<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2012.00286</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=212234&amp;W10_KEY=4467114&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2012.00286</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 26.09.2012</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Einladungsverfahren: Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin.<br/><br/>Ausschluss aufgrund einer rund vier Jahre zurückliegenden geschäftlichen Beziehung zum "Projektbegleiter", welcher mit der Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt wurde, nicht gerechtfertigt (E. 3.4.2).<br/><br/>Die von der Vergabebehörde geltend gemachte Vorbefassung aufgrund einer Referenzofferte ist mangels Substanziierung nicht weiter zu prüfen (E. 3.4.3).<br/><br/>Widersprüchliches Verhalten der Vergabebehörde (E. 3.4.4).<br/><br/>Gutheissung.<br/></b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINLADUNGSVERFAHREN">EINLADUNGSVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREU UND GLAUBEN">TREU UND GLAUBEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIDERSPRÃCHLICHES VERHALTEN">WIDERSPRÃCHLICHES VERHALTEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 18 Abs. II IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 9 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 16 Abs. IV SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 4 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=15090" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2012.00286</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">26. September 2012</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemeinde Benken,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>B GmbH,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="MsoNormal">Die Gemeinde Benken lud die A AG sowie die B GmbH ein, Offerten fÃ¼r die Installation einer Photovoltaikanlage auf dem Dach des WerkgebÃ¤udes einzureichen. Beide eingeladenen Unternehmungen reichten Offerten ein. </p> <p class="MsoNormal">Mit Beschluss vom 20. MÃ¤rz 2012 erteilte der Gemeinderat Benken den Zuschlag zum Preis von Fr. 108'495.- (netto inkl. MwSt.) der B GmbH. Dieser Beschluss wurde der A AG mit Schreiben vom 27. MÃ¤rz 2012 mitgeteilt.</p> <p class="MsoNormal"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal">Am 1. Mai 2012 erhob die A AG <span>beim Bezirksrat Andelfingen </span>Rekurs <span>gegen den Entscheid des Gemeinderats Benken, welcher am 7. Mai 2012 vom Bezirksrat an das Verwaltungsgericht Ã¼berwiesen wurde. In ihrer Rechtsschrift beantragte die </span>A AG sinngemÃ¤ss, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen.</p> <p class="MsoNormal"><span>Am 8. Juni 2012 erstattete die Gemeinde Benken ihre Beschwerdeantwort mit dem Antrag, </span>die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei,<span> unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Zudem wies die Gemeinde Benken in ihrer Beschwerdeantwort darauf hin, dass der Vertrag mit der </span>B GmbH abgeschlossen worden sei. Das Material sei bereits bestellt und gewisse Arbeiten ausgefÃ¼hrt.</p> <p class="MsoNormal"><span>Mit Replik vom 4. Juli 2012 und Duplik vom 18. Juli 2012 hielten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten AntrÃ¤gen fest. Die </span>A AG<span> ersuchte in ihrer Replik Ã¼berdies um Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung. Am 22. August 2012 reichte sie eine weitere Stellungnahme ein. Mit Eingabe vom 5. September 2012 reichte die Gemeinde Benken ein Schreiben </span>ein, aus welchem hervorgeht, dass der Vertrag mit <span>der </span>B GmbH bereits abgeschlossen wurde. </p> <p class="MsoNormal">Die B GmbH<span> liess sich im Beschwerdeverfahren nicht vernehmen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>1. </span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1, mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. </p> <p class="MsoNormal"><b><span>2. </span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </span></p> <p class="MsoNormal">Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel sinngemÃ¤ss sowohl gegen den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch gegen den Zuschlag an die Mitbeteiligte. <span>Beide Entscheide sind selbstÃ¤ndig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1<sup>bis</sup> lit. d und e IVÃ¶B). </span>Vorliegend hat die BeschwerdefÃ¼hrerin das preislich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht. <span>Im Fall einer Zulassung zum Verfahren </span>ist es mÃ¶glich, dass sie den ersten Rang belegen wÃ¼rde. Damit ist sie zur Beschwerde legitimiert. Dass infolge des Vertragsschlusses ein Zuschlag nicht mehr mÃ¶glich ist, hat keinen Einfluss auf die Beschwerdelegitimation, da die Submissionsbeschwerde auch dafÃ¼r zur VerfÃ¼gung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer ZuschlagsverfÃ¼gung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B). Wer legitimiert ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behÃ¤lt den Anspruch auf ÃberprÃ¼fung der RechtmÃ¤ssigkeit des Zuschlags auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren braucht nicht notwendigerweise bereits in der Beschwerde gegen den (noch nicht vollzogenen) Zuschlag gestellt zu werden, sondern gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemÃ¤ss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2). Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat auch nach der Orientierung Ã¼ber den Vertragsschluss an der Beschwerde festgehalten. Damit ist die RechtmÃ¤ssigkeit des Zuschlags an die Mitbeteiligte zu Ã¼berprÃ¼fen. </p> <p class="MsoNormal"><span>Da auch die Ã¼brigen Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>3. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Die Gemeinde Benken beauftragte D "als Experten und Berater" mit der DurchfÃ¼hrung der Submission im Einladungsverfahren. Dieses erste Verfahren wurde gestÃ¼tzt auf § 37 Abs. 1 lit. b und d der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) aufgrund verÃ¤nderter Rahmenbedingungen abgebrochen. Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerin die ZulÃ¤ssigkeit des Abbruchs des ersten Einladungsverfahrens infrage stellt, ist darauf hinzuweisen, dass diese RÃ¼ge verspÃ¤tet ist. Den Entscheid betreffend Abbruch des ersten Vergabeverfahrens hÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin nach dessen Mitteilung innert 10 Tagen anfechten mÃ¼ssen. Sollte der Abbruch des Vergabeverfahrens den Anbietenden nicht fÃ¶rmlich mitgeteilt worden sein, so hÃ¤tte die Rechtsmittelfrist fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin spÃ¤testens im Zeitpunkt der erneuten Einladung zu laufen begonnen. Auch in diesem Fall erweist sich die in der Beschwerdeschrift vom 1. Mai 2012 erhobene RÃ¼ge als verspÃ¤tet. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Im zweiten Einladungsverfahren beschrÃ¤nkte sich D auf die Einladung der BeschwerdefÃ¼hrerin und der Mitbeteiligten â entgegen den im Protokollauszug vom 1. November 2011 erhobenen ErwÃ¤gungen des Gemeinderats Benken, dass die im ersten Verfahren eingeladenen Anbietenden bei einer Neuausschreibung erneut zu berÃ¼cksichtigen seien. Weshalb nicht zumindest drei Angebote (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1 lit. b<sup>bis</sup> IVÃ¶B) eingeholt wurden, ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Nachdem die BeschwerdefÃ¼hrerin jedoch selber zu den Eingeladenen zÃ¤hlt und damit zum Vorbringen dieser RÃ¼ge nicht legitimiert ist, ist diese Frage nicht weiter zu prÃ¼fen.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Im Beschluss vom 20. MÃ¤rz 2012 hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass der Auftrag der BeschwerdefÃ¼hrerin aufgrund ihrer Vorbefassung nicht erteilt werden kÃ¶nne. Der beauftragte "Projektbegleiter" D sei mit der BeschwerdefÃ¼hrerin eng verbunden. In ihrer Beschwerdeantwort bzw. Duplik fÃ¼hrt die Beschwerdegegnerin weiter aus, D habe â bis zu seinem Ausscheiden im August 2008 â ein Vertriebs-, Beratungs- und Planungsunternehmen fÃ¼r nachhaltige Umwelttechnologien, die E GmbH, betrieben. Diese GmbH sei am 5. Juli 2010 in die BeschwerdefÃ¼hrerin umgewandelt worden. In einer Medienmitteilung vom 19. August 2008 seien die Kunden Ã¼ber die erwÃ¤hnte Ãnderung in der "Firmenstruktur" orientiert worden. Gleichzeitig sei jedoch darauf hingewiesen worden, dass D weiterhin mit Rat und Tat zur Seite stehen werde. Das Zitat aus der Medienmitteilung vom 19. August 2008 sei auch nach vier Jahren UnabhÃ¤ngigkeit noch aktuell. Damit sei den Kunden bewusst der sehr gute persÃ¶nliche Kontakt der E GmbH zu D vermittelt worden. Zudem habe der heutige "GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer" der BeschwerdefÃ¼hrerin, F, seinerzeit mit D gemeinsam die E GmbH betrieben. Die Verbindung zwischen der BeschwerdefÃ¼hrerin und D gehe somit Ã¼ber eine "gÃ¤ngige" GeschÃ¤ftsbeziehung hinaus. Aus diesen AusfÃ¼hrungen lasse sich zweifellos eine wirtschaftliche VerknÃ¼pfung bzw. Verbindung zwischen D und der BeschwerdefÃ¼hrerin feststellen oder zumindest erahnen. Zudem erwecke auch die Einholung einer Referenzofferte bei der BeschwerdefÃ¼hrerin den Eindruck einer unzulÃ¤ssigen Vorbefassung. Mit dem Ausschluss des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin habe sie ihre Pflicht wahrgenommen und den Grundsatz der unabhÃ¤ngigen und unvoreingenommenen Vergabestelle dem Kriterium des wirtschaftlich gÃ¼nstigsten Angebots vorangestellt.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Damit ist zu prÃ¼fen, ob die Beschwerdegegnerin das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin aufgrund der von ihr geltend gemachten GeschÃ¤ftsbeziehung zwischen D und der E GmbH sowie F bzw. aufgrund der Einholung einer Referenzofferte vom Verfahren ausschliessen durfte.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.1 </b>Vergaberegeln bezwecken die GewÃ¤hrleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt werden. Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass fÃ¼r alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. <span>Das Verbot der Vorbefassung ergibt sich zum einen aus den Regeln Ã¼ber den Ausstand, die ausdrÃ¼cklich auch fÃ¼r Personen gelten, die lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung mitwirken (§ 5a VRG). Als vergaberechtliche Grundlage sind sodann die Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVÃ¶B) zu beachten. Eine ausdrÃ¼ckliche Regelung enthalten schliesslich Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Ãbereinkommens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA) und die daraus abgeleiteten Bestimmungen von § 9 und § 16 Abs. 4 </span>SubmV<span>. Nach § 16 Abs. 4 SubmV darf die VergabebehÃ¶rde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschÃ¤ftliches Interesse an der Beschaffung haben kÃ¶nnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung verwendet werden kÃ¶nnen. Nach § 9 SubmV dÃ¼rfen sich anderseits Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen kÃ¶nnten, nicht mehr als Anbieter am Verfahren beteiligen. In einem Entscheid vom 25. Januar 2005 hielt das Bundesgericht fest, die Rechtsprechung zur Ausstandspflicht von Richtern, welche schon durch den objektiv begrÃ¼ndeten Anschein der Befangenheit gegeben sein kÃ¶nne, lasse sich nicht auf die Zulassung von Bewerbern zur Submission Ã¼bertragen. Sie habe ihren Grund in der besonderen Funktion des Richters. Ein Unternehmer mÃ¼sse sich demgegenÃ¼ber seinen Ausschluss von einer Submission nicht gefallen lassen, solange das Vorliegen eines unzulÃ¤ssigen Wettbewerbsvorteils aus Vorbefassung nicht erwiesen sei (BGr, 25. Januar 2005, ZBl 106/2005, S. 473, E. 5.7.3; vgl. auch VGr, 7. Oktober 2009, VB.2009.00151, E. 2.2 = </span>BEZ 2009 Nr. 57,<span> mit weiteren Hinweisen).</span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.2 </b>D trat seine Anteile an der E GmbH im August 2008 an F ab und schied damit aus der Gesellschaft aus. Im August 2008 und damit vor rund vier Jahren wurde die zwischen D und der E GmbH bzw. F bestehende geschÃ¤ftliche Beziehung beendet. Aus der Medienmitteilung kann zwar abgeleitet werden, dass D die E GmbH nach seinem Ausscheiden noch beraten hat. Nach den AusfÃ¼hrungen der BeschwerdefÃ¼hrerin seien D und die E GmbH bzw. F jedoch ihren eigenen Interessen und GeschÃ¤ften nachgegangen. Mit der Umwandlung der E GmbH in die BeschwerdefÃ¼hrerin am 5. Juli 2010 sei diese EigenstÃ¤ndigkeit auch nach aussen kundgetan worden. Die Beschwerdegegnerin legt nicht substanziiert dar, dass diese AusfÃ¼hrungen nicht zutreffen. Es ist somit davon auszugehen, dass die berufliche Zusammenarbeit zwischen D und F bzw. der E GmbH rund vier Jahre zurÃ¼ckliegt. Mit der Umwandlung der E GmbH in die BeschwerdefÃ¼hrerin wurde zudem vor rund zwei Jahren die UnabhÃ¤ngigkeit von D auch in der Firma gegen aussen zum Ausdruck gebracht. Ohne weitere Hinweise â solche werden von der Beschwerdegegnerin nicht dargelegt und ergeben sich auch nicht aus den Akten â kann unter diesen UmstÃ¤nden nicht auf einen unzulÃ¤ssigen Wettbewerbsvorteil der BeschwerdefÃ¼hrerin geschlossen werden, welcher einen Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren rechtfertigen wÃ¼rde.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.3 </b>Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, die BeschwerdefÃ¼hrerin sei aufgrund der Einholung einer Referenzofferte vorbefasst. Da diese jedoch von der Beschwerdegegnerin nicht eingereicht und die Vorbefassung nicht weiter substanziiert wurde (zu den Voraussetzungen vgl. VGr, 7. Oktober 2009, VB.2009.00151, E. 2.3 = BEZ 2009 Nr. 57, mit weiteren Hinweisen), ist dieser von ihr geltend gemachte Ausschlussgrund nicht weiter zu prÃ¼fen. Eine AbklÃ¤rung von Amtes wegen ist hier nicht erforderlich, nachdem aufgrund des bereits erfolgten Vertragsschlusses lediglich noch die Rechtswidrigkeit der ZuschlagsverfÃ¼gung festgestellt werden kann (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B). Der damit verbleibenden Ungewissheit Ã¼ber die RechtmÃ¤ssigkeit der angefochtenen Vergabe trÃ¤gt das Gesetz Rechnung, indem es die Haftung fÃ¼r den einer Anbieterin oder einem Anbieter entstandenen Schaden auf den Ersatz der Aufwendungen beschrÃ¤nkt, die diesem im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (§ 3 Abs. 2 IVÃ¶B-BeitrittsG). Zur Geltendmachung dieses beschrÃ¤nkten Schadenersatzes braucht der abgewiesene Anbieter nicht darzutun, dass er den Zuschlag erhalten hÃ¤tte, sondern es genÃ¼gt der Nachweis einer realistischen Chance auf den Zuschlag. Im Hinblick darauf ist eine weitergehende KlÃ¤rung der Sach- bzw. Rechtslage mit Bezug auf die angefochtene Vergabe nicht erforderlich (vgl. dazu auch VGr, 11. Februar 2004, VB.2003.00297, E. 3.3.3; RB 1999 Nr. 58 = BEZ 1999 Nr. 26 = ZBl 101/2000, S. 277 f., mit weiteren Hinweisen).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.4 </b>Schliesslich ist festzuhalten, dass das Verhalten der VergabebehÃ¶rde im vorliegenden Fall widersprÃ¼chlich war. Mit ihren AusfÃ¼hrungen verkennt die VergabebehÃ¶rde, dass ihr die Handlungen des von ihr mit der DurchfÃ¼hrung des Einladungsverfahrens beauftragten "Projektbegleiters" D zuzurechnen sind. Mit dem Auftrag, das Einladungsverfahren durchzufÃ¼hren, hat sie ihn diesbezÃ¼glich zu ihrem Vertreter gemacht und muss sich deshalb seine Handlungen sowie sein Wissen als eigenes anrechnen lassen (vgl. dazu BGr, 27. Januar 2006, 4C.332/2005, E. 3.3, mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin musste somit bereits im Zeitpunkt der Einladung â die Sachlage hat sich seither nicht verÃ¤ndert â mit dem Ausschluss des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin wegen Vorbefassung rechnen. Die Einladung eines Anbieters, welcher nach Auffassung der VergabebehÃ¶rde aufgrund einer durch sie eingeholten Referenzofferte in unzulÃ¤ssiger Weise vorbefasst ist, stellt einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) dar, der ein loyales und vertrauenswÃ¼rdiges Verhalten im Rechtsverkehr gebietet. Die Beschwerdegegnerin hÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin unter diesen UmstÃ¤nden gar nicht zur Offertstellung einladen dÃ¼rfen. Die nachtrÃ¤gliche Berufung auf diesen Ausschlussgrund erweist sich damit als widersprÃ¼chlich. Dass die Beschwerdegegnerin selbst allenfalls nicht von der Einholung der Referenzofferte wusste, Ã¤ndert daran nichts. Die Handlungen des von ihr mit der DurchfÃ¼hrung des Einladungsverfahrens beauftragten D sind ihr â wie bereits festgehalten â zuzurechnen.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b><br/> In Gutheissung der Beschwerde ist somit festzustellen, dass der angefochtene Entscheid rechtswidrig ist. AusgangsgemÃ¤ss hat die Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). GestÃ¼tzt auf <span>§ 17 Abs. 2 lit. b VRG ist die Beschwerdegegnerin sodann zu verpflichten, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung in der HÃ¶he von Fr. 500.- zu bezahlen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="MsoNormal"><span>Da der Wert des zu vergebenden Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2012 und 2013; AS 2011 5581), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes Ã¼ber das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f BGG).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="MsoNormal">1. <span>In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Vergabeentscheid der Gemeinde Benken vom </span>20. MÃ¤rz 2012 <span>betreffend </span>Installation einer Photovoltaikanlage auf dem Dach des WerkgebÃ¤udes<span> rechtswidrig ist.</span></p> <p class="MsoNormal">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 230.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 2'230.-- Total der Kosten.</p> <p class="MsoNormal">3. <span>Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="MsoNormal">4. <span>Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="MsoNormal">5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</p> <p class="MsoNormal">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>