Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2021 74 Arrêt du 1er avril 2021 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marc Sugnaux, Yann Hofmann Greffier-rapporteur : Alexandre Vial Parties A.________, recourant, contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage – suspension du droit à l'indemnité – recherches d'emploi insuffisantes avant chômage – quotité de la suspension – proportionnalité – opportunité Reprise de la procédure cantonale (605 2018 313) suite à l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral du 18 février 2021 (8C_214/2020) Recours du 11 décembre 2018 contre la décision sur opposition du 12 novembre 2018Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 attendu que, par arrêt du 14 février 2020 (605 2018 313), la I e Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a admis le recours interjeté le 11 décembre 2018 par A.________, né en 1982, père de deux enfants, enseignant, domicilié à B.________, contre la décision sur opposition rendue le 12 novembre 2018 par le Service public de l’emploi du canton de Fribourg (ci-après: SPE), lequel l’avait suspendu dans l’exercice de son droit à l’indemnité de chômage pour une durée de vingt jours, à compter du 1 er août 2018, en raison de recherches d’emploi insuffisantes avant son inscription au chômage; le SPE avait qualifié la faute de gravité moyenne en raison d’une récidive de sa part; que la Cour de céans avait en effet considéré que le SPE avait outrepassé son pouvoir d'appréciation; afin de rester dans le barème indicatif des suspensions prévu en cas de recherches d'emploi insuffisantes pendant un délai de congé de trois mois, tout en tenant compte du fait que l'assuré avait, par le passé, déjà été suspendu dans son droit aux indemnités pour le même type de comportement fautif, la Cour avait dès lors réduit de vingt à douze indemnités journalières la suspension prononcée à son encontre par le SPE, ce qui correspondait à la quotité maximale prévue par les directives (Bulletin LACI) du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) pour ce type de comportement et restait conforme au principe de la proportionnalité; la Cour avait requalifié la faute de légère; que, contre cet arrêt, le SPE a formé recours auprès du Tribunal fédéral le 23 mars 2020, concluant à son annulation et à la confirmation de sa décision sur opposition du 12 novembre 2018; que, à l’appui de son recours, le SPE a allégué que, sous l’angle de la quotité de la suspension, l’arrêt cantonal attaqué tendait à bouleverser une pratique constante appliquée depuis de nombreuses années en matière de récidive concernant les recherches d’emploi pour la période précédant l’inscription d’un assuré à l’assurance-chômage; que, par arrêt du 18 février 2021 (8C_214/2020), la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours du SPE, annulé l’arrêt cantonal et renvoyé la cause à la Cour de céans pour nouvelle décision; que la Haute Cour a retenu que, en qualifiant le comportement de l’assuré de faute légère par analogie avec le barème pour les recherches insuffisantes pendant une période de contrôle, qui prévoit que la faute ne peut devenir de gravité moyenne qu'à partir de la troisième fois, et en considérant à tort ne pas pouvoir aller au-delà du maximum de la fourchette de neuf à douze jours de suspension prévue par le Bulletin LACI (D79 1.A3), les juges cantonaux avaient commis un excès négatif de leur pouvoir d'appréciation; ceci ne signifiait pas pour autant que, en cas de première récidive comme en l’espèce, la faute doive d’emblée être qualifiée de moyenne et n’excluait pas qu’une sanction plus légère que celle de vingt jours, prononcée par l’administration, puisse apparaître plus opportune (consid. 4.3); que la Haute Cour a en effet rappelé que le pouvoir d’examen de l’autorité judiciaire de première instance n’était pas limité à la violation du droit (y compris l’excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation), mais s'étendait également à l’opportunité de la décision administrative (consid. 3.4 et la référence jurisprudentielle citée);Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 que, comme l’a aussi rappelé la Haute Cour dans son arrêt du 18 février 2021 précité, en ce qui concerne précisément l'opportunité d’une décision, l'examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat; à cet égard, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ibidem); considérant que, en l’espèce, seule reste litigieuse la question de la quotité de la suspension prononcée à l’encontre de l’assuré en raison des recherches d’emploi qu’il a effectuées en quantité insuffisante durant les trois mois précédant le début de sa période de chômage; que, conformément à l’art. 30 al. 3 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (loi sur l'assurance-chômage, LACI; RS 837.0), la durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est proportionnelle à la gravité de la faute; que, d'après l'art. 45 al. 3 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI; RS 837.02), la suspension dure de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c); que, aux termes de l'art. 45 al. 5 OACI, si l’assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l’indemnité, la durée de suspension est prolongée en conséquence; les suspensions subies pendant les deux dernières années sont prises en compte dans le calcul de la prolongation; que le Bulletin LACI (D79 1.A3) prévoit que, en cas de recherches d'emploi insuffisantes pendant un délai de congé de trois mois et plus, la faute est qualifiée de légère et donne lieu à une suspension du droit aux indemnités comprise entre 9 et 12 jours timbrés; que le Bulletin LACI (D63c) précise par ailleurs que, si la personne assurée est suspendue durant la période d’observation de deux ans pour la même raison (le même état de fait), l’autorité cantonale et/ou les offices régionaux de placement prolongent la durée de suspension en suivant la grille de suspension; que, dans son arrêt du 18 février 2021, le Tribunal fédéral procède à l’interprétation suivante desdites directives: "en l’espèce, il est constant qu'il convient de se référer au barème prévu au chiffre D79 1.A3, qui s'applique aux recherches d'emploi insuffisantes pendant le délai de congé et qui prévoit une suspension de l'indemnité de chômage comprise entre 9 et 12 jours, pour une faute qualifiée de légère, sans qu'une gradation en cas de récidive soit prévue (…). Cela étant, si l’hypothèse de la récidive n'a pas été réglée dans cette constellation, c'est selon toute vraisemblance parce qu'il a été considéré que pendant un seul et même délai de congé (de un, deux ou trois mois), l’assuré ne pouvait faillir qu'une seule fois à son obligation de diminuer le dommage. Or force est de constater – et le cas d'espèce le démontre – qu'une récidive est bel et Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 bien possible, en particulier lorsque, sur une période de deux ans, plusieurs rapports de travail se succèdent et donnent lieu à des délais de congé distincts. Si, pendant cette période, l’assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité, la durée de la suspension doit être prolongée en conséquence, conformément à l’art. 45 al. 5 OACI" (consid. 4.3); que, à la lumière de cette interprétation selon laquelle, en cas de récidive, l’administration peut aller au-delà du barème établi par le Bulletin LACI (D79 1.A3), il faut désormais admettre que, dans sa décision sur opposition du 12 novembre 2018, le SPE n’a pas outrepassé son pouvoir d’appréciation en fixant à vingt jours timbrés la suspension du droit à l’indemnité; que cette suspension ne s’écarte pas du barème légal de l'art. 45 al. 3 let. b OACI prévu pour ce genre de faute qualifiée de moyenne par le SPE en raison de la récidive; que force est de constater qu’il s’agit effectivement d’un cas de récidive, le recourant ayant déjà été suspendu pendant dix jours dans l’exercice de son droit à l’indemnité, deux ans auparavant, pour un comportement similaire (cf. décision du SPE du 28 mars 2017); que, bien qu’il laisse entendre que la Cour de céans pourrait en l’espèce statuer en opportunité et requalifier la faute de moyenne en légère, le Tribunal fédéral, dans sa jurisprudence constante, se montre restrictif quant à reconnaître un motif d’opportunité pertinent lorsqu’il s’agit de fixer la quotité de la suspension du droit à l’indemnité (cf. arrêts TF 8C_708/2019 du 10 janvier 2020 consid. 6.3, 8C_747/2018 du 20 mars 2019 consid. 5, 8C_767/2017 du 31 octobre 2018 consid. 5, 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 5 et 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 5); que, dans son arrêt du 14 février 2020, la Cour de céans a retenu que l'assuré ne pouvait se prévaloir de circonstances personnelles exceptionnelles ou d'un marché de l'emploi limité qui justifieraient sa clémence; que force est dès lors de constater que, indépendamment du degré de gravité de la faute, les circonstances (dont la récidive) du cas d’espèce ne présentent pas de singularités qui justifieraient de s'écarter de la solution adoptée par le SPE, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et dans le respect des principes généraux du droit, au profit d’une autre solution qui paraîtrait plus judicieuse, respectivement mieux appropriée, quant à son résultat; que, en d’autres termes, la Cour ne dispose d’aucun motif d’opportunité pertinent qui lui permettrait de substituer sa propre appréciation à celle de l'administration et de réduire la quotité de la suspension, raison pour laquelle, dans son arrêt du 14 février 2020, elle a implicitement renoncé à statuer en opportunité; que, vu ce qui précède, le recours (605 2018 313) du 11 décembre 2018 doit en définitive être rejeté et la décision sur opposition du 12 novembre 2018 confirmée; que, partant, l’assuré reste suspendu dans l’exercice de son droit à l’indemnité de chômage pour une durée de vingt jours timbrés à compter du 1er août 2018; que, en vertu de la gratuité de la procédure valant en la matière, il n'est pas perçu de frais de justice pour la procédure cantonale;Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté et la décision sur opposition est confirmée. Partant, A.________ reste suspendu dans l’exercice de son droit à l’indemnité de chômage pour une durée de 20 jours timbrés à compter du 1er août 2018. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 1er avril 2021/avi Le Président : Le Greffier-rapporteur :