200 20 325 ALV publiziert in BVR 2021 S. 172 ACT/SHE/MAJ/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 10. November 2020 Verwaltungsrichter Ackermann, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichter Loosli, Verwaltungsrichterin Meyrat Neuhaus, Verwaltungsrichter Schwegler Gerichtsschreiber Schnyder A.________ Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 21. April 2020 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/325, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1968 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) beantragte ab August 2019 Arbeitslosenentschädigung (Dossier der Ar- beitslosenkasse [act. IIA] 160 ff.), nachdem sie sich bereits im Juni 2019 bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug angemeldet hatte (act. IIA 137). Mit Hinweis darauf, dass die Versicherte ab dem 10. Dezember 2019 bis am 5. Januar 2020 zu 100 % arbeitsun- fähig geschrieben sei, überwies die Arbeitslosenkasse die Akten dem Amt für Arbeitslosenversicherung (AVA bzw. Beschwerdegegner) zur Überprü- fung der Vermittlungsfähigkeit bzw. der Anspruchsberechtigung (act. IIA 63 f.). Mit Verfügung vom 23. Januar 2020 verneinte Letzteres die Vermittlungsfähigkeit und Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 10. De- zember 2019 bis zum 5. Januar 2020 (act. IIA 54 ff.). Daran hielt das AVA auf Einsprache hin (Dossier Rechtsdienst [act. IIB] 8) mit Entscheid vom 21. April 2020 fest (act. IIB 2 ff.). B. Hiergegen erhob die Versicherte am 8. Mai 2020 Beschwerde mit dem An- trag, für die Zeit der vorübergehenden 100%igen Arbeitsunfähigkeit (vom 10. Dezember 2019 bis zum 5. Januar 2020) sei ihr eine Arbeitslosenent- schädigung nach Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent- schädigung (AVIG; SR 837.0) zu gewähren. Mit Beschwerdeantwort vom 8. Juni 2020 schliesst der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/325, Seite 3 C. Am 27. Oktober 2020 fand zu der sich im vorliegenden Verfahren stellen- den grundsätzlichen Rechtsfrage (vgl. E. 3 hiernach) eine erweiterte Abtei- lungskonferenz (eABK) der Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung und der Abteilung für französischsprachige Geschäfte statt (Art. 54 Abs. 4 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Ge- richtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 22 des Organisationsreglements des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2010 [OrR VG; BSG 162.621]; vgl. auch E. 1.3 hiernach). Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a GSOG Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfah- ren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe- bung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/325, Seite 4 1.2Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 21. April 2020 (act. IIB 2 ff.). Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung für die Zeit zwischen dem 10. Dezember 2019 und dem 5. Januar 2020 (act. IIB 4) hat. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Da jedoch eine Streitigkeit von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist, urteilt das Gericht in Fünferbesetzung (Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 2 lit. a GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Ar- beitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist eine arbeitslose Person vermitt- lungsfähig, wenn sie bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im ob- jektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft ent- sprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeits- zeit einzusetzen. Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die ver- sicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 143 V 168 E. 2 S. 170, 136 V 95 E. 5.1 S. 97). 2.2 2.2.1Körperlich oder geistig Behinderte gelten nach Art. 15 Abs. 2 AVIG als vermittlungsfähig, wenn ihnen bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/325, Seite 5 unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zu- mutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Behinderung im Sinne dieser Be- stimmung meint eine dauernde und erhebliche Beeinträchtigung der Ar- beitsfähigkeit, die allerdings nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne invalidisierend wirken muss (ARV 2006 S. 142 E. 1.2, 2003 S. 58 E. 2a). 2.2.2Ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Ar- beitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat er sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung angemel- det, so gilt er bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermitt- lungsfähig (Art. 15 Abs. 3 AVIV). Sinn und Zweck dieser Bestimmung liegt darin, für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht (Schwebezu- stand), Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden. Dies wird durch die Vor- leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 15 Abs. 3 AVIV bewerkstel- ligt. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung ar- beitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu ent- schädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung ist auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt. Sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht, wird der versicherte Verdienst im Sinne von Art. 40b AVIV ange- passt. Gemäss dieser Bestimmung ist der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Der Sinn der vollumfängli- chen Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung während der Dauer des Schwebezustandes liegt in der Gewährleistung des Lebensunterhaltes der arbeitslosen Neubehinderten bis zum Abschluss des Verfahrens der Invalidenversicherung oder der anderen Versicherung i.S.v. Art. 15 Abs. 3 i.V.m. Art. 15 Abs. 2 AVIV (BGE 142 V 380 E. 3.2 und E. 3.3.1 S. 382, 136 V 95 E. 7.1 S. 101). 2.3Versicherte, die wegen Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, haben, sofern sie die übrigen Anspruchsvorausset-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/325, Seite 6 zungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld. Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt (Art. 28 Abs. 1 AVIG). 2.4Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 AVIG (vgl. E. 2.3 hiervor) und den behinderten Versicher- ten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG (vgl. E. 2.2 hiervor). Beide Tat- bestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosenversiche- rung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit des Versicherten in Betracht kommen. Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchti- gung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgren- zungskriterium. Die Arbeitslosenversicherung ist vorleistungspflichtig, wenn die versicherte Person nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist (Art. 15 Abs. 3 AVIV [vgl. E. 2.2.2 hiervor]). Über das Kriterium der vorübergehen- den Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG (BGE 135 V 185 E. 6.1.3 S. 189). 2.5Eine Änderung der Rechtsprechung setzt wichtige Gründe voraus. Sie lässt sich mit der Rechtssicherheit grundsätzlich nur vereinbaren, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der Ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis u.a. zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt wird (BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39). 3. 3.1Gemäss Aktenlage attestierte die behandelnde Psychiaterin zwi- schen dem 12. August und dem 31. Oktober 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % (Dossier des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums [RAV {act. II}] 198, 144) sowie ab dem 1. Dezember 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 60 % (act. II 119, 80, 77, 69, 32 f.). Nebenbei schrieb der Hausarzt Dr. med. B.________, Facharzt für Rheumatologie und Allgemeine Innere Me- dizin, die Beschwerdeführerin wegen des jeweils gleichen somatischen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/325, Seite 7 Leidens ab Februar 2019 in verschiedenen Graden arbeitsunfähig (act. II 197, 116, 92, 89, 42), für die hier massgebliche Zeit zwischen dem 10. Dezember 2019 und dem 5. Januar 2020 zu 100 % (act. II 116, 89). Zudem war die Beschwerdeführerin am 2. und 6. Dezember 2019 (act. IIA 65) sowie ab dem 14. Januar 2020 an einzelnen Tagen in einem Zwischenverdienst tätig (act. IIA 48), während sie in der Zeit zwischen dem 10. Dezember 2019 und dem 5. Januar 2020 am 19. und 27. Dezember 2019 zwei Bewerbungen tätigte (act. II 105, 75). 3.2Gestützt auf die attestierten Arbeitsunfähigkeiten sowie das Verhal- ten der Beschwerdeführerin ist erstellt, dass sie in der hier fraglichen Zeit offensichtlich vermittlungsunfähig gewesen ist. Daran ändern die zwei Be- werbungen im Dezember 2019 (act. II 105) nichts, da solche auch bei einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit gemacht werden können. Damit besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Taggelder (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG i.V.m. Art. 15 Abs. 2 AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV e contrario; vgl. E. 2.2.2 hier- vor). Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten (vgl. Beschwerde). 3.3Zu prüfen bleibt, ob allenfalls ein Anspruch auf Taggelder gestützt auf Art. 28 Abs. 1 AVIG besteht. Art. 15 Abs. 2 AVIG und Art. 28 Abs. 1 AVIG sind Ausnahmen vom Grundsatz, dass Arbeitslosenentschädigungen nur bei – Teil der Vermittlungsfähigkeit bildenden (vgl. Art. 15 Abs. 1 AVIG) – Arbeitsfähigkeit ausgerichtet werden. Die erste Norm bezieht sich auf Konstellationen dauernder (Teil-)Arbeitsunfähigkeit, während die zweite Norm die vorübergehende Einschränkung betrifft (vgl. E. 2.4 hiervor). Im Fall einer Überschneidung einer dauernden Behinderung mit einer vorü- bergehenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit kann für den Zeitpunkt der vorübergehenden Vermittlungsunfähigkeit des Behinderten ein An- spruch gestützt auf Art. 28 AVIG entstehen (vgl. Entscheid des Eidgenössi- schen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht {BGer}] vom 24. Januar 2006, C 286/05, E. 3.2). Gerade in Fällen wie hier, in denen wechselnde Grade der Arbeitsunfähigkeit wegen des gleichen Leidens vor- liegen (vgl. E. 3.1 hiervor), muss dies ebenfalls gelten (wobei unbeachtlich zu bleiben hat, dass hier neben dem somatischen, bis zu einer Arbeitsun- fähigkeit von 100% führenden Leiden ein zusätzlicher psychischer Ge-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/325, Seite 8 sundheitsschaden besteht): Einerseits ist von der grundsätzlichen Vermitt- lungsfähigkeit gemäss Art. 15 Abs. 3 AVIV auszugehen, andererseits kann wegen einer vorübergehenden Verringerung der Arbeitsfähigkeit während einer beschränkten Zeit ein Anspruch gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG entste- hen, sofern die reduzierte Arbeitsfähigkeit die Vermittlungsunfähigkeit zur Folge hat. Entgegen der Auffassung in der Beschwerdeantwort (S. 3) und der bisherigen Praxis des Verwaltungsgerichts (vgl. Urteile des Verwal- tungsgerichts des Kantons Bern vom 2. März 2015, ALV/2015/22, und vom 7. Dezember 2017, ALV/2017/795) spielt es dabei keine Rolle, ob die vorü- bergehende Verschlechterung des Gesundheitszustandes respektive die damit zusammenhängende verminderte Arbeitsfähigkeit im Zusammen- hang mit dem Grundleiden steht oder nicht, da sich dies aus den Normtex- ten so nicht ableiten lässt (Beschluss der eABK vom 27. Oktober 2020). Da die gesetzliche Vermutung der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 3 AVIV) während einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit von über 80 % nicht mehr greift, besteht innerhalb dieser Zeitspanne Raum für die Anwendung der Sonderregelung gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG (vgl. seco Audit-Letter TCRD 2016/1 [Audit-Letter], S. 6 [abrufbar unter www.arbeit.swiss]; TOBIAS MERZ, Arbeits- und Erwerbsfähigkeit im Arbeitslosenversicherungsrecht, in ARV 2018, S. 269 ff., S. 282). Bei Art. 28 AVIG handelt es sich um eine intersystemische Koordinationsnorm, welche die Koordination der Arbeits- losenversicherung mit der Kranken-, Unfall- und Militärversicherung regelt. Es ist geradezu Sinn und Zweck dieser Ausnahmeregelung – trotz Vermitt- lungsunfähigkeit – Lücken im Grenzbereich dieser Versicherungen zu schliessen und damit Härtefälle zu vermeiden (UELI KIESER, Die Koordinati- on von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit Taggeldern anderer Sozialversicherungszweige, in ARV 2012, S. 217 ff., S. 220). Dahingegen stellt Art. 15 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 15 Abs. 3 AVIV lediglich eine Konkreti- sierung der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung dar (UELI KIE- SER, a.a.O., S. 223). Wenn eine nach Art. 15 Abs. 2 AVIG behinderte Per- son aufgrund einer vorübergehend höheren Arbeitsunfähigkeit als offen- sichtlich vermittlungsunfähig qualifiziert wird, besteht daher kein Grund, danach zu differenzieren, ob die verminderte Arbeitsfähigkeit auf das Grundleiden zurückzuführen ist oder nicht. Entscheidend ist allein, dass aufgrund einer zeitlich begrenzten Verschlechterung die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung ruht und daher Raum für die Anwendung von Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/325, Seite 9 Art. 28 Abs. 1 AVIG besteht. Im Fall, der EVG C 286/05, E. 3.2 in fine, zu Grunde lag, waren die Ursachen der dauerhaften bzw. der vorübergehen- den Einschränkung der Arbeitsfähigkeit unterschiedlicher Natur (Unfallfol- gen sowie Herzinfarkt), so dass das EVG über die hier vorliegende Konstel- lation nicht zu befinden hatte. Da Art. 28 Abs. 1 AVIG – wie dargelegt – allein Fälle vorübergehender Arbeitsunfähigkeit umfasst, ist anders zu ent- scheiden, wenn die Verschlechterung dauerhaft ist, so dass die Vermitt- lungsfähigkeit nicht mehr gegeben ist. Vorliegend ist offensichtlich erstellt, dass die vollständige Arbeitsunfähigkeit lediglich vorübergehender Natur war, war doch die Beschwerdeführerin ab dem 6. Januar 2020 zumindest wieder teilarbeitsfähig (vgl. E. 3.1 hiervor), weshalb sie für die hier streitige Zeit Anspruch auf Taggelder gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG hat, wenn die restlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Es kann deshalb offen bleiben, ab welcher Dauer nicht mehr von einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit, sondern von einer dauern- den Behinderung i.S.v. Art. 15 Abs. 2 AVIG ausgegangen werden muss. 3.4Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der ange- fochtene Einspracheentscheid vom 21. April 2020 aufzuheben und die Sa- che an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie die restlichen Vorausset- zungen des Anspruchs auf Arbeitslosentaggelder prüfe und anschliessend neu verfüge. 4. 4.1In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4.2Da der Aufwand der Beschwerdeführung nicht den Rahmen dessen überschritt, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 127 V 205 E. 4b S. 207), hat die Beschwerdeführerin trotz ihres Ob- siegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/325, Seite 10 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des AVA vom 21. April 2020 aufgehoben und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen vorgehe. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - A.________ - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/325, Seite 11 desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.