B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-998/2014 Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 6 . O k t o b e r 2 0 1 4 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien X._______ GmbH, vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. Isabelle Häner und Rechtsanwalt Dr. iur. Simon Osterwalder, Bratschi Wiederkehr & Buob AG, 8021 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, KBB / Rechtsdienst, Fellerstrasse 21, 3003 Bern, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und lic. iur. Micha Bühler, Walder Wyss AG, 8034 Zürich, Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1 + 2, SIMAP-Meldungsnummern 807149 und 807153, SIMAP-Projekt-ID 100648. B-998/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 21. Juni 2013 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen Dienstleistungsauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 72000000 ("IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung") mit dem Projekttitel "(1342) 609 Datentransport" des Bundesamts für I n- formatik und Telekommunikation BIT im offenen Verfahren aus (Me l- dungsnummer 780633; Projekt-ID 100648). Der Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Aufgabenbeschrieb umschrieben (Ziffer 2.5 der Ausschreibung): "Der Beschaffung sgegenstand umfasst die Erschliessung und die Verso r- gung mit Managed Carrier-Ethernet-Diensten sowie optischen Diensten. Di e- se Datentransportleistungen werden für unterschiedliche Zwecke verwendet. Einerseits als Vorleistung für die durch das BIT als inter ner Leistungserbrin- ger erbrachten Datentransportdienste, andererseits für andere interne Lei s- tungserbringer in der Bundesverwaltung als ‚Wholesale -Produkt‘. Als weitere optionale Services können Dienstleistungen in Regie, Verschlüsslungen auf aller Managed Services, sowie Mobile Access bezogen werden. Die zu b e- schaffenden Managed Carrier -Ethernet-Dienste werden auch zur Ablösung der bestehenden Mietleitungen eingesetzt. Die einzelnen Standorte innerhalb der Schweiz sind aktuell im Detail noch nicht geplant. Die Zuschlagsempfän- ger sollen in die Planung und Umsetzung eng mit einbezogen werden. Aus diesen Gründen wird ein Rahmenvertrag für Leistungen in den Jahren 2014 – 2018, optional verlängerbar bis 2026 ausgeschrieben. Dieses Bescha f- fungsvorhaben ist in 2 Lose aufgeteilt (…): Los 1: Standorte ganze Schweiz. Den selektierten Lieferanten für Los 1 we r- den bei Vertragsabschluss 300 (Zuschlagsempfänger 1) beziehungsweise 100 (Zuschlagsempfänger 2) Managed -Service-Instanzen an existierenden Standorten (…) zugesch lagen. Die dafür vorgesehene Liste der initial zug e- schlagenen Standorte (Standortliste Erstzuschlag) wird vor Vertragsunte r- zeichnung offengelegt. Die Preise für die Managed -Service-Instanzen des Erstzuschlags entsprechen den von den selektierten Lieferante n offerierten Preisen. Die Standorte in Bern sind nicht Teil des Erstzuschlags, da diese Standorte voraussichtlich mit den bestehenden bundeseigenen Glasfasern erschlossen werden. Weitere Managed -Service-Instanzen können – je nach Terminvorgaben – den sele ktierten Lieferanten während der Vertragsdauer entweder direkt oder mittels eines Mini Tender Verfahrens zugeschlagen werden. Die selektierten Lieferanten stehen dabei zueinander in Konkurrenz; ihre Preisofferten dürfen die vereinbarten Preise nicht überschreiten. Los 2: Standorte in den Ballungsgebieten Genf, Bern, Basel, Zürich (mit Los 1 übergreifend). Bei Los 2 handelt es sich um ein rein optionales Los. Das heisst, die Vergabebehörde behält sich vor, die als Option definierten Lei s-B-998/2014 Seite 3 tungen ganz, teilwei se oder gar nicht zu beziehen. Falls ein Lieferant für Los 2 selektiert wird, wird dieser bei der Vergabe von Los 2 markierte Man a- ged-Service-Instanzen während der Vertragsdauer entweder direkt oder mi t- tels eines Mini -Tender Verfahrens für den Zuschlag mit berücksichtigt. Der selektierte Lieferant von Los 2 steht dabei in Konkurrenz zu den selektierten Lieferanten von Los 1; seine Preisofferten dürfen die vereinbarten Preise (gemäss den Preisblättern) nicht überschreiten. Die Standorte in Bern we r- den vorauss ichtlich auch künftig mit den bundeseigenen Glasfasern e r- schlossen. Im Falle von Managed -Service-Instanzen des Loses 2 können somit maximal drei selektierte Lieferanten im Rahmen eines Mini -Tenders zueinander in Konkurrenz stehen. Verhältnis von Los 1 zu Los 2: Die Anbieter von Los 1 bieten automatisch auch die Leistungen von Los 2 an, da das Los 2 eine Schnittmenge von Los 1 ist. Es ist hingegen zulässig, auch nur ein Angebot auf Los 2 anzubieten. Falls ein Zuschlagsempfänger Los 1 und Los 2 gleichzeitig angeboten hat und nun in Los 1 einen Zuschlag gewinnt, so wird das Angebot in Los 2 hi n- fällig. (…)" Die Angebote waren bis zum 26. August 2013 einzureichen (vgl. Ziffer 1.4 der Ausschreibung). B. Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 entschied der Bundesrat, da ss auf- grund der Erkenntnisse zur nachrichtendienstlichen Ausforschung elek - tronischer Daten durch Dienststellen ausländischer Staaten besonders kritische Informations - und Kommunikationstechnik (IKT) -Infrastrukturen für die Bundesverwaltung aus Gründen der Staatssicherheit künftig von ihr selbst oder im Falle der Externalisierung nur von Unternehmen e r- bracht werden sollten, welche ausschliesslich unter Schweizer Recht handelten, sich zur Mehrheit in Schweizer Eigentum befänden und ihre Leistung gesamtheitlich innerhalb der Schweizer Landesgrenzen erzeu g- ten (vgl. Beschlussziffer 5). Mit gleichem Beschluss beauftragte der Bu n- desrat das Eidgenössische Finanzdepartement EFD, Firmen, welche di e- se Anforderungen nicht erfüllten, von laufenden Beschaffungsverfahren für Datentransportleistungen auszuschliessen (vgl. Beschlussziffer 6, vgl. auch Medienmitteilung der Bundesbehörden der Schweizerischen Eidg e- nossenschaft vom 5. Februar 2014). C. Die Vergabestelle teilte der X._______GmbH (nachfolgend: Beschwerde- führerin) am 5. Februar 2014 vorab telefonisch mit, dass sie aufgrund des Bundesratsentscheids vom 29. Januar 2014 als Lieferant in von Date n-B-998/2014 Seite 4 transportleistungen für die Bundesverwaltung nicht mehr in Frage ko m- me. D. Am 5. Februar 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs- nummer 807149), dass sie den Zuschlag 1.1 an die Y ._______ AG (nach- folgend: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 229'316'371.– erteilt habe. Der Preis setze sich aus dem Grundauftrag im Wert von Fr. 11'339'821.– und der Option im Wert von Fr. 217'976'550.– zusam- men. Die Vergabestelle begründete den Zuschlag damit, dass es sich um die beste Erfüllung der Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibungsunte r- lagen gehandelt habe. Im Weiteren hielt die Vergabestelle fest, der Z u- schlag 1.2 sei nicht er folgt, da kein zweites Angebot alle technischen Spezifikationen und Eignungskriterien erfüllt habe. Ebenfalls am 5. Februar 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnummer 807153), dass das Verfahren in Bezug auf Los 2 def i- nitiv abgebrochen und nicht neu ausgeschrieben werde. Zur Begründung hielt sie fest, es sei kein Zuschlag möglich gewesen, weil von keinem A n- bieter für Los 2 ein Angebot eingereicht worden sei. Das Projekt werde nicht verwirklicht. Los 1 beinhalte die ganze Schweiz. E. Gegen diese Verfügungen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. Februar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Zuschlagsverfügung vom 5. Februar 2014 sei aufzuheben, und es sei ihr der Zuschlag 1.1 aus dem Los 1, eventualiter der Zuschlag 1.2 aus dem Los 1, zu erteilen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vor- instanz zur vollständigen Bewertung des Loses 1 zurückzuweisen. S o- dann sei der Abbruch der Ausschreibung für das Los 2 aufzuheben, und es seien die Zuschläge aufgrund der Akten zu erteilen; eventualiter sei das Verfahren zur Fortsetzung und zum Zuschlagsentscheid an die Vo r- instanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt die B e- schwerdeführerin unter anderem die superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe ohne weitere Ve r- handlungen die Eignungskriterien in derart wesentlichen Punkten geä n- dert, dass die Beschwerdeführerin kurzerhand "ex nunc" von der Vergabe ausgeschlossen worden sei. Dieses Verhalten der Vergabestelle verletze das Gebot der Transparenz und das Prinzip der Gleichbehandlung von in-B-998/2014 Seite 5 ländischen und ausländischen Anbietern. Das Kriterium, wonach nur Fi r- men in mehrheitlich schweizerischem Eigentum und/oder unter Kontrolle von Schweizern an Au sschreibungen zur IKT -Leistungserstellung des Bundes zugelassen würden, verletze die grundlegendsten Bestimmungen des WTO-Abkommens, des Bilateralen Abkommens zum öffentlichen Be- schaffungswesen und des Schweizerischen Gesetzes - und Verfassungs- rechts. Im We iteren seien die neuen Eignungskriterien auch unverhäl t- nismässig und der Bundesratsbeschluss könne sich nicht auf eine ausrei- chende Grundlage stützen. Die Beschwerde sei begründet, da eine sehr schwerwiegende Verletzung wesentlicher öffentlicher Interessen und von Staatsverträgen wie auch des BöB in Frage stehe. Der Vergabestelle sei bereits vor Einleitung des Verfahrens bekannt gewesen, dass ausländ i- sche Geheimdienste im Zusammenhang mit der Datenbeschaffung aktiv seien. Die Eignungskriterien hätten demzufolge von der Vergabestelle be- reits bei der Ausschreibung entsprechend formuliert werden können. Die Vergabestelle habe die Dringlichkeit, die sie nun geltend mache, selbst verschuldet. Zudem könne der Datentransport auch mit der bestehenden Lösung noch wei tergeführt werden, weshalb d ie Vergabestelle nicht in Bälde darauf angewiesen sei, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abschliessen zu müssen. Die aufschiebende Wirkung sei daher zu erte i- len. F. Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 19. Mär z 2014, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, das Verfahren sei auf die Eintretensfrage zu beschränken und der Antrag der Beschwerdeführe- rin auf Erteilung der aufschieb enden Wirkung sei abzuweisen. Sollte das Bundesverwaltungsgericht auf Eintreten befinden, so sei ein selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid zu erlassen . Anschliessend sei ihr eine angemessene Frist anzusetzen, um zum Antrag auf Erteilung der au f- schiebenden Wirkung abschliessend Stellung zu nehmen und die vol l- ständigen Verfahrensakten einzureichen. Zur Begründung führt sie aus, die Prozessvoraussetzungen seien nicht erfüllt, weshalb auch die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin nicht behandelt werden könnten, sondern vielmehr gegenstandslos seien; überdies seien die Vorbringen der Beschwerdeführerin über weite Str e- cken unzutreffend. Die Beschwerde richte sich letztlich gegen den Bun- desratsentscheid, wonach aus Gründen der Staatssicherheit nur inlä ndi- sche bzw. inländisch beherrschte Anbieter mit der Konzipierung, Entwick-B-998/2014 Seite 6 lung und dem Betrieb von Datentransportdienstleistungen im Inland für die Bundesverwaltung betraut werden dürften. Der Bundesratsbeschluss (nachfolgend auch: BRB) stelle einen klassi schen Regierungsakt ( "acte de gouvernement") dar, der angesichts seines genuin politischen Charak- ters einer richterlichen Überprüfung nicht zugänglich sei. Im Weiteren sei die Beschwerdeführerin mangels praktischen Rechtsschutzinteresses nicht zur Beschwerde legitimiert. G. Mit Verfügung vom 21. März 2014 beschränkte die Instruktionsrichterin den Schriftenwechsel vorerst auf die Eintretensfrage. H. Die Beschwerdeführerin hält mit Stellungnahme n vom 15. April 2014 und 12. Mai 2014 an ihren Anträgen fest , beantragt die Abweisung des Rechtsbegehrens der Vergabestelle auf Nichteintreten und verlangt die materielle Behandlung der Beschwerde. Auch die Vergabestelle hält mit Vernehmlassung vom 6. Mai 2014 an ihren Rechtsbegehren und proze s- sualen Anträgen fest. I. Mit Zwischenentscheid vom 21. Mai 2014 trat das Bundesverwaltungsge- richt auf die Beschwerde ein. Gegen diesen Entscheid wurde kein Rechtsmittel ergriffen. J. Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 10. Juni 2014 , der Pr o- zessgegenstand sei auf die Frage zu beschränken, ob der Bundesratsbe- schluss vom 29. Januar 2014 die Vergabestelle rechtsverbindlich anwe i- se, die Beschwerdeführerin aus dem streitbetroffenen Verfahren ausz u- schliessen. Im Weiteren sei der Vergabestelle eine angemessene Frist zur Einreichung derjenigen Verfahrensakten einzuräumen, die einen B e- zug zum beschränkten Prozessgegenstand aufwiesen, und es sei ein ein- facher Schriftenwechsel zum beschränkten Prozessgegenstand durchz u- führen. Nach dessen Abschluss seien die Parteien zu einer Instruktion s- verhandlung vorzuladen. Es sei nicht gerechtfertigt, ein langjähriges Ver- fahren zur Frage der massgebenden Sicherheitsinteressen zu führen, be- vor diese entscheidende Vor- und Hauptfrage geklärt sei. K. Mit Stellungnahme vom 20. Juni 2014 beantragt die Besc hwerdeführerin B-998/2014 Seite 7 die Abweisung sämtlicher Anträge der Vergabestelle, die Gutheissung der Beschwerde und die Fortsetzung des Verfahrens ohne weitere Verzög e- rungen. L. Die Vergabestelle reicht mit Eingaben vom 4. Juli 2014 die Verfahrensa k- ten ein und beantragt mit Stellungnahme vom 8. Juli 2014 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne , sowie die Ab- weisung des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und die Aufhebung des superprovisorisch gewährten vorsorglichen Vollzugs- verbots. Es bestehe ein akutes und bestens dokumentiertes Risiko sy s- tematischer nachrichtendienstlicher Ausforschungen von strikt vertraul i- cher Kommunikation des Staates. Der schweizerische Bundesrat habe diesem nationalen Sicherheitsbedürfnis mit Entscheid vom 29. Januar 2014 entsprochen und den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem streitbetroffenen Vergabeverfahren angeordnet. Die individuell -konkrete Anordnung des Bundesrats könne nicht angefochten werden und sei auch nicht angefochten worde n. Auch eine akzessorische Überprüfung der bundesrätlichen Anordnung sei ausgeschlossen. Die Beschwerde sei daher sowohl in Bezug auf Los 1 als auch auf Los 2 aussichtslos. Die öf- fentlichen Interessen (Funktionsfähigkeit der Verwaltung, Innovation, Wirtschaftlichkeit, nicht amortisierbare Investitionen etc.) würden die pr i- vaten Interessen der gewinnstrebigen Beschwerdeführerin deutlich übe r- wiegen. Durch die Beschwerde werde nicht nur die Aufrechterhaltung der Kommunikationswege der Bundesverwaltung behindert, sondern auch ei- ne Reihe weiterer IT-Projekte gefährdet. M. Die Beschwerdeführerin hält mit Eingabe vom 10. Juli 2014 fest, es gebe keinen vernünftigen und sachlich vertretbaren Grund, sie allein aufgrund ihrer ausländischen Aktionärsstruktur auszuschliessen und den Zuschlag der Y ._______AG zu erteilen. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin erweise sich im Licht der aktuellen M edienberichterstattung als völlig u n- verhältnismässig und willkürlich. N. Die Vergabestelle bekräftigt mit Stellungnahme vom 31. Juli 2014 ihre mit Eingabe vom 8. Juli 2014 gestellten Rechtsbegehren und prozessualen Anträge. Entsprechend der mit Verfügung vom 16. Juli 2014 ergangenen Aufforderung der Instruktionsrichterin reicht die Vergabestelle einen Ab- deckungsvorschlag in Bezug auf den Evaluationsbericht ein. B-998/2014 Seite 8 O. Mit Verfügung vom 4. August 2014 führte die Instruktionsrichterin aus, aus dem Evaluationsbericht ergebe sich, dass die Zuschlagsempfängerin in Bezug auf Los 1 eine höhere Punktzahl erreicht habe als die B e- schwerdeführerin, und stellte der Beschwerdeführerin den von der Verga- bestelle grösstenteils abgedeckten Evaluationsbericht zu. P. Die Beschwerdeführerin zieht mit Eingabe vom 20. August 2014 ihr Be- schwerdebegehren 2a insofern teilweise zurück, als sie damit den Z u- schlag des Losteils 1.1 (300 Standorte) an sich beantragt hat, hält aber am Eventualantrag 2a, d.h. an der Zuschlagserteilung für den Loste il 1.2 (100 Standorte) sowie an allen übrigen Anträgen fest. Zur Begründung führt sie aus, sie könne das Los 1.2 für 100 Standorte aufgrund best e- hender Anschlussinfrastrukturen zu vorteilhafteren Bedingungen realisi e- ren als die Zuschlagsempfängerin. Letzte re könne mit dem Ausbau von 300 Standorten beginnen. Da daher keine Dringlichkeit mehr vorliege, sei der Beschwerde auch weiterhin die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Q. Die Instruktionsrichterin stellte mit Verfügung vom 21. August 2014 fest, dass die mi t Verfügung vom 27. Februar 2014 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf die 300 Standorte des Losteils 1.1. infolge des Teilrückzugs der Beschwerd e dahin gefallen sei. R. Die Vergabestelle hält mit Stellungnahme vom 5. September 2014 an ih- ren Rechtsbegehren und prozessualen Anträge fest. Zur Begründung führt sie aus, sie habe am 2. September 2014 den bereits im Bescha f- fungsverfahren publizierten Vertrag für das Teillos 1.1 mit der Zuschla g- sempfängerin geschlossen. Mit dem Rückzug des Hauptantrags 2a betreffend Teillos 1.1 sei das Verfahren lediglich hinsichtlich des Teilloses 1.2 fortzusetzen, wobei es zur Zeit infolge des Wahlrechts der Vergab e- stelle offen bleiben müsse, welche Standorte streitbe troffen seien. Eine Fortführung des Verfahrens in Bezug auf den noch aufrecht erhaltenen Hauptantrag 2c (Aufhebung des Abbruchs der Ausschreibung für das Los 2) erscheine dagegen nicht angebracht, denn die Beschwerdeführerin habe kein Angebot für Los 2 ein gereicht und sei vom Abbruch nicht b e- schwert. Zum Punkteunterschied sei festzuhalten, dass das Angebot der B-998/2014 Seite 9 Beschwerdeführerin preislich in allen bewerteten Szenarien um Faktoren teurer gewesen sei als das Angebot der Zuschlagsempfängerin. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Zwischenentscheid vom 21. Mai 2014 trat das Bundesverwaltungsge- richt auf die Beschwerde ein. In der Folge erhielt die Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in den Ev a- luationsbericht, worauf sie mit Eingabe vom 20. August 2014 ihre B e- schwerde insofern teilweise zurückzog, als sie damit den Zuschlag des Losteils 1.1 (300 Standorte) an sich bea ntragt hatte. In der Folge stellte die Instruktionsrichterin fest, dass die mit Verfügung vom 27. Februar 2014 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf die 300 Standorte des Losteils 1.1 infolge des Teilrückzugs der Beschwerde dahingefallen sei, worauf die Vergabestelle am 2. Se p- tember 2014 den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf diese 300 Standorte abschloss. Die Beschwerdeführerin hält a n ihrem Eventualantrag in Bezug auf eine Zuschlagserteilung für den Losteil 1.2 (100 Standorte) sowie an ihrer Be- schwerde gegen den Abbruch des Verfahrens in Bezug auf das Los 2 weiterhin fest, ebenfalls an ihrem Antrag auf Erteilung der aufschiebe n- den Wirkung der Beschwerde. Zufolge des Teilrückzugs der Beschwerde kann sich der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung indessen nur noch auf die Beschwerdebegehren betreffend den Losteil 1.2 und das Los 2 beziehen. In Bezug auf den Losteil 1.2 und das Los 2 enthält die angefochtene Verfügung zwar kein en Zuschlag, weshalb sich die Frage einer unmittelbar bevorstehenden Vertragsunterzeichnung mit einem Z u- schlagsempfänger nicht in gleicher Weise stellt wie bei einer Zuschlag s- verfügung. Indessen ist nicht auszuschliessen, dass, sofern die beantrag- te aufschiebende Wirkung nicht gewährt würde, die Vergabestelle Mas s- nahmen treffen könnte, welche ein Endurteil im Sinne der Beschwerd e- begehren präjudizieren könnten . So enthält die Ausschreibung die Pa s- sage: "Weitere Managed -Service-Instanzen können - je nach Terminvor- gaben - den selektierten Lieferanten während der Vertragsdauer entw e-B-998/2014 Seite 10 der direkt oder mittels eines Mini Tender Verfahrens zugeschlagen we r- den." Da zur Zeit die Zuschlagsempfängerin als Einzige den Status einer selektierten Lieferantin aufweist, könnte die Vergabest elle versucht sein, ihr weitere Standorte aus dem Losteil 1.2 oder aus dem Los 2 freihändig zuzuschlagen. Die Vergabestelle ihrerseits beantragt ausdrücklich, die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung zu entziehen, was im p- liziert, dass sie konkr et beabsichtigt, in absehbarer Zeit präjudizierende Massnahmen zu treffen. Insofern besteht ein aktuelles praktisches Interesse der Beschwerdefü h- rerin an der von ihr beantragten Erteilung der aufschiebenden Wirkung ih- rer Beschwerde gegen ihren impliziten Ausschluss in Bezug auf den Lo s- teil 1.2 und den Abbruch des Verfahrens in Bezug auf Los 2. 2. Beschwerden gegen Verfügungen, die in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Bescha f- fungswesen (BöB, SR 172.056.1) fallen, haben keine aufschiebende Wir- kung (vgl. Art. 28 Abs. 1 BöB), im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 des Ver- waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 ( VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht kann die aufschiebende Wi r- kung indessen auf Gesuch hin erteilten (Art. 28 Abs. 2 BöB). Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur An wendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 I I 286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B -6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1, mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutun g dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Fr a- ge als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus - nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenent - scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1, mit Hinweisen). B-998/2014 Seite 11 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima -facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu p rüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon aus - zugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewä h- ren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenös - sischen Rekurskommission für das öffentliche B eschaffungswesen, die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interes- se an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenent - scheid des Bundesverwaltungsgerichts B -6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B - 3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkanton alen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 172.056.4) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des Bun desgerichts 2P .103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1, mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige In- teressen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksicht igen. Aus - gangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielset - zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.4 22]) – die Gewährung e i- nes effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2, mit Hinweisen; vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1341). B-998/2014 Seite 12 3. In ihrer publizierten Verfügung hat die Vergabestelle die Nichterteilung des Zuschlags in Bezug auf den Losteil 1.2 damit begründet, dass kein zweites Angebot alle technischen Spezifikati onen und Eignungskriterien erfüllt habe. Gegenüber der Beschwerdeführerin machte sie konkret ge l- tend, der Bundesrat habe am 29. Januar 2014 beschlossen, aus Gründen der Staatssicherheit dürften nur inländische bzw. inländisch beherrschte Anbieter mit der K onzipierung, Entwicklung und dem Betrieb von Date n- transportdienstleistungen im Inland für die Bundesverwaltung betraut werden. Diese Eignungskriterien erfülle die Beschwerdeführerin nicht. Den Abbruch des Verfahrens in Bezug auf das Los 2 begründete die Ver- gabestelle damit, dass kein Zuschlag möglich gewesen sei, weil von ke i- nem Anbieter für Los 2 ein Angebot eingereicht worden sei. Da die Aus- schreibungsbestimmungen vorsehen, dass Anbieter von Los 1 autom a- tisch auch die Leistungen von Los 2 anbieten und das Los 2 eine Schnittmenge von Los 1 ist, ist davon auszugehen, dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin in Bezug auf den Losteil 1.2 auch in Bezug auf dieses automatische Mitangebot für das Los 2 relevant ist. Die Beschwerdeführerin rügt, das Verhalten de r Vergabestelle verletze das Gebot der Transparenz und das Prinzip der Gleichbehandlung von in- ländischen und ausländischen Anbietern. Die Ausschreibungsbedingu n- gen und Eignungskriterien seien nach der Bewertung der Offerte unter Missachtung der Grundsätze des Vergabe- und Verfassungsrechts geän- dert worden. Die Vergabestelle habe die Änderung der Ausschreibung s- unterlagen nicht vorgängig bekannt gegeben und auch keine Verhan d- lungen über die geänderten Eignungskriterien geführt. Die Eignungskrit e- rien seien in derart wesentlichen Punkten geändert worden, dass die B e- schwerdeführerin kurzerhand "ex nunc" von der Vergabe ausgeschlossen worden sei. Die geänderten Eignungskriterien seien daher unbeachtlich. 3.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jed es einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 9 BöB lautet: "(1) Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf. B-998/2014 Seite 13 (2) Sie gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Au s- schreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt." Fehlende Eignung bzw. die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbieters vom Verfahren (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). 3.2 Die Eignungskriterien sind von den Zuschlagskriterien abzugrenzen. Mittels Eignungskriterien wird ein Nachweis der finanziellen, wirtschaftl i- chen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter erbracht. Die Ei g- nungskriterien beziehen sich somit auf das anbietende Unternehmen und dessen Eigenschaften. Die Zuschlagskriterien dagegen konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Er wird ermittelt, i n- dem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zwec k- mässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält in der Folge den Z u- schlag (vgl. Art. 21 Abs. 1 BöB). Die Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskriterien festzulegen, welche in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bed eu- tung aufzuführen und zu gewichten sind (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und Art. 27 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11] ; G ALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien ha ndelt es sich um Merkm a- le, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirt schaftlichen Werts ermöglichen (vgl. E LISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht , Fest- schrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 124). Der Zuschlag erfolgt damit an denjenigen Anbieter, von dem feststeht, dass er voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen und dessen Angebot als das wirtschaftlich günstigste bzw. billigste beurteilt wird (vgl . M ATTHIAS HAU- SER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 12/2001, S. 1406). Die Eignungskriterien müssen nach ständiger Rechtsprechung des Bu n- desverwaltungsgerichts auftragsspezifisch bzw. leistungsbezogen sein (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 555). Da die Eignungskrit e- rien sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen mü s- sen, dürfen nur solche Eignungsnachweise verlangt werden, die im Hi n- blick auf die zu erbringende Leistung erforderlich sind (vgl. CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in an nutshell, Zürich 2013, S. 81). Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der Wahl der Ei g-B-998/2014 Seite 14 nungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der Bewertung di e- ser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das Bundesverwal- tungsgericht zu respektie ren hat. Da im Beschwerdeverfah ren Unang e- messenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 BöB), greift das Bu n- desverwaltungsgericht nur ein, wenn ein quali fizierter Ermes sensfehler vorliegt ( vgl. Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B -7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Entscheide der Rekurskommission für das öf- fentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 22. März 2004, BRK 2004 -003 und CRM 2004-004, veröffentlicht in VPB 68.88 E. 4b und VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. U LRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 463). 3.3 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Die Anbieterinnen haben ein schützenswertes Interesse daran, dass die im Voraus gemachten Ang a- ben zu den Leistungsanforderungen oder zu den Beurteilungskriterien (so genannte "Spielregeln des Verfahrens") nicht von der Beschaffungsstelle während des laufenden Verfahrens einseitig abgeändert werden (so etwa der Erläuternde Bericht zu Art. 38 des Vorentwurfs vom 30. Mai 2008 für ein Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen, S. 53). Die Bindung der Vergabestelle an die Ausschreibung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB) und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergab e- behörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekr i- terien nachträglich zu ändern (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2, mit Hinweisen; GAL- LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 579). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere G e- wichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntg e- geben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des Bundesve r- waltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2, mit Hinweisen; B- 891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-4902/2013 und B -4904/2013 vom 29. O k- tober 2013 E. 5.5, mit Hinweis auf Zwischenentscheide des Bundesve r- waltungsgerichts B -3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 5.2; B -4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 4.1). Auch wenn die Vergabestelle das Verfahren aus Gründen, die im öffentlichen Interesse liegen, nach Eingang der A n- gebote abbricht, so ergibt sich gemäss einem Beschwerdeentscheid der BRK aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass dies rechtswidrig ist, sofern die angerufenen Gründe ber eits im Zeitpunkt, als die Vergabe-B-998/2014 Seite 15 stelle die Offerten einverlangte, für sie voraussehbar waren (vgl. BRK 2001-005 vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.39 E. 2e; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 793). 3.4 Im vorliegenden Fall waren die von der Vergabestelle in der Au s- schreibung aufgestellten Anforderungen an die Eignungskriterien wie folgt formuliert (vgl. Ziffer 3.7 und 3.8 der Ausschreibung): "3.7 Eignungskriterien aufgrund der nachstehenden Kriterien: Alle wirtschaftlich leistungsfähigen Firmen, welche die nachfolgenden Ei g- nungskriterien bzw. -nachweise gemäss Ziffer 3.8 erfüllen, sind aufgerufen ein Angebot in CHF zu unterbreiten. 3.8 Geforderte Nachweise aufgrund der nachstehenden Nachweise: Die nachfo lgend aufgeführten Eignungsnachweise müssen vollständig und ohne Einschränkungen oder Modifikation mit der Unterbreitung des Angeb o- tes bestätigt bzw. beigelegt und erfüllt werden, ansonsten wird nicht auf die Offerte eingegangen. EK1: Bestätigung, dass die Anbieterin dem Auftraggeber vor dem Zuschlag auf Verlangen folgende Nachweise erbringt: - Aktueller Auszug aus dem Handelsregister, nicht älter als 3 Monate - aktueller Auszug aus dem Betreibungsregister, nicht älter als 3 Monate. (Ausländische Anbieter legen vergleichbare aktuelle, amtliche Dokumente oder Urkunden bei) EK2: Die Anbieterin bestätigt die Bezahlung von Steuern und Sozialabgaben. EK3: Bereitschaft, während der gesamten Vertragsdauer dem BIT einen Account Manager (SPOC) zur Verfügung zu stellen. Weisen Sie die Erfüllung dieses Kriteriums mittels Name, Vorname, e -Mail und Telefonnummer des SPOC sowie dessen Stellvertreter nach. EK4: Die Anbieterin belegt den Gesamtumsatz im Bereich der ausgeschri e- benen Leistungen innerhalb der letzten 3 Jahre inkl. Anzahl Beschäftigter. EK5: Bitte legen Sie die ausgefüllte und unterschriebene Erklärung der A n- bieterin oder des Anbieters "Einhaltung der Arbeitsbedingungen, der Arbeit s- schutzbestimmungen sowie der Lohngleichheit von Frau und Mann" bei. B-998/2014 Seite 16 EK6: Die Anbieterin verfügt über eine gültige eidgenössische Fernmeldeko n- zession. EK7: Bereitschaft, dass alle zum Einsatz gelangenden Personen einer Pe r- sonensicherheitsprüfung des Bundes unterzogen werden. Nähere Informat i- onen finden Sie unter www.aios.ch. EK8: Die Anbieterin inkl. allfällige Subakkordanten müssen eine gültige B e- triebssicherheitserklärung besitzen oder einwilligen, eine Betriebssiche r- heitsprüfung ab Einreichung des Angebots umgehend durchführen zu lassen (SR 510.411 / SR 510.413). Nähere Informationen und der Download der Betriebsicherheitserklärung sind unter www.aios.ch zu finden. EK9: Nachweis, dass die Anbieterin und allfällige Sublieferanten über ein eingeführtes und regelmässig überprüftes internes Qulitätssicher heitssystem verfügen oder über ein Qualitätsmanagementssystem entstprechend dem Standard ISO 9001 - 2000 oder gleichwertig. EK10: Die Kommunikationssprache während den Phasen Evaluation und Implementation sowie für die Dokumentation muss Deutsch, Französis ch oder Englisch sein. EK11: Bereitschaft, im Falle eines Zuschlages einen Rahmenvertrag abz u- schliessen (der Rahmenvertrag liegt der Ausschreibung bei). EK12: Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes (AGB): - für Kauf und Wartung von Hardware (Ausgabe Oktober 2010) - für Informatikdienstleistungen (Ausgabe Oktober 2010) - für die Beschaffung und Pflege von Standardsoftware (Ausgabe Oktober 2010) - für Werkverträge im Informatikbereich und die Pflege von Individualsoftware (Ausgabe Oktober 2010). Abrufbar unter: www.bbl.admin.ch -Rubrik Dokumentation -AGB Derogati o- nen von Bestimmungen dieser AGB sind nicht möglich. Die in den AGB vo r- gesehene Möglichkeit, im Vertrag etwas anderes vorzusehen, ist ebenfalls ausgeschlossen. Anbieter, die denn och Derogationen (Änderungen / Anpa s- sungen) anbringen, werden vom Verfahren ausgeschlossen. Die Besti m- mungen des Pflichtenhefts gelten ergänzend zu den AGB." 3.5 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin diese in der Au s- schreibung aufgestellten Anforderungen an die Eignungskriterien erfüllte und lediglich aufgrund des im BRB vom 29. Januar 2014 neu eingeführ- ten Erfordernis ses, wonach die Anbieterin nicht ausländisch beherrscht sein dürfe, als ungeeignet eingestuft und vom Vergabeverfahren ausge- schlossen wurde. B-998/2014 Seite 17 3.6 Wenn die Beschwerdeführerin rügt, ihr Ausschluss gestützt auf Ei g- nungskriterien, welche die Vergabestelle zeitlich nach Einreichung der Angebote neu eingeführt hatte, verletz e den Grundsatz von Treu und Glauben und d as daraus abgeleitete Transparenzgebot, erscheint dies nach dem Gesagten nicht als offensichtlich unbegründet. 4. Die Vergabestelle nimmt allerdings den Standpunkt ein, die Einführung dieser nachträglichen Eignungskriterien sei aufgrund des Beschlusses des Bundesrats vom 29. Januar 2014 erfolgt. Der Bundesrat und der Nachrichtendienst des Bundes hätten das Betreiben der Datentranspor t- infrastruktur der Bundesverwaltung und die Herrschaft über diese durch eine Unternehmung, welche zur Mehrheit in anglo-amerikanischem Besitz stehe, als eine mögliche Schwachstelle identifiziert, welche als Einfallstor für nachrichtendienstliche Angriffe missbraucht werden könne. Zufolge seiner Risikoabschätzung habe der Bundesrat eine Anpassung der mit BRB vom 10. Juni 2011 formulierten Strategie zur Leistungserstellung von Datentransportleistungen als erforderlich befunden und beschlossen, dass Betriebsleistungen der Datenkommunikation für besonders kritische IKT-Infrastrukturen der Bundesverwaltung aus Sicherheitsgründen nur an inländische Unternehmen vergeben werden sollten. Entsprechend sei er zum Schluss gekommen, dass die Beschwerdeführerin aus Überlegu n- gen der inneren und äusseren Sicherheit nicht als Leistungserbringerin berücksichtigt werden dürfe, sondern vom Vergabeverfa hren ausz u- schliessen sei. Der Bundesrat sei unmittelbar durch die Verfassung b e- fugt und verpflichtet, die erforderlichen Massnahmen zur Wahrung der i n- neren und äusseren Sicherheit zu treffen (Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Sch weizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [ BV, SR 101] ). Dazu seien auch Massnahmen zur Prävention nachrichtendienstlicher Ermittlungen fremder Staaten zu zä h- len. Der Schutz der eigenen Institutionen und Organe vor nachrichte n- dienstlicher Ausforsch ung bzw. Infiltration seitens fremder Mächte en t- spreche dem zentralen Sicherheitsbedürfnis jedes souveränen Staats. Das E idgenössische Finanzdepartement habe den Entscheid befolgen müssen, da ihm als zum Vollzug des bundesrätlichen Entscheids beruf e- ner Behörde kein eigener Beurteilungsspielraum verbleibe. Der BRB sei weder unmittelbar noch akzessorisch überprüfbar. Die zum Vollzug der bundesrätlichen Anordnung getroffene Ausschlussverfügung sei daher rechtmässig und eine Beschwerde dagegen aussichtslos. B-998/2014 Seite 18 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, der Bundesrats- beschluss sei eine interne Anordnung, die sowohl Elemente einer Verwal- tungsverordnung wie auch Elemente einer konkreten Dienstanweisung aufweise. Er richte sich an das Finanzdepartement und aktu alisiere sich für die Beschwerdeführerin erst in den angefochtenen Verfügungen. Die- ser Bundesratsbeschluss sei zwar nicht direkt anfechtbar, doch könne er einer akzessorischen Normenkontrolle unterzogen werden. Es handle sich nicht um einen "acte de gouvernement", vielmehr gehe es um ein be- reits festgelegtes Verfahren und die Anwendung bestehender nationaler und internationaler Rechtsnormen. Es bleibe daher kein bzw. kein weiter politischer Ermessensspielraum. Der Bundesrat dürfe weder gestützt auf Art. 184 BV noch gestützt auf Art. 185 BV von Gesetz und Verordnung abweichen, die Rechtsbindung auch an das Vergaberecht und das GPA bleibe bestehen. Die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin habe keine aussenpolitische Bedeutung. Demgegenüber führe der Ausschluss der Beschwerdeführerin allein aufgrund ihrer Eigentümerstruktur unter Verletzung des geltenden Staatsvertrags -, Verfassungs- und Gesetze s- rechts zu einer Monopolstellung der Y ._______AG. Ein aussergewöhnl i- ches und dringendes Interesse, die Be schwerdeführerin allein wegen i h- rer Eigentümerstruktur auszuschliessen, statt ihr den schon geplanten Zuschlag für einen Teil des Loses 1 zu erteilen, sei nicht ersichtlich. Umso weniger, als der Bund die Problematik der spionagebedingten Datena b- flüsse längstens gekannt habe. 4.1 Die in Frankreich entwickelte Doktrin der "actes de gouvernement" ist auch in das schweizerische Gesetzesrecht eingeflossen. Staatliche Akte, "bei denen sich vorwiegend politische Fragen stellen", sollen der gerich t- lichen Überprüfung entzogen sein (vgl. Botschaft über eine neue Bundes- verfassung vom 20. November 1996 [Botschaft neue BV 96], BBl 1997 I 524; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4217; DENISE BRÜHL-MOSER, Die schweizerische Staat s- leitung, Bern 2007 S. 943 f.). Stark politisch geprägte Materien sollen s o- mit von der gerichtlichen Überprüfung ausgenommen sein. Der Begriff des Politischen dient damit wie in den Vergleichsstaaten zur Limitierung des Zugriffsbereichs der Judikative. Die se Limitierung resultiert aus dem Grundsatz, dass das Bundesgericht nicht über den politischen Behörden, also auch nicht über dem Bundesrat, steht (vgl. BRÜHL-MOSER, a.a.O, S. 944). Aus diesem Grund kann gegen Verfügungen des Bundesrates auf dem Gebiet der Sicherheitspolitik (innere und äussere Sicherheit) im Prinzip B-998/2014 Seite 19 weder Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesverwaltungsgericht noch Beschwerde in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten an das Bu n- desgericht ergriffen werden (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Art. 83 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Verwaltungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist allerdings dann zulässig, wenn das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Be- urteilung einräumt (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG). Ist letzteres der Fall, kann gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 195 0 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten ( EMRK, SR 0.101) ausnahmsweise an das Bundesverwaltungsgericht (und hernach gestützt auf Art. 83 Bst. a BGG an das Bundesgericht) gelangt werden (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 1.25). Submissionsstreitigkeiten weisen in aller Regel einen vermögensrechtl i- chen Charakter auf und fallen als zivilrechtliche Ansprüche grundsätzlich unter die Schutzgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. Urteil des Bundes- gerichts 1P .338/2004 vom 11. August 2004; BVGE 2008/48 E. 5.4; BRK 2001-009 vom 11. Oktober 2001 , publiziert in VPB 66.4 E. 4), sofern sie in den Anwendungsbereich des BöB fallen (vgl. BVGE 2008/48 E. 5.4; Zwischenentscheid des Bundesver waltungsgerichts B -913/2012 vom 28. März 2012 E. 6 ; BRK 2001-009 vom 11.Oktober 2001 , publiziert in VPB 66.4 E. 4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1204). Ein völkerrechtlicher Anspruch auf gerichtliche Beurteilung ergibt sich zu- dem aus dem GPA, dessen Art. XX Ziff. 2 die Vertragsparteien ausdrück- lich verpflichtet, den Bietern in den nationalen Rechtsordnungen ein effek- tives, nichtdiskriminierendes und transparentes Beschwerdeverfahren zur Verfügung zu stellen (vgl. HERMANN PÜNDER, Völkerrechtliche Vorgaben für das öffentliche Beschaffungswesen, insbesondere im Government Procurement Agreement, in: Müller-Wrede [Hrsg.], Kompendium des Ver- gaberechts, 2. Aufl., Köln 2013, S. 90 Rz. 38 ; GAL- LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 5). Beschwerden werden vor ein Ge- richt oder ein unparteiliches und unabhängiges Überprüfu ngsorgan g e- bracht (vgl. Art. XX Ziff. 6 GPA). Selbst wenn die Ausschlussverfügung direkt vom Bundesrat gegenüber der Beschwerdeführerin ergangen wäre, wäre sie daher einer gerichtl i- chen Überprüfung nicht offensichtlich entzogen gewesen. B-998/2014 Seite 20 4.2 Unabhängig von der Frage, ob ein Beschluss oder eine Verordnung des Bundesrates selbständig anfechtbar ist oder nicht, ergibt sich aus Art. 190 BV, dass eine vorfrageweise Überprüfung anlässlich der Anfech- tung einer gestützt darauf ergangenen Verfügung zulässig ist , mit der möglichen Folge, dass dem Beschluss oder der Verordnung des Bundes- rats die Anwendung im Einzelfall versagt werden kann (vgl. BGE 138 I 61 E. 7.1, BGE 132 I 229 E. 6.4, BGE 131 II 13 E. 6.1, BGE 131 II 735 E. 4.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich 2012, Rz. 2093 ff., WALTER HALLER, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung : Ko m- mentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2008, N. 56 zu Art. 189 BV, BRÜHL- MOSER, a.a.O., S. 943). Aus der Bindung der Gerichte an Bundesgesetze und Völkerrecht (vgl. Art. 190 BV) ergibt sich, dass bei dieser vorfrageweisen Überprüfung die in Frage stehenden Verordnungen oder Beschlüsse des Bundesrates auf ihre Übereinstimmung mit der B undesverfassung und den Bundesgese t- zen hin überprüft werden. Dies gilt auch für Verordnungen oder B e- schlüsse des Bundesrats, welche dieser zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit unmittelbar gestützt auf Art. 184 bzw. 185 BV erlas- sen hat (vgl. BGE 123 IV 29 E. 2; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 2098). Bei der vorfrageweisen Überprüfung von direkt gestützt auf ei- ne Ermächtigung in der Verfassung erlassenen Verordnungen oder B e- schlüssen des Bundesrates darf das Gericht den politischen En tschei- dungsspielraum, der dem Bundesrat im Rahmen der ihm vom Verfa s- sungsgeber eingeräumten Kompetenz zugestanden wurde, nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es greift daher nur in den G e- staltungsspielraum des Bundesrates ein, wenn dieser die ihm eingeräum- te Kompetenz überschritten hat, wobei es zuerst den Umfang dieser Kompetenz ermittelt (vgl. BGE 128 II 222 E. 3.2.1; BGE 125 II 326 E. 3a; BGE 123 IV 29 E. 2). Die Frage, ob der Bundesrat gestützt auf Art. 184 und 185 BV befugt ist, von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Anordnungen zu treffen, wird in der Lehre uneinheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre vertritt j e- denfalls die Auffassung, dass diese Befugnisse es dem Bundesrat nicht erlauben, sich über bestehende Gesetze oder Verfassu ngsnormen hi n- wegzusetzen (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, in: Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], Staatsrecht, Zürich/St. Gallen 2011, § 19 N. 50 f .). Andere Lehrmeinun- gen erachten diese Auffassung als zu eng und befürworten, dass der Bundesrat von den gesetzlichen Vorgaben abweichen können sollte, al-B-998/2014 Seite 21 lerdings nur unter der Voraussetzung, dass die Abweichung sachlich dringend geboten sei . Derartige Notverordnungen bzw. -verfügungen müssten ferner notwendig, zeitlich dringend, durch überwiegende öffentli- che Interesen gerechtfertigt und verhältnismässig sein (vgl. URS SAXER, in: Kommentar BV, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 185 BV ; DANIEL THÜRER/BINH TRUONG/FELIX SCHWENDIMANN, in: Kommentar BV, a.a.O., N. 23 ff. zu Art. 184 BV). 4.3 Wie dargelegt, erscheint die Rüge der Beschwerdeführerin, ihr Aus- schluss aufgrund von zeitlich nach Einreichung der Angebote aufgestel l- ten Eignungskriterien verstosse gegen das im Beschaffungsrecht gelten- de Transparenzgebot, nicht als offensichtlich unbegründet. Würde zusätz- lich der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, wonach der Bundes- rat gestützt auf Art. 184 und 185 BV nur befugt ist, praeter, nicht aber contra legem Anordnungen zu treffen, müsste d em BRB vom 29. Januar 2014 wohl in diesem Punkt die Anwendung versagt werden. Da diese Auf- fassung der Beschwerdeführerin von einem Teil der Lehre geteilt wird, kann aufgrund einer prima -facie-Würdigung jedenfalls nicht gesagt we r- den, die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet. 4.4 Würde den zitierten anderen Lehrauffassungen gefolgt, müsste in der Folge geprüft werden, ob der durch den Bundesratsbeschluss geforderte Ausschluss der Beschwerdeführerin notwendig, zeitlich dringend, durch überwiegende öffentlic he Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig ist. Diesbezüglich müsste nicht nur geprüft werden, ob die angeordnete Massnahme geeignet und erforderlich ist zum Schutz der Institutionen und Organe des Bundes vor nachrichtendienstlicher Ausforschung bzw . Infiltration seitens fremder Mächte, sondern auch, ob für den angestre b- ten Zweck nicht verhältnismässigere Mittel zur Verfügung gestanden hä t- ten als der Ausschluss der Beschwerdeführerin in diesem fortgeschritt e- nen Stadium des Vergabeverfahrens. 4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, die Vergab e- stelle habe am Debriefing eingeräumt, dass sie von Datenabflüssen info l- ge Spionage schon immer Kenntnis gehabt habe. Noch am 5. Juni 2013 seien mit der schriftlichen Anfrage von Nationalrat Thomas Aeschi an den Bundesrat die Sicherheitsaspekte der vorliegenden Ausschreibung th e- matisiert worden, doch habe der Bundesrat sich nicht veranlasst gefühlt, von seiner Einschätzung abzuweichen. Der Bundesrat habe in seiner Antwort darauf hingewiesen, dass der Informationssicherheit bei der Aus- schreibung hohe Bedeutung zugemessen werde. Entsprechend seien die B-998/2014 Seite 22 Anforderungen in der Ausschreibung definiert worden und die Beschwe r- deführerin habe diese ohne Weiteres einhalten können. Die Vergabestelle habe ein Outso urcing explizit und unter Kenntnis von damit allenfalls z u- sammenhängenden sicherheitsrelevanten Aspekten auch an ausländ i- sche Unternehmen gerichtet. Dem Bundesrat sei somit schon lange b e- wusst gewesen, dass es Cyberspionage gebe, die Telekommunikation s- netze per se anfällig sein könnten und die Schweiz in einer grossen A b- hängigkeit vom Ausland stehe. Es sei daher unverständlich, dass sich der Bund während des laufenden Ausschreibungsverfahrens dazu en t- schliesse, Betriebsleistungen für besonders kritische Inf rastruktur allein deshalb bloss noch einem Unternehmen zu vergeben, weil es im Eige n- tum des Bundes steht. Da der Vergabestelle und dem Bund bereits vor der Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen sei, dass au s- ländische Geheimdienste im Zusammenhan g mit der Datenbeschaffung aktiv seien, hätten die Eignungskriterien bereits in der Ausschreibung im Hinblick auf Datenschutz - und Datensicherheit entsprechend formuliert hätten werden können. 4.4.2 Zwar darf das Bundesverwaltungsgericht die Frage , ob der durch den Bundesratsbeschluss geforderte Ausschluss der Beschwerdeführerin notwendig, zeitlich dringend und durch überwiegende öffentliche Intere s- sen gerechtfertigt ist, nur mit erheblicher Zurückhaltung gegenüber dem Beurteilungs- und Ermessenspielraum des Bund esrates prüfen . Selbst wenn indessen die Notwendigkeit und Zweckmässigkeit der vom Bundes- rat neu geforderten Eignungskriterien an sich nicht in Frage gestellt wü r- den, würde dies nicht zwingend heissen, dass auch die Einführung dieser Eignungskriterien erst nach Einreichung der Angebote als objektiv no t- wendig, zeitlich dringend und verhältnismässig einzustufen wären . Die Beschwerdeführerin bestreitet dies, wenn sie geltend macht, die objektive Situation habe sich seit der Ausschreibung nicht verändert und de m Bun- desrat seien die relevanten Fakten bereits damals bekannt gewesen . In Anbetracht der von ihr dargelegten Umstände erscheinen diese Einwä n- de in einer prima-facie-Prüfung nicht als offensichtlich unbegründet. 5. Die Vergabestelle macht weiter geltend, d ie Beschwerde sei auch darum offensichtlich unbegründet, weil die Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zutreffe, dass ihr das Teillos 1.2 ohne W eiteres zugeschlagen wo r- den wäre, wenn sie nicht mangels Erfüllung der Eignungskriterien hätte ausgeschlossen werden müssen. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei preislich in allen bewerteten Szenarien um Faktoren teurer gewesen B-998/2014 Seite 23 als das Angebot der Zuschlagsempfängerin. Im theoretischen Fall, dass die Beschwerdeführerin zum Angebot zuzulassen wäre, wäre daher v iel- mehr eingehend zu prüfen gewesen, ob ein Zuschlag des Teilloses 1.2 an die Beschwerdeführerin angesichts der massiven Preisunterschiede überhaupt in Frage gekommen wäre. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, gemäss der Ausschre i- bung (Ziff. 2.5) hätte sie als Zweitplatzierte Anspruch auf Zuschlag der des Losteils 1.2 mit 100 Standorte. In der Ausschreibung, Ziff. 2.5 (Detaillierter Aufgabenbeschrieb) wird aus- geführt, dass das Beschaffungsvorhaben in 2 Lose aufgeteilt ist. Los 1 wird wie folgt beschrieben: "Standorte ganze Schweiz. Den selektierten Lieferanten für Los 1 werden bei Vertragsabschluss 300 (Zuschlagsem p- fänger 1) beziehungsweise 100 (Zuschlagsempfänger 2) Managed - Service-Instanzen an existierenden Standorten (…) zugeschl agen." In Kapitel 3.3.1 des Pflichtenhefts wird in Bezug auf Los 1 weiter erklärt: "Es werden zwei Zuschläge an zwei unterschiedliche Lieferanten erteilt, w o- von der erste Zuschlagsempfänger 300, der zweite 100 Standorte inne r- halb von 2 Jahren erschliessen muss." 5.1 Wenn die Beschwerdeführerin diese Formulierung so verstanden h a- ben will, dass die beiden Losteile 1.1 und 1.2 zwingend an zwei unte r- schiedliche Anbieter, nämlich der Losteil 1.1 an den Erstrangierten und der Losteil 1.2 an den Zweitrangierten zu ver geben waren, so dass sie selbst, sofern sie nicht ausgeschlossen worden wäre, als Zweitrangierte Anspruch auf den Zuschlag für den Losteil 1.2 gehabt hätte, erscheint dies nicht als offensichtlich haltlos. Auch die Vergabestelle selbst – ent- gegen ihrer Beh auptung im Rechtsmittelverfahren – ging offensichtlich von dieser Interpretation aus, als sie in der angefochtenen Zuschlagsve r- fügung ausführte, ein Zuschlag für den Losteil 1.2 sei nicht möglich g e- wesen, weil kein zweiter Anbieter die Eignungskriterien erfüllt habe. 5.2 Auch der Umstand, dass das Angebot der Beschwerdeführerin nach Auffassung der Vergabestelle wirtschaftlich weniger attraktiv war als da s- jenige der Zuschlagsempfängerin für den Losteil 1.1, lässt die Beschwe r- de daher nicht als offensichtlich unbegründet erscheinen. 6. Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerde B-998/2014 Seite 24 aufgrund einer prima-facie-Würdigung nicht als offensichtlich unbegründet erscheint. 7. In der Folge ist in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Z u- schlag durch die Gewäh rung der aufschiebenden Wirkung gewahrt we r- de. 7.1 Nachdem die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde teilweise zurück- gezogen hatte, wurde d er Vertrag für den Losteil 1. 1 unterzeichnet. I n Bezug auf den Losteil 1.2 und das Los 2 enthält die angefochtene Verf ü- gung keinen Zuschlag. Die Vergabestelle hat nicht substantiiert, dass und gegebenenfalls wann sie diesbezüglich weitere, allenfalls freihändige Z u- schläge plant. Ihre Ausführungen zu den Nachteilen, welche eine au f- schiebende Wirkung hätte, erfolgten vor dem Beschwerderückzug in B e- zug auf den Losteil 1.1 und beziehen sich entweder ausdrücklich auf die- sen Losteil ("Beschaffung neuer Leistungen aus der abgeschlossenen Ausschreibung") oder aber lassen offen, ob sie sich auch auf den Losteil 1.2 oder gar auf das Los 2 beziehen. Bezüglich der Frage, welche ko n- kreten Nachteile zu erwarten sind, wenn zwar die ers ten 300 Standorte erschlossen werden können, aber mit allfälligen Vertragsabschlüssen für weitere Standorte zugewartet werden muss, hat die Vergabestelle keiner- lei substantiierte Angaben gemacht. 7.2 Es ist grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gra vierende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzulegen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328). Im vorliegenden Fall ist sie dieser Behauptungs - und Subs tantiierungslast nicht nachgeko m- men, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dem Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die G e- währung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde, stünden gewicht i- ge öffentliche Interessen entgegen. 8. Der Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist daher gutzuheissen. B-998/2014 Seite 25 9. Da mit diesem Zwischenentscheid dem Gesuch der Beschwerdeführerin entsprochen wird, stellt sich die Frage der Ergreifung eines Rechtsmittels bzw. der dafür benötigten Akteneinsicht für sie nicht. Über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht wird daher zu einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden sein. 10. Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 10. Juni 2014, der Pr o- zessgegenstand sei auf die Frage zu beschränken, ob der Bundesratsbe- schluss vom 29. Januar 2014 die Vergabestelle rechtsverbindlich anwe i- se, die Beschwerdeführerin aus dem streitbetroffenen Verfahren ausz u- schliessen, es sei ihr eine angemessene Frist zur Einreichung derj enigen Verfahrensakten, welche einen Bezug zu diesem beschränkten Prozes s- gegenstand aufweisen, einzuräumen und der Schriftenwechsel sei auf diesen Prozessgegenstand zu beschränken. Die Instruktionsrichterin wies diese Anträge implizit mit Verfügung vom 23. Juni 2014 ab, worauf die Vergabestelle in ihrer Eingabe vom 8. Juli 2014 erneut daran festhielt und einen Entscheid im Rahmen des Entscheids über die aufschiebende Wi r- kung verlangte. Wie dargelegt, untersteht der BRB vom 29. Januar 2014 einer vorfrag e- weisen gerichtlichen Überprüfung. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Frage einer allfälligen verwaltungsinternen Bindung der Vergabestelle an einen Dienstbefehl des Bundesrates für den Ausgang das vorliege n- den Verfahrens relevant sein sollte. Die prozessualen Anträge der Vergabestelle in Bezug auf eine Beschrän- kung des Prozessgegenstandes sind daher abzuweisen. 11. Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid ist mit dem Entscheid über die Hauptsache zu befinden. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird gutgeheissen. B-998/2014 Seite 26 2. Die Anträge der Vergabestelle betreffend Verfahrensbeschränkung wer- den abgewiesen. 3. Über die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht wird zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden. 4. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit dem Entscheid in der Hauptsache befunden. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Meldungsnummern 807149 und 807153; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, sowei t sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). B-998/2014 Seite 27 Versand: 7. Oktober 2014