R 09 2 5. Kammer URTEIL vom 15. September 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Die Baugesellschaft … will auf Parzelle 224 in … ein Mehrfamilienhaus errichten. Die Parzelle liegt in der Bauzone B. Am 14. Januar 2008 reichte die BG … ein erstes Baugesuch ein. Dagegen erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaft …, Eigentümerin von Parzelle 223, und …, Eigentümerin von Parzelle 221, Einsprache. Am 28. März 2008 wies der Gemeindevorstand das Baugesuch ab und hiess die Einsprachen im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Die Abweisung erfolgte hauptsächlich deshalb, weil das Bauvorhaben zuviel BGF beanspruchte. Auch gegen das am 3. Oktober 2008 eingereichte neue Baugesuch erhoben die StWEG … und … wiederum Einsprache. Am 16., mitgeteilt am 17. Dezember 2008, wies der Gemeindevorstand diese Einsprachen ab und erteilte der BG … die Bewilligung für die Erstellung des Mehrfamilienhauses auf Parzelle 224. Die Gemeinde stellte sich auf den Standpunkt, die zulässige BGF werde durch das abgeänderte Projekt nicht mehr überschritten. Auch die übrigen Einwände der Einsprecher hielt die Gemeinde für unbegründet. 2. Dagegen erhoben die StWEG …, die im Rubrum aufgeführten Stockwerkeigentümer sowie … am 19. Januar 2009 (Poststempel) Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern. Neben verschiedenen anderen Einwänden machen die Beschwerdeführer hauptsächlich geltend, die zulässige BGF werde überschritten, weil verschiedene anrechenbare Räume zu Unrecht nicht in die AZ-Berechnung einbezogen worden seien. So werde im Erdgeschoss eine Fläche von 35 m 2 nicht miteinbezogen, sondern als Keller und Sauna ausgeschieden. Diese Räume seien jedoch bestens geeignet, als Wohnräume genutzt zu werden. Auch verschiedene andere Räume müssten in die anrechenbare BGF einbezogen werden. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Alle Rügen seien unbegründet. Insbesondere gehörten die Sauna und der Keller im Erdgeschoss allein zu der Wohnung im Parterre und könnten nicht ohne Aufwand umgenutzt werden. 4. Die BG … beantragte, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie argumentiert dabei im Wesentlichen gleich wie die Gemeinde. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Gesichtspunkte aufzuzeigen. 6. Am 14. September 2009 führte das Verwaltungsgericht eine Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem der Verwalter der StWEG sowie verschiedene Stockwerkeigentümer mit ihrer Anwältin, der Bauamtschef mit dem Anwalt der Gemeinde sowie der Rechtsvertreter der Bauherrschaft mit dem Architekten teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtungen ist Art. 53 Abs. 2 bis 4 des kommunalen Baugesetzes, der folgenden Wortlaut hat:"Als anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt die Summe aller Geschossflächen. Die Aussenwände werden nicht mitberechnet. Im Untergeschoss liegende Räume werden voll angerechnet, sofern sie als Wohn- und Arbeitsräume genutzt sind oder dazu ausgebaut werden können. Im Dachgeschoss wird ohne Rücksicht auf die Zweckbestimmung, jene Fläche angerechnet, welche innerhalb einer lichten Höhe von 1.80 m und mehr liegt. Übersteigt die Höhe eines Geschosses z.B. bei Galerien, Hallen etc. 4.50 m, so wird die zugehörige Bruttogeschossfläche doppelt angerechnet. Nicht angerechnet werden: a) nicht gewerblichen Zwecken dienende Einstellräume für Motorfahrzeuge etc. b) offene Erdgeschosshallen und überdeckte offene Dachterrassen c) offene ein- und vorspringende Balkone, sofern sie nicht als Laubengänge dienen. d) Heiz- und Tankräume, Waschküche sowie Maschinenräume und Lift-, Ventilations-und Klimaanlagen e) allgemeine Kellerräume und Saunas f) Korridore und Treppen sowie Lifte, die ausschliesslich nicht anrechenbare Räume erschliessen. Aussenliegende Treppen die anrechenbare Räume erschliessen, werden angerechnet." Das Gesetz verlangt nach seinem Wortlaut als Grundsatz die Anrechenbarkeit aller Geschossflächen für die Berechnung der Ausnützungsziffer. Daneben stipuliert es gewisse Ausnahmen von der Anrechenbarkeit wie allgemeine Kellerräume und Saunas. Für das Untergeschoss wird ausdrücklich festgehalten, dass Räume, die als Wohn- oder Arbeitsräume genutzt werden oder dazu ausgebaut werden können, anzurechnen sind. Das Kriterium der Ausbaubarkeit ist für die nicht im Untergeschoss liegenden Räume an sich eine Selbstverständlichkeit, die sich schon aus dem Grundsatz der Anrechenbarkeit aller Geschossflächen ergibt. Neben das Kriterium des Dienens tritt somit alternativ jenes der Eignung. Folglich gehört auch ein Raum, der gemäss den Angaben der Bauherrschaft zwar keinem Wohn- oder Arbeitszweck dient, aber als solcher ausbaubar ist, zur Ausnützung. Ausser Betracht fallen subjektive Gesichtspunkte. Auf die Bezeichnung eines Raumes in den Plänen, also auf den blossen Parteiwillen, kann es nicht ankommen. Ob ein Raum dem dauernden Aufenthalt dient beziehungsweise hierfür ausbaubar ist, muss aufgrund dessen objektiver Eignung und nicht der vom Bauherrn beabsichtigten Nutzung entschieden werden; ohne Belang ist auch der Ausbaustandard (vgl. etwa VGU R 05 96). 2. Vorliegend hat die Gemeinde aufgrund des Gesagten zumindest zwei Räume im Erdgeschoss zu Unrecht nicht in die Berechnung der zulässigen BGF einbezogen. Es handelt sich dabei um die in die Erdgeschosswohnung integrierte Sauna mit einer Fläche von rund 26 m 2 und den ebenfalls in die Wohnung integrierten, als Keller bezeichneten Raum mit einer Fläche von 8.6 m2. Der Saunaraum besitzt einen direkten Ausgang zu einem Sitzplatz und kann ohne erhebliche bauliche Massnahmen schon allein von seiner Grösse her zu mehr als nur Saunazwecken genutzt werden. Der Keller verfügt über ein Vollfenster und nicht etwa nur einen Lichtschacht und scheint daher schon ohne bauliche Massnahmen etwa als Kinder- oder Gästezimmer nutzbar. Damit sind rund 35 m 2 zusätzliche BGF für die Berechnung der zulässigen Ausnützung anzurechnen. Da nach dem von der Gemeinde bewilligten Projekt die zulässige AZ um ca. 1 m 2 unterschritten wird, ergibt mit der zusätzlich anrechenbaren BGF eine Überschreitung der zulässigen AZ um ca. 34 m 2. Die Beschwerde ist allein schon deswegen gutzuheissen und die angefochtene Baubewilligung aufzuheben. Damit erübrigt sich die Prüfung der weiteren von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Bauherrschaft und der Gemeinde. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde und die Bauherrschaft haben daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die Anwältin der Beschwerdeführer hat eine Honorarnote über Fr. 9'420.40 inklusive Mehrwertsteuer eingereicht. Darin ist auch ein erheblicher vorprozessualer Aufwand für das Einspracheverfahren enthalten, der nicht zu entschädigen ist. Andrerseits fehlen die Aufwendungen für den gerichtlichen Augenschein. Die Gesamtentschädigung wird daher nach gerichtlichem Ermessen auf Fr. 6'000.-- festgesetzt.Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-- zusammen Fr. 6'200.-- gehen je zur Hälfte zulasten der Bauherrschaft und der Gemeinde und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Bauherrschaft und die Gemeinde entschädigen die Beschwerdeführer gesamthaft und je zur Hälfte aussergerichtlich mit Fr. 6'000.-- (inkl. MWST).