Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS150243- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiber lic. iur. T. Engler Urteil vom 14. Januar 2016 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 2. Dezember 2015 (EK150362) - 2 - Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen eröffnete mit Urteil vom 2. Dezember 2015 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 7). Mit Be- schwerde vom 21. Dezember 2015 beantragte der Beschwerdeführer die Aufhe- bung des Konkurses zufolge Tilgung und stellte ein Gesuch um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 22. Dezember 2015 entsprochen (act. 10). Ferner leistete der Beschwerdeführer mit Zahlung vom 21. Dezember 2015 den vom Obergericht usanzgemäss erho- benen Kostenvorschuss von Fr. 750.-- (act. 5/16). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er- heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfris- ten sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3. Der Beschwerdeführer hat der Kammer mit der Beschwerde Belege für die Zahlung von Fr. 2'200.-- und Fr. 100.-- an die Beschwerdegegnerin am 21. Dezember 2015 eingereicht (act. 5/13). Zudem hat er eine Bestätigung des Konkursamtes Horgen vom 18. Dezember 2015 vorgelegt, wonach er zur De- ckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Kon- kursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 800.-- geleistet hat (act. 5/15). Damit hat der Beschwerdeführer die Bezahlung der Konkursforderung in Höhe von Fr. 2'089.15 mitsamt Kosten innert der Rechtsmittelfrist durch Urkunden - 3 - nachgewiesen, weshalb der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG gegeben ist. 4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt sodann als glaubhaft gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass sie gegeben ist, ohne aber ausschliessen zu müs- sen, dass es auch anders sein könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen An- forderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähig- keit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befrie- digt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuld- ner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorüber- gehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Ver- besserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Horgen vom 3. Dezember 2015 (act. 5/11) weist für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis zum 3. Dezember 2015 97 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 433'503.48 aus, wovon eine Betreibung im Betrag von Fr. 459.40 erloschen ist und 22 Betrei- bungen im Betrag von Fr. 94'388.15 durch volle Befriedigung nach Verwertung sowie acht Betreibungen im Betrag von Fr. 1'899.70 durch Bezahlung erledigt - 4 - worden sind. Weitere 32 Betreibungen im Betrag von Fr. 187'205.78 wurden durch Ausstellen eines Verlustscheins nach Art. 149 SchKG erledigt. Demnach bestehen abzüglich der zwischenzeitlich bezahlten Konkursforderung (Fr. 2'197.05) derzeit noch 33 offene Betreibungen. Dabei handelt es sich um vier Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 10'052.60, bei welchen ebenfalls bereits die Konkursandrohung zugestellt wurde, um 13 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 70'415.25, bei welchen eine Einkommenspfändung läuft, um neun Betrei- bungen im Betrag von Fr. 39'090.80, bei welchen eine Pfändung ungenügend blieb und nun ebenfalls eine Einkommenspfändung läuft, um sechs Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 10'794.75, bei welchen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, und um eine Betreibung im Betrag von Fr. 17'000.--, bei welcher ein Auf- schub nach Art. 123 SchKG gewährt wurde. Hinzu kommen 41 Verlustscheine aus Pfändungen im Gesamtbetrag von Fr. 228'367.47. 4.3. Der Beschwerdeführer ist als Einzelunternehmer im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und betreibt unter der Firma " C._____" zweckgemäss ein Restaurant in D._____ (act. 6). Zu den offenen Betreibungen und den Verlust- scheinen führt der Beschwerdeführer einzig aus, dass es sich bei den Schulden gegenüber der schweizerischen Eidgenossenschaft um solche betreffend die Mehrwertsteuer handle. Auf Grund bereits geleisteter Abzahlungen und infolge fortlaufender Einschätzungsentscheide seien jedoch zwischenzeitlich Berichti- gungen vorgenommen worden und der tatsächliche Ausstand betrage weniger als der im Betreibungsregisterauszug ausgewiesene Gesamtbetrag der entsprechen- den Betreibungen und Verlustscheine (act. 2 S. 8). 4.4. Diese Ausführungen sind gestützt auf den hierzu ins Recht gelegten Auszug des Mehrwertsteuerkontos des Beschwerdeführers per 21. Dezember 2015, wo- nach der aktuelle Ausstand Fr. 67'900.-- beträgt (vgl. act. 5/12), und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer regelmässige Zahlungen an das Be- treibungsamt Horgen geleistet hat, welche unter anderem zugunsten der schwei- zerischen Eidgenossenschaft verwendet wurden (vgl. act. 5/14), glaubhaft. Aus diesem Grund sind die oben dargestellten Schulden insoweit zu korrigieren, als die im Betreibungsregisterauszug zugunsten der schweizerische Eidgenossen-- 5 - schaft ausgewiesenen Schulden in Höhe von Fr. 203'390.-- (sieben laufende Be- treibungen über Fr. 82'806.65, wovon eine Verwertung gemäss Art. 123 SchKG aufgeschoben wurde, und acht Verlustscheine über Fr. 120'583.35) vorliegend le- diglich mit dem tatsächlichen Ausstand zu berücksichtigen sind. Gegen den Be- schwerdeführer bestehen somit derzeit offene, in Betreibung gesetzte und unmit- telbar durchsetzbare Forderungen sowie Verlustscheine in Höhe von insgesamt Fr. 240'230.87. Weitere Schulden sind aus den eingereichten Unterlagen nicht er- sichtlich und der Beschwerdeführer gibt an, die meisten laufenden Rechnungen, insbesondere den Warenkauf, vollständig in bar zu bezahlen (act. 2 S. 5). Das er- scheint insoweit glaubhaft, als bei den betriebenen Forderungen fast ausschliess- lich öffentliche Institutionen und Versicherungen als Gläubigerinnen figurieren und gestützt auf die Besoldungsblätter für das Jahr 2015 sowie die Lohnabrechnun- gen für die Monate August bis Oktober 2015 davon auszugehen ist, dass der Be- schwerdeführer auch die Löhne der im Restaurant tätigen Angestellten jeweils bezahlt. Belege, die eine abschliessende Beurteilung der Schuldensituation zu- lassen würden, reicht der Beschwerdeführer allerdings nicht ein. 4.5. Den genannten Schulden stehen gemäss Auszug der auf den Beschwerde- führer lautenden Konti bei der Clientis Sparcassa … und bei der Postfinance per 24. bzw. 30. November 2015 flüssige Mittel in Höhe von insgesamt Fr. 3'043.12 gegenüber (act. 5/7 und act. 5/8). Zudem verfügt der Beschwerdeführer nach ei- genen Angaben zur Schuldentilgung über ein Guthaben aus dem Verkauf der von ihm und seiner Ehefrau zur Zeit (noch) bewohnten Liegenschaft in Höhe von Fr. 258'000.-- (act. 2 S. 5 ff.). Hierzu reicht der Beschwerdeführer einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag und eine Vereinbarung zwischen ihm und seiner Ehe- frau, je vom 18. Dezember 2015, ein (act. 5/9 und act. 5/10). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die je in ihrem hälftigen Miteigen- tum stehende Liegenschaft ... [Adresse] am 18. Dezember 2015 zum Preis von Fr. 560'000.-- verkauft haben. Dabei wurde vereinbart, dass die Ehefrau des Be- schwerdeführers für den Fall der Konkursaufhebung auf ihren Erlösanteil unwider- ruflich und ohne Gegenleistung verzichtet, der Käufer die auf der Liegenschaft lastende Hypothek in Höhe von Fr. 280'000.-- ablöst, die Grundstückgewinnsteuer in Höhe von Fr. 22'000.-- beim Steueramt E._____ sicherstellt und die verblei-- 6 - benden Fr. 258'000.-- direkt an das Betreibungsamt Horgen zur Tilgung der Schulden des Beschwerdeführers bezahlt. 4.6. Damit vermag der Beschwerdeführer zwar darzutun, dass er über genügend Mittel verfügt, um die aufgelaufenen Schulden unmittelbar und vollständig zu ti l- gen. Ob noch weitere, nicht betriebene Schulden vorhanden sind, kann mangels Belegen allerdings nicht beurteilt werden. Der Beschwerdeführer reicht auch kei- ne aktuellen Jahresrechnungen oder andere Belege ein, die einen vollen Über- blick über seine finanzielle Situation ermöglichen würden. Gestützt auf die Jahres- rechnung 2011, wonach er mit dem von ihm betriebenen Restaurant im Jahr 2010 bei einem Umsatz von Fr. 326'600.90 einen Gewinn von Fr. 27'816.55 und im Jahr 2011 bei einem Umsatz von Fr. 309'559.70 einen Gewinn von Fr. 23'676.34 erwirtschaftet hat (act. 5/6), behauptet der Beschwerdeführer lediglich, die Um- sätze der vergangenen Jahre seien konstant und würden ebenfalls zwischen Fr. 300'000.-- und Fr. 350'000.-- liegen (act. 2 S. 5). Alleine der Umsatz sagt je- doch noch nichts über die Zahlungsfähigkeit aus und darüber hinaus zeichnet die dargestellte Schuldensituation des Beschwerdeführers ein anderes Bild. 4.7. Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist jedoch zu werten, dass er mit dem Verkauf der Liegenschaft und insbesondere seine Ehefrau mit dem Verzicht auf ihren Anteil bereit sind, namhafte Mittel für die Schuldensanierung aufzubringen und damit den Konkurs abzuwenden. Dies ist ein starkes Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer selber davon ausgeht, nach der Schuldenbereinigung in der Lage zu sein, allenfalls weitere, hier nicht ausgewiesene Schulden sowie die lau- fenden Verbindlichkeiten decken zu können. Für die inskünftige Liquidität des Be- schwerdeführers spricht auch, dass ihm vom Verkaufserlös nach Abzug der hier ausgewiesenen Schulden ein Betrag von rund Fr. 17'000.-- verbleiben wird. Zu- dem wird der Beschwerdeführer mit dem Verkauf der Liegenschaft keine Hypo- thekarzinsen mehr tragen müssen und es ist davon auszugehen, dass der Be- schwerdeführer auch keine anderen Wohnkosten wird zahlen müssen, da er nach eigenen Angaben mit seiner Ehefrau in der zum Restaurant gehörenden Wirte- wohnung wohnen wird (vgl. act. 2 S. 7). Damit wird sich die monatliche finanzielle Belastung des Beschwerdeführers verringern. Im Weiteren konnte der Beschwer-- 7 - deführer im vergangenen Jahr regelmässige Zahlungen in Höhe von durchschnitt- lich Fr. 1'700.-- pro Monat an das Betreibungsamt leisten (vgl. act. 5/14). Mit der vollständigen Tilgung der hier ausgewiesenen Schulden wird dem Beschwerde- führer dieser Betrag für die Deckung der laufenden Verbindlichkeiten zusätzlich zur Verfügung stehen. Darüber hinaus weist der Betreibungsregisterauszug kaum Betreibungen im Zusammenhang mit dem Betriebsaufwand im engeren Sinne aus und die in Betreibung gesetzten Mehrwertsteuern basieren auf fortlaufenden Ein- schätzungsentscheiden, wie der Beschwerdeführer selbst ausführt. Diese Um- stände erwecken zusammen mit der Tatsache, dass seit 2011 keine Jahresab- schlüsse mehr erstellt wurden, insbesondere den Anschein einer Nachlässigkeit in der Buchhaltung und weniger derjenigen einer ständigen Illiquidität. 4.8. Aus all diesen Gründen rechtfertigt es sich, gerade noch von der Wahr- scheinlichkeit der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit des Beschwerdeführers auszu- gehen, weshalb er nach dem Gesagten als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt. 5.1 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurseröff- nungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis des Beschwerdeführers verursacht und sind daher ihm aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. 5.2 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind aus dem bei der Obergerichtskasse vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Ferner ist das Konkursamt Horgen für die Behandlung der ihm überwiesenen bzw. einbezahlten Kostenvorschüsse (Fr. 1'500.-- seitens der Be- schwerdegegnerin via Konkursgericht und Fr. 800.-- seitens des Beschwerdefüh- rers) zuständig. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 2. Dezember 2015, mit dem über den Be- schwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. - 8 - 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Be- schwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzli- che Spruchgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Das Konkursamt Horgen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.-- (Fr. 1'500.-- vom Konkursgericht überwiesen und Fr. 800.-- vom Beschwerdeführer einbezahlt) de r Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten all- fällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Horgen, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis- teramt des Kantons Zürich, an das Grundbuchamt Horgen sowie an das Be- treibungsamt Horgen, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 9 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am: 15. Januar 2016