Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PF120048-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Maurer. Urteil vom 15. Februar 2013 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin, betreffend Bauhandwerkerpfandrecht / Kosten Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 17. August 2012 (ES120014) - 2 - Erwägungen: 1. a) Mit Eingabe vom 24. Juli 2012 stellte die Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) beim Einzelgericht im summarischen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Dielsdorf (erneut) ein Begehren um vorläufige Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechtes für eine Forderung von Fr. 301'990.18 nebst 5 % Zins seit 9. Mai 2012 auf dem im Alleineigentum der Beklagten und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) stehenden Baurecht, Grundbuch Blatt …, Selbständ iges und dauerndes Recht, C._____-Strasse, … D._____, zu Lasten GBBl … (act. 1). Mit Verfügung vom 26. Juli 2012 wies die Vorinstanz das Grundbuchamt E._____ vorsorglich an, das verlangte Pfandrecht im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 3). Die Be- schwerdeführerin leistete den ihr auferlegten Vorschuss von Fr. 13'050.-- für die voraussichtlichen Prozesskosten rechtzeitig (act. 4 i.V. mit act. 3). b) Mit Verfügung vom 17. August 2012 trat die Vorinstanz sodann auf das Gesuch nicht ein wegen fehlender Prozessvoraussetzungen bzw. fehlender sachlicher Zuständigkeit (act. 7 S. 2, 4), auferlegte die Kosten der Beschwerdeführerin und verrechnete sie mit dem geleisteten Kostenvorschuss (act. 7 S. 4 f, Dispositivzif- fern 3 und 4). c) Die Beschwerdeführerin focht diese Kostenauflage an und stellte sinngemäss das Begehren, es seien ihr für das vorinstanzliche Verfahren keine Kosten aufzu- erlegen (act. 8). d) Der einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 470.-- ging fristgerecht ein (act. 12, 13, 14). Auf Fristansetzung durch die Kammer hin (act. 15) erstattete die Vorinstanz eine schriftliche Stellungnahme (act. 17), welche den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (act. 19/1,19/2). Die Vorinstanz reichte sodann die Akten des von 8. Dezember 2011 bis 11. Januar 2012 zwischen denselben Parteien geführten Verfahrens betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-- 3 - rechts für eine Forderung von Fr. 216'000.-- ins Recht (act. 18/1-12). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif. 2. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe bereits im Dezember 2011 gegen die gleiche Partei und auf dem gleichen Grundstück die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes verlangt, das Gesuch nach der Eintragung infolge Vergleichsverhandlungen aber wieder zurückgezogen. Sie habe nicht gewusst, dass gemäss einem Bundesgerichtsurteil das Handelsgericht zuständig sei, aber in guten Treuen erwartet, dass das Bezirksgericht Dielsdorf dies wisse. Dieses habe trotz der offensichtlichen Unzuständigkeit wiederholt die superprovisorische Eintragung verfügt. Hätte man ihr die Unzuständigkeit rechtzeitig mitgeteilt, hätte das Gesuch sofort zurückgezogen werden können (act. 8). b) Die Vorinstanz führte in der Vernehmlassung aus, es treffe zu, dass im De- zember 2011 zwischen den Parteien ein gleiches Verfahren betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts geführt worden sei. Dieses sei, nach der super- provisorisch verfügten Eintragung, durch Klagerückzug und unter Kostenauflage zu Lasten der Beklagten erledigt worden. Anlässlich der am 26. Juli 2012 super- provisorisch verfügten Eintragung des Pfandrechtes sei der Vorinstanz die vom Bundesgericht im Dezember 2011 begründete Praxis, wonach das Handelsgericht allein zuständig sei, noch nicht gewärtig gewesen. Sie habe erst später, bei der vertieften juristischen Auseinandersetzung davon Kenntnis erhalten. Auch wenn es als fraglich erscheine, ob die für die Beschwerdeführerin handelnden Nichtju- risten auf das Wissen des Bezirksgerichts hätten vertrauen dürfen, handle es sich beim Bauhandwerkerpfandrecht doch um ein nicht alltägliches Rechtsgebiet. Im Rückblick erscheine die schematisch erfolgte Kostenauflage als wenig glücklich und wäre ein Verzicht auf Kostenauflage angebrachter gewesen (act. 17). 3. Der Kostenentscheid ist selbständig mit Beschwerde anfechtbar. Mit der Be- schwerde kann unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige Sach- verhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). a) Die Vorinstanz war aufgrund der Parteikonstellation - beide Parteien sind als Aktiengesellschaften im Handelsregister eingetragen (act. 10,11) - und der Höhe - 4 - der eingetragenen Pfandsumme für die vorläufige Eintragung des Bauhandwer- kerpfandrechts nicht zuständig (BGE 137 III 563 E. 3). Sie hätte ihre sachliche Unzuständigkeit ohne weiteres unverzüglich feststellen können. Von Gesetzes wegen tritt das Gericht auf ein Gesuch nicht ein, wenn eine Prozessvorausset- zung nicht erfüllt ist (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz trat jedoch erst nach Ab- lauf von rund 3 Wochen seit Eingang des Begehrens am 25. Juli 2012, zudem nach superprovisorischer Gutheissung des Begehrens sowie nach der Leistung eines einverlangten Kostenvorschusses auf das Begehren nicht ein (act. 7). Grundsätzlich sind bei Nichteintreten auf eine Klage die Prozesskosten der kla- genden Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dieser auf dem Erfolgsprinzip basierende Grundsatz der Prozesskostenverteilung beruht auf der Vermutung, dass die unterliegende Partei die Prozesskosten verursacht hat (ZK ZPO-Jenny, Art. 106 N 1). Es obliegt der klagenden Partei, sich vor Klageeinleitung zu verge- wissern, dass sie ihre Klage beim zuständigen Gericht erhebt. Wenn sie dies un- terlässt und beim unzuständigen Gericht Klage erhebt, hat sie, da sie unnötige Kosten verursacht hat, entsprechend dem Grundsatz des Art. 106 ZPO die Pro- zesskosten zu tragen. Das Gericht kann jedoch vom Grundsatz des Art. 106 ZPO abweichen und die Kosten nach Ermessen verteilen, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozess- führung veranlasst war (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO) oder - als Ausnahme - wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO; BK ZPO- Sterchi, Art. 107 N 21). Art. 107 ZPO ist eine Billigkeitsnorm, die Abweichungen von der grundsätzlichen Regelung des Art. 106 ZPO, der sich im Einzelfall als starr und ungerecht erweisen kann, erlaubt (ZK-ZPO-Jenny, Art. 107 N 3). Vorlie- gend ist aus zwei Gründen der Beschwerdeführerin zuzubilligen, dass sie in guten Treuen prozessiert hat: Die Beschwerdeführerin hatte aufgrund des ersten, im Dezember 2011 anhängig gemachten und mit dem vorliegenden nahezu identischen Verfahrens keine An- haltspunkte, dass die Vorinstanz nicht zuständig sein könnte. Vielmehr hatte sich die Vorinstanz damals, rund ein halbes Jahr zuvor, ohne weiteres als zuständig - 5 - erachtet. Die Beschwerdeführerin leitete daraus ihren guten Glauben ab, der durch das erste Verfahren zudem bestätigt wurde. Dass sie sich erneut an diesel- be Behörde wandte ohne zuvor deren Zuständigkeit abzuklären, erscheint als nachvollziehbar, da sie keine Veranlassung hatte, an der Zuständigkeit der Vorinstanz zu zweifeln. Es wäre daher unbillig, der Beschwerdeführerin die feh- lerhafte Klageeinleitung beim unzuständigen Gericht als Verursachung unnötiger Kosten anzulasten. Vielmehr rechtfertigt es sich, davon auszugehen, dass sie in guten Treuen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO prozessiert hat. Prozessführung in guten Treuen kann insbesondere vorliegen, wenn das Unter- liegen durch eine unerwartete Praxisänderung verursacht wurde (ZK ZPO-Jenny, Art. 107 N 7). Die Vorinstanz hiess am 26. Juli 2012 zunächst das Begehren der Beschwerdeführerin - superprovisorisch - gut, bejahte somit ihre Zuständigkeit gemäss ihrer bisherigen Praxis, welche der Beschwerdeführerin vom im Dezem- ber 2011 bis Januar 2012 geführten Verfahren bekannt war. Danach änderte die Vorinstanz - gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung - ihre Praxis und erachtete sich als unzuständig. Die Vorinstanz änderte somit während des vorinstanzlichen Verfahrens ihre bisherige Praxis, da ihr die neuere bundesge- richtliche Rechtsprechung zuvor noch nicht bekannt gewesen war. Es kann dem- nach hier zu Gunsten der Beschwerdeführerin und aus Billigkeitserwägungen da- von ausgegangen werden, dass die Praxisänderung auch für die Beschwerdefüh- rerin überraschend war. Entsprechend ist anzunehmen, dass sie in guten Treuen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO prozessierte. Aus diesen Gründen rechtfertigt sich, wie auch die Vorinstanz in ihrer Vernehm- lassung mit Recht ausgeführt hat, der Beschwerdeführerin für den vorinstanzli- chen Nichteintretensentscheid keine Entscheidgebühr aufzuerlegen. Die Beschwerde erweist sich demnach hinsichtlich der Entscheidgebühr als be- gründet und es ist der Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren kei- ne Entscheidgebühr aufzuerlegen. b) Die Vorinstanz verrechnete der Beschwerdeführerin Fr. 157.-- Grundbuchkos- ten (act. 7 Dispositivziffer 3). Diese werden gestützt auf Art. 954 Abs. 1 ZGB i.V. - 6 - mit § 221 EG ZBG und §§ 24 und 25 des Notariatsgesetzes verrechnet. Da ge- mäss Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids das Pfandrecht bei Nachweis eines beim Handelsgericht gestellten Begehrens um vorläufigen Eintrag des Pfandrechts eingetragen bleibt, ist davon auszugehen, dass dieser Betrag von der Beschwerdeführerin geschuldet ist, da ihr Pfandrecht aufrecht erhalten blieb. Die Beschwerdeführerin tat jedenfalls nicht dar, was sie gemäss dem ein- gangs zitierten Art. 320 ZPO zur Begründung ihrer Beschwerde hätte tun müssen, dass und weshalb sie diesen Betrag nicht schulde. Entsprechend ist er ihr aufzu- erlegen. c) Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Neufassung des vorinstanzlichen Dispositivs. Die Dispositivziffern 3 und 4 der Verfügung des Ein- zelgerichts des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 17. August 2012 sind aufzuheben. Dispositivziffer 3 ist durch folgende Fassung zu ersetzen: "Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Kosten betragen: Fr. 157.-- Grundbuchkosten". Dispositivziffer 4 wird durch die Fassung ersetzt: "Die Grundbuchkosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrech- net." d) Die Vorinstanz regte in ihrer Vernehmlassung an, eine allfällige Gutheissung der Beschwerde sei mit der Anweisung zu verbinden, den von der Beschwerde- führerin bei ihr geleisteten Kostenvorschuss an das Handelsgericht zu überweisen (act. 17 S. 2). Die Frage der Überweisung des Kostenvorschusses ist nicht The- ma der Beschwerde. Ein Antragsrecht der Vorinstanz auf Erweiterung des Pro- zessthemas besteht nicht. Die Stellungnahme der Vorinstanz hatte sich auf den von der Beschwerdeinstanz gesteckten Rahmen zu beschränken (Art. 324 ZPO; ZK-ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 324 N 9). Bezüglich der von der Vorinstanz angeregten Verwendung des Kostenvorschusses hat demnach kein Entscheid zu ergehen. Eine Überweisung könnte ohnehin nicht in Betracht kommen, da eine Prozessüberweisung im Unterschied zur früheren Prozessordnung nicht mehr möglich ist, mithin die Rechtshängigkeit eines Verfahrens am Handelsgericht nicht klar ist und im Übrigen jedes Gericht für die in seinem Verfahren voraussichtlich - 7 - anfallenden Kosten einen eigenen Kostenvorschuss erhebt, den es gestützt auf Art. 98 ZPO nach eigenem Ermessen festsetzen kann. 4. Die Beschwerdeführerin obsiegt mit ihrer Beschwerde im Hauptpunkt; die Grundbuchkosten erscheinen dagegen untergeordnet. Sie wird daher auch für das Beschwerdeverfahren nicht kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Die Entscheidge- bühr für das erstinstanzliche und die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Ver- fahren fallen ausser Ansatz, da der Beschwerdegegnerin, die in keinem Zeitpunkt angehört wurde, keine Kosten auferlegt werden dürfen. Entsprechend kann die Beschwerdegegnerin auch nicht zur Leistung einer Prozessentschädigung an die Beschwerdeführerin verpflichtet werden. Eine Entschädigung aus der Staatskasse ist ihr mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (Adrian Urwyler, DIKE- Komm-ZPO, Art. 107 12 mit Verweis auf BGer 1B_211/2009 vom 10. Dezember 2009). Der Beschwerdegegnerin ist im Beschwerdeverfahren ohnehin kein ent- schädigungspflichtiger Aufwand entstanden. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositivziffern 3 und 4 der Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksge- richtes Dielsdorf vom 17. August 2012 aufgehoben und durch folgende Fas- sung ersetzt: "3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Kosten betragen: Fr. 157.-- Grundbuchkosten." 4. Die Grundbuchkosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet." 2. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Gerichtsverfahren fallen ausser Ansatz. 3. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, der Beschwerdeführerin den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 470.-- zurückzuerstatten. 4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. - 8 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 8, sowie an das Einzelgericht im summari- schen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf und an die Obergerichts- kasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 4'407.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Maurer versandt am: