<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp275968"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>90 II 404<br/><br/><br/><div class="paraatf">46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1964 i.S. Halilovic gegen Schweizerische Bankgesellschaft.</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp277216"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Stellvertretung. Ungerechtfertigte Bereicherung. Streitverkündung. <div class="paratf">Die Wirkungen der Streitverkündung zwischen Verkünder und Streitberufenem werden vom materiellen Recht geregelt (Erw. 1). Tragweite des gegen den Streitverkünder ergangenen Urteils gegenüber dem Streitberufenen, der sich am Prozess nicht beteiligt hat (Erw. 2-4). </div> <div class="paratf">Stellvertretung: Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters gegenüber dem Dritten nach Bereicherungsgrundsätzen. OR Art. 39, 62 ff. (Erw. 5, 6). </div> </div> </div> <a name="idp280336"></a> <a name="idp283440"></a> <br/><div> <a name="idp289152"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 404</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page404"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 404</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp294496"></a><span class="bold">A.- </span>Gemäss öffentlicher Urkunde vom 20. Februar 1962 gründeten Frau Halilovic, Mannheim, und Rechtsanwalt Klauser, Zug, die Firma Elo Versand- und Verkaufshaus GmbH mit Sitz in Zürich. Das Stammkapital von <a name="page405"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 405</div>Fr. 20'000.-- wurde von Frau Halilovic mit Fr. 19'000.-- und von Rechtsanwalt Klauser mit Fr. 1000.-- gezeichnet. Zum Geschäftsführer mit Einzelunterschrift wurde H. Fey ernannt. Gestützt auf diese Urkunde wurde die GmbH am 20. März 1962 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen.</div> <div class="paraatf">Vor der Gesellschaftsgründung, am 17. Februar 1962, hatte Frau Halilovic sowohl ihren Anteil am Stammkapital als auch denjenigen von Klauser bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich auf ein Sperrkonto einbezahlt mit der Massgabe, dass das Geld der Elo GmbH nach deren Gründung zur freien Verfügung stehen solle. Bei der Einzahlung erklärte Frau Halilovic der Bank, sie werde für die zu gründende Gesellschaft allein unterschriftsberechtigt sein. Gestützt auf diese Angabe bereitete die Bank eine entsprechende Unterschriftenkarte vor, auf welcher vom Kontoinhaber, also der Elo GmbH, nach der Gründung angegeben werden sollte, wer für die Firma die rechtsverbindliche Unterschrift führe. Die Bank unterliess es dann jedoch, die Karte nach der Gründung der Gesellschaft zur Unterzeichnung zuzustellen, und vergewisserte sich auch sonst nicht, wer namens der Elo GmbH zu handeln befugt sei.</div> <div class="paraatf">Am 18./19. April 1962 zahlte die Bankgesellschaft aus dem Guthaben der Elo GmbH an Frau Halilovic auf deren Verlangen den Betrag von Fr. 19'000.-- aus, obwohl sie keine Vollmacht der Kontoinhaberin vorwies.</div> <div class="paraatf">In der Folge forderte die Elo GmbH mit Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich von der Bankgesellschaft die Auszahlung der Fr. 19'000.--. Sie machte geltend, Frau Halilovic sei nicht berechtigt gewesen, für die Firma zu zeichnen und über deren Guthaben bei der Bankgesellschaft zu verfügen; diese könne daher der Firma die an Frau Halilovic erfolgte Auszahlung nicht entgegenhalten.</div> <div class="paraatf">Die Bankgesellschaft verkündete Frau Halilovic den Streit, entschlug sich der Fortsetzung des Prozesses und überliess diese der Streitberufenen auf eigene Kosten. Diese <a name="page406"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 406</div>trat nicht in den Prozess ein. Das Handelsgericht hiess daher im Versäumnisverfahren die Klage mit Urteil vom 11. Dezember 1962 gut und verpflichtete die Bankgesellschaft, an die Elo GmbH den Betrag von Fr. 19'000.-- nebst 5% Zins seit 10. September 1962 zu bezahlen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp303344"></a><span class="bold">B.- </span>Am 21. Dezember 1962 liess die Bankgesellschaft den Gesellschaftsanteil der Frau Halilovic an der Elo GmbH mit Arrest belegen. Auf Rechtsvorschlag der Arrestschuldnerin in der Prosequierungsbetreibung hin reichte die Bankgesellschaft gegen sie Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Rückerstattung der Fr. 19'000.-- nebst 5% Zins seit 19. September 1962 zu verpflichten; weitere Klagebegehren auf Rückerstattung der Kosten des Handelsgerichtsprozesses liess die Klägerin in der Folge fallen.</div> <div class="paraatf">Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.</div> <div class="paraatf">Das Bezirksgericht und das Obergericht Zürich schützten das Rückerstattungsbegehren der Klägerin. Das Obergericht ging in seinem Entscheid davon aus, dass die Beklagte auf Grund ihres Rechtsverhältnisses zur Klägerin sowie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, der an sie ergangenen Streitverkündung Folge zu geben. Da sie dies unterlassen habe, müsse sie das Urteil des Handelsgerichts gegen sich gelten lassen, soweit es feststelle, dass sie sich die von ihr geleistete Stammeinlage von Fr. 19'000.-- wieder habe auszahlen lassen, ohne dazu berechtigt zu sein. Die Klägerin könne daher den von ihr freiwillig und aus Irrtum an die Beklagte ausbezahlten Betrag wegen ungerechtfertigter Bereicherung derselben wieder zurückfordern. Mit Rücksicht auf den infolge ihrer prozessualen Säumnis im Vorprozess angenommenen Verzicht auf Einreden könne die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht mehr geltend machen, sie sei von der Elo GmbH zur Entgegennahme des Geldes bevollmächtigt gewesen und sei nicht mehr bereichert. Die von der Beklagten weiter erhobene Einrede der Verrechnung ihrer Bereicherungsschuld mit Schadenersatzansprüchen wies <a name="page407"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 407</div>das Obergericht mit der Begründung ab, durch die Nichtbeteiligung der Beklagten am Vorprozess sei der Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten falschen Auskunft der Klägerin und dem angeblichen Schaden der Beklagten unterbrochen worden.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp309472"></a><span class="bold">C.- </span>Gegen das Urteil des Obergerichts vom 13. Februar 1964 hat die Beklagte Berufung eingereicht. Sie beantragt, die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.</div> <div class="paraatf">Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.</div> <br/><div> <a name="idp311488"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Das Bundesgericht zieht in Erwägung:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp312480"></a><span class="bold" id="consideration_1.">1. </span>In erster Linie ist zu prüfen, ob und inwieweit die Beklagte sich das im Prozess der Elo GmbH gegen die heutige Klägerin ergangene Urteil des Handelsgerichts Zürich entgegenhalten lassen müsse.</div> <div class="paraatf">a) Wie andere Zivilprozessordnungen gibt auch § 43 der Zürcher ZPO einer Prozesspartei die Möglichkeit, einen Dritten zur Beihilfe im Prozess oder zur Übernahme des Streites aufzufordern, wenn sie im Falle des Unterliegens auf den Dritten zurückgreifen oder künftigen Einwendungen im Streit mit ihm begegnen will. Diese Streitverkündung zu ordnen, ist ohne Zweifel Sache des Prozessrechts, soweit Form und Verfahren in Frage stehen. Dagegen kann man sich fragen, ob es Aufgabe des materiellen Zivilrechts oder des Prozessrechts sei, die Wirkungen der Streitverkündung, ihrer Befolgung oder Nichtbefolgung, sowie ihrer Unterlassung, auf das Verhältnis zwischen dem Streitverkünder und dem Streitberufenen zu regeln. Die Vorinstanz hält hiefür das Privatrecht des Bundes für massgebend. Die Parteien wenden gegen diese Auffassung nichts ein, doch hat das Bundesgericht als Berufungsinstanz von Amtes wegen zu entscheiden, ob eidgenössisches oder kantonales Recht anwendbar ist.</div> <div class="paraatf">b) Das Zivilrecht enthält vereinzelte Vorschriften, die sich mit diesen Wirkungen der Streitverkündung befassen.</div> <div class="paraatf"> <a name="page408"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 408</div>Die wichtigste unter ihnen ist <span class="artref">Art. 193 OR</span>, wonach der Verkäufer auf ergangene Streitverkündung hin je nach den Umständen und den Vorschriften der Prozessordnung dem Käufer im Prozess beizustehen oder ihn zu vertreten hat, wenn von einem Dritten ein Recht geltend gemacht wird, das den Verkäufer zur Gewährleistung verpflichtet. Ist die Streitverkündung rechtzeitig erfolgt, so wirkt ein ungünstiges Ergebnis auch gegen den Verkäufer, sofern er nicht beweist, dass es vom Käufer durch böse Absicht oder grobe Fahrlässigkeit verschuldet worden ist. Diese Regelung beruht auf dem Grundsatz von Treu und Glauben, und es liegt daher nahe, sie sinngemäss auch auf andere Rechtsverhältnisse anzuwenden, aus denen ein Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung hergeleitet wird. Lehre und Rechtsprechung hatten allerdings zunächst Bedenken, <span class="artref">Art. 193 OR</span> seines Sondercharakters wegen auch ausserhalb des Kaufrechts gelten zu lassen. Sie hielten dafür, ausserhalb des Kaufs (und der übrigen vereinzelten Fälle ausdrücklicher privatrechtlicher Vorschriften entsprechenden Inhalts) sei es Sache des Prozessrechts, diese Wirkungen zu bestimmen (<span class="bgeref_err">BGE 38 II 578</span>und dort erwähnte Literatur). In neuerer Zeit brach sich indessen die Meinung Bahn, in Anlehnung an die Regelung des <span class="artref">Art. 193 OR</span> seien die Wirkungen der Streitverkündung allgemein dem Privatrecht zuzuordnen (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 283 ff., sowie ZSR 68 S. 238 und ZSR 80 II S. 17 f.; LEUCH, Bernische ZPO, 3. Aufl., Art. 48 N. 1; VOYAME, ZSR 80 II S. 129 f.; DESCHENAUX/CASTELLA, La nouvelle procédure civile fribourgeoise S. 74 f.). Nach dieser Auffassung besteht ein allgemeiner zivilrechtlicher Grundsatz, dass ein gegen den Streitverkünder ergangenes ungünstiges Urteil dann auch gegen den Streitberufenen wirkt, wenn dieser auf Grund seines Rechtsverhältnisses zum Streitverkünder oder nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet war, die Hauptpartei im Prozess zu unterstützen, vorausgesetzt, die Streitverkündung sei rechtzeitig erfolgt und der <a name="page409"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 409</div>ungünstige Prozessausgang nicht durch den Streitverkünder verschuldet.</div> <div class="paraatf">Dieser Auffassung ist beizupflichten. Ihr hat sich denn auch der Bundesgesetzgeber beim Erlass des BZP angeschlossen. In der Botschaft zu diesem (BBl 1947 I 1005) wird ausgeführt:</div> <div class="paraatf">Die Wirkungen der Streitverkündigung im Verhältnis zwischen dem Verkünder und dem Empfänger gehören dem materiellen Recht an, und zwar nicht nur in den Fällen, wo das materielle Recht sie ausdrücklich vorsieht - zum Beispiel <span class="artref"><artref id="CH/220/193" type="start"></artref>Art. 193 und 258 OR</span><artref id="CH/220/258" type="end"></artref> - sondern in allen Fällen der Gewährleistung oder Schadloshaltung.</div> <div class="paraatf">Dem entsprechend sind in <span class="artref">Art. 16 BZP</span> die Wirkungen im Verhältnis zwischen Streitverkünder und Streitberufenem nicht geregelt. Daraus erhellt der Wille des Bundesgesetzgebers, hiefür das materielle Zivilrecht massgebend sein zu lassen, wie denn auch neuere kantonale Prozessgesetze aus dem gleichen Grunde auf eine Ordnung dieses Verhältnisses verzichtet haben (DESCHENAUX/CASTELLA a.a.O.).</div> <div class="paraatf">c) Beurteilen sich die Wirkungen der Streitverkündung und deren Nichtbeachtung durch die Beklagte nach Bundeszivilrecht, so hat das Bundesgericht zu überprüfen, ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, dem Vorprozess beizutreten, und inwieweit ihre Nichtbeteiligung an diesem sich auf ihre Rechtsstellung im vorliegenden Prozess nachteilig auswirke.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp337312"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>Die Beklagte bestreitet, verpflichtet gewesen zu sein, an Stelle der Klägerin in den Vorprozess einzutreten; denn im Zeitpunkt der Abhebung der Fr. 19'000.-- habe zwischen ihr und der Klägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Vertragsverhältnis mehr bestanden, aus dem sie dazu gehalten gewesen wäre.</div> <div class="paraatf">a) Diese Auffassung ist unrichtig. Wohl war das Vertragsverhältnis, das durch die Hinterlegung der Fr. 19'000.-- seitens der Klägerin zu Handen der in Gründung befindlichen GmbH zwischen den Parteien begründet worden war, mit der Auszahlung des Geldes abgewickelt; aber Handeln im Interesse des Vertragsgegners kann auch nach Abwicklung <a name="page410"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 410</div>eines Rechtsgeschäfts durch Treu und Glauben geboten sein. Anders wäre <span class="artref">Art. 193 OR</span> nicht zu verstehen; denn er betrifft zumeist einen Sachverhalt, bei dem die Kaufsache übergeben, der Preis entrichtet und damit das Geschäft abgewickelt ist. Auch im vorliegenden Fall war nach den gesamten Umständen die Beklagte gehalten, der Klägerin zur Abwehr der Klage auf nochmalige Auszahlung des Geldes zu Hilfe zu kommen, weil die Klägerin ohne solche Unterstützung der Klage der Elo GmbH nicht wirksam begegnen konnte. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, vermochte die Klägerin auf Grund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen nicht nachzuweisen, dass sie die hinterlegte Summe berechtigterweise an die Beklagte ausbezahlt hatte. Nur die Beklagte hätte darzutun vermocht, dass sie auf Grund des internen Verhältnisses der Gesellschafter zur Entgegennahme der Fr. 19'000.-- zu Handen der Gesellschaft befugt gewesen sei oder dass sie mindestens das Geld bestimmungsgemäss zur Tilgung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft verwendet habe und deshalb die Gesellschaft durch eine nochmalige Auszahlung ungerechtfertigt bereichert würde. Die Beklagte wäre darum nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, die Klägerin in ihrem Prozess mit der Gesellschaft zu unterstützen.</div> <div class="paraatf">b) Fragen kann sich einzig, wie weit diese Pflicht reichte, insbesondere, ob die Beklagte den Prozess gegen die Elo GmbH als Vertreterin der Bank hätte weiterführen müssen, nachdem sich diese des Streites entschlagen hatte, oder ob von der Beklagten lediglich hätte verlangt werden können, der den Streit selber fortführenden Bank bei der Beschaffung der Angriffs- und Verteidigungsmittel zur Seite zu stehen. Diese Frage entscheidet sich in erster Linie nach den Vorschriften der massgebenden Prozessordnung (vgl. <span class="artref">Art. 193 OR</span>). Die Vorinstanz hat entschieden, dass es nach § 46 der vorliegend anwendbaren Zürcher ZPO dem Streitverkünder freistehe, sich der Fortsetzung des Prozesses zu entschlagen und sie dem Streitberufenen auf eigene Kosten <a name="page411"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 411</div>zu überlassen. Dieser auf Grund des kantonalen Prozessrechtes getroffene Entscheid bindet das Bundesgericht. Die Beklagte ist daher nicht zu hören mit dem Einwand, es sei für sie als rechtsunkundige, mittellose Ausländerin, welche die Fr. 19'000.-- in guten Treuen entgegengenommen habe, nicht zumutbar gewesen, von Mannheim aus für die Klägerin den Streit vor dem Handelsgericht Zürich weiterzuführen. Es ist übrigens nicht einzusehen, weshalb sie nicht schon damals einen Anwalt hätte beiziehen können, wie sie es dann im vorliegenden Verfahren tat. Selbst wenn sie sich bei der Abhebung des Geldes in guten Treuen für berechtigt halten mochte, die Summe für die Elo GmbH in Empfang zu nehmen, so erfuhr sie dann durch die Streitverkündung, dass die Elo GmbH diese Befugnis bestritt und von der Bank erneute Auszahlung verlangte. Das hätte sie veranlassen müssen, der an sie gerichteten Aufforderung zur Weiterführung des Prozesses nachzukommen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp350816"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>War die Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet, der Streitverkündung Folge zu geben, so konnte ihre Säumnis für sie doch nur nachteilige Wirkungen zeitigen, wenn die Klägerin ihr den Streit rechtzeitig verkündet hatte und den ungünstigen Prozessausgang nicht selber verschuldete (GULDENER, Zivilprozessrecht S. 284).</div> <div class="paraatf">Verspätete Verkündung behauptet die Beklagte nicht. Nach dem angefochtenen Urteil hat sie der Klägerin auch nicht vorgeworfen, den ungünstigen Ausgang des Streites verschuldet zu haben. Die Beklagte behauptet indessen, diese Feststellung der kantonalen Instanz beruhe auf offensichtlichem Versehen im Sinne von <span class="artref">Art. 63 Abs. 2 OG</span>.</div> <div class="paraatf">Es trifft zu, dass die Beklagte im kantonalen Verfahren geltend machte, die Klägerin hätte sich des Prozesses gegen die Elo GmbH nicht entschlagen dürfen, sondern sie wäre verpflichtet gewesen, sich bei der Beklagten über die Zusammenhänge zu orientieren; da sie dies unterlassen habe, treffe sie am ungünstigen Prozessausgang ein Verschulden.</div> <div class="paraatf"> <a name="page412"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 412</div>Die Vorinstanz hat diese Ausführungen jedoch nicht übersehen. Sie setzte sich damit auseinander und entschied, dass und warum die Klägerin die Weiterführung des Prozesses der Beklagten habe überlassen dürfen. Die beanstandete Feststellung ist offensichtlich in dem Sinne zu verstehen, es sei nicht der Vorwurf erhoben worden, dass der ungünstige Prozessausgang auf eine mangelhafte Führung des Prozesses durch die Klägerin (im Sinne der Ausführungen von GULDENER, ZSR 68 S. 248 oben) zurückzuführen sei. Bei richtiger Betrachtungsweise ist demnach der Rüge der versehentlichen Tatsachenfeststellung der Boden entzogen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp358160"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span>Der Beklagten wurde der Streit rechtzeitig verkündet; sie war auf Grund ihrer Rechtsbeziehungen zur Klägerin nach Treu und Glauben zur Hilfe im Prozess verpflichtet, kam aber der Aufforderung dazu nicht nach und muss das Urteil des Handelsgerichts gegen sich gelten lassen, da der ungünstige Prozessausgang nicht durch die Klägerin verschuldet wurde.</div> <div class="paraatf">Die Beklagte wendet ein, wenn grundsätzlich das Urteil des Handelsgerichtes auch gegen sie gelten sollte, so wäre es ihr gegenüber mangels Zuständigkeit des urteilenden Gerichtes nichtig, weil sie Anspruch darauf gehabt hätte, an ihrem Gerichtsstand Mannheim belangt zu werden.</div> <div class="paraatf">Dieser Einwand ist unbegründet. Das Urteil des Handelsgerichtes erging zwischen der Elo GmbH und der heutigen Klägerin. Die Beklagte war nicht Partei. Selbst wenn sie an Stelle der Bank den Prozess fortgesetzt hätte, wäre das Urteil nicht auf ihren Namen, sondern auf den Namen der Bankgesellschaft auszufällen gewesen (§ 46 Zürcher ZPO). Die Nichtbefolgung der Streitverkündung bewirkt nicht, dass die Rechtskraft des Urteils auf die Beklagte erstreckt würde (GULDENER, ZSR 68 S. 250; Zivilprozessrecht S. 284). Sie hat bloss zur Folge, dass die Beklagte der Klägerin heute nicht mehr entgegenhalten kann, das Urteil im Vorprozess sei unrichtig, und dass der Beklagten daher die Einreden abgeschnitten sind, welche die Richtigkeit <a name="page413"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 413</div>jenes Urteils in Zweifel ziehen würden (GULDENER, ZSR 68 S. 246 ff.).</div> <div class="paraatf">War die Beklagte nicht Prozesspartei und erstreckt sich die Rechtskraft des Urteils nicht auf sie, so geht ihre Berufung auf einen Gerichtsstandsmangel fehl.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp364384"></a><span class="bold" id="consideration_5.">5. </span>a) Da die Beklagte infolge ihrer Säumnis im Vorprozess das handelsgerichtliche Urteil gegen sich gelten lassen muss, kann sie im vorliegenden Verfahren nicht mehr einwenden, sie sei bevollmächtigt gewesen, die Fr. 19'000.-- im Namen der Elo GmbH entgegenzunehmen. Denn dieser Einwand hätte, wenn er im Vorprozess erhoben und als begründet befunden worden wäre, zur Abweisung der Klage der Elo GmbH führen müssen. Mit deren Gutheissung hat das Handelsgericht entschieden, dass die Beklagte die Geldsumme nicht für die Elo GmbH empfangen hat. Mit dieser Beurteilung muss sich die Beklagte mit Rücksicht auf ihr Verhalten im Vorprozess heute abfinden.</div> <div class="paraatf">Es ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte die Fr. 19'000.-- als nicht bevollmächtigte Stellvertreterin der Elo GmbH entgegengenommen hat. Die Rechtsfolgen dieser Zahlung beurteilen sich in erster Linie nach <span class="artref">Art. 39 OR</span>. Danach hat die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf Schadenersatz, und zwar auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses. Die Beklagte muss die Klägerin so stellen, wie wenn die Zahlung nicht erfolgt wäre, d.h. sie hat die empfangenen Fr. 19'000.-- zurückzugeben. Vorbehalten bleibt der Einwand der Beklagten, die Klägerin hätte den Mangel der Vollmacht kennen sollen (<span class="artref">Art. 39 Abs. 1 OR</span>). Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weiteren Schadens, nämlich auf Ersatz des Erfüllungsinteresses, erkennen (<span class="artref">Art. 39 Abs. 2 OR</span>). In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten (<span class="artref">Art. 39 Abs. 3 OR</span>).</div> <div class="paraatf">b) Es kann offen gelassen werden, ob ein Schadenersatzanspruch der Klägerin auf Rückgabe ihrer an die Beklagte gemachten Leistung gemäss <span class="artref">Art. 39 Abs. 1 OR</span> desbalb <a name="page414"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 414</div>ausser Betracht falle, weil der Mangel der Vollmacht für die Klägerin erkennbar war. Denn abgesehen davon, dass die Beklagte einen solchen Einwand mindestens nicht ausdrücklich erhoben hat, erweist sich das Rückforderungsbegehren der Klägerin auf jeden Fall aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung als begründet. Dieser Bereicherungsanspruch, der in <span class="artref">Art. 39 Abs 3 OR</span> ausdrücklich in allen Fällen (also auch beim Fehlen von Schadenersatzansprüchen gemäss <span class="artref"><artref id="CH/220/39/2" type="start"></artref><artref id="CH/220/39/1" type="start"></artref>Art. 39 Abs. 1 und 2 OR</span><artref id="CH/220/39/2" type="end"></artref><artref id="CH/220/2" type="end"></artref>) vorbehalten bleibt, steht dem Dritten nicht nur gegenüber dem angeblich Vertretenen zu (so OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 39 N. 17), sondern auch gegenüber dem vollmachtlosen Stellvertreter, der eine Leistung zu Handen des angeblich Vertretenen entgegengenommen hat (BECKER, 2. Aufl. OR Art. 39 N. 8; VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 345 f.).</div> <div class="paraatf">c) Die kantonalen Instanzen haben die Rechtsgrundlage dieses Bereicherungsanspruches in <span class="artref">Art. 63 OR</span> betreffend die freiwillige Zahlung einer Nichtschuld aus Irrtum erblickt. Diese Bestimmung trifft jedoch nicht unmittelbar zu. Sie gilt nur dort, wo der Zahlende glaubt, er sei Schuldner des Empfängers. Die Klägerin hat aber nie geglaubt, sie sei Schuldnerin der Beklagten. Sie hat eine in Wirklichkeit bestehende Schuld gegenüber der Elo GmbH tilgen wollen und in der Beklagten ein Organ oder wenigstens eine bevollmächtigte Vertreterin der Elo GmbH gesehen. Ihr Irrtum bezog sich nicht auf das Bestehen der Schuld oder die Person des Gläubigers, sondern auf die Vertretungsbefugnis des Zahlungsempfängers.</div> <div class="paraatf">Dagegen kann die Rückforderung auf <span class="artref">Art. 62 OR</span> gestützt werden. Denn da die Beklagte nicht berechtigt war, die Zahlung der Klägerin für die Elo GmbH entgegenzunehmen, hat sie eine Zuwendung ohne jeden gültigen Grund erhalten und ist dadurch ungerechtfertigt bereichert worden.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp390896"></a><span class="bold" id="consideration_6.">6. </span>a) Die Beklagte wendet ein, sie sei heute nicht mehr bereichert, weil sie die zu Unrecht empfangenen Fr. 19'000.-- zur Tilgung von Schulden der Elo GmbH verwendet <a name="page415"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 415</div>habe. Die Vorinstanz hat entschieden, dieser Einwand hätte im Vorprozess vorgebracht werden müssen und sei daher im vorliegenden Verfahren nicht mehr zulässig. Die Beklagte ficht diese Auffassung mit der Berufung als rechtsirrtümlich an.</div> <div class="paraatf">b)Die Beklagte geht zutreffend davon aus, dass sie sich die Entscheidungsgründe des im Vorprozess ergangenen Urteils nur insoweit entgegenhalten lassen muss, als sie für dessen Entscheidung notwendig waren, während Fragen, die im Streit zwischen der Elo GmbH und der Bank unerheblich und darum nicht zu beurteilen waren, durch das Urteil des Vorprozesses nicht präjudiziert sind (GULDENER, ZSR 68 S. 249 f.). Gestützt hierauf macht die Beklagte geltend, im Vorprozess habe es sich ausschliesslich darum gehandelt, ob die Bank die Fr. 19'000.-- an einen Unberechtigten ausbezahlt habe und darum die Summe der Elo GmbH noch schulde; ob der Unberechtigte, d.h. die Beklagte, das Geld gutgläubig empfangen habe und heute nicht mehr bereichert sei, habe im Vorprozess keine Rolle gespielt und hätte darum dort nicht vorgebracht werden können. Die Beklagte sei deshalb befugt, im vorliegenden Prozess den Einwand zu erheben, sie habe das empfangene Geld zur Zahlung von Schulden der Elo GmbH verwendet und sei daher nicht mehr bereichert.</div> <div class="paraatf">c) Diese Auffassung ist unrichtig. Wenn die Beklagte schon im Vorprozess vorgetragen und bewiesen hätte, dass sie die Fr. 19'000.-- zur Tilgung von Schulden der Elo GmbH verwendet habe, hätte deren Klage gegen die Bank abgewiesen werden müssen, weil die Elo GmbH bei nochmaliger Auszahlung durch die Bank ungerechtfertigt bereichert worden wäre. Dass es sich dort um eine Bereicherung der Elo GmbH gehandelt hätte, während heute die Frage dahin geht, ob die Beklagte sich darauf berufen könne, sie sei entreichert, ist belanglos. Die Bereicherung der Elo GmbH und die Entreicherung der Beklagten sind wohl rechtlich gesehen zwei verschiedene Dinge; aber beide beruhen auf ein und derselben Tatsache, nämlich auf der <a name="page416"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 416</div>Zahlung von Schulden der Elo GmbH durch die Beklagte mit dem empfangenen Gelde. Diese angebliche Tatsache hätte die Beklagte zur Unterstützung der Klägerin im Vorprozess unter Nennung und Beibringung der Beweismittel vorbringen müssen. Da sie dies unterlassen hat, darf sie es auch im vorliegenden Verfahren nicht tun. Sie könnte die Einrede des Wegfalls der Bereicherung nur erheben, wenn sie sich auf Tatsachen stützen würde, die im Vorprozess keine Rolle hätten spielen können. Die Beklagte begründet aber ihre Einrede ausschliesslich damit, sie habe das Geld zur Zahlung von Schulden der Elo GmbH verwendet.</div> <div class="paraatf">Ob die Beklagte, falls es sich tatsächlich so verhalten sollte, gutgläubig gehandelt habe, ist unter diesen Umständen unerheblich und braucht nicht geprüft zu werden.</div> <div class="paraatf">Die gegenteilige Lösung würde zu einem Ergebnis führen, das sich mit Treu und Glauben nicht vertrüge. Erwiese sich nämlich der Einwand der Beklagten, sie habe das von der Klägerin erhaltene Geld gutgläubig zur Bezahlung von Schulden der Elo GmbH verwendet und sei darum nicht mehr bereichert als richtig, so müsste die vorliegende Klage abgewiesen werden. Es bliebe dabei, dass die Klägerin die Fr. 19'000.-- zweimal bezahlt hätte; denn obwohl der Elo GmbH der Betrag zweimal zugekommen wäre, könnte die Klägerin von ihr nichts zurückfordern. Wird dagegen die Beklagte im vorliegenden Verfahren zur Rückerstattung der ihr ohne Rechtsgrund zugeflossenen Zahlung verpflichtet, so hat sie die rechtliche Möglichkeit, auf die Elo GmbH zurückzugreifen, die den Betrag zweimal erhalten hat und damit ungerechtfertigt bereichert ist.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp405664"></a><span class="bold" id="consideration_7.">7. </span>Die Beklagte hält schliesslich auch ihre im kantonalen Verfahren erhobene Verrechnungseinrede aufrecht. Sie hat es jedoch unterlassen, diesen Standpunkt in der Berufungsschrift näher zu begründen. Auf diese Einrede kann deshalb gemäss ständiger Rechtsprechung nicht eingetreten werden. Sie ist übrigens von der Vorinstanz mit zutreffender Begründung abgewiesen worden.</div> <div class="paraatf"> <a name="page417"></a><div class="center pagebreak">BGE 90 II 404 S. 417</div> </div> <br/><div> <a name="idp408512"></a><span class="big bold" id="dispositiv">Dispositiv</span> </div> <br/><div class="paraatf">Demnach erkennt das Bundesgericht:</div> <div class="paraatf">Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 13. Februar 1964 bestätigt.</div> </div></body></html>