Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC240016-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Stebler Beschluss und Urteil vom 24. Juli 2024 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ und .B._____, Gesuchsteller betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (7. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Juni 2024; Proz. FE230653- 2 - Erwägungen: 1. 1.1 Mit Eingabe vom 17. Oktober 2023 erhob die Klägerin und Beschwerdefüh- rerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) Scheidungsklage gemäss Art. 115 ZGB (act. 7/1). Darin beantragte sie, der Gesuchsteller sei zur Leistung eines etwaigen Prozesskostenvorschusses zu verurteilen und der Beschwerdeführerin sei die un- entgeltliche Rechtspflege sowie die Beiordnung von Rechtsanwalt MLaw X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bewilligen (act. 7/1 S. 3). Mit Zustimmung der Parteien anlässlich der Einigungsverhandlung vom 23. Januar 2024 wurde das Verfahren gestützt auf Art. 292 ZPO als Scheidung auf gemeinsames Begeh- ren fortgesetzt (Protokoll Vorinstanz, S. 19). Nach Fortsetzung der Einigungsver- handlung am 14. Mai 2024 wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdefüh- rerin um Verpflichtung der Gegenseite zur Leistung eines Prozesskostenvor- schusses, eventualiter um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, mit Ver- fügung vom 14. Juni 2024, ab (act. 7/99 = act. 4/2). 1.2 Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. Juni 2024 Be- schwerde und stellte folgende Anträge (act. 2 S. 2): "1. Es sei Ziff. 1 der Verfügung vom 14. Juni 2024 des Einzelgerichts betreffend unentgeltliche Rechtspflege/unentgeltlichen Rechtsbeistand aufzuheben. 2. Es sei der Beschwerdeführerin als Gesuchstellerin im Scheidungsverfahren (Geschäfts-Nr. FE230653-L/GES) am Bezirksgericht Zürich die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 3. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuwei- sen. 4. Es seien die Akten aus dem Verfahren FE230653-L/GES vor dem Bezirksge- richt Zürich beizuziehen. - 3 - 5. Es sei der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren die unentgeltli- che Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person des Unterzeich- nenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Beschwerdegegners." 1.3 Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 7/1- 100). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. 2.1 Der Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teil- weise abgelehnt wird, kann mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Die Beschwerde ist innert zehn Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde wurde rechtzeitig (vgl. act. 7/100/1; act. 4/3) schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet einge- reicht. 2.2 Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Offen- sichtlich unrichtig ist die Feststellung des Sachverhalts nur dann, wenn sie schlechthin unhaltbar, also willkürlich ist (CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 320 N 8). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismit- tel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dieses Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl. 2017, Art. 326 N 1). 3. 3.1 Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die Parteien hätten ihre Mitwirkungs- pflicht verletzt und ihre Mittellosigkeit nicht glaubhaft gemacht. Die Parteien seien unbestrittenermassen Eigentümer einer Wohnung in C._____ [Stadt in der Türkei] (mit einer Quote von je 50 %). Am 23. Januar 2024 sei (auch) über die prozessua- len Anträge betreffend unentgeltliche Rechtspflege der Parteien verhandelt wor-- 4 - den. Die Parteien hätten keine (weiteren) Unterlagen zur Wohnung in C._____ eingereicht und hätten von sich aus keine Angaben dazu gemacht. Auf Befragen durch die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin ausgeführt, die Parteien hätten die Wohnung vor ungefähr 3.5 Jahren gekauft und 210'000.– türkische Lira be- zahlt. Den genauen Wert kenne sie nicht. Der Rechtsvertreter der Beschwerde- führerin habe zu Protokoll gegeben, es habe [zwischenzeitlich] eine massive Währungsabwertung gegeben. Zum heutigen Kurs wäre die Wohnung ca. Fr. 58'000.– wert, aber man müsse die Wohnung neu bewerten. Unter Mitwirkung des Gerichts sei eine Teileinigung über die Scheidungsfolgen zustande gekom- men. Im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung hätten sich die Par- teien verpflichtet, die Wohnung in C._____ so schnell als möglich zu verkaufen und hernach den Nettoerlös hälftig zu teilen. Rund vier Monate später, am 14. Mai 2024, habe die Fortsetzung der Einigungsverhandlung stattgefunden. Es habe sich herausgestellt, dass die Parteien seit der Verhandlung vom 24. Ja- nuar 2024 weder Abklärungen zum Verkehrswert der Wohnung noch irgendwel- che Verkaufsbemühungen getätigt hätten. Sie hätten nicht behauptet, dass ein Verkauf der Wohnung nicht möglich sei. Auch ansonsten hätten sie keine weiter- führenden Angaben gemacht und keinerlei Belege eingereicht, wie zur Behaup- tung des Gesuchstellers, es würden noch Schulden auf der Immobilie lasten (act. 4/2 S. 3 ff.). 3.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen zusammengefasst vor, dass sie die Informationen bezüglich der Wohnung in C._____ nur deshalb nicht habe beibrin- gen können, weil der Gesuchsteller jegliche Auskunft und Mitwirkung verweigert habe. Sie habe keinen Zugang mehr zur Wohnung, da sie nicht im Besitz des Wohnungsschlüssels sei. Die Beschwerdeführerin habe in den Einigungsverhand- lungen mehrfach auf diesen Umstand hingewiesen und erklärt, dass sie bereits Kontakt zu Immobilienmaklern gehabt habe, aber aufgrund der Tatsache, dass der Zugang zur Wohnung durch den Gesuchsteller bzw. seine in der Türkei wohn- hafte Mutter verweigert werde, nicht möglich sei. Damit sei auch eine Bewertung und ein Inserieren der Wohnung im Hinblick auf einen Verkauf nicht möglich. Bei einer solchen Ausgangslage der Beschwerdeführerin eine Verletzung der Mitwir- kungspflicht vorzuwerfen, sei überspitzt formalistisch und rechtswidrig. Weiter rügt - 5 - die Beschwerdeführerin eine Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO. Obwohl der Gesuchsteller die Angelegenheiten bezüglich der Woh- nung betreut habe, habe er der Vorinstanz nicht Auskunft darüber geben können oder wollen, für wieviel die Wohnung von seiner Familie abgekauft worden sei, wie viele Schulden gegenüber seiner Familie noch vorhanden seien und ob die Wohnung gegenwärtig vermietet werde oder nicht. Die Vorinstanz habe sich mit den Aussagen des Gesuchstellers zufrieden gegeben und dem Gesuchsteller wi- der Erwarten keine Informationspflichten auferlegt, obwohl offensichtlich sei, dass der Gesuchsteller die notwendigen Informationen beibringen könnte (act. 2 Rz. 15 ff.). 4. 4.1 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist, muss ihre gesamte aktuelle wirtschaftliche Si- tuation berücksichtigt werden. Insbesondere spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob das Vermögen der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Person bar vorhanden oder in einer Liegenschaft angelegt ist. So sind einem Grundeigentü- mer sämtliche Möglichkeiten der Mittelbeschaffung durch Veräusserung von selbstgenutztem Wohneigentum, durch Vermietung oder durch Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekarkredits grundsätzlich zumutbar und gehen dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (BGE 119 Ia 11 E. 5; BGer 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010 E. 1.3). Erst wenn der Nachweis erbracht wird, dass eine weitere Be- lehnung des Grundeigentums nicht möglich und auch eine Veräusserung nicht zu- mutbar ist, gilt die Mittellosigkeit als erstellt. Massgebend ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Obergerichts die Überlegung, dass Parteien, welche ihr Ver- mögen in Immobilien angelegt haben, in Bezug auf die Beurteilung der Bedürftig- keit nicht besser gestellt werden sollen als solche, die ihr Vermögen auf einem Sparkonto oder in Wertschriften angelegt haben. Von ihnen wird ohne weiteres erwartet, dass sie zwecks Finanzierung des Prozesses das Geld sofort abheben oder die Wertschriften veräussern (vgl. statt vieler OGer ZH PC190028 vom 22. November 2019 E. 5.2).- 6 - 4.2 Bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege gilt die (beschränkte) Untersuchungsmaxime; sie wird durch das Antragsprinzip und die Offenlegungs- sowie Mitwirkungsobliegenheiten der gesuchstellenden Person ein- geschränkt. Es obliegt der gesuchstellenden Partei, ihre Einkommens- und Ver- mögensverhältnisse sowie ihre finanziellen Verpflichtungen umfassend offenzule- gen und soweit möglich zu belegen (Art. 119 Abs. 1 und 2 ZPO; KUKO ZPO- JENT-SØRENSEN, 3. Aufl. 2021, Art. 119 N 10). Es trifft sie eine umfassende Mitwir- kungsobliegenheit. Insofern gilt im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechts- pflege ein durch die Mitwirkungspflicht eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz. Wenn die anwaltlich vertretene Partei ihren Obliegenheiten nicht (genügend) nachkommt, kann das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder man- gels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (vgl. BGer 5A_949/2018 vom 4. Februar 2019 E. 3.2. m.w.H.). Die gerichtliche Fragepflicht nimmt den Parteien die Verantwortung für die zeitgerechte Prozessführung nicht ab und ist insbeson- dere nicht dazu bestimmt, Sachbehauptungen in das Verfahren einzuführen, die weder vorgebracht noch belegt sind (BGer 5A_340/2022, 5A_373/2022 vom 31. August 2022 E. 3.4). 5. 5.1 Bei ihren erstmals im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Ausführungen, wonach die Beschwerdeführerin die Informationen bezüglich der Wohnung nicht habe beibringen können, weil der Gesuchsteller jegliche Auskunft und Mitwirkung verweigere (act. 2 Rz. 17 f.), handelt es sich um neue Sachverhaltsvorbringen, welche im Beschwerdeverfahren nicht zu hören sind (vgl. oben E. 2.2). Gleiches gilt für die Behauptung, dass ein Verkauf der Wohnung in C._____ nicht möglich sei (act. 2 Rz. 17). Zwar mag es sein, dass die Beschwerdeführerin in einer frühe- ren Einigungsverhandlung darauf hingewiesen hat, dass sie keinen Zugang zur Wohnung mehr habe, da sie nicht im Besitz des Wohnungsschlüssels sei. Ent- scheidend ist aber, dass die Beschwerdeführerin anlässlich der Fortsetzung der Einigungsverhandlung nicht behauptete, dass ein Verkauf der Wohnung nicht möglich sei (vgl. act. 4/2 S. 4). Aus dem Protokoll der Fortsetzung der Einigungs- verhandlung vom 14. Mai 2024 ergibt sich, dass die Parteien sich darauf einigten, - 7 - die Erteilung des Auftrags zum Verkauf der Wohnung an einen Makler oder die Erstellung einer Vollmacht aussergerichtlich mithilfe ihrer Anwälte an die Hand zu nehmen (Protokoll Vorinstanz, S. 25). Die Beschwerdeführerin hat im erstinstanz- lichen Verfahren in der Folge weder behauptet noch glaubhaft gemacht, dass ein Verkauf der Liegenschaft in C._____ nicht möglich ist. Der Vorinstanz kann damit auch keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und entsprechend auch keine falsche Rechtsanwendung, indem sie von der Verletzung der Mitwir- kungspflicht der Beschwerdeführerin ausging, vorgeworfen werden. Sodann ist er- gänzend darauf hinzuweisen, dass, wie erwähnt (vgl. oben, E. 4.1), die Mittello- sigkeit nur dann als erstellt gilt, wenn der Nachweis erbracht wird, dass eine wei- tere Belehnung des Grundeigentums nicht möglich und auch eine Veräusserung nicht zumutbar ist. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hätte somit auch darlegen müssen, weshalb eine Hypothek auf ihren Miteigentumsanteil von 50 % nicht möglich sein soll. 5.2 Ins Leere geht weiter die Rüge der Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO durch die Vorinstanz. Wie dargelegt (vgl. oben, E. 4.2), kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bei anwaltlich vertretenen Parteien ohne vorgängige Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen werden. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts durch die gerichtliche Fragepflicht herauszufinden, ob der Vortrag des Gesuchstellers unklar, widersprüchlich unbestimmt und offensichtlich unrichtig ist wie die Be- schwerdeführerin behauptet (act. 2 Rz. 24). 6. Zusammenfassend kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass die Par- teien ihre Mitwirkungspflicht verletzt und ihre Mittellosigkeit nicht glaubhaft ge- macht haben, was zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege führen musste. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein- zutreten ist. 7. 7.1 Im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO im Grundsatz keine Gerichtskosten zu erheben. Nach der - 8 - bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Bestimmung auf das kantonale Beschwerdeverfahren jedoch nicht anwendbar (BGE 137 III 470 E. 6.5), weshalb für das vorliegende Verfahren Kosten zu erheben sind. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 7.2 Die Beschwerdeführerin stellt im Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Be- willigung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (act. 2 S. 2). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, erweist sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin als aussichtslos, weshalb ihr Gesuch um Bewilligung der un- entgeltlichen Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren abzuweisen ist. Es ist deshalb auch nicht weiter darauf einzugehen, ob die Bedürftigkeit der Beschwer- deführerin gegeben ist (vgl. act. 2 Rz. 25 f.). 7.3 Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2, § 2 lit. a, c und d sowie § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 300.– festzuset- zen. Unter den gegebenen Umständen ist keine Parteientschädigung zuzuspre- chen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. 3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Beschwerde- führerin auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.- 9 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage eines Doppels von act. 2 sowie an das Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, deren Streitwert vor Obergericht nicht beziffert wurde. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Stebler versandt am: