B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-3835/2010 U r t e i l v o m 5. D e z e m b e r 2 0 1 3 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richterin Elena Avenati-Carpani, Gerichtsschreiber Julius Longauer. Parteien A._______, Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. iur. Andreas Edelmann, Rechtsanwalt, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. C-3835/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1970) stammt aus dem Kosovo. Nachdem er sich früher schon wiederholt als Asylbewerber bzw. illegal in der Schweiz aufgehalten hatte, heiratete er a m 10. Februar 2000 im Ausland eine Schweizer Bürgerin. Am 6. Februar 2002 kam er im Rahmen des Famil i- ennachzugs in die Schweiz, wo er im Kanton Aargau eine Aufenthaltsbe- willigung erhielt. Im Mai 2003 trennten sich die Ehegat ten faktisch, und am 1. Oktober 2003 wurde die Trennung gerichtlich bestätigt . Dennoch wurde die Aufenthaltsbewilligung jeweils anstandslos verlängert, letztmals mit Wirkung bis 31. Januar 2006. B. Am 14. Februar 2006 verfügte die Migrationsbehörde des Kantons Aa r- gau die Nichtverlängerung der am 31. Januar 2006 abgelaufenen Aufent- haltsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus dem Kanton weg. Dabei argumentierte sie, der Beschwerdeführer berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine nur der Form nach bestehen de Ehe. Die Verfügung der Migrationsbehörde wurde mit Einspracheent - scheid derselben Instanz vom 3. Mai 2006 bestätigt. C. Mit Urteil vom 8. Dezember 2006 hiess das Rekursgericht im Auslände r- recht des Kantons Aargau eine gegen den Einspracheentscheid erhobe- ne B eschwerde gut und wies die kantonale Migrationsbehörde an, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern. Das G e- richt erwog, die gesamten Umstände liessen trotz langer Trennungszeit den Schluss auf eine definitiv gescheiterte Ehe nicht zu. Dem Beschwer- deführer könne daher nicht vorgeworfen we rden, er berufe sich recht s- missbräuchlich auf seine Ehe. D. Die Vorinstanz verzichtete nach Prüfung der Rechtsla ge darauf, gegen das Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau Be- hördenbeschwerde beim Bundesgericht zu führen oder die Bewil li- gungssache zwecks Zustimmung an sich zu ziehen. E. In der Folge verlängerte die kantonale Migrationsbehörde die Aufen t- haltsbewilligung mehrfach, zuletzt mit Wirkung bis zum 31. Januar 2010. Nachdem die Ehe des Beschwerdeführer s am 27. August 2009 geschi e-C-3835/2010 Seite 3 den worden war, unterbreitete die Migrationsbehörde am 5. Februar 2010 eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Vorinstanz zur Zustimmung. F. Am 12. März 2010 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer unter Ge- währung des rechtlichen Gehörs mit, dass erwogen werde, die Zusti m- mung zur Verlängerung der kantonalen Aufenthaltsbewilligung zu verwe i- gern und die Wegweisung aus der Schweiz anzuordnen . Vom Recht auf Stellungnahme machte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. März 2010 Gebrauch. G. Mit Verfügung vom 22. April 2010 verweigerte die Vorinstanz ihre Zu - stimmung zur Verlängerung der kantonalen Aufenthaltsbewilligung und wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. H. Gegen die vorgenannte Verfügung legte der Beschwerdeführer am 27. Mai 2010 Rechtsmittel beim Bundesverwaltungsgericht ein. Er bea n- tragt deren Aufhebung und Erteilung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. I. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 28. Juli 2010 auf Abweisung der Beschwerde. J. Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 17. September 2010 an den gestellten Rechtsbegehren fest. K. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä - gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des B FM unterliegen der Be schwerde an das Bunde s- verwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 so wie Art. 33 Bst. d des Verwaltung s- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). C-3835/2010 Seite 4 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz v om 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsve r- fahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als materieller Verfügungsadressat zur Be- schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG ). Auf die im Übrigen frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Ver let- zung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss brauch des Ermessens, d ie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Be - hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesver waltungsgericht wendet im B e- schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Be gründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den gel tend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist gr undsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2). 2.2 Am 1. Januar 2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer ( AuG, SR 142.20) und sei- ne Ausführungsverordnungen in Kraft – unter anderem die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt anhängig ge- macht wurden, bleibt nach der übergangsrechtlichen Ordnung des AuG das alte materielle Recht anwendbar, wobei ohne Belang ist, ob das Ve r- fahren auf Gesuch hin – so explizit Art. 126 Abs. 1 AuG – oder von Amtes wegen eröffnet wurde (vgl. BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). In der vo r- liegenden Streitsache geht es um die Zustimmung zur Verlängerung einer am 31. Januar 2010 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung. Das entspr e- chende Gesuch des Beschwerdeführers datier t vom 8. Dezember 2009. Die Streitsache richtet sich somit grundsätzlich nach dem neuen Recht. 2.3 Das neue Recht gilt jedoch nicht ausnahmslos in allen neuen Verfah- ren. Seine Anwendung auf Sachverhalte, die sich vor seinem Inkrafttreten verwirklicht haben, steht als echte Rückwirkung in einem Spannungsver- hältnis zu verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Rechtssicherheit, der Rechtsgleichheit und des Vertrauensschutzes (Art. 5, Art. 8 und Art. 9 der C-3835/2010 Seite 5 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Sie ist daher nur ausnahmsweise und unter strengen Voraussetzungen zulässig, wobei im Allgemeinen die Voraussetzungen weniger streng sind , wenn der Bürger begünstigt wird (PIERRE TSCHAN- NEN / ULRICH ZIMMERLI / MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 24 N 21 f. und 27; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜL- LER / FELIX UHLMANN, Allge meines Ver waltungsrecht, 6 . Aufl., Zürich usw. 2010, N 329 und 334 f.). 2.4 Die Zulässigkeit der echte n Rückwirkung neuen Rechts setzt vo r- aus, dass sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erla s- ses klar gewollt ist (TSCHANNEN / ZIMMERLI / MÜLLER, a.a.O., § 24 N 26; HÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN, a.a.O., N. 331) . Das neue, auf den 1. J a- nuar 2008 in Kraft gesetzte Ausländerrecht stellt unter diesem G e- sichtspunkt nur soweit eine taugliche Rechtsgrundlage für eine echte Rückwirkung dar, als diese die rechtsunterworfe nen Persone n begüns- tigt. So entspricht es der ständigen Rechtsprechung, das s neurechtl i- che Anspruchsnormen – wie etwa Art. 50 A uG – nicht die Verwirkl i- chung des anspruchsbegründenden Sachverhalts unter der Geltung des neuen Rechts verlangen (vgl. Urteil de s Bundesgerichts 2C_869/2010 vom 19. April 2011 E. 2.3 mit Hinweisen ). Eine belaste n- de echte Rückwirkung dagegen ist unzulässig. Sie kann sich weder auf eine klare Anordnung noch auf einen klaren gesetzgeberischen Willen stützen. Soweit daher die Anwendung des neuen Rechts zu echter b e- lastender Rückwirkung führen würde, ist die Streitsache auf der Grundlage des alten Rechts zu beurteilen (Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts C-6133/2008 vom 15. Juli 2011 E. 2.2). 3. Thema der vorli egenden Streitsache ist die Frage, ob der Beschwerd e- führer nach der Scheidung seiner Ehe mit einer Schweizer Bürgerin über einen Anspruch auf Verlängerung sei ner Aufenthaltsbewilligung und – darin eingeschlossen – auf Zustimmung zum entsprechenden kantonalen Entscheid verfügt. 3.1 Der rechtliche Rahmen war unter dem alten, bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Ausländerrecht in Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) verortet. Dieser vermittelte dem ausländischen Ehegatten ei- nes Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlänger ung der Aufenthaltsbewilligung und – nach einem ordnungsgemässen und C-3835/2010 Seite 6 ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren – einen solchen auf Erte i- lung der Niederlassungs bewilligung. Der Anspruch bestand, solange die Ehe formell Bestand hatte, selbst wenn die Ehegatten nicht zusammen lebten. Auch die Entstehung des Anspruchs auf Niederlassungsbewill i- gung nach fünf Jahren setzte lediglich die Existenz einer Ehe im Recht s- sinne voraus. Einmal begründet war jedoch der Anspruch auf Niederla s- sungsbewilligung, der a fortiori einen Anspruch auf Verlängerung der Auf- enthaltsbewilligung in sich schloss, vom weiteren rechtlichen Schicksal der Ehe unabhängig. Auf die Ehe als Realbeziehu ng kam es unter dem alten Recht nur unter dem engen Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs- verbots an. Darunter fällt die Berufung auf eine Ausländerrechtsehe (so ausdrücklich Art. 7 Abs. 2 ANAG) sowie eine Ehe, die zwar nicht wie die Ausländerrechtsehe bloss zum Schein eingegangen worden war, jedoch ohne Aussicht auf Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nur noch der Form nach besteht (vgl. etwa BGE 131 II 265 E. 4.2). 3.2 Das neue Recht knüpft an die altrechtliche Ordnung an und modifi- ziert diese sowohl zu Lasten als auch zu Gunsten der Betroffenen. Eine Verschärfung führt es zwecks Erleichterung der Missbrauchsbekämpfung ein, indem der Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung neu davon abhängig macht wird, dass die Ehegatten zusammen wohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Von diesem Erfordernis sind die Ehegatten nur be- freit, wenn sie für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend machen können und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Ar t. 49 AuG). Wie schon bisher erwirbt der ausländische Ehegatte nach fünf Jahren or d- nungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalts einen vom weiteren Schicksal der Ehe unabhängigen Anspruch auf Niederlassungsbewill i- gung, was auch den Anspruch auf Verlängerung einer Aufenthaltsbewilli- gung mit einschliesst (Art. 42 Abs. 3 AuG). Eine Besserstellung erfährt die Rechtsstellung des ausländischen Ehegatten, wenn die Voraussetzungen für einen abgeleiteten Anspruch vor Ablauf dieser fünf Jahre dahinfallen. Art. 50 Abs. 1 AuG bestimmt für diesen Fall, dass der Anspruch des aus- ländischen Ehegatten auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthalt s- bewilligung weiterbesteht, wenn die anspruchsbegründende Ehegemei n- schaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Inte g- ration besteht (Bst. a) , oder wenn wichtige Gründe einen weiteren Au f- enthalt in der Schweiz erforderlich machen (Bst. b). Alle diese Ansprüche stehen wie bisher unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a AuG). C-3835/2010 Seite 7 3.3 Der Beschwerdeführer hielt sich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts am 1. Januar 2008 bereits knapp sechs Jahre als Ehegatte einer Schweizer Bürgerin in der Schweiz auf. Das alte Recht aber vermit- telte dem ausländischen Ehegatten nach fünf Jahren einen zivilstandsu- nabhängigen Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung, der unter dem Vor- behalt des Rechtsmissbrauchs an den formellen Bestand der Ehe a n- knüpfte. Darauf wurde bereits weiter oben eingegangen. Im Falle des B e- schwerdeführers lief die Frist am 6. Februar 2007 ab. Es ist nicht erken n- bar, dass sich bis zu diesem Zeitpunkt eine Rechtsmissbrauchskonstell a- tion verwirklicht haben könnte. Das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau verneinte mit rechts kräftigem Urtei l vom 8. Dezember 2006 einen Recht smissbrauch. Die Vorinstanz nahm das Urteil zur Kenntnis und verzichtete darauf, rechtsmittelweise an das Bundesgericht zu gelangen oder die Sache zur Zustimmung an sich zu ziehen (Aktenno- tiz des BFM vom 22. Dezember 2006) . Neue Erkenntnisse, dass der Sachverhalt wesentlich anders gelagert war, als das Rekursgericht und die Vorinstanz annahmen, sind nicht vorhanden. Auch bestehen keine Anhaltspunkte, dass sich der Sachverhalt bis zum Ablauf der Fünfjahre s- frist, zwei Monate später, entscheidend änderte. Somit ist davon ausz u- gehen, dass dem Beschwerdeführer aus Art. 7 Abs. 1 ANAG per 6. Feb- ruar 2007 ein zivilstandsunabhängiger Anspruch auf Erteilung der Nieder- lassungsbewilligung und damit auf Verlängerung der Aufenthaltsbewill i- gung erwuchs. 3.4 Die Vorinstanz stellt denn auch nicht in Abrede, dass der Beschwer- deführer vor Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. Januar 2008 aus Art. 7 Abs. 1 ANAG einen Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung erwarb. Weil jedoch das Bewilligungsverfahren nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet wurde, beurteilt die Vorinstanz die Streitsache au s- schliesslich nach diesem und verneint einen Anspruch des Beschwerd e- führers auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung . Die Vorinstanz weist zur Begründung darauf hin, dass sich die Ehegatten bereits im Mai 2003 getrennt hätten, d.h. knapp ein Jahr und vier Monate nach der Ein- reise des Beschwerdeführers in die Schweiz. Die Ehe sei schliesslich am 27. August 2009 geschieden worden. Da daher die eheliche Gemein- schaft zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Schweizer Ehefrau weniger als drei Jahre gedauert habe, sei eine wesentliche Vorausse t- zung für die Entstehung eines Anspruchs auf Verlängerung der Aufen t- haltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG nicht erfüllt. Wich- tige Gründe, die im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG einen weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers notwendig machen würden, lägen ke i-C-3835/2010 Seite 8 ne vor , weshalb er auch aus dieser Bestimmung keinen Anspruch auf Bewilligungsverlängerung ableiten könne. 3.5 Der Argumentation der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Weiter oben wurde dargelegt, dass die intertemporale Ordnung des neuen Au s- länderrechts für eine echte belastende Rückwirkung keine Handhabe bie- tet. Um eine solche handelt es sich im vorliegenden Fall. Denn im Ergeb- nis entzog die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den ihm aus Art. 7 Abs. 1 ANAG erwachsenen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilli- gung, indem sie Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG zu Lasten des Beschwerdefüh- rers an einen Sachverhalt anknüpfte, der sich lange vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts abschliessend zugetragen hatte, nämlich die Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau im Mai 2003 nach ei- nem Jahr und vier Monaten ehelichen Zusammenlebens in der Schweiz trennten ( vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -6133/2008 vom 15. Juli 2011 E. 4 .2). Die Bejahung einer unzulässigen echten Rückwi r- kung hat aber zur Folge, dass der Sachverhalt auf der Grundlage des a l- ten Rechts zu beurteilen ist, soweit sic h dies als notwendig erweist, um die verpönten Auswirkungen der echten Rückwirkung zu vermeiden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -6133/2008 vom 15. Juli 2011 E. 2.3). Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer gestützt auf das alte Recht nach wie v or über einen Anspruch auf Erteilung der Niederla s- sungs- und damit auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verfügt, der ihm nur verweigert werden könnte, wenn sich bis zum 31. Dezember 2007 die einschlägigen Erlöschens - bzw. Widerrufsgründe des alten Rechts (Art. 7 Abs. 1 let zter Satz ANAG, Art. 9 Abs. 4 ANAG) bzw. nach diesem Datum diejenigen des neuen Rechts (Art. 51 Abs. 1 AuG) verwirk- licht hätten und eine solche Rechtsfolge darüber hinaus verhältnismässig wäre. Eine solche Konstellation wird jedoch weder von der Vorinstanz geltend gemacht noch ergibt sie sich aus den Akten. 4. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Sie ist in Guthei s- sung der Beschwerde aufzuheben, und der Verlängerung der Aufen t- haltsbewilligung durch den Kanton Aargau ist die Zustimmung zu erteilen. C-3835/2010 Seite 9 5. Für dieses Verfahren sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), und es ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz für die ihm er wachsenen notwendigen Kosten eine angemessene Parte i- entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese ist unter Berücksichtigung des aktenkundigen Aufwands und in Anwendung von Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 2'000.- festzusetzen (inkl. MwSt.). Dispositiv S. 10 C-3835/2010 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die Migrationsbehörde des Kantons Aargau wird die Zustimmung erteilt. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvo r- schuss im Betrag von Fr. 800.- wird zurückerstattet. 4. Die Vor instanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'000.- (inkl. MwSt.) zu entschädigen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (…) – die Vorinstanz zum Vollzug (…) – die Migrationsbehörde des Kantons Aargau Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Andreas Trommer Julius Longauer C-3835/2010 Seite 11 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren B e- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: