Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 14. Dezember 2023 ZK1 2023 11 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und Jeannette Soro, Gerichtsschreiber Claude Brüesch. In Sachen A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Forderung (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 28. Oktober 2022, ZEV 2022 14);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. A.________ als Arbeitnehmer (nachfolgend Kläger) und die C.________ AG als Arbeitgeberin (nachfolgend Beklagte) schlossen am 1. März 2016 mit Wirkung per 1. März 2016 einen unbefristeten Arbeitsvertrag (Vi-KB 4). Die Anstellung dauerte bis zum 31. Juli 2020 (Vi-act. A/I, S. 4 N 11; Vi-act. A/II, S. 3 N 8). B. Nach erfolgloser Sühneverhandlung vor dem Vermittleramt Höfe vom 29. Oktober 2021 (Vi-KB 2) reichte der Kläger mit Eingabe vom 4. Februar 2022 beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe Klage ein und beantragte die Verpflichtung der Beklagten, ihm die ihm für die Zeiträume April 2016 bis März 2018 geschuldeten Kilometerentschädigungen im Betrag von insgesamt Fr. 29’121.89 nebst Zins zu 5 % seit den jeweiligen, in der Klageschrift im Ein- zelnen aufgezählten Verzugsdaten zu bezahlen, unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen zulasten der Beklagten. Gleichzeitig ersuchte der Kläger für das erstinstanzliche Verfahren um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsver- tretung in der Person von Rechtsanwalt B.________ (Vi-act. A/I). Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 16. Mai 2022 die Abweisung der Klage, un- ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (Vi-act. A/II). Am 15. Juni 2022 verfügte die Vorinstanz die Abweisung des klägerischen Ge- suchs um unentgeltliche Rechtspflege (Vi-act. D8). Mit Urteil vom 28. Oktober 2022 wies die Vorinstanz die Klage ab und verpflichtete den Kläger, der Be- klagten eine Parteientschädigung von Fr. 4’500.00 zu bezahlen. C. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger am 9. Februar 2023 fristgerecht Berufung und beantragte, in Aufhebung des Urteils des Einzelrichters am Be- zirksgericht Höfe vom 28. Oktober 2022 sei die Beklagte zu verpflichten, die ihm für die Zeiträume April 2016 bis März 2018 geschuldeten Kilometerent- schädigungen im Gesamtbetrag von Fr. 29’121.89 nebst Zins zu 5 % seit den Kantonsgericht Schwyz 3 jeweiligen, in der Klageschrift im Einzelnen aufgezählten Verzugsdaten zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. Ausserdem ersuchte der Kläger für das Berufungsverfahren um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung in der Person von Rechtsanwalt B.________ (KG-act. 1). Mit Berufungsantwort vom 14. März 2023 stellte die Beklagte das Rechtsbe- gehren, dass die Berufung in Bestätigung des angefochtenen Urteils abzuwei- sen sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (KG- act. 6);- in Erwägung: 1. Der Kläger ersucht das Kantonsgericht, die Parteien seien zu einer mündlichen Hauptverhandlung vorzuladen (KG-act. 1, S. 15). Eine entspre- chende Begründung liegt nicht vor (vgl. KG-act. 1). Die Beklagte entgegnet, eine Hauptverhandlung sei nicht durchzuführen, weil der Kläger keine zulässi- gen neuen Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel vorgebracht habe, über die Beweis abzunehmen wäre, und die Angelegenheit klar und spruchreif sei (KG-act. 6, S. 10 N 36). Die Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Sie kann einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder Beweise abnehmen (Art. 316 ZPO). Die Berufungsinstanz hat ein erheb- liches Ermessen bei der Gestaltung des formellen Verfahrens (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. A. 2017, Art. 316 ZPO N 1). Abgesehen davon, dass der Antrag wie erwähnt unbegründet blieb, besteht nach Eingang der Berufungs- antwort vom 14. März 2023 keine Notwendigkeit, einen zweiten Schriften-Kantonsgericht Schwyz 4 wechsel oder eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen (vgl. E. 3 f. hinten), weshalb aufgrund der Akten zu entscheiden ist. 2. Der Kläger bringt vor, die Vorinstanz habe sein Gesuch um unentgeltli- che Prozessführung trotz nachgewiesener Bedürftigkeit abgewiesen. Weil deren Entscheid nichtig sei, sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren die un- entgeltliche Prozessführung rückwirkend zu bewilligen. Die Vorinstanz habe ihren Entscheid inkl. der vorgelegten Dokumente und Unterlagen zu edieren (KG-act. 1, S. 3 f. N 7 und S. 14 N 18). a) Fehlerhafte Entscheide sind nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funk- tionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 147 III 226 E. 3.1.2). b) Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 15. Juni 2022 das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung ab (Vi- act. D8). Der klägerische Rechtsvertreter nahm diese Verfügung am 21. Juni 2022 in Empfang (Vi-act. E12). Der Kläger focht diese Verfügung innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist (Vi-act. D8, Dispositiv-Ziff. 2) nicht an, sodass sie in Rechtskraft erwuchs. Der Kläger hätte die Verfügung der Vorinstanz vom 15. Juni 2022 und die von ihm in diesem Zusammenhang eingereichten Unterlagen innert der 30-tägigen Berufungsfrist von der Vorinstanz anfordern können, falls er nicht mehr in deren Besitz gewesen wäre und sie für die Aus- arbeitung der Berufungsschrift zur Begründung der von ihm geltend gemach- ten Nichtigkeit benötigt hätte. Er kann das Versäumte im Berufungsverfahren nicht nachholen. Ohnehin legt der Kläger weder einen Nichtigkeitsgrund noch einen inhaltlichen Mangel ausreichend konkret dar (KG-act. 1, S. 3 f. N 7 und Kantonsgericht Schwyz 5 S. 14 N 18), der ausnahmsweise zur Nichtigkeit der vorinstanzlichen Verfü- gung vom 15. Juni 2022 führen könnte. Daher sind dem Kläger weder die vor- instanzliche Verfügung vom 15. Juni 2022 und die von ihm in diesem Zusam- menhang eingereichten Unterlagen (nochmals) zuzustellen noch ist ihm für das vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Rechts- vertretung zu bewilligen. 3. Gemäss Ziffer 8 des Arbeitsvertrags gelten in dessen Ergänzung die Bestimmungen des jeweils gültigen Gesamtarbeitsvertrags für das Maler- und Gipsergewerbe (nachfolgend: GAV) sowie die Bestimmungen des schweizeri- schen Obligationenrechts (Vi-KB 4, S. 2). Benützt der Arbeitnehmer im Ein- verständnis mit dem Arbeitgeber für seine Arbeit ein von diesem oder ein von ihm selbst gestelltes Motorfahrzeug, sind dem Arbeitnehmer die üblichen Auf- wendungen für dessen Betrieb und Unterhalt nach Massgabe des Gebrauchs für die Arbeit zu vergüten (Art. 327b Abs. 1 OR). Stellt der Arbeitnehmer im Einverständnis mit dem Arbeitgeber selbst ein Motorfahrzeug, so sind ihm überdies die öffentlichen Abgaben für das Fahrzeug, die Prämien für die Haft- pflichtversicherung und eine angemessene Entschädigung für die Abnützung des Fahrzeugs nach Massgabe des Gebrauchs für die Arbeit zu vergüten (Art. 327b Abs. 2 OR). Demgegenüber sah Art. 10.2 des damals gültigen GAV bezüglich des Auslagenersatzes bei Motorfahrzeugen vor, dass Arbeitnehmer Anspruch auf eine Entschädigung von mindestens 70 Rappen pro Kilometer haben, wenn sie auf ausdrückliche Anordnung des Betriebs ihren Privatwagen benutzen (angef. Urteil, E. 3.3 S. 7; KG-act. 1, S. 5-7 N 9; KG-act. 6, S. 5 f. N 10-16). Die Vorinstanz führte dazu aus, gemäss GAV müsse eine ausdrückliche An- ordnung des Betriebs zur Benutzung des Privatwagens vorliegen bzw. eine Duldung wie in Art. 327b Abs. 1 OR reiche nicht aus. Daher sei die Regelung im GAV für den Arbeitnehmer nachteiliger als diejenige in Art. 327b Abs. 1 OR und somit gestützt auf Art. 362 OR nichtig (angef. Urteil, E. 3.3 S. 7 f.). Der Kantonsgericht Schwyz 6 Kläger habe für seine Arbeit ein von ihm selbst gestelltes Motorfahrzeug im Einverständnis mit der Beklagten benutzt, weshalb ihm die üblichen Aufwen- dungen für dessen Betrieb und Unterhalt nach Massgabe des Gebrauchs für die Arbeit grundsätzlich zu vergüten seien (angef. Urteil, E. 4.1 und 4.2 S. 8 f.). a) Der Kläger bringt vor, aus der Klage und den diesbezüglich offerierten Beweisen ergebe sich, dass die Beklagte "darauf gebaut" habe, der Kläger nutze sein Privatfahrzeug für geschäftliche Fahrten. Daraus sei zu schliessen, dass die Beklagte dies ausdrücklich angeordnet habe. Die von der Vorinstanz suggerierte "konkludente Zustimmung" sei in der Arbeitspraxis eine "faktische Zustimmung" (KG-act. 1, S. 6 N 9a und b). Der Kläger habe immer klar und substanziert dargelegt, dass die Beklagte die Benutzung des Fahrzeugs aus- drücklich angeordnet habe (KG-act. 1, S. 12 f. N 15). Die Beklagte entgegnet, der Kläger habe eine solche ausdrückliche Anordnung nicht behauptet (KG- act. 6, S. 5 N 11 f. und S. 9 N 31). Entsprechendes hätte der Kläger überdies beweisen müssen (KG-act. 6, S. 5 N 13). b) Der Kläger legt nicht dar, wo er in der Klage oder im vorinstanzlichen Verfahren klar und substanziert behauptet haben soll, dass die Beklagte die Benutzung des Fahrzeugs ausdrücklich angeordnet habe. Wie die Beklagte zutreffend erklärt, führte der Kläger in der Klage nur aus, die Beklagte habe die Benutzung des Privatfahrzeugs durch den Kläger gewollt oder zumindest billigend in Kauf genommen (Vi-act. A/I, S. 6 N 14; KG-act. 6, S. 5 N 11). Ein blosses Wollen oder eine billigende Inkaufnahme stellt aber noch keine aus- drückliche Anordnung dar (so zutreffend auch die Beklagte, KG-act. 6, S. 5 N 11). Gleiches gilt für das Vorbringen des Klägers, wonach die Beklagte dar- auf gebaut habe, der Kläger nutze sein Privatfahrzeug für geschäftliche Fahr- ten. Ausserdem legt der Kläger auch hier nicht dar, wo im vorinstanzlichen Verfahren er solches vorgetragen haben soll. Dass sich eine ausdrückliche Anordnung der Beklagten zur Nutzung des Privatfahrzeugs für geschäftliche Kantonsgericht Schwyz 7 Fahrten im Baugewerbe aufdrängen soll, wie der Kläger vorbringt (KG-act. 1, S. 6 N 9b), was die Beklagte bestreitet, stellt gemäss deren unbestrittenem Einwand ein Novum dar (KG-act. 6, S. 5 N 13) und ist ebenso wenig nachvoll- ziehbar. Ist eine ausdrückliche Anordnung der Beklagten an den Kläger, sein Privatfahrzeug für den Betrieb zu benutzen, nicht behauptet, geschweige denn bewiesen, gelangt Art. 10.2 GAV nicht zur Anwendung, unabhängig davon, ob diese Regelung für den Kläger nachteiliger ist als diejenige in Art. 327b Abs. 1 OR. Daher hat der Kläger daraus keinen Anspruch auf eine Entschädigung von mindestens 70 Rappen pro Kilometer. Folglich gelangte die Vorinstanz zutreffend zum Schluss, dass die Beklagte dem Kläger die gestützt auf Art. 327b Abs. 1 OR üblichen Aufwendungen für den Betrieb und Unterhalt des Motorfahrzeugs nach Massgabe des Gebrauchs für die Arbeit grundsätz- lich zu vergüten hat. 4. Die Vorinstanz führte aus, trotz des gerichtlichen Hinweises anlässlich der Hauptverhandlung vom 28. Oktober 2022 habe der Kläger auch in seinen weiteren Erklärungen keine detaillierten Behauptungen mit Bezug auf die tatsächlich angefallenen Aufwendungen für den Betrieb und Unterhalt des Motorfahrzeugs aufgestellt. Ebenso wenig habe der Kläger dargelegt, weshalb die geltend gemachten Kosten allenfalls zu schätzen seien, weil er trotz des gerichtlichen Hinweises die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR nicht behauptet habe. Dem Kläger obliege auch in dem hier geltenden Bereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime die Be- hauptungs- und Substanzierungslast. Weil er dieser nicht nachgekommen sei, sei es weder der Beklagten möglich gewesen, die Forderung substanziert zu bestreiten, noch sei das Gericht in der Lage, die Angemessenheit des vom Kläger geltend gemachten Ansatzes von 70 Rappen pro Kilometer für eine Schätzung zu prüfen (angef. Urteil, E. 4.3.3-4.3.5 S. 9-11). Daher sei die Kla- ge unabhängig davon abzuweisen, ob der Kläger die Auslagen im Zusam- menhang mit dem Fahrzeug bereits über die F.________ GmbH abgewickelt Kantonsgericht Schwyz 8 habe und ob ihm ein Geschäftsfahrzeug zur Verfügung gestanden sei, wie dies die Beklagte behaupte (angef. Urteil, E. 5 f. S. 11). a) Der Kläger bringt vor, er habe im vorinstanzlichen Verfahren substan- ziert dargelegt, wie viele Kilometer er für die Beklagte gefahren sei. Es treffe nicht zu, dass er im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime den Aus- lagenersatz für seine Betriebskosten im Einzelnen nachzuweisen habe. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz auf Art. 42 Abs. 2 OR zu sprechen komme und ausser Stande sei, die Kilometerentschädigung zu schätzen, zu- mal er dem Gericht zahlreiche Fotos eingereicht habe, gemäss denen das Fahrzeug und die Transportfracht sehr gut erkennbar seien (KG-act. 1, S. 9- 12 N 13-15). Die Beklagte schliesst sich der vorinstanzlichen Auffassung an. Auch im Gel- tungsbereich der Untersuchungsmaxime hätte der Kläger nicht nur die Be- triebskosten des Fahrzeugs darlegen, sondern auch bekanntgeben müssen, um welche Art Fahrzeug es sich handle, wie hoch dessen Anschaffungspreis gewesen und wie alt es sei oder wie viele Kilometer damit gefahren worden seien etc. Dies habe er nie getan. Eine Schätzung durch das Gericht (Art. 42 Abs. 2 OR) setze eine Beweisnot voraus, die zu begründen sei. Ausserdem müsse die Basis für eine Schätzung geliefert werden. Beides habe der Kläger nicht getan (KG-act. 6, S. 3 N 4 sowie S. 7-9 N 24-31). b) aa) Zu den üblichen Betriebs- und Unterhaltskosten im Sinne von Art. 327b Abs. 1 OR gehören etwa Kosten für Benzin, Öl, Bereifung, Winte- rumrüstung, Reinigung, Wartung, Serviceleistungen, Reparaturen wegen Ab- nützungsschäden und für den Ein- oder Abstellplatz usw. (Portmann/Rudolph, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 327b OR N 1; Pietruszak, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar, Obligationenrecht, 2014, Art. 327b OR N 5; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Ar- beitsvertrag, 7. A. 2012, Art. 327b OR N 2). Stellt der Arbeitnehmer sein eige-Kantonsgericht Schwyz 9 nes Motorfahrzeug im Einverständnis des Arbeitgebers zur Verfügung, hat Letzterer zusätzlich die öffentlichen Abgaben für das Fahrzeug, die Prämien für die Haftpflichtversicherung und eine angemessene Entschädigung für die Abnützung des Fahrzeugs nach Massgabe des Gebrauchs für die Arbeit zu ersetzen (Art. 327b Abs. 1 OR; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 327b OR N 2). Das Einverständnis des Arbeitgebers zur Benützung des Motorfahrzeugs für die Arbeit kann ausdrücklich oder stillschweigend erteilt werden (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 327b OR N 5; Pietruszak, a.a.O., Art. 327b OR N 2). Die Abrechnung über die Auslagen für das Motorfahrzeug ist vom Arbeitnehmer zu erstellen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 327b OR N 6). Bezüglich der Benützung eines Motorfahrzeugs kann auch eine (schriftli- che) Spesenpauschale z.B. in Form einer pauschalen Kilometerentschädigung vereinbart werden, wobei die Pauschale mindestens die durchschnittlichen Betriebs- und Unterhaltskosten decken muss (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 327b OR N 7; Pietruszak, a.a.O., Art. 327b OR N 7; Streiff/von Kae- nel/Rudolph, a.a.O., Art. 327b OR N 3). Kaum verwendbar zur Angemessen- heit von Pauschalen sind steuerrechtliche Regelungen, insbesondere solche über Abzüge für die Verwendung privater Motorfahrzeuge für den Arbeitsweg (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 327b OR N 3; a.M. Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2010, Art. 327b OR N 6 [mit Hinweis auf Art. 327a OR N 9], wonach sich die vereinbarten Kilometerpauschalen im Allgemeinen an den von den Steuerbehörden anerkannten Sätzen orientieren würden, die auch massgebend seien, wenn der Richter mangels genauer Belege über die effektiven Unkosten diese frei schätzen müsse). Ist der Ersatz tatsächlicher Auslagen geschuldet, hat der Arbeitnehmer die Notwendigkeit und die Höhe der einzelnen Auslagen unter Vorlage von Belegen wie Rechnungen, Quittun- gen oder Billette darzutun und zu beweisen, wobei an den Beweis keine ho- hen Anforderungen zu stellen sind. Effektiv gehabte Auslagen, die ziffernmäs- sig nicht mehr beweisbar sind, sind vom Richter in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen (BGE 131 III 439 E. 5.1). Dabei können allfälli-Kantonsgericht Schwyz 10 ge örtlich übliche Pauschalen herangezogen werden (Rehbinder, a.a.O., Art. 327a OR N 9). Die richterliche Schadensschätzung bezweckt nicht, dem Kläger die Beweis- last generell abzunehmen oder ihm die Möglichkeit zu eröffnen, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Vielmehr muss der Kläger alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zu- mutbar behaupten und beweisen; Art. 42 Abs. 2 OR entbindet den Kläger nicht von seiner Substanzierungsobliegenheit (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2). Art. 42 Abs. 2 OR verpflichtet damit das Gericht nicht, von Amtes wegen An- haltspunkte zu beschaffen, auf die es sein Urteil stützen kann (Müller, in: Fur- rer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligatio- nenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 3. A. 2016, Art. 42 OR N 7). Liefert der Geschädigte nicht alle im Hinblick auf die Schätzung des Schadens notwendi- gen Angaben, kommt die Beweiserleichterung von Art. 42 Abs. 2 OR nicht zum Zuge (BGE 144 III 155 E. 2.3). Es genügt aber, dass der Geschädigte "das Mögliche getan hat", um sein nicht beweisbares Anliegen glaubhaft dar- zulegen (Brehm, Berner Kommentar, 5. A. 2021, Art. 42 OR N 50). Begnügt sich die klagende Partei damit, eine gerichtliche Schadensschätzung zu ver- langen, obwohl deren Voraussetzungen nicht gegeben sind, und verpasst sie es, taugliche Beweisanträge zur bestmöglichen Feststellung des Schadens zu stellen, so wird die Klage wegen mangelnder Substanzierung der Forderung abgewiesen (Kessler, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], a.a.O., Art. 42 N 10b m.w.H.). bb) In der vorliegenden Streitsache ist der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO). Zum Zug kommt die eingeschränkte bzw. soziale Untersuchungsmaxime. Diese bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien zu garantieren und das Verfahren zu beschleunigen (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 = Kantonsgericht Schwyz 11 Pra 105, 2016, Nr. 99; BGE 125 III 231 E. 4a; BGer, Urteil 4A_474/2022 vom 16. Februar 2023 E. 3.2). Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken, in- dem sie die wesentlichen Tatsachen schildern und die allenfalls zu erheben- den Beweise bezeichnen. Sie tragen somit auch im Anwendungsbereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachver- haltsermittlung (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 = Pra 105, 2016, Nr. 99; BGE 125 III 231 E. 4a; BGer, Urteil 4A_474/2022 vom 16. Februar 2023 E. 3.2). Das Ge- richt hat lediglich seine (erhöhte) Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versi- chern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 2.3.2 = Pra 105, 2016, Nr. 99; BGE 125 III 231 E. 4a; BGer, Urteil 4A_474/2022 vom 16. Februar 2023 E. 3.2). Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Wenn die Parteien durch Anwälte vertreten sind, muss sich das Gericht zurückhalten, wie im ordentlichen Verfahren (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 2.3.2 = Pra 105, 2016, Nr. 99; BGer, Urteil 4A_474/2022 vom 16. Februar 2023 E. 3.2). c) aa) Unbestritten und erstellt ist, dass der Kläger die von ihm mit dem Motorfahrzeug während der Arbeit für die Beklagte zurückgelegte Anzahl Ki- lometer im vorinstanzlichen Verfahren substanziert behauptete (Vi-act. A/I, S. 3 f. N 10). Dies ist indessen nicht massgebend, weil die Parteien keine Ki- lometerpauschale vereinbarten, sondern dem Kläger seine für den Betrieb und Unterhalt nach Massgabe des Gebrauchs für die Arbeit benötigten üblichen Aufwendungen nach Art. 327b Abs. 1 OR zu vergüten sind (vgl. E. 3 vorne), falls er diese ausreichend substanzieren und beweisen kann. bb) Der Kläger stellt die Ausführungen der Vorinstanz nicht in Abrede, wo- nach er seine tatsächlich angefallenen Aufwendungen für den Betrieb und den Unterhalt des Motorfahrzeugs für seine Arbeit trotz des richterlichen Hinwei-Kantonsgericht Schwyz 12 ses nicht detailliert dargelegt habe (angef. Urteil, E. 4.3.3 S. 9 f.; KG-act. 1, S. 9 N 13). Ausserdem bemerkt die Beklagte zutreffend, dass nicht nur sie, sondern auch die Vorinstanz den Kläger darauf aufmerksam gemacht habe, genauere Angaben zum Fahrzeug und den effektiven Kosten zu machen (KG- act. 6, S. 3 N 4). So führte die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren aus, es sei nicht nachvollziehbar und werde bestritten, dass der Kläger die effektiven Kilometerkosten nicht nachweisen könne, weil er wohl noch wissen werde, was für ein Fahrzeug er gehabt habe, bei welcher Gesellschaft dieses versi- chert gewesen sei und bei welcher Garage er den Service habe ausführen lassen (Vi-act. A/II, S. 8 N 24). Der Kläger ging in der anlässlich der Hauptver- handlung erfolgten Replik nicht darauf ein (vgl. Vi-act. A/IV, S. 7 zu Ziffer 24; Vi-act. D10, S. 3 N 3). Sodann führte die Vorinstanz aus, Art. 327b Abs. 1 OR statuiere einen Auslagenersatz für Betriebskosten, der im Einzelnen nachge- wiesen werden müsse, was bisher aber nicht erfolgt sei. Eine Schätzung der Kosten für den Betrieb und Unterhalt des Motorfahrzeugs durch den Richter in Analogie zu Art. 42 Abs. 2 OR erfordere zum einen das Vorliegen einer Be- weisnot, wobei dargelegt werden müsse, weshalb die eigentlichen Aufwen- dungen nicht dargetan werden könnten. Zum anderen müsse die Basis für eine Schätzung geliefert werden, wozu bis anhin keine Angaben vorlägen. Der Kläger bringe nicht vor, weshalb er die Höhe der Verkehrssteuern, die Höhe der Benzinkosten, die Art des benutzten Fahrzeugs, dessen Alter und An- schaffungspreis oder Abschreibungssätze nicht darlegen könne. Diese Anga- ben müssten vorliegen, um prüfen zu können, ob der Ansatz von 70 Rappen pro Kilometer für eine Schätzung angemessen sei (Vi-act. D10, S. 9 f. N 5). Damit kam die Vorinstanz ihrer Fragepflicht angesichts der anwaltlichen Ver- tretung des Klägers mehr als ausreichend nach. Daraufhin erklärte der Kläger lediglich, das Gericht habe die Betriebskosten gestützt auf ein Fahrzeug, das einen Durchschnittswert von Fr. 15’000.00 ha- be und im Kanton St. Gallen oder Glarus eingelöst sei, zu schätzen (Vi- act. D10, S. 10-12 N 6). Er machte aber keine genaueren Angaben zu seinem Kantonsgericht Schwyz 13 Motorfahrzeug und den effektiven Betriebs- und Unterhaltskosten. Der Kläger legt im Berufungsverfahren nicht dar, inwiefern sich aus den von ihm anläss- lich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichten Fotos ergeben soll, um welchen Hersteller und welches Modell es sich bei dem von ihm benützten Motorfahrzeug handeln soll. Auch lässt sich solches nicht aus den Fotos er- schliessen (vgl. Vi-KB 6). Ebenso wenig substanzierte der Kläger im vor- instanzlichen Verfahren die öffentlichen Abgaben und die Prämien für die Haftpflichtversicherung betreffend sein Motorfahrzeug. Auch machte der Klä- ger eine angemessene Entschädigung für die Abnützung des Fahrzeugs nach Massgabe des Gebrauchs für die Arbeit nicht geltend. Damit unterliess es der Kläger, die wesentlichen Tatsachen zu schildern. Weil der Kläger ebenso wenig begründete, weshalb er diese Kosten nicht dar- legen könne (Vorliegen einer Beweisnot), vermöchte auch eine – von ihm selbst ohnehin abgelehnte – Berufung auf eine analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR (vgl. KG-act. 1, S. 11) nicht zu verfangen, weil diese Aus- nahmebestimmung nur anwendbar ist, wenn eine zahlenmässige, auf reale Daten gestützte Berechnung für den Geschädigten nicht möglich oder unzu- mutbar ist (Kessler, a.a.O., Art. 42 OR N 10 mit Hinweisen). Ausserdem liefer- te der Kläger die Basis für eine Schätzung im vorinstanzlichen Verfahren nicht, und zwar ohne darzutun, weshalb ihm eine genaue Abrechnung nicht möglich oder zumutbar sei, sodass die Vorinstanz die effektiven Aufwendun- gen nicht selbst anhand der von den Steuerbehörden anerkannten Sätze schätzen konnte und musste. Auch eine Schätzung der effektiven Aufwen- dungen gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR anhand örtlich üblicher Pauschalen wie z.B. den von den Steuerbehörden des Kantons Schwyz anerkannten Sätzen hätte bedurft, dass der Kläger die Art des benutzten Fahrzeugs, dessen Alter und Anschaffungspreis sowie die Servicekosten und die Höhe der Verkehrs- steuern darlegt. Denn steuerliche Ansätze stellen lediglich Orientierungshilfen dar, sofern das Gericht die effektiven Auslagen mangels Belegen in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR schätzen muss. Hierfür muss das Gericht Kantonsgericht Schwyz 14 aber zunächst die Umstände des konkreten Falles kennen, ohne diese die Kosten für die zurückgelegten Kilometer nicht geschätzt werden können (Be- schluss und Urteil RA220001-O/U des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. September 2022 E. 3.4). Weil es eben an solchen Behauptungen seitens des Klägers fehlt, erweist sich auch dessen Berufung auf Rehbinder (vgl. KG- act. 1, S. 8 f. N 11 f. und E. 3a/aa vorne) als nicht stichhaltig. Daher verfügte die Vorinstanz nicht über die Grundlagen für die Überprüfung, ob der vom Kläger behauptete Ansatz von 70 Rappen pro Kilometer für eine Schätzung angemessen war. Entgegen dem Vorbringen des Klägers (vgl. KG-act. 1, S. 12 N 15) kann der Vorinstanz weder Willkür noch Ermessensmissbrauch noch sonst eine Rechtsverletzung vorgeworfen werden. Vielmehr gelangte die Vorinstanz richtigerweise zum Schluss, dass der Kläger seiner Substanzie- rungspflicht nicht nachkam. Nichts anderes ergibt sich im Berufungsverfahren, und zwar selbst dann, wenn der Kläger mit der im kantonsgerichtlichen Ver- fahren neu eingereichten Motorfahrzeug-Versicherungspolice der G.________ AG vom 17. Januar 2017 (KG-act. 1, S. 5-13 N 9, 11 und 13-16; KG-act. 1/4) gehört würde. Der Vollständigkeit halber ist gleichwohl darauf hinzuweisen, dass im Berufungsverfahren das beschränkte Novenrecht nach Art. 317 Abs. 1 ZPO auch in Verfahren mit Geltung der sozialen bzw. eingeschränkten Untersuchungsmaxime gilt (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 352 = Pra 2019 Nr. 88). Laut Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorge- bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. „Ohne Verzug“ bedeutet möglichst sofort nach ihrem Bekanntwerden bzw. binnen einer oder zwei Wochen seit Entdecken (Spühler, a.a.O., Art. 317 ZPO N 7) bzw. innert zehn Tagen seit Kenntnis oder Kennenmüssen des Novums oder auch innert einer vom Gericht der Partei angesetzten Frist zur Einreichung einer Rechtsschrift, wenn die Partei während der Frist Kenntnis von einem Novum erlangt (Reetz/Hilber, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. A. 2016, Art. 317 ZPO N 47 f.). Die novenwillige Partei muss Kantonsgericht Schwyz 15 die neuen Tatsachenbehauptungen und die neuen Beweismittel sowie die Novenvoraussetzungen substanzieren und beweisen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 ZPO N 34, 49 und 60 f.; Spühler, a.a.O., Art. 317 ZPO N 10), was der Kläger nicht ansatzweise tut (vgl. KG-act. 1, S. 5-13, N 9, 11 und 13-16). Mangelt es an einer substanzierten Behauptung, können die vom Kläger offe- rierten Beweise wie die Befragung von Zeugen (KG-act. 1, S. 5-13 N 9, 11 und 13-16) nicht abgenommen werden (vgl. BGE 127 III 365 E. 2b und c mit Hinweisen). cc) Die Vorinstanz liess offen, ob der Kläger die Auslagen im Zusammen- hang mit dem Fahrzeug bereits über die F.________ GmbH abwickelte und ihm ein Geschäftsfahrzeug zur Verfügung stand (angef. Urteil, E. 5 S. 11). Daher erweist sich das Vorbringen des Klägers, wonach die Vorinstanz die Behauptung der Beklagten ungeprüft übernommen habe, er habe ein Fahr- zeug der F.________ GmbH benutzt (KG-act. 1, S. 11 Abs. 2 und S. 13 N 16), als unzutreffend, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. dd) Zusammenfassend ist der Vorinstanz zu folgen, dass die Klage zufolge fehlender Substanzierung vollumfänglich abzuweisen ist. 5. Die Vorinstanz sprach gestützt auf Art. 114 lit. c ZPO keine Gerichtskos- ten, verpflichtete indessen den unterliegenden Kläger, der Beklagten für das Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4’500.00 zu bezahlen (angef. Ur- teil, E. 7 f. S. 11). a) Der Kläger bringt vor, eine Parteientschädigung zugunsten der Gegen- partei sei nicht zu sprechen, weil es an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Ausserdem habe die Vorinstanz nicht begründet, weshalb die Parteientschä- digung auf Fr. 4’500.00 und nicht auf Fr. 1’620.00 festzusetzen sei (KG-act. 1, S. 14 f. N 18 f.). Die Beklagte wendet ein, die von der Vorinstanz festgesetzte Parteientschädigung sei in Anbetracht des Aufwands (Schriftenwechsel, Kantonsgericht Schwyz 16 Hauptverhandlung mit zwei Parteivorträgen, rechtlich eher aufwendige Frage- stellung) nicht zu beanstanden (KG-act. 6, S. 10 N 35). b) aa) Im Entscheidverfahren werden keine Gerichtskosten gesprochen bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis sowie nach dem Arbeitsvermittlungs- gesetz vom 6. Oktober 1989 bis zu einem Streitwert von Fr. 30’000.00 (Art. 114 lit. c ZPO). Von Parteientschädigungen (Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 ZPO) ist im Gesetzestext im Gegensatz zu Art. 113 ZPO nicht die Re- de. Es handelt sich um ein qualifiziertes Schweigen, weshalb Art. 114 ZPO auch in den erwähnten Streitigkeiten die Zusprechung von Parteientschädi- gungen nicht ausschliesst (Schmid/Jent-Sørensen, in: Oberham- mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 3. A. 2021, Art. 113/114 ZPO N 5; Rüegg/Rüegg, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 114 ZPO N 1). bb) Der Streitwert betrug im vorinstanzlichen Verfahren Fr. 29’121.89, wes- halb sich das Grundhonorar gemäss § 8 Abs. 2 GebTRA auf Fr. 1’650.00 bis Fr. 6’600.00 beläuft. Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Nach Einreichung der siebenseitigen Klageschrift, der Klageantwort von neun Seiten und der dreiseitigen Eingabe betr. Zeugenoffer- ten (Vi-act. A/I-III) nahmen die Rechtsvertreter der Parteien an der Hauptver- handlung vom 28. Oktober 2022 teil, die eine Stunde und 20 Minuten dauerte und an der beide Rechtsanwälte zwei Parteivorträge hielten, die insgesamt 24 Seiten umfassten (Vi-act. A/IV und D10). Die Streitsache kann nicht als un- wichtig betrachtet werden, betrifft sie doch eine Forderung aus Arbeitsvertrag. Ebenso wenig ist sie als besonders leicht einzuschätzen, weil der behauptete Forderungsbetrag nicht zum Vornherein feststand, sondern gestützt auf einen von April 2016 bis März 2018 zurückliegenden Sachverhalt die üblichen Auf- wendungen für den Betrieb und Unterhalt des vom Kläger benutzten Motor-Kantonsgericht Schwyz 17 fahrzeugs hätten substanziert und nachgewiesen werden müssen. In Anbe- tracht dieser Umstände ist die von der Vorinstanz auf Fr. 4’500.00 festgesetz- te Parteientschädigung nicht herabzusetzen. 6. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 28. Oktober 2022 zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren sind keine Gerichtskosten zu erhe- ben, weil es sich vorliegend um ein Entscheidverfahren mit einer Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis und einem Streitwert von weniger als Fr. 30’000.00 handelt (vgl. E. 5b/aa vorne) und das kantonale Rechtsmittelverfahren eben- falls unter Art. 114 lit. c ZPO fällt (BGer, Urteil 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016 E. 6.2). Indessen hat der unterliegende Kläger die Beklagte für das Be- rufungsverfahren angemessen zu entschädigen (vgl. E. 5b/aa vorne; Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Grundhonorar beläuft sich gemäss § 8 Abs. 2 GebTRA auf Fr. 1’650.00 bis Fr. 6’600.00 (vgl. E. 5b/bb vorne). Im Berufungsverfahren beträgt das Ho- norar 20-60 % dieses Ansatzes (§ 11 GebTRA). Hinsichtlich der Höhe des Honorars innerhalb dieses Tarifrahmens ist § 2 Abs. 1 GebTRA zu beachten (vgl. E. 5b/bb vorne). Es fand nur ein einfacher Schriftenwechsel statt, wobei die Rechtsschriften 16 resp. elf Seiten umfassten. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in E. 5b/bb vorne verwiesen werden. In Anbetracht dieser Um- stände ist die Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 1’600.00 festzu- setzen. 7. Der Kläger ersucht für das Berufungsverfahren um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 1, S. 2 Antrag-Ziff. 3 und S. 14 N 18). a) Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Begehren sind als aussichtslos anzusehen, Kantonsgericht Schwyz 18 bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustge- fahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschlösse. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie – zumindest vorläufig – nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1 S. 139 f.). b) Angesichts der mangelnden Substanzierung waren die Gewinnaussich- ten der klägerischen Berufungsbegehren bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege am 9. Februar 2023 beträchtlich geringer als die Verlustgefahren und können nicht als ernsthaft bezeichnet werden. Eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, hätte sich unter diesen Umständen nicht zu einer Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 28. Oktober 2022 entschlossen. Daher ist das Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beru- fungsbegehren abzuweisen, ohne dass zu prüfen ist, wie es sich um die Mit- tellosigkeit des Klägers verhält;- Kantonsgericht Schwyz 19 erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Einzel- richters am Bezirksgericht Höfe vom 28. Oktober 2022 bestätigt. 2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kläger ist verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1’600.00 zu bezahlen. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwer- de in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG ent- sprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 29’121.89. 6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi- gung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 18. Dezember 2023 amu