<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2016.00180</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=216480&amp;W10_KEY=13013510&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2016.00180</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 04.08.2016</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Vergabe von medizinischen Gasen: Fehlende Bewilligung zur Führung einer Spitalapotheke. Grundsätzlich ist die Vergabebehörde an ihre in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien gebunden und führt das Fehlen der geforderten Nachweise zum Ausschluss vom Verfahren (E. 3.4 und 3.5). Da vorliegend lediglich ein Antrag zur Bewilligung für die Führung einer Spitalapotheke verlangt war, wozu bloss das allgemein zugängliche Formular ausgefüllt werden, jedoch kein Nachweis über die tatsächliche Erfüllung der Anforderungen beigebracht werden musste, erweist sich das Kriterium als untauglich für die Beurteilung der Eignung der Anbietenden. Beim fehlenden Antragsformular zum Betrieb einer Spitalapotheke handelt es sich damit nicht um einen Mangel, aufgrund dessen das Angebot der Mitbeteiligten auszuschliessen gewesen wäre (E. 3.5). Es ist sodann nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin, welche durch das Ausfüllen des Formulars lediglich einer Formalität nachgekommen ist, für die Erbringung der nachgefragten Leistungen besser geeignet sein sollte als die Mitbeteiligte und erweisen sich beide für die Erbringung der nachgefragten Leistungen als geeignet (E. 3.6). Obwohl der Angebotspreis der Mitbeteiligten massiv tiefer ausfiel, liegen keine Anhaltspunkte vor, dass diese die nachgefragten Dienstleistungen nicht erbringen bzw. den Auftrag nicht erfüllen könnte und durfte die Vergabebehörde die Musskriterien als erfüllt betrachten (E. 4.2). Im Übrigen sind die Anbietenden bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise frei und es steht ihnen offen, nicht kostendeckend zu offerieren, sofern das Angebot den gestellten Anforderungen genügt (E. 4.3). Schliesslich widersprach die separate Vergabe der Lose 1 und 3 den Ausschreibungsunterlagen nicht und liegt kein Verstoss gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot vor (E. 5). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃNDERUNG">ÃNDERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEWILLIGUNG">BEWILLIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNG">EIGNUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KALKULATIONSFREIHEIT">KALKULATIONSFREIHEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSFÃHIGKEIT">LEISTUNGSFÃHIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSNACHWEIS">LEISTUNGSNACHWEIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NACHWEIS">NACHWEIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TEILANGEBOT">TEILANGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TRANSPARENZGEBOT">TRANSPARENZGEBOT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNGEWÃHNLICH NIEDRIGES ANGEBOT">UNGEWÃHNLICH NIEDRIGES ANGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERZICHT">VERZICHT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 1 Abs. III lit. c IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 4a Abs. I IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 17 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 22 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 32 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=30848" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2016.00180</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">4. August 2016</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>A AG, vertreten durch RA B, und/oder RA C, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch RA D, und/oder RA E, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N">und</a></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>F AG,<b> </b>vertreten durch RA G, und/oder RA H, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>betreffend Submission</span></b><b>,</b></p> <span><br/> </span> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><span>Das UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich schrieb im kantonalen Amtsblatt vom 11. September 2015 im offenen Submissionsverfahren die Versorgung mit medizinischen und nicht-medizinischen Gasen aus, welche in insgesamt vier Lose aufgeteilt wurde. Innert Frist reichten die A AG und die F AG jeweils fÃ¼r alle vier Lose ihre Angebote ein. Am 16. MÃ¤rz 2016 vergab das UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich Los 1 zum Preis von Fr. 3'904'811.85 und Los 3 zum Preis von Fr. 66'302.00 jeweils inkl. MWSt. fÃ¼r eine Vertragslaufzeit von fÃ¼nf Jahren an die F AG. FÃ¼r die Lose 2 und 4 wurde vorlÃ¤ufig kein Zuschlag erteilt, das UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich behielt sich jedoch einen spÃ¤teren Zuschlag vor. Mit Schreiben vom 23. MÃ¤rz 2016 wurde dieses Ergebnis der A AG mitgeteilt.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Am 8. April 2016 gelangte die <span>A AG </span>dagegen mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag von Los 1 und 3 zugunsten der <span>F AG</span> aufzuheben und an sie zu erteilen, eventuell die Sache an das UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich zur Erteilung des Zuschlags an sie zurÃ¼ckzuweisen. Sodann ersuchte sie um eine ParteientschÃ¤digung. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und dem UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um aufschiebende Wirkung den Vertragsschluss mit der F AG zu untersagen. Sodann sei ihr Einsicht in die beizuziehenden Akten des UniversitÃ¤tsspitals ZÃ¼rich zu gewÃ¤hren.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 12. April 2016 wurde der <span>Beschwerdegegnerin</span>, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin machte mit nachtrÃ¤glicher Eingabe vom 15. April 2016 an den von ihr eingereichten Beilagen 5â7 gegenÃ¼ber der mitbeteiligten F AG GeschÃ¤ftsgeheimnisse geltend. Am 19. April 2016 ersuchte die Mitbeteiligte um Zustellung der Verfahrensakten zur Einsichtnahme. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 20. April 2016 wurde der Mitbeteiligten teilweise Akteneinsicht gewÃ¤hrt.</p> <p class="Urteilstext">Die <span>Beschwerdegegnerin</span> reichte am 25. April 2016 Beschwerdeantwort ein und beantragte, die Beschwerde vollumfÃ¤nglich abzuweisen; ebenso das Gesuch um aufschiebende Wirkung. Falls der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der Zuschlag aufgehoben werden sollte, beantragte sie, die Sache zur Neubeurteilung zurÃ¼ckzuweisen. Der BeschwerdefÃ¼hrerin und der Mitbeteiligten sei die Akteneinsicht nur soweit zu gewÃ¤hren, als keine verwaltungsinternen Dokumente und/oder GeschÃ¤ftsgeheimnisse der jeweils anderen Anbieterin betroffen seien. Sodann beantragte die <span>Beschwerdegegnerin</span> eine ParteientschÃ¤digung. Mit Eingabe vom 3. Mai 2016 reichte die Mitbeteiligte ebenfalls Beschwerdeantwort ein mit den AntrÃ¤gen, die Beschwerde vollumfÃ¤nglich abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die <span>Beschwerdegegnerin</span> <span>zurÃ¼ckzuweisen. Das </span>Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen. Zudem machte sie Geheimhaltungsinteressen geltend und beantragte eine ParteientschÃ¤digung. Gleichzeitig machte sie mit separatem Schreiben ergÃ¤nzende AusfÃ¼hrungen zur Beschwerdeantwort mit vertraulichem Inhalt.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 9. Mai 2016 wurde der <span>Beschwerdegegnerin</span>, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, weiterhin der Vertragsschluss untersagt und das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutgeheissen. Am 25. Mai 2016 reichte die BeschwerdefÃ¼hrerin Replik ein. Sie hielt an den mit Beschwerde gestellten AntrÃ¤gen fest und beantragte ergÃ¤nzend, ihr in allenfalls weitere von der Beschwerdegegnerin beigezogene Akten Einsicht zu gewÃ¤hren. Neu beantragte sie zudem, der Mitbeteiligten Akteneinsicht nur soweit zu gewÃ¤hren, als ihre Akten keine GeschÃ¤ftsgeheimnisse enthielten und machte dieser gegenÃ¼ber ein Geheimhaltungsinteresse an einzelnen in der Replik enthaltenen Informationen geltend. Der <span>Beschwerdegegnerin</span> und der Mitbeteiligten <span>wurde am 27. Mai 2016 teilweise Einsicht in die neu eingereichten Akten gewÃ¤hrt.</span></p> <p class="Urteilstext">Mit Dupliken vom 14. Juni 2016 wiederholten die <span>Beschwerdegegnerin</span> und die Mitbeteiligte <span>die bereits gestellten Rechtsbegehren. Am 17. Juni 2016 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung gewÃ¤hrt und das Akteneinsichtsbegehren der </span>BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutgeheissen<span>. Eine weitere Stellungnahme der </span>BeschwerdefÃ¼hrerin<span> erging am 30. Juni 2016.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="MsoNormal"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).</p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.2 </span></b>Die zweitplatzierte BeschwerdefÃ¼hrerin bringt im Wesentlichen vor, <span>die Mitbeteiligte habe zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht Ã¼ber eine Apothekenbewilligung (Spital) verfÃ¼gt und deshalb das entsprechende Eignungskriterium nicht erfÃ¼llt. Auf letzteres habe die VergabebehÃ¶rde unzulÃ¤ssigerweise nachtrÃ¤glich verzichtet. Weiter rÃ¼gt sie das Angebot der Mitbeteiligten als unvollstÃ¤ndig und macht aufgrund der separaten Vergabe von Los 1 und 3 eine Verletzung des Transparenzgebots geltend. </span>WÃ¼rde <span>sie mit ihren RÃ¼gen durchdringen, hÃ¤tte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfÃ¼llt.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden um zu gewÃ¤hrleisten, dass diese zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Sie betreffen gemÃ¤ss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit der Anbietenden und <span>mÃ¼ssen sich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen. Es dÃ¼rfen deshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden, die im Hinblick auf die nachgefragte Leistung erforderlich sind. Soweit die gestellten Anforderungen durch die BedÃ¼rfnisse der vorgesehenen Beschaffung begrÃ¼ndet sind, ist ihre Verwendung grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig und sachgerecht, auch wenn damit eine gewisse Bevorzugung etablierter Unternehmungen einhergeht. Nicht zulÃ¤ssig ist es allerdings, den wirksamen Wettbewerb durch ungerechtfertigt strenge Eignungsanforderungen Ã¼ber GebÃ¼hr einzuschrÃ¤nken (VGr, 30. Juli 2015, VB.2015.00365, E. 4.1 mit Hinweisen). </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Innerhalb dieser Grenzen legt die VergabebehÃ¶rde die fÃ¼r die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Dabei steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine ÃberprÃ¼fung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2 IVÃ¶B, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Zu prÃ¼fen ist dagegen eine allfÃ¤llige Ãberschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Hinsichtlich der Eignungskriterien wird in der Ausschreibung auf das Pflichtenheft verwiesen. GemÃ¤ss Ziffer 3.1 des Pflichtenhefts hatten die Anbieter insgesamt sieben Eignungskriterien zu erfÃ¼llen und die dazu erforderlichen Nachweise zu erbringen. BezÃ¼glich des streitbetroffenen Eignungskriteriums Nr. 7 wurde Folgendes verlangt:</p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Nr.</b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Eignungskriterium</b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Geforderter Nachweis</b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="bottom"> <p class="Urteilstext">â¦</p> </td> <td valign="bottom"> <p class="Urteilstext">â¦</p> </td> <td valign="bottom"> <p class="Urteilstext">â¦</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">7</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Der Anbieter verfÃ¼gt Ã¼ber eine Apothekenbewilligung (Spital) fÃ¼r als Arzneimittel registrierte Gase bzw. Gasgemische sowie fÃ¼r die Herstellung und Lieferung von Gasen und Gasgemischen als Lohnherstellungsprodukte bzw. der Anbieter hat zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe eine solche Bewilligung beantragt.</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Bewilligung oder entsprechender Antrag</p> </td> </tr> </table> <p class="Erwgung3"> </p> <p class="Erwgung3">Die Parteien sind sich darÃ¼ber einig, dass die Mitbeteiligte im fÃ¼r die Beurteilung massgeblichen Zeitpunkt der Einreichung ihrer Offerte weder Ã¼ber eine <span>Apothekenbewilligung (Spital) verfÃ¼gte, noch eine solche beantragt hat. Ihrer Offerte beigelegt hatte sie stattdessen eine Bewilligung </span><span>der Swissmedic </span><span>fÃ¼r die Herstellung und Einfuhr sowie fÃ¼r den </span><span>Grosshandel mit Arzneimitteln.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Im Rahmen der GesprÃ¤chsrunde vom 11. November 2015 forderte die Beschwerdegegnerin bei der Mitbeteiligten einen Nachweis, dass diese Ã¼ber eine gÃ¼ltige Bewilligung fÃ¼r die Abgabe von Arzneimitteln an das UniversitÃ¤tsspital als Endverbraucher ohne Apothekenbewilligung verfÃ¼gt. Am 19. November 2015 erklÃ¤rte die Mitbeteiligte schriftlich, unter der Voraussetzung, dass beim UniversitÃ¤tsspital ein Konsignationslager eingerichtet werde, kÃ¶nne der Standort in ihre Grosshandels-/Betriebsbewilligung aufgenommen werden. Die Produktfreigabe erfolge bereits am Herstellstandort und sei damit gewÃ¤hrleistet. </p> <p class="Erwgung2">Die Beschwerdegegnerin gelangte darauf zum Schluss, das strittige Eignungskriterium sei nicht sachgerecht, da es Ã¼ber das gesetzlich Erforderliche hinausgehe. Sie teilte dies den beiden Anbieterinnen am 3. Februar 2016 mit und erklÃ¤rte, dass sie auf die Anwendung des Eignungskriteriums Nr. 7 zu verzichten beabsichtige. Gleichzeitig fragte sie die Anbieterinnen, ob diese auch "auf der Basis Hersteller- und Grosshandelsbewilligung beim Anbieter/keine Bewilligungen bei USZ" an ihren Angeboten festhalten wÃ¼rden. Nachdem lediglich die Mitbeteiligte, nicht aber die BeschwerdefÃ¼hrerin einem Verzicht auf das Eignungskriterium Nr. 7 zugestimmt hat (Schreiben vom 11. bzw. 26. Februar 2016), teilte ihnen die Beschwerdegegnerin am 7. MÃ¤rz 2016 mit, sich fÃ¼r die WeiterfÃ¼hrung des Vergabeverfahrens unter dessen Anwendung entschieden zu haben. In der Folge bejahte die Beschwerdegegnerin nach einer PrÃ¼fung der Eignungs- und Zuschlagskriterien die Eignung der Mitbeteiligten und schlug ihr aufgrund der besten ErfÃ¼llung der Zuschlagskriterien die Lose 1 und 3 zu. Dieses Vorgehen wird von der BeschwerdefÃ¼hrerin als unzulÃ¤ssig gerÃ¼gt.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Die VergabebehÃ¶rde ist an ihre in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien gebunden (VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715, E. 3.5 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). MÃ¶glich ist einzig die Konkretisierung bzw. PrÃ¤zisierung der Anforderungen im Rahmen der Fragenbeantwortung <i>vor</i> dem Eingabetermin, sofern die AuskÃ¼nfte allen Anbietenden gleichzeitig erteilt werden (§ 17 SubmV). Die Ãnderung eines Eignungskriteriums <i>nach</i> Eingang der Offerten ist hingegen ausgeschlossen. Wenn die Beschwerdegegnerin argumentiert, eine Ãnderung wÃ¤re mit Zustimmung der BeschwerdefÃ¼hrerin mÃ¶glich gewesen, verkennt sie, dass Ãnderungen nach Ablauf der Eingabefrist im Rahmen von Verhandlungen lediglich bei Vergabeverfahren auf <i>Bundesebene</i> unter bestimmten Voraussetzungen zulÃ¤ssig sind (vgl. Art. 20 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [BÃ¶B]; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 807). Dagegen gilt in <i>kantonalen</i> Verfahren ein absolutes Verhandlungsverbot (vgl. Art. 11 lit. c IVÃ¶B). </p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>GrundsÃ¤tzlich fÃ¼hrt das Vorliegen der geforderten Eignung und Nachweise zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a Abs. 1 lit. a, b und c IVÃ¶B). </p> <p class="Erwgung2">Eine Bewilligung fÃ¼r den Grosshandel mit Arzneimitteln, deren Erteilung in der Kompetenz des Bundes liegt, unterscheidet sich wesentlich von der kantonalen Bewilligung fÃ¼r die Abgabe von Arzneimitteln in Apotheken, Drogerien und anderen DetailhandelsgeschÃ¤ften (Art. 28 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 [HMG]). Die klare Formulierung des Eignungskriteriums Nr. 7 liess damit â entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin â keinen Spielraum fÃ¼r eine Auslegung nach dessen Sinn und Zweck. </p> <p class="Erwgung2">GemÃ¤ss Ausschreibung war allerdings lediglich verlangt, dass die Anbietenden zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe eine Apothekenbewilligung beantragt haben. Dies hat die BeschwerdefÃ¼hrerin denn auch gemacht, indem sie beim Kanton das entsprechende Formular zum Betrieb einer Spitalapotheke einreichte. Aufgrund des Erfordernisses des Antrags, fÃ¼r dessen ErfÃ¼llung lediglich das allgemein zugÃ¤ngliche Formular ausgefÃ¼llt werden, jedoch kein Nachweis Ã¼ber die tatsÃ¤chliche ErfÃ¼llung der Anforderungen beigebracht werden musste, erweist sich das Kriterium als untauglich fÃ¼r die Beurteilung der Eignung der Anbietenden. Beim fehlenden Antragsformular zum Betrieb einer Spitalapotheke handelt es sich daher nicht um einen Mangel, aufgrund dessen das Angebot der Mitbeteiligten auszuschliessen gewesen wÃ¤re.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.6 </b>Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die BeschwerdefÃ¼hrerin, welche durch das AusfÃ¼llen des Formulars lediglich einer FormalitÃ¤t nachgekommen ist, fÃ¼r die Erbringung der nachgefragten Leistungen besser geeignet sein sollte als die Mitbeteiligte. Vom strittigen Kriterium abgesehen, welches nach dem Gesagten untauglich und damit nicht relevant ist, erfÃ¼llen beide Anbieterinnen sÃ¤mtliche weiteren Eignungskriterien. Insbesondere ist auch nicht davon auszugehen, dass es der Mitbewerberin nicht (ebenfalls) mÃ¶glich wÃ¤re, die Spitalapothekenbewilligung effektiv zu erhalten, sofern sich dies denn Ã¼berhaupt als notwendig erweisen sollte. Sowohl die BeschwerdefÃ¼hrerin als bisherige Teillieferantin als auch die Mitbeteiligte sind demzufolge fÃ¼r die Erbringung der nachgefragten Leistungen geeignet. Die RÃ¼ge der BeschwerdefÃ¼hrerin erweist sich damit als nicht stichhaltig.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin bringt weiter vor, das Angebot der Mitbeteiligten erscheine im Vergleich zu ihrem eigenen Angebot als ungewÃ¶hnlich tief. Da allein der Preis der Gase bzw. des Trockeneises nur einen Bruchteil, die verlangten Dienstleistungen hingegen den Grossteil des Gesamtpreises ausmachen wÃ¼rden, schliesst die BeschwerdefÃ¼hrerin auf ein unzulÃ¤ssiges Teilangebot oder das Fehlen der verlangten Dienstleistungen im Angebot der Mitbeteiligten.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Teilangebote einzelner Lose und Teilangebote betreffend Teile einzelner Lose waren gemÃ¤ss Ausschreibung ausdrÃ¼cklich nicht erlaubt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin weist auch zutreffend darauf hin, dass bezÃ¼glich Service fÃ¼r die einzelnen Lose je eigenstÃ¤ndige Konzepte einzureichen waren. Entgegen dem Vorbringen der BeschwerdefÃ¼hrerin hat die Mitbeteiligte jedoch sowohl fÃ¼r Los 1 als auch fÃ¼r Los 3 sÃ¤mtliche nachgefragten Dienstleistungen angeboten und eine vollstÃ¤ndig ausgefÃ¼llte Offerte eingereicht. Obwohl der Angebotspreis der Mitbeteiligten massiv tiefer ausfiel, liegen keine Anhaltspunkte vor, dass diese die Dienstleistungen nicht erbringen bzw. den Auftrag nicht erfÃ¼llen kÃ¶nnte. Demzufolge liegt weder ein unzulÃ¤ssiges Teilangebot noch ein unvollstÃ¤ndiges Angebot vor. Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht â nachdem sie letzte Fragen abgeklÃ¤rt hatte â die Musskriterien als erfÃ¼llt bewertet. Zur Einholung weiterer Erkundigungen um sich zu vergewissern, dass die Auftragsbedingungen erfÃ¼llt werden kÃ¶nnen, war sie aufgrund dieser UmstÃ¤nde nicht verpflichtet.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Anbietenden bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise, insbesondere auch bei der Berechnung und Einrechnung des Personalaufwands frei sind (vgl. VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 2.2.2). Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrt zudem zutreffend darauf aus, dass es den Anbietenden offensteht, nicht kostendeckend zu offerieren, sofern das Angebot den gestellten Anforderungen genÃ¼gt. Die Anbietenden sind daher nicht verpflichtet, die tatsÃ¤chlich anfallenden Kosten vollstÃ¤ndig im Offertpreis einzurechnen (VGr, 8. August 2012, VB.2012.00257, E. 3.5 mit Hinweisen). Da die Dienstleistungen vom Angebotspreis gedeckt sein mussten, hÃ¤tte die Mitbeteiligte die Folgen einer allfÃ¤lligen Fehlkalkulation des Aufwands selber zu tragen.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, verstÃ¶sst die separate Vergabe der Lose 1 und 3 nicht gegen das Transparenzgebot im Sinn von Art. 1 Abs. 3 lit. c IVÃ¶B und erweist sich auch diese RÃ¼ge als unbegrÃ¼ndet.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>GemÃ¤ss den Angaben im Leistungsverzeichnis besteht die Ausschreibung aus vier Losen, wobei alle vier Lose anzubieten und Teilangebote zu einzelnen Losen nicht erlaubt waren. Die Beschwerdegegnerin behielt sich darin vor, die in Los 4 ausgeschriebenen Leistungen nicht oder erst zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt zu beziehen. Sie fÃ¼hrte sodann aus, einen Gesamtzuschlag aller vier Lose an einen einzigen Anbieter zu prÃ¤ferieren, weshalb zwingend auch je ein Kombinationsangebot Ã¼ber alle vier Lose sowie Ã¼ber die Lose 1â3 anzubieten sei.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¤ussert sich zwar zutreffend dahingehend, dass die separate Vergabe der Lose 1 und 3 den Ausschreibungsunterlagen nicht widerspricht. Denn bezÃ¼glich allfÃ¤lliger vom Zuschlag ausgenommener Leistungen hatte sich die Beschwerdegegnerin ausdrÃ¼cklich vorbehalten, das Verfahren abzubrechen (Teilabbruch) und diese Leistungen zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt zu vergeben. Entgegen dem Vorbringen der BeschwerdefÃ¼hrerin bezieht sich dieser Vorbehalt allerdings nicht lediglich auf Los 4, sondern auf "allfÃ¤llige vom Zuschlag ausgenommene Leistungen". Damit gemeint ist gemÃ¤ss Beantwortung der Anbieterfragen nicht das Absehen von einzelnen Leistungen innerhalb der Lose, sondern von einzelnen Losen als Gesamtes. BezÃ¼glich Los 4 wurde der Vorbehalt, die darin ausgeschriebenen Leistungen nicht oder erst zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt zu beziehen, zusÃ¤tzlich separat formuliert. Da dieses vom Kombinationsangebot Ã¼ber Los 1â3 ausgenommen, jedoch trotzdem zwingend einzureichen war, wurden mit dieser Formulierung sÃ¤mtliche Optionen abgedeckt.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.4 </b>Indem neben den einzelnen Angeboten fÃ¼r die Lose 1, 2 und 3 ein Kombinationsangebot Ã¼ber alle drei Lose verlangt wurde, blieb die MÃ¶glichkeit einer separaten Beurteilung der einzelnen Lose sowie auch des Kombinationsangebots gewÃ¤hrleistet. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat denn auch zu Recht nicht geltend gemacht, eine separate Beurteilung der einzelnen Lose wÃ¤re aufgrund einer etwaigen Mischrechnung nicht mÃ¶glich. Zudem wurde die Vergabe der Lose 1â3 von der VergabebehÃ¶rde nicht zugesichert, sondern lediglich als prÃ¤feriert bezeichnet. Insgesamt steht daher die separate Vergabe der Lose 1â3 nicht im Widerspruch zum submissionsrechtlichen Transparenzgebot. </p> <p class="Erwgung2">Dies fÃ¼hrt zur Abweisung der Beschwerde.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine ParteientschÃ¤digung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu einer EntschÃ¤digung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berÃ¼cksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso hat sie die Mitbeteiligte fÃ¼r deren Aufwendungen angemessen zu entschÃ¤digen.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Erwgung2">Der Auftragswert Ã¼bersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. <span>Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 20'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 190.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 20'190.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. <span>Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>4. <span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'500.- und der Mitbeteiligten eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 5'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>