Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS120089-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 16. Mai 2012 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. April 2012 (EK120433) - 2 - Erwägungen: 1. Am 23. April 2012 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wi r- kung (act. 2). Mit Verfügung vom 14. Mai 2012 wurde dem Gesuch stattge- geben (act. 9). Auf die Einforderung eines Kostenvor schusses von der Schuldnerin wurde verzichtet. 2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im B e- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einl e- gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. b) Mit der Beschwerde können aber auch, wie vorliegend, Mängel des ers t- instanzlichen Verfahrens gerügt werden. Diese sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KU KO SchKG-Diggelmann/Müller, Zürich 2009, N 7 zu Art. 174 SchKG). 3. a) Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise ge- gen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). G e- mäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgehol t worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel- lungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rec h- nen musste. - 3 - Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 7) ergibt sich, dass die − am 19. März 2012 der Post übergebene (act. 7/5), an die im Handelsregis- ter eingetragene … [in D._____] Firmenadresse (act. 5) der Schuldnerin adressierte − Gerichtsurkunde des ersten Zustellungsversuchs für die Vorl a- dung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 23. April 2012 10:00 Uhr mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht er- mittelt werden" von der Post retourniert wurde (act. 7/5). Eine zweite Zustel- lung der Vorladung erfolgte am 21. März 2012 per A -Post an die gleiche Ad- resse (vgl. act. 7/6/1) sowie eingeschrieben an die im Zahlungsbefehl (act. 7/2) und in der Konkursandrohung (act. 7/3) aufgeführte Zustelladresse in C._____ (vgl. handschriftliche Bemerkung auf der unzustellbaren Gericht s- urkunde, act. 7/5). Die per "A -Post" zugestellte Sendung kam mit dem Ver- merk "weggezogen retour an Absender" zurück (act. 7/6/1). Die eingeschri e- ben versandte Vorladung retournierte die Post mit dem Vermerk "nicht ab- geholt" (act. 7/6/2). Wie sich im Nachhinein ergab, wurden aufgrund eines Versehens der Post die Zustellungen an die … [Adresse] in D._____ nicht nach C._____ weitergeleitet (act. 4/3). Das Urteil wurde wiederum erfolglos an die … [in D._____] Firmenadresse gesandt (act. 7/9). Nachdem die Schuldnerin am 23. April 2012 vom Konkursamt telefonisch über die Kon- kurseröffnung informiert worden war (vgl. act. 2 S. 2), holte sie am 30. April 2012 den Entscheid beim Bezirksgericht Zürich ab (act. 7/9). Das Konkursgericht erachtete die veranlassten Zustellungsversuche als rechtsgenügend und eröffnete den Konkurs, da die weiteren Voraussetzun- gen erfüllt waren. b) Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Ent scheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Ak- tes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betrei bungsamt begründet mit Bezug auf ein allfäll i-- 4 - ges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozes s- rechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt werden können. Allein aufgrund der K onkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit einer ge- richtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsen- dungen entgegenzunehmen (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III 396). Die Zuste l- lungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Demnach wurde die Schuldnerin vorliegend nicht korrekt vorgeladen. 4. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. An sich wäre die Sache an die V o- rinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Gläu- bigerin zu entscheiden. Davon kann indes abgesehen werden, da die Schuldnerin die in Betreibung gesetzte Konkursforderung (ink l. Zins und Kosten) mittlerweile bezahlt hat (act. 4/4 i.V.m. act. 3 und 8). Ferner hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens beim Obergericht (act. 4/5 i.V.m. act. 11) und die vorinstanzlichen Kosten sowie die Kosten des Konkursamtes beim Konkursamt (ac t. 4/6) sichergestellt. Damit besteht nunmehr der Kon- kurshinderungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 172 Ziffer 3 SchKG, und es ist so zu verfahren, wie wenn die Schuldnerin die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Schuld bereits vor dem Entscheid des K onkursrichters getilgt hätte. 5. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu prüfen. Die Beschwerde ist gutz u- heissen. 6. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr ist der Schuldnerin aufzuerlegen, weil ihr Zahlungssäumnis das Konkurseröffnungsverfahren verursacht hat und das Konkursbegehren von der Gläubigerin zu Recht gestellt wurde. Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten der Schuldnerin oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzlichen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die beim Konkursamt E._____ entstan-- 5 - denen Verfahrenskosten sind auf die Staatskasse zu nehmen. Parteient- schädigungen sind keine zuzusprechen. Der Staat schuldet in solchen Fä l- len keine Entschädigung, und eine Partei wird nur in dem Verhältnis ent- schädigungspflichtig, in welchem ihr Kosten auferlegt werden (Art. 106 ZPO). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Zürich vom 23. April 2012, mit dem über die Schuldnerin der Kon- kurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der Gläu- bigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400. - wird der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen. 4. Das Konkursamt E._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 1'900.- (Fr. 500.- Zahlung der Schuldnerin s owie Fr. 1'400.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursger icht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und der Schuldnerin Fr. 100. - auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Zürich und das Konkursamt E._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsr e- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt F._____, je gegen Empfangsschein. - 6 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs - oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic.iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: