Sentenza del 31 agosto 2009 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliera Elena Maffei Parti A., rappresentato dall'avv. Fernando Pedrolini Ricorrente Contro MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE, Controparte Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia Presenza di funzionari esteri (art. 65a AIMP) Decisione incidentale Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2009.197 + RP 2009.22 - 2 - Visti: - la domanda di assistenza giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano del 12 novembre 2008 e i successivi complementi rogatoriali, in particolare del 29 gennaio e 23 aprile 2009, presentati alla Svizzera nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di B., C., D. e altri per il reato di riciclaggio di denaro; domanda finalizzata all'esecuzione di perquisizioni, seque- stro di documenti, acquisizione di informazioni nonché della docu- mentazione bancaria relativa a conti correnti accesi presso banche svizzere e segnatamente all'acquisizione della documentazione rela- tiva al conto no 1 presso la banca E. intestato a A.; - la decisione di entrata nel merito emessa il 30 gennaio 2009 dal Mi- nistero pubblico della Confederazione (in seguito: MPC); - l'ordine di edizione emesso il 7 maggio 2009 dal MPC, mediante il quale detta autorità ha ordinato alla banca E., filiale di Chiasso, di trasmettergli la documentazione completa relativa al conto corrente no 1 presso la banca E. e intestato a A., "dalla sua apertura sino ad oggi"; - la decisione incidentale emessa il 4 giugno 2009 dal MPC mediante la quale detta autorità ha autorizzato la presenza di funzionari italiani in occasione della consultazione della documentazione relativa alla relazione bancaria no 1 presso la banca E. intestata a A.; - il ricorso del 12 giugno 2009 interposto da A. avverso la decisione incidentale del 4 giugno 2009, mediante il quale egli chiede, prelimi- narmente, la revoca del sequestro (di fatto) del conto no 1 presso la banca E., e nel merito, in via principale, la reiezione della domanda di assistenza presentata dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano; in via subordinata egli chiede l'annullamento del- la predetta decisione incidentale, essenzialmente per il motivo che la presenza di funzionari esteri durante l'esecuzione della domanda di assistenza comporterebbe un danno immediato e irreparabile in quanto gli stessi potrebbero venire a conoscenza di fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza; - la domanda di effetto sospensivo presentata nell'ambito del predetto ricorso; - 3 - - le osservazioni del 13 luglio 2009 mediante le quali l'Ufficio federale di giustizia (di seguito: UFG) postula il rifiuto dell'effetto sospensivo nonché l'inammissibilità del ricorso; - la risposta del 23 luglio 2009 a conclusione della quale il MPC pro- pone la reiezione sia della domanda di effetto sospensivo che del gravame; - la replica del 25 agosto 2009 mediante la quale il ricorrente si ricon- ferma nelle conclusioni espresse nel suo gravame. Considerato: - che il ricorso è presentato entro il termine di dieci giorni di cui al- l'art. 80k AIMP; - che in virtù dell'art. 4 seconda frase della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1), completato dall'art. 2 del relativo Secondo Protocollo addizionale dell'8 novembre 2001 (RS.0.351.12), le domande circa la presenza di autorità dello Stato rogante durante l'esecuzione della richiesta di assistenza «non devono essere respinte se siffatta pre- senza mira a far sì che l'esecuzione della domanda di assistenza meglio risponda ai bisogni della Parte richiedente e, pertanto, con- senta di evitare domande d’assistenza suppletive»; - che l'art. IX dell'Accordo completivo del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), concluso tra Italia e Svizzera allo scopo di com- pletare e agevolare l'applicazione della convenzione multilaterale precitata, prevede che «lo Stato richiesto autorizza, su domanda del- lo Stato richiedente, i rappresentanti delle autorità di quest'ultimo, le persone che partecipano al procedimento e i loro difensori, ad assi- stere all'esecuzione sul proprio territorio, se ciò non è incompatibile con i principi del diritto dello Stato richiesto»; - che la presenza di funzionari esteri che conducono l'inchiesta è atta a facilitare in maniera considerevole l'esecuzione della domanda di assistenza, di modo che la loro partecipazione all'esecuzione delle domanda di assistenza deve essere largamente concessa (sentenze del Tribunale federale 1A.369/1996 del 28 gennaio 1997, consid. 4; 1A.85/1996 del 4 giugno 1996, consid. 5b); - 4 - - che la presenza di autorità dello Stato rogante durante l'esecuzione della domanda di assistenza agevola l’applicazione del principio del- la proporzionalità, segnatamente per quanto riguarda la cernita della documentazione alla quale l'autorità d'esecuzione deve procedere, per il motivo che senza questa collaborazione e tenuto conto del- l'ampio potere d'apprezzamento concesso al giudice estero del meri- to, l'autorità d'esecuzione sarebbe spesso tentata di trasmettere più documenti del dovuto (DTF 122 II 367 consid. 2b; R OBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pé- nale, 3e éd., Berna 2009, n. 408); - che il ricorso contro una decisione che autorizza funzionari esteri a partecipare all'esecuzione della domanda d'assistenza è ricevibile solo se il ricorrente rende verosimile che la predetta decisione gli cagiona un pregiudizio immediato e irreparabile ai sensi dell'art. 80 e cpv. 2 lett. b della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1); - che un pregiudizio immediato e irreparabile può essere preso in con- siderazione soltanto nel caso previsto dall'art. 65 a cpv. 3 AIMP, cioè allorquando la presenza di funzionari esteri può avere come conse- guenza di portare a conoscenza delle autorità dello Stato rogante fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza; - che questo rischio può essere evitato se l'autorità rogante fornisce delle garanzie atte ad impedire un'utilizzazione anticipata e prematu- ra delle informazioni nell'ambito del procedimento estero (DTF 128 II 211 consid. 2.1 pag. 215; sentenze del Tribunale federale 1A.3/2007 del 11 gennaio 2007, consid. 2.3 et 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.6; ZIMMERMANN, op. cit., n. 409); - che secondo costante giurisprudenza, in materia di assistenza giudi- ziaria internazionale, il divieto di utilizzare le informazioni raccolte, di effettuare delle fotocopie e di accedere ai verbali di audizioni costi- tuiscono delle garanzie sufficienti (DTF 131 II 132 consid. 2.2 p. 134; sentenza del Tribunale federale 1A.225/2006 del 6 marzo 2007, consid. 1.5.1, pubblicata in Pra 11/2007 n. 130; sentenza del Tribu- nale federale 1A.215/2006 del 7 novembre 2006, consid. 1.3; in que- sto senso anche ZIMMERMANN, op. cit., n. 409); - che per quanto riguarda eventuali appunti presi in occasione della consultazione degli atti, essi devono restare nell'incartamento sviz- zero (TPF 2008 116 consid. 5.1); - 5 - - che nella fattispecie, il magistrato incaricato dell'inchiesta ha sotto- scritto formalmente in data 29 gennaio 2009, una «dichiarazione di garanzia» nella quale viene segnatamente precisato che i funzionari esteri adotteranno un comportamento puramente passivo durante le misure di esecuzione della domanda di assistenza e a non utilizze- ranno le eventuali informazioni risultanti dall'assunzione delle prove di cui potrebbero venire a conoscenza durante il loro spostamento in Svizzera nell'ambito della procedura italiana prima che l'autorità svizzera competente abbia deciso sulla concessione e la portata del- l'assistenza (act. 10.8); - che il contenuto della «dichiarazione di garanzia» sopraccitata a- dempie i requisiti fissati dalla giurisprudenza (cf. sentenze del Tribu- nale penale federale RR.2008.259-260 del 2 ottobre 2008 e RR.2008.106-107 del 17 giugno 2008, consid. 3); - che per il resto, il ricorrente solleva censure di merito sulla procedura di assistenza nel suo complesso, omettendo così di considerare che, nell'ambito di un ricorso incidentale, il principio della celerità, recepito all'art. 17a AIMP, impone di risolvere unicamente le questioni suscet- tibili di comportare un pregiudizio immediato e irreparabile, come ap- punto in concreto la presenza di funzionari esteri; - che le altre questioni potranno essere invece sollevate, se del caso, in relazione a una decisione di chiusura (DTF 130 II 329 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1A.172/1999 del 29 settembre 1999, consid. 3e, pubblicato in Pra 2000 n. 38, pag. 204 e seg.); - che, in assenza di pregiudizio immediato e irreparabile, non è dun- que adempiuto il tassativo requisito di ammissibilità di cui all'art. 80 e cpv. 2 prima frase AIMP; - che, visto l'esito del ricorso, la domanda di effetto sospensivo è di- venuta priva di oggetto; - che la ricorrente, risultando soccombente data l'inammissibilità del suo gravame, deve sopportare le spese processuali cagionate (art. 63 cpv. 1 PA); - che la tassa di giustizia è calcolata giusta l'art. 3 del Regolamento del 11 febbraio 2004 sulle tasse di giustizia del Tribunale penale fe- derale (RS 173.711.32) ed è fissata nella fattispecie a Fr. 3'000.--. - 6 - Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La domanda di effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto. 3. La tassa di giustizia di Fr. 3'000.-- è posta a carico del ricorrente. Essa è coperta dall'anticipo dei costi di Fr. 4'000.-- già versato. La cassa del Tri- bunale restituirà la differenza di Fr. 1'000.-- al ricorrente. Bellinzona, il 1° settembre 2009 In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale La Presidente: La Cancelliera: Comunicazione a: - Avv. Fernando Pedrolini - Ministero pubblico della Confederazione - Ufficio federale di giustizia Informazione sui rimedi giuridici Contro la presente sentenza non è dato alcun rimedio giuridico (v. art. 93 cpv. 2 LTF).