen deshalb überfordern und bei ihm zur Blockade oder gar zur hartnäckigen Verweigerungshaltung gegenüber dem B e- schwerdegegner führen, welche im Nachhinein nur schwer gelöst werden könn- ten. Eine etwas langsamere Herangehensweise erscheint daher im Interesse des Kindes unumgänglich, auch wenn damit gegenüber der Beschwerdeführerin fälschlicherweise der Eindruck entstehen könnte, ihr Boykott gegen die behördl i- chen Besuchsbemühungen führe zum Ziel. Schliesslich könnte der Ent zug der aufschiebenden Wirkung den Ausgang des Hauptverfahrens erheblich präjudizie- ren. 6.3. Aufgrund der Gesamtumstände ist im Kindeswohl das Interesse höher zu gewichten, vor der Umsetzung des erweiterten Besuchsrechts gemäss Beschluss des Bezirksrats die Entscheidung der Kammer im Hauptverfahren abzuwarten. Zu erwähnen bl eibt, dass das Besuchsrecht gemäss Entscheid der Verwaltungsr e- kurskommission St. Gallen vom 15. Februar 2016 grundsätzlich weiterhin Bestand hat. 7. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv -Ziff. VII des Urteils des Bezirksrats Horgen vom 19. Mai 2022 ist aufzuheben, und der Be- schwerde an die Kammer ist die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen. 8. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Die G e- richtsgebühr bemisst sich im Beschwerdeverfahren nach § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG und ist aufgrund der überschaubaren Komplexi- tät und des mittleren Zeitaufwands auf CHF 800.– festzusetzen. Da es sich um eine familienrechtliche Streitigkeit handelt, sind die Gerichtskosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO), zumal anzunehmen ist, dass bei- de Parteien im wohlverstandenen Interesse des Kindes gehandelt haben. Die Be- schwerdeführerin reichte zeitlich gestaffelt insgesamt drei Beschwerden gegen verschiedene Dispositivziffern des Ur teils des Bezirksrats vom 19. Mai 2022 ein, - 9 - welche in separaten Beschwerdeverfahren behandelt werden (PQ220034, PQ220043 und PQ220044) . Nachdem der Beschwerdeführerin im Beschwerde- verfahren PQ220034 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde und sich di e vorliegende Beschwerde nicht als aussichtslos erweist, ist ihr auch in diesem Ver- fahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und der ihr auferlegte hälftige Anteil an den Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter ausdrücklichem Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. Bei hälftiger Kostenverteilung entfällt die Zusprechung einer Partei entschä- digung an eine Partei. Es wird beschlossen: 1. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziff. VII des Urteils des B e- zirksrats Horgen vom 19. Mai 2022 aufgehoben, und es wird der Beschwer- de vom 27. Juni 2022 (Geschäfts -Nr. PQ220044) die aufschiebende Wi r- kung wieder erteilt. 2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 800.– festgesetzt und den Parteien je zur auferlegt. Der hälftige Anteil der Beschwerdeführerin wird zufolge bewilligter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei- lage eines Doppels von act. 13, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehör- de Bezirk Horgen sowie an den Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangs- schein, und als Kopie in die Akten des Geschäfts PQ220044. - 10 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solc hen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. M. Tanner versandt am: