22 PKG 2015 144 f) Verwaltungsrechtliche Berufungen 22 – Erstinstanzlich obliegt die Stiftungsaufsicht im Kanton Graubünden der kantonalen Finanzverwaltung, mit ver- waltungsinterner Beschwerdemöglichkeit an das Depar- tement für Finanzen und Gemeinden Graubünden. Dessen Verfügung kann mittels verwaltungsrechtlicher Berufung an das Kantonsgericht weitergezogen werden (Art. 25a EGzZGB). Gewährleistung eines gewissen Gleichlaufs von erst- und zweitinstanzlichem Rechtsmit- telverfahren, so in den Bereichen Novenrecht und Ge- währung der aufschiebenden Wirkung (Erw. 1). Aus den Erwägungen: 1. a) Mit der angefochtenen Verfügung hat das Departement für Finanzen und Gemeinden Graubünden über eine Beschwerde der Beru- fungskläger gegen eine Verfügung der Finanzverwaltung in ihrer Funktion als Stiftungsaufsichtsbehörde entschieden. Bei der Stiftungsaufsicht handelt es sich – da im ZGB geregelt – formell um Bundesprivatrecht, materiell hin- gegen nach einhelliger Ansicht um öffentliches (Verwaltungs-)Recht. Ent- scheidungen, welche im Rahmen der Stiftungsaufsicht getroffen werden, sind demnach – wie dies auch bei der Regelung des Weiterzuges an das Bun- desgericht zum Ausdruck kommt (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 4 BGG) – öffent- lich-rechtlicher Natur (BGE 100 Ib 137 E. 2a). Entsprechend ergehen sie in einem Verfahren, das nicht dem Geltungsbereich der ZPO untersteht. Letz- tere findet gemäss Art. 1 lit. b ZPO zwar auch Anwendung für gerichtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Unter der freiwilligen Ge- richtsbarkeit versteht man das sogenannte Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen, das heisst die hoheitliche Tätigkeit eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde zur Begründung, Feststellung, Änderung oder Aufhe- bung von Privatrechten oder zur Erhebung und Feststellung eines Sachver- haltes auf einseitigen Antrag von Privaten. Als gerichtliche Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 1 lit. b ZPO gelten nach der bundesgerichtlichen Auslegung indessen lediglich Angelegenheiten, für wel- che das Bundesrecht selber eine gerichtliche Behörde für zuständig erklärt. Wo dagegen die Bezeichnung der zuständigen Behörde gestützt auf Art. 54 SchlT ZGB den Kantonen überlassen ist, findet die ZPO auch dann keine direkte Anwendung, wenn das kantonale Recht eine gerichtliche Behörde für zuständig erklärt (BGE 139 III 225 E. 2.2). Angelegenheiten, welche von kantonalen Verwaltungsbehörden behandelt werden, fallen von vornhereinPKG 2015 22 145 nicht unter den Begriff der gerichtlichen Anordnung im Sinne von Art. 1 lit. b ZPO. Für diese gilt das kantonale Verwaltungsverfahren, wobei es den Kantonen grundsätzlich frei steht, die ZPO auch auf solche Zivilsachen für anwendbar zu erklären. Diese gilt dann allerdings nicht als Bundesrecht, sondern findet als kantonales Recht Anwendung (vgl. Bernhard Berger, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZPO, Band I, Art. 1– 149 ZPO, Bern 2012, N 34, 36 zu Art. 1 ZPO; Guido E. Urbach, in: ZPO Kommentar, Myriam A. Gehri/Michael Kramer [Hrsg.], Zürich 2010, N 7 ff. zu Art. 1 ZPO; Thomas Sutter-Somm/Rafael Klingler, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 7 zu Art. 1 ZPO; BGE 137 III 531, Erw. 3.3). b) Im Kanton Graubünden ist die Stiftungsaufsicht in den Art. 21 ff. des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) sowie in der Verordnung betreffend die Aufsicht über die Stif- tungen (BR 219.100) geregelt. Als erstinstanzliche Aufsichts- und Umwand- lungsbehörde im Sinne von Art. 84 ff. ZGB wird darin die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden bezeichnet, deren Aufgaben und Befugnisse in Art. 8 ff. der Verordnung näher umschrieben werden. Keine Bestimmungen finden sich zum vor der Aufsichtsbehörde geltenden Verfahrensrecht, wes- halb es diesbezüglich bei der Anwendbarkeit des für alle kantonalen Verwal- tungsbehörden geltenden Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) bleibt (zu dessen Geltungsbereich vgl. Art. 1 Abs. 1 VRG). Der Rechtsmittelweg wird sodann in Art. 25a EGzZGB geregelt, wobei zunächst ein verwaltungsinternes Beschwerdeverfahren an das vorge- setzte Departement vorgesehen ist. Für dieses gelten laut Art. 25a Abs. 1 EGzZGB weiterhin die Bestimmungen des VRG. Einzig für den Weiterzug an das Kantonsgericht verweist das kantonale Recht in Art. 25a Abs. 2 EGzZGB – wie auch in anderen Bereichen, in denen erstinstanzlich eine Verwaltungsbehörde zuständig ist (vgl. etwa die Generalklausel in Art. 16 Abs. 3 EGzZGB oder Art. 20d Abs. 2 EGzZGB für das Zivilstandswesen) – auf die Berufung gemäss Schweizerischer ZPO. Diese gelangt nach dem Gesagten als kantonales Recht zur Anwendung. Bei der Berufung in Stif- tungsaufsichtssachen handelt es sich mithin nicht um ein Verfahren der Zivilgerichtsbarkeit, sondern – wie bereits vor dem Inkrafttreten der ZPO (vgl. PKG 2003 Nr. 1) – um eine verwaltungsrechtliche Berufung. Dieser Besonderheit ist bei der Auslegung des Verweises, d.h. bei der Frage, welche Bestimmungen der ZPO konkret zur Anwendung gelangen und welchen Gehalt diesen Bestimmungen aufgrund der Natur des vorangegangenen Verfahrens zukommt, Rechnung zu tragen. c) Den beschriebenen Wechsel von einem Verwaltungsverfahren in ein den zivilprozessualen Regeln unterstelltes Gerichtsverfahren sah das kantonale Recht bereits vor dem Inkrafttreten der ZPO vor. Eingeführt22 PKG 2015 146 wurde die Weiterzugsmöglichkeit an das Kantonsgericht in Stiftungsauf- sichtssachen im Zuge der Anpassung des kantonalen Verfahrensrechts an Art. 6 Ziff. 1 EMRK, welcher das Recht auf Zugang zu einem Gericht nicht bloss in eigentlichen Zivilverfahren, sondern auch in bedeutenden Teilen des Verwaltungsrechts, insbesondere der freiwilligen Gerichtsbarkeit, garan- tiert. Bei der Stiftungsaufsicht wurde daher – unter gleichzeitiger Streichung von Art. 23 Abs. 2 EGzZGB (bisherige letztinstanzliche Zuständigkeit der Regierung) – ein neuer Art. 25a (in Kraft seit 1. Oktober 1994) in das EGzZGB eingefügt, demzufolge Verfügungen der zuständigen Behörden mit Berufung gemäss Art. 64 EGzZGB (in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung), das heisst analog der Ordnung im Vormundschaftsrecht, an das Kantonsgericht weitergezogen werden konnten. Letztere wiederum sah vor, dass die Berufung schriftlich und unter Beilage des angefochtenen Entscheides innert 20 Tagen beim Kantonsgericht einzureichen war, wobei in der Berufungsschrift mit kurzer Begründung anzugeben war, welche Punkte angefochten und welche Änderungen beantragt wurden (Abs. 1). Neue Tatsachen und Beweismittel waren zulässig (Abs. 2) und der Kantons- gerichtspräsident konnte der Berufung auf Gesuch oder von Amtes wegen aufschiebende Wirkung erteilen (Abs. 3). Im Übrigen galten sinngemäss die Bestimmungen über die Berufung gemäss Art. 218 ff. ZPO-GR (Abs. 4). Das für die verwaltungsrechtliche Berufung geltende Verfahren war demnach in einigen wesentlichen Punkten, wie namentlich der Begründungspflicht und dem Novenrecht, eigenständig und abweichend zur zivilrechtlichen Beru- fung geregelt. Im Gegensatz dazu begnügt sich die seit dem 1. Januar 2011 geltende Fassung von Art. 25a Abs. 2 EGzZGB mit einem blossen Verweis auf die Berufung gemäss ZPO. Die ZPO kennt allerdings zwei Arten der Berufung, nämlich die Berufung im ordentlichen Verfahren, welche innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids zu erheben ist (Art. 311 ZPO) und grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat (Art. 315 Abs. 1 ZPO), und die Berufung im summarischen Verfahren, bei der die Frist zur Einrei- chung zehn Tage beträgt (Art. 314) und – soweit Entscheide über vorsorgli- che Massnahmen angefochten werden – die aufschiebende Wirkung nur aus- nahmsweise zu gewähren ist (Art. 315 Abs. 4 und 5 ZPO). Damit bleibt im Einzelfall zu klären, welche Bestimmungen konkret anwendbar sind (vgl. dazu nachfolgend E. 2.a). d) Hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung wie auch des Noven- rechts stellt sich zudem die Frage, ob der Gesetzgeber bei der Anpassung des EGzZGB im Hinblick auf das Inkrafttreten der ZPO das für die verwal- tungsrechtliche Berufung geltende Verfahren in diesen Punkten tatsächlich ändern wollte oder allenfalls davon ausgegangen wurde, dass mit einer Anwendung der ZPO die bisherige Regelung weitergeführt würde. Aus den Materialien zur Umsetzung der Schweizerischen Straf- und Zivilprozess-PKG 2015 22 147 ordnung auf Gesetzesstufe (vgl. dazu die betreffende Botschaft der Regie- rung an den Grossen Rat, Heft Nr. 13 / 2009– 2010, S. 880) ergibt sich jeden- falls nicht, dass über die Bereinigung der Verweise auf die kantonale Zivil- prozessordnung hinaus grundlegende Änderungen im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Berufung beabsichtigt gewesen wären. Dies ist bei der Auslegung des Verweises in Art. 25a Abs. 2 EGzZGB ebenso zu berück- sichtigen wie die Tatsache, dass dem Weiterzug an das Kantonsgericht kein gerichtliches, sondern ein verwaltungsrechtliches Verfahren vorausgegangen ist. In diesem Zusammenhang ist nämlich daran zu erinnern, dass nach der Systematik der ZPO für das Berufungsverfahren – sofern das Gesetz in den Bestimmungen zur Berufung nicht ausdrücklich (oder sinngemäss) davon abweicht – die allgemeinen wie auch besonderen Vorschriften zu beachten sind, welche bereits im erstinstanzlichen Verfahren zu berücksichtigen waren (vgl. dazu auch die – als selbstverständlich erachtete und daher nicht Gesetz gewordene – Bestimmung von Art. 286 VE ZPO: «Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, gilt vor der Rechtsmittelinstanz dasselbe Verfahren wie vor der ersten Instanz.») . Dies bedeutet unter anderem, dass ein ordent- liches (Art. 219 ff. ZPO), ein vereinfachtes (Art. 243 ff. ZPO) oder ein sum- marisches Verfahren (Art. 248 ff. ZPO) auch im Berufungsverfahren ein ordentliches, vereinfachtes oder summarisches Verfahren bleibt und nach den entsprechenden – allenfalls nach der Natur des Berufungsverfahrens modifizierten – Regeln abzuwickeln ist. Ebenso bleiben die den vorinstanz- lichen Prozess beherrschenden Verfahrensmaximen auch im Berufungsver- fahren beachtlich (vgl. Benedikt Seiler, Die Berufung nach der Schweizeri- schen ZPO, Basel 2011, N 448, N 1061, N 1181, je mit Hinweisen; Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 6, 16 zu Art. 316 ZPO; Botschaft zur ZPO S. 7375). Dementsprechend sind die Bestimmungen der ZPO bei einer ver- waltungsrechtlichen Berufung in einer Art und Weise anzuwenden, welche einen gewissen Gleichlauf von erst- und zweitinstanzlichem Rechtsmittel- verfahren gewährleistet. e) Das Verfahren vor der Finanzverwaltung Graubünden als Stif- tungsaufsichtsbehörde wie auch das Beschwerdeverfahren vor dem Depar- tement untersteht – wie bereits dargelegt – dem VRG. Für beide Instanzen gelten die allgemeinen Verfahrensvorschriften von Art. 3 ff. und mithin auch Art. 11 VRG, welcher bestimmt, dass der Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln ist und die Behörde die notwendigen Beweise erhebt, ohne an Begehren zur Ermittlung des Sachverhalts gebunden zu sein. Gemäss Art. 26 VRG hat die zuständige Verwaltungsbehörde von Amtes wegen einen Ent- scheid zu erlassen, wenn dies gesetzlich vorgeschrieben oder zur Regelung eines Rechtsverhältnisses angebracht ist, und auch das Departement als Beschwerdeinstanz kann insofern von Amtes wegen tätig werden, als es den22 PKG 2015 148 angefochtenen Entscheid nicht bloss zu Gunsten, sondern auch zu Ungun- sten der beschwerdeführenden Partei ändern kann (Art. 37 Abs. 2 VRG). Im der vorliegenden Berufung vorangegangenen Verfahren galt mithin die uneingeschränkte Untersuchungs- und Offizialmaxime samt der Möglich- keit einer reformatio in peius. Das bedeutet nach dem zuvor Gesagten, dass auch das Kantonsgericht als Berufungsinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln hat und dabei ebenso wenig wie beim Entscheid in der Sache selber an die Anträge der Parteien gebunden ist. Das Verbot einer reformatio in peius greift vorliegend also nicht. Die Geltung der umfassen- den Untersuchungsmaxime im verwaltungsrechtlichen Berufungsverfahren wirkt sich ferner auch auf das Novenrecht aus. Für die Berufung nach ZPO ist zwar nach wie vor unklar, ob die in Art. 317 Abs. 1 ZPO statuierte Noven- beschränkung auch in Verfahren anwendbar ist, die der unbeschränkten Untersuchungsmaxime unterstehen. So hat sich das Bundesgericht in BGE 138 III 625 (= Pra 2013 Nr. 26) für eine Geltung der Novenbeschränkung aus- gesprochen, ohne zwischen Verfahren mit unbeschränkter Untersuchungs- maxime (wie etwa bei den Kinderbelangen) und solchen mit eingeschränk- ter (sozialer) Untersuchungsmaxime (vgl. Art. 247 Abs. 2, Art. 255 und 272 ZPO) zu differenzieren. In der Lehre wie auch in der Praxis einzelner Kan- tone wird dagegen die Auffassung vertreten, dass zumindest bei Geltung der unbeschränkten Untersuchungsmaxime Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungs- verfahren analog anzuwenden sei, weshalb Noven bis zur Urteilsberatung der Berufungsinstanz voraussetzungslos zugelassen werden müssten (vgl. zu dieser Kontroverse eingehend Benedikt Seiler, a.a.O., N 1261 ff., sowie Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 14, 22 zu Art. 317 ZPO). Die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden hat diese Frage bis anhin ausdrücklich offen gelassen (vgl. etwa Urteil ZK1 14 28 / 29 vom 20. Mai 2014 E. 4 mit Hin- weisen). Für das Verfahren der verwaltungsrechtlichen Berufung spricht nun allerdings die Tatsache, dass nach bisherigem Recht Noven unbeschränkt zulässig waren und sich in den Materialien zur kantonalen Anschlussgesetz- gebung keine Anhaltspunkte finden, welche auf einen dahingehenden Änderungswillen des Gesetzgebers schliessen lassen, für ein offenes Noven- recht. Dies gilt umso mehr, als die Kantone gemäss Art. 110 BGG in Berei- chen, wo sie als letzte kantonale Instanz ein Gericht einzusetzen haben (was im Bereich der Stiftungsaufsicht aufgrund von Art. 75 Abs. 2 BGG der Fall ist), zu gewährleisten haben, dass dieses selbst oder eine vorgängig zustän- dige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft und das Recht von Amtes wegen anwendet. Die genannte Bestimmung dient der Umset- zung der Rechtsweggarantie, welche den Zugang zu mindestens einem Gericht mit voller Sachverhalts- und Rechtsprüfung verlangt. Sind die unte- ren kantonalen Instanzen Verwaltungsbehörden mit der Folge, dass die erste Gerichtsbehörde zugleich die letzte kantonale Instanz ist, muss sie selbst denPKG 2015 22 149 Sachverhalt und die Rechtsanwendung umfassend und frei überprüfen. Der Sachverhalt ist mithin im gerichtlichen Verfahren zu erstellen, weshalb dem Gericht auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (Annette Dolge, in Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock [Hrsg.], Bundes- gerichtsgesetz Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, N 6 zu Art. 110). Daraus folgt, dass im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Beru- fung eine Novenbeschränkung von Bundesrechts wegen ausgeschlossen ist, womit Art. 317 Abs. 1 ZPO entgegen der Auffassung der Berufungsbeklag- ten vorliegend keine Anwendung finden kann. f) Was schliesslich die im Gegensatz zum bisherigen Recht nicht mehr geregelte Frage der aufschiebenden Wirkung anbelangt, bleibt festzu- halten, dass im verwaltungsinternen Instanzenzug der Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt, im Einzelfall aber von Amtes wegen oder auf Antrag aufschiebende Wirkung erteilt werden kann (Art. 34 VRG). Zu einem Aufschub der Rechtskraft bzw. der Voll- streckbarkeit der von der Stiftungsaufsichtsbehörde angeordneten Mass- nahmen kommt es folglich nur auf besondere Anordnung der Beschwer- deinstanz, wobei die Erteilung der aufschiebenden Wirkung in der verwaltungsrechtlichen Lehre und Rechtsprechung als eine Sonderform des einstweiligen Rechtsschutzes aufgefasst wird. Deren Anordnung unterliegt daher den gleichen Voraussetzungen wie der Erlass anderer vorsorglicher Massnahmen (vgl. dazu Thomas Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angele- genheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in ZBl 109 / 2008 S. 416 ff.). Bei dieser Ausgangslage kann der verwaltungsrechtlichen Berufung an das Kantonsgericht entgegen Art. 315 Abs. 1 ZPO nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommen. Dies gilt jedenfalls, wenn im verwal- tungsinternen Beschwerdeverfahren keine aufschiebende Wirkung gewährt wurde – sei es, weil ein diesbezüglicher Antrag abgelehnt oder gar kein Antrag gestellt wurde – und die aufsichtsrechtlichen Massnahmen während der Dauer des Beschwerdeverfahrens bereits umgesetzt werden konnten. In einer solchen Situation wäre es völlig sinnwidrig, wenn mit der Berufung die bisher gegebene Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung von Ge- setzes wegen dahinfallen würde und in jedem einzelnen Fall eine richterliche Anordnung ergehen müsste, um den bisherigen Zustand wiederherzustellen bzw. aufrechtzuerhalten. Vielmehr scheint es im Sinne eines Gleichlaufs von erst- und zweitinstanzlichem Rechtsmittelverfahren geboten, dass auch der Berufung an das Kantonsgericht nur auf besondere Anordnung hin auf- schiebende Wirkung zuerkannt wird, geht es im Kern doch um eine erneute Prüfung der für das erstinstanzliche Verfahren bereits (ausdrücklich oder implizit) beantworteten Frage nach der Notwendigkeit einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. zur analogen Fragestellung im Bereiche des Vormund-22 PKG 2015 150 schaftswesen Urteil des I. Zivilkammer ZK1 11 19 vom 16. Mai 2011 E. 4b). Sollte entgegen der bisherigen Überlegungen davon auszugehen sein, dass Art. 315 Abs. 1 ZPO im verwaltungsrechtlichen Berufungsverfahren man- gels einer gegenteiligen Regelung im kantonalen Recht Anwendung findet, wäre der Besonderheit eines zweistufigen Rechtsmittelweges schliesslich dadurch Rechnung zu tragen, dass die aufschiebende Wirkung der Berufung auf das unmittelbare Anfechtungsobjekt, d.h. den erstinstanzlichen Be- schwerdeentscheid, beschränkt bleiben müsste. Mit der Berufung bliebe damit von Gesetzes wegen derjenige Zustand erhalten wie er während des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens gegolten hat, so dass es auch in die- sem Fall einer besonderen Anordnung der Berufungsinstanz bedürfte, um die Vollstreckbarkeit der aufsichtsrechtlichen Massnahmen vorläufig auszu- setzen. Eine derartige Anordnung wurde im vorliegenden Verfahren nicht beantragt, weshalb auf deren Voraussetzungen nicht mehr eingegangen wer- den muss. ZK1 14 39 Entscheid vom 19. Juni 2015 (Mit Urteil 5A_676 / 2015 vom 5. Januar 2016 hat das Bundesgericht die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war).