200 16 564 IV und 200 16 567 IV (2) LOU/LUB/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 22. Mai 2017 Verwaltungsrichter Loosli, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Schütz Gerichtsschreiber Lüthi A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen IV-Stelle Bern Scheibenstrasse 70, Postfach, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Verfügungen vom 17. Mai 2016 und 2. Juni 2016 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2017, IV/16/564, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1972 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich im November 2008 unter Hinweis auf Angstzustände, Schlafstörungen und Panikattaken bei der Eidgenössischen Invalidenversi- cherung (IV) zum Leistungsbezug an (Akten der IV-Stelle Bern [IVB bzw. Beschwerdegegnerin; act. II] 5). Die Sozialversicherungsanstalt des Kan- tons Aargau (SVA) nahm erwerbliche und medizinische Abklärungen vor, u.a. liess sie den Versicherten durch Dr. med. C.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, begutachten (Gutachten vom 17. Februar 2012; act. II 58) und holte eine Stellungnahme beim Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) ein (act. II 59). In der Folge stellte sie dem Versicherten mit Vorbescheid vom 25. Februar 2012 (act. II 60) die Zusprache einer ganzen Invalidenrente ab 1. Mai 2009 in Aussicht. In einem weiteren Schreiben desselben Tages forderte die SVA den Versicherten zudem auf, Massnah- men zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit (u.a. Anmeldung in einer psychiatrischen Tagesklinik mit Teilnahme am Therapieprogramm über mehrere Monate, Aufnahme einer Tätigkeit an einem geschützten Arbeits- platz mit Übergang zu ambulanter psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung, bei Unregelmässigkeit Einsatz psychiatrischer Spitex bzw. zwei- bis viermonatige stationäre psychiatrische Behandlung, bei ausrei- chender Stabilität Suche und Aufnahme Tätigkeit im ersten Arbeitsmarkt) nachzukommen und wies ihn daraufhin, dass sie im Falle der Nichtbefol- gung des beschriebenen Therapieplans verpflichtet sei, ihn unter Anset- zung einer angemessenen Nachfrist und Androhung der Säumnisfolgen zur Mitwirkung aufzufordern (act. II 61). Nachdem der Versicherte am 27. Juli 2012 unter Anbringung verschiedener Vorbehalte dem therapeutischen Programm zugestimmt hatte (act. II 66), verfügte die SVA entsprechend dem Vorbescheid die Ausrichtung einer ganzen Rente (Verfügung vom 8. Oktober 2012 (act. II 68 S. 2 ff.).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2017, IV/16/564, Seite 3 B. Im Rahmen einer im September 2014 eingeleiteten Rentenrevision führte die SVA erneut erwerbliche und medizinische Erhebungen durch. Dabei holte sie eine Stellungnahme des RAD-Arztes med. pract. D.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, ein (act. II 83 S. 2 f.). Dieser kam zum Schluss, es könne davon ausgegangen werden, dass bei Einhal- tung der vereinbarten therapeutischen Schritte – die dem Versicherten zu- mutbar gewesen seien – per Dezember 2015 eine ungefähr 75 %-ige Ar- beitsfähigkeit vorliegen müsste. Infolge Wohnortwechsels des Versicherten in den Kanton Bern überwies die SVA das Dossier zur weiteren Bearbei- tung der IVB (act. II 85). Diese setzte nach durchgeführtem Vorbescheid- verfahren (act. II 92) die bisherige ganze Rente mit Verfügung vom 17. Mai 2016 (act. II 93) auf eine Viertelsrente herab. Zur Begründung führte sie aus, sie hätte das Einhalten der Mitwirkungspflicht geprüft. Die dem Be- schwerdeführer auferlegte Behandlung werde nicht durchgeführt, obwohl es keine medizinischen Hinderungsgründe gäbe. Bei durchgeführten Mass- nahmen sei spätestens ab 30. Dezember 2015 eine 75 %-ige Arbeitsfähig- keit anzunehmen. In einer weiteren Verfügung vom 2. Juni 2016 (act. II 98) legte sie das neue Rentenbetreffnis fest. C. Mit Eingabe vom 14. Juni 2016 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Beschwerde. Er stellt folgende Rechtsbegeh- ren: 1. Die Verfügungen der IV-Stelle Kanton Bern vom 17. Mai 2016 und 2. Juni 2016 seien insoweit aufzuheben, als die bisherige ganze Invalidenrente auf eine Viertelsrente herabgesetzt wird. 2. Die IV-Stelle Kanton Bern sei zu verurteilen, dem Beschwerdeführer auch nach dem 30. Juni 2016 eine ganze Invalidenrente auszurichten. 3. Es sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege, unter Beiordnung des Unterzeichnenden als amtlicher Anwalt, zu erteilen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen Mit Beschwerdeantwort vom 11. Juli 2016 schliesst die Beschwerdegegne- rin auf Abweisung der Beschwerde.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2017, IV/16/564, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwal- tungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be- schwerde einzutreten. 1.2Angefochten sind die Verfügungen vom 17. Mai 2016 (act. II 93) und 2. Juni 2016 (act. II 98). Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch des Beschwerdeführers. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier- besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2017, IV/16/564, Seite 5 2. 2.1Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau- ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Er- werbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behand- lung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Er- werbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Ar- beitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). 2.2Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invali- ditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. 2.3Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufge- hoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentli- che Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den In- validitätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132). 3. Die Beschwerdegegnerin begründet die Herabsetzung der Invalidenrente mit einer Verletzung der Schadenminderungspflicht, indem die dem Be- schwerdeführer auferlegte Behandlung nicht durchgeführt werde, obwohl es keine medizinischen Hinderungsgründe gäbe (act. II 93 S. 1). 3.1Die versicherte Person muss alles ihr Zumutbare unternehmen, um die Dauer und das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG) zu ver- ringern und den Eintritt der Invalidität (Art. 8 ATSG) zu verhindern. Sodann muss sie an allen zumutbaren Massnahmen, die zur Erhaltung des beste-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2017, IV/16/564, Seite 6 henden Arbeitsplatzes oder zu ihrer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen dem Erwerbsleben gleichgestellten Aufgabenbereich dienen, aktiv teilnehmen, insbesondere an Massnahmen der Frühintervention, Integrati- onsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung, Mass- nahmen beruflicher Art, medizinischen Behandlungen nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) und Massnahmen zur Wiedereingliederung von Rentenbezüge- rinnen und Rentenbezügern (Art. 7 Abs. 1 und 2 IVG). Als zumutbar gilt jede Massnahme, die der Eingliederung der versicherten Person dient; ausgenommen sind Massnahmen, die ihrem Gesundheitszustand nicht angemessen sind (Art. 7a IVG). Kommt die versicherte Person den Pflichten nach Art. 7 IVG oder Art. 43 Abs. 2 ATSG nicht nach, können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich ge- mahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine ange- messene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 7b Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 ATSG). 3.2Gegenüber einer Eingliederungsmassnahmen ablehnenden versi- cherten Person darf die Verwaltung in jedem Fall erst nach durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren die Verweigerung oder den Entzug von Versicherungsleistungen verfügen (BGE 122 V 218; SVR 2005 IV Nr. 30 S. 113 E. 2), denn es soll die versicherte Person nicht Folgen eines Verhal- tens tragen, über dessen Auswirkungen sie sich möglicherweise keine Re- chenschaft abgelegt hat (vgl. UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 3. Aufl. 2015, Art. 21 N. 133). Wie in Art. 21 Abs. 4 ATSG vorgeschrieben, muss die versicherte Person mit schriftlicher Mahnung auf die betreffenden Rechtsfolgen hingewiesen und ihr eine angemessene Bedenkzeit ein- geräumt werden (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 13. März 2007, I 824/06, E. 3.3.1); die Mitteilung hat dabei unter substanziierter Be- zugnahme auf das von der versicherten Person geforderte Verhalten zu erfolgen (vgl. KIESER, a.a.O., Art. 21 N. 136). 3.3Das Mahn- und Bedenkzeitverfahren wurde vorliegend nicht (kor- rekt) durchgeführt. Im Schreiben vom 25. Mai 2012 (act. II 61) – mit wel- chem die SVA dem Beschwerdeführer die Therapieoptionen zur Verbesse-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2017, IV/16/564, Seite 7 rung der Erwerbsfähigkeit darlegte und ihn angewiesen hat, diesen nach- zukommen – erwähnte sie zwar die Bestimmung von Art. 21 Abs. 4 ATSG. In diesem Zeitpunkt standen die Eingliederungsmassnahmen bzw. die Be- handlungen indes noch bevor, womit im besagten Schreiben lediglich in allgemeiner Form auf ein allfälliges künftiges Fehlverhalten des Beschwer- deführers Bezug genommen wurde. Nun bezieht sich das Erfordernis der vorgängigen Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens – sei es nach Art. 21 Abs. 4 Satz 2 ATSG oder Art. 43 Abs. 3 ATSG – sachlogisch auf die Rechtsfolge und nicht auf das Fehlverhalten. Mit anderen Worten soll das Verfahren grundsätzlich nach Beginn des inkriminierten Verhal- tens, aber jedenfalls vor der Anordnung der Sanktion durchgeführt werden. So sieht beispielsweise das Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozial- versicherungen (BSV) über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art (KSBE, gültig ab 1. Januar 2014) in Rz. 1009 vor, dass die IV-Stelle bei Verletzung der Schadenminderungs- oder Mitwirkungspflicht ein Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchführen kann. Wohl sind Konstellationen denkbar, in denen eine gleichsam präventive Aufforderung zur Schadenminderung angezeigt ist, beispielsweise weil die versicherte Person bereits vorgängig zu erkennen gibt, dass sie einer ihr obliegenden spezifischen Pflicht jeden- falls nicht nachkommen will (vgl. KIESER, a.a.O., Art. 43 N. 93) oder konkre- te Zweifel an ihrer Mitwirkung bestehen (vgl. Entscheid des BGer vom 27. März 2014, 8C_836/2013, E. 6.3). Dass der Beschwerdeführer bereits am 25. Mai 2012 in grundsätzlicher Weise auf die Mitwirkungspflicht auf- merksam gemacht wurde (act. II 61), ist nicht zu beanstanden. Eine Ver- weigerung der Therapieanordnung bzw. ein Fehlverhalten lag zu diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht vor. Sodann hatte die SVA in besagtem Schreiben selbst ausdrücklich festgehalten, sie sei im Falle der Nichteinhal- tung des von ihr definierten Therapieplans verpflichtet, ihn gestützt auf Art. 21 Abs. 4 ATSG unter angemessener Frist zur Mitwirkung zur Einglie- derung aufzufordern unter Androhung der Säumnisfolgen (act. II 61 S. 1). Eine danach erfolgte schriftliche Mahnung mit Hinweis auf die konkreten Rechtsfolgen – unter substanziierter Bezugnahme auf das vom Beschwer- deführer geforderte Verhalten – und Einräumung einer angemessenen Be- denkzeit, liegt nicht bei den Akten (vgl. E. 3.2 hiervor). Der Vorhalt der Ver- letzung der Mitwirkungspflicht erfolgte indes erstmals im Rahmen des Vor- bescheids vom 22. März 2016 (act. II 92 S. 2). Dieser war nicht Gegen-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2017, IV/16/564, Seite 8 stand eines Mahn- und Bedenkzeitverfahrens, was die Beschwerdegegne- rin zu Recht auch nicht bestreitet. 3.4Nach dem Dargelegten lässt sich die Herabsetzung der bisherigen ganzen Invalidenrente auf eine Viertelsrente nicht mit der Pflichtverletzung des Beschwerdeführers, sich den angeordneten therapeutischen Mass- nahmen zu unterziehen, begründen. Die angefochtenen Verfügungen vom 17. Mai 2016 (act. II 93) und 2. Juni 2016 (act. II 98) sind in Gutheissung der offensichtlich begründeten Beschwerde aufzuheben und die Sache zur korrekten Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens, unter Be- zugnahme auf die dem Beschwerdeführer konkret vorgeworfene Pflichtver- letzung, an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Da die Aktenbeurtei- lung des RAD-Arztes vom 30. Dezember 2015 datiert (act. II 83), dürfte es zudem angezeigt sein, dass die medizinischen Akten aktualisiert und die Beurteilung des RAD (inkl. Behandlungsziele und Zeitablauf) vor Einleitung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens überprüft werden. Wie eine allenfalls medizinisch unbegründete Weigerung des Beschwerdeführers, an Einglie- derungsmassnahmen teilzunehmen, bei der im Rahmen der Rentenprüfung vorzunehmenden Bestimmung des faktisch verwertbaren Leistungsvermö- gens zu würdigen wäre, kann hier offen bleiben. 4. 4.1Gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1’000.-- festzulegen. Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 800.--, hat bei diesem Ausgang des Verfahrens die unterliegende Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG; BVR 2009 S. 186 E. 4). 4.2Die obsiegende Beschwerde führende Partei hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Nach der Rechtsprechung gilt es unter dem Ge- sichtspunkt des (bundesrechtlichen) Anspruchs auf eine Parteientschädi-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2017, IV/16/564, Seite 9 gung im Streit um eine Sozialversicherungsleistung bereits als Obsiegen, wenn die versicherte Person ihre Rechtsstellung im Vergleich zu derjenigen nach Abschluss des Administrativverfahrens insoweit verbessert, als sie die Aufhebung einer ablehnenden Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender Abklärung und neuer Beurteilung er- reicht (BGE 137 V 57 E. 2.1 S. 61). Mit Kostennote vom 2. Februar 2017 macht Rechtsanwalt B.________ ein Honorar von Fr. 5‘479.40 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), entspre- chend einem zeitlichen Aufwand von 19.5 Stunden, geltend. Dieser Auf- wand erscheint in Anbetracht des einfachen Schriftenwechsels sowie der einfachen Akten- und Rechtslage als überhöht. Der Parteikostenersatz wird deshalb, unter Berücksichtigung eines angemessenen zeitlichen Aufwan- des von 10 Stunden sowie des Auslagenersatzes von Fr. 198.50, ermes- sensweise auf pauschal Fr. 2‘914.40 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt. 4.3Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ ist als gegenstandslos geworden vom Ge- schäftsverzeichnis abzuschreiben (MERKLI THOMAS/AESCHLIMANN AR- THUR/HERZOG RUTH, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 39 N. 1).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2017, IV/16/564, Seite 10 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden die angefochtenen Verfügun- gen der IV-Stelle Bern vom 17. Mai 2016 und 2. Juni 2016 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 2‘914.40 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu ersetzen. 4. Das Verfahren betreffend das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ wird vom Geschäfts- verzeichnis abgeschrieben. 5. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers - IV-Stelle Bern - Bundesamt für Sozialversicherungen Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.