B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1725/2022 U r t e i l v o m 9 . J u n i 2 0 2 2 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Richter Grégory Sauder, Gerichtsschreiberin Janine Sert. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, Advokatur Kanonengasse, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Rechtsverweigerung (Datenänderung im Zentralen Migrationsinformationssystem ZEMIS); Verfügung des SEM vom 11. März 2022 / N (…). E-1725/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer suchte am 29. Oktober 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 29. März 2017 stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asyl- gesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Voll- zug an. Mit Urteil vom 20. Juni 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde ab. A.b Mit Verfügung vom 30. Juni 2017 lehnte das SEM auch die Gesuche um Änderung der Personalien im ZEMIS ab. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. A.c Am 11. August 2017 gelangte der Beschwerdeführer mit einem Wie- dererwägungsgesuch die Verfügung des SEM vom 29. März 2017 betref- fend an die Vorinstanz. Mit Verfügung vom 8. September 2017 trat diese darauf nicht ein und erklärte die Verfügung vom 29. März 2017 für rechts- kräftig und vollstreckbar. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. A.d Mit Urteil vom 25. Januar 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht auf das Revisionsgesuch vom 19. Januar 2018 gegen das Urteil vom 20. Juni 2017 und mit Urteil vom 8. Oktober 2018 auf das Revisionsgesuch vom 26. September 2018 nicht ein. A.e Mit Verfügung vom 2. November 2018 lehnte die Vorinstanz ein weite- res Wiedererwägungsgesuch vom 17. Oktober 2018 ab und erklärte die Verfügung vom 29. März 2017 für weiterhin rechtskräftig und vollstreckbar. Mit Urteil vom 16. April 2021 lehnte das Bundesverwaltungsgericht die da- gegen erhobene Beschwerde ab. B. Mit Eingabe vom 2. September 2021 ersuchte der Beschwerdeführer er- neut um Wiedererwägung des ablehnenden Asylentscheids vom 29. März 2017. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Wie- deraufnahme des Asylverfahrens und die materielle Beurteilung seines Asylgesuchs. Im Rahmen des wiederaufzunehmenden Asylverfahrens sei eine Anhörung durchzuführen und er sei vertieft zu seinen Fluchtgründen zu befragen. Sodann sei seine Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihm sei Asyl zu gewähren; eventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug E-1725/2022 Seite 3 der Wegweisung unzumutbar sei und es sei die vorläufige Aufnahme an- zuordnen. Schliesslich seien sein Name und sein Geburtsdatum im ZEMIS auf B._______, geb. (…), Afghanistan zu ändern. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Erteilung der aufschieben- den Wirkung, um unverzügliche Anweisung des Migrationsamts des Kan- tons C._______, von jeglichen Vollzugshandlungen Abstand zu nehmen, um Befreiung von der Bezahlung der Verfahrenskosten und um Verzicht auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, sein neu eingereich- ter Reisepass belege seine im Asylgesuch geltend gemachte Identität, ins- besondere seine Herkunft und sein Geburtsdatum. Demzufolge sei er bei der Einreichung des Asylgesuchs minderjährig gewesen und durch die Ein- stufung und Behandlung als volljährige Person seien seine Rechte als un- begleiteter minderjähriger Asylsuchender verletzt worden. Als ethnischer Hazara sei er zudem von Kollektivverfolgung bedroht. Als Beweismittel reichte er seinen afghanischen Reisepass im Original zu den Akten. C. Mit Verfügung vom 11. März 2022 wies die Vorinstanz das Wiedererwä- gungsgesuch im Asylpunkt ab. Soweit dieses sich auf den Vollzug der Wegweisung bezieht, hiess sie das Wiedererwägungsgesuch gut, hob die Ziffern 4 und 5 der Verfügung vom 29. März 2017 auf und verfügte infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs eine vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers. Sodann hiess sie das Gesuch um Erlass der Verfah- renskosten gut und verzichtete auf die Erhebung von Gebühren. D. Mit Beschwerde vom 11. April 2022 gelangte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Vorinstanz sei anzuweisen, seinen Namen und sein Geburtsdatum im ZEMIS auf B._______, geb. (…), Afghanistan zu ändern. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgelt- lichen Prozessführung, inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses, und um Bestellung des Unterzeichnenden als unentgeltli- chen Rechtsbeistand. E-1725/2022 Seite 4 E. Mit Zwischenverfügung vom 20. April 2022 forderte die Instruktionsrichterin den Beschwerdeführer auf, innert Frist eine Beschwerdeverbesserung ein- zureichen. F. In seiner Beschwerdeverbesserung vom 28. April 2022 ersuchte der Be- schwerdeführer neu um Feststellung, dass ih m die Vorinstanz Recht ver- weigert habe, und um Anweisung der Vorinstanz, sein Gesuch um Anpas- sung von Namen und Geburtstag im ZEMIS materiell zu behandeln und darüber zu befinden. G. Mit Verfügung vom 11. Mai 2022 lud die Instruktionsrichterin die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung innert Frist ein. H. In ihrer Vernehmlassung vom 27. Mai 2022 hielt die Vorinstanz vollumfäng- lich an ihren Erwägungen fest und ergänzte diese dahingehend, dass die beantragte Änderung des Namens des Beschwerdeführers im ZEMIS ab- zulehnen sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vor - instanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sach- gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfü- gung kann bei der Beschwerdeinstanz, die für die Behandlung einer Be- schwerde gegen eine ordnungsg emäss ergangene Verfügung zuständig wäre, Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. dazu MARKUS MÜL- LER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 3 zu Art. 46a). Das SEM gehört zu den in Art. 33 VGG umschriebenen Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der Rechtsverweigerungsbeschwerde zuständig. E-1725/2022 Seite 5 1.2 Rechtsverweigerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdelegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Ein Anspruc h ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu han- deln, und dem Rechtssuchenden nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2 m.w.H.). Der Beschwerdeführer, der mit Wiedererwägungsgesuch vom 2. Septem- ber 2021, ergänzt mit Eingabe vom 28. April 2022, um Erlass einer anfecht- baren Verfügung hinsichtlich der Anpassung seines Namens und seines Geburtsdatums im ZEMIS ersucht hat, ist zur Beschwerdeführung legiti- miert. 1.3 Gegen das unrechtmässige Verweigern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begründeten Anlass für eine Rechtsver- weigerungsbeschwerde, darf nicht beliebig lange mit der Einreichung einer Beschwerde zugewartet werden. Vielmehr muss die Beschwerde innert an- gemessener Frist erhoben werden (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/ LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.22 f. m.w.H.). Vorliegend ist der Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht zu beanstan- den. Die Vorinstanz erliess in ihrer Verfügung vom 11. März 2022 – entge- gen dem entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers in seinem (drit- ten) Wiedererwägungsgesuch vom 2. September 2021 – keine Dispositiv- ziffer betreffend Änderung seines Namens und seines Geburtsdatums im ZEMIS. Seine Beschwerde vom 11. April 2022 ging innerhalb der gegen die Verfügung vom 11. März 2022 vorgesehenen Beschwerd efrist von dreissig Tagen beim Bundesverwaltungsgericht ein. Sein Begehren um Feststellung einer diesbezüglichen Rechtsverweigerung erfolgte sodann umgehend nach Aufforderung zur Beschwerdeverbesserung. 1.4 Schliesslich wurde die Beschwerde vom 11. April 2022 respektive die Beschwerdeverbesserung vom 28. April 2022 formgerecht eingereicht (Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb auf das Rechtsbegehren betreffend Fest- stellung einer Rechtsverweigerung einzutreten ist. E-1725/2022 Seite 6 2. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Frage der im Wiedererwägungsgesuch vom 2. September 2021 beantragten Daten- bereinigung im ZEMIS beziehungsweise richtet sich die Rechtsverweige- rungsbeschwerde gegen den Nichterlass einer diesbezüglich anfechtbaren Verfügung. Die Dispositivziffer 1 (A bweisung des Wiedererwägungsge- suchs im Asylpunkt), Dispositivziffer 2 (Gutheissung des Wiedererwä- gungsgesuchs betreffend den Wegweisungsvollzug) und Dispositivziffer 3 (vorläufige Aufnahme) der Verfügung vom 11. März 2022 sind demgegen- über unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 3. Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich auf die Frage, ob das Gebot des Rechtsschutzes in angemessener Zeit im konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist das Gericht die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine andere Möglichkeit, den rechtmässigen Zustand herzustellen, gibt es nicht; insbesondere hat sich das Gericht jeglicher Andeutung, wie der unrechtmässi g verzögerte oder verweigerte Entscheid inhaltlich ausfallen soll, zu enthalten, da es un- ter Vorbehalt von speziellen Konstellationen nicht anstelle der untätigen Behörde entscheiden darf, andernfalls der Instanzenzug verkürzt und mög- licherweise Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt würden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2 m.w.H.). 4. 4.1 Das Verbot der Rechtsverweigerung ergibt sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede Person vor Gerichts - und Verfahrensinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (sog. Beschleunigungsgebot). Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde sich weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. 4.2 Die Vorinstanz führt zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben das ZEMIS, welches der Bearbeitung von Personendaten aus dem Ausländer- und dem Asylbereich dient (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 des Bundesgesetzes über das Informationssystem für den Ausländer- und den Asylbereich vom 20. Juni 2003 [BGIAA, SR 142.51]) und in der Verordnung über das Zent- rale Migrationsinformationssystem vom 12. April 2006 (SR 142.513; E-1725/2022 Seite 7 ZEMIS-Verordnung) näher geregelt ist. Nach Art. 19 Abs. 1 ZEMIS-Verord- nung richten sich die Rechte der Betroffenen, insbesondere deren Aus- kunfts-, Berichtigungs- und Löschungsrecht sowie das Recht auf Informa- tionen über die Beschaffung besonders schützenswerter Personendaten, nach dem Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1) und dem VwVG. Wer Personendaten bearbeitet, hat sich über deren Richtigkeit zu verge- wissern (Art. 5 Abs. 1 DSG). Werden Personendaten von Bundesorganen bearbeitet, kann jede betroffene Person insbesondere verlangen, dass un- richtige Personendaten berichtigt werden (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG). Auf die Berichtigung besteht in einem solchen Fall ein abso- luter und uneingeschränkter Anspruch (vgl. die Urteile des BVGer A-4256/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 3.2 und A -4313/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 3.2, je m.w.H.; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts [BGer] 1C_224/2014 vom 25. September 2014 E. 3.1). Die ZEMIS-Verord- nung sieht im Übrigen in Art. 19 Abs. 3 ausdrücklich vor, dass unrichtige Daten von Amtes wegen zu berichtigen sind. 4.3 Der Beschwerdeführer ersuchte – handelnd durch seinen Rechtsver- treter – in seinem (dritten) Wiedererwägungsgesuch vom 2. September 2021 unter Verweis auf den gleichzeitig eingereichten afghanischen Reise- pass um Berichtigung seiner Personendaten im ZEMIS (vgl. Ziffer 6 seines Antrags, wonach sein Name und sein Geburtsdatum im ZEMIS wie folgt zu ändern seien: B._______, geb. […], Afghanistan). Die Vorinstanz hätte die- ses Begehren als Gesuch um Erlass einer (neuen) ZEMIS-Verfügung ent- gegennehmen müssen. Sie äusserte sich diesbezüglich zwar im Rahmen der Begründung ihrer Verfügung vom 11. März 2022 sowie ihrer Vernehm- lassung vom 27. Mai 2022, brachte aber keine Dispositivziffer an. Aufgrund des expliziten Antrags (Ziffer 6 der Anträge im Wiedererwägungs- verfahren vom 2. September 2021) des Beschwerdeführers wäre das SEM verpflichtet gewesen, gestützt auf die Datenschutzgesetzgebung (bzw. die einschlägigen Bestimmungen des BGIAA, der ZEMIS -Verordnung, des DSG und des VwVG ) eine diesbezügliche separate Verfügung oder eine Dispositivziffer im Entscheid vom 11. März 2022 zu erlassen (vgl. dazu bei- spielsweise das Urteil des BVGer D-1170/2021 vom 28. Mai 2021 und fer- ner auch die Weisung des SEM zur Erfassung und Änderung von Pe rso- nendaten im ZEMIS vom 1. Juli 2020 Ziff. 4.3). Dadurch, dass das SEM dies nicht getan hat, hat es eine Rechtsverweigerung begangen. E-1725/2022 Seite 8 4.4 Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist gutzuheissen. Das SEM ist anzuweisen, unverzüglich eine anfechtbare Verfügung betre ffend Ände- rung der Personendaten des Beschwerdeführers im ZEMIS zu erlassen. 5. Mit vorliegendem Urteil wird der Antrag auf Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses hinfällig. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit wird der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos. 6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Damit wird auch der Antrag auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung hinfällig. Mit Honorarnote vom 28. April 2022 machte der Rechtsvertreter einen zeitli- chen Aufwand von 5.65 Stunden à Fr. 300.– geltend. Aufgrund der Akten- lage erscheint der zeitliche Aufwand bis zum 28. April 2022 überhöht, wes- halb der bis zu diesem Zeitpunkt zu vergütende zeitlic he Aufwand auf 4.5 Stunden gekürzt wird. Insgesamt ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1’454.– (inklusive sämtlicher Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) zuzusprechen. 7. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten- schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidge- nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt zu geben. (Dispositiv nächste Seite) E-1725/2022 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Das SEM wird angewiesen, betreffend Änderung der Personendaten des Beschwerdeführers im ZEMIS unverzüglich eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigun g von insge- samt Fr. 1’454.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM, die zuständige kan- tonale Behörde, das Generalsekretariat EJPD und den EDÖB. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Janine Sert Versand: E-1725/2022 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).