Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE160060- O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss und Urteil vom 1. November 2016 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 11. Juli 2016 (EE160052-C) - 2 - Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Juli 2016: 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 10. Januar 2016 getrennt leben. 2. Die eheliche Wohnung an der … [Adresse] wird samt Mobiliar und Hausrat der Klägerin zur alleinigen Benützung zugewiesen. 3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin sämtliche Schlüssel zur Woh- nung auszuhändigen. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sich persönlich ab 10. Januar 2016 monatliche, jeweils im Voraus auf den Ersten eines Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'100.– zu bezahlen. 5. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 6. Juli 2016 angeordnet. 6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 150.– Dolmetscherkosten Fr. 3'150.– Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf Begründung des Entscheides verzichtet, ermässigt sich die En t- scheidgebühr auf zwei Drittel. 7. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt. 8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zu bezahlen. 9. [Schriftliche Mitteilung] 10. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] Berufungsanträge: "1. Die Punkte 1, 2, 3 und 5 sind bestätigt. 2. Die Punkte 4, 6, 7 und 8 sind geändert. 3. Kein Beitrag zum Unterhalt von Herrn A._____ an Frau B._____. 4. Wird die Prozesskostenhilfe und die Rechtspflege von Herrn A._____ gewährt." - 3 - Erwägungen: 1. a) Am 6. April 2016 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Bülach (Vorinstanz) ein Eheschutzgesuch ein (Urk. 1). Auf Gesuche des Beklagten wurde die auf den 18. Mai 2016 angesetzte Hauptverhandlung zuerst auf den 20. Juni 2016 und schliesslich auf den 6. Juli 2016 verschoben (Urk. 5, 11, 13, 16 und 18). Ein drittes Verschiebungsgesuch des Beklagten (Urk. 22) wurde mit Verfügung vom 5. Juli 2016 abgewiesen (Urk. 23). Der Beklagte blieb der Hauptverhandlung fern (Vi-Prot. S. 4 ff.). Am 11. Juli 2016 fällte die Vorinstanz das eingangs wieder- gegebene Urteil (nachträglich begründet; Urk. 40 = Urk. 43). b) Hiergegen hat der Beklagte am 3. Oktober 2016 fristgerecht Berufung erhoben und die eingangs aufgeführten Berufungsanträge gestellt (Urk. 42). c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Am 13. Oktober 2016 hat die Klägerin ein Gesuch um Schuldneranweisung und um Entzug der au f- schiebenden Wirkung gestellt (Urk. 50). Da sich die Berufung und die Gesuche der Klägerin sogleich als of fensichtlich unbegründet bzw. unzulässig erweisen , kann auf prozessuale Weiterungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. a) Die Klägerin hat das Gesuch gestellt, "der Berufung die aufschi e- bende Wirkung zu entziehen" (Urk. 50 S. 2). Gemäss Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO hat eine Berufung gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen keine au f- schiebende Wirkung, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch für ei- ne Berufung gegen Entscheide über Eheschutzmassnahmen gilt (BGE 137 III 475). D a die vorli egende Berufung somit ohnehin keine au fschiebende Wirkung hat, ist das Gesuch der Klägerin, dieselbe zu entziehen, gegenstandslos. Darauf ist nicht einzutreten. b) Die Klägerin hat am 13. Oktober 2016 den "Antrag" gestellt, es "sei ei- ne Schuldneranweisung an die Arbeitgeberin des Beklagten und Berufungskl ä- gers vorzunehmen im Umfang von CHF 2'100.00 pro Monat" (Urk. 50 S. 2). S o- weit dies als Rechtsmittel gegen die mit Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli 2016 erfolgte Abweisung des entsprechenden, im vorins tanzlichen Verfahren ge-- 4 - stellten Gesuchs (Urk. 43 S. 14 f. und S. 17) gemeint sein sollte , wäre darauf we- gen offensichtlicher Verspätung (vgl. Urk. 41: Zustellung am 21. September 2016) nicht einzutreten. S ollte dies als neues Gesuch zu verstehen sein, wäre darauf ebenso nicht einzutreten, weil das Obergericht als Rechtsmittelinstanz zur erst - instanzlichen Behandlung eines solchen Gesuchs nicht zuständig wäre. So oder so ist auf dieses Gesuch der Klägerin nicht einzutreten. c) Der Beklagte hat mit seiner Ber ufung auch Dispositiv -Ziffer 6 (Fest - setzung der Gerichtskosten) angefochten, die Berufung diesbezüglich jedoch en t- gegen den gesetzlichen Anforderungen (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. auch nach - stehend Erwägung 3.b) mit keinem Wort begründet (Urk. 42 S. 2 f.). Daher ist i n- soweit auf die Berufung nicht einzutreten. 3. a) Die Vorinstanz erwog hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge, bei der Klägerin sei aufgrund des Lohnausweises 2015 von einem monatlichen Nettoei n- kommen von Fr. 2'500. -- auszugehen (Urk. 43 S. 7). Der Beklagte habe gemäss einem in einem früheren Verfahren eingereichten Lohnausweis im Jahre 2010 ein Nettoeinkommen von Fr. 4'830. -- pro Monat erzielt. Die von der Klägerin behau p- tete seitherige Lohnerhöhung sei unbestritten geblieben und erscheine nicht u n- wahrscheinlich; zudem sei davon auszugehen, dass der Beklagte als Kellner noch Trinkgelder erziele. Damit erscheine es glaubhaft, dass der Beklagte das von der Klägerin behauptete Einkommen von Fr. 6'000. -- netto pro Monat erziele (Urk. 43 S. 7 f.). Bei de r Klägerin sei von einem Bedarf von insgesamt Fr. 4'016. -- auszu- gehen, beim Beklagten von einem solchen von Fr. 3'300. -- (worunter Fr. 1'200.-- Wohnkosten, Fr. 200. -- Krankenkasse und je Fr. 100. -- Kommunikations- und Mobilitätskosten; Urk. 43 S. 8 -13). Damit resultiere ein Freibetrag von Fr. 1'184. --, der hälftig aufzuteilen sei , und demzufolge ergebe sich ein Unterhaltsanspruch von Fr. 2'100.-- pro Monat (Fr. 4'016.-- Bedarf plus Fr. 592.-- Freibetragsanteil mi- nus Fr. 2'500.-- eigenes Einkommen; Urk. 43 S. 13). b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Ber u- fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Begründungsan- forderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb - 5 - der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Das Obergericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf weite- re Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachv erhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten würden klar zutage treten. Sodann sind im Berufungsverfahren neue Vorbringen und Beweismittel nur dann zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für Ver - fahren, welche – wie das vorliegende Eheschutzverfahren – erstinstanzlich der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 625 E. 2.2). Das Berufungsver- fahren dient nicht dazu, vor Erstinstanz begangene Versäumnisse zu beheben. c) Der Beklagte macht in seiner Berufung geltend, er verdiene im Durc h- schnitt nur Fr. 4'500. -- netto pro Monat, aber bis April 2016 sei alles dem Betre i- bungsamt bezahlt worden. Die Miete betrage Fr. 1'200. -- pro Monat und die Kran- kenkassenprämie Fr. 322.20 pro Monat; er zahle auch Fr. 94. -- für den öffentli- chen Verkehr und Fr. 99. -- für das Handyabonnement. Wenn man alles zusam- menrechne, habe er kei ne Möglichkeit, der Klägerin einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Aus den gleichen Gründen ersuche er auch um unentgeltliche Recht s- pflege und könne er die vorinstanzlichen Gerichtskosten und die Parteientschädi- gung nicht bezahlen (Urk. 42 S. 2 f.). d) Diese Behauptungen des Beklagten beziehen sich allesamt auf Tatsa- chen, welche schon vor dem Erlass des angefochtenen Urteils bestanden haben sollen; sie wurden jedoch im vorinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen. Sie sind daher nicht zu berücksichtigen, wenn deren Geltendmachung im vorinstanz- lichen Verfahren bei zumutbarer Sorgfalt möglich gewesen wäre (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO; oben Erw. 3.b). Dass dies nicht möglich gewesen wäre , macht der Be- klagte nicht geltend. Insbesondere hätten alle diese Tatsachen mit einer schriftli- chen Stellungnahme oder nur schon durch – aufforderungsgemässe (Urk. 4) – Einreichung der entsprechenden Belege im vorinstanzlichen Verfahren vor - gebracht werden können . Sie können daher im Berufungsverfahren nicht (mehr) - 6 - berücksichtigt werden. Damit bleibt es bezüglich des Sachverhalts bei den en t- sprechenden vorinstanzlichen Erwägungen. e) Die rechtlichen Folgerungen der Vorinstanz, und insbesondere die B e- rechnung der Höhe der Unterhaltsbeiträge, wird vom Beklagten nicht konkret be- anstandet. Damit bleibt es auch in dieser Hinsicht bei den vorinstanzlichen Er - wägungen. f) Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist bei derjenigen Instanz zu stellen, für welche um eine solche ersucht wird (vgl. Art. 119 ZPO). Auch in ei- nem Recht smittelverfahren kann ein Armenrechtsgesuch nur für diese Instanz gestellt werden (vgl. Art. 119 Abs. 5 ZPO), dagegen nicht mehr für ein erstinstanz- liches Verfahren. Der Beklagte macht sodann nicht geltend, dass er im vor - instanzlichen Verfahren ein Armenrechtsgesu ch gestellt, die Vorinstanz jedoch über ein solches zu Unrecht nicht entschieden hätte. Auf das in der Berufung für das vorinstanzliche Verfahren gestellte Armenrechtsgesuch ist daher nicht einz u- treten. Ein solches hätte im Übrigen auch nicht von der Zahlu ng einer Prozes s- entschädigung befreit (Art. 118 Abs. 3 ZPO). g) Nach dem Gesagten ist die Berufung des Beklagten abzuweisen, s o- weit auf sie einzutreten ist (oben Erw. 2.c und 3.f), und demzufolge das angefoch- tene Urteil zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 4. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 5 und § 12 der Gerichtsgebühren - verordnung auf Fr. 2'400.-- festzusetzen. b) Im Berufungsverfahren unterliegt der Beklagte mit seiner Berufung vollumfänglich. Ebenso vollumfänglich unterliegt die Klägerin mit ihrem Antrag um Schuldneranweisung; diesem kommt jedoch – obwohl er an sich den gleichen Streitwert (Fr. 2'100. -- pro Monat) aufwei st wie die Berufung – ein deutlich ge- ringeres Gewicht zu. Die Gerichtskosten des Berufungs verfahrens sind daher zu zwei Dritteln dem Beklagten und zu einem Drittel der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). - 7 - c) Der Beklagte hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgelt- liche Rechtspflege gestellt (Urk. 42 S. 3). Dieses ist jedoch zufolge Aussichts - losigkeit der Berufung (vgl. obige Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). d) Die Klägerin hat für das Berufungsverfahren kein Gesuch um un - entgeltliche Rechtspflege gestellt (vgl. Urk. 50). Ohnehin wäre auch ein solches zufolge Aussichtslosigkeit des klägerischen Antrags (vgl. obige Erwägungen) ab- zuweisen gewesen (Art. 117 lit. b ZPO). e) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zu - zusprechen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens mit der Berufung , de r Klägerin zufolge ihres Unterliegens mit ihrem Antrag (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteien haben im Übrigen auch keine Parteientschädigung beantragt (Urk. 42 und Urk. 50). Es wird beschlossen: 1. Auf die Gesuche der Klägerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Berufung des Beklagten und um Schuldneranweisung wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Ber u- fungsverfahren wird abgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbe lehrung erfolgen mit nachfolgen- dem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und das U r- teil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 11. Juli 2016 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'400.-- festgesetzt. - 8 - 3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden zu zwei Dritteln dem Beklagten und zu einem Drittel der Klägerin auferlegt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zu ge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des Doppels von Urk. 50, an die Klägerin unter Beilage der Doppel von Urk. 42, Urk. 45 und Urk. 46/B-J, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechts - mittelfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine verm ö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 1. November 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: