<!DOCTYPE html> <html> <head> <meta charset="utf-8"/><meta content="Weblaw AG Bern - https://weblaw.ch " name="publisher"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="Content-Type"/> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="last-modified"> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="date"> <meta content="AGVE 2018 - Band 47" name="description"/> <title>AGVE 2018 - Band 47</title> </meta></meta></head> <body> <!-- AGVE_PAGE_NR 1 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">377</span> </div> <div class="page" id="S377"> <span class="text"><b>III. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht</b></span><br/> <span class="text"><b>47 </b> <b>Art. 190 Abs. 2 SchKG</b></span><br/> <span class="text">Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung</span><br/> <span class="text">Im Fall einer Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ist</span><br/> <span class="text">zwingend eine mündliche Konkursverhandlung durchzuführen. </span><br/> <span class="text">Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 15. August</span><br/> <span class="text">2018, in Sachen Kanton Aargau gegen S.R. AG (ZSU.2018.116).</span><br/> <span class="text"><i>Aus den Erwägungen </i></span><br/> <span class="text">2.4.</span><br/> <span class="text">2.4.1.</span><br/> <span class="text">Die ZPO sieht in Art. 251 lit. a ZPO für Entscheide, die vom</span><br/> <span class="text">Konkursgericht getroffen werden, das summarische Verfahren</span><br/> <span class="text">(Art. 252 ff. ZPO) vor. Art. 256 Abs. 1 ZPO hält fest, dass das</span><br/> <span class="text">Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und</span><br/> <span class="text">aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts</span><br/> <span class="text">anderes bestimmt.</span><br/> <span class="text">2.4.2.</span><br/> <span class="text">Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der</span><br/> <span class="text">Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor</span><br/> <span class="text">Gericht geladen und einvernommen (Art. 190 Abs. 2 SchKG).</span><br/> <span class="text">2.4.3.</span><br/> <span class="text">Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht zur Frage, ob das</span><br/> <span class="text">Verfahren gemäss Art. 190 Abs. 2 SchKG schriftlich oder - zwingend</span><br/> <span class="text">- mündlich durchzuführen ist, bisher nicht geäussert bzw. diese Frage</span><br/> <span class="text">offen gelassen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.169/2003 vom</span><br/> <span class="text">6. Juni 2003 E. 2.3.4). Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivil-</span><br/> <span class="text">prozessordnung war diese Frage in der kantonalen Rechtsprechung</span><br/> <span class="text">unterschiedlich beantwortet worden (vgl. Brunner/Boller, in:</span><br/> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 2 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Zivilgericht</span> <span class="page_no">378</span> </div> <div class="page" id="S378"> <div role="main"> <span class="text">Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, Bundesgesetz über</span><br/> <span class="text">Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 2010, Art. 190 N. 27 mit</span><br/> <span class="text">Hinweisen auf Urteil des Einzelrichters am Kantonsgericht</span><br/> <span class="text">St. Gallen vom 26. Juni 2003, SGGVP 2003, Nr. 92 S. 257 ff., und</span><br/> <span class="text">Urteil des Obergerichts Thurgau vom 13. August 2001, RBOG 2001</span><br/> <span class="text">Nr. 22 S. 149).</span><br/> <span class="text">2.4.4.</span><br/> <span class="text">Die Lehre äussert sich auch uneinheitlich und ist geteilter An-</span><br/> <span class="text">sicht. Ein Teil der Lehre erachtet unter Verweis auf die Formulierung</span><br/> <span class="text">von Abs. 2 vor Gericht geladen ein schriftliches Verfahren für</span><br/> <span class="text">unzulässig (Talbot, in: Kren Kostkiewicz/Vock, Kommentar zum</span><br/> <span class="text">Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl.</span><br/> <span class="text">2017, Art. 190 N. 20). Ein anderer Teil der Lehre hält - teilweise un-</span><br/> <span class="text">ter Rückgriff auf die Schweizerische Zivilprozessordnung - dafür,</span><br/> <span class="text">Art. 190 Abs. 2 SchKG sei nicht verletzt, wenn das Konkursgericht</span><br/> <span class="text">dem Schuldner Frist zur schriftlichen Stellungnahme ansetze, anstatt</span><br/> <span class="text">zu einer mündlichen Verhandlung vorzuladen (Huber, in: Hunkeler,</span><br/> <span class="text">Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl.</span><br/> <span class="text">2014, Art. 190 N. 20; Brunner/Boller, a.a.O., Art. 190 N. 27). An</span><br/> <span class="text">anderer Stelle wird in der Literatur ausgeführt, die Auffassung, dass</span><br/> <span class="text">Art. 190 Abs. 2 SchKG nicht verletzt sei, wenn das Konkursgericht</span><br/> <span class="text">dem Schuldner Frist zur schriftlichen Stellungnahme ansetze, anstatt</span><br/> <span class="text">eine mündliche Verhandlung anzuberaumen (vgl. Urteil des Oberge-</span><br/> <span class="text">richts Thurgau vom 13. August 2001, RBOG 2001 Nr. 22 S. 149), sei</span><br/> <span class="text">fraglich (Levante, Aktuelles aus der Rechtsprechung zum Schuldbe-</span><br/> <span class="text">treibungs- und Konkursrecht, in: AJP 2015 S. 579 ff., S. 585 f.).</span><br/> <span class="text">2.4.5.</span><br/> <span class="text">Der Wortlaut von Art. 190 Abs. 2 SchKG ( vor Gericht geladen</span><br/> <span class="text">und einvernommen ) spricht für die Durchführung einer Konkursver-</span><br/> <span class="text">handlung und damit für ein mündliches Verfahren.</span><br/> <span class="text">2.4.6.</span><br/> <span class="text">Wenn auch Art. 194 Abs. 1 SchKG nicht auf Art. 168 SchKG</span><br/> <span class="text">verweist und die Bestimmung von Art. 168 SchKG daher auf die</span><br/> <span class="text">Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung keine Anwendung</span><br/> <span class="text">findet, wird auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betrei-</span><br/> <span class="text">bung - wie dargelegt - der Schuldner mit Ansetzung einer kurzen</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 3 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">379</span> </div> <div class="page" id="S379"> <div role="main"> <span class="text">Frist vor Gericht geladen und einvernommen (Art. 190 Abs. 2</span><br/> <span class="text">SchKG). Es darf daher - unter gesetzessystematischen und teleolo-</span><br/> <span class="text">gischen Gesichtspunkten - die Regelung von Art. 168 SchKG ver-</span><br/> <span class="text">gleichsweise Berücksichtigung finden. Im Rahmen der ordentlichen</span><br/> <span class="text">Konkursbetreibung steht - soweit ersichtlich und wohl abgesehen</span><br/> <span class="text">von offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Begehren (vgl.</span><br/> <span class="text">Talbot, a.a.O., Art. 168 N. 2 mit Hinweisen und Art. 190 N. 20; a.M.</span><br/> <span class="text">Nordmann in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, Bun-</span><br/> <span class="text">desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 2010,</span><br/> <span class="text">Art. 168 N. 5) - im Zusammenhang mit Art. 168 SchKG ausser</span><br/> <span class="text">Frage, dass es sich bei der Vorladung um ein Formalerfordernis der</span><br/> <span class="text">Konkurseröffnung handelt, womit der Richter verpflichtet ist, zu</span><br/> <span class="text">einer Verhandlung zu laden (Staehelin, in: Bauer/Staehelin, Basler</span><br/> <span class="text">Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Er-</span><br/> <span class="text">gänzungsband zur 2. Auflage, 2017, Art. 171 ad N. 3 mit Hinweis auf</span><br/> <span class="text">das Urteil des Bundesgerichts 5A_403/2014 vom 19. August 2014</span><br/> <span class="text">E. 4.1). Deshalb kann eine Partei, die - wie hier - nicht (bzw. nicht</span><br/> <span class="text">rechtzeitig) vorgeladen worden ist, die Aufhebung des Konkurs-</span><br/> <span class="text">dekrets auf dem Rechtsmittelweg bei der oberen Instanz verlangen,</span><br/> <span class="text">ausgenommen den Fall vorbehaltloser Einlassung (vgl. Nordmann,</span><br/> <span class="text">a.a.O., Art. 168 N. 15 mit Hinweisen).</span><br/> <span class="text">Kein Zweifel besteht ferner über das von der EMRK garantierte</span><br/> <span class="text">Recht des Schuldners, sich an der Konkursverhandlung mündlich zu</span><br/> <span class="text">äussern, gerade bei unübersichtlichen Verhältnissen (EGMR-Urteil</span><br/> <span class="text">48962/99 vom 5. Juli 2005, Exel gegen Tschechische Republik, Rz.</span><br/> <span class="text">57; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5D_181/2011 vom 11. April</span><br/> <span class="text">2012 E. 3.1.2), wie sie sich häufig bei Konkursbegehren ohne vor-</span><br/> <span class="text">gängige Betreibung (Art. 190 Abs. 1 SchKG) präsentieren (Levante,</span><br/> <span class="text">a.a.O., S. 585 f.). Somit spricht auch dieser Aspekt für ein münd-</span><br/> <span class="text">liches Verfahren.</span><br/> <span class="text">Alsdann erscheint es aus gesetzessystematischen Überlegungen</span><br/> <span class="text">als problematisch, die Frage, ob das Verfahren gemäss Art. 190</span><br/> <span class="text">Abs. 2 SchKG schriftlich oder mündlich durchzuführen ist, unter</span><br/> <span class="text">Rückgriff auf die Regelung von Art. 256 Abs. 1 ZPO lösen zu wollen</span><br/> <span class="text">und davon auszugehen, es könne in Anwendung von Art. 256 Abs. 1</span><br/> <span class="text">ZPO auf die Durchführung einer mündlichen Konkursverhandlung</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 4 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Zivilgericht</span> <span class="page_no">380</span> </div> <div class="page" id="S380"> <div role="main"> <span class="text">verzichtet und aufgrund der Akten in einem schriftlichen Verfahren</span><br/> <span class="text">entschieden werden. Wie in der Lehre zu Recht betont wird (vgl. u.a.</span><br/> <span class="text">Vock/Meister-Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen</span><br/> <span class="text">ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 243; Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin,</span><br/> <span class="text">Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon-</span><br/> <span class="text">kurs II, 2. Aufl. 2010, Art. 171 N. 3), handelt es sich bei Art. 168</span><br/> <span class="text">SchKG um eine lex specialis, die den allgemeinen Be-stimmungen</span><br/> <span class="text">der ZPO vorgeht (Staehelin, a.a.O., Art. 171 ad N. 3 mit Hinweis auf</span><br/> <span class="text">das Urteil des Bundesgerichts 5A_403/2014 vom 19. August 2014 E.</span><br/> <span class="text">4.1). Ein sachlicher Grund, weshalb die Eigenschaft als lex specialis</span><br/> <span class="text">bei Art. 190 Abs. 2 SchKG abweichend von der Regelung von</span><br/> <span class="text">Art. 168 SchKG behandelt werden soll, ist nicht ersichtlich. Wie</span><br/> <span class="text">Walther zutreffend bemerkt, muss auch unter der neuen ZPO das</span><br/> <span class="text">summarische Verfahren weiterhin Raum für SchKG-spezifische</span><br/> <span class="text">Singularitäten lassen, zumal anlässlich des Gesetzgebungsprozesses</span><br/> <span class="text">dem Verhältnis von ZPO und SchKG keinerlei Aufmerksamkeit ge-</span><br/> <span class="text">widmet worden ist (vgl. SZZP 2014, 543 ff. mit Note Walther und</span><br/> <span class="text">vgl. ZBJV 152/2016 S. 450).</span><br/> <span class="text">Mit der hier für Art. 190 Abs. 2 SchKG befürworteten</span><br/> <span class="text">Durchführung einer mündlichen Konkursverhandlung wird schliess-</span><br/> <span class="text">lich auch am ehesten der Tatsache Rechnung getragen, dass es sich</span><br/> <span class="text">beim Verfahren der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung</span><br/> <span class="text">um einen schwer wiegenden Eingriff in die Rechte des Schuldners</span><br/> <span class="text">handelt. Kommt hinzu, dass der Schuldner - im Unterschied zur Kon-</span><br/> <span class="text">kurseröffnung in der ordentlichen Konkursbetreibung mit der Zu-</span><br/> <span class="text">stellung des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung - vom</span><br/> <span class="text">Gläubiger vorgängig betreibungsrechtlich nicht belangt wurde. Da-</span><br/> <span class="text">her erscheint es als umso wichtiger, dass der Schuldner dem Richter</span><br/> <span class="text">vor einem für ihn folgenschweren Entscheid seine Argumente in</span><br/> <span class="text">einer mündlichen Verhandlung vortragen kann (vgl. SGGVP 2003,</span><br/> <span class="text">Nr. 92 S. 258 f.).</span><br/> <span class="text">2.4.7.</span><br/> <span class="text">Indem die Vorinstanz ihren Entscheid lediglich aufgrund der</span><br/> <span class="text">schriftlichen Eingaben der Parteien und ohne Konkursverhandlung</span><br/> <span class="text">gefällt hat, hat sie -analog zur Konstellation des ordentlichen Verfah-</span><br/> <span class="text">rens auf Konkursbetreibung (vgl. Art. 166 ff. SchKG) - den An-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 5 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">381</span> </div> <div class="page" id="S381"> <div role="main"> <span class="text">spruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. Nordmann,</span><br/> <span class="text">a.a.O., Art. 168 N. 15 mit Hinweisen; Talbot, a.a.O., Art. 168 N. 9;</span><br/> <span class="text">vgl. auch BGE 138 III 225 E. 3.3 S. 230; Staehelin, a.a.O., Art. 168</span><br/> <span class="text">ad N. 15), denn diese wurde - wie gezeigt - von der Vorinstanz nicht</span><br/> <span class="text">zu einer Konkursverhandlung vorgeladen und konnte sich ent-</span><br/> <span class="text">sprechend vor Erlass des Entscheids auch nicht im Rahmen einer</span><br/> <span class="text">Konkursverhandlung mündlich zur Sache äussern.</span><br/> <span class="text">2.5.</span><br/> <span class="text">Die Berufung der Beklagten vor der Beschwerdeinstanz auf die</span><br/> <span class="text">fehlende Durchführung einer Konkursverhandlung bzw. auf eine Ver-</span><br/> <span class="text">letzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör erweist sich nicht als</span><br/> <span class="text">rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig (Art. 52 ZPO). Aufgrund der</span><br/> <span class="text">Erläuterungen der Vor-instanz in der Bestätigung des Klageeingangs</span><br/> <span class="text">und Informationen zum Verfahren und des Wortlauts ihrer Verfü-</span><br/> <span class="text">gung vom 24. November 2017, mit welcher sie der Beklagten das</span><br/> <span class="text">Gesuch um Konkurseröffnung zur Erstattung einer Stellungnahme</span><br/> <span class="text">innert zehn Tagen zustellte mit dem Hinweis, dass der Endentscheid</span><br/> <span class="text">getroffen werde, wenn die Stellungnahme innert der angesetzten</span><br/> <span class="text">Frist <i>ausbleibe</i>, musste die Beklagte, die am 4. Januar 2018 zum Ge-</span><br/> <span class="text">such um Konkurseröffnung schriftlich Stellung nahm, nämlich nicht</span><br/> <span class="text">damit rechnen, dass nach Erstattung ihrer schriftlichen Stellung-</span><br/> <span class="text">nahme sogleich der Endentscheid getroffen werde. Vielmehr durfte</span><br/> <span class="text">sie aufgrund der Belehrung in der Bestätigung des Klageeingangs</span><br/> <span class="text">und Informationen zum Verfahren darauf vertrauen, dass sie zu</span><br/> <span class="text">einer Konkursverhandlung vorgeladen werden würde. Dies gilt umso</span><br/> <span class="text">mehr, als die Belehrung vorbehaltlos formuliert ist und keine</span><br/> <span class="text">Ausnahmen nennt, sondern weiter festhält, dass den Parteien das Er-</span><br/> <span class="text">scheinen freigestellt sei und auch in ihrer Abwesenheit entschieden</span><br/> <span class="text">werde (vgl. Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 168 und Art. 171 SchKG).</span><br/> <span class="text">Unter diesen Vorzeichen kann aufgrund der konkreten Umstände für</span><br/> <span class="text">das vorinstanzliche Verfahren auch kein impliziter oder stillschwei-</span><br/> <span class="text">gender Verzicht der Beklagten auf die Durchführung einer Konkurs-</span><br/> <span class="text">verhandlung angenommen werden.</span><br/> <span class="text">2.6.</span><br/> <span class="text">Die von der Vorinstanz mit der unterlassenen Konkursverhand-</span><br/> <span class="text">lung begangene Gehörsverletzung kann aufgrund der eingeschränk-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 6 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Zivilgericht</span> <span class="page_no">382</span> </div> <div class="page" id="S382"> <div role="main"> <span class="text">ten Kognition der Beschwerdeinstanz (Art. 320 ZPO) und des</span><br/> <span class="text">teilweisen Novenverbots (Art. 326 ZPO i.V.m. Art. 194 Abs. 1 und</span><br/> <span class="text">Art. 174 Abs. 1 und Abs. 2 SchKG) im Beschwerdeverfahren nicht</span><br/> <span class="text">geheilt werden (vgl. Nordmann, a.a.O., Art. 168 N. 15 mit Hinwei-</span><br/> <span class="text">sen; Talbot, a.a.O., Art. 168 N. 9; vgl. auch BGE 138 III 225 E. 3.3</span><br/> <span class="text">S. 230; Staehelin, a.a.O., Art. 168 ad N. 15). Die Beschwerde ist</span><br/> <span class="text">demnach gutzuheissen, der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und</span><br/> <span class="text">die Streitsache gestützt auf Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO zum neuen Ent-</span><br/> <span class="text">scheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.</span><br/> </div> </div> </body> </html>