3 / 4 Anwalts- und Notariatsrecht PVG 2004 36 Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes für die Überprü- fung von Entscheiden der Notariatskommission. Begriff der civil rights nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Generalklausel von Art. 55 Abs. 1 KV. – Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeiten nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E.1– 3). – Der Notar kann seine Gebührenverfügung nicht gericht- lich durchsetzen, wenn sie von der Notariatskommission auf Beschwerde des Klienten hin aufgehoben oder ab- geändert wurde (E.4). –Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus Art. 55 Abs. 1 KV (E.5). Competenza del Tribunale amministrativo per giudicare decisioni della Commissione notarile. Nozione di civil- rights giusta l’art. 6 cifra 1 CEDU. Clausola generale dell’art. 55 cpv. 1 CstC. – Nozione di contestazioni di carattere civile giusta l’art. 6 cifra 1 CEDU (cons. 1– 3). –Il notaio non può chiedere giudizialmente la conferma della decisione sulle tasse notarili, qualora questa sia stata annullata o modificata dalla Commissione notarile su ricorso del cliente (cons. 4). –Un simile diritto non è neppure deducibile dall’art. 55 cpv. 1 CstC (cons. 5). Erwägungen: 1. Gemäss Art. 46a NV können Entscheide der Notariats- kommission mit Rekurs an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden, wenn nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine letztinstanzliche Beur- teilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. Zu prüfen ist somit, ob der Rekurrent durch den angefochtenen Entscheid der Notariatskommission allenfalls in zivilrechtlichen Ansprüchen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen worden ist und das Verwal- tungsgericht daher im Lichte der Konvention auf den Rekurs ein- treten muss. Dies ist zu verneinen, wie im Folgenden zu zeigen ist. 2. Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezieht sich nicht nur auf zivilrechtli- che Streitigkeiten im engeren Sinne (Streitigkeiten zwischen Pri- vaten oder zwischen Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts), sondern betrifft auch Verwaltungs- akte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeb- lich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingrei- 43 / 4 Anwalts- und Notariatsrecht PVG 2004 37 fen. Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt einen aus dem innerstaatlichen Recht abzuleitenden zivilrechtlichen Anspruch voraus. Es muss eine Streitigkeit über Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von derartigen zivilrechtlichen Ansprüchen oder Verpflichtungen vorliegen. Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend er- weist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. Grundsätzlich ist nicht entscheidend, auf welcher Rechtsgrundlage und durch welche Behörde (zivilrechtliche Instanz oder admini- strative Behörde) die Streitigkeit beurteilt wird. Indessen wird die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bisweilen verneint, wenn der Behörde ein freies Ermessen im Sinne der sog. prérogatives discrétionnaires oder actes de gouvernement zukommt (vgl. aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 127 I 115 E. 5b S. 120; 125 I 209 E. 7a S. 215; 125 II 293 E. 5b S. 312; 122 II 464 E. 3b S. 466; 121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen auch auf die Rechtspre- chung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte). Ob ein Streit um zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen in Frage steht, bestimmt sich nach den konkreten Umständen (vgl. Urteil i.S. Kraska gegen Schweiz, Serie A Band 254-B, Ziff. 26 [RUDH 1993 S. 266]; BGE 122 II 464 E. 3c S. 468 f.). Über die klassi- schen zivilrechtlichen Bereiche hinaus zählen auch solche dazu, welche verwaltungsrechtlicher Natur sind und sich auf vermö- genswerte Rechte des Betroffenen auswirken (Urteil Ortenberg ge- gen Österreich, Serie A Band 295-B, Ziff. 28). Als zivilrechtlich gel- ten insbesondere das Recht auf private Erwerbstätigkeit (BGE 125 I 7 E. 4 S. 12; 125 II 293 E. 5b S. 312; 122 II 464 E. 3c S. 468 f., mit Hinweisen), die Ausübung von Eigentumsrechten (vgl. Urteil Zan- der gegen Schweden, Serie A Band 279-B, Ziff. 27 [EuGRZ 1995 S. 535]; BGE 127 I 44 E. 2a und 2c S. 45; 122 I 294 E. 3 S. 297; 121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen) oder Schadenersatzforderungen ge- genüber dem Gemeinwesen (Urteil McElhinney gegen Irland, Re- cueil CourEDH 2001 –XI 5S. 57, Ziff. 23 ff. [EuGRZ 2002 S. 415]; Ur- teil Editions Périscope gegen Frankreich, Serie A Band 234-B, Ziff. 35 ff. [RUDH 1992 S. 249]; BGE 119 la 221 E. 2 S. 223, mit weiteren Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). 3. Die Strassburger Organe und das Bundesgericht haben ihre bisherige Praxis für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die Beschäftigten im öffentlichen Dienst geändert und neue Kriterien dafür geschaffen. Früher galten grundsätzlich nur be- stimmte, rein vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstver-3 / 4 Anwalts- und Notariatsrecht PVG 2004 38 hältnis als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 125 I 313 E. 4 S. 319 f.; Urteil des EGMR i.S. Neigel gegen Frank- reich vom 17. März 1997, Recueil CourEDH 1997-11 S. 399, Ziff. 40 ff.; vgl. auch Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungs- rechtspflege, Diss. Bern 1995, S.239ff.). Der Europäische Gerichts- hof für Menschenrechte hat sich von der bisherigen Praxis der Konventionsorgane entfernt und stellt für die Frage der Anwend- barkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK neu nicht mehr primär auf die Na- tur der Streitsache, sondern auf jene der vom betroffenen öffentli- chen Bediensteten ausgeübten Funktion ab (Urteil i.S. Pellegrin gegen Frankreich vom 8. Dezember 1999, Recueil CourEDH 1999- VIII S.251, Ziff. 64– 67; Urteil i.S. Frydlender gegen Frankreich vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 151, Ziff. 3 1– 34). Mass- gebendes Kriterium ist demnach, ob dem Stelleninhaber eine Aufgabe zukommt, die charakteristisch für die spezifische, auf die Wahrung der allgemeinen Interessen ausgerichtete Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung ist, und ob er dabei an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhat. W er solche Funktionen wahrnimmt, hat einen Teil der staatlichen Souveränität inne, weshalb der Staat ein legitimes Interesse an einem besonderen Vertrauens- und Loyalitätsverhältnis hat. Streitigkeiten von öffentlichen Bedienste- ten, welche derart an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teil- haben, so namentlich Angehörige der Streitkräfte und der Polizei, unterstehen demzufolge – ausser in Bezug auf pensionsrechtliche Ansprüche – den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK überhaupt nicht. Demgegenüber können sich öffentliche Angestellte, die keine ho- heitliche Funktion ausüben, auf diese Bestimmung berufen, so- weit es um Rechtsstreitigkeiten aus bestehenden Dienstverhält- nissen geht, die vermögensrechtlichen Charakter haben und nicht bloss dienstrechtliche oder organisationsrechtliche Anordnungen betreffen (BGE 129 I 207 E. 4.2 S. 212). Das Bundesgericht hat sich der neuen Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschen- rechte angeschlossen. In einem Urteil vom 7. Februar 2000 (1P.529/ 1999, publ. in: Pra 89 /2000 Nr. 80 S.485 ff.) hat es gestützt auf die neue Rechtsprechung die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Besoldungsansprüche von Polizeibeamten verneint; gleich hat es bezüglich einer kantonalen Steuerinspektorin entschieden (Ur- teil 2P. 189 /2000 vom 6. März 2001). Demgegenüber hat es die Konventionsbestimmung auf zwei Verwaltungsangestellte des «tuteur géneral» des Kantons Waadt zur Anwendung gebracht, weil diese nicht an der öffentlichen Gewalt teilhätten und nicht mit der Wahrung allgemeiner Staatsinteressen betraut seien (Urteile3 / 4 Anwalts- und Notariatsrecht PVG 2004 39 2P.198 / 2001 und 2P.216 /2001 vom 24. Oktober 2001; vgl. auch Ur- teil 2P.13/ 2001 vom 8. Mai 2001, E. 4). In BGE 129 I 207 E. 5.1 und 5.2, S.215 f. schliesslich hat es für Mittelschullehrer entschieden, dass die Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf diese Kategorie von Beschäftigten im öffentlichen Dienst anwendbar sei, da sie keine spezifischen Staatsaufgaben wahrnähmen und keine hoheitlichen Befugnisse ausübten. 4. Im Lichte dieser Rechtsprechung erhellt, dass dem Re- kurrenten für die Durchsetzung seiner Gebührenforderung kein Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Verfügung gestellt werden muss. Wie die Vorinstanz unter Berufung auf PKG 1986 Nr. 22 zutreffend ausgeführt hat, gehört die öffentliche Beurkundung, die in der Mitwirkung einer Person öffentlichen Glaubens bei der schriftlichen Festlegung von Willensäusserungen besteht, der so genannten freiwilligen oder nicht streitigen Gerichtsbarkeit an. Ihre Organisation ist also eine staatliche Aufgabe, die nach Art. 55 SchITZGB den Kantonen obliegt, und ihre Verrichtung stellt eine Amtshandlung dar. Da die öffentliche Beurkundung einen Aus- fluss der staatlichen Hoheit darstellt, ist die Ausstattung einer Per- son mit dem öffentlichen Glauben auch dann, wenn es sich nicht um einen Beamten handelt, als Verleihung einer gewissen staatli- chen Machtbefugnis zu betrachten. Aus diesen Gründen werden auch die sich in Zusammenhang mit der öffentlichen Beurkundung ergebenden Rechtsbeziehungen freierwerbender Notare durch das öffentliche Recht geregelt. Aus dem Umstand, dass die Rechts- beziehungen des als Urkundsperson tätigen Notars dem öffentli- chen Recht unterstehen, ergibt sich als weitere Folge, dass ihm für seine Verrichtungen nicht eine Vergütung im Sinne des Obligatio- nenrechts zusteht, sondern ein Entgelt von Gebührencharakter. Dementsprechend ist der Notar gemäss Art. 1 Abs. 3 der Verord- nung über die Notariatsgebühren befugt, seine Gebührenrech- nung in Form einer beschwerdefähigen Verfügung zu erlassen. Der Notar hat demnach nicht nur bei seinen Amtshandlungen, sondern auch bei der Gebührenveranlagung Anteil an der öffentli- chen Gewalt. Er tritt seinen Klienten hoheitlich gegenüber und er- füllt mit seinen Beurkundungshandlungen eine staatliche Auf- gabe. Auch seine Haftpflicht richtet sich gemäss Art. 45 NV nach den Vorschriften des Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der öffentlichrechtlichen Körperschaften, ist also eine Staatshaftung. Bei den Gebühren des Notars als Teilhaber der öffentlichen Gewalt und als mit der Erfül- lung einer Staatsaufgabe betrauter Amtsperson handelt es sich3 / 4 Anwalts- und Notariatsrecht PVG 2004 40 nach dem Gesagten aus seiner Sicht somit nicht um einen zivil- rechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb auf den Rekurs nicht gestützt auf Art. 46a NV eingetreten werden kann. 5. Dem Rekurrenten hilft aber auch die Berufung auf Art. 55 Abs. 1 KV nicht weiter. Danach obliegt die letztinstanzliche Beur- teilung öffentlichrechtlicher Streitigkeiten dem Verwaltungsge- richt, sofern nicht ein Gesetz etwas anderes bestimmt. Bei der Notariatsverordnung handelt es sich zwar nicht um ein Gesetz in formellem Sinne. Nach Art. 103 Abs. 1 der seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Kantonsverfassung bleiben Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zuläs- sigen Verfahren beschlossen worden sind, in Kraft. Art. 46a NV gilt demnach weiterhin. Diese Bestimmung hält aber fest, dass Ent- scheide der Notariatskommission nur dann mit Rekurs beim Ver- waltungsgericht angefochten werden können, wenn dies nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK erforderlich ist. Damit bestimmt eben das Gesetz et- was anderes im Sinne von Art. 55 Abs. 1 KV. Auf den Rekurs kann daher auch unter diesem Blickwinkel nicht eingetreten werden. U 04 38 Urteil vom 22. Oktober 2004 Dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Be- schwerde noch hängig.