Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 1. Juli 2014 (410 14 104) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht (ZPO) Provisorische Rechtsöffnung (Noveneingabe an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung) Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiber i.V. Adrian Kägi Parteien A.____ vertreten durch Advokat Michael Schermbach, Strengigartenweg 31, 4123 Allschwil, Beschwerdeführer gegen B.____ vertreten durch Advokat Dr. Georg Schürmann, St. Alban-Vorstadt 21, 4052 Basel, Beschwerdegegner Gegenstand Provisorische Rechtsöffnung Beschwerde gegen den Entscheid der Präsidentin des Bezirksge- richts Arlesheim (heute: Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West) vom 26. März 2014 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Mit Zahlungsbefehl Nr. 21314946 des Betreibungsamtes B inningen vom 18. November 2013 betrieb A.____ B.____ für eine Forderung von CH F 19‘176.60 nebst Zins zu 5 % seit 20. Oktober 2013. Dagegen erhob B.____ telefonisch am 25. November 2013 Rechtsvorschlag. B. Mit Entscheid vom 26. März 2014 wies die Bezirksgerichtsprä sidentin Arlesheim das Ge- such von A.____ um provisorische Rechtsöffnung in der Betr eibung Nr. 21314946 des Betrei- bungsamtes Binningen ab (Dispositiv-Ziffer 1). Zudem auferlegte sie A.____ die Gerichtsgebühr von CHF 300.00 und verpflichtete diesen zur Bezahlung einer Parteientschädigung von CHF 1‘969.90 (inkl. Auslagen und MWST von CHF 145.90) an B.____ (Dispositiv-Ziffer 2). C. Gegen diesen Entscheid liess A.____, vertreten durch Ad vokat Michael Schermbach, mit Eingabe vom 9. Mai 2014 Beschwerde erheben. Er begehrt e, es sei der angefochtene Ent- scheid vollumfänglich aufzuheben und sein Gesuch um Ertei lung der provisorischen Rechtsöff- nung in der Betreibung Nr. 21314946 des Betreibungsa mtes Binningen für den Betrag von CHF 19‘176.60 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 20. Oktober 2013 zu bewilligen. Eventualiter sei die provisorische Rechtsöffnung nur teilweise über einen Betrag von CHF 17‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 20. Oktober 2013 zu bewilligen. Dies alles unter o/e-Kostenfolge. D. Mit Verfügung vom 14. Mai 2014 forderte das instruier ende Kantonsgerichtspräsidium, Abteilung Zivilrecht, den Beschwerdeführer mit nicht er streckbarer Frist bis zum 22. Mai 2014 zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 600.00 auf. Innert gleicher Frist wurde der Ver- treter des Beschwerdeführers angehalten eine Bestätigung über seinen Eintrag in einem kanto- nalen Anwaltsregister einzureichen. E. Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juni 2014 liess der Beschwerd egegner, vertreten durch Advokat Dr. Georg Schürmann, beantragen, es sei die Be schwerde vom 9. Mai 2014 vollum- fänglich abzuweisen und das Gesuch um Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung für eine Forderung von CHF 19‘176.60 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. Oktober 2013 sowie Betrei- bungskosten in der Höhe von CHF 103.00 abzuweisen. Fern er seien auch der Eventualantrag und das Gesuch um Bewilligung der provisorischen Rechtsöf fnung für eine Forderung von CHF 17‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 20. Oktober 2013 abzuweisen. Dies alles unter o/e-Kostenfolge. Erwägungen 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Entsche id der Präsidentin des Be- zirksgerichts Arlesheim (heute: Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West) vom 26. März 2014, mit welchem ein Gesuch um provisorische Rechtsöffnung abgewie sen wurde. Gemäss Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO ist gegen Entscheide in Rechtsöffnu ngssachen das Rechtsmittel der Berufung unzulässig. Somit kann gegen den angefochtenen Entschei d nur die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO erhoben werden. Rechtsöffnungen werd en im summarischen Verfahren beur- teilt (Art. 251 lit. a ZPO), weshalb die Beschwerde l aut Art. 321 Abs. 2 ZPO innert zehn Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids oder seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen ist. Im Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht vorliegenden Fall erfolgte die Übermittlung des vorinstanzlichen Entscheids vom 26. März 2014 als eingeschriebene Postsendung, welche dem Beschwerdeführ er am 29. April 2014 zugestellt wurde. Die Beschwerde wurde am 9. Mai 2014 zu Handen des Kantonsgerichts Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, der Schweizerischen Post aufgegeben und erfolgte somit in- nert Frist. Der Kostenvorschuss von CHF 600.00 für das Rech tsmittelverfahren wurde fristge- recht am 18. Mai 2014 geleistet und auch die weiteren Beschwerdeformalien, insbesondere die in Art. 321 Abs. 1 ZPO statuierte Begründungspflicht, wurden eingehalten, so dass auf die Be- schwerde einzutreten ist. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO ist das Präsidium der Abteilung Zivil- recht des Kantonsgerichts für die Beurteilung von Beschwer den gegen Entscheide der Präsidi- en der Zivilkreisgerichte sachlich zuständig. Der Entschei d erfolgt in Anwendung von Art. 327 Abs. 2 ZPO aufgrund der Akten. 2.1 Im vorliegenden Verfahren ist strittig und zu prüfen, o b für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtsöffnungstitel besteht, der die hemm ende Wirkung des Rechtsvorschlags zu beseitigen vermag. Das Rechtsöffnungsverfahren hat rein b etreibungsrechtlichen Charakter. Über den materiellen Bestand der Forderung ist im Rech tsöffnungsverfahren nicht zu entschei- den. Gemäss Art. 82 SchKG ist die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder du rch Unterschrift bekräftigten Schuldaner- kennung beruht und der Betriebene nicht Einwendungen sofort glaubhaft macht, welche die Schuldanerkennung entkräften. Die Schuldanerkennung ist vom Gläubiger urkundlich zu bewei- sen. Eine Schuldanerkennung ist eine Willenserklärung des Schuldners, worin er anerkennt, eine bestimmte Geldsumme bei deren Fälligkeit zu bezah len oder als Sicherheitsleistung zu hinterlegen (DANIEL STAEHELIN , BSK SchKG I, 2. Aufl. 2010, Art. 82 N. 21). Aus d er Schuldan- erkennung muss der unmissverständliche und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorge- hen, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu bezahlen (BGE 136 III 627 E. 2; BGE 132 III 480 E. 4.1). 2.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Parteien mit V ereinbarung vom 17. Mai 2013 einen Mäklervertrag (Art. 412 ff. OR) abgeschlossen haben, in w elchem sich der Beschwerdegegner (Auftraggeber) verpflichtet, dem Beschwerdeführer (Mä kler) das Erfolgshonorar von 2 % (exkl. MWST) des erzielten Verkaufspreises mit dem Nachweis eines Käufers der im Eigentum des Beschwerdegegners stehenden Liegenschaft X.____ in Y.____zu schulden. Ausserdem hat der Beschwerdeführer Anspruch auf die ganze Provision, wenn er während der Vertragsdauer ei- nen abschlusswilligen Kaufinteressenten nachweist, der Auf traggeber aber nicht mehr ver- kaufswillig ist. Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner una bhängig von einem allfälligen Vertragsschluss die Werbekosten zu übernehmen hat, welche d er Beschwerdeführer zusam- men mit dem Beschwerdegegner auf einem separaten Werbemassnahmeblatt festlegt. Es handelt sich somit um einen zweiseitigen und im Sinne von Art. 151 Abs. 1 OR suspensiv bedingten Vertrag, welcher als solcher grundsätzlich ei nen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellen kann (vgl. BGer. 5P.69/2004 vom 14. April 2004 E. 2). Bei sus- pensiv bedingten Verträgen berechtigt eine Schuldanerken nung allerdings nur dann zur provi- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht sorischen Rechtsöffnung, wenn der Eintritt der Bedingung vom Beschwerdeführer liquide nach- gewiesen wird, wobei eine Anerkennung des Bedingungse intritts durch den Schuldner nicht erforderlich ist. Für diesen Nachweis stehen dem Beschwer deführer alle Beweismittel zur Ver- fügung, die im summarischen Verfahren abgenommen werd en können. Ebenfalls ist aufgrund der Basler Rechtsöffnungspraxis zu berücksichtigen, dass bei synallagmatischen Verträgen – wie dem vorliegenden Mäklervertrag – bereits die Behaup tung des Gläubigers genügt, die Be- dingung sei erfüllt worden, ohne dass er hierfür den Beweis erbringen müsste. Dies allerdings nur solange der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren n icht behauptet, die Bedingung sei nicht eingetreten, oder diese Behauptung sei offensichtlich haltlos (STAEHELIN , a.a.O., N. 36). 2.3 Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde vom 9. M ai 2014 im Wesentlichen geltend, dass er den Bedingungseintritt für einen Pro visionsanspruch mit dem anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 26. März 2014 eingereichten Bestätigungsschreiben des Kaufinteres- senten Rolf Hodel vom 10. März 2014 nachgewiesen habe. Er habe das besagte Schreiben gleich zu Beginn der Gerichtsverhandlung vom 26. März 20 14 vorgelegt und somit alle zivilpro- zessualen Regeln (Art. 229 Abs. 2 ZPO) eingehalten. Demgegenüber hat die Vorinstanz besagtes Schreiben als verspätet angesehen und somit nicht berücksichtigt. Als Begründung führte sie aus, der Beschwer deführer habe nicht dargelegt, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein soll, diese Bestätigung zu einem früheren Zeitpunkt einzuholen und diese zusammen mit dem Gesuch um Rechtsöf fnung am 9. Dezember 2013 einzureichen. 2.4 Im summarischen Verfahren können neue Beweismittel an der Hauptverhandlung grund- sätzlich nicht geltend gemacht werden. Vielmehr haben die Parteien dem Gericht den Sachver- halt mit sämtlichen zugehörigen Beweismitteln bereits im Gesuch bzw. in der Stellungnahme zum Gesuch beizubringen. Das Novenrecht des ordentlichen Verfahrens gemäss Art. 229 ZPO kann denn auch nicht unbesehen auf das summarische Verfahr en übertragen werden. Dies ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass die Parteien – anders als im ordentlichen Verfah- ren (Art. 233 ZPO) – im Summarverfahren keinen Anspru ch auf Durchführung einer Hauptver- handlung haben und andererseits aus dem mit dem Summar verfahren verfolgten Hauptziel der Schnelligkeit (vgl. auch BGer 4A_273/2012, E. 3.2 und Botschaft CH-ZPO vom 28. Juni 2006, S. 7349). In Ausnahme hiervon bzw. aus rechtsstaatlichen Gründen können jedoch von den Parteien an der Hauptverhandlung vorgebrachte echte u nd entschuldbar nicht früher vorge- brachte unechte Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO durch das Gericht berück- sichtigt werden (T HOMAS SUTTER -SOMM /C ORDULA LÖTSCHER , Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2013, Art. 257 N. 18 ff. und Art. 229 N. 17). Da der Beschwerdeführer das Bestätigungsschreiben von Ro lf Hodel erst anlässlich der am 26. März 2014 erfolgten Hauptverhandlung eingereicht h atte, findet dieses Schreiben für den Nachweis des Bedingungseintritts nur dann Berücksichtigung, wenn es sich hierbei um ein ech- tes oder entschuldbar nicht früher vorgebrachtes unechte s Novum handelt. Einhergehend mit der Ansicht des Beschwerdegegners stellt dieses Bestätig ungsschreiben kein echtes Novum dar. Da die Verspätung im vorinstanzlichen Verfahren vom Beschwerdeführer nicht begründet Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht wurde, fällt auch ein unechtes Novum im Sinne von Art. 229 ZPO ausser Betracht. Ein Nach- reichen von Unterlagen im Rechtsöffnungsverfahren wäre al lenfalls denkbar, wenn die entspre- chende Urkunde zur Widerlegung eines nicht zu erwartenden Vorbringens des Schuldners dient (OGer-BE vom 21. September 2012 [ZK 12 217]). In casu musste der Beschwerdeführer aller- dings davon ausgehen, dass, nachdem der Beschwerdegegne r sich vom Verkauf der Liegen- schaft zurückgezogen und gegen den Zahlungsbefehl vom 18. November 2013 Rechtsvor- schlag erhoben hatte, dieser den Provisionsanspruch bzw. d en Bedingungseintritt bestreiten würde. Somit hätte der Beschwerdeführer das Bestätigung sschreiben von Rolf Hodel bereits dem Gesuch beilegen müssen. Infolgedessen wurde das anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 26. März 2014 eingereichte Bestätigungsschreiben des Kaufinteressenten Rolf Hodel vo m 10. März 2014 von der Vor- instanz zu Recht nicht berücksichtigt. Der Beschwerdeführer kann somit durch besagtes Schreiben den erforderlichen Urkundenbeweis nicht erbringen bzw. den Bedingungseintritt nicht nachweisen. 2.5 Im Weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, die Bed ingung für den Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Provision habe im vorinstanzliche n Verfahren nur behauptet werden müssen, da der Beschwerdegegner den Provisionsanspruch im V orfeld der Gerichtsverhand- lung vom 26. März 2014 nicht bestritten und lediglich den Antrag auf Durchführung einer Rechtsöffnungsverhandlung gestellt habe. Ausserdem gebe d as bereits bei der Vorinstanz ein- gereichte Dossier genügend Auskunft, dass die Bedingung für den Anspruch auf die Provision eingetreten sei. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführers hat der Besch werdegegner im vorinstanzlichen Verfahren eingewendet, dass weder die Bedingungen für eine Abschluss- noch jene der Nach- weismäkelei erfüllt seien. Insofern kann die blosse Beh auptung des Beschwerdeführers, die Bedingung sei eingetreten, nicht als Nachweis für den P rovisionsanspruch genügen. Im Weite- ren ist es nicht Aufgabe des erkennenden Gerichts, ein beigelegtes Dossier nach Beweismitteln zu durchsuchen, die den Nachweis des Bedingungseintritts zu bekräftigen vermögen. Vielmehr ist es Aufgabe des Beschwerdeführers, die hierzu erforde rlichen Beweismittel genau zu dekla- rieren (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Entsprechend diesen Erwägungen liegt in Bezug auf den Provisionsanspruch keine prozessual rechtzeitig eingereichte Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG vor, so dass das dies- bezügliche Rechtsöffnungsbegehren von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen wurde. 2.6 Ferner macht der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 9. Mai 2014 geltend, dass auch bezüglich der Werbekosten die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen sei. Die Ver- pflichtung des Auftraggebers, die Auslagen des Mäklers zu e rsetzen, berechtigt allerdings nur dann zur provisorischen Rechtsöffnung, wenn die Auslagen im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mäklervertrags bezifferbar waren und zudem vom Mäkle r belegt werden können (STAEHELIN , a.a.O., N. 133). Aus den Unterlagen wird ersichtlich, dass die Auslagen im Zeit- punkt des Vertragsschlusses weder bezifferbar waren noch e ntsprechende Belege vorlagen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Insofern besteht vorliegend für den Beschwerdegegner keine Pflicht zur Übernahme der geltend gemachten Drittkosten. Folglich liegt auch bezüglich des Anspruches auf Ersatz de r Werbekosten keine Schuldaner- kennung im Sinne von Art. 82 SchKG vor, so dass die Vori nstanz die Rechtsöffnung auch in diesem Punkt zu Recht abgewiesen hat. 3. Die Beschwerde ist demzufolge in Bestätigung des angefoch tenen Entscheids vollum- fänglich abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind dem Beschwe rdeführer in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 i.V. mit Art. 95 Abs. 1 ZPO die Koste n des kantonsgerichtlichen Verfahrens wie auch eine angemessene Parteientschädigung zu Gunsten des Beschwerdegegners aufzuerle- gen. Die Gerichtsgebühr ist gestützt auf § 9 Abs. 2 der Verordnung über die Gebühren der Ge- richte (GebT, SGS 170.31) sowie unter Berücksichtigung de r inhaltlichen Anforderungen des Falles und des gerichtlichen Arbeits- bzw. Zeitaufwandes a uf pauschal CHF 600.00 festzule- gen. Schliesslich hat der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner gemäss beigelegter Hono- rarnote seines Rechtsvertreters eine Parteientschädigung von CHF 1‘669.70 inklusive Auslagen von CHF 46.00 und 8 % Mehrwertsteuer von CHF 123.70 zu bezahlen. Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von CHF 600.00 werden dem Beschwe rdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner für das Rechts- mittelverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘669 .70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber i.V. Adrian Kägi