R 06 31 4. Kammer URTEIL vom 26. Februar 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baupolizei 1. Im Jahre 1986 erstellte … auf seiner in der erweiterten Dorfzone der Gemeinde … gelegenen Parzelle Nr. 452 eine Werkstatt. Im Jahre 1988 wurde ihm auf den Parzellen Nrn. 451 und 452 die Erstellung eines eingeschossigen Anbaus als Lager bewilligt. An diese Lagerhalle wurde später ein weiteres Wohnhaus angebaut. Im Jahre 2000 reichte … bei der Gemeinde ein Baugesuch ein, welches den Umbau seines Lagers und der Werkstatt in zwölf Wohnungen vorsah. Die Gemeinde bewilligte in der Folge den Umbau der Werkstatt, nicht aber den Umbau der Lagerhalle, in welchem zwei Wohnungen vorgesehen waren, in einen Wohnraum. Am 9. August 2005 teilte die Gemeinde … mit, sie habe anlässlich einer Baukontrolle vom 6. Juli 2005 festgestellt, er habe seine Lagerhalle auf Parzelle Nr. 451 zu zwei Wohnungen ausgebaut, ohne über eine Baubewilligung dafür zu verfügen. Nach verschiedenen Schriftenwechseln zum Vorhalt und nach Einholung einer Expertise verfügte die Gemeinde in der Folge am 22. März 2006 die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes der Lagerhalle und die Entfernung sämtlicher darin ohne Baubewilligung erstellten Bauten und Einrichtungen unter Androhung der Ersatzvornahme. Ferner verfällte sie ihn wegen vorsätzlicher Verletzung baurechtlicher Bestimmungen in eine Busse von Fr. 15’000.-- und überband ihm zudem die Verfahrenskosten, bestehend u.a. aus Kosten für die Rechtsberatung (Fr. 5'178.25) und einer Expertise (Fr. 4'223.30).2. Dagegen liess … am 11. April 2006 beim Verwaltungsgericht Rekurs einreichen mit dem Antrag um vollständige Aufhebung der angefochtenen Verfügung und um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. 3. Mit vorsorglicher Verfügung vom 4. Mai 2006 erkannte der Instruktionsrichter dem Verfahren die verlangte aufschiebende Wirkung zu. 4. Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Zur Begründung vertiefte sie im Wesentlichen die bereits der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Überlegungen. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. 6. Am 31. August 2006 führte eine Delegation der IV. Kammer des Verwaltungsgerichts einen Augenschein durch, an welchem der Rekurrent zusammen mit seinem Rechtsvertreter sowie der Gemeindepräsident, der Baufachchef sowie die Sekretärin zusammen mit dem von der Gemeinde beigezogenen Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit geboten, sich auch noch mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern. 7. a) Aufgrund der Erkenntnisse am Augenschein räumte der Instruktionsrichter mit Schreiben vom 05. September 2006 der Gemeinde eine Frist zur Überprüfung und Konkretisierung ihrer Anordnungen ein. Er führte im Wesentlichen aus, dass eine Wohnnutzung der fraglichen Räumlichkeiten nicht in Frage kommen könne, insbesondere aus feuerpolizeilichen Gründen nicht. Eine Nutzung der Räume zu Ausstellungszwecken komme aufgrund der von … anlässlich des Augenscheins gemachten Äusserungen ebenfalls nicht mehr in Frage. Übrig bleibe somit daher lediglich noch die Nutzung als Lagerräume. Aufgrund dieser Ausgangslage habe die Gemeinde nun Vorkehren zu treffen, um die Nutzung der Räumlichkeiten als Lagerräume sicherzustellen. Dabei seien unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes alle Möglichkeiten zu prüfen. Je nach Ausgang der Prüfung sei auch die Bussverfügung zu korrigieren. b) Auf Aufforderung der Gemeinde hin, reichte … in der Folge ein Baugesuch mit einem Plan der Lagerhalle ein, in welchem eine neu zu erstellende Einteilung der Lagerhalle in verschiedene Lagerräume eingezeichnet ist. Küchen, Badezimmer und andere zum Wohnen bestimmte Einrichtungen sind im Plan (datiert vom 19. März 2007) nicht enthalten. c) Parallel dazu wurde das Rekursverfahren auf Begehren der Parteien sistiert und die Sistierung mehrfach verlängert, letztmals bis Ende November 2007. 8. Mit Eingabe vom 29. November 2007 reichte die Gemeinde dem Gericht eine Ergänzungs- und Änderungsverfügung ein, in welcher sie vorsah, dass die im Plan vom 19. März 2007 enthaltenen baulichen Änderungen bewilligt würden. Die übrigen Einrichtungen, welche nicht der Lagerhaltung dienen würden, seien zu entfernen; letzteres unter Androhung der Ersatzvornahme. Ferner sah sie in der Verfügung ein Nutzungsverbot vor, das auf der rekurrentischen Parzelle grundbuchlich anzumerken sei. Die Busse reduzierte sie auf Fr. 7'000.-- und überband … noch die Behandlungsgebühr von Fr. 50.--. Im Begleitschreiben hielt die Gemeinde fest, dass die Verfügung von der Gemeinde zwar beschlossen, dem Adressaten aber nicht förmlich eröffnet worden sei. Das Gericht möge dies nachholen. Gegebenenfalls könne das Dispositiv der neuen Verfügung zum Urteil erhoben werden. 9. a) … hielt in seiner Stellungnahme vom 2. Januar 2008 im Wesentlichen an seinen in seiner Rekurseingabe vom 11. April 2006 vorgebrachten Anträgen fest. Ergänzend beantragte er, eine Busse nach Ermessen des Gerichtes sowie die ermessensweise Auferlegung eines Anteils an den beanstandeten Verfahrenskosten. b) In einer Eingabe zur rekurrentischen Stellungnahme präzisierte die Gemeinde ihre Anträge ohne nähere Begründung wie folgt:„1. Dem Beschwerdeführer sei die Bewilligung zu erteilen, die Lagerhalle auf der Parzelle Nr. 451 in … entsprechend dem eingereichten Plan vom 19. März 2007 einzuteilen und die darauf eingezeichneten Wände zu errichten oder bestehen zu lassen. 2. Die übrigen Einrichtungen, welche nicht der Lagerhaltung, sondern anderen Zwecken dienen, sind innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils zu entfernen, so insbesondere die Kücheneinrichtungen, Badezimmer und Duscheinrichtungen, inklusive Badewannen, Duschtassen und WC-Schüsseln. Böden und eingezogene Leitungen können belassen werden. 3. Sollte der Beschwerdeführer nicht innert Frist dieser Aufforderung nachkommen, so wird die Gemeinde die nicht bewilligten Einrichtungen in der Lagerhalle auf seine Kosten entfernen lassen. 4. Der Beschwerde sei wegen vorsätzlicher Verletzung von Art. 93 Abs. 1 lit. b und Art. 68 in Verbindung mit Art. 64 BG, aufgrund von Art. 108 Abs.1 BG, mit einer Busse von Fr. 7'000.-- zu bestrafen. 5. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen.“ c) In weiteren Stellungnahmen korrigierte der Rekurrent seine Rechtsbegehren: „1. Die Buss- und Wiederherstellungsverfügung des Gemeinderates … vom 22.03.2006 sei aufzuheben. 2. Ziff. 1 der Anträge gemäss Stellungnahme der rekursbeklagten Gemeinde … vom 14.01.2008 sei gutzuheissen. 3. Es sei gegen den Rekurrenten eine Busse nach Ermessen des Gerichtes auszusprechen. 4. Es sei dem Rekurrenten ein Anteil der Verfahrenskosten nach Ermessen des Gerichtes aufzuerlegen.“ Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Eingaben wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist die gemeindliche Wiederherstellungs- und Bussverfügung vom 22. Juni 2006. Deren Rechtmässigkeit ist unter Einbezug der seither erfolgten tatbeständlichen Änderungen, Eingeständnisse sowie aufgrund des bei den Akten liegenden Planes (datiert vom 19. März 2007, Massstab 1:1000, 1. Kellergeschoss) zu prüfen. 2. a) Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG) abgelöst hat. Übergangsrechtlich bestimmt Art. 85 Abs. 2 VRG, dass sich die Weiterziehbarkeit und das Rechtsmittelverfahren nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Umgekehrt gilt noch das bisherige Recht, wenn die Rechtsmittelfrist vor dem 1. Januar 2007 bereits abgelaufen ist. Vorliegend endete die Anfechtungsfrist noch im Jahre 2006, weshalb bisheriges Recht zur Anwendung kommt und die Eingabe als Rekurs entgegen zu nehmen ist. b) Kraft Art. 94 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG und Art. 108 KRG e contrario sind materiell vorschriftswidrige Zustände auf Anordnung der zuständigen Behörde zu beseitigen, gleichgültig, ob für deren Herbeiführung ein Bussverfahren durchgeführt wurde. Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also - wie sich der zitierten Bestimmung unschwer entnehmen lässt - das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Ob ein solcher vorliegt, ist vorerst im Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen, wobei dann gestützt auf das Ergebnis dieser Prüfung grundsätzlich die Entfernung vorschriftswidriger Bauten, Bauteile und/oder Nutzungen angeordnet werden darf. c) Weil für die Erteilung einer Baubewilligung grundsätzlich die Gemeinde zuständig ist (Art. 86 ff. KRG) - und eine solche in aller Regel denn auch nicht etwa durch das urteilende Gericht erteilt wird - rechtfertigt sich angesichts des Verfahrensausganges die Anmerkung, dass dem entsprechenden gemeindlichen Ansinnen, die Baubewilligung für die bewilligungsfähigen Bauteile direkt mit vorliegendem Urteil zu erteilen, kein Erfolg beschieden sein kann. d) Soweit sich daher im Verlauf des vorliegenden Verfahrens ergeben hat, dass die im erwähnten Plan vom 19. März 2007 enthaltene Raumeinteilung der Lagerhalle auf der Parzelle Nr. 451 ebenso wie die bereits eingezogenen Böden und Leitungen einer nachträglichen Baubewilligung zugänglich sind, ist der Rekurs im Sinne der gleichlautenden Anträge der Parteien diesbezüglich gutzuheissen, die angefochtene Verfügung diesbezüglich aufzuheben und die Angelegenheit zur Erteilung der Baubewilligung an die Gemeinde zurückzuweisen. e) Wie die Gemeinde sodann zu Recht erkannt hat, sind jedoch die übrigen Einrichtungen in der Lagerhalle, soweit sie nicht der Lagerhaltung dienen - so insbesondere die vorgefundenen Kücheneinrichtungen, Badezimmer und Duscheinrichtungen, inklusive Badewannen, Duschtassen und WC- Schüsseln - keiner nachträglichen Baubewilligung zugänglich. Insofern erweist sich die gemeindliche Wiederherstellungsverfügung denn auch ohne weiteres als rechtens. Die Gemeinde wird dem Rekurrenten nach Ablauf der Rechtsmittelfrist dieses Urteils in der neuen Baubewilligung eine neue, angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu setzen haben. Dass die Fristansetzung unter Androhung der Ersatzvornahme erfolgen darf, ist offenkundig (Art. 94 Abs. 3 KRG) und bedarf keiner weiteren Ausführungen. 3. Gemäss – dem zur Tatzeit geltenden und darum hier anwendbaren (vgl. dazu die als genereller Rechtsgrundsatz geltende Regelung von Art. 2 StGB) – Art. 59 aKRG wird mit Busse bis zu Fr. 30'000.-- bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen verletzt. Eine analoge Bestimmung enthält Art. 108 BG; ebenso Art. 94 KRG (Bussrahmen bis Fr. 40'000.--). Nachdem die Gemeinde in der angefochtenen Verfügung noch eine Busse von Fr. 15'000.-vorsah, hat sie diese im laufenden Verfahren auf Fr. 7'000.-- reduziert. Auch der Rekurrent selbst hat erkannt, dass eine Busse grundsätzlich möglich ist und die ermessensweise Festlegung derselben durch das Gericht beantragt. Für dieses besteht aufgrund der Erkenntnisse am Augenschein, der Vorbringen der Parteien in diesem Verfahren und der offenkundigen, dem Rekurrenten anzulastenden Baurechtsverletzungen kein Anlass, vom gemeindlichen Antrag abzuweichen. Angesichts der aktenkundigen Baurechtsverletzungen und der unbestritten gebliebenen guten Einkommens- und Vermögensverhältnisse erscheint die Aussprechung einer Busse in der Höhe von Fr. 7'000.-- als angemessen. Der Rekurs ist diesbezüglich gutzuheissen und die Busse auf Fr. 7'000.-- zu reduzieren. 4. Als unbegründet erweist sich der Rekurs, soweit er sich gegen die Auferlegung von Verfahrenskosten (Behandlungskosten Fr. 300.--; Kosten für Rechtsberatung Fr. 5'178.25 sowie Kosten Expertise Fr. 4'223.30) wendet. Der Rekurrent scheint übersehen zu haben, dass in Art. 96 KRG die gesetzliche Grundlage für die zusätzliche Vergütung von Aufwänden, wie den vorliegend zur Beurteilung stehenden, enthalten ist. Dass die getätigten Aufwände aufgrund des ohne entsprechende Bewilligung agierenden Bauherren erforderlich geworden und diesem denn auch anzulasten sind, ist offenkundig; ebenso, dass die Aufwände in direktem Zusammenhang mit den baulichen Vorkehren standen. Dass sich in Kenntnis der rechtlichen und baufachlichen Abklärungen nachträglich die Bewilligungsfähigkeit zumindest der gewählten Raumeinteilung ergeben hat, ist mit Blick auf die Zulässigkeit der auferlegten Kosten nicht entscheidrelevant. Der Rekurs ist diesbezüglich daher abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 VRG je zur Hälfte zulasten des Rekurrenten und der Gemeinde … Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die aussergerichtlichen Entschädigungen wettzuschlagen (Art. 78 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen, die angefochtene Buss- und Wiederherstellungsverfügung vom 22. März 2006 aufgehoben und die Angelegenheit zur Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde … zurückgewiesen. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.-- zusammen Fr. 4'212.-- gehen je zu Hälfte zulasten von … und der Gemeinde … Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Es werden keine aussergerichtlichen Entschädigungen zugesprochen.