C our IV D -3975/2006 scg/drk {T 0/2} A rrêt du 16 août 2007 C om position: M M . les Juges Scherrer, Bovier et Zoller G reffière: M m e D riget A ._______, son épouse B ._______, et leur fille C ._______, née le 19 janvier 2004, Serbie, représentés par [...] R ecourants contre O ffice fédéral des m igrations (O D M ), Q uellenw eg 6, 3003 Berne, Autorité intim ée concernant la décision du 23 novem bre 2005, en m atière d'asile, de renvoi et d'exécution du renvoi / N _______ B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Le Tribunal adm inistratif fédéral considère en fait: A. Le 7 septem bre 1998, A._______ a déposé une prem ière dem ande d'asile en Suisse. Il a été arrêté à l'aéroport de Zurich, le 13 janvier 1999, alors qu'il s'apprêtait à prendre un vol à destination de Skopje, en M acédoine. Par décision du 20 septem bre 2000, l'O ffice fédéral des réfugiés (actuellem ent l'O ffice fédéral des m igrations ; ci après O D M ), a rejeté sa dem ande d'asile, ordonné son renvoi de Suisse ainsi que l'exécution de cette m esure. L'envoi postal a été retourné à son expéditeur avec la m ention « parti sans laisser d'adresse ». B. D 'ethnie albanaise, de religion m usulm ane et provenant de Y._______, A._______ et B._______ sont entrés clandestinem ent en Suisse, le 21 décem bre 2004, et ont déposé, le m êm e jour, pour eux-m êm e et leur fille, C ._______, une dem ande d'asile, au centre d'enregistrem ent de Vallorbe. A._______ a allégué avoir quitté la Suisse à la fin de l'année 1998, ou au début de l'année 1999, et être retourné au Kosovo avec sa fam ille qu'il a retrouvée à Skopje, après avoir été inform é par un am i de son père, ancien diplom ate, que les risques qu'il encourrait s'étaient am oindris. D ix jours plus tard, au com m issariat de police serbe de Pristina, les autorités lui auraient confisqué son passeport diplom atique, le passeport officiel, un docum ent de voyage valable pour les Balkans, un passeport spécial pour les Etats-U nis ainsi qu'un ancien passeport rouge et l'auraient interrogé au sujet de son père qui se trouvait à l'étranger. Plus tard, au début de la guerre, alors que sa fam ille avait pu rejoindre la M acédoine en voiture, lui-m êm e et des cousins, dans une voiture séparée, auraient été contraints de faire dem i-tour à la frontière. N éanm oins, grâce aux contacts de son père - des am is serbes qui auraient chargé le chef de la Sûreté de l'arm ée yougoslave de le conduire en M acédoine -, il aurait été rem is à la police m acédonienne, puis am ené chez son père, le 8 juin 1999. Le 18 juin 1999, quatre jours après son retour au Kosovo, il aurait été kidnappé par les m em bres du groupe BIA qui le soupçonnaient d'avoir collaboré avec les autorités serbes étant donné qu'il avait pu rester au Kosovo pendant la guerre et qu'il avait été autorisé à aller en M acédoine. D urant sa détention de 21 jours, il aurait été le tém oin de l'assassinat de treize personnes. Lui-m êm e aurait été fortem ent battu puis libéré le 7 juillet 1999, à la condition de quitter le Kosovo. Son père l'aurait am ené à O hrid, en M acédoine, où il aurait été interrogé par la police puis am ené à l'hôpital m ilitaire pour y être soigné durant un m ois. Il serait revenu au Kosovo à la dem ande de la KFO R , au m ois d'août 1999, pour identifier les auteurs de sa séquestration, m ontrer les lieux où se seraient produits les faits, puis aurait bénéficié d'une surveillance de son dom icile. M algré cela, il aurait régulièrem ent reçu des m enaces de m ort et, le 11 février 2000, des inconnus auraient tiré sur sa voiture. En l'absence de tém oin, la KFO R n'aurait pas donné suite à cet incident, m ais auraient pris des photos du véhicule criblé de balles. D ès son m ariage, le 8 m ars 2001, les m enaces dont le requérant auraient été l'objet se seraient étendues à sa fem m e. Leur prem ière fille, née le 2 août 2002, aurait été tuée à l'hôpital, le lendem ain, dans des circonstances non élucidées, le dossier m édical, notam m ent les ultrasons ayant intégralem ent disparu. Le requérant aurait dénoncé ces faits à la police, qui serait dem eurée passive, ainsi 3 qu'à l'U N M IK. Le 24 m ai 2003, l'intéressé aurait été frappé par trois personnes, devant chez lui, jusqu'à en perdre connaissance. C om m e ces pertes de connaissance se poursuivaient alors qu'il était em ployé de la KFO R , il aurait été envoyé à l'hôpital pour des analyses com plètes, m ais seule un radiographie de la tête aurait été pratiquée. O n aurait par la suite découvert qu'il avait deux ou trois vertèbres cassées. Son épouse qui se trouvait à l'hôpital pour accoucher de son second enfant, le 3 janvier 2004, aurait dû quitter cet établissem ent le 8 janvier 2004, suite aux m enaces dont elle aurait été victim e. Elle y serait retournée, le 19 janvier 2004, sous escorte policière jusqu'à son accouchem ent et en serait ressortie le 21 janvier suivant, après avoir donné naissance à une seconde fille. Au m ois de m ars ou m ai 2004, deux inconnus seraient venus au dom icile du requérant pour le m enacer à nouveau de m ort s'il ne quittait pas le pays dans les 24 heures. C es m enaces auraient été liées au fait qu'il était le seul tém oin vivant encore sur place à m êm e d'identifier, dans le cadre des procès qui avaient été ouverts, les auteurs des assassinats perpétrés dans la cave où il avait été détenu, au m ois de juin 1999. Il aurait quitté son dom icile, le lendem ain, pour aller vivre chez son oncle à Jugovic. Il y serait resté jusqu'au 19 août 2004, date à laquelle il serait parti pour la C roatie. Il aurait ensuite séjourné en Slovénie, puis en France. Il serait resté dans ce pays du 18 octobre au 15 décem bre 2004 et y aurait déposé une dem ande d'asile. Le 16 décem bre 2004, il aurait été expulsé de France vers la Slovénie et serait rentré au Kosovo, le m êm e jour. Il serait reparti, le lendem ain, avec sa fem m e et sa fille, et serait arrivé en Suisse le 21 décem bre 2004. B._______ a déclaré que ses m otifs d'asile étaient liés à ceux de son m ari et a confirm é, pour l'essentiel, les déclarations de celui-ci. Ils ont produit six certificats m édicaux, une carte de réfugié en M acédoine, un certificat de la C roix-R ouge, une télécopie d'un avis de décès de leur fille, deux feuilles de sortie d'hôpital, un certificat de perte de la nationalité yougoslave, une preuve de dépôt de la poste française, une copie d'une attestation de changem ent de dom icile, une copie du passeport, et trois docum ents de voyage ém anant de l'U N M IK. C . Par décision du 23 novem bre 2005, l'O D M a rejeté la dem ande d'asile déposée par les intéressés, prononcé leur renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette m esure. D it office a notam m ent relevé que les m otifs invoqués n’étaient pas pertinents en m atière d’asile du m om ent que les persécutions alléguées ém anaient de tiers, que les auteurs de son enlèvem ent avaient été arrêtés en 2000 et 2002 et que la protection de la KFO R lui avait été accordée. Par ailleurs, l’O D M a estim é que l’exécution du renvoi des requérants était licite, raisonnablem ent exigible et possible. D . A._______ et B._______ ont interjeté recours, le 22 décem bre 2005, contre cette décision. Ils ont conclu principalem ent à l'annulation de celle-ci et à l'octroi de l'asile et, subsidiairem ent, à l’octroi de l’adm ission provisoire. Ils ont sollicité l'octroi de l’assistance judiciaire partielle. Les recourants ont fait valoir que les autorités au Kosovo n'avaient ni la volonté ni la capacité de leur accorder une protection effective. Ils ont dem andé à ce que les autorités suisses en m atière d'asile sollicitent auprès de la KFO R les preuves des événem ent allégués. Ils ont 4 par ailleurs fait valoir que le recourant souffrait de graves problèm es m édicaux qui ne pourraient pas être soignés au Kosovo. Ils ont produit, concernant A._______, un certificat m édical daté du 12 décem bre 2005, et un rapport m édical daté du 20 décem bre 2005. Ils ont égalem ent produit un arrêté du D épartem ent fédéral des affaires étrangères de l'ex-Yougoslavie, daté du 3 m ars 1983, avec sa traduction, concernant le père du recourant. E. Par décision incidente du 29 décem bre 2005, le juge alors chargé de l’instruction a autorisé les intéressés à attendre en Suisse l'issue de la procédure et les a en particulier inform és qu'il serait statué ultérieurem ent sur la dem ande d'assistance judiciaire partielle. F. Par courrier du 23 novem bre 2006, les intéressés ont versé au dossier une lettre de m enace transm ise par la m ère du recourant. G . Le 21 décem bre 2006, les intéressés ont produit, concernant A._______, un courrier m édical, daté du 4 décem bre 2006, adressé à la m andataire des recourants et un rapport m édical daté du 18 décem bre 2006. Il ressort de ces rapports que A._______ souffre de trouble anxieux et dépressif m ixte, d'un état de stress post-traum atique, d'épilepsie et de céphalées et qu'il présente un status après plusieurs traum atism es crânio-cérébraux. Il nécessite une prise en charge psychiatrique régulière ainsi qu'un traitem ent à base d'antidépresseurs et de som nifères. Le m édecin signale qu'à la fin de 2005, l'intéressé a « abusé de m édicam ents dans un but suicidaire et a dû être hospitalisé en urgence ». Les m édecins estim ent que le risque suicidaire persiste. H . Le 15 janvier 2007, les intéressés ont versé au dossier, concernant le recourant, un rapport m édical d'un spécialiste en neurologie, daté du 9 février 2007. I. Invité à se prononcer sur le recours, l'O D M en a préconisé le rejet, par déterm ination du 30 m ars 2007. J. Invité à s'exprim er sur la déterm ination de l'O D M , les recourants ont affirm é, par courrier du 25 avril 2007, qu'ils n'avaient pas la possibilité d'obtenir une protection effective de la part des autorités en place au Kosovo et ont dem andé à ce que les autorités en m atière d'asile requièrent de la KFO R les preuves des événem ents allégués. Ils ont déclaré que le frère de A._______ venait d'échapper à une tentative de kidnapping de la part des m em bres du BIA et que son père était surveillé. Ils ont par ailleurs expliqué qu'il s'agissait de tenir com pte de la situation psychique de A._______ et des risques de passage à l'acte suicidaire en cas de renvoi au Kosovo. K. Le 10 m ai 2007, les recourants ont produit, concernant le recourant, un courrier m édical daté du 23 avril 2007, adressé à la m andataire des intéressés et un rapport m édical daté du 25 avril 2007. L. Les autres faits et argum ents de la cause seront exam inés, pour autant que de besoin, dans les considérants en droit qui suivent.5 Le Tribunal adm inistratif fédéral considère en droit: 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), le Tribunal adm inistratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021) prises par les autorités m entionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'O D M concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal adm inistratif fédéral conform ém ent à l'art. 105 al. 1 de la loi fédérale sur l'asile (LAsi, R S 142.31). 1.2 Les recours qui sont pendants devant les com m issions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 31décem bre 2006 sont traitées par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où il est com pétent (art. 53 al. 2 phr. 1 LTAF). 1.3 Le nouveau droit de procédure s’applique (art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF). 1.4 Les intéressés ont qualité pour recourir. Présenté dans la form e et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 50ss PA). 2. 2.1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterm iné ou de leurs opinions politiques. Sont notam m ent considérées com m e de sérieux préjudices la m ise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de m êm e que les m esures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y a lieu de tenir com pte des m otifs de fuite spécifiques aux fem m es (art. 3 al. 1 et 2 LAsi). 2.2 Q uiconque dem ande l’asile (requérant) doit prouver ou du m oins rendre vraisem blable qu'il est un réfugié. La qualité de réfugié est vraisem blable lorsque l'autorité estim e que celle-ci est hautem ent probable. N e sont pas vraisem blables notam m ent les allégations qui, sur des points essentiels, ne sont pas suffisam m ent fondées, qui sont contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de m anière déterm inante sur des m oyens de preuve faux ou falsifiés (art. 7 LAsi). 3. 3.1 En l'occurrence, l'autorité intim ée a considéré que les m otifs d'asile des recourants n'étaient pas pertinents au regard de l'art. 3 LAsi car ils avaient obtenu la protection de la KFO R contre les persécutions ém anant de tiers. 3.2 Le Tribunal se rallie à la décision de principe du 8 juin 2006, relative à l'abandon de la théorie de l'im putabilité au profit de celle de la protection, prise par la C om m ission suisse de recours en m atière d'asile (la C om m ission), et selon laquelle l'interprétation de l'art. 3 LAsi, conform e à la C onvention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, im plique la reconnaissance des persécutions non étatiques com m e pertinentes au regard du droit d'asile. En cas de persécutions 6 non étatiques, la protection nationale est adéquate lorsque la personne concernée bénéficie sur place d'un accès concret à des structures efficaces de protection et qu'il peut être raisonnablem ent exigé d'elle qu'elle fasse appel à ce systèm e de protection interne. L'autorité est tenue de vérifier l'existence d'une telle protection dans le pays d'origine et de m otiver sa décision en conséquence (cf. Jurisprudence et inform ations de la C om m ission suisse de recours en m atière d'asile [JIC R A] 2006 n° 18 p. 181ss), 3.3 Selon les inform ations à disposition du Tribunal, les personnes suspectées d'avoir collaboré avec les autorités serbes après 1990 font partie des groupes à risques pour les raisons prévues par la C onvention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés et du Protocole de 1967 (cf. U N H C R 's Position on the C ontinued International Protection N eeds of Individuals from Kosovo, juin 2006, p. 8). D e son côté, Am nesty international a avisé l'U nion européenne et les Etats m em bres du C onseil de l'Europe que le renvoi de personnes appartenant à cette catégorie, notam m ent, ne serait pas accepté par l'U N M IK. Am nesty international se dit aussi préoccupée par le sort des tém oins lors des procès pour crim es de guerre (cf. Am nesty international, Kosovo (Serbia), N o Forcible R eturn of M inorities to Kosovo, EU R 70/004/2007, m ai 2007, p. 22 et 23). 3.4 Force est de constater, d'abord, que A._______ a expliqué avec des détails précis, concrets et significatifs du vécu, être considéré com m e un collaborateur des Serbes parce qu'il était l'un des quelques Albanais restés à Pristina lors de la guerre au Kosovo, faute d'avoir pu, à l'instar de sa fam ille, fuir en M acédoine. Aucun élém ent du dossier ne perm et de rem ettre sérieusem ent en doute ces déclarations ainsi que l'appartenance du recourant à ce groupe de personnes à risques. Au contraire, tout porte à croire qu'il peut aussi être considéré com m e un collaborateur dès lors que, selon ses déclarations, il a pu rejoindre la M acédoine grâce à des am is serbes de son père, lesquels, depuis Belgrade, ont chargé le chef de la Sûreté de l'arm ée yougoslave de le conduire à la frontière m acédonienne dans un véhicule m ilitaire. Force est de constater, ensuite, que l'intéressé, après avoir identifié et fourni à la KFO R les identités des auteurs de son enlèvem ent, intervenu en 1999, et des m auvais traitem ents qui lui ont été infligés dans ce contexte, a alors bénéficié d'une protection par la surveillance de son dom icile. Sur la base de ses déclarations, la KFO R aurait retrouvé ses agresseurs, les aurait interrogés, aurait relevé leur identité et pris leur photo. Toutefois, elle les aurait relâchés sans « leur reprocher quoi que ce soit ». O r, il ne ressort pas du dossier que le recourant ait bénéficié d'une protection adéquate à cette époque, ni que l'O D M ait vérifié l'existence d'une telle protection dans ce cadre-là. D it office n'a pas non plus vérifié si le recourant pouvait obtenir une protection effective contre les m enaces de m ort liées au fait qu'il est le seul tém oin des assassinats com m is lors de sa séquestration, en 1999, les auteurs de ces faits craignant une dénonciation de sa part depuis l'ouverture des procès en 2003. Pareilles recherches auraient dû être entreprises non seulem ent parce que les agresseurs de l'intéressé ont été relâchés, m ais aussi parce que celui-ci a précisé s'être trouvé « bien isolé » après avoir aidé la KFO R à retrouver un codétenu, un Ashkali qui a été tué par la suite, et à identifier d'autres m alfaiteurs. D ans ce contexte, il n'est nullem ent exclu que les m esures de protection m ises en place 7 afin qu'il ne soit pas reconnu (déplacem ents à bord des véhicules de la KFO R en uniform e de cette autorité) aient été prises dans le but de le protéger en tant que tém oin des faits liés aux enquêtes m enées par la KFO R , m ais non en tant que personne prise com m e un collaborateur des Serbes et susceptible d'identifier les auteurs des assassinats com m is en 1999. L'O D M n'était pas non plus fondé à faire l'économ ie de telles m esures d'instruction dès lors que le recourant a subi des préjudices qui n'ont pas été rem is en cause : le 11 février 2000, des inconnus ont tiré sur le recourant alors qu'il circulait dans sa voiture, rien ne perm ettant d'exclure que cet incident soit lié au fait que l'intéressé est considéré com m e un traître de la cause albanaise; le 3 août 2002, sa prem ière fille est décédée à l'hôpital de Pristina dans des circonstances non élucidées, son dossier m édical ayant disparu et ni la police ni l'U N M IK n'ayant pu éclaircir les faits; le 8 janvier 2004, sa fem m e a été victim e de nouvelles m enaces de m ort contre son deuxièm e enfant à naître; le 19 janvier suivant, elle a été hospitalisée en vue d'accoucher et est dem eurée sous escorte policière constante jusqu'à sa sortie de l'établissem ent; le 23 ou 24 m ai 2004, enfin, l'intéressé a déclaré avoir à nouveau été m enacé directem ent, à son dom icile, par un de ses ravisseurs. 3.5 En définitive, il ressort de ce qui précède que des investigations com plém entaires et d'une certaine am pleur doivent être m enées pour déterm iner si les autorités en place au Kosovo sont en m esure d'accorder aux recourants une protection efficace et effective contre les agissem ents illicites dont il se sont prévalus de la part de tiers, que ce soit parce que l'intéressé est considéré com m e un collaborateur des Serbes, ou pour d'autres m otifs aussi, à savoir parce qu'il serait le seul tém oin des assassinats com m is lors de sa séquestration, en 1999, les auteurs de ces faits craignant une dénonciation de sa part depuis l'ouverture des procès en 2003 ou encore parce qu'il appartient à une fam ille dont le père a exercé des activités dans le cadre diplom atique par le passé, dans l'ex-Yougoslavie. 4. 4.1 Les recours contre les décisions de l'O D M en m atière d'asile et de renvoi sont en principe des recours en réform e, exceptionnellem ent des recours en cassation (art. 61 al. 1 PA). Toutefois, la réform e présuppose un dossier suffisam m ent com plet pour qu'une décision puisse être prononcée, étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des investigations com plém entaires com pliquées (cf. BLAISE KN AP P, Précis de droit adm inistratif, 4e éd., Bâle/Francfort-sur-le-M ain 1991, p. 426; Fritz G ygi, Bundesverw altungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 233). 4.2 En l'espèce, et com m e relevé plus haut, des actes d'instruction com plém entaires d'une certaine am pleur doivent être m enés en vue d'établir les faits de la cause. C es actes d'instruction dépassant ceux incom bant au Tribunal, il y a lieu de casser la décision querellée, pour constatation incom plète des faits pertinents (art. 106 al. 1 let. b LAsi) et de renvoyer la cause à l'autorité intim ée pour com plém ent d'instruction dans le sens des considérants et nouvelle décision (art. 61 al. 1 PA). 5. Vu le sort de la cause, il est statué sans frais. La dem ande d'assistance judiciaire partielle du 22 décem bre 2005 devient dès lors sans objet. 8 6. La partie qui obtient gain de cause a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. Les dépens com prennent les frais de représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie (art. 7 al. 1 et art. 8 FITAF). 6.1 En l'espèce, et dans la m esure où les recourants ont conclu au renvoi de la cause à l'autorité de prem ière instance pour nouvelle décision, ils obtiennent gain de cause. 6.2 C om pte tenu du relevé de prestation du 22 décem bre 2005 joint au recours, le Tribunal fixe les dépens à Fr. 1'500 pour les frais qui découlent de l'activité nécessaire déployée par la m andataire des recourants, étant précisé que les opérations ultérieures au dépôt du recours qui ne sont pas décisives pour l'issue de la contestation, de m êm e que les frais forfaitaires facturés, ne sont pas pris en considération. (dispositif page suivante)9 Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est adm is. 2. La décision du 23 novem bre 2005 est annulée. 3. La cause est renvoyée à l'autorité intim ée pour com plém ent d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. 4. La dem ande d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 5. L'O D M est invité à verser aux recourants, à titre de dépens, la som m e de Fr. 1'500. 6. Le présent arrêt est com m uniqué : - à la m andataire, par lettre recom m andée ; - à l'autorité intim ée (n° de réf. N _______), par lettre sim ple, avec le dossier de prem ière instance ; - au canton X._______. Le Juge : La G reffière : G érard Scherrer Katherine D riget D ate d'expédition: