Arrêt du 3 mars 2017 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, président, Andreas J. Keller et Giorgio Bomio, le greffier Aurélien Stettler Parties A. LTD, représentée par Me Christian Lüscher, avocat, recourante contre MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION, partie adverse Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République fédérative du Brésil Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2016.231 - 2 - Faits: A. Le Parquet fédéral de l'Etat du Paraná (Brésil) a, le 22 septembre 2015, adressé une demande d'entraide judiciaire aux autorités suisses dans le cadre d'une vaste enquête diligentée notamment des chefs de corruption et blanchiment d'argent. L'autorité requérante s'intéresse en particulier à un dé- nommé B., soupçonné d'avoir agi comme intermédiaire lors du paiement de pots-de-vin à au moins trois ex -directeurs de l'entreprise semi -étatique Petrobras. B. L'Office fédéral de la justice (ci -après: OFJ) a délégué l'exécution de la re- quête brésilienne au Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC), qui est entré en matière par décision du 8 juillet 2016. Cette autorité a, le même jour, ordonné la production de la documentation liée à un compte ou- vert au nom de la société A. Ltd auprès de la banque C. à Genève. C. Par décision de clôture du 6 septembre 2016, le MPC a ordonné la transmis- sion aux autorités brésiliennes de la documentation bancaire liée au compte no 1 ouvert au nom de A. Ltd. D. Par mémoire daté du 20 octobre 2016, A. Ltd a formé recours contre ladite décision de clôture; elle conclut à l'annulation de cette dernière et au refus de l'entraide (act. 1). E. Par courrier du 24 octobre 2016, le Président de la Cour de céans a notam- ment invité la recourante à communiquer à la Cour , d'ici au 4 novembre 2016, "l'identité du signataire de la procuration et produire les documents prouvant que ladite personne est légitimée à représenter la société recou- rante." Etaient également requis "tous documents récents attestant de l'exis- tence de la société recourante (extrait RC, …)" (act. 3). Par courrier du 23 novembre 2016, le Président de la Cour a informé la re- courante que, dans la mesure où aucune suite n'avait été donnée à l'inv ita- tion du 24 octobre 2016, un ultime délai au 12 décembre 2016 lui était oc- troyé pour produire la documentation topique, étant précisé que le défaut de production des informations requises pourrait entraîner l'irrecevabilité du re- cours (act. 9). - 3 - Par envoi du 12 décembre 2016, le conseil de la recourante a produit un certain nombre de documents, au nombre desquels les statuts et le registre des administrateurs de A. Ltd (act. 13, 13.1 et 13.2). F. En date du 29 décembre 2016, le conseil – nouvellement constitué – de la recourante a produit une procuration au nom de A. Ltd datée du 28 décembre 2016. Par courrier du 4 janvier 2016, le Président de la Cour des plaintes a imparti un délai au nouveau conseil de la recourante pour préciser l'identité du s i- gnataire de la procuration produite et expliquer la raison pour laquelle la si- gnature figurant sur la nouvelle procuration ne correspondait pas à celle ap- posée sur la procuration produite par l'ancien conseil de la recourante (act. 18). Le 11 janvier 2017, le conseil de la recourante a adressé les lignes suivantes à la Cour de céans: "[…]. Concernant A. Ltd., il m'est donné d'apprendre que cette société a été radiée. Je reviendrai vers vous dès que possible avec de plus amples infor- mation[s] concernant cette radiation, en particulier en vous fournissant tous les documents officiels attestant de sa réalité. La qualité pour agir est, dans de telles circonstances, reconnue à l'ayant droit de la société titulaire de compte lorsque celle -ci a é té dissoute et liquidée, sous réserve de l'abus de droit (ATF 123 II 153 c. 2c et dd). B. est l'ayant droit économique de A. Ltd. comme le Ministère public de la Confédération l'a constaté dans son ordonnance d'entrée en matière du 8 juillet 2016 dans la cause RH.15.0212 (cf. ordonnance du MPC du 08.07.2016). Partant, et malgré sa liquidation, je vous confirme que le recours de A. Ltd. est maintenu pour le compte de son ayant droit économique. Vous êtes d'ailleurs déjà en possession de la procuration de B. en ma faveur." (act. 19). Invité par l'autorité de céans à indiquer, entre autres, la date à laquelle A. Ltd a été dissoute et liquidée, le conseil de la recourante a fait savoir, par envoi du 20 février 2016, que "la société A. Ltd est dissoute depuis le 1er mai 2016" (act. 29, p. 2). Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit. - 4 - La Cour considère en droit: 1. 1.1 En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des auto- rités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71) mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80 e al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et 19 al. 1 du règlement sur l’organisation du Tribunal pénal fédéral (RS 173.713.161), la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les ordonnances de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité fé- dérale ou cantonale d’exécution. 1.2 Le 12 mai 2004, la République fédérative du Brésil et la Confédération suisse ont conclu un traité d’entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.919.81, ci-après: le traité), entré en vigueur le 27 juillet 2009. Les dispositions de ce traité l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respe ct des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.3 1.3.1 Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la com- munication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). En l'espèce, la question de son respect peut demeurer indécise dès lors que le recours est irrecevable pour les motifs exposés ci-après. 1.3.2 a) Aux termes de l’art. 80 h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d’entraide quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Précisant cette disposition, l’art. 9 a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d’un compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l’Etat requérant d’informations relatives à ce compte (v. ATF 137 IV 134 consid. 5 et 118Ib 547 consid. 1d). b) En l'espèce, le compte no 1 ouvert auprès de la banque C. l'a été au nom de la société A. Ltd. L'instruction de la cause a permis d'établir que le compte en question a été clôturé le 28 juillet 2006 (act. 7), et que ladite société a été dissoute en date du 1er mai 2016, soit près de six mois avant que le présent recours ne soit formé. Pareil constat pose la question de savoir si le recours a été formé par une entité dotée de la capacité procédurale idoine. - 5 - b/aa) La capacité d'ester en justice – pendant procédural de l'exercice des droits civils (arrêt du Tribunal fédéral 4A_339/2009 du 17 novembre 2009, consid. 2 non publié in ATF 135 III 614) – est la capacité dont jouit une per- sonne de jouer un rôle actif ou pa ssif en procédure. La notion n'est expres- sément réglée ni par les dispositions spécifiques du droit de l'entraide judi- ciaire, ni par la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP. Il est constant que cette notion doit s'examiner à l'aune des règles du droit civil en la matière (HÄNER, in Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler [éd.], 2008, no 5 ad art. 48). La présente procédure revêt inc ontestablement un caractère international puisqu'elle met aux p rises, d'une part, une société constituée s elon le droit des Îles Vierges britanniques, et, d'autre part, les autorités suisses compé- tentes en matière d'entraide judiciaire, soit l'OFJ et, sur délégation, le MPC. Comme il vient d'être vu, la question de la capacité d'ester en justice relève du droit civil. Dès l'instant où aucun traité international n'entre en ligne de compte à ce propos, cet examen devra s'opérer au regard des règles de conflit de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291; v. arrêt du Tribunal p énal fédéral RR.2009.89 -90 du 3 dé- cembre 2009, consid. 2.1; ATF 135 III 614 consid. 4.1.1). S'agissant du droit applicable, l'art. 154 al. 1 LDIP dispose que les sociétés sont régies par le droit de l'Etat en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prévues par ce droit. Il ressort du dossier que la société recourante a été valablement orga- nisée au regard des exigences du droit des Îles Vierges britanniques. C'est donc ce dernier qui s'appliquera en l'espèce. En complément à la règle énon- cée, l'art. 155 LDIP prévoit que le droit applicable à la société régit notam- ment la nature juridique d e cette dernière, sa constitution et sa dissolution, la jouissance et l'exercice des droits civils ou encore le pouvoir de représen- tation des personnes agissant pour cette dernière. b/bb) La section 208 du BVI Business Companies Act 2004, régissant le droit des sociétés aux Îles Vierges britanniques (HARNEY WESTWOOD & RIEGELS, British Virgin Islands commercial law, Hong Kong 2012, n° 2.002, p. 13), dis- pose que: "(1) A voluntary liquidator shall, upon completion of a voluntary liquidation, file a statement that the liquidation has been completed and upon receiving the statement, the Registrar shall strike the company off the Register of Companies (a); and issue a certificate of dissolution in the approved form certifying that the company has been dissolved (b). - 6 - (2) Where the Registrar issues a certificate of dissolution under subsection (1), the dissolution of the company is effective from the date of the issue of the certificate ". De l'aveu même du conseil de la recourante, cette dernière a été "dissoute" en date du 1er mai 2016. Selon le droit des Îles Vierges britanniques, la phase de liquidation précède celle de la dissolution. Toujours de l'aveu du conseil de la recourante, une société de droit des Îles Vierges britanniques une fois liquidée et dissoute n'a pas la capacité d'ester en justice, ses droits et obli- gations devant être défendus personnellement par le(s) bénéficiaire(s) de la liquidation/dissolution (v. supra let. F in fine). Sur ce vu, force est de consta- ter que le recours déposé le 20 octobre 2016 au nom de A. Ltd l'a été par une entité dépourvue de la capacité d'ester en justice. C'est précisément pour tenir compte de ces cas de figure que, depuis une vingtaine d'années, la jurisprudence reconnaît – à certaines conditions res- trictives –, la qualité pour recourir à l'ayant droit économique d'une société dissoute et liquidée (v. notamment arrêt du Tribunal fédéral 1C_183/2012 du 12 avril 2012, consid. 1.4 et les références citées). Il appartenait en l'occur- rence à l'ayant droit économique de la société recourante de former le re- cours en son nom propre , dans le délai légal, en fournissant les éléments requis par la jurisprudence en pareille situation. Faute d'avoir été déposé par une entité disposant de la capacité pour ce faire, le recours est irrecevable. 2. Au vu des considérants qui précèdent, il n'est pas entré en matière sur le recours. 3. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arr êté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des par- ties qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applica ble par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de l a cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). La re- courante supportera ainsi les frais du présent arrê t, lesquels sont fixés à CHF 2'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pé- nale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RD 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), couverts par l'avance de frais de CHF 2 '500.-- déjà versée. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au conseil de la recourante le solde par CHF 500.--. - 7 - Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Un émolument de CHF 2 '000.--, couvert par l'avance de frais de CHF 2'500. -- déjà versée, est mis à la charge de la recourante. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au conseil de la recourante le solde par CHF 500.--. Bellinzone, le 6 mars 2017 Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral Le président: Le greffier: Distribution - Me Christian Lüscher - Ministère public de la Confédération - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une déc ision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement impor tant (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).