Abteilung IV D-7985/2009/wif {T 0/2} U r t e i l v o m 3 . M a i 2 0 1 0 Richter Daniel Schmid (Vorsitz), Richter Martin Zoller, Richterin Claudia Cotting-Schalch; Gerichtsschreiber Alfred Weber. A._______, geboren [...], Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin); Verfügung des BFM vom 10. Dezember 2009 / N [...]. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-7985/2009 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer – ein Angehöriger der tamilischen Ethnie – ver- liess seinen Heimatstaat laut eigenen Angaben am 16. August 2009 und gelangte via die Türkei und weitere, ihm unbekannte Länder, schliesslich von Italien herkommend am 18. Oktober 2009 in die Schweiz, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte. Anlässlich der Kurz- befragung im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Z._______ vom 26. Oktober 2009 wurde dem Beschwerdeführer das Abklärungs- ergebnis mitgeteilt, wonach er gestützt auf den EURODAC-Treffer am 1. September 2009 in Ungarn anlässlich des Stellens eines Asylge- suchs daktyloskopiert worden sei. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs wurde dem Beschwerdeführer sodann die Gelegenheit eingeräumt, zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid des BFM, zur Zuständigkeit Un garns für die Behandlung des Asylgesuchs beziehungsweise zur Rückweisung nach Ungarn Stellung zu nehmen. Gründe, welche ge- gen die Zuständigkeit Ungarns zur Behandlung des Asylgesuches oder spezielle, einer Rückweisung nach Ungarn entgegenstehende Gründe, verneinte der Beschwerdeführer ausdrücklich. B. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2009 wies das BFM den Beschwerde- führer für die Dauer des Verfahrens dem Kanton Y._______ zu. C. Am 3. November 2009 ersuchte das BFM die zuständige ungarische Be hörde um Übernahme des Beschwerdeführers. Ungarn stimmte dem Ersuchen am 4. November 2009 zu. D. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2009 erfolgte die Mandatsanzeige durch den im Rubrum genannten Rechtsvertreter. Unter anderem er- suchte er auch um Gewährung der Akteneinsicht. E. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2009 – eröffnet am 15. Dezember 2019 – trat das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asyl- gesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, wies ihn aus der Schweiz nach Un- garn weg, ordnete den sofortigen Vollzug der Wegweisung an, stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung Seite 2D-7985/2009 zukomme und verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten an den Beschwerdeführer. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerde- führer sei im Laufe des Jahres 2009 illegal in Ungarn eingereist, wo er am 1. September 2009 um Asyl nachgesucht habe und wo er bis zur Einreise in die Schweiz verblieben sei. Sodann sei Ungarn, gestützt auf die einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmungen (Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Ver- fahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dub- lin-Assoziierungsabkommen, SR 0.142.392.68]; Ver ordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrag zuständig ist [Dublin-II-VO]; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchfüh- rungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO Dublin]), für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig und habe am 4. November 2009 einer Übernahme des Beschwerdeführers zuge- stimmt. Die Rückführung habe – vorbehältlich einer allfälligen Unter- brechung gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. d oder Verlängerung gemäss Art. 20 Abs. 2 Dublin-II VO – bis spätestens am 4. Mai 2010 zu erfol- gen. Ferner habe der Beschwerdeführer im Rahmen des rechtlichen Ge hörs die Abklärungsergebnisse des BFM bestätigt und zu verstehen gegeben, dass Ungarn für sein Asylverfahren zuständig sei. Auch be- stünden keine Hinweise darauf, wonach in Ungarn kein effektiver Schutz vor Rückführung in den Heimatstaat im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG herrsche oder ihm im Falle eines Wegweisungsvollzugs dorthin eine Verletzung von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) drohe. Der Vollzug der Wegweisung nach Ungarn sei zulässig, zumut- bar und möglich. Als Adressaten der Verfügung führte das BFM den Beschwerdeführer auf und hielt gleich einleitend fest, der Entscheid sei durch die zustän- dige Behörde des Kantons Y._______ zu eröffnen. Im der Verfügung angehängten Verteiler der Verfügung wurde das [...] aufgeführt und gleichzeitig gebeten, den Entscheid dem Ausländer zu eröffnen und das Datum der Entscheideröffnung mit der beigelegten Empfangsbe- Seite 3D-7985/2009 stätigung unterschriftlich bestätigen zu lassen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist im Rubrum gleich anschliessend an die Personalien des Beschwerdeführers sowie im bereits erwähnten Ver- teiler unter der Rubrik "Beilagen" verzeichnet, mit dem Vermerk "Kopie der Verfügung für die Rechtsvertreter, gleichzeitig zu eröffnen". Dort ist überdies die Faxnummer des Rechtsvertreters aufgeführt. F. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 (vorab per Telefax) gelangte der Rechtsvertreter an das BFM und teilte mit, ihm sei heute vom [...] per Telefax der Entscheid vom 10. Dezember 2009 zugestellt worden. Ebenso habe er per Telefax die Antwort des BFM hinsichtlich der Eröffnungspraxis von Dublinentscheiden erhalten (A24). Sodann hielt er unter ausdrücklichem Verweis auf das Urteil E-4934/2009 des Bun- desverwaltungsgerichts vom 20. Ok tober 2009 (gleicher Rechtsvertre- ter) im Wesentlichen fest, die Eröffnung eines Dublinentscheides kön- ne nur rechtsgültig an den Vertreter erfolgen. Eine andere Zustellung führe zur Nichtigkeit des betreffenden Entscheides. Das BFM sei des- halb aufzufordern, unverzüglich dem [...] mitzuteilen, dass der dem Be- schwerdeführer heute direkt eröffnete Entscheid nichtig sei und daher we der bezogen auf eine Verbringung nach Ungarn noch auf eine In- haftierung Rechtswirkung haben könne. Er ersuche um korrekte Eröff- nung des Entscheides (auf dem Postweg) und mit Verweis auf sein Schreiben vom 4. Dezember 2009 ans BFM (vgl. Bst. D) um Gewäh - rung der Einsicht in die Asylakten des Beschwerdeführers. G. Am 17. Dezember 2009 wurde der Beschwerdeführer um 12.30 Uhr [...] nach Budapest transferiert. H. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2009 erhob der Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des BFM vom 10. Dezember 2009. Er beantragte unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge, es sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung hin- sichtlich der Dispositivziffern 1 bis 6 nichtig sei. Das BFM sei anzu- weisen, den Beschwerdeführer umgehend wieder in die Schweiz ein- reisen zu lassen und das Asylverfahren fortzusetzen. Dem Beschwer- deführer sei eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Dem unterzeichnenden Anwalt sei eine angemessene Frist zur Einrei- chung einer detaillierten Kostennote zur Bestimmung der Parteient- Seite 4D-7985/2009 schädigung anzusetzen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die vom BFM beim Erlass und der Zustellung der Verfügung vom 10. Dezember 2009 begangenen schweren Formfehler führten zu deren Nichtigkeit. Insbesondere verletze die nie korrekt eröffnete Ver- fügung Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und ebenso die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts gemäss Urteil E-4934/2009 vom 20. Oktober 2009. Der Vollständigkeit halber sei überdies auf das Urteil E-70870/2009 (recte wohl: E-7078/2009) des Bundesverwal- tungsgerichts vom 16. Dezember 2009 hinzuweisen, in welchem klar festgehalten werde, dass bei Entscheiden gestützt auf das Dublin-Ab- kommen obligatorisch eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen sei, was eine weitere bewusste Unterlassung des BFM enthalte. Hin- sichtlich der übrigen Ausführungen in der Beschwerde wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen. Am 23. Dezember 2009 bestätigte der zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts den Eingang der Beschwerde. I. Am 29. Dezember 2009 teilt der Rechtsvertreter die aktuelle Adresse des Beschwerdeführers in Ungarn mit. J. Mit Instruktionsverfügung vom 5. Januar 2010 wurde die Vorinstanz unter Fristansetzung zur Vernehmlassung eingeladen, wobei sie auf- gefordert wurde, insbesondere zur Frage der Akteneinsicht und zur Re levanz des in der Beschwerdeschrift erwähnten Urteils des Bundes- verwaltungsgerichts E-4939/2009 (recte: E-4934/2009) vom 20. Okto- ber 2009 für das vorliegende Verfahren Stellung zu nehmen. K. Nach gewährter Fristverlängerung hielt das BFM in seiner Vernehm- lassung vom 25. Januar 2010 an der Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich der Begründung wird auf das zur Publikation vorgesehene Grundsatzurteil E-5841/2009 des Bun- desverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2010 zur bis zu diesem Zeit- punkt vom BFM angewandten Praxis bei der Eröffnung von Verfügun- gen im Rahmen von Dublin-Verfahren verwiesen. L. Mit Eingaben vom 29. Januar 2010 sowie 17. Februar 2010 ersuchte Seite 5D-7985/2009 der Rechtsvertreter im Zusammenhang mit der Situation des Be- schwerdeführers in Ungarn sowie dem Verweis auf das oben erwähnte Grundsatzurteil E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 um dringliche Be- handlung des vorliegenden Falles. Unter anderem finden auch diverse Kopien von Beweismittel, die eine Bedrohungslage des Beschwerde- führers in Sri Lanka belegen sollen, Eingang in die Akten. M. Mit Instruktionsverfügung vom 19. Februar 2010 wurde dem Rechts- vertreter die Vernehmlassung der Vorinstanz zur Replik zugestellt. In der Stellungnahme vom 8. März 2010 wird unter anderem festgehal- ten, dass zur inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Vernehmlas- sung vom 25. Januar 2010 ausdrücklich auf die detaillierten Ausfüh- rungen im Grundsatzurteil E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 verwie- sen werde, zumal sich das BFM bei der Verfassung dieser Vernehm - lassung der Textbausteine aus seiner Vernehmlassung im erwähnten Verfahren E-5841/2009 bedient habe. Hinsichtlich der übrigen Ausfüh- rungen in der Stellungnahme wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwä gungen eingegangen. N. Am 6. April 2010 wurde das BFM unter Verweis auf das bereits mehr- fach erwähnte, zur Publikation vorgesehene Grundsatzurteil E-5841/2009 des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2010 zu einem weiteren Schriftenwechsel eingeladen. O. In seiner Vernehmlassung vom 16. April 2010 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten misslichen Situation in Ungarn (Aufenthalt in ei- nem Durchgangsheim, keine Einleitung eines Asylverfahrens bis an- hin), welche nicht weiter substanziiert werde, wurde zur Begründung zusam menfassend ausgeführt, dass keine Anhaltspunkte dafür vorlie- gen würden, dass sich Ungarn nicht an seine aus dem Völkerrecht re- sultierenden Verpflichtungen oder den Vorgaben der EU hielte. Der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers bis Mitte Februar 2010 in Un- garn und der Umstand, dass er noch kein Aufgebot zu einer Anhörung erhalten habe, deute nicht darauf hin, dass er noch kein Asylgesuch habe einreichen können beziehungsweise sich noch nicht in einem Asylverfahren befinde. Vielmehr deute der Eurodac-Treffer der Katego- rie 1 vom 1. September 2009 zum Einen darauf hin, dass der Be- Seite 6D-7985/2009 schwerdeführer in Ungarn ein Asylgesuch gestellt habe. Aufgrund der Zustimmung der ungarischen Behörden vom 4. November 2009 auf das Wiederaufnahmeersuchen des BFM sei zum Anderen nachgewie- sen, dass er sich in einem Asylverfahren befunden habe und noch kein Asylentscheid ergangen sei. Die Einreichung eines zweiten Asylge- suchs sei daher nicht nötig, da das erste Asylverfahren noch in Prü- fung sei. Schliesslich müssten asylsuchende Personen auch in der Schweiz mit einer gewissen Wartezeit bis zur eigentlichen Anhörung zu den Asylgründen rechnen. Eine Anhörung verlange nämlich die Teil- nahme spezifischer Personen (u.a. Übersetzer, Hilfswerkvertreter), die es im Vorfeld zu organisieren gelte. Das BFM erachte es daher nicht für notwendig, den Beschwerdeführer in die Schweiz einreisen zu las- sen. Bezüglich der weiteren Begründung wird auf die Akten verwiesen. P. Mit Instruktionsverfügung vom 19. April 2010 wurde dem Rechtsver- treter die Vernehmlassung der Vorinstanz zur Replik zugestellt. In der Stellungnahme vom 20. April 2010 wird unter anderem festgehalten, mit dem bereits mehrfach erwähnten Urteil E-4934/2009 des Bundes- verwaltungsgerichts vom 20. Oktober 2009 und dem Grundsatzurteil E-5841/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2010 lä- gen zwei klare Präjudizien vor (rechtswidrige Eröffnungspraxis des BFM, rechtswidrige Überstellung des Beschwerdeführers nach Un- garn), die umgehend zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und zur Gestattung der Rückkehr des Beschwerdeführers in die Schweiz führen müssten. Ferner seien Gegenstand des vorliegenden Verfah- rens die schweren Formfehler des BFM beim Erlass der angefochte- nen Verfügung und deren Nichtigkeit. Materielle Fragen (Zustände in Un garn, Verfahrensrechte und Unterbringung von betroffenen Perso- nen) seien, wenn überhaupt, nur sekundär zu klären. Auf die übrigen Ausführungen in der Stellungnahme wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen. Seite 7D-7985/2009 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah- me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs- gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde und entscheidet im Bereich des Asyls endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Ju- ni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Be- schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse (Bst. I) an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Be- schwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG sowie 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwer- de ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprü- fen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. die diesbezüglich weiterhin zutreffende Rechtsprechung der ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK ] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f. sowie Urteil des Bundesverwaltungsge- richts E-7878/2008 vom 31. Dezember 2008). Die Beschwerdeinstanz enthält sich einer selbständigen materiellen Prüfung und weist die Sache – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig er- achtet – zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die Vor- instanz prüft die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell, wes halb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition Seite 8D-7985/2009 zukommt. In Dublin-Verfahren findet diese Prüfung jedoch bereits bei der Frage des Nichteintretens statt (vgl. auch nachfolgend E. 7). 4. 4.1 Dem Beschwerdeführer wurde die angefochtene Verfügung am 15. De zember 2010 direkt eröffnet. Dem Rechtsvertreter wurde glei- chentags um 11.45 Uhr eine Faxkopie der Verfügung zugestellt. Am 17. Dezember 2009 um 12.30 Uhr – mithin zwei Tage später – wurde der Beschwerdeführer mit [...] nach Budapest transferiert (vgl. A30). In diesem Zusammenhang ist der Vollständigkeit halber anzufügen, dass die Ausführungen in der Beschwerdeschrift vom 22. Dezember 2009, wonach der Beschwerdeführer am 16. De zem ber 2009 um 12.30 Uhr nach Ungarn geschafft worden sei, demnach nicht zutreffend sind. Nichtsdestotrotz stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz beziehungs- weise die kantonalen Behörden mit ihrem Vorgehen (direkte Eröffnung der Verfügung des BFM – trotz Vorliegens eines Mandatsverhältnisses – an den Beschwerdeführer und [lediglich] per Telefax an den Rechts- vertreter, Anordnung der sofortigen Wegweisung sowie Überstellung in den als zuständig erachteten Dublin-Staat) gegen das Gebot des ef- fektiven Rechtsschutzes nach Art. 29a BV und Art. 13 EMRK verstos- sen haben (vgl. zu diesen Garantien das bereits mehrfach erwähnte, zur Publikation vorgesehene Grundsatzurteil E-5841/2009 vom 2. Februar 2010, E. 5 S. 29 ff.). 4.2 Auf den vorliegenden Fall bezogen ist zunächst – wie der Rechts- vertreter des Beschwerdeführers zu Recht geltend macht – mit Hin- weis auf das Grundsatzurteil E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 fest- zustellen, dass sich die Vorgehensweise des BFM bei der Eröffnung der Verfügung zweifelsohne als mangelhaft erweist. Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen. Es ist daher zu prüfen, ob dem Beschwerde- führer durch den Eröffnungsfehler konkret Nachteile erwachsen sind. Gemäss Angaben des Rechtsvertreters in der Beschwerde erhielt er am 15. Dezember 2009 eine Faxkopie der Verfügung des BFM vom 10. De zember 2009, welche dem Beschwerdeführer gleichentags – das heisst ebenfalls am 15. Dezember 2009 – im Original eröffnet wur- de. Wird die Verfügung einer vertretenen Partei im Original und ihrer Rechtsvertretung in Kopie zugestellt, liegt (zwar) ein Eröffnungsman - gel vor. Die Partei wird dadurch aber nicht irregeführt und benachtei- ligt, weshalb die Rechtsmittelfrist mit der Zustellung der Verfügungs- Seite 9D-7985/2009 kopie an die Rechtsvertretung ausgelöst wird (vgl. FELIX UHL MANN /ALE - XANDRA SCHWANK , in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver- waltungsverfahren, Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg], Zürich 2009, N 12 zu Art. 38 mit weiteren Hinweisen sowie das zur Publikation vorgesehene Grundsatzurteil E-5841/2009 a.a.O. E. 2.2.2). In diesem Zusammenhang ist denn auch festzuhalten, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers offensichtlich in der Lage war, fristgerecht Beschwerde zu erheben. Bei dieser Sachlage braucht auf die weiteren Rügen des Beschwerde- führers im Zusammenhang mit den konkreten Eröffnungsumständen und den diesbezüglichen Einwendungen des BFM im Rahmen seiner Vernehmlassungen nicht weiter eingegangen zu werden. Was sodann die Überstellung des Beschwerdeführers nach Ungarn vor der Beschwerdeerhebung anbelangt, so ist diesem dadurch eben- falls kein Nachteil im Sinne von Art. 38 VwVG erwachsen (siehe dies- bezüglich auch nachfolgend E. 4.3). Die Überstellung des Beschwer- deführers nach Ungarn erfolgte nämlich am 17. Dezember 2009, mit- hin zwei Tage nachdem der Rechtsvertreter Kenntnis von der (mangel- haft eröffneten) Verfügung erlangt hatte. Dem mit dem Asylrecht ver- trauten und auf diesem Gebiet seit Jahren tätigen Rechtsvertreter ver- blieben im Wissen um die Dringlichkeit der Angelegenheit (keine auf- schiebende Wirkung der Beschwerde) hinreichend Zeit, um die erfor- derlichen Schritte einzuleiten. Insbesondere auch vor dem Hintergrund des von ihm wiederholt zitierten Urteils E-4934/2009 des Bundesver- waltungsgerichts vom 20. Oktober 2009, bei dem er ebenfalls als Rechtsvertreter fungierte, war ihm nämlich – ungeachtet der Frage des dem diesbezüglichen Verfahren konkret zugrunde liegenden Sach- verhalts respektive der Frage der vollumfänglichen Vergleichbarkeit des Sachverhalts mit dem vorliegenden Verfahren – die Eröffnungs- und Vollzugspraxis des BFM in Dublin-Verfahren bekannt. Mithin wäre er gehalten gewesen, innert der Zeitspanne von zwei Tagen Beschwer- de mit einem Gesuch um aufschiebende Wirkung einzureichen. Die Be rufung des Rechtsvertreters auf einen Eröffnungsmangel, um das eigene Versäumnis rechtfertigen respektive die Wirksamkeit der Verfü- gung in Abrede stellen zu wollen, ist als prozessuale Unsorgfalt zu werten (vgl. in diesem Zusammenhang auch LORENZ K NEUBÜHLER , in: Kom mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, N 8 f. zu Art. 38). Ferner beschlägt das Verhältnis zwischen Vertreter und Beschwerde- Seite 10D-7985/2009 führer deren Innenverhältnis (Auftragsrecht gemäss des Obligationen- rechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Nach den allgemeinen Stell- vertretungsregeln (Art. 32 OR) hat sich der Beschwerdeführer daher das verschuldete Versäumnis des Rechtsvertreters wie sein Eigenes anzurechnen. 4.3 Im Zusammenhang mit der Anordnung der sofortigen Wegweisung hielt das Bundesverwaltungsgericht in besagtem Grundsatzurteil E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 fest, es fehle (gegenwärtig) an ei- ner gültigen gesetzlichen Grundlage für den sofortigen Weg weisungs- vollzug in Dublin-Verfahren (E. 4.3.3). Es qualifizierte die beschriebene Praxis der Vorinstanz in Dublin-Verfahren mangels expliziter gesetzli- cher Grundlage und infolge Widerspruchs zum AsylG, zum VwVG und zur Dublin-II-Verordnung als nicht rechtmässig (E. 4.5). Im konkreten Verfahren, welches dem Grundsatzurteil zugrunde lag und bei wel- chem es um eine Dublin-Wegweisung nach Griechenland ging, be- stand jedoch – im Gegensatz zum hier zu beurteilenden Fall (siehe hierzu sogleich) – die Notwendigkeit der Anordnung der aufschieben- den Wirkung wegen begründeter Anhaltspunkte einer Verletzung von Art. 3 EMRK (vgl. das zur Publikation vorgesehene Grundsatzurteil E-5841/2009 vom 2. Februar 2009 a.a.O. E. 5.6). 4.4 Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass die in den Rechts- mitteleingaben vorgebrachte Unrechtmässigkeit der Vollzugspraxis des BFM respektive der Anordnung des sofortigen Vollzugs im Wesent- lichen zutreffend ist. Im hier zugrunde liegenden Verfahren ist indessen festzuhalten, dass der Beschwerdeführer immerhin erst zwei Tage nach der Verfügungseröffnung nach Ungarn transferiert wurde und so- mit in praktischer Hinsicht kein sofortiger Vollzug stattfand. Die Nicht- beachtung der oben dargelegten Grundsätze respektive die Anord- nung des sofortigen Vollzugs würde angesichts ihrer formellen Natur grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen. Ge- stützt auf die nachfolgend dargelegten Ausführungen sind die festge- stellten Mängel indessen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu heilen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die vorinstanzliche Verfügung vom 10. Dezember 2009 und somit vor dem erwähnten Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2010 datiert, weshalb die da- rin festgelegten Grundsätze noch nicht beachtet werden konnten (vgl. hierzu EMARK 1999 Nr. 3). Seite 11D-7985/2009 Im Weiteren kann gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer würde – in einer ex ante vorgenom me nen Betrachtungsweise zum Zeitpunkt des Entscheids über die Gewäh rung der aufschiebenden Wirkung – im Fall einer Wegweisung nach Ungarn einer konkreten Gefahr („real risk“) ausgesetzt, in einer Art. 3 EMRK zuwiderlaufenden Weise behandelt zu werden (vgl. hierzu auch nachfolgend E. 5.4). Die aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 107a AsylG wäre somit im Zeitpunkt der Be schwerdeeinreichung nicht gewährt worden. Hinzu kommt, dass die asylsuchende Person – unter Vorbehalt von Art. 107a AsylG – den Ausgang des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich im als zuständig erachteten Dublin-Staat abzuwarten hat (vgl. das zur Publikation vor- gesehene Grundsatzurteil E-5841/2009 a.a.O. E. 3.5). Es erscheint deshalb angezeigt, den Verfahrensmangel zu heilen, zumal dem asyl- suchenden Beschwerdeführer in materieller Hinsicht kein Nachteil er- wachsen ist (vgl. hierzu EMARK 1999 Nr. 3 a.a.O. E. 3.c S. 20 f.; vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-645/2010 vom 1. März 2010, E-4763/2009 vom 22. März 2010 sowie D-6971/2009 vom 8. April 2010). Davon kann vorliegend gestützt auf die Aktenlage ohne weiteres aus- gegangen werden. Zum Einen kann der entscheidwesentliche Sach- verhalt aufgrund der Befragungsprotokolle als hinreichend erstellt er- achtet werden, zum Anderen stand dem Beschwerdeführer – der, wie bereits erwähnt, von einem im Asylrecht erfahrenen Fürsprecher ver- treten wird – auch auf Beschwerdeebene die Möglichkeit offen, sich nochmals einlässlich zu seinen Gründen, die gegen eine Rückführung nach Ungarn sprechen, zu äussern. Die aus der bewussten Unterlas- sung (vgl. oben Bst. P) resultierenden Konsequenzen in diesem Zu- sam menhang sind daher dem Beschwerdeführer anzulasten. Zudem ergibt sich aus den Rechtsmitteleingaben keine Notwendigkeit, ergän- zende Abklärungen im Sinne von Art. 41 AsylG zu veranlassen, dies nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs Gründe, welche ge- gen die Zuständigkeit Ungarns zur Behandlung seines Asylgesuchs und gegen eine Rückweisung dorthin sprechen würden, explizit ver- neinte (A1 S. 8). Der verfahrensrechtliche Mangel kann vorliegend deshalb als geheilt bezeichnet werden. Seite 12D-7985/2009 4.5 Der Umstand, dass die angefochtene Verfügung im Zeitpunkt ihres Erlasses an einem Mangel litt, wird im Kosten- und Entschädigungs- punkt zu berücksichtigen sein (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.4 S. 677). 5. 5.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asyl- suchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durch- führung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zu- ständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG). 5.2 Das BFM hielt zur Begründung seines Nichteintretensentscheids im Wesentlichen fest, der Beschwerdeführer sei im Laufe des Jahres 2009 illegal in Ungarn eingereist, wo er am 1. September 2009 um Asyl ersucht habe und wo er bis zu seiner Einreise in die Schweiz ge- blieben sei. Folglich sei Ungarn zur Durchführung des Asylverfahrens zuständig. Die ungarischen Behörden hätten am 4. November 2009 einer Übernahme des Beschwerdeführers zugestimmt. Auf das Asyl- gesuch sei somit nicht einzutreten. Der Vollzug der Wegweisung nach Ungarn sei zulässig, zumutbar und möglich. Da der Beschwerdeführer in einen Drittstaat einreisen könne, in dem er Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG finde, sei das Non-Refoulement-Gebot bezüglich des Heimat- oder Herkunftsstaats nicht zu prüfen. Ferner bestünden keine Hinweise auf eine Verletzung von Art. 3 EMRK im Falle einer Rückkehr des Be- schwerdeführers nach Ungarn. Weder die in Ungarn herrschende Si- tuation noch andere Gründe würden gegen die Zumutbarkeit der Weg- weisung in diesen Staat sprechen. 5.3 Gemäss den Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer am 1. September 2009 in Ungarn im Rahmen eines Asylgesuchs regi- striert wurde (vgl. A4). Bei dieser Sachlage ist Ungarn für die Durch- führung des Asylantrages des Beschwerdeführers zuständig. Die un- garischen Behörden stimmten einer Wiederaufnahme gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-Verordnung am 4. November 2009 zu. Dabei führten sie in der Antwort zusätzlich aus, dass das Asylgesuch des Beschwerdeführers noch hängig sei ("His procedure is still pen- ding"). Schliesslich ist festzuhalten, dass die Art. 7 und 8 der Dublin-II-Verord- nung vorliegend nicht zur Anwendung kommen, da die Schwester des Beschwerdeführers nicht unter den Familienbegriff von Art. 2 Bst. i Seite 13D-7985/2009 Dub lin-II-Verordnung fällt. Diesbezüglich wird in der Beschwerde denn auch nichts geltend gemacht. 5.4 Es bestehen sodann keine Hinweise darauf, dass Ungarn, wel- ches für die Prüfung seines Asylantrages staatsvertraglich zuständig ist, sich nicht an die massgebenden völkerrechtlichen Bestimmungen, insbesondere an das Refoulement-Verbot oder die einschlägigen Nor- men der EMRK halten würde. Im Vorfeld der Aufnahme in die Europä- ische Union (EU) wurde Ungarn, wie alle Beitrittskandidaten, hinsicht- lich der Einhaltung seiner völkerrechtlichen Verpflichtungen (auch im Asylbereich) überprüft, und hat mit der Aufnahme in die EU den acquis der EU im Bereich Menschenrechte übernommen. In diesem Zusam- men hang ist vorliegend insbesondere auf die Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 über Mindestnormen für Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der Flücht- lingseigenschaft zu verweisen. Der Beschwerdeführer weist in seinen Rechtsmitteleingaben vom 29. Januar und 8. März 2010 einzig auf die missliche Situation in Un- garn (Unterbringung in einem Durchgangslager) sowie auf den Um- stand hin, dass noch kein ordentliches Asylverfahren angehoben wor- den sei. Mit diesen nicht weiter substanziierten Vorbringen vermag der Beschwerdeführer aber nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Inwiefern eine Verletzung von EMRK Garantien durch Ungarn in casu vorliegt, wird nicht dargetan und hinsichtlich des noch nicht durchgeführten Asylverfahrens in Ungarn ist auf die zutreffenden Ausführungen in der Vernehmlassung des BFM vom 16. April 2010 zu verweisen (vgl. dort Ziff. 2 S. 2 f.). Wie bereits oben erwähnt (E. 4.4) unterlässt es der Beschwerdeführer aber bewusst, den diesbezüglichen Erwägungen des BFM in seiner Stellungnahme vom 20. April 2010 etwas entgegen- zusetzen und lässt es bei den formellen Rügen bewenden. 5.5 Unter Beilage diverser Beweismittel in Fotokopie führt der Be- schwerdeführer in der Eingabe vom 29. Januar 2010 ferner aus, dass er aufgrund seiner Unterstützungstätigkeit für die LTTE in seiner Hei- mat zur Verhaftung ausgeschrieben sei und gegen ihn ein Gerichtsver- fahren existiere. Er sei somit in asylrelevanter Art und Weise akut ge- fährdet. Hierzu ist festzuhalten, dass dieses Vorbringen die Frage der Asylgewährung betrifft, welche im Rahmen eines Nichteintretensent- scheides gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht zu prüfen ist (vgl. oben E. 3). Seite 14D-7985/2009 6. Das BFM ist in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG demnach zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetre- ten, weshalb es sich erübrigt, auf die weiteren Ausführungen in der Be schwerdeschrift einzugehen. Der Antrag, es sei festzustellen, dass die vorinstanzliche Verfügung hinsichtlich der Dispositivziffern 1 bis 6 nichtig sei, ist somit abzuweisen. 7. 7.1 Das Nichteintreten auf ein Asylgesuch hat in der Regel die Weg- weisung aus der Schweiz zur Folge (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Vorliegend ist keine Ausnahme von diesem Grundsatz ersichtlich (vgl. EMARK 2001 Nr. 21). In Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG ist die Fra- ge nach der Zulässigkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs regelmässig bereits Voraussetzung (und nicht erst Regelfolge) des Nichteintretensentscheides. Auf die Frage einer drohenden Verletzung des Non-Refoulement-Gebots muss daher an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. 7.2 Weiter stellt sich die Frage nach der Zumutbarkeit des Wegwei- sungsvollzugs in Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht unter dem Aspekt von Art. 83 Abs. 1 und 4 des Bundesgesetzes vom 16. De zember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20), sondern ebenfalls vor der Prüfung des Nichteintretens im Rah men des Selbsteintrittsrechts oder gegebenenfalls – sofern sich Familienmitglieder in verschiedenen Dublin-Staaten befinden und al- lenfalls zusammengeführt werden sollten – bei der Ausübung der sog. Humanitären Klausel (Art. 15 Dublin-II-Verordnung). 7.3 In diesem Sinne ist die vom BFM verfügte Wegweisung und deren Vollzug zu bestätigen. 8. Dem Beschwerdeführer ist es nicht gelungen darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sach verhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 9. Mit dem Urteil in der Hauptsache ist der Antrag, dem Beschwerde- führer sei die umgehende Wiedereinreise in die Schweiz zu gestatten und das Asylverfahren fortzusetzen, gegenstandslos geworden. Seite 15D-7985/2009 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten des Ver- fahrens grundsätzlich vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuer- legen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Wie oben stehend aufgezeigt, litt die angefochtene Verfügung im Zeitpunkt ihres Erlasses an Verfahrens- män geln, welche im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilt wer- den konnten. Aus diesem Grund wären dem Beschwerde führer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. BVGE 2008/47 a.a.O. E. 5.1 S. 680 f. sowie oben E. 4.5). In Anbetracht des Umstandes jedoch, dass die Verfahrensmängel einzig die Frage der Eröffnungspraxis des BFM betrafen und vor dem Hintergrund, dass dem Rechtsvertreter – wie oben dargelegt (vgl. E. 4.2 S. 10 f.) – im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung prozessuale Unsorgfalt vorzuwer- fen ist, rechtfertigt es sich, um die Hälfte reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen. Diese sind auf Fr. 300.– festzusetzen. 10.2 Angesichts des soeben Ausgeführten ist dem Beschwerdeführer schliesslich trotz des Umstands, dass er im vorliegenden Beschwerde- verfahren nicht durchgedrungen ist, eine angemessene Parteientschä- digung für die ihm daraus erwachsenen, notwendigen Kosten zuzu- sprechen (vgl. BVGE 2008/47 a.a.O. E. 5.2 S. 680). In seiner Kostennote vom 17. Februar 2010 weist der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einen zeitlichen Aufwand von insgesamt 15.40 Stunden aus. Dieser ist um 1.75 Stunden zu kürzen, da diese Tätigkeiten betreffen, welche vor Beschwerdeerhebung respektive vor Eröffnung der Verfügung vom 15. Dezember 2009 erfolgt sind. Entspre- chend sind auch die geltend gemachten Auslagen von Fr. 62.30 auf Fr. 60.– zu kürzen. Mit seiner Eingabe vom 8. März 2010 weist der Rechtsvertreter einen zusätzlichen zeitlichen Aufwand von 2.50 Stunden sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 9.40 aus. Dieser ist als angemessen zu bezeichnen. Ebenfalls zu entschädigen ist der – (bisher) nicht geltend gemachte – zeitliche Aufwand des Rechtsvertreters für seine Eingabe vom 20. April 2010. Dieser ist zuverlässig abschätzbar und daher nochmals mit 2.50 Stunden und Auslagen in der Höhe von Fr. 9.40 zu beziffern. Damit beläuft sich der zu entschädigende zeitliche Aufwand des Rechtsvertreters insgesamt auf 18.65 Stunden, was beim geltend ge- mach ten Stundenansatz von Fr. 240.– einen Betrag von Fr. 4'476.– er- Seite 16D-7985/2009 gibt. Hinzu kommen Auslagen von Fr. 78.80. Somit ergibt sich ein Ho- norar von insgesamt Fr. 4'900.– inklusive MWST, welches aus den oben in E. 10.1 dargelegten Gründen um die Hälfte zu reduzieren ist. Das BFM wird demnach angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Par- teientschädigung in der Höhe von Fr. 2'450.– auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) Seite 17D-7985/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 300.– werden dem Be- schwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung in der Höhe von 2'450.– zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N [...] (per Kurier; in Kopie und dem Hinweis auf Ziff. 3 des Dispositivs) - [die zuständige kantonale Behörde] (in Kopie) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Schmid Alfred Weber Versand: Seite 18