<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01 Transitional//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2001 74 S.342</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">342</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft3"><b>74</b></span> <span class="ft3"><b>Zuschlagskriterien, Subkriterien, vergabefremde Kriterien.</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Lehrlingsausbildung als vergabefremdes Zuschlagskriterium</b></span><br/> <span class="ft3"><b>(Erw. 1/c/bb/aaa).</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Subkriterien müssen sich publizierten Zuschlagskriterien zuordnen</b></span><br/> <span class="ft3"><b>lassen, andernfalls liegt eine unzulässige Ausweitung vor, die vor dem</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu bestehen</b></span><br/> <span class="ft3"><b>vermag (Erw. 1/c/bb/bbb).</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Da sich vergabefremde Kriterien ihrer Natur nach den die Wirt-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>schaftlichkeit eines Angebots betreffenden Vergabekriterien nicht zu-</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">343</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3"><b>ordnen lassen, ist es unter Berücksichtigung des Transparenzgebots</b></span><br/> <span class="ft3"><b>zwingend erforderlich, dass die vergabefremden Aspekte in der Aus-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>schreibung ausdrücklich erwähnt werden (Erw. 1/c/bb/ddd).</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 9. August 2001 in</span><br/> <span class="ft4">Sachen Z. AG gegen die Verfügung des Stadtrats L.</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">1. b) aa) Die vorliegende Submission wurde als offenes Verfah-</span><br/> <span class="ft1">ren ausgeschrieben. In der öffentlichen Ausschreibung wurden als für</span><br/> <span class="ft1">die Vergabe massgebende Zuschlagskriterien angeführt:</span><br/> <table> <tr> <td width="200"><span class="ft6">,,Qualität</span></td> <td><span class="ft6">40 %</span></td> </tr> <tr> <td><span class="ft6">Preis</span></td> <td><span class="ft6">30 %</span></td> </tr> <tr> <td><span class="ft6">Qualifikation Schlüsselpersonal</span></td> <td><span class="ft6">30 %"</span></td> </tr> </table> <span class="ft1">(...)</span><br/> <span class="ft1">c) aa) Die Beschwerdeführerin rügt vorab ,,die rechtswidrige</span><br/> <span class="ft1">und willkürliche Berücksichtigung der Lehrlinge". Sie macht gel-</span><br/> <span class="ft1">tend, dass unter der Rubrik ,,Qualifikation Schlüsselpersonal" entge-</span><br/> <span class="ft1">gen der Ausschreibung nicht nur die effektive Qualifikation des</span><br/> <span class="ft1">Schlüsselpersonals, der Bauführer und Vorarbeiter, sondern quasi als</span><br/> <span class="ft1">Unterkriterium auch die Ausbildung der Lehrlinge einbezogen wor-</span><br/> <span class="ft1">den sei. Dies sei mit einer Gewichtung von 30 % der insgesamt 30 %</span><br/> <span class="ft1">des Zuschlagskriteriums ,,Schlüsselpersonal" erfolgt, was immerhin</span><br/> <span class="ft1">9 % der Gesamtgewichtung ausmache. Allein schon von der wörtli-</span><br/> <span class="ft1">chen Auslegung her könnten Lehrlinge nicht als Schlüsselpersonal</span><br/> <span class="ft1">bezeichnet werden, weshalb in § 18 Abs. 2 letzter Satz SubmD fest-</span><br/> <span class="ft1">gehalten werde, dass bei Geltung dieses Zuschlagskriteriums dieses</span><br/> <span class="ft1">ausdrücklich mit seiner Gewichtung öffentlich auszuschreiben sei.</span><br/> <span class="ft1">Weil dies im vorliegenden Verfahren nicht geschehen sei, dürfe die-</span><br/> <span class="ft1">ses Kriterium bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden.</span><br/> <span class="ft1">Die Vergabestelle hält diesem Vorhalt entgegen, dass unter Po-</span><br/> <span class="ft1">sition 1.3 in den Vorbemerkungen zu den Ausschreibungsunterlagen</span><br/> <span class="ft1">im Blatt ,,Ergänzende Angaben zur Bewertung der Zuschlagskrite-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">344</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">rien (vom Unternehmer auszufüllen)" folgende Angaben verlangt</span><br/> <span class="ft1">worden seien:</span><br/> <span class="ft6">,,- Welche Schlüsselpersonen mit welcher Qualifikation gedenken Sie</span><br/> <span class="ft6">bei vorliegenden Projekt einzusetzen?</span><br/> <span class="ft6">- Wie viele Mitarbeiter beschäftigen Sie in Ihrem Betrieb?</span><br/> <span class="ft6">- Wie viele davon sind Lehrlinge?"</span><br/> <span class="ft1">Deshalb sei für die Offerenten ersichtlich gewesen, dass unter</span><br/> <span class="ft1">Pos. 1.3 ein ,,Unterkriterium" Lehrlinge berücksichtigt werde. § 18</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 SubmD zeige auf, dass die Ausbildung von Lehrlingen als</span><br/> <span class="ft1">Kriterium berücksichtigt werden könne; ein eigenständiges Kriterium</span><br/> <span class="ft1">werde dafür demgegenüber nicht gefordert, weshalb die Bewertung</span><br/> <span class="ft1">in einem Unterkriterium erfolgen könne. Mit der Ausbildung von</span><br/> <span class="ft1">Lehrlingen würden die Unternehmer wichtige Voraussetzungen</span><br/> <span class="ft1">schaffen, damit auch in den Randregionen in Zukunft gutes Personal</span><br/> <span class="ft1">rekrutiert werden könne. In diesem Sinne gehöre die Lehrlingsaus-</span><br/> <span class="ft1">bildung zum Schlüssel eines guten Berufsstandes. Aufgrund der Tat-</span><br/> <span class="ft1">sache, dass die Beschwerdeführerin bei 255 Angestellten lediglich</span><br/> <span class="ft1">2 Lehrlinge ausbilde, die Beschwerdegegnerinnen bei 330 Ange-</span><br/> <span class="ft1">stellten jedoch deren 22, wovon 14 in L., ergebe sich bei der Bewer-</span><br/> <span class="ft1">tung die ausgewiesene Punktedifferenz.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdegegnerinnen führen aus, dass die Subkriterien,</span><br/> <span class="ft1">ihre Reihenfolge und Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen</span><br/> <span class="ft1">nicht aufgeführt werden müssten. Die Anbietenden dürften aber da-</span><br/> <span class="ft1">rauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Zuschlags-</span><br/> <span class="ft1">kriterien im herkömmlichen Sinne verstehe. Werde davon abgewi-</span><br/> <span class="ft1">chen, so reiche es aus, wenn in den Ausschreibungsunterlagen eine</span><br/> <span class="ft1">entsprechende Präzisierung erfolge. Diesen Vorgaben sei die Verga-</span><br/> <span class="ft1">bestelle nachgekommen.</span><br/> <span class="ft1">bb) aaa) Vergabefremde Kriterien, d.h. Eignungskriterien, die</span><br/> <span class="ft1">nicht die leistungsbezogene Eignung des Anbieters betreffen, bzw.</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagskriterien, die nicht die Wirtschaftlichkeit des Angebots</span><br/> <span class="ft1">beschlagen, dürfen grundsätzlich beim Entscheid über die Eignung</span><br/> <span class="ft1">oder den Zuschlag nicht berücksichtigt werden. Als Ausnahmen vor-</span><br/> <span class="ft1">behalten bleiben indessen vergabefremde Kriterien, die nach Mass-</span><br/> <span class="ft1">gabe des anwendbaren Vergaberechts berücksichtigt werden müssen</span><br/> <span class="ft1">oder dürfen (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, The-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">345</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">sen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 28). Der-</span><br/> <span class="ft1">artige Kriterien finden sich namentlich in § 3 SubmD (Einhaltung der</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen, Gleichbe-</span><br/> <span class="ft1">handlung von Mann und Frau hinsichtlich Lohn, Einhaltung der Um-</span><br/> <span class="ft1">weltschutzvorschriften). § 10 SubmD sieht vor, dass im Rahmen</span><br/> <span class="ft1">einer Präqualifikation jungen oder sonst neu im Markt Auftretenden</span><br/> <span class="ft1">eine angemessene, niemanden diskriminierende Chance einzuräumen</span><br/> <span class="ft1">ist. Gemäss § 18 Abs. 2 SubmD kann ,,als Kriterium (...) auch die</span><br/> <span class="ft1">Ausbildung von Lehrlingen berücksichtigt werden". Das Submis-</span><br/> <span class="ft1">sionsdekret erklärt somit die an sich vergabefremde Lehrlingsaus-</span><br/> <span class="ft1">bildung ausdrücklich zu einem zulässigen Zuschlagskriterium. Ob</span><br/> <span class="ft1">diese Regelung vor dem übergeordneten - hier allerdings nicht zur</span><br/> <span class="ft1">Anwendung gelangenden - Recht (GATT/WTO-Übereinkommen</span><br/> <span class="ft1">über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994; Inter-</span><br/> <span class="ft1">kantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen</span><br/> <span class="ft1">vom 25. November 1994) standhält, erscheint fraglich (vgl. Baurecht</span><br/> <span class="ft1">2000, S. 59, Anmerkung Stöckli zu S. 17-18), muss im vorliegenden</span><br/> <span class="ft1">Fall aber nicht entschieden werden. Immerhin ist den einschlägigen</span><br/> <span class="ft1">Materialien zu entnehmen, dass die Lehrlingsausbildung auch nach</span><br/> <span class="ft1">dem Willen des Aargauischen Dekretgebers für die Vergabe nur dann</span><br/> <span class="ft1">eine Rolle spielen soll, wenn sich bei der Zuschlagserteilung</span><br/> <span class="ft1">bezüglich der übrigen Kriterien gleichwertige Angebote gegenüber-</span><br/> <span class="ft1">stehen. Der Lehrlingsausbildung darf mit anderen Worten innerhalb</span><br/> <span class="ft1">des für massgebend erklärten Kriterienkatalogs lediglich eine unter-</span><br/> <span class="ft1">geordnete Bedeutung zukommen (AGVE 1999, S. 298 f. mit Hin-</span><br/> <span class="ft1">weisen). Letztlich geht es wie bei § 3 SubmD darum, Unternehmen,</span><br/> <span class="ft1">die Verfassungs- und Gesetzesvorgaben und -ziele (Art. 110 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">lit. a BV i.V.m. Art. 6 ArG, Art. 8 Abs. 3 BV, Art. 74 BV, Art. 100</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 des Bundesbeschluss über Massnahmen zur</span><br/> <span class="ft1">Verbesserung des Lehrstellenangebotes und zur Entwicklung der</span><br/> <span class="ft1">Berufsbildung [Lehrstellenbeschluss II] vom 18. Juni 1999 [Stand</span><br/> <span class="ft1">am 21. Dezember 1999]) einhalten und damit tendenziell höhere All-</span><br/> <span class="ft1">gemeinkosten auf sich nehmen, bei der Vergabe <i>nicht zu benachtei-</i></span><br/> <span class="ft5"><i>ligen</i>. Das Submissionsrecht steht innerhalb der Gesamtrechtsord-</span><br/> <span class="ft1">nung; es geht nicht an, mittels einer auf den Preis fixierten Ausle-</span><br/> <span class="ft1">gung der Vergabekriterien andere legitime Ausrichtungen der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">346</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Rechtsordnung zu desavouieren. Klar bleibt dabei immer, dass das in</span><br/> <span class="ft1">§ 18 Abs. 2 Satz 2 SubmD als zulässig bezeichnete Zuschlags-</span><br/> <span class="ft1">kriterium der Lehrlingsausbildung nicht dazu dienen darf, verdeckte</span><br/> <span class="ft1">Diskriminierungen zu ermöglichen; solange ihm von der Gewichtung</span><br/> <span class="ft1">her lediglich eine geringe Bedeutung zukommt, lässt sich diese Ge-</span><br/> <span class="ft1">fahr durchaus in Grenzen halten (vgl. zum Ganzen auch Bernt</span><br/> <span class="ft1">Elsener, Vergaberecht, Wien 1999, S. 30 f.).</span><br/> <span class="ft1">bbb) Anlässlich der Teilrevision des Submissionsdekrets vom</span><br/> <span class="ft1">18. Januar 2000 wurde u.a. auch § 18 Abs. 3 SubmD geändert. Ge-</span><br/> <span class="ft1">mäss der revidierten Fassung sind die ausgewählten Zuschlagskrite-</span><br/> <span class="ft1">rien nun neu ,,in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und mit ihrer Ge-</span><br/> <span class="ft1">wichtung in der Ausschreibung aufzuführen". Die Vergabestelle ist</span><br/> <span class="ft1">aber weiterhin aufgrund des Dekrets grundsätzlich nicht verpflichtet,</span><br/> <span class="ft1">zum Voraus bekannt zu geben, wie sie die Zuschlagskriterien im</span><br/> <span class="ft1">Einzelnen zu bewerten gedenkt; die nachträgliche Unterteilung der</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagskriterien in Sub- oder Teilkriterien stellt wie eine Beurtei-</span><br/> <span class="ft1">lungsmatrix lediglich ein Hilfsmittel für eine differenzierte Bewer-</span><br/> <span class="ft1">tung dar. Die einzelnen Subkriterien müssen sich allerdings einem in</span><br/> <span class="ft1">der Ausschreibung ausdrücklich aufgeführten Zuschlagskriterium</span><br/> <span class="ft1">zuordnen lassen bzw. davon mitumfasst werden; es dürfen hierbei</span><br/> <span class="ft1">nicht etwa neue Zuschlagskriterien geschaffen oder herangezogen</span><br/> <span class="ft1">werden (VGE III/71 vom 28.</span> <span class="ft1">Mai 1999 in Sachen K.+P.</span><br/> <span class="ft1">[BE.98.00383], S. 12). Weiter dürfen die Anbieter darauf vertrauen,</span><br/> <span class="ft1">dass die Vergabestelle die üblichen Zuschlagskriterien - wie sie auch</span><br/> <span class="ft1">in § 18 Abs. 2 SubmD genannt sind - im herkömmlichen Sinn ver-</span><br/> <span class="ft1">steht; andernfalls müssen sie in den Ausschreibungsunterlagen ent-</span><br/> <span class="ft1">sprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit die</span><br/> <span class="ft1">Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre</span><br/> <span class="ft1">Angebote genügen müssen (AGVE 1998, S. 393 f.).</span><br/> <span class="ft1">Das Subkriterium Lehrlingsausbildung kann im herkömmlichen</span><br/> <span class="ft1">Sprachgebrauch klarerweise nicht unter das Zuschlagskriterium</span><br/> <span class="ft1">,,Qualifikation des Schlüsselpersonals" subsumiert werden. Unter</span><br/> <span class="ft1">diesem Kriterium ist vielmehr die Bewertung der Qualifikationen der</span><br/> <span class="ft1">für das Gelingen der Auftragserledigung verantwortlichen oder zu-</span><br/> <span class="ft1">mindest relevanten Personen (z.B. Bauführer, Poliere) zu erwarten.</span><br/> <span class="ft1">Im vorliegenden Zusammenhang fehl am Platz sind die Argumenta-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">347</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">tionen der Beschwerdegegnerinnen, wonach ,,die Lehrlingsausbil-</span><br/> <span class="ft1">dung als ,Schlüssel` für die gesunde Fortentwicklung des Gewerbes"</span><br/> <span class="ft1">betrachtet werden könne, und der Vergabestelle, wonach die Lehr-</span><br/> <span class="ft1">lingsausbildung ,,zum Schlüssel eines guten Berufsstandes" gehöre.</span><br/> <span class="ft1">Beide Äusserungen mögen in der Sache ohne weiteres zutreffen,</span><br/> <span class="ft1">ändern indessen nichts daran, dass die Lehrlinge nach dem üblichen</span><br/> <span class="ft1">und damit massgebenden Verständnis gerade nicht zum Schlüssel-</span><br/> <span class="ft1">personal gehören. Zumindest die Beschwerdegegnerinnen räumen</span><br/> <span class="ft1">denn auch ein, dass die Vergabestelle (beabsichtigterweise) von der</span><br/> <span class="ft1">(semantisch-systematischen) Logik abgewichen sei.</span><br/> <span class="ft1">ccc) Scheitert nun aber die Zuordnung des an sich zulässigen</span><br/> <span class="ft1">Subkriteriums unter die publizierten Zuschlagskriterien, so führt</span><br/> <span class="ft1">diese Diskrepanz zu einer unzulässigen Ausweitung, welche vor dem</span><br/> <span class="ft1">Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu bestehen</span><br/> <span class="ft1">vermag. Zwar hat die Vergabestelle in dem zu den Ausschreibungs-</span><br/> <span class="ft1">unterlagen gehörenden Beiblatt ,,Ergänzende Angaben zur Bewer-</span><br/> <span class="ft1">tung der Zuschlagskriterien" unter der Rubrik ,,Qualifikation Schlüs-</span><br/> <span class="ft1">selpersonal" tatsächlich auch die Frage nach der Anzahl beschäftigter</span><br/> <span class="ft1">Lehrlinge aufgeworfen, doch musste deswegen die Beschwerdefüh-</span><br/> <span class="ft1">rerin nicht damit rechnen, dass die Lehrlingsausbildung als Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlagskriterium und mit einem Gewicht von beinahe 10 % in die</span><br/> <span class="ft1">Gesamtbeurteilung Eingang finden würde. Dass die Beschwerdefüh-</span><br/> <span class="ft1">rerin trotz diesen ergänzenden Angaben bzw. Fragen ,,zur Bewertung</span><br/> <span class="ft1">der Zuschlagskriterien" auf die Gewichtung und Bedeutung gemäss</span><br/> <span class="ft1">der öffentlichen Ausschreibung vertrauen durfte (Erw. b/aa hievor),</span><br/> <span class="ft1">zeigt sich auch darin, dass dem erwähnten Fragenkatalog noch wei-</span><br/> <span class="ft1">tere Ausweitungen zu entnehmen sind, welche aber - soweit ersicht-</span><br/> <span class="ft1">lich - keinen Eingang in die Bewertung gefunden haben. So wurde</span><br/> <span class="ft1">bezogen auf das Kriterium Preis die Frage danach gestellt, wie oft</span><br/> <span class="ft1">die Anbieter in den letzten 24 Monaten mit der Gemeinde L. zusam-</span><br/> <span class="ft1">mengearbeitet haben. Die entsprechenden Antworten wurden in der</span><br/> <span class="ft1">Folge richtigerweise nicht in die Bewertung miteinbezogen, die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdegegnerinnen ihrerseits haben diese Frage nicht einmal be-</span><br/> <span class="ft1">antwortet. Weiter bleibt noch zu vermerken, dass der sachliche Zu-</span><br/> <span class="ft1">sammenhang des Zuschlagskriteriums ,,Preis" mit den in dieser</span><br/> <span class="ft1">Rubrik gestellten Fragen nach Referenzobjekten und Zusammen-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">348</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">arbeit mit der Gemeinde L. schlicht nicht nachvollziehbar ist. Um</span><br/> <span class="ft1">entsprechende Subkriterien kann es sich dabei jedenfalls nicht han-</span><br/> <span class="ft1">deln. Auch die insgesamt wenig logische Struktur des die ergänzen-</span><br/> <span class="ft1">den Angaben betreffenden Beiblatts spricht daher nicht für die Ar-</span><br/> <span class="ft1">gumentation von Vergabestelle und Beschwerdegegnerinnen, die</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin hätte aufgrund der Ausschreibungsunterlagen</span><br/> <span class="ft1">erkennen müssen, dass die Anzahl Lehrlinge (in Bezug auf die An-</span><br/> <span class="ft1">zahl Mitarbeiter) ein zuschlagsrelevantes Subkriterium gewesen sei.</span><br/> <span class="ft1">ddd) Als unzulässig erweist sich die Bewertung eines sich nicht</span><br/> <span class="ft1">einem publizierten Zuschlagskriterium zuzuordnenden Subkriteriums</span><br/> <span class="ft1">(Erw. bbb hievor). Weil es nun aber gerade in der Natur von vergabe-</span><br/> <span class="ft1">fremden Kriterien liegt, dass sich diese den die Wirtschaftlichkeit des</span><br/> <span class="ft1">Angebots betreffenden Vergabekriterien nicht zuordnen lassen, er-</span><br/> <span class="ft1">fordert das jedem Submissionsverfahren zu Grunde liegende Trans-</span><br/> <span class="ft1">parenzgebot zwingend eine ausdrückliche Erwähnung solcher (zuläs-</span><br/> <span class="ft1">siger) vergabefremder Aspekte in der Ausschreibung. Hätte die Ver-</span><br/> <span class="ft1">gabestelle - aus nachvollziehbaren und verständlichen Gründen - die</span><br/> <span class="ft1">Lehrlingsausbildung im Rahmen dieser Submission mitbewerten</span><br/> <span class="ft1">wollen, so hätte sie diese daher als Zuschlagskriterium mit der ent-</span><br/> <span class="ft1">sprechenden Gewichtung oder zumindest als klar als solches erkenn-</span><br/> <span class="ft1">bares Subkriterium, z.B. eines weiter gefassten Kriteriums ,,Qualifi-</span><br/> <span class="ft1">kation <i>des Anbieters</i>", in der öffentlichen Ausschreibung selbst oder</span><br/> <span class="ft1">aber spätestens in den Ausschreibungsunterlagen anführen müssen.</span><br/></div> </div> </body> </html>