A bteilung V E -4115/2007 {T 0/2} U rteil vom 9. A ugust 2007 M itw irkung: R ichterinnen Kojic, Luterbacher, Teuscher G erichtsschreiberin Püntener A ._______, geboren _______ Äthiopien, w ohnhaft _______, vertreten durch lic.iur. Tarig H assan, Advokatur Kanonengasse, (...) Beschw erdeführerin gegen B undesam t für M igration (B FM ), Q uellenw eg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Verfügung vom 15. M ai 2007 in Sachen A syl und W egw eisung (W iedererw ägung beziehungsw eise zw eites A sylgesuch) / N ._______ B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. Am 3. August 2003 stellte die Beschw erdeführerin in der Schw eiz ein Asylgesuch. D ieses w urde m it Verfügung der Vorinstanz vom 12. M ai 2004 abgew iesen und der Vollzug der W egw eisung angeordnet. Auf die gegen diese Verfügung erhobene Beschw erde trat die dam als zuständige Schw eizerische Asylrekurskom m ission (AR K) m it U rteil vom 25. Juni 2004 nicht ein. B. M it als zw eites Asylgesuch bezeichneter Eingabe vom 14. N ovem ber 2006 (Ein- gangsdatum ) ersuchte die Beschw erdeführerin durch ihren R echtsvertreter um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und um G ew ährung der vorläufigen Auf- nahm e. Eventualiter sei die vorläufige Aufnahm e w egen U nzum utbarkeit bezie- hungsw eise U nzulässigkeit des Vollzugs der W egw eisung anzuordnen. D ie Be- schw erdeführerin begründete ihr G esuch dam it, sie habe sich in der Schw eiz politisch betätigt. Sie sei aktives M itglied der oppositionellen und regierungsfeindlichen O rganisation X._______. Als solches habe sie an diversen öffentlichen Veranstaltungen und D em onstrationen gegen die äthiopische R egoirung teilgenom m en. Aufgrund ihres exilpolitischen Engagem ents bestünden subjektive N achfluchtgründe, w elche die Flüchtlingseigenschaft begründen w ürden. Sie m üsste bei einer R ückkehr m it hoher W ahrscheinlichkeit dam it rechnen, politisch verfolgt zu w erden. Aufgrund ihrer langen Landesabw esenheit w ürden die äthiopischen Behörden sie verdächtigen, im Ausland für die verbotenen oppositionellen G ruppen aktiv respektive an oppositionellen Aktivitäten beteiligt gew esen zu sein. Im W eiteren m üsse sie m it der Ausschaffung nach Eritrea rechnen, w o sie strengen Verhören durch die eritreischen Behörden unterzogen w ürde. Ihre Furcht, von den äthiopischen Behörden aufgrund ihrer eritreischen Abstam m ung nach Eritrea deportiert und dort in den M ilitärdienst zw angsrekrutiert zu w erden, sei berechtigt. G leichzeitig w urde ein Bestätigungs- schreiben der X._______ vom 4. O ktober 2006 als Bew eism ittel eingereicht. C . Am 5. D ezem ber 2006 beauftragte das BFM die Schw eizerische Botschaft in Addis Abeba m it Abklärungen. D eren Ergebnis teilte die Botschaft dem BFM m it Schrei- ben vom 13. Februar 2007 m it. D abei w urde u.a. festgestellt, die Beschw erdefüh- rerin habe an der von ihr angegebenen Adresse in B._______ gew ohnt. Ihre Fam ilie habe im Jahre 1999 jedoch den W ohnort gew echselt. D er Vater der Beschw erdeführerin sei nicht Eritreer und auch nicht deportiert w orden. Er sei zirka 1998 an einer Krankheit gestorben. D ie M utter und zw ei Brüder der Beschw erdeführerin hätten nach dem Tod des Vaters ihr H aus verlassen und seien nach C ._______ um gezogen. D ie Vorinstanz stellte der Beschw erdeführerin am 21. M ärz 2007 ihre Botschafts- anfrage sow ie den Bericht der Botschaft zu und gew ährte ihr dazu das rechtliche G ehör. D iese nahm m it Schreiben vom 30. M ärz 2007 zu den ihr zur Kenntnis ge- brachten Abklärungsergebnissen Stellung. D abei führte sie an, gem äss einem Be- stätigungsschreiben der zuständigen Verw altungsbehörde sei ihr Vater im Jahre 3 1992 aus Äthiopien ausgereist und sein Aufenthaltsort sei seither unbekannt. Entgegen der Angaben in der Botschaftsauskunft seien ihre Brüder in D ._______ und hätten dort ein Asylgesuch eingereicht. G leichzeitig w urde ein Schreiben vom 19. D ezem ber 1998 m it deutscher Ü bersetzung als Bew eism ittel eingereicht. D . M it Verfügung vom 15. M ai 2007 qualifizierte die Vorinstanz die Eingabe vom 14. N ovem ber 2006 als W iedererw ägungsgesuch und lehnte dieses ab. G leichzei- tig erklärte sie die Verfügung vom 12. M ai 2004 als rechtskräftig und vollstreckbar und hielt fest, einer allfälligen Beschw erde kom m e keine aufschiebende W irkung zu. Zur Begründung führte das BFM aus, aufgrund der Abklärungsergebnisse der Botschaft m üsse davon ausgegangen w erden, dass der Vater der Beschw erdeführerin äthiopischer Staatsangehöriger gew esen sei, nie eine D eportation nach Eritrea zu befürchten gehabt habe und 1998 an einer Krankheit gestorben sei. D aher drohe der Beschw erdeführerin bei einer R ückkehr nach Äthiopien sicherlich keine Abschiebung nach Eritrea. Im Ü brigen sei nicht nachvollziehbar, w eshalb sie sich (...) exilpolitisch (...)hätte engagieren sollen. E. F. M it Eingabe vom 15. Juni 2007 an das Bundesverw altungsgericht beantragte die Beschw erdeführerin durch ihren R echtsvertreter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es sei festzustellen, dass subjektive N achfluchtgründe vorliegen w ür- den und die Beschw erdeführerin sei als Flüchtling vorläufig aufzunehm en. Eventualiter sei die vorläufige Aufnahm e infolge U nzulässigkeit beziehungsw eise U nzum utbarkeit des Vollzugs der W egw eisung anzuordnen. In verfahrensrechtli- cher H insicht w urde um G ew ährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht. Auf die Begründung im Einzelnen w ird, sow eit w esentlich, in den nachfolgenden Erw ägungen einge- gangen. D ie Beschw erdeführerin reichte zudem ein Bestätigungsschreiben der Y._______ und einen M itgliederausw eis der X._______ zu den Akten. G . H . M it Telefax vom 18. Juni 2007 ersuchte das Bundesverw altungsgericht das zu- ständige kantonale Am t, von Vollzugshandlungen abzusehen, bis über allfällige vorsorgliche M assnahm en entschieden w erden könne. I. M it Zw ischenverfügung vom 20. Juni 2007 setzte die zuständige Instruktionsrichte- rin den Vollzug der W egw eisung aus und gestattete der Beschw erdeführerin, den Ausgang des Beschw erdeverfahrens in der Schw eiz abzuw arten. Im W eiteren w ur- de das G esuch um G ew ährung der unentgeltlichen R echtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verw altungsverfahren vom 20. D e- zem ber 1968 (Vw VG , SR 172.021) in den Endentscheid verw iesen und auf die Er- hebung eines Kostenvorschusses verzichtet. J. In ihrer Vernehm lassung vom 4. Juli 2007 beantragte die Vorinstanz die Abw ei- sung der Beschw erde.4 D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 Vw VG , sofern keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G vorliegt. Als Vorins- tanzen gelten die in Art. 33 und 34 VG G genannten Behörden. D azu gehören Ver- fügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG , SR 142.31); das Bundesverw altungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG ; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). 1.2 M it Beschw erde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die U nangem essen- heit gerügt w erden (Art. 106 Abs. 1 AsylG ). 2. D ie Beschw erde ist form - und fristgerecht eingereicht; die Beschw erdeführerin ist legitim iert (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 48 und 50 ff. Vw VG ). Auf die Beschw erde ist m ithin einzutreten. 3. Zunächst ist festzustellen, dass die Vorinstanz die Eingabe der Beschw erdeführe- rin vom 14. N ovem ber 2006 als W iedererw ägungsgesuch qualifiziert hat. 4. 4.1 Ein Anspruch auf W iedererw ägung besteht nam entlich dann, w enn sich der rechts- erhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsw eise - w as vorliegend von Interesse ist - seit dem U rteil der m it Beschw erde angerufenen R echtsm ittelinstanz (vgl. Entscheidungen und M itteilungen der AR K in EM AR K 1995 N r. 21 S. 204 Erw . 1c) in w esentlicher W eise verändert hat und m ithin die ur- sprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist (vgl. EM AR K 2003 N r. 7 E. 1 S. 42 f.). G leichzeitig besagt Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG als lex specialis (vgl. EM AR K 1998 N r. 1 E. 6b S. 11 f., w elches U rteil die Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG vorausgegangene Bestim - m ung von Art. 16 Abs. 1 Bst. d AsylG in der Fassung gem äss Ziff. 1 des BB vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren betraf), dass auf ein Asylgesuch nicht einge- treten w ird, w enn Asylsuchende in der Schw eiz bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen oder ihr G esuch zurückgezogen haben oder w ährend des hängigen Asylverfahrens in den H eim at- oder H erkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser die Anhörung ergebe H inw eise, dass in der Zw ischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die für die Begründung der Flüchtlingseigenschaft geeignet oder für die G ew äh- rung vorübergehenden Schutzes relevant sind. G em äss der R echtsprechung der AR K, die auch für das Bundesverw altungsgericht G eltung hat, sind im N achgang zu einem erfolglos durchlaufenen Asylverfahren eingereichte G esuche um Fest- stellung der Flüchtlingseigenschaft, in denen keine R evisionsgründe geltend ge- m acht w erden, nach der Bestim m ung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behan-5 deln (vgl. EM AR K 1998 N r. 1 E. 6 S. 10 ff.). D ie erste Variante des erfolglosen D urchlaufens eines Asylverfahrens in der Schw eiz bedeutet dabei nicht m ehr und nicht w eniger, als dass in einem ersten Asylverfahren rechtskräftig festgestellt oder im plizit davon ausgegangen w orden ist, der G esuchsteller sei nicht Flüchtling (vgl. EM AR K 2006 N r. 20 E.2.1. S. 213; EM AR K 1998 N r. 1 E. 5 S. 5 ff.). 4.2 D ie Beschw erdeführerin m acht im W esentlichen geltend, sie erfülle die Flüchtlings- eigenschaft w egen subjektiver N achfluchtgründe infolge exilpolitischer Aktivitäten nach dem Abschluss des ordentlichen Asylverfahrens. Zudem käm en objektive N achfluchtgründe (M ilitärdienstpflicht in Eritrea) hinzu. 4.3 Vorliegend w urde das Asylgesuch der Beschw erdeführerin vom 3. August 2003 m it Verfügung der Vorinstanz vom 12. M ai 2004 abgelehnt und das Fehlen der Flücht- lingseigenschaft rechtskräftig festgestellt. In ihrer als zw eites Asylgesuch bezeich- neten Eingabe vom 14. N ovem ber 2006 m achte die Beschw erdeführerin aus- schliesslich N achfluchtgründe geltend und stellte den expliziten Antrag auf Fest- stellung der Flüchtlingseigenschaft. G em äss der hievor erw ähnten Praxis der AR K sind im N achgang zu einem erfolglos durchlaufenen Asylverfahren eingereichte G esuche um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, in denen keine R evisions- gründe geltend gem acht w erden, nach der Bestim m ung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln (vgl. EM AR K 2006 N r. 20 E.2.1. S. 213; EM AR K 1998 N r. 1 E. 6 S. 10 ff.). D em zufolge lässt sich festhalten, dass die Eingabe der Beschw erde- führerin vom 14. N ovem ber 2006 einschliesslich der Bew eism ittel nicht ein W ieder- erw ägungsgesuch, sondern ein neues Asylgesuch darstellt, w elches vom Bundes- am t als solches unter dem Aspekt von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu prüfen gew e- sen w äre. 4.4 N achdem die Vorinstanz die Eingabe vom 14. N ovem ber 2006 m itsam t Bew eism it- teln nicht als zw eites Asylgesuch der Beschw erdeführerin, sondern als W iedererw ägungsgesuch entgegennahm und prüfte, bleibt zu beurteilen, ob dieser M angel eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung und R ückw eisung der Sache zur N eubeurteilung an die Vorinstanz rechtfertigt oder aber als durch das vorliegende Beschw erdeverfahren geheilt betrachtet w erden kann. 4.5 Vorab ist festzustellen, dass die Eingabe der Beschw erdeführerin vom 14. N ovem - ber 2006 m it subjektiven und objektiven N achfluchtgründen begründet w ird. Es geht dabei um Vorbringen, w elche nicht bereits G egenstand des ersten Verfahrens w aren und - sofern eine m aterielle Beurteilung zu erfolgen hat - aufgrund der zu prüfenden flüchtlingsrechtlichen R elevanz genauer Abklärung bedürfen. D ie Vorinstanz hat zw ar eine Botschaftsanfrage in Auftrag gegeben und der Beschw er- deführerin das rechtliche G ehör zu deren Ergebnis gegeben. Vorliegend kann aber nur m ittels einer Anhörung sichergestellt w erden, dass der relevante Sachverhalt vollständig und präzise erfasst w ird. D as Bundesam t w äre folglich verpflichtet ge- w esen, vor dem Entscheid über das erneute Begehren um Feststellung der Flücht- lingseigenschaft im R ahm en eines ordentlichen zw eiten Asylverfahrens eine Anhö- rung gem äss Art. 29 und 30 AsylG durchzuführen. N ach dem G esagten stellt der Verzicht der Vorinstanz auf die D urchführung einer vorgängigen Anhörung eine Verletzung des Anspruchs der Beschw erdeführerin auf rechtliches G ehör dar. Aufgrund des form ellen C harakters des G ehörsanspruchs 6 führt eine Verletzung desselben grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung, unabhängig davon, ob diese bei korrekter G ew ährung des rechtlichen G ehörs im Ergebnis anders ausgefallen w äre (vgl. EM AR K 2004 N r. 28 E. 7e und 7f S. 184 f.; EM AR K 2004 N r. 38 E. 7.1. S. 265; EM AR K 1999 N r. 20 S. 131; EM AR K 1998 N r. 34 S. 292; U LR IC H H ÄFELIN /G EO R G M Ü LLE R /FELIX U H LM AN N , Allgem ei- nes Verw altungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, R z. 1709). Auch w eil die vorstehend erörterte Problem atik nicht fallspezifischer N atur, sondern von grosser praktischer Bedeutung ist und eine beträchtliche Zahl von ähnlich oder gleich gelagerten Ver- fahren betrifft, fällt eine H eilung der G ehörsverletzung aus prozessökonom ischen G ründen nicht in Betracht (vgl. EM AR K 2006 N r. 20 E. 3.2. S. 215 m it w eiteren H inw eisen). 4.6 Zusam m enfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Eingabe der Beschw erde- führerin vom 14. N ovem ber 2006 zu U nrecht als W iedererw ägungsgesuch behan- delt sow ie den Anspruch der Beschw erdeführerin auf rechtliches G ehör und dam it Bundesrecht verletzt hat (vgl. Art. 106 AsylG ). 5. D ie Beschw erde ist som it hinsichtlich des H auptbegehrens gutzuheissen, die an- gefochtene Verfügung des Bundesam tes vom 15. M ai 2007 aufzuheben und die Sache zur N eubeurteilung im Sinne der Erw ägungen an die Vorinstanz zurückzu- w eisen. 6. Beim vorliegenden Verfahrensausgang sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 Vw VG ). D am it w ird das G esuch um G ew ährung der unent- geltlichen R echtspflege gegenstandslos. 7. D er Beschw erdeführerin ist in Anw endung von Art. 64 Abs. 1 Vw VG sow ie Art. 7 des R eglem entes über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw al- tungsgericht vom 11. D ezem ber 2006 (VG KE, SR 173.320.2) für die ihr erw achse- nen notw endigen und verhältnism ässig hohen Kosten eine Parteientschädigung zuzusprechen. D er R echtsvertreter w eist in seiner Kostennote vom 13. Juli 2007 G esam tkosten in der H öhe von Fr. 1'913.15 auf, w obei diese Aufw endungen auch solche für das erstinstanzliche Verfahren vor dem Bundesam t beinhalten. Für das vorliegende Beschw erdeverfahren (ab 16. M ai 2007) w ird ein Aufw and von 3 ¾ Stunden (à Fr. 200.--) sow ie Auslagen von Fr. 14.-- geltend gem acht, w elche als angem essen qualifiziert w erden können. D as BFM ist dem nach anzuw eisen, der Beschw erdeführerin eine Parteientschädigung in der H öhe von Fr. 822.-- (inkl. Auslagen und M ehrw ertsteuer) auszurichten. (D ispositiv nächste Seite)7 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen und die Verfügung vom 15. M ai 2007 w ird auf- gehoben. 2. D ie Sache w ird im Sinne der Erw ägungen zur N eubeurteilung an die Vorinstanz zurückgew iesen. 3. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. D as BFM hat der Beschw erdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverw al- tungsgericht eine Parteientschädigung in der H öhe von Fr. 822.-- (inkl. Auslagen und M W St) auszurichten. 5. D ieses U rteil geht an: - den R echtsvertreter der Beschw erdeführerin - die Vorinstanz (R ef-N r. N ._______), m it den Akten - E._______ des Kantons F._______ (R ef-N r. I:_______ D ie vorsitzende R ichterin: D ie G erichtsschreiberin: Therese Kojic Alexandra Püntener Versand am :