B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-3728/2015 U r t e i l v o m 2 2 . O k t o b e r 2 0 1 5 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiber Kilian Meyer. Parteien X._______, vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot (Suspension). C-3728/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1974, serbischer Staatsangehöriger) reiste 1995 erstmals in die Schweiz ein und wurde kurz darauf wegen eines Ein- bruchdiebstahls festgenommen. Während der Untersuchungshaft ersuchte er erfolglos um Asyl. Im Jahr 2001 wurde er nach Be lgrad ausgeschafft. Ende 2003 reiste er erneut in die Schweiz ein und wurde wiederum straf- fällig. Er wurde u.a. wegen gewerbs - und bandenmässigen Diebstahls zu Freiheitsstrafen von insgesamt über sieben Jahren verurteilt. Die Vor - instanz verfügte am 15. September 2004 ein Einreiseverbot auf unbe- stimmte Dauer. Im selben Jahr heiratete der Beschwerdeführer eine Schweizer Bürgerin, mit der er zwei Kinder hat (geb. 2004 und 2008). Die Familie lebte von Juli 2007 bis im Sommer 2010 in Serbien. Danach kehrte die Ehefrau mit den Kindern in die Schweiz zurück. Mehrere Gesuche des Beschwerdeführers um Familiennachzug sowie um Aufhebung des Einrei- severbots wurden abgewiesen. In den Jahren 2013 und 2014 missachtete er das Einreiseverbot wiederholt und wurde deshalb zu zwei unbedingten Freiheitsstrafen von je sechs Monaten verurteilt. Diese Strafen verbüsste er vom Februar 2014 bis zur bedingten Entlassung am 1. Oktober 2014; gleichentags wurde er nach Belgrad ausgeschafft (vgl. Urteil des BVGer C-6660/2014 vom 12. August 2015 Sachverhalt Bst. A und B). B. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2014 wies die Vorinstanz ein Gesuch des Beschwerdeführers um Aufhebung des Einreiseverbotes ab. Im Rahmen des darauf folgenden Beschwerdeverfahrens befristete die Vorinstanz das Einreiseverbot (gültig bis 14. September 2017). Das Bundesverwaltungs- gericht wies die Beschwerde daraufhin mit Urteil C -6660/2014 ab, soweit sie nicht durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden war. C. Der Beschwerdeführer ersuchte mit Schreiben vom 12. Februar 2015 be i der Vorinstanz um Suspension des Einreiseverbots und führte zur Begrün- dung aus, er möchte mit seiner Familie Ferien in der Schweiz verbringen (vgl. SEM act. 1 S. 3). Nach einem abschlägigen Bescheid der Vorinstanz (vgl. SEM act. 3 S. 9) ersuchte er mit Schreiben vom 29. April 2015 um Erlass einer anfechtbaren Verfügung (vgl. SEM act. 5 S. 11). Mit Verfügung vom 8. Mai 2015 wies die Vorinstanz das Gesuch um Suspension des Ein- reiseverbots ab. Gemäss ständiger Praxis würden Fernhaltemassnahmen nur ausn ahmsweise suspendiert, wenn an der Einreise ein besonderes C-3728/2015 Seite 3 schweizerisches Interesse bestehe oder zwingende humanitäre Gründe vorlägen. Überdies müssten stets auch die gewöhnlichen Einreisevoraus- setzungen erfüllt sein. Die jüngst erfolgten Verurteilungen zeigten, dass der Beschwerdeführer nach wie vor nicht gewillt oder fähig sei, sich an die gel- tende Ordnung zu halten. Entsprechend scheine seine Wiederausreise nicht gesichert (vgl. SEM act. 6 S. 12 f.). D. Der Beschwerdeführer beantragt mit Rechtsmitteleing abe vom 11. Juni 2015, die Vorinstanz sei anzuweisen, das Einreiseverbot für zwei Monate bzw. für mindestens 30 Tage aufzuheben. Es gehe um den persönlichen Kontakt mit der Familie an deren ständigen Wohnort. Am liebsten würde er seine Familie über Weihnachten und im Januar sehen, wenn auch die Kin- der ihre Geburtstage feierten. Gemäss Praxis der Vorinstanz würden ab dem zweiten Jahr nach Erlass eines Einreiseverbots Suspensionen von 14 Tagen pro Jahr gewährt, ab dem vierten Jahr seien Suspensionen von 30 Tagen und ab dem sechsten Jahr solche von zwei Monaten pro Jahr mög- lich. Seine Strafen hätte er verhindern können, wenn er rechtzeitig um Sus- pensionen ersucht hätte. Der Unrechtsgehalt seiner Tat müsse relativiert werden. Das private Interesse überwiege auch, weil sein Einreiseverbot bereits zu Ende sein sollte. Die Vergehen gegen das Ausländergesetz dürf- ten nicht ins Gewicht fallen. Mit der beantragten Suspension könne er sich nicht mehr der rechtswidrigen Einreise schuldig machen. Er habe sodann alles Interesse daran, die Schweiz wieder rechtzeitig zu verlassen. E. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 9. September 2015 die Abweisung der Beschwerde. F. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend Verweigerung der Suspension eines Einreiseverbots sind mit Beschwerde beim BVGer anfechtbar (vgl. Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). C-3728/2015 Seite 4 1.2 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs.1 VwVG zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist ein- zutreten (Art. 50 – 52 VwVG). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt wer- den (vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bun- desrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt sei- nes Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Eine mit einem Einreiseverbot belegte ausländische Person darf nur mit Ermächtigung des SEM das schweizerische Staatsgebiet betreten (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d AuG i.V.m. Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Ermächtigung erfolgt in Gestalt einer zeitlich begrenzten A ussetzung des Einreiseverbots, der sog. Suspension, wenn humanitäre oder andere wichtige Gründe vorliegen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die zur Begründung der Suspension vorge brachten privaten Interessen müssen umso evidenter sein, je schwe rer die Um - stände wiegen, die zur Verhängung der Fernhaltemassnahme geführt ha- ben. Im Anwendungsbereich des Schengen -Rechts wird die Suspension von der Möglichkeit gedeckt, einer Person, welche die allgemeinen Einrei- sevoraussetzungen nicht erfüllt, aus humanitären Gründen, Gründen des nationalen Interesses oder infolge völ kerrechtlicher Verpflichtungen die Einreise zu gestatten ( vgl. Art. 5 Abs. 4 Bst. c Schengener Grenzkodex [SGK] sowie Art. 2 Abs. 4 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]) bzw. – falls diese Per- son der Visumspflicht unterliegt – ihr ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit zu erteilen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. i Visakodex [VK] sowie Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 4 VEV; vgl. BVGE 2011/48 E. 6.2). 3.2 Geht es um den Besuch von Familienangehörigen in der Schweiz, sind im Kontext der Suspension eines Einreiseverbots – je nach Konstellation – C-3728/2015 Seite 5 namentlich auch Ansprüche nach Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK sowie As- pekte des Kindeswohls (Art. 3 KRK) zu prüfen (vgl. Urteil des BVGer C-7261/2014 vom 23. September 2015 E. 4.4. m.H.). 4. 4.1 Die Vorinstanz hat die Verweigerung der Suspension mit dem Argu- ment begründet, es müssten – neben den besonderen Voraussetzungen gemäss Art. 67 Abs. 5 AuG – «in jedem Fall auch die in diesem Sinn ge- wöhnlichen Einreisevoraussetzungen erfüllt sein». Die jüngst erfolgten Ver- urteilungen (vgl. Sachverhalt Bst. A) zeigten, dass der Beschwerdeführer nach wie vor nicht gewillt oder fähig sei, sich an die geltende Ordnung zu halten. Entsprechend scheine «denn auch seine anstandslose und fristge- rechte Wiederausreise in keiner Art und Weise als gesichert». 4.2 Die Vorinstanz stützte ihre abweisende Verfügung im Wesentlichen auf das Kriterium der ausreichenden Gewähr für eine fristgerechte Wiederaus- reise, welches einen Spezialfall der Voraussetzung bildet, wonach einrei- sewillige Drittstaatsangehörige keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen dürfen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 AuG; Art. 5 Abs. 1 Bst. e SGK; Art. 14 Abs. 1 Bst. d und Art. 21 Abs. 1 VK; BVGE 2014/1 E. 4.3 m.H.). Die Bedeutung der fristgerechten Wiederausreise ist indes im Kontext der Suspension zu relativieren. Einerseits kann (auch) von diesem Einreisekriterium abgewichen werden, wenn wichtige Gründe vorliegen (vgl. E. 3.1 m.H.). Andererseits können Zweifel an der gesicher- ten Wiederausreise in Konstellationen wie der vorliegenden grundsätzlich nicht als zentrales Argument gegen die Bewilligung einer Suspension vor- gebracht werden. Wird mittelfristig das Zusammenleben der Familie in der Schweiz angestrebt, haben die betroffenen Personen ein hohes Interesse daran, sich während des befristeten Aufenthalts in der Schweiz an die Rechtsordnung zu halten. Andernfalls riskieren sie, dass ihnen kein e wei- teren Suspensionen gewährt werden und das Einreiseverbot verlängert wird (vgl. Urteil C-7261/2014 E. 4.6 f.). 4.3 Im Falle des Beschwerdeführers ist zu berücksichtigen, dass er das Einreiseverbot in den Jahren 2013 und 2014 wiederholt missachtet hat und aus diesem Grund – bzw. jeweils wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts – zu zwei unbedingten Freiheitsstrafen von je sechs Monaten verurteilt wurde (vgl. Sachverhalt Bst. A) . Das gegen ihn seit dem Jahr 2004 bestehende Einreiseverbot wäre unter Berücksichti- gung des Zeitablaufs und der familiären Verhältnisse aufzuheben gewe- sen, wenn er nicht während der Massnahmedauer auf diese Weise neue C-3728/2015 Seite 6 Fernhaltegründe gesetzt hätte. Das Gericht hielt überdies fest, dass diese jüngsten ausländerrechtlichen Verstösse auch die Legal prognose betref- fend andere Deliktsarten trüben (vgl. Urteil C-6660/2014 E. 6.3 f. m.H.). 4.4 Die Vorinstanz hat im Wesentlichen auf ein Kriterium abgestellt, dem im vorliegenden Kontext nur eine relativierte Bedeutung zukommt (vgl. E. 4.2). Die geforderte Interessenabwägung (vgl. E. 3) hat die Vorinstanz nicht vorgenommen und dementsprechend den Sachverhalt nicht hinrei- chend abgeklärt. Nicht geprüft wurde namentlich, mit welcher Absicht sich der Beschwerdeführer in den Jahren 201 3 und 2014 rechts widrig in der Schweiz aufhielt bzw. ob es ihm tatsächlich, wie behauptet, einzig um den Besuch der Familie ging. D amit einhergehend wäre die Frage zu beant- worten, welches Mass an Risiko für die öffentliche Sicherheit und Ordnung mit einer Einreise des Beschwerdeführers einherginge. Betreffend das Ri- siko einer nicht fristgerechten Wiederausreise ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer sich mittlerweile bewusst sein sol lte, dass ein Ver- bleib in der Schweiz über die Zeitdauer einer gewährten Suspension hin- aus der bestehenden Perspektive, dereinst für mehr als nur einen kurzen Besuchsaufenthalt zu seiner Familie zurückkehren zu können, abträglich wäre (vgl. E. 4.2; C-6660/2014 E. 6.5.2 in fine). Sodann ist die Vorinstanz ihrer Pflicht zur Prüfung der Verhältnismässigkeit der Entscheidung nicht nachgekommen und hat die zu berücksichtigenden familiären Interes sen vollständig ausgeklammert. Die angefochtene Verfügung verletzt daher Bundesrecht: Die Vorinstanz hat die primär relevanten Voraussetzungen der Suspension nicht geprüft und den erheblichen Sachverhalt nicht be- rücksichtigt (vgl. Art. 49 Bst. a und b VwVG). 4.5 Die Vorinstanz hat aufgrund der von ihr eingenommenen unkorrekten Rechtsauffassung entscheidrelevante Gesichtspunkte, bei deren Beurtei- lung ihr ein gewisser Ermessensspielraum zukommt, nicht geprüft. Dies rechtfertigt einen kassatorischen Entscheid (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG; Ur- teil C-7261/2014 E. 5; WEISSENBERGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 61 N. 15). Die Beschwerde ist gutzuheissen, die Verfügung vom 8. Mai 2015 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das SEM zur be- förderlichen Neubeurteilung – nach korrekter Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts und Vornahme der geforderten Interessenabwä- gung – zurückzuweisen. 5. Bei diesem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG; BGE 132 V 215 E. 6.1) und es ist C-3728/2015 Seite 7 ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen ( vgl. Art. 64 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wurde keine Kostennote eingereicht, so dass die Parteientschädigung aufgrund der Akten und nach pflichtgemäss auszuübendem Ermessen festzusetzen ist (vgl. Art. 14 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Dispositiv S. 8 C-3728/2015 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 8. Mai 2015 wird aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der bereits bezahlte Kosten- vorschuss von Fr. 800.– wird zurückerstattet. 4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'2 00.– (inkl. Barauslagen) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Akten retour) – das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau (Ref.-Nr. […]) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Ruth Beutler Kilian Meyer Versand: