B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4822/2014 U r t e i l v o m 3 0 . S e p t e m b e r 2 0 1 4 Besetzung Einzelrichterin Esther Karpathakis, mit Zustimmung von Richterin Muriel Beck Kadima; Gerichtsschreiber Peter Jaggi. Parteien A._______, geboren am (…), Somalia, vertreten durch Martina Culic, Rechtsanwältin, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 31. Juli 2014 / N (…). E-4822/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 16. Juni 1995 stellte das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, heute: Bundesamt für Migration [BFM]) fest, der in das Asylgesuch seiner Mutter einbezogene Besc hwerdeführer und seine F a- milie (die Mutter […] und seine Geschwister) erfüllten die Flüchtlingse i- genschaft nicht, lehnte das Asylgesuch von (...) vom 5. August 1994 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Gleichzeitig nahm es (...) und ihre Kinder zufolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig auf. B. B.a Mit Strafurteil vom (…) verurteilte das (…) den Beschwerdeführer wegen (…). B.b Mit Verfügung vom 3. September 2008 hob das BFM die am 5. Se p- tember 1995 (recte: 16. Juni 1995) angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 83 Abs. 7 AuG auf und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. C. Mit Strafurteil vom (…) verurteilte (…) den Beschwerdeführer wegen (…). D. D.a Mit Eingabe vom 6. Mai 2014 an das BFM beantragte die Recht s- vertreterin namens des Beschwerdeführers, es sei auf das vorliegende Wiedererwägungsgesuch einzutreten und es sei festzustellen, dass seit Erlass der ursprünglichen Verfügung vom 3. September 2008 eine wi e- dererwägungsrechtlich massgebliche Änderung der Sachlage eingetreten sei beziehungsweise neue erhebliche Beweismittel vorgebracht würden. Weiter sei die Verfügung vom 3. September 2008 aufzuheben und es sei wiedererwägungsweise festzustellen, dass der Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers nach Somalia nicht zumutbar sei, weshalb er vorlä u- fig aufzunehmen sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie u n- ter Verzicht auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses die Befreiung von der Bezahlung der Verfahrenskosten gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG. Zur Stützung ihrer Vorbringen reichte sie die auf Seite 9 des Wiedererwä- gungsgesuchs aufgeführten Beilagen zu den Akten. E-4822/2014 Seite 3 Auf die Begründung der Rechtsbegehren und die eingereichten Beilagen wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachf olgenden Erwä- gungen eingegangen. D.b Am 19. Mai 2014 reichte die Rechtsvertreterin ein Referenzschreiben eines (…) des Beschwerdeführers vom (…) ein. D.c Mit Schreiben vom 17. Juni 2014 teilte das BFM der Rechtsvertreterin mit, es bestehe kein Anspruch auf Behandl ung ihres Anliegens, weshalb ihre Eingaben ohne weitere Folgen zu den Akten gelegt würden. Zur B e- gründung führte es im Wesentlichen an, der Beschwerdeführer sei seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen. Grundsätzlich dürfe von aus- ländischen Personen, die sich in der Schweiz aufhielten, erwartet werden, dass sie sich an die geltenden Gesetze und Normen h ielten. Der B e- schwerdeführer könne somit aus seinem korrekten Verhalten während seines illegalen Aufenthaltes in der Schweiz nichts zu seinen Gunsten ab- leiten. D.d Mit Eingabe vom 10. Juli 2014 an das BFM hielt die Rechtsvertreterin namens ihres Mandanten an den im Wiedererwägungsgesuch gestellten Rechtsbegehren fest. Auf das Wiederwägungsgesuch vom 6. Mai 2014 sei einzutreten. Eventualiter beantragte sie, es sei eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen. Zur Begründung des Eventualantrages führte sie im Wesentlichen an, bei einem Begehren um Anpassung einer ursprün g- lich richtigen Verfügung wegen nachträglicher Änderung der Verhältnisse sei zu unterscheiden zwischen der Eintretensprüfung und der materiellen Behandlung des Gesuchs. Im Rahmen der Eintretensprüfung sei zu beur- teilen, ob das Anfechtungsobjekt die bestehende, ursprünglich richtige Verfügung sei und ob der Gesuchsteller legitimiert sei, weil er a ls Adres- sat besonders berührt sei und ein schutzwürdiges Interesse habe. Als Anpassungsgrund müsse eine wesentliche nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage vorgebracht werden. Der Gesuchsteller müsse im Einzelnen darlegen, inwiefern diese Änderung nach seiner Ansicht zu e i- ner neuen Beurteilung führen müsse. Die Frage, ob ein Anpassungsgrund vorliege, sei im Rahmen der materiellen Prüfung zu klären. Beim Vorli e- gen von für eine Aufhebung oder Änderung der Verfügung geeigneten Gründen sei auf das Wied ererwägungsgesuch einzutreten. Wie das Bun- desamt im Schreiben vom 17. Juni 2014 selber zitiere, sei auf ein Wi e- dererwägungsgesuch einzutreten, wenn die gesuchstellende Person Ta t- sachen vorbringe, die an sich geeignet sein könnten, zu einem anderen Entscheid zu führen. Vorliegend werde geltend gemacht, dass die Ve r-E-4822/2014 Seite 4 hältnismässigkeitsprüfung im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG heute anders ausfallen müsse als am 3. September 2008, weil sich die persönlich e Situation des Beschwerdeführers g eän- dert habe. Dies stelle eine Tatsache dar, die bereits an sich geeignet sei, zu einem anderen Entscheid zu führen , was zusätzlich für das Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch vom 6. Mai 2014 spreche. D.e Am 31. Juli 2014 teilte das BFM der Rechtsvertreterin unter Verweis auf seine im Antwortschreiben vom 17. Juni 2014 gemachten Ausführu n- gen erneut mit, es bestehe gemäss seiner Einschätzung kein Anspruch auf Behandlung ihres Anliegens, weshalb das Schreiben vom 10. Juli 2014 ohne weitere Folge zu den Akten genommen werde. E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 27. August 2014 beantragte der Beschwe r- deführer durch seine Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht, die "Verfügung" vom 31. Juli 2014 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf sein Wiedererwägungsgesuch einzutreten. Es sei unter Anordnung der vorläufigen Aufnahme festzustellen, dass der Wegwe i- sungsvollzug nach Somalia unzumutbar sei, eventualiter sei das Schrei- ben vom 31. Juli 2014 als Weigerung des Bundesamtes, eine beschwe r- defähige Verfügung zu erlassen, zu qualifizieren und dieses anzuweisen, formell zu verfügen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und die Beiordnung seiner Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG . Als Beilagen liess er nebst der Honorarnote seiner Rechtsvertreterin vom 27. August 2014 Kopien der Verfügung vom (…) in Sachen Lehrstellenantrittsgesuch, der Vollmacht vom 3. April 2014 und der "Verfügung" der Vorinstanz vom 31. Juli 2014 zu den Akten re i- chen. Auf die Begründung der Rechtsbegehren und die eingereichten Beilagen wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwä- gungen eingegangen. F. Am 1. September 2014 bestätigte das Gericht der Rechtsvertreterin den Eingang ihrer Beschwerde. E-4822/2014 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht B e- schwerden g egen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bu n- desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verf ü- gung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden kö n- nen, ist d as Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliege n- den Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Beschwerde- respektive Anfechtungsobjekt des Verwaltungsverfa h- rens ist die Verfügung (vgl. Art. 44 VwVG). Vorliegend verneinte das BFM lediglich in Briefform (Schreiben vom 31. Juli 2014, das weder ein Dispo- sitiv noch eine Rechtsmittelbelehrung enthält) das Bestehen eines ve r- fassungsmässigen Anspruchs auf Behandlung des Wiedererwägungsg e- suchs, worin bereits eine anfecht bare Verfügung zu erblicken ist (vgl. d a- zu Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 7 E. 2.a) aa) S. 43f.). 1.3 Die Beschwerde ist im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders ber ührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änd e- rung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob das BFM das Wiedererwägungsgesuch in seiner Verfügung vom 31. Juli 2014 zu Recht nicht behandelt hat. Die Aufhebung oder Änderung der ursprüngl i-E-4822/2014 Seite 6 chen Verfügung vom 3. September 2008 (Aufhebung der vorläufigen Auf- nahme) ist nicht Verfahrensgegenstand. 4. 4.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterl i- cher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehung s- weise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, we s- halb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durc h- führung eines Schriftenwechsels verzichtet. 5. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ger e- gelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem BFM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrif t- lich und begrü ndet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägung s- gesuch die Änderung einer ursprünglich fehl erfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. EMARK 1995 Nr. 21 E. 1 S. 202 ff.). Falls die abzuändernde Verf ü- gung unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessen tscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begrün den (zum sogenannten « qualifizierten Wiedererwägungsgesuch » vgl. etwa EMARK 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. m.w.H.). 6. 6.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26–33 VwVG kon- kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit e i- genen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu kön nen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mi t- wirkungsrecht der Parteien dar. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des v om Entscheid in E-4822/2014 Seite 7 seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Da r- aus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentl i- chen Vorbringen des Rechts suchenden zu befassen und Entscheide zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen g e- nannt werden, die für den Entscheid bedeutsam sind (vgl. BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.). 6.2 Vorliegend ist festzustellen, dass es die Vorinstanz unterlassen hat, die Vorbringen im ausführlich begründete n und mit Dokumenten unte r- mauerten Wiedererwägungsgesuch sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Im Schreiben vom 17. Juni 2014, auf das in der Verfügung vom 31. Juli 2014 zur Begründung ver- wiesen wird, fasst das BFM die Ausführungen im Wiedererwägungsg e- such vom 6. Mai 2014 zusammen und umschreibt in abstrakter Weise die Voraussetzungen für das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch. Da- bei führt es an, auf ein Wiedererwägungsgesuch sei einzutreten, wenn die gesuchstellende Person Tatsachen vorbringe, die an sich geeignet sein könnten, z u einem anderen Entscheid zu führen. Die Begründung, wonach kein Anspruch auf Behandlung des Wiedererwägungsgesuches bestehe, begnügt sich mit der Feststellung, die Verfügung vom 3. Se p- tember 2008 sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen, weshalb der angeordnete Wegweisungsvollzug vollstreckbar sei. Der Beschwerdefü h- rer sei seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen, und er könne allein aufgrund der Tatsache, dass er sich während seines illegalen Au f- enthaltes wohlverhalten habe, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es setzt sich dabei in keiner Weise mit der Argumentation im Wiedererwägung s- gesuch und in der Eingabe vom 10. Juli 2014 , die Aufhebung der vorläu- figen Aufnahme sei aufgrund der Tatsache, dass sich der Beschwerdefüh- rer seit dem Massnahmenvo llzug erfolgreich darum bemüht habe, sich wieder sozial in die Gesellschaft zu integrieren, was die eingereichten Dokumente aufzeigen würden, heute nicht mehr verhältnismässig , und die Voraussetzungen für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme seien vor de m Hintergrund des weiterhin tobenden Bürgerkrieges in Somalia nach wie vor gegeben, auseinander. Zudem wird entgegen der diesbe- züglichen Ausführung in der Verfügung vom 31. Juli 2014 auch nicht b e- gründet, weshalb kein Anspruch auf Behandlung des Wiedererwä gungs- gesuchs bestehe. E-4822/2014 Seite 8 6.3 Damit steht fest, dass sich die Vorinstanz in der Abfassung der ang e- fochtenen Verfügung nicht mit den Vorbringen des Beschwerdeführers und den zu deren Stützung eingereichten Beweismitteln befasst hat, w o- mit sie ihre Begründungspflich t und seinen Anspruch auf rechtliches G e- hör verletzt hat. Zudem hat sie mit dieser Gehörsverletzung auch den Sachverhalt unvollständig festgestellt. Vorliegend handelt es sich um eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs, weshalb eine Heilung auf Beschwerdeebene nicht Betracht fällt. 6.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Die Verfügung vom 31. Juli 2014 ist aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie zur vollständigen Feststellung des Sachverh altes und anschliessenden Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit die Anträge auf Verzicht auf die E r- hebung eines Kostenvorschusses und auf Gewährung der u nentgeltli- chen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos werden. 7.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Damit wird der Antrag auf Beiordnung der Rechtsvertreterin als amtliche Anwäl- tin im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG hinfällig. Der in der Kostennote vom 27. August 2014 ausgewiesene zeitliche Vertretungsaufwand von 7,5 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 250.– scheint unter Berücksich- tigung der massgebenden Bemessung sfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen angemessen und notwendig im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG. Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Rechtsmittelverfahren somit entsprechend der Kostennote eine Parteientschädigung im Betrag von insgesamt Fr. 2075.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) E-4822/2014 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 31. Juli 2014 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur vollständigen Feststellung des Sachverhaltes sowie zur anschliessenden Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewies en, dem Beschwerdeführer für das Rechtsmittel- verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2075.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Esther Karpathakis Peter Jaggi Versand: