B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1104/2011 U r t e i l v o m 8 . M a i 2 0 1 3 Besetzung Richter Stefan Mesmer (Vorsitz), Richter Francesco Parrino, Richterin Elena Avenati-Carpani Gerichtsschreiberin Marisa Graf. Parteien A._______, Beschwerdeführerin, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Gegenstand AHV, Beitritt zur freiwillige Versicherung. C-1104/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die am 23. Dezember 1959 geborene, verheiratete Schwe izerbürgerin A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) lebte und arbeitete in der Schweiz, bis sie Ende Mai 2005 zusammen mit ihrem Ehemann nach Bo- livien auswanderte, wo sie seither ununterbrochen lebt (vgl. vorinstanzli- che Akten [im Folgenden: act.], act. 4, S. 2). In der Zeit vom 1. Juni 2005 bis 14. August 2006 war die Beschwerdeführerin nicht erwerbstätig (vgl. act. 8). Vom 15. August 2006 bis 31. Dezember 2009 arbeitete sie in Boli- vien. Arbeitgeberin war die Einzelunternehmung ihres Ehemanns mit Si tz in X._______, Schweiz. Von 1977 bis 2009 leistete sie (mit Unterbrüchen) Beiträge an die obligatorische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi- cherung (AHV/I V; vgl. act. 8; Vernehmlassung der Vorinstanz vom 4. März 2011, S. 1). Mit Beitrittsgesuch vom 30. November 2009 ersuchte sie bei der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK, im Folgenden auch: Vorinstanz) um Aufnahme in die freiwillige Alters -, Hinterlassenen - und Invalidenversicherung (im Folgenden: freiwillige Versicherung; vgl. act. 4). B. Mit Verfügung vom 18. Januar 2010 hat die Vorinstanz das Beitritts - gesuch der Beschwerdeführerin mit der Begründung abgewiesen, sie sei unmittelbar vor dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung nicht während mindestens fünf Jahren ununterbrochen der schweizer i- schen AHV/IV angeschlossen gewesen. In der Zeit von Juni 2005 bis Juli 2007 (recte: 2006) habe sie weder Wohnsitz in der Schweiz gehabt noch Beiträge an die obligatorische Versicherung bezahlt (vgl. act. 6). C. Gegen die Verfügung vom 18. Jan uar 2010 hat die Beschwerdeführerin mit undatiertem Schreiben (bei der Vorinstanz eingegangen am 11. N o- vember 2010) Einsprache erhoben. Sie beantragte sinngemäss die Au f- nahme in die freiwillige Versicherung. Zur Begründung führte sie im We- sentlichen an, fü r jedes Kalenderjahr von 2005 bi s 2009 AHV -Beiträge entrichtet zu haben (vgl. act. 7). D. Mit Entscheid vom 19. Januar 2011 hat die Vorinstanz die Einsprache der Beschwerdeführerin abgewiesen. Zur Begründung führte sie im Wesent - lichen aus, in den Jahren 2005 und 2006 würden keine volljährigen Be i- tragszeiten bestehen . Darüber hinaus könnten auch für das Jahr 2009 nicht 12 Monate angerechnet werden, weil die bezahlten Beiträge unter C-1104/2011 Seite 3 dem Mindestbeitrag (auf einem Einkommen von mindestens Fr. 4'181.–) liegen würden. Mangels ununterbrochener fünfjähriger Versicherungszeit könne der Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht bewilligt werden (vgl. act. 9). E. Gegen den Einspracheentscheid vom 19. Januar 2011 hat die Beschwer- deführerin mit Eingabe vom 31. Januar 2011 Beschwerde beim Bunde s- verwaltungsgericht erhoben. Sie beantragte sinngemäss die Aufnahme in die freiwillige Versicherung. Zur Begründung führte sie aus, in den fünf Jahren vor Einreichung des Beitrittsgesuchs mindestens eine Zahlung pro Jahr an die zuständige AHV-Kasse in der Schweiz geleistet zu haben. Die Entrichtung von monatlichen Beiträgen – wie die Vorinstanz dies ver- lange – sei nicht möglich. Nach Auflösung des letzten Arbeitsverhältnis- ses in der Schweiz per 31. Mai 2005 habe sie in Bolivien nicht bereits im Juni 2005 einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz finden können. F. Mit Vernehmlassung vom 4. März 2011 beantragte die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde . Sie begründete dies damit, dass die B e- schwerdeführerin in den dem Beitrittsges uch vorangehenden fünf Jahren nicht ununterbrochen obligatorisch versichert gewesen sei. In den Jahren 2005 und 2006 seien je bloss fünf und im Jahr 2009 bloss zehn Be i- tragsmonate anrechenbar. G. Mit Replik vom 17. März 2011 hielt die Beschwerdeführerin an ihren An- trägen fest. H. Mit Duplik vom 5. Mai 2011 hielt die Vorinstanz ebenfalls an ihrem Antrag fest. I. Mit Verfügung vom 12. Mai 2011 wurde den Parteien mitgeteilt, dass der Schriftenwechsel abgeschlossen sei. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien s owie die eingereichten Akten ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. C-1104/2011 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 85 bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beurteil t das Bunde s- verwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verf ü- gungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Aufgrund von Art. 3 Bst. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen T eil des Sozi- alversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil ge- regelte Alters - und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Nach Art. 59 ATSG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundesve r- waltungsgericht legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen. Als Verfügungsadressatin ist sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung bzw. Änd e- rung ein schutzwürdiges Interesse. Sie ist daher im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert. 1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist - und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten. 1.5 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin ist Schweizer Staatsbürgerin. Die Beurteilung ihres Gesuchs um Beitritt in die freiwillige Versicherung richtet sich daher in materiell- und verfahrensrechtlicher Hinsicht nach Schweizer Recht. C-1104/2011 Seite 5 2.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mas s- gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führend en Tatbestan- des Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Die Beurteilung des im November 2009 gestellten Aufnahmegesuchs richtet sich demzufolge nach Art. 2 Abs. 1 AHVG in der seit 1. Juni 2002 geltenden sowie Art. 7 und 8 der Verordnung vom 26. Mai 196 1 über die freiwillige Alters -, Hin- terlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111) in der seit 1. April 2001 gültigen Fassung. 3. 3.1 Vorliegend ist strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht nicht in die freiwillige Versicherung aufgenommen hat. 3.2 Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staatsa n- gehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassozi a- tion leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, falls sie un - mittelbar vorher während mindestens fünf aufeinanderfolgenden Jahren obligatorisch versichert waren. Gemäss Art. 7 Abs. 1 VFV können Personen der freiwilligen Versicherung beitreten, welche die Versicherungsvoraussetzungen nach Art. 2 Abs. 1 AHVG erfüllen, einschliesslich jener, die (nur) für einen Teil ihres Ei n- kommens der obligatorischen Versicherung unterstellt sind. Gemäss Art. 8 Abs. 1 VFV muss die Beitrittserklärung schriftlich bei der Ausgleichskasse oder subsidiär bei der zuständigen Auslandsvertretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens aus der obl i- gatorischen Versicherung eingereicht werden. Nach Ablauf dieser Frist ist der Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht mehr möglich. Nach Absatz 2 der genannten Bestimmung beginnt die freiwillige Versicherung mit dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung. 4. 4.1 Umstritten ist vorli egend einzig, ob die Beschwerdeführerin un mittel- bar vor dem beantragten Beitritt zur freiwilligen Versicherung während mindestens fünf aufeinanderfolgenden Jahren obligatorisch versichert gewesen ist. Unbestritten ist, dass das Beitrittsgesuch vom 30. November 2009 vor Ablauf eines Jahres seit dem Austritt aus der obligatorischen C-1104/2011 Seite 6 AHV/IV und somit rechtzeitig gestellt worden ist (vgl. Vernehmlassung der Vorinstanz vom 4. März 2011, S. 1). 4.2 Ob eine ansprechende Person während der fünfjährigen Frist gemäss Art. 2 Abs. 1 AHVG obligatorisch versichert war, beurteilt sich nach Art. 1a AHVG ( vgl. etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgericht s [BVGer] C-6892/2007 vom 29. Juni 2009 E. 5.3.3 , mit Hinweisen ). Eine ununterbrochene Versicherteneigenschaft während eines Jahres ist g e- geben, wenn die versicherte Person insgesamt mehr als elf Monate obli- gatorisch versichert war (vgl. Art. 50 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters - und Hinterlassenenversicherung [AHVV, SR 831.101]; in analogiam). Gemäss Art. 1a AHVG ist insbesondere obligato- risch versichert, wer in der Schweiz Wohnsitz hat und/oder hier erwerb s- tätig ist ( Art. 1a Abs. 1 Bst. a und b AHVG); die obligatorische Versiche- rung kann insbesondere weiterführen, wer nach fünfjähriger ununterbr o- chener obligatorischer Versicherungsdauer unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit im Ausland für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz im Aus- land tätig und von diesem entlöhnt wird, sofern dieser sein Einverständnis erklärt (Art. 1a Abs. 3 Bst. a AHVG und Art. 5 AHVV); der obligatorischen Versicherung kann insbesondere beitreten der im Ausland wohnhafte nicht erwerbstätige Ehegatte von erwerbstätigen Personen, die nach Art. 1a Abs. 3 Bst. a AHVG versichert sind (Art. 1a Abs. 4 Bst. c AHVG). Entgegen der von der Vorinstanz im Laufe des Verfahrens zum Teil ve r- tretenen Ansicht beginnt die Frist von Art. 2 Abs. 1 AHVG nicht fünf Jahre vor der Einreichung des Beitrittsgesuchs zu laufen, sondern fünf Jahre vor dem Ausscheiden aus der obligato rischen Versicherung (vgl. BVGE 2009/47 E. 5.3.2). So spricht der französische Gesetzestext ausdrücklich von Personen, "qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans" (vgl. das Ur- teil des BVGer C-4907/2010 vom 6. Juni 2011 E. 5.1 ). Der bundesrätl i- chen Botschaft vom 28. April 1999 zur Revision der freiwilligen Versich e- rung (BBl 1999 4983 ff.) ist zudem zu entnehmen, dass die freiwillige Ver- sicherung lediglich jenen Personen offenstehen sollte, die aus der obliga- torischen Versicherung austreten, nachdem sie dieser während minde s- tens fünf aufeinander folgenden Jahren unmittelbar vor der Abreise ange- hört haben (BBl 1999 5008 f.; vgl. BGE 136 V 161 E. 6.2.1). 4.3 Die Beschwerdeführerin war nach ihrem Wegzug aus de r Schweiz in der Zeit vom 1. Juni 2005 bis 14. August 2006 unbestrittenermassen nicht erwerbstätig. Es wird nicht geltend gemacht und kann auch den Akten C-1104/2011 Seite 7 nicht entnommen werden, d ass die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Beitritt zur obligatorischen Versich erung gemäss Art. 1 a Abs. 4 Bst. c AHVG in Verbindung mit Art. 5 j AHVV gestellt hätte. Damit ist offensicht- lich, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. Juni 2005 bis zum 14. August 2006 nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt war. Die fe hlende Versicherteneigenschaft in dieser Zeit wird durch ihren IK- Auszug bestätigt, sind doch für die 14 Monate vom 1. Juni 2005 bis zum 31. Juli 2006 keine Bei tragszahlungen vermerkt, was ein deutliches Indiz für die fehlende Versicherteneigenschaft darstellt. 4.4 Zu beachten ist allerdings, dass die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Y ._______ (im Folgenden: SVA Y ._______) die Beschwerdefüh- rerin vom 1. August 2006 bis zum 31. Oktober 2009 als obligatorisch Ver- sicherte im Sinne von Art. 1a Abs. 3 Bst. a AHVG behandelt hat, was an sich ebenfalls eine unmittelbar vorangehende, fünfjährige ununterbroch e- ne Versicherungsdauer voraussetzen würde (Art. 5 AHVV sowie E. 4.2 hiervor). Hieraus kann allerdings nicht geschlossen werden, dass die B e- schwerdeführerin in der Zeit vom 1. Juni 2005 bis zum 31. Juli 2006 obl i- gatorisch versichert gewesen wäre. Vielmehr ist – wie dargestellt (vgl. E. 4.3 hiervor) – aufgrund der Aktenlage und der Ausführungen der B e- schwerdeführerin von einem Unterbruch der obligatorischen Versicherung auszugehen, wobei v orliegend offen bleiben kann, ob das Vorgehen der SVA Y ._______ rechtmässig war. Selbst wenn die SVA Y ._______ die Beschwerdeführerin zu Unrecht ab dem 1. August 2006 als obligatorisch Versicherte behandelt und damit bei der Beschwerdeführerin allenfalls das Vertrauen geschaffen hat, obligato- risch versichert zu sein, kann diese gestützt auf den verfassungsmässi- gen Grundsatz von Treu und Glauben keine vom materiellen Recht a b- weichende Behandlung beanspruchen (Art. 5 und 9 der Bundesverfa s- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; vgl. etwa BGE 131 V 472 E. 5, BGE 127 I 31 E. 3a; RKUV 2000 KV 126 S. 223 E. 2, KV 133 S. 291 f. E. 2a; zur älteren Rechtsprechung BGE 121 V 65 E. 2a mit Hinweisen). Im Zeitpunkt, als bei der Beschwerdefü h- rerin aufgrund des Vorgehens der SVA Y ._______ allenfalls eine Vertrau- ensgrundlage geschaffen wurde (Sommer 2006), wies die se bereits eine mindestens einjährige Lücke in der obligatorischen Versicherung au f, so dass sie nicht mehr fristgerecht entweder den Beitritt zur freiwilligen Ve r- sicherung (Art. 8 Abs. 1 VFV), oder aber – um ununterbrochen weiter ob- ligatorisch versichert zu sein – zur obligatorischen Versicherung (Art. 5 j Abs. 1 AHVV) hätte erklären können. Aufgrund des (allenfalls rechtswid-C-1104/2011 Seite 8 rigen) Vorgehens der SVA Y ._______ konnte die Beschwerdeführerin so- mit keine – vorliegend relevanten – schadenskausalen Dispositionen mehr treffen bzw. unterlassen (vgl. dazu etwa das Urteil des BVGer C- 4859/2007 vom 30. Januar 2008 E. 2.4). 5. Damit ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. Juni 2005 bis zum 31. Juli 2006 eine Lücke in der obligatorischen Versich e- rung aufweist. Unabhängig davon, ob als Austritt aus der obligatorischen Versicherung der 31. Oktober 2009 (wie von der Vorinstanz angeno m- men) oder der 31. Dezember 2009 (wie von der Beschwerdeführerin dar- gestellt) angenommen wird, erfüllt sie die Voraussetzung einer fünfjähri- gen, ununterbrochenen Versicherungsdauer gemäss Art. 2 Abs. 1 AHVG nicht, so dass sie keinen Anspruch auf die Aufnahme in die freiwilligen Versicherung hat. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit dem die Ver- fügung vom 18. Januar 2010 bestätigenden Einspracheentscheid vom 19. Januar 2011 die Beschwerdeführerin zu Recht nicht in die freiwillige Versicherung aufgenommen hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 6. 6.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG). 6.2 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch a uf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario sowie Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten - und Entschädi- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e con- trario). Auch der obsiegenden Vorinstanz steht nach Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Parteien t- schädigung zugesprochen. C-1104/2011 Seite 9 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr._______) – das Bundesamt für Sozialversicherungen Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Stefan Mesmer Marisa Graf Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe d er Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: