Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 25. Januar 2017 (810 16 329) ____________________________________________________________________ Ausländerrecht Zulässigkeit einer Wiedererwägung Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Beat Walther, Christian Haidlauf, Niklaus Ruckstuhl, Stefan Schulthess , Gerichtsschreiber Martin Michel Beteiligte A.____ , Beschwerdeführer , vertreten durch Alain Joset , Advokat gegen Regierungsrat des Kantons Basel -Landschaft , Beschwerdegegner Betreff Wiedererwägungsgesuch (RRB Nr. 1525 vom 1. November 2016) A. Der aus dem Kosovo stammende A.____, geboren 196 4, reiste am 13. April 1993 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das dam alige Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) wies das Asy lgesuch am 19. November 1993 ab und verfügte gleichzeitig die vorläufige Aufnahme des B eschwerdeführers. Am 25. Februar 1998 hob der Bundesrat die kollektive vorläufige Aufnahm e auf, worauf dem Beschwerdeführer eine Ausreisefrist bis zum 15. Januar 1999 angesetzt wur de. Am 5. Mai 1998 liess sich der Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Beschwerdeführer von seiner im Kosovo lebenden Ehefrau, B.____, scheiden. Diese reiste am 17. August 1998 mit ihren drei gemeinsamen Söhnen (ge b. 1990, 1992 und 1995) und einer angeblich aus einer anderen Beziehung stammenden Tochte r (geb. 1997) in die Schweiz ein und stellte einen Asylantrag, welchem am 12. Februar 2 001 stattgegeben wurde. Am 14. Januar 1999 heiratete A.____ eine Schweizer Bürge rin und erhielt eine Aufenthaltsbewil- ligung für den Kanton Basel-Landschaft. B. Am 3. Dezember 2003 wurde A.____ vom Strafgericht Basel-Stadt wegen sexueller Nötigung, Vergewaltigung sowie mehrfacher sexueller Belästigung schuldig gesprochen und zu drei Jahren Zuchthaus sowie zwölf Jahren Landesverweisung (diese bedingt bei einer Probezeit von fünf Jahren) verurteilt. Der Ausschuss des Appellation sgerichts des Kantons Basel-Stadt sprach ihn mit Urteil vom 15. April 2005 von der Anklag e der sexuellen Nötigung sowie der mehrfachen sexuellen Belästigung frei und verurteilte ihn wegen Vergewaltigung zu zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus und zu zwölf Jahren La ndesverweisung (diese bedingt bei einer Probezeit von fünf Jahren). Eine staatsrechtliche B eschwerde dagegen wies das Bundes- gericht mit Urteil vom 18. April 2006 (Verfahren 1P.657/2005) ab, soweit es darauf eintrat. C. Am 31. Mai 2005 wurde A.____ bedingt aus dem Str afvollzug entlassen. D. Am 6. Februar 2006 gebar die Ex-Ehefrau von A.____ , B.____, die Zwillinge C.____ und D.____. Weil die Ex-Ehefrau ausführte, sie wisse ni cht, wer der Vater der Kinder sei, konn- te die Vaterschaft nicht geklärt werden. E. Mit Urteil vom 16. Mai 2006 schied das Bezirksgericht Li estal die Ehe von A.____ mit der Schweizer Bürgerin. F. Am 24. August 2006 wies das Amt für Migration Base l-Landschaft (AfM) das Gesuch des Beschwerdeführers um Verlängerung seiner Aufenthalt sbewilligung ab. Gleichzeitig setzte das kantonale Amt ihm eine Frist an, um das Kantonsgebi et zu verlassen. Die von A.____, vertreten durch Dr. Luc Saner, Advokat in Basel, dagegen erhobenen Beschwerden wies zunächst der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und anschliessend das Kantons- gericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Ka ntonsgericht), mit Urteil vom 27. Juni 2007 [810 07 48 / 147] ab. G. Aufgrund der rechtskräftig gewordenen kantonalen We gweisungsverfügung verfügte das Bundesamt für Migration (BFM, heute SEM) am 22. Januar 2010 die Ausdehnung der kan- tonalen Wegweisung auf das gesamte Gebiet der Schwei z. A.____ wurde angewiesen, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. H. Am 25. Februar 2010 liess A.____, vertreten durch Dr . Helena Hess, Advokatin in Muttenz, dagegen Rechtsmittel beim Bundesverwaltungsger icht erheben mit dem sinngemäs- sen Antrag, von der Ausdehnung der kantonalen Wegweis ung sei abzusehen. Gegebenenfalls sei die Unzulässigkeit oder zumindest die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung fest-Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht zustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In formeller Hinsicht liess er die Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde beantragen. I. Mit Zwischenverfügung vom 26. April 2010 stellte das B undesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her. J. Das Bundesverwaltungsgericht sistierte am 27. Februar 2 013 das Beschwerdever- fahren. K. Am 1. Juli 2013 verfügte die Eidgenössische Invalidenve rsicherung (IV), dass A.____ ab dem 1. Oktober 2012 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. L. Während des sistierten Beschwerdeverfahrens beim Bund esverwaltungsgericht stellte A.____ am 8. Juli 2014, wiederum vertreten durch Dr . Helena Hess, beim AfM ein Gesuch um Wiedererwägung. Darin ersuchte er darum, den am 27. Juni 2007 rechtskräftig gewordenen Entscheid aufzuheben und ihm den Verbleib im Kanton B asel-Landschaft zu bewilligen. Mit Schreiben vom 27. August 2014 teilte das AfM A.____ mi t, dass die gleichen Gründe, die im Wiedererwägungsgesuch geltend gemacht werden, auch im hängigen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vorgebracht worden seien, welches die vorgebrachten Argumente zu prüfen haben werde. Um zwei parallel laufende Beschwerdeverfahren zu vermei- den, werde das Wiedererwägungsgesuch erst an die Hand genommen, wenn das Bundesver- waltungsgericht über die hängige Beschwerde entschieden habe. M. Am 3. September 2014 meldete die Flughafenpolizei Zürich dem AfM, dass A.____ am Flughafen stehe und in die Schweiz einreisen wolle. Daraufhin stellte ihm das AfM kurzfristig ein Rückreisevisum aus. Bei der Kontrolle durch die Flughafen polizei Zürich wurde festgestellt, dass A.____ in Begleitung seines ältesten Sohns und der M utter besuchsweise in sein Heimatland gereist war. N. Am 15. Oktober 2014 nahm das Bundesverwaltungsgeri cht das sistierte Beschwerde- verfahren wieder auf. O. Mit endgültigem Urteil C-1231/2010 vom 28. Oktob er 2015 wies das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerde von A.____ ab. P. Im Auftrag von A.____ stellte das Institut für Rech tsmedizin der Universität E.____ mit Gutachten vom 26. November 2015 fest, dass bei einer W ahrscheinlichkeit von mehr als 99.99 % die Vaterschaft von A.____ zu den von seiner ersten Ex-Ehefrau B.____ am 6. Februar 2006 geborenen Zwillingen C.____ und D.____ praktisch erwiesen sei. Diese Erkenntnis wurde dem AfM in der Folge nicht zur Kenntnis gebracht. Q. Am 5. Januar 2016 trat das AfM auf das Wiedererw ägungsgesuch von A.____ vom 8. Juli 2016 nicht ein, weil keine rechtserheblich ver änderte Sachlage vorgelegen habe und die Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Voraussetzungen für eine materielle Behandlung des Gesu chs offensichtlich nicht gegeben seien. R. Mit Schreiben vom 22. Januar 2016 brachte A.____, w eiterhin vertreten durch Dr. Helena Hess, dem AfM zur Kenntnis, dass er der Vater der Zwillinge sei und stellte erneut ein Wiedererwägungsgesuch. Am 1. Februar 2016 teilte das AfM dem Beschwerdeführer mit, es sei nicht bereit, die Verfügung vom 5. Januar 2016 in Wiedererwägung zu ziehen. S. Am 10. Februar 2016 gelangten die Kinder von A._ ___ und dessen erste Ex-Ehefrau an Regierungsrat F.____ mit der Bitte, auf den Wegwe isungsentscheid zurückzukommen. Diese Bitte wurde abschlägig beantwortet. Sodann lehnt e der Landrat am 14. April 2016 eine Petition der ersten Ex-Ehefrau und der Kinder von A. ____ betreffend Wegweisung mit 75 zu 0 Stimmen ab. T. Mit Eingabe vom 28. April 2016 erhob A.____, nun mehr vertreten durch Dr. Roland Giebenrath, Advokat in Strassburg, Beschwerde beim Europäischen Gerichtshof für Menschen- rechte (EGMR) gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1231/2010 vom 28. Oktober 2015. U. Nachdem A.____ beim AfM erneut die Aufhebung der Verfügung vom 24. August 2006 beantragt und für den Fall eines negativen Entscheids de n Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung verlangt hatte, entschied das AfM mit Verf ügung vom 11. Mai 2016, auf das Gesuch um Wiedererwägung nicht einzutreten. V. Eine von A.____, vertreten durch Dr. Helena Hess, da gegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat, nachdem er mit Zwischenverfügun g vom 30. Mai 2016 dem Beschwer- deführer die Bewilligung des Aufenthalts in der Schw eiz für die Dauer des Verfahrens ver- weigert hatte, mit Regierungsratsbeschluss (RRB) Nr. 1525 vom 1. November 2016 ab. W. Im Beschwerdeverfahren vor dem EGMR stellte der Besc hwerdeführer am 24. Mai 2016 ein Gesuch um vorläufige Massnahmen im Sinne von Ar t. 39 der Verfahrensordnung des EGMR (sogenannte "interim measures"), d.h. er beantrag te beim EGMR, dass dieser der Schweiz empfehle, die angefochtene Massnahme während des Verfahrens bis zu einer Ent- scheidung des Gerichtshofs nicht zu vollziehen. Dieses Gesuch wurde vom EGMR mit Ver- fügung vom 27. Mai 2016 abgewiesen. Das Verfahren beim EGMR ist zurzeit weiterhin hängig. X. Gegen den Beschluss des Regierungsrats RRB Nr. 1525 vom 1. November 2016 erhob A.____, nunmehr vertreten durch Alain Joset, Advo kat in Liestal, am 14. November 2016 Beschwerde beim Kantonsgericht, mit den sinngemässen An trägen, die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben und das AfM anzuweisen, auf das Wie dererwägungsgesuch einzutre- ten und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er, der Beschwerde sei insofern die aufschiebende Wirkung zu erteilen, als dem Beschwerde- führer zu gestatten sei, den Entscheid des Kantonsgericht s in der Schweiz abzuwarten. Mit Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Eingabe vom 21. Dezember 2016 beantragte der Beschwer deführer zusätzlich die Durch- führung einer Parteiverhandlung. Y. Das Kantonsgericht hat eine Stellungnahme zu den Verfahrensanträgen und die Vorakten eingeholt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g: 1. Die Beschwerde erweist sich – wie nachfolgend aufzuzei gen sein wird – als offensicht- lich unbegründet. Demgemäss wird sie ohne Weiterungen und ohne Durchführung einer Partei- verhandlung im Zirkulationsverfahren entschieden (§ 1 Ab s. 4 des Gesetzes über die Verfas- sungs- und Verwaltungsprozessordnung [VPO] vom 16. Dezember 1993). 2. Eine kantonale Behörde muss sich mit einem Wiedererw ägungsgesuch befassen und allenfalls auf eine rechtskräftige Verfügung zurückkommen, wenn das kantonale Recht dies vorsieht und die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind oder wenn unmittel- bar aus der Bundesverfassung fliessende Grundsätze dies ge bieten (Urteil des Bundesgerichts 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009, Urteil des Bundesgerichts 2C_168/2009 vom 30. Septem- ber 2009). Nach § 40 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensges etzes Basel-Landschaft (VwVG BL) vom 13. Juni 1988 tritt die erstinstanzlich zuständige Be hörde auf ein Wiedererwägungsbegeh- ren ein, wenn die der Verfügung zugrundeliegende Sa ch- oder Rechtslage sich nachträglich zugunsten einer Partei wesentlich geändert hat (lit. a ) oder ein Revisionsgrund gemäss Ab- satz 2 vorliegt (lit. b). Die Wiedererwägung von Verwa ltungsentscheiden, die in Rechtskraft er- wachsen sind, ist indes nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder in Fra ge zu stellen oder die Frist für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (Urteil des Bund esgerichts 2C_335/2009 vom 12. Februar 2010 E. 2.1.1). Auch bei negativen Verfü gungen scheidet eine Wiedererwägung aus, wenn den Behörden kurze Zeit nach einem abgelehn ten Gesuch erneut ein identisches Gesuch unterbreitet wird (vgl. BGE 100 Ib 368). Weitere Voraussetzungen für das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch sind das Vorliegen einer for mell rechtskräftigen Verfügung (§ 39 Abs. 1 VwVG BL) sowie die Einhaltung der 90-tägigen F rist (§ 40 Abs. 3 VwVG BL), welche mit der Entdeckung des Wiederaufnahmegrundes zu laufen beginnt. 3.1 Unter altem Recht konnte die zur Verweigerung ein er Aufenthalts- bzw. Niederlas- sungsbewilligung zuständige kantonale Behörde die ausländische Person lediglich zur Ausreise aus dem Kanton verpflichten. Diese musste das Land jedoch e rst verlassen, wenn die eidge- nössische Behörde – das BFM – die Pflicht zur Ausreise aus dem Kanton auf die ganze Schweiz ausgedehnt hatte (Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetz es über Aufenthalt und Niederlas- sung der Ausländer [ANAG] vom 26. März 1931). Im Rahmen dieses Entscheids hatte die Bun- desbehörde auch die Möglichkeit, Zulässigkeit und Zumut barkeit des Wegweisungsvollzugs zu prüfen (Art. 14a Abs. 1 ANAG). In altrechtlichen Fäll en durften die kantonalen Behörden dem- nach nur eine Wegweisung aus dem Kantonsgebiet ausspr echen; die Ausdehnung auf die Schweiz oblag dem BFM. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.2 Der Beschwerdeführer wurde am 24. August 2006 vom AfM zur Ausreise aus dem Kanton verpflichtet. Das BFM verfügte – nach der Bestäti gung der Verfügung des AfM vom 24. August 2006 durch das Kantonsgericht – am 22. Janua r 2010 die Ausdehnung der kanto- nalen Wegweisung auf das gesamte Gebiet der Schweiz und wies den Beschwerdeführer an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Daraus erhellt, dass im vorliegenden Fall nicht das AfM über die Wegweisung aus der Schweiz entschieden hat, son dern mit dem BFM eine Bundes- behörde. Diese Verfügung wurde auf Beschwerde hin vom Bundesverwaltungsgericht umfas- send überprüft. Mit Urteil C-1231/2010 vom 28. Oktobe r 2015 stellte das Bundesverwaltungs- gericht verbindlich fest, dass sich der Wegweisungsvollzug i nsgesamt als zulässig erweist und dem Vollzug der Wegweisung keine Hindernisse entgegenste hen, weshalb die angefochtene Verfügung des BFM nicht zu beanstanden war. Damit steht rechtskräftig fest, dass der Beschwerdeführer die Schweiz zu verlassen hat. Dieser Entsc heid könnte nur durch Revision des bundesverwaltungsgerichtlichen Urteils aufgehoben we rden. Ein solches Gesuch wurde vom Beschwerdeführer indes nicht gestellt. Der stattdesse n beim AfM gestellte Antrag, die Verfügung vom 24. August 2006 in Wiedererwägung zu zieh en, war von vornherein unzulässig. Infolge Unzuständigkeit des AfM in Bezug auf die Wegwe isung des Beschwerdeführers aus der Schweiz konnte dieser Wegweisungsentscheid nämlich nicht Ge genstand des Wiedererwä- gungsverfahrens beim AfM bilden. Bereits aus diesem Gr und hat das AfM zu Recht ent- schieden, auf das Gesuch nicht einzutreten. 4. Sodann ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf seine Aufent- haltsberechtigung in der Schweiz bzw. seine Wegweisung am 28. April 2016 mit seiner Beschwerde an den EGMR noch ein ausserordentliches Rechtsmittel gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ergriffen hat. Damit war bere its vor dem Entscheid des AfM, auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten, ein Beschwe rdeverfahren beim EGMR hängig. In diesem Verfahren erhebt der Beschwerdeführer sämtli che Rügen, die er auch im Wieder- erwägungsgesuch angeführt hatte. Demgemäss wird der EGM R, welcher das Verfahren anhand genommen und – anders als in anderen Fällen – die Schweiz nicht eingeladen hat, von einem Vollzug der Wegweisung bis zu seinem Urteil abzusehen, in seinem Verfahren sämtliche vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente materiell prüfen. Auch aus diesem Grund hat das AfM zutreffenderweise einen Anspruch auf Wiedererwägung verneint. 5. Im Übrigen ist dem AfM und dem Regierungsrat zuzusti mmen, dass keine wesentliche Änderung der Sachlage ersichtlich ist, die ein Zurückkommen des AfM auf die Wegweisung aus dem Kanton rechtfertigen könnte. Insoweit kann auf die Erwägungen des AfM in seinem Ent- scheid vom 11. Mai 2016 sowie des Regierungsrats in seinem Entscheid vom 1. November 2016 verwiesen werden, welcher zudem zutreffend ausfüh rte, dass das Verhalten des Beschwerdeführers und seiner ersten Ex-Ehefrau rechtsmissbrä uchlich ist. Nicht nachvollzieh- bar ist nämlich, weshalb der Beschwerdeführer erst im Nove mber 2015 einen Vaterschaftstest hat machen lassen, dies obwohl er – wie er nun im Wie dererwägungsverfahren ausführt – bereits seit dem Juli 2014 wieder mit seiner ersten Ex- Ehefrau und allen Kindern zusammen- lebt. Dass in dieser gesamten Zeit, in welcher die Ex-Ehe gatten bereits wieder zusammenleb- ten und das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltung sgericht betreffend Wegweisung Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht des Beschwerdeführers noch hängig war, die mögliche Vaterschaft der Zwillinge nie ein Thema gewesen wäre, ist schlicht unglaubwürdig. Daher kann au ch das Gutachten vom 25. November 2015, welches die Vaterschaft des Beschwerdeführers bestät igt, kein Grund für eine Wiederer- wägung sein. 6. Zusammenfassend ist damit nicht zu beanstanden, dass das AfM auf das Wieder- erwägungsgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten i st. Mit dem vorliegenden Urteil wird sodann das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 7. Es bleibt über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflich tig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Dem Ausgang des Verfahrens ent- sprechend sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1 '400.-- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'400.-- zu verrech- nen. Die Parteikosten sind wettzuschlagen (§ 21 Abs. 2 VPO). Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten K ostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'400.-- verrechnet. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiber Gegen diesen Entscheid wurde am 2. März 2017 Beschwerde beim Bundesgericht (Verfahrens- nummer 2C_254/2017) erhoben.