Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA060153/U/la Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Bernhard Gehrig, Karl Spühler und Rudolf Ottomann sowie der ju- ristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann Sitzungsbeschluss vom 5. Februar 2007 in Sachen L, …, Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt … gegen V, …, Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. August 2006 (NN060062/U)- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Mit Verfügung vom 4. Mai 2006 eröffnete der Konkursrichter des Bezirks Zürich auf Begehren der Gläubigerin den Konkurs über den Schuldner (OG act. 2). Diese Verfügung wurde dem Schuldner am 8. Mai 2006 zugestellt (vgl. Empfangsschein in den konkursrichterlichen Akten). Mit Eingabe vom 23. Mai 2006 und damit nach Ablauf der zehntägigen Rekursfrist (§ 276 Abs. 1 ZPO) erhob der Schuldner beim Obergericht (II. Zivilkammer) Rekurs gegen diese Verfügung (OG act. 1). Die von der Gläubigerin eingeforderte Schuld beglich der Schuldner gleichentags (OG act. 4/5). Der Präsident der II. Zivilkammer verlieh dem Rekurs einstweilen aufschie- bende Wirkung (Verfügung vom 24. Mai 2006, OG act. 5). Mit Beschluss vom 28. August 2006 wies das Obergericht das Gesuch des Schuldners um Wiederher- stellung der Rekursfrist ab, trat auf den Rekurs nicht ein und eröffnete den Kon- kurs erneut mit Wirkung desselben Tages, 10.05 Uhr (OG act. 10 = KG act. 2). Gegen diesen Beschluss führt der Schuldner kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht mit dem Begehren, der genannte Beschluss sowie das vorgängige Konkursdekret des Konkursrichters seien aufzuheben und der Be- schwerdeführer sei in die Verfügung über sein Vermögen wieder einzusetzen. Eventualiter sei der Prozess zur Verbesserung von Mängeln und zur Neubeurtei- lung an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 1). Die Gläubigerin beantwor- tete die Nichtigkeitsbeschwerde innert Frist nicht. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 9). Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde aufschiebende Wirkung in dem Sinne, als der Kon- kurs einstweilen als per 28. August 2006, 10.05 Uhr eröffnet gilt, jedoch das Kon- kursverfahren nicht weitergeführt werden kann (Verfügung vom 22. September 2006, KG act. 5).- 3 - II. 1. a) Das Obergericht hält fest, die Verfügung des Konkursrichters sei an die Wohnadresse des Beschwerdeführers gesandt worden und am 8. Mai 2006 von seiner Ehefrau auf dem Postamt abgeholt worden. Die Aushändigung der Urkun- de an die Ehefrau habe den Fristenlauf ausgelöst. Die zehntätige Weiterzugsfrist sei somit bis zum 18. Mai 2006 gelaufen; der Rekurs sei jedoch erst am 23. Mai 2006 eingegeben worden, als die Frist bereits abgelaufen sei. Der Beschwerde- führer mache geltend, seine Ehefrau habe die Bedeutung der abgeholten Urkun- de nicht erkannt und sie habe ihm diese erst am 13. Mai 2006 - seinem ersten et- was weniger arbeitsreichen Tag seit der Abholung - übergeben können. Seine Ansicht, im Hinblick auf diese am 13. Mai 2006 erfolgte Übergabe dürfe die Wei- terzugsfrist mit der Rekursschrift vom 23. Mai 2006 als gewahrt gelten, sei unzu- treffend. Es frage sich deshalb, ob die versäumte Rekursfrist wiederhergestellt werden könne, wie der Beschwerdeführer eventualiter beantrage (KG act. 2 S. 2 Erw. 2a). Gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG könne jemand, der durch ein unver- schuldetes Hindernis davon abgehalten worden sei, innert Frist zu handeln, die zuständige Behörde um Wiederherstellung der abgelaufenen Frist ersuchen. Das Gesetz knüpfe die Wiederherstellung einer Frist an das Vorhandensein eines ab- solut unverschuldeten Hindernisses. Hier habe der Beschwerdeführer offenbar angenommen, die Rekursfrist laufe erst vom 13. Mai 2006 an, als ihm die Kon- kurseröffnungsverfügung von seiner Ehefrau ausgehändigt worden sei. Ein sol- cher allfälliger Rechtsirrtum über den Fristenlauf könne allerdings nicht als unver- schuldet gelten. Der Beschwerdeführer hätte sich in dieser Situation rechtzeitig erkundigen sollen, bis wann die Rekursfrist unter den gegebenen Umständen laufe. Er habe nicht einfach annehmen dürfen, die Frist werde bestimmt erst mit der Übergabe der Urkunde durch seine Ehefrau an ihn in Gang gesetzt. Im Übri- gen sei die Behauptung des Beschwerdeführers, seine Ehefrau habe im die am 8. Mai 2006 abgeholte Urkunde erst am 13. Mai 2006 übergeben und es sei dies ihr nicht schon früher möglich gewesen, obwohl er nie abwesend gewesen sei, nicht weiter belegt worden. Es sei somit keineswegs dargetan, dass der Beschwerde- führer schuldlos davon abgehalten worden sei, die Rekursschrift rechtzeitig bis zum 18. Mai 2006 einzureichen, weshalb die gesetzlichen Voraussetzungen für- 4 - eine Wiederherstellung der versäumten Frist vorliegend nicht erfüllt seien (KG act. 2 S. 2 f. Erw. 2b). Das Obergericht weist in der Folge das Fristwiederherstel- lungsbegehren ab und tritt auf den Rekurs nicht ein. Der vorsitzende Richter und der juristische Sekretär des Obergericht gaben einen Minderheitsantrag im Sinne von § 138 Abs. 4 GVG zu Protokoll. Sie führten aus, der Beschwerdeführer mache zur Begründung seines Gesuchs um Widerherstel- lung der Rekursfrist geltend, er habe angenommen, die Frist laufe erst vom 13. Mai 2006 (Samstag) an, als ihm die Konkurseröffnungsverfügung von seiner Ehefrau zur Kenntnis gebracht worden sei, welche die Sendung am 8. Mai 2006 auf dem Postamt abgeholt habe. Dabei habe sie die Gerichtsurkunde mit nepale- sischen Schriftzeichen unterzeichnet, und es sei glaubhaft, dass sie weder deutsch spreche noch verstehe und deshalb nicht gewusst habe, um was es sich gehandelt habe und dass die abgeholte Urkunde für ihren Ehemann wichtig ge- wesen sei. Der Beschwerdeführer habe es unterlassen sich zu erkundigen, bis wann die in der Verfügung angezeigte Zehntagesfrist für einen Rekurs laufe. Al- lerdings seien ihm faktisch nur gerade fünf Tage zur Verfügung gestanden, um rechtzeitig Rekurs zu erheben, wobei der erste Tag auf einen Sonntag gefallen sei. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer die am 18. Mai 2006 (Donnerstag) ablaufende Frist nicht hätte erstrecken lassen können, denn die Weiterzugsfrist sei auch bezüglich der Begründung grundsätzlich nicht er- streckbar, so dass der einzulegende Rekurs innert der Rekursfrist hätte abschlie- ssend begründet werden müssen. Von Bedeutung sei weiter der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Vorladung des Konkursrichters nicht erhalten und des- halb vom Konkurseröffnungsverfahren keine Kenntnis gehabt habe. So habe er nicht damit rechnen müssen, dass über ihn der Konkurs eröffnet werden könnte. Die Mitteilung des Konkurserkenntnisses sei für ihn überraschend gekommen. Dass der Beschwerdeführer in dieser unerwarteten Situation allenfalls nicht sofort reagiert habe und er nicht fristgerecht - innerhalb von fünf Tagen seit der tatsäch- lichen Kenntnisnahme - zur Rekurserhebung bereit gewesen sei, sei jedenfalls nicht unverständlich und erscheine insgesamt als entschuldbar. Auch bestehe auf Seiten der Beschwerdegegnerin, deren Forderung zwischenzeitlich beglichen worden sei, kein Interesse daran, eine Fristwiederherstellung abzulehnen und den- 5 - Rekurs nicht zuzulassen. Nachdem der Beschwerdeführer einen Anwalt konsul- tiert habe, sei die Rekursschrift alsbald eingereicht worden. Nach allem dürfe zu- gunsten des Beschwerdeführers bejaht werden, dass dieser aufgrund eines wei- tergehend unverschuldeten Hindernisses im Sinne des Gesetzes nicht in der La- ge gewesen sei, eine ordentliche Rekurseingabe fristgerecht bis zum 18. Mai 2006 zu erstatten. Damit erweise sich das Wiederherstellungsgesuch als begrün- det, so dass auf den Rekurs einzutreten sei (OG act. 9 = KG act. 3 Ziffer 2b). In der Folge begründete die Minderheit des Obergerichts, weshalb der Rekurs gut- zuheissen sei (Ziffer 3). b) Der Beschwerdeführer folgt in seiner Beschwerdebegründung in den Grundzü- gen den Erwägungen der Minderheit des Obergerichts und ergänzt diese. Er be- tont , dass er die Vorladung des Konkursrichters nicht erhalten habe, deshalb vom Konkursverfahren keine Kenntnis gehabt habe und nicht damit habe rechnen müssen, dass über ihn der Konkurs eröffnet werde (KG act. 1 S. 3 f. Ziffern 5 und 6). Weiter schildert er nochmals, dass seine Ehefrau die Verfügung des Konkurs- richters vom 4. Mai 2006 am 8. Mai 2006 auf dem Postamt abgeholt und die be- treffende Gerichtsurkunde mit nepalesischen Schriftzeichen unterzeichnet habe. Seine Ehefrau spreche und verstehe kein Deutsch. Er sei notorisch mit Arbeit überlastet und arbeite in seinem Sushi-Restaurant / Take Away bis 02.00 Uhr morgens. Nach einigen Stunden Schlaf müsse er jeweils am frühen Morgen den gesamten Wareneinkauf tätigen und um 10.00 Uhr bereits wieder in seinem Lokal sein, um das Mittagsgeschäft vorzubereiten. Seine Ehefrau habe in fürsorglicher Absicht gehandelt, als sie entschieden habe, ihren unter der Woche überlasteten Ehemann nicht auch noch mit Postsendungen einzudecken und die Postübergabe zur Bearbeitung auf das weniger arbeitsreiche Wochenende zu verlegen. Da man keine Kenntnis vom laufenden Konkursverfahren gehabt habe, habe man auch nicht mit der Zustellung einer Urkunde mit 10-tägiger Frist rechnen müssen, wes- halb die Organisation mit der Bearbeitung der Wochenpost am Wochenende nicht zu beanstanden sei. Die Ehefrau des Beschwerdeführers habe diesem die Kon- kurseröffnungsverfügung erst am Samstag, 13. Mai 2006 überreicht, am ersten weniger arbeitsreichen Tag seit der Abholung. Von einem verschuldeten Hinder- nis bei der Fristwahrung könne nur dann gesprochen werden, wenn dem Be-- 6 - schwerdeführer eine ungenügende Instruktion oder Beaufsichtigung seiner Hilfsperson, hier seiner Ehefrau, oder eine mangelhafte Organisation innerbe- trieblicher Arbeitsabläufe vorgeworfen werden könnte. Ein solcher Vorwurf könnte aber nur dann in Betracht gezogen werden, wenn der Beschwerdeführer von ei- nem laufenden Konkursverfahren Kenntnis gehabt hätte und deshalb entspre- chende Achtsamkeit hätte walten lassen müssen. Im vorliegenden Fall erscheine das Hindernis aber unter Würdigung der gesamten Umstände als entschuldbar. Die anderslautende Auffassung des Obergerichts sei das Resultat einer nicht aus- reichende Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse bzw. diese seien nicht in vernünftiger Weise gewürdigt worden, womit ein Fall von Ermessensmiss- brauch vorliege (KG act. 1 S. 4 - 6 Ziffer 7). Der Beschwerdeführer bringt zur Feststellung des Obergerichts, er hätte sich in dieser Situation rechtzeitig erkundigen sollen, bis wann die Rekursfrist laufe, vor, faktisch seien ihm nur gerade fünf Tage zur Verfügung gestanden, um rechtzeitig Rekurs zu erheben, wobei der erste Tag auf einen Sonntag gefallen sei. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer die am 18. Mai 2006 ab- gelaufene Frist nicht hätte erstrecken können, denn die Weiterzugsfrist nach Art. 174 Abs. 1 SchKG sei auch bezüglich der Begründung grundsätzlich nicht er- streckbar, so dass der einzulegende Rekurs innerhalb der Rekursfrist hätte ab- schliessend begründet werden müssen. Dass der Beschwerdeführer in dieser un- erwarteten Situation nicht sofort reagiert und er nicht fristgerecht zur Rekurserhe- bung bereit gewesen sei, sei jedenfalls nicht unverständlich und erscheine insge- samt als entschuldbar. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts stelle einen Ermessensmissbrauch dar, da das Gericht die tatsächlichen Verhältnisse nicht in vernünftiger Weise gewürdigt habe. Darin liege eine Verletzung eines wesentli- chen Verfahrensgrundsatzes und allenfalls auch eine Verletzung klaren materiel- len Rechts. Das Obergericht verkenne, so der Beschwerdeführer weiter, das selbst beim verlangten Vorgehen - rechtzeitige Erkundigung, bis wann die Re- kursfrist unter den gegebenen Umständen laufe -, eine Rekurserhebung in den zur Verfügung gestandenen vier Werktagen nicht möglich gewesen wäre. Der Be- schwerdeführer sei nicht im Stande, eine solche Rekursschrift selber abzufassen. Das Obergericht verlange vom Beschwerdeführer also, dass er die Tragweite der- 7 - absolut unerwarteten Mitteilung des Konkurserkenntnisses sofort hätte erkennen müssen und in der Folge einen befähigten und kurzfristig verfügbaren Rechtsan- walt finden, die Instruktion durchführen und die notwendigen Unterlagen hätte be- schaffen sollen, und dies innert zwei bis drei Tagen, da noch Zeit hätte verbleiben müssen, um die Rekursschrift mit der gebotenen Sorgfalt auszuarbeiten und da- bei auch vollständig zu begründen. Ausserdem hätten innert dieser Frist auch noch die mit einem Rekurs verbundenen notwendigen Zahlungen erledigt werden müssen (Zahlung der offenen Schuld an die Gegenpartei, Zahlung des Kosten- vorschusses an das Obergericht, Zahlung an das Konkursamt und Vorschuss an den Anwalt). Die vom Obergericht verlangten Fristanforderungen seien daher in diesem Einzelfall nicht erfüllbar gewesen. Mit dieser lebensfremden Anforderung würdige das Obergericht den ihm vorgelegten Sachverhalt offensichtlich falsch bzw. in weiten Teilen nicht. Der Beschwerdeführer rügt eine aktenwidrige und teilweise willkürliche Annahme, Ermessensunterschreitung und Ermessensmiss- brauch. Auch habe das Obergericht mit der Ablehnung der Wiederherstellung der Rekursfrist keine Abwägung der Interessen des Beschwerdeführers und der Be- schwerdegegnerin vorgenommen und nicht berücksichtigt, dass die Beschwerde- gegnerin, da ihre Forderung bereits beglichen worden sei, kein Interesse an der Ablehnung dieser Fristwiederherstellung gehabt habe. Auch diesbezüglich liege Ermessensmissbrauch, Ermessensunterschreitung und eine Verletzung klaren materiellen Rechts vor (KG act. 1 S. 6 - 9 Ziffern 8 - 10). 2. Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wie- derherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Der Entscheid des Konkursrichters kann innert zehn Tagen nach seiner Eröffnung an das obere Gericht weitergezogen werden (Art. 174 Ab. 1 SchKG). Gemäss Darstellung des Beschwerdeführers, welche das Obergericht als nicht weiter be- legt bezeichnet (KG act. 2 S. 3), übergab die Ehefrau des Beschwerdeführers- 8 - diesem die Gerichtsurkunde mit der Konkurseröffnungsverfügung erst am Sams- tag, 13. Mai 2006. Zu Recht hält die Minderheit des Obergerichts fest, es sei glaubhaft, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers, welche am 8. Mai 2006 die Gerichtsurkunde mit nepalesischen Schriftzeichen unterzeichnete (siehe Emp- fangsschein in den konkursrichterlichen Akten), kein deutsch spreche und verste- he und nicht erkannt habe, worum es sich bei der Sendung handelte sowie dass diese für den Beschwerdeführer wichtig gewesen sei. Es ist unter diesen Um- ständen ebenfalls glaubhaft, dass der Beschwerdeführer erst am 13. Mai 2006 von der Konkurseröffnung erfuhr. Den Rekurs reichte er am 23. Mai 2006 und damit innert zehn Tagen ab Kenntnisnahme der Konkurseröffnungsverfügung und ab Wegfall des Hindernisses ein. Es ist somit davon auszugehen, dass die for- mellen Voraussetzungen einer Wiederherstellung der Rekursfrist gegeben sind. Zu Recht halten die Minderheit des Obergerichts und der Beschwerdeführer da- für, dass dem Beschwerdeführer kein Vorwurf zu machen sei, dass er sich nicht in der Lage sah, innert der fünf Tage, welche zwischen der tatsächlichen Kenntnis- nahme der Konkurseröffnung und dem Ablauf der Rekursfrist liegen, den Rekurs zu erheben. Der Beschwerdeführer ist tibetischer Staatsangehöriger und verfügt glaubhaft nicht über die notwendigen Fähigkeiten, um einen solchen Rekurs er- folgversprechend selbst zu begründen. Da es sich bei der Rekursfrist um eine ge- setzliche Frist handelt, wäre ein allfälliges Fristerstreckungsbegehren zur Erhe- bung und Begründung des Rekurses zwingend abzuweisen gewesen. Da der 14. Mai 2006 ein Sonntag war, konnte der Beschwerdeführer erst am 15. Mai 2006 Ausschau nach einem Rechtsanwalt halten. Dieser musste zudem kurzfristig verfügbar sein, die notwendige Instruktion aufnehmen, die Rekursfrist ausarbeiten und den Beschwerdeführer anweisen, die notwendigen Zahlungen (Konkursforde- rung, Vorschüsse) vorzunehmen, was der Beschwerdeführer dann auch noch auszuführen hatte. Solches war dem Beschwerdeführer und seinem Rechtsver- treter glaubhaft innert der ordentlichen Rekursfrist nicht mehr möglich. Es stellt sich nun die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein Vorwurf zu machen sei, dass er seine Ehefrau nicht in der nötigen Eindringlichkeit angewiesen habe, ihm eingeschriebene Sendungen bzw. Gerichtsurkunden, die sie bei der Post ab-- 9 - holt, unverzüglich vorzulegen. Hierzu ist mit der Minderheit des Obergerichts und dem Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass die Vorladung zur Verhandlung vor dem Konkursrichter dem Beschwerdeführer nicht zugestellt werden konnte und er somit erst durch die Aushändigung der Konkurseröffnungsverfügung sei- tens seiner Ehefrau am 13. Mai 2006 erfuhr, dass die Beschwerdegegnerin effek- tiv ein Konkursbegehren beim Konkursrichter stellte. Zwar wurde der Beschwer- deführer zuvor auf Konkurs betrieben (Zahlungsbefehl) und ihm zudem durch das Betreibungsamt eine Konkursandrohung zugestellt (vgl. konkursrichterliche Ak- ten). Doch ändert dies nichts daran, dass er nicht mit einer Konkurseröffnung oh- ne vorherige Gelegenheit zur Anhörung und damit unter Verweigerung des recht- lichen Gehörs sowie mit der Zustellung einer entsprechenden Verfügung rechnen musste. Das geübte Vorgehen, dass die Ehefrau eingeschriebene Post beim Postamt abholt und der Beschwerdeführer diese über das Wochenende verar- beitet, ist im Regelfall ausreichend und nicht fahrlässig. Eine Ausnahmesituation musste der Beschwerdeführer nicht erwarten. Somit liegt ein unverschuldetes Hindernis im Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG vor. Auch besteht, worauf die Minderheit des Obergerichts zutreffend hinweist (KG act. 3 S. 1 f.), kein schützenswertes Interesse der Beschwerdegegnerin an einer Verweigerung der Fristwiederherstellung, hat der Beschwerdeführer doch inzwi- schen die in Betreibung gesetzte Forderung beglichen. Indem das Obergericht bei der Ausübung seines Ermessens die besonderen Um- stände nicht berücksichtigt und trotz der erfüllten Voraussetzungen die Wieder- herstellung der Rekursfrist verweigert, verletzt es einen wesentlichen Verfahrens- grundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gutzu- heissen und der angefochtene Beschluss aufzuheben. 3. Ist die Sache spruchreif, kann die Kassationsinstanz von der Rückweisung der Sache absehen und einen eigenen Sachentscheid fällen (§ 291 ZPO). Zur Be- gründung kann auf die Erwägungen der Minderheit des Obergerichts verwiesen werden (KG act. 3; § 161 GVG).- 10 - Das Gesuch des Rekurrenten (Beschwerdeführers) um Wiederherstellung der Rekursfrist ist gutzuheissen und die eingereichte Rekursbegründung als rechtzei- tig erfolgt entgegenzunehmen. Nach Art. 168 SchKG ist den Parteien nach Stel- lung des Konkursbegehrens die gerichtliche Verhandlung anzuzeigen. Dies er- folgte vorliegend nicht, indem die Vorladung des Konkursrichters dem Rekurren- ten nicht zugestellt wurde. Somit konnte der Konkurs auch nicht gültig über den Rekurrenten eröffnet werden. Der gegen die Konkurseröffnungsverfügung erho- bene Rekurs ist demnach gutzuheissen. Das Konkursbegehren ist abzuweisen, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt ist (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Dies ist vorliegend der Fall (OG act. 4/3-5). Da der Rekurrent die Schuld erst bezahlte, nachdem er vom Konkursbegehren erfahren hatte, sah sich die Rekursgegnerin in guten Treuen zur Stellung des Konkursbegehrens und damit zur Prozessführung veranlasst, weshalb der Rekur- rent die Kosten des konkursrichterlichen Verfahrens zu tragen hat (§ 64 Abs. 3 ZPO). Die Kostenregelung der Verfügung des Konkursrichters vom 4. Mai 2006 ist deshalb sinngemäss zu bestätigen indem die Kosten dem Rekurrenten aufzu- erlegen und der von der Rekursgegnerin geleistete Vorschuss dieser zurückzuer- statten ist. Der Rekurrent obsiegt im Rekursverfahren und hat darum dessen Kosten nicht zu tragen. Die Rekursgegnerin liess sich im Rekursverfahren nicht vernehmen und verursachte auch nicht den zur Gutheissung des Rekurses führenden Verfah- rensfehler (unterbliebene Vorladung des Rekurrenten zur Verhandlung). Ihr sind deshalb die Kosten des Rekursverfahrens ebenfalls nicht aufzuerlegen. Diese sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO). III. Der Beschwerdeführer obsiegt auch im Kassationsverfahren und die Beschwer- degegnerin veranlasste weder den angefochtenen obergerichtlichen Entscheid noch identifizierte sie sich mit diesem. Somit sind auch diese Kosten auf die Ge-- 11 - richtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO) und es sind den Parteien keine Pro- zessentschädigungen zuzusprechen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. August 2006 aufgehoben. 2. Dem Rekurrenten wird die Rekursfrist wiederhergestellt und es wird die Re- kursbegründung vom 23. Mai 2006 als rechtzeitig erfolgt entgegengenom- men. 3. Der Rekurs wird gutgeheissen und das Konkursbegehren der Gläubigerin abgewiesen. 4. Die Spruchgebühr für das konkursrichterliche Verfahren wird auf Fr. 400.-- festgesetzt und dem Schuldner auferlegt. Der von der Gläubigerin geleistete Vorschuss wird dieser zurückerstattet. 5. Die Spruchgebühren für das Rekursverfahren und für das Kassationsverfah- ren werden auf die jeweiligen Gerichtskassen genommen . 6. Für das Rekursverfahren und für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, den Konkursrichter am Bezirksgericht Zürich, das Kon- kursamt Altstetten-Zürich, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und das Betreibungsamt Zürich 9, je gegen Empfangsschein. 8. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine- 12 - Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: