<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2003 4 S.31</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">31</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>B. Sachenrecht</b></span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>4</b></span> <span class="ft2"><b>Art. 927 f. ZGB, §§ 300 ff. ZPO; Besitzesschutz</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Besitzesschutzklagen sind nach Massgabe von § 300 Abs. 1 ZPO im</b></span><br/> <span class="ft2"><b>summarischen Verfahren abzuwandeln. Werden sie mit einer Schadener-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>satzklage verbunden, sind sie nach § 135 EG ZGB im beschleunigten Ver-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>fahren zu beurteilen. Im beschleunigten Verfahren ist alsdann Raum für</b></span><br/> <span class="ft2"><b>eine vorsorgliche Verfügung gemäss § 302 Abs. 1 lit. a ZPO (Erw. 2/a; Be-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>stätigung der Rechtsprechung, AGVE 1991 S. 19 ff.).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Besitzesrechtsklagen sind als Eigentumsprozess im ordentlichen Verfah-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>ren zu beurteilen. Vorläufiger Rechtsschutz kann mittels vorsorglicher</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Verfügung nach § 302 Abs. 1 lit. b ZPO gewährt werden (Erw. 2/b).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Grundsätzlich kann jeder zivilrechtliche Anspruch vorsorglichen Rechts-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>schutz nach § 302 Abs. 1 lit. b ZPO erlangen; Voraussetzungen (Erw. 2/c).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Im Falle von dringender Gefahr kann der Richter bei Verfahren nach</b></span><br/> <span class="ft2"><b>§ 300 und § 302 ZPO vorläufige Massnahmen im Sinne von § 294 ZPO</b></span><br/> <span class="ft2"><b>erlassen (Erw. 2/d).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 30. Juni 2003,</span><br/> <span class="ft3">i.S. B. u. U.K. ca. T. u. J.M.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen:</i></span><br/> <br/> <span class="ft5">2. a) Der possessorische Besitzesschutz im Sinne von Art. 927</span><br/> <span class="ft5">und 928 ZGB richtet sich gegen Besitzesverletzungen und zwar in</span><br/> <span class="ft5">der Form einer Besitzesentziehung (Art. 927 ZGB) oder einer Besit-</span><br/> <span class="ft5">zesstörung (Art. 928 ZGB). Die Besitzesschutzklagen bezwecken</span><br/> <span class="ft5">grundsätzlich nur die Wiederherstellung und Erhaltung eines frühe-</span><br/> <span class="ft5">ren tatsächlichen Zustandes. Sie führen nicht zu einem Entscheid</span><br/> <span class="ft5">über die Rechtmässigkeit dieses Zustandes und gewähren dem Klä-</span><br/> <span class="ft5">ger daher insoweit nur einen provisorischen Schutz. Auch über das</span><br/> <span class="ft5">bessere Recht i.S.v. Art. 927 Abs. 2 ZGB wird im Besitzesschutzver-</span><br/> <span class="ft5">fahren wegen der Beschränkung auf dessen sofortigen, d.h. liquiden,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">32</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Nachweis nicht rechtskräftig entschieden (Stark, Berner Kommentar,</span><br/> <span class="ft5">Bern 2001, 3. A., N 23 zu Art. 927 ZGB; Stark, Basler Kommentar,</span><br/> <span class="ft5">Basel 2003, 2. A., N 7 zu Art. 927 ZGB). Die Besitzesschutzklagen</span><br/> <span class="ft5">erfordern von Bundesrechts wegen ein rasches Verfahren, in wel-</span><br/> <span class="ft5">chem aber über die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes</span><br/> <span class="ft5">als solche endgültig entschieden wird, auch wenn der Entscheid</span><br/> <span class="ft5">durch ein späteres Urteil über das Recht an der Sache umgestossen</span><br/> <span class="ft5">werden kann und dieser daher nicht berufungsfähig ist (BGE 113 II</span><br/> <span class="ft5">243 f., 94 II 353 Erw. 3). Weder § 135 EG ZGB, der solche Klagen</span><br/> <span class="ft5">ins beschleunigte Verfahren verweist, noch eine vorsorgliche Verfü-</span><br/> <span class="ft5">gung nach § 302 Abs. 1 lit. a ZPO, die nur vorläufigen Rechtsschutz</span><br/> <span class="ft5">gewährt, entspricht diesen bundesrechtlichen Anforderungen. Besit-</span><br/> <span class="ft5">zesschutzklagen sind daher grundsätzlich im - in Bezug auf den Be-</span><br/> <span class="ft5">sitzesschutz zu einem endgültigen Urteil führenden - summarischen</span><br/> <span class="ft5">Verfahren nach Massgabe von § 300 Abs. 1 ZPO abzuwandeln, in</span><br/> <span class="ft5">welches alle durch das Zivilrecht vorgesehenen Verfügungen zu ver-</span><br/> <span class="ft5">weisen sind, die ihrer Natur nach nicht in das ordentliche Verfahren</span><br/> <span class="ft5">gehören. Der Charakter der Klagen verlangt dabei, dass der Kläger</span><br/> <span class="ft5">den vollen Beweis der bisherigen tatsächlichen Sachherrschaft sowie</span><br/> <span class="ft5">der Besitzesentziehung oder -störung durch verbotene Eigenmacht zu</span><br/> <span class="ft5">erbringen hat. Werden Besitzesschutzklagen mit einer Schadener-</span><br/> <span class="ft5">satzklage verbunden, sind sie im beschleunigten Verfahren gemäss</span><br/> <span class="ft5">§ 135 EG ZGB abzuwandeln, da die für die Beurteilung des Scha-</span><br/> <span class="ft5">denersatzanspruches erforderlichen umfassenden Beweiserhebungen</span><br/> <span class="ft5">im Summarverfahren nicht möglich sind. Im beschleunigten Verfah-</span><br/> <span class="ft5">ren ist alsdann Raum für eine vorsorgliche Verfügung gemäss § 302</span><br/> <span class="ft5">Abs. 1 lit. a ZPO. Wird mit der Besitzesschutzklage blosser Besitzes-</span><br/> <span class="ft5">schutz verlangt, kann demgegenüber im Rahmen des nach Massgabe</span><br/> <span class="ft5">von § 300 ZPO durchzuführenden Summarverfahrens vorläufiger</span><br/> <span class="ft5">Rechtsschutz nur mittels vorläufiger Massnahme i.S.v. § 294 ZPO</span><br/> <span class="ft5">erlangt werden (vgl. zum Ganzen: AGVE 1991 S. 19 ff.).</span><br/> <span class="ft5">Die in AGVE 1991 S. 19 ff. dargelegte und vorstehend zusam-</span><br/> <span class="ft5">mengefasste obergerichtliche Rechtsprechung wird von Killer (Büh-</span><br/> <span class="ft5">ler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aarg. Zivilprozessordnung, 2.</span><br/> <span class="ft5">A., Aarau 1998, N 2 zu § 302 ZPO) zwar kritisiert, das Obergericht</span><br/> <span class="ft5">sieht sich aber nicht veranlasst, darauf zurückzukommen. Auf die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">33</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">von den Beklagten unter Berufung auf Killer (a.a.O.) gegen die vor-</span><br/> <span class="ft5">instanzliche Verfahrensleitung erhobenen Einwände ist daher nicht</span><br/> <span class="ft5">weiter einzugehen.</span><br/> <span class="ft5">b) Die vom possessorischen Schutzanspruch abzugrenzenden</span><br/> <span class="ft5">Besitzesrechtsklagen i.S.v. Art. 937 Abs. 1 ZGB sind als Eigentums-</span><br/> <span class="ft5">prozess im ordentlichen Verfahren zu beurteilen. Hier kann vorläufi-</span><br/> <span class="ft5">ger Rechtsschutz mittels vorsorglicher Verfügung nach § 302 Abs. 1</span><br/> <span class="ft5">lit. b ZPO gewährt werden, wenn eine solche zur Abwehr eines dro-</span><br/> <span class="ft5">henden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils oder zur Auf-</span><br/> <span class="ft5">rechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes notwendig ist. Eine</span><br/> <span class="ft5">solche vorsorgliche Verfügung kann auch mit Hinblick auf einen</span><br/> <span class="ft5">noch anzuhebenden Eigentumsprozess erlassen werden, wobei eine</span><br/> <span class="ft5">Fristansetzung zur Klageanhebung nicht zwingend ist (§ 305 ZPO;</span><br/> <span class="ft5">Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 1 zu § 305 ZPO).</span><br/> <span class="ft5">c) Zu beachten ist, dass grundsätzlich jeder zivilrechtliche An-</span><br/> <span class="ft5">spruch vorsorglichen Schutz erlangen kann (Bühler/Edelmann/Killer,</span><br/> <span class="ft5">a.a.O., N 2 und 3 der Vorbem. zu §§ 302-308 ZPO; Art. 641 ZGB).</span><br/> <span class="ft5">Solche Begehren sind nach den allgemeinen Vorschriften über das</span><br/> <span class="ft5">summarische Verfahren (§§ 289 ff. ZPO) und den besonderen Be-</span><br/> <span class="ft5">stimmungen von §§ 302 ff. ZPO abzuwandeln; es handelt sich um</span><br/> <span class="ft5">"typische" Summarverfahren (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 5</span><br/> <span class="ft5">der Vorbem. zu §§ 302-308 ZPO).</span><br/> <span class="ft5">Gemäss § 302 Abs. 1 lit. b ZPO kann eine vorsorgliche Verfü-</span><br/> <span class="ft5">gung zur Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes oder zur</span><br/> <span class="ft5">Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden</span><br/> <span class="ft5">Nachteils erlassen werden. Als drohender Nachteil kommt vor allem</span><br/> <span class="ft5">ein vermögensrechtlicher in Betracht, überdies auch eine andere</span><br/> <span class="ft5">Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Gesuchstellers. Der Nach-</span><br/> <span class="ft5">teil muss drohen, d.h. es muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für</span><br/> <span class="ft5">seinen Eintritt bestehen. Sodann muss der Nachteil, wenn er eintreten</span><br/> <span class="ft5">würde, nicht leicht aus der Welt zu schaffen sein. Dies ist z.B. der</span><br/> <span class="ft5">Fall, wenn er durch Geldleistung nicht oder nur unvollständig aufge-</span><br/> <span class="ft5">hoben werden kann (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 9 ff. zu § 302</span><br/> <span class="ft5">ZPO). Der Richter muss nicht von der Richtigkeit der aufgestellten</span><br/> <span class="ft5">Behauptungen überzeugt sein wie bei der Durchführung eines umfas-</span><br/> <span class="ft5">senden Beweisverfahrens. Für die Richtigkeit muss lediglich eine</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">34</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen, weshalb blosse Glaubhaftma-</span><br/> <span class="ft5">chung der das Gesuch begründenden Tatsachen genügt (Büh-</span><br/> <span class="ft5">ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 13 zu § 302 ZPO). Nicht glaubhaft zu</span><br/> <span class="ft5">machen ist die Rechtslage, aus welcher das Begehren um Erlass der</span><br/> <span class="ft5">vorsorglichen Verfügung hergeleitet wird. Der Gesuchsteller hat die</span><br/> <span class="ft5">Rechtslage anzuführen, und der Massnahmerichter nimmt eine vor-</span><br/> <span class="ft5">läufige und summarische Prüfung derselben vor. Es geht dabei im</span><br/> <span class="ft5">Wesentlichen um eine Hauptsachenprognose (Bühler/Edelmann/Kil-</span><br/> <span class="ft5">ler, a.a.O., N 15 zu § 302 ZPO).</span><br/> <span class="ft5">d) Im Falle von dringender Gefahr kann der Richter bereits vor</span><br/> <span class="ft5">der Anhörung der Gegenpartei vorläufige Massnahmen treffen und</span><br/> <span class="ft5">nötigenfalls deren Vollstreckung anordnen (§ 294 ZPO). Solche vor-</span><br/> <span class="ft5">läufigen Massnahmen sind fakultativer Bestandteil des Summarver-</span><br/> <span class="ft5">fahrens und sowohl bei Verfahren nach § 300 ZPO als auch im Rah-</span><br/> <span class="ft5">men von vorsorglichen Verfügungen nach § 302 ZPO - nicht aber</span><br/> <span class="ft5">ausserhalb des Summarverfahrens - möglich (Bühler/Edelmann/Kil-</span><br/> <span class="ft5">ler, a.a.O., N 1 f. zu § 294 ZPO). Die Anordnung vorläufiger</span> <span class="ft0">Mass-</span><br/> <span class="ft0">nahmen</span> <span class="ft5">wird nicht rechtskräftig. Diese können vom Richter jeder-</span><br/> <span class="ft5">zeit aufgehoben oder abgeändert werden, und zwar auch ohne Antrag</span><br/> <span class="ft5">der betroffenen Partei (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 5 zu § 294</span><br/> <span class="ft5">ZPO).</span><br/></div> </div> </body> </html>