<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp366304"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>138 III 702<br/><br/><br/><div class="paraatf">106. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Versicherung AG gegen Y. Versicherung (Beschwerde in Zivilsachen)</div> <div class="paraatf">4A_277/2012 / 4A_217/2012 vom 9. Oktober 2012</div> <a name="idp367760"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Anwendungsbereich des Rechtsbehelfs nach <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 ZPO</span>. <div class="paratf">Intertemporalrechtliche Anwendbarkeit nach <span class="artref">Art. 404 Abs. 1 und <artref id="CH/272/405/1" type="start"></artref>Art. 405 Abs. 1 ZPO</span><artref id="CH/272/404/1" type="end"></artref>. Zeitlicher Anwendungsbereich im Verlauf des Prozesses (<span class="artref">Art. 51 Abs. 3 ZPO</span>; E. 3.2 und 3.4). </div> </div> </div> <a name="idp376160"></a> <a name="idp381376"></a> <br/><div> <a name="idp386704"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> <span class="small">ab Seite 702</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page702"></a><div class="center pagebreak">BGE 138 III 702 S. 702</div> </div> <div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp388816"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp389904"></a><span class="bold" id="consideration_3.2">3.2 </span>Die Vorinstanz verneinte die intertemporalrechtliche Anwendbarkeit von <span class="artref">Art. 51 ZPO</span> (SR 272). Sie vermochte daher den Mangel des Vorentscheids vom 1. März 2012 infolge der Mitwirkung des befangenen Handelsrichters Hablützel nicht gestützt auf diese Bestimmung zu beheben. Sie hielt dazu zunächst zutreffend und <a name="page703"></a><div class="center pagebreak">BGE 138 III 702 S. 703</div>unangefochten fest, auf das vorliegende, am 21. Mai 2010 eingeleitete Verfahren sei nach <span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span> bis zum Endentscheid, der das vorinstanzliche Verfahren abschliesst, das frühere kantonale Prozessrecht und nicht die ZPO (einschliesslich deren Art. 51) anwendbar (vgl. dazu <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=8&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2012&amp;to_year=2012&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-1%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page1">BGE 138 I 1</a> E. 2.1 S. 2 f.). Sodann prüfte die Vorinstanz, ob die Anwendung von <span class="artref">Art. 51 ZPO</span> auf <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span> gestützt werden könnte, wonach für die Rechtsmittel das Recht gilt, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Sie anerkannte zwar, dass diese Bestimmung auf alle Arten von Rechtsmitteln, namentlich auch auf Rechtsbehelfe anwendbar sei. Erfasst seien indessen nur die unter dem 9. Titel der ZPO ("Rechtsmittel") genannten Rechtsbehelfe, weshalb ein Gesuch nach <span class="artref">Art. 51 ZPO</span> nicht darunterfalle.</div> <div class="paraatf">(...)</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp424720"></a><span class="bold" id="consideration_3.4">3.4 </span>Der Wortlaut von <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span> spricht von "Rechtsmitteln" gegen einen eröffneten "Entscheid". Rechtsmittel im Sinne dieser Bestimmung richten sich damit gegen einen gerichtlichen Entscheid, mithin gegen einen formellen Entscheid des Gerichts, wenn von der Möglichkeit einer Rechtsverzögerungsbeschwerde gegen einen Nichtentscheid nach <span class="artref">Art. 319 lit. c ZPO</span> abgesehen wird (vgl. FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 6 f. zu <span class="artref">Art. 405 ZPO</span>). Als Rechtsmittel in diesem Sinn werden in der Lehre die im 9. Titel der ZPO (Art. 308 ff.) aufgeführten Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe der Berufung, der Beschwerde, der Erläuterung und der Berichtigung genannt (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N. 6 zu <span class="artref">Art. 405 ZPO</span>; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu <span class="artref">Art. 405 ZPO</span>; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 7 ff. zu <span class="artref">Art. 405 ZPO</span>). Im Gegensatz zu Rechtsmitteln in diesem Sinn kann sich ein Aufhebungsantrag nach <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 ZPO</span> gegen Amtshandlungen schlechthin richten, d.h. auch gegen Prozesshandlungen des Gerichts, die nicht in einem formellen Entscheid ergangen und eröffnet worden sind, wie z.B. die Einvernahme von Zeugen. Bei solchen handelt es sich um Realakte, bei denen der einzuschlagende Rechtsweg nicht immer einfach und klar vorgegeben ist, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder einen Erlass als Anfechtungsobjekt voraussetzen (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=8&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2012&amp;to_year=2012&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-I-167%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page167">BGE 128 I 167</a> E. 4.5 S. 174; <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=8&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2012&amp;to_year=2012&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-87%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page87">BGE 121 I 87</a> E. 1b S. 91). <a name="page704"></a><div class="center pagebreak">BGE 138 III 702 S. 704</div>Bei <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 ZPO</span> handelt es sich um eine Spezialbestimmung, welche die Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen im weitesten Sinn ermöglicht, wenn ein Ausstandsgrund vor Abschluss bzw. während des laufenden Verfahrens vor der betreffenden Instanz entdeckt wird (<span class="artref">Art. 51 Abs. 3 ZPO</span> e contrario), und die für diesen Fall die Geltendmachung des Ausstandsgrundes mittels Anfechtung eines Zwischenentscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinn ausschliesst. Die Ergreifung eines Rechtsmittels im Sinne von <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span> kommt in zutreffender Auslegung von <span class="artref">Art. 51 Abs. 3 ZPO</span> zur Geltendmachung eines Ausstandsgrunds nur dann in Betracht, wenn der Ausstandsgrund nach Abschluss des Verfahrens vor der betreffenden Instanz (mithin nach Ergehen eines formellen Endentscheids), aber vor Ablauf der Rechtsmittelfrist, also vor der Rechtskraft des Entscheids entdeckt wird (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 3 und 15 f. zu <span class="artref">Art. 51 ZPO</span>; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 10 zu <span class="artref">Art. 51 ZPO</span>; MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker &amp; McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu <span class="artref">Art. 51 ZPO</span>).</div> <div class="paraatf">Die Vorinstanz verneinte damit zutreffend, dass <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 ZPO</span> im vorliegenden Fall gestützt auf <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span> angewendet werden kann. Da auf das Verfahren vor Handelsgericht im Übrigen das bisherige kantonale Prozessrecht anwendbar bleibt (<span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span>), fällt eine Anwendung von <span class="artref">Art. 51 ZPO</span> auch insoweit ausser Betracht.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp467536"></a><span class="bold" id="consideration_3.5">3.5 </span>Die Beschwerde 4A_277/2012 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Nach dem Dargelegten fällt eine Aufhebung des Vorentscheids vom 1. März 2012 gestützt auf <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 ZPO</span> intertemporalrechtlich ausser Betracht. Im Folgenden ist daher die gegen den Vorentscheid vom 1. März 2012 gerichtete Beschwerde 4A_217/2012 zu prüfen.</div> <div class="paraatf">Für die verfassungsrechtlichen Aspekte dieses Urteils siehe die in <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=8&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2012&amp;to_year=2012&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-406%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page406">BGE 138 I 406</a> publizierten E. 5.3 und 5.4 S. 407 ff.</div> </div></body></html></html>