Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 17. August 2023 ZK1 2023 15 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichter Pius Schuler, Josef Reichlin, Jeannette Soro und Clara Betschart, Gerichtsschreiberin Antoinette Hürlimann. In Sachen A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft „C.________“, Beklagte und Berufungsgegnerin, betreffend Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümergemeinschaft (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Gersau vom 3. Februar 2023, ZGO 2021 03);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Am 12. Mai 2021 erhob A.________ beim Bezirksgericht Gersau wie folgt Klage gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft „C.________“ (Vi- act. 1): 1. Der am 24. August 2020 anlässlich der ordentlichen Stockwerkei- gentümerversammlung von der Stockwerkeigentümergemeinschaft unter Traktandum Ziff. 11 gefasste Beschluss betreffend Wirt- schaftsplan 2020 sei aufzuheben. 2. Der am 24. August 2020 anlässlich der ordentlichen Stockwerkei- gentümerversammlung von der Stockwerkeigentümergemeinschaft unter Traktandum Ziff. 35a gefasste Beschluss betreffend Nichtbe- handlung des Antrags des Klägers auf Einholung zweier Offerten für bauliche Massnahmen betreffend die wasserfeste Abdichtung sämtlicher gemeinschaftlicher Teile sei aufzuheben. 3. Der am 24. August 2020 anlässlich der ordentlichen Stockwerkei- gentümerversammlung von der Stockwerkeigentümergemeinschaft unter Traktandum Ziff. 35b gefasste Beschluss betreffend Nichtbe- handlung des Antrags des Klägers auf vorläufigen Verzicht auf jeg- liche anderweitige bauliche Massnahme sei aufzuheben. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten ohne den Kläger. Mit Eingabe vom 7. Juni 2022 teilte H.________ dem Bezirksgericht mit, es seien die vom Kläger angefochtenen Beschlüsse, die Gegenstand der Verfah- ren ZGO 2020-04, ZGO 2021-02, ZGO 2021-03, ZGO 2021-04 sowie ZGO 2022-01 bildeten, anlässlich der Wiederholung der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 21. Mai 2022 am 2. Juni 2022 aufge- hoben worden (Vi-act. 18). Mit Urteil vom 3. Februar 2023 erkannte das Be- zirksgericht Folgendes: 1. Das Verfahren ZGO 2021-03 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Die Gerichtskosten werden auf Fr. 5’000.00 festgelegt und den Parteien je hälftig auferlegt. Sie werden liquidiert, indem sie mit Kantonsgericht Schwyz 3 dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5’000.00 verrechnet werden. Die beklagte Stockwerkeigentümergemein- schaft wird unter solidarischer Haftung (ohne interne Beteiligung des Klägers) verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 2’500.00 zu erstatten. Die Kosten des Vermittlungsverfahrens verbleiben beim Kläger. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4.-5. [Rechtsmittel und Zustellung]. b) Dagegen erhob der Kläger am 16. März 2023 Berufung beim Kantons- gericht mit folgenden Anträgen (KG-act. 1): 1. Es sei die Nichtigkeit der anlässlich der von der K.________ GmbH und E.________ und D.________ eigenmächtig einberufe- nen „Stockwerkeigentümerversammlung“ vom 7. Mai 2022 „gefäll- ten Beschlüsse“, insbesondere des unter Traktandum Ziff. 2 proto- kollierten „Beschlusses“ betreffend Wahl von H.________ als Ver- walter der Stockwerkeigentümergemeinschaft sowie des unter Traktandum Ziff. 3 protokollierten „Beschlusses“ betreffend Fest- setzung des Verwaltungshonorars festzustellen. 2. Es sei die Nichtigkeit der anlässlich der von H.________ eigen- mächtig einberufenen „Stockwerkeigentümerversammlung“ vom 2. Juni 2022 „gefällten Beschlüsse“, insbesondere des unter Trak- tandum Ziff. 3.3 protokollierten „Beschlusses“ betreffend Aufhe- bung der Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan 2020, des unter Traktandum Ziff. 4.11 protokollierten „Beschlusses“ betref- fend Aufhebung des Beschlusses über den Wirtschaftsplan 2020, des unter Traktandum Ziff. 4.35a protokollierten „Beschlusses“ be- treffend Aufhebung des Beschlusses betreffend Nichtbehandlung des Antrags des Klägers auf Einholung zweier Offerten für bauli- che Massnahmen betreffend die wasserfeste Abdichtung sämtli- cher gemeinschaftlicher Teile sowie des unter Traktandum Ziff. 4.35b protokollierten „Beschlusses“ betreffend Aufhebung des Beschlusses betreffend Nichtbehandlung des Antrags des Klägers auf vorläufigen Verzicht auf jegliche anderweitige bauliche Mass- nahmen festzustellen. 3. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil wie folgt aufzuheben und zu ersetzen: 4. Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sei vollumfänglich auf- zuheben und wie folgt zu ersetzen:Kantonsgericht Schwyz 4 4.1 Der am 24. August 2020 anlässlich der ordentlichen Stock- werkeigentümerversammlung von der Stockwerkeigentü- mergemeinschaft unter Traktandum Ziff. 11 gefasste Be- schluss betreffend Wirtschaftsplan 2020 wird aufgehoben. 4.2 Der am 24. August 2020 anlässlich der ordentlichen Stock- werkeigentümerversammlung von der Stockwerkeigentü- mergemeinschaft unter Traktandum Ziff. 35a gefasste Be- schluss betreffend Nichtbehandlung des Antrags des Klä- gers auf Einholung zweier Offerten für bauliche Mass- nahmen betreffend die wasserfeste Abdichtung sämtlicher gemeinschaftlicher Teile wird aufgehoben. 4.3 Der am 24. August 2020 anlässlich der ordentlichen Stock- werkeigentümerversammlung von der Stockwerkeigentü- mergemeinschaft unter Traktandum Ziff. 35b gefasste Be- schluss betreffend Nichtbehandlung des Antrags des Klä- gers auf vorläufigen Verzicht auf jegliche anderweitige bauli- che Massnahmen wird aufgehoben. 5. Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Urteils sei vollumfänglich auf- zuheben und wie folgt zu ersetzen: Die Gerichtskosten werden auf Fr. 5’300.00 (bestehend aus Fr. 5’000.00 Entscheidgebühr und Fr. 300.00 Pauschalen für das Schlichtungsverfahren) festgelegt und vollumfänglich der Beklagten auferlegt. Sie werden liquidiert, indem sie mit den vom Kläger geleisteten Kostenvorschlüssen von Fr. 5’300.00 (Fr. 5’000.00 für das erstinstanzliche Gerichts- verfahren und Fr. 300.00 für das Schlichtungsverfahren) ver- rechnet werden. Die beklagte Stockwerkeigentümergemein- schaft wird (ohne interne Beteiligung des Klägers) verpflich- tet, dem Kläger den Betrag von Fr. 5’300.00 zu erstatten. 6. Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Urteils sei vollumfänglich auf- zuheben und wie folgt zu ersetzen: Die Beklagte wird (ohne interne Beteiligung des Klägers) verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 10’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen. 7. Eventualiter zu Ziff. 4-6: Dispositiv-Ziff. 1-3 des angefochtenen Ur- teils seien vollumfänglich aufzuheben und es sei die Sache zur Fällung eines Sachentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des K.________ GmbH, E.________Kantonsgericht Schwyz 5 9. Eventualiter zu Ziff. 8: Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten (ohne interne Be- teiligung des Berufungsklägers). Gestützt auf die Verfügung vom 17. März 2023 betreffend Frist zur Beru- fungsantwort teilte F.________ am 2. April 2023 dem Kantonsgericht mit, er amtiere seit dem 21. März 2023 nicht mehr als Verwalter (KG-act. 5 und 9). Nachdem die Verfahrensleitung am 4. April 2023 die Frist zur Berufungsant- wort zuhanden von H.________ neu angesetzt hatte (KG-act. 11), opponierte der Kläger mit Eingabe vom 4. April 2023 gegen dieses Vorgehen und brachte vor, die Beklagte verfüge derzeit nicht über einen Verwalter (KG-act. 13). Mit Verfügung vom 14. April 2023 wurde den Stockwerkeigentümern Gelegenheit zur Vernehmlassung eingeräumt (KG-act. 15) Die eingegangenen Vernehm- lassungen (KG-act. 16, 17, 19, 20, 22) wurden den Verfahrensbeteiligten wechselseitig zugestellt (KG-act. 25). In der Folge gingen zwei weitere Stel- lungnahmen ein (KG-act. 26 und 27). Am 12. Mai 2023 reichte H.________ eine Berufungsantwort ein (KG-act. 24). 2. a) Das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses ist Prozessvoraus- setzung (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Im Rechtsmittelverfahren entspricht das Rechtsschutzinteresse der Beschwer. Der Rechtsmittelkläger muss durch den angefochtenen Entscheid beschwert sein und damit ein Interesse an dessen Abänderung haben. Fehlt die Beschwer, ist auf das Rechtsmittel nicht einzu- treten. Eine formelle Beschwer einer Partei liegt vor, wenn das Dispositiv des Entscheids von ihren Anträgen abweicht. Eine materielle Beschwer einer Par- tei liegt vor, wenn ihren Anträgen zwar entsprochen wurde, sie gleichwohl durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt ist (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 59 ZPO N 14). Nach der Rechtsprechung ist in der Regel kumulativ sowohl eine formelle als auch eine materielle Beschwer erforderlich. Eine formelle Beschwer allein ist also nicht ausreichend; das heisst eine materielle Beschwer kann trotz bestehen-Kantonsgericht Schwyz 6 der formeller Beschwer fehlen, was zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels führt. Insbesondere begründet nicht jedes faktische Interesse eine materielle Be- schwer. Vielmehr muss der Rechtsmittelkläger durch den Entscheid in einer rechtlich relevanten Weise tangiert sein. Schliesslich muss das Interesse an einer Korrektur des Entscheides aktuell sein (Kunz, in: Kunz/Hoffmann- Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, 2013, Vor Art. 308 ff. ZPO N 48 und 51 f.; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, § 9 N 532 ff.). b) Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe das Verfahren als ge- genstandslos abgeschrieben, weil die angefochtenen Beschlüsse vom 24. August 2020 am 2. Juni 2022 aufgehoben worden seien. Die Beschlüsse vom 2. Juni 2022 seien jedoch nichtig. Alle Stockwerkeigentümer könnten sich daher jederzeit auf die Nichtigkeit der (Aufhebungs-)Beschlüsse vom 2. Juni 2022 berufen, und zwar auch dann noch, wenn das angefochtene Urteil, hätte der Kläger dagegen kein Rechtsmittel ergriffen, in Rechtskraft erwachsen wä- re. Das hätte zur Folge, dass die unter den Traktanden Ziff. 11, 35a und 35b anlässlich der Versammlung vom 24. August 2020 gefällten Beschlüsse gar nie aufgehoben worden seien. Würde der Kläger das Urteil vom 3. Februar 2023 nicht anfechten, habe er gegen die Beschlüsse vom 24. August 2020 keine Möglichkeit zur Anfechtungsklage mehr und diese würde trotz ihrer Ge- setz- und Reglementswidrigkeit Rechtswirkung entfalten. Die Berufungsanträ- ge Ziff. 1 und 2 würden gewissermassen als Vorfragen im Hinblick auf die Be- rufungsanträge Ziff. 3 und 4 gestellt. Die Anträge würden vor dem Hintergrund erfolgen, dass die Vorinstanz die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens mit Verweis auf die an der Versammlung vom 2. Juni 2022 gefällten Beschlüsse begründet habe (KG-act. 1 S. 4 f.). c) Die Vorinstanz schrieb das Verfahren als im Sinne von Art. 242 ZPO gegenstandslos geworden ab, nachdem die vom Kläger angefochtenen Be- schlüsse vom 24. August 2020 anlässlich der ausserordentlichen Stockwerk-Kantonsgericht Schwyz 7 eigentümerversammlung vom 2. Juni 2022, also nach Eintritt der Rechtshän- gigkeit der Klage, aufgehoben worden waren (angefocht. Urteil E. 8). Der Klä- ger argumentiert nun, die übrigen Stockwerkeigentümer könnten sich auf den Standpunkt stellen, dass die (Aufhebungs-)Beschlüsse vom 2. Juni 2022 nich- tig seien, also würden die angefochtenen Beschlüsse vom 24. August 2020 „wiederaufleben“ bzw. diese würden nach wie vor rechtsgültig bestehen, wes- halb er ein Interesse daran habe, dass seine Anfechtungsklage nicht als ge- genstandslos abgeschrieben, sondern darüber ein Sachurteil gefällt werde. Dieser Argumentation ist aus den nachfolgenden Gründen indessen nicht zu folgen: Die Nichtigkeit ist grundsätzlich immer zu beachten, allerdings gilt der Vorbe- halt des Rechtsmissbrauchs (Wermelinger, in: Schmid [Hrsg.], Zürcher Kom- mentar, Das Stockwerkeigentum, Art. 712a-712t ZGB, 2. A. 2019, Art. 712m ZGB N 211). Das Rechtssicherheitsgebot sowie der Grundsatz von Treu und Glauben gebieten, dass der Zeitablauf je nach der konkreten Situation selbst den Makel der Nichtigkeit zu „heilen“ vermag. So handelt namentlich rechts- missbräuchlich, wer mit der Klageanhebung zuwartet, um sich später aus der Berufung auf Nichtigkeit Vorteile zu verschaffen (BGer Urteil 5A_753/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 2.3). Würden also die übrigen Stockwerkeigentü- mer, wie der Kläger supponiert, zunächst die Rechtskraft des angefochtenen Urteils vom 3. Februar 2023 abwarten und sich dann auf die Nichtigkeit der aufhebenden Beschlüsse vom 2. Juni 2022 berufen, könnte der Kläger ihnen das Rechtsmissbrauchsverbot entgegenhalten. Dies mit der Begründung, es ginge nicht an, die Beschlüsse vom 2. Juni 2022 erst stillschweigend zu ak- zeptieren und dann Jahre später deren Nichtigkeit geltend zu machen, um damit den angefochtenen Beschlüssen vom 24. August 2020, nachdem man sie nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage zunächst aufge- hoben hatte, doch wiederum Geltung zu verschaffen. Es trifft somit nicht zu, dass der Kläger keine Möglichkeit mehr hätte, sich später gegen eine allfällige Durchsetzung der Beschlüsse vom 24. August 2020 seitens der übrigen Kantonsgericht Schwyz 8 Stockwerkeigentümer gegen ihn zur Wehr zu setzen. Ausserdem substanziier- te der Kläger nicht noch belegte er, dass sich die Stockwerkeigentümer tatsächlich auf die Nichtigkeit der Beschlüsse vom 2. Juni 2022 berufen könn- ten. Anders gesagt legte er höchstens ein abstraktes Risiko dar, was aber keine hinreichende und insbesondere keine aktuelle Beeinträchtigung der In- teressen des Klägers begründet. Anzumerken ist schliesslich, dass der Standpunkt des Klägers – in einer Konstellation wie der vorliegenden – auch aus prozessökonomischen Gründen und mit Blick auf die Funktionsfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft abzulehnen ist. 3. Zusammenfassend ist auf die Berufung mangels Nachweises einer ma- teriellen Beschwer nicht einzutreten. Bei diesem Ergebnis muss die Zulässig- keit der mit den Berufungsanträgen Ziff. 1 und 2 verlangten Klageänderung nicht erörtert werden (vgl. Art. 317 Abs. 2 ZPO). Diesem Ausgang entspre- chend gehen die Verfahrenskosten zulasten des Klägers (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsgegnerin war im Berufungsverfahren nicht anwaltlich ver- treten. Sie machte weder einen Auslagenersatz geltend noch begründete sie einen Anspruch auf Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und lit. c), sodass ihr keine Entschädigung zuzusprechen ist;- beschlossen: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 werden dem Beru- fungsführer auferlegt. Sie werden von seinem Kostenvorschuss von Fr. 5’000.00 bezogen und ihm im Rest von Fr. 4’200.00 zurückerstattet.Kantonsgericht Schwyz 9 3. Es wird keine Entschädigung gesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 12’292.68. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R, inkl. Kopien von KG- act. 24 und 30), Rechtsanwalt G.________ (3/R, inkl. Kopien von KG- act. 24, 30 und 35), die K.________ GmbH (1/R, inkl. Kopien von KG- act. 24, 30 und 35), H.________ (1/R, inkl. Kopien von KG-act. 30 und 35), I.________ (1/R, inkl. Kopien von KG-act. 24, 30 und 35), J.________ (1/R, inkl. Kopien von KG-act. 24, 30 und 35), F.________ (1/AR, inkl. Kopien von KG-act. 24, 30 und 35), die Vorinstanz (1/A) so- wie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 17. August 2023 kau