Handelsgericht 1. Kammer HSU.2023.23 Entscheid vom 12. Juli 2023 Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident Gerichtsschreiberin Näf Gesuchstellerin A._____, Gesuchsgegne- rin B._____ Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. X. des Betreibungsamtes C._____ - 2 - Der Präsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q.. Sie bezweckt hauptsächlich […] (Gesuchsbeilage [GB] 2). 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R.. Sie hat im Wesentlichen […] zum Zweck (GB 3). 3. 3.1. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamts C. vom 25. April 2023 setzte die Gesuchsgegnerin gegen die Gesuchstellerin eine Forderung von Fr. 5 Mio. in Betreibung (Betreibung Nr. X.; GB 4). Als Forderungsgrund wurde ange- geben: "Schadenersatzanspruch im Zusammenhang mit der Verweigerung des Zugangs zum Mietobjekt in Q. in Anbetracht des andauernden Mietverhält- nisses gemäss Mietvertrag Ladenlokal vom 08. Mai 2023, Übergabeproto- koll vom 03. April 2013 und rechtskräftiger Baubewilligung vom 20. No- vember 2013 für Geschäft sräume, Verkaufsladen inkl. Restauration inkl. Nebenräume und Parkplätze gemäss Schreiben betreffend Verlängerung des Mietverhältnisses um weitere 5 Jahre vom 30. März 2023." 3.2. Nachdem die Gesuchstellerin gegen die Betreibung keinen Rechtsvor- schlag erhoben hatte bzw. dieser von der Post angestellten bei Zustellung des Zahlungsbefehls nicht vermerkt worden sei n soll (Gesuch Rz. 8 und 11 f.), stellte die Gesuchsgegnerin das Fortsetzungsbegehren. Am 20. Juni 2023 wurde der Gesuchstellerin die Konkursandrohung vom 12. Juni 2023 zugestellt (GB 5). 4. Mit Gesuch vom 23. Juni 2023 (Postaufgabe: 27. Juni 2023 ) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: " 1. Es sei festzustellen, dass die beim Betreibungsamt Q. mit der Betreibung Nr. X. in Betreibung gesetzte Forderung der Beklag- ten gegenüber der Klägerin in der Höhe von CHF 5'000'000.00 (Zahlungsbefehl vom 25. April 2023; Konkursandrohung vom 12. Juni 2023) nicht besteht. 2. Es sei die Betreibung Nr. X. des Betreibungsamtes Q. vollum- fänglich aufzuheben. - 3 - 3. Es sei die Betreibung Nr. X. des Betreibungsamtes Q. superpro- visorisch, eventualiter provisorisch, einzustellen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Las- ten der Beklagten." Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Betreibung Nr. X. sei missbräuchlich und ohne jegliche Grundlage erfolgt. Sie sei aufzuhe- ben, da die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bestehe. Einerseits be- stehe zwischen den Parteien kein gültiger Mietvertrag vom 8. Mai 2023. Entsprechend habe am 30. März 2023 auch kein Mietverhältnis verlängert werden können. Mieterin sei die E. gewesen, welche jedoch mit Entscheid des Handelsgerichts vom 3. April 2020 aus dem Mietobjekt ausgewiesen worden sei. Der Saldo des Mieterkautionskontos der E. sei nach Entscheid des Bezirksgerichts Bremgarten vom 6. Juli 2022 auf das Konto der Ge- suchstellerin überwiesen worden. Nach der Ausweisung der Mieterin und der Auswechslung der Schlösser habe die E. die angesetzten Fristen zur Räumung des Mietobjekts ungenutzt verstreichen lassen. Daraufhin sei die Gesuchstellerin mit Entscheid des Bezirksgerichts F. vom 8. Juli 2021 er- mächtigt worden, den Selbsthilfeverkauf durchzuführen und die Lebensmit- tel bzw. Mobilien im vormali gen Mietobjekt zu versteigern. Der Selbsthil- feverkauf habe am 13. Mai 2022 stattgefunden. Dies habe zu Strafanzei- gen der E. gegen die Gesuchstellerin und weitere Personen geführt, welche allesamt mit Nichtanhandnahmeverfügungen geendet hätten. Die negative Feststellungsklage sei damit "sehr wahrscheinlich begründet" i.S.v. Art. 85a Abs. 2 SchKG und die Betreibung vorläufig einzustellen. Die Vertreterin der Gesuchstellerin habe am 27. April 2023 den Zahlungs- befehl bei der Post abgeholt. Sie habe der Postangestellten bei der Abho- lung mitgeteilt, dass die Forderung bestritten sei und sie Rechtsvorschlag erhebe. Die Postangestellte habe in der Folge jedoch nur bei der Zustel- lungsbescheinigung ihre Unterschrift hingesetzt, beim Rechtsvorschlag aber nichts vermerkt, was der Vertreterin der Gesuchstellerin nicht aufge- fallen sei. In der Folge sei der Gesuchstellerin die Konkursandrohung vom 12. Juni 2023 am 20. Juni 2023 zugestellt worden. Damit laufe die 20 -tä- gige Zahlungsfrist am 10. Juli 2023 ab. Nach diesem Datum könne die Ge- suchsgegnerin beim Konkursgericht die Konkurseröffnung beantragen. Es liege damit besondere Dringlichkeit vor, da der Gesuchstellerin – einer fi- nanziell intakt aufgestellten Gesellschaft – aufgrund eines Versehens die Konkursandrohung zugestellt worden sei. Eine allfällige Konkurseröffnung könne nicht mehr rückgängig gemacht werden, womit ein immenser, nicht wiedergutzumachender Nachteil drohe. - 4 - 5. Mit Verfügung vom 28. Juni 2023 wies der Präsident das Gesuch um su- perprovisorische Einstellung des Betreibungsverfahrens Nr. X. des Betrei- bungsamtes C. ab. Gleichzeitig setzte er der Gesuchsgegnerin eine Frist bis zum 5. Juli 2023 zur Erstattung einer schriftlichen Antwort unter Andro- hung der Säumnisfolgen nach Art. 147 Abs. 2 ZPO. 6. 6.1. Die Gesuchsgegnerin erstattete innert Frist keine Antwort. 6.2. Mit Eingabe vom 10. Juli 2023 (gleichentags persönlich überbracht) teilte die Gesuchsgegnerin mit , die Betreibung Nr. X. diene der Unterbrechung der Verjährung für die aus dem Miet -Vorvertrag vom 8. Mai 2013 ausste- henden Schadenersatzpositionen. Bis zum Entscheid des Kündigungs- anfechtungsverfahrens werde die Gesuchsgegnerin vorläufig kein Kon- kursbegehren stellen, was einer Sistierung des vorliegenden Verfahrens gleichkomme. Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen 1.1. Zuständigkeit Die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Ge- richts ist gegeben (E. 1 der Verfügung vom 28. Juni 2023).1 1.2. Rechtsschutzinteresse Zu den Prozessvoraussetzungen gehört weiter auch das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Dieses liegt durch die hängige Betreibung und die erfolgte Zustellung der Konkursandrohung auf der Hand. Die Erklärung der Gesuchsgegnerin, "vorläufig" kein Konkursbe- gehren zu stellen, hat das schutzwürdige Interesse nicht wegfallen lassen. Die Gesuchsgegnerin hat die gesuchstellerischen Begehren keineswegs anerkannt, sondern in ihrer Eingabe vom 10. Juli 2023 gerade zum Aus- druck gebracht, dass sie weiterhin an der in Betreibung gesetzten Forde- rung sowie am laufenden Betreibungsverfahren festhalte. 2. Voraussetzung der vorläufigen Einstellung der Betreibung Gegenstand des vorliegenden Summarverfahrens ist die Frage, ob die Be- treibung Nr. X. des Betreibungsamts C. (Konkursandrohung vom 12. Juni 1 Vgl. SCHNEUWLY, Die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte nach Art. 6 Abs. 2 ZPO, 2021, N. 379; HGer AG HSU.2019.125, Verfügung vom 23. Oktober 2019 E. 1. - 5 - 2023) gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG vorläufig einzustellen ist (Rechtsbe- gehren Ziff. 3 des Gesuchs vom 23. Juni 2023). 2.1. Grundsatz Der Betriebene kann jederzeit vom Gericht des Betreibungsortes feststel- len lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist (Art. 85a Abs. 1 SchKG). Nach Eingang der Klage hört das Gericht die Parteien an und würdigt die Beweismittel. Erscheint ihm die Klage aufgrund einer summarischen Prüfung der gegenwärtigen Aktenlage als sehr wahr- scheinlich begründet, so stellt es die Betreibung nach der Zustellung der Konkursandrohung vorläufig ein (Art. 85a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Bei der vorläufigen Einstellung der Betreibung handelt es sich um eine be- sondere vorsorgliche Massnahme mit eigenen inhaltlichen Vorgaben.2 Die Bestimmungen von Art. 85a Abs. 2 SchKG gehen den allgemeinen Best- immungen der ZPO zu vorsorglichen Massnahmen vor (A rt. 269 lit. a ZPO).3 2.2. Beweismass Als Besonderheit gelten in vorliegendem Verfahren verschärfte Anforde- rungen an die Hauptsache nprognose. Anstelle de r im Rahmen vorsorgli- cher Massnahmen normalerweise verlangten Glaubhaftmachung (Art. 261 Abs. 1 ZPO) wird verlangt, dass die Klage dem Richter als sehr wahr- scheinlich begründet erscheint. Sehr wahrscheinlich begründet ist die Klage dann, wenn die Prozesschancen des Schuldners deutlich besser er- scheinen als jene des Gläubigers. Nicht erforderlich ist jedoch, dass die Begehren des Schuldners offensichtlich begründet sind.4 2.3. Beweislast Die Beweislast wird durch den Umstand, dass der Betriebene bei der Klage nach Art. 85a in der Klägerrolle ist, nicht verändert. Die umgekehrten Par- teirollen der negativen Feststellungskl age ändern mit anderen Worten an der im materiellen Recht begründeten Verteilung der Beweislast nichts. Ob- wohl die Gläubigerin die Beklagtenrolle innehat, trägt sie daher die Behaup- tungs- und Beweislast für den Bestand ihrer Forderung.5 Der Kläger ist als Schuldner dagegen bezüglich der rechtshindernden bzw. rechtsaufheben- den Tatsachen beweispflichtig.6 2 BGer 4A_580/2019 vom 16. April 2020 E. 3.3. 3 HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 269 N. 5. 4 BGer 4D_68/2008 vom 28. Juli 2008 E. 2.; KUKO SchKG-BRÖNNIMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 85a N. 11; BSK SchKG-BANGERT, 3. Aufl. 2021, Art. 85 N. 21 je m.w.N. 5 KUKO SchKG-BRÖNNIMANN (Fn. 4), Art. 85a N. 24; BSK SchKG-BANGERT (Fn. 4), Art. 85 N. 4 und 20; VOCK/AEPLI-WIRZ, in: Kren Kostkiewicz/Vock (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, Art. 85a N. 3 und 20. 6 Zum Ganzen: BGer 4D_68/2008 vom 28. Juli 2008 E. 2.1. f. - 6 - 3. Begründetheit des Gesuchs Die Gesuchsgegnerin hat innert der ihr angesetzten Frist keine Antwort er- stattet. Der gesuchstellerische Tatsachenvortrag (siehe Ziff. 4) ist daher un- bestritten geblieben und gilt im Rahmen des vorliegenden Massnahme n- verfahrens als zugestanden. Selbst wenn die Eingabe vom 10. Juli 2023 als Antwort entgegengenom- men werden könnte, liesse sich ihr keine Begründung für eine angebliche Forderung von Fr. 5 Mio. entnehmen. Die Eingabe verweist alleine darauf, dass es um noch offene Schadenersatzpositionen aus dem Miet-Vorvertrag vom 8. Mai 2013 gehe. Allerdings nennt sie weder diese angeblichen Scha- denspositionen, noch die Umstände, die dazu geführt hätten oder die be- tragsmässige Höhe der einzelnen Positionen. Die Forderungssumme lässt sich auch aus den mit der Eingabe vom 10. Juli 2023 eingereichten Unterlagen in keiner Weise ableiten. Ersichtlich wird daraus allein, dass die Gesuchstellerin mit der Gesuchsgegnerin einen Vorvertrag zum Mietvertrag betreffend die Räumlichkeiten in Q. abschloss (gesuchsgegnerische Beilage 1) und sie in diesem Zusammenhang zwi- schen September 2013 und Januar 2015 Zahlungen an die Gesuchstellerin tätigte (Beilage 9). Sodann scheint die Gesuchsgegnerin gestützt auf den Vorvertrag baubewilligungspflichtige Änderungen am Mietobjekt zur Um- nutzung desselben in ein Restaurant, Café und Konditorei durchgeführt zu haben (Beilagen 2 - 7). Weshalb sie aber die gelb markierten Baukosten von Fr. 800'000.00 (Beilage 3) zu Gute haben sollte, erschliesst sich nicht. Nicht widersprochen hat die Gesuchsgegnerin sodann den Ausführungen der Gesuchstellerin, wonach diese am 14. Oktober 2014 mit Mietbeginn per 1. Januar 2015 einen Mietvertrag über die selben Geschäftsräume mit der E. abschloss (GB 7). Welche Ansprüche die Gesuchsgegnerin im Zusam- menhang mit einer Verweigerung des Zugangs zum Mietobjekt geltend ma- chen möchte und welches Mietverhältnis mit der Gesuchstellerin sie hätte verlängern wollen ist – nachdem das angerufene Gericht mit Entscheid vom 3. April 2020 die E. (und nicht etwa die Gesuchsgegnerin) im Verfahren HSU.2020.4 aus dem Mietobjekt ausgewiesen hat – unerklärlich. Da die Gesuchsgegnerin im vorliegenden Verfahren die Behauptungs- und Beweislast für ihre Forderung von Fr. 5 Mio. trägt, sich eine solche aber nicht ansatzweise aus den Akten ergibt, ist die Klage der Gesuchstellerin sehr wahrscheinlich begründet. 4. Ergebnis Angesichts der deutlich besseren Prozesschancen der Gesuchstellerin im Vergleich zur Gesuchsgegnerin ist die Betreibung Nr. X. des Betreibungs- amts C. vorläufig einzustellen. Daran ändert nichts, dass die Gesuchsgeg- nerin erklärt hat, vorläufig bis zum Entscheid des Kündigungsanfechtungs- verfahrens kein Konkursbegehren einzureichen. Ohne einen Rückzug oder - 7 - die vorläufige Einstellung der Betreibung besteht weiterhin ein zeitlicher Druck aufgrund einer allenfalls drohenden Konkurseröffnung , insbeso n- dere angesichts der Verwirkungs frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG. Daher kommt das Versprechen der Gesuchsgegnerin auch nicht einer "Sistierung des vorliegenden Verfahrens" gleich, noch weniger ist eine solche zu ver- fügen. Rechtsbegehren Ziff. 3 des Gesuchs vom 23. Juni 2023 ist gutzu- heissen. 5. Prozesskosten 5.1. Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten in der Regel im Endent- scheid (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Über Prozesskosten vorsorglicher Massnah- men kann zusammen mit der Hauptsache entschieden werden (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Es entspricht der Praxis des Handelsge richts des Kantons Aargau, die Kosten vorsorglicher Massnahmen direkt im Massnahmeent- scheid zu verlegen. Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient- schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auf- erlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wird das Gesuch um Erlass vor- sorglicher Massnahmen gutgeheissen, so dass die Kosten der Gesuchs- gegnerin aufzuerlegen sind. 5.2. Gerichtskosten Die Gerichtskosten bestehen vorliegend einzig aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO), welche sich nach § 8 VKD bemisst. Sie wird in Berücksichtigung des verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts von Schwierigkeit und Umfang der Streitigkeit auf Fr. 5'000.00 festgesetzt und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin den Betrag von Fr. 5‘000.00 zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). 5.3. Parteientschädigung Die Parteientschädigung besteht aus den Kosten der berufsmässigen Ver- tretung der Gesuchstellerin (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Ausgehend von ei- nem Streitwert von Fr. 5 Mio. (vgl. Art. 105 Abs. 1 ZPO sowie §§ 3 ff. AnwT) Beträgt die Grundentschädigung gemäss § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 11 AnwT Fr. 114'440.00. Nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) resultiert ein Betrag von Fr. 28'610.00. Damit ist insbeson- dere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhand- lung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) und von 25 % wegen der verhältnismässig geringen Aufwendungen (§ 7 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 17'166.00. Unter Hinzurech- nung e ines pauschalen Auslagenersatzes von praxisgemäss 3 % (§ 13 - 8 - AnwT) ist die Parteientschädigung demnach auf gerundet Fr. 17'680.00 festzusetzen. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin diesen Betrag zu bezahlen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu- schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Re- gister selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrer Anwältin bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).7 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Parteient- schädigung deshalb nicht zu berücksichtigen. 5.4. Eine abweichende Kostenverteilung im Hauptprozess (HOR.2023.23) wird vorbehalten. Der Präsident erkennt: 1. In Gutheissung des Gesuchs vom 23. Juni 2023 wird die Betreibung Nr. X. des Betreibungsamts C. (Zahlungsbefehl vom 25. April 2023) vor- läufig eingestellt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.00 werden der Gesuchsgegnerin aufer- legt und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin den Betrag von Fr. 5'000.00 direkt zu ersetzen. 3. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin eine gerichtlich festgelegte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 17'680.00 zu bezahlen. 4. Eine abweichende Kostenverteilung im Hauptprozess (HOR.2023.23) wird vorbehalten. 5. Zustellung der Eingabe (inkl. Beilagen) der Gesuchsgegnerin vom 10. Juli 2023 an die Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme. 7 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei- entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: <https://www.ag.ch/me- dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf> (zuletzt besucht am 12. Juli 2023). - 9 - Zustellung an:  die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Doppel der Eingabe der Gesuchsgegnerin [inkl. Beilagen] vom 10. Juli 2023)  die Gesuchsgegnerin  das Gerichtspräsidium G. (vorab per E-Mail an: aaa@aaa.ch) Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 12. Juli 2023 Handelsgericht des Kantons Aargau 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Dubs Näf