100.2014.35U BUC/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 10. Februar 2014 a.o. Verwaltungsrichter Bürki Gerichtsschreiber Schurter A.________ c/o … Beschwerdeführerin gegen Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern Migrationsdienst, Eigerstrasse 73, 3011 Bern und Kantonales Zwangsmassnahmengericht Hodlerstrasse 7, 3011 Bern betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 28. Januar 2014; KZM 14 120) Sachverhalt und Erwägungen: 1. 1.1Die aus Guinea-Bissau stammende A.________, geboren am … 1980, heiratete am 23. März 2006 in B.________ den Schweizer Bürger C.________ und reiste am 27. Oktober 2006 in die Schweiz ein. Am 18. November 2011 erteilte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP), Migrationsdienst (MIDI), A.________ die Niederlassungsbewilligung. Am 2. Mai 2013 wurde die kinderlos gebliebene Ehe geschieden. Seit März 2013 wird A.________ (wieder) vollumfänglich von der Sozialhilfe unterstützt. Mit Verfügung vom 25. Juli 2013 widerrief das MIP die Niederlassungsbewilligung von A.________ bzw. verweigerte die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, wies diese aus der Schweiz weg und setzte ihr eine Ausreisefrist bis zum 30. September 2013 an. Zur Begründung führte das MIP u.a. aus, A.________ habe im Verfahren um Verlängerung der Aufenthalts- bzw. Erteilung der Niederlassungsbewilligung verschwiegen, dass sie seit 1. Dezember 2010 getrennt von C.________ in einer Wohnung in D.________ lebe; damit das Getrenntleben unerkannt bleibe, habe sich A.________ bei der dortigen Einwohnerkontrolle auch nicht angemeldet. Auf eine gegen die Verfügung des MIP vom 25. Juli 2013 erhobene Beschwerde vom 22. November 2013 trat die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM) am 5. Dezember 2013 nicht ein und wies das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist ab. Gegen diesen Entscheid erhob A.________ am 17. Dezember 2013 Verwaltungsgerichtsbeschwerde, zog diese allerdings am 15. Januar 2014 zurück, worauf das verwaltungsgerichtliche Verfahren als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben wurde (JTA 2013/436 vom 29.1.2014). 1.2Am ersten Ausreisegespräch vom 18. Oktober 2013 beim MIDI gab A.________ an, ihren Reisepass für Guinea verloren zu haben, und unterzeichnete die von der guinesischen Botschaft für die Ausstellung von Ersatzreisedokumenten geforderte Freiwilligkeitserklärung. Am zweiten Ausreisegespräch vom 4. November 2013 legte sie die verlangten Passfotos nicht vor und erklärte weiter, entgegen ihrer (am 18.10.2013 unter Druck sowie irrtümlich unterzeichneten) Freiwilligkeitserklärung beim Beschaffen der Ersatzreisedokumente nicht mitzuwirken. Am 17. Januar 2014 ordnete das MIP gegenüber A.________ die Ausschaffungshaft an. Am 25. Januar 2014 wurde sie in ihrer Wohnung in D.________ angehalten und in Ausschaffungshaft versetzt. 1.3Mit Entscheid vom 28. Januar 2014 bestätigte das kantonale Zwangs- massnahmengericht (ZMG) nach mündlicher Verhandlung die Ausschaffungshaft bis zum 24. April 2014. 1.4Hiergegen hat A.________ am 6. Februar 2014 (Postaufgabe) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Beschwerde ist den übrigen Verfahrensbeteiligten am 7. Februar 2014 zugestellt worden. 2. 2.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 20. Januar 2009 zum Ausländer- und zum Asylgesetz [EG AuG und AsylG; BSG 122.20]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten. 2.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG i.V.m. Art. 12 Abs. 3 EG AuG und AsylG). 2.3Der vorliegende Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 3. 3.1Wurde ein erstinstanzlicher (nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger) Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige Behörde zur Sicherstellung des Vollzugs die ausländische Person in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 76 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) erfüllt sind. Dabei muss einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten Haftgründe bestehen und der Vollzug der Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Beschleunigungsgebot; Art. 76 Abs. 4 AuG). Die Administrativhaft hat insgesamt den sich aus dem Verhältnis- mässigkeitsprinzip ergebenden Erfordernissen zu genügen (Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 28 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]) und es darf kein Haftbeendigungsgrund vorliegen (Art. 80 Abs. 6 AuG). Dabei sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen.3.2Die Beschwerdeführerin wurde am 25. Januar 2014 in D.________ angehalten und vorläufig festgenommen (vgl. unpag. Haftakten ZMG). Das ZMG bestätigte die Massnahme nach der mündlichen Verhandlung vom 28. Januar 2014 (vorne Bst. B). Die Frist von Art. 80 Abs. 2 AuG zur richterlichen Überprüfung der Haftanordnung ist somit eingehalten. 3.3Am 25. Juli 2013 widerrief das MIP die Niederlassungsbewilligung von A.________ und verweigerte die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, wies diese aus der Schweiz weg und setzte ihr eine Ausreisefrist bis zum 30. September 2013 an. Diese Verfügung ist rechtskräftig geworden (vgl. vorne Bst. A). Es liegt somit ein Wegweisungsentscheid im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AuG vor, dessen Vollzug mit der Ausschaffungshaft sichergestellt werden kann. Welche Rechtsfolge die Beschwerdeführerin mit dem Antrag anstrebt, das «vorliegende Verfahren [sei] einzustellen bis Kenntnis der Rechtslage über eine Revision der Verfügung der Migrationsbehörden» besteht, ist unklar. Soweit dieses Begehren im Zusammenhang mit der vorgenannten Verfügung steht, ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Grund vorliegen könnte, der eine Verfahrenssistierung gestützt auf Art. 38 VRPG rechtfertigen könnte. 3.4Das ZMG hat den Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und 4 AuG als gegeben erachtet. Es hat u.a. erwogen, die Beschwerdeführerin weigere sich, freiwillig nach Guinea auszureisen, und habe ihre Mitwirkungspflichten missachtet. Insbesondere unterstütze sie die Beschaffung der Ersatzreisepapiere nicht. Vielmehr verlange sie, in der Schweiz eine letzte Chance zu erhalten, um Arbeit zu finden, um nicht mehr von der Sozialhilfe leben zu müssen. Weiter habe sie gegenüber den Migrations- bzw. Vollzugsbehörden mehrfach widersprüchliche Angaben gemacht und damit auch die Vollzugsbemühungen erschwert. 3.4.1Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und 4 AuG normieren die (tatsächliche) Untertauchensgefahr. Eine solche liegt nach dem Gesetzestext vor, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG sowie Art. 8 Abs. 1 Bst. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) nicht nachkommt (Ziff. 3) oder wenn ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Ziff. 4). Ob eine derartige Untertauchensgefahr vorliegt, muss aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Ausser in den bereits erwähnten Fällen der Mitwirkungspflichtverletzung ist insbesondere dann von einer Untertauchensgefahr auszugehen, wenn die betroffene Person bereits einmal untergetaucht ist, wenn sie versucht hat, durch unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren oder wenn sie sonst klar zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihre Heimat zurückzukehren bzw. auszureisen. Für eine Untertauchensgefahr spricht sodann, wenn die betroffene Person straffällig geworden ist, sie keinen festen Aufenthaltsort hat oder mittellos ist (zum Ganzen BGE 130 II 56 E. 3.1; BGer 2C_520/2013 vom 6.6.2013, E. 3.2; BVR 2010 S. 529 E. 4.2, 2009 S. 531 E. 3.3). 3.4.2Zwar ist kein strafrechtlich relevantes Verhalten aktenkundig, weshalb nicht von einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch die Beschwerdeführerin auszugehen ist. Weiter ist die Beschwerdeführerin auch nach dem für sie negativen Entscheid des MIP vom 25. Juli 2013 nicht untergetaucht. Ferner kann nicht gesagt werden, sie habe sich bei den behördlichen Bemühungen um Vollzug des sie betreffenden Wegweisungsentscheids in jeder Hinsicht unkooperativ gezeigt, ist sie doch immerhin zu den beiden Ausreisegesprächsterminen vom 18. Oktober und 4. November 2013 vereinbarungsgemäss erschienen (vgl. dazu unpag. Haftakten ZMG). Die Beschwerdeführerin hat jedoch zum ersten Gespräch vom 18. Oktober 2013 lediglich Kopien ihres Reisepasses vorgelegt und erklärt, das Original verloren zu haben. Weiter hat sie zwar anlässlich dieses Gesprächs die von der guinesischen Botschaft für die Ausstellung von Ersatzreisedokumenten geforderte Freiwilligkeitserklärung unterzeichnet. Am zweiten Gespräch vom 4. November 2013 hielt sie aber fest, sie sei Analphabetin und habe die Freiwilligkeitserklärung irrtümlicherweise unterzeichnet, da sie am ersten Gespräch vom MIDI nicht korrekt informiert worden sei; wäre ihr bewusst gewesen, dass die Erklärung dem Vollzug der Wegweisung diene, hätte sie diese nicht unterzeichnet, denn sie sei nicht bereit, nach Guinea-Bissau auszureisen (vgl. Gesprächsnotiz vom 6.11.2013, in unpag. Haftakten ZMG). Entsprechendes hat sie in ihrer Eingabe vom 22. November 2013 an die POM ausgeführt: Darin hält sie fest, die Freiwilligkeitserklärung nur deshalb unterzeichnet zu haben, weil sie davon ausgegangen sei, diese sei für die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung erforderlich (ebd., S. 1, unpag. Haftakten ZMG). In der Folge ist die Beschwerdeführe- rin der Aufforderung nicht nachgekommen, die vier verlangten und zur Ausstellung der Ersatzreisepapiere erforderlichen Passfotos mitzubringen (vgl. Aktennotiz MIDI vom 6.11.2013, unpag. Haftakten ZMG). An der mündlichen Verhandlung vor dem ZMG hat sie erneut angegeben, ihren guinesischen Pass verloren zu haben, ohne jedoch die Umstände dieses Verlusts zu erklären. Weiter hat sie klar und wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass sie in der Schweiz bleiben und hier arbeiten bzw. nach Arbeit suchen will. So hat sie an der mündlichen Verhandlung vor dem ZMG zu Protokoll gegeben, erst dann gewillt zu sein nach Guinea-Bissau auszureisen, wenn ihr im Sinn einer letzten Chance Gelegenheit gegeben werde, weitere drei Monate nach Arbeit zu suchen; erst wenn auch diese Bemühungen erfolglos blieben, sei sie zur Ausreise bereit (vgl. Verhandlungsprotokoll ZMG, S. 2 f., unpag. Haftakten ZMG). Dabei ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin ihre verbalen Weigerungen zur Ausreise – wie im Übrigen auch den Verlust der Originale ihrer Reisepapiere – in einem Zeitpunkt vorgetragen hat, als die Verfügung des MIP vom 25. Juli 2013 betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung bzw. Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtskräftig geworden war und eine Bereitschaft zur ordnungsgemässen Rückkehr somit nicht mehr im Widerspruch zu allfälligen Anträgen im Streit um ihren ausländerrechtlichen Status hätte stehen können (vgl. BGer 2A.76/2005 vom 8.2.2005; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 10.92). Ferner hat die Beschwerdeführerin im aufenthaltsrechtlichen Verfahren falsche Angaben zu ihrem Wohnsitz bzw. zur Frage des ehelichen Zusammenlebens gemacht. Schliesslich ist aktenkundig, dass sie mittellos ist und ihre Wohnung in D.________ per Ende Februar 2014 gekündigt hat. 3.4.3Aufgrund der hiervor dargelegten Umstände ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihre Mitwirkungspflichten nach Art. 90 Bst. a und c AuG verletzt hat und sich für den Vollzug der Wegweisung nicht freiwillig zur Verfügung halten bzw. sich diesem in Zukunft zu entziehen versuchen wird. Es ist auf eine konkrete Untertauchensgefahr zu schliessen. Damit hat das ZMG das Vorliegen des Haftgrunds nach Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und 4 AuG zu Recht bejaht. 3.5Die Zulässigkeit der Ausschaffungshaft setzt ferner deren Verhältnismässigkeit voraus, wobei namentlich den familiären Verhältnissen der inhaftierten Person und den Umständen des Haftvollzugs Rechnung zu tragen ist (Art. 80 Abs. 4 AuG). Weiter dürfen die maximale Haftdauer nach Art. 79 AuG nicht überschritten und keine Haftbeendigungsgründe vorliegen (Art. 80 Abs. 6 AuG). Ferner ist unerlässlich, dass die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Beschleunigungsgebot; vgl. Art. 76 Abs. 4 AuG). 3.5.1Nach dem in E. 3.4 hiervor Gesagten und angesichts des bisherigen Verhaltens der Beschwerdeführerin erscheint ihr in der mündlichen Verhandlung vor dem ZMG geäusserter Vorschlag, statt inhaftiert überwacht zu werden (vgl. Verhandlungsprotokoll ZMG, S. 3, unpag. Haftakten ZMG), zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs als mildere Massnahme von vornherein ungeeignet. Dasselbe gilt für andere mildere Massnahmen (Art. 64e AuG) wie etwa die Meldepflicht (vgl. allgemein zur Bedeutung solch milderer Massnahmen BGer 2C_871/2012 vom 28.1.2013, E. 5, 2C_811/2012 vom 24.9.2012, E. 3.3). 3.5.2Die familiären Verhältnisse der Beschwerdeführerin stehen der Aus- schaffungshaft nicht entgegen: Die am 2. Mai 2013 geschiedene Ehe mit C.________ ist kinderlos geblieben. Die Beschwerdeführerin pflegt nach eigenen Angaben hauptsächlich Beziehungen zu Personen, die ebenfalls aus Afrika stammen und sich vornehmlich in Biel aufhalten, verfügt indes über keine Familienangehörigen in der Schweiz (vgl. Akten Soziale Dienste Einwohnergemeinde [EG] E.________, unpag. Haftakten ZMG). Aufgrund der Akten ist zudem von der Hafterstehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin auszugehen: Zwar hat sie im Verfahren vor dem ZMG geltend gemacht, unter Verstopfung zu leiden. Sie hat jedoch diese medizinischen Probleme nach eigenen Aussagen dem Gefängnisdienst nicht mitgeteilt (vgl. Verhandlungsprotokoll ZMG, S. 3, unpag. Haftakten ZMG) und diese in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht erneut zur Sprache gebracht. Die Beschwerde- führerin könnte im Übrigen im Regionalgefängnis ohne weiteres mit einer ärztlichen Untersuchung und Betreuung rechnen. Für (andere) ernsthafte aktuelle gesundheitliche Probleme sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Aus den Akten der Sozialen Dienste der EG E.________ geht vielmehr hervor, dass die Beschwerde- führerin gesund ist. Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin die Haftbedingungen nicht (vgl. auch Protokoll ZMG, S. 3). Andere Umstände, welche die Inhaftierung als unverhältnismässig erscheinen lassen könnten, sind weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. 3.5.3Schliesslich überschreitet die Haft die Dauer von sechs Monaten nicht (vgl. Art. 79 Abs. 1 AuG); die angeordnete Haftdauer ist damit nicht zu beanstanden. Haftbeendigungsgründe sind keine erkennbar. Insbesondere deutet nichts darauf hin, dass eine Rückführung der Beschwerdeführerin nach Guinea-Bissau mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in absehbarer (bzw. vernünftiger) Zeit nicht möglich sein wird. Anhaltspunkte dafür, dass die Wegweisung aus anderen Gründen nicht vollziehbar wäre, liegen nicht vor (vgl. Art. 80 Abs. 6 Bst. a AuG; dazu statt vieler BGE 130 II 56 E. 4.1.3, 127 II 148 E. 2c). Ferner fehlen Anzeichen dafür, dass die Behörden den Wegweisungsvollzug nicht mit dem nötigen Nachdruck verfolgen würden (Beschleunigungsgebot; Art. 76 Abs. 4 AuG): Unmittelbar im Anschluss an das erste Ausreisegespräch vom 18. Oktober 2013 beantragte der MIDI beim BFM Vollzugsunterstützung. Die Beschwerdeführerin war für die Befragungen vom 27. Januar 2014 durch eine Delegation aus Guinea beim BFM angemeldet. Allerdings teilte das BFM dem MIDI kurzfristig mit, die Beschwerdeführerin sei für diese Delegation nicht vorgesehen, weshalb die Befragung nicht stattfand. Unter diesen Umständen sowie mit Blick auf das bisher Ausgeführte kann den Vollzugsbehörden trotzdem nicht vorgeworfen werden, untätig gewesen zu sein und nicht zielstrebig auf den Wegweisungsvollzug hingewirkt zu haben. Dass der Haftvollzug aus anderen Gründen unverhältnismässig wäre, wird nicht geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Die zuständigen Behörden haben freilich gestützt auf Art. 76 Abs. 4 AuG (weiterhin) bemüht zu sein, umgehend die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehren unverzüglich zu treffen. 3.6Zusammenfassend hält der angefochtene Entscheid der Rechtskontrolle stand. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie hat indessen um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. – Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Die sich in Haft befindliche Beschwerdeführerin verfügt über keine finanziellen Mittel; sie ist prozessbedürftig. Die Beschwerde kann sodann nicht als von vornherein aussichtslos beurteilt werden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist somit gutzuheissen. Die der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrenskosten trägt folglich vorerst der Kanton Bern, wobei die Beschwerdeführerin aber zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist (vgl. Art. 113 VRPG i.V.m. Art. 123 ZPO). Parteikosten sind keine angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). Mit Blick auf diesen Verfahrensausgang konnte auf das Einholen einer Stellungnahme des MIDI und des ZMG verzichtet werden. Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Die Kosten trägt vorerst der Kanton Bern. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin. 4. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 5. Zu eröffnen: - der Beschwerdeführerin - dem Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern - dem kantonalen Zwangsmassnahmengericht - dem Bundesamt für Migration und mitzuteilen: - dem Regionalgefängnis Bern Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.