R 08 85 5. Kammer URTEIL vom 24. Februar 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Nachdem … ein erstes Baugesuch zurückgezogen hatte, liess er der Gemeinde … am 17. Juni 2008 ein geändertes Gesuch unterbreiten, welches auf Parzelle 620 in … die Erweiterung des bestehenden Restaurants im Hotel … und die Errichtung einer Stützmauer vorsah. Dem Gesuch lagen u.a. Pläne und eine Pflichtparkplatzberechnung bei, wonach neu 17 Pflichtparkplätze erforderlich seien. 13 seien vorhanden und für 4 Parkplätze würde die Ersatzabgabe geleistet. Dagegen erhob … am 14. Juli 2008 Einsprache und führte insbesondere aus, dass Parkplatz 11 nicht angerechnet werden könne, weil er den Hoteleingang versperre. Die Planunterlagen für die Stützmauer und die ganze Parkplatzsituation müssten mittels Ansichten und Schnitten komplettiert werden. Gemäss Art. 24 des Parkplatzreglementes der Gemeinde müssten bei Neubauten grundsätzlich die geforderten Parkplätze auf eigenem Boden erstellt werden. Da die Restaurantfläche hier fast verdoppelt werde, könne nur von einem Neu- bzw. Erweiterungsbau gesprochen werden. Art. 24 des Parkplatzreglementes schreibe vor, dass nur, wo die Gemeinde in der entsprechenden Fraktion über die nötigen Parkplätze verfüge, eine Abgeltung für höchstens 20% der geforderten Pflichtparkplätze möglich sei. Hier gebe es praktisch keine öffentlichen Parkplätze. Am 24. Juli wurden Bauherrschaft und Einsprecher zur Bauverhandlung vom 5. August 2008 eingeladen. Daran nahm nur die Bauherrschaft, nicht aber der Einsprecher teil. Am 11. August 2008 bestätigte … den Erhalt eines Querschnitts der Stützmauer, bemängelte aber das Fehlen eines Längsschnitts und einer Ansicht. Zudem sei an der Stützmauer eine 1 m hohe Absturzsicherung anzubringen. Die Absturzsicherung müsste einen Abstand zum Trottoir von 60 cm aufweisen (Art. 58 BG/Art. 101 EGzZGB). Es fehlten somit insgesamt 6 Pflichtparkplätze. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 2. September 2008 hiess die Gemeinde die Einsprache teilweise gut und verpflichtete die Bauherrschaft, Parkplätze 11 – 13 soweit nordwärts zu verschieben, dass eine freie Durchgangsbreite von 1.4 m verbleibe. Für die 4 nicht zu errichtenden Parkplätze sei die Ersatzabgabe von Fr. 28'000.-- zu entrichten. 2. Dagegen erhob … am 2. Oktober 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid und die Baubewilligung aufzuheben. Er macht geltend, das Vorstandsmitglied … hätte wegen Befangenheit in den Ausstand treten müssen. Die Pläne für die Stützmauer seien unvollständig. Eine Längsansicht der Stützmauer liege nach wie vor nicht vor. Das rechtliche Gehör sei verletzt. Art. 20 Abs. 3 und 23 Abs. 3 des Parkplatzreglementes verwiesen auf die Normen der VSS. Diese sähen im Abschnitt Parkieren unter Ziff. 8 und 9 für Parkfelder an einer Mauer einen Mindestabstand von 35 cm vor. Bei Parkplatz Nr. 5 sei dieser Abstand nicht eingehalten. Bei Neubauten, und um eine solche handle es sich, sei eine Abgeltung nicht zulässig. Art. 59 BG sehe ohnehin keine Ersatzabgabe vor. Art. 24 Parkplatzreglement sei deshalb gesetzeswidrig. Es stünden in der näheren Umgebung und in unmittelbarer Nähe auch keine freien öffentlichen Parkplätze zur Verfügung. Die Aufrundung von 3.4 Pflichtparkplätzen sei eine Verletzung von Art. 24 Abs. 2 Parkplatzreglement. Die Ausnahmeregelung für 4 Pflichtparkplätze ergebe 24%. Somit dürften maximal 3 Pflichtparkplätze abgegolten werden. Die Bewilligung wäre somit zu verweigern gewesen. Die Kostenauferlegung sei unbegründet. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung stützte sie sich im Wesentlichen auf die schon im angefochtenen Entscheid vorgebrachten Argumente. 4. Am 23. Februar 2009 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem der Beschwerdeführer mit seinem Anwalt, Mitglieder der Baubehörde und der Gemeindeverwaltung mit dem Rechtsvertreter der Gemeinde sowie der private Beschwerdegegner mit seiner Frau und dem Architekten teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Verwandte und Verschwägerte in gerader Linie, Geschwister, Ehegatten und Personen, die zusammen in eingetragener Partnerschaft oder faktischer Lebensgemeinschaft leben, dürfen nach Art. 22 des kantonalen Gemeindegesetzes (GG) nicht gleichzeitig derselben Gemeindebehörde angehören. In der Gemeindeverfassung können weitere Ausschlussgründe vorgesehen werden. Das Gemeinderecht sieht den Ausstand für Verwandte und Verschwägerte bis zum 2. Grad vor. Gemäss Art. 23 GG hat ein Mitglied einer Gemeindebehörde bei der Verhandlung und Abstimmung über eine Angelegenheit in Ausstand zu treten, wenn es selbst oder eine mit ihm im Ausschlussverhältnis im Sinne von Artikel 22 stehende Person daran ein unmittelbares persönliches Interesse hat. … ist als Cousin im dritten Grad mit dem Beschwerdeführer verwandt und demzufolge aus Verwandschaftsgründen nicht ausstandspflichtig. Dass er selber ein unmittelbares persönliches Interesse am Verfahrensausgang hatte, ist nicht im Mindesten ersichtlich. Zwar reicht es zur Begründung eines Ablehnungsbegehrens aus, dass bei objektiver Betrachtung der Anschein der Befangenheit entstehen kann (vgl. Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 155f.). Mit anderen Worten genügt es, wenn das Behördenmitglied hätte befangen sein können, d.h. wenn Tatsachen vorhanden sind, die ein Misstrauen in die Objektivität seiner Person rechtfertigen (Vallender/David, Leitsätze zum OG und VwVG, S. 110). Das Behördemitglied muss sich daher mit der gebotenen Unvoreingenommenheit und Distanz einer Sache annehmen können. Diese fehlen sicher dann, oder es muss zumindest der ungute Anschein entstehen, wenn es unmittelbar und persönlich am Ausgang der Angelegenheit interessiert ist. Der Entscheid muss dem Behördenmitglied somit einen Vorteil für seine Person bringen oder dazu dienen, einen Nachteil von ihm abzuwenden. Dabei reicht es aus, wenn die Gefahr von Interessenkollisionen gegeben ist, d.h. wenn die Möglichkeit besteht, dass ein Behördenmitglied nicht klar zwischen seiner durch das Amt gebotenen Objektivitätspflicht und persönlichen Interessen unterscheiden kann (vgl. zum Ganzen: PVG 1987 Nr. 82 E.1, 1997 Nr. 1). Vorliegend bestehen bei objektiver Betrachtungsweise keine Tatsachen, die den Anschein der Befangenheit zu erwecken vermöchten. Insbesondere sind die vom Beschwerdeführer gegen das Vorstandsmitglied erhobenen Vorwürfe aus der Luft gegriffene Behauptungen, für die nicht die geringsten Anhaltspunkte bestehen und die offensichtlich aus bloss prozesstaktischen Motiven vorgebracht wurden. So kann etwa im Umstand, dass für die Erstellung von Kopien Kanzleigebühren erhoben wurden, keine Schikane erblickt werden. Vielmehr ist dies zulässig und üblich, damit die Gemeinde ihre dadurch entstandenen Kosten decken kann und diese nicht zulasten der Steuerzahler gehen. 2. Völlig unbegründet ist auch der Vorwurf, die Gemeinde habe Art. 44 der kantonalen Raumplanungsverordnung (KRVO) (vorläufige Prüfung) missachtet. Hierbei handelt es sich um eine Vorschrift, die bewirken soll, dass unvollständige oder materiell offensichtlich nicht bewilligungsfähige Baugesuche auf einfache und unkomplizierte Weise entweder vervollständigt oder als zurückgezogen erledigt werden können. Dies dient sowohl der Bauherrschaft als auch allfälligen Einsprechern. Vorliegend hat diese Vorprüfung auf Verlangen des Beschwerdeführers hinsichtlich der umstrittenen Stützmauer zur Einreichung eines zusätzlichen Schnittplanes geführt. Wenn die Gemeinde diesen als genügend erachtet hat, so lag das in ihrem Ermessensbereich. In der Tat war der Beschwerdeführer denn auch in der Lage, aufgrund des nachträglich eingereichten Schnittplans B-B die Erscheinungsform der Stützmauer zu beurteilen, zumal darin auch noch das bestehende Terrain eingetragen ist. Unerfindlich ist, worin bei dieser Ausgangslage eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bestehen soll.3. Was die Bewilligungsfähigkeit der Stützmauer betrifft, gehen beide Parteien zu Unrecht davon aus, dass diese Frage nach Massgabe von Art. 58 BG zu prüfen sei. Anwendbar sind vielmehr einzig die kantonalen Bauvorschriften des kantonalen Raumplanungsgesetzes (vgl. Art 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG). Gemäss Art 76 Abs. 2 KRG dürfen freistehende Mauern, hinterfüllte Mauern (Futtermauern), Böschungen und dergleichen an der Grenze errichtet werden, sofern sie nicht höher als 1.0 m sind. Überschreiten sie die Höhe von 1.0 m, haben sie einen Grenzabstand im Ausmass der Mehrhöhe, jedoch von maximal 2.5 m einzuhalten. Wie dem nachträglich eingereichten Schnittplan leicht entnommen werden kann, beträgt die Höhe der Stützmauer ca. 50 cm ab gewachsenem Terrain und erreicht damit bei weitem nicht die zulässige Höhe von 1 m. Um das zu erkennen, bedurfte es auch keines zusätzlichen Längsschnittes. Da das gewachsene Terrain noch leicht aufgeschüttet wird, liegt die mögliche "Absturzhöhe" vom benachbarten Gehsteig aus auf jeden Fall höchstens bei 70 cm und bildet somit keine ernstliche Gefahrenquelle, weshalb die Gemeinde zu Recht von Sicherungsmassnahmen abgesehen hat. 4. Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst. Bei den vorliegend zur Diskussion stehenden Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes über die Pflichtparkplätze und das dazu ergangene Parkplatzreglement handelt es sich fraglos um autonomes Gemeinderecht, überlässt es das alte und auch das neue kantonale Raumplanungsgesetz doch ausdrücklich den Gemeinden, wie sie auf diesem Gebiet legiferieren wollen (vgl. z. B. Art. 24 nKRG bzw. Art 22 aKRG ). 5. a) Wer Gebäude oder Anlagen erstellt, erweitert oder in ihrem Zweck ändert, hat gemäss Art. 59 Abs. 1 BG auf dem Baugrundstück oder in unmittelbarer Nähe durch Dienstbarkeitsvertrag die vorgeschriebene Anzahl Autoabstellplätze gemäss Erschliessungsreglement herzurichten und zur Benützung offenzuhalten. Die Gemeinde hat dazu als Ziffer III. des Erschliessungsreglementes ein Parkplatzreglement erlassen, welches insbesondere die erforderlich Anzahl an Pflichtparkplätzen und die Voraussetzungen für die Ersatzabgabe regelt. Da dieses Reglement von der Gemeindeversammlung beschlossen wurde, hat es Gesetzescharakter und steht auf der gleichen Normhierarchiestufe wie das Baugesetz. Es ist daher abwegig, wenn der Beschwerdeführer behauptet, für die Abgeltung von Pflichtparkplätzen bestehe keine genügende gesetzliche Grundlage. b) Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass für das Bauvorhaben 17 Pflichtparkplätze erforderlich sind. Der private Beschwerdegegner hat davon 13 ausgewiesen und darf gemäss Baubescheid für vier die Ersatzabgabe leisten. Der Beschwerdeführer ist allerdings der Meinung, nicht alle ausgewiesenen Abstellflächen dürften angerechnet werden. Wie nun der Augenschein klar und deutlich gezeigt hat, vermögen alle ausgewiesenen Parkplätze den Anforderungen zu genügen, d.h. sämtliche 13 Plätze sind dafür geeignet, dass auf ihnen Motorfahrzeuge (auch Schneeschleudern sind solche) geparkt werden. Das gilt sowohl für den Abstellplatz 5 als auch für die Plätze 11 - 13, nachdem die Gemeinde deren Verschiebung verfügt hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers geht es vorliegend auch nicht um einen Neubau. Die Erweiterung des bestehenden Restaurants ist klar lediglich als Umbau zu qualifizieren. Parkplätze sind grundsätzlich zu realisieren (Art. 20 Abs. 1 und 2, Art. 24 Abs. 1 Parkplatzregl.) und können im Ausnahmefall abgegolten werden, allerdings nur dann, wenn die Gemeinde in der betreffenden Fraktion über die nötigen Parkplätze verfügt. Wie der Augenschein ebenfalls mit kaum zu überbietender Deutlichkeit gezeigt, stehen in der näheren Umgebung des Restaurants zahlreiche öffentliche Parkplätze in durchaus ausreichender Menge zur Verfügung. Die Leistung der Ersatzabgabe ist daher grundsätzlich zulässig. Ausgehend von den zulässigen 20 % der Plätze, die abgegolten werden können, hat die Gemeinde die sich daraus ergebende Anzahl von 3.4 auf 4 aufgerundet. Dass sie damit ihr Ermessen überschritten hat, ist nicht ersichtlich, zumal eben genügend öffentliche Parkplätze zur Benutzung offenstehen. Die Beschwerde erweist sich auch in dieser Hinsicht als unbegründet. 6. Unerfindlich ist schliesslich, weshalb die Gemeinde dem Beschwerdeführer nicht einen Viertel der Kosten für das Einspracheverfahren hätte überbinden dürfen, zumal er dort nur zum kleineren Teil obsiegt hat. Die Beschwerde bewegt sich überhaupt am Rande zur Trölerei und war überdies in unnötig weitschweifiger Form gehalten. 7. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers. Dem privaten Beschwerdegegner steht keine Parteientschädigung zu, da er nicht anwaltlich vertreten war. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkung Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-- zusammen Fr. 5'238.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 30. Oktober 2009 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (1C_182/2009).