2002–0229 3469 02.024 Message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002 Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, Nous vous soumettons, en vous proposant de l ’adopter, le message concernant le projet de loi fédérale sur les étrangers. Par ailleurs, nous vous proposons de classer les interventions parlementaires suivantes: 1983 P 82.385 Nouvelle loi sur les étrangers (N 7.3.83, Oehen) 1983 P 82.414 Politique à l’égard des étrangers (N 7.3.83, groupe socialiste) 1990 P 89.809 Rapport sur les perspectives de la politique des étrangers (E 22.3.90, Weber) 1990 P 90.493 Densit é démographique de la Suisse (N 22.6.90, Seiler Hanspeter) 1991 P 90.697 S éjour et établissement des étrangers. Révision de la loi (N 11.3.91, Fankhauser) 1993 M 92.3049 Loi sur les migrations (E 7.10.92, Simmen; N 7.6.93) 1993 P 93.3043 Lignes directrices pour une loi sur les migrations (N 7.6.93, Commission des institutions politiques CN 92.3049) 1993 P 92.3066 D éfinition d’une nouvelle politique démographique (N 18.6.93, Keller Rudolf) 1993 P 93.3320 Politique en mati ère de réfugiés (N 8.10.93, Eymann Christoph) 1995 P 93.3369 Permis C et absence prolong ée (N 24.3.95, Zisyadis) 1996 P 94.3473 Permis d ’établissement et conjoint étranger (N 4.10.95, Bühlmann; E 3.6.96) 1997 P 97.3013 R églementation du droit de résidence des conjoints étrangers (N 17.6.97, Commission des institutions politiques CN 95.088) 1999 P 99.3034 Principes pour la future politique en mati ère d’étrangers (E 16.3.99, Commission des institutions politiques CE 97.060 [Minorité Reimann])3470 1999 M 98.3445 Promotion des connaissances des langues usuelles du pays auprès de la population étrangère (E 15.12.98, Simmen; N 17.6.99) 1999 P 97.3149 Lutte contre la traite des blanches (N 20.4.99, B ühlmann) 1999 P 97.3577 Amnistie pour les ’sans-papiers’ (N 20.4.99, Fankhauser) 1999 P 99.3188 Naturalisation facilit ée de ressortissants étrangers (N 8.10.99, Heim) 1999 P 99.3079 Une politique des étrangers et de l’asile cohérente (E 2.6.99, Merz; N 7.10.99) 1999 P 99.3033 Principes pour la future politique en mati ère d’étrangers (E 16.3.99, Commission des institutions politiques MCE (97.060); N 7.10.99) 2000 P 99.3617 Int égration des étrangers. Campagne d’information (N 24.3.00, Groupe socialiste) 2000 P 98.3465 Etrangers r ésidant en Suisse. Promotion d’une langue nationale (N 14.6.00, [Bircher]-Heim) 2000 P 99.3137 Mieux informer les candidats à l’immigration en Suisse (N 14.6.00, [Hasler Ernst]-Freund) 2000 P 99.3616 Cr éation d’un bureau pour l’intégration des étrangers (N 14.6.00, Groupe socialiste) 2000 P 00.3233 A cceptation des étrangères et étrangers (N 23.6.00, Commis- sion spéciale CN 00.016 [Minorité Hollenstein]) 2000 P 00.3195 Combler les graves erreurs du pass é et ne pas les répéter (N 20.6.00, Commission spéciale CN 00.016; E 3.10.00) 2000 P 00.3232 Stabilisation du pourcentage des étrangers (N 27.9.00, Com- mission spéciale CN 00.016 [Minorité Pfister Theophil]) 2000 P 01.3002 Mesures contre l ’immigration illégale et améliorations de l’exécution des décisions de renvoi (Commission des ins- titutions politiques CE (99.301); E 6.3.01) 2000 P 99.3504 Mariages blancs conclus en vue d ’obtenir le droit de séjour (N 20.3.01, Heim) 2001 P 00.3039 Int égration des chercheurs formés par les EPF (N 27.9.00, Neirynck; E 2.10.01) 2001 P 01.3473 Sans-papiers. Concr étisation des cas de rigueur (N 10.12.01, Leuthard) 2001 P 01.3592 R églementation du séjour en Suisse des jeunes sans-papiers (N 10.12.01, Vermot-Mangold)3471 Nous vous prions d ’agréer, Madame la Pr ésidente, Monsieur le Pr ésident, Mesdames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 8 mars 2002 Au nom du Conseil f édéral suisse: Le président de la Confédération, Kaspar Villiger La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 3472 Condensé Depuis toujours, la population résidante de nationalité étrangère contribue fortement à la prospérité de notre pays. Sa présence constitue aussi une richesse culturelle pour notre société. Il est par conséquent du devoir de la Confédération de réglementer le statut des étrangers, de l’examiner régulièrement et de l’adapter aux besoins. En 1993, la motion Simmen (92.3049) demandait au Conseil fédéral d’élaborer un vaste projet loi sur les migrations. A la suite de cette motion, l’ancien directeur de l’Office fédéral des réfugiés, Peter Arbenz, a établi un rapport sur la politique migratoire suisse. En 1996, le Conseil fédéral a institué une commission d’experts «migration» (commis- sion Hug) qu’il a chargée d’élaborer des propositions concrètes en vue de l’adoption d’une future politique migratoire. Dans son avis, le Conseil fédéral a relevé que les propositions correspondaient largement aux objectifs qu’il s’était fixés en la matière. A l’instar de la commission Hug, il a rejeté, en raison des difficultés juridiques, législati- ves et politiques qu’une telle option supposait, la création d’une vaste loi sur la migra- tion, susceptible de chapeauter la législation sur les étrangers, la loi sur l’asile et d’autres domaines de politique migratoire. Au terme de la révision totale de la loi sur l’asile, le Conseil fédéral a communiqué sa décision de procéder à une révision totale de la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers datant de 1931 (LSEE). Une première révision totale de ladite loi avait été rejetée de justesse par le peuple en 1982. En 1998, une commission d’experts a été chargée d’élaborer un projet de nouvelle loi sur les étrangers (LEtr). Afin de bénéficier d’une situation initiale claire, la procédure de consultation concernant la LEtr a été renvoyée au lendemain du vote sur les accords bilatéraux avec la Communauté européenne (CE); elle a duré jusqu’au mois de novembre 2000. Alors que les participants à la consultation se sont exprimés à l’unanimité en faveur de la révision totale de la LSEE, ils ont émis des avis très diver- gents en ce qui concerne la finalité et les objectifs de la nouvelle loi. Le projet de loi réglemente principalement l’admission et le séjour des ressortissants des Etats non-membres de l’UE ou de l’AELE (Etats tiers), qu’il s’agisse d’un séjour avec ou sans activité lucrative, dont le statut n’est pas régi par la législation sur l’asile. Leur droit au regroupement familial et l’encouragement de leur intégration sont égale- ment traités dans ce projet. L’amélioration du statut juridique et la simplification des procédures administratives proposées visent à faciliter l’intégration des étrangers séjournant en Suisse, à écourter les procédures pour les employeurs et les autorités et à assurer une application unifor- misée de la loi. Les droits et les devoirs des étrangers ainsi que les mesures supplémentaires indispen- sables à la lutte contre les abus et à la sauvegarde de la sécurité et de l’ordre publics sont réglementés dans le projet de loi de manière appropriée. Les nouvelles dispositions sont modernes, dûment fondées et reprennent dans une large mesure la pratique actuelle. 3473 A. Admission des ressortissants d’Etats tiers en vue de l’exercice d’une activité lucrative (système binaire d’admission). Les dispositions aff érentes à l ’admission de ressortissants d ’Etats tiers en vue de l’exercice d’une activité lucrative constituent l ’essentiel du projet de loi. L ’admission et le séjour des ressortissants des Etats membres de l ’UE sont régis presque exclusivement par l’accord bilatéral avec la CE et ses Etats membres sur la libre circulation des per- sonnes qui entrera en vigueur le 1 er juin 2002. Cet accord s ’étendra également aux Etats membres de l ’AELE. Après la p ériode transitoire, les personnes dont le statut est régi par cet accord ne seront plus soumises à aucune limitation en mati ère d’admission sur le marché du travail. En revanche, l ’admission des ressortissants d ’Etats tiers est limit ée aux travailleurs qualifiés qui sont indispensables (syst ème binaire d ’admission). D éfinie d éjà en 1991 par le Conseil f édéral quant à son principe, cette politique sera d ésormais consacr ée dans une loi. En outre, les qualifications personnelles requises en mati ère d’admission y seront précisées. Les expériences réalisées ces derni ères années ont montr é qu’il était indiqué de limiter l’admission des ressortissants d ’Etats tiers en vue de l ’exercice d’une activité lucrative aux travailleurs susceptibles de s ’intégrer durablement aux plans professionnel et social. Des dérogations à ces prescriptions strictes d ’admission sont possibles en parti- culier lors de l’admission en vue du regroupement familial, d ’un séjour de formation ou pour des raisons humanitaires majeures. L’opportunité d’un assouplissement des prescriptions d ’admission relatives aux ressor- tissants des Etats tiers en vue de l ’exercice d ’une activit é lucrative ne sera examin ée que lorsque les effets de l ’application de l ’accord sur la libre circulation seront connus et que les possibilit és de recrutement de travailleurs peu qualifi és dans les Etats mem- bres de l’UE ou de l’AELE – à des conditions de r émunération et de travail correctes – seront effectivement épuisées. B. Amélioration du statut juridique et de l’intégration Le projet am éliore la situation des étrangers qui s éjournent l également et durablement dans notre pays. Il s ’ensuit une simplification consid érable des proc édures, actuelle- ment un peu lentes, ce qui est aussi dans l ’intérêt de l’économie suisse. Après avoir franchi les obstacles de la proc édure d’admission, les étrangers b énéficie- ront à certaines conditions – également par attraction de l ’accord bilatéral sur la libre circulation des personnes – d ’une plus grande mobilit é (avant tout simplification des procédures lors du changement de canton, de profession ou d ’emploi et acc ès au regroupement familial pour les titulaires d ’une autorisation de courte dur ée et les étudiants). Il y a lieu d ’encourager l ’intégration des étrangers dont le s éjour est l égal et durable. Outre les principes de politique d ’intégration contenus dans le projet de loi, les mesures d’encouragement adopt ées jusqu ’ici à l ’échelon f édéral seront poursuivies. Il s ’agit notamment d’améliorer la coordination des programmes d ’intégration de m ême que la collaboration avec les cantons. L ’accent est mis sur l ’importance de la volont é mani- festée par les étrangers de s’intégrer. 3474 C. Lutte contre les abus et sauvegarde de la sécurité et de l’ordre publics Les infractions et les abus commis, également dans d ’autres pays, par une minorit é d’étrangers requièrent la mise en place de nouvelles mesures. Tel est notamment le cas des fili ères de passeurs, du travail au noir et des abus du regroupement familial. Par conséquent, il importe que les autorit és comp étentes puissent prononcer des mesures d’éloignement ad équates à l ’encontre des personnes qui ont enfreint ou menacent la sécurité et l’ordre publics ou qui repr ésentent une menace pour la s écurité intérieure ou extérieure de la Suisse.3475 Message 1 Partie générale 1.1 Situation initiale 1.1.1 Historique Jusqu’au d ébut de la Premi ère Guerre mondiale, les ressortissants des Etats avec lesquels notre pays avait conclu un trait é d ’établissement pouvaient s ’établir en Suisse sans la moindre restriction. En principe, leur activit é lucrative n’était soumise à aucune limitation. Dans la pratique, cette libert é d ’établissement d éployait aussi ses effets pour les ressortissants des Etats qui n ’avaient conclu aucun trait é d’établissement avec la Suisse. Notre pays ne refusait le s éjour ou l ’établissement que lorsque la s écurité et l ’ordre publics étaient menacés. Les t âches de police des étrangers relevaient de la stricte compétence des cantons. Les d ébuts de l ’industrialisation au 19 e si ècle firent constamment augmenter la population étrangère. La proportion d’étrangers résidant sur notre sol, qui s ’élevait à 3 % en 1850, atteignit 14,7 % en 1910, puis 15,4 % en 1914. Les hostilit és mirent un terme à la liberté de circulation. Se fondant sur les pouvoirs extraordinaires qui lui avaient été conférés, le Conseil fédéral édicta, le 21 novembre 1917, une ordonnance concernant la police fronti ère et le contrôle des étrangers (RO 1917 989). L’entrée et le séjour des étrangers furent ainsi soumis à un contr ôle g énéral de police des étrangers. Cette ordonnance fut suivie, le 17 novembre 1919, d ’une ordonnance sur le contr ôle des étrangers qui as- souplissait les dispositions s évères relatives aux visas (RO 1919 947). Depuis cette époque, les trait és d ’établissement qui sont encore en vigueur sont interpr étés de telle façon que les Etats d’accueil ont le pouvoir de décider librement de l’admission des étrangers. D’ailleurs, les Etats contractants reconnaissent tacitement ou expres- sément cette limitation. Le Conseil fédéral édicta ensuite l’ordonnance du 29 novembre 1921 sur le contr ôle des étrangers (RO 1921 829) toujours en application de pouvoirs extraordinaires. Cependant, pour rempl acer cette or donnance par une loi f édérale ordinaire, il fallut amender la Constitution. Le 25 octobre 1925, les Chambres f édérales adopt èrent l’art. 69ter Cst. La Conf édération fut ainsi habilit ée à légiférer sur l’entrée, la sortie, le s éjour et l ’établissement des étrangers. Le 26 mars 1931, la loi f édérale sur le séjour et l ’établissement des étrangers (LSEE) fut adopt ée. Elle entra en vigueur le 1er janvier 1934 (RS 142.20) et l’est encore actuellement. De nombreux étrangers quitt èrent la Suisse d ès le d ébut de la Premi èr e e t d e l a Seconde Guerre mondiale. La crise économique des ann ées trente causa aussi le départ d’un grand nombre d ’étrangers, tant et si bien que la proportion de la popu- lation étrangère en Suisse était de 5,2 % en 1941. Peu après la fin de la Seconde Guerre mondiale, l’essor conjoncturel accrut le besoin de main-d ’œuvre étrangère en Suisse. On consid éra tout d ’abord cette évolution comme un ph énomène passager, car d ’une façon générale, on pensait que la main- d’œuvre étrangère ne séjournerait pas durablement dans notre pays, d’où la politique d’admission libérale appliquée jusqu’en 1963. Le nombre des travailleurs étrangers ayant rapidement augmenté au d ébut des ann ées soixante, le Conseil f édéral décida3476 au printemps 1963 de limiter leur admission par des ordonnances visant au plafon- nement de l ’effectif maximal des étrangers par entreprise. Les mesures prises entre 1963 et 1970 se traduisirent par une nette diminution des taux d ’accroissement. En 1970, le Conseil fédéral remplaça les mesures de plafonnement par entreprise par une limitation g énérale des étrangers d ésireux d ’entrer en Suisse afin d ’y exercer une activité lucrative. Au cours des ann ées septante, à la suite de la grave r écession que connut notre pays, la proportion de la population étrangère résidant en Suisse diminua fortement. Alors que ce pourcentage d ’étrangers n’avait cessé d’augmenter jusqu’en 1974 pour atteindre 16,8 %, il retomba à 14,1 % en 1979. Au d ébut des années quatre-vingt, la proportion de la population r ésidante permanente de natio- nalité étrangère s’était largement stabilisée. Une nouvelle loi sur les étrangers qui avait vu le jour le 19 juin 1981 fut rejet ée en votation pop00000000ulaire le 6 juin 1982 (FF 1982 II 453). Elle avait été conçue comme contre-projet indirect à l’initiative populaire «être solidaires en faveur d ’une nouvelle politique à l’égard des étrangers». Les ordonnances portant sur les limita- tions alors en vigueur furent soumises à une r évision totale. Se fondant sur les art. 18, al. 4 et 25, al. 1, LSEE, le Conseil f édéral édicta, le 6 octobre 1986 l ’ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). Différents points incontest és de la loi sur les étrangers, qui venait d’être rejetée, furent consacrés dans l’ordonnance. Si la limitation ne concernait jusqu ’alors que les étrangers exer çant une activit é lucrative, l’OLE s’étendait désormais aussi aux étrangers sans activité lucrative. En Suisse, la haute conjoncture des ann ées quatre-vingt cr éa un grand nombre d’emplois qui ne purent être pourvus que gr âce à l ’engagement d ’une nouvelle main-d’œuvre étrangère. Aussi la population étrangère résidant en Suisse augmenta- t-elle en conséquence. Une stabilisation sensible n ’intervint qu’au cours des ann ées nonante. Alors que le taux de croissance annuel se situait encore fin 1991 à quelque 63 000 personnes, soit à 5,7 %, ce taux retomba à 7118 personnes, soit à 0,5 %, en 1998. Cette évolution est due principalement à la conjoncture d éfavorable de ces dernières années et au changement, en septembre 1991, de politique du Conseil f é- déral à l ’égard des étrangers. Cette politique pr évoyait notamment la suppression progressive des possibilités de recrutement de personnes en provenance d ’Etats hors de l’UE ou de l’AELE, dépourvues de qualifications particuli ères ou n’étant pas ap- pelées à assumer une fonction cl é (cf. FF 1991 III 316). Ces mesures touchaient principalement les ressortissants de l ’ex-Yougoslavie (voir également le rapport du Conseil f édéral sur la politique à l ’égard des étrangers et des r éfugiés, FF 1991 III 316). Contrairement à la situation due à la r écession des ann ées septante, le nombre des étrangers n ’accusa pas de baisse aussi marqu ée au cours des ann ées nonante. L’explication la plus plausible de ce ph énomène est sans aucun doute l ’absence de régime obligatoire d ’assurance-chômage dans les ann ées septante. En effet, ne pouvant pas encore b énéficier de ce genre de prestations, la plupart des étrangers quittaient notre pays lorsqu ’ils perdaient leur emploi ou risquaient de le perdre. Or, ce ne fut plus gu ère le cas lors de la derni ère r écession qui frappa la Suisse. Le nombre peu élevé de d éparts de Suisse est aussi d û au fait que nombre d ’étrangers sont titulaires d’une autorisation d’établissement.3477 Actuellement, un taux de croissance élevé de la population étrangère tend à aug- menter à la suite d ’une situation économique sensiblement plus favorable. En 1999, ce taux s’élevait à 1,5 %, soit 20 759 personnes et en l ’an 2000 à 1,1 %, soit 15 712 personnes. Par rapport à l’ensemble de la population, la population r ésidante perma- nente de nationalit é étrangère représentait fin ao ût 2001, 1 407 203 étrangers, soit 19,6 % de la population1. Il convient de constater d’une manière générale qu’outre la forte pression migratoire existant dans le domaine de l ’asile depuis les ann ées quatre-vingt, c ’est surtout la situation économique qui exerce une forte influence sur l ’effectif des étrangers. La quantité disproportionnée actuelle de chômeurs étrangers ne remplissant pas les exi- gences du marché du travail quant à leurs qualifications professionnelles s ’explique sans aucun doute par le nombre important de transformations d ’autorisations sai- sonnières en autorisations à l’année. Entre 1965 et 1995, sept initiatives s ’opposant à la surpopulation étrangère ont été déposées. Six d ’entre elles ont été rejetées en votation populaire, alors qu ’une ini- tiative a été retir ée. La derni ère initiative populaire d éposée, à savoir l ’initiative populaire «pour une r églementation de l ’immigration» (FF 1999 2352) avait pour objectif prioritaire de r éduire à 18 % la proportion de la population étrangère rési- dante en Suisse . Elle fut balayée par le peuple le 24 septembre 2000 par 1 330 224 voix (63,8 %) contre 754 626 (36,2 %) et fut refus ée par tous les cantons. Trois au- tres initiatives contre la surpopulation étrangère ont avorté au stade de la r écolte des signatures (en 1987, 1991 et 1997). D’autres objets ont été rejetés en votation populaire. Il s ’agit de l’initiative «être so- lidaires en faveur d ’une nouvelle politique à l’égard des étrangers» (1981), de deux modifications constitutionnelles visant à faciliter l ’acquisition de la nationalit é (1983 et 1994) et d ’une initiative populaire «contre l ’immigration clandestine » (1996). Les principales r évisions partielles de la LSEE ont eu pour objet une nouvelle r é- glementation des autorisations et des comp étences (RO 1949 I 222 1277; FF 1948 I 1293), l ’institution de l ’admission provisoire (RO 1987 1665; FF 1986 I 1; avec d’autres modifications ult érieures), un renforcement des dispositions p énales (RO 1988 332; FF 1986 III 233), la nouvelle r églementation du regroupement fami- lial des ressortissants suisses et des étrangers établis (RO 1991 1034 1043; FF 1987 III 311), l’introduction de mesures de contrainte en mati ère de droit des étrangers en 1994 et l ’abolition de l ’internement (RO 1995 146; FF 1994 301), l ’adoption de l’art. sur l’intégration et des dispositions sur la protection des donn ées, ainsi que le remplacement de l ’admission provisoire collective par des dispositions dans la loi sur l’asile sur la protection temporaire (RO 1999 1111; FF 1996 I 1). 1 Titulaires d ’une autorisation de séjour à l’année ou d’une autorisation d’établissement; hormis les saisonniers, les titulaires d’autorisations de courte durée, les requérants d’asile, les personnes admises à titre provisoire et les fonctionnaires internationaux.3478 1.1.2 Contexte actuel de la politique à l’égard des étrangers A la suite de la motion Simmen, le Conseil f édéral fut charg é, en mars 1993, d’élaborer une loi sur les migrations. Sur mandat du chef du D épartement fédéral de justice et police (DFJP) de l ’époque, l’ancien directeur de l ’Office fédéral des r éfu- giés (ODR), Peter Arbenz, élabora un rapport sur la politique suisse en mati ère de migration, pr ésenté en mai 1995. Envoy é en proc édure de consultation la m ême année, il suscita des réactions très mitigées. En septembre 1996, le Conseil fédéral institua la commission d’experts «Migration», qu’il chargea de pr ésenter des propositions concr ètes en vue d ’une future politique migratoire, tenant compte des conclusions du rapport Arbenz et du r ésultat de la procédure de consultation pr écitée. En ao ût 1997, la commission d ’experts livra un rapport au Conseil f édéral. Le Conseil fédéral se pronon ça le 8 juin 1998, d éclarant que les conclusions et les propositions de la commission d ’experts concordaient largement avec les objectifs qu’il s’était fixés en matière de migration. Avec la révision de l’OLE, entrée en vigueur le 1er novembre 1998 (RO 1998 2726), le Conseil fédéral modifia sa politique de recrutement compte tenu des propositions de la commission d ’experts «Migration». Fond ée jusque-l à sur le mod èle dit «des trois cercles», elle fut remplac ée par un «système binaire d ’admission». Ainsi, lors- que les chômeurs suisses ou les étrangers à la recherche d ’un emploi – qui ont d éjà été admis pour exercer une activit é lucrative – ne poss èdent pas les qualifications requises en vue de pourvoir les postes v acants, les milieux économiques ont la pos- sibilité de recruter des travailleurs provenant en priorit é des pays de l ’UE et de l’AELE, ce qui est d éjà le cas depuis 1991. L ’innovation consistait à limiter le recrutement en provenance de tous les autres pays aux seuls travailleurs b énéficiant de bonnes qualifications. De plus, des motifs particuliers doivent justifier cette exception. Comme c ’était d éjà le cas auparavant, l ’admission pour les motifs suivants n ’est pas soumise à ce principe: obligations de droit international public, motifs humanitaires importants, regroupement familial, formation ou perfection- nement professionnels. L’initiative populaire «contre les abus dans le droit d ’asile» a été d éposée le 13 novembre 2000. L’objectif de cette initiative est de diminuer l ’attrait de la Suisse en tant que pays d ’asile au moyen de diff érentes mesures. Ainsi, notamment, les compagnies d’aviation concessionnaires pour le trafic de ligne qui ne contr ôlent pas ou pas suffisamment que leurs passagers respectent les conditions d ’entrée en Suisse feraient l’objet de sanctions. Le pr ésent projet de loi tient compte de cette demande (cf. ch. 1.3.12 et art. 88 s.). Quant à la r églementation de l ’admission provisoire, le Conseil fédéral pourra édicter des prescriptions plus s évères, notamment concernant le choix du lieu de r ésidence et de l ’activité lucrative, lorsque le renvoi ou l’expulsion de l ’étranger n’est pas possible à cause de son manque de collaboration (art. 80, al. 7). Ce point avait aussi été soulev é par les auteurs de l ’initiative. Le Conseil fédéral propose le rejet de l’initiative populaire (FF 2001 4511). Depuis l ’été 2001, diff érents groupes d ’étrangers clandestins (sans-papiers) occu- pent des églises et des b âtiments publics. Ils exigent une r églementation collective du séjour des personnes se trouvant en Suisse ill également. Connu depuis longtemps déjà, ce probl ème a été port é sur la place publique et a fait l ’objet de nombreuses interventions parlementaires. Les autorit és fédérales et les cantons sont conscients de la n écessité d’examiner de mani ère plus approfondie certains cas, pour lesquels3479 l’octroi d’une autorisation de s éjour par les autorit és cantonales comp étentes et par la Confédération serait justifié. Tel est le cas des familles dont les enfants scolaris és depuis longtemps sont bien int égrés ou des personnes dont l ’état de sant é nécessite un séjour en Suisse. La pratique humanitaire constante s ’est révélée adéquate et, au sens du pr ésent pro- jet de loi, elle peut être poursuivie. Le Conseil f édéral, tous les cantons et la grande majorité des parlementaires sont arriv és à la conclusion qu ’une réglementation col- lective ou une amnistie des personnes qui s éjournent en Suisse sans autorisation n’entre pas en ligne de compte. Les exp ériences réalisées, notamment dans certains Etats membres de l ’UE, ont montr é qu ’une amnistie ne permettait pas de r éduire notablement le nombre de clandestins. Par ailleurs, pareille mesure ne fait que récompenser les abus en matière de droit à l’égard des étrangers, y compris les abus commis par les employeurs. Il y a en effet des liens étroits entre le séjour illégal et le travail au noir. Au vu de la n écessité d’agir dans ce domaine, le Conseil f édéral a transmis au Parlement, en janvier 2002, le message concernant la loi f édérale contre le travail au noir. L’accord sur la libre circulation des pers onnes 2 joue un rôle essentiel en ce qui con- cerne la d éfinition de la politique suisse en mati ère d ’admission. Cet accord r égit très largement le statut juridique des ressortissants des Etats membres de l ’UE et il prévoit un passage progressif à la libre circulation des personnes 3. Cet accord entrant en vigueur prochainement, les dispositions l égales afférentes aux ressortis- sants des Etats tiers devront également être adaptées aux exigences actuelles. 1.1.3 Motifs de la révision totale de la LSEE En raison des difficultés juridiques, législatives et politiques qui y sont liées, le Con- seil fédéral refuse d ’élaborer une loi-cadre sur la migration chapeautant à la fois la LSEE et la loi sur l ’asile (LAsi). Toutefois, la refonte de la LAsi étant accomplie, le Conseil fédéral souhaite soumettre la LSEE, qui date de 1931, à une révision totale. Cette manière de proc éder correspond aux conclusions de la commission d ’experts «Migration» (cf. ch. 1.1.2). De façon g énérale, le fait que les principales dispositions de la l égislation sur les étrangers, en particulier dans le domaine du march é du travail et de l ’activité lucra- tive, soient contenues dans des ordonnances du Conseil f édéral, est consid éré comme un manque de l égitimité. Pour y rem édier, toutes les modifications de l’ordonnance envisag ées par le Conseil f édéral sont mises en consultation chaque année. La tr ès large d élégation de comp étence l égislative au Conseil f édéral dans l’actuelle LSEE n ’est pas conforme à la r ègle selon laquelle les principes de base doivent figurer dans une loi. La r évision totale de la LSEE, con çue jusqu ’alors comme une loi-cadre, permettra d ’améliorer, de r égler plus exhaustivement et d’adapter le statut des étrangers. Ainsi, la l égitimité politique de la r églementation sur les étrangers s’en trouve renforcée. 2 FF 1999 6319; message FF 1999 5440 3 Cet accord s ’appliquera partiellement aussi aux Etats de l’AELE. Quant au Liechtenstein, le Protocole du 21 juin 2001, qui fait partie intégrante de l’accord, est applicable (FFl 2001 4729)3480 Par ailleurs, il a également été tenu compte, dans l’élaboration de la présente loi, des demandes figurant dans la motion du 3 mars 1999 de la Commission des institutions politiques du Conseil des Etats (99.3033; transmise aux deux Chambres f édérales sous forme de postulat). Cette intervention parlementaire exige en particulier une limitation de la population étrangère résidante permanente de nationalit é étrangère au moyen d’une politique d ’admission restrictive à l’égard des Etats qui ne font pas partie de l ’UE et de l ’AELE, un renforcement de la promotion de l ’intégration des étrangers, une lutte systématique contre les abus dans le domaine du droit des étran- gers et l ’instauration de meilleures bases l égales pour l ’exécution du renvoi des étrangers sans droit de séjour. Le 21 novembre 2001, le Conseil f édéral a adopté un message 4 prévoyant la natura- lisation facilit ée des étrangers de la deuxi ème ou de la troisi ème g énération ainsi qu’une simplification des procédures en matière de naturalisation. 1.1.4 Mandat et objectifs de la commission d’experts Le 10 septembre 1998, le chef du DFJP a institu é une commission d’experts, qu’il a chargée de l’élaboration d’un projet de révision totale de la LSEE. Dans le cadre de son mandat, la commission a été invitée à respecter les principes suivants: – La nouvelle loi contient les principes g énéraux de la politique suisse en matière de migration et r églemente les droits et devoirs des étrangers en matière d ’entrée, de sortie, de s éjour et d ’exercice d ’une activit é lucrative dans notre pays. Elle contient en outre les bases n écessaire pour soutenir efficacement l ’intégration des étrangers qui s éjournent durablement dans notre pays. – Les propositions du rapport de la commission d ’experts «Migration», publié en ao ût 1997, de m ême que celles du rapport final du groupe de travail «Exécution des renvois » (Confédération et cantons), du 31 mars 1998 sont prises en considération. – Les expériences des autres Etats et les efforts d ’harmonisation au plan euro- péen sont également considérés. – Les dispositions constitutionnelles et les engagements internationaux (CEDH notamment) demeurent réservés. 1.2 Composantes de la politique migratoire 1.2.1 Situation initiale Compte tenu du mandat conf éré à la commission et des propositions de la commis- sion d ’experts «Migration», le projet envoy é en consultation comprenait les prin- cipes g énéraux de la politique suisse en mati ère de migration. Or, la politique migratoire englobe, outre les domaines sp écifiques du droit en mati ère d ’asile et d’étrangers, d’autres secteurs, tels que la politique ext érieure en mati ère de migra- 4 FF 2002 1815.3481 tion. Les principes fix és dans la nouvelle loi sur les étrangers devraient donc égale- ment être pris en considération dans l’élaboration et l’application d’autres lois. Tant la commission d ’experts chargée de la r évision totale de la LSEE qu ’une majorité des milieux consult és sont parvenus à la conclusion que les difficult és législatives qui en r ésulteraient et le manque de caract ère contraignant de ces principes ne con- tribueraient guère à rendre la politique migratoire plus coh érente. C’est pourquoi le projet de loi ne contient pas les principes g énéraux de la politique migratoire: ils sont néanmoins commentés plus en détail dans le présent message. Les migrations locales et intercontinentales sont une constante de l ’histoire de l’humanité. Le 20e siècle n’est pas une exception. Il est marqu é par des mouvements de population volontaires (attrait d ’une économie en forte croissance, exode rural) mais surtout forc és (fuite devant un r égime totalitaire, émigration due à une crise politique ou économique, à une guerre ou à une catastrophe naturelle). Après la guerre froide, la globalisation conf ère une dimension nouvelle aux migra- tions. La mondialisation de l ’information, l ’interdépendance croissante des écono- mies et la libéralisation des échanges de biens, de services et de capitaux accentuent la visibilité des march és et l ’attrait des pays industrialis és et des p ôles de d évelop- pement. Parall èlement, la marginalisation et la paup érisation de vastes r égions, en particulier en Afrique, en Asie et en Am érique latine, t émoignent d ’un accroisse- ment des disparit és économiques et sociales, elles-m êmes facteurs de crises et de mouvements non volontaires de populations. Depuis les années septante et l ’apparition du ph énomène cyclique des crises écono- miques, les pays europ éens ont d éveloppé des politiques d ’immigration restrictives, reposant sur le postulat d ’un contrôle efficace des fronti ères et des mouvements de personnes au niveau r égional. Toutefois, la globalisation requiert d ésormais de nou- velles restrictions de la politique d ’immigration, car elle met en question certains objectifs, tels que celui d’une stabilisation de la population étrangère. L’accessibilité accrue de l ’information, le développement des moyens de communi- cation et de transport de longue distance, la prolif ération des filières de passeurs, la mobilité professionnelle et les exigences accrues de l’économie constituent autant de caractéristiques de la globalisation comportant de fortes potentialit és en termes de migration. A cela, il convient d ’ajouter les cons équences des migrations non volon- taires dues à la paup érisation et à la pouss ée d émographique, ainsi qu ’à la persis- tance de crises humanitaires et de conflits internes sur de nombreux points du globe. A la lumière de ces développements, la migration est désormais de plus en plus per- çue comme un ph énomène à la fois durable et incontournable, qui affecte diverse- ment les sociétés selon les perspectives envisag ées: source de probl èmes politiques, économiques et sociaux, mais aussi facteur de d éveloppement pour les pays euro- péens, source d ’avantages et de profits mais aussi facteur de fuite de cerveaux pour certains pays du Sud. Pour plusieurs Etats du Nord, l ’immigration semble devenue une réalité dont il s ’agit désormais de tirer les cons équences aux plans int érieur et extérieur. Ainsi, au plan int érieur, il convient de prendre en consid ération les ques- tions li ées à la croissance d émographique (n égative dans les pays industrialis és notamment) de même que les exigences du march é du travail et de l ’intégration. Au plan extérieur, la gestion et le contrôle des mouvements migratoires ainsi que la pr é- vention de d éplacements non volontaires de population repr ésentent un nouveau défi. Les chapitres qui suivent rendent compte de la situation en Suisse dans les trois3482 domaines prioritaires: d émographie, marché du travail et pr évention des migrations non volontaires. A l’échelle internationale, les migrations sont un ph énomène dont les caract éristi- ques sont encore à établir et à analyser. Les param ètres d’une concertation et d ’une coopération impliquant l’ensemble des acteurs – pays d’origine, de transit et de des- tination des migrants dont les int érêts sont souvent tr ès différents – sont à détermi- ner, en l’absence de structure internationale. La pression croissante des mouvements de populations, en particulier sur les pays industrialisés, devrait toutefois favoriser la réflexion et le d éveloppement d’une concertation internationale, à laquelle la Suisse a grand intérêt à prendre part. 1.2.2 Evolution démographique en Suisse La population croît, mais elle vieillit Lors du premier recensement, en 1860, la Suisse comptait 2,5 millions d ’habitants. Aujourd’hui, elle en compte 7,164 millions. Parall èlement à cette croissance, on constate un vieillissement démographique, c’est-à-dire une diminution de la propor- tion des jeunes et une augmentation de celle des personnes âgées. Cette tendance devrait se poursuivre au cours des prochaines décennies. Les migrations: un impact très important sur la démographie de la Suisse Pour la Suisse et l ’économie suisse, l ’immigration et l ’émigration ont toujours été très importantes. Li ées à la conjoncture, elles sont tr ès fluctuantes et ont un impact considérable sur la dynamique d émographique du pays. Ainsi, de 1986 à 1994, la différence entre le nombre d ’immigrations et le nombre d ’émigrations a d épassé la différence naturelle (diff érence entre le nombre de naissances et le nombre de décès), avec un maximum de 61 400 personnes en 1991, la diff érence naturelle ne s’élevant alors qu’à 23 600 personnes. Après une chute du nombre des immigrations entre 1991 et 1997, la diff érence migratoire est à nouveau largement positive (16 100 personnes en 1999). Baisse de la population dès 2030 environ L’Office fédéral de la statistique a d éveloppé trois sc énarios concernant l ’évolution démographique de la Suisse et l ’évolution de la population active de 2000 à 2060. Le scénario de référence («tendance») poursuit les évolutions observées au cours des dernières années. Selon ce sc énario, la population continuera de s ’accroître durant une trentaine d ’années, atteignant 7,416 millions d ’habitants en 2028 5. Au-delà, la différence migratoire ne parviendra plus à compenser la différence naturelle négative et la population commencera à décroître: en 2060, la Suisse comptera 7,061 millions d’habitants. Le rythme de l ’évolution diffère considérablement selon la cat égorie de nationalité. La population de nationalit é suisse suit la m ême évolution que l’ensemble de la population, alors que la population étrangère poursuit sa croissance jusqu’en 2060, o ù elle atteindra 1,609 million (soit une augmentation de 202 500 personnes). Cette croissance est le fait des ressortissants des pays hors UE, dont l’effectif augmentera de 48 % (917 000 en 2060, contre 596 100 en 1999), alors que 5 Les sc énarios démographiques 2000-2060 portent sur la population résidante permanente, dont sont exclus les étrangers effectuant un séjour de courte durée en Suisse et les requérants d’asile.3483 celui des ressortissants des pays de l ’UE diminuera de 12 % (692 100 en 2060, contre 810 500 en 1999)6. En 2035, un résidant sur quatre sera âgé de 65 ans ou plus Les effectifs des moins de 65 ans diminueront. En 2060, la Suisse n ’en comptera plus que 5,379 millions, contre 6,083 millions en 2000 (soit un recul de 11 %). La décroissance la plus forte concerne les personnes âgées de 20 à 39 ans, avec une diminution de 16 %. L’effectif des personnes âgées de moins de 20 ans diminuera de 11 % et celui des personnes de 40 à 64 ans de 7 %. L ’évolution des effectifs de ces trois classes d ’âge dépend cependant des hypoth èses de f écondité retenues et de la permanence des flux migratoires. En revanche, ces hypoth èses ont peu d ’influence sur l’évolution de la population âgée (65 ans ou plus), dont la croissance est in éluc- table: à partir de 2035, un r ésident sur quatre sera âgé de 65 ans ou plus, contre un sur six actuellement. Une population active en diminution dès 2015 Selon le sc énario «tendance», la population active poursuivra son augmentation jusqu’en 2014, ann ée o ù elle atteindra 4,182 millions (+4 % par rapport à 2000). Dès ce moment, le nombre de personnes actives ne cessera de baisser. En 2060, il atteindra 3,664 millions, en recul de 9 % par rapport à 2000. A l ’inverse de l’évolution de la population active en g énéral, le nombre de personnes actives étran- gères ne diminuera pas. Il passera de 835 000 en 2000 à 961 000 en 2060 (+15 %). La part d ’étrangers dans la population active augmentera donc sensiblement: de 21 % en 2000, elle atteindra 26 % en 2060. Les aînés représenteront une charge accrue pour la population active Le nombre de personnes âgées de 65 ans ou plus pour 100 actifs de 20 à 64 ans augmentera très nettement: il passera, au sein de la population suisse, de 36 actuel- lement à 63 en 2060. Il franchira le cap des 40 en 2011, des 50 en 2023 et des 60 en 2031. Pour la population étrangère, le rapport entre a înés et personnes actives est trompeur en raison du fr équent retour au pays apr ès la fin d ’une activité profession- nelle en Suisse (en 2000, la Suisse ne comptait que 10 étrangers âgés de 65 ans ou plus pour 100 personnes actives étrangères de 20 à 64 ans). 6 Il convient de signaler que le sc énario “tendance” ne prévoit pas une compensation de la baisse de la population active par l’immigration.3484 Evolution de la population résidante permanente de 1860 à 2060 0 1’000 2’000 3’000 4’000 5’000 6’000 7’000 8’000 9’000 1860 1880 1900 1920 1940 1960 1980 2000 2020 2040 2060 Année Nombre de personnes (en milliers) Observations Scénario "tendance" A-00-2000 Scénario "dynamique positive" B-00-2000 Scénario "dynamique négative" C-00-2000 L’immigration: un remède au vieillissement de la population ? Si l’immigration et l’émigration de main-d’œuvre étrangère a souvent permis par le passé de réguler le march é suisse du travail, elle n ’est pas la panac ée. En effet, les mouvements migratoires ne sont que partiellement ma îtrisables et les immigrants sont, eux aussi, de futurs retrait és. Parallèlement à la politique migratoire, d ’autres éléments peuvent contribuer à atténuer les cons équences économiques du vieillisse- ment de la population: nous pensons ici notamment à des gains de productivit é ou à une meilleure exploitation du potentiel de travail de la population r ésidante (p. ex. en réaménageant les horaires de travail et les infrastructures scolaires pour aider les femmes à concilier travail et famille ou en encourageant – par la voie d ’incitations financières aussi bien que par une meilleure formation continue – les plus de 55 ans à maintenir une activit é professionnelle). Signalons encore que la Suisse, en raison de son système de prévoyance professionnelle reposant sur trois piliers et de son fai- ble niveau de ch ômage, est loin d ’être le pays le moins arm é pour faire f ace au vieillissement de sa population. 1.2.3 Politique d’admission Les objectifs de la politique d ’admission se fondent largement sur les propositions de la commission d ’experts «Migration» d’août 1997. La politique migratoire – en particulier la politique en mati ère d ’admission – est expos ée à diff érents conflits d’intérêts, étant donn é la disparit é des attentes des diff érents domaines politiques. Au moment de leur application, il est toutefois in évitable d ’évaluer à nouveau les différents int érêts en jeu. En ce qui concerne l ’admission de main-d ’œuvre étran- gère, ce sont davantage les int érêts économiques que les aspects humanitaires qui sont prioritaires. En revanche, les int érêts économiques du pays ou les chances3485 d’intégration professionnelles à long terme de l ’étranger concern é ne sont pas d é- terminants dans l’admission d’un cas pour des motifs humanitaires majeurs. Il importe de ne pas perdre de vue que l ’admission d’un étranger est une d écision autonome appartenant à tout Etat souverain, sous r éserve de ses obligations de droit international public. Autrement dit, en règle générale, il n’existe ni droit à l’entrée ni droit au séjour. 1.2.3.1 Admission des travailleurs Système binaire d’admission A l ’instar du Conseil f édéral, les milieux consult és estiment pour la plupart qu ’il faut continuer de limiter l ’admission des travailleurs étrangers qui ne sont pas des ressortissants des Etats de l ’U E e t d e l’AELE, dans le respect des obligations de droit international public. C’est pourquoi le pr ésent projet de loi reprend le syst ème binaire d ’admission. Ce système se fonde sur le principe de l ’ouverture réciproque à l’égard des Etats mem- bres de l’UE dans le cadre de la transposition de l ’accord sur la libre circulation des personnes. Cet accord s’étendra aux Etats membres de l ’AELE (accord amendant la convention instituant l ’Association européenne de libre-échange)7. Le Conseil f édé- ral a d éjà proc édé au remplacement du mod èle des trois cercles par un syst ème d’admission binaire lors de la révision de l’OLE du 21 octobre 1998. Selon le projet de loi, une autorisation de s éjour ou une autorisation de courte dur ée en vue de l ’exercice d’une activité lucrative doit être d élivrée en premier lieu aux ressortissants des pays membres de l ’UE et de l ’AELE, en application de l ’accord sur la libre circulation des personnes. Ce n ’est que dans le cas o ù aucun travailleur correspondant au profil requis ne peut être recrut é au sein des Etats membres de l’U E e t d e l’AELE que des autorisations seront d élivrées à des ressortissants d’autres Etats, à condition toutefois qu ’ils occupent des postes de cadres, de sp écia- listes ou qu ’ils soient qualifi és. Lorsque des autorisations de s éjour sont d élivrées à ces personnes, on attend d ’elles qu’elles s’adaptent au milieu professionnel et que leurs connaissances linguistiques ainsi que leur âge leur permettent de s’intégrer du- rablement tant dans environnement social et professionnel. Admission dans l’intérêt de l’économie suisse Le projet de loi fixe les r ègles d’admission pour les ressortissants d ’Etats tiers au chapitre 4. Il importe en particulier de rendre les d écisions d ’admission dans l’optique qu’elles servent les int érêts économiques du pays à long terme. Ce crit ère mentionné à de nombreux endroits n ’est pas d éfini plus pr écisément dans le projet de loi, mais il concerne bien, au premier chef, le domaine du march é du travail. Afin d’avoir une vue d ’ensemble de la situation économique, la Confédération peut obli- ger les cantons à rendre compte des autorisations délivrées. La notion «intérêts économiques du pays» est assez vague d’un point de vue l égal et n’est pas exhaustive; elle ne peut être toujours interpr étée de fa çon identique. En effet, elle dépend en particulier de la situation effective du march é du travail. Il in- combe aux autorit és du march é du travail – et ce, dans le cadre de leur pouvoir 7 FF 2001 4775 ss3486 d’appréciation – d’examiner concrètement chaque cas au vu des conditions écono- miques et de la situation donn ée sur le march é de l ’emploi. L’examen des int érêts économiques du pays doit, en effet, favoriser une évolution économique durable tout en tenant compte des aspects politiques et sociaux du pays. Il ne s ’agit pas de main- tenir une infrastructure avec une main-d ’œuvre peu qualifi ée dispos ée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers au sein de l’économie. Il s’agit plutôt d’intégrer les étrangers durablement et à long terme dans le march é du travail et la soci été, d ’assurer une évolution r égulière du taux de l ’emploi et d’améliorer structure de notre march é du travail, objectif formul é à l ’art. 1 OLE (art. 16). Il ne faut pas promouvoir au premier chef des int érêts économiques à court terme. Les dispositions l égales devraient surtout éviter que l ’entrée en Suisse des nouveaux étrangers en provenance des Etats tiers ne se traduise par une nouvelle vague d ’immigration de main-d ’œuvre peu qualifi ée, pr ésentant des probl èmes accrus d’intégration8. Il convient aussi d ’éviter que les étrangers nouvellement entr és dans notre pays fassent une concurrence inopportune aux travailleurs en Suisse et provoquent ainsi un dumping salarial et social par leur disposition à accepter de moins bonnes condi- tions de r émunération et de travail. Il est vrai aussi qu ’il s’agira de favoriser avant tout la main-d ’œuvre europ éenne en vertu de l ’accord sur la libre circulation des personnes. Cependant, cette mesure ne devrait pas prot éger les marchés intérieurs de la concurrence étrangère. A la diff érence du r égime actuel, une ouverture contr ôlée du march é lors de l’admission d ’indépendants est effectivement souhait ée en vue de stimuler la con- currence. La concurrence stimule les performances de notre économie et garantit à long terme que les entreprises suisses restent compétitives à l’échelle internationale. Dispositions légales fixant des normes d’appréciation et renonciation à l’introduction d’un système à points En élaborant le projet de loi, les experts ont examin é la possibilit é d’introduire un système à points permettant d ’admettre les ressortissants d ’Etats hors UE et AELE en vue de l ’exercice d’une activité lucrative par la d élivrance d’une autorisation de courte dur ée ou d ’une autorisation de s éjour. Calqu é sur le mod èle des lois sur l’immigration australienne et canadienne, ce syst ème à points se fonde sur une notation de crit ères d éterminés à l ’avance (formation, exp érience professionnelle, connaissances linguistiques, âge, etc.) par les autorit és comp étentes en mati ère d’immigration. La pond ération des diff érents crit ères est d éterminée d ’avance. L’étranger est admis lorsqu’un nombre minimum de points est atteint. Ce syst ème à points a été compar é au mod èle traditionnel dans lequel l ’autorité compétente prend sa d écision sur la base de dispositions l égales et de directives prévoyant les critères déterminants d’admission. 8 La politique d ’admission généreuse de personnel auxiliaire et de saisonniers adoptée au cours de ces trente dernières années s’est traduite par un accroissement du nombre d’étrangers peu qualifiés. Ce phénomène a augmenté le chômage des étrangers, entravé les transformations structurelles indispensables dans l’économie et ralenti la productivité.3487 Le système à points présente les avantages suivants: – Il est plus transparent que la r églementation actuelle et rend l ’appréciation des autorités plus objective. Les bases de d écision des autorit és sont claires pour tout le monde et faciles à contrôler. – Il assure une application égale et uniforme dans tous les cantons gr âce aux critères standardisés. – La marge d ’appréciation étant plus limit ée, les secteurs, les r égions et les entreprises peuvent moins facilement imposer aux autorit és leurs propres intérêts, qui risquent de contrecarrer les objectifs économiques du pays. La prise en compte des intérêts particuliers est dès lors limitée. Ce système présente toutefois des inconvénients: – L’uniformisation des crit ères d ’admission complique le traitement des cas particuliers, par exemple celui des investisseurs, des sportifs, des artistes ou d’autres personnes poss édant des connaissances particuli ères. La possibilit é prévue par le système à points d’attribuer un «bonus spécial» dans ces cas-là relativise l’objectivité de tout le système. – Un modèle à points prévu par la l égislation fédérale fixe des crit ères unifor- mes; il restreint ainsi le pouvoir d ’appréciation des autorit és, qui se r évèle malgré tout nécessaire pour appliquer une politique restrictive d’admission. – La mise en œ uvre d’un tel système engendrerait un travail administratif con- sidérable. – Un système à points manque de flexibilit é puisque l ’importance des diff é- rents critères ne peut être constamment adaptée à l’évolution de l’économie. – Le syst ème donne une apparence de pr écision, qui, de fait, ne peut être atteinte dans la pratique. En outre, il ne peut exclure le pouvoir d ’appré- ciation étant donné que les cas particuliers exigent de toute fa çon des d éro- gations. Par conséquent, le Conseil f édéral estime qu ’un système fondé sur des dispositions légales conférant une liberté d’appréciation des conditions personnelles d ’admission (art. 23) doit être préféré au système à points. Finalement, l’abandon du système à points a été dicté par le fait qu ’il est surtout in- diqué lorsqu’il s’agit, par exemple, de mener une politique d ’occupation des sols ou d’atteindre des objectifs d émographiques. Or notre pays n ’a pas l ’intention de d éli- vrer des autorisations de séjour sans que l’étranger dispose d’un contrat de travail. Le pr ésent projet de loi reprend, en outre, les principes actuels et essentiels de l’admission: système d’admission binaire (art. 20, anciennement art. 8 OLE), nom- bres maximums d’autorisations (art. 19, anciennement art. 12 OLE), priorit é des tra- vailleurs en Suisse par rapport aux étrangers qui entrent en Suisse (art. 20, ancien- nement art. 7 OLE), contr ôle des conditions de r émunération et de travail (art. 21, anciennement art. 9 OLE). Si cela r épond de mani ère avérée à un besoin, l ’admission peut être assortie de la condition pour l ’employeur – et c ’est l à une innovation – de cr éer des places de formation (art. 22). En vue de pratiquer une politique d’admission cohérente, il importe toutefois que les autorités fédérales disposent des instruments n écessaires pour rectifier les d écisions3488 cantonales allant à l’encontre des int érêts économiques du pays (art. 17 et 18). Par conséquent, la disposition selon laquelle l ’Office fédéral des étrangers (OFE) doit donner son approbation (art. 94, anciennement art. 18, al. 3 et 4, LSEE) est mainte- nue. Les principaux crit ères d’admission seront fix és par le Parlement et inscrits dans la loi, alors que les dispositions d ’application de la loi seront édictées par le Conseil fédéral par voie d’ordonnance. Relation entre le marché du travail et la politique en matière d’asile Pour les raisons expos ées ci-dessus, l ’admission sur le march é du travail suisse est limitée aux fonctions dirigeantes, aux spécialistes et aux autres travailleurs qualifiés. Or, cette politique d ’admission, restrictive quant à son principe, pourrait amener les immigrants ne disposant pas des qualifications suffisantes à éviter cet écueil par le biais d’une demande d’asile. Il y a donc un certain conflit d ’intérêts entre une politi- que de marché du travail à long terme et une admission à court terme de personnes relevant du domaine de l ’asile, disposant, le plus souvent, d ’une qualification pro- fessionnelle peu élevée. Le Conseil f édéral est conscient de la demande accrue de main-d’œuvre moins qualifi ée en p ériode de haute conjoncture, à laquelle les travailleurs en Suisse ne peuvent satisfaire. Cependant, le nombre des personnes dans le monde qui souhaitent immigrer d épasse de loin la demande venant du march é du travail suisse et, par ailleurs, le profil de qualification des requ érants d ’asile ne r épond pas, dans la plupart des cas, aux besoins des employeurs. C ’est pourquoi le probl ème de la vague des requ érants d’asile ne peut pas non plus être résolu par un recrutement ponctuel dans certains Etats tiers. Bien au contraire, ce serait un véritable appel à l’immigration qui suscite- rait à son tour de nouveaux flux migratoires (on parle d ’ailleurs d’un phénomène de migration en chaîne). Dans l’ensemble, seule une petite partie des requ érants d ’asile exerce une activit é lucrative. On admet que leur nombre s ’élève à environ 15 000 à 20 000 personnes, soit environ 20 %. Au cours de ces derni ères années, leur quotit é de gain est rest ée constante et ceci ind épendamment de l ’évolution de la conjoncture. Compar ée à l’ensemble de la population active de notre pays (environ 3,6 millions de personnes, dont 910 000 étrangers), leur importance sur le march é du travail est donc pratique- ment insignifiante, puisqu ’elle ne repr ésente que 0,55 % de l ’ensemble de la popu- lation active. 1.2.3.2 Admission dans le domaine de l’asile Vu les profondes mutations, tant mondiales que nationales, survenues au cours de ces derni ères d écennies dans le domaine migratoire, il est compr éhensible que la politique suisse en matière de réfugiés et d’asile ait, elle aussi, changé. Au début des années quatre-vingt encore, l ’accueil des diff érents groupes de r éfugiés, m ême en nombre assez important, causait peu de probl èmes. Cependant, les d éveloppements tels que l ’augmentation de la population mondiale, une disparit é économique et sociale s’accroissant sans cesse entre les nations industrielles et les pays en d évelop- pement, la fin de la guerre froide, ainsi que la mont ée de conflits r égionaux, accen- tuèrent et multipli èrent encore les flux migratoires. Toutes ces transformations s’exprimèrent par une augmentation massive du nombre de requ érants d ’asile à la3489 fin des années quatre-vingt. Ce phénomène se traduisit à son tour par une th ématisa- tion et une politisation exacerb ées des d ébats men és autour de la politique en matière d’asile. Il est vrai que cette derni ère fut aussi de plus en plus li ée à la politi- que en matière d’étrangers en général que suivait notre pays. Gr âce à plusieurs mo- difications légales et à certaines mesures d’organisation, il fut possible d’accélérer la procédure d’asile. Depuis lors, c ’est surtout l ’obligation de sortie du pays que doi- vent imposer les autorit és fédérales et cantonales qui pose probl ème. Ce qui expli- que la concentration des efforts sur ces domaines, afin de trouver aux multiples problèmes des solutions ad équates l également applicables et compatibles avec les principes humanitaires. Du reste, le processus d ’intégration européen modifie consid érablement le contexte international de notre politique en mati ère d’asile. Le trait é d’Amsterdam, qui r égit au niveau communautaire les politiques int érieures et les politiques de s écurité des Etats de l ’UE influence bien s ûr aussi l ’énoncé de notre propre politique autonome dans le domaine des étrangers et de l’asile en particulier. Aujourd’hui déjà, notre lé- gislation en la matière est imprégnée dans une mesure non n égligeable par des pres- criptions provenant de l ’espace europ éen. Il importera à l ’avenir de d éterminer quelles seront les institutions et les formes de coop ération qui permettront à la Suisse de participer à ce processus sous une quelconque forme. La Convention de Genève de 1951 relative aux r éfugiés et la nouvelle loi du 26 juin 1998 sur l ’asile, en vigueur depuis le 1 er octobre 1999, sont les fondements l égaux de notre politique en mati ère d’asile. Ces dispositions d éfinissent qui a le statut de réfugié et qui peut, d ès lors, prétendre à la protection de la Suisse. Sont consid érées comme réfugiés les personnes qui, dans leur pays d’origine ou dans leur dernier pays de résidence, subissent de graves pr éjudices en raison de leur appartenance raciale, religieuse ou sociale, de leur nationalit é ou de leur opinion politique ou ont des rai- sons de craindre d ’être exposées à ces préjudices. L’objectif de la proc édure d’asile consiste donc à pouvoir reconnaître, parmi les nouveaux requérants d’asile, ceux qui peuvent prétendre à une protection en vertu des crit ères établis par les dispositions en vigueur. La politique suisse en mati ère d ’asile repose sur deux principes essentiels: d ’une part, la personne doit être menacée ou poursuivie dans son Etat d ’origine selon des critères reconnus par le droit international public pour obtenir l ’asile et, d’autre part, notre pays s’efforce d’apporter rapidement une aide sur pl ace en faveur des person- nes qui souffrent dans les r égions sinistr ées par la guerre ou par une catastrophe naturelle. Par ailleurs, la Suisse participe aux actions communautaires internatio- nales mises sur pied pour prot éger ou soutenir les groupes de population en difficulté. Lorsqu’il est impossible de secourir une r égion en raison de risques trop élevés, notre pays peut accueillir passag èrement les groupes de personnes concern és sur son territoire. Parallèlement, le Conseil fédéral s’efforce, par la voie de la coopé- ration internationale, de prendre des mesures efficaces visant à enrayer les causes de la fuite de la population et de la migration involontaire. Le traitement des personnes cherchant asile et protection en Suisse repose sur le fait que la collectivit é publique assume ses responsabilit és politiques à l’égard des per- sonnes relevant du domaine de l ’asile et fait tout pour assurer la coexistence de ces populations. Il est d ès lors clair que les conditions de vie des requ érants d’asile se fondent sur les valeurs fondamentales socio-politiques suisses.3490 1.2.3.3 Admission des membres de la famille pour des raisons humanitaires et pour répondre à des impératifs culturels et scientifiques Le regroupement familial a une grande importance, également quantitative. La possibilité de faire venir sa famille peut favoriser l ’intégration des étrangers. La réglementation régissant le regroupement familial doit être remaniée. La principale innovation propos ée touche les étrangers titulaires d ’une autorisation de courte durée, ainsi que les personnes en formation qui pourront également faire venir des membres de leur famille. En m ême temps, toutes les dispositions seront prises afin de pouvoir lutter effi cacement contre les abus (exigence de la cohabitation des con- joints, punissabilité des mariages de complaisance). La politique d ’admission doit également comporter des aspects humanitaires. Dans les cas de rigueur, une exception aux dispositions g énérales d’admission est expres- sément prévue pour les victimes de la traite des êtres humains. Les nouvelles dispo- sitions maintiennent le principe de l ’admission facilitée à l’égard de personnes qui pourraient ainsi mieux être prot égées contre leur exploitation professionnelle ou sexuelle (danseuses de cabaret). Les scientifiques, artistes et autres personnes actives dans le domaine de la culture devront pouvoir être admis, même si leur entrée en Suisse ne répond à aucune utilité économique. L ’échange scientifique et culturel a souvent aussi des r épercussions positives sur les performances et l’attrait du site économique suisse. La nouvelle loi sur l ’asile, entr ée en vigueur le 1 er octobre 1999, a d éjà consacr é quelques innovations (p. ex., la cr éation d’un statut pour les personnes à protéger), de telle sorte qu ’il n ’est pas n écessaire que ce nouveau projet de loi pr évoie des modifications fondamentales en matière d’asile (cf. cependant le ch. 1.3.2). Dans un but de clarification, il sera pr écisé dans la loi sur l ’asile que seules les dispositions du pr ésent projet de loi r égissent l ’activité lucrative et la participation à des pro- grammes d’occupation des requérants d’asile et des personnes à protéger. Le Conseil fédéral devra toutefois b énéficier de la comp étence de d éroger aux dispositions d’admission ordinaires. 1.2.4 Migration et politique extérieure Le déficit en matière de sécurité au sens large est à l’origine des migrations pour des motifs professionnels plus ou moins dict ées par les circonstances, comme la migra- tion forcée, donc la fuite. La coop ération internationale de la Suisse – qu ’il s ’agisse de la coop ération au développement ou de la coop ération avec l ’Europe de l ’Est –, les missions de pro- motion de la paix et d’aide humanitaire du Département fédéral des affaires étrangè- res ou de l ’aide économique et financi ère du D épartement fédéral de l ’économie – visent à remédier à ces manques. La coopération tente de réduire la misère, de mieux satisfaire les besoins de base dans les pays du Sud. Elle apporte son aide pour am é- liorer le tissu socio- économique ou r éformer les structures dans les pays en transi- tion, veille au respect des droits de l ’homme, à la protection de l ’Etat de droit et à la démocratisation. Elle combat la corruption et œ uvre en faveur d’un gouvernement adéquat, de la promotion et du maintien de la paix, ainsi que de l ’utilisation judi- cieuse des ressources naturelles. Par le biais de ces activit és, elle peut exercer une3491 influence qui aura un effet pr éventif g énéral sur la migration. Tous les efforts déployés par la coop ération sont donc susceptibles de r éduire la n écessité de recourir à la migration involontaire. L’efficacité de la coop ération n’étant possible que sur la dur ée, ses effets g énéraux en matière de prévention des migrations ne porteront leurs fruits qu’à long terme. Et, tout comme la pauvret é, la migration induite par la n écessité et la migration forc ée sont un d éfi mondial qu ’un pays isol é, telle la Suisse par exemple, ne peut relever. Au contraire, pour faire f ace à ces probl èmes, il est n écessaire que toute la commu- nauté des nations r éunisse ses forces. Autrement dit, tant les gouvernements que les organisations multinationales, les organes des soci étés civiles et de l ’économie pri- vée doivent y contribuer. Une nation ne parviendra pas à elle seule à freiner l’immigration provenant d ’un pays d ’origine déterminée, et cela m ême si la coop é- ration internationale se concentre enti èrement sur ce pays de provenance. Par ailleurs, celle-ci n ’a pas la moindre influence directe sur le choix du pays de desti- nation des émigrants. Dans deux domaines, la coop ération de la Suisse a une efficacit é sp écifique et à court terme en matière de prévention migratoire. Il s’agit, d’une part, de l ’aide sur place pour les personnes d éplacées et les r éfugiés. Dans ce cas, l’aide humanitaire de la Suisse s ’occupe notamment du logement, de la nourriture, de l ’eau potable et de la sant é de ces populations sinistr ées. Au besoin, elle forme les personnes d éplacées dans le pays en question ou ayant fui le pays et contribue à ce que ce flux migratoire ne cherche pas refuge dans notre pays. L ’aide sur place contribue ainsi à endiguer la migration secondaire. Il est vrai qu ’il est très difficile de quantifier l’efficacité de l’aide humanitaire. Il s’agit, d ’autre part, de l ’aide au retour des personnes à prot éger et de celles ne pouvant prétendre à un séjour définitif. La Direction du développement et de la coo- pération planifie et r éalise les composantes de l ’aide structurelle sur place dans le cadre des programmes d’aide au retour, tels que ceux qui ont été mis en place en fa- veur des r éfugiés de la violence de Bosnie/Herz égovine et, plus tard, du Kosovo. Les moyens financiers requis par ces programmes sont aliment és par le cr édit-cadre réservé à l’aide au retour de l’ODR. La coopération internationale de la Suisse et, au premier chef, notre aide humanitaire, fournissent ainsi une contribution directe aux chances de réintégration correcte et ordonnée dans le pays d’origine. Le besoin de notre économie en main-d’œuvre bien qualifiée, voire hautement qua- lifiée (par exemple dans les technologies de l ’information), également en prove- nance de r égions non communautaires, constitue l ’un des conflits d ’intérêts et d’objectifs majeurs entre la coop ération et l ’économie. Ce besoin, dont notre prin- cipe binaire d ’admission tient compte en particulier, peut naturellement conduire à un exode des cerveaux dans les pays en d éveloppement et les pays en transition, bien que ces spécialistes soient indispensables au d éveloppement de ces Etats. Il y a donc lieu de trouver des mécanismes compensatoires. Les conflits de ces derni ères années dans l ’ex-Yougoslavie ont montr é l’impact des affrontements violents sur l ’immigration en Suisse. C ’est pourquoi les missions civiles de promotion de la paix rev êtent une grande importance. La politique de la Suisse en la mati ère vise, au moyen d ’instruments appropriés, à favoriser le d érou- lement positif du dialogue et des processus de n égociation s’agissant de la promo- tion de la paix et d ’apporter son soutien aux principaux acteurs politiques engag és dans cette mission. Les objectifs de la politique de promotion de la paix consistent à3492 contribuer à la pr évention de la violence ou à la r ésolution des conflits. Le Conseil fédéral participe ainsi dans une large mesure à la réduction des flux migratoires et de l’afflux de réfugiés. La politique ext érieure en mati ère de migration la plus efficace qui soit n ’est pas celle qui vise la r éduction de la migration proprement dite, mais au contraire celle qui cherche à supprimer les causes de la migration involontaire ou induite par la nécessité. La suppression de causes telles que la violation des droits de l’homme, la violence et le paupérisme, la coop ération internationale dans le domaine de la politique migra- toire et l’accueil de personnes cherchant refuge ont une grande importance. Dans ce domaine, la coop ération de la Suisse avec les autres Etats europ éens d ’accueil est prioritaire. Une meilleure coh érence entre les diff érents instruments de politique ext érieure, notamment la coopération au d éveloppement, la politique économique extérieure et celle pratiqu ée à l ’égard des r éfugiés, pourrait sans doute aussi contribuer à dimi- nuer la migration forcée. Il est vrai que la politique extérieure dans le domaine de la migration vise également à intensifier la coop ération internationale en mati ère d ’asile et de r éadmission des étrangers et à réglementer de la circulation transfrontalière des personnes. 1.2.5 Politique d’intégration des étrangers L’introduction d ’un art. sur l ’intégration des étrangers dans la LSEE (art. 25 a) a permis à la Conf édération de soutenir financi èrement les cantons et les communes les plus actifs dans ce domaine. L ’ordonnance sur l ’intégration des étrangers (OIE) est entrée en vigueur le 1 er octobre 2000. De surcro ît, la Confédération a la possibi- lité de verser des contributions financi ères pour favoriser l ’intégration sociale, pro- fessionnelle et culturelle des r éfugiés reconnus et des personnes à prot éger ayant droit à une autorisation de séjour (art. 91, 4 al., LAsi)9. Le projet de loi reprend d ésormais les grands principes de la politique d ’intégration et met en évidence l’importance de la volont é des étrangers de s’intégrer dans notre pays. Il rel ève la n écessité de consid érer l ’intégration comme un processus r éci- proque. Enfin, ces nouvelles dispositions devraient permettre d ’améliorer la coordi- nation des efforts entrepris en mati ère d’intégration tant à l’échelon fédéral que sur le plan cantonal. Le processus d ’intégration de la population r ésidante permanente de nationalit é étrangère n ’est possible que si tous les niveaux de la soci été sont pris en consi- dération. Dans le pass é, l ’accent était mis avant tout sur l ’intégration profession- nelle. D ésormais, le d éploiement d ’efforts accrus s ’impose, en particulier dans les domaines de la formation, du perfectionnement et de l’acquisition des connaissances linguistiques. Pour lutter contre le probl ème du ch ômage des étrangers, il importe d’abaisser les barrières structurelles – encouragement de la mobilit é professionnelle et géographique – et de r éorienter la politique d ’admission en privil égiant notam- ment le recrutement de travailleurs qualifi és et sp écialisés dans les Etats non- membres de l’UE ou de l’AELE. 9 RS 143.203493 Pour les personnes b énéficiant d’un statut provisoire (en particulier les requ érants d’asile, les étrangers admis à titre provisoire et les personnes à prot éger), l ’aide au retour et à la réintégration est prioritaire dans la mesure o ù leur renvoi para ît im- minent. Dans ces cas-l à, les dispositions de l ’art. 93 LAsi permettent à la Conf édé- ration d ’octroyer une aide financi ère. De telles mesures ne peuvent cependant empêcher ou entraver l ’exécution des d écisions de renvoi prises ult érieurement par les autorités. Il importe de soutenir les demandes actuelles relatives à la proc édure de naturalisa- tion facilitée et à la participation des étrangers à la vie politique. Le 21 novembre 2001, le Conseil f édéral a adopt é un message 10 concernant la modification des dis- positions relatives à la naturalisation. Or, dans ces domaines, on ne r éalisera des progrès que si l ’on prend au s érieux la r ésistance, extrêmement forte au sein d ’une partie de la population, et qu’on en tienne compte dans les projets d’intégration. Les droits fondamentaux consacr és dans la Constitution, dont peuvent se pr évaloir toutes les personnes vivant en Suisse, sont consid érés comme acquis et contribuent grandement à favoriser l ’intégration des étrangers. C’est pourquoi des d érogations ne sont possibles que lorsque la situation de l ’étranger le justifie et que la Constitu- tion ou une loi le prévoit. 1.2.6 Sauvegarde de la sécurité et de l’ordre publics Une politique migratoire, large et cr édible, doit aussi comprendre des mesures administratives et p énales, permettant d ’appliquer les dispositions du droit des étrangers et de sauvegarder la s écurité et l ’ordre publics ainsi que la s écurité int é- rieure et ext érieure de la Suisse. Certains participants à la consultation en ont faussement déduit que les autorit és manifestaient une attitude x énophobe. Cepen- dant, vu les exp ériences faites jusqu ’ici, ces mesures s ’avèrent indispensables et prennent même une place particuli èrement importante dans l’actuel projet de loi, en raison des exigences actuelles en matière de réglementation dans ce domaine, m ême si, en fin de compte, elles ne concernent qu ’un nombre relativement faible de personnes. Les dispositions du r égime actuel quant aux mesures d ’éloignement à l ’égard des étrangers sont maintenues dans le projet de loi et sont adaptées au besoin. Désormais, l’échange de donn ées entre les autorit és et – ce qui est nouveau – avec les entreprises de transport sera clairement r églementé et les possibilit és de saisies des donn ées à des fins d ’identification ont été adapt ées aux r écentes m éthodes technologiques (p. ex., données biométriques). La politique en mati ère de visas joue un r ôle très important dans la pr évention de l’immigration clandestine. Toutefois, elle ne peut d éployer tous ses effets qu’avec le concours des autres nations. 10 FF 2002 18153494 1.3 Grandes lignes de la nouvelle loi 1.3.1 Conception La réglementation de l’admission et du séjour des ressortissants d’Etats tiers ne rele- vant pas du domaine de l ’asile en vue de l ’exercice d’une activité lucrative ou non, ainsi que du regroupement familial sont les points principaux du projet de loi. Il contient en outre des dispositions importantes en matière d’intégration des étrangers. Les nouveaux droits conf érés par la nouvelle loi et les simplifications administra- tives qu ’elle pr évoit devraient faciliter l ’intégration des étrangers s éjournant durablement dans notre pays, augmenter leur mobilit é et garantir l ’application uni- forme de cette loi. Ces droits correspondent à l’état d’esprit contemporain; ils sont fondés et reprennent une grande partie de la pratique actuelle. De nombreux représentants des milieux interrog és en procédure de consultation ont exprimé la crainte que la création de nouveaux droits puisse se traduire par un afflux de recours auprès du Tribunal fédéral. Ce risque a été pris en considération. En effet, le recours ne doit être déféré au Tribunal f édéral que lorsque le refus d ’un droit met en cause la présence de l’étranger en Suisse. Les différentes clauses, soit l’amélioration du statut des étrangers, les obligations de ces derniers, les mesures indispensables à la lutte contre les abus et celles ayant trait à la protection de la sécurité et de l’ordre publics, ont été définies avec pondération. 1.3.2 Relation avec la révision partielle de la loi sur l’asile et d’autres projets législatifs Le pr ésent projet de loi pr ésente quelques points communs avec d ’autres projets législatifs qui se trouvent actuellement à différents stades de la procédure législative. Il convient de mentionner la révision de la réglementation sur la nationalité proposée dans le message du Conseil f édéral du 21 novembre 2001 11, la r évision partielle de la loi sur l ’asile ainsi que la loi f édérale sur le traitement de donn ées relevant des domaines des étrangers et de l ’asile au moyen d ’un syst ème d ’information (LFDEA). Tandis que la procédure d’identification de personnes par le biais de pro- fils ADN sera réglée dans la future loi f édérale sur l’analyse génétique humaine, les procédures de recours seront d éfinies dans la loi sur le Tribunal f édéral (r évision totale de l’organisation judiciaire)12. La révision partielle de la loi sur l ’asile devrait comprendre la modification de cer- taines dispositions de la LSEE ayant un rapport étroit avec le domaine de l ’asile, modifications qui, partant, n’avaient pas à être intégrées dans le présent projet de loi. Ce projet de r évision partielle envoy é en consultation pr évoyait un droit à l’octroi d’une autorisation de s éjour aux apatrides, une disposition concernant la d étention en vue du renvoi ou de l ’expulsion en relation avec la proc édure à l ’aéroport et l’instauration d ’une nouvelle r églementation de l ’admission provisoire. Il vise en outre à améliorer le statut des personnes qui sont admises à titre provisoire lorsqu’un séjour durable est envisageable et qu ’elles ne sont pas responsables de l ’inexé- cutabilité du renvoi. 11 FF 2002 1815 12 FF 2001 40003495 Mentionnons aussi le message concernant le projet de nouvelle loi f édérale contre le travail au noir que le Conseil f édéral a adopté en janvier 2002. Le durcissement des dispositions pénales prévues dans ledit projet de loi constitue une partie des mesures adoptées par le Conseil fédéral pour combattre le travail au noir13. Le Département fédéral de justice et police tiendra compte des interd épendances des différents projets et veillera à garantir les adaptations nécessaires. Rappelons enfin que l’initiative populaire «contre les abus en matière d’asile» exige, elle aussi, certaines modifications du droit à l ’égard des étrangers (cf. message du Conseil fédéral du 15 juin 200114). 1.3.3 Relation avec l’accord bilatéral avec la CE et l’AELE sur la libre circulation des personnes L’accord sur la libre circulation des pers onnes entre la Suisse et l ’UE, ainsi que ses Etats membres pr évoit pour les ressortissants des Etats membres de l ’UE, leur fa- mille ainsi que certains prestataires de services de ces Etats une r églementation à la fois très large et exhaustive de la circulation des personnes (avant tout en mati ère d’entrée, d’admission, de s éjour, d’exercice d’une activité lucrative et de regroupe- ment familial). L ’accord sur la libre circulation s ’étend également aux Etats membres de l ’AELE (Accord amendant la Convention instituant l ’Association Européenne de Libre-Echange15). Dès lors, les ressortissants d ’un Etat membre de l ’UE ou de l ’AELE ne seront sou- mis que subsidiairement à la loi sur les étrangers, à savoir lorsque l ’accord bilatéral et les dispositions d ’exécution du Conseil f édéral ne contiendront aucune disposi- tion dérogatoire ou que le projet de loi ne pr évoira pas une situation juridique plus favorable16. Ce sera le cas tout particuli èrement pour l’autorisation d’établissement (qui n’est ni limitée, ni assortie de conditions), ainsi que pour l ’admission des prestataires de ser- vices appartenant à un Etat membre de l ’UE, pour autant que leur s éjour ne soit pas réglementé dans l ’accord bilat éral. Les mesures d ’éloignement pr évues dans le présent projet de loi restent applicables aux ressortissants de l ’UE; elles devront être interprétées en vertu des directives et r èglements d éterminants de la CE et de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE). Dans de tels cas, les services comp étents examinent minutieusement, aujourd ’hui d éjà, les intérêts privés et publics. Les dispositions prévues sur l’intégration, notamment dans le domaine de la promo- tion de l’intégration des étrangers, s’appliquent évidemment aussi aux ressortissants des Etats membres de l’UE ou de l’AELE. Dans le projet de loi et dans le pr ésent message, la notion d ’«étranger» se rapporte dès lors principalement aux personnes qui ne sont ressortissantes ni d ’Etats de l’UE ni de l’AELE. 13 FF 2002 3371 14 FF 2001 4237 15 FF 2001 7729 Convention de Vaduz du 21 juin 2001 qui entrera en vigueur parallèlement à l’accord 16 FF 1999 54403496 L’accord sur la libre circulation contient des dispositions tr ès favorables en mati ère de regroupement familial des ressortissants des Etats membres de l’UE. Ces mesures devraient aussi s’appliquer aux membres étrangers de la famille de citoyens suisses, faute de quoi ils seraient discrimin és par rapport aux ressortissants des Etats membres. 1.3.4 Relation avec les autres dispositions du droit international public Divers accords internationaux auxquels la Suisse est partie peuvent avoir une inci- dence sur la l égislation nationale relative à l ’entrée, au s éjour et à l ’établissement des étrangers. A noter qu ’en vertu de l ’art. 84, al. 1, let. c, de la loi f édérale du 16 décembre 1943 d ’organisation judiciaire (OJ) 17, la voie du recours de droit public est ouverte à l ’encontre de d écisions prises en derni ère instance cantonale pour violation de trait és internationaux. Contrairement à certains accords bilatéraux, les accords multilat éraux ne consacrent en principe aucun droit à s ’installer libre- ment dans un pays qui n’est pas le sien. 1.3.4.1 Les accords multilatéraux au niveau européen 1.3.4.1.1 Convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950 (CEDH)18 Diverses dispositions de la CEDH ont un impact sur le sort de l ’étranger se trouvant dans notre pays. Selon la jurisprudence, les droits qu ’elle garantit sont directement applicables19. C’est le cas de l’art. 3 CEDH qui consacre l ’interdiction de la torture, et dont on déduit que nul ne peut être refoulé sur le territoire d ’un Etat dans lequel il risque d’être victime de torture ou de traitements inhumains ou d égradants (principe du non-refoulement). Tout étranger se pr ésentant à la fronti ère ou se trouvant d éjà sur le territoire de l ’Etat peut invoquer ce principe. La l égalité ou l ’illégalité du s éjour ne jouent aucun r ôle20. La protection offerte par l ’art. 3 CEDH, également inscrite à l’art. 25, al. 3, Cst., ne souffre aucune exception. En droit en matière d’étrangers, l’art. 3 CEDH ne peut être invoqué que si l’étranger doit être renvoyé de Suisse21. L’art. 63 du pr ésent projet pr évoit le renvoi imm édiat de l’étranger qui ne poss ède pas d ’autorisation de s éjour mais qui devrait en avoir une ou qui ne remplit pas les conditions d ’entrée. S ’il s’oppose au renvoi, il peut exiger une d écision formelle, contre laquelle il peut recourir (art. 63, al. 2). Le re- cours n’a pas d’effet suspensif. Cette règle est conforme à l’art. 3 CEDH dans la me- sure où, avant de prononcer la d écision de renvoi, l ’autorité compétente examine si son exécution est conforme au principe du non-refoulement et si le renvoi appara ît 17 RS 173.110 18 RS 0.101 19 ATF 120 Ia 179 20 Walter Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, p. 234; Nicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d’asile, p. 420 21 ATF non publié du 7 novembre 1994 dans la cause M.c. CE ZH3497 licite, exigible et possible. Le retrait de l ’effet suspensif ne concerne que l ’étranger en situation irr égulière, cas dans lequel une ex écution rapide de la d écision de ren- voi s’impose pour sauvegarder l’intérêt public. L’étranger conserve en tout temps la possibilité de déposer une demande d ’asile si son renvoi doit l ’exposer à de sérieux préjudices. L’art. 5 CEDH confère à tout individu un droit à la libert é et à la s ûreté et vise à interdire les arrestations et les d étentions arbitraires. Il énumère les situations dans lesquelles un individu peut être priv é d e s a l i b e r té personnelle, de m ême qu ’il énonce les droits qui doivent être garantis à toute personne d étenue ou arr êtée, comme le droit d ’être informé sur les raisons de son arrestation et de toute accu- sation portée contre elle (al. 2), le droit d ’être traduit devant un tribunal (al. 3), le droit de recourir devant un tribunal afin qu’il soit statué à bref délai sur la légalité de la d étention et ordonner la lib ération si la d étention est ill égale (al. 4). L ’art. 5 CEDH ne s’applique qu’aux seules mesures privatives de liberté. Celles-ci se distin- guent des restrictions à la liberté de circuler qui tombent sous le coup du Protocole 4 à la CEDH22 et de l’art. 12 du Pacte II 23. La simple détention au sens strict n ’est pas comprise comme une privation de liberté. A l ’inverse, toute limitation de la libert é ne tombe pas sous le coup de l ’art. 5 CEDH24. Pour d éterminer si un étranger est priv é d e s a l i b e r té, la jurisprudence internationale estime qu ’il faut partir de la situation concr ète et prendre en compte un ensemble de crit ères comme le genre, la dur ée, les effets et les modalit és d’exécution de la mesure considérée. Entre privation et restriction de libert é, il n’y a qu’une différence de degré ou d’intensité, non de nature ou d’essence25. Dans le cadre du pr ésent projet, la question s ’est pos ée à propos de l ’étranger refoulé séjournant dans la zone de transit d ’un a éroport (art. 64, al. 3). Ce s éjour n’est pas considéré comme une privation de libert é au sens de l ’art. 5 CEDH. L ’art. 64, al. 3 vise l ’étranger autre que le requ érant d’asile dont l ’entrée en Suisse a été refusée et qui s éjourne dans la zone de transit en vue de pr éparer son d épart. Tant qu’il n’est pas requ érant d’asile, il peut en tout temps poursuivre son voyage. Une procédure particuli ère pour l ’assigner dans la zone de transit n ’est pas n écessaire, contrairement à ce qui est pr évu par la LAsi lorsque l ’étranger a d éposé une de- mande d’asile (art. 22, al. 2). Un examen de la situation par un juge n ’est pas néces- saire. Si l’étranger s’oppose à son refoulement, il peut exiger une d écision formelle, contre laquelle il peut recourir (art. 64, al. 2, du projet). Demeurent r éservées les dispositions sur l’admission provisoire (art. 78 du projet) et sur l ’asile (art. 22, al. 1, LAsi). Si le séjour en zone de transit dure plus de quinze jours, l ’entrée en Suisse est autorisée, à moins que des mesures de contrainte aient été ordonnées. Par ailleurs, la détention administrative et l’assignation à résidence de l’étranger n’a pas d’autorisation de s éjour ou l ’interdiction qui lui est faite de p énétrer dans une région déterminée, ordonnées dans le cadre des mesures de contrainte (art. 71 à 77), 22 La Suisse n’a ni signé, ni ratifié ce protocole qui consacre différentes garanties comme l’interdiction d’expulser ses propres ressortissants ou encore l’interdiction d’expulsions collectives. 23 voir ch. 1.3.4.2 24 ATF 123 II 197 25 Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 25 juin 1996, Rec. 1996-III, 848, ch. 42; ATF 123 II 1933498 sont conformes à l’art. 5 CEDH. Ces mesures, d éjà prévues par la LSEE 26, sont en principe consid érées comme des restrictions de la libert é de mouvement et non comme des mesures privatives de liberté. D’autre part, une personne peut être privée de sa libert é s ’il existe contre elle une proc édure d ’expulsion ou d ’extradition en cours (art. 5, al. 1, let. f, CEDH). Selon la jurisprudence internationale, il suffit que lesdites procédures soient en cours. Il n ’est pas n écessaire qu’elles soient l égales 27. L’art. 72, al. 2, du projet qui pr évoit que l’autorité doit prendre sans d élai une déci- sion quant au droit de s éjour de la personne mise en d étention, est conforme à cette jurisprudence. L’art. 6 CEDH consacre le droit à un proc ès équitable, lequel implique le droit d’accès aux tribunaux, le droit d ’être jugé par un tribunal comp étent, indépendant, impartial et établi par la loi, le droit d ’être jugé dans un d élai raisonnable ou encore le principe de la publicité des débats. Le champ d’application de cet article est limité aux jugements portant sur les contestations sur des droits et obligations de caract ère civil ou sur le bien-fond é de toute accusation en mati ère pénale. Selon la jurispru- dence du Tribunal f édéral, il ne s ’applique donc pas aux contestations sur le s éjour des étrangers28. L’art. 8 CEDH garantit le respect de la vie priv ée et familiale. Le projet de loi, no- tamment les dispositions sur le regroupement familial (art. 41 à 50), en tient compte et fonde de nouveaux droits par rapport à la LSEE. Ainsi, la famille du titulaire de l’autorisation de s éjour a droit à une autorisation de s éjour (art. 43) et le regroupe- ment familial est possible pour la famille du titulaire d ’une autorisation de courte durée (art. 42). Par famille, il faut comprendre le conjoint et les enfants de moins de 18 ans. Ceci est conforme à l’art. 8 CEDH, qui ne d éfinit pas la famille mais vise à prot éger toute relation entretenue avec des parents proches qui jouent un rôle essentiel au sein de la famille à la condition que cette relation soit étroite et effectivement v écue. Le droit au respect de la vie familiale peut ainsi s ’étendre aux grands-parents, aux petits- enfants, aux nièces et neveux ou encore aux frères et sœ urs29.. La jurisprudence du Tribunal fédéral n’admet l’application de l’art. 8 CEDH qu’aux relations entre conjoints et entre parents et enfants mineurs. Pour les enfants majeurs et les autres membres de la famille, des conditions suppl émentaires sont exigées. La personne concern ée doit se trouver dans une situation de d épendance physique ou psychique telle qu’elle est empêchée de vivre de mani ère indépendante 30.. Le projet répond à ces exigences dans la mesure o ù il permet la d élivrance d’une autorisation de s éjour lorsque des motifs humanitaires l ’exigent (art. 30, let. b). D ’autre part, pour établir l ’égalité de traitement avec les ressortissants de l ’UE, il autorise le regroupement familial jusqu ’à 21 ans pour les enfants de citoyens suisses (art. 41, al. 2). S’agissant des concubins, leur relation est de mani ère générale protégée par l ’art. 8 CEDH. Elle s ’apprécie en fonction de la r éalité de la relation, qui doit, dans sa 26 Message à l’appui d’une loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, FF 1994 I 301 27 Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, Rec.1996, 1982 ch.112 28 Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire M.c.France du 5 octobre 2000, §33ss; Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die EMRK und die Schweiz, p.147; ATF non publié du 5 mars 1998 dans la cause S.-G. c. TA VD. 29 Arrêt de la Cour européenne des droits de homme, M.c. Belgique, Série A, N.31, ch. 45 30 ATF 120 Ib 2573499 nature m ême, pouvoir être assimil ée à un lien familial 31.. L ’existence de motifs d’ordre juridique rendant un mariage impossible constitue un élément important de l’appréciation. Le projet ne règle pas expressément le sort des concubins dans la me- sure où, en r ègle générale, ils ont la possibilit é de se marier. Si tel n ’est pas le cas, ils peuvent être autorisés à vivre ensemble par la d élivrance d’une autorisation pour des motifs humanitaires (art. 30, let. b). Dans la pratique actuelle, cette autorisation leur est délivrée lorsqu’ils ont des enfants communs et qu ’ils vivent en communauté familiale. Quant aux couples homosexuels, ils ne b énéficient pas de la protection de la vie familiale au sens de l ’art. 8 CEDH mais en revanche, et à certaines conditions, de celle du respect de la vie priv ée 32. Une loi fédérale est actuellement à l’étude en vue de leur attribuer un statut sp écifique33. Elle devrait régler la délivrance d’une autori- sation de s éjour au partenaire étranger, raison pour laquelle le pr ésent projet ne prévoit pas de disposition en leur faveur. Par ailleurs, le projet de loi pose de nouvelles conditions au regroupement familial, telles la cohabitation pour le conjoint étranger d’un citoyen suisse (art. 41) ou en- core le délai du regroupement familial (art. 46). Ces limitations ne portent toutefois pas atteinte aux relations familiales, qui ne sont rendues ni impossibles, ni compli- quées à l ’excès. Le droit à la protection des relations familiales et à la vie priv ée n’est pas absolu et peut être restreint aux motifs pr évus par l ’art. 8, al. 2, CEDH. L’ingérence dans ces droits est licite si elle est prévue par la loi et si elle répond à un intérêt l égitime de l ’Etat comme la sauvegarde et le respect de la s écurité et de l’ordre publics. L ’atteinte doit être proportionn ée au but à atteindre. Ainsi, lorsque l’expulsion d ’un étranger condamn é a pour cons équence une s éparation de la fa- mille, il faut prendre en compte la durée du séjour en Suisse, la situation familiale et l’intensité des liens familiaux, la nationalit é des personnes en cause et l ’exigibilité du départ des membres de la famille 34. La limitation du regroupement familial pour des motifs d’ordre et de sécurité publics, prévue à l’art. 50 LEtr, va dans ce sens. L’art. 13 CEDH garantit le droit de disposer d ’un recours effectif devant une ins- tance nationale impartiale et ind épendante35. Selon la jurisprudence internationale, cette garantie conventionnelle ne peut toutefois être invoquée que lorsque les droits ou libertés reconnus par la CEDH ont été violés36.. De manière générale, le projet de loi garantit des voies de droit effectives au sens de l’art. 13 CEDH. Le refus de l ’entrée en Suisse (art. 6, al. 2), le renvoi imm édiat (art. 63) et le renvoi à l’aéroport (art. 64 LEtr) qui sont, dans un premier temps, ordonn és sans exigence de forme, peuvent, sur requ ête de l ’étranger, faire l’objet d’une déci- sion formelle, susceptible de recours (art. 6, al. 2; 63, al. 2 et 64, al. 2). Il faudrait en outre qu’une autre disposition de la Convention, comme l ’art. 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) ou l’art. 3 (principe du non-refoulement), ait été violée. 31 Philippe Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, p. 279 32 ATF 126 II 425 33 Loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe; voir http://www.ofj.admin.ch/f/index.html 34 Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 2 août 2001, B.c. Suisse, Rec. 54273/00, § 48 35 Nicolas Wisard, op. cit. p. 64 ss 36 Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), p. 4253500 1.3.4.1.2 Protocole no 7 à la CEDH du 22 novembre 198437 Le protocole contient certaines garanties proc édurales en cas d ’expulsion (art. 1). Ainsi, l’étranger résidant régulièrement sur le territoire d’un Etat ne peut être expul- sé qu’en exécution d’une décision prise conformément à la loi. Il doit pouvoir faire valoir les raisons qui militent contre son expulsion et faire examiner son cas (art. 1, al. 1). Cette garantie n’est accordée qu’à l’étranger qui réside dans l’Etat en question depuis un certain temps et qui a une autorisation de séjour valable 38.. Elle ne s’applique pas au renvoi d’étrangers refoulés à la frontière, de touristes ou de passagers en transit, ni m ême d’étrangers se trouvant ill également dans le pays (en- trée irrégulière ou autorisation venue à échéance). Par ailleurs, un étranger peut être expulsé avant même d’avoir pu exercer ses droits, lorsque son expulsion est n éces- saire dans l’intérêt de l’ordre public ou est basée sur des motifs de sécurité nationale (art. 1, al. 2). Dans ce cas, l ’intéressé doit être autorisé à exercer ses droits après son expulsion. Au moment de l ’entrée en vigueur du protocole, le droit suisse connaissait l’expulsion pénale (art. 55 du code p énal du 21 d écembre 1937; CP 39), l’expulsion administrative (art. 10 LSEE) et l ’expulsion de personnes compromettant la s ûreté intérieure et ext érieure de la Suisse, prononc ée par le Conseil f édéral (art. 70 de l’ancienne Cst., aujourd ’hui art. 121, al. 2, Cst.). Si les deux premi ères formes d’expulsion remplissaient les conditions de l’art. 1 du protocole, tel n’était pas le cas de l’expulsion dite politique. Dans ce dernier cas en effet, l ’étranger expulsé pour menace de la s ûreté intérieure ou ext érieure de la Suisse n ’était pas autoris é à faire valoir ses droits après son expulsion, raison pour laquelle la Suisse a d û émettre une réserve. Le présent projet prévoit l’expulsion pour sauvegarder la s écurité intérieure et exté- rieure de la Suisse, qui peut être prononcée par l’Office fédéral de la police (art. 67). Un recours est ouvert contre cette d écision. La réserve doit pourtant être maintenue dans la mesure où l’expulsion dite politique, qui peut être prononcée par le Conseil fédéral, reste possible dans des cas tout à fait particuliers. 1.3.4.1.3 Convention du 4 janvier 1960 instituant l’Association Européenne de Libre-Echange40 Cette convention reconna ît à certaines conditions un droit à l ’octroi d ’une autori- sation d’exercer une activité lucrative aux entreprises et aux travailleurs ressortissant d’un pays membre de l ’AELE (art. 16). Vu l ’application directe de la Convention, les droits qu ’elle conf ère n ’ont pas été repris dans le projet. De plus, le s éjour et l’établissement des ressortissants de l ’AELE vont être réglés par un accord bilat éral comparable à celui signé avec l’UE. 37 RS 0.101.07; v. message relatif à l’approbation des Protocoles n° 6, 7 et 8 à la Convention européenne des droits de l’homme 38 FF 1986 II 614 39 RS 311.0 40 RS 0.632.313501 1.3.4.1.4 Accord général sur le commerce des services du 15 mars 1994 (accord GATS)41 Seules certaines dispositions de l ’accord GATS sont directement applicables et confèrent aux individus des droits directement justiciables. Cet accord, qui touche aux prestataires de services, instaure des principes tels que l ’égalité de traitement entre prestataires, la transparence et la lib éralisation progressive des conditions d’accès au marché et au traitement national, ainsi qu ’une procédure d’admission sur le marché du travail. En droit en mati ère d ’étrangers, cela implique le respect du principe de l ’égalité de traitement en ce qui concerne les conditions d ’admission et de séjour à des fins de fourniture temporaire de services. Au moment de la ratification de l ’accord GATS, la Suisse s’est réservé l’octroi d’un traitement préférentiel pour les ressortissants des Etats de l ’U E e t de l’AELE (ad- mission et séjour) afin de tenir compte de sa l égislation nationale sur les étrangers et des n égociations bilat érales en cours avec l ’UE. Depuis lors, l ’accord sur la libre circulation a été adopté. La réserve qui a été faite doit pourtant être maintenue dans la mesure où l’admission sur le marché du travail demeure réglée différemment pour les ressortissants de l’UE et de l’AELE et les autres. Parallèlement aux engagements g énéraux, notre pays a pris des engagements sp éci- fiques en ce qui concerne l ’accès au march é du travail et le traitement national de certaines catégories de personnes (transfert de cadres, dirigeants, sp écialistes et au- tres personnes indispensables). Dans la mesure o ù ces engagements ont une appli- cation directe, ils n’ont pas été repris dans le projet. 1.3.4.1.5 Convention européenne du 26 novembre 1987 pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants42 Cette convention vise à compl éter le syst ème pr évu par la CEDH de contr ôle de l’interdiction générale de la torture et des peines ou traitements inhumains ou d égra- dants (art. 3 CEDH). Elle instaure des visites effectu ées par un comit é international en vue de renforcer la protection des personnes priv ées de libert é et dont certains droits doivent être respectés dès le début de la d étention, comme le droit d ’informer les membres de sa famille ou un tiers de son choix, le droit d ’être examiné par un médecin ou encore le droit de consulter un avocat (avocat de la premi ère heure). Ces exigences valent pour toutes les d étentions, qu ’elles soient p énales ou administra- tives. Au regard du droit suisse, cette convention ne soul ève aucune difficult é particulière. 41 RS 0.632.20 42 RS 0.1063502 1.3.4.2 Les autres accords multilatéraux 1.3.4.2.1 Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte I)43 Ce pacte international consacre des droits tels que le droit au travail, le droit à des conditions de travail justes ou encore le droit à la s écurité sociale (art. 6 à 15). Ces droits ont le caract ère de simples d éclarations de principe 44. Ils ne s ’adressent pas aux particuliers, mais au législateur en tant que lignes directrices, ce que la jurispru- dence du Tribunal fédéral a eu l’occasion de confirmer. Dans la mesure o ù les droits reconnus dans le Pacte I sont garantis à tout individu, indépendamment de sa nationalit é, une r églementation spécifique dans le droit des étrangers ne s’impose pas. 1.3.4.2.2 Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte II)45 Certains droits consacr és par le Pacte II sont également garantis par la CEDH, comme le droit de disposer d ’un recours utile devant une instance nationale (art. 2, al. 3, let. a, Pacte II; art. 13 CEDH), l’interdiction de la torture (art. 7, Pacte II; art. 3 CEDH) ou encore le droit à la libert é personnelle (art. 9, Pacte II; art. 5 CEDH) (voir ch. 1.3.4.1.1). L’art. 12 garantit à toute personne qui se trouve l également sur le territoire de l ’Etat le droit d ’y circuler librement et d ’y choisir librement sa r ésidence (al. 1). Cette liberté de mouvement et de r ésidence n ’est pas absolue et souffre l ’exception de l’ordre public (al. 3). En adh érant au Pacte II, la Suisse a formul é une r éserve en faveur de la l égislation f édérale en mati ère de police des étrangers46. En effet, la LSEE pr évoyait que le s éjour des étrangers était soumis à autorisation et que les autorisations de s éjour et d ’établissement n’étaient valables que pour le canton qui les avait délivrées. Le présent projet prévoit que le titulaire d’une autorisation d’établissement bénéficie de la mobilit é géographique et professionnelle dans toute la Suisse, à moins qu ’il existe un motif de révocation à son encontre (art. 36, al. 3). En revanche, le titulaire d’une autorisation de s éjour ou de courte dur ée et le frontalier doivent obtenir une autorisation pour changer de canton (art. 38). Le titulaire d ’une autorisation de s é- jour y a droit s’il n’est pas au chômage et qu’il n’existe pas de motif de révocation à son encontre (art. 36, al. 2). Le frontalier b énéficie également de ce droit apr ès cinq ans d’activité ininterrompue en Suisse (art. 38). Enfin, le titulaire d ’une autorisation de courte durée n’a aucun droit de changer de canton, mais il est possible d ’autoriser le changement. L’opportunité de lever la r éserve au Pacte II pourra être examinée à l’issue de la procédure législative. 43 RS 0.103.1 44 Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak, La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l’homme, p. 59 et 66; message sur l’adhésion de la Suisse aux deux Pactes internationaux de 1966 relatifs aux droits de l’homme et une modification de la loi fédérale d’organisation judiciaire; FF 1991 I 1137 45 RS 0.103.2 46 Kälin/Malinverni/Nowak, op. cit. p. 96; message; FF 1991 I p.11393503 L’art. 13, tout comme l ’art. 1 du Protocole N ° 7 à la CEDH, pr évoit des garanties procédurales en mati ère d ’expulsion (voir ch. 1.3.4.1.1). Ainsi, un étranger qui se trouve l également sur le territoire d ’un Etat ne peut être expuls é qu ’en ex écution d’une décision prise conform ément à la loi et, à moins que des raisons imp érieuses de sécurité ne s ’y opposent, il doit avoir la possibilit é de faire valoir les motifs qui militent contre son expulsion et de faire examiner son cas par une autorit é compé- tente. Cette disposition ne s ’applique pas aux clandestins ou aux ill égaux, ni même aux étrangers entr és l également mais pas encore titulaires d ’une autorisation de séjour47. Elle ne conf ère à l ’étranger aucune protection de fond mais vise unique- ment à ce que les proc édures de renvoi soient conformes au principe de l ’inter- diction de l’arbitraire, principe déjà garanti par l’art. 9 Cst. A la différence de l’art. 1 du Protocole N ° 7 à la CEDH, elle ne pr évoit pas la possibilit é pour l ’intéressé de faire valoir ses droits apr ès son expulsion. Aussi, la l égislation suisse est-elle pleinement conforme à cette disposition. 1.3.4.2.3 Convention internationale du 21 décembre 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale48 Cette convention vise à combattre la discrimination raciale sous toutes ses formes et dans tous les domaines de la vie. Les Etats demeurent libres de traiter diff éremment leurs propres ressortissants et les ressortissants étrangers, tant que cette distinction ne poursuit pas un but de discrimination raciale ou n ’a pas un tel effet. La Conven- tion ne confère pas un droit à l’admission. Au moment de ratifier cet instrument, la Suisse a jug é opportun de r éserver la légis- lation en matière d’admission des étrangers sur le march é du travail suisse. Sa poli- tique actuelle en la matière repose sur un système binaire, qui distingue les ressortis- sants de l’UE et des autres Etats. Cette distinction n ’étant pas en contradiction avec la Convention dans la mesure o ù elle repose sur un accord avec les pays concern és, la Suisse pourrait retirer sa r éserve. Toutefois, afin de conserver une certaine marge de manœ uvre à l’avenir, il importe de la maintenir49. 1.3.4.2.4 Convention du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes50 Cette convention vise à éliminer toute distinction, exclusion ou restriction fond ée sur le sexe qui a pour effet ou pour but de compromettre ou de d étruire la reconnais- sance, la jouissance ou l ’exercice par les femmes des droits de l ’homme et des libertés fondamentales, et ce dans tous les domaines de la vie. Les Etats parties s’engagent à prendre toutes les mesures appropri ées, y compris des dispositions législatives, pour supprimer, sous toutes leurs formes, le trafic des femmes et l’exploitation de la prostitution des femmes (art. 6). 47 Kälin/Malinverni/Nowak, op. cit. p. 59 48 RS 0.104 49 Concernant le retrait de la r éserve relatif à l’art. 14, cf. FF 2001 5649 50 RS 0.1083504 Cette convention joue un r ôle dans le contexte des autorisations de s éjour délivrées aux danseuses de cabaret. Leur statut est r églé par l’OLE et par des directives f édé- rales et des directives cantonales. Malgr é ce cadre r églementaire censé les prot éger, il est notoire que des abus existent, en raison notamment des difficult és et du man- que de volont é de contr ôler la situation. La prostitution, le prox énétisme voire la traite d’êtres humains se révèlent en contradiction avec les buts vis és par la Conven- tion. Le pr ésent projet ne r ègle pas de mani ère expresse le statut des danseuses de cabaret. Elle permet toutefois des exceptions aux conditions d ’admission pour protéger les personnes susceptibles d ’être exploitées en raison de leur activit é (art. 30, al. 1, let. d) ou pour permettre de r égler le séjour de personnes victimes de traite des êtres humains (art. 30, al. 1, let. e). Des dispositions d ’exécution pourront être prises par le Conseil fédéral (art. 30, al. 2). 1.3.4.2.5 Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants 51 Accroître l’efficacité de la lutte contre la torture et les autres peines ou traitements cruels, inhumains ou d égradants dans le monde entier sont les buts vis és par cette convention. Aucun Etat n’expulsera, ne refoulera ou n’extradera un individu vers un autre Etat o ù il y a de s érieux motifs de croire qu ’il risque d ’être soumis à la torture (art. 3). C ’est le principe du non-refoulement, également contenu dans l ’art. 3 CEDH (voir le commentaire au ch. 1.3.4.1.1). 1.3.4.2.6 Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant52 Cette convention vise à garantir à l ’enfant une meilleure protection en fait et en droit. Sans accorder à l’enfant ou à ses parents un droit justiciable à la réunion de la famille, elle exige que toute demande d ’entrée ou de sortie du pays en vue de r éunir la famille soit considérée par les Etats parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence (art. 10, al. 1). La l égislation suisse sur les étrangers en vigueur au moment de la ratification ne répondait pas pleinement à ces exigences. En effet, les étrangers titulaires d’autorisations de s éjour temporaire, comme les saisonniers, les étudiants ou les curistes, ou d ’une autorisation de courte dur ée ne pouvaient faire valoir leur droit au regroupement familial. Aussi, la Suisse a-t-elle formulé une réserve à cette dispo- sition. Le projet de loi contient une modification d ’importance puisqu’elle accorde un droit au regroupement familial à tous les titulaires d ’autorisations de s éjour (art. 43), et qu’elle en donne la possibilit é aux titulaires de d ’une autorisation de courte dur ée (art. 44). L’accord sur la libre circulation prévoit également le regroupement familial dans ces cas-l à. Par cons équent, la nouvelle r églementation sur les étrangers per- mettrait à la Suisse de retirer la r éserve qui a été formulée. Cependant, comme les 51 RS 0.105 52 RS 0.1073505 dispositions sur l ’asile ne permettent pas la r éunion de la famille dans toutes les situations, par exemple lorsqu ’il s ’agit d ’étrangers admis provisoirement, ladite réserve doit être maintenue. 1.3.4.2.7 Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale53 Cette convention, sign ée par la Suisse, est en cours de ratification. Elle vise à insti- tutionnaliser un syst ème de coop ération entre Etats d ’accueil et Etats d ’origine, en vue de lutter contre les abus en matière d’adoption internationale. Sa mise en œ uvre en droit suisse a n écessité l’élaboration d’une loi d ’application54 qui comprend l ’introduction d ’un nouvel art. 70 dans la LSEE. Cette disposition confère un droit de s éjour à l ’enfant destin é à l ’adoption en Suisse. Si l ’adoption prévue n’a pas lieu, l ’enfant conserve ses droits, ainsi qu ’un droit à l’établissement cinq ans après l’entrée en Suisse. La convention et la loi, adoptée par le Parlement le 22 juin 2001, entreront vraisemblablement en vigueur le 1 er janvier 2003. Tous ces droits sont repris par l’art. 47 du présent projet. 1.3.4.3 Les accords bilatéraux L’accord sur la libre circulation des pers onnes (voir le ch. 1.3.3) est l ’accord bilaté- ral le plus important dans le domaine de la migration. D’autres traités et accords d’établissement ont été conclus par notre pays. A ce jour, nous avons pass é des trait és d ’établissement avec 33 pays 55, dont 21 ne font pas partie de l’UE ni de l’AELE. Selon la jurisprudence, ces trait és ne confèrent plus un droit à la délivrance d’une autorisation de s éjour ou d ’établissement56. La clause de libre circulation pr évue par ces trait és ne s ’applique qu’aux ressortissants des Etats contractants d éjà titulaires d ’une autorisation d ’établissement. Ces derniers ont le droit de changer de canton sauf s’il existe un motif d’expulsion. Quant aux accords d ’établissement, il s ’agit de compl éments aux trait és d ’établis- sement précités qui reconnaissent un droit à l’autorisation d’établissement après une période d éterminée de r ésidence. A ce jour, la Suisse a conclu des accords d’établissement avec dix pays, tous membres de l ’UE57, ainsi qu ’avec le Liechten- stein. Les ressortissants de ces pays ont un droit à l ’autorisation d ’établissement après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans dans notre pays, ce qui va plus 53 FF 1999 5129 54 Loi fédérale relative à la Convention de la Haye sur l’adoption et aux mesures de protection de l’enfant en cas d’adoption internationale; FF 2001 2770 55 Afghanistan, Albanie, Allemagne, Autriche, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Chili, Chine, Colombie, Croatie, Danemark, Équateur, Espagne, États-Unis, Éthiopie, Finlande, France, Grande-Bretagne, Grèce, Inde, Iran, Islande, Italie, Japon, Liberia, Liechtenstein, Macédoine, Pays-Bas, Philippines, Pologne, Roumanie, Turquie, Yougoslavie. 56 ATF 119 IV 65; 120 Ib 360 57 Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, France, Grèce, Italie, Pays-Bas et Portugal.3506 loin que l’art. 32, al. 2, du présent projet qui lui prévoit un tel droit après un délai de dix ans. A noter que la Suisse a conclu avec les Etats-Unis d ’Amérique un «Memorandum of Understanding», prévoyant l’octroi de l’autorisation d’établissement après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans dans notre pays 58. Toutefois, il ne s ’agit pas d’un droit à l’établissement. Notre pays a conclu de nombreux autres accords bilat éraux dans des domaines spécifiques comme la réadmission et le transit, la s écurité sociale, la suppression de l’obligation du visa et du passeport, l ’entrée et la sortie dans la zone frontali ère ou encore l’échange de stagiaires 59. De m ême, des accords ont été passés avec l ’Italie, l’Espagne et la France en relation avec l’engagement de travailleurs de ces pays. Ces accords sont en grande partie d épassés par l’accord sur la libre circulation. En vertu de l’art. 2, al. 1, du projet, ils restent néanmoins applicables. 1.3.4.4 Autres accords internationaux non applicables en Suisse D’autres accords internationaux ont des incidences sur la l égislation nationale rela- tive à l’entrée, au séjour et à l’établissement des étrangers. Certains ne sont pas en- core ratifiés par la Suisse ou ne sont pas sign és du tout. Ils ne sont donc pas en vi- gueur mais pourraient l ’être à moyen ou long terme. Il s ’agit notamment de la Con- vention europ éenne d ’établissement de 1955, de la Charte sociale europ éenne du 18 octobre 1961, r évisée en mai 1966, du Protocole N o 4 à la CEDH du 16 novembre 1963, de la Convention europ éenne du 24 novembre 1977 relative au statut juridique du travailleur migrant et de la Convention des Nations Unies du 18 décembre 1990 sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille. 1.3.5 Admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative Le syst ème binaire d ’admission (accord sur la libre circulation des pers onnes et admission limit ée des ressortissants des Etats tiers), les nombres maximums (art. 19), la priorité des travailleurs en Suisse par rapport aux nouveaux arriv és (art. 20), les qualifications personnelles requises (art. 23), ainsi que le contr ôle des conditions de rémunération et de travail (art. 21) sont les éléments principaux de l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative. L’admission sur le march é du travail doit toujours répondre à un int érêt économique global, à long terme, de notre pays (art. 17 et 18) et elle peut, de plus, être assortie de la condition pos ée à l’employeur de créer des places de formation (art. 22). La présentation détaillée de l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative figure sous le ch. 1.2.3.1. 58 FF 1995 III 641 59 Directives de l’OFE sur l’entrée, le séjour et l’établissement des étrangers, ch. 011.33507 1.3.6 Réglementation du séjour 1.3.6.1 Abolition du statut de saisonnier et introduction d’une autorisation de courte durée La législation en vigueur pr évoit, outre l ’autorisation d ’établissement d ’une dur ée indéterminée (art. 6 LSEE), plusieurs sous-cat égories d ’autorisation de s éjour de durée déterminée, pour les titulaires d ’une autorisation de s éjour à l’année, saison- nière ou de courte durée (art. 5 LSEE et dispositions correspondantes de l’OLE). Le présent projet de loi maintient en principe la distinction entre s éjours de courte durée et séjours durables. Cette distinction est indispensable, puisqu ’elle doit répon- dre aux différents besoins et buts du séjour. Le projet de loi propose tant une r éduction du nombre de types d ’autorisation qu’une simplification de la proc édure. A l ’instar de la majorit é des milieux consul- tés, le Conseil f édéral estime que le statut de saisonnier ne peut être maintenu, en raison des probl èmes qu’il pose sur les plans économique et social pour les ressor- tissants d’Etats tiers. Cependant, les autorit és cantonales pourront encore d élivrer des autorisations de courte durée aux ressortissants des Etats membres de l ’UE ou de l ’AELE pour des activités saisonnières (avant tout l’industrie du bâtiment, le tourisme et l’agriculture) comme l’accord sur la libre circulation le pr évoit. Les activit és saisonnières garde- ront leur importance, bien qu ’en raison du d éveloppement économique de ces der- nières années et du changement de la politique de recrutement op éré par le Conseil fédéral, la d élivrance des autorisations saisonni ères ait accus é une baisse significa- tive. Cependant, des autorisations de courte dur ée ne seront accord ées aux ressortis- sants d’Etats tiers – comme c ’est le cas actuellement – que lorsqu ’il s’agira de ca- dres, de spécialistes et de main-d’œuvre qualifiée. Aux termes du projet de loi, les ressortissants d’Etats tiers recevront une autorisation uniforme de courte dur ée pour un s éjour d’une année au plus avec ou sans activit é lucrative. Il sera possible de faire prolonger cette autorisation jusqu’à deux ans, mais il ne s’agira pas d’un droit. Le but du s éjour sera toujours d éterminé (en particulier des activités liées à des projets définis). Pour pallier le risque d ’un d étournement du but recherch é par ce statut de s éjour temporaire, il convient d ’édicter une r ègle très claire d ’interruption du s éjour avant l’octroi de toute nouvelle autorisation. Les crit ères seront arr êtés dans une ordon- nance d’exécution. On peut partir de l ’idée qu’une interruption d ’une année devrait suffire (cf. art. 26, al. l, OLE). Des exceptions à cette obligation d ’interruption doi- vent être possibles, lorsqu’il s’agit d’une activité de nature régulière et que l’on peut exclure un abus dans le cas pr écis. Les exigences quant à la qualification profes- sionnelle devraient également réduire le risque d’abus. La possibilité de simplement transformer l’autorisation de courte durée (aujourd’hui, l’autorisation saisonni ère) en une autorisation de s éjour, inscrite en partie dans les conventions bilatérales avec les différents Etats de l ’UE et qui s ’applique à tous les ressortissants des Etats membres de l ’U E e t d e l’AELE, deviendra caduque à l’échéance des dispositions transitoires de l ’accord sur la libre circulation pr évues pour le maintien du contingent. Le projet de loi ne pr évoit pas la possibilit é de transformer une autorisation de courte dur ée en autorisation durable pour les ressor- tissants des Etats tiers, comme c’était le cas jusqu’à la fin de l’année 1994.3508 1.3.6.2 Autorisation de séjour Il y a lieu de continuer de d élivrer l ’autorisation de s éjour, de dur ée limitée mais susceptible d ’être prolong ée, pour des s éjours de plus d ’une ann ée. Comme jus- qu’ici, il sera possible de fixer des conditions, en particulier concernant le but du séjour. Ce principe est applicable notamment aux s éjours de formation ou en vue de l’exercice d’une activité durable (par exemple, en cas de transfert de cadres aux ter- mes de l ’accord GATS, sign é par la Suisse). Un droit à la prorogation de l’autorisation de séjour doit exister après un séjour de cinq ans, à condition qu’il n’y ait pas de motifs de r évocation (notamment, violation ou menace de la s écurité et de l’ordre publics, d épendance de l ’aide sociale; art. 61). On tient ainsi compte de l’intégration progressive des titulaires. 1.3.6.3 Autorisation d’établissement Comme jusqu’ici, l’autorisation d’établissement confère le meilleur statut aux étran- gers. Elle doit rester de durée indéterminée et inconditionnelle, et ne doit être retirée que dans des cas individuels d ’une extrême gravité. Par ailleurs, les titulaires d ’une autorisation d’établissement pourront se pr évaloir de la libert é économique (art. 27 Cst.). Désormais, après un s éjour l égal de dix ans en Suisse, l ’étranger devrait avoir un droit à l’octroi d’une autorisation d ’établissement, pour autant qu ’il ait été titulaire d’une autorisation pr évue par la pr ésente loi. Ce droit implique évidemment qu’il n’existe aucun motif de révocation, tel que la violation ou la menace de la s écurité et de l’ordre publics ou la dépendance de l’aide sociale (art. 61). Aux termes du projet, lorsque les étrangers se sont int égrés avec succ ès, l’autorisation d’établissement peut être accordée au bout de cinq ans déjà (art. 33, al. 4). Ce faisant, on mettra surtout l ’accent, outre sur l ’intégration sociale et profes- sionnelle, sur la connaissance de l ’une de nos langues nationales. Cette possibilit é est susceptible d’encourager les étrangers dans leurs efforts d’intégration. Aujourd’hui, tous les ressortissants des Etats membres de l ’UE et de l ’AELE, ainsi que des Etats-Unis, obtiennent – soit en vertu d ’accords en matière d’établissement ou pour des motifs de r éciprocité – une autorisation d ’établissement après un séjour légal et ininterrompu en Suisse de cinq ans. Dans les autres cas, l ’autorisation d’établissement est en g énéral délivrée après dix ans, pour autant qu ’aucun int érêt public ne s’y oppose. 1.3.6.4 L’autorisation frontalière L’accord sur la libre circulation contient également des dispositions d étaillées sur les frontaliers s ’appliquant aux ressortissants des Etats membres de l ’UE et de l’AELE. L’obligation de regagner le domicile une fois par semaine (au lieu du retour quotidien requis actuellement) sera d ésormais aussi applicable aux quelque 700 frontaliers ressortissants des Etats tiers. Par analogie à la r églementation propos ée pour l’autorisation de séjour, l’étranger frontalier ayant exercé une activité lucrative3509 ininterrompue durant cinq ans disposera en principe d ’un droit à la prolongation de la durée de validité de l’autorisation frontalière et au changement d’emploi. 1.3.6.5 Mobilité géographique et professionnelle Par analogie aux dispositions de l ’accord sur la libre circulation, les titulaires d ’une autorisation de s éjour ou d ’établissement ayant satisfait aux conditions strictes d’admission (conditions d ’entrée s évères), doivent pouvoir b énéficier, à certaines conditions, de la mobilité géographique et professionnelle la plus étendue possible à l’intérieur du territoire suisse (ce droit comprend le changement de canton, d ’emploi ou de profession; art. 36 et 37). Cette mobilité répond aux besoins actuels de l ’économie du pays et peut notamment contribuer à éviter le ch ômage. En outre, elle simplifiera consid érablement les tra- vaux des autorités et des d émarches administratives des employeurs. Elle ne pourra être limitée que pour sauvegarder des intérêts publics qui le méritent. Les titulaires d’une autorisation de courte dur ée ou d’une autorisation frontalière ne bénéficieront – durant les cinq premi ères années – que d’une mobilité géographique et professionnelle restreinte (art. 36, al. 1, et 38). 1.3.7 Regroupement familial 1.3.7.1 Situation initiale L’objectif du regroupement familial est de permettre aux étrangers s éjournant en Suisse de vivre en famille. Il constitue l ’un des motifs d ’admission les plus impor- tants, limitant les possibilit és de contr ôle de l ’immigration. Ainsi, en 2000, le re- groupement familial représentait près de 43 % de l ’immigration. Sont inclus dans ce pourcentage tant les conjoints étrangers de ressortissants suisses (environ 13 %) que les parents d’étrangers qui séjournent déjà en Suisse (environ 30 %). Aujourd’hui, l’étranger bénéficie, outre d’un droit conféré à certaines conditions par les art. 7, al. 1, et 17, al. 2, LSEE, d ’un droit au regroupement familial relevant du droit international public pr évu dans la CEDH (cf. ch. 1.3.4.1). Le regroupement familial des ressortissants des Etats membres de l ’UE ou de l ’AELE sera r égi par l’accord sur la libre circulation. Le projet de loi pr évoit d’améliorer le statut juridique de l ’étranger dans le domaine du regroupement familial, et ce également en vue d’encourager leur int égration. Par ailleurs, le Conseil f édéral – comme les autorités d’exécution – est conscient du ris- que accru d ’abus li é à l ’obtention facilit ée d ’une autorisation de s éjour ou d’établissement par le biais du regroupement familial, d ’où la n écessité de pr évoir de nouvelles mesures destinées à lutter contre les abus.3510 1.3.7.2 Regroupement familial pour les membres étrangers de la famille d’un citoyen suisse L’accord sur la libre circulation pr évoit des droits étendus en mati ère de regroupe- ment familial en faveur des ressortissants d ’un Etat membre de l ’UE ou de l ’AELE. Ainsi, il admet un droit au regroupement familial des ascendants et des descendants en ligne directe, soit des grands-parents et des petits-enfants, lorsque leur entretien est garanti. Le regroupement familial est admis pour les enfants jusqu ’à leur 21 e année. S’ils sont plus âgés et que leur entretien est garanti, le regroupement est éga- lement admis. Les époux et les enfants b énéficient en outre d ’un droit à l’exercice d’une activité lucrative60. Cette réglementation devra aussi s’appliquer par principe aux membres de la famille de ressortissants suisses, sans quoi ces derniers subiraient une discrimination par rapport aux ressortissants des Etats membres de l’UE et de l’AELE (art. 41). 1.3.7.3 Droit au regroupement familial pour les titulaires d’une autorisation d’établissement ou de séjour Le droit en vigueur demeurera applicable aux personnes titulaires d ’une autorisation d’établissement (art. 42; art. 17, al. 2, LSEE). En vue d ’une amélioration g énérale du statut juridique des titulaires d ’une autorisation de s éjour, le projet de loi pr évoit également un droit au regroupement familial pour le conjoint et les enfants c éliba- taires de moins de 18 ans. Ce nouveau droit implique toutefois que les membres de la famille habitent ensemble, que l ’étranger qui fait venir sa famille en Suisse dispose d’un logement convenable et qu ’il subvienne aux besoins de sa famille sans recourir à l ’aide sociale (art. 43). Ces conditions sont analogues au r égime actuel prévu dans l ’ordonnance (art. 38 et 39 OLE) et aux r églementations pratiquées par les autres pays d ’Europe occidentale (cf. ch. 6). Ce nouveau droit conduira certai- nement à une harmonisation de la pratique; autrement dit, il n ’y a pas lieu de s’attendre à une augmentation du flux migratoire. Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral 61,, un droit au regroupement familial génère un droit du conjoint et des enfants d ’exercer une activit é lucrative d épen- dante ou ind épendante dans toute la Suisse (art. 45). Les personnes qui disposent d’un droit de s éjour l égal peuvent faire valoir un droit à la libert é économique, au sens de l’art. 27 Cst. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. 1.3.7.4 Possibilité de regroupement familial pour les titulaires d’une autorisation de courte durée La réglementation actuelle en vertu de laquelle les saisonniers, les titulaires d ’une autorisation de courte dur ée, les stagiaires et les étudiants n ’ont aucune possibilit é de solliciter le regroupement familial (art. 38, al. 2, OLE) a souvent été critiquée, car elle a pour conséquence la séparation de la famille. 60 Art. 3, annexe I de l’accord sur la libre circulation des personnes 61 ATF 122 1212 ss3511 Dans le domaine de la formation et du perfectionnement, la r églementation appli- quée en Suisse suscite fr équemment l ’incompréhension étant donn é que de nombreux Etats connaissent une pratique beaucoup plus g énéreuse. Les personnes hautement qualifiées ne sont souvent dispos ées à exercer une activit é lucrative pas- sagère en Suisse que si elles peuvent emmener leur famille avec elles. D ’ailleurs et notamment dans un esprit de r éciprocité, notre pays autorise exceptionnellement le regroupement familial aux personnes inscrites dans les hautes écoles. Le Conseil f édéral propose donc de donner aux titulaires d ’autorisations de courte durée la possibilit é d ’obtenir le regroupement familial sans pour autant qu ’il en découle nécessairement un droit. Etant donn é que l ’autorisation de courte dur ée ne donne aucun droit à séjourner de mani ère durable, le regroupement familial est d ès lors, lui aussi, de durée limitée. Les autorités cantonales peuvent autoriser le regrou- pement familial si les conditions pr évues pour les titulaires d ’autorisations de séjour (logement convenable, moyens financiers suffisants; art. 44) sont remplies. La crainte que des difficultés de scolarisation des enfants de titulaires d’autorisations de courte dur ée ne surgissent para ît infond ée. En r ègle g énérale, les parents renoncent à faire venir des enfants en âge de scolarisation dans un pays o ù ils ne séjourneront vraisemblablement que pour une courte durée. 1.3.7.5 Principes de cohabitation des membres de la famille Contrairement à la r églementation en vigueur, le projet de loi pr évoit la subordina- tion du droit à l’octroi et à la prolongation de l ’autorisation de s éjour du conjoint étranger d’un citoyen suisse à la cohabitation des conjoints, comme le pr évoit la loi actuellement en vigueur pour le conjoint d ’un titulaire de l ’autorisation d ’établis- sement. L’octroi d’un droit au séjour implique donc l ’existence effective d’une rela- tion conjugale et la volonté de la conserver. Demeure expressément réservée la possibilit é d’élire domicile s éparé selon le droit du mariage et ce pour des motifs professionnels ou pour d ’autres motifs importants et compr éhensibles (art. 48; cf. également FF 1979 II 1179). En r ègle g énérale, l’absence de communauté conjugale sans motif plausible constitue un indice impor- tant de mariage de complaisance. En cas de dissolution du mariage, il importe cependant d ’éviter que le retrait du droit au séjour ne cause un cas individuel d ’une extrême gravité (cf. ch.1.3.7.6.). La condition de la cohabitation des conjoints a d ’ailleurs été vivement controversée en procédure de consultation. Tandis que les autorit és cantonales d’exécution et la plu- part des partis politiques plébiscitaient expressément cette solution, les syndicats, les œ uvres sociales et les organisations féminines l’on rejetée. Lors des d élibérations sur l ’initiative parlementaire Goll «Droits spécifiques accor- dés aux migrantes » (96.461), le Conseil national s ’est oppos é, le 7 juin 1999, à l’exigence de la cohabitation comme condition de l ’obtention du droit de s éjour du conjoint. Il a accept é une proposition de la commission des affaires politiques du Conseil national visant à modifier la LSEE 62. En pr évision des d élibérations qui 62 FF 1999 2540 et BO 1999 E 9643512 devront avoir lieu au sujet du pr ésent projet de loi, le Conseil des Etats n ’a pas encore débattu de cette initiative parlementaire63. 1.3.7.6 Maintien du droit de séjour après dissolution de la famille dans des cas de rigueur Pour éviter des cas de rigueur, le droit de s éjour du conjoint et des enfants sera maintenu même après la dissolution du mariage ou du m énage commun, lorsque des motifs personnels graves exigent la poursuite du s éjour en Suisse (art. 49). Cette solution correspond largement à la proposition du 7 juin 1999 de la Commission des institutions politiques du Conseil national relative à l ’initiative parlementaire Goll «Droits spécifiques accordés aux migrantes» (96.461; cf. ch. 1.3.7.5). La poursuite du s éjour en Suisse peut s ’imposer lorsque le conjoint demeurant en Suisse est décédé ou lorsque la réinsertion familiale et sociale dans le pays d ’origine s’avère particulièrement difficile en raison de l’échec du mariage. Tel est notamment le cas lorsqu’il y a des enfants communs, étroitement liés aux conjoints et bien int é- grés en Suisse. Il convient toutefois de bien prendre en consid ération les circons- tances qui ont conduit à la dissolution de l ’union conjugale. S ’il est établi que l ’on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu’elle poursuive la relation conjugale, dès lors que cette situation risque de la perturber gravement, il importe d’en tenir compte dans la décision. En revanche, rien ne devrait s ’opposer à un retour lorsque le s éjour en Suisse a été de courte dur ée, que les personnes n ’ont pas établi de liens étroits avec la Suisse et que leur r éintégration dans le pays d ’origine ne pose aucun probl ème particulier. Il importe d ’examiner individuellement les circonstances. Les pratiques cantonales seront aussi harmonisées en ce qui concerne l ’octroi d’un droit de séjour. Quelques- uns des milieux interrog és en proc édure de consultation se sont d éclarés contre la création d’un nouveau droit de s éjour découlant de la loi, en raison des surcharges probables au niveau de l ’administration de la justice. Ils sont d ’avis que la dispo- sition pr évue actuellement pour prolonger la dur ée de validit é de l ’autorisation de séjour dans des cas de rigueur suffit amplement. 1.3.7.7 Restrictions en matière de regroupement familial L’intégration des enfants est consid érablement facilit ée lorsque le regroupement familial intervient rapidement. Une formation scolaire suffisamment longue en Suisse constitue sans doute une base solide de r éussite future, car les enfants y acquièrent les indispensables aptitudes linguistiques. Par cons équent, les étrangers (conjoint et enfants) pourront en principe faire valoir leur droit au regroupement familial dans un d élai de cinq ans (art. 46). Les demandes de regroupement familial déposées après ce d élai ne seront admises qu ’exceptionnellement, pour des raisons familiales majeures. Cette solution permet d ’éviter que des demandes de regroupement familial soient abusivement déposées en faveur d ’enfants qui sont sur le point d ’atteindre l’âge de 63 BO 2001 E 898 ss3513 travailler. Dans ces cas, le but vis é en premier lieu n ’est pas une vie familiale mais un accès facilité au marché suisse du travail. Malheureusement l ’admission facilit ée dans le cadre du regroupement familial engendre fr équemment des abus, notamment des mariages de complaisance. Une politique des étrangers cr édible implique une lutte efficace contre ces abus. Par conséquent, le droit au regroupement familial est exclu lorsqu ’il est invoqu é abu- sivement, notamment pour éluder les prescriptions d’admission (art. 50). 1.3.7.8 Nouvelles mesures de droit civil pour lutter contre les mariages de complaisance Mesures proposées Les autorités de l ’état civil sont confront ées au probl ème des mariages de complai- sance. Il arrive de plus en plus souvent qu ’un mariage soit envisagé dans le seul but de procurer à un fiancé un droit de s éjour (mariages aux fins d ’un séjour ou maria- ges de complaisance)64. En vertu de l ’art. 2, al. 2, du code civil; CC 65, de telles unions peuvent d éjà être refusées actuellement ( «l’abus manifeste d ’un droit n ’est prot égé»)66. Il y a abus lorsque les fianc és n ’entendent pas fonder une communaut é conjugale (art. 159 CC)67, mais cherchent uniquement à éluder les prescriptions d’admission du droit en matière d’étrangers. Lors de la proc édure de consultation, la majorit é des cantons et des organisations intéressées, tous les partis gouvernementaux, sauf le Parti socialiste, et d ’autres or- ganisations concernées, notamment l’Association suisse des officiers de l ’état civil, ont demandé à ce que soient am énagées des dispositions l égales claires permettant de combattre les mariages de complaisance non seulement en droit des étrangers et en droit pénal mais également en droit civil. 64 Les études menées à ce sujet au sein de la Commission internationale de l’état civil, dont font partie la plupart des Etats européens, confirment que la conclusion de mariages simulés est un phénomène en constante augmentation. Voir l’étude “La fraude en matière d’état civil dans les Etats membres de la CIEC”, rédigée par Madame Isabelle Guyon- Renard avec le concours du Secrétariat général de ladite commission, Strasbourg décembre 2000, p. 8, diffusé sur le site Internet de la CIEC sous http://perso.wanadoo.fr/ciec-sg/CadrEtudeFraude.htm. Voir également Sandoz, Mariages fictifs: à la frontière du droit et de l’éthique, publié in Revue de l’état civil (REC) 2000, p. 413 s.; Suter Kasel-Seibert, Le mariage fictif, Etude de droit comparé, thèse, Zurich, 1990, p. 17 65 RS 210 66 Voir la décision du Département des constructions (Office de la justice) du canton de Soleure du 24 septembre 1998, publiée in REC 1999, p. 107 et celle de la Direction de la police et des affaires militaires du canton de Berne du 21 octobre 1999, publiée in REC 1999, p. 442. La jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 113 II 5 et arrêt du 9 octobre 1987, publié in REC 1988, p. 44) et plusieurs auteurs vont dans le même sens (Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des Eherechts, Berne 2000, p. 47, n. 513; Sutter- Somm, Vier Probleme des schweizerischen Eheschliessungsrechts, publié in REC 1994, p. 332 ss (336); Werro, Concubinage, mariage et démariage, Berne, 2000, p. 76, n. 298; contra Sandoz, Le point sur le droit de la famille, publié in RSJ 97 (2001), p. 93 et Mariages fictifs: à la frontière du droit et de l’éthique, publié in REC 2000, p. 413). 67 Voir l ’ATF 119 II 264 ss; Hausheer/Reusser/Geiser, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Art. 159 à 180 CC, Berne 1999, p. 61, n. 6; Werro, Concubinage, mariage et démariage, Berne, 2000, p. 30 s., n. 56.3514 Le projet pr évoit donc que l ’officier de l ’état civil dispose à l’avenir d’une norme explicite lui permettant de refuser son concours lorsque l ’un des fiancés ne veut ma- nifestement pas fonder une communaut é conjugale mais éluder les r ègles sur l’admission et le s éjour des étrangers (art. 97 a CC). D ’autre part, si l ’abus est découvert ou établi apr ès coup, de telles unions pourront être annul ées d ’office comme en cas de bigamie ou d ’incapacité durable de discernement (art. 105, ch. 4, CC). Il est enfin pr évu que l’annulation prononcée par le juge ait pour effet de faire cesser la présomption légale de paternité (art. 109, al. 3, CC). L’introduction d ’une nouvelle cause d ’annulation du mariage ne n écessite aucune modification de la loi f édérale sur le droit international priv é (LDIP)68. En effet, en vertu de l ’art. 45, al. 2, LDIP, un mariage c élébré à l’étranger dans l ’intention ma- nifeste d’éluder les causes d’annulation prévues par le droit suisse n ’est pas reconnu en Suisse, si la fianc ée ou le fianc é sont suisses ou s ’ils ont tous deux leur domicile dans notre pays. Cette disposition sanctionne a priori des cas parti-culièrement évi- dents d’atteinte à l’ordre public suisse en exigeant un rapport étroit avec la Suisse («Binnenbeziehung») ainsi qu’une fraude à la loi. Quant aux cas qui ne sont pas di- rectement couverts par la loi et qui pr ésenteraient des liens suffisamment forts avec notre pays (cas où un seul des fiancés est domicilié en Suisse p. ex.), il sera toujours possible de les appréhender par le biais de la réserve générale de l’ordre public figu- rant à l’art. 27, al. 1, LDIP69. Effets sur l’état du personnel et conséquences financières Il n’est pas exclu que l ’application de la r églementation envisagée entraîne un sup- plément de travail au sein des offices de l’état civil, de leurs autorités de surveillance et des tribunaux. Ces tâches supplémentaires devraient toutefois pouvoir être assumées sans engage- ment de personnel suppl émentaire. Les offices d ’état civil ne doivent en effet envi- sager un refus de coop érer que dans les cas manifestes d ’abus, soit les cas flagrants. Les plaintes suite aux d écisions d’annulation ultérieure de mariage devraient égale- ment rester relativement rares70. Quant aux autorités fédérales, elles devront élaborer les dispositions d ’exécution n écessaires et assumer par la suite leurs fonctions de haute surveillance (conseils et avis fournis de cas en cas par les autorités chargées de l’exécution, recours contre des décisions cantonales inappropriées). Constitutionnalité et relation avec les droits fondamentaux Les art. 14 (droit au mariage et à la famille) et 122, al. 1 (droit civil), Cst. constituent la base des dispositions prévues. 68 RS 291 69 Voir Bucher, Droit international privé suisse, t. II: Personnes-Famille-Successions, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1992, p. 143, no 380, p. 144, no 384 et p. 147, no 396; Siehr in Honsell/Vogt/Schnyder, Internationales Privatrecht, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1996, ad art. 45 LDIP, p. 334, n o 5, p. 336 à 338, nos 10 et 13, p. 339 s., no 17; Othenin-Girard, La réserve d’ordre public en droit international privé suisse, Personnes-Famille-Succession, thèse, Zurich, 1999, p. 368 s., no 576; Volken, IPRG Kommentar, Zurich, 1993, ad art. 45 LDIP, p. 400. 70 Lorsque le motif de nullité des mariages dits de nationalité (mariage contracté par une femme étrangère avec un citoyen suisse dans l’intention unique d’acquérir la nationalité suisse) existait encore, l’on dénombrait globalement une vingtaine de cas d’annulation de mariage par année (voir les données publiées dans l’Annuaire statistique de la Suisse 1994 pour les années 1985, 1989, 1990 et 1991, p. 43).3515 La garantie constitutionnelle du droit au mariage vise aussi bien la libert é indi- viduelle de se marier que l ’existence du mariage en tant qu ’institution71.. L ’abus manifeste, en tant que violation du principe de la bonne foi, n ’est pas protégé (art. 5, al. 3, Cst.). Pour des raisons li ées à la sécurité du droit, il est indiqu é de concrétiser ce principe dans une norme. Par ailleurs, les restrictions importantes aux droits fon- damentaux doivent figurer formellement dans une loi (art. 36, al. 1, Cst.). La disposition pr évue conf ère par cons équent à l ’officier de l ’état civil un droit explicite de refuser son concours en cas de mariage de complaisance72. La déclaration ultérieure de nullit é du mariage n écessite également l’édiction d’une disposition dans une loi (art. 36, al. 1, Cst. et art. 104 CC) 73. En raison de l ’ampleur de la décision, les autorités sont en outre tenues de proc éder rapidement au refus de prêter leur concours au mariage ou de l ’annuler rapidement (art. 29, al. 1, Cst.) 74. Compte tenu de la nature du droit au mariage et de l ’enjeu de la cause pour les inté- ressés, l’art. 29, al. 1, Cst. imposera g énéralement à l’autorité de traiter les affaires de refus de célébrer ou d’annulation du mariage dans des délais relativement brefs. Relation avec le droit européen Le refus de célébrer le mariage et la possibilité de l’annuler ultérieurement sont con- nus dans la plupart des Etats européens75. Voici comment se présente la situation dans les pays limitrophes de la Suisse. En Allemagne, il est proc édé à l ’annulation d ’office des mariages fictifs, soit des unions où les époux ont refus é d’assumer les obligations matrimoniales, en particu- lier de vivre en communaut é conjugale. L ’officier de l ’état civil est tenu de refuser son concours lorsque, à l’évidence, une telle union est projet ée. Des normes expli- cites ont été introduites avec la r éforme du droit de la conclusion du mariage, entr ée en vigueur le 1er juillet 199876. En Autriche, les mariages qui sont contractés par un époux non dans le but de fonder une communauté conjugale mais dans l ’intention d ’acquérir un nom de famille ou une nationalit é sont annul és à la demande du procureur d ’Etat. L’officier de l ’état 71 Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, ad art. 12 (FF 1997 I 1 ss). 72 La jurisprudence rendue sous l ’empire de l’art. 54 aCst. qui correspond matériellement à l’art. 14 nCst., précise que le mariage peut être refusé en cas d’abus manifeste de l’institution du mariage (FF 1977 I 1 ss). 73 La liste des causes d ’annulation prévues dans le code civil est exhaustive, FF 1997 I 1 ss, ch. 224.1). 74 Auer/Malinverni/Hosttelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, Berne, 2000, ch. 1236 ss et étude précitée «La fraude en matière d’état civil dans les Etats membres de la CIEC», p. 45. 75 Le refus de c élébrer est prévu dans les pays suivants: Allemagne, Autriche, Belgique, Espagne, France, Luxembourg et Pays-Bas. Ces pays plus l’Italie et le Portugal prévoient en outre l’annulation des mariages abusifs. Voir le tableau synoptique n° 4 publié en annexe à l’étude précitée «La fraude en matière d’état civil dans les Etats membres de la CIEC», p. 36 ss. 76 Voir les §§ 1310 al. 1, 1314, al. 2 et 1353, al. 1, du B ürgerliches Gesetzbuch, in Berg- mann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Francfort-sur-le-Main et Berlin, 1999, ad Allemagne, p. 50 ss; Krömer, Die Neuordnung des Kindsschaftsrechts und des Eheschliessungsrechts in der Bundesrepublik Deutschland, publié in REC 1999, p. 169 ss (p. 182 s.), Wagenitz/Bornhofen, Handbuch des Eheschliessungsrechts, Erläuterungen mit Materialien und Ausführungsvorschriften, Franfort-sur-le-Main et Berlin, p. 99 ss3516 civil refuse son concours lorsqu ’il apparaît manifestement qu’il s’agit d’un mariage de complaisance77. En France, l’officier de l ’état civil a la facult é de surseoir à la c élébration du ma- riage dans les cas o ù plusieurs éléments objectifs sont de nature à faire présumer un mariage fictif. Il saisit alors le procureur de la R épublique qui peut faire opposition au mariage. Faute d’intervention du procureur dans les délais légaux, le mariage doit être célébré. De tels mariages peuvent être attaqués pour défaut de consentement par les époux ou le ministère public78. En Italie, le mariage de complaisance peut être annul é à la demande de chaque conjoint79. Les mesures de lutte contre les mariages fictifs sont conformes à la CEDH. Celle-ci interdit les emp êchements disproportionnés au droit au mariage consacr é à l’art. 12 ainsi que les limitations qui touchent à la substance m ême du droit. Elle ne prot ège pas les mariages fictifs et les l égislations nationales peuvent limiter le droit au mariage par des mesures de contr ôle de l’immigration sans violer non plus l ’art. 14, qui prohibe les discriminations fond ées notamment sur la race et l ’origine natio- nale80. S’agissant du droit de voir sa cause trait ée dans un d élai raisonnable (art. 6, al. 1, CEDH et art. 29, al. 1, Cst.), la r éforme proposée tient également compte des études effectuées au sein de la Commission internationale de l’état civil81. Quant à l’UE, elle n ’est en principe pas comp étente pour l égiférer dans les affaires civiles liées au mariage82. 1.3.8 Intégration Le présent projet de loi contient un chapitre, dans lequel les objectifs et les principes de l’intégration des étrangers sont d éfinis. L’intégration vise à favoriser la coexis- tence des deux communaut és – population suisse et population étrangère – sur les fondements de valeurs communes et du r égime de l’Etat de droit (art. 51, voir aussi 77 Voir les §§ 23 et 28 de la loi autrichienne sur le mariage, Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftrecht, Francfort-sur-le-Main, 1993, p. 52 s., 142 s. et le tableau synoptique n° 4, annexé à l’étude précitée de la CIEC (p. 36). 78 Voir les art. 146, 175 –2 et 184 du code civil français, in Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Francfort-sur-le-Main et Berlin, 1995, ad France, p. 67, 70 s.; voir également l’étude précitée “La fraude en matière d’état civil dans les Etats membres de la CIEC”, p. 17 79 Voir l ’art. 123 du code civil italien, in Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Francfort-sur-le-Main et Berlin, 1996, ad Italie, p. 59. Le tableau synoptique n° 4, annexé à l’étude précitée de la CIEC (p. 37) indique que la nullité du mariage peut également être demandée par tout intéressé. 80 Décisions de la Commission européenne des droits de l’homme des 16 octobre 1996 (Sanders c/France; DR 87-A, p. 160 ss) et 3 décembre 1997 (Krüger c/Pays-Bas; DR 91-A, p. 66 ss). 81 Voir l’étude précitée «La fraude en matière d’état civil dans les Etats membres de la CIEC». 82 Voir cependant la résolution du Conseil de l’Union européenne du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance, diffusée sur le site Internet de l’Union européenne sous http://europa.eu.int/eur-lex/fr/lif/dat/1997/fr_397Y1216_01.html. Selon les termes de la résolution, celle-ci «est sans préjudice de la faculté pour les états membres de vérifier, le cas échéant, avant la célébration du mariage si celui-ci est un mariage de complaisance».3517 le ch. 1.2.5). L’intégration constitue une t âche globale et commune qui doit permet- tre aux étrangers séjournant légalement et durablement dans notre pays de jouir de l’égalité des chances dans les domaines économiques, sociaux et culturels (art. 53). Cela implique cependant une volont é d’intégration personnelle des étrangers, dont l’autorité compétente tiendra compte lorsqu’elle exercera son pouvoir d’appréciation (art. 52). La Conf édération, les cantons et les communes cr éeront des conditions g énérales favorables à l’intégration professionnelle et sociale des étrangers. En la mati ère, les autorités prendront en considération avant tout les besoins sp écifiques des enfants et des adolescents (art. 53). Les efforts d ’intégration à l ’échelon f édéral et cantonal devront être coordonn és (art. 56). Pour faciliter l ’intégration des étrangers, il convient d’informer correctement les populations suisse et étrangère. Au besoin, les autorités comp étentes pour l ’octroi des autorisations se chargeront de certaines tâches d’information (art. 55). Enfin, la Confédération peut allouer des subventions en vue de l ’encouragement de l’intégration sociale des étrangers (art. 54). Le Conseil f édéral institue une commis- sion consultative – la Commission f édérale des étrangers - qui se penchera sur les questions de la politique migratoire et de l ’intégration; elle formulera des proposi- tions d’attribution des contributions financières (art. 57). 1.3.9 Contrôle à la frontière Selon le droit en vigueur, le Conseil f édéral est compétent pour r églementer le con- trôle des personnes à la frontière (art. 25, al. 1, let. a, LSEE). L ’exécution incombe en principe aux cantons frontaliers. En vertu d ’une convention entre le DFJP et le DFF datant de 1964 83, le contr ôle des passeports aux points de passages routiers et aussi, en partie, dans le trafic fluvial ainsi que dans les trains r égionaux, est assur é exclusivement par les autorit és douani ères de la Conf édération; ces contr ôles sont fondés sur l ’art. 59 de la loi f édérale sur les douanes 84 relatives au concours des agents de douane à l ’exécution de prescriptions fiscales et de police ou d ’autres prescriptions fédérales étrangères aux douanes. Les polices cantonales assurent uni- quement le contrôle des personnes dans les gares et les a éroports internationaux. La surveillance de la fronti ère en dehors des postes fronti ère ouverts au grand trafic frontalier relève également de la compétence du Corps des gardes-frontières. L’art. 59 de la loi sur les douanes a été jugé comme insuffisant pour fonder la pra- tique actuelle85. Cette lacune sera désormais comblée. Le groupe de travail «examen du système de s écurité intérieure de la Suisse » (USIS), mis en place en novembre 1999 conjointement par la Conf érence des directrices et des directeurs des d éparte- ments cantonaux de justice et police et le DFJP a pour t âche d’analyser tout le sys- tème de sécurité intérieure de la Suisse. La structure de l’Etat fédéral et les capacités des corps de police cantonale et municipale arrivent à saturation, notamment dans les domaines de la lutte internationale contre le crime organis é, de la ma îtrise des problèmes migratoires et des tâches de la police de s ûreté. L’adéquation de la r épar- tition actuelle des tâches entre les services fédéraux, d’une part, et entre la Conf édé- 83 Circulaire du DFJP aux directions des polices cantonales, du 14 mai 1964 84 RS 631.0 85 cf. le message à l’appui d’un projet de loi sur les étrangers; FF 1978 II 1653518 ration et les cantons, d ’autre part, est à l’examen. Tel est également le cas du con- trôle des personnes à la frontière. Cela étant, le projet de loi ne doit pas anticiper les résultats du projet USIS. Cependant, d ès lors qu’il doit désigner les organes compé- tents en mati ère de contr ôle à la fronti ère, ce domaine incombera en principe, comme jusqu’ici, aux cantons. Si une autre solution devait être proposée dans le ca- dre du projet USIS, par exemple l ’attribution aux services f édéraux du contr ôle à la frontière, une modification l égale pourrait être introduite au cours de la proc édure législative. Le contrôle à la frontière vise tant à empêcher les entrées clandestines en Suisse qu’à éviter les sorties ill égales à destination des pays voisins. Il convient toutefois de relever que ces contr ôles ne sont que sporadiques, en fonction des risques du moment et des ressources disponibles en personnel. Vu le nombre (environ 700 000) d’entrées quotidiennes enregistr ées, il est impossible d ’effectuer un contr ôle sans failles de l ’identité et des conditions d ’entrée. Certes, un contr ôle systématique des passeports a lieu dans les aéroports, mais en général pas davantage. Pour lutter contre l ’activité de passeurs et l ’immigration clandestine, ainsi que pour améliorer l ’échange d ’informations entre les autorit és concern ées, il y a lieu d’examiner l’opportunité du stationnement d ’agents de liaison dans nos repr ésen- tations qui sont dans des pays consid érés comme expos és. Ces agents pourraient également seconder le personnel des compagnies a ériennes lors des contr ôles effec- tués à l ’embarquement et renforcer le d épistage des falsifications de documents. D’autres pays ont d éjà réalisé des expériences très encourageantes de stationnement sur place d’agents spécialisés. 1.3.10 Mesures d’éloignement Le projet de loi pr évoit une r éserve générale selon laquelle tous les droits et autori- sations accordés peuvent être retirés lorsque l ’étranger enfreint la s écurité et l’ordre publics et montre ainsi qu ’il n ’est pas dispos é ou pas apte à se conformer à notre ordre juridique et à nos us et coutumes. Ce principe s ’applique aussi aux personnes qui, par leur comportement, mettent en péril les valeurs fondamentales de notre Etat de droit d émocratique, la sécurité inté- rieure et extérieure ou les relations de la Suisse avec les pays étrangers. Pour ordon- ner pareilles mesures, il faut que des indices concrets permettent de conclure que la présence de la personne pr ésente une menace pour la s écurité int érieure ou ext é- rieure de la Suisse. Un soup çon de comportement punissable n ’est pas n écessaire dans tous les cas. Les autorités compétentes pourront continuer d ’ordonner une r évocation des autori- sations. Induire en erreur les autorit és en fournissant de fausses indications ou en dissimulant des faits essentiels durant la proc édure d’autorisation constitue le prin- cipal motif de révocation. La révocation d’une autorisation sera aussi possible lorsque l ’étranger a enfreint la sécurité et l’ordre publics, en Suisse ou à l’étranger, ou qu’il représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse. Les motifs de r évocation de l ’autorisation d ’établissement – statut de police des étrangers le plus favorable – sont restreints (art. 62). Ils correspondent en principe3519 aux motifs d’expulsion prévus aux termes des dispositions de l ’art. 10 LSEE, ce qui a pour effet de simplifier la législation. Selon le projet de loi, l ’expulsion pour des motifs politiques pr évue à l’art. 70 aCst., reprise à l’art. 121, al. 2, nCst., devrait être maintenue86. Or, cette mesure ne doit plus être ordonn ée par le Conseil f édéral lui-même mais par les autorit és fédérales compétentes en matière de sauvegarde de la s ûreté intérieure et ext érieure (art. 67). Elle peut également faire l ’objet d ’un recours devant l ’autorité de recours comp é- tente. Ainsi, on tient suffisamment compte des garanties en matière de voies de droit prévues par l’art. 13 CEDH. Dans des cas sensibles sur le plan politique, le Conseil f édéral a toujours la possibi- lité d’ordonner une expulsion en se fondant directement sur l ’art. 121, al. 2, Cst. (tel que ce fut le cas dans les affaires Maurice Papon ou Ahmed Zaoui). Pareilles d éci- sions du Conseil f édéral ne sont pas susceptibles de recours. Pour des motifs de confidentialité, il est en outre justifi é d ’appliquer la loi f édérale du 20 d écembre 1968 sur la procédure administrative (PA)87 de manière restrictive. Enfin, lorsque l ’étranger est ind ésirable en Suisse en raison de la menace qu ’il représente pour la s écurité et de l ’ordre publics, les autorit és compétentes pourront prononcer une décision d’interdiction d’entrée (actuel art. 13 LSEE) faisant obstacle à toute tentative d’entrée ou de retour en Suisse. 1.3.11 Dispositions pénales et sanctions Le projet de loi pr évoit un durcissement des dispositions p énales. Dans la perspec- tive d ’une bonne collaboration avec nos pays voisins, il importe de combattre systématiquement l’entrée et la sortie clandestines ainsi que l’activité de passeurs. En outre, une grande importance est accord ée à la lutte contre le travail au noir. Il s’agit en premier lieu de punir syst ématiquement les employeurs. Par rapport au droit en vigueur, les peines qui leur sont inflig ées doivent être plus s évères. Le travail au noir doit perdre de son int érêt et les employeurs ne doivent pas être péna- lisés moins s évèrement que les étrangers qui travaillent au noir. De surcro ît, il est indispensable d ’intensifier les contr ôles et la coop ération et de r épartir clairement les comp étences entre les diff érents services concern és (autorit és du march é du travail et police des étrangers, organisations patronales et syndicats). Désormais, une peine sera inflig ée à celui qui aura, durant la proc édure, induit en erreur les autorités chargées de l’octroi d’une autorisation (art. 113), comme le pr é- voit d’ailleurs l’art. 14 de la loi f édérale du 22 mai 1974 sur le droit p énal adminis- tratif88. Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral, la l égislation sur les étrangers comporte une lacune. En effet, la loi f édérale sur le droit p énal administratif ne s’applique que si la poursuite et le jugement de l ’infraction ont été délégués à une 86 D’après l’art. 121, al. 2, Cst. (art. 70 aCst.), le Conseil fédéral a le droit d’expulser des étrangers qui menacent la sécurité intérieure et extérieure de la Confédération. C’est le Conseil fédéral qui ordonne ces mesures lorsqu’il existe une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure et que le cas en question a une portée politique plus ou moins importante ou encore qu’il existe des motifs de politique intérieure ou extérieure. Le Ministère public de la Confédération est chargé de l’exécution de la décision relevant du Conseil fédéral. Cette mesure ne se fonde pas sur la LSEE. (art. 10, al. 4, LSEE) 87 RS 172.021 88 RS 313.03520 autorité administrative de la Confédération (ATF 125 IV 148). Actuellement, seul le séjour ill égal en Suisse est punissable. Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral, une autorisation obtenue frauduleusement peut conduire à un séjour légal. Dès lors, la nécessité d’adapter la l égislation s’impose. L’initiative parlementaire Hans Hess (00.420)89, adoptée par le Conseil des Etats et transmise au Conseil national, pour- suit le même objectif. Elle n ’a pas encore été traitée au sein du Conseil national en raison de l’existence du présent message. Selon l’art. 85, l ’étranger et les tiers participant à la proc édure doivent fournir des indications correctes et complètes sur les éléments essentiels au règlement du séjour. Dans le droit en mati ère d’étrangers, cette obligation de collaborer rev êt une grande importance, renforcée par les nouvelles dispositions pénales. Les employeurs qui enfreignent de mani ère r épétée les dispositions en la mati ère devront prendre à leur charge la totalit é des frais qu ’ils auront ainsi occasionn és pour la collectivit é. En cas de r écidive, leurs demandes d ’engager un étranger peuvent leur être refusées. Lors de la procédure de consultation, des participants ont proposé d ’exclure de l ’adjudication de march és publics les employeurs qui ont enfreint les dispositions légales en la matière. Ces mesures sont prévues par la future loi fédérale contre le travail illicite. 1.3.12 Sanctions à l’encontre des entreprises de transport et échange de données Les entreprises de transport a érien devront d ésormais assumer un devoir de dili- gence lors du transport de passagers à destination de notre pays. Elles devront prendre toutes les dispositions n écessaires pour ne transporter que les personnes disposant, au moment de l’embarquement, des documents de voyage requis (art. 87). Lorsque l ’entrée d ’un passager sera refus ée, la compagnie a érienne sera tenue de prendre à sa charge les frais d ’assistance, comprenant les frais de subsistance et de retour. Lorsqu ’une compagnie a érienne enfreindra son devoir de diligence, elle devra prendre à sa charge tous les frais d ’assistance non couverts (art. 88). Par ailleurs, si elle transporte des passagers qui ne sont pas munis des documents de voyage requis, elle sera punie d ’une amende de 5000 francs au plus pour chacun de ces passagers (art. 89). La responsabilité des entreprises de transport a érien et des autorit és en mati ère de contrôle des documents de voyage, d ’assistance et de renvoi de passagers sont r égis par l ’annexe 9 90de la Convention du 7 d écembre 1944 relative à l ’aviation civile internationale91 (annexe 9). Pour les autres entreprises de transport, il n’existe pas de dispositions internationales comparables. En vertu de l ’art. 37 de ladite convention, les normes et les recommandations figu- rant à l’annexe 9 doivent faciliter le trafic a érien international. Mentionnons en par- ticulier, dans ce contexte, le devoir de diligence des compagnies a ériennes lors du contrôle des documents de voyage avant l ’embarquement (ch. 3.39 de l ’annexe 9), l’assistance des passagers après l’atterrissage jusqu’au contrôle d’entrée (ch. 3.38.1), l’assistance et le renvoi des passagers en cas de refus d ’accorder l’entrée (ch. 3.46), 89 FF 2001 5164 et 5178 90 Dans la teneur de sa 10e version, en vigueur depuis le 31 août 1997 91 RS 0.748.03521 ainsi que la coop ération entre les autorit és et les entreprises de transport a érien (ch. 3.40, 3.44 et 3.46.1). Notre pays n ’a émis aucune réserve quant à l’exécution de ces normes. C ’est pourquoi, en vertu de l ’art. 38 de la convention susmentionn ée, ces dispositions sont contraignantes; en relation avec l ’art. 122f de l’ordonnance du 14 novembre 1973 sur l’aviation92, elles sont immédiatement applicables. Les normes et recommandations de l ’annexe 9 ne font état d’aucune sanction lors- que le devoir de diligence a été violé lors du contr ôle des documents de voyage des passagers. D’ailleurs, aux termes du ch. 3.41, ces dispositions interdisent aux Etats membres de punir une entreprise de transport a érien selon le principe de la stricte causalité (risque d ’entreprise). Plusieurs Etats ont émis une r éserve quant à cette norme en raison du probl ème de la preuve. D ’autres Etats ont introduit un syst ème de sanction sui generis en se fondant sur la responsabilit é causale. Dans le cadre de conventions particuli ères conclues avec les entreprises de transport a érien, ils ont prévu que le montant des amendes serait fix é en fonction du nombre de passagers qui, à l ’arrivée, ne sont pas munis des documents de voyage requis. Ce syst ème permettra surtout de garantir la coop ération avec les autorit és et d ’éviter des proc é- dures de recours on éreuses. Ce genre de syst èmes «bonus malus» est surtout connu dans le droit anglo-saxon. Le protocole additionnel adopt é par les Nations unies, le 15 novembre 2000, contre le trafic de personnes 93 oblige les Etats signataires à intervenir en prenant des mesures législatives et d ’autres mesures appropri ées afin de contraindre les entre- prises de transport commerciales à contrôler les documents de voyage et d ’infliger, le cas échéant, des sanctions. Les dispositions de l’art. 26 de la Convention d ’exécution de Schengen vont dans le même sens. Vu les importantes diff érences qui r ègnent d ’un pays à l ’autre dans l’application de ces dispositions, le Conseil de l ’Union européenne a adopté en jan- vier 2001 une directive compl émentaire94 . Cette directive fixe les conditions g éné- rales des peines et des mesures p énales sous réserve de la Convention de Gen ève du 28 juillet 1951 relative au statut des r éfugiés. Ainsi, cette directive contient-elle – outre le droit de recours, l ’obligation de renvoi et la responsabilit é des frais de pr é- sence – en particulier une amende de 5000 euros au plus, mais de 3000 euros au moins, pour chaque passager transporté qui n’est pas muni des documents de voyage requis. Lorsqu’une amende forfaitaire est inflig ée, elle s’élèvera à 500 000 euros au moins par infraction. En cas de signature du protocole additionnel de l ’ONU contre le trafic de personnes, ou de reprise de l ’acquis de Schengen par adh ésion à l ’UE ou par adoption d ’un accord d’association, la Suisse serait contrainte de reprendre ces dispositions et de les transposer dans la législation nationale. Les milieux consultés ont surtout critiqu é les contraintes impos ées à l’entreprise de transport aérien, que celle-ci soit coupable ou non, en cas de renvoi d ’un passager récalcitrant par un vol sp écial et ont estim é cette mesure incompatible avec le droit 92 RS 748.01 93 Protocole additionnel à la Convention visant à lutter contre le crime organisé transnational. La convention et le protocole entrent en vigueur après la ratification par 40 Etats (art. 38 de la Convention; art. 22 du protocole contre le trafic de personnes) La Suisse a signé la convention à l’occasion du Protocole de signature, conférence tenue du 12 au 15 décembre 2000, à Palerme. Le Conseil fédéral envisage de signer le protocole additionnel contre le trafic de personnes durant le 1 er trimestre 2002. 94 JO C 269 du 20.9. 2000, p. 83522 constitutionnel (principe de la proportionnalit é) et le droit public international. Il n’y a plus de lien causal direct avec le devoir de diligence. Au vu de la critique fondée et en vertu de l ’évolution survenue entre temps au sein de l ’UE et des Nations Unies, la solution pr évue à l’origine, fondée strictement sur la responsabilit é causale, a été écartée (art. 88). La compatibilit é avec le droit international sur le statut de r éfugié est garantie grâce aux réserves formulées en la matière. Diverses interventions parlementaires avaient demand é l ’introduction de sanctions contre les entreprises de transport qui contreviennent à leur devoir de contr ôle des documents de voyage (art. 89). Cette question est à l’origine de l’initiative populaire «contre les abus dans le droit d ’asile» de l’UDC. Dans ce contexte, le Conseil f édé- ral a communiqué son intention d ’introduire des sanctions dans le pr ésent projet de loi95. Ces contr ôles n ’empêcheront pas que des passagers, souvent avec le soutien de réseaux de passeurs, cachent ou d étruisent leurs documents de voyage apr ès l’embarquement ou l ’atterrissage dans le pays de destination, avant le contr ôle des personnes à la fronti ère. Les falsifications de passeports et de visas sont tellement sophistiquées que m ême les agents bien form és ne parviennent pas à les d étecter. Néanmoins, l’utilité de ces contr ôles n’est pas remise en question, car ils entravent la migration clandestine et les deux parties contractantes peuvent éviter des frais élevés de renvoi et d ’expulsion. A l ’inverse, les contr ôles au d épart ne sont pas appréciés des passagers. Ainsi, certaines compagnies a ériennes pourraient être tentées de renoncer à des contr ôles pr éventifs on éreux pour des motifs purement économiques. Néanmoins, on a pu constater ces derni ères années que la plupart des compagnies aériennes ont d éployé des efforts consid érables de coop ération avec les autorités de contrôle compétentes afin d’éviter le transport de passagers ne disposant pas des documents de voyage requis. Outre le devoir de diligence des entreprises de transport, il est également essentiel qu’un échange de données avec les autorit és puisse avoir lieu (art. 99). Par ailleurs, la surveillance de l ’arrivée des passagers par des moyens techniques appropri és est également prévue (art. 98). 1.3.13 Mesures de contrainte en matière de droit des étrangers 1.3.13.1 Situation initiale Les mesures de contrainte en mati ère de droit des étrangers ont été introduites en 1995 et leur objectif était d’améliorer l’exécution du renvoi. Or, cet objectif ne peut être atteint uniquement par ce biais. Les mesures privatives de libert é, notamment, ne peuvent être étendues indéfiniment. En effet, le principe de proportionnalité et les normes de droit public international l ’interdisent. Par cons équent, le Conseil f édéral a créé une base l égale en vue de l ’institution d ’autres mesures dans le cadre de la révision totale de la loi sur l ’asile. Ainsi, en collaboration avec les cantons, l ’exé- cution des renvois s’en trouve améliorée (par exemple, art. 22a LSEE). En vertu de ces nouvelles bases légales, une division «Rapatriements» a été instituée en octobre 1999 au sein de l ’ODR. Cette division aide les cantons qui doivent 95 FF 2001 45113523 procurer des documents de voyage aux étrangers tenus de quitter la Suisse. Elle est aussi l’interlocutrice des autorit és des pays de provenance, en particulier des repr é- sentations diplomatiques et consulaires. Depuis le 20 ao ût 2001, l ’organisation «swiss REPAT», l’aide au retour de la Con- fédération, est op érationnelle en tant que partie de la division «Rapatiements». Elle soutient de plus les cantons lors de la planification, de l ’organisation et de la coordi- nation du renvoi des étrangers qui sont tenus de quitter la Suisse. En outre, les pays d ’origine ou de provenance n ’étant gu ère dispos és à faciliter le retour de leurs ressortissants, l’exécution des renvois pose des probl èmes. De ce fait, la Conf édération aspire à conclure des conventions avec les pays d ’origine ou de provenance, avec les pays voisins ou les Etats de transit, lesquelles r égissent la réadmission de leurs propres ressortissants ou des ressortissants d’Etats tiers. Les efforts visant à améliorer l’exécution du renvoi ne sont cependant pas achev és pour autant. Ainsi, la Conf édération, de concert avec les repr ésentants des cantons, examine, dans le cadre du projet intitul é «Passagers 2», la mise en place d ’une orga- nisation cantonale de suivi, les comp étences en matière de transports intercantonaux de détenus et l ’élaboration de directives sur l ’organisation et la r éalisation de ren- vois sous escorte par voie aérienne. Le projet de loi ne pr évoit des amendements des mesures de contrainte que lorsque l’expérience a r évélé leur n écessité. Le nouveau motif de d étention inscrit dans le projet de loi, c ’est-à-dire le d épôt abusif d ’une demande d ’asile apr ès un s éjour clandestin dans notre pays (art. 72, al. 1, let. f), fait suite à l’initiative parlementaire Hess (00.420). Dans son rapport relatif à cette initiative, la Commission des institu- tions politiques du Conseil des Etats a propos é une révision partielle de la LSEE qui a été acceptée par le Conseil des Etats. Dans la perspective du pr ésent message, le Conseil national n’a pas encore traité cette initiative parlementaire. Etant donn é que la proposition de la Commission des institutions politiques comble une lacune l égale constatée par le Tribunal fédéral, le Conseil fédéral l’a approuvée et intégrée au pré- sent projet de loi. Selon le projet de loi, l ’autorité comp étente pourra placer en d étention en vue du renvoi ou de l ’expulsion l’étranger qui n ’aura pas respect é le d élai de sortie ou qui n’aura pas collabor é pour se procurer les pi èces de l égitimation (art. 74). Cette mesure permettra d ’empêcher la disparition de l ’étranger peu avant l ’exécution du renvoi et d ’éviter que les documents de voyage (laissez-passer), le plus souvent de durée tr ès limit ée et g énéralement extr êmement difficiles à obtenir, n ’arrivent à échéance sans avoir été utilisés. Toutefois, ce type de détention ne peut durer plus de 20 jours et elle est contrôlée par le juge dans une procédure écrite. 1.3.13.2 Enquête concernant l’application des mesures de contrainte L’application correcte et l ’efficacité des mesures de contrainte dans le droit des étrangers sont appr éciées de mani ère tr ès diff érente d ’un milieu à l ’autre. Une enquête a de ce fait été effectu ée, sur mandat de l ’ODR, aupr ès des autorit és d’exécution dans le cadre des travaux l égislatifs en cours dans le domaine de l ’asile et des étrangers.3524 Le résultat de cette enquête peut être résumé comme suit: Généralités Tous les cantons disposent de donn ées, mais elles n ’ont pas toujours la m ême valeur. En effet, quelques cantons tiennent des statistiques tr ès complètes, alors que d’autres fondent leurs indications sur des estimations. L’enquête quantitative effectuée ne permet donc pas de tirer des conclusions quali- tatives concluantes. Par cons équent, il est quasiment impossible d ’établir une com- paraison fiable entre les cantons, étant donn é que les mesures de contrainte sont appliquées différemment d’un canton à l’autre et que les données y sont aussi saisies d’une façon différente. Dans le domaine du droit p énal, l’art. 3 de l ’ordonnance du 1 er janvier 2000 sur la communication; RS 312.3) prévoit que les autorit és cantonales sont soumises à une obligation de communiquer vis- à-vis des autorit és f édérales comp étentes. Afin d’améliorer les bases statistiques, on prévoit d’étendre cette obligation aux décisions de détention administrative (détention en phase pr éparatoire ou d étention en vue du renvoi ou de l ’expulsion) à l’occasion de l’élaboration d’une loi fédérale sur le trai- tement des donn ées relevant du domaine des étrangers et de l ’asile au moyen d ’un système d’information. Détention en phase préparatoire Le nombre de d étentions en phase pr éparatoire est quasiment insignifiant. Elles ne représentent même pas 2 % de tous les cas de d étention administrative. A l ’échelon fédéral, entre 1995 et l ’an 2000, la d étention en phase pr éparatoire a été prononcée dans 32 cas par an au minimum et dans 102 cas au maximum 96. La détention a duré en moyenne moins de 20 jours, soit nettement moins que la dur ée maximale de trois mois. Détention en vue du renvoi ou de l’expulsion A l’échelon national, la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion a été ordonnée, de 1995 à l’an 2000, dans 5500 cas au minimum et dans 7000 cas au maximum par année. Elle a dur é en moyenne moins de 23 jours. Elle a été prolongée après trois mois dans 5 à 10 % des cas. Dans 38 cas seulement, les d étenus ont été libérés après que leur d étention a atteint la dur ée maximale de neuf mois. Dans 80 % des cas, le renvoi a aussi été effectivement exécuté. Chaque année, environ 100 demandes d ’asile ont été déposées pendant une d éten- tion en vue du renvoi ou de l ’expulsion, ce qui repr ésente 1,5 à 2 % des cas de d é- tention de cette nature. Assignation d’un lieu de résidence et interdiction de pénétrer dans une région dé- terminée Comparées avec la détention en vue du renvoi ou de l ’expulsion, l’assignation d’un lieu de résidence et l’interdiction de pénétrer dans une région déterminée sont beau- coup moins fr équentes. En effet, en 1995, ces mesures ont été ordonnées dans 184 cas. Le chiffre le plus élevé a été atteint en 1998 (1348 cas). Cette hausse est due aux interventions policières de lutte contre la drogue. Au cours de ces derni ères an- 96 Il n’a pas été tenu compte des données qui reposaient seulement sur des estimations approximatives.3525 nées, les mesures d ’assignation d’un lieu de r ésidence et d ’interdiction de p énétrer dans une région déterminée se sont stabilisées à un niveau un peu plus bas (1033 cas en l’an 2000). Elles concernaient essentiellement les villes de Zurich, B âle et Berne. Des condamnations en la mati ère ont été prononcées dans 9 cas en 1995 et dans 79 cas en 1997. Conclusions D’une manière générale, il convient de relever que les mesures de contrainte cons- tituent un instrument fiable, surtout pour garantir l ’exécution du renvoi ou de l’expulsion. En revanche, la prolongation g énérale de la d étention en vue du renvoi ou de l’expulsion demandée par quelques interventions parlementaires (par exemple la motion de la CIP – CN 00.3410) ne répond à aucune nécessité. Le motif le plus fr équent de d étention, dans les deux tiers des cas, est le risque de disparition (art. 13 b, al. 1, let. c, LSEE). Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral (notamment, ATF 122 II 49; 122 II 148; 122 II 299; 125 II 369; 125 II 377; 125 II 465) ce motif n ’est pas reconnu lorsque les étrangers ont manqu é à leur obligation de collaborer en se comportant passivement et qu’ils n’ont pas révélé leur identité ni leur provenance. Les autorit és cantonales d ’exécution constatent ici une grave la- cune. En effet, ces personnes savent pertinemment qu ’elles emp êchent ainsi l’exécution du renvoi et qu ’elles peuvent se soustraire aux injonctions des autorit és. Le présent projet de loi tient compte de cette critique en apportant des pr écisions (art. 73, al. 1, let. b, ch. 3). Environ 1 % des personnes touch ées par les mesures de d étention en vue du renvoi ou de l ’expulsion d éfèrent un recours au Tribunal f édéral. Vu l ’incertitude qui régnait immédiatement après l’entrée en vigueur des mesures de contrainte quant à leur interpr étation, le Tribunal f édéral a d û intervenir relativement souvent et apporter des corrections. Ses arr êts ont d éterminé l ’application des mesures de contrainte, en particulier les conditions de d étention, la proc édure de contr ôle de la détention, la d éfinition du risque de disparition ainsi que le principe d ’accélération de la procédure. Ces arrêts ont permis de clarifier le cadre juridique. Car la détention administrative vise à assurer l’exécution du renvoi. Le Conseil fédéral s’est déclaré disposé, dans sa r éponse au postulat de la Commis- sion des institutions politiques du Conseil des Etats (Mesures contre l ’immigration illégale et améliorations de l ’exécution des d écisions de renvoi; 01.3002), à exami- ner la proposition d ’aménagement de lieux d ’hébergement collectifs ferm és et centraux pour les requérants d’asile et les personnes ne poss édant pas d’autorisation de séjour ou d’établissement en Suisse ainsi que l ’institution de motifs de d étention pour assurer l ’exécution des renvois. Il a cependant relev é que les dispositions du droit constitutionnel et du droit public international, en particulier l ’art. 5, ch. 1, CEDH, laissaient peu de marge de man œ uvre en ce qui concerne l ’aménagement de tels lieux d’hébergement collectifs. Parmi les motifs de détention mentionnés à l’art. 5, ch. 1, CEDH, seule la let. f (pro- cédure pendante de renvoi ou d ’extradition) couvre la détention prévue dans le droit en mati ère d ’étrangers. Une d étention sp écifique de droit en mati ère d ’étrangers poursuivant un autre objectif violerait l ’interdiction de toute discrimination, au sens de l’art. 14 CEDH et de l’art. 8 Cst.3526 Selon les r ésultats de l ’enquête, les mesures de contrainte en mati ère de droit des étrangers suffisent si elles sont appliqu ées avec cons équence. On peut donc renoncer à l’aménagement de lieux d’hébergement collectifs. 1.3.14 Tâches incombant aux autorités et organisation A l’occasion de la r éforme de l’administration et du gouvernement, le Conseil f édé- ral a décidé de regrouper au sein du DFJP tous les domaines de la politique migra- toire (OFE et ODR). En dépit de cette concentration, de nombreux services rattachés à d ’autres d épartements peuvent également être concern és par ces questions. Une collaboration interdépartementale demeure donc indispensable. Le Groupe de travail interdépartemental pour les probl èmes de migration (GIM), cr éé à cet effet, sert de plate-forme en mati ère d’information et de coordination. Il traite les affaires ayant un caractère stratégique. Tous les départements fédéraux sont représentés au sein du GIM. Contrairement à la LSEE, le projet de loi laisse une autonomie aux cantons quant à l’organisation des tâches qui leur incombent. Etant donné qu’aujourd’hui déjà, sur le plan fédéral et dans quelques cantons, la comp étence en mati ère d’exécution de la législation des étrangers ne relève que d’une seule autorité, il n’est plus pertinent de préciser que les d écisions relatives à l ’activité lucrative et celles qui portent sur l’octroi des autorisations doivent être prises par des autorités différentes. En vertu de l’art. 69ter aCst., les cantons rendaient leurs d écisions relatives au séjour et à l’établissement des étrangers conformément à la l égislation fédérale. Les auto- rités fédérales avaient cependant le droit de rendre la d écision définitive sur la base de l’autorisation cantonale. Les cantons ont donc actuellement le droit de refuser de leur propre compétence des autorisations, dans la mesure o ù il n’existe pas un droit légal ou un droit d écoulant du droit international public au s éjour. Toutefois, une demande d’autorisation acceptée peut être soumise à l’approbation des autorit és fé- dérales compétentes («droit de veto »; art. 18, al. 3 et 4, LSEE et ordonnance sur la compétence des autorités de police des étrangers97). En vertu de l’art. 121, al. 1, Cst., la Confédération conserve la compétence de légifé- rer dans le domaine des étrangers. La Cst. ne fixe par contre pas la r épartition des compétences entre la Conf édération et les cantons. Le syst ème appliqu é jusqu ’ici s’est révélé satisfaisant et adapt é au f édéralisme suisse; il est par cons équent large- ment repris dans le présent projet de loi (art. 94). 1.4 Procédure de consultation 1.4.1 Attitudes en général Le projet de loi soumis en proc édure de consultation a eu un tr ès large écho. 149 prises de position ont été récoltées. Les milieux consultés ont salué la révision de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le s éjour et l ’établissement des étrangers (LSEE), conçue comme une loi-cadre. Comme on pouvait s ’y attendre, ils ont exprim é des opinions fortement divergentes au sujet de l’orientation et du contenu du projet. 97 RS 142.2023527 D’une part, on lui reproche de conf érer beaucoup trop de droits infond és aux ressor- tissants d’Etats non-membres de l ’UE ou de l ’AELE. Ils estiment que cette loi aug- mentera encore les abus et compliquera inutilement la procédure. D’autre part, d’aucuns sont d ’avis que le projet de loi traduit la crainte de la surpo- pulation étrangère et qu ’il a d ès lors un caract ère «police des étrangers». A leurs yeux, les nouveaux droits et facilit és accordés aux étrangers ne vont pas assez loin en comparaison des dispositions pr évues dans l ’accord bilatéral sur la libre circula- tion des personnes et le durcissement des dispositions p énales et des mesures en vue de lutter contre les abus ne répond à aucune nécessité. Quelques rares participants des deux camps rejettent le projet, invoquant des consi- dérations de principe et revendiquent un nouveau projet de loi correspondant mieux à leurs idées. Seuls quelques milieux se sont prononc és en faveur du deuxi ème chapitre du projet sur la politique migratoire. Certains souhaitent y renoncer purement et simplement étant donné qu’il comporte également des éléments relevant d’autres domaines poli- tiques, notamment l ’asile, l ’aide au d éveloppement et la politique ext érieure. D’autres plaident, au contraire, en faveur d ’une extension, voire proposent l ’élabo- ration d ’une loi distincte. En r ègle générale, l’importance juridique de ce chapitre est considérée comme insignifiante, étant donn é qu’il ne s ’agit que de dispositions déclaratoires. 1.4.2 Admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative Les avis sont partagés quant aux dispositions d’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative concernant les ressortissants des Etats tiers. Les participants à la consultation approuvent, pour les uns, l ’admission exclusive de cadres, de sp écialistes ou de travailleurs qualifi és. Ils justifient leur position en arguant que la population étrangère doit être limitée, que l ’économie a des besoins spécifiques urgents, que nos structures économiques ne devraient pas être déstabili- sées et qu’il convient d’éviter le chômage en cas de récession économique. Ce principe d ’admission est, pour les autres, rejet é pour les raisons suivantes: besoins r égionaux et sectoriels de l ’économie, difficult é de recruter de la main-d’œuvre moins qualifiée provenant des Etats membres de l ’UE et de l ’AELE, évolution démographique en Suisse, inconv énients de l’exode des cerveaux («brain- drain») dans les pays r écemment industrialis és et les pays en d éveloppement. Certains craignent aussi qu ’une politique restrictive d ’admission favorise le recours à l’asile ou au travail au noir, avec l ’aide de passeurs. D ’autres sont d ’avis que les femmes étrangères disposent généralement d’une moins bonne formation et qu ’elles sont particulièrement discriminées par les dispositions proposées. Des participants, pourtant favorables à ce principe d ’admission, demandent des solutions plus souples, dans l ’intérêt de l ’économie suisse en g énéral, mais égale- ment de certaines branches ou r égions (notamment le b âtiment, l ’hôtellerie et l’agriculture). Deux r éponses sugg èrent à cet égard l’institution d ’une autorisation de courte durée spécifique pour les travailleurs non qualifiés.3528 Une majorit é des milieux interrog és, notamment les cantons, rejettent l ’idée de l’avant-projet de n ’admettre les travailleurs ressortissants d ’Etats non membres de l’UE ou de l’AELE que sur les contingents fédéraux. Onze cantons, de m ême que l ’Association des chefs de police cantonale des étrangers, sont opposés à l’octroi d’un droit au changement de canton sous certaines conditions. Ils craignent une prolongation des proc édures et une augmentation des cas de dépendance de l’aide sociale. Plusieurs souhaitent en revanche que les dispo- sitions pr évues dans le projet de loi puissent aussi d éployer leurs effets en cas de dépendance de l ’aide sociale et de perception des prestations de l ’assurance- chômage. Quant aux titulaires d’une autorisation de séjour, les milieux consultés approuvent la possibilité qui leur est donn ée d ’exercer une activit é lucrative sans autorisation supplémentaire sur le territoire suisse et celle de changer librement d’emploi. 1.4.3 Regroupement familial Outre les dispositions sur l ’admission et l ’activité lucrative, c ’est la r églementation relative au regroupement familial qui a suscité le plus vif intérêt. Le nouveau droit, qui conf ère le droit au regroupement familial sous certaines con- ditions, aux titulaires d ’une autorisation de s éjour est controvers é. Ses opposants craignent que l’on perde ainsi un instrument de contr ôle important de l ’immigration et que les proc édures soient plus longues. A l ’opposé, les partisans y voient une chance d’intégration et d’harmonisation de la pratique dans tous les cantons. Une majorité des milieux consult és s’est exprimée en faveur du regroupement fami- lial des titulaires d ’une autorisation de s éjour de courte dur ée. D’aucuns vont même jusqu’à exiger l’existence d’un droit. D’autres craignent, par contre, que les familles ainsi regroupées fassent tout pour rester en Suisse m ême après l’échéance des auto- risations en Suisse, et prédisent des difficultés de scolarisation des enfants. Les cantons compétents en matière d’exécution (hormis FR, NE et le JU), les partis gouvernementaux (hormis le PS) et le patronat ont r éservé un accueil favorable à la condition de la cohabitation pour obtenir le droit au regroupement familial, et ce même pour les conjoints de ressortissants suisses. Le Tribunal f édéral fait observer dans sa prise de position que cette condition contribuera sensiblement à lutter contre les mariages de complaisance. Les organisations f éminines, les œ uvres d’entraide et les syndicats s’opposent à cette innovation. Ils consid èrent que les probl èmes dus à la violence au sein des familles d’étrangers seraient ainsi aggravés. Par ailleurs, cette condition constituerait une in égalité de traitement par rapport aux ressortissants des Etats membres de l’UE, car il y aurait lieu, dans l’interprétation de l’accord bilatéral, de tenir compte d ’un arr êt de la CJCE datant de 1985, qui exclut une telle r égle- mentation. Cinq cantons et quelques organisations patronales refusent en principe le maintien du droit au regroupement familial en cas de dissolution de la famille. D ’autres, notamment dix cantons, approuvent ce principe à condition qu ’un séjour pr éalable soit requis (par exemple de 3 à 5 ans). Dix cantons, les partis gouvernementaux et les syndicats sont favorables au projet. Les organisations f éminines, les œ uvres d’entraide et le canton de Neuch âtel revendiquent l’octroi du droit au regroupement familial dès l’entrée en Suisse, indépendamment de la situation familiale.3529 Une majorité des cantons souhaitent l ’abaissement, de 18 à 12 à 14 ans, de la limite d’âge des enfants ayant droit au regroupement familial. D ’autres participants demandent, au contraire, que l ’on porte cette limite à 21 ans, comme le pr évoit l’accord sur la libre circulation des personnes. La majorité des cantons, le PDC, l ’UDC, ainsi qu ’une partie des organisations pro- fessionnelles saluent le d élai de cinq ans pour le regroupement familial diff éré. A une grande majorit é, les milieux consult és souhaitent l ’abaissement de ce d élai à deux ou trois ans. En revanche, les organisations f éminines et les œ uvres d’entraide, notamment, préfèreraient renoncer à l’application de ces dispositions. La procédure de consultation a d émontré que 18 cantons, les autorit és d’exécution (l’Association suisse des officiers d’état civil) et les partis gouvernementaux (hormis le PS), souhaitent l ’introduction d’une réglementation claire dans le code civil (CC) en vue de lutter contre les mariages de complaisance. Le mariage devrait être expressément refusé, voire annul é, en cas d ’abus manifeste. Aujourd ’hui d éjà, des officiers de l ’état civil de certains cantons refusent dans ces cas de pr êter leur concours au mariage; cependant, il n ’est pas certain que ces refus reposent sur une base légale suffisante. 1.4.4 Intégration des étrangers Certains participants estiment que le chapitre consacr é à l’intégration est trop court et qu’une définition de cette notion fait d éfaut. A leurs yeux, il aurait fallu mention- ner, outre les mesures d ’encouragement de l ’Etat, l ’obligation de l ’étranger de s’intégrer. Quelques-uns ont proposé la création d’une loi distincte sur l’intégration. Par ailleurs, certains estiment que le soutien de la Conf édération en mati ère d’encouragement à l’intégration devrait être formulé en termes d ’obligation et non sous forme de disposition potestative. 1.4.5 Renforcement des mesures de contrainte, sanctions et mesures Nombre de milieux consultés (presque tous les cantons, les partis gouvernementaux, à l’exception du PS, de nombreux partenaires sociaux) soutiennent l ’extension géné- rale des faits constitutifs de l ’infraction et des possibilit és de sanction. Cette consta- tation s ’applique aussi à la lutte contre l ’activité de passeurs et l ’exclusion des employeurs fautifs de l ’adjudication de march és publics. Ces mesures devraient permettre de réduire la différence actuelle de traitement des travailleurs au noir et de leurs employeurs. Le projet pr évoit aussi une r éduction de l ’actuelle différence de traitement entre les travailleurs au noir et les employeurs. Quelques prises de position concernant la contradiction actuelle entre les contr ôles de police et les mesures, d’une part, et les réalités politiques et économiques, d’autre part, surtout si l’on maintient le système binaire d’admission. Les amendes infligées aux employeurs et les menaces de peine qui leur sont prof érées ne seraient pas pro- portionnelles aux autres mesures p énales, notamment aux menaces administrées aux passeurs.3530 Selon l’avis exprimé par un autre groupe (surtout le PS, Les Verts, quelques parte- naires sociaux, les œ uvres d’entraide), les mesures propos ées en raison de la peur irrationnelle de la surpopulation étrangère vont plus loin que l ’objectif visé et sont par conséquent inacceptables. A leurs yeux, d ès lors que les conditions de r émuné- ration et de travail usuelles dans la r égion et dans la branche sont remplies, il n ’est pas nécessaire de prévoir des sanctions à l’encontre de l’employeur. 1.4.6 Remaniement du projet Les grandes lignes de l ’avant-projet ont pu être reprises. On a tenu compte des oppositions fond ées et des suggestions pertinentes, tout en évitant de privil égier certains groupes d’intérêts. Au vu des r éactions négatives des participants à la proc édure de consultation con- cernant le chapitre sur la politique migratoire, on a renonc é à l ’incorporer dans le présent projet de loi. En revanche, les dispositions aff érentes à la mobilit é profes- sionnelle et g éographique des travailleurs ont été reprises. Il en va de m ême de la réglementation du regroupement familial et des am éliorations pr évues (possibilit é pour les titulaires d ’une autorisation de s éjour de courte dur ée, droit pour les titu- laires d’une autorisation de s éjour; droit exprès de demeurer pour les cas de rigueur après dissolution du mariage), ainsi que des mesures visant à lutter contre les abus (principe de la cohabitation des conjoints, d élai de cinq ans, fait d ’induire en erreur les autorit és constituant une infraction). L ’équilibre entre ces diff érentes mesures est établi. Dès lors que les dispositions p énales et les sanctions propos ées dans l ’avant-projet satisfont la majorité des milieux consultés, elles ont été maintenues. Le Tribunal f édéral relève que les mesures propos ées dans le pr ésent projet de loi représentent une charge suppl émentaire pour la Haute Cour. Par cons équent, on a exclu l’accès au Tribunal fédéral dans certains cas (art. 120, al. 4). 1.4.7 Suggestions éliminées ou partiellement retenues Il importe de maintenir le principe de limitation de l ’admission à la main-d ’œuvre qualifiée. Cependant, il convient d ’attendre les premières expériences réalisées suite à l ’entrée en vigueur de l ’accord avec l ’UE sur la libre circulation des personnes. L’opportunité d’une ouverture ne sera examin ée que si la main-d ’œuvre nécessaire ne peut être trouv ée dans les Etats membres de l ’UE ou de l ’AELE, en d épit de l’offre de conditions de rémunération et de travail compétitives. En effet, le recul démographique dans tous les Etats membres de l ’UE et de l’AELE pourrait n écessiter, à l ’avenir, l ’extension des possibilit és de recrutement aux travailleurs moins qualifi és. A ce moment-l à, des Etats qui sont actuellement des candidats à l’adhésion à l’UE entreraient en ligne de compte. Il convient de rejeter l ’idée de l ’introduction d ’un nouveau statut de saisonnier. L’expérience a montr é que, t ôt ou tard, les personnes concern ées, les employeurs, les partenaires sociaux et les partis politiques demandent une transformation de leur autorisation en une autorisation de s éjour durable, avec pour corollaire le regroupe- ment familial. Par ailleurs, il est fr équent que l ’étranger ne quitte pas la Suisse à3531 l’échéance de l ’autorisation de courte dur ée et qu ’il accomplisse un travail au noir. Ces situations sont souvent à l’origine de demandes d ’amnistie ou d ’actions huma- nitaires en faveur de travailleurs non qualifiés en provenance d’Etats tiers. Selon les arrêts rendus par la Cour europ éenne des droits de l ’homme, la protection de la vie priv ée et familiale inscrite à l’art. 8 CEDH comprend en particulier celle des conjoints et des enfants mineurs; cette norme correspond aussi à la pratique des autres Etats européens et aux propositions de la Commission europ éenne. Il est donc exclu d’abaisser l’âge des enfants admis dans le cadre du regroupement familial. Il est prévu de réglementer le séjour en Suisse de couples homosexuels dans le cadre de la future loi sur le partenariat enregistr é. Il est donc judicieux de renoncer à in- corporer par anticipation des dispositions en la matière dans le présent projet de loi. En revanche, on a pris en consid ération la demande d ’introduire une r églementation spéciale du s éjour en faveur des victimes de la traite d ’êtres humains ou d ’actes de violence, sans pour autant juger nécessaire d’instituer un droit en la matière. 2 Partie spéciale 2.1 Objet et champ d’application Art. 1 Objet Le projet de loi r ègle le statut des étrangers de manière exhaustive. Il inclut notam- ment des principes importants visant à promouvoir leur int égration, alors que l’actuelle LSEE se contente de donner une législation cadre. Art. 2 Champ d’application Cette loi ne s’applique que de manière subsidiaire aux ressortissants des Etats mem- bres de l’UE ou de l ’AELE (voir ch. 1.3.3). Pour les requ érants d’asile, les réfugiés reconnus, les apatrides et les personnes à protéger, ce sont en premier lieu les dispo- sitions de la LAsi et les accords pertinents de droit international public qui sont déterminants. 2.2 Entrée en Suisse et sortie de Suisse Art. 3 Conditions d’entrée L’entrée en vigueur le 14 janvier 1998 de l ’ordonnance concernant l ’entrée et la déclaration d’entrée des étrangers98 (OEArr) a permis de régler dans une ordonnance les conditions d ’entrée qui figuraient jusqu ’alors principalement dans des directives internes. Le projet de loi pr évoit d ésormais une r églementation transparente au niveau de la loi. Comme tous les autres Etats, la Suisse n ’est en principe pas tenue d’autoriser l ’entrée de ressortissants étrangers sur son territoire. Sous r éserve des obligations découlant du droit international, il s’agit d’une décision autonome99. 98 RS 142.211 99 Christian Klos, Rahmenbedingungen und Gestaltungsmöglichkeiten der europäischen Migrationspolitik; Constance 1998, p. 88 à 96; plus spéc. p. 903532 L’accord sur la libre circulation pr évoit dans une large mesure un droit à l’entrée en Suisse. Un droit à l’entrée et au séjour relevant des obligations de droit international public ne d écoule que dans des cas isol és des dispositions de la Convention du 28 juillet 1951 concernant le statut de r éfugié100 ou de la CEDH. Le droit à la libre sortie et au retour dans le pays d ’origine, figurant dans le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II)101, ne confère aucun droit à l ’entrée dans un autre pays 102. Toutefois, lorsque les conditions d’entrée sont remplies, l ’entrée est g énéralement autoris ée en pratique, m ême en l’absence d’un droit légal. Le Conseil f édéral déterminera dans une ordonnance quels types de documents de voyage seront nécessaires pour le passage de la fronti ère (passeport, carte d’identité, etc.). Cette disposition confirme en outre la comp étence actuelle du Conseil f édéral de r églementer l ’introduction et la suppression de l ’obligation du visa. Il peut notamment conclure des accords internationaux correspondants (art. 95, al. 1, let. a). La procédure du visa permet d’examiner déjà dans le pays de provenance si les con- ditions d ’entrée sont en principe remplies. L ’examen définitif se fait à la fronti ère. Le visa ne donne donc aucun droit à l’entrée. L’assurance d ’une autorisation de s éjour garantit, en revanche, que les personnes non soumises à l ’obligation du visa entrent en Suisse pour y exercer une activit é lucrative seulement si les conditions d’admission sont effectivement remplies. Art. 4 Etablissement du visa Comme aujourd’hui, les visas seront en règle générale établis par les représentations suisses à l’étranger, sur mandant de l ’OFE, du DFAE et de l ’ODR (art. 18 OEArr). Toutefois, les organes de contr ôle à la fronti ère peuvent aussi établir des visas exceptionnels (art. 19 OEArr) et les autorit és cantonales comp étentes dans le domaine du droit des étrangers peuvent prolonger les visas. Si le visa pour un s éjour non soumis à autorisation (art. 8) est refus é, l’OFE rend, à la demande expresse de la personne concern ée, une décision dûment motivée et sus- ceptible de recours, comme l ’indique la feuille d ’information qui accompagne actuellement la demande de visa. Cette façon de faire a fait ses preuves. Dans les autres cas, un refus formel de l ’autorisation demandée a posteriori est pro- noncé par l’autorité compétente. Art. 5 Postes frontière Un contr ôle fronti ère efficace s uppose que l ’entrée et la sortie de l ’étranger s’effectuent par des postes fronti ère déterminés (voir remarques au ch. 1.3.9). Outre l’entrée ill égale en Suisse, il s ’agit également d ’empêcher que les personnes sans pièces de légitimation valables entrent dans les pays voisins de la Suisse ou qu ’elles recourent aux services de passeurs (cf. aussi art. 110, al. 2 et art. 111, al. 1, let. b). Les exceptions prévues à l’al. 2 concernent principalement le passage de la fronti ère dans les régions de montagne. L’entrée et la sortie dans le cadre du petit trafic fron- talier sont r églementées aujourd’hui par des conventions bilat érales qui concernent, 100 RS 0.142.30 101 RS 0.103.2 102 Cf. ATF 122 II 433 E. 3c p. 442 ss3533 outre l’étendue de la zone fronti ère et des dispositions relatives aux personnes titu- laires d’autorisations frontalières, l’établissement de cartes frontali ères et de permis journaliers. Les contrôles à la fronti ère des personnes impliquent aussi le contr ôle de l ’identité des citoyens suisses qui, sous r éserve de la l égislation sur les douanes, peuvent entrer par n ’importe quel point du territoire et ne peuvent pas être refoul és. Ind é- pendamment de la nationalit é de la personne, demeurent r éservées les t âches poli- cières exercées dans le cadre de la r églementation fédérale pertinente, de m ême que la souveraineté des cantons dans le domaine de la police. Art. 6 Contrôle à la frontière Toutes les personnes qui entrent en Suisse et qui sortent de Suisse sont soumises à un contrôle à la frontière, qu’elles soient ou non soup çonnées d’infraction. Ce con- trôle vise à examiner l ’identité et les conditions d ’entrée. Toutefois, en raison de l’importance du trafic, ce contr ôle ne peut s ’effectuer que par sondage (voir aussi ch. 1.3.9). Le refus d ’entrée constitue une action de fait pouvant être immédiatement exécuté sans autre forme de proc ès (voir art. 3, let. f, PA. Toutefois, les personnes refoul ées obtiennent – comme dans le cas du refus de visa (art. 4, al. 2) – de l’OFE une d éci- sion susceptible de recours, lorsqu’elles en font la demande expresse immédiatement après le refus de l ’entrée en Suisse. Un contr ôle juridique est ainsi garanti. La personne refoul ée doit attendre à l ’étranger l ’issue d ’une proc édure de recours, le cas échéant. Art. 7 Compétences en matière de contrôle à la frontière Le contr ôle des personnes à la fronti ère demeure de la comp étence des cantons. Dans le cadre du projet «Examen du syst ème de s écurité int érieure de la Suisse » (USIS), la r épartition actuelle des t âches entre Conf édération et cantons sera aussi analysée quant au contrôle des personnes à la frontière (voir ch. 1.3.9). 2.3 Autorisation et déclaration obligatoires Art. 8 Autorisation en cas de séjour sans activité lucrative Cette disposition reprend pour l ’essentiel la r églementation en vigueur de l ’art. 2 LSEE et de l’art. 2 RSEE. Art. 9 Autorisation en cas de séjour avec activité lucrative Tant en reprenant l ’art. 2 LSEE et l ’art. 2 RSEE, l ’al. 2 d éfinit plus pr écisément l’activité lucrative (actuellement, art. 6 OLE). La d éfinition tr ès large de l ’activité lucrative est maintenue. Ainsi, les possibilit és d ’éluder les dispositions sur l’admission sont restreintes.3534 Art. 10 Obligation de déclarer l’arrivée Les principes de la r églementation en vigueur sont maintenus (art. 2 LSEE et art. 2 RSEE). Selon l’organisation cantonale, les autorit és communales ou cantonales sont compétentes en mati ère de proc édure de d éclaration. Le Conseil f édéral fixera les délais à respecter par voie d’ordonnance. Le canton de résidence est compétent pour la déclaration de l’arrivée et pour l’octroi d’une autorisation de s éjour de courte dur ée, de s éjour ou d ’établissement. Lorsque l’activité lucrative est exerc ée dans un autre canton, une d écision pr éalable de l’autorité du march é du travail de ce canton est requise (art. 9 en relation avec l’art. 39, al. 2). Demeurent r éservées les dispositions sur la mobilit é professionnelle (art. 37 et 38). Art. 11 Procédures d’autorisation et de déclaration d’arrivée L’obligation légale, prévue à l’art. 16, al. 3, LSEE, de produire un extrait du casier judiciaire lors de la d éclaration d ’arrivée est supprim ée. Il appartient à l ’autorité compétente en mati ère d ’octroi de l ’autorisation de demander comme aujourd ’hui un extrait du casier judiciaire du pays d ’origine ou d’autres documents nécessaires à l’examen de la demande (p. ex. extraits du registre de l ’état civil). L’étranger doit en outre fournir une pi èce de l égitimation valable de son pays d ’origine (cf. aussi art. 84). L’étranger est tenu de se procurer ces documents et de les pr ésenter à l’autorité compétente (art. 85). Art. 12 Dérogations à l’obligation d’avoir une autorisation et de déclarer l’arrivée Le Conseil fédéral pourra prévoir des dérogations à l’obligation de déclarer l’arrivée et d’avoir une autorisation dans des cas fondés, plus spécialement pour simplifier les prestations de services frontaliers (p. ex. personnel de stands d ’exposition et de montage, travaux de maintenance). Conformément à l’art. 2, al. 1, LSEE en relation avec l’art. 2, al. 6, RSEE, il n’existe pas actuellement d ’obligation d ’annoncer l’arrivée et d ’avoir une autorisation lors- qu’il y a exercice d’une activité lucrative indépendante ou d’une activité sur mandat d’un employeur étranger et que cette activit é ne dure pas plus de huit jours en l’espace de 90 jours. Cette disposition n ’est pas applicable aux travailleurs du domaine de la construction, lesquels doivent annoncer leur arriv ée et solliciter l’octroi d’une autorisation avant une prise d’emploi. Art. 13 Obligation de déclarer le départ Cet art. correspond à la r églementation actuelle. En cas de s éjour de courte dur ée, une d éclaration de d épart n ’est exig ée que si l ’étranger d éménage dans une autre commune ou un autre canton. A d éfaut de quoi, on admettra que la personne en question est partie apr ès l’expiration de son autorisation de courte dur ée (art. 60). Cette disposition permet d’éviter un travail administratif inutile; il convient de régler les détails dans une ordonnance.3535 Art. 14 Obligation de déclarer du logeur Contrairement au droit actuel, seules les personnes qui h ébergent un étranger contre rémunération (h ôtels, établissements para-h ôteliers) seront d ésormais tenues de le déclarer. Les hôtes privés sont libérés de ce devoir, qui n ’est d’ailleurs que tr ès peu exercé aujourd’hui (art. 2, al. 2, LSEE). En raison de la forte r ésistance manifestée lors de la proc édure de consultation, on a renoncé à l ’obligation de d éclarer de l ’employeur initialement pr évue. M ême la réglementation actuelle n ’a pu être maintenue qu ’en partie (ordonnance concernant la déclaration du départ des étrangers 103. Art. 15 Réglementation du séjour dans l’attente de la décision L’étranger entr é l également en Suisse pour un s éjour temporaire mais qui d épose ultérieurement une demande d ’autorisation de s éjour durable doit en principe atten- dre la d écision à l’étranger (cf. art. 1 RSEE). L ’autorité compétente peut d éroger à cette disposition lorsque, au vu des circonstances concr ètes, l’étranger remplit tr ès vraisemblablement les conditions d ’admission. Néanmoins, le requ érant ne peut se prévaloir, déjà durant la procédure, du droit de séjour qu’il sollicite ultérieurement. Les personnes qui, lors de la proc édure d’autorisation d ’entrée, ont indiqu é un but différent, pour leur s éjour, (p. ex. tourisme, visites) de celui qu ’elles mentionnent dans la demande d ’autorisation ult érieure (p. ex. s éjour aupr ès des membres de la famille, activité lucrative, formation), doivent en principe attendre l ’issue de la pro- cédure à l ’étranger. Cette disposition s ’applique à plus forte raison aux personnes qui sont entrées illégalement en Suisse avant de solliciter une autorisation de séjour. S’agissant d’une demande de prolongation de la durée de validité d’une autorisation, le requ érant doit en principe pouvoir attendre l ’issue de la proc édure en Suisse, à moins que son s éjour n’aille à l’encontre de l ’intérêt public (art. 65; p. ex. s ’il s’est rendu coupable d’infractions graves contre la vie et l’intégrité corporelle). 2.4 Condition d’admission 2.4.1 Principes Art. 16 Les principes de la politique d ’admission sont pr ésentés sous les ch. 1.2, et notam- ment 1.2.3. 103 RS 142.2123536 2.4.2 Admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative Art. 17 Activité lucrative dépendante Lors de l ’admission, il convient de v érifier si un employeur a d éposé une demande d’occupation, par un étranger, d ’un poste vacant d éterminé. En outre, les autres conditions prévues aux art. 19 à 24 doivent être remplies. A la diff érence des syst èmes d ’admission anglo-saxons (Etats-Unis, Canada, Australie), une autorisation ne sera accord ée que si un emploi est effectivement disponible, comme c’est le cas aujourd ’hui. Les qualifications requises et les autres conditions d ’admission sont remplies. Il s ’agit par l à de garantir que l ’immigrant dispose effectivement d’un emploi et ne tombera pas immédiatement au chômage. En théorie comme en pratique, est r éputée employée la personne engag ée en vertu d’un contrat de travail de droit priv é et qui, dans le cadre d ’une organisation de travail extérieure, travaille dans une relation de subordination. En outre, l ’octroi d ’une autorisation doit r épondre aux int érêts économiques du pays. Cette notion, formul ée de fa çon ouverte, comprend plus sp écialement une composante de march é du travail. Il s ’agit des int érêts économiques et de ceux de l’entreprise. En outre, la politique d ’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de probl èmes de politique sociale, qui am éliore la structure du mar- ché du travail et qui vise à plus long terme l ’équilibre de ce dernier (voir ch. 1.2.3.1). Les conditions d ’admission s’appliquent en principe aussi aux étrangers qui s éjour- nent d éjà en Suisse sans activit é lucrative mais qui veulent par la suite en exercer une (p. ex. étudiants). Art. 18 Activité lucrative indépendante La délivrance d’une autorisation de s éjour en vue de l ’exercice d’une activité lucra- tive ind épendante doit r épondre aux int érêts économiques de notre pays (ch. 1.2.3.1). L ’étranger doit fournir la preuve qu ’il remplit les conditions finan- cières et les exigences relatives à l’exploitation de l ’entreprise, ou du moins rendre ce fait vraisemblable. Par ailleurs, il doit pr ésenter les éventuelles autorisations rele- vant du droit des entreprises. Les personnes qui ont droit à la réglementation de leur s éjour ont le droit d ’exercer une activité lucrative indépendante (liberté économique, ATF 122 I 212; art. 45). Art. 19 Mesures de limitation Le principe du contingentement des autorisations de s éjour d élivrées en vue de l’exercice d’une activité lucrative pour les ressortissants d ’Etats tiers est maintenu. Le projet de loi pr évoit que le Conseil f édéral fixe les nombres maximums d’autorisations dans une ordonnance. La fixation des contingents par le Parlement selon la proc édure l égislative ordinaire serait trop lente et trop peu flexible pour permettre de r éagir efficacement aux changements économiques, encore moins de les anticiper. Il est pr évu un contingentement des autorisations initiales de courte dur ée et des autorisations initiales de s éjour. Afin d’assurer une proc édure rapide et peu compli-3537 quée, les autorisations de tr ès courte dur ée ne seront pas imput ées sur les nombres maximums. Actuellement, une activité lucrative d’une durée de quatre mois au plus n’est pas soumise aux mesures de limitation (art. 13, let. d, OLE). Les autres condi- tions d ’admission demeurent toutefois applicables (notamment le principe de la priorité des travailleurs en Suisse, le contr ôle des conditions de r émunération et de travail, ainsi que les exigences de qualification personnelles; art. 20 à 23). Le Conseil f édéral estime qu ’il n ’est pas judicieux de prescrire aux cantons l’institution de «commissions tripartites» (employeurs, travailleurs et autorit és), qui prendraient une d écision préalable relative au march é du travail concernant le prin- cipe de la priorit é des travailleurs en Suisse, le contr ôle des conditions de salaire et de travail et la fixation des nombres maximums par canton. Il reconna ît toutefois l ’importance de ces commissions – certaines existent d éjà aujourd’hui –, dont l ’institution généralisée avait été demandée par certains lors de la procédure de consultation. Il laisse aux cantons la liberté de décision, compte tenu des mesures d ’accompagnement sur la libre circulation des pers onnes (autonomie des autorités cantonales en matière d’organisation). Lors de la procédure de consultation, la compétence exclusive des autorités fédérales quant aux nombres maximums avait été critiquée, notamment par les cantons. Ainsi, le Conseil f édéral pourra fixer un nombre maximum pour la Conf édération et pour chaque canton (al. 2). L ’OFE disposera lui-m ême des nombres maximums de la Confédération ou les remettra en tout ou en partie aux cantons qui en feront la de- mande (al. 3). Afin d’assurer une r épartition optimale des contingents pour l ’économie suisse, les cantons sont tenus de fournir un rapport à la Confédération concernant les autorisa- tions qu ’ils ont d élivrées. En effet, il est extr êmement important, au plan de la politique de l ’emploi, d ’établir une transparence accrue quant aux d écisions d’admis-sion. Ces mesures contribueront aussi à simplifier le plus possible les procédures administratives. Après l ’entière lib éralisation de la circulation des personnes entre la Suisse et les Etats membres de l ’UE et de l ’AELE, un contr ôle de l ’immigration des travailleurs ne sera possible qu’à l’égard des ressortissants d’Etats tiers. Il est d ès lors important que les autorit és fédérales veillent à ce que la pratique en mati ère d’admissions soit uniformisée. Suite à l ’entrée en vigueur de l ’accord sur la libre circulation des pers onnes, les nombres maximums de ressortissants d ’Etats tiers seront r épartis par moitié entre la Confédération et les cantons. Le contingent fédéral servira à assurer l’équilibre entre les cantons et à préserver les int érêts économiques du pays. En outre, la proc édure d’approbation relative aux autorisations cantonales (art. 18 LSEE; art. 94 du projet de loi) garantit une pratique uniforme. Art. 20 Ordre de priorité La priorité de la main-d’œuvre indigène est actuellement réglementée à l’art. 7 OLE. Le projet de loi reste pour l ’essentiel fid èle à ce principe mais pr évoit une r égle- mentation plus simple. Ainsi, il ne sera plus fait de distinction entre les citoyens suisses actifs et les travailleurs r ésidant en Suisse (art. 7, al. 1 et 3, OLE). D ésor- mais, les Suisses, les étrangers établis et les titulaires d ’une autorisation de s éjour3538 bénéficieront de la priorité dans le recrutement par rapport aux ressortissants d ’Etats tiers qui entrent en Suisse pour y travailler. En outre, tous les ressortissants de l ’UE et de l’AELE bénéficient de la priorité dans le recrutement tel qu ’il est pr évu dans le syst ème binaire d ’admission actuellement en vigueur (art. 8 OLE). Le maintien de cette priorit é découle du droit à l’admission prévu dans l ’accord sur la libre circulation des pers onnes. L ’introduction de nou- velles limitations est par ailleurs exclue (art. 13 de l ’accord sur la libre circulation des personnes). L’admission de ressortissants d’Etats tiers n’est ainsi possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur ressortissant d ’un Etat de l ’UE et de l ’AELE ne peut être recruté. L’employeur doit apporter la preuve qu ’il n ’a pas trouv é en Suisse de travailleur bénéficiant de la priorit é de recrutement en pr ésentant des offres d ’emplois et des mises au concours vaines dans le syst ème suisse d ’information sur les demandeurs d’emploi (PLASTA). Etant donn é qu ’il est difficile de prouver l ’impossibilité de recruter des ressortis- sants de l ’espace UE et AELE, il suffit que l ’employeur la rende vraisemblable. L’accord sur la libre circulation prévoit à cet effet une collaboration dans le cadre du réseau électronique EURES (European Employment System), qui sert en particulier à l’échange international d’offres et de demandes d ’emploi et facilite le recrutement de la main d’œuvre dans l’espace UE. La priorité de recrutement n ’est plus examinée qu’au moment de la premi ère entrée en Suisse, et non en cas de changement d ’emploi et de prolongation de l ’auto- risation. Par rapport à la réglementation actuelle, cette simplification est opportune, vu que les conditions à remplir pour la premi ère entrée en Suisse sont relativement sévères. Mais une fois qu’il est intégré dans le marché suisse du travail, l’étranger ne devrait plus rencontrer d ’obstacles lorsqu ’il change d ’emploi ou prolonge son autorisation de séjour (voir ch. 1.3.5). Le principe de la priorit é du recrutement des travailleurs en Suisse doit être main- tenu lorsque l’autorisation de courte dur ée est transformée en autorisation de s éjour. Cette transformation implique une nouvelle admission. L ’obtention antérieure d’une autorisation de courte dur ée ne saurait justifier un traitement privil égié; il s ’agit d’éviter un nouveau m écanisme de transformation d ’autorisation de courte dur ée en autorisation de s éjour. Cette possibilit é, accord ée actuellement aux saisonniers ressortissants d’un Etat membre de l ’UE ou de l ’AELE (art. 28 OLE) sera d éfini- tivement supprimée à l ’échéance du d élai transitoire pr évu dans l ’accord bilat éral sur la libre circulation. Les personnes relevant du domaine de l ’asile ne peuvent se pr évaloir du principe de priorité aussi longtemps qu ’elles ne sont pas titulaires d ’une autorisation de s éjour ou d’établissement. Des exceptions devraient demeurer possibles pour les cadres et les sp écialistes enga- gés par des entreprises actives à l’échelon international, lors de transfert de cadres ou pour l ’accomplissement de t âches extraordinaires (art. 30, let. g; aujourd ’hui art. 7, al. 5, OLE).3539 Art. 21 Conditions de rémunération et de travail Cet art. confirme l ’égalité de traitement entre les travailleurs étrangers et suisses en ce qui concerne les conditions de r émunération et de travail (art. 9 OLE). Il a pour but de prot éger non seulement le travailleur en Suisse contre le dumping salarial et social mais également la main d’œuvre étrangère contre l’exploitation financière. Les conditions de rémunération et de travail ne seront plus contr ôlées qu’au moment de l ’octroi de la premi ère autorisation et non plus au moment d ’un changement d’emploi ou de la prolongation de l’autorisation de séjour. Un contr ôle a lieu par contre si la personne titulaire d ’une autorisation de courte durée ou frontali ère change d ’emploi ou s ’il s ’agit de l ’admission d ’un titulaire d’une autorisation de courte dur ée (renouvellement d ’une autorisation de courte durée). Dans ces cas, le danger d ’abus n ’est pas insignifiant. Il va de soi que les autorités comp étentes sont habilit ées à proc éder en tout temps au contr ôle des conditions de salaire et de travail, notamment si elles soupçonnent des abus. Avec l’accord bilatéral sur la libre circulation des personnes, le contr ôle des condi- tions de rémunération et de travail avant l ’octroi d’une première autorisation ne sera plus possible pour les ressortissants des Etats membres de l ’UE ou de l ’AELE après le délai transitoire de deux ans. Toutefois, dans la perspective de la libre circulation des personnes, des mesures d ’accompagnement ont été d écidées, qui entreront en vigueur passé ce délai. Il s’agit pour l’essentiel de prescriptions spéciales concernant les conditions de r émunération et de travail de prestataires de services, ainsi que de la possibilit é d ’introduire des salaires minimaux par le biais de contrats de travail types et de d éclarer les conventions collectives de travail comme contraignantes, lorsque les salaires sont r égulièrement et abusivement inf érieurs aux salaires en usage de la branche et du lieu. Il s ’agit d’une législation de lutte contre les abus; un contrôle systématique n’est plus effectué. Ces mesures s ’appliquent aussi bien aux ressortissants des Etats membres de l ’UE ou de l’AELE qu’à ceux des Etats tiers. Le maintien d ’un contrôle général préalable pour les ressortissants d ’Etats tiers se justifie dans la mesure o ù il existe un danger important d’abus. Par ailleurs, le Conseil f édéral a adopté le projet de loi f édérale contre le travail illi- cite qui pr évoit notamment des mesures pour combattre le dumping salarial par le biais du travail au noir. Art. 22 Création de places de formation Il existe une certaine distorsion de la concurrence entre les entreprises qui forment des jeunes en Suisse et celles qui recrutent du personnel qualifi é provenant prin- cipalement de l ’étranger. Cette disposition vise à sensibiliser davantage les em- ployeurs à leur responsabilit é socio-politique, afin de mieux exploiter le potentiel disponible sur le marché du travail suisse. En cas de besoin av éré, la d élivrance d’une autorisation à des ressortissants d ’Etats tiers peut être assortie de la condition, pour l ’employeur, de créer des places de for- mation ou de verser des contributions compensatoires. Au vu de l ’importance des places de formation, la possibilité de fixer une telle condition est utile et opportune. Elle correspond d’ailleurs à la demande formulée dans le postulat Strahm (01.3405), que le Conseil fédéral a accepté.3540 Art. 23 Qualifications personnelles Des autorisations de courte dur ée ou de s éjour peuvent être accordées à des cadres, des sp écialistes ou autres travailleurs qualifi és d ’Etats tiers pour autant que leur engagement serve les intérêts économiques du pays (art. 17 et 18; ch. 1.2.3.1). Séjour de courte durée (al. 1) En ce qui concerne les s éjours de courte dur ée, il s’agit en premier lieu d ’éviter une nouvelle possibilit é d ’immigration de main d ’œuvre peu qualifi ée provenant d ’un Etat non-membre de l ’UE ou de l ’AELE. Comme le facteur de l ’intégration à long terme dans le march é suisse du travail n ’est pas applicable ici, les crit ères d’admission pour les candidats à un s éjour de courte dur ée sont diff érents de ceux qui s’appliquent aux candidats à une autorisation de s éjour durable (al. 2); l ’âge, les connaissances linguistiques et la capacit é d ’adaptation professionnelle jouent en l’occurrence un moindre rôle. Par contre, une plus grande importance peut être accordée aux conditions du marché du travail. Cela étant, le statut de courte dur ée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main d ’œuvre tr ès qualifi ée (cadres, sp écialistes et autres travailleurs qualifiés). L’admission se fait en pr évision d’un séjour de dur ée limitée, se rappor- tant à un projet pr écis (mandat, contrat de travail). Il est essentiel que le travailleur en question ait les connaissances sp éciales et les qualifications requises. Les person- nes titulaires d ’une autorisation de courte dur ée quittent g énéralement la Suisse au terme du projet. Séjour durable (al. 1 et 2) En cas de séjour durable, priorité sera donnée aux ressortissants d’Etats tiers dont on escompte l ’intégration à plus long terme. Le niveau de formation et les qualifi- cations professionnelles doivent leur permettre de se r éinsérer sur le march é du travail en cas de chômage. On a voulu ainsi éviter les erreurs commises par le pass é en rapport avec le statut de saisonnier, qui a favoris é surtout l ’immigration d’une main d’œuvre peu qualifiée. Toujours dans le contexte du s éjour durable, les étrangers et leur famille doivent s’intégrer aussi bien professionnellement que socialement. L ’intégration se fait en grande partie dans le milieu professionnel. Les critères personnels d’admission (al. 2) sont les qualifications professionnelles, la capacité d ’adaptation professionnelle, les connaissances linguistiques et l ’âge. Ces critères correspondent dans une large mesure aux crit ères de qualification propos és par la commission d’experts Migration, qui se basent sur un syst ème de points (voir ch. 1.2.3.1). De manière générale, la bonne connaissance d ’une des langues nationales est n éces- saire pour une int égration durable en Suisse. Dans le sillage de la globalisation de l’économie et du transfert international de cadres, une bonne connaissance de l’anglais, par exemple, peut exceptionnellement suffire dans certaines branches et entreprises pour garantir l ’intégration au sein de l ’entreprise. L’âge peut être déter- minant dans la mesure où les personnes plus jeunes sont g énéralement plus flexibles sur le marché du travail et s’intègrent plus facilement.3541 Dérogations (al. 3) Il doit être possible d ’admettre exceptionnellement pour une dur ée limitée des per- sonnes ne remplissant pas les conditions des al. 1 et 2, notamment les investisseurs qui cr éent de nouveaux emplois qualifi és et durables ou des personnes ayant des capacités ou des connaissances professionnelles particuli ères justifiant leur admis- sion en Suisse. Mentionnons à ce titre également le transfert de technologies et de savoir-faire, pour autant que l ’on puisse en attendre une plus-value souhaitable en termes d’économie. Peuvent profiter de cette disposition également des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacit és sp écialisées indispensables à l’accomplissement de certaines activit és, par exemple le travail du cirque, le net- toyage et l ’entretien d ’installations sp éciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s ’agir d ’activités ne pouvant pas, ou alors de mani ère insuffisante, être exécutées par un travailleur indig ène ou ressortissant d ’un Etat membre de l ’UE ou de l’AELE. Au sens de l’al. 3, let. b, l ’étranger peut être admis en vue de favoriser les échanges dans les domaines scientifique, culturel ou sportif. Dans ces cas, les crit ères d’éva- luation des prestations sont souvent diff érents des qualifications personnelles énon- cées aux al. 1 et 2. L’admission au sens de l ’al. 3 est également possible pour les personnes actives dans des organisations à caractère non gouvernemental, notamment dans le domaine sportif, dont les membres doivent être représentés de mani ère équilibrée parmi les collaborateurs. Art. 24 Logement Une autorisation initiale de s éjour ou de courte dur ée en vue de l ’exercice d ’une activité lucrative ne peut être délivrée que si l ’étranger dispose d ’un logement con- venable (aujourd ’hui art. 11 OLE). Ce dernier doit satisfaire aux prescriptions en matière de construction, d ’incendie et de police sanitaire et ne doit pas être sur- peuplé. Les prescriptions des cantons et des communes ainsi que les arrangements contractuels avec les loueurs sont d éterminantes. Un logement convenable est éga- lement requis pour obtenir le regroupement familial selon les art. 43 et 44. Les auto- rités comp étentes en mati ère d ’autorisation ont la responsabilit é d ’examiner si l’étranger dispose d’un logement convenable. Art. 25 Admission des frontaliers L’accord sur la libre circulation r ègle dans une large mesure l ’admission des fronta- liers ressortissants des Etats membres de l ’UE et de l ’AELE (voir aussi ch. 1.3.3). Comme c’est le cas actuellement, une autorisation frontali ère ne peut être délivrée à des ressortissants d ’Etats tiers que s ’ils sont titulaires d ’un droit de s éjour durable dans l’Etat voisin. Le projet de loi ne pr évoit aucune condition de qualification personnelles dans la mesure où l’intégration professionnelle et sociale n’a pas la même signification pour les frontaliers ayant leur domicile à l’étranger. Toujours est-il que l ’on exige que les personnes en question résident depuis au moins six mois dans la zone fronti ère d’un Etat voisin.3542 Pour l ’établissement des titres de s éjour étrangers, les prescriptions concernant l’exemption du visa s’appliquent par analogie (art. 4, al. 3, OEArr). M ême à l’expi- ration des dispositions transitoires de l ’accord sur la libre circulation, les zones frontière continueront d’exister pour les ressortissants d’Etats tiers. Art. 26 Admission des prestataires de services transfrontaliers L’admission provisoire des prestataires de services transfrontaliers est soumise à une nouvelle r églementation. Il y a prestation de services transfrontaliers lorsqu ’un employé d’une entreprise étrangère ayant son si ège à l’étranger ou un ind épendant effectue une prestation de services de dur ée limit ée en Suisse dans le cadre d ’un contrat (mandat, contrat d’entreprise) et qu’il regagne ensuite son pays d’origine. La prestation de services transfrontaliers doit également servir les int érêts écono- miques du pays (ch. 1.2.3.1). Les autres conditions pr évues aux art. 19, 21 et 23 doivent aussi être remplies. Cette disposition s’applique également aux ressortissants des Etats membres de l’UE et de l ’AELE, lorsque la prestation de service d épasse 90 jours de travail par an et qu’elle n’a pas été réglée dans un accord de prestations de services (voir art. 5 de l’accord sur la libre circulation des personnes et ch. 1.3.3). 2.4.3 Admission sans activité lucrative Art. 27 Formation et perfectionnement Cette disposition correspond dans une large mesure à la réglementation actuelle des art. 31 et 32 OLE. La distinction entre écoliers et étudiants a été abandonn ée. Les détails seront réglés par une ordonnance et des directives. Tel est notamment le cas des dispositions r églementant les stages, les activit és accessoires pour le finance- ment du s éjour pendant la formation ou le perfectionnement, ainsi que les connais- sances linguistiques requises pour suivre une formation ou un perfectionnement. S’agissant généralement de s éjours de plus longue dur ée, il suffit que le d épart de Suisse paraisse assur é au moment o ù la d écision est rendue, d ’après les circons- tances concrètes. Les conditions financi ères sont remplies s’il peut être prouvé qu’il ne sera pas fait recours à l’aide sociale. Lorsqu’un étranger est engagé par une haute école suisse ou par une entreprise apr ès avoir achevé avec succès sa formation, la demande est en g énéral acceptée puisqu’il remplit alors les conditions requises, telles que qualification professionnelle, con- naissances linguistique et âge (art. 23, al. 2). Art. 28 Rentiers L’article propos é reprend la r églementation de l ’art. 34 OLE. Pour des raisons de flexibilité, l’âge minimum n’a pas été fixé dans la loi. Il appartient au Conseil f édé- ral de fixer l ’âge d éterminant dans l ’ordonnance et de l ’adapter le cas échéant (aujourd’hui 55 ans). Sont notamment considérées comme des liens personnels particuliers avec la Suisse (let. b) les séjours prolongés et répétés avérés, le séjour en Suisse de proches parents3543 et la nationalit é suisse d ’ancêtres. En revanche, la propri été de biens fonciers ou l’entretien de relations économiques avec la Suisse ne suffisent pas. Art. 29 Traitement médical Le projet de loi propose également de reprendre la r églementation de l’art. 33 OLE. Les autorités peuvent examiner de cas en cas si un traitement en Suisse est en effet nécessaire et si le retour paraît assuré après le traitement. Tous les co ûts afférents au traitement et aux frais de s éjour en Suisse doivent être couverts. Les autorités compétentes peuvent exiger un certificat m édical attestant la nécessité d’effectuer le traitement médical en Suisse. Elle peuvent aussi demander – si elles l ’estiment nécessaire – un examen suppl émentaire par un m édecin-conseil. Le secret médical demeure garanti. 2.4.4 Dérogations aux conditions d’admission Art. 30 Les dérogations possibles aux conditions d ’admission (art. 17 à 29) sont énumérées de manière exhaustive. De telles exceptions sont aujourd ’hui contenues dans l ’OLE également (art. 3, 4, 8, al. 2 et 13 OLE). Elles sont reprises et, au besoin, com- plétées. Activité lucrative des étrangers admis dans le cadre du regroupement familial Les conditions d ’admission sp éciales pour les étrangers admis dans le cadre du regroupement familial sont maintenues (al. 1, let. a). Les conjoints et les enfants étrangers de ressortissants suisses ainsi que les personnes titulaires d ’une autori- sation d ’établissement b énéficient d ’un droit à l ’exercice d ’une activit é lucrative dépendante ou ind épendante (art. 45). Le Conseil f édéral permettra un accès facilité au marché du travail suisse aux autres étrangers qui ont été admis par le biais du regroupement familial. Simplification des échanges internationaux Il est prévu d’alléger les conditions d’admission pour favoriser les échanges interna- tionaux dans les domaines économique, scientifique et culturel (al. 1, let. g). En fait partie notamment le transfert de cadres ou de professionnels qualifi és d’entreprises actives au niveau international. De m ême, l’exécution de projets de recherche im- portants dans des entreprises et par les instituts de recherche devrait être facilit ée (aujourd’hui art. 7, al. 5, OLE). Les s éjours effectu és dans le cadre de projets d ’aide et de d éveloppement seront aussi autorisés (al. 1, let. f). Il s’agit notamment de programmes ou de projets d ’aide au développement, de promotion de la paix, de protection des droits de l ’homme ou de politique humanitaire. Cas individuels d’une extrême gravité Pour les cas individuels d’une extrême gravité, il est prévu de s’en tenir à la pratique largement suivie par le Tribunal f édéral concernant l ’art. 13, let. f, OLE (al. 1, let. b). Font partie de ces cas notamment les personnes qui sont tomb ées malades ou devenues invalides en Suisse en raison de l ’exercice d ’une activit é lucrative3544 (aujourd’hui art. 13, let. b, OLE). Des s éjours dans le cadre de mesures de r éinser- tion professionnelle ou dans le cadre de l ’examen d’éventuels droits aux prestations des assurances sociales devraient également être possibles. Sont également concer- nés les membres de la famille qui ne font pas partie du noyau de la famille (fr ères et sœ urs, grands-parents, oncles ou tantes) lesquels peuvent invoquer le droit à la pro- tection de la vie familiale, en vertu de l ’art. 8 CEDH (cf. ch. 1.3.4.1). Vu la grande disparité et le caractère non prévisible des cas individuels d ’une extrême gravité, on a renoncé à en donner une définition plus précise dans le projet de loi. Protection contre l’exploitation professionnelle et sexuelle Des d érogations aux dispositions d ’admission sont possibles afin de prot éger les personnes particuli èrement menac ées d ’exploitation en rapport avec leur activit é lucrative (al. 1, let. d). Cette disposition concerne les danseuses de cabaret pour les- quelles il existe aujourd ’hui déjà des conditions d ’admission spéciales (art. 9, al. 5, et art. 20, al. 3 et 4, OLE). Lors de la proc édure de consultation, cette r églementation a donn é lieu à des diver- gences. Certains ont invoqu é le fait qu ’il s ’agissait en l ’occurrence d ’une activit é professionnelle peu qualifi ée. Par cons équent, en application coh érente du syst ème binaire d ’admission et du principe de l ’égalité de traitement avec les autres bran- ches, et pour ne pas ternir l ’image de la Suisse à l’étranger, il ne devrait plus, à leur avis, être d élivré d ’autorisation à ces femmes. Il faudra s ’accommoder du risque accru d ’activité ill égale, comme pour d ’autres branches. D ’autres participants ont plaidé pour une meilleure protection des danseuses de cabaret, particuli èrement menacées d’être exploitées eu égard à leur situation particuli ère; ils ont pr éconisé le renforcement des contr ôles et la possibilit é pour ces femmes de changer de profes- sion. Vu les difficultés inhérentes à ce domaine, il para ît judicieux de s ’en tenir à la pra- tique actuelle. On a renonc é à introduire la possibilit é de changer de profession afin de parer le danger que des femmes ne soient admises en Suisse comme danseuses de cabaret, dans l ’espoir – souvent infond é – d ’exercer plus tard une autre activit é lucrative. Le respect des contrats de travail et des prescriptions en matière de droit du travail et d’économie demeure d éterminant. Les autorit és comp étentes doivent effectuer des contrôles plus stricts et poursuivre syst ématiquement les violations. Aussi les dan- seuses de cabaret doivent-elles avoir un acc ès plus large aux centres de conseils et aux services sanitaires. Il y a lieu en outre de renforcer la collaboration entre les autorités impliquées et les organisations d’entraide. Victimes de la traite d’êtres humains Les victimes de la traite d ’êtres humains doivent pouvoir b énéficier d ’un s éjour temporaire ou durable (al. 1, let. e). Il s ’agit notamment des danseuses de cabaret que l’on aurait par exemple oblig ées à se prostituer. Un s éjour temporaire peut se révéler indispensable en cas d ’enquête judiciaire ou de proc édure pénale. Dans ces situations, l ’appréciation de l ’autorité comp étente pour la proc édure est d étermi- nante. Si le retour dans le pays de provenance est susceptible de constituer un cas individuel d ’une extr ême gravit é, il convient d ’examiner l ’opportunité d ’octroyer une autorisation de séjour durable. La traite d ’être humains englobe les actes par lesquels des personnes (femmes, hommes et enfants) sont exploit és au mépris de leur droit à l’autodétermination. En3545 font partie toutes les formes d ’abus sexuel, l’exploitation de travailleurs ou le pr élè- vement d ’organes humains. Il n ’y a pas traite d ’êtres humains lorsque l ’acte en question se fait avec l ’accord de la pers onne concern ée ou lorsque des personnes font appel à des passeurs pour entrer illégalement en Suisse. Le Conseil f édéral estime que l ’introduction d ’un droit de s éjour explicite pour les victimes de la traite d ’êtres humains n’est, en revanche, pas n écessaire, dès lors que l’octroi d ’une autorisation est possible aujourd ’hui d éjà dans les cas de rigueur et qu’il est pr évu de mentionner express ément ce droit dans la loi. La solution propo- sée correspond au protocole additionnel de l ’ONU du 15 novembre 2000, non en- core ratifié par la Suisse, sur la prévention, la lutte et la répression de la traite d’êtres humains, plus spécialement des femmes et des enfants. A l’art. 7 de ce protocole, les Etats signataires sont appel és à prendre les mesures appropri ées pour permettre aux victimes de la traite d ’êtres humains de demeurer sur leur territoire, temporairement ou d éfinitivement selon les besoins (voir aussi la r éponse du Conseil f édéral à la motion Vermot, «Traite des femmes, programmes de protection pour les victimes », 00.3055). Activité lucrative de personnes relevant du domaine de l’asile Les requérants d’asile, les étrangers admis à titre provisoire et les personnes à proté- ger auront toujours la possibilit é d ’exercer une activit é lucrative. La LAsi fixe le début et la fin d’une telle autorisation. Pendant les trois premiers mois qui suivent le dépôt de sa demande d ’asile, le requérant n’a pas le droit d ’exercer d’activité lucra- tive. Si une d écision négative est rendue en premi ère instance avant l ’expiration de ce d élai, le canton peut lui refuser l ’autorisation d ’exercer une activit é lucrative pendant trois mois de plus (art. 43 LAsi). Ensuite, les autorités cantonales du marché du travail décident de l’octroi d’une autorisation en vue de l ’exercice d’une activité lucrative. Les conditions d ’admission des art. 17 à 29 sont applicables par analogie aux requérants d’asile, aux personnes admises à titre provisoire et aux personnes à protéger. L’autorité compétente peut cependant déroger à ces principes d’admission, afin de permettre à ces personnes d ’exercer une activité lucrative ou de participer à des programmes d’occupation. Cependant, durant la premi ère phase de leur s éjour en Suisse, les requ érants d’asile sont invit és en premier lieu à participer aux programmes d ’occupation et non à s’intégrer dans le march é du travail (cf. art. 43, al. 4, LAsi). Cela permet aussi d’éviter que ces personnes ne se laissent entra îner dans des affaires criminelles. En ce qui concerne ces programmes d ’occupation, le Conseil f édéral doit avoir notam- ment la possibilité de déroger aux conditions de r émunération et de travail en usage dans la profession et la branche. Afin de favoriser la transparence, les cantons sont tenus, également dans ces cas, de fournir des chiffres à la Conf édération quant au nombre d’autorisations délivrées. 2.5 Réglementation du séjour Art. 31 Autorisation de courte durée L’autorisation de courte dur ée peut être délivrée pour des s éjours de dur ée limitée d’une année au maximum. Sa durée peut au besoin être prolongée jusqu’à une durée totale de deux ans au plus. Il importe que des autorisations puissent être délivrées,3546 comme à présent, pour exercer une activit é lucrative à court terme, notamment aux prestataires de service, aux stagiaires ou aux jeunes gens au pair de m ême qu’aux personnes d ésireuses d ’effectuer un s éjour de courte dur ée sans activit é lucrative pour se former, se perfectionner ou subir un traitement médical. Une autorisation de courte dur ée n’étant en règle générale délivrée que pour un cer- tain travail, d ’une dur ée d éterminée, un changement d ’emploi ou de canton n ’est possible qu’exceptionnellement et dans des cas motivés. Il faut éviter que le nouveau statut soit éludé, notamment par le biais de contrats successifs de courte dur ée, par une r églementation claire de l ’interruption du s éjour (al. 4; voir commentaires au ch. 1.3.6.1). Une certaine flexibilit é tenant compte non seulement des int érêts légitimes de l ’économie mais aussi de ceux des travailleurs est nécessaire. A l’heure actuelle, on exige en principe une interruption d ’une année avant d ’accorder une nouvelle autorisation (art. 26 OLE). Des activit és de courte durée qui se r épètent chaque ann ée (p. ex. travaux d ’entretien, inspections, etc.), doivent être possibles comme à pr ésent pour autant qu ’il n ’en r ésulte pas une en- torse aux prescriptions d’admission pour un séjour durable. Art. 32 Autorisation de séjour Voir commentaires au ch. 1.3.6.2. En principe la première autorisation de séjour doit comme aujourd’hui être limitée à une année, même en cas de séjour de longue dur ée (al. 2). Si un examen montre que les conditions d ’admission sont ensuite encore remplies, les autorisations doivent pouvoir être établies pour une plus longue dur ée de validité. La réglementation en la matière figurera dans l’ordonnance d’exécution. L’autorisation est limit ée à un s éjour dont le but est d éterminé (al. 3), par exemple pour les étudiants et écoliers, qui sont admis provisoirement en Suisse dans le seul but de se former ou de se perfectionner. Conform ément à la pratique actuelle et compte tenu du caract ère provisoire du s éjour, un droit l égal à la prolongation de l’autorisation de séjour n’est pas prévu et le s éjour n’est pas pris en compte pour le calcul du délai d’octroi de l’autorisation d’établissement (cf. art. 33, al. 5). La d épendance vis- à-vis de l ’aide sociale constitue un motif de r évocation de l’autorisation (art. 61) qui peut entraîner le renvoi de l’étranger (art. 65). Dans le cas d’espèce, l’étranger n’a aucun droit à une prolongation de l ’autorisation de s éjour (al. 4, let. b). En d épit de la perte de ce droit, l ’autorité compétente peut, conformé- ment au pouvoir d’appréciation qui lui est conféré, prolonger l’autorisation de séjour après avoir examiné la situation personnelle de l’intéressé (art. 91). Art. 33 Autorisation d’établissement Voir commentaires sous ch. 1.3.6.3. L’al. 2 pr écise que seules les autorisations de courte dur ée ou les autorisations de séjour sont prises en compte pour le calcul du d élai donnant droit à l’octroi d ’une autorisation d ’établissement. Les s éjours effectu és dans le cadre d ’une proc édure d’asile ou d ’une admission provisoire ne sont pas retenus. Une exception est faite pour les r éfugiés reconnus (art. 60 LAsi); dans ce cas, on compte le s éjour effectué durant la procédure d’asile.3547 Les autorit és cantonales ont la possibilit é de d élivrer une autorisation d ’établis- sement aux personnes à protéger, après un séjour de dix ans (art. 74, al. 3 LAsi). La d épendance vis- à-vis de l ’aide sociale constitue un motif de r évocation de l’autorisation de s éjour (art. 61), susceptible d ’entraîner le renvoi de l ’étranger (art. 65). Selon l ’al. 2, let b, dans un tel cas, l ’étranger n’a pas non plus droit à l’octroi d’une autorisation d ’établissement. M ême si l ’étranger perd ce droit, les autorit és compétentes peuvent, dans le cadre de leur pouvoir d ’appréciation, prolonger l’autorisation de séjour en tenant compte des circonstances personnelles. Il existe une nouvelle possibilit é d ’octroyer, dans tous les cas, l ’autorisation d’établissement déjà après cinq ans, si l ’étranger est déjà bien intégré et surtout jus- tifie de bonnes connaissances linguistiques. Une autorisation d ’établissement peut par ailleurs être octroy ée de mani ère anticip ée à la personne qui, apr ès un s éjour préalable de plusieurs années, a quitté provisoirement la Suisse et veut y revenir. Art. 34 Autorisation frontalière Voir commentaires sous ch. 1.3.6.4. Après une activité ininterrompue de cinq ans, les frontaliers ont droit à une prolon- gation de deux ans de l ’autorisation pour autant qu ’ils remplissent les conditions requises. Cette nouvelle r églementation entraîne, outre l ’amélioration de leur statut juridique, une simplification administrative. Art. 35 Lieu de résidence Voir commentaires sous ch. 1.3.6.5. Le principe voulant que les autorisations de courte dur ée, de s éjour ou d ’établis- sement ne sont valables que sur le territoire du canton qui les d élivre est maintenu en raison de consid érations fédéralistes. L’étranger qui d éplace son centre d ’intérêt personnel et professionnel dans un autre canton sollicitera une autorisation aupr ès du nouveau canton. La pratique actuelle doit être poursuivie. Art. 36 Nouvelle résidence dans un autre canton L’étranger titulaire d ’une autorisation d ’établissement ou de s éjour doit avoir, sous réserve de certaines conditions, un droit l égal de prendre domicile dans un autre canton. L’étranger titulaire d ’une autorisation d ’établissement a droit au changement de canton pour autant qu ’il n’existe aucun motif de r évocation ou d ’expulsion au sens de l’art. 62 ou de l ’art. 67 et qu ’une telle mesure soit proportionnelle et raisonna- blement exigible. La nature juridique particuli ère de l ’autorisation d ’établissement est donc prise en compte. Il existe par ailleurs des accords d’établissement avec un grand nombre d’Etats, qui, aux mêmes conditions, donnent aujourd’hui déjà un droit au changement de canton. En ce qui concerne l ’étranger titulaire d ’une autorisation de s éjour, le droit au changement de canton dépend en outre du degré d’intégration professionnelle. De ce fait, ce droit n ’existe que si la personne concern ée peut prouver qu ’elle a un emploi et que ses moyens financiers lui permettent de vivre, dans le nouveau canton égale- ment, sans avoir recours à l’aide sociale.3548 Le chômeur titulaire d’une autorisation de séjour peut chercher un emploi sur tout le territoire de la Conf édération. Néanmoins, il n ’a le droit de prendre domicile dans un autre canton que lorsqu ’il est engag é par un employeur. Il s ’agit d ’éviter que l’étranger dépendant de l ’aide sociale ne se d éplace sciemment dans un canton lui offrant de meilleures prestations sociales. Le titulaire d’une autorisation de courte dur ée peut prendre domicile dans un autre canton pour autant qu’il y soit autorisé (al. 1). L’étranger qui effectue un s éjour à court terme dans un autre canton n ’a pas besoin d’une autorisation (al. 4; art. 8, al. 2, LSEE). Art. 37 Activité lucrative Voir commentaires sous ch. 1.3.6.5. L’activité lucrative de l ’étranger titulaire d ’une autorisation d ’établissement n ’est soumise, comme à présent, à aucune restriction. L’étranger titulaire d’une autorisation de séjour qui a été admis en vue d’exercer une activité lucrative ind épendante ou d épendante peut exercer cette activit é dans toute la Suisse et changer d ’emploi. L’assentiment préalable prévu actuellement par l ’art. 8, al. 2 LSEE n ’est donc plus n écessaire, ce qui constitue une simplification de la procédure. L’étranger titulaire d ’une autorisation de s éjour ne doit donc solliciter une autori- sation que s’il veut exercer une activité indépendante (al. 3). La mobilité de l ’étranger titulaire d ’une autorisation de courte dur ée demeure limi- tée. Puisqu ’il n’est en r ègle générale admis que pour exercer une activit é lucrative déterminée, à caractère de projet, un changement de canton ou d ’activité lucrative n’est possible que si des raisons majeures - motifs personnels ou arguments invo- qués par l ’entreprise – le justifient. C ’est notamment le cas lors d ’un transfert ou d’une fermeture d ’entreprise ou encore lorsque le contrat de travail est r ésilié pour des motifs qui ne sont pas imputables au travailleur. Une mobilit é professionnelle illimitée de l’étranger titulaire d’une autorisation de courte dur ée aurait des inciden- ces sur l ’assurance-chômage dans la mesure o ù il pourrait faire valoir un droit aux prestations au-delà de la durée de validité de l’autorisation. Art. 38 Activité lucrative des frontaliers L’étranger titulaire d ’une autorisation frontali ère qui veut changer d ’emploi doit solliciter durant cinq ans une autorisation . Un changement d ’emploi peut être auto- risé si les conditions de l’art. 20 et 21 sont remplies. S ’il veut travailler dans la zone frontalière d’un autre canton, une autorisation du nouveau canton est par ailleurs re- quise. Après avoir exercé une activit é lucrative durant cinq ans sans interruption, il aura droit au changement d ’emploi et au changement de canton à l ’intérieur de la zone frontalière. L’exercice d’une activité temporaire en dehors de la zone frontali ère doit être auto- risée, comme c’est déjà le cas aujourd’hui (al. 1; art. 23, al. 3, OLE).3549 Art. 39 Autorités d’octroi des autorisations et décision préalable des autorités du marché du travail Sous réserve de l’autonomie d’organisation de la Confédération et des cantons, cette disposition d étermine les autorit és comp étentes en mati ère d ’octroi d ’autorisation. L’al. 2 reprend à la r églementation actuelle qui pr évoit dans tous les cas une d éci- sion préalable des autorités du marché du travail lorsqu ’il est question de l ’exercice d’une activité lucrative. En tant que telle, cette d écision ne peut être attaquée sépa- rément que si les autorit és compétentes pour la d écision concernant l ’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative (décision préalable des autorités du marché du travail) et l ’octroi d’une autorisation de courte dur ée ou de s éjour sont diff éren- tes. Cette situation ne se présente plus au niveau de la Confédération ni dans certains cantons o ù seule une autorit é est comp étente en mati ère d ’admission de main- d’œuvre étrangère. Art. 40 Titre de séjour Cette disposition correspond à la réglementation actuelle (cf. art. 11, al. 3 et art. 13, al. 1, RSEE). Les titres de s éjour indiquent le contenu et l ’étendue de l’autorisation. L’étranger, l ’employeur et les autorit és de contr ôle doivent pouvoir constater rapidement quels sont les droits et obligations du titulaire. Le d élai de contr ôle des autorisations d ’établissement est port é à cinq ans ( à pr ésent trois ans), également pour les ressortissants d’Etats tiers. 2.6 Regroupement familial Art. 41 Membres étrangers de la famille d’un ressortissant suisse L’accord sur libre circulation des personnes prévoit, pour les ressortissants des Etats membres de l ’UE et de l ’AELE, des droits g énéreux en mati ère de regroupement familial, qui doivent également être accordés aux citoyens suisses (cf. ch. 1.3.7.2). L’exigence que l’entretien de l’étranger soit garanti au sens de l ’al. 2 ne pr ésuppose pas un devoir d ’entretien de droit civil. Un soutien effectif suffit, par exemple sous forme d’hébergement ou de contributions financières. Même si cette disposition ne mentionne pas express ément la clause du logement convenable pour le regroupement familial, cette exigence d écoule indirectement du fait que la famille doit habiter ensemble (cf. ch. 1.3.7.5). Il faut que l ’habitation suf- fise pour tous les membres de la famille. La jurisprudence actuelle relative aux art. 7, al. 1, et 17, al. 2, LSEE reste d éterminante (ATF 119 lb 81 ss). Des exceptions à la condition de cohabitation sont possibles dans des cas d ûment motivés (art. 48). Conformément à la jurisprudence actuelle, le regroupement familial peut être refusé aux membres de la famille de citoyens suisses comme à ceux d ’un étranger établi, lorsque l’étranger concerné peut être expulsé en raison de moyens financiers insuffi- sants (voir art. 10, al. 1, let. d, et 11, al. 3, LSEE ainsi que ATF 119 lb 81 ss). La demande peut également être refusée si l ’étranger risque de d épendre de l ’aide sociale au sens de l’art. 62, al. 1, let. b. Dans ce contexte, il y a lieu de tenir compte non seulement de la situation actuelle mais aussi de son évolution probable à plus long terme (cf. ATF 119 lb 1 et 81 ss).3550 Les enfants étrangers de citoyens suisses n ’ont droit à l ’octroi d ’une autorisation d’établissement que jusqu ’à l’âge de quatorze ans. Ils ont ensuite un droit jusqu ’à l’âge de 18 ans à une autorisation de dur ée limitée. On tient ainsi compte du fait qu’une immigration tardive peut engendrer des probl èmes d’intégration particuliers. Dans de tels cas, les autorit és doivent avoir la possibilit é de refuser plus facilement la poursuite du séjour en Suisse. Art. 42 Conjoint et enfants étrangers du titulaire d’une autorisation d’établissement Cette réglementation correspond en principe à la réglementation en vigueur (art. 17, al. 2, LSEE). En ce qui concerne la n écessité d ’un logement convenable et de moyens financiers suffisants ainsi que l’octroi de l’autorisation d’établissement, voir les explications relatives à l’art. 41. Art. 43 Conjoint et enfants étrangers du titulaire d’une autorisation de séjour Comme pr écisé sous le ch. 1.3.7.4, l ’étranger titulaire d ’une autorisation de séjour doit d ésormais avoir le droit de se faire rejoindre, à certaines conditions, par son conjoint et ses enfants mineurs et c élibataires. Les conditions sont plus strictes que celles prévues aux art. 41 et 42 (cf. art. 39 OLE). L’étranger doit pouvoir prouver que son habitation suffit à héberger convenablement toute la famille. Il y a lieu ici de prendre en consid ération les conditions locales. Le bailleur du logement doit par ailleurs accepter express ément que la famille occupe l’habitation (cf. commentaire concernant l’art. 24). Dans la pratique, les directives de la Conf érence suisse des institutions d ’action so- ciale (CSIAS) demeurent d éterminantes pour examiner si la famille dispose de moyens financiers suffisants. Le regroupement familial ne doit pas conduire à une dépendance de l’aide sociale. On tiendra compte, le cas échéant, du revenu probable dépendance de l’aide sociale. On tiendra compte, le cas échéant, du revenu probable des membres de la famille qui viendraient en Suisse, si un emploi leur a été promis et que les conditions d’octroi d’une autorisation de travail sont remplies. Dans un tel cas, la garde des enfants doit être assurée. Art. 44 Conjoint et enfants étrangers du titulaire d’une autorisation de courte durée Voir commentaires sous ch. 1.3.7.4. Dans le cadre de leur libert é d’appréciation, les autorités cantonales doivent avoir la possibilité d ’autoriser le regroupement familial en faveur de l ’étranger titulaire d’une autorisation de courte dur ée, pour la dur ée de son s éjour. Les conditions sont les mêmes que pour les titulaires d ’une autorisation de s éjour (art. 43), mais sans droit légal. Le fait que l’enfant soit scolarisé ne constitue pas en soi un motif pour la prolongation du séjour. Admission d’autres membres de la famille Afin d ’éviter des cas individuels d ’une extr ême gravit é (art. 30, al. 1, let. b), l’étranger peut faire venir en Suisse – comme le pr évoit actuellement l ’OLE – d’autres membres de sa famille (avant tout les enfants majeurs et les parents).3551 Il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence au sujet de l ’art. 8 CEDH, selon laquelle les personnes qui ne font pas partie du noyau familial (parents et enfants mineurs) peuvent invoquer la protection de la vie familiale si, en raison d ’une inva- lidité physique ou psychique ou d ’une invalidité lourde qui demande un traitement de longue dur ée, elles se trouvent en situation de d épendance effective envers une personne qui dispose d ’une autorisation de s éjour durable en Suisse (ATF 120 II 257; cf. aussi ch. 1.3.4.1 et commentaire concernant l’art. 30). Art. 45 Activité lucrative du conjoint ou des enfants Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral, les étrangers qui ont un droit de s éjour peuvent faire valoir leur droit fondamental à la libert é économique (ATF 123 I 212 ss). Les conjoints et les enfants de ressortissants suisses ainsi que les titulaires d ’une autorisation d ’établissement ou de s éjour b énéficient par cons équent d ’un droit à l’exercice d’une activité lucrative d épendante ou ind épendante sur tout le territoire suisse. Le Conseil f édéral peut faciliter l ’accès au march é du travail des autres personnes admises dans le cadre du regroupement familial (art. 30, al. 1, let. a). Art. 46 Délai du regroupement familial Voir commentaires sous ch. 1.3.7.7. Pour les membres de la famille de ressortissants étrangers, le délai de cinq ans court à partir de leur entr ée en Suisse, soit de l ’octroi de l ’autorisation de s éjour ou d’établissement. Si le mariage ou la naissance d ’un enfant a lieu apr ès cette date, le délai de cinq ans court, pour le conjoint ou l’enfant, à partir de l’événement. Pour les membres de la famille de citoyens suisses, le d élai court à partir de l’instauration du lien familial ou, s’ils vivaient à l’étranger auparavant, le délai court à partir de l’entrée en Suisse. Passé le d élai de cinq ans, une demande de regroupement familial ne peut être acceptée que si des raisons majeures peuvent être établis. C ’est notamment le cas lorsque des enfants se trouveraient livr és à eux-mêmes dans leur pays d ’origine (par ex. d écès ou maladie de la personne qui en la charge; ATF 126 II 329). C ’est l’intérêt de l’enfant et non les intérêts économiques (prise d’une activité lucrative en Suisse) qui priment. Art. 47 Enfant placé en vue de l’adoption Cette réglementation correspond à l’art. 7a LSEE, qui a été adopté en vue de la rati- fication de la Convention de la Haye sur l’adoption 104. L’enfant placé en Suisse en vue d’y être adopté a droit au séjour s’il remplit les con- ditions pour être adopté. Il est important, dans l’intérêt des pays d’origine, de ne pas accorder de droit de séjour si les dispositions sur l’adoption sont éludées. Si les conditions de l ’al. 1 ne sont pas remplies, les autorit és peuvent, dans le cadre de leur pouvoir d ’appréciation, accorder l ’autorisation afin d ’éviter des cas de rigueur. 104 Loi fédérale du 22.6.01 relative à la Convention de la Haye sur l’adoption et aux mesures de protection de l’enfant en cas d’adoption internationale; FF 2001 27703552 Art. 48 Exception à l’exigence de la cohabitation Voir commentaires sous ch. 1.3.7.5. Des exceptions sont surtout possibles pour des raisons professionnelles et familiales majeures et plausibles. Art. 49 Dissolution de la famille Voir commentaires sous ch. 1.3.7.6. Une d éfinition exhaustive des raisons majeures n écessaires pour la poursuite du séjour en Suisse n ’est pas possible; il est en effet impossible d ’envisager toutes les situations qui peuvent se présenter. Art. 50 Extinction du droit au regroupement familial Voir commentaires sous ch. 1.3.7.7. Les dispositions relatives au regroupement familial offrent d ’importantes facilit és par rapport aux critères d’admission usuels. Elles permettent à certaines conditions à des étrangers de poursuivre ou de d ébuter une vie de famille en Suisse. Elles com- portent malheureusement un certain risque d ’abus, comme l ’a démontré la pratique dans d’autres pays également (p. ex. tenter de faire valoir le droit au regroupement par un mariage de complaisance ou annoncer comme siens des enfants mineurs d’autres parents). Si de tels abus sont identifiés, il est possible de refuser un regroupement familial, de révoquer des autorisations déjà accordées ou de refuser la prolongation de leur durée de validité. On parle de mariage fictif ou de complaisance s’il est conclu uniquement dans le but d’éluder les prescriptions du droit des étrangers ou s ’il est maintenu à cette fin. Il manque donc la volont é effective de former l ’union conjugale. S ’agissant d’un cri- tère subjectif, la preuve ne peut être apportée que sur la base d ’indices. Dans la pra- tique, on observe les cas de figure suivants: la date du mariage pr écèdant de peu l’échéance du d élai de d épart fixé par une d écision de renvoi, la dur ée et les cir- constances de la rencontre pr écédant le mariage, des logements s éparés sans motifs plausibles, une tr ès grande et inhabituelle diff érence d ’âge ou le versement d ’une somme d’argent au conjoint en Suisse (ATF 122 II 289 ss, 121 II 1 ss, 121 II 97 ss; Peter Kottusch, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, Zbl 84/1983, p. 423 s.). Par ailleurs, le regroupement est abusif lorsque le conjoint étranger se pr évaut d’un mariage n’existant plus que formellement dans le seul but d ’obtenir ou de ne pas perdre l’autorisation de séjour. Dans chaque cas, il convient d ’examiner avec le plus grand soin si l’on est en présence d’un abus (ATF 127 II 49 ss). Comme nous l’avons précisé à propos de l’art. 46, s’agissant des enfants, il y a abus lorsque l’ensemble des circonstances invoqu ées laisse supposer que les parents font venir leurs enfants en Suisse avant tout pour des motifs économiques (admission facilitée sur le march é du travail) et que la vie commune des membres de la famille ne constitue pas le motif prioritaire de cette démarche. Il est très difficile et très coûteux pour l’autorité de police des étrangers compétente d’apporter des preuves et ce n ’est souvent que r étrospectivement que l ’on peut démontrer un mariage de complaisance.3553 Le regroupement familial est également exclu lorsqu ’il existe des motifs de r évo- cation. C’est notamment le cas si la personne concern ée a gravement violé ou mena- cé la sécurité et l’ordre publics. Pour les membres de la famille de citoyens suisses , c’est l’art. 62, moins sévère, qui s’applique. Les formulations divergentes des art. 7, al. 1, et 17, al. 2, LSEE ne sont pas reprises. La portée de cette diff érence reste peu claire et a toujours donn é lieu à des probl è- mes d’interprétation. Du point de vue mat ériel, cette reformulation n ’a aucune inci- dence car elle s’appuie sur la jurisprudence actuelle du Tribunal f édéral relative aux art. 7, al. 1, et 17, al. 2, LSEE (cf. p. ex. ATF 120 lb 6 ss). 2.7 Intégration des étrangers Se référer aux commentaires généraux aux ch. 1.2.5 et 1.3.8. Les traits essentiels de l ’encouragement de l ’intégration des étrangers sont pr ésen- tées aux art. 51 à 57. Le Conseil f édéral a relevé à plusieurs reprises qu ’une politi- que migratoire vaste et efficace devait réserver une large place à l’encouragement de l’intégration (cf. sa r éponse à la motion Fetz «Mesures efficaces pour int égrer les étrangers en Suisse», 00.3585). D’autres dispositions du projet de loi sont directement ou indirectement consacr ées à l’intégration. Le potentiel d ’intégration, en tant que possibilit é d’intégration pro- fessionnelle durable, est une condition essentielle de l ’admission (qualifications per- sonnelles; art. 23). L ’amélioration de la mobilit é g éographique et professionnelle (art. 31 ss), ainsi que le regroupement familial (art. 41 ss) ont aussi un effet positif en termes d’intégration. Art. 51 Buts Comme à l’art. 25a LSEE, on a renonc é volontairement à donner une d éfinition lé- gale de la notion d’intégration. Le projet de loi suit en cela l ’exemple d’autres actes, tant au plan de la Conf édération que des cantons (art. 14 du projet de modification de la loi sur la nationalit é 105, loi sur l ’intégration des étrangers du 26 ao ût 1996 du Canton de Neuch âtel). Etant donn é que l’acception sociale et les repr ésentations de l’intégration peuvent évoluer avec le temps, cela ne paraît en effet pas judicieux. De mani ère g énérale, le terme d ’intégration d écrit le processus de rapprochement par lequel des groupes sociaux s ’intègrent dans la soci été. Le rapport sur l’intégration de la Commission f édérale des étrangers (CFE) ainsi que le rapport de la Commission d ’experts Migration d écrivent l ’intégration comme un accueil des étrangers par la soci été suisse, d ’une part, et la volont é des étrangers de s ’insérer dans la société suisse, d’autre part (cf. à ce sujet CFE, L’intégration des migrantes et des migrants en Suisse, Berne 1999, p. 10 s.; Commission d ’experts Migration, Une nouvelle conception de la politique en matière de migration, Berne 1997, p. 34 s.) Le but de tout effort d ’intégration, consenti tant par les migrants que par la soci été qui les accueille, est la coexistence empreinte de respect et de tol érance mutuels (al. 1). On n ’attend donc pas des étrangers qu’ils abandonnent leurs sp écificités et leur nationalité étrangère. Au contraire, la diversit é est un des éléments essentiels à pro- 105 FF 2002 18153554 téger dans une soci été bas ée sur la libert é. A cet égard, les principes de la démocratie et de l ’Etat de droit constituent les fondements indispensables d ’une coexistence pacifique. On exige d ès lors des étrangers qui s éjournent en Suisse qu’ils respectent les droits et principes fondamentaux (p. ex. égalité des sexes, tol é- rance envers des opinions et des croyances diff érentes, monopole de la puissance étatique ou r ésolution non violente de conflits). L ’Etat doit également défendre ces valeurs face à des revendications relevant de spécificités culturelles106. Il ne peut y avoir intégration que si les étrangers ont des possibilités réelles de parti- ciper à la vie économique, sociale et culturelle en Suisse (al. 2). Les lignes directri- ces communales ou cantonales en mati ère d ’intégration soulignent r égulièrement l’importance de l’accès au marché du travail, au système de formation, au marché du logement, ainsi que des possibilit és de rencontre et de la participation à la vie so- ciale107. Art. 52 Principes Cet article décrit les principes essentiels de l ’intégration et le rôle global et pluridis- ciplinaire de celle-ci et en désigne les acteurs principaux. L’intégration, comprise comme un processus de rapprochement r éciproque entre les populations suisse et étrangère concerne toute la société (al. 1). Elle présuppose aus- si bien une volont é des étrangers de s ’insérer dans la soci été, qu ’une attitude d’ouverture de la population suisse108. Enfin, le processus d ’intégration ne concerne pas que les individus membres de la société. En effet, les autorités, les partenaires sociaux, les organisations non gouver- nementales et les organisations d ’étrangers ont un r ôle important à jouer et une res- ponsabilité particulière à assumer dans la r éussite d’une coexistence entre les popu- lations suisse et étrangère (al. 3). Quant aux partenaires sociaux, il convient de relever le r ôle déterminant que jouent les employeurs en matière d’intégration. Un quart des emplois en Suisse sont occu- pés par des étrangers. L ’offre d ’un poste constitue pour eux une possibilit é d’intégration professionnelle; l’intégration dans le monde professionnel est aussi un facteur important d’intégration sociale. Les participants à la consultation ont également soulevé l’importance de la partici- pation de l ’employeur aux efforts d ’intégration. L’implication de ce dernier a aussi fait l’objet d’un postulat. L’art. 45, al. 4, de la loi de 1981 sur les étrangers109 – rejetée par le peuple – pré- voyait de contraindre les employeurs à informer les travailleurs étrangers. Le Con- seil fédéral a d écidé de ne pas reprendre cette disposition, d ès lors que cette forme d’information incombe en premier lieu à l’Etat (cf. art. 55). Une autre revendication formul ée souvent à l’endroit de l’employeur est la fr équen- tation de cours de langue et d ’intégration durant les heures de travail. Cette propo- 106 Walter K älin, Grundrechte im Kulturkonflikt, Berne 2001, p. 234 s. 107 Par ex. canton de B âle-Ville, Leitbild und Handlungskonzept des Regierungsrates zur Integrationspolitik des Kantons Basel-Stadt, p. 2 s; Ville de Berne, Leitbild zur Integrationspolitik der Stadt Bern, p. 15 s. 108 Cf. art. 3 de l ’ordonnance sur l’intégration des étrangers (RS 142.205) 109 FF 1981 II 5533555 sition doit être traitée avant tout au niveau des conventions collectives de travail et des contrats de travail. Quelques milieux consult és ont propos é de pr élever aupr ès des employeurs un émolument supplémentaire lors de l ’octroi d ’une autorisation ou qu ’une partie des émoluments perçus pour l ’établissement de l’autorisation soit utilis ée pour le finan- cement de mesures d ’encouragement de l ’intégration. Cependant, ces propositions posent des probl èmes juridiques complexes de compatibilit é avec l ’accord sur la libre circulation des personnes et soul èvent des questions de droit des redevances qui méritent un examen plus approfondi. L’al. 2 souligne l ’importance de la volont é de s’intégrer des étrangers. L’al. 3 asso- cie à cette condition, au sens d ’un mécanisme d’incitation et de sanction limit é, des conséquences juridiques lorsque l ’autorité délivre l’autorisation d ’établissement ou prononce une mesure d’éloignement. Lors de la proc édure de consultation, certaines prises de position portaient sur l’introduction d’une «obligation de s’intégrer». Il s’agissait notamment d’obliger les étrangers à participer à des cours d ’intégration. Cela pr ésente plusieurs probl èmes. D’abord, le besoin concret de s ’intégrer peut être tr ès diff érent d ’une personne à l’autre, selon qu’il s’agit d’une personne qui immigre dans le cadre du regroupement familial ou d’un spécialiste très qualifié, recruté pour assumer un emploi sp écifique. L’introduction d ’une obligation l égale de s ’intégrer poserait dans chaque cas un problème d’exécution. Ensuite, la palette des sanctions possibles est limit ée dès lors qu’il existe un droit au s éjour en Suisse garanti par le droit international public (accord sur la libre circulation des pers onnes, art. 3 et 8 CEDH) ou constitutionnel (art. 25, al. 2 et 3, Cst.). Dans ces cas, l ’obligation de suivre un cours d ’intégration ne serait pas compatible avec la libert é personnelle. En outre, l ’obligation de suivre ces cours ne peut être inscrite dans la loi que si une offre correspondante est effecti- vement disponible. Or, une telle offre, qui devrait être proposée dans tout le pays, ne l’est pas dans tous les cantons et communes et ne peut pas non plus être garantie à l’avenir. Dans son rapport, la Commission d ’experts Migration a soulign é à juste titre que, d’une certaine manière, les nouveaux immigrants prennent l’engagement vis-à-vis de la soci été h ôte de s ’intégrer aux structures, d ’accepter les obligations que cela implique et de respecter les lois et r ègles sociales suisses. De son c ôté, la Suisse s’engage à offrir une aide structurelle et à supprimer les discriminations et les obsta- cles à l’intégration existants (cf. Commission d ’experts «Migration» op. cit., p. 34). Cette idée d’un «contrat d’immigration» se retrouve également dans le principe di- recteur «exiger, encourager» qui figure en exergue dans diverses lignes directrices cantonales et communales sur la politique d’intégration. Le projet de loi tient cependant compte de la suggestion de cr éer une obligation de s’intégrer dans la mesure où l’art. 52, al. 2, précise que les prestations de l ’Etat dans le domaine de l ’intégration supposent que les étrangers doivent être dispos és à s’intégrer. L’intégration ne peut r éussir que si les nouveaux immigrants acceptent l’Etat, la société et l’environnement du pays hôte. On doit notamment pouvoir atten- dre des personnes concern ées qu’elles mettent tout en œ uvre pour apprendre la lan- gue nationale parl ée dans leur lieu de s éjour. Comprendre et se faire comprendre dans la vie courante constitue en effet un pr éalable à toute int égration profession- nelle et sociale réussie et empêche une ségrégation sociale.3556 Selon l’al. 3, l’autorité doit prendre en compte le degr é d’intégration lors de la d éli- vrance d ’une autorisation d ’établissement et dans l ’exercice de son pouvoir d’appréciation au moment de prononcer une mesure d’éloignement. Cela lui permet de tenir compte des efforts personnels d ’intégration puisque, avec l’accord de l ’OFE, elle peut d élivrer l ’autorisation d ’établissement apr ès un d élai plus court (cf. remarques au sujet de l ’art. 33, al. 4). La connaissance d ’une langue nationale est ici primordiale. Cette disposition constitue un encouragement aux ef- forts personnels d ’intégration. En revanche, en l ’absence d’efforts d’intégration, les autorités en tiendront compte lors de leur appr éciation de la situation en pronon çant une mesure d’éloignement (cf. art. 61 ss). Les crit ères concrets du syst ème d ’incitation et de sanction seront fix és dans les ordonnances d ’exécution. Il faudra consid érer les difficult és qu’il y a à mesurer le degré d’intégration d’un étranger. Par ailleurs, le droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement, au sens des dispositions l égales, n ’est pas supprim é, mais si les efforts d’intégration se sont r évélés concluants, cette autorisation pourra être d éli- vrée avant le d élai. Au contraire, lorsque l ’autorité ordonnera une mesure d ’éloi- gnement de police des étrangers, elle sera le plus souvent en pr ésence d’étrangers dont l’intégration doit être considérée comme un échec. Art. 53 Encouragement de l’intégration La Confédération, les cantons et les communes tiennent compte dans l ’exercice de leurs tâches, des exigences de l’intégration des étrangers (al. 1). La mise en place de conditions favorables à l’égalité des chances et à la participation des étrangers à la vie publique est déterminante pour l’intégration (al. 2). Le système de formation et de formation professionnelle, ainsi que le syst ème de santé ont une importance particuli ère pour l ’intégration (al. 3). Dans ces domaines, la Confédération peut apporter des aides cibl ées – par exemple en ce qui concerne l’acquisition de connaissances linguistiques – afin de soutenir subsidiairement les efforts des cantons, des communes ou de tiers (cf. art. 54). Cela dit, l’intégration des étrangers devrait être encouragée avant tout par le biais de structures existantes 110. Les prestations favorisant l’intégration, par exemple dans les domaines du march é du travail, de la formation professionnelle ou de la promotion de la santé, sont de premi ère importance. Ces mesures, qui s ’adressent à l’ensemble de la population, b énéficient à un grand nombre d ’étrangers, ce qui leur confère une importance de premier plan dans la politique d ’intégration. Dans le domaine de l’intégration professionnelle, citons les offres concernant l ’orientation profession- nelle et les écoles professionnelles qui pr évoient en r ègle g énérale des mesures d’intégration (cours de langue, orientation professionnelle, initiation aux droits et devoirs fondamentaux en Suisse) destin ées aux jeunes et aux adultes r écemment ar- rivés en Suisse. L ’intégration est donc une t âche pluridisciplinaire, qui requiert la contribution de différents secteurs ainsi que de l’Etat à tous les niveaux111. Le processus d ’intégration des étrangers qui s éjournent durablement en Suisse doit débuter le plus tôt possible. C’est pourquoi les mesures destin ées aux enfants et aux 110 Voir également la réponse du Conseil fédéral à la question ordinaire Rennwald (01. 1057). 111 Voir également l’art. 3 OIE et la réponse du Conseil fédéral à la motion Fetz, «Mesures efficaces pour intégrer les étrangers en Suisse» (00.3585).3557 adolescents ont une importance particuli ère (al. 3). Il ressort d ’une étude r éalisée dans le cadre du programme national de recherche PNR 39 que les centres de jour et les crèches jouaient un rôle important pour l ’intégration future des enfants étrangers récemment entrés en Suisse. Les cours pr éparatoires offerts aux adolescents étran- gers, afin de faciliter leur formation professionnelle, ont une fonction analogue. Lors de l’adoption de mesures dans les domaines éducatif et scolaire, il importe de pren- dre en considération les besoins découlant de la nécessité d’intégration. L’encouragement de l’intégration doit également accorder une place importante aux femmes, en particulier à celles qui viennent en Suisse par le biais du regroupement familial. En effet, dans leur r ôle de m ère et de femme au foyer, elle ne b énéficient pas, ou pas imm édiatement, des possibilit és d ’intégration qu ’offre le march é du travail. Il est n éanmoins nécessaire qu’elles se familiarisent, elles aussi, avec les us et coutumes du pays d’accueil. En outre, pour que les parents puissent accompagner leurs enfants durant la scolarit é primaire, il faut qu ’ils puissent communiquer dans une langue nationale et qu ’ils connaissent les bases de notre syst ème scolaire. C’est pourquoi, dans le cadre de l’encouragement de l’intégration de la Confédération, des programmes d’acquisition de compétences linguistiques ont été conçus spécialement pour les mères et les enfants en bas âge. Art. 54 Contributions financières Cet article reprend la r églementation actuelle de l ’art. 25 a LSEE, selon laquelle la Confédération peut allouer des subventions en vue d ’encourager l ’intégration sociale des étrangers. Les contributions financi ères seront accord ées avant tout en faveur de projets centrés sur l’intégration sociale, car les mesures d ’intégration pro- fessionnelle sont notamment proposées dans le cadre de la formation professionnelle et dans le domaine professionnel. Les programmes d’encouragement de l’intégration ayant aussi des effets positifs sur l ’avancement professionnel, l ’art. 54 – contraire- ment à l’art. 25a LSEE – ne se limite plus à l’intégration «sociale». L’ordonnance d’application (OIE), qui s’appuie très largement sur le rapport sur l ’intégration de la CFE, est entrée en vigueur le 1 er octobre 2000. Des contributions financi ères ne peuvent être accord ées que pour les projets d’intégration destin és à des étrangers qui s éjournent durablement et l également en Suisse. Il s ’agit de personnes qui sont titulaires d ’une autorisation de s éjour ou d’établissement ou pour lesquelles une mesure de rempl acement a été ordonn ée, dont la durée n’est pas de nature provisoire. L’expérience a montré que le séjour des étrangers admis à titre provisoire, dont l ’exécution du renvoi ne peut être raison- nablement exigée, ni n ’est licite, (cf. art. 78, al. 3 à 5) est consid éré, au sens de la loi, comme «durable». Les personnes admises à titre provisoire en raison de l ’impossibilité de les renvoyer ne peuvent pas participer aux programmes d ’intégration. Dans de tels cas, la proba- bilité est grande que la mesure de remplacement sera lev ée apr ès un bref laps de temps. A la diff érence d ’autres prestations en faveur de l ’intégration qui profitent à l’ensemble de la population, l ’encouragement de l ’intégration mis en place dans le cadre de la l égislation fédérale permet de prendre en compte les besoins sp écifiques des étrangers. Dans ce contexte, l ’art. 16 OIE énumère comme domaines pour les- quels des contributions financi ères peuvent être accordées: l’apprentissage des lan- gues nationales, l ’amélioration du niveau de formation g énérale, l’information et la3558 sensibilisation de la population, la cr éation de structures régionales de contact (créer des services d’aide aux étrangers régionaux et assurer leur fonctionnement). L’encouragement de l ’intégration de la Conf édération complète les prestations des communes, des cantons et des tiers, qui doivent participer de fa çon appropriée aux frais (al. 2). La Conf édération n’a toutefois pas l ’obligation de verser des contribu- tions financières. Comme à présent, l’Assemblée fédérale fixera par voie budg étaire le montant maxi- mum de la contribution financi ère annuelle (al. 2). Elle se monte à 10 millions de francs pour l’année 2001 et à 12,5 millions de francs pour 2002, y compris certains frais de personnel. Le Conseil fédéral continuera de désigner les domaines à encourager et de r égler les modalités d’application dans une ordonnance (al. 3). Les moyens financiers disponi- bles étant limités, il sera nécessaire de déterminer, également à l’avenir, un ordre de priorité pour l’évaluation des requêtes (art. 17 OIE). Art. 55 Information L’information dispensée aux étrangers est cruciale. En cons équence, la Conf édéra- tion, les cantons, mais aussi les communes, sont tenus de diffuser cette information dans le cadre de leurs tâches et de leurs moyens financiers (al. 1). Une intégration réussie pr ésuppose une bonne information au sujet des conditions de vie et de travail, des droits et obligations qui pr évalent en Suisse. C ’est ainsi qu’une information circonstanci ée sur le syst ème de formation en Suisse, destin ée non seulement aux jeunes concern és mais également à leurs parents, peut jouer un rôle déterminant dans le succès de l’intégration professionnelle des jeunes étrangers. Selon l ’al. 2, une information sera d ésormais donn ée aux étrangers concernant les offres d’encouragement de l’intégration. Cette t âche doit être assum ée au besoin par les autorit és charg ées de d élivrer l’autorisation (autorit é cantonale des étrangers) ou le service de contr ôle des habi- tants des communes. Les nouveaux immigr és seront ainsi inform és assez t ôt de l’importance de l ’intégration, notamment des cours d ’intégration et des manifesta- tions propos ées par les cantons ainsi que des possibilit és d ’orientation profession- nelle et de formation. Par exemple, l ’étranger recevra une documentation ou sera mis en contact avec des services de conseil sp écialisés. Dans certains cantons, les services de contrôle des habitants des communes assument d éjà cette t âche, en pro- posant par exemple un service d ’information. Il convient de saluer cette évolution puisqu’une information aussi compl ète que possible des nouveaux immigr és, notamment aussi sur les attentes du pays h ôte, favorise l ’intégration. Dans ce con- texte, l ’autorité charg ée de d élivrer l ’autorisation (ou le service de contr ôle des habitants) a un rôle très important à jouer dans le processus d’intégration puisqu’elle est en r ègle g énérale le premier service officiel avec lequel l ’étranger entre en contact. En ce qui concerne le mandat d ’information de la Conf édération et des cantons au sens de l’al. 3, il s’agit d’informer l’ensemble de la population aussi bien au sujet de la politique migratoire que de la situation particuli ère des étrangers. En effet, une bonne information de la population sur tous les aspects de l ’immigration est indis- pensable pour une coexistence pacifique et une acceptation réciproque des différents groupes de population.3559 Art. 56 Coordination Les t âches de l ’Etat en mati ère d ’intégration sociale et professionnelle s ’appuient pour une part sur des structures existantes, pour une autre part sur des programmes spécifiques destinés à la population étrangère. Cependant, en tant que t âches globa- les et pluridisciplinaires, elles sont assum ées non seulement aux diff érents niveaux de notre syst ème fédéral (Confédération, cantons, communes), mais aussi r éparties entre divers domaines (formation, santé, etc.). Afin d’éviter aussi bien un gaspillage des forces que des doublons, il est essentiel de coordonner ces efforts. C ’est ainsi que les cantons et les villes qui ont formul é une politique d ’intégration dans le cadre de leur l égislation ou en se dotant de lignes directrices ont mis en place des structures de coordination. Les cantons de Neu- châtel, B âle-Ville, Saint-Gall, Lucerne, Gen ève et Vaud et les villes de Berne, Lausanne, Lucerne, Winterthour et Frauenfeld ont cr éé un poste de d élégué à l’intégration, chargé de coordonner les efforts dans ce domaine. D ’autres cantons et des grandes communes sont en passe de leur emboîter le pas. Au niveau de la Conf édération, la responsabilit é des t âches et prestations en lien avec l’intégration est répartie entre divers départements et offices fédéraux: – Le Secrétariat d’état à l’économie et l’Office fédéral de la formation profes- sionnelle et de la technologie s ’occupent plus sp écialement de l ’intégration professionnelle. – L’Office fédéral de la santé publique a préparé, en collaboration avec l’OFE, l’O D R e t l a C F E , u n e s t r a tégie au niveau f édéral «Migration et sant é». Celle-ci sera soumise au Conseil f édéral dans le courant de 2002. Elle pr é- voit notamment des programmes d ’intégration spécifiques dans le domaine de l’accès au système de santé. – L’ODR est responsable de l ’intégration des r éfugiés reconnus jusqu ’à l’octroi de l’autorisation d’établissement. – Le Bureau pour la lutte contre le racisme, rattach é au Secrétariat général du Département fédéral de l ’intérieur, octroie, dans le cadre d ’un programme qui s’étale sur trois ans, des subventions à des projets destin és aux droits de l’homme et à la lutte contre le racisme. Toutes ces activités, qui se recoupent en de nombreux points, font partie int égrante de la politique d’intégration de la Confédération. Au niveau de la Conf édération, seule la CFE a jusqu ’ici assumé les tâches de coor- dination 112. En raison de l ’importance grandissante de la politique d ’intégration, qui s ’est tra- duite notamment par la création d’une base légale (art. 25a LSEE), et par le fait que toujours plus de cantons ont cr éé des structures administratives idoines, la coordina- tion des efforts d ’intégration ne peut continuer à être assur ée uniquement par une commission extraparlementaire. Depuis le rattachement du secr étariat de la CFE à l’OFE, en janvier 2000, cet office dispose de structures op érationnelles ad équates 112 voir art. 4 OIE; rapport explicatif concernant «l’ordonnance sur l’intégration sociale des étrangers», p. 4 s., avril 2000; message du 4 décembre 1995 concernant la révision totale de la loi sur l’asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). ch. 227; FF 1996 II 1.3560 pour l’encouragement de l ’intégration, des structures qui ont encore été renforcées au cours de l’année 2001. Toutes les tâches de la politique migratoire, à l’exception du domaine de l’asile, sont déléguées à l’OFE. Donc, et dans le cadre de ses t âches d’intégration, l’al. 1 prévoit que cet office collabore avec tous les services f édéraux qui contribuent de mani ère importante à la politique d ’intégration de la Conf édération et en coordonne les acti- vités. En font notamment partie les domaines de l ’assurance-chômage, de la forma- tion professionnelle, de la prévention et de la promotion de la santé. L’OFE assure l ’échange d ’informations et d ’expériences avec les cantons dans le domaine de l’intégration (al. 2). A cet effet, les cantons d ésignent un service charg é des contacts avec l’office pour les questions d ’intégration (al. 3). La mise en r éseau des efforts d ’intégration avec les services cantonaux de l ’intégration était d éjà prévue dans le projet de loi sur les étrangers du 19 juin 1978 113. Une collaboration institutionnalisée permet aux cantons de donner des id ées et des impulsions pour la promotion de l’intégration. Selon la r épartition des t âches prévue actuellement dans la législation sur les étrangers, l’activité de coordination de l ’OFE est centrée sur les relations avec les cantons. Il incombera au canton de d ésigner les villes et les grandes communes qu’il convient d ’impliquer dans le futur syst ème d’informations et d ’échanges de la Conf édération. De son c ôté, l ’OFE peut soutenir les efforts d’intégration déployés par les cantons, les r égions ou les communes par des recom- mandations et par l’échange d’informations et d’expériences. Art. 57 Commission fédérale des étrangers Cet article r ègle le statut, le mandat et les t âches de la CFE, en particulier sa fonc- tion dans le cadre de l ’attribution de contributions financi ères de la Conf édération (art. 54); il correspond au droit en vigueur (art. 25, al. 1, let. i, et art. 25 a, al. 2, LSEE; art. 4 à 14 OIE) La CFE a été instituée en 1970 par une d écision du Conseil f édéral et rattach ée au DFJP. Au plan administratif, son secr étariat est int égré à l ’OFE depuis 1984. La commission est compos ée de ressortissants étrangers et de ressortissants suisses. Grâce à cette repr ésentation mixte, les immigr és peuvent participer aux d écisions politiques en matière de migration et d’intégration. Les t âches pr écisées dans le mandat du Conseil f édéral de mars 1995 figurent aujourd’hui aux art. 4 ss OIE. Outre l ’activité de conseil, la CFE est charg ée plus spécialement de promouvoir la compr éhension r éciproque entre les populations suisse et étrangère, d’améliorer l’information pour et sur les étrangers et de servir de médiatrice entre les organisations s’occupant d’intégration et les autorités fédérales. En tant qu ’organe consultatif du Conseil f édéral, la CFE s ’occupe également de questions générales relatives aux étrangers et en particulier de l ’intégration sociale de la population étrangère et de la coordination des mesures correspondantes. Elle travaille avec toutes les autorités et organisations concernées ainsi qu’avec les repré- sentants de la population étrangère. A noter que dans de nombreux cantons et grandes villes, l’encouragement de l’intégration se fait surtout en collaboration avec les services d’aide aux étrangers, qui sont devenus les principaux acteurs du travail d’intégration. Il s ’agit d’organisations et d ’institutions de droit priv é ou public, qui 113 Cf. message concernant la loi sur les étrangers, ch. 204; FF 1978 II 1653561 se sont fixé pour objectif de soutenir l ’intégration des étrangers de manière générale (p. ex. par des activités de coordination, d’information et de formation). Les services d’aide aux étrangers sont financés par les autorit és cantonales et communales et di- verses institutions; l ’OFE a conclu des contrats de prestations avec plusieurs de ces services dans le cadre de l’encouragement à l’intégration (art. 25a LSEE). En rapport avec l ’encouragement de l ’intégration par des subventions f édérales, la CFE assume par ailleurs d’autres tâches (al. 4). Elle prend position sur les demandes de subvention et la conclusion d ’accords de prestations et est habilit ée à proposer le versement de subventions ou l ’attribution de mandats à l ’OFE. C ’est l ’OFE ou le DFJP qui décide de l’attribution des subventions dans les limites du budget. 2.8 Documents de voyage Art. 58 Les étrangers sans pi èces de l égitimation et les apatrides qui s éjournent l également en Suisse mais qui ne possèdent plus de documents de voyage valables doivent pou- voir, comme à présent, obtenir à certaines conditions des documents de voyage. L’étranger est consid éré comme sans papiers s ’il ne poss ède pas de documents de voyage valables de son pays d’origine et que l’on ne peut raisonnablement exiger de lui qu’il fasse le nécessaire auprès des autorités de son pays d ’origine pour en obte- nir ou les prolonger. Les r éfugiés reconnus et les apatrides peuvent d éjà recevoir des documents de voyage sur la base des conventions de droit public114. Le projet de loi étend ce droit aux personnes sans papiers qui disposent d ’une autorisation d ’établissement. Les autres conditions pour l ’établissement de ces papiers de voyage sont r églées dans l’ordonnance sur la remise de documents de voyage à des étrangers (ODV)115. Les personnes qui ont viol é gravement ou de mani ère répétée l’ordre public ou qui ont mis en danger la s ûreté intérieure ou ext érieure de notre pays n ’y ont pas droit. Cette exclusion est compatible aussi bien avec la Convention relative au statut des réfugiés qu’avec celle relative au statut des apatrides. Afin de r éaliser l’égalité de traitement entre les r éfugiés qui s éjournent l également dans notre pays et nos propres ressortissants et d ’uniformiser les documents de voyage établis par la Confédération, les documents de voyage établis pour les étran- gers devront désormais aussi pouvoir être lus par un procédé automatique. L’OFE restera comme jusqu ’à présent responsable de leur établissement mais la fa- brication sera d ésormais déléguée à des tiers. Il s ’agira probablement, comme c ’est le cas pour le nouveau passeport suisse, de l ’Office fédéral des constructions et de la logistique. 114 Art. 28 de la Convention relative au statut des réfugiés; RS 0.142.30 et art. 28 de la Convention relative au statut des apatrides; RS 0142.40 115 RS 143.53562 2.9 Fin du séjour 2.9.1 Aide au retour et à la réintégration Art. 59 But de l’aide au retour et à la réintégration L’exécution du renvoi rel èv e de l a c om pétence des autorit és cantonales de police. Les cantons supportent les co ûts qu ’elle engendre à moins qu ’elle concerne d’anciens requérants d’asile ou des personnes pr écédemment admises à titre provi- soire. L’exécution des renvois constitue un élément important d ’une politique migratoire crédible; c’est pourquoi la Conf édération aide les cantons à s’acquitter de leur t âche dans le domaine des étrangers (art. 70). A cette fin, on a cr éé une division «Rapa- triements» à l’ODR. Elle prépare les renvois et les met en œ uvre, du point de vue de la logistique et de l ’organisation, sur mandat des cantons. La Conf édération prend à sa charge les co ûts de cette prestation, qui concernent pour moiti é environ le domaine des étrangers. Contrairement à ce qui se fait dans le domaine de l ’asile, la Confédération n’a pas, à ce jour, la possibilit é d’inciter, dans le domaine des étrangers, des personnes frap- pées d’une décision de renvoi à quitter volontairement la Suisse en leur proposant une aide au retour. De ce fait, il se pourrait qu ’à l ’avenir, lors de guerres ou de situations de violence g énéralisée (al. 2, let. a), des personnes relevant du domaine des étrangers pr ésentent une demande d ’asile afin de b énéficier de cette aide. L’exécution sous contrainte des renvois est nettement plus on éreuse que le d épart volontaire de personnes soutenues par une aide au retour et à la r éintégration. Elle entraîne souvent des co ûts élevés dus à la d étention en vue du renvoi ou de l’expulsion, à l’obtention des documents de voyage, aux vols charters et à l’escorte policière. Les difficult és techniques rencontr ée s l o r s d e l’exécution des renvois se sont g énéralement accrues au cours des derni ères ann ées; de ce fait, les autorit és compétentes se trouvent confrontées à des problèmes toujours plus grands. Bénéficiaires Seuls les groupes mentionn és à l ’al. 2 re çoivent l ’aide au retour. Par analogie à l’octroi de la protection provisoire selon l ’art. 4 LAsi, il s ’agit de personnes qui ont quitté leur pays d ’origine ou de provenance pour se rendre en Suisse, en raison d’une menace grave. La disposition de l ’al. 2, let. a, tient compte notamment des campagnes humanitaires menées par la Suisse en faveur de la Bosnie-Herzégovine et du Kosovo. Dans ces cas, une d écision du Conseil f édéral a mis sur le m ême pied, pour ce qui est de l ’aide au retour, les personnes relevant du domaine des étrangers et celles relevant du domaine de l ’asile. Ce dernier s ’en trouvait d échargé car on évitait ainsi les frais de procédure et d’assistance qu’entraînent les demandes d’asile. La règle que prévoit le projet de loi crée une base juridique claire pour une politique adéquate du s éjour et du retour dans le cas d ’événements futurs qui prendraient les mêmes proportions. Les victimes de la traite d’êtres humains ou les personnes particulièrement menacées d’exploitation du fait de leur activité (voir commentaire de l’art. 30, al. 1, let. d et e) doivent également pouvoir r ecevoir une aide au retour, à condition qu ’elles soient démunies et qu ’elles aient effectivement besoin d ’une aide particuli ère du fait de3563 leur situation personnelle. L ’instrument que constitue l ’aide au retour peut être un moyen propre à rendre les int éressés mieux à même de collaborer avec les autorit és dans la lutte contre le crime organisé, notamment contre la traite d’êtres humains. Prestations de l’aide au retour et à la réintégration Les aides mentionnées à l’al. 3 correspondent int égralement aux mesures qu’énonce l’art. 93 LAsi, lesquelles ont fait leurs preuves depuis 1995. Le Groupe directeur interdépartemental d’aide au retour, fond é en 1999, met au point et r éalise des pro- jets, conformément à la let. b, dans les Etats d ’origine ou de provenance des int éres- sés, voire dans des Etats tiers, afin de garantir la coh érence entre l’aide humanitaire et la coop ération au d éveloppement, d ’une part, et la politique de retour et d’exécution, d’autre part. Le Conseil fédéral fixera les conditions et d éfinira la procédure de versement ou de décompte des contributions dans le cadre d ’une ordonnance (al. 4), par analogie avec les dispositions du chapitre 6 de l ’ordonnance 2 sur l ’asile du 11 ao ût 1999 relative au financement116. 2.9.2 Extinction et révocation des autorisations Art. 60 Extinction des autorisations Cette disposition reprend pour l ’essentiel le droit en vigueur. Par rapport à l’actuel art. 9, al. 1, LSEE, elle pr écise que l ’autorisation de courte dur ée, de s éjour ou d’établissement ne prend fin qu ’en cas de d éclaration de d épart à l ’étranger. Si la déclaration de d épart a lieu en pr évision d’un changement de canton, l ’autorisation ne prend fin que lorsque la nouvelle autorisation est délivrée par l’autre canton. De plus, le sort de l ’autorisation est r églé plus clairement dans le projet lorsque l’étranger met effectivement fin à son s éjour en Suisse sans le d éclarer. L’étranger titulaire d ’une autorisation de courte dur ée ou de s éjour peut en effet quitter la Suisse pendant trois ou six mois sans d éclarer son d épart et sans que son autorisa- tion prenne fin. Aujourd ’hui, cette possibilit é n ’est pr évue par la loi que pour l’autorisation d’établissement. Par ailleurs, il doit être possible à l’étranger titulaire de l’autorisation d’établissement de la conserver, à sa demande, pendant une période de trois ans (actuellement deux ans). Cette r églementation vise notamment à encourager la mobilit é et le perfectionne- ment professionnels à l’échelle internationale. En outre, elle permettra à l’étranger de tenter une r éintégration dans son pays d ’origine ou de provenance sans craindre de perdre son droit de séjour en Suisse. Le Conseil f édéral peut d ’autre part faciliter la r éadmission des étrangers dont l’autorisation a pris fin (art. 30, al. 1, let. h). Cette possibilit é correspond à l’actuel art. 13, let. i, OLE qui pr évoit une assurance d ’obtenir une nouvelle autorisation de séjour pour les étrangers qui ont s éjourné provisoirement à l’étranger à des fins de perfectionnement professionnel ou pour le compte d ’un employeur suisse. De plus, l’étranger qui a séjourné durant une longue p ériode en Suisse et qui d ésire y revenir 116 RS 142.3123564 peut obtenir une autorisation si sa situation est un cas individuel d ’une extrême gra- vité, au sens de l’art. 30, al. 1, let. b (actuellement, art. 13, let. f, OLE). L’expérience montre que les prestations de la caisse de pension (2 e pilier) versées de manière anticip ée lors du d épart pr ésentent des probl èm e s . D a n s l a décision de maintien de l ’autorisation d ’établissement, les personnes concern ées peuvent être tenues par écrit de reverser ces prestations en cas de r éadmission pour garantir la continuation de la protection d’assurance. Art. 61 Révocation des décisions Voir commentaires sous ch. 1.3.10. La révocation concerne notamment l ’autorisation de courte dur ée ou de s éjour, le visa et l’assurance d’obtenir une autorisation. L’étranger ainsi que les tiers participant à une procédure découlant de la nouvelle loi seront tenus de collaborer à la constatation des faits d éterminants et de fournir des indications exactes (obligation de collaborer; art. 85). Si ce devoir est enfreint et qu’une d écision soit rendue sur la base de fausses indications, elle doit être r évo- quée, conform ément à un principe g énéral de droit administratif (let. a). Cela est aussi valable par exemple si des documents faux ou falsifi és sont d éposés avec la demande. La révocation doit en particulier être possible lorsque la personne concern ée a été condamnée à une peine privative de libert é (let. b). Il s ’agit toutefois de respecter le principe de la proportionnalité dans les cas particuliers (art. 91). Si la peine privative de libert é était de tr ès courte dur ée, on peut ainsi en r ègle générale renoncer à la révocation. La «sécurité et l’ordre publics» (let. c) constituent le terme g énérique des biens juri- diquement prot égés: l ’ordre public comprend l ’ensemble des repr ésentations non écrites de l’ordre, dont le respect doit être considéré selon l’opinion sociale et ethni- que dominante comme une condition in éluctable d ’une cohabitation humaine ordonnée. La sécurité publique signifie l ’inviolabilité de l ’ordre juridique objectif, des biens juridiques des individus (vie, sant é, liberté, propri été, etc.) ainsi que des institutions de l’Etat. Il y a ainsi violation de la s écurité et de l ’ordre publics notamment en cas de viola- tion importante ou r épétée de prescriptions l égales ou de d écisions d’autorités et en cas de non- accomplissement d’obligations de droit public ou priv é. C ’est aussi le cas lorsque les actes individuels ne justifient pas en eux-m êmes une révocation mais que leur répétition montre que la personne concern ée n’est pas prête à se conformer à l’ordre en vigueur. Pour ce qui est de la menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse en tant que motif de la r évocation, veuillez vous r éférer aux observations au ch. 1.3.10 et au commentaire de l’art. 67. Un comportement punissable peut entra îner la révocation de l ’autorisation accordée à une personne, ind épendamment de sa condamnation par un tribunal, pour autant qu’il soit incontest é ou que le dossier ne laisse planer aucun doute sur le fait qu ’il est bien imputable à la personne concernée. Les autorisations doivent aussi pouvoir être r évoquées lorsque les personnes con- cernées ont dû être largement à la charge de l ’aide sociale (al. 1, let. e). Dans un tel3565 cas également, la d écision de r évoquer l’autorisation et de renvoyer l ’étranger doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 91). Pour emp êcher une nouvelle entr ée en Suisse des personnes concern ées, l’autorité compétente peut, après la fin de la procédure de révocation et de renvoi, demander à l’OFE de prendre une décision d’interdiction d’entrée (art. 66). Art. 62 Révocation de l’autorisation d’établissement Dans l ’intérêt d ’une simplification syst ématique, la r évocation de l ’autorisation d’établissement, qui n ’est actuellement pas possible, remplacera l ’expulsion selon l’art. 10 LSEE, qui n ’est plus appliqu ée dans la pratique actuelle qu ’aux titulaires d’une autorisation d ’établissement, alors qu ’on ne prolonge pas ou qu ’on r évoque les autorisations de s éjour (art. 9, al. 2, LSEE). Or, quelques-unes des personnes consultées ont critiqu é cette diff érence entretenue au niveau de la r églementation, qui a régulièrement donné lieu à des malentendus. L’expulsion actuelle de personnes établies (art. 10 LSEE) comporte en m ême temps leur renvoi de Suisse et une interdiction d’y revenir (art. 11, al. 4, LSEE). En plus de la r évocation de l ’autorisation d ’établissement, il s ’agira donc – comme pour la révocation de l ’autorisation de s éjour – d’ordonner de surcro ît le renvoi de Suisse (art. 65) et, le cas échéant, de prononcer l’interdiction d’entrée (art. 66). Par analogie avec la pratique suivie actuellement en mati ère d ’expulsion de per- sonnes établies (art. 10 LSEE), les conditions de la r évocation de l ’autorisation d’établissement seront moins s évères que dans le cas de l ’autorisation de s éjour (art. 61). L’idée est de tenir compte du fait que les étrangers établis s éjournent en Suisse depuis plus longtemps et qu’ils ont ainsi des liens plus étroits avec la Suisse. La révocation sera notamment possible pour les étrangers qui ont été condamnés à une longue peine privative de liberté ou qui ont fait l’objet d’une mesure pénale (let. b). Selon la jurisprudence actuelle du Tribunal f édéral, une expulsion est possible lorsque la personne concern ée a été condamnée à une peine privative de libert é de deux ans ou plus ou qu’une mesure pénale a été prononcée à son encontre (ATF 125 II 521). Il peut aussi exister un motif de r évocation lorsqu’une personne a viol é de mani ère répétée, grave et sans scrupule la s écurité et l ’ordre publics par des comportements relevant du droit pénal et montre ainsi qu ’elle n’a ni la volonté ni la capacité de res- pecter à l’avenir le droit. Dans de tels cas, il existe un int érêt public majeur à éloi- gner et à tenir éloignées des personnes titulaires d ’une autorisation d ’établissement. Des commentaires des notions de «sécurité et ordre publics » et de «sécurité int é- rieure ou ext érieure de la Suisse » figurent parmi les observations relatives aux art. 61 et 67. La r évocation d ’une autorisation d ’établissement restera aussi possible – comme aujourd’hui l ’expulsion – en cas de d épendance durable et importante vis- à-vis de l’aide sociale. Il faut ici se baser sur la jurisprudence actuelle du Tribunal f édéral, selon laquelle une expulsion de personnes établies est possible lorsqu ’une personne a reçu des prestations financi ères élevées d’aide sociale et qu ’on ne peut s ’attendre, en raison de son comportement, qu ’elle pourvoira à l’avenir elle-même à son entre- tien (ATF 123 II 529 ss). Une d épendance non fautive vis- à-vis de l ’aide sociale peut devenir s érieusement problématique par exemple dans le cas de m ères élevant seules leurs enfants. C ’est pourquoi les autorit és doivent continuer à procéder à un3566 examen attentif des cas particuliers (art. 91). Aujourd ’hui, elles font d éjà preuve de beaucoup de retenue dans l ’application des expulsions pour d épendance vis-à-vis de l’aide sociale. Dans sa jurisprudence relative à l ’art. 10, al. 1, LSEE, le Tribunal f édéral part de l’idée qu’une mesure d’éloignement peut en principe être licite aussi pour les étran- gers ayant séjourné longtemps en Suisse et pour les étrangers de la deuxi ème géné- ration (personnes nées en Suisse) (ATF 122 II 433 ss). Dans ces cas, il existe un in- térêt public essentiel à une telle mesure en cas d ’infraction grave, en particulier de délit violent, de d élit sexuel ou de grave d élit en mati ère de stup éfiants, et à plus forte raison en cas de r écidive ou de multir écidive. Sous l ’angle de la dur ée du s é- jour ainsi que des inconvénients personnels et familiaux qu’entraîne la révocation de l’autorisation d’établissement suivie du renvoi, il para ît toutefois indiqué de ne faire usage qu’avec retenue de cette possibilit é, notamment à l’encontre de personnes qui ont grandi en Suisse. Selon l ’al. 2, la r évocation de l ’autorisation d ’établissement en cas de d épendance durable et importante vis-à-vis de l’aide sociale sera exclue si la personne concern ée séjourne en Suisse de mani ère ininterrompue depuis plus de quinze ans. On tient compte ainsi du degr é élevé d ’intégration; la r évocation serait alors dispropor- tionnée. 2.9.3 Mesures d’éloignement Art. 63 Renvoi informel Si les autorit és compétentes décident de renvoyer l ’étranger parce qu ’il ne remplit plus les conditions d ’entrée de l ’art. 3 durant son s éjour non soumis à autorisation (art. 8) ou parce qu ’une autorisation est requise mais qu ’il n’en possède pas (séjour illégal), elles peuvent le faire au terme d ’une procédure simplifiée. Un renvoi infor- mel peut être prononcé oralement; il est toutefois pr évu de cr éer une formule et un aide-mémoire à cette fin, lesquels comporteront les informations les plus impor- tantes. Une décision susceptible de recours n ’est rendue que sur demande expresse comme dans la procédure pour les visas (art. 4, al. 2), le refus d ’entrée à la frontière (art. 6, al. 2) ou le renvoi à l’aéroport (art. 64, al. 2). Un recours est possible contre cette décision, mais il n’a pas d’effet suspensif. L’autorité de recours doit statuer dans un délai de dix jours sur toute demande de restitution de l’effet suspensif. Lorsque la protection de la s écurité et de l ’ordre publics exige d ’agir rapidement, la décision de renvoi est ex écutoire imm édiatement et peut être mise en œ uvre sur l’heure conformément à l’art. 68, al. 1, let. b. Cela signifie que l ’issue d’une éven- tuelle procédure de recours doit alors être attendue à l’étranger. Cela s’applique par exemple aux «hooligans» lorsque leur comportement pr ésente manifestement un danger. Les autorités doivent s ’assurer que l ’exécution du renvoi est possible, licite et exi- gible. Si tel n ’est pas le cas, l ’ODR statue, à la requ ête de l ’autorité cantonale, sur l’octroi de l’admission provisoire (art. 78).3567 Art. 64 Renvoi à l’aéroport Contrôle frontière à l’aéroport Une fois que l’avion a atterri, les passagers se trouvent en Suisse car la zone de tran- sit fait partie du territoire national. Si l ’entrée est refus ée au moment de quitter la zone de transit (après le contrôle frontière) parce que les conditions d ’entrée ne sont pas remplies (art. 3), la personne concern ée doit quitter imm édiatement la Suisse, c’est-à-dire la zone de transit. La proc édure de refus d ’entrée pour les autres pas- sages de la fronti ère (avant tout les routes; art. 5) est en principe également valable pour refuser l’entrée à l’aéroport. Le renvoi à l’aéroport a lieu apr ès une proc édure simplifiée comme celle applicable à la fronti ère ou en cas d ’arrestation apr ès un s éjour ill égal en Suisse (art. 6 et art. 63). Les personnes renvoy ées ont ici aussi la possibilit é d ’exiger une d écision susceptible de recours lorsqu ’elles ne sont pas d ’accord avec leur renvoi. Pour pou- voir faire valoir ce droit, la personne renvoy ée doit être rendue attentive, dans une langue qu ’elle comprend, aux cons équences du renvoi informel et à la possibilit é d’obtenir une décision formelle, par exemple par une feuille d’information. Sur demande expresse et immédiate de la personne renvoyée, l’OFE rendra, dans les 48 heures, une d écision formelle (jusqu ’ici, le renvoi était toujours informel – art. 17, al. 1, LSEE – mais il y avait la possibilit é de présenter depuis l’étranger une demande formelle d ’autorisation d ’entrée en Suisse). Si une d écision formelle est demandée, aucune mesure d ’exécution ne peut être entreprise avant une d écision exécutoire de renvoi. A l’inverse des autres passages de la fronti ère, le refus de l ’entrée à l’aéroport rend nécessaire un renvoi de Suisse (c ’est-à-dire de la zone de transit). Par cons équent, l’OFE doit rendre une décision rapidement. La personne concern ée a la possibilit é de recourir dans les 48 heures lorsqu ’elle estime que l ’entrée lui a été refusée à tort ou que l ’exécution du renvoi est impos- sible, illicite ou inexigible. Le Service des recours du DFJP doit prendre une d écision d éfinitive dans les 72 heures sur l ’exécution du renvoi. La personne concern ée ne peut être renvoyée avant que cette d écision n’ait été prise. Par contre, elle doit attendre à l’étranger la décision quant au refus de l ’entrée (c’est-à-dire si les conditions d ’entrée sont rem- plies), comme c’est le cas lors du refoulement à un autre poste frontière. Séjour dans la zone de transit Le renvoi imm édiat dans un Etat voisin est impossible dans un a éroport. La per- sonne refoulée peut donc séjourner de manière temporaire dans la zone de transit de l’aéroport. Le séjour de quinze jours au plus pr évu dans la zone de transit ne peut pas être con- sidéré comme une privation de libert é au sens de l ’art. 31 Cst. et de l ’art. 5 CEDH. Une procédure particulière pour l’assignation dans la zone de transit en tant que lieu de séjour (comme dans le domaine de l’asile) n’est pas nécessaire dans la mesure où la poursuite du voyage est en principe en tout temps juridiquement et effectivement possible – contrairement à la r églementation en vigueur pour les requ érants d’asile. En outre, une demande d ’asile peut être déposée et l ’attention peut être attirée sur les obstacles au renvoi dans le cadre de la procédure de recours.3568 Par ailleurs, la personne renvoy ée se trouvant dans la zone de transit a la possibilit é de prendre contact avec un mandataire et de se faire conseiller. L ’encadrement mé- dical est également assuré. L’exécution du renvoi ou la mise en d étention en vue du renvoi ou de l ’expulsion (art. 73 ou 74) doivent imp érativement intervenir dans le d élai de s éjour de quinze jours dans la zone de transit. A défaut, il s’agit d’autoriser l’entrée en Suisse. Relation avec la procédure à l’aéroport dans le droit sur l’asile Lorsque la personne concern ée laisse entendre aux autorit és qu ’elle demande à la Suisse de la prot éger contre des pers écutions, l ’examen de cette demande d ’asile (art. 18 LAsi) prend le pas sur la proc édure à l ’aéroport du droit en mati ère d’étrangers. Les dispositions des art. 22 et 23 LAsi sont alors applicables (proc édure à l’aéroport dans le droit en matière d’asile). La personne qui entend demander à un Etat de la prot éger contre des pers écutions est censée le faire le plus t ôt possible. Si elle se d écide à le faire seulement apr ès avoir échoué dans sa demande d ’entrée en Suisse relevant du droit en mati ère d’étrangers, elle se perd sa cr édibilité car elle tente probablement d ’empêcher l’exécution imminente d’un renvoi (art. 23, al. 3, LAsi). Art. 65 Renvoi ordinaire Pour les étrangers qui ont poss édé une autorisation ou qui en ont demand é une de manière formelle, il faut par contre une décision formelle de renvoi. Le projet ne reprend pas la comp étence de l ’OFE de transformer l ’ordre de quitter un canton en ordre de quitter la Suisse (art. 12, al. 3, LSEE). L ’expérience a montré que l’étranger renvoyé d’un canton n ’obtient pas, en r ègle générale, d’autorisation d’un autre canton. En outre, l ’étranger a toujours la possibilit é de faire une nouvelle demande après son renvoi. Il est donc justifi é que les autorit és cantonales procèdent directement, dans tous les cas, au renvoi de Suisse. Il n ’est pas nécessaire d’obtenir une décision des autorités fédérales, qui ne ferait qu’alourdir la procédure. Comme pour le renvoi informel (art. 63), il faut toujours examiner si l ’exécution du renvoi est possible, licite et exigible. Si tel n ’est pas le cas, l ’ODR se prononce, à la demande de l’autorité cantonale, sur l’octroi de l’admission provisoire (art. 78). Art. 66 Interdiction d’entrée Voir également le ch. 1.3.10 L’interdiction d ’entrée en Suisse, pr évue actuellement par l ’art. 13 LSEE, permet d’empêcher l’entrée ou le retour en Suisse d ’un étranger dont le séjour en Suisse est indésirable. Elle vise à prévenir les atteintes à la sécurité et à l’ordre publics et non à sanctionner un comportement d éterminé. Il ne s ’agit donc pas d ’une peine, mais d’une mesure. Une d éfinition de la notion de «sécurité et ordre publics » se trouve dans le commentaire de l’art. 61. Cette mesure administrative sera cependant aussi prononc ée lorsque l ’étranger aura violé les prescriptions du droit en mati ère d’étrangers ou lorsque y aura un risque que son retour occasi onne à nouveau des frais d ’assistance ou de voyage de retour dans son pays. Il sera possible de prononcer l’interdiction d’entrée à titre préventif si une personne a commis des d élits à l’étranger et qu’il existe un rapport sur ce point3569 avec la Suisse. Une interdiction d ’entrée pourra également être d écidée lorsque l’étranger aura été renvoyé ou expulsé ou mis en d étention en phase pr éparatoire ou bien en vue du renvoi ou de l ’expulsion (art. 68 et 72 à 74). Il en sera ainsi m ême lorsque la détention n’aura pas été contrôlée par un juge. Pour sauvegarder la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse, l ’Office fédéral de la police peut aussi prononcer des mesures d ’interdiction d’entrée (al. 2; voir égale- ment le commentaire de l’art. 67). Si des raisons majeures le justifient, l ’interdiction d ’entrée peut être lev ée provi- soirement ou définitivement. Tel sera le cas notamment si l ’étranger est cit é à com- paraître en justice ou si un membre de sa famille vient à d écéder. La d écision à prendre à ce sujet doit tenir compte de l’intérêt public à un éloignement de l’étranger dans le cas d’espèce. Art. 67 Expulsion Sous la notion de mise en danger de la s écurité intérieure et extérieure de la Suisse, on entend en particulier, selon la jurisprudence du Conseil f édéral relative à l’art. 70 aCst., la mise en danger de la primaut é du pouvoir étatique dans les domaines mili- taire et politique. Il s ’agit par exemple de la mise en danger par des actes de terro- risme ou d ’extrémisme violent, par une activit é de renseignements interdits, par la criminalité organisée ou par des actes et projets mettant s érieusement en danger les relations actuelles de la Suisse avec d ’autres États ou cherchant à modifier par la violence l’ordre étatique établi. Dans de tels cas, la collectivité a en principe un inté- rêt notable et légitime à éloigner les étrangers concernés. Cette expulsion est d écidée par l’autorité de police comp étente de la Conf édération. Dans des cas politiquement tr ès importants, le Conseil f édéral peut toujours ordon- ner une expulsion directement sur la base de l ’art. 121, al. 2, Cst. (art. 70 aCst.), qui n’est susceptible d’aucun recours (voir commentaire au ch. 1.3.10). Il est aussi possible d’expulser des personnes qui se trouvent à l’étranger au moment de la décision. 2.9.4 Exécution du renvoi ou de l’expulsion Art. 68 Décision d’exécution du renvoi ou de l’expulsion La réglementation actuelle de l’art. 14 LSEE est reprise ici. L ’al. 2 du projet pr écise toutefois que la personne concern ée n’a pas un droit absolu à l’exécution du renvoi ou de l’expulsion dans le pays de son choix. Selon l’art. 25 Cst., les étrangers ne peuvent être refoulés sur le territoire d ’un Etat dans lequel ils risquent la torture ou tout autre traitement ou peine cruels ou inhumains. Les autorités sont ainsi liées au principe du non-refoulement. Dans certains cas, l ’exécution de cette d écision peut rendre n écessaire la mise en œ uvre de mesures de contrainte polici ères. Leur d écision est prise selon les pres- criptions cantonales. Il s ’agit toutefois de respecter le principe de la proportion- nalité. Une simplification des moyens de contrainte policiers applicables en cas de refoulement par la voie a érienne est examin ée dans le cadre d ’un groupe de travail3570 comprenant des repr ésentants de la Conf édération et des cantons «Passager 2». Ses propositions pourront éventuellement être reprises plus tard dans la nouvelle loi sur les étrangers. Art. 69 Perquisition Cet article correspond à la réglementation actuelle contenue dans l’art. 14, al. 2 et 3, LSEE. Art. 70 Assistance de la Confédération aux autorités d’exécution L’actuel art. 22a LSEE a été repris ici. Bien des cantons ainsi que l ’Association des chefs de police cantonale des étrangers réclament une participation financière accrue de la Confédération aux frais de renvoi des étrangers entr és ill également en Suisse, comme c ’est d éjà le cas actuellement dans le domaine de l’asile. Un tel engagement financier de la Conf édération dans un domaine relevant de la responsabilité des cantons irait à l’encontre des efforts visant à une claire répartition des t âches entre les divers niveaux de l ’Etat. Les t âches d ’exécution des autorit és compétentes en matière d’étrangers, à l’exception du domaine de l ’asile, incombent aux polices cantonales. La nouvelle p éréquation financière tente d ’empêcher de tel- les attributions parallèles et le danger, qui leur est lié, d’un mélange de compétences. En outre, la Conf édération s’est aussi engagée financièrement en faveur des cantons en dehors du domaine de l ’asile, par le financement des institutions de d étention utilisées pour l’exécution des mesures de contrainte. L’idée émise parfois qu ’il appartient dans tous les cas à la Conf édération d’obtenir les documents de voyage n ’est pas raisonnable (let. a). Dans les cas ne pr ésentant pas de probl èmes, il est nettement plus simple que l ’autorité cantonale se procure elle-même ces documents. La Conf édération intervient lorsque des difficult és parti- culières surgissent. 2.9.5 Mesures de contrainte Voir également les remarques sous ch. 1.3.13. Art. 71 Assignation d’un lieu de séjour et interdiction de pénétrer dans une région déterminée Cette disposition reprend l’actuel art. 13e LSEE. Art. 72 Détention en phase préparatoire Cette disposition reprend pour l’essentiel l’actuel art. 13a LSEE. L’al. 1, let. d (correspondant à l’art. 13a, let. d, LSEE) a été reformulé, car les auto- risations d’établissement pourront d ésormais être révoquées (art. 62) et l ’expulsion3571 ne sera plus ordonn ée que par les autorit és fédérales. En outre, l ’expulsion p énale doit être supprimée par la révision partielle du code pénal actuellement en cours117 . Un nouveau motif de d étention en phase pr éparatoire a été introduit à l’al. 1, let. e . Cette adjonction trouve son origine dans l ’initiative parlementaire Hess Hans (00.420) du 30 avril 2001. Dans son avis du 30 mai 2001, le Conseil f édéral s’est prononcé en faveur de cette proposition qui a été adopt ée le 12 juin 2001 par le Conseil des Etats, mais qui n ’a pas encore été traitée par le Conseil national compte tenu du présent message. La nouvelle disposition tient compte du fait qu ’il y a d ’autres violations graves de l’obligation de collaborer, non mentionn ées à l’art. 13a LSEE, qui n écessitent une détention en phase préparatoire pour garantir l’exécution du renvoi (FF 1994 I 301). Deux arr êts du Tribunal f édéral du 27 avril 2000 sont à la base de l ’introduction d’un nouveau motif de d étention. Ces arr êts considèrent en particulier qu ’il appar- tient au l égislateur d ’agir s ’il y a un besoin de coordination entre les motifs de détention en phase pr éparatoire et le motif de non-entr ée en mati ère dans le cas du dépôt tardif abusif d’une demande d’asile (art. 33 LAsi). Les étrangers pourront être placés en d étention en phase pr éparatoire lorsqu’ils au- ront déposé une demande d’asile après un assez long séjour illégal en Suisse dans le but manifeste d ’empêcher un renvoi imminent. Ce comportement rec èle également un danger de fuite déjà avant une décision de renvoi. Le nouveau motif de d étention en phase pr éparatoire sert ainsi exclusivement à garantir une proc édure d’expulsion en cours au sens de l’art. 5 CEDH. Cette r églementation ne concerne pas les personnes qui entendent effectivement demander l ’asile ou protection à la Suisse. L ’autorité ordonnant la d étention a l’obligation d’examiner s’il existe des motifs excusables qui justifient le d épôt tardif de la demande d ’asile. Dans ce cas, une d étention ne peut pas être ordonnée sur la base de ce nouveau motif de d étention. La demande d ’asile n ’est pas tardive par exemple lorsqu’un contrôle policier intervient immédiatement après l’entrée illégale en Suisse ou dans la zone proche de la fronti ère, lorsqu’un centre d ’enregistrement est provisoirement ferm é, lorsqu ’une personne malade se soigne d ’abord chez des proches avant de d époser sa demande d ’asile ou lorsque la personne concern ée est manifestement traumatisée. Art. 73 Détention en vue de l’exécution du renvoi ou de l’expulsion Cet article correspond pour l ’essentiel à l’art. 13b LSEE. L ’al. 1, let. b, ch. 2 et 3, définit plus pr écisément les motifs de d étention en vue de l ’exécution du renvoi ou de l ’expulsion mentionn és actuellement à l ’art. 13 b, al. 1, let c, LSEE (d éfaut de collaboration avec les autorités, danger de fuite). L’article énumère les faits pouvant amener l’autorité à ordonner l ’exécution du renvoi ou de l ’expulsion, étant donn é qu’on peut en déduire que les personnes concern ées ont l’intention de s’y soustraire (tromper les autorités sur l’identité, dissimuler des documents de voyage, enfreindre l’obligation de collaborer). Sans indications sur l ’identité et la provenance de l ’étranger, un renvoi ou une ex- pulsion ne peut pas être exécuté; cette circonstance est également connue des per- sonnes concernées. Le fait de se taire sur ces indications constitue ainsi une infrac- 117 FF 1999 III 19083572 tion essentielle au devoir de collaborer, pouvant entra îne r l a m i s e e n détention en vue du refoulement selon l ’al. 1, let. b, ch. 3. Le Tribunal f édéral a jusqu ’ici consi- déré qu’un tel comportement passif ne constituait pas, à lui seul, un motif suffisant d e m i s e e n détention en vue du renvoi ou de l ’expulsion sur la base de la teneur actuelle de la loi (ATF 122 II 49). Art. 74 Détention en vue du renvoi ou de l’expulsion en cas de non-collaboration à l’obtention des documents de voyage Cette possibilité supplémentaire de mise en d étention est cens ée empêcher que des personnes disparaissent une fois que les autorit és compétentes se sont procur é leurs documents de voyage. L ’expérience montre que cette situation est relativement fréquente. Une mise en d étention doit ici cependant n ’être possible qu ’à certaines conditions clairement définies et que pour une durée limitée. Cette détention n ’est pas fond ée, comme à l’art. 72, sur une d écision de renvoi ou d’expulsion de première instance mais sur une décision entrée en force et exécutoire. En outre il faut que deux critères soient remplis: le délai de départ doit être écoulé et les autorités doivent déjà s’être procuré les documents de voyage. Aucun autre com- portement subjectif que le non-respect du délai de départ n’est cependant exigé. Comme, dans ce cas, les documents de voyage sont d éjà disponibles au moment de la mise en d étention en vue du renvoi ou de l ’expulsion, l’autorité compétente n’a plus qu’à organiser le voyage de retour. En r ègle générale, les Etats d ’origine ou de provenance établissent des documents de remplacement, appel és «laissez-passer», pour leurs ressortissants qui ne parviennent pas à prouver suffisamment leur identité. Ces documents ne sont souvent valables que pour une dur ée limit ée. Une dur ée maximale de 20 jours de détention est ainsi suffisante. Si le renvoi d ’une personne mise en d étention selon cette disposition ne peut pas être exécuté dans le délai de 20 jours, il est possible de la placer en d étention en vue du renvoi ou de l ’expulsion selon l ’art. 73 pour autant qu ’il existe un motif corres- pondant. Cette d étention en vue de l ’exécution du renvoi ou de l ’expulsion, particuli ère et courte, peut être ordonnée indépendamment de la détention ordinaire en vue du ren- voi ou de l ’expulsion et la dur ée maximale de neuf mois de cette derni ère ne doit ainsi pas être prise en consid ération. Il doit en principe être possible d’ordonner en- core une d étention en vue du renvoi ou de l ’expulsion selon cet art. apr ès une d é- tention ordinaire de neuf mois en vue du renvoi ou de l ’expulsion lorsque les docu- ments de voyage sont disponibles, car il existe alors un nouvel état de fait et, partant, un nouveau motif de d étention. Il est vrai cependant que, dans la pratique, le d élai de neuf mois est rarement utilisé complètement (voir également le ch. 1.3.13.2). Art. 75 Décision et examen de la détention Les al. 1 et 2 correspondent largement à la r églementation actuelle de l ’art. 13 c LSEE. L’al. 2 est complété par la disposition selon laquelle, dans le cas de la d éten- tion ordonn ée en vertu de l ’art. 74, le d étenu ne compara ît en raison de la courte durée de la détention et de la clart é des motifs de détention, l’autorité statuant sur la légalité de la détention sur la base du dossier. Toutefois, en cas de mise en détention, l’étranger doit se voir accorder le droit d ’être entendu m ême dans ce cas et il doit être informé sur la procédure écrite d’examen de la détention.3573 Dans la pratique, il s ’avère de mani ère g énérale que la proc édure en vue du pro- noncé d ’une d étention du droit en mati ère d ’étrangers prend beaucoup de temps pour les autorit és. C ’est pour cette raison que l ’al. 3 pr évoit nouvellement que l’autorité peut renoncer à une procédure orale devant le juge de la d étention lorsque le renvoi a lieu à bref d élai et que la personne concern ée a donn é son accord écrit. Cependant, il faut lui accorder le droit d ’être entendue. Dans ces cas, l ’examen de la détention a lieu par écrit sur la base du dossier. S’il s’avère par la suite que le renvoi planifi é ne peut pas être exécuté dans le d élai prévu, la proc édure orale doit alors avoir lieu apr ès coup. Ainsi, un examen judi- ciaire complet est garanti. Art. 76 Conditions de détention Le contenu de cet article correspond à la réglementation actuelle de l’art. 13d LSEE. Durant la proc édure de consultation, certains ont demand é que les personnes d éte- nues bénéficient toujours d’une assistance judiciaire gratuite. Or d ’après la jurispru- dence établie, il n ’existe pas un droit absolu à une assistance judiciaire gratuite. Ce droit n ’existe que lorsque la partie est dans le besoin, que la proc édure n ’est pas d’emblée vou ée à l ’échec et que l ’assistance judiciaire s ’avère n écessaire118. Cela doit être examiné au cas par cas; selon les arr êts du Tribunal f édéral, la question d’une assistance judiciaire ne se pose en r ègle générale en mati ère de mesures de contrainte que s ’il s’agit de statuer sur la prolongation d ’une d étention en vue du renvoi ou de l’expulsion. Art. 77 Financement par la Confédération Cette disposition reprend pour l ’essentiel la r églementation actuelle de l ’art. 14 e LSEE. Cependant, il n ’est plus n écessaire de pr évoir l’aide initiale de la Conf édé- ration pour la cr éation et l ’aménagement d’établissements cantonaux de d étention. Depuis l’introduction des mesures de contrainte en 1995, 290 pl aces dans des éta- blissements de détention ont été mis sur pied. Les subventions f édérales s’élèvent à 51 millions de francs; quelques projets ne sont pas encore terminés. 2.10 Admission provisoire Dans le cadre du projet de r évision partielle de la LAsi, des modifications fonda- mentales sont propos ées dans le domaine de l ’admission provisoire. En raison du lien étroit de ce domaine avec celui de l ’asile, ces propositions n ’ont pas été inté- grées au présent projet de loi (voir également ch. 1.3.2). Art. 78 Décision de l’admission provisoire Le contenu de cette disposition reprend la r églementation actuelle de l ’art. 14a LSEE. Les modifications apportées sont d’ordre systématique et linguistique. 118 Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, no 2403574 Art. 79 Fin de l’admission provisoire Le contenu de cette disposition reprend la r églementation actuelle de l ’art. 14b LSEE. Les modifications apportées sont d’ordre systématique et linguistique. Art. 80 Réglementation de l’admission provisoire Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions plus s évères pour régler l’admission provisoire lorsque cette mesure a d û être prononcée en raison du comportement de l’étranger (par exemple d éfaut de collaboration pour se procurer des papiers, r ésis- tance à l ’exécution du renvoi ou de l ’expulsion). Dans ces cas, il conviendra notamment de limiter le choix du lieu de séjour et l’activité lucrative (al. 7). En vertu de l’art. 30, al. 1, let. i, le Conseil f édéral peut réglementer l’activité lucra- tive en d érogation aux prescriptions g énérales d’admission. Pour le reste, les r ègles de l’art. 14c LSEE ont été reprises pour l’essentiel sans modifications. Art. 81 Aide sociale Cette disposition reprend en principe la réglementation actuelle de l’art. 14c LSEE. Le projet soumis à la procédure de consultation pr évoyait, pour les personnes ayant été admises provisoirement en raison de leur comportement, une limitation des prestations de l’aide sociale au minimum vital garanti par la Constitution. Cette pro- position était li ée aux travaux pr éliminaires en vue de la r évision partielle de la LAsi, concernant la r éduction au strict minimum des prestations de l ’aide sociale pour les personnes relevant du domaine de l ’asile qui s’opposent à leur renvoi apr ès l’expiration du d élai de d épart. Compte tenu du fait que l ’octroi des prestations de l’aide sociale relève en principe de la responsabilit é des cantons et qu ’une telle pos- sibilité de restrictions est d éjà prévue dans certaines lois cantonales, cette id ée a été abandonnée dans le domaine de l’asile, et donc dans le présent projet de loi. Art. 82 Contributions fédérales La Confédération ne prend plus à sa charge les co ûts engendr és par les personnes qui ont été titulaires d’une autorisation de police des étrangers avant le prononc é de l’admission provisoire (al. 1). Cette innovation est justifi ée par le fait qu’à l’origine, les autorités cantonales ont donné leur approbation au séjour. Art. 83 Sûretés Cet article correspond à l’actuelle réglementation de l’art. 14c, al. 6, LSEE. 2.11 Devoirs 2.11.1 Devoirs de l’étranger, de l’employeur et du destinataire de services Art. 84 Pièce de légitimation valable Le droit en matière d’étrangers accorde une grande importance au fait que l ’étranger soit en possession d ’une pièce d’identité valable, émise par son pays d ’origine. De3575 ce fait, le retour de l ’étranger dans ses foyers est possible en tout temps. C ’est pour- quoi il est tenu de d étenir une pièce d’identité valable pendant toute la dur ée de son séjour en Suisse. L ’étranger doit ainsi produire une pi èce de l égitimation lors de la déclaration d ’arrivée (art. 11). Si la validit é de la pi èce de l égitimation expire, l’étranger doit en demander le renouvellement ou la prolongation aux autorit és de son Etat d’origine ou, le cas échéant, collaborer à son obtention. Art. 85 Obligation de collaborer L’obligation de collaborer est d ésormais expressément fixée dans la loi (al. 1). Dans le domaine du droit en mati ère d’étrangers, les autorités sont particulièrement tribu- taires de la collaboration des personnes concern ées afin d ’une part d ’apprécier au mieux la situation personnelle de l ’étranger et d ’autre part de se procurer les docu- ments de voyage n écessaires (voir ATF 124 II 361 consid. 2b p. 365). Une r égle- mentation analogue figure à l’art. 8 LAsi. Les requ érants sont tenus de donner des indications complètes et correctes sur les éléments essentiels à prendre en consid é- ration dans la d écision. Si l ’étranger ne respecte pas son obligation de collaborer, il doit en supporter les conséquences. Si de fausses indications sont donn ées, cela peut justifier la révocation d’autorisations déjà octroyées (art. 61 et 62). Art. 86 Devoir de diligence de l’employeur et du destinataire de services Le devoir de diligence de l ’employeur correspond à l ’actuelle r églementation de l’art. 10 OLE. Cependant, les b énéficiaires de prestations de services seront aussi soumis au devoir de diligence (en particulier les mandants). Les exp ériences réali- sées ces dernières années ont montré qu’il y avait une lacune en la mati ère. En effet, les travaux se déroulent de plus en plus dans le cadre de mandats. 2.11.2 Devoirs des entreprises de transport Voir également les remarques sous ch. 1.3.12. Art. 87 Devoir de diligence et assistance des autorités Cet article est consacr é au devoir g énéral de diligence des entreprises de transport aérien concernant le contr ôle des documents de voyage des passagers. Le soin de déterminer si et comment elles doivent procéder à des tels contrôles ne peut pas leur être laissé, à elles exclusivement. La collaboration avec les autorit és de contr ôle en rapport avec la lutte contre les falsifications et avec l ’exécution du renvoi et de l’expulsion est aussi importante. Pour des motifs de proportionnalit é, il n ’est pas pr évu dans les cas normaux d’obliger une entreprise de transport a érien à contr ôler syst ématiquement et com- plètement tous les documents avant l ’embarquement. Le contr ôle fronti ère fait par les autorités n’est pas non plus syst ématique. Un contrôle ponctuel peut toutefois se révéler insuffisant aux lieux qui sont connus pour être des pays de provenance et de transit de l’immigration illégale. En de tels endroits, il s ’agit d’appliquer, de concert avec les autorit és, des contr ôles systématiques et d ’autres mesures ad équates et raisonnablement exigibles (par exemple, des contrôles juste avant l’embarquement, la photocopie des documents de3576 voyage) qui doivent être convenues de cas en cas. Comme le contexte change cons- tamment, il para ît opportun de d éléguer au Conseil f édéral une comp étence de réglementation dans le domaine du devoir de diligence. Lors de la conclusion de conventions (al. 2), l’OFE collabore avec l’Office fédéral de l’aviation civile. Art. 88 Devoir de prise en charge et couverture des frais Le devoir de prise en charge des entreprises de transport a érien et leur responsabilité pour les frais non couverts en cas de refus de l ’entrée en Suisse correspondent aux dispositions de l’annexe 9 à la Convention du 7 d écembre 1944 relative à l’aviation civile internationale 119. Ind épendamment d ’une infraction au devoir de diligence, celle-ci comprend également le rapatriement immédiat. Si une entreprise de transport a érien refuse sans motifs suffisants de prendre en charge un passager, les frais d ’une mesure de remplacement peuvent être mis à sa charge. Si le devoir de diligence a été respecté au moment de l ’embarquement des passagers, l’entreprise de transport a érien ne peut pas être rendue responsable lors- qu’une escorte ou un vol s éparé doivent être organisés en raison du danger objectif représenté par le passager refus é. Selon la recommandation 3.43 de l ’annexe 9 pr é- citée, les frais de détention ne doivent pas non plus être répercutés dans ce cas. Les entreprises de transport aérien qui, en contrevenant à leur devoir de diligence en vertu de l ’art. 87, transportent des personnes sans les documents de voyage requis doivent par contre prendre en charge tous les frais non couverts de subsistance et d’assistance jusqu ’à une dur ée de s éjour de six mois, y compris les frais d ’une détention prononc ée en vertu du droit en mati ère d’étrangers, les frais d ’escorte et les frais de renvoi ou d ’expulsion (al. 3). En revanche, selon l ’annexe 9, l’entreprise de transport a érien n’est pas tenue de prendre à sa charge les frais non couverts de subsistance et d ’assistance qui ont été occasionn és durant la proc édure d ’auto- risation d ’entrée, soit à partir du contr ôle de l ’identité à la fronti ère jusqu ’au moment du refus d’accorder l’entrée. Contrairement à un avis critique émis lors de la proc édure de consultation, il n ’y a pas ici de violation du ch. 3.51 de l ’annexe 9 pr écitée qui pr évoit que le devoir de prise en charge et de rapatriement prend fin au moment de l ’autorisation d ’entrée. L’opinion majoritaire estime que la responsabilité des entreprises de transport aérien subsiste lorsqu ’il est n écessaire, compte tenu de l ’art. 5 CEDH, de permettre à un passager de quitter la zone de transit apr ès un certain temps. Dans d ’autres Etats, cette responsabilité est fixée à quelques mois ou dure pendant une période illimitée. Il n’y a pas infraction au devoir de diligence lorsque des passagers d étruisent leurs documents de voyage apr ès l’embarquement ou lorsqu ’on ne peut pas raisonnable- ment exiger de l’entreprise de transport aérien qu’elle décèle une falsification. Il n’y a pas non plus de responsabilit é de l ’entreprise de transport a érien lorsque la personne concern ée se voit accorder l ’asile ou que la qualit é de r éfugié lui est reconnue apr ès son entr ée en Suisse. En outre, le Conseil f édéral peut pr évoir d’autres exceptions dans des situations extraordinaires telles que la guerre ou une catastrophe naturelle (al. 4). 119 RS 0.748.03577 Art. 89 Amende en cas de violation du devoir de diligence Les amendes prévues dans cet article servent à faire appliquer le devoir de diligence selon l ’art. 87. Le montant des amendes correspond au projet d ’une directive de l’UE en la matière. On appliquera en principe les mêmes règles concernant l’administration de la preuve et les mêmes motifs d’exclusion que pour la responsabilit é en vertu de l ’art. 88, ce qui laisse entendre que ce sera une autorit é qui jugera du respect du devoir de dili- gence. Dans le cadre de la r églementation ordinaire des comp étences, la poursuite pénale serait une t âche des tribunaux p énaux du canton o ù se trouve l ’aéroport et leur jugement serait déterminant en rapport avec la question de savoir si les autorit és fédérales ou cantonales peuvent se retourner contre l ’entreprise de transport a érien pour les frais avancés. Actuellement, les frais d ’assistance et d ’exécution du renvoi pour les passagers ne disposant pas de documents suffisants sont support és presque exclusivement par la Confédération. C ’est pourquoi il est pr évu de suivre une proc édure conforme aux dispositions de la loi f édérale du 22 mars 1974 sur le droit p énal administratif. L’OFE décernera le mandat de r épression, cet office étant compétent selon l ’art. 87 pour conclure des conventions avec les entreprises de transport a érien. Cette solu- tion est également raisonnable pour des motifs d ’économie de proc édure. En outre, on peut ainsi éviter des jurisprudences p énales cantonales non uniformes avec leurs conséquences défavorables pour une lutte efficace contre la migration illégale. Le ch. 3.41.1 de l ’annexe 9 recommande express ément de renoncer à une amende à certaines conditions (al. 3). Il faudra notamment le faire lorsqu ’il existe une conven- tion selon l ’art. 87 entre l ’autorité fédérale compétente et l ’entreprise de transport aérien ou lorsque la qualité de réfugié est reconnue à la personne concernée. Comme pour l’art. 88, le Conseil f édéral peut en outre pr évoir d’autres exceptions dans des situations extraordinaires telles que la guerre ou les catastrophes naturelles. Ces deux exceptions r épondent aux craintes émises parfois lors de la proc édure de consultation que ces dispositions puissent amener des entreprises de transport a érien à refuser de transporter des personnes qui ont un besoin urgent d ’aide pour des motifs humanitaires. Art. 90 Autres entreprises de transport A la diff érence des autres entreprises de transport, les compagnies a ériennes amè- nent toujours leurs passagers à l’intérieur du territoire, ce qui rend difficile un re- foulement. Elles ont ainsi une position particuli ère qui justifie un traitement diff é- rent. Le Conseil f édéral se voit toutefois attribuer la possibilit é de soumettre d ’autres entreprises commerciales de transport aux dispositions de ce chapitre au vu de l’évolution de la situation, notamment en considération d’une signature du Protocole additionnel de l’ONU contre le trafic illégal des personnes ou d ’une association à la réglementation de Schengen. Il est d éjà arriv é que des concessions pour l ’exploi- tation des lignes d ’autocars prévoient que les entreprises commerciales de transport concernées soient tenues de contr ôler l’existence des documents de voyage requis. Cette nouvelle disposition constituera une base légale claire à ce sujet.3578 2.12 Devoirs et compétences des autorités Art. 91 Pouvoir d’appréciation Cet article mentionne les principes g énéralement reconnus de l ’exercice du pouvoir d’appréciation dans la proc édure administrative. En prenant leurs d écisions, les autorités doivent tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier. Dans le cadre de cet examen de la proportionnalit é, il faut peser et comparer soigneusement les intérêts publics et les intérêts privés. Si une mesure d’éloignement apparaît certes juridiquement fond ée, mais inappropri ée en fonction des circonstances du cas d’espèce, la personne concern ée doit recevoir un avertissement par une d écision susceptible de recours. L’avertissement peut indiquer que les mesures pr évues par la loi seront prises en cas de nouveau manquement. Art. 92 Entraide administrative et communication de données La disposition propos ée règle la collaboration des autorit és chargées de l ’exécution de la pr ésente loi (al. 1). D ’autres autorit és sont tenues d ’informer, dans un cas d’espèce et sur demande motiv ée, les autorit és d ’exécution de tous les éléments nécessaires en rapport avec la réglementation du séjour des étrangers (al. 2). Selon l’al. 3, certaines données, énumérées ici exhaustivement, doivent être commu- niquées d’office. Il s’agit de donn ées qui sont d éterminantes pour la r églementation du séjour. Dans le cadre de la lutte contre les mariages de complaisance, on envisage d’obliger les offices d’état civil à faire savoir qu’ils ont refusé de célébrer le mariage ou à communiquer les indices majeurs qui permettent de pr ésumer que l ’on est en présence d’une telle union. Les petites amendes, les contraventions et autres événe- ments sans influence sur l ’autorisation ne sont pas couvertes par l ’obligation de communiquer les donn ées. Le Conseil f édéral précisera la port ée de cette derni ère dans une ordonnance. Si d’autres lois comportent l ’obligation de garder le secret à l’encontre de services officiels, ces dispositions spéciales resteront applicables. Art. 93 Répartition des tâches Voir remarques sous ch. 1.3.14. Le statut juridique des cat égories de personnes mentionn ées à l’al. 2 d écoule dans une large mesure des conventions internationales et des accords de si ège. Dans ce domaine, la marge de man œ uvre des autorités est limitée. Il importe par cons équent de conférer au Conseil f édéral la comp étence d’édicter les dispositions d ’exécution nécessaires. La réglementation actuelle le prévoit déjà (art. 25, al. 1, let. f, LSEE). Art. 94 Procédure d’approbation La procédure d’approbation existe en principe d éjà aujourd’hui (art. 18 LSEE; voir ch. 1.3.14). Afin de simplifier et d ’accélérer la proc édure, m ême les d écisions pr éalables des autorités cantonales du marché du travail pourront être soumises à l’approbation des autorités fédérales. Aujourd’hui, seules les autorisations des autorit és de police des étrangers assorties d ’un pr éavis positif des autorit és du march é du travail étaient soumises l ’approbation. La possibilit é de soumettre le dossier au contr ôle f édéral3579 dès la phase de préavis facilite la procédure. Si la décision des autorités fédérales est négative, la police cantonale des étrangers n’a pas même à examiner le dossier. Art. 95 Conventions internationales Le contenu de cette disposition correspond à la r églementation actuelle pr évue à l’art. 25 b LSEE. La formulation relative à la formation et au perfectionnement est toutefois plus ouverte (let. e). Par ailleurs, il s ’agit de conf érer expressément au Conseil f édéral la comp étence de conclure des conventions sur le contr ôle à la frontière, en particulier pour faciliter et accélérer la procédure et pour permettre l ’échange régulier de données dans le cadre des prescriptions légales (art. 100). Les deux Protocoles contre la traite de personnes et contre le trafic illicite de migrants, additionnels à la Convention de l ’ONU contre la criminalit é transnationale organis ée obligent également express ément les Etats contractants à renforcer la collaboration directe entre leurs autorit és de contr ôle aux frontières120. Il s ’agit aussi dans ce contexte de respecter les normes et recomman- dations de l’organisation internationale de l’aviation civile – en plus des dispositions juridiques sur la protection des données. En outre, compte tenu des dispositions sur l ’admission, le Conseil f édéral doit pou- voir conclure des accords avec d ’autres États dans le domaine du recrutement de la main d’œuvre (let. f). De tels accords ont été conclus avec l’Italie121, l’Espagne122 et la France123. Ils réglementent notamment le recrutement dans l ’Etat de recrutement, déterminent les conditions de travail et fixent certaines mesures sociales. Avec l’entrée en vigueur de l ’accord sur la libre circulation, ces accords perdront de leur importance. Le Conseil f édéral doit avoir la comp étence de conclure des accords avec d ’autres pays sur la situation juridique des étrangers bénéficiant d’un statut particulier con- formément à l’art. 93, al. 2, (let. h). 2.13 Protection des données Le contenu des dispositions sur la protection des donn ées correspond dans une large mesure aux réglementations prévues dans les dispositions de la LSEE et de la LAsi. Elles vaudront également pour les autorités cantonales chargées de l’exécution étant donné que les cantons n ’ont pas de dispositions sp écifiques de protection des don- nées pour l ’exécution du droit en mati ère d’étrangers. Elles permettront d ’éliminer les incertitudes rencontr ées actuellement par les autorit és cantonales charg ées de l’exécution et d’uniformiser l’application du droit en matière d’étrangers. 120 Voir art. 11 ch. 6 Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée. 121 Accord du 10 août 1964 entre la Suisse et l’Italie relatif à l’émigration de travailleurs italiens en Suisse (avec protocole final) (RS 0.142.114.548) 122 Accord du 2 mars 1961 entre la Suisse et l’Espagne sur l’engagement de travailleurs espagnols en vue de leur emploi en Suisse (RS 0.142.113.328) 123 Trait é de travail du 1er août 1946 entre la Suisse et la France (avec protocole) (RS 0.142.113.494)3580 Afin d’établir l’identité d’un étranger, il sera possible de relever ses donn ées biomé- triques (par exemple, empreintes digitales, scannage de l ’iris, géométrie de la main et du visage, art. 97). Une base l égale est également cr éée pour une surveillance technique des passagers arrivant à l’aéroport (art. 98). L ’échange de donn ées en re- lation avec les devoirs des entreprises de transport (art. 87 à 89) est de m ême régle- menté (art. 99). Ces mesures servent à emp êcher les abus du droit en mati ère d’étrangers et du droit sur l ’asile et à se protéger contre les personnes qui repr ésen- tent un danger pour la sécurité publique. La transmission de donn ées à l ’étranger est n écessaire notamment lorsqu ’il s ’agit pour les autorit és cantonales et pour la division sp écialisée du DFJP «Assistance à l’exécution» de se procurer des documents de voyage. Mais elle peut se r évéler éga- lement nécessaire lors de l’exécution des renvois et des expulsions ainsi que dans la lutte contre les passeurs. Comme actuellement, la réglementation est différente selon que les Etats étrangers disposent d’une protection des données équivalente à celle de la Suisse (art. 100), qu ’ils ont conclu avec la Suisse des trait és de réadmission et de transit (art. 102) ou qu’ils sont des Etats d’origine ou de provenance (art. 101). La situation de départ pour la transmission de donn ées à l’étranger est la même dans le domaine de l ’asile et celui des étrangers. Les dispositions pr évues correspondent dans une large mesure à celles de la révision partielle projetée de la LAsi. Art. 96 Traitement des données La disposition propos ée correspond pour l ’essentiel à la r églementation actuelle de l’art. 22b LSEE. Il y est toutefois mentionn é plus clairement que des donn ées sensi- bles ou des profils de la personnalit é au sens de l ’art. 3, let. c et d, de la loi f édérale du 19 juin 1992 sur la protection des donn ées (LPD)124 sont trait és lors de l ’exé- cution de cette loi. Pour le reste, les dispositions g énérales de la LPD s ’appliquent, en particulier celles sur le droit de consulter les données et sur la destruction des données. Art. 97 Collecte de données à des fins d’identification Cette disposition correspond à l’art. 22c, al. 3, LSEE. Compte tenu de la vitesse à laquelle se d éveloppe la technique, le projet ne limite pas les moyens d ’identification à la saisie des empreintes digitales d éjà utilis ée aujourd’hui. Pour garantir une identification fiable et rapide et pour contrer l ’utili- sation frauduleuse de documents de voyage, visas, billets d ’avion, cartes de cr édit, etc., toute une s érie de nouvelles techniques a été d éveloppée, dans lesquelles d’autres attributs biom étriques que les empreintes digitales peuvent être utilis és (p. ex. la voix, la signature, la géométrie de la main, l’iris, la rétine ou le visage). Lors de l’établissement d’une pièce de légitimation (p. ex. un visa, un titre de séjour, etc.), ces attributs biom étriques peuvent être report és sur le document sous une forme digitalisée et lisible par une machine. Ainsi, il est possible, gr âce à l’appareil de lecture, de d éceler rapidement et avec certitude une utilisation illicite du docu- ment, ce qui repr ésente un avantage notamment dans le contexte actuel o ù les ressources en personnel sont limitées. La simplification et l’accélération de la procé- 124 RS 235.13581 dure de contr ôle sont aussi dans l ’intérêt du titulaire l égitime d ’un document de voyage et d’identité valable. Cependant, il manque encore aujourd’hui des technologies éprouvées à large échelle et en particulier des normes contraignantes au niveau international, qui seraient pourtant indispensables dans l ’optique d ’une large application. La standardisation nécessaire dans le domaine du trafic a érien a lieu dans le cadre de la Convention du 7 décembre 1944 relative à l ’aviation civile internationale 125 par l ’organisation internationale de l’aviation civile. Les attentats terroristes du 11 septembre 2001 aux Etats Unis ont encore renforc é le besoin de procédures de contrôle uniformes et sûres. En choisissant une formulation ouverte dans le projet de loi, on peut tenir compte des développements futurs. Lors de l ’examen de demandes relevant du droit des étrangers, les profils d ’ADN peuvent aussi être d’une grande utilit é pour d éterminer l’identité des int éressés. La future loi f édérale sur l ’analyse g énétique humaine doit r églementer, de mani ère exhaustive, les conditions dans lesquelles l ’établissement de ces profils peut être ordonné et celles dans lesquelles ils peuvent être employés. Il n’est donc pas n éces- saire de prévoir une réglementation supplémentaire dans le présent projet de loi. Les profils d’ADN sont d éjà utilisés dans plusieurs Etats europ éens (tests op érés sur la base de salive). Ils ne sont indiqués que dans des cas d’espèce, lorsqu’en raison de la situation pr évalant dans le pays d ’origine des demandeurs, l ’on ne dispose pas de documents officiels fiables sur les relations familiales et que l ’on a de fortes raisons de douter de la véracité de leurs déclarations. Art. 98 Surveillance de l’arrivée à l’aéroport A l’aéroport de Zurich-Kloten, il y a en moyenne 2 ’500 étrangers par année qui sont refoulés lors du contr ôle fronti ère parce qu ’ils ne remplissent pas les exigences suisses d’entrée ou les conditions d’une poursuite de leur voyage dans un autre pays. Dans environ le 10 % des cas, la compagnie a érienne utilisée ne peut plus être dé- terminée après coup car les documents correspondants font d éfaut et les personnes concernées refusent leur collaboration. Leur entrée en Suisse doit ensuite être autori- sée à l’expiration du d élai maximal de s éjour dans la zone de transit. Les frais de séjour non couverts engendr és par les étrangers qui pr ésentent une demande d ’asile sont pris en charge par la Conf édération ou par le canton o ù se trouve l’aéroport. Ils s’élèvent annuellement à environ 20 000 francs par personne. C’est pour cette raison que tant la Conf édération que les cantons où se trouve un a é- roport ont int érêt à ce qu’une base légale soit créée pour permettre, lors de l ’arrivée dans les aéroports suisses, la surveillance et l ’enregistrement de personnes. On envi- sage d’employer, au premier chef, les syst èmes de reconnaissance électronique des visages, qui, à l’arrivée de l’intéressé, enregistrent exclusivement la photo de son vi- sage et les proportions de son faci ès (distances entre les yeux, distance entre eux et la bouche et le nez). Ces systèmes sont en cours d’élaboration; ils n’ont pas encore la fiabilité requise. Le Conseil f édéral statuera sur leur utilisation lorsque toutes les conditions d ’une exploitation s ûre et fiable seront acquises. Il entend r églementer dans une ordon- nance (al. 5) les sp écificités indispensables à un syst ème de reconnaissance d ’un 125 RS 0.748.03582 visage et les d étails de la surveillance. Bien qu ’il n ’existe pas encore de syst ème adéquat de reconnaissance d’un visage, il importe d ’en prévoir l’emploi dès mainte- nant car la technique fera des progr ès rapides en raison des événements survenus, le 11 septembre 2001, aux Etats-Unis. Il est pr évu d ’employer ces enregistrements notamment lors de l ’arrivée de per- sonnes en provenance de lieux pour lesquels on sait, par exp érience, qu’un contrôle plus serr é s ’impose. Cette mesure devrait permettre de d éterminer la compagnie aérienne responsable de la prise en charge et du rapatriement (art. 87 ss) et le vol de destination. Si l’entrée d’un étranger est refus ée lors du contr ôle frontière et que l ’aéroport de départ ne puisse être déterminé par d’autres moyens, une comparaison avec les don- nées enregistrées permet de le retrouver (al. 1, let. a). Cela est notamment utile lors- que la personne concernée ne se rend pas au contr ôle frontière immédiatement après son arrivée. Les expériences faites jusqu’ici ont montré que, pour cacher leur prove- nance, des étrangers continuent leur voyage dans des pays tiers en transitant par la Suisse et ne tentent d ’y entrer ou d ’y déposer une demande d ’asile qu’au voyage de retour. Compte tenu de telles situations, il est n écessaire de pr évoir un d élai maxi- mum de conservation des données de 30 jours pour autant que les donn ées ne soient pas utilisées dans le cadre d ’une proc édure pendante relevant des domaines p énal, des étrangers ou de l’asile (al. 3). La surveillance technique peut également être utilis ée pour comparer les donn ées prélevées sur toutes les personnes entrant en Suisse avec celles figurant dans un système de recherche (al. 1, let. b). A cet égard, il peut s’agir de l’ordonnance sur le système de recherches informatis ées de police (RIPOL) comme d ’ailleurs de tout autre système de protection de la s écurité intérieure, comme une banque de donn ées sur les «hooligans». Les dispositions régissant le traitement des données saisies dans les systèmes de recherches r églementent le d éroulement exact de la proc édure de comparaison. La prise de données par un système de reconnaissance du visage a lieu sans information pr éalable de la personne concern ée, car la mesure pourrait sinon être déjouée. On étudie, dans le cadre de la r évision pr évue de la loi f édérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la s ûreté intérieure (LMSI)126, la ques- tion de la surveillance des arriv ées à l ’aéroport dans l ’optique de la s écurité int é- rieure ou ext érieure de la Suisse. Le pr ésent projet de loi souligne l ’obligation de communiquer faite, à l ’art. 13 LMSI, aux autorit és de contr ôle fronti ère qui em- ploient des proc édures techniques de reconnaissance. Elles ont l ’obligation d’aviser l’Office fédéral de la police des menaces pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse qu’elles constatent au cours de la surveillance qu’elles effectuent (al. 2). Il est dans l ’intérêt national de contr ôler efficacement les c onditions d ’entrée dans les aéroports. Il est impossible, à l’heure actuelle, de chiffrer exactement les co ûts qu’engendrerait l ’introduction d ’un tel syst ème. Ils d épendent notamment du volume traité. Il est pr évu de proc éder à un essai; on s ’attend à des frais allant de 18 000 à 25 000 francs environ par unit é (caméra, logiciel et ordinateur). Si le lieu d’origine de l ’intéressé et la compagnie a érienne qui l ’a transporté ne peuvent être identifiés, il en r ésulte des co ûts élevés pour la Conf édération et les cantons. On pourrait les r éduire en utilisant une proc édure de reconnaissance des personnes. 126 RS 1203583 Cette mesure permettrait, en outre, de lutter contre les abus commis en droit des étrangers ou de l’asile et de garantir la sécurité et l’ordre publics. Elle est nécessaire, indépendamment de la menace que fait peser le terrorisme à l ’heure actuelle. La participation financi ère de la Conf édération est d ès lors justifi ée et appropri ée (al. 4). Art. 99 Echange de données avec les entreprises de transport Le devoir des autorités de collaborer avec les entreprises de transport selon l ’art. 87 rend nécessaire un échange de donn ées. Les entreprises de transport ont besoin en particulier de listes des documents de voyages volés. Un meilleur contrôle au lieu de départ peut éviter des refoulements coûteux. Des dossiers passagers (passenger name records; PNR 127) sont n écessaires pour développer un transport de passagers a ériens plus s ûr, économique, convivial et conforme à la loi. Certaines informations saisies dans le cadre des PNR sont aussi importantes lorsqu’il s’agit de mesurer une violation du devoir de diligence (art. 87) et la garantie de la s écurité. Il ne s ’agit pas là de données particulièrement sensibles selon la LPD. Toujours plus d ’Etats obtiennent un acc ès aux PNR par le biais de dispositions légales ou sur une base contractuelle. En rapport avec le devoir de diligence des entreprises de transport (art. 87), les auto- rités responsables du contr ôle à la frontière doivent avoir la possibilit é de consulter les PNR même lorsqu’il n’y a pas de soup çons qu’un des passagers ait commis une infraction pénale. L’OFE peut exiger notamment dans le cadre de la collaboration visée à l’art. 81, al. 2, une remise systématique des PNR nécessaires aux autorités de contrôle à la frontière. Pour éviter la migration illégale (activités de passeurs), mais aussi dans l’optique des attentats terroristes du 11 septembre aux Etats-Unis, la n écessité d’une collaboration accrue entre les entreprises de transport a érien et les autorit és de contr ôle est deve- nue indispensable. Art. 100 Communication de données personnelles à l’étranger L’échange de donn ées avec des autorit és étrangères est important notamment en relation avec le contrôle à l’entrée par voie aérienne. La collaboration internationale comprend également le d éveloppement de nouveaux syst èmes de contr ôle n écessi- tant l’utilisation de technologies modernes ou la participation à des syst èmes inter- nationaux pour faciliter, accélérer et améliorer le contrôle à l’entrée et à la sortie des pays. La disposition propos ée reprend l’actuel art. 22c LSEE avec les adaptations suivan- tes à la réglementation prévue également dans la LAsi: 127 Le PNR ou dosser passagercontient des indications sur le nom, le num éro de téléphone, l’itinéraire suivi, les réservations, l’agence de voyage, les billets de transport, l’attribution des sièges, les bagages, le mode de paiement, le besoin d’assistance etc. d’un passager. Habituellement, ces indications sont réunies lors de la réservation, la plupart du temps par une agence de voyage. La justesse de ces données n’est pas contrôlée systématiquement par les entreprises de transport aérien. Le nom entier, la date de naissance, le sexe, la nationalité, l’autorité ayant délivré le passeport et le numéro du passeport ne sont saisis systématiquement que lorsque le droit national d’un Etat le prescrit.3584 Al. 2 Let. a: la liste est complétée par la dernière adresse connue dans le pays d’origine ou de provenance. Cette indication peut être déterminante pour identifier une personne. Let. c: les donn ées biom étriques (voir art. 97) et les photographies n ’étaient pas mentionnées expressément à l’art. 22c LSEE. Elle constituent toutefois un élément important pour clarifier l’identité. Let. f: certaines donn ées, pouvant également renforcer la s écurité des agents d’escorte, doivent être communiquées pour assurer l ’entrée dans un autre Etat. En font partie par exemple le nombre des agents d’escorte, une justification des moyens de contrainte utilis és, l ’heure d ’arrivée dans le pays de destination ainsi que la réglementation sur la remise des documents de voyage. En outre, il s ’agit de com- muniquer aux autorit és de l ’Etat de destination quelles mesures il est n écessaire de prendre apr ès l ’arrivée pour assurer la s écurité. En revanche, cette disposition ne permet pas la transmission de données sur des condamnations pénales. Art. 101 Communication de données personnelles à l’Etat d’origine ou de provenance Selon cet article, qui s ’inspire de la r églementation de l’art. 57, al. 2, LAsi, la com- munication de données à l’Etat d’origine ou de provenance est limit ée à l’obtention de documents de voyage et à l’exécution des renvois ou des expulsions. Les donn ées énumérées sont identiques à celles de l ’art. 100, let. a à f. Les lettres g et h de l ’art. 100 n’ont pas été reprises car le but de la communication est ici plus limité. En dehors du domaine de l ’asile, l’autorité peut prendre contact avec les autorit és étrangères avant que la d écision de renvoi ne soit ex écutoire, dans la mesure o ù la personne concernée ou ses proches ne sont pas mis en danger. Il n ’est pas nécessaire que l ’Etat étranger garantisse une protection équivalente des donn ées. Le recours basé sur l’art. 109 demeure réservé. Art. 102 Communication de données personnelles dans le cadre des accords de réadmission et de transit Le contenu de cette disposition correspond à la réglementation actuelle de l’art. 25c LSEE. Art. 103 Système d’information Le contenu de cet article correspond à la réglementation actuelle de l’art. 22d LSEE. Il définit de manière exhaustive les donn ées sensibles qui peuvent être traitées dans un système d’information central et automatisé (actuellement, le Registre central des étrangers, RCE) pour l’accomplissement des tâches légales. A l’avenir, le traitement de ces donn ées sera réglé dans une loi f édérale distincte sur le traitement de donn ées provenant du domaine des étrangers et de l ’asile dans un système d’information actuellement en préparation. Art. 104 Communication de données personnelles du système d’information Le contenu de cette disposition correspond à la réglementation actuelle de l’art. 22e LSEE.3585 L’Office fédéral de la police dispose d éjà d’un accès au système afin de rechercher des personnes disparues (al. 1, let. h, ch. 5). Art. 105 Système de gestion des dossiers personnels et de la documentation Le contenu de cette disposition correspond à la réglementation actuelle de l ’art. 22f LSEE. Art. 106 Système d’information sur les documents de voyage L’ODR a besoin d ’un syst ème d ’information pour traiter les demandes d ’établis- sement de documents de voyage et d ’un second pour établir les documents de voyage et les visas de retour destin és aux étrangers d émunis de pi èces de l égiti- mation (art. 58). Le premier est un syst ème interne de gestion des affaires courantes et de contr ôle déjà en exploitation (al. 1); il permet d ’organiser, de manière efficace et rationnelle, les phases de travail concernant les documents de voyage et d ’établir des statisti- ques. Seuls les employ és de l ’ODR qui traitent les demandes de documents de voyage et de visas de retour (art. 15 de l ’ordonnance sur la remise de documents de voyage à des personnes étrangères; RS 143.5) y ont accès. L’adaptation des documents de voyage destin és aux étrangers démunis de pièces de légitimation aux normes internationales de sécurité nécessite la création d’un second système d’information (al. 2). Il faudra y traiter, en plus des indications port ées sur le document, des donn ées sur des sanctions administratives li ées à la d élivrance de documents de voyage. Ainsi, il sera possible d ’éviter l ’établissement de plusieurs documents et les utilisations abusives. Comme il s ’agit là de donn ées sensibles au sens de la LPD, il est nécessaire de prévoir une base légale à ce sujet dans le pr ésent projet de loi. Les données sont traitées par l’ODR et par le service chargé de fabriquer les permis. Pour clarifier l ’identité des personnes concern ées et parfois aussi pour traiter des avis de perte de documents, le corps des gardes-fronti ères et les services de police désignés par les cantons ont besoin de pouvoir acc éder aux donn ées par une procédure d’appel. 2.14 Voies de droit Art. 107 Procédure L’al. 1 renvoie aux lois applicables et n ’a ainsi qu ’une port ée déclaratoire. L’al. 2 reprend la réglementation de l’art. 21 LSEE. La loi f édérale d ’organisation judiciaire fait actuellement l ’objet d ’une r évision totale128. Le présent projet de loi devra être adapté en conséquence après son adop- tion par le Parlement. 128 voir le message concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale; FF 2001 42023586 Art. 108 Autorités de recours Vu la critique émise au cours de la proc édure de consultation et compte tenu de la révision totale actuellement en cours de l ’organisation judiciaire, on a renonc é à restreindre, de mani ère g énérale, le nombre des instances cantonales de recours. L’al. 2 correspond à l’art. 20, al. 3, LSEE actuel. Art. 109 Recours en matière de protection des données Le contenu de cette disposition correspond à l’actuelle réglementation de l ’art. 22g LSEE, avec une précision: les décisions des autorités cantonales fondées sur les dis- positions relatives à la protection des données de la présente loi doivent être rendues en application du droit de procédure cantonal. 2.15 Dispositions pénales et sanctions administratives Voir également le ch. 1.3.11. En vertu de l ’art. 333 CP, les dispositions g énérales du code p énal, qui r èglent notamment aussi la compétence à raison du lieu, s’appliquent. Comme dans l ’avant-projet soumis à la proc édure de consultation, le projet n’instaure pas des peines minimales en cas d ’infraction répétée ou si l ’auteur avait l’intention de s ’enrichir. Le Tribunal f édéral a consid éré que l ’indication de peines minimales expliquerait certes la volont é du l égislateur de rendre les peines plus sévères. Il a cependant expliqu é que cela pourrait conduire dans un nombre de cas non négligeable à une sévérité injustifiable. Les délits du droit actuel en mati ère d’étrangers ayant trait aux documents (art. 23, al. 1, 1re et 2e phrases, LSEE) ne sont pas repris car, en comparaison des d élits géné- raux du code p énal ayant trait aux documents, ils constituent un privil ège juridique injustifié (voir également dans l’ATF 117 V 175). Art. 110 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d’une activité lucrative sans autorisation Le contenu de cette disposition correspond dans une large mesure à l ’actuelle réglementation de l’art. 23, al. 1, 4e phrase, LSEE. Désormais, la sortie ill égale sera aussi punissable. Il y a sortie ill égale lorsqu ’elle n’a pas eu lieu par une frontière ouverte au trafic (art. 5) ou que les prescriptions sur l’entrée en vigueur dans le pays voisin ne sont pas respect ées. Cette extension de l’infraction est n écessaire en pr évision de la coop ération transfrontali ère. Elle est aussi recommandée dans un Protocole additionnel à la Convention de l ’ONU contre la criminalité organisée transfrontalière (non encore ratifi é par la Suisse). Cette dis- position permet aussi de condamner les personnes qui sont entr ées l également en Suisse mais qui entrent clandestinement dans d’autres pays à l’aide de passeurs. L’entrée et la sortie peuvent également être considérées comme clandestines lorsque la personne séjourne dans la zone de transit d ’un aéroport dans le but de poursuivre son voyage dans un Etat tiers. En effet, la zone de transit étant sur le territoire de la Suisse, la personne qui s ’y trouve peut aussi enfreindre les dispositions en mati ère d’étrangers, même si le contr ôle de l ’identité n ’est effectué par la police fronti ère3587 qu’au moment o ù elle quitte cette zone. Les dispositions p énales sont par cons é- quent applicables. Tel est également le cas de l ’encouragement à l’entrée, à la sortie et au séjour clandestins (art. 111). En vertu de l ’al. 3, le juge pourra d ésormais renoncer à poursuivre la personne concernée, à la renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine si elle est immédiatement refoulée. Actuellement, seule la possibilit é de renoncer à prononcer une peine est pr évue (art. 23, al. 3, 1 re phrase, LSEE). Toutefois, dans ces cas, on renonce souvent d éjà actuellement à une poursuite p énale et au renvoi devant un tribunal à la faveur d’un refoulement immédiat (principe de l’opportunité). Par ailleurs, le projet ne reprend pas la disposition selon laquelle les personnes qui se sont réfugiées en Suisse et celles qui leur pr êtent assistance ne sont pas punissa- bles si le genre et la gravit é des poursuites auxquelles elles sont expos ées justifient le passage ill égal de la fronti ère (art. 23, al. 3; 2 e phrase, LSEE). Lors de la proc é- dure de consultation, la crainte a été parfois exprim ée qu ’ainsi l ’assistance pr êtée aux personnes pers écutées soit d ésormais punissable. Cependant, dans la pratique, cette disposition a sans cesse entra îné des probl èmes d ’interprétation. Dans la mesure où les Etats voisins de la Suisse ont tous sign é aussi bien la Convention de Genève relative au statut des r éfugiés que la Convention europ éenne des droits de l’homme, il n’y a aucun risque que des étrangers y soient exposés à une persécution pertinente en mati ère d’asile. Des motifs susceptibles de justifier un passage ill égal de la fronti ère d ’un Etat voisin de la Suisse ne peuvent ainsi pas être invoqu és, d’autant plus qu ’il existe la possibilit é de pr ésenter une demande d ’asile à la fron- tière. En outre, selon les dispositions g énérales du code pénal, il est déjà possible de renoncer à une peine lorsqu’il existe un mobile honorable. L’application directe de l ’art. 31, ch. 1, de la Convention sur les r éfugiés demeure toutefois réservée. Ainsi, les personnes qui entrent effectivement en Suisse en pro- venance directe d’un Etat qui les persécute demeurent impunies (ATF non publi é du 17 mars 1999, 6S.737/1998). Cela est aussi valable pour les personnes qui les ont assistées. Art. 111 Incitation à l’entrée, à la sortie ou au séjour illégaux Cette disposition p énale vise à combattre la criminalit é op érée par les passeurs et correspond à l’art. 23, al. 1, 5 e phrase et al. 2, LSEE. La let. a d écrit l’élément cons- titutif de l ’infraction alors que la let. b d éfinit l ’acte qualifié assorti de l ’intention d’enrichissement. La limite des peines a été augmentée. Art. 112 Emploi d’étrangers sans autorisation Le contenu de cette disposition correspond dans une large mesure à l ’actuelle réglementation de l’art. 23, al. 4 et 5, LSEE. Toutefois, la peine maximale est plus élevée. Les bénéficiaires de prestations de ser- vice provenant de l ’étranger sont punissables lorsque les autorisations n écessaires font défaut. Cela touche le mandant au sens large du code des obligations (RS 220), c’est-à-dire y compris les contrats d’entreprise ou les contrats mixtes. La possibilité de confisquer des valeurs patrimoniales (art. 59 CP) reste, en tout cas, réservée. Il s’agit de relever de mani ère générale que la possibilit é actuelle est utili- sée de mani ère très insuffisante et que la confiscation de valeurs patrimoniales est3588 rarement appliqu ée dans le domaine du travail au noir, faute d ’être r éellement convaincu qu’il ne s’agit pas de délits mineurs. Art. 113 Comportement frauduleux à l’égard des autorités Voir aussi les explications sous le ch. 1.3.11. Il s’agit en particulier de combattre la conclusion de mariages de complaisance et l’incitation à contracter pareille union. Toutefois d ’autres délits visant à tromper les autorités sont également compris dans cette disposition (p. ex. fausses indications sur le degré de parenté, remise d’actes incorrects à l’état civil). En vertu de l’al. 2, la peine sera aggrav ée si l ’auteur a commis l ’infraction dans un dessein d ’enrichis- sement. L ’idée est de punir plus s évèrement les entremetteurs de mariages de complaisance ou les personnes qui se marient contre dédommagement. Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral, un s éjour en relation avec un mariage demeure l égal jusqu ’à la r évocation ou la non-prolongation de l ’autorisation de police des étrangers m ême lorsque le mariage a été conclu dans l ’unique but de contourner les prescriptions sur le s éjour et l’établissement des étrangers. Il ne s’agit ainsi pas d’un séjour illégal en Suisse, qui tomberait sous le coup de l ’art. 23, al. 1, 4 e phrase, LSEE. En cons équence, celui qui contracte ou organise un mariage de complaisance ne peut pas être considéré comme ayant facilité ou aid é à préparer un séjour illégal (ce qui serait punissable selon l’art. 23, al. 1, 5e phrase, LSEE). Ce comportement qui consiste à aider des étrangers dans leur comportement frau- duleux à l’égard des autorit és est aussi r épréhensible selon la conception du Tribu- nal fédéral. La LSEE ne contient toutefois pas de disposition semblable à l’art. 14 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif, selon laquelle se rend punissable celui qui induit astucieusement en erreur l’administration par des affirmations fallacieuses et qui obtient ainsi par ruse illicitement une autorisation pour lui ou pour un autre (ATF 125 IV 148 ss). Cette loi n ’est applicable que lorsque la poursuite et le juge- ment d’infractions sont d élégués à une autorit é administrative de la Conf édération. Or, tel n’est pas le cas en droit à l’égard des étrangers. Les personnes impliquées trompent par leur comportement les autorités délivrant des autorisations, car celles-ci n’octroieraient pas d’autorisation si elles connaissaient les données r éelles. Selon l ’art. 85, les personnes impliqu ées dans la proc édure sont tenues de faire des d éclarations conformes à la v érité. Par ailleurs, selon l ’art. 13 PA, les parties sont aussi tenues de collaborer à la constatation des faits. Cette obligation de collaborer a une port ée essentielle en droit à l’égard des étran- gers car les autorit és sont tributaires des indications v éridiques des requ érants. Tel est avant tout le cas pour les faits qui, sans la collaboration des personnes concer- nées, ne peuvent pas être d éterminés du tout ou pas sans efforts disproportionn és (voir également ATF 124 II 361 consid. 2b p. 365). Ce n’est pas seulement dans le contexte des mariages de complaisance qu ’il peut y avoir tromperie dans le cadre de proc édures d ’autorisation du droit en mati ère d’étrangers. Dans le cadre du regroupement familial, l ’étranger est parfois tent é de faire passer les enfants de tiers pour ses propres enfants ou il arrive que, lors de la prise d’une activité lucrative, de fausses indications soient intentionnellement don- nées sur les conditions de rémunération et de travail déterminantes. Les comportements frauduleux peuvent aussi consister à dissimuler des faits en tai- sant des circonstances essentielles pour la proc édure d ’autorisation. Tel est r égu-3589 lièrement le cas lors de mariages de complaisance car l ’absence de volont é de se marier est tue ou au contraire la volonté de se marier laissée entendue. Bien entendu, il faut qu ’il y ait un lien de causalit é ad équate entre la tromperie et l ’octroi de l’autorisation. Le comportement frauduleux doit avoir été décisif dans la r églemen- tation du séjour. Cette nouvelle disposition p énale a été express ément salu ée par une majorit é des participants à la proc édure de consultation, en particulier par les cantons. Certains ont cependant exprim é un doute en demandant si la formulation choisie permettrait de punir effectivement la m édiation, la conclusion et le maintien des mariages de complaisance. Ces actes ne sont pas en lien direct avec l ’exécution du droit en matière d ’étrangers et avec les autorit és compétentes à ce sujet. C ’est pourquoi le projet de loi mentionne express ément le mariage de complaisance comme forme particulière de comportement frauduleux. Le libellé de cet article reprend la proposition faite par la Commission des institu- tions politiques du Conseil des Etats dans le rapport du 30 avril 2001 consacr é à l’initiative parlementaire Hess Hans, D étention en phase pr éparatoire lors d ’abus en matière d’asile (00.420)129. Le Conseil fédéral a approuvé la proposition130. Art. 114 Violation d’une assignation à un lieu de séjour ou d’une interdiction de pénétrer dans une région déterminée Cette disposition correspond dans une large mesure à l’art. 23a LSEE. Selon la formulation actuelle, l ’inexécutabilité d ’un renvoi ou d ’une expulsion représente toutefois une condition objective de punissabilit é. S ’il s ’avère que l’exécution du renvoi ou de l ’expulsion n ’est possible qu ’après le d élit, une peine est exclue en vertu de l’art. 23a LSEE (ATF 126 IV 30). Le projet laisse à l’appréciation des autorités la décision d’engager encore une pour- suite pénale lorsque la personne concern ée peut être renvoyée, placée en d étention en phase préparatoire ou en d étention en vue du renvoi ou de l ’expulsion (comme à l’art. 110, al. 3; voir aussi art. 23, al. 3, LSEE). La condamnation p énale poursuit d’autres buts que la d étention administrative en phase pr éparatoire et en vue du ren- voi ou de l’expulsion. Le droit pénal vise à protéger la société des délinquants, alors que la détention administrative sert uniquement à garantir le renvoi ou l’expulsion. Art. 115 Autres infractions Cette disposition remplace l’art. 23, al. 6, LSEE. Les «autres infractions aux prescriptions sur la police des étrangers» mentionn ées dans la LSEE sont énumérées en d étail dans le pr ésent projet. Le Conseil f édéral doit toutefois garder la possibilit é de punir d ’une amende les infractions contre des dispositions importantes des ordonnances d’exécution. Art. 116 Confiscation et saisie de documents de voyage Cette réglementation correspond à celle de l’actuel art. 24a LSEE. 129 FF 2001 5164 130 FF 2001 51783590 Art. 117 Sanctions administratives et prise en charge des frais Cet article reprend en principe l’art. 55 OLE. L’al. 3 énonce expressément que les frais non couverts qui r ésultent éventuellement d’un accident ou de la maladie sont à la charge de l’employeur (voir également ATF 121 II 465). 2.16 Emoluments Art. 118 Cet article correspond à l’actuelle réglementation de l’art. 25, al. 1, let. c, LSEE. S’y ajoute la possibilit é de facturer les d ébours o ccasionnés par les proc édures. Ceux-ci concernent, par exemple, la traduction de d éclarations faites dans une lan- gue étrangère, les honoraires d ’experts, les co ûts engendr és par des t émoins et les frais liés à l’administration des preuves. 2.17 Dispositions finales Art. 119 Surveillance et exécution Pas de remarques. Art. 120 Abrogation et modification du droit en vigueur Activité lucrative de requérants d’asile et de personnes à protéger (al. 2) La possibilité d’exercer une activit é lucrative pour les requ érants d’asile et les per- sonnes à protéger continue d’être réglée par les art. 43 et 75 LAsi. Si la LAsi permet en principe la prise d ’une activit é lucrative, la proc édure d’autorisation est r églée par le pr ésent projet de loi (conditions d ’admission, art.16 ss; surtout pour ce qui est de la priorité accordée aux travailleurs en Suisse, du contrôle et des conditions de salaire et de travail). Le Conseil f édéral se voit conc é- der la possibilit é de r éagir, avec souplesse, devant des situations particuli ères et de prévoir des exceptions aux dispositions g énérales d ’admission (voir art. 30, al. 1, let. i). Code civil (al. 3) Refus de célébrer les mariages de complaisance (art. 97a) Le projet donne à l’officier de l’état civil une norme l égale claire lui permettant de refuser son concours lorsqu’il est en pr ésence d’un abus manifeste de droit. Sont ici seuls visés les mariages de complaisance qui sont contractés non pas dans l’intention de fonder une communaut é conjugale mais pour éluder les prescriptions sur l’admission et le séjour des étrangers. Compte tenu de l ’ampleur prise ces derni ères années par le phénomène des mariages fictifs et comme il a été requis lors de la pro- cédure de consultation, il se justifie de pr évoir une norme expresse qui concr étise le principe figurant à l’art. 2, al. 2, CC ( «l’abus manifeste d’un droit n ’est pas prot égé3591 par la loi »). Il sera n éanmoins toujours possible, sur la base de ce principe g énéral, d’éviter la conclusion d ’autres types de mariage abusif, tels ceux motiv és unique- ment par des expectatives successorales ou des avantages en mati ère d ’assurances sociales. La norme prévue se réfère aux règles sur l’admission et le séjour des étran- gers; elle couvre non seulement la fraude à la nouvelle loi sur les étrangers mais aussi l’abus d’autres textes, en particulier des trait és internationaux comme l ’accord bilatéral sur la libre circulation des personnes131. Le projet attribue la comp étence de refuser le mariage à l’officier de l’état civil qui est responsable de l ’exécution de la proc édure préparatoire et de l ’examen des con- ditions requises (art. 99 CC). Selon le droit actuel, les cantons ont toutefois la possi- bilité de pr évoir que les dossiers internationaux soient syst ématiquement soumis à l’autorité cantonale de surveillance de l’état civil (art. 162 de l ’ordonnance sur l’état civil 132). A l ’avenir, cet examen pourra également comprendre la question des mariages de complaisance133. La nouvelle disposition ne doit pas amener l ’officier de l’état civil à rechercher s ’il existe un abus à chaque fois qu ’un étranger demande à se marier. La bonne foi est présumée (art. 3 CC); de plus, la tr ès grande majorité des mariages d ’étrangers sont authentiques. Il n’est enfin pas prévu que l’officier de l’état civil se substitue au ser- vice de la police des étrangers qui reste comp étent pour statuer sur l ’octroi (ou le refus) de l’autorisation de séjour sollicitée par une partie étrangère. Ce n’est que si l’abus est manifeste, c’est-à-dire flagrant, que l’officier de l’état civil peut et doit envisager un refus de coop érer et être dispos é à élucider la situation. Une simple impression de sa part ou son intuition ne suffisent pas. L ’officier de l’état civil n ’entreprendra des investigations et n ’entendra en particulier les fianc és sur les circonstances du mariage que s ’il a des doutes fond és quant à leur intention matrimoniale, c ’est-à-dire s ’il existe des indices objectifs et concrets d ’abus. La volonté de fonder une communaut é conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut pas être prouvé directement. Le plus souvent, l ’abus ne pourra être établi qu ’au moyen d ’un faisceau d ’indices (grande diff érence d ’âge entre les fianc és, impossibilit é pour ceux-ci de communiquer, m éconnaissance réciproque, paiement d’une somme d’argent, etc.)134. En vertu de l ’al. 2, l ’officier de l ’état civil est tenu d ’entendre les fianc és. Ceux-ci seront g énéralement entendus s éparément afin de faire ressortir d ’éventuelles con- 131 L ’accord bilatéral englobe le regroupement familial (FF 1999 VI 5440 ss; ch. 273.11). 132 RS 211.112.1 133 Dans sa prise de position relative à l’avant-projet, l’Association suisse des officiers de l’état civil a suggéré d’attribuer la compétence de refuser le mariage non pas aux officiers de l’état civil mais aux autorités cantonales de surveillance de l’état civil. Cette solution ne serait cependant pas conforme aux objectifs principaux de la dernière révision du code civil tendant à renforcer la position de l’officier de l’état civil dans la procédure de préparation du mariage (voir message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse, ch. 133; FF 1996 I 1 ss; Reinhard, Die am 1. Januar 2000 in Kraft tretende Revision vom 26. Juni 1998 des Zivilsgesetzbuches: Übersicht über die Änderung im Bereich der Beurkundung des Personenstands sowie des Eheschliessungsverfahrens, publié in REC 1999, p. 372). 134 Voir l ’arrêt du Tribunal fédéral du 9 octobre 1987, publié in REC 1988, p. 44 ss (46) et l’ATF 127 II 49 ss c. 5 a); Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Berne, 1997, p. 7 ss. et la Résolution du Conseil de l’Union européenne du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance, diffusée sur le site de l’Union européenne sous http://europa.eu.int/eur-lex/fr/lif/dat/1997/fr 397Y1216 01.html.3592 tradictions. L’officier de l ’état civil pourra également se renseigner aupr ès d’autres autorités et requérir le dossier de la police des étrangers (notamment pour éclaircir le statut du ressortissant étranger). Plus rarement, il sollicitera des renseignements auprès de tiers, notamment si les fiancés l’ont proposé135. Annulation des mariages (art. 105, ch. 4) La norme envisagée, aménagée au vu des r ésultats de la proc édure de consultation, correspond à l ’ancienne disposition qui permettait d ’annuler les mariages dits de nationalité136. Cette disposition a été biffée lors la r éforme de la loi sur la nationali- té137, entrée en vigueur le 1er janvier 1992138. Ces mariages pouvaient être annulés et la citoyenneté suisse retirée d’office à l’épouse. Les unions fictives visent certes en premier lieu l ’obtention d’un titre de séjour dans notre pays. Cela étant, le mariage a aussi des effets en mati ère de nationalit é; ainsi de l’existence formelle du mariage entre un Suisse et une femme étrangère découle l’acquisition de la citoyennet é suisse des enfants par le jeu de la pr ésomption de paternité du mari. Le nombre de mariages de complaisance a d ’autre part consid é- rablement augmenté ces derni ères années. Il se justifie par cons équent d’introduire une cause d’annulation lorsque des indices nouveaux permettent de conclure que le mariage a été contracté uniquement en vue d ’éluder les r ègles sur l ’admission et le séjour des étrangers. Pareils mariages doivent pouvoir être annul és ultérieurement, afin d’assurer notamment la coh érence de l ’activité étatique. En effet, une telle dis- position permettrait d ’éviter des mesures contradictoires, à savoir que les autorit és compétentes en matière de droit des étrangers retirent l’autorisation de séjour suite à un constat de mariage de complaisance, mais que le mariage continue à déployer des effets en droit civil. L’action en annulation des mariages de complaisance est intent ée d ’office par l’autorité cantonale comp étente du domicile des époux comme en cas de bigamie, d’incapacité durable de discernement ou de liens de parent é ou d ’alliance prohibés (art. 105 CC). L’action peut aussi être engagée par toute personne int éressée, singu- lièrement les époux, en tout temps (art. 106 CC). Le juge civil peut s ’appuyer sur le dossier de la police des étrangers; cependant, comme dans les autres cas d ’annu- lation du mariage, il appr écie librement les preuves et statue de mani ère ind épen- dante139. En ce qui concerne les effets des jugements d’annulation des mariages de permis, ils ne diffèrent pas des autres cas d ’annulation sous r éserve de la question des enfants. 135 L ’obligation de collaborer imposée aux tiers doit être prévue dans une disposition légale expresse (voir Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich, 1998, ch. 285, et réf. citées). 136 L ’art. 120, ch. 4, CC dans sa teneur jusqu ’au 31 décembre 1991 prévoyait: («Le mariage est nul: … ) 4. Lorsque la femme n’entend pas fonder une communauté conjugale, mais veut éluder les règles sur la naturalisation.» 137 RS 141.0 138 RO 1991 1034 139 Selon la pratique actuelle, l ’autorisation de séjour peut être retirée si l’époux étranger invoque abusivement un mariage qui a échoué sans qu’une reprise de la vie commune ne paraisse plus envisageable (ATF 127 II 49 ss.). Dans une telle hypothèse, le mariage ne saurait toutefois être annulé sur le plan du droit civil dans la mesure où les époux ont voulu la communauté conjugale et que celle-ci a effectivement été vécue pendant un certain temps. S’agissant d’un mariage réellement voulu, il n’y a pas du point de vue du droit civil d’abus en sorte que le mariage ne pourra être dissous d’office par les dispositions sur l’annulation mais bien par celles sur le divorce (art. 111 ss CC).3593 Dès lors, l ’annulation du mariage ne produit ses effets qu ’après avoir été d éclarée par le juge; jusqu ’au prononc é d ’annulation, le mariage a tous les effets d ’un mariage valable, à l’exception des droits successoraux du conjoint survivant (effets ex nunc; art. 109 CC). Rupture de la pr ésomption de paternit é en cas d ’annulation d ’un mariage de com- plaisance (art. 109, al. 3, P CC) Selon l ’art. 109, al. 3, du projet, l ’annulation des mariages de complaisance doit désormais également avoir pour effet de faire cesser la pr ésomption de paternité. En droit actuel, l ’enfant n é d ’un mariage de complaisance contract é par un citoyen suisse avec une femme étrangère est consid éré comme l ’enfant du mari de la m ère (art. 255, al. 1, CC) et acquiert par cons équent le droit de cit é suisse (art. 1, al. 1, let. a, LN) 140. L ’annulation du lien de filiation (action en d ésaveu) ne peut être demandée que par le mari et l ’enfant (art. 256, al. 1, CC) et entra îne la perte de la nationalité suisse à moins que l’enfant ne devienne apatride (art. 8 LN). La disposition l égale propos ée constitue, au m ême titre que la question des droits successoraux du conjoint survivant, une exception au principe de la non-rétroactivité des effets de l’annulation du mariage (effets ex nunc). Conformément à l’expérience générale de la vie, l ’enfant issu d ’un mariage de complaisance n ’est normalement pas né des œ uvres du mari de la m ère et celui-ci n ’assume non plus le r ôle de p ère en soci été. La mesure envisag ée permet ainsi de r établir la v érité biologique et sociale de la filiation paternelle et d ’éviter en particulier d ’attribuer la nationalit é suisse141 sur la base d ’une pr ésomption de paternit é non r éaliste142. Si l ’enfant a néanmoins effectivement été conçu par le mari de la m ère, le lien de filiation pourra toujours être établi par le biais d’une reconnaissance d’enfant (art. 260, al. 1, CC) ou un jugement de paternité (art. 261 CC). Loi fédérale d’organisation judiciaire (al. 4) L’adaptation prévue à l’al. 4 a lieu en particulier compte tenu des craintes de bien des cantons et d ’autres participants à la proc édure de consultation que les droits nouvellement créés conduisent à de longues proc édures et à un surcro ît de travail pour le Tribunal fédéral. Le recours à ce tribunal est, de plus, exclu lorsque le refus d ’un droit ne remet pas en question le séjour en Suisse. Tel est le cas pour le droit à l’octroi de l’autorisation d’établissement (art. 33, al. 2), pour le changement de canton (art. 36, al. 2 et 3) ain- si que pour le droit des apatrides à des documents de voyage (art. 58). De m ême, le recours de titulaires d’une autorisation frontalière est exclu car ils n’exercent qu’une activité lucrative en Suisse tout en gardant leur domicile dans un Etat voisin (art. 34, al. 4, art. 38, al. 2). Cette restriction est également constitutionnelle dans l ’optique de la garantie des voies de droit de l ’art. 29 a Cst. (voir message relatif à une nouvelle constitution fédérale, ch. 231.33; FF 1997 I 7). Toutefois, il faudrait adapter cette disposition s ’il 140 RS 141.00 141 Voir ATF cit é à la note précédente. 142 La pr ésomption légale est déduite de l’essence du mariage, compris comme une communauté de vie étendue et exclusive. Il en découle la présomption de fait que le mari et lui seul a cohabité avec la mère et a ainsi engendré l’enfant. Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, Berne, 1999, ch. 5.02, Meier/Stettler, Droit civil VI/1, L’établissement de la filiation, (art. 252 à 269c CC), Fribourg, 1998, p. 23.3594 devait s’avérer, dans le cadre de la r évision totale de la loi f édérale d’organisation judiciaire, qu’une telle limitation de l ’accès au Tribunal f édéral n’est pas conforme au nouveau régime. Par rapport à la LSEE, le projet de loi ne pr évoit une possibilit é accrue de recourir au Tribunal fédéral que dans trois cas: pour le droit à la prolongation de la dur ée de validité de l ’autorisation de s éjour après cinq ans (art. 32, al. 4), pour le regroupe- ment familial de personnes titulaires d ’une autorisation de s éjour (art. 43) et pour le maintien du droit de séjour après la dissolution de la famille (art. 49). Un autre changement a eu lieu pour des motifs linguistiques: le terme allemand «Einreisesperre» sera remplacé par «Einreiseverbot». Loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (al. 5) La réglementation actuelle de l’art. 21 de la loi f édérale sur le service de l ’emploi et la location de services, selon laquelle le bailleur de service ne peut engager une per- sonne qui n ’a pas d éjà été autoris ée à exercer une activit é lucrative, se r évèle aujourd’hui trop restrictive et d épassée par le d éveloppement de l ’économie. Pour cette raison, il s ’agit d’introduire une disposition sp éciale (al. 2) conf érant au Con- seil f édéral la comp étence d ’édicter une r églementation plus diff érenciée dans les cas importants. Art. 121 Dispositions transitoires Le d élai du regroupement familial diff éré selon l ’art. 46, commencera à courir à l’entrée en vigueur de la loi pour les personnes vivant d éjà en Suisse. Autrement, le droit au regroupement familial serait d éjà éteint avant l’entrée en vigueur de la nou- velle réglementation et donc avant que les mesures prévues puissent être prises. Art. 122 Référendum et entrée en vigueur Pas de remarques. 3 Conséquences 3.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel 3.1.1 Au plan fédéral Le pr ésent projet de loi conf ère de nouvelles t âches à la Conf édération: la sur- veillance technique de l ’arrivée des passagers à l’aéroport (art. 98, al. 3), pour une collaboration renforcée avec les entreprises de transport a érien (art. 87, al. 2) et les amendes infligées par l’OFE (art. 89). Il est impossible, à l’heure actuelle, d’estimer les coûts qui en résulteront pour la Confédération. En outre, la Conf édération devra accorder, par analogie avec l ’art. 93 de la LAsi, une aide au retour à des groupes déterminés d’étrangers (art. 59, al. 3). Les dépenses supplémentaires ainsi occasionn ées seront compens ées par les économies réalisées, au titre de la proc édure d ’asile, de l ’assistance et de l ’encadrement, en évitant des demandes d’asile injustifiées.3595 Le surcroît de dépenses dû à l’art. 59, al. 2, ch. b, se justifie pour des motifs huma- nitaires. L’aide au retour ne doit profiter qu ’à des personnes d émunies qui d épen- dent vraiment d’une aide particulière. 3.1.2 Au plan cantonal Les simplifications de procédure qui ont été prévues, notamment dans le domaine de la mobilit é professionnelle et g éographique, permettront de faire des économies importantes dans le domaine administratif. D ’un autre c ôté, on ne peut pas exclure que les droits pr évus dans le projet de loi entra înent plus de travail dans le domaine des procédures de recours. 3.2 Conséquences économiques Bien que la politique d ’immigration appliqu ée à la main d ’œuvre étrangère ait souvent servi, en partie, à r éguler le march é suisse du travail, elle n ’est pas l’instrument adéquat pour pallier efficacement le vieillissement de la population et le déséquilibre qui caractérisera, à long terme, l’emploi et dont on constate aujourd ’hui les premiers effets. Il s’est avéré, en Suisse comme d’ailleurs dans le reste de la zone OCDE, que les mouvements de main-d ’œuvre ne pouvaient être que partiellement maîtrisés (notamment pour ce qui est du regroupement familial) et que les immi- grants avançaient eux aussi en âge et qu’ils prenaient leur retraite. Outre une politi- que migratoire appropri ée, ce sont surtout d ’autres éléments qui peuvent avoir une influence positive sur les conséquences économiques de l’évolution démographique. Ainsi, on pensera, en premier lieu, au renforcement de la croissance économique par des gains de productivit é ou à un meilleur usage du potentiel de main-d ’œuvre existant ou de celui disponible du fait de l ’accord sur la libre circulation des personnes. D’après les résultats du recensement de 2000, la population a augment é de quelque 6 %, depuis 1990, pour atteindre environ 7 280 000 personnes. Il faut rechercher dans le solde positif des naissances et de la migration la cause de cette évolution. Au cours de ces derni ères années, plus de trois quarts des étrangers recrutés et con- tingentés qui sont entr és dans notre pays avec une intention d ’y séjourner durable- ment provenaient des pays membres de l ’UE ou de l’AELE. Parallèlement, l’effectif total des personnes immigr ées, à l’origine, de ces pays a baiss é pour atteindre 58 % de la population résidante de nationalité étrangère. Entre 1994 et 2001, quelque 3000 à 4000 autorisations à l’année ont été délivrées en moyenne, chaque année, pour un séjour durable à des travailleurs provenant de pays tiers; on a proc édé au renouvellement de l ’autorisation et au regroupement familial sans les imputer aux nombres maximums. Le nombre des autorisations accord ées à des personnes originaires de pays tiers pour des s éjours de courte dur ée (de 6 à 18 mois) a été similaire. Vu la mondialisation de l ’économie, il faut s ’attendre à une augmentation des autorisations d élivrées à des personnes provenant de pays tiers. Depuis 1996, les autorisations pour saisonniers ne peuvent plus être accordées qu’à des travailleurs des pays membres de l ’U E e t d e l’AELE. L’entrée en vigueur de l’accord sur la libre circulation des pers onnes abrogera intégralement la réglementa- tion actuelle des autorisations pour saisonniers.3596 L’accord sur la libre circulation des pers onnes aura pour cons équence une lib érali- sation large et réciproque dans le domaine de la circulation des personnes, apr ès une période transitoire. Cela permettra de garantir une r épartition optimale du travail et d’atténuer le manque de main-d ’œuvre qualifiée. L’appréciation des cons équences sur l’économie suisse de cet accord est positive143. Le projet de loi reprend le syst ème de recrutement binaire tel que le Conseil f édéral l’avait introduit en r évisant l’OLE pour la p ériode du contingent 1998/99. Dans le cadre de ce système et de l’introduction par étapes de la libre circulation des person- nes avec la CE, il s’agit de donner la priorité d’accès au marché du travail suisse aux ressortissants des Etats membres de l ’UE et de l ’AELE par rapport à ceux d ’Etats tiers. La main-d ’œuvre n écessaire sera en principe recrut ée dans l ’UE et l ’AELE; cela vaut en particulier pour les personnes ayant des qualifications moins élevées. Le présent projet de loi tient compte des multiples int érêts politico-économiques et des rapports internationaux de notre pays, comme le faisaient d ’ailleurs des pans en- tiers du droit actuel en mati ère d’étrangers. A cet égard, la comp étence dévolue au Conseil fédéral de fixer le nombre maximum des autorisations de courte durée et des autorisations de s éjour initiales (art. 19) joue un r ôle certain. Les autorit és compé- tentes pratiqueront, comme aujourd ’hui, une politique de contingentement souple et mesurée quant à l’admission de main-d ’œuvre en provenance d ’Etats non-membres de l ’U E e t d e l’AELE. La r églementation qui a été retenue permet d ’observer de manière ad équate, dans les limites fix ées par la loi, les obligations de droit inter- national public (par exemple, GATS/OMC) ou des desiderata des milieux écono- miques (p. ex. transfert international de cadres des entreprises multinationales). De même, il devrait être possible de r épondre, comme par le pass é, à des besoins culturels ou sportifs. Le projet de loi part du principe que l ’admission de ressortissants d ’Etats tiers con- tinuera d’être limitée, c’est-à-dire qu’il y aura des contingents et qu ’elle servira les intérêts de l’économie suisse à long terme. Cette notion est centrale pour l’admission sur le marché du travail. On peut d éfinir l’intérêt de l’économie suisse comme étant une amélioration de la structure du marché du travail dans le but d’une occupation la plus équilibrée possible sur le long terme (voir également l ’art. 1 OLE). Il s ’agit d’encourager un développement durable de l’économie et de tenir compte également de manière appropriée des intérêts sociaux et politiques. Il ne faut pas maintenir des structures en faisant appel à de la main-d ’œuvre non qualifi ée et dite «bon marché» et il ne faut pas non plus favoriser des int érêts économiques particuliers qui ne se justifient pas. La notion d ’intérêt de l’économie suisse ne peut toutefois pas être dé- finie de manière définitive, mais dépend fortement de la situation relative du march é du travail (voir également ch. 1.2.3.1 et 1.3.5). L’intérêt, à long terme, de l ’économie du pays exige que l ’on prévoie des disposi- tions d ’admission r égulatrices pour les ressortissants d ’Etats tiers. Ces mesures (notamment des conditions de qualifications élevées, la priorit é des travailleurs en Suisse, le contr ôle des conditions de r émunération et de travail, les contingents) peuvent cependant entrer en conflit avec les buts à court terme de certains partici- pants au march é. Toutefois, une politique en mati ère d ’étrangers ax ée sur le long terme ne doit pas ob éir à des buts politiques r égionaux ou sectoriels à court terme. 143 Voir le rapport sur l ’intégration Suisse-Union européenne du 3 février 1999; FF 1999 3935 et le message sur l’approbation de l’Accord sectoriel entre la Suisse et la CE du 23 juin 1999; FF 1999 5440 ss3597 Dans cet esprit, l ’admission de main d ’œuvre peu qualifi ée en provenance de pays tiers pour des travaux saisonniers (par ex. dans l ’agriculture) ou des places «à l’année» (p. ex. employ és de maison) serait contraire aux int érêts économiques durables de la Suisse. Tel est notamment le cas lorsque les conditions de r émuné- ration, de durée du travail et de travail sont peu alléchantes. Le fait de soumettre l ’admission des travailleurs d ’Etats tiers à des conditions stric- tes au niveau qualitatif favorise l ’intégration non seulement professionnelle mais aussi sociale du travailleur étranger et de sa famille. Il encourage en premier lieu un développement durable du march é du travail et offre de meilleures perspectives de réinsertion professionnelle en cas de chômage. Le projet de loi ne donne pas au Conseil f édéral la compétence de déroger temporai- rement aux exigences de qualifications dans l ’admission de la main d ’œuvre étran- gère. Il s ’agit d ’éviter en premier lieu la r épétition d ’erreurs d éjà commises en politique en matière d’étrangers dans le cadre du statut de saisonnier. Dans un pass é récent, la politique en mati ère d’étrangers était notamment marqu ée par une grande offre de travailleurs peu qualifi és qui ont immigr é en Suisse surtout avec le statut de saisonniers et qui ont quitt é les entreprises saisonnières pour passer dans le domaine de l ’industrie après transformation de leur permis en une autorisa- tion de séjour à l’année. Pendant la récession des années 1990, c’est en premier lieu ces travailleurs peu qualifi és qui ont été menacés par le ch ômage. Cette politique a élevé le taux de ch ômage, a frein é les changements structurels et a ralenti le d éve- loppement de la productivité de notre économie. La main d’œuvre peu qualifiée était aussi difficile à placer pendant la r écession. Le taux de ch ômage des étrangers était trois fois plus élevé que celui de la population suisse au milieu des années 1990. Une augmentation de la productivit é dans le but d ’élever le niveau de bien- être ne serait pas conciliable avec une immigration de travailleurs moins qualifi és. Comme le montre l ’expérience des ann ées 1980, le pur élargissement de l ’offre en main d’œuvre favorise avant tout une croissance quantitative sans croissance notable de la productivité. Une telle strat égie de croissance ne peut toutefois pas durer à long terme. C ’est pourquoi il faut accorder la priorit é à l ’immigration de travailleurs hautement qualifiés. Cette politique d ’admission est aussi importante pour nos ins- titutions sociales. En effet, les travailleurs qualifiés contribuent plus fortement à leur financement, dès lors que les cotisations pr élevées sur leur salaire sont proportion- nellement plus élevées que celles que versent les travailleurs moins qualifi és rému- nérés en fonction de leur productivité. Différentes solutions ont été examin ées (parmi elles, «l’adjudication» de contin- gents). Le mod èle qui a été retenu reprend les principaux crit ères d ’admission du système «à points ». L ’attribution de points à chaque demandeur a toutefois été abandonnée. En effet, le syst ème «à points» ne permet pas de tenir compte rapide- ment de l’évolution de l’économie. Par ailleurs, le système aurait entraîné davantage de travail administratif (p. ex. tests linguistiques ou d ’aptitude dans le pays du demandeur) et n ’aurait pas totalement remplac é le pouvoir d ’appréciation des autorités. C’est pourquoi on a retenu finalement un système «de dispositions légales basées sur l’appréciation» qui garantit la flexibilit é n écessaire pour tenir compte de mani ère appropriée des besoins variables du march é du travail. Le projet de loi permet en outre une r épartition du contingent par les cantons pour autant qu ’une application uniforme du droit fédéral demeure garantie.3598 La situation juridique des ressortissants de pays tiers qui remplissent les s évères conditions d’admission – dans la perspective également de l’accord sur la libre cir- culation – sera améliorée. Parmi les améliorations, figurent en particulier la simplifi- cation des types d ’autorisations, une r églementation plus g énéreuse à l’endroit des personnes séjournant en Suisse pour une courte dur ée (sur l’introduction du regrou- pement familial pour ces personnes), la possibilit é d ’exercer une activit é lucrative sur tout le territoire suisse, le droit au changement de canton (dans la mesure o ù la personne n’est pas à la charge de l ’aide sociale et o ù un emploi est disponible) et le droit de changer de profession ou de canton sans autorisation pour les titulaires d’une autorisation de s éjour. Ces all égements favorisent l ’intégration sociale, sup- priment les inconv énients administratifs actuels et rendent la Suisse plus attrayante en tant que pôle économique et pôle de recherches. Le projet de loi ne règle pas l’immigration par la voie de l’asile, qui est cependant en relation étroite avec la question du recrutement des étrangers. Ceci est surtout vala- ble pour l ’admission des personnes provenant du domaine de l ’asile sur le march é suisse du travail. Une pratique g énéreuse de l’octroi d’autorisations de travail à des requérants d’asile peut certes réduire, à court terme, les coûts sociaux. Mais elle peut également entra îner une immigration ind ésirable suppl émentaire, pouss ée par des motifs économiques et engendrer à long terme des co ûts économiques, suppl émen- taires. 4 Programme de la législature La r évision totale de la LSEE est l ’un des objectifs de la l égislature du Conseil fédéral (rapport du 1 er mars 2000 sur le programme de la l égislature 1999-2003: objectif 11, R 23; FF 2000 2194). 5 Relation avec le droit européen La relation du pr ésent projet de loi avec l ’accord bilat éral conclu avec la CE et l’AELE sur la libre circulation des personnes fait l ’objet des commentaires du ch. 1.3.3. Le projet n ’est applicable que dans quelques rares cas, de mani ère subsi- diaire, aux ressortissants de l’UE et de l’AELE. Jusqu’en 1999, la CE n ’était pas comp étente en mati ère de politique d ’immigration à l’égard des ressortissants d ’Etats tiers. Une collaboration des Etats membres avait lieu dans ce domaine lorsqu ’il y avait un int érêt commun (Justice et int érieur, 3e pilier des accords de Maastricht). Ce n ’est qu’avec l’entrée en vigueur du Trait é d’Amsterdam le 1er mai 1999 que la Communaut é a obtenu la comp étence de déve- lopper une politique commune d ’immigration et d’admission à l’égard des ressortis- sants d’Etats tiers. Depuis lors, la Commission europ éenne a pr éparé diverses propositions pour r égler la question des ressortissants d ’Etats tiers et ces propositions sont en cours d’examen aupr ès du Conseil des ministres et du Parlement europ éen. Il s ’agit en particulier des textes suivants qui ne concernent pas les domaines de l ’asile et du contrôle frontière:3599 – la proposition de directive du Conseil relative au droit au regroupement familial (COM (1999) 638 final144 et COM (2000) 624 final145) – la proposition de directive du Conseil relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée (COM (2001) 127146) – la proposition de directive du Conseil relative aux conditions d ’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d ’un emploi salari é ou de l’exercice d ’une activit é économique ind épendante (COM (2001) 0386 final147) D’autres propositions sont actuellement en cours d’élaboration par la Commission: – proposition de directive relative aux conditions d ’entrée et de s éjour des ressortissants de pays tiers à des fins d’études. – proposition de directive relative aux conditions d ’entrée et de s éjour des ressortissants de pays tiers en vue d’une activité non rémunérée. –« proposal for a Council directive on short-therm permit to stay for victims of trafficking und smuggling who co-operate with the authorities». L’admission de ressortissants d ’Etats tiers voulant exercer une activit é lucrative dépendante ou indépendante dans un Etat membre devrait dépendre d’un examen du marché du travail (n écessité économique de l ’admission, examen de la priorit é des travailleurs dans ce pays et maintien des conditions de r émunération et de travail). En outre, en cas de besoin, les Etats membres pourront pr évoir des quotas. Par ailleurs, l ’octroi et la prolongation de l ’autorisation supposent l ’existence de res- sources suffisantes et le respect du droit national. Pour ce qui est du regroupement familial, la priorit é est donnée à une meilleure inté- gration des ressortissants d ’Etats tiers. De mani ère g énérale, le regroupement familial ne sera possible que pour les personnes ayant une autorisation d ’une durée d’au moins un an, pouvant établir qu’elles disposent d ’un logement ad équat et dis- posant de ressources suffisantes. Les parents en ligne ascendante ne peuvent invo- quer les dispositions sur le regroupement familial que sils n ’ont plus de proches qui peuvent leur apporter l’aide nécessaire dans leur pays d’origine. En cas de dissolution du mariage par la mort, le divorce ou la s éparation, les con- joints venus après coup auront la possibilité, après un an de séjour et dans des cas de rigueur, de solliciter une prolongation de l’autorisation de séjour (mais sans avoir un droit à cette prolongation). Il n ’est prévu d’accorder un droit ind épendant de s éjour aux membres de la famille regroupée qu’après un séjour de quatre ans. La proposition de directive relative au regroupement familial pr évoit en outre que l’autorisation peut être retirée si les autorit és ont été induites en erreur, s ’il y a eu violation de la sécurité et de l’ordre publics ou si le mariage a été conclu dans le but de contourner les prescriptions sur l’admission. De plus, la Commission propose l ’octroi d’une autorisation de dix ans – correspon- dant dans une large mesure à l ’autorisation d ’établissement du droit suisse – aux ressortissants d ’Etats tiers qui s éjournent de mani ère ininterrompue dans un Etat 144 JOCE 116 du 2.4.2000 145 JOCE C 062 du 27.2. 2001 146 JOCE C 240 du 28.8. 2001 147 JOCE C 332 du 27.11.20013600 membre depuis cinq ans. Il faut en particulier que l ’intéressé dispose de ressources suffisantes et d’une assurance maladie. Les ressortissants d’Etats tiers ayant une telle autorisation seront traités dans une large mesure de la m ême manière que les ressor- tissants d’autres Etats membres de l ’UE (notamment en ce qui concerne leur droit à l’aide sociale et les conditions restrictives du refoulement). Enfin, la possibilit é d’une admission facilitée dans un autre Etat membre de l ’UE est pr évue à certaines conditions. Aucune décision n’a encore sanctionn é définitivement ces propositions; il est donc encore possible qu ’il y ait des modifications. Bien que les Etats membres aient des conceptions en partie diff érentes les unes des autres, la Commission s ’emploie à dégager les grandes lignes d ’une politique migratoire. On peut tout de m ême admettre que la politique du Conseil f édéral en mati ère de migration correspond, dans ses traits fondamentaux, à celle de l’UE. Il se r évèle en particulier que les Etats membres de l ’UE sont aussi confront és au problème du contournement des dispositions sur l ’admission (passeurs, travail au noir, mariages de complaisance) et qu ’ils agissent en principe conform ément aux exigences de la CEDH. Contrairement au présent projet de loi, l ’UE discute de l ’introduction d’un statut de saisonnier pour des s éjours de six mois à une ann ée, sans possibilit é de regroupe- ment familial. 6 Constitutionnalité Les dispositions du projet de loi se basent sur l’art. 121 de la Constitution.3601 Table des matières Condensé 3471 1P a r t i e générale 3475 1.1 Situation initiale 3475 1.1.1 Historique 3475 1.1.2 Contexte actuel de la politique à l’égard des étrangers 3478 1.1.3 Motifs de la révision totale de la LSEE 3479 1.1.4 Mandat et objectifs de la commission d’experts 3480 1.2 Composantes de la politique migratoire 3480 1.2.1 Situation initiale 3480 1.2.2 Evolution d émographique en Suisse 3482 1.2.3 Politique d ’admission 3484 1.2.3.1 Admission des travailleurs 3485 1.2.3.2 Admission dans le domaine de l ’asile 3488 1.2.3.3 Admission des membres de la famille pour des raisons humanitaires et pour répondre à des impératifs culturels et scientifiques 3490 1.2.4 Migration et politique ext érieure 3490 1.2.5 Politique d ’intégration des étrangers 3492 1.2.6 Sauvegarde de la sécurité et de l’ordre publics 3493 1.3 Grandes lignes de la nouvelle loi 3494 1.3.1 Conception 3494 1.3.2 Relation avec la révision partielle de la loi sur l’asile et d’autres projets législatifs 3494 1.3.3 Relation avec l’accord bilatéral avec la CE et l’AELE sur la libre circulation des personnes 3495 1.3.4 Relation avec les autres dispositions du droit international public 3496 1.3.4.1 Les accords multilat éraux au niveau européen 3496 1.3.4.2 Les autres accords multilat éraux 3502 1.3.4.3 Les accords bilat éraux 3505 1.3.4.4 Autres accords internationaux non applicables en Suisse 3506 1.3.5 Admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative 3506 1.3.6 Réglementation du séjour 3507 1.3.6.1 Abolition du statut de saisonnier et introduction d ’une autorisation de courte durée 3507 1.3.6.2 Autorisation de s éjour 3508 1.3.6.3 Autorisation d ’établissement 3508 1.3.6.4 L ’autorisation frontalière 3508 1.3.6.5 Mobilit é géographique et professionnelle 3509 1.3.7 Regroupement familial 3509 1.3.7.1 Situation initiale 3509 1.3.7.2 Regroupement familial pour les membres étrangers de la famille d’un citoyen suisse 3510 1.3.7.3 Droit au regroupement familial pour les titulaires d ’une autorisation d’établissement ou de séjour 35103602 1.3.7.4 Possibilit é de regroupement familial pour les titulaires d’une autorisation de courte durée 3510 1.3.7.5 Principes de cohabitation des membres de la famille 3511 1.3.7.6 Maintien du droit de s éjour après dissolution de la famille dans des cas de rigueur 3512 1.3.7.7 Restrictions en mati ère de regroupement familial 3512 1.3.7.8 Nouvelles mesures de droit civil pour lutter contre les mariages de complaisance 3513 1.3.8 Int égration 3516 1.3.9 Contr ôle à la frontière 3517 1.3.10 Mesures d ’éloignement 3518 1.3.11 Dispositions p énales et sanctions 3519 1.3.12 Sanctions à l’encontre des entreprises de transport et échange de données 3520 1.3.13 Mesures de contrainte en mati ère de droit des étrangers 3522 1.3.13.1 Situation initiale 3522 1.3.13.2 Enquête concernant l’application des mesures de contrainte 3523 1.3.14 T âches incombant aux autorités et organisation 3526 1.4 Procédure de consultation 3526 1.4.1 Attitudes en général 3526 1.4.2 Admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative 3527 1.4.3 Regroupement familial 3528 1.4.4 Intégration des étrangers 3529 1.4.5 Renforcement des mesures de contrainte, sanctions et mesures 3529 1.4.6 Remaniement du projet 3530 1.4.7 Suggestions éliminées ou partiellement retenues 3530 2P a r t i e s péciale 3531 2.1 Objet et champ d’application 3531 2.2 Entrée en Suisse et sortie de Suisse 3531 2.3 Autorisation et déclaration obligatoires 3533 2.4 Condition d ’admission 3535 2.4.1 Principes 3535 2.4.2 Admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative 3536 2.4.3 Admission sans activité lucrative 3542 2.4.4 Dérogations aux conditions d’admission 3543 2.5 Réglementation du séjour 3545 2.6 Regroupement familial 3549 2.7 Intégration des étrangers 3553 2.8 Documents de voyage 3561 2.9 Fin du séjour 3562 2.9.1 Aide au retour et à la réintégration 3562 2.9.2 Extinction et r évocation des autorisations 3563 2.9.3 Mesures d’éloignement 3566 2.9.4 Exécution du renvoi ou de l’expulsion 35693603 2.9.5 Mesures de contrainte 3570 2.10 Admission provisoire 3573 2.11 Devoirs 3574 2.11.2 Devoirs des entreprises de transport 3575 2.12 Devoirs et comp étences des autorités 3578 2.13 Protection des donn ées 3579 2.14 Voies de droit 3585 2.15 Dispositions p énales et sanctions administratives 3586 2.16 Emoluments 3590 2.17 Dispositions finales 3590 3C o n séquences 3594 3.1 Conséquences sur les finances et le personnel 3594 3.1.1 Au plan fédéral 3594 3.1.2 Au plan cantonal 3595 3.2 Conséquences économiques 3595 4 Programme de la législature 3598 5 Relation avec le droit européen 3598 6 Constitutionnalité 3600 Loi fédérale sur les étrangers (projet) 3604Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant la loi sur les étrangers In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2002 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 20 Cahier Numero Geschäftsnummer 02.024 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 21.05.2002 Date Data Seite 3469-3603 Page Pagina Ref. No 10 126 311 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.