Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 29. Oktober 2013 (410 13 249) ____________________________________________________________________ Schuldbetreibungs- und Konkursrecht Konkurseröffnung / Zustellfiktion und Einhaltung der Rechtsmittelfrist Besetzung Präsidentin Christine Baltzer Gerichtsschreiber Andreas Linder Parteien A. ____ , vertreten durch Advokatin Myriam Brunner-Ryhiner, Nigon Kull Burkart Partner, Marktplatz 18, 4001 Basel, Beschwerdeführer gegen B. ____ AG , Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurseröffnung ordentlich / Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Arlesheim vom 20. August 2013 A. Am 24. Juni 2013 liess die B. ____ AG unter Vorlegun g des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 00 des Betreibu ngsamtes Binningen über eine Forde- rung von CHF 9'607.85 nebst 5 % Zins seit 22. Dezember 2008 und Kosten gegen A. ____, der als Inhaber der Einzelfirma C. ____ mit Sitz in X. ___ _ im Handelsregister des Kantons Basel- Landschaft eingetragen ist, beim Bezirksgericht Arlesheim das Konkursbegehren stellen. Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 20. August 2013 kon nte dem Schuldner am 24. Juli Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2013 zugestellt werden und wurde zudem im kantonalen A mtsblatt öffentlich bekannt gemacht. In der Folge sprach der Bezirksgerichtspräsident Arlesheim in Abwesenheit des Schuldners am 20. August 2013 um 10.30 Uhr die Konkurseröffnung über A. ____ aus. B. Mit Beschwerde vom 17. September 2013, welche am 18. S eptember 2013 der Post übergeben wurde, gelangte A. ____ an das Bezirksgericht Arlesheim. Er beantragte die Aufhe- bung des Konkurses und ersuchte um aufschiebende Wirkung . In der Begründung führte er aus, das Konkursamt Binningen habe ihn am 11. Septembe r 2013 wegen des Konkurses kon- taktiert. Er habe den massgeblichen Entscheid des Bezirksg erichts Arlesheim über die Kon- kurseröffnung bislang nicht erhalten. Die Konkursforderu ng über CHF 12'161.70 sei am 18. September 2013 der Gläubigerschaft überwiesen word en. Der Auszug aus dem Betrei- bungsregister werde nachgereicht, sobald man das Urteil des Bezirksgerichts Arlesheim erhal- ten habe. Am 19. September 2013 übermittelte das Be zirksgericht Arlesheim die Beschwerde zuständigkeitshalber dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht. C. Mit Verfügung des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abte ilung Zivilrecht, vom 20. September 2013 wurde der Beschwerdeführer angehal ten, einen Kostenvorschuss für das Rechtsmittelverfahren zu leisten und die Beschwerde wurd e der Gegenpartei zur fakultativen Stellungnahme unterbreitet. Der Beschwerde wurde kei ne aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Eingabe vom 28. September 2013 reichte der Beschwerdefü hrer dem Kantonsgericht Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, Unterlagen ein, um seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma- chen. Er erneuerte seinen Antrag, die Beschwerde sei gutzuheissen und die Eröffnung des Konkurses sei aufzuheben. Ferner sei der Beschwerde aufschie bende Wirkung zu gewähren. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, trat mit Verfügung vom 30. Septem- ber 2013 auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung wegen V erspätung nicht ein. Der Be- schwerdeführer wurde zudem angefragt, ob er an der Be schwerde gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Arlesheim vom 20. August 2013 festhalten wolle. D. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2013 gelangte Advokatin M yriam Brunner-Ryhiner namens des Beschwerdeführers an das Kantonsgericht Basel-Landschaft , Abteilung Zivilrecht, und be- antragte, es sei die Konkurseröffnung über A. ____ vom 20. August 2013 aufzuheben, unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners für das vorlie gende Verfahren und das Verfah- ren vor dem Bezirksgericht Arlesheim. In der Begründung wurden vorab der Sachverhalt darge- stellt und diverse Ausführungen zur Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers vorgetragen. Der Beschwerdeführer liess sodann mitteilen, dass am Rechtsm ittel festgehalten werde und die Beschwerde seines Erachtens rechtzeitig erfolgt sei. Eventualiter ersuchte er um Wiederherstel- lung der Beschwerdefrist, da er durch den schlechten Ge sundheitszustand seines Vaters nicht in der Lage gewesen sei, sich um seine geschäftlichen Verpflichtungen zu kümmern. Es sei ihm daher weder möglich gewesen an der Konkursverhandlung vom 20. August 2013 teilzunehmen, noch den Entscheid der Konkurseröffnung entgegen zu ne hmen. Auf die einlässliche Begrün- dung ist in den Erwägungen zurückzukommen, soweit dies notwendig ist. E. Die Gläubigerin liess mit Stellungnahme vom 15. Oktob er 2013 sinngemäss verlauten, dass man mit einer Aufhebung des Konkurses nur einverstand en sei, wenn die (weitere) offene Forderung von CHF 6'249.85 bezahlt sei. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht F. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2013 wurde der Schrifte nwechsel geschlossen und der Fall der Präsidentin zum Entscheid unterbreitet. Erwägungen 1.1 Der Entscheid des Konkursgerichtes kann gemäss Art. 174 A bs. 1 SchKG mit Beschwer- de nach der ZPO angefochten werden. Zur Anwendung kom mt das summarische Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO). Die Beschwerde ist daher bei d er Rechtsmittelinstanz innert zehn Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheides schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Eine Erstreckung der Rechtsm ittelfrist ist ausgeschlossen, weil es sich um eine gesetzliche Frist handelt. Nach dem Eingang einer Klage bzw. eines Rechtsmittels hat das Gericht von Amtes wegen zu prüfen, ob die Proze ss- bzw. Rechtsmittelvoraussetzun- gen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Zu diesen Voraussetzungen gehört unter anderem auch die Wah- rung der gesetzlichen Beschwerdefrist. Denn der unbenüt zte Ablauf der Beschwerdefrist führt zum Untergang des Anspruchs auf Beurteilung der Streit sache durch die Rechtsmittelinstanz. Auf eine verspätet eingereichte Beschwerde ist demzufol ge nicht einzutreten. Für die Berech- nung, die Einhaltung und den Lauf der Fristen gelten die Bestimmungen der ZPO, sofern das SchKG nichts anderes bestimmt (Art. 31 SchKG). Die Beschw erdefrist ist dort, wo der Schrift- satz dem Gericht in Papierform eingereicht wird (vgl. A rt. 130 Abs. 1 ZPO), laut den Grundsät- zen des Art. 143 Abs. 1 ZPO nur dann gewahrt, wenn der Schriftsatz am letzten Tag der Frist entweder beim Gericht selbst eingereicht oder zuhanden des Gerichts als Sendung der Schweizerischen Post übergeben worden ist. Der Nachweis der Fristwahrung obliegt der Partei, welche das Rechtsmittel eingereicht hat und behauptet, es sei rechtzeitig erfolgt (vgl. statt vie- ler: MERZ , in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 143 N 4). Der Beweis rechtzeitiger Postaufgabe wird in der Regel durch die postalische Behandlung der Sendung er bracht (Datum des Poststempels; Auf- gabedatum gemäss Sendungsverfolgung; vgl. MERZ , a.a.O., N 11). Fraglich und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Beschwerdefrist durch den Schuldner und heutigen Beschwerdeführer ein- gehalten wurde. 1.2 Mit Entscheid vom 20. August 2013 wurde der Konkurs übe r den Schuldner in seiner Ab- wesenheit durch den Bezirksgerichtspräsidenten Arlesheim e röffnet. In der Folge konnte der Entscheid dem Schuldner nicht zugestellt werden, zumal dieser die besagte Sendung nicht ab- holte. Mit Beschwerde vom 17. September 2013, welche a m 18. September 2013 der Post übergeben wurde, gelangte der Schuldner an das Bezirks gericht Arlesheim. Er teilte mit, das Konkursamt Binningen habe ihn am 11. September 2013 w egen des Konkurses kontaktiert. Den massgeblichen Entscheid des Bezirksgerichts Arlesheim übe r die Konkurseröffnung habe er bislang nicht erhalten. Mit der Eingabe vom 7. Okto ber 2013 liess der Beschwerdeführer durch seine Advokatin sodann nachtragen, er habe den Ent scheid des Gerichtspräsidenten vom 20. August 2013 samt Rechtsmittelbelehrung erst am 2. Oktober 2013 beim Konkursamt in Binningen erhältlich machen können. Der Beschwerdeführer sei bis zum 2. Oktober 2013 recht- lich nicht vertreten gewesen und habe nicht mit einer Zu stellung von Gerichtspost gerechnet. Eventualiter machte der Beschwerdeführer eine Wiederherstellung der Beschwerdefrist geltend. Er sei durch den Gesundheitszustand seines Vaters nicht in der Lage gewesen, sich um seine geschäftlichen Verpflichtungen zu kümmern. Er habe in der Nacht vom 17. August 2013 eine Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Autofahrt nach Griechenland auf sich genommen, um seine n Vater einzuladen und umgehend in die Schweiz zu bringen. Durch den Gesundheitszustand seines Vaters sei es ihm weder möglich gewesen an der Verhandlung vom 20. August 2013 teilzunehmen, noch den Entscheid der Konkurseröffnung vom 20. August 2013 entgegen zu nehmen. Das Hindernis habe mit dem Austritt des Vaters aus dem Universitätsspital Basel am 22. August 2013 als weggefallen zu gelten. Die Frist habe aufgrund des Hindernisses erst m it Eröffnung des Entscheids am 2. Ok- tober 2013 beim Konkursamt zu laufen begonnen. Subeve ntualiter habe er von der Konkurser- öffnung (erst) durch das Schreiben des Konkursamts vom 21. August erfahren, welches am 11. September 2013 versandt worden und bei ihm am 12 . September 2013 eingegangen sei. Nach dem Zugang des Schreibens vom Konkursamt betreffen d Konkurseröffnung habe er in- nert fünf Tagen, am 17. September 2013, Beschwerde ge gen die Konkurseröffnung beim Be- zirksgericht Arlesheim eingereicht. Die Beschwerde sei vom B ezirksgericht Arlesheim am 19. September 2013 an das Kantonsgericht übermittelt worden. 1.3 Fristauslösend für die Beschwerdefrist ist eine gerichtl iche Zustellung des Entscheides im Sinne von Art. 136 ff. ZPO. Nach Art. 138 Abs. 2 ZPO ist die Zustellung eines Entscheids er- folgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Ad ressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens sechzehn J ahre alten Person entgegenge- nommen wurde. Wird jedoch der Empfänger einer einge schriebenen Briefpostsendung oder Gerichtsurkunde nicht angetroffen und wird daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder in sein Postfach gelegt, so wird die Sendung in j enem Zeitpunkt als zugestellt betrachtet, in dem sie auf der Poststelle abgeholt wird. Wird die Sendung innert der Abholfrist von sieben Tagen nicht abgeholt, tritt an Stelle der Zustellung die sog. Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO. Die Zustellung gilt somit am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung re chnen musste. Die Tatbestände, die der Gesetzgeber in der zitierten Vorschrift der ZPO niederge legt hat, entsprechen der Rechtspre- chung (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7307 Ziff. 5.9.2). Mit einer Zustellung ist insbesondere in einem hängigen Verfahr en zu rechnen, also während eines be- stehenden Prozessrechtsverhältnisses. Dieses verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorg en, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese p rozessuale Pflicht entsteht mit der Be- gründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfah- rens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustel lung eines behördlichen Aktes ge- rechnet werden muss (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 mit Hinweisen). 1.4 Im zu beurteilenden Fall musste der Schuldner und Besch werdeführer mit der Zustellung eines Entscheides zum Konkursbegehren der Gläubigerin rechnen. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass dem Schuldner die Vorladung vom 2 . Juli 2013 zur Konkursverhandlung vom 20. August 2013 vorerst nicht zugestellt werden kon nte. Die Gerichtsurkunde (Sendung Nr. 00) mit der Vorladung kam am 12. Juli 2013 mit d em Vermerk "Nicht abgeholt" zurück. Das Bezirksgericht Arlesheim veranlasste in der Folge am 15. Juli 2013 eine Zustellung der besag- ten Vorladung durch die Gemeindepolizei Oberwil, deren Erhalt der Schuldner am 24. Juli 2013 unterschriftlich quittierte. Zudem machte das Bezirksgeri cht Arlesheim die Vorladung der Kon- kursverhandlung im kantonalen Amtsblatt Nr. 00 bekannt (vgl. Amtsblatt des Kantons Basel- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Landschaft 2013, S. 00). Der Schuldner wusste mithin, d ass am 20. August 2013 über die Kon- kurseröffnung entschieden wird, sofern er bis dann kein e Quittung über die Tilgung der Kon- kursforderung auf dem Bezirksgericht Arlesheim vorlegen so llte. Er musste daher in der Folge damit rechnen, dass ihm im Nachgang zur Konkursverhandlu ng ein Entscheid zugestellt wird. Das Bezirksgericht Arlesheim gab den massgeblichen Entscheid über die Konkurseröffnung am 20. August 2013 kurz vor 18.00 Uhr mit Einschreiben bei der Post auf (Sendung Nr. 00). Laut Sendungsverfolgung war der Entscheid des Konkursgerichts ab 21. August 2013 zur Abholung in Oberwil BL gemeldet. Die Zustellung des Entscheids üb er die Konkurseröffnung gilt somit gestützt auf die Fiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO als am 28. August 2013 erfolgt. Die zehn- tägige Beschwerdefrist begann am Folgetag der Zustellu ng, am Donnerstag, 29. August 2013, zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO) und endete, da der l etzte Tag der Frist auf einen Sonntag fiel, in Anwendung von Art. 142 Abs. 3 ZPO am Montag, 9. Se ptember 2013. Die Beschwerde mit Poststempel vom 28. September 2013 an das Bezirksgericht Arlesheim ist vor diesem Hinter- grund klarerweise verspätet. Soweit vorliegend die Zust ellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO zum Tragen kommt, ist für den Fristenlauf der Zei tpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme des Entscheides, sei es mittels Mitteilung durch das Konkurs amt Binningen am 11. September 2013 resp. mittels Aushändigung des Urteils über die K onkurseröffnung durch das Konkursamt Binningen am 2. Oktober 2013, gänzlich irrelevant. 2. Wird ein Rechtsmittel nicht rechtzeitig erhoben, ist da rauf nicht einzutreten. Unter be- stimmten Voraussetzungen kann eine Frist wiederhergestell t werden. Da es sich bei der zehn- tägigen Frist um eine SchKG-Frist handelt, gelangen fü r die Fristwiederherstellung nicht die Bestimmungen von Art. 148 f. ZPO zur Anwendung, sondern jene nach Art. 33 Abs. 4 SchKG (NORDMANN , in: Basler Kommentar zum SchKG, 2. Aufl., Art. 33 N 2a). Wer durch ein unver- schuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichts- behörde oder die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wiederherstellung einer Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der g leichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Re chtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Ein Restitut ionsgesuch ist nur bei objektiver Un- möglichkeit, höherer Gewalt, unverschuldeter persönliche r Unmöglichkeit oder entschuldbarem Fristversäumnis gutzuheissen (NORDMANN , a.a.O., Art. 33 N 10). Im vorliegenden Fall kann da s Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, off en lassen, ob es sich im Zusammen- hang mit dem geschilderten bedauerlichen Ereignis eine s notfallmässigen Transportes des Va- ters des Beschwerdeführers von Griechenland in die Schweiz um ein unverschuldetes Hinder- nis im Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG handelt. Der Be schwerdeführer räumt in seiner Eingabe vom 7. Oktober 2013 nämlich ein, dass das Hindernis mit d em Austritt seines Vaters aus dem Universitätsspital Basel am 22. August 2013 entfallen sei . Selbst wenn also die Wiederherstel- lung der Beschwerdefrist angezeigt gewesen wäre, ist die Rechtsmittelfrist durch die Postauf- gabe der Beschwerde am 18. September 2013 offensichtlich nicht gewahrt worden. Im Ergebnis ist auf die Beschwerde des Schuldners somit nicht einzutre ten und das Konkursdekret vom 20. August 2013 zu bestätigen. 3. Selbst wenn auf die Beschwerde gegen die Konkurseröffn ung eingetreten worden wäre und der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung als nachgew iesen gelten könnte, so wäre doch Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten fraglich gewesen . Laut dem vorgelegten Auszug aus dem Betreibungsregister vom 27. September 2013 sind imm erhin sieben Verlustscheine der SVA Sozialversicherungsanstalt über eine Summe von CHF 3 8'349.60 registriert und besteht auch gegenüber der Gläubigerin des heutigen Verfahre ns ein weiterer Ausstand (Betreibung Nr. 21300242), der nicht regliert scheint und für den bereits eine weitere Konkursandrohung ausgestellt wurde. 4. Abschliessend ist noch über die Verlegung der Prozesskoste n zu befinden. Massgebend für die Regelung der Kostenfolgen sind die Bestimmung en der Art. 104 ff. ZPO, die auch im Beschwerdeverfahren gelten. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO w erden die Prozesskosten der un- terliegenden Partei auferlegt. Zumal bei Nichteintr eten der Rechtsmittelkläger als unterliegend gilt, sind die Prozesskosten dem Beschwerdeführer aufzue rlegen. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von Art. 6 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV SchKG auf CHF 500.00 festzusetzen. Ferner hat der Beschw erdeführer die Kosten seiner Rechtsvertretung selbst zu tragen. Eine Parteientschädigung hat der Beschwerdeführer nicht zu leisten, da die Beschwerdegegnerin keine Umtriebsentschädigung beanspruchte. Demnach wird erkannt: ://: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten und das Kon kursdekret des Bezirksgerichtspräsidenten Arlesheim vom 20. August 2013 i n der Betreibung Nr. 00 des Betreibungsamtes Binningen wird bestätigt. 2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 250.00 sow ie die zweit- instanzlichen Gerichtskosten von CHF 500.00 werden dem Be schwer- deführer auferlegt. Präsidentin Christine Baltzer Gerichtsschreiber Andreas Linder