C our IV D -7363/2006 scg/vaf {T 0/2} A rrêt du 27 juin 2007 C om position: M M . et M m e les Juges Scherrer, H irsig-Vouilloz et Schürch G reffier: M . Vanay X._______, né le [...], Serbie, représenté par la Fondation Suisse du Service Social International (SSI), en la personne de M e Isabelle U ehlinger, [...] R ecourant contre l'O ffice fédéral des réfugiés (O D R ), actuellem ent l'O ffice fédéral des m igrations (O D M ), Q uellenw eg 6, 3003 Berne, Autorité intim ée concernant la décision du 24 m ars 1998 en m atière d'asile (non-entrée en m atière) et de renvoi / N [...] B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Le Tribunal adm inistratif considère en fait : A. Le requérant a déposé une dem ande d'asile au centre d'enregistrem ent et de procédure de C hiasso (C EP), le 23 décem bre 1997. Il a été entendu audit centre le 8 janvier 1998. Par décision du lendem ain, il a été attribué au canton de [...] et invité à se présenter jusqu'au 12 janvier suivant au [...]. Il s'y est présenté. B. Par ordonnance du 16 janvier 1998, le Tribunal tutélaire du canton de [...], constatant que le requérant, m ineur, n'avait aucun représentant légal et que ses parents ne pouvaient être atteints, lui a nom m é un curateur. C . Le 4 février 1998, l'O ffice de la population du canton de [...] a, par lettre recom m andée, convoqué le requérant à une audition prévue pour le 20 février suivant. C ette convocation a été transm ise en copie à l'Entraide protestante suisse (EPER ), à [...] et à la Fondation suisse du Service social international (SSI). D . Le 18 février 1998, l'intéressé a, par procuration générale, confié au SSI la défense de ses intérêts dans le cadre de la procédure d'asile en Suisse et, à cette fin, a élu dom icile auprès de cette fondation. E. Le 20 février 1998, le requérant ne s'est pas présenté à l'audition cantonale. Par lettre recom m andée du m êm e jour, adressée à la m andataire de l'intéressé, l'O ffice de la population a invité celui-ci à expliquer par écrit les raisons de son absence. F. D ans le délai im parti, le requérant a fait savoir qu'il avait m alheureusem ent oublié la date de la convocation et s'en excusait. G . Par décision du 24 m ars 1998, l'O D M n'est pas entré en m atière sur la dem ande d'asile de l'intéressé, estim ant que celui-ci avait violé de m anière grave et délibérée son obligation de collaborer (cf. art. 16 let. e de la de la Loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile [aLAsi, R O 1980 1718]). Il a égalem ent prononcé le renvoi de Suisse de ce dernier, a ordonné l'exécution de cette m esure et a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. H . D ans le recours qu'il a interjeté le 1er avril 1998 contre cette décision, auprès de la C om m ission suisse de recours en m atière d'asile (la C om m ission), l'intéressé a conclu préalablem ent à la restitution de l'effet suspensif, principalem ent, à l'annulation de la décision de non-entrée en m atière, à la reprise de la procédure et à l'exam en de la dem ande d'asile, subsidiairem ent, à l'annulation de la décision 3 de renvoi, à la transm ission du dossier à l'O D M pour instruction et m otivation com plém entaire en ce qui concernait l'exigibilité de l'exécution de son renvoi. Il a soutenu avoir spontaném ent fait part de son om ission, d'ailleurs non intentionnelle, à sa m andataire dès qu'il s'en était rendu com pte, com m e il l'avait expliqué dans sa lettre d'excuse. I. Par décision incidente du 6 avril 1998, le juge alors chargé de l'instruction a restitué l'effet suspensif au recours et m is l'intéressé au bénéfice de l'assistance judiciaire partielle. J. Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité de prem ière instance en a proposé le rejet dans sa déterm ination du 26 m ai 1998. Il a estim é que le recourant, bénéficiant d'un curateur et d'un m andataire, avait violé intentionnellem ent et de m anière grossière son obligation de collaboration. Il a relevé que l'intéressé avait été rendu attentif aux conséquences possible d'une non-présentation à l'audition, d'abord par le biais de l'aide-m ém oire rem is avant l'audition au C EP et, ensuite, dans la convocation de l'O ffice de la population, soit à deux reprises au m oins. K. Par courrier du 8 juillet 1998, la m andataire du recourant a précisé que ce dernier lui avait signalé son oubli vers treize heures, le 20 février 1998, le jour m êm e auquel l'audition aurait dû avoir lieu. L. A la dem ande du juge alors chargé de l'instruction, l'intéressé a pris position, par courrier du 9 décem bre 1999, sur l'application du nouveau droit d'asile, entré en vigueur le 1er octobre 1999, au cas d'espèce. Il a d'abord estim é que le nouvel art. 32 al. 2 let. c de la Loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, R S 142.31) ne paraissait pas s'appliquer aux cas de négligence inconsciente, com m e en l'espèce. Il a ensuite m is en doute l'application du nouveau droit au cas d'espèce, invoquant notam m ent le fait que la rétroactivité devait être lim itée dans le tem ps. Le Tribunal adm inistratif fédéral considère en droit : 1. 1.1 Les recours qui sont pendants devant les com m issions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er janvier 2007 sont traités par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où il est com pétent (art. 53 al. 2 phr. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral [LTAF, R S 173.32]). Tel est le cas en l'espèce. En effet, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021), prises par les 4 autorités m entionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'O D M concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal, lequel, en cette m atière, statue de m anière définitive, conform ém ent aux art. 105 al. 1 LAsi, 33 let. d LTAF et 83 let. d ch. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, R S 173.110). 1.2 Le nouveau droit de procédure s’applique (art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF). 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 let. c PA, applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF). Bien que m ineur au m om ent du dépôt du recours, l'intéressé, capable de discernem ent, a agi par l'interm édiaire d’un représentant légal de son choix dans le cadre de la défense de ses droits strictem ent personnels (cf. art. 19 al. 2 du C ode civil suisse du 10 décem bre 1907 [C C , R S 210]), en l'espèce relatifs (cf. Jurisprudence et inform ations de la C om m ission suisse de recours en m atière d'asile [JIC R A] 1996 n°4 et 5 p. 23ss). Présenté dans la form e (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 50 PA, applicable conform ém ent au deuxièm e alinéa des dispositions transitoires de la m odification de la LAsi du 19 décem bre 2003) prescrits par la loi, le recours est recevable. 1.4 Saisie d'un recours contre une décision de non-entrée en m atière sur une dem ande d'asile, l'autorité de recours se lim ite à en exam iner le bien-fondé (cf. JIC R A 2004 n° 34 consid. 2.1. p. 240s.; 1996 n° 5 consid. 3 p. 39; 1995 n° 14 consid. 4 p. 127s., et jurisp. cit.). 2. 2.1 En l'espèce, dans sa décision du 24 m ars 1998, l'O D M a fait application de l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi. C ette disposition a été introduite dans la loi sur l'asile lors de sa révision partielle du 22 juin 1990, suite à l'adoption de l'arrêté fédéral sur la procédure d'asile (APA, R O 1990 938). Elle prévoyait qu'il n'était pas entré en m atière sur une dem ande lorsque le requérant avait enfreint intentionnellem ent et de m anière grossière son devoir de collaboration. 2.2 C ontre la décision de prem ière instance, un recours a été interjeté le 1er avril 1998, l'intéressé affirm ant que les conditions justifiant le prononcé d'une non-entrée en m atière sur sa dem ande d'asile sur la base de la disposition précitée n'étaient pas rem plies. Il a prétendu en effet que sa non présentation à l'audition sur ses m otifs d'asile procédait d'une om ission, com m e il l'avait expliqué dans sa lettre d'excuse ainsi qu'à sa m andataire, et non d'une intention. 2.3 La violation du devoir de collaborer, com m e m otif de non-entrée en m atière, a été reprise dans la nouvelle loi, entrée en vigueur le 1er octobre 1999, en son art. 32 al. 2 let. c LAsi, article que les deux révisions de la loi sur l'asile intervenues depuis lors n'ont en rien m odifié. Aux term es de cette disposition, il n'est pas entré en m atière sur une dem ande d'asile si le requérant s'est rendu coupable d'une violation grave de son obligation de collaborer autre que celles prévues aux lettres a et b de l'art. 32 al. 2 LAsi. 2.4 Les conditions perm ettant l'application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi ne sont pas sem blables à celles qui autorisaient l'O D M à ne pas entrer en m atière sur une dem ande sous l'ancienne loi, com m e l'a constaté la C om m ission dans sa 5 jurisprudence publiée (cf. JIC R A 2000 n° 8 consid. 5a p. 68s.). L'art. 16 al. 1 let. e aLAsi exigeait en effet une violation intentionnelle de l'obligation de collaborer, ce qui supposait que l'autorité apporte la preuve d'une violation com m ise avec conscience et volonté. La notion d'intention n'a pas été reprise dans la nouvelle loi ; elle a été abandonnée en raison de la difficulté pour l'autorité de dém ontrer la caractère volontaire de la violation et a été rem placée par la notion de culpabilité. En conséquence, lorsqu'elle fait application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, l'autorité n'a pas à dém ontrer que la violation est intentionnelle, m ais se lim ite à constater que cette violation est im putable à faute. Le conseiller fédéral Koller s'est, à ce sujet, exprim é en ces term es : « M it « Schuldhaft » m öchten w ir - im G egensatz zur strafrechtlichen Term inologie - ausdrücken, dass eine Person die M itw irkung dann verletzt, w enn sie durch aktives H andeln dazu beiträgt oder w enn sie ein Tun, das ihr aufgrund ihres Alters, ihrer Ausbildung, ihrer beruflichen und sozialen Stellung vernünftigerw eise zugem utet w erden kann, unterlässt. Es sollen daher nur grobe Verletzungen von w esentlichen M itw irkungspflichten, denen ein schuldhaftes Verhalten der betreffenden Person zugrunde liegt, zu einem N ichteintretensentscheid führen". Selon cette conception, est donc im putable à faute, dans le cadre de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, le com portem ent (acte ou om ission) par lequel une personne viole son obligation de collaborer, lorsque ce com portem ent ne peut raisonnablem ent s'expliquer au regard de l'âge, de la form ation, du statut social et professionnel de l'intéressé (cf. M essage du C onseil fédéral du 4 décem bre 1995 concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la m odification de la loi sur le séjour et l'établissem ent des étrangers, FF 1996 II 114, p. 56s.; BO C N 1997 1233ss; BO C E 1997 1203, 1205). Vu la m odification de droit intervenue au cours de la présente procédure, il convient de déterm iner quelle disposition de l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi ou de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi est applicable au cas d'espèce, avant d'exam iner si c'est à juste titre que l'autorité de prem ière instance n'est pas entrée en m atière sur la dem ande d'asile de l'intéressé. 3. 3.1 C onfrontée au problèm e de l'application d'une norm e dans le tem ps, l'autorité n'est pas libre d'opter pour l'une ou l'autre solution. Le législateur fixe en général, et ce de m anière souveraine, les règles qui doivent être observées en ce qui concerne le passage de l'ancien au nouveau droit. O r, en l'espèce, l'art. 121 al. 1 LAsi prévoit que les procédures en suspens à l'entrée en vigueur de la nouvelle LAsi sont régies par le nouveau droit. C ette règle pose donc de m anière claire et expresse le principe de la rétroactivité de la nouvelle loi (cf. M essage du C onseil fédéral précité). Autrem ent dit, dans le cas d'espèce, elle im poserait l'application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, quand bien m êm e l'état de fait s'est déroulé entièrem ent sous l'ancien droit. 3.2 La rétroactivité porte une atteinte sérieuse aux principes de la sécurité juridique et de la prévisibilité des conséquences juridiques des actes privés. C 'est pourquoi elle n'est valable, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, que si cinq conditions sont rem plies : elle doit être prévue par la loi ou résulter clairem ent de l'interprétation et du but de la loi ; elle doit être m otivée par des intérêts publics 6 pertinents ; elle ne doit pas porter atteinte à des droits acquis ; elle doit être lim itée dans le tem ps ; elle ne doit enfin pas conduire à des inégalités choquantes (JIC R A 2000 n° 8 consid. 4c p. 65s. et références citées ; ETIEN N E G R ISEL, Egalité - Les garanties de la C onstitution fédérale du 18 avril 1999, Berne 2000, p. 65 ; PIER R E M O O R , D roit adm inistratif, vol. 1, Berne 1988, p. 149ss). 3.3 Les conditions précitées étant de nature cum ulative, il suffit que l'une d'elles ne soit pas rem plie pour que la rétroactivité de la loi ne soit pas valable. En l'occurrence, c'est sous l'angle de la lim ite tem porelle de la rétroactivité que le Tribunal entend exam iner la cause. 3.3.1 Selon cette condition, une norm e n'est applicable à un fait qui est antérieur à son entrée en vigueur qu'à condition que le tem ps qui sépare ce fait de l'entrée en vigueur de la norm e ne soit pas trop im portant. C ette durée peut être prévue dans des dispositions transitoires, m ais ce n'est pas une obligation. Elle dépend des cas et doit être définie selon les circonstances concrètes (cf. PIER R E M O O R , op. cit., p. 150). C ertains critères ont été énoncés (cf. notam m ent ATF 102 Ia 73 ; M AX IM BO D EN / R EN É A. R H IN O W , Schw eizerische Verw altungsrechtsprechung, 5èm e éd., vol. I, Bâle et Stuttgart 1976, p. 105 ; AN D R É G R ISEL, Traité de droit adm inistratif, N euchâtel 1984, p. 149). La jurisprudence n'a toutefois pas fixé la durée m axim ale de l'effet rétroactif. Si un délai d'un an a été jugé convenable (ATF 102 Ia 73 ; TH O M AS FLEIN ER -G ER STER , G rundzüge des allgem einen und schw eizerischen Verw altungsrechts, Zurich 1980, p. 51), un tem ps plus long n'est pas toujours inapproprié (R SJ 1972 p. 331). 3.3.2 Lors de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l'asile, le 1er octobre 1999, le législateur n'a pas fixé la durée m axim ale de l'effet rétroactif, notam m ent dans les dispositions transitoires. S'agissant des cas de non-entrée en m atière dont l'état de fait était achevé sous l'em pire de l'ancien droit, il n'existait aucune raison de fixer une lim ite tem porelle à partir de laquelle ils ne pouvaient plus être traités selon le nouveau droit, dès lors que ces cas étaient soum is à des délais de traitem ent rapides par les autorités d'asile, tant sous l'ancien (6 sem aines, selon les art. 16 al. 3 et 46b aLAsi) que le nouveau droit (cf. art. 37 et 109 LAsi). Sans durée m axim ale de l'effet rétroactif arrêtée par le législateur, il convient d'exam iner si le tem ps qui sépare les faits à l'origine de la décision de non-entrée en m atière de l'entrée en vigueur de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi n'est pas trop im portant pour perm ettre l'application de cette disposition au cas d'espèce. C ette durée devrait être d'autant plus brève que le législateur a prévu, pour ce type de cas, des délais plus courts perm ettant un traitem ent accéléré de la procédure. Le nouveau droit ne devrait donc s'appliquer qu'aux cas de non-entrée en m atière, en suspens au m om ent de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, dont les faits sont survenus peu avant le 1er octobre 1999. D es exceptions sont toutefois possibles, dans la m esure où le législateur a clairem ent spécifié que les délais (d'ordre) précités étaient applicables "en règle générale" (JIC R A 2000 n° 8 consid. 4c/dd p. 66s.). En l'occurrence, le fait à l'origine de la décision de non-entrée en m atière a eu lieu le 20 février 1998, soit plus de 19 m ois avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. L'O D M a rendu sa décision querellée le 24 m ars 1998 et le recours contre ce prononcé a été déposé le 1er avril suivant. Les dernières m esures d'instruction m enées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit rem ontent au 8 juillet 1998, date à laquelle le recourant a exercé son droit de réplique au sujet de 7 la déterm ination de l'O D M sur son recours. O r, depuis cette date se sont écoulés près de 15 m ois jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau droit. D ans ces conditions, la durée qui sépare la violation de l'obligation de collaborer de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi doit en l'espèce être considérée com m e trop im portante pour perm ettre l'application du nouveau droit par effet rétroactif. 3.4 Au vu de ce qui précède, la régularité de la décision de non-entrée en m atière prise le 24 m ars 1998 doit être exam inée au regard de l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi. 4. 4.1 C om m e déjà indiqué ci-dessus, cette disposition exigeait, notam m ent, une violation intentionnelle de l'obligation de collaborer, ce qui supposait que l'autorité apporte la preuve d'une violation com m ise avec conscience et volonté. 4.2 En l'espèce, le recourant a expliqué qu'il avait oublié de se rendre à l'audition cantonale à laquelle il avait été convoqué, le m atin du 20 février 1998, qu'il s'en était rendu com pte en début d'après-m idi et qu'il avait alors téléphoné à son m andataire pour l'en avertir. Il a adm is avoir été négligent et s'en est excusé. D ans sa décision querellée, l'O D M a estim é que cette explication ne pouvait être retenue dès lors que l'intéressé avait été rendu particulièrem ent attentif aux conséquences d'une non-présentation à l'audition cantonale et qu'il lui appartenait de prendre toutes les précautions nécessaires afin d'assurer sa présence à ladite audition. Si cette argum entation perm et de considérer le com portem ent négligent du recourant com m e im putable à faute, elle ne suffit en revanche pas pour prouver que celui-ci a agi intentionnellem ent. D e m êm e en va-t-il des autres argum ents avancés par l'autorité de prem ière instance dans sa déterm ination du 26 m ai 1998 sur le recours. En effet, ni le fait que l'intéressé ait été averti préalablem ent par le biais de l'aide-m ém oire distribué au C EP sur les conséquences d'une éventuelle non-présentation à l'audition ultérieure, ni le fait qu'il était assisté par un m andataire et un curateur avertis de la tenue de l'audition ne sont des élém ents suffisants pour établir que l'absence du recourant à cette audition était intentionnelle. 4.3 Vu l'absence d'élém ents au dossier perm ettant de prouver que l'intéressé a agi avec conscience et volonté en ne se présentant pas à l'audition cantonale, l'O D M n'était pas fondé à faire application de l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi dans le cas d'espèce. 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être adm is. La décision querellée est annulée et le dossier retourné à l'autorité de prem ière instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 6. 6.1 Vu l'issue du recours et l'adm ission de la dem ande d'assistance judiciaire partielle, le 6 avril 1998, il n'est pas perçu de frais de procédure.8 6.2 Le recourant ayant obtenu gain de cause, il se justifie de lui accorder des dépens. En effet, conform ém ent aux art. 64 al. 1 PA et 7 du R èglem ent concernant les frais, dépens et indem nités fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral (FITAF, R S 173.320.2), la partie qui a entièrem ent ou partiellem ent gain de cause a droit à une indem nité pour les frais indispensables et relativem ent élevés qui lui ont été occasionnés. En l'occurrence, la quotité de ceux-ci est fixée, en l’absence de décom pte de prestations, à 600 francs, sur la base du tarif horaire de 100 francs applicable notam m ent aux m andataires titulaires du brevet d'avocat n'agissant pas à titre indépendant (cf. art. 10 FITAF). (dispositif page suivante)9 Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est adm is. 2. Le dossier est transm is à l'O D M pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 4. L'O D M est invité à allouer des dépens à hauteur de 600 francs au recourant. 5. C et arrêt est com m uniqué : - à la m andataire du recourant (par courrier recom m andé) ; - à l'autorité intim ée : n° de réf. N [...] (annexe : dossier de 1ère instance) ; - à la police des étrangers du canton de [...]. Le Juge : Le G reffier : G érard Scherrer Ferdinand Vanay D ate d'expédition: