09.1010R Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Direction de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques du canton de Berne Münstergasse 2 3011 Bern Telefon 031 633 76 76 Telefax 031 633 76 25 Unser Zeichen: 26.11 - 16.18 JAD Bern, 30. Januar 2017 Ihr Zeichen: DIE JUSTIZ-, GEMEINDE- UND KIRCHENDIREKTION DES KANTONS BERN hat in der Disziplinarsache gegen Notar A., ……………………………. betreffend Verletzung der Ausstandspflicht gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. d Notariatsg e- setz (NG)1 in Erwägung: 1. 1.1 Mit Schreiben vom 12. Januar 2016 übermittelte der Grundbuc h- verwalter des Grundbuchamtes X., Dienststelle F., dem Notariatsi nspektor die Grundbuchakten betreffend die Errichtung eines Schul dbriefes auf der Liegenschaft R.-Gbbl. Nr. 2379. Dem Schreiben lagen fol gende Akten in Kopie bei: die Grundbuchanmeldung vom 8. Dezember 2015, die Grun d- buchausfertigung der Ur schrift Nr. 1348 gleichen D atums von Notar A., die Aufforderung des Grundbuchverwalters an den Notar zur Stellungnahme zur Frage der Ausstands pflicht vom 21. Dezember 2015 und die Stellungnahme von Notar A. vom 24. Dezember 2015. 1 BSG 169.11. - 2 - 1.2 Mit Schreiben vom 20. Januar 2016 forderte der Notariatsinspektor Notar A. auf, zur Frage der Verletzung der Ausstandspflicht Stellung zu nehmen und seiner Stellungnahme Kopien sämtlicher Akten des zum Grundpfandvertrag gehörenden Dossiers, insbesondere eine Kopie der Ein - lieferungsverpflichtung, beizulegen. Mit Schreiben vom 19. Februar 2016 nahm Notar A. Stellung und legte seinem Schreiben eine Kopie sei ner «Be- urkundungs- und Anmeldungsbestätigung f ür die Errichtung von neuen R e- gister-Schuldbriefen» (kurz: Einlieferungsverpflichtung) vom 10. Dezember 2015 bei. Die amtlichen Akten wurden vom Notariatsinspektor ergänzt durch einen Internet -Handelsregisterauszug vom 19. Ja nuar 2016 betreffend die Bank B. -AG. Aus diesem ist ersichtlich , dass Notar A. im Handelsregister seit dem 6. Juni 2006 als Verwaltungsratsmitglied dieser Gesellschaft ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen ist. 2. 2.1 Aus den vorliegenden Unterlagen ergibt sich folgender Sachve rhalt: Mit Grundpfandvertrag vom 8. Dezember 2015 beurkundete Notar A. die Er- richtung eines Register -Eigentümerschuldbriefes von Fr. 250 '000.--, lastend im 7. Rang auf R.-Gbbl. Nr. 2379. In Ziffer 4 der öffentlichen Urkunde wurde der Notar vom Grundei gentümer und Schuld ner ermächtigt, «diesen Regi s- ter-Eigentümerschuldbrief durch Indossament auf eine» von diesem «ge- nannte Bank ( Bank B. -AG) zu übertragen sowie die nöti gen Unterschriften zu leisten und der Bank die ent sprechende Bescheinigung auszuhändig en.» Am 8. Dezember 2015 meldete Notar A. den Grund pfandvertrag beim Grundbuchamt X., Dienststelle F., zur Einschreibung in das Grundbuch an. Am 10. De zember 2015 stellte er zuhan den der Bank B. -AG eine Einliefe- rungsverpflichtung für den neuen Register -Schuldbrief aus. In dieser wurde zwar als Grundpfandgläubiger noch der Grundeigentümer angegeben, j e- doch mit der Anmerkung, dass der Gläubigerwechsel – gemeint ist die Übe r- tragung des Schuldbriefes mittels Indossament an die Bank – nach erfolgter Ausstellung der Bescheinigung beim Grundbuchamt beantragt we rde. Mit Indossament vom 1. März 2016 übertrug der Notar den Eigentümerschuld - brief schliesslich an die Bank B.-AG. 2.2 In seiner Stellungnahme an das Grundbuchamt vom 24. Dezember 2015 zur Frage der Ve rletzung der Ausstandspflicht macht der Notar ge l- tend, der Grundpfandschuldner habe ihm in der öffentlichen Urkunde zur Er- richtung des Register-Eigentümerschuldbriefes die Vollmacht erteilt, diesen durch Indossament an die von ihm gewünschte Bank zu übe rtragen. Um die Notariatskosten, welche ja in fernerer und näherer Vergangenheit immer - 3 - wieder von ver schiedenen Seiten her thematisiert worden seien, nicht unnö- tig höher werden zu lassen, habe er a uf das Ausstellen einer separaten Spezialvollmacht verzichtet und sich im Rahmen der öffentlichen Urkunde zu seinem Tun ermächtigen lassen. Schliesslich entspreche dieses Vorge - hen gemäss seinem Dafürhalten dem Tatbestand von Art. 32 Abs. 4 NG 2, gemäss welchem der Notar nicht ausge schlossen ist, wenn er in der Ur- kunde mit weiteren haupt- oder nebenberuflichen Geschäften betraut wird. Die Stellungnahme des Notars an den Notariatsinspektor vom 19. Februar 2016 stimmt mit derjenigen an den Grundbuchverwalter wörtlich überein. Zusätzlich wirft der Notar die Frage auf, weshalb nun neun Jahre nach In - krafttreten des neuen Notariatsgesetzes gegen ihn vorgegangen werde, nachdem er seit Jahren in der hier zur Diskussion stehenden Weise Schul d- briefe errichtet habe. 3. 3.1 Gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. d NG darf der Notar bei der Errichtung e i- ner öffentlichen Urkunde und bei den damit im Zusammenhang stehenden Berufsfunktionen nicht mitwirken , hat die Rogation deshalb abzulehnen (Art. 31 Abs. 1 Bst. a NG) und somit in den Ausstand zu treten , wenn bei der Be- urkundung einer Willenserklärung eine juristische Pe rson beteiligt ist, bei der er einem zur Vertretung befugten Organ angehört oder für welche er die U n- terschrift führt. Die gesetzlichen Ausstandsgründe sollen im öffentlichen Inte- resse verhindern, dass der Notar als Organ der freiwilligen Gerichts barkeit eine dem Notariat vorbehaltene öffentliche Beurkundung vornimmt in Fällen, in denen seine U nabhängigkeit und Objektivität in Zweifel gezogen werden könnten; die Au sstandspflicht ist zwingend (Entscheid der N otariatskammer des Kantons Bern vom 3. März 1987, in: BN 1988, S. 170 ff., 173 ; MARTI, Bernisches Notariatsrecht, Bern 1983, N. 1 f. zu Art. 27 aNG; KNB 3-WOLF, N. 2 und 11 zu Art. 32 NG mit Hinweisen). Die ausstandsrechtliche Erfassung des zur Vertretung b efugten Organs bedeutet eine Verschärfung gegenüber dem früheren Recht. Damit sollte insbesondere ausgeschlossen werden, dass ein Notar Grundpfandverträge zugunsten einer Bank beurkun den kann, wenn er deren Verwaltungsrat angehört, auch wenn er nicht zeichnungsbe- rechtigt ist (KNB-WOLF, N. 74 zu Art. 32 NG mit Hinweisen). 2 BSG 169.11. 3 Kommentar zum Notariatsrecht des Kantons Bern, herausgegeben von Prof. Dr. Stephan Wolf, Bern 2009. - 4 - 3.2 Der Grundpfandvertrag zur Errichtung eines Namenschuldbriefes z u- gunsten eine s Dritten, in der Regel einer Bank, stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar, bei welchem der Grunde igentümer als Schuldner und die Bank als Gläubigerin – wenn auch nur stillschweigend (vgl. BSK4 ZGB II- CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Art. 799 N 8) – in Erscheinung treten und ei- ne Willense rklärung abgeben. Der Vertrag bedarf zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 799 Abs. 2 ZGB 5). Die Besonderheit des Vertragsabschlusses liegt im Kanton Bern darin, dass die Mitwirkung der Bank bzw. die An wesenheit ihrer Vertreter bei der Beurkundung der Pfan d- rechtserrichtung nicht erforderlich ist (Art. 110 des Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB]6). Ist der Notar im Handelsregister als Ver waltungsrat der Gläubigerbank – sei es mit oder ohne Zeich nungsberechtigung – eingetragen, kommt beim Grundpfandve r- trag ohne weiteres die Ausstands regel von Art. 32 Abs. 1 Bst. d NG zum Tragen (dazu KNB-WOLF, N. 74 zu Art. 32 NG mit Hinweisen ; CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, Rz. 2602). 3.3 Bei der Errichtung eines Eigentümerschuldbriefes bekennt der Schuldner und Grundeigentümer im Hinblick auf die Titelerrichtung, sich selbst die im Titel aufgeführte Geldsumme zu schulden (BSK ZGB II -DANIEL STAEHELIN, Art. 842 N 18). Anders als bei der Errichtung eines Namenschuldbriefe s handelt es sich nicht um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft , sondern um eine einseitige Erklärung. Die Bezeichnung der Urschrift Nr. 1348 von Notar A. als «Grundpfandvertrag zur Er richtung eines Register -Eigentümerschuldbriefes» ist deshalb zumindest irreführend. Ebenso wie der Grundpfandvertrag zur Er- richtung eines Namen schuldbriefes bedarf auch die Er richtung eines Eige n- tümerschuldbriefes seit dem 1. Januar 2012 der öffentli chen Beurkundung (Art. 799 Abs. 2 ZGB in der Fassung vom 11. Dezember 2009). Die Au s- standsregel von Art. 32 Abs. 1 Bst. d NG ist hier grundsätzlich nur dann zu beachten, wenn eine im Sinne von Art. 32 NG unzulässige Nähe des Notars zur Urkundspartei besteht. Wenn aber – wie im vorliegenden Fall – der Notar in der Errich tungsurkunde bevollmächtigt resp. beauftragt wird, den neu e r- richteten Schuldbrief an eine vom Grundeigentü mer und Schuldner genannte Bank, vorliegend an die Bank B.-AG, zu übertragen und somit in einen N a- menschuldbrief umzu wandeln, ist zu prü fen, ob eine Umgehung d er A us- 4 Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, HONSELL, VOGT, GEISER (Hrsg.), Basel 2015. 5 SR 210. 6 BSG 211.1. - 5 - standspflicht im Sinne einer Gesetzesumgehung vorliegt. Denn wäre von An- fang an ein Namenschuld brief zu gunsten der Bank errichtet worden, wäre die Ausstandspflicht des Notars zu beachten gewesen (siehe Ziff. 3.2 oben). 3.4 Eine Gesetzesumgehung be steht darin, dass der Wortlaut einer Ve r- botsnorm zwar beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird; ob eine Umg e- hung vorliegt, hängt davon ab, wie die Norm nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen ist (BGE 104 II 2 06 E. b mit Hinwei sen; BGE 114 Ib 15 ; Entscheid JGK 26.11 -08.74 vom 19. Mai 2011). Sinn und Zweck der Ausstandsvorschrift von Art. 32 Abs. 1 Bst. d NG ist es, im öffentlichen Interesse zu verhindern, dass der Notar als Organ der freiwilligen Gerichts barkeit eine dem Notariat vorbehaltene öffentliche Beur - kundung vornimmt in Fällen, in denen seine Unabhängigkeit und Obje ktivität in Zweifel gezogen werden könnten (siehe Ziffer 3.1 oben) . In seiner Funk- tion als Mitglied des Verwaltungsrates der Bank B.-AG hat Notar A. eine der- artige Nähe zur Bank, dass sie ihn als Urkunds person bei Geschäften zw i- schen der Bank und Dritten tatsächlich als befan gen erscheinen lassen. Im vorliegenden Fall beurkundete er zwar die Er richtung ei nes Ei - gentümerschuldbriefes. Für dieses Geschäft bestand nach dem Wort laut von Art. 32 Abs. 1 Bst. d NG grundsätzlich keine Ausstands pflicht, da die Bank B.-AG als Gläubigerin formell nicht beteiligt war. Aus der in der öffentlichen Errichtungsurkunde enthaltenen E rmächtigung, den Schuldbrief an eine vom Grundeigentümer «genannte Bank ( Bank B. -AG)», zu übertragen, und der bereits zwei Tage später , nämlich am 10. Dezem ber 2015 gegenüber der Bank abgegebenen Einliefe rungsverpflichtung geht jedoch klar hervor, dass von Anfang an die Absicht bestand, der Bank einen Namenschuldbrief einzu- liefern. Dass nicht von Be ginn an ein solcher errichtet wurde, hängt ganz o f- fensichtlich damit zusam men, dass Notar A. diesfalls in den Ausstand hätte treten müssen. Der Umweg über die Indossieru ng wäre bei einem Grun d- pfandvertrag zur Er richtung eines Namenschuldbriefes ent fallen, allerdings mit der Konsequenz, dass Notar A. hätte in den Ausstand treten müssen. Die Gesetzesumgehung ist damit offenkundig. 3.5 Der Hinweis des Notars, sein Vorg ehen entspreche dem Tatbestand von Art. 32 Abs. 4 NG, wonach der Notar nicht ausgeschlossen ist, wenn er in der Urkunde mit weiteren haupt - oder nebenberuflichen Geschäften b e- traut wird, ist unbehelflich. Zwar stellt die Indossierung eines Schuldbriefes tatsächlich eine weitere ( nebenberufliche) Tätigkeit des Notars dar und ist vom Errichtungsgeschäft grundsätzlich losgelöst zu betrachten; dagegen ist – wie oben ausgeführt – festzuhalten, dass die Indossierung des Eigent ü-- 6 - merschuldbriefes vorliegend einzig der Umgehung der Ausstands pflicht dien- te. Die gleiche Betrachtungsweise gäl te im Übrigen auch dann, wenn die Übertragungsvollmacht ausserhalb der öffentlichen Urkunde erteilt worden wäre. Auch in diesem Fall wäre die von An fang an bestehende Ab sicht, den Eigentümerschuldbrief sogleich in einen Namenschuldbrief umzu wandeln, klar ersichtlich. 3.6 Der Notar macht geltend, er sei seit dem Frühjahr 2006 Mitglied des Verwaltungsrates der Bank B.-AG und habe seither in de r hier zur Diskuss i- on stehenden We ise Schuldbriefe errichtet, ohne dass sich irgendwelche Probleme ergeben hätten. Diese Argumentation mag zwar richtig sein, ä n- dert an der rechtlichen Lage jedoch nichts. Bis am 31. De zember 2011 musste die Errichtung von Eigentümerschuldbriefen nicht öf fentlich beurkun- det werden, weshalb sich die Frage der Ausstandspflicht des Notars gar nicht stellte. Wenn der Grundbuchverwalter seither und aus wel chen Grü n- den auch immer Schuldbrieferrichtungen der vorliegenden Art ent- gegengenommen hat, ändert dies an der Beurteilung der Ausstand spflicht und Gesetzesumgehung nichts, ist aber bei der Bemessung der Disziplina r- massnahme zu berücksichtigen. 4. 4.1 Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig seine Berufspflichten oder ver stösst er gegen die Bestimmung en des Notariatsgesetzes und se i- ner Ausfüh rungserlasse, das Gebot der unabhängigen und einwandfreien Berufausübung oder gegen das Ansehen des Notariats, wird er unabhängig von der vermö gens- und strafrechtlichen Verant wortlichkeit disziplinarisch bestraft (Art. 45 Abs. 1 NG). In leichten Fällen kann von einer Bestrafung abgesehen werden, wenn anzunehmen ist, dass der Notar den Beruf künftig einwandfrei au süben werde (Art. 45 Abs. 2 NG). Von einem leichten Fall im Sinne von Art. 45 Abs. 2 NG kann schon a ngesichts des Umstandes, dass die Verletzung der Ausstandspflicht die Verletzung einer der zentra lsten Be- rufspflichten bedeutet, nicht die Rede sein. Notar A. ist deshalb mit einer di s- ziplinarischen Sanktion zu belegen. 4.2 Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 47 Abs. 1 NG sind: a) Verweis, b) Busse bis zu 20 '000 Franken, c) Sus pendierung des Eintrags im Notariatsre - gister für die Dauer von einem Monat bis zu zwei Jahren und d) Löschung des Eintrags im Notariatsregister. Die Massnahme wird nach dem Ver schul- den des Notars bestimmt. Zu berücksichtigen sind die Beweggründe des - 7 - Fehlbaren, die gefährdeten oder verletzten Interessen sowie die Art und We i- se der bisherigen Berufsausübung. Das Disziplinarrecht ist in die Zukunft g e- richtet; es will bewir ken, dass sich die fehlbare Person künftig – wieder – be- ruflich korrekt verhält. Mit der Disziplinarmassnahme soll demnach eine M o- tivation dafür g eschaffen wer den, dass ein fehlbares Verhalten in Zukunft unterbleibt (BN 1995, S. 111 ff.; BVR 2000, S. 166 E. 8a m it Hinweisen). Disziplinarische Massnahmen ha ben sowohl eine general- wie auch eine spezialpräventive Funktion ( POLENDA, in: FELLMANN/ ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich, 2005, Art. 17 N. 14 f .). Für die Bemessung einer Disziplinarmassnahme gil t der Grundsatz der Verhältnismässigkeit: Die W i- derhandlung und die Disziplinarmassnahme müssen mit Blick auf den Zweck des Disziplinarrechts in einem vernünftigen Ver hältnis zueinander ste hen. Genügt eine mahnende Strafe, kommen nur Verweis oder Buss e in Betracht (BN 2000, S. 226 mit Hinweisen) . Da vorliegend die Er mahnung des Notars im Vordergrund steht, ent fallen die Suspendierung und Lö schung des Ei n- trags im Notari atsregister. Angesichts der Offensichtlichkeit der Geset- zesumgehung, die de m Notar bei näherer Betrachtu ng und der g ebotenen Sorgfalt hätte bewusst sein müssen, fällt der Ver weis als die leichteste Var i- ante der Dis ziplinarmassnahmen weg, wes halb eine Busse aus zusprechen ist. 4.3 Das Verschulden von Notar A. ist als mittelschwer zu werten. Einer- seits hätte er bei einer auch nur summarischen Prüfung der rechtlichen L a- ge ohne weiteres erkennen müssen, dass sein Verhalten nicht z ulässig war. Eine solche Prüfung hat er offen sichtlich unterlassen; sie hätte sich späte s- tens ab dem 1. Januar 2012, als die öffentliche Beurkundung auch für die Errichtung von Eigentümerschuldbriefen eingeführt wurde, aufgedrängt. Zu- gunsten des N otars ist zu berücksichtigen, dass der Grundbuchverwalter – aus welchen Gründen auch immer – die Vorgehensweise des Notars nie beanstandet hat. Erschwerend fällt dagegen ins Gewicht, dass Notar A. be- reits vor knapp einem Jahr zu einer Busse von Fr. 1 '000.-- als Disziplinar- massnahme wegen der Verletzung von Berufspflichten verurteilt worden ist (Entscheid JGK vo m 29. April 2016, 26.11 -15.35). Unter diesen Umständen erscheint eine Busse von Fr. 2'000.-- als angemessen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kosten nach den Grund s- ätzen von Art. 107 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 8 der Verordnung über die G e- bühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung; GebV; BSG 154.21) Notar A. auferlegt. - 8 - erkannt: 1. Notar A. wird wegen der Verletzung von notariellen Berufs pflichten zu einer Busse von CHF 2'000.-- verurteilt. 2. Die Kosten des Verfahrens, bestimm t auf CHF 600.--, werden Notar A. auferlegt. 3. Diese Verfügung ist Notar A. mit eingeschriebenem Brief zu eröffnen. Der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektor: Christoph Neuhaus, Regierungsrat Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde innert 30 Tagen seit Eröff nung schriftlich beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Ab teilung, Spei- chergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Die Beschwerde ist min destens im Doppel ein- zureichen und muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismit teln, eine Be - gründung sowie eine Unterschrift enthalten; greifbare Beweismittel sind beizulegen.