Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RE130016-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach Urteil und Beschluss vom 17. September 2013 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 14. Juni 2013 (EE120442-L) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien standen sich vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren gegenüber. Am 14. Juni 2013 erliess diese ein Urteil in der Sache und verfügte, was folgt (Urk. 62 = 68): "1. Auf das Begehren des Gesuchsgegners, es sei die Gesuchstellerin zu verpflich- ten, einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen, wird nicht eingetreten. 2. Die Gesuche der Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. b und c ZPO werden abgewiesen. 3. … (Mitteilungssatz) 4. … (Rechtsmittel)" 2. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfol- gend: Gesuchstellerin) mit Eingabe vom 28. Juni 2013 Beschwerde, mit dem Hauptantrag, es sei ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechts- verbeiständung (für das erstinstanzliche Verfahren) zu bewilligen. Der Eventual- antrag lautet auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Gleichzeitig stellte die Gesuchstellerin ein Armenrechtsgesuch für das Beschwerdeverfahren (Urk. 67 S. 2). Die Beschwerdeantwort datiert vom 23. Juli 2013. Der Gesuchs- gegner und Beschwerdegegner (nachfolgend: Gesuchsgegner) beantragt darin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 72 S. 1). Am 30. August 2013 folgte eine Stellungnahme der Gesuchstellerin (Urk. 74), welche dem Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Prot. II S. 4). II. 1. a) Auf den Antrag des Gesuchsgegners auf Zusprechung eines Prozess- kostenvorschusses trat die Vorinstanz nicht ein. Sie verwies dazu auf die Recht- sprechung der erkennenden Kammer, wonach im Eheschutzverfahren mangels gesetzlicher Grundlage keine vorsorglichen Geldzahlungen angeordnet werden können (OGer ZH LE110069 vom 8. Februar 2012 E. 2.4.2). Die Leistung eines - 3 - Prozesskostenvorschusses (vorläufige Zahlung für Gerichts- und Anwaltskosten) "impliziere" – so die Vorinstanz – die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme. Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sei demnach im Eheschutz- verfahren unzulässig und auf ein entsprechendes Gesuch sei nicht einzutreten. Darauf wird zurückzukommen sein. Die unentgeltliche Rechtspflege verweigerte die Vorinstanz dem Gesuchsgegner mit der Begründung, er habe im Rahmen seiner Parteibefragung unter der Wahrheitspflicht von Art. 191 ZPO nachweislich falsche Angaben gemacht und zudem seine Mitwirkungspflicht verletzt. b) Schliesslich folgerte die Vorinstanz, dass demzufolge auch dem – im vor- liegenden Beschwerdeverfahren zu beurteilenden – Armenrechtsgesuch der Ge- suchstellerin kein Erfolg beschieden sein könne. Sie wies darauf hin, dass die un- entgeltliche Rechtspflege verweigert werden könne, wenn der bedürftige Ehegatte einen Prozesskostenvorschuss nicht verlangt habe, obwohl er einen solchen hätte erhältlich machen können. Zwar bestünde – so die Vorinstanz weiter – im Ehe- schutzverfahren keine Rechtsgrundlage mehr, um vom leistungsfähigen Ehegat- ten einen Prozesskostenvorschuss zu verlangen. Das ändere jedoch nichts da- ran, dass die unentgeltliche Rechtspflege der ehelichen Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB nachgehe. Es bleibe daher dabei, dass es dem bedürftigen Ehegatten, der behaupte, der andere sei leistungsfähig, obliege, die Übernahme der Prozesskosten durch den leistungsfähigen Ehegatten oder zumindest einen (Prozesskosten-)Beitrag daran zu verlangen. Unterlasse er dies und verpflichte er sich im Rahmen einer Vereinbarung vorbehaltlos und unter Wettschlagen der Par- teientschädigungen zur hälftigen Übernahme der Gerichtskosten, wie das vorlie- gend der Fall sei, so bleibe kein Raum für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 68 E. III/C.3.4.5). 2. a) Richtig ist zunächst, dass die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege der Beistandspflicht aus Familienrecht nachgeht (vgl. statt vieler: BGE 127 I 205 E. 3.b). Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kann jedoch nicht unter Hinweis auf den Vorrang des Prozesskos- tenvorschusses verweigert werden, wenn nicht erhärtet ist, dass der andere Ehe- gatte tatsächlich zur Leistung eines solchen Vorschusses in der Lage wäre. Die - 4 - für die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege geltende Untersuchungsmaxime erstreckt sich auch auf die Vorfrage eines Prozesskostenvorschusses (vgl. Kass- Ger ZH AA070047 vom 14. November 2007). b) Die Gesuchstellerin erwähnt denn auch zu Recht, dass die Leistungsfä- higkeit des Gesuchsgegners unklar und nicht belegt sei. Die Vorinstanz selbst habe dies im angefochtenen Entscheid mehrmals festgehalten (Urk. 67 S. 9). Konkret geht es um Folgendes: Im Jahre 2009 machte die Gesuchstellerin eine grössere Erbschaft. Das Geld wurde offenbar zu einem grossen Teil zur Schul- dentilgung sowie für den laufenden Unterhalt verwendet. Die Gesuchstellerin gibt an, heute vermögenslos zu sein. Gemäss ihrer Darstellung hat sie dem Gesuchs- gegner rund eine halbe Million Franken aus der Erbschaft zur Verfügung gestellt, damit dieser in seinem Heimatland Nigeria Land kaufe und darauf ein Haus baue. Die Gesuchstellerin erwähnte jedoch auch, dass es gemäss Aussagen des Ge- suchstellers das Haus gar nicht gebe bzw. das Haus nicht mehr gebe, da es bei einer Überschwemmung untergegangen sei. Entgegen der Darstellung des Ge- suchsgegners im Beschwerdeverfahren behauptete die Gesuchstellerin nie, dass der Gesuchsgegner leistungsfähig sei, sondern liess dies offen. Die Vorinstanz hielt die Darstellung der Gesuchstellerin hinsichtlich des Geldes (zumindest teil- weise) für glaubhaft. Die Angaben des Gesuchsgegners über den Verbleib oder den Verwendungszweck der finanziellen Mittel vermochten die Vorinstanz hinge- gen nicht zu überzeugen. Sie hielt daher fest, dass die Mittellosigkeit des Ge- suchsgegners nicht ausreichend begründet sei. c) Die mangelnde Kenntnis der finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgeg- ners darf nun aber nicht zur Abweisung des Armenrechtsgesuches der Gesuch- stellerin führen, zumal diese ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich nachgekom- men ist. Die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin selbst ist ausgewiesen. Bereits die Vorinstanz hielt fest, dass die Gesuchstellerin die Prozesskosten nicht aus ihrem Einkommen zu finanzieren vermöge. Dass die Gesuchstellerin über kein Vermö- gen (mehr) verfügt, kann ebenfalls als erstellt gelten. Die erstmals im Beschwer- deverfahren vorgebrachte Behauptung des Gesuchsgegners, der Vater der Ge- suchstellerin verfüge treuhänderisch über Vermögen der Gesuchstellerin, ist auf-- 5 - grund des umfassenden Novenverbots nicht zu berücksichtigen (Art. 326 ZPO). Schliesslich kann nicht gesagt werden, dass der Standpunkt der Gesuchstellerin im erstinstanzlichen Verfahren aussichtslos gewesen wäre und sie nicht auf recht- lichen Beistand angewiesen gewesen wäre. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; das Armenrechtsgesuch der Gesuchstellerin wäre gutzuheissen gewesen. 3. a) Die Gesuchstellerin stört sich an der Argumentation der Vorinstanz, sie hätte einen Prozesskostenvorschuss verlangen müssen, obschon ein solcher an- geblich aus prozessrechtlichen Gründen im Eheschutzverfahren gar nicht gericht- lich eingefordert werden könne. Damit verletze die Vorinstanz den Grundsatz von Art. 117 ZPO. Die Frage, ob ein Ehegatte im Eheschutzverfahren verpflichtet werden kann, dem anderen die Mittel zur Führung des Prozesses zur Verfügung zu stellen, bräuchte an dieser Stelle an sich nicht beantwortet zu werden, nach- dem die Beschwerde der Gesuchstellerin ohnehin gutzuheissen ist. Eine Klarstel- lung drängt sich aber auf. b) Es ist seit jeher unbestritten, dass der leistungsfähige Ehegatte verpflich- tet werden kann, dem unbemittelten anderen Ehegatten auf dessen Begehren hin die finanziellen Mittel zur Führung eines Prozesses vorzuschiessen. Die Institution des Prozesskostenvorschusses erfuhr im Verlaufe der Zeit in Lehre und Recht- sprechung unterschiedliche dogmatische Begründungen. Die erkennende Kam- mer folgte dabei in konstanter Praxis der Auffassung, dass die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der ehelichen Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB gründet. c) Vorliegend stellt sich die Frage, wie das Institut, das von seiner Funktion her eng mit dem prozessualen Armenrecht verknüpft ist, prozessrechtlich einzu- ordnen ist bzw. in welchem Verfahren über die Vorschussleistung zu befinden ist. Dabei ist zu differenzieren. Beim Prozesskostenvorschuss im Scheidungsverfah- ren handelt es sich klarerweise um eine vorsorgliche Massnahme (vgl. ZK-Bräm, Art. 159 ZGB N 134). Er ermöglicht es dem bedürftigen Ehegatten, selbst die An- walts- und allenfalls Gerichtskosten vorzuschiessen. Die definitive Kostenrege- lung erfolgt später im Endurteil, und derjenige Ehegatte, der den Vorschuss ge-- 6 - leistet hat, hat grundsätzlich Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten oder Verrechnung mit güterrechtlichen Ansprüchen oder zivilprozessualen Gegenfor- derungen. Im Eheschutzverfahren besteht hingegen eine andere Ausgangslage. Das Verfahren ist ein summarisches und dient der raschen Bereinigung ehelicher Konflikte. Bereits unter altem Prozessrecht konnte ein Kostenvorschuss aufgrund der Natur des Eheschutzverfahrens regelmässig nicht vorweg in einem Mass- nahmeverfahren gefordert werden. Dies führte jedoch nicht dazu, dass der leis- tungsfähige Gatte dem bedürftigen Gatten zur Führung des Eheschutzprozesses keine finanzielle Unterstützung leisten musste. Es war vielmehr im Endentscheid im Sinne eines Prozesskostenbeitrags darüber zu befinden, wer die Gerichts- und Anwaltskosten zu tragen hat. Dies hat das Obergericht bereits 1985 in einem wegweisenden Entscheid festgehalten (ZR 85 Nr. 32). Die gerichtliche Anordnung eines Prozesskostenbeitrags im Eheschutzverfahren stellt somit – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – keine vorsorgliche Massnahme dar. Damit ändert auch das Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung nichts daran, dass im Rahmen eines Eheschutzverfahrens der leistungsfähige Ehegatte aufgrund der gegenseitigen Beistandsplicht im Endentscheid verpflichtet werden kann, dem beistandsbedürftigen Partner einen Beitrag an die Prozesskosten zu leisten. Dies ist ein Gebot des Rechtsschutzes und dient der Waffengleichheit unter den Ehe- gatten. d) Im Entscheid OGer ZH LE130035 vom 24. Mai 2013 schützte die Kam- mer ein Nichteintreten hinsichtlich eines Antrags auf Leistung eines Prozesskos- tenvorschusses im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Eheschutz. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass ein entsprechender Antrag – sofern er nicht aus- drücklich als Massnahmeantrag bezeichnet ist – im Zweifelsfall als Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags im Endentscheid aufzufassen ist. Auf einen solchen Antrag wäre einzutreten. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Gesuch- stellerin für das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu be- willigen und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Demzufolge sind die - 7 - der Gesuchstellerin für das erstinstanzliche Verfahren auferlegten Kosten einst- weilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. III. 1. Die Gesuchstellerin obsiegt im Beschwerdeverfahren. Dem Gesuchsgeg- ner als Gegenpartei im Hauptprozess kommt im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege keine förmliche Parteistellung zu. Folglich können ihm hierfür auch keine Kosten – weder Gerichtskosten noch Parteientschädigung – auferlegt wer- den (vgl. BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013). Die Kosten des Beschwerde- verfahrens sind daher unter Hinweis auf Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskas- se zu nehmen. Eine Entschädigungspflicht des Staates besteht mangels gesetzli- cher Grundlage nicht (vgl. ZK-Jenny, Art. 107 ZPO N 26). 2. Die Gesuchstellerin ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Rechts- verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Dass sie als mittellos zu gelten hat, wurde bereits festgehalten, wobei die neue Behauptung des Gesuchsgegners, der Vater der Gesuchstellerin verfüge treuhänderisch über ihr zuzurechnendes Vermögen, nicht berücksichtigt wurde. Die Prüfung des Gesuchs um unentgeltli- che Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren hat jedoch anhand sämtlicher vorgebrachter Tatsachen zu erfolgen. Der Gesuchsgegner bezieht sich auf eine Aufstellung über ein Kontokorrentverhältnis zwischen der Gesuchstellerin und ih- rem Vater (Urk. 40/2/2) und macht geltend, die finanziellen Verstrickungen zwi- schen den beiden seien wenig transparent und nachvollziehbar (Urk. 72 S. 3). Die Gesuchstellerin bezeichnet die Behauptung des Gesuchsgegners als falsch und irreführend. Sie erklärt, dass sich ihr Vater einst in einer finanziell schlechten Lage befunden habe und sie ihn unterstützt habe. Die betreffenden Zahlungen an ihren Vater vom Juni 2008 bis zum April 2010 seien in der genannten Aufstellung unter "Credit" klar ausgewiesen. In der Folge habe sich die finanzielle Lage der Partei- en rapide verschlechtert, so dass der zwischenzeitlich monetär wieder etwas er- starkte Vater sie im Jahre 2011 zu unterstützen begonnen habe. Die Schuldenla- ge zwischen ihr und ihrem Vater habe dieser stets minutiös nachgeführt (Urk. 74 S. 2 f.). Die Aufstellung über das Kontokorrentverhältnis kann als übersichtlich - 8 - und transparent bezeichnet werden. Aus Urk. 40/2/2 ergibt sich per 8. Februar 2013 ein Saldo von Fr. 12'889.15 zu Ungunsten der Gesuchstellerin – nicht zu Gunsten der Gesuchstellerin, wie fälschlicherweise festgehalten. Aus der im Be- schwerdeverfahren neu eingereichten Urk. 75 ergibt sich per 10. August 2013 ein Saldo von Fr. 28'374.15 zu Ungunsten der Gesuchstellerin. Für die Behauptung des Gesuchsgegners, der Vater der Gesuchstellerin verfüge treuhänderisch über ihr zuzurechnendes Vermögen, ergeben sich hingegen keine Anhaltspunkte. Die Gesuchstellerin hat nach wie vor als mittellos zu gelten. Ihr Antrag im Beschwer- deverfahren war sodann keineswegs aussichtslos. Zudem war sie auf rechtlichen Beistand angewiesen. Der Gesuchstellerin ist folglich ein unentgeltlicher Rechts- beistand für das Beschwerdeverfahren zu bestellen. Hinsichtlich der Befreiung von den Gerichtskosten ist das Armenrechtsgesuch als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Es wird beschlossen: 1. Der Gesuchstellerin wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Im Übrigen wird ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 14. Juni 2013 wird aufgehoben und durch folgende Fas- sung ersetzt: "2. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Das Eventualgesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechtspflege und Rechts- verbeiständung wird abgewiesen." - 9 - Demzufolge werden die der Gesuchstellerin für das erstinstanzliche Verfah- ren auferlegten Kosten einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten. 2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht am Be- zirksgericht Zürich, 2. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. In der Hauptsache handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 17. September 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. H. Dubach versandt am: se