Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2019 412 Arrêt du 8 avril 2020 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Laurent Schneuwly Greffière-rapporteure : Catherine Faller Parties A.________, appelant, contre SERVICE DU REGISTRE DU COMMERCE, intimé Objet Radiation d’office (art. 938a CO ; 155 ORC) Appel du 27 décembre 2019 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 17 décembre 2019Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. B.________ SA, dont le siège est à C.________, a été inscrite au Registre du commerce fribourgeois le 19 novembre 2009 (ddd). Elle a pour but « au niveau national et international, toutes opérations financières, immobilières, fiduciaires, de change, d’organisation de transfert de fonds, de prises de participation dans des sociétés suisses ou étrangères, tous services aux entreprises et aux particuliers, achat, vente, importation, exportation, fabrication, production et transformation de tous objets, création, acquisition, exploitation de fonds de commerces » (pièce 1). Le 12 juin 2019, le Service cantonal des contributions (ci-après : SCC) a demandé au Registre du commerce la radiation de la société précitée au vu des actes de défaut de biens après saisie (pièces 2). Considérant que la société n’avait pas d’actifs réalisables, le Registre du commerce a sommé, le 24 juin 2019, les responsables de la société de requérir sa radiation ou de lui communiquer les motifs d’un maintien de l’inscription dans un délai de trente jours (pièce 3). Le 26 août 2019, A.________, administrateur et président de la société, a informé le Registre du commerce que la société n’avait pratiquement aucune activité sauf celle de gérer « sa filiale E.________ Lda à F.________ » (pièce 4). Il a produit un document comptable intitulé « Balance Globale provisoire » pour l’année 2017. Par courrier du 18 septembre 2019, le Registre du commerce l’a informé que sa demande de maintien était tardive, celle-ci n’ayant pas été formulée dans le délai de trente jours, et que la procédure de sommation se poursuivait, notamment avec la triple sommation publique (pièce 5). Celle-ci a eu lieu les 24, 26 et 30 septembre 2019 (pièce 6). Par courrier du 4 octobre 2019 (pièce 7), A.________, indiquant posséder 66% des actions au porteur de la société, s’est opposé à sa radiation. Il a exposé que la société a comme activité celle de posséder une filiale à 100% à F.________, la société E.________ Lda, et que cette dernière société possède des bâtiments qui sont à la vente. Il a indiqué qu’une fois les ventes réalisées, leurs produits seront comptabilisés dans la société suisse afin de payer les créanciers. Il a produit des documents comptables dont la « Balance Globale provisoire » de la société suisse pour 2018, son bilan 2018 et un extrait de la balance des comptes 2017 de la société portugaise (document non traduit). B. Le 15 octobre 2019, le Registre du commerce a transmis la cause à la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye (ci-après : la Présidente). Dans le délai imparti, A.________ s’est déterminé, par courrier du 31 octobre 2019, sur les actifs invoqués dans ses précédents courriers, produisant un extrait du registre du commerce portugais (non traduit). En substance, il a exposé qu’il avait toujours déclaré au SCC que la société avait une filiale à F.________ donc des actifs, que sa filiale elle-même avait des terrains ce qui ressortait de la pièce comptable la concernant pour des montants de EUR 207'211.- et 476'801.- et que l’activité de la société consistait en la gestion de sa filiale. Par décision du 17 décembre 2019, la Présidente a prononcé la radiation de la société B.________ SA, frais à la charge de A.________.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 C. Le 27 décembre 2019, A.________ a interjeté appel contre la décision précitée, requérant un délai supplémentaire pour produire des pièces, qu’il a transmises par courrier du 15 janvier 2020. Par courrier du 4 février 2020, le Registre du commerce a indiqué qu’il renonçait à se déterminer. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 et 2 CPC). En l’espèce, la décision attaquée prononçant la radiation d’office d’une société au Registre du commerce est finale et de nature patrimoniale, dès lors que les intérêts prépondérants poursuivis dans cette cause sont de nature économique. On retiendra que, par analogie à ce qui prévaut pour l’action en dissolution d’une société anonyme (cf. arrêt TF 4A_475/2009 du 5 mars 2010 consid. 1.1 n.p. in ATF 136 III 278), la valeur litigieuse d’une radiation d’office équivaut à la valeur de la société. Ainsi, en l’occurrence, le capital nominal de la société s'élevant à CHF 100'000.-, la valeur litigieuse est supérieure à CHF 10'000.-. La voie de l’appel est partant ouverte. 1.2. La procédure sommaire étant applicable au cas d’espèce (cf. consid. 2.3.2), le délai pour faire appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Ainsi, déposé à un office postal le 27 décembre 2019, l’appel interjeté contre la décision notifiée le 18 décembre 2019 respecte ce délai. 1.3. L’appelant, comme administrateur de la société et prétendument actionnaire de celle-ci dont l’intérêt au maintien de l’inscription n’a pas été suivi, est directement touché par la décision prononçant la radiation d’office. Il dispose ainsi de la qualité pour recourir. 1.4. L’appelant ne conclut qu’à l’admission de son appel. On comprend toutefois qu’il souhaite également le maintien de l’inscription (arrêt TF 5A_775/2018 du 15 avril 2019 consid. 4.1). L’appel est ainsi formellement recevable. 1.5. Dans son mémoire d’appel, l’appelant a requis une prolongation du délai d’appel pour fournir des pièces justificatives, invoquant la brièveté du délai d’appel et la période notoirement chargée des fêtes de fin d’année. Il a finalement produit ces pièces le 15 janvier 2020. Or, le délai d’appel, comme délai légal, est non-prolongeable (art. 314 al. 1 en relation avec l’art. 144 al. 1 CPC). La procédure de l’art. 938a CO est soumise à la procédure gracieuse ; il n’y a pas de partie adverse ; même le Registre du commerce n’en est pas une (ainsi pour la procédure en réinscription de l’art. 164 ORC : ATF 140 III 550). En procédure gracieuse, le juge doit établir les faits d’office (art. 255 let. b CPC) ; est dès lors applicable la maxime inquisitoire simple (ou sociale) ; selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en présence d’une telle maxime, l’invocation de faits nouveaux ou la production de nouveaux moyens de preuve en appel (nova) sont réglées exclusivement par l’art. 317 CPC (ATF 138 III 625 consid. 2.2.). Aux termes de cette disposition, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils ont invoqués ou produits sans retard et s’ils ne pouvaient être invoqués ou Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise. En l’espèce, A.________ a produit le 15 janvier 2020, soit en dehors du délai d’appel, le bilan de E.________ 2018, un extrait du « Registo online dos actos dos advogados » du 21 octobre 2010, l’acte constitutif de E.________ du 21 octobre 2010, enfin une attestation de G.________ du 14 janvier 2019. Toutes ces pièces sont antérieures à la décision querellée et l’appelant ne démontre pas qu’il n’aurait pu les produire précédemment, notamment lors de la procédure de première instance, étant rappelé qu’il a bénéficié alors de plusieurs mois pour produire des pièces. Conformément à l’art. 317 al. 1 CPC, celles produites le 15 janvier 2020 sont irrecevables. Par ailleurs, A.________ ne se plaint pas d’une violation de la maxime inquisitoire par le premier juge. 2. 2.1. Dans la décision attaquée, la Présidente a considéré que les documents comptables n’ont aucune valeur probante dès lors qu’ils ne sont accompagnés d’aucune pièce justificative quant à la réalité et la nature de la participation alléguée dans la société étrangère ; ils n’ont en outre pas été attestés par un organe de révision indépendant et ne sont pas actuels puisqu’ils font état d’actifs au 31 décembre 2018. Elle a estimé que même à considérer l’existence d’actifs sous forme d’une participation, ceux-ci ne sont pas réalisables, sans quoi l’Office des poursuites n’aurait pas délivré d’acte de défaut de biens. Elle a appliqué le même raisonnement au seul autre actif, à savoir la prétendue créance de CHF 208’150.- contre la société portugaise. Enfin, elle a considéré qu’en l’absence de toute pièce justificative, il n’est ni prouvé que la société détiendrait entièrement ou majoritairement la société étrangère, ni que cette dernière posséderait des immeubles, étant précisé que celle-ci constitue une entité juridique distincte. Examinant la deuxième condition, la Présidente a retenu que A.________ n’a fourni aucune pièce tendant à démontrer que la société assurerait la gestion de sa prétendue filiale sise à l’étranger. Considérant que les deux conditions étaient remplies, elle a ainsi prononcé la radiation de la société. 2.2. L’appelant soutient que les créances et participations de B.________ SA envers sa filiale étrangère sont identiques à ce jour et que B.________ SA, ayant opté pour l’« opting out », n’est pas astreinte à un rapport annuel d’un réviseur. Il prétend que les pièces comptables fournies sont claires quant à la participation de B.________ SA dans sa filiale étrangère et à l’existence d’une créance de la première envers la dernière. Ces pièces démontrent également selon lui que sa filiale portugaise possède des immeubles. Il ajoute que les actes de défaut de biens ne peuvent pas tenir compte des actifs appartenant à B.________ SA qui se trouvent à l’étranger comme sa participation et créance envers sa filiale étrangère. Il termine en exposant que l’activité de gestion de la filiale étrangère ne doit pas nécessairement faire l’objet d’un mandat de gérant comme le suggère la Présidente, mais que des instructions données par l’actionnaire unique au gérant de la filiale, comme en l’espèce, suffisent. 2.3. 2.3.1.Selon l’art. 938a CO, lorsqu’une société n’exerce plus d’activités et n’a plus d’actifs réalisables, le préposé au registre du commerce peut la radier du registre du commerce après une triple sommation publique demeurée sans résultat (al. 1). Lorsqu’un associé ou un actionnaire, ou encore un créancier, fait valoir un intérêt au maintien de l’inscription, le juge tranche (al. 2). Le Conseil fédéral règle les modalités (al. 3).Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Cette disposition est concrétisée par l'art. 155 de l'Ordonnance sur le Registre du commerce (ORC ; RS 242.411). Selon 155 al. 1 ORC, lorsqu’une entité juridique n’exerce plus d’activités et n’a plus d’actifs réalisables, l’office du registre du commerce somme l’organe supérieur de direction ou d’administration de cette dernière de requérir la radiation ou de lui communiquer les motifs d’un maintien de l’inscription dans les 30 jours. Il mentionne les dispositions applicables et les conséquences juridiques d’un non-respect de cette obligation. La sommation est faite (a) par lettre recommandée au domicile de l’entité juridique ou (b) selon les dispositions sur la communication par voie électronique. Lorsqu’aucune réquisition n’est déposée ni aucun motif de maintien de l’inscription communiqué dans le délai imparti, il procède à une triple sommation publique dans la Feuille officielle suisse du commerce, dans laquelle les associés et les créanciers sont sommés de faire valoir par écrit dans les 30 jours un intérêt motivé au maintien de l’inscription (al. 2). Lorsque personne n’a fait valoir d’intérêt au maintien de l’inscription dans les 30 jours à partir de la dernière publication de la sommation, l’office du registre du commerce radie l’entité juridique du registre du commerce (al. 3 ; art. 938a al. 1. CO). L’art. 155 al. 4 ORC prévoit que lorsqu’un associé ou un créancier fait valoir un intérêt au maintien de l’inscription, l’office du registre du commerce transmet l’affaire au tribunal afin que celui-ci tranche (art. 938a al. 2 CO). Il n’est tenu d’accorder aucune avance de frais ni de supporter aucun frais de procédure. Si le tribunal ordonne la radiation, l’art. 19 s’applique (al. 5). 2.3. 2.3.1 La procédure de l’art. 155 ORC est applicable lorsque la société n’exerce plus d’activités et n’a plus d’actifs réalisables, les deux conditions étant cumulatives (CR CO II-VIANIN, 2ème éd. 2017, art. 938a n. 13). Cette disposition n’exige nullement que les actifs réalisables se trouvent en Suisse (cf. arrêt TF 4A.3/2002 non publié du 3 juillet 2002 repris in REPRAX 2/2002 p. 27 consid. 4.3.) En cas de doute, il convient de renoncer à la radiation (SIFFERT, Die Löschung vom Amtes wegen bei Gesellschaften ohne Geschäftstätigkeit und ohne Aktiven, REPRAX 2/2017, p. 84, 92). L’art. 155 ORC est basé sur l’ancien article l’art. 89 aORC (GWELESSIANI/SCHINDLER, Commentaire pratique de l’Ordonnance sur le registre du commerce, 2017, art. 155 n. 541). La jurisprudence prononcée à l’époque peut ainsi être reprise. Selon la jurisprudence applicable à l’art. 89 aORC, la ratio legis de cette disposition était de maintenir l'actualité du registre du commerce, en permettant l'élimination des inscriptions qui étaient devenues lettre morte. Devaient ainsi être radiées du registre du commerce les sociétés qui, dans les faits, étaient dissoutes, complètement liquidées et abandonnées par tous les intéressés (ATF 80 I 60 consid. 2 / JdT 1955 I 73). Concernant la première exigence, le Tribunal fédéral, tout en reprenant la position de la doctrine selon laquelle une société n'a en principe plus d'actifs réalisables lorsqu'elle a fait l'objet d'actes de défaut de biens définitifs, a précisé que l'existence de tels actes ne saurait être à elle seule déterminante; il ne s'agit que d'indices d'une absence d'actifs réalisables à un moment déterminé (cf. arrêt TF 4A.3/2002 non publié du 3 juillet 2002 repris in REPRAX 2/2002 p. 27 consid. 4.3 et les réf.). En outre, l’existence d’acte de défaut de bien ne présuppose pas l’absence d’activités (cf. SIFFERT, p. 84, 86). 2.3.2. La procédure gracieuse est soumise à la procédure sommaire (art. 248 let. e CPC), ce qui ne signifie pas nécessairement que le degré de preuve requis est réduit. En principe, dans ce type de procédure aussi, le degré de preuve requis est celui de la preuve stricte [entière conviction], à moins que le contraire ne résulte de la loi ou de son interprétation (cf. ATF 140 III 610 consid. 4.3.1). Un tel degré est requis lorsque la décision rendue en procédure sommaire aura un effet définitif. En l’espèce toutefois, et à l’instar de ce qui prévaut à l’art. 164 ORC, il suffit que la Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 présence d’actifs soit rendue vraisemblable. Aussi, en cas de doute quant à l’existence d’activités ou d’actifs réalisables, une radiation n’est pas à envisager (SIFFERT, p. 92 et les réf.). 2.4. 2.4.1.En l’espèce, conformément à la déclaration du 17 novembre 2009 (cf. pièce 1), la société n’est pas soumise à un contrôle ordinaire et a renoncé à un contrôle restreint. Il s’ensuit que ses comptes ne sont pas révisés par un organe de révision agréé. Dans ces conditions, on ne peut lui reprocher de n’avoir pas fourni des pièces comptables provenant d’un réviseur indépendant. Cela étant, les pièces comptables qu’elle a transmises ne sont accompagnées d’aucun document justifiant les positions qui y sont contenues, ce qui aurait pourtant été nécessaire en l’absence de toute vérification par un organe indépendant, afin de prouver la réalité matérielle derrière ces pièces comptables. 2.4.2.L’appelant prétend que les actifs de la société sont sa filiale à F.________ et une créance contre celle-ci. Il expose également que la filiale à F.________ détient des terrains dont le produit de la vente sera acheminé sur les comptes de la société suisse. Il fait valoir qu’il ne pouvait en être tenu compte dans la procédure d’exécution forcée dès lors que ces actifs se trouvent à l’étranger. Il est certes noté sur l’annexe A produite le 31 octobre 2019 que la société E.________ est détenue par la société suisse, sur la pièce comptable de la société E.________ (« Balancete analitico » produite le 4 octobre 2019) que cette société étrangère posséderait des terrains en tout cas au 31 décembre 2018, et sur les pièces comptables de la société suisse (bilan et balance globale provisoire 2018 produits les 26 août 2019 et 4 octobre 2019) qu’elle a une participation sous forme de titre et une créance envers d’« autres débiteurs ». On ignore cependant la réalité matérielle derrière ces positions comptables en l’absence de toute pièce justificative, tout comme on ignore si les deux sociétés ont encore ces prétendus actifs vu l’ancienneté de ces pièces. On ignore également la santé financière de l’entreprise étrangère dont les prétendus actifs – notamment les terrains – demeurent sa propriété directe et non celle de la société suisse. En l’absence de pièce justificative, il n’est également pas rendu vraisemblable la réalité de cette créance, respectivement sa nature, ni l’identité réelle du débiteur. Les actes de défaut de biens révèlent en outre que cette créance, respectivement la participation, étaient à tout le moins difficilement réalisables puisqu’il n’en a pas été tenu compte. A noter qu’au regard de la procédure d’exécution forcée et en particulier de la saisie, les créances et autre droit non incorporés dans un papier valeur sont en principe situés au domicile/siège de leur titulaire, soit en l’espèce au siège de la société suisse en poursuite ; il en va ainsi même si le tiers débiteur de la créance à saisir est domicilié à l’étranger. Les papiers-valeurs sont quant à eux saisis au lieu où ils se trouvent (cf. Commentaire romand Poursuite et faillite, 2005, art. 92 n. 9-10). Ces considérations mettent à néant l’argument de l’appelant selon lequel l’office des poursuites ne pouvait pas saisir la créance et la participation dès lors que ces biens se trouvaient à l’étranger. Outre ces deux éléments allégués mais non rendus vraisemblables, la société ne dispose pas d’autre actif, ce que confirment les actes de défaut de biens récents et une lecture de son bilan. Dans ces conditions, les seuls actifs évoqués pour autant qu’ils existent ne se révèlent pas réalisables. Il convient enfin de relever que les actes de défauts de biens ne concernent qu’un seul créancier pour un faible montant, de sorte que la société suisse aurait pu réclamer le paiement d’au moins une partie de sa créance à son débiteur afin de pouvoir désintéresser son créancier. Elle ne l’a pas fait, ce qui renforce l’idée que cette créance n’est pas réalisable. Dans ces conditions, c’est à juste titre que la Présidente a retenu que la société ne dispose pas d’actifs réalisables.Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 2.4.3.L’appelant allègue que la seule activité de la société est de gérer la société E.________. Aucun élément de preuve n’a été apporté de façon recevable durant la procédure (cf. supra consid. 1.6) afin d’étayer une telle affirmation. Le simple fait que la société suisse détienne la société étrangère ne suffit pas à rendre vraisemblable qu’elle la gère effectivement. 2.4.4.Il s’ensuit que c’est à raison que la radiation d’office de la société a été prononcée. 2.5. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et la décision confirmée. 3. Les frais, par CHF 500.-, sont mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 95 al. 1 let. a et al. 2 let. b CPC ; 106 al. 1 CPC ; art. 19 Règlement sur la justice du 30.11.2010 [RSF 130.11 ; RJ]). Ils seront prélevés sur l’avance de frais requise. Il n’y a pas matière à dépens. la Cour arrête : I. L’appel est rejeté. Partant, la décision du 17 décembre 2019 est entièrement confirmée. II. Les frais judiciaires, par CHF 500.-, sont mis à la charge de A.________ et sont prélevés sur l’avance de frais. III. Il n’est pas alloué de dépens. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 8 avril 2020/cfa Le Président : La Greffière-rapporteure :