Zwangsmassnahmengericht Basel-Landschaft www.bl.ch/zmg 26. Juli 2011 Geheime Überwachung Rück-ID Drittperson Eine Rück-ID ist bei einer geschädigten Person nicht möglich (Enkeltrickbetrug). Sachverhalt Die Staatsanwaltschaft führt ein Verfahren gegen Unbe kannt wegen Betrugs. Am 19. Juli 2011 ordnete die Staatsanwaltschaft die rückwirkende Ü berwachung der Rufnummer x von A.____ (Geschädigte) an. Mit Eingabe vom gleichen Tag beantr agte sie beim Zwangsmassnahmengericht die Genehmigung dieser rückwirken den Überwachung. Mit präsidialer Verfügung vom 22. Juli 2011 wurde die Staa tsanwaltschaft aufgefordert, bei A.____ anzufragen, ob sie mit dem Einholen dieser Au skünfte einverstanden ist. Der Aktennotiz der Staatsanwaltschaft vom 25. Juli 2011 ist z u entnehmen, dass A.____ mit einer rückwirkenden Teilnehmeridentifikation einverstanden ist. Erwägungen 2. 2.1 (…) Gemäss Art. 270 StPO darf der Fernmeldeanschluss der besc huldigten Person (lit. a) oder von Drittpersonen überwacht werden, wenn auf Grund best immter Tatsachen angenommen werden muss, dass die beschuldigte Person den Fernmelde anschluss der Drittperson benutzt (lit. b Ziff. 1), oder die Drittperson für die beschuldigte Person bestimmte Mitteilungen entgegennimmt oder von dieser stammende Mitteilungen an eine weitere Person weiterleitet (lit. b Ziff 2). In Art. 270 StPO wird die selbstständ ige, geheime Überwachung von Fernmeldeanschlüssen von Opfern einer Straftat beziehun gsweise von geschädigten Personen nicht erwähnt. Folglich ist nachfolgend zu p rüfen, ob eine solche geheime Überwachungsmassnahme gegenüber geschädigten Personen zulässig ist. 2.2 Die Art. 269 ff. StPO regeln die geheimen Überwachungsmassnahmen im Bereich der strafprozessualen Zwangsmassnahmen. Dabei geht es um geheime prozessuale Zwangsmassnahmen, die in einem Strafverfahren ohne Wissen der betroffenen Person (hier der geschädigten Person) durchgeführt werden sollen. D a geheime Zwangsmassnahmen in die Privatsphäre der betroffenen Person und regelmässig auch in die Privatsphäre Dritter eingreifen, sind besondere Schutzmassnahmen erforderlich. In diesem Sinne hält bereits Art. 197 Abs. 1 StPO fest, dass Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden können, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen errei cht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertig t (lit. d). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (N IKLAUS SCHMID , Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich / St. Gallen 2009, Art. 197 N 1). Zwangsmassnahmen, welche - wie vorliegend - in die Grundrechte nicht beschuldigter Per sonen eingreifen, sind gemäss Art. 197 Abs. 2 StPO besonders zurückhaltend einzusetzen. W ie oben dargelegt, bedürfen sie zudem auch einer klaren gesetzlichen Grundlage. Die Voraussetzungen der geheimen Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sind im Einzelnen in den Art. 269 ff. StPO geregelt. Art. 26 9 Abs. 1 lit. c StPO ruft in Erinnerung, dass die strafprozessuale (geheime) Überwachung des Fernm eldeverkehrs nur unter Beachtung des Subsidiaritätsgrundsatzes (Art. 197 lit. c St PO) zulässig ist. Dies bedeutet, dass die Staatsanwaltschaft zuerst andere und vor allem w eniger einschneidende Untersuchungshandlungen durchführen muss, bevor sie eine Ü berwachung nach Art. 269 ff. StPO überhaupt anordnen darf (SCHMID , a.a.O., Art. 269 RN 10). Dazu kommt, dass gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 270 l it. b StPO eine geheime Überwachung einer Drittperson nur möglich ist, wenn d ie beschuldigte Person den Drittanschluss benutzt oder benutzen lässt. Eine Benutzung eines Drittanschlusses durch die beschuldigte Person gemäss Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO liegt nur dann vor, wenn diese den Drittanschluss wie ihren eigenen gebraucht. Somit ist d ie geheime Überwachung eines Drittanschlusses aufgrund der Annahme, die beschuldigte Person werde darauf anrufen respektive habe darauf angerufen, grundsätzlich ausgesch lossen. Eine derartige Überwachung käme einer Umgehung der in Art. 270 lit. b Ziff. 2 StPO statuierten Voraussetzungen gleich, unter welchen Drittpersonen übe rwacht werden dürfen (in diesem Sinne auch die Botschaft des Bundesrates zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005, BBl 2006 1249). Die Überwachung des Anschlusses einer Drittperso n ohne das Ziel, einen von der beschuldigten Person über diesen A nschluss geführten oder gesteuerten Informationsaustausch zu erfassen, ist nur in Bezug auf di e Randdaten zur Rettung von vermissten Personen gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes betreff end die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF, SR 780.1) geregelt (vgl. M ARC JEAN -RICHARD -DIT -BRESSEL , in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans W iprächtiger [Herausgeber], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugen dstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 270 N 13). Gemäss H ANSJAKOB soll es zulässig sein, die Fernmeldeanschlüsse von Opfern beziehungsweise geschädigten Personen in Anwendung von Ar t. 270 lit. b Ziff. 1 StPO zu überwachen, wenn zu erwarten sei, die beschuldigte Per son werde auf diese Anschlüsse anrufen oder - im Fall von rückwirkenden Randdatenerheb ungen nach Art. 273 StPO -, die beschuldigte Person habe darauf angerufen (T HOMAS HANSJAKOB , in: Andreas Donatsch / Thomas Hansjakob / Viktor Lieber [Herausgeber], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Zürich / Basel / Genf 2010, Art. 270 RN 13). Dieser Ansicht schliesst sich W OLTER an und führt im Weiteren aus, dass jedoch in jedem Ein zelfall zu prüfen ist, ob mildere Formen der Überwachung genüg en. Zudem sollte versucht werden, eine Einwilligung des Opfers einzuholen (R OLAND WOLTER , in: Peter Goldschmid / Thomas Maurer / Jürg Sollberger [Herausgeber], Kommentierte Textausgabe zur Schweize rischen Strafprozessordnung, Bern 2008, S. 259 f. und 263). D iesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass diese Ansicht nicht vom Wortlaut von Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO gedeckt wird, da die beschuldige Person den Drittanschluss diesfalls nicht wie ihren eigenen benutzt, sondern lediglich auf diesen anruft. Des Weiteren ist f estzustellen, dass eine geheime strafprozessuale Überwachung des Fernmeldeverkehrs mit Zust immung des Anschlussinhabers im Gesetz nicht vorgesehen ist. Darüber h inaus ist bei Vorliegen der Zustimmung des Anschlussinhabers grundsätzlich keine geheim e Überwachungsmassnahme nötig, da mit Einverständnis der be troffenen Person rückwirkende Randdaten beziehungsweise Namen und Adressen der anrufenden Anschlüsse in Anwendung von Art. 45 Fernmeldegesetz (FMG ) festzustellen sind. Das primär von der Staatsanwaltschaft angestrebte Ziel, di e Identifikation der unbekannten Täterschaft, kann somit durch mildere Massnahme erreicht werden. Folglich hat die Staatsanwaltschaft noch nicht alle zumutbaren und tau glichen Untersuchungshandlungen ausgeschöpft, weshalb ihr Antrag schon in Beachtung de s Subsidiaritätsgrundsatzes (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO und Art. 269 Abs. 1 lit. c StP O) abzuweisen ist. Im Übrigen ist festzustellen, dass es an einer klaren gesetzlichen Grundla ge fehlt, um eine geheime Überwachung (selbst mit Einverständnis der betroffenen g eschädigten Person) anzuordnen respektive zu genehmigen und hier mit Hinweis auf die obigen Erwägungen zu Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO sowie Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO offen bleiben kann, ob sich eine geheime zum Zwecke der Abwehr von Angriffen dienende Überwachung d es Anschlusses der geschädigten Person bei andauernden schweren Straftaten gestützt auf Art. 15 StGB bzw. Art. 17 StGB rechtfertigen liesse. Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 26. Juli 2011 (350 11 344)