BRKE I Nr. 0104/2006 vom 19. Mai 2006 in BEZ 2006 Nr. 49 Mit dem privaten Gestaltungsplan Z war für das aus einem einzigen Grun dstück bestehende Gestaltungsplangebiet eine maximale Gesamtbaumasse für Hauptg e- bäude von 50 000 m3 und für Besondere Gebäude von 8450 m3 festgesetzt worden. Aus diesem Grundstück ging u.a. d as (in zwei verschiedenen Woh nzonen) gelegene Grundstück Kat.-Nr. 17 mit einer Fläche von 12 265 m2 hervor, welchem seiner Fl ä- che entsprechend ein Anteil von 46,482 Prozent an der genannten Gesamtbauma s- se zustand. Besagtes Grundstück wurde in der Folge in 22 Bauparzellen aufgeteilt und durch die gleiche Eigentümerschaft weitestgehend übe rbaut, wobei einzelne Grundstücke über- oder unternutzt wurden. Schliesslich verblieb auf dem ehemaligen Gesamtgrundstück Kat.-Nr. 17 eine Baumassenreserve von 469 m3 für Hauptgebäu- de sowie eine (hier nicht interessierende) Baumassenreserve für Besondere Gebä u- de. Die überbauten Grundstücke wurden, ohne dass je Ausnützungsübertragu ngen vorgenommen bzw. Reverse angemerkt worden wären, verkauft. Das letzte, unübe r- baute Grundstü ck (Kat. -Nr. 33) verblieb bei der ursprünglichen Eigent ümerschaft. Diese beantragte im Vorentscheidsgesuch bzw. in dem gegen den Vorentscheid a n- gehobenen Rekursverfahren, es sei für das Grundstück Kat.-Nr. 33 eine Baumassen- reserve für Hauptgebäude von 1648 m3, eventualiter von 469 m3 festzustellen (die Baumassenreserve von 1648 m3 entsprach dem auf Grund seiner Fläche berechn e- ten Anteil des streitbetroffenen Grundstückes an der festgesetzten Gesamtbauma s- se). Aus den Erwägungen: 5.1.1. Nach § 251 lit. a PBG wird die zulässige Ausnützung unter anderem durch Nutzungsziffern, nämlich durch Ausnützungs-, Überbauungs-, Freiflächen- und Baumassenziffern festgelegt. Die Baumassenziffer bestimmt, wie viele K ubikmeter anrechenbaren Raums auf den Quadratmeter Grundflä che entfallen dü rfen (§ 254 Abs. 2 PBG). Die massgebliche Grundfläche ist die von der Baueing abe erfasste Fläche der baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke oder Grun dstücksteile der Bauzone (§ 259 Abs. 1 PBG). 5.1.2. Eine Ausnützungsübertragung liegt vor, wenn ein Bauprojekt nicht nur die sich aus der Bauparzelle selbst ergebende Ausnützung, sondern auch Ausnützung s- reserven anderer Grundstücke beansprucht. Die Ausnützungsübertragung setzt eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Grundeigentümern voraus. Die abtretende Parzelle wird im Ausmass der Ausnützungsübertragung von G esetzes wegen mit einem Bauverbot als öffentlich-rechtliche Baubeschränkung belegt. Im Planungs- und Baugesetz ist die Ausnützungsübertragung implizit vorg esehen, indem «die von der Baueingabe erfasste Fläche» und nicht etwa nur das Baugrundstück als die für die Ausnützung massgebliche Grundfläche definiert wird (andernfalls bedürften Ausnü t-- 2 - zungsübertragungen einer Ausnahmebewilligung; zum Ganzen vgl. F. Huber, Die Ausnützungsziffer, 1986, S. 80 ff.). Damit dürfen von mehreren zusammenhänge n- den Parzellen, die zusammen die massgebliche Grundfläche bilden, eine oder me h- rere übernutzt werden, solange durch Unternutzung der anderen Parzelle(n) die z u- lässige Ausnützung auf der von der B aueingabe erfassten Fläche insgesamt ei n- gehalten ist. Die Ausnützungsbeschränkung, welche die abtretende Parzelle im Ausmass der Ausnützungsübertragung trifft, wird in der Regel mit einem Revers festgeha lten. Die Ausnützungsbeschränkung gilt indes nach de m Gesagten bereits auf Grund der Ausnützungsübertragung. Der Revers dient somit lediglich der Sicherung der Au s- nützungsbeschränkung auf der abtretenden Parzelle. Alsdann kö nnen Reverse im Grundbuch angemerkt werden. Die Anmerkung hat indes bloss deklarator ische Wir- kung. Sie bildet somit nicht etwa Voraussetzung für die Gültigkeit der Eigentumsb e- schränkung, sondern dient lediglich der Orientierung eines allfälligen Erwerbers. Ob eine Eigentumsbeschränkung im angemerkten Umfange tatsächlich noch besteht, besagt der Revers demgegenüber nicht (BEZ 1995 Nr. 12). 5.2.1. Ausgangspunkt der hier vorzunehmenden Beurteilung bildet der Umstand, dass mit dem Gesta ltungsplan zwar eine Gesamtbaumasse, nicht aber auch deren Aufteilung auf die einzelnen Grundstücke festgese tzt worden ist. D amit ist davon auszugehen, dass mit der Aufteilung des noch unüberbauten Grundst ückes Kat.-Nr. 17 jedem der daraus hervorgegangenen Grundstücke ein seiner Fläche entspr e- chender Anteil an der Gesamtbaumasse bzw. an deren prozentualem Anteil zuzu- rechnen war. Dies erscheint selbstverständlich und lässt sich im Übrigen auch daran erkennen, dass, wären die abparzellierten Grundstücke von verschiedenen Eigent ü- mern überbaut worden, Überschreitungen der grundstüc kspezifischen Ausnützung zu Lasten v on Dritten offenkundig entsprechender Vereinbarungen über Ausnü t- zungsübertragungen bedurft hätte; dies wohlverstanden unbesehen der Einhaltung der Gesamtbaumasse. Von einer rechnerischen Aufteilung der Gesamtbaumasse auf die einzelnen Grundstücke geht im Ü brigen auch die Rekurrentschaft aus, wenn sie geltend macht, mit der Parzellierung sei die Ausnützung nicht mehr für das Gesta l- tungsplangebiet als Ganzes, sondern für j edes Grundstück einzeln zu beurteilen. Auch die von den Parteien übereinstimmend getroff ene Feststellung, mit der Baub e- willigung vom 16. Juni 1998 seien gewisse Parzellen übernutzt und gewisse unte r- nutzt worden, setzt eine anteilmä ssige Zurechnung der Gesamtbaumasse zu den einzelnen Grundstücken voraus. Mangels anders lautender Festlegung im Gestal- tungsplan kann sich diese wie g esagt einzig nach der jeweiligen Grundstücksgrösse richten. Die aus dem Gesamtgrundstück Kat. -Nr. 17 hervorgegangenen Grundstücke Kat.-Nrn. 28-50 waren in dem zur Baubewilligung vom 16. Juni 1998 führenden ba u- rechtlichen Verfahren Gegenstand einer einzigen Baueingabe. Damit bildeten diese Grundstücke die für die Berechnung der Ausnützung massgebliche Fläche im Sinne von § 259 Abs. 1 PBG. Zugleich wurden mit der Baubewilligung vom 16. Juni 1998 einzelne Grundstücke für si ch betrachtet über - oder unternutzt, indem sie die ihnen zuzurechnenden Baumassenante ile über - oder unterschritten. Somit stellt sich die Frage, ob zur Vermeidung bzw. (in der Zone W2B bezüglich Haup tgebäude) zur Verminderung von Übernutzungen Ausnützung v on unternutzten auf die übernutzten Grundstücke übertragen wurde. Da sämtliche Grundstücke die massgebliche Fläche - 3 - im Sinne von § 259 Abs. 1 PBG bildeten, ist dies klar zu b ejahen. Namentlich kann dem nicht etwa entgegengehalten werden, dass Ausnü tzungsübertragungen nicht zustande gekommen seien, weil hierfür Vereinbarungen erforderlich gew esen wären, standen doch zu jenem Zeitpunkt sämtliche Grundstücke im Eigentum des auch als Bauherrn der ganzen Überbauung auftretenden X. Vereinbarungen über Ausnü t- zungsübertragungen entfielen damit ohne weiteres. An der Übertragung von Ausnü t- zung von den unternutzten auf die übernutzten Parzellen ändert alsdann auch nichts, dass mit der Baubewilligung vom 16. Juni 1998 keine Ausnützungsreverse zu Lasten der in sich untern utzten Pa rzellen statuiert wurden. Hierin wäre wie dargetan eine blosse Sicherungsmassnahme für den Fall einer in einem späteren Baubewilligung s- verfahren nachgesuchten Mehrausnützung der in sich unternutzten Grundstücke zu erblicken. Daraus, dass solche Re verse nicht angeordnet wurden, kann somit ebe n- falls nicht auf eine fehlende Ausnützungsübertragung geschlossen werden. Die Auffassung, dass die Übernutzung gewisser Parzellen Folge einer (nicht durch die Rekurrentschaft zu vertretenen) fehlerhaften Baubebe willigung sei und d a- her eine Belastung des unüberbauten Grundstückes Kat. -Nr. 33 zu Gunsten der übernutzten Grundstücke entfalle, erweist sich somit als unzutre ffend. Mithin kann die Rekurrentschaft für das streitbetroffene Grundstück Kat. -Nr. 33 von vornh erein keine grössere Baumassenreserve in Anspruch nehmen, als sie für die aus dem Grundstück Kat. -Nr. 17 hervorgegangenen Grundstücke gesamthaft noch besteht. Diese Reserve beträgt für Hauptgebäude unbestrittenermassen 469 m3. 5.2.3. Das vorstehend Festge stellte wäre allerdings dann in Frage zu stellen, wenn auch Dritteigentümer in Überschreitung der ihren Grundstücken zustehe nden Baumassenanteile an der Konsumation der Gesamtbaumasse für Hauptg ebäude bis auf das Mass von 469 m3 hinab beteiligt gewesen wär en. Diesfalls w ären nämlich Vereinbarungen über Ausnützungsübertragungen erforderlich gewesen. Deren Fe h- len würde dazu führen, dass solche Baubewilligungen im Ausmass der Überschre i- tung der grundstücksspezifischen Ausnützung rechtsfehlerhaft w ären, was sich nicht zu Lasten der Rekurrentschaft bzw. ihres Grundstückes Kat. -Nr. 33 auswirken kön n- te. Von der Rekurrentschaft wird zwar behauptet, verschiedene Dritte hätten auf i h- ren Grundstücken Wi ntergärten und dergleichen mehr errichtet und dadurch Baumasse vom Grundstück Kat.-Nr. 33 konsumiert. Indes wird dabei offen gela ssen, ob Baumasse für Hauptgebäude oder für Besondere Gebäude gemeint sei. Auch wird nicht behauptet, diese Vorhaben seien vor dem 29. April 2003 (Datum der let z- ten Baubewilligung an die Rekurr entschaft; darin wurde die Baumassenr eserve für Hauptgebäude auf dem ehemaligen Gesamtgrundstück Kat. -Nr. 17 mit 469 m3 bezif- fert [Anmerkung der Redaktion]), geschweige denn in Überschreitung der grun d- stücksspezifischen Baumassenanteile bewilligt worden. B aubewilligungen werden zum Beweis nicht offeriert. Die Vorinstanz macht geltend, die Rekurrenten hä tten die gesamte Baumasse für Hauptgebäude bis auf den Rest von 469 m3 (= 2,02 % von 23 241 m3) selber konsumiert. Damit entfällt die Annahme eines vorliegen d relevan- ten Drittkonsums. Somit kann dem Rekursgrundstück eine Baumassenreserve von höchstens 469 m3, nämlich 447 m3 für die Wohnzone W2B und 22 m3 für die Wohnzone W2C zur Verfügung stehen; dass die Vorinstanz der Reserve für die Zone W2B, in der das - 4 - Rekursgrundstück liegt, die für die Wohnzone W2C bestehende Reserve zufolge G e- ringfügigkeit zugeschlagen hat, ist hier nicht in Frage zu stellen. 5.2.3. Soweit die Rekurrierenden beantragen, es sei festzustellen, dass es z u- lässig ist, auf dem Grundstück Kat. -Nr. 33 eine Baumasse für Hauptgebäude von 1648 m3 zu realisieren, ist der Rekurs demnach abzuweisen. 5.3.1. Alsdann ist auf die Rekursanträge 3 und 4 Bezug zu nehmen, mit denen die Dispositivziffern II (…) und (sinngemäss) IV.1 des angefochtenen B eschlusses angefochten werden. Mit Dispositivziffer II hat die Vorinstanz die Feststellung getroffen, es sei «grundsätzlich» zulässig, auf dem Grundstück Kat. -Nr. 33 in der Wohnzone W2B 469 m3 Baumasse für Hauptgebäude zu realisieren. Mit Dispositivziffer IV.1 h at die Vorinstanz folgendes statuiert: «Mit der Einre i- chung eines Baugesuches im Perimeter des privaten Gestaltungsplanes ist der örtl i- chen Baubehörde gestützt auf § 310 Abs. 3 PBG der Nachweis der privatrech tlichen Berechtigung zu erbringen, die entsprech ende Ausnützungsreserve zu konsumi e- ren». (…) 5.3.2. Der Begründung des Vorentscheides ist zu entnehmen, einer Realisi e- rung der noch vorhandenen Baumassenreserve von insgesamt 469 m2 auf dem Grundstück Kat. -Nr. 33 stehe «nichts im Wege». Vorau sgesetzt sei a llerdings der Nachweis der privatrechtlichen Berechtigung, die beanspruchte Ausnützungsr eserve konsumieren zu dürfen. Zu Gunsten des Grundstückes Kat. -Nr. 33 sei keine Baumasse reserviert. Die Gesuchstellenden hätten darauf verzichtet, im Rahmen der Parzellierungen Ausnützungsübertragungen vorzunehmen. Deshalb könne auch die verlangte Feststellung nicht getroffen werden. Vielmehr sei das Verf ügungsrecht im Rahmen einer privatrechtlichen Vereinbarung zu regeln. (…) 5.3.3. Indem die Vorinstanz zwar festgestel lt hat, es sei zulässig, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 33 eine Baumasse von 469 m3 für Hauptgebäude zu realisieren, dies aber nur «grundsätzlich», und von der Rekurrentschaft für den Fall der Einre i- chung eines Baugesuches «den Nachweis der privatrechtlichen Berechtigung» zur Konsumation der entsprechenden Ausnützungsreserve im Sinne von § 310 Abs. 3 PBG verlangt hat, hat sie bei Lichte besehen keineswegs die von der Rekurren t- schaft nachgesuchte Feststellung getroffen, sondern vielmehr festg estellt, dass die fragliche Baumassenreserve gerade nicht (allein) dem Rekur sgrundstück zustehe. Zur Aufteilung der Baumassenreserve äussert sich der angefochtene Beschluss i n- des nicht. Dies deshalb, weil die Vorinstanz offenbar davon ausgeht, die gesamte Reserve stehe unaufgeteilt allen Grundstücken zu, mit der Folge, dass jeder bauwi l- lige Eigentümer einschliesslich der Rekurrentschaft für jegliche Konsumation von dieser Reserve die Zustimmung aller andern Grundeigentümer beizubringen hätte. Verlangt die Rekurrentschaft, die Baumassenreserve von 469 m3 sei uneing e- schränkt dem Rekursgrundstück zuzurechnen, stellt sich die Frage, ob und wie diese Reserve unter den aus dem Grundstück Kat. -Nr. 17 hervorgegangenen Pa rzellen aufzuteilen ist. Stünden sämtliche Grundstücke noch im Ei gentum der Rekurren t- schaft, könnte diese (im Rahmen der übrigen Bauvorschriften) ohne weit eres allein - 5 - über die gesamte Restbaumasse verfügen. Heute stehen indes nicht mehr sämtliche Grundstücke im Eigentum der Rekurrentschaft. 5.3.4. Die Zurechnung der urs prünglichen Gesamtbaumasse für Hauptg ebäude auf alle aus dem Grundstück Kat. -Nr. 17 hervorgegangenen Grundstücke nach Massgabe von deren Fläche lässt es zwingend erscheinen, auch mit Bezug auf die verbliebene Reserve so zu verfahren. Dies hätte zwar zur Fo lge, dass bereits übe r- nutzte Grundstücke nach der Konsumation des betreffenden Reservea nteils in sich noch mehr übe rnutzt und heute voll ausgenützte Grundstücke hernach erstmals in sich übernutzt wären. Deswegen die Baumassenreserve für Hauptg ebäude nur de n in sich unternutzten Grundstücken zukommen zu lassen, hiesse indes, nachträglich die Folgen getätigter Ausnützungsübertragungen auszugle ichen. Dies gilt nicht nur mit Bezug auf die heute in sich bereits übernutzten Grundstücke, sondern auch mit Bezug auf die heute in sich nur voll ausgenützten Grundstücke, beruht doch deren Ausnützung ebenfalls auf Ausnützungsübertragungen, weil die Gesamtbaumasse für Hauptgebäude noch nicht gänzlich ausg eschöpft ist und daher auch eben diese Grundstücke anteilmässig unte rnutzt sein müssten. Einen solchen Ausgleich zu schaffen, kann jedoch, nachdem die Reku rrentschaft es versäumt hat, sich beim Verkauf der Grundstücke die entsprechenden Ausnützungsanteile zu sichern, offe n- kundig nicht Aufgabe des nachgesuchten Vorentscheides sein. Demnach steht dem Grundstück Kat.-Nr. 33 nur mehr der auf dieses entfallende Anteil der Baumassenreserve zu. Die Fläche des Rekursgrundstückes b eträgt nach den unbestrittenen Angaben der Rekurrentschaft 870 m2, was 7,09 Prozent der Fl ä- che von 12 265 m2 des ehemaligen Gesamtgrundst ückes Kat. -Nr. 17 entspricht. Demnach steht dem Rekursgrundstück 7,09 Prozent der auf das ehemalige Gesam t- baugrundstück entfallenden Baumassenreserve für Hauptg ebäude von 469 m3 zu, was einen Anteil von 33,25 m3 ergibt. In diesem Sinne ist der Rekursantrag 2 zu behandeln. Dabei ist festzuhalten, dass dies nicht etwa eine Abänderung des angefochtenen Entscheides zu Ungun s- ten der Rekurrentschaft darstellt, wird ihr doch dergestalt wenigstens ein A nteil von 33,25 m3 ohne Vorbehalt der Zustimmung Dritter zugesprochen, während dieser A n- teil gemäss dem angefochtenen Beschluss gleich null gewesen hätte. Dies bedeutet eine Besserstellung der Rekurrentschaft gegenüber dem angefochtenen Entscheid. 5.3.5. Damit ist in teilweiser Gut heissung des Rekurses Dispositivziffer II des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und durch folgende Feststellung zu erse t- zen: «Es ist zulässig, auf dem Grundstück Kat. -Nr. 33 eine Baumasse für Hauptg e- bäude von 33,25 m3 zu realisieren.» (Dispositivziffer VI.1 wurde ersatzlos aufgehoben.)