Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 31. Januar 2019 ZK2 2018 62 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl. In Sachen A.________, Gesuchsteller und Berufungsführer, gegen B.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, betreffend "Ergänzungen Child Arrangement Order" (Family Court Medway, UK) (Berufung gegen Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 18. Juli 2018, ZES 2018 389);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) und B.________ (nachfol- gend: Gesuchsgegnerin) heirateten am 26. Oktober 2006 in England. Ihrer Ehe entspross die Tochter C.________. b) Mit Entscheid vom 26. März 2012 schied das Gericht in England die Ehe. Das englische Scheidungsurteil regelte die Frage der elterlichen Sorge und Obhut nicht. c) Der Gesuchsteller wechselte den Wohnsitz im Frühling 2011 in die Schweiz, nach Wollerau (ZEO 2012 43, Klageschrift des Gesuchstellers vom 11. Juni 2012, S. 10.). Am 6. Juni 2011 reiste die Gesuchsgegnerin mit der Tochter ebenfalls in die Schweiz, nach Wollerau zum Gesuchsteller (ZEO 2012 43, Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 27. Juni.2012, S. 3). Nach dem rechtskräftig ergangenen Scheidungsurteil in England reichte der Gesuchsteller am 11. Juni 2012 Klage beim Bezirksgericht Höfe ein, mit dem Rechtsbegehren der alleinigen elterlichen Sorge sowie der alleinigen Obhut über die gemeinsame Tochter (Klageschrift im Verfahren ZEO 2012 43). Das Verfahren hat, betreffend elterlicher Sorge und Obhut, mit Verfügung vom 8. Juli 2014 geendet. Das Bezirksgericht Höfe entschied, die Tochter unter der gemeinsamen elterlichen Sorge beider Parteien zu belassen. Die Gesuchs- gegnerin erhielt die alleinige Obhut der Tochter (ZEO 2012 43, Verfügung vom 8. Juli 2014, Dispositiv Ziff. 2). Insbesondere wurde der persönliche Verkehr zwischen dem nicht obhutsberechtigten Gesuchsteller und der gemeinsamen Tochter geregelt. Das Bezirksgericht Höfe hielt fest, dass die Gesuchsgegne- rin anfangs August 2014 beabsichtigte, mit der Tochter nach England auszu- reisen (ZEO 2012 43, Verfügung vom 8. Juli 2014, Dispositiv Ziff. 3). d) Die Gesuchsgegnerin übersiedelte in der Folge mit der gemeinsamen Tochter nach England. Der Gesuchsteller wandte sich daraufhin an das engli-Kantonsgericht Schwyz 3 sche Gericht. Wie das Bezirksgericht Höfe in einem späteren Verfahren bzgl. Anerkennung und Vollstreckung des britischen Obhutsentscheids fest- hielt, machte der Gesuchsteller vor dem englischen Gericht geltend, es sei ihm das Besuchsrecht regelmässig vereitelt worden (ZES 2015 415, Verfü- gung vom 10. November 2015 E. 1 ). Insbesondere habe die Gesuchsgegne- rin ihre persönlichen Verhältnisse nicht regeln können und habe auch sonst Defizite in der Erziehung mit der Tochter offenbart. Das englische Gericht er- liess die notwendigen Verfügungen und liess das Kind begutachten. Daraufhin wurde dem Gesuchsteller die Obhut über die Tochter zugesprochen (Child Arrangements Order Ziff. 9a). Im “Child Arrangements Order “des Familien- gerichts Medway (Family Court at Medway, England) vom 15. Juli 2015 wurde nebst der Obhutszuteilung an den Vater, u.a. die Art und Weise der Ausge- staltung des persönlichen Verkehrs zwischen der gemeinsamen Tochter und der nicht (mehr) obhutsberechtigten Mutter geregelt (Child Arrangements Or- der Ziff. 9b ff.). e) Das Urteil des Familiengerichts Medway vom 15. Juli 2015 wurde vom Bezirksgericht Höfe in der Verfügung vom 10. November 2015 im Verfahren ZES 2015 415 anerkannt und für vollstreckbar erklärt. f) In einem weiteren Verfahren ZES 2016 71, betreffend Vollstreckung des Child Arrangement Order Family Court Medway (UK) wies das Bezirksgericht Höfe den Antrag der Gesuchsgegnerin, wonach sie mit der gemeinsamen Tochter Ferien ausserhalb der Schweiz (Slowenien) verbringen wollte am 24. Februar 2016 ab. 2. Am 6. Juli 2018 reichte der Gesuchsteller beim Bezirksgericht Höfe das Gesuch ein betreffend „Ergänzungen Child Arrangement Order" (Family Court Medway, UK). Der Gesuchsteller stellte folgende Anträge: “1. Ziffer 9.i.i des ursprünglichen Urteils Child Arrangement Order Family Court Medway (UK) „Until the Mother can provide the father with a Kantonsgericht Schwyz 4 residential address applications for a contract for employment or evidence that she has qualified for state benefits in the country she resides and her immigration status then all the mother’s time with C.________ shall be in Switzerland supervised by the father or an agreed third party.” Und Ziffer 3.i.i des Vollstreckungsurteils ZES 2015 415 werden wie folgt aktualisieren: Ziffer 9.i.i: „Without prior written agreement between the mother and the father, all the mother’s time with C.________ shall be in Switzerland and supervised by the father or an agreed third party“ Ziffer 3.i.i: “Ohne vorherige schriftliche Zustimmung zwischen der Mutter und Vater, werden die Besuchszeiten zwischen C.________ und ihrer Mutter in der Schweiz und unter Aufsicht des Vaters oder einer vereinbar- ten dritten Partei stattfinden.” 2. Ziffer 9.b des ursprünglichen Urteils Child Arrangement Order Family Court Medway (UK) “For half of all school holidays, the child is to have contact with the father no less than twice per week when she is with her mother and, in the event that the mother is on a holiday with C.________ and unable to facilitate Skype there shall be telephone contact at least once in the week.” Und Ziffer 3.b des Vollstreckungsurteils ZES 2015 415 werden wie folgt aktualisieren: Ziffer 9.b: „For one week during Christmas or ‚Sport school holidays in winter and for one week during summer school holidays. Without prior written agreement between the mother and the father, all the mother’s time with C.________ shall be in Switzerland and supervised by the father or an agreed third party” Ziffer 3.b: “Für eine Woche während der Weihnachts- oder Sportferien im Winter und für eine Woche während der Sommerferien. Ohne vorherige schriftliche Zustimmung zwischen der Mutter und dem Vater; werden die Besuchszeiten zwischen C.________ und ihrer Mutter in der Schweiz und unter Aufsicht des Vaters oder einer vereinbarten dritten Partei statt- finden.“ 3. C.________ kann ihre Verwandten in Russland in Begleitung von Va- ter auf Reisen bis zu 20 Tagen besuchen. 4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgeg- nerin.“ Auf das Gesuch tritt das Bezirksgericht Höfe mangels Zuständigkeit nicht ein (ZES 2018 389, Verfügung vom 18. Juli 2018). Kantonsgericht Schwyz 5 3. Mit Eingabe vom 30. Juli 2018 erhob der Gesuchsteller beim Kantonsge- richt Schwyz Berufung. Er ersuchte explizit um einen Entscheid betr. Zustän- digkeit im vorliegenden Verfahren und hielt an seinen erstinstanzlich gestellten Anträgen fest (KG-act. 1). Bei der Vorinstanz wurden die Akten eingeholt (KG-act. 2+5). Mit Verfügung vom 18. September 2018 wurde der Gesuchsgegnerin Frist von 10 Tagen seit Zustellung für die Berufungsantwort angesetzt (KG-act. 7). Mit Verfügung vom 7. Dezember 2018 wurde sie zudem gestützt auf Art. 140 ZPO aufgefordert, unverzüglich ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen (KG-act. 8). Beide Verfügungen konnten der Gesuchsgegnerin durch die Kantonspolizei Zürich am 24. Dezember 2018 anlässlich ihres Aufenthalts in Richterswil übergeben werden (KG-act. 12). Die Gesuchsgegnerin erstattete die Berufungsantwort am 25. Dezember 2018 (Postaufgabe: 28. Dezember 2018) in Richterswil. Sie äussert sich darin rein materiellrechtlich zu den Anträgen des Gesuchsstellers, ohne Stellung zur Frage der Zuständigkeit zu beziehen (KG-act. 10). Die Berufungsantwort wur- de dem Gesuchsteller zur Kenntnis gebracht (KG-act. 11). Die Berufungsfrist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO ist gewahrt. Vorliegend handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentschied, womit das zulässige Anfechtungsobjekt nach Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO gegeben ist. Der Gesuchsteller führt im Wesentlichen aus, das Kantonsgericht habe zu entscheiden, wer für seine Gesuchsanträge materiell zu entscheiden hat. Der Gesuchsteller rügt damit die unrichtige Rechtsanwendung des Bezirksgerichts Höfe (Art. 310 lit. a ZPO). 4. a) Der Gesuchsteller macht geltend, dass über seine Anträge bezüglich der „Ergänzung Child Arrangement Order Family Court Medway (UK)“ das Kantonsgericht Schwyz 6 Bezirksgericht Höfe und nicht die Kindesschutzbehörde (KESB) zu entschei- den habe. b) Das angerufene Bezirksgericht Höfe verweigert seine Zuständigkeit un- ter Berufung auf Art. 298d Abs. 1 und 2 ZGB. Gemäss Art. 298d Abs. 1 und 2 ZGB regelt die Kindesschutzbehörde auf Begehren eines Elternteils die Zutei- lung der elterlichen Sorge neu, wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Sie kann sich auf die Regelung der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteil beschränken. Bei den Art. 298a ff. ZGB handelt es sich um Regelungen, welche bei nicht miteinander verheirateten Eltern einschlägig sind (Breitschmid, in: Basler Kommentar, Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Zivilgesetzbuch I, Art. 1 – 456, 5. Aufl. 2014, N 1 zu Art. 134 ZGB). Dem Verfahren ZEO 2012 43, ist zu ent- nehmen, dass die Parteien verheiratet waren. Folglich kann Art. 298d Abs. 1 und Abs. 2 ZGB hier nicht angewandt werden. c) Nachfolgend wird zu prüfen sein, ob die Anträge betreffend Aktualisie- rung der Ziffern 9.i.i. und 9.b des ursprünglichen Urteils „Child Arrangement Order Family Court Medway (UK)“ b.z.w. 3.i.i und 3.b des Vollstreckungsur- teils ZES 2015 415 sowie der Antrag betreffend Änderung der Reiseverbots- klausel, unter die „Obhut“ oder das „Recht auf persönlichen Verkehr“ zu sub- sumieren sind (Art. 134 Abs. 3 und 4 ZGB). Diese Differenzierung ist ent- scheidend, da für eine Abänderung der Obhut das Gericht, und für eine Ände- rung in Bezug auf den persönlichen Verkehr die Kindesschutzbehörde zu- ständig ist (Art. 134 Abs. 3 und 4 ZGB). d) Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Das Recht auf persönlichen Ver- kehr setzt ein rechtliches Kindesverhältnis voraus. Der persönliche Verkehr Kantonsgericht Schwyz 7 umfasst nicht nur das persönliche Zusammensein von Eltern und Kind, son- dern auch die Kontaktpflege mittels Skype, Telefon, E-Mail, Brief und SMS (Michel/Schlatter, in: Kurzkommentar ZGB, Büchler/Jakob [Hrsg.], Schweizeri- sches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 2018, N 4 zu Art. 273 ZGB). Der persönliche Verkehr ermöglicht dem Kind, zu beiden Eltern eine persönliche Beziehung zu pflegen (Hausheer/Geiser/E.Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2014., Rz.17.130). e) Unter dem Begriff der Obhut wurde bis zur Revision 2013 einerseits die „rechtliche“ Obhut, das Recht über den Aufenthaltsort des Kindes zu bestim- men, andererseits die „faktische“ Obhut i.S. des tatsächlichen Zusammenle- bens in einer häuslichen Gemeinschaft verstanden (Hausheer/Geiser/E. Aebi- Müller, a.a.O., Rz. 17.100). Seit der Revision ist das Recht den Aufenthaltsort zu bestimmen, untrennlich mit der elterlichen Sorge verbunden (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Die Bedeutung der Obhut hat sich somit auf die „faktische“ Ob- hut reduziert (BGE 142 III 612 E. 4.1, Hausheer/Geiser/E. Aebi-Müller, a.a.O.). Mit der Revision sollte die Stellung jenes Elternteils gestärkt werden, der die elterliche Sorge hat, bei dem jedoch das Kind nicht täglich lebt. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern ist in Art. 301a ZGB geregelt. Die Bestimmung wird als „Umzugs- oder Zügelartikel“ bezeichnet (Büch- ler/Clausen, in: Fam. Kommentar, Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], Scheidung, Band I: ZGB, 3. Aufl. 2017, N 1 zu Art. 301a ZGB). Will ein Elternteil umzie- hen, bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils (Art. 301a Abs. 2 ZGB). Das Gesetz definiert nicht was unter dem Begriff Auf- enthaltsort zu verstehen ist. Gemäss Lehre ist damit der gewöhnliche Aufent- haltsort des Kindes gemeint (Fam. Kommentar, a.a.O. N 4 zu Art. 301a ZGB). Dies bezeichnet den Ort, zu dem das Kind die nächste örtliche Beziehung hat, dort wo es mit dem obhutsberechtigten Elternteil in einer Hausgemeinschaft lebt (Fam. Kommentar, .a.a.O). Durch diese Auslegung soll der Alleinent- scheidungskompetenz der Eltern genügend Rechnung getragen werden. Folg-Kantonsgericht Schwyz 8 lich darf der jeweils betreuende Elternteil über den vorübergehenden Aufent- haltsort des Kindes bestimmen. Der Elternteil, bei dem das Kind wohnt, kann also nicht dem anderen Elternteil vorschreiben, wo es mit dem Kind seine Fe- rien verbringt (Hausheer/Geiser/E.Aebi-Müller, a.a.O., Rz. 17.107). Dem nicht faktisch obhutsberechtigten Elternteil, wird eine Alleinentscheidungskompe- tenz überlassen, wo der persönliche Verkehr zwischen ihm und dem Kind stattfinden soll (Fam. Kommentar, a.a.O.). Der obhutsberechtigte Elternteil kann folglich nebst dem gewöhnlichen Aufenthaltsort, auch über den vorüber- gehenden Aufenthaltsort des Kindes bestimmen, sofern das Kind nicht mit dem anderen Elternteil Zeit verbringt. Vorliegend lebt die gemeinsame Tochter mit dem Gesuchsteller in Wilen bei Wollerau. Der Gesuchsteller verfügt über die alleinige Obhut. Der Gesuchs- gegnerin steht somit das Recht auf persönlichen Verkehr zu. Die Ausgestal- tung des persönlichen Verkehrs wurde im britischen „Child Arrangement Or- der“ festgelegt. In den Anträgen betreffend Aktualisierung der Ziffern 9.i.i. und 9.b des ursprünglichen Urteils „Child Arrangement Order Family Court Med- way (UK)“ b.z.w. 3.i.i und 3.b des Vollstreckungsurteils ZES 2015 415, will der Gesuchsteller eine Änderung betreffend den Regelungen des persönlichen Verkehrs zwischen der gemeinsamen Tochter und der Gesuchsgegnerin. Wie das Bezirksgericht Höfe richtig festgestellt hat, beziehen sich diese Anträge ausschliesslich auf Besuchsrechtsregelungen. Gemäss Art. 133 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB i.V.m. Art. 273 Abs. 1 ZGB muss der persönliche Verkehr zwischen El- tern und Kindern im Scheidungsurteil vom Gericht geregelt werden. Für Abän- derungen der im Scheidungsurteil festgehaltenen Kinderbelange, welche aus- schliesslich den persönlichen Verkehr betreffen, ist die Kindesschutzbehörde (KESB) zuständig (Art. 134 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB). Für eine „Ergänzung“ der Ziffern 9.i.i. und 9.b des ursprünglichen Urteils „Child Arrangement Order Family Court Medway (UK)“ b.z.w. 3.i.i und 3.b des Voll- streckungsurteils ZES 2015 415, liegt die Zuständigkeit folglich grundsätzlich bei der Kindesschutzbehörde (Art. 134 Abs. 4 ZGB). Kantonsgericht Schwyz 9 f) Des Weiteren ist im „Child Arrangement Order Family Court Medway (UK)“ den Parteien untersagt worden, mit der gemeinsamen Tochter nach Russland oder Ukraine oder ein anderes Land, welches nicht Vertragspartei des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung ist, zu reisen (Ziff. 11 des „Child Arrangement Order“). Der Gesuchsteller beantragt diese Klausel zu ändern, um gemeinsam mit seiner Tochter an bis zu 20 Tagen die Verwandten in Russland zu besuchen. Wie erläutert, ist der gewöhnliche Aufenthaltsort des Kindes beim Vater. Zwi- schen der Tochter und dem Vater bedarf es gemäss obigen Ausführungen keiner Regelung des persönlichen Verkehrs. Durch die Obhutszuteilung an den Vater wurde ihm das Recht erteilt, nebst der Bestimmung des gewöhnli- chen Aufenthaltsorts auch über den vorübergehenden Aufenthaltsort der Tochter zu entscheiden, vorausgesetzt, die Tochter befindet sich in dieser Zeit nicht bei der Gesuchsgegnerin. Das britische Gericht hat durch das Reisever- bot nach Russland den Gesuchsteller im Recht zur Bestimmung des vorüber- gehenden Aufenthaltsorts der Tochter und damit sein Obhutsrecht einge- schränkt. In seinem Gesuch betreffend „Ergänzungen Child Arrangement Or- der“ beantragt er eine Abänderung dieser Reiseverbotsklausel. Gemäss Art. 134 Abs. 3 ZGB entscheidet das Gericht über eine Abänderung der Ob- hutsverhältnisse bei Uneinigkeit der Eltern. Somit ist in Bezug auf den Antrag zur Änderung der Reiseverbotsklausel nach Russland das Gericht zuständig. 5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass für eine Änderung der Ziffern 9.i.i. und 9.b des ursprünglichen Urteils „Child Arrangement Order Family Court Medway (UK)“ b.z.w. 3.i.i und 3.b des Vollstreckungsurteils ZES 2015 415, welche den persönlichen Verkehr zwischen der gemeinsamen Tochter und der Gesuchsgegnerin betreffen, grundsätzlich die Kindesschutz- behörde zuständig ist (Art. 134 Abs. 4 ZGB). Der Antrag betreffend Aktualisie- rung der Reiseverbotsklausel betrifft eine Änderung der Obhutsverhältnisse und muss gemäss Art. 134 Abs. 3 ZGB durch das Gericht entschieden wer-Kantonsgericht Schwyz 10 den. Um ein doppelspuriges Verfahren an zwei unterschiedlichen Zuständig- keitsbehörden zu verhindern, entscheidet das Gericht, wenn es über eine Abänderung der Obhut zu befinden hat, auch über den persönlichen Verkehr (Art. 134 Abs. 4 ZGB). Für die Gesuchsanträge betreffend „Ergänzungen Child Arrangement Order“ (Family Court Medway, UK) ist somit das Bezirksgericht Höfe zuständig. Der vorinstanzliche Entscheid vom 18. Juli 2018 ist aufzuheben und an den Ein- zelrichter des Bezirksgerichts Höfe zur weiteren Behandlung zurückzuweisen. Der vom Gesuchsteller bezahlte Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 1‘200.00 ist vollumfänglich zurückzuerstatten. Die Prozesskosten sind auf die Kantons- gerichtskasse zu nehmen (§ 83 Abs. 2 JG/ § 34 GebO des Kantons Schwyz);-Kantonsgericht Schwyz 11 beschlossen: 1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung vom 18. Juli 2018 auf- gehoben und das Verfahren zur weiteren Behandlung ans Bezirksgericht Höfe zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'200.00 werden auf die Kantonsgerichtskasse genommen. Der Kostenvorschuss von Fr. 1‘200.00 wird dem Gesuchsteller zurückerstattet. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Be- schwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) wegen Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 lit.a BGG) beim Bundesgericht in Lausanne erhoben werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt. 4. Zustellung an A.________ (1/R) und B.________ (1/AR, an ihre Adresse in Kiew und durch Publikation im Amtsblatt), den Einzelrichter am Be- zirksgericht Höfe (1/R, mit den Akten), an die KESB Ausserschwyz (1/R, z.K.) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/A) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 6. Februar 2019 kau