<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2015</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">191</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft4"><b>28</b></span> <span class="ft4"><b>Beschwerdebefugnis</b></span><br/> <span class="ft4"><b>Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft, die als einfache Gesellschaft auf-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>tritt, müssen gegen einen Ausschluss gemeinsam Beschwerde führen.</b></span><br/> <span class="ft4"><b>Wird die Beschwerde nicht rechtzeitig im Namen aller Mitglieder der Ar-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>beitsgemeinschaft erhoben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.</b></span><br/> <span class="ft6">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 22. Oktober 2015 in Sa-</span><br/> <span class="ft6">chen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2015.337).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2015</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">192</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft8"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft1">2.2.2.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin hat als Mitglied einer Arbeitsgemein-</span><br/> <span class="ft1">schaft (bestehend aus der C. GmbH und der Beschwerdeführerin) am</span><br/> <span class="ft1">Vergabeverfahren teilgenommen. Arbeitsgemeinschaften treten regel-</span><br/> <span class="ft1">mässig in der Form der einfachen Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) auf,</span><br/> <span class="ft1">die als Vertrags- bzw. Gesellschaftszweck meist die gemeinsame</span><br/> <span class="ft1">Ausführung des zu vergebenden Auftrags hat (VGE III/132 vom</span><br/> <span class="ft1">29. September 1998 [BE.98.00223], S. 5; P</span><span class="ft6">ETER</span> <span class="ft1">G</span><span class="ft6">AUCH</span><span class="ft1">, Der Werk-</span><br/> <span class="ft1">vertrag, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 243, 245). Von</span><br/> <span class="ft1">einer einfachen Gesellschaft ist auch im vorliegenden Fall auszuge-</span><br/> <span class="ft1">hen.</span><br/> <span class="ft1">Insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens</span><br/> <span class="ft1">ist allgemein anerkannt, dass die Mitglieder einer Arbeitsgemein-</span><br/> <span class="ft1">schaft, die gemeinsam Gläubiger von Gesellschaftsforderungen sind</span><br/> <span class="ft1">(Art. 544 Abs. 1 OR), von einem Nicht-Zuschlag nicht einzeln, son-</span><br/> <span class="ft1">dern nur als Partnerschaft betroffen sind. Das Recht zur Beschwerde</span><br/> <span class="ft1">gegen eine solche Verfügung mit dem Ziel, den Zuschlag dennoch zu</span><br/> <span class="ft1">erhalten, kommt deshalb nur allen gemeinsam zu und muss - gleich</span><br/> <span class="ft1">wie die notwendigen Streitgenossen im Zivilprozess - auch gemein-</span><br/> <span class="ft1">sam ausgeübt werden (BGE 131 I 160 f. mit diversen Hinweisen =</span><br/> <span class="ft1">Pra 2006, S. 195; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juli</span><br/> <span class="ft1">2009 [B-2561/2009], Erw. 3.3 ff.; Baurechtsentscheide Kanton</span><br/> <span class="ft1">Zürich [BEZ] 2000 Nr. 7, S. 23 f.; Rechenschaftsbericht über die</span><br/> <span class="ft1">Rechtspflege des Kantons Uri [RB Uri] 2004/05, S. 109; vgl. auch</span><br/> <span class="ft1">VGE III/132 vom 29. September 1998 [BE.98.00223], S. 5; M</span><span class="ft6">ARTIN</span><br/> <span class="ft1">B</span><span class="ft6">ERTSCHI</span><span class="ft1">, in: A</span><span class="ft6">LAIN</span> <span class="ft1">G</span><span class="ft6">RIFFEL</span> <span class="ft1">[Hrsg.], Kommentar VRG,</span><br/> <span class="ft1">3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, § 21 N 43; R</span><span class="ft6">OBERT</span> <span class="ft1">W</span><span class="ft6">OLF</span><span class="ft1">, Der</span><br/> <span class="ft1">Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: I</span><span class="ft6">SABELLE</span><br/> <span class="ft1">H</span><span class="ft6">ÄNER</span><span class="ft1">/B</span><span class="ft6">ERNHARD</span> <span class="ft1">W</span><span class="ft6">ALDMANN</span> <span class="ft1">[Hrsg.], Brennpunkte im Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsprozess, Zürich/Basel/Genf 2013 [nachfolgend: Rechtsschutz],</span><br/> <span class="ft1">S. 173 mit Hinweisen). Gleiches muss bei einer Verfügung über den</span><br/> <span class="ft1">Ausschluss vom Verfahren (oder z.B. einem benachteiligenden</span><br/> <span class="ft1">Präqualifikationsentscheid im selektiven Verfahren, vgl. BEZ 2000</span><br/> <span class="ft1">Nr. 7, S. 23 ff. sowie Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2015</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">193</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Zürich vom 5. Mai 2010 [VB.2009.00667], Erw. 2.4) gelten. Auch</span><br/> <span class="ft1">hier sind die Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft nicht einzeln, son-</span><br/> <span class="ft1">dern nur als Partnerschaft betroffen. Das Recht zur Beschwerde ge-</span><br/> <span class="ft1">gen eine solche Verfügung mit dem Ziel, weiterhin am Ver-</span><br/> <span class="ft1">gabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, müssen</span><br/> <span class="ft1">sie deshalb gemeinsam ausüben.</span><br/> <span class="ft1">Für die Arbeitsgemeinschaft als Ganzes oder ihre andern</span><br/> <span class="ft1">Mitglieder kann das einzelne Mitglied somit nicht Beschwerde füh-</span><br/> <span class="ft1">ren. Möglich ist die Beschwerdeführung indes im Namen und mit</span><br/> <span class="ft1">Vollmacht aller Mitglieder der Gemeinschaft (BEZ 2000 Nr. 7, S. 23;</span><br/> <span class="ft1">BGE 131 I 161 mit Hinweisen = Pra 2006, S. 195). Voraussetzung ist</span><br/> <span class="ft1">allerdings, dass die Beschwerde rechtzeitig im Namen aller Mitglie-</span><br/> <span class="ft1">der erhoben wurde; eine nachträgliche Erklärung, dass diese weiter-</span><br/> <span class="ft1">hin bereit seien, den Auftrag auszuführen, genügt nicht (vgl. R</span><span class="ft6">OBERT</span><br/> <span class="ft1">W</span><span class="ft6">OLF</span><span class="ft1">, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht</span><br/> <span class="ft1">über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in:</span><br/> <span class="ft1">ZBl 104/2003, S. 16; vgl. auch BEZ 2000 Nr. 7, S. 23; Beschluss des</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 2010</span><br/> <span class="ft1">[VB.2009.00667], Erw. 2.4). In solchen Fällen ist daher auch keine</span><br/> <span class="ft1">Frist für das nachträgliche Beibringen weiterer Vollmachten anzu-</span><br/> <span class="ft1">setzen (BEZ 2000 Nr. 7, S. 23).</span><br/> <span class="ft1">2.2.3.</span><br/> <span class="ft1">Vorliegend erhob die Beschwerdeführerin die Beschwerde im</span><br/> <span class="ft1">eigenen Namen. Der Beschwerde vom 18. August 2015 kann nicht</span><br/> <span class="ft1">entnommen werden, dass sie auch im Namen der C. GmbH erhoben</span><br/> <span class="ft1">würde. Es wird an keiner Stelle dargelegt oder auch nur erwähnt,</span><br/> <span class="ft1">dass gleichzeitig auch die C. GmbH Beschwerde führte. Solches lässt</span><br/> <span class="ft1">sich auch nicht aus dem einleitenden Satz der Beschwerde "hiermit</span><br/> <span class="ft1">führen wir gegen den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren [...] Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerde [...]" ableiten; die Formulierung "wir" lässt sich mit Blick</span><br/> <span class="ft1">auf die Beschwerdeschrift nur so verstehen, dass damit die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin, welche ein Unternehmen und in der Rechtsform</span><br/> <span class="ft1">einer GmbH organisiert ist, gemeint war. Die mit der Replik einge-</span><br/> <span class="ft1">reichte Bestätigung der C. GmbH vom 11. September 2015, wonach</span><br/> <span class="ft1">sie, die C. GmbH, mit der Beschwerdeführerin am 17. August 2015</span><br/> <span class="ft1">vereinbart (bzw. diese beauftragt) habe, die Beschwerde gegen die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2015</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">194</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Ausschlussverfügung auch in ihrem Namen einzureichen, ändert</span><br/> <span class="ft1">schliesslich nichts an der Tatsache, dass die Beschwerde einzig im</span><br/> <span class="ft1">Namen der Beschwerdeführerin erhoben worden ist.</span><br/> <span class="ft1">Da die Beschwerde somit nicht rechtzeitig im Namen aller Mit-</span><br/> <span class="ft1">glieder der Arbeitsgemeinschaft erhoben wurde, darf darauf nicht</span><br/> <span class="ft1">eingetreten werden.</span><br/> <span class="ft1">2.2.4.</span><br/> <span class="ft1">Im Weiteren könnte man sich die Frage stellen, ob die</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin allenfalls mit Blick auf die Praxis, wonach</span><br/> <span class="ft1">einem einzelnen Gesamthandschafter eine selbstständige Anfech-</span><br/> <span class="ft1">tungsbefugnis zuerkannt wird, wenn das Rechtsmittel darauf aus-</span><br/> <span class="ft1">gerichtet ist, eine belastende oder pflichtbegründende Anordnung</span><br/> <span class="ft1">abzuwenden (siehe etwa BGE 131 I 161 = Pra 2006, S. 196;</span><br/> <span class="ft1">BEZ 2000 Nr. 7, S. 23 f.), selbstständig gegen die Ausschlussver-</span><br/> <span class="ft1">fügung vorgehen konnte. Dies ist zu verneinen: Gleich wie die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerde gegen einen Zuschlag oder gegen einen Präqualifikations-</span><br/> <span class="ft1">entscheid im selektiven Verfahren ist auch die Beschwerde gegen</span><br/> <span class="ft1">eine Ausschlussverfügung nicht darauf gerichtet, eine die Arbeitsge-</span><br/> <span class="ft1">meinschaft belastende oder verpflichtende Anordnung abzuwehren,</span><br/> <span class="ft1">sondern vielmehr auf den Vorteil, der sich aus dem Verbleib im Ver-</span><br/> <span class="ft1">fahren bzw. dem Zuschlag ergibt (vgl. BGE 131 I 161 = Pra 2006,</span><br/> <span class="ft1">S. 196). Bei diesen angestrebten Rechtsfolgen handelt es sich zudem</span><br/> <span class="ft1">um "unteilbare" Leistungen, die nur an die Arbeitsgemeinschaft als</span><br/> <span class="ft1">Ganzes ergehen können. Insofern unterscheidet sich die Rechtslage</span><br/> <span class="ft1">von den Situationen, bei welchen die Rechtsprechung die Geltend-</span><br/> <span class="ft1">machung eines der Gesamthandschaft zustehenden Leistungs-</span><br/> <span class="ft1">anspruchs durch ein einzelnes Mitglied zugelassen oder zumindest</span><br/> <span class="ft1">erwogen hat (vgl. BGE 131 I 161 = Pra 2006, S. 196; BEZ 2000</span><br/> <span class="ft1">Nr. 7, S. 24). Die Beschwerdeführerin ist daher auch aus diesem</span><br/> <span class="ft1">Blickwinkel nicht zur Beschwerde befugt.</span><br/> <span class="ft1">2.2.5.</span><br/> <span class="ft1">Hinzuweisen ist schliesslich, dass vorliegend auch kein Fall zur</span><br/> <span class="ft1">Beurteilung steht, in welchem ein Vertrag zwischen der Vergabestelle</span><br/> <span class="ft1">und dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen worden wäre</span><br/> <span class="ft1">und in dem die Beschwerde nicht mehr auf den Verbleib im Verfah-</span><br/> <span class="ft1">ren bzw. den Zuschlag der Beschaffung zielte, sondern auf die Fest-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2015</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">195</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">stellung der Rechtswidrigkeit (vgl. BGE 131 I 163 ff. = Pra 2006,</span><br/> <span class="ft1">S. 197 ff.). Es kann daher offen bleiben, ob ein einzelnes Mitglied</span><br/> <span class="ft1">einer Arbeitsgemeinschaft in letzterer Konstellation im eigenen Na-</span><br/> <span class="ft1">men zur Beschwerde befugt wäre (zur Praxis vgl. z.B. W</span><span class="ft6">OLF</span><span class="ft1">,</span><br/> <span class="ft1">Rechtsschutz, S. 173).</span><br/> <span class="ft1">2.3.</span><br/> <span class="ft1">Demgemäss ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.</span><br/></div> </div> </body> </html>