ZPO 175, Experteninstruktion. Anforderungen an die Instruktion eines medizini- schen Sachverständigen. OR 46 Abs. 1, Haushaltsschaden. Verteilung der Hausarbeit auf verschiedene Familienmitglieder. (Sachverhalt:) Die Klägerin ist von Beruf Physiotherapeutin. Im April 1981 eröffnete sie eine ei- gene Praxis, der sie sich neben der Kinderbetreuung und Haushaltsführung suk- zessive mehr widmen wollte. Das Obergericht kommt in seinem Urteil vom 8. De- zember 2006 zum Schluss, die Beklagte hafte im Zusammenhang mit einer am 27. Februar 1987 in ihrer Klinik vorgenommenen medizinischen Behandlung für deren Folgen. Das Obergericht stellt auf eine vom Bezirksgericht eingeholte Ex- pertise nicht ab und holt eine andere Expertise ein. Ferner äussert sich das Ober- gericht zur Berechnung des Haushaltsschadens. (Aus den Erwägungen:) 6. Zu dem von der Vorinstanz eingeholten medizinischen Gutachten von Prof. Dr. X. 6.1. Die Vorinstanz hat Prof. Dr. X., München, als medizinischen Gutachter bei- gezogen. ... 6.2. Das Gutachten von Prof. X. beruht auf einer äusserst umfangreichen und detaillierten Experteninstruktion des vorinstanzlichen Referenten. Die Klägerin beurteilt diese Experteninstruktion als willkürlich. Die vorinstanzliche Experteninstruktion umfasst nicht weniger als 27 Seiten. In der Instruktion wird immer wieder darauf hingewiesen, dass der Experte sich nur auf solche medizinische Unterlagen stützen dürfe, die von der Klägerin als Beweismittel förmlich angerufen worden seien. So könnten die am 5. Februar 1987 in der Klinik der Beklagten erstellten Röntgenbilder nicht als Grundlage für das Gutachten herangezogen werden, weil sie von der "hauptbeweisführenden Klägerin" nicht als Beweismittel bezeichnet worden seien. Auf Grund der bisheri-- 2 - gen Beweiserhebungen sei auszuschliessen, dass am 27. Februar 1987 dem be- handelnden Arzt, Dr. Z., "in der rein technischen Ausführung der Mobilisation ein Fehler unterlaufen ist (Fehlgriff oder Ähnliches)". Die Klägerin habe sich sodann – mit Ausnahme von drei Bildern – auf die bei den Akten liegenden ärztlichen Be- richte sowie auf Röntgenbilder und "CT usw." nicht berufen, weshalb diese Un- terlagen, obwohl sie bei den Akten lägen, dem Experten "leider nicht zugestellt werden" könnten. Mit der Experteninstruktion wurden dem Sachverständigen ein- schliesslich Unterfragen 103 Fragen unterbreitet; jede Frage wurde einer Gruppe zugewiesen, und es wurde in der Experteninstruktion festgelegt, welche Unterla- gen der Experte für die Beantwortung seiner Fragen heranziehen durfte. Diese Art der Fragestellung an einen gerichtlichen Experten ist nicht zuläs- sig. Bei hochtechnischen Fragestellungen, wie sie im vorliegenden Prozess vor- liegen, erfordert bereits die Fragestellung einen Sachverstand, den man bei nicht Fachkundigen, wie das hier sowohl die Klägerin als auch das Gericht sind, nicht einfach voraussetzen kann. Die Fragen an den Experten müssen daher einiger- massen offen formuliert werden. Alsdann wird es Sache des Experten sein, Überlegungen anzustellen, welche Unterlagen nach seiner fachlichen Erfahrung vorhanden sein müssen und sollten, die für die Bewältigung der ihm gestellten Aufgabe dienlich sein könnten. Namentlich muss der Experte wissen, was zu ei- ner ordentlichen medizinischen Dokumentation gehört. Dem Sachverständigen muss es daher in einem Fall, wie dem vorliegenden, erlaubt sein, an die Beteilig- ten (behandelnde Ärzte, Patientin) Fragen zu stellen und die Antworten auf diese Fragen in seinem Gutachten auszuwerten. Dies ist denn auch der Grund, weshalb § 176 Abs. 1 ZPO vorsieht, dass das Gericht den Sachverständigen ermächtigen kann, Urkunden beizuziehen und Parteien und Dritte zu befragen, wobei diese Ermächtigung mit besonderen Auflagen verbunden werden kann. Die Befugnis, die üblicherweise zu erstellende medizinische Dokumentation einzufordern, hätte man im vorliegenden Falle dem Experten geben müssen. Es geht dabei nicht darum, Fragen, die vom Gericht beantwortet werden müssen, vom Experten be- urteilen zu lassen. Vielmehr geht es darum, dass aus der Sicht eines Fachman- nes die richtigen Fragen gestellt werden und die richtigen Unterlagen für die Be- antwortung dieser Fragen herangezogen werden. Sicherzustellen ist bei einem- 3 - solchen Vorgehen einzig, dass transparent gemacht wird, wie die vom Experten erhobenen Sachverhaltselemente ermittelt wurden. Die in der vorinstanzlichen Experteninstruktion formulierte Rechtsauffassung, wonach es abschliessend Sa- che der Parteien sei, ihre Beweismittel zu den einzelnen Beweisthemen zu be- nennen, ist nicht zu folgen. Die vorinstanzliche Experteninstruktion zwängte den Experten in unzulässiger Weise auf eine prozessuale Schiene, die ihm freies Ar- beiten und Antworten verunmöglichte. Im Übrigen schliesst ein Antrag auf Einho- lung einer medizinischen Expertise die umfassende Prüfung der vorhandenen medizinischen Unterlagen durch diesen Experten stets ein. Von selbst versteht sich daher, dass es hier vom fachlichen Entscheid des Experten und nicht von den Parteianträgen abhängen muss, ob eine körperliche Untersuchung der Kläge- rin durch den Experten als hilfreich erscheint oder nicht. Es ist daher der Vorin- stanz auch darin nicht zu folgen, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, der Ex- perte habe sich mit dem prozessual erhärteten Gesundheitszustand der Klägerin abzufinden. Gleiches gilt für die weiteren Argumente der Vorinstanz, dass eine körperliche Untersuchung der Klägerin durch den Experten auch deshalb zu un- terbleiben habe, weil die Klägerin "im Rahmen der Beweisantretung keinen ent- sprechenden Antrag gestellt hat" und weil "der Behandlungsvorfall vom 27. Fe- bruar 1987 schon gute 14 Jahre zurückliegt". Ob letzteres eine körperliche Unter- suchung durch den Sachverständigen von vornherein als sinnlos erscheinen lässt, ist eine Frage, die vom Sachverständigen und nicht vom Richter zu ent- scheiden ist. Unter diesen Umständen gab es im Berufungsverfahren keine andere Mög- lichkeit, als die von Prof. X. der Vorinstanz erstattete Expertise ergänzen zu las- sen. Da durch Vorgänge im Rahmen des Berufungsverfahrens bezüglich Prof. X. die Besorgnis der Befangenheit entstand, konnte seine Expertise nicht mehr er- gänzt werden, ist doch die Befangenheit eines Experten eine Frage, die von Am- tes wegen zu prüfen ist. Die Besorgnis der Befangenheit greift überdies auch auf jene Teile der Expertise über, die an und für sich nicht hätten ergänzt werden müssen. Die der Vorinstanz erstatteten Darlegungen von Prof. X. sind ohnehin wegen des ihm seinerzeit vom Gericht zugewiesenen engen Korsetts bezüglich seiner Abklärungsmöglichkeiten nicht beweistauglich. Ohne Beurteilung der vor-- 4 - handenen Unterlagen, namentlich der in verschiedenen bildgebenden Verfahren erstellten Abbildungen über die Situation bei der Klägerin, lässt sich eine bewei- staugliche Expertise von vornherein nicht erstatten. 10. Wirtschaftliche Auswirkungen: Haushaltsschaden 10.1.... 10.2.Der Schaden aus eingeschränkter oder entfallener Arbeitsfähigkeit zur Füh- rung des Haushalts (Art. 46 Abs. 1 OR) wird nach der Rechtsprechung nicht bloss ersetzt, wenn konkret Kosten für Haushalthilfen erwachsen, die wegen des Aus- falls der Haushalt führenden Person beigezogen werden; auszugleichen ist viel- mehr der wirtschaftliche Wertverlust, der durch die Beeinträchtigung der Arbeits- fähigkeit im Haushalt entstanden ist, und zwar unabhängig davon, ob dieser Wertverlust zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der Teilin- validen, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt. Der "normativ", gleichsam von Gesetzes wegen ohne Nachweis der daraus konkret entstandenen Vermögenseinbusse zu ersetzende Schaden ist am Aufwand zu messen, den eine entgeltlich eingesetzte Ersatzkraft verursachen würde (BGE 132 III 321 E. 3.1 mit Hinweisen). Massgeblich für die anrechenbare Arbeitszeit im Haushalt ist nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung die schweizerische Arbeitskräfteerhebung des Bundesamtes für Stati- stik (SAKE) bzw. die dort publizierten Tabellen als Ausdruck der allgemeinen Le- benserfahrung, wobei allerdings auch eine konkrete Ermittlung durchaus erlaubt wäre (BGE 132 III 332 Erw. 3.2 und 335 Erw. 3.6; vgl. www.statistik.admin.ch, BFS Aktuell: Arbeitsplatz Haushalt: Zeitaufwand für Haus- und Familienarbeit). Nach diesem Tabellenwerk ist der von der Klägerin geltend gemachte Aufwand von 30 Stunden pro Woche nicht übersetzt (vgl. dort Tabelle T2.3.3). 10.3.Zu betonen ist indessen, dass die Bewältigung eines Haushaltes kein Frau- enproblem, sondern ein Familienproblem ist, auch wenn davon auszugehen ist, dass unter den üblichen Verhältnissen der Ehefrau und Mutter in dieser Hinsicht nach wie vor die Führungsrolle zukommt. Entsprechend der festgestellten unfall-- 5 - bedingten Beeinträchtigung der Klägerin durch den medizinischen Gutachter, die bereits im Zusammenhang mit dem entstandenen unfallbedingten Arbeitsausfall einlässlich erörtert wurde, interessiert nur die Zeit zwischen März 1987 und Fe- bruar 1991. In dieser Zeit war der 1934 geborene Ehemann der Klägerin zwi- schen 53 und 57 Jahre alt. Die beiden in den Jahren 1970 und 1972 geborenen Söhne der Klägerin waren in dieser Zeit zwischen 17 und 21 (A.) bzw. zwischen 15 und 19 (B.) Jahre alt. Auf Grund ihrer familienrechtlichen Stellung waren so- wohl der Ehemann als auch die beiden erwachsenen oder beinahe erwachsenen Söhne gehalten, die Klägerin – ungeachtet des Unfalls – bei der Hausarbeit kräf- tig zu unterstützen. Angemessen erscheint es daher, davon auszugehen, dass 60% der gesamten Hausarbeit auf die Klägerin gefallen wäre, wenn sich der Un- fall nicht ereignet hätte. Die andern 40% der Hausarbeit hätte auch ohne Unfall von ihren drei männlichen Familienmitgliedern bewältigt werden müssen. Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 8. Dezember 2006 LB030022