Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 4. Oktober 2024 BEK 2024 138 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Annelies Inglin und Viviane Liebherr, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen C.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 8. August 2024, ZES 2024 297);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Höfe drohte der A.________ GmbH in der Betreibung Nr. xx am 9. Februar 2024 den Konkurs an für eine Forderung der C.________ AG von Fr. 1‘324.80 nebst 5 % Zins seit 9. Januar 2024, für Zins bis am 8. Januar 2024 von Fr. 26.37, Umtriebsspesen von Fr. 150.00 und Betreibungskosten von Fr. 131.60 (Vi-act. KB 2). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vorinstanz mit Schreiben vom 22. April 2024 (Postaufgabe: 3. Mai 2024) das Konkursbegehren über total Fr. 1‘540.60 ein (Vi-act. A/I). Der Vorderrichter verlangte von der Gesuchstellerin einen Kostenvorschuss von Fr. 3‘500.00 (Vi-act. E/1) und bezifferte die von der Gesuchsgegnerin zu bezahlende Forderung auf total Fr. 1‘669.35 (Vi-act. E/3) bzw. zufolge Verschiebung der Konkursverhandlung auf Fr. 1‘678.25, je zuzüglich der Gerichtskosten von Fr. 300.00 (Vi-act. E/6). Die Gesuchsgegnerin erschien nicht zur Konkursverhandlung vom 8. August 2024 und wies weder eine Tilgung der Schuld noch andere Konkurshinderungsgründe nach (angef. Verfügung, Vi-act. A, E. 4 f.). Gleichentags eröffnete der Vorderrichter den Konkurs über sie (Vi-act. A, Dispositivziffer 1). Er auferlegte ihr die Gerichtskosten von Fr. 300.00, bezog diese jedoch vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin. Den Rest des Kostenvorschusses von Fr. 3‘200.00 überwies er dem Konkursamt (Vi-act. A, Dispositivziffer 3). Die Gesuchsgegnerin verpflichtete er zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gesuchstellerin von Fr. 200.00 (Vi-act. A, Dispositivziffer 4). 2. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerdeführerin am 19. August 2024 Beschwerde mit dem Antrag, die Konkurseröffnung sei aufzuheben. Zudem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen (KG-act. 1). Verfahrensleitend wurde der Beschwerde am 20. August 2024 einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Konkursamt eingeladen, allfällige Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen, unter vorläufiger Aufrechterhaltung allfälliger bereits angeordneter Vermögenssperren. Die Verfahrensleitung auferlegte der Beschwerdeführerin zudem eine zehntägige Frist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 750.00 und gewährte der Gesuchstellerin Kantonsgericht Schwyz 3 bzw. Beschwerdegegnerin eine zehntägige Frist zur Beantwortung der Beschwerde (KG-act. 2). Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 16. August 2024 den Betrag von Fr. 1‘500.00, am 19. August 2024 einen solchen von Fr. 200.00 und am 20. August 2024 den Betrag von Fr. 50.00. Den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 bezahlte sie am 26. August 2024 (KG-act. 2). Das Konkursamt Höfe informierte am 22. August 2024 über die bei der Konkurseröffnung angeordnete Kontosperre, die Konkurspublikation sowie die am Tag der Konkurseröffnung vorgenommene Siegelung der von der Konkursitin betriebenen Bar. Am 9. August 2024 erlaubte die Konkursverwaltung den vorübergehenden Weiterbetrieb der Bar bis längstens zum 18. August 2024 resp. 25. August 2024. Sodann gingen in der Zwischenzeit Umsätze von Fr. 1‘054.00 in bar und von Fr. 510.34 auf das D.________ (Bank I)-Konto ein. Das Konkursamt beantragte, die bereits getroffenen Massnahmen aufrechtzuerhalten (KG-act. 3). 3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe die betriebene Forderung am 14. Mai 2024 beim Betreibungsamt beglichen (KG-act. 1, S. 5). Die behauptete Zahlung erfolgte vor der Konkurseröffnung am 8. August 2024 (angef. Verfügung, Vi-act. A, Dispositivziffer 1), sodass es sich dabei nicht um ein echtes Novum gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG handelt. Im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid des Konkursgerichts können auch neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eintraten, geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Solche unechte Noven sind Tatsachen, die bis zum Beginn der Urteilsberatung eintraten, aber im Entscheid nicht berücksichtigt wurden, weil sie dem Gericht nicht bekannt waren (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19), wie etwa die Zahlung vor der Konkurseröffnung (Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 7). Ist die Tilgung der Schuld bewiesen, hat das Gericht das Konkursbegehren abzuweisen (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Zu tilgen sind nicht nur die Schuld und die Zinsen, sondern auch sämtliche Kosten, wozu die Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung, der allfälligen vorsorglichen Anordnungen Kantonsgericht Schwyz 4 und der Rechtsöffnungskosten sowie der Kostenvorschuss im Konkursverfahren und die Gerichts- und Parteikosten des Konkursentscheids gehören (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 172 SchKG N 11; vgl. Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 172 SchKG N 3; für die Parteikosten: BGE 133 III 690 E. 2). Die Zahlung an das Betreibungsamt ist zulässig (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 172 SchKG N 18). Die Beschwerdeführerin zahlte am 14. Mai 2024 total Fr. 1‘684.75 an das Betreibungsamt Höfe (KG-act. 1/6). Damit ist die vom erstinstanzlichen Richter auf total Fr. 1‘678.25 bezifferte Forderung inkl. Zinsen und Betreibungskosten beglichen (Vi-act. E/6). Sodann überwies die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten von Fr. 300.00 am 16. August 2024 dem Bezirksgericht Höfe (KG-act. 1/7; Vi-act. E/11). Dass die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung am 8. August 2024 erfolgte, schadet nicht (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19b). Des Weiteren hinterlegte die Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht die Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin von Fr. 200.00 (KG-act. 1/12 und 2). Schliesslich bezahlte sie auch den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.00 (vgl. KG-act. 2). Offen ist der Restbetrag des von der Beschwerdegegnerin verlangten Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 (Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 abzgl. Gerichtskosten von Fr. 300.00; Vi-act. E/1 und angef. Verfügung, Vi-act. A, Dispositivziffer 3). Hätte der Vorderrichter aber Kenntnis von der Tilgung der Forderung gehabt, hätte er das Konkursbegehren abweisen müssen (Art. 172 Ziff. 3 SchKG) und es wären abgesehen von den getilgten Gerichtskosten keine weiteren Kosten entstanden. Der Restkostenvorschuss wäre der Beschwerdegegnerin zurückzuerstatten gewesen. Die bis am 19. August 2024 aufgelaufenen Kosten des Konkursamtes Höfe betragen Fr. 1‘805.20 inklusive Fr. 300.00 für die Eröffnungsverfügung, d.h. ohne die Gerichtskosten Fr. 1‘505.20 Kantonsgericht Schwyz 5 (KG-act. 1/10). Die Beschwerdeführerin hinterlegte hierfür am 16. August 2024 den Betrag von Fr. 1‘500.00 (KG-act. 1/9 und 2) und am 20. August 2024 denjenigen von Fr. 50.00 (KG-act. 1/11 und 2). Die Kosten des Konkursamtes sind somit gedeckt, weshalb der Restkostenvorschuss der Beschwerdegegnerin zurückerstattet werden kann und diese vollständig entschädigt wird. Insofern kann die Tilgung als genügend im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG angesehen werden, weshalb die Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 172 Ziff. 3 SchKG erfüllt sind. Damit entfällt die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19b; vgl. Beschlüsse KG SZ: BEK 2021 129 vom 11. Oktober 2021 E. 3; BEK 2021 120 vom 6. Oktober 2021 E. 3). 4. Zusammenfassend ist die angefochtene Verfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. a) Das Betreibungsamt Höfe hat die hinterlegte Forderung inkl. Kosten von total Fr. 1‘678.25 der Beschwerdegegnerin auszubezahlen (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 25a). Über allfällige Kosten hat das Betreibungsamt unter Verwendung des Restbetrags der Hinterlage mit der Beschwerdeführerin abzurechnen. b) Die Beschwerdeführerin verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtmitteilung der Tilgung bis zur Konkurseröffnung, obwohl sie gemäss Vorladung darauf hingewiesen wurde, dass die Tilgung bis zur Verhandlung gegenüber dem Gericht durch Urkunden zu beweisen ist (Vi-act. E/3 und E/6), weshalb die erstinstanzliche Auferlegung der Gerichtskosten an die Beschwerdeführerin (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3) weiterhin angemessen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO; vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 15c und N 19b; Urteil BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5.1 und 3.5.4). Kantonsgericht Schwyz 6 Der Vorderrichter entnahm die Gerichtskosten dem Kostenvorschuss der Beschwerdegegnerin (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3). Die Beschwerdeführerin zahlte die ihr auferlegten Gerichtskosten von Fr. 300.00 direkt an das Bezirksgericht (Vi-act. E/11). Die beim Kantonsgericht hinterlegte Parteientschädigung von Fr. 200.00 (KG-act. 1/12) ist der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. Demzufolge ist die Tilgung der erstinstanzlichen Gerichts- und Parteikosten vorzumerken. c) Sodann verursachte die Beschwerdeführerin durch Nichtmitteilung der Tilgung und durch Säumnis an der Konkursverhandlung das Beschwerdeverfahren, sodass sie auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat (Art. 108 ZPO; vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 15c und N 19b). Mangels Beteiligung der Beschwerdegegnerin am Beschwerdeverfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass eine (ohnehin nicht beantragte) Entschädigung entfällt. d) Die Beschwerdeführerin als Schuldnerin hat die Kosten des Konkursamtes, die nach dem erstinstanzlichen Konkurseröffnungsentscheid entstanden, zu tragen (vgl. Art. 68 Abs. 1 SchKG; vgl. Nordmann, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 169 SchKG N 12; Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 3. September 1998, in: Solothurnische Gerichtspraxis, SOG 1998 Nr. 16, S. 32 ff., S. 33). Die Kantonsgerichtskasse hat den von der Beschwerdeführerin hierzu hinterlegten Betrag von Fr. 1‘550.00 (vgl. KG-act. 2) dem Konkursamt Höfe zu überweisen und dieses hat seine Kosten unter Verwendung der Hinterlage mit der Beschwerdeführerin abzurechnen. Den vom Bezirksgericht dem Konkursamt überwiesenen Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 (Vi-act. E/8) hat das Konkursamt der Beschwerdegegnerin zurückzuerstatten;-Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 8. August 2024 (ZES 2024 297) aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Das Betreibungsamt Höfe wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von Fr. 1‘678.25 der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) auszubezahlen und mit der Beschwerdeführerin (Schuldnerin) unter Verwendung des Restbetrags der Hinterlage über allfällige Kosten abzurechnen. 3. Das Konkursamt Höfe wird angewiesen, mit der Beschwerdeführerin (Schuldnerin) unter Verwendung des von der Kantonsgerichtskasse zu überweisenden Betrags von Fr. 1‘550.00 über seine Kosten abzurechnen und der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) den vom Bezirksgericht Höfe überwiesenen Restkostenvorschuss von Fr. 3‘200.00 zurückzuerstatten. 4. Es wird davon Vormerk genommen, dass die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 300.00 getilgt sind. 5. Die Kantonsgerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von Fr. 200.00 der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. Damit ist die erstinstanzliche Parteientschädigung getilgt. 6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss bezogen. 7. Die Kantonsgerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von Fr. 1‘550.00 dem Konkursamt Höfe zu überweisen. 8. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Kantonsgericht Schwyz 8 Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 9. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), die C.________ AG (1/R), das Grundbuch- und Konkursamt Höfe (je 1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 8. Oktober 2024 amu