Abteilung II B-607/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 7 . S e p t e m b e r 2 0 0 9 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Philippe Weissenberger, Gerichtsschreiber Michael Barnikol. A._______, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Corinne Casanova, Bachmannweg 37, 8046 Zürich, Beschwerdeführer, gegen Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten, Prüfungssekretariat, Hans-Huber-Strasse 4, Postfach 1853, 8027 Zürich, Erstinstanz, Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT, Effingerstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichtzulassung zur höheren Fachprüfung für Steuerexperten. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-607/2009 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer legte im August 2007, im Rahmen seiner Aus- bildung zum Steuerexperten, verschiedene Modulprüfungen ab. Das Erreichen einer bestimmten Punktezahl in diesen Prüfungen ist Vor- aussetzung für die Zulassung zur höheren Fachprüfung für Steuerex- perten. Mit Schreiben vom 13. September 2007 teilte die Trägerorgani- sation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten (Erstinstanz, Prüfungskommission) dem Beschwerdeführer mit, dass er aufgrund ungenügender Bewertungen in mehreren Modulprüfungen die Zulas- sungsbedingungen für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten nicht erfülle. Daraufhin wiederholte er die Modulprüfungen in diesen Fächern im Oktober 2007. Mit Schreiben vom 22. November 2007 teil- te die Prüfungskommission dem Beschwerdeführer mit, dass auch sei- ne Leistungen in den Wiederholungsprüfungen nicht für eine Zulas- sung zur höheren Fachprüfung für Steuerexperten ausreichten. Die Prüfungskommission entscheide über die Zulassung zur Diplomprü- fung in einer separaten Verfügung. Erst gegen diesen Entscheid könne Beschwerde erhoben werden. B. Mit Verfügung vom 8. Januar 2008 stellte die Prüfungskommission fest, dass der Beschwerdeführer nicht zur höheren Fachprüfung zugelassen werde. Zugelassen werden könne nur, wer die Modulprüfungen erfolgreich absolviert habe. C. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 8. Februar 2008 Be- schwerde beim Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (Vorins- tanz). Er beanstandete die Bewertung von vier Modulprüfungen, die er im August bzw. im Oktober 2007 abgelegt hatte, und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Zulassung zur hö- heren Fachprüfung für Steuerexperten. D. Mit Beschwerdeentscheid vom 11. Dezember 2008 trat die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht ein. Zur Begründung führte sie an, der Be- schwerde habe kein tauglicher Streitgegenstand zugrunde gelegen. Effektiv angefochten seien nur die Bewertungen zweier Modulprüfun- gen. Diese seien indessen nicht selbständig anfechtbar. Seite 2B-607/2009 E. Gegen diesen Entscheid erhebt der Beschwerdeführer am 28. Janu- ar 2009 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vom 11. Dezember 2008 aufzuheben und die Streitsache zwecks materieller Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer habe in seiner Be- schwerde im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich die Aufhebung des Nichtzulassungsentscheids vom 8. Januar 2008 begehrt. Dieser Entscheid habe unzweifelhaft Verfügungscharakter. Daher sei nicht er- sichtlich, weshalb die Vorinstanz davon ausgegangen sei, es liege überhaupt kein Streitgegenstand vor. F. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 12. März 2009 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bringt sie im Wesent- lichen die gleichen Argumente vor wie im angefochtenen Nichteintre- tensentscheid vom 11. Dezember 2008. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 11. Dezember 2008 stellt eine Ver- fügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Nach Art. 31 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 5 und 44 VwVG können Verfügungen der Vorinstanz mit Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht angefochten werden. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss be- zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzun- gen liegen vor. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Gemäss Rechtsprechung ist derjenige, auf dessen Begehren bzw. Rechtsmittel nicht eingetreten worden ist, befugt, durch die ordentliche Beschwerdeinstanz überprüfen zu lassen, ob dieser Nichteintretens- entscheid zu Recht ergangen ist (BGE 118 Ib 381 E. 2b/bb, BGE 104 Ib 307 E. 3a mit weiteren Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungs- Seite 3B-607/2009 gerichts A-1471/2006 vom 3. März 2008 E. 1.2 und A-447/2008 vom 14. Februar 2008 E. 2). Wird auf eine Beschwerde nicht eingetreten, obwohl die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist darin die Verlet- zung von Bundesrecht im Sinne von Art. 49 Bst. a VwVG zu sehen (O LIVER Z IBUNG / ELIAS H OFSTETTER , in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 49 N 18). 2.1 Die Vorinstanz macht geltend, der Beschwerde habe kein taugli- cher Streitgegenstand zu Grunde gelegen. Der Beschwerdeführer habe zwar die Nichtzulassung zur Diplomprüfung durch die Prüfungs- kommission angefochten und diese Verfügung wäre an sich ein taugli- cher Anfechtungsgegenstand gewesen. Von den vier Modulprüfungen, deren Höherbewertung er verlange, habe er indessen zwei im August 2007 abgelegt und im Oktober 2007 repetiert. Gemäss dem Merkblatt der Prüfungskommission zähle bei einer Wiederholung der Modulprü- fungen nur die Note der jeweiligen Repetitionsprüfung, auch wenn die- se schlechter sein sollte als die erste Note. Mit der Anmeldung zur Wiederholungsprüfung habe der Beschwerdeführer dieses Merkblatt akzeptiert. Ihm fehle daher ein schützenswertes Interesse an der Überprüfung jener beiden Module, die er im August 2007 abgelegt und im Oktober 2007 repetiert habe, da sie für den Entscheid über die Zu- lassung zur Diplomprüfung keine Rolle spielten. Rechtlich relevant sei- en diesbezüglich nur die Anträge des Beschwerdeführers hinsichtlich einer Modulprüfung vom Oktober 2007 und einer weiteren Modulprü- fung vom August 2007, welche er nicht wiederholt habe. Selbst wenn seinen Rechtsbegehren bezüglich der Bewertung dieser zwei Modul- prüfungen entsprochen worden wäre, hätte er die Zulassungsvoraus- setzungen nicht erfüllt. Da die Noten in einzelnen Modulprüfungen nicht als eigene Verfügungen, sondern nur als Begründungselemente anzusehen seien, bildeten sie keinen selbständigen Streitgegenstand. Insofern sei die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zu der Rechtsnatur einzelner Fachnoten zu berücksichtigen. 2.2 Das Anfechtungsobjekt, d.h. der Entscheid der jeweiligen Vorins- tanz, bildet den Rahmen, der den möglichen Umfang des Streitgegen- standes begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfah- rens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Ge- genstände, über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht entscheiden musste, sind durch die Beschwerdeins- Seite 4B-607/2009 tanz nicht zu beurteilen. Im Rahmen des Anfechtungsgegenstandes wird der Streitgegenstand gemäss der Dispositionsmaxime durch die Parteibegehren bestimmt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Be- schwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten (vgl. FRANK SEETHALER / FABIA BOCHSLER , in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom- mentar VwVG, Zürich 2009, Art. 52 N 40). Der Beschwerdeführer beantragte in seiner Beschwerdeschrift vom 8. Februar 2008 ausdrücklich die Aufhebung des Nichtzulassungsent- scheids der Prüfungskommission vom 8. Januar 2008 und die Zulas- sung zur höheren Fachprüfung. Bei diesem Entscheid handelt es sich unbestrittenermassen und offensichtlich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG und somit um ein zulässiges Anfechtungsobjekt in ei- nem Beschwerdeverfahren (vgl. Art. 44 VwVG). Gegenstand dieser Verfügung war die Entscheidung darüber, ob der Beschwerdeführer alle Zulassungsvoraussetzungen erfüllte und somit einen Anspruch auf Zulassung zur höheren Fachprüfung hatte. Die Nichtzulassung des Be- schwerdeführers zur höheren Fachprüfung für Steuerexperten war da- her sowohl Anfechtungs- als auch Streitgegenstand des vorinstanzli- chen Verfahrens. 2.3 Dass der Beschwerdeführer als Adressat ein aktuelles und schutz- würdiges Interesse daran hat, dass diese Nichtzulassungsverfügung der Prüfungskommission aufgehoben und abgeändert und er zur Dip- lomprüfung zugelassen werde, ist offensichtlich und unbestritten. 2.4 Die Ausführungen der Vorinstanz bezüglich der Fragen, welche Modulprüfungen dem Entscheid über die Zulassung zur höheren Fach- prüfungen zugrunde zu legen sind und ob die in diesen Fächern er- reichten Punkte unter Berücksichtung der Rügen des Beschwerdefüh- rers für dessen Zulassung ausreichen, sind im Kontext der Eintretens- frage irrelevant. Diese Fragen haben keinen Einfluss auf den Umfang des Streitgegenstands, sondern betreffen vielmehr die Frage, ob die materiellen Voraussetzungen für die Zulassung zur höheren Fachprü- fung für Steuerexperten erfüllt waren. Darüber hätte die Vorinstanz da- her in einem Sachentscheid zu befinden gehabt. 2.5 Das Fehlen weiterer Eintretensvoraussetzungen ist nicht ersicht- lich und wird von der Vorinstanz auch nicht vorgebracht. Seite 5B-607/2009 2.6 Die Vorinstanz hätte daher auf die Beschwerde eintreten und in der Sache entscheiden müssen. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet und ist gutzuheissen. 3. In der Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid kann an sich nur geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass die Eintretensvoraussetzungen gegeben seien. Das Anfechtungs- objekt ist insofern auf die Eintretensfrage beschränkt (vgl. BGE 132 V 74 E. 1.1; ANDRÉ MOSER / M ICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER , Prozessie- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 78 Rz. 2.164). Hat die Vorinstanz fälschlicherweise einen Nichteintretensentscheid gefällt und ist die Beschwerde daher gutzuheissen, so ist die Sache zwingend an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Sache erstmals materiell prüfe, da der Beschwerdeführer ansonsten eine Rechtsmittelinstanz verlieren würde (PHILIPPE W EISSENBERGER , in: Bern- hard Waldmann / Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 61 N 19). Es wäre indessen ein offensichtlicher prozessualer Leerlauf, eine Be- schwerde gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuwei- sen, nur damit diese auf die Sache eintrete und dann – mit der identi- schen Begründung, die sie bereits für den angefochtenen Nichteintre- tensentscheid angeführt hatte – die Beschwerde materiell abweise. Es kann daher aus Gründen der Prozessökonomie ausnahmsweise gebo- ten sein, dass sich die Rechtsmittelinstanz – obiter dictu – auch dazu äussert, ob die Vorinstanz mit dem Nichteintretensentscheid lediglich die falsche Rechtsfolge gewählt hat, indem sie zu Unrecht auf Nicht- eintreten statt auf Abweisung erkannt hat, oder ob die von ihr ange- führten Argumente auch in Bezug auf eine materielle Abweisung nicht stichhaltig sind. Derartige Ausführungen wären allerdings dann unzu- lässig, wenn der Beschwerdeführer sich zu den diesbezüglichen Fra- gen noch nicht geäussert hat und die Meinung der Rechtsmittelinstanz zu seinen Ungunsten ausfallen würde, weil der Beschwerdeführer bei dieser Konstellation die Möglichkeit des rechtlichen Gehörs vor der Rechtsmittelinstanz verlieren würde. 4. Die Vorinstanz vertritt vorab die Auffassung, bei der Prüfung der Zulas- sungsvoraussetzungen seien nur die Ergebnisse der Wiederholung ei- ner Modulprüfung zu berücksichtigen, nicht hingegen die des ersten Prüfungsversuchs. Seite 6B-607/2009 4.1 Gemäss der Prüfungsordnung für die höhere Fachprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (Prüfungsordnung) berechtigen die Modulprüfungen zur Zulassung zur Diplomprüfung, wenn der Kan- didat mindestens 24 Notenpunkte aus nicht länger als vor 6 Jahren ab- gelegten Modulprüfungen vorweisen kann und dabei insgesamt nicht mehr als ein Notenpunkt unter vier zur Anrechnung kommt (vgl. Art. 6.2.1 Prüfungsordnung). Dass das Ergebnis einer bestandenen Modul- prüfung ungültig werde, sobald und weil ein Kandidat die Modulprü- fung in diesem Fach wiederholt, lässt sich dem Wortlaut der Prüfungs- ordnung nicht entnehmen. Auch nach der systematischen oder teleologischen Auslegungsmetho- de ist kein Grund ersichtlich, warum dies so sein sollte. In herkömmli- chen Prüfungen werden am gleichen Prüfungstermin mehrere Fächer geprüft; könnte ein Kandidat nun nur die jeweils ungenügenden Fächer einzeln wiederholen, hätte er einen ungerechtfertigten Vorteil in den Prüfungsbedingungen gegenüber den übrigen Kandidaten, welche das gleiche Fach als eines unter mehreren am gleichen Tag ablegen müs- sen. Da das Anforderungsniveau auf diese Mehrfachbelastung durch mehrere Fächer ausgerichtet ist, hat der Grundsatz der Gleichbehand- lung der verschiedenen Kandidaten einen hohen Stellenwert. Aus die- sem Grund kann – vorbehalten besonderer Reglementsbestimmungen – bei herkömmlichen Prüfungen in der Regel nur die Prüfung als Gan- zes oder zumindest alle Fächer, die terminlich zusammen geprüft wur- den, gemeinsam wiederholt werden. Modulprüfungen unterscheiden sich von Prüfungsfächern in herkömmlichen Prüfungen indessen gera- de dadurch, dass das betreffende Modulfach für sich allein, ohne zwin- genden zeitlichen oder rechtlichen Zusammenhang mit anderen Prü- fungsfächern, geprüft wird. In rechtlicher Hinsicht hat das Ergebnis ei- ner Modulprüfung daher einen ähnlichen Stellenwert wie das Ergebnis einer ganzen Prüfung der herkömmlichen Art. Dass im vorliegenden Fall die Prüfungsordnung die Anfechtung nicht für jede Modulprüfung einzeln, sondern erst im Kontext des Zulas- sungsentscheides vorsieht, so dass das Ergebnis der Modulprüfung nicht selbständig in Rechtskraft erwachsen kann, ändert daran nichts. Auch dass die Anzahl der zulässigen Wiederholungen der Modulprü- fungen durch die Prüfungsordnung nicht beschränkt wird, ist in diesem Kontext nicht relevant. Seite 7B-607/2009 Der Auffassung der Vorinstanz und der Prüfungskommission, dass im Fall einer Wiederholung einer Modulprüfung nur die Ergebnisse der Wiederholung berücksichtigt werden könnten, auch wenn das Resultat des ersten Prüfungsversuchs besser war, kann daher nicht gefolgt werden. 4.2 Die Vorinstanz macht geltend, der Beschwerdeführer habe diese Rechtsauffassung, welche in einem Merkblatt der Prüfungskommission dargelegt worden sei, mit seiner Anmeldung akzeptiert. Gemäss der Prüfungsordnung anerkennt jeder Kandidat mit seiner An- meldung die Prüfungsordnung und die dazu gehörige Wegleitung (Art. 3.2.2 Prüfungsordnung). Das konkrete Anmeldeformular des Be- schwerdeführers ist nicht aktenkundig; insofern ist nicht belegt, ob die- ses darüber hinaus einen entsprechenden Passus enthielt, dass der Beschwerdeführer neben der Prüfungsordnung und Wegleitung auch die im Merkblatt der Prüfungskommission vertretene Rechtsauffassung akzeptiere. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Die massgeblichen Regeln sind in der Prüfungsordnung und allenfalls der dazugehörigen Wegleitung festgelegt, welche durch die zuständige Genehmigungsinstanz genehmigt wurden. Der Prüfungskommission fehlt grundsätzlich die Zuständigkeit, davon abweichende Regeln auf- zustellen, jedenfalls nicht zu Ungunsten der Kandidaten. Eine von der Systematik der Prüfungsordnung abweichende Rechtsauffassung der Prüfungskommission erlangt daher nicht dadurch Verbindlichkeit, dass die Kandidaten durch entsprechende Formulierungen auf dem Anmel- deformular gezwungen werden, sich dieser zu unterziehen. 4.3 Der von der Vorinstanz dargelegten Auffassung, im Rahmen des Zulassungsentscheids sei nur die jeweils zuletzt wiederholte Modul- prüfung zu berücksichtigen, kann daher nicht zugestimmt werden. Viel- mehr ergibt sich – wie dargelegt – aus der Prüfungsordnung, dass die Modulprüfung mit der jeweils höchsten Note innerhalb der letzten sechs Jahre zu berücksichtigen ist. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführer die ob- siegende Partei, so dass ihm keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine Verfahrenskos- ten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der vom Beschwerdeführer ge- leistete Kostenvorschuss von Fr. 1'100.– ist ihm zurückzuerstatten. Seite 8B-607/2009 6. Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Re- glements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Partei- entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige wei- tere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Der Beschwerde- führer ist im vorliegenden Verfahren anwaltlich vertreten. Soweit die Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt aufer- legt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Rechtsvertreterin des Be- schwerdeführers macht mit Kostennote vom 8. Mai 2009 eine Partei- entschädigung von Fr. 4'350.– geltend, basierend auf einem Aufwand von 14,5 Stunden zu Fr. 300.–. Entschädigungspflichtig ist indessen nur der notwendige Aufwand. Der geltend gemachte Aufwand von über 14 Stunden ist für einen derart einfachen Fall übertrieben hoch. Die sich objektiv stellenden Fragen gehören zum Basiswissen eines ver- fahrensrechtlich tätigen Juristen und lassen sich auf wenigen Seiten darstellen. Komplexe Sachverhaltsfragen, die umfangreiches Aktenstu- dium oder längere Konsultationen des Klienten erforderlich gemacht hätten, stellten sich objektiv nicht. Auch enthält die Honorarnote teil- weise reinen Kanzleiaufwand, der weder zum Anwaltstarif noch auch nur zusätzlich verrechnet werden darf. Zum geltend gemachten Stun- denansatz von Fr. 300.– (anscheinend inkl. MWST und Auslagen) kön- nen daher höchstens 7 Stunden anerkannt werden. Eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 2'100.– (inkl. MWST und Auslagen) er- scheint daher als angemessen. 7. Dieses Urteil kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig. Seite 9B-607/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Dezember 2008 wird aufgehoben und die Sache wird zur Weiter- führung des Verfahrens und zum materiellen Entscheid an die Vorins- tanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 1'100.– wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 2'100.– zu Lasten des Bundesamtes für Berufsbildung und Technologie zuge- sprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Beschwerdebeila- gen, Rückerstattungsformular) - die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben; Vorakten zurück) - die Erstinstanz (Einschreiben; Vorakten zurück) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Eva Schneeberger Michael Barnikol Versand: 22. September 2009 Seite 10