Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT150083-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Urteil vom 12. August 2015 in Sachen 1. A._____, 2. B._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw UZH X._____ gegen C._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 10. April 2015 (EB150066-G) - 2 - Erwägungen: 1.1 Am 17. Februar 2015 reich te der Gesuchsteller und Beschwerdegeg- ner (fortan Gesuch steller) folgendes Rechtsöffnungsbegehren in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Küsnacht -Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2015), gestützt auf den Schuldbrief vom 12. April 1991, ein (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei dem Gesuchsteller in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Küsnacht - Zollikon-Zumikon definitive Rechtsöffnung i.S.v. Art. 80 SchKG, evtl. provisorische Rechtsöffnung i.S.v. Art. 82 SchKG zu erteilen für den Forderungsbetr ag von Fr. 122'003.85 zuzüglich Zins zu 5% aus Fr. 115'000.– seit 7. Dezember 2006 sowie Kosten des Betreibungsverfahrens gemäss Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon vom 23. Januar 2015. 2. Es sei festzustellen, dass der Gesuchstel ler in der Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamtes Küsnacht -Zollikon-Zumikon über ein Pfandrecht von Fr. 270'000.– zu- züglich Zins zu 10% gemäss Schuldbrief vom 12. April 1991 (Grundstück Grundbuch Blatt …, Plan …, Kat.- Nr. …, …strasse …, D._____) sowie über eine Pfandforderung von Fr. 122'003.85 zuzüglich Zins zu 5% aus Fr. 115'000.– seit 7. Dezember 2006 verfügt. Eventualiter: Es sei dem Gesuchsteller in der Betreibung Nr. … des Betreibungsam- tes Küsnacht -Zollikon-Zumikon definitive Rechtsöffnung i.S.v. Art. 80 SchKG, eventu- aliter provisorische Rechtsöffnung i.S.v. Art. 82 SchKG zu erteilen, für das auf dem Grundstück Grundbuch Blatt …, Plan …, Kat.- Nr. …, …strasse …, D._____, lastende Pfand über Fr. 270'000.– zuzüglich Zins zu 10% wie eine Pfandforderung im Betrag von Fr. 122'003.85 zuzüglich Zins zu 5% aus Fr. 115'000.– seit 7. Dezember 2006, sowie Kosten des Betreibungsverfahrens gemäss Zahlungsbefehl des Betreibungs- amtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon vom 23. Januar 2015. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegner, je unter s o- lidarischer Haftung auf die volle Prozessentschädigung." 1.2 Mit Verfügung vom 10. April 2015 entschied die Vorinstanz wie folgt (Urk. 41 S. 8 f. = Urk. 46 S. 8 f.): 1. Auf das Rechtsöffnungsgesuch in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Küsnacht -Zollikon-Zumikon, Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2015, wird nicht eingetreten. - 3 - 2. Auf die prozessualen Anträge der Gesuchsgegnerin 2 wird nicht eingetreten. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF1'000. –. 4. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt. 5. Die Gerichtskosten werden mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'000.– verrechnet. 6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin 2 eine Parteientschädigung von CHF 3'500.– (8 % MWST in diesem Betrag eingeschlossen) zu bezahlen. 7. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner 1 keine Parteientschä- digung verlangt hat. 8. (Schriftliche Mitteilung). 9. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage, Hinweis auf Art. 325 Abs. 1 ZPO [Rechtskraft] und fehlenden Fristenstillstand gemäss Art. 145 ZPO). 1.3 Hiergegen erhoben die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsgegner 1 und 2) mit Schreiben vom 1. Mai 2015 (Datum Poststempel 4. Mai 2015, eingegangen am 5. Mai 2015) innert Frist Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 45 S. 2): "1. Es sei dem Beschwerdegegner eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'400.00 aufzuerlegen und der von diesem geleistete Kostenvorschuss an diesem Betrag anzurechnen; 2. Es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten a) der Beschwerdeführerin 2 eine Parteientschädigung so wie von der Vorinstanz in Aussicht gestellt von Fr. 12'220.00, eventualiter von mindestens Fr. 7'600.00 (inkl. MwSt.), b) dem Beschwerdeführer 1 eine angemessene durch die Beschwerdeinstanz festzusetzende, reduzierte Parteientschädigung (inkl. MwSt.) von mindestens Fr. 1'000.00 zu bezahlen; 3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten Beschwerdegegner." 2. Mit Schreiben vom 8. Mai 2015 stellten die Gesuchsgegner ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens bis längstens 8. Juni 2015 (Urk. 54). Mit Schreiben vom 18. Mai 2015 teilte der Gesuchsteller mit, dass die aussergerichtlichen Ver- gleichsgespräche gescheitert seien, weshalb eine Verfahrenssistierung hinfällig - 4 - sei (Urk. 55). Am 27. Mai 2015 (Datum Eingang) zogen die Gesuchsgegner das Sistierungsgesuch zurück (Urk. 57). Entsprechend ist dasselbe abzuschreiben. 3.1.1 Zunächst rügen die Gesuchsgegner die ihrer Ansicht nach falsch b e- rechnete Gerichtsgebühr. Sie sind der Ansicht, dass diese – berechnet auf der Grundlage von § 1 GebV OG in Verbindung mit § 2 GebV OG, § 4 GebV OG und § 8 GebV OG – auf Fr. 2'400.– hätte festgesetzt werden müssen (Urk. 45 S. 2 f.). 3.1.2 Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvorau ssetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Hierzu gehört unter anderem die Frage, ob die Partei, welche ein Rechtsmittel einlegt, durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Ohne Beschwer hat sie kein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung i h- res Rechtsmittels (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Mit Verfügung vom 10. April 2015 wurde die auf Fr. 1'000.– festgesetzte Gerichtsgebühr dem Gesuchsteller, nicht hingegen den Gesuchsgegnern auferlegt. Entsprechend wurden diese in Bezug auf die Gerichtsgebühr zu nicht s verpflichtet, weshalb sie durch Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheids in keiner Weise beschwert sind. Damit ist auf die diesbezügliche Beschwerde nicht einzutreten. Lediglich der Vollständigkeit halber sind die Gesuchsgegner darauf hinzuweisen, dass die diesbezügliche Beschwer- de hätte abgewiesen werden müssen, wenn darauf einzutreten gewesen wäre, da sich die erstinstanzliche Gerichtsgebühr in Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 48 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG) berechnet und nicht nach der Gerichtsgebührenverordnung des Obergerichts des Kantons Zürich ( ZR 110/2011 Nr. 28). Erstere sieht bei einem Streitwert von Fr. 122'003.85 eine Gerichtsgebühr von Fr. 70.– bis Fr. 1'000.– vor. Damit aber wäre die von der Vorinstanz festgesetzte Gebühr nicht – wie geltend gemacht – willkürlich, sondern rechtskonform festgelegt worden. 3.2.1 Die Gesuchsgegnerin 2 rügt sodann die Höhe der ihr zugesproch e- nen Parteientschädigung als zu tief (Urk. 45 S. 3 ff.). Sie macht geltend, dass die Vorinstanz einen zweifachen Schriftenwechsel angesetzt habe, um dann einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Dieser Entscheid aber wäre gemessen an seiner Begründung auch ohne jeden Schriftenwechsel möglich gewesen, zumal das Konkursamt D._____ mit Eingabe vom 23. Februar 2015 frühzeitig interv e-- 5 - niert habe und sie ebenso in ihrer ersten Rechtsschrift vom 4. März 2015 auf Nichtigkeit bzw. Nichteintreten plädiert habe. Ein solches Vorgehen der Vor - instanz sei prozessu al ungehörig. Die Gebührentabelle gemäss Gebührenveror d- nung ergebe bei einem Streitwert von Fr. 122'003.85 vor Zins als Grundgebühr für die Bemessung der Parteientschädigung den Betrag von Fr. 12'220. –. Entspre- chend würde die B erechnung gemäss Anwaltsgebüh renverordnung (AnwGebV) unter Berücksichtigung, dass es sich um ein summarisches Verfahren handle, wie folgt lauten: Streitwert: Fr. 122'003.85 Grundbetrag laut Tabelle zur AnwGebV Fr. 12'220.00 Nach Reduktion laut § 9 AnwGebV Fr. 6'110.00 [1/2 von 1] Zuschlag laut § 11 Abs. 2 Fr. 1'527.50 [1/4 von 1/2] _____________________________________________________________ Parteientschädigung minimal Fr. 7'637.50 Diese Entschädigung sei – verglichen mit der in der Verfügung der Vor - instanz vom 18. Februar 2015 vorgegebenen Parteientschädigung von Fr. 13'000.– sowie mit früheren, von demselben Gericht erlassenen Entscheiden in Rechtsöffnungsverfahren zwischen den Parteien – jedenfalls angemessen und ausgewogen (Urk. 45 S. 5 mit Verweis auf frühere Entscheide zwischen den Par- teien, namentlich CG090008, EZ110004- G, EB110332- G, EK120063-G). So falle auf, dass die Vorinstanz in früheren Entscheiden zugunsten des Gesuchstellers und zu Lasten des Gesuchsgegners 1 wesentlich grosszügiger verfahren sei als im vorliegenden Fall. Dies sei eine Bevorzugung einer der Parteien, was verpönt und zu rügen sei. So müsse mit der Parteientschädigung der von der entspr e- chenden Partei im Prozess zu betreibende Aufwand abgegolten sein. Aktenku n- dig sei vorliegend, dass die Gesuchsgegnerin 2 zwei Rechtsschriften einz u- reichen gehabt habe, nämlich eine erste vom 4. März 2015 à 20 Seiten und eine zweite vom 30. März 2015 à 5 Seiten mit insgesamt über 30 Beweisurkunden. Diese Rechtsschriften seien mit weiterem honorarberechtigtem Aufwand, Akten- bereitstellung, Prüfung von Rechtsfragen und anderem mehr verbunden gew e- sen. Es habe aufgrund der Aufforderung seitens der Vorinstanz ein erheblicher Aufwand betrieben werden müssen. Indem die Vorinstanz mehr als nur den A b- zug aufgrund der s ummarischen Natur des Verfahrens vorgenommen habe, habe sie die Parteientschädigung willkürlich festgesetzt (Urk. 45 S. 3 ff.). - 6 - 3.2.2 Die Argumentation der Gesuchsgegnerin 2 greift schon deshalb zu kurz, weil sie verkennt, dass sich die Entschädigung nach § 2 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) richtet, wonach Grundlage für die Bemessung der Gebühr (a) der Streitwert bzw. Interessenwert, (b) die Verantwortung des Anwalts oder der Anwältin, (c) der notwendige Zeitau f- wand des Anwalts oder der Anwältin und (d) die Schwierigkeit des Falles sind. Die Gesuchsgegnerin 2 aber argumentiert allein mit dem Streitwert und dem ihr ange- fallenen Zeitaufwand. Zu dessen Notwendigkeit äussert sie sich nicht und die we i- teren bemessungsrelevanten Kriterien der Verantwortung und der Schwierigkeit des Falles lässt sie ausser Acht . Auch mit dem Verweis auf weitere, zwischen den Parteien geführte Verfahren ist keine rechtsfehlerhafte Bemessung der Parteien t- schädigung dargetan. So wurden diese tei ls in einer anderen Verfahrensart (or- dentlich, nicht summarisch) sowie unter der Herrschaft der alten, bis Ende 2010 geltenden AnwGebV geführt, weshalb die zugesprochene Parteientschädigung schon aus diesem Grund nicht vergleichbar ist (Urk. 49/4). Zum anderen liegen die Entscheide teils in unbegründeter Form vor (Urk. 49/5), so dass die Höhe der darin festgesetzten Parteientschädigung nicht nachvollzogen werden kann. Selbst der Umstand, dass es sich bei den (übrigen) Verfahren auch um summarische Verfahren gehandelt hat, ändert nichts; so wäre es von der Gesuchsgegnerin 2 aufzuzeigen gewesen, inwiefern die Parteientschädigungen mit Blick auf die vor- genannten Kriterien vergleichbar mit dem vorliegenden Verfahren gewesen w ä- ren. Mit dem blos sen Hinweis auf wei tere, zwischen den Parteien stattgefundene Verfahren und die Höhe der darin zugesprochenen Entschädigungen lässt sich der Nachweis eines Bemessungsfehlers jedenfalls nicht erbringen. Schliesslich aber überzeugt die Darstellung der Gesuch sgegnerin 2 auch in der Sache nicht. Entgegen ihrer Ansicht existiert zum e inen nicht nur der Redukti- onsgrund gemäss § 9 AnwGebV, sondern eine weitere Reduktionsmöglichkeit nach § 4 Abs. 2 AnwGebV, wonach die Gebühr um bis zu einem Drittel erhöht oder ermässigt wer den kann, wenn die Verantwortung oder der Zeitaufwand der Vertretung oder die Schwierigkeit des Falls besonders hoch oder tief sind. Zum anderen sieht § 9 Anw GebV für das summarische Verfahren nicht eine starre E r- mässigung auf die Hälfte vor, sondern in der Regel eine solche auf zwei Drittel bis - 7 - auf einen Fünftel, wobei dem Sachrichter bei der konkreten Bemessung ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Aus welchen Gründen vorliegend unter sachge- mässer Gewichtung sämtlicher bemessungsrelevanter Kriterien (not wendiger Aufwand, Verantwortung des Anwalts, Schwierigkeit des Falles) exakt um die Hälfte zu ermässigen sein sollte , zeigt die Gesuchsgegnerin 2 nicht auf. So b e- trägt die Gebühr bei einem Streitwert von rund Fr. 122'000. -- in Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV in Verbindung mit § 9 AnwGebV zwischen Fr. 2'444.– und Fr. 8'146.–, zuzüglich ein Zuschlag gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV . Allein die Tat- sache, dass die Vor instanz das Verfahren nicht so geführt hat, wie dies der G e- suchsgegnerin 2 vorgeschwebt hat, lässt die Festsetzung der Gebühr auf Fr. 3'500.– inkl. 8% MwSt. und damit auf Fr. 3'240.75 ohne MwSt. nicht als rechtsver- letzend im Sinne von Art. 320 lit. a ZPO er scheinen, sondern im Rahmen des der Vorinstanz zustehenden Ermessensbereichs. Für eine Korrektur des Entscheids des Sachgerichts (Vorinstanz), welches die Anforderungen des Prozesses aus ei- gener unmittelbarer Anschauung kennt, besteht somit kein Anlass, insbesondere auch in Anbetracht der Zurückhaltung, die sich die Beschwerdeinstanz bei der Überprüfung derartiger Ermessensentscheide praxisgemäss auferlegt (vgl. ZR 111/2012 Nr. 53 E. 3 ). Diesbezüglich ist die Beschwerde unbegründet und ab- zuweisen. 3.3.1 Schliesslich rügt der Gesuchsgeg ner 1, dass er von der Vorinstanz nicht angehört und ihm in der Folge keine Parteientschädigung zugesprochen worden sei . Dies stelle eine krasse Rechtsverweigerung dar, zumal ein zweiter Schriftenwechsel stattgefunden habe. Es könne nicht behauptet werden, der Ge- suchsgegner 1 habe keine Parteientschädigung beantragt, wenn ihm das rechtl i- che Gehör verweigert worden sei (Urk. 45 S. 7 f.). 3.3.2 Die Vorinstanz war hinsichtlich der gegen den Gesuchsgegner 1 a n- gehobenen Betreibung davon ausgegangen, dass es sic h bei dem in dies er Be- treibung zu verwertenden Faustpfand um den Schuldbrief vom 12. April 1991 handelt. Diesen aber habe allein der Gesuchsgegner 1 errichten lassen ; er allein sei als Schuldner auf dem Titel aufgeführt. Da nur der Gesuchsgegner 1 Ver- tragspartei der Verkaufsabmachung vom 11. April 1991 mit dem Gesuchsteller und dessen Ehefrau gewesen sei, mit welcher die Parteien übereingekommen - 8 - seien, die beiden Darlehen durch eben diesen Schuldbrief si cherzustellen, sei da- von auszugehen, dass es ebenfalls einzig der Gesuchsgegner 1 gewesen sei, welcher dem Gesuchsteller den Schuldbrief nach dessen Errichtung zugestellt bzw. zu Faustpfand übergeben habe. Somit könne keine Rede davon sein, dass dieses Faustpfand von einem Dritten bestellt worden wäre. Da die der vorliegen- den Betreibung zugrundeliegende Forderung schliesslich vor der Konkurseröf f- nung über den Gesuchsgegner 1 entstanden sei, erweise sich die Betreibung als nichtig, da neue Betreibungen für Forderungen, welche vor dem Konkurs entstan- den seien, w ährend des Konkursverfahrens nicht eingeleitet wer den können (Art. 206 Abs. 1 SchKG). Da eine nichtige Betreibung nicht fortgesetzt werden könne, sei mangels Rechtsschutzinteresse betreffend den Gesuchsgegner 1 auf das Rechtsöffnungsbegehren nicht einzutreten (Urk. 46 S. 6 f.). 3.3.3 Diese Ausführungen beanstandet der Gesuchsgegner 1 nicht. G e- mäss Art. 253 ZPO gibt das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit, mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen, wenn das Gesuch nich t offensichtlich unzulässig oder off ensichtlich unbegründet erscheint. Da die Vorinstanz die Prozessvoraus- setzung des Rechtsschutzinteresses in Bezug auf das gegen den Gesuchsgegner 1 angehobene Rechtsöffnungsbegehren verneint hatte, qualifizierte sie dieses als unzulässig. Deshalb stand es ihr in Anwendung von Art. 253 ZPO auch offen , ob sie dem Gesuchsgegner bzw. dessen bisherigem Rechtsbeistand (vgl. Urk. 43/1-3) Gelegenheit zur Stellungnahme ansetzte oder nicht. Entscheidend ist aber ohnehin allein, dass dem Gesuchsgegner 1 kein zu entschädigender Au f- wand entstanden ist (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Deshalb wurde ihm für das erstin- stanzliche Verfahren zu Recht keine Partei entschädigung zugesprochen. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden und die dies- bezügliche Beschwerde ist ebenso abzuweisen. 3.4 Entsprechend erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzuläs- sig bzw. unbegründet, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde i st abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. - 9 - 4.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 GebV SchKG in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 500. – festzu- setzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss den Gesuchsgegnern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.2 Der Gesuchsteller hat keinen Antrag auf Zusprechung einer Parteient- schädigung gestellt (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Entsprechend ist ihm daher keine sol- che zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Das Sistierungsgesuch der Gesuchsgegner wird abgeschrieben. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Gesuchsgeg- nern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag aufer- legt. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage eines Doppels von Urk. 45 sowie je einer Kopie der Urk. 48; Urk. 49/2-8, Urk. 50 und Urk. 51/Aa-Ac, an die Gesuchsgegner unter Beilage eines Dop- pels von Urk. 59, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 10 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 11'120.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 12. August 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: js