Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 6. Juli 2020 BEK 2020 3 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Cécile Annen. In Sachen A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend provisorische Rechtsöffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 18. Dezember 2019, ZES 2019 496);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Zahlungsbefehl vom 14. August 2019 (Betreibung Nr. xx des Betrei- bungsamtes Wangen) betrieb die C.________ AG (nachfolgend Beschwerde- gegnerin) die A.________ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) für ausste- hende Mietzinsen von Fr. 34‘200.00 nebst Zins seit 1. August 2018 (Vi-act. 1/2, S. 1). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin gleichentags Rechtsvorschlag (Vi-act. 1/2, S. 2). Am 14. Oktober 2019 verlangte die Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung und die Betreibungs- kosten von Fr. 103.00 (Vi-act. 1). Mit Gesuchsantwort vom 21. November 2019 beantragte die Beschwerdeführerin die Abweisung des Rechtsöffnungs- gesuches (Vi-act. 5). Der Einzelrichter am Bezirksgericht March erteilte der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 18. Dezember 2019 die provisori- sche Rechtsöffnung, auferlegte der Beschwerdeführerin die Gerichtskosten und verpflichtete sie, die Beschwerdegegnerin zu entschädigen (angef. Verfü- gung). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 7. Januar 2020 Beschwer- de und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG-act. 1). Am 20. Ja- nuar 2020 reichte die Beschwerdegegnerin eine Beschwerdeantwort ein und stellte den Antrag, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen (KG-act. 7). 2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Die Zustellung der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 12. Dezem- ber 2019 sei am 16. Dezember 2019 erfolgt (KG-act. 1, S. 3 ff.; KG-act. 1/3), woraufhin sie am 18. Dezember 2019 um Fristansetzung ersucht habe (KG-act. 1, S. 3 ff.; KG-act. 1/4). Ebenfalls am 18. Dezember 2019 habe die Vorinstanz jedoch die angefochtene Verfügung erlassen und damit eine Kantonsgericht Schwyz 3 Stellungnahme ihrerseits verhindert. Dadurch sei ihr Replikrecht verletzt (KG-act. 1, S. 3 ff.). 3. Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien An- spruch auf rechtliches Gehör. Aus dieser verfassungsmässigen Garantie folgt unter anderem das Recht einer Partei, sich im Rahmen eines Gerichtsverfah- rens zu den Stellungnahmen und Vernehmlassungen der anderen Verfahrens- parteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen zu äussern (BGE 139 I 189, E. 3.2; BGE 138 I 484, E. 2.1). Dieses Äusserungsrecht steht einer Prozess- partei unabhängig davon zu, ob die eingereichte Eingabe neue und/oder we- sentliche Vorbringen enthält und ob sie im Einzelfall geeignet ist, den richterli- chen Entscheid zu beeinflussen. Es ist Sache der Parteien und nicht des Ge- richts zu beurteilen, ob eine neue Eingabe oder ein neues Beweismittel Be- merkungen erfordert (BGE 142 III 48 = Pra 106 [2017] Nr. 4, E. 4.1.1; BGE 139 I 189 = Pra 102 [2013] Nr. 112, E. 3.2; BGE 138 I 484, E. 2.1; BGer, Urteil 4A_635/2018 vom 27. Mai 2019, E. 3.1). Auch wenn im summarischen Verfahren nach Art. 253 ZPO grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel stattfin- det, steht den Parteien das Replikrecht im gleichen Umfang zu (BGer, Urteil 4A_557/2017 vom 21. Februar 2018, E. 2.1). Der Partei ist die konkrete Möglichkeit einer effektiven Replik einzuräumen. Hierzu reicht es grundsätzlich aus, die fragliche Eingabe der Partei zur Infor- mation zuzustellen, wenn von ihr erwartet werden kann, dass sie umgehend und unaufgefordert Stellung nimmt oder eine Stellungnahme beantragt, was namentlich bei anwaltlich vertretenen oder rechtskundigen Parteien der Fall ist (BGE 138 I 484, E. 2.4; BGer, Urteil 5A_155/2013 vom 17. April 2013, E. 1.4). Andernfalls wird angenommen, die Partei habe auf eine weitere Eingabe ver- zichtet (BGE 138 I 484, E. 2.2; BGer, Urteil 5D_81/2015 vom 4. April 2016, E. 2.3.2). Begnügt sich das Gericht mit einer blossen Zustellung zur Kenntnis- nahme, ohne dem Adressaten eine Frist zur Stellungnahme zu setzen, so bringt es damit zum Ausdruck, dass der Schriftenwechsel geschlossen ist und Kantonsgericht Schwyz 4 von den Parteien auch sonst keine zusätzlichen Eingaben mehr erwartet wer- den, es die Sache mithin als spruchreif erachtet (BGer, Urteil 5D_81/2015 vom 4. April 2016, E. 2.3.2). Welche Wartefrist ausreichend ist, hängt vom Einzelfall ab. Die Behörde darf jedenfalls vor Ablauf von zehn Tagen nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen (BGer, Urteile 5D_81/2015 vom 4. April 2016, E. 2.3.4; 9C_159/2014 vom 7. April 2014, E. 3 und 9C_193/2013 vom 22. Juli 2013, E. 2.1.2), wobei im summarischen Verfahren allenfalls eine etwas kürzere Frist angenommen werden darf (vgl. BGer, Urteil 5A_42/2018 vom 31. August 2018, E. 2.2; Klingler, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. A., 2016, N 8 zu Art. 252 ZPO). a) Nachdem die Beschwerdegegnerin das Rechtsöffnungsverfahren am 14. Oktober 2019 mit einem kurz begründeten Gesuch eingeleitet hat, reichte die Beschwerdeführerin am 21. November 2019 eine 14-seitige Gesuchsant- wort ein (Vi-act. 5). Diese Eingabe stellte die Vorinstanz der Beschwerdegeg- nerin zu und setzte gleichzeitig eine Frist zur Stellungnahme an (Vi-act. 6). Die Vorinstanz hat nicht eindeutig zum Ausdruck gebracht, ob sie damit einen zweiten Schriftenwechsel anordnet oder lediglich das Replikrecht gewährt. Aufgrund des weiteren Verfahrensablaufs – insbesondere der nachfolgenden Verfügungen der Vorinstanz – und des Umstandes, dass ein zweiter Schrif- tenwechsel im summarischen Verfahren nur mit gebotener Zurückhaltung an- geordnet werden sollte (vgl. BGer, Urteil 4A_557/2017 vom 21. Februar 2018, E. 2.1), ist indessen lediglich von der Gewährung des Replikrechts auszuge- hen. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2019 reichte die Beschwerdegegnerin eine 18-seitige Stellungnahme ein (Vi-act. 7), welche die Vorinstanz mit Ver- fügung vom 13. Dezember 2019 der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme weiterleitete (Vi-act. 8). Die Zustellung erfolgte am 16. Dezember 2019 (KG-act. 1/3). Mit Schreiben vom 18. Dezember 2019 ersuchte die Beschwer- deführerin um Fristansetzung (Vi-act. 11), womit sie kundgab, sich zur Einga-Kantonsgericht Schwyz 5 be der Beschwerdegegnerin äussern zu wollen. Gleichentags erliess die Vorinstanz die angefochtene Verfügung. b) Zwischen der effektiven Zustellung der gegnerischen Eingabe an die Beschwerdeführerin am 16. Dezember 2019 und der Entscheidung der Vor- instanz vom 18. Dezember 2019 lagen mithin lediglich zwei Tage. Diese War- tefrist genügt den Anforderungen des Replikrechts nicht, weshalb die Vor- instanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzte. 4. Aufgrund der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt eine Gehörsverletzung gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtspre- chung grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmit- tels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 135 I 187, E. 2.2 m.w.H.). Ausnahmsweise erfolgt eine Hei- lung der Gehörsverletzung vor der Rechtsmittelinstanz, sofern die Verletzung nicht besonders schwerwiegend ist, die Rechtsmittelinstanz über dieselbe Kognition verfügt und sich die betroffene Person vor der Rechtsmittelinstanz äussern kann (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 27 f. zu Art. 53 ZPO). Darüber hinaus kann – unter denselben Voraussetzungen – eine schwerwiegende Verletzung vor der Rechtsmittel- instanz geheilt werden, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leer- lauf führen würde (BGer, Urteil 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017, E. 4.2.3 m.w.H; Sutter-Somm/Chevalier, a.a.O., N 28 zu Art. 53 ZPO). a) In rechtlicher Hinsicht hat die Beschwerdeinstanz zwar freie Kognition (Art. 320 lit. a ZPO). Indessen kann sie Sachverhaltsfragen nur dahingehend prüfen, ob eine offensichtlich unrichtige Feststellung der Vorinstanz vorliegt (Art. 320 lit. b ZPO). Die Kognition der Rechtsmittelinstanz ist diesbezüglich auf eine Willkürprüfung reduziert (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger Kantonsgericht Schwyz 6 [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 1 ff. zu Art. 320 ZPO). b) Umstritten ist im Wesentlichen die Echtheit des Abnahmeprotokolls vom 25. Juli 2019. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe das Abnah- meprotokoll nicht in der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Form un- terzeichnet. Die Beschwerdegegnerin habe nach der Unterzeichnung hand- schriftliche Ergänzungen vorgenommen (Vi-act. 5, Ziff. 11 ff.). Die Beschwer- degegnerin stellt diese Behauptungen in Abrede (Vi-act. 7, Ziff. 14 ff.). Bei der Beurteilung dieses Streitpunktes handelt es sich um eine Sachverhaltsfrage, weshalb die Heilung der Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren aufgrund der eingeschränkten Kognition ausgeschlossen ist. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdegegnerin das Original des Abnahmeprotokolls erst mit ihrer 18-seitigen Stellungnahme vom 12. Dezember 2019 einreichte (Vi-act. 7/7) und sich die Beschwerdeführerin demzufolge nicht bereits in der Gesuchsant- wort vom 21. November 2019 zum entscheidrelevanten originalen Abnahme- protokoll äussern konnte. 5. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.00 festzusetzen und dem Verfahrensausgang ent- sprechend der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht spricht die Parteientschädigung gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Vorschriften des Gebührentarifs für Rechtsanwälte zu (Art. 96 ZPO; § 1 Abs. 2 GebTRA sowie § 81 Abs. 2 JG). Reicht eine Partei keine spezifi- zierte Kostennote ein, wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (vgl. § 6 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a GebTRA). Innerhalb des Tarifrah- mens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsa-Kantonsgericht Schwyz 7 che, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Im Beschwerdeverfah- ren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Die Be- schwerdeschrift umfasst 11 Seiten. Sodann stellten sich keine komplexen Rechtsfragen. Insgesamt ist für das Beschwerdeverfahren eine Entschädi- gung von Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWST) angemessen;- beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung auf- gehoben und im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdegegnerin auferlegt und aus dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen. Die Beschwer- degegnerin ist verpflichtet, der Beschwerdeführerin unter dem Titel Ge- richtskostenersatz den Betrag von Fr. 750.00 zurückzuerstatten. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das Beschwer- deverfahren mit Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWST) zu ent- schädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. BGG Beschwerde in Zivilsachen beim Bundes- gericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 34‘200.00.Kantonsgericht Schwyz 8 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi- gung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichts- kasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Die a.o. Gerichtsschreiberin Versand 7. Juli 2020 kau