<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2002.00380</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=107255&amp;W10_KEY=13013573&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2002.00380</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 09.04.2003</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Submission: Prozessuales (E. 1-3). Wenn der Vergabeentscheid erst in der Beschwerdeantwort begründet wird, darf der unterlegene Anbieter in der Replik zusätzliche Rügen geltend machen, soweit diese durch die Beschwerdeantwort notwendig wurden (E. 4). Ungleiche und damit rechtsverletzende Bewertung der Offerten; Frage offen gelassen, da der Vergabeentscheid aus anderen Gründen aufzuheben ist (E. 5). Wenn aufgrund der eingereichten Offerte Unklarheiten bestehen, ob der erstrangierte Anbieter wesentliche Leistungsbedingungen einhält, muss die Vergabestelle durch gezielte Fragen klären, ob der Anbieter im Stande ist, den Auftrag korrekt zu erfüllen (E. 6). Aufhebung des Vergabeentscheids wegen ungenügender Sachverhaltsabklärung (E. 7). Gutheissung</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSANFORDERUNGEN">LEISTUNGSANFORDERUNGEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NORMEN">NORMEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SACHVERHALTSABKLÃRUNG">SACHVERHALTSABKLÃRUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SACHVERHALTSFESTSTELLUNG">SACHVERHALTSFESTSTELLUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 22 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 26 lit. Ib SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 26 lit. Id SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 28 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1"><span>I. Am 23. August 2002 erÃ¶ffnete die Stadt X die im Einladungsverfah­ren durchgefÃ¼hrte Submission betreffend die "Herstellung und Lieferung von 'Brennschnitzel' fÃ¼r Schnitzelheizungen sowie Betreuung einer Schnitzelheizung". Bis zum Einga­betermin gingen vier Offerten ein, darunter jene von D, in Y, und von der A GmbH, in X. Mit Beschluss vom 24. Oktober 2002 vergab der Stadtrat X den Auftrag der Firma D, in Y, welche das tiefste Angebot Ã¼ber Fr. 37'122.- eingereicht hatte. Der Beschluss wurde allen Anbietern mit Schreiben vom 30. Oktober 2002 mitgeteilt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die A GmbH am 8. November 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Zuschlag sei aufzuheben und die "Angebote seien noch einmal und zwar gemÃ¤ss der Ausschreibung zu bewerten". So­dann sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. â Der Stadtrat X beantragte am 28. November 2002, die Beschwerde sei abzuweisen. Gegen die beantragte Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurden keine EinwÃ¤nde erhoben. Die Stellung­nahme der Mitbeteiligten Forstunternehmung D vom 2. Dezember 2002 enthÃ¤lt keinerlei AntrÃ¤ge.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Am 3. Dezember 2002 wurde der Beschwerde aufschiebenden Wirkung erteilt.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 6. Januar 2003 wurde das Akteneinsichtsbegehren der nunmehr anwaltlich vertretenen BeschwerdefÃ¼hrerin vom 24. Dezember 2002 teilweise gut­geheissen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit Replik vom 20. Januar 2003 liess die BeschwerdefÃ¼hrerin ihre AntrÃ¤ge dahingehend ergÃ¤nzen, dass der Mitbeteiligte vom Vergabeverfahren auszuschliessen und der Stadtrat anzuweisen sei, den Zuschlag der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen. Ferner wurde die Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung ersucht. Die Beschwerdegegnerin hielt mit Duplik vom 13. Februar 2003 an ihrem bisherigen Standpunkt fest und liess ihrerseits eine Par­teientschÃ¤digung beantragen. Der Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Am 6. MÃ¤rz 2003 reichte die BeschwerdefÃ¼hrerin unaufgefordert eine Stellungnah­me zur Duplik ein.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Parteivorbringen werden â soweit wesentlich â nachfolgend wiedergegeben.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Inter­kantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Ein dritter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet und erscheint auch nach Ein­sicht in die von der BeschwerdefÃ¼hrerin unaufgefordert nachgereichte Stellungnahme zur Duplik vom 6. MÃ¤rz 2003 nicht angezeigt. Die besagte Eingabe enthÃ¤lt keine neuen relevanten Vorbringen oder Schlussfolgerungen und gibt daher keinen Anlass zu ver­fahrensrechtlichen Weiterungen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. Die BeschwerdefÃ¼hrerin begrÃ¼ndete ihre Beschwerde damit, der Vergabeentscheid sei unbegrÃ¼ndet bzw. die mitgelieferte BegrÃ¼ndung nicht aussagekrÃ¤ftig. Von den drei vorgÃ¤ngig bekannt gegebenen Zuschlagskriterien Preis (60%), Referenzen (20%) und Heizungsbetreuung (20%) sei sodann das Letztgenannte nachtrÃ¤glich fallen gelassen worden. Es sei nun aber weder offen gelegt worden noch nachvollziehbar, wie die verbleibenden Zuschlagskriterien gewichtet und bewertet worden seien. Abschliessend hielt die BeschwerdefÃ¼hrerin fest, soweit sie wisse, verfÃ¼ge der Mitbeteiligte Ã¼ber ganz wenig bis gar keine Erfahrung im fraglichen Bereich. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>BezÃ¼glich der Nichtvergabe der Heizungsbetreuung ist mit der Beschwerdegegnerin auf Ziff. 7 der Ausschreibungsunterlagen zu verweisen, worin die separate Verga­be der Hei­zungsbetreuung ausdrÃ¼cklich vorbehalten wurde. Mit der Beschwerdeantwort lie­ferte die Beschwerdegegnerin sodann auch eine "Offertzusammenstellung mit Bewertung" unter Ausschluss des Kriteriums "Erfahrung bei der Heizungsbetreuung". Dabei wurde dem Weg­fall des Zuschlagskriteriums gebÃ¼hrend Rechnung getragen, indem insgesamt nur mehr 80 Punkte vergeben wurden anstatt der ursprÃ¼nglich vorgesehenen 100 Punkte. Die Nichtvergabe der Heizungsbetreuung und die dementsprechend an­gepasste Bewertungsskala wurden von der BeschwerdefÃ¼hrerin in ihrer Replik denn auch zu Recht nicht mehr beanstandet. Fallengelassen wurde auch der ohnehin ungenÃ¼gend substanzierte Einwand betreffend die angeblich fehlende einschlÃ¤gige Erfahrung des Mitbe­teiligten. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin liess mit der Replik neue Behauptungen und Einwendungen vorbringen, die in ihrer Beschwerdeschrift nicht enthalten waren. BeschwerdeantrÃ¤­ge und deren BegrÃ¼ndung mÃ¼ssen indessen grundsÃ¤tzlich innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht werden; das Verwaltungsgericht ordnet daher in der Regel keinen zweiten Schrif­tenwechsel an. Ein solcher ist jedoch erforderlich, wenn mit der Beschwerdeantwort wesentliche neue Gesichtspunkte vorgebracht werden, insbesondere wenn die massgebliche BegrÃ¼ndung des angefochtenen Entscheids erst in der Vernehmlassung dargelegt wird (vgl. Alfred KÃ¶lz, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, ZÃ¼rich 1978, § 58 N. 7; Alfred KÃ¶lz/Isabelle HÃ¤ner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., ZÃ¼rich 1998, Rz. 672; RenÃ© Rhinow/Heinrich Koller/ Christina Kiss, Ãffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 847, 1345; Attilio R. Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, ZÃ¼­rich 1991, S. 396). Auch in diesem Fall darf jedoch die BegrÃ¼ndung der Beschwerde mit der Replik nur so weit ergÃ¤nzt werden, als die Beschwerdeantwort dazu Anlass gibt (KÃ¶lz, § 54 N. 8, § 58 N. 7; Rhinow/Koller/Kiss, Rz. 1875; Gadola, S. 397). Vorbehalten bleibt das nachtrÃ¤gliche Vorbringen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, welche die Parteien nicht frÃ¼her beibringen konnten (vgl. RB 1976 Nr. 18; KÃ¶lz, § 52 N. 11; KÃ¶lz/HÃ¤ner, Rz. 325, 944; Gadola, S. 386). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Erstmals mit der Replik wird geltend gemacht, das Angebot des Mitbeteiligten sei vom Vergabeverfahren auszuschliessen, da es die Bedingungen gemÃ¤ss Ziffer 2 des Leis­tungsbeschriebs in Bezug auf Schnitzelherstellung, -lieferung und -depot nicht einzuhalten vermÃ¶ge und der betreffende Anbieter zudem diesbezÃ¼glich mÃ¶glicherweise falsche Angaben gemacht habe. Wie sich aus den Beilagen zur Beschwerdeantwort ergebe, seien zwei der vier Anbieter â nÃ¤mlich die BeschwerdefÃ¼hrerin und der Mitbeteiligte â nachtrÃ¤g­lich aufgefordert worden, die Einhaltung der entsprechenden Bedingungen nochmals mit ihrer Unterschrift zu bestÃ¤tigen. Die VergabebehÃ¶rde habe es sodann bei die­sen BestÃ¤tigun­gen bewenden lassen und es im Weiteren unterlassen, AbklÃ¤rungen bezÃ¼glich der einzusetzenden GerÃ¤te und Maschinen zu treffen. Soweit der BeschwerdefÃ¼hrerin bekannt, verfÃ¼ge der Mitbeteiligte indessen nicht Ã¼ber die zur Einhaltung besagter Bedingungen erforderliche GerÃ¤tschaft und wie aus dessen Offerte hervorgehe, sei auch der (zulÃ¤ssige aber zu deklarierende) Beizug eines Subunternehmers nicht vorgesehen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Dass der Mitbeteiligte die gemÃ¤ss Leistungsbeschrieb und nachtrÃ¤glicher BestÃ¤ti­gung einzuhaltenden Bedingungen mit seiner eigenen GerÃ¤tschaft angeblich nicht zu erfÃ¼l­len vermag, hÃ¤tte der BeschwerdefÃ¼hrerin zwar bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bekannt sein kÃ¶nnen und es hÃ¤tte daher einer frÃ¼heren Geltendmachung dieser RÃ¼ge grundsÃ¤tzlich nichts entgegengestanden. Die erstmalige Geltendmachung im Rahmen der Replik erscheint indessen dennoch nicht als verspÃ¤tet, da die BeschwerdefÃ¼hrerin erst aus der mit der Beschwerdeantwort eingereichten Konkurrenzofferte ersehen konnte, dass der Mitbeteiligte offenbar auch keinen Subunternehmer beizuziehen beabsichtigte, wel­cher gegebenenfalls Ã¼ber die benÃ¶tigte GerÃ¤tschaft verfÃ¼gt hÃ¤tte. Nachdem die Beschwer­de­fÃ¼h­rerin selbst einen mit Bezug auf die massgeblichen Bedingungen Ã¤hnlich "ungenÃ¼genden" Maschinenbestand besitzt, dieses Manko aber durch den Beizug eines Sub­unternehmers ausgleicht, bestand fÃ¼r sie im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung kein begrÃ¼n­deter Anlass an der Einhaltung der Leistungsbedingungen durch den Mitbeteiligten zu zweifeln. Ein solcher lag vielmehr erst vor, nachdem ihr Einblick in die gegnerische Offer­te gewÃ¤hrt worden war, woraus hervorgeht, dass der Mitbeteiligte die ausgeschriebenen Leis­tung offenbar ohne den Beizug eines Subunternehmers zu erbringen beabsichtigt. Mithin wurde die erstmalige Geltendmachung besagter RÃ¼ge erst durch die Beschwerdeantwort bzw. deren Beilage provoziert und erweist sich somit als rechtzeitig. Dies gilt im Weiteren auch fÃ¼r die erstmals in der Replik erhobenen EinwÃ¤nde der BeschwerdefÃ¼hrerin gegen die Bewertung der eigenen Referenzen durch die VergabebehÃ¶rde.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>5. Beim Entscheid darÃ¼ber, welchem der Angebote der Zuschlag zu erteilen ist, steht der VergabebehÃ¶rde ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (RB 1999 Nr. 67). Zu prÃ¼fen ist dagegen eine allfÃ¤llige Ãberschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat beim Zuschlagskriterium "Referenzen" lediglich 15 von mÃ¶glichen 20 Punkten erhalten. Sie macht nun geltend, dieser Abzug von 5 Punkten sei nicht nachvollziehbar, ungerechtfertigt und damit willkÃ¼rlich erfolgt. Er beruhe mÃ¶glicher­weise auf falschen Grundlagen und Annahmen der VergabebehÃ¶rde. Eine BegrÃ¼ndung fÃ¼r ihre Schlechterbewertung habe die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht erhalten. Im Protokoll des Stadtrats zum Vergabeentscheid vom 24. Oktober 2002 werde aber darauf hingewiesen, dass die Stadt in den vergangenen Jahren mit verschiedenen Holzbearbeitungsfirmen fÃ¼r die Schnitzelherstellung zusammengearbeitet habe. In letzter Zeit sei­en von Seiten der Heizungsbetreuer immer wieder Reklamationen bezÃ¼glich der SchnitzelqualitÃ¤t angemeldet worden. In einem Fall (Holzheizung Z) sei es sogar zu einer Ver­tragsauflÃ¶sung bezÃ¼glich der Holzschnitzellieferung gekommen. Durch die verschiedenen Schnitzelhersteller sei ein "Verursacher" der mangelhaften Schnitzel praktisch nicht auszumachen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin verwehrt sich dagegen, dass ihr diese QualitÃ¤tsmÃ¤n­gel angelastet werden. Sie liefere der Beschwerdegegnerin zusammen mit verschiedenen anderen Holzbearbeitungsfirmen seit rund acht Jahren Holzschnitzel, ohne dass es ihr gegenÃ¼ber seitens der Stadt jemals zu Beanstandungen gekommen wÃ¤re. Es existiere allerdings ein verunglimpfendes Schreiben der StockwerkeigentÃ¼mergemeinschaft K-­stras­se an die Stadtverwaltung vom 31. MÃ¤rz 2001. Darin wÃ¼rden Probleme mit der Holzschnitzelleistung auf die schlechte SchnitzelqualitÃ¤t zurÃ¼ckgefÃ¼hrt und es werde behauptet, die schlechte SchnitzelqualitÃ¤t sei stets von der BeschwerdefÃ¼hrerin geliefert worden. Die Stadtverwaltung werde daher ersucht, dafÃ¼r besorgt zu sein, dass diese Unternehmung kÃ¼nf­tig keine Schnitzel mehr liefere. Die in diesem Schreiben gegen die BeschwerdefÃ¼hrerin erhobenen VorwÃ¼rfe seien indes haltlos. TatsÃ¤chlich habe die BeschwerdefÃ¼hrerin nÃ¤m­lich bereits seit November 1999 der StockwerkeigentÃ¼mergemeinschaft K-strasse gar keine Holzschnitzel mehr geliefert und komme daher als Lieferantin des im fraglichen Schrei­ben als ungeeignet beanstandeten Materials schon aus zeitlicher Sicht nicht in Frage. Dies im Gegensatz zu den Mitofferentinnen E AG und F AG, die weiterhin Schnitzel geliefert hÃ¤tten. Im Januar 2002 sei es bei dieser Anlage denn auch wieder zu Problemen gekommen, woraufhin die Stadt die gelieferten Schnitzel wieder abge­holt habe. Am 2. Februar 2002 sei der BeschwerdefÃ¼hrerin so­dann vom Werkamt X eine Rechnung Ã¼ber Fr. 1'313.05 fÃ¼r die Reparatur einer FÃ¶rderschne­cke der Schnit­zelheizung Q zugestellt worden. In ihrer Antwort an das Werkamt habe die BeschwerdefÃ¼hrerin darauf hingewiesen, dass nach ihr unter anderen auch noch die Firma E AG Schnitzel geliefert habe. Die Anlage Q wÃ¼rde im Verlauf des Jahres von mindestens 10 verschiedenen Lieferanten beliefert. Wieso ausgerechnet sie als zweifels­freie Schadensverursacherin feststehe, sei ihr unklar. Die vom Werkamt erbetene schrift­liche Stellungnahme hierzu sei bislang nicht erfolgt.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Was die Beschwerdegegnerin demgegenÃ¼ber zur Rechtfertigung des streitigen Abzugs von 5 Punkten beim Zuschlagskriterium "Referenzen" vorbringt, vermag nicht zu Ã¼berzeugen. So fÃ¼hrt sie aus, der Abzug beruhe auf den "nicht optimalen" Erfahrungen, wel­che der fÃ¼r die Beschwerdegegnerin zustÃ¤ndige FÃ¶rster â und nicht eine Stockwerkeigen­tÃ¼mergemeinschaft â mit der BeschwerdefÃ¼hrerin wÃ¤hrend der letzten Zeit gemacht habe. Die von ihr gelieferten Schnitzel seien gelegentlich zu lang gewesen, was zu StÃ¶rungen in der Heizanlage gefÃ¼hrt habe. Die Beschwerdegegnerin versÃ¤umt es dann aber, die negativen Erfahrungen des FÃ¶rsters nÃ¤her auszufÃ¼hren oder darzutun, um welche anderen als die bereits von der BeschwerdefÃ¼hrerin angesprochenen ZwischenfÃ¤lle "K-stras­se" und "Q" es bei diesen StÃ¶rungen ging. Es ist daher davon auszugehen, dass sich diese "nicht optimalen" Erfahrungen auf eben diese beiden VorfÃ¤lle beziehen. Die Be­schwerdefÃ¼hrerin hat indessen mit Ã¼berzeugenden und von der Beschwerdegegnerin nicht bestrittenen AusfÃ¼hrungen dargelegt hat, dass sie als Verursacherin dieser StÃ¶rungen nicht bzw. jedenfalls nicht mehr als andere Schnitzelhersteller und insbesondere nicht mehr als die Mitofferentinnen E AG und F AG in Frage kommt. Im Ver­gabeentscheid vom 24. Oktober 2002 hat die VergabebehÃ¶rde sodann selbst eingerÃ¤umt, dass "durch die verschiedenen Schnitzelhersteller [...] ein 'Verursacher' der mangelhaften Schnitzel praktisch nicht auszumachen" sei. Trotz dieser allgemeinen "Verdachtslage" erzielten die Mitofferentinnen E AG und F AG je das Maximum von 20 Punkten, wogegen dieser blosse Verdacht bei der BeschwerdefÃ¼hrerin einen Abzug von 5 Punkten rechtfertigen soll. Diese Schlechterbewertung hÃ¤lt vor dem Gleichbehandlungs­gebot nicht stand. Die unterschiedliche Bewertung der drei Offerentinnen, die der Stadt bisher schon Schnitzel geliefert haben, erweist sich somit als rechts­verletzend. Wie die Beschwerdegegnerin jedoch zutreffend bemerkt, wird das Ergebnis der Gesamtauswer­tung durch die entsprechende Korrektur nicht wesentlich geÃ¤ndert. Auch wenn der BeschwerdefÃ¼hrerin 20 Referenzpunkte zugestanden werden, liegt sie mit einem Total von 74,63 Punkten nach wie vor hinter dem Mitbeteiligten mit 75 Punkten. Dessen Bewertung beim Zuschlagskriteriums "Referenzen" mit 15 Punkten wurde von der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht substanziert in Frage gestellt und es bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte, dass sie nach unten zu korrigieren wÃ¤re. Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrt hierzu sogar aus, um gleiche Spiesse zu schaffen und die BeschwerdefÃ¼hrerin gegenÃ¼ber der bislang nicht bekannten Mitbeteiligten nicht zu benachteiligen, habe man auch der Mit­beteiligten bei den Referenzen nur 15 Punkte zugestanden, obwohl der Offertvergleich ohne weiteres zeige, dass die externen Referenzen der beiden Firmen gleichwertig seien. Diese AusfÃ¼hrungen stimmen bedenklich, lassen sie doch darauf schliessen, dass auch die Schlechterbewertung des Mitbeteiligten beim Kriterium "Referenzen" nicht nach objektiven Gesichtspunkten er­folgte. Dieser Frage ist indessen nicht weiter nachzugehen, zumal der Vergabeentscheid aufgrund der nachfolgenden ErwÃ¤gungen ohnehin aufzuheben ist. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>6. a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, das Angebot des Mitbeteiligten sei gestÃ¼tzt auf § 26 Abs. 1 lit. a, b und d der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) vom Vergabeverfahren auszuschliessen, da es die Bedingungen gemÃ¤ss Ziffer 2 des Leistungsbeschriebs in Bezug auf Schnitzelherstellung, -lieferung und -depot nicht ein­zuhalten vermÃ¶ge und der betreffende Anbieter zudem diesbezÃ¼glich mÃ¶glicherweise falsche Angaben gemacht habe. Sie selbst verfÃ¼ge ebenfalls nur Ã¼ber entsprechend ungenÃ¼gen­­de GerÃ¤te/Maschinen, gleiche dies aber durch den Beizug eines Subunternehmers aus, was sie in der eigenen Offerte vorschriftsgemÃ¤ss deklariert habe. Indem die Vergabestelle trotz des erwÃ¤hnten Mangels der Offerte des Mitbeteiligten an diesen vergeben habe, sei die BeschwerdefÃ¼hrerin durch die Offertgrundlagen irregefÃ¼hrt worden. Ohne Beizug eines Subunternehmers und mit den bereits vorhandenen (ungenÃ¼genden) GerÃ¤ten/Maschinen hÃ¤t­te sie ebenfalls eine preisgÃ¼nstigere Offerte einreichen kÃ¶nnen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Beschwerdegegnerin anerkennt, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin nur wegen der in den Offertgrundlagen umschriebenen Leistungsbedingungen eine Subunternehmerin deklariert habe, welche Ã¼ber die entsprechende AusrÃ¼stung verfÃ¼gt. Es handelt sich dabei um ein Fahrzeug, welches auf Waldstrassen fahren und mittels Schwenkarm das Material seitlich aus dem Wald herausholen kann. Es blieb auch unbestritten, dass der Mitbeteiligte mit seiner eigenen GerÃ¤tschaft nicht in der Lage ist, die fraglichen Leistungsbedingungen zu erfÃ¼l­len und dass er diesbezÃ¼glich in seiner Offerte weder einen Vorbehalt an­gebracht noch den Beizug eines Subunternehmers angemeldet hat. Die Beschwerdegegnerin wendet jedoch ein, um die Einhaltung der erwÃ¤hnten Submissionsbedingungen auf jeden Fall durchzusetzen, habe die Vergabestelle die beiden in die engere Wahl kommenden Offerenten mit Brief vom 19. September 2002 aufgefordert, die Einhaltung der massgebenden Bedingungen nochmals unterschriftlich zu bestÃ¤tigen und gleich­zeitig habe sie festgehalten, dass "ein Nichtbeachten (..) die sofortige Beendigung des AuftragsverhÃ¤ltnisses zur folge" hÃ¤tte. Auch der Mitbeteiligte habe dies zur Kenntnis ge­nommen und die verlangte Unterschrift vor­behaltlos geleistet. Wie der Mitbeteiligte diese Bedingungen zu erfÃ¼llen gedenke, sei seine Sache. Denkbar und zulÃ¤ssig wÃ¤re etwa das Zumieten oder die eigene Anschaffung der entsprechenden AusrÃ¼stung. Jedenfalls kÃ¶nne nicht im Voraus behauptet werden, der Mitbeteiligte werde die Submissionsbedingungen nicht erfÃ¼llen. Im Ãbrigen habe die Vergabestelle entsprechende Sicherungen eingebaut, so gegebenenfalls die "sofortige Beendigung des AuftragsverhÃ¤ltnisses" sowie den Vorbehalt einer einjÃ¤hrigen Probezeit (Offertgrundlagen Ziff. 4).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">b) Die vergebende BehÃ¶rde legt die fÃ¼r eine Beschaffung massgeblichen wirtschaft­lichen und technischen Anforderungen sowie die Eignungs- und Zuschlagskriterien im Hin­­blick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Dabei steht ihr ein erhebli­cher Beurteilungsspielraum zu. Um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVÃ¶B) zu gewÃ¤hrleisten, muss die Festlegung dieser Anforderungen und Kriterien zu Beginn des Verfahrens erfolgen, und diese sind den Interessenten in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 16 Abs. 3 lit. f, § 17 Abs. 1 lit. g und i SubmV). </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht vorab geltend, die in den Ausschreibungsunterlagen bezÃ¼glich Schnitzelherstellung, Schnitzellieferung und Schnitzeldepot statuierten Bedingun­­gen seien unÃ¼blich. So werde verlangt, dass der Waldboden fÃ¼r das Hacken nicht befah­ren werden dÃ¼rfe, der Umlad der Schnitzel auf den Waldstrassen stattfinden mÃ¼sse, die Schnitzel zu sieben seien und die FÃ¼llung des Schopfes via GeblÃ¤se erfolgen mÃ¼sse. â Ob diese Bedingungen unÃ¼blich sind, kann offen bleiben. Solange sie sich dennoch als sachgerecht erweisen, liegt deren Statuierung jedenfalls im schÃ¼tzenswerten Ermessen der Vergabe­­stelle. Die fraglichen Bedingungen erscheinen vorliegend zweifellos als sachgerecht: die damit bezweckte Schonung des Waldbodens ist Ã¶kologisch sinnvoll und auch die verlangte Verwendung eines Siebs erscheint angesichts der beim Zuschlagskriterium Referenzen (vgl. vorn E. 5) angesprochenen bisherigen ZwischenfÃ¤lle infolge mangelhafter SchnitzelqualitÃ¤t ohne weiteres als gerechtfertigt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin zieht denn auch nicht den Schluss, dass die Bedingungen unzulÃ¤ssig seien, sondern vielmehr dass deren Einhaltung ein­gehender abzuklÃ¤ren gewesen wÃ¤re, da ihnen von der Vergabestelle das Gewicht von eigentlichen Eignungskriterien jedenfalls aber eine besondere Bedeutung beigemessen worden sei. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>aa) Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter ge­stellt werden, um zu gewÃ¤hrleisten, dass sie zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 6a; vgl. Peter Gauch/Hubert StÃ¶ck­li, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10). GemÃ¤ss § 22 SubmV betreffen sie insbe­sondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit. Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfÃ¼llt oder nicht erfÃ¼llt sind; das Vorliegen der geforder­ten Eignung fÃ¼hrt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV). Weil vorliegend die streitigen Anforderungen in Bezug auf Herstellung, Lieferung und Deponie der Holzschnitzel den technischen Standard der einzusetzenden Maschinen und GerÃ¤te und nicht die persÃ¶nlichen Anforderungen an die Anbieter beschlÃ¤gt, handelt es sich dabei eher nicht um Eignungskriterien, sondern um (wesentliche) technische Leistungsanforderungen. Die entsprechende Qualifikation ist indessen vorliegend nicht von entscheidender Bedeutung, da gestÃ¼tzt auf § 26 Abs. 1 lit. d SubmV auch jene Anbieter von der Teilnahme auszuschliessen sind, deren Angebote we­sentliche MÃ¤ngel aufweisen (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265; VGr, 17. Fe­bruar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 8; VGr, 10. Mai 2001, VB.2000.00174, auch zum Folgenden). Sollte sich also herausstellen, dass die vom Mitbeteiligten einzusetzenden Maschinen/GerÃ¤te nicht den in der Ausschreibung verlangten technischen Anforderungen entsprechen, so mÃ¼sste er demzufolge vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>bb) Entgegen dem beschwerdefÃ¼hrerischen DafÃ¼rhalten ist vorliegend nicht hinreichend nachgewiesen, dass der Mitbeteiligte die fragliche Leistungsbedingung nicht einhal­ten wird. Ebenso wenig ist erstellt, dass der weitere Ausschlussgrund von § 26 Abs. 1 lit. b SubmV erfÃ¼llt wÃ¤re, weil der Mitbeteiligte diesbezÃ¼glich falsche AuskÃ¼nfte erteilt hÃ¤tte. Der Mitbeteiligte hat wohl entsprechend der vorgelegten ErklÃ¤rung versichert, dass er die fraglichen Bedingungen zur Kenntnis genommen und akzeptiert hat. Es wurde indessen bis­lang nicht nachgefragt, wie bzw. mit welchen technischen Hilfsmitteln er diese zu erfÃ¼l­len gedenke. Auch wenn der Mitbeteiligte unbestrittenermassen selber nicht Ã¼ber ausschrei­­bungskonforme GerÃ¤te/Maschinen verfÃ¼gt, darf ihm nicht ohne weiteres unterstellt werden, er werde den Ausschreibungsbedingungen nicht nachkommen. Die Beschwerdegeg­nerin weist grundsÃ¤tzlich zu Recht darauf hin, dass er die nÃ¶tige AusrÃ¼stung zumieten oder selber anschaffen kÃ¶nnte. Dass der Mitbeteiligte seinen jetzigen (ungenÃ¼genden) Ha­cker unbestrittenermassen erst seit rund einem Jahr besitzt, schliesst die genannten MÃ¶glich­keiten nicht von vornherein aus. Jedenfalls wÃ¤re es unzulÃ¤ssig den Mitbeteiligten auszu­schliessen, ohne dass er Gelegenheit erhalten hÃ¤tte, die SeriositÃ¤t seines Angebots darzu­tun.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>cc) AllfÃ¤llige Unklarheiten Ã¼ber die Einhaltung von technischen Anforderungen, die im Rahmen der OffertprÃ¼fung schon vor der Zuschlagserteilung zutage treten, kÃ¶nnen mit­tels schriftlichen oder mÃ¼ndlichen ErlÃ¤uterungen behoben werden (§ 28 SubmV). Solche Un­­klarheiten bzw. gewisse Zweifel an der Einhaltung der als wesentlich erachteten Leis­tungsbedingungen bestanden offenbar auch hier, ansonsten die Vergabestelle wohl kaum nachtrÃ¤glich die erwÃ¤hnte unterschriebene ErfÃ¼llungsversicherung eingefordert hÃ¤tte. Es fragt sich nun, ob sie es unter den gegebenen UmstÃ¤nden dabei bewenden lassen durfte. Dies ist zu verneinen. Zum einen hat die nochmalige BestÃ¤tigung der ohnehin klaren Submissionsbedingungen die Position der Vergabestelle kaum wesentlich verbessert. Insbeson­dere bedarf es grundsÃ¤tzlich keiner solchen ZusatzerklÃ¤rung um im Falle der Nicht- oder SchlechterfÃ¼llung das VertragsverhÃ¤ltnis zu beenden. Sodann wurden damit allfÃ¤llige Beden­ken betreffend die gehÃ¶rige AuftragserfÃ¼llung nicht beseitigt. Die Beschwerdegegnerin muss vorliegend die zum Einsatz kommende AusrÃ¼stung kennen, um die Einhaltung der ge­­forderten Leistungsstandards Ã¼berprÃ¼fen zu kÃ¶nnen. Die entsprechenden AbklÃ¤rungen bil­den eine wesentliche Entscheidgrundlage und sind daher unverzichtbar, zumal sie Ã¼berdies nur einen verhÃ¤ltnismÃ¤ssig geringen und daher durchaus zumutbaren Mehraufwand be­­deutet hÃ¤tten. Der abzuklÃ¤rende Sachverhalt ist weder komplex noch fehlt es der Beschwer­degegnerin an eigenen SachverstÃ¤ndigen. So wÃ¤re beispielsweise der GemeindefÃ¶rs­ter zweifellos ohne Weiteres in der Lage abzuklÃ¤ren, ob bestimmte Maschinen/GerÃ¤te die Forderungen bezÃ¼glich Sieb, GeblÃ¤se und Ausrichtung des Umlademechanismus am Schnit­zel­gewinner erfÃ¼llen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>7. Der angefochtene Vergabeentscheid beruht folglich auf ungenÃ¼gender Sachverhalt­sabklÃ¤rung und stellt demgemÃ¤ss keine pflichtgemÃ¤sse ErmessensbetÃ¤tigung der VergabebehÃ¶rde dar. Er erweist sich damit als rechtsverletzend und ist aufzuheben. Die Angelegenheit ist zu nÃ¤heren AbklÃ¤rungen betreffend die zum Einsatz kommenden GerÃ¤te/Ma­schinen und ihrer Tauglichkeit mit Blick auf die Einhaltung der wesentlichen Ausschreibungsgrundlagen sowie zum anschliessenden Neuentscheid an die VergabebehÃ¶rde zurÃ¼ck­zuweisen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Nachdem die BeschwerdefÃ¼hrerin in ihrer Beschwerde lediglich die Aufhebung des Zuschlags beantragt hatte, liess sie ihr Begehren in der Replik dahingehend ausweiten, dass der Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag direkt an sie zu erteilen sei. Der Ausschluss kann allerdings nicht nachtrÃ¤glich verlangt werden und wÃ¤re im Ãbrigen ohnehin nicht mÃ¶glich, da nach dem Gesagten weitere AbklÃ¤rungen erforderlich sind und daher ein direkter Zuschlag an die BeschwerdefÃ¼hrerin von vornherein nicht in Frage kommt.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>8. AusgangsgemÃ¤ss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig und steht ihr eine ParteientschÃ¤digung von vornherein nicht zu. Dagegen ist sie zur Leistung einer solchen an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu verpflichten; angemessen sind Fr. 1'000.-.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1.<span> </span></span><span>In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Vergabeentscheid vom 24. Oktober 2002 aufgehoben und die Sache zum Neuentscheid im Sinn der ErwÃ¤gungen an den Stadtrat X zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. --.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. --.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. --.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. --.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">5. <span>Mitteilung</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>