<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2008.00554</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=208620&amp;W10_KEY=4467126&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2008.00554</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 20.05.2009</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Baubewilligung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Baubewilligung für Mobilfunk-Antennenanlage: rechtliches Gehör; unüberbaute Grundstücke als Orte mit empfindlicher Nutzung, Berücksichtigung von privaten Dienstbarkeiten.<br/><br/>Indem die Vorinstanz zunächst den Parteien anzeigte, die Sachverhaltsermittlungen seien abgeschlossen, danach jedoch weitere Untersuchungshandlungen vornahm, die sie den Parteien verschwieg, ist ihr eine schwere Gehörsverletzung vorzuwerfen (E. 1).<br/><br/>Nur minimal überbaute Grundstücke können den vollständig unüberbauten Grundstücken im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV gleichgestellt werden (E. 2.1).<br/><br/>Privatrechtliche Bauhöhenbeschränkungen für unüberbaute Grundstücke sind bei der immissionsrechtlichen Beurteilung der Mobilfunkantenne nicht zu berücksichtigen (E. 2.5).<br/><br/>Gutheissung und Rückweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AKTENBEIZUG">AKTENBEIZUG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DIENSTBARKEIT">DIENSTBARKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MOBILFUNKANLAGE">MOBILFUNKANLAGE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MOBILFUNKANTENNE">MOBILFUNKANTENNE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NICHTIONISIERENDE STRAHLUNG">NICHTIONISIERENDE STRAHLUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ORT MIT EMPFINDLICHER NUTZUNG (OMEN)">ORT MIT EMPFINDLICHER NUTZUNG (OMEN)</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Allgemeines Verwaltungsrecht ST: PRINZIPIEN DER VERWALTUNGSTÃTIGKEIT">PRINZIPIEN DER VERWALTUNGSTÃTIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTLICHES GEHÃR">RECHTLICHES GEHÃR</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RÃCKWEISUNG">RÃCKWEISUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Umweltschutz ST: ÃBRIGES UMWELTSCHUTZRECHT">ÃBRIGES UMWELTSCHUTZRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZWEITER SCHRIFTENWECHSEL">ZWEITER SCHRIFTENWECHSEL</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 29 Abs. II BV</span><br/><span class="ungerade">Art. 3 Abs. III lit. c NISV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">BEZ 2009 Nr. 31 S. 47</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=10145" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2008.00554</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">20. Mai 2009</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤rin Tanja Pekeljevic. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_1"><span>1. MiteigentÃ¼mergemeinschaft "A",</span></a><span> <a id="Anonym_NAME_ZUSATZ_1_2"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> bestehend aus:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1<b> </b>B<a id="Anonym_Ruolo_BESF_2_2_5">,</a> <br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2<b> </b>C<a id="Anonym_Ruolo_BESF_3_3_10">,</a> <br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.3<b> </b>D<a id="Anonym_Ruolo_BESF_4_4_15">,</a> <br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_5_5_19">E AG,</a> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch F<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_6_24">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText"><a id="Anonym_TITEL_7_28">alle vertreten durch </a>RA G<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_7_30">,</a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrende</span></b><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_8_36">H AG,</a> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch RA I<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_3_9_42">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESG_2_10_48">Stadtrat Uster,</a> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerschaft</span></b><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Baubewilligung,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Beschluss vom 2. Oktober 2007 erteilte der Stadtrat Uster der H AG die baurechtliche Bewilligung fÃ¼r die Erstellung einer Mobilfunkbasisstation auf dem GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01 an der J-Strasse in NÃ¤nikon.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Gegen diesen Beschluss erhoben die MiteigentÃ¼mergemeinschaft A, bestehend aus B, C und D, sowie die E AG Rekurs bei der Baurekurskommission III. Diese hiess den Rekurs am 22. Oktober 2008 teilweise gut und prÃ¤zisierte die von der BaubehÃ¶rde verfÃ¼gten Abnahmemessungen.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Urteilstext">Am 24. November 2008 liessen die MiteigentÃ¼mergemeinschaft A und die E AG Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und die Sache an den Stadtrat Uster zurÃ¼ckzuweisen, eventuell sei ihnen nach Erhebung des Sachverhalts Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, subeventuell sei die Bewilligung zu verweigern, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.</p> <p class="Urteilstext">Die Baurekurskommission schloss am 15. Januar 2009 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die private Beschwerdegegnerin am 16. Januar 2009 und der Stadtrat Uster am 19. Januar 2009 beantragten Abweisung der Beschwerde mit Kostenfolgen fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrenden, Erstere zudem die Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrenden machen zunÃ¤chst geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r verletzt, indem sie Sachverhaltsermittlungen vorgenommen habe, ohne dass die BeschwerdefÃ¼hrenden dazu hÃ¤tten Stellung nehmen kÃ¶nnen. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Der Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r umfasst die Rechte der Par­teien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheid­fin­dung. In diesem Sinn dient das rechtliche GehÃ¶r einerseits der SachaufklÃ¤rung, anderseits stellt es ein persÃ¶nlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, wel­cher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV] vom 18. April 1999; BGE 127 I 54 E. 2b; Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., ZÃ¼rich 2006, Rz. 1672; Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 8 N. 2). Um den GehÃ¶rsanspruch aller Verfahrensbeteiligten zu wahren, sind sÃ¤mtliche in der Sache vorgenommenen Handlungen zu belegen, insbesondere die tatsÃ¤chlichen Ermittlungen. Der Verfahrensbeteiligte muss grundsÃ¤tzlich zu allen seinen Fall betreffenden Beweisergebnissen Stellung nehmen kÃ¶nnen (RB 1964 Nr. 3; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 7 N. 19). </p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss § 26 Abs. 4 <span>des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (</span>VRG) ist die DurchfÃ¼hrung eines zweiten Schriftenwechsels im Rekursverfahren fakultativ. <span>Aufgrund des Anspruchs auf rechtliches GehÃ¶r muss ein solcher aber unter anderem dann durchgefÃ¼hrt werden, wenn die Rekursinstanz von sich aus beabsichtigt, neu eingetretene oder bisher ausser Acht gelassene Tatsachen ihrem Entscheid zu Grunde zu legen (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 26 N. 35). </span></p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Die Vorinstanz teilte den Parteien am 12. August 2008 mit, die fÃ¼r das Urteil erforderlichen Sachverhaltsermittlungen seien abgeschlossen und der Entscheid werde gemÃ¤ss § 27a VRG innert 60 Tagen ergehen. Mit Schreiben vom 3. September 2008 liess das Sekretariat Hochbau und Vermessung der Stadt Uster der Vorinstanz "wie gewÃ¼nscht" diverse Planunterlagen, die teilweise handschriftliche Bemerkungen enthalten, und eine Baubewilligung vom 29. Juli 2002 fÃ¼r das GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 02 zukommen. Der Beizug dieser Akten stellt eine Untersuchungshandlung dar und die Rekurrenten mussten deshalb aufgrund ihres GehÃ¶rsanspruchs zu den erhobenen Unterlagen Stellung nehmen kÃ¶nnen, soweit diese fÃ¼r die zu beurteilenden Fragen nicht von vornherein bedeutungslos waren. Dass dies hier nicht zutrifft, ist offenkundig. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid wesentlich auf die durch den Aktenbeizug gewonnen Erkenntnisse abgestellt und ist gestÃ¼tzt darauf zum Schluss gelangt, bei den NachbargrundstÃ¼cken Kat.-Nrn. 02 und 03 handle es sich nicht um unÃ¼berbaute GrundstÃ¼cke, und sie nahm eine neue Berechnung des Ortes mit empfindlicher Nutzung (OMEN) auf dem BaugrundstÃ¼ck vor (Entscheid der Vorinstanz, E. 8.2.2). Der Beizug der fÃ¼r diese Fragen beweisbildenden Dokumente hÃ¤tte den Rekurrenten angezeigt und es hÃ¤tte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme eingerÃ¤umt werden mÃ¼ssen. Indem die Vorinstanz dies unterlassen hat, ist ihr eine GehÃ¶rsverletzung vorzuwerfen und der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuheben. </p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref229543704"><b>1.3 </b>Ausserdem beruht der vorinstanzliche Entscheid auf einer mangelhaften Sachverhaltsfeststellung und ist auch aus diesem Grund aufzuheben (§ 51 VRG). Die Feststellung der Vorinstanz, es sei ein Baugesuch fÃ¼r Verkaufscontainer auf dem BaugrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01 eingereicht worden, beruht auf unvollstÃ¤ndigen Baugesuchsakten, denen nicht entnommen werden kann, ob sie tatsÃ¤chlich das BaugrundstÃ¼ck betreffen und was genau Gegenstand des Baugesuchs bildet. Sodann sind die Berechnungen, welche die Vorinstanz gestÃ¼tzt auf diese Unterlagen in Bezug auf OMEN Nr. 6 durchgefÃ¼hrt hat, nicht Ã¼berprÃ¼fbar. Es fehlt insbesondere eine Angabe zum direkten Abstand zwischen Antenne und OMEN, der fÃ¼r die Berechnung der elektrischen FeldstÃ¤rke zentral ist (vgl. Benjamin Wittwer, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2. A., ZÃ¼rich 2008, S. 63).</a> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.4 </b>Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf, so entscheidet es selbst (§ 63 Abs. 1 VRG). Es kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurÃ¼ckweisen, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenÃ¼gend festgestellt wurde (§ 64 Abs. 1 VRG).</p> <p class="Urteilstext">Der Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r ist formeller Natur; wird er verletzt, ist der betreffende Entscheid grundsÃ¤tzlich unabhÃ¤ngig davon, ob er inhaltlich richtig ist oder nicht, aufzuheben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; BGE 127 I 128 E. 4d). Eine Heilung des Mangels im anschliessenden Rechtsmittelverfahren ist jedoch mÃ¶glich. Sie verlangt erstens, dass die betroffene Partei sich vor einer Rechtsmittelinstanz Ã¤ussern kann, welche die gleich umfassende ÃberprÃ¼fungsbefugnis hat. Zweitens setzt sie zusÃ¤tzlich voraus, dass die Verletzung entweder nicht schwer wiegt oder â wenn die Verletzung schwer wiegt â dass die RÃ¼ckweisung nur zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnÃ¶tigen VerzÃ¶gerungen fÃ¼hren wÃ¼rde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer raschen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wÃ¤ren (BGE 132 V 387 E. 5.1; VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248, E. 3.1 und 5.1 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Urteilstext">Hier verfÃ¼gt zwar das Verwaltungsgericht bezÃ¼glich der streitigen Fragen Ã¼ber die nÃ¤mliche ÃberprÃ¼fungsbefugnis wie die Vorinstanz. Indem die Vorinstanz zunÃ¤chst den Parteien anzeigte, die Sachverhaltsermittlungen seien abgeschlossen, danach jedoch weitere Untersuchungshandlungen vornahm, die sie den Parteien verschwieg, ist ihr eine schwere GehÃ¶rsverletzung vorzuwerfen. Die RÃ¼ckweisung stellt zudem keinen formalistischen Leerlauf dar, sondern die Vorinstanz wird die ungenÃ¼gende Sachverhaltsfeststellung beheben, das Verfahren auf verbesserter Grundlage wiederholen und die materiellen EinwÃ¤nde der BeschwerdefÃ¼hrenden beurteilen mÃ¼ssen. </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Aus GrÃ¼nden der VerfahrensÃ¶konomie rechtfertigt sich Ã¼berdies, im Folgenden die materielle Beurteilung der Vorinstanz insofern zu Ã¼berprÃ¼fen, als dies anhand der vorliegenden Akten mÃ¶glich ist.</p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrenden werfen der Vorinstanz vor, sie sei bei der immissionsrechtlichen Beurteilung des BaugrundstÃ¼cks Kat.-Nr. 01 und der NachbargrundstÃ¼cke Kat.-Nrn. 02 und 03 von falschen tatsÃ¤chlichen Feststellungen ausgegangen und die Orte mit empfindlicher Nutzung (OMEN) seien auf diesen GrundstÃ¼cken nicht richtig festgelegt worden.</p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref229795519"><b>2.1 </b>GemÃ¤ss Art. 4 <span>der Verordnung vom 23. Dezember 1999 Ã¼ber den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (</span>NISV) i.V.m. Art. 65 Anhang 1 NISV mÃ¼ssen Mobilfunkanlagen im massgebenden Betriebszustand an Orten mit empfindlicher Nutzung den Anlagegrenzwert einhalten. Als Orte mit empfindlicher Nutzung gelten gemÃ¤ss Art. 3 Abs. 3 NISV RÃ¤ume in GebÃ¤uden, in denen sich Personen regelmÃ¤ssig wÃ¤hrend lÃ¤ngerer Zeit aufhalten (lit. a), Ã¶ffentliche oder private, raumplanungsrechtlich festgesetzte KinderspielplÃ¤tze (lit. b) und diejenigen FlÃ¤chen von unÃ¼berbauten GrundstÃ¼cken, auf denen Nutzungen nach den Buchstaben a und b zugelassen sind (lit. c).</a></p> <p class="Urteilstext">Bei unÃ¼berbauten GrundstÃ¼cken mÃ¼ssen schon im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Mobilfunkanlage diejenigen Grenzwerte eingehalten werden, die im Falle einer zonen- und baurechtskonformen Ãberbauung der Parzellen gelten wÃ¼rden. Damit soll sichergestellt werden, dass die bewilligte Mobilfunkanlage auch nach der in absehbarer Zeit zu erwartenden Ãberbauung der benachbarten Parzellen noch den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Nicht Ã¼berbaute Bauzonen sind damit grundsÃ¤tzlich gleich zu behandeln, wie wenn die nach der geltenden Planung dort mÃ¶glichen Bauten bereits existieren wÃ¼rden. Massgebend sind alle Bauten, die innerhalb der baurechtlichen Grundordnung oder einer Sondernutzungsplanung erstellt werden kÃ¶nnen (BGr, 21. Juni 2007, 1A.278/2006, E. 3.1 f., www.bger.ch). Bei Ã¼berbauten GrundstÃ¼cken mÃ¼ssen allfÃ¤llige Nutzungsreserven hingegen erst bei deren Realisierung berÃ¼cksichtigt werden, weil bei ihnen im Gegensatz zu unÃ¼berbauten GrundstÃ¼cken von einem lÃ¤ngerfristigen Bestand auszugehen ist (BGE 128 II 340 E. 3 und 4; BGr, 15. Januar 2008, 1C_48/2007, E. 2.2.1, www.bger.ch; VGr, 12. September 2001, BEZ 2001 Nr. 53). </p> <p class="Urteilstext">In Bezug auf die Frage, wann ein GrundstÃ¼ck als unÃ¼berbaut im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV gilt, hielt das Bundesgericht fest, dass nur minimal Ã¼berbaute GrundstÃ¼cke den vollstÃ¤ndig unÃ¼berbauten GrundstÃ¼cken gleichgestellt werden kÃ¶nnen (BGE 128 II 340 = Pra 91/2002 Nr. 205 E. 4.1). Das Bundesgericht hatte sich im oben genannten Entscheid vom 21. Juni 2007 mit der immissionsrechtlichen Beurteilung von zwei Parzellen in der Zone fÃ¼r Ã¶ffentliche Bauten und Anlagen zu befassen, in der Bauten mit einer GebÃ¤udehÃ¶he von bis zu 20 m erlaubt waren. Es fÃ¼hrte aus, die Nutzung zu Sport- oder Gartenzwecken stelle noch keine Ãberbauung des GrundstÃ¼cks dar; selbst wenn sich auf dem GrundstÃ¼ck einige SchrebergartenhÃ¤uschen befÃ¤nden, sei dieses so krass unternutzt, dass es einem unÃ¼berbauten GrundstÃ¼ck gleichzustellen sei (BGr, 21. Juni 2007, 1A.278/2006, E. 4.2, www.bger.ch).</p> <p class="Urteilstext">Das Bundesgericht hielt im nÃ¤mlichen Entscheid allerdings auch fest, fÃ¼r unÃ¼berbaute GrundstÃ¼cke in der Zone fÃ¼r Ã¶ffentliche Bauten und Anlagen kÃ¶nne sich ein vollstÃ¤ndiger Verzicht auf NIS-Berechnungen rechtfertigen, wenn aufgrund der Lage des GrundstÃ¼cks oder der Planungsintention der Gemeinde feststehe, dass das Areal fÃ¼r ein Vorhaben ohne Orte mit empfindlicher Nutzung bestimmt sei. Als Beispiel nannte es eine KlÃ¤ranlage, sofern sich dort keine stÃ¤ndigen ArbeitsrÃ¤ume befinden. Kein Verzicht, wohl aber eine Reduktion der vorsorglichen Emissionsbegrenzung kÃ¶nne sich rechtfertigen, wenn das zulÃ¤ssige bauliche Volumen mit Sicherheit nicht ausgeschÃ¶pft werde. In diesen FÃ¤llen erscheine es unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig und vom Schutzzweck von Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV her nicht geboten, eine einschneidende Emissionsbegrenzung fÃ¼r ein unÃ¼berbautes GrundstÃ¼ck zu verlangen, die weit Ã¼ber das hinausgehe, was zum Schutz der an dieser Stelle zu erwartenden Baute oder Anlage erforderlich wÃ¤re. In derartigen FÃ¤llen entspreche es Sinn und Zweck der NISV, auf die Ausmasse abzustellen, die eine Baute oder Anlage fÃ¼r Ã¶ffentliche Zwecke an dieser Stelle vernÃ¼nftigerweise haben kÃ¶nnte (vgl. zum Ganzen BGr, 21. Juni 2007, 1A.278/2006, E. 3.3.1, www.bger.ch).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die Vorinstanz kam in ErwÃ¤gung 8.2.2 ihres Entscheids zum Schluss, auf den westlich des AntennenbaugrundstÃ¼cks situierten Parzellen Kat.-Nrn. 03 und 02 seien wohl keine Industrie- oder Gewerbebauten zu finden. Hingegen seien dort fest installierte Lager- und WerkplÃ¤tze vorhanden, welche nach Auskunft der kommunalen BaubehÃ¶rde seit lÃ¤ngerem in Betrieb stÃ¼nden. Damit kÃ¶nnten die genannten FlÃ¤chen nicht als unÃ¼berbaut im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV qualifiziert werden. Weil solche Lager- und WerkplÃ¤tze nicht als Orte mit empfindlicher Nutzung gelten wÃ¼rden, sondern als Orte fÃ¼r den kurzfristigen Aufenthalt von Menschen einzustufen seien, mÃ¼ssten folglich auf den Parzellen Kat.-Nrn. 03 und 02 keine Anlagegrenzwerte eingehalten werden. Auf dem BaugrundstÃ¼ck selbst sei bis anhin ebenfalls ein Lager- und Werkplatz betrieben worden. Am 26. August 2008 sei fÃ¼r diese Parzelle ein Gesuch fÃ¼r das Aufstellen von Verkaufscontainern eingereicht worden. Diese neue Nutzung solle einen Teil des Lager- und Werkplatzes ersetzen. Insoweit habe sich seit der immissionsrechtlichen Beurteilung der strittigen Basisstation durch die kommunale BaubehÃ¶rde eine Ãnderung ergeben. Verkaufscontainer seien als OMEN im Sinne der NISV zu taxieren, weil sich dort Personal und Kunden regelmÃ¤ssig wÃ¤hrend lÃ¤ngerer Zeit aufhielten.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Das BaugrundstÃ¼ck und die westlich angrenzenden GrundstÃ¼cke Kat.-Nrn. 02 und 03 liegen gemÃ¤ss der Bau- und Zonenordnung der Stadt Uster vom 1. April 1999 (BZO) in der Industriezone 5. In dieser Zone sind gemÃ¤ss Art. 34 BZO fÃ¼nf Vollgeschosse und zwei Dachgeschosse gestattet.</p> <p class="Urteilstext">Aus den Akten ergibt sich, dass fÃ¼r die Parzelle Kat.-Nr. 02 die Erstellung eines Werk- und Lagerplatzes mit Belegung von vier Wohnwagen als festes Domizil bewilligt wurde. Angesichts der oben beschriebenen AusnÃ¼tzung, die auf diesem GrundstÃ¼ck nach der geltenden Bau- und Zonenordnung mÃ¶glich wÃ¤re, kann die blosse Nutzung der Parzelle als Werk- und Lagerplatz noch keine Ãberbauung im Sinn von Art. 3 Abs. 3 lit. a NISV darstellen. Selbst unter der Annahme, die vier bewohnten Wohnwagen stellten eine Ãberbauung der Parzelle dar, wÃ¤re diese so krass unternutzt, dass es sich rechtfertigen wÃ¼rde, sie einem unÃ¼berbauten GrundstÃ¼ck gleichzustellen.</p> <p class="Urteilstext">FÃ¼r die Parzelle Kat.-Nr. 03 liegen keine Baubewilligungsakten vor. Selbst wenn mit der Vorinstanz davon ausgegangen wÃ¼rde, dass sich auch auf dieser Parzelle ein Werk- und Lagerplatz befindet, wÃ¤re dennoch von einem unÃ¼berbauten GrundstÃ¼ck im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auszugehen.</p> <p class="Urteilstext">In Bezug auf das BaugrundstÃ¼ck kann die Ãberbauung anhand der vorliegenden Akten nicht eindeutig festgelegt werden. Die Feststellung der Vorinstanz, es sei ein Baugesuch fÃ¼r Verkaufscontainer eingereicht worden, stÃ¼tzt sich â wie bereits oben ausgefÃ¼hrt wurde (vgl. E. 1.3) â auf unvollstÃ¤ndige Baugesuchsakten, denen nicht entnommen werden kann, ob sie tatsÃ¤chlich das BaugrundstÃ¼ck betreffen. Ob das BaugrundstÃ¼ck deshalb als Ã¼berbaut gelten kann, ist fraglich und wird nach ErgÃ¤nzung des Sachverhalts im zweiten Rechtsgang zu prÃ¼fen sein.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.4 </b>Zumindest fÃ¼r die Parzellen Kat.-Nrn. 02 und 03 ist somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz von unÃ¼berbauten GrundstÃ¼cken im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV auszugehen. Es stellt sich die Frage, ob der Anlagegrenzwert unter BerÃ¼cksichtigung der nach der geltenden Bau- und Zonenordnung maximal zulÃ¤ssigen Ãberbauung der GrundstÃ¼cke Kat.-Nrn. 02 und 03 eingehalten wird. </p> <p class="Urteilstext">FÃ¼r das GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 02 wurde im Standortdatenblatt kein OMEN ausgewiesen. Der am stÃ¤rksten belastete OMEN Nr. 7 befindet sich an der GrundstÃ¼cksgrenze zwischen den Parzellen Nrn. 02 und 03 auf einer HÃ¶he von 19,9 m Ã¼ber der HÃ¶henkote. FÃ¼r die Parzelle Nr. 02 muss der OMEN ebenfalls direkt an der GrundstÃ¼cksgrenze berechnet werden (vgl. Art. 35 BZO). Nachdem gemÃ¤ss der Bau- und Zonenordnung ein GebÃ¤ude mit fÃ¼nf Vollgeschossen und zwei Dachgeschossen realisiert werden kÃ¶nnte, ist die maximale HÃ¶he des OMEN Nr. 7 auf 27 m festzulegen (Erdgeschoss mit 1,5 m, fÃ¼nf Vollgeschosse und ein Dachgeschoss Ã 4 m, ein Dachgeschoss mit 1,5 m). Angesichts dessen, dass die Berechnung fÃ¼r den OMEN Nr. 7 bereits einen Wert von 4,7 V/m ergab, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Anlagegrenzwert von 6 V/m beim rund 7 m hÃ¶her gelegenen, fast gleich weit entfernten OMEN auf dem GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 02 Ã¼berschritten wird. </p> <p class="Urteilstext">Wie bereits erwÃ¤hnt, wurde fÃ¼r die Parzelle Kat.-Nr. 3125 der OMEN Nr. 7 auf einer HÃ¶he von 19,9 m Ã¼ber der HÃ¶henkote berechnet, obwohl nach der Bau- und Zonenordnung hier ebenfalls ein IndustriegebÃ¤ude mit fÃ¼nf Vollgeschossen und zwei Dachgeschossen erstellt werden kÃ¶nnte. WÃ¼rde beim OMEN Nr. 7 von einer HÃ¶he von 27 m ausgegangen, wÃ¤re auch hier mit einer Ãberschreitung des Anlagegrenzwerts zu rechnen.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.5 </b>Die Vorinstanz erwog, selbst wenn von gÃ¤nzlich unÃ¼berbauten GrundstÃ¼cken ausgegangen wÃ¼rde, sei die geplante Basisstation dennoch grenzwertkonform, weil eine OMEN-HÃ¶he von 27 m bei einer nachmaligen Ãberbauung der GrundstÃ¼cke aus privatrechtlichen GrÃ¼nden nicht realisierbar sei.</p> <p class="Urteilstext">Die private Beschwerdegegnerin hat mit den EigentÃ¼mern des BaugrundstÃ¼cks und der Nachbarparzelle Kat.-Nr. 03 einen Dienstbarkeitsvertrag abgeschlossen, mit welchem sich die jeweilige EigentÃ¼merschaft verpflichtet, auf dem betreffenden GrundstÃ¼ck keine GebÃ¤ude mit einer GesamthÃ¶he von Ã¼ber 20 m zu erstellen. Die Dienstbarkeiten gelten bis zum 31. Dezember 2017 und beinhalten eine VerlÃ¤ngerungsoption; sie wurden im Grundbuch eingetragen.</p> <p class="Urteilstext">Es ist fraglich, ob hier eine Reduktion der vorsorglichen Emissionsbegrenzung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulÃ¤ssig ist. Diese Rechtsprechung bezog sich ausdrÃ¼cklich auf ein GrundstÃ¼ck in der Zone fÃ¼r Ã¶ffentliche Bauten und Anlagen, bei welchem davon auszugehen war, dass es mit einem SchulgebÃ¤ude Ã¼berbaut wÃ¼rde, und die kÃ¼nftige Nutzung damit vorhersehbar war. Zudem ist im hier zu beurteilenden Fall nicht gewÃ¤hrleistet, dass aufgrund der privaten BauhÃ¶henbeschrÃ¤nkung in Form einer Dienstbarkeit die mÃ¶gliche maximale bauliche AusnÃ¼tzung der GrundstÃ¼cke mit Sicherheit nicht ausgeschÃ¶pft wird. Denn zum einen kann eine private Personaldienstbarkeit jederzeit ohne Weiteres wieder aufgehoben werden. Zum anderen ist zu beachten, dass sich die Wahrung privatrechtlicher AnsprÃ¼che grundsÃ¤tzlich nach dem Privatrecht und im zivilprozessualen Verfahren richtet (§ 317 <span>des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [</span>PBG] und § 1 VRG). Privatrechtliche Institute sind im Baubewilligungsverfahren nur dann zu prÃ¼fen, wenn sie baupolizeirechtlich relevant sind, wie z.B. die (privat-)rechtliche Sicherung der dauernden und jederzeitig bestimmungsgemÃ¤ssen Benutzung einer Zufahrt (RB 1999 Nr. 124 mit Hinweisen; VGr, 14. Juni 2006, VB.2006.00107, E. 5.2, www.vgrzh.ch). Sollte die EigentÃ¼merin des GrundstÃ¼cks Kat.-Nr. 03 ein Baugesuch fÃ¼r ein IndustriegebÃ¤ude einreichen, welches das nach der Bau- und Zonenordnung zulÃ¤ssige bauliche Volumen ausschÃ¶pft, dann kÃ¶nnte die Baubewilligung nicht mit der BegrÃ¼ndung verweigert werden, das Bauvorhaben verletze die zu Gunsten der privaten Beschwerdegegnerin eingerÃ¤umte private BauhÃ¶henbeschrÃ¤nkung. Es stÃ¼nde im Belieben der privaten Beschwerdegegnerin, ob sie die Dienstbarkeit auf privatrechtlichem Wege durchsetzen mÃ¶chte, oder ob sie darauf verzichtet. Macht sie von ihrem Recht keinen Gebrauch, mÃ¼sste die BaubehÃ¶rde ein Verfahren zur ÃberprÃ¼fung der Emissionen und allfÃ¤lligen Anpassung der Mobilfunkanlage einleiten, sobald die benachbarte Parzelle Ã¼berbaut ist. Es liegt jedoch im Interesse der ProzessÃ¶konomie zu verhindern, dass kurz nach Abschluss eines â mÃ¶glicherweise langwierigen â Bewilligungsverfahrens gleich wieder ein neues Verfahren eingeleitet werden muss (BGr, 21. Juni 2007, 1A.278/2006, E. 3.1, www.bger.ch). Aus diesen GrÃ¼nden sind die privatrechtlichen BauhÃ¶henbeschrÃ¤nkungen bei der immissionsrechtlichen Beurteilung der Mobilfunkantenne nicht zu berÃ¼cksichtigen. </p> <p class="Urteilstext">Dies bedeutet in Bezug auf das GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 3124, dass fÃ¼r die Berechnung des OMEN Nr. 7 ebenfalls von einer maximalen HÃ¶he von 27 m auszugehen ist und damit â wie oben bereits dargelegt wurde â mit einer Ãberschreitung des Anlagegrenzwerts zu rechnen ist. Die Vorinstanz wird im zweiten Rechtsgang prÃ¼fen mÃ¼ssen, ob dies tatsÃ¤chlich zutrifft. </p> <p class="Urteilstext">Sollte sich nach Beizug der Baugesuchsakten fÃ¼r das BaugrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 3137 herausstellen, dass auch dieses als unÃ¼berbaut im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 3 lit. a und c NISV gilt (vgl. oben E. 2.1), wÃ¤re auch hier von einer maximalen HÃ¶he des OMEN Nr. 6 von 27 m auszugehen.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Insgesamt ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Akten zu weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen sind. Diese wird die vollstÃ¤ndigen Baugesuchsakten fÃ¼r das BaugrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 3137 beiziehen mÃ¼ssen. Zudem sind die OMEN auf den GrundstÃ¼cken Kat.-Nrn. 02, 03 und 01 im Sinne der vorstehenden ErwÃ¤gungen in nachvollziehbarer Weise neu zu berechnen. Das Verfahren ist auf verbesserter Grundlage zu wiederholen.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die Beschwerde erweist sich somit als begrÃ¼ndet und ist gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten fÃ¼r das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren der Beschwerdegegnerin Nr. 1 aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG), und sie hat die BeschwerdefÃ¼hrenden angemessen zu entschÃ¤digen (§ 17 Abs. 2 VRG).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der vorliegende Nichteintretensentscheid ist ein Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gegen derartige Entscheide ist die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulÃ¤ssig, wenn sie einen nicht wieder gutzu­machenden Nachteil bewirken kÃ¶nnen (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeifÃ¼hren und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten fÃ¼r ein weitlÃ¤ufiges Beweisverfahren ersparen wÃ¼rde (lit. b).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid der Baurekurskommission III wird aufgehoben und die Akten werden zu weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die Baurekurskommission III zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 4'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 90.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 4'090.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerin Nr. 1 auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin Nr. 1 wird verpflichtet, den BeschwerdefÃ¼hrenden Nrn. 1-2 fÃ¼r das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine ParteientschÃ¤digung von je Fr. 700.-, insgesamt Fr. 1'400.-, zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>