<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para">6S.300/2003 /kra </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 30. Oktober 2003 </div> <div class="para">Kassationshof </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Schneider, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Heimgartner. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Parteien </div> <div class="para">A.________SA, </div> <div class="para">Beschwerdeführerin, vertreten durch Maître Christophe Wagner, place des Halles, rue du Trésor 9, 2001 Neuchâtel 1, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">XZ.________, </div> <div class="para">Beschwerdegegner, vertreten durch Fürsprecher Hans-Jürg Künzi, Thunstrasse 84, Postfach 457, 3074 Muri b. Bern. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Einziehung von Vermögenswerten (<span class="artref">Art. 59 StGB</span>), Verwendung zugunsten des Geschädigten (<span class="artref">Art. 60 StGB</span>), </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Strafkammer, vom 30. Juni 2003. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sachverhalt: </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">XZ.________ war als Angestellter der A.________AG für die Verteilung einer Zeitung in Biel und im Berner Jura, namentlich für das Auffüllen der Zeitungskästen sowie das Einsammeln der dazugehörenden Geldkassetten, verantwortlich. Mit einem nachgemachten Schlüssel nahm er im Zeitraum zwischen Februar 1999 und März 2001 rund Fr. 200'000.-- aus den Geldkassetten an sich. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Kreisgericht Biel-Nidau verurteilte XZ.________ am 22. August 2002 wegen gewerbsmässigen Diebstahls zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 17 Monaten. Schuldspruch und Strafe blieben unangefochten und sind in Rechtskraft erwachsen. </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Die A.________AG machte im Verfahren vor Kreisgericht adhäsionsweise Schadenersatzansprüche gegen XZ.________ in der Höhe von Fr. 1'177'083.-- geltend. Das Kreisgericht hiess die Zivilklage dem Grundsatz nach gut und verwies die Parteien zur Festsetzung der Höhe der Zivilforderung an den Zivilrichter. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Kreisgericht hielt fest, XZ.________ habe einen Schadensbetrag von Fr. 200'000.-- anerkannt, mache jedoch Verrechnung mit Forderungen aus dem Arbeitsvertrag geltend. Ein Feststellungsurteil betreffend die zugestandenen Fr. 200'000.-- falle ausser Betracht, da die gesamte Zivilforderung, inklusive der geltend gemachten Verrechnung, nicht liquid sei. </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">Im Rahmen der Voruntersuchung waren verschiedene Vermögenswerte beschlagnahmt worden. Das Kreisgericht zog einen Teil derselben ein und hob die Beschlagnahme der Übrigen auf. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Aufgehoben wurde die Beschlagnahme einer Liegenschaft in B.________, eingetragen auf die einfache Gesellschaft XZ.________ und YZ.________. Das Kreisgericht hielt fest, es sei zwar plausibel, aber nicht rechtsgenüglich bewiesen, dass deliktisch erlangtes Geld in diese Liegenschaft geflossen sei. Überdies erscheine angesichts des erstellten Deliktsbetrags eine Einziehung der Liegenschaft unverhältnismässig. Zudem stünde diese im Gesamteigentum von XZ.________ und YZ.________. </div> <div class="para">Aufgehoben wurde sodann die Beschlagnahme der auf XZ.________ lautenden Konten mit einem Saldo von rund Fr. 75'000.--, mit Ausnahme von Fr. 5'500.--, welche für die Bezahlung der auf XZ.________ entfallenden Gerichtskosten eingezogen wurden. Das Kreisgericht hielt fest, es könne nicht ermittelt werden, welcher Teil des fraglichen Geldbetrages allenfalls deliktischer Herkunft sei. Im Übrigen stehe die Zivilforderung nicht ziffernmässig fest, weshalb eine Einziehung zugunsten der Zivilklägerin nicht möglich sei. </div> <div class="para">D. </div> <div class="para">Die A.________AG führte beim Obergericht Appellation gegen die Verfügung betreffend die Aufhebung der beiden Beschlagnahmungen. Sie beantragte, es sei die Einziehung (confiscation) der Liegenschaft und der Konten anzuordnen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Obergericht wies die Appellation am 30. Juni 2003 mit der Begründung ab, es seien weder die Voraussetzungen für eine direkte Aushändigung an die Geschädigte noch für eine Einziehung zuhanden des Kantons erfüllt und die Frage einer Ersatzforderung stelle sich aus prozessrechtlichen Gründen nicht mehr. Folglich bestätigte es die von der Vorinstanz verfügte Aufhebung der Beschlagnahme der Vermögenswerte. In tatsächlicher Hinsicht hielt es insbesondere fest, es sei nicht rechtsgenüglich bewiesen, dass die gestohlenen Gelder auf den beschlagnahmten Konten oder in Form eines Sachwertes in der Liegenschaft in B.________ liegen. </div> <div class="para">E. </div> <div class="para">Die A.________AG erhob eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts. Diese richtet sich ausschliesslich gegen die Nichteinziehung der Liegenschaft in B.________ und der auf XZ.________ lautenden Konten. Ein Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Eine von der A.________AG in der gleichen Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde mit heutigem Entscheid abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Bundesgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Der Kassationshof des Bundesgerichtes prüft von Amtes wegen und frei, ob und inwieweit eine eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=13.10.2003&amp;to_date=01.11.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-148%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page148">BGE 127 IV 148</a> E. 1a). </div> <div class="para">1.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der <span class="artref"><artref id="CH/311.0/59" type="start"></artref>Art. 59 und 60 StGB</span><artref id="CH/311.0/60" type="end"></artref> in Bezug auf die Aufhebung der Beschlagnahmung der Liegenschaft in B.________ und der auf den Beschwerdegegner lautenden Konten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<span class="artref">Art. 269 Abs. 1 BStP</span>). Die provisorische Beschlagnahmung von Vermögenswerten, die gestützt auf <span class="artref">Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB</span> zuhanden des Staates einzuziehen oder dem Geschädigten auszuhändigen sind, stützt sich nicht auf eidgenössisches Recht, sondern auf kantonales Prozessrecht. Hingegen ist die Beschlagnahme von Vermögenswerten im Hinblick auf die Durchsetzung einer Ersatzforderung des Staates im Sinne von <span class="artref">Art. 59 Ziff. 2 StGB</span> eine Massnahme des Bundesrechts, da sie in <span class="artref">Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB</span> vorgesehen ist (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=13.10.2003&amp;to_date=01.11.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-97%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page97">BGE 126 I 97</a> E. 3b und 3d/aa). Nur die Aufhebung der Letzteren kann mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Beschwerdeführerin gibt zwar an, ihre Beschwerde richte sich ausschliesslich gegen die Aufhebung der Beschlagnahmung. Aus der Beschwerdeschrift ist aber ersichtlich, dass sie in Wirklichkeit den auf Bundesrecht gestützten Verzicht auf eine direkte Einziehung im Sinne von <span class="artref">Art. 59 Ziff. 1 StGB</span> in Frage stellt, und nicht die anschliessende Aufhebung der Beschlagnahmung. Diese Rüge kann im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden. </div> <div class="para">1.2 Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Vorinstanz gebunden (<span class="artref">Art. 277bis Abs. 1 BStP</span>). Rügen gegen die Beweiswürdigung und gegen tatsächliche Feststellungen sind unzulässig (<span class="artref">Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP</span>). Soweit die Beschwerdeführerin die Beweiswürdigung kritisiert, vom festgestellten Sachverhalt abweicht oder sich auf Tatsachen beruft, die im angefochtenen Urteil nicht festgehalten worden sind, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=13.10.2003&amp;to_date=01.11.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-65%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page65">BGE 126 IV 65</a> E. 1). </div> <div class="para">Die Beschwerdeführerin geht in weiten Teilen ihrer Beschwerdeschrift davon aus, dass ihr gestohlenes Geld auf den beschlagnahmten Konten liege und in die Liegenschaft B.________ investiert worden sei. Damit weicht sie von der Feststellung der Vorinstanz ab, wonach dies gerade nicht feststeht. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. </div> <div class="para">1.3 Beschwerdefähig sind grundsätzlich nur Urteile der letzten kantonalen Instanz, welche die Anwendung von Bundesrecht frei überprüfen kann (<span class="artref">Art. 268 Ziff. 1 BStP</span>). Wurde die letzte kantonale Instanz angerufen, trat diese aber auf eine bestimmte Rüge aus prozessrechtlichen Gründen nicht ein, ist in Bezug auf diese Rüge der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft worden. Damit fehlt es bezüglich dieser Rüge an der erforderlichen Letztinstanzlichkeit. Die Folge ist, dass auch der Kassationshof des Bundesgerichts auf die Rüge nicht eintreten kann (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=13.10.2003&amp;to_date=01.11.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-42%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page42">BGE 123 IV 42</a> E. 2a; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=13.10.2003&amp;to_date=01.11.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-107%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page107">126 IV 107</a> E. 1b; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=13.10.2003&amp;to_date=01.11.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-137%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page137">128 IV 137</a> E. 2b/bb). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Vorinstanz ist auf die Frage, ob allenfalls eine Ersatzforderung des Staates im Sinne von <span class="artref">Art. 59 Ziff. 2 StGB</span> auszusprechen sei, mangels eines entsprechenden Antrags nicht eingetreten. Damit kann der Kassationshof die Frage des Bestehens einer allfälligen Ersatzforderung, welche die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht aufwirft, nicht prüfen. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <span class="artref">Art. 59 Ziff. 1 StGB</span>, weil die Vorinstanz eine direkte Einziehung der Liegenschaft in B.________ und des Geldes auf den beschlagnahmten Konten abgelehnt hat. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Objekt der direkten Einziehung ist der unmittelbar aus der Straftat herrührende Vermögensvorteil (Originalwert) oder sein Surrogat (Ersatzwert). Sind diese nicht mehr vorhanden oder beweismässig nicht mit genügender Sicherheit feststellbar, fällt eine Einziehung zuhanden des Staates oder eine Aushändigung an den Geschädigten im Sinne von <span class="artref">Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB</span> ausser Betracht. Diesfalls ist nurmehr eine Ersatzforderung möglich (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=13.10.2003&amp;to_date=01.11.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-365%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page365">BGE 122 IV 365</a> E. III/2b; Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, <span class="artref">Art. 59 StGB</span> N. 46 und N. 100). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz steht vorliegend nicht fest, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sich das Einziehungsobjekt auf den beschlagnahmten Konten und in der Liegenschaft B.________ befindet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hilft ihr <span class="artref">Art. 59 Ziff. 4 StGB</span> in diesem Zusammenhang nicht weiter. Denn diese Bestimmung, wonach der Richter ausnahmsweise den Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte schätzen darf, bezieht sich nach dem klaren Wortlaut ausschliesslich auf die Bezifferung des einzuziehenden Betrages, nicht aber auf die Voraussetzungen der Einziehung, die nach den üblichen strafprozessualen Regeln zu beweisen sind (vgl. Schmid, a.a.O., <span class="artref">Art. 59 StGB</span> N. 210). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Eine direkte Einziehung in Sinne von <span class="artref">Art. 59 Ziff. 1 StGB</span> fällt damit sowohl bezüglich des auf den Konten liegenden Geldes als auch hinsichtlich der Liegenschaft nicht in Betracht. Die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin sind, soweit überhaupt zulässig, unbegründet. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung von <span class="artref">Art. 60 StGB</span>. Da der Beschwerdegegner einen Deliktsbetrag von Fr. 200'000.-- anerkannt habe, hätte ihr dieser Betrag zugesprochen werden sollen, ungeachtet der Verrechnungseinrede, die in keinem Zusammenhang mit der Strafsache stehe. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 60 StGB</span> erlaubt die Verwendung eingezogener Vermögenswerte oder von Ersatzforderungen zugunsten des Geschädigten. Hierfür bestehen namentlich zwei Voraussetzungen: Es müssen Vermögenswerte eingezogen oder eine Ersatzforderung ausgesprochen worden sein und es muss der Schadenersatzanspruch des Geschädigten gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt worden sein. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Anwendung von <span class="artref">Art. 60 StGB</span> fällt somit von vornherein ausser Betracht. Der Umstand, dass der Beschwerdegegner einen Deliktsbetrag von Fr. 200'000.-- anerkannt hat, ist nicht relevant. Ist seine Verrechnungseinrede begründet, besteht kein Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin, und allfällig eingezogene Vermögenswerte oder Ersatzforderungen verblieben demzufolge dem Staat. Die Rüge ist daher unbegründet. </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (<span class="artref">Art. 278 Abs. 1 BStP</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Bundesgericht: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para">Lausanne, 30. Oktober 2003 </div> <div class="para">Im Namen des Kassationshofes </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para">Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>