Feldeggweg 1 3003 Bern Tél. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT Berne, 30 juin 2025 Recommandation selon l’art. 14 de la loi sur la transparence concernant la procédure de médiation entre D.__ (demanderesse) et Secrétariat d’État à l’économie SECO I Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate : 1. Conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans ; RS 152.3), le demandeur d’accès (privé) a déposé, le 8 avril 2024 , une demande d’accès adressée au Secrétariat d’État à l’économie (SECO) formulée comme suit : 1) « La Suisse a-t-elle autorisé l’exportation de matériel de guerre à destination de l’Etat d’Israël depuis le 7 octobre 2023 ? a. Si oui, de quel matériel s’agissait-il ? b. A quelle date cette/ces autorisation(s) ont-elles été délivrées ? 2) La Suisse a-t-elle autorisé l’exportation de biens utilisables à des fins civiles et militaires (biens à « double usage » ; « dual use ») à destination de l’Etat d’Israël depuis le 7 octobre 2023 ? a. Si oui, de quel bien s’agissait-il ? b. A quelle date cette/ces autorisation(s) ont-elles été délivrées ? 3) Si ces exportations n’étaient pas soumises à autorisation. Je requiers respectueusement d’être renseigné si la Confédération est informée que de telles exportations ont eu lieu ? Je sollicite de plus respectueusement qu’il me so it adressée une copie des documents officiels suivants : - Une copie des autorisations, qui auraient été délivrées, respectivement des annonces d’expor- tations, qui auraient été adressées à la Suisse, en ce qui concerne l’exportation de matériel de guerre, respectivement, de biens utilisables à des fins civiles et militaires (biens à « double usage » ; « dual use ») à destination de l’Etat d’Israël depuis le 7 octobre 2023. - tout document officiel (note, avis de droit, prise de position), de quelque nature que ce soit, d’une autorité, examinant la conformité au droit – en particulier aux obligations internationales 2/7 de la Suisse en matière de droit humanitaire et d e protection des droits fondamentaux, des exportations précitées. » 2. Le 10 avril 2024, le SECO a rendu le demandeur d’accès attentif au fait que les documents requis contenaient des données personnelles et qu’il allait procéder à la consultation des entreprises concernées, ce qui pourrait prendre un certain temps. 3. Le 22 avril 2024, le SECO a informé le demandeur d’accès que le délai de traitement de la de- mande d’accès devait être prolongé en raison du nombre d’entreprises à consulter. Il lui a toutefois déjà fourni des informations complémentaires et lui communiqué ce qui suit : - « Depuis le 7 octobre 2023, aucune autori sation n’a été délivrée dans le cadre de la loi sur le matériel de guerre (LFMG ; RS 514.51) pour du matériel de guerre à destination d’Israël. - Depuis le 7 octobre 2023 et jusqu’au 17 avril 2024, le nombre suivant d’autorisation à destina- tion d’Israël a été délivré dans le cadre de la loi sur le contrôle des biens (LCB ; RS 946.202) : Pour des biens utilisables à des fins civiles et militaires (dual-use) mentionnés à l’annexe 2 de l’ordonnance sur le contrôle des biens (OCB ; RS 946.202.1) : 20 permis d’exportation ont été accordés à 17 entreprises suisses. Pour des biens militaires spécifiques mentionnés à l’annexe 3 OCB : 21 permis d’exportation ont été accordés à 4 entreprises suisses : Ces permis ont été délivrés selon les critères de la législation sur le contrôle des biens. » Le SECO a encore indiqué au demandeur d’accès que le nombre total d’entreprises devant être entendues se montait à 21 et qu’il n’existait pas de document examinant la conformité au droit , car les demandes d’exportation étaient évaluées conformément à la législation applicable en la matière. Il a finalement rendu le demandeur d’accès attentif au fait qu’il publiait chaque trimestre sur son site internet les autorisations accordées et les demandes refusées. 1 Il lui a fourni un ta- bleau correspondant pour la période demandée. Enfin, compte tenu des consultations à mener, le SECO a invité le demandeur à confirmer s’il maintenait sa demande d'accès. 4. Le 2 mai 2024, le demandeur d’accès a remercié le SECO pour les informations transmises et l’a informé du maintien de sa demande d’accès pour les biens utilisables à des fins civiles et militaires (dual-use) mentionnés à l’annexe 2 de l’OCB et pour les biens militaires spécifiques mentionnés à l’annexe 3 OCB, pour la période allant du 7 octobre 2023 jusqu’à la réception de la demande d’accès par l’autorité. 5. Par courrier du 10 mai 2024, le SECO a consulté l’entreprise concernée, en application de l’art. 11 al. 1 LTrans, lui a communiqué qu’il envisageait d’accorder l’accès aux informations demandées et lui a imparti un délai de 10 jours pour prendre position. Le SECO a attiré l’attention de l’entre- prise concernée sur le fait que les noms des partenaires commerciaux concernés ainsi que les détails sur les quantités autorisées et la description des biens ne figuraient pas dans les statis- tiques publiées jusqu’à présent sur le site web du SECO. 6. Le 14 mai 2024, l’entreprise concernée a répondu en anglais au SECO et s’est opposée à la communication des informations relatives aux contrats ainsi qu’à la valeur des marchandises pour lesquelles des autorisations d’exportation ont été délivrées. Elle a notamment estimé que la divul- gation des informations demandées risquait de porter atteinte à ses contrats actuels et futurs , si ses cocontractants ne donnaient pas leur consentement préalable. L’entreprise a également men- tionné que les données relatives à la valeur des biens exportés ne devaient pas être dévoilée s, car cela pourrait engendrer un désavantage concurrentiel et une distorsion de la concurrence. 7. Par courrier du 7 juin 2024, le SECO a transmis à l’entreprise concernée sa pris e de position, conformément à l’art. 11 al. 2 LTrans . Il ressort de cette dernière que les arguments amenés par l’entreprise en faveur de la non-publication étaient insuffisants, au regard de la jurisprudence, pour refuser l’accès en application de l’art. 7 al. 1 let. g ou 7 al. 2 LTrans . Pour ce motif, le SECO a indiqué qu’il persistait à envisager d’accorder l’accès. Il a finalement rendu l’entreprise concernée attentive au fait qu’elle avait la possibilité de déposer une demande en médiation auprès du Pré- posé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé). 1 SECO - Secrétariat d'Etat à l'économie > Economie extérieure et Coopération économique > Relations économiques > Contrôles à l'expor tation et sanctions > Contrôle à l’exportation des biens industriels > Statistique . 3/7 8. Le 18 juin 2024, l’entreprise consultée a répondu au SECO et lui a indiqué qu’elle ne s’opposait pas à la communication des autorisations d’exportation. Elle a toutefois requis que la valeur de la marchandise exportée soit caviardée puisqu’il s’agit d’une information commerciale qui, si elle devait être dévoilée, risquerait de compromettre des contrats actuels ou de futures collaborations. Selon cette entreprise, cela pourrait peut-être même mettre un terme à certains contrats existants. 9. Le 20 juin 2024, le SECO a informé une nouvelle fois l’entreprise concernée qu’elle devait s’adres- ser au Préposé si elle souhaitait maintenir son opposition, afin qu’une procédure de médiation soit ouverte. 10. Par courrier du 21 juin 2024, l’entreprise concernée (ci-après : demanderesse) a déposé une de- mande en médiation, en anglais, en application de l’art. 13 al. 1 let. c LTrans auprès du Préposé. Dans cette dernière, la demanderesse a répété le contenu de son courrier du 18 juin 2024 (voir ch. 8). Elle a également joint à sa demande en médiation une copie du document demandé avec sa proposition de caviardage, à savoir la valeur en CHF du bien exporté. 11. Le 26 juin 2024, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation et a demandé à la demanderesse de choisir une langue de procédure parmi les langues officielles suisses. 12. Le 4 juillet 2024, la demanderesse a informé le Préposé qu’elle souhaitait poursuivre la procédure en français. 13. Par courriel du 11 juillet 2024, le Préposé a informé le SECO du dépôt de la demande en médiation et lui a imparti un délai de 20 jours pour lui transmettre les documents concernés ainsi qu’une prise de position complémentaire. 14. Par courrier du 12 juillet 2024, le SECO a accordé au demandeur d’accès un accès complet aux 36 autorisations d’exportations relatives aux 17 entreprises qui ne s’étaient pas opposées à la publication et qui n’avaient dès lors pas déposé de demande en médiation auprès du Préposé dans le délai prévu par l’art. 13 al. 2 LTrans . Le SECO a ajouté que pour les quatre entreprises qui s’étaient opposées à la divulgation et qui avaient déposé une demande en médiation, les cinq autorisations concernées ne pouvaient, pour l’instant, pas être remises au demandeur d’accès. 15. Le 15 juillet 2024, le SECO a transmis au Préposé les documents concernés ainsi qu’une prise de position complémentaire. 16. Le 5 septembre 2024, le Préposé a informé la demanderesse qu’une procédure de médiation avait été ouverte et qu’elle se déroulerait par écrit. Dans ce cadre, il lui a donné la possibilité de lui remettre une prise de position jusqu’au 23 septembre 2024. La demanderesse n’a cependant pas fait usage de cette possibilité. 17. Par courriel du 10 septembre 2024, le Préposé a informé le SECO que la procédure de médiation se déroulerait par écrit et lui a donné un délai au 23 septembre 2024 pour lui remettr e une éven- tuelle prise de position complémentaire. 18. Le 11 septembre 2024, le SECO a remis une prise de position dans laquelle il rappelait ses posi- tions passées. 19. Les allégations de la demanderesse et du SECO ainsi que les documents déposés sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après. II Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit : A Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans 20. La demanderesse a été consultée conformément à l’art. 11 al. 1 LTrans. En qualité de tiers con- cernée, elle a pris part à la procédure préliminaire de demande d’accès et ainsi, est légitimé e à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. c LTrans). Celle- ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans). 21. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéres- sés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les 4/7 modalités2. Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appré- ciation du cas d’espèce. B Considérants matériels 22. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Or- donnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. 3 23. L’objet de la présente procédure de médiation porte sur les éléments de l’autorisation d’exporta- tion que la demanderesse souhaite caviarder, à savoir la valeur en francs de la marchandise exportée (cf. ch. 8 et 10). 24. La demanderesse s’est opposée à l’accès car la valeur spécifiée dans l’autorisation se rapporte à des conditions contractuelles qui ont une importance significative et concurrentielle pour elle. Sa divulgation pourrait nuire au contrat actuel ainsi qu’à de potentielles futures collaborations avec le client. Dans le pire des cas, cela pourrait, selon elle, conduire à la résiliation du contrat existant. 25. D’après le SECO, les arguments amenés par la demanderesse sont insuffisants d’une part, au regard des exigences posées par la jurisprudence et , d’autre part, au regard de la pratique du Préposé, pour pouvoir faire valoir l’exception de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans. Il rappelle en outre que, sur les 21 entreprises consultées sur la base de la demande d’accès, 17 ont renoncé à déposer une demande en médiation et ne se sont donc pas opposées à la publication des autorisations les concernant. 26. En vertu du principe de la transparence ancré à l’art. 6 LTrans, il existe une présomption légale réfragable en faveur du libre accès aux documents officiels. 4 L’autorité saisie de la demande doit donner accès aux documents officiels ou fournir les renseignements demandés sur leur contenu, à moins qu’elle ne puisse prouver qu’une exception au sens de l’art. 7 al. 1 LTrans est réa lisée, qu’il s’agit d’un cas particulier de l’art. 8 LTrans ou que la sphère privée ou des données person- nelles (art. 7 al. 2 LTrans en relation avec l’art. 9 LTrans) doivent être protégées. L’autorité com- pétente, ou, s’il s’agit d’un intérêt privé, l’entreprise consultée, porte le fardeau de la preuve relatif au renversement de la présomption du libre accès aux documents officiels. Si elle ne parvient pas à le renverser, l’accès doit en principe être accordé. 5 27. Pour reconnaître la réalisation d’une ou plusieurs dispositions de l’art. 7 al. 1 LTrans, deux condi- tions préalables doivent être cumulativement remplies . D’une part, la divulgation doit porter gra- vement atteinte à l'intérêt invoqué par l'autorité ; une simple conséquence mineure ou désagréable n'est pas considérée comme une atteinte. D’autre part, il doit exister un risque sérieux que l’at- teinte se produise. Si un tel risque est uniquement envisageable ou vaguement probable, l’accès n’ose pas être refusé. Le mécanisme de protection des intérêts au maintien du secret ancré dans la loi sur la transparence, conformément à l'art. 7 al. 1 LTrans, repose uniquement sur l'existence ou l'absence d'un risque de dommage. Toutefois, un risque abstrait de menace des intérêts en jeu n’est pas suffisant. La doctrine exige que la menace d’atteinte résultant de la divulgation soit d’une certaine importance et qu’il existe un risque sérieux qu’elle se produise. Cette condition doit être considérée comme remplie lorsque, selon le cours ordinaire des choses, il y une grande pro- babilité que le dommage se produise. D’après le message relatif à la loi sur la transparence, il suffit qu’il existe une certaine vraisemblance que l’accès à un document officiel porte atteinte à l’un des intérêts énumérés à l’art. 7 LTrans. Selon le Tribunal fédéral, l’atteinte à l’intérêt privé ou public, en raison de l’accès accordé aux documents demandés, doit paraître vraisemblable. Toute conséquence mineure ou désagréable ne suffit pas pour être considérée comme une atteinte. 6 En présence d'un motif d'exception au sens de l'art. 7, al. 1, LTrans, l'accès ne peut pas être 2 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865. 3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (eds.), Stämpflis Handkommentar zum BG Ö, Berne 2008 (cité: Handkommentar zum BGÖ), n°8 ad art. 13. 4 ATF 142 II 340, consid. 2.2. 5 Arrêts du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2 avec références ; A-6003/2019 du 18 novembre 2020, consid. 2.1. 6 ATF 133 II 209, consid. 2.3.3; concernant le risque de dommage voir : C OTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 N 4; ATF 142 II 324, consid. 3.4 et FF 2003 1848. 5/7 refusé sans autre. Il convient plutôt d'examiner au cas par cas si, le cas échéant, en application du principe de proportionnalité (voir art. 5 al. 2 Cst 7.), un accès limité peut être envisagé, par exemple en anonymisant, en caviardant, en publiant partiellement ou en différant la publication. 8 28. En application de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, l’accès peut être limité, différé ou refusé lorsqu’il risque de révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication. Le terme « secret d’affaires » n’est pas légalement défini. D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, est considéré comme secret d’affaires, toute information qui a un lien avec l’entreprise concernée, qui est relativement inconnue, c’est-à-dire qui n’est ni notoire ni facilement accessible au public, que le détenteur du secret ne veut pas divulguer (intérêt subjectif) et pour laquelle il existe un intérêt fondé au maintien du secret (intérêt objectif). 9 29. Toutefois, toutes les informations commerciales ne sont pas couvertes par la notion de secret, mais uniquement les données essentielles dont la connaissance par la concurrence entraînerait des distorsions du marché et conduirait à ce qu’un avantage concurrentiel soit retiré à l’entreprise concernée ou à un désavantage concurrentiel et donc un dommage. L’objet du secret d’affaires doit concerner des informations commerciales pertinentes. Il peut s’agir, en particulier, d’informa- tions relatives aux sources d’achat et d’approvisionnement, à l’organisation de l’entreprise, au calcul des prix, aux stratégies commerciales, aux business plans et aux listes des clients et des relations en découlant, et qui ont un caractère commercial ou d’exploitation. Le critèr e décisif est de déterminer si cette information pourrait avoir des effets sur le résultat d'exploitation ou, en d'autres termes, si cette information aura un impact sur la compétitivité de l'entreprise, si elle est rendue accessible à des tiers. Une mise en danger abstraite est insuffisante. 10 La violation du secret d'affaires par la publication des documents concernés doit présenter une certaine vraisem- blance, une menace qui serait seulement envisageable ou possible ne suffit pas. Une consé- quence mineure ou simplement désagréable engendrée par l’accès aux documents officiels ne saurait constituer une atteinte, comme par exemple du travail supplémentaire ou une attention particulière du public. La menace d'atteinte doit être grave et sérieuse. 11 On ne peut pas parler d'un intérêt légitime au maintien du secret lorsque les intérêts privés sont en contradiction avec l'ordre juridique.12 30. La charge de la preuve concernant l'existence d'un secret d'affaires revient à l'autorité compé- tente, ou plus précisément au maître du secret, à savoir le tiers consulté. Le secret d'affaires étant un intérêt privé, le détenteur du secret doit toujours indiquer concrètement et en détail à l'autorité, en quoi il s'agit d'informations devant être couvertes par le secret. L'autorit é compétente pour le traitement de la demande d'accès doit vérifier dans chaque cas concret, si les secrets mentionnés par le détenteur du secret existent, un simple renvoi général au secret d'affaires par l'entreprise ne suffisant pas. L'autorité ne peut pas non plus se contenter de reprendre la position de l'entre- prise, au contraire, elle doit évaluer de manière indépendante s'il existe un intérêt légitime à la protection des informations commerciales. 13 Si l'autorité, respectivement le tiers concerné, ne par- vient pas à amener la preuve de l'existence d'un secret d'affaires, l'accès doit en principe être accordé. Finalement, si une limitation paraît justifiée, l'autorité doit choisir, en application du prin- cipe de la proportionnalité, la variante la moins incisive et qui porte le moins possible atteinte au principe de la transparence. 14 31. La demanderesse s’est opposée uniquement à la divulgation de la valeur en francs de la mar- chandise exportée (cf. ch. 8 et 10). D’après la jurisprudence, l es informations relatives au calcul des prix sont considérées comme des informations pertinentes sur le plan commercial. Il s’agit d’éléments permettant de déterminer comment l’entreprise fixe ces prix. Le prix unique, négocié 7 Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst. ; RS 101). 8 Arrêt du TAF A-2565/2020 du 18 janvier 2022, consid. 3.4. 9 Arrêt du TF 1C_665/2017 du 16 janvier 2019, consid. 3.3. 10 Arrêt du TF 1C_665//2017 du 16 janvier 2019, consid. 3.3 ; Arrêt du TAF A -3367/2017 du 3 avril 2018, consid. 7.4. 11 Arrêt du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2. 12 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2ème éd., Münich 2016, § 6 N 96 ss. 13 Arrêt du TAF A-6/2015 du 26 juillet 2017, consid. 4.5.1.2. 14 Arrêt du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2. 6/7 dans un cas spécifique , ne relève en revanche pas du calcul du prix. Il est le résultat d’une libre négociation entre l’acheteur et le vendeur. 15 L’entreprise n’a pas démontré de quelle manière la divulgation de la valeur d’un seul contrat aurait un impact sur sa compétitivité. En effet, l’exécution de ce contrat a déjà eu lieu et ce prix pourra être renégocié. L’entreprise tirerait au contraire un avantage concurrentiel étant donné que la majorité des autres entreprises exportatrices ne s’étant pas opposées à la divulgation de leurs données , ces dernières sont déjà accessibles à tout un chacun. La demanderesse a argumenté de manière globale et n'a pas démontré avec le degré de motivation suffisant requis par la jurisprudence l'existenc e d'un intérêt objectif au maintien du se- cret ou l'existence d'un risque sérieux de dommage. Par conséquent, le Préposé constate que les conditions de l'art. 7 al. 1 let. g LTrans ne sont pas réalisées. 32. La demanderesse et le SECO, qui porte tous deux le f ardeau de la preuve, n’ayant pas invoqué d’autres intérêts privés que l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, il convient de conclure que l’accès doit être accordé. 33. Finalement, le Préposé souligne que, dans le cadre d’une éventuelle procédure de décision fai- sant suite à la recommandation, la demanderesse est libre de faire valoir l'applicabilité de l'excep- tion prévue à l'art. 7 al. 1 let. g LTrans ou d'autres exceptions en démontrant la réalisation de leurs conditions respectives avec le degré de motivation suffisant requis par la jurisprudence. Dispositif à la page suivante 15 TSCHERRIG, in: Sui generis 2019, Preise als Geschäftsgeheimnisse nach den Öffentlichkeitsgesetz, p. 225. 7/7 III Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit : 34. Le Secrétariat d’État à l’économie maintient sa position et accorde l’accès à l’autorisation d’expor- tation de la demanderesse. 35. Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, la demanderesse peut requérir que le Secrétariat d’État à l’économie rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) si elle n’est pas d’accord avec la recommandation (art. 15 al. 1 LTrans). 36. Le Secrétariat d’État à l’économie rend une décision selon l’art. 5 PA s’il refuse d’octroyer l’accès conformément à la recommandation (art. 15 al. 2 LTrans). 37. Le Secrétariat d’État à l’économie rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation ou de la requête de décision (art. 15 al. 3 LTrans). 38. La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux participants à la procédure de médiation, le nom de la demanderesse ainsi que celui du demandeur d’accès sont anonymisés (art. 13 al. 3 OTrans). 39. La recommandation est notifiée à : Recommandé (R) avec avis de réception D.__ (version partiellement anonymisée) [Demanderesse] Recommandé (R) avec avis de réception Secrétariat d’État à l’économie SECO 3003 Berne 40. Une copie de la recommandation est adressée à : Recommandé (R) avec avis de réception X.__ (version partiellement anonymisée) [Demandeur d’accès] Astrid Schwegler Cheffe suppléante Domaine de direction Principe de la transparence Mélissa Beutler Juriste Domaine de direction Principe de la transparence