Sentenza dell'8 aprile 2010 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli Parti A., rappresentato dall'avv. Stefano Ferrari, Ricorrente contro MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO, Controparte Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia Presenza di funzionari esteri (Art. 65a AIMP) Decisione incidentale Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2010.23+RP.2010.6 - 2 - Visti: - la domanda di assistenza giudiziaria del Tribunale per le indagini preli- minari N° 26 di Madrid del 10 febbraio 2009 e il successivo complemen- to del 3 novembre 2009 presentati alla Svizzera nell'ambito di un proce- dimento penale avviato nei confronti di A. per truffa (art. 248 Codice pe- nale spagnolo); domanda finalizzata all'audizione dell'indagato in pre- senza del Giudice e Magistrato del Tribunale per le indagini preliminari N° 26 di Madrid, B., della Segretaria giudiziale di tale Tribunale, C., del rappresentante del Ministero pubblico spagnolo, D., e degli avvocati del- la denunciante E. SA, F. o G.; - la decisione di entrata in materia e esecuzione emessa l'11 gennaio 2010, mediante la quale il Ministero pubblico del Cantone Ticino ha au- torizzato la presenza delle persone summenzionate all'audizione dell'in- dagato; - il ricorso del 26 gennaio 2010 interposto da A. tendente all'annullamento parziale del dispositivo n. 4 della predetta decisione incidentale: in via principale, nel senso che la presenza alla sua audizione deve essere ammessa per tutte le persone menzionate in rogatoria fatta eccezione per la E. SA, questo per evitare che la stessa utilizzi in maniera anticipa- ta, causandole quindi un pregiudizio immediato ed irreparabile, informa- zioni riguardanti la sfera segreta che sarebbero disponibili soltanto in seguito ad una decisione di chiusura da parte dell'autorità d'esecuzione; in via subordinata, nel senso che la presenza alla sua audizione deve essere ammessa per tutte le persone menzionate in rogatoria fatta ec- cezione per la E. SA e per il Ministero pubblico estero; - la domanda di effetto sospensivo presentata nell'ambito del predetto ri- corso; - la decisione del 27 gennaio 2010, mediante la quale il Tribunale penale federale ha concesso l'effetto sospensivo a titolo supercautelare (RP.2010.6); - le osservazioni del 10 febbraio 2010 a conclusione delle quali il Ministe- ro pubblico ticinese propone la reiezione del ricorso nonché la revoca dell'effetto sospensivo; - lo scritto del 17 febbraio 2010, mediante il quale l'Ufficio federale di giu- stizia (di seguito: UFG) propone di dichiarare inammissibile il ricorso e divenuta priva d'oggetto la domanda d'effetto sospensivo; - 3 - - la replica del 26 febbraio 2010, mediante la quale il ricorrente si ricon- ferma nelle conclusioni espresse nel suo gravame; - le dupliche dell'8 e 12 marzo 2010 del Ministero pubblico ticinese risp. dell'UFG, mediante le quali dette autorità ribadiscono le loro conclusioni espresse in sede di risposta. Considerato: - che il ricorso è stato presentato entro il termine di dieci giorni di cui al- l'art. 80k AIMP; - che in virtù dell'art. 4 della Convenzione europea di assistenza giudizia- ria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1) se la Parte richiedente ne fa domanda espressa, la Parte richiesta l'informerà della data e del luogo d'esecuzione della commissione rogatoria. Le autorità e le persone in causa potranno assistere all'esecuzione se la Parte richie- sta vi acconsente; - che secondo l'art. 65 a della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) ai partecipanti al processo estero può essere consentita la presenza ad operazioni di as- sistenza giudiziaria nonché la consultazione degli atti qualora lo Stato ri- chiedente ne faccia richiesta in base al suo ordinamento giuridico (cpv. 1); la loro presenza può parimenti essere ammessa qualora possa agevolare considerevolmente l'esecuzione della domanda o il procedi- mento penale all'estero (cpv. 2); tale presenza non può avere come conseguenza che fatti inerenti alla sfera segreta siano portati a loro co- noscenza prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessio- ne e la portata dell'assistenza (cpv. 3); - che la presenza di funzionari esteri che conducono l'inchiesta è atta a facilitare in maniera considerevole l'esecuzione della domanda di assi- stenza, di modo che la loro partecipazione all'esecuzione della stessa deve essere largamente concessa (sentenze del Tribunale federale 1A.369/1996 del 28 gennaio 1997, consid. 4; 1A.85/1996 del 4 giugno 1996, consid. 5b); - che la presenza di autorità dello Stato rogante durante l'esecuzione della domanda di assistenza agevola l’applicazione del principio della propor-- 4 - zionalità, segnatamente per quanto riguarda la cernita della documenta- zione alla quale l'autorità d'esecuzione deve procedere, per il motivo che senza questa collaborazione e tenuto conto dell'ampio potere d'apprez- zamento concesso al giudice estero del merito, l'autorità d'esecuzione sarebbe spesso tentata di trasmettere più documenti del dovuto (DTF 122 II 367 consid. 2b; R OBERT ZIMMERMANN, La coopération judi- ciaire internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 408); - che il ricorso contro una decisione che autorizza funzionari esteri a par- tecipare all'esecuzione della domanda d'assistenza è ricevibile solo se il ricorrente rende verosimile che la predetta decisione gli cagiona un pre- giudizio immediato e irreparabile ai sensi dell'art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP; - che un pregiudizio immediato e irreparabile può essere preso in consi- derazione soltanto nel caso previsto dall'art. 65a cpv. 3 AIMP; - che questo rischio può essere evitato se l'autorità rogante fornisce delle garanzie atte ad impedire un'utilizzazione anticipata e prematura delle informazioni nell'ambito del procedimento estero (DTF 128 II 211 con- sid. 2.1 pag. 215; sentenze del Tribunale federale 1A.3/2007 del 11 gen- naio 2007, consid. 2.3 e 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.6; ZIMMERMANN, op. cit., n. 409); - che secondo costante giurisprudenza, in materia di assistenza giudizia- ria internazionale, il divieto di utilizzare le informazioni raccolte, di effet- tuare delle fotocopie e di accedere ai verbali di audizioni costituiscono delle garanzie sufficienti (DTF 131 II 132 consid. 2.2 p. 134; sentenza del Tribunale federale 1A.225/2006 del 6 marzo 2007, consid. 1.5.1, pubblicata in Pra 11/2007 n. 130; sentenza del Tribunale federale 1A.215/2006 del 7 novembre 2006, consid. 1.3; in questo senso anche ZIMMERMANN, op. cit., n. 409); - che per quanto riguarda eventuali appunti presi in occasione della con- sultazione degli atti, essi devono restare nell'incartamento svizzero (TPF 2008 116 consid. 5.1); - che nella fattispecie, la presenza del Giudice e Magistrato del Tribunale per le indagini preliminari N° 26 di Madrid, B., della Segretaria giudiziale di tale Tribunale, C., nonché del rappresentante del Ministero pubblico spagnolo, D. è condizionata alla sottoscrizione da parte loro di una di- chiarazione di garanzia mediante la quale essi si impegnano segnata- mente ad adottare un atteggiamento puramente passivo durante le mi- sure di esecuzione della domanda di assistenza e a non utilizzare le eventuali informazioni risultanti dall'assunzione delle prove di cui potreb-- 5 - bero venire a conoscenza durante la loro presenza in Svizzera nell'ambi- to della procedura spagnola prima che l'autorità svizzera competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza; - che il contenuto della dichiarazione di garanzia sopraccitata deve adem- piere i requisiti fissati dalla giurisprudenza (cfr. sentenze del Tribunale penale federale RR.2008.259-260 del 2 ottobre 2008 e RR.2008.106- 107 del 17 giugno 2008, consid. 3); - che, nei termini descritti dalla giurisprudenza, il ricorrente non si oppone alla presenza del Giudice e Magistrato del Tribunale per le indagini pre- liminari N° 26 di Madrid, B., della Segretaria giudiziale di tale Tribunale, C., nonché del rappresentante del Ministero pubblico spagnolo, D., rite- nendo invece problematico l'intervento della denunciante, nonché parte lesa, E. SA; - che la citata giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale nel conte- sto dell'art. 65a AIMP riguarda di per sé la presenza di autorità estere ad operazioni di assistenza giudiziaria; - che, sebbene di principio ammessa dalla giurisprudenza (v. sentenza del Tribunale federale 1A.46/1989 del 10 maggio 1989, consid. 2), la presenza del denunciante o della parte lesa ad un interrogatorio rogato- riale deve essere richiesta e motivata dall'autorità rogante; - che nella fattispecie quest'ultima ha sì postulato la presenza della E. SA all'interrogatorio dell'indagato, ma non ha tuttavia spiegato perché tale presenza sia necessaria; - che in concreto si giustifica di entrare nel merito del ricorso, non poten- dosi escludere l'insorgenza di un danno immediato ed irreparabile per il ricorrente; - che quest'ultimo, in sede di replica, ha proposto che la E. SA consegni all'autorità rogante una lista con le domande che esso desidererebbe porre all'indagato, senza dunque partecipare direttamente all'interrogato- rio, proposta alla quale l'autorità d'esecuzione ha dichiarato, in sede di duplica, di non opporsi; - che deve senz'altro essere dato seguito a tale soluzione, nella misura in cui essa permette di salvaguardare gli interessi del ricorrente senza pre- giudicare la presente procedura di assistenza; - che il ricorso deve dunque essere accolto; - 6 - - che la domanda di effetto sospensivo è divenuta priva di oggetto, mentre l'effetto sospensivo concesso a titolo supercautelare deve essere revo- cato; - che non si prelevano spese; - che, giusta l’art. 64 cpv. 1 PA, richiamato l’art. 30 lett. b LTPF, l’autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d’ufficio o a do- manda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato (ripetibili); - che in concreto l'indennità per ripetibili, calcolata in applicazione del Re- golamento sulle ripetibili nei procedimenti davanti al Tribunale penale federale (RS 173.711.31), deve essere fissata a fr. 1’500.- (IVA compre- sa), importo a carico del Ministero pubblico ticinese in quanto autorità in- feriore giusta l’art. 64 cpv. 2 PA; - che l'importo di fr. 3'000.- versato dal ricorrente a titolo di anticipo delle spese deve essergli restituito dalla Cassa del Tribunale penale federale. - 7 - Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è accolto. 2. La domanda d'effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto. 3. L'effetto sospensivo concesso a titolo supercautelare è revocato. 4. Non si prelevano spese. La Cassa del Tribunale restituirà al ricorrente l'im- porto di fr. 3'000.- versato a titolo di anticipo delle spese. 5. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino verserà al ricorrente un importo di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili. Bellinzona, 9 aprile 2010 In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale La Presidente: Il Cancelliere: Comunicazione a: - Avv. Stefano Ferrari - Ministero Pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria Informazione sui rimedi giuridici Contro la presente sentenza non è dato alcun rimedio giuridico (v. art. 93 cpv. 2 LTF).