Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2014 72 Arrêt du 3 septembre 2015 Ie Cour administrative Composition Président-remplaçant: Christian Pfammatter Juges: Gabrielle Multone, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure: Carine Sottas Parties A.________, recourante, représentée par Me Louis-Marc Perroud, avocat contre CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée HÔPITAL FRIBOURGEOIS, autorité de première instance intimée, représenté par Me Luke H. Gillon, avocat Objet Agents des collectivités publiques Cessation des rapports de travail en raison d’une incapacité durable Recours du 19 mai 2014 contre la décision du 29 avril 2014Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________ (la recourante) a été engagée en tant qu’infirmière auprès de l’hôpital fribourgeois à partir du mois d’avril 1995. Son taux d’activité était de 80 %. Entre le mois de décembre 2011 et la mi-juillet 2012, en raison de divers problèmes de santé elle a subi une incapacité de travail de 50 % du 30 novembre 2011 au 28 mars 2012, de 100 % du 29 mars 2012 au 10 juin 2012, de 50 % du 11 juin 2012 au 15 juillet 2012. Elle a ensuite repris le travail au taux habituel de 80 % avant de subir de nouvelles incapacités de travail de 50 % du 9 octobre au 11 novembre 2012, de 100 % du 4 février 2013 au 10 février 2013 et de 100 % du 27 février 2013 au 31 mars 2013. Le 9 octobre 2012, elle a par ailleurs été déclarée en incapacité de travailler la nuit et, le 7 novembre 2012, son médecin traitant a certifié qu’elle devait être libérée pour raison médicale d’horaires de travail dépassant 9 heures journalières (voir certificats médicaux; pièces 2c à 2i du bordereau du 24 mai 2013 de l’hôpital fribourgeois). À l’occasion d’un entretien avec l’infirmière cheffe de service et la « Business Partner RH » le 6 septembre 2012, la recourante a indiqué qu’elle se sentait de plus en plus fatiguée, en particulier lorsqu’elle effectuait des tâches physiques et pénibles, et qu’elle pensait changer de service pour ne plus devoir effectuer d’horaires quotidiens de 12 heures (pièce 4 du bordereau du 23 mai 2013 de l’hôpital fribourgeois). Lors d’un autre entretien le 16 janvier 2013, la recourante a confirmé son état de santé et indiqué qu’il lui était difficile de s’occuper des « cas lourds ». La « Business Partner RH », pour sa part, l’a rendue attentive au processus de fin du droit au traitement. Elle a indiqué que la fin de ce droit intervenait en cas d’absence ou d’incapacité à remplir son cahier des charges pour des problèmes de santé de 12 mois durant les 18 derniers mois. Elle a précisé qu’une telle situation donnait lieu à une cessation de plein droit du contrat de travail et que, dans le cas de la recourante, cette cessation allait intervenir le 31 mars 2013 (pièce 5 du bordereau du 24 mai 2013 de l’hôpital fribourgeois). B. Par courrier du 22 janvier 2013 de sa Directrice des ressources humaines, l’hôpital fribourgeois s’est référé à l’entretien du 16 janvier 2013 et a constaté que depuis décembre 2011, suite à ses problèmes de santé, la recourante n’avait pas pu assumer régulièrement et à son taux d’activité habituel sa fonction d’infirmière. De ce fait, son droit au traitement allait prendre fin le 31 mars 2013. L’employeur a en outre indiqué que les rapports de service se termineraient en même temps que la fin du droit au traitement, soit le 31 mars 2013, et qu’une requête de réengagement pourrait être adressée dès la cessation des rapports de service et pour autant qu’une pleine capacité de travail soit retrouvée. Le 6 février 2013, suite à un entretien téléphonique entre le secrétaire régional du Syndicat suisse des services publics (SSP) et la « Business Partner RH », l’hôpital fribourgeois a indiqué qu’il existait la possibilité de recourir dans les 30 jours contre la décision de fin de droit au traitement. Par courriel du jour suivant, il a en outre transmis au secrétaire du SSP l’avis du juriste du Service du personnel et d’organisation de l’Etat de Fribourg (SPO), selon lequel une personne est aussi en incapacité de travail lorsqu’elle ne peut pas, pour des raisons de santé, occuper pleinement le poste selon son cahier des charges. C. Agissant le 12 mars 2013 par l’intermédiaire du SSP, la recourante a qualifié le courrier du 22 janvier 2013 de décision et l’a attaqué devant le Conseil d’Etat, en concluant à son annulation et à la poursuite des rapports de service avec l’hôpital fribourgeois. Pour l’essentiel, elle a contesté la manière dont son employeur avait fixé le moment de la fin du droit au traitement. À son sens, il Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 était faux de retenir que, depuis le 7 novembre 2012, elle était incapable de travailler, alors qu’elle avait continué à exercer son activité à raison de plus de 8 heures par jour. Quant à son incapacité de travail survenue à partir du mois de mars 2013, elle résultait du fait qu’elle avait été choquée par la décision de fin du droit au traitement et qu’elle se trouvait épuisée psychologiquement. Elle a ajouté qu’elle disposait bel et bien d’une pleine capacité de travail, qu’elle devait uniquement respecter des restrictions horaires, que la Caisse de prévoyance professionnelle retenait une définition différente d’incapacité de travail, ce qui signifiait qu’elle n’aurait certainement pas alloué d’indemnités journalières en l’espèce, que l’hôpital fribourgeois n’avait jamais suivi cette pratique auparavant, des arrangements ayant toujours été trouvés avec les employés, et qu’elle disposait du soutien plein et inconditionnel de toute l’équipe de médecine, prête à assumer des nuits de plus pour l’aider. Le 24 mai 2013, l’hôpital fribourgeois s’est déterminé. Tout d’abord, il a fait valoir que la fin du droit au traitement intervenait de plein droit, sans qu’une décision en ce sens soit nécessaire, ce qui excluait que le courrier du 22 janvier 2013 soit qualifié de décision pouvant faire l’objet d’un recours. Ainsi, l’indication des voies de droit avait eu lieu par erreur et le recours devait être déclaré irrecevable. Ensuite, même si recevable, le recours devait être rejeté. En effet, contrairement aux affirmations de la recourante, celle-ci n’avait pas recouvré une capacité de travail complète dès le 7 novembre 2012 puisqu’elle devait être libérée dès cette date d’horaires dépassant 9 heures journalières, en sus d’autres limitations dues à son état se santé. Par décision du 29 avril 2014, après un second échange d’écritures par lequel les parties ont maintenu leurs positions respectives, le Conseil d’Etat a déclaré le recours irrecevable. Il a d’abord retenu que le courrier du 22 janvier 2013 ne constituait pas une décision, mais une simple information à l’intention de la recourante sur des conséquences possibles de son état de santé. Par ailleurs, le moment exact de la fin des rapports de service était alors encore incertain et dépendait de l’évolution de la situation médicale de l’employée, ce qui excluait également tout caractère décisionnel de cette lettre. Subsidiairement, l’autorité a considéré que le recours était tardif. À son sens, le délai était arrivé à échéance le 21 février 2013, puisque la recourante, assistée par le secrétaire du SSP, ne pouvait pas, de bonne foi, se prévaloir du fait que les voies de droit ne lui avaient été communiquées que par courrier du 6 février 2013, réceptionné le 11 février 2013. Au vu de l’expérience du représentant de l’SSP en la matière, celui-ci était en mesure de connaître le délai de recours contre la prétendue décision. De toute manière, au plus tard lors du contact téléphonique avec l’hôpital le 6 février 2013, il avait pris connaissance des voies de droit. D. Par recours de son mandataire déposé le 19 mai 2014 auprès du Tribunal cantonal, la recourante a conclu, sous suite de frais et de dépens, à l’annulation de la décision du 29 avril 2014 et au renvoi de la cause au Conseil d’Etat pour qu’il statue sur le fond de l’affaire. À l’appui de ses conclusions, elle fait valoir que le courrier du 22 janvier 2013 est une décision constatatoire puisqu’en l’espèce la réalisation de la situation future – soit la fin de la relation de travail – était suffisamment vraisemblable. Au vu des conséquences importantes sur sa situation juridique, le courrier ne pouvait qu’être une décision, d’autant plus qu’aucun autre acte issu de l’hôpital fribourgeois était susceptible d’être attaqué. La recourante invoque encore la protection de la bonne foi en ce qui concerne l’indication des voies de droit. Elle estime que le secrétaire SSP ne pouvait pas être considéré comme étant un professionnel du droit, ce qui doit impliquer que les exigences quant au contrôle des voies de droit à son égard soient moins élevées que celles envers les avocats. Cela s’impose également compte tenu de la nature peu commune de cette procédure, de la difficulté liée à la reconnaissance du caractère décisionnel du courrier du 22 janvier 2013 et du fait que la simple lecture de la loi ne permet pas de s’apercevoir de la prétendue erreur de l’hôpital fribourgeois dans l’indication des voies de droit. Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 Dans ses observations du 23 juin 2014, le Conseil d’Etat conclut au rejet du recours et constate que la lettre du 22 janvier 2013 est signée exclusivement par la directrice des ressources humaines de l’hôpital fribourgeois, dont la faculté de signer seule des décisions relevant de la compétence de l’autorité d’engagement doit être mise en doute. Cela étant, il estime que cet élément est sans influence sur la tardivité du recours et qu’il est un indice du caractère d’information – et non pas de décision – dudit courrier. Pour le surplus, il se réfère à sa décision du 29 avril 2014. L’hôpital fribourgeois s’est déterminé par courrier de son mandataire du 5 septembre 2014 en concluant au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Il réitère que le courrier du 22 janvier 2013 n’est qu’un simple avis prévu par la loi et que la fin du droit au traitement serait intervenue même en son absence. En ce qui concerne l’indication des voies de droit, il se rallie à l’argumentation du Conseil d’Etat et souligne que le représentant syndical est loin d’être un laïc du droit. en droit 1. Déposé dans le délai et les formes prescrits – et l'avance des frais de procédure ayant été versée en temps utile – le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et de l'art. 132 al. 2 de la loi sur le personnel (LPers; RSF 122.70.1). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites. 2. a) La recourante conteste l’irrecevabilité de son recours auprès du Conseil d’Etat en affirmant d’abord que le courrier du 22 janvier 2013 de la Directrice des ressources humaines constitue une décision sujette à recours et, ensuite, qu’elle a agi en temps utile en adressant son recours le 12 mars 2013. Il convient dès lors d’examiner dans un premier temps si le courrier du 22 janvier 2013 peut être considéré comme une décision. b) L’art. 4 CPJA définit les décisions comme étant des mesures de caractère obligatoire prises dans un cas d’espèce en application du droit public et qui ont pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou le contenu des droits ou d’obligations (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). La décision a la particularité de toucher, par son contenu, la situation juridique du destinataire. Vu sa portée, elle doit satisfaire à certaines exigences de forme. En principe, il faut accorder à l'intéressé le droit d'être entendu au préalable (art. 57 ss CPJA). La décision doit revêtir la forme écrite (art. 68 CPJA), être désignée comme telle, être motivée et indiquer les voies de droit (art. 66 CPJA). Il n'est pas nécessaire que toute intervention étatique prenne la forme d'une décision; sinon, le bon fonctionnement de l'administration pourrait en être affecté. Il est souvent indispensable que les autorités procèdent de façon informelle (ATF 128 II 156 consid. 3a et les références citées). c) À teneur de l’art. 37 al. 1 de la loi sur l’hôpital fribourgeois (LHFR; RSF 822.0.1), le statut des personnes travaillant au service de l’HFR est régi par la législation sur le personnel de l’Etat (cf. également art. 2 let. g du règlement sur le personnel de l’Etat [RPers; RSF 122.70.11]). Selon l’art. 48 al. 1 LPers, l’incapacité durable de travail par suite de maladie ou d’accident entraîne une cessation de plein droit des rapports de service lorsque sa durée dépasse 360 jours complets ou partiels d’absence dans une période de 540 jours consécutifs. L’autorité Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 d’engagement peut réengager le collaborateur ou la collaboratrice, soit dès la cessation des rapports de service, soit de manière différée. L’art. 36 RPers précise que l’entité de gestion doit aviser le collaborateur ou la collaboratrice de la cessation de plein droit des rapports de service deux mois avant l’écoulement de 365 jours complets ou partiels d’incapacité. Le Tribunal cantonal a jugé récemment qu’une décision n’était pas nécessaire pour que les rapports de travail cessent en application de l’art. 48 LPers. Lorsque les conditions de cette disposition sont remplies, le rapport de travail prend fin « de plein droit », de par la loi, sans qu’une décision constatant ce fait soit nécessaire. Cette situation est comparable à celle d’un contrat de travail de durée déterminée, qui prend fin à son échéance, sans qu’une résiliation ou une décision soit nécessaire. Il en va de même lorsque la limite d’âge pour un poste est atteinte ou en cas de mort de l’employé (arrêt TC FR 601 2013 48 du 9 avril 2015 consid. 5a). Dans le même sens, l’avis prévu par l’art. 36 RPers doit être considéré comme une prescription de forme, ce d’autant plus que les autorités doivent appliquer l’art. 48 al. 1 LPers d’office en cas de désaccord sur le moment de la fin des rapports de service. Le but de cet avis est ainsi de rendre attentive les personnes concernées à la fin des rapports de travail, au moins deux mois à l’avance, de manière à ce qu’elles puissent s’y préparer. L’omission d’un tel avis n’a ainsi pas d’effet sur la fin du contrat qui intervient de plein droit (voir arrêt TC FR 601 09 55 du 19 novembre 2009, confirmé par arrêt TF 8C_15/2010 du 23 décembre 2010). d) Sur le vu de ce qui précède, il faut retenir en l’espèce que le courrier du 22 janvier 2013 constituait l’avis prévu par l’art. 36 RPers, par lequel la recourante a uniquement été rendue attentive, un peu plus de deux mois à l’avance, à la fin des rapports de travail. Cet avis n’a en particulier eu aucun effet sur la fin des rapports de travail, qui devait intervenir ultérieurement de plein droit. Par ailleurs, cet avis a été émis le 22 janvier 2013, alors que les conditions figurant à l’art. 48 LPers n’étaient pas encore remplies et que la situation était susceptible d’évoluer, de telle sorte qu’il n’y avait pas lieu à cette date de rendre une décision constatatoire portant sur la date de fin des rapports de service. En conséquence, le courrier du 22 janvier 2013 ne peut être qualifié de décision au sens de l’art. 4 CPJA. 3. a) Dans son mémoire, en se référant au courrier du 22 janvier 2013, la recourante indique que cette lettre apparait de toute manière comme le seul acte susceptible d’être attaqué. Par là, elle sous-entend qu’elle n’avait pas accès à la justice par d’autres moyens. b) L’art. 29a de la Constitution fédérale (Cst.; RS 101) garantit l’accès au juge en disposant que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Cette disposition assure désormais un accès au juge aussi dans les causes qui ne sont pas tranchées par des décisions administratives au sens technique du terme. Ainsi, lorsque des actes matériels causent une atteinte d’une certaine gravité à des droits fondamentaux, la condition de « cause » figurant à cet article est réalisée et une voie de droit doit être ouverte sur la base de cette garantie constitutionnelle de procédure (ATF 128 II 156 consid. 3s. et les références citées; cf. DUBEY / ZUFFEREY, Droit administratif général, Bâle 2014, no 819 s.). Au niveau fédéral, cette jurisprudence a été concrétisée par l’adoption de l’art. 25a de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) qui a la teneur suivante: toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l’autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations: s’abstienne d’actes illicites, cesse de les accomplir ou les révoque (let. a); élimine les conséquences d’actes illicites (let. b); constate l’illicéité de tels actes (let. c) (al. 1). L’autorité statue par décision (al. 2). Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 c) En lien avec l’application de l’art. 48 LPers, le Tribunal cantonal a confirmé dans l’arrêt récent précité que lorsque un collaborateur conteste que les conditions de la cessation de plein droit des rapports de service prévue par cette disposition sont remplies, il a un droit subjectif (« Anspruch ») à obtenir une décision. Ainsi, le collaborateur qui nie s’être trouvé en incapacité durable de travail durant plus de 360 jours dans une période de 540 jours consécutifs peut exiger de son employeur une décision constatant que tel est le cas. Il pourra alors faire valoir ses droits en contestant cette décision devant l’autorité de recours compétente (voir arrêt TC FR 601 2013 48 du 9 avril 2015 consid. 5a). Cette jurisprudence s’inscrit dans la ligne imposée par l’art. 29a Cst. d) En l’espèce, il ne ressort d’aucune pièce du dossier et il n’est pas allégué par les parties qu’un document postérieur à l’avis du 22 janvier 2013 ait constaté formellement la fin des relations de travail. La recourante ne peut toutefois faire valoir le fait qu’aucune décision ne lui a été notifiée pour prétendre que la contestation de l’avis du 22 janvier 2013 était la seule voie permettant de garantir son droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. En effet, conformément à la jurisprudence susmentionnée, elle était libre à cet effet d’exiger que son employeur lui notifie une décision constatant la fin de ses rapports de service. 4. a) L’avis du 22 janvier 2013 ne constituant pas une décision et en l’absence de toute décision susceptible d’être contestée par la voir du recours au Conseil d’Etat, c’est à bon droit que celui-ci a déclaré le recours du 12 mars 2013 irrecevable. b) L’indication des voies de droit le 6 févier 2013 par l’hôpital fribourgeois ne change rien à l’irrecevabilité du recours. En effet, de jurisprudence constante, l’indication erronée des voies de droit ne saurait ouvrir une voie de recours qui n’existe pas (ATF 117 Ia 297 consid. 2; 111 Ib 153 consid. 1). c) Enfin, vu la confirmation de l’irrecevabilité du recours du 12 mars 2013 pour les motifs qui précèdent, il n’est pas nécessaire de se prononcer sur les griefs relatifs au respect d’un hypothétique délai de recours. d) Dès lors, le prononcé du Conseil d’Etat du 19 avril 2014 doit être confirmé et le recours du 19 mai 2014 rejeté. Dans la mesure où il ressort des écritures de la recourante qu’elle souhaite qu’une décision soit rendue sur la question de la cessation de ses rapports de service, le dossier de la cause sera adressé directement à l’hôpital fribourgeois, afin qu’il statue sur ce point. Etant constaté qu’une telle décision aurait pu être requise par la recourante auprès de l’hôpital fribourgeois notamment suite à la décision d’irrecevabilité rendue le 19 avril 2014 par le Conseil d’Etat, cette solution se justifie pour des raisons d’économie de procédure et n’équivaut pas à une admission partielle du recours. 5. a) Il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA). b) Pour le même motif, il n'est pas alloué d'indemnité de partie au mandataire de la recourante (art. 137 CPJA). En En revanche, le mandataire de l’hôpital fribourgeois a droit à une indemnité de partie, conformément à l'art. 139 CPJA, les intérêts de celui-ci étant en cause lorsqu’il se trouve, comme en l’espèce, dans une situation analogue à celle d’un employeur privé exerçant des prérogatives du contrat de travail (arrêt TC FR 601 2013 4 du 26 mars 2015 consid. 4c et les références citées). Considérant la liste de frais produite par Me Luke H. Gillon le 29 juillet 2015, les opérations de Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 cette liste relatives à la présente procédure de recours ouverte le 20 mai 2014 et l’application du tarif horaire de CHF 230.- (par analogie à l'art. 65 du règlement du 30 novembre 2010 sur la justice; RSF 130.11; dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2015), une indemnité correspondant à 6.5 heures de travail, plus CHF 20.- de débours, TVA en sus, sera allouée, soit un montant total de CHF 1'636.20 (CHF 1'495.- d’honoraires + CHF 20.- de débours + CHF 121.20 de TVA). la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, la décision du Conseil d’Etat du 29 avril 2014 est confirmée. Le dossier de la cause est adressé à l’hôpital fribourgeois, afin qu’il rende une décision sur la question de la cessation des rapports de service de la recourante. II. Les frais de procédure, par CHF 600.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés par l’avance de frais versée. III. Il n’est pas alloué d’indemnité de partie au mandataire de la recourante. IV. Un montant de CHF 1'636.20 (y compris CHF 121.20 de TVA), à verser au mandataire de l’hôpital fribourgeois à titre d'indemnité de partie, est mis à la charge de la recourante. V. Communication. Cette décision peut faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 3 septembre 2015/msu/cso Président-remplaçant Greffière-rapporteure