Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA130020-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. M. Kriech, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 23. August 2013 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 7. Juni 2013 (AH130051) - 2 - Rechtsbegehren (Urk. 1 [sinngemäss]): Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin infolge diskriminierender Kündigung eine Entschädigung von Fr. 21'250.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2012 zu bezahlen. Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 7. Juni 2013 (Urk. 19): 1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschäd i- gung von Fr. 4'401.-- (Fr. 4'075.-- zuzüglich 8% Mwst.) zu bezahlen. 4. [Schriftliche Mitteilung]. 5. [Berufung]. Berufungsanträge der Klägerin (Urk. 18 S. 2): 1. Es sei das Urteil des Arbeitsgericht s Zürich vom 7. Juni 2013 aufzuh e- ben. 2. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin i n- folge diskriminierender Kündigung eine Entschädigung von CHF 21'250.00 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2012 zu beza h- len. 3. Unter Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungsbeklagten. Erwägungen: 1. Sachverhaltsüberblick 1. Gemäss Arbeitsvertrag vom 22. August 2008 wurde die Klägerin und Ber u- fungsklägerin (fortan: Klägerin) von der Beklagten und Berufungsbeklagten - 3 - (fortan: Beklagte) als " Senior Credit Analyst " im Rang einer "Associate D i- rector" angestellt. In einem separaten Anhang zum Arbeitsvertrag wurde der Bruttojahreslohn auf Fr. 125'000.00 festgesetzt , was einem 12mal ausbe- zahlten Bruttomonatslohn von Fr. 10'417.00 entsprach; zusätzlich wurde ei- ne Bonusregelung getroffen. Ursprünglich war eine wöchentliche Arbeitszeit von 42.5 Stunden vorgesehen (Urk. 3/1). 2. Am 1. September 2008 trat die Klägerin ihre A nstellung an. Anfangs März 2009 informierte sie die Beklagte über ihre erste Schwangerschaft. Am 3. August 2009 kam ihr erstes Kind zur Welt. Vom 1. August 2009 bis zum 6. November 2009 befand sie sich im Mutterschaftsurlaub. Am 27. November 2009 kündigte die Beklagte der Klägerin auf den 31. März 2010 (Urk. 3/2). Diese Kündigung war auf wirtschaftliche Gründe zurückz u- führen, wie die Klägerin selbst einräumte (Prot. VI S. 5). In einer separaten Vereinbarung vom 27. November 2009 vereinbarten die Parteien unter an- derem, die Kündigungsfrist von drei auf vier Monate zu verlängern, das A r- beitspensum auf 80% zu senken und den Bruttomonatslohn entsprechend dem reduzierten Pensum auf Fr. 8'333.35 anzupassen (Urk. 3/3). 3. In einer weiteren Vereinbarung vom 25. März 2010, welche als "Arbeitsver- trag" betitelt wurde, verlängerten die Parteien ihr Arbeitsverhältnis für eine befristete Zeit vom 1. April bis 30. September 2010; weiter wurde das A r- beitspensum für diese Zeit auf 60 % reduziert und der Bruttomonatslohn ent- sprechend dem reduzierten Pensum auf Fr. 6'250.00 angepasst ( Urk. 3/4). Dieses anfänglich bis am 30. September 2010 befristete Arbeitsverhältnis wurde mit einer ergänzenden Vereinbarung vom 27. Juli 2010 in eine Fes t- anstellung mit denselben Bedingungen ab dem 1. Oktober 2010 überführt (Urk. 3/5). Auf den 1. Januar 2011 erhöhte die Beklagte den Bruttoj ahres- lohn der Klägerin von Fr. 75'000.00 auf neu Fr. 85'000.00 (Urk. 3/6). 4. Im Februar 2011 gab die Klägerin der Beklagten bekannt, dass sie zum zweiten Mal schwanger sei. Am 8. Juli 2011 wurde ihr zweites Kind geboren. Von diesem Tag an bis zum 16. Oktober 2011 befand sich die Klägerin im - 4 - Mutterschaftsurlaub. Im Anschluss an den Mutterschaftsurlaub bezog sie Ferien, bevor sie ihre Arbeit am 7. November 2011 wieder aufnahm. 5. Vor der Wiederaufnahme der Arbeit nach dem Mutterschaftsurlaub kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin am 20. Oktober 2011 auf den 31. Januar 2012 ( Urk. 3/7; Prot. VI S. 7 f.). Die Klägerin hält die Kündi- gung für diskriminierend. 2. Prozessgeschichte 1. Mit Klage vom 11. März 2013 stellte die damals nicht anwaltlich vertretene Klägerin das oben aufgeführte sinngemässe Rechtsbegehren (Urk. 1). A n- lässlich der Hauptverhandlung vom 23. April 2013 ergänzte die Kläger in auf Befragung des Gerichts ihre Begründung (Prot. VI S. 3 ff.), und die Beklagte erstattete ihre Stellungnahme (Urk. 10 und Prot. VI S. 10 ff.). Alsdann erstat- tete die K lägerin wiederum auf Befragung des Gerichts die Replik (Prot. VI S. 10 ff.), und die Beklag te hielt die Duplik (Prot. VI S. 14 ff.). Im Anschluss an die Hauptverhandlung schlossen die Parteien einen Verglei ch mit Wider- rufsvorbehalt (Urk. 12). Mit Schreiben vom 30. April 2013 widerrief die Kl ä- gerin den Ver gleich (Urk. 13). Am 7. Juni 2013 fällte die Vorinst anz das ob- genannte Urteil (Urk. 14 = Urk. 19). 2. Am 10. Juli 2013 erhob die nunmehr anwaltlich vertretene Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Zü rich vom 7. Juni 2013 rechtzeitig Berufung mit den obgenannten Anträgen (Urk. 18). Da sich die Berufung - wie zu zei- gen sein wird - als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf die Einho- lung einer Berufungsantwort ver zichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO), und es ist sogleich das Urteil zu fällen. 3. Prozessuales 1. Im Berufungsverfahr en können neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vor- gebracht werden (lit. a) und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz v orgebracht werden konnten (lit. b). Dies es beschränkte - 5 - Novenrecht gilt nach der Rechtsprechung auch im vereinfachten Verfahren mit beschränkter Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 625 E. 2.2). In der Berufungsschrift werden zahlreiche Noven vorgetragen, die schon vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können und die folglich unzu- lässig sind. Daran ändert insbesondere der Umstand nichts, dass die ur- sprünglich nicht anwaltlich vertretene Klägerin trotz ausführlicher Befragung im erstinstanzlichen Verfahren verschiedene Behauptungen und Best reitun- gen nicht vortrug, die sie heute für relevant erachtet. Unzulässig ist die Beru- fung, soweit die Klägerin unter Hinweis auf Urk. 11/1 geltend macht , zw i- schen September 2008 und November 2009 sei nur C._____ gekündigt worden, und mit D._____ sei eine A ufhebungsvereinbarung geschlossen worden (Urk. 18 S. 5 Rz. 13); diese Einwände zu Urk. 11/1 hätte die Kläg e- rin bereits im Verfahren vor Arbeitsgericht vorbringen müssen, zumal sie ausdrücklich zu Urk. 11/1 befragt wurde und dieses Dokument als grund- sätzlich richtig bezeichnete (Prot. VI S. 11). Neu ist auch die Behauptung, die Kündigung der drei chinesischen Mitarbeiter in Hong Kong sei irrelevant, weil diese Mitarbeiter von einer eigenständigen Gesellschaft - und nicht bei der Beklagten - angestellt gewesen seien (Urk. 18 S. 5 Rz. 14); auch dies hätte im erstinstanzlichen Verfahren behauptet werden müssen. Neu ist so- dann die Behauptung, dass das Arbeitsverhältnis mit E._____ nicht von der Beklagten, sondern vom Arbeitnehmer gekündigt worden sei (Urk. 18 S. 5 Rz. 15); auch wenn die Akten dafür sprechen, dass E._____ selbst gekündet hatte (vgl. Urk. 11/5 Blatt 7), wäre es Sache der Klägerin gewesen, den ent- sprechenden Einwand bereits vor Arbeitsgericht vorzubringen, was sie un- terliess. Ferner ist die Behauptung neu, dass die Beklagte in der Zeit zw i- schen dem 30. September 2008 und dem 30. Januar 2012 lediglich zwei Ar- beitsverhältnisse dur ch Kündigung beendet habe (Urk. 18 S. 5 f. Rz. 16). Neu und unzulässig ist auch die Behauptung, dass sich der Personalbe- stand der Beklagten seit November 2009 bis zur Kündigung am 20. Oktober 2011 nicht verändert habe und dass sämtliche Austritte in der genannten Zeit durch neue Mitarbeiter/innen ersetzt worden seien (Urk. 18 S. 6 Rz. 20). Unzulässig ist sodann auch die Kritik an der Feststellung der Vorinstanz (vgl. - 6 - Urk. 19 S. 10 mit Hinweis auf Urk. 11/1), nach dem Austritt der Klägerin sei es zu acht weiteren Abgängen gekommen, die alle Männer betroffen hätten (Urk. 18 S. 7 Rz. 21 -23); die Kläger in hätte sich wie mehrfach erwähnt be- reits im erstinstanzlichen Verfahren zu Urk. 11/1 äussern müssen und kann das Versäumte nicht im Berufungsverfahren nachholen. Unzulässig ist schliesslich auch die neue Behauptung, dass im Team, in welchem die Kl ä- gerin gearbeitet habe, seit dem 1. Oktober 2010 bis heute keine Kündigun- gen durch die Beklagte ausgesprochen worden seien und dass die Zusam- menlegung der Teams "Strategy Analysis" und "Risk Analysis" bis auf die Kündigung der Klägerin keine personellen Konse quenzen gehabt habe (Urk. 18 S. 7 f. Rz. 24). 2. Offensichtlich verfehlt ist sodann der pauschale Vorwurf der Klägerin, die Vorinstanz sei ihrer Pflicht, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, nicht oder nicht ric htig nachgekommen (Urk. 18 S. 8 Rz. 26). Gemäss Art. 247 ZPO wird der Sachverhalt von Amtes wegen festgestellt, indem das Gericht die entsprechenden Fragen stellt. Auch im Anwendungsbereich der beschränkten Untersuchungsmaxime bleibt es Sache der Parteien, das Tat- sächliche des Streites vorzutragen und die Beweismittel zu nennen, wä h- rend sich das Gericht durch Befragung nur ergänzend an der Sammlung des Prozessstoffes beteiligt (ans tatt aller BK ZPO -Killias, Art. 247 N 17 mit Hi n- weisen). Im vorliegenden Fall kann dem vorinstanzlichen Protokoll entnom- men werden, dass die Klägerin vor erster Instanz im Rahmen der Kla gebe- gründung (vgl. Prot. VI S. 3-10) und Replik ( vgl. Prot. VI S. 10-14) ausführ- lich befragt wurde. Weshalb die Vorinstanz der gesetzlich vorgesehenen Pflicht zur ergänzenden Sammlung des Prozessstoffes nicht oder nicht ge- nügend nachgekommen sein soll, wird weder ausgeführt noch ist dies er- sichtlich. 3. Ebenso unbegründet ist die Meinung der Klägerin, die Vorinstanz habe die Beweise falsch gewürdigt (Urk. 18 S. 8 Rz. 28 f. und S. 9 Rz. 30 ff.). Die Be- klagte führt mit keinem Wort aus, in Bezug auf welche bestrittenen Tats a- chenbehauptungen welche Beweismittel falsch gewürdigt worden sein sol-- 7 - len. Vielmehr hatte die Vorinstanz die rechtliche Würdigung auf der Grund- lage der Tatsachendarstellung der P arteien vorzunehmen, die in den rel e- vanten Bereichen unbestritten waren. Mit ihren zahlreichen neuen Behaup- tungen, die sich als unzulässig erweisen (vgl. oben E. 3/1), kann die ersti n- stanzliche Beweiswürdigung nicht kritisiert werden. 4. Materielles 1. Die Vorinstanz erwog gestützt auf die Behauptungen der Parteien im ersti n- stanzlichen Verfahren im Wesentlichen, dass zwar eine diskriminierende Kündigung zu vermuten sei, weil die Kündigung vom 20. Oktober 2011 un- mittelbar nach dem zweiten Schwangerschaftsurlaub und nach der Gewäh- rung einer Lohnerhöhung per Anfang 2011 ausgesprochen worden sei (Urk. 19 S. 7 E. 4.2.b). Allerdings sei der Beklagten der Beweis gelungen, dass im Rahmen einer Umstrukturierung die beiden Teams "Strategy Analy- sis" und "Risk Analysis" neu organisiert worden seien und als Folge davon die Stelle der Klägerin weggefallen sei, weil ihre Analyse -Aufgaben durch einen anderen Mitarbeiter des neu kombinierten Teams übernommen wo r- den seien (Urk. 19 S. 8 E. 4.4.a). Im Übrigen habe die Beklagte aufzeigen können, dass nicht vorwiegend Mütter entlassen oder eher Frauen anstatt Männern das Arbeitsverhältnis gekündigt worden sei; für Einzelheiten kann auf das angefochtene Urteil verwiesen werden (Urk. 19 S. 9 f. E. 4.4.b-d). 2. Im vorliegenden Fall ist unangef ochten, dass die Kündigung im Zusammen- hang mit der Zusammenlegung der beiden Teams "Strategy Analy sis" und "Risk Analysis" stand. Die Klägerin bestätigte in der erstinstanzlichen Haupt- verhandlung, dass verschiedene Teams zusammengelegt worden sei en und dass dies der Grund der Kündigung gewesen sei (Prot. VI S. 8). Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Vorinstanz auch nicht geltend gemacht, dass wirtschaftliche Schwierigkeiten kausal für ihre Kündigung gewesen sei- en (so Urk. 18 S. 8 Rz. 25, ähnlich S. 6 Rz. 18). Vielmehr ist die Kündigung auf die Zusammenlegung der erwähnten beiden Teams und den damit ein- hergehenden Wegfall der Funktion der Klägerin zurückzuführen. Wirtschaf t- liche Schwierigkeiten haben schon vor diesem Zeitpunkt - namentlich bis - 8 - November 2009 - zu einer Reduktion des Personalbestandes bei der B e- klagten geführt (Urk. 19 S. 9 f. E. 4 .4.c). Die Vorinstanz zeigte überzeugend auf, dass sich der Personalabbau bis Ende November 2009 (vgl. dazu die Grafik in Urk. 10 S. 4 [Phase Abbau]) sowie die Personalfluktuationen zwi- schen November 2009 und Ende 2011 (vgl. dazu die Grafik in Urk. 10 S. 4 [Phase Umbau]) nicht einseitig zulasten von Müttern bzw. Frauen auswirkten (vgl. die Zusammenstellung in Urk. 11/1). Folglich kann die Kündigung vom 20. Oktober 2011 entgegen der Darstellung der Klägerin nicht als diskrimi- nierend im Sinn von Art. 3 Gleichstellungsgesetz taxiert werden; auf die z u- treffenden Ausführungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (Urk. 19 E. 4.4 S. 8-10). 3. Aus diesen Gründen ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz wies die Klage zu Recht ab. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Da der Streitwert des vorliegenden Verfahrens unter Fr. 30'000.00 li egt, werden für das Berufungsverfahren keine Kosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO). 2. Mangels relevanter Umtriebe ist der Beklagten im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziffer 2 und 3) wird bestätigt. 3. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. - 9 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von Urk. 18 , sowie an das Arbeitsgericht Zürich (2. Abteilung) , je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 21.250.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 23. August 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Präsident: Dr. R. Klopfer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: mc