<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Arbeitsvermittlung</span> <span class="page_no">367</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>III. Arbeitsvermittlung</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft2"><b>67</b></span> <span class="ft2"><b>Unterstellung unter die Bewilligungspflicht des Arbeitsvermittlungsge-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>setzes</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Bewilligungspflicht nach Art. 12 Abs. 1 AVG: Ein Unternehmen, das</b></span><br/> <span class="ft2"><b>nichtmedizinische Betreuungsdienstleistungen im Haushalt der Leis-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>tungsbezügerinnen und -bezüger anbietet, untersteht der Bewilli-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gungspflicht des Arbeitsvermittlungsgesetzes, wenn die Leistungs-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>bezügerinnen und -bezüger über wesentliche Weisungsbefugnisse ge-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>genüber dem Betreuungspersonal verfügen.</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 21. November 2012 in Sachen</span><br/> <span class="ft5">X. AG in Gründung, Beschwerde gegen die Verfügung des Departements</span><br/> <span class="ft5">Volkswirtschaft und Inneres (Amt für Wirtschaft und Arbeit) (RRB Nr. 2012-</span><br/> <span class="ft5">001560).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Sachverhalt</i></span><br/> <br/> <span class="ft7">A.</span><br/> <span class="ft7">Die X. AG in Gründung beabsichtigt nach Abschluss des Grün-</span><br/> <span class="ft7">dungsverfahrens die Erbringung von nicht medizinischen Betreu-</span><br/> <span class="ft7">ungsdienstleistungen. Ziel der X. AG in Gründung ist die Schaffung</span><br/> <span class="ft7">von Arbeitsplätzen für beschränkt arbeitsfähige Personen im Bereich</span><br/> <span class="ft7">der Erbringung von Betreuungsdienstleistungen. Die geplanten</span><br/> <span class="ft7">Betreuungsdienstleistungen sollen vielfältig sein und gemäss den</span><br/> <span class="ft7">individuell abzuschliessenden Vereinbarungen ausgestaltet werden</span><br/> <span class="ft7">(Gesellschaft leisten, gemeinsames Einkaufen, Kochen, Reinigungs-</span><br/> <span class="ft7">arbeiten etc.).</span><br/> <span class="ft7">(...)</span><br/> <span class="ft7">C.</span><br/> <span class="ft7">Am 3. Mai 2012 erliess das Amt für Wirtschaft und Arbeit</span><br/> <span class="ft7">(AWA) folgende Verfügung:</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">368</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">"1. Es wird festgestellt, dass die X. AG in Gründung beabsich-</span><br/> <span class="ft7">tigt, Personalverleih zu betreiben, für welchen eine Bewilligung er-</span><br/> <span class="ft7">forderlich ist.</span><br/> <span class="ft7">2. Die X. AG in Gründung wird aufgefordert, vor Aufnahme der</span><br/> <span class="ft7">Verleihtätigkeiten ein entsprechendes Bewilligungsgesuch mit allen</span><br/> <span class="ft7">erforderlichen Unterlagen einzureichen.</span><br/> <span class="ft7">(...)</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft7">1. a)</span><br/> <span class="ft7">Art. 12 Abs. 1 AVG sieht vor, dass Arbeitgeber (Verleiher), die</span><br/> <span class="ft7">Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen,</span><br/> <span class="ft7">eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamts benötigen.</span><br/> <span class="ft7">Als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb</span><br/> <span class="ft7">überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegen-</span><br/> <span class="ft7">über dem Arbeitnehmer abtritt (Art. 26 der Verordnung über die Ar-</span><br/> <span class="ft7">beitsvermittlung und den Personalverleih [Arbeitsvermittlungsver-</span><br/> <span class="ft7">ordnung, AVV] vom 16. Januar 1991).</span><br/> <span class="ft7">(...)</span><br/> <span class="ft7">2.</span><br/> <span class="ft7">Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (fortan: SECO) hat</span><br/> <span class="ft7">zur Auslegung des AVG und der AVV im Januar 2003 Weisungen</span><br/> <span class="ft7">und Erläuterungen (fortan: Weisungen) erlassen. Betreffend Betreu-</span><br/> <span class="ft7">ungs- und Hausdienste wird dort (S. 153 f.) angeführt, dass Tätig-</span><br/> <span class="ft7">keiten einer Arbeitgeberin oder eines Arbeitgebers bewilligungs-</span><br/> <span class="ft7">pflichtig sind, wenn die Person, welche die Dienstleistung in An-</span><br/> <span class="ft7">spruch nimmt (Privathaushalt), in einem konkreten Fall das Wei-</span><br/> <span class="ft7">sungsrecht ausübt, analog der Arbeitgeberfunktion eines Arbeitge-</span><br/> <span class="ft7">bers, wenn der Begriff der "Gewerbsmässigkeit" (Regelmässigkeit</span><br/> <span class="ft7">und Gewinnabsicht oder ein Jahresumsatz von Fr. 100'000.-) gege-</span><br/> <span class="ft7">ben ist und wenn der Privathaushalt als Nutzniesser von Dienstleis-</span><br/> <span class="ft7">tungen als Einsatzbetrieb beziehungsweise Arbeitgeber bezeichnet</span><br/> <span class="ft7">werden kann. Demgegenüber liegt keine bewilligungspflichtige Tä-</span><br/> <span class="ft7">tigkeit vor, wenn die Person, welche die Dienstleistung in Anspruch</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Arbeitsvermittlung</span> <span class="page_no">369</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">nimmt, kein Weisungsrecht ausüben kann, wenn das Pflegepersonal</span><br/> <span class="ft7">nach den eigenen Fachkenntnissen arbeitet und nicht nach Weisung</span><br/> <span class="ft7">der zu pflegenden Person und wenn das Rechtsverhältnis einen</span><br/> <span class="ft7">Auftrag oder Werkvertrag darstellt (beispielsweise der Abschluss</span><br/> <span class="ft7">eines detaillierten Pflegevertrags mit genauer Aufgabenbeschrei-</span><br/> <span class="ft7">bung).</span><br/> <span class="ft7">(...)</span><br/> <span class="ft7">4. a)</span><br/> <span class="ft7">Zunächst ist zu prüfen, ob vorliegend wesentliche Weisungsbe-</span><br/> <span class="ft7">fugnisse im Sinne von Art. 26 AVV abgetreten werden.</span><br/> <span class="ft7">Da die von der Beschwerdeführerin angebotenen Dienstleis-</span><br/> <span class="ft7">tungen sehr vielfältig sind, können sie nicht einem einzigen, von</span><br/> <span class="ft7">vornherein klar definierbaren Vertragstyp untergeordnet werden, wie</span><br/> <span class="ft7">es etwa bei klassischen Pflegeverträgen mit genauer Aufgabenbe-</span><br/> <span class="ft7">schreibung der Fall ist.</span><br/> <span class="ft7">Es ist zwar denkbar, dass gewisse Vertragskonstellationen im</span><br/> <span class="ft7">Bereich der angebotenen Dienstleistungen bereits im Voraus relativ</span><br/> <span class="ft7">detailliert und abschliessend geregelt werden können und den Leis-</span><br/> <span class="ft7">tungsempfängerinnen und -empfängern entsprechend nur eine gerin-</span><br/> <span class="ft7">ge beziehungsweise untergeordnete - oder gar keine - Weisungsbe-</span><br/> <span class="ft7">fugnis zukommt; zu denken ist etwa an die Begleitung einer Person</span><br/> <span class="ft7">zu einem Arzttermin, der sowohl örtlich als auch zeitlich klar im Vo-</span><br/> <span class="ft7">raus zu definieren ist.</span><br/> <span class="ft7">Bei der Mehrzahl der von der Beschwerdeführerin geplanten</span><br/> <span class="ft7">Dienstleistungen erscheint eine solche eingehende und abschlies-</span><br/> <span class="ft7">sende Ausgestaltung und Beschreibung der zu erbringenden Leistun-</span><br/> <span class="ft7">gen indessen kaum möglich. Bei Betreuungsarbeiten wie Leisten von</span><br/> <span class="ft7">Gesellschaft, Reinigungsarbeiten im Haushalt, Kochen, gemeinsames</span><br/> <span class="ft7">Einkaufen usw. kann die Argumentation der Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft7">nicht nachvollzogen werden. Den Bedürfnissen und Wünschen der</span><br/> <span class="ft7">betreuten Personen muss situationsgerecht und mithin auch spontan</span><br/> <span class="ft7">Rechnung getragen werden. Das heisst, Anpassungen und Abände-</span><br/> <span class="ft7">rungen der einzelnen vereinbarten Leistungen müssen durch die be-</span><br/> <span class="ft7">treuten Personen möglich sein, dies ohne jedes Mal den Umweg über</span><br/> <span class="ft7">die Beschwerdeführerin zu nehmen. Dementsprechend kommt den</span><br/> <span class="ft7">betreuten Personen eine entsprechende Weisungsberechtigung gegen-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">370</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">über dem Betreuungspersonal zu (vgl. dazu auch RRB Nr. ...). Würde</span><br/> <span class="ft7">man von Gegenteiligem ausgehen, wären sachgerechte und kunden-</span><br/> <span class="ft7">freundliche Leistungen - im Sinne der Philosophie der Beschwerde-</span><br/> <span class="ft7">führerin - gar nicht möglich.</span><br/> <span class="ft7">(...)</span><br/> <span class="ft7">c)</span><br/> <span class="ft7">Gerade bei den von der Beschwerdeführerin auf ihrer Webseite</span><br/> <span class="ft7">aufgelisteten typischen Tätigkeiten (...) ist eine wesentliche - und da-</span><br/> <span class="ft7">mit nicht untergeordnete - Weisungsbefugnis der Leistungsbezüge-</span><br/> <span class="ft7">rinnen und -bezüger nicht wegzudenken: Etwa beim Leisten von Ge-</span><br/> <span class="ft7">sellschaft die Art und der Umfang des Zusammenseins sowie die Ört-</span><br/> <span class="ft7">lichkeit, beim Begleiten an Spaziergängen oder Ausflügen allfällige</span><br/> <span class="ft7">Fortbewegungs- beziehungsweise Transportmittel, beim Kochen die</span><br/> <span class="ft7">Auswahl und Zusammensetzung der Mahlzeit sowie die Festlegung</span><br/> <span class="ft7">der Essenszeit oder beim Ausführen von Gartenarbeit das Bestimmen</span><br/> <span class="ft7">der zum Zeitpunkt der Leistungserbringung notwendigen Arbeiten,</span><br/> <span class="ft7">unter Berücksichtigung der Jahreszeit und Witterung.</span><br/> <span class="ft7">Die Wesentlichkeit der Weisungskompetenz bezieht sich insbe-</span><br/> <span class="ft7">sondere auf die Art der zu verrichtenden Arbeit und die Wahl der</span><br/> <span class="ft7">Hilfsmittel (vgl. Weisungen, S. 66) beziehungsweise auf die Frage,</span><br/> <span class="ft7">welche Arbeiten wann und wie zu verrichten sind (vgl. RRB Nr. ...).</span><br/> <span class="ft7">Es genügt bereits, wenn sich Verleiher und Einsatzbetrieb das Wei-</span><br/> <span class="ft7">sungsrecht teilen (vgl. Weisungen, S. 66). Wie oben dargelegt, kom-</span><br/> <span class="ft7">men den Kundinnen und Kunden der Beschwerdeführerin in Bezug</span><br/> <span class="ft7">auf die Art, den Ort, die Zeit sowie die Hilfsmittel gewichtige Wil-</span><br/> <span class="ft7">lensäusserungs- und Weisungsrechte zu.</span><br/> <span class="ft7">d)</span><br/> <span class="ft7">Im Lichte des Gesagten kann die den zu betreuenden Personen</span><br/> <span class="ft7">zustehende Weisungsbefugnis nicht mehr als untergeordnet einge-</span><br/> <span class="ft7">stuft werden. Daraus ergibt sich, dass wesentliche Weisungsbefugnis-</span><br/> <span class="ft7">se im Sinne von Art. 26 AVV von der Beschwerdeführerin an die</span><br/> <span class="ft7">Kundinnen und Kunden, zumindest teilweise, abgetreten werden.</span><br/> <span class="ft7">(...)</span><br/> <span class="ft7">7. a)</span><br/> <span class="ft7">Zusammenfassend ist festzustellen, dass das AWA zu Recht von</span><br/> <span class="ft7">einer Bewilligungspflicht für die Beschwerdeführerin ausgeht. Im</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Arbeitsvermittlung</span> <span class="page_no">371</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">Lichte des Gesagten steht fest, dass die Leistungsbezügerinnen und</span><br/> <span class="ft7">-bezüger aufgrund des Unternehmenszwecks, des Leistungsangebots</span><br/> <span class="ft7">und der ständigen Anwesenheit der Betreuungsperson in ihrem Um-</span><br/> <span class="ft7">feld zwangsläufig und im wesentlichen Mass über Weisungsbefug-</span><br/> <span class="ft7">nisse verfügen.</span><br/> <span class="ft7">(...)</span><br/></div> </div> </body> </html>