HG 12 127, publiziert April 2013 Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 9. Dezember 2012 Besetzung Oberrichter Greiner (Präsident), Handelsrichter Bircher, Handelsrichterin Obrecht und Gerichtsschreiber Poggio Zivilverfahren P.___________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt R. Klägerin gegen A. B., Beklagter 1 A. C., Beklagte 2 beide vertreten durch Fürsprecher D. Gegenstand Klage vom 3. September 2012 Regeste: Art. 70, 71 ZPO: Sowohl im Fall der passiven notwendigen als auch der passiven einfa- chen Streitgenossenschaft ist die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für sämtli- che eingeklagten Streitgenossen abzulehnen, wenn die Voraussetzungen der sachlichen Zuständigkeit nicht für jeden einzelnen Streitgenossen erfüllt sind. 2 Redaktionelle Vorbemerkung: Die P.______ AG reichte am 12. September 2012 beim Handelsgericht Klage gegen das Ehepaar A. ein. Der Ehemann A. B. war mit seiner Einzelfirma im Handelsregister einge- tragen. Da die Ehefrau A. C. ihrerseits nicht im Handelsregister eingetragen war, bestritten die Beklagten die handelsgerichtliche Zuständigkeit. Der vorliegende Entscheid befasst sich mit der Frage nach der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Bern. Auszug aus den Erwägungen: (...) II. 1. (...) 2. In casu ist zunächst zu prüfen, ob die Parteien im Schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO). Dies trifft einerseits auf die Klägerin als Aktiengesellschaft (KB 2) als auch auf den Beklagten 1 als natürliche Person und Inhaber einer Einzelunternehmung (KB 19) zu. Unbestrittenermassen nicht im Handelsregister eingetragen ist hingegen die Beklagte 2 und Ehefrau des Beklagten 1. (...) 3. Das Handelsgericht ist nur dann sachlich zuständig, wenn beide Parteien im Handels- register oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind. Natür- liche Personen sind der Handelsgerichtsbarkeit nur unterworfen, wenn sie mit ihrem Einzelunternehmen im Handelsregister gemäss Art. 945 i.V.m. Art. 934 OR eingetra- gen sind (VOCK, BSK ZPO, Basel 2010, N. 11 und 12 zu Art. 6). Eine Ausnahme bildet Art. 6 Abs. 3 ZPO, gemäss welchem auch natürliche Personen (als Kläger) an das Handelsgericht gelangen können, wenn nur die Beklagte im Handelsregister eingetra- gen ist, ansonsten aber die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Keine Wahlmöglich- keit besteht hingegen im umgekehrten Fall, in welchem nur der Kläger im Handelsre- gister eingetragen ist (RÜETSCHI, in: SUTTER-SOMM/ HASENBÖHLER/ LEUENBERGER (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/ Basel/ Genf 2010, N. 31 zu Art. 6). Massgebend ist der Eintrag im Zeitpunkt der Rechtshän- gigkeit (vgl. VOCK, a.a.O., N. 14 zu Art. 6; BERGER, Verfahren vor dem Handelsgericht, ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, in: ZBJV Band 148 2012, S. 473). 4. Bei Streitgenossen müssen die Prozessvoraussetzungen, einschliesslich der sachli- chen Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO), für jeden einzelnen Streitgenossen vor- liegen (BERGER, a.a.O., S. 476; DOMEJ, in: OBERHAMMER (Hrsg.), Kurzkommentar ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 17 zu Art. 70; LEUENBER- GER/ UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern, 2010, N. 3.33; RUG- GLE, BSK ZPO, Basel 2010, N. 21 zu Art. 70). Bilden mehrere Beklagte eine notwen- dige Streitgenossenschaft, entfällt deshalb die Zuständigkeit des Handelsgerichts, wenn auch nur einer der Streitgenossen nicht in einer der verlangten Eigenschaften 3 im Handelsregister eingetragen ist (BERGER, a.a.O., S. 476). Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO ist demnach so zu lesen, dass im Fall der passiven notwendigen Streitgenossenschaft sämtliche Beklagten im Handelsregister eingetragen sein müssen. Andernfalls sind die ordentlichen Gerichte zuständig (DOMEJ, a.a.O., N. 18 zu Art. 70, m.w.H.; vgl. auch STAEHELIN/ SCHWEIZER, in: SUTTER-SOMM/ HASENBÖHLER/ LEUENBERGER (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/ Basel/ Genf 2010, N. 13 zu Art. 70 und RUGGLE, a.a.O., N. 28 zu Art. 70, der jedoch – entgegen BGE 138 III 471, E. 5.1 – eine Zuweisung der notwendigen Streitgenossenschaft an ein Sondergericht durch kantonales Recht für möglich hält, auch wenn die entspre- chenden Voraussetzungen nicht von sämtlichen Streitgenossen erfüllt werden). 5. Werden mehrere Beklagte vom Kläger zu einer einfachen Streitgenossenschaft ver- bunden, so werden in Lehre und Rechtsprechung verschiedene Meinungen vertreten: RUGGLE (a.a.O., N. 17 zu Art. 71) erklärt überzeugend, dass die einfache Streitgenos- senschaft stillschweigend voraussetze, dass für alle Klagen die gleiche sachliche Zu- ständigkeit bestehe. Gemäss BERGER (a.a.O., S. 476) ist das Handelsgericht bei einfacher Streitgenossen- schaft nur für die Streitgenossen mit entsprechendem Registereintrag zuständig; auf die Klagen gegen die übrigen Streitgenossen habe es nicht einzutreten. Im gleichen Sinne dürften STAEHELIN/ SCHWEIZER zu verstehen sein. Obwohl sie für einfache Streitgenossenschaft (und insbesondere für die Prozessvoraussetzung der sachlichen Zuständigkeit) zunächst auf die entsprechenden Ausführungen zur not- wendigen Streitgenossenschaft verweisen, wonach die Verfahren einer Streitgenos- senschaft nur dann miteinander geführt werden könnten, wenn für alle die gleiche sachliche Zuständigkeit bestehe und bei einem Zuständigkeitskonflikt das nach den allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften kompetente (ordentliche) Gericht für das Ver- fahren einer Streitgenossenschaft sachlich zuständig sei [weil unterschiedliche sachli- che Zuständigkeiten die Vereitelung des Zwecks der Streitgenossenschaft zur Folge hätten, da die gleiche sachliche Zuständigkeit die Zuständigkeit des gleichen Gerichts (Spezialgericht oder ordentliches Gericht) und des gleichen Spruchkörpers erfordere; a.a.O., N. 9 zu Art. 71 i.V.m. N. 12 f. zu Art. 70], führen sie in N. 10 zu Art. 71 ZPO aus, im Gegensatz zur notwendigen Streitgenossenschaft wirke sich das Fehlen einer Prozessvoraussetzung bei der einfachen Streitgenossenschaft nur auf den betroffe- nen Streitgenossen aus. Das Verfahren werde mit den verbleibenden Streitgenossen weiter geführt. HÄRTSCH (in: Stämpflis Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Bern 2010, N. 23 zu Art. 4) ist demgegenüber der Auffassung, dass für die Be- urteilung von Ansprüchen gegen eine passive (einfache) Streitgenossenschaft dasje- nige Gericht sachlich zuständig sei, welches für die Beurteilung jeder einzelnen Strei- tigkeit zuständig sei. Spezialgerichte seien sachlich nur zuständig, wenn die entspre- chenden Voraussetzungen von sämtlichen beklagten Streitgenossen erfüllt würden. In diesem Sinne führt auch ISAAK MEIER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 62) aus, einfache Streitgenossen könnten grundsätzlich vor jedem Gericht verklagt 4 werden, welches für einen der Streitgenossen sachlich zuständig sei. Von diesem Grundsatz müsse für das Handelsgericht jedoch eine Ausnahme gemacht werden. Mehrere Personen, von denen einzelne nicht der Handelsgerichtsbarkeit unterliegen würden, könnten gemeinsam nur vor den ordentlichen Gerichten, nicht jedoch vor dem Handelsgericht verklagt werden, da sonst die nicht im Handelsregister eingetra- genen Personen eine Instanz verlieren würden. Auf den Punkt bringt es schliesslich DOMEJ (a.a.O., N. 6 zu Art. 71, m.w.H.), die in ih- rer Kommentierung von Art. 71 ZPO Folgendes ausführt: „Fraglich ist, inwieweit das kantonale Recht eine gemeinsame Prozessführung da- durch unterbinden kann, dass es für die Klagen gegen Streitgenossen keine gemein- same sachliche Zuständigkeit sicherstellt. Die Frage wurde bereits unter Art. 7 GestG unterschiedlich beantwortet, wobei die h.L. in Bezug auf die einfache Streitgenossen- schaft davon ausging, die Kantone seien nicht verpflichtet, eine gemeinsame sachli- che Zuständigkeit zur Verfügung zu stellen. Dies dürfte mit Blick auf Art. 4 Abs. 1 im Grundsatz – abgesehen von der Frage der Streitwertberechnung (vgl. Art. 4 Abs. 2 und Art. 93) – auch weiterhin gelten. Dass Art. 71 eine gemeinsame sachliche Zu- ständigkeit nicht ausdrücklich fordert, steht dem nicht entgegen. Allerdings wird davon auszugehen sein, dass der kantonale Gesetzgeber eine zweckmässige Anwendung des vorrangigen bundesrechtlichen Verfahrensrechts nicht vereiteln darf; eine ge- meinsame Prozessführung darf deshalb nicht ohne sachliche Rechtfertigung am Man- gel einer gemeinsamen sachlichen Zuständigkeit scheitern. Die Abgrenzung zwischen Handelsgerichtsbarkeit und ordentlicher Gerichtsbarkeit ist nunmehr eine Frage des Bundesrechts; soweit bundesrechtliche Vorgaben bestehen, bleibt kein Raum für kan- tonales Legiferieren. Daher können die Kantone m.E. nicht vorsehen, dass das Han- delsgericht in Abweichung von Art. 6 Abs. 2 lit. c und Art. 6 Abs. 3 für beklagte Partei- en zuständig wird, die nicht im Handelsregister eingetragen sind; zulässig wird es al- lerdings sein, eine gemeinsame Zuständigkeit des ordentlichen Gerichts auch ge- genüber im Handelsregister eingetragenen Streitgenossen vorzusehen.“ Diese Auffassung vertrat auch das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 29. Mai 2012 (4A_66/2012 publiziert als BGE 138 III 471, E. 5.1, m.w.H.). Es führte zusam- menfassend aus, bei einer einfachen passiven Streitgenossenschaft müsse die glei- che sachliche Zuständigkeit für alle eingeklagten Ansprüche gelten. Dies setze Art. 71 ZPO stillschweigend voraus; was für eine Klagehäufung gegen dieselbe Partei gelte (vgl. Art. 90 lit. a ZPO) müsse umso mehr für Klagen gegen eine einfache Streitge- nossenschaft gelten. Im Rahmen seiner Kompetenz zur Regelung der sachlichen Zu- ständigkeit der Gerichte (Art. 4 ZPO) müsse es dem Kanton erlaubt sein, aus pro- zessökonomischen Gründen und zur Vermeidung widersprüchlicher Urteile (vgl. BGE 129 III 89, E. 2.1) eine einheitliche sachliche Zuständigkeit für einfache passive Streit- genossenschaften vorzusehen. Sei für gewisse Streitgenossen das Handelsgericht sachlich zuständig und für andere das ordentliche Gericht, könne er die Zuständigkeit zwar nicht gesamthaft dem Handelsgericht übertragen; denn dessen Zuständigkeit sei durch das Bundesrecht begrenzt und könne nicht auf weitere Fälle (insbesondere auf beklagte Personen, die nicht im Handelsregister eingetragen seien) ausgedehnt wer- den (Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 ZPO). Hingegen spreche nichts dagegen, die Zuständig- keit des Handelsgerichts für solche Fälle aufzuheben und das ordentliche Gericht für 5 alle Klagen zuständig zu erklären. Die Regelung der handelsgerichtlichen Zuständig- keit nach Art. 6 ZPO bezwecke nicht, in ihrem Anwendungsbereich die einfache Streitgenossenschaft (Art. 71 ZPO) zu verhindern. Das Bundesgericht stützte mit diesem Entscheid den Beschluss des Zürcher Han- delsgerichts vom 11. Dezember 2011 (Geschäfts-Nr.: HG110187-O), indem es aus- führte, das Handelsgericht habe eine (stillschweigende) kantonale Regelung ange- nommen, nach welcher das Bezirksgericht sachlich für die Beurteilung sämtlicher Streitgenossen zuständig sei (BGE 138 III 471, E. 5.2). Das Handelsgericht des Kan- tons Zürich hatte in seinem Beschluss vom 11. Dezember 2011 zusammenfassend festgehalten, dass – würde sich aufgrund der fehlenden Koordinationsbestimmung im [Zürcher] GOG bei passiven Streitgenossen kein für alle Beklagten sachlich zuständi- ges Gericht finden – im Falle von notwendigen Streitgenossen materielles und pro- zessuales, im Falle von einfachen Streitgenossen prozessuales Bundesrecht und im Falle von Art. 6 Nr. 1 LugÜ Staatsvertragsrecht vereitelt würde. Es dränge sich daher auf, für Streitgenossen (einfache und notwendige) von einer einheitlichen sachlichen Zuständigkeit auszugehen. Mit der ZPO und dem [Zürcher] GOG würden keine Kon- stellationen mehr vorgesehen, in denen eine natürliche Person (mit Ausnahme der Streitmaterien gemäss Art. 5 ZPO) gegen ihren Willen am Handelsgericht beklagt werden könnte und ihres Anspruchs auf Double Instance beraubt werden dürfte [während im Handelsregister eingetragene Gesellschaften keinen Anspruch auf Beur- teilung durch das Handelsgericht hätten und durch eine natürliche Person nach deren Wahl auch beim Bezirksgericht beklagt werden könnten sowie bei einem Streitwert unter Fr. 30'000.00 auch untereinander vor Bezirksgericht zu prozessieren hätten]. In Übereinstimmung mit der herrschenden bisherigen Lehre und den überwiegenden Kommentierungen zur Schweizerischen Zivilprozessordnung müsse demnach man- gels einer analogen Bestimmung zu § 65 [des Zürcher] GVG im [Zürcher] GOG die sachliche Zuständigkeit bei passiven einfachen (und wohl auch bei notwendigen) Streitgenossenschaften bei den ordentlichen Bezirksgerichten liegen, sofern mindes- tens für einen passiven Streitgenossen die sachliche Zuständigkeit des Bezirksge- richts, nicht jedoch diejenige des Handelsgerichts gegeben sei. Die Klägerinnen hät- ten von ihrem Recht auf gemeinsame Klage gegen alle Streitgenossen gemäss Art. 71 Abs. 1 ZPO Gebrauch gemacht. Dieses Recht dürfe nicht durch kantonale Rege- lungen über die sachliche Zuständigkeit zunichte gemacht werden (Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezember 2011, Geschäfts-Nr.: HG110187-O, E. 5.6.1 und 5.6.2, m.w.H.). 6. Unabhängig von der Frage, ob eine notwendige oder eine einfache Streitgenossen- schaft vorliegt, müssen gemäss den obigen Ausführungen die Prozessvoraussetzun- gen – und insbesondere diejenige der sachlichen Zuständigkeit – nach nahezu einhel- liger Lehre und Rechsprechung für jeden einzelnen Streitgenossen gegeben sein. Für Streitigkeiten, die vor dem Handelsgericht anhängig gemacht werden, bedeutet dies, dass für sämtliche Streitgenossen die Voraussetzungen gemäss Art. 5 und 6 ZPO er- füllt sein müssen. 7. Im Falle einer passiven notwendigen Streitgenossenschaft ist dabei die sachliche Zu- ständigkeit des Handelsgerichts insgesamt (auch in Bezug auf die eingetragenen Streitgenossen) abzulehnen, weil zwingend eine einheitliche Beurteilung der Streitsa-6 che vor dem gleichen Gericht erforderlich ist (Art. 70 ZPO). Die sachliche Zuständig- keit liegt in diesen Fällen beim örtlich zuständigen Regionalgericht. Auf eine entspre- chende Klage hat das Handelsgericht nicht einzutreten. 8. Liegt eine (passive) einfache Streitgenossenschaft vor, so vertritt das Handelsgericht des Kantons Bern gestützt auf die in Ziffer 5 oben erwähnten Lehrmeinungen sowie in Anlehnung an die Rechtsprechung des Handelsgerichts des Kantons Zürich (Be- schluss Nr. HG110187-O) und vor allem auch des Bundesgerichts (in BGE 138 III 471) die Ansicht, selbst bei Vorliegen einer (passiven) einfachen Streitgenossenschaft gesamthaft auf die Klage nicht einzutreten, wenn es für einzelne der (eingeklagten) Streitgenossen nicht zuständig ist. Auch wenn – obwohl dem Kanton eine diesbezügliche Regelungskompetenz (wie in der zitierten Lehre ausgeführt und vom Bundesgericht in seinem Entscheid BGE 138 III 471, E. 5.1, bestätigt) zukommen würde – eine entsprechende Regelung im Kanton Bern gerade nicht besteht, ist diese Lösung der von BERGER (a.a.O.) vertretenen Auf- fassung („geteilte sachliche Zuständigkeit“; vgl. oben Ziff. 5) klar vorzuziehen. Dies ei- nerseits aus prozessökonomischen Gründen, weil so eine einheitliche Beurteilung sämtlicher (einfachen) Streitgenossen durch dasselbe Gericht möglich ist, und ande- rerseits, weil damit widersprüchliche Urteile verschiedener Gerichte vermieden werden können. Anders zu entscheiden hiesse zudem, das Recht des Klägers oder der Kläger auf gemeinsame Klage gegen (im Falle der passiven Streitgenossenschaft) resp. durch (im Falle der aktiven Streitgenossenschaft) alle Streitgenossen gemäss Art. 71 Abs. 1 ZPO zu beschneiden, womit einerseits prozessuales Bundesrecht und andererseits unter Umständen auch Staatsvertragsrecht (Art. 6 Nr. 1 LugÜ, vgl. dazu ausführlich den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezem- ber 2011, Geschäfts-Nr.: HG 110187-O, E. 5.6.1) vereitelt würde. Es drängt sich da- her auf, auch für die einfache Streitgenossenschaft von einer einheitlichen Zuständig- keit auszugehen, was im Übrigen bereits von LEUCH/ MARBACH/ KELLERHALS/ STERCHI (Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Auflage, Bern 2000, N. 2 a bb zu Art. 5) in Bezug auf die alte Bernische ZPO vertreten wurde. Diese einheitliche sachliche Zuständigkeit im Falle einer einfachen Streitgenossen- schaft kann analog zur notwendigen Streitgenossenschaft nur bei den ordentlichen Gerichten liegen, im Kanton Bern demnach beim örtlich zuständigen Regionalgericht. Dies umso mehr, als mit dieser Lösung auch keine Rechte der Parteien verletzt wer- den, da – wie bereits ausgeführt – das Recht des Klägers, mehrere Streitgenossen gemeinsam einzuklagen oder das Recht mehrerer Kläger, gemeinsam zu klagen, nicht beschnitten wird und die nicht im Handelsregister eingetragenen natürlichen Personen ihres Anspruchs auf eine „Double Instance“ nicht verlustig gehen. Hin- gegen besteht für die im Handelsregister eingetragenen juristischen und natürlichen Personen kein absoluter Anspruch, von einem Handelsgericht beurteilt zu werden. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Wahlrecht gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO, dem Umstand, dass Streitigkeiten unter Fr. 30'000.00 generell nicht der Handelsgerichts- barkeit unterliegen (mit Ausnahme der in Art. 5 Abs. 1 lit. a-c, g und h ZPO aufgeführ- ten Zuständigkeiten) sowie der Tatsache, dass in den meisten Kantonen ohnehin die ordentlichen Gerichte für die Beurteilung sämtlicher „handelsgerichtlicher“ Streitigkei- ten zuständig sind. Demgegenüber wäre die Annahme einer einheitlichen sachlichen 7 Zuständigkeit beim Handelsgericht – wie auch bei der notwendigen Streitgenossen- schaft – bundesrechtswidrig (vgl. BGE 138 III 471, E. 5.1). 9. Gestützt auf diese Ausführungen ist die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts – unabhängig von der Frage, ob es sich in casu um eine einfache oder notwendige Streitgenossenschaft handelt – nicht nur für die Beklagte 2 sondern auch für den Be- klagten 1, zu verneinen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als es sich beim Beklagten 1 und der Beklagten 2 um ein Ehepaar handelt und eine allenfalls berechtigte Forde- rung der Klägerin aus dem gemeinsamen Vermögen (vermutungsweise den Errun- genschaften der Beklagten) zu bezahlen wäre. Die von der Klägerin aufgeführte Ge- genmeinung von RÜETSCHI (a.a.O., N. 42 zu Art. 6) vermag hingegen nicht zu über- zeugen, da ansonsten die nicht eingetragenen Streitgenossen eine Instanz verlieren würden, was mit den allgemeinen Grundsätzen der ZPO nicht zu vereinbaren wäre. Wie ausgeführt, würde damit gegen die klare Regelung in Art. 6 ZPO verstossen. Ins- besondere ist deshalb auch ein Wahlrecht des Klägers analog Art. 6 Abs. 3 ZPO ab- zulehnen (vgl. dazu BERGER, a.a.O., S. 476, Fussnote 31). Auf die Klage ist nicht ein- zutreten. (...) Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.