B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-894/2024 U r t e i l v o m 2 0 . F e b r u a r 2 0 2 4 Besetzung Einzelrichterin Nina Spälti Giannakitsas, mit Zustimmung von Richterin Chiara Piras; Gerichtsschreiber Linus Sonderegger. Parteien A._______, geboren am (…), und seine Ehefrau B._______, geboren am (…), sowie das Kind C._______, geboren am (…), Kamerun, alle vertreten durch Rechtsanwältin Lea Hungerbühler, substituiert durch Clara Böttinger, (…), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung des SEM vom 23. Januar 2024. D-894/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführenden suchten am 15. Juni 2023 in der Schweiz um Asyl nach. B. Mit Verfügung vom 15. August 2023 trat das SEM auf dieses Gesuch in Anwendung von Art. 31 a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Kroatien sowie den Vollzug an. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde mit Urteil D-4548/2023 vom 31. August 2023 rechtskräftig abgewiesen. C. Mit Eingabe beim SEM vom 12. Januar 2024 ersuchten die Beschwerde- führenden um Wiedererwägung des u rsprünglichen Entscheids des SEM und begründeten dies damit, dass die Zuständigkeit für die Behandlung des Asylgesuchs gemäss Art. 29 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 26. Juni 2013 zur Festle- gung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zu- ständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) auf die Schweiz übergegangen sei, da die Überstellung nicht innert Frist durchgeführt worden sei. D. Mit Verfügung vom 23. Januar 2024 (Eröffnung frühestens am 26. Januar 2024) stellte das SEM fest, dass die Zuständigkeit zur Prüfung des Asylge- suchs nicht auf die Schwei z übergegangen sei und die Überstellungsfrist nach Kroatien bis zum 13. Januar 2025 laufe. Gleichzeitig entzog das SEM einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Das SEM begründete seine Verfügung damit, dass die Dublin-III-VO eine Verlängerung der Überstellungsfrist auf 18 Monate vorsehe, wenn die be- troffene Person flüchtig sei. Unter den Begriff «flüchtig» seien alle Sach- verhalte zu subsumieren, in denen die asylsuchende Person aus von ihr zu vertretenden Gründen für die Behörden des Staates, der die Überstel- lung durchführen wolle, nicht auffindbar sei oder sonst wie das Verfahren absichtlich behindere. Die Behörden würden den Asylsuchenden gemäss Art. 28 AsylG einen Aufenthaltsort zuweisen, an welchem sie sich den Be- hörden zur Verfügung zu halten hätten. Diese Verpflichtung sei mit Blick D-894/2024 Seite 3 auf die in Art. 8 AsylG statuierte Mitwirkungspflicht zu sehen. Die Mitwir- kungspflicht sei verletzt, wenn die mit dem Vollzug betraute Behörde den Aufenthaltsort der betreffenden Person nicht kenne und diese Unkenntnis auf eine Verletzung der Mitwirkungspflicht zurückzuführen sei. Nicht von Bedeutung sei, ob die Person durchgehend oder nur vorübergehend nicht auffindbar gewesen sei. Ausschlaggebend sei einzig die Pflicht, für die Be- hörden effektiv erreichbar zu sein und ei ne allfällige Abwesenheit zu mel- den. Bereits eine kurze Abwesenheit könne zu einer Verlängerung der Überstellungsfrist führen. Die Beschwerdeführenden seien am 29. Novem- ber 2023, vom 2. bis 5. Dezember 2023, vom 23. bis 27. Dezember 2023 sowie vom 1. bis 3. Januar 2024 flüchtig gewesen. Dadurch hätten die Be- schwerdeführenden ihre Mitwirkungspflicht grob verletzt . Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der für den (…) 2024 geplante Flug auf- grund fehlender Formulare annulliert worden sei, denn die Verläng erung der Überstellungsfrist sei nicht auf die Annullation des Fluges zurückzufüh- ren, sondern darauf, dass der Aufenthaltsort der Beschwerdeführenden den Behörden an besagten Daten nicht bekannt gewesen sei. E. Diese Verfügung fochten die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 12. Februar 2024 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Anweisung an die Vo- rinstanz, auf das Asylgesuch einzutreten. Eventualiter s ei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung ersucht. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wir- kung zu gewähren und der Vollzug sei superprovisorisch auszusetzen. Die Beschwerdeführenden machten geltend, sie seien nie darüber infor- miert worden, dass bereits eine Abwesenheit von einer Nacht eine Verlän- gerung der Überstellungsfrist zur Folge hätte. Das «Zur-Verfügung-Halten» könne nur dahingehend verstanden werden, als dass die Beschwerdefüh- renden sich regelmässig im zugewiesenen Zentrum aufzuhalten und Ab- wesenheiten von mehreren Tagen zu melden hätten. Im Zeitraum, in dem die Überstellung nach Kroatien angesetzt gewesen sei, habe der Be- schwerdeführer die Anwesenheit seiner Familie bis auf wenige Daten stets unterschriftlich bestätigt. Die fehlenden Unterschriften würden sich über- dies mehrheitlich erklären respektive entschuldigen lassen. Die Beschwer- deführenden hätten somit offensichtlich nicht versucht, s ich dem Vollzug zu entziehen. D-894/2024 Seite 4 Das SEM habe von den angeblichen Abwesenheiten erst am 12. Januar 2024 erfahren. Die Abwesenheiten hätten daher in keinem Zusammen- hang mit allfälligen Flugbuchungen gestanden, geschweige denn, dass der Flug deshalb hätte annul liert werden müssen. Die Überstellung sei erst kurz vor Ablauf der ordentlichen Sechsmonatsfrist in die Wege geleitet wor- den. Der für den (…) geplante Flug sei wegen fehlender Unterlagen seitens der Vollzugsbehörden annulliert worden und nicht aufgrund der Abwesen- heit der Beschwerdeführenden, die sich an diesem Tag in der zugewiese- nen Unterkunft aufgehalten hätten. Gemäss Rechtsprechung deute eine Verlängerung der Überstellungsfrist, die erst sehr spät erfolge, darauf hin, dass die Vorinstanz die Abwesenheit nicht als Flucht gewertet habe. Dies sei vorliegend der Fall, zumal sie teil- weise erst Wochen nach dem angeblichen Untertauchen und kurz vor Ab- lauf der Überstellungsfrist verlängert worden sei. F. Am 13. Februar 2024 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug einstweilen aus. G. Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am 13. Februar 2024 in elektronischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 6 AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). D-894/2024 Seite 5 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die Be- schwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz tei lgenom- men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt wird, handelt es sich um ein solches Rechtsmittel, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. 4.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge- regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen (Art. 111 b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (sog. einfaches Wiederwägungsge- such; vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). 4.2 Bei der Eingabe vom 12. Januar 2024 handelt es sich um ein (klassi- sches) Wiedererwägungsgesuch, wird doch die Änderung einer ursprüng- lich fehlerfreien Verfüg ung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage beantragt, nämlich der Zuständigkeitsübergang für die Prüfung des Asylgesuchs auf die Schweiz nach Ablauf der Überstel- lungsfrist. In der Gesuchseingabe vom 12. Januar 2024 wird explizit darum D-894/2024 Seite 6 ersucht, den Nichteintretensentscheid wiedererwägungsweise aufzuheben und auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers einzutreten. Die Eingabe wäre demnach als solches entgegenzunehmen und nach den spezialge- setzlichen Vorgaben im Sinne von Art. 111b AsylG zu prüfen gewesen. 4.3 Das SEM hat demgegenüber keine entsprechende Verfügung (Gestal- tungsverfügung, welche Rechte oder Pflichten festlegt), sondern eine so- genannte Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG erlassen, in welcher festgestellt wurd e, dass kein Zuständigkeitsübergang erfolgt sei und die Frist zur Überstellung am 13. Januar 2025 ablaufe. Gestaltungs- und Feststellungsverfügungen dienen unterschiedlichen Zwecken. Bei der Gestaltungsverfügung geht es um die unmittelbare Verwirklichung der pri- vaten Interessen durch die rechtssuchende Partei. Feststellungsverfügun- gen hingegen stehen im Dienste der Rechtssicherheit und haben zum Zweck, in einer konkreten Situation rechtliche Unsicherheiten zu beseiti- gen. Aufgrund dieser unterschiedlichen Zielsetzung sind Feststellungsver- fügungen im Verhältnis zu Gestaltungsverfügungen subsidiär (BGE 108 Ib 540 E. 3 S. 546). Können Private ihre Interessen unmittelbar mit einer Ge- staltungsverfügung verwirklichen, ist im Interesse der Verfahrensökonomie der Erl ass einer Feststellungsverfügung ausgeschlossen ( REGINA KUHN, RÜTSCHE BERNHARD, KUHN MATHIAS, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015; Rz. 395). 5. 5.1 Die getroffenen Feststellungen der Vorinstanz in ihrer Verfügung sind aber auch materiellrechtlich fehlerhaft. 5.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 5.3 Asylsuchende können sich in Beschwerdeverfahren gegen Überstel- lungsentscheidungen auf die richtige Anwendung sämtlicher objektiver Zu- ständigkeitskriterien der Dublin-III-VO berufen, insbesondere auf Bestim - mungen, die einen Zuständigkeitsübergang i nfolge Fristablaufs vorsehen (vgl. BVGE 2017 VI/9 E. 5 [insb. E. 5.3.2] m.w.H.). Die Beschwerdeführen- den machen damit zulässigerweise eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 Dub- lin-III-VO geltend. D-894/2024 Seite 7 6. 6.1 Wird eine Überstellung nicht innerhalb der Frist von sechs Monaten seit Annahme des Aufnahmeersuchens durchgeführt, ist der zuständige Mit- gliedstaat (in casu Kroatien) nicht mehr zur Wiederaufnahme der asylsu- chenden Person verpflichtet und die Zuständigkeit geht auf den ersuchen- den Mitgliedstaat (in casu Schweiz) über. Diese Frist kann höchstens auf 18 Monate verlängert werden, wenn die Person flüchtig ist (Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO). 6.2 Unter den Begriff "flüchtig" im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO sind alle Sachverhalte zu subsumieren, in denen die asylsuchende Person aus von ihr zu vertretenden Gründen für die Behörden des Staates, der die Überstellung durchführen will, nicht auffindbar ist oder das Überstellungs- verfahren sonst wie absichtlich behindert beziehungsweise wenn sie sich der Durchführung der Übe rstellung gezielt und bewusst entzieht, um die Überstellung zu vereiteln. Das Verhalten muss kausal dafür sein, dass die asylsuchende Person nicht an den zuständigen Mitgliedstaat überstellt werden konnte (vgl. BVGE 2010/27 E. 7.2.3; Urteile des BVGer D-4561/2023 vom 10. Oktober 2023 E. 6.2 und 7.3 ; E -5008/2021 vom 18. Januar 2022 E. 5.3; E-4376/2021 vom 13. Dezember 2021 E. 5.3; Ur- teil des EuGH vom 19. März 2019 C-163/17 Abubacarr Jawo/Bundesre- publik Deutschland Rn 70; ULRICH KOEHLER, Praxiskommentar zum Euro- päischen Asylzuständigkeitssystem, 2018, N 34 zu Artikel 29; CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin III-Verordnung, 2014, K12 zu Art. 29; ALBERTO ACHERMANN ET AL . [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2022/2023, S. 273). Eine einmalige Handlung oder Untätigkeit genügt (vgl. Urteile des BVGer D-835/2023 vom 17. Februar 2023 und E-833/2023 vom 16. Februar 2023, je m.w.H.). 6.3 Das SEM wirft den Beschwerdeführenden vor, dass sie sich im Novem- ber und Dezember 2023 sowie im Januar 2024 an einzelnen Tagen nicht in der ihnen zugewiesenen Unterkunft aufgehalten hätten. Aus den Akten ergibt sich jedoch, dass diese kurzen Abwesenheiten nicht ursächlich für die nicht erfolgte Überstellung waren. Vielmehr hatten sie keinerlei Einfluss auf diese. Die Beschwerdeführenden leisteten offenbar der zweiten Vorla- dung zum Ausreisegespräch Folge und aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass sie am (…), d.h. dem Tag des am (…) angekündigten Sonderflugs für die Behörden nicht erreichbar gewesen wären . Ursächlich für die Nicht- überstellung war denn auch nicht das Verhalten der Beschwerdeführen- den, sondern dasjenige der Vollzugsbehörden, denen es offenbar nicht ge- lungen ist, das entsprechende Formular (Medical Information Forms D-894/2024 Seite 8 [MediF]) bereitzustellen. Mange ls Kausalität für das Scheitern der Über- stellung sind die Beschwerdeführenden folglich nicht als flüchtig zu erach- ten. Im Übrigen ist zu erwähnen, dass die Beschwerdeführenden dem SEM zu Recht treuwidriges Verhalten vorwerfen, zumal es nicht angebracht ist, sich erst dann auf offenbar fehlbares Verhalten der Beschwerdeführenden zu berufen, nachdem eine Überstellung wegen Verschuldens der Vollzugsbe- hörden gescheitert ist. 6.4 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Beschwerdeführenden zu Unrecht als "flüchtig" im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO bezeichnet 6.5 Daraus folgt, dass nach Ablauf der sechsmonatigen Überstellungsfrist Kroatien von seiner Verpflichtung, die Beschwerdeführenden aufzuneh- men beziehungsweise wiederaufzunehmen, befreit worden und die Zu- ständigkeit für die Behandlung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens auf den ersuchenden Staat, mithin die Schweiz, übergegangen ist. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Sie ist in Gutheissung der Be- schwerde aufzuheben. Die Vorinstanz ist anzuweisen, das Asyl- und Weg- weisungsverfahren in der Schweiz durchzuführen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 9. Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendi- gen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteie ntschädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichti- gung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 1’200.– festgelegt. D-894/2024 Seite 9 (Dispositiv nächste Seite) D-894/2024 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 23. Januar 2024 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird angewiesen, das Asyl- und Wegweisungsverfahren in der Schweiz durch- zuführen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 1'200.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Nina Spälti Giannakitsas Linus Sonderegger Versand: