<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">207</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>39 Freihändige</b></span> <span class="ft1"><b>Vergabe</b></span><br/> <span class="ft2">-</span> <span class="ft1"><b>Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe aufgrund technischer Be-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>sonderheiten, sofern diese sachlich begründet sind.</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 21. Dezember 2009 in Sa-</span><br/> <span class="ft4">chen X. AG gegen Y. AG (WBE.2009.207).</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">2.</span><br/> <span class="ft6">2.1.</span><br/> <span class="ft6">Auch die öffentliche Auftraggeberin kann grundsätzlich frei be-</span><br/> <span class="ft6">stimmen, welche Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen sie benötigt</span><br/> <span class="ft6">und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität, Aus-</span><br/> <span class="ft6">stattung, Ästhetik, Service usw. stellt, was also im Einzelnen Ge-</span><br/> <span class="ft6">genstand und Inhalt der Submission ist (AGVE 1998, S. 404). Die</span><br/> <span class="ft6">Vergabebehörde ist bei der Umschreibung des Gegenstandes einer</span><br/> <span class="ft6">Beschaffung also grundsätzlich frei. Die Anforderungen an eine Be-</span><br/> <span class="ft6">schaffung erhalten jedoch eine vergaberechtliche Bedeutung, soweit</span><br/> <span class="ft6">sie Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den potenziellen</span><br/> <span class="ft6">Anbietenden zeitigen. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Um-</span><br/> <span class="ft6">schreibung des Vergabeobjekts dazu führt, dass für die betreffende</span><br/> <span class="ft6">Beschaffung nur noch eine einzige oder sehr wenige Anbietende</span><br/> <span class="ft6">bzw. ein bestimmtes Fabrikat in Frage kommen. Bei dieser Sachlage</span><br/> <span class="ft6">ist zu prüfen, ob der Zweck der Beschaffung eine derartige Ein-</span><br/> <span class="ft6">schränkung der Wahlfreiheit rechtfertigt. Der Vergabebehörde er-</span><br/> <span class="ft6">wächst somit hinsichtlich der Anforderungen an das Beschaffungsob-</span><br/> <span class="ft6">jekt eine Begründungspflicht in dem Mass, als ihre Leistungsan-</span><br/> <span class="ft6">forderungen den Kreis der möglichen Anbietenden einschränken.</span><br/> <span class="ft6">Kommt aufgrund der Anforderungen nur noch ein bestimmtes Pro-</span><br/> <span class="ft6">dukt oder ein einzelner Anbieter in Frage, so ist auf die - in diesem</span><br/> <span class="ft6">Fall sinnlose - Ausschreibung zu verzichten und die Vergabe frei-</span><br/> <span class="ft6">händig durchzuführen. Das ist jedoch nur zulässig, wenn einer der</span><br/> <span class="ft6">submissionsrechtlich vorgesehenen Ausnahmetatbestände (vgl. § 8</span><br/> <span class="ft6">Abs. 3 SubmD; § 9 der Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB) erfüllt</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">208</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">ist; die Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände liefern daher auch</span><br/> <span class="ft6">den Massstab für die Festlegung einschränkender Produkteanforde-</span><br/> <span class="ft6">rungen (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich</span><br/> <span class="ft6">vom 10. Dezember 2008 [VB.2008.00347], Erw. 6.1; ferner Peter</span><br/> <span class="ft6">Galli / André Moser / Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Be-</span><br/> <span class="ft6">schaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 2. Auflage, Zürich / Basel /</span><br/> <span class="ft6">Genf 2007, Rz. 207 ff. mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft6">In diesem Rahmen ist es der Vergabestelle erlaubt, bei der Aus-</span><br/> <span class="ft6">schreibung eines Vorhabens durch sog. technische Spezifikationen</span><br/> <span class="ft6">gewisse technologische Mindestanforderungen (bezüglich Qualität,</span><br/> <span class="ft6">Ausstattung, Ästhetik, Service usw.) zu stellen, solange sich diese</span><br/> <span class="ft6">auf die geforderte Leistung beziehen und sich nicht diskriminierend</span><br/> <span class="ft6">auswirken. Diese Spezifikationen müssen namentlich in Bezug auf</span><br/> <span class="ft6">den konkreten Auftrag gerechtfertigt sein und dürfen - im Hinblick</span><br/> <span class="ft6">auf einen wirksamen Wettbewerb - nicht dazu dienen, gezielt be-</span><br/> <span class="ft6">stimmte Anbieter ohne sachliche Notwendigkeit zu bevorzugen oder</span><br/> <span class="ft6">zu benachteiligen (Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 2000</span><br/> <span class="ft6">[2P.282/1999], Erw. 3; AGVE 1998, S. 404 ff.; vgl. auch § 1 Abs. 1</span><br/> <span class="ft6">SubmD sowie Art. 13 lit. b IVöB).</span><br/> <span class="ft6">In die der Vergabestelle bei der Festlegung ihres Bedarfs zuste-</span><br/> <span class="ft6">hende Entscheidungsfreiheit darf das Verwaltungsgericht nicht ein-</span><br/> <span class="ft6">greifen, soweit diese nicht rechtsverletzend ausgeübt wurde.</span><br/> <span class="ft6">2.2.</span><br/> <span class="ft6">Die Gründe, welche die Y. AG vorliegend für die Beschaffung</span><br/> <span class="ft6">eines 3 Tesla-MRI-Gerätes mit einer Dimensionierung der Magnet-</span><br/> <span class="ft6">öffnung von 70 cm vorbringt, sind ohne Weiteres nachzuvollziehen.</span><br/> <span class="ft6">Es leuchtet ein, dass die Vergabestelle als Ergänzung zum bereits</span><br/> <span class="ft6">vorhandenen MRI-Gerät ein technisch möglichst modernes und für</span><br/> <span class="ft6">die Patienten komfortableres Gerät anschaffen will, welches auch die</span><br/> <span class="ft6">Untersuchung von Patientengruppen mit speziellen Bedürfnissen</span><br/> <span class="ft6">(Patienten mit Platzangst, Schwangere etc.) erleichtert oder im Fall</span><br/> <span class="ft6">von stark adipösen Patienten sogar erst ermöglicht. Das Anliegen der</span><br/> <span class="ft6">Vergabestelle, mit einem aufgrund der grösseren Röhrenöffnung</span><br/> <span class="ft6">komfortableren und patientenfreundlicheren Gerät wettbewerbsfähig</span><br/> <span class="ft6">zu bleiben und auch neue Patienten hinzu zu gewinnen, erscheint</span><br/> <span class="ft6">ebenfalls ohne Weiteres sachlich haltbar. Ob die grössere Röhren-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">209</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">öffnung sich, wie von der Beschwerdeführerin behauptet und von der</span><br/> <span class="ft6">Vergabestelle dezidiert verneint, negativ auf die Bildqualität</span><br/> <span class="ft6">auswirkt, ist dabei nicht relevant. Auch wenn dieser Einwand zutref-</span><br/> <span class="ft6">fen sollte, fällt der Entscheid darüber, ob zugunsten grösserer Ein-</span><br/> <span class="ft6">satzmöglichkeiten und eines grösseren Patientenkomforts gewisse</span><br/> <span class="ft6">Einbussen bezüglich der Bildqualität hingenommen werden, in die</span><br/> <span class="ft6">vom Verwaltungsgericht zu respektierende Entscheidungsfreiheit der</span><br/> <span class="ft6">Vergabebehörde. Der von der Vergabestelle verlangte Durchmesser</span><br/> <span class="ft6">der Magnetöffnung von 70 cm erscheint als eine sachlich begründete</span><br/> <span class="ft6">und demzufolge zulässige technische Spezifikation. Eine diskri-</span><br/> <span class="ft6">minierende und damit rechtsverletzende Spezifizierung des Be-</span><br/> <span class="ft6">schaffungsobjekts ist trotz der damit verbundenen Beschränkung des</span><br/> <span class="ft6">Anbieterkreises nicht gegeben.</span><br/> <span class="ft6">2.3.</span><br/> <span class="ft6">Ebenfalls nachvollziehbar ist im vorliegenden Fall das Bedürf-</span><br/> <span class="ft6">nis der Vergabestelle nach einem MRI-Gerät vom Hersteller des be-</span><br/> <span class="ft6">reits vorhandenen MRI-Gerätes L. im Hinblick auf den vorgesehenen</span><br/> <span class="ft6">Personaleinsatz, wonach das zuständige radiologische Fachpersonal</span><br/> <span class="ft6">entsprechend dem Betriebskonzept im Rotationsprinzip sowohl in C.</span><br/> <span class="ft6">als auch in D. eingesetzt wird und beide Geräte zu bedienen hat. Die</span><br/> <span class="ft6">Argumentation, dass das parallele Betreiben von zwei MRI-Geräten</span><br/> <span class="ft6">verschiedener Hersteller mit unterschiedlicher Benutzeroberfläche</span><br/> <span class="ft6">und unterschiedlichem Spulenkonzept erhöhten Personalaufwand,</span><br/> <span class="ft6">aber auch ein erhöhtes Fehlerpotential mit sich brächte, lässt sich</span><br/> <span class="ft6">jedenfalls nicht als sachlich unbegründet von der Hand weisen.</span><br/> <span class="ft6">2.4.</span><br/> <span class="ft6">Gemäss § 8 Abs. 3 lit. d SubmD ist eine freihändige Vergabe</span><br/> <span class="ft6">dann zulässig, wenn aufgrund der technischen Besonderheiten des</span><br/> <span class="ft6">Auftrags nur eine Person als Anbietende in Frage kommt und es</span><br/> <span class="ft6">keine angemessenen Alternativen gibt (vgl. AGVE 2001, S. 317).</span><br/> <span class="ft6">Wie vorstehend ausgeführt, erweist sich die Vorgabe eines Ma-</span><br/> <span class="ft6">gnetöffnungsdurchmessers von 70 cm als auf sachlichen und objektiv</span><br/> <span class="ft6">nachvollziehbaren Gründen beruhende zulässige technische Spe-</span><br/> <span class="ft6">zifikation. Demzufolge ist auch das Vorliegen einer technischen Be-</span><br/> <span class="ft6">sonderheit im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. d SubmD zu bejahen und ein</span><br/> <span class="ft6">MRI-Gerät mit einem Röhrendurchmesser von lediglich 60 cm stellt</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">210</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">im Hinblick auf die genannten nachvollziehbaren Gründe für den</span><br/> <span class="ft6">grösseren Durchmesser gerade keine angemessene Alternative dar.</span><br/> <span class="ft6">Die Y. AG begründet die freihändige Beschaffung des 3 Tesla-</span><br/> <span class="ft6">MRI-Gerätes gestützt auf § 8 Abs. 3 lit. d SubmD anstelle einer öf-</span><br/> <span class="ft6">fentlichen Ausschreibung des Auftrags, wie ursprünglich geplant,</span><br/> <span class="ft6">damit, dass sich mit V. lediglich eine Anbieterin auf dem Markt be-</span><br/> <span class="ft6">finde, die MRI-Geräte mit dem von ihr verlangten Magnetöffnungs-</span><br/> <span class="ft6">durchmesser von 70 cm anbiete. Eine (öffentliche) Ausschreibung</span><br/> <span class="ft6">mit einem Muss-Kriterium "Röhrengrösse 70 cm" sei deshalb sinn-</span><br/> <span class="ft6">los. Aus den Akten ergibt sich, dass die Vergabestelle ursprünglich</span><br/> <span class="ft6">beabsichtigt hat, ein offenes Submissionsverfahren durchzuführen</span><br/> <span class="ft6">und offensichtlich erst im Verlauf der Erstellung der Ausschrei-</span><br/> <span class="ft6">bungsunterlagen festgestellt hat, dass in Bezug auf 3 Tesla-Geräte le-</span><br/> <span class="ft6">diglich eine Anbieterin, nämlich V., ihrer Anforderung bezüglich ei-</span><br/> <span class="ft6">ner Magnetöffnung von 70 cm überhaupt zu entsprechen vermag. Es</span><br/> <span class="ft6">bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, die Darstellung der Verga-</span><br/> <span class="ft6">bestelle betreffend die Marktsituation bzw. die Verfügbarkeit von 3</span><br/> <span class="ft6">Tesla-MRI-Geräten mit der geforderten Magnetöffnung von 70 cm in</span><br/> <span class="ft6">Frage zu stellen. Die Beschwerdeführerin ihrerseits jedenfalls be-</span><br/> <span class="ft6">streitet nicht, dass ihre Geräte eine kleinere Magnetöffnung (60 cm)</span><br/> <span class="ft6">aufweisen und sie keine MRI-Geräte mit dem verlangten Röhren-</span><br/> <span class="ft6">durchmesser liefern kann. Ist sie nicht in der Lage, die - wie ausge-</span><br/> <span class="ft6">führt - zulässigerweise geforderte technische Spezifikation zu erfül-</span><br/> <span class="ft6">len, kommt sie für eine Zuschlags- bzw. Auftragserteilung von</span><br/> <span class="ft6">vornherein nicht in Betracht. Aus der Durchführung eines Verfahrens</span><br/> <span class="ft6">mit öffentlicher Ausschreibung könnte sie für sich daher keinen</span><br/> <span class="ft6">Nutzen ziehen, da sie selbst nicht in der Lage wäre, ein den techni-</span><br/> <span class="ft6">schen Spezifikationen entsprechendes, ausschreibungskonformes</span><br/> <span class="ft6">Gerät anzubieten.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>