- 1/12- R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1619/02/2/AVS ATAS/471/2004 ARRÊT DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES du mardi 15 juin 2004 2 ème Chambre Caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes - FER-CIAM, rue de Saint-Jean 98¨ à Genève, demanderesse Contre Monsieur E__________, (ancien organe de la société X__________ SERVICE SA, faillie), défendeur et Monsieur M__________, appelé en cause Siégeant : Mme Isabelle Dubois, Présidente, Mme Doris WANGELER et Karine STECK, juges. - 2/12- EN FAIT 1. La société X__________ SERVICES SA a été fondée à Genève le juin 1997 et inscrite au registre du commerce. Elle avait pour but la location de limousines avec ou sans chauffeur et d’autres véhicules, une activité dans le domaine de la protection et de la sécurité, l’acquisition et l’exploitation de brevets, l’importation, l’exportation et le commerce de produits, en particulier dans le domaine agro-alimentaire. Monsieur E__________ (ci-après le défendeur) en a été l'administrateur-secrétaire, de sa création jusqu’en octobre 2000, avec signature individuelle. 2. La société était affiliée auprès de la caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes - FER CIAM (ci-après la Caisse), pour son personnel salarié, dès le mois de janvier 1998. 3. La société a eu du retard dans le paiement des cotisations dès le début de son activité. L’attestation des salaires 1998 n’a été remise à la Caisse qu’en avril 1999, après rappels. Des poursuites ont été entamées pour les cotisations d’octobre à décembre 1999, janvier à mars 2000 et juillet à décembre 2000, ainsi que les cotisations dues pour 2001. Deux plans de paiements, sollicités par la société en janvier 2000 et novembre 2000, ont été accordés par la Caisse mais annulés faute d’avoir été respectés. 4. En date du 13 décembre 2001, la Caisse a reçu deux actes de défaut de biens, établis respectivement les 21 et 28 novembre 2001. 5. Par décision du 8 octobre 2002, la Caisse a notifié au défendeur, en sa qualité d'ancien organe de la société, la réparation d'un dommage se montant à 5'092 fr. 35, dus à titre de cotisations AVS-AI-APG-AC-AF non payées, pour la période d'octobre 1999 à mars 2000 et juillet à septembre 2000. 6. Le défendeur a fait opposition oralement auprès de la Caisse, le 15 novembre 2002. Il indique n’avoir plus rien à faire avec la société, et avoir dû démissionner en raison du fait que M. M__________, administrateur-directeur, lui cachait tout y compris les comptes de la société. 7. La Caisse a rendu également une décision en réparation du dommage à l’encontre de Monsieur M__________, qui n’a pas fait opposition. 8. Par acte du 13 décembre 2002, la Caisse a ouvert action contre le défendeur auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants alors compétente, et a sollicité la mainlevée de l'opposition. Elle base son argumentation sur l’art. 52 LAVS et sur la jurisprudence fédérale, et constate que le défendeur, qui, en tant qu’organe, avait un devoir de surveillance, ne l’a pas exercé. Il devait se renseigner régulièrement, vérifier les comptes, et s’il a conservé son mandat malgré l’impossibilité d’exercer son mandat, il a commis à tout le mois une négligence grave. - 3/12- 9. Le défendeur n’a pas répondu à la demande, malgré le délai qui lui avait été accordé pour ce faire à la fin du mois de janvier 2003. 10. La cause a été transmise d’office au Tribunal de céans avec effet au 1 er août 2003. 11. Par écritures du 15 septembre 2003, la Caisse persiste dans ses conclusions, en précisant le montant du dommage, soit 4'641 fr. 65, frais et intérêts moratoires compris. 12. Le Tribunal a procédé à la convocation des parties. Le défendeur, bien que dûment convoqué, ne s’est présenté ni à la première audience du 26 avril 2004, ni à la seconde fixée au 25 mai 2004. La Caisse a confirmé, sur demande, que le montant dû par le défendeur à titre de cotisations AF se montait à 270 fr., et à titre de cotisations AVS-AI- APG-AC à 3'737 fr. 75. 13. Par pli du 7 juin le Tribunal a informé M. M__________ de ce qu’il avait la qualité d’appelé en cause, et lui a remis les procès-verbaux et écritures relatifs à la procédure. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1 . a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1 er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r LOJ). Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -. b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux motifs suivants : - elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295 ; Knapp, Précis de droit administratif, 4 ème édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.). - 4/12- - l'autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction. - une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1 er août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus. c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst GE de la loi l’instituant. Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales - LPGA-, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois a créé le TCAS. - 5/12- Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit ». La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété « un tribunal » comme signifiant « un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé. Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil – MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à remplacer les autres autorités – Conseil d’Etat, commissions de recours, etc… qui avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition particulière (composition paritaire, experts…). Selon le Mémorial du Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de - 6/12- juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se répartiront les compétences ». Dès le 1 er janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit commun (art. 56 A LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale, le TCAS en l’occurrence. Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur. Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est conforme à la Constitution genevoise. L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux assesseurs. 2. Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique notamment sur les contestations en - 7/12- matière d'AVS (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) est entrée vigueur le 1 er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'article 52 de la loi fédérale sur l’assurance- vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS – RS 831.10). Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'article 52 LAVS et les articles 81 et 82 du Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS – RS 831.101) ont été abrogés. Le cas d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de faits postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b; cf. également dispositions transitoires, article 82, alinéa 1 LPGA). 4. Aux termes de l’article 82, alinéa 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 = RCC 1987, p. 607, ATF 112 V 8, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS). Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b; 113 V 181, consid. 2; 112 V 8, consid. 4d, 158; 108 V 52, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est - 8/12- donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (cf. Fritsche : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de la créance de la Caisse. En cas d’établissement d’actes de défaut de biens définitifs, le délai part de leur réception (cf. ATF du 12.11.87 ; ATF du 21.01.92 ; SJ 1996 p. 329). Il peut arriver en effet qu'un acte de défaut de biens définitif après saisie soit délivré sans réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens définitif lorsqu'il indique que les biens saisissables font entièrement défaut (art. 115 al. 1 en relation avec l'art. 149 LP; ATF. 113 V 258 consid. 3c; RCC 1988 p. 137 ; Gilliéron , op.cit. p. 179, 224). Tel est le cas en l’espèce. Après plusieurs sommations, la demanderesse s'est vu contrainte de notifier plusieurs commandement de payer à la société. Ceux-ci ont abouti à deux procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens, établis respectivement les 21 et 28 novembre 2001, et reçus par la caisse en date du 13 décembre 2001. Dès lors, en notifiant sa demande en réparation du dommage en date du 8 octobre 2002, la Caisse a agi dans le délai d'une année imparti à l'article 82 al. 1 RAVS. Elle a également respecté le délai de cinq ans à compter du fait dommageable (cf. RCC 1991 p. 136 consid. 2c ; Nussbaumer , Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’article 52 LAVS, in RCC 1991 p. 405). Par ailleurs, le défendeur a formé opposition dans les 30 jours, conformément à l'article 81 alinéa 2 RAVS, et la Caisse a saisi la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants, alors compétente, dans le délai légal de 30 jours à compter de cette opposition, conformément à l'article 81 al. 3 RAVS. 5. Aux termes de l'article 52 de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS - RS 831.10), l'employeur doit couvrir le dommage qu'il a causé en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de rappeler que l'article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989 p. 117). En l'espèce, le dommage consiste dans le solde des cotisations AVS-AI-APG-AC dues pour octobre à décembre 1999, janvier à mars 2000, juillet à décembre 2000, - 9/12- ainsi que les cotisations dues pour 2001, auxquelles s’ajoutent les frais de poursuite et les intérêts moratoires. Les cotisations AF font l’objet d’une procédure séparée, inscrite sous n° A/1620/02/2/AF. L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 180 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, page 646, consid. 3a). 6. Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, page 101). a. Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand - 10/12- la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. Nos 7004 ss des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.). Dans le cas d'espèce, il résulte de l’extrait du Registre du commerce que le défendeur était inscrit en qualité d'administrateur-secrétaire de la société, au bénéfice d'une signature individuelle, dès le mois de juin 1997 et jusqu'au mois d’octobre 2000. Le défendeur était ainsi indiscutablement organe de la société (art. 754 al. 1 CO). b. De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972 p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b). Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972 p. 690; RCC 1978 p. 261). c. En l’espèce, le défendeur n’a fait valoir aucun argument susceptible de le disculper malgré le délai qui lui avait été accordé pour ce faire, et n’a pas déféré aux convocations du Tribunal. C’est le lieu de relever que dans le domaine des assurances sociales, quand bien même la procédure est régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références). En effet, si le - 11/12- principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas pour autant du fardeau de la preuve, en ce sens qu'en cas d'absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l'état de fait non prouvé (Arrêt du TFA 20 novembre 2002 dans la cause I 294/02). S’agissant, en outre, des arguments que le défendeur avait fait valoir dans le cadre de son opposition orale, ils ne permettraient aucunement de le disculper, même s’ils étaient établis. En effet, le membre exclu de la gestion, tenu à l’écart, reste tenu de surveiller les personnes responsables de la gestion jusqu’à ce qu’il soit relevé de ses fonctions, et doit se faire renseigner régulièrement. S’accommoder, par passivité, du non-paiement des cotisations est constitutif d’une négligence grave (RCC 1989 p. 114). De même constitue une faute grave le fait d’accepter et de conserver un mandat d’administrateur sans exercer les pouvoirs et devoirs qui sont attachés à cette charge (ATFA du 7.04.93, cause C.B., D.D.). Vu ce qui précède, la demande de mainlevée de l’opposition sera admise à concurrence de 3'737 fr. 75. * * * - 12/12- PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Reçoit la requête en mainlevée. Au fond : 2. Lève l’opposition formée par le défendeur à concurrence du montant de 3'737 fr. 75. 3. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il devra déclarer irrecevable . Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). Le greffier: Pierre Ries La présidente : Isabelle Dubois Copie conforme du présent arrêt a été notifiée aux parties, ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales