Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 13. September 2016 ZK1 2015 51 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________ AG, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Forderung aus Mäklervertrag (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 14. September 2015, ZGO 2013 12);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Verkaufsauftrag vom 3. August 2010 ermächtigte die C.________ AG die E.________ AG für zwei „I.________“-Doppeleinfamilienhäuser auf der Liegenschaft KTN xx, Schindellegi, inklusive Parkplätze zu einem Min- destverkaufspreis von total Fr. 21‘350‘000.00 Käufer zu vermitteln (KB 9), wo- bei nach Ziffer 3 der Mindestverkaufspreis wie folgt kalkuliert ist: Wohnung 1.1 CHF 6‘850‘000.00 Wohnung 1.2 CHF 4‘550‘000.00 Wohnung 2.1 CHF 4‘750‘000.00 Einliegerwohnung CHF 1‘250‘000.00 Wohnung 2.2 CHF 3‘950‘000.00 Total CHF 21‘350‘000.00 inkl. Parkplätze. Der Verkauf soll an den Meistbietenden erfolgen. Es werden bei den In- teressenten Angebote eingeholt. Der definitive Verkaufspreis wird an- hand der abgegebenen Angebote, gemeinsam mit Ihnen festgelegt. In Ziffer 8 des Auftrags wurde folgendes Erfolgshonorar vereinbart: Das Basiserfolgshonorar beträgt 2.5 % des Verkaufspreises. Als Verkaufszeitpunkt gilt die öffentliche Beurkundung des Kaufvertrages. Zu diesem Zeitpunkt wird auch das Honorar fällig. Sämtliche Honorare verstehen sich zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Die Provision wird während der Laufzeit dieser Vereinbarung in jedem Veräusserungs- fall fällig, auch wenn die Vermittlung nicht über E.________ erfolgt ist. Vermittelt E.________ einen Käufer, welcher zum Abschluss bereit ist, ist der Auftraggeber dazu verpflichtet, den Abschluss zu tätigen. Vor- aussetzung ist die Erfüllung des Mindestverkaufspreises. Kommt es sei- tens Auftraggeber nicht zum Abschluss, ist der Auftraggeber zu einem Unkostenbeitrag von 0.5 % des Verkaufspreises bzw. mindestens CHF 25‘000.00 verpflichtet an E.________ als Aufwandsentschädigung zu bezahlen. Der Betrag wird sofort fällig und wird der Provision nicht an- gerechnet. (…). Die Parteien vereinbarten, dass auf den Vertrag ausschliesslich schweizeri- sches Recht anwendbar sei, insbesondere die Bestimmungen über den Mäk- lervertrag (Art. 412 bis 418 OR; KB 9 Ziff. 14). Kantonsgericht Schwyz 3 Im Recht liegt der am 30. Mai 2012 öffentlich beurkundete Kaufvertrag zwi- schen der C.________ AG und F.________, der von dieser die Wohnung Nr. 4 im Erd- und Obergeschoss sowie zwei Autoabstellplätze für pauschal Fr. 5‘350‘000.00 kaufte (KB 10). Dafür stellte die Mäklerin der C.________ AG am selben Tag Fr. 144‘450.00 in Rechnung (KB 11 für Wohnung B 2). Neu als A.________ AG firmierend klagte sie nach Durchführung des Schlichtungsver- fahrens am 18. Juni 2013 diesen Betrag beim Bezirksgericht Höfe nebst Zah- lungsbefehlskosten von Fr. 195.00 und 5 % Zins seit 7. November 2012 ein. Sie verkündete G.________ und H.________ den Streit, welche sich in der Folge erstinstanzlich auf Seiten der Beklagten als Nebenintervenienten am Prozess beteiligten (Vi-act. D 3 und 4). Die Beklagte beantragte mit Klageant- wort vom 14. Oktober 2013 die vollumfängliche Klageabweisung, weil sie für eine vorgängige, wider Erwarten gescheiterte Vermittlung derselben Wohn- einheit an J.________ der Klägerin schon Fr. 182‘250.00 bezahlt habe (vgl. KB 17 Rechnung für Wohnung B 2 bzw. STWE Nr. 4). Anlässlich der Eini- gungsverhandlung vom 6. Mai 2014 konnte die Vorinstanz zwischen den Par- teien keine Einigung erzielen (Vi-act. D 5) und führte einen zweiten Schriften- wechsel durch, in welchem die Parteien an ihren Anträgen festhielten (Replik vom 2. Juni 2014 und Duplik vom 24. September 2014). Sowohl die Beklagte in der Duplik als auch die Klägerin in der abschliessenden Stellungnahme vom 13. November 2014 (Vi-act. V Rz 20) erachteten den Prozess ohne Durch- führung eines Beweisverfahrens als spruchreif. Am 16. März 2015 befragte die Vorinstanz dennoch den Inhaber der Beklagten, K.________, und deren Verwaltungsrat, G.________, welcher bis 31. Juli 2012 bei der Rechtsvorgän- gerin der Klägerin tätig war (Vi-act. D 7 und 8). Die Parteien haben am 23. April und 29. Juni 2015 dazu Stellung nehmen können (Vi-act. D 10 und 11). Mit Urteil vom 14. September 2015 wies das Bezirksgericht Höfe die Klage ab. Mit rechtzeitiger Berufung vom 19. Oktober 2015 beantragt die Klägerin, das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vollumfänglich aufzuheben und stattdessen ihre Klage gutzuheissen. Die Beklagte verlangt mit Berufungsantwort vom Kantonsgericht Schwyz 4 19. November 2015 Berufungsabweisung (KG-act. 8). Die Klägerin nahm am 14. Dezember 2015 nochmals Stellung (KG-act. 12), wozu sich die Beklagte nicht mehr vernehmen liess. 2. Unbestritten ist, dass der von der Klägerin vermittelte F.________ die Wohneinheit kaufte, für deren Vermittlung an J.________ die Beklagte der Klägerin zuvor schon Fr. 182‘250.00 bezahlte. Die Vorinstanz ging davon aus, dass aufgrund einer nachträglichen mündlichen Vereinbarung unter den Par- teien die Klägerin ihre Provision für die Vermittlung von J.________ abwei- chend vom schriftlichen Vertrag bereits nach Abschluss des Kaufvorvertrages in Rechnung stellen konnte. Die daraufhin unbestritten geleistete Zahlung von Fr. 182‘250.00 sei als Vorschussleistung im Sinne einer Akontozahlung unter (vertraglichem) Vorbehalt einer definitiven Abrechnung in Gesamtbetrachtung des aus zwei Doppeleinfamilienhäusern bestehenden Projektes „I.________“ an die eingeklagte Provision für den Käufer F.________ anzurechnen, mithin die Klage abzuweisen. 3. Die Klägerin bestreitet im Berufungsverfahren zunächst, dass die Be- klagte eine mündliche Abmachung behauptet habe, für die Vermittlung von J.________ die Provision früher als schriftlich vereinbart als Akontozahlung zu bezahlen. Das trifft indes nicht zu. Die Beklagte behauptete in der Klageant- wort, dass die Parteien, die damals zueinander in einem persönlich und ge- schäftlich nahen Verhältnis gestanden hätten, übereingekommen seien, die Vermittlungsprovision in Rechnung zu stellen und zu bezahlen, weil nicht der leiseste Zweifel daran bestand, dass J.________ den Kaufvertrag unter- schreiben würde. Als dies wider Erwarten nicht geschehen sei, sei klar gewe- sen, dass die Klägerin dieses Geld nicht einbehalten könne, sondern dafür einen Nachfolge-Käufer vermitteln müsste (vgl. Klageantwort Rz 5 ff.). Für ihre Behauptungen offerierte sie die Befragung des heute bei der Beklagten täti- gen früheren Geschäftsführers der Klägerin, G.________, und des Besitzers und Alleinaktionärs der Beklagten, K.________, als Zeugen. Die Vorinstanz Kantonsgericht Schwyz 5 konnte mithin prüfen, ob die Parteien übereinkamen, die für die Vermittlung von J.________ bezahlten Fr. 182‘250.00 als Akontozahlung bei der Klägerin stehen zu lassen. Eine solche Übereinkunft konnten die Parteien ohne weite- res auch erst nach der Zahlung der vor Fälligkeit geleisteten, Provision treffen. Inwiefern die Vorinstanz nicht von diesem Sachverhalt hätte ausgehen dürfen, weil sie G.________ nicht als Zeuge, sondern nur als Partei befragte, legt die Klägerin im Berufungsverfahren konkret nicht dar. Die Richtigkeit dessen Aus- sage, es sei klar gewesen, dass es keine Doppelprovision geben würde (vgl. angef. Urteil S. 10), ergibt sich auch aufgrund von Ziffer 3 des Verkaufsauftra- ges (vgl. oben E. 1), wonach der Mindestverkaufspreis bzw. das Erfolgshono- rar nach Ziffer 8 des Vertrages für fünf Veräusserungsfälle kalkuliert bzw. ge- schuldet ist. Zu einem solchen Veräusserungsfall ist es indes beim Kaufinter- essenten J.________ nie gekommen. 4. Nach der Rechtsprechung kommen vertragliche und nicht bereiche- rungsrechtliche Ansprüche zur Anwendung, wenn im Rahmen eines grundsätzlich wirksamen Dauervertrages Leistungen erbracht werden, die sich im Nachhinein als unbegründet erweisen, sofern wenigstens implizit eine Ab- rechnungspflicht besteht und es noch nicht zu einer Saldoziehung gekommen ist (CHK-Hahn, 32016, OR 62 N 38 mit Hinweisen). Der vorliegende Verkaufs- vertrag ist von den Parteien auf die Dauer für den Verkauf von fünf Wohnein- heiten angelegt, was sich wie gesagt aus dessen Ziffer 3 in Kombination mit Ziffer 8 zumindest implizit ergibt (oben E. 3 in fine), umso mehr als bei einer Verletzung der Abschlusspflicht durch die Beklagte nur ein Unkostenbeitrag von Fr. 25‘000.00 geschuldet ist. Mithin kann die Klägerin für eine der fünf definierten Wohneinheiten keine doppelte Provision erhältlich machen. Sie geht daher im Berufungsverfahren fehl, wenn sie den Umstand der Beglei- chung einer noch nicht geschuldeten, d.h. noch nicht fälligen Forderung einer Zahlung einer Nichtschuld im Sinne von Art. 63 OR gleichsetzt. Die Vereinba- rung des Fälligkeitstermins (bei öffentlicher Beurkundung des Kaufvertrages) schliesst nicht aus, dass der Schuldner vor Eintritt der Fälligkeit erfüllen kann. Kantonsgericht Schwyz 6 Überdies bestritt die Klägerin nie, es sei nicht zu erwarten gewesen, dass J.________ nach Unterzeichnung des Vorvertrages keinen Kaufvertrag ab- schliessen würde oder dass es sich bei J.________ und F.________ um die gleiche Wohneinheit handelte. Ob die Beklagte einen abgeschlossenen Vor- vertrag durchsetzen könnte, kann hier offengelassen werden. Vereinbart wur- de nur die Abschlusspflicht für den Fall der Vermittlung eines kaufswilligen Käufers (KB 9 Ziff. 7 Abs. 3), aber – was die Klägerin nie behauptete – nicht, dass die Beklagte einen nicht mehr kaufswilligen Käufer zum Abschluss zwin- gen müsste. Vielmehr geht aus der vorliegenden Verkaufsvereinbarung her- vor, dass erst mit der öffentlichen Beurkundung eines Kaufvertrages der hono- rarpflichtige Veräusserungsfall eintritt, womit gleichzeitig das Erfolgshonorar sofort fällig ist. Vor Eintritt der Fälligkeit leistete die Beklagte nicht eine Nicht- schuld, sondern zufolge des noch ausstehenden honorarpflichtigen Veräusse- rungsfalls noch nicht Geschuldetes, was sie sich beim Eintritt des tatsächli- chen Veräusserungsfalles anrechnen lassen kann. Deshalb ist die Klage ab- zuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Das Irrtumserfordernis nach Art. 63 Abs. 1 OR käme abgesehen davon bei der Bereicherung aufgrund einer Zahlung im Hinblick auf ein erwartetes, schliesslich aber nicht eingetretenes Ereignis nicht zum Tragen (CHK-Hahn, 32016, OR 63 N 3 i.V.m. OR 62 N 9 f.), weshalb das Geleistete – selbst wenn das von der Beklagten behauptete mündliche Einvernehmen (vgl. oben E. 3) nicht bestehen sollte – nach Art. 62 OR zurückzuerstatten wäre. Die Kondikti- onssperre von Art. 63 OR würde für die Provisionszahlung in der vermeintli- chen vertraglichen Verpflichtung im Hinblick auf den erwarteten Abschluss eines Hauptvertrages mit J.________ (condictio causa data causa non se- cuta) nicht greifen (vgl. Oberhammer/Fraefel, KUKO OR, Art. 62 N 2 i.V.m. Art. 63 N 1 sowie auch Art. 62 N 9, 15 und 17). Die Klägerin vermag keinen Grund aufzuzeigen, wieso sie hätte darauf vertrauen können, dass ihr diese Provisionszahlung geschenkt würde, falls die Wohneinheit entgegen den un- bestritten sicheren Erwartungen beider Parteien nicht verkauft werden könnte.Kantonsgericht Schwyz 7 5. Unbegründet ist ferner die Rüge, die Vorinstanz hätte keine Beweisver- fügung erlassen. Unter der Geltung der bisherigen kantonalen Zivilprozess- ordnung bezeichnete das Gericht nach Abschluss des Hauptverfahrens die noch zu erhebenden Beweise und traf die für die Abnahme nötigen Anord- nungen (§ 117 aZPO). § 117 aZPO gebot nach konstanter Praxis des Kan- tonsgerichtes nicht die Eröffnung eines formellen Beweisbeschlusses, son- dern beinhaltete nur die Pflicht des Richters, nach Abschluss des Hauptver- fahrens, in welchem die Parteien ihre Beweisanträge zu stellen haben (§ 102/103 aZPO), zu prüfen, über welche streitige Tatsachen noch Beweis zu erheben ist. Ebenso wenig verlange das neue Recht in jedem Einzelfall zwin- gend den Erlass einer Beweisverfügung (Art. 154 ZPO; ZK1 2015 38 und 41 sowie ZK2 2015 39 Beschluss vom 15. Dezember 2015 E. 3.d; ZK1 2011 16 vom 14. Februar 2012 E. 2.e/cc; ZK1 2011 26 vom 30. August 2011 E. 2.a mit Hinweisen). Nachdem die Parteien vorliegend auf die Durchführung einer Hauptverhand- lung verzichteten und in ihren letzten Rechtsschriften den Prozess ohne Be- weisverfahren als spruchreif betrachteten, ist der nachträgliche Vorhalt der Klägerin erstinstanzlich (Vi-act. 39) sowie der Vorwurf im Berufungsverfahren bezüglich einer fehlenden Beweisverfügung unbegründet. Im Übrigen korri- gierte der Vorderrichter die Vorladungen zur Befragung von K.________ und G.________ auf Intervention der Klägerin hin (Vi-act. E 37-42). An den Befra- gungen konnten die Parteien teilnehmen und nachträglich dazu Stellung neh- men (Vi-act. D 10 f.). Die Klägerin rügte dabei das Beweisverfahren nicht (mehr), sondern machte lediglich in allgemeiner Hinsicht geltend, Aussagen der befragten Personen über Sachverhalte, die von der Beklagten nicht be- hauptet worden seien, seien beweisuntauglich, ohne konkret darzulegen, wel- che Fragen und Aussagen nicht auf Behauptungen und entsprechenden Be- weisofferten der Parteien beruhten (Vi-act. D 10 Ziff. I/9). Auch im Berufungs- verfahren zeigt die Klägerin inhaltlich konkret keine Beweisabnahmefehler auf. Im Übrigen stützte sich die Vorinstanz in ihren massgeblichen Erwägungen Kantonsgericht Schwyz 8 auf Aussagen der Befragten im Rahmen der Sachverhaltsbehauptungen der Beklagten ab (vgl. oben E. 3). Unter diesen Umständen besteht im vorliegen- den Fall kein Grund (vgl. auch Guyan, BSK ZPO, 22013, Art. 154 N 13), das Fehlen einer (schriftlichen) Beweisverfügung zu beanstanden, zumal sich das Gesetz über die Form ausschweigt (Passadelis, SHK ZPO, 2010, Art. 154 N 10), vielmehr von einer Mehrzahl von jederzeit abänder- und ergänzbaren Beweisverfügungen spricht. Auch in der gegenüber der kantonalen Recht- sprechung (so auch z.B. Basel vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilpro- zessrecht, 22013, § 18 N 146) grundsätzlich förmlich strengeren Lehre wird schliesslich dafür gehalten, dass namentlich aus verfahrensökonomischen Gründen ausnahmsweise auf eine (schriftliche) Beweisverfügung im Sinne von Art. 154 ZPO verzichtet werden könne (dazu vgl. Leu, DIKE-Kommentar ZPO, 22016, Art. 154 N 34 ff.; Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 312 f.; Schmid, KUKO ZPO, 22014, Art. 154 N 3a; Brönnimann, BEK ZPO, 2012, Art. 154 N 5 ff.;). 6. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfah- rens der Klägerin aufzuerlegen und ist diese zu verpflichten, die Beklagte ge- stützt auf §§ 2, 8 Abs. 2 und 11 GebTRA angemessen zu entschädigen;- Kantonsgericht Schwyz 9 erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4‘000.00 gehen zu Lasten der Klägerin. Sie werden aus dem geleisteten Vorschuss gedeckt und der Klägerin den Restbetrag von Fr. 4‘000.00 aus der Kantonsgerichts- kasse zurückbezahlt. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 4‘000.00 zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 144‘450.00. 5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 14. September 2016 rfl