Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 20. März 2013 (810 12 290) ____________________________________________________________________ Submission Ausschreibung Serviceprovider Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsri chter Niklaus Ruck- stuhl, Markus Clausen, Christian Haidlauf, Kantonsrichterin Regina Schaub , Gerichtsschreiberin Julia Kempfert Parteien A.____ AG , Beschwerdeführerin, vertreten durch Dr. Claude Schnüri- ger, Advokat, Basel gegen B.____ AG , Beschwerdegegnerin, vertreten durch Dr. Philippe Spitz, Advokat, Reinach BL Betreff Ausschreibung Serviceprovider der B.____ AG (Ausschreibung im Kantonalen Amtsblatt des Kantons Basel- Landschaft vom 4. Oktober 2012) A. Die B.____ AG hat mit Publikation im Amtsblatt de s Kantons Basel-Landschaft vom 4. Oktober 2012 einen Dienstleistungsauftrag mit der B ezeichnung "Ausschreibung Servicepro- vider B.____" ausgeschrieben. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2012 erhob die A.____ AG, vertre- ten durch Dr. Claude Schnüriger, Advokat in Basel, geg en diese Ausschreibung vom Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4. Oktober 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilu ng Verfassungs- und Verwaltungs- recht. Sie beantragt, es sei die Ausschreibung vom 4. O ktober 2012 aufzuheben und in verfah- rensrechtlicher Hinsicht sei der Beschwerde die aufschieben de Wirkung zu erteilen. Alles unter o/e-Kostenfolge. Die Beschwerdeführerin rügt im Wesent lichen eine Diskriminierung bzw. eine Ungleichbehandlung gemäss Art. 11 der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be- schaffungswesen (IVöB) vom 15. März 2001. Sie macht gelten d, dass mit Ausnahme der C.____ AG in der Schweiz keine einzige Firma die Eignu ngskriterien gemäss Ziffer 3.1.7 der Dokumentation für die Ausschreibung Serviceprovider B.___ _ erfülle. Infolgedessen seien sämtliche Anbieter mit Ausnahme der Firma C.____ AG au sgeschlossen. Die Beschwerdegeg- nerin liess sich innert der bis 2. November 2012 angeset zten Frist nicht zum Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin vernehmen. Mit Präsidialverfügung vom 13. November 2012 wurde der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. B. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2012 reichte die Besch werdegegnerin, vertreten durch Dr. Philippe Spitz, Advokat in Reinach, ihre Vernehml assung in der Hauptsache ein und bean- tragt, es sei die Beschwerde vom 15. Oktober 2012 abzuweise n, soweit darauf einzutreten sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die Beschwerdeführer in zu verpflichten, zur Sicherstellung allfälliger Schadenersatzansprüche die Summe von Fr. 75'000.-- zu hinterlegen. Alles unter o/e- Kostenfolge. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorge bracht, dass das Eintreten auf die Beschwerde fraglich erscheine, zumal vorliegend nur das kan tonale Recht Anwendung finde und dieses die Ausschreibung als Beschwerdeobjekt nicht vor sehe. Für den Eventualfall des Eintretens wird geltend gemacht, dass gemäss Mitteilung d er mit der Ausschreibung betrauten Firma (D.____ AG) fünf Angebote eingegangen seien. E ine Sichtung und Auswertung dieser Angebote sei jedoch bis zum jetzigen Zeitpunkt unterla ssen worden. Bereits aus diesem Grund erscheine die Behauptung der diskriminierenden Ausschreib ung als entkräftet. Überdies sei in den Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Eignungskri terien eine Kann-Formulierung ge- wählt worden und ausserdem bestehe die Möglichkeit der B ildung von Arbeitsgemeinschaften. Ohnehin stehe der Vergabestelle bei der Wahl und Form ulierung der Eignungskriterien be- kanntlich ein grosses Ermessen zu. C. In ihrer Stellungnahme vom 8. Januar 2013 beantra gt die Beschwerdeführerin, die Aus- schreibung vom 4. Oktober 2012 sei aufzuheben, es sei der Beschwerdegegnerin zu verbieten, gestützt auf die Ausschreibung vom 4. Oktober 2012 eine n Zuschlag zu machen, es sei das Begehren der Beschwerdegegnerin betreffend Hinterlegu ng eines Betrags von Fr. 75'000.-- durch die Beschwerdeführerin zur Sicherstellung allfälli ger Schadenersatzansprüche der Be- schwerdegegnerin abzuweisen, es seien alle anderslautend en Rechtsbegehren der Beschwer- degegnerin abzuweisen und es seien sämtliche Gerichts- und Anwaltskosten der Beschwerde- gegnerin aufzuerlegen. Mit Verfügung vom 18. Januar 2013 wurde der Antrag der Beschwerde- gegnerin auf Auferlegung einer Sicherheitsleistung zu Lasten der Beschwerdeführerin abgewie- sen. D. Die Beschwerdegegnerin reichte mit Eingabe vom 4. Fe bruar 2013 eine weitere Stel- lungnahme ein, in welcher sie unter anderem erneut f esthält, dass auf die vorliegende Be- schwerde nicht eingetreten werden könne. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht E. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 8. März 2013 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung überwiesen. Die von den Parteien gestellten Beweisanträge wurden abgewiesen. F. Anlässlich der heutigen Parteiverhandlung halten d ie Parteien an ihren Rechtsbegehren und wesentlichen Begründungen fest. Auf diese wird – so weit notwendig – in den Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g: 1.1 Die Verwaltungsrechtspflege wird durch das formgere chte Einlegen eines Rechtsmit- tels einer Partei ausgelöst. Damit die Rechtsmittelinstanz auf eine Beschwerde eintritt und diese materiell behandelt, müssen die Prozessvoraussetzungen geg eben sein. Die angerufene Be- hörde, vorliegend das Kantonsgericht, prüft sie gemäss § 16 Abs. 2 des Gesetzes über die Ver- fassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezem ber 1993 von Amtes wegen; auf deren Bestreitung oder Nichtbestreitung kommt es ni cht an (F RITZ GYGI , Bundesverwal- tungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 73; A LFRED KÖLZ /I SABELLE HÄNER , Verwaltungs- verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Au flage, Zürich 1998, Rz. 409 ff.). Zu den Prozessvoraussetzungen, die alle erfüllt sein müssen, da mit das Gericht zur Begründetheit der Rechtsbegehren Stellung nehmen kann, gehören namentlich ein taugliches Anfechtungsob- jekt, eine frist- und formgerechte Rechtsmittelvorkehr, die Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz, die Legitimation und die Beschwer der Beschwerdeführe r (R ENÉ RHINOW /H EINRICH KOLLER /C HRISTINA KISS , Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, Rz. 947 ff.; FRITZ GYGI , a.a.O., S. 71 ff.). 1.2 Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 BeG kann innerhalb von 10 Tagen g egen Entscheide über Beschränkun- gen des freien Zuganges zum Markt (lit. a ); die Auswah l im selektiven Verfahren (lit. b); die Zusammensetzung der ständigen Listen (lit. c.); Abbruch, W iederholung und Neuauflage des Verfahrens (lit. d); den Ausschluss vom Vergabeverfahren (lit. e.); den Zuschlag (lit. f.); den Wi- derruf des Zuschlages (lit. g.) Beschwerde beim Verwaltu ngsgericht (heute: Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht) erhoben w erden. Art. 15 Abs. 1 bis lit. a IVöB be- zeichnet zudem die Ausschreibung des Auftrages als eine dur ch Beschwerde selbstständig anfechtbare Verfügung. 1.3 Bevor jedoch beurteilt werden kann, ob die vorli egende Angelegenheit in den Anwen- dungsbereich des interkantonalen bzw. kantonalen öffen tlichen Beschaffungsrechts fällt, ist zu prüfen, ob die strittige Ausschreibung der B.____ AG vo m 4. Oktober 2012 überhaupt in den objektiven Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffung srechts fällt und damit die Vorausset- zung für die Zuständigkeit des Kantonsgerichts in vorliegender Angelegenheit erfüllt ist. 2.1 Die Vergabestelle B.____ AG schrieb in ihrer Ausschr eibung Serviceprovider B.____ vom 4. Oktober 2012 folgende Dienstleistungen aus: Vide oangebot, Internet, Festnetz-Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Telefonie sowie Mobilkommunikation. Die Anbieter haben die genannten Dienste einzeln und in mindestens einem Abonnement als Bündelangebot anzubiet en. Alle vier Bereiche betreffen elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektroma gnetisches Senden oder Emp- fangen von Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 3 lit. c des Fernmeldegesetzes [FMG] vom 30. April 1997) und fallen somit in die Dienstlei stungskategorie Fernmeldewesen bzw. Te- lekommunikation. 2.2 Der Bereich der Telekommunikation wurde erst durch das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemei nschaft über bestimmte As- pekte des öffentlichen Beschaffungswesens (in Kraft getret en für die Schweiz am 1. Juni 2002, BAöB) dem Vergaberecht unterstellt (Art. 3 Abs. 2 lit . a-c BAöB; Anhang I Annex 3 e contrario des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen [ in Kraft getreten für die Schweiz am 1. Januar 1996, ÜoeB]). Das bilaterale Abkommen enthält in Art. 3 Abs. 5 eine sog. "Ausklinkklausel" (Nichtunterstellungsklausel) für die dem B eschaffungsrecht unterstellten Auf- traggeber. Diese Klausel ermöglicht es den Vertragspar teien, einen wirtschaftlichen Tätigkeits- bereich oder Teile davon von der Unterstellung unter das Beschaffungsrecht zu befreien, sofern unter den Auftraggebern Wettbewerb herrscht. Die Ausklinkklausel betrifft nur diejenigen Unter- nehmen, die aufgrund des BAöB neu den Regeln über di e öffentlichen Beschaffungen unter- worfen sind . Vom Geltungsbereich des Abkommens "ausgeklinkt" werden dab ei nicht bestimm- te Auftraggeber, sondern deren Aufträge bzw. Beschaffu ngen, die sie tätigen, um ihre eigenen Dienstleistungen erbringen zu können. Die Ausklinkklause l gilt nur für die im bilateralen Ab- kommen genannten Tätigkeiten, nicht aber für den Bere ich des ÜoeB. Das Verfahren zur An- wendung und Umsetzung der Ausklinkklausel ist im Abkommen selbst jedoch nicht geregelt, sondern bleibt den Vertragsparteien vorbehalten (P ETER GALLI /A NDRÉ MOSER /E LISABETH LANG /E VELYNE CLERC , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Z ürich 2007, S. 7; MARTIN BEYELER , Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, S. 221) . Mit der Liberalisierung eines Sektors tritt das BAöB in der Schw eiz folglich nicht eo ipso ausser Kraft; vielmehr ist erforderlich, dass in einem Freistellungsverf ahren das Vorhandensein echten Wett- bewerbs im fraglichen Sektor festgestellt wird (MARTIN BEYELER , a.a.O., S. 225). 2.3 Art. 2b der Verordnung über das öffentliche Bescha ffungswesen (VöB) vom 11. De- zember 1995 regelt das Verfahren und die Voraussetzungen für die Anwendung der in Art. 3 Abs. 5 des bilateralen Abkommens statuierten Ausklinkklausel . Zuständig für die vollständige oder teilweise Befreiung des Tätigkeitsbereichs einer Auftraggeberin aus dem Sektorenbereich gemäss Art. 2a VöB von der Unterstellung unter das öffe ntliche Beschaffungsrecht ist das Eid- genössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie un d Kommunikation (UVEK). Voraus- setzung für eine solche Befreiung ist, dass im fraglichen Tätigkeitsbereich Wettbewerb herrscht. Dafür ist Voraussetzung, dass anderen Unternehmen die Möglichkeit zusteht, dieselben Dienst- leistungen in demselben geografischen Gebiet unter im Wesentlichen gleichen Bedingungen anzubieten (vgl. Art. 3 Abs. 5 BAöB). Die Details des Nichtunterstellungsverfahrens hat das UVEK in der Verordnung über die Nichtunterstellung u nter das öffentliche Beschaffungsrecht vom 18. Juli 2002 geregelt (vgl. Art. 2b Abs. 3 VöB; vg l. zum Ganzen MARTIN BEYELER , a.a.O., S. 229). Eine Befreiung kann von Auftraggebenden ode r von der Wettbewerbskommission be- antragt werden (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung de s UVEK). Dem Bundesrecht unterstellte Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Auftraggebende reichen das Gesuch beim UVEK, die übri gen beim Interkantonalen Organ ein (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung des UVEK und Art. 4 Abs . 2 lit. c bis IVöB). Das UVEK konsultiert vorgängig seines Entscheids die Wettbewerbskommission, die K antone und die betroffenen Wirtschaftskreise (vgl. Art. 2b Abs. 2 VöB). Auf Gesuche d er drei Telekommunikationsanbiete- rinnen Swisscom AG, Orange Communications AG und TDC Sw itzerland (sunrise) hin befreite das UVEK den Tätigkeitsbereich der Telekommunikation, soweit er in den Anwendungsbereich des bilateralen Abkommens fällt, von der Unterstellun g unter das öffentliche Beschaffungsrecht (vgl. Entscheid des UVEK vom 1. Juni 2002). Das UVEK kam g estützt auf ein Gutachten der Eidgenössischen Wettbewerbskommission vom 15. Oktober 2001 zum Schluss, dass aufgrund der gegebenen Wettbewerbsverhältnisse der Telekommunikati onssektor integral, d.h. in Bezug auf Festnetzkommunikation, Mobilkommunikation, Internet -Zugang und Datenkommunikation, von der Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrechts auszu nehmen sei (P ETER GALLI /A NDRÉ MOSER /E LISABETH LANG /E VELYNE CLERC , a.a.O., S. 12). 2.4 Sind die Voraussetzungen für die Nichtunterstellung erfüllt, nimmt das UVEK die Be- freiung von der Unterstellung mittels einer Änderung des Anhangs der Verordnung des UVEK vor, indem die befreiten Sektoren oder Teil-Sektoren i m Anhang aufgeführt werden (Art. 4 der Verordnung des UVEK). Aufgrund des Entscheids des UVEK vom 1. Juni 2002 sind zum jetzi- gen Zeitpunkt im Sektor Telekommunikation die Teilber eiche Festnetz-, Mobil- und Datenkom- munikation sowie Internet-Zugang im Anhang aufgeführ t und somit vom Geltungsbereich des BAöB ausgenommen (vgl. Anhang der Verordnung des UVEK Ziffer 1.). Diese Bereiche unter- stehen nicht mehr dem öffentlichen Beschaffungsregime d es Bundes oder der Kantone; dies in der Meinung, dass in einem solchen Fall kein Bedarf nac h staatlicher Regelung besteht, da die Auftragsvergabe in einer Wettbewerbssituation nach wirtschaftlichen Kriterien erfolge (HERBERT LANG , Neue Rechtsgrundlagen für das Vergabewesen in der Sch weiz - Das Abkommen CH-EU im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 104/2003, S. 43 ff.) 2.5 Das Nichtunterstellungsverfahren in der Verordnung d es UVEK gilt nicht nur für die dem eidgenössischen, sondern auch für die dem kantonalen Recht unterstehenden Aufträge. Die Kantone haben ein einziges Nichtunterstellungsverfah ren akzeptiert. Dies mit Blick auf die Kompetenzen des Bundes im Wettbewerbswesen, aber auch damit die entsprechenden Regeln einheitlich angewendet und in den Rechtsmittelverfahr en nicht unter kantonalen Gerichten wi- dersprüchlich ausgelegt werden (H ERBERT LANG , a.a.O., S. 43 ff.; M ARTIN BEYELER , a.a.O., S. 225). Das bedeutet, dass die betroffenen Sektorenauf traggeber auch kein binnenstaatliches Vergaberecht zu beachten haben - zumal auch der durch die Liberalisierung erzeugte Wettbe- werbsdruck nicht nur auf staatsvertraglicher, sondern auch auf binnenstaatlicher Ebene eine materielle Rechtfertigung darstellt, das Vergaberecht unberücksichtigt zu lassen (M ARTIN BEYELER , a.a.O., S. 225). 2.6 Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die vorliegend strittige Ausschreibung bzw. das Beschaffungsgeschäft vom 4. Oktober 2012 vom Vergaberech t nicht erfasst wird und demzu- folge vom Anwendungsbereich des interkantonalen und kan tonalen öffentlichen Beschaffungs- rechts ausgenommen ist. Für solche Beschaffungen ist der Rechtsmittelweg an das Kantonsge- richt nicht offen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.1 Nichts zu ihren Gunsten kann die Beschwerdeführerin aus der Rechtsmittelbelehrung, die der öffentlichen Ausschreibung beigefügt war, ablei ten. Wird in einem Entscheid ein Rechtsmittel angegeben, das nach dem Gesetz gar nicht besteht, so kann dadurch die fehlende Rechtsmittelvoraussetzung nicht ersetzt werden (BGE 113 I b 213; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008; PETER GALLI /A NDRÉ MOSER /E LISABETH LANG /E VELYNE CLERC , a.a.O., S. 364 f. mit Hinweisen). Daran ändern auc h bei Anbietern ge- weckte entsprechende Erwartungen nichts. Selbst ein all enfalls treuwidriges Verhalten der Ver- gabestelle vermag entgegen den Vorbringen der Beschwer deführerin kein Rechtsmittel zu schaffen, das gesetzlich nicht vorgesehen ist. Inwieweit ein e allenfalls fehlerhafte Rechtsmittel- belehrung im Rahmen der Verlegung der Kosten zu berücksi chtigen ist, ist anlässlich der Prü- fung der Zuständigkeitsfrage nicht weiter zu erörtern (vgl. dazu E. 4 hiernach). Demnach ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin aus der allenfalls fehlerhaften Rechtsmittelbeleh- rung und dem allenfalls treuwidrigen Verhalten der Vergabestelle in Bezug au f die Eintretens- frage nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1687/2010 vom 21. Juni 2011; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008). Namentlich ist es ausgeschlossen, die Vergabestelle bei ihrem dies be- züglichen Verhalten "zu behaften", wie dies die Beschwerdeführerin beantragt. 3.2 Zusammenfassend steht damit fest, dass es sich bei den öffentlich ausgeschriebenen Dienstleistungen vom 4. Oktober 2012 nicht um eine in den Geltungsbereich des interkantona- len oder kantonalen öffentlichen Beschaffungsrechts fal lende Beschaffung handelt und somit die Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Beschwerdeinstanz gemäss § 30 BeG in Verbindung mit § 31 BeG oder allenfalls gemäss Art. 15 Abs. 1 bis lit. a IVöB für die vorliegende Beschwerde nicht gegeben ist. Entsprechend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Damit erübrigt sich zugleich die Beurteilung der Frage, ob die vorliegend strittige Angelegenheit in den Geltungsbe- reich der IVöB bzw. des BeG fällt oder nicht. 4. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kant onsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmas s auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Die- se umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten. Gem äss § 21 Abs. 1 VPO kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei für den Beizug e ines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpart ei zugesprochen werden. Die Kos- tenverlegung richtet sich praxisgemäss in der Regel nach dem Unterliegerprinzip (M ARTIN BERNET , Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltu ngsrechtspflege, Zürich 1986, Rz. 232 ff.). Von diesem Grundsatz kann das Gerich t abweichen und die Kosten nach dem Verursacherprinzip anders verlegen, sofern ihm das Gesetz einen entsprechenden Ermes- sensspielraum einräumt und es die Umstände rechtfertigen (vgl. B ERNET , a.a.O, Rz. 237 ff.). Die Formulierung "in der Regel" in § 20 Abs. 3 VPO sowie die Kann-Formulierung in § 21 Abs. 1 VPO räumen dem Kantonsgericht einen entsprechenden E rmessensspielraum ein. Im vorlie- genden Fall wird auf die Beschwerde nicht eingetreten, womit die Beschwerdeführerin bei die- sem Verfahrensausgang grundsätzlich kostenpflichtig ist. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Stellungnahme vom 19. Dezember 2012 jedoch ausgeführ t, es sei auf die Beschwerde nicht Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht einzutreten, da die IVöB nicht anwendbar sei und das Be G kein Rechtsmittel gegen die Aus- schreibung vorsehe. Indem sie somit in Kenntnis des Umstan des, dass die ausgeschriebenen Leistungen möglicherweise nicht dem Anwendungsbereich des BeG bzw. der IVöB unterstehen der öffentlichen Ausschreibung eine Rechtsmittelbelehrung angefügt hat, ohne auf allfällige Un- sicherheiten oder Zweifel hinsichtlich der tatsächlichen Unterstellung unter das Vergaberecht hinzuweisen, hat sie jedenfalls wesentlich dazu beigetrage n, dass die Beschwerdeführerin ein unzulässiges Rechtsmittel eingereicht hat. Anzufügen bl eibt, dass das Verhalten der Beschaf- fungsstelle D.____ AG der Beschwerdegegnerin anzurechnen ist. Damit erscheint eine Verfah- renskostenverlegung nach dem Verursacherprinzip zulasten der Beschwerdegegnerin als an- gezeigt. In Anwendung des Verursacherprinzips wird de r Beschwerdegegnerin zugleich keine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin zugesp rochen. Da gemäss § 21 Abs. 1 VPO lediglich der obsiegenden Partei eine Parteientschä digung zugesprochen werden kann, sind die Parteikosten wettzuschlagen. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.-- werden der Be- schwerdegegnerin auferlegt. Der Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- wird d er Beschwerde- führerin zurückerstattet. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiberin