Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2022 172 Urteil vom 22. November 2022 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsidentin: Dina Beti Richter: Markus Ducret, Michel Favre Gerichtsschreiber: Samuel Gerber Parteien A.________, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Mathilde Bessonnet gegen B.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertre- ten durch Rechtsanwalt Jacques Piller Gegenstand Provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG) Beschwerde vom 15. September 2022 gegen den Entscheid der Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 2. September 2022Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Mit Entscheid vom 2. September 2022 wies die Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks das Gesuch von A.________ um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks ab und auferlegte ihr die Gerichtskosten. B. A.________ (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) beschwerte sich am 15. September 2022 über diesen Entscheid. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Ihr sei in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks für den Betrag von CHF 287'333.33 die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei. C. Die B.________ (nachfolgend: die Beschwerdegegnerin) schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 19. Oktober 2022 auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. D. Der II. Zivilappellationshof hat die Akten beigezogen. Erwägungen 1. 1.1. Mangels Berufungsfähigkeit unterliegt der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid vom 7. April 2022 der Beschwerde (Art. 309 Bst. b Ziff. 3 i.V.m. Art. 319 Bst. a ZPO). 1.2. Als Rechtsmittelinstanz für das erstinstanzliche Gericht am Betreibungsort ist der II. Zivilap- pellationshof in funktioneller und örtlicher Hinsicht zuständig (Art. 84 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 SchKG und Art. 46 ZPO e contrario, Art. 321 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 52 des Justizgesetzes vom 31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1], Art. 17 Abs. 1 Bst. c des Reglements für das Kantonsgericht betref- fend seine Organisation und seine Arbeitsweise vom 22. November 2012 [RKG; 131.11]). 1.3. Gemäss Art. 251 Bst. a ZPO werden Entscheide in Rechtsöffnungssachen im summarischen Verfahren gefällt. Im summarischen Verfahren beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 5. September 2022 zugestellt (vgl. Akten der Zivilgerichtspräsidentin). Somit erfolgte die am 15. September 2022 der Post übergebene Beschwerde fristgerecht. 1.4. Mit der Beschwerde kann einerseits eine unrichtige Rechtsanwendung gerügt werden (Art. 320 Bst. a ZPO). Diesbezüglich entscheidet das Kantonsgericht mit voller Kognition. Anderseits kommt als Beschwerdegrund die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts in Frage (Art. 320 Bst. b ZPO). In tatsächlicher Hinsicht ist somit lediglich eine Willkürprüfung vorgesehen. 1.5. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 Mithin kann auf das neue Rechtsbegehren 4 der Beschwerdeführerin nicht eingetreten werden. 1.6. Über eine Beschwerde kann aufgrund der Akten entschieden werden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 1.7. Der angefochtete Entscheid erging in deutscher Sprache, weshalb die Verfahrensprache Deutsch ist. Den Parteien ist es aber unbenommen, die Rechtsschriften vor dem hiesigen Hof in der anderen Amtssprache einzureichen (Art. 17 KV, Art. 118 JG). 2. Die Beschwerdeführerin macht eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine unrichtige Rechtsanwendung geltend. 2.1. Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG ist ein eigenhändig vom Betriebenen oder seinem Stellvertreter unterzeichnetes Schriftstück zu qualifizieren, wenn aus ihm dessen Wille hervorgeht, dem Betreibenden vorbehalts- und bedingungslos eine bestimmte oder leicht bestimm- bare fällige Geldsumme zu bezahlen (vgl. BGE 145 III 20 E. 4.1.1 mit Hinweisen). Das Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung ist ein Urkundenprozess, dessen Gegenstand nicht die Feststellung des materiellen Bestandes der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern das Vorhandensein eines Vollstreckungstitels ist. Der Rechtsöffnungsrichter würdigt nur die Beweis- kraft der vom Gläubiger vorgelegten Urkunde, ihre formelle Natur, und anerkennt ihre Vollstreckbar- keit, wenn der Schuldner seine Einwendungen nicht sofort glaubhaft macht (vgl. BGE 145 III 160 E. 5.1). Er hat von Amtes wegen namentlich das Vorliegen einer Schuldanerkennung, die Identität des Betreibenden und des in dieser Urkunde bezeichneten Gläubigers, die Identität des Betriebenen und des bezeichneten Schuldners und die Identität der in Betreibung gesetzten und der anerkannten Forderung zu prüfen (vgl. BGE 142 III 720 E. 4.1). Der Richter spricht die Rechtsöffnung aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs.2 SchKG). Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung (Art. 251 Bst. a ZPO). Im Rahmen eines Gesuchs um provi- sorische Rechtsöffnung geht es darum, rasch über die Beseitigung des Rechtsvorschlags zu entscheiden und die Parteirollen für einen allfälligen ordentlichen Prozess festzulegen (BGE 136 III 528 E. 2). Dass dabei auch gewisse materiell-rechtliche Punkte zu klären sind, ändert am betrei- bungsrechtlichen Charakter des Verfahrens nichts (BGE 133 III 645 E. 5.3). Geprüft wird lediglich, ob ein vollstreckbarer Titel vorliegt, nicht hingegen ob die Forderung materiell-rechtlich besteht. Alle Einwendungen und Einreden gegen die Schuldanerkennung, die zivilrechtliche Bedeutung haben, sind zu hören (BGE 145 III 20 E. 4.1.2). Sie sind gemäss Art. 254 ZPO grundsätzlich durch Urkunden geltend zu machen (BGE 145 III 20 E. 4.1.2; 142 III 720 E. 4.1; 136 III 566 E. 3.3). 2.2. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die zwei Treuhandverträge («contrat fiduciaire») vom 11. Dezember 2017 grundsätzlich eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG darstellen, welche die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung erlaubt. 2.3. Die Vorrichterin hat aber erwogen, dass die Beschwerdegegnerin die Einrede der nicht gehö- rigen Erbringung der Gegenleistung durch die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht habe, sodass die provisorische Rechtsöffnung zu verweigern sei. Sie hielt es als belegt, dass die Treuhandverträ-Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 ge zwar vordergründig zwischen den Parteien abgeschlossen wurden, die eigentliche Geschäftsbe- ziehung jedoch über die C.________ SA abgewickelt worden sei. Die Beschwerdeführerin habe unbestrittenermassen die vertraglich vereinbarten Einlagen von CHF 30'000.- und CHF 40'000.- der C.________ SA überwiesen (act. 4/4 und 4/5). Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen würde sich zudem ergeben, dass Rückzahlungen und Zahlungen von Zinsen durch die C.________ SA sowie D.________, einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der C.________ SA, erfolgten (act. 4/10). Weiter ergebe sich aus den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen, dass die Beschwerdeführerin mehrfach versucht habe, ihre Forderungen, zum Teil auch unter Beihilfe der Beschwerdegegnerin, bei der C.________ SA erhältlich zu machen (act. 8/2-6). Sie habe letztere auch betrieben (act. 8/7+8). Aufgrund aller dieser Umstände gelangte die Vorrichterin zum Schluss, dass die Treuhandverträge vom 11. Dezember 2017 vordergründig zwischen den Parteien abgeschlossen wurden, die eigentli- che Geschäftsbeziehung jedoch über die C.________ SA abgewickelt wurde und die Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht habe, dass ihr kein Geld überwiesen wurde, das sie zurückzahlen könnte. Im Ergebnis sei die provisorische Rechtsöffnung zu verweigern. 2.4. Der Begründung im angefochtenen Entscheid kann nicht gefolgt werden. Der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 22. August 2022 (act. 7) kann entnommen werden, dass die Verträge im Auftrag der C.________ SA über die B.________ abgewickelt werden sollten, womit alle Beteiligten einverstanden waren. So erklärt sich denn auch, dass die Beschwerdeführerin die Beträge über CHF 30'000.- und CHF 40'000.- mit dem Verweis «B.________» der C.________ SA überwies (act. 4/4 und 4/5). Es ist somit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihren vertraglichen Pflichten nachgekommen ist. In den Verträgen vom 11. Dezember 2017, welche nicht durch Klarheit bestechen, hat sich die B.________ verpflichtet «à verser au client, le montant correspondant au montant du placement, des intérêts et les frais de dossier à la date prévue à dans ladite convention. Passé la date du 28.02.2019, chaque jour de retard, aura une pénalité de CHF 200.00 (deux cents) par jour, d’intérêt moratoire ainsi que les frais». Die Beschwerdegegnerin macht nicht geltend, dass sie dieser Verpflichtung nachgekommen ist und die Beschwerdeführerin schadlos gehalten hat. Sie bestreitet auch nicht, dass sie mit Einschreiben vom 2. Juni 2022 (act. 4/6) in Verzug gesetzt wurde. Der Umstand, dass die C.________ SA sowie D.________, einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der C.________ SA, unbestrittenermassen Rückzahlungen von insgesamt CHF 38'609.95 geleistet haben (act. 4/10), ändert nichts an der Verpflichtung der Beschwerdegegnerin. Ebenso kann der Beschwerdeführerin, die rechtlich nicht bewandert scheint, nicht zum Nachteil gereichen, dass sie vorerst versucht hat, die Forderungen bei der C.________ SA einzutreiben. Dies geschah denn auch auf Hinweis und unter Mithilfe der Beschwerdegegnerin. 2.5. Somit ist die provisorische Rechtsöffnung für folgende Beträge, welche belegt sind und seitens der Beschwerdegegnerin auch nicht bestritten wurden, zu gewähren: - Saldo der placements (CHF 70'000.- - CHF 38'609.95): CHF 31'393.05 - Zins zu 5% auf dem Kapital von CHF 70'000.- für die Zeit vom 15. Dezember 2017 bis 28. Februar 2019 (act. 4/7): CHF 4'209.72Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 - Zins zu 5% auf dem Kapital von CHF 70'000.- für die Zeit vom 1. März 2019 bis 14. Juni 2022 (act. 4/8): CHF 11'530.56 - Konventionalstrafe für die Zeit vom 15. Dezember 2017 bis 14. Juni 2022 (1'201 x CHF 200.-): CHF 240'200.00 Total: CHF 287'333.33 3. Nach diesen Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid vom 2. September 2022 abzuändern. Die provisorische Rechtsöffnung ist im beantragten Umfang zu gewähren. 4. 4.1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 Bst. a und b, 106 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdegeg- nerin ist mit ihren Anträgen unterlegen und hat daher die Prozesskosten zu tragen. Die Gerichtskos- ten sind namentlich in Berücksichtigung der in Betreibung gesetzten Summe auf pauschal CHF 500.- festzusetzen (Art. 48 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). Sie werden vom geleisteten Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin bezogen, sind dieser durch die Beschwerdegegnerin zu ersetzen. 4.2. Die als Parteientschädigung geschuldeten Anwaltshonorare werden in Form einer globalen Entschädigung festgesetzt (Art. 64 Abs. 1 Bst. e JR). Bei globaler Festsetzung berücksichtigt die Behörde namentlich Art, Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens sowie die notwendige Arbeit der Anwältin oder des Anwalts, das Interesse und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien (Art. 63 Abs. 2 JR). Für das Verfassen des Rechtsöffnungsgesuchs und der Beschwerde erscheint eine Parteientschädigung von pauschal CHF 1'200.-, zuzüglich 7.7% MwSt. von CHF 92.40, insgesamt CHF 1'292.40, je für das Rechtsöffnungsverfahren und das Beschwerdeverfahren als angemessen. (Dispositiv auf nachfolgender Seite)Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 2. September 2022 wird abgeändert und lautet neu wie folgt: 1. A.________ wird in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks für den Betrag von CHF 287'333.33 sowie die Betreibungskosten von CHF 203.30 die provisorische Rechtsöffnung gewährt. 2. Die Gerichtskosten von pauschal CHF 600.- werden B.________ auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss von A.________ bezogen, sind ihr aber durch B.________ zu erstatten. 3. B.________ wird verpflichtet, A.________ eine Parteientschädigung von CHF 1'292.40 zu bezahlen. II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.- werden B.________ auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss von A.________ bezogen, sind ihr aber durch B.________ zu erstatten. III. B.________ hat A.________ eine Parteientschädigung von CHF 1'292.40, inkl. CHF 92.40 MwSt., zu bezahlen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvorausset- zungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 22. November 2022/mdu EXPED-SIGN-01 EXPED-SIGN-02 Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber :