C our III C -247/2006 {T 0/2} A rrêt du 15 juin 2007 C om position : Blaise Vuille, Président du collège Bernard Vaudan, Juge Andreas Trom m er, Juge M arie-C laire Sauterel, greffière A._______ et B._______, recourants, représentés par M e M auro Poggia, avocat, rue D e-Beaum ont 11, 1206 G enève, contre O ffice fédéral des m igrations (O D M ), Q uellenw eg 6, 3003 Berne, autorité intim ée concernant Exception aux m esures de lim itation en faveur de A ._______. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Faits : A. A._______, ressortissant indien né le 24 juillet 1960, a sollicité le 22 juin 2004 de l'O ffice cantonal de la population du canton de G enève (ci-après: l'O C P-G E) la régularisation de ses conditions de séjour. Il a fait valoir, en substance, qu'il était arrivé légalem ent en Suisse en septem bre 1994 pour travailler en qualité de cuisinier à l'Am bassade d'O m an à G enève, em ploi qu'il avait quitté en novem bre 1996 pour travailler sans autorisation en qualité de cuisinier et d'em ployé de m aison chez B._______, ressortissant suisse dom icilié dans le canton de G enève, son épouse et leur fils. N 'étant plus retourné en Inde depuis 1994, il s'était beaucoup attaché à la fam ille de son em ployeur, qui lui servait de deuxièm e fam ille. Par courrier du 5 juillet 2004 adressé à l'O C P-G E, B._______ a soutenu la dem ande de A._______ en soulignant le dévouem ent du prénom m é, le soutien im portant qu'il lui apportait ainsi qu'à son fils cadet (en particulier depuis son veuvage en 1999) et sa bonne intégration au sein de la fam ille. Au cours de l'instruction de cette requête, A._______ a été entendu (cf. procès-verbal d'entretien du 10 août 2004, dossier cantonal) et plusieurs attestations et lettres de soutien ont été produites. Le 10 août 2004, le requérant a été autorisé à travailler chez B._______ jusqu'à droit connu sur sa dem ande. B. Le 22 novem bre 2004, l'O C P-G E a inform é A._______, par l'entrem ise de son conseil, qu'il était disposé à lui délivrer une autorisation de séjour m ais que cette décision dem eurait subordonnée à l'approbation de l'O ffice fédéral, auquel le dossier était transm is. C . L'O ffice fédéral a accordé à l'intéressé la possibilité de faire valoir ses observations avant qu'une décision ne soit prise. A._______ a fait usage de cette possibilité par courriers des 31 m ars et 11 avril 2005. Par décision du 19 avril 2005, l'O D M a refusé d'exem pter l'intéressé des m esures de lim itation. Ledit office a notam m ent retenu que l'intéressé avait délibérém ent enfreint les prescriptions de police des étrangers de sorte qu'il ne pouvait se prévaloir d'un com portem ent irréprochable ni d'un séjour régulier en Suisse et qu'au surplus, m êm e si il séjournait en ce pays depuis quelques années, l'im portance d'un tel séjour devait être relativisée par rapport aux nom breuses années passées dans son pays d'origine. S'agissant de sa situation personnelle, l'O ffice a relevé que A._______ ne pouvait pas non plus se prévaloir d'une intégration professionnelle ou sociale particulièrem ent m arquée au point de devoir adm ettre qu'il ne puisse quitter la Suisse sans devoir être confronté à des obstacles insurm ontables et qu'il était indéniable que l'intéressé avait conservé des attaches avec son pays d'origine, où il avait vécu de nom breuses années. D . Le 23 m ai 2005, A._______ et son em ployeur B._______, par l'interm édiaire de leur conseil, ont recouru en soulignant, pour l'essentiel, que A._______ travaillait pour B._______ depuis 1996, que suite au décès 3 de l'épouse de ce dernier en 1999, il lui avait apporté un soutien considérable en prenant en charge la bonne m arche de la m aison et en l'aidant à s'occuper de son jeune fils, âgé à l'époque de quatorze ans. Ils ont précisé que B._______, veuf, atteint de diabète et âgé de plus de septante ans, ne pouvait plus se passer des services de A._______. Au dem eurant, ce dernier, divorcé de son épouse indienne depuis le m ois de juin 1996, ne m aintenait plus que des contacts téléphoniques avec ses deux enfants, nés en 1992 et 1995, qu'il ne les avait pas revus depuis qu'il résidait en Suisse et qu'il ne souhaitait pas retourner dans son pays d'origine, m ais dem eurer auprès de son em ployeur, qu'il considérait com m e sa deuxièm e fam ille. Les recourants ont égalem ent estim é que l'O ffice fédéral n'avait pas suffisam m ent tenu com pte du préavis positif des autorités cantonales genevoises. E. Appelé à se prononcer sur le recours, l'O D M en a proposé le rejet en soulignant notam m ent que le recourant avait gardé des attaches étroites avec son pays d'origine, où il avait vécu jusqu'à l'âge de 28 ans et où il avait conservé des liens fam iliaux im portants. Invités à se déterm iner sur la prise de position de l'autorité intim ée, les recourants n'ont pas form ulé d'observations dans le délai im parti. F. Par courrier du 18 avril 2007, les recourants ont insisté sur la nécessité pour B._______, com pte tenu de son âge et de son état de santé, de pouvoir com pter sur la présence de A._______ à ses côtés. Ils ont égalem ent indiqué que le retour en Inde du prénom m é après treize ans passés en Suisse, dont dix au service de B._______, le placerait dans un état de profonde détresse. Par courrier du 27 avril 2007, les recourants ont produits un certificat m édical, établi le 18 avril 2007, selon lequel B._______ souffre depuis quelques m ois d'épisodes de désorientation tem poro-spatiale, le rendant dépendant d'un accom pagnant pour effectuer ses déplacem ents. Le Tribunal adm inistratif fédéral considère : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), le Tribunal adm inistratif fédéral (TAF), en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021) prises par les autorités m entionnées à l'art. 33 et l'art. 34 LTAF. 1.2 En particulier, les décisions en m atière de refus d'exception aux m esure de lim itation prononcées par l'O D M sont susceptibles de recours adm inistratif au TAF, qui statue définitivem ent (cf. art. 20 al. 1 de la loi fédérale du 26 m ars 1931 sur le séjour et l'établissem ent des étrangers 4 [LSEE, R S 142.20], en relation avec l'art. 1 al. 2 LTAF et l'art. 83 let. c ch. 5 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, R S 173.110]. 1.3 Les affaires pendantes devant les com m issions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er janvier 2007 sont traitées par le TAF dans la m esure où il est com pétent (cf. art. 53 al. 2 phr. 1 LTAF). C es affaires sont traitées selon le nouveau droit de procédure (cf. art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF). A m oins que la LTAF n'en dispose autrem ent, la procédure devant le TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF). 1.4 A._______, directem ent touché par la décision attaquée, a qualité pour recourir et B._______, en sa qualité d'em ployeur dans la m esure où il souhaite conserver A._______ à son service, a égalem ent qualité pour recourir (art. 20 al. 1 et al. 2 LSEE en relation avec l'art. 48 PA). Présenté dans la form e et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (cf. art. 50 et art. 52 PA). 2. 2.1 En vue d'assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, de créer des conditions favorables à l'intégration des travailleurs et résidents étrangers, d'am éliorer la structure du m arché du travail et d'assurer un équilibre optim al en m atière d'em ploi, le C onseil fédéral a adopté des dispositions restrictives d'adm ission tant en ce qui concerne les travailleurs étrangers que les étrangers n'exerçant pas d'activité lucrative (art. 1 de l'ordonnance du C onseil fédéral du 6 octobre 1986 lim itant le nom bre des étrangers [O LE, R S 823.21]). 2.2 Le C onseil fédéral fixe périodiquem ent des nom bres m axim um s pour les résidents à l'année qui, pour la prem ière fois, viennent exercer une activité lucrative ou en entreprennent une. Les nom bres m axim um s sont valables égalem ent pour les étrangers qui ont déjà exercé une activité en Suisse sans avoir été soum is à une telle lim itation et qui ne rem plissent plus les conditions pour bénéficier d'une exception. Ils ne sont cependant pas valables pour les personnes qui ont reçu une autorisation de séjour selon les art. 3 al. 1 let. c ou 38 (art. 12 al. 1 et 2 O LE). N e sont pas com ptés dans les nom bres m axim um s les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrêm e gravité ou en raison de considérations de politique générale (art. 13 let. f O LE). 3. D ans leur m ém oire, les recourants regrettent que l'O D M n'ait pas suivi le préavis favorable rendu par l'O C P-G E. A ce propos, il sied de relever que tant l'O D M que le TAF ne sont pas liés par l'appréciation ém ise par l'O C P- G E dans son préavis du 22 novem bre 2004 s'agissant de l'exem ption de l'intéressé des nom bres m axim um s fixés par le C onseil fédéral. En effet, en vertu de la réglem entation au sujet de la répartition des com pétences en m atière de police des étrangers entre la C onfédération et les cantons, 5 si les cantons ont certes la faculté de se déterm iner à titre préalable au sujet de la délivrance des autorisations de séjour hors contingent, la com pétence décisionnelle en m atière d'octroi d'exceptions aux m esures de lim itation au sens de l'art. 13 let. f O LE appartient toutefois à la C onfédération, et plus particulièrem ent à l'O D M (cf. art. 52 let. a O LE; ATF 119 Ib 33 consid. 3a p. 39, JdT 1995 I 226 consid. 3a p. 230 (trad.); arrêt du Tribunal fédéral 2A.435/2006 du 29 septem bre 2006 consid. 5.2; PETER KO TTU SC H , D as Erm essen der kantonalen Frem denpolizei und seine Schranken, Zentralblatt für Staats- und Verw altungsrecht/ G em einde- verw altung, ZBl 91/1990 p. 155). 4. 4.1 L'exception aux nom bres m axim um s prévue par l'art. 13 let. f O LE a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient soum is au contingentem ent des autorisations de séjour, m ais pour lesquels l'application du systèm e des nom bres m axim um s apparaît, par suite de circonstances particulières, com m e rigoureuse. Il découle de la form ulation de l'art. 13 let. f O LE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées de m anière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. C ela signifie que ses conditions de vie et d'existence, com parées à celles applicables à la m oyenne des étrangers, doivent être m ises en cause de m anière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nom bres m axim um s com porte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation du cas d'extrêm e gravité, il y a lieu de tenir com pte de l'ensem ble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'im plique pas forcém ent que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique m oyen pour échapper à une situation de détresse. D 'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialem ent et professionnellem ent et que son com portem ent n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrêm e gravité; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notam m ent dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 111/112). A cet égard, les relations de travail, d'am itié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent norm alem ent pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exem ption des m esures de lim itation du nom bre des étrangers (cf. ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41 et 42, 128 II 200 consid. 4 p. 207s., 123 II 125 consid. 2 p. 126/127 et consid. 5b/aa p. 132 et jurisprudence citée; ALAIN W U R ZBU R G ER , La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en m atière de police des étrangers, R D AF 1 1997 p. 267 ss). 4.2 S'agissant des séjours effectués sans autorisation idoine, la jurisprudence du Tribunal fédéral confirm e que de m anière générale, de tels séjours ne doivent pas être pris en com pte dans l'exam en d'un cas de rigueur et que la longue durée d'un tel séjour n'est donc pas un élém ent constitutif d'un 6 cas personnel d'extrêm e gravité, dans la m esure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récom pensée. D ans le cadre de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de rappeler qu'il existe en Suisse un m arché illégal du travail et que cette illégalité peut être la cause de nom breux abus. Selon la législation en vigueur en Suisse, l'étranger qui souhaite exercer une activité lucrative dans ce pays doit en principe obtenir une autorisation de séjour et de travail. La réglem entation édictée à ce sujet ne doit pas être perçue com m e un ensem ble de tracasseries adm inistratives. Le m arché illégal du travail existe et subsiste uniquem ent parce qu'il perm et la rencontre d'une certaine offre et d'une certaine dem ande, souvent du reste au détrim ent de la rationalisation souhaitée de certains secteurs économ iques. Il ressort entre autres de la jurisprudence précitée que l'exception prévue à l'art. 13 let. f O LE n'est pas en prem ier lieu destinée à régulariser la situation des personnes séjournant clandestinem ent en Suisse. D ès lors, il appartient à l'autorité com pétente d'exam iner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des m esures de lim itation du nom bre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations fam iliales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 42, arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 m ars 2007 consid. 3 in fine). 5. 5.1 En l'occurrence, les recourants exposent que A._______ a été d'un grand réconfort et d'un indispensable secours à B._______, en particulier depuis que celui-ci a perdu son épouse. C e dernier, âgé aujourd'hui de près de 75 ans, diabétique et de santé fragile, ne saurait se passer des services de A._______ qui lui procure soutien et assistance quotidienne. U ne séparation forcée ne ferait qu'accentuer le désarroi de B._______, qui souffre depuis quelques m ois d'épisodes de désorientation tem poro- spatiale qui le rendent dépendant d'une personne accom pagnatrice (cf. certificat m édical du 18 avril 2007). Si le Tribunal reste sensible aux liens privilégiés que A._______ a tissés avec B._______, il doit néanm oins constater que les désagrém ents qu'engendrerait son départ de Suisse pour son em ployeur ne sont pas pertinents dans le cas d'espèce. En effet, le cas d'extrêm e gravité doit, pour être pris en considération, être réalisé dans la personne m êm e de l'intéressé et non dans celle d'un tiers (arrêt du Tribunal fédéral 2A.89/2000 du 21 m ars 2000 consid. 1a, 2A.318/1998 du 7 octobre 1998 consid. 2). Il résulte ainsi de ce qui précède que le cas de rigueur doit être réalisé dans la personne m êm e de l'em ployé et non pas dans celle de l'em ployeur et que l'art. 13 let. f O LE ne peut en aucun cas être invoqué lorsque c'est l'em ployeur lui-m êm e qui se trouverait dans une situation de rigueur si une exception aux m esures de lim itation n'était pas accordée à son em ployé (garde à des personnes m alades ou âgées, garde d'enfants lorsque le ou les parents doivent travailler). 5.2 D ans des cas tout à fait exceptionnels, le Tribunal fédéral a adm is qu'une 7 dérogation à cette règle pourrait être envisagée à partir de critères tirés de l'art. 8 de la C onvention de sauvegarde des droits de l'H om m e et des libertés fondam entales du 4 novem bre 1950 (C ED H , R S 0.101). C ette disposition ne saurait, certes, être directem ent invoquée dans la procédure relative à l'assujettissem ent aux m esures de lim itation, puisque la décision qui y est prise ne porte pas sur le droit de séjourner en Suisse; en revanche, les critères découlant de l'art. 8 C ED H peuvent être pris en considération pour exam iner si l'on est en présence d'un cas personnel d'extrêm e gravité au sens de l'art. 13 let. f O LE, dans la m esure où des m otifs d'ordre fam ilial seraient liés à cette situation (2A.490/1999, R D AT 2001 I n. 53 p. 222 consid. 3a et arrêt du Tribunal fédéral 2A.83/2007 du 16 m ai 2007 consid. 3.2). L'un des critères susceptibles d'être pris en com pte dans cette perspective pourrait être l'état de dépendance où un m em bre de la fam ille du requérant se trouverait à l'égard de ce dernier. Aussi, le Tribunal fédéral a-t-il jugé qu'un cas de rigueur pouvait résulter de circonstances fam iliales particulières, lorsque l'état de santé d'un très proche parent ("engster Angehöriger") bénéficiant d'un droit de présence en Suisse nécessitait un soutien de longue durée et que ses besoins ne seraient pas convenablem ent assurés sans la présence en Suisse de l'étranger qui sollicite une exception aux m esures de lim itation (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.136/1998 consid. 3d). A._______ ne saurait toutefois se réclam er de cette jurisprudence. Engagé en qualité d'em ployé de m aison, il n'est pas un m em bre de la fam ille B._______, m algré les rapports d'am itié qui ont pu se créer au fil des ans et qui sont, en partie, inhérents au genre d'em ploi qu'il occupe. 6. Au dem eurant, force est de constater que les conditions du cas personnel d'extrêm e gravité ne sont à l'évidence pas réunies dans la personne de A._______. En l'espèce, venu légalem ent en Suisse en septem bre 1994 pour y travailler en qualité de cuisinier auprès de l'Am bassade d'O m an à G enève, après avoir quitté cet em ploi, l'intéressé est dem euré illégalem ent en Suisse pour travailler, dès novem bre 1996, com m e cuisinier gouvernant chez un ressortissant suisse. D epuis le dépôt de sa dem ande de régularisation en 2004, il est au bénéfice d'une tolérance jusqu'à l'issue de la présente procédure. A._______ ne saurait toutefois se prévaloir de la longueur de son séjour dans ce pays. En effet, les séjours sous carte du D épartem ent fédéral des affaires étrangères ne sont en principe pas pris en considération (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A. 559/2005 du 8 décem bre 2005 consid. 2.3), pas plus d'ailleurs que les séjours illégaux (cf. chiffre 4.2 ci-dessus). O utre les infractions de police des étrangers com m ises, A._______ n'a pas dém ontré une intégration socio-professionnelle hors du com m un. En particulier, travaillant déjà com m e cuisinier lorsqu'il a été engagé par B._______, il n'a pas acquis des connaissances ou des qualifications dont il ne pourrait pas faire usage dans sa patrie. L'intéressé fait valoir qu'avant de venir en Suisse en 1994, il avait vécu 4 ans au Bahrein et 2 ans à O m an et indique qu'étant divorcé de son épouse depuis 8 1996, il n'a plus de lien avec son pays d'origine (cf. recours du 23 m ai 2005 p. 7). O r, A._______ a vécu jusqu'à l'âge de 28 ans en Inde, où vivent actuellem ent ses deux enfants nés en 1992 et 1995, avec lesquels il a toujours m aintenu des contacts téléphoniques (cf. procès-verbal d'entretien du 10 août 2004, dossier cantonal). gé actuellem ent de 47 ans, travaillant en qualité d'em ployé de m aison et de cuisinier et ne faisant pas état de problèm es de santé, l'intéressé devrait avoir encore la possibilité de se réadapter dans son pays. 7. Le Tribunal est conscient qu'un départ de Suisse et l'obligation, pour A._______, de quitter un em ployeur pour qui il a exercé durant 10 ans ne m anquera pas d'ouvrir pour lui une période d'incertitude. Le recourant conserve néanm oins l'opportunité de m aintenir des contacts avec B._______ dans le cadre de séjours touristiques non soum is à autorisation. Sur le plan de l'em ploi, le TAF ne saurait nier que les perspectives professionnelles dans son pays d'origine ou au M oyen-O rient paraissent m oins bonnes qu'en Suisse. R este que s'il devra affronter une situation économ ique sensiblem ent m oins favorable que celle qu'il a connue jusque là, rien ne laisse présager qu'elle serait sans com m une m esure avec celle que connaissent ses com patriotes. Le TAF rappellera qu'une exception aux m esures de lim itation n'a pas pour but de soustraire des étrangers aux circonstances générales (économ iques, sociales, sanitaires) affectant l'ensem ble de la population restée sur place, auxquelles les personnes concernées seront égalem ent exposées à leur retour, sauf si celles-ci allèguent d'im portantes difficultés concrètes propres à leur situation particulière (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd). O r, tel n'est pas le cas en l'espèce, dans la m esure où A._______, âgé de 47 ans, est en santé et en pleine force de l'âge. 8. En dernier lieu, il im porte égalem ent d'indiquer que les m esures de lim itation visent en prem ier lieu à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à am éliorer la structure du m arché du travail et à assurer un équilibre optim al en m atière d'em ploi (art. 1 let. a et c O LE). D ans ce contexte, il ne fait aucun doute que la fam ille B._______ aura la possibilité d'engager un em ployé de m aison, de nationalité suisse, originaire de l'Association européenne de libre-échange (AELE) ou d'un pays de l'U nion européenne (U E), ces derniers bénéficiant égalem ent d'une priorité dans le recrutem ent (art. 8 O LE). Enfin, accepter le présent recours constituerait un précédent lourd de conséquences. En effet, nom breux sont les ressortissants suisses ou étrangers résidant en Suisse qui, pour des raisons de convenance personnelle, désirent engager à leur service des em ployés de m aison en provenance de pays non m em bre de l'AELE ou de l'U E. 9. Eu égard aux considérations qui précèdent, le TAF arrive à la conclusion que A._______ ne se trouve pas dans une situation d'extrêm e gravité au sens de l'art. 13 let. f O LE. Par sa décision du 19 avril 2005, l'autorité de prem ière instance n'a ainsi ni violé le droit fédéral, ni constaté des faits 9 pertinents de m anière inexactes ou incom plète; en outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49 PA). 10. Partant, le recours est rejeté et il y a lieu de m ettre des frais de procédure à la charge des recourant (art. 63 al. 1 PA ainsi que les art. 1 à 3 du règlem ent du 11 décem bre 2006 concernant les frais, dépens et indem nités fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral [FITAF, R S 173.320.2]). (dispositif page suivante) 10 Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, s'élevant à Fr. 800.--, sont m is à la charge des recourants. Ils sont com pensés par l'avance de frais du m êm e m ontant versée le 1er juillet 2005. 3. Le présent arrêt est com m uniqué : - aux recourants (recom m andé) - à l'autorité intim ée (recom m andé), dossier n° de réf. 2 135 300 en retour Le Juge: La greffière: Blaise Vuille M arie-C laire Sauterel D ate d'expédition :