Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr. SB130186-O/U/pb/cs Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ruggli, Präsident, lic. iur. et phil. Glur und lic. iur. Stiefel sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bischoff Urteil vom 2. Juli 2013 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 10. Januar 2013 (DG120372) - 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. November 2012 (Urk. 17) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig - des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 135 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt er- standen sind. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. November 2012 beschlagnahmten vier SIM-Karten (Sachkautionsnummer … ) - 1 SIM-Karte "…" - 1 SIM-Karte "…" - 2 SIM-Karten "…" werden eingezogen und zu den Akten genommen. 5. Die mit nämlicher Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl beschlag- nahmten zwei Mobiltelefone (Sachkautionsnummer … ) - 1 Natel Nokia IMEI … - 1 Natel Nokia IMEI … werden eingezogen und durch die Kasse des Bezirksgerichts Zürich verwer- tet. Ein allfälliger Verwertungserlös wird zur Verfahrenskostendeckung ver- wendet. - 3 - 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. November 2012 beschlagnahmten Betäubungsmittel samt Verpackungsmaterial (BM- Lagernummer …) werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich, KEA - HB, zur Vernichtung überlassen. 7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. 2'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. 300.– Auslagen Untersuchung Fr. 5'670.95 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird separat entschieden. Berufungsanträge: a) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 65, S. 1) 1. Das vorinstanzliche Urteil vom 10.01.2013 sei mit Ausnahme des Strafpunktes und der Kostenverlegung, d.h. vom Dispositiv Ziff. 2 und 8, zu bestätigen bzw. für rechtskräftig zu erklären. - 4 - 2. Es sei mein Klient mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu verurtei- len unter Anrechnung der bisher erstandenen Haft. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien, einschliesslich jener der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen. 4. Es sei meinem Klienten im Berufungsverfahren die amtliche Verteidi- gung zu gewähren und den unterzeichneten Rechtsanwalt als dessen Rechtsvertreter zu ernennen. b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 61, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. ____________________________________ Das Gericht erwägt: I. Anklagesachverhalt Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. November 2012 wird dem Beschuldigten Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vorgeworfen, weil er Folgendes getan habe: Am 29. August 2012, ca. um 09:00 Uhr, habe der Beschuldigte im Restau- rant " …" in der Nähe des … in … Basel von einem unbekannten Albaner eine Portion Heroin à 49,5 Gramm (enthaltend 17,3 Gramm Reinsubstanz) übernom- men und diese in der Folge mit dem Zug nach Zürich gebracht, wo er sie im Res-- 5 - taurant "… " an der …strasse in … Zürich einem unbekannten Albaner hätte über- geben sollen, wozu es infolge seiner Verhaftung am … Zürich aber nicht mehr gekommen sei (Urk. 17, S. 2). II. Prozessgeschichte 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, erging am 10. J a- nuar 2013 und wurde dem Beschuldigten sogleich mündlich und schriftlich im Dispositiv eröffnet (Urk. 42). In der Folge meldete er mit Eingabe vom 14. Januar 2013, eingegangen am 15. Januar 2013, innert Frist Berufung an (Urk. 44). Das vollständig begründete Urteil wurde dem Beschuldigten am 11. April 2013 zuge- stellt (Urk. 54/2). Diesbezüglich reichte er mit Eingabe vom 18. April 2013, einge- gangen am 19. April 2013, schliesslich fristgem äss seine Berufungserklärung ein, wobei er die Berufung auf die Dispositivziffern 2 (Strafmass) und 8 (Kostenaufl a- ge) des angefochtenen Urteils beschränkte (Urk. 56). Von Seiten der Staatsan- waltschaft wurde keine selbständige Berufung erhoben. 2. Mit Verfügung des Präsidenten der Berufungskammer vom 15. Mai 2013 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu er- heben oder Nichteintreten zu beantragen (Urk. 59). In der Folge verzichtete die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 21. Mai 2013, eingegangen am 23. Mai 2013, innert Frist auf Anschlussberufung; sie beantragte Bestätigung des vor - instanzlichen Urteils und überdies Dispensation von der Teilnahme an der Ber u- fungsverhandlung, welch letzterem Antrag mit Bewilligung des Kammerpräsiden- ten vom 28. Mai 2013 entsprochen wurde (Urk. 61). 3. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte und sein amtlicher Verteidiger. Es wurden die eingangs genannten Anträge gestellt (Prot. II, S. 3). - 6 - III. Prozessuales 1. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). E contrario erwachsen die nicht von der Berufung erfassten Punkte in Rechtskraft ( SCHMID, StPO -Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 402 N 1; vgl. auch Art. 437 StPO). Entsprechend ist vorab mit B eschluss festzustellen, dass das Urteil des B e- zirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 10. Januar 2013 bezüglich der Dispositi v- ziffern 1 (Schuldpunkt), 4 – 6 (Einziehungen), 7 (Kostenaufstellung) und 9 (Kos- tenauflage betreffend amtliche Verteidigung für das Vor- und erstinstanzliche Ver- fahren) rechtskräftig ist. 2. Soweit der Rechtsvertreter des Beschuldigten den prozessualen A n- trag stellt, er sei auch für das Berufungsverfahren als dessen amtlicher Verteidi- ger zu ernennen, und dies entsprechend begründet (Urk. 56, S. 2), ist darauf hi n- zuweisen, dass eine einmal bestellte amtliche Verteidigung so lange andauert, wie die Voraussetzungen für ihre Anordnung bestehen, also bis zum Abschluss des Strafverfahrens vor den kantonalen Instanzen, einschliesslich allfälliger Rechtsmittelverfahren ( D ONATSCH ET AL ., StPO -Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 134 N 1). Anderes gilt für die unentgeltliche Rechtsvertretung in Zivi l- verfahren. Entsprechend braucht der bereits im bisherigen Verfahren als amtlicher Ver- teidiger bestellte und fungierende Rechtsvertreter des Beschuldigten für das B e- rufungsverfahren weder erneut als solcher bestellt, noch in dieser Funktion best ä- tigt zu werden. IV. Strafzumessung 1. Die Vorinstanz hat für den dem Beschuldigten vorgeworfenen und von diesem vollumfänglich anerkannten Anklagesachverhalt eine unbedingte Frei-- 7 - heitsstrafe von 24 Monaten als schuldangemessen erachtet (Urk. 55, S. 13 und 16). 2. Die Verteidigung wirft nun der Vorinstanz mit der Festsetzung einer Einsatzstrafe von 18 Monaten und der letztlich ausgefällten Freiheitsstrafe von 24 Monaten Ermessensüberschreitung bzw. Verletzung von Art. 47 Abs. 1 StGB vor (Urk. 56, S. 3 f.) und beantragt eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten (Urk. 56, S. 2). 3. a) Die Vorinstanz hat den Strafrahmen für das vorliegend zu beurtei- lende Delikt korrekt abgesteckt und die Grundlagen der Strafzumessung zutref- fend dargelegt. Es kann vorab darauf verwiesen werden (Urk. 55, S. 7 f.). b) Sodann sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur Tatkomponen- te nicht zu beanstanden; die Ausführungen sowohl zur objektiven als auch zur subjektiven Tatschwere überzeugen. Es kann wiederum darauf verwiesen werden (Urk. 55, S. 8 ff.). ba) Die Verteidigung hält dem entgegen, die vom Beschuldigten transpor- tierten 17,3 Gramm reinen Heroi ns seien als im "untersten Bereich" und nicht bloss im "unteren Bereich" des qualifizierten Straftatbestands von Art. 19 Abs. 2 BetmG anzusiedeln, wie es die Vorinstanz getan habe, zumal heutzutage im Raum Zürich ja Heroingeschäfte im Nettokilobereich getätigt würden (Urk. 56, S. 3). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden: Zunächst mag es wohl z u- treffen, dass 17,3 Gramm reines Heroin angesichts der vom Bundesgericht bei 12 Gramm reinem Heroin festgesetzten Grenze zum qualifizierten Straftatbestand von Art. 19 Abs. 2 BetmG als noch in dessen "unterstem Bereich" anzusiedeln sind, jedoch wird auch dieser vom "unteren Bereich" mitumfasst, weshalb eine wortklauberische Auseinandersetzung mit diesen beiden Quantifizierungen wenig ergiebig erscheint, sondern darauf abzustellen ist, ob die von der Vorinstanz unter Berücksichtigung des gesamten Tatverschuldens festgesetzte hypothetische Ei n- satzstrafe verhältnismässig erscheint. Sodann können der bundesgerichtliche Grenzwert und darauf aufbauende Quantifizierungen offenkundig nicht dadurch relativiert werden, dass sie in Relat i-- 8 - on zu eher seltenen Fällen des Heroinhandels im Nettokilobereich gesetzt wer- den, für welche die genannte Bundesgerichtspraxis ohnehin keine Rolle spielt. Zur Tatschwere hat die Vorinstanz nachvollziehbar dargelegt, dass es vor- liegend um sog. harte Drogen mit entsprechendem Gefährdungspotential geht, eine Menge klar über dem bundesgerichtlichen Grenzwert zur Diskussion steht und der Beschuldigte sich aktiv um deren Transport bemühte, wobei i hm zugute zu halten ist, dass er als blosser Kurier eine untergeordnete Funktion in der Dr o- genhandelshierarchie innehatte und sich die Tathandlung auf einen einmaligen Kurierdienst bezog (Urk. 55, S. 9 f.). Bereits insofern rechtfertigt sich – wie von der Verteidigung geltend gemacht (Urk. 56, S. 3) – die Annahme einer "äusserst leichten" objektiven Tatschwere aber nicht mehr. Straferhöhend kommt hinzu, dass der Beschuldigte mit Wissen und Willen um den Herointransport und das von Heroin ausgehende Gefährdungspotential handelte, und dies allein aus finanziellen und damit egoistischen Motiven, angeb- lich um sich ein Zugticket für die Rückreise nach Italien kaufen zu können (Urk. 39, S. 5). Soweit die Vorinstanz diesen Umstand bzw. das verhältnismässig geringe Entgelt von lediglich Fr. 250.– leicht verschuldensmindernd veranschlagt hat (Urk. 55, S. 10), kann ihr indes nicht ge folgt werden, handelte der Beschuldig- te doch i n vollem Bewusstsein um die möglichen strafrechtlichen Konsequenzen und obschon es ihm eingestandenermassen (Urk. 39, S. 5 f.) auch möglich gewe- sen wäre, einen Betrag in dieser geringen Grössenordnung anderweitig und auf legalem Weg erhältlich zu machen (so zu Recht auch die Vorinstanz, Urk. 55, S. 10). bb) Nicht zu hören ist die Verteidigun g mit dem Einwand, "im aufgeklärten Drogenzeitalter" wisse jeder Konsument um die Gefährlichkeit von Betäubungs- mitteln und welchem gesundheitlichen Risiko er sich durch ihren Konsum ausset- ze, weshalb das aktive Verhalten und der direkte Vorsatz des Beschul digten, mit der von ihm transportierten Heroinmenge eine Vielzahl von Menschen zu gefähr- den, erheblich zu relativieren seien und nicht verschuldenserhöhend berücksic h- tigt werden könnten (Urk. 56, S. 3), ist dem Betäubungsmittelstrafrecht eine sog. Opfermitverantwortung, wie es sie beispielsweise im Vermögensstrafrecht gibt, doch gänzlich fremd. - 9 - bc) Wenn die Verteidigung das Tatverschulden des Beschuldigten insge- samt als leicht qualifiziert und dafür eine hypothetische Einsatzstrafe von 12 M o- naten veranschlagt (Urk. 56, S. 3 f.), so kann ihr aus den genannten Gründen also nicht gefolgt werden. Vielmehr rechtfertigt es sich, mit der Vorinstanz und im Si n- ne ihrer Erwägungen von einem noch eher leichten Tatverschulden auszugehen und dafür eine hypothetische Einsatzstrafe von 18 Monaten festzusetzen. c) Nicht zu beanstanden sind schliesslich auch die vorinstanzlichen E r- wägungen zur Täterkomponente, worauf abermals verwiesen werden kann (Urk. 55, S. 11 ff.). Die Verteidigung macht demgegenüber geltend, die einschlägigen Vorstr a- fen des Beschuldigten würden eine Straferhöhung nur von 2, nicht aber von 6 Monaten rechtfertigen, zumal der Beschuldigte aufgrund seiner familiären Situa- tion besonders strafempfindlich sei (Urk. 56, S. 4). Wie bereits erwähnt, ist der Beschul digte mehrfach einschlägig vorbestraft, wurde er doch bereits mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. J u- ni 1998 wegen Verbrechens gegen das BetmG und Widerhandlung gegen das ANAG zu einer Zuchthausstrafe von 5 Jahren sowie mit Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 24. Juli 2003 wegen Verbrechens und Vergehens gegen das BetmG und Widerhandlung gegen das ANAG zu einer Zuchthausstrafe von 7 ½ Jahren verurteilt (Urk. 14/3). Diesen Umstand veranschlagte die Vor - instanz zu Recht "sehr deutlich straferhöhend", da sich darin in der Tat eine aus- serordentliche Gleichgültigkeit hinsichtlich der Einhaltung der hiesigen Rechtsor d- nung zeigt (Urk. 55, S. 11 f.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt selbst die Verbüssung einer langjährigen Freiheitsstrafe für jeden in ein familiäres oder soziales Umfeld eingebetteten Beschuldigten eine gewisse Härte dar, weshalb sie nur zurückhal- tend und bei aussergewöhnlichen Umständen berücksichtigt werden darf ( B ASLER KOMMENTAR, Strafrecht I, 3 . Auflage, Basel 2013, Art. 47 N 118). Solche ausser- gewöhnlichen Umstände liegen in casu jedoch keine vor: Die Ehefrau des B e- schuldigten generiert als Kindergärtnerin ein regelmässiges, eigenes Einkommen und betreut die beiden Söhne im Teenageralter faktisch all eine (Urk. 39, S. 7), da der Beschuldigte überwiegend im Ausland lebt, die Familie gemäss eigenen A n-- 10 - gaben ca. einmal pro Monat bzw. je nach seinen Möglichkeiten besucht und auch für die Zeit nach seiner Haftentlassung die Rückkehr in sein Heimatland plant (Urk. 39, S. 3 f.). Kommt hinzu, dass der Beschuldigte auch schon in der Vergan- genheit aufgrund seiner langjährigen Haftstrafen kaum je für die Familie da war. Eine besondere Strafempfindlichkeit ist somit klarerweise nicht auszumachen. Dass die Vorinstanz unter Berücksichtigung der deutlich straferhöhenden einschlägigen Vorstrafen und des leicht strafmindernden Geständnisses die hypo- thetische Einsatzstrafe von 18 auf 24 Monaten angehoben hat, erscheint somit t ä- terangemessen und ist nicht zu beanstanden. 4. Im Ergebnis erscheint die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 24 Monaten also schuldangemessen, weshalb sie zu bestätigen ist. Daran anzurechnen sind die bis und mit heute bereits erstandenen 308 Tage Unters u- chungshaft und vorzeitigen Strafvollzugs. 5. Aufgrund der einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten ( vgl. Urk. 14/3) kann ein Aufschub der ausgefällten Freiheitsstrafe vorliegend nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden. Dies wird denn auch von der Verteidigung nicht beantragt. Die Freiheitsstrafe ist deshalb zu vollziehen. V. Kostenfolgen 1. Erstinstanzliches Verfahren: Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ohne weiteres dem Beschuldigten auf- zuerlegen. 2. Zweitinstanzliches Verfahren: Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe i hres Obsiegens oder Unterliegens. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung gänzlich. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind somit ausgangsgemäss ihm aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind unter Vorbehalt des Rückforde- rungsrechts des Staates auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 135 Abs. 4 - 11 - StPO). Entsprechend ist der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X ._____, für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'463.25 (inkl. MWSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Urk. 64) und der Beschuldigte zu verpflichten, diese A n- waltsentschädigung der Staatskasse zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaf t- lichen Verhältnisse erlauben. Das Gericht beschliesst: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 10. Januar 2013 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 4 – 6 (Einziehungen), 7 (Kostenaufstellung) und 9 (Kostenregelung betreffend amtliche Verteidigung für das vor- und erstinstanzliche Verfahren) rechts- kräftig ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Das Gericht erkennt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten, wovon bis und mit heute 308 Tage durch Untersuchungs- haft und vorzeitigen Strafvollzug bereits erstanden sind. 2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'463.25 amtliche Verteidigung 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, wird für das Beru- fungsverfahren mit Fr. 2'463.25 (inkl. MWSt) aus der Gerichtskasse ent-- 12 - schädigt. Der Beschuldigte wird verpflichtet, diese Anwaltsentschädigung der Staatskasse zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhält- nisse erlauben. 5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste hernach in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − das Bundesamt für Polizei sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfäl- liger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 13 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 2. Juli 2013 Der Präsident: Oberrichter lic. iur. Ruggli Der Gerichtsschreiber: Dr. Bischoff