Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer II II 2020 17 Entscheid vom 2. April 2020 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Dr.oec. Andreas Risi, Richter Dr.iur. Frank Lampert, Richter MLaw Marco Lacher, a.o. Gerichtsschreiber Parteien A.________, Beschwerdeführer, gegen Amt für Arbeit, Arbeitslosenkasse, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz, Vorinstanz, Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosenentschädigung)2 Sachverhalt: A.A.________ schloss mit der B.________ AG einen unbefristeten Arbeits- vertrag per 1. Februar 2018 als Geschäftsführer (Bereich DACH) ab. Am 28. September 2018 wurde die Anstellung per 30. September 2018 resp. auf den nächstmöglichen Termin gekündigt. Per 1. November 2018 beantragte A.________ Arbeitslosenentschädigung. B.Am 14. November 2018 stellte die Arbeitslosenkasse A.________ in Aus- sicht, seinen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung zufolge Nichterfüllung der Beitragszeit abzulehnen. In der Folge wurde er von der Arbeitgeberin wieder ein- gestellt, jedoch am 28. Dezember 2018 erneut aus betriebswirtschaftlichen Gründen per 31. Januar 2019 gekündigt. A.________ meldete sich per 1. Febru- ar 2019 neuerlich zur Arbeitsvermittlung an. C.Mit Verfügung vom 8. April 2019 lehnte die Arbeitslosenkasse einen An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2018 bis 31. Januar 2019 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit ab. D.Am 25. Januar 2019 beanspruchte A.________ Insolvenzentschädigung für die offenen Lohnforderungen der Monate August 2018 bis Dezember 2018. Mit Verfügung Nr. 473 vom 9. Juli 2019 lehnte dies die Arbeitslosenkasse zufolge Nichterfüllens der Anspruchsvoraussetzungen ab. Die Verfügung trat nach unan- gefochtenem Einspracheentscheid Nr. 71 vom 28. August 2019 in Rechtskraft. E.Mit Verfügung Nr. 550 vom 2. Oktober 2019 lehnte die Arbeitslosenkasse auch einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab dem 1. Februar 2019 man- gels Erfüllung der Beitragszeit ab. Eine hiergegen am 31. Oktober 2019 erhobe- ne Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid Nr. 79/2019 am 5. Dezember 2019 ab. F.Am 30. Januar 2020 reicht A.________ gegen den Einspracheentscheid Nr. 79/2019 vom 5. Dezember 2019 beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Beschwerde ein mit den Rechtsbegehren: 1. Der Einspracheentscheid Nr. 79/2019 ist zurückzunehmen und ich erhebe An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 01. Februar 2019, da die Bei- tragszeit gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. e AVIG erfüllt ist. 2. Der Einspracheentscheid Nr. 79/2019 ist zurückzunehmen gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG da die Beitragszeit erfüllt ist, da innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitrags- pflichtige Beschäftigung ausgeübt worden ist.3 3. Der Einspracheentscheid Nr. 79/2019 ist zurückzunehmen, da die Kalendertage vollumfänglich erfüllt worden sind und demnach Art. 11 AVIV gegeben ist. Wäre dem nicht so, dann hätten nicht die Lohnzahlungen der 12. Monate erfolgen dürfen und können. Diese 12. Monate müssen auch vollumfänglich steuerlich abgeführt werden. G.Mit Verfügung vom 4. Februar 2020 gewährte der verfahrensleitende Rich- ter A.________ das rechtliche Gehör, da der Verdacht bestehe, dass die Be- schwerde nach Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist eingereicht worden sei. Erhärte sich der Verdacht, sei auf die Beschwerde wegen Fristversäumnis nicht einzutreten. Nachdem die eingeschrieben zugestellte Verfügung nicht abgeholt wurde, erfolgte am 19. Februar 2020 eine Zweitzustellung. Mit Schreiben vom 3. März 2020 nimmt A.________ Stellung und beantragt die Wiederherstellung der Frist. Die Vorinstanz wurde nicht zur Vernehmlassung eingeladen. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1Vor Erlass eines Entscheides prüft das Verwaltungsgericht von Amtes we- gen, ob die Voraussetzungen für einen Sachentscheid erfüllt sind. Zu prüfen ist u.a. die frist- und formgerechte Geltendmachung des Rechtsanspruches (vgl. § 27 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRP, SRSZ 234.110). Ist eine Vor- aussetzung nicht erfüllt, trifft das Gericht einen Nichteintretensentscheid (§ 27 Abs. 2 VRP). 1.2Gemäss Rechtsmittelbelehrung auf dem angefochtenen Einspracheent- scheid Nr. 79/2019 vom 5. Dezember 2019 konnte gegen diesen innert 30 Tagen seit Zustellung beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schriftlich Be- schwerde erhoben werden (vgl. Bf-act. 1). Dies stimmt überein mit Art. 60 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) vom 6. Oktober 2000, wonach eine Beschwerde innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung eines Einspracheentscheides einzureichen ist. Diese gesetzliche Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 1 Abs. 1 des Bundesge- setzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent- schädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0] vom 25.6.1982 i.V.m. Art. 40 Abs. 1 ATSG). 1.3Berechnet sich eine Frist nach Tagen oder Monaten und bedarf sie der Mit- teilung an die Parteien, so beginnt sie am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen (Art. 38 Abs. 1 ATSG). Die Frist steht u.a. still vom 18. Dezember bis und mit 4 2. Januar (Art. 38 Abs. 4 lit. c ATSG). Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist dem Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsula- rischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 39 Abs. 1 ATSG). 1.4Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder einer ande- ren berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am siebten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch als erfolgt (Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 38 Abs. 2bis ATSG). Ein allfälliger zweiter Versand und die spätere Entgegennahme der Sendung vermögen an der nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist eingetre- tenen Zustellungsfiktion grundsätzlich nichts zu ändern. Sie gelten als rechtlich unbeachtlich (BGE 117 V 131 Erw. 4a; BGE 111 V 99 Erw. 2b). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann die Zustellung eines behörd- lichen Aktes aber nur dann fingiert werden, wenn der Empfänger mit der Zustel- lung rechnen musste (BGE 141 II 429 Erw. 3.1; BGE 130 III 396 Erw. 1.2.3). Dies ist der Fall, wenn ein Prozessrechtsverhältnis besteht, das die Parteien verpflich- tet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sor- gen, dass ihnen behördliche Akten, die das Verfahren betreffen, zugestellt wer- den können. Diese prozessuale Pflicht entsteht mit der Begründung eines Ver- fahrensverhältnisses (Rechtshängigkeit) und gilt insoweit, als während des hän- gigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 141 II 429 Erw. 3.1; BGE 138 III 225 Erw. 3.1; Urteil BGer 2C_298/2015 vom 26.4.2017 Erw. 3.2; OFK/KVG/ UVG-Bollinger, ATSG Art. 39 Rz. 7; vgl. auch VGE III 2019 215 vom 11.12.2019 Erw. 1; VGE III 2019 38 vom 27.5.2019 Erw. 1). 2.1Es steht fest, dass der angefochtene Einspracheentscheid Nr. 79/2019 vom 5. Dezember 2019 noch am 5. Dezember 2019 per Einschreiben versandt wurde. Am 6. Dezember 2019 wurde der Abholschein ins Postfach des Beschwerdefüh- rers gelegt mit einer Abholfrist bis 13. Dezember 2019. Da er nicht abgeholt wur- de, erfolgte der Rückversand an die Vorinstanz. Diese veranlasste am 20. De- zember 2019 einen Zweitversand. Am 21. Dezember 2019 wurde die neuerliche Zustellung avisiert; am 28. Dezember 2019 wurde der Einspracheentscheid ent- gegengenommen (vgl. Sendungsverlauf der Post). 2.2In der Beschwerde vom 30. Januar 2020 macht der Beschwerdeführer gel- tend, der Einspracheentscheid sei ihm am 30. resp. 31. Dezember 2019 zuge- stellt worden, weshalb die Beschwerde fristgerecht eingereicht worden sei. Der Beschwerdeführer verkennt, dass eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, spätes-5 tens am siebten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch als erfolgt gilt (Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 38 Abs. 2bis ATSG). Allerdings findet diese Zustellfiktion nur Anwendung, wenn der Empfänger mit der Zustellung rechnen musste (BGE 141 II 429 Erw. 3.1). Der Beschwerdeführer hatte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt. Eine erste Verfügung vom 8. April 2019, mit welcher sein Anspruch auf Arbeitslosen- entschädigung ab 1. November 2018 bis 31. Januar 2019 abgelehnt wurde, trat unangefochten in Rechtskraft. Mit einer weiteren Verfügung vom 2. Oktober 2019 lehnte die Arbeitslosenkasse seinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder auch für die Zeit ab dem 1. Februar 2019 mangels Erfüllung der Beitragszeit ab. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 31. Oktober 2019 Einsprache. Mithin war der Beschwerdeführer mit der Vorinstanz seit längerem in Kontakt. Er selber war verschiedentlich Antragsteller und erwartete Leistungen der Vorin- stanz. Nach der negativen Verfügung vom 2. Oktober 2019 hat er selber das Einspracheverfahren ausgelöst, was zu einem eigentlichen Prozessrechtsver- hältnis zwischen ihm und der Vorinstanz geführt hat. In der Folge war der Be- schwerdeführer gehalten, sich in diesem Prozessrechtsverhältnis nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihm behördliche Akten, die das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese prozessuale Pflicht entstand mit dem durch seine Einsprache begründeten Verfahrensverhält- nis (Rechtshängigkeit). Da er selber das Einspracheverfahren lanciert hat, muss- te er mit grosser Wahrscheinlichkeit mit Zustellungen der Vorinstanz, insbeson- dere mit einem Einspracheentscheid rechnen (BGE 138 III 225 Erw. 3.1; Urteil BGer 2C_298/2015 vom 26.4.2017 Erw. 3.2). Mithin sind vorliegend die Voraus- setzungen erfüllt, die Zustellfiktion anzuwenden. 2.3Damit begann die Beschwerdefrist am siebten Tag nach der erfolglosen Erst-Zustellung des angefochtenen Einspracheentscheides zu laufen. Die erfolg- lose Zustellung erfolgte am 6. Dezember 2019, der siebte Tag danach war folg- lich der 13. Dezember 2019. Die Beschwerde datiert vom 30. Januar 2020; sie wurde am 30. Januar 2020 der Deutschen Post übergeben und ging beim Verwaltungsgericht am 4. Februar 2020 ein. Für die Fristeinhaltung massgeblich ist jedoch die Übergabe an die Schweizerische Post (vgl. Art. 39 Abs. 1 ATSG; Urteil BGer 5A_219/2018 vom 12.4.2018 Erw. 2). Selbst wenn diese bereits am 30. Januar 2020 erfolgt wäre, wäre die 30-tägige Beschwerdefrist (die am 13.12.2019 zu laufen begann) auch unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes vom 18. Dezember 2019 bis 2. Januar 2020 bereits abgelaufen gewesen. Mithin hat der Beschwerdeführer die Beschwerdefrist versäumt.6 3.1In seiner Stellungnahme vom 3. März 2020 bestreitet der Beschwerdefüh- rer die Fristversäumnis nicht. Hingegen ersucht er ausdrücklich um Wiederher- stellung der Beschwerdefrist, da die Fristversäumnis unverschuldet sei. Seit Ende September 2019 halte er sich hauptsächlich in Deutschland auf, da er seinen Vater, der am 4. Mai 2018 einen rechtsseitigen Infarkt erlitten habe, be- treuen müsse. Dessen Gesundheitszustand habe sich in den letzten Monaten unerwarteterweise erheblich verschlechtert. Aus finanziellen Gründen werde der Vater seit der Krankenhausentlassung hauptsächlich vom Beschwerdeführer und dessen Frau betreut. Seit dem 12. August 2019 wohne der Vater aus finanziellen und familiären Gründen wieder in Deutschland. Zudem lebe der Beschwerdefüh- rer seit September 2019 von seiner Frau getrennt. Dies habe zur Folge, dass er sich zurzeit und in den letzten Monaten selten in der Schweiz unvorhergesehener Weise habe aufhalten können und den Vater nun alleine betreuen müsse. Eine persönliche Entgegennahme von Einschreiben sei ihm somit in der Regel un- möglich. Selbstverständlich habe er versucht, den Posteingang in den ihm mögli- chen Abständen zu sichten (VG-act. 06). 3.2Ist eine beschwerdeführende Person oder ihre Vertretung unverschulde- terweise abgehalten worden, binnen Frist zu handeln, so wird die Frist wieder hergestellt, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 41 ATSG). Die Wiederherstellung einer versäumten Frist ist nur zulässig, wenn der versi- cherten Person kein Vorwurf gemacht werden kann. Bezüglich fehlendem Ver- schulden ist ein strenger Massstab anzuwenden. Ein bloss auf Unachtsamkeit beruhendes Versehen stellt kein unverschuldetes Hindernis dar (BGE 143 V 312 Erw. 5.4.1). Unverschuldet ist das Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe vor- liegen und der Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann (EGV-SZ 1997 Nr. 26 Erw. 2b; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich 2013, Rz. 587). Es muss sich um Gründe von einigem Gewicht, wie schwere Erkrankung oder Unfall, höhere Ge- walt (wie Naturkatastrophen), plötzlich eintretende Handlungsunfähigkeit, uner- warteter Tod naher Angehöriger und dergleichen handeln, so dass die betroffene Person von der Rechtshandlung abgehalten wird, und auch nicht in der Lage ist, eine Vertretung zu bestellen (BGE 112 V 255 Erw. 2a; BGE 108 V 109). Gründe wie Ferienabwesenheit, Arbeitsüberlastung, Unbeholfenheit oder Unachtsamkeit reichen praxisgemäss nicht aus (Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., Rz. 587; VGE II 2015 39 vom 26.8.2015 Erw. 3.1; VGE II 2013 105 vom 23.10.2013 Erw. 2.1; VGE I 2007 284 vom 22.1.2008 Erw. 2.6). 7 Einer Fristwiederherstellung steht demgemäss bereits schon leichtes Verschul- den der betroffenen Person entgegen (Griffel, Kommentar zum Verwaltungs- rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014, § 12 N 44). Bei den anerkannten Wiederherstellungsgründen handelt es sich um Situationen, in wel- chen es der betroffenen Person überhaupt nicht oder nur mittels unverhältnis- mässigem Aufwand möglich ist, die Frist einzuhalten. Gemäss Lehre und Rechtsprechung soll der Behörde bei der Beurteilung des geltend gemachten Wiederherstellungsgrundes zwar ein weiter Ermessensspiel- raum zukommen, doch darf ein Hinderungsgrund im Interesse eines geordneten Verfahrensablaufes nicht leichthin angenommen werden; anzulegen ist vielmehr ein strenger Massstab (vgl. VGE II 2018 61 vom 20.8.2018 Erw. 3.5.1; VGE II 2017 40 vom 26.4.2017 Erw. 3.2; VGE II 2012 107 vom 25.9.2012 Erw. 4 mit Hinweisen auf EGV-SZ 1997 Nr. 26 Erw. 2b; BGE 108 V 110; Kölz/Hä- ner/Bertschi, a.a.O., Rz. 588). 3.3Bevor auf die Frage der Rechtfertigung einer Frist-Wiederherstellung ein- zugehen ist, gilt es festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer so oder anders genügend Zeit für die Beschwerdeeinreichung blieb. Gemäss Zustellfiktion galt der Einspracheentscheid am 13. Dezember 2019 als zugestellt. Ab dem 18. De- zember 2019 stand die Beschwerdefrist bis und mit 2. Januar 2020 still und en- dete damit am 28. Januar 2020. Die Vorinstanz veranlasste am 21. Dezember 2019 umgehend einen Zweitversand, der gemäss Sendungsverlauf am 28. De- zember 2019 entgegengenommen wurde. Auch der Beschwerdeführer bestätigt, den Einspracheentscheid am 30. resp. 31. Dezember 2019 entgegengenommen zu haben. Auf dem Einspracheentscheid ist vermerkt, dass er am 5. Dezember 2019 versandt wurde, weshalb der Beschwerdeführer bei allgemein zu erwarten- der Aufmerksamkeit betreffend Fristenlauf alert sein musste. Bis Fristablauf am 28. Januar 2020 bestand auch bei einer Entgegennahme des Einspracheent- scheides am 31. Dezember 2019 auf alle Fälle noch ausreichend Zeit, um eine begründete Beschwerde einzureichen. Mithin tritt vorliegend die Problematik der frühzeitigen Entgegennahme des Einspracheentscheides ohnehin in den Hinter- grund, da dem Beschwerdeführer seit der effektiven Entgegennahme fast 30 Ta- ge Zeit blieben. 3.4Der Beschwerdeführer bringt keine objektiven, gewichtigen Gründe vor, welche eine Frist-Wiederherstellung zu rechtfertigen vermögen. Die Trennung von seiner Ehefrau erfolgte bereits im September 2019, mithin noch vor Erlass der durch ihn angefochtenen Verfügung vom 2. Oktober 2019. Er wusste also be- reits bei Einreichung der Einsprache, dass er seine Erreichbarkeit alleine sicher- zustellen brauchte. Das Nämliche gilt für die Tatsache, dass er sich infolge Pfle-8 ge seines Vaters ab September 2019 mehrheitlich in Deutschland aufhielt. Auch dies war ihm bereits im Oktober bekannt und ist nicht plötzlich unversehens nach Einreichung der Einsprache eingetreten. Zudem ist nicht nachvollziehbar, inwie- fern ihn die Trennung von der Ehefrau oder die Pflege seines Vaters in Deutsch- land hätte daran hindern sollen, die Vorinstanz über seine ggfs. erschwerte Er- reichbarkeit zu orientieren. Da diese Situation bereits seit September 2019 un- verändert gegeben war, wäre es an ihm gelegen, entweder seine Postadresse zu ändern oder die Entgegennahme der Post sicherzustellen. Da er selber am 31. Oktober 2019 Einsprache eingereicht und damit ein Prozessrechtsverhältnis begründet hat und sich seine Situation seither nicht verändert hat, wäre es an ihm gelegen, seine Erreichbarkeit sicherzustellen. Auf jeden Fall liegen keine ob- jektiven, gewichtigen Gründe vor, die es ihm verunmöglicht hätten, den Einspra- cheentscheid nach der Erstzustellung entgegen zu nehmen und innert 30 Tagen Beschwerde einzureichen. Liegen aber schon keine gewichtigen Gründe vor, die eine Frist-Wiederher- stellung rechtfertigen würden, ist auch nicht weiter zu prüfen, ob das Gesuch um Fristwiederherstellung rechtzeitig eingereicht wurde. 4.1Zusammenfassend ist damit auf die Beschwerde vom 30. Januar 2020 in- folge Versäumnis der Beschwerdefrist nicht einzutreten. 4.2Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 61 lit. a ATSG).9 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer- de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei- zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes- gesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe- schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 4. Zustellung an: -den Beschwerdeführer (R) -die Vorinstanz (unter Beilage der Eingabe vom 3.3.2020) -und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A). Schwyz, 2. April 2020 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der a.o. Gerichtsschreiber: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru- mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 6. April 2020