B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5410/2015 U r t e i l v o m 2 0 . J a n u a r 2 0 1 6 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richterin Esther Marti, Gerichtsschreiberin Simona Risi. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch ass. iur. Christian Hoffs, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, (…), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM) (zuvor Bundesamt für Migration [BFM]), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des SEM vom 28. August 2015 / N (…). E-5410/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 5. September 2011 stellte das BFM die Flüchtlings- eigenschafts des Ehemannes der Beschwerdeführerin fest und gewährte ihm in der Schweiz Asyl. A.b Am 20. September 2011 stellte dieser ein Gesuch um Bewilligung der Einreise der Beschwerdeführerin und der gemeinsamen Kinder zwecks Fa- milienzusammenführung gemäss Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG (SR 142.31). Das BFM hiess das Gesuch mit Verfügung vom 17. Oktober 2011 gut. Da- raufhin reiste die Beschwerdeführerin mit den Kindern am 18. Januar 2012 in die Schweiz ein und suchte am 25. Januar 2012 um Asyl nach. A.c Mit Verfügung vom 22. August 2013 stellte das BFM fest, die Be- schwerdeführerin und ihre Kinder würden die Flüchtlingseigenschaft ge- mäss Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG erfüllen. Gestützt auf Art. 54 AsylG verwei- gerte es ihnen jedoch die Gewährung von Asyl und ordnete die Wegwei- sung an, deren Vollzug es zufolge Unzulässigkeit zu Gunsten einer vorläu- figen Aufnahme aufhob. A.d In einem darauffolgenden Beschwerdeverfahren hob das BFM seinen Entscheid mit Verfügung v om 30. Oktober 2013 wiedererwägungsweise vollumfänglich auf, stellte die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdefüh- rerin und ihrer Kinder gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG fest und gewährte ihnen Asyl. Die Beschwerde wurde mit Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Oktober 2013 abgeschrieben. A.e Mit Eingabe vom 28. November 2013 erhoben die Beschwerdeführerin und ihre Kinder Beschwerde gegen die Verfügung vom 30. Oktober 2013 und beantragten insbesondere, das BFM sei anzuweisen, die Gewährung respektive Nichtgewährung der originären Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG zu begründen. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 15. Januar 2014 teilweise gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. E-5410/2015 Seite 3 B. Mit Verfügung vom 28. August 2015 stellte das SEM fest, die Beschwerde- führerin erfülle die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG (Dispositivziffer 1), wies das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Den Vollzug schob es zufolge Unzulässigkeit auf und gewährte der Beschwerdeführerin die vorläufige Aufnahme (Dispositivzif- fern 2-7). Mit separater Verfügung vom 28. August 2015 stellte das SEM fest, die Kinder der Beschwerdeführerin würden keine eigenen Asylgründe geltend machen und seien daher keine Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG. Sie würden jedoch nach Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingsei- genschaft ihres Vaters einbezogen und es werde ihnen Asyl gewährt. C. Die Beschwerdeführerin liess mit Eingabe vom 4. September 2015 Be- schwerde erheben und beantragen, der vorinstanzliche Entscheid vom 28. August 2015 sei in den Dispositivziffern 2 bis 7 aufzuheben und es sei ihr in Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG Asyl zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht e rsuchte sie um Gewährung der unent- geltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. D. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2015 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung in der Person des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin gemäss Art. 110 a AsylG gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher E-5410/2015 Seite 4 zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und auch vorliegend – end- gültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf diese ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Wer sich darauf beruft, dass erst durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat eine Gefährdungssituation geschaf- fen worden ist, macht subjektive Nachfluchtgrü nde geltend (vgl. Art. 54 AsylG). Diese begründen die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen aber gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls. Statt- dessen werden Personen, welche subjektive Nachfluchtgründe nachwei- sen oder glaubhaft mac hen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenom- men. Nach Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen. E-5410/2015 Seite 5 3.2 Die Vorinstanz führte zur Begründung des angefochtenen Entscheids insbesondere an, die Asylvorbringen der Beschwerdeführerin hielten den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG nicht stand, so dass deren Asylrelevanz nicht geprüft werden müsse. Aus den Akten er- gebe sich jedoch, dass sie Eritrea illegal verlassen habe und im militär- pflichtigen Alter sei. Da die eritreischen Behörden solchen Personen grund- sätzlich eine regierungsfeindliche Haltung unterstellen und sie bei einer Rückkehr streng und mit einem hohe n Mass an Brutalität bestrafen wür- den, habe sie begründete Furcht, bei einer Rückkehr nach Eritrea ernst- haften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu sein, womit sie die Flüchtlingseigenschaft erfülle. Da die flüchtlingsrelevanten Elemente erst mit der illegalen Ausreise aus Eritrea entstanden seien , werde ihr je- doch gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl gewährt. Die Asylgewährung nach Art. 51 Abs. 1 AsylG sei einer direkte Folge der Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft. Ein Einbezug in das Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG setze einen Einbezug in die Flüchtlingseigen- schaft des Angehörigen voraus. Verfüge eine Person, weil sie eigene Asyl- gründe geltend mache, bereits über die originäre Flüchtlingseigenschaft, könne sie keine zweite, derivative Flüchtlingseigenschaft erhalten. Da der Beschwerdeführerin gemäss Art. 3 i.V.m. Art. 54 AsylG die originäre Flücht- lingseigenschaft gewährt und das Asyl verwei gert worden sei, könne ihr nicht gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG Asyl gewährt werden. Demnach würden im vorliegenden Fall besondere Umstände nach Art. 51 Abs. 1 AsylG vor- liegen, die gegen die Gewährung von Familienasyl sprechen würden. 3.3 Die Beschwerdeführerin hält den Ausführungen der Vorinstanz im We- sentlichen entgegen, die Bestimmung von Art. 54 AsylG betreffe die Ge- fährdungssituation im Herkunftsland, die eine Person durch ihre Flucht sel- ber ausgelöst habe. Beim Familienasyl gemäss Art. 51 AsylG handle es sich dagegen um eine derivative Asylgewährung, die sich vom Status eines Familienmitglieds ableite. Somit komme es bei der derivativen Statuswi- dergabe gerade nicht auf den Status an, der der ersuchenden Person im originären Verfahren zukomme. Die weitergebende Person gebe den Sta- tus weiter, den sie habe. Die in Art. 51 Abs. 1 AsylG genannten besonderen Gründe, die gegen die Gewährung des Familienasyl sprechen, seien eher auf tatsächliche Umstände anwendbar; so etwa wenn ein Familienverhält- nis nur formell bestehe, aber nicht tatsächlich gelebt werde. Da vorliegend der originäre Status ihres Ehemannes abgeleitet werde, müsse sie diesen Status erhalten. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe im sie betref-E-5410/2015 Seite 6 fenden Urteil E-6691/2013 festgehalten, dass einer Person, d ie die origi- näre Flüchtlingseigenschaft erfülle, aber gemäss Art. 54 AsylG von der ori- ginären Asylgewährung ausgenommen sei, gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG Asyl gewährt werden könne (vgl. dort E. 7.3). Mit der vorinstanzli- chen Rechtsauffassung komme es zu einer erheblichen und nicht nachvoll- ziehbaren Schlechterstellung von anerkannten Flüchtlingen bei der Ge- währung des Familienasyls. Es erscheine nicht nachvollziehbar, weshalb eine Person, die in der Schweiz als Flüchtling gemäss Art. 3 AsylG aner- kannt sei, im Hinblick auf das Familienasyl schlechter gestellt sein solle als jemand, der lediglich gemäss Art. 51 Abs. 1 oder 3 AsylG als Flüchtling anerkannt sei. Im Übrigen sei stossend, dass über ihr Asylgesuch in den vergangenen zwei Jahren bereits mehrfach fehlerhaft entschieden worden sei und bis heute keine Klarheit über den künftigen Aufenthaltsstatus bestehe. 3.4 Mit Urteil vom 15. Januar 2014 wies das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz an, die Erfüllung der originären Flüchtlingseigenschaft der Be- schwerdeführerin und allenfalls subsidiär die Zuerkennung der Flüchtlings- eigenschaft nach Art. 51 Abs. 1 AsylG zu prüfen. Mit der angefochtenen Verfügung kam das SEM der Anweisung in diesem Urteil nach. Das Bundesverwaltungsgericht entschied mit zur Publikation vorgesehe- nem Urteil E -1715/2012 / E -3087/2012 vom 2. Dezember 2015 über die sich vorliegend stellende Frage. Nach Vornahme einer umfassenden Aus- legung der Art. 54 und 51 AsylG wurde geschlossen, einer Person, die die Flüchtlingseigenschaft originär gemä ss Art. 3 AsylG erfülle, könne die Flüchtlingseigenschaft nicht (zusätzlich) derivativ zugesprochen und ihr folglich auch nicht derivativ Asyl gewährt werden (vgl. E. 3.1-3.5). Nach Art. 49 AsylG wird Personen Asyl gewährt, wenn sie die Flüchtlings- eigenschaft besitzen und kein Asylausschlussgrund besteht. Art. 51 Abs. 1 AsylG ist keine Ausnahme von dieser Regel; die Bestimmung betrifft den Sonderfall des Familienasyls. Die Auslegung von Art. 51 Abs. 1 AsylG ergibt, dass eine Person, die aufgrund eigener Motive die Flüchtlingseigen- schaft erfüllt, keinen Anspruch auf die derivative Flüchtlingseigenschaft hat (vgl. das Urteil E-1715/2012 / E-3087/2012, E. 3.4.4.1). Dies steht im Ein- klang mit den Art. 5 und 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311), wonach der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft eines Familienmitglieds erst dann erfolgt, wenn die einzubeziehende Per- son die Flüchtlingseigenschaft nicht selbständig nach Art. 3 AsylG erfüllt E-5410/2015 Seite 7 (vgl. a.a.O., E. 3.4.2). Das Prinzip der Einheit des Status einer Familie nach Art. 51 AsylG gilt nicht absolut, wie der Nebensatz der "besonderen Um- stände", die gegen einen Einbezug sprechen, zeigt . Zudem bezieht sich die Einheit des Status auf die Flüchtlingseigenschaf t, und nicht auf das Asyl, welches einzig eine Folge der Anerkennung der Flüchtlingseigen- schaft ist. Die Rechtsprechung hat ebenfalls bestätigt, dass die Gewährung von Asyl nicht mehr als eine akzessorische Folge der derivativen Zuerken- nung der Flüchtlingseigenschaft ist (vgl. a.a.O., E. 3.4.4.4-3.4.4.6). Die angefochtene Verfügung steht im Einklang mit dem koordinierten Ent- scheid des Bundesverwaltungsgerichts. Die Einwendungen der Beschwer- deführerin schlagen mithin fehl. Die Schlechterstellung im nationalen Recht (durch die Nichtgewährung des Asylstatus) von Flüchtlingen mit originärer Flüchtlingseigenschaft aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe gegenüber solchen mit derivativer Flüchtlingseigenschaft ergibt sich aus der Geset- zessystematik und ist als durch den Gesetzgeber gewollt hinzunehmen. Aus der Dauer der vorangehenden Verfahren kann die Beschwerdeführerin schliesslich nichts für sich ableiten. 4. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist mit- hin abzuweisen. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art . 63 Abs. 1 VwVG). Auf deren Erhebung ist jedoch angesichts des mit Verfügung vom 13. Oktober 2015 gutgeheissenen Gesuchs um Gewährung der unentgelt- lichen Prozessführung zu verzichten. 5.2 Nachdem der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. Oktober 2015 auch die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, sind die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten durch das Bundesver- waltungsgericht zu übernehmen (vgl. Art. 110a Abs. 1 AsylG i.V.m. den Art. 9–14 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä- digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte mit der Beschwerde eine E-5410/2015 Seite 8 Kostennote ein. Demnach beliefen sich seine Bemühungen im Zusammen- hang mit der Verfassung und Einreichung der Beschwerde auf 3 Stunden; der geltend gemachte Stundenansatz liegt bei Fr. 200.–. Zusätzlich werden Auslagen in der Höhe von Fr. 30. – aufgeführt. Dieser Aufwand erscheint als angemessen. Nach Praxis des Bundesverwaltungsgerichts werden nicht-anwaltliche Vertreterinnen und Vertreter mit einem Stundensatz von Fr. 100.– bis 150.– entschädigt (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Dem amtlichen Rechtsbeistand ist daher zu Lasten des Bundesverwal- tungsgerichts eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 480.– zuzu- sprechen. (Dispositiv nächste Seite) E-5410/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem amtlichen Rechtsbeistand wird vom Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung von Fr. 480.– ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Simona Risi Versand: