Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 7. August 2019 BEK 2019 42 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend provisorische Rechtsöffnung (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Ger- sau vom 19. Februar 2019, ZES 2018 21);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Mit Zahlungsbefehl vom 19. Juni 2018 in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Gersau forderte C.________ von A.________ gestützt auf den Stammanteilkaufvertrag vom 26. Januar 2017 und 10. März 2017 (Vi- act. 1/3) Fr. 20‘000.00, nebst Zins zu 5 % seit 3. April 2017 (Vi-act. 1/6). Ge- gen diesen Zahlungsbefehl erhob A.________ am Tag der Zustellung bzw. am 2. Juli 2018 Rechtsvorschlag (Vi-act. 1/6, S. 2). Am 4. September 2018 ersuchte C.________ das Bezirksgericht Gersau um provisorische Rechtsöffnung (Vi-act. 1). Mit Eingabe vom 26. November 2018 nahm A.________ zum Rechtsöffnungsgesuch Stellung und beantragte dessen Ab- weisung (Vi-act. 7). C.________ erstattete am 24. Dezember 2018 die Replik (Vi-act. 10) und A.________ duplizierte am 28. Januar 2019 (Vi-act. 12). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Gersau verfügte am 19. Februar 2019 was folgt (Vi-act. 15): 1. In der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamts Gersau vom 19. Juni 2018 wird der Rechtsvorschlag beseitigt und die provisorische Rechtsöffnung erteilt für den Betrag von CHF 20’000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 3. April 2017. 2. Die Gerichtskosten im Betrage von CHF 500.00 werden dem Ge- suchgegner auferlegt. Der Gesuchgegner hat der Gesuchstellerin den Kostenvorschuss von CHF 500.00 zu erstatten. 3. Der Gesuchgegner hat der Gesuchstellerin eine Umtriebsentschä- digung von CHF 700.00 (inkl. MWST und Auslagen) zu bezahlen. 4. (Rechtsmittel) 5. (Zufertigung) b) Gegen diesen Entscheid erhob A.________ (nachfolgend Beschwerde- führer) am 4. März 2019 Beschwerde beim Kantonsgericht und stellte folgen- de Rechtsbegehren (KG-act. 1): 1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 19. Februar 2019 sei gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO aufzuheben und das gegnerische Ge- such um Erteilung der Rechtsöffnung sei vollumfänglich abzuwei- sen.Kantonsgericht Schwyz 3 Eventualiter sei der Entscheid der Vorinstanz vom 19. Februar 2019 gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO aufzuheben und die Ange- legenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Es sei die Vollstreckung des angefochtenen Entscheids gemäss Art. 325 Abs. 2 ZPO aufzuschieben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwer- degegnerin. C.________ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) reichte am 15. März 2019 die Beschwerdeantwort ein und beantragt, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers abzuweisen (KG- act. 7). Mit Verfügung vom 20. März 2019 wurde das Gesuch um aufschie- bende Wirkung abgewiesen (KG-act. 8). 2. a) Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid aus, der Schuldner könne einwenden, dass die in Betreibung gesetzte Forderung getilgt sei. Die Tilgung müsse er durch Urkunden beweisen; glaubhaft machen genüge nicht. Neben der Zahlung könne die Tilgung insbesondere auch durch Verrechnung erfolgen. Die Verrechnungsforderung müsse nach der Rechtsprechung ihrer- seits aus einer Urkunde hervorgehen, welche mindestens einem provisori- schen Rechtsöffnungstitel entspreche. Der Beschwerdeführer belege seine behaupteten Verrechnungsforderungen nicht mit Urkunden, welche einem provisorischen Rechtsöffnungstitel entsprächen (Vi-act. 15, E. 5). Zudem bestünden die als Einrede geltend gemachten Verrechnungsforderungen ge- genüber der Gesellschaft E.________ GmbH (Rechtsnachfolge F.________ GmbH) und nicht gegenüber dem Gesellschafter G.________ sel. persönlich. Aus den eingereichten Urkunden sei nicht ersichtlich, dass sich G.________ sel. zur persönlichen Übernahme der Schulden verpflichtet habe. Die Gegen- seitigkeit der Verrechnungsforderung sei nicht erfüllt (Vi-act. 15, E. 6). b) Der Beschwerdeführer rügt, gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG genüge für Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, das Beweismass der Glaubhaftmachung. Die Vorinstanz stelle sich auf den Standpunkt, das Kantonsgericht Schwyz 4 Beweismass der Glaubhaftmachung genüge nicht, und bringe vor, dass nach der Rechtsprechung die Verrechnungsforderung ihrerseits aus einer Urkunde hervorgehen müsse, welche mindestens einem provisorischen Rechtsöff- nungstitel entspreche. Bei diesen Ausführungen beziehe sich die Vorinstanz auf einen Kommentar zu Art. 81 SchKG. Dieser Artikel sei ausschliesslich auf das definitive Rechtsöffnungsverfahren anwendbar. Diese Tatsache lasse vermuten, dass die Vorinstanz von einer falschen Sach- und Rechtslage aus- gegangen sei. Des Weiteren bestätige die Vorinstanz mit ihrer Formulierung, „[…] glaubhaft machen genügt nicht“, dass die Verrechnungsforderungen des Beschwerdeführers zumindest glaubhaft gemacht seien, sie setze jedoch am falschen Beweismass an. Weil das Beweismass der Glaubhaftmachung aber ausreichend sei, hätte die provisorische Rechtsöffnung durch die Vorinstanz nicht erteilt werden dürfen. c) Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Vorinstanz habe ihr zu Recht die provisorische Rechtsöffnung erteilt. Entgegen der Auffassung des Beschwer- deführers handle es sich bei der zitierten Formulierung der Vorinstanz („glaubhaft machen genügt nicht“) auf Seite 4 in Erwägung 5 des angefochte- nen Entscheids nicht um eine Bestätigung der Glaubhaftmachung der Ver- rechnungsforderungen, sondern lediglich um einen einleitenden Obersatz im Rahmen der Subsumtion. Aus dem Entscheid sei in keiner Weise zu entneh- men, dass die Vorinstanz das Bestehen der angeblichen Verrechnungsforde- rung als glaubhaft erachte. Die Vorinstanz hebe sogar hervor, dass sich die angeblichen Forderungen auf nicht bestehende oder unterschriebene Verträ- ge und einseitige Rechnungsstellung stützen würden. Selbst wenn die Ver- rechnung nach Ansicht des Gerichts nur das Beweismass der Glaubhaftma- chung erreichen müsse, scheitere der Beschwerdeführer mit seiner Einwen- dung auch an dieser Hürde. d) Gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG spricht der Richter die provisorische Rechtsöffnung aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Kantonsgericht Schwyz 5 Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Der Begriff des Glaubhaftmachens entspricht demjenigen des Zivilprozessrechts. Glaubhaft machen bedeutet weniger als beweisen, aber mehr als behaupten. Der Rich- ter muss überwiegend geneigt sein, an der Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu glauben (BGer, Urteil 5A_845/2009 vom 16. Februar 2010, E. 6.1; Staehelin, Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. A., 2010, N 87 zu Art. 82 SchKG m.w.H.). Glaubhaftmachen muss nicht durch Urkunden erfolgen, vielmehr sind alle Beweismittel zulässig, die im summari- schen Verfahren abgenommen werden können. Nur bei der definitiven Rechtsöffnung, nicht aber bei der provisorischen, verlangt das Gesetz vom Schuldner, dass er Tilgung oder Stundung durch Urkunden nachweist (Stae- helin, a.a.O., N 89 zu Art. 82 SchKG m.w.H.; vgl. BGE 104 Ia 14, E. 2). Die Tilgung kann durch Verrechnung erfolgen. Bestand, Höhe und Fälligkeit der Gegenforderung muss mit Beweismitteln glaubhaft gemacht werden, welche im summarischen Verfahren zulässig sind (Staehelin, a.a.O., N 93 zu Art. 82 SchKG m.w.H.). e) Der Beschwerdeführer rügt angesichts dieser Rechtslage zu Recht die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach die Tilgung durch Urkunden zu bewei- sen sei und das Glaubhaftmachen nicht genüge. Es trifft nicht zu, dass Ver- rechnungsforderungen im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren mit Urkun- den bewiesen werden müssen, welche mindestens einem provisorischen Rechtsöffnungstitel entsprechen. Die von der Vorinstanz zitierte Lehre und Rechtsprechung beziehen sich auf das definitive Rechtsöffnungsverfahren. Indessen kann aus den theoretischen Ausführungen der Vorinstanz, insbe- sondere aus dem Satz: „Die Tilgung muss er durch Urkunden beweisen; glaubhaft machen genügt nicht“, welcher auf den Kommentar von Vock/Aepli- Wirz (in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG, 4. A., 2017, N 4 zu Art. 81 SchKG) Kantonsgericht Schwyz 6 verweist, nicht geschlossen werden, dass die Vorinstanz die Vorbringen des Beschwerdeführers als glaubhaft erachtete. Vielmehr prüfte die Vorinstanz diese Frage nicht, weil sie bereits aufgrund der fälschlicherweise angenom- menen Hürde des Beweismasses die Einreden des Beschwerdeführers ver- warf und die provisorische Rechtsöffnung erteilte. Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerdeführer die geltend gemachten Verrechnungsforderungen glaub- haft machen konnte. 3. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei korrekt, dass in Ziffer 2.2 des von G.________ sel. und von ihm unterzeichneten Mandatsvertrags vom 20. Januar 2010 (Vi-act. 13/15) kein Betrag unter dem Titel Honorar beziffert worden sei. Jedoch sei damit festgehalten worden, dass für die Arbeitsleistun- gen des Beauftragten eine Vergütung zu leisten sei. Auch betreffend die Höhe seien sich die Vertragsparteien einig gewesen, nur leider sei der vereinbarte Pauschalpreis nicht explizit im unterzeichneten Exemplar ausgewiesen. Dem Entwurf des Mandatsvertrags vom 20. Januar 2010 (Vi-act. 7/3) könne jedoch auf Seite 2 entnommen werden, dass zwischen G.________ sel. und dem Beschwerdeführer eine Jahrespauschale von Fr. 2‘000.00 verabredet gewe- sen sei. Dies entspreche auch der zwischen G.________ sel. und dem Be- schwerdeführer mündlich erfolgten Absprache. Zudem habe G.________ sel. als Auftraggeber zu keinem Zeitpunkt der Honorarvereinbarung widerspro- chen. Dementsprechend habe für die Zeit von 2010 bis 2017 ein Vertrag be- standen, mit welchem insbesondere die Vergütung der Arbeitsleistung verein- bart worden sei. Selbst wenn G.________ sel. mit der Höhe des jährlichen Pauschalhonorars von Fr. 2‘000.00 nicht einverstanden gewesen wäre, wäre die vom Beschwerdeführer erbrachte Arbeitsleistung ortsüblich zu vergüten gewesen. Der Geschäftsführer einer GmbH sei in seiner Stellung und seinen Kompetenzen mit einem Verwaltungsrat einer AG zu vergleichen. Die jährli- chen Verwaltungsratshonorare bei KMUs lägen bei ca. Fr. 16‘000.00 (KG- act. 1, S. 9).Kantonsgericht Schwyz 7 Sodann macht der Beschwerdeführer Forderungen im Zusammenhang mit Verwaltungsarbeiten für das Jahr 2017 geltend (KG-act. 1, S. 10; Vi-act. 7, S. 5-7). So habe die E.________ GmbH (heute: F.________ GmbH) ihr Domi- zil beim Beschwerdeführer gehabt. Das Unternehmen und der Beschwerde- führer hätten dafür eine Miete von Fr. 2‘700.00 (inkl. Mehrwertsteuer) pro Jahr vereinbart. Weiter habe der Beschwerdeführer gemäss mündlicher Vereinba- rung mit G.________ sel. die Steuererklärung 2017 und die Buchhaltung im Jahr 2017 für die E.________ GmbH für einen Pauschalbetrag in Höhe von Fr. 3‘240.00 (inkl. Mehrwertsteuer) erstellt. Ferner seien dem Beschwerdefüh- rer im März 2017 Auslagen für diverse Besprechungen, Unternehmens- und Rechtsberatung und Beratung im Zusammenhang mit dem Verkauf des Un- ternehmens E.________ GmbH entstanden. Es handle sich um Aufwand von acht Stunden à Fr. 250.00 (insgesamt Fr. 2‘160.00, inkl. Mehrwertsteuer). G.________ sel. habe sich gegenüber dem Gesuchsgegner mündlich zur per- sönlichen Begleichung dieser Schulden des Unternehmens E.________ GmbH verpflichtet. Schliesslich seien dem Beschwerdeführer nachträglich weitere Kosten im Zu- sammenhang mit G.________ sel. bzw. dem Unternehmen E.________ GmbH entstanden. Für die Abrechnungsperiode vom 1. Januar 2017 bis 31. März 2017 sei der Beschwerdeführer für eine Quellensteuer in Höhe von Fr. 7.85 aufgekommen. Mit Rechnungen vom 8. Februar 2018 sei er für die ordentlichen Steuern 2016 in Höhe von Fr. 85.00 und für die Staats- und Ge- meindesteuern 2016 in Höhe von Fr. 534.15 aufgekommen. Dies ergebe eine offene Forderung von Fr. 627.00. b) Der Beschwerdeführer reichte im vorinstanzlichen Verfahren mit Einga- be vom 26. November 2018 einen von ihm selbst als Entwurf bezeichneten Mandatsvertrag zwischen ihm und G.________ sel. ein (Vi-act. 7, S. 5), gemäss welchem ein Honorar für die Mandatstätigkeit des Beschwerdeführers von pauschal Fr. 2‘000.00 vorgesehen gewesen wäre (Vi-act. 7/3). Sodann Kantonsgericht Schwyz 8 reichte er mit Eingabe vom 31. Januar 2019 den unterzeichneten Mandatsver- trag vom 20. Januar 2010 nach (Vi-act. 13), welcher unter dem Titel Honorar keine Angaben über ein geschuldetes Honorar enthält (Vi-act. 13/15). Aus welchen Gründen der unterzeichnete Vertrag im Gegensatz zum Entwurf kei- ne Honorarvereinbarung vorsieht, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers legt der Umstand, dass im Entwurf ein Honorar vorgesehen war, welches dann aber nicht in den unterzeichneten Vertrag übernommen wurde, nicht nahe, dass die Parteien ein Honorar vereinbarten, im Gegenteil: Der Umstand, dass der un- terzeichnete Vertrag das Honorar im Unterschied zum Entwurf nicht mehr enthält, spricht gegen eine Honorarvereinbarung, zumal der unterzeichnete Vertrag ansonsten mit dem Entwurf identisch ist. Hinzu kommt, dass die Ver- tragsparteien gemäss Ziff. 3.2 des Vertrags für Änderungen oder Ergänzun- gen des Mandatsvertrags die Schriftform vereinbarten (Vi-act. 13/15, S. 2). Dass die Vertragsparteien gleichzeitig mit Abschluss des Mandatsvertrags mündlich – also entgegen dieser Klausel – ein Honorar vereinbart haben sol- len, erscheint nicht glaubhaft. Des Weiteren hatte der Beschwerdeführer die- ses angeblich vereinbarte Honorar offenbar nie eingefordert und will erst jetzt – nota bene nachdem der Vertragspartner G.________ sel. verstorben ist – gegenüber seiner Rechtsnachfolgerin verrechnungsweise geltend machen. Insofern kann der Beschwerdeführer auch aus der Behauptung, dass das Ho- norar von G.________ sel. nie bestritten worden sei, nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil er soweit ersichtlich dieses Honorar nicht einforderte und ihm dieses auch nicht ausbezahlt wurde. Insgesamt spricht somit mehr gegen die Verwirklichung der geltend gemachten Honorarforderung als für diese, wes- halb sie nicht glaubhaft gemacht ist. Sodann betreffen sowohl die Honorarforderungen wie auch die weiteren vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verrechnungsforderungen (Miete, Ver- waltungsarbeiten, Steuerrechnungen) in erster Linie nicht G.________ sel. persönlich, sondern die damalige E.________ GmbH bzw. heutige Kantonsgericht Schwyz 9 F.________ GmbH (Vi-act. 7/2, 7/3, 7/6-8 und 7/10-12) und sie bestehen so- mit gegenüber der E.________ GmbH bzw. der heutigen F.________ GmbH (Vi-act. 7/2) und nicht gegenüber G.________ sel. persönlich. Die beschwer- deführerische Behauptung, wonach sich G.________ sel. mündlich verpflich- tet habe, die (angeblichen) Schulden der E.________ GmbH persönlich zu übernehmen, bestreitet die Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer macht keine genaueren Angaben dazu, wann oder in welchem Zusammen- hang G.________ sel. diese mündliche Verpflichtung abgegeben haben soll. Er brachte erstinstanzlich lediglich vor, dass G.________ sel. in den Jahren 2010 bis 2017 Transaktionen und Zahlungen für die E.________ GmbH von seinem E-Banking Account selbst ausgelöst habe, wozu er einen Sammelbe- leg mit diversen Kontoauszügen aus den Jahren 2010 bis 2017 einreichte, und behauptete, dadurch sei glaubhaft gemacht, dass sich G.________ sel. stets zur persönlichen Übernahme der Schulden verpflichtet habe (Vi-act. 7, S. 5 f.; Vi-act. 7/9). Die im Sammelbeleg enthaltenen Kontoauszüge betreffen Konti der E.________ GmbH bzw. der Rechtsnachfolgerin F.________ GmbH (Vi-act. 7/9). Inwiefern aus diesen Kontoauszügen irgendwelche Anhaltspunk- te für eine persönliche Schuldübernahme von G.________ sel. für Schulden der E.________ GmbH, insbesondere für die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verrechnungsforderungen zu entnehmen sein sollen, ist nicht er- sichtlich und wird vom Beschwerdeführer nicht dargelegt. Es bestehen somit keine glaubhaften Anhaltspunkte, welche für die Behauptungen des Be- schwerdeführers sprechen, zumal zu erwarten wäre, dass eine derartige Ab- rede Gegenstand des Stammanteilkaufvertrags vom 26. Januar 2017 und 10. März 2017 (Vi-act. 1/3) gewesen wäre und demnach Eingang in den Ver- trag gefunden hätte. Die Behauptungen des Beschwerdeführers sind somit hinsichtlich der Gegenseitigkeit der Forderungen nicht glaubhaft gemacht. Folglich kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer für seine Tätigkeit als Geschäftsführer auch ohne Honorarabrede Anspruch auf eine Vergütung hät- te, weil eine solche Forderung gegenüber der Gesellschaft bestünde und eine Kantonsgericht Schwyz 10 Schuldübernahme durch G.________ sel. nicht glaubhaft gemacht werden konnte. 4. Zusammenfassend gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, die behaup- teten Verrechnungsforderungen glaubhaft zu machen, weshalb die vorinstanz- liche Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung im Ergebnis nicht zu bean- standen und die Beschwerde folglich abzuweisen ist. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach Art. 106 Abs. 1 ZPO dem unter- liegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Die Spruchgebühr richtet sich nach Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG und ist in Berücksichtigung des Streitwerts auf Fr. 750.00 festzusetzen. Die berufsmässig vertretene Beschwerdegegnerin hat gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO Anspruch auf eine Entschädigung. Diese spricht das Gericht laut Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. In Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Die Beschwerdegegnerin reichte keine spezifizierte Kostennote ins Recht, weswegen die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Berück- sichtigung der Bemessungskriterien, insbesondere der fünfseitigen Beschwer- deantwort, ist ihre Entschädigung ermessensweise auf Fr. 750.00 (inkl. Ausla- gen und MWST) festzusetzen;-Kantonsgericht Schwyz 11 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden dem Be- schwerdeführer auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe bezogen. 3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 750.00 zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 20'000.00. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 9. August 2019 kau