B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-5990/2020 U r t e i l v o m 2 4 . J u n i 2 0 2 1 Besetzung Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiber Benjamin Märkli. Parteien A._______ GmbH, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Dayana Berényi Kamm, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Juristischer Dienst, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung. B-5990/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Z._______ be- zweckt (diverse Taxidienstleistungen). Sie beantragte für den Zeitraum vom 17. März bis 30. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. 70 181.40 von der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aar- gau. Insgesamt wurden gemäss Auszahlungsbelegen Fr. 64 963.15 aus- bezahlt (Beschwerdebeilage 9). Am 17. August 2020 prüfte ein Inspektor des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO (Vorinstanz) anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle die Personaldossiers, Lohnunterlagen, Arbeitszeiter- fassung und Tagesrapporte der A ._______ GmbH. Bei dieser Kontrolle stellte er fest, dass unter anderem für B._______ , Geschäftsführer der A._______ GmbH, keine Arbeitszeitkontrolle geführt wurde, was die anwe- sende Vertreterin der A._______ GmbH unterschriftlich bestätigte. In ihrer Revisionsverfügung vom 7. September 2020 stellte die Vorinstanz zudem fest, dass die Arbeitnehmenden der A._______ GmbH an gewissen Tagen im Zeiterfassungssystem Stunden erfasst hatten , obwohl für diese Tage Arbeitsausfälle geltend gemacht wurden . Sie ordnete die Rückerstattung von Fr. 43 690.15 an. Diese Aberkennung begründet sie mit der fehlenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls von B._______ einerseits und dem fehlenden Arbeitsausfall der übrigen Mitarbeitenden an einzelnen Tagen andererseits. Die gegen die Revisionsverfügung erhobene Einsprache vom 9. Oktober 2020 wies die Vorinstanz mit Entscheid vom 29. Oktober 2020 ab und ordnete die Rückerstattung innert 30 Tagen an. B. Gegen den E inspracheentscheid vom 29. Oktober 2020 führt die Be- schwerdeführerin mit Eingabe vom 27. November 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, auf die Rückforderung zu verzichten sowie keine Kosten auf- zuerlegen und ihr eine Parteientschädigung auszurichten; eventualiter seien die Kosten zu erlassen. Sie rügt einerseits, dass B._______ als Ge- schäftsführer dem Arbeitsgesetz nicht unterstehe und entsprechend nicht zur Führung einer Arbeitszeitkontrolle verpflichtet sei. Andererseits bringt sie unter Hinweis auf die üblichen Arbeitsabläufe bei einem Taxi-Geschäft vor, dass zur Beurteilung des Arbeitsausfalles bei den übrigen Mitarbeiten- den nicht auf die Warte-, sondern auf die Lenkzeit abzustellen sei. C. Mit Vernehmlassung vom 11. Februar 2021 beantragt die Vorinstanz, die B-5990/2020 Seite 3 Anträge der Besc hwerdeführerin unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Sie bringt vor, dass die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für B._______ sich aus dem Arbeitslosenversicherungsgesetz als lex specialis ergäbe und weist auf die Informationsmaterialien und Aus führungen auf den Antragsformularen für die Kurzarbeit hin, welche die Notwendigkeit der Arbeitszeiterfassung dokumentierten. Bezüglich der übrigen Mitarbeiten- den lehnt die Vorinstanz die Auffassung ab, dass nur die Lenkzeit zu be- rücksichtigen sei. Zur Begründung verweist sie auf die Legaldefinition der Arbeitszeit für Fahrerinnen und Fahrer und darauf, dass Umsatzeinbussen nicht von der Arbeitslosenversicherung gedeckt seien. D. Mit Verfügung vom 16. Februar 2021 hat das Bundesverwaltungsgericht noch fehlende Akten ( den Prüfbericht des Inspektors sowie einzelne Ar- beitszeiterfassungen) von der Vorinstanz eingeholt. Gleichzeitig wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen, wobei weitere Vorakten, Instruktionen oder Parteieingaben vorbehalten wurden. E. Mit Sendung vom 25. Februar 2021 reichte die Vorinstanz die gewünsch- ten Aktenstücke nach. Diese wurden der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zugestellt. F. Auf die erwähnten und weitere Vorbringen wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Ver- waltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. dbis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des B-5990/2020 Seite 4 Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung durch diese berührt und ha t ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde frist - und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Vertreterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 In der vorliegenden Sache stellen sich zwei unterschiedliche Fragen, die separat zu beantworten sind. Einerseits muss beurteilt werden, ob B._______, der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, trotz seiner nicht erfassten Arbeitszeiten Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. Ande- rerseits ist zu entscheiden, ob zur Beurteilung des Arbeitsausfalls der übri- gen Arbeitnehmenden der Beschwerdef ührerin auf die Lenkzeit oder auf die Lenk- und die Wartezeit abzustellen ist. Zu den Fragen der Kurzarbeits- entschädigung besteht schon eine umfangreiche Praxis. Allerdings sieht das im Zuge der Corona-Pandemie erlassene Notrecht diverse Abweichun- gen zu di eser Praxis vor, wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt und auch die Vorinstanz nicht bestreitet . Da die hauptsächlich relevante Verordnung jedoch rückwirkend in Kraft gesetzt worden ist und Verord- nungsrecht grundsätzlich nicht von entgegenstehendem Gesetzesrecht abweichen kann, ist die Verfassungsmässigkeit dieser Rechtsgrundlage fraglich und muss zuerst geprüft werden. Es drängt sich folgendes Vorge- hen auf: Zunächst wird die Verfassungsmässigkeit der Verordnung geprüft. Dabei stellen sich die Fragen, ob der Bundesrat zum Erlass der einschlä- gigen Verordnung ganz grundsätzlich befugt war (sogleich E. 2.2), ob er, wenn dies zu bejahen ist, darin vom Gesetz abweichen konnte (E. 2.3) und ob die Verordnung rückwirkend in Kraft gesetzt werden konnte (E. 2.4). Da- nach wird die bestehende Praxis zu den im vorliegenden Fall relevanten Punkten wiedergegeben und eine allfällige Abweichung durch das Notrecht umrissen, soweit sie sich als zulässig erwiesen hat (E. 3). Gestützt darauf lassen sich anschliessend die Ansprüche des Geschäftsführers B._______ (E. 4) und der übrigen Mitarbeitenden der A._______ GmbH (E. 5) bestim- men. B-5990/2020 Seite 5 2.2 Wie bereits ausgeführt, wichen die Notverordnungen des Bundesrats zur Bewältigung der Corona-Pandemie punktuell von der bestehenden ge- setzlichen Ordnung ab . Im vorliegenden Zusammenhang relevant ist die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeits- losenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid -19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033, nachfol- gend: CV-ALV). So beruft sich die Beschwerdeführerin explizit auf die Ver- ordnung (Ziff. 26 der Beschwerde) und auch die Vorinstanz stützt sich da- rauf ab. Sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht stehen die Gül- tigkeit und die Anwendbarkeit der Verordnung jedoch in Frage. Da das Bun- desverwaltungsgericht das anzuwendende Recht von Amtes wegen fest- stellt (vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 62 Rz. 42), ist zunächst zu bestimmen, ob die CV-ALV eine taugliche Rechtsgrundlage zur Beurteilung des vorliegenden Falls ist. 2.2.1 Die CV -ALV stützte sich anfänglich gemäss Ingress auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 ( BV, SR 101). Die Verordnung vom 7. Oktober 2020 über die Abstützung der Covid-19-Verordnungen auf das Covid-19-Gesetz (AS 2020 3971) änderte die Grundlage, sodass sich die Verordnung neu auf das Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Co- vid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) stützte. Diese Änderung fand aber erst nach Abschluss des gegenständlichen Sachverhalts statt. Demnach war während der gesamten für das vorliegende Urteil einschlä- gigen Zeit Art. 185 Abs. 3 BV die Rechtsgrundlage der CV -ALV. Die CV- ALV ist also im vorliegenden Zusammenhang als selbständige Verordnung zu qualifizieren (vgl. auch FRÉDÉRIC BERNARD, Lutte contre le nouveau coronavirus et respect des droits f ondamentaux, Sicherheit & Recht 2020 S. 133). 2.2.2 Zwar ist dem Bundesverwaltungsgericht die abstrakte Normenkon- trolle eines Bundeserlasses verwehrt ( Art. 189 Abs. 4 B V sowie Art. 31 VGG e contrario ; vgl. Urteile des BVGer C-1031/2012 vom 7. Mai 2014 E. 8.3; C-1624/2020 vom 25. März 2020; C-2375/2020 vom 13. August 2020, bestätigt im Urteil des BGer 2C_776/2020 vom 23. September 2020 E. 2.2; zur analogen Situation beim Bundesgericht vgl. das Urteil des BGer 2C_280/2020 vom 15. April 2020 E. 2.2, bestätigt im Urteil 2F_7/2020 vom 27. April 2020). Liegt hingegen, wie hier, ein konkreter Anwendungsfall vor, so können und müssen die Gerichte vorfrageweise die Rechtmässigkeit der einschlägigen Rechtsgrundlagen überprüfen (vgl. BGE 39 I 407 E. 2; B-5990/2020 Seite 6 BVGE 2011/61 E. 5.4.2.1; Urteil C-1624/2020; BERNARD, a.a.O., S. 136; MARKUS SCHOTT/DANIELA KÜHNE, An den Grenzen des Rechtsstaats: exe- kutive Notverordnungs - und Notverfügung srechte in der Kritik, ZBl 111/2010, S. 418; TRÜMPLER/UHLMANN, § 19 Problemstellun gen und Lehren aus der Corona-krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, 2020, Rz. 24 f.). Einer Überprüfung der Verordnung steht insbesondere auch Art. 190 BV nicht entgegen, der nur Bundesgesetze, nicht aber Verordnungen erfasst (vgl. Urteil des BGer 2D_32/2020 vom 24. März 2021 E. 1.5; Urteil des BVGer A-4372/2020 vom 18. März 2021 E. 6.3; ASTRID EPINEY, in: Basler Kom- mentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 190 Rz. 30). Da es sich bei der CV- ALV im hier zu beurteilenden Zeitraum um eine selbständige Verordnung handelte, erfasst Art. 190 BV sie auch nicht mittelbar, da kein delegieren- des Bundesgesetz die Verordnungsbestimmung absichert (vgl. SCHOTT/KÜHNE, a.a.O., S. 420). Im Fall einer festgestellten Unvereinbar- keit mit höherrangigem Recht wäre die CV-ALV demnach nicht anzuwen- den (vgl. Urteil 2D_32/2020 E. 1.6.4; EPINEY, a.a.O., Rz. 31 f.; BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe, Sicherheit & Recht 2020, S. 62). Im Übrigen könnte die Unvereinb arkeit mit dem höherrangigen Recht selbst bei einem von Art. 190 BV erfassten Erlass zumindest festge- stellt werden, da der Artikel ein Anwendungsgebot, nicht aber ein Prüfungs- verbot enthält ( vgl. ASTRID EPINEY, a.a.O., Rz. 35). Das Bundesverwal- tungsgericht hat daher die CV-ALV vorfrageweise auf ihre Vereinbarkeit mit dem höherrangigen Recht zu überprüfen (vgl. DAVID RECHSTEINER, Die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf das Notrecht, Sicherheit & Recht 2020 [nachfolgend: Corona], S. 129; BENJAMIN SCHINDLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 49 Rz. 24). 2.2.3 Zur Bekämpfung der Covid-19-Krankheit erliess der Bundesrat eine Reihe von Massnahmen gestützt auf Art. 7 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG, SR 818.101), die den Gesundheits- schutz zum Gegenstand hatten (vgl. den Ingress und Art. 1 der Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19] [COVID-19-Verordnung 2, AS 2020 773]). Diese Massnahmen werden als Primärmassnahmen bezeichnet, da sie unmittelbar der Be- kämpfung der eigentlichen Notlage dienen. Sie erscheinen wenig proble- matisch, bewegen sie sich doch innerhalb des Gesetzeszwecks, betreffen vorliegend also den Gesundheitsschutz (Art. 2 Abs. 2 EpG). Sie können B-5990/2020 Seite 7 aber unerwünschte oder übermässige Auswirkungen entfalten. Um die Ne- benwirkungen der Primärmassnahmen abzufedern, flankierte der Bundes- rat diese durch sogenannte Sekundärmassnahmen , also Massnahmen, die nicht eigentlich den Schutz der Gesundheit bezwecken, sondern viel- mehr andere Rechtsgüter im Blick ha ben und der Linderung der Auswir- kungen der die Gesundheit schützenden Primärmassnahmen auf diese üb- rigen Rechtsgüter dienen (zu den Kategorien vgl. RECHSTEINER, Corona, S. 123 ff.) . Die Sekundärmassnahmen betreffen verschiedene Gegen- stände, umfassen aber insbesondere wirtschafts- und wohlfahrtspolitische Massnahmen. Ihnen ist auch die vorliegend relevante CV -ALV zuzurech- nen. Auch wenn sie eine weitgehend begünstigende Wirkung entfalten, sind die Sekundärmassnahmen nicht ohne Weiteres zulässig, sondern be- dürfen einer Rechtsgrundlage. 2.2.4 Wie andere Sekundärmassnahmen stützte sich auch die CV-ALV auf Art. 185 Abs. 3 BV (E. 2.2.1 vorstehend; vgl. Urteil A-4372/2020 E. 6.2; RECHSTEINER, Corona, S. 123). Dieser Artikel ermächtigt den Bundesrat zum Erlass von Verordnungen zum Schutz vor "eingetretenen oder unmit- telbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit". Dieser Wortlaut scheint die mit den Se- kundärmassnahmen angestrebten Massnahmen zur Stützung der Wirt- schaft und der Verhinderung von Arbeitslosigkeit nicht zu erfassen . Das Bundesgericht hat sich aber in BGE 137 II 431 E. 4.1 für einen weiten Be- griff der zulässigen Schutzgüter ausgesprochen und insbesondere wirt- schaftspolizeiliche Interessen als Grund für ein notrechtliches Handeln des Staates zugelassen. An dieser Praxis hat es soweit ersichtlich festgehal- ten; bezogen auf die jüngsten Notverordnungen hat es die Frage nach der Verfassungsmässigkeit offengelassen (vgl. BGE 146 III 194 E. 4.4), bestä- tigt sie aber implizit, indem es die Verordnungen anwendet (vgl. das Urteil des BGer 8C_181/2021 vom 5. März 2021). Die Lehre begrüsst den weiten Schutzbegriff wohl überwiegend (vgl. DAVID RECHSTEINER, Recht in beson- deren und ausserordentlichen Lagen, 2016, Rz. 446 ff. [nachfolgend: La- gen]; DERS., Corona, 124; TRÜMPLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 32; DAMIAN WYSS, Sicherheit und Notrecht, Jusletter vom 25. Mai 2020, Rz. 20), lehnt ihn aber teilweise auch ab (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, "Notrecht" in Zeiten des Coronavirus, ZBl 121/2020, S. 257; CARONI/SCHMID, Notstand im Bundes- haus, AJP 2020, S. 713). Auch diese ablehnenden Lehrpositionen gehen aber mehrheitlich nicht von der Unzulässigkeit der Sekundärmassnahmen aus, sondern möchten sie auf Art. 7 EpG abgestützt wissen, dem sie einen eigenständigen Gehalt zumessen (vgl. BIAGGINI, a.a.O., S. 264 f.; MÄRKLI, B-5990/2020 Seite 8 a.a.O., S. 60 f.). Ein Teil der Lehre befasst sich mit den Sekundärmassnah- men, ohne deren Verfassungsmässigkeit in Frage zu stellen (z.B. PÄRLI/EGGMANN, Corona und die Arbeitswelt, Jusletter vom 8. Februar 2021, Rz. 24). 2.2.5 Problematisch an einer Überdehnung der erfassten Schutzgüter wäre, dass die übrigen Voraussetzungen des Notrechts für den Kreis der möglichen Massnahmen kaum begrenzend wirken. Nach Praxis und Lehre ist dem Bundesrat das Handeln gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV dann mög- lich, wenn eines der Schutzgüter schwer und dringlich bedroht ist sowie keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung stehen (vgl. RECHSTEINER, Lagen, Rz. 444 m.w.H.). Die Kriterien der schweren und dringlichen Gefährdung betreffen nur das Vorliegen einer Notlage und rei- chen zur Eingrenzung der notrechtlichen Massnahmen nicht aus. Die Ver- fassung verwendet in Art. 185 Abs. 3 das Begriffspaar der "inneren und äusseren Sicherheit". Diese Wendung, insbesondere die qualifizierenden Adjektive, und die Verbindung des Ausdrucks mit der "öffentlichen Ord- nung" bringen zum Ausdruck, dass der Notrechtskompetenz kein möglichst weit gefasster Sicherheitsbegriff zugrundeliegen soll (vgl. BIAGGINI, a.a.O., S. 258 f.; CARONI/SCHMID, a.a.O., S. 713; a.M. RECHSTEINER, Corona, S. 124; TRÜMPLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 32; WYSS, a.a.O., Rz. 15 ff.). Viel- mehr ist, wie insbesondere der Begriff der öffentlichen Ordnung zum Aus- druck bringt, ein deutlicher Bezug zum (grundlegenden) Funktionieren der Gesellschaft vorausgesetzt. Mithin reicht es nicht aus, dass in irgendeinem Sachbereich der Leidensdruck gross genug ist, um ein Handeln als wün- schenswert erscheinen zu lassen, sondern es muss mit diesem Leidens- druck zwingend eine Überforderung zentraler Strukturen des öffentlichen Lebens einhergehen. Die Gefährdung muss zudem schwer u nd dringlich sein. Eine schwere Gefährdung bedeutet, dass die befürchtete Überforde- rung auch tatsächlich zumindest mit grosser Wahrscheinlichkeit droht. Un- mittelbar und dringlich bedeuten in diesem Zusammenhang einerseits, dass der Eintritt der Gefährdung bereits erfolgt ist oder in der Zukunft mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, und andererseits, dass die Zeit nicht zur Verfügung steht, um im Gesetzgebungsverfahren eine Rechts- grundlage zu schaffen (vgl. RECHSTEINER, Lagen, Rz 451; SCHOTT/KÜHNE, a.a.O., S. 418). Dabei wäre selbstverständlich die allfällige Tatsache, dass ein für das Gesetzgebungsverfahren notwendige r Konsens nicht erreicht werden könnte, kein Grund dafür, das politisch Unerwünschte einfach not- rechtsweise ein- oder weiterzuführen. B-5990/2020 Seite 9 2.2.6 Bei den Corona-Sekundärmassnahmen ist die Situation anders gela- gert als im Fall, der BGE 137 II 431 zugrundelag. Dort ging es um die Be- urteilung eines Ersuchens um Herausgabe von Bankkundendaten an die USA mit angedrohten Sanktionen und absehbaren Folgen. Die Gefährdung war klar erkennbar und auch die zur Debatte stehende n Handlungsalter- nativen deutlich umrissen (vgl. BGE 137 II 431 E. 4). Bei den Corona-Se- kundärmassnahmen ist dies demgegenüber nicht der Fall. Schon die Fra- gen, ob und wann die Primärmassnahmen überhaupt eine als "Störung" zu qualifizierende Beeinträchtigung der Schutzgüter von Art. 185 Abs. 3 BV hervorrufen, sind nicht eindeutig zu beantworten. Wie und wie weit dieser Störung, so sie denn bejaht wird, zu begegnen ist, ist nochmals unklar. Selbst wenn dem Begriff der Polizeigüter als Abgrenzungskriterium eine geringe Bedeutung zugemessen wird und der Schutzbereich von Art. 185 Abs. 3 BV weit gezogen wird, bleibt das Notrecht seinem Sinn nach auf Situationen der Gefahrenabwehr ausgerichtet. Ein allgemeines Verord- nungsrecht der Exekutive ist dem Schweizer Staatsrecht fremd und soll auch in der Notlage nicht geschaffen werden (vgl. bereits ZACCARIA GIACO- METTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1960, S. 151 f.). Auf Art. 185 Abs. 3 BV lassen si ch demnach nur Massnahmen stützen, die unmittelbar der Krisenbekämpfung dienen . Entlang dieser Li- nie muss die Abgrenzung zwischen polizeilichen und politischen Massnah- men verlaufen. Im Fall der Bankkundendaten war diese Situation der Ge- fahrenabwehr gegeben, wie das Bundesgericht erkannte. Bei den Sekun- därmassnahmen liegt aber eine deutlich stärker ins Politische als ins Poli- zeiliche zielende Komponente vor. Es liegen ein gewichtiges Entschlies- sungsermessen und e in umfangreicher Gestaltungsspielraum vor , ohne dass sie einen direkten Bezug zur eigentlichen Pandemiebekämpfung auf- weisen und damit durch die Notlage determiniert sind. Für solche von der eigentlichen Krisenbewältigung unabhängige Massnahmen, insbesondere wohlfahrtspolitische Förderungs- oder Unterstützungsmassnahmen, bietet Art. 185 Abs. 3 BV also keine Grundlage. 2.2.7 Es kann allerdings sein, dass die Primärmassnahmen sich ohne die flankierenden Sekundärmassnahmen nicht als verhältnismässig erweisen oder nicht gleichermassen eingehalten werden (vgl. RECHSTEINER, Lagen, S. 126). In diesen Fällen wäre es verfehlt, die Sekundärmassnahmen un- abhängig von den Primärmassnahmen zu betrachten. Wenn die Sekundär- massnahmen zusammen mit den durch sie erst geeigneten oder erforder- lichen Primärmassnahmen betrachtet werden sollen, muss für sie aber (mittelbar) auch die gleiche Rechtsgrundlage beigezogen werden können, B-5990/2020 Seite 10 bis eine Rechtsgrundlage für die Sekundärmassnahmen geschaffen wer- den kann, wie dies mit dem im Dringlichkei tsverfahren erlassenen Covid- 19-Gesetz geschehen ist (vgl. dazu SCHMID/HERZOG/STIFFLER, Dringliche Gesetzgebung und direkte Demokratie, Jusletter vom 7. Juni 2021, Rz. 21 ff.). Dies ist bei den gegenständlichen Massnahmen zur Erleichterung des Zugangs zur Kurzarbeitsentschädigung zweifellos gegeben, denn die Pri- märmassnahmen allein wären für viele Betriebe unzumutbar gewesen. Demnach erweist sich die CV-ALV im Grundsatz als verfassungskonform. 2.3 Inhaltlich bestehen weite Teile der CV-ALV im Wesentlichen aus Abwei- chungen (namentlich Erleichterungen) gegenüber dem ordentlichen Re- gime des AVIG. Die (Not-)Verordnung weicht damit von entgegenstehen- dem Gesetzesrecht ab; ob dies zulässig ist , war in der älteren Lehre und Praxis umstritten ( offen gelassen im Zwischenentscheid des BVGer B-998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 4.2, mit Hinweisen auf den Meinungs- stand). Demgegenüber geht die neuere Lehre mehrheitlich von dessen Zu- lässigkeit aus, zumindest soweit das derogierte Gesetzesrecht nicht spezi- fisch die Notlage im Blick hat (deutlich PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 46 Rz. 26; vgl. auch BRUNNER/WILHELM/UHLMANN, Das Coronavirus und die Grenzen des Not- rechts, AJP 2020 S. 696 f.; MÄRKLI, a.a.O., S. 65; RECHSTEINER, Lagen, Rz. 471 ff.; DERS., Corona, S. 123 ff.; WYSS, a.a.O., Rz. 25; zurückhaltend BIAGGINI, a.a.O., S. 254 ff. [allerdings dann auf S. 262 f. offen für gesetzes- derogierende unselbständige Verordnungen]; CARONI/SCHMID, a.a.O., S. 713). Aufgrund des Vorrangs des Gesetzes im Rahmen der Normenhie- rarchie kann eine Verordnung nur dann Gesetzesrecht verdrängen , wenn sie eine Grundlage in der dem Gesetz übergeordneten Verfassung oder in einem spezifischeren Gesetz hat, die Hand zur Verdrängung der derogier- ten Gesetzesbestimmung durch die Verordnung bietet (vgl. GIACOMETTI, a.a.O., S. 154). Dabei ist der neueren Lehre inhaltlich beizupflichten, da es sich bei Notverordnungsrecht regelmässig nicht um Verordnungsrecht contra legem handelt. Soweit nämlich das derogierte Gesetz keine Überle- gungen enthält, was in der Krisensituation gelten soll, ist es für diesen Be- reich planwidrig unvollständig. Es ist dann gerade der Sinn der Notrechts- kompetenz, ausnahmsweise vom (zur Krisenbewältigung untauglichen) gesetzlichen System abzuweichen. Auch eine auf den ersten Blick contra legem anmutende Verordnungsbestimmung trifft Anordnungen praeter le- gem, wenn es diese Lücke füllt. Enthält das Gesetz umgekehrt eine expli- zite Anordnung für die Krisensituation, so ist auch nach der neueren Lehre ein Abweichen durch das Notrecht ausgeschlossen (vgl. RECHSTEINER, La-B-5990/2020 Seite 11 gen, 473 f.). Nur der Vollständigkeit halber sei hier sodann darauf hinge- wiesen, dass auch Notverordnungen selbstverständlich die Vorgaben der Verfassung vollumfänglich einzuhalten haben. Soweit Grundrechte betrof- fen sind, können Notverordnungen zwar die gesetzliche Grundlage selbst für schwere Grundrechtseingriffe bilden (vgl. BERNARD, a.a.O., S. 136), müssen aber darüber hinaus gleichwohl im öffentlichen Inter esse liegen, verhältnismässig sein und die Kerngehalte der Grundrechte respektieren. Auch von der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung dürfen die Notver- ordnungen nicht abweichen (Art. 36 BV; vgl. auch Urteil A -4372/2020 E. 6.3; BERNARD, a.a.O., S. 135 f.; MÄRKLI, a.a.O., S. 62 ff.; RECHSTEINER, Lagen, Rz. 463 ff.; SCHOTT/KÜHNE, a.a.O., S. 418). 2.3.1 Weder das AVIG noch das ATSG kennen Notstandsbestimmungen oder äussern sich spezifisch zum Vorgehen bei einer ausserordentlichen Lage wie der vorliegenden Pandemie . Ersteres enthält zwar eine grosse Zahl von Delegationsvorschriften , die sich aber auf die Übertragung der Detailregelung beziehen und kein Abweichen für ausserordentliche Situa- tionen regeln oder ausschliessen. Daher ist diesbezüglich im vorliegenden Fall nicht von qualifiziertem Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Entsprechend war es dem Notverordnungsgeber erlaubt, eine (auf die Not- lage zugeschnittene und auf diese begrenzte) abweichende Regelung vor- zusehen. Die vom AVIG abweichenden Bestimmungen in der CV-ALV er- weisen sich mithin als verfassungskonform. Die Tragweite der Abweichun- gen vom gesetzlichen System – und damit von der gefestigten Praxis – ist jeweils durch Auslegung der konkreten Bestimmung zu ermitteln. 2.4 Sodann stellt sich die Frage nach der Z ulässigkeit der Rückwirkung, die in der CV-ALV vorgesehen ist. Im vorliegenden Fall wurde der erste Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung für die Periode vom 17. März bis zum 31. März 2020, der letzte Antrag für den Juni 2020 eingereicht. Da vor al- lem während der Anfangsphase der Pandemie, also gerade zwischen März und August 2020, die Notverordnungen in rascher Folge geändert wurden, ist die Fassung der Verordnung zu ermitteln, die auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist. Dies macht im Ergebnis auch die Beschwerde- führerin geltend, wenn sie argumentiert, gewisse Regelungen der CV-ALV seien rückwirkend anzuwenden (Ziff. 26 der Beschwerde). Dabei übersieht sie allerdings, dass die von ihr thematisierte Änderung, die sie rückwirkend angewandt wissen möchte, ohnehin schon durch Anordnung des Verord- nungsgebers eine Rückwirkung erfuhr ( Art. 9 Abs. 1 CV-ALV). Die Zuläs- sigkeit dieser Rückwirkung ist aber unklar. Sie kann nur beurteilt werden, wenn zunächst deren ebenfalls unklare Tragweite bestimmt wird. B-5990/2020 Seite 12 2.4.1 In der ursprünglichen Fassung vom 20. März 2020 (AS 2020 877) er- streckte die Verordnung in den Bestimmungen von Art. 1 und 2 den An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten oder Partner. Ebenso hielt Art. 9 Abs. 1 CV-ALV fest, dass die Verordnung "rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft" tritt. Die Änderung vom 25. März 2020 (AS 2020 1075), die gemäss ihrer Ziff. II am 26. März 2020 um Mitternacht in Kraft trat, beliess diese Bestimmung un- verändert. Soweit hier interessierend, passte diese Änderung aber die For- mulierung des Art. 5 (dazu nachstehend E. 4.7) an und bestimmte in einem neuen Art. 8b, dass der Arbeitgeber keine Voranmeldefrist abzuwarten habe. In einer weiteren Änderung vom 8. April 2020 (AS 2020 1201) wurde der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im neuen Art. 8f Abs. 1 zu- sätzlich auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Be- schäftigungsgrad also starken Schwankungen unterliegt, ausgeweitet (dazu nachstehend E. 5.7). Diese Änderung, die ihrerseits gemäss ihrer Ziff. II Abs. 1 am 9. April 2020 um Mitternacht in Kraft trat, änderte aber auch Art. 9 Abs. 1 der Verordnung, der neu wie folgt lautet: "Diese Verord- nung einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [Fussnote: AS 2020 877 1075 1201] gilt rückwirkend seit dem 1. März 2020." Diese Fassung des Artikels blieb in der Folge unverändert. Durch die Änderung vom 20. Mai 2020 (AS 2020 1777), die gemäss ihrer Ziff. II am 1. Juni 2020 in Kraft trat, wurden insbesondere die vorgenannten Bestimmungen von Art. 1, 2, 5 und 8b der Verordnung aufgehoben. In der Folge war die Verordnung noch wei- teren Veränderungen unterworfen, die für den vorliegenden Sachverhalt aber nicht mehr im Einzelnen relevant sind. 2.4.2 Die Neufassung des Art. 9 Abs. 1 CV-ALV durch die Änderung vom 8. April 2020 hat einerseits die Rückwirkung verlängert. Andererseits wurde der Passus mit den bisherigen Änderungen durch alle weiteren Ver- sionen der Verordnung hindurch beibehalten, so dass sich fragt, wie die späteren Änderungen der Verordnung in zeitlicher Hinsicht zu behandeln sind. Hier zeigt sich, dass der blosse Text der Bestimmung irreführend ist. Entgegen einer möglichen Lesart meint "einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen" gerade nicht, dass alle zum Zeitpunkt der Rechtsanwendung geschehenen Änderungen erfasst werden, sondern nur die zum Zeitpunkt der Anpassung dieser Bestimmung bereits vorhandenen Modifikationen. Dies ergibt sich aus der Fussnote, die nach der entsprechenden Wendung angebracht und durch die nachfolgenden Anpassungen nicht erweitert wor- den ist. Eine fortlaufende Rückwirkung jeder neu hinzutretenden Änderung wäre auch nicht praktikabel, da dies in der Anwendung zu mannigfaltigen Rückabwicklungen führen würde. Das Inkrafttreten der nach dem 9. April B-5990/2020 Seite 13 2020 erfolgten Änderungen bestimmt sich mithin ausschliesslich nach der im jeweiligen Änderungserlass vorgesehenen Bestimmung, wirkt also für die Zukunft. Rückwirkungen haben demnach nur vom 20. auf den 17. März 2020 und vom 9. April auf den 1. März 2020 stattgefunden. 2.4.3 Grundsätzlich ist die zeitliche Rückwirkung neuen Rechts verpönt. Das Rückwirkungsverbot findet seinen Grund darin, dass es der Rechtssi- cherheit, aber auch der Rechtsgleichheit und dem Vertrauensschutz (Art. 8 f. BV), widerspricht, Recht nachträglich zu erlassen, denn die Betroffenen hätten sich bei Kenntnis der geänderten Rechtslage unter Umständen an- ders verhalten (vgl. GEORG MÜLLER, Zulässigkeit der begünstigenden Rückwirkung, ZBl 118/2017 S. 269). Ebenso ist eine rückwirkende Inkraft- setzung mit dem Publizitätserfordernis des Rechts ( vgl. BGE 125 I 182 E. 2b/cc; BENJAMIN SCHINDLER, in: St. Galler Kommentar, Bundesverfas- sung, Art. 5 Rz. 38; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 8. Aufl. 2020, Rz. 260) unvereinbar. 2.4.4 Problematisch ist insbesondere die echte Rückwirkung, während die sogenannte unechte Rückwirkung weitergehend zulässig ist. Erstere be- zeichnet den Fall, dass eine neue gesetzliche Regelung auf bereits abge- schlossene Sachverhalte angewandt wird (vgl. BGE 144 I 81 E. 4.1; 138 I 189 E. 3.4); Letztere, wenn das neue Recht an einen vorbestehenden Sachverhalt anknüpft oder einen Dauersachverhalt bloss für die Zukunft neu beurteilt ( vgl. BGE 107 Ib 191 E. 3b m.w.H.; MÜLLER, a.a.O., 269 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 279 ff.). Die vorliegenden Rückwir- kungen regeln (unter anderem) die Anspruchsberechtigung von Personen für die Kurzarbeitsentschädigung. Eine Rückwirkung ist nur dann über- haupt sinnvoll, wenn auch für die bereits verflossene Zeit ein Anspruch ge- schaffen werden soll , da ansonsten auch die Inkraftsetzung auf den Tag der Publikation ausreichend gewesen wäre. Es wird also nicht ein noch andauernder Sachverhalt anders beurteilt, sondern bereits abgeschlos- sene Ereignisse erfahren eine neue Regelung. Damit liegt eine echte Rück- wirkung vor. Nach der Praxis ist diese nur zulässig, wenn sie im betreffen- den Erlass ausdrücklich angeordnet ist oder sich deutlich daraus ergibt, in zeitlicher Beziehung mässig ist, zu keinen stossenden Rechtsungleichhei- ten führt, sich durch triftige Gründe rechtfertigen lässt und nicht in wohler- worbene Rechte eingreift (vgl. BGE 138 I 189 E. 3.4; 102 Ia 69 E. 3; BVGE 2007/25 E. 3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 270.). 2.4.5 Praxis und Lehre lassen allerdings Rückwirkungen grosszügiger zu, wenn sie sich auf die (direkt) Betroffenen begünstigend auswirken (vgl. B-5990/2020 Seite 14 BVGE 2007/25 E. 3.1 m.w.H.; MÜLLER, a.a.O., S. 271 ff.), da Begünstigun- gen keinen Eingriff in die Rechtssphäre der Normadressaten bewirk ten. Wenn die Begünstigung ein zelner Personen jedoch zur Benachteiligung anderer führt, so müssen die Anforderungen an die belastende Rückwir- kung erfüllt sein ( vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 274). Freilich ist der Spielraum begrenzt, innerhalb dessen Lockerungen an die genannten Anforderungen überhaupt möglich sind , da diese mehrheitlich von Verfassungs wegen ohnehin geltende Anforderungen wi dergeben ( vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 270 f.): So muss ohnehin jegliche Anordnung, unabhängig von einer Rückwirkung, im einschlägigen Erlass vorgesehen sein (Art. 5 Abs. 1 BV), sich durch triftige Gründe rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BV), Rechtsungleichheiten vermeiden (Art. 8 Abs. 1 BV) und darf nicht in wohl- erworbene Rechte eingreifen (Art. 26 BV). In der Lehre wird immerhin beim Kriterium der zeitlichen Mässigkeit ein Spielraum geortet, wobei dort die Grenze bei der Möglichkeit liege, den einschlägigen Sachverhalt noch zu- verlässig festzustellen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 276). Jedenfalls kann aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin selbst eine b egünsti- gende Vorschrift von der Behörde nur dann rückwirkend angewandt wer- den, wenn der betreffende Erlass , wie vorliegend, eine Rückwirkung vor- sieht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 287e). 2.4.6 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass vorlie- gend eine begünstigende Rückwirkung vorliege. Dies trifft zu. Insbeson- dere liegt keine teils begünstigende, teils belastende Rückwirkung vo r, selbst dann nicht, wenn der Auffassung der Vorinstanz zu folgen ist und neben der erweiterten Anspruchsberechtigung auch eine Zeiterfassung er- stellt werden muss (dazu E. 4.4 nachstehend), da dann mit der möglichen Benachteiligung direkt und konnex ein grösserer Vorteil verknüpft ist. Ge- rade hier zeigt sich aber, dass insbesondere eine begünstigende Rückwir- kung regelmässig zu stossenden Rechtsungleichheiten führt, sobald die Begünstigung an Kriterien geknüpft ist. Dann werden nämlich die Begüns- tigten, die zufällig die Voraussetzungen (vor-)erfüllt haben, gegenüber den- jenigen bevorzugt, welche die Voraussetzungen, von denen sie noch nicht wussten, dass sie dereinst Voraussetzung einer Begünstigung sein wür- den, noch nicht erfüllt haben. Diese Problematik kann nur behoben werden, indem die Nachlieferung der erforderlichen Voraussetzungen zugelassen wird. 2.4.7 Auch begünstigende Rückwirkungen können demnach zu stossen- den Rechtsungleichheiten führen. Zudem gehen sie regelmässig einher mit B-5990/2020 Seite 15 einer grösseren Belastung der Allgemeinheit. Vorliegend führt etwa die Er- weiterung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zu einer stärkeren Belastung der Arbeitslosenkassen, die von der Allgemeinheit , etwa durch erhöhte Beiträge, gedeckt werden muss. Beide Faktoren, also sowohl die Belastung der Allgemeinheit als auch die möglichen Rechtsungleichheiten, wirken sich umso stärker aus, je länger die Rückwirkung andauert. Zudem besteht die erwähnte Spannung zum Erfordernis der ordnu ngsgemässen Publikation eines Erlasses (vorstehend E. 2.4.3) auch bei einer begünsti- genden Rückwirkung. Dies zeigt, dass in beiden Fällen die Kriterien grund- sätzlich unverändert anzuwenden sind. Die Rückwirkung der CV-ALV muss demnach explizit im Normtext vorgesehen und zeitlich mässig sein, darf zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten oder Eingriffen in wohlerworbene Rechte führen und muss sich durch sachliche Gründe rechtfertigen lassen. 2.4.8 Unproblematisch sind drei dieser Voraussetzungen. Die Rückwirkung war in Art. 9 der CV-ALV explizit vorgesehen. Zeitlich war sie sehr gering- fügig. Die Praxis anerkannte noch eine Rückwirkung von einem Jahr als zeitlich mässig (vgl. BGE 102 Ia 69 E. 3b); diese Dauer wurde vorliegend durch eine Rückwirkung von im längsten Fall 40 Tagen deutlich unterschrit- ten. Auch sind keine Eingriffe in wohlerworbene Rechte durch die Rückwir- kung ersichtlich. Vertieft zu prüfen ist aber, ob diese nicht zu stossenden Rechtsungleichheiten führte und durch triftige Gründe zu rechtfertigen war. 2.4.9 Das Risiko von Rechtsungleichheiten besteht, wie ausgeführt, auch bei begünstigenden Rückwirkungen. Soweit die CV-ALV rückwirkend eine Obliegenheit zur Vornahme von Handlungen einführt, kann diesem Risiko aber dadurch begegnet werden, dass die entsprechende Handlung nach- geholt werden können muss (dazu nachstehend E. 4.9). Demnach kann, entgegen dem Urteil des Verwaltungsgerichts Bern VGE 200.2020.428 vom 7. Oktober 2020 E. 5.3 (BVR 2021 S. 25) , auch die Praxis der Vor- instanz, Voranmeldungen, die vor dem 31. März 2020 erfolgten, auf den 17. März 2020 zurückzudatieren, jedenfalls nicht als rechtswidrig bezeich- net werden (offen gelassen in den Urteilen des BGer 8C_695/2020 vom 1. Dezember 2020 und 8C_206/2021 vo m 12. April 2021, jeweils E. 3). Vielmehr entspricht sie dem mit der rückwirkenden Inkraftsetzung verfolg- ten Zweck. Wird diese Voraussetzung aber eingehalten, so führt die Rück- wirkung nicht zu Rechtsungleichheiten, sondern vermeidet ihrem Zweck gemäss gerade solche Ungleichheiten und ermöglicht einen raschen Voll- zug. Die Rückwirkung liess sich zudem durch triftige Gründe rechtfertigen: Die involvierten öffentlichen Interessen waren gewichtig, denn es galt, eine B-5990/2020 Seite 16 neuartige und sich rasch ausbreitenden Pandemie zu bekämpfen und da- bei die wirtschaftlichen Schäden der Primärmassnahmen bestmöglich zu begrenzen. Gerade bei Sekundärmassnahmen zeigte n sich ein Hand- lungsbedarf und eine Handlungsmöglichkeit teils erst allmählich. Die (zeit- lich mässige) Rückwirkung verhindert deshalb ein sinnwidriges Auseinan- derklaffen der Primär- und der Sekundärmassnahmen. 2.4.10 Zusammenfassend führt eine Auslegung von Art. 9 Abs. 1 CV-ALV zum Resultat, dass die Rückwirkung nur die Änderungen bis und mit dem 8. April 2020 erfasst. Diese Rück wirkung erweist sich nach Prüfung der Kriterien als zulässig. Somit galt für den Zeitraum zwischen 1. März 2020 und 31. Mai 2020 die CV-ALV in der Fassung vom 8. April 2020, ab dem 1. Juni 2020 diejenige in der Fassung vom 20. Mai 2020 beziehungsweise der weiteren Änderungen (die aber für den vorliegenden Sachverhalt nicht mehr einschlägig sind). 2.5 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Bundesrat befugt war, die CV - ALV zu erlassen, dass er darin von einzelnen Bestimmungen formeller Ge- setze abweichen durfte und dass er die Änderungen auch teils rückwirkend in Kraft setzen durfte. Demnach war die CV-ALV in der Fassung vom 8. Ap- ril 2020 rückwirkend auf den 1. März 2020 anzuwenden. Für die Monate März, April und Mai war integral diese Fassung der Verordnung anzuwen- den. Ab Juni galt die Verordnung in der Fassung vom 20. Mai 2020. Na- mentlich fiel dann die Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Per- sonen, deren Ehegattinnen oder Ehegatten und Lehrlinge weg und es kam die Voranmeldefrist wieder zur Anwendung. 3. 3.1 Das AVIG will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem wegen Kurzarbeit garantieren (Art. 1a Abs. 1 Bst. b AVIG). Kurzarbeit bezeichnet die wirtschaftlich bedingte, ganze oder teilweise Herabsetzun g der vert raglichen Arbeitszeit, verbun- den mit einer entsprechenden Lohnreduktion. Sie ermöglicht dem Arbeit- geber, vorübergehende wirtschaftliche Engpässe zu überbrücken, die Ar- beitsstelle zu erhalten und so die ansonsten drohende Ganzarbeitslosigkeit der betroffenen Arbeitnehmenden zu verhindern. Um einen Teil des resul- tierenden Lohnausfalls der Arbeitnehmenden zu ersetzen, wird diesen eine Entschädigung ausgerichtet (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a; MANUELA KELLER- RAPPOLD, Kurzarbeit und Massenentlassung – ein Überblick, AJP 2010 S. 250; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Einseitige Arbeitszeitveränderungen B-5990/2020 Seite 17 durch den Arbeitgeber, AJP 2017 S. 317 f.). Zwar muss die Entschädigung von dem die Kurzarbeit anmeldenden Betrieb vorgeschossen werden und wird dann an diesen ausbezahlt. Trotzdem handelt es sich bei der Kurzar- beitsentschädigung um eine Sozialleistung und nicht ( oder nur mittelbar) um eine Wirtschaftshilfe (vgl. auch GÄCHTER/LEU, Arbeitgeberähnliche Per- sonen in der Arbeitslosenversicherung, SZS 2014 S. 97). Entsprechend entsteht der Anspruch auf die Entschädigung bei der versicherten Person, also bei den Arbeitnehmenden . Damit ein Anspruch auf Kurzarbeitsent- schädigung besteht, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. 3.2 In persönlicher Hinsicht setzt ein Entschädigungsanspruch voraus, dass die Arbeitnehmenden bei der Arbeitslosenversicherung beitrags- pflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Abzustellen ist demnach auf den AHV-rechtlichen Ar- beitnehmerbegriff (vgl. auch KELLER-RAPOLD, a.a.O., S. 251). Von dieser Anforderung wich der Bundesrat durch Notrecht nicht ab. 3.3 Wie bereits erwähnt, muss sodann der Stellenerhalt noch möglich sein. Die Arbeitnehmenden, deren Lohnausfall entschädigt werden soll, dürfen sich also nicht in gekündigter Stellung befinden und es dürfen keine Anzei- chen dafür vorliegen, dass die Stelle n trotz Kurzarbeit verloren gehen könnten (Art. 31 Abs. 1 Bst. c und d AVIG; vgl. RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 318). Weil bei ihnen eine Kündigung n icht zu erwarten ist, haben auch auszubildende und befristet angestellte Personen sowie Temporärbeschäf- tigte keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 33 Abs. 1 Bst. e AVIG; vgl. KURT PÄRLI, Corona -Verordnungen des Bundesrates zur Ar- beitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, Schweizerisc he Zeit- schrift für Sozialrecht [ SZS] 2020 S. 125 f.). Notrechtlich wich Art. 4 CV- ALV hiervon ab und räumte auch diesen Letztgenannten eine Anspruchs- berechtigung ein, nicht aber den gekündigten Arbeitnehmenden. 3.4 Die Person, für die Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, darf nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 e contrario), keine leitende Stellung inne- haben (Art. 31 Abs. 3 Bst. c) oder durch Ehe oder eingetragene Partner- schaft mit einer solchen Person verbunden sein (Art. 31 Abs. 3 Bst. b und c). Der Zweck dieses Ausschlussgrunds ist die Missbrauchsverhinderung: Weil solche Personen grossen Einfluss auf den Geschäftsgang und die Entscheidungen, namentlich über die Einführung von Kurzarbeit oder über Kündigungen, haben , besteht ein inhärentes Missbrauchspotential, dem durch ihren Ausschluss begegnet werden soll (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb; 113 V 74 E. 3c; Urteil des BGer 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018 B-5990/2020 Seite 18 E. 3.3; UELI KIESER, COVID-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, AJP 2020 S. 559). 3.4.1 Die erwähnte leitende Stellung deckt sich nicht mit dem Begriff der leitenden Angestellten oder der Geschäftsleitung, sondern umfasst Perso- nen, die massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen des Arbeitgebers haben. Daher wurde in Praxis und Lehre dafür die Bezeichnung der arbeit- geberähnlichen Stellung geprägt. Eine solche Stellung besteht gemäss Gesetz, wenn eine Person Gesellschafterin oder Gesellschafter des Be- triebs ist, eine massgebliche finanzielle Beteiligung besitzt oder an der Be- triebsleitung teilhat und deshalb die Entscheidungen des Arbeitgebers be- stimmen oder massgeblich beeinflussen kann (Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG; vgl. BGE 123 V 234 E. 7a; Urteil des BVGer B-5058/2011 vom 24. April 2012 E. 2.3; GÄCHTER/LEU, a.a.O., S. 90). 3.4.2 Durch Art. 1 und 2 CV-ALV wurde bis Ende Mai 2020 von diesem Er- fordernis abgewichen, so dass für arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegattinnen und -gatten sowie ihre eingetragenen Partnerinnen und Part- ner in der Periode von März bis Mai 2020 (vgl. vorstehend E. 2.5) ein An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen konnte, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt waren (vgl. UELI KIESER, a.a.O., S. 560). 3.5 Der Arbeitsausfall, für den Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, muss bestimmbar und kontrollierbar sein (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Grund dafür ist neben der in der Rechtsprechung regelmässig genannten Missbrauchsverhinderung (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Ja- nuar 2019 E. 2.2) auch und vor allem die Sachverhaltsermittlung (vgl. Ur- teile des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 [betreffend die analoge Regelung bei der Schlechtwetterentschädigung] und des Eidg. Versicherungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2), da die Kurzarbeitsentschädigung nur dann berechnet und ausgerichtet werden kann, wenn bekannt ist, wie gross der zu entschädigende Ausfall ist. Die- ses Erfordernis führt einerseits zur unabdingbaren Notwendigkeit einer Ar- beitszeitkontrolle, andererseits dazu, dass einzelne Kategorien von Arbeit- nehmern vom Anspruch ausgeschlossen werden, da ihr Arbeitsausfall ge- nerell als nicht ausreichend bestimmbar gilt. 3.5.1 Die Kontrollierbarkeit setzt eine Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosen- versicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungs- verordnung, AVIV, SR 837.02] i.V.m. Art. 109 AVIG). Darunter wird eine B-5990/2020 Seite 19 Zeiterfassung verstanden, die für jeden einzelnen Tag die geleistete Ar- beitszeit ausweist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst im Nachhinein, erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Doku- mente sind nicht ausreichend. Damit eine Arbeitszeitkontrolle die Anforde- rungen erfüllt, muss also mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorgesetzten die gearbeitete Zeit – sei es elektronisch, mechanisch oder handschriftlich – erfasst werden, wobei diese Einträge nachträglich nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. Urteile des BVGer B-4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.1; B-4689/2018 E. 2.5.2; B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1 f.; B-3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.2 m.w.H.). Ebenfalls nicht ausrei- chend ist nach der Praxis der blosse Hinweis auf fixe Arbeitszeiten, die von den Arbeitnehmenden einzuhalten gewesen waren und auch eingehalten worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es geradezu wahrschein- lich, dass an einzelnen Tagen mehr oder weniger gearbeitet wird, um Rest- arbeiten zu verhindern ( vgl. Urteil des BVGer B-7902/2007, B-7903/2007 vom 24. Juni 2007 E. 6.2.2 m.w.H.). Auch bei fixen Arbeitszeiten muss da- her die effektiv gearbeitete Arbeitszeit erfasst werden, um glaubhaft darzu- legen, inwiefern ei n Arbeitsausfall vorhanden ist ( vgl. Urteil des BVGer B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.2). 3.5.2 Die Arbeitszeitkontrolle muss, damit sie zur Bestimmbarkeit des Ar- beitsausfalls beitragen kann, beweistauglich sein. Das Bundesgericht zieht dazu den Vergleich zur kaufmännischen Buchführung, die genau und voll- ständig sein muss, um ein deutliches Bild der wirtschaftlichen Lage der buchführungspflichtigen Unternehmung abzugeben, und schliesst daraus, dass auch die Arbeitszeiterfassung nur dann beweistauglich ist, wenn sie "abgesehen von einzelnen Fehlern, welche immer vorkommen können ", keine Unstimmigkeiten aufweise (Urtei l des BGer 8C_1026/2 008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2). Dies führt dazu, dass bei systematisch auftretenden Fehlern in der Arbeitszeitkontrolle der Arbeitszeitausfall als nicht erstellt gilt und die grundsätzlich beweisbelasteten Antragstellenden keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (vgl. Urteile 8C_469/2011 E. 6.2.2; B-3083/2012 E. 3.4). 3.5.3 Da die Arbeitszeitkontrolle und insbesondere das Erfordernis ihrer Kontrollierbarkeit (auch) dem Missbrauchsschutz dienen, ist zudem in der Praxis etabliert, dass die Arbeitszeitkontrolle zum Zeitpunkt der Kontrolle vorgelegt werden muss und nicht nachträglich noch Belege beigebracht werden können, um eine ungenügende Dokumentation zu ergänzen (vgl. B-5990/2020 Seite 20 Urteile B-4226/2019 E. 6.2; B-4689/2018 E. 2.5.3; B-6200/2011 E. 3.3 m.w.H.). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweis- vorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formen- strenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert ( vgl. Urteil C 115/06 E. 1.1). 3.5.4 Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann nicht nur daraus resultieren, dass die geleistete Arbeitszeit nicht erfasst worden ist, sondern auch daraus, dass sich die geschuldete Arbeitszeit nicht bestimmen lässt. Diese ergibt sich aus der vertraglich vereinbarten oder üblichen Arbeitszeit (vgl. RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 318). Aus diesem Grund sind Angestellte auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, wie bereits erwähnt, grundsätzlich nicht beitragsberechtigt. Da sie flexibel eingesetzt werden können, besteht keine vereinbarte Arbeitszeit, und aufgrund der starken Schwankungen lässt sich auch eine übliche Arbeitszeit nicht fest- stellen. Allerdings wich das Notrecht vom Ausschluss solcher Arbeitneh- mender auf Abruf ab. Sie konnten gestützt auf die CV-ALV ausnahmsweise ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhalten. Voraussetzung dafür war aber, dass sie davor seit mindestens sechs Monaten im Betrieb gearbeitet hatten (Art. 8f Abs. 1 CV-ALV; vgl. dazu etwa PÄRLI/EGGMANN, a.a.O., Rz. 24), damit eine zumindest ansatzweise belastbare Datengrund- lage zur Ermittlung der üblichen Arbeitszeit vorhanden ist. 3.5.5 Ausserdem besteht ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nur dann, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar is t. Er muss namentlich auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sowie unvermeidbar sein, mindes- tens 10 Prozent der üblicherweise geleisteten Arbeitsstunden des Betriebs ausmachen (Art. 32 Abs. 1 AVIG) und darf nicht branchen -, berufs- oder betriebsüblich sein oder durch saisonale Beschäftigungsschwanken verur- sacht werden (Art. 33 Abs. 1 Bst. b AVIG). Auch durch behördliche Mass- nahmen verursachte Arbeitsausfälle sind anrechenbar, wenn der Arbeit- geber sie nicht durch geeignete, wirtsch aftlich tragbare Massnah men vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 AVIV i.V.m. Art. 32 Abs. 3 AVIG). Diese Anforderungen sind in der konstanten Rechtsprechung näher umschrieben ( vgl. Urteile B-4689/2018 E. 2; B -5058/2011 E. 2.1 ff., je m.w.H.; KELLER-RAPOLD, a.a.O., S. 251). B-5990/2020 Seite 21 3.6 Die genannten Anspruchsvoraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit ein Anspruch besteht. Sobald nur eine der vorausgesetzten Ei- genschaften fehlt oder einer der Ausschlussgründe zutrifft, entfällt der An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 AVIG). 3.7 Die Höhe der Kurzarbeitsentschädigung bemisst sich nach dem ver- traglich vereinbarten Lohn, der auf die Zeit des Arbeitsausfalls entfällt, so- wie einem Höchstbetrag des versicherten Verdiensts gemäss Art. 22 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV, SR 832.202) i.V.m. Art. 3 AVIG. Zunächst ist also die Differenz zwischen den gemäss Arbeitsvertrag zu leistenden und den tatsächlich geleisteten Stunden zu ermitteln; die geleisteten Stunden sind mit normalem Lohn ge- mäss Arbeitsvertrag zu entlöhnen und allfällige Mehrstunden innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen (ausführlicher vgl. Urteil B-5058/2011 E. 2.2 u. 4). Für den Lohnausfall in der Differenz wird die Kurzarbeitsent- schädigung ausgerichtet, die 80 % des anrechenbaren Lohns beträgt (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Zudem ist zunächst eine Karenzzeit von höchstens drei Tagen abzuwarten, während der der Arbeitgeber die Entschädigung zu tragen hat (Art. 32 Abs. 2 AVIG). Hiervon wich die CV-ALV ebenfalls ab, indem sie einerseits die Karenzfrist entfallen liess, andererseits ein summarisches Berechnungsverfahren ein- führte, bei dem die Entschädigung zur Beschleunigung der Abwicklung je- weils für den Gesamtbetrieb ausgerichtet wurde (Art. 8i CV-ALV). Dies be- deutet, dass der Entschädigungsanspruch nicht mehr für jede Mitarbeiterin und jeden Mitarbeiter individuell eruiert wird, sondern für den Betrieb oder die Betriebsabteilung insgesamt. Zu diesem Zweck wird zunächst die Summe der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden im Betrieb ermittelt und ins Verhältnis zur Summe der Sollstunden anspruchsberechtigter Perso- nen gesetzt. Aus diesem prozentualen Arbeitsausfall wird dann zusammen mit der Summe der massgebenden Verdienste der anspruchsberechtigten Personen die Entschädigung errechnet ( zum Verhältnis zwischen regulä- rem und summarischem Verfahren vgl. MINNING/KALBERMATTEN, Kurzar- beitsentschädigungen – einen Prüfpunkt wert?, Expert Focus 12/2020 S. 989 ff.). Dabei wurde für arbeitgeberähnliche Personen (und die mitar- beitenden Ehegatten) eine Entschädigungspauschale von Fr. 3 320.– bei einer Vollzeitstelle eingeführt und bei Mitarbeitern auf Abruf, deren Be- schäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt, der durchschnittliche Beschäftigungsgrad der letzten 6 oder 12 Monate zur Berechnung des Ar- beitsausfalls beigezogen (Art. 8f Abs. 2 CV-ALV; vgl. PÄRLI, a.a.O., S. 126). B-5990/2020 Seite 22 4. 4.1 Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage sind die aufgeworfenen Rechtsfragen zu beantworten. Eine erste Frage dreht sich um den An- spruch des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, B._______, auf Kurzarbeitsentschädigung. Unbestritten ist, dass B._______ trotz seiner arbeitgeberähnlichen Stellung im Betrieb aufgrund der gewährten Erleich- terungen durch die CV-ALV (vorstehend E. 3.4.2) grundsätzlich einen An- spruch haben könnte, wenn die massgeblichen Voraussetzungen erfüllt sind. Ebenso ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin für B._______ keine Arbeitszeiterfassung führte. Umstritten ist demnach einzig, ob für ihn eine Arbeitszeiterfassung hätte geführt werden müssen, um einen An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu begründen. 4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass B._______ trotz fehlender Arbeitszeiterfassung einen Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung ha be. Zur Begründung bringt sie vor, dass B._______ nicht verpflichtet sei, eine Arbeitszeitkontrolle zu führen, da er Mitarbeiter in arbeitgeberähnlicher Stellung sei und als höherer leitender Angestellter gemäss Arbeitsgesetz keine Arbeitszeitkontrolle führen müsse. Durch Art. 5 Bst. b CV-ALV [in der Fassung vom 25. März 2020] sei er berechtigt, Kurzarbeitsentschädigung zu fordern. Da er die Kriterien von Art. 9 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) erfülle, übe er eine leitende Tätigkeit aus und falle nicht unter das Arbeitsgesetz. Der Bundesrat habe durch die Covid-19-Verordnung Ar- beitslosenversicherung gemäss seinen Ausführungen in der Medienmittei- lung bezweckt, auc h Mitarbeiter in arbeitgeberähnlicher Stellung in den Genuss der Kurzarbeitsentschädigung gelangen zu lassen. Es könne nicht der Sinn dieser Erweiterung gewesen sein, den Anspruch anschliessend "durch Formalitäten, welche zwingendem Recht widersprechen, au szu- hölen". Es dürfe nicht durch ein anderes Gesetz die Verpflichtung zur Zeit- erfassung wieder eingeführt werden. Dies widerspräche Sinn und Zweck der Erleichterung der Kurzarbeitsentschädigung. Vielmehr sei der An- spruch von B._______ zu bestätigen und zur Berechnung – wie sie dies auch für die übrigen Mitarbeiter fordere – auf den Umsatz abzustellen. 4.3 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf verschiedene Do- kumente, die der Beschwerdeführerin vorlagen, in denen auf die Notwen- digkeit einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle als Voraussetzung der Kurz- arbeitsentschädigung hingewiesen wird. Das "offensichtliche Fehlverhal- ten" von B._______, für sich keine Arbei tszeitkontrolle zu führen, könne B-5990/2020 Seite 23 durch Verweis auf seine leidende Stellung nicht exkulpiert werden. Die Pflicht zur Führung einer Arbeitszeitkontrolle sei durch die CV-ALV nicht aufgehoben worden. Deren Art . 5 habe die Anspruchsberechtigung zwi- schen März und Mai 2020 erweitert, nicht aber die Pflicht zur Arbeitszeit- kontrolle aufgehoben. Ausserdem seien die Regelungen des Arbeitslosen- versicherungsrechts lex specialis und hätten ihre Geltung beibehalten. Sie verweist sodann auf die Praxis, welche diese Pflicht bestätigt und konkre- tisiert. 4.4 Als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist B._______ eine Per- son, die gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätte (vgl. E. 3.4 hiervor). Von diesem Aus- schluss ist Art. 2 CV-ALV für die Monate März bis Mai 2020 zulässigerweise (vorstehend E. 2.3.1) abgewichen; zu entscheiden ist aber der Umfang der Abweichung von der etablierten Praxis. Dies hat, soweit notwendig, durch Auslegung zu erfolgen. 4.4.1 Der Wortlaut des Art. 2 CV-ALV ist klar, da er von den drei alternati- ven Ausschlussgründen gemäss Art. 31 Abs. 3 AVIG einzig den Aus- schluss der arbeitgeberähnlichen Personen erfasst. Die Verordnung ist so aufgebaut, dass jede Abweichung vom Gesetz mit der Wendung "In Abwei- chung von Artikel …" eingeleitet wird und somit die derogierte Gesetzes- bestimmung explizit bezeichnet wird. Der gegenständliche Art. 2 CV-ALV nennt dabei nur und spezifisch Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG, also eben die arbeitgeberähnlichen Personen. Er erweitert den Ans pruch auf Kurzar- beitsentschädigung um diese Personen, indem er ihnen erlaubt, sich dem ansonsten unveränderten Regime zu unterstellen. 4.4.2 Dass diese Erweiterung einschränkend auszulegen ist, bestätigt eine systematische Betrachtung, indem Art. 1 CV -ALV einen vergleichbaren Ausschluss für die Ehegattinnen und -gatten sowie eingetragene Partne- rinnen und Partner der arbeitgeberähnlichen Person, also den Ausschluss- grund in Art. 31 Abs. 3 Bst. b AVIG, vorsieht. Einzig vom Ausschlussgrund nach Buchstabe a der gleich en Bestimmung – Personen, deren Arbeits- ausfall nicht kontrollierbar ist – sieht keine Verordnungsbestimmung eine Ausnahme vor. Es ergibt sich daraus, dass der Verordnungsgeber an die- sem Ausschlussgrund und der Praxis dazu festhalten wollte. Dass er auch die Praxis zur Kontrollierbarkeit grundsätzlich beibehalten wollte, zeigt sich darin, dass die CV-ALV auch von Art. 46b Abs. 1 AVIV, der die betriebliche Arbeitszeitkontrolle als Voraussetzung für die genügende Kontrollierbarkeit B-5990/2020 Seite 24 nennt (vorstehend E. 3.5.1), nicht abweicht. Der Verordnungsgeber hat da- mit zwar den Kreis der Anspruchsberechtigten erweitert, verlangt aber wei- terhin die genügende Kontrollierbarkeit der weggefallenen Arbeitszeit an- hand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle. 4.5 Auch die ferner zu berücksichtigende teleologische Auslegung spricht für diesen Befund. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, wollte der Bundesrat die von seinen Massnahmen gegen die Corona -Pandemie wirtschaftlich empfindlich getroffenen Betriebe unterstützen. In einigen Fäl- len, wie etwa bei Kultur - und Sportbetrieben oder bei Selbständigerwer- benden, hat er dies durch direkte Unterstützungsbeiträge realisiert; in an- deren Fällen hat er erleichtert verfügbare Solidarbürgschaften ermöglicht. Eine dritte Massnahme waren die gegenständlichen Erleichterungen bei der Kurzarbeit. Der Bundesrat hat sich dabei dafür entschieden, die Unter- stützungsleistungen durch das vorbestehende System der Kurzarbeitsent- schädigungen umzusetzen und lediglich punktuelle Abweichungen vom System vorzusehen. Der Gedanke hinter der Kurzarbeit ist, dass die wirt- schaftlich betroffenen Arbeitgeber ihre Mitarbeitenden nur für die Zeit ar- beiten lassen, in der Arbeit vorhanden ist, sie diese für die übrige Zeit vom Erscheinen am Arbeitsplatz befrei en und dadurch für den auf diese Zeit entfallenden Lohn aus der Arbeitslosenkasse entschädigt werden (vorste- hend E. 3.1). Die Kurzarbeitsentschädigung erfasst also immer nur die tat- sächlich weggefallene Arbeitszeit; sie ist damit arbeitsbezogen, nur mittel- bar ein I nstrument der Wirtschaftshilfe und bezweckt in erster Linie den Stellenerhalt (Art. 1a Abs. 2 AVIG). Da gerade bei reduzierten Arbeitsreser- ven der Arbeitsanfall schwer abschätzbar und damit auch der Umfang der geschuldeten Entschädigung nur schwer feststellbar ist, "kommt der […] Arbeitszeitkontrolle als beweismässige Anspruchsvoraussetzu ng […] durchaus ihre Berechtigung zu" (Urteil B-7902/2007 E. 6.2.2). Die Kurzar- beitsentschädigung ist also keine Ausfallentschädigung für generelle wirt- schaftliche Einbussen, sondern eine Entschädigung für die jeweils konkret ausgefallene Arbeit. Dass von der Anforderung nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG demnach nicht abgewichen worden ist, ist sachgerecht. Erst die Ar- beitszeiterfassung weist die konkret gearbeiteten Stunden aus und erlaubt es überhaupt, die Differenz zur vertraglichen Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 AVIV) zu ermitteln und damit den Umfang der zu leistenden Entschädigung zu bestimmen. Von der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls könnte mit an- deren Worten bei Beibehaltung des Systems der Kurzarbeitsentschädi- gung schlechterdings nicht abgewichen werden, denn wo sie nicht vorliegt, ist der Anspruch auf Entschädigung nicht erstellt (vgl. vorstehend E. 3.5.2). B-5990/2020 Seite 25 4.6 Zusammenfassend ergibt sich aus der Auslegung, dass zwar zusätzli- che Personen ( insbesondere die gegenständlich relevanten arbeitge- berähnlichen Personen) von der Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung profi- tieren können sollten, dass diese aber die unveränderten Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung einhalten mussten, um den anspruchsbegrün- denden Nachweis für die zu entschädigende Arbeitszeit zu erbringen. 4.7 Auch Art. 5 CV-ALV ändert an der Notwendigkeit der Zeiterfassung nichts. Diese Bestimmung statuiert eine im Folgenden näher zu beleuch- tende Pauschale für eine Vollzeitstelle. In der ursprünglichen Fassung vom 20. März 2020 wurde die Pauschale "als massgebender Verdienst für eine Vollzeitstelle" bezeichnet; in der Fassung vom 25. März 2020, in Kraft ge- setzt zunächst auf den 26. März 2020 und dann rückwirkend auf den 1. März 2020 (E. 2.4.1 hiervor), hiess es, es erhielten die betroffenen Per- sonen "für eine Vollzeitstelle einen Pauschalbetrag". Auch wenn der Wort- laut der zweiten Fassung implizieren könnte, es sei der Betrag der Kurzar- beitsentschädigung pauschal festgel egt worden, trifft dies nicht zu. Viel- mehr bleibt der Gedanke hinter der ersten Fas sung massgeblich und es wird die Obergrenze der Entschädigung, also gleichsam der massgebliche Verdienst, pauschal festgelegt, wie auch der (in der Änderung noch erwei- terte) Verweis auf Art. 34 AVIG nahelegt. Dies entspricht auch dem Gedan- ken hinter Art. 18 ATSG, wonach der Bundesrat für Sozialversicherungen mit Geldleistungen, die gesetzlich in Prozenten des versicherten Verdiens- tes festgesetzt sind, dessen Höchstbetrag bestimmt . Die Änderung sollte demnach lediglich klarstellen, dass diese Pauschale nicht noch gemäss Art. 34 Abs. 1 AVIG um 20 % zu reduzieren sei (vgl. UELI KIESER, a.a.O., S. 560; EMANUEL GEORG TSCHANNEN, Das Corona -Massnahmen- paket des Bundesrats, Jusletter vom 14. April 2020, Rz. 14 f.; ebenso im- mer noch die Weisung 2021/01 des SECO vom 20. Januar 2021, Ziff. 2.8). Art. 5 CV-ALV begrenzt damit die Höhe der möglichen Kurzarbeitsentschä- digung für leitende Angestellte, macht aber den Nachweis eines Arbeits- ausfalls nicht überflüssig. Dies macht auch das Formular "Antrag und Ab- rechnung von Kurzarbeitsentschädigung" auf Seite 2 unter "Personen mit massgebenden Entscheidbefugnissen und ihre Ehegatten" deutlich, indem es den Betrag als "maximal anzugebende AHV-pflichtige Lohnsumme" be- zeichnet. Die gegenteilige Lösung, wonach Art. 5 CV-ALV den Betrag der Entschädigung festschreibe, vermag auch vom Ergebnis her nicht zu über- zeugen. Sie würde darauf hinauslaufen, dass Personen in arbeitgeberähn- licher Stellung trotz Fehlens einer angemessenen Arbeitszeiterfassung kurzarbeitsentschädigungsberechtigt wären, ohne dass überhaupt ein ent-B-5990/2020 Seite 26 sprechender Arbeitsausfall nachgewiesen wäre. Die vorstehenden Ausfüh- rungen lassen jedenfalls nicht darauf schliessen, dass der Bundesrat eine Regelung mit einem derartigen Missbrauchspotential beabsichtigte. 4.8 Unbehelflich ist schliesslich die Ausführung der Beschwerdeführerin, B._______ sei als leitender Angestellter nicht von der Pflicht zur Arbeits- zeiterfassung gemäss Arbeitsgesetz erfasst und es dürfe nun nicht durch eine andere Norm trotzdem eine Verpflicht ung zur Arbeitszeiterfassung eingeführt werden (Ziff. 23 f. der Beschwerde). Diese Behauptung entbehrt mehrfach jeglicher Stichhaltigkeit. Selbstverständlich kann eine Norm eine Pflicht einführen, die nicht bereits durch eine andere Norm besteht, sonst wäre die Einführung neuer Verpflichtungen unmöglich und dem Staat die Rechtsetzung ganz generell verwehrt. Die Behauptung verfängt aber auch auf sachlicher Ebene nicht: Gerade im Arbeitsrecht ist es häufig, dass Ver- pflichtungen verschiedene Quellen haben. Beispielsweise werden gewisse Pflichten, etwa die Treuepflicht, durch das OR eingeführt, andere, etwa die Einhaltung von Höchstarbeitszeiten, durch das ArG. Wenn das ArG die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für Arbeitnehmende hinsichtlich des Geset- zesvollzugs vorsieht (Art. 46 ArG i.V.m. Art. 73 ff. der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 10. Mai 2000 [ArGV 1, SR 822.111]), mithin aus Grün- den des Arbeitnehmerschutzes (vgl. allgemein zur Zweckrichtung des ArG das Urteil des BGer 2C_535/2020 vom 24. März 2021 E. 5.4), heisst dies noch nicht, dass die Möglichkeit ausgeschlossen wäre, andernorts eine gleiche Pflicht mit anderer Zweckrichtung – dem Missbrauchsschutz – zu statuieren, die auch Arbeitgeber erfasst. Da das Arbeitsgesetz auf Arbeit- nehmende in höherer l eitender Stellung gar nicht anwendbar ist (Art. 3 Bst. d ArG), versteht sich überdies von selbst, dass es diese nicht verbind- lich und abschliessend von der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung entbinden kann, da sie ja eben nicht in den Geltungsbereich dieses Gesetzes fallen. Schliesslich kann ohnehin keine Rede davon sein, dass die gegenständli- che Verordnung eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für leitende Ange- stellte einführe. Vielmehr erstreckt die Verordnung eine Leistung auf diese, belässt die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen dieser Leistung aber unverändert. Eine generelle Pflicht zur Arbeitszeiterfassung wird dadurch nicht geschaffen: Wenn der betreffende leitende Angestellte wei- terhin auf eine Zeiterfassung verzichten möchte, ist ihm dies – im Unter- schied zur Sachlage bei einer Pflicht – weiterhin freigestellt. Er muss dann aber, wie vorliegend B._______, in Kauf nehmen, kein e Kurzarbeitsent- schädigung geltend machen zu können. Die "Pflicht" zur Zeiterfassung ist mithin eine blosse Obliegenheit, da sie nicht erzwungen werden kann, ihre Missachtung aber zu einem Nachteil oder zum Verlust eines Vorteils führt. B-5990/2020 Seite 27 4.9 Genügend ist die Arbeitszeitkontrolle gemäss etablierter Praxis wie be- reits erwähnt, wenn sie die Arbeitszeit täglich fortlaufend und zeitgleich er- fasst. Sie kann elektronisch, mechanisch oder handschriftlich erfolgen; we- sentlich ist, dass sie genügend detailliert ist, zeitgleich erfolgt und nicht ohne Vermerk im System nachträglich angepasst werden kann. Der Nach- weis der Arbeitszeit muss anl ässlich einer Kontrolle auch unmittelbar er- bracht werden können; nachträglich beigebrachte Belege werden nicht be- rücksichtigt (vgl. vorstehend E. 3.5.1). Diese Praxis dient der Verhinderung von Missbräuchen und ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Da aller- dings die CV-ALV rückwirkend in Kraft gesetzt wurde und niemand nach- träglich noch eine Handlung in der Vergangenheit vornehmen kann, muss in gewissen Fällen bezüglich der Anforderungen an die Arbeitszeiterfas- sung für den Zeitraum der Rückwirkung eine Erleichterung gelten. Für Per- sonen, die, wie vorliegend B._______, erst rückwirkend anspruchsberech- tigt geworden sind, kann – aus Sicht der Kurzarbeitslosigkeitsentschädi- gung – bis zur Erweiterung der Anspruchsberechtigung keine eigentliche Arbeitszeiterfassung verlangt werden. Würden für solche Personen zeitnah (also insbesondere schon vor einer allfälligen Kontrolle) nachträglich er- stellte Dokumente zu r Plausibilisierung des Arbeitsausfalls beigebracht , wäre die Vorinstanz gehalten, diese zur Bestimmung des Arbeitsausfalls beizuziehen, soweit keine Indizien auf ihre Unrichtigkeit hindeuten. An- sonsten würde sie faktisch die Entscheidung des Verordnungsgebers un- terwandern, die Erleichterung rückwirkend in Kraft zu setzen , indem sie einen Nachweis verlangt, der nur für die Zukunft erstellt werden kann. Bei arbeitgeberähnlichen Personen besteht zudem die Problematik, dass sie zwar Angestellte sein müssen, um einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung geltend zu machen, dass aber aufgrund ihrer leitenden Stellung re- gelmässig auch die Sollarbeitszeit schwer zu bestimmen sein dürfte. Auch wenn der Bundesrat mit Art. 2 CV-ALV an der Notwendigkeit festhalten wollte, dass ein Arbeitsausfall nachzuweisen sein muss, ist bei arbeitge- berähnlichen Personen insofern eine grosszügige Behandlung zur Plausi- bilisierung nicht nur der geleisteten Arbeit, sondern auch der Sollarbeitszeit erforderlich, wenn die Ausweitung auf arbeitgeberähnliche Personen nicht ausgehöhlt werden soll. Dabei könnte analog zu Art. 8f CV-ALV auf die durchschnittliche Arbeitsleistung des vergangenen Jahres abgestellt wer- den. Wie dies konkret handzuhaben ist, wird die Vorinstanz zu bestimmen haben. Dies führt wohl auch zu einer gewissen Annäherung an das System des Art. 5 Abs. 2ter der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid -19) (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, SR 830.31, nachfolgend: CV -EO). B-5990/2020 Seite 28 Im vorliegenden Fall können die Fragen, anhand welcher Kriterien die Sol- larbeitszeit und die Erfas sung der Arbeitszeit genau zu bestimmen sind, allerdings offenbleiben, nachdem die Beschwerdeführerin keinerlei Doku- mente zur Untermauerung des Arbeitsausfalls und nichts zur Plausibilisie- rung der geleisteten Arbeitszeit von B._______ vorgelegt hat. Damit ist die Vorinstanz zu Recht von der mangelnden Kontrollierbarkeit dieses Arbeits- ausfalls ausgegangen. 4.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verordnungsgeber zwar den Kreis der erfassten Personen erweitern, nicht aber vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit abweichen wollte. Die genügende Kontrol- lierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b AVIV). Nachdem eine solche für B._______ nicht vorliegt, besteht für die von ihm geltend gemachten Stun den für die Monate März bis Mai (total 100 Stunden; Beschwerdebeilagen 4-6) wegen mangelnder Kontrollierbarkeit kein Anspruch auf Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung; für den Monat Juni (150 Stunden; Beschwerdebeilage 7) ebenfalls nicht, da dann Art. 2 CV-ALV nicht mehr in Kraft war (vorstehend E. 2.4.10). 5. 5.1 Die zweite aufgeworfene Rechtsfrage betrifft die übrigen Mitarbeite n- den der Beschwerdeführerin. Gemäss Feststellung der Vorinstanz wurden wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle auch für Tage geltend gemacht, an denen die Arbeitnehmenden arbeiteten (vgl. Revisionsverfügung vom 7. September 2020, Ziff. 1.2). Da damit kein wirtschaftlich bedingter Ar- beitsausfall vorliege, aberkannte die Vorinstanz die Entschädigung für diese Tage (vgl. Ziff. 3.2 der gleichen Verfügung). Die Beschwerdeführerin bestreitet die grundsätzliche Feststellung nicht, stellt sich aber auf den Standpunkt, der Arbeitsausfall sei anrechenbar, da bei Taxiunternehmen nur auf die Lenkzeit und nicht auf die gesamte Arbeitszeit abzustellen sei (Rz. 25 ff. der Beschwerde). 5.2 Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, dass Art. 8f Abs. 2 CV-ALV zur Qualifizierung des Arbeitsausfalls auf einen Vergleich zu den letzten Monaten abstelle. Diese Bestimmung sei auf ihre Mitarbeite nden anwendbar, da sie die Schwankungen von 20% erreiche. Bei einem Taxi- unternehmen sei die Arbeitsweise mit der Arbeit auf Abruf vergleichbar, da auch die Taxifahrer oft Zeiten hätten, in denen sie auf Kunden warten müssten und entsprechend keinen Umsatz erzielten. Da Art. 8f Abs. 2 CV-B-5990/2020 Seite 29 ALV auf den Umsatz abstelle , könne nur die Lenkzeit, die Umsatz gene- riere, und nicht die gesamte Arbeitszeit ausschlaggebend sein. Das Abstel- len der Vorinstanz auf die Arbeitszeit inklusive Wartezeiten sei absurd, da es zum Resu ltat führe, dass selbst Mitarbeiter, die keine Fahrt absolviert hätten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend machen könnten, was nicht der Sinn hinter Art. 8f Abs. 2 CV-ALV sein könne. Daher verletze die Beurteilung der Vorinstanz diesen Artikel der Verordnung und es müsse auf den Umsatz der Mitarbeitenden (der in den Arbeitszeitkon- trollen ausgewiesen sei) abgestellt werden. Selbst wenn der Vergleich mit der Arbeit auf Abruf nicht anerkannt würde, sei der Anspruch anzuerken- nen. Es seien nur die Lenkzeiten Arbeitszeit und nicht die Wartezeiten, auch wenn die Beschwerdeführerin diese letzteren in ihrer Zeiterfassung aufführe. Die Taxifahrer müssten gemäss Art. 9 der Verordnung vom 6. Mai 1981 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Führer von leich- ten Personentransportfahrzeugen und schweren Personenwagen ( ArV 2, SR 822.222) Ruhezeiten einhalten, weshalb die Beschwerdeführerin ihnen gar keine effektive Arbeitszeit (die der Lenkzeit gemäss Art. 7 ArV 2 ent- spreche) vorschreiben könne, so ndern nur Zeiten, in denen sie sich für Aufträge zur Verfügung halten müssten. Würde die Lenkzeit vorgeschrie- ben, müsse ein Fahrer, der wenig Kun dschaft hat, unter Umständen 24 Stunden arbeiten, um die Lenkzeit zu erreichen und könne dann die Ruhezeit nich t mehr einhalten. Die Besonderheiten eines Taxiunterneh- mens würden verlangen, dass die Berechnung des Arbeitsausfalls anhand der Lenkzeiten erfolgt e. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz führe zu- dem zu einer Ungleichbehandlung mit selbständig erwerbenden T axifah- rern, die nämlich gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall An- spruch auf Erwerbsersatz hätten, wenn sie ein deutlich tieferes Erwerbs- einkommen nachgewiesen hätten. 5.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung hingegen an der Ansicht fest, dass bei Taxifahrern nicht nur auf die Lenkzeit abzustellen sei. Sie verweist auf die Definition der Arbeitszeit in Art. 2 Abs. 2 Bst. e ArV 2, wo- nach die gesamte Präsenzzeit inklusive Wartezeit als Arbeitszeit gälten. Die Verordnung sei demnach klar so auszulegen, dass die Wartezeit eben- falls zur Lenkzeit gehöre. Auch der Verweis zur Arbeit auf Abruf sei nicht einschlägig, da es bei dieser gerade das wesentliche Merkmal sei, dass die Angestellten in der freien Zeit sich nicht zur Verfügung des Arbeitgebers halten müssten, während der Taxifahrer umgekehrt während der Wartezeit in seinem Fahrzeug oder in dessen Nähe verharren müsse. Es sei daher auf die gesamte Arbeitszeit abzustellen und nicht auf den Umsatz, denn B-5990/2020 Seite 30 die Arbeitslosenversicherung decke keine Umsatzeinbussen. Auch die Un- gleichbehandlung zu selbständig erwerbenden Taxifahrern verneint die Vorinstanz, da der Erwerbsersatz nicht in ihre Zuständigkeit falle und mit der Kurzarbeitsentschädigung nichts gemein habe. 5.4 Dass zur Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht nur auf die Lenkzeit abzustellen ist, ergibt sich aus dem System der Kurzarbeits- entschädigung. Diese ist arbeitsbezogen (vorstehend E. 3.1): Sie soll den Arbeitnehmenden den Lohnausfall entschädigen, der sich aus der verkürz- ten oder eingestellten Arbeitszeit ergibt (Art. 1a AVIG). Die Ermittlung des Anspruchs erfolgt aufgrund des anrechenbaren Arbeitsausfalls. Der anre- chenbare Arbeitsausfall berechnet sich aus der Differenz zwischen den tat- sächlich geleisteten Arbeitsstunden und der normalen Arbeitszeit (vorste- hend E. 3.7). Die geleisteten Arbeitsstunden ergeben sich aus der Zeiter- fassung (vorstehend E. 3.5). Die normale Arbeitszeit ist die vertraglich ge- schuldete Arbeitszeit (vorstehend E. 3.5.4). Wie die Beschwerdeführerin selbst vorbringt, kann nicht die Lenkzeit, sondern nur die Arbeitszeit ver- traglich vereinbart wer den (Ziff. 37 a.E. der Beschwerde); dies entspricht übrigens auch der Legaldefinition der Arbeitszeit in Art. 2 Abs. 2 Bst. e ArV 2. Demnach ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zur Be- urteilung der Arbeitszeit nicht auf die Lenkzeit abgestellt hat. 5.5 Zwar ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, wenn sie darauf hin- weist, dass die Taxifahrer während der Wartezeit keinen Umsatz erbringen, sondern nur während der Lenkzeit (Ziff. 10 der Beschwerde). Die massge- bliche Grösse für die Bemessung der Kurzarbeitsen tschädigung ist aber nach dem Gesagten die Arbeitszeit der Angestellten – und deren Ausfall – und nicht der Umsatz der Beschwerdeführerin. Zur Qualifikation einer Zeit als Arbeitszeit ist demnach relevant, ob für diese Zeit Lohn geschuldet ist, nicht, ob sie Umsatz generiert. Hätte die Vorinstanz, wie die Beschwerde- führerin fordert, (nur) auf die Lenkzeit abgestellt, hätte sie demnach rechts- widrig gehandelt. 5.6 Dass das Anknüpfungskriterium nicht der Umsatz ist, ergibt sich auch daraus, dass der Anspruch auf Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung bei den Arbeitnehmenden entsteht (Art. 31 Abs. 1 AVIG; E. 3.1 hiervor). Eine Um- satzeinbusse kann nun aber nicht bei den Arbeitnehmenden eintreten, son- dern nur beim Arbeitgeber. Dieser kann die potentielle Umsatzeinbusse vermeiden oder lindern, indem er auf die Arbeit der Arbeitnehmenden ver- zichtet, mithin die Zahl der eingesetzten Chauffeure der reduzierten Nach- frage anpasst; erst der aus diesen Massnahmen resultierende Arbeits- und B-5990/2020 Seite 31 anrechenbare Verdienstausfall werden durch die Kurzarbeitslosigkeitsent- schädigung gedeckt. In diesem Umfang tritt diese an die Stelle des durch die Kurzarbeit reduzierten Lohns (Art. 37 Bst. a i.V.m. Art. 34 Abs. 1 AVIG). Dass aber für die Wartezeit kein Lohn geschuldet wäre, behauptet die Be- schwerdeführerin nicht und dies ergibt sich auch nicht aus den Akten. Im Gegenteil zeigen die aktenkundigen Erfolgsrechnungen der Beschwerde- führerin (Beschwerdebeilagen 16 und 17), dass auch in den betreffenden Monaten im Jahr 2020 eine Lohnsumme ausbezahlt wurde, die im Ver- gleich zu den Vorjahresmonaten zwar leicht geringer ausfällt, die jedoch gerade nicht auf das Vorliegen eines markanten Lohnausfalls bei der Ar- beitnehmerschaft hindeutet. Soweit die Arbeitnehme nden ihren Lohn er- halten haben, besteht bei ihnen deshalb kein Anspruch auf Entschädigung des (nicht weggefallenen) Lohns. 5.7 Am System der Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung vermag auch der Vergleich des Geschäfts der Beschwerdeführerin mit der Arbeit auf Abruf nichts zu ändern. 5.7.1 Zunächst verfängt die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Ähnlichkeit zwischen der Arbeit auf Abruf und dem Taxi-Geschäft (Ziff. 28 ff. der Beschwerde) nicht. Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, ist die Arbeit auf Abruf dadurch charakterisiert, dass die Arbeitnehmenden zwar kurzfris- tig aufgeboten werden können, ansonsten aber in ihrer Zeitgestaltung fre i sind. Die Fahrerinnen und Fahrer der Beschwerdeführerin konnten zwi- schen den einzelnen Fahrten gerade nicht frei verfügen, sondern waren weiterhin den Weisungen bezüglich Aufenthaltsort und Tätigkeit der Be- schwerdeführerin unterworfen. Sie mussten sich namentlich in oder nahe des Fahrzeugs an offenbar vorgegebenen Plätzen zur Verfügung halten, wie die Beschwerdeführerin ausführt (Ziff. 31 der Beschwerde). Dies ent- spricht nicht der Definition der Arbeit auf Abruf , sondern der klassischen Arbeitszeit. Allenfalls könnte die Situation der Taxifahrerinnen und -fahrer noch eher mit dem Bereitschaftsdienst beziehungsweise der Pikettarbeit verglichen werden. Diese ist zwar auf das Sich-Bereithalten für unplanmäs- sige Notwendigkeiten ausgelegt und erlaubt den Arbeit nehmenden eben- falls ein freies Verfügen für den Fall, dass die Arbeitsleistung nicht erfor- derlich wird. Das Bundesgericht hat aber bereits festgestellt, dass die Zeit des Sich-Bereithaltens als Arbeit zählt und auch eine Entschädigung dafür geschuldet ist (vgl. BGE 124 III 249 E. 3b) – umso mehr müssen die War- tezeiten der Angestellten der Beschwerdeführerin, in denen sie sich deut- lich stärker nach Vorgaben der Arbeitgeberin richten müssen als bei der Pikettarbeit, als reguläre Arbeitszeit gelten. Unbestrittenermassen B-5990/2020 Seite 32 (vgl. S. 7 der Einsprache) wurden die Arbeitnehmenden für die Wartezeit auch entlohnt. 5.7.2 Überdies trifft auch die Annahme nicht zu, dass bei der Arbeit auf Ab- ruf zur Beurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung auf den Umsatz abzustellen sei (Ziff. 27 der Beschwerde). Die Arbeit auf Abruf war nach dem vorpandemischen Regime gemäss Art. 33 Abs. 1 Bst. b AVIG von der Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen, weil sich der Arbeits- ausfall mangels klar bestimmter vertraglich vereinbarter normal er Arbeits- zeit nicht bestimmen lässt ( vorstehend E. 3.5.4). Davon weicht Art. 8f Abs. 1 CV-ALV zwar ab. Wenn aber Abs. 2 dieser Bestimmung zur Berech- nung des Anspruchs auf "den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate" abstellt, so bedeutet dies aber nicht, dass zur Beurteilung des Arbeitsausfalls der Umsatz relevant wäre, sondern die Arbeitszeit. Es ist also bei der Arbeit auf Abruf so, dass zur Bestimmung der normalen Ar- beitszeit auf die in den letzten 6 oder 12 Monaten im Durchschnitt ge leis- teten Arbeitsstunden abgestellt wird und diese ins Verhältnis zu den in der Abrechnungsperiode geleisteten Arbeitsstunden gesetzt werden (vorste- hend E. 3.7). So bezieht sich auch Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG im Zusam- menhang mit dem Begriff "Arbeitsausfall" auf die Arbeitsstunden und nicht auf den Umsatz. Umgekehrt gibt es keinerlei Hinweise darauf, dass der Verordnungsgeber bei der Arbeit auf Abruf von der sonst überall geltenden Anknüpfung an die Arbeitszeit abzuweichen beabsichtigt hätte und auf den Umsatz abstellen wollte. 5.7.3 Schliesslich würde selbst dann, wenn der Vergleich zur Arbeit auf Ab- ruf statthaft wäre, kein Anspruch bestehen. Eine Eigenschaft der Arbeit auf Abruf ist es nämlich, dass die Arbeitnehmenden nach Bedarf eingesetzt werden können und sollen. Umgekehrt können sie nicht eingesetzt werden, wenn kein Bedarf besteht. Demnach hat sich die Beschwerdeführerin ihre Umsatzeinbussen selbst zuzuschreiben. Richtigerweise hätte sie dem re- gelmässig genannten Wegfall des Geschäfts (z.B. Ziff. 32 der Beschwerde) dadurch begegnen müssen, dass sie ihre Arbeitnehmenden von der Ar- beitsleistung befreit hätte. So hätte sie ihnen einen Anspruch auf Kurza r- beitsentschädigung eingeräumt und selbst die entsprechenden Lohnkos- ten gespart. Ausnahmsweise anstelle der en tfallenen Arbeitsstunden gleichsam analog auf den entfallenen Umsatz der Beschwerdeführerin ab- zustellen, wäre höchstens dann denkbar, wenn der Bundesrat die Taxi-Un- ternehmen verpflichtet hätte, trotz der Krise in voller Kapazität zu fahren. Dies hat der Bu ndesrat jedoch nicht getan und solches wird von der Be- schwerdeführerin weder behauptet noch beweismässig unterlegt. Auch B-5990/2020 Seite 33 wenn die Taxibranche zur Aufrechterhaltung der Personentransport-Grund- versorgung angehalten war, steht dies einer adäquaten Kapazitätsr eduk- tion nicht entgegen, sobald sich ein entsprechender Nachfragerückgang abzeichnet. 5.7.4 Auch der wirtschaftspolitische Schutzzweck der CV -ALV ändert hie- ran nichts. Zwar trifft es zu, dass der Bundesrat beabsichtigte, die wirt- schaftlich gebeutelten Unternehme n zu unterstützen. Er hat dies aber in verschiedenen Formen und jeweils unter Einhaltung der damit verbunde- nen Systeme und Anforderungen getan. So hielt er, soweit er zur Erfüllung seiner Absicht auf das Instrument der Kurzarbeitsen tschädigung zurück- griff, insbesondere am Konzept fest, dass der ausgefallene Lohn der Ar- beitnehmenden auf Grundlage der Arbeitsausfälle ersetzt werden soll, das Betriebsrisiko aber bei m Arbeitgeber verbleiben sollte. Indem die Be- schwerdeführerin ihre Arbeitnehmenden nicht von der Arbeitspflicht befreit hat, war es ihr möglich, am Markt mit einer vergleichsweise grossen Zahl von Taxis aufzutreten. Hätte sich beispielsweise plötzlich eine grosse Menge potentieller Fahrgäste eingefunden, hätte sie so diese Nachfrage befriedigen können und einen Vorteil gegenüber anderen Taxi -Unterneh- mungen gehabt, die krisenbedingt weniger Fahrzeuge im Einsatz gehabt hätten. Umgekehrt entstanden ihr dadurch aber auch grössere Kosten. Dies ist eine unternehmerische Entscheidung, die, wie auch das damit zu- sammenhängende Risiko, allein bei der Beschwerdeführerin liegt. 5.7.5 Damit zeigt sich, dass das Vorgehen der Vorinstanz rechtskonform ist. Wenn ihr die Beschwerdeführerin vorwirft, Art. 8f CV-ALV falsch anzu- wenden, verkennt sie, dass diese Bestimmung nicht auf den Umsatz der Arbeitgeberin abstellt und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. 5.8 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es könne mit der Ruhezeit unvereinbar sein, eine Lenkzeit vorzuschreiben (Ziff. 36 ff. der Be- schwerde), ist widersprüchlich. Einerseits setzt diese Begründung, wie die ihr vorangegangenen Überlegungen der Beschwerdeführerin, schlechter- dings voraus, dass auf die Lenkzeit als Arbeitszeit abzustellen sei. Schon die Vorinstanz verneinte die Beschränkung der Arbeitszeit auf die Lenkzeit und auch das Recht sieht sie nicht vor. Nur die Beschwerdeführerin hat diese Lesart des Begriffs der Arbeitszeit ins Spiel gebracht. Einerseits ist nicht ersichtlich, was sich aus der Argumentation mit der Ruhezeit zuguns- ten der Beschwerdeführerin ergeben soll. Andererseits gründet die angeb- liche Unvereinbarkeit mit den Ruhezeiten einzig auf dieser von ihr zu Un- recht vertretenen Lesart des Begriffs der Arbeitszeit als Lenkzeit. Wenn die B-5990/2020 Seite 34 Arbeitszeit korrekt neben der Lenk- auch die Wartezeit umfasst, bedeutet dies, dass die Ruhezeit eingehalten werden kann. Vorgeschrieben ist dann einfach die Zeit, in der sich die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer zur Verfügung halten muss; ausserhalb dieser Zeit kann die Ruhezeit erfüllt werden. Die Argumentation der Beschwerdeführerin zeigt aber immerhin deutlich auf, dass die von ihr geforderte Gleichsetzung der Arbeitszeit nur mit der Lenkzeit unvereinbar mit der ARV 2 wäre. 5.9 Auch findet k eine Ungleichbehandlung der Mitarbeitenden der Be- schwerdeführerin mit den selbständigerwerbenden Taxifahrerinnen und - fahrern statt, wie sie die Beschwerdeführerin in Ziff. 40 der Beschwerde erblickt. Die selbständigerwerbenden Fahrerinnen und Fahrer haben kei- nen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weil sie keine Arbeitnehmen- den sind (vorstehend E. 3.4). Um auch ihnen die aufgrund der Pandemie notwendige Unterstützung zukommen zu lassen, sah der Bundesrat in der CV-EO Entschädigungen unter anderem für Umsatzeinbussen Selbständi- gerwerbender aufgrund der behördlichen Massnahmen vor (Art. 2 Abs. 3 f. CV-EO), sofern sie eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 % nachwei- sen konnten (Art. 2 Abs. 3ter CV-EO). Anders als bei den Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin wird bei der Entschädigung gemäss CV -EO also tatsächlich auf den Umsatz abgestellt. Das Gleichbehandlungsgebot ver- langt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit aber ungleich behandelt werden soll. Dass die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin, die in einem unselbstän- digen Arbeitsverhältnis stehen und kein unternehmerisches Risiko tragen, nicht gleichbehandelt werden müssen, sollen oder auch nur dürfen wie die selbständigerwerbenden Taxifahrerinnen und -fahrer, die selbst ihr Unter- nehmensrisiko tragen und keinen Anspruch auf Lohn haben, versteht sich von selbst (vgl. auch PÄRLI/EGGMANN, a.a.O., Rz. 35 f.). Gerade weil die selbständigerwerbenden Fahrerinnen und Fahrer das unternehmerische Risiko tragen und weil Umsatzeinbussen bei ihnen direkt eintreten, wird bei ihnen auf den Umsatz abgestellt. Umgekehrt wird bei den Fahrerinnen und Fahrern der Beschwerdeführerin auf die Arbeitszeit abgestellt, weil sie sich in einem Anstellungsverhältnis befinden und während dieser Zeit Anspruch auf Lohn haben. Mit den Selbständigerwerbenden eher vergleichbar sind die arbeitgeberähnlichen Angestellten – auf die sich die Beschwerdeführe- rin allerdings in diesem Zusammenhang nicht bezieht. Dieser Ähnlichkeit wird dadurch Rechnung getragen, dass an die Plausibilisie rung des Ar- beitsausfalls der arbeitgeberähnlichen Personen keine übermässigen An- forderungen gestellt werden sollen (vorstehend E. 4.7). B-5990/2020 Seite 35 5.10 Das Abstellen auf den Umsatz kann schliesslich auch nicht mit den Eigenheiten des Taxi-Gewerbes begründet werden, wie dies die Beschwer- deführerin behauptet (z.B. Ziff. 39 der Beschwerde). Es ist kein Alleinstel- lungsmerkmal dieses Gewerbes, auf Kundschaft angewiesen zu sein: Die wartende Taxifahrerin generiert genauso keinen Umsatz für das Unterneh- men wie der wartende Verkäufer, die sich zur Verfügung haltende Telefo- nistin, der patientenlose Arzthelfer oder die auf ein Mandat wartende (an- gestellte) Anwältin. Trotzdem wird in allen Fällen nicht auf den ausgefalle- nen Umsatz abgestellt, sondern es besteht erst ein Anspruch auf K urzar- beitsentschädigung, wenn die Arbeitgeberin auf die Arbeitsleistung dieser Person verzichtet hat. Der Grund für diese Regelung ist , wie bereits er- wähnt, dass das Betriebsrisiko Sache der Arbeitgeberin ist. Diese soll ent- scheiden, ob sie eher das Risiko tragen möchte, vergeblich Lohn zu be- zahlen oder umgekehrt mangels Personal s plötzlich anfallende Aufträge nicht erfüllen zu können. Würde für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung der Arbeitnehmenden auf den Umsatz der Arbeitgeberin abgestellt, hiesse dies nichts anderes als das Betriebsrisiko der Allgemeinheit zu über- antworten. 5.11 Zusammengefasst sind keine Gründe ersichtlich, wesh alb die Ange- stellten der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi- gung für Tage haben sollen, an denen ihnen in Ermangelung entsprechen- der Arbeitsausfälle kein Lohnausfall entstanden ist. Die Aberkennung die- ser Ansprüche durch die Vorinstanz erfolgte demnach zu Recht. 6. 6.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG) und werden durch die Kasse vom Arbeitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantwor- ten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern aus- geschlossen (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG). 6.2 Die Bestimmbarkeit beziehungsweise ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist nach der Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiell -rechtliche An- spruchsvoraussetzung (sog. condition de fond; vorstehend E. 3.6; vgl. Ur- teil des BVGer B -2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 m.H.), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (vgl. Urteil des BVGer B -1832/2016 vom 30. November 2017 B-5990/2020 Seite 36 E. 4.3.1). Somit ist die Revisionsverfügung der Vorinstanz nicht zu bean- standen. Nicht bestritten wird von der Beschwerdeführerin die Höhe der Rückforderungssumme, das heisst die Zusammenstellung und Berech- nung der einzelnen zurückgeforderten Beträge. Nachdem sich aus den Ak- ten keine Hinweise auf eine unrichtige Erstellung des Rückforderungsbe- trags ergeben, ist der genaue Betrag der Rückforderung unverändert ge- mäss der Verfügung der Vorinstanz zu belassen. 6.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass di e Abweisung der Einsprache durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden und die Rückforderung im Um- fang von Fr. 43 690.16 zu Recht erfolgt ist. 7. 7.1 Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversi- cherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Ver- weigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt ( vgl. Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7 und B -3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7 m.H.). Ent sprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]); ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemes- sungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) wären die Ver- fahrenskosten auf Fr. 2 500.– festzusetzen. 7.2 Die Beschwerdeführerin ersucht mit Eventualbegehren um Kostenbe- freiung im Unterliegensfall. Einer unterliegenden Partei, die nicht in den Genuss unentgeltlicher Rechtspflege gelangte, können die Verfahrenskos- ten ganz oder teilweise erlassen werden, wenn die Auferlegung unverhält- nismässig erscheint (Art. 6 Bst. b VGKE) . Zur Begründung des Eventu- albegehrens führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe "gleichentags mit dieser Beschwerde ein Erlassgesuch bei der kantonalen Arbeitslosen- kasse" eingereicht. Inwiefern ein solches Gesuch für das vorliegende Ver- fahren die Kostenauflage unverhältnismässig erscheinen lassen würde, ist allerdings nicht ersichtlich und wird auch nicht dargetan . Da das Bundes- verwaltungsgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (E. 2.2 hiervor), ist aber gleichwohl zu prüfen, ob die Kosten unter dem Titel der Verhältnis- mässigkeit zu reduzieren sind. Dabei ist festzuhalten, dass die vorliegende B-5990/2020 Seite 37 Entscheidung nicht präjudizierend für die Bearbeitung des eigentlichen Er- lassgesuchs ist. 7.3 Im vorliegenden Fall war die Corona-Pandemie eine beträchtliche wirt- schaftliche Herausforderung für die Beschwerdeführerin und die verfah- rensgegenständliche Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung ver- schärft diese Härte noch zusätzlich. Die Beilagen zum Erlassge such, das ebenfalls im Recht liegt, zeigen, dass die Beschwerdeführerin über be- schränkte finanzielle Mittel verfügt. Umgekehrt fällt ins Gewicht, dass die Kosten des vorliegenden Verfahrens durchaus im Rahmen dieser Mittel zu bewältigen sind, stellen sie d och eine einmalige und vergleichsweise ge- ringe Belastung im Vergleich zu den anderen ausgewiesenen Kosten dar. Zudem ist die Beschwerdeführerin mit ihren teils unhaltbaren Ausführun- gen (E. 4.8, 5.7.2, 5.7 -5.10, 7.2 hiervor) für grosse Teile des im Zusam- menhang mit dem vorliegenden Urteil entstehenden Aufwandes selbst ver- antwortlich. Dementsprechend ist ein Verzicht auf die Kosten nicht ange- zeigt; um der angestrengten wirtschaftlichen Situation der Beschwerdefüh- rerin Rechnung zu tragen, rechtfertigt sich aber ein teilweiser Erlass um Fr. 1 000.–. 7.4 Die Kosten sind nach dem Vorstehenden auf Fr. 1 500.– festzusetzen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen . Es ist keine Parteientschädi- gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). B-5990/2020 Seite 38 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1 500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 2 500.– zu en tnehmen. Der Überschuss von Fr. 1 000.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular); – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde); – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde); und wird mitgeteilt: – der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau (auszugsweise; A-Post). Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Francesco Brentani Benjamin Märkli Rechtsmittelbelehrung: B-5990/2020 Seite 39 Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 30. Juni 2021