B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-648/2017 U r t e i l v o m 2 6 . S e p t e m b e r 2 0 1 7 Besetzung Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Michael Beusch, Richterin Annie Rochat Pauchard, Gerichtsschreiber Roger Gisclon. Parteien A._______ GmbH, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Postfach, 8036 Zürich, Vorinstanz. Gegenstand BVG; Zwangsanschluss. A-648/2017 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (fortan: Auffangeinrichtung bzw. Vorinstanz) die A._______ GmbH mit Verfügung vom 20. Januar 2017 un- ter Kostenfolge rückwirkend per 1. Februar 2015 zwangsweise ange- schlossen hat, dass die A._______ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) diese Ver- fügung mit Eingabe vom 25. Januar 2017 beim Bundesverwaltungsgericht angefochten hat, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, sofern keine Aus nahme nach Art. 32 VGG vorliegt, dass als Vorinstanzen die in Art. 33 VGG genannten Behörden gelten und vorinstanzliche Verfügungen im Bereich des Zwangsanschlusses an die Auffangeinrichtung vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind, dass das Bundesverw altungsgericht somit zur Behandlung der Be- schwerde zuständig ist, dass die Vorinstanz in Anwendung von Art. 58 VwVG ihren ursprünglichen Entscheid in Wiedererwägung ziehen kan n, was sie mit Verfügung vom 5. April 2017 getan hat, dass damit Dispositiv-Ziffer I der Verfügung vom 20. Januar 2017 betref- fend den Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung in einen vom 1. Feb- ruar 2015 bis 30. November 2016 befristeten Zwangsanschluss abgeän- dert wurde (Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 5. April 2017), während die Kosten gemäss Ziffer II des Dispositivs der Verfügung vom 20. Januar 2017 geschuldet blei ben (Dispositiv -Ziffer 2 der Verfügung vom 5. April 2017) und der Beschwerdeführerin gemäss Kostenreglement (zusätzlich) Kosten in Höhe von CHF 450.– für die Wiedererwägungsverfügung aufer- legt wurden (Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung vom 5. April 2017), dass die Beschwerdeinstanz die Behandlung der Beschwerde fortzusetzen hat, soweit diese durch die neue vorins tanzliche Verfügung nicht gegen- standslos geworden ist (Art. 58 Abs. 3 VwVG), dass die Beschwerdeführerin dem Gericht trotz wiederholter entsprechen- der Aufforderung nicht mitgeteilt hat, ob sie an der Beschwerde festhalten möchte, A-648/2017 Seite 3 dass dieses Stillschweigen nicht als Beschwerderückzug betrachtet wer - den kann (BGE 119 V 38 E. 1b mit weiteren Hinweisen), dass ein neuer, während eines hängigen Verfahrens erlassener Sachent- scheid den Streit nur insoweit beende t, als dem Begehren der beschwer- deführenden Person entsprochen wird (statt vieler BGE 113 V 237 E. 1a mit Hinweisen), dass der neue, während eines hängig en Verfahrens erlassene Sachent- scheid die angefochtene Verfügung (zumindest teilweise) ersetzt und des- halb durch die bereits erhobene Beschwerde gegen die ursprüngliche Ver- fügung stets als mit angefochten gilt (A NDREA PFLEIDERER in: Praxiskom- mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 58 Rz. 44 und 46 mit Hinweisen), dass somit sowohl die ursprüngliche Verfügung betreffend Zwan gsan- schluss vom 20. Januar 2017 – soweit sie durch die Wiedererwägungs - verfügung vom 5. April 2017 nicht ersetzt worden ist – als auch die Wieder- erwägungsverfügung Anfechtungsobjekt bilden (vgl. auch Urteil des BVGer C-6111/2010 vom 11. September 2014 E. 1.1.2 mit Hinweisen), dass die Beschwerde vor diesem Hintergrund betreffend den unbefristeten Zwangsanschluss ab 1. Dezember 2016 als durch Wiedererwägung ge- genstandslos geworden abzuschreiben ist, jedoch be treffend den vom 1. Februar 2015 bis 30. November 2016 befristeten Zwangsanschluss und betreffend die Kostenauflage in der ursprünglichen Verfügung sowie in der Wiederwägungsverfügung zu entscheiden ist, dass vorliegend unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin im zu beur- teilenden Zeitraum Arbeitnehmer beschäftigt hat, die i.S.v. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) obligatorisch zu ver- sichern sind, dass in casu ebenfalls unbestritten ist, dass eine Arbeitgeberin, die obliga- torisch zu versichernde Arbeitnehmer b eschäftigt, gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsor- geeinrichtung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen hat, dass die AHV-Ausgleichskasse gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber einer re gistrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind und Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 A-648/2017 Seite 4 BVG nicht nachkommen, auffordert, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG), dass die AHV-Ausgleichskasse den Arbeitgeber der Auffangeinrichtung rückwirkend zum Anschluss meldet, soweit der Arbeitgeber der Aufforde- rung der AHV -Ausgleichskasse nicht fristgemäss nachkommt (Art. 11 Abs. 6 BVG), dass die Vorinstanz grundsätzlich an die Lohn bescheinigungen der AHV- Ausgleichskasse gebunden ist und darauf abzustellen hat (vgl. zum Gan- zen statt vieler Urteile des BVGer A -4026/2016 vom 7. März 2017 E. 4.3; A-3851/2016 vom 31. Januar 2017 E. 2.2), dass die Auffangeinrichtung eine Vorsorgeeinrichtung bildet und verpflich- tet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrich- tung nicht nachkommen, rückwirkend anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst. a, Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG), dass die Auffangeinrichtung zur Erfüllung dieser Aufgabe gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG Verfügungen erlassen kann, dass es im Übrigen nicht an der Auffangeinrichtung liegt, Nachforschungen zu veranlassen, ob und gegebenenfalls mit welcher Vorsorgeeinrichtung bereits ein Anschlussvertrag bestehen könnte (Ur teil des BVGer A-2583/2016 vom 2. März 2017 E. 2.2.3 mit weiteren Hinweisen), dass die Auffangeinrichtung gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG dem säumigen Ar- beitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung stellt, dass der Arbeitgeber nach Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die ihr in Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen, dass die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreglement der Auffan- geinrichtung detailliert geregelt sind, dass sich dieses Reglement – soweit hier interessierend – als rechtskon- form erweist (vgl. insbesondere Urteil des BVGer A-181/2016 vom 1. No- vember 2016 E. 2.3), A-648/2017 Seite 5 dass es sich jedenfalls dann rechtfertigt, der Beschwerdeführerin die mit der vorinstanzlichen Zwangsanschlussverfügung vom 20. Januar 2017 verfügten Kosten sowie diejenigen für die Wiedererwägungsverfügung vom 5. April 2017 aufzuerlegen, wenn der Zwangsanschluss im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der Vorinstanz vom 20. Januar 2017 nach der damaligen Sach- und Rechtslage zu Recht angeordnet wurde (vgl. auch Urteil des BVGer A-6747/2016 vom 9. Mai 2017 E. 4), dass die Ausgleichskasse des Kantons (…) der Vorinstanz am 8. Novem- ber 2016 unter Beilage der Lohnbescheinigungen des Jahres 2015 mel- dete, die Beschwerdeführerin beschäftige Arbeitnehmer, die der obligatori- schen beruflichen Vorsorge unterstellt seien , und habe es trotz Mahnung unterlassen, ihr Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung zu be- legen, dass die Ausgleichskasse des Kantons (…) deshalb die Beschwerdeführe- rin der Auffangeinrichtung rückwirkend zum Anschluss meldete, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 15. No- vember 2016 aufforderte, bis zum 14. Januar 2017 nachzuweisen, dass ein Anschluss an die Auffangeinrichtung per 1. Februar 2015 nicht notwen- dig sei , ansonsten sie sie unter Kostenfolge in Anwendung von Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG zwangsweise anschliesse, dass die Auffangeinrichtung die Beschwerdeführerin mangels Vorliegens des geforderten Nachweises mit Verfügung vom 20. Januar 2017 unter Kostenfolge rückwirkend per 1. Februar 2015 zwangsweise angeschlossen hat, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwe rde an das Bundesverwal- tungsgericht vorgebracht hat, sie habe bereits den Anschluss an eine Vor- sorgeeinrichtung beantragt und sei dort verpflichtet per 1. Februar 2015 zu bezahlen, dass die besagte Vorsorgeeinrichtung der Auffangeinrichtung auf entspre- chende Anfrage hin per E-Mail vom 20. März 2017 mitteilen liess, dass die Beschwerdeführerin per 1. Dezember 2016 bei ihr angeschlossen sei, dass die Beschwerdeführerin weder einen Nachweis dafür erbracht hat noch behauptet, sie sei in der Zeit vom 1. Februar 2015 bis 30. November 2016 bei einer anderen Vorsorgeeinrichtun g als der Vorinstanz ange- schlossen gewesen, A-648/2017 Seite 6 dass vor diesem Hintergrund davon auszugehen ist, dass die Beschwer- deführerin vom 1. Februar 2015 bis 30. November 2016 keiner Vorsorge- einrichtung angeschlossen war und somit in diesem Zeitraum eine Versi- cherungslücke bestand, dass die Vorinstanz betreffend die Beschwerdeführerin dementsprechend zurecht wiedererwägungsweise einen vom 1. Februar 2015 bis 30. Novem- ber 2016 befristeten Zwangsanschluss verfügt hat, dass auch die ursprüngliche Verfügung betreffend Zwangsanschluss vom 20. Januar 2017 nach vorgängiger Androhung gestützt auf die Sach - und Rechtslage zum damaligen Zeitpunkt bundes rechtskonform ergangen ist und es sich unter diesen Umständen rechtfertigt, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Kosten für die Verfügung und Durchführung des Zwangsanschlusses sowie für die verfügte Wiedererwägung auferlegt hat (vgl. auch Urteil des BVGer A-2583/2016 vom 2. März 2017 E. 3.3 f.), dass die Beschwerde demnach abzuweisen ist, soweit sie nicht durch Wie- dererwägung gegenstandslos geworden ist, dass die Verfahrenskosten regelmässig der unterliegenden Partei auferlegt werden, wobei Vorinstanzen keine Verfahrenskosten auferlegt werden kön- nen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), dass somit ausgangsgemäss die Beschwerdeführerin die Verfahrenskos- ten vor Bundesverwaltungsgericht zu tragen h at, welche auf CHF 500.- festzusetzen sind (vgl. Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 des Regle - ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]), wobei der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 800. - für die Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden und ihr der Restbe- trag von CHF 300.- nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides zurück- zuerstatten ist, dass der Beschwerdeführerin angesichts ihres Unterliegens keine Partei- entschädigung zusteht (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). A-648/2017 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, sowe it sie nicht zufolge Wiedererwä- gung gegenstandslos geworden ist. 2. Die Verfahrenskosten von CHF 500.- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von CHF 800.- entnom- men. Der Restbetrag von CHF 300. - wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Jürg Steiger Roger Gisclon Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: