TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 13 125 2a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni presieduta da Priuli, vicepresidente, e composta dalla giudice Moser e dal presidente Meisser, attuaria ad hoc Zanolari SENTENZA del 15 gennaio 2014 nella vertenza di diritto amministrativo A._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Fabrizio Keller, ricorrente contro Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), rappresentato dall'Avvocato Mattia Alessandro Ferrari, convenuto concernente prestazioni assicurative LAINF- 2 - 1. A._____, nato nel 1963, cittadino portoghese, lavorava dopo che aveva frequentato le scuole elementari e palesemente senza formazione professionale come operaio. Dal 1990 lavorava come stagionale in Svizzera. La sua famiglia è rimasta in Portogallo. Il 28 maggio 1998, mentre stava svolgendo la sua professione presso la ditta B._____, è stato colpito al piede destro dalla pala di una scavatrice che si è rovesciata. Ha riportato una grave contusione della parte anteriore del piede con ferita aperta dell’alluce e frattura delle falangi. Con decisione del 28 gennaio 2002 l’Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (SUVA) ha assegnato all’assicurato, a decorrere dal 1° gennaio 2002, una rendita d’invalidità in base al grado d'incapacità lavora- tiva del 21% e un’indennità per menomazione dell'integrità del 5%, deci- sione confermata su opposizione il 15 luglio 2002. Dopo un soggiorno di tre anni in Portogallo dove l’assicurato gestiva con la sua famiglia un risto- rante, egli ha ripreso dal 2005 il suo lavoro presso la ditta B._____, la quale è stata chiusa nel 2008 a causa della scomparsa del titolare. In se- guito per tre mesi l’assicurato ha lavorato a X._____ per un’impresa di pavimentazione e nel maggio 2009 è stato assunto dalla ditta C._____ come muratore qualificato con un contratto stagionale da febbraio a di- cembre, il quale in seguito è stato rinnovato annualmente. Tenuto conto dei problemi al piede, causati dall’infortunio del 28 maggio 1998, e alla schiena l’assicurato veniva affiancato da un manovale nello svolgimento delle attività pesanti. A causa soprattuto di un’artrosi al pollice della mano sinistra, l’assicurato ha sospeso il lavoro in data 27 aprile 2013. 2. In occasione della revisione regolare del grado d’invalidità, nel 2012 la SUVA ha riesaminato la situazione lavorativa e economica dell’assicurato mediante colloqui e corrispondenza con il datore di lavoro, l’Ufficio AI e la Cassa di compensazione AVS dei Grigioni. Conformemente al protocollo di colloquio del 13 giugno 2013 l’assicurato era stato avvisato che - 3 - sarebbe stato effettuato un nuovo calcolo di rendita in base ai cambiamenti avvenuti dal 2009 e che la SUVA si sarebbe riservata di valutare una possibile sospensione ossia una restituzione di importi da lei versati a torto. Con decisione del 19 luglio 2013 la SUVA ha accertato un salario annuo dell’assicurato – calcolato sulla base del salario stagionale e convertito su un anno intero – di fr. 77'787.— nel 2009, fr. 84'472.— nel 2010 e fr. 79'330.— nel 2011, il quale rapportato con il salario realizzabile senza l’infortunio presso il suo precedente datore di lavoro di fr. 63'833.— nel 2001, computato a fr. 71'054.— per il 2009, fr. 71'551.— per il 2010 e fr. 72'772.— per il 2011, non determinerebbe a decorrere dal 1° maggio 2009 una perdita lucrativa, di modo che la SUVA ha sospeso la rendita dal 1° agosto 2013. L’opposizione dell’assicurato del 29 luglio 2013 è stata respinta dalla SUVA con decisione su opposizione del 12 settembre 2013. 3. Nel tempestivo ricorso presentato in data 9 ottobre 2013 al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, l’assicurato postulava l’annulla- mento della decisione. A mente del ricorrente, il protocollo di colloquio della SUVA del 13 giugno 2013 si baserebbe soltanto su un colloquio telefonico fra il ricorrente e un funzionario della SUVA e tantomeno sarebbe stato firmato dal ricorrente. Dagli accertamenti disposti dalla SUVA risulterebbe che il ricorrente avrebbe conseguito un salario effettivo di fr. 36'462.— da maggio a dicembre 2009, fr. 50'108.— da marzo a inizio dicembre 2010, fr. 54'622.— da inizio febbraio a inizio dicembre 2011 e fr. 52'280.— da inizio febbraio a inizio dicembre 2012. Il ricorrente sarebbe al beneficio di un permesso annuale tipo B, il quale gli consentirebbe di rimanere dodici mesi all’anno in Svizzera e gli permetterebbe di beneficiare dell’assicurazione contro la disoccupazione. Il ricorrente non avrebbe mai ricevuto un’indennità di disoccupazione, nonostante che per due mesi l’anno sarebbe rimasto senza attività - 4 - lavorativa. Il ricorrente avrebbe la necessità di riposo totale per riprendersi dalla sua lesione e solo così sarebbe in grado di lavorare più intensamente da otto a dieci mesi l’anno. Egli avrebbe sempre ritenuto, a causa del riposo che era necessario per la sua gamba e caviglia, di non essere abile al lavoro per due mesi e quindi di non poter beneficiare dell’indennità di disoccupazione. Qualora fosse necessario, il ricorrente postulava una richiesta rispettivamente und verifica presso l’Ufficio regionale di collocamento. Di conseguenza il calcolo della SUVA con la conversione del salario su dodici mesi sarebbe errato poiché si tratterebbe di un reddito ipotetico, che il ricorrente non avrebbe mai raggiunto (STF 112 V 372). Se si potesse procedere con un reddito ipotetico, allora la SUVA dovrebbe convertire tutte le rendite di chi lavora a tempo parziale sull’intera giornata; una tale pratica sarebbe inammissibile. LA SUVA stessa avrebbe calcolato per il ricorrente un reddito determinante conseguibile da invalido per l’anno 2012 di fr. 50'600.— convertiti, ciò che il ricorrente negli anni dal 2009 al 2012 non avrebbe mai raggiunto. A questo proposito il ricorrente chiede un’audizione personale. 4. Nella sua presa di posizione la SUVA ha postulato la reiezione del ricorso. Preliminarmente la SUVA rinvia integralmente alle esposizioni legali e alla motivazione della decisione su opposizione del 12 settembre 2013. In materia di revisione delle rendite d’invalidità sarebbe applicabile la LPGA, entrata in vigore il 1° gennaio 2002, la quale non avrebbe introdotto alcuna modifica della prassi precedente. Dopo l’infortunio avvenuto il 28 maggio 1998, la SUVA avrebbe quantificato nel 2001 l’incapacità lucrativa raffrontando il salario che il ricorrente avrebbe realizzato a tempo pieno presso il datore di lavoro precedente di fr. 63'883.— con un guadagno teorico esigibile in un lavoro sostitutivo più leggero di fr. 50'700.—. Il fatto che il ricorrente avrebbe sospeso il lavoro - 5 - nel 2013 si baserebbe su aspetti non dovuti all’infortunio ma per problemi al pollice della mano sinistra e alla schiena, i quali non concernerebbero la SUVA. Siccome l’invalidità sarebbe un concetto economico, si dedurrebbe dai calcoli della SUVA il salario da invalido e quello percepito senza l’infortunio per gli anni 2009 fino al 2011, per il quale contrariamente all’assunto del ricorrente non risulterebbe alcun pregiudizio finanziario. La conversione del salario su dodici mesi verrebbe a torto contestata dal ricorrente. Date le circostanze, gli aspetti medici e di salute non soccorrerebbero la tesi del ricorrente, la quale non cambierebbe niente alle conclusioni della SUVA. 5. Replicando il ricorrente ha ribadito integralmente quanto proposto in sede di ricorso e in particolare quanto esposto nelle considerazioni di diritto. Siccome il ricorrente ha rinunciato a ulteriori esposizioni, lo scambio di scritto è stato dichiarato concluso. Considerando in diritto: 1. a) Oggetto del contenzioso è la soppressione, in via di revisione, della rendita d’invalidità spettante al ricorrente. Giusta l’art. 4 cpv. 1 della legge federale su l’assicurazione per l’invalidità (LAI; RS 831.20) in relazione con gli art. 7 e 8 della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA; RS 830.1), con invalidità s’intende l'incapaci- tà al guadagno presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute fisica o psichica, conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio. Gli elementi fondamentali dell'invalidità, secondo la surriferita definizione, sono quindi un danno alla salute fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio, e la conseguente incapacità di guadagno. Occorre quindi che il danno alla salute abbia ca-- 6 - gionato una diminuzione della capacità di guadagno, perché il caso possa essere sottoposto all'assicurazione per l'invalidità (DUC, L’assurance inva- lidité, in: Meyer (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed., Basilea 2007, pag. 1411, n. 46). Secondo l'art. 28 cpv. 2 LAI gli assicurati hanno diritto a una rendita intera se sono invalidi almeno al 70%, a tre quarti di rendita se sono invalidi almeno al 60%, ad una mezza rendita se sono invalidi almeno al 50% o a un quarto di rendita se sono invalidi almeno al 40%. Ai sensi dell'art. 16 LPGA il grado d'invalidità è determinato stabilendo il rapporto fra il reddito del la- voro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro (reddito da invalido) e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido (reddito da va- lido). Il grado d'invalidità dell'assicurato deve quindi essere determinato dal raffronto del reddito che egli ancora può conseguire nonostante la sua invalidità con quello che avrebbe potuto guadagnare in assenza delle af- fezioni di cui è portatore (SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversi- cherungsrecht, 4a ed., Basilea 2012, p. 188, n 23). Si confronta perciò il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello che egli può tuttora realizzare, benché invalido, sfrut- tando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esi- gibili in condizioni normali del mercato del lavoro, previa adozione di eventuali provvedimenti integrativi (metodo generale del raffronto dei red- diti; DTF 128 V 29 cons. 1, 104 V 135 cons. 2a e b; Pratique VSI 2000 pag. 84; idem dopo l'entrata in vigore della LPGA DTF 130 V 343 cons. 3.4.2). b) In merito alla revisione di prestazioni spettanti agli assicurati è applicabile l’art 17 LPGA anche nei casi passati in giudicato prima dell’entrata in vi-- 7 - gore della LPGA (DTF 130 V 343 cons. 3.5.4). Se il grado d'invalidità del beneficiario della rendita subisce una modifica, che incide in modo rile- vante sul diritto alla rendita, questa sarà per il futuro aumentata o ridotta proporzionalmente o soppressa, d’ufficio o su richiesta (art. 17 cpv. 1 LP- GA). L’art. 17 cpv. 2 LPGA estende la revisione d'ufficio o su richiesta per ogni altra prestazione durevole accordata in virtù di una disposizione for- malmente passata in giudicato se le condizioni che l'hanno giustificata hanno subito una notevole modificazione. In applicazione analogica dei principi giurisprudenziali sviluppati in base dell’art. 41 vLAI, validi anche dopo l’entrata in vigore della LPGA (DTF 130 V 343 cons. 3.5), costituisce motivo di revisione ogni modifica rilevante delle circostanze di fatto su- scettibili di influire sul grado di invalidità. La rendita può essere oggetto di revisione non soltanto nel caso di una modifica sensibile dello stato di sa- lute, ma anche qualora le conseguenze dello stesso sulla capacità di guadagno, pur essendo esso stato rimasto immutato, abbiano subito una modificazione notevole (DTF 130 V 343 cons. 3.5 nonché sentenza del Tribunale federale 8C_44/2008 E. 3). In ambito LAINF una modifica è no- tevole se raggiunge il 5% (DTF 133 V 545 cons. 6.2). Per sapere se è in- tervenuta una modifica notevole, si deve confrontare la situazione di fatto al momento della decisione iniziale di assegnazione della rendita con quella vigente all’epoca del provvedimento litigioso (DTF 130 V 343 cons. 3.5.2 con riferimenti). c) Se la capacità al guadagno dell'assicurato migliora, v'è motivo di ammet- tere che il cambiamento determinante sopprime, all'occorrenza, tutto o parte del diritto a prestazioni dal momento in cui si può supporre che il miglioramento costatato perduri. Lo si deve in ogni caso tenere in consi- derazione allorché è durato tre mesi, senza interruzione notevole, e che presumibilmente continuerà a durare (art. 88a cpv. 1 dell’ordinanza sull’assicurazione per l’invalidità [OAI, RS 831.201]). Analogamente, in - 8 - caso di aggravamento dell'incapacità al guadagno, occorre tener conto del cambiamento determinante il diritto a prestazioni, non appena esso perdura da tre mesi senza interruzione notevole (art. 88a cpv. 2 OAI; cfr. STF 9C_971/2009 del 14 giugno 2011 cons. 3.1). Circa gli effetti della modificazione di un diritto a una rendita d’invalidità, l’art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI stabilisce che la riduzione o la soppressione della rendita o dell’assegno per grandi invalidi è messa in atto il più presto, il primo gior- no del secondo mese che segue la notifica della decisione. 2. a) Nella fattispecie concreta con decisione 28 gennaio 2002 l’assicurato è stato posto al beneficio di una rendita d’invalidità in base a un grado d'in- capacità lavorativa del 21% a decorrere dal 1. gennaio 2002. In questa sede è da esaminare, se nell’ambito della revisione di tale decisione la SUVA ha rispettato le premesse dell’art. 17 LPGA. b) Nell’ambito della presente procedura di revisione la SUVA si basa sul protocollo di colloquio del 13 giugno 2013 (act. 240). Il ricorrente obbietta che tale protocollo non sarebbe stato firmato da lui e che un colloquio telefonico non costituisce la base per una revisione fondata. Nonostante tale rapporto inizi con la frase “Colloquio telefonico” e menziona il numero telefonico del ricorrente, viene affermato che il colloquio è avvenuto presso il domicilio del ricorrente e che il ricorrente è stato avvisato dal consulente della SUVA “che verrà effettuato un calcolo sulla base del salario ricevuto durante l’attività lavorativa svolta presso la ditta C._____ (maggio 2009 fino ad ora) per valutare se la rendita del 21% ricevuta […] era sempre giustificata”. In quell’occasione la SUVA si è riservata di valutare una possibile restituzione di importi versati a torto. Il protocollo chiude con l’accertamento “letto e approvato” e con la firma originale del ricorrente. Concludendo, il ricorrente con la propria firma ha accettato sia la forma che il contenuto del colloquio del 13 giugno 2013, il quale deve - 9 - quindi essere ritenuto valido a tutti gli effetti per addurre le prove in merito a una revisione del rispettivo reddito. c) Il ricorrente ribadisce che la controparte non considererebbe nell’ambito della revisione il reale reddito conseguito, ma che essa procederebbe a un calcolo di reddito ipotetico ed errato. A tale proposito va ricordato che per il calcolo del reddito degli anni 2009, 2010, 2011 e 2012 sono deter- minanti le indicazioni del datore di lavoro (act. 214, 216 e 226; act. 3.1, 3.2, 3.3 e 3.4) e gli estratti del conto individuale della cassa di compensa- zione AVS (act. 221). Per il calcolo del reddito da valido attuale la SUVA ha aumentato il salario determinante nel 2001 di fr. 63'833.— (base per la decisione del 28 gennaio 2002) dell’indice nominale del salario del settore edile. Tale calcolo porta a un reddito annuo che si estende su dodici mesi. Il ricorrente a tale proposito ha mancato di contestare il calcolo del reddito da valido che si basa su dodici mesi, siccome è usuale e plausibile di ap- plicare redditi, anche se ipotetici, sull’arco di dodici mesi. Di conseguenza è logico che per il raffronto del reddito da invalido con quello da valido la base determinante deve essere congruente. In altre parole, il calcolo dei redditi da valido e invalido deve basarsi o su un periodo di dodici mesi o su un periodo di tempo più breve ma proporzionale alla rispettiva durata. Sarebbe dunque inammissibile paragonare un reddito determinante che si estende su dodici mesi all’anno con un reddito effettivamente calcolato su un numero di mesi inferiore; calcolo che a mente del ricorrente dovrebbe essere quello giusto e che porterebbe per forza alla conclusione di una discrepanza fra il reddito da invalido con quello da valido. Riassumendo, la SUVA ha giustamente convertito il salario stagionale del ricorrente degli anni 2009 al 2012 in un salario annuo per poi paragonarlo con il reddito da valido, a sua volta calcolato per un anno intero. Da questo calcolo qui confermato risulta, che dal 1° maggio 2009 non esiste una perdita lucrati- va del ricorrente. - 10 - d) Nel contenzioso il ricorrente sottolinea la sua proposta di raffrontare il reddito da invalido su base dei redditi effettivi degli anni 2009 al 2012 con un reddito da valido calcolato per un anno intero con l’accenno, che egli in qualità di stagionale avrebbe potuto beneficiare d’indennità per perdita di guadagno ma che lui invece avrebbe sempre rinunciato a tali prestazioni, siccome si ritiene inabile al lavoro nei mesi invernali. Tale affermazione è inappropriata, poiché il ricorrente ha ottenuto presso la Cassa Disoccupa- zione Cristiano Sociale (OCST), Ufficio di pagamento, per dicembre 2011 un’indennità di fr. 1'220.90 (act. 235), per gennaio 2012 un’indennità di fr. 5'060.— (act. 236) e per febbraio 2012 un’indennità di fr. 690.— (act. 237). Inoltre il ricorrente non ha neppure presentato un attestato medico per dimostrare la sua incapacità di lavoro per due o tre mesi consecutivi ogni anno dovuta all’infortunio al piede destro. Alla luce di queste costata- zioni non è ravvisabile il motivo perché il ricorrente riesca a lavorare il 100% durante un periodo di otto a dieci mesi l’anno per poi stare due o tre mesi senza attività lavorativa per riposare. Anzi, gli intervalli lavorativi del ricorrente traggono origine dal fatto che egli, a decorrere da maggio 2009, era occupato stagionalmente con un contratto a termine che negli anni successivi veniva rinnovato per il periodo edile dal mese di febbraio al mese di dicembre. La rinuncia a un’indennità per perdita di guadagno si basa inoltre piuttosto sulla libera scelta del ricorrente di ritornare in patria. Dalla spiegazione del ricorrente legata agli intervalli lavorativi per ragioni di salute del resto non comprovate, non è quindi dato trarre conclusioni diverse da quelle alle quali è giunta la controparte. 3. La richiesta del ricorrente di audizione personale davanti al Tribunale amministrativo è chiaramente una domanda di assunzione di prove estranea ai fini perseguiti dal dibattimento orale. Ne consegue che davanti a questo Giudice una formale richiesta in vista di ottenere un dibattito - 11 - pubblico non è stata formulata e non può pertanto essere concessa (sentenza del Tribunale federale 2C_100/2011 del 10 giugno 2011 cons. 2). In merito alla richiesta risulta per costante giurisprudenza che quando l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduce l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (DTF 131 I 157 cons. 3 e 124 V 94 cons. 4b nonché sentenza del Tribunale amministrativo S 09 123 e S 10 13). Per questo giudice, l’audizione personale del ricorrente non è atta a verificare le circostanze di salute e salariali del ricorrente e tantomeno sarebbe possibile in seguito alla sua comparsa personale trarre conclusioni in merito ai menzionati calcoli dei redditi. Per questo è dato rinunciare a una convocazione personale del ricorrente, non essendo questa propria ad apportare elementi di giudizio rilevanti per la definizione della presente vertenza. 4. In conclusione, la revisione contestata dal ricorrente merita in questa se- de conferma e il ricorso è respinto. Giusta l’art. 61 LPGA la procedura è gratuita (lett. a) e l’istituto convenuto non ha diritto a ripetibili (lett. f e con- trario). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. La procedura è gratuita. 3. [Vie di diritto]- 12 - 4. [Comunicazioni]