Siégeant :Isabelle DUBOIS, Juge, Bertrand REICH et Christine BULLIARD MANGILI, Juges assesseurs R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2835/2008 ATAS/1180/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 21 octobre 2008 En la cause Monsieur C__________, domicilié à Meyrin recourant contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI p.a. Service juridique, Glacis-de-Rive 6, case postale 3039, 1211 Genève 3 intimé A/2835/2008 - 2/6 - EN FAIT 1. Monsieur C__________ (ci-après le recourant) s'est inscrit auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE) et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1er juillet 2006 au 30 juin 2008. 2. Par courrier du 11 décembre 2007, la caisse de chômage a informé le recourant que son droit aux indemnités journalières fédérales pour incapacité de travail avait pris fin, et lui a transmis un formulaire à remplir pour l'obtention de prestations cantonales (ci-après PCM). Le 13 décembre 2007, l'OCE l'a formellement informé que son droit aux indemnités journalières fédérales pour incapacité de travail avait pris fin le 30 novembre 2007, et lui a transmis le formulaire à remplir et à retourner d'ici au 2 janvier 2008. 3. Par pli du 28 janvier 2008, puis du 21 février 2008, le Service des mesures cantonales (ci-après : SMC) a rappelé au recourant la teneur du courrier précédent et lui a indiqué qu'en tout état sa demande sera considérée comme tardive et l'indemnisation reportée d'autant. 4. En date du 10 mars 2008, le SMC a rendu deux décisions à l'encontre du recourant, l'une reportant son droit aux PCM au 10 mars 2008, date de réception du formulaire, le délai fixé n'ayant pas été respecté et le recourant n'ayant pas établi avoir été dans l'incapacité d'agir dans le délai, l'autre suspendant pour une durée de cinq jours ouvrables le droit aux PCM, en application de l'art. 14 al. 2 de la loi genevoise en matière de chômage (ci-après : LC). 5. Le recourant a fait opposition dans les délais à ces deux décisions. Il produit un certificat médical de son médecin traitant, du 20 mars 2008, qui certifie que son état de santé « ne lui permettait pas de gérer convenablement ses affaires administratives durant la période du 10 décembre 2007 au 4 mars 2008 ». 6. Par décision sur opposition du 30 juin 2008, l'OCE maintient le report du droit aux PCM au 10 mars 2008, au motif qu'il a pu effectuer, durant la période précitée, d'autres démarches concernant ses affaires courantes, qu'il a notamment pu lui faire parvenir divers documents, et qu'il ne ressort pas de l'attestation médicale produite que son état de santé l'avait empêché de demander à un tiers d'agir à sa place. Par décision sur opposition du 4 juillet 2008, l'OCE a rejeté la seconde position, confirmant le délai d'attente de cinq jours. 7. Par recours du 31 juillet 2008, le recourant explique tout d'abord ne pas avoir compris, avant de consulter un juriste le 28 janvier, qu'il toucherait la différence de l'OCE entre les indemnités PCM et celles qu'il reçoit d'HELSANA, d'où un premier retard. Quant aux documents qu'il a pu remplir, malgré son état de santé, c'est grâce A/2835/2008 - 3/6 - au soutien du syndicat UNIA. Il n'a jamais été capable de remplir lui-même les formulaires. Il se réfère au certificat médical produit. 8. Dans sa réponse du 3 septembre 2008, l'OCE conclut au rejet du recours, considérant que le recourant n'apporte aucun nouvel élément dans le cadre de son recours. Il relève en outre que le recourant a pu, quoi qu'il en soit, solliciter l'aide du syndicat, de sorte qu'il aurait pu également demander à celui-ci d'entreprendre les démarches pour l'obtention des PCM. 9. Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties qui s'est tenue le 7 octobre 2008. A cette occasion, les parties ont déclaré ce qui suit : « M. C__________: Je conteste la décision du 10 mars 2008, confirmée par décision sur opposition du 30 juin 2008, en tant qu'elle fait partir le droit au PCM du 10 mars 2008 seulement. Je demande que ces indemnités me soient versées dès le 1er décembre 2007. Je ne conteste pas le délai d'attente de 5 jours. Je confirme que si je n'ai pas pu faire ces démarches plus tôt c'est en raison de mon état de santé. Je produis un second rapport médical. Le chômage indique que durant la même période j'ai pu faire d'autres démarches administratives, c'est faux dans la mesure où c'est le syndicat UNIA qui les a faites pour moi. Mme CRASTAN EVRARD: Pour retenir qu'il y a eu un empêchement à agir il faut non seulement ne pas pouvoir agir soi même mais également ne pas pouvoir mandater un tiers. M. C__________: Si UNIA ne s'est pas occupé des démarches pour PCM c'est certainement parce que j'ai oublié de leur en parler tellement j'étais mal. Je suis dépassé par les événements. Je pense avoir mandaté UNIA entre août et septembre 2007 concernant HELSANA et mon employeur. Je précise que c'est UNIA qui a rempli les documents administratifs, je les ai simplement signés. C'est bien moi qui ai rempli le formulaire le 7 mars 2008, j'étais à ce moment-là chez mon médecin et il m'a aidé. Mme CRASTAN EVRARD: On observe que le recourant a pu transmettr e le certificat médical de son médecin, reçu par nous le 21 février 2008, il en est de même du formulaire HELSANA rempli par son médecin et signé par lui le 4 février. M. C__________: Certains de ces formulaires ont été envoyés directement par mon médecin, certains par moi, je ne peux pas préciser davantage. La demande AI déposée le 19 février 2008 l'a été par le Syndicat ». 10. À l'issue de l'audience, la cause a été gardée à juger. A/2835/2008 - 4/6 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 2 let. b LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l'art. 49 al. 3 de la loi cantonale en matière de chômage, du 11 novembre 1983 (LMC). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme imposés par la loi, le recours est recevable (art. 49 al. 3 de la loi cantonale ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA). 3. La question litigieuse porte sur la date de prise d'effet du droit du recourant aux PCM. 4. Selon l’art. 8 de la loi en matière de chômage, peuvent bénéficier des prestations en cas d’incapacité passagère de travail, totale ou partielle, les chômeurs qui ont épuisé leur droit aux indemnités journalières pour maladie ou accident, conformément à l’art. 28 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). La demande de prestations, accompagnée du certificat médical, doit être introduite par écrit auprès de la caisse de chômage de l’assuré dans un délai de 5 jours ouvrables à compter du début de l’inaptitude au placement et après épuisement du droit aux indemnités journalières au sens de l'art. 28 LACI (art. 14 al. 1 de la loi en matière de chômage). Le second alinéa prévoit un délai d’attente de 5 jours ouvrables lors de chaque demande de prestations. Le Conseil d’Etat s’est vu déléguer la compétence de régler les conséquences de l’inobservation des délais, ainsi que celle de régler les délais et modalités d’information, notamment dans les cas où l’incapacité est la prolongation directe d’une incapacité indemnisée selon l’art. 28 LACI (art. 14 al. 1 de la loi en matière de chômage). Sur cette base, il a adopté l’art. 14 du règlement d’exécution du 3 décembre 1984 de la loi en matière de chômage (ci-après : le règlement), lequel prévoit en son premier alinéa que tout cas d’incapacité totale ou partielle du travail entraînant une inaptitude au placement doit être annoncé conformément au droit fédéral et accompagné de la production d’un certificat médical. Lorsque le droit aux indemnités journalières au sens de l’art. 28 LACI est épuisé ou sur le point de l’être, la caisse de chômage en informe sans délai l’assuré et l’autorité compétente. Elle adresse à l’assuré une formule de demande de prestations cantonales, à faire parvenir, accompagnée d’un certificat médical, à l’autorité compétente dans un délai de 5 jours ouvrables (al. 2). Les demandes tardives ou incomplètes entraînent la suspension du versement des prestations. Toutefois, lorsque, dans les trois mois suivant la décision de suspension, l’assuré peut apporter la preuve qu’il a été A/2835/2008 - 5/6 - empêché d’agir en temps utile pour une cause indépendante de sa volonté, le versement des prestations intervient rétroactivement (al. 4). Aux termes de l'art. 16 al. 3 de la loi sur la procédure administrative, la restitution pour inobservation d'un délai imparti par l'autorité peut être accordée si le requérant ou son mandataire a été empêché sans sa faute d'agir dans le délai fixé. La jurisprudence en matière de restitution du délai rappelle que par « empêchement non fautif », il faut entendre non seulement l'impossibilité objective, comme la force majeure, mais également l'impossibilité due à des circonstances personnelles ou à une erreur excusables (ATF 96 II 265 consid. 1a). Ces circonstances doivent toutefois être appréciées objectivement : est non fautive toute circonstance qui aurait empêché un plaideur - respectivement un mandataire - consciencieux d'agir dans le délai fixé (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 240 n.2.3 ad Art. 35; Kieser, ATSG-Kommentar, p. 417 n.4 ad Art. 41). La maladie peut constituer un empêchement non fautif. Pour cela, il faut que l'intéressé ait non seulement été empêché d'agir lui-même dans le délai, mais encore de charger un tiers d'accomplir les actes de procédure nécessaires (ATF 119 II 87 consid. 2a, 112 V 255 s. consid. 2a et les références;). Le Tribunal fédéral a jugé que tel n'était pas le cas dans une affaire où l'assuré a pu écrire à son avocat, dans le délai de recours, un courrier relatif à l'assurance invalidité, dont il entendait ultérieurement contester la décision (ATF cause T 7/I 854/06 du 5 décembre 2006). On rappellera par ailleurs que la mise en doute de la véracité d'un certificat médical, en cas de suspicion d'attestation de complaisance, suppose des raisons sérieuses. En cas de doute sur la réalité de l'incapacité de travail du recourant, l'administration doit procéder à des investigations complémentaires, conformément au principe inquisitoire (cf. ATA rendu en la cause 322/01 et ATFA du 12 avril 2002). Lorsqu'il est établi par certificat médical qu'un assuré a été incapable de gérer ses affaires, l'administration doit faire rétroagir le droit aux PCM (cf. ATAS 997/2006; voir aussi la jurisprudence de l'ancienne commission cantonale de recours en matière de chômage, ATA rendu en la cause A/411/2002 le 23 mai 2002). 5. En l'espèce, le recourant a agi dans les trois mois dès la décision litigieuse de report de l'ouverture du droit aux PCM. Il a expliqué que c'est son état de santé qui l'a empêché d'agir dans les délais. Il ressort du certificat médical du médecin traitant que l'incapacité à gérer ses affaires s'est étendue du 10 décembre 2007 au 4 mars 2008. Le recourant souffre de troubles physiques mais également de trouble dépressif chronique et de personnalité dissociale, selon le certificat médical du 2 octobre 2008, produit par le recourant en audience. Il est dès lors rendu vraisemblable, au degré de vraisemblance requis en assurances sociales, que le recourant n'était pas en état de gérer correctement ses affaires pour des raisons psychiques à la période considérée. Il a, certes, pu mandater le syndicat pour s'occuper du problème avec son employeur et avec son assureur perte de gain, mais à une période antérieure à celle attestée médicalement. On ne peut donc suivre l'intimé lorsqu'il déduit des démarches effectuées auprès du syndicat que le A/2835/2008 - 6/6 - recourant aurait pu et dû les étendre à la question des PCM. De même, le simple fait de pouvoir poster un document, à l'attention de l'intimé, dans la période litigieuse, n'est pas de nature à exclure son impossibilité d'agir pour faire valoir ses droits. L'on ne saurait, en effet, comparer le fait de poster un document reçu d'un tiers (comme c'est le cas de l'attestation médicale et du formulaire rempli par le syndicat) avec le fait de remplir un questionnaire ou d'entreprendre les démarches pour ce faire (voir à ce sujet ATAS susmentionné, où l'impossibilité d'agir avec été retenue malgré un coup de téléphone passé par l'assuré au chômage). 6. Par conséquent, le recours sera admis et la décision litigieuse annulée. L'OCE sera invité à mettre le recourant au bénéfice des PCM dès l'ouverture de son droit, le 1er décembre 2007, sous réserve des cinq jours ouvrables de suspension dus en application de l'art. 14 al. 2 LC et par ailleurs non contestés par le recourant. PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet et annule les décisions des 10 mars et 30 juin 2008. 3. Invite l'OCE à rendre une nouvelle décision au sens des considérants. 4. Dit que la procédure est gratuite. La greffière Brigitte BABEL La juge Isabelle DUBOIS Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le