B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1267/2011 U r t e i l v o m 6 . N o v e m b e r 2 0 1 3 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Bendicht Tellenbach, Richter François Badoud, Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. Parteien A._______, Irak, vertreten durch André Vogelsang, Fürsprecher, (…) Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 20. Januar 2011 / N (…). E-1267/2011 Seite 2 Sachverhalt: A.a Die Beschwerdeführerin verliess eigenen Angaben zufolge den Irak am 30. November 2010, reiste am 8. Dezember 2010 in die Schweiz ein und suchte gleichentags um Asyl nach. Am 10. Dezember 2010 wurde sie im Empfangs - und Verfahrenszentrum Basel befragt. Sie führte an, sie stamme aus B._______, Provinz Dohuk, sei kurdischer Ethnie und mi n- derjährig. A.b Die Vorinstanz hörte die Beschwerdeführerin am 13. Januar 2011 im Beisein einer Vertrauensperson zu den Asylgründen an. Im Wesentlichen machte sie geltend, in ihrer Kindheit sei sie von ihre r Familie einem 15 Jahre älteren Cousin väterlicherseits zur Frau versprochen worden. Sp ä- ter sei der Vater dieses Cousins zu ihnen gekommen, um die Verlobung vorzubereiten. Sie habe ihren Cousin indes nicht heiraten wollen. Da ihr Vater zwischenzeitlich verstorben sei, seien ihre Mutter sowie ihre Brüder mit ihrer Entscheidung einverstanden gewesen. Im April 2010 habe sie ih- ren jetzigen Verlobten während dessen Ferienaufenthalt kennengelernt. Dieser lebe seit zehn Jahren in der Schweiz. Noch vor seiner Rückkehr in die Schweiz hätten sie sich mit dem Einverständnis ihrer Familie verlobt. Deshalb habe ihr der Cousin in der Folge Schwierigkeiten bereitet. Er ha- be ihr gedroht, sie zu entführen, da sie ihm seinerzeit versprochen wor- den sei. Sie habe keine Probleme mit den heimatlichen Behörden gehabt. Sie sei einzig wegen ihres Verlobten in die Schweiz gekommen. Einen Tag nach der Erstbefragung hätten sich ihr Verlobter und sie religiös trau- en lassen. B. Mit Verfügung vom 20. Januar 2011 st ellte die Vorinstanz fest, die B e- schwerdeführerin erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asyl- gesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an. C. Mit Zwischenverfügung vom 2. März 2011 forderte der damals zuständige Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 600.– zu leisten. Dieser ging am 16. März 2011 beim Gericht frist- gerecht ein. D. Die Vorinstanz beantragte in der Vernehmlassung vom 1. April 2011 die Abweisung der Beschwerde. E-1267/2011 Seite 3 E. Am 12. April 2011 stellte der damals zuständige Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin die Vernehmlassung zur Kenntnisnahme zu. Innert erstreckter Frist reichte sie am 12. Mai 2011 die Replik ein. F. Mit Zwischenverfügung vom 25. Juni 2012 setzte der dama ls zuständige Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin Frist zur Einreichung ve r- schiedener Beweismittel betreffend die zivilstandsamtliche Heirat in der Schweiz. Mit Schreiben vom 4. Juli 2012 gab die Beschwerdeführerin die einverlangten Dokumente zu den Akten. G. Mit Schreiben vom 22. August 2013 ersuchte der neu zuständige Instruk- tionsrichter die zuständige kantonale Behörde um Beantwortung offener Fragen in Bezug auf den Ehemann der Beschwerdeführerin. Die Antwort ging am 23. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht ein. H. Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2013 forderte der Instrukt i- onsrichter die Beschwerdeführerin auf, bei den zuständigen Behörden ein Gesuch um Familiennachzug durch ihren Ehemann einreichen zu lassen beziehungsweise mitzuteilen, aufgrund welcher Umstände davon abg e- sehen werde. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2013 gab die Beschwerd e- führerin eine Kopie des Gesuchs um Familiennachzug gleichen Datums zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asyl- gesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Die Besc hwerdeführe- rin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. E-1267/2011 Seite 4 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grun d- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, National i- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausg esetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Gründen ist Rec h- nung zu tragen (Art. 3 AsylG). 3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen (Art. 7 AsylG). 4. 4.1 Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, die Vorbringen der Beschwerdeführerin würden den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht standhalten. Es sei vor- stellbar, dass die Beschwerdeführerin das Verhalten des Cousins als st ö- rend empfunden habe. Auch wenn er der Beschwerdeführerin mit einer Entführung gedroht habe, so sei nicht davon auszugehen, dass ihr eine reale Gefahr drohe. Dies umso weniger, als die Familie mit ihrer En t- scheidung einverstanden gewesen sei. Die geltend gemachten Vorbri n- gen stellten keine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG dar. 4.2 Die vorinstanzliche Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden. In der angefochtenen Verfügung wird einlässlich dargelegt, weshalb die B e- schwerdeführerin die Voraussetzungen zur Anerkennung als Flüchtling nicht erfüllt. Was in der Rechtsmitteleingabe dagegen vorgebracht wird, ist nicht geeignet, einen anderen Schluss zu ziehen. Entgegen den Au s-E-1267/2011 Seite 5 führungen ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass der verschmähte Cousin eine ernsthafte Gefahr für die Beschwerdeführerin darstel len wür- de. Die Beschwerdeführerin verliess den Heimatstaat über ein halbes Jahr nach ihrer Verlobung, mithin hätte dem Cousin hinreichend Zeit zur Verfügung gestanden, sich für die von ihm empfundene Unbill zu rächen. Schliesslich legt die Beschwerdeführer in mit dem blossen Wiederholen ihrer Aussagen nicht dar, inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht das Vorli e- gen der Flüchtlingseigenschaft verneint hat. Die Vorinstanz hat das Asy l- gesuch zu Recht abgelehnt. 5. 5.1 Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG verfügt das Bundesamt in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt; es berücksichtigt dabei die Einheit der Familie. Die Wegweisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die asyls u- chende Person im Besitze einer gültig en Niederlassungs- oder Aufent- haltsbewilligung ist (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]) oder Anspruch auf Erteilung einer solchen hat. 5.2 Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG kann eine asylsuchende Person ab Ein- reichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig a n- geordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer auslän derrechtlichen Aufent- haltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren E r- teilung. Ist dies der Fall, geht die Zuständigkeit, die Wegweisung aus der Schweiz zu verfügen, von den Asylbehörden auf die kantonale Auslä n- derbehörde über, welche über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden hat. Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung deshalb nicht zu verfügen, falls ein grundsätzlicher Anspruch auf Erte i- lung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, über den konkret zu bef inden die kantonale Ausländerbehörde zuständig ist. Ist die asylsuchende Pe r- son nicht im Besitze einer Aufenthalts - oder Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl - und Wegweisungsverfahren mit Blick auf die mögliche Z u- ständigkeit der kantonalen Ausländerbehör de daher vorfrageweise zu prüfen, ob die asylsuchende Person sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufen t- haltsbewilligung berufen kann. Soweit nicht das Gesetz oder Freizügi g- keitsabkommen einen Anspru ch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewill i-E-1267/2011 Seite 6 gung vermitteln, fällt als Anspruchsgrundlage Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihe i- ten (EMRK, SR 0.101) in Betracht, wobei diesbezüglich die bundesge- richtliche Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. zuletzt Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts D-1551/2013 vom 2. Mai 2013, mit Verweisen). 5.3 Die Beschwerdeführerin verfügt weder über eine ausländerrechtliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung noch über einen selbständi- gen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Sie beruft sich indes auf Art. 8 EMRK. 6. 6.1 Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz (Ziff. 1). Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Ziff. 2). Art. 8 EMRK garantiert zwar das Recht auf Achtung des Privat- und Fami- lienlebens, enthält aber kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Es kann aber das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Acht ung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Familienangehör i- ge muss nach bundesgerichtlicher Rech tsprechung seinerseits über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewil- ligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrersei ts auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E.1.3.1). 6.2 Der Ehemann der Beschwerdeführerin, ein Landsmann, reiste am 1. November 1999 in die Schweiz ein und suchte am 14. November 1999 um Asyl nach. Mit Verfügung vom 12. Februar 2001 lehnt e das Bunde s- amt dessen Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung und ordnete infolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme in der Schweiz an. Am 15. März 2004 heiratete er eine Schweizer Bürgerin und E-1267/2011 Seite 7 erhielt eine Aufenthaltsbewilligun g. Nachdem er vergangenes Jahr die Beschwerdeführerin nun auch zivilstandsamtlich geheiratet hat, ist davon auszugehen, dass er sich zwischenzeitlich von seiner Schweizer Ehefrau scheiden liess. Der Ehemann der Beschwerdeführerin befindet sich somit 14 Jahre in der Schweiz und ist demnächst zehn Jahren im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung. Gemäss Auskunft der zuständigen kantonalen Behörde vom 23. September 2013 wird, gleichbleibende Verhältnisse vorausgesetzt, die Aufenthaltsbewilligung im März 2014 erne uert. Er wird somit nächstes Jahr seit zehn Jahren über eine Aufenthaltsbewilligung B in der Schweiz verfügen. Gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. a und b des Bu n- desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Au s- länder (AuG, SR 142.20) einem Ausländer die Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn er sich insgesamt mindestens zehn Jahre mit einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten hat und er während den letzten fünf Jahren ununterbrochen im Besitz e i- ner Aufenthaltsbewilligung war und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Den Akten sind keine Hinweise zu entnehmen, dass die Aufenthaltsbewilligung des Ehemannes der Beschwerdeführerin nicht verlängert würde, mithin erfüllt er 2014 grundsätzlich die Vora ussetzun- gen zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Vor diesem Hinte r- grund ist von einem gefestigten Anwesenheitsrecht des Ehemannes der Beschwerdeführerin in der Schweiz auszugehen. 6.3 Aufgrund der Akten ist weiter von einer gelebten, intakten Ehe aus zu- gehen, sodass sich auch die Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK beru- fen kann. Die Vorfrage, ob den Familienangehörigen grundsätzlich ein Anspruch gestützt auf die genannte Norm zusteht, ist somit zu bejahen. Die konkrete Beurteilung des Anspruchs ist nich t mehr Sache des Bu n- desverwaltungsgerichts. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2013 hat der Ehemann bei der Fremdenpolizei der Stadt C._______ ein Gesuch um Familiennachzug betreffend die Beschwerdeführerin eingereicht. Damit liegt die Zuständigkeit zum Entscheid über eine Wegweisung und deren allfälligen Vollzug bei den kantonalen Fremdenpolizeibehörde. 6.4 Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung wird praxisgemäss aufgehoben, wenn ein Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK vorfrageweise bejaht wird (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesverwaltungs- gericht E-381/2013 vom 14. Mai 3013. E.4.4.2, vgl. auch Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts D -5547/2008 vom 16. März 2011, mit Verweis). Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. Damit erübrigen sich Ausführungen zur Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzuges; allfällige E-1267/2011 Seite 8 Wegweisungshindernisse sind durch die kantonale Migrationsbehörde zu prüfen. 7. Zusammenfassend ist die Beschwerde betreffend die Dispositivziffer 1 (Nichterfüllen der Flüchtlingseigenschaft) und Dispositivziffer 2 (Able h- nung Asylgesuch) der Verfügung des BFM vom 20. Januar 2011 abzu- weisen. Betreffend die Dispositivziffer 3 (verfügte Wegweisung) ist die Beschwerde gutzuheissen , w eitergehend betreffend den Vollzug der Wegweisung (Dispositivziffer 4 und 5) ist sie als gegenstandslos gewo r- den abzuschreiben. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von einem hälftigen Obsiegen der Beschwerdeführerin auszugehen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschäd i- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten des Verfahrens sind daher auf Fr. 300.– festzusetzen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 2 und 3 VGKE i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG). Diese sind mit dem am 16. März 2011 geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600. – zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 300. – ist der B e- schwerdeführerin vom Gericht zurückzuerstatten. 8.2 Obsiegende und teilweise obsiegende Pa rteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 VGKE). Angesichts des teilweisen Obsiegens ist de r Beschwerdeführerin eine re- duzierte Parteientschädigung zuzuspreche n (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Auf entsprechende Nachforderung kann verzichtet werden, da sich die Vertretungskosten aufgrund der Akten abschätzen lassen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter B e- rücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist die um die Hälfte gekürzte Parteientschädigung auf Fr. 1'000.– (inkl. Auslagen und Me hrwertsteuer) festzusetzen. Die Vorinstanz ist an- zuweisen, de r Beschwerdeführerin diesen Betrag als Parteientschäd i- gung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) E-1267/2011 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird betreffend die Dispositivziffern 1 und 2 der Verfü- gung des BFM vom 20. Januar 2011 abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird betreffend die Dispositivziffer 3 der Verfügung des BFM vom 20. Januar 2011 gutgeheissen. 3. Die Beschwerde wird betreffend die Dispositivziffern 4 und 5 der Verf ü- gung des BFM vom 20. Januar 2011 als gegenstandslos geworden abge- schrieben. 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 30 0.– werden der Beschwerdeführerin au f- erlegt und mit dem am 16. März 2011 geleisteten Kostenvor schuss in der Höhe von Fr. 600. – verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 300. – wird der Beschwerdeführerin vom Gericht zurückerstattet. 5. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschä- digung von Fr. 1'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die zustä n- dige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Willisegger Barbara Balmelli Versand: