B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-6812/2019 stm/guj/fma Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 1 3 . J a n u a r 2 0 2 0 Besetzung Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiber Joel Günthardt. In der Beschwerdesache Parteien cognita AG, General Wille-Strasse 59, 8706 Meilen vertreten durch Rechtsanwalt Severin Pflüger, Zürcher Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin, gegen Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Rat), Vergabestelle, Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Ausschreibung – "Mediamonitoring des ETH-Bereichs", SIMAP-Meldungsnummer 1105171 (Projekt-ID 196126), B-6812/2019 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 22. November 2019 schrieb der Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (im Folgenden: ETH-Rat oder Vergabestelle) auf der Inter- netplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaf- fungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel " Mediamonitoring des ETH-Bereichs" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 1105171). Die Ausschreibung sah vor, dass bis zum 11. Dezember 2019 schriftliche Fragen gestellt und bis zum 6. Januar 2020 um 16:00 Uhr Angebote eingereicht werden konnten. Der Zeitpunkt der Of- fertöffnung wurde auf den 9. Januar 2020 festgesetzt. B. Im Rahmen der Fragerunde gelangte die cognita AG, Feldmeilen, an die Vergabestelle mit dem Ersuchen, es seien ihr bzw. den Anbieterin- nen "zur Transparenz die aktuell beobachteten Mediensamples je ETH Institut zur Verfügung" zu stellen. Die Vergabestelle verwies auf das Pflich- tenheft und führte weiter aus, es brauche keine zusätzlichen Informationen oder Unterlagen. C. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2019 erhob die cognita AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Ausschreibung mit den fol- genden Anträgen: "1. Es sei festzustellen, dass die Frist für die Einreichung einer Offerte nicht läuft. Andern- falls sei die Frist wiederherzustellen; 2. Die Ausschreibung sei für rechtswidrig zu erklären, aufzuheben und neu anzuordnen; 3. Die Eingabefrist in der Ausschreibung für die Offerte sei zu verlängern; 4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST. zu Lasten der Beschwerdegegne- rin." Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus, es sei für die Offertstellung wesentlich zu wissen, welche Medien beobachtet werden sollen. Die Vergabestelle habe trotz Nachfrage keine Angaben dazu gemacht. Sie gehe daher einerseits davon aus, dass die Frist für die B-6812/2019 Seite 3 Offertstellung noch nicht laufe, da die Eröffnung (meint: der Ausschreibung) aufgrund einer fehlenden Spezifikation bezüglich der Bedü rfnisse der Vergabestelle fehlerhaft erfolgt sei. Bei grundlegenden Eröffnungsfehlern fange die Frist nicht an zu laufen. Die Frist habe deshalb frühestens mit der Zustellung des Nachtrags "Anhang A7: Liste der Social Media-Kanäle und der internationalen Medien" und damit am 17. Dezember 2019 angefangen zu laufen, womit die Beschwerdefrist am 20. Januar 2020 ende. Als Even- tualbegehren stellt sie andererseits den Antrag auf Wiederherstellung der Beschwerdefrist für die Ausschreibung vom 22. November 2019. Das Ver- halten der Vergabestelle sei sehr hinderlich für die Beschwerdeführerin ge- wesen. Sie könne den vorliegenden Unterlagen nicht entnehmen, welche Dienstleistung die Vergabestelle benötige. Sie habe deshalb die Ausarbei- tung der Offerte gar nicht starten können. Sie habe deshalb nichts Böses ahnend die Antwort der Vergabestelle abgewartet, die aber erst am 17. De- zember 2019 eingetroffen sei , wobei bereits bei e iner Ausschreibung im Jahr 2015 die fehlenden Spezifikationen ein Thema gewesen seien. Damit treffe die Beschwerdeführerin kein Verschulden, da sie in guten Treuen da- rauf vertraut habe, dass die Vergabestelle ihren Fehler korrigieren werde. In materieller Hinsicht führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Punkte- vergabe davon abhänge, ob die vorgeschlagenen Quellen des Monitoring- auftrages die Bedürfnisse der Vergabestelle abdecken würden. Die Anga- ben im Pflichtenheft seien zu wenig präzis. Deshalb habe die Beschwerde- führerin im Rahmen der offiziellen Fragerunde am 11. Dezember 2019 im SIMAP-Frageforum die Vergabestelle aus Transparenzgründen gebeten, allen Teilnehmenden die "Mediensamples" (Liste der nationalen Medien) des aktuellen Monitoringauftrages zur Verfügung zu stellen, was abschlä- gig beantwortet worden sei. Die Antwort sei erst nach Ablauf der Beschwer- defrist erfolgt. Das für die Erstellung der verlangten Medienportfolios rele- vante Wissen erweise sich als grosser Vorteil für die Bewertung, womit ein handfester Wettbewerbsvorteil der bisherigen Anbieterin bestehe. Die Be- schwerdeführerin sieht darin im Wesentlichen einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot sowie gegen das Transparenz- und das Wettbe- werbsprinzip. D. Mit Instruktionsverfügung vom 23. Dezember 2019 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlass vorsorglicher Massnahmen bzw. Erteilung der aufschiebenden Wirkung superprovisorisch einstweilen abgewiesen. Dies mit der Begründung, auf die gegen die Ausschreibung gerichtete Be-B-6812/2019 Seite 4 schwerde könne prima facie wegen Verspätung (Ausschreibung) bzw. we- gen fehlenden Anfechtungsobjekts (Ausschreibungsunterlagen) nicht ein- getreten werden. Zugleich wurde die Vergabestelle ersucht, zu den pro- zessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen und die vollständigen Akten des in Frage stehenden Vergabeverfahrens einzu- reichen. Ausserdem wurde die Vergabestelle mit Blick auf die Erhebung des Kostenvorschusses um eine Mitteilung betreffend den Auftragswert ge- beten. E. Am 3. Januar 2020 reichte die Vergabestelle ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen und eine vertrauliche Kostenschätzung des Auf- tragswerts ein, wobei die Vernehmlassung mit Ausnahme der vertraulichen Kostenschätzung der Beschwerdeführerin zugestellt wurde. Sie beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Zur Begrün- dung führt sie aus, dass die Beschwerdeführerin (fälschlicherweise) gegen die "Eidgenössische Technische Hochschule Zürich, vertreten durch ETH- Rat" statt gegen den ETH-Rat Beschwerde erhoben habe, wobei es der Beurteilung des Gerichts überlassen bleibe, ob es sich um eine zulässige Präzisierung der Vorinstanz handle. Weiter sei die Beschwerde vom 20. Dezember 2019 offensichtlich verspätet erfolgt, da die Ausschreibung am 22. November 2019 auf www.simap.ch (dem offiziellen Publikationsor- gan im Beschaffungswesen ) veröffentlicht worden sei, wob ei eine Be- schwerdefrist von 20 Tagen gelte, weshalb die Beschwerdefrist am 12. De- zember 2019 abgelaufen sei. Zudem sei kein Anfechtungsobjekt gegeben, da zwar die Ausschreibung als durch Beschwerde selbständig anfechtba- rer Zwischenentscheid gelte. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen sei demgegenüber grundsätzlich erst mit dem nächstfolgenden Verfahrens- schritt, in der Regel dem Zuschlag, anfechtbar. Die Beschwerdeführerin mache geltend, dass die Ausschreibung zu wenig spezifiziert gewesen sei, womit sie sich auf den Standpunkt stelle, dass der angebliche Mangel nicht auf Anhieb erkennbar gewesen sei . Die Beantwortung von Fragen stelle dagegen kein Anfechtungsobjekt dar. Ein Grund für die Wiederherstellung der Beschwerdefrist wegen der angeblich mangelhaften Ausschreibung sei nicht dargetan. Aus dem Pflichtenheft gehe klar hervor, dass es anders als für die internationalen Medien und Social Media keine Liste der nationalen Medien gebe ("Mediensample"). Dies sei nach der er sten Lektüre offen- sichtlich. Es handle sich nicht um einen Mangel und dieser Umstand hätte sofort gerügt werden können und müssen. Dass die Beschwerdeführerin B-6812/2019 Seite 5 erst am letzten Tag der Beschwerdefrist Fragen eingereicht habe, die diese für derart wichtig halte, dass sie ohne deren Beantwortung mit der Ausar- beitung des Angebots nicht habe beginnen können, sei nicht nachvollzieh- bar und werfe die Frage widersprüchlichen Verhaltens auf. Im Übrigen liege keine mangelhafte Ausschreibung vor, da ein fixes Mediensample den Auf- trag unnötig eingeschränkt bzw. dessen sachgerechte Erfüllung gefährdet hätte. Die derzeitige Anbieterin habe keinen Vorteil, da das jetzige "Medi- ensample" nicht mehr als aktuell gelte. Der guten Ordnung halber weise die Vergabestelle darauf hin, dass sie am 17. Dezember 2019 keine Aus- schreibung veröffentlicht habe, wie dies die Beschwerdeführerin sugge- riere. F. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 3. Januar 2020 wurde die Be- schwerdeführerin aufgefordert, innert der angesetzten Frist einen Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– zu leisten. Zugleich wurde der Be- schwerdeführerin Gelegenheit gegeben, eine Replik zu den prozessualen Anträgen einzureichen. G. Mit Eingabe vom 9. Januar 2020 repliziert die Beschwerdeführerin im We- sentlichen dahingehend, dass ein Interesse beider Parteien bestehe, dass die Frage nach der Herausgabe des "Mediensample" so rasch wie möglich geklärt werde. Weiter entgegnet sie, dass die "Passivlegitimation" der Eid- genössisch Technischen Hochschule gegeben sei, da es ihr nicht möglich gewesen sei, aus der Leitungsfunktion die Vergabestellenqualität des ETH- Rates abzuleiten. In materieller Hinsicht hält die Beschwerdeführerin daran fest, dass die "Mediensamples" ein wichtiger Bestandteil des Angebots und für die Beurteilung zentral für den Zuschlag seien, weshalb ein Wissens- vorsprung der bisherigen Anbieterin bestehe , was mit den Zielen des Vergaberechts nicht vereinbar sei. H. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. Januar 2020 wurde der Schriftenwechsel in Bezug auf die prozessualen Anträge geschlossen. B-6812/2019 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen Verfügungen betreffend die Ausschreibung steht im Anwen- dungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe- sen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art . 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. b BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unt er- stellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. De- zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Art. 32 ff. VöB (im 3. Kapitel: "Übrige Be- schaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entwede r die Schwellen- werte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem der beiden internationalen Abkommen und damit auch nicht dem B öB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal - und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B -8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS "). Das BöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auf- trages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. Die Vergabestelle ist der ETH-Rat und untersteht damit ausdrücklich dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. c BöB). 1.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs- auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver- trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. Se ptember 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO -Übereinkommen [Uru- guay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Beschaf- fungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen B-6812/2019 Seite 7 den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 VöB gelten als Dienstleistungen die in An- hang 1a zur VöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene List e mit der Überschrift " Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort aufgeführ- ten Dienstleistungen durch die VöB unverändert übernommen werden. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechts- mittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach An- hang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urtei l des BVGer B -1773/2006 vom 25. September 2008, auszugweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B -8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle hat unter den Common Procurement Vocabulary -Referenznummern (CPV - Nummer) 22200000: Zeitungen, Fachzeitschriften, Periodika und Zeit- schriften, 92400000: Dienstleistungen des Nachrichten- und Pressediens- tes, 92510000: Dienstleistungen von Bibliotheken und Archiven, aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Diese entspricht prima facie einer der Gruppe 864 ("Market research and public opinion polli ng services") zuzu- ordnender Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw. vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. Demnach fällt die Dienstleistung prima facie in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.), womit jedenfalls nicht gesagt werden kann, dass auf die Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit nach mangels Anwend- barkeit des BöB nicht eingetreten werden ka nn. Die Vergabestelle macht denn auch nicht geltend, dass die nachgefragte Dienstlei stung dem BöB nicht untersteht. 1.4 Das geschätzte Auftragsvolumen liegt deutlich über dem für Dienst- leistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 22. November 2017 B-6812/2019 Seite 8 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungs- wesen für die Jahre 2018 und 2019 (SR 172.056.12). Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Ausschreibung prima facie in den Anwen- dungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe- sen. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurtei- lung der Streitsache zuständig. 2. 2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un- angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2.2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah- men der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Be- gehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs da- gegen einzelrichterl ich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreini- gung II", B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 1.5 "Tunnelorientierungs- beleuchtung" und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, nicht publizierte E. 1.2 mit Hinweisen "Microsoft"). 3. 3.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 3.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfech- tung einer Ausschreibung keine Rolle (BVGE 2009/17 E.2 mit Hinweisen "Hörgeräte"), da die Ausschreibung das Beschaffungsverfahren erst initi- iert. Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht rich-B-6812/2019 Seite 9 tet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und setzt voraus, dass die Beschwerde- führerin durch die angefochtene Ausschreibung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Abänderung hat (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 mit Hin- weisen "Versicherungen BE"; BVGE 2009/17 E. 3 mit Hinweisen "Hörge- räte"). 3.3 Die Beschwerdeführerin tritt offensichtlich im relevanten Markt auf. Da- mit ist die Beschwerdelegitimation prima facie gegeben, was die Vergabe- stelle auch nicht bestreitet. 4. 4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Untersc hied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen- des Begehren. 4.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Recht- sprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid e des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 3.2 "Produkte zur Innenreinigung III" und B-6837/2010 v om 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmswei se gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 4.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem B-6812/2019 Seite 10 ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung vo n vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann ( BVGE 2017 I V/3 E. 3.3 "Mobile Warn- anlagen"; Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungs- gericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durch- messerlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahr- zunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensive ffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Inter- kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P .103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Drit- ter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durch- messerlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warnanla- gen"). B-6812/2019 Seite 11 5. Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nach dem zuvor Gesagten (vgl. E. 4.3 hiervor) nicht nur dann abzuweisen, wenn die Be- schwerde materiell als offensichtlich unbegründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019 E. 3 "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 I", B-5983/2019 vom 16. De- zember 2019 E. 3 "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 II" , BVGer B-3374/2019 vom 12. November 2019 E. 4.2 "Produkte zur Innenreinigung III" und B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 5 "Stahlwasserbauten Ritomsee"). 5.1 Die Beschwerde wurde formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Fraglich ist dagegen insbesondere, ob vorliegend in Bezug auf die Anfechtung der Ausschreibung die Beschwerdefrist einge- halten ist. 5.2 Die Beschwerdeführerin bringt einerseits vor, dass die Frist für die Of- fertstellung noch laufe, da die Eröffnung aufgrund fehlender Spezifikation bezüglich der Bedürfnisse der Vergabestelle fehlehrhaft erfolgt sei. Bei grundlegenden Eröffnungsfehlern (meint: der Ausschrei bung) fange die Beschwerdefrist nicht an zu laufen. Die Frist habe deshalb frü hestens mit dem Nachtrag am 17. Dezember 2019 angefangen zu laufen , da dieser Nachtrag nicht die notwendigen Angaben enthalten habe ; sie ende am 20. Januar 2020. 5.3 Die Vergabestelle entgegnet, dass die Beschwerde vom 20. Dezember 2019 offensichtlich verspätet erfolgt sei, da die Ausschreibung am 22. No- vember 2019 auf www.simap.ch (dem Publikationsorgan im Beschaffungs- wesen) veröffentlicht worden sei, wobei eine Beschwerdefrist von 20 Tagen gelte, weshalb die Beschwerdefrist am 12. Dezember 2019 abgelaufen sei. 5.4 Nicht ausdrücklich bestritten wird vorliegend , dass die 20-tägige Be- schwerdefrist gegen die am 22. November 2019 auf der SIMAP-Plattform publizierte Ausschreibung vor der Beschwerdeerhebung (20. Dezember 2019) abgelaufen ist, soweit die Publikation selbst die Frist auslöst . Die Beschwerdeführerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass die Be- schwerdefrist frühestens am 17. Dezember 2019 zu laufen begonnen habe, da sie erst am 17. Dezember 2019 den Nachtrag "Anhang A7: Liste der Social Media -Kanäle und der internationalen Medien " erhalten habe B-6812/2019 Seite 12 und erst damit die fehlende Spezifikation bzw. das fehlende "Medien- sample" für sie ersichtlich geworden sei. Entgegen der beschwerdeführe- rischen Ansicht ist indessen einzig die angefochtene, publikationspflichtige Ausschreibung vom 22. November 2019 fristauslösend (vgl. zur Publikati- onspflicht Art. 24 Abs. 1 f. BöB sowie Art. 8 Abs. 1 VöB). Die Tatsache, dass die Ausschreibung allenfalls unvollständig oder inhaltlich rechtsfehlerhaft ist, stellt prima facie keinen Eröffnungsfehler dar. Die Eröffnung ist vielmehr der Oberbegriff für die zulässigen bzw. rechtlich wirksamen Arten der Mit- teilung beispielsweise einer Verfügung nach Art. 29 BöB ( URS PETER CA- VELTI, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), VwVG-Kommentar, 2. Auflage, Zü- rich/St. Gallen 2019, Rz. 1 zu Art. 20 VwVG). Richtig ist aber, dass sich die Frage stellt, ob eine Änderung der Ausschreibung eine neue Rechtsmittel- frist auslöst. Klar ist jedenfalls, dass nach Art. 16 Abs. 3 VöB eine Änderung der Ausschreibung ebenfalls im Publikationsorgan gemäss Art. 8 Abs. 1 VöB publiziert werden muss (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/We- ber/Zäch (Hrsg.), Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 2 zu Art. 24 BöB). Im vorliegenden Fall ist der "Anhang A7: Liste der Social Media-Kanäle und der internationalen Medien" indessen unbestrittenermassen nicht SIMAP- publiziert worden, was jedenfalls gegen das Auslösen einer neuen Rechts- mittelfrist spricht. Es ist auch offensichtlich, dass die Vergabestelle nicht verpflichtet ist, eine vollständige Liste der zu beobachtenden Medien in der Ausschreibung selbst abzudrucken. Vielmehr wird in Bezug auf die hinrei- chende Präzision der Leistungsbeschreibung gemäss Art. 16a VöB in den Materialien zur VöB-Revision vom 18. November 2009 ausdrücklich fest- gehalten, dass für die Frage, ob die Leistungsbeschreibung den rechtli- chen Anforderungen genügt, (jedenfalls soweit nicht die wesentlichsten An- gaben in Frage stehen) die Summe der Vorgaben gemäss Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen relevant ist (Erläuternder Bericht zur Ände- rung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 1. Ja- nuar 2010, S. 1 0 zu Art. 16a VöB, siehe http://www.news.ad- min.ch/NSBSubscriber/message/attachments/ 17793.pdf, zuletzt besucht am 13. Januar 2020). Damit ist aller Wahrscheinlichkeit davon auszu ge- hen, dass die Zustellung des Nachtrags im vorliegenden Fall keine neue Rechtsmittelfrist ausgelöst hat, womit die Beschwerdefrist (unter Vorbehalt der Wiederherstellung gemäss Art. 24 VwVG) verpasst ist. 6. B-6812/2019 Seite 13 6.1 Als Eventualbegehren stellt die Beschwerdeführerin Antrag auf Wiederher- stellung der Beschwerdefrist für die Ausschreibung vom 22. November 2019. Das Verhalten der Vergabestelle sei sehr hinderlich gewesen für die Beschwerdeführerin. Sie könne den vorliegenden Unterlagen nicht entneh- men, welche Dienstleistung die Vergabestelle benötige. Sie habe deshalb die Ausarbeitung der Offerte gar nicht starten können und nichts Böses ah- nend die Antwort der Vergabestelle a bgewartet, die aber erst am 17. De- zember 2019 eingetroffen sei. Damit treffe die Beschwerdeführ erin kein Verschulden, da sie in guten Treuen darauf vertraut habe, dass die Verga- bestelle ihren Fehler korrigieren werde, wobei auch bereits bei einer Aus- schreibung im Jahr 2015 die fehlenden Spezifikationen ein Thema gewe- sen seien. Zudem sei der Antrag auf Wiederherstellung unter dem Aspekt erfolgt, dass eine spätere Anfechtung des Zuschlags eine Doppelspurigkeit nach sich ziehen würde und die Wiederherstellung der Beschwerdefrist das mildere Mittel sei. Es bleibt somit zu prüfen, ob ein Grund für die beantragte Wiederherstellung der Beschwerdefrist besteht. 6.2 Die Vergabestelle führt dazu aus, ein Grund für die Wiederherstellung der Frist wegen der angeblich mangelhaften Ausschreibung sei nicht dar- getan. Aus dem Pflichtenheft gehe klar hervor, dass es keine Liste der na- tionalen Medien gebe. Dies sei nach der ersten Lektüre offensichtlich. Es handle sich nicht um einen Mangel und das Fehlen der Liste der zu be- obachtenden Medien hätte sofort gerügt werden können und müssen. 6.3 Aufgrund des Legalitätsprinzips und d er Bindung aller staatlichen Or- gane an das Gesetz können Behörden und Beschwerdeinstanzen gesetz- liche Fristen grundsätzlich nicht erstrecken ( PATRICIA EGLI, in: Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 22). Ist ein Gesuchsteller aber unverschuldeterweise abgehalten worden, binnen Frist zu handeln, so kann die Frist wiederhergestellt wer- den, wenn die Voraussetzungen von Art. 24 VwVG erfüllt sind. Aus formel- ler Sicht muss eine Partei zur Wiederherstellung der Frist ein begründetes Gesuch innert 30 Tagen nach dem Wegfall des Hindernisses stellen und die versäumte Rechtshandlung nachholen. In materieller Hinsicht ist zu prüfen, inwieweit ein Gesuchsteller in unverschuldeter Weise abgehalten wurde, innert Frist zu handeln (vgl. Urteil des BVGer B-3566/2019 E. 3.3 f.; PATRICIA EGLI, a.a.O., N. 5 und N. 12 zu Art. 24). 6.4 Nach Art. 24 Abs. 1 VwVG genügt jedes Verschulden und damit auch leichte Fahrlässigkeit, um die Fristwiederherstellung zu verweigern, wobei B-6812/2019 Seite 14 ein Hinderungsgrund im Interesse der Rechtssicherheit und eines geord- neten Verfahrens nicht leichthin angenommen werden darf (Urteil des BVGer A-7284/2008 vom 20. November 2008 E. 2), weshalb die Recht- sprechung zur Wiederherstellung der Frist sehr restriktiv ist (vgl. Urteil des BGer 2C_703/2009 und 2C_22/2010 vom 21. September 2010 E. 3.3; Ur- teil des BVGer B-3181/2019 vom 4. Juli 2019 S. 5 f.). 6.5 Vorliegend ging die Beschwerdeführerin davon aus, dass es sich bei den fehlenden "Mediensamples" (Listen der nationalen Medien) um einen Fehler der Vergabestelle handle, weshalb sie mit der Anfechtung der Aus- schreibung abgewartet habe. In diesem Zusammenhang beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Literatur zu Art. 24 VwVG. Im VwVG-Kommen- tar werde festgehalten, eine erhebliche Behinderung könne durch das Ver- halten der Verwaltung bewirkt werden; zu denken sei insbesondere an un- klare oder falsche Auskünfte und Belehrungen (vgl. dazu STEFAN VOGEL, in: VwVG-Kommentar, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 24 VwVG). Aus diesem Argu- ment geht aber hervor , dass kein Hinderungsgrund seitens der Vergabe- stelle ursächlich für die wohl verpasste Beschwerdefrist war, sondern ein Abwarten der Beschwerdeführerin in der Hoffnung, dass sich der von ihr vermutete Fehler von selbst erledige, woran au ch eine im Jahr 2015 er- folgte Ausschreibung nichts ändert. Dieser Umstand war der Beschwerde- führerin jedenfalls bereits während laufender Beschwerdefrist bewusst. In- wiefern der Nachtrag oder die Beantwortung der an die Vergabestelle im SIMAP-Forum gestellt en Frage notwendig für die Beschwerdeerhebung gewesen wäre, kann vorliegend offen bleiben, da die Vergabestelle nach geltendem Recht jedenfalls, das heisst auch für den Fall, dass die leichte Erkennbarkeit von Bedeutung und Tragweite einer Anordnung in der Aus- schreibung nicht gegeben ist, nicht verpflichtet ist, die Ausschreibungsun- terlagen zugleich mit der Ausschreibung zur Verfügung zu stellen oder die Fragen der Anbieterinnen während laufender Beschwerdefrist gegen die Ausschreibung zu beantworten. Ganz vergleichbar kann die Beschwerde- führerin rechtsprechungsgemäss selbst dann, wenn die Vergabestelle (nach einem Zuschlag) jegliche Begründung während der Beschwerdefrist verweigert hat, daraus nach geltendem Recht keinen Anspruch auf Frist- wiederherstellung ableiten (vgl. Urteil des BVGer B-3181/2019 vom 4. Juli 2019 S. 6). Damit schadet es der Vergabestelle auch nicht, dass der Nach- trag vom 17. Dezember 2019 den Anbieterinnen nach Ablauf der Be- schwerdefrist zugestellt worden ist. Die Beschwerdeführerin macht richtig- erweise nicht geltend, dass die Vergabestelle durch ihre Kommunikation den Eindruck erweckt hat, die Ausschreibung könne auch nach Beantwor-B-6812/2019 Seite 15 tung der Fragen oder nach Zustellung des Nachtrags noch fristgerecht an- gefochten werden. Damit wird das Fristwiederherstellungsgesuch prima fa- cie aller Wahrscheinlichkeit nach abzuweisen sein. Im Übrigen gab es prima facie auch keine Zusicherung seitens der Vergabestelle, wonach die Ausschreibungsunterlagen gemäss den Be gehren der Beschwerdeführe- rin ausgestaltet werden würden. 7. Der Vollständigkeit halber ist nachfolgend zu prüfen, ob die Ausschrei- bungsunterlagen, also etwa der hier in Frage stehende Nachtrag, selbstän- dig angefochten werden können. 7.1 Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Trag- weite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (Zwi- schenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hin- weisen "Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Aus- schreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsge- richts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem näch stfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"). Die Verfahrensökono- mie gebietet es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschrei- bung auch gerügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschreibungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabeverfahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 mit Hinweisen "Pro- dukte zur Innenreinigung I"). 7.2 Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, das s in den Ausschreibungsunterlagen ein bestehendes "Mediensample" (Liste der na- tionalen Medien) über die vollständigen Bedürfnisse der Vergabestelle nicht enthalten gewesen sei, weshalb ein elementarer Bestandteil der Aus- schreibung gefehlt habe . Replicando hält sie daran fest , dass die für die Ausfertigung der Offerte notwendigen Angaben in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen nicht vorhanden gewesen seien (Replik zu den prozessualen Anträgen, Rz. 12) . Das verlangte "Mediensample" zu den nationalen Medien als auch der fragliche Nachtrag vom 17. Dezember 2019 (Beschwerdebeilage 3), welcher eine Liste von Social Media-Kanälen und der internationalen Medien en thält, können aber prima facie nur als B-6812/2019 Seite 16 Teil eines Pflichtenhefts und damit als Teil der Ausschreibungsunterlagen verstanden werden (vgl. dazu E. 5.4 hiervor). Somit beanstandet die Be- schwerdeführerin insoweit nicht nur die Ausschreibung, sondern vor allem die Ausschreibungsunterlagen. Die Ausschreibungsunterlagen werden nach der Rechtsprechung aber auch durch die Mitbeurteilung der Mängel derselben im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung oder des Zu- schlags nicht zum selbständigen Anfechtungs objekt (vgl. zum Ganzen BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund" sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 12. Juni 2012 E. 4.3 "Abfallentsorgung"). Da- mit ist aller Wahrscheinlichkeit auch aus diesem Grund nicht auf die Be- schwerde einzutreten. Dasselbe gilt auch, soweit die Beschwerdeführerin Antworten und Aussagen der Vergabestelle im Rahmen der Fragerunde beanstandet. Soweit eine Anbieterin befürchtet, eine unterlassene Rüge in Bezug auf die Ausschreibungsunterlagen könne ihr zum Nachteil gerei- chen, bleibt es ihr unbenommen, allfällige Mängel der Ausschreibungsun- terlagen gegenüber der Vergabestelle zu beanstanden (vgl. zum Ganzen BVGE 2014/14 E. 4.4 i.V.m. E. 4.8 "Suchsystem Bund"). 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde wegen verpasster Beschwerdefrist bzw. fehlendem Anfechtungsobjekt aller Wahrscheinlich- keit nach nicht einzutreten ist. Demnach ist das Begehren auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. den Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne Interessenabwägung abzuwe isen (vgl. E. 4.3 hiervor). Bei diesem Aus- gang des Verfahrens braucht nicht auf die weiteren Vorbringen der Parteien eingegangen zu werden. Dies betrifft namentlich die Frage, ob die Verga- bestelle gehalten ist, allen Anbieterinnen das Mediensample der derzeiti- gen Dienstleisterin zur Verfügung zu stellen. Ebenso kann offen gelassen werden, welche Bedeutung dem Argument der Vergabestelle zuzumessen ist, wonach die Beschwerdeführerin fälschlicherweise gegen die "Eidge- nössisch Technische Hochschule Zürich, vertreten durch den ETH-Rat" statt gegen den "Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen" Be- schwerde erhoben habe (Vernehmlassung vom 3. Januar 2020, Rz. 5 f.). 9. Die Beschwerdeführerin hat kein konkretes Akteneinsichtsgesuch gestellt, sondern lediglich in materieller Hinsicht bemängelt, dass Einsicht in die "Mediensamples" hätte gegeben werden müssen, womit es sich jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang erübrigt, darauf einzugehen. Da mit die- sem Zwischenentscheid nur Eintretensfragen prima facie beurteilt werden, ist die Rechtslage in Bezug auf die Akteneinsicht ohnehin vergleichbar mit B-6812/2019 Seite 17 der Rechtslage nach Beschränkung des Verfahrens auf die Eintretensfrage (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019 E. 5.3 mit Hinweisen "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 I"). Weiterge- hende Anordnungen für das Hauptverfahren bleiben vorbehalten. 10. Über die Kosten - und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheid s ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk- tionen für das Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. den Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 2. Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung. 3. Über die Kostenfolgen der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid befunden. B-6812/2019 Seite 18 4. Diese Zwischenverfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 196126; Gerichtsur- kunde, vorab in elektronischer Form) Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber: Marc Steiner Joel Günthardt Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzung en gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 14. Januar 2020