VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 16 39 5a Camera presidenza Racioppi giudici Meisser, Audétat attuario Paganini SENTENZA del 15 dicembre 2016 nella vertenza di diritto amministrativo A._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Fabrizio Keller, ricorrente contro Comune di X._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Mirco Rosa, convenuto concernente decisione di ripristino e di multa- 2 - 1. A._____ è proprietario nel centro del villaggio di X._____ delle particelle no. 306, 307 e 308, appartenenti alla zona nucleo storico, nel registro fondiario del Comune di X._____ (in seguito: Comune), sui quali sono edificati gli stabili no. 90 (part. 307), 90 A (part. 306) e 94 A con 94 A-A (part. 308). 2. In data 27 settembre 2002 A._____ inoltrava una domanda di costruzione per il restauro risp. il riattamento ed ampliamento dei citati edifici. In sintesi, l'intervento prevedeva il restauro esterno completo comprendente il rifacimento dei tetti in piode, il risanamento delle facciate, il collegamento dei due edifici con loggia sospesa in legno, l'innalzamento di 1 m dell'edificio 94 A-A, l'edificazione di due locali interrati e la creazione di un posteggio coperto. 3. II 10 dicembre 2002 si tenne una riunione di coordinamento tra l'allora Presidente comunale, A._____ e l'architetto B._____ del Servizio monumenti (Ufficio della cultura). 4. Il 2 dicembre 2003 l'Autorità edilizia comunale rilasciava la licenza edilizia sulla base della domanda di costruzione del 27 settembre 2002 e dei relativi piani, specificando alla cifra 3: "il muro di recinzione previsto a sud-ovest e a nord-ovest non può oltrepassare l'altezza di 1.50 m e deve rientrare dal confine con l'area pubblica (strada comunale) di 0.50 m". l lavori di costruzione sono iniziati nell'estate 2007 e sono tutt'oggi in corso. 5. Il 12 ottobre 2011 si svolgeva un sopralluogo in presenza dell'Autorità edilizia comunale, del Servizio monumenti (arch. B._____) e di A._____. In data 10 dicembre 2012 si teneva un ulteriore sopralluogo. 6. In data 9 luglio 2013 l'Autorità edilizia comunale emanava una decisione con la quale stabiliva – tra l'altro – che il muro di cinta verso la C._____, - 3 - già oggetto di un decreto di fermo lavori, non poteva essere autorizzato in sanatoria in quanto contrario al diritto materiale, alla licenza edilizia e a quanto espressamente garantito da A._____. Questi veniva inoltre condannato al pagamento di una multa di fr. 3'000.--, essenzialmente a causa di numerose violazioni formali delle disposizioni legali. 7. Contro questa decisione il 16 settembre 2013 A._____ interponeva ricorso al Tribunale amministrativo, il quale, in seguito al sopralluogo del 18 giugno 2014, con decisione 25 agosto 2014 annullava in parte la decisione comunale e respingeva il ricorso in merito al muro verso la C._____, rinviando gli atti al Comune affinché decretasse l'obbligo di demolizione del muro verso la C._____ e ristabilisse la situazione conformemente alle massime dell'art. 20 cpv. 2 LE 1991. 8. Con decisione 23 maggio 2016 l'Autorità edilizia comunale decretava, fra gli altri, che a A._____ sarebbe fatto ordine di ripristinare lo stato di legalità sui mappali no. 306 e no. 308 RF X._____, e precisamente di allontanare completamente il muro di cinta verso la C._____ fino ad una distanza di 0.50 m dal confine con la strada comunale (altezza massima permessa di 1.5 m). Ad argomentazione di questo decreto si sosteneva, essenzialmente, che l'illegalità del muro in questione, decretata nella decisione della stessa Autorità edilizia del 9 luglio 2013, sarebbe stata confermata con decisione del Tribunale amministrativo R 13 198 del 25 agosto 2014. Le considerazioni in predetta decisione confermerebbero che l'intero muro debba essere demolito. 9. Avverso questa decisione, in data 24 giugno 2016, A._____ (qui di seguito: ricorrente) inoltrava ricorso al Tribunale amministrativo postulandone l'annullamento e chiedendo che l'ordine di ripristino impartito sia limitato al muro di cinta che sorge sopra alla terrazza e al muro di cinta (non ancora realizzato), sito davanti all'area indicata come - 4 - giardino, ovvero quelli indicati in verde sui piani, documenti 5A-5D allegati. Per contro, la parete perimetrale (muro esterno a confine) indicata in arancione sui piani, doc. 5A-5D non sia demolita ed a titolo definito autorizzata. In via subordinata, la decisione impugnata sia annullata e gli atti siano rinviati al Comune per una nuova decisione ai sensi dei considerandi. Infine, egli chiedeva la presa a carico delle spese, tasse e ripetibile da parte del Comune per la procedura comunale e il ricorso. In sostanza, egli argomentava che la legge edilizia applicata alla licenza edilizia non sarebbe stata in vigore perché non approvata e quindi nulla. Essa non avrebbe dunque potuto fungere da base per la decisione impugnata. Anche se questa dovesse essere ritenuta tale, su questa base potrebbe essere disposta unicamente la demolizione di opere di cinta e non evidentemente la demolizione di un muro perimetrale. 10. Con presa di posizione del 18 agosto 2016 il Comune (qui di seguito: convenuto) chiedeva il rigetto del ricorso e la conferma della decisione impugnata. In sostanza, egli sosteneva che la decisione del Tribunale amministrativo R 13 198 sarebbe cresciuta in giudicato. L'obbligo di demolizione in essa decretato si riferirebbe al muro oggetto della presente lite, ovvero a quello eretto dal ricorrente e ispezionato in occasione del sopralluogo del 18 giugno 2014. La distinzione tra muro di cinta e perimetrale sarebbe ininfluente. Inoltre, egli affermava che corrisponderebbe al vero che fino all'entrata in vigore della legge edilizia 2012 sarebbe rimasta in vigore la legge edilizia del 1978; contestava però il fatto che il ricorrente, quale ex presidente dell'Autorità edilizia comunale, e il suo legale non sapessero della non approvazione della legge edilizia del 1991. Nella decisione del 9 luglio 2013 il convenuto non avrebbe mai menzionato la LE 1991 e avrebbe sottinteso quella del 2000. Per svista, nella decisione impugnata del 23 maggio 2016 avrebbe poi parlato della LE 1991 anziché della LE 2000. La LE 2000 sarebbe stata approvata dall'Assemblea comunale ma l'approvazione del Governo non sarebbe - 5 - avvenuta, in quanto si sarebbe deciso di attendere l'entrata in vigore della nuova LPTC e di modificare di conseguenza quella comunale. L'obbligo di mantenere distanze da strade pubbliche previsto nelle LE 1991, 2000 e 2012 concretizzerebbe quanto già previsto nella LE 1978. 11. Con replica del 3 ottobre 2016 il ricorrente confermava i suoi petiti materiali e in via processuale chiedeva l'edizione di vari documenti da parte del convenuto. In via argomentativa, egli puntualizzava i suoi argomenti, in particolare, sottolineava che soltanto qualora ci fosse stata una zona di pianificazione si sarebbe potuto applicare, oltre alla LE 1978, la nuova legge sulla pianificazione prevista. Egli comparava in seguito le interpretazioni delle leggi edilizie 1978, 1991, 2000, che, a differenza di quanto esposto dal convenuto, sarebbero differenti. La LE 2012 sarebbe stata emanata in seguito alla licenza edilizia e quindi non applicabile retroattivamente. L'unica norma, in ogni caso non valida, cui il convenuto e il Tribunale amministrativo si riferirebbero (art. 20 cpv. 2 LE 1991) non riguarderebbe i muri perimetrali ma unicamente quelli di cinta, per cui il Tribunale amministrativo non potrebbe aver chiesto la demolizione di un muro perimetrale fondandosi su detta norma. L'appello alla mancanza di una base legale sarebbe sufficiente ad impedire una demolizione in applicazione del principio della proporzionalità. Il convenuto non sarebbe interessato ad applicare il principio di legalità, ma sarebbe semplicemente interessato ad ottenere una demolizione indipendentemente dal fatto che la stessa sia legale o meno. Ciò violerebbe il principio della buona fede. 12. Con duplica del 27 ottobre 2016 il convenuto precisava le sue allegazioni. In special modo, egli asseriva che la licenza edilizia, soprattutto per quanto riguarda l'obbligo per il muro di rientrare dal confine con la strada di 0.5 m, non solo sarebbe vincolante, ma sarebbe pure stata espressamente accettata a suo tempo dal ricorrente. - 6 - 13. Con scritto del 2 novembre 2016 il ricorrente comunicava al giudice istruttore che, non essendo stato considerato il suo petito procedurale, si dovrebbe concludere che il convenuto non avrebbe mai emanato un decreto d'istituzione di una zona di pianificazione. Le LE 1991 e 2000 non sarebbero così mai state applicabili a fianco della LE 1978, mentre che la LE 2012 sarebbe stata applicabile per la prima volta l'11 dicembre 2012. Considerando in diritto: 1. Il presente ricorso è diretto contro la decisione di ripristino dello stato di legalità (e di multa) del 23 maggio 2016 del convenuto. La competenza del Tribunale amministrativo di giudicare il contenzioso è certa (art. 49 cpv. 1 lett. a legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]). Quale destinatario della decisione, il ricorrente è pacificamente legittimato al ricorso (art. 50 LGA). Essendo tempestivo e rispondendo alle condizioni di forma (art. 52 cpv. 1 e art. 38 LGA) il ricorso è dunque ricevibile. 2. Oggetto di litigio è solamente il decreto di ripristino dello stato di legalità sulle particelle no. 306 e no. 308 del ricorrente, ovvero l'ordine di allontanare completamente il muro di cinta verso la C._____ fino ad una distanza di 0.50 m dal confine con la strada comunale e fino ad un'altezza massima di 1.50 m. Incontestata è invece la decisione di multa. 3. Giusta l'art. 94 cpv. 1 della legge cantonale sulla pianificazione territoriale (LPTC; CSC 801.100) stati materialmente illegali sono da eliminare su ordine dell'autorità competente, indipendentemente dal fatto che in seguito alla loro produzione sia stata eseguita una procedura di contravvenzione. - 7 - 4. a) Innanzitutto, occorre chiarire l'oggetto dell'ordine di allontanamento. Il convenuto sostiene che si tratterebbe dell'intero muro (come visionato durante il sopralluogo del 18 giugno 2014 nella procedura R 13 198). Il ricorrente sostiene invece che entrerebbe in considerazione soltanto il muro di cinta sopra la terrazza nonché il muro di cinta non ancora realizzato. b) Per risalire al significato che è dato riconoscere al summenzionato ordine bisogna riepilogare brevemente i fatti precedenti ad esso: La licenza edilizia per la riattazione delle particelle ni. 306-308 richiesta dal ricorrente, rilasciata con decisione 2 dicembre 2003 dal convenuto, era stata accordata secondo i piani, e, fra le altre, con la seguente eccezione (cifra 2 della decisione): "Il muro di recinzione previsto a sud- ovest e a nord-ovest non può oltrepassare l'altezza di 1.50 m. Il muro deve rientrare dal confine con l'area pubblica (strada comunale) di 0.50 m." In seguito all'inizio dei lavori nel 2007, il convenuto esperiva dei sopralluoghi sul cantiere. In merito al muro a nord-ovest della particella no. 306 (al confine con la C._____) nascevano delle divergenze di classificazione: stando al convenuto si tratterebbe per intero di un muro di cinta, stando al ricorrente fino all'altezza della terrazza di un muro perimetrale, ovvero di una parete a doppio muro con isolazione termica all'interno (cfr. ricorso del 16 settembre 2013 p. 6 e 13, procedura R 13 198). Con decisione 9 luglio 2013 il convenuto autorizzava in sanatoria varie opere e riteneva materialmente illegale (e non sanata), tra le altre, la seguente opera (cifra 2 lett. b): "muro di cinta verso la C._____ (non ossequia l'altezza massima di 1.5 m e la distanza di 0.5 m dal limite della - 8 - strada comunale)". Come appena visto, con "muro di cinta" il convenuto intende l'intero muro, ossia anche la parte sotto il livello della terrazza che il convenuto ritiene muro perimetrale. Con sentenza R 13 198 del 25 agosto 2014 il Tribunale amministrativo respingeva in parte, ossia anche in merito al muro in questione, il ricorso del ricorrente del 16 settembre 2013. Dai considerandi di detta decisione emerge che il Tribunale rinviava gli atti al comune convenuto per ordinare la demolizione di tutto il muro in questione (cfr. cons. 3a/bb e 5 della sentenza, sebbene a pagina 17 del considerando 3a/bb vi si trovi una formulazione poco chiara – se non contradditoria –, la quale comunque nulla toglie al senso globale della sentenza). In particolare, il fatto che nella procedura R 13 198 quale muro di cinta il Tribunale intendesse l'intero muro verso la C._____ emerge dalla formulazione al considerando 3a/bb: "In merito al muro di cinta verso la C._____, che al momento del sopralluogo aveva un'altezza (ivi misurata) di 1.75 m sull’orlo del confine con la strada pubblica, il ricorrente ribadisce che non si tratterebbe di un muro di cinta ma di una parete a doppio muro con isolazione termica all’interno e che tale muro sarebbe autorizzato in base alla notifica dei piani inoltrati su domanda del comune convenuto." e inoltre dalla seguente constatazione nel medesimo considerando: "Per lo spostamento del muro di 0.50 m va trovata una soluzione tecnica o un’alternativa opera di cinta. Le discussioni in merito al muro in raso-pietra e la disponibilità del ricorrente a ridurre l'altezza del muro esistente di, se necessario, al massimo 55 cm, espresso in sede di sopralluogo, a questo punto sono superflue siccome la demolizione è vincolante. Pertanto in questo punto la decisione impugnata merita conferma." La sentenza R 13 198 del 25 agosto 2014 è passata in giudicato. Posto questo, l'ordine di ripristino decretato nella decisione impugnata del 23 - 9 - maggio 2016 (ordine di esecuzione di quanto stabilito nella decisione R 13 198) va inteso per l'intero muro sulla particella no. 306. Si tratta quindi di ripristinare lo stato conforme alle disposizioni nella licenza edilizia, ovvero il mantenimento di una distanza minima rispetto alla strada di 0.5 m e di un'altezza massima di 1.5 m; disposizioni che – come deciso nella sentenza R 13 198 – si riferiscono all'intero muro sulla particella no. 306 e al muro di cinta non ancora realizzato. 5. a) Come emerge dalle allegazioni delle parti, la legge edilizia in vigore al momento del rilascio della licenza edilizia il 2 dicembre 2003 era quella del 1978, giacché le LE 1991 e 2000, non essendo state approvate dal Governo, non erano entrate in vigore. Incontestato è pure che in tale periodo non vigeva alcuna zona di pianificazione, per cui non era applicabile alcuna nuova legge edilizia prevista. La sentenza del Tribunale amministrativo R 13 198 del 25 agosto 2014 si basa tuttavia sulla LE 1991. Qui di seguito va quindi appurato se questo vizio comporta la nullità di suddetta sentenza. b) Secondo costante giurisprudenza una decisione viziata è di regola solo annullabile. Se non è impugnata tempestivamente essa passa quindi in forza di cosa giudicata formale e non può più essere oggetto di contestazione (cfr. DTF 104 Ia 172 cons. 2c). Raramente una decisione viziata è soggetta a nullità: lo è se il vizio di cui è affetta è particolarmente grave, se tale vizio è manifestamente o quanto meno agevolmente riconoscibile e se la certezza del diritto non verrebbe seriamente compromessa nel caso in cui la nullità fosse ammessa (cfr. DTF 132 II 21 cons. 3.1, 116 Ia 215 cons. 2c con riferimento a 104 Ia 172 cons. 2c; PTA 1993 no. 84). Di norma, sono considerati vizi particolarmente gravi gli errori di procedura, quali l'incompetenza dell'autorità adita (PTA 1990 ni. 1 e 35) o la notificazione difettosa di una sentenza cagionante un pregiudizio alla parte interessata risp. l'assenza di notificazione (cfr. DTF - 10 - 122 I 97 cons. 3a/aa e bb). Per contro, gli errori di merito provocano la nullità dell’atto solo quando sono eccezionalmente gravi; ad esempio quando l’atto in questione diviene in pratica privo d’effetto, è insensato o immorale, è completamente sprovvisto di base legale o è d’esecuzione impossibile (cfr. DTF 132 II 21 cons. 3.1, 129 I 361 cons. 2.1, 122 I 97 cons. 3a/aa, 104 Ia 176 cons. 2c e riferimenti; PTA 1993 no. 84). c) Di regola, una decisione con un contenuto non conforme alle norme legali in vigore non può essere ritenuta nulla ma soltanto impugnabile (cfr. STA A 14 29 cons. 2b). La sentenza R 13 198 è dunque valida, siccome non è completamente sprovvista di base legale ma si fonda sulle incontestate disposizioni della licenza edilizia 2 dicembre 2003 e dunque su una normativa allora ritenuta valida. La sentenza R 13 198 non è stata impugnata e al riguardo non è nemmeno stata inoltrata una domanda di revisione. In presenza di una valida sentenza del Tribunale amministrativo, in cui si è stabilito con forza di cosa cresciuta in giudicato sul fatto di ripristinare lo stato conforme alla licenza edilizia, non è quindi possibile ritornare sulle questioni materiali decise in tale ambito. Una decisione che si basa su di una precedente decisione cresciuta in giudicato e che esegue oppure conferma soltanto quest'ultima, non può essere impugnata con l'argomento che la precedente decisione cresciuta in giudicato sia illecita (cfr. PTA 2008 no. 30; DTF 105 Ia 15 cons. 3, 104 Ia 172 cons. 2b con riferimenti). In questo senso, non sono rilevanti le allegazioni – benché verosimilmente valide in altra sede – sulle norme applicabili, nonché i pareri dell'architetto B._____ del Servizio monumenti, e con ciò la questione di sapere se si tratti di un muro di cinta oppure di un muro perimetrale. Il ripristino "dello stato legale" impartito con la sentenza impugnata va inteso come ripristino dello stato conforme alla licenza edilizia rilasciata, confermata con la sentenza R 13 198 nel senso dato dal convenuto al muro in questione. - 11 - 6. Dopo quanto illustrato dal ricorrente sulla legislazione effettivamente in vigore al momento del rilascio della licenza edilizia, sta eventualmente al convenuto decidere di ritornare sulla decisione di demolizione qui impugnata. Essendo questa tuttavia una misura di attuazione conforme a quanto già deciso dal Tribunale amministrativo con forza di cosa cresciuta in giudicato nella sentenza R 13 198, non è dato riesaminare materialmente detta sentenza in questa sede. Con la rinuncia all'impugnazione della decisione R 13 198 del 25 agosto 2014 il ricorrente ha accettato le condizioni della licenza edilizia poste dal convenuto e nel senso dato dal convenuto, il quale si è fondato su di una legislazione in effetti non confermata dal Governo, ma allora ritenuta valida per il territorio comunale. Applicando tali disposizioni il convenuto non ha pertanto agito arbitrariamente. Tantomeno si intravede una violazione della buona fede risp. un'improporzionalità nell'ordine di demolizione. Data la vincolante decisione del Tribunale amministrativo R 13 198 la decisione esecutiva impugnata non può essere contestata. Il ricorso va pertanto respinto. 7. Visto l'esito della controversia, i presenti costi giudiziari sono accollati al ricorrente quale parte soccombente (73 cpv. 1 della legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CS 370.100]). Al comune convenuto che ha vinto la causa nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali, non vengono assegnate ripetibili (art. 78 cpv. 2 LGA). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 2'000.--- 12 - - e le spese di cancelleria di fr. 248.-- totale fr. 2'248.-- il cui importo sarà versato da A._____ entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. [Vie di diritto[ 4. [Comunicazioni] In data 12 maggio 2017 il ricorso interposto al Tribunale federale è stato respinto nella misura in cui è stato dichiarato ammissibile (1C_43/2017).