Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III 2020 189 Entscheid vom 10. November 2020 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Dr. phil. I et lic.iur. Achilles Humbel, Richter lic.iur. Karl Gasser, Richter lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber Parteien Dr.oec.publ. A.________, Beschwerdeführer, gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9, Postfach 1260, 6431 Schwyz, Vorinstanz, Gegenstand Gesundheitsrecht (Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie)2 Sachverhalt: A.Am 14. Oktober 2020 beschloss der Regierungsrat gestützt auf Art. 40 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom 28. September 2012 (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) sowie Art. 2 und 8 der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 19. Juni 2020 (Covid-19-Verordnung besondere La- ge; SR 818.101.26) die kantonale Verordnung über Massnahmen zur Bekämp- fung der COVID-19-Epidemie (SRSZ 571.212; vgl. ABl 2020 Nr. 42 S. 2546). Diese Verordnung ordnet ergänzende Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie an. Die Massnahmen dienen dazu, die Verbreitung des Coronavirus (Covid-19) zu ver- hindern, Übertragungsketten zu unterbrechen und besonders gefährdete Perso- nen zu schützen (§ 1 Verordnung Covid-19-Epidemie). Unter anderem wurden eine Maskentragpflicht (§§ 2 - 4 Verordnung Covid-19-Epidemie), Vorgaben be- treffend Schutzkonzept nach Art. 4 COVID-19-Verordnung besondere Lage (§ 5 Verordnung Covid-19-Epidemie) sowie Strafbestimmungen geregelt. Die Verord- nung wurde auf den 16. Oktober 2020 in Kraft gesetzt (§ 7 Verordnung Covid-19- Epidemie). Am 20. Oktober 2020 (ABl 2020 Nr. 43 S.2610) sowie am 25. Oktober 2020 (ABl 2020 Nr. 44 S. 2674) beschloss der Regierungsrat Änderungen der Verordnung Covid-19-Epidemie. B.Am 5. November 2020 erhebt Dr.oec.publ. A.________ beim Verwaltungs- gericht des Kantons Schwyz gegen die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie, veröffentlicht im Amtsblatt Nr. 42 vom 16. Oktober 2020, Beschwerde mit den Rechtsbegehren: 1. Die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie sei sofort und vorsorglich aufzuheben. 2. Es sei sofort eine öffentliche Verhandlung durchzuführen. 3. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. 4. Eventualiter sei ein Gutachten über die gesundheitlichen Folgen der Masken- pflicht, insbesondere für Jugendliche und ältere Personen, in Auftrag zu geben. 5. Dem Beschwerdeführer sei bei der Auswahl des Gutachters und beim Gutach- terauftrag das rechtliche Gehör zu gewähren. 6. Es seien alle Auslagen nach Kostennote zu ersetzen. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. C.Auf das Einholen von Vernehmlassungen und Akten hat das Verwaltungs- gericht verzichtet.3 Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.Vor Erlass eines Entscheides prüft das Verwaltungsgericht von Amtes we- gen, ob die Voraussetzungen für einen Sachentscheid erfüllt sind. So prüft es etwa die Zuständigkeit, die Partei- und Verfahrensfähigkeit, die Rechtsmittelbe- fugnis, die Zulässigkeit des Rechtsmittels oder die frist- und formgerechte Gel- tendmachung des Rechtsanspruches (vgl. § 27 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflege- gesetz, VRP, SRSZ 234.110). Ist eine Voraussetzung nicht erfüllt, trifft das Ge- richt einen Nichteintretensentscheid (§ 27 Abs. 2 VRP). 2.1Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können gemäss § 51 VRP grundsätzlich nur individuell-konkrete Akte angefochten werden (Verfügungen oder Entscheide), nicht aber generell-abstrakte Erlasse (vgl. auch Hensler, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Kanton Schwyz, S. 56ff.). Eine abstrakte Normenkontrolle auf kantonaler Ebene, d.h. die selbständige Überprüfbarkeit der Rechtmässigkeit von kantonalen Erlassen, kennt das schwy- zerische Recht nicht (BGE 143 I 426 Erw. 1.2; auch Urteile BGer 1C_388/2019 vom 26.10.2020 Erw. 1.2; 2C_586/2016 vom 8.5.2017; 2P.287/2002 vom 22.12.2003; VGE III 2014 98 vom 28.1.2015 Erw. 2.3 m.w.H.; vgl. auch Grundla- genbericht, Totalrevision der Verfassung des eidgenössischen Standes Schwyz, 2004, S. 112; für die Ebene der Bezirke und Gemeinden kann die Beschwerde nach § 51 lit. d VRP einer abstrakten Normenkontrolle gleichkommen; vgl. VGE III 2013 35 vom 18.6.2013 Erw. 4.2.3). Da im Kanton Schwyz zur abstrakten Kontrolle kantonaler Erlasse kein kantona- les Rechtsmittel ergriffen werden kann, steht nur die Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten direkt vor Bundesgericht gemäss Art. 82 lit. b des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) vom 17. Juni 2005 offen (Art. 87 Abs. 1 BGG und Art. 88 Abs. 2 BGG, soweit eine Stimmrechtsver- letzung gerügt wird; vgl. BGE 143 I 426). 2.2Vorbehalten bleibt die akzessorische Überprüfung eines kantonalen Rechtserlasses. Das akzessorische Prüfungsrecht bedeutet das Recht von Ge- richten und Verwaltungsbehörden, die von ihnen anzuwendenden generellen Rechtssätze im Zusammenhang mit einem konkreten Rechtsanwendungsakt vor- frageweise auf ihre Rechtmässigkeit, einschliesslich Verfassungsmässigkeit, hin zu überprüfen und im Fall der Rechtswidrigkeit nicht anzuwenden (sog. akzesso- rische [oder konkrete] Normenkontrolle; Ulrich Häfelin/ Walter Haller/ Helen Kel- ler/ Daniela Turnherr Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich/ Ba- sel/ Genf 2020, N 1929b, N 2077; vgl. auch Urteil 2P.168/2002 des Bundesge- richts vom 25.11.2002 Erw. 2.1; VGE 919/03 vom 22.10.2003 Erw. 2). So sind im 4 Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle Erlasse der Bezirke, Gemeinden und der andern öffentlich-rechtlichen Körperschaften für Verwaltungsbehörden und das Verwaltungsgericht nur soweit verbindlich, als sie dem kantonalen Recht und jenem des Bundes entsprechen (vgl. § 26 Abs. 2 und 3 VRP); das Verwal- tungsgericht ist zudem an Erlasse des Kantons- und des Regierungsrates, wel- che der Kantonsverfassung oder Gesetzen sowie dem Bundesrecht widerspre- chen, nicht gebunden (vgl. § 26 Abs. 2 und 4 VRP; vgl. dazu Hensler, a.a.O., S. 124f.). 3.1Laut Beschwerdeführer geht es vorliegend um Verfassungs-, Rechts- und Grundrechtsfragen. Die angefochtene Verordnung greife in die verfassungsmäs- sigen Grundrechte der ganzen Bevölkerung ein. Sie schränke die persönliche Freiheit (Maskenpflicht) und die Versammlungsfreiheit ein. Es bestehe die Gefahr gesundheitlicher Langzeitschäden. Der Regierungsrat vermöge sich auf keine genügende gesetzliche Grundlage für den Erlass dieser einschränkenden Ver- ordnung abzustützen. Es gebe dazu keine kantonale Verfassungs- und Rechts- grundlage. Auch könne sich der Regierungsrat nicht auf § 62 der Verfassung des Kantons Schwyz (KV; SRSZ 100.100) vom 24. November 2010 stützen. Die Vor- aussetzungen für Notrecht seien nicht gegeben. Spätestens seit Januar 2020 kenne die ganze Weltbevölkerung und insbesondere alle Regierungen aller Staa- ten die Probleme um COVID-19. Der Regierungsrat hätte daher genügend Zeit gehabt, dem Kantonsrat eine Vorlage zur Genehmigung vorzulegen. Der nachträgliche Rückgriff auf Notrecht sei unzulässig. Jeder Grundrechtseingriff sei schwerwiegend und brauche einen wichtigen Rechtssatz. Gemäss § 49 und § 50 KV sei der Kantonsrat für wichtige Rechtssätze zuständig und nicht der Regie- rungsrat auf dem Verordnungsweg. Aus all diesen Gründen sei die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie nicht nur verfas- sungs- sondern insbesondere auch rechtswidrig. Sie sei sofort und vorsorglich aufzuheben. 3.2Der Beschwerdeführer rügt mit der vorliegenden Beschwerde keine Mängel eines konkreten Rechtsanwendungsaktes, der gestützt auf die Verordnung Co- vid-19-Epidemie verfügt oder beschlossen worden wäre. Vielmehr macht er eine Verfassungs- und Rechtsverletzung durch den Erlass der Verordnung Covid-19- Epidemie selbst geltend. Mithin verlangt er die abstrakte, von einer konkreten Anwendung losgelöste Überprüfung der Verordnung Covid-19-Epidemie auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit hin. Wie einleitend festgehalten wurde, kennt der Kanton Schwyz jedoch kein Rechtsmittel zur abstrakten Kontrolle einer Norm. Beim Erlass der Verordnung Covid-19-Epidemie handelt es sich nicht um einen Gegenstand, der mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten 5 werden kann. Damit aber ist ohne Weiterungen auf die Beschwerde nicht einzu- treten. 4.Wird eine Eingabe rechtzeitig, aber bei der unzuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde eingereicht, so gilt zum einen die Frist als gewahrt und zum andern ist die Eingabe unverzüglich dem Bundesgericht zu übermitteln (Art. 48 Abs. 3 Bundesgesetz über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Allerdings kommt diese Regelung nicht zum Tra- gen, wenn die unzuständige Behörde bewusst angerufen wurde, ohne dass dies das Resultat von möglichen Zweifeln bezüglich der Zuständigkeit - etwa aufgrund unklarer Rechtslage oder unklarer Rechtsmittelbelehrung - gewesen wäre (vgl. Urteil BGer 2D_19/2009 vom 10.6.2009 Erw. 2.2). Die vorliegend als fehlerhaft gerügte Verordnung wurde ohne Rechtsmittelbeleh- rung publiziert. Da nicht zweifelsfrei feststeht, ob der Beschwerdeführer sich be- wusst für die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz entschied, oder aber dieses Rechtsmittel infolge mangeln- der Rechtskenntnis gewählt wurde, wird die Eingabe in Anwendung von Art. 48 Abs. 3 BGG ans Bundesgericht übermittelt. 5.Es werden keine Kosten erhoben (§ 72 VRP i.V.m. § 25 Ziff. 32 der Gebüh- renordnung für die Verwaltung und die Rechtspflege im Kanton Schwyz [GebO; SRSZ 173.111] vom 20.1.1975). Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht keiner (§ 74 VRP).6 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Sie wird inkl. Beilage ans Bun- desgericht Lausanne, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, über- mittelt. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lau- sanne 14, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe- schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 4. Zustellung an: - den Beschwerdeführer (R) - und den Regierungsrat des Kantons Schwyz (EB; unter Beilage der Be- schwerde) Schwyz, 10. November 2020 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru- mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 10. November 2020Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III