Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS130039-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. Urteil vom 2. Mai 2013 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Y._____ betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 13. März 2013 (EK130053) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 13. März 2013 eröffnete das Einzelgericht des Bezirks- gerichtes Dietikon den Konkurs über die Schuldnerin (act. 7). Mit rechtzeitig ein- gereichter Beschwerde beantragt diese die Aufhebung des Konkursdekretes (act. 2). Weiter reichte sie zahlreiche Beilagen zur Darlegung ihrer Zahlungsfähig- keit ein (act. 2 und 5/C und /1-7). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon- kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294). 3. Mit Telefonat vom 25. März 2013 und gleichentags erlassener Verfü- gung wurde der Schuldnerin erklärt, dass der Konkurshinderungsgrund innert der Rechtsmittelfrist bewiesen werden müsse. Da gestützt auf eine Faxeingabe der Gläubigerin vom 25. März 2013, womit diese die Bezahlung der Vergleichssumme bestätigte und deshalb auf die weitere Durchführung des Konkurses verzichtete, die rechtzeitige Verwirklichung des Konkurshinderungsgrundes wahrscheinlich erschien, wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuer- kannt. Sodann wurde der Schuldnerin Frist zur Leistung eines Vorschusses von Fr. 750.-- für die zweitinstanzlichen Gerichtskosten angesetzt und sie schliesslich darauf hingewiesen, dass alle Beweismittel per Post einzureichen seien. Von ei-- 3 - ner Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes und der Vorinstanz wurde ange- sichts der Verzichtserklärung der Gläubigerin abgesehen (act. 8-10, act. 5/6-7). Mit Eingabe ebenfalls noch vom 25. März 2013 reichte die Schuldnerin per Post die Faxeingabe der Gläubigerin nach, womit diese ihren Verzicht erklärte, nach (act. 12-13). Damit erfolgte der Nachweis des Konkurshinderungsgrundes des Gläubigerverzichts innert der Beschwerdefrist. Des Weiteren leistete die Schuldnerin den Vorschuss für das Beschwerdeverfahren (act. 15). 4. Überdies hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma- chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön- nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau- fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab- sehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer- den, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile be- glichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksich- tigt werden. 5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel- le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der vorgelegten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes C._____ (act. 5/5) wurden in der Zeit vom 1. Januar 2011 bis zum 18. März 2013 16 Betreibungen eingeleitet, wovon 10 durch Zahlung erledigt sind. Die Anzahl Betreibungen sowie der Umstand, dass in drei Fällen die Konkursandrohung erfolgte, lassen auf nicht unerhebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Wie dargelegt wurde in der dem Konkursbegehren zugrunde liegenden Betreibung Nr. … inzwischen auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Damit sind gegenwärtig noch fünf Betrei-- 4 - bungen in Höhe von ca. Fr. 63'000.-- offen. Zum grössten Posten von Fr. 44'765.30 (Betreibung Nr. … der D._____ SA) verweist die Schuldnerin auf ei- ne Abzahlungsvereinbarung vom 22. Januar 2013. Im Zuge des Abschlusses die- ser Vereinbarung habe die D._____ ihr Begehren um Konkurseröffnung zurück- gezogen, und die auf den 23. Januar 2013 angesetzte Verhandlung habe nicht stattgefunden (act. 2 S. 4 f., act. 5/2 und /4). Vorab ist anzumerken, dass das mit "Schuldanerkennung" bezeichnete Dokument vom 22. Januar 2013 nur die Unter- schrift der Schuldnerin trägt und deshalb über das Einverständnis der D._____ zu den Ratenzahlungen keinen Aufschluss gibt. Vom beantragten Beizug der dies- bezüglichen Konkursakten kann indes abgesehen werden, da diese Forderung selbst bei zustande gekommener Vereinbarung mangels Belegen über bereits er- folgte Teilzahlungen als offen zu betrachten ist und nach Art. 174 SchKG die Zah- lungsfähigkeit innert der Beschwerdefrist glaubhaft zu machen ist; Aktenbeizüge sind dafür nicht vorgesehen. In den übrigen Betreibungen wurden anerkannter- massen noch keine Zahlungen geleistet. Diese sollen nach Aufhebung der Kon- kurseröffnung – teilweise in Raten – erfolgen (act. 2 S. 5). Damit verbleiben ge- genwärtig offene in Betreibung gesetzte Forderungen von rund Fr. 63'000.--. b) Die Schuldnerin reichte keine Kreditorenliste ein. Ebenso wenig liegt ein Jahres- oder Zwischenabschluss bei den Akten. Es kann indes nicht ausge- schlossen werden, dass nebst den betriebenen noch andere Verbindlichkeiten vorliegen. Die Schuldnerin hat demnach Verpflichtungen von mindestens Fr. 63'000.--. Demgegenüber macht sie Debitoren in Form von ausgestellten Rechnungen in Höhe von Fr. 9'767.-- geltend, wobei bereits einzelne Zahlungs- eingänge zu verbuchen seien (act. 2 S. 4, act. 5/3). Dazu ist Folgendes anzumer- ken: Die Schuldnerin reichte Rechnungen im Gesamtbetrag von Fr. 14'276.10 ein. Bringt man die als "Bezahlt" und mit "Akonto", "Gutschriften" sowie "Ungültig" be- zeichneten Beträge in Abzug, verbleiben Fr. 7'592.30. Damit ist von Debitoren von Fr. 7'592.30 auszugehen, wobei in Anbetracht der zugestandenen Zahlungsfrist von jeweils 20 Tagen fraglich ist, ob die letztjährigen Rechnungsbeträge in voller Höhe und innert nützlicher Frist einbringlich sind. Die Schuldnerin unterliess es, Kontoauszüge einzureichen oder andere kurzfristig verfügbare Mittel glaubhaft zu machen. Sie verweist auf das Saisongeschäft, welches bei einem Pneuhändler im - 5 - Frühling und im Herbst seinen Höhepunkt erreiche. Zahlreiche Kunden hätten ihre Sommerreifen bei ihr eingelagert, was sie mit einer handschriftlichen Liste unter- mauert. Diese sei fälschlicherweise mit "Räder-Lager 2010 Winter Lager" be- schriftet, aus der letzten Spalte ergebe sich aber, dass die Einlagerung durch 164 Kunden grösstenteils zwischen Oktober und Dezember 2012 erfolgte. Diese wür- den in den nächsten Tagen ihre Reifen montieren lassen. Gemäss dem zufolge Konkurseröffnung nicht zugänglichen elektronisch erfassten Lager habe sie ins- gesamt rund 250 Kunden, die ihre Reifen einlagerten. (act. 2 S. 3 ff., act. 5/1). Die Reifen stellen mithin keinen Vermögenswert der Schuldnerin dar, weil sie im Ei- gentum der Kunden stehen. Die Schuldnerin äussert sich sodann mit keinem Wort zum erwarteten Umsatz aus dem anstehenden Frühjahrsgeschäft. Den obge- nannten Rechnungen lässt sich entnehmen, dass für den Reifenwechsel ein- schliesslich Auswuchten und Einlagerung durchschnittlich Fr. 120.-- exkl. Mehr- wertsteuer generiert werden. Dies ergäbe somit – vorausgesetzt, alle 250 Kunden würden die Reifen wechseln lassen, wovon selbst die Schuldnerin nicht auszuge- hen scheint – einen Umsatz von maximal rund Fr. 30'000.--. Da nur weiter ver- wendbare Reifen überhaupt eingelagert werden und die Schuldnerin zum Verkauf neuer Reifen keinerlei Angaben macht, können allfällige hieraus resultierende Einkünfte nicht berücksichtigt werden. Die Schuldnerin unterliess es sodann gänz- lich, ihre Kostenseite und Gewinnsituation darzulegen. Es ist lediglich bekannt, dass sie nebst dem Geschäftsführer E._____ einen Mitarbeiter beschäftigt (act. 2 S. 3). Demnach vermögen die Debitoren die Verbindlichkeiten nicht annähernd zu decken. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin saisonbedingt im Som- mer und im Winter einen deutlich tieferen Umsatz erzielen dürfte. Die eingangs erwähnte Vereinbarung mit der D._____ bedeutet ferner keine substantielle Ent- lastung, müssen doch die gesamten Fr. 42'000.-- zuzüglich Zins bis Juni 2013 und damit innert Kürze bezahlt sein, "wenn A._____ offen" (act. 5/4). Dieser Zu- satz lässt vermuten, dass die Schuldnerin selbst einige Zweifel an ihrer Liquidität hegt. Aufgrund der dargelegten Verhältnisse scheint die Möglichkeit der Schuld- nerin, in Zukunft ihren laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukommen sowie ihre Schulden in absehbarer Zeit abzutragen, als nicht glaubhaft. Daran - 6 - vermag auch der Umstand, dass E._____ die Konkursforderung aus seinem pri- vaten Vermögen tilgte und offenbar gewillt ist, weitere Privateinlagen zu leisten, nichts zu ändern (act. 2 S. 5). Weder finden sich in den Akten z.B. anhand von Kontoauszügen oder der Steuererklärung Anhaltspunkte zur finanziellen Lage von E._____ noch liegt eine entsprechende Erklärung von ihm vor. Allein wegen der Bezahlung der Konkursforderung von immerhin ca. Fr. 12'000.-- auf weitere Leis- tungen von E._____ zugunsten der Schuldnerin zu schliessen, geht zu weit, war er doch offenbar nicht gewillt oder in der Lage, weitere Betreibungen zu beglei- chen. Selbst wenn die Zahlungsschwierigkeiten wohl massgeblich auf die ge- sundheitlichen Probleme von E._____ zurückzuführen sind (act. 2 S. 3), kann damit in Gesamtwürdigung ihrer finanziellen Lage nicht davon ausgegangen wer- den, die Schuldnerin befinde sich bloss in einem vorübergehenden Liquiditäts- engpass. Die Schuldnerin vermochte ihre Zahlungsfähigkeit mithin nicht glaubhaft darzutun, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Da der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen. 6. Ausgangsgemäss sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab 2. Mai 2013, 14.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt C._____ wird mit dem Vollzug beauftragt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts- gebühr wird der Schuldnerin auferlegt. - 7 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse, an die Gläubigerin unter Beilage eines Doppels von act. 12, sowie - unter Rück- sendung der erstinstanzlichen Akten - an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Dietikon und das Konkursamt C._____, ferner durch besondere An- zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie das Betrei- bungsamt C._____, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: