Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE190321-O U/dz Mitwirkend: Oberrichterin Ruth Bantli Keller sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel Verfügung und Urteil vom 20. August 2019 in Sachen A._____, Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei dem Gesuchsgegner mit sofortiger Wirkung zu verbieten, die Bezeichnung bzw. Marke " C._____" im Geschäftsverkehr für sich selbst und als Inhaber der D._____ GmbH zu verwenden. 2. Die Massnahme gemäss Ziff. 1 sei superprovisorisch und ohne Anhörung der G e- genpartei anzuordnen. 3. Es sei dem Gesuchsgegner für den Widerhandlungsfall gegen die Massnahme die Bestrafung wegen Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB anzudrohen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich geschuldeter Mehrwertsteuer zu Lasten des Gesuchsgegners." Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Mit Eingabe vom 19. August 2019, eingegangen am 20. August 2019, stellte der Gesuchsteller beim Handelsgericht das Massnahmebegehren mit den oben genannten Rechtsbegehren (act. 1). 2. Die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Han- delsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist gegeben (Art. 13 lit. a ZPO i.V.m. Art. 36 und Art. 10 ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG; Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG). 3. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver- letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 11 ZPO). Bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anor d- nen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Dabei handelt es sich um Ausnahmefälle, bei denen - 3 - eine besondere Dringlichkeit vorliegen muss ( ZÜRCHER in: BRUNNER / GASSER / SCHWANDER [HRSG.], Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2016, N 1 zu Art. 265 ZPO). Das Massnahmeverfahren (Art. 261 ff. ZPO) gehört zum summarischen Ver- fahren (Art. 248 lit. d ZPO). Dieses ist geregelt in Art. 252 ff. ZPO. Zusätzlich gel- ten analog die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 220 ff. ZPO) sowie die Allgemeinen Bestimmungen (Art. 1 ff. ZPO). Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summarischen Verfahren kei- nen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO; vgl. JENT-SØRENSEN, in: OBERHAMMER / DOMEJ / HAAS [HRSG.], Kurzkommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2014, N 7 zu Art. 252 ZPO). Eine gesuchstellende Partei hat mithin ihr gesamtes Gesuchs- fundament (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und - soweit mög- lich - Beweismittelvorlegung) mit dem Massnahmebegehren zu liefern. Werden über den doppelten Schriftenwechsel hinaus Stellungnahmen eingeholt, dient dies in der Regel alleine dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Es geht dabei im We- sentlichen darum, zu sogenannten Noven (Parteibehauptungen, Urkunden) im Sinne von Art. 229 i.V.m. Art. 219 ZPO Stellung nehmen zu können (vgl. dazu KLINGLER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER; Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, N 9 f. zu Art. 253 ZPO; PAHUD, in: BRUNNER / GASSER / SCHWANDER [HRSG.], Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2016, N 27 zu Art. 229 ZPO; BGE 138 III 252 E. 2.1 = Pra 101 Nr. 109 m.w.H.). Ein eigentliches Replik- bzw. Duplikrecht ist dem summarischen Verfahren mithin fremd. 4. Der Gesuchsteller bringt zur Begründung seines Gesuchs zusammenfas- send vor, er sei Inhaber der Einzelfirma C._____, A._____, die seit längerem in der Vermittlung von Mietflächen im Retail-Bereich tätig sei. Seit tt.mm.2019 habe er die Bezeichnung "C._____" als Marke eintragen lassen. Der Gesuchsgegner sei seinerseits Inhaber mit Einzelunterschrift der D._____ GmbH. Am 1. Februar 2018 hätten der Gesuchsteller und die D._____ GmbH eine einfache Gesellschaft gegründet, wobei der Gesuchsteller sämtliche Kunden und Geschäftspartner ein- gebracht habe. Die Gesellschaft sei unter dem Namen C._____ aufgetreten. Am 29. April 2019 habe die D._____ GmbH den Gesellschaftsvertrag per 31. Juli - 4 - 2019 gekündigt. Obwohl der Gesuchsgegner bzw. dessen GmbH darauf hinge- wiesen worden sei, dass er nach Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses Kunden des Gesuchstellers nicht mehr kontaktieren dürfe, habe dieser am 7. und 14. August 2019 Kontakt mit solchen aufgenommen und dabei die Marke C._____ verwendet. Dabei habe er bei der Signatur jeweils die Angaben C._____/D._____ GmbH bzw. C._____ und D._____ GmbH verwendet. Durch die widerrechtliche Benutzung der eingetragenen Marke verstosse der Gesuchsgegner gegen das Markenschutzgesetz und dem Gesuchsteller stünden Schutzrechte gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG zu. Mit der Verwendung der in der Branche bestens bekannten Marke C._____ versuche der Gesuchsgegner überdies, einen unzu- lässigen Vorteil für sich und die D._____ GmbH im Wettbewerb zu erlangen. Durch sein Verhalten entstehe die Gefahr der Verwechslung und Verwässerung, ergebe sich doch der Anschein, dass die C._____ und die D._____ GmbH zu- sammengehörten. Dadurch handle der Gesuchsgegner unlauter im Sinne von Art. 2 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG. Da damit zu rechnen sei, dass der Gesuchsgegner die Marke täglich verwende, entstehe dem Gesuchsteller ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil zufolge Umsatzrückgangs und Verwässerung der Mar- ke C._____ (act. 1). 5. Der Gesuchsteller richtet sein Begehren gegen den Gesuchsgegner als natürliche Person und nicht gegen die Gesellschaft D._____ GmbH. Aus den sich bei den Akten befindlichen Dokumenten zu den als unzulässig betrachteten Kon- takten zu Kunden vom 7. und 14. August 2019 lässt sich entnehmen, dass der Gesuchsgegner jeweils seinen Personennamen B._____ den Angaben C._____/D._____ GmbH voranstellte und seine private E-Mail-Adresse anfügte (act. 3/12 und 3/14). Dieselbe Bezeichnung ist dem E-Mail vom 16. August 2019 an den Gesuchsteller zu entnehmen (act. 3/13). Die Nachrichten vom 14. und 16. August 2019 sandte er von seinem privaten E-Mail-Account, <B._____@bluewin.ch>. In der Rechnung vom 7. August 2019 an die Firma E._____ AG verwendete der Gesuchsgegner die Angaben "C._____ und D._____ GmbH (Einfache Gesellschaft)" (act. 3/14). In act. 3/13 und act. 3/14 wurde zu- dem unterhalb bzw. neben der Firmenbezeichnung "D._____ GmbH" deren Do- mizil an der F._____-Strasse … in … Luzern angeführt. Der Gesuchsgegner ver-- 5 - wendete damit seinen Privatnamen gemäss den eingereichten Unterlagen nie al- lein sondern stets in Kombination mit dem Firmennamen D._____ GmbH sowie C._____. Beim Gesuchsgegner handelt es sich um den einzigen Gesellschafter und gleichzeitigen Geschäftsführer der D._____ GmbH, deren Zweck unter ande- rem in der Vermittlung, Verwaltung und Veräusserung von Immobilien und Mietflächen liegt (act. 3/7). Gesellschafter der am 1. Februar 2018 gegründeten einfachen Gesellschaft sind ferner die C._____ (Partner 1) und die D._____ GmbH (Partner 2), nicht aber der Gesuchsgegner (act. 3/8). Der Zweck dieser Gesellschaft besteht gemäss Vereinbarung in der Vermittlung von Ladenlokalen zur Miete und zum Kauf; die Gesellschaft tritt zudem nach aussen unter dem Na- men C._____ auf (Ziffer 1 und 4, act. 3/8). Die oben genannten Kontakte erfolgten ausschliesslich zu gewerblichen Zwecken, welche auch von der Zweckumschrei- bung der einfachen Gesellschaft umfasst sind. In Ziffer 9 der Vereinbarung über Kündigung und Beendigung hielten die Vertragsparteien ferner fest, dass mit der Auflösung der Kooperation lediglich die Beendigung der gemeinsamen Zweck- verfolgung begründet werde. In der Folge bestehe die einfache Gesellschaft als sog. Abwicklungsgesellschaft fort. Die Vertragsparteien verpflichteten sich in die- ser Ziffer, nach Beendigung die Abwicklung der in den Geltungsbereich dieser Vereinbarung fallenden Projekte mit dem Ziel des erfolgreichen Abschlusses bestmöglich zu bearbeiten (act. 3/8 Ziff. 9). Daraus ergibt sich, dass nach der Kündigung des Gesellschaftsvertrags per 31. Juli 2019 durch die D._____ GmbH die Tätigkeit der Gesellschafter für die Gesellschaft nicht endete, sondern der Zweck auf die Beendigung der pendenten Projekte und damit auf die Liquidation der einfachen Gesellschaft änderte. In der Nachricht vom 14. August 2019 an G._____ wird denn auch ausdrücklich auf die Liquidation der einfachen Gesell- schaft hingewiesen (act. 3/12). Die Rechnung an die E._____ AG vom 7. August 2019 bezog sich auf die Vermittlung eines Mietvertrags vom 26./28. Juli 2019 und damit auf einen Zeitraum vor der Beendigung des Gesellschaftervertrags. Die Rechnungsstellung vom 7. August 2019 stellt demnach nichts anderes als eine Handlung im Rahmen der Liquidation der einfachen Gesellschaft dar (act. 3/14). In Anbetracht der gesamten Umstände lässt die Verwendung des Privatna- mens des Gesuchsgegners in Kombination mit dem Namen der D._____ GmbH - 6 - und der C._____ in den vom Gesuchsteller dargestellten Fällen nur den Schluss zu, dass der Gesuchsgegner als Vertreter bzw. Organ der GmbH handelte, wel- che wiederum als Gesellschafterin der sich in Liquidation befindlichen einfachen Gesellschaft, die nach aussen unter dem Namen C._____ auftritt (act. 3/8, Ziff. 4), waltete. Die Handlungen des Gesuchsgegners sind deshalb nicht ihm als natürli- che Person, sondern der D._____ GmbH, handelnd als Vertreterin der einfachen Gesellschaft, zuzurechnen. Unzulässige Handlungen der Privatperson des Ge- suchsgegners lassen sich dem Massnahmebegehren nicht entnehmen. Da der Gesuchssteller das Begehren gegen den Gesuchsgegner persönlich richtet, wur- de aus all diesen Gründen dessen Passivlegitimation nicht glaubhaft dargetan. 6. Abgesehen davon wurde gemäss den vorstehenden Erwägungen auch keine Verletzungshandlung glaubhaft gemacht, aufgrund welcher in marken- oder wettbewerbsrechtlicher Hinsicht ein Verfügungsanspruch des Gesuchstellers be- jaht werden könnte. Die Vorbringen zum drohenden, nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil, namentlich zu einem allfälligen Schaden, erweisen sich so- dann als pauschal und unsubstantiiert (act. 1 Rz. 23, Rz. 36 ff.). Es wurden in die- ser Hinsicht auch keine relevanten Belege eingereicht. 7. Nachdem im summarischen Verfahren kein doppelter Schriftenwechsel vorgesehen ist, müssen die Voraussetzungen gemäss Art. 261 ZPO schon im Massnahmebegehren thematisiert und schlüssig vorgetragen werden. Dies hat der Gesuchsteller unterlassen. Eine Gutheissung des Massnahmenbegehren fällt deshalb im Vornherein ausser Betracht. 8. Zusammenfassend sind sowohl das Begehren um Erlass einer superpro- visorischen Verfügung als auch das Massnahmebegehren abzuweisen. 9. Der Gesuchsteller beantragt in prozessualer Hinsicht, die mit dem Ver- merk "Geheimnisschutz" versehenen Beilagen 5, 6, 11 und 16 (act. 3/5, 3/6, 3/11 und 3/16) seien dem Gesuchsgegner nicht zuzustellen (act. 1 Rz. 5). Er hat es in- dessen unterlassen, nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, weshalb mit der Zustellung schützenswerte Geheimhaltungsinteressen des Gesuchstellers tangiert würden (vgl. dazu BGE 134 III 255 E. 2.5). Nachdem die genannten Bei-- 7 - lagen für den vorliegenden Entscheid aber ohnehin nicht von Relevanz sind und das Massnahmebegehren abzuweisen ist, ist der Gesuchsgegner nicht be- schwert, so dass eine Zustellung der genannten Beilagen an ihn antragsgemäss unterbleiben kann. 10. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsteller kostenpflichtig. Der Gesuch- steller beziffert den Streitwert mit mindestens CHF 30'000.00 (act. 1 Rz. 33). Auf- grund der Ausführungen des Gesuchstellers, wonach die Provision pro Objekt im Minimum CHF 25'000.00 zuzüglich MWST betrage und aufgrund der im Tagesge- schäft versandten zahlreichen E-Mails und Rechnungen ein immenses Schadens- potential bestehe (act.1 Rz. 23, Rz. 39), ist der Streitwert auf CHF 100'000.00 zu schätzen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 4'000.00 anzusetzen. Mangels Umtrieben fällt die Zusprechung einer Parteientschädigung ausser Betracht. Die Einzelrichterin verfügt: Das Begehren um Erlass einer superprovisorischen Verfügung wird abgewiesen. Die Einzelrichterin erkennt: 1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 4'000.00 wird dem Gesuchsteller auferlegt. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage eines Doppels des Massnahmebegehrens einschliesslich Beilagen (act. 1 und act. 3/2-4, act. 3/7-10, act. 3/12-15; keine Zustellung von act. 3/5, act. 3/6, act. 3/11 und act. 3/16). - 8 - 5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 100'000.00. Zürich, 20. August 2019 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Helene Lampel