Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RV200004-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiber Dr. O. Hug Urteil vom 10. September 2021 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Vollstreckung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Hinwil vom 17. Februar 2020 (EZ190003-E) - 2 - Erwägungen: 1. Parteien und Prozessgeschichte 1.1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) ist Mit- und Stockwerkeigentümerin des Grundstücks Kat. -Nr. 1, Grundregister Blatt 2, an der C._____- Strasse a in der Gemeinde D._____. Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdebeklagte (fortan Gesuchsgegnerin) ist Alleineigentümerin des angrenzenden Grundstücks Kat. -Nr. 3, Grundregister Blatt 4 , an der C._____- Strasse b in der Gemeinde D._____. Das Grundstück der Gesuchstellerin wird von der C._____ -Strasse über ein Fuss - und Fahrwegrecht erschlossen, das auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin lastet. In den Jahren 2011 und 2012 real i- sierte die Gesuchsgegnerin auf ihrem Grundstück eine neue Überbauung, wobei es zu Terrainveränderungen kam, die sich auf das Fuss - und Fahrwegrecht aus- wirkten: So besteht zwar nach wie vor eine Durch fahrt von der C._____- Strasse am Haus der Gesuchsgegnerin vorbei zur Häuserzeile, in der sich das von der Gesuchstellerin bewohnte Haus befindet. Weil sich an jener Seite des Hauses der Gesuchsgegnerin neu die Einfahrt zu einer Tiefgarage befindet, führt s ie jedoch durch eine Senke und weist zusätzlich ein seitliches Gefälle gegen das Haus der Gesuchsgegnerin auf (Urk. 3/2 S. 2 = Urk. 5/70 S. 2). 1.2. In der Folge kam es zwischen den Part eien zu einem Rechtsstreit, in wel- chem die Gesuchstellerin von der Gesuchsgegnerin forderte, besagtes Gefälle zu beseitigen und den Bereich des Fuss - und Fahrwegrechts wieder auf ein horizon- tales Niveau zu versetzen (Urk. 3/1 S. 3 f.). Schliesslich verpflichtete das Oberge- richt des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Urteil LB150049-O vom 4. Juli 2016 die Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung mit Busse gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall, "die auf der mit dem Fuss- und Fahrwegrecht SP Nr. 5 belasteten Teilfläche ihres Grundstücks Kat. -Nr. 3 ausgeführte Senke im Ber eich der Westfass ade rückgängig zu machen und auf ein horizontal zwischen C._____-Strasse und dem Grundstück der Klägerin [Gesuchstellerin] Kat-Nr. 1 verlaufendes Niveau zu versetz en" (Urk. 3/1 S. 16 Dispositiv-Ziffer 1). Die dage- gen von der Gesuchsgegnerin erhobene Beschwerde wurde vom Bundesgericht - 3 - mit Urteil 5A_640/ 2016 vom 28. Juni 2017 abgewiesen, soweit es darauf eintrat (Urk. 3/2 S.14). 1.3. Mit Eingabe vom 29. April 2019 ersuchte die Gesuchstellerin die Vorin- stanz um Vollstreckung der Dis positiv-Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich LB150049 -O vom 4. Juli 2016 ( Urk. 1). Der weitere Prozessver- lauf kann den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids entnommen werden (Urk. 27 S. 2 f.). Am 17. Februar 2020 erliess die Vor instanz folgendes Urteil (Urk. 24 S. 16 f. = Urk. 27 S. 16 f.): 1. Kommt die Gesuchsgegnerin der ihr im Entscheid des Obergerichts des Kan- tons Zürich vom 4. Juli 2016 (Verfahrens -Nr. LB150049-O) auferlegten Pflicht, die auf der mit dem Fuss - und Fahrwegrecht SP Nr. 5 belasteten Teilfläche ih- res Grundstücks Kat.-Nr. 3, Gemeinde D._____, ausgeführte Senke im Bereich der Westfassade rückgängig zu machen und auf ein horizontal zwischen C._____-Strasse und dem Grundstück der Gesuchstellerin Kat. -Nr. 1 verlau- fendes Niveau zu versetzen, bis zum 30. September 2020 nicht nach, droht ihr eine Ordnungsbusse von Fr. 100. – für jeden Tag der Nichterfüllung. Diese T a- gesbusse ist nicht geschuldet ab Eingabe eines Baugesuches bis zum recht s- kräftigen Entscheid über das Gesuch. Ab dem Tag nach dem rechtskräftigem Abschluss des Baubewilligungsverfahrens ist die Tagesbusse bis zur Umset- zung der obigen Pflicht wieder geschuldet. 2. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'400.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen, sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen. 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchst ellerin eine Parteientschä- digung von Fr. 3'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 6. (Schriftliche Mitteilung). 7. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage. Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO). - 4 - 1.4. Mit Eingabe vom 28. Februar 2020 erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig (vgl. Urk. 25) Beschwerde gegen das vorinstanzliche Urteil mit folgenden Antr ä- gen (Urk. 26 S. 2): "1. Es sei das angefochtene Urteil dahingehend zu ergänzen, dass für den Fall, dass die Gesuchsgegnerin den rechtmässigen Zus tand auch bis 31. Dezember 2020 nicht wiederherstellt, die Ersatzvornahme angeordnet und damit der G e- meindeammann der Gemeinde D._____ beauftragt wird (neue Disp. -Ziff. 2; die bisherigen Disp-Ziffn. 2–7 werden neu zu Disp.-Ziffn. 3–8). 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteu- er) zulasten der Gesuchsgegnerin." 1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-25). D en Kosten- vorschuss von Fr. 2'000.– leistete die Gesuchstellerin innert der mit Verfügung vom 6. April 2020 angesetzten Frist (Urk. 28 und 29). Die Bes chwerdeantwort vom 6. Juli 2020 (Urk. 31) sowie die darauf erfolgte Stellungnahme der Gesuch- stellerin vom 20. Juli 2020 (Urk. 35) wurden der jeweiligen Gegenseite zur K ennt- nisnahme zugestellt (Urk. 34 und Prot. S. 6). Am 19. Februar 2021 wurden die Parteien zur Vergleichsverhandlung auf den 18. März 2021 vorgeladen (Urk. 38), in der sie gemeinsam beantragten, das Verfahren sei zwecks aussergerichtlicher Vergleichsgespräche bis 30. April 2021 zu sistieren ( Prot. S. 9). Mit Verfügung vom 22. März 2021 wurde das Verfahren bis 30. April 2021 sistiert (Urk. 41). Her- nach wurde die Sistierung auf gemeinsames Begehren der Parteien mehrfach verlängert (Urk. 42-46, Prot. S. 12, 14 und 16). Mit Eingabe vom 16. Juli 2021 er- klärte die Gesuchstellerin, die aussergerichtlichen Vergleichsgespräche seien ge- scheitert, und ersuchte um Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens (Urk. 47). Mit Verfügung vom 20. Juli 2021 wurde die Sistierung des Verfahrens aufgehoben (Urk. 48). 1.6. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Prozessuales 2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden - 5 - (Art. 320 ZPO). Das Beschwerdeverfahren dient wie das Berufungsverfahren der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. D ie beschwerdeführende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid i h- rer Ansicht nach leidet. Was in der Beschwerde nicht oder nicht in einer den g e- setzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel-instanz grundsätzlich nicht überprüft zu werden (vgl. BGer 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2; zum Ganzen: BK ZPO - Sterchi, Art. 321 N 17 ff.), es sei denn, ein Mangel springe geradezu ins Auge . In- sofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beschwerdever- fahren eine Relativierung (BK ZPO I -Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.). Diese be- trifft jedoch nur das Vorliegen allfälliger Mängel selbst, nicht auch deren rechtliche Subsumtion; letztere ist von Amtes wegen vorzunehmen, und eine unzutreffende rechtliche Einordnung der beanstandeten Mängel schadet der beschwerdefü h- renden Partei nicht. Überdies ist die Beschwerdeinstanz weder an die in den Par- teieingaben vorgetragenen Argument e noch an die Erwägungen der Erstinstanz gebunden. Sie kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstinstanz abwei- chenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. KUKO ZPO - Oberhammer/Weber, Art. 57 N 2; BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21). 2.2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). W as im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet oder eingereicht wurde, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.H .; ZK ZPO -Frei- burghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; vgl. aber immerhin auch BGE 139 III 466 E. 3.4 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1). - 6 - 3. Ersatzvornahme 3.1. Lautet ein zu vollstreckender Entscheid auf eine Verpf lichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden, so kann das Vollstreckungsgericht eine Strafan- drohung nach Art. 292 StGB, eine Ordnungsbusse bis Fr. 5'000.–, eine Or d- nungsbusse bis zu Fr. 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung, eine Zwang s- massnahme – wie Wegnahme einer beweglichen Sache oder Räumung eines Grundstückes – oder eine Ersatzvornahme anordnen (Art. 343 Abs. 1 ZPO). Hier- bei handelt es sich um einen abschliessenden Katalog von Vollstreckungsmas s- nahmen. Welche Vollstr eckungsmassnahmen im Einzelfal l zur Anwendung g e- langen, entscheidet das Gericht von Amtes wegen und nach eigenem Ermessen. Es hat dabei die zur Durchsetzung wirksamste Anordnung zu wählen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BSK ZPO-Zinsli, Art. 343 N 4; KUKO ZPO-Kofmel Ehrenzeller, Art. 343/343 E-ZPO N 3 f.). 3.2. Die Vorinstanz erwog, im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung sei vorliegend insbesondere zu beachten, dass zusammen mit dem vom Obergericht angeordneten Rückbau der Senke im Bereich der Westfassade aufgrund des von der Gesuchsgegnerin eingeholten baurechtlichen Vorentscheids der Gemeinde E._____ [recte D._____] wohl weitere bauliche Anpassungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erforderlich seien. Direkter Zwang scheide demnach als Vollstreckungsmassnahme voraussichtlich aus, da ein Dritter den Rückbau – bspw. im Rahmen der von der Gesuchstellerin beantragen Ersatzmassnahme – voraussichtlich nicht durchsetzen könnte. Insbesondere müsste bei Androhung von direktem Zwang der eingesetzte Dritte auch entsprechende bauliche Verän- derungen am Grundstück der Gesuchsgegnerin vornehmen, welche vom Fuss - und Fahrwegrecht nicht b etroffen seien. Dies erscheine unter Würdigung sämtl i- cher Umstände als nicht verhältnismässig (Urk 27 S. 13 f.). 3.3. Die Gesuchstellerin rügt, die Vor instanz habe sich aus Gründen der Ver- hältnismässigkeit gegen die von ihr beantragte Ersatzvornahme ausgespr ochen. Dabei habe sie die Frage der Verhältnismässigkeit mit dem Umfang der zu vol l- streckenden Verpflichtung und der Vertretbarkeit der vorzunehmenden Leistung vermengt sowie sich mit Mutmassungen begnügt (Urk. 26 S. 5). Sowohl beim vor-- 7 - zunehmenden Rückbau als auch bei der allenfalls notwendigen Eingabe eines Baugesuches handle es sich um vertretbare Leistungen, di e von der Gesuchs- gegnerin nicht persönlich erbracht werden müs sten. Nicht nachvollziehbar sei da- her die Auffassung der Vor instanz, der Rückbau s ei im Rahmen einer Ersatzvor- nahme voraussichtlich nicht durchsetzbar (Urk. 26 S. 6). Weiter seien sowohl die Planung als auch die Umsetzung von baulichen Anpassungen auf dem Grund- stück der Gesuchsgegnerin vertretbar, sofern diese notwendig wären. Die Ersatz- vornahme könne sich aber auch nur auf die Wegrechtsfläche und den Rückbau der Senke beschränken und müsste daher nicht notwendigerweise auf andere Grundstücksteile ausgedehnt werden. In diesem Fall würde die Entscheidung der Gesuchsgegnerin überlassen, ob sie bauliche Anpassungsarbeiten auf dem übr i- gen Grundstück als notwendig erachte und ausführen wolle (Urk. 26 S. 7). Da die Ersatzvornahme zudem erst zum Zuge käme, nachdem sich die Mittel des indi- rekten Zwangs als ungenügend erwiesen hätten, werde dem Verhältnismässi g- keitsgrundsatz hinreichend Rechnung getragen (Urk. 26 S. 8). 3.4. Der Gesuchstellerin ist insoweit zuzustimmen, als die Vorinstanz in ihr er "Verhältnismässigkeitsprüfung" die Vertretbarkeit der zu vollstreckenden Leistung verneinte und eine Interessensabwägung im Hinblick auf eine allfällige Ersatzvor- nahme durchführte (Urk. 27 S. 13 f.). Trotzdem ist der vorinstanzliche Entscheid – wenn auch mit anderer Begründung – zu bestätigen. 3.5. Bei der Ersatzvornahme nach Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO wird die geschul- dete Leistung durch eine andere Person als die im Vollstreckungstitel verpflichtete Partei erbracht. Dies setzt voraus, dass es sich bei der geschuldeten Handlung um eine vertretbare Leistung handelt und diese im Leist ungsurteil klar und ei n- deutig umschrieben ist. Schliesslich ist das Vollstreckungsgericht an den Inhalt des zu vollstreckenden Entscheids gebunden und darf ihn weder ergänzen noch abändern ( Melanie Huber , Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizer i- schen ZPO, 2016, S. 30 ff. und S. 210 f.). Der Erfolg der Ersatzvornahme hängt sodann weitgehend davon ab, dass das Vollstreckungsgericht die Ermächtigung zur Ersatzvornahme gestützt auf einen präzisen Antrag des Gläubigers erteilen kann. Das heisst, die er suchende Partei hat die ersatzweise vorzunehmende - 8 - Leistung in ihrem Antrag genau zu umschreiben (z.B. Art, Lokalisierung und U m- fang der Arbeiten; BK ZPO-Kellerhals, Art. 343 N 75). 3.6. Dem Antrag der Gesuchstellerin, kann indes nur entnommen werden, es sei die Ersatzvorname und die diesbezügliche Beauftragung des Gemeinde- ammans der Gemeinde D._____ anzuordnen (Urk. 1 S. 2 und Urk. 26 S. 2). Kon- kretisierungen über die Art oder den Umfang der Ersatzvornahme (bauliche Mas- snahmen) sind den Eingaben der Gesuchstellerin nicht zu entnehmen (Urk. 1 S. 8 f., Urk. 26 S. 5 ff.). Dies verwundert dahingehend nicht, als der Vollstreckungstitel seinerseits den rechtmässigen Zustand und die Leistungspflicht der Gesuchsgeg- nerin sehr abstrakt umschreibt (Urk. 3/1 S. 16 Dispositiv-Ziffer 1) und sich konkre- te Spezifizierungen über den zu erfolgenden Rückbau auch nicht aus dessen E r- wägungen herleiten lassen (Urk. 3/1 S. 14 f.). 3.7. Weder der Antrag der Gesuchstellerin noch der Vollstreckungstitel sind somit hinreichend bestimmt, um dem Gemeindeamman der Gemeinde D._____ klare und eindeutige Anweisungen zur Er satzvornahme zu erteilen. Schliesslich geht es vorliegende nicht "nur" um die Behebung eines Werkmangels oder um ei- ne einfache Rückbaute, sondern aufgrund des veränder ten Terrains auf dem ü b- rigen Grundstück der Gesuchsgegnerin um ein neu zu erstellendes Werk. 3.8. Der vorinstanzliche Entscheid, keine Ersatzvornahme anzuordnen, ist nach dem Gesagten nicht zu bemängeln. Dem Ergebnis nach hat die Vor instanz, das ihr zustehende Ermessen bei der Wahl der anzuordnenden Vollstreckungsmas s- nahmen nicht verletzt. Die Beschwerde ist abzuweisen. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 , § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ausgehend von einem Streitwert von Fr. 47'850.– (vgl. Urk. 1 S. 4) und unter Berücksichtigung der erfolgten Vergleichsverhandlung vom 18. März 2021 auf Fr. 2'600.– festzusetzen. Zufolge ihres Unterliegens ist die Entscheidgebühr der Gesuchstellerin aufzuerle- gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). - 9 - 4.2. Ausgangsgemäss ist die Gesuchstellerin zudem zu verpflichten, der G e- suchsgegnerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV auf Fr. 3'260.– festzusetzen (inkl. 7.7% MWST; vgl. Urk. 31 S. 2). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'600.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das B e- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'260.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteie n sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) o der Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt si ch um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 47'850.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 10 - Zürich, 10. September 2021 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. O. Hug versandt am: lm