200 19 365 ALV LOU/SHE/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 6. April 2020 Verwaltungsrichter Loosli, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Ackermann, Verwaltungsrichter Schütz Gerichtsschreiber Schnyder A.________ vertreten durch B.________ AG, Rechtsanwalt C.________, Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 26. März 2019 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 2020, ALV/19/365, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1954 geborene A.________ (nachfolgend Versicherte bzw. Beschwer- deführerin) war ab dem 1. Januar 2013 bei der D.________ GmbH (später: D.________ GmbH in Liquidation) als ... bzw. … tätig (Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse [nachfol- gend AVA oder Beschwerdegegnerin; früher beco Berner Wirtschaft, Ar- beitslosenkasse Kanton Bern; act. II] 120). Die Gesellschaft wurde mit Ent- scheid des zuständigen Regionalgerichts vom 6. September 2018 mit Wir- kung ab 18. September 2018, 24:00 Uhr, gemäss Art. 731b des Schweize- rischen Obligationenrechts (OR; SR 220) aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. Das Konkursverfah- ren wurde mit Verfügung des zuständigen Einzelrichters vom 29. Januar 2020 als geschlossen erklärt und die Gesellschaft in der Folge von Amtes wegen am 30. Januar 2020 gelöscht (act. II 2, sowie www.zefix.ch). Bereits am 17. Januar 2019 (act. II 120-130) stellte die Versicherte den Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen in der Höhe von Fr. 94‘500.--. Mit Verfügung vom 20. Februar 2019 (act. II 34-35) verneinte das AVA den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, der Ehemann der Versicherten habe bei der D.________ GmbH bis zu deren Konkurseröffnung am 18. September 2018 eine arbeitgeberähnliche Stel- lung inne gehabt, woran es auf Einsprache hin (act. II 24-33) mit Entscheid vom 26. März 2019 (act. II 20-23) festhielt. B. Mit Eingabe vom 13. Mai 2019 erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, hiergegen Beschwerde mit folgenden Rechts- begehren: 1. Der Einspracheentscheid vom 26. März 2019 zur Verfügung Nr. 19-008 vom 20. Februar 2019 sei aufzuheben. 2. Der Beschwerdeführerin seien die gesetzlichen Insolvenzentschädigungsleis- tungen der Arbeitslosenversicherung zu gewähren und auszurichten.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 2020, ALV/19/365, Seite 3 eventualiter Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Insolvenzentschädigungsleistungen der Arbeitslosenversicherung auszurichten. – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Kantons Bern – Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 6. Juni 2019 auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Ver- waltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Ok- tober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge- geben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. d der Ver- ordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 2020, ALV/19/365, Seite 4 1.2Anfechtungsgegenstand bildet der Einspracheentscheid vom 26. März 2019 (act. II 20-23). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Be- schwerdeführerin auf Insolvenzentschädigung. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenz- entschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderun- gen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Ge- sellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). 2.2Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Ei- genschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen neh- men können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ih- nen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zu- lässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 2020, ALV/19/365, Seite 5 Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat oder als Gesellschaf- ter einer GmbH, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Ab- klärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203, 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1). Diese Rechtsprechung ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleicher- massen anwendbar (ARV 2018 S. 102 E. 3.2). 2.3Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vor- sieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fäl- len. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt diesen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhalts- darstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429). 3. 3.1Aufgrund der Akten steht fest und es blieb unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die Ehefrau von E.________ ist und zumindest fak- tisch bei der D.________ GmbH angestellt war, wobei hinsichtlich des Loh- nes lediglich ein Kontoauszug für das Jahr 2015 sowie eine undatierte Lohnabrechnung vorliegen (act. II 110-115, 133) . 3.1.1Gemäss dem Handelsregisterauszug (act. II 2; vgl. auch www.zefix.ch) wurde die D.________ GmbH am 28. Juni 2013 gegründet und wurden als Sacheinlage die Aktiven und Passiven der Einzelunter- nehmung D.________ A.________ übernommen. E.________ figurierte fortan als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift in der GmbH. Per 5. Dezember 2013 gingen von den 200 Stammanteilen à Fr. 100.-- (Fr. 20‘000.--), die bis dahin im alleinigen Besitz von E.________ Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 2020, ALV/19/365, Seite 6 waren, 150 an die F.________ AG über (Fr. 15‘000.--), 50 blieben bei E.________. Auf den gleichen Zeitpunkt wurden E.________ weiterhin als Gesellschafter und Geschäftsführer und die F.________ AG als Gesell- schafterin je mit Kollektivunterschrift zu zweien zeichnungsberechtigt, während G.________ Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunter- schrift wurde. Letzterer wurde per 11. Januar 2016 aus dem Handelsregis- ter gelöscht. Mit gerichtlichem Entscheid vom 6. September 2018 wurde die D.________ GmbH mit Wirkung per 18. September 2018 aufgelöst und die konkursamtliche Liquidation angeordnet. Was die F.________ AG betrifft, so wurde diese per 29. November 2013 gegründet. Nebst anderen amtierte E.________ bis zur Löschung aus dem Handelsregister per 5. November 2019 auch in dieser Gesellschaft als Verwaltungsrat mit Kollektivunterschrift zu zweien (vgl. www.zefix.ch). 3.1.2Aufgrund des unter E. 3.1.1 hiervor Dargelegten ist erstellt und blieb von den Parteien im Grundsatz denn auch unbestritten, dass E.________ im Zeitpunkt der Konkurseröffnung per 18. September 2018 finanziell zu einem Viertel an der D.________ GmbH beteiligt und als Gesellschafter sowie als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war. Zudem hat- te er auch bei der weiteren Gesellschafterin, der F.________ AG, Organ- stellung. Bereits deshalb hat die Beschwerdeführerin als seine Ehefrau ex lege im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIG (vgl. E. 2.1. hiervor) keinen An- spruch auf Insolvenzentschädigung. Es ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass der Ehemann der Beschwerde- führerin ungeachtet seiner finanziellen Anteile als Geschäftsführer mit Ein- zel- oder Doppelunterschrift in der Lage war, grundsätzlich Einfluss auf die Entscheidungen der D.________ GmbH Geschäftsführung zu nehmen (vgl. zur GmbH und zum Ganzen BGE 145 V 200). Zusammenfassend ist demnach erstellt, dass E.________ über die Eigen- schaft verfügte, als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligter und als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums der D.________ GmbH die Entscheidungen des Arbeitgebers zu bestimmen oder massgeblich beeinflussen zu können, sodass gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG für ihn und die Beschwerdeführerin als seine Ehefrau kein Anspruch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 2020, ALV/19/365, Seite 7 auf Insolvenzentschädigung besteht (vgl. hierzu auch Entscheid des Bun- desgerichts [BGer] vom 10. Januar 2018, 8C_412/2017, 5.1 f.). Diese Rechtsfolge ergibt sich denn auch aus dem Gesetz (vorne E. 2.1 f.) und nicht etwa aus einer Verwaltungsweisung (vgl. Beschwerde, S. 5 ff.). 3.2Aufgrund des Dargelegten ist der angefochtene Einspracheent- scheid vom 26. März 2019 nicht zu beanstanden und die dagegen erhobe- ne Beschwerde deshalb abzuweisen. 4. 4.1In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 2020, ALV/19/365, Seite 8 3. Zu eröffnen (R): - B.________ AG, Rechtsanwalt C.________ z.H. der Beschwerdefüh- rerin - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden. Hinweis: Bezüglich einer allfälligen Verlängerung der oben erwähnten Frist siehe auch die Verordnung des Schweizerischen Bundesrats vom 20. März 2020 über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19 [SR 173.110.4]).