VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 21 24 1. Kammer Vorsitz Audétat RichterInnen Racioppi und von Salis Aktuar ad hoc Brunner URTEIL vom 1. Juni 2021 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde B._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Beschwerdegegnerin und C._____ AG, Beigeladene- 2 - betreffend Submission- 3 - I. Sachverhalt: 1. Mit E-Mail vom 29. Januar 2021 lud die Gemeinde B._____ die C._____ AG, D._____ AG und die A._____ AG zur Einreichung eines Angebots für Belagsarbeiten für die Umlegung der E._____ im Zusammenhang mit dem Alterszentrum "F._____" in B._____ ein. Alle drei eingeladenen Unterneh- mungen reichten innert Eingabefrist ein Angebot ein. 2. Mit Verfügung vom 15. März 2021 vergab die Gemeinde B._____ den Zu- schlag an die C._____ AG. Die Offerte der A._____ AG wurde wegen Un- vollständigkeit von der Vergabe ausgeschlossen. 3. Mit Einsprache (recte: Beschwerde) vom 18. März 2021 (Poststempel 23. März 2021) gelangte die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführe- rin) ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung des Vergabeentscheids vom 15. März 2021, die Gültiger- klärung ihrer Offerte sowie die Vergabe der Arbeiten an sich selbst. Be- gründend führte sie im Wesentlichen aus, dass ihre Offerte alle Eignungs- kriterien erfülle. Diese sei vollständig gewesen, da das Lohnblatt keine ge- forderte Beilage gewesen sei. Ihr Angebot sei das wirtschaftlich günstigste gewesen, womit der Zuschlag an sie zu erteilen sei. 4. Die Gemeinde B._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 31. März 2021 die Abweisung der Be- schwerde; unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie er- klärte sich mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung einverstan- den, sofern umgehend ein Entscheid in der Sache erfolge. Die Unterneh- men seien mit E-Mail vom 29. Januar 2021 ausdrücklich darauf hingewie- sen worden, dass ihre Offerten das Kalkulationsschema zu enthalten hät- ten und dieses der E-Mail beiliege. Dieses Erfordernis gehe zudem auch aus den Angebotsunterlagen hervor. Die Beschwerdeführerin habe das - 4 - Kalkulationsschema nicht ausgefüllt. Folglich seien die Angebotsunterla- gen unvollständig eingereicht worden, weshalb die Beschwerdeführerin berechtigterweise ausgeschlossen worden sei. Die Beschwerde sei daher abzuweisen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nach- stehenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Vergabeentscheid vom 15. März 2021, mit dem die Beschwerdegegnerin den Zuschlag für die Belagsarbeiten für die Umlegung der E._____ im Zu- sammenhang mit dem Neubau des Alterszentrums "F._____" in B._____ im Einladungsverfahren an die C._____ AG für CHF 397'062.10 erteilte und das Angebot der Beschwerdeführerin mit der Begründung ausschloss, dass sie das erforderliche Kalkulationsschema nicht eingereicht habe. Be- schwerdethema bildet daher die Frage, ob der Ausschluss der Beschwer- deführerin zu Recht erfolgte. 2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be- schaffungsrecht. Konkret kommen die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie das Sub- missionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mit zu- gehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Das vorliegende Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). 3. Gemäss Art. 50 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den ange-- 5 - fochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an sei- ner Aufhebung oder Änderung hat. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als preislich günstigste Offerentin zweifellos zur Beschwerdeerhebung be- rechtigt, da sie durch ihren Ausschluss offenkundig um die Möglichkeit ge- bracht wird, als allfällige Siegerin (mit dem wirtschaftlich günstigsten An- gebot gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG) aus dem Einladungsverfahren hervor- zugehen und somit einen finanziellen Nachteil erleidet. Die Beschwerde- schrift ist ausserdem form- und fristgerecht (vgl. Art. 38 Abs. 1 und 2 VRG und Art. 26 Abs. 1 SubG) beim dafür zuständigen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (vgl. Art. 25 Abs. 1 SubG) eingereicht worden, wes- halb auf die Beschwerde einzutreten ist. 4.1. In materieller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor, dass ihr Angebot zu Unrecht ausgeschlossen worden sei. Ihre Offerte sei vollständig gewe- sen, da das Kalkulationsschema keine geforderte Beilage gewesen sei. 4.2. Die Beschwerdegegnerin ist hingegen der Auffassung, dass der Aus- schluss der Beschwerdeführerin rechtmässig erfolgt sei. Das Erfordernis der Einreichung des Kalkulationsschemas ergebe sich zum einen aus der Einladung zur Offerteinreichung vom 29. Januar 2021, zum anderen aus den Ausschreibungsunterlagen selbst. 4.3. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichti- gung u.a. dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwi- schen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebote- nen Offerten gelegt. Erwähnte Vorschrift (Art. 22 SubG) will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 - 6 - Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass ge- bende Ausgangslage geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbe- sehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfah- rensfehler hinzuweisen, welche er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a m.H.; Zwi- schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1774/2006 vom 13. März 2007 E.3.2 m.H.). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermes- sensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Man- gels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter ent- steht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvoll- ständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszu- schliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszuge- hen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 m.H.). Seitens der Vergabebehörden ist namentlich auch dort eine gewisse Zurückhaltung geboten, wo die fehlenden Angaben ohne - 7 - grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die Be- wertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing (vgl. VGU U 01 113 vom 13. November 2001 E.1). 4.4. Vorliegend ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass das Kal- kulationsschema nicht in der Position 250, Angebot, Beilagen (BG-act. 2, S. 6) aufgeführt wurde. Dies ist aber nicht alleine entscheidend dafür, ob das Kalkulationsschema eine erforderliche Beilage war oder nicht. Das Er- fordernis des Kalkulationsschemas ergibt sich nämlich aus Posi- tion 411.100 (BG-act. 2, S. 17). Zudem wurde das Kalkulationsschema ge- meinsam mit den anderen Ausschreibungsunterlagen am 29. Januar 2021 der Beschwerdeführerin zugestellt und in der Einladung zur Offerteinrei- chung explizit erwähnt. Aus diesen gesamten Umständen musste der Be- schwerdeführerin klar sein, dass sie zur Einreichung eines korrekt ausge- füllten Kalkulationsschemas verpflichtet gewesen war. Dieses wurde im Übrigen auch von den beiden anderen Anbietern korrekt ausgefüllt und eingereicht. 4.5 Der Ausschluss von der Vergabe stellt vorliegend denn auch keinen Fall des überspitzten Formalismus dar. Handelt es sich doch weder um eine Angabe, die von der Vergabestelle selbst hätte ergänzt werden können, noch um eine Angabe, die nicht im Entferntesten einen Einfluss auf die Wirtschaftlichkeit des Angebots hatte. Vielmehr ist das Kalkulations- schema entscheidend für die Verifizierung einer realistischen Aufwands- beurteilung, und damit auch für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit. 5. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass sich der angefochtene Vergabe- entscheid vom 15. März 2021 als rechtens und vertretbar erweist, was zu seiner Bestätigung und folglich zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. - 8 - 6.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wird angesichts des Beschaffungsvolumens von rund CHF 400'000.00, des einmaligen Schriftenwechsels sowie der geringen Komplexität der zu beurteilenden Angelegenheit auf CHF 2'000.00 festge- setzt. 6.2. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein An- lass, weshalb der Beschwerdegegnerin keine aussergerichtliche Entschä- digung zuzusprechen ist.- 9 - III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 2'000.00 - und den Kanzleiauslagen von CHF 238.00 zusammen CHF 2'238.00 gehen zulasten der A._____ AG Graubünden. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]