Abteilung IV D-4691/2006 sch/bah/cvv {T 0/2} U r t e i l v o m 1 7 . J u l i 2 0 0 9 Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Bendicht Tellenbach, Gerichtsschreiber Christoph Basler. A._______, geboren (...), B._______, geboren (...), C._______, geboren (...), D._______, geboren (...), E._______, geboren (...), Kosovo, vertreten durch Martin Rupf, Freiplatzaktion Zürich, Rechtshilfe Asyl und Migration, (...) Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 13. Juni 2005 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-4691/2006 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführenden stammen aus dem Kosovo, den sie im Jahre 1999 verliessen; daraufhin lebten sie in einem Flüchtlingscamp in F._______ (Serbien). Sie verliessen Serbien nach eigenen Angaben im März 2001 und reisten in die Niederlande, wo sie Asylgesuche stellten. Nachdem diese von den dortigen Behörden abgelehnt worden seien (den Entscheid hätten sie am 24. April 2005 erhalten), habe man ihnen vier Wochen Zeit gegeben, um die Rückkehr nach Serbien vorzubereiten. Die damalige Botschaft Serbien und Montenegros in den Niederlanden habe ihnen mitgeteilt, die Bundespolizei habe den Antrag auf Ausstellung von Laissez-passers abgelehnt, da sie nicht Bürger Serbien und Montenegros seien. Sie hätten die Niederlande mit Hilfe eines Bekannten am 27. Mai 2005 verlassen und seien am folgenden Tag in die Schweiz eingereist, wo sie am 30. Mai 2005 bei der Empfangsstelle (heute: Empfangs- und Verfahrenszentrum) Kreuzlingen Asylgesuche stellten. Die Beschwerdeführenden gaben nebst Ausweisen und Geburtsscheinen folgende Dokumente zu den Akten: eine Bestätigung des IKRK vom 28. September 2000, einen Asylentscheid (Niederlande) vom 4. Juli 2003, ein Schreiben der holländischen Fremdenpolizei vom 13. April 2005, einen Antrag an die IOM (Niederlande) vom 2. Mai 2005, eine Gerichtsvorladung (Kosovo) vom 4. Januar 2004, ein Schreiben der Botschaft von Serbien und Montenegro in Den Haag vom 23. Februar 2005 und zwei Schreiben des Spitals (...) (Niederlande) vom 15. November 2004 und 23. Mai 2005. A.b Den von den Beschwerdeführenden abgegebenen Beweismitteln ist unter anderem zu entnehmen, dass ihre Asylgesuche von den holländischen Behörden am 4. Juli 2003 abgelehnt wurden. Mit Ver- fügung vom 13. April 2005 wurden sie aufgefordert, die Niederlande zu verlassen. B. B.a Anlässlich der Erstbefragung, die am 3. Juni 2005 in Kreuzlingen stattfand, machte der Beschwerdeführer geltend, er sei serbisch-kroa- tischer Ethnie und habe bis etwa im September 1999 in G.______ (Kosovo) gelebt. Aufgrund des Krieges habe er sich gezwungen gesehen, den Kosovo zu verlassen. Sein Vater und seine Ehefrau seien festgenom men worden und er habe seine Kinder und seine Seite 2D-4691/2006 Mutter in Sicherheit gebracht. Sie hätten anschliessend bis zu ihrer Ausreise in F._______ (Serbien) gelebt. Dort seien sie von der Polizei malträtiert worden. Seiner Frau habe man vorgeworfen, sie habe ihren Schwiegervater und einige Nachbarfamilien verraten. Man habe sie täglich auf den Polizeiposten gebracht, wo man ihn dazu habe zwingen wollen zu bestätigen, dass seine Ehefrau mit den Albanern zusammengearbeitet habe; er sei dabei auch geschlagen worden. Die Kinder seien in der Schule wegen ihrer Mutter beschimpft worden. Da er diese Situation nicht länger habe ertragen können, habe er sich zur Ausreise entschlossen. Auf Nachfrage bestätigte er, er habe in den Niederlanden die gleichen Asylgründe geltend gemacht, sein Asylverfahren sei dort rechtskräftig abgeschlossen. B.b Die Beschwerdeführerin sagte aus, sie sei ethnische Kroatin und habe bis im Jahre 1999 in H._______ (Kosovo) gelebt; danach habe sie bis zum März 2001 in F._______ gelebt. Sie hätten den Kosovo wegen des Krieges verlassen müssen, da sie von den Albanern vertrieben worden seien. Sie und eine Nachbarin seien malträtiert (geschlagen und vergewaltigt) worden, ihren Schwiegervater habe man mitgenommen. Sie habe zusehen müssen, wie man einen Nachbarn in dessen Haus gebracht und dieses in Brand gesetzt habe. Als es dunkel gewesen sei, sei sie zur serbischen Kirche in G.______ gegangen, wo sie aufgenommen und ärztlich behandelt worden sei. Zwei Tage später sei sie von der KFOR zur Grenze nach Montenegro gefahren worden, wo sich bereits ihr Ehemann befunden habe. In F._______ sei sie von der Polizei malträtiert worden; diese habe sie zur Aussage zwingen wollen, sie habe ihren Schwiegervater verraten. In den Niederlanden habe sie eine Vorladung des Gemeindegerichts von G.______ vom 4. Januar 2004 erhalten; sie hätte dort eine Aussage zur Festnahme ihres Schwiegervaters seitens der UCK machen sollen. Sie könne weder nach Serbien noch in den Kosovo zurückkehren. In den Niederlanden sei sie psychiatrisch behandelt worden. B.c D._______ sagte aus, sie hätten ihre Heimat (den Kosovo) verlassen, weil ihre Mutter festgehalten worden sei. Sie sei von den Kindern in der Schule beschimpft worden. C._______ machte geltend, er habe den Kosovo zusammen mit seinem Vater, seinen Ge- schwistern und der Grossmutter verlassen. Etwa eine Woche später sei seine Mutter von der KFOR nach Montenegro gebracht worden; sie habe blaue Flecken im Gesicht und eine gebrochene Nase gehabt. In Seite 3D-4691/2006 F._______ seien seine Eltern fast täglich von der Polizei mitgenommen worden. Seine Mutter sei in der Schule als albanische Hure beschimpft worden. B.d Das BFM führte am 10. Juni 2005 eine direkte Anhörung der Be- schwerdeführenden und ihrer beiden älteren Kinder durch. Die Be- schwerdeführenden sagten aus, ihr Asylverfahren in den Niederlanden sei rechtskräftig abgeschlossen. Der Beschwerdeführer fürchte sich vor einer Rückkehr in sein Heimatland, da er dort gefährdet sei, berufe sich indessen auf die gleichen Asylgründe, die er im holländischen Asylverfahren geltend gemacht habe. Auch die Beschwerdeführerin bestätigte, dass sie keine anderen als die bereits im holländischen Verfahren genannten Asylgründe habe. C. Mit gleichentags eröffneter Verfügung vom 13. Juni 2005 trat das BFM auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein und ordnete deren Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. D. Mit Eingabe an die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) vom 17. Juni 2005 beantragten die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz. Eventuell sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzu- stellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Schliesslich bean- tragten sie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Für die Be- gründung wird auf die Erwägungen verwiesen. Der Beschwerde lag ein Schreiben der Botschaft Serbien und Montenegros in Den Haag vom 19. April 2005 mit zwei Übersetzungen bei. E. Mit Zwischenverfügung vom 21. Juni 2005 hiess der Instruktionsrichter der ARK das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. F. In ihrer Vernehmlassung vom 28. Juni 2005 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Seite 4D-4691/2006 G. Die Beschwerdeführenden hielten in ihrer Stellungnahme vom 6. Juli 2005 an ihren Anträgen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus- nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal- tungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei- lung der am 31. Dezember 2006 bei der ARK hängig gewesenen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. 2.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung, mit welcher das BFM auf die Asylgesuche der Be- schwerdeführenden nicht eingetreten ist. Werden solche Nichtein- tretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32 bis 35 AsylG), mit Beschwerde angefochten, so ist nur zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Kommt die Be- schwerdeinstanz zum Schluss, dass das Nichteintreten auf das Asyl- gesuch zu Unrecht erfolgt ist, so hat sie sich konsequenterweise einer materiellen Prüfung zu enthalten, die angefochtene Nichteintretensver- fügung aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vor- Seite 5D-4691/2006 instanz zurückzuweisen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.). Nicht beschränkt ist die Beurteilungszuständigkeit des Bun- desverwaltungsgerichts hingegen in der Frage der Wegweisung und deren Vollzugs, weil das BFM sich diesbezüglich auch materiell zur Sache zu äussern hatte. 2.2 Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor dem BFM teil- genommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie- hungsweise Änderung. Damit sind sie zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 2.3 Die Beschwerde wurde innert der bereits damals massgeblichen gesetzlichen Frist von fünf Arbeitstagen (vgl. Art. 108a AsylG [in der Fassung gemäss Ziff. I 2 des Bundesgesetzes über das Entlastungs- programm 2003, AS 2004 1633], seit dem 1. Januar 2008: Art. 108 Abs. 2 AsylG) in gültiger Form (vgl. Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG) eingereicht. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 3. 3.1 Das BFM führte zur Begründung seiner Verfügung im Wesent- lichen an, die Beschwerdeführenden hätten in den Niederlanden einen ablehnenden Asylentscheid erhalten und in der Zwischenzeit seien keine Ereignisse eingetreten, die geeignet wären, die Flüchtlings- eigenschaft zu begründen. Im Übrigen seien keine Wegweisungs- hindernisse auszumachen. 3.2 3.2.1In der Beschwerde wird geltend gemacht, Sinn und Zweck der Norm von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG sei die Missbrauchsbekämpfung; ein Missbrauch sei vorliegend indessen zu verneinen. Die Beschwer- deführenden seien zur Rückkehr nach Serbien und Montenegro bereit gewesen, diese sei ihnen von den heimatlichen Behörden jedoch ver- weigert worden. Dass sie von den holländischen Behörden dennoch zur Rückkehr in den Kosovo aufgefordert worden seien, stelle mög- licherweise eine Verletzung völkerrechtlicher Pflichten der Niederlande dar. Da es ihnen nicht möglich gewesen sei, nach Serbien und Mon- tenegro (inklusive Kosovo) zurückzukehren, hätten sie in der Schweiz um Asyl nachgesucht. Vor diesem Hintergrund dränge sich eine völker- rechtskonforme Auslegung von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG auf, wonach insbesondere Art. 3 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte Seite 6D-4691/2006 und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) mass- gebend sei. Müssten sie in den Kosovo zurückkehren, drohte ihnen erniedrigende Behandlung, weshalb es nicht angehe, lediglich formell und gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG auf das Gesuch nicht einzutreten. Zudem sei es fraglich, ob die Schweiz sich hinter einem Asylentscheid eines anderen Landes verstecken könne, denn sollte sich die Wegweisung aus der Schweiz als völkerrechtswidrig erweisen, müsste die Schweiz dafür die Verantwortung übernehmen. Es sei zu beachten, dass in verschiedenen Ländern unterschiedliche Massstäbe bei der Beurteilung von Asylgesuchen angewandt würden. In der von der Vorinstanz angewandten Interpretation von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG wäre nicht nur eine Verletzung von Art. 3 EMRK möglich, son- dern ebenfalls ein Verstoss gegen das flüchtlingsrechtliche Gebot des Non-Refoulements. Nach der Argumentation des BFM könnten einem Nichteintretensentscheid keinerlei noch so klare Hinweise auf Ver- folgung entgegenstehen, sondern ausschliesslich Ereignisse, welche sich zwischen den beiden Asylgesuchen zugetragen hätten. Die Schweiz würde damit jeden Verstoss gegen völkerrechtliche Be- stimmungen seitens eines anderen EU/EFTA-Staates übernehmen, was vor dem Hintergrund der eigenen völkerrechtlichen Verpflich- tungen nicht angehen könne. Zudem zeichne sich die gegenwärtige Konstellation im Vergleich sowohl zu einem Einschluss ins Dubliner Ab kommen als auch einer Drittstaatwegweisung durch einen entschei- denden Unterschied aus: Die Schweiz nehme mit Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG eine "vorgezogene" Anwendung eines Teils des Dubliner Abkommens vor; die Wegweisung erfolge aber in den Heimatstaat. Da- mit stünden den Betroffenen keinerlei Möglichkeiten mehr offen, ihren völkerrechtlichen Ansprüchen in einem Drittstaat Ausdruck zu ver- leihen. Die Schweiz stehe bezüglich ihrer völkerrechtlichen Verpflich- tungen in einer ungleich direkteren Verantwortung als im Fall einer vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat oder nach Inkrafttreten des Dubliner Abkommens. Insofern müssten der Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG Hinweise auf Verfolgung und/oder völkerrecht- liche Wegweisungshindernisse vorbehalten bleiben. Nur so lasse sich eine völkerrechtskonforme Anwendung dieser Norm bewerkstelligen. 3.2.2Die Norm von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG stehe insbesondere im Widerspruch zu Art. 44 Abs. 2 AsylG, wonach bei Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme in der Schweiz an- geordnet werde. In der Rechtsprechung sei regelmässig darauf hin- gewiesen worden, dass, sobald sich bei einer summarischen Prüfung Seite 7D-4691/2006 der Vorbringen greifbare Hinweise auf mögliche Nachteile ergäben, die von Menschenhand ausgingen, das BFM auf das Asylgesuch einzu- treten habe und eine materielle Prüfung vornehmen müsse. Im vor- liegenden Fall sei eine solche Konstellation gegeben, seien doch die für die Beschwerdeführenden zu befürchtenden Nachteile erheblich und offensichtlich von Menschenhand bewirkt. 3.2.3Das BFM führte in seiner Vernehmlassung aus, die Beschwer- deführenden hätten bereits vor ihrer Reise nach Holland über zwei Jahre in Serbien gelebt. Zudem verfügten sie in Montenegro über nahe Verwandte, weshalb ihnen eine alternative Wohnsitznahme in Serbien und Montenegro unter Berücksichtigung ihrer serbisch-kroatischen Ethnie zuzumuten sei. Sie seien serbisch-montenegrinische Staatsan- gehörige und verfügten über entsprechende Papiere. 3.2.4In der Stellungnahme wird entgegnet, die Beschwerdeführenden hätten von September 1999 bis März 2001 in Serbien gelebt, weil sie aus dem Kosovo hätten flüchten müssen. Sie hätten in einer Baracken- siedlung gelebt und seien vielen Übergriffen und Schikanen seitens der serbischen Behörden ausgeliefert gewesen. Es treffe zu, dass die Mütter der Beschwerdeführenden und ein Bruder der Beschwerdefüh- rerin in Montenegro lebten, woraus nicht auf ein tragfähiges Be- ziehungsnetz geschlossen werden könne. Die Möglichkeit einer alter- nativen Wohnsitznahme in Serbien und Montenegro sei klar zu ver- neinen. Sie verfügten entgegen der Feststellung der Vorinstanz nicht über entsprechende Papiere, da ihnen diese nicht ausgestellt würden. 4. 4.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einem Staat der Europäischen Union (EU) oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) einen ab- lehnenden Asylentscheid erhalten haben, ausser die Anhörung ergebe Hinweise auf zwischenzeitlich eingetretene Ereignisse, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen oder die für die Gewäh - rung vorübergehenden Schutzes relevant sind. 4.2 Ein Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG ist dann gerechtfertigt, wenn in einem formell rechtskräftigen Entscheid der Behörden eines Staates der EU oder des EWR festge- stellt oder implizit davon ausgegangen wurde, dass die betroffene Person die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt (vgl. EMARK 2006 Nr. 33 E. 5.2 und 5.4). Seite 8D-4691/2006 4.3 Ausnahmsweise ist gemäss dem erwähnten ARK-Urteil ein Ein- treten auf ein Asylgesuch trotz rechtskräftigem Asylentscheid im er- wähnten Sinne möglich, wenn sich – entsprechend dem Wortlaut von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG – aus der Anhörung Hinweise ergeben, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen. Dabei ist vom engen Verfolgungsbegriff gemäss Art. 3 AsylG auszugehen. Die ARK hat die frühere Interpretation dieses Verfolgungsbegriffs allerdings insofern ausgeweitet, als sie von der so genannten Zurechenbarkeitstheorie zur Schutztheorie gewech selt hat (vgl. EMARK 2006 Nr. 18 E. 7 u. 8). Damit ist die Schweiz der Praxis der überwiegenden Mehrzahl der Signarstaaten des Abkom mens über die Rechtstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK, SR 0.142.30) gefolgt, darunter insbesondere den EU-Mitgliedstaaten (im Jahr 2006 ist als letzter EU-Mitgliedstaat auch Deutschland zur Schutztheorie übergegangen) sowie den klassischen Asylaufnahme staaten ausserhalb Europas wie namentlich den USA, Kanada, Australien und Neuseeland, und anerkennt, dass neben der unmittelbar oder mittelbar staatlichen Verfolgung auch die nichtstaatliche Verfolgung flüchtlingsrechtlich relevant sein kann, sofern der staatliche Schutz fehlt oder ungenügend ist. Diese Rechts- prechung wurde vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt und es ist dem zufolge bei der Prüfung der flüchtlingsrechtlichen Relevanz von Vorbringen auch die Verfolgung durch private Dritte bei mangelnder Schutzfähigkeit der staatlichen Behörden und bei Nichtexistieren staatlicher Strukturen mitzuberücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesver- waltungsgerichts E-4837/2006 vom 3. September 2007 E. 3.4). 4.4 Die Anwendung der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG setzt eine summarische materielle Prüfung der Glaubhaftigkeit der Vorbringen der Gesuch stellenden Personen voraus, aus der sich das offensichtliche Fehlen von Hinweisen auf die Erfüllung der Flüchtlings- eigenschaft beziehungsweise auf die Voraussetzungen für die Ge- währung vorübergehenden Schutzes ergibt. Es gelten damit dieselben herabgesetzten Beweismassanforderungen, welchen nach der vom Bundes verwaltungsgericht bestätigten Praxis ARK nicht offensichtlich haltlose Hinweise auf Verfolgung im Sinne von Art. 34 Abs. 2 AsylG genügen müssen (vgl. EMARK 2006 Nr. 33 E. 6.1, 2004 Nr. 35 E. 4.3). 4.5 Ebenfalls ist auf Asylgesuche von Personen, die einen ablehnen- den Asylentscheid eines EU- oder EWR-Staates erhalten haben, dann einzutreten, wenn sie die auf der Tatsache, dass ein solcher Entscheid Seite 9D-4691/2006 vorliegt, beruhende Vermutung, sie erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG nicht, umzustossen vermögen. Dazu müssen im Zeitpunkt der Beurteilung substanzielle Argumente vorliegen, die in ihrer Gesamtheit ernsthaft und gewichtig genug sind, um mit einiger Wahrscheinlichkeit annehmen zu können, dass die asylsuchende Person im Zeitpunkt des ausländischen Entscheides die Flüchtlings- eigenschaft erfüllt haben dürfte. Dabei ist zu beachten, dass die Stich- haltigkeit der Argumente, die von einer asylsuchenden Person im schweizerischen Asylverfahren vorgebracht werden, um die auf einem ablehnenden Asylentscheid eines EU- oder EWR-Staates basierende Vermutung zu erschüttern, nicht nach dem betreffenden ausländischen Asylrecht, sondern ausschliesslich nach Art. 3 AsylG zu beurteilen ist, womit gleichzeitig gesagt ist, dass für die Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG unerheblich ist, ob jener ausländische Entscheid fehler- haft war oder nicht (vgl. EMARK 2006 Nr. 33 E. 6.6). 5. 5.1 Vorliegend steht aufgrund der Aktenlage fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden in den Niederlanden – einem Staat der EU – erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen haben. Der ablehnen- de Asylentscheid datiert vom 4. Juli 2003. 5.2 Demnach ist zu prüfen, ob in der Zwischenzeit Ereignisse ein- getreten sind, die für die Flüchtlingseigenschaft relevant sein könnten, oder ob die Beschwerdeführenden allenfalls die Einschätzung der nie- derländischen Behörden, dass sie im Zeitpunkt deren Entscheides die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllten, umzustossen vermögen. 5.2.1Im schweizerischen Asylverfahren bringen die Beschwerde- führenden eigenen Angaben gemäss nichts vor, was sie nicht bereits im niederländischen Asylverfahren geltend gemacht haben (vgl. act. A1/12 S. 7, A2/12 S. 7). Das von ihnen eingereichte Beweismittel (Gerichtsvorladung des Gemeindegerichts von G.______ vom 4. Januar 2004) konnte zwar im Entscheid der niederländischen Behörden vom 4. Juli 2003 nicht berücksichtigt worden sein, wurde aber gegenüber den zuständigen niederländischen Behörden erwähnt (vgl. act. A2/12 S. 7). Der Umstand, wonach die Beschwerdeführerin vor dem Gericht eine Aussage über die Festnahme ihres Schwiegervaters durch die UCK hätte machen sollen, ist zudem kein für die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft relevantes Ereignis. Ereignisse, welche sich nach dem negativen Entscheid der Seite 10D-4691/2006 niederländischen Behörden bzw. nach ihrer Ausreise aus den Niederlanden zugetragen hätten und allen falls für die Flüchtlingseigenschaft relevant sein könnten, machen die Beschwerdeführenden nicht geltend, und es ergeben sich auch keine solchen aus den Akten, zumal sie direkt von den Niederlanden her kommend in die Schweiz gelangt sind, ohne zuvor noch im Heimatland gewesen oder mit den heimatlichen Behörden in Kontakt getreten zu sein. Schliesslich wird auch in der Beschwerde nicht dargetan, inwiefern sich solche Ereignisse nach dem negativen Entscheid der niederländischen Behörden zugetragen hätten. 5.2.2Den Beschwerdeführenden gelingt es auch nicht, substanzielle Argumente vorzubringen, die mit einiger Wahrscheinlichkeit annehmen liessen, sie hätten im Zeitpunkt des ausländischen Entscheides die Flüchtlingseigenschaft erfüllt. Es erübrigt sich, auf die weiteren Aus- führungen in den im Beschwerdeverfahren gemachten Eingaben näher einzugehen, da sie am Ergebnis nichts zu ändern vermögen. 5.3 Das BFM ist demnach zu Recht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht einge- treten. 6. 6.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Ein- heit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG). 6.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländer- rechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Ertei- lung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht ange- ordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr. 21). 7. 7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver- hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf- nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bun- desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Seite 11D-4691/2006 7.2 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die ausländische Person weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ver- bracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Ver- pflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der ausländischen Person in ihren Heimat- Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für die aus- ländische Person eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 83 Abs. 2, 3 und 4 AuG). 7.3 Diese Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Weg- weisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Weg weisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere An- wesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vor- läufige Aufnahme zu regeln (vgl. EMARK 2001 Nr. 1 E. 6a S. 2). Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme steht dem wegge- wiesenen Asylsuchenden wiederum die Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht offen (vgl. Art. 105 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 44 Abs. 2 AsylG). In diesem Verfahren wäre dann der Wegweisungs- vollzug vor dem Hintergrund sämtlicher Vollzugshindernisse von Amtes wegen nach Massgabe der in diesem Zeitpunkt herrschenden Ver- hältnisse (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2, 1997 Nr. 27 S. 205 ff.) zu prüfen. 8. 8.1 Der Vollzug der Wegweisung kann gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ins- besondere nicht zumutbar sein, wenn er für die ausländische Person eine konkrete Gefährdung darstellt. Eine solche kann angesichts der im Heimatland herrschenden allgemeinen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, angenommen werden. Ferner ist von einer konkreten Ge fährdung auszugehen, wenn jemand nach seiner Rückkehr die absolut notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könnte oder - aus objektiver Sicht - wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut ge- stossen würde, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlech- terung seines Gesundheitszustandes, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wäre (vgl. EMARK 2005 Nr. 12 E. 10.3 S. 114 mit weiteren Hinweisen). Die Bestimmung in Art. 83 Abs. 4 AuG ist als "Kann-Vorschrift" formuliert, um deutlich zu machen, dass die Schweiz Seite 12D-4691/2006 hier nicht in Erfüllung einer völkerrechtlichen Verpflichtung, sondern aus humanitären Gründen handelt. 8.2 D as BFM führte in der angefochtenen Verfügung einzig aus, dass weder die im Heimatstaat der Beschwerdeführenden herrschende poli- tische Situation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit der Rückführung sprächen. Eine individuelle Begründung, welche erhellen würde, inwiefern das BFM zu dieser Schlussfolgerung gelangte, ist der Verfügung nicht zu entnehmen, was angesichts der ethnischen Ab- stammung der Beschwerdeführenden erstaunt. 8.2.1Schätzungen zufolge leben derzeit noch rund 120 000 Serben in Kosovo, davon 60 % in Enklaven im Süden Kosovos und 40 % im ser- bisch dominierten Norden. Das Leben der Serben ist auf die von ihnen bewohnten Siedlungsräume, Dörfer und häufig unter KFOR-Schutz stehenden Enklaven beschränkt. Prinzipiell haben Anhörige von Min- derheiten in Kosovo den gleichen Zugang zu den Institutionen sowie sozialen Dienstleistungen, die Umsetzung dieses Prinzips stellt sich jedoch problematisch dar. Die Arbeitslosigkeit beträgt 40 %, wobei ge- mäss der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) die Arbeitslosen- quote der Kosovo-Serben bei äussert hohen 70 % liegen. Die ser- bische Bevölkerung hat wie die übrige Minderheitenbevölkerung kaum Zugang zum regulären Arbeitsmarkt. Selbst wenn sie Stellen innerhalb der kosovarischen Verwaltung finden konnten, verloren sie diese wieder wegen des sozialen Drucks und der Stigmatisierung innerhalb des serbischen Bevölkerungsteils. Zudem werden Serben, aber auch Angehörige der Roma, Ashkali und Ägypter (RAE-Gemeinschaften) beim Zugang zu Unterkünften diskriminiert. 8.2.2Gemäss der neuen kosovarischen Verfassung wird den Minder- heiten (insbesondere den Serben, Roma, Ashkali, Ägypter und Gora- nern) zwar besonderer Schutz eingeräumt. Laut der Minority Rights Group leben jedoch serbische und andere Minderheiten in Kosovo (inklusive der albanischen Minderheiten in Gebieten mit serbischer Mehrheitspräsenz) unter äusserst feindlichen Bedingungen. Nach UNO-Polizeiberichten waren von 457 berichteten interethnischen Tät- lichkeiten in Kosovo in 342 Fällen Serben betroffen. Das IKRK zählt von November 2007 bis November 2008 23 ernsthafte, ethnisch moti- vierte Zwischenfälle in Kosovo. Die Beurteilung der aktuellen Sicher- heitslage kann in casu indes offen gelassen werden, zumal angesichts der schwierigen ökonomischen und sozialen Situation in Kosovo die Seite 13D-4691/2006 ARK bereits im September 2004 zur - auch heute noch zutreffenden - Einschätzung gelangte, dass sich der Wegweisungsvollzug nach Kosovo für Serben, die nicht aus dem Norden der Provinz stammen oder dort ihren letzten Wohnsitz hatten, als grundsätzlich nicht zumut- bar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist (vgl. EMARK 1996 Nrn. 1 und 2). 8.2.3Nach dem Gesagten gehören die Beschwerdeführenden (der Beschwerdeführer ist gemischt-ethnischer Abstammung [serbisch- kroatisch], die Beschwerdeführerin ist ethnische Kroatin) zu einer ge- fährdeten Personengruppe in Kosovo. Die – wie bereits vorstehend ausgeführt, in keiner Weise begründete – Feststellung des BFM, der Weg weisungsvollzug sei zumutbar, kann demnach nicht bestätigt wer- den. 8.3 In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob den Beschwerde- führenden im Norden des Kosovos eine Aufenthaltsalternative offen- steht. 8.3.1Den Aussagen der Beschwerdeführenden ist nicht zu entneh- men, dass sie je im Norden des Kosovos gelebt hätten oder dort über ein soziales Beziehungsnetz verfügten. Beide Beschwerdeführende gaben an, ihre Verwandten lebten ausserhalb des Kosovos (in Monte- negro, Albanien, Australien und der Schweiz). Unter diesen Umstän- den erscheint die Möglichkeit, die Beschwerdeführenden könnten dort eine ihre Existenz sichernde Erwerbstätigkeit aufnehmen, als äusserst fraglich. 8.3.2Vor diesem Hintergrund sowie in Anbetracht des Umstandes, dass gemäss konstanter Schweizer Asylpraxis an die Annahme einer innerstaatlichen Aufenthaltsalternative relativ hohe Anforderungen ge- stellt werden (vgl. EMARK 1996 Nrn. 1 und 2), ist im vorliegenden Fall die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in den Norden des Kosovos festzustellen. 8.4 Nachdem die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Ko- sovo verneint wurde, ist des Weiteren zu prüfen, ob den Beschwerde- führenden eine Aufenthaltsalternative in Serbien offen stünde. 8.4.1Dabei sind im Rahmen einer Gesamtwürdigung sämtliche Fakto- ren zu berücksichtigen, welche für beziehungsweise gegen die Zumut- barkeit des Wegweisungsvollzugs sprechen. In Betracht zu ziehen sind Seite 14D-4691/2006 insbesondere das Alter, der Gesundheitszustand und die berufliche Ausbildung der betroffenen Personen sowie das Vorhandensein eines sozialen und verwandtschaftlichen tragfähigen Beziehungsnetzes und einer ausreichenden wirtschaftlichen Lebensgrundlage. Ausserdem ist ein längerer Aufenthalt als Binnenflüchtling (Internally Displaced Per- son [IDP]) zu berücksichtigen. 8.4.2Gemäss Schätzungen internationaler Organisationen gelangten nach dem Kosovo-Krieg mindestens 250 000 aus Kosovo stammende Personen - hauptsächlich ethnische Serben und Roma - ins übrige Ge- biet des damaligen Serbien und Montenegro, wo die überwiegende Mehrheit der Betroffenen als Binnenflüchtlinge unter prekären Be- dingungen in behelfsmässigen und als Übergangslösung gedachten Unterkünften untergebracht wurde. So ist es auch den Beschwerde- führenden ergangen, welche nach dem Verlassen des Kosovos in Serbien lebten. Nachdem in einer ersten Phase noch eine gewisse Unterstützung durch internationale Organisationen und private Hilfs- werke geflossen war, wurde die weitere Betreuung bald den staat- lichen Behörden überlassen. Diese lassen indessen ein konkretes Interesse an der Erleichterung der Integration der IDP weitgehend ver- missen, da sie nach wie vor grundsätzlich davon ausgehen, dass diese Personen längerfristig wieder in ihre ursprünglichen Herkunfts- orte nach Kosovo zurückkehren werden. Insofern sind die Bedin- gungen für Binnenflüchtlinge zum Wiederaufbau einer neuen wirt- schaftlichen Existenz ungünstig. 8.4.3Gemäss Angaben des Beschwerdeführers fand dieser vor seiner Ausreise aus dem Kosovo sein Auskommen als Elektriker, seit dem Jahre 1999 geht er zumindest keiner geregelten Arbeitstätigkeit nach. Die Beschwerdeführerin führte bis im Jahre 1999 in H._______ einen eigenen Lebensmittelladen, auch sie geht seither keiner Arbeitstätig- keit mehr nach. Ihr Sohn C._______ arbeitet in der Schweiz seit November 2008 als Mitarbeiter bei der (...) in I._______. Ihre Tochter D._______ arbeitet seit Juli 2008 als Verkaufsaushilfe im (...) in I._______. Die noch minderjährige Tochter E._______ geht noch keiner Erwerbstätigkeit nach. Wie oben bereits ausgeführt, begrenzt sich das verwandtschaftliche Beziehungsnetz der Beschwerde- führenden auf ihre in Montenegro als Binnenflüchtlinge lebenden Mütter und einen dort lebenden Bruder der Beschwerdeführerin. Von einem tragfähigen Beziehungsnetz, welches sie beim Aufbau einer neuen Existenz unterstützen könnte, kann demnach nicht ausgegan- Seite 15D-4691/2006 gen werden. Nachdem Montenegro sich im Juni 2006 als unabhängig erklärte, kann ohnehin nicht als gesichert gelten, dass sie sich dort niederlassen könnten. Gemäss Aktenlage leben keine Verwandten der Beschwerdeführenden in Serbien, weshalb sie auch dort nicht auf ein stützendes Beziehungsnetz zurückgreifen können. Folglich ist das Vorhandensein eines tragfähigen verwandtschaftlichen Beziehungs- netzes sowohl in Montenegro, als auch in Serbien auszuschliessen. In Anbetracht der in Serbien herrschenden aktuellen Lage ist somit nicht davon auszugehen, sie würden dort eine ausreichende Lebensgrund- lage vorfinden – ganz abgesehen von den Schwierigkeiten und Diskriminierungen mit welchen sie dort aufgrund ihrer gemischt- ethnischen Herkunft wohl zu rechnen hätten. Somit kann ihnen ent- gegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung (vgl. Vernehm - lassung vom 28. Juni 2005) eine zumutbare Aufenthaltsalternative in Serbien nicht entgegengehalten werden. 8.5 In Beachtung der erwähnten Praxis und aufgrund der besonderen Um stände im vorliegenden Einzelfall gelangt das Bundesverwaltungs- gericht daher zur Auffassung, dass der Vollzug der Wegweisung im heutigen Zeitpunkt eine konkrete Gefährdung darstellt und sich somit als unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist. Die Voraus- setzungen zum Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG sind vorliegend nicht erfüllt. 9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit die Aufhebung des Nichteintretensentscheides und der ange- ordneten Wegweisung beantragt wird. Hingegen sind die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 13. Juni 2005 auf- zuheben und das Bundesamt ist anzuweisen, den Aufenthalt der Be- schwerdeführenden entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG und Art. 83 Abs. 4 AuG). 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die reduzierten Kos- ten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Da ihnen mit Zwischenverfügung vom 21. Juni 2005 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist von der Auferlegung von Verfahrens- kosten abzusehen. Seite 16D-4691/2006 10.2 Den Beschwerdeführenden ist angesichts des teilweisen Obsie- gens im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG eine reduzierte Parteientschädigung für ihnen erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7, Art. 8, Art. 9 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 VGKE). Da seitens der Rechtsvertretung keine Kostennote eingereicht wurde und sich der Aufwand zuverlässig abschätzen lässt, ist diese von Amtes wegen festzulegen. Die Kosten für die Vertretung sind dementsprechend auf- grund der Aktenlage auf pauschal Fr. 800.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu veranschlagen und das Bundesamt ist anzuweisen, den Beschwerde- führenden diesen Betrag als Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) Seite 17D-4691/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit die Aufhebung des Nichteintretensentscheides und der angeordneten Wegweisung beantragt wird. 2. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Anordnung der vorläu- figen Aufnahme beantragt wird. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung vom 13. Juni 2005 werden aufgehoben und das Bundesamt wird angewiesen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient- schädigung von Fr. 800.-- auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per Kurier; in Kopie) - (zuständige kantonale Behörde) ad (...) (in Kopie) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Hans Schürch Christoph Basler Versand: Seite 18