<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2009.00668</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=209712&amp;W10_KEY=4467123&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2009.00668</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 19.05.2010</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Reinigung öffentlicher Parkanlagen: Zulässigkeit von Pauschalangeboten.<br/><br/>Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist ein Pauschal- bzw. Globalpreisangebot als Variante bei fehlender Vergleichbarkeit mit einem Einheitspreisangebot und angesichts von Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu berücksichtigen (E. 7.3).<br/><br/>Vorliegend wurde die Möglichkeit zur Einreichung von Pauschalangeboten in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und es wurden damit auch keine Rahmenbedingungen für die Vergleichbarkeit zur Amtsvariante gesetzt (E. 7.4).<br/><br/>Hingegen verlangen die Ausschreibungsunterlagen, dass allfällige Alternativangebote so detailliert sein müssen, dass sie ohne Rückfrage bei den Anbietern nachvollzogen werden können. Die Mitbeteiligte legt in ihren Alternativangeboten aber in keiner Weise dar, inwiefern diese vom Grundangebot abweichen. Sie führt nur aus, was sie zusätzlich anbietet. Damit wird aber nicht erklärt, weshalb die Alternativen rund einen Drittel günstiger sind als das Grundangebot (E. 7.4). <br/><br/>Das Konzept der Alternativangebote ist daher nicht nachvollziehbar. Insbesondere lassen sich die offerierten Pauschalpreisangebote nicht mit dem in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Einheitspreisangebot vergleichen. Die Alternativangebote hätten somit aus dem Verfahren ausgeschlossen werden müssen (E. 7.7)<br/><br/>Gutheissung und Rückweisung zu neuem Entscheid.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINHEITSPREISOFFERTE">EINHEITSPREISOFFERTE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PAUSCHALPREIS">PAUSCHALPREIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VARIANTE">VARIANTE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VARIANTENANGEBOT">VARIANTENANGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE">VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WISSENSVORSPRUNG">WISSENSVORSPRUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> - keine -<br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=11566" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2009.00668</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">19. Mai 2010</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤r Martin KnÃ¼sel.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_2"><span>A AG,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch RA B<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_2_7">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_13"><span>Stadt ZÃ¼rich,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_5_22"><span>C AG,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Am 12. Juni 2009 schrieb die Stadt ZÃ¼rich, vertreten durch Entsorgung + Recycling ZÃ¼rich (ERZ), im offenen Verfahren einen Auftrag zur Reinigung der Ã¶ffentlichen Parkanlagen am ZÃ¼richsee aus. Innert Frist gingen drei gÃ¼ltige Grundangebote mit Offertsummen zwischen Fr. 1'235'248.- und Fr. 1'882'236.04 ein. Eine Anbieterin offerierte zudem drei Alternativangebote mit Offertensummen zwischen Fr. 806'967.70 und Fr. 950'000.40. Mit Beschluss des Stadtrats ZÃ¼rich vom 28. Oktober 2009 (StRB Nr. 1397) erfolgte die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung aufgrund der besten ErfÃ¼llung der Zuschlagskriterien an die Firma C AG.</p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 23. November 2009 liess die A AG dem Verwaltungsgericht in der Hauptsache beantragen, die Alternativangebote seien als nicht bewertbar vom Submissionsverfahren auszuschliessen, und der Zuschlag sei unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen. Ferner liess die BeschwerdefÃ¼hrerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchen.</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin beantragte Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Zudem sei der Submissionsbeschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 18. Dezember 2009 wurde die bei Beschwerdeeingang provisorisch erteilte aufschiebende Wirkung einstweilen, bis zum Abschluss des zweiten Schriftenwechsels, aufrechterhalten. In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 18. Januar 2010 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und die Beschwerdegegnerin ermÃ¤chtigt, vorlÃ¤ufig und lÃ¤ngstens bis 31. Oktober 2010 mit der Mitbeteiligten als bisherigen Leistungserbringerin oder mit einem Dritten einen Vertrag Ã¼ber die Reinigung der Parkanlagen am ZÃ¼richsee abzuschliessen.</p> <p class="Urteilstext">Die Parteivorbringen werden â soweit erheblich â im Rahmen der nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 </span><span>= ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. September 2003 zur Anwendung.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2">Nicht berÃ¼cksichtigte Anbieter sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung <span>(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).</span></p> <p class="Urteilstext">Vorliegend hat die Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin in der Gesamtbewertung lediglich den vierten Platz belegt. Ihre RÃ¼gen richten sich indessen gegen diese Rangierung: Sie beantragt den Ausschluss der vor ihr rangierten drei Alternativangebote u.a. wegen Vorbefassung. Da sie das gÃ¼nstigste Grundangebot einreichte, hat sie, falls sich ihre RÃ¼gen als begrÃ¼ndet erweisen, eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2">Die BeschwerdefÃ¼hrerin verlangte mit Replik vom 14. Januar 2010 Akteneinsicht in allfÃ¤llige Dokumente, welche den Entscheid der Vergabestelle betreffend Zusatzpunkte und allgemeiner Beurteilung der Alternativkonzepte beinhalten. Hierzu ist festzuhalten, dass der BeschwerdefÃ¼hrerin das Schlussprotokoll bekannt ist und dass sich in den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen keine entsprechenden Dokumente finden.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt vorab, in der als "Mitteilung" bezeichneten VerfÃ¼gung vom 10. November 2009 seien das hÃ¶chste und das tiefste eingereichte Angebot erÃ¶ffnet worden, nicht hingegen, zu welchem Preis der Zuschlag erteilt worden sei. Damit verstosse die VerfÃ¼gung vom 10. November 2009 gegen das in § 35 lit. f der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) vorgesehene Erfordernis, dass der Preis des berÃ¼cksichtigten Angebots zu verÃ¶ffentlichen sei, weshalb die VerfÃ¼gung vom 10. November 2009 schon aus formellen GrÃ¼nden aufgehoben werden mÃ¼sse.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Zwar trifft zu, dass die Vergabestelle gemÃ¤ss § 35 lit. f SubmV auch den Preis des berÃ¼cksichtigten Angebots zu verÃ¶ffentlichen hat und vorliegend nur das niedrigste und das hÃ¶chste Angebot mitgeteilt wurden. Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼hren jedoch formelle MÃ¤ngel nicht automatisch zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Vergabeentscheids. Zwar gibt es Verfahrensvorschriften von derart grundlegender Bedeutung, dass deren Missachtung in jedem Fall die UngÃ¼ltigkeit des betroffenen Entscheids nach sich zieht. Dazu gehÃ¶ren z.B. die Regeln Ã¼ber die ZustÃ¤ndigkeit (VGr, 24. November 1999, VB.1998.00319 = BEZ 2000 Nr. 9, E. 5a) oder die gehÃ¶rige Besetzung der entscheidenden BehÃ¶rde. Bei weniger schwerwiegenden VerfahrensmÃ¤ngeln wÃ¤re eine solche Rechtsfolge jedoch unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig; in diesen FÃ¤llen ist der betroffene Entscheid nur aufzuheben, wenn der Verfahrensmangel das Ergebnis zum Nachteil der BeschwerdefÃ¼hrerin zu beeinflussen vermÃ¶chte (BGr, 13. Dezember 2005, 2P.176/2005, E. 2.4; 13. September 2002, 2P.74/2002, E. 2.3; jeweils unter www.bger.ch; VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00111, E. 5, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Erwgung2"><span>Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann sodann eine allfÃ¤llige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches GehÃ¶r infolge Fehlens einer ausreichenden BegrÃ¼ndung durch die im Rahmen der Beschwerdeantwort nachgereichte BegrÃ¼ndung geheilt werden. (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Vorliegend wurde der BeschwerdefÃ¼hrerin der Preis des obsiegenden Angebots noch innerhalb laufender Rechtsmittelfrist anlÃ¤sslich der Akteneinsicht mitgeteilt. Damit ist die Beschwerdegegnerin ihrer BegrÃ¼ndungspflicht hinreichend und rechtzeitig nachgekommen, zumal nicht ersichtlich ist und seitens der BeschwerdefÃ¼hrerin auch nicht dargelegt wird, inwiefern ihr dadurch, dass ihr der Preis des obsiegenden Angebots erst anlÃ¤sslich der Akteneinsicht mitgeteilt worden ist, ein Nachteil entstanden sein soll.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Im Hauptpunkt beanstandet die BeschwerdefÃ¼hrerin, der Zuschlag sei nicht an das gÃ¼nstigste Angebot erteilt worden. In Ziff. 15.3 der Ausschreibungsunterlagen werde festgehalten, dass allein der Preis das Zuschlagskriterium darstelle. Bei den Alternativangeboten seien aber Zusatzpunkte fÃ¼r die QualitÃ¤t der eingereichten Alternativkonzepte verteilt worden, was gegen die Ausschreibungsunterlagen verstosse.</p> <p class="Urteilstext">Aufgrund der Vertraulichkeit der Alternativangebote sei es der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht mÃ¶glich zu beurteilen, ob die Alternativvarianten eine Reduktion des Leistungsinhalts in qualitativer oder quantitativer Hinsicht zum Gegenstand hÃ¤tten. Es sei aber davon auszugehen, dass die eingereichten Alternativangebote mindestens in quantitativer Hinsicht Reduktionen im Leistungsinhalt aufweisen wÃ¼rden, ansonsten es nicht vorstellbar sei, wie die obsiegende Anbieterin in dieser GrÃ¶ssenordnung unter dem von ihr eingereichten Grundkonzept habe liegen kÃ¶nnen. Der BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tte somit Gelegenheit geboten werden mÃ¼ssen, ihre Angebote im Sinne der verminderten LeistungsauftrÃ¤ge zu ergÃ¤nzen.</p> <p class="Urteilstext">Sodann habe die Vergabestelle keinerlei Rahmenbedingungen oder Mindestanforderungen an Alternativangebote vorgegeben, aus welchen die BeschwerdefÃ¼hrerin die benÃ¶tigten Informationen zur Erstellung eines Alternativkonzepts hÃ¤tte beziehen kÃ¶nnen. Einzig die den Auftrag momentan ausfÃ¼hrende Anbieterin habe sich aufgrund ihres Wissens aus der bisherigen AuftragserfÃ¼llung vorstellen kÃ¶nnen, welche Punkte fÃ¼r die ausschreibende Stelle zwingend zu erfÃ¼llen seien und wo Abstriche gemacht werden kÃ¶nnten. Damit sei der submissionsrechtliche GrundSatz der Gleichbehandlung sÃ¤mtlicher Anbieter verletzt worden. Die Alternativangebote seien zu wenig spezifiziert und es seien keinerlei Zuschlags- und/oder Bewertungskriterien fÃ¼r die Beurteilung der Alternativkonzepte verÃ¶ffentlich worden, weshalb die Alternativkonzepte vom Verfahren auszuschliessen seien.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Mitbeteiligte verfÃ¼ge aus ihrer frÃ¼heren TÃ¤tigkeit fÃ¼r die Beschwerdegegnerin Ã¼ber einen unzulÃ¤ssigen Wissensvorsprung.</p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Die Vergaberegeln bezwecken die GewÃ¤hrleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt werden. Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass fÃ¼r alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen, dÃ¼rfen daher grundsÃ¤tzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie hÃ¤tten sonst unter UmstÃ¤nden die MÃ¶glichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe in einer fÃ¼r sie gÃ¼nstigen Weise zu beeinflussen, und kÃ¶nnten allenfalls auch von einem Wissensvorsprung gegenÃ¼ber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge davon dÃ¼rfen anderseits â ex post betrachtet â Personen oder Unternehmungen, die an der Vorbereitung der Vergabe mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung grundsÃ¤tzlich nicht als Anbieter auftreten.</p> <p class="Urteilstext">Das Verbot der Vorbefassung ergibt sich zum einen aus den Regeln Ã¼ber den Ausstand, die ausdrÃ¼cklich auch fÃ¼r Personen gelten, die lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung mitwirken (§ 5a VRG). Als vergaberechtliche Grundlage sind sodann die Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und 11 lit. a IVÃ¶B) zu beachten. Eine ausdrÃ¼ckliche Regelung enthalten schliesslich Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Ãberein­kommens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA) und die daraus abgeleiteten Bestimmungen von § 9 und § 16 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV).</p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Entgegen dem DafÃ¼rhalten der BeschwerdefÃ¼hrerin ist hingegen die frÃ¼here TÃ¤tigkeit der Mitbeteiligten fÃ¼r die Beschwerdegegnerin nicht als unzulÃ¤ssige Vorbefassung zu werten. Wie das Verwaltungsgericht wiederholt entschieden hat, ist ein Wissensvorsprung, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen TÃ¤tigkeit des Submittenten entspringt, unter diesem Titel nicht zu beanstanden <span>(VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2007, Rz. 682). Anzumerken ist, dass offenbar auch die BeschwerdefÃ¼hrerin gemÃ¤ss ihren Referenzangaben auch schon fÃ¼r die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Reinigung stÃ¤dtischer Parkanlagen tÃ¤tig war und dementsprechend ebenfalls Ã¼ber einen solchen "Wissensvorsprung" verfÃ¼gen dÃ¼rfte (act. 9/3 S. 14).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Sodann beanstandet die BeschwerdefÃ¼hrerin, die Vergabestelle habe keinerlei Rahmenbedingungen oder Mindestanforderungen an Alternativangebote vorgegeben, aus welchen die BeschwerdefÃ¼hrerin die benÃ¶tigten Informationen zur Erstellung eines Alternativkonzepts hÃ¤tte beziehen kÃ¶nnen.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.1 </b>Den Anbietern steht es grundsÃ¤tzlich frei, neben einem Angebot, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht, eine Variante einzureichen. Dass Varianten zulÃ¤ssig sein mÃ¼ssen, ergibt sich bereits aus dem Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes Ã¶ffentlicher Mittel. Der VergabebehÃ¶rde kÃ¶nnen aufgrund von Varianten bisher nicht erkannte RealisierungsmÃ¶glichkeiten bekannt gemacht werden, die kostensparender oder technisch ausgereifter sind als der eigene Amtsvorschlag (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 8c; zum Ganzen vgl. Galli/Moser/Lang, Rz. 472 f.).</p> <p class="Erwgung2">Vorliegend wurde das Einreichen von Varianten in Ziff. 15.4 der Ausschreibungsunterlagen ausdrÃ¼cklich vorgesehen. Danach mussten allfÃ¤llige Alternativangebote so detailliert sein, dass ohne RÃ¼ckfragen bei den Anbietern die Idee und das Konzept der Alternativangebote nachvollzogen werden konnten. Damit das Alternativkonzept Eingang in die Bewertung finden konnte, wurde geprÃ¼ft, ob dieses mindestens gleichwertig oder besser ist als das Konzept des Grundangebots.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.2 </b>Die Mitbeteiligte hat neben ihrem Grundangebot von Fr. 1'273'405.65 als einzige Anbieterin insgesamt drei Alternativangebote eingereicht. Diese sehen Pauschalpreise von Fr. 806'967.70, Fr. 875'820.95 und Fr. 950'000.40 vor. In den Alternativangeboten werden in Abstufungen zusÃ¤tzliche â im Grundangebot nicht enthaltene â Leistungen offeriert, wie etwa das Entfernen von Plakaten an Mauern, auf AbfallbehÃ¤ltern, ToilettenhÃ¤uschen etc. oder das Aufstellen und wieder Einsammeln von 800-Liter-Abfallcontainern vor und nach diversen AnlÃ¤ssen.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.3 </b>Die Frage, ob auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender VergÃ¼tungsmodus, insbesondere ein Pauschalpreis zusÃ¤tzlich zum Grundangebot nach Einheitspreisen vorgeschlagen werden kann, ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten (bejahend: EidgenÃ¶ssische Rekurskommission fÃ¼r das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen, 7. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 32 II E. 3a, S. 267 f. = Baurecht 4/98, S. 126 Nr. 335 E. 5; <span>Peter Rechsteiner, Kurzbeitrag in Baurecht 2/2001, S. 60 unter Hinweis auf die deutsche Lehre; unentschieden: Urteilsanmerkung Peter Gauch, Baurecht 4/98, S. 126 f. zu Nrn. 334â336 E. 4; dagegen: Peter Gauch/Hubert StÃ¶ckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes â Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 19.1).</span></p> <p class="Erwgung2">Das Verwaltungsgericht hat diese Frage stets kritisch beurteilt und festgehalten, dass ein Pauschal- bzw. Globalpreisangebot als Variante zum geforderten Angebot nach Einheitspreisen bei fehlender Vergleichbarkeit mit einem Einheitspreisangebot und angesichts von MissbrauchsmÃ¶glichkeiten nicht zu berÃ¼cksichtigen sei (VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, www.vgrzh.ch = RB 2003 Nr. 58 = BEZ 2004 Nr. 16, E. 3.3â3.5 auch zum Folgenden; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.4, www.vgrzh.ch; vgl. auch Andreas Bass, Verschieben von Einheitspreisen in eine Pauschalposition; Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 23). Selbst wo eine Vergabestelle Pauschalangebote ausdrÃ¼cklich zugelassen hatte, wurde Kritik geÃ¤ussert, wenn die Pauschalen aufgrund mangelhafter Vorgaben der BehÃ¶rde nicht vergleichbar waren (VGr, 26. MÃ¤rz 2008, VB.2007.00458, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Erwgung2">Als problematisch wurde insbesondere erachtet, dass die Preisbestimmung bei den verschiedenen Preisarten nach ganz anderen GrundsÃ¤tzen erfolgt. Pauschal- und Einheitspreisangebote sind damit nicht oder hÃ¶chstens bedingt miteinander vergleichbar. Weicht beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der fÃ¼r die geschuldete EinheitspreisvergÃ¼tung massgeblichen tatsÃ¤chlichen Menge ab, so kann ein hÃ¶heres Einheitspreisangebot preislich gÃ¼nstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot. Umgekehrt kann ein hÃ¶herer Pauschalpreis gÃ¼nstiger sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusÃ¤tzlich separat zu entschÃ¤digenden Regiearbeiten. LÃ¤sst die VergabebehÃ¶rde dennoch verschiedene VergÃ¼tungsarten zu, muss sie folglich die notwendigen Rahmenbedingungen festlegen, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewÃ¤hrleisten.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.4 </b>Vorliegend wurde die MÃ¶glichkeit zur Einreichung von Pauschalangeboten in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und es wurden damit auch keine Rahmenbedingungen fÃ¼r die Vergleichbarkeit zur Amtsvariante gesetzt. In den AnhÃ¤ngen 5 und 6 der Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin deutlich festgelegt, welche Posten zu RegieansÃ¤tzen und welche als Pauschalen zu offerieren sind. Auf diese Angaben bezieht sich auch der Text in Ziff. 4.2 der Ausschreibungsunterlagen. Entgegen dem DafÃ¼rhalten der Beschwerdegegnerin kann daher nicht gesagt werden, dass dort auf die MÃ¶glichkeit der Einreichung von Pauschalangeboten hingewiesen wurde.</p> <p class="Erwgung2">Hingegen verlangen die Ausschreibungsunterlagen gemÃ¤ss Ziff. 15.4, dass allfÃ¤llige Alternativangebote so detailliert sein mÃ¼ssen, dass sie ohne RÃ¼ckfrage bei den Anbietern nachvollzogen werden kÃ¶nnen. Die Mitbeteiligte legt in ihren Alternativangeboten aber in keiner Weise dar, inwiefern diese vom Grundangebot abweichen. Sie fÃ¼hrt nur aus, was sie zusÃ¤tzlich anbietet. Damit wird aber nicht erklÃ¤rt, weshalb die Alternativen rund einen Drittel gÃ¼nstiger sind als das Grundangebot. In den Alternativangeboten wird lediglich festgehalten, dass aufgrund des Pauschalpreises das aufwendige Rapportwesen entfalle. Dies kann aber nicht als ErklÃ¤rung fÃ¼r eine solch massive Einsparung gelten. Auch wird nicht dargelegt, wie die Mitbeteiligte durch den vermehrten EinSatz von Maschinen Personalkosten einsparen will.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.5 </b>Somit ergibt sich, dass einerseits die Einreichung von Pauschalpreisvarianten in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen war und andererseits in den eingereichten Pauschalpreisangeboten nicht dargelegt wird, wie die Einsparungen erreicht werden sollen. Das Konzept der Alternativangebote ist daher nicht nachvollziehbar. Insbesondere lassen sich die offerierten Pauschalpreisangebote nicht mit dem in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Einheitspreisangebot vergleichen. Die Alternativangebote hÃ¤tten somit aus dem Verfahren ausgeschlossen werden mÃ¼ssen.</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Erwgung2">Damit liegt die Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin, welche das gÃ¼nstigste Grundangebot eingereicht hat, an erster Stelle. Sofern der Auftrag aufgrund der heute vorliegenden Angebote vergeben wird, ist der Zuschlag daher der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen.</p> <p class="Erwgung2">In Anbetracht der grossen Preisdifferenz zwischen den Alternativangeboten der Mitbeteiligten und ihrem Grundangebot stellt sich jedoch die Frage, ob die VergabebehÃ¶rde bei der Ausschreibung von zutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist. Die Angaben der Ausschreibungsunterlagen zum geschÃ¤tzten Aufwand beruhten offenbar auf Erfahrungswerten der letzen Jahre und damit auf den Stundenabrechnungen der Mitbeteiligten. Wenn diese nun in der Lage ist, Alternativofferten abzugeben, die rund einen Drittel gÃ¼nstiger sind als das Grundangebot und Ã¼berdies noch Zusatzleistungen enthalten, drÃ¤ngt sich die Frage auf, ob die AufwandschÃ¤tzungen in den Ausschreibungsunterlagen tatsÃ¤chlich realistisch sind.</p> <p class="Erwgung2">Der VergabebehÃ¶rde ist daher zu empfehlen, die Grundlagen ihrer Ausschreibung zu Ã¼berprÃ¼fen. Sofern diese wesentlich von den bisherigen Annahmen abweichen, hat sie die MÃ¶glichkeit, das Verfahren abzubrechen und den Auftrag neu auszuschreiben (§ 37 SubmV). Um den Informationsvorsprung der bisherigen Auftragnehmerin auszugleichen, wÃ¤ren dabei alle Anbieter mÃ¶glichst umfassend zu dokumentieren.</p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Erwgung2">Zusammenfassend ergibt sich, dass der Zuschlag in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache im Sinne von E. 8 an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen ist.</p> <p class="Erwgung2">Aufgrund der Aufhebung des Zuschlags gilt die Beschwerdegegnerin als unterliegend und wird vollumfÃ¤nglich kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Sie hat die BeschwerdefÃ¼hrerin ausserdem fÃ¼r ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschÃ¤digen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).</p> <p class="Erwgung1"><b>10. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da der geschÃ¤tzte Auftragswert des zu vergebenden Auftrags die im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte erreicht, ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Stadtrats ZÃ¼rich vom 28. Oktober 2009 (StRB Nr. 1397) aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der ErwÃ¤gungen an den Stadtrat zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 5'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 210.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 5'210.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>