Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160135- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 28. Juli 2016 in Sachen Garage A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 7. Juli 2016 (EK160251) - 2 - Erwägungen: 1.1 Mit Urteil vom 7. Juli 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerich- tes Winterthur in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Seuzach den Kon- kurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubige- rin) von Fr. 1'624.95 einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten (act. 3 = act. 7 = act. 8/5). 1.2 Gegen dieses Urteil, das ihr am 11. Juli 2016 zugestellt wurde (act. 8/6), er- hob die Schuldnerin mit Eingabe vom 19. Juli 2016 rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschie- benden Wirkung, wobei sie namentlich geltend macht, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung bereits am 5. Juli 2016 – und damit vor Konkurser- öffnung – durch Zahlung an die Gläubigerin getilgt zu haben (act. 2 [=act. 11] S. 1 f.). 1.3 Mit Präsidialverfügung vom 19. Juli 2016 wurde der Beschwerde antrags- gemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldnerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Kosten des Beschwerdeverfahrens angesetzt (act. 9). Dieser wurde fristgerecht geleistet (act. 13). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-6). 2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilpro- zessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstin- stanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereig- net haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), können geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht - 3 - (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu er- folgen. Die vom Schuldner geltend gemachte Schuldtilgung m uss Zinsen und Kos- ten einschliessen. Zu Letzteren gehören nicht nur die Kosten des Betreibungsam- tes, sondern, jedenfalls wenn die Schuldtilgung nach dem Konkursbegehren er- folgt, auch die Kosten des Konkursgerichtes und allenfalls des Konkursamtes, wo- für der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet. Beweist der Schuldner mit Urkunden, dass er die Forderung des Gläubigers nebst Zinsen und Betreibungskosten vor der Konkurseröffnung bezahlt hat, und belegt er zudem, dass er nach der Konkurseröffnung auch noch die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes sichergestellt hat, so wird die Kon- kurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben, ohne dass im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG die Zahlungsfähigkeit geprüft wird. Dass der Schuldner die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes in dieser Konstellation erst nach der Konkurseröffnung sicherstellt, bleibt nach der Praxis der Kammer unbe- rücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014). 2.2 Gemäss einem von der Schuldnerin eingereichten Schreiben der Gläubige- rin vom 1. Juli 2016 bestand bei dieser per 30. Juni 2016 eine offene Schuld der Schuldnerin von Fr. 3'045.45 (act. 4/3). Die Schuldnerin belegt, diese Forderung am 5. Juli 2016 direkt an die Gläubigerin bezahlt zu haben (act. 4/3-4). Damit ist eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 7. Juli 2016 eingetreten ist. Während der Beschwerdefrist (und damit nach der Konkurseröffnung) hat die Schuldnerin am 14. Juli 2016 beim Konkursamt Winterthur-Wülflingen, wie von diesem bestätigt wird, die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfah- rens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung in der Höhe von gesamthaft Fr. 800.– sichergestellt (act. 5/2-3). Das Konkursamt ist somit bei Gutheissung der Beschwerde in der Lage, der Gläubigerin den ganzen von dieser geleisteten Kos- tenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückzuerstatten. Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. - 4 - Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. 3. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu- teilen. Auch wenn die Bezahlung zwei Tage vor dem Termin für die Verhandlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich die Schuldnerin nicht darauf ver- lassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Vielmehr war es an ihr, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 7. Juli 2016 (act. 8/3), beim Konkursgericht selber auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbe- gehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden bew eist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Die Schuldnerin durfte vor die- sem Hintergrund nicht ohne weiteres davon ausgehen, die entsprechende Mittei- lung durch die Gläubigerin würde rechtzeitig erfolgen. Deshalb hat die Schuldne- rin sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfah- ren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 7. Juli 2016, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. - 5 - 3. Das Konkursamt Wülflingen-Winterthur wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug ihrer Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu- zahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wülflingen-Winter- thur, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Seuzach, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am: 28. Juli 2016