Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE120336-O U/ei Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, sowie der Gerichtsschreiber Christian Fischbacher Urteil vom 13. September 2012 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt X._____ gegen B._____ AG, Beklagte betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt C._____ sei richterlich anzuweisen, auf dem nachfol- gend aufgeführten Grundstück zu Gunsten der Gesuchstellerin ein Bau- handwerkerpfandrecht wie folgt vorläufig einzutragen: Grundstück der Gesuchsgegnerin, GB D._____, Grundbuch Blatt …, Stockwerkeigentum, Miteigentum an Grundbuch Blatt …, Kataster Nr. …, Bauhandwerkerpfandrecht im Umfang von gesamthaft CHF 58'504.50. Grundstück der Gesuchsgegnerin, GB D._____, Grundbuch Blatt …, Stockwerkeigentum, Miteigentum an Grundbuch Blatt …, Kataster Nr. …, Bauhandwerkerpfandrecht im Umfang von gesamthaft CHF 3'027.15. 2. Die Verfügung an das Grundbuchamt sei vorab superprovisorisch zu erlas- sen, und die Eintragung sei bis spätestens sowie per 29. August 2012 vor- zunehmen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin überbrachte ihr Gesuch am 29. August 2012 (act. 1). Gleichentags wurde die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts antragsgemäss angeordnet und der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum klägerischen Begeh- ren angesetzt (Prot. S. 3). Mit Eingabe vom 6. September 2012 wahrte die Be- klagte die ihr angesetzte Frist (act. 7). In Anwendung von Art. 265 Abs. 2 ZPO ist nunmehr über das Gesuch zu entscheiden. - 3 - 2. 2.1. Die Klägerin stützt ihr Gesuch auf einen Werkvertrag vom 3. Februar 2011 samt Nachträgen. Darin habe sich die Klägerin zu "Zimmermanns- und Schreiner- und Fassadenarbeiten und Balkongeländer" verpflichtet. Die Arbeiten seien schrittweise gemäss Werkvertrag ausgeführt worden. Es bestünden keine ande- ren Werkverträge betreffend die Klägerin. Der Werkvertrag beinhalte die Arbeiten der Klägerin für sämtliche acht Wohneinheiten des Mehrfamilienhauses. Sie seien in der Art und dem Charakter gleichartig, weshalb für sämtliche Wohneinheiten von einem einheitlichen Fristenlauf auszugehen sei. Man habe die Arbeiten im März 2011 aufgenommen. Die letzten (vorläufigen) nachweislichen Arbeiten seien am 30. April/2. Mai 2012 verrichtet worden. Es seien Balken für Sonnenstoren ge- richtet, eingebaut und Verstärkungen montiert worden. Diese Arbeiten seien funk- tional notwendig gewesen. Die Arbeiten gemäss Werkvertrag seien damit aber keineswegs abgeschlossen worden. Von einer "Arbeitsvollendung" nach Art. 839 Abs. 2 ZGB könne deshalb im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Die Beklagte habe die weiteren Arbeiten aufgrund von Zahlungsschwierigkeiten der- zeit auf Eis gelegt. Noch sei unklar, wann die Arbeitstätigkeit wieder aufgenom- men werden könne (act. 1 Rz. 8 ff. und 13 ff.). 2.2. Die Beklagte wendet dagegen sinngemäss im Wesentlichen ein, dass der Werkvertrag vier unterschiedliche Arbeitsgattungen enthalte, für welche ein unter- schiedlicher Fristenlauf gelten müsse. Die Arbeiten vom 30. April/2. Mai 2012 sei- en sodann nur als geringfügig zu betrachten und könnten nicht fristauslösende Wirkung haben. Überdies stimme die Berechnung der Pfandsumme nicht mit der Wirklichkeit überein: Es sei nicht ersichtlich, weshalb die fraglichen Zahlungen der Gebäudehülle zuzuschreiben seien. Schliesslich sei der Klägerin bekannt gewe- sen, dass die Wohnungen Nr. … und … noch nicht verkauft worden seien. Man habe untereinander vereinbart, dass die Klägerin die Täferarbeiten in der Woh- nung Nr. … bereits ausführen werde im Hinblick auf einen besseren Verkauf. Das Entgelt hätte vereinbarungsgemäss aber erst bei einem Verkauf der Wohnung fliessen sollen (act. 7). - 4 - 3. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter- nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli- chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Z OBL, Das Bau- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halb- band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.). 4. 4.1. Beim fraglichen Bauobjekt handelt es sich um ein Mehrfamilienhaus mit acht Eigentumswohnungen. Durch die von ihr eingereichten Unterlagen hat die Kläge- rin glaubhaft dargetan, dass sie für die eingetragene Pfandsumme auf der fragli- chen Liegenschaft im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Material geliefert und Arbeit geleistet hat. Dies wird von der Beklagten nicht bestritten. Umstritten ist der Beginn des Fristenlaufs. - 5 - 4.2. Grundsätzlich unterliegen Leistungen einer jeden Arbeitsgattung einem ei- genen Fristenlauf. Dabei ist irrelevant, ob die Arbeiten von ein und demselben Un- ternehmer ausgeführt werden und ob ihnen ein einzelner, alle Leistungen umfas- sender Vertrag zugrunde liegt (siehe SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1193). Ein einheit- licher Fristenlauf gilt allerdings dann, wenn die verschiedenen Bauleistungen eine funktionelle Einheit bilden oder wenn als Leistung ein Gesamtwerk geschuldet wird (siehe S CHUMACHER, a.a.O., Rz. 1195 ff.). Die Beklagte behauptet, im Werkvertrag seien vier unterschiedliche Arbeitsgat- tungen enthalten, welche in verschiedene BKP-Nummern unterteilt worden seien. Der BKP (Baukostenplan) ist ein Anlagekontenplan für sämtliche Kosten, die bei der Erstellung einer baulichen Anlage anfallen. Die Kosten werden dabei weitge- hend nach Arbeitsgattungen gegliedert (siehe SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1992). Tatsächlich finden sich im Werkvertrag die BKP-Nummern 214.0 und 273.0. Nr. 214.0 umfasst Tätigkeiten unter dem Titel "Montagebau in Holz/Bau- stelleneinrichtung"; Nr. 273.0 umfasst Tätigkeiten unter dem Titel "Schreinerarbei- ten/Innentüren aus Holz". Wie aus dem Werkvertrag unschwer erkennbar ist, um- fasste das Pflichtenheft der Klägerin mehr als nur die Baustelleneinrichtung und die Erstellung von Innentüren aus Holz (siehe act. 3/2). Es ist deshalb anzuneh- men, dass die Parteien auf die Oberbegriffe "Montagebau in Holz" und "Schrei- nerarbeiten" abstellten. In beiden Fällen handelt es sich um Tätigkeiten, die dem Holzgewerbe zuzuordnen sind. Inwieweit es sich bei den von der Klägerin verrich- teten Arbeiten tatsächlich um Tätigkeiten aus unterschiedlichen Arbeitsgattungen handelt, erscheint dabei zumindest fraglich. Die Arbeiten waren in Art und Cha- rakter wenn nicht gleichartig, dann doch vergleichbar. Deshalb ist eine funktionel- le Einheit nicht auszuschliessen. 4.3. In Bezug auf den Einwand der Geringfügigkeit der letzten ausgeführten Ar- beiten ist auf die inkonsistente Rechtsprechung des Bundesgerichtes hinzuwei- sen: Nach der restriktiven Auslegung gelten nur objektspezifische und funktional notwendige Bauarbeiten als fristauslösende Vollendungsarbeiten. Nach der ex- tensiven Auslegung beginnt die Frist erst zu laufen, wenn der Unternehmer alle Verrichtungen, die er gemäss Werkvertrag schuldete, ausgeführt hat (siehe - 6 - SCHUMACHER, a.a.O., N 1101 ff.). Die Klägerin behauptet, dass die Arbeiten funk- tional notwendig gewesen seien (act. 1 Rz. 9). Die Beklagte bestreitet diese Not- wendigkeit nicht, sondern beruft sich auf den Wert der erbrachten Leistung, setzt ihn in Relation mit der gesamten Auftragssumme und schliesst aus der Diskre- panz, dass es sich lediglich um eine "geringfügige" Arbeit und nicht um eine "Hauptarbeit" gehandelt haben könne (act. 7). Aus der beklagtischen Herleitung wird ersichtlich, dass die Beklagte mit dem Begriff "geringfügig" lediglich auf den geringen monetären Wert der Leistung Bezug nimmt. Deren Notwendigkeit für den bestimmungsgemässen Gebrauch des gesamten Werks thematisiert sie da- gegen nicht. Damit bleibt die Behauptung der Klägerin, wonach die Leistungen vom 30. April/2. Mai 2012 "funktional notwendig" und damit für den bestimmungs- gemässen Gebrauch unerlässlich gewesen seien, unbestritten. Selbst nach der restriktiven Auslegung des Bundesgerichts ist deshalb davon auszugehen, dass die Klägerin am 30.April/2. Mai 2012 fristauslösende Arbeiten tätigte. 4.4. Des Weiteren bemängelt die Beklagte die Berechnung der Pfandsummen, indem sie ihre Verwunderung darüber zeigt, dass ihre bisherigen Zahlungen ge- mäss klägerischer Darstellung nur die Gebäudehülle betroffen haben sollen. In diesem Zusammenhang verweist sie auf eine fünfte Akontozahlung vom 19. Ok- tober 2011, in der "so gut wie nichts der Gebäudehülle zuzuschreiben" sei. Erhebt eine Partei eine Einwendung im Prozess, muss aus ihren Vorbringen ersichtlich werden, welche Schlüsse sie daraus zieht. Andernfalls kann der Einwendung kei- ne Beachtung geschenkt werden, zumal unklar bleibt, ob sie für die Entscheidfin- dung überhaupt von Bedeutung ist. Die Beklagte lässt offen, inwiefern sich die angeblich unzutreffende Rechnungsstellung auf den Pfandanspruch der Klägerin ausgewirkt haben soll. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, entsprechende Nach- forschungen anzustellen. Deshalb ist dieser Einwand nicht zu berücksichtigen. 4.5. Schliesslich ist zu den Ausführungen der Beklagten hinsichtlich des Woh- nungsverkaufs und der Zahlungsvereinbarung zwischen den Parteien (Täferarbei- ten in der Wohnung Nr. …) festzuhalten, dass eine Forderung nicht bereits zur Zahlung fällig sein muss, damit ein Handwerker zur Eintragung eines Bauhand- werkerpfandrechtes berechtigt ist. Letzteres kann im Grundbuch ab dem Zeit-- 7 - punkt, da sich der Handwerker zur Arbeitsleistung verpflichtet hat, eingetragen werden (siehe SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1085). Der Handwerker muss mit ande- ren Worten noch nicht einmal mit der Ausführung der Arbeiten begonnen haben. 4.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte mit ihren Einwänden nicht überzeugend darzutun vermag, dass die viermonatige Eintragungsfrist ge- mäss Art. 839 Abs. 2 ZGB bei der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerker- pfandrechtes am 29. August 2012 bereits verstrichen war. Ihr Einwand hinsichtlich des getrennten Fristenlaufs kann zwar nicht endgültig von der Hand gewiesen werden. Um den klägerischen Anspruch auf vorläufige Eintragung zu entkräften, reicht es nach dem Gesagten aber nicht. Es sprechen durchaus Umstände dafür, dass für die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten ein einheitlicher Fristenlauf gilt und dieser nicht vor dem Abschluss der unbestrittenermassen am 30. April/2. Mai 2012 ausgeführten Arbeiten zu laufen begann. Dabei bleibt die Frage ungeklärt, ob die Verwirkungsfrist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB überhaupt zu laufen begann (Diese Frage stellte sich grundsätzlich, nachdem die Klägerin ar- gumentiert, die Arbeiten seien bis heute nicht abgeschlossen worden). Auch die übrigen Einwendungen der Beklagten zur Pfandsumme und zum Beginn des Ein- tragungsanspruchs stehen dem klägerischen Anspruch nicht entgegen. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die vorläufige Eintragung des Bau- handwerkerpfandrechts deshalb zu bestätigen und der endgültige Entscheid über die Eintragungsfähigkeit dem Gericht im ordentlichen Verfahren vorzubehalten. 5. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (berechnet in Beachtung von § 4 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG) sind einstweilen von der Klägerin zu beziehen. Vorbe- halten bleibt die endgültige Festsetzung und Verteilung der Prozesskosten durch das ordentliche Gericht. Für den Fall, dass die Klägerin die ordentliche Klage nicht fristgerecht anhängig macht, sind ihr die Kosten endgültig aufzuerlegen (sie- he Art. 105 ZPO). Da die Beklagte keine Parteientschädigung verlangt, ist ihr auch im Fall, dass die Klägerin die ordentliche Klage nicht fristgerecht anhängig macht, keine Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren zuzusprechen. - 8 - Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 29. August 2012 bis zur rechtskräf- tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf den nachfolgenden Miteigentumsanteilen des gemeinschaftlichen Grundstücks Kat. Nr. …, GBBl. …, …, …strasse …, … D._____ : - auf Miteigentumsanteil GBBl. … (156/1000), der im Alleineigentum der Beklagten steht, für eine Pfandsumme von Fr. 58'504.50; - auf Miteigentumsanteil GBBl. … (88/1000), der im Alleineigentum der Beklagten steht, für eine Pfandsumme von Fr. 3'027.15. 2. Der Klägerin wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um eine Klage auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme und definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 2'100.–. 4. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end- gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, wird ihr die Entscheidgebühr definitiv auferlegt. 5. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an Parteien, sowie an das Grundbuchamt C._____. - 9 - 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 61'531.65. _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: lic.iur. Christian Fischbacher