<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2023.00224</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=223656&amp;W10_KEY=13045535&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2023.00224</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 22.11.2023</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/4. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Personalrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Kündigung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Die aufschiebende Wirkung des Neubeurteilungsverfahrens kann nicht entzogen werden. Weil die delegierende Behörde die Kündigung im Neubeurteilungsverfahren uneingeschränkt zu überprüfen und neu zu entscheiden hat, beginnt die Kündigungsfrist mit Zustellung des Neubeurteilungsentscheids (erneut) zu laufen (E. 4.2). Die Bezeichnung eines Arbeitskollegen als "Lutscher" bzw. die Unterstellung, die Arbeitskollegen seien alkoholabhängig und konsumierten Drogen sowie das "Angebot" an den Arbeitskollegen, die Angelegenheit nach der Arbeit zu klären, sind als mangelhaftes Verhalten zu qualifizieren, das die Beschwerdegegnerin angesichts der Vorgeschichte (wiederholte Ermahnung und Ansetzung einer Bewährungsfrist) zur Kündigung berechtigte (zum Ganzen E. 6). Teilweise Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUFSCHIEBENDE WIRKUNG">AUFSCHIEBENDE WIRKUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ENTZUG DER AUFSCHIEBENDEN WIRKUNG">ENTZUG DER AUFSCHIEBENDEN WIRKUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERMAHNUNG">ERMAHNUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KÃNDIGUNG">KÃNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LÃCKE">LÃCKE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MANGELHAFTES VERHALTEN">MANGELHAFTES VERHALTEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NEUBEURTEILUNG">NEUBEURTEILUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SACHLICHER GRUND">SACHLICHER GRUND</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art./§ 44 GG</span><br/><span class="gerade">Art./§ 170 GG</span><br/><span class="ungerade">Art./§ 171 Abs. 2 GG</span><br/><span class="gerade">§ 25 Abs. 2 lit. a VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 25 Abs. 3 VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 1 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="591"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>4. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=63756" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2023.00224</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 4. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">22. November 2023</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto HÃ¤ggi Furrer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter AndrÃ© Moser, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Sonja GÃ¼ntert. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A, </span><span>vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrer, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Stadt Winterthur, </span><span>vertreten durch den Stadtrat Winterthur, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend KÃ¼ndigung,</b></p> <p class="Einzug1"><span>hat sich ergeben:</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><b>A. </b>A war seit dem 1. September 2018 als Schlosser fÃ¼r das Tiefbauamt im Departement Bau und MobilitÃ¤t der Stadt Winterthur tÃ¤tig. Am 15. Juli 2019 wurde A wegen unkollegialen Verhaltens am Arbeitsplatz abgemahnt. Aus dem gleichen Grund wurde ihm im Dezember 2019 eine BewÃ¤hrungsfrist angesetzt. Mit VerfÃ¼gung vom 22. MÃ¤rz 2021 lÃ¶ste das Departement Bau und MobilitÃ¤t das AnstellungsverhÃ¤ltnis per Ende Juni 2021 auf. Mit Neubeurteilungsentscheid vom 25. August 2021 bestÃ¤tigte der Stadtrat die KÃ¼ndigung.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>B. </b>Einen hiergegen erhobenen Rekurs hiess der Bezirksrat Winterthur mit Beschluss vom 29. April 2022 gut und stellte fest, dass die KÃ¼ndigung nichtig sei, weil sie wÃ¤hrend einer Sperrfrist wegen krankheitsbedingter ArbeitsunfÃ¤higkeit ausgesprochen worden sei.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>C. </b>Mit VerfÃ¼gung vom 12. Mai 2021 hatte das Departement Bau und MobilitÃ¤t das AnstellungsverhÃ¤ltnis "fÃ¼r den Fall, dass die von Ihnen geltend gemachte Nichtigkeit der KÃ¼ndigung vom 22. MÃ¤rz 2021 bestÃ¤tigt werden sollte" per Ende August 2021 erneut aufgelÃ¶st und einem allfÃ¤lligen Gesuch um Neubeurteilung die aufschiebende Wirkung entzogen. Der Stadtrat Winterthur bestÃ¤tigte die KÃ¼ndigung mit Neubeurteilungsentscheid vom 25. August 2021.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Einen gegen den Neubeurteilungsentscheid betreffend zweite KÃ¼ndigung erhobenen Rekurs wies der Bezirksrat Winterthur mit Beschluss vom 24. Februar 2023 ab.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Urteilstext">A erhob am 26. April 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter EntschÃ¤digungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und festzustellen, dass die KÃ¼ndigung vom 12. Mai 2021 nichtig sei, eventualiter sei festzustellen, dass die KÃ¼ndigung missbrÃ¤uchlich und sachlich nicht gerechtfertigt gewesen sei, und es sei ihm eine EntschÃ¤digung von "mindestens Fr. 18'282.-- brutto" zuzÃ¼glich 5 % Zins seit dem 1. September 2021 zuzusprechen. Die Stadt Winterthur beantragte am 17. Mai 2023 die Abweisung der Beschwerde unter EntschÃ¤digungsfolge, der Bezirksrat Winterthur schloss mit Vernehmlassung vom 26. Mai 2023 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Mit weiteren Stellungnahmen von A vom 19. Juni 2023 und der Stadt Winterthur vom 26. Juni 2023 wurde an den jeweiligen AntrÃ¤gen festgehalten. </p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Das Verwaltungsgericht ist fÃ¼r Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats betreffend personalrechtliche Anordnungen einer Gemeinde gemÃ¤ss §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zustÃ¤ndig.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Wird beantragt, es sei die Nichtigkeit einer KÃ¼ndigung festzustellen, entspricht der Streitwert im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach neuerer Praxis des Verwaltungsgerichts dem Bruttolohn fÃ¼r ein Jahr (VGr, 11. Mai 2023, VB.2022.00294, E. 2 â 30. MÃ¤rz 2023, VB.2022.00608, E. 1.3 â 8. Dezember 2022, VB.2022.00281, E. 2). Damit betrÃ¤gt der Streitwert vorliegend rund Fr. 80'000.-, weshalb die Angelegenheit in die ZustÃ¤ndigkeit der Kammer fÃ¤llt (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG). </p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2">Der BeschwerdefÃ¼hrer macht geltend, bei der VerfÃ¼gung vom 12. Mai 2021 handle es sich um eine unzulÃ¤ssige bedingte KÃ¼ndigung, weil sie nur fÃ¼r den Fall erlassen worden sei, dass die erste KÃ¼ndigung nichtig sei.</p> <p class="Urteilstext">Die RÃ¼ge ist unbegrÃ¼ndet. Die streitgegenstÃ¤ndliche KÃ¼ndigung steht einzig unter dem Vorbehalt, dass das AnstellungsverhÃ¤ltnis nicht bereits mit der KÃ¼ndigung vom 22. MÃ¤rz 2022 rechtsgÃ¼ltig aufgelÃ¶st wurde. Dabei handelt es sich nicht um eine Bedingung im rechtlichen Sinn. Vielmehr stellt der Beschwerdegegner damit klar, dass die VerfÃ¼gung Ã¼berhaupt nur fÃ¼r den Fall Rechtswirkungen entfaltet, als das AnstellungsverhÃ¤ltnis wegen Nichtigkeit der ersten KÃ¼ndigung noch nicht aufgelÃ¶st worden ist; war die erste KÃ¼ndigung nichtig, ist dem Arbeitgeber selbstredend nicht verwehrt, die KÃ¼ndigung erneut auszusprechen, wobei er nicht warten muss, bis die Nichtigkeit rechtskrÃ¤ftig festgestellt wurde. Der strittige Vorbehalt ist in solchen FÃ¤llen im Ãbrigen notwendig, um klarzustellen, dass die zweite KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung nicht zu einer WiedererwÃ¤gung der ersten KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung fÃ¼hrt, sollte diese rechtsgÃ¼ltig ergangen sein (vgl. zur ZulÃ¤ssigkeit dieses Vorgehens auch VGr, 24. November 2017, VB.2017.00575, E. 2.1 f.; ferner <span>Ullin Streiff/Adrian von </span>Kaenel<span>/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., ZÃ¼rich etc. 2012, Art. 335 N. 3; </span>zur Notwendigkeit eines entsprechenden Vorbehalts VGr, 30. April 2020, VB.2019.00572, E. 5.4). </p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Weiter rÃ¼gt der BeschwerdefÃ¼hrer, das Departement Bau und MobilitÃ¤t habe die aufschiebende Wirkung des Neubeurteilungsverfahrens nicht entziehen dÃ¼rfen; er hÃ¤tte bis zum rechtskrÃ¤ftigen Abschluss des Verfahrens weiterbeschÃ¤ftigt werden mÃ¼ssen. SinngemÃ¤ss macht er damit geltend, dass die AusgangsverfÃ¼gung gar keine Rechtswirkungen entfalten konnte, wenn Neubeurteilung beim Stadtrat verlangt worden sei.</p> <p class="Erwgung2">Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass § 25 Abs. 2 lit. a VRG, wonach dem Rekurs gegen eine KÃ¼ndigung keine aufschiebende Wirkung zukommt, auch im Neubeurteilungsverfahren zur Anwendung komme, zumal der Stadtrat "eine KÃ¼ndigung wohl grundsÃ¤tzlich auch nicht aufheben und die WeiterbeschÃ¤ftigung anordnen" kÃ¶nne.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.1 </b>Nach Art. 13 Abs. 1 lit. a des Personalstatuts vom 12. April 1999 (PST) ist der Stadtrat Anstellungsinstanz fÃ¼r die stÃ¤dtischen Angestellten; er kann diese Kompetenz â abgesehen von hier nicht einschlÃ¤gigen Ausnahmen (siehe Abs. 2) â ganz oder teilweise an nachgeordnete Stellen delegieren (vgl. zur ZulÃ¤ssigkeit einer solchen Delegation Art. 44 f. des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 [GG, LS 131.1]). Von dieser MÃ¶glichkeit hat der Stadtrat mit Art. 13 der Vollzugsverordnung zum Personalstatut vom 20. Juni 2018 (VV PST) Gebrauch gemacht. GemÃ¤ss Abs. 1 dieser Bestimmung ist die Departementsleitung Anstellungsinstanz fÃ¼r alle Angestellten, soweit diese Kompetenz nicht nach Art. 13 Abs. 2 PST dem Stadtrat vorbehalten ist. Die Departementsleitung ist zudem berechtigt, die Anstellungskompetenz ganz oder teilweise an die Leitung eines Bereichs oder einer nachgeordneten Verwaltungseinheit zu delegieren (Abs. 2). Im Sinn dieser Regelung wurde die streitgegenstÃ¤ndliche (zweite) KÃ¼ndigung von nachgeordneten Stellen des Departements Bau und MobilitÃ¤t verfÃ¼gt.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.2 </b>Werden Aufgaben zur selbstÃ¤ndigen Erledigung Ã¼bertragen, kann gemÃ¤ss § 170 GG bei der delegierenden BehÃ¶rde â hier dem Stadtrat â Neubeurteilung verlangt werden. Das Begehren um Neubeurteilung ist innert 30 Tagen seit Mitteilung der VerfÃ¼gung zu stellen (§ 171 Abs. 1 GG). Die delegierende BehÃ¶rde Ã¼berprÃ¼ft die Anordnung uneingeschrÃ¤nkt und entscheidet neu (§ 171 Abs. 3 GG). </p> <p class="Urteilstext">Diese Neubeurteilung von Entscheiden wurde mit der Totalrevision des Gemeindegesetzes eingefÃ¼hrt und ist das Korrelat zur gleichzeitig erweiterten MÃ¶glichkeit, Entscheidkompetenzen an nachgeordnete Instanzen bzw. an Verwaltungsangestellte zu delegieren (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrats zur Totalrevision des Gemeindegesetzes vom 20. MÃ¤rz 2013 [Weisung GG, ABl 2013-04-19 {Meldungsnummer 00030197}], S. 130, 204 f.). Das Verfahren ist an das Einspracheverfahren angelehnt, unterscheidet sich von diesem aber dadurch, dass nicht die verfÃ¼gende Stelle, sondern eine dieser Ã¼bergeordnete BehÃ¶rde die Neubeurteilung vornimmt (vgl. auch Weisung GG, S. 205). Der Regierungsrat wollte den Gemeinden freistellen, ob sie das Neubeurteilunsgverfahren vorsehen oder direkt den Rekurs zulassen wollen (siehe § 182 Abs. 5 E-GG; Weisung GG, S. 40, 101, 205); im Rahmen der Beratung im Kantonsrat wurde die MÃ¶glichkeit, das Neubeurteilungsverfahren auszuschliessen, gestrichen (Prot.-KR 2011â2015 S. 14256 f.). </p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.3 </b>GemÃ¤ss § 171 Abs. 2 GG kommt dem Lauf der Frist und der Einreichung des Begehrens um Neubeurteilung aufschiebende Wirkung zu. Weder schliesst § 171 GG die aufschiebende Wirkung fÃ¼r bestimmte StreitgegenstÃ¤nde aus, noch sieht diese Bestimmung vor, dass die anordnende oder die fÃ¼r die Neubeurteilung zustÃ¤ndige BehÃ¶rde die aufschiebende Wirkung entziehen kÃ¶nnte. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass die aufschiebende Wirkung gestÃ¼tzt auf § 4 in Verbindung mit § 25 Abs. 3 VRG dennoch entzogen werden kÃ¶nne (Mischa Morgenbesser/Lorenzo Marazzotta, in: Tobias Jaag/Markus RÃ¼ssli/Vittorio Jenni [Hrsg.], Kommentar zum ZÃ¼rcher Gemeindegesetz, ZÃ¼rich 2017, § 171 GG N. 7; vgl. auch Gemeindeamt des Kantons ZÃ¼rich, Leitfaden Neubeurteilung von Anordnungen vom Januar 2021, Ziff. 4.2 [abrufbar unter www.zh.ch/de/politik-staat/gemeinden/rechtsschutz-aufsicht.html]). Die Vorinstanz hat sich dieser Auffassung sinngemÃ¤ss angeschlossen und wendet § 25 Abs. 2 lit. a VRG, wonach bei einer KÃ¼ndigung im Rekursverfahren keine aufschiebende Wirkung besteht, auch auf das Neubeurteilungsverfahren an.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.4 </b>Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet immer der Wortlaut der Bestimmung. Sind aufgrund einer Unklarheit des Gesetzestextes verschiedene Interpretationen mÃ¶glich, muss unter BerÃ¼cksichtigung aller Auslegungsmethoden die wahre Tragweite der Bestimmung ermittelt werden (sogenannter Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck einer Regelung, auf die dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen sowie den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (vgl. zum Ganzen BGE 148 II 243 E. 4.5.1, 143 II 699 E. 3.3). Vom <span class="exactmatch">klaren</span> <span class="exactmatch">Wortlaut</span> eines Rechtssatzes darf die Auslegung indes nur abweichen, wenn triftige GrÃ¼nde dafÃ¼r bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt (BGE 135 II 138 E. 2.2.3, 131 II 217 E. 2.3).</p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss § 4 VRG gelten die Bestimmungen des zweiten Abschnitts des Verwaltungsrechtspflegegesetzes Ã¼ber das Verwaltungsverfahren â wozu auch § 25 VRG betreffend aufschiebende Wirkung des Rekurses zÃ¤hlt â unter anderem fÃ¼r das Verfahren vor den VerwaltungsbehÃ¶rden der Gemeinden, soweit nicht abweichende Vorschriften bestehen. Die Frage der aufschiebenden Wirkung ist in § 171 Abs. 2 GG spezialgesetzlich geregelt; es besteht mithin eine abweichende Vorschrift, welche die Anwendbarkeit von § 25 VRG nach dem klaren Wortlaut von § 4 VRG und § 171 Abs. 2 GG ausschliesst. </p> <p class="Erwgung3"><b><span>4.2.5 </span></b>Es bleibt zu prÃ¼fen, ob die Regelung in § 171 Abs. 2 GG insofern lÃ¼ckenhaft ist, als es an einer Bestimmung zum Entzug der aufschiebenden Wirkung fehlt. <span>Eine LÃ¼cke im Gesetz besteht, wenn eine Regelung unvollstÃ¤ndig ist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht Ã¼bersehen, sondern stillschweigend â im negativen Sinn â mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum fÃ¼r richterliche LÃ¼ckenfÃ¼llung. Eine echte GesetzeslÃ¼cke, die vom Gericht zu fÃ¼llen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hÃ¤tte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezÃ¼glich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Rechtssinn eine Vorschrift entnommen werden kann. Gibt das Gesetz hingegen eine Antwort, die nicht zu einem befriedigenden Resultat fÃ¼hrt, liegt eine unechte LÃ¼cke vor, die grundsÃ¤tzlich hinzunehmen und nicht durch Ãbersteuerung der gesetzlichen Regelung vom Gericht zu fÃ¼llen ist. Anders verhÃ¤lt es sich nur, wenn die vom Gesetz gegebene Antwort als sachlich unhaltbar angesehen werden muss bzw. auf einem offensichtlichen Versehen des Gesetzgebers, einer gesetzgeberischen Inkongruenz oder einer planwidrigen UnvollstÃ¤ndigkeit beruht (zum Ganzen BGE 148 V 84 E. 7.1.2, 147 V 423 E. 4.2, 139 II 404 E. 4.2 [je mit Hinweisen]).</span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>4.2.6 </span></b><span>Eine (echte) LÃ¼cke im Gesetz besteht vorliegend nicht, denn indem der Gesetzgeber den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht regelte, entschied er diese Frage durch qualifiziertes Schweigen negativ. Eine ergÃ¤nzende Anwendung von § 25 Abs. 3 VRG auf dem Weg der Auslegung liesse sich deshalb nur rechtfertigen, wenn der Gesetzgeber die MÃ¶glichkeit, die aufschiebende Wirkung zu entziehen, versehentlich ausschloss. Weder aus der Weisung des Regierungsrats noch aus der Debatte im Kantonsrat ergeben sich indes Hinweise, dass auch im Neubeurteilungsverfahren ein Entzug der aufschiebenden Wirkung hÃ¤tte mÃ¶glich sein sollen (vgl. Weisung GG, S. 205; </span>Prot.-KR 2011â2015 S. 14257)<span>. Im Gegenteil ergibt sich aus der Weisung, dass die Verfahrensbestimmungen zur Neubeurteilung an die Regelung des Einspracheverfahrens nach § 10b VRG angelehnt sind. Dem Lauf der Einsprachefrist und der Einreichung der Einsprache kommt gemÃ¤ss § 10b Abs. 2 VRG ebenfalls aufschiebende Wirkung zu, ohne dass die MÃ¶glichkeit bestÃ¼nde, diese zu entziehen (siehe auch Kaspar PlÃ¼ss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014, § 10b N. 9).</span></p> <p class="Erwgung3"><span>Entscheidend ist sodann Folgendes: Nach § 171 Abs. 3 GG Ã¼berprÃ¼ft die im Neubeurteilungsverfahren angerufene BehÃ¶rde die Anordnung uneingeschrÃ¤nkt und entscheidet neu (insofern ist das Dispositiv des Stadtratbeschlusses, wonach das Neubeurteilungsgesuch abgewiesen werde, missverstÃ¤ndlich). Mithin bewirkt das Neubeurteilungsverfahren â wiederum analog zum Einspracheverfahren (vgl. §</span> 10b VRG) â, dass die angefochtene Anordnung durch eine neue Anordnung ersetzt wird. Erst die im Neubeurteilungsverfahren ergangene Anordnung ist ein zulÃ¤ssiges Anfechtungsobjekt im Rekursverfahren nach § 19 Abs. 1 lit. a VRG. Daraus, dass die angerufene BehÃ¶rde im Rahmen des Neubeurteilungsverfahrens eine neue Anordnung zu erlassen hat, folgt, dass erst mit dieser Anordnung Rechtswirkungen entfaltet werden, wenn rechtzeitig Neubeurteilung verlangt worden ist. Allerdings ist in dem Sinn nur eine ÃberprÃ¼fung und nicht eine vollstÃ¤ndige Neubeurteilung vorzunehmen, als der Neubeurteilungsentscheid grundsÃ¤tzlich auf der Grundlage der SachumstÃ¤nde und der Rechtslage im Zeitpunkt der AusgangsverfÃ¼gung erfolgt.</p> <p class="Erwgung3">Anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz mit ihrer Argumentation, der Stadtrat kÃ¶nne die KÃ¼ndigung gar nicht aufheben, die Funktionsweise des Neubeurteilungsverfahrens verkennt. Der Stadtrat als delegierende BehÃ¶rde muss eine KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung im Neubeurteilungsverfahren uneingeschrÃ¤nkt Ã¼berprÃ¼fen und neu entscheiden; bestÃ¤tigt er die KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung nicht, dauert das AnstellungsverhÃ¤ltnis mithin fort. § 27a Abs. 1 VRG, der die Entscheidungskompetenz der RechtsmittelbehÃ¶rden in dieser Frage einschrÃ¤nkt, kommt erst im Rekursverfahren zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.7 </b>FÃ¼r die streitgegenstÃ¤ndliche KÃ¼ndigung ergibt sich daraus Folgendes: Die ZulÃ¤ssigkeit der KÃ¼ndigung ist auf der Grundlage der SachumstÃ¤nde im Zeitpunkt der AusgangsverfÃ¼gung zu beurteilen; ebenso ist der Zeitpunkt der Zustellung der AusgangsverfÃ¼gung massgebend fÃ¼r die Dauer der KÃ¼ndigungsfrist und fÃ¼r die Frage, ob ein Sperrfristtatbestand zur Nichtigkeit der KÃ¼ndigung fÃ¼hrte (wie dies die Vorinstanz fÃ¼r die erste KÃ¼ndigung feststellte). Hingegen fÃ¼hren die aufschiebende Wirkung und der Umstand, dass die delegierende BehÃ¶rde (hier der Stadtrat) noch einmal entscheiden muss, ob das AnstellungsverhÃ¤ltnis durch KÃ¼ndigung aufgelÃ¶st wird, dazu, dass die KÃ¼ndigungsfrist mit der Zustellung des Neubeurteilungsentscheids (erneut) zu laufen beginnt, andernfalls der Schutzzweck der KÃ¼ndigungsfrist vereitelt wÃ¼rde. Insofern hemmt die aufschiebende Wirkung des Neubeurteilungsverfahrens die Rechtswirkungen der KÃ¼ndigung. </p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.3 </span></b><span>Nach dem Gesagten dringt der BeschwerdefÃ¼hrer mit seiner Argumentation insofern durch, als die KÃ¼ndigungsfrist vorliegend erst mit Zustellung des Neubeurteilungsentscheids zu laufen begann; die Angabe des BeschwerdefÃ¼hrers, dass er den Neubeurteilungsentscheid am 1. September 2021 erhalten hat, blieb unbestritten, weshalb das AnstellungsverhÃ¤ltnis bis am 31. Dezember 2021 dauerte. Dies ist im Dispositiv dieses Entscheids festzustellen. Ob und in welcher HÃ¶he dem BeschwerdefÃ¼hrer â der angibt, am 1. September 2021 eine neue Stelle angetreten zu haben â fÃ¼r die Zeit vom 1. September bis zum 31. Dezember 2021 Lohn zusteht, ist durch die Beschwerdegegnerin zu prÃ¼fen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>GemÃ¤ss Art. 19 Abs. 2 PST darf die KÃ¼ndigung durch die Stadt Winterthur nicht missbrÃ¤uchlich sein und setzt sie einen sachlich zureichenden Grund voraus. </p> <p class="Erwgung2"><span>Mit dem Erfordernis des sachlich zureichenden KÃ¼ndigungsgrunds geht der Ã¶ffentlich-rechtliche KÃ¼ndigungsschutz weiter als die MissbrauchstatbestÃ¤nde des Obligationenrechts (BGr, 14. Dezember 2012, 8C_649/2012, E. 8.1, und 25. August 2011, 8C_594/2010, E. 4.4 mit Hinweisen)</span>. <span>GrundsÃ¤tzlich ist eine KÃ¼ndigung dann sachlich begrÃ¼ndet, wenn die WeiterbeschÃ¤ftigung der betreffenden angestellten Person dem Ã¶ffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht. </span></p> <p class="Erwgung2">Ein sachlicher Grund besteht nach Art. 19 Abs. 1 lit. a VV PST unter anderem bei unbefriedigendem Verhalten; solches liegt etwa vor, wenn das Verhalten der arbeitnehmenden Person zu einer StÃ¶rung der Arbeitsgemeinschaft oder des Betriebsablaufs fÃ¼hrt, wenn sich diese nicht in den Betrieb einordnen kann oder ihr der Wille zur vertrauensvollen Zusammenarbeit fehlt (vgl. VGr, 30. August 2023, VB.2023.00079, E. 4 ff. â 25. Mai 2023, VB.2022.00343, E. 3 f. â 28. September 2021, VB.2021.00258, E. 3 f.). Vorbehalten bleiben stets die allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das WillkÃ¼rverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsprinzip (VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00342, E. 2.2).</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Eine KÃ¼ndigung aufgrund mangelhaften Verhaltens setzt gemÃ¤ss Art. 20 Abs. 1 PST eine schriftliche Abmahnung voraus. Wenn der Sachverhalt dies erfordert, setzt die Anstellungsinstanz zudem eine BewÃ¤hrungsfrist an oder erÃ¶ffnet ein gleichwertiges Verfahren, das auf eine Besserung zielt (Art. 20 Abs. 2 PST; siehe auch Art. 19 ff. VV PST). </p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Der KÃ¼ndigung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:</p> <p class="Urteilstext">Der BeschwerdefÃ¼hrer war ab dem 1. September 2018 fÃ¼r die Beschwerdegegnerin tÃ¤tig. Bereits in der Probezeitbeurteilung vom 23. November 2018 wurde festgehalten, dass bei ihm "einige Stimmungsschwankungen" festgestellt worden seien. Am 15. Juli 2019 mahnte der Werkstattleiter den BeschwerdefÃ¼hrer wegen unkollegialen Verhaltens ab und drohte ihm die Einleitung weiterer arbeitsrechtlicher Schritte an, sollte sich sein Verhalten nicht bessern. In der darauffolgenden Mitarbeiterbeurteilung vom 8. November 2019 lobte der Vorgesetzte zwar, dass das kollegiale Verhalten sich in letzter Zeit stark verbessert habe, hielt aber zugleich fest, dass teilweise "der Respekt gegenÃ¼ber anderen Mitarbeitern der Werkstatt" fehle. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2019 mahnten der Leiter des Strasseninspektorats und die Leiterin des Personaldiensts den BeschwerdefÃ¼hrer erneut ab und setzten ihm eine BewÃ¤hrungsfrist bis zum 31. MÃ¤rz 2020. BegrÃ¼ndet wurde dies damit, dass der BeschwerdefÃ¼hrer sich wiederholt abschÃ¤tzig gegenÃ¼ber Arbeitskolleginnen und -kollegen geÃ¤ussert und diese etwa als "Knacknasen" oder eine Arbeitskollegin als "Blondinchen" betitelt habe. Weil der BeschwerdefÃ¼hrer in der Folge wÃ¤hrend lÃ¤ngerer Zeit ganz oder teilweise arbeitsunfÃ¤hig war, wurde die BewÃ¤hrungsfrist bis zum 17. August 2020 verlÃ¤ngert. AnlÃ¤sslich eines GesprÃ¤chs vom 24. September 2020 hielten die Vorgesetzten einerseits fest, dass der BeschwerdefÃ¼hrer die BewÃ¤hrungsfrist "bestanden" habe, anderseits griffen sie einen Vorfall auf, der sich nach dem Ende der BewÃ¤hrungsfrist am 17. September 2020 zugetragen habe: Der BeschwerdefÃ¼hrer habe dem Arbeitskollegen C, der am Arbeitsplatz des BeschwerdefÃ¼hrers vorbeigegangen sei, gesagt: "Du kannst aussenrum, du Lutscher". Im anschliessenden GesprÃ¤ch mit dem stellvertretenden Werkstattleiter habe er zudem gesagt, "[d]ie Jungs dahinten" seien Alkoholiker, er wisse nicht, ob die auf Drogen seien, er nehme GesprÃ¤che auf dem Mobiltelefon auf, es sei wie im Krieg, da wÃ¼rden nur die Toten gezÃ¤hlt. Schliesslich habe er zu C am spÃ¤teren Nachmittag gesagt: "Wenn du ein Problem mit mir hast, kÃ¶nnen wir das nach der Arbeitszeit regeln." Der BeschwerdefÃ¼hrer bestritt die ihm vorgeworfenen Aussagen anlÃ¤sslich des GesprÃ¤chs nicht, machte aber geltend, er sei ebenfalls beleidigt worden und die Aussage am spÃ¤teren Nachmittag habe er nicht als Drohung gemeint. In der Folge wurde dem BeschwerdefÃ¼hrer erÃ¶ffnet, dass die Beschwerdegegnerin beabsichtigte, das AnstellungsverhÃ¤ltnis aufgrund des erneuten Vorfalls aufzulÃ¶sen, und ihm hierzu das rechtliche GehÃ¶r gewÃ¤hrt. Er nahm am 26. Oktober 2020 und â nach Zustellung weiterer AktenstÃ¼cke â am 25. November 2020 Stellung. </p> <p class="Urteilstext">Am 15. Dezember 2020 soll der BeschwerdefÃ¼hrer zu C gesagt haben: "Irgendwann bekommst du auf die Fresse". Wegen dieses Vorfalls stellte die Beschwerdegegnerin den BeschwerdefÃ¼hrer am 16. Dezember 2020 einstweilen frei und lud ihn fÃ¼r den 21. Dezember 2020 zu einer Befragung ein. Am 21. Dezember 2020 teilte der Rechtsvertreter des BeschwerdefÃ¼hrers der Beschwerdegegnerin mit, dass der BeschwerdefÃ¼hrer bis auf Weiteres arbeitsunfÃ¤hig sei, und stellte eine schriftliche Stellungnahme bis zum 31. Dezember 2021 in Aussicht. In der Folge erging zunÃ¤chst am 22. MÃ¤rz 2021 die von der Vorinstanz fÃ¼r nichtig erklÃ¤rte KÃ¼ndigung und am 12. Mai 2021 bzw. mit Neubeurteilungsentscheid vom 25. August 2021 die streitgegenstÃ¤ndliche KÃ¼ndigung.</p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Der BeschwerdefÃ¼hrer wurde seit Beginn der Anstellung wiederholt ermahnt, sich in seiner Ausdrucksweise zu mÃ¤ssigen und unkollegiales Verhalten zu unterlassen. Weder die Ermahnung im Juli 2019 noch die im Dezember 2019 angesetzte BewÃ¤hrungsfrist bewirkten eine nachhaltige Ãnderung. Die Bezeichnung eines Arbeitskollegen als "Lutscher" bzw. die Unterstellung, die Arbeitskollegen seien alkoholabhÃ¤ngig und konsumierten Drogen sowie das "Angebot" an den Arbeitskollegen, die Angelegenheit nach der Arbeit zu klÃ¤ren, sind als mangelhaftes Verhalten zu qualifizieren, das die Beschwerdegegnerin angesichts der Vorgeschichte zur KÃ¼ndigung berechtigte.</p> <p class="Urteilstext">Was der BeschwerdefÃ¼hrer dagegen vorbringt, Ã¼berzeugt nicht. Soweit er behauptet, von C provoziert worden zu sein, vermÃ¶chte dies die nachfolgende Beleidung nicht zu rechtfertigen, denn der BeschwerdefÃ¼hrer hÃ¤tte C auch mit normalen Worten bitten kÃ¶nnen, einen anderen Weg zu nehmen. Es kann deshalb offenbleiben, ob C wirklich unnÃ¶tig nahe am BeschwerdefÃ¼hrer vorbeiging, wie dieser behauptet. Die Argumentation des BeschwerdefÃ¼hrers, Lutscher sei auch die Bezeichnung fÃ¼r ein Bonbon am Stil bzw. einen Schnuller, verfÃ¤ngt sodann nicht, denn hier ist aufgrund der UmstÃ¤nde offenkundig, dass das Wort im beleidigenden Sinn verwendet wurde.</p> <p class="Urteilstext">Soweit der BeschwerdefÃ¼hrer die Aussage gegenÃ¼ber C, man kÃ¶nnte die Angelegenheit nach der Arbeit regeln, nicht als Drohung verstanden haben will, ist ihm ebenfalls nicht zu folgen. UnabhÃ¤ngig von der Wortwahl (der BeschwerdefÃ¼hrer will von "Ausdiskutieren" gesprochen haben) hat der Hinweis, man kÃ¶nne einen Konflikt ausserhalb des geschÃ¼tzten Rahmens des Arbeitsplatzes regeln oder ausdiskutieren, vor dem Hintergrund des vorangegangenen Verhaltens des BeschwerdefÃ¼hrers drohenden Charakter.</p> <p class="Urteilstext">Sodann war das Fehlverhalten des BeschwerdefÃ¼hrers am 17. September 2020 mit Blick auf die zuvor ergangene Verwarnung entgegen dem BeschwerdefÃ¼hrer einschlÃ¤gig. Auch dass die BewÃ¤hrungsfrist zuvor erfolgreich abgeschlossen worden war, stand einer KÃ¼ndigung nicht entgegen, zumal Art. 21 Abs. 6 VV PST die direkte KÃ¼ndigung ausdrÃ¼cklich erlaubt, wenn Angestellte innerhalb von zwei Jahren nach Ablauf der BewÃ¤hrungsfrist erneut aus denselben oder vergleichbaren GrÃ¼nden Anlass zur Beanstandungen geben; diese Regelung entspricht der verwaltungsgerichtlichen Praxis zum kantonalen Personalrecht (VGr, 28. Januar 2022, VB.2021.00179, E. 4.2 Abs. 3).</p> <p class="Urteilstext">Schliesslich ergibt sich aus der Abmahnung vom 11. Dezember 2019 mit hinreichender Klarheit, inwiefern der BeschwerdefÃ¼hrer sein Verhalten zu verbessern habe, und sind die ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen auch hinreichend in den Akten dokumentiert. Auch die diesbezÃ¼glichen RÃ¼gen des BeschwerdefÃ¼hrers sind unbegrÃ¼ndet.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass das AnstellungsverhÃ¤ltnis des BeschwerdefÃ¼hrers bis zum 31. Dezember 2021 dauerte. Im Ãbrigen ist die Beschwerde abzuweisen.</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>8.1 </b>Weil der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- betrÃ¤gt (vorne E. 2), ist das Verfahren kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 VRG). AusgangsgemÃ¤ss sind die Kosten zu zwei Drittel dem BeschwerdefÃ¼hrer und zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).</p> <p class="Erwgung2"><b>8.2 </b>Da der BeschwerdefÃ¼hrer nicht Ã¼berwiegend obsiegt, steht ihm keine ParteientschÃ¤digung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis tÃ¤tig gewordenen Beschwerdegegnerin ist praxisgemÃ¤ss ebenfalls keine ParteientschÃ¤digung zuzusprechen (VGr, 22. Juni 2023, VB.2022.00754, E. 7 Abs. 2 mit Hinweisen). </p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der Streitwert betrÃ¤gt mehr als Fr. 15'000.-, weshalb als Rechtsmittel auf die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen ist (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass das AnstellungsverhÃ¤ltnis des BeschwerdefÃ¼hrers bis zum 31. Dezember 2021 dauerte.</span></p> <p class="Einzug2"><span> Im Ãbrigen wird die Beschwerde abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 6'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 120.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 6'120.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden zu zwei Drittel dem BeschwerdefÃ¼hrer und zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. ParteientschÃ¤digungen werden nicht zugesprochen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an:<br/> a) die Parteien;<br/> b) den Bezirksrat Winterthur.</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>