B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-8141/2015 U r t e i l v o m 3 0 . A u g u s t 2 0 1 6 Besetzung Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiber Thomas Reidy. Parteien X._______, Beschwerdeführerin, gegen Zentrale Ausgleichsstelle ZAS, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genève 2, Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen – Rahmenverträge Übersetzungsleistungen in der ZAS, SIMAP-Meldungsnummer 892043 (Projekt-ID 130313). B-8141/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Zentrale Ausgleichsstelle (ZAS; im Folgenden: Vergabestelle) schrieb auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) am 1. September 2015 unter dem Pro- jekttitel "(15112) 602 Rahmenverträge Übersetzungsleistungen in der ZAS" einen Lieferauftrag im offenen Verfahren aus (SIMAP -Meldungsnummer 880663). Gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung "Detaillierter Produktebe- schrieb" erhält die Vergabestelle im Rahmen ihrer Aufgaben, insbesondere derjenigen über die Anwendung der Alters - und Hinterlassenenversiche- rung (AHV) und der Invalidenversicherung (IV) für im Ausland lebende Ver- sicherte zahlreiche Dokumente in verschiedenen Sprachen, die eine Über- setzung vor allem in die Landessprachen benötigen. Entsprechend war die Vergabestelle auf der Suche nach externen Übersetzungsanbietern, wel- che in der Lage sind, fristgemäss Übersetzungsdienste mit der erforderli- chen Qualität zu liefern. Unter Ziff. 3.8 "Geforderte Nachweise" wurde bezüglich Tarife (EK 9) ver- langt, dass die Anbieter die Bandbreite der Tarife gemäss Anhang 2 der Weisungen der Bundeskanzlei vom 18. Dezember 2012 über die Sprach- dienstleistungen (Sprachweisungen) zu akzeptieren hätten. Die darin fest- gelegte Preisspanne betr ägt 0.40 bis 0.50 Franken pro Wort für durch- schnittlich schwierige Texte und zwischen 0.42 bis 0.52 Franken pro Wort für besonders schwierige Texte (Anhang 2 Ziff. 1.1 f. Sprachweisungen) . Im Pflichtenheft (Ziff. 6.1) wurde diesbezüglich unter den Zuschlagskrite- rien präzisiert, dass nur Preise in die Evaluation einbezogen werden, die in der erwähnten Preisspanne liegen: "Seuls sont évalués les prix qui sont compris dans les fourchettes définies… ". Speziell erwähnt wurd e, dass Preise über 50 Rp. (bei durchschnittlich schwierigen Texten) bzw. über 52 Rp. (bei besonders schwierigen Texten) keine Punkte erhalten. Unter Ziff. 1.9 der Ausschreibung wurde festgehalten, dass der ausge- schriebene Lieferauftrag nicht in den Anwendungsbereich des GATT/WTO- Abkommens falle. Gemäss Ziff. 4.5 der Ausschreibung handle es sich beim vorliegenden Vergabeverfahren um eine öffentliche Ausschreibung ge- mäss dem 3. Kapitel der VöB (vollständig zitiert in E. 3) . Der publizierten Ausschreibung wurde keine Rechtsmittelbelehrung angefügt. B. Innert Frist für die Einreichung der Angebote ( 12. Oktober 2015) gingen B-8141/2015 Seite 3 17 Offerten ein, darunter diejenige der X._______ (im Folgenden: Be- schwerdeführerin), und diejenige n der Y ._______ (im Folgenden: Zu- schlagsempfängerinnen). C. Nachdem der Zuschlag am 9. November 2015 erfolgt war, publizierte die Vergabestelle diesen am 30. November 2015 auf SIMAP mit der Meldungs- nummer 8 92043. Zur Begründung wurde in Ziff. 3. 3 vermerkt: " Die Zu- schlagsempfänger überzeugen hinsichtlich der qualitativen Anforderungen wie auch durch das insgesamt gute Preis -/Leistungsverhältnis gemäss Pflichtenheft. Die Qualität der Übersetzer entspricht den Anforderungen, sowohl in Bezug auf ihre Ausbildung als auch auf ihre Erfahrung in den verschiedenen Bereichen gemäss Pflichtenheft. Die Testanforderungen sind insgesamt erfüllt.“ Die Publikation enth ielt keine Rechtsmittelbeleh- rung. Die Beschwerdeführerin wurde von der Vergabestelle am 30. November 2015 telefonisch und am 2. Dezember 2015 per E -Mail über die Gründe ihrer Nichtberücksichtigung informiert. Den Hauptgrund sah die Vergabe- stelle im Umstand, dass die Beschwerdeführerin tiefere Preise offeriert habe, als dies in der Ausschreibung vorgegebenen Bandbreite verlangt worden sei. D. Gegen den Zuschlag erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Dezember 2015 (Posteingang: 16. Dezember 2015) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellte folgende Rechtsbegehren: 1. Es sei festzustellen, dass der Zuschlagsentscheid nicht korrekt erfolgt ist. 2. Der Zuschlagsentscheid vom 30. November 2015 sei aufzuheben. 3. Es sei festzustellen, dass unsere Firma X._______ mit einem rund 20% tieferen Preis als der niedrigste der drei gewählten Gebote ein mit Abstand besseres Preis -Leistungsverhältnis anbietet, als die drei Firmen, denen der Zuschlag erteilt worden ist. 4. Es sei festzustellen, dass Preise, die dem untersten Wert oder einem güns- tigeren Wert als die Preise der Tarifspanne der Bundeskanzlei entsprechen, in der Preisbewertung die maximale Punktzahl zu erhalten haben. 5. Es sei unserer Firma die Möglichkeit einzuräumen, an einem anzukündi- genden Datum ebenfalls eine Testübersetzung abzuliefern und anschliessend B-8141/2015 Seite 4 habe die Bewertung unseres Angebots unter Berücksichtigung von Punkt 3 und 4 unseres Rechtsbegehrens nochmals neu zu erfolgen. 6. Für dieses Verfahren seien keine Kosten zu erheben. Zur Begründung ihrer Begehren in der Hauptsache bringt die Beschwerde- führerin im Wesentlichen vor, ihre Nichtberücksichtigung werde von der Vergabestelle vor allem mit den im Vergleich zu den Vorgaben der Bundes- kanzlei zu tiefen Preisen b egründet. Die von ihr offerierten Preise seien durchaus marktüblich. Der Sinn der massgebenden beschaffungsrechtli- chen Bestimmungen sei, mehr Wettbewerb zu schaffen. Entsprechend sei es widersinnig, wenn der Auftraggeber bei einer Ausschreibung einen Min- destpreis zum Voraus festlege. Die Preisvor gabe der Bundeskanzlei sei somit nicht als Unter- sondern als Obergrenze zu verstehen. E. Mit Zwischenverfügung vom 16 . Dezember 2015 wurde der Eingang der Beschwerde bestätigt und die Beschwerdeführerin aufgefordert, einen Kostenvorschuss zu bezahlen. Zude m wurde festgestellt, dass die Be- schwerdeführerin keinen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt hat. F. Im Schreiben vom 8. Januar 2016 reicht e die Beschwerdeführerin einen Beleg für die Leistung des Kostenvorschusses ein. Zudem erläutert e sie, dass sie bewusst keinen Antrag auf aufschiebende Wirkung gestellt habe, da die mit den Zuschlagsempfängern vereinbarten Rahmenverträge einer Kündigungsfrist von lediglich einem Monat unterliegen würden. G. Mit Zwischenverfügung vom 13. Januar 2016 wurde die Vergabestelle auf- gefordert, bis zum 2. Februar 2016 eine Vernehmlassung in der Sache so- wie die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabever- fahren einzureichen . Gleichzeitig wurden die Zuschlagsempfängerinnen eingeladen, mitzuteilen, ob sie als Gegenpartei am Verfahren teilnehmen möchten. H. Mit Eingabe vom 2. Februar 2016 reicht die Vergabestelle ihre Vernehm- lassung in französischer Sprache sowie die Vorakten ein. Ausserdem legt sie eine freie deutsche Übersetzung der Vernehmlassung bei. B-8141/2015 Seite 5 Die Vergabestelle beantragte hauptsächlich, auf die Beschwerde nicht ein- zutreten. Eventualiter sei diese abzuweisen und der Zuschlagsentscheid zu bestätigen. Die Vergabestelle verwies einleitend auf den Umstand, wonach alle Anbie- ter schon im Pflichtenheft darüber informiert worden seien, dass nur dieje- nigen zum Test eingeladen würden, die – gemessen an den zu vergeben- den Punkten – noch Chancen auf den Zuschlag hatten. Die Beschwerde- führerin habe zum Zeitpunkt des Tests, auch wenn sie an diesem das Punk- temaximum erhalten hätte, keine Aussicht auf den Zuschlag mehr gehabt. Deshalb sei sie nicht zu den Tests eingeladen worden. Im Pflichtenheft sei zudem unmissverständlich festgelegt worden, dass alle Angebote, die von der vorgegebenen Preisspanne abwichen, keine Punkte erhalten würden. Die Beschwerdeführerin habe 20 Prozent unter der vor- gegebenen Bandbreite offeriert, weshalb sie nicht weiter habe berücksich- tigt werden können. Die restlichen Anbieter hätten die Bandbreite alle res- pektiert. Die vorgesehene Tarifbandbreite entspreche zudem den Weisun- gen der Bundeskanzlei. Den Antrag auf Nichteintreten auf die Beschwerde begründet e die Verga- bestelle mit dem Argument, dass die nachgefragten Übersetzungsleistun- gen nicht dem Anwendungsbereich des BöB (vollständig zitiert in E. 3) un- terliegen würden. Entsprechend könne der Zuschlag auch nicht mit Be- schwerde angefochten werden. Falls das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten auf die Beschwerde eintrete, könne die Rüge bezüglich Tarifbandbreite in dieser Verfahrens- phase kein Gehör finden, zumal eine solche Rüge bereits im Rahmen der Ausschreibung hätte vorgebracht werden müssen. Auch habe es die Be- schwerdeführerin unterlassen, im Zweifelsfall mit allfälligen Fragen betref- fend Preisspanne an die Vergabestelle zu gelangen. I. Mit Verfügung vom 4. Februar 2016 wurden die Stellungnahme der Verga- bestelle inklusive Beilagen der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht und ihr Frist gesetzt, eine Replik einzureichen. J. Mittels Verfügung vom 17. Februar 2016 wurde die Beschwerdeführerin angefragt, ob nebst ihr auch Z._______ Beschwerde führen wolle, zumal B-8141/2015 Seite 6 dieser die Beschwerde auch unterzeichnet und den Kostenvorschuss ein- bezahlt habe. Mit Schreiben vom 19. Februar 2016 t eilte die Beschwerdeführerin mit, dass nur sie Beschwerde führe und dass der von Z._______ einbezahlte Kostenvorschuss für das vorliegende Verfahren zu verwenden sei. Zwi- schen der Beschwerdeführerin und Z._______ bestehe eine interne ver- tragliche Vereinbarung, wonach dieser je nach Projekt fester oder freier Mitarbeiter der Beschwerdeführerin sei. K. Mit Replik vom 14. Dezember 2015 (recte: 14. Februar 2016; Posteingang: 18. Februar 2016) nahm die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung der Vergabestelle Stellung. Sie machte unter anderem geltend, dass aus dem Wortlaut des Pflichten- hefts keineswegs ersichtlich gewesen sei, dass die Preisspanne als Min- destpreis habe verstanden werden müssen. Es sei dort zwar klar und deut- lich festgehalten worden, dass Angebote über Fr. 0.50 bzw. 0.52 pro Wort nicht berücksichtigt würden. Es sei jedoch mit keinem Wort erwähnt wor- den, dass Angebote unter Fr. 0.40 nicht zulässig seien. Auch aus den zi- tierten Weisungen der Bundeskanzlei gehe nicht zwingend hervor, dass es sich bei der Tarifbandbreite um einen Mindestpreis handle. Es sei diesbe- züglich vielmehr von Preisrichtlinien für die freihändige Vergabe kleinerer Einzelaufträge auszugehen. Auch laufe eine vorgegebene Preisspanne dem Sinn und Zweck des BöB zuwider. Schliesslich sei die Beschwerde als zulässig zu erklären und auf diese ein- zutreten. Dies gebiete sowohl Art. 6 Ziff. 1 EMRK als auch Art. 29 a BV (vollständig zitiert in E. 4 f.). Im Schreiben vom 22. Februar 2016 führte die Beschwerdeführerin weiter aus, ihre Beschwerdelegitimation ergebe sich auch aus Art. 25a VwVG (vollständig zitiert in E. 2). Sie habe die Vergabestelle aufgefordert, den widerrechtlichen Entscheid zu korrigieren. Die abweisende Antwort der Vergabestelle sei entweder als Verfügung zu werten, oder als Weigerung eine entsprechende Verfügung zu erlassen. Im selben Schreiben unterbrei- tet die Beschwerdeführerin zudem ein Vergleichsangebot. Sofern die Vorinstanz und die Bundeskanzlei bereit seien, einzugestehen, da ss die Interpretation der Preisschere für Übersetzungen als Mindestpreis rechts- widrig und nur als Preisobergrenze zu verstehen, die vorliegende Vergabe B-8141/2015 Seite 7 somit nicht korrekt erfolgt sei, und zudem die Verfahrenskosten überneh- men sowie den Aufwand der Beschwerdeführerin entschädigen würde, sei die Beschwerdeführerin bereit, auf alle anderen Ansprüche zu verzichten. L. Mit Duplik vom 15. März 2016 h ielt die Vergabestelle an ihren Anträgen fest. Insbesondere verweist sie noch einmal darauf , dass Übersetzungs- dienstleistungen ausschliesslich dem 3. Kapitel der VöB unterstellt seien, weshalb entsprechende Zuschlagsverfügungen nicht mit Beschwerde an- gefochten werden könnten. In der Folge sei auch Art. 6 EMRK nicht rele- vant. M. Die Zuschlagsempfä ngerinnen haben sich innert der angesetzten Frist nicht als Partei des vorliegenden Verfahrens konstituiert. N. Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Ak- ten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen ein- gegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 m. w. H., BVGE 2008/48 , nicht publizierte E. 1.2). 2. Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag bei Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Für das Verfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Verwal- tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. B-8141/2015 Seite 8 3. Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO -Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m. H.). Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bun- desverwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des BöB ist nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den Geltungsbereich d es BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. Auch Art. 39 VöB). Die Art. 32 ff. VöB (im 3. Kapitel: «Übrige Beschaffungen») regeln alle Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem der beiden internationalen Ab- kommen und damit auch nicht dem BöB unterstehen. Das BöB ist anwend- bar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 5 B öB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags den entspre- chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Aus- nahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 3.1 Die Vergabestelle ist verwaltungshierarchisch der Eidgenössischen Fi- nanzverwaltung untergeordnet (vgl. Art. 1 Abs. 1 der ZAS-Verordnung vom 3. Dezember 2008, SR 831.143.32), welche in der Positivliste des Anhangs 1 Annex 1 zum GPA aufgezählt wird. Da der Text des Annexes 1 keine entsprechende Ausnahme enthält, unterst eht die Vergabestelle somit grundsätzlich dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; Anhang 1 Annex 1 zum GPA; vgl. Urteil des BVGer B -6177/2008 vom 25. November 2008 E. 3.2 ff.; vgl. auch MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 109). Diese subjektive Unterstellung wird seitens der Vergabestelle auch nicht bestritten. 3.2 Die Zuschläge vom 9. November 2015 wurden für den Preis von zwei- mal Fr. 6.3 Mio. (inkl. Optionen, exkl. MwSt.) und einmal Fr. 7.8 Mio. (inkl. Optionen, exkl. MwSt.) vergeben. Sowohl der für Dienstleistungen als auch der für Lieferungen (vgl. E. 3.3) massgebende Schwellenwert in der Höhe von Fr. 230'000.– wurde damit klar überschritten (Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. a und b der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 vom 2. Dezember 2013 [AS 2013 4395] ; vgl. B-8141/2015 Seite 9 E. 3.3 hiernach). Entsprechend ist bezüglich der anwendbaren Schwellen- werte grundsätzlich ohne Belang, ob ein Auftrag als Lieferung oder als Dienstleistung qualifiziert wird. 3.3 Die Abgrenzung der Dienstleistungen von Lieferungen erlangt hinge- gen eine zentrale Bedeutung, wenn es um die Frage der sachlichen An- wendbarkeit der Staatsverträge, mithin der Geltung des BöB und des ent- sprechenden Rechtsschutzsystems geht (vgl. MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 1044 f.). 3.3.1 Unter dem Projekttitel "(15112) 602 Rahmenverträge Übersetzungs- leistungen in der ZAS " sucht die Vergabestelle gemäss Ziff. 2.5 der Aus- schreibung externe Übersetzungsanbieter, die in der Lage sind, "fristge- mäss Übersetzungsdienste mit der erforderlichen Qualität sowie zu und von den in der Übersichtstabelle der Ausgangssprachen und derjenigen der Ausgangssprachen und Zielsprachen zu liefern". Die Vergabestelle be- zeichnete die nachgefragten Übersetzungen sowohl in der Ausschreibung (Ziff. 1.8) als auch in der Zuschlagsverfügung (Ziff. 1.4) als "Lieferauftrag". 3.3.2 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB bezeichnet der Begriff " Lieferauf- trag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf. Erfasst werden grundsätzlich alle Arten von Lieferungen, auch Immaterial- güterrechte und immaterielle Güter, wie z.B. Standards oftware bzw. ent- sprechende Lizenzen, oder auch Strom (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, Dritte, vollständig überarbeitete und erweiterte Auflage, Zürich Ba- sel Genf 2013, Rz. 219). Demgegenüber ist ein "Dienstleistungsauftrag" gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB, ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 des GPA ( vgl. BVGE 2008/48 E. 2.3). Im Vergaberecht kann ein Dienstleistungsauftrag alles sein, was darauf ab- zielt, dass der Leistungserbringer eine spezifische Tätigkeit entfaltet, die einem anderen dient, und was nicht als Bau- oder Lieferauftrag zu qualifi- zieren ist (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1041). B-8141/2015 Seite 10 3.3.3 Die von der Vergabestelle in der Ausschreibung und im Zuschlag vor- genommene Qualifikation der Übersetzungsleistungen als "Lieferauftrag" überzeugt nicht. Bei Übersetzungen handelt es sich vielmehr um typische intellektuelle Dienstleistungen, wie dies auch beispielsweise für Konzept-, Entwicklungs- und Planungsarbeiten, Beratung, Berechnung und Formu- lierung der Fall ist. Es ist bei Übersetzungsarbeiten somit gerade nicht die Einräumung von Rechten an Sachen (Lieferleistung) das prägende Ele- ment der Tätigkeit (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1043). Zu dieser Einschätzung gelangt im Übrigen auch die Bundeskanzlei in ih- rem Schreiben vom 21. Januar 2014 (Vernehmlassungsbeilage 4) in wel- chem sie auf Ausschreibung en von Übersetzungen an E xterne Bezug nimmt. Sie qualifiziert diese ebenfalls als Dienstleitung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB. Und auch die Vergabestelle geht in ihrer Vernehmlas- sung vom 2. Februar 2016 und in der Duplik vom 15. März 2016 nicht (mehr) von einem Lieferauftrag aus, sondern spricht von "Übersetzungs- dienstleistungen". Diese Einschätzung wird schliesslich auch von der Be- schwerdeführerin in ihrer Beschwerde nicht bestritten, spricht sie doch sel- ber von Übersetzungsdienstleistungen. 3.3.4 Wie bereits erwähnt (vgl. E. 3.3.2), ist ein "Dienstleistungsauftrag" ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbrin- gung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 des GPA. In diesem An- hang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivl iste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay -Runde] notwendigen Rechtsan- passungen − Öffentliches Beschaffungswesen [GATT -Botschaft 2], in: Bundesblatt [BBl] 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen BVGE 2011/17, E. 5.2.1 m.w.H.). Gemäss Art. 3 Abs. 2 VöB gelten als Dienstleistungen die in An- hang 1a zur VöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift " Dienstleistungen im Anwendungsbereich des Gesetzes " entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen durch die VöB unverändert übernommen werden. Diese Liste ist als abschliessend zu verstehen, das heisst, dass nur die in ihr ausdrücklich genannten Dienstleistungsarten von der Geltung der Staatsverträge sachlich erfasst werden. Entsprechend unterstehen Dienstleistungen, die sich nicht unter die enthaltenen Kategorien subsu- mieren lassen, nicht der Liste und damit auch nicht den Staatsverträgen und dem BöB (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1045 f.). Nur für solche dem Ge- setz unterstehenden Dienstleistungen steht somit der Rechtsmittelweg of- fen (BVGE 2011/17 E. 5.2.1, BVGE 2009/48 E. 2.1; Entscheid der BRK B-8141/2015 Seite 11 vom 30. November 2004, publiziert in VPB 69.32 E. 1c/aa; GALLI/MOSER/ LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 225 ff.). 3.3.5 Nach dem Gesagten ist zu prüfen, ob der streitige Auftrag eine Dienstleistung im Sinne von Anhang 1 Annex 4 GP A bzw. Anhang 1a zu Art. 3 Abs. 2 VöB zum Inhalt hat. Sowohl Anhang 1 Annex 4 GPA als auch Anhang 1a zu Art. 3 Abs. 2 VöB enthalten eine zum Teil vom Wortlaut her leicht unterschiedlich formulierte Kurzbeschreibung der einzelnen ange- sprochenen Dienstleistungen. Im Übrigen wird auf die Referenz-Nummern der (provisorischen) Zentralen Produkteklassifikation (Central Product Classification; CPC) der UNO (Ausgabe 1991) verwiesen, die, obwohl im Jahre 1998 die Version 1.0 der CPC verabschiedet worden ist, für die Aus- legung des GPA sowie der VöB (entgegen dem Redaktionsversehen im Rahmen der Publikation des Entscheides der BRK vom 3. September 1999, publiziert in VPB 64.30 Fn. 173 zu E. 1d) massgebend ist ( BVGE 2011/17 E. 5.2.1 m.w.H.). Die nähere Prüfung, ob eine Dienstleistung dem BöB untersteht, ist dem- nach im Lichte der entsprechenden CPC-Referenz-Nummer vorzunehmen (BVGE 2011/1 7 E. 5.2.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 3.3 f.; Entscheid der BRK vom 3. November 2000, publiziert in VPB 65.41 E. 3a). Hierfür massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteile des BVGer B -6350/2015 vom 22. Februar 2016 E. 3.2; B -1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Das hindert den Rechtsanwender selbstverständlich nicht daran, gegebe- nenfalls auch andere Versionen der CPC oder andere UN-Klassifikationen wie die CITI (Classification internationale type, par industrie, de toutes les branches d'activité économique)/ISIC (International Standard Industrial Classification of All Activities) als Auslegungshilfe heranzuziehen ( BVGE 2011/17 E. 5.2.1 m.w.H.). 3.3.6 Für die Zuordnung eines Auftrags zu den CPC-Kategorien sind – so- weit erforderlich – die einzelnen charakteristischen Teilleistungen vonei- nander abzugrenzen und je einzeln einer Kategorie zuzuordnen (vgl. etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. Septem- ber 2010 E. 1.3). Die CPC ist so aufgebaut, dass eine in dieser Weise de- finierte (Teil-) Leistung immer nur einer Kategorie zuzuordnen ist. Es ist damit ausgeschlossen, dass eine bestimmte Dienstleistung sowohl unter B-8141/2015 Seite 12 die Liste der dem Beschaffungsrecht unterstellten Tätigkeiten als auch un- ter die Liste der nicht unterstellten Tätigkeiten fällt (SUE ARROWSMITH, The Law of Public und Utilities Procurem ent, 2. Auflage, London 2005 , Rz. 15.94 mit Hinweis). 3.4 Im Folgenden ist zu prüfen, wie die in Frage stehende Dienstleistung gemäss CPCprov zuzuordnen ist und ob die entsprechenden Dienstleis- tungen von Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zu Art. 3 Abs. 2 VöB erfasst werden. Zu diesem Zwecke ist wiederum zu prüfen, welcher CPC- Klassifikation die in der Ausschreibung verwendete CPV ("Common Pro- curement Vocabulary") -Zuordnung entspricht. Gemäss Ausschreibung ordnet die Vergabestelle die Beschaffung de r CPV-Nummer 79530000 "Übersetzungsdienste" zu. 3.5 Die Vergabestelle ist der Auffassung, dass der in Frage stehende Dienstleistungsauftrag nicht in den Geltungsbereich des BöB falle, weil Übersetzungsleistungen nicht im Anhang 1a zu Art. 3 Abs. 2 VöB erwähnt würden. Diese seien ausschliesslich dem 3. Kapitel der VöB unterstellt und könnten somit nicht mit Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Übersetzungs- dienstleitungen würden von den meisten Akteuren nicht als eigenständige Dienstleistung wahrgenommen, sondern jeweils als integrierter Bestandteil jener Dienstleistung, für deren Zweck sie benötigt werde. Entsprechend sei davon auszugehen, dass die Übersetzungen dem BöB unterstehen wür- den. 3.6 Die "Übersetzungsdienste" (CPV-Nummer 79530000-8) lassen sich mit den "Telefonauftragsdiensten", den "reprografischen Dienstleistungen", den "Fotokopierdiensten" und den "Schreibarbeiten" den "Bürohilfsarbei- ten" zuordnen. Gleiches gilt für die Dolmetscherdienste (CPV -Nummer 79540000-1). Gemäss der Zentralen Produkteklassifikation wird die Gruppe 879 mit "Autres services fournis aux entreprises" überschrieben. Diese enthält un- ter anderem die Unterklasse 87905 "Service de traduction et d‘interpréta- tion". Umschrieben werden diese Übersetzungsdienstleistungen wie auch die Dolmetscherdienste in der note explicative zu 87905 wie folgt: "Ser- vices de traduction et d'interprétation. D'une manière générale, les services de traduction consistent à transposer un texte d'une langue vers une autre, B-8141/2015 Seite 13 tandis que les services d'interprétation consistent à exprimer oralement dans une langue ce qui a été dit oralement dans une autre". Die im vorliegenden Fall nachgesuchte Dienstleistung "Übersetzungsleis- tungen" für die Zentrale Ausgleichsstelle lässt sich eindeutig und zweifels- frei in die Unterklasse 87905 "Service de traduction et d‘interprétation" zu- ordnen. Auch aus dem detaillierten Produktebeschrieb in der Ausschrei- bung vom 1. September 2015 lassen sich keine Elemente finden, die einer anderen Subklasse zugeordnet werden müssten. Die CPC-Kategorie 87905 ist weder in der Positivliste von Anhang 1 Annex 4 GPA noch im Anhang 1a zu Art. 3 Abs. 2 VöB aufgeführt. Daraus folgt, dass die ausgeschriebenen Übersetzungsleitungen nicht dem WTO - Vergaberecht und damit auch nicht dem BöB untersteh en. Entsprechend ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin bringt vor , dass Übersetzungsdienstleistungen quasi immer im Rahmen einer anderen Dienstleitung erbracht (wie Buch- führung, Untersuchung, Gutachten, Werbung, Druckerzeugnisse usw.) und für deren Zweck benötigt werden, weshalb sie deren rechtliches Schicksal teilen. Dieses Argument ist jedenfalls dann nicht stichhaltig, wenn die Über- setzungsdienstleistungen – wie vorliegend – im Sinne eines projektüber- greifenden Rahmenvertrages separat ausgeschrieben werden. Schliesslich ist auch der Hinweis der Beschwerdeführerin unbehelflich, wo- nach sich die Bundeskanzlei in ihrer Weisung ausdrücklich den Bestim- mungen des BöB unterstelle, zumal diese Weisung nichts am Rechts- schutzsystem ändern will. 4. Im Weiteren stützt die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der vorliegenden Streitsache auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 4.1 Sinngemäss macht sie geltend, dass es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handle, weshalb die Frage, ob eine Dienstleistung im Sinne der Definition des Anwendungsb ereichs des BöB vorliege oder nicht, ohne Belang sei. Gestützt darauf sei auf die Be- schwerde einzutreten. Die Vergabestelle macht demgegenüber in ihrer Duplik vom 15. März 2016 geltend, dass die von der Beschwerdeführerin angerufenen EMRK-Artikel im vorliegend zu beurteilenden Verfahren nicht relevant seien. B-8141/2015 Seite 14 4.2 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche von einem unab- hängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Bereits die ehemalige Eidgenössische Rekurskommission für das öf- fentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: Rekurskommission, BRK) ist stets davon ausgegangen, dass es sich bei Rechtsstreitigkeiten im Anwen- dungsbereich des B öB, die im Beschwer deverfahren zu beurteilen sind, um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt. Dies gilt indessen nicht für Streitigkeiten betreffend Bundesvergaben aus- serhalb des Anwendungsbereichs des BöB (BVGE 2008/48 E. 5.4 m.w.H.) Dieser Recht sprechung hat sich das Bundesverwaltungsgericht ange- schlossen (vgl. BVGE 2008/48 E. 5.4). Die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Zusammenhang mit zivilrechtlichen Ansprüchen setzt voraus, dass das in Frage stehende Recht innerstaatlich gewährt wird ( BVGE 2008/48 E. 5.4 m.w.H.). Denn nur wenn und soweit Rechtsmittel gegeben sind, müssen im Rechtsmittelverfahren die Garantien der genannten Be- stimmung nach Massgabe der Besonderheiten dieses Verfahrens beachtet werden (BVGE 2008/48 E. 5.4 m.w.H.) . Das innerst aatliche Recht kann den Rechtsschutzanspruch ausschliessen, indem es die gerichtliche Durchsetzung des Rechts untersagt. Vorausgesetzt wird allerdings, dass die Durchsetzung generell-abstrakt ausgeschlossen wird (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Zü- rich 1999, S. 242 und 273, je mit Hinweisen). Das Beschaffungsrecht des Bundes schliesst denn auch nicht dem BöB unterstehende Beschaffungen sowohl in Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB als auch in Art. 39 VöB von der gericht- lichen Beurteilung aus. Soweit WALDMANN (BERNHARD WALDMANN, Rechtsmittel- wege und Rechtsweggarantien im öffentlichen Vergabeverfahren, in: Bau- recht 2002, S. 150) dazu angemerkt hat, dass Art. 34 ff. VöB den Anbiete- rinnen, die nicht in den Geltungsbereich des BöB fallen, materielle Rechts- positionen zugesteht, ist darauf hinzuweisen, dass auch ein öffentliches Interesse daran besteht, dass die richtige Verfahrensart gewählt und das wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt wird. Demnach sind Art. 34 ff. VöB i.V.m. Art. 39 VöB materiell so zu verstehen, dass durch diese Be- stimmungen keine Rechtsposition verliehen werden soll. Auch die Wirt- schaftsfreiheit (Art. 31 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) verleiht keinen bedingten allgemeinen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung des Beschaffungs- rechts des Bundes. Vorliegend steht weder die Binnenmarktkomponente der Wirtschaftsfreiheit noch eine Verletzung des Gebots der Wettbewerbs- neutralität in Frage, womit in der Lehre teilweise postulierte Individual- rechtspositionen hier von vornherein nicht von Bedeutung sind (vgl. zum B-8141/2015 Seite 15 Ganzen MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktu- elle juristische Praxis 2001, S. 1405 ff., insb. S. 1407). Demnach lässt sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch im vorliegenden Fall kein Anspruch auf Beur- teilung der Streitsache durch eine verwaltungsunabhängige gerichtliche In- stanz herleiten (vgl. BVGE 2008/48 E. 5.4). 5. Auf den von der Beschwerdeführerin in der Replik vom 14. Dezember 2015 in genereller und wenig substantiierter Weise vorgebrachten Hinweis auf Art. 29a BV ist nicht vertieft einzugehen. Immerhin kann dazu Folgendes festgehalten werden: Art. 29a BV bestimmt, dass jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde hat. In Ausnahmefällen können Bund und Kantone durch Gesetz die richterliche Beurteilung aus- schliessen. Dem durch Art. 29a BV eröffneten Rechtsweg sollen nur in ei- nem eng umgrenzten Rah men Akte der Regierung und des Parlamentes entzogen werden (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1 ff., insb. S. 503 und S. 524; ANDREAS KLEY, in: Ehrenzeller et alii [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kom- mentar, 3. Auflage, Zürich 2014, Rz. 23 ff. und insb. Rz. 29 zu Art. 29a BV; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 1206). Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar in seinem Urteil vom 25. Septem- ber 2008 offe n gelassen, ob der Ausschluss öffentlicher Beschaffungen, welche nicht in den Anwendungsbereich des BöB fallen, in Bezug auf nach dem 1. Januar 2007 ergangene Zuschlagsverfügungen vor Art. 29a BV standhält (vgl. BVGE 2008/48 E. 5.1 ff.) . Es wies aber darau f hin, dass Bundesgesetze gemäss Art. 190 BV für das Bundesgericht und die ande- ren rechtsanwendenden Behörden massgebend s eien. Demnach sei es dem Bundesverwaltungsgericht wohl grundsätzlich verwehrt, mit der Be- gründung, dies erscheine durch die Rechtswegg arantie gemäss Art. 29a BV geboten, über den Anwendungsbereich des B öB hinausgehend seine Zuständigkeit zu bejahen; es gelte das Gebot der Anwendung von Bundes- gesetzen (vgl. BVGE 2008/48 E. 5.1 ff.). Es sind keine Gründe ersichtlich, dass sich an dieser Einschätzung etwas geändert hätte. 6. Schliesslich ist auch der von der Beschwerdeführerin im Schreiben vom B-8141/2015 Seite 16 22. Februar 2016 vorgebrachte Verweis auf Art . 25a VwVG "Verfügung über Realakte" unbeachtlich, wonach ihr ein Beschwerderecht gestützt auf diese Best immung zustehe. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Vergabestelle per Telefon und per E-Mail aufgefordert, den wider- rechtlichen Entscheid zu korrigieren. Die schriftliche, abweisende Antwort der Vergabestelle sei entweder als Verfügung zu qu alifizieren oder allen- falls als Weigerung einer solchen Verfügung zu erlassen. 6.1 Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: (a.) wi- derrechtliche Handlungen unterlässt, einstel lt oder widerruft; (b.) die Fol- gen widerrechtlicher Handlungen beseitigt; (c.) die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (Art. 25a Abs. 1 VwVG). Die Behörde entscheidet durch Verfügung (Art. 25a Abs. 2 VwVG). 6.2 Mit Art. 25a VwVG soll der Rechtsschutzgarantie gemäss Art. 29a BV Rechnung getragen und eine Erweiterung der bisherigen Rechtschutzmög- lichkeiten angestrebt werden (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Bernhard Wald- mann/Philippe Weissenberger (Hrsg.), VwVG Praxiskommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren, N. 2 f. ad Art. 25a VwVG). Zur Frage, ob ausserhalb des Anwendungsbereichs des BöB eine Verfü- gung gestützt auf Art. 25a VwVG erwirkt werden kann, hat sich das Bun- desverwaltungsgericht bereits geäussert (vgl. Urteil des BVGer B-913/2012 vom 28. März 2012 E. 6; BVGE 2008/48 E. 5.3 mit weiteren Hinweisen zu Doktrin und Praxis). Demnach ist es dem Bundesverwal- tungsgericht gemäss Art. 190 BV (Gebot der Anwendung von Bundesge- setzen) grundsätzlich verwehrt, mit der Begründung, dies erscheine durch die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV geboten, über den Anwen- dungsbereich des BöB hinausgehend seine Zuständigkeit zu bejahen (BVGE 2008/48 E. 5.3). Entsprechend soll die Zuständigkeitsregelung des BöB auch nicht gestützt auf Art. 25a VwVG unterlaufen werden, zumal eine entsprechende Absicht des Gesetzgebers im Rahmen der Änderung des VwVG nicht erkennbar ist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 1220). 6.3 Es sind im hier zu beurteilenden Fall keine Gründe ersichtlich, von die- ser Praxis abzuweichen . Ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behand- lung der Beschwerde nicht zuständig, da wie vorliegend das Vergaberecht bei Beschaffungen im unterschwelligen Bereich den Rechtschutz gegen B-8141/2015 Seite 17 Vergabeentscheide ausserhalb des Geltungsbereichs des BöB ausdrück- lich und bewusst ausgeschlossen hat (Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB e contrario, vgl. auch Art. 39 VöB), so kann auch nicht über den Umweg von Art. 25a VwVG eine gerichtliche Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht erzielt werden (vgl. Urteil des BVGer B-913/2012 E. 6 m.w.H.). Angesichts des klaren Willens des Gesetzgebers wäre es inkonsequent, der Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung über dem Weg von Art. 25a VwVG zuzuerkennen. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge erweist sich demnach als unbegründet. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei der Ausschreibung von externen Übersetzungsdienstleistungen nicht um eine in den Gel- tungsbereich des BöB fallende Beschaffung handelt, weshalb die Zustän- digkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben ist. Des Weiteren kann im vorliegenden Verfahren weder aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch aus Art. 29a BV ein verfassungsmässiger Anspruch auf gerichtliche Beurteilung abgleitet werden. Entsprechend kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 8. Gemäss Art. 63 Abs. 4bis VwVG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) richten sich die Verfahrenskos- ten nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung sowie der finanziellen Lage der Parteien. Angesichts des Vergabevolumens von rund 20 Mio. Fr. , der Verfahrenserledigung durch Nichteintreten (vgl. Urteil des BVGer B -6350/2015 vom 22. Februar 2016 E. 6) sowie unter Berücksichtigung des Aufwands und der Schwierigkeit der sich hier stellenden Sach - und Rechtsfragen, rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten für den Entscheid in der Hauptsache auf Fr. 5'000.− fest- zusetzen (Art. 4 VGKE). 9. Da auf die Beschwerde nicht eingetreten wird, gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei und es sind ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Als unterliegende Partei hat sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung für die ihr erwachsenen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE). Der Vergabestelle ist aufgrund B-8141/2015 Seite 18 von Art. 7 Abs. 3 VGKE ebenfalls keine Parteientschädigung zuzuspre- chen. Gleich verhält es sich mit de n Zuschlagsempfängerinnen, welche sich nicht als Partei konstituiert haben. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.− werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Ko stenvorschuss von Fr. 10'000.− ent nommen. Der Restbetrag von Fr. 5 '000.− wird der Be- schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu- rückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular); – die Vergabestelle (Ref. Nr. SIMAP Projekt ID 130313; Gerichtsur- kunde); – die Zuschlagsempfängerinnen (Einschreiben). Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Hans Urech Thomas Reidy B-8141/2015 Seite 19 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100, insbesondere Art. 83 Bst. f, des Bundesgerichtsge- setzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 31. August 2016