Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS210231-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny Urteil vom 20. Januar 2022 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes im summarischen Ver- fahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. Dezember 2021 (EK210387) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin ist eine seit dem tt.mm.2012 im Handelsregister des Kan- tons Zürich eingetragene GmbH. Sie bezweckt die Zu- und Vermietung von Büro- räumlichkeiten … (vgl. act. 7). Konkret ist sie im Bereich der An- und Vermietung sowie dem Betrieb von Erotik-Etablissements tätig (act. 2 N 7). Mit Urteil vom 9. Dezember 2021 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dietikon den Konkurs über die Schuldnerin für Forderungen der Gläubigerin von Fr. 3'410.55 nebst Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2020, Fr. 3'618.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2021 und Fr. 3'618.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2021 sowie Fr. 1'920.– Rechtsöffnungskosten und Fr. 319.20 Betreibungskosten (vgl. act. 3). 1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 3. Januar 2022 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer. Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 2; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 9). Mit Verfügung vom 4. Januar 2022 wurde der Be- schwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (vgl. act. 10). Die Schuldnerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sichergestellt (vgl. act. 12). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 9). Entgegen den Vorgaben in der Akturierungsverordnung des Obergerichts vom 12. Mai 2010 wurden die vorinstanzlichen Akten dem Obergericht unakturiert übermittelt. Aus- nahmsweise wurde auf die Rückweisung der Akten zur Behebung des Mangels verzichtet. Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer- deverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe- weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-- 3 - schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli- chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll- ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (vgl. BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). 2.2. Die Schuldnerin hat mit Überweisung vom 31. Dezember 2021 für die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und Kosten einen Betrag von Fr. 13'383.65 beim Obergericht hinterlegt (vgl. act. 12, vgl. auch act. 5/2). Weiter hat die Schuldnerin am 23. Dezember 2021 beim Konkursamt Höngg-Zürich Fr. 1'200.– sichergestellt. Gemäss Bestätigung des Konkursamts reicht dieser Betrag zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Kon- kursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung (vgl. act. 5/5). Zusätzlich hat die Schuldnerin der Obergerichtskasse die vorinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– überwiesen (vgl. act. 5/6). Damit hat die Schuldnerin den Konkursauf- hebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 2.3. 2.3.1. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfä- higkeit der Schuldnerin gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Die Zah- lungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhandensein gewis- se objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe- sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä- higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld- ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei- ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan- drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei-- 4 - nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las- sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (vgl. BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Betrei- bungsregisterauszug des Betreibungsamtes Engstringen vom 13. Dezember 2021 (act. 5/7) sind neben der Konkursforderung und zwei bezahlten Forderungen drei weitere Forderungen der Gläubigerin von total Fr. 21'708.– aufgeführt. Zwei For- derungen im Umfang von insgesamt Fr. 7'236.– befinden sich bereits im Stadium der Konkursandrohung, bei der dritten Forderung im Umfang von Fr. 14'472.– wurde erst die Betreibung eingeleitet. Die Schuldnerin erklärte, der Konkurs sei nicht etwa Folge wirtschaftlicher Schwierigkeiten, sondern einer erbitterten ar- beitsrechtlichen Auseinandersetzung mit einer ehemaligen Arbeitnehmerin. In der entscheidenden Phase respektive kurz vor der Gerichtsverhandlung vom 9. Dezember 2021 sei der Geschäftsführer der Schuldnerin erkrankt. Infolge des- sen habe dieser weder die Forderung der Gläubigerin begleichen können noch sei er im Stande gewesen, an der Verhandlung vom 9. Dezember 2021 teilzu- nehmen (act. 2 N 6, vgl. betr. Krankheit auch act. 9). Bei der arbeitsrechtlichen Streitigkeit stehe im Wesentlichen die Frage im Raum, per welchem Datum das Arbeitsverhältnis beendet worden sei. Die beiden Betreibungen im Konkursstadi- um werde die Schuldnerin umgehend nach Aufhebung der Kontosperren beglei- chen. Gegen den aufgrund der weiteren Betreibung zu erwartenden Zahlungsbe- fehl werde sie Rechtsvorschlag erheben. Eine allfällige weitere gerichtliche Aus- einandersetzung werde zeigen, ob diese Forderung der Gläubigerin berechtigt sei (act. 2 N 8). 2.3.3. Abgesehen von diesen Forderungen verfügt die Schuldnerin über einen Covid-Kredit von Fr. 100'000.– bei der C._____ [Bank]; das diesbezügliche Konto befindet sich mit Fr. 91'139.75 im Minus. Diesen Kredit hat die Schuldnerin innert 60 Monaten ab Gewährung per März 2020 zurückzubezahlen (vgl. act. 5/11, 5/13 - 5 - und 5/14). Die Schuldnerin erklärte dazu, eingedenk der Laufzeit sowie aufgrund des Umstandes, dass sie nun wieder Gewinn erwirtschafte, sei die Rückzahlung des Kredits gewährleistet. Im Falle eines Konkurses erfolgte hingegen zumindest ein teilweiser Verlust. Auch dies spreche dafür, dass der Konkurs gegen die Schuldnerin aufgehoben werde (act. 2 N 9). 2.3.4. In der Buchhaltung figuriert sodann ein kurzfristiges Darlehen über Fr. 46'696.14 (vgl. act. 5/11). Hierbei handle es sich um ein Darlehen, welches der Geschäftsführer und Gesellschafter der Schuldnerin, Herr D._____, dieser gewährt habe. Auf eine Rückzahlung verzichte er zu deren Gunsten einstweilen. Darüber hinaus habe er auch sämtliche in Zusammenhang mit diesem Verfahren erwähnten Zahlungen (Konkursforderung, Verfahrenskosten etc.) geleistet. Er ha- be ein vitales Interesse am Fortbestand der Gesellschaft und stelle der Gesell- schaft nötigenfalls weiteres Kapital zur Verfügung. Aufgrund des derzeitigen Ge- schäftsgangs werde dies aber nicht notwendig sein (act. 2 N 10). 2.3.5. Die Schuldnerin betreibt ein Erotikstudio in E._____, … (vgl. act. 5/8), sowie seit anfangs 2022 ein weiteres in Zürich (vgl. act. 5/10, dieses ersetzt das bisheri- ge Studio in F._____, vgl. act. 5/9). Aus der Erfolgsrechnung 2021 ergibt sich bis und mit 28. Dezember 2021 ein Gewinn von rund Fr. 20'000.– (vgl. act. 5/11). Auf dem Konto bei der G._____ AG [Bank] befinden sich Fr. 39'072.50 (vgl. act. 5/12), auf dem Mietkautionskonto bei der H._____ [Bank] Fr. 28'314.24 (vgl. act. 5/9.2 und act. 5/11). Letzterer Betrag ist nach der Kündigung des Mietvertrags in F._____ nicht mehr gebunden (vgl. act. 5/9.3), wobei für den neuen Mietvertrag in Zürich kein Depot bezahlt werden muss (vgl. act. 5/10). 2.3.6. Die Schuldnerin erklärte, aufgrund der Corona-Krise habe ihr Geschäft stark gelitten, der Umsatz sei stark zurückgegangen. Auch mit Hilfe des Covid- Kredites habe sie zwischenzeitlich das Gröbste aber überstanden. Aufgrund des- sen, dass sie auch inskünftig mindestens zwei Betriebe führe und sich die Erotik- Branche nach dem erneuten Lockdown Ende 2020/anfangs 2021 nun in der Erho- lungsphase befinde, könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin inskünftig wieder erfolgreich Geschäfte mache und zahlungsfähig bleibe (act. 2 N 7). - 6 - 2.3.7. Insbesondere aufgrund der aktuellen Liquidität und dem erzielten Gewinn im Jahr 2021 ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin die in absehbarer Zeit zu begleichenden Schulden bezahlen und gleichzeitig den laufenden Verpflich- tungen nachkommen können wird. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich demnach als glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. 3. Die Beschwerde der Schuldnerin ist folglich gutzuheissen. Das angefochtene Ur- teil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. Dezember 2021 ist aufzuheben und das Konkursbegehren ist abzuweisen. 4. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den für die Forderung der Gläubigerin hin- terlegten Betrag von Fr. 13'383.65 der Gläubigerin auszubezahlen. 5. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Schuldnerin verursacht und sind daher ihr aufzu- erlegen, obwohl das Konkursbegehren letztlich abzuweisen ist. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. Dezember 2021 aufge- hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Schuldnerin den Betrag von Fr. 400.– bereits der Obergerichtskasse überwiesen hat. - 7 - 3. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Betrag von Fr. 1'200.– der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den für die Forderung hinterlegten Betrag von Fr. 13'383.65 der Gläubigerin auszubezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt Höngg-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis- teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Engstringen, je ge- gen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am: 21. Januar 2022