Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 25. Oktober 2024 BEK 2024 164 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Annelies Inglin und Viviane Liebherr, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr. In Sachen A.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen C.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 19. September 2024, ZES 2024 496);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Höfe drohte A.________, Inhaberin des Einzelun- ternehmens D.________, in der Betreibung Nr. xx am 1. Mai 2024 den Kon- kurs an für Forderungen der C.________ AG von Fr. 3’456.60 nebst 5 % Zins seit 19. März 2024 und von Fr. 250.55, für Zins bis 18. März 2014 von Fr. 119.30, Mahnspesen von Fr. 150.00, Inkassogebühren von Fr. 95.00 und Betreibungskosten von Fr. 131.60 (Vi-act. KB 2). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vorinstanz mit Schreiben vom 25. Juli 2024 (Postaufgabe) das Kon- kursbegehren über total Fr. 4’223.35 ein (Vi-act. A/I). Der Einzelrichter ver- langte von der Gesuchstellerin einen Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 (Vi- act. E/2) und bezifferte die von der Gesuchsgegnerin zu bezahlende Forde- rung auf total Fr. 4’290.20 zuzüglich der Gerichtskosten von Fr. 300.00 (Vi- act. E/5). Die Gesuchsgegnerin reichte keine Unterlagen ein und erschien nicht zur Konkursverhandlung vom 19. September 2024 (angef. Verfügung, Vi-act. A, E. 3). Gleichentags eröffnete der erstinstanzliche Richter den Kon- kurs über sie (Vi-act. A, Dispositivziffer 1). Er auferlegte ihr die Gerichtskosten von Fr. 300.00, bezog diese jedoch vom Kostenvorschuss der Gesuchsteller- in. Den Rest des Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 überwies er dem Kon- kursamt (Vi-act. A, Dispositivziffer 3). Die Gesuchsgegnerin verpflichtete er zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gesuchstellerin von Fr. 50.00 (Vi-act. A, Dispositivziffer 4). 2. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerdeführerin am 24. September 2024 Beschwerde mit dem sinn- gemässen Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Kon- kursbegehren abzuweisen (KG-act. 1). Verfahrensleitend wurde der Be- schwerde am 25. September 2024 aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Konkursamt eingeladen, allfällige Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Eine allfällige Sperre des Privatkontos bei der E.________ (Bank I) wurde aufgehoben und die Beschwerdeführerin ermäch- tigt, von diesem Konto dringliche Kosten zu begleichen. Die Verfahrensleitung auferlegte der Beschwerdeführerin zudem eine zehntägige Frist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 750.00 und setzte der Gesuchstellerin bzw. Beschwerdegegnerin eine zehntägige Frist zur Beantwortung der Be-Kantonsgericht Schwyz 3 schwerde an (KG-act. 2). Das Konkursamt Höfe informierte am 26. September 2024 über die vorsorgliche Kontosperre bei namentlich genannten Banken. Die Sperre der von der Beschwerdeführerin anlässlich der Einvernahme be- zeichneten Bankkonti bei der E.________ (Bank I) und der F.________ (Bank II) erübrige sich aufgrund der gewährten aufschiebenden Wirkung und es sei- en keine weiteren sichernden Massnahmen notwendig (KG-act. 3). Die Be- schwerdeführerin bezahlte den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfah- ren von Fr. 750.00 am 1. Oktober 2024 (vgl. KG-act. 2). 3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe die betriebene Forderung am 3. September 2024 beim Betreibungsamt beglichen (KG-act. 1, S. 5). Die behauptete Zahlung erfolgte vor der Konkurseröffnung am 19. September 2024 (Vi-act. A, Dispositivziffer 1), sodass es sich dabei nicht um ein echtes Novum gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG handelt. Im Beschwerdeverfahren ge- gen den Entscheid des Konkursgerichts können auch neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eintraten, geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Solche unechte Noven sind Tatsachen, die bis zum Beginn der Urteilsberatung eintraten, aber im Entscheid nicht berücksichtigt wurden, weil sie dem Gericht nicht bekannt waren (Giroud/Theus Simoni, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19), wie etwa die Zahlung vor der Konkur- seröffnung (Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetrei- bung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 7). Ist die Tilgung der Schuld bewiesen, hat das Gericht das Konkursbegehren abzuweisen (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Zu tilgen sind nicht nur die Schuld und die Zinsen, sondern sämtliche Kosten, wozu die Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkurs- androhung, der allfälligen vorsorglichen Anordnungen und der Rechtsöff- nungskosten sowie der Kostenvorschuss im Konkursverfahren und die Ge- richts- und Parteikosten des Konkursentscheids gehören (Giroud/Theus Si- moni, in: Staehelin/Bauer/ Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetrei- bung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 172 SchKG N 11; vgl. Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 172 SchKG N 3; für die Parteikosten: BGE 133 III 690 E. 2). Die Zahlung an das Betreibungsamt ist zulässig (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/ Kantonsgericht Schwyz 4 Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 172 SchKG N 18). Die Beschwerdeführerin bezahlte am 3. September 2024 den Betrag von Fr. 4’325.70 an das Betreibungsamt Höfe (KG-act. 1/3). Damit ist die vom Ein- zelrichter auf total Fr. 4’290.20 bezifferte Forderung inkl. Zinsen und Betrei- bungskosten (Vi-act. E/5) beglichen. Der bezahlte Restbetrag von Fr. 35.50 ist an die Tilgung der Parteientschädigung anzurechnen. Sodann überwies die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten von Fr. 300.00 am 20. September 2024 dem Bezirksgericht Höfe (KG-act. 1/4). Dass die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung am 19. September 2024 erfolgte, soll nicht schaden (Gi- roud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19b, mit Ver- weis auf die Praxis des Zürcher Obergerichts). Des Weiteren hinterlegte die Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht Fr. 4’650.00 (KG-act. 1/6), womit der noch ungedeckte Rest der Parteientschädigung von Fr. 14.50 (Fr. 50.00 [Vi- act. A, Dispositivziffer 4] abzgl. Fr. 35.50) und der von der Beschwerdegegne- rin geleistete Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 (Vi-act. A, Dispositivzif- fer 3) sichergestellt sind. Sodann können die Kosten des Konkursamtes (Fr. 1’236.70 bis am 20. September 2024, KG-act. 1/5) aus dem hinterlegten Restkostenvorschuss bezahlt werden. Insofern kann die Tilgung als genügend im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG angesehen werden, weshalb die Voraus- setzungen von Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 172 Ziff. 3 SchKG erfüllt sind. Damit entfällt die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19b; vgl. Beschlüsse KG SZ: BEK 2021 129 vom 11. Okto- ber 2021 E. 3; BEK 2021 120 vom 6. Oktober 2021 E. 3). 4. Zusammenfassend ist die angefochtene Verfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. a) Das Betreibungsamt Höfe hat die hinterlegte Forderung inkl. Kosten von total Fr. 4’325.70 – soweit noch nicht erfolgt – der Beschwerdegegnerin auszubezahlen (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Kantonsgericht Schwyz 5 Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 25a). Über allfällige Kosten hat das Betreibungsamt mit der Be- schwerdeführerin abzurechnen. b) Die Beschwerdeführerin verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtmitteilung der Tilgung bis zur Konkurseröffnung, obwohl sie in der Vorladung darauf hingewiesen wurde, dass die Tilgung bis zur Verhandlung gegenüber dem Gericht durch Urkunden zu beweisen ist (Vi-act. E/5), weshalb die erstinstanzliche Auferlegung der Gerichtskosten an die Beschwerdeführe- rin (Vi-act. A, Dispositivziffer 3) und die Parteientschädigung (Vi-act. A, Dispo- sitivziffer 4) weiterhin angemessen sind (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO; vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 15c und N 19b; Urteil BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5.1 und 3.5.4). Der Einzelrichter entnahm die Gerichtskosten dem Kostenvorschuss der Be- schwerdegegnerin (Vi-act. A, Dispositivziffer 3). Die Beschwerdeführerin zahl- te die ihr auferlegten Gerichtskosten von Fr. 300.00 direkt dem Bezirksgericht (KG-act. 1/4). In der vom Betreibungsamt der Beschwerdegegnerin auszuzah- lenden Hinterlage ist ein Anteil an der Parteientschädigung von Fr. 35.50 ent- halten (s.o.). Von dem beim Kantonsgericht hinterlegten Betrag (KG-act. 1/6) ist der Beschwerdegegnerin der Rest der Parteientschädigung von Fr. 14.50 auszuzahlen. Demzufolge ist die Tilgung der erstinstanzlichen Gerichts- und Parteikosten vorzumerken. c) Sodann verursachte die Beschwerdeführerin durch Nichtmitteilung der Tilgung und durch Säumnis an der Konkursverhandlung das Beschwerdever- fahren, sodass sie auch dessen Kosten zu tragen hat (Art. 108 ZPO; vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 15c und N 19b). Mangels Beteiligung der Beschwerdegegnerin am Beschwerde- verfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass eine (ohnehin nicht beantragte) Entschädigung entfällt.Kantonsgericht Schwyz 6 d) Die Beschwerdeführerin als Schuldnerin hat die Kosten des Konkur- samtes, die nach dem erstinstanzlichen Konkurseröffnungsentscheid entstan- den, zu tragen (vgl. Art. 68 Abs. 1 SchKG; vgl. Nordmann, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 169 SchKG N 12; Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 3. September 1998, in: Solothurnische Gerichtspraxis, SOG 1998 Nr. 16, S. 32 ff., S. 33). Die Kantonsgerichtskasse hat den Rest des von der Beschwerdeführerin hinterlegten Betrags von Fr. 4’635.50 (Fr. 4’650.00 [KG-act. 1/6] abzgl. Fr. 14.50 Parteientschädigung) dem Konkursamt Höfe zu überweisen und dieses hat seine Kosten unter Verwendung der Hinterlage mit der Beschwerdeführerin abzurechnen. Den vom Bezirksgericht dem Konkur- samt überwiesenen Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 (Vi-act. E/7) hat das Konkursamt der Beschwerdegegnerin zurückzuerstatten; beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochte- nen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 19. Sep- tember 2024 (ZES 2024 496) aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Das Betreibungsamt Höfe wird angewiesen, sofern noch nicht erfolgt, den hinterlegten Betrag von Fr. 4’325.70 der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) auszubezahlen und mit der Beschwerdeführerin (Schuld- nerin) über allfällige Kosten abzurechnen. 3. Das Konkursamt Höfe wird angewiesen, mit der Beschwerdeführerin (Schuldnerin) unter Verwendung des von der Kantonsgerichtskasse zu überweisenden Betrags von Fr. 4’635.50 über seine Kosten abzurech- nen und der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) den vom Bezirksgericht Höfe überwiesenen Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 zurückzuer- statten.Kantonsgericht Schwyz 7 4. Die Kantonsgerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag Fr. 4’635.50 an das Konkursamt Höfe zu überweisen und der Be- schwerdegegnerin Fr. 14.50 auszuzahlen. 5. Es wird davon Vormerk genommen, dass die erstinstanzlichen Gerichts- kosten von Fr. 300.00 sowie die Parteientschädigung von Fr. 50.00 ge- tilgt sind. 6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss bezogen. 7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Kantons- gericht Schwyz 8 Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforde- rungen von Art. 42 BGG entsprechen. 8. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), die C.________ AG (1/R), das Grundbuch- und Konkursamt Höfe (je 1/R), das Betreibungs- amt Höfe (1/R), das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 29. Oktober 2024 amu