<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">«AZA 7» </div> <div class="para">C 186/00 Vr </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">II. Kammer </div> <div class="para">Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichtsschreiber Hadorn </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 28. Februar 2001 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">in Sachen </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &amp; Industrie GBI, Zentralverwaltung, Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin, </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para">R.________, 1964, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Sandro Sosio, Müllackerstrasse 25, Glattbrugg, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">und </div> <div class="para">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Mit Verfügung vom 17. September 1998 forderte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &amp; Industrie GBI von R.________ (geb. 1964) einen Betrag von Fr. 8708.75 für zu Unrecht erbrachte Arbeitslosenentschädigungen zurück. </div> <div class="para">Auf Beschwerde von R.________ hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Mai 2000 diese Verfügung auf. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Arbeitslosenkasse GBI führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. </div> <div class="para">R.________ lässt sich in ablehnendem Sinn vernehmen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) keine Stellungnahme einreicht. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Der Sachverhalt ist unbestritten: Der Versicherte übte bis 31. Oktober 1997 eine Vollzeitbeschäftigung bei der Firma X.________ AG aus und war daneben an den Wochenenden während je 12 ½ Stunden im Restaurant Y.________ tätig. Als er Ende Oktober 1997 die Stelle bei der Firma X.________ AG verlor, bezog er hiefür Arbeitslosenentschädigung. Die Anstellung im Restaurant behielt er im selben Umfang bei. Die Arbeitslosenkasse betrachtete diese Arbeit zuerst als Nebenverdienst, erfasste sie jedoch später als Zwischenverdienst, welchen sie dem Versicherten anrechnete. Gemäss dieser neuen Berechnungsweise hatte der Beschwerdegegner zu viele Leistungen bezogen, weshalb die Kasse die Rückforderung verfügte. Die Vorinstanz ihrerseits qualifizierte die Arbeit im Restaurant als Nebenverdienst und hob die Rückforderung auf. Streitig und zu prüfen ist somit, ob der Lohn aus der Tätigkeit im erwähnten Gastbetrieb als Nebenverdienst oder als Zwischenverdienst zu erfassen ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- a) Als Nebenverdienst gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (<span class="artref">Art. 23 Abs. 3 Satz 2 AVIG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=25.02.2001&amp;to_date=16.03.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-207%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page208">BGE 126 V 208</a> Erw. 1, 123 V 232 Erw. 3; Nussbaumer, SBVR, Arbeitslosenversicherung, S. 117 N 305), somit jede Arbeit, welche neben einem normalen Vollzeitpensum verrichtet wird. Eine solche wird bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt (<span class="artref">Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG</span>). Dahinter steht der Grundgedanke, dass die Arbeitslosenversicherung nur für das Risiko des Verlusts einer üblichen Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=25.02.2001&amp;to_date=16.03.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page74">BGE 123 V 74</a> Erw. 5c). Die Rechtsprechung hat es daher abgelehnt, eine Entschädigung für Erwerbseinbussen auszurichten, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Beschäftigung stammen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=25.02.2001&amp;to_date=16.03.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-475%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page479">BGE 125 V 479</a> Erw. 5b und c, 120 V 253 f. Erw. 5f und 6). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Der Versicherte hatte bei der Firma X.________ AG ein Vollzeitpensum mit einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 42 bzw. 43 Stunden inne. Die gleichzeitig im Restaurant Y.________ ausgeübte Tätigkeit war nach dem Gesagten grundsätzlich als Nebenverdienst zu betrachten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) Es bleibt die Frage zu prüfen, ob der bei dieser Nebenbeschäftigung erzielte Lohn nach dem Wegfall der Haupttätigkeit bei der Firma X.________ AG zu einem Zwischenverdienst mutierte. Zu dieser Problematik hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=25.02.2001&amp;to_date=16.03.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-V-515%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page518">BGE 120 V 518</a> Erw. 3 geäussert: Wird das Pensum der bisherigen Nebentätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erhöht, stellt der dementsprechend angestiegene Lohn einen Zwischenverdienst dar, während die Beibehaltung des gleichen, bereits vor der Arbeitslosigkeit ausgeübten Pensums auf einen Nebenverdienst hinweist. Diese Rechtsprechung hat das Gericht in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=25.02.2001&amp;to_date=16.03.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-230%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page233">BGE 123 V 233</a> Erw. 3d bestätigt. Auch in jenem Fall hatte ein Versicherter nach dem Verlust der Hauptbeschäftigung das Ausmass der bisherigen Nebentätigkeit stark erhöht, weshalb die dabei zusätzlich erzielten Einkünfte ("revenus supplémentaires") als Zwischenverdienste abzurechnen waren. Das Gericht erwog zudem, dass eine Tätigkeit nicht mehr als Nebenbeschäftigung und das dabei erzielte Einkommen auch dann nicht mehr als Nebenverdienst gelten könne, wenn der zur Hauptbeschäftigung zusätzlich erzielte Verdienst regelmässig nahe an den Hauptverdienst herankomme oder diesen gar übersteige (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=25.02.2001&amp;to_date=16.03.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-475%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page479">BGE 125 V 479</a> Erw. 6a, 123 V 233 Erw. 3c). Nussbaumer (a.a.O., S. 132 N 346 in fine in Verbindung mit Fn 687) verweist ebenfalls auf <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=25.02.2001&amp;to_date=16.03.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-230%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page230">BGE 123 V 230</a> und führt aus, eine Steigerung der Nebenverdiensttätigkeit während der Arbeitslosigkeit könne zur Annahme von Zwischenverdienst führen. Nichts anderes bestimmt ferner Rz 195 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE), wonach bei Ausdehnung der Nebenverdiensttätigkeit der Mehrverdienst als Zwischenverdienst anzurechnen sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">d) Anhand der vorliegenden Akten ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner auch nach Verlust seiner Haupttätigkeit die Nebentätigkeit nicht erhöht hat. Er verzeichnete somit keinen Mehrverdienst. Der bei der Nebentätigkeit erzielte Lohn erreichte zudem nicht annähernd denjenigen der weggefallenen Haupttätigkeit. Im Lichte der erwähnten Rechtsprechung fehlen somit die Voraussetzungen dafür, die Nebentätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit als Zwischenverdienst zu behandeln. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.- Bei dieser Rechtslage kann offen bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen für eine Leistungsrückforderung (<span class="artref">Art. 95 AVIG</span>) gegeben sind (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=25.02.2001&amp;to_date=16.03.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-176%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page176">BGE 110 V 176</a>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.- Da der Beschwerdegegner obsiegt, werden seine Ausführungen zur unentgeltlichen Verbeiständung im kantonalen Prozess gegenstandslos. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. </div> <div class="para">III. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &amp; Industrie </div> <div class="para">GBI hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem </div> <div class="para">Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteient- </div> <div class="para">schädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwert- </div> <div class="para">steuer) zu bezahlen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche- </div> <div class="para">rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt- </div> <div class="para">schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, </div> <div class="para">und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. </div> <div class="para">Luzern, 28. Februar 2001 </div> <div class="para">Im Namen des </div> <div class="para">Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Der Präsident der II. Kammer: </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: </div> </div></body></html>