RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7014/2009-2 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/101/2010) E_____ SA Dom. élu: Me FEDELE Claudio Avenue Krieg 7 Case postale 209 1211 Genève 17 Partie appelante D’une part T_____ Dom. élu: Me FISCHELE Christian Rue du Clos 5-7 1207 Genève E_____ SA Partie intimée D’autre part ARRÊT du 7 juin 2010 M. Louis PEILA, président MM. Daniel CHAPELON et Jean-Yves GLAUSER, juges employeurs MM. Moustafa HUSSEIN et Juan RIVAS VICENTE, juges salariés Mme Michèle TIEGERMANN, greffière d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7014/2009-2 - 2 - * COUR D’APPEL * EN FAIT A. a. E_____ SA, société anonyme sise à Genève, a pour but l'exploitation de cafés- restaurants et d'établissements publics; elle est, à ce titre, notamment propriétaire du café-restaurant "A_____", situé dans le quartier des Eaux-Vives. b. T_____ a travaillé en qualité "d'extra" au "A_____", durant le mois d'octobre 2008, accomplissant septante-deux heures de travail pour le compte d'E_____ SA, ce que cette dernière ne conteste pas. c. Par contrat signé le 6 décembre 2008, mais rétroagissant au 1 er novembre 2008, elle a été engagée en qualité de fille de buffet à plein temps et pour une durée indéterminée, moyennant un salaire mensuel brut fixé à 3'400 fr, mais ver- sé en réalité à hauteur de 3'440 fr. bruts. Le temps d'essai a été fixé à trois mois et le délai de congé pendant cette période à trois jours. Le contrat de travail ren- voyait, pour le surplus, à la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants, et cafés, en vigueur depuis le 1 er octobre 1998. d. T_____ a pris, d'entente entre les parties, ce qui est admis, des vacances sans solde du 7 décembre 2008 au 12 janvier 2009 inclus. e. Par pli recommandé du 29 janvier 2009, E_____ SA a réitéré la résiliation du contrat de travail de son employée qu'elle lui avait signifiée oralement le même jour, avec effet au 2 février 2009. L'employeur a motivé ce congé par le fait qu'il avait appris qu'T_____ était enceinte de plusieurs mois, ce qu'elle avait omis d'indiquer lors de la conclusion du contrat. f. Du 30 janvier au 15 février 2009 inclus, T_____ a été en incapacité partielle de travail pour cause de maladie. g. Par courrier du 10 février 2009 adressé au Conseil d'T_____, E_____ SA a confirmé que le congé avait été donné en raison de la grossesse de son employée et alors que courait encore le temps d'essai de trois mois. Elle excluait de ce dé- lai le mois d'octobre, car T_____ n'avait travaillé qu'en "extra", à concurrence de quelques heures et alors qu'elle était au même moment employée dans un autre restaurant. Par ailleurs, E_____ SA affirmait que les vacances non payées prises par son employée du 7 décembre 2008, soit au lendemain de la conclusion du Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7014/2009-2 - 3 - * COUR D’APPEL * contrat, au 12 janvier 2009, suspendait le temps d'essai et prolongeait celui-ci d'autant. S'agissant des salaires d'T_____, E_____ SA a précisé qu'elle avait ver- sé un montant brut de 1'738 fr. pour les heures effectuées au mois d'octobre 2008, ainsi que 1'000 fr. net pour le mois de décembre 2008, retenant pour le surplus que les repas de son employée n'avaient pas été déduits de son salaire, ce qu'un décompte final rectifierait. Celui-ci fut établi en date du 25 février 2009 et E_____ SA reconnaissait devoir à son employée la somme nette de 234 fr. 85. B. a. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 16 avril 2009, T_____ a assigné E_____ SA en justice. Elle a conclu à la nullité du congé donné le 29 janvier 2009, au constat que le contrat de travail déployait ses effets jusqu'à la notification régulière de la fin des rapports de travail par l'une des parties et que par conséquence, celles-ci restaient liées jusqu'à ce terme et, enfin, au constat que, depuis le 2 février 2009, elle se tenait à l'entière et immé- diate disposition d'E_____ SA. Par ailleurs, T_____ concluait au paiement de 480 fr. nets à titre de rembourse- ment des retenues injustifiées sur les salaires d'octobre 2008 à janvier 2009; 1'991 fr. 60 nets à titre de paiement du solde du salaire de décembre 2008; 3'440 fr. brut à titre de salaire impayé pour les mois de janvier à mars 2009 et 3'440 fr. brut, par mois, à titre de salaire dès le 30 avril 2009, le tout avec intérêt à 5% dès le 1 er janvier 2009. A l'appui de ses conclusions, elle a fait valoir que la résilia- tion intervenue pendant le temps d'essai était nulle, dans la mesure où elle avait été donnée pendant sa grossesse et son incapacité partielle de travail. Elle a sou- tenu, s'agissant du temps d'essai, que celui-ci avait débuté au mois d'octobre 2008, alors qu'elle travaillait en qualité "d'extra" pour E_____ SA, et qu'il s'était achevé au 31 décembre 2008. Enfin, elle a précisé qu'à la suite de son licencie- ment, elle avait écrit à son employeur pour l'informer qu'elle était disposée à re- commencer le travail, ce que ce dernier avait refusé. b. Dans sa réponse, E_____ SA a conclu au déboutement d'T_____ de toutes ses conclusions, en considérant que son licenciement était intervenu pendant son temps d'essai, lequel avait débuté au 1 er novembre 2008 et avait été prolongé d'une durée équivalente à celle des vacances sans solde prises par l'employée. El- le a également précisé que son congé lui avait été donné en raison de sa gros- sesse, qui rendait impossible la continuation des rapports. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7014/2009-2 - 4 - * COUR D’APPEL * c. Lors de l'audience du 3 septembre 2009, T_____ a modifié ses conclusions, en ce sens qu'elle a réclamé le paiement de 10'320 fr. bruts (3'440 fr. x 3 mois), à ti- tre de versement des salaires des mois de janvier à mars 2009. Par ailleurs, elle a requis le versement de son salaire mensuel brut de 3'440 fr. jusqu'à la notifica- tion régulière du congé à compter du 1 er avril 2009 et non dès le 30 avril 2009. Elle a persisté dans le reste de ses conclusions. C. Par jugement du 30 novembre 2009, notifié aux parties le 2 décembre 2009, le Tribunal des prud'hommes, après avoir déclaré irrecevables les conclusions en constatation de droit d'T_____, a condamné E_____ SA à lui payer 10'043 fr. 20 brut avec intérêts à 5% dès le 16 avril 2009, sous déduction de la somme nette de 1'000 fr. déjà versée, ainsi que 17'872 fr. 20 brut, au motif que le licenciement était intervenu après la fin du temps d'essai, lequel était survenu le 9 janvier 2009. Par conséquent, compte tenu également de la protection valant durant la grossesse, T_____ avait droit au versement de son salaire intégral jusqu'à son accouchement, puis pendant les seize semaines subséquentes. Le Tribunal a éga- lement invité E_____ SA à opérer les déductions sociales et légales usuelles et a débouté les parties de toute autre conclusion. D. Par acte déposé le 23 décembre 2009 auprès de la Cour d'appel, E_____ SA ap- pelle de cette décision. Elle conclut à l'annulation du jugement et persiste dans ses conclusions, en tant qu'elle soutient que le licenciement est intervenu pen- dant le temps d'essai. Elle allègue à cette fin que les parties avaient convenu de suspendre le contrat de travail qui les liait durant les vacances sans solde qui s'écoulèrent du 7 décembre 2008 au 12 janvier 2009, soit une suspension qui prolongeait d'autant le temps d'essai. T_____ conclut à la confirmation du juge- ment. E. Lors de l'audience du 19 mai 2010 devant la Cour, les parties ont confirmé leurs écritures d'appel et les conclusions qu'elles comportaient. EN DROIT 1. 1.1. Interjeté dans la forme et les délais prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes, ci-après: LJP), l'appel est recevable. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7014/2009-2 - 5 - * COUR D’APPEL * 1.2. Il n'est pas contesté que les parties étaient liées par un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO et que la juridiction spéciale des Prud'hommes est compétente en l'espèce. 2. Il est rappelé que, en vertu des art. 8 CC et 186 LPC, chaque partie doit, à défaut de prescriptions contraires, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. 3. S'agissant de la problématique soulevée par l'appelante, soit que les parties au- raient contractuellement convenu de suspendre le temps d'essai d'une durée équivalente aux vacances sans solde de l'intimée, il y a lieu d'observer ce qui suit. 3.1.1 A teneur de l'art. 335b al. 1 & 2 CO, "Pendant le temps d'essai, chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours; est considéré comme temps d'essai le premier mois de travail (al. 1). Des dispositions différentes peuvent être prévues par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; toutefois, le temps d'essai ne peut dépasser trois mois. (al. 2) ". L'alinéa 3 de cette disposition précise que "Lorsque, pendant le temps d'essai, le travail est interrompu par suite de mala- die, d'accident ou d'accomplissement d'une obligation légale incombant au tra- vailleur sans qu'il ait demandé de l'assumer, le temps d'essai est prolongé d'au- tant ". 3.1.2 L'énumération des causes d'interruption du temps d'essai stipulée à l'art. 335b. al. 3 CO est exhaustive. C'est ainsi qu'il a été jugé qu'une prolongation est exclue au motif que l'employeur a accordé six semaines de congé non payé pen- dant le temps d'essai (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Code annoté, 2010, n. 3.2 ad art. 335 b CO et les réf. citées). 3.2.1 En l'espèce, les parties, soumises à la CCNT pour les hôtels, restaurants et café, ont convenu, conformément à l'art. 335b al. 2 CO et à l'art. 5 CCNT, de porter à trois mois la durée du temps d'essai, maintenant à trois jours le délai de résiliation. Par ailleurs, elles ne contestent pas que le temps d'essai de trois mois convenu par contrat a commencé à courir le 9 octobre 2008, quand bien même l'on pourrait considérer la date de prise d'effet du contrat, soit le 1 er novembre, comme premier jour de cette période. La fin du temps d'essai est ainsi survenue Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7014/2009-2 - 6 - * COUR D’APPEL * le 9 janvier 2009, mais au plus tard le 31 de ce même mois. Or, la résiliation, qui est une manifestation de volonté soumise à réception, ne déploie ses effets que lorsqu'elle parvient à son destinataire, soit en l'occurrence le 2 février 2009. En conséquence, le congé est de toute façon intervenu après la fin du temps d'essai. Il apparaît donc prima facie invalide. 3.2.2 L'appelante oppose à ce constat l'accord des parties "suspendant" le temps d'essai, de sorte que sa durée aurait été prorogée d'un temps équivalant aux cinq semaines de vacances prises sans solde. Elle déduit de cette circonstance que la déclaration de résiliation aurait bien été notifiée durant le temps d'essai. Ce point de vue ne saurait être suivi. En effet, d'une part le temps d'essai est or- dinairement d'un mois et ne peut être prolongé au-delà du délai maximum de trois mois (AUBERT, Commentaire Romand CO I, N° 1 ad art. 335b CO) et, d'autre part, l'art. 335 b. al. 3 CO exclut la prolongation du temps d'essai pour des raisons autres que celles expressément énumérées. La période de congé non payé n'étant pas comprise dans l'énumération de cet article, elle n'a donc pas eu pour conséquence de prolonger le temps d'essai d'autant. L'appelante tente d'étayer sa position en citant un avis doctrinal selon lequel le congé non payé se définit comme une suspension des obligations contractuelles principales et réciproques, convenue entre les parties, pour une période détermi- née (MOREILLON, Guide pratique, Droit du travail: Aspects juridiques et prati- ques, Bâle 2006, p. 107). Elle n'apporte néanmoins aucun élément permettant de retenir que cette prétendue suspension des obligations contractuelles - pour au- tant qu'elle eût été clairement convenue entre les parties, ce qui n'a pas été dé- montré par elle alors qu'elle avait la charge de l'établir - aurait également entraî- né in casu une suspension du temps d'essai. Il apparaît que ce grief, insuffisam- ment motivé, ne ressortit pas au temps d'essai et n'est pas susceptible de renver- ser les considérations formulées ci-dessus. 3.2.3 La résiliation des rapports contractuels de travail est donc intervenue après la fin du temps d'essai, alors que l'intimée était enceinte et pour ce motif, bien qu'elle se fût en vain proposée de poursuivre son activité. C'est donc avec raison que les premiers juges ont reconnu la nullité du congé donné pendant la période de protection de l'art. 336 c. al. 1 let. b et c. A défaut d'avoir été valablement ré- pété ultérieurement, le congé est donc inexistant. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7014/2009-2 - 7 - * COUR D’APPEL * 4. Les calculs des premiers juges, notamment en tant qu'ils décident du moment de la fin des obligations de l'employeur, n'ayant pas été contestés, le jugement en- trepris sera donc confirmé. 5. La valeur litigieuse en appel n'ayant pas dépassé le seuil de 30'000 fr., la procé- dure d'appel sera gratuite (art. 343 al. 1 CO cum art. 60 al. 1 LJP). PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2 A la forme : Déclare recevable l’appel interjeté par E_____ SA contre le jugement du Tribunal des prud’hommes du 30 novembre 2009 rendu en la cause C/7014/2009-2. Au fond : Confirme ce jugement. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Le greffier de juridiction Le président