Sentenza del 18 luglio 2012 Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Stephan Blättler, Presidente, Emanuel Hochstrasser e Giorgio Bomio, Cancelliere Giampiero Vacalli Parti A., B., C., tutti rappresentati dall'avv. Rossano Pinna, Studio legale Bernasconi Martinelli Alippi & Partners Ricorrenti contro MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO, Controparte Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numero dell’incarto: RR.2012.93-95 - 2 - Fatti: A. Il 23 dicembre 2010 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordin a- rio di Venezia ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudi- ziaria, completata il 27 settembre 2011 ed il 29 febbraio 2012, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di D., E. e F. per i reati di ap- propriazione indebita (art. 646 CP italian o), dichiarazione fraudolenta m e- diante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2 D e- creto legislativo 74/2000) e corruzione per atti contrari ai doveri d’ufficio (art. 319 CP italiano). Gli indagati sono sospettati, nella loro veste di ammi- nistratori di diverse imprese in Italia, di avere creato all'estero società utili z- zate per emettere false fatture a carico delle suddette imprese e di aver depositato i valori patrimoniali distratti su conti bancari in Svizzera a loro ri- conducibili. Con la loro rogatoria, le autorità inquirenti italiane hanno postu- lato alle autorità elvetiche diverse misure, tra le quali la perquisizione ed il sequestro della documentazione completa, inclusi gli estratti conto per il periodo dal 2005 ad oggi, conce rnente la relazione n. 1 presso banca G. SA (ora banca H. SA). B. Mediante decisione del 5 marzo 2012, il Ministero pubblico del Cantone T i- cino è entrato nel merito della commissione rogatoria presentata dall'autori- tà italiana, ordinando, tra le varie misur e, l'identificazione della relazione di cui sopra, con il sequestro della relativa documentazione bancaria. Alla banca destinataria dell'ordine è stato inoltre imposto il divieto d'informazi o- ne. C. Con decisione di chiusura del 26 marzo 2012 il Ministero pu bblico ticinese ha accolto la rogatoria, ordinando la trasmissione alle autorità italiane di d i- versa documentazione ri guardante la relazione n. 1 denominata I. presso banca G. SA, intestata a A., B. e C. D. In data 26 aprile 2012 quest'ultimi hanno interposto ricorso avverso la sud- detta decisione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale chiedendo, in via principale, l'annullamento della stessa, con retro- cessione dell'incarto all'autorità d'esecuzione affinché venga ossequiato il loro diritto di essere sentiti. In via subordinata, essi chiedono l'annullamento della decisione in questione, con retrocessione dell'incarto all'autorità d' e- secuzione affinché essa chieda all'autorità rogante di precisare l'esposizi o- ne dei fatti alla base della richiesta d'assistenza. - 3 - E. A conclusione delle loro osservazioni del 21 e 24 maggio 2012, il Ministero pubblico ticinese risp. l'UFG hanno postulato la reiezione del gravame. F. Con memoriale di replica dell'11 giugno 2012, trasmesso all'UFG e al Mini- stero pubblico ticinese per conoscenza, gli insorgenti si sono riconfermati nelle conclusioni espresse in sede ricorsuale. Diritto: 1. 1.1 In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010 sull' organizzazione delle autorità pena li della Confederazione (LOAP; RS 173.71) e 19 cpv. 2 del regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizz a- zione del Tribunale penale federale (ROTPF; RS 173.713.161; nuovo testo giusta il n. I dell'ordinanza del 23 agosto 2011, in vigore dal 1° gennaio 2012, RU 2011 4495), la Corte dei reclami penali giudica i gravami in mate- ria di assistenza giudiziaria internazionale. 1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Itali a- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e a gevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15 -17, del 5 dice mbre 2008) , dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione de ll'Accordo di Schengen de l 14 giugno 1985 (C AS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS. 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti tra t- tati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosid- detto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza i n- ternazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; R S 351.1), un i- tamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo-svizzero; DTF 136 IV 82 consid. 3.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche ne ll'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo svizzero). È fatto - 4 - salvo il rispetto dei diritti fondamentali ( DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.3 Interposto tempestivamente contro l a sopraccitata decisione di chiusura dell’autorità cantonale d’esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo de- gli art. 25 cpv. 1, 80 e cpv. 1 e 80k AIMP. La legittimazione dei ricorrenti, ti- tolari del conto oggetto della criticata misura rogatoriale, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a lett. a OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6). 2. Gli insorgenti sostengono di essere venuti a conoscenza della procedura di assistenza giudiziaria solo dopo l'emanazione della decisione di chiusura qui impugnata, ciò che non avrebbe permesso loro di esaminare la doc u- mentazione destinata all'autorità rogante, in violazione quindi del loro diritto di essere sentiti. 2.1 Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al detentore della documentazione la possibilità di addurre i motivi che si o p- porrebbero alla trasmissione di determinati atti e la facoltà di partecipare al- la necessaria cernita, ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di chiusura (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18). Essa non potrebbe infatti o r- dinare in modo acritico e indeterminato la trasmissione dei documenti, d e- legandone tout court la selezione agli inquirenti esteri (DTF 127 II 151 con- sid. 4c/aa pag. 155; 122 II 367 consid. 2c; 112 Ib 576 co nsid. 14a pag. 604). Questo compito spetta all'autorità svizzera d'esecuzione c he, in assenza di un eventuale consenso all'esecuzione semplificata (art. 80 c AIMP), prima di emanare una decisione di chiusura , deve impartire alle persone toccate giusta l'art. 80h lett. b AIMP e art. 9 a OAIMP un termine per addurre riguardo a ogni singo lo documento gli argomenti che secondo loro si opporrebbero alla consegna; questo affinché esse possano esercita- re in maniera concreta ed effettiva il loro diritto di essere sentiti (v. art. 30 cpv. 1 PA), secondo modalità di collaborazione comunque rispet tose del principio della bu ona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.; PATRICK L. KRAUS- KOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: B. Waldmann/P. Weissenberger, Praxi- skommentar VwVG, Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, n. 54 ad art. 12) . La cer- nita deve aver luogo anche qualora l'interessat o rinunci ad esprimersi (DTF 130 II 14 consid. 4.3 e 4.4; 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. an- che DTF 127 II 151 consid. 4c/aa; ROBERT ZIMMERMANN, La coopér ation judiciaire internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009 , n. 484, 723-724; PASCAL DE PREUX, L'entraide internationale en matière pénale et la lutte contre le blanchiment d'argent, in SJZ 104/2008 n. 2 pag. 34). - 5 - Il diritto di essere sentito, ancorato all’art. 29 cpv. 2 Cost., viene concreti z- zato nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale agli art. 29 e segg. PA richiamato l’art. 12 cpv. 1 AIMP ( ZIMMERMANN, op. cit., n. 472). Esso è di natura formale (DTF 126 I 19 consid. 2d/bb pag. 24; 125 I 113 consid. 3; ALBERTINI, op. cit., pag. 449 con rinvii). Una violazione di questo diritto fondamentale da parte dell’autorità d’esecuzione non comporta c o- munque automaticamente l’accoglimento del gravame e l’annullamento del- la decisione impugnata. Secondo la giurisprudenza e la dottrina una viol a- zione del diritto di essere sentito può essere sanata, se la persona toccata ottiene la possibilità di esprimersi in merito davanti ad una autorità di rico r- so, la quale, come nella fattispecie la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, dispone del medesimo potere d’esame dell’autorità d’esecuzione stessa (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenze del Tribunale federale 1C_525/2008 e 1C_526/2008 del 28 novembre 2008, consid. 1.3 nonché 1A.54/ 2004 del 30 aprile 2004; TPF 2008 172 consid. 2.3; ZIMMERMANN, op. cit., n. 472; ALBERTINI, op. cit., pag. 458 e segg.) 2.2 Nella fattispecie, occorre innanzitutto ricordare che l'autorità d'esecuzione non è obbligata a notificare le proprie decisioni all'estero (v. art. 80m AIMP; art. 9 OAIMP; sentenza del Tribunale federale 1A.221/2002 del 25 novembre 2002, consid. 2.6) . L 'ordine di edizione e sequestro del 5 marzo 2012 è stato corrett amente notificato alla banca dei ricorrenti (v. DTF 136 IV 16 consid. 2.2), istituto al quale è stato nel contempo impar- tito, conformemente a quanto richiesto dalle autorità italiane (v.atto 7 pag. 5 MPTI), un divieto di informare gli ex titolari del conto , ormai estinto, oggetto della misu ra avversata (v. atto 20 MPTI). Tal e divieto è stato revocato il 15 marzo successivo. Orbene, avendo la banca H. SA ricevuto notizia della revoca il 15 marzo 2012 (v. atto 25 MPTI) e essendo quindi trascorsi una decina di giorni prima dell'emanazione della decisione di chiusura qui i m- pugnata, lasso di tempo senz'altro sufficiente per permettere ai ricorrenti di essere informati dalla suddetta banca (ciò che sarebbe avvenuto il 20 ma r- zo 2012, secondo i ricorrenti; v. act. 1 pag. 7) e di manifestarsi presso il Mi- nistero pubblico ticinese, l'agire di quest'ultimo non presta fianco a critiche. La persona toccata da una misura d'assistenza non può infatti accontentar- si di assumere un'attitudine passiva: quando sa che delle misure di ass i- stenza sono state adottate e che una decisione di trasmission e è imminen- te, in ossequio al principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.), ella deve intervenire presso l'autorità d'esecuzione, cercare di conoscere gli atti di cui è prevista la trasmissione ed indicare precisamente quali di questi non d o- vrebbero essere fatti pervenire all'autorità estera (v. sentenza del Tribunale federale 1A.160/2003 del 10 settembre 2003, consid. 2.1 e 2.3 con rinvii; v. anche ZIMMERMANN, op. cit., pag. 518 n. 479 -1; CLÉMENCE GRISEL, L'obli- gation de collaborer des parties en procédure administrative, tesi friburghe- se, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, pag. 102 e seg.). Constatata in concreto - 6 - l'attitudine passiva dei ricorrenti, i quali erano da considerarsi a conoscenza della procedura rogatoriale in corso e nonostante ciò sono rimasti inattivi sino al 29 marzo 2012 (v. atto 29 MPTI) , la censura legata alla violazione del diritto di essere sentito andrebbe già di per sé disattesa, ma in ogni c a- so, disponendo questa autorità di un pieno potere cognitivo in fatto e in d i- ritto (v. TPF 2007 57) e avendo avuto il ricorrente la possibilità di consultare gli atti oggetto della decisione impugnata nonché di esprimersi compiut a- mente in sede di replica sugli stessi, un'eventuale violazione del predetto diritto sarebbe stata comunque sanata dalla pr esente procedura (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenza 1A.160/2003 consid. 2.2). 3. I ricorrenti censurano una carente esposizione dei fatti ad opera dell'autor i- tà rogante, la quale non avrebbe specificato il reato contestato a A., rispet- tivamente il suo ruolo nella vicenda oggetto d'indagine in Italia. 3.1 Gli art. 14 CEAG, 27 n. 1 CRic e 28 AIMP esigono in sostanza che la d o- manda di assistenza indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giur i- dica dei reati, presentando altresì un breve espo sto dei fatti essenziali, al fine di permettere allo Stato rogato di verificare che non sussistano cond i- zioni ostative all'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 con sid. 5c). In questo ambito, non si può tuttavia pretendere dallo Stato richiedente la presentazione di un esposto dei fatti totalmente esente da lacune o contraddizioni, visto che lo scopo della roga- toria è proprio quello di chiarire punti oscuri relativi alle fattispecie oggetto d'indagine all'estero, fermo restando che la verifica delle condizioni per la concessione dell'assistenza deve rimanere possibile (v. DTF 117 Ib 64 consid. 5c, con giurisprudenza citata). Ciò non implica per lo Stato richi e- dente l'obbligo di provare la co mmissione del reato, ma solo quello di e- sporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, in modo tale da escludere che sussista un'inammissibile ricerca indiscrim i- nata di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 co n- sid. 6b/aa; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è riservato al giudice straniero del merito ed esula dalle competenze di quello svizzero dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1C:562/2011 del 22 dicembre 2011, consid. 1.5). 3.2 Nella fattispecie, dalla rogatoria del 2 3 dicembre 2010 , nonché dai com- plementi rogatoriali del 27 settembre 2011 e 29 febbraio 2012 , risultano con sufficie nte chiarezza i fatti oggetto d'indagine all'estero. Mediante le proprie indagini, l'autorità inquirente italiana avrebbe accertato che alcuni amministratori di rilevanti società operanti in Italia avrebbero realizzato un sistema di false consulenze o fals e cointeressenze per creare fondi neri che sarebbero stati sottratti alle società amministrate e distratti sui conti - 7 - correnti personali degli amministratori. In questo modo la società avrebbe portato in detrazione costi mai sostenuti, utilizzando false fat ture emesse sulla base dei falsi contratti con un notevole risparmio fiscale. Inoltre il si n- golo amministratore si sarebbe costituito una provvista, pari alla somma apparentemente pagata per la consulenza (detratti i costi per la mediazi o- ne), che si sarebbe fatto trasferire su suoi conti personali, per lo più all'este- ro, con danno degli altri soci e dei creditori della società, il cui patrimonio sarebbe stato illecitamente e fraudolentemente diminuito. Quanto precede sarebbe stato confermato da due commercialisti interrogati dagli inquirenti italiani (v. atto 1 e 7 MPTI). Per quanto riguarda più precisamente i ricorren- ti, l'autorità italiana sostiene che parte del denaro distratto sarebbe giunto sul loro conto oggetto della decisione di chiusura qui contesta ta (v. atto 19 MPTI). Visto quanto precede, l'esposto dei fatti contenuto nella rogatoria italiana soddisfa senz'altro i requisiti legali richiesti. 4. Secondo i ricorrenti la decisione contestata violerebbe il principio della pr o- porzionalità. 4.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una d o- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de- ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppo r- tunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compi- to all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutat a solo se il principio della proporzionalità sia manifestamente disatteso ( DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenze del Tribunale penale federale RR.2008.154 -157 dell’11 settembre 2008, consid. 3.1; RR.2007.18 del 21 maggio 2007, con- sid. 6.3) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini ( DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). In base alla giurisprudenza l'esame va qui ndi limita- to alla cosiddetta utilità potenziale, motivo per cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclusa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rile- vanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9 c; 122 II 367 consid. 2c ; 121 II 241 consid. 3a e b) . D a consolidata prassi, quando le autorità estere chiedono informazioni su conti bancari nell'ambito di procedimenti per reati patrimoniali come quelli qui in esame, esse ne- cessitano di regola di tutti i documenti, perché debbono poter individuare il titolare giuridico ed economico de i conti eventualmente foraggiati con pr o- venti illeciti, per sapere a quali persone o entità giuridiche possano essere ricollegati (DTF 129 II 462 consid. 5.5; 124 II 180 consid. 3c inedito; 121 II - 8 - 241 consid. 3b e c; sentenze del Tribunale federale 1A.177/2006 de l 10 di- cembre 2007, consid. 5.5; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2 ; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; sull'utilità dei documenti d'ape r- tura di un conto v. sentenza del Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 ag o- sto 2007, consid. 3.2; cfr. anche DTF 130 II 14 consid. 4.1). La trasmissio- ne dell'intera documentazione potrà evitare altresì l'inoltro di eventuali d o- mande complementari (DTF 136 IV 82 consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, co n- sid. 2.4). Si tratta di una mani era di procedere necessaria, se del caso, ad accertare anche l'estraneità delle persone interessate (DTF 129 II 462 con- sid. 5.5; sentenze del Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2; 1A.52/2007 del 20 luglio 2007, consid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° sette m- bre 2005 in fine; 1A.79/2005 del 27 aprile 2005, consid. 4.1). 4.2 In concreto, sul conto dei ricorrenti sono giunti valori patrimoniali provenien- ti da conti di pertinenza di persone indagate in Italia. Questo permette di confermare la sufficiente relazione tra la misura d'assistenza richiesta e l'oggetto del procedi mento penale estero, spettando comunque al giudice estero del merito valutare se dalla documentazione sequestrata emerge in concreto una connessione penalmente rilevante tra i fatti perseguiti all'este- ro e la relazione bancaria dei ricorrenti. Sarà comunque in quella sede che i ricorrenti potranno far valere le loro ragioni sull'origine dei fondi in questi o- ne. Visto tutto q uanto precede, vi è da concludere che la domanda di ass i- stenza estera non viola il principio della proporzionalità. 5. In conclusione, il ricorso va respinto. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura amminis trativa del 20 di- cembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l’art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La tassa di giustizia è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del r egolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162), ed è fissata nella fattispecie a fr. 6'000.--; essa è coperta dall’anticipo delle spese già versato. - 9 - Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 6'000. -- è posta a carico dei ricorrenti. Essa è c o- perta dall'anticipo dei costi di pari importo già versato. Bellinzona, il 19 luglio 2012 In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale Il Presidente: Il Cancelliere: Comunicazione a: - Avv. Rossano Pinna , Studio legale Bernasconi Martinelli Alippi & Pa r- tners - Ministero Pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la c omunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari prin cipi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).