Entscheid vom 13. Dezember 2016 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz, Andreas J. Keller und Tito Ponti, Gerichtsschreiber Stefan Graf Parteien A., vertreten durch die Rechtsanwälte Davide Corti und Andrea Simoni, Beschwerdeführer gegen BUNDESANWALTSCHAFT, Beschwerdegegnerin Gegenstand Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Brasi- lien «Entraide sauvage» im Rahmen eines schweizeri- schen Ersuchens um Rechtshilfe (Art. 25 Abs. 2 IRSG) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: RR.2016.77 (Nebenverfahren: RP.2016.19) - 2 - Sachverhalt: A. Die Bundesanwaltschaft führt eine Reihe von Strafuntersuchungen im Zu- sammenhang mit den mutmasslichen Bestechungsvorgängen in Brasilien rund um die (halb-)staatliche Unternehmung B. So eröffnete sie diesbezüg- lich am 2. Juli 2015 die Strafuntersuchung Nr. SV.15.0775. Gegenstand die- ser Untersuchung bilden die durch die brasilianische Bauunternehmung C. SA mutmasslich geleisteten Bestechungszahlungen an Direktoren des Unternehmens B. und die allenfalls damit verbundenen Geldwäschereide- likte. Im Rahmen dieser Untersuchung richtete die Bundesanwaltschaft am 16. Juli 2015 ein erstes internationales Rechtshilfeersuchen in Strafsachen an die zuständige brasilianische Behörde, mit welchem sie beantragte, es seien verschiedene Personen gemäss beiliegende n bzw. noch nachzu- reichenden Fragenkatalogen zu befragen und insofern mit dem im Ersuchen dargestellten Sachverhalt und den im Fragenkatalog erwähnten und diesem beigelegten Unterlagen zu konfrontieren. Zumindest einem dieser Fragen- kataloge lagen verschiedene in der Schweiz erhobene Bankunterlagen bei, namentlich Unterlagen zu verschiedenen auf eine Reihe von Gesellschaften lautenden Konten bei der Bank D. wie Eröffnungsunterlagen, Gutschrifts- so- wie Belastungsanzeigen (vgl. hierzu die vorletzte Beilage von act. 1.10). Die von den entsprechenden Gesellschaften bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts erhobenen Beschwerden wurden teilweise gutgeheis- sen. Hierbei wurde festgestellt, dass die erfolgte Herausgabe von die jewei- lige Beschwerdeführerin betreffenden Bankunterlagen an die brasilianischen Behörden unzulässig war. Die Bundesanwaltschaft wurde diesbezüglich an- gewiesen, ein nachträgliches Rechtshilfeverfahren durchzuführen, in dessen Rahmen das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der gew ährten Rechtshilfe zu überprüfen sei. Im Übrigen wurden die Beschwerden abge- wiesen (vgl. zum Ganzen zuletzt den Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2015.241 vom 18. März 2016). B. Am 26. Januar 2016 erfolgte eine Ausdehnung dieser Untersuchung gegen A. (vgl. act. 9, Ziff. II.1). Mit ergänzendem Rechtshilfeersuchen vom 29. Feb- ruar 2016 an die zuständige brasilianische Behörde erbat die Bundesanwalt- schaft nebst anderem um die Durchführung von Hausdurchsuchungen in den Büroräumlichkeiten und am Privatdomizil von A. sowie um dessen Ein- vernahme als beschuldigte Person (vgl. hie rzu die letzte Beilage von act. 1.10). Mit Eingabe vom 7. April 2016 zeigte Rechtsanwalt Davide Corti gegenüber der Bundesanwaltschaft an, von A. mit dessen Verteidigung in der Strafuntersuchung Nr. SV.15.0775 betraut worden zu sein (act. 1.4). Am - 3 - 8. April 2016 teilte die Bundesanwaltschaft dem Verteidiger von A. u. a. Fol- gendes mit (act. 1.2): 2. In der vorliegenden Strafuntersuchung wurden die brasilianischen Strafverfolgungsbehör- den am 1 6. Juli 2015 um Rechtshilfe ersucht. Ein ergänzendes, v. a. auch Ihren Klienten betreffendes, Ersuchen an die brasilianischen Behörden datiert vom 29. Februar 2016. In die- sem wird mit ergänzender Begründung die Einvernahme von weiteren Personen beantragt. Sie erhalten Kopien dieser beiden Ersuchen auf dem beiliegenden Datenträger zur Einsicht- nahme. 4. Die Durchführung eines Teils der rechtshilfeweise beantragten Untersuchungsmassnah- men ist in der Woche ab 9. Mai 2016 in Brasilien vorgesehen: (…) Bei dieser Gelegenheit ist auch die rechtshilfeweise Befragung Ihres Klienten vorgesehen. C. Mit Eingabe vom 3. Mai 2016 an die Beschwerdekammer liess A. dagegen Beschwerde führen (act. 1). Er beantragt u. a. Folgendes: II. Nel merito 1. Il ricorso è accolto. 1.1. Di conseguenza, la domanda di assistenza giudiziaria del 16 luglio 2015 e il complemento del 29 febbraio 2016 sono nulli ex tunc. 1.2. Di conseguenza, non è ammesso alcun ulteriore atto istruttorio nella procedura SV.15.0775. E` quindi annullata la decisione 8 aprile 2016 con contestuale annullamento di tutte le audizioni previste a partire dalla settimana del 9 maggio 2016 in Brasile di cui al pro- cedimento SV.15.0775. In via subordinata 2. Il ricorso è accolto. 2.1. Di conseguenza le audizioni a partire dalla settimana del 9 maggio 2016 in Brasile di cui al procedimento SV.15.0775 sono annullate. III. Sulle spese Protestate tasse, spese e ripetibili. Das mit Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung bzw. um Erlass von vorsorglichen Massnahmen wies der Instrukti- onsrichter mit Zwischenentscheid vom 4. Mai 2016 ab (act. 2). In seiner Stellungnahme vom 24. Mai 2016 beantragt das Bundesamt für Justiz (nachfolgend «BJ»), auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, unter Kostenfolge (act. 7). In ihrer Beschwerdeantwort vom 3. Juni 2016 beantragt - 4 - die Bundesanwaltschaft, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventua- liter sei sie abzuweisen, unter Kostenfol ge (act. 9). Mit Replik vom 28. Juni 2016 hält A. im Wesentlichen an seine n Beschwerdeanträgen fest (act. 12). In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er neu: Preliminarmente e relativamente alla replica si chiede a Questo Tribunale di impartire al MPC un congruo termine per produrre tutto lo scambio di corrispondenza intervenuto tra Ministero della Giustizia brasiliano e l’UFG/MPC dall’inizio del procedimento sino ad ora, segnatamente tutti i documenti relativi al predetto scambio di corrispondenza che, in qualsiasi modo, siano connessi con la documentazione prodotta dal MPC nella sua risposta (doc. 4 e doc. 5). Die Replik wurde der Bundesanwaltschaft und dem BJ am 4. Juli 2016 zur Kenntnis gebracht (act. 13). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genommen. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Brasilien ist primär der Vertrag vom 12. Mai 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Brasilien über Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.919.81) massgebend. Ausserdem gelangen vorliegend das Über- einkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (SR 0.311.21) sowi e die Art. 43 ff. des Übereinkommens vom 31. Okto- ber 2003 der Vereinten Nationen gegen Korruption (UNCAC; SR 0.311.56) zur Anwendung. 1.2 Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, gelangen das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (Rec htshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Das innerstaatliche Recht gelangt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn dieses ge- ringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 142 IV 250 E. 3; 140 IV 123 E. 2 S. 126; 137 IV 33 E. 2.2.2 S. 40 f.). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 135 IV 212 E. 2.3; 123 II 595 E. 7c S. 617; TPF 2008 24 E. 1.1 S. 26). Auf Beschwerdeverfahren in internationalen - 5 - Rechtshilfeangelegenheiten sind zudem die Bestimmungen des Bundesge- setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwal- tungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) anwendbar (Art. 39 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG), wenn das IRSG nichts anderes bestimmt (siehe Art. 12 Abs. 1 IRSG). 2. Der Beschwerdeführer macht u. a. mit Hinweis auf den Entscheid des Bun- desstrafgerichts RR.2015.241 vom 18. März 2016 geltend, mit den ange- fochtenen Rechtshilfeersuchen werde auch bezweckt, den brasilianischen Behörden Informationen und Beweismittel für deren Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zu liefern. Das bzw. die rechtshilfeweise beantragten Untersuchungshandlungen stellten einen Fall von un zulässiger «entraide déguisée» dar (act. 1, S. 8 ff.). Die angefochtenen Rechtshilfeersuchen seien darüber hinaus aber schon gestützt auf Art. 2 i.V.m. Art. 30 IRSG unzulässig (act. 1, S. 10 ff.). 3. 3.1 Gegen ein schweizerisches Ersuchen an einen anderen Sta at ist die Be- schwerde nur zulässig, wenn dieser um Übernahme der Strafverfolgung oder der Urteilsvollstreckung ersucht wird. In diesem Fall ist einzig der Verfolgte, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, beschwerdeberech- tigt (Art. 25 Abs. 2 IRSG). Zulässig ist die Beschwerde auch gegen ein schweizerisches Ersuchen um Übernahme der Vollstreckung eines Strafent- scheides im Zusammenhang mit einer Zuführung nach Art. 101 Abs. 2 IRSG (Art. 25 Abs. 2bis IRSG). Wenn also die Schweiz eine ausländische Behörde für ein von schweizerischen Behörden geführtes Strafverfahren um Rechts- hilfe ersuchen möchte (sog. aktive Rechtshilfe), so bestehen im Schweizer Rechtshilferecht nur eingeschränkte Rechtsmittelmöglichkeiten ( GLESS/ SCHAFFNER, Basler Kommentar Internationales Strafrecht, Basel 2015, Art. 25 IRSG N. 14 ff.). Gegen ein Ersuchen der schweizerischen Behörden um Erhebung von Beweisen im Ausland ist die Beschwerde nach IRSG aus- geschlossen (Urteil des Bundesgerichts vom 7. November 1996 in SJ 1997 S. 193, E. 3b). 3.2 In zwei Konstellationen relativiert die Praxis – über den Gesetzeswortlaut hinausgehend – die durch Art. 25 Abs. 2 und 2bis IRSG statuierten Einschrän- kungen des Rechtsschutzes bei aktiver internationaler Strafrechtshilfe, wo- bei jeweils die Gefahr einer Umgehung des passiven Rechtshilfeverfahrens besteht. Zum einen hat das Bundesgericht klargestellt, dass der Beschwer- deweg nach Art. 25 Abs. 2 IRSG im Zusammenhang mit schweizerischen - 6 - Ersuchen um sonstige Rechtshilfe offen stehen kann, wenn die se itens der Schweiz vom Ausland verlangte Rechtshilfe tatsächlich umgekehrt eine schweizerische Rechtshilfe an das Ausland unter Umgehung des diesbezüg- lich zu beachtenden Verfahrens darstellt (Urteil des Bundesgerichts vom 7. November 1996 in SJ 1997 S. 193 f., E. 3b). Im dem betreffenden Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt enthielt das schweizerische Rechtshilfeer- suchen diverse Bankinformationen, welche für die Behörden des ersuchten Staates im Hinblick auf ihre eigene Verfolgung von Interesse waren und fü r deren Herausgabe es eines an die Schweiz gerichteten Ersuchens bedurft hätte (vgl. GLESS/SCHAFFNER, a.a.O., Art. 25 IRSG N. 23 f.). Zum anderen billigt die Schweizer Rechtsprechung die Beschwerdemöglich- keit nach Art. 25 Abs. 2 IRSG auch dann zu, wenn da s (aktive) Rechtshil- feersuchen der Schweiz letztlich einer «entraide déguisée» der Schweiz an das Ausland gleichkommt; auch hier ist mithin eine Umgehung des in der Schweiz durchzuführenden passiven Rechtshilfeverfahrens gemeint (vgl. hierzu u. a. das Urte il des Bundesgerichts 1A.107/2002 vom 8. Juli 2002, E. 1.2 m.w.H.). Die Praxis bezieht sich dabei auf Fälle, in welchen mit dem schweizerischen Ersuchen eine Herausgabe in der Schweiz beschlagnahm- ter Gegenstände verbunden ist, welche eigentlich – eben im Rahmen eines passiven Rechtshilfeverfahrens – an der Regelung von Art. 74 IRSG gemes- sen werden muss ( GLESS/SCHAFFNER, a.a.O., Art. 25 IRSG N. 25 m.w.H.). Die Beschwerdelegitimation steht diesfalls demjenigen zu, der gemäss Art. 80h lit. b IRSG persönlich und direkt von der Rechtshilfemassnahme be- troffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände- rung hat (Urteil des Bundesgerichts 1A.107/2002 vom 8. Juli 2002, E. 1.2). 3.3 Der Fall der Eröffnung eines schweizerischen Verfahrens nach Erhalt eines ausländischen Rechtshilfeersuchens und der hierbei erfolgten Erhebung der im Rechtshilfeverfahren gewünschten Beweise sowie eines anschliessen- den Ersuchens ans Ausland, zu dessen Begründung die im ausländischen Verfahren benötigten Informationen dienen, wurde von der Genfer Anklage- kammer als rechtsmissbräuchlich bezeichnet. Der Untersuchungsrichter wurde entsprechend angewiesen, die ins Ausland übermittelten Unterlagen zurückzufordern (vgl. den Hinweis in ARZT, Orientierung, in: recht 1995 S. 131). Das Bundesgericht seinerseits hielt in seinem Urteil vom 7. Novem- ber 1996 fest, dass es unzulässig wäre, wenn die schweizerische Behörde eine Strafuntersuchung anhebe allein, um auf diesem Weg ein vorgängig an sie gerichtetes ausländisches Rechtshilfeersuchen zu beantworten. Ein sol- ches Vorgehen müsste als rechtsmissbräuchlich bewertet werden, weil es eine Umgehung der Regeln der Rechtshilfe zum Schutz des Geheimbe- reichs darstellen würde (SJ 1997 S. 195, E. 3c/cc in fine). - 7 - 3.4 Das vorliegend angefochtene Rechtshilfeersuchen vom 16. Juli 2015 bildete bereits das Anfechtungsobjekt im Beschwerdeverfahren RR.2015.241. Dies- bezüglich kam die Beschwerdekammer zum Schluss, dass unter den vorlie- genden Gegebenheiten die blosse Information aus dem Geheimbereich im Rahmen e ines aktiven Rechtshilfeersuchens zulässig sei. Demgegenüber stelle die damit verbundene Herausgabe der dazugehörenden Beweismittel eine Form der verpönten «entraide sauvage» dar (vgl. hierzu TPF RR.2015.241 vom 18. März 2016 E. 6.5 , zur Publikation vorges ehen). Sie hielt dabei auch fest, dass sich die diesbezüglich geforderte persönliche und direkte Betroffenheit der Beschwerdeführerin und damit deren Beschwerde- legitimation durch die Übermittlung von Unterlagen zu einem auf sie lauten- den Konto ergebe und s ich nicht nach der von der Beschwerdegegnerin rechtshilfeweise verlangten Einvernahme von Zeugen richte ( TPF RR.2015.241 vom 18. März 2016 E. 6.5 in fine m.w.H. , zur Publikation vor- gesehen). 4. Die vorliegende Beschwerde stellt weder einen Anwendungsfall von Art. 25 Abs. 2 IRSG noch einen solchen von Art. 25 Abs. 2 bis IRSG dar. Demnach erweist sie sich im Lichte dieser beiden Bestimmungen offensichtlich als un- zulässig. Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf den mehrfach an- geführten En tscheid des Bundesstrafgerichts RR.2015.241 vom 18. März 2016 geltend macht, es liege ein unzulässiger Fall von «entraide sauvage» vor, so mangelt es ihm an der notwendigen Beschwerdelegitimation zur Er- hebung einer solchen Rüge. Beim Beschwerdeführer hande lt es sich ledig- lich um eine gemäss dem ebenfalls angefochtenen Ergänzungsersuchen vom 29. Februar 2016 als Beschuldigter zu befragende Person. Aus diesem Umstand vermag er für sich aber keine persönliche und direkte Betroffenheit im Sinne von Art. 80h lit. b IRSG hinsichtlich einer möglicherweise unzuläs- sigen Herausgabe von Beweismitteln im Rahmen des Rechtshilfeersuchens abzuleiten. In Analogie zum Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2015.241 vom 18. März 2016 wäre die Beschwerdelegitimation des Be- schwerdeführers dann zu bejahen, wenn zusammen mit den beiden konkret angefochtenen Rechtshilfeersuchen Bankunterlagen betreffend ein auf den Beschwerdeführer lautendes Konto an die brasilianischen Behörden über- mittelt worden wären. Dafür gibt es in den v orliegenden Akten kein erlei Stütze. Ebensowenig wird solches vom Beschwerdeführer selber geltend ge- macht. Eine Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers ergäbe sich im Übrigen auch nicht mit der von diesem lediglich hypothetisch angeführten Vorlage von schweizerischen Protokollen von Einvernahmen des Mitbe- schuldigten E. anlässlich der in Brasilien rechtshilfeweise durchzuführenden - 8 - Einvernahmen. Dies auch dann nicht, wenn sich E. in seinen Einvernahmen auch zur Person des Beschwerdeführers äusserte (vgl. zur persönlichen und direkten Betroffenheit durch die Herausgabe von Einvernahmeprotokollen zuletzt u. a. den Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2016.41 vom 19. Mai 2016, E. 1.5.2 m.w.H.). 5. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde mangels zulässigen Anfech- tungsobjekts bzw. mangels der notwendigen Beschwerdelegitimation auf Seiten des Beschwerdeführers nicht einzutreten. Damit erübrigt sich auch der im Rahmen der Replik beantragte Beizug weiterer Akten. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem mit seinen Beschwerdeanträgen unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist (unter Berücksichtigung der Kosten für den Zwischenentscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen) auf Fr. 3‘500.– festzusetzen, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvor- schusses in gleicher Höhe (siehe act. 4; Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 73 StBOG sowie Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a des Reglements des Bundesstrafge- richts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Ent schädigun- gen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]). - 9 - Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.– wird dem Beschwerdeführer auferlegt, un- ter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe. Bellinzona, 13. Dezember 2016 Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zustellung an - Rechtsanwälte Davide Corti und Andrea Simoni - Bundesanwaltschaft - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Be schwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für d ie Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).