<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VK.2022.00006</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=224346&amp;W10_KEY=13045524&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VK.2022.00006</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Zwischenentscheid vom 16.09.2024</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">3. Abteilung/3. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Ãbriges Verwaltungsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Glasfaseranschluss.</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>[Klage auf Senkung der Aufschaltgebühr und der monatlich wiederkehrenden Gebühr für den Layer-1-Zugang zum Stadtzürcher Glasfasernetz.] Das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem ewz bzw. der Stadt Zürich betreffend Zugang zum städtischen Glasfasernetz ("ewz.zürinet") ist öffentlich-rechtlicher Natur (E. 1.1); das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der klägerischen Begehren auf Anpassung der Konditionen für das Vorleistungsprodukt ewz.FLL zuständig (E. 1.2 f.). Anforderungen an die Bestimmtheit verwaltungsrechtlicher Leistungsklagen (E. 1.4.1). Eintreten auf die klägerischen Begehren betreffend Senkung der monatlich wiederkehrenden Gebühr für ewz.FLL auf Fr. ..., Senkung der einmaligen Aufschaltgebühr auf Fr. .... sowie betreffend Verpflichtung zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots (E. 1.4.2 und 1.5). Nichteintreten auf die klägerischen Eventualbegehren betreffend Senkung der Gebühren "auf einen vom Gericht festzulegenden Betrag" bzw. "in Übereinstimmung mit dem Leistungsauftrag [...] und den Erwägungen des Preisüberwachers [...] auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales Niveau" (E. 1.4.3). Nichteintreten auf das zusätzliche Feststellungsbegehren betreffend die Rechtswidrigkeit und Unangemessenheit der derzeitigen Gebühren (E. 1.4.4). Die Klägerin ist befugt, von der Beklagten auf dem Klageweg die Ausübung einseitiger öffentlich-rechtlicher Vertragsgestaltungsrechte in Übereinstimmung mit dem objektiven Recht einzufordern (E. 2). Die vom ewz derzeit verlangte monatlich wiederkehrende Gebühr für einen Layer-1-Zugang verstösst nicht gegen das Erfordernis der Marktüblichkeit im Sinn von Ziff. 5 Abs. 2 des städtischen Leistungsauftrags (E. 3.1). Aufgrund des unterschiedlichen Leistungsumfangs und der unterschiedlichen Natur von Layer-1- und Layer-2-Zugängen lässt sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten kein Anspruch auf ein bestimmtes arithmetisches Verhältnis zwischen den monatlich wiederkehrenden Gebühren für diese beiden Vorleistungsprodukte ableiten (E. 3.2.1-3.2.6). Selbst wenn die monatlich wiederkehrenden Gebühren für diese Produkte zur Wahrung der Konkurrentengleichbehandlung in einem genau bestimmbaren Verhältnis stehen müssten, ist das von der Klägerin postulierte ungewichtete Mittel der monatlich wiederkehrenden Gebühren für sämtliche Layer-2-Bandbreitenprofile kein taugliches Kriterium für dessen Ermittlung (E. 3.2.7). Hinsichtlich der alternativen Berechnungsweise anhand eines Vergleichs der Produktionskosten sind die Vorbringen der Klägerin weder hinreichend substanziiert noch enthalten sie taugliche Beweisanträge, angesichts derer sich weitere Beweiserhebungen rechtfertigen würden (E. 3.2.8). Keine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten infolge überhöhter monatlicher Gebühren für Layer-1-Zugänge; Abweisung des Begehrens auf Senkung der monatlich wiederkehrenden Gebühr für das Produkt ewz.FLL (E. 3.3). direkte Vergleichbarkeit der Leistungen, die durch die einmalige Aufschaltgebühr für Layer-1- und Layer-2-Zugänge abgegolten werden (E. 4.6). Die höhere Aufschaltgebühr für Layer-1-Zugänge rechtfertigt sich aufgrund der im Regelfall unbestrittenermassen höheren Anbindungskosten der Beklagten (E. 4.7-4.9). Kein Anspruch der Klägerin auf Senkung der Aufschaltgebühr für Layer-1-Zugänge (E. 4.10). Pflicht der Beklagten zur Gleichbehandlung von Layer-1- und Layer-2-Bezügern hinsichtlich der Offerierung von von "Try and Buy"-Angeboten (E. 5). Teilweise Gutheissung soweit Eintreten. Verpflichtung der Beklagten zur Offerierung eines "Try and Buy"-Angebot für das Vorleistungsprodukt ewz.FLL zu analogen Bedingungen wie für das Produkt ewz.FCS. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANBINDUNG">ANBINDUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃQUIVALENZPRINZIP">ÃQUIVALENZPRINZIP</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUFSCHALTGEBÃHR">AUFSCHALTGEBÃHR</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BESTIMMTHEIT">BESTIMMTHEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEZIFFERUNGSPFLICHT">BEZIFFERUNGSPFLICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BITSTROMZUGANG">BITSTROMZUGANG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BREITBANDINTERNET">BREITBANDINTERNET</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FERNMELDEDIENSTANBIETER">FERNMELDEDIENSTANBIETER</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FUNKTIONSTHEORIE">FUNKTIONSTHEORIE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLASFASERNETZ">GLASFASERNETZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GRUNDVERSORGUNG">GRUNDVERSORGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: INTERESSENTHEORIE">INTERESSENTHEORIE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: INTERNET">INTERNET</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: IRU-VERTRAG">IRU-VERTRAG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KAUSALABGABE">KAUSALABGABE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KONKURRENTENGLEICHBEHANDLUNG">KONKURRENTENGLEICHBEHANDLUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KONKURRENTENVERHÃLTNIS">KONKURRENTENVERHÃLTNIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSAUFTRAG">LEISTUNGSAUFTRAG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MARKTBEHERRSCHUNG">MARKTBEHERRSCHUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MARKTÃBLICHKEIT">MARKTÃBLICHKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: METHODENPLURALISMUS">METHODENPLURALISMUS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MITTELWERT">MITTELWERT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MODALTHEORIE">MODALTHEORIE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NETZBETREIBER">NETZBETREIBER</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NETZZUGANG">NETZZUGANG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PREISVERHÃLTNIS">PREISVERHÃLTNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PRODUKTIONSKOSTEN">PRODUKTIONSKOSTEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: QUERSUBVENTIONIERUNG">QUERSUBVENTIONIERUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSGLEICHHEITSGEBOT">RECHTSGLEICHHEITSGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBORDINATIONSTHEORIE">SUBORDINATIONSTHEORIE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TELEKOMMUNIKATION">TELEKOMMUNIKATION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGLEICHBARKEIT">VERGLEICHBARKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAGSANPASSUNG">VERTRAGSANPASSUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG">VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VIER-FASER-MODELL">VIER-FASER-MODELL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORLEISTUNGSPRODUKT">VORLEISTUNGSPRODUKT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WETTBEWERBSNEUTRALITÃT">WETTBEWERBSNEUTRALITÃT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 5 Abs. I BV</span><br/><span class="ungerade">Art. 5 Abs. II BV</span><br/><span class="gerade">Art. 5 Abs. III BV</span><br/><span class="ungerade">Art. 8 Abs. I BV</span><br/><span class="gerade">Art. 9 BV</span><br/><span class="ungerade">Art. 27 Abs. I BV</span><br/><span class="gerade">Art. 92 Abs. II BV</span><br/><span class="ungerade">Art. 94 BV</span><br/><span class="gerade">Art. 96 Abs. II lit. a BV</span><br/><span class="ungerade">Art./§ 15 Abs. I lit. d FDV</span><br/><span class="gerade">Art. 1 FMG</span><br/><span class="ungerade">Art. 11 Abs. I FMG</span><br/><span class="gerade">Art. 14 FMG</span><br/><span class="ungerade">Art. 20 Abs. I IDG</span><br/><span class="gerade">Art. 39a Abs. III IDG</span><br/><span class="ungerade">Art. 1 Abs. II lit. b IDV</span><br/><span class="gerade">Art. 2 Abs. I KG</span><br/><span class="ungerade">Art. 7 Abs. I KG</span><br/><span class="gerade">Art. 7 Abs. II lit. b KG</span><br/><span class="ungerade">Art. 7 Abs. II lit. c KG</span><br/><span class="gerade">Art. 26 Abs. I KG</span><br/><span class="ungerade">§ 9 PÃ¼G</span><br/><span class="gerade">§ 10 PÃ¼G</span><br/><span class="ungerade">Art./§ 14 Abs. I StromVG</span><br/><span class="gerade">§ 63 Abs. II VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 81 lit. b VRG</span><br/><span class="gerade">§ 83 Abs. II VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 86 VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="591"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>3. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=67931" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VK.2022.00006</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 3. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">16. September 2024</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Ersatzrichter Christian MÃ¤der, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Serafin Ritscher.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A AG,</span><b><span> </span></b><span>vertreten durch RA B und/oder RA C, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>KlÃ¤gerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Stadt ZÃ¼rich,</span><b><span> </span></b><span>vertreten durch RA D und/oder RA E</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beklagte, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Glasfaseranschluss,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><b>A. </b>Am 20. Dezember 2006 beschloss der Gemeinderat der Stadt ZÃ¼rich einen Leistungsauftrag fÃ¼r das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen (geÃ¤ndert am 25. Mai 2011; nachfolgend: "Leistungsauftrag Telekom"; AS 732.110). GestÃ¼tzt auf diesen Leistungsauftrag betreibt das ElektrizitÃ¤tswerk der Stadt ZÃ¼rich (fortan: ewz) auf dem Gebiet der Stadt ZÃ¼rich in Kooperation mit der Swisscom AG (fortan: Swisscom) ein â im sog. "Vier-Faser-Modell" aufgebautes (vgl. Ziff. 1<sup>bis</sup> Leistungsauftrag Telekom) â glasfaserbasiertes Breitbandtransportnetz (ewz.zÃ¼rinet), Ã¼ber welches Telekommunikationsdienstleistungen erbracht werden. Das Breitbandnetz des ewz dient der Verbesserung des Telekommunikationsangebots fÃ¼r die BevÃ¶lkerung und die Wirtschaft in der Stadt ZÃ¼rich. Das Netz bildet eine offene Transportplattform, die grundsÃ¤tzlich allen Anbieterinnen von Fernmelde- und Rundfunkdiensten offensteht, soweit sie die gesetzlichen und technischen Anforderungen erfÃ¼llen (Ziff. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom). Das ewz betreibt das Breitbandnetz und errichtet HausanschlÃ¼sse. Es beschrÃ¤nkt sich auf Datentransportdienstleistungen, erbringt aber selbst keine hÃ¶herwertigen Dienste an Endkundinnen und Endkunden. Alle Endkundendienste (z.B. Telefoniedienst, Internetzugang, Verbreitung von Radio, Fernsehen und Videodiensten) werden durch Dritte erbracht, welche dem ewz fÃ¼r die BenÃ¼tzung des lokalen Breitbandnetzes eine EntschÃ¤digung zu marktÃ¼blichen Preisen zu bezahlen haben (Ziff. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom).</p> <p class="Sachverhalt2"><b>B. </b>Um den Fernmeldedienstanbieterinnen (fortan: Dienstanbieterinnen) die Nutzung des Glasfasernetzes zwecks Versorgung ihrer jeweiligen Endkunden mit InternetzugÃ¤ngen und weiteren Telekommunikationsdiensten zu ermÃ¶glichen, bietet das ewz zwei unterschiedliche Services bzw. Produkte an: ewz.FLL (Fiber Local Loop) und ewz.FCS (Fiber Connectivity Services). Das Produkt ewz.<i>FLL</i> beinhaltet Layer 1 des sog. OSI-Modells (physische Schicht). Damit Ã¼berlÃ¤sst das ewz einer Dienstanbieterin im Wesentlichen die Glasfaserleitung zwischen der Anschlussdose (sog. Optical Terminal Outlet; OTO) des jeweiligen Endkunden und einer der 15 Ã¼ber das ZÃ¼rcher Stadtgebiet verteilten Anschlusszentralen zur Nutzung, ohne diese mittels zusÃ¤tzlicher elektronischer GerÃ¤te zu beschalten ("unbeleuchtete Faser"). Die Dienstanbieterin "beleuchtet" die Glasfaserleitung mittels eigener Elektronik, welche sie in der jeweiligen Anschlusszentrale installiert, und Ã¼bernimmt den Datenverkehr dort auf das eigene Netzwerk. Beim Produkt ewz.<i>FCS</i> gewÃ¤hrleistet das ewz die technischen Rahmenbedingungen, welche zur DatenÃ¼bertragung via Glasfaserkabel erforderlich sind (Layer 2), hingegen selbst. Das ewz stellt den Dienstanbieterinnen mithin einen fertig aufgebauten DatenÃ¼bertragungsdienst zur VerfÃ¼gung, indem es die hierfÃ¼r notwendige Elektronik in den Anschlusszentralen selbst installiert, diese mit den anderen Anschlusszentralen vernetzt, in dieser Weise den gesamten Datenverkehr, der Ã¼ber ewz.FCS-Produkte generiert wird, stadtweit aggregiert und schliesslich an zwei Ãbergabepunkten an die Dienstanbieterinnen Ã¼bergibt bzw. dort DatenstrÃ¶me von diesen entgegennimmt. Die Preise fÃ¼r ewz.FLL und ewz.FCS, bestehend aus einer monatlich wiederkehrenden GebÃ¼hr und einer pro Anschluss einmal zu bezahlenden AufschaltgebÃ¼hr, werden vom ewz jeweils einseitig und gegenÃ¼ber allen Dienstanbieterinnen einheitlich festgelegt.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>C. </b>Am 30. September 2014 schlossen die Dienstanbieterin A AG und das ewz einen Rahmenvertrag Ã¼ber die GrundsÃ¤tze zur Erbringung der Services basierend auf dem Glasfasernetz ewz.zÃ¼rinet sowie einen Einzelvertrag Ã¼ber den Service ewz.FLL. Per Juli 2016 senkte das ewz gegenÃ¼ber sÃ¤mtlichen Dienstanbieterinnen die Preise fÃ¼r das Produkt ewz.FCS. Nachdem eine Anfrage der A AG an das ewz bezÃ¼glich einer Senkung der Preise auch fÃ¼r ewz.FLL erfolglos geblieben war, ersuchte sie das ewz am 25. Januar 2017 um Erlass einer anfechtbaren Anordnung Ã¼ber die Senkung der monatlichen GebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt ewz.FLL auf Fr. â¦ und fÃ¼r die einmalige AufschaltgebÃ¼hr auf Fr. â¦ pro Anschluss.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>D. </b><span>Mit Schreiben vom 7. April 2017 berief sich das ewz auf die privatrechtliche Natur des Einzelvertrags und teilte der A AG mit, dass nur der Vorsteher des Departements der Industriellen Betriebe eine formelle und anfechtbare NichteintretensverfÃ¼gung erlassen kÃ¶nne. Sodann seien die Preise fÃ¼r ewz.FLL sachlich gerechtfertigt und nicht diskriminierend, weshalb keine Preisreduktion angezeigt sei.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b>E. </b><span>Am 12. Mai 2017 erhob die A AG Einsprache an den Stadtrat von ZÃ¼rich und beantragte u. a. die Anweisung des ewz, das Produkt ewz.FLL rÃ¼ckwirkend per 1. Juli 2016 zu einem monatlichen Preis von Fr. â¦ und mit einer AufschaltgebÃ¼hr von Fr. â¦ pro Anschluss anzubieten. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2017 trat der Stadtrat mangels sachlicher ZustÃ¤ndigkeit nicht auf die Einsprache ein (zum Ganzen VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, Ziff. I.C).</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b>F. </b><span>Hiergegen rekurrierte die A AG am 12. Februar 2018 beim Bezirksrat ZÃ¼rich. Sie ersuchte um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und RÃ¼ckweisung der Sache zur materiellen Behandlung und Neubeurteilung an den Stadtrat oder eventualiter an das ewz. Mit Entscheid vom 11. Juli 2019 hiess der Bezirksrat den Rekurs gut, hob den Beschluss des Stadtrats auf und wies die Sache zur materiellen Entscheidung bzw. zum Entscheid Ã¼ber die noch nicht beurteilten Eintretensvoraussetzungen an den Stadtrat zurÃ¼ck. Die Verfahrenskosten auferlegte er der Stadt ZÃ¼rich (zum Ganzen VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, Ziff. I.C).</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b>G. </b><span>Am 16. September 2019 gelangte die Stadt ZÃ¼rich hiergegen mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 gut und hob den Beschluss des Bezirksrats ZÃ¼rich vom 11. Juli 2019 auf. Es begrÃ¼ndete diesen Entscheid im Wesentlichen mit der fehlenden VerfÃ¼gungskompetenz des ewz, da dessen RechtsverhÃ¤ltnis mit der A AG als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu qualifizieren sei und die Durchsetzung von VertragsÃ¤nderungen auf dem Klageweg zu erfolgen habe (a. a. O., E. 6.3â6.6).</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><b>A. </b>Mit Eingabe vom 19. Dezember 2022 erhob die A AG (fortan: die KlÃ¤gerin) beim Verwaltungsgericht Klage <span>gegen</span> die Stadt ZÃ¼rich (handelnd durch das ewz; fortan: die Beklagte) mit den folgenden Rechtsbegehren:</p> <p class="EinzugZitat"><span>"1.1 Es sei die Beklagte zu verpflichten, </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- der KlÃ¤gerin das Produkt ewz.FLL per Datum Einreichung der vorliegenden Klage zu einem monatlichen Preis von CHF â¦ und <br/> einer AufschaltgebÃ¼hr von CHF â¦ anzubieten.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- den Preis fÃ¼r das Produkt ewz.FLL im Fall von Senkungen des durchschnittlichen ungewichteten mittleren Preises des Produkts ewz.FCS proportional zum durchschnittlichen ungewichteten mittleren Preis des Produkts ewz.FCS zu senken.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>1.2 Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der KlÃ¤gerin das Produkt ewz.FLL per Datum Einreichung der vorliegenden Klage zu einem vom Gericht festzulegenden Preis und zu einer vom Gericht festzulegenden AufschaltgebÃ¼hr anzubieten.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>1.3 Subeventualiter sei durch das Gericht festzustellen, dass der aktuell von der Beklagten verlangte monatliche Preis fÃ¼r das Produkt ewz.FLL von CHF â¦ und die AufschaltgebÃ¼hr von CHF â¦ gemÃ¤ss Einzelvertrag zwischen den Parteien vom 30. September 2014 rechtswidrig und unangemessen ist, und die Beklagte sei zu verpflichten, den Preis und die AufschaltgebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt ewz.FLL laut dem Einzelvertrag vom 30. September 2014 mit der KlÃ¤gerin per Datum Einreichung der vorliegenden Klage in Ãbereinstimmung mit dem Leistungsauftrag vom 20. Dezember 2006 und Ãnderung vom 25. Mai 2011 und den ErwÃ¤gungen des PreisÃ¼berwachers in der Konsultation zu den Preisen ewz.FCS auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales Niveau zu senken.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der KlÃ¤gerin fÃ¼r ewz.FLL analog zu ewz.FCS ein dreimonatiges "Try and Buy"-Angebot zu machen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der KlÃ¤gerin Schadenersatz in HÃ¶he von CHF 5'703â516 zu bezahlen, bereits beinhaltend den Zins von 1. Juli 2016 bis 30. Juni 2022 fÃ¼r den positiven Schaden und den Zins von 1. Mai 2018 bis 30. Juni 2022 fÃ¼r den entgangenen Gewinn, jedoch zuzÃ¼glich Zins ab Juli 2022. Mehrforderungen bleiben vorbehalten.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>4. Unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolge zzgl. MWST zulasten der Beklagten."</span></p> <p class="Sachverhalt1">Ferner stellte sie die folgenden ProzessantrÃ¤ge:</p> <p class="EinzugZitat"><span>"1. Es seien die folgenden Akten fÃ¼r das vorliegende Verfahren beizuziehen:</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Akten aus dem ersten Verwaltungsverfahren vor der Beklagten betreffend das Gesuch vom 25. Januar 2017;</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Akten aus dem Verfahren VB.2019.00617 vor Verwaltungsgericht;</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Akten aus dem Verfahren vor dem PreisÃ¼berwacher OM 461/20; 321-1;</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der KlÃ¤gerin vom 30. April 2021 vor der Beklagten.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>2. Es sei die Beklagte zur Herausgabe der IRU-VertrÃ¤ge mit den Unternehmen H und I sowie allfÃ¤lligen weiteren IRU-Vertragspartnern zu verpflichten und der KlÃ¤gerin Einsicht in die IRU-VertrÃ¤ge mit den Unternehmen H und I sowie mit allfÃ¤lligen weiteren IRU-Vertragspartnern zu gewÃ¤hren.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>3. Es sei die Beklagte zur Herausgabe aller VertrÃ¤ge mit dem Unternehmen I Ã¼ber die Nutzung von ewz.FLL zu verpflichten, die vor dem aktuellen IRU-Vertrag mit dem Unternehmen I bestanden, und der KlÃ¤gerin sei Einsicht in diese VertrÃ¤ge zu gewÃ¤hren.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>4. Es sei zu einer mÃ¼ndlichen Beweisverhandlung vorzuladen."</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b>B. </b>Nach Fristansetzung zur Erstattung der Klageantwort beantragte die Beklagte innert erstreckter Frist die einstweilige BeschrÃ¤nkung des Verfahrensgegenstands sowie die Abnahme und Neuansetzung der laufenden Frist. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 6. Februar 2023 ordnete das Verwaltungsgericht die Sistierung der laufenden Frist an und gab der KlÃ¤gerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Nach beidseitiger Stellungnahme verfÃ¼gte das Verwaltungsgericht am 20. Februar 2023 die einstweilige BeschrÃ¤nkung des Streitgegenstands auf die Rechtsbegehren Ziffern 1.1â1.3, 2 und 4 und die prozessualen AntrÃ¤ge gemÃ¤ss der Klage vom 19. Dezember 2022 und hob die Sistierung der Frist zur Erstattung der Klageantwort wieder auf.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>C. </b>Mit Eingabe vom 27. MÃ¤rz 2023 erstattete die Beklagte ihre â auf den vorlÃ¤ufig beschrÃ¤nkten Streitgegenstand bezogene â Klageantwort. Diese umfasste eine ungeschwÃ¤rzte Fassung mit einem Beilagenordner nur fÃ¼r das Gericht und eine teilweise geschwÃ¤rzte Fassung fÃ¼r die KlÃ¤gerin, welche nicht sÃ¤mtliche Beilagen enthielt. Die Beklagte stellte die folgenden Rechtsbegehren:</p> <p class="EinzugZitat"><span>"1. Auf die Klage sei nicht einzutreten.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>3.</span><span> Alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der KlÃ¤gerin."</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Sachverhalt2">Zudem stellte die Beklagte die folgenden prozessualen AntrÃ¤ge:</p> <p class="EinzugZitat"><span>"1.1 Soweit das Verwaltungsgericht in Gutheissung des klÃ¤gerischen prozessualen Antrags Nr. 1, drittes Lemma von der Beklagten im Verfahren vor dem PreisÃ¼berwacher OM 461/20; 321-1 eingereichte Akten beizieht, seien solche beigezogenen Akten integral von der Akteneinsicht durch die KlÃ¤gerin auszunehmen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>1.2 Eventualiter zu 1.1, fÃ¼r den Fall, dass das Verwaltungsgericht von der Beklagten im Verfahren vor dem PreisÃ¼berwacher OM 461/20; 321-1 eingereichte Akten beizieht und den prozessualen Antrag Nr. 1.1 der Beklagten abweist, sei der Beklagten vorgÃ¤ngig zur Offenlegung dieser Akten gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender BegrÃ¼ndung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die KlÃ¤gerin auszunehmen sind.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>1.3 Der klÃ¤gerische prozessuale Antrag Nr. 1, viertes Lemma betreffend Beizug der Akten aus dem Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der KlÃ¤gerin vom 30. April 2021 sei abzuweisen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>1.4 Eventualiter zu 1.3, fÃ¼r den Fall, dass das Verwaltungsgericht von der Beklagten im Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der KlÃ¤gerin vom 30. April 2021 eingereichte Akten beiziehen sollte, seien solche beigezogenen Akten integral von der Akteneinsicht durch die KlÃ¤gerin auszunehmen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>1.5 Subeventualiter zu 1.3, fÃ¼r den Fall, dass das Verwaltungsgericht von der Beklagten im Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der KlÃ¤gerin vom 30. April 2021 eingereichte Akten beiziehen sollte und den prozessualen Antrag Nr. 1.4 der Beklagten abweist, sei der Beklagten vorgÃ¤ngig zur Offenlegung der beigezogenen Akten gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender BegrÃ¼ndung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die KlÃ¤gerin auszunehmen sind.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>2.1 Der klÃ¤gerische prozessuale Antrag Nr. 2 betreffend IRU-VertrÃ¤ge sei abzuweisen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>2.2 Eventualiter zu 2.1, fÃ¼r den Fall, dass das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und Fernmeldedienstanbietern bestehenden IRU-VertrÃ¤ge verpflichten sollte, seien die IRU-VertrÃ¤ge integral von der Akteneinsicht durch die KlÃ¤gerin auszunehmen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>2.3 Subeventualiter zu 2.1, fÃ¼r den Fall, dass das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und Fernmeldedienst-anbietern bestehenden IRU-VertrÃ¤ge verpflichten sollte und den prozessualen Antrag Nr. 2.2 der Beklagten abweist,</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>a. sei der Beklagten vorgÃ¤ngig zur Offenlegung der IRU-VertrÃ¤ge gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender BegrÃ¼ndung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die KlÃ¤gerin auszunehmen sind, und</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>b. sei der klÃ¤gerische prozessuale Antrag Nr. 2 im darÃ¼ber hinausgehenden Umfang abzuweisen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>3.1 Der klÃ¤gerische prozessuale Antrag Nr. 3 betreffend VertrÃ¤ge mit den Unternehmen I sei abzuweisen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>3.2 Eventualiter zu 3.1, fÃ¼r den Fall, dass das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und dem Unternehmen I bestehenden ewz.FLL-VertrÃ¤ge verpflichten sollte, seien die ewz.FLL-VertrÃ¤ge integral von der Akteneinsicht durch die KlÃ¤gerin auszunehmen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>3.3 Subeventualiter zu 3.1, fÃ¼r den Fall, dass das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Edition von VertrÃ¤gen mit dem Unternehmen I Ã¼ber die Nutzung von ewz.FLL, die vor dem aktuellen IRU-Vertrag mit dem Unternehmen I bestanden, verpflichten sollte und den prozessualen Antrag Nr. 3.2 der Beklagten abweist,</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>a. sei der Beklagten vorgÃ¤ngig zur Offenlegung gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender BegrÃ¼ndung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die KlÃ¤gerin auszunehmen sind, und</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>b. sei der klÃ¤gerische prozessuale Antrag Nr. 3 im darÃ¼ber hinausgehenden Umfang abzuweisen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>4. Es sei in Gutheissung des klÃ¤gerischen prozessualen Antrags Nr. 4 zu einer mÃ¼ndlichen Beweisverhandlung vorzuladen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>5. Der KlÃ¤gerin seien Beilage 1 sowie eine entsprechend ungeschwÃ¤rzte Fassung der Klageantwort der Beklagten erst offenzulegen, nachdem diese sich gegenÃ¼ber der Beklagten mit Mitteilung an das Verwaltungsgericht schriftlich dazu verpflichtet hat, die darin enthaltenen sowie weitere von der Beklagten der KlÃ¤gerin im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens allenfalls offengelegte nicht Ã¶ffentlich zugÃ¤nglichen Informationen vertraulich zu behandeln und insbesondere nicht ausserhalb dieses Verfahrens zu verwenden, zu verwerten, Dritten mitzuteilen oder Dritten anderweitig zugÃ¤nglich zu machen."</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Sachverhalt2"><b>D. </b>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 31. MÃ¤rz 2023 lud das Verwaltungsgericht die Parteien zur mÃ¼ndlichen Verhandlung am 9. Mai 2023 vor (mit Reservetermin am 23. Mai 2023). Es wies darauf hin, dass im Rahmen der Verhandlung Parteibefragungen angedacht seien und dass ausserdem Gelegenheit fÃ¼r Replik und Duplik gegeben werde, weshalb von einem zweiten Schriftenwechsel abzusehen sei. Ferner Ã¼bermittelte das Verwaltungsgericht der KlÃ¤gerin die Klageantwort samt Beilagen in der geschwÃ¤rzten "Fassung fÃ¼r die KlÃ¤gerin". Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 14. April 2023 wurde die Verhandlung auf den 10. Mai 2023 (mit Reservetermin am 11. Mai 2023 verschoben). </p> <p class="Sachverhalt2"><b>E. </b>Nach Einreichung einer von der Beklagten fÃ¼r hinreichend befundenen GeheimhaltungserklÃ¤rung und nach gerichtlichem Hinweis der KlÃ¤gerin auf ihre Geheimhaltungsverpflichtungen Ã¼bermittelte die Beklagte der KlÃ¤gerin am 21. April 2023 eine (weitgehend) entschwÃ¤rzte Fassung der Klageantwort sowie die ungeschwÃ¤rzte Beilage 1. Nach wie vor geschwÃ¤rzt bzw. nicht in dieser Fassung enthalten waren diejenigen Informationen und Beilagen, hinsichtlich derer die Beklagte eine definitive Ausnahme vom Akteneinsichtsrecht der KlÃ¤gerin beantragt hatte.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>F. </b>Am 10. Mai 2023 fand die angesetzte mÃ¼ndliche Verhandlung statt, anlÃ¤sslich derer zunÃ¤chst F ([â¦] der ewz) und G (GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer und Verwaltungsrat der KlÃ¤gerin) durch das Gericht befragt wurden. Anschliessend erstatteten die KlÃ¤gerin ihre Replik und die Beklagte nach 90-minÃ¼tiger Unterbrechung ihre Duplik. Auf die Abnahme von SchlussvortrÃ¤gen verzichtete das Verwaltungsgericht im Einvernehmen mit den Parteien. AnlÃ¤sslich ihrer mÃ¼ndlichen Replik stellte die KlÃ¤gerin ergÃ¤nzend die folgenden prozessualen AntrÃ¤ge:</p> <p class="EinzugZitat"><span>"5. Die prozessualen AntrÃ¤ge der Beklagten 1â3 seien vollumfÃ¤nglich abzuweisen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>6. Es seien sÃ¤mtliche SchwÃ¤rzungen der Beklagten in der Klageantwort und den Beilagen durch das Gericht aufzuheben und der KlÃ¤gerin die entsprechend ungeschwÃ¤rzte Klageantwort, Beilagen und Akten zuzustellen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>7. Eventualiter sei der KlÃ¤gerin Akteneinsicht in die Akten und Dokumente unter SchwÃ¤rzung der aus Sicht des Gerichts fÃ¼r das Verfahren nicht relevanten Teile zu gewÃ¤hren.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>8. Der KlÃ¤gerin sei eine angemessene Frist anzusetzen fÃ¼r eine schriftliche Stellungnahme bezÃ¼glich der entschwÃ¤rzten Teile."</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b>G. </b>Das Protokoll der mÃ¼ndlichen Verhandlung vom 10. Mai 2023 wurde den Parteien mit Schreiben vom 17. Mai 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 24. Mai 2023 nahm die Beklagte hierzu Stellung. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><b>A. </b>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 12. Mai 2023 forderte das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Einreichung weiterer Beweismittel im Zusammenhang mit ihren Behauptungen betreffend die HÃ¶he der AufschaltgebÃ¼hren fÃ¼r ihre Produkte ewz.FCS und ewz.FLL auf. Mit Eingabe vom 17. Mai 2023 reichte die Beklagte diverse Unterlagen ins Recht, wobei sie die Eingabe zum Anlass nahm, "etwaige noch bestehende Unklarheiten in Bezug auf die technischen Grundlagen zu den AnschlÃ¼ssen bei ewz.FCS sowie [ewz.FLL] zu beseitigen" und Bemerkungen zu den von der KlÃ¤gerin anlÃ¤sslich ihrer mÃ¼ndlichen Replik vom 10. Mai 2023 ins Recht gelegten Unterlagen anzubringen. Auch diese Eingabe reichte die Beklagte in einer ungeschwÃ¤rzten Fassung fÃ¼r das Gericht und einer geschwÃ¤rzten Fassung fÃ¼r die KlÃ¤gerin ein, unter Antrag auf integralen Ausschluss der Akteneinsicht der KlÃ¤gerin in die geschwÃ¤rzten Passagen und die Beilage 28. Nach Zustellung der geschwÃ¤rzten Fassung unter Ausschluss von Beilage 28 bezog die KlÃ¤gerin hierzu innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 12. Juni 2023 Stellung. Sie reichte weitere Beweismittel ein und weitete ihre prozessualen AntrÃ¤ge betreffend EntschwÃ¤rzung (Ziff. 6â8) auch auf die Eingabe der Beklagten vom 17. Mai 2023 und allfÃ¤llige weitere Eingaben und die jeweiligen Beilagen aus. Mit Eingabe vom 7. Juli 2023 verzichtete die Beklagte weitestgehend auf eine inhaltliche Stellungnahme, reichte unter Bezugnahme auf die Vorbringen der KlÃ¤gerin aber weitere Beweismittel ins Recht.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>B. </b>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 26. Juni 2023 wurde den Parteien ein Wechsel des SpruchkÃ¶rpers angezeigt.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>C. </b>Die prozessualen AntrÃ¤ge Ziff. 5â8 der KlÃ¤gerin wurden mit Beschluss vom 15. April 2024 teilweise gutgeheissen und ihr die darin bezeichneten Beilagen zur Klageantwort in teilweise entschwÃ¤rzter Form zur ergÃ¤nzenden Stellungnahme zugestellt. Innert erstreckter Frist liess sich die KlÃ¤gerin mit Eingabe vom 10. Juli 2024 hierzu vernehmen.</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Die Beklagte bestreitet die sachliche ZustÃ¤ndigkeit des Verwaltungsgerichts und beantragt, auf die Klage vom 19. Dezember 2022 sei nicht einzutreten.</p> <p class="Erwgung3"><b>1.1.1 </b>§ 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) sieht vor, dass Ã¶ffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den VerwaltungsbehÃ¶rden und vom Verwaltungsgericht entschieden werden, privatrechtliche AnsprÃ¼che hingegen vor den Zivilgerichten geltend zu machen sind. FÃ¼r Streitigkeiten aus dem Ã¶ffentlichen Recht, Ã¼ber die weder ein Beteiligter noch ein anderes staatliches Organ mittels VerfÃ¼gung entscheiden kann, sieht § 81 lit. a VRG die Beurteilung durch das Verwaltungsgericht im Klageverfahren als einzige Instanz vor. Dasselbe gilt â mit Ausnahme Ã¶ffentlich-rechtlicher ArbeitsvertrÃ¤ge â fÃ¼r Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen VertrÃ¤gen (§ 81 lit. b VRG).</p> <p class="Erwgung3"><b>1.1.2 </b>Strittig und zu klÃ¤ren ist, ob vorliegend von einer Streitigkeit <i>aus dem Ã¶ffentlichen Recht</i> auszugehen ist. Dies beurteilt sich nach der Natur des in der Sache anwendbaren materiellen Rechts bzw. des strittigen RechtsverhÃ¤ltnisses (vgl. BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1 m.w.H.; BGE 138 I 274 E. 1.2; 136 II 489 E. 2.3). Dabei ist entscheidend, ob die Parteien AnsprÃ¼che des Bundeszivilrechts erheben und ebensolche objektiv streitig sind oder ob es sich um AnsprÃ¼che des Ã¶ffentlichen Rechts handelt (BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1 m.w.H.; 18. Januar 2018, 4A_305/2017, E. 1.3 [nicht publ. in BGE 144 III 111]). </p> <p class="Erwgung3">Die KlÃ¤gerin stÃ¼tzt ihre Klage â soweit die Begehren im Rahmen des vorlÃ¤ufig beschrÃ¤nkten Streitgegenstandes (vgl. vorstehend II. B.) betroffen sind â auf einen behaupteten vertraglichen Anspruch auf Anpassung des zwischen ihr und dem ewz bzw. der Beklagten bestehenden VertragsverhÃ¤ltnisses, welches sie im Einklang mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 (vgl. I. G. hiervor) als ein solches Ã¶ffentlich-rechtlicher Natur qualifiziert. Die Beklagte stellt sich demgegenÃ¼ber (wie schon im damaligen Verfahren) auf den Standpunkt, das RechtsverhÃ¤ltnis zwischen ihr und der KlÃ¤gerin sei zivilrechtlicher Natur und die vorliegende Streitigkeit dementsprechend von den Zivilgerichten zu behandeln. </p> <p class="Erwgung3">Das Verwaltungsgericht hat sich im Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 vorfrageweise ausfÃ¼hrlich mit der Natur des RechtsverhÃ¤ltnisses zwischen der KlÃ¤gerin und der Beklagten auseinandergesetzt. In einer GesamtwÃ¼rdigung gelangte es zum Schluss, das RechtsverhÃ¤ltnis zwischen der KlÃ¤gerin und der Beklagten sei Ã¶ffentlicher Natur und das zwischen ihnen bestehende VertragsverhÃ¤ltnis folglich als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu qualifizieren (vgl. E. 5 des zitierten Entscheids). Gegenstand des damaligen Verfahrens war jedoch lediglich die Frage, ob die KlÃ¤gerin hinsichtlich der verlangten Preissenkung Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren VerfÃ¼gung hatte und ob der Stadtrat somit verpflichtet gewesen wÃ¤re, auf die Einsprache der KlÃ¤gerin gegen das Schreiben des ewz vom 7. April 2017 einzutreten, mit welchem dieses den Erlass einer solchen VerfÃ¼gung abgelehnt hatte (vgl. auch Ziff. I.D.âG. hiervor). Vor diesem Hintergrund vermag das Urteil VB.2019.00617 das Verwaltungsgericht fÃ¼r die Beantwortung der Frage, ob im VerhÃ¤ltnis zwischen der KlÃ¤gerin und der Beklagten ein zivilrechtlicher oder ein verwaltungsrechtlicher Vertrag vorliegt, nicht fÃ¶rmlich zu binden (vgl. BGE 144 I 11 E. 4.2). Eine von den ErwÃ¤gungen des Urteils VB.2019.00617 abweichende Beantwortung dieser Frage wÃ¼rde sich jedoch nur beim Vorliegen ernsthafter sachlicher GrÃ¼nde rechtfertigen (vgl. zu den Anforderungen an eine PraxisÃ¤nderung BGE 147 II 13 E. 3.2).</p> <p class="Erwgung3"><b>1.1.3 </b>Der Entscheid, ob ein bestimmtes RechtsverhÃ¤ltnis dem Privatrecht oder dem Ã¶ffentlichen Recht untersteht, obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber, der dies explizit (durch generell-abstrakte Festlegung der Rechtsnatur) oder implizit (durch Zuweisung der entsprechenden Rechtsstreitigkeiten in die sachliche ZustÃ¤ndigkeit der Zivil- oder der Verwaltungsrechtspflege) regeln kann (Bernhard Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag â Eine EinfÃ¼hrung in: Isabelle HÃ¤ner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, ZÃ¼rich etc. 2007, S. 7; <span>Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., ZÃ¼rich/St. Gallen 2020, Rz. 971 f.; </span>Pierre Tschannen/Markus MÃ¼ller/Markus Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Bern 2022, Rz. 370; vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 2.2). In diesem Sinn hat etwa die Stadt St. Gallen die vertraglichen Beziehungen zwischen den St. Galler Stadtwerken als Betreiberin der St. Galler Glasfasernetzinfrastruktur und (privaten) Service-Providern, die Ã¼ber das Glasfasernetz Telekommunikations-dienstleistungen anbieten, ausdrÃ¼cklich dem Privatrecht unterstellt (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. d des Stadtwerkereglements der Stadt St. Gallen vom 24. MÃ¤rz 2015 [SR 511.1]; vgl. fÃ¼r weitere Beispiele einer spezialgesetzlichen Regelung: HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, <span>Rz. 971 f.</span>). </p> <p class="Erwgung3">Fehlt es dagegen an einer ausdrÃ¼cklichen gesetzlichen Regelung oder lÃ¤sst die vorhandene Regelung verschiedene Auslegungen zu, ist im Sinn eines objektivierten Methodenpluralismus auf die verschiedenen durch Lehre und Praxis entwickelten Kriterien zur Abgrenzung privat- und Ã¶ffentlich-rechtlicher RechtsverhÃ¤ltnisse zurÃ¼ckzugreifen (vgl. BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.2 betreffend den Zugang zum Glasfasernetz der Services industriels de GenÃ¨ve [SIG]; HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, Rz. 1293 ff.). Diese sind in einer wertenden AbwÃ¤gung sachbezogen und pragmatisch miteinander zu kombinieren, um eine verlÃ¤ssliche Aussage Ã¼ber die Rechtsnatur der Norm bzw. das dieser zugrunde liegende RechtsverhÃ¤ltnis machen zu kÃ¶nnen (VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 2.2). Dabei ist zu berÃ¼cksichtigen, ob der umstrittene Rechtssatz bzw. das umstrittene RechtsverhÃ¤ltnis ausschliesslich oder vorwiegend privaten oder Ã¶ffentlichen Interessen dient (Interessentheorie), ob er bzw. es die ErfÃ¼llung Ã¶ffentlicher Aufgaben oder die AusÃ¼bung einer Ã¶ffentlichen TÃ¤tigkeit zum Gegenstand hat (Funktionstheorie), ob die handelnde Organisation dem Privaten als TrÃ¤gerin hoheitlicher Gewalt gegenÃ¼bertritt (Subordinationstheorie) und ob die Verletzung einer Norm zivil- bzw. Ã¶ffentlich-rechtliche Wirkungen oder Folgen nach sich zieht (modale Theorie) (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 II 134 E. 4.1; BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.2). </p> <p class="Erwgung3">Die Abgrenzung zwischen privat- und Ã¶ffentlich-rechtlichen <i>VertrÃ¤gen</i> im Besonderen ist gemÃ¤ss einhelliger Lehre und Rechtsprechung vorrangig nach dem Vertragsinhalt vorzunehmen, der namentlich unter funktionalen Aspekten sowie mit Blick auf die in Frage stehenden Interessen zu analysieren ist (vgl. BGE 149 II 225 E. 5.5.1 m.w.H.; HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, Rz. 1294; Alain Griffel, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, 2. <span>A., ZÃ¼rich/Genf 2022, § 4 N. 81; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2. A., Genf 2018, S. 343; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. </span>II, 3. A., Bern 2011, S. 428 ff.; Esther Zysset, NachtrÃ¤gliche staatliche Einwirkung auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag mit Privaten, Basel 2020, S. 40 f.). Eine subjektbezogene Betrachtungsweise ist dagegen wenig ergiebig: Verwaltungsrechtliche VertrÃ¤ge kÃ¶nnen nÃ¤mlich nicht nur zwischen zwei Ã¶ffentlich-rechtlich konstituierten Akteuren bzw. zwischen einem Ã¶ffentlich-rechtlich konstituierten Akteur und einem Privaten abgeschlossen werden, sondern auch zwischen zwei Privaten. Sodann beruhen<span> Ã¶ffentlich-rechtliche VertrÃ¤ge gleich wie privatrechtliche VertrÃ¤ge auf dem Austausch Ã¼bereinstimmender WillenserklÃ¤rungen. Entsprechend fehlt es an einem UnterordnungsverhÃ¤ltnis, weshalb sich auch die Subordinationstheorie als wenig ergiebig erweist (HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, Rz. 1294; RenÃ© Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2012, Rz. 228 ff.; RenÃ© A. Rhinow, VerfÃ¼gung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, Basel 1985, S. 303). </span>Ebenfalls nicht entscheidend fÃ¼r die Qualifikation eines Vertrags ist der subjektive Wille der Parteien (VGr, 10. Februar 2011, VK.2010.00002, E. 1.4.1; VGr, 10. Juli 2008, VK.2006.00007, E. 1.3; BGr, 27. September 1996, 4C.382/1995, E. 1c, publiziert in: ZBl 98/1997 S. 410 ff.; Andreas Abegg, Der Verwaltungsvertrag zwischen Staatsverwaltung und Privaten, ZÃ¼rich etc. 2009, S. 46 ff.; anders BGE 134 II 297 E. 3.3). Somit sind weder Gerichtsstandsklauseln noch andere zivilrechtliche Vertragselemente ausschlaggebend fÃ¼r die Qualifikation. Sie kÃ¶nnen aber allenfalls im Rahmen der modalen Theorie BerÃ¼cksichtigung finden (E. 1.1.8 nachfolgend).</p> <p class="Erwgung3"><b>1.1.4 </b>Die GrundzÃ¼ge des VerhÃ¤ltnisses zwischen dem ewz â einer Dienstabteilung des Departements der Industriellen Betriebe der Beklagten ohne eigene RechtspersÃ¶nlichkeit â und den Dienstanbieterinnen, die wie die KlÃ¤gerin auf Grundlage der Netzinfrastruktur des ewz Dienstleistungen an Endkunden erbringen, sind im eingangs genannten Leistungsauftrag Telekom geregelt. GemÃ¤ss dessen Ziff. 7 Abs. 1 stehen die Dienstanbietenden mit dem ewz in einem VertragsverhÃ¤ltnis. Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags sieht sodann vor, dass sich das ewz beim Betrieb des Breitbandnetzes auf Datentransportdienstleistungen beschrÃ¤nkt, aber selbst keine hÃ¶herwertigen Dienste an die Endkundinnen und Endkunden erbringt. Alle Endkundendienste wie der Telefoniedienst, der Internetzugang oder die Verbreitung von Radio, Fernsehen und Videodiensten werden durch Dritte erbracht, welche dem ewz fÃ¼r die BenÃ¼tzung des lokalen Breitbandnetzes eine EntschÃ¤digung zu marktÃ¼blichen Preisen zu entrichten haben. Weiter ist das ewz dazu verpflichtet, sich an den Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden zu halten, den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt zu fÃ¶rdern und auf seinem Netz eine mÃ¶glichst grosse Anzahl von geeigneten Dienstanbietenden anzustreben (vgl. zum Ganzen Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags). Das ewz hat fÃ¼r das GeschÃ¤ftsfeld Telekom langfristig Eigenwirtschaftlichkeit anzustreben und dafÃ¼r zu sorgen, dass Quersubventionierungen zwischen dem Strom- und dem Telekom-Markt ausgeschlossen sind (Ziff. 4 Leistungsauftrag Telekom; Weisung des Stadtrates vom 24. Mai 2006, GR Nr. 2006/200 [Weisung 2006], S. 4). </p> <p class="Erwgung3">Im Ãbrigen richtet sich das VerhÃ¤ltnis zwischen der KlÃ¤gerin und dem ewz nach dem Rahmenvertrag betreffend Telecom Services auf der ewz.zÃ¼rinet-Plattform und dem Einzelvertrag betreffend ewz.FLL, beide datierend vom 30. September 2014. Bestandteil des Einzelvertrags bildet gemÃ¤ss dessen Ziff. 2.1 die Preisliste ewz.FLL nach Anhang 2 des Vertrags. Diese unterliegt der einseitigen Ãnderungsbefugnis durch das ewz, nachdem es vorgÃ¤ngig die KlÃ¤gerin in angemessener Weise konsultiert hat. Der KlÃ¤gerin steht der Widerspruch offen, woraufhin nach einer einvernehmlichen LÃ¶sung zu suchen ist. Sofern die Parteien keine Einigung erzielen kÃ¶nnen, tritt die Ãnderung unter Vorbehalt einer KÃ¼ndigung durch die KlÃ¤gerin in Kraft (vgl. zum Ganzen Ziff. 2.2 des Einzelvertrages zwischen dem ewz und der KlÃ¤gerin). Die Preisliste fÃ¼r das Produkt ewz.FLL wurde, soweit aktenkundig, letztmals per 1. Oktober 2022 angepasst (die letzte Anpassung der Preisliste fÃ¼r das Produkt ewz.FCS erfolgte per 1. Januar 2023).</p> <p class="Erwgung3"><b>1.1.5 </b>Der Leistungsauftrag Ã¤ussert sich nach wie vor nicht dazu, ob das VertragsverhÃ¤ltnis zwischen der KlÃ¤gerin und dem ewz (das mangels einer RechtspersÃ¶nlichkeit des ewz letztlich zur Beklagten besteht) als Ã¶ffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich zu qualifizieren ist. Eine Weisung des Stadtrats, mittels welcher der Gemeinderat im Nachgang zum Urteil VB.2019.00716 darum ersucht worden war, die VertragsverhÃ¤ltnisse zu den Dienstanbieterinnen durch entsprechende Ãnderung des Leistungsauftrags als privatrechtlich zu definieren, wurde zurÃ¼ckgezogen. In Ermangelung einer eindeutigen gesetzlichen Regelung sind zur Qualifikation des strittigen VertragsverhÃ¤ltnisses somit weiterhin die genannten Abgrenzungstheorien heranzuziehen.</p> <p class="Erwgung3"><b>1.1.6 </b>Nach der <i>Funktionstheorie</i> wird eine Norm oder ein RechtsverhÃ¤ltnis dem Ã¶ffentlichen Recht zugeordnet, wenn das entsprechende Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von Verwaltungsaufgaben dient, sofern das einschlÃ¤gige Gesetz dieses Handeln nicht dem Zivilrecht unterstellt (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 I 274 E. 1.2). Ein dem Ã¶ffentlichen Recht unterstehender, d. h. verwaltungsrechtlicher Vertrag, zeichnet sich daher dadurch aus, dass er direkt die ErfÃ¼llung einer Ã¶ffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder er einen Ã¶ffentlich-rechtlich normierten Gegenstand betrifft, wie zum Beispiel Erschliessungen, Enteignungen oder Subventionen. Dagegen liegt eine privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn sich ein Gemeinwesen zum Beispiel durch Kauf- oder WerkvertrÃ¤ge bloss die Hilfsmittel beschafft, deren es zur ErfÃ¼llung seiner Ã¶ffentlichen Aufgaben bedarf und dem Privaten dadurch nicht unmittelbar die ErfÃ¼llung der Ã¶ffentlichen Aufgabe Ã¼bertragen wird (BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1 m. w. H.; BGE 128 III 250 E. 2b; 134 II 297 E. 2.2). Die Ã¶ffentlichen Aufgaben werden durch Verfassung und Gesetz bestimmt und sind das Ergebnis eines politischen Entscheids. Was eine Ã¶ffentliche Aufgabe ist, wer diese Aufgabe Ã¼bernimmt und wie sie zu erfÃ¼llen ist, wird durch Gesetzesauslegung bestimmt (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 II 134 E. 4.3.1).</p> <p class="Erwgung4"><b>1.1.6.1 </b>Die Grundversorgung aller Landesteile mit preiswerten Fernmeldediensten ist eine Bundesaufgabe und wird mittels Erteilung einer oder mehrerer Grundversorgungskonzessionen gewÃ¤hrleistet (vgl. Art. 92 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]; Art. 1 und 14 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]). Zur Grundversorgung gehÃ¶rt namentlich der Zugang zum Internet mit einer garantierten Ãbertragungsrate von 10/1 Mbit/s (Art. 15 Abs. 1 lit. d der Verordnung Ã¼ber die Fernmeldedienste vom 9. MÃ¤rz 2007 [FDV; SR 784.101.1]). Dagegen steht es einem Gemeinwesen offen, Ã¼ber die bundesrechtlich geregelte Grundversorgung hinausgehende Dienstleistungen anzubieten bzw. das Anbieten solcher als selbst gewÃ¤hlte Ã¶ffentliche Aufgabe zu bestimmen (vgl. dazu Andreas Lienhard/Daniel Kettiger, HandlungsspielrÃ¤ume von Gemeinden bei der Versorgung mit Energie und Telekommunikation, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 28). </p> <p class="Erwgung4"><b>1.1.6.2 </b>FÃ¼r die Beantwortung der Frage, ob das streitgegenstÃ¤ndliche VertragsverhÃ¤ltnis unmittelbar der ErfÃ¼llung Ã¶ffentlicher Aufgaben dient, kommen dem Inhalt und Hintergrund des Leistungsauftrags Telekom massgebliche Bedeutung zu (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.3.1, auch zum Nachfolgenden). Damit erteilte die Beklagte dem ewz den Auftrag, Telekommunikationsdienstleistungen als neues GeschÃ¤ftsfeld zu betreiben, welche das Bereitstellen von Ãbertragungsinfrastrukturen und -diensten wie Glasfasern, WellenlÃ¤gen und Bandbreiten fÃ¼r Telekommunikationsverbindungen umfassen. Das ewz wurde beauftragt, ein Breitbandtransportnetz zu errichten und zu betreiben und Ã¶ffentliche Institutionen, private Unternehmen und die BevÃ¶lkerung mit breitbandigen GlasfaseranschlÃ¼ssen zu versorgen (Ziff. 1 Leistungsauftrag Telekom). Mit der Erteilung des Leistungsauftrags an das ewz sollte die Stadt ZÃ¼rich an ein sehr leistungsfÃ¤higes Internet angebunden werden. Es wurde davon ausgegangen, das ewz kÃ¶nne die hierfÃ¼r notwendige Grundinfrastruktur schneller und gÃ¼nstiger realisieren als andere. Ebenso wurde beim Erlass des Leistungsauftrags in seiner ursprÃ¼nglichen Fassung (im Jahr 2006) nicht erwartet, dass die Privatwirtschaft ein Glasfasernetz aufbauen wÃ¼rde. Insbesondere die Swisscom und die damalige Cablecom verfÃ¼gten Ã¼ber eigene Telekommunikationsnetze (Kupferdraht- und Koaxialkabel; vgl. Weisung 2006, S. 6 f.; Weisung des Stadtrates vom 22. Dezember 2010, GR Nr. 2011/2 [Weisung 2010], S. 1 f.). Um den Aufbau und Betrieb eines Breitband-Telekommunikationsnetzes (Glasfasernetz) durch das ewz rechtlich zu verankern und einen Rahmenkredit zu sprechen, wurde mit Volksabstimmung vom 11. MÃ¤rz 2007 die Telekommunikation explizit in der damals anwendbaren Gemeindeordnung der Stadt ZÃ¼rich vom 26. April 1970 (aGO; AS 101.100) als Aufgabe des Departements der Industriellen Betriebe verankert (Art. 73 lit. g; in der totalrevidierten Gemeindeordnung der Stadt ZÃ¼rich vom 13. Juni 2021 [GO; AS 101.100] ist keine entsprechende Bestimmung mehr enthalten; vgl. dafÃ¼r die neue Aufgabenbestimmung in Anhang 2 Ziff. 9.2.3 lit. f des stÃ¤dtischen Reglements Ã¼ber Organisation, Aufgaben und Befugnisse der Stadtverwaltung vom 15. Dezember 2021 [ROAB; AS 172.101]). Mit dem Konzept einer offenen Transportplattform, die grundsÃ¤tzlich allen Anbietenden von Fernmelde- und Rundfunkdienstleistungen offensteht, sollten die Voraussetzungen fÃ¼r einen verbesserten Wettbewerb unter verschiedenen Telekommunikationsanbietenden geschaffen werden (Weisung 2006, S. 6 f.; Ziff. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom). </p> <p class="Erwgung4"><b>1.1.6.3 </b>In einem Urteil betreffend den Zugang zum Glasfasernetz in der Stadt Genf kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Bundesgesetzgeber den Zugang zum Teilnehmeranschluss im Bereich der Glasfasernetze nicht geregelt habe und dem kantonalen Recht keine Anhaltspunkte zu entnehmen seien, dass die Genfer SIG im Bereich des Glasfasernetzes eine Ã¶ffentliche Aufgabe erfÃ¼llen wÃ¼rden. Zwar sehe die massgebliche gesetzliche Grundlage vor, dass die SIG Dienstleistungen und Infrastrukturen im Bereich der Telekommunikation bereitstellen kÃ¶nnten. Damit sei aber lediglich beabsichtigt worden, die Kompetenzen der SIG beim Netzauf- und -ausbau zu nutzen und fÃ¼r die SIG eine neue Finanzierungsquelle zu erschliessen (BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.4.1 ff.). </p> <p class="Erwgung4">Im Unterschied hierzu schuf die Stadt ZÃ¼rich mit dem Leistungsauftrag und der Aufgabenzuteilung innerhalb der Gemeindeordnung anlÃ¤sslich der Volksabstimmung vom 11. MÃ¤rz 2007 eine Handlungspflicht seitens des ewz und begrÃ¼ndete damit eine Ã¶ffentliche Aufgabe (so auch Weisung 2010, S. 1). Insofern unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von derjenigen, Ã¼ber die das Bundesgericht im genannten Urteil betreffend die SIG zu entscheiden hatte. Ausserdem erscheint es nicht ausgeschlossen, dass RechtsverhÃ¤ltnisse, die einen Ã¤hnlichen Gegenstand regeln (wie hier den Zugang zum Glasfasernetz), je nach kantonaler oder kommunaler Regelung in anderen Kantonen bzw. Gemeinden anders zu qualifizieren sind (BGE 134 II 297 E. 3.3).</p> <p class="Erwgung4"><b>1.1.6.4 </b>Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang (erneut) vor, dass der zwischen dem ewz und der KlÃ¤gerin geschlossene Vertrag nicht unmittelbar der ErfÃ¼llung einer Ã¶ffentlichen Aufgabe diene, sondern dass die vom ewz zu erfÃ¼llende Ã¶ffentliche Aufgabe nur im Aufbau und der Bereitstellung eines Glasfasernetzes bestehe, das letztlich der Versorgung der ZÃ¼rcher BevÃ¶lkerung und der hiesigen Unternehmen sowie Ã¶ffentlichen Institutionen mit breitbandigen GlasfaseranschlÃ¼ssen diene. Die GewÃ¤hrung kommerzieller NutzungsmÃ¶glichkeiten an Dienstanbieterinnen sei hingegen nicht ein unmittelbar angestrebter End- oder Selbstzweck des Aufbaus und Betriebs des Glasfasernetzes. Zwar stellten die VertrÃ¤ge zwischen der Beklagten und den Dienstanbieterinnen fÃ¼r die Versorgung der Endkunden einen notwendigen Zwischenschritt dar; gerade aus dieser Qualifikation als Zwischenschritt ergebe sich indessen, dass die ZugangsgewÃ¤hrung zum Glasfasernetz â gleich wie die Miete von BÃ¼rorÃ¤umlichkeiten â bloss mittelbar der ErfÃ¼llung Ã¶ffentlicher Aufgaben diene. </p> <p class="Erwgung4">Vorab ist festzuhalten, dass VertragsverhÃ¤ltnisse, die Infrastruktur- und Versorgungsaufgaben betreffen, regelmÃ¤ssig als Ã¶ffentlich-rechtlich qualifiziert werden (ausfÃ¼hrlich dazu VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.3.3 mit Hinweisen und zahlreichen Beispielen; vgl. auch BGE 149 II 225 zum VerhÃ¤ltnis zwischen einer privaten [!] Kinderkrippe und den Eltern der betreuten Kinder, soweit der von den Eltern zu bezahlende Tarif von der Gemeindeexekutive festgesetzt wurde). Weiter ist der Darstellung der Beklagten entgegenzuhalten, dass sich die mit Erlass des Leistungsauftrags Telekom begrÃ¼ndete Ã¶ffentliche Aufgabe nicht in der blossen Versorgung der BevÃ¶lkerung mit GlasfaseranschlÃ¼ssen erschÃ¶pft. WÃ¤re dies der Fall, so wÃ¤re die Wahl der Mittel, mit denen es diese Versorgung zu gewÃ¤hrleisten gedenkt, dem ewz Ã¼berlassen. Mit dem Leistungsauftrag wurden dem ewz jedoch klare Vorgaben darÃ¼ber erteilt, wie es seine Versorgungsaufgabe zu erfÃ¼llen hat. Die Erbringung hÃ¶herwertiger Dienstleistungen an Endkunden im Breitbandnetz wurde dem ewz untersagt. Stattdessen wurde das ewz mit dem Betrieb einer offenen Transportplattform beauftragt, die es grundsÃ¤tzlich allen Anbietenden von Fernmelde- und Rundfunkdiensten zur VerfÃ¼gung zu stellen hat (zum Ganzen Ziff. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom). Dies steht in einem direkten Zusammenhang zum ebenfalls im Leistungsauftrag verankerten Ziel, mit der TÃ¤tigkeit des ewz als Glasfasernetzbetreiberin den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt zu fÃ¶rdern und eine mÃ¶glichst grosse Anzahl geeigneter Dienstanbietender auf dem Netz anzustreben (Ziff. 5 Abs. 3 des Leistungsauftrags). Mit der GewÃ¤hrung des Netzzugangs an eine mÃ¶glichst grosse Anzahl von Dienstanbieterinnen und dem Abschluss entsprechender VertragsverhÃ¤ltnisse erfÃ¼llt das ewz somit unmittelbar eine Ã¶ffentliche Aufgabe, weshalb das funktionale Kriterium eindeutig fÃ¼r eine Qualifikation der entsprechenden RechtsverhÃ¤ltnisse als Ã¶ffentlich-rechtlich spricht.</p> <p class="Erwgung3"><b>1.1.7 </b>Nach der <i>Interessentheorie</i> wird eine Norm oder ein RechtsverhÃ¤ltnis dem Ã¶ffentlichen Recht zugeordnet, wenn damit ausschliesslich oder vorrangig Ã¶ffentliche Interessen gewÃ¤hrleistet werden (BGE 149 II 225 E. 5.5.1). Im vorliegenden Fall kann im Grundsatz davon ausgegangen werden, dass das Bereitstellen von Ãbertragungsinfrastrukturen und -diensten fÃ¼r das Glasfasernetz einem Ã¶ffentlichen Interesse dient. Allerdings kann auch das Handeln des Gemeinwesens regelmÃ¤ssig im "privaten" Interesse liegen bzw. eine mit den Interessen eines Privaten vergleichbare Interessenlage aufweisen, wenn das Gemeinwesen Ã¤hnliche Ziele wie ein Privater verfolgt, was etwa bei der ertragsorientierten Randnutzung von VerwaltungsvermÃ¶gen der Fall ist, aber auch oftmals zu bejahen sein dÃ¼rfte, wenn das Gemeinwesen am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnimmt (vgl. HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, Rz. 225).</p> <p class="Erwgung4"><b>1.1.7.1 </b>Die Beklagte wendet in dieser Hinsicht ein, mit den VertrÃ¤gen zwischen dem ewz und den Dienstanbieterinnen betreffend die Nutzung des ewz.zÃ¼rinet wÃ¼rden unmittelbar und primÃ¤r private Interessen verfolgt, nÃ¤mlich diejenigen der Dienstanbieterinnen, die Ã¼ber kein eigenes Netz verfÃ¼gen wÃ¼rden, auf dem sie ihre Dienstleistungen anbieten kÃ¶nnten. Sodann habe das Verwaltungsgericht im Urteil VB.2019.00617 verkannt, dass sich die in Ziff. 1<sup>bis </sup>und 1<sup>ter</sup> des Leistungsauftrags Telekom vorgesehene Kooperation zwischen dem ewz und der Swisscom nur auf den Bau und Betrieb des Glasfasernetzes, nicht jedoch auf dessen Vermarktung erstrecke. Auf dieser Stufe stÃ¼nden die glasfaserbasierten Vorleistungsprodukte ewz.FLL und ewz.FCS einerseits in direkter Konkurrenz zu den entsprechenden Produkten der Swisscom, andererseits aber â vor allem in Bezug auf tiefere Bandbreiten â auch zu vergleichbaren Angeboten auf anderen Netzwerkinfrastrukturen, wie z. B. dem Koaxialnetz von Sunrise. Dieser Wettbewerb und die Teilnahme der Beklagten an selbigem stellten entgegen den damaligen ErwÃ¤gungen des Verwaltungsgerichts gewichtige Indizien fÃ¼r das Vorliegen privatrechtlicher RechtsverhÃ¤ltnisse zwischen dem ewz und seinen Kunden dar. </p> <p class="Erwgung4">Unzutreffend sei auch die damalige Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, wonach die in Ziff. 4 des Leistungsauftrags Telekom vorgeschriebenen Eigenwirtschaftlichkeit auf eine fehlende oder untergeordnete Gewinnerzielungsabsicht und damit auf die Verfolgung Ã¶ffentlicher Interessen hindeute. Eigenwirtschaftlichkeit kÃ¶nne nur erreicht werden, wenn die getÃ¤tigten Infrastrukturinvestitionen auch wieder kapitalisiert werden kÃ¶nnten, wofÃ¼r die Erwirtschaftung von ÃberschÃ¼ssen unentbehrlich sei. Sodann stehe die Annahme einer fehlenden Gewinnstrebigkeit auch im Widerspruch zur im Leistungsauftrag geforderten MarktÃ¼blichkeit der Preise. Aufgrund der Gewinnstrebigkeit privater Anbieter wie der Swisscom enthielten die Marktpreise zwangslÃ¤ufig Gewinnmargen, weshalb die Erwirtschaftung eines Gewinnes vom Leistungsauftrag nicht nur fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt, sondern Ã¼ber das Erfordernis der MarktÃ¼blichkeit indirekt sogar gefordert werde. </p> <p class="Erwgung4"><b>1.1.7.2 </b>Dass mit der GewÃ¤hrung des Zugangs zum Glasfasernetz der Beklagten auch private Interessen, insbesondere jene der Telekommunikationsbranche bedient werden, trifft zu, wurde vom Verwaltungsgericht in seinem damaligen Urteil VB.2019.00617 aber gebÃ¼hrend berÃ¼cksichtigt (vgl. die dortige E. 5.4.3). Ebenso zutreffend sind grundsÃ¤tzlich auch die Bemerkungen der Beklagten, wonach sich die bestehende Kooperation zwischen der Swisscom und dem ewz nur auf den Bau und Betrieb des Glasfasernetzes erstreckt, nicht aber auf dessen Vermarktung bzw. den Vertrieb der darauf angebotenen Vorleistungsprodukte, hinsichtlich welcher sich das ewz im Wettbewerb mit der Swisscom sowie womÃ¶glich mit den Betreibern anderer leitungsgebundener Netzwerkinfrastrukturen befindet. Angesichts der diesbezÃ¼glichen Bestreitungen der KlÃ¤gerin kann an dieser Stelle ausdrÃ¼cklich offenbleiben, ob es sich dabei um wirksamen Wettbewerb handelt und wie die betreffenden MÃ¤rkte im Einzelnen voneinander abzugrenzen sind. Wie aus den diesbezÃ¼glichen AusfÃ¼hrungen der Beklagten hervorgeht, haben sich das ewz und die Swisscom in ihren jeweiligen Erschliessungsgebieten ein gegenseitiges Nutzungsrecht an einer der beiden durchgespleissten Glasfasern eingerÃ¤umt (vgl. hierzu auch Weisung 2010, S. 7). Somit besteht fÃ¼r die im Endkundenmarkt tÃ¤tigen Dienstanbieterinnen jeweils die Wahl, ob sie das zur Belieferung der Endkunden notwendige Vorleistungsprodukt (in Gestalt eines Layer-1- oder Layer-2-Zugangs) von der Swisscom oder vom ewz beziehen wollen. </p> <p class="Erwgung4"><b>1.1.7.3 </b>Aus dem blossen Umstand, dass die Beklagte den Zugang zum stÃ¤dtischen Glasfasernetz im Wettbewerb mit der Swisscom anbietet, kann indessen noch nicht geschlossen werden, dass sie dies <i>wie eine Privatperson</i> bzw. <i>mit vergleichbaren Interessen wie eine Privatperson</i> tut. Der stÃ¤dtische Leistungsauftrag zum Aufbau und zur Vermarktung eines Glasfasernetzes war durch die Annahme motiviert, dass entweder Ã¼berhaupt kein Marktteilnehmer in der Stadt ZÃ¼rich ein Glasfasernetz errichten wÃ¼rde oder dass es allenfalls zu einer absoluten Monopolstellung der Swisscom gekommen wÃ¤re (vgl. Auszug aus dem Protokoll des Stadtrates von ZÃ¼rich vom 11. Januar 2012, GeschÃ¤fts-Nr. 44 betreffend ewz, FlÃ¤chendeckende Erschliessung der Stadt ZÃ¼rich mit Glasfasern, Objektkredit, Ziff. 2), wobei beides das angestrebte Ziel, Wirtschaft und BevÃ¶lkerung mit einem wettbewerbsfÃ¤higen Angebot von leistungsfÃ¤higen BreitbandanschlÃ¼ssen zu versorgen (vgl. Ziff. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom), wesentlich gefÃ¤hrdet hÃ¤tte. Mit dem Markteintritt des ewz als Netzbetreiber sollte mit anderen Worten dem Risiko einer Unterversorgung oder Monopolstellung der Swisscom entgegengehalten werden, welche aus standortpolitischen GrÃ¼nden als nachteilig betrachtet wurde. Dieses Interesse, ein drohendes Marktversagen zu korrigieren, welches fÃ¼r die Stadt ZÃ¼rich letztlich in einem wirtschaftlichen Standortnachteil resultiert hÃ¤tte, ist nicht mit der Motivation eines privaten Netzanbieters vergleichbar, der in erster Linie monetÃ¤re Ziele verfolgt. Vielmehr stand vorliegend â anders als in dem vom Bundesgericht beurteilten Fall der Genfer SIG (BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.4.3) â das Ã¶ffentlich-rechtlich motivierte Versorgungsinteresse im Vordergrund und nicht die MÃ¶glichkeit, durch Nutzung vorbestehender KabelkanÃ¤le und entsprechenden Know-hows ErtrÃ¤ge zu erwirtschaften. </p> <p class="Erwgung4"><b>1.1.7.4 </b>Daran Ã¤ndert â entgegen der Auffassung der Beklagten â auch nichts, dass das ewz gemÃ¤ss Ziff. 4 des Leistungsauftrags Telekom fÃ¼r das GeschÃ¤ftsfeld Telekom langfristig Eigenwirtschaftlichkeit anzustreben hat: Eigenwirtschaftlichkeit bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch â und so auch im vorliegenden Kontext â bloss, dass das ewz mit der Bereitstellung des Glasfasernetzes als Ãbertragungsinfrastruktur ErtrÃ¤ge erwirtschaften soll, die den dabei entstehenden Aufwand tragen sollen, sodass keine weiteren staatlichen ZuschÃ¼sse in Form von Subventionen nÃ¶tig sind. Dass dabei ÃberschÃ¼sse erzielt werden mÃ¼ssen, um die getÃ¤tigten Infrastrukturinvestitionen wieder zu kapitalisieren, ist zutreffend, Ã¤ndert aber nichts daran, dass Eigenwirtschaftlichkeit eines (staatsnahen) Betriebs nicht mit Gewinnstrebigkeit zu verwechseln ist.</p> <p class="Erwgung4"><b>1.1.7.5 </b>Selbst wenn mit dem VertragsverhÃ¤ltnis zwischen der KlÃ¤gerin und der Beklagten somit auch die privaten Interessen ersterer verfolgt werden, vermag dies nicht in den Hintergrund zu drÃ¤ngen, dass das ewz mit seinem Angebot von glasfaserbasierten Vorleistungsprodukten unmittelbar gewichtige Ã¶ffentliche Interessen wahrt, weshalb auch die Interessentheorie auf ein Ã¶ffentlich-rechtliches RechtsverhÃ¤ltnis zwischen dem ewz und der KlÃ¤gerin schliessen lÃ¤sst. </p> <p class="Urteilstext">Zu beachten ist unter dem Blickwinkel der Interessentheorie nicht zuletzt, dass die VertrÃ¤ge, welche das ewz abschliesst, durch den Vorsteher bzw. die Vorsteherin des Departements der Industriellen Betriebe, der zugleich Mitglied des Stadtrats ist (vgl. Art. 38 Abs. 1 ROAB), genehmigt werden mÃ¼ssen (Art. 74 Abs. 2 ROAB erklÃ¤rt fÃ¼r den Abschluss von VertrÃ¤gen mit Einnahmen ohne erhebliche politische Bedeutung den Departementsvorsteher bzw. die Departementsvorsteherin fÃ¼r zustÃ¤ndig; eine Delegation dieser Befugnis an Angestellte der Stadtverwaltung ist mÃ¶glich, die Grundlagen hierzu finden sich in Art. 4 Abs. 1 des Organisationsreglements des Departements der Industriellen Betriebe vom 27. Januar 2022 [OrgR DIB; AS 172.360]. <span>Hinsichtlich der Telekom-VertrÃ¤ge des ewz sind die entsprechenden Delegationen in Ziff. 6.1 von Anhang 2 zum OrgR DIB (</span>Fassung vom 4. September 2024<span>) geregelt; dort ist in Fussnote </span>36<span> der Hinweis enthalten, dass VertrÃ¤ge mit Service-Providern durch den Departementsvorsteher oder die Departementsvorsteherin zu genehmigen sind, wovon auch die Preislisten als Anhang des Vertrags erfasst sind</span>). Dabei ist insbesondere darÃ¼ber zu wachen, dass der vorgeschriebene diskriminierungsfreie Marktzugang der Fernmeldedienstanbieterinnen (siehe Ziff. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom) gewÃ¤hrleistet ist. Eine solche Genehmigungspflicht ist zwar zu unterscheiden von einer unmittelbaren Preisfestsetzung durch die Gemeindeexekutive (in einem solchen Fall wÃ¤ren die Preislisten ohne Weiteres Ã¶ffentlich-rechtlicher Natur; vgl. BGE 149 II 225 E. 5.5.9, 5.5.10 und 5.6); sie relativiert jedoch die Darstellung der Beklagten, dass sie wie ein Privater am Markt teilnehme, erheblich. </p> <p class="Erwgung3"><b>1.1.8 </b>Unter dem Blickwinkel der <i>modalen Theorie</i> ist schliesslich zu prÃ¼fen, ob sich die Rechtsfolgen der Verletzung einer Norm auf Ã¶ffentliches oder auf privates Recht stÃ¼tzen. (VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.5; vgl. BGE 138 II 134 E. 4.5.1; HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, Rz. 231). Im Urteil VB.2019.00617 gelangte das Verwaltungsgericht â trotz des Umstands, dass die Preise (mehr oder weniger) einseitig durch die Beklagte festgesetzt wÃ¼rden â zum Schluss, dass angesichts der Ã¼berwiegend privatrechtlich anmutenden Ausgestaltung des VertragsverhÃ¤ltnisses, namentlich der darin enthaltenen Haftungsbestimmungen und der Verwendung allgemeiner GeschÃ¤ftsbedingungen, nach der modalen Theorie von einem privatrechtlichen RechtsverhÃ¤ltnis auszugehen wÃ¤re (vgl. E. 5.5 ff.). Die in diesem Zusammenhang geÃ¤usserten Einwendungen der Beklagten zum Bestehen oder Nichtbestehen einseitiger Preisfestsetzungsmacht erscheinen deshalb nicht geeignet, den Entscheid betreffend die Rechtsnatur des umstrittenen RechtsverhÃ¤ltnisses in massgeblicher Weise zu beeinflussen, weshalb sich eine nÃ¤here Auseinandersetzung mit diesen erÃ¼brigt.</p> <p class="Erwgung3"><b>1.1.9 </b>In abschliessender WÃ¼rdigung ist festzuhalten, dass zwar die modale Theorie auf ein privatrechtliches RechtsverhÃ¤ltnis hindeutet, unter dem Gesichtspunkt der Funktions- und Interessentheorie die Argumente fÃ¼r ein Ã¶ffentlich-rechtliches VertragsverhÃ¤ltnis jedoch Ã¼berwiegen. Die EinwÃ¤nde, welche die Beklagte im vorliegenden Verfahren ins Feld fÃ¼hrt, vermÃ¶gen keine vom Urteil VB.2019.00617 (vgl. E. 1.1.2 hiervor) abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Das infragestehende VertragsverhÃ¤ltnis zwischen der KlÃ¤gerin und dem ewz ist somit weiterhin als Ã¶ffentlich-rechtlich zu qualifizieren. </p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Mit ihren Begehren betreffend die Senkung der monatlichen GebÃ¼hr und der AufschaltgebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt ewz.FLL sowie die zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots zu analogen Bedingungen wie fÃ¼r ewz.FCS beantragt die KlÃ¤gerin letztlich eine auf das objektive Recht â namentlich den Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten â gestÃ¼tzte Verpflichtung der Beklagten, ihre einseitigen vertraglichen Rechte in bestimmter Weise auszuÃ¼ben. Ob es sich dabei um eine Streitigkeit "aus" einem verwaltungsrechtlichen Vertrag im Sinn von § 81 lit. b VRG handelt, kann ungeachtet der diesbezÃ¼glichen EinwÃ¤nde der Beklagten offenbleiben. Denn letztlich wird damit eine Ãnderung des bestehenden verwaltungsrechtlichen Vertrags zwischen den Parteien angestrebt, bezÃ¼glich derer das ewz weder verpflichtet noch berechtigt war, eine VerfÃ¼gung zu erlassen (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 6.5). Somit ist das Verwaltungsgericht zumindest gestÃ¼tzt auf § 81 lit. a VRG zur Behandlung der vorliegenden Klage sachlich zustÃ¤ndig.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.3 </b>Angesichts des Fr. 20'000.- offensichtlich Ã¼bersteigenden Streitwerts ist fÃ¼r die Beurteilung der vorliegenden Streitsache nach § 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG die Kammer zustÃ¤ndig.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.4 </b>Als weitere Sachurteilsvoraussetzung ist sodann die ZulÃ¤ssigkeit der klÃ¤gerischen Rechtsbegehren, vorerst nur derjenigen innerhalb des einstweilen beschrÃ¤nkten Streitgegenstands, zu prÃ¼fen. </p> <p class="Erwgung3"><b>1.4.1 </b>Nach § 86 in Verbindung mit § 63 Abs. 2 VRG darf das Verwaltungsgericht auch im Klageverfahren nicht Ã¼ber die gestellten Rechtsbegehren hinausgehen (vgl. zur Dispositionsmaxime: Tobias Jaag, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 81â86 N. 21; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63 N. 24). Daraus folgt wie im Zivilverfahren grundsÃ¤tzlich die Notwendigkeit, die dem Gericht unterbreiteten Rechtsbegehren so bestimmt zu formulieren, dass diese im Fall einer Gutheissung zum Urteil erhoben werden kÃ¶nnen (vgl. BGE 148 III 322 E. 3.2; 142 III 102 E. 5.3.1; 137 III 716 E. 4.3, je mit weiteren Hinweisen; Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 83 N. 15; vgl. zum Bestimmtheitsgebot auch Thomas Sutter-Somm/Benedikt Seiler in: dies. [Hrsg.]. Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung â Art. 1-408 ZPO [CHK-ZPO], Art. 84 N. 3 mit ausfÃ¼hrlichen Hinweisen). FÃ¼r zivilrechtliche Leistungsklagen auf Bezahlung eines Geldbetrags wird dieses Bestimmtheitsgebot in Art. 84 Abs. 2 ZPO nÃ¤her konkretisiert, indem der klagenden Partei die Pflicht auferlegt wird, den geforderten Geldbetrag zu beziffern. Aber auch fÃ¼r andere Leistungsbegehren gilt der Grundsatz, dass diese sÃ¤mtliche Angaben enthalten mÃ¼ssen, um durch die zustÃ¤ndige BehÃ¶rde (im Fall einer verwaltungsrechtlichen Klage nach den Bestimmungen von §§ 29 ff. VRG) ohne nÃ¤here Konkretisierung oder materiell-rechtliche Beurteilung vollstreckt werden zu kÃ¶nnen (vgl. Miguel Sogo in: Ulrich Haas/Reto Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilprozessrecht, ZÃ¼rich 2020, Rz. 10.201 f). VordergrÃ¼ndig unbestimmte Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben sowie unter Heranziehung der KlagebegrÃ¼ndung auszulegen (vgl. <span>BGr, 21. August 2020, 2C_240/2020, E. 1.3; 16. Mai 2011, 9C_1049/2010, E. 1.2; VGr, 21. Juni 2023, VB.2023.00055, E. 2.2</span>).</p> <p class="Erwgung3"><b>1.4.2 </b>Mit dem Rechtsbegehren Ziff. 1.1 beantragt die KlÃ¤gerin einerseits die Verpflichtung der Beklagten, die monatliche GebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt ewz.FLL auf Fr. â¦ und dessen AufschaltgebÃ¼hr auf Fr. â¦ zu senken (erster Spiegelstrich). Andererseits beantragt sie die Verpflichtung der Beklagten, im Fall von (weiteren) Senkungen des durchschnittlichen ungewichteten mittleren Preises des Produkts ewz.FCS den Preis des Produkts ewz.FLL proportional hierzu zu senken (zweiter Spiegelstrich). Damit wolle sie verhindern, dass die Beklagte nach Rechtskraft des Urteils (gemeint wohl: im Fall einer Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1.1 erster Spiegelstrich) ihre Diskriminierung gleich wieder aufnehmen und die Preise fÃ¼r ewz.FCS erneut Ã¼berproportional im VerhÃ¤ltnis zu ewz.FLL senken kÃ¶nne. Diese (Leistungs-)Begehren erweisen sich als hinreichend bestimmt.</p> <p class="Erwgung3"><b>1.4.3 </b>"Eventualiter" hierzu beantragt die KlÃ¤gerin mit dem Rechtsbegehren Ziff. 1.2 die Verpflichtung der Beklagten, das Produkt ewz.FLL per Datum der Klageeinreichung zu einem vom Gericht festzulegenden Preis und zu einer vom Gericht festzulegenden AufschaltgebÃ¼hr anzubieten. Dies werde fÃ¼r den Fall beantragt, dass im Rahmen des Verfahrens, insbesondere gestÃ¼tzt auf die Editionsbegehren, noch genauere Rechnungen mÃ¶glich sein sollten, sowie "falls das Gericht einen anderen Preis fÃ¼r das Produkt ewz.FLL und den Aufschaltpreis als die in Rechtsbegehren 1.1 verlangten festsetzen sollte". </p> <p class="Erwgung4"><b>1.4.3.1 </b>Sollte das Gericht zum Schluss gelangen, dass die Beklagte zu verpflichten ist, die monatlich wiederkehrenden GebÃ¼hren und/oder die AufschaltgebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt ewz.FLL in geringerem Ausmass als von der KlÃ¤gerin beantragt zu senken, so wÃ¤re darin eine teilweise Gutheissung des klÃ¤gerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1.1 zu erblicken, sodass dem klÃ¤gerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 in dieser Hinsicht von vornherein kein eigenstÃ¤ndiger Gehalt zukommt. Was hingegen eine allfÃ¤llig beantragte Verpflichtung zu einer Preissenkung betrifft, die Ã¼ber das im klÃ¤gerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.1 erster Spiegelstrich verlangte Mass hinausgeht, so erscheint es mit der Dispositionsmaxime und dem daraus folgenden Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar, es ins Belieben des Gerichts zu stellen, die Beklagte zur Senkung der Preise fÃ¼r das Produkt ewz.FLL auf das nach seiner Ansicht nach rechtmÃ¤ssige Niveau zu verpflichten. HÃ¤tte die KlÃ¤gerin eine Preissenkung in einem darÃ¼ber hinausgehenden Ausmass beantragen wollen â was aus ihren AusfÃ¼hrungen nicht eindeutig hervorgeht â, so hÃ¤tte sie dem Gericht ein hinreichend bestimmtes Rechtsbegehren mit einer rechtsgenÃ¼glichen BegrÃ¼ndung unterbreiten mÃ¼ssen, oder sich â allenfalls in analoger Anwendung der zivilprozessualen Bestimmungen zur unbezifferten Forderungsklage (Art. 85 ZPO) â eine nÃ¤here Bezifferung der verlangten Preissenkung nach DurchfÃ¼hrung des Beweisverfahrens vorbehalten mÃ¼ssen. Hierzu hÃ¤tte sie konkret darlegen mÃ¼ssen, dass und inwiefern ihr eine genaue Bezifferung des Ausmasses der verlangten Preissenkung unmÃ¶glich oder unzumutbar sei (vgl. zu den entsprechenden Anforderungen unter Art. 85 ZPO; BGE 148 III 322 E. 3.4). DiesbezÃ¼glich ist anzumerken, dass der im Zusammenhang mit den verschiedenen Editionsbegehren geÃ¤usserte pauschale Vorbehalt der KlÃ¤gerin, "(die BegrÃ¼ndung ihrer AnsprÃ¼che und) ihre Rechtsbegehren nach Einsicht (in die IRU-VertrÃ¤ge der Beklagten)" noch anzupassen, diesen Anforderungen nicht zu genÃ¼gen vermag.</p> <p class="Erwgung4"><b>1.4.3.2 </b>Gleiches gilt fÃ¼r das im zweiten Teilsatz des klÃ¤gerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1.3 enthaltene (Teil-)Begehren: Anstatt das Ausmass der beantragten Preissenkung zu beziffern, beantragt die KlÃ¤gerin damit "subeventualiter" zu ihren Begehren Ziff. 1.1 und 1.2 die Verpflichtung der Beklagten, den Preis und die AufschaltgebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt ewz.FLL "in Ãbereinstimmung mit" dem einschlÃ¤gigen kommunalen Leistungsauftrag sowie den ErwÃ¤gungen des PreisÃ¼berwachers in der (nicht nÃ¤her bezeichneten) "Konsultation zu den Preisen [von] ewz.FCS auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales Niveau" zu senken. Auch diesem Begehren kommt kein eigenstÃ¤ndiger Gehalt zu, soweit die beantragte Preissenkung das im Rechtsbegehren Ziff. 1.1 verlangte Ausmass nicht Ã¼bertrifft. Im darÃ¼ber hinausgehenden Umfang erscheint auch dieses Begehren zu unbestimmt. Unklar erscheint sodann, inwiefern sich eine solche Verpflichtung im Ergebnis Ã¼berhaupt von der in Rechtsbegehren Ziff. 1.2 beantragten Verpflichtung der Beklagten unterscheiden sollte, die monatlich wiederkehrenden GebÃ¼hren und AufschaltgebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt ewz.FLL auf einen vom Gericht festzulegenden Betrag zu senken. </p> <p class="Erwgung4"><b>1.4.3.3 </b>LÃ¤sst sich einem unbestimmten Rechtsbegehren durch Auslegung kein klarer Inhalt zuordnen, so ist nach der zivilprozessualen Praxis des Bundesgerichts mangels einer Sach-<br/> urteilsvoraussetzung nicht darauf einzutreten (vgl. BGr, 12. MÃ¤rz 2018, 4A_462/2017, E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 131 III 70 E. 3). Insbesondere wird ein nicht hinreichend bestimmtes Begehren nicht als innert einer gerichtlichen Nachfrist heilbarer Mangel im Sinn von Art. 132 Abs. 1 ZPO betrachtet (vgl. BGE 140 III 409 E. 4.2.3; vgl. Sogo, Rz. 10.203). § 83 Abs. 2 VRG sieht im Gegensatz hierzu zwar vor, dass der bzw. die Vorsitzende in FÃ¤llen, in denen die Klageschrift den in Abs. 1 der Bestimmung genannten formellen Erfordernissen (Enthalten eines Antrags und einer BegrÃ¼ndung) nicht genÃ¼gt, der KlÃ¤gerin eine kurze Frist zur Behebung des Mangels ansetzt, unter der Androhung, dass auf die Klage sonst nicht eingetreten wÃ¼rde. Doch wie § 23 Abs. 2 und § 56 Abs. 1 VRG hat auch § 83 Abs. 2 VRG lediglich zum Zweck, dem verfassungsrechtlichen Verbot des Ã¼berspitzten Formalismus Nachachtung zu verschaffen. Mit der EinrÃ¤umung einer MÃ¶glichkeit zur nachtrÃ¤glichen Verbesserung einer Eingabe sollen <span>vor allem rechtsunkundige Parteien vor den Folgen einer versehentlich mangelhaften ProzessfÃ¼hrung bewahrt werden </span>(vgl. Alain Griffel, Kommentar VRG, § 23 N. 32; VGr, 4. April 2019, VB.2019.00122 E. 3.4 f., auch zum Nachfolgenden). Die Bestimmung bezweckt demgegenÃ¼ber nicht, rechtskundig vertretenen Parteien durch das bewusste Stellen unklar formulierter Rechtsbegehren die Gelegenheit fÃ¼r weitere rechtliche oder tatsÃ¤chliche Vorbringen im Rahmen einer Nachbesserung zu verschaffen. FÃ¼r eine zurÃ¼ckhaltende Anwendung von § 83 Abs. 2 VRG spricht sodann, dass das Risiko eines Rechtsverlusts infolge eines Nichteintretens auf ein unbestimmtes Klagebegehren Ã¤usserst gering sein dÃ¼rfte, da verwaltungsrechtliche Klagen im Gegensatz zu Rekursen und Beschwerden in aller Regel nicht fristgebunden sind.</p> <p class="Erwgung4"><b>1.4.3.4 </b>Selbst wenn den Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und Ziff. 1.3 (zweiter Teilsatz) ein Ã¼ber das Rechtsbegehren Ziff. 1.1 hinausgehender Gehalt beizumessen wÃ¤re, wÃ¼rde es sich somit nicht rechtfertigen, der KlÃ¤gerin in Anwendung von § 83 Abs. 2 VRG eine Nachfrist zu deren Konkretisierung anzusetzen. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass die anwaltlich vertretene KlÃ¤gerin die genannten Begehren versehentlich in unbestimmter Weise formulierte. Aus ihren AusfÃ¼hrungen ergibt sich vielmehr, dass die KlÃ¤gerin ihre Eventualbegehren vollkommen bewusst offen formulierte, um fÃ¼r den Fall einer Gutheissung ihrer Klage hinsichtlich des Ausmasses der beantragten Preissenkung sÃ¤mtliche EventualitÃ¤ten abzudecken. Ein solches Vorgehen, das insbesondere auch die MÃ¶glichkeit der Gegenpartei erschwert, sich gegen die erhobenen AnsprÃ¼che effektiv zu verteidigen (vgl. BGE 147 III 322 E. 3.2; 142 III 102 E. 5.3.1; BGr, 28. Mai 2021, 5A_101/2021, E. 3.1), verdient auch unter der Regelung nach § 83 Abs. 2 VRG keinen Schutz. Auf die klÃ¤gerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und 1.3 zweiter Teilsatz ist nach dem Gesagten somit nicht einzutreten.</p> <p class="Erwgung3"><b>1.4.4 </b>Zu prÃ¼fen ist ferner die ZulÃ¤ssigkeit des klÃ¤gerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1.3, erster Teilsatz, wonach festzustellen sei, dass der von der Beklagten aktuell verlangte monatliche Preis fÃ¼r das Produkt ewz.FLL von Fr. â¦ und die AufschaltgebÃ¼hr von Fr. â¦ gemÃ¤ss Einzelvertrag vom 30. September 2014 rechtswidrig und unangemessen sei. Erforderlich fÃ¼r die Beurteilung dieses Begehrens wÃ¤re ein schutzwÃ¼rdiges Feststellungsinteresse, welches namentlich dann zu bejahen ist, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ungewiss sind und diese Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genÃ¼gt nicht jede Ungewissheit, sondern nur eine solche, deren Fortdauer der KlÃ¤gerin nicht weiter zugemutet werden kann, wobei besonders bei negativen Feststellungsklagen auch auf die Interessen der Beklagten RÃ¼cksicht zu nehmen ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 III 68 mit zahlreichen Hinweisen; VGr, 25. Februar 2010, VK.2009.00002, E. 2; 15. Juni 2006, VK.2006.00003, E. 1.3 Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 83 N. 10; Marc HÃ¤usler/Reto Ferrari-Visca, Das verwaltungsrechtliche Klageverfahren in: Jusletter 11. November 2019, Rz. 42; Anja Martina Binder, Verwaltungsrechtspflege des Kantons ZÃ¼rich, ZÃ¼rich 2020, Rz. 938). Ein Feststellungsinteresse ist demgegenÃ¼ber Ã¼blicherweise zu verneinen, wenn die KlÃ¤gerin eine KlÃ¤rung der ungewissen Rechtsbeziehung auch unmittelbar durch Erhebung einer entsprechenden Leistungs- oder Gestaltungsklage erwirken kÃ¶nnte (sog. SubsidiaritÃ¤t der Feststellungsklage, vgl. Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 83 N. 10; BGE 135 III 378 sowie Paul Oberhammer/Philipp Weber in: Paul Oberhammer/Tanja Domej/Ulrich Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. A., Basel 2021 [KuKo ZPO], Art. 88 N. 17 mit weiteren Hinweisen).</p> <p class="Erwgung3">Die KlÃ¤gerin legt in ihren AusfÃ¼hrungen nicht nÃ¤her dar, inwiefern sie an der beantragten Feststellung ein erhebliches schutzwÃ¼rdiges Interesse im Sinn der genannten Anforderungen hat. Aus ihrem Rechtsbegehren Ziff. 1.1 ergibt sich sodann unmittelbar, dass es der KlÃ¤gerin offensteht, eine Ãnderung der von ihr als rechtswidrig taxierten Preispolitik der Beklagten fÃ¼r das Produkt ewz.FLL mittels Erhebung einer Leistungsklage zu verlangen. Ein darÃ¼ber hinausgehendes schutzwÃ¼rdiges Interesse an einer Feststellung der Rechtswidrigkeit der derzeitigen Preise von ewz.FLL ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.5 </b>Hinsichtlich des klÃ¤gerischen Rechtsbegehrens Ziff. 2, mit welchem die KlÃ¤gerin die Verpflichtung der Beklagten verlangt, ihr fÃ¼r ewz.FLL "analog zu ewz.FCS" ein dreimonatiges "Try and Buy"-Angebot zu machen (vgl. zum Inhalt eines solchen Angebots â¦) bestreitet die Beklagte ein legitimes Rechtsschutzinteresse unter Anrufung des Rechtsmissbrauchsverbots. Sie bestreitet, dass sie der KlÃ¤gerin ein "Try and Buy"-Angebot fÃ¼r ewz.FLL vorenthalte, und behauptet, dass sie auch mit ihren ewz.FLL-Kunden, darunter die KlÃ¤gerin, die MÃ¶glichkeit eines solchen Angebots besprochen habe. Die KlÃ¤gerin sei darauf aber nicht eingegangen und habe sich auch in der Folge nie an einem solchen Angebot interessiert gezeigt. Die MÃ¶glichkeit fÃ¼r ein "Try and Buy"-Angebot fÃ¼r ewz.FLL bestehe weiterhin, weshalb schleierhaft sei, warum die KlÃ¤gerin dieses Angebot noch einmal auf dem Rechtsweg einfordern wolle. </p> <p class="Urteilstext">Wie im Zivilprozess ergibt sich das schutzwÃ¼rdige Interesse an der Erhebung einer positiven verwaltungsrechtlichen Leistungsklage regelmÃ¤ssig bereits aus der Behauptung eines fÃ¤lligen Leistungsanspruchs (vgl. Paul Oberhammer/Philipp Weber, KuKo ZPO, Art. 84 N. 6, auch zum Nachfolgenden; Lukas Bopp/Balthasar Bessenich in: Thomas Sutter-Somm/Franz HasenbÃ¶hler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., ZÃ¼rich 2016, Art. 84 N. 6). Dies gilt umso mehr, als der Erhebung einer verwaltungsrechtlichen Klage kein obligatorisches Schlichtungsverfahren vorgelagert ist. Ob die beklagte Partei die mit der Klage geltend gemachte Verpflichtung nicht bestreitet und ob angesichts dessen ein hinreichender Anlass zur Klageerhebung bestand, ist nicht auf Ebene der Sachurteilsvoraussetzungen, sondern im Rahmen des materiellen Entscheids sowie allenfalls der Kostenverteilung zu berÃ¼cksichtigen. </p> <p class="Erwgung2"><b>1.6 </b>Nach dem Gesagten ist auf die klÃ¤gerischen Rechtsbegehren Ziffern 1.2 und 1.3 (zweiter Teilsatz) infolge mangelnder Bestimmtheit und auf das Rechtsbegehren Ziff. 1.3 (erster Teilsatz) infolge eines fehlenden schutzwÃ¼rdigen Interesses nicht einzutreten. Hinsichtlich der weiteren, im Rahmen des vorlÃ¤ufig beschrÃ¤nkten Streitgegenstands zu behandelnden materiellen klÃ¤gerischen Rechtsbegehren Ziffern 1.1 und 2 sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfÃ¼llt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Die KlÃ¤gerin fordert in erster Linie eine Anpassung des streitgegenstÃ¤ndlichen VertragsverhÃ¤ltnisses per Datum der Klageerhebung. Sie bestreitet nicht, dass die Beklagte infolge der bestehenden vertraglichen Regelung grundsÃ¤tzlich berechtigt ist, den Preis fÃ¼r das Produkt ewz.FLL einseitig anzupassen (vgl. E. 1.1.4 hiervor). Sie macht jedoch geltend, dass die Beklagte diese Befugnis zur einseitigen Vertragsanpassung aufgrund ihrer Bindung an den stÃ¤dtischen Leistungsauftrag und ihrer Grundrechtsbindung in bestimmter Weise auszuÃ¼ben habe. Die Beklagte hÃ¤lt dem entgegen, weder der Rahmen- noch der Einzelvertrag nÃ¤hmen explizit auf die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen Bezug. Die Parteien schuldeten einander die Einhaltung des objektiven Rechts nicht im Sinne einer vertraglichen Pflicht. Selbst bei Annahme der von der KlÃ¤gerin behaupteten nachtrÃ¤glichen Fehlerhaftigkeit des zwischen den Parteien bestehenden verwaltungsrechtlichen VertragsverhÃ¤ltnisses sei ein Anspruch auf dessen Anpassung alles andere als leichtfertig zu bejahen.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b><span>Grundlage und Schranke staatlichen Handelns bildet das Recht (Art. 5 Abs. 1 BV). Das LegalitÃ¤tsprinzip gilt fÃ¼r die gesamte VerwaltungstÃ¤tigkeit, ungeachtet welcher Handlungsform sich diese bedient (HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, Rz 383). Daraus ergibt sich auch fÃ¼r verwaltungsrechtliche VertrÃ¤ge, dass weder deren Abschluss noch deren Inhalt im Konflikt mit dem objektiven Recht stehen darf (vgl. BGE 136 I 142 E. 4.1; 105 Ia 207 E. 2b; Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag â Eine EinfÃ¼hrung, S. 14; Georg MÃ¼ller, ZulÃ¤ssigkeit des Vertrages und zulÃ¤ssige Vertragsinhalte, in: HÃ¤ner/Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2007, S. 25 ff., S. 30). Die Vorgabe der Gesetzesbindung gilt nicht nur fÃ¼r den ursprÃ¼nglich abgeschlossenen Vertrag. Der Staat muss sich vielmehr bemÃ¼hen, die stÃ¤ndige Ãbereinstimmung seines vertraglichen Handelns mit dem geltenden Recht sicherzustellen; insofern hat er eine fortgesetzte Angleichung der verwaltungsrechtlichen VertrÃ¤ge an den jeweiligen gesetzlichen Zustand anzustreben (vgl. Fritz Gygi, Verwaltungsrecht und Privatrecht, Bern 1956, S. 24). Infolgedessen wird in Lehre und Praxis die MÃ¶glichkeit bejaht, einen durch nachtrÃ¤gliche VerÃ¤nderung der rechtlichen oder tatsÃ¤chlichen VerhÃ¤ltnisse fehlerhaft gewordenen verwaltungsrechtlichen Vertrag gegen den Willen einer Vertragspartei anzupassen, wenngleich hinsichtlich der genauen Voraussetzungen und der dogmatischen Einordnung eines solchen Vorgehens keine Einigkeit besteht (vgl. HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, Rz. 1360 ff.; Tschannen/MÃ¼ller/Kern, Rz. 1015 f.; Zysset, S. 3 und S. 72 ff.; vgl. BGE 67 I 277 E. 7).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b><span>Vorliegend ist zu berÃ¼cksichtigen, dass eine nachtrÃ¤gliche Anpassung des VertragsverhÃ¤ltnisses an das Ã¼bergeordnete Recht von der privatrechtlich organisierten KlÃ¤gerin gefordert wird und sich das ewz ohnehin das Recht ausbedungen hat, die fÃ¼r den Bezug des Produkts ewz.FLL zu entrichtenden Preise einseitig abzuÃ¤ndern (vgl. Ziff. </span>2.2 des Einzelvertrages zwischen dem ewz und der KlÃ¤gerin<span>). Die in der Lehre teils geÃ¤usserten Vorbehalte gegenÃ¼ber einer nachtrÃ¤glichen Anpassung verwaltungsrechtlicher VertrÃ¤ge gestÃ¼tzt auf das LegalitÃ¤tsprinzip, die primÃ¤r mit dem Schutz des Vertrauens der beteiligten privaten Partei begrÃ¼ndet werden (vgl. dazu Zysset, S. 77 ff. und 135 ff. mit weiteren Hinweisen), erscheinen deshalb vorliegend nicht zutreffend. In Anbetracht der fortwÃ¤hrenden Bindung staatlichen Handelns an das Recht ist nicht ersichtlich, weshalb es der KlÃ¤gerin verwehrt bleiben sollte, die Beklagte auf dem Klageweg dazu verpflichten zu lassen, ihr einseitiges vertragliches Anpassungsrecht im Einklang mit den anwendbaren Vorgaben des Ã¶ffentlichen Rechts auszuÃ¼ben, namentlich den Bestimmungen des Leistungsauftrags Telekom sowie ihrem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung im Allgemeinen und Gleichbehandlung direkter Konkurrenten im Besonderen (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 6.3.3 und 6.4). </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Zu beachten ist freilich, dass eine nachtrÃ¤gliche gerichtliche Anpassung eines verwaltungsrechtlichen VertragsverhÃ¤ltnisses nicht zur Folge haben darf, dass dessen LeistungsÃ¤quivalenz gestÃ¶rt wird. Hinzu kommt, dass eine gerichtliche Anpassung des Vertrags zwischen dem ewz und der KlÃ¤gerin aufgrund des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) unmittelbare Auswirkungen auf die gesamte Tarifstruktur des ewz hÃ¤tte: Einerseits mÃ¼sste das ewz nÃ¤mlich die Preise fÃ¼r das Produkt ewz.FLL auch gegenÃ¼ber allen anderen Dienstanbieterinnen senken. Andererseits ist nicht undenkbar, dass in der Folge einer solchen Anpassung auch die Preise fÃ¼r ewz.FCS angepasst werden mÃ¼ssten, um die Vorgabe der Eigenwirtschaftlichkeit gemÃ¤ss Leistungsauftrag Telekom (vgl. dazu auch E. 1.1.4 hiervor) erfÃ¼llen zu kÃ¶nnen. Dass ein gerichtlicher Eingriff in die Tarifstruktur des ewz erhebliche Folgen nicht nur fÃ¼r das VertragsverhÃ¤ltnis zwischen dem ewz und der KlÃ¤gerin, sondern auch â und vor allem â fÃ¼r den Markt fÃ¼r Glasfaservorleistungen in der Stadt ZÃ¼rich insgesamt zeitigen wÃ¼rde, ist bei der nachfolgenden PrÃ¼fung der klÃ¤gerischen AnsprÃ¼che im Auge zu behalten und spricht fÃ¼r eine gewisse richterliche ZurÃ¼ckhaltung.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><span>Zu prÃ¼fen ist im Licht der vorstehenden AusfÃ¼hrungen zunÃ¤chst, ob das objektive Recht der KlÃ¤gerin einen gerichtlich einklagbaren Anspruch auf Senkung der vom ewz fÃ¼r das Produkt ewz.FLL verlangten monatlichen GebÃ¼hr (unter vorlÃ¤ufiger Ausklammerung der AufschaltgebÃ¼hr) einrÃ¤umt bzw. ob der derzeitige Preis im Widerspruch zu den Vorgaben des objektiven Rechts steht (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 1.1). Die KlÃ¤gerin beruft sich hierfÃ¼r auf den Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten (Art. 27 Abs. 1 BV), den Leistungsauftrag Telekom (insbesondere den in Ziff. 5 Abs. 2 festgehaltenen Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden), den Vertrauensschutz (Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 9 BV) sowie das WillkÃ¼rverbot (Art. 9 BV).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b><span>Hinsichtlich der HÃ¶he der EntschÃ¤digung fÃ¼r die Nutzung des stÃ¤dtischen Glasfasernetzes enthÃ¤lt der Leistungsauftrag Telekom in Ziff. 5 Abs. 2 die Vorgabe, dass eine solche zu "marktÃ¼blichen Preisen" zu erfolgen habe. Es drÃ¤ngt sich auf, das klÃ¤gerische Rechtsbegehren auf Senkung der monatlichen GebÃ¼hr (Ziff. 1.1) vorab im Lichte dieser Bestimmung zu beurteilen.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.1 </b><span>Wie die Beklagte zutreffend ausfÃ¼hrt verlangt das Erfordernis der MarktÃ¼blichkeit vordergrÃ¼ndig eine <i>Festsetzung</i> der Preise auf Grundlage einer vergleichenden Aussenbetrachtung. Eine solche Aussenbetrachtung (auch "Vergleichsmarktmethode") bildet auch eine der gemeinhin anerkannten Methoden zur <i>Bewertung</i> von Preisen; so berÃ¼cksichtigt der PreisÃ¼berwacher bei der PrÃ¼fung, ob eine missbrÃ¤uchliche ErhÃ¶hung oder Beibehaltung eines Preises vorliegt, unter anderem "die Preisentwicklung auf VergleichsmÃ¤rkten" (Art. 13 Abs. 1 lit. a des PreisÃ¼berwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PÃ¼G; </span>SR 942<span>.20]).</span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.2 </b><span>Die KlÃ¤gerin setzt sich in ihren Vorbringen nur am Rand mit der Bedeutung der Vorgabe der MarktÃ¼blichkeit im Sinn des Leistungsauftrags Telekom auseinander. Sie beschrÃ¤nkt sich auf die Behauptung, die Beklagte verfÃ¼ge auf dem StadtzÃ¼rcher Markt fÃ¼r Glasfaservorleistungen Ã¼ber ein natÃ¼rliches Monopol. Zum parallel bestehenden Vorleistungsangebot der Swisscom (vgl. E. 1.1.7.2 hiervor) fÃ¼hrt die KlÃ¤gerin aus, die beiden Anbieterinnen seien "als zumindest kollektiv marktbeherrschend" im Sinn von Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 Ã¼ber Kartelle und andere WettbewerbsbeschrÃ¤nkungen (KG; SR 251) zu betrachten. Die in dieser Situation erzielbaren Preise, so die Argumentation der KlÃ¤gerin, seien hÃ¶her als diejenigen in einer Situation mit wirksamem Wettbewerb, weshalb die Preise der Swisscom offensichtlich nicht als Referenz angefÃ¼hrt werden kÃ¶nnten, wobei die KlÃ¤gerin zwischen Marktpreisen im Sinn von Preisen, die das Resultat wirksamen Wettbewerbs sind, und marktÃ¼blichen Preisen im Sinn von Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom keinen Unterschied zu machen scheint. Als alternativen Massstab postuliert die KlÃ¤gerin in erster Linie eine Preisfestsetzung, die sich an der â gemÃ¤ss ihrer SchÃ¤tzung â mutmasslichen HÃ¶he der Gestehungskosten fÃ¼r das niedrigste Bandbreitenprofil des Produkts ewz.FCS orientiert (vgl. hierzu nachfolgend E. 3.2.8). </span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.3 </b><span>Nachdem die KlÃ¤gerin damit im Ergebnis geltend macht, dass aufgrund der eingeschrÃ¤nkten WettbewerbsverhÃ¤ltnisse im relevanten Markt ein marktÃ¼blicher Preis im Sinn von Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom gar nicht mÃ¶glich sei, weist das vorliegende Verfahren gewisse BerÃ¼hrungspunkte zum Wettbewerbsrecht auf. Ins Blickfeld rÃ¼ckt namentlich das Kartellgesetz. Dieses gilt nach dessen Art. 2 Abs. 1 sowohl fÃ¼r Unternehmen des privaten als auch des Ã¶ffentlichen Rechts, wobei als letztere insbesondere auch wirtschaftlich selbstÃ¤ndige Untereinheiten der Zentralverwaltung gelten, sofern sie autonom am Wirtschaftsprozess mitwirken (Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. A., Basel 2021 [BSK KG], Art. 2 N. 142). Nach Art. 7 Abs. 1 KG sind Verhaltensweisen marktbeherrschender und relativ marktmÃ¤chtiger Unternehmen unzulÃ¤ssig, wenn diese durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder AusÃ¼bung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen (Art. 7 Abs. 2 lit. b KG) sowie die Erzwingung unangemessener Preise (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) in Betracht. Solches Verhalten kann auch das Resultat eines kollektiven Zusammenwirkens mehrerer Unternehmen darstellen, welchen fÃ¼r sich betrachtet keine marktbeherrschende Stellung zukommt (vgl. dazu Mani Reinert/Barbara WÃ¤lchli, BSK KG, Art. 4 N. 400 ff.). </span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.4 </b><span>Zwar ist mit Blick auf die Vorbringen der KlÃ¤gerin festzuhalten, dass das Kriterium der MarktÃ¼blichkeit vordergrÃ¼ndig auf das Vorhandensein eines funktionierenden Marktes abstellt, an welchem das ewz seine Preispolitik auszurichten hat. FÃ¼r ein solches VerstÃ¤ndnis von Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom spricht, dass auch im Anwendungsbereich des PreisÃ¼berwachungsgesetzes auf die Vergleichsmarktmethode nur abgestellt werden soll, wenn die Preise auf dem Vergleichsmarkt ihrerseits das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind (vgl. Botschaft PÃ¼G, BBl 1984 II 755, 771 f.; BGE 130 II 449 E. 6.5). </span></p> <p class="Erwgung3"><span>Ebenfalls zu berÃ¼cksichtigen ist allerdings, dass sich der ZÃ¼rcher Gemeinderat bei Erlass des Leistungsauftrags Telekom am 20. Dezember 2006 (und auch bei dessen Ãnderung am 25. Mai 2011) bewusst war, dass auf dem Gebiet der Stadt ZÃ¼rich neben dem ewz (welches ursprÃ¼nglich als einzige Netzbetreiberin auf dem ZÃ¼rcher Markt agierte) â jedenfalls vorlÃ¤ufig â nur ein einziger weiterer Akteur ein Glasfasernetz aufbauen und bereitstellen wÃ¼rde, nÃ¤mlich die Swisscom (vgl. z. B. </span>Auszug aus dem Protokoll des Stadtrates von ZÃ¼rich vom 11. Januar 2012, GeschÃ¤fts-Nr. 44 ewz, FlÃ¤chendeckende Erschliessung der Stadt ZÃ¼rich mit Glasfasern, Objektkredit, Ziff. 2 [<span>S. 3]). Der Gemeinderat antizipierte bei Erteilung des Leistungsauftrags mithin einen Markt mit nur wenigen Teilnehmern und betrÃ¤chtlichen ZugangshÃ¼rden fÃ¼r weitere Anbieterinnen. Trotz dieser UmstÃ¤nde entschied er sich dafÃ¼r, dem ewz fÃ¼r die Preisgestaltung die Vorgabe der MarktÃ¼blichkeit zu machen â anders als etwa der Bundesgesetzgeber fÃ¼r die Festlegung der Netznutzungsentgelte fÃ¼r die Stromversorgung (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. MÃ¤rz 2007 Ã¼ber die Stromversorgung [StromVG; SR 734.7]) bzw. der Preise fÃ¼r den Zugang zu den Einrichtungen marktbeherrschender Dienstanbieterinnen (Doppelader-Metallleitung, Interkonnektion, Mietleitungen, Kabelkanalisationen; Art. 11 Abs. 1 FMG; In beiden FÃ¤llen sind die Preise ausgehend von den [anrechenbaren] Kosten festzulegen). </span></p> <p class="Erwgung3"><span>Vor diesem Hintergrund erscheint es im Rahmen der Auslegung des Erfordernisses der "MarktÃ¼blichkeit" i. S. v. Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom nicht angezeigt, die zur Beurteilung herangezogenen Preise vorfrageweise umfassend darauf zu untersuchen, ob sie das Resultat wirksamen Wettbewerbs sind. Eine solche Auslegung stÃ¼nde einerseits im Widerspruch zur derogatorischen ZustÃ¤ndigkeit des Bundes fÃ¼r die Ergreifung von Massnahmen zur Verhinderung von MissbrÃ¤uchen in der Preisbildung durch marktmÃ¤chtige Unternehmen (Art. 96 Abs. 2 lit. a BV) und die gestÃ¼tzt hierauf erlassenen Vollzugs- und ZustÃ¤ndigkeitsbestimmungen des Kartellgesetzes und des PreisÃ¼berwachungsgesetzes. Ob der Wettbewerb im Bereich der physischen Layer-1-ZugÃ¤nge zum stÃ¤dtischen Glasfasernetz in rechtswidriger Weise beeintrÃ¤chtigt ist und ob das ewz gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin allenfalls unzulÃ¤ssige Verhaltensweisen im Sinn von Art. 7 KG an den Tag gelegt hat, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu klÃ¤ren. Diese Fragen mÃ¼ssten vielmehr der Wettbewerbskommission unterbreitet werden (Art. 26 Abs. 1 KG). Andererseits hÃ¤tte eine solche Auslegung unzumutbare Folgen fÃ¼r die GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit der Beklagten, welche diesfalls zur Festlegung ihrer eigenen Preise vorab umfassende AbklÃ¤rungen zur EffektivitÃ¤t des Wettbewerbs auf den vergleichsweise herangezogenen MÃ¤rkten vornehmen und damit im Ergebnis die Aufgabe der WettbewerbsbehÃ¶rden selbst vorwegnehmen mÃ¼sste. Es bestehen indessen keinerlei Hinweise dafÃ¼r, dass der ZÃ¼rcher Gemeinderat dem ewz in Bezug auf die HÃ¶he der fÃ¼r die Netznutzung festgelegten Preise Verpflichtungen auferlegen wollte, die Ã¼ber die Einhaltung der einschlÃ¤gigen verfassungsrechtlichen Vorgaben und der massgeblichen bundesrechtlichen Bestimmungen des Wettbewerbsrechts hinausgehen.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.5 </b><span>In ihrer Klageantwort hat die Beklagte anhand der ins Recht gelegten Marktschau substanziiert dargelegt, dass sich die von ihr einverlangten monatlichen GebÃ¼hren im Vergleich mit denjenigen anderer Anbieterinnen (sowohl innerhalb wie ausserhalb der Stadt ZÃ¼rich) â sowohl fÃ¼r ihr Layer-1-, als auch fÃ¼r ihr Layer-2-Produkt â im unteren Mittelfeld bewegen. Namentlich Ã¼bersteigt der Preis, den Swisscom fÃ¼r ihr Layer-1-Produkt (Swisscom ALO) schweizweit (und insbesondere auch auf dem Gebiet der Stadt ZÃ¼rich) einheitlich verlangt, seit Jahren durchwegs den Ansatz, den die Beklagte fÃ¼r ewz.FLL verrechnet. Sodann blieb das ewz gemÃ¤ss den unbestritten gebliebenen Angaben der Beklagten durchwegs unter den Preisen, die J â ein Gemeinschaftsunternehmen lokaler und regionaler Schweizer Energieversorger, welches Dienstanbieterinnen einen diskriminierungsfreien Zugang zu allen FTTH-Netzen ihrer Netzpartner garantiert (vgl. â¦) â fÃ¼r Layer-1-ZugÃ¤nge berechnet. Dass das Energieversorgungsunternehmen K fÃ¼r den Layer-1-Zugang in der Stadt L mit einer monatlichen GebÃ¼hr von Fr. â¦ einen tieferen Preis verrechnen kann als das ewz, wird von der Beklagten nachvollziehbar damit erklÃ¤rt, dass dieses sein Glasfasernetz vollstÃ¤ndig abgeschrieben habe und damit vÃ¶llig befreit von AmortisationserwÃ¤gungen agieren kÃ¶nne. UnabhÃ¤ngig hiervon lÃ¤sst sich aus dem alleinigen Umstand, dass es im nationalen Vergleich der verfÃ¼gbaren Layer-1-Produkte auch gÃ¼nstigere Angebote als dasjenige des ewz gibt, noch nicht ableiten, dass letzteres nicht als marktÃ¼blich im Sinn der Bestimmungen des Leistungsauftrags anzusehen wÃ¤re. Die Beklagte begrÃ¼ndet ihre Preispolitik mit der von ihr verfolgten und hauptsÃ¤chlich an Swisscom orientierten Preisfolgerstrategie, die sich anhand der ins Recht gelegten Marktschau leicht nachvollziehen lÃ¤sst, was auch mit den Feststellungen des PreisÃ¼berwachers Ã¼bereinstimmt.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.6 </b><span>Im Rahmen der Beurteilung der MarktÃ¼blichkeit der umstrittenen Preise kann sodann angemerkt werden, dass der von Swisscom schweizweit verrechnete Preis fÃ¼r deren Layer-1-Produkt Swisscom ALO von monatlich Fr. 25.- (bis und mit 30. September 2022) bzw. Fr. 24.- (seit 1. Oktober 2022) â welcher Ã¼ber dem aktuellen Preis fÃ¼r ewz.FLL von derzeit Fr. â¦ liegt â vom PreisÃ¼berwacher im Rahmen einvernehmlicher Regelungen nach Art. 9 PÃ¼G ausdrÃ¼cklich gutgeheissen wurde. Die Bedeutung dieser einvernehmlichen Regelungen kann nicht mit dem Argument relativiert werden, dass es sich dabei um einen Kompromiss handle, vorliegend jedoch die rechtliche Verpflichtung der Beklagten in Frage stehe, gesetzeskonforme Preise zu verlangen. Denn der PreisÃ¼berwacher wird â auch im Rahmen eines Vorgehens nach Art. 9 PÃ¼G â keinem Preis zustimmen, der als missbrÃ¤uchlich angesehen werden muss, zumal er als Alternative auch eine Preissenkung verfÃ¼gen kÃ¶nnte (Art. 10 PÃ¼G). Auch dieser Umstand deutet darauf hin, dass sich der derzeitige Preis des Produkts ewz.FLL auf einem marktÃ¼blichen Niveau bewegt. </span></p> <p class="Erwgung3"><span>Unerheblich fÃ¼r die Beurteilung der MarktÃ¼blichkeit im Sinn des Leistungsauftrags Telekom ist demgegenÃ¼ber die in der Empfehlung des PreisÃ¼berwachers vom 14. Mai 2019 enthaltene Feststellung, dass das ewz, welches gemÃ¤ss seiner EinschÃ¤tzung auf dem Markt fÃ¼r den physischen Zugang zur Glasfaser in der Stadt ZÃ¼rich Ã¼ber mehr als normalen Markteinfluss und daher Ã¼ber Marktmacht im Sinn von Art. 2 PÃ¼G verfÃ¼ge, stattdessen auch eine "eigenstÃ¤ndige" bzw. andere Preispolitik verfolgen kÃ¶nnte. Denn wie dargelegt sieht das einschlÃ¤gige kommunale Recht gerade vor, dass das ewz seine Preispolitik grundsÃ¤tzlich an den bestehenden Marktpreisen auszurichten hat. </span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.7 </b><span>Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass die vom ewz fÃ¼r das Produkt ewz.FLL derzeit verlangte monatliche GebÃ¼hr von Fr. â¦ als marktÃ¼blich anzusehen ist und die entsprechende Vorgabe gemÃ¤ss Art. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom einhÃ¤lt.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Ungeachtet der Frage der MarktÃ¼blichkeit s<span>tellt sich angesichts der klÃ¤gerischen Vorbringen die Frage, ob die vom ewz fÃ¼r das Produkt ewz.FLL verlangte monatliche GebÃ¼hr <i>im Vergleich zu derjenigen fÃ¼r das Produkt ewz.FCS </i>Ã¼berhÃ¶ht sein kÃ¶nnte. Darin kÃ¶nnte ein Verstoss gegen den in Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom festgehaltenen Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden sowie die in Ziff. 7 Abs. 1 des Leistungsauftrags Telekom enthaltene Pflicht zu wettbewerbsneutralem Verhalten erblickt werden. </span>Diese Anforderungen werden weder im Leistungsauftrag selbst noch in den dazugehÃ¶rigen Materialien nÃ¤her konkretisiert, weshalb sie primÃ¤r im Lichte der einschlÃ¤gigen (bundes-)verfassungsrechtlichen Vorgaben, namentlich den sich aus Art. 27 und Art. 94 BV ergebenden GrundsÃ¤tzen der WettbewerbsneutralitÃ¤t staatlichen Handelns und der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten auszulegen sind. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.1 </b>Die Wirtschaftsfreiheit gemÃ¤ss Art. 27 Abs. 1 BV steht natÃ¼rlichen und juristischen Personen gleichermassen zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1; 140 I 218 E. 6.3). Sie schÃ¼tzt die privatwirtschaftliche TÃ¤tigkeit (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 137 I 167 E. 3.1), nicht hingegen eine staatliche oder Ã¶ffentliche Aufgabe, auch wenn ihre AusÃ¼bung an Private Ã¼bertragen wurde (vgl. BGE 145 I 183 E. 4.1.2; 142 II 369 E. 6.2; 141 I 124 E. 4.1). WÃ¤hrend Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schÃ¼tzt, gewÃ¤hrleistet Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit. Diese beiden Aspekte sind eng aufeinander bezogen und kÃ¶nnen nicht isoliert betrachtet werden (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.2; 142 I 162 E. 3.2.1). Eine Scharnierfunktion kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten und der staatlichen WettbewerbsneutralitÃ¤t zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1; 138 I 378 E. 6.1). Dieser Grundsatz geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV und verbietet (staatliche) Massnahmen, die den Wettbewerb unter den direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (vgl. BGE 147 V 423 E. 5.1.3; 142 I 162 E. 3.7.2). Eine Massnahme, die auf ernsthaften und sachlichen GrÃ¼nden beruht und daher mit Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar ist, kann dennoch eine von Art. 27 BV verbotene Wettbewerbsverzerrung zwischen direkten Konkurrenten bewirken (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 121 I 279 E. 4a). Der angesprochene Grundsatz gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus GrÃ¼nden der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus. Eine entsprechend begrÃ¼ndete Ungleichbehandlung muss jedoch verhÃ¤ltnismÃ¤ssig sein und soll spÃ¼rbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Erforderlich ist eine InteressenabwÃ¤gung (vgl. BGE 143 II 598 E. 5.1; 142 I 162 E. 3.7.2; vgl. zum Ganzen auch BGr, 31. MÃ¤rz 2023, 2D_53/2020, E. 4.4.1 ff. [nicht publ. in BGE 149 I 146]).</p> <p class="Erwgung3"><b><span>3.2.2 </span></b>Als direkte Konkurrenten gelten die AngehÃ¶rigen der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche BedÃ¼rfnis zu befriedigen (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 142 I 162 E. 3.7.2; 121 I 129 E. 3b). <span>In Anwendung dieses Grundsatzes liess das Bundesgericht etwa offen, ob Hotels innerhalb und ausserhalb des Luxussegments dasselbe Publikum ansprechen und damit als direkte Konkurrenten gelten kÃ¶nnen (BGE 142 I 162 E. 3.7.3) oder ob Pizzalieferdienste und Pizzerien mit Blick auf das Take-away-GeschÃ¤ft in direkter Konkurrenz stehen (BGr, 18. April 2006, 2P.90/2005, E. 4.3.4). Direkte Konkurrenz bejahte es im VerhÃ¤ltnis zwischen den Betreibern unterschiedlich grosser RiesenrÃ¤der (BGE 128 I 136 E. 3), zwischen Zirkusunternehmen ungeachtet (allfÃ¤lliger) Unterschiede in der GrÃ¶sse, der Programmgestaltung und der QualitÃ¤t der Darbietungen (BGE 121 I 279 E. 6a, 119 Ia 445 E. 1a/cc) sowie partiell zwischen Limousinendiensten und Taxiunternehmen (BGr, 10. MÃ¤rz 2017, 1C_329/2016, E. 5.6.2). Verneint wurde ein direktes KonkurrenzverhÃ¤ltnis zwischen einem Zirkus und einem nicht gewinnorientierten Jugendzirkus (BGE 121 I 279 E. 5a) sowie zwischen einer Peepshow einerseits, Kiosken, Kinos, Nightclubs und Striptease-Darbietungen anderseits (BGE 106 Ia 267 E. 5). Ein gewichtiger Teil der Lehre stellt dieser stark kasuistisch geprÃ¤gten hÃ¶chstrichterlichen Praxis die Forderung entgegen, dass fÃ¼r die Frage nach dem Vorliegen eines direkten KonkurrenzverhÃ¤ltnisses weniger auf die BranchenzugehÃ¶rigkeit als auf die (anhand der Frage der Substituierbarkeit der Angebote zu beurteilenden) ZugehÃ¶rigkeit zum gleichen sachlich relevanten Markt abzustellen sei (je mit weiteren Hinweisen: Klaus A. Vallender in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. A., ZÃ¼rich 2023 [St. Galler Kommentar], Art. 27 N. 32; RenÃ© Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix Uhlmann, Ãffentliches Wirtschaftsrecht, 2. A., Basel 2011, § 5 Rz. 138).</span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.3 </b><span>Die KlÃ¤gerin erblickt eine Verletzung der genannten GrundsÃ¤tze darin, dass die pro Anschluss zu entrichtenden monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FCS seit Mitte 2016 im VerhÃ¤ltnis zum Preis von ewz.FLL in einem unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig hohen Ausmass gesenkt worden seien, sodass deren ungewichtetes Mittel (durchschnittliche monatliche GebÃ¼hren der Bandbreitenprofile zwischen 10 und 1'000 Mbit/s) mit Fr. â¦ unter der monatlichen GebÃ¼hr fÃ¼r ewz.FLL von derzeit Fr. â¦- zu liegen kam. Dies, obschon die mit der Bereitstellung eines ewz.FLL-Zugangs (Layer 1) verbundenen Kosten notgedrungen tiefer seien als diejenigen fÃ¼r die Bereitstellung eines ewz.FCS-Zugangs (Layer 2). Mit einem Layer-1-Zugang (ewz.FLL) werde nÃ¤mlich lediglich die "rohe Glasfaser" zur VerfÃ¼gung gestellt, wÃ¤hrend ein Layer-2-Zugang </span>einen fertig aufgebauten DatenÃ¼bertragungsdienst (samt der hierfÃ¼r notwenigen Elektronik) garantiere und sich damit â im Vergleich zu einem Layer-1-Zugang â als veredeltes Produkt prÃ¤sentiere. Das Preismodell der Beklagten stehe deshalb "auf dem Kopf". Dadurch werde die KlÃ¤gerin gegenÃ¼ber solchen Dienstanbieterinnen benachteiligt, die ihre Angebote zur Versorgung der Endkunden mit glasfaserbasierten InternetanschlÃ¼ssen auf dem Vorleistungsprodukt ewz.FCS aufbauten, da diese durch die beschriebene asymmetrische Preissenkung plÃ¶tzlich mit erheblich tieferen Kosten konfrontiert seien als die KlÃ¤gerin, welche ihr Angebot auf der Grundlage von ewz.FLL erbringe. GestÃ¼tzt auf diese Argumentation fordert die KlÃ¤gerin zum einen die Senkung der monatlichen GebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt ewz.FLL auf Fr. â¦ (Rechtsbegehren Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich), was der derzeitigen monatlichen GebÃ¼hr fÃ¼r das gÃ¼nstigste Bandbreitenprofil des Produkts ewz.FCS von 10 Mbit/s entspricht. Zum anderen verlangt sie fÃ¼r den Fall zukÃ¼nftiger Senkungen des durchschnittlichen ungewichteten Mittelwerts der monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FCS eine Verpflichtung der Beklagten zu einer proportionalen Senkung der monatlichen GebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt ewz.FLL (Rechtsbegehren Ziff. 1.1, zweiter Spiegelstrich; vgl. E. 1.4.2 hiervor).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.4 </b>GrundsÃ¤tzlich ist der KlÃ¤gerin dahingehend beizupflichten, dass Dienstanbieterinnen, die gestÃ¼tzt auf die Glasfasernetzinfrastruktur des ewz breitbandige InternetanschlÃ¼sse an Privat- und/oder Unternehmenskunden anbieten, miteinander in den Wettbewerb treten kÃ¶nnen, unabhÃ¤ngig davon, ob sie ihre Dienstleistungen auf Grundlage eines Layer-1- oder eines Layer-2-Zugangs erbringen (vgl. zur entsprechenden Praxis der Wettbewerbskommission, welche unabhÃ¤ngig von der verwendeten Technologie vom Bestehen eines sachlich jeweils abzugrenzenden [leitungsgebundenen] Endkundenmarkts fÃ¼r BreitbandinternetanschlÃ¼sse von Privatkunden und GeschÃ¤ftskunden auszugehen scheint: RPW 2020/2, S. 759 ff.; Rz. 116 ff.; RPW 2012/2, S. 171 ff., Rz. 255 ff.). Offenbleiben kann dabei, ob von einem direkten KonkurrentenverhÃ¤ltnis nur dann auszugehen ist, wenn sich die betreffenden Angebote der Dienstanbieterinnen innerhalb eines Bandbreitenspektrums bewegen, das in technischer Hinsicht sowohl auf der Grundlage von ewz.FLL als auch von ewz.FCS angeboten werden kann. Jedenfalls hinsichtlich des von der KlÃ¤gerin (ursprÃ¼nglich im Rahmen ihres Produkts "â¦" und spÃ¤ter "â¦") seit 2014 angebotenen Bandbreitenprofils von 1'000 Mbit/s ist dies seit der im Mai 2016 erfolgten EinfÃ¼hrung eines entsprechenden ewz.FCS-Profils der Fall. Wenigstens in diesem Rahmen erscheint es somit nicht ausgeschlossen, dass das VerhÃ¤ltnis zwischen den Preisen fÃ¼r die Produkte ewz.FLL und ewz.FCS den Wettbewerb zwischen den BezÃ¼gern dieser beiden Vorleistungsprodukte verzerren kÃ¶nnte. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.5 </b>Wie im Folgenden aufgezeigt, vermag die KlÃ¤gerin, welche vorwiegend auf einen Vergleich der monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FLL mit dem ungewichteten Mittel der GebÃ¼hren fÃ¼r die verschiedenen Bandbreitenprofile von ewz.FCS sowie auf die unterschiedlichen Produktionskosten fÃ¼r diese beiden Produkte abstellt, das Bestehen einer solchen Wettbewerbsverzerrung jedoch nicht darzutun.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.6 </b>ZunÃ¤chst ist â mit der Beklagten, deren AusfÃ¼hrungen in dieser Hinsicht im Wesentlichen unbestritten geblieben sind â zu konstatieren, dass die Produkte ewz.FLL und ewz.FCS unterschiedliche Leistungen zum Gegenstand haben. Ungeachtet des Umstands, dass die beiden Vorleistungsprodukte letztlich fÃ¼r die Bereitstellung desselben Endprodukts eingesetzt werden (vgl. zur technischen Ausgangslage Ziff. I.B hiervor), lassen sich die hierfÃ¼r verlangten GebÃ¼hren sowie die darin enthaltenen Produktionskostenanteile deshalb nicht direkt miteinander vergleichen bzw. kann aus dem rein arithmetischen VerhÃ¤ltnis dieser Preise nicht ohne Weiteres auf das Bestehen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der betreffenden Dienstanbieterinnen geschlossen werden. </p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.6.1 </b>Der Bezug von ewz.FCS erlaubt einer Dienstanbieterin die Inanspruchnahme einer DatenÃ¼bertragungsdienstleistung, in deren Rahmen sie den Datenverkehr fÃ¼r Internet sowie internetbasierte Telefonie-, Fernseh- und Radioangebote an zwei ServiceÃ¼bergabepunkten an das ewz Ã¼bergibt und diesen von letzterem mit einer â in AbhÃ¤ngigkeit der HÃ¶he des zu entrichtenden Entgelts â limitierten Bandbreite zur Teilnehmeranschlussdose (OTO) ihres jeweiligen Endkunden Ã¼bertragen lÃ¤sst. Beim Bezug von ewz.FLL erhÃ¤lt die Dienstanbieterin hingegen die Glasfaserverbindung zwischen der jeweiligen Anschlusszentrale und dem OTO eines Endkunden zur (weitgehend) freien Verwendung zwecks Erbringung von Endkundendienstleistungen Ã¼berlassen (vgl. zu den diesbezÃ¼glichen EinschrÃ¤nkungen Ziff. 4 des Einzelvertrags zwischen dem ewz und der KlÃ¤gerin). Dies erlaubt es einer Dienstanbieterin, auf der betreffenden Glasfaser eigene, originÃ¤r konzipierte Ãbertragungsdienstleistungen zu erbringen, die zudem individuell auf den jeweiligen Endkunden zugeschnitten werden kÃ¶nnen. Nur bei Bezug des Produkts ewz.FLL ist es einer Dienstanbieterin mÃ¶glich, die massgeblichen Leistungsdaten einer Glasfasernutzung (Art der zu Ã¼bertragenden Daten, Bandbreite, Preis, Bereitstellungsdauer und ServicequalitÃ¤t) eigenstÃ¤ndig zu definieren. Infolgedessen kann die Dienstanbieterin ihren Kunden auch bessere oder andere Leistungsdaten anbieten als Konkurrentinnen, welche auf ewz.FCS setzen. Um diese Gestaltungsfreiheit wahrnehmen zu kÃ¶nnen, muss sie allerdings in eigene technische AusrÃ¼stung in den jeweiligen Anschlusszentralen investieren. </p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.6.2 </b>Eine Anbieterin, die vom ewz einen Layer-2-Zugang (ewz.FCS; mit gegebenenfalls sehr tiefer BandbreitenbeschrÃ¤nkung) bezieht, erhÃ¤lt â im Vergleich zu einem Layer-1-Zugang (ewz.FLL) â somit entgegen der Darstellung der KlÃ¤gerin kein <i>veredeltes</i> Produkt, sondern ein <i>anderes</i> Produkt. Nur beim Bezug von ewz.FLL kommt die Dienstanbieterin durch ihr exklusives Nutzungsrecht an der betreffenden Anschlussleitung in die Position, von ihr eigens gestaltete DatenÃ¼bertragungsdienstleistungen mittels einer selbst gewÃ¤hlten technischen Einrichtung erbringen zu kÃ¶nnen, wobei sie hinsichtlich der verfÃ¼gbaren Bandbreite grundsÃ¤tzlich nur durch die von ihr selbst bereitgestellten GerÃ¤tschaften limitiert wird. Mithin gelangt sie in den Genuss des gesamten wirtschaftlichen Ertragspotenzials der betreffenden Anschlussleitung. Damit erhÃ¤lt sie auch die MÃ¶glichkeit, bei zunehmender Kundenzahl von einer entsprechenden Skalierung auf der von ihr fÃ¼r die Bereitstellung der DatenÃ¼bertragung selbst beschafften technischen Infrastruktur zu profitieren. Denn unbestrittenermassen steigen die Kosten fÃ¼r Beschaffung und Betrieb der aktiven elektronischen Komponenten mit zunehmender Zahl der bedienten AnschlÃ¼sse nicht proportional an, weshalb die Produktionskosten pro Anschluss mit zunehmender Kundenzahl sinken. <span>Zwischen den Parteien ist ebenfalls unstreitig, dass die Kosten fÃ¼r Anschaffung und Betrieb der zur DatenÃ¼bertragung notwendigen aktiven technischen Infrastruktur mit zunehmender Bandbreitennutzung nicht proportional ansteigen, auch wenn die Beklagte grundsÃ¤tzlich nachvollziehbar ins Feld fÃ¼hrt, dass die Kosten steigen wÃ¼rden, wenn sehr hohe Bandbreiten von sehr vielen Endkunden nachgefragt wÃ¼rden. Diese UmstÃ¤nde lassen das Vorleistungsprodukt ewz.FLL in erster Linie fÃ¼r solche Dienstanbieterinnen attraktiv erscheinen, welche die Kosten fÃ¼r die notwendige aktive Ãbertragungsinfrastruktur auf einen grossen Kundenstamm verteilen kÃ¶nnen und/oder Ã¼ber das notwendige Kapital verfÃ¼gen, um durch Beschaffung der jeweils modernsten technischen Infrastruktur die erhÃ¶hte Zahlungsbereitschaft der Endkunden fÃ¼r die damit mÃ¶glichen HÃ¶chstbandbreiten abschÃ¶pfen zu kÃ¶nnen. </span>DemgegenÃ¼ber beschrÃ¤nkt sich die erworbene Gegenleistung beim Bezug von ewz.FCS darauf, eine vom ewz bereitgestellte Datentransportdienstleistung nach vordefinierten Parametern nutzen zu kÃ¶nnen, wobei die hierfÃ¼r anfallenden Kosten grundsÃ¤tzlich proportional mit der Anzahl der bedienten Kunden ansteigen, womit auch keine MÃ¶glichkeit zur Erzielung vergleichbarer Skaleneffekte besteht.</p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.6.3 </b>Die WettbewerbsbehÃ¶rden betrachten Layer-1- und Layer-2-ZugÃ¤nge aufgrund dieser qualitativen Unterschiede als nicht substituierbar und ordnen sie (auf Ebene der Vorleistungsprodukte) deshalb unterschiedlichen sachlichen MÃ¤rkten zu, was vom Bundesverwaltungsgericht bestÃ¤tigt wurde (vgl. VerfÃ¼gung der Wettbewerbskommission vom 14. Dezember 2020 betreffend Netzausbaustrategie Swisscom, in: RPW 2021/1, S. 227 ff., Ziff. 118 f.; BVGer, 30. September 2021, B-161/2021, Rz. 232, Rz. 402). Es mag zwar zutreffen, dass die Kosten fÃ¼r die Bereitstellung einer einzelnen Glasfaser Ã¼ber einen Layer-1-Zugang fÃ¼r das ewz weniger hoch sind als die Bereitstellung eines Layer-2-Zugangs, da es fÃ¼r ersteren nicht auch noch die zur DatenÃ¼bertragung notwendigen aktiven Komponenten beschaffen und betreiben muss. Eine auf diese Produktionskosten isolierte Betrachtungsweise verkennt indessen, dass einem Layer-1-Zugang aufgrund des damit einhergehenden, nur durch technische Rahmenbedingungen eingeschrÃ¤nkten Ãbertragungspotenzials ein anderer wirtschaftlicher Wert zukommt als einem Layer-2-Zugang. Es erscheint ohne Weiteres als sachlich gerechtfertigt und damit als zulÃ¤ssige Ungleichbehandlung, diesen Unterschied in der Preisstruktur des ewz angemessen abzubilden. Besonders deutlich zeigt sich dieser Mangel in der klÃ¤gerischen Argumentation anhand ihres Vorbringens, wonach ein nichtdiskriminierender Preis fÃ¼r ewz.FLL aufgrund der fehlenden Notwendigkeit zur Bereitstellung einer aktiven Ãbertragungseinrichtung gÃ¼nstiger angeboten mÃ¼sste als das kleinste verfÃ¼gbare Bandbreitenprofil des Produkts ewz.FCS von 10 Mbit/s (siehe auch nachfolgend E. 3.2.8). GÃ¤nzlich ausgeblendet wird dabei der Umstand, dass einer ewz.FLL beziehenden Dienstanbieterin damit gleichermassen die MÃ¶glichkeit eingerÃ¤umt wÃ¼rde, ihren Endkunden Ãbertragungsraten zu offerieren, welche diese 10 Mbit/s um ein Hundert- oder gar Tausendfaches Ã¼bertreffen, wofÃ¼r sie beim Bezug von ewz.FCS ein vielfach hÃ¶heres Entgelt entrichten mÃ¼sste. Wie die Beklagte unbestrittenermassen und zu Recht ausfÃ¼hrt, wÃ¤re die von der KlÃ¤gerin gestÃ¼tzt auf ewz.FLL inzwischen angebotene HÃ¶chstbandbreite von 25 Gbit/s auf Grundlage des Vorprodukts ewz.FCS Ã¼berhaupt nicht realisierbar. Bereits dies zeigt auf, dass sich der Leistungsumfang der beiden Vorprodukte hinreichend stark unterscheidet, dass aus einem Vergleich von deren Produktionskosten und der hierauf aufbauenden Preise nicht unmittelbar auf das Bestehen einer unzulÃ¤ssigen Wettbewerbsverzerrung geschlossen werden kann. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.7 </b>Selbst wenn man ungeachtet dieser qualitativen Unterschiede mit der KlÃ¤gerin davon ausginge,<span> dass die monatlichen GebÃ¼hren von ewz.FLL und ewz.FCS fÃ¼r die Wahrung des Grundsatzes der WettbewerbsneutralitÃ¤t in einem genau bestimmbaren VerhÃ¤ltnis stehen mÃ¼ssten</span>, so vermag die KlÃ¤gerin mit ihren Vorbringen jedenfalls nicht darzulegen, dass anhand des derzeitigen VerhÃ¤ltnisses zwischen diesen Preisen auf das Bestehen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung geschlossen werden mÃ¼sste.</p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.7.1 </b>An erster Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Argumentation der KlÃ¤gerin, inwiefern sie durch die angeblich Ã¼berhÃ¶hten Preise des Produkts ewz.FLL diskriminiert werde, bereits im Grundsatz widersprÃ¼chlich erscheint. So verortet sie die behauptete Diskriminierung zum einen darin, dass die Beklagte die monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FCS seit Mitte 2016 Ã¼berproportional gesenkt habe, sodass deren ungewichtetes Mittel Ã¼ber sÃ¤mtliche Bandbreitenprofile hinweg unter der monatlichen GebÃ¼hr fÃ¼r ewz.FLL zu liegen kam. Durch diese Ãnderung habe die Beklagte ihr Preismodell "auf den Kopf gestellt" (<span>vgl. E. 3.2.3 hiervor</span>). GestÃ¼tzt hierauf ersucht sie um Verpflichtung der Beklagten, die monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FLL im Fall zukÃ¼nftiger Preissenkungen proportional zum ungewichteten Mittel der monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FCS zu senken (Rechtsbegehren Ziff. 1.1. zweiter Spiegelstrich, vgl. E. 1.4.2 hiervor). Anstatt die Vornahme einer proportionalen Preissenkung fÃ¼r das Produkt ewz.FLL auch rÃ¼ckwirkend per Datum der Klageerhebung zu fordern, stellt sich die KlÃ¤gerin jedoch parallel hierzu auf den Standpunkt, dass eine nichtdiskriminierende monatliche GebÃ¼hr fÃ¼r ewz.FLL infolge der im Vergleich zu ewz.FCS geringeren Produktionskosten <i>zwingend tiefer bzw. maximal gleich hoch</i> anzusetzen sei als diejenige fÃ¼r das gÃ¼nstigste ewz.FCS-Bandbreitenprofil von 10 Mbit/s (<span>vgl. E. 3.2.3 hiervor</span>). GestÃ¼tzt auf diese Annahme fordert sie zusÃ¤tzlich die Verpflichtung der Beklagten, die monatliche GebÃ¼hr fÃ¼r ewz.FLL auf Fr. â¦ zu senken (Rechtsbegehren Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich, vgl. E. 1.4.2 hiervor). Aus den AusfÃ¼hrungen der KlÃ¤gerin geht allerdings nicht hervor, wie sich diese beiden AnsÃ¤tze zueinander verhalten sollen bzw. weshalb diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen fÃ¼r die Ermittlung eines nichtdiskriminierenden PreisverhÃ¤ltnisses zwischen ewz.FCS und ewz.FLL gleichermassen ausschlaggebend sein sollen. Insbesondere erschliesst sich nicht, weshalb bei einem Abstellen auf den Preis des gÃ¼nstigsten Bandbreitenprofils von ewz.FCS fÃ¼r die Ermittlung eines nichtdiskriminierenden Preises der HÃ¶he des ungewichteten Mittelwerts der monatlichen GebÃ¼hren von ewz.FCS Ã¼berhaupt noch eine Bedeutung beigemessen werden soll. </p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.7.2 </b>Zweitens ist mit der Beklagten festzuhalten, dass fÃ¼r jeglichen Vergleich der monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FCS und ewz.FLL die nur bei ersterem Produkt zusÃ¤tzlich anfallende monatliche Grundpauschale "L2-KonnektivitÃ¤t" von derzeit Fr. â¦ zwingend mitzuberÃ¼cksichtigen ist. Die diesbezÃ¼glichen EinwÃ¤nde der KlÃ¤gerin laufen ins Leere. Ziel des von der KlÃ¤gerin postulierten Vorgehens ist es gerade, in Anbetracht des behauptetermassen geringeren Leistungsumfangs beim Produkt ewz.FLL zu ermitteln, in welchem Umfang das dafÃ¼r geschuldete Entgelt niedriger sein mÃ¼sste. Als Ausgangspunkt dieser Rechnung ist zwingend das vollstÃ¤ndige Entgelt zugrundezulegen, das ein BezÃ¼ger von ewz.FCS fÃ¼r den Erwerb der fertigen Datentransportdienstleistung entrichten muss. Dazu gehÃ¶rt unbestrittenermassen auch die bei jedem ewz.FCS Anschluss anfallende Pauschale fÃ¼r L2-KonnektivitÃ¤t. Dass ein BezÃ¼ger von ewz.FLL den damit abgegoltenen Aufwand fÃ¼r den "Backhaul" selbst erbringt, Ã¤ndert daran nichts. Dies trifft im Ãbrigen auch hinsichtlich der in der bandbreitenabhÃ¤ngigen GebÃ¼hr fÃ¼r "High Speed Internet" enthaltenen EntschÃ¤digungskomponente fÃ¼r die Bereitstellung der zur DatenÃ¼bertragung notwendigen aktiven elektronischen Infrastruktur zu, welche die KlÃ¤gerin fÃ¼r ihren Vergleich offensichtlich mitberÃ¼cksichtigt. </p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.7.3 </b><span>Was sodann das VerhÃ¤ltnis zwischen dem ungewichteten Mittel der monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FCS und den GebÃ¼hren von ewz.FLL betrifft, verkennt die KlÃ¤gerin, dass dieser GrÃ¶sse fÃ¼r die zu beantwortende Frage nach dem Vorliegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung kaum Aussagekraft zukommt. Dies gilt nur schon deshalb, weil sich dieser Wert durch das HinzufÃ¼gen oder Streichen von vergleichsweise teureren oder gÃ¼nstigeren Bandbreitenprofilen beinahe beliebig verÃ¤ndern liesse, und zwar vÃ¶llig ungeachtet vom Bestehen einer entsprechenden Nachfrage, dem Kostendeckungsgrad dieser Angebote sowie den Preisen der Ã¼brigen Bandbreitenprofile. So liesse sich beispielsweise der ungewichtete Mittelwert der monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r Bandbreitenprofile von 10 bis 10'000 Mbit/s gemÃ¤ss Preisliste vom 1. Januar 2023 von derzeit Fr. â¦ (unter BerÃ¼cksichtigung der Grundpauschale fÃ¼r L2-KonnektivitÃ¤t [vgl. E. 3.2.7.2 hiervor]) durch das Anbieten zusÃ¤tzlicher Bandbreitenprofile von 700, 800 und 900 Mbit/s zu einem Preis von jeweils Fr. â¦ pro Monat (ebenfalls inkl. Fr. â¦ fÃ¼r L2-KonnektivitÃ¤t) auf Fr. â¦ anheben. Damit kÃ¤me dieser Ã¼ber dem derzeitigen monatlichen Preis von Fr. â¦ fÃ¼r das Produkt ewz.FLL zu liegen. Folgte man der klÃ¤gerischen Argumentation, so wÃ¤re das PreisverhÃ¤ltnis zwischen ewz.FCS und ewz.FLL diesfalls offenbar nicht mehr als diskriminierend anzusehen. Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern sich diesfalls die Marktchancen der auf ewz.FLL aufbauenden Dienstanbieterinnen im Vergleich zur jetzigen Situation verbessern wÃ¼rden. FÃ¼r die Frage, inwiefern das PreisverhÃ¤ltnis zwischen den Vorleistungsprodukten der Beklagten allenfalls zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der darauf aufbauenden Dienstanbieterinnen fÃ¼hrt, kann diesem Wert somit von vornherein keine massgebliche Bedeutung beigemessen werden. </span></p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.7.4 </b>Aber auch ungeachtet dieser Ãberlegungen wÃ¤re die von der KlÃ¤gerin letztlich verlangte Koppelung der monatlichen GebÃ¼hren von ewz.FLL an das ungewichtete Mittel der GebÃ¼hren von ewz.FCS abzulehnen. Eine solche in die Zukunft gerichtete starre Festsetzung der Preisrelation von Layer-1- und Layer-2-Produkten fÃ¤llt schon deshalb ausser Betracht, weil sie kÃ¼nftige Kostenentwicklungen etwa bei den elektronischen AnschlussgerÃ¤ten in den Anschlusszentralen (und auch zukÃ¼nftige regulatorische Ãnderungen) nicht abzubilden vermÃ¶chte (vgl. BGr, 6. April 2023, 2C_1022/2021, E. 8). Ohnehin kÃ¶nnte das entsprechende Begehren mit Blick auf die â hier analog heranzuziehende â zivilprozessrechtliche Praxis zu Art. 84 Abs. 1 ZPO zum jetzigen Zeitpunkt nicht gutgeheissen werden, da es sich auf einen im Urteilszeitpunkt (noch) nicht fÃ¤lligen Leistungsanspruch bezieht (vgl. BGr, 6. April 2023, 2C_1022/2021, E. 8; BGr, 5. September 2007, 4A_209/2007, E. 2.3; siehe ferner Sophie Dorschner, in: Karl SpÃ¼hler/Luca Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., Basel 2017 [BSK ZPO], Art. 84 N 6 f.; Lorenz Droese, Res iudicata ius facit, Bern 2015, S. 357 Fn. 1726, m.w.H).</p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.7.5 </b>Auf Grundlage obenstehender ErwÃ¤gungen ist das klÃ¤gerische Rechtsbegehren Ziff. 1.1, zweiter Spiegelstrich somit abzuweisen.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.8 </b>Sodann vermag die KlÃ¤gerin auch nicht schlÃ¼ssig aufzuzeigen, weshalb zur Wiederherstellung der WettbewerbsneutralitÃ¤t eine Senkung der monatlichen GebÃ¼hr von ewz.FLL auf Fr. â¦ notwendig wÃ¤re (Rechtsbegehren Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich). Sie stÃ¼tzt diese Forderung in erster Linie auf die Behauptung, dass in diesem Betrag, welcher der monatlichen GebÃ¼hr des derzeit gÃ¼nstigsten Bandbreitenprofils von ewz.FCS von 10 Mbit/s entspricht, die Kosten der Beklagten zur Bereitstellung der fÃ¼r die DatenÃ¼bertragung benÃ¶tigten aktiven Komponenten (Switchport, Optik) eingerechnet seien, deren Anschaffung pro Kunde "etwa 150 Franken" koste. HierfÃ¼r offeriert sie keinerlei Beweismittel, sondern stÃ¼tzt sich einzig und allein auf die Annahme, dass bereits das gÃ¼nstigste ewz.FCS-Bandbreitenprofil von 10 Mbit/s kostendeckend betrieben werden mÃ¼sse, weil "Quersubventionen gemÃ¤ss Verfassung verboten" seien. </p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.8.1 </b>Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Das aus Art. 94 BV fliessende Verbot der Quersubventionierung verbietet lediglich die systematische Finanzierung staatlicher Wettbewerbsteilnahme mit Mitteln, die (z. B. infolge eines teilweisen Monopols) ausserhalb eines Wettbewerbsumfelds erwirtschaftet wurden (vgl. BGE 143 II 425 E. 4.3; 138 I 378 E. 9.1, je mit zahlreichen Hinweisen). DemgegenÃ¼ber wÃ¤re es unter dem Gesichtspunkt der WettbewerbsneutralitÃ¤t nicht zu beanstanden, wenn das ewz innerhalb der Produktgruppe ewz.FCS gewisse Bandbreitenprofile mit ErtrÃ¤gen anderer, teurerer Bandbreitenprofile querfinanzieren wÃ¼rde, da diese Einnahmen nicht aus einem Monopolbereich stammen, sondern aufgrund des parallel bestehenden Netzes der Swisscom wie eingangs dargelegt (E. 1.1.7.2 hiervor) in einem Wettbewerbsumfeld erzielt werden. Angesichts dieses Umstands erscheinen im Ãbrigen auch die diesbezÃ¼glich unbestrittenen AusfÃ¼hrungen der Beklagten nachvollziehbar, wonach sie gar nicht beurteilen kÃ¶nne, ob das von der KlÃ¤gerin als Basis herangezogene Bandbreitenprofil von 10 Mbit/s isoliert betrachtet kostendeckend sei, da sie die anfallenden Betriebskosten nur in Bezug auf die gesamte ewz.FCS Produktgruppe und nicht auf die darin jeweils einzeln verrechneten Leistungen (Internet/Telefonie/TV) und Bandbreitenprofile ausweise. </p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.8.2 </b>Entgegen den Vorbringen der KlÃ¤gerin lÃ¤sst sich anhand ihrer AusfÃ¼hrungen auch nicht nachvollziehen, inwiefern ihre Forderung nach einer Senkung der monatlichen GebÃ¼hr fÃ¼r ewz.FLL auf den Betrag von Fr. â¦ den von ihr in diesem Zusammenhang zitierten Berechnungen des PreisÃ¼berwachers in dessen Empfehlung vom 14. Mai 2019 entsprechen soll. Bereits aus der von der KlÃ¤gerin ins Recht gereichten geschwÃ¤rzten Fassung der Empfehlung ergibt sich, dass der PreisÃ¼berwacher dem Vorsteher des Departements der Industriellen Betriebe der Beklagten gestÃ¼tzt auf seine AusfÃ¼hrungen eine Senkung der monatlichen GebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt ewz.FLL auf Fr. 20.- empfahl und nicht etwa auf Fr. â¦ Dabei bediente er sich einer anderen Herangehensweise als die KlÃ¤gerin, indem er, offensichtlich unter Annahme eines kostendeckenden Betriebs der fÃ¼r ewz.FCS notwendigen Infrastruktur Ã¼ber sÃ¤mtliche Bandbreitenprofile hinweg, versuchte, die fÃ¼r einen ewz.FCS-Anschluss entstehenden durchschnittlichen Mehrkosten <i>anhand der durchschnittlichen Einnahmen pro Anschluss</i> nÃ¤herungsweise zu ermitteln. Dies, nachdem er festgestellt hatte, dass sich den vom ewz ausgewiesenen Betriebskosten "keinerlei Angaben Ã¼ber die zusÃ¤tzlichen Kosten fÃ¼r das Layer 2-Angebot entnehmen" liessen und dass die eingereichten Unterlagen "keine exakte Berechnung der durchschnittlichen Zusatzkosten des Angebots ewz.FCS gegenÃ¼ber ewz.FLL" erlaubten. Der PreisÃ¼berwacher fÃ¼hrte in der Folge aus, der Preis fÃ¼r ewz.FLL mÃ¼sse "bei einer kostenorientierten Preissetzung [â¦] deutlich unter diesem Durchschnittspreis fÃ¼r ewz.FCS liegen, um den zusÃ¤tzlichen Kosten fÃ¼r den Netzzugang auf Ebene Layer 2 Rechnung zu tragen und die WettbewerbsfÃ¤higkeit von ewz.FLL gegenÃ¼ber ewz.FCS wieder zu verbessern" und wies darauf hin, dass der ihm damals zur PrÃ¼fung unterbreitete Preis fÃ¼r ewz.FLL dieser Anforderung nicht entspreche.</p> <p class="Erwgung4">Was die KlÃ¤gerin aus diesen AusfÃ¼hrungen des PreisÃ¼berwachers hinsichtlich der von ihr postulierten Berechnungsweise abzuleiten vermeint, welche auf den Preis des <i>gÃ¼nstigsten</i> aller angebotenen ewz.FCS-Bandbreitenprofile und die damit verbundene Behauptung abstellt, dass bereits zu diesem Preis ein kostendeckender Betrieb der gesamten fÃ¼r ewz.FCS notwendigen aktiven Ãbertragungsinfrastruktur mÃ¶glich sei, legt sie weder dar noch erschliesst sich dies aus dem Kontext der betreffenden ErwÃ¤gungen. Es ist nicht ersichtlich und wird von der KlÃ¤gerin auch nicht nÃ¤her dargelegt, inwieweit sie zum Beleg bzw. zur genauen Berechnung ihres behaupteten Preissenkungsanspruchs auf Informationen angewiesen wÃ¤re, die sich der ungeschwÃ¤rzten Empfehlung des PreisÃ¼berwachers oder den dazugehÃ¶rigen Verfahrensakten allenfalls entnehmen liessen. Denn der PreisÃ¼berwacher wÃ¤hlte den beschriebenen Ansatz einer nÃ¤herungsweisen Ermittlung der Produktionskosten fÃ¼r ewz.FCS <i>anhand der Umsatzzahlen</i> der Beklagten erklÃ¤rtermassen gerade deshalb, weil er Ã¼ber die aus seiner Sicht notwendigen Informationen zur Ermittlung der Produktionskosten von ewz.FCS nicht verfÃ¼gte. Somit erÃ¼brigt sich mangels Erheblichkeit auch der beantragte Beizug der Verfahrensakten des PreisÃ¼berwachers oder die Edition der ungeschwÃ¤rzten Empfehlung vom 14. Mai 2019, da diese Unterlagen von vornherein untauglich erscheinen, die von der KlÃ¤gerin geÃ¤usserten Tatsachenbehauptungen zur HÃ¶he der Produktionskosten fÃ¼r ewz.FCS zu belegen. </p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.8.3 </b>Zu behandeln ist sodann das von der KlÃ¤gerin als alternative Vorgehensweise vorgeschlagene Abstellen auf eine KostenschÃ¤tzung bzw. Berechnung der EidgenÃ¶ssischen Kommunikationskommission (ComCom), auf welche der PreisÃ¼berwacher in seiner Empfehlung vom 14. Mai 2019 Bezug nahm. Der PreisÃ¼berwacher wies im Rahmen seines Versuchs, die zur Bereitstellung von ewz.FLL anfallenden Kosten kalkulatorisch zu bestimmen, darauf hin, dass die ComCom mit TeilverfÃ¼gung vom 22. Februar 2019 in einem Verfahren, welches die Bestimmung des Entgelts fÃ¼r den in Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) regulierten Netzzugang betraf, fÃ¼r den Zugang zur physischen Glasfaserinfrastruktur monatliche Kosten von Fr. 15.90 berechnet habe. Dies vor dem Hintergrund, dass nach Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FDV fÃ¼r die Berechnung des kostenorientierten Preises, der fÃ¼r die Inanspruchnahme des Netzzugangs nach Art. 11 Abs. 1 FMG massgeblich ist, von denjenigen Kosten auszugehen ist, die eine hypothetisch effiziente Anbieterin fÃ¼r die Wiederbeschaffung von modernen, funktionsÃ¤quivalenten Anlagen (modern equivalent assets; MEA) auf sich nehmen mÃ¼sste. GestÃ¼tzt hierauf hielt der PreisÃ¼berwacher fest, dass die damals geplante monatliche GebÃ¼hr fÃ¼r ewz.FLL diesen Betrag von Fr. 15.90 (um ein aus der im Recht liegenden geschwÃ¤rzten Fassung der Empfehlung nicht hervorgehendes Mass) Ã¼bersteige. Dies mÃ¼sse hinterfragt werden, auch wenn einige Vorgaben und Modellannahmen der Berechnung nach FMG nicht in allen Punkten die reale Situation des ewz.zÃ¼rinet abbilden wÃ¼rden. Die KlÃ¤gerin fÃ¼hrte dazu zusammengefasst aus, beim Betrag von Fr. 15.90 handle es sich um eine KostenschÃ¤tzung fÃ¼r das Jahr 2015, wobei das Abstellen des PreisÃ¼berwachers auf diese Zahl im Jahr 2019 angesichts der seither sinkenden Kosten als vorsichtig zu werten sei bzw. "noch viel Luft zugunsten der KlÃ¤gerin" lasse. Das ungewichtete Mittel der monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FCS sei seit der Kalkulation des PreisÃ¼berwachers im Februar 2019 (recte: Mai 2019) um rund 23,3 Prozent gesunken. Wenn man diese seit Februar 2019 erfolgte Senkung des ungewichteten Mittels der monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FCS um 23,3 Prozent auf diese Zahl anwende, so ergebe sich per Januar 2021 ein Preis von Fr. 12.20.</p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.8.4 </b>Auch diese Vorbringen stellen keine hinreichende Grundlage dar, um auf das Bestehen einer Ungleichbehandlung infolge Ã¼berhÃ¶hter Preise fÃ¼r ewz.FLL zu schliessen. Weder den ErwÃ¤gungen des PreisÃ¼berwachers noch den AusfÃ¼hrungen der KlÃ¤gerin lassen sich irgendwelche weiteren Angaben zur referenzierten KostenschÃ¤tzung der ComCom entnehmen. Insbesondere hat der PreisÃ¼berwacher fÃ¼r diese SchÃ¤tzung Ã¼ber seinen generellen Verweis auf die "TeilverfÃ¼gung vom 22. Februar 2019" keine Fundstelle angegeben. Die rund 450-seitige TeilverfÃ¼gung ist auf deren Website der ComCom zwar zugÃ¤nglich (https://www.comcom.admin.ch/comcom/de/home/die-kommission/entscheide/<br/> entscheide%202018-2019.html; besucht am 17. Juli 2024). Allerdings lÃ¤sst sich dieser, zumindest mittels Volltextsuche, kein solcher Betrag entnehmen. In Anbetracht der diesbezÃ¼glich spÃ¤rlichen Tatsachenvorbringen der KlÃ¤gerin, die den Entscheid der ComCom, auf welchen sie sich stÃ¼tzen will, nicht einmal als Beweismittel eingereicht hat, ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, in den ErwÃ¤gungen der ComCom darÃ¼ber hinaus nach AusfÃ¼hrungen zu forschen, die geeignet wÃ¤ren, die Existenz einer solchen KostenschÃ¤tzung zu belegen. Im Ãbrigen ist die genannte TeilverfÃ¼gung, wie der Website der ComCom entnommen werden kann, nach wie vor nicht vollumfÃ¤nglich rechtskrÃ¤ftig (vgl. BVGr, 16. Juli 2021, A-1286/2019, Dispositivziffern 1 f.), weshalb ohnehin fraglich erscheint, inwiefern fÃ¼r das vorliegende Verfahren darauf abgestellt werden kÃ¶nnte.</p> <p class="Erwgung4"><b>3.2.8.5 </b>Was schliesslich die Erhebung anderer mÃ¶glicher Beweismittel betrifft, anhand derer, dem klÃ¤gerischen Ansatz folgend, die fÃ¼r das Angebot auf ewz.FCS zusÃ¤tzlich anfallenden Produktionskosten der Beklagten eruiert werden kÃ¶nnten, um gestÃ¼tzt darauf zu ermitteln, ob und in welchem VerhÃ¤ltnis die monatliche GebÃ¼hr fÃ¼r ewz.FLL niedriger sein mÃ¼sste, stellt die KlÃ¤gerin in dieser Hinsicht weder entsprechende BeweisantrÃ¤ge noch hinreichend substanziierte Tatsachenbehauptungen auf, angesichts derer sich die Vornahme weiterer Beweiserhebungen von Amtes wegen rechtfertigen wÃ¼rde. Insbesondere legt die KlÃ¤gerin nicht nÃ¤her dar, welche Informationen sie fÃ¼r die von ihr letztlich angestrebte Kostenrechnung benÃ¶tigen wÃ¼rde und wie eine solche genau vorgenommen werden mÃ¼sste. Auch wenn das Verwaltungsgericht im Klageverfahren frei ist, beim Bestehen von Unklarheiten eigene Sachverhaltsermittlungen vorzunehmen und in diesem Rahmen die Parteien zur Mitwirkung verpflichten kann (vgl. Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 85 N. 10), obliegt es in erster Linie den Parteien, das fÃ¼r die Beurteilung der geltend gemachten AnsprÃ¼che notwendige Tatsachenfundament mittels hinreichend detaillierter Behauptungen darzulegen und diese im Bestreitungsfall zu substanziieren und mit Beweisofferten zu untermauern (vgl. VGr, 21. Dezember 2009, VK.2009.00005, E. 2; Jaag, Vorbemerkungen zu §§ 81â86 N. 22). Befinden sich die fÃ¼r den Beweis der strittigen Tatsachen notwendigen Informationen oder BeweisstÃ¼cke im Besitz der beklagten Partei, so hat die KlÃ¤gerin allenfalls durch Stellung hinreichend konkreter BeweisantrÃ¤ge, welche jeweils mit den massgeblichen Tatsachenbehauptungen zu verbinden sind, deren Herausgabe zu verlangen. Entgegen der Auffassung der KlÃ¤gerin ist es hierfÃ¼r nicht ausreichend, einfach pauschal darauf zu verweisen, dass sich die Beklagte bisher geweigert habe "die relevanten Zahlen ihrer Kosten- und Margenrechnung dem PreisÃ¼berwacher offenzulegen" und zu verlangen, "dass das Gericht im vorliegenden Fall auf die Mitwirkungspflicht der Beklagten nach § 7 Abs. 2 VRG pocht". Vielmehr hÃ¤tte die KlÃ¤gerin angesichts der Bestreitungen der Beklagten substanziiert dartun mÃ¼ssen, welche Kostenfaktoren aus ihrer Sicht zur Berechnung des nach ihrer Argumentation ausschlaggebenden Unterschieds der Produktionskosten massgeblich sind, wie sich diese allenfalls ermitteln liessen und gegebenenfalls die Verpflichtung der Beklagten zu deren Herausgabe beantragen mÃ¼ssen. Die AusfÃ¼hrungen der KlÃ¤gerin zur BegrÃ¼ndung der verlangten Preissenkung auf Fr. â¦, welche schlussendlich auf blossen Mutmassungen zur Kostenstruktur der Beklagten sowie auf Ãberlegungen des PreisÃ¼berwachers beruhen, die zum Beweis der zugrundeliegenden Tatsachenbehauptungen von vornherein untauglich erscheinen, vermÃ¶gen diesen Anforderungen nicht zu genÃ¼gen.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass auch unter dem Blickwinkel des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten bzw. der WettbewerbsneutralitÃ¤t staatlichen Handelns kein Anlass fÃ¼r die von der KlÃ¤gerin verlangte Senkung der monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r das Produkt ewz.FLL besteht.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Nebst Geltendmachung eines vertraglichen Anspruchs auf Reduktion der einseitig festgelegten GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FLL infolge Verletzung Ã¼bergeordneten Rechts stÃ¼tzt sich die KlÃ¤gerin zur BegrÃ¼ndung der eingangs genannten Rechtsbegehren auch auf die Lehre zur nachtrÃ¤glichen richterlichen Anpassung von VertrÃ¤gen an nachtrÃ¤glich verÃ¤nderte VerhÃ¤ltnisse (clausula rebus sic stantibus), den Schutz von berechtigtem Vertrauen in behÃ¶rdliche Handlungen sowie das WillkÃ¼rverbot. Unter all diesen Gesichtspunkten beschrÃ¤nkt sie sich jedoch im Wesentlichen auf eine Wiederholung der bereits ausfÃ¼hrlich behandelten Vorbringen, wonach das Preismodell der Beklagten durch die Ã¼berproportionalen Senkungen der monatlichen GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FCS auf den Kopf gestellt worden sei und dass das derzeitige PreisverhÃ¤ltnis sowohl im Widerspruch zum auf gemeinderechtlicher Ebene massgeblichen Leistungsauftrag Telekom, dem verfassungsrechtlichen Gebot zur Gleichbehandlung direkter Konkurrenten und damit auch zum Ã¶ffentlichen Interesse stehe. Da die wiederkehrenden monatlichen Kosten fÃ¼r das Produkt ewz.FLL wie ausfÃ¼hrlich dargelegt nicht im Widerspruch zum Leistungsauftrag Telekom (E. 3.1 hiervor) stehen und anhand der klÃ¤gerischen Tatsachendarstellung auch keine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten dargetan ist (E. 3.2 hiervor), erÃ¼brigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit diesen Vorbringen der KlÃ¤gerin.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b><span>Auf Grundlage vorstehender ErwÃ¤gungen ist somit auch das klÃ¤gerische Rechtsbegehren Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich abzuweisen, soweit es die monatlich wiederkehrenden Kosten von ewz.FLL betrifft.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b><span>Zu prÃ¼fen ist sodann, ob das objektive Recht der KlÃ¤gerin einen Anspruch auf Reduktion der fÃ¼r das Produkt ewz.FLL verlangten einmaligen AufschaltgebÃ¼hr von derzeit Fr. â¦ auf Fr. â¦ einrÃ¤umt (vgl. Klagebegehren Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich). </span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b><span>Die Herstellung der physischen Glasfaserverbindung zwischen der Anschlussdose (Optical Terminal Outlet, OTO) eines Endkunden und dem Netzwerk einer Dienstanbieterin ("Anbindung") erfordert â unabhÃ¤ngig davon, ob dies im Rahmen eines Layer 1- (ewz.FLL) oder eines Layer-2-Zugangs (ewz.FCS) erfolgt â die Vornahme gewisser Verkabelungsarbeiten in der betreffenden Anschlusszentrale. I</span>m Rahmen der bestehenden Kooperation lÃ¤sst das ewz diese Arbeiten gegen Entgelt von der Swisscom ausfÃ¼hren. Zur Abgeltung des damit verbundenen Aufwands erhebt das ewz von den Dienstanbieterinnen fÃ¼r die Inbetriebnahme jedes Anschlusses eine einmalige AufschaltgebÃ¼hr. FÃ¼r AnschlÃ¼sse mit ewz.FLL betrÃ¤gt diese GebÃ¼hr derzeit Fr. â¦, fÃ¼r solche mit ewz.FCS dagegen lediglich Fr. â¦.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Die KlÃ¤gerin erblickt auch hierin eine Verletzung des Grundsatzes <span>der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten (Art. 27 Abs. 1 BV) bzw. der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden (Ziff. 5 Abs. 2). WÃ¤hrend sie in ihrer KlagebegrÃ¼ndung noch behauptete, dass die Kosten fÃ¼r die Inbetriebnahme eines Anschlusses Ã¼ber ewz.FCS hÃ¶her seien als bei ewz.FLL, was sich auch in einer hÃ¶heren AufschaltgebÃ¼hr fÃ¼r ewz.FCS niederschlagen mÃ¼sse, stellte sie sich â nach entsprechenden Erwiderungen der Beklagten â im Lauf des spÃ¤teren Verfahrens auf den Standpunkt, dass sich die Anbindung eines Anschlusses bei den beiden Produkten ewz.FLL und ewz.FCS technisch nicht voneinander unterscheide, sodass fÃ¼r die Erhebung unterschiedlich hoher AufschaltgebÃ¼hren kein sachlicher Grund bestehe. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b><span>Nach insoweit unbestrittener Darstellung der Beklagten (vgl. die AusfÃ¼hrungen von G und F) stehen zur Anbindung der TeilnehmeranschlÃ¼sse in den Anschlusszentralen vier verschiedene Varianten zur VerfÃ¼gung, welche sich schematisch wie folgt illustrieren lassen:</span></p> <p class="Urteilstext"><img alt="Ein Bild, das Haus, Diagramm, Plan, Grundriss enthÃ¤lt. Automatisch generierte Beschreibung" height="366" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=67932" width="586"/></p> <p class="MsoCaption"><span>Abbildung 1: Illustration der Netztopologie der Beklagten. Das GebÃ¤ude rechts zeigt eine Anschlusszentrale (CO [Central Office]), das GebÃ¤ude links zeigt ein Wohn- oder GeschÃ¤ftshaus, welches an das von ewz und Swisscom gemeinsam betriebene Glasfasernetz angeschlossen ist. Von den vier zu jedem OTO verlaufenden Glasfasern kann jeweils eine durch das ewz und eine durch Swisscom genutzt werden, wÃ¤hrend zwei Fasern derzeit inaktiv sind.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.1 </b>Wie aus vorstehender Illustration hervorgeht, verlÃ¤uft die Anbindungsvariante 3 ab dem "OMDF" (Optical Main Distribution Frame; "Hauptverteiler" gemÃ¤ss Darstellung von F seitens der Beklagten) direkt zu den grÃ¼n eingefÃ¤rbten Anlagen des ewz ("ewz.L2"). Dies im Unterschied zur Anbindungsvariante 1, wo zur Ãbergabe der Glasfaser an die Dienstanbieterinnen ("SP") die Zwischenschaltung eines "XMDF" (Crossover Main Distribution Frame; "Weiche") sowie eines "OHDF" (Optical Handover Distribution Frame; "Ãbergabepunkt zu den Dienstanbieterinnen") erforderlich ist. In jÃ¼ngerer Zeit wurde sodann unbestrittenermassen zusÃ¤tzlich die Anbindungsvariante 4 verwendet, mittels welcher der Datenverkehr vom OMDF Ã¼ber einen separaten OHDF zu den Anlagen des ewz geleitet wird.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.2 </b>Die Aufschaltung eines Anschlusses mittels der Anbindungsvarianten 1 und 4 ist unbestrittenermassen aufwÃ¤ndiger als die Aufschaltung mittels Anbindungsvariante 3. WÃ¤hrend bei letzterer lediglich eine sog. "Patchung" (zwischen dem OMDF und "ewz.L2") vorgenommen werden muss, erfolgt bei Anbindungsvariante 1 zunÃ¤chst eine sog. EinzelfaserÃ¼berfÃ¼hrung vom OMDF zum XMDF, und es ist zusÃ¤tzlich eine "Patchung" am OHDF vorzunehmen. Auch bei Anbindungsvariante 4 sind im Unterschied zur Anbindungsvariante 3 eine EinzelfaserÃ¼berfÃ¼hrung <i>und</i> eine "Patchung" erforderlich. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>4.5.1 </b>Die Beklagte begrÃ¼ndet die hÃ¶here AufschaltgebÃ¼hr fÃ¼r ewz.FLL damit, dass sie der Swisscom fÃ¼r die Anbindung eines Anschlusses im Rahmen dieses Produkts ein hÃ¶heres Entgelt entrichten mÃ¼sse, welches sie wie auch bei ewz.FCS vollumfÃ¤nglich an die Dienstanbieterinnen weiterreiche. Bei der Anbindung im Rahmen von ewz.FLL gelangen nach Darstellung der Beklagten aus technischen GrÃ¼nden ausschliesslich die aufwÃ¤ndigeren und infolgedessen teureren Anbindungsvarianten 1 und 4 zum Einsatz. DemgegenÃ¼ber sei der Aufwand fÃ¼r die Anbindung von ewz.FCS-AnschlÃ¼ssen geringer, weil dazu weit Ã¼berwiegend die weniger aufwÃ¤ndige und von Swisscom gÃ¼nstiger offerierte Anbindungsvariante 3 verwendet werde. Lediglich fÃ¼r das per 1. Januar 2023 neu eingefÃ¼hrte ewz.FCS-Bandbreitenprofil von 10 Gbit/s erfolge die Anbindung aus technischen GrÃ¼nden ebenfalls mittels der aufwÃ¤ndigeren Variante 4 und nicht wie fÃ¼r die Ã¼brigen Bandbreitenprofile mittels Anbindungsvariante 3. FÃ¼r die seit Anfang des Jahres 2023 weniger als â¦ aufgeschalteten AnschlÃ¼sse mit diesem Profil sei bislang weiterhin eine AufschaltgebÃ¼hr von Fr. â¦ erhoben worden. Die Art einer Weitergabe der entsprechend hÃ¶heren Kosten fÃ¼r die Aufschaltung dieser AnschlÃ¼sse werde derzeit geprÃ¼ft. Zum Nachweis dieser Preisunterschiede beruft sich die Beklagte auf die "â¦" der Swisscom, welche â vorbehÃ¤ltlich der besonderen Preise fÃ¼r EilauftrÃ¤ge â fÃ¼r die Vornahme der Anbindungsarbeiten der Varianten 1 und 4 einen rund â¦-mal hÃ¶heren Preis veranschlagt als fÃ¼r diejenigen der Anbindungsvariante 3.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.5.2 </b>Die KlÃ¤gerin bestreitet demgegenÃ¼ber, dass fÃ¼r die Produkte ewz.FLL und ewz.FCS unterschiedliche Anbindungsvarianten verwendet wÃ¼rden. GestÃ¼tzt auf Video- und Bildmaterial, welches sie in zwei Anschlusszentralen in der Stadt ZÃ¼rich aufgenommen habe, macht sie geltend, dass sowohl fÃ¼r ewz.FLL als auch fÃ¼r sÃ¤mtliche Bandbreitenprofile von ewz.FCS die gleichermassen aufwÃ¤ndigen Anbindungsvarianten 1 und 4 verwendet wÃ¼rden. Die Anbindungsvariante 3, die nach Darstellung der Beklagten fÃ¼r die Aufschaltung von ewz.FCS-AnschlÃ¼ssen Ã¼berwiegend verwendet werden soll, sei nie realisiert worden. Als weitere Beweismittel offeriert die KlÃ¤gerin die DurchfÃ¼hrung eines Augenscheins in einer Anschlusszentrale oder die Einholung eines technischen Gutachtens "zur AbhÃ¤ngigkeit des Layer-2-Angebots vom Vorhandensein einer Layer -1-Faser". ErgÃ¤nzend fÃ¼hrt sie aus, sie kÃ¶nne sich die Diskrepanz zwischen diesen Sachdarstellungen nur so erklÃ¤ren, dass Swisscom tatsÃ¤chlich nur Anbindungsvarianten 1 bzw. 4 gebaut, der Beklagten aber eine Anbindungsvariante 3 verrechnet habe, obwohl diese gar nicht existiere. </p> <p class="Erwgung3"><b>4.5.3 </b>Die Beklagte hat mit Stellungnahme vom 7. Juli 2023 wiederum eigene Fotoaufnahmen eingereicht, auf welchen die fÃ¼r Anbindungsvariante 3 verwendeten GerÃ¤tschaften erkennbar seien.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.6 </b>Anders als bei der GewÃ¤hrung des Netzzugangs, dessen Art und Umfang sich bei Layer-1- und Layer-2-ZugÃ¤ngen massgeblich voneinander unterscheidet und welcher durch Entrichtung der monatlich wiederkehrenden GebÃ¼hr entschÃ¤digt wird, kann in Bezug auf die erstmalige Anbindung der jeweiligen AnschlÃ¼sse nicht gesagt werden, dass das ewz den Dienstanbieterinnen im Rahmen von ewz.FLL ein grundsÃ¤tzlich anderes Produkt anbiete als im Rahmen von ewz.FCS. Mit der dafÃ¼r entrichteten einmaligen AufschaltgebÃ¼hr soll dem ewz bei beiden Produkten vielmehr der (aufgrund der Rechnungsstellung durch Swisscom) anfallende Aufwand abgegolten werden, welcher fÃ¼r das Herstellen der physischen Glasfaserverbindung zwischen dem jeweiligen Endkundenanschlusses und den GerÃ¤tschaften bzw. dem Datenverkehr der jeweiligen Fernmeldedienstanbieterin anfÃ¤llt. Infolge der Ã¤hnlichen Natur der dafÃ¼r jeweils notwendigen Arbeiten erscheint eine direkte Vergleichbarkeit hinsichtlich der AufschaltgebÃ¼hren gegeben bzw. das VerhÃ¤ltnis der entsprechenden GebÃ¼hren grundsÃ¤tzlich geeignet, das zumindest hinsichtlich des klÃ¤gerischen Produkts "â¦" bestehende direkte KonkurrenzverhÃ¤ltnis zu den BezÃ¼gern eines entsprechenden 1'000 Mbit/s-Profils via ewz.FCS zu beeinflussen. </p> <p class="Erwgung2">Aufgrund der dargelegten Eigenschaften ist die AufschaltgebÃ¼hr vergleichbar mit einer kostenabhÃ¤ngigen Kausalabgabe, fÃ¼r welche insbesondere das Ãquivalenzprinzip (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 BV) zu beachten ist (vgl. BGE 141 V 509 E. 7.1.2). Unter Rechtsgleichheitsaspekten (Art. 8 Abs. 1 BV) ist bei Kausalabgaben ausserdem darauf abzuzielen, dass die â ex ante festgelegten â AbgabesÃ¤tze eine mÃ¶glichst gleichmÃ¤ssige, d.h. auf den konkret verursachten Aufwand abgestimmte Belastung der Abgabepflichtigen ermÃ¶glichen, wobei eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung zulÃ¤ssig bleibt (BGE 131 II 271 E. 7.2.4; 128 I 240 E. 2.3; 125 I 65 E. 3c; vgl. ausfÃ¼hrlich zur ZulÃ¤ssigkeit schematisierender AbgabesÃ¤tze im Bereich von WasseranschlussgebÃ¼hren BGr, 4. Mai 2022, 2C_1027/2020, E. 7.2).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.7 </b>Im Licht vorstehender AusfÃ¼hrungen â und insbesondere mit Blick auf das Prinzip der Gleichbehandlung von Konkurrenten (vgl. hierzu E. 3.2.1 hiervor) â rechtfertigen sich die unterschiedlichen SÃ¤tze, die das ewz fÃ¼r die Aufschaltung eines Layer-1-Zugangs (Fr. â¦) und eines Layer-2-Zugangs (Fr. â¦) anwendet, nur unter der Voraussetzung, dass dem ewz fÃ¼r die Aufschaltung eines Layer-1-Zugangs (ewz.FLL) <i>im Regelfall</i> tatsÃ¤chlich (wesentlich) hÃ¶here Kosten anfallen als fÃ¼r die Aufschaltung eines Layer-2-Zugangs (ewz.FCS). Wenn in einzelnen FÃ¤llen die Kosten fÃ¼r die Aufschaltung eines ewz.FCS-Zugangs hÃ¶her zu liegen kommen, Ã¤ndert dies am Gesamtbild nichts, wenn und solange es sich, sowohl qualitativ als auch quantitativ betrachtet, um AusnahmefÃ¤lle handelt.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.8 </b>Die Beklagte hat im vorliegenden Verfahren substanziiert dargelegt, dass ihr fÃ¼r die Aufschaltung eines Layer-1-Zugangs (ewz.FLL) von der Swisscom aufgrund des hÃ¶heren Aufwands (EinzelfaserÃ¼berfÃ¼hrung und Patchung) <i>im Regelfall</i> wesentlich hÃ¶here Kosten verrechnet werden als fÃ¼r die Aufschaltung eines Layer-2-Zugangs (ewz.FCS) (nur Patchung erforderlich; vgl. E. 4.4.2 und 4.5.1 hiervor), nachdem fÃ¼r eine Aufschaltung von ewz.FLL â unbestrittenermassen â die Anbindungsvarianten 1 oder 4 verwendet werde, fÃ¼r eine Aufschaltung von ewz.FCS hingegen â in der bislang Ã¼berwiegenden Anzahl der FÃ¤lle â die Anbindungsvariante 3. Die unterschiedlich hohen Preise der Swisscom fÃ¼r die Realisierung der verschiedenen Anbindungsvarianten ergeben sich dabei unmittelbar aus den als Beweismitteln eingereichten Vertragsunterlagen.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.9 </b><span>Mit ihrer abweichenden Sachdarstellung, wonach auch fÃ¼r das Produkt ewz.FCS in Tat und Wahrheit bei sÃ¤mtlichen Bandbreitenprofilen ausschliesslich die aufwÃ¤ndigere Anbindungsvarianten 1 oder 4 verwendet werden (E. 4.5.2 hiervor), verkennt die KlÃ¤gerin zunÃ¤chst, dass selbst wenn dies zutreffen sollte, darin mit Blick auf die vorstehenden ErwÃ¤gungen hÃ¶chstens ein Anlass fÃ¼r eine kostendeckende <i>ErhÃ¶hung</i> der AufschaltgebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt <i>ewz.FCS</i> zu erblicken wÃ¤re. Die verlangte Senkung der AufschaltgebÃ¼hr fÃ¼r das Produkt ewz.FLL unter die ausgewiesenen und nicht bestrittenen hÃ¶heren Kosten liefe dagegen â mit Blick auf die Pflicht zum eigenwirtschaftlichen Betrieb (</span>Ziff. 4 Leistungsauftrag Telekom<span>) â auf eine Gleichbehandlung im Unrecht hinaus. Hierauf hÃ¤tte die KlÃ¤gerin grundsÃ¤tzlich nur Anspruch, sofern von einer andauernden Absicht bzw. Praxis des ewz auszugehen wÃ¤re, auch inskÃ¼nftig nur bei der Aufschaltung von ewz.FLL-AnschlÃ¼ssen die gesamten anfallenden Aufwendungen an die Dienstanbieterinnen weiterzureichen (vgl. BGr, 27. Januar 2015, 1C_444/2014, E. 4.2 mit Hinweisen). Solches ist indessen weder behauptet noch ersichtlich.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Sodann bestreitet die KlÃ¤gerin mit ihrer Sachdarstellung keineswegs, dass der Beklagten fÃ¼r die Anbindung von AnschlÃ¼ssen im Rahmen von ewz.FLL faktisch hÃ¶here Kosten verrechnet werden als fÃ¼r den â nach unbestrittener Behauptung der Beklagten zahlenmÃ¤ssig Ã¼berwiegenden â Anteil der AnschlÃ¼sse im Rahmen von ewz.FCS mit einer Bandbreite von weniger als 10 Gbit/s. Selbst wenn die Swisscom, wie von der KlÃ¤gerin behauptet, auch fÃ¼r die Anbindung solcher AnschlÃ¼sse in Tat und Wahrheit eine aufwÃ¤ndigere Anbindungsvariante wÃ¤hlen sollte als notwendig wÃ¤re und als sie der Beklagten verrechnet, so Ã¤nderte dies nichts an der Tatsache, dass der Beklagten fÃ¼r die Anbindung von ewz.FCS-AnschlÃ¼ssen tiefere Anbindungskosten entstehen wÃ¼rden als fÃ¼r ewz.FLL-AnschlÃ¼sse. Mangels Rechtserheblichkeit erÃ¼brigen sich bei dieser Behauptungslage auch weitere Beweisabnahmen hinsichtlich der tatsÃ¤chlichen VerhÃ¤ltnisse in den Anschlusszentralen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.10 </b>Nach dem Gesagten ist â nach der derzeitigen Aktenlage â somit auch in Bezug auf die <span>einmaligen AufschaltgebÃ¼hren von einer grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssigen Tarifgestaltung des ewz auszugehen, die namentlich den Anforderungen des Leistungsauftrags Telekom und des Prinzips der Gleichbehandlung von Konkurrenten zu genÃ¼gen vermag. Das ewz ist allerdings mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass es gehalten ist, periodisch zu Ã¼berprÃ¼fen, ob ihre der Tarifgestaltung zugrundeliegenden Annahmen auch wirklich zutreffen. Im Ãbrigen ist das ewz darauf hinzuweisen, dass es nicht angeht, fÃ¼r ewz.FCS-ZugÃ¤nge, welche die Anbindungsvariante 4 benÃ¶tigen (und damit beim ewz denselben finanziellen Aufwand verursachen wie ein mit Anbindungsvariante 1 aufgeschalteter ewz.FLL-Zugang), eine tiefere einmalige AufschaltgebÃ¼hr zu verlangen als fÃ¼r ewz.FLL. Aufgrund der verhÃ¤ltnismÃ¤ssig geringen Zahl betroffener ewz.FCS-AnschlÃ¼sse (weniger als â¦) besteht heute jedoch noch keine Grundlage fÃ¼r eine hoheitlich durchzusetzende TarifÃ¤nderung. Das klÃ¤gerische Rechtsbegehren Ziff. 1.1 ist demnach auch hinsichtlich der beantragten Senkung der AufschaltgebÃ¼hren abzuweisen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Zu behandeln ist schliesslich das klÃ¤gerische Rechtsbegehren Ziff. 2, mit welchem die KlÃ¤gerin die Verpflichtung der Beklagten beantragt, ihr fÃ¼r ewz.FLL "analog zu ewz.FCS" ein dreimonatiges "Try and Buy"-Angebot zu unterbreiten. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Nach Darstellung der KlÃ¤gerin erhalten die BezÃ¼ger von ewz.FCS die MÃ¶glichkeit, einen Anschluss wÃ¤hrend drei Monaten kostenlos zu beziehen, sofern sie ihren Endkunden ebenfalls ein solches Gratisangebot unterbreiten. Der KlÃ¤gerin, welche auf ewz.FLL setze, werde kein solches Angebot gemacht. Die Beklagte bestreitet diese Sachdarstellung nur insoweit, als sie geltend macht, der KlÃ¤gerin ein solches Angebot keineswegs vorzuenthalten. Sie habe die MÃ¶glichkeit eines solchen Angebots auch mit ihren ewz.FLL-Kunden besprochen, namentlich auch mit der KlÃ¤gerin. Indessen sei die KlÃ¤gerin nicht darauf eingegangen und habe in der Folge nie Interesse an einem solchen Angebot gezeigt, geschweige denn eine entsprechende Anfrage getÃ¤tigt. Die MÃ¶glichkeit fÃ¼r ein solches Angebot bestehe nach wie vor, was der KlÃ¤gerin bekannt gewesen sei, da sie dieses im Rahmen ihres frÃ¼heren Bezugs von ewz.FCS-ZugÃ¤ngen selbst genutzt habe. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Die Beklagte bestreitet demnach nicht, dass der KlÃ¤gerin als BezÃ¼gerin von ewz.FLL grundsÃ¤tzlich ein Anspruch auf ein "Try and Buy"-Angebot zu den gleichen Konditionen zukommt, wie sie den BezÃ¼gern von ewz.FCS gewÃ¤hrt werden. Da auch den Akten keine Hinweise auf sachliche GrÃ¼nde zu entnehmen sind, aufgrund derer es sich allenfalls rechtfertigen wÃ¼rde, die BezÃ¼ger von ewz.FLL und ewz.FCS in dieser Hinsicht unterschiedlich zu behandeln, erscheint dies unter dem Blickwinkel des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV) und â soweit zwischen den BezÃ¼gern von ewz.FLL und ewz.FCS ein direktes KonkurrentenverhÃ¤ltnis bejaht werden kann â nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten bzw. der WettbewerbsneutralitÃ¤t staatlichen Handelns (<span>Art. 27 Abs. 1 BV und Ziff. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom) auch geboten. Demnach ist die Beklagte in (sinngemÃ¤sser) Gutheissung des klÃ¤gerischen Rechtsbegehrens Ziff. 2 zu verpflichten, der KlÃ¤gerin fÃ¼r das Produkt ewz.FLL ein "Try and Buy"-Angebot zu den gleichen Bedingungen zu unterbreiten, wie sie auch fÃ¼r das Produkt ewz.FCS gelten.</span></p> <p class="Urteilstext">Was hingegen die Frage betrifft, ob die KlÃ¤gerin die Beklagte vor Erhebung der vorliegenden Klage jemals dazu aufgefordert hat, ihr ein solches Angebot auch fÃ¼r ewz.FLL zu unterbreiten, wird dies von der KlÃ¤gerin weder substanziiert behauptet noch mit Beweismitteln untermauert. Was die KlÃ¤gerin aus ihrem diesbezÃ¼glichen Einwand abzuleiten meint, wonach die Beklagte "sich fragen lassen mÃ¼sse, warum die KlÃ¤gerin an einigen wenigen Standorten ewz.FCS 'Try and Buy' hÃ¤tte nutzen wollen, an den anderen Standorten, wo sie auf ewz.FLL setzt, hingegen nicht", legt sie nicht nÃ¤her dar. Jedenfalls musste die Beklagte diese frÃ¼here Inanspruchnahme des "Try and Buy"-Angebots fÃ¼r ewz.FCS nach Treu und Glauben nicht als Aufforderung verstehen, der KlÃ¤gerin ein solches auch fÃ¼r ewz.FLL zu unterbreiten, wobei sie diese MÃ¶glichkeit gemÃ¤ss ihrer insoweit unbestritten gebliebenen Tatsachendarstellung im Ãbrigen ohnehin mit der KlÃ¤gerin besprochen hatte. Angesichts dieser UmstÃ¤nde ist davon auszugehen, dass die Aufforderung zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots fÃ¼r ewz.FLL erstmals mit Anhebung der vorliegenden Klage erfolgte, was im Rahmen der Kostenverteilung zu berÃ¼cksichtigen sein wird.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Aus dem Vorstehenden resultiert das Nichteintreten auf die klÃ¤gerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und 1.3 sowie die vollumfÃ¤ngliche Abweisung des Rechtsbegehrens Ziff. 1.1. Das Rechtsbegehren Ziff. 2 ist dagegen gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, <span>der KlÃ¤gerin fÃ¼r das Produkt ewz.FLL ein "Try and Buy"-Angebot zu den gleichen Bedingungen zu unterbreiten, wie sie auch fÃ¼r das Produkt ewz.FCS gelten</span>.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Erwgung2">Zu befinden bleibt Ã¼ber die verbleibenden prozessualen AntrÃ¤ge der Parteien, soweit diese fÃ¼r die Beurteilung der einstweilen zu behandelnden Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 relevant erscheinen und darÃ¼ber nicht bereits im Rahmen der bisherigen Prozessleitung entschieden worden ist.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.1 </b>Mit prozessualem Antrag Ziff. 1 beantragt die KlÃ¤gerin den Beizug der Akten verschiedener Verwaltungs- und Gerichtsverfahren. Nach § 86 in Verbindung mit § 57 Abs. 1 VRG werden die fÃ¼r die Beurteilung nÃ¶tigen Akten beigezogen, worauf bei offensichtlich unzulÃ¤ssigen oder unbegrÃ¼ndeten Rechtsmitteln verzichtet werden kann. WÃ¤hrend der Beizug sÃ¤mtlicher Vorakten im Beschwerdeverfahren die Regel darstellt, von welcher nur in AusnahmefÃ¤llen abzuweichen ist (vgl. hierzu Alain Griffel, Kommentar VRG, § 57 N. 4 und § 26a N. 9 ff.), ist bei der sinngemÃ¤ssen Anwendung der Bestimmung im Klageverfahren eine grÃ¶ssere ZurÃ¼ckhaltung angezeigt. Der Beizug von Akten aus anderen Verfahren ist grundsÃ¤tzlich nur dann als notwendig anzusehen, wenn diese zum Beweis rechtserheblicher strittiger Tatsachen offeriert wurden oder zur Beweiserhebung von Amtes wegen benÃ¶tigt werden (vgl. zur Untersuchungsmaxime im Klageverfahren Jaag, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 81â86 N. 22). Ferner ist das Interesse der Beklagten an der Wahrung ihrer GeschÃ¤ftsgeheimnisse angemessen zu berÃ¼cksichtigen.</p> <p class="Erwgung3">Hinsichtlich der Verfahrensakten betreffend das klÃ¤gerische Gesuch vom 25. Januar 2017 (vgl. Ziff. I.C f. hiervor), das Beschwerdeverfahren VB.2019.00617 vor dem Verwaltungsgericht (vgl. Ziff. I.G hiervor) sowie das Gesuch der KlÃ¤gerin vom 30. April 2021 gestÃ¼tzt auf das Gesetz Ã¼ber die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 (IDG; LS 170.4) ist die Notwendigkeit eines Aktenbeizugs fÃ¼r den Beweis rechtserheblicher strittiger Tatsachen im vorliegenden Verfahren weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere lÃ¤sst sich entgegen den klÃ¤gerischen Vorbringen nicht nachvollziehen, inwiefern sich die Akten des inzwischen abgeschlossenen parallel gefÃ¼hrten IDG-Verfahrens auf die Beurteilung ihrer prozessualen AntrÃ¤ge Ziff. 2 und 3 (vgl. dazu nachfolgend E. 7.2 f.) auswirken sollen. </p> <p class="Erwgung3">Mangels Rechtserheblichkeit fÃ¼r die klÃ¤gerische Darstellung, welche die tatsÃ¤chliche Grundlage fÃ¼r den geltend gemachten Anspruch auf Senkung der monatlich wiederkehrenden GebÃ¼hren fÃ¼r ewz.FLL in den behaupteten geringeren <i>Produktionskosten</i> verortet, erÃ¼brigt sich sodann wie dargelegt (E. 3.8.2 hiervor) ein Beizug der Akten des Verfahrens OM 461/20; 321-1 vor dem PreisÃ¼berwacher sowie die Verpflichtung der Beklagten zur Edition der ungeschwÃ¤rzten Empfehlung vom 14. Mai 2019. </p> <p class="Erwgung3">Der klÃ¤gerische prozessuale Antrag Ziff. 1 ist nach dem Gesagten somit abzuweisen.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.2 </b><span>Mit prozessualem Antrag Ziff. 2 fordert die KlÃ¤gerin ferner, die Beklagte sei "zur Herausgabe der IRU-VertrÃ¤ge mit den Unternehmen H und I sowie allfÃ¤lligen weiteren IRU-Vertragspartnern zu verpflichten und der KlÃ¤gerin Einsicht in die IRU-VertrÃ¤ge mit den Unternehmen H und I sowie mit allfÃ¤lligen weiteren IRU-Vertragspartnern zu geben".</span></p> <p class="Erwgung3"><b>7.2.1 </b>Nach unbestrittener Sachdarstellung der KlÃ¤gerin handelt es sich bei einem IRU ("Indefeasible Rights of Use") -Vertrag um eine Vereinbarung, mit welcher die EigentÃ¼merin eines Ãbertragungsnetzes einer Dienstanbieterin ein unkÃ¼ndbares Recht zur Nutzung ihres Netzes im Rahmen einer bestimmten KapazitÃ¤t wÃ¤hrend einer festen Laufzeit von in der Regel 10 bis 20 Jahren einrÃ¤umt. Die zugesicherte NetzkapazitÃ¤t wird dem IRU-Erwerber in diesem Zeitraum exklusiv und bedingungslos zur Nutzung Ã¼berlassen<span>. Im Unterschied zur GewÃ¤hrung des Netzzugangs via ewz.FLL wird das von der Dienstanbieterin zu entrichtende Entgelt fÃ¼r sÃ¤mtliche durch den IRU-Vertrag abgedeckten AnschlÃ¼sse schon zu Beginn der Vertragsperiode fÃ¤llig, wohingegen die EntschÃ¤digung fÃ¼r die Nutzung des Dienstes ewz.FLL erst zu entrichten ist, wenn ein Endkunde einen Internetanschluss bei einer Dienstanbieterin bestellt. Die KlÃ¤gerin macht gestÃ¼tzt auf einen Medienbericht geltend, die Beklagte habe solche IRU-VertrÃ¤ge zumindest mit den Unternehmen H und I abgeschlossen</span>. Auf Grundlage eines Vergleichs zwischen den von diesen Dienstanbieterinnen offerierten Endkundenpreisen mit den Konditionen, welche ihr von ewz und der Swisscom fÃ¼r einen IRU-Vertrag jeweils unterbreitet wurden, Ã¤ussert sie den Verdacht, auch in dieser Hinsicht gegenÃ¼ber anderen Dienstanbieterinnen diskriminiert zu werden. GemÃ¤ss der klÃ¤gerischen Darstellung sollen die aggressiven Endkundenpreise von H ab MÃ¤rz 2018 zu einem Einbruch ihres Umsatzwachstums gefÃ¼hrt haben, womit sie einen wesentlichen Teil ihrer (vorliegend nicht zu behandelnden) Schadenersatzforderung gemÃ¤ss Rechtsbegehren Ziff. 3 begrÃ¼ndet.</p> <p class="Erwgung3"><b>7.2.2 </b><span>Die KlÃ¤gerin vertritt zum einen den Standpunkt, die Beklagte sei unmittelbar gestÃ¼tzt auf </span>das in<span> § 20 Abs. 1 IDG verankerte Recht auf Zugang zu Informationen Ã¶ffentlicher Organe verpflichtet, die betreffenden VertrÃ¤ge an sie herauszugeben (vgl. dazu â¦, wonach d</span>er Ãffentlichkeitsgrundsatz bei den vorliegenden verwaltungsrechtlichen VertrÃ¤gen "unstrittig anwendbar" sei, sodass gestÃ¼tzt hierauf "auch vorliegend eine Edition verlangt werden" kÃ¶nne). Zum anderen macht die KlÃ¤gerin geltend, die Beklagte sei gestÃ¼tzt auf das einschlÃ¤gige Verfahrensrecht zur Herausgabe bzw. EinsichtsgewÃ¤hrung in die IRU-VertrÃ¤ge verpflichtet. Nach § 86 VRG seien die Bestimmungen Ã¼ber das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht im Klageverfahren sinngemÃ¤ss anwendbar, wozu insbesondere auch die behÃ¶rdliche Pflicht zur Herausgabe von Akten nach § 7 Abs. 3 VRG gehÃ¶re. Alternativ lasse sich die Edition im vorliegenden Klageverfahren durch eine analoge Anwendung der zivilprozessualen Mitwirkungspflicht der Parteien gemÃ¤ss Art. 160 ZPO begrÃ¼nden.</p> <p class="Erwgung3"><b>7.2.3 </b>Soweit die KlÃ¤gerin zur BegrÃ¼ndung ihres Begehrens auf das IDG und den darin geregelten materiell-rechtlichen Informationszugangsanspruch abstellt, vermag ihre Argumentation nicht zu Ã¼berzeugen. Wie die Beklagte zu Recht einwendet richtet sich das Recht auf Zugang zu Informationen in nicht rechtskrÃ¤ftig abgeschlossenen Verwaltungs- und Verwaltungsjustizverfahren nach dem massgeblichen Verfahrensrecht (§ 20 Abs. 3 IDG). Damit ist es auch ausgeschlossen, einen gestÃ¼tzt auf § 20 Abs. 1 IDG allenfalls bestehenden Anspruch auf Zugang zu Informationen unmittelbar im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens gegen das betreffende Ã¶ffentliche Organ geltend zu machen. Ein solches Vorgehen verbietet sich bereits aufgrund der von Amtes wegen zu beachtenden sachlichen ZustÃ¤ndigkeit erstinstanzlicher VerwaltungsbehÃ¶rden fÃ¼r Informationszugangsgesuche im Sinn von § 20 IDG in ihrem eigenen ZustÃ¤ndigkeitsbereich (§ 1 Abs. 2 lit. b der Verordnung Ã¼ber die Information und den Datenschutz vom 28. Mai 2008 (IDV; LS 170.41). Auch kann die KlÃ¤gerin nicht einseitig auf das Durchlaufen des ordentlichen Rechtsmittelwegs (Rekurs und anschliessende Beschwerde beim Verwaltungsgericht; § 39a Abs. 3 IDG in Verbindung mit §§ 19 ff. und § 41 VRG) gegen eine Ablehnung ihres Gesuchs verzichten, um im Rahmen einer ohnehin hÃ¤ngigen verwaltungsrechtlichen Klage eine direkte Beurteilung durch das Verwaltungsgericht zu erwirken. </p> <p class="Erwgung3"><b>7.2.4 </b>Soweit die KlÃ¤gerin ihr Begehren auf Herausgabe der IRU-VertrÃ¤ge auf ihre Verfahrensrechte als Partei des vorliegenden Klageverfahrens stÃ¼tzt, ist ihr entgegenzuhalten, dass dem Inhalt dieser VertrÃ¤ge fÃ¼r die einstweilen zu behandelnden klÃ¤gerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 keine Rechtserheblichkeit zukommt. Die verlangten VertrÃ¤ge betreffen weder unmittelbar die Produkte ewz.FLL oder ewz.FCS noch verlangt die KlÃ¤gerin eine Verpflichtung der Beklagten zur Unterbreitung einer Offerte fÃ¼r einen IRU-Vertrag mit gÃ¼nstigeren Konditionen oder zur Anpassung ihres Preismodells fÃ¼r den Abschluss solcher VertrÃ¤ge. Soweit sich der Inhalt der IRU-VertrÃ¤ge fÃ¼r die spÃ¤tere Beurteilung des klÃ¤gerischen Rechtsbegehrens Ziff. 3 (Schadenersatz) als rechtserheblich erweisen sollte, namentlich fÃ¼r die darin enthaltene Forderung von Fr. 1'787'204.- fÃ¼r entgangenen Gewinn, ist Ã¼ber eine allfÃ¤llige Herausgabeverpflichtung der Beklagten zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt zu befinden. </p> <p class="Erwgung3"><b>7.2.5 </b>GemÃ¤ss vorstehenden ErwÃ¤gungen ist im Rahmen des vorlÃ¤ufig beschrÃ¤nkten Streitgegenstands somit auch der prozessuale Antrag Ziff. 2 der KlÃ¤gerin abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.3 </b>Mit prozessualem Antrag Ziff. 3 beantragt die KlÃ¤gerin sodann die Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe "aller VertrÃ¤ge mit [dem Unternehmen I] Ã¼ber die Nutzung von ewz.FLL, die vor dem aktuellen IRU-Vertrag mit [dem Unternehmen I] bestanden". Die KlÃ¤gerin fÃ¼hrt hierzu aus, sie habe anlÃ¤sslich eines GesprÃ¤chs mit einer (nicht nÃ¤her genannten) Konkurrentin am 14. Juli 2021 erfahren, dass das Unternehmen I offenbar seit jeher von erheblich tieferen Preisen fÃ¼r das Produkt ewz.FLL profitiert habe. Die Beklagte bestreitet diese VorwÃ¼rfe vollumfÃ¤nglich und macht geltend, das Unternehmen I habe zu keinem Zeitpunkt Vorzugskonditionen erhalten. Die vom ewz verlangten Preise fÃ¼r die Produkte ewz.FLL und ewz.FCS seien abgesehen von IRU-VertrÃ¤gen fÃ¼r sÃ¤mtliche Dienstanbieterinnen identisch. </p> <p class="Urteilstext">Soweit die KlÃ¤gerin auch dieses Begehren auf einen allfÃ¤lligen Informationszugangsanspruch nach IDG stÃ¼tzt, kann auf das vorne AusgefÃ¼hrte verwiesen werden (E. 7.2.3 hiervor). Es besteht auch hinsichtlich dieser VertrÃ¤ge kein Raum, die Beklagte im vorliegenden Verfahren gestÃ¼tzt auf die Bestimmungen des IDG zu deren Herausgabe an die KlÃ¤gerin zu verpflichten. Mangels Rechtserheblichkeit fÃ¼r die zu behandelnden klÃ¤gerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 besteht sodann auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht kein Anlass, die Beklagte zur Herausgabe von VertrÃ¤gen mit dem Unternehmen I zu verpflichten. Somit ist im Rahmen des vorlÃ¤ufig beschrÃ¤nkten Streitgegenstands auch der prozessuale Antrag Ziff. 3 der KlÃ¤gerin abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>8.1 </span></b>Bei Verfahren mit bestimmbarem Streitwert richtet sich die GerichtsgebÃ¼hr nach diesem (§ 3 Abs. 1 der GebÃ¼hrenordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr; LS 175.252]). Dabei sind sÃ¤mtliche geldwerten Vorteile zu berÃ¼cksichtigen, die der KlÃ¤gerin bei Gutheissung ihrer Begehren zuteil wÃ¼rden (vgl. Kaspar PlÃ¼ss, Kommentar VRG, § 65a N. 14; VGr, 9. Dezember 2021, VB.2021.00463, E. 1.1). WÃ¤hrend das Verwaltungsgericht bei periodisch wiederkehrenden Leistungen in stÃ¤ndiger Praxis<span> insbesondere im Sozialhilferecht auf die Summe der strittigen Leistungen wÃ¤hrend einer Dauer von zwÃ¶lf Monaten abstellt (vgl. statt vieler VGr, 25. August</span> 2022, VB.2022.00277, E. 1.2; Kaspar PlÃ¼ss, Kommentar VRG, § 65a N. 17<span>), ist es i</span>n<span> Streitigkeiten Ã¼ber Mietzinse dagegen entsprechend Art. 92 Abs. 2 ZPO und Art. 51 Abs. 4 BGG vom zwanzigfachen Betrag der jÃ¤hrlichen Leistung ausgegangen (vgl. VGr, 5. November 2015, VB.2015.00129, E. 1.5; VGr, 3. Oktober 2001, VB.2001.00206; E. 1.b; 28. Juni 2000, VB.2000.00110, E. 1.b).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Rechtsprechung im Bereich der Sozialhilfe grÃ¼ndet insbesondere auf der Pflicht der FÃ¼rsorgebehÃ¶rden, alle hÃ¤ngigen HilfsfÃ¤lle mindestens einmal jÃ¤hrlich zu Ã¼berprÃ¼fen (vgl. VGr, 3. Oktober 2001, VB.2001.00206; E. 1.b mit Hinweisen; s. a. BGr, 8. November 2022, 8C_228/2022, E. 4.3.1). DemgegenÃ¼ber liegen der Praxis i</span>n<span> Streitigkeiten Ã¼ber Mietzinse regelmÃ¤ssig unbefristete MietverhÃ¤ltnisse zugrunde. In Anbetracht der raschen technologischen Entwicklung im Bereich der Netzwerktechnologie, unter BerÃ¼cksichtigung der bisherigen Dauer des VertragsverhÃ¤ltnisses sowie nicht zuletzt angesichts der zunehmend differenzierten Gerichtspraxis zur Handhabung Art. 92 Abs. 2 ZPO (vgl. dazu Viktor RÃ¼egg/Michael RÃ¼egg, BSK ZPO, Art. 92 N. 3 ff. mit Hinweisen), erscheint es vorliegend angebracht, auf den zehnfachen Betrag der einjÃ¤hrigen Leistung abzustellen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>8.2 </span></b>Im Rahmen des<span> einstweilen auf die klÃ¤gerischen Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 4 beschrÃ¤nkten </span><span>Streitgegenstands</span> wÃ¼rde die KlÃ¤gerin bei Gutheissung der verlangten Senkung der monatlichen GebÃ¼hr von Fr. â¦ auf Fr. â¦ eine Ersparnis von Fr. â¦/Anschluss pro Monat bzw. Fr. â¦/Anschluss pro Jahr erzielen. Auszugehen ist von rund â¦ ewz-FLL-AnschlÃ¼ssen (â¦<span> </span>AnschlÃ¼sse per Ende Juni 2022, vgl. <span>â¦</span>; hochgerechnet mit dem behaupteten <span>durchschnittlichen monatlichen Umsatzwachstum von derzeit â¦ %</span>, <span>vgl. â¦).</span> Dies ergÃ¤be einen <span>Streitwert von </span>rund <span>Fr. â¦ (Fr. â¦x â¦ AnschlÃ¼sse x 10 Jahre).</span> <span>Der geldwerte Vorteil, den die KlÃ¤gerin mit der verlangten Senkung der AnschlussgebÃ¼hr und einer in die Zukunft gerichteten Verpflichtung der Beklagten zur Vornahme proportionaler Preissenkungen erzielen kÃ¶nnte, lÃ¤sst sich</span> hingegen<span> aufgrund der damit verbundenen Unsicherheiten nicht beziffern. Gleiches gilt fÃ¼r einen allfÃ¤lligen Vorteil infolge Verpflichtung der Beklagten zur Offerierung eines "Try and Buy"-Angebots fÃ¼r ewz.FLL.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>8.3 </b><span>Im Verfahren vor Verwaltungsgericht tragen die Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). ErgÃ¤nzend zum Unterliegerprinzip kommt, unabhÃ¤ngig vom Ausgang des Verfahrens, das Verursacherprinzip zum Zug (vgl. Kaspar PlÃ¼ss, Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff.). </span>Die KlÃ¤gerin unterliegt mit ihren Begehren weitestgehend. Der Kostenanteil fÃ¼r die Gutheissung der Klage in Bezug auf des "Try and Buy"-Angebot erscheint angesichts des geringen Beurteilungsaufwands vernachlÃ¤ssigbar. Ãberdies ist zu berÃ¼cksichtigen, dass die KlÃ¤gerin diesbezÃ¼glich Klage erhob, ohne dass ersichtlich wÃ¤re, dass sie sich bei der Beklagten je nach der MÃ¶glichkeit eines solchen Angebots auch fÃ¼r ewz.FLL erkundigte (vgl. E. 5.3 hiervor). Angesichts dessen rechtfertigt es sich auch unter dem Blickwinkel des Verursacherprinzips, ihr den betreffenden Kostenanteil ungeachtet ihres Obsiegens aufzuerlegen. Somit sind die Kosten fÃ¼r das vorliegende Teilurteil vollumfÃ¤nglich der KlÃ¤gerin aufzuerlegen. </p> <p class="Erwgung2"><b>8.4 </b>Der KlÃ¤gerin steht mangels mehrheitlichen Obsiegens keine ParteientschÃ¤digung zu (§ 17 Abs. 2 VRG; vgl. VGr, 14. MÃ¤rz 2019, VB.2018.00177, E. 12.3.2; Kaspar PlÃ¼ss, Kommentar VRG, § 17 N. 21). Unter BerÃ¼cksichtigung des hohen Streitwerts sowie der ausserordentlichen technischen und rechtlichen KomplexitÃ¤t der Streitsache (vgl. Kaspar PlÃ¼ss, Kommentar VRG, § 17 N. 51 und 54) ist dagegen der Beklagten gestÃ¼tzt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG eine angemessene ParteientschÃ¤digung von Fr. 30'000.- (inkl. MWST) zuzusprechen.</p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Erwgung2">Mit vorliegendem Urteil wird Ã¼ber die ihm Rahmen des einstweilen beschrÃ¤nkten Verfahrensgegenstands behandelten materiellen klÃ¤gerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 (betreffend den in die Zukunft gerichteten Anspruch auf Preissenkung) und Ziff. 2 (betreffend die Pflicht zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots) abschliessend entschieden. Es handelt sich aus Sicht des Verwaltungsgerichts um einen selbstÃ¤ndig anfechtbaren Teilentscheid im Sinn von Art. 91 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110), da Ã¼ber das noch nicht behandelte klÃ¤gerische Rechtsbegehren Ziff. 3 (Schadenersatzforderung) unabhÃ¤ngig befunden werden kann. Dass sich die KlÃ¤gerin zur BegrÃ¼ndung ihrer Begehren Ziff. 1 und Ziff. 3 auf dieselbe Vorfrage stÃ¼tzt, nÃ¤mlich die behauptete Rechtswidrigkeit der vom ewz fÃ¼r das Produkt ewz.FLL derzeit verlangten Preise, Ã¤ndert daran nichts (vgl. BGE 146 III 254 E. 2.1.1 mit Hinweis auf BGE 135 III 212 E. 1.2.2). </p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Das klÃ¤gerische Rechtsbegehren Ziff. 1.1 wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Auf die klÃ¤gerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und 1.3 wird nicht eingetreten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Beklagte wird in Gutheissung des klÃ¤gerischen Rechtsbegehrens Ziff. 2 verpflichtet, das ewz anzuweisen, <span>der KlÃ¤gerin fÃ¼r das Produkt ewz.FLL ein "Try and Buy"-Angebot zu den gleichen Bedingungen zu unterbreiten, wie sie auch fÃ¼r das Produkt ewz.FCS gelten.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 40'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 345.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 40'345.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Die Gerichtskosten werden der KlÃ¤gerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Die KlÃ¤gerin wird verpflichtet, der Beklagten eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 30'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Teilurteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>7. Gegen dieses Teilurteil kann Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>8. Mitteilung an:<br/> a) die KlÃ¤gerin;<br/> b) die Beklagte (unter Beilage von â¦).</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>