B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1082/2017 U r t e i l v o m 1 7 . M ä r z 2 0 1 7 Besetzung Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richterin Contessina Theis; Gerichtsschreiberin Kathrin Mangold Horni. Parteien A._______, geboren am (…), Pakistan, vertreten durch lic. iur. Ivan Brüschweiler, Rechtsanwalt, Gesuchsteller, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Fristwiederherstellungsgesuch; Verfügung des SEM vom 24. November 2016 / N (…). D-1082/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 6. Oktober 2009 lehnte das BFM (heute: SEM) das erste, am 15. Ju li 2009 gestellte Asylgesuch des Gesuchstellers ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Bundes- verwaltungsgericht mit Urteil E-6733/2009 vom 4. November 2009 abge- wiesen. A.b Der Gesuchsteller reichte darauf am 25. November 2009 ein Wieder- erwägungsgesuch ein, auf welches das BFM am 4. Dezember 2009 nicht eintrat. Die zuständige Behörde des Kantons B._______ meldete den Ge- suchsteller daraufhin als verschwunden. A.c Am 10. August 2011 suchte der Gesuchsteller in der Schweiz zum zweiten Mal um Asyl nach. Das BFM trat mit Verfügung vom 17. Januar 2012 auf dieses Gesuch nicht ein und ordnete wiederum die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Die dagegen erho- bene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-532/2012 vom 10. Mai 2012 abgewiesen. In der Folge teilte das Migrati- onsamt des Kantons C._______ dem BFM mit, der Gesuchsteller sei seit dem 29. Mai 2012 unbekannten Aufenthaltes. B. Mit auf den 24. September 2015 datiertem Schreiben (Eingang beim SEM: 28. September 2015) reichte der Gesuchsteller ein Mehrfachgesuch im Sinne von Art. 111c Abs. 1 AsylG (SR 142.31) ein. Das SEM lehnte dieses Gesuch mit Verfügung vom 24. November 2016 ab und erhob eine Gebühr von Fr. 600.–. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung und den Wegwei- sungsvollzug an und forderte den Gesuchsteller auf, die Schweiz bis zum 19. Januar 2017 zu verlassen, andernfalls er in Haft genommen und unter Zwang in seinen Heimatstaat zurückgeführt werden könnte. Die an die Adresse "(…)" versandte Verfügung vom 24. November 2016 wurde von der Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das SEM retour- niert. D-1082/2017 Seite 3 C. C.a Der Gesuchsteller wandte sich durch seinen Rechtsvertreter mit Ein- gabe vom 17. Februar 2017 an das Bundesverwaltungsgericht (Eingang: 21. Februar 2017) und beantragte unter anderem, die Ziffern 3 bis 6 der SEM-Verfügung vom 24. November 2016 seien dahingehend abzuändern, dass die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festgestellt und seine vorläufige Aufnahme angeordnet werde, eventualiter sei die Unzu- mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und die Sache zur er- gänzenden Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In formeller Hinsicht wurde gleichzeitig die Wiederherstel- lung der Beschwerdefrist beantragt. Zudem sei der Beschwerde wie auch dem Wiederherstellungsgesuch die aufschiebende Wirkung zuzuerken- nen, soweit diesen nicht ohnehin die aufschiebende Wirkung zukomme. Des Weiteren sei "der Vollzug der Wegweisung per sofort einstweilen aus- zusetzen" beziehungsweise es sei "gegenüber dem Kanton C._______ an- zuordnen, dass der Vollzug der Wegweisung einstweilen zu unterbleiben" habe und es sei ihm "zu erlauben, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten". Schliesslich sei auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses zu verzichten, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei "der unterzeichnende Rechtsanwalt zum unentgeltli- chen Rechtsvertreter zu bestellen". C.b Zur Begründung des Fristwiederherstellungsgesuchs wurde ausge- führt, der Gesuchsteller habe bereits bei der schriftlichen Einreichung sei- nes dritten Asylgesuchs am 24. September 2015 als Adresse "(…)" ange- geben. Seit seiner Wiedereinreise in die Schweiz im September 2015 habe er nämlich mit seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Sohn an der (…) gewohnt, ab dem 1. Dezember 2015 dann in einer grösseren Woh- nung an der (…). Dies sei mit dem Wissen und der Duldung des (…) in E._______ und der (…) der Gemeinde D._______ erfolgt. Sein tatsächli- cher Wohnort in D.________ sei aus zahlreichen, sich bei den vorinstanz- lichen Akten befindenden Unterlagen ersichtlich, unter anderem auch aus einem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft E._______ vom 28. Juni 2016, aus einem von ihm verfa ssten Schreiben an das SEM vom 24. Oktober 2016 und aus dem Couvert zur Eingabe vom 8. November 2016 . Dessen ungeachtet habe das SEM (wenige Male) mit ihm über seine Adresse beim (…) in E.______ korrespondiert. Am 18. Januar 2017 habe er ein vom 16. Januar 2017 datiertes Schreiben des Sozialamtes des Kantons C._______ in Empfang genommen, in wel- chem ihm mitgeteilt worden sei, dass die am 24. November 2016 verfügte D-1082/2017 Seite 4 Ablehnung seines Asylgesuches beziehungsweise seine Wegweisung aus der Schweiz am 4. Januar 2017 in Rechtskraft erwachsen sei. Gleichzeitig sei er aufgefordert worden, die Schweiz umgehend zu verlassen. In der Folge habe er sich mit Schreiben vom 24. Januar 2017 an das SEM ge- wandt und diesem mitgeteilt, dass er keinen vom 24. November 2016 da- tierenden Entscheid erhalten habe. Seinem Schreiben habe er eine Bestä- tigung der F.______, welche das (…) in E.______ betreibe, vom 23. Januar 2017 beigelegt, wonach die per eingeschriebenem Brief versandte SEM - Verfügung vom 24. November 2016 nicht bei ihnen im Büro angekommen und nicht an ihn ausgehändigt worden sei; die Gründe für die Rücksendung des Briefes mit dem Ve rmerk "nicht abgeholt" seien der F._______ nicht bekannt. Auch werde im Brief der F._______ bestätigt, dass er als sehr zuverlässige Person bekannt sei und sämtliche Termine eingehalten habe. Mit Schreiben vom 2. Februar 2017 habe das SEM ihm in der Folge eine Kopie der Verfügung vom 24. November 2016 zukommen lassen und ihn gleichzeitig darüber informiert, dass das Original der Verfügung am 25. No- vember 2016 der Schweizerischen Post übergeben worden sei, welche die Sendung am 8. Dezember 2016 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retour- niert habe. Des Weiteren habe ihm die Vorinstanz im Schreiben vom 2. Februar 2017 empfohlen, mit einer allfälligen Eingabe direkt ans Bun- desverwaltungsgericht zu gelangen, soweit er mit seinem Schreiben vom 24. Januar 2017 sinngem äss um Wiederherstellung der Beschwerdefrist ersuche. Das Schreiben des SEM vom 2. Februar 2017 sowie die Kopie der hiermit angefochtenen Verfügung habe er am 6. Februar 2017 erhalten. Bislang sei ihm die SEM-Verfügung vom 24. November 2016 nicht im Ori- ginal zugestellt worden. Insbesondere sei sie ihm anlässlich des Zustel- lungsversuchs Ende November 2016 nicht zugestellt worden. Auch habe er nie eine Abholungseinladung hinsichtlich der betreffenden Einschreibe- sendung erhalten und somit keine Kenntnis von der Existenz der Verfügung von 24. November 2016 beziehungsweise von der Ablehnung seines Asyl- gesuchs und der gleichzeitig verfügten Wegweisung gehabt. Der Inhalt der besagten Verfügung sei ihm erst seit dem 6. Februar 2016 bekannt. Die dreissigtägige Beschwerdefrist sei somit noch nicht abgelaufen. D. Die Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts setzte am 22. Februar 2017 den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. D-1082/2017 Seite 5 E. Die vorinstanzlichen Akten trafen am 22. Februar 2017 beim Bundesver- waltungsgericht ein. F. Ebenfalls am 22. Februar 2017 gingen die in der Eingabe vom 17. Februar 2017 in Aussicht gestellten Farbkopien von Familienfotos beim Bundesver- waltungsgericht ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 VGG zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). 1.2 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts umfasst auch die Beurteilung von Gesuchen um Wiederherstellung von Fristen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG, bei denen es im Falle der Wiederherstellung über die nachgeholte Parteihandlung beziehungsweise Rechtsvorkehr zu befinden hat (vgl. EGLI PATRICIA, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom- mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 24 N 6). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel in der Beset- zung von drei Richterinnen und Richtern (Art. 21 Abs. 1 VGG). Da Fristwie- derherstellungsgesuche im Sinne von Art. 24 VwVG nicht unter die in Art. 111 AsylG auf dem Gebiet des Asylrechts dem Einzelrichter bezie- hungsweise der Einzelrichterin vorbehaltenen Zuständigkeit fallen, gilt diese Regel auch bezüglich dieser Verfahren. 2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, so- weit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 3. Vorab ist festzuhalten, dass es nicht ganz nachvollziehbar ist, wieso der D-1082/2017 Seite 6 Gesuchsteller nach wie vor unter der Adresse des (…) in E.______ gemel- det ist, nachdem er sich seit der angeblichen Wiedereinreise in die Schweiz bei seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Sohn in D._______ aufhält und am 24. September 2015 unter Angabe der damaligen Adresse in D._______ erneut um Asyl nachsuchte. Gemäss den Angaben des Ge- suchstellers erfolgte der Aufenthalt in D._______ mit dem Wissen und der Duldung der Leitung des (…) in D._______, welche Aussage etwa durch die Tatsache, dass der Lernfahrausweis auf diese Adresse ausgestellt so- wie ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft E._______ dorthin geschickt wurde oder dass der Gesuchsteller einen von der Gemeinde D.______ or- ganisierten Deutschkurs besucht hat, bestärkt wird. Indessen bestimmt Art. 12 Abs. 1 AsylG, dass eine Zustellung an die letzte den Behörden bekannte Adresse von Asylsuchenden oder von diesen Be- vollmächtigten nach Ablauf der ordentlichen siebentägigen Abholfrist rechtsgültig wird, auch wenn die Betroffenen aufgrund einer besondere n Vereinbarung mit der Schweizerischen Post erst zu einem späteren Zeit- punkt davon Kenntnis erhalten hat oder wenn die Sendung als unzustellbar zurückkommt. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für Absprachen des Be- troffenen mit den kantonalen Behörden, jedenf alls solange diese der zu- stellenden Behörde nicht explizit zur Kenntnis gebracht worden sind. Da- von ist indessen im vorliegenden Fall nicht auszugehen, zumal auch auf dem N-Ausweis als Adresse des Beschwerdeführers das (…) in E._______ aufgeführt ist und von Seiten der Leitung des (…) bestätigt wird, dass sich der Beschwerdeführer regelmässig (unter anderem zwecks Abholung der Post) dort gemeldet hat. Mit der Zustellung an die Adresse des (…) in E._______ und der Rücksendung nach Ablauf der siebentägigen Ablauf- frist durch die Poststelle E._______ gilt die SEM -Verfügung vom 24. No- vember 2016 als rechtsgültig eröffnet, weshalb im Folgenden das Fristwie- derherstellungsgesuch zu prüfen ist. 4. 4.1 Gemäss Art. 24 Abs. 1 VwVG wird eine versäumte Frist wiederherge- stellt, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise davon abgehalten worden ist, binnen Frist zu handeln, sofern er unter An- gabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt. 4.2 Eine Fristwiederherstellung bezweckt die Beseitigung von Rechtsnach- teilen wegen unverschuldeter Fristversäumnis (vgl. EGLI PATRICIA, a.a.O., Art. 24 N 1; S TEFAN VOGEL in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], K ommentar D-1082/2017 Seite 7 zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N 1 zu Art. 24 VwVG). Nach Lehre und Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 1 VwVG gilt ein Fristversäumnis nur dann als unverschuldet, wenn objektive Gründe vorliegen und der säumige n Partei beziehungsweise ih- rer Vertretung keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann, sondern das Versäumnis auf eine erhebliche Behinderung wie etwa durch das feh- lerhafte Verhalten einer Behörde zurückzuführen ist (vgl. ALFRED KÖLZ/ISA- BELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz 587; E GLI PATRICIA, a.a.O., Art. 24 N 12; BGE 112 V 255, BGE 108 V 109). 5. Der Gesuchsteller macht geltend, erst am 18. Januar 2017, mit dem Erhalt eines auf den 16. Januar 2017 datierten Schreibens des (…) C.________ betreffend Entzug der Fürsorgeleistungen von der Ablehnung seines Asyl- gesuches und der damit verbundenen Wegweisung Kenntnis erhalten zu haben. Am 2. Februar 2017 habe ihm das SEM auf seine schriftliche Nach- frage vom 24. Januar 2017 hin eine Kopie (nicht aber das Original) der Verfügung vom 24. November 2016 zukommen lassen. 5.1 Aufgrund der Angaben des Gesuchstellers und der Aktenlage ist davon auszugehen, dass das in Art. 24 Abs. 1 VwVG genannte Hindernis frühes- tens am 18. Januar 2017 weggefallen ist, womit die 30 -tägige Frist zur Nachholung der versäumten Rechtshandlung mit der Einreichung der Be- schwerde vom 17. Februar 2017 gewahrt ist. 5.2 Der Gesuchsteller hat mittels Einreichung einer den gesetzlichen An- forderungen genügenden Beschwerde nicht nur die versäumte Rechts- handlung rechtzeitig nachgeholt, sondern gleichzeitig um Fristwiederher- stellung ersucht. Die formellen Anforderungen für ein Wiederherstellungs- gesuch sind somit erfüllt, weshalb darauf einzutreten ist. 6. 6.1 Aufgrund der Akten ergibt sich, dass weder die an die Adresse des (…) in E._______ geschickte SEM-Verfügung vom 24. November 2016 noch die diesbezügliche Abholungseinladung je in die Hände des Gesuchstellers gelangt sind. Gemäss dem Sendungsverlauf der Schweizerischen Post wurde am 26. November 2016 eine Abholungseinladung für die SEM-Ver- fügung vom 24. November 2016 ins Postfach des (…) in E._______ gelegt. Nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist wurde die Verfügung vom 24. No- vember 2017 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das SEM retourniert. D-1082/2017 Seite 8 Es ist davon auszugehen, dass der Gesuchsteller nicht mit der Leerung des Postfaches des (…) in der Poststelle E._______ beauftragt gewesen war und er mithin auf die Leerung des Faches keinen Einfluss nehmen konnte. Nachdem sich aus den Akten auch keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Gesuchsteller anderweitig vor dem 18. Januar 2017 Kenntnis vom Ergehen eines ihn betreffenden negativen Entscheids er- langt haben könnte (so dass er allenfalls gehalten gewesen wäre, sich bei den zuständigen Behörden danach zu erkundigen), ist dessen Fristver- säumnis als unverschuldet zu qualifizieren. Diese Feststellung wird durch die Aussage des stellvertretenden Gesamtleiters der Betreiberin des (…) in E._______ im Schreiben vom 23. Januar 2017 gestützt, wonach die SEM-Verfügung weder im (…) eingetroffen noch dem Gesuchsteller aus- gehändigt worden sei und man den Gesuchsteller im Übrigen als sehr zu- verlässige Person kenne, die ihre Briefe immer abgeholt und sämtliche Ter- mine eingehalten habe. 6.2 Nach dem Gesagten ist das Gesuch um Fristwiederherstellung gutzu- heissen und die Beschwerde vom 17. Februar 2017 als fristgereicht einge- reicht entgegenzunehmen. Das entsprechende Beschwerdeverfahren wird vom Bundesverwaltungsgericht unter einer neuen Verfahrensnummer (D-1647/2017) weitergeführt. 7. Mit der Gutheissung des Fristwiederherstellungsgesuchs wird das Gesuch um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung betreffend dieses Verfahren gegenstandslos. Soweit darüber hinaus die Zuerkennung der aufschieben- den Wirkung der Beschwerde vom 17. Februar 2017 beantragt wird, ist auf Art. 42 AsylG zu verweisen, wonach Beschwerdeführer den Abschluss des Verfahrens in der Schweiz abwarten dürfen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Fristwiederherstellungsverfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8.2 Gemäss dem Art. 65 Abs. 2 VwVG, welcher im vorliegenden Fristwie- derherstellungsverfahren zur Anwendung gelangt, wird der mittellosen Par- tei in einem nicht aussichtslosen Verfahren ein Anwalt bestellt, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Ungeachtet der Tatsache, dass die Mittellosigkeit des Gesuchstellers durch keine entsprechende Bestäti- gung belegt wird, erscheint im vorliegenden, lediglich die Fristwiederher- stellung betreffenden Verfahren die sachliche Notwendigkeit der Vertretung D-1082/2017 Seite 9 durch einen Anwalt nicht gegeben. Das in der Beschwerde vom 17. Feb- ruar 2017 enthaltene Gesuch u m Gewährung der unen tgeltliche Rechts- verbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG) ist für das Fristwiederherstellungs- verfahren abzuweisen. 8.3 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Der Gesuchsteller beziehungsweise dessen Rechtsvertre- ter hat keine Kostennote zu den Akten gegeben, doch kann auf die Nach- forderung einer solchen verzichtet werden, da im vorliegenden Fristwieder- herstellungsverfahren der Aufwand für den Gesuchsteller zuverlässig ab- geschätzt werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die zu Lasten der Ge- richtskasse auszurichtende Parteientschädigung ist von Amtes wegen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) auf insgesamt Fr. 1200.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) fest- zusetzen. (Dispositiv nächste Seite) D-1082/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist wird gutgeheis- sen. 2. Die Beschwerde vom 17. Februar 2017 wird als fristgerecht eingereicht entgegengenommen und unter der Verfahrensnummer D -1647/2017 be- handelt. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird für das Fristwiederherstellungsverfahren abgewiesen. 5. Dem Gesuchsteller wird für das Fristwiederherstellungsverfahren eine Par- teientschädigung in der Höhe von Fr. 1200.– (inkl. Auslagen und Mehrwert- steuer) zu Lasten der Gerichtskasse ausgerichtet. 6. Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, das SEM und die zuständige kan- tonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Kathrin Mangold Horni Versand: