Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 2. Mai 2017 (410 17 20) ___________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Anordnung einer Vertretung des Kindes gemäss Art. 299 Abs. 3 ZPO Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber i.V. Tobias Fasnacht Parteien A.____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Schütt, Steinberggasse 54, 8400 Winterthur, Beschwerdeführer gegen Zivilkreisgerichtspräsident Basel-Landschaft West , Domplatz 5/7, 4144 Arlesheim, Beschwerdegegner B.____ Beschwerdegegner C.____ Beschwerdegegnerin Gegenstand Nichtanordnung der Vertretung des Kindes / Beschwerde gegen die Verfügung des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft West vom 29. Dezember 2016 A. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2015 reichte der Vate r von A.____, B.____, beim Zi- vilkreisgericht Basel-Landschaft West eine Scheidun gsklage ein. Das Zivilkreisgericht nahm hiervon Kenntnis und eröffnete mit Verfügung vom 8. Dezember 2015 das Scheidungsver- fahren mit der Nummer 000. Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht B. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2015 beantragte Rechts anwalt Thomas Schütt na- mens und im Auftrag von A.____, er sei gestützt auf Ar t. 299 Abs. 3 ZPO sowie Art. 299 Abs. 2 lit. a ZPO und auf Kosten des Staates als Kindesv ertreter im Scheidungsverfahren der Eltern von A.____ einzusetzen. A.____ sei urteilsf ähig in Bezug auf die sich stellenden Fragen zu den Kinderbelangen und sollte dies angezweif elt werden, sei sein Psychiater auf- zufordern, ein Zeugnis über die Urteilsfähigkeit abzu geben. Von diesem Antrag nahm der Zivilkreisgerichtspräsident mit Verfügung vom 18. Dezember 2015 Kenntnis; der Antrag wer- de zu gegebener Zeit geprüft. Mit Schreiben vom 5. Jul i 2016 erneuerte Rechtsanwalt Thomas Schütt seinen Antrag, ihn als Kindesvertreter ei nzusetzen, woraufhin er mit Schrei- ben des Zivilkreisgerichtspräsidenten vom 18. Juli 2016 i nformiert wurde, der Prozess sei instruktionsrichterlich auf die Vorfrage der örtlichen Zuständigkeit beschränkt worden und bis dahin könnten „selbstverständlich keine prozessual vorgrei flichen Massnahmen verfügt wer- den“. Am 4. November 2016 zog der Vater von A.____ sein e Scheidungsklage zurück, wo- rauf der Gerichtspräsident mit Beschluss vom 8. November 20 16 verfügte, das Scheidungs- verfahren werde zufolge Klagerücknahme als gegenstandslos und erledigt abgeschrieben. Weder A.____ noch Rechtsanwalt Thomas Schütt wurden darüber in Kenntnis gesetzt. C. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2016 informierte Rechtsa nwalt Thomas Schütt das Zivilkreisgericht, er habe vom Klagerückzug vernommen und es könne somit davon ausge- gangen werden, dass das Scheidungsverfahren abgeschrieben werde bzw. worden sei. Er sei nun als Kindesvertreter einzusetzen oder der Antrag sei mit einer anfechtbaren Verfü- gung abzulehnen. Den Antrag wies der Zivilkreisgerichtspr äsident mit Verfügung vom 29. Dezember 2016 ab. D. Mit Beschwerde vom 13. Januar 2017 gelangte A.____, ver treten durch Rechtsanwalt Thomas Schütt, an das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, und beantragte, letzterer sei als sein Kindesvertreter im Scheidungsverfahren seiner Eltern sowie im vorliegenden Be- schwerdeverfahren zu bezeichnen. Sodann sei die Vorinstanz a nzuweisen, die Entschädi- gung des Kindesvertreters im Sinne der Ausführungen des Beschwerdeführers festzusetzen; alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für das Beschwerdeverfahren zu- züglich 8% MWST zu Lasten des Staates, eventualiter solida risch zu Lasten der Eltern von A.____. Letzterem sei schliesslich im angestrengten Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Thomas Schütt zu bewilligen. E. Mit Schreiben vom 25. Januar 2017 liess sich der Zivilkreisgerichtspräsident zur Sache vernehmen. Er hielt fest, dass er vollumfänglich an sein er Verfügung vom 29. Dezember 2016 festhalte und begründete dies im Wesentlichen da mit, die Frage der Anordnung der Kindesvertretung sei zu Recht erst nach Klärung der örtl ichen Zuständigkeit erfolgt und A.____ sei darüber auch rechtzeitig in Kenntnis gesetzt worden. Erwägungen 1. Die Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung des Zivi lkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft West vom 29. Dezember 2016, mit welch er dem Beschwerdeführer die Anordnung seiner Kindesvertretung ab 16. Dezember 201 5 im Scheidungsverfahren seiner Eltern verweigert worden ist. Die Nichtanordnung einer Vertretung des Kindes kann das ur- teilsfähige Kind gemäss Art. 299 Abs. 3 der Schweizerisch en Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) mit Beschwerde anfecht en. Da es sich bei der Anord- nung bzw. Ablehnung der Kindesvertretung um eine proze ssleitende Verfügung handelt, ist die Beschwerde binnen zehn Tagen seit Zustellung des Ent scheides schriftlich und begrün- det bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Der angefochtene Ent- scheid ist dem Beschwerdeführer am 3. Januar 2017 eröffnet worden. Nachdem dieser seine Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Beschwerde am 13. Januar 2017 der Schweizerischen Post übergeben hat, ist die gesetzli- che Beschwerdefrist eingehalten worden. Ein Kostenvorschu ss für das Rechtsmittelverfah- ren war in Anbetracht des Gesuchs um Erteilung der une ntgeltlichen Rechtspflege nicht zu leisten. Aus der Beschwerde vom 13. Januar 2017 geht s odann deutlich hervor, inwiefern der angefochtene Entscheid aus der Sicht des Beschwerdef ührers falsch sei und welche Änderungen vorzunehmen seien. Auf die Beschwerde ist fol glich einzutreten. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO ist für die Beurteilung von Beschw erden gegen Entscheide der Präsidi- en der Zivilkreisgerichte das Präsidium der Abteilung Zivi lrecht des Kantonsgerichts zustän- dig. Der Entscheid ergeht in Anwendung von Art. 327 Abs. 2 ZPO aufgrund der Akten. 2.1 A.____ lässt in seiner Beschwerde vom 13. Januar 2017 beantragen, ihm sei nachträg- lich ein Kindesvertreter im Scheidungsverfahren seiner E ltern vor dem Zivilkreisgericht Ba- sel-Landschaft West beizuordnen. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, die Verfü- gung des Zivilkreisgerichtspräsidenten vom 29. Dezember 20 16 verstosse gegen Bundes- recht, weil Art. 299 Abs. 3 ZPO dem Gericht keinen Erme ssensspielraum belasse, wenn ein urteilsfähiges Kind einen Antrag auf Kindesvertretung stelle. Das Gericht habe die Vertretung umgehend anzuordnen und könne im Ergebnis nur die Urt eilsfähigkeit des antragstellenden Kindes zu widerlegen versuchen, was es im konkreten Fall abe r weder beabsichtigt noch getan habe. Darüber hinaus habe er das Gericht sogar in seinem Antrag vom 16. Dezember 2015 darauf hingewiesen, es könne sich – sollten Zweife l an der Urteilsfähigkeit des Be- schwerdeführers bestehen – an den in X.____ tätigen Psych iater des Beschwerdeführers wenden, damit dieser ein Zeugnis ablege. Um die Notwe ndigkeit der Anordnung der Kindes- vertretung im Sinne von Art. 299 Abs. 3 ZPO zu unterma uern, äussert sich der Beschwerde- führer ergänzend zu den (anwaltlichen) Tätigkeiten sei nes beantragten Kindervertreters, in- dem er eine Honorarnote über den Gesamtbetrag von CHF 2‘986.80 (inkl. MWST und Aus- lagen) einreicht und diese über mehr als eine Seite schriftlich dokumentiert und kommentiert. 2.2 Der Zivilkreisgerichtspräsident entgegnet in seiner Verneh mlassung vom 25. Januar 2017 im Wesentlichen, eine Kindesvertretung ergebe vo r Klärung der prozessualen Vorfra- gen keinen Sinn. Darüber hinaus hätten weder die Prozessparteien noch der Rechtsvertreter das vorinstanzliche Gericht darauf aufmerksam gemacht, dass sich die Bestellung einer Kin- desvertretung vor der Entscheidung über die örtliche Z uständigkeit des Gerichts als notwen- dig oder wenigstens zweckmässig erweise. Ein tatsächlicher, „abgeltungswürdiger“ Aufwand entstehe im Ergebnis erst dann, wenn die Kindesvertret ung in ihrer Funktion eingesetzt wer- de. Dazu sei es im vorliegenden Fall gar nicht gekommen. 3.1 Art. 299 Abs. 1 ZPO verpflichtet das zuständige Gericht in eherechtlichen Verfahren, „wenn nötig“ die Vertretung des Kindes anzuordnen und als Beiständin oder Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person zu bezeichnen. Die Einsetzung der Kindesvertretung liegt somit zunächst im Ermessen des Gerich ts, eingeschränkt alleine durch eine Prüfungsobliegenheit hinsichtlich der Notwen digkeit der Kindesvertretung in spe- ziellen Konstellationen, etwa dann, wenn die Eltern b ezüglich der Zuteilung der elterlichen Obhut oder Sorge oder bezüglich wichtiger Fragen des pe rsönlichen Verkehrs unterschiedli- che Anträge stellen (Art. 299 Abs. 2 lit. a ZPO, in d er Fassung vor der Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches betreffend Kindesunte rhalt, in Kraft bis 31. Dezember 2016). Stellt das urteilsfähige Kind aber selbständig einen Antrag auf Vertretung, so ist diese gemäss Art. 299 Abs. 3 ZPO anzuordnen. Sowohl Lehre un d Rechtsprechung – zum aktuel- len Art. 299 Abs. 3 ZPO und zur altrechtlichen Regelun g in Art. 146 und 147 aZGB – inter- pretieren den Absatz wortlautgetreu im Sinne einer O bliegenheit des zuständigen Gerichts, die Kindesvertretung anzuordnen – ausgenommen einzig i n der Konstellation, in der das um Kindesvertretung ersuchende Kind nicht urteilsfähig im Sinne von Art. 16 und 19 Abs. 2 ZGB ist (DANIEL STECK , Basler Kommentar ZPO, 2013, Art. 299 N 7; J ONAS SCHWEIGHAUSER , in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, Art. 299 N 20 ff.; A DRIAN Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht STAEHELIN /DANIEL STAEHELIN /P ASCAL GROLIMUND , Zivilprozessrecht, 2013, § 21 N 91; ANNETTE SPYCHER , in: Berner Kommentar ZPO, 2012, Art. 299 N 12; S TEFANIE PFÄNDER BAUMANN , in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zi vilprozessordnung, 2016, Art. 299 N 6; BGer 5A_744/2013 vom 31. Januar 2 014 E. 3.2.3; zum alten Recht: BGer 5P.139/2002 vom 3. Juni 2002 E. 2). Weitere Ausn ahmen vom besagten Grundsatz werden in der genannten Lehre und bundesgerichtliche n Rechtsprechung nicht thematisiert. Einschränkungen der Kindesvertretung gemäss Art. 299 Abs. 3 ZPO sind aber in einem wei- teren Sinne durchaus denkbar. Zunächst wird der Anwendu ngsbereich von Art. 299 Abs. 3 ZPO insofern begrenzt, als die gerichtliche Bestellung einer Kindesvertretung nur dann zwin- gend ist, wenn Fragen zu beurteilen sind, die auch in den Kompetenzbereich der Kindesver- tretung fallen bzw. ein Anwendungsfall von Art. 300 Z PO tatsächlich vorliegt (vgl. Oberge- richt des Kantons Zürich, PC140034-O/U vom 29. September 2014 E. 5.4). Sodann ist es nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich erlaubt, dass die Arbeit eines ange- ordneten Kindesvertreters eingeschränkt wird, indem das zuständige Gericht mit prozesslei- tenden Verfügungen diese beeinflusst, wenn es etwa im Sinne der Verhältnismässigkeit die Aufgaben des Kindesvertreters mit den Verfahrenshandlun gen des Gerichts abstimmt bzw. koordiniert (vgl., allerdings im Zusammenhang mit der A nordnung einer Kindesvertretung nach Ermessen gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO, BGE 142 III 153 E. 5.3). 3.2 Vorliegend kann offen bleiben, ob und welche Ausnahm en sich bei der Anwendung von Art. 299 Abs. 3 ZPO im konkreten Sachverhalt aufdrä ngen. Aus den vorinstanzlichen Akten ergeben sich nämlich keinerlei Anhaltspunkte, die eine solche Ausnahme vom Grund- satz der Anordnung einer Kindesvertretung auch nur annä hernd nahelegen würden. Im Ge- genteil geht aus den Akten hervor, dass im fraglichen Sche idungsverfahren vor dem Zivil- kreisgericht kinderspezifische Themen – darunter die Zute ilung der Sorge und Obhut über den Beschwerdeführer und der persönliche Verkehr desselbe n mit seinen Eltern – strittig gewesen sind. Darüber hinaus konnte die Frage der örtlichen Zuständigkeit auch nicht innert einer Frist geklärt werden, in der sich ein Aufschub der Anordnung der Kindesvertretung al- lenfalls noch aufgedrängt hätte. Der Zivilkreisgerichtspräsident hat im Ergebnis über ein Jahr zugewartet und den Parteien rund 20 Verfügungen zuges tellt, bis er – auf Drängen des Be- schwerdeführers am 28. Dezember 2016 – überhaupt die (N icht-)Anordnung der Kindesver- tretung am 29. Dezember 2016 verfügt hat. Schliesslich ist auch unbestritten geblieben, dass der Beschwerdeführer im Hinblick auf seine Entscheidung, i m Scheidungsverfahren seiner Eltern einen Kindesvertreter zu beanspruchen, urteilsfä hig gewesen ist. Somit ist zum Zeit- punkt des ersten Gesuchs am 16. Dezember 2015 und späteste ns zum Zeitpunkt des zwei- ten Gesuchs am 5. Juli 2016 mit der Nichtanordnung der Kindesvertretung Bundesrecht ver- letzt worden. Im Ergebnis hätte der Zivilkreisgerichtspräsi dent die Kindesvertretung zumin- dest anordnen und letzteren entsprechend dem aktuelle n Verfahrensstand instruieren müs- sen. Die Beschwerde ist folglich insoweit gutzuheissen, als die Verfügung des Gerichtspräsi- denten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 29. Dezember 2016 aufzuheben und die Kindesvertretung im vorinstanzlichen Verfahren in Anwendung von Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO rückwirkend per 16. Dezember 2015 anzuordnen ist. 3.3 Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass die Beschwerde gutzuheissen und eine Kindesvertretung im vorinstanzlichen Verfahren anzuordnen ist. Somit ist die Frage auf- zuwerfen, ob das Kantonsgericht im heutigen Beschwerdeve rfahren in Anwendung von Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO auch darüber entscheiden s oll, wie die Entschädigung der Kindes- vertretung – es handelt sich hierbei um Gerichtskosten (A rt. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) – zu bezif- fern und zu verlegen ist. Der Beschwerdeführer hat zwar dem Kantonsgericht eine Honorar- note für die Tätigkeiten seines Kindesvertreters im Zeitraum vom 16. Dezember 2015 bis am 3. Januar 2017 mit einem Gesamtbetrag von CHF 2‘986. 80 (inkl. MWST und Auslagen) ein- gereicht. Weil aber das Zivilkreisgericht mit dem fragl ichen Ehescheidungsverfahren, auch wenn es dieses im Ergebnis abgeschrieben hat, besser vert raut ist, ist die Sache nach An- sicht des Kantonsgerichts nicht spruchreif im Sinne von Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO. Demzufol- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht ge ist der Entscheid über die Entschädigung der Kindesvert retung bzw. die Prüfung der ein- zelnen Posten der Honorarnote der Vorinstanz zu überlass en. Diese wird mithin zu beurtei- len haben, ob der vom Kindesvertreter geltend gemacht e Aufwand in der Sache überhaupt angemessen ist, was in Anbetracht der Beschränkung des V erfahrens auf die Frage der Kompetenz allemal fraglich ist. Die Beschwerde ist somit a uch im Punkt betreffend die Ent- schädigung der Kindesvertretung insofern gutzuheissen, a ls die Vorinstanz in Anwendung von Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO anzuweisen ist, die Entsch ädigung des Kindesvertreters zu beziffern und anschliessend gemäss den einschlägigen zivilpro zessrechtlichen Bestimmun- gen zu verlegen. 4.1 Abschliessend ist noch über die Verteilung und Liquidati on der Prozesskosten zu be- finden. In der Regel werden die Kosten dem Ausgang d es Verfahrens entsprechend der un- terliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO) . Dieser Grundsatz gilt auch für das Rechtsmittelverfahren (Botschaft ZPO, S. 7296). Da die B eschwerde gutzuheissen und die Verfügung des Zivilkreisgerichts vom 29. Dezember 2016 au fzuheben ist, werden die Ge- richtskosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO dem Ka nton auferlegt. Die Entscheid- gebühr wird gemäss § 9 Abs. 2 lit. a der Verordnung vo m 15. November 2010 über die Ge- bühren der Gerichte (SGS 170.31) auf pauschal CHF 500.00 festgelegt. 4.2 Der Beschwerdeführer beantragt sodann für das Rechtsmitte lverfahren die Anordnung einer Kindesvertretung im Sinne von Art. 299 Abs. 3 ZPO . Weil im vorliegenden Verfahren keine materiellen Fragen behandelt werden, die in de n Anwendungsbereich von Art. 300 ZPO fallen, ist die formelle Anordnung einer Kindesve rtretung entbehrlich und deshalb ab- zuweisen. Allerdings ist dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt Dr. Thomas Schütt ein Rechtsbeistand zu bestellen, da dies zur Wahru ng der Rechte des Beschwerde- führers allemal notwendig ist. 4.3 Die Parteien haben sich sodann gegenseitig keine Parte ientschädigungen auszurich- ten, zumal die Kindeseltern sich am Verfahren auch gar nicht beteiligt haben. Die Beschwer- de ist zwar gutzuheissen. Es fehlt aber grundsätzlich an einer gesetzlichen Grundlage für eine Parteientschädigung aus der Staatskasse bzw. zulasten der Vorinstanz. Die Zivilpro- zessordnung hält für das Beschwerdeverfahren ausdrücklich f est, dass dem erstinstanzli- chen Gericht keine Parteistellung zukommt: Während nach Art. 322 ZPO die „Gegenpartei“ eine Beschwerdeantwort einreichen kann, ersucht die Rec htsmittelinstanz nach Art. 324 ZPO die „Vorinstanz“ um eine Stellungnahme. Die Vorin stanz wird also nicht Gegenpartei, sondern bleibt Vorinstanz. In Anbetracht der Umstände erachtet es das Kantonsgericht aber als sachgerecht, die vorliegende Beschwerde wie eine Besch werde betreffend Nichtanord- nung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu behandeln. Im Rahmen solcher Beschwerden wird der unentgeltliche Rechtsbeistand im Beschwerdever fahren gestützt auf Art. 106 ZPO vom Kanton voll entschädigt, wenn er obsiegt. Die Entsch ädigung ist sodann auch nicht von der Person zurückzuerstatten, die ursprünglich um Bewil ligung der unentgeltlichen Rechts- pflege ersucht hat. Damit wird die um die unentgeltl iche Rechtspflege beschwerdeführende Partei so gestellt, als wäre ihr diese von Anfang an e rteilt worden (BGE 140 III 501 E. 4.3.2). Im vorliegenden Verfahren ist somit der Rechtsbeistand des Beschwerdeführers (und nicht der Kindesvertreter) analog den genannten Grundsätzen bei der unentgeltlichen Rechtspfle- ge vom Kanton angemessen zu entschädigen, wobei der entsp rechende Stundenansatz in Anbetracht der Schwierigkeit und Bedeutung des Verfa hrens gemäss § 3 Abs. 1 TO (SGS 178.112) auf CHF 250.00 pro Stunde festgelegt w ird. Da der Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers für das Beschwerdeverfahren keine Honorar note eingereicht hat, ist die Parteientschädigung von Amtes wegen nach Ermessen festzuse tzen (§ 18 Abs. 1 der Tarif- ordnung für die Anwältinnen und Anwälte; SGS 178.112). Das Kantonsgericht erachtet einen Aufwand von fünf Stunden als angemessen, weshalb dem R echtsvertreter des Beschwerde- führers für das zweitinstanzliche Verfahren eine Entschäd igung für seine anwaltliche Tätig- keit in der Höhe von CHF 1‘250.00 und für seine getät igten Auslagen CHF 20.00 aus der Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Gerichtskasse zu entrichten sind. Vor diesem Hintergrund wird das Gesuch des Beschwer- deführers um unentgeltliche Rechtspflege letztlich hinfällig. Demnach wird erkann t: ://: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfü gung des Zivilkreisge- richtspräsidenten Basel-Landschaft West vom 29. Dezember 2016 wird aufgehoben. 2. Im Scheidungsverfahren mit der Nr. 000 vor dem Zivi lkreisgereicht Ba- sel-Landschaft West wird rückwirkend ab 16. Dezember 2015 Rechts- anwalt Thomas Schütt als Kindesvertretung von A.____angeordnet. 3. Die Vorinstanz wird angewiesen, die Entschädigung von Re chtsanwalt Thomas Schütt als Kindesvertreter von A.____ im Scheidu ngsverfahren mit der Nummer 120 15 3988 V vor dem Zivilkreisgericht B asel- Landschaft West im Sinne der Erwägungen zu beziffern u nd zu verle- gen. 4. Die Entscheidgebühr in der Höhe von CHF 500.00 wird dem Kanton auferlegt. 5. Dem Rechtsbeistand des Beschwerdeführers, Rechtsanwal t Thomas Schütt, wird eine Entschädigung von CHF 1‘270.00 (inkl. Auslagen, zzgl. MWST) aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die Parteien hab en sich im Übrigen gegenseitig keine Parteientschädigungen auszurichten. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber i.V. Tobias Fasnacht