Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 14. September 2023 ZK2 2023 55 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Gerichtsschreiberin Julia Lüönd. In Sachen A.________ AG, Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, betreffend Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 22. Juni 2023, ZES 2023 153);- hat der Kantonsgerichtspräsident,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Am 31. März 2023 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz dem Einzelrichter am Bezirksgericht March mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 bis OR einen Organisationsmangel bei der Berufungsführerin an. Zur Begründung führte es aus, Frau D.________ sei als einzige Verwal- tungsrätin aus der Gesellschaft ausgeschieden. Die Löschung im Handelsre- gister sei am 12. Dezember 2022 erfolgt und die Berufungsführerin sei somit ohne gesetzmässigen Verwaltungsrat und ohne gesetzmässige Vertretung im Sinne von Art. 718 Abs. 3 und Abs. 4 OR. Die Berufungsführerin sei mit ein- geschriebenem Brief vom 13. Februar 2023, der ihr tags darauf habe zuge- stellt werden können, aufgefordert worden, den gesetzmässigen Zustand wie- derherzustellen und zur Eintragung im Handelsregister anzumelden, worauf- hin innert Frist keine Reaktion erfolgt sei (Vi-act. 1 und 1/1 inkl. Sen- dungsverfolgung). Der Einzelrichter am Bezirksgericht March forderte die Berufungsführerin mit Verfügung vom 3. April 2023 unter Androhung der Auflösung der Gesellschaft auf, bis am 20. April 2023 eine schriftliche Stellungnahme einzureichen oder den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und dies dem Gericht sowie dem Handelsregister mitzuteilen und zu dokumentieren (Vi-act. 2). Nachdem die Berufungsführerin innert Frist weder eine schriftliche Stellungnahme einge- reicht noch eine Mitteilung betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemacht hatte (angefochtene Verfügung, E. 3.1), verfügte der Erst- richter am 22. Juni 2023 die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsführerin (Vi-act. 3). Letztere beantragte daraufhin am 30. Juni 2023 die Begründung dieser Verfügung und teilte mit, die Gesellschaft werde den Organisationsmangel beheben (Vi-act. 5). Der Erstrichter versandte in der Folge am 19. Juli 2023 den begründeten Entscheid mit dem nachstehenden Dispositiv (Vi-act. 6):Kantonsgericht Schwyz 3 1. Die A.________ AG wird aufgelöst und ist konkursamtlich zu liqui- dieren. 2. Die Gesellschaft wird darauf hingewiesen, dass sie ab sofort kei- nerlei Dispositionen in Bezug auf Vermögensstücke, die zu einer allfälligen Konkursmasse gehören, treffen darf (vgl. Art. 204 SchKG). 3. Die Gerichtskosten mit einer Entscheidgebühr von Fr. 1’000.00 gehen zulasten der Gesellschaft. Diese Kosten, welche hiermit an- gemeldet werden, sowie jene des Konkursamts sind vorweg aus den allenfalls freien Aktiven zu tilgen, andernfalls sie zulasten des Staates gehen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Zufertigung] Gegen diese Verfügung erhob die A.________ AG am 28. Juli 2023 rechtzei- tig Berufung beim Kantonsgericht mit dem Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (KG-act. 1, S. 2; vgl. Vi-act. 7). Zur Begründung brachte sie vor, mit der Per- son von Herrn E.________ mit Wohnsitz in Klosters GR, der anlässlich einer ausserordentlichen Gesellschafterversammlung als Verwaltungsrat gewählt worden sei, verfüge sie inzwischen wieder über einen gesetzmässigen Ver- waltungsrat. Damit sei der Organisationsmangel behoben (KG-act. 1, S. 3). Das Handelsregister des Kantons Schwyz teilte am 28. Juli 2023 mit, dass es zwischenzeitlich die vollständigen Unterlagen für die Behebung des Organisa- tionsmangels erhalten habe, weshalb das Verfahren aus seiner Sicht unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsführerin abgeschrie- ben werden könne (Vi-act. 8). 2. a) Beim Vorliegen eines Mangels in der Organisation der Gesellschaft, wie etwa des Fehlens eines vorgeschriebenen Organs (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR), kann das Gericht nach Art. 731b Abs. 1 bis OR der Gesellschaft unter An- drohung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen deren der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Ziff. 1). Ausserdem kann das Gericht das feh-Kantonsgericht Schwyz 4 lende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anord- nen (Ziff. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Gericht bei der Ausübung des Ermessensspielraums im Hinblick auf das Treffen einer solchen Massnahme nach Art. 731b Abs. 1 bis OR zu beachten, dass diese Massnahmen in einem Stufenverhältnis stehen. Das Gericht soll demnach die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziff. 3 erst anordnen, wenn sich die milderen Massnahmen gemäss Ziff. 1 oder Ziff. 2 oder andere mildere Massnahmen, die gesetzlich nicht typisiert sind, als ungenügend erweisen oder erfolglos bleiben. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips gilt somit, dass die Auflösung der Gesellschaft nach Ziff. 3 der erwähnten Bestimmung als Ultima Ratio nur zur Anwendung kommt, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht oder zielführend erweisen (zum Ganzen: Urteile des Bundesge- richts 4A_207/2022 vom 17. Oktober 2022, E. 3.1.2 und 4A_147/2022 vom 2. Mai 2022, E. 3.2, je m.w.H.; vgl. auch vgl. Müller, in: Kren Kostki- ewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], OR-Kommentar, 4. A. 2023, Art. 731b OR N 15). b) Wie in E. 1 dargelegt, setzte der Erstrichter der Berufungsführerin am 3. April 2023 eine Frist über Ostern bis am 20. April 2023, um eine schriftliche Stellungnahme einzureichen oder den rechtmässigen Zustand wiederherzu- stellen und dies dem Gericht sowie dem Handelsregisteramt mitzuteilen und zu dokumentieren (Vi-act. 2), und verfügte nach unbenutztem Ablauf dieser Frist die Auflösung und Liquidation der Berufungsführerin (Vi-act. 3). Einen Versuch im Sinne von Art. 731b Abs. 1 bis Ziff. 2 OR, das fehlende Organ oder einen Sachwalter zu ernennen, etwa durch das Ansetzen einer Frist zur Leis- tung eines Kostenvorschusses für eine solche Ernennung (vgl. Müller, a.a.O., Art. 731b OR N 14), unternahm der Erstrichter nicht. Einen solchen Versuch hätte er im Sinne des vorstehend dargelegten Stufenverhältnisses der Mass- nahmen nach Art. 731b Abs. 1 bis Ziff. 1–3 OR und des Verhältnismässigkeits- prinzips aber in geeigneter Form zumindest ansatzweise machen müssen. Kantonsgericht Schwyz 5 Insofern wäre die angefochtene Verfügung wie beantragt aufzuheben. Weil die Berufungsführerin aber die Behebung des Organisationsmangels geltend macht und eine solche grundsätzlich dazu führt, dass das Organisationsmän- gelverfahren gegenstandslos wird und vom Gericht nach Art. 242 ZPO abzu- schreiben ist (Müller/Müller, Organisationsmängel in der Praxis, Ausgewählte Aspekte zu Art. 731b OR aus Sicht des Handelsregisters und der Rechtspre- chung, in: AJP 1/2016, S. 57), was das Gericht (auch) im Rechtsmittelverfah- ren von Amtes wegen feststellen und verfügen kann (Gschwend/Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 3 f.), ist die Abschreibung des Verfahrens zu prüfen. c) Der Berufungsführerin wurde im erstinstanzlichen Verfahren wie darge- legt unter Nichtbeachtung des in Art. 731b Abs. 1 bis Ziff. 1–3 OR gesetzlich vorgegebenen Stufenverhältnisses nicht genügend Gelegenheit zur Behebung des Organisationsmangels eingeräumt. Unabhängig von der Frage der No- venberechtigung darf ihr dies nicht zum Nachteil gereichen, jedenfalls unter den vorliegenden Umständen: Das Handelsregisteramt zeigte dem Erstrichter wegen des Ausscheidens von Frau D.________ das Fehlen eines gesetz- mässigen Verwaltungsrats und einer Vertretung im Sinne von Art. 718 Abs. 3 und Abs. 4 OR bei der Berufungsführerin an (vgl. Vi-act. 1). Nach diesen Be- stimmungen hat mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrats zur Vertretung der Gesellschaft befugt zu sein. Zudem muss die Aktiengesellschaft, wie die Berufungsführerin eine ist (Vi-act. 1/1), durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat, die Mitglied des Verwaltungsrats oder Direktorin ist und die Zugang zum Aktienbuch sowie zum Verzeichnis nach Art. 697l OR hat, soweit dieses Verzeichnis nicht von einem Finanzin- termediär geführt wird. Diese Voraussetzungen sind angesichts des vorgeleg- ten Protokolls der ausserordentlichen Generalversammlung der Berufungsfüh- rerin vom 5. Juli 2023, gemäss dem Herr E.________ mit Wohnsitz in Klosters als Mitglied des Verwaltungsrats gewählt wurde, und der Wahlannahmeer-Kantonsgericht Schwyz 6 klärung des Letzteren, sowie aufgrund der öffentlichen Beglaubigung der Echtheit dessen Unterschrift, der Handelsregisteranmeldung zur Eintragung von E.________ als Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift (KG- act. 1/3) und der vom Handelsregisteramt bestätigten Vollständigkeit dieser Unterlagen zur Behebung des Organisationsmangels (Vi-act. 8) erfüllt. Dem- zufolge fehlt es der Berufungsführerin nicht mehr an einem gesetzmässigen Verwaltungsrat und einer Vertretung im Sinne von Art. 718 Abs. 3 und Abs. 4 OR und es besteht insofern auch kein Organisationsmangel (mehr) nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR. Somit ist das Verfahren im Sinne der vorstehen- den Ausführungen in E. 2b präsidialiter (§ 40 Abs. 2 JG) abzuschreiben, ob- wohl die Berufungsführerin formell keinen entsprechenden Antrag stellte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_249/2018 vom 12. Juli 2018, E. 2.2). Zu- dem sind die vorinstanzlichen Dispositiv-Ziffern 1 und 2 betreffend die Auflö- sung der Berufungsführerin und die Anordnung deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs ersatzlos aufzuheben. 3. a) Wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht, wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO), kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Bei der Kostenverlegung ist grundsätzlich zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, wel- ches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, welche Partei un- nötigerweise Kosten verursachte und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (BGE 142 V 551, E. 8.2; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 107 ZPO N 8; Sutter- Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 242 ZPO N 12). Zwar darf sich nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichts das Gericht grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen, vielmehr hat es alle Kriterien zu berücksichtigen (Urteil des Bun-Kantonsgericht Schwyz 7 desgerichts 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019, E. 1.1, m.w.H.). Wird ein Or- ganisationsmängelverfahren aber wegen Behebung des Mangels gegenstand- los und ist es vom Gericht abzuschreiben, so hat in der Regel die Gesell- schaft, die den Organisationsmangel verursachte, die Gerichtskosten zu tra- gen (Müller/Müller, a.a.O., S. 57, m.H.a. Art. 108 ZPO). b) Weil die Berufungsführerin trotz des Ausscheidens des einzigen Mit- glieds des Verwaltungsrats per 12. Dezember 2022 bis am 5. Juli 2023 kein neues solches Mitglied einsetzte und sie sich gegenüber dem Handelsregister gar nicht und im erstinstanzlichen Verfahren trotz Fristansetzung erst nach der Entscheidfällung vernehmen liess, sind ihr die daraus entstehenden Kosten zuzuschreiben. Vor der hiesigen Instanz verursachte die Berufungsführerin sowohl das Verfahren als auch die Gegenstandslosigkeit, womit es sich recht- fertigt, ihr die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von Fr. 1’000.00 vollumfänglich aufzuerlegen. Die Nichtbeachtung des Stufenverhältnisses durch die Vorinstanz bleibt bei der Kostenverursachung zweitrangig. Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass es bei diesem Verfahrens- ausgang bei der erstinstanzlichen Kostenregelung bleibt – mit dem Unter- schied, dass die Kosten nicht wie gemäss Dispositiv-Ziffer 3 der angefochte- nen Verfügung angemeldet werden und ohne dass diese vorweg aus den frei- en Aktiven zu tilgen sind bzw. andernfalls zulasten des Staats gehen;-Kantonsgericht Schwyz 8 verfügt: 1. In Abschreibung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 so- wie die Sätze 2 und 3 der Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfü- gung ersatzlos aufgehoben. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1’000.00 werden der Beru- fungsführerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Restbetrag von Fr. 1’000.00 wird der Berufungsführerin nach defini- tiver Erledigung aus der Kantonsgerichtskasse zurückerstattet. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00. 4. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an das Handelsregisteramt (1/R), das Konkursamt March (1/R), das Grundbuchamt March (1/R), das Betreibungsamt Galgenen (1/R) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 14. September 2023 pku