REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE DCSO/133/07 Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions prises par la Commission de surveillance de l'Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). DÉCISION DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES SIÉGEANT EN SECTION DU JEUDI 22 MARS 2007 Cause A/4616/2006, plainte 17 LP formée le 8 décembre 2006 par Madame G______ , élisant domicile en l'étude de Me Nicolas JEANDIN, avocat, à Genève. Décision communiquée à : - Madame G______ domicile élu : Etude de Me Nicolas JEANDIN, avocat 25, Grand-Rue Case postale 3200 1211 Genève 3 - Monsieur G______ domicile élu : Etude de Me Mourad SEKKIOU, avocat 11bis, rue Toepffer 1206 Genève - Office des poursuites - 2 - E N F A I T A. Madame G______ et son époux, Monsieur G______, sont copropriétaires, chacun pour moitié, de la parcelle n° ______ sise chemin ______, à Veyrier, sur laquelle est construite une villa. Dans le cadre de la poursuite n° 03 xxxx05 H requise par Madame G______, contre son époux, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a saisi la part de copropriété de Monsieur G______ sur la parcelle précitée. Cette saisie a fait l'objet d'une annotation au Registre foncier en date du 8 novembre 2006. Par courrier recommandé du 6 novembre 2006, l'Offi ce a avisé Madame G______, en sa qualité de copropriétaire de l'immeuble, de l'exécution de cette saisie et a précisé que les produits afférents à la part de copropriété saisie devaient être versés en mains de l'Office. Le 15 novembre 2006, l'Office a interpellé Madame G______ pour s'assurer qu'elle habitait bien l'immeuble saisi et qu'il n'était pas loué. Madame G______ a indiqué à l'Office, par courrier du 23 novembre 2006, qu'elle habitait effectivement l'immeuble saisi avec ses enfants et qu'aucun locataire n'habitait chez elle. Toujours en date du 15 novembre 2006, l'Office a adressé à Monsieur G______ l' « avis au propriétaire de l'immeuble au sujet de l'encaissement des loyers et fermages ». Parallèlement, il lui a demandé de lui communiquer le ou le(s) police(s) d'assurance couvrant l'immeuble en cause pour les risques incendie, dégâts d'eau, bris de glace et responsabilité civile. Par courrier du 17 novembre 2006, Monsieur G______ a confirmé à l'Office qu'il ne disposait pas des références relatives auxdites polices et le priait de s'adresser à Madame G______. L'Office s'est ainsi adressé à la susnommée par courrier du 20 novembre 2006, l'invitant à lui communiquer le nom de la compagnie d'assurance concernée, le numéro de la police d'assurance, ainsi que la confirmation que les primes avaient été payées. Madame G______ a procédé à la confirmation demandée par courrier du 23 novembre 2006. En date du 28 novembre 2006, l'Office a adressé à la Winterthur Assurances un avis touchant la saisie, le séquestre, la poursuite en réalisation de gages de biens assurés (formulaire 12 du Tribunal fédéral), ainsi qu'un courrier relatif à la responsabilité civile immobilière. Par courrier recommandé du 28 novembre 2006, l'Office a imparti un délai de quinze jours à Madame G______ pour effectuer une avance de frais de 1'000 fr., à réception de laquelle la gérance légale de l'immeuble saisi serait assurée par l’Office. - 3 - B. Par acte du 8 décembre 2006, Madame G______ a fo rmé plainte contre la décision de l'Office d'instaurer une gérance légale et de solliciter une avance de frais à cet effet. Dans sa plainte, Madame G______ conteste l'instauration d'une gérance légale, en soutenant qu'il y a absence de cas de gérance légale au regard de l'art. 16 ORFI, selon lequel l'Office n'a pas à gérer l'immeuble lorsque celui-ci se trouve en la possession d'un tiers revendiquant et, selon elle, a fortiori lorsque, comme en l'espèce, l'immeuble se trouve en possession du créancier poursuivant également copropriétaire de la seconde part de copropriété et habitant l'immeuble. Il n'y aurait, au surplus, rien à gérer, dès lors qu’elle habite elle-même l'immeuble, qui ne rapporte ni revenus, ni fruits. La plaignante précise encore s'acquitter régulièrement du paiement des intérêts hypothécaires, des assurances et de l'entretien courant du bien immobilier considéré et ce, depuis que son époux a quitté le domicile conjugal en décembre 2000. Madame G______ ajoute que si par impossible la Commission de céans devait confirmer l'instauration d'une gérance légale, il conviendrait d'annuler la décision entreprise en tant qu'elle comporte une demande d'avance de frais, dès lors que, selon une jurisprudence fédérale, aucune avance de frais ne peut être requise du créancier en vue de la réalisation du droit de propriété sur un immeuble, lorsque l'Office a en mains le produit de réalisation d'autres droits patrimoniaux et que cette somme suffit à couvrir les frais de la nouvelle réalisation requise. Elle rappelle à cet égard que l'Office a déjà saisi la valeur capitalisée des assurances- vie et des avoirs LPP du débiteur et affirme qu'il est prévisible que la réalisation de la part de copropriété du débiteur suffise à couvrir les frais encourus par l’Office. La plaignante invoque également se trouver dans une situation financière délicate, ses seuls revenus procédant de la volonté de son époux qui a été condamné à lui verser une contribution d'entretien de 2'350 fr. par mois. Madame G______ conclut, préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif et, principalement, à l'annulation de la décision attaquée. C. Par ordonnance du 12 décembre 2006, la Commission de céans a accordé l'effet suspensif à la plainte de Madame G______. D. Dans ses observations du 13 décembre 2006, Monsieur G______ relève que contrairement à ce que soutient la plaignante, l'art. 16 ORFI n'exclut pas l'instauration d'une mesure de gérance légale lorsque l'immeuble se trouve en possession du créancier de la part saisie. Il ne l'exclut que lorsque l'immeuble se trouve en possession d'un tiers revendiquant, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Par ailleurs, Monsieur G______ conteste que l'Office ait saisi la valeur capitalisée des assurances-vie du débiteur ainsi que ses avoirs LPP. Il se réfère en cela aux décisions de la Commission de céans des 24 mai et 29 juin 2006 (DCSO/320/06 et - 4 - DCSO/452/06), desquelles il ressort que seule la rente viagère correspondant au capital de la prestation était relativement saisissable pendant une année et non le capital entier. Enfin, Monsieur G______ conteste la situation financière délicate alléguée par la plaignante, exposant que le dépôt de la plainte lui aura déjà vraisemblablement coûté plus que l'avance de frais réclamée par l'Office. Monsieur G______ conclut au rejet de la plainte. E. Dans son rapport du 21 décembre 2006, l'Office indique qu'à teneur des art. 102 al. 3 LP, 16 al. 1 et 23c al. 2 ORFI, la part de copropriété saisie doit faire l'objet d'une gérance légale, tant que subsiste la saisie. Il expose en outre que les mesures d'ores et déjà prises par l'Office rentrent toutes dans le champ d'application des art. 15 et 17 ORFI et sont donc justifiées. L'Office détaille ensuite les émoluments, débours et frais encourus au 21 décembre 2006, qui s'élèvent à 414 fr. 55. A cela s'ajoute l'émolument annuel de 1 pour mille de la valeur d'estimation de l'immeuble, qui, si l'on tient compte de la valeur fiscale de la part de copropriété saisie, peut être estimé à 473 fr. 40. Enfin, l'Office indique que la demande d'avance de frais à la créancière trouve son fondement aux art. 68 LP et 16 al. 4 ORFI. Quant à la quotité de l'avance sollicitée, elle est en adéquation avec les émoluments, débours et frais déjà encourus. L'Office précise encore que la dispense d'avance de frais au bénéfice d'un poursuivant indigent est exclue par la jurisprudence et réfute l'allégation de la plaignante selon laquelle il aurait en mains le produit de réalisation d'autres droits patrimoniaux. L'Office conclut au rejet de la plainte. E N D R O I T 1. Selon l'article 17 al. 1 LP, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait, à moins que la loi ne prescrive la voie judiciaire. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). La décision d'instaurer une gérance légale constitue une mesure sujette à plainte (cf. par ex. DAS/213/2001 du 02.05.2001 ; DAS/276/2000 du 05.07.2000). En sa qualité de créancière poursuivante, la plaignante a manifestement qualité pour porter plainte. Par ailleurs, la décision sur l'avance des frais peut faire l'objet d'une plainte (ATF 130 III 520 consid. 2.2, JdT 2005 II 91 ; Roland Ruedin, in CR-LP, ad art. 68 n° 26). Il y a en l'espèce lieu de considérer que la plaignante a eu connaissance de la mise en place de la gérance légale sur l'immeuble en cause en même temps qu'elle a reçu la demande d'avance de frais par courrier recommandé du 28 novembre 2006, reçu par le conseil de la plaignante le 29 novembre 2006. - 5 - La présente plainte a donc été formée en temps utile. Satisfaisant par ailleurs aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP), elle est recevable. 2.a. Lorsque, dans une poursuite ordinaire, l'Office des poursuites saisit un immeuble au sens de l'art. 655 al. 2 CC, il doit pourvoir à sa gérance et à son exploitation aussi longtemps que subsiste la saisie (art. 102 al. 3 LP ; art. 16 al. 1 ORFI ; Nicolas Jeandin / Yasmine Sabeti, in CR-LP, ad art. 102 n° 12 ss). Il lui incombe de prendre diverses mesures ordinaires, nécessaires pour entretenir l'immeuble en bon état de rendement et pour percevoir les fruits et autres produits, en particulier de commander et de payer de petites réparations, de conclure et renouveler les assurances usuelles, de résilier et conclure des baux, d'assurer la rentrée des loyers et fermages, de payer les redevances courantes pour le gaz, l'eau, l'électricité, etc. (art. 17 ORFI). Il peut être amené à recourir à des mesures exceptionnelles (art. 18 ORFI ; ATF 7B.204/2004 du 9 novembre 2004 consid. 3 .1 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 102 n° 28 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7 ème éd. 2003, § 22 n° 86 ss ; Valérie Défago Gaudin, L'immeuble dans la LP : Indisponibilité et gérance légale, Genève, Zurich, Bâle 2006, n° 193, p. 55 s.). Aux termes de l'art. 16 al. 1 ORFI, l'Office est tenu de pourvoir à la gérance et à l'exploitation de l'immeuble aussi longtemps que subsiste la saisie (Nicolas Jeandin / Yasmine Sabeti, in CR-LP, ad art. 102 n° 14 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 102 n° 30). C'est à partir du moment où l'Office a signifié au débiteur l'interdiction de disposer des biens saisis que débute la gérance légale (Valérie Défago Gaudin, op. cit., n° 411, p. 112). Le seul cas dans lequel un immeuble est soustrait à l'obligation de gérance légale, tout en demeurant sous la mainmise officielle de l'Office, est celui où l'immeuble est en la détention d'un tiers qui revendique la titularité du droit mis sous main de justice (art. 16 al. 1 in fine ORFI ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 102 n° 30 ; Valérie Défago Gaudin, op. cit., n° 456 ss, p. 124 ss). Pour que l'art. 16 al. 1 in fine ORFI vienne à s'appliquer, il faut que le tiers revendiquant soit inscrit au Registre foncier en qualité de propriétaire de l'immeuble en cause (Valérie Défago Gaudin, op. cit., n° 462, p. 125). En d'autres termes, pour que la gérance légale ne soit pas instaurée, il faut être en présence d'un cas où l'immeuble a été saisi alors même qu'il n'était pas inscrit au Registre foncier comme appartenant au débiteur. Dans ce cas, la personne inscrite en qualité de propriétaire peut continuer à le gérer pendant la durée de la procédure de revendication (Valérie Défago Gaudin, op. cit., n° 462 s., p. 125 s.). Les principes susrappelés s'appliquent également au cas où la saisie porte sur une part de copropriété (art. 23c ORFI), avec les précisions que la restriction du droit d'aliéner ladite part de copropriété est annotée au Registre foncier (art. 23a let. a ORFI ; Roland Ruedin, in RNRF 1975, p. 321 ss, 328 s.) et que la saisie est - 6 - notamment communiquée aux créanciers au bénéfice d'un droit de gage sur la part saisie, aux éventuels locataires et fermiers en cas de propriété par étages, ainsi qu'aux assureurs auprès desquels l'immeuble entier ou la part saisie est assuré contre les dommages (art. 23a let. b ORFI). 2.b. En l'espèce, force est d'admettre que les conditions posées par les art. 102 al. 3 LP et 16 al. 1 ORFI à l'instauration d'une gérance légale sont réunies. A rigueur de ces textes, rien ne saurait en effet justifier que l'Office ne mette pas en place la gérance légale, dont le but principal est " d'assurer l'effectivité de l'interdiction de disposer faite au débiteur " (Valérie Défago Gaudin, op. cit., n° 192, p. 55). La plaignante est toutefois d'avis que la part de copropriété en cause serait soustraite à la gérance légale par l'application analogique de l'art. 16 al. 1 in fine ORFI. Selon elle, le créancier de la part de copropriété saisie et copropriétaire de la seconde part, qui est en possession et habite l'immeuble en cause doit être assimilé au tiers revendiquant visé par l'art. 16 ORFI. Dans ce cas, ledit créancier et copropriétaire disposerait d' "un intérêt supérieur à quiconque au maintien de la valeur de l'immeuble ", ce qui rendrait inutile l'instauration d'une gérance légale. Cette hypothèse n'a manifestement pas été visée par le Tribunal fédéral lorsqu'il a décrété l'ORFI. Ainsi, à l'aune d'une interprétation littérale du texte de l'art. 16 ORFI, force serait de rejeter l'interprétation de la plaignante, dans la mesure où la seule exception prévue à l'instauration d'une gérance légale est l'hypothèse où l'immeuble saisi est en la détention d'un tiers revendiquant au sens des art. 106 ss LP, soit d'une personne inscrite au Registre foncier en qualité de propriétaire dudit immeuble. Reste qu'il convient de se demander si le texte de l'art. 16 ORFI apparaît ambigu et nécessiterait que l'on recoure à d'autres modes d'interprétation afin d'en dégager le sens et le but. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte du texte clair que s'il y a des motifs de penser que ledit texte ne représente pas le sens véritable de la règle ou si l'interprétation littérale aboutirait à un résultat que le législateur ne peut pas avoir voulu ou encore à une violation du droit fédéral ou de la Constitution (cf. par ex. Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4 ème éd. 1991, n° 419, p. 89 ; Pierre Moor, Droit administratif, Vol. I, 2 ème éd. 1994, p. 142 s. ; cf. ég. plus spécifiquement en matière de LP (interprétation de l'OAOF) : ATF 117 III 44 consid. 1, JdT 1993 II 149 et la jurisprudence citée). Si aucune réponse ne peut être trouvée par le biais de l'interprétation de la disposition, il convient alors de se demander si le texte considéré souffre d'une lacune qu'il s'agirait de combler, étant précisé que le juge n'est habilité à combler qu'une lacune proprement dite de la loi (Pierre Moor, op. cit., p. 154 s.; Blaise Knapp, op. cit., n° 440 ss, p. 93 s.). La Commission de céans est d'avis qu'il n'y a en l'espèce pas lieu de s'écarter du texte de l'art. 16 ORFI. Celui-ci ne souffre d'aucune ambiguïté et est suffisamment clair pour s'imposer de lui-même. Il n'existe dès lors pas de motifs suffisamment - 7 - importants pour que l'on s'en écarte par le biais d'interprétations autres que l'interprétation littérale. L'on ne voit du reste pas que refuser en l'espèce d'assimiler la plaignante à un tiers revendiquant aboutisse à un résultat que le Tribunal fédéral n'aurait pas pu vouloir. Les mots choisis par le Tribunal fédéral (" à moins que [l'immeuble] soit en la possession d'un tiers revendiquant ") démontrent clairement que la dérogation à l'obligation de l'Office d'instaurer une gérance légale n'est envisageable que dans l'unique hypothèse où l'on se trouve en présence d'un propriétaire qui revendique son droit au sens des art. 106 ss LP (cf. Valérie Défago Gaudin, op. cit., n° 459, p. 124). Si le Tribunal fédéral avait voulu permettre l'application de l'art. 16 al. 1 in fine ORFI à d'autres tiers, il aurait, sans nul doute, formuler ladite disposition de façon exemplative. La Commission de céans n'est au surplus pas compét ente pour combler une prétendue lacune de l'art. 16 ORFI, dans la mesure où la lacune alléguée doit manifestement être qualifiée de lacune improprement dite que le juge ne peut pas rectifier (Pierre Moor, op. cit., p. 155). Force est en effet d'admettre que l'art. 16 ORFI apporte une réponse insatisfaisante au problème posé. L'on ne saurait toutefois en tirer la conséquence qu'en ne visant que le tiers revendiquant au sens des art. 106 ss LP, l'ORFI aboutit " à des résultats contraires à la systématique ou aux objectifs clairs de la loi " (Pierre Moor, op. cit., p. 154). En conséquence, il y a lieu de retenir que l'Office était bien confronté à un cas de gérance légale et qu'il était dès lors dans l'obligation de l'instaurer. La plaignante n'est en effet pas propriétaire de la part de copropriété saisie et ne saurait dès lors être qualifiée de tiers revendiquant, seul cas d'exception visé par l'art. 16 al. 1 ORFI. L'on relèvera encore que la gérance légale ne se résume pas à encaisser des loyers. Le fait que la plaignante vive dans l'immeuble dont l'une des parts est saisie ne rend donc pas inutile la gérance légale. Cela, même si la plaignante allègue payer toutes les charges relatives à l'immeuble concerné. Il convient en effet de garder à l'esprit la nature première de la gérance légale qui est, selon la systématique de la loi, une mesure conservatoire destinée notamment à empêcher le débiteur d'accomplir des actes non seulement de disposition, mais également d'administration de l'immeuble saisi. Infondée, la plainte devra donc être rejetée. 3.a. Dans l'exécution spéciale, les frais de la gérance légale sont en principe couverts en premier lieu par le produit des loyers de l'immeuble (art. 22 al. 1 et 94 al. 1 ORFI). Lorsque les revenus de l'immeuble sont insuffisants, l'office peut exiger du créancier qu'il fasse l'avance des frais (art. 105 LP ; art. 16 al. 4 ORFI). Le droit pour l'Office d'exiger du créancier une a vance pour les frais d'administration est un cas d'application de l'art. 68 LP à teneur duquel les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur mais le créancier en fait l'avance (ATF 130 III 520 consid. 2.2, JdT 2005 II 91 ; Roland Ruedin, in CR-LP, ad art. 68 n° 4 - 8 - et 13). Toutefois, si ensuite de la réalisation d'autres droits patrimoniaux, l'Office a déjà en mains une somme suffisante pour couvrir ses émoluments et frais, aucune avance de frais ne peut être requise en vue, notamment, de la réalisation du droit de propriété sur un immeuble (Roland Ruedin, in CR-LP, ad art. 68 n° 25 citant un ATF 39 I 425 consid. 1, JdT 1913 II 122). En revanche, l'indigence alléguée du poursuivant ne justifie pas qu'il soit dispensé de l'avance de frais, celle-ci ne dépendant pas de sa capacité financière (cf. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 68 n° 39). S'agissant du montant de l'avance, celui-ci est estimé par l'Office en fonction des frais engendrés et doit, en tout cas, permettre de couvrir les frais de chaque acte de poursuite requis (ATF 130 III 520 consid. 2.2, JdT 2005 II 91 ; Roland Ruedin, in CR-LP, ad art. 68 n° 19). En matière de gérance légale, l'art. 27 OELP précise que l'émolument perçu par l'Office pour ladite gérance est de 5 pour cent des loyers et fermages perçus ou à percevoir pendant la durée de la gérance, respectivement de 1 pour mille de la valeur d'estimation de l'immeuble lorsque celui-ci n'est pas utilisé. A cela s'ajoutent les dépenses effectives d'administration (débours, paiements comptants ; cf. Nicolas Jeandin / Yasmine Sabeti, in CR-LP, ad art. 102 n° 22). 3.b. En l'espèce, l'Office a détaillé de manière précise les émoluments, frais et débours encourus dans le cadre de la saisie considérée au 21 décembre 2006. Les postes qu'il indique dans son décompte apparaissent justifiés et trouvent leur fondement dans l'OELP. S'agissant de l'estimation de l'émolument visé par l'art. 27 al. 2 OELP, le fait que l'Office ait, à défaut d'expertise de la part de copropriété saisie, pris la valeur fiscale comme base de calcul n'apparaît pas non plus critiquable. Si l'on additionne les frais effectifs de l'Office au 21 décembre 2006 et l'estimation de l'émolument perçu pour la gérance, l'on arrive à un montant total de 887 fr. 95 (414 fr. 55 + 473 fr. 40). Au vu de ces chiffres et des démarches que l'Office devra encore entreprendre dans le cadre de la gérance légale considérée, la Commission de céans considère que l'avance de frais fixée paraît proportionnée et conforme aux dispositions légales applicables en la matière. Infondée, la plainte sera donc également rejetée sur ce point. L'Office sera ainsi invité à impartir un nouveau délai à la plaignante pour effectuer l'avance de frais considérée. A titre superfétatoire, l'on relèvera que l'arrêt du Tribunal fédéral du 2 juillet 1913 (traduit au JdT 1913 II 122) que cite la plaignante ne lui est d'aucun secours dans la mesure où, contrairement à ce qu'elle affirme, l'Office n'a pas en mains le produit de réalisation d'autres droits patrimoniaux. L'Office n'a pas saisi la valeur capitalisée des assurances-vie du débiteur ainsi que de ses avoirs LPP. Comme le souligne à juste titre le débiteur, il résulte des décisions de la Commission de céans DCSO/320/06 et DCSO/452/06 que seule la rente viagère correspondant au - 9 - capital de la prestation était relativement saisissable pendant une année et non le capital entier. Enfin, comme cela a été rappelé ci-dessus, l'obligation d'avancer les frais ne dépend pas de la capacité contributive du poursuivant. 4. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP ; art. 61 al. 2 let. a OELP). Il ne peut être alloué aucun dépens (art. 62 al. 2 OELP). * * * * * - 10 - P A R C E S M O T I F S , L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E S I É G E A N T E N S E C T I O N : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 8 décembre 2006 par Madame G______ contre la décision de l'Office du 28 novembre 2006 d'instaurer la gérance légale de la part de copropriété portant sur la parcelle n° ______ sise chemin ______, à Veyrier dans le cadre de la poursuite n° 03 xxxx05 H. Au fond : 1. La rejette. 2. Invite l'Office des poursuites à procéder conformément au considérant 3.b. in fine . 3. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : M. Grégory BOVEY, président; MM. Philipp GANZONI et Denis MATHEY, juges assesseurs. Au nom de la Commission de surveillance : La greffière : Le président : Marisa BATISTA Grégory BOVEY La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre signature aux autres parties par la greffière le