A bteilung III C -2354/2006 {T 0/2} U rteil vom 27. A pril 2007 Besetzung: R ichter Alberto M euli (Abteilungspräsident), R ichter Francesco Parrino, R ichter Eduard Acherm ann, G erichtsschreiber Jean-M arc W ichser. FÜ R SO R G ESTIFTU N G D ER B SS TH ER M O B ETTW A R EN A G , Kaltenbachstrasse 24, 8260 Stein am R hein, vertreten durch R echtsanw alt D r. Kurt C . Schw eizer, R otfluhstr. 91, 8702 Zolli- kon-Zürich, Beschw erdeführerin, gegen 1. A._______, 2. B._______, 3. C ._______, letztere beide vertreten durch A._______, Beschw erdegegner, Volksw irtschaftsdepartem ent des K antons Schaffhausen, Zustelladresse: Am t für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich, H err R echtsan- w alt Benedikt H äfliger, N ordstrasse 20, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz betreffend A ufsichtsbeschw erde. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D ie Fürsorgestiftung der BSS Therm o-Bettw aren AG (nachstehend die Stiftung) w urde m it öffentlicher U rkunde vom 8. Juni 1948 m it Sitz in Stein am R hein errichtet (act. 17). Laut Art. 2 der Stiftungsurkunde (vgl. act. 18) unterhält die Stiftung für die Arbeitnehm er der BSS Therm o-Bett- w aren AG sow ie für deren Ehegatten und Kinder eine Fürsorgekasse zum Schutz gegen die w irtschaftlichen Folgen von Krankheit, Alter, Invalidität und Tod. Zu diesem Zw eck unterhält die Stiftung eine Sparkasse und ei- nen H ilfsfonds. G em äss Art. 4 fallen dem H ilfsfonds Aufgaben zu, die durch die AH V, IV, das BVG sow ie die Sparkasse nicht gelöst w erden. D er H ilfsfonds erbringt insbesondere Leistungen in besonders schw eren Fällen von Invalidität und Krankheit sow ie bei unverschuldeter N otlage. M it Bezug auf M itarbeiter der Firm a m it besonderen U nterstützungspflichten kann über den H ilfsfonds eine R isikoversicherung abgeschlossen und finanziert w erden. Ü ber die Zuw endungen aus dem H ilfsfonds entscheidet der Stif- tungsrat endgültig. Ein rechtlicher Anspruch auf Leistungen besteht nicht. D ie näheren Bedingungen und Leistungen der Sparkasse und des H ilfs- fonds w erden in einem R eglem ent um schrieben (Art. 5 der Stiftungsurkun- de). In Ziffer 2.1 des R eglem ents des H ilfsfonds der Stiftung vom 6. D ezem ber 2000 (vgl. act. 19) w ird festgehalten, allfällige Begünstigte des H ilfsfonds seien säm tliche, AH V-pflichtigen, regelm ässig beschäftigten Arbeitnehm er der BSS Therm o-Bettw aren AG , m it einer vertraglichen Sollarbeitszeit von m indestens 40% . G em äss Ziffer 3.1 des R eglem ents w ird zu Beginn eines jeden Kalenderjahres für jeden Begünstigten gem äss Ziffer 2, w elcher be- reits ein volles Jahr bei der Firm a angestellt ist, ein internes Konto beim H ilfsfonds eröffnet. D iese internen Konti bleiben Bestandteil des H ilfsfonds und dienen lediglich zur Berechnung allfälliger Ansprüche der Begünstig- ten gegenüber dem H ilfsfonds (Ziffer 3.2 des R eglem ents). D ie M ittel des H ilfsfonds w erden geäufnet durch freiw illige Zuw endungen der Firm a und D ritter sow ie durch Zins- und W ertschriftenerträge (Ziffer 4). Ein Viertel des Jahresergebnisses w ird der R eserve für H ärtefälle zugeschrieben, die anderen drei Viertel in der R egel den Konti der D estinatäre (Ziffer 6.3, 6.4). D er dem internen Konto entsprechend dem Schlüssel in Ziffer 7.2 gutge- schriebene Betrag w ird bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses infolge Er- reichen des Pensionsalters, unheilbarer Krankheit oder zum indest 50% - iger Invalidität und Kündigung seitens der Firm a infolge von Arbeitsm angel ausbezahlt (Ziffer 8.1). W ird das Arbeitsverhältnis aus einem anderen G rund aufgelöst und hat das Arbeitsverhältnis m it der Firm a m indestens 5 Jahre gedauert, kann der Stiftungsrat dem betreffenden Arbeitnehm er ei- nen Teil des auf dem internen Konto gutgeschriebenen Betrages zur Ver- fügung stellen, w enn dieses Kapital neben den Leistungen der Sparkasse für den Einkauf in eine neue Fürsorgeeinrichtung verw endet w ird. D ie H öhe des zur Verfügung gestellten Betrages liegt im Erm essen des Stif- tungsrates. D ieser beachtet bei der Festsetzung des Betrages den G rund- satz der G leichbehandlung der Arbeitnehm er (Ziffer 8.2.1 des R eglem ents). B. Im April 2003 kündigte das gesam te Kader der Therm obalance AG (vor- m als BSS Therm o-Bettw aren AG ), d.h. A._______ und C ._______, ehem alige Stiftungsräte, sow ie B._______ und X._______ ihr 3 Arbeitsverhältnis freiw illig per 31. Juli 2003 (act. B 26, B 32). D en Aus- tretenden w urden ihre G uthaben aus der Sparkasse in der Folge überw ie- sen. H ingegen w urde ihnen aus dem H ilfsfonds nichts ausbezahlt. Auf An- frage von A._______ und den von diesem vertretenen C ._______ und B._______ teilte der Präsident des Stiftungsrates am 17. N ovem ber 2003 m it, dass der Stiftungsrat entschieden habe, keine Auszahlung vorzunehm en (act. 1a, 2a). C . M it Eingabe vom 19. D ezem ber 2003 gelangte A._______ in seinem N am en sow ie im N am en der von ihm vertretenen C ._______ und B._______ an das Volksw irtschaftsdepartm ent des Kantons Schaffhausen als Aufsichtsbehörde über die Stiftung (nachstehend auch die Auf- sichtsbehörde). Er m achte geltend, die Verw eigerung von Auszahlungen aus dem H ilfsfonds verletze das R eglem ent und den G rundsatz der G leich- behandlung, w eil in den vergangenen 17 Jahren im m er m indestens 50% der den persönlichen M itarbeiterkonti gutgeschriebenen Beträge ausbe- zahlt w orden seien (act. 3). Im R ahm en des Schriftenw echsels m achte die Stiftung geltend, es sei gem äss R eglem ent berücksichtigt w orden, dass die Kündigung nicht von der Stifterfirm a ausgesprochen w orden sei. Viel- m ehr hätten die Arbeitnehm er ihre Stelle gekündigt und sich darüberhi- naus w ährend der letzten M onaten ihrer Anstellung auf ihre Tätigkeit in einem Konkurrenzbetrieb vorbereitet. Zudem m üssten die vorhandenen M ittel verm ehrt entsprechend der ursprünglichen Zw ecksetzung des H ilfs- fonds eingesetzt w erden, w eil m it Erhöhung der M ittel durch Zuw endungen der Arbeitgeberfirm a in den nächsten Jahren nicht gerechnet w erden kön- ne. Eine U ngleichbehandlung liege nicht vor, w eil gleiche Fälle bisher nie zur Behandlung gekom m en seien (act. 5). In R eplik und D uplik haben die Parteien an ihren Standpunkten festgehalten und die Aussagen der G e- genseite zurückgew iesen (act. 7, 15). D . M it Verfügung vom 9. Juli 2004 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschw erde von A._______, B._______ und C ._______ gut und hob den Beschluss des Stiftungsrates, w elcher Leistungen aus dem H ilfsfonds verw eigerte, auf (act. 17). D ie Aufsichtsbehörde w ies den Stiftungsrat an, einen neuen Beschluss über die Zusprechung eines Anteils aus dem H ilfsfonds an die Beschw erdeführer im R ahm en seines Erm essens zu fassen. Auf die Erhebung von Verfahrenskosten w urde verzichtet. D ie Aufsichtsbehörde kam zum Schluss, der Stiftungsrat habe w illkürlich gehandelt, indem er gegen das G ebot der rechtsgleichen Behandlung verstossen habe. D er Stiftungsrat habe nicht dargetan, dass in anderen Fällen ebenfalls keine Auszahlungen erfolgt seien. Zudem sei dem Ende Juni 2003 ausgetretenen G eschäftsführer sogar m ehr als 50% des internen Kontos ausbezahlt w orden und auch eine Auszahlung an einen M itarbeiter erfolgt, der per 31. O ktober 2003 selbst gekündigt habe. D es- halb könne auch das Argum ent der veränderten finanziellen Lage nicht ge- hört w erden. E. G egen diese Verfügung erhob die Stiftung, vertreten durch deren Präsi- denten D r. Jürg Peyer, R echtsanw alt, Zürich, am 11. August 2004 Be- schw erde (vgl. act. B 17) m it dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die (Aufsichts-)Beschw erden von A._______, B._______ und C ._______ seien als unbegründet abzuw eisen. Zur Begründung w ird im W esentlichen geltend gem acht, der Stiftungsrat habe unter Berücksichtigung der Entw icklung der Verm ögenslage des H ilfsfonds am 4 24. Septem ber 2003 eine Praxisänderung in Bezug auf die Anw endung von Ziff. 8.2. des R eglem ents entschieden und im R ahm en des ihm zuste- henden Erm essens beschlossen, bei Kündigungen durch den Arbeitneh- m er unter verstärkter Berücksichtigung des Stiftungszw eckes auf den Ein- zelfall abzustellen. Auf G rund sachlicher Kriterien (H öhe der Auszahlung aus der Sparkasse, H öhe des Lohnes, Kündigungsgrund, Alter, schädigen- des Verhalten gegenüber der Arbeitgeberin, besondere U nterstützungs- pflicht) sei der Stiftungsrat zum Schluss gekom m en, dass es gerechtfertigt sei, auf eine freiw illige Auszahlung der internen Konti zu verzichten. F. M it Beschw erdeantw ort vom 7. O ktober 2004 (vgl. act. B 32) beantragten die Beschw erdegegner die Abw eisung der Beschw erde. Sie verw iesen da- bei auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung und m achten gel- tend, dass w ährend der Am tszeit von A._______ als buchführendes Stiftungsratsm itglied im m er m indestens 50% des internen Kontos aus- bezahlt w orden seien. D ies treffe auch auf andere per 31. Juli 2003 oder später ausgetretene M itarbeiter zu, w ie 2 der Beschw erdeantw ort beige- legte Austrittsabrechnungen (vgl. act. B 31) belegen w ürden. Zudem könne die am 24. Septem ber 2003 vom Stiftungsrat beschlossene Praxisände- rung nicht rückw irkend auf Austritte per 31. Juli 2003 angew endet w erden und seien auch die R eserven von rund Fr. 246'000.-- im Jahre 1999 auf rund Fr. 295'000.-- im Jahre 2002 angestiegen. Auch die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehm lassung vom 11. O ktober 2004 (vgl. act. B 34) die vollum fängliche Abw eisung der Beschw erde, un- ter Kostenfolge zulasten der Beschw erdeführerin. Sie verw ies ebenfalls auf die angefochtene Verfügung, insbesondere auf die Verletzung des G leichbehandlungsgebotes. Eine solche Verletzung ergebe sich insbeson- dere aus der Tatsache, dass dem ehem aligen G eschäftsführer Y._______ bei seinem Austritt per 30. Juni 2003 75% seines persönlichen Kontos aus dem H ilfsfonds (Fr. 130'624.--) ausbezahlt w orden seien, obw ohl er bereits aus der Sparkasse einen grösseren Betrag (Fr. 124'840.--) erhalten habe. Auch zw ei w eitere M itarbeiter, die am 31. Juli 2003 und am 31. O ktober 2003 ausgetreten seien, hätten Auszahlungen aus dem H ilfsfonds erhal- ten. G . M it R eplik vom 20. D ezem ber 2004 (vgl. act. B 52) bestätigte die Be- schw erdeführerin ihren Antrag auf G utheissung der Beschw erde. Sie führte im W esentlichen an, die Auszahlung an den ehem aligen G eschäfts- führer, dem von der Stifterfirm a gekündigt w orden w ar, sei vom alten Stif- tungsrat beschlossen w orden, w ohl im H inblick auf dessen unsichere Zu- kunftschancen. D ie Kündigung des am 31. Juli 2003 ausgetretenen M itar- beiters sei zufolge U m strukturierung erfolgt und der M itarbeiter, der per 31. O ktober 2003 gekündigt hatte, habe dies aus w irtschaftlichen G ründen ge- tan, da er die Stelle bei der Stifterfirm a auf G rund deren Kündigungen als unsicher ansah. Er habe zudem keinen hohen Lohn erhalten. D ie geringe Auszahlung von Fr 5'298.70 sei daher gerechtfertigt. H . In ihren D upliken (vgl. act. B 86 und B 88) bestätigten sow ohl die Vorin- stanz als auch die Beschw erdegegner ihren Antrag auf Abw eisung der Be- schw erde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be- schw erdeführerin. Es w urde daran festgehalten, dass der Stiftungsrat das G leichbehandlungsgebot verletzt habe. D ie Vorinstanz verw ies zudem auf den U m stand, dass der bisherige Stiftungsrat m it Verfügung vom 15. Fe- bruar 2005 suspendiert und an seiner Stelle lic. iur. M artin H ubatka als 5 kom m issarischer Verw alter eingesetzt w orden sei. D iese Verfügung w urde am 25. Februar 2005 nachgereicht (act. B 90, 91). I. M it Verfügung vom 6. April 2005 entband sodann die Vorinstanz lic. iur. M artin H ubatka von seinem M andat als kom m issarischer Verw alter und setzte an seiner Stelle D r. iur. Kurt C . Schw eizer in diese Funktion ein (act. B 93a). J. D er neue kom m issarische Verw alter, D r. iur. Kurt C . Schw eizer, beantrag- te m it Triplik vom 31. August 2005 (vgl. act. B 113) nam ens der Beschw er- deführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Abw ei- sung der Beschw erde der Beschw erdeführer (nun Beschw erdegegner) vom 19. D ezem ber 2003; eventualiter sei das Verfahren zur Vervollständi- gung des m assgebenden Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuw eisen. D er kom m issarische Verw alter m achte im W e- sentlichen geltend, die Vorinstanz habe es trotz klarer H inw eise, w ie in der Eingabe der Beschw erdeführerin vom 27. Januar 2004 an die Vorinstanz, unterlassen, den Sachverhalt gem äss der O ffizialm axim e zu ergänzen. N achdem die Stifterfirm a das Arbeitsverhältnis m it dem dam aligen G e- schäftsführer Y._______ per 30. Juni 2003 aufgelöst habe, habe das ge- sam te Kader, bestehend aus den Beschw erdegegnern und X._______ im R ahm en einer koordinierten Aktion per 31. Juli 2003 gekündigt. M itte Juli 2003 hätten der entlassene G eschäftsführer und die vier abgesprungenen Kaderm itarbeiter das Konkurrenzunternehm en Z._______ AG in S._______ gegründet. Sie alle seien ab Errichtung der G esellschaft - die Beschw erdegegner som it vor Ende ihres Arbeitsverhältnisses - als M itglie- der des Verw altungsrates und Zeichnungsberechtigte der neu gegründeten G esellschaft im H andelsregister eingetragen gew esen. D ie Z._______ AG habe schon vor der G ründung und Eintragung ins H andelsregister m it ihrer konkurrenzierenden Tätigkeit begonnen und der Stifterfirm a w ichtige Kun- den und erheblichen U m satz abgew orben. N icht zuletzt w egen dieser Kon- kurrenzierung hätten einige Arbeitsplätze abgebaut w erden m üssen. W ei- ter habe die Z._______ AG m it einer Arrestbelegung im Juli 2005 versucht, die zeitgerechte Ü berw eisung der Lohnzahlungen zu verhindern und dam it die Stifterfirm a in Schw ierigkeiten zu bringen. D er kom m issarische Verw alter w irft den ausgetretenen Beschw erdegegnern vor, sie hätten – w ie im D iasan-Fall (BG E 119 Ib 46) - die Stifterfirm a in einer konzertierten Aktion verlassen, um diese durch G ründung eines eigenen U nternehm ens zu konkurrenzieren und w enn m öglich sogar vom M arkt zu verdrängen. D er G rundsatz der G leichbehandlung sei daher nicht verletzt w orden, indem den Beschw erdegegnern Erm essensleistungen verw eigert w orden seien. D er Stiftungsrat habe folglich im R ahm en des ihm zustehenden Erm essens gehandelt, w eshalb für ein Eingreifen der Aufsichtsbehörde kein R aum bestanden habe. K. N ach R ückzahlung des restlichen G uthabens der Stiftung gegenüber der Arbeitgeberfirm a, w elches bei Am tsantritt des kom m issarischen Verw alters Fr. 564'637.54 betragen haben soll, genehm igte die Vorinstanz m it Verfü- gung vom 30. August 2005 den Tätigkeitsbericht des kom m issarischen Verw alters, D r. iur. Kurt C . Schw eizer, und entliess ihn unter bester Ver- dankung der geleisteten D ienste aus seinem Am t. D ie Suspendierung des Stiftungsrates w urde m it sofortiger W irkung aufgehoben (act. B 119). D r. iur. Kurt C . Schw eizer teilte am 6. Septem ber 2005 der Eidg. Beschw erde- kom m ission BVG m it, dass er die Stiftung nicht m ehr als kom m issarischer 6 Verw alter, sondern als beauftragter R echtsanw alt vertrete (act. B 120). L. D ie Vorinstanz bestätigte in ihrer Stellungnahm e zur Triplik ihren Antrag auf Abw eisung der Beschw erde, beantragte jedoch, den Beschw erdegeg- nern ebenfalls G elegenheit zur Äusserung zu geben (act. B 136). M . Auch die Beschw erdegegner hielten m it ihrer Eingabe vom 11. N ovem ber 2005 (vgl. act. B 144) an ihrem Antrag auf Abw eisung der Beschw erde und Bestätigung der angefochtenen vorinstanzlichen Verfügung fest. Sie be- stritten säm tliche Ausführungen der Beschw erdeführerin und führten im W esentlichen an, sie hätten die Kündigungen aus rein persönlichen G rün- den, und nicht in einer konzertierten Aktion ausgesprochen. Sie hätten als langjährige Kaderm itarbeiter den plötzlichen Strategiew echsel und die sich abzeichnenden G eschäftspraktiken der neuen G eschäftsleitung nicht m ehr verantw orten können. So sei der langjährige G eschäftsleiter Y._______ nach über 28 D ienstjahren innert Tagesfrist freigestellt w orden. D er Ent- scheid, gem einsam eine neue Existenz aufzubauen, sei erst viel später ge- fällt w orden. Alle Kaderm itarbeiter seien infolge Ferienguthaben Ende Juni bzw . Anfang Juli 2003 ausgetreten, also vor G ründung der Z._______ AG am 15.7.2003. Im übrigen sei es erlaubt w ährend der Kündigungszeit ein Konkurrenzunternehm en zu gründen. D ie Beschw erdegegner verneinen einen relevanten Zusam m enhang zw ischen dem Verlust von Kunden und der vorliegend zu entscheidenden Vorsorge-Frage und führen den U m satzrückgang und die R eduktion der Arbeitsplätze, nach ihren Schätzungen um m ehr als die H älfte, auf die verfehlte neue Strategie zurück und auf Preisreduktionen von über 20% beim H auptum satzprodukt Therm otec (light). H insichtlich des Arrestverfahrens m achen die Beschw erdegegner geltend, dieses sei nicht zur Ausschaltung der Konkurrenz, sondern zur Sicherstellung einer Forderung eingeleitet w orden. Zudem habe die Stifterfirm a eine Klage gegen die Z._______ AG eingereicht, dieses Verfahren jedoch verloren. Schliesslich sei der von der Beschw erdeführerin angerufene Bundesgerichtsentscheid vorliegend nicht relevant, w eil er sich auf eine Teilliquidation beziehe. N . D er m it Zw ischenverfügung des Präsidenten der Eidg. Beschw erdekom - m ission BVG vom 23. D ezem ber 2004 von der Beschw erdeführerin einver- langte Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- ist innert Frist überw iesen w orden (act. B 53, B 55). D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021), sofern keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VG G genannten Behörden. D azu gehören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, H in- terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG , SR 831.40), dies in Verbindung 7 m it Art. 33 lit. i VG G . Eine Ausnahm e im Sinne von Art. 32 VVG liegt in casu nicht vor. 1.2 D as Bundesverw altungsgericht übernim m t, sofern es zuständig ist, die Be- urteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen R ekurs- oder Schiedskom m issionen oder bei den Beschw erdediensten der D eparte- m ente hängigen R echtsm ittel. D as neue Verfahrensrecht ist anw endbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VG G ). 2. 2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verw altungs- akt des Volksw irtschaftsdepartm ents des Kantons Schaffhausen vom 9. Juli 2004, w elcher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a und b Vw VG darstellt. 2.2 D ie Beschw erdeführerin hat die Verfügung vom 9. Juli 2004 innert offener Frist und auch form gerecht angefochten (Art. 50 und 52 Vw VG ). Sie ist durch den angefochtenen Entscheid ohne Zw eifel besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzw ürdiges Interesse (Art. 48 lit. b und c Vw VG ). N achdem auch der m it rechtskräftiger Zw i- schenverfügung einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 3’000.-- rechtzeitig überw iesen w orden ist, kann auf das R echtsm ittel eingetreten w erden. 3. D as Bundesverw altungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein- schliesslich Ü berschreitung oder M issbrauch des Erm essens, die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die U nangem essenheit, w enn nicht eine kantonale Behörde als Be- schw erdeinstanz verfügt hat (Art. 49 Vw VG ). 4. D ie Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung (S. 5, II.1) ihre Zustän- digkeit bejaht, w eil die Beschw erdegegner eine Verletzung des G rund- satzes der G leichbehandlung der D estinatäre im R ahm en von Erm essens- leistungen geltend gem acht haben. 4.1 G rundsätzlich ist der aufsichtsrechtliche Beschw erdew eg gem äss Art. 74 BVG einzuschlagen, w enn die Ausrichtung reiner Erm essensleistungen in Frage steht. D abei gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass die Zuständig- keit der Sozialversicherungsgerichte dann gegeben ist, w enn es um die Ausrichtung von Erm essensleistungen geht, die m it einer vorsorgerechtli- chen Leistung, auf die R echtsanspruch besteht und w elche im Streitfall dem Klagew eg nach Art. 73 BVG unterliegt, ein untrennbares G anzes bil- den, w ie zum Beispiel bei einer Teuerungszulage auf laufenden Altersren- ten (BG E 130 V 80ff). D ies ist vorliegend nicht der Fall, da es sich bei den vom "H ilfsfonds" der beschw erdeführenden Stiftung ausgerichtete Leistun- gen um Leistungen in besonderen Fällen, ohne festen Plan, nach Erm es- sen des Stiftungsrates (ohne Beiträge der D estinatäre und ohne R echtsan- sprüche derselben) handelt, sodass der Klagew eg nach Art.73 BVG be- reits gestützt auf Art. 89bis Abs. 5 ZG B (U m kehrschluss) grundsätzlich ausscheidet (BG E 130 V 85). 4.2 D ie Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde ergibt sich aus der in Art. 62 BVG enthaltenen U m schreibung der ihr zugew iesenen Aufgaben. G em äss Art. 62 BVG in Verbindung m it Art. 84 Abs. 2 ZG B hat die Aufsichtsbehör- de dafür zu sorgen, dass die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften einhalten und dass das Stiftungsverm ögen sei- nen Zw ecken gem äss verw endet w ird (vgl. auch BG E 99 Ib 255 ff., 259; 8 108 II 352 ff.). D er Aufsichtsbehörde stehen zur Erfüllung ihrer Aufgabe verschiedene M ittel zur Verfügung (vgl. R iem er, D as Personenrecht, Berner Kom m entar, N 68 ff. und 98 ff. zu Art. 84 ZG B). Sie kann der Stif- tung W eisungen erteilen und M assnahm en zur Behebung von M ängeln treffen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG ). D ie in Art. 62 BVG genannten Aufsichts- m ittel sind kein abschliessender Katalog; in Abs. 2 von Art. 62 BVG w ird explizit auf Art. 84 Abs. 2 ZG B verw iesen. In Erm essensfragen kann die Aufsichtsbehörde indessen nur bei Ü berschreitung oder M issbrauch ein- greifen; sie darf ihr Erm essen nicht an die Stelle des Erm essen des Stif- tungsrates setzen (R iem er, D as R echt der beruflichen Vorsorge in der Schw eiz, Bern 1985, Seite 120). 5. M it der angefochten Verfügung hat die Vorinstanz dem Stiftungsrat w illkür- liches H andeln vorgew orfen, w eil er gegen das G ebot der rechtsgleichen Behandlung verstossen habe. D ie Vorinstanz hat die Aufsichtsbeschw erde der Beschw erdegegner gutgeheissen und den Stiftungsrat angew iesen, ei- nen neuen Beschluss über die Zusprechung eines Anteils aus dem H ilfs- fonds an die Beschw erdegegner im R ahm en seines Erm essens zu treffen. D ie Vorinstanz und die Beschw erdegegner halten auch im vorliegenden Verfahren an einer Verletzung des G leichbehandlungsgebotes fest. D em - gegenüber w eist die beschw erdeführende Stiftung diesen Vorw urf zurück und m acht geltend, der Stiftungsrat habe unter Berücksichtigung sach- licher Kriterien im R ahm en des ihm zustehenden Erm essens im Einzelfall entschieden. 5.1 U nbestritten ist, dass der G rundsatz der G leichbehandlung der D estinatäre auch bei reinen Erm essensleistungen im R ahm en der ausserobligato- rischen Vorsorge gilt. D ies schliesst jedoch nicht aus, dass unter den D e- stinatären nach objektiven Kriterien Kategorien gebildet w erden dürfen. In- nerhalb der gebildeten G ruppen sind die D estinatäre nach dem G rundsatz der Kollektivität einander gleichzustellen. D ies bedeutet, dass sich der Stif- tungsrat bei seinem Entscheid über Erm essensleistungen sich auf sachlich gerechtfertigte Kriterien abstützen und die D estinatäre dabei gleich behan- deln m uss. U nterschiedliche Entscheide m üssen aufgrund objektiver Krite- rien nachvollziehbar sein. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der Stif- tungsrat diese G rundsätze nach pflichtgem ässem Erm essen, das heisst unter Berücksichtigung aller objektiv relevanten U m stände des Einzel- falles, eingehalten hat oder nicht. N ur bei Ü berschreiten oder gar M iss- brauch des Erm essens des Stiftungsrates besteht R aum für ein Eingreifen der Aufsichtsbehörde. 5.2 G em äss Ziffer 8.1. des R eglem ents des H ilfsfonds der Fürsorgestiftung der BSS Therm o-Bettw aren AG w ird der dem internen Konto gutgeschrie- bene Betrag bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses infolge Erreichen des Pensionsalters, unheilbarer Krankheit oder zum indest 50% Invalidität und Kündigung seitens der Firm a infolge von Arbeitsm angel ausbezahlt. W ird das Arbeitsverhältnis aus einem anderen G rund aufgelöst und hat das Ar- beitsverhältnis m it der Firm a m indestens 5 Jahre gedauert, kann der Stif- tungsrat dem betreffenden Arbeitnehm er einen Teil des auf dem internen Konto gutgeschriebenen Betrages zur Verfügung stellen, w enn dieses Ka- pital neben den Leistungen der Sparkasse für den Einkauf in eine neue Fürsorgeeinrichtung verw endet w ird. D ie H öhe des zur Verfügung gestell- ten Betrages liegt im Erm essen des Stiftungsrates. D ieser beachtet bei der Festsetzung des Betrages den G rundsatz der G leichbehandlung der Ar-9 beitnehm er (Ziffer 8.2.1 des o.g. R eglem ents). 5.3 Es ist unbestritten, dass die Beschw erdegegner selbst das Arbeitsver- hältnis aufgelöst haben und dam it die Kann-Vorschrift laut Ziffer 8.2.1 des R eglem ents des H ilfsfonds Anw endung findet. D ie im vorliegenden Verfah- ren beschw erdeführende Stiftung m acht geltend, der Stiftungsrat habe im R ahm en des ihm zustehenden Erm essens bei Kündigungen durch den Ar- beitnehm er den Stiftungszw eck stärker berücksichtigt und auf G rund sach- licher Kriterien (H öhe der Auszahlung aus der Sparkasse, H öhe des Lohnes, Kündigungsgrund, Alter, schädigendes Verhalten gegenüber der Arbeitgeberin, besondere U nterstützungspflicht) entschieden. D em gegenü- ber führen die Beschw erdegegner und Vorinstanz an, in den vergangenen Jahren seien aus dem H ilfsfonds bei Kündigungen durch Arbeitnehm enden im m er m indestens 50% des individuellen Kontos ausbezahlt w orden. Zu- dem seien dem Ende Juni 2003 ausgetretenen G eschäftsführer sogar 75% ausbezahlt w orden und Auszahlungen an M itarbeiter vorgenom m en w or- den, die per 31. Juli bzw . 31. O ktober 2003 selbst gekündigt hätten. 5.4 Aus den Akten geht nicht vollständig hervor, w ie es sich m it allen objek- tiven Kriterien verhält, die von der Beschw erdeführerin angeführt w erden (H öhe der Auszahlung aus der Sparkasse, H öhe des Lohnes, Kündigungs- grund, Alter, schädigendes Verhalten gegenüber der Arbeitgeberin, beson- dere U nterstützungspflicht). G em äss Eingabe der Beschw erdegegner vom 19. D ezem ber 2003 (vgl. act. B 26) w iesen die individuellen H ilfsfonds- Konti per 31. D ezem ber 2002 folgende Saldi auf: Fr. 0.-- (X._______), Fr. 21'985.75 (C ._______), Fr. 28'977.10 (B._______) und Fr. 43'632.90 (A._______). D iese Beträge sind auch in der von den Beschw erdegegnern ins R echt gelegten Ü bersicht "Personenkonti (im H ilfsfond) per 31. D ezem - ber 2002" aufgeführt m it den jew eiligen Eintrittsdaten: 1988 (B._______) 1989 (C ._______) und 1986 (A._______) (act. B 69). H insichtlich der am 31. Juli bzw . 31. O ktober 2003 ausgetretenen M itarbeitern enthält dieses D okum ent folgende Angaben: 1994/Fr. 14'349.85 (T._______) und 1989/Fr. 10'597.35 (U ._______). D iese beiden M itarbeiter haben gem äss den betreffenden Austrittsabrechnungen jew eils 50% der H ilfsfonds-Konti erhalten (act. B 31). 5.5 U nbestritten ist jedoch, dass das gesam te Kader der Stifterfirm a, d.h. die Beschw erdegegner und X._______ ihr Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2003 gekündigt haben und zusam m en m it dem entlassenen ehem aligen G eschäftsführer Y._______ das Konkurrenzunternehm en Z._______ AG gegründet haben. Sie sind seit G ründung dieser Firm a, d.h. seit M itte Juli 2003 als M itglieder des Verw altungsrates und Zeichnungsberechtigte im H andelsregister eingetragen. Insofern unterscheidet sich ihre Situation grundsätzlich von jener des ehem aligen G eschäftführers, der von der Stif- terfirm a gem äss Aussagen der Beschw erdegegner (vgl. act. B 144) nach über 28 D ienstjahren entlassen w urde, aber auch von den beiden per 31. Juli bzw . 31. O ktober 2003 ausgetretenen M itarbeitern. D iesen U m stand hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung jedoch nicht w eiter in Erw ägung gezogen. Ebenso w enig hat sie geprüft, inw iew eit die R echts- sprechung gem äss BG E 119 Ib 46 vorliegend analog zu berücksichtigen ist. Tatsache ist im m erhin, dass das gesam te Kader der Stifterfirm a auf dasselbe D atum gekündigt hat und gem einsam in das neu gegründete Konkurrenzunternehm en Z._______ AG übergetreten ist, auch w enn bestritten w ird, dass es sich dabei um eine koordinierte Aktion gehandelt 10 habe. 6. Zusam m enfassend kann nicht abschliessend beurteilt w erden, ob der Stif- tungsrat das G leichbehandlungsgebot verletzt und dam it das ihm zuste- hende Erm essen tatsächlich überschritten oder gar m issbraucht hat. D em - zufolge steht auch nicht fest, ob die Aufsichtsbehörde berechtigt w ar, ein- zuschreiten und dem Stiftungsrat W eisungen zu erteilen. D er Entscheid der Vorinstanz kann dem gem äss nicht bestätigt w erden. D ie Beschw erde ist daher gutzuheissen und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuw ei- sen zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und zum Erlass einer neuen Verfügung. 7. 7.1 D ieser Ausgang des Verfahrens hat nach Art. 63 Abs. 1 Vw VG zur Folge, dass die unterliegenden Beschw erdegegner kostenpflichtig w erden. N ach dem R eglem ent vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverw altungsgericht (VG KE, SR 173.320.2) w erden die Verfahrenskosten auf Fr. 3'000.-- festgelegt. 7.2 G em äss Art. 64 Abs. 1 Vw VG kann die Beschw erdeinstanz der ganz oder teilw eise obsiegenden Partei von Am tes w egen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erw achsene notw endige und verhältnism ässig hohe Kosten zusprechen. D iesbezüglich hat das Eidg. Versicherungsgericht zw ar erw ogen, dass Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsor- ge gem äss BVG grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BG E 126 V 149 Erw . 4). D em gegenüber könnte vorliegend der ob- siegenden Beschw erdeführerin grundsätzlich eine Parteientschädigung zu- gesprochen w erden, da sie als patronaler W ohlfahrtsfonds nicht m it Behör- den oder O rganisationen vergleichbar ist, w elche m it öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut w erden. Im vorliegenden Fall ist sie jedoch erst am Schluss des Schriftenw echsels anw altlich vertreten w orden, und der R echtsvertreter hat sich dann nur über die Akteneinsicht und die Beset- zung des R ichtergrem ium s kurz geäussert, w as keine hohen Kosten verur- sacht hat, die zu entschädigen w ären. D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird im Sinne der Erw ägungen gutgeheissen und die Ver- fügung des Volksw irtschaftsdepartm ents des Kantons Schaffhausen vom 9. Juli 2004 aufgehoben. 2. D ie Sache geht an die Vorinstanz zurück zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinne der Erw ägungen und zum Erlasse einer neuen Verfügung. 3. D ie Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- w erden den Beschw erdegegnern auferlegt, w elche solidarisch dafür haften. D ieser Betrag ist innert 30 Ta-11 gen nach Eintritt der R echtskraft des vorliegenden U rteils m it dem beilie- genden Einzahlungsschein zu G unsten der G erichtskasse zu überw eisen. 4. D er von der Beschw erdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- w ird ihr zurückerstattet. 5. D er obsiegenden Beschw erdeführerin w ird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. D ieses U rteil w ird eröffnet: - der Beschw erdeführerin (G erichtsurkunde) - den Beschw erdegegnern (G erichtsurkunde) - der Vorinstanz (G erichtsurkunde) - dem Bundesam t für Sozialversicherungen (G erichtsurkunde) D er Präsident: D er G erichtsschreiber: Alberto M euli Jean-M arc W ichser R echtsm ittelbelehrung G egen dieses U rteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschw erde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt w erden (vgl. Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BG G , SR 173.110). D ie R echtsschrift ist in einer Am tssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nterschrift zu enthalten. D er angefochtene Entscheid und die Bew eism ittel sind, sow eit sie der Beschw erdeführer in H änden hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BG G ). Versand am :