Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 14. Dezember 2023 ZK1 2023 20 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und Jeannette Soro, Gerichtsschreiberin Cornelia Spörri-Kessler. In Sachen A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Forderung (Berufung gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten am Bezirksgericht Höfe vom 18. April 2023, ZGO 2022 20);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) A.________ (Berufungsführer) reichte beim Bezirksgericht Horgen am 6. April 2017 gegen C.________ (Berufungsgegnerin) unbestrittenermassen Klage mit den folgenden Rechtsbegehren ein (vgl. auch Vi-KB 7, S. 2; Vi- KB 9, S. 2): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 1’688’200 zuzüglich 8% MWSt auf CHF 776’200 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% auf a. CHF 285’000 seit 7. Oktober 2016; b. sowie auf einem zusätzlichen Teilbetrag von CHF 399’000 seit 2. November 2016; c. sowie auf einem zusätzlichen Teilbetrag von CHF 354’000, zuzüglich 8% MWSt auf CHF 126’000, seit 30. November 2016; sowie d. auf einem zusätzlichen Teilbetrag CHF 650’200 zuzüglich 8% MWSt seit 28. Dezember 2016. 2. Es sei festzustellen, dass der Kläger Anspruch auf einen Anteil von 40% an sämtlichen Provisionen und ähnlichen Einkünften hat, die der Beklagten im Zusammenhang mit Immobiliengeschäften zu- stehen, die von der E.________ GmbH oder sonstwie im Zusam- menhang mit dem Aufbau eines Schweizer Liegenschaftsportfolios für Herrn F.________ (i) nach dem 28. Dezember 2016 getätigt worden sind, oder (ii) in der Zukunft getätigt werden, oder (iii) am oder vor dem 28. Dezember 2016 getätigt worden sind, hinsichtlich derer bis zum 28. Dezember 2016 aber keine Provisionen oder ähnliche Zahlungen geleistet worden sind. 3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzli- cher MWSt zu Lasten der Beklagten. Mit Replik vom 15. Mai 2018 zog der Berufungsführer sein Feststellungsbe- gehren (Klagebegehren Ziffer 2) unter der Anmerkung zurück, das Gericht habe anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 9. November 2017 klar zum Ausdruck gebracht, dass er mit diesem kaum durchdringen werde (Vi-BB 6 N 2; siehe auch Vi-KB 7, S. 3, 8 und 55). Kantonsgericht Schwyz 3 b) Am 7. September 2022 gelangte der Berufungsführer mit folgender Kla- ge an das Bezirksgericht Höfe (Vi-act. A/I): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 72’000.00 zuzüglich 8% MwSt. zu bezahlen, nebst Zins zu 5% seit dem 14. Februar 2017. 2. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzli- cher MwSt. zu Lasten der Beklagten. Mit beschränkter Klageantwort beantragte die Berufungsgegnerin Nichteintre- ten auf die Klage, eventualiter sei diese vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsführers (Vi- act. A/II). Am 22. November 2022 setzte der vorinstanzliche Gerichtspräsident dem Berufungsführer Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum Nichtein- tretensantrag. Der Berufungsgegnerin nahm er die Frist zur Einreichung einer umfassenden Klageantwort einstweilen ab (Vi-act. D1). Mit Stellungnahme vom 6. Februar 2023 ersuchte der Berufungsführer um Eintreten auf die Klage und Ansetzen einer Frist für die Einreichung einer umfassenden Klageantwort an die Berufungsgegnerin, unter Festhalten an seinen bisherigen Anträgen (Vi-act. D2). Hierzu replizierte Letztere am 17. Februar 2023 (unaufgefordert) mit unveränderten Rechtsbegehren (Vi-act. D3). c) Mit Verfügung vom 18. April 2023 trat der vorinstanzliche Gerichtspräsi- dent auf die Klage nicht ein (Dispositivziffer 1), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 2’500.00 dem Berufungsführer (Dispositivziffer 2) und verpflichtete diesen, der Berufungsgegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 3’000.00 (inkl. MWST und Auslagen) zu bezahlen (Dispositivziffer 3). d) Dagegen erhob der Berufungsführer am 19. Mai 2023 fristgerecht Beru- fung mit den folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1, nebst prozessualen An- trägen):Kantonsgericht Schwyz 4 1. Es sei die vorinstanzliche Verfügung vollumfänglich aufzuheben, und die Klage sei zur materiellen Beurteilung und Durchführung des Ver- fahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MWSt. zu Lasten der Berufungsbeklagten. Mit Berufungsantwort vom 21. Juni 2023 ersuchte die Berufungsgegnerin um Nichteintreten auf die Berufung, eventualiter um deren vollumfängliche Abwei- sung und Bestätigung der Verfügung vom 18. April 2023, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsführers (KG-act. 7). Am 30. Juni 2023 nahm der Berufungsführer (unaufgefordert) Stellung mit dem Antrag, es sei auf die Berufung einzutreten, unter Beibehaltung seiner bisherigen Rechtsbegehren (KG-act. 9). 2. Die Berufungsgegnerin geht von einem formell mangelhaften Beru- fungsbegehren aus, weil der Berufungsführer weder Anträge in der Sache stelle noch ausdrücklich beantrage, welchen (prozessualen) Entscheid der Vorderrichter aus seiner Sicht fällen sollte (vgl. KG-act. 7 N 10 ff.). Der Beru- fungsführer verneint die Erforderlichkeit eines Antrags in der Sache, weil sich die Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf die Richtigkeit der Beur- teilung der Nichteintretensfrage durch den Vorderrichter beschränke und im Falle der Gutheissung der Berufung ausschliesslich ein kassatorischer Ent- scheid in Betracht komme. Davon abgesehen ergebe sich nicht nur aus dem Rechtsbegehren Ziff. 1 der Berufung, sondern auch in aller Deutlichkeit aus der Berufungsbegründung, dass der Vorderrichter aus seiner Sicht auf die Klage hätte eintreten müssen (vgl. KG-act. 9 N 5 ff.). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen. Die Berufungseingabe muss Anträge enthalten. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.2.2 f.; Beschluss ZK1 2022 4 vom 22. März 2022 E. 2). Dar-Kantonsgericht Schwyz 5 aus folgt, dass die klagende Partei für die Durchsetzung ihrer Forderung ein (reformatorisches) Begehren in der Sache stellen muss. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem die Rechtsmittelinstanz nicht reformatorisch entscheiden könnte, wenn sie die Rechtsauffassung des Rechtsmittelklägers teilen würde. Mithin ist die Zulässigkeit des Rechtsbegehrens nicht an diesem selbst zu messen, sondern an den vorgetragenen Beanstandungen. So genügt bei- spielsweise ein Aufhebungs- und Rückweisungsantrag, wo eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in seinem Teilgehalt des Anhörungsrechts gerügt wird (BGer, Urteil 5A_775/2018 vom 15. April 2019 E. 3.4; Verfügung ZK1 2021 17 vom 4. November 2021 E. 3; siehe auch Hungerbühler/Bucher, in: Brun- ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessord- nung, 2. A. 2016, Art. 311 ZPO N 20). Fällte die erste Instanz wie vorliegend einen Nichteintretensentscheid, beurteilte sie die Klagebegehren materiell überhaupt nicht, weshalb die Berufungsinstanz die Sache im Fall der Gutheis- sung der Berufung an die erste Instanz zurückweisen muss (BGer, Urteil 5A_342/2022 vom 26. Oktober 2022 E. 4.3.2). In Anbetracht dessen ist der blosse Aufhebungsantrag verbunden mit dem Rückweisungsantrag als genü- gend anzusehen. Aus dem Rechtsbegehren geht, erst recht bei einer Ausle- gung im Lichte der Begründung (vgl. KG-act. 1 N 28, 53 und 57; BGE 137 III 617 E. 6.2), hervor, dass der Vorderrichter auf die Klage eintreten und diese materiell beurteilen soll. Auf die Berufung ist folglich einzutreten. 3. Der Vorderrichter beschränkte das Verfahren auf die Prüfung der Pro- zessvoraussetzungen und gelangte zum Schluss, dass auf die Klage wegen des Vorliegens einer abgeurteilten Sache nicht einzutreten sei (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO; vgl. angef. Verfügung E. 1 und 7.1). a) Laut seinen Erwägungen erfolgte der Klagerückzug nach Eintritt der Fortführungslast, vorbehaltlos und ohne Zustimmung der Berufungsgegnerin. Der heute geltend gemachte Provisionsanspruch werde sachlich und zeitlich durch das zurückgezogene Feststellungsbegehren erfasst. Eine abgewiesene Kantonsgericht Schwyz 6 positive Feststellungsklage schliesse eine darin enthaltene, nachfolgende Leistungsklage aus. Mit dem Rückzug des Feststellungsbegehrens gemäss Art. 65 ZPO gelte dieses als materiell abgewiesen und dem diesem entstam- menden Leistungsbegehren stehe das Vorhandensein einer abgeurteilten Sache entgegen. Werde ein Begehren im Hinblick auf einen drohenden Nicht- eintretensentscheid nach Eintritt der Fortführungslast ohne Vorbehalt und oh- ne Zustimmung der Gegenpartei zurückgezogen, sei dies als „gewöhnlicher“ Klagerückzug nach Art. 65 ZPO i.V.m. Art. 241 Abs. 2 ZPO mit Abweisungs- wirkung einzuordnen. Ein Rückzug sei ein Rückzug. Vorbehältlich eines Wil- lensmangels in Bezug auf den Akt des Rückzugs seien die Beweggründe für einen Rückzug für dessen Wirkung irrelevant. Es wäre dem Berufungsführer unbenommen gewesen, den Entscheid des Gerichts abzuwarten. Die Vorfra- ge des Vorliegens der Prozessvoraussetzungen könne schliesslich nicht ver- bindlich beantwortet werden, weil es aufgrund des Klagerückzugs gerade zu keinem Entscheid des Gerichts über das Vorliegen der Prozessvoraussetzun- gen komme. Aus dem Vorbringen, dass ein Klagerückzug nur dann Wirkun- gen eines rechtskräftig abgewiesenen Sachentscheids habe, wenn bei diesem die Prozessvoraussetzungen vorlägen, könne der Berufungsführer deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Verfahrensablauf lasse die vom Beru- fungsführer wiedergegebene Auffassung eines Teils der Lehre somit als un- tauglich erscheinen. b) Gemäss Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. e ZPO tritt das Gericht auf eine Klage ein, sofern die Sache noch nicht rechtskräftig entschieden ist. Eine ab- geurteilte Sache (res iudicata) liegt vor, wenn der strittige Anspruch mit einem bereits rechtskräftig beurteilten Anspruch identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den glei- chen Sachverhalt wieder zur Beurteilung unterbreitet wird und sich erneut die- selben Personen gegenüberstehen (BGE 144 I 11 E. 4.2). Die Identität des Streitgegenstandes beurteilt sich nach den Klageanträgen und dem ihnen zugrundeliegenden Lebenssachverhalt (BGE 144 III 452 E. 2.3.2). Bei der Kantonsgericht Schwyz 7 Prüfung der Identität der Begehren ist nicht ihr Wortlaut, sondern ihr Inhalt massgebend. Das neue Begehren ist deshalb trotz abweichender Umschrei- bung vom beurteilten nicht verschieden, wenn es in diesem bereits enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beur- teilung gestellt wird. Andererseits sind Rechtsbehauptungen trotz gleichen Wortlauts dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungs- grund resp. auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen gründen (BGE 144 I 11 E. 4.2). c) aa) Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet den unbestrit- ten gebliebenen vorderrichterlichen Erwägungen nach ein vom Berufungsfüh- rer behaupteter Provisionsanspruch aus dem Immobiliengeschäft „G.________“ im Kanton Zürich, im Rahmen dessen im April 2016 unter Betei- ligung der E.________ GmbH ein Kaufvertrag über Grundstücke inklusive werkvertraglicher Abreden zu geplanten Bauwerken mit einem Volumen von insgesamt Fr. 18’000’000.00 geschlossen worden sei (vgl. angef. Verfügung E. 4.2/b mit Verweis auf Vi-KB 12). Der Berufungsführer hatte bereits am 6. April 2017 Klage beim Bezirksgericht Horgen eingereicht und nebst einem letztlich gutgeheissenen Leistungsbegehren im Umfang von Fr. 1’688’200.00 (zzgl. MWST und Verzugszins; vgl. Vi-KB 6 und 11) auch das eingangs er- wähnte Feststellungsbegehren gemäss Ziffer 2 hinsichtlich weiterer Provisi- onsansprüche gestellt. Gegenstand seiner dortigen Vorbringen war unter an- derem ebenfalls der „Kaufvertrag G.________“ und ein angeblicher Provisi- onsanspruch aus diesem von Fr. 77’760.00 (Vi-KB 9 N 64 ff.). Der Berufungs- führer zog das Begehren mit Replik indes wieder zurück (vgl. Vi-BB 6 N 2). In seiner Berufung fasst der Berufungsführer die vorderrichterlichen Erwägungen betreffend Prüfung des Vorliegens eines identischen Streitgegenstands (vgl. insb. angef. Verfügung E. 4.2) zusammen, ohne diese zu beanstanden und den gezogenen Schluss, dass der heute geltend gemachte Provisionsan- spruch sachlich und zeitlich vom zurückgezogenen Feststellungsbegehren erfasst und rechtshängig gemacht worden sei (vgl. angef. Verfügung E. 4.3), Kantonsgericht Schwyz 8 in Abrede zu stellen. Der Berufungsführer rügt jedoch eine unrichtige Anwen- dung von Art. 65 ZPO i.V.m. Art. 241 Abs. 2 ZPO und weist darauf hin, dass in der Lehre und Rechtsprechung umstritten sei, inwieweit ein Klagerückzug, und insbesondere der Rückzug eines Feststellungsbegehrens, in seiner Wir- kung einem rechtskräftigen Entscheid gleichgestellt werden könne. Die An- sicht, wonach einem Klagerückzug umfassende Rechtskraftwirkung zukom- men soll, habe sich nur eine Minderheit der vom Bundesgericht zitierten Auto- ren angeschlossen (mit Verweis auf BGE 148 III 30). Ein Klagerückzug sei jedenfalls dann nicht mit einer positiven Rechtskraftwirkung verbunden, wenn der Rückzug aufgrund des Fehlens einer Prozessvoraussetzung erfolge (KG- act. 1 N 40 ff.). bb) Die Berufungsgegnerin erachtet den vom Berufungsführer zitierten Bun- desgerichtentscheid nicht als einschlägig, weil dieser im Zusammenhang mit dem Rückzug einer negativen Feststellungsklage und einem darauffolgenden Gesuch um definitive Rechtsöffnung ergangen sei. Zudem habe das Bundes- gericht das Verhältnis zwischen Art. 65 ZPO und Art. 241 Abs. 2 ZPO bewusst offengelassen. Es sei indes mit dem Vorderrichter der Ansicht zu folgen, wo- nach Art. 65 ZPO lediglich den Zeitpunkt des Eintritts der Fortführungslast und gerade keine Einschränkung der Rechtskraftwirkungen vorsehe. Sinn und Zweck der materiellen Rechtskraft sei es, Rechtssicherheit und definitiven Rechtsfrieden durch einen bindenden Entscheid zu schaffen sowie sich wider- sprechende Entscheide zu verhindern. Ab einem gewissen Zeitpunkt bestehe eine Fortführungslast, die verhindern wolle, dass sich eine Partei immer und immer wieder mit demselben Anspruch konfrontiert sehe (vgl. KG-act. 7 N 71 ff.). cc) Ein formell rechtskräftiges Urteil ist in einem späteren Verfahren unter denselben Parteien verbindlich. Diese materielle Rechtskraft hat eine positive und eine negative Wirkung. In positiver Hinsicht bindet sie das Gericht in ei- nem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozes-Kantonsgericht Schwyz 9 ses festgestellt wurde (Präjudizialitäts- oder Bindungswirkung). In negativer Hinsicht verbietet sie jedem späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, de- ren Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteilten identisch ist, sofern der Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an der Wiederholung des früheren Entscheids geltend machen kann (Ausschlusswirkung; ne aliter in idem, s. dazu Droese, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 65 ZPO N 5, m.N.). Es fehlt dann an der Prozessvoraussetzung von Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO, wonach die Sache noch nicht rechtskräftig entschieden sein darf (BGE 145 III 143 E. 5.1; Erk, Prozessvoraussetzungen, Eine Unterscheidung der Prozessvor- aussetzungen im Zivilverfahrensrecht unter Berücksichtigung des Schiedsver- fahrensrechts, 2022, S. 443 f.). Derselbe Streitgegenstand kann zufolge der negativen Rechtskraft nicht erneut zum Gegenstand gerichtlicher Beurteilung gemacht werden (Rusch/Lindholm/Chevalley, Die Teilklage in der bundesge- richtlichen Rechtsprechung, in: ZZZ 56/2021, S. 729). Die negative Wirkung greift und die zweite Klage ist – zumindest im Regelfall – prozessual unzuläs- sig, weshalb das Gericht nicht auf sie eintritt (Droese, Res iudicata ius facit, Untersuchung über die objektiven und zeitlichen Grenzen von Rechtskraft im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2015, S. 227). Der Vorderrichter erachtete das Feststellungsbegehren mit dem Rückzug als materiell abgewiesen. Der Klagerückzug habe die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und komme einer Klageabweisung gleich (angef. Verfügung E. 3.1 und 5.3). d) Gemäss Lehre erfasst die Ausschlusswirkung auch die Situation, in der mit der zweiten Klage nur noch ein Teilbetrag der im Erstverfahren rechtskräf- tig beurteilten Klage geltend gemacht wird oder wenn nach der rechtskräftigen Erledigung einer (positiven) Feststellungsklage eine negative Feststellungs- klage mit umgekehrter Stossrichtung geführt wird. War im Erstverfahren indes eine Frage Gegenstand, die sich bei der Beurteilung des im Zweitverfahren geltend gemachten Anspruchs lediglich als Vorfrage stellt, liegt kein Fall der Ausschlusswirkung vor, sondern der Präjudizialitäts- bzw. Bindungswirkung. Kantonsgericht Schwyz 10 Dementsprechend ist die zweite Klage zulässig, aber das im Erstverfahren ergangene Urteil der materiellen Beurteilung des Gerichts zugrundzulegen (BGer, Urteil 4A_197/2022 vom 25. November 2022 E. 2.6). Heisst das Ge- richt eine negative Feststellungsklage gut, wird rechtskräftig festgestellt, dass die Schuld nicht besteht, weshalb der unterlegene angebliche Gläubiger keine Forderungsklage mehr für dieselbe Schuld einreichen kann. Die negative ma- terielle Rechtskraftwirkung des Entscheids steht der Zulässigkeit der Forde- rungsklage entgegen (BGE 142 III 210 E. 3; Bastons Bulletti, Klage auf nega- tive Feststellung einer Forderung und Zwangsvollstreckung: Ist ein Klagerück- zug von einer Abweisung zu unterscheiden?, in: ZPO Online 2021-N26, Rz 5aa). Weist das Gericht eine negative Feststellungsklage demgegenüber ab, kommt die Weigerung, das Nichtbestehen der Schuld festzustellen, der rechtskräftigen Feststellung gleich, dass diese Schuld besteht (die doppelte Verneinung entspricht einer Bejahung); der Schuldner kann diesfalls nicht auf die Feststellung zurückkommen und auch nicht in einem anderen Verfahren das Bestehen der Schuld bestreiten (Bastons Bulletti, a.a.O., Rz 5ab, m.N.). Eine spätere Leistungsklage ist nicht ausgeschlossen (BGE 123 III 414 E. 5). Inwieweit dem Klagerückzug materielle Rechtskraft zukommt, wenn das Ver- fahren auf negative Feststellung mit einem Klagerückzug endet, ergibt sich indes nicht ohne Weiteres aus dem Gesetzestext und wird in der Lehre kon- trovers diskutiert (Bastons Bulletti, a.a.O., Rz 6a). Anerkannt ist, dass die ne- gative Wirkung der materiellen Rechtskraft auf einen solchen Rückzug an- wendbar ist, wie sich dies explizit aus Art. 65 ZPO ergibt (und sofern die ent- sprechenden Voraussetzungen gegeben sind). Demzufolge kann der Kläger die Feststellung nicht erneut verlangen (Bastons Bulletti, a.a.O., Rz 6a; siehe auch Droese, a.a.O., S. 228 inkl. Fn 1170, wonach die Ausschlusswirkung in der ZPO in Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO und Art. 65 ZPO eine positive Normierung erfuhr). Jedoch ist fraglich, ob der Rückzug einer rechtskräftigen Feststellung des Bestehens der Schuld gleichkommt, die für jeden Richter verbindlich wä- re, der in einem späteren Verfahren vorfrageweise über das Bestehen der Forderung entscheiden müsste (Bastons Bulletti, a.a.O., Rz 6a). In BGE 148 Kantonsgericht Schwyz 11 III 30 führte das Bundesgericht die Lehrmeinungen zur Frage, inwieweit der Klagerückzug inhaltlich einem rechtskräftigen Entscheid gleichgestellt werden könne, auf, liess zuletzt aber offen, wie es um das Verhältnis von Art. 65 ZPO und Art. 241 Abs. 2 ZPO steht (vgl. E. 3.4 und 3.6). Dem braucht indes nicht näher nachgegangen zu werden, weil sich die Frage der positiven Wirkung der materiellen Rechtskraft naturgemäss nur beim (vorgängigen) Rückzug einer negativen Feststellungsklage stellt (Bastons Bulletti, a.a.O., Rz 6a). Im Gegensatz zur Abweisung einer negativen Feststellungsklage stellt die Ab- weisung einer positiven Feststellungsklage den Nichtbestand des strittigen Rechts oder Rechtsverhältnisses fest (Droese, a.a.O., S. 321 inkl. Fn 1575). Wird das Nichtbestehen eines vertraglichen Anspruchs festgestellt, greift die Ausschlusswirkung der Rechtskraft des Feststellungsentscheids und auf die neue Klage ist nicht einzutreten (Droese, a.a.O., S. 220 Fn 1134). Erhebt ein Kläger vor Gericht diejenigen Forderungen gegen einen Beklagten, deren Nichtbestand das Erstgericht rechtskräftig feststellte, ist der neue Anspruch trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten inhaltlich nicht verschie- den, sofern sich der massgebende Sachverhalt nicht veränderte (vgl. BGE 142 III 210 E. 5). Nach einer abgewiesenen positiven Feststellungsklage ist eine Leistungsklage hinsichtlich desselben Anspruchs damit ausgeschlossen (Zingg, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, Band I, 2012, Art. 59 ZPO N 81; LGVE 2009 I Nr. 30 E. 4.5). Vorliegend ist die Identität des Streitgegenstands wie erwähnt unbestritten. Mit der Verneinung der Forderung erübrigt sich im späteren Prozess eine ent- sprechende Prüfung, weshalb die Ausschlusswirkung des Rückzugs der posi- tiven Feststellungsklage der späteren Leistungsklage entgegensteht. Der Bin- dungswirkung kommt keine Bedeutung zu, weil nicht die Beurteilung des Streitgegenstands als Vorfrage, sondern ein „zweiter Prozess“ in Frage steht (vgl. auch Droese, a.a.O., S. 228 Fn 1170). Insoweit geht der Vorhalt der un- richtigen Anwendung von Art. 65 ZPO i.V.m. Art. 241 Abs. 2 ZPO fehl.Kantonsgericht Schwyz 12 e) Weiter ist zu klären, ob der Klagerückzug beim Fehlen einer Prozessvor- aussetzung mit einem (materiellen) Rechtsverlust verbunden ist. aa) Der Berufungsführer macht geltend, er habe bereits vor erster Instanz dargelegt, dass er vor dem Bezirksgericht Horgen das Feststellungsbegehren zurückgezogen habe, nachdem die Berufungsgegnerin und das Bezirksgericht Horgen ihn auf das Fehlen eines Feststellungsinteresses hingewiesen hätten. Art. 65 ZPO und Art. 241 Abs. 2 ZPO seien mit dem überwiegenden Teil der Lehre und der einschlägigen kantonalen Rechtsprechung dahingehend auszu- legen, dass ein Klagerückzug immer dann möglich sei, wenn es an einer Pro- zessvoraussetzung fehle und daher im Urteilsfalle ein Nichteintretensent- scheid ergangen wäre. Hätte sich der Vorderrichter mit den von ihm erwähn- ten Lehrmeinungen und Urteilen sowie mit seinen Beweggründen für den Rückzug des Feststellungsbegehrens gehörig auseinandergesetzt, hätte er erkennen müssen, dass dieser aufgrund des Fehlens einer Prozessvoraus- setzung erfolgt und damit nicht mit positiver Rechtskraftwirkung verbunden sei. Dabei übersehe dieser auch, dass es nach Lehre und Rechtsprechung gerade die Aufgabe des später angerufenen Gerichts sei, zu prüfen, ob es im früheren Verfahren tatsächlich an einer Prozessvoraussetzung gefehlt habe und ein Klagerückzug „angebrachtermassen“ möglich gewesen sei. Andern- falls wäre eine Partei gezwungen, das ganze Verfahren zu durchlaufen und den Nichteintretensentscheid abzuwarten, was dem Grundsatz der Prozessö- konomie widerspräche. Dass er seinen Rückzug nicht ausdrücklich als Rück- zug „angebrachtermassen“ bezeichnet habe, sei im Übrigen irrelevant. Es müsse aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben genügen, wenn an- gesichts der konkreten Umstände insbesondere auch für die Berufungsgegne- rin klar gewesen sei, dass er das Begehren zurückgezogen habe, weil (auch) er zur Auffassung gelangt sei, dass es ihm am Feststellungsinteresse und damit an einer Prozessvoraussetzung gefehlt habe. Ebenso wenig gereiche es ihm zum Nachteil, dass er den Rückzug nicht mit einem formellen Vorbe- halt der Wiedereinbringung versehen habe. Die Wiedereinbringung der Fest-Kantonsgericht Schwyz 13 stellungsklage sei für ihn in Ermangelung eines Feststellungsbegehrens gera- de nicht zur Diskussion gestanden (KG-act. 1 N 42 ff.). bb) Gemäss den Vorbringen der Berufungsgegnerin erfolgte der Rückzug des Feststellungsbegehrens im ersten Gerichtsverfahren weder angebrach- termassen noch mit ihrer Zustimmung, sondern aus eigenem Antrieb des Be- rufungsführers, vorbehaltlos, endgültig sowie nach Eintritt der Fortführungs- last. Der Berufungsführer verwechsle die Arten des Rückzugs mit den inneren Beweggründen für denselben. Die von ihm zitierte Literatur und Rechtspre- chung sei nicht einschlägig. Der Berufungsführer anerkenne sodann, dass er seinen Rückzug nicht ausdrücklich als „Rückzug angebrachtermassen“ be- zeichnet und nicht mit einem Vorbehalt der Wiedereinbringung versehen ha- be, worauf er zu behaften sei. Ausserdem gebe es im Bereich des Zivilpro- zessrechts wenig Raum, infolge Rechtsmissbrauchs von klaren Verfahrens- vorschriften abzuweichen, und es liege kein Anwendungsfall vor. Der vorbe- haltslose Rückzug könne nicht durch Auslegung nach Treu und Glauben in einen Rückzug angebrachtermassen umgedeutet werden. Ebenso wenig hät- ten die Replik oder der Entscheid des Bezirksgerichts Horgen Hinweise auf einen solchen enthalten. Auch aus ihren Verteidigungsargumenten im ersten Gerichtsverfahren könne der anwaltlich vertretene Berufungsführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil sie sich nie zur Zulässigkeit einer späteren Leis- tungsklage geäussert habe, ihr Verweis auf die Möglichkeit einer solchen noch vor dem Rückzug erfolgt sei und das Gericht über die Prozessvoraussetzun- gen entscheide. Dass Äusserungen des Bezirksgerichts Horgen den Beru- fungsführer zum Rückzug veranlasst hätten, werde bestritten. Schliesslich könne und dürfe sie auch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ernst- haft den Standpunkt einnehmen, dass der Berufungsführer bei einem vorbe- haltlosen Rückzug sowie bei einer gleichzeitig erhobenen Klage auf Bezah- lung von mehr als Fr. 1.6 Mio. auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche verzichte (vgl. KG-act. 7 N 22, 40 f., 43, 46 f., 53, 66 ff. und 84 ff.). Kantonsgericht Schwyz 14 cc) Die Zustellung der Klage an die beklagte Partei löst die Fortführungslast aus. Die Klage kann dann nicht mehr ohne Rechtskraftwirkung zurückgezogen werden, es sei denn, die beklagte Partei stimmt zu (Art. 65 ZPO) oder die Kla- ge wird wegen mangelnder Zuständigkeit oder falscher Verfahrensart („ange- brachtermassen“) zurückgezogen (Art. 63 ZPO; Richers/Naegeli, in: Ober- hammer/Domej/Haas [Hrsg.], a.a.O., Art. 222 ZPO N 1). Der Berufungsführer behauptet weder, dass er das Feststellungsbegehren vor der Zustellung der Klage an die Berufungsgegnerin zurückgezogen habe, noch beanstandet er im Berufungsverfahren, dass der Vorderrichter das Vorliegen einer Zustim- mung Letzterer verneint habe (vgl. angef. Verfügung E. 3.2/a und c). Er weist aber wie erwähnt darauf hin, dass der Rückzug infolge Fehlens einer Pro- zessvoraussetzung, dem Feststellungsinteresse, erfolgt und damit nicht mit einem materiellen Rechtsverlust verbunden sei. In Lehre und Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, dass der rechtskraftfreie Klagerückzug nicht nur zulässig sein müsse, wenn es an der Zuständigkeit oder am richtigen Verfah- ren mangle, sondern überall, wo sonst ein Nichteintretensentscheid wegen Fehlens anderer Prozessvoraussetzungen erginge (vgl. Droese, a.a.O., Art. 63 N 12 und Art. 65 ZPO N 12 mit Verweis auf OGer BE, Entscheid ZK 15 614 vom 23. März 2016 E. 16 [= CAN 2016 Nr. 65, S. 206], HGer ZH, Be- schluss HG190210 vom 5. Juni 2020 E. 6.1 [= ZR 119/2020 Nr. 38] sowie Berger-Steiner, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], a.a.O., Art. 65 ZPO N 22, und wonach dies zumindest als Postulat de lege ferenda zweifellos erwägenswert sei; siehe auch Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], a.a.O., Art. 59 ZPO N 7 und 27, wonach Art. 63 Abs. 1 und 2 und Art. 65 ZPO dies zwar nur für den Fall der Klage beim unzuständigen Gericht oder in der falschen Ver- fahrensart ausdrücklich vorsähen, man hieraus aber nicht auf einen Aus- schluss in anderen Fällen zu schliessen habe). Nach einer Lehrmeinung, auf die der Berufungsführer verweist, gibt es auch Fälle, in denen die Klage ohne Rechtsverlust, d.h. ohne materielle Rechtskraftwirkung, zurückgezogen wer- den könne. Nebst dem Klagerückzug vor Zustellung der Klage an die beklagte Partei oder mit Einwilligung der beklagten Partei zur Wiedereinreichung (mit Kantonsgericht Schwyz 15 Verweis auf Art. 65 ZPO) nennt sie den Klagerückzug „angebrachtermassen“, bei dem eine Klage unter dem Vorbehalt der Wiedereinreichung zurückgezo- gen werde. Das sei in denjenigen Fällen möglich, in denen es an einer Pro- zessvoraussetzung fehle, sodass die Klage mittels Nichteintretensentscheids zurückgewiesen werden müsste. Näher geht der Autor hierauf aber nicht ein (Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 241 ZPO N 18). Das Mietgericht Zürich hält in dem vom Berufungsführer zitierten Be- schluss vom 29. Oktober 2020 fest, dass ein Klagerückzug ohne Rechtskraft- wirkung nach der Zustellung der Klage an die Gegenpartei nur noch möglich sei, wenn eine Prozessvoraussetzung fehle oder die Beklagte dem Rückzug zustimme. Es spricht ebenfalls allgemein vom Fehlen einer Prozessvoraus- setzung, ohne dies näher zu erläutern (ZMP 2020 Nr. 12). Laut einer anderen vom Berufungsführer erwähnten Ansicht in der Lehre hat ein Klagerückzug in Ausnahmefällen auch nach Zustellung der Klageschrift an den Beklagten kei- ne Abstandsfolge. So gehe mit dem Rückzug der Klage bei mangelhafter Ein- gabe (Art. 132 ZPO) oder fehlender Prozessvoraussetzung bzw. falscher Ver- fahrensart (Art. 63 ZPO) der jeweilige Prozess unter Kostenfolge zu Ende, nicht aber die Anspruchsverwirkung einher (Sutter-Somm/Hedinger, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 65 ZPO N 15). Die Auto- ren nehmen einzig Bezug auf Art. 63 ZPO. Nach einem weiteren Autor hat der Klagerückzug nach Eintritt der Rechtshängigkeit die gleichen Wirkungen wie der die Klage abweisende Sachentscheid, sofern die Prozessvoraussetzun- gen vorlägen. Weiter führt er aus, dass die klagende Partei nicht die gerichtli- che Entscheidung abzuwarten brauche, wenn es an einer Prozessvorausset- zung, z. B. bei Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 bzw. 65 ZPO), fehle, sondern sie könne von sich aus die Klage zwecks Verbesserung des Mangels unter Vorbehalt ihrer späteren Wiedereinbringung zurückziehen, welcher Entscheid des Gerichts nicht materiell rechtskräftig werde (Staehelin, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. A. 2019, § 12 N 18, § 23 N 2 und § 24 N 11). Als Beispiel wird auch hier nur die Unzuständigkeit Kantonsgericht Schwyz 16 des Gerichts angefügt. Weitere Autoren erwähnen ebenfalls nur einen Kla- gerückzug „angebrachtermassen“ gestützt auf Art. 63 ZPO (Sykora, Fach- handbuch Zivilprozessrecht, 2020, N 17.21; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, N 7.38 und 7.62; Baumgart- ner/Dolge/Markus/Spühler, Schweizerisches Zivilprozessrecht mit Grundzü- gen des internationalen Zivilprozessrechts, 10. A. 2018, § 40 N 112; Ri- chers/Naegeli, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], a.a.O., Art. 241 ZPO N 36; Gschwend/Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommen- tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 241 ZPO N 35; Sut- ter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 65 ZPO N 5 und Art. 241 ZPO N 6; Kriech, in: Brun- ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], a.a.O., Art. 241 ZPO N 6; siehe auch HGer ZH, Beschluss HG210181 vom 22. März 2022 E. 3.4.9, in: ZR 121/2022 Nr. 33, S. 129; Erk, a.a.O., S. 447). Ein Teil der Lehre sieht die Möglichkeit eines Rückzugs unter dem Vorbehalt der Wiedereinbringung explizit nur bei fehlender Zuständigkeit bzw. bei der Wahl des falschen Verfahrens vor (Mül- ler-Chen, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], a.a.O., Art. 65 ZPO N 9). dd) Ob es im früheren Verfahren an einer Prozessvoraussetzung mangelte oder die Voraussetzungen eines Rückzugs „angebrachtermassen“ vorlagen, prüft das spätere Gericht (Leumann/Liebster, a.a.O., Art. 241 ZPO N 18; Staehelin, a.a.O., § 23 N 22; OGer BE, Entscheid ZK 15 614 vom 23. März 2016 E. 15 [= CAN 2016 Nr. 65, S. 206]; siehe auch Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 63 ZPO N 10). Ein Rückzug „angebrachtermassen“ bedeutet den Rückzug einer Eingabe unter Vorbehalt der Wiedereinbringung, um dem be- vorstehenden Nichteintretensentscheid zuvorzukommen (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 63 ZPO N 10). Selbst wenn bejaht würde, dass eine nach Eintritt der Fortführungslast zurückgezogene Klage generell erneut anhängig gemacht werden könne, sofern im Verfahren über die erste Klage im Urteilsfall ein Nichteintretensentscheid ergangen wäre, hat der Ansprecher im Verfahren vor dem neu angerufenen Gericht die entsprechenden Kantonsgericht Schwyz 17 Tatsachenbehauptungen vorzutragen. Mit Blick darauf sollte der Grund für den Rückzug bereits in der Rückzugserklärung explizit angemerkt werden (Berger-Steiner, a.a.O. Art. 65 ZPO N 22). Der Kläger hat konkret auszu- führen, welche Wirkungen er der Erklärung zumisst. An die Form und den In- halt der Erklärung sind zwar keine hohen Anforderungen zu stellen, es müs- sen aber alle Beteiligten erkennen können, dass ein Rückzug zwecks Klage am zuständigen Gericht (bzw. generell zwecks Wiedereinbringung) erfolgt (ZR 119/2020 S. 183). Will sich der Kläger später auf die fehlende Abstandsfolge seines Rückzugs berufen, sollte er dies also bereits in seiner Rückzugser- klärung unmissverständlich kundtun (Droese, a.a.O., Art. 65 ZPO N 8). Zu unterscheiden ist zwischen dem Rückzug der Streitsache, also einem Rück- zug der Klage nach Eintreten der Fortführungslast mit Abstandsfolgen, und dem Rückzug des Verfahrens, einem Rückzug, der nur das aktuelle Verfahren beendet (ZR 119/2020 Nr. 38, S. 183). Auch dem vom Berufungsführer zitier- ten Entscheid des Berner Obergerichts lag ein Rückzug unter Vorbehalt der Wiedereinbringung zugrunde. Ebenso behielt sich die Klägerin in dem dem Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22. März 2022 zu- grunde liegenden Rückzug die Geltendmachung sämtlicher Rechte und An- sprüche im Zusammenhang mit der Höhe des von der Beklagten zu leisten- den Mietzinses in separaten Verfahren ausdrücklich vor (wobei das Handels- gericht schliesslich das Vorliegen eines Rückzugs angebrachtermassen mit der Begründung ablehnte, dieser sei einzig aus prozessökonomischen Grün- den erfolgt, weil die Klägerin das Erstverfahren habe vorantreiben wollen, ZR 121/2022 E. 3.4.8 f., S. 129). Prozesshandlungen der Parteien sind nach Treu und Glauben auszulegen und sind daher so zu verstehen, wie sie unter Berücksichtigung aller Umstän- de objektiv aufgefasst werden dürfen (BGE 105 II 149 E. 2a; Oberham- mer/Weber, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], a.a.O., Art. 52 ZPO N 7a; Hurni, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], a.a.O., Art. 52 ZPO N 18). Gemäss den vorderrichterlichen Erwägungen ist ein anlässlich des Rückzugs gemachter Kantonsgericht Schwyz 18 Vorbehalt nicht ersichtlich, nachdem der Berufungsführer nach eigenen Anga- ben das Feststellungsbegehren zurückgezogen haben solle, weil das Gericht kein Feststellungsinteresse erkannt haben solle. Ebenso wenig sei aus den Ausführungen des Berufungsführers in seiner Replik ein Vorbehalt zu erken- nen (angef. Verfügung E. 3.2/b). In seiner Klage erklärte der Berufungsführer, anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 9. November 2017 habe das Be- zirksgericht Horgen deutlich gemacht, dass es das Feststellungsbegehren für aussichtslos halte, weil es ihm unbenommen sei, eine Leistungsklage zu er- heben, sobald weitere Provisionen eingegangen sein würden. Das Gericht habe sich damit der Argumentation der Berufungsgegnerin in der Klageant- wort angeschlossen. Er habe daher im Rahmen der Replik das Feststellungs- begehren angebrachter Weise zurückgezogen (Vi-act. A/I N 17 mit Verweis auf den Beschluss und das Urteil vom 23. Oktober 2019 E II./7. [Vi-KB 7], wo- nach der Berufungsführer das Feststellungsbegehren gemäss Rechtsbegeh- ren Ziff. 2 vom 6. April 2017 mit Replik vom 15. Mai 2018 zurückgezogen ha- be). Mit Beschluss vom 23. Oktober 2019 nahm das Bezirksgericht Horgen vom Rückzug des Klagebegehrens Ziffer 2 Vormerk (Vi-KB 7, S. 55). Gemäss der von der Berufungsgegnerin eingereichten Replik des Berufungsführers vom 15. Mai 2018 zog dieser sein Feststellungsbegehren lediglich unter der Anmerkung zurück, das Gericht habe anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 9. November 2017 klar zum Ausdruck gebracht, dass er mit diesem kaum durchdringen werde (Vi-BB 6 N 2). Weder erklärte er, das Begehren infolge befürchteten Fehlens einer Prozessvoraussetzung, konkret des Feststellungs- interesses, zurückgezogen zu haben, noch, dass er die Klage in diesem Punkt „wiedereinbringen“ wolle. Ebenso wenig lässt sich dem Entscheid des Be- zirksgerichts Horgen Entsprechendes entnehmen. Der Berufungsführer ver- weist auf seine Ausführungen in der Stellungnahme vor dem Vorderrichter, wonach er gemäss Replik (N 2) das Feststellungsbegehren ausschliesslich aufgrund des fehlenden Feststellungsinteresses und im Hinblick auf den durch das Bezirksgericht Horgen in Aussicht gestellten Nichteintretensentscheid zurückgezogen habe (vgl. KG-act. 1 N 20, 27 f. und 49). Die Berufungsgegne-Kantonsgericht Schwyz 19 rin bestreitet durchgehend, dass das Bezirksgericht Horgen einen Nichteintre- tensentscheid in Aussicht gestellt habe, und macht geltend, dass der Rückzug aus solchen Äusserungen ohnehin nicht zu einem Rückzug angebrachter- massen uminterpretiert werden könnte (Vi-act. D3 N 16 f.; KG-act. 7 N 43 und 46 f.). Selbst wenn, insbesondere aufgrund des von der Berufungsführerin in ihrer Klageantwort mangels Vorliegens eines Feststellungsinteresses verlang- ten Nichteintretens (vgl. Vi-KB 10 S. 2 und N 14 ff.; siehe auch Vi-act. D2 N 7 ff.), davon auszugehen wäre, dass der Berufungsführer das Feststellungsbe- gehren aus den von ihm geltend gemachten Gründen zurückzog, liesse sich hieraus nach Treu und Glauben kein Vorbehalt ableiten: Einerseits lässt die Formulierung des Rückzugs dies nicht zu. Andererseits lässt sich auch aus dem Umstand, dass die Berufungsgegnerin unter anderem auf die Möglichkeit der Einreichung einer späteren Leistungsklage hinwies (vgl. KG-act. 1 N 19 und 51), kein entsprechender Schluss ziehen, weil die Berufungsgegnerin im Zeitpunkt der Einreichung der Klageantwort noch nichts über den später fol- genden Rückzug wissen konnte. Vielmehr stand dieser Hinweis im Zusam- menhang mit dem hinsichtlich des zweiten Rechtsbegehrens beantragten Nichteintreten. Der auf dem Fehlen einer Prozessvoraussetzung beruhende Nichteintretensentscheid hätte von vornherein keine materielle Rechtskraft entfaltet (BGer, Urteil 5A_2/2019 vom 1. Juli 2019 E. 3.2), weshalb einer späteren Leistungsklage keine res iudicata entgegengestanden wäre. Der Berufungsgegnerin kann insoweit somit kein rechtsmissbräuchliches Verhal- ten vorgeworfen werden (vgl. Art. 52 ZPO). Bei der Frage, ob der Kläger nach dem Rückzug einer positiven Feststellungsklage eine entsprechende Leis- tungsklage erheben kann, handelt es sich überdies um eine Rechtsfrage. Die später angerufene Instanz prüft von Amtes wegen, ob auf die Leistungsklage einzutreten ist. Aufgrund des vom Berufungsführer gleichzeitig erhobenen und letztlich gutgeheissenen Leistungsbegehrens über mehr als Fr. 1.6 Mio. er- scheint ein Verzicht auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche entgegen der Argumentation des Berufungsführers denn auch nicht abwegig, wie die Berufungsgegnerin überzeugend darlegt. Folglich ist gestützt auf den Grund-Kantonsgericht Schwyz 20 satz von Treu und Glauben weder davon auszugehen, dass der Berufungsfüh- rer eine erneute (identische) Klage oder eine entsprechende Leistungsklage (vgl. hierzu auch oben E. 3d) einzureichen beabsichtigte, noch kann der Beru- fungsgegnerin rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob ein Rückzug ohne Abstandsfolge generell bei Fehlen einer Prozessvoraussetzung über den Wortlaut von Art. 63 ZPO hinaus möglich ist. Ebenso erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob auf das Feststellungsbegehren ohne Rückzug nicht einzutreten gewesen wäre oder ob ein Klagerückzug „angebrachtermassen“ tatsächlich möglich war. f) Nach dem Gesagten liegt kein Klagerückzug „angebrachtermassen“ ohne Abstandsfolge vor. Der Vorderrichter trat damit zu Recht aufgrund des Vorliegens einer abgeurteilten Sache nicht auf die Klage ein. 4. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Ausgangsgemäss werden die Kosten des Beru- fungsverfahrens von Fr. 3’000.00 dem Berufungsführer auferlegt und dieser darüber hinaus verpflichtet, die Berufungsgegnerin für das Berufungsverfah- ren zu entschädigen. Bei einem Streitwert von Fr. 50’001.00 bis Fr. 100’000.00 wie dem vorliegenden beträgt das Grundhonorar Fr. 3’300.00 bis Fr. 9’250.00 (vgl. § 8 Abs. 2 GebTRA). Das Honorar im Berufungsverfah- ren beträgt 20 bis 60 % dieses Ansatzes, wobei der noch vor der Berufungsin- stanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist (§ 11 GebTRA). Inner- halb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Der Auf- wand der Rechtsvertretung der Berufungsgegnerin bestand im Wesentlichen in der Ausfertigung der 25-seitigen Berufungsantwort (KG-act. 7), die sich zwar auf die Frage des Vorliegens einer res iudicata beschränkte, sich jedoch als juristisch schwierig erweist. Hierfür erscheint eine im mittleren Bereich an-Kantonsgericht Schwyz 21 gesetzte Entschädigung von Fr. 3’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) ange- messen;- beschlossen: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung vom 18. April 2023 bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 werden dem Be- rufungsführer auferlegt und vom Kostenvorschuss in gleicher Höhe be- zogen. 3. Der Berufungsführer hat die Berufungsgegnerin für das Berufungsver- fahren mit Fr. 3’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 72’000.00. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Er- ledigung an die Vorinstanz (1/R; unter Beilage der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die GerichtsschreiberinKantonsgericht Schwyz 22 Versand 18. Dezember 2023 amu