<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2020.00596</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=220901&amp;W10_KEY=13013478&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2020.00596</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 22.12.2020</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Zulässigkeit des freihändigen Verfahrens; Anknüpfen am Vorhandensein einer bereits erbrachten Leistung. Gemäss § 10 Abs. 1 lit. f SubmV kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert ausnahmsweise freihändig vergeben werden, wenn Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen der ursprünglichen Anbieterin oder dem ursprünglichen Anbieter vergeben werden müssen, weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewährleistet ist (E. 7). An die Zulässigkeit solcher Folgebeschaffungen sind zum einen gewisse Anforderungen hinsichtlich der zugrunde liegenden Erstbeschaffung geknüpft. So wird vorausgesetzt, dass bei der seinerzeitigen Vergabe die Regeln der Verfahrenswahl eingehalten wurden. (...) Ferner muss ein ausreichender sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen Erst- und Folgebeschaffung bestehen (E. 7.1). Wo die Ausnahmeregelung am Vorhandensein einer bereits erbrachten Leistung anknüpft, sei diese nun urheberrechtlich geschützt (lit. c) oder nicht (lit. f), muss deren Bedeutung sodann in einem vernünftigen Grössenverhältnis zu derjenigen der Folgeleistung stehen. Mit Bezug auf § 10 Abs. 1 lit. f SubmV ergibt sich dies aus der Beschränkung auf Leistungen zur "Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen". Abgesehen vom hier nicht interessierenden Ersatz einer Leistung geht es demnach um eine Zusatzleistung zu einer in ihrer Bedeutung überwiegenden Hauptleistung (E. 7.2). Von einer bloss untergeordneten Bedeutung der Folgebeschaffung kann keine Rede sein (E. 7.2.1). Gutheissung und Rückweisung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSNAHMEGRUND">AUSNAHMEGRUND</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERGÃNZUNG">ERGÃNZUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ETAPPIERUNG">ETAPPIERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FREIHÃNDIGE VERGABE">FREIHÃNDIGE VERGABE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FREIHÃNDIGES VERFAHREN">FREIHÃNDIGES VERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSIONSVERFAHREN">SUBMISSIONSVERFAHREN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 12 Abs. 1 IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 10 Abs. 1 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 10 Abs. 1 lit. d SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 10 Abs. 1 lit. f SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=51265" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2020.00596</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">22. Dezember 2020</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sidentin Maja SchÃ¼pbach Schmid<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Jonas Alig. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A GmbH &amp; Co., vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner</span></b><span>, </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N">und</a></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>C AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>betreffend Submission</span></b><b>,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><span>Am 19. August 2020 beschloss das UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich (USZ) unter dem Titel "Instandsetzung Rohrpostanlage USZ" die am Standort USZ Campus bereits vorhandene Rohrpostanlage vom Typ AD160 instand zu setzen und sie um den Neubaubereich "SUED2-Kernareal" zu erweitern. Der Zuschlag hierfÃ¼r wurde freihÃ¤ndig an die bisherige Leistungserbringerin, die Firma C AG, erteilt. Der Auftragswert wird mit Fr. 2'856'000.- (exkl. MWST) angegeben. Die Publikation des Vergabeentscheids erfolgte am 24. August 2020.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 3. September 2020 beantragte die A GmbH &amp; Co., dem Verwaltungsgericht, die ZuschlagsverfÃ¼gung sei aufzuheben und die Vergabestelle anzuweisen, ein Ã¶ffentliches Vergabeverfahren durchzufÃ¼hren, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Vergabestelle. Ferner beantragte sie, die aufschiebende Wirkung sei wiederherzustellen bzw. es sei der Vergabestelle vorsorglich zu untersagen, den Vertrag mit der ZuschlagsempfÃ¤ngerin abzuschliessen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 4. September 2020 wurde die im Ausland ansÃ¤ssige BeschwerdefÃ¼hrerin zur Leistung einer Kaution angehalten, welche diese fristgerecht leistete. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdegegner einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. </p> <p class="Urteilstext">Die mitbeteiligte ZuschlagsempfÃ¤ngerin erklÃ¤rte am 11. September 2020 ihren Verzicht auf Verfahrensbeteiligung.</p> <p class="Urteilstext">Der Beschwerdegegner beantragte am 28. September 2020, die Beschwerde und das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung seien abzuweisen und es sei ihm der Vertragsabschluss zu erlauben; alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. </p> <p class="Urteilstext">In der Replik vom 19. Oktober 2020 und der Duplik vom 12. November 2020 hielten die Parteien an ihren AntrÃ¤gen fest. Weitere Stellungnahmen der Parteien datieren vom 30. November bzw. 16. Dezember 2020.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Entscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender Ã¼ber eine freihÃ¤ndige Vergabe kÃ¶nnen ebenso wie andere Vergabeentscheide unmittelbar mit der Beschwerde gemÃ¤ss Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26).</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihÃ¤ndigen oder im Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine Ã¶ffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren) verzichtet worden sei, so erfÃ¼llt er diese Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu Ã¼bernehmen, und ein Interesse an dessen AusfÃ¼hrung glaubhaft macht (VGr, 5. Mai 2010, VB.2009.00667, E. 2; 9. November 2001, VB.2001.00116, E. 2c = RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55; <span>Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, S. 657 ff. Rz. 1319 f.).</span></p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin begrÃ¼ndet ihre Beschwerdelegitimation damit, dass sie weltweit Leistungen im Bereich Rohrpostanlagen und Rohrpostsysteme erbringe. Im Segment Rohrpostanlagen halte sie einen Marktanteil von rund 40 %, womit ihre WettbewerbsfÃ¤higkeit auch im konkreten Fall ausser Frage stehe. Angesichts des publizierten Auftragsvolumens handle es sich hier um ein fÃ¼r den hiesigen Mark ungewÃ¶hnliches Grossprojekt, welches fÃ¼r das beauftragte Unternehmen mit einer mehrjÃ¤hrigen TÃ¤tigkeit verbunden sei. Als direkte Konkurrentin der Mitbeteiligten sei sie, bzw. ihre schweizerische Zweigniederlassung in St. Gallen, durchaus in der Lage, die betreffenden Leistungen fÃ¼r den Spitalbereich zu erbringen. Sie verfÃ¼ge sowohl Ã¼ber das fachspezifische und technische Know-how als auch Ã¼ber die in qualitativer und quantitativer Hinsicht erforderlichen Personalressourcen. </p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss diesen unbestrittenen AusfÃ¼hrungen ist die BeschwerdefÃ¼hrerin sowohl in der Lage, einen Auftrag der betreffenden Art zu Ã¼bernehmen, als auch hat sie ein glaubhaftes Interesse an der Auftragserteilung. Mithin ist ihre Beschwerdelegitimation gegeben und auf die Beschwerde ist einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit dem heutigen Entscheid in der Sache erÃ¼brigt sich ein separater Entscheid zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Wie der Beschwerdegegner ausfÃ¼hrt, sind am Standort "Campus" des USZ derzeit drei verschiedene Rohrpostsysteme datierend aus den Jahren 1970, 1978 und 2000 im Einsatz. Insgesamt werden darÃ¼ber rund 670'000 Transporte pro Jahr getÃ¤tigt und ebenso viele leere BÃ¼chsen in die Stationen retourniert. Die Anlagen weisen alle unterschiedliche Durchmesser auf (Aktenrohrpost 100 mm, alte Blutrohrpost 124 mm, neue Blutrohrpost 160 mm) und sind daher untereinander nicht kompatibel. Die beiden Ã¤lteren Anlagen (â¦ und â¦) sind beide am Ende ihrer Lebensdauer angelangt. Sie werden stillgelegt und in dieser Form auch nicht mehr ersetzt. Geplant ist dagegen die etappenweise Erweiterung des verbleibenden Rohrpostsystems vom Typ AD160. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Das Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das offene, das selektive, das Einladungs- sowie das freihÃ¤ndige Verfahren (Art. 12 Abs. 1 IVÃ¶B). Das freihÃ¤ndige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B), ist im von StaatsvertrÃ¤gen nicht erfassten Bereich fÃ¼r Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12<sup>bis</sup> Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1<sup>bis</sup> und Anhang 2 IVÃ¶B). Oberhalb dieser Schwellenwerte ist die freihÃ¤ndige Beschaffung nur beim Vorliegen einer der gesetzlichen Ausnahmen zugelassen (vgl. Robert Wolf, FreihÃ¤ndige Beschaffung â Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, ZÃ¼rich 2010, S. 127 ff., N. 11).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Art und der Wert des zu vergebenden Auftrags sprechen fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung eines offenen oder selektiven Verfahrens. Der Beschwerdegegner macht indes geltend, gestÃ¼tzt auf den Ausnahmetatbestand gemÃ¤ss § 10 Abs. 1 lit. f der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) sei er vorliegend dennoch zur freihÃ¤ndigen Vergabe des Auftrags befugt.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>§ 10 Abs. 1 SubmV sieht diverse AusnahmetatbestÃ¤nde vor, die als solche grundsÃ¤tzlich einschrÃ¤nkend auszulegen sind. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.1 </span></b><span>Die Beweislast fÃ¼r das Vorliegen der die Ausnahme begrÃ¼ndenden Tatsachen liegt sodann grundsÃ¤tzlich bei der Vergabestelle (</span>Galli/Moser/Lang/Steiner, a.<span> </span>a.<span> </span>O., N. 301). <span>Dem Beschwerdegegner kann daher nicht ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, die BeschwerdefÃ¼hrerin habe nachzuweisen, dass es angemessene Alternativen zum System der Mitbeteiligten gebe. Dieser Frage ist indes nicht weiter nachzugehen, da das Vorhandensein angemessener Alternativen vorliegend gar nicht streitrelevant ist. Es handelt sich dabei um ein Merkmal des Ausnahmetatbestands gemÃ¤ss § 10 Abs. 1 lit. c SubmV, dessen Anwendung hier nicht zur Diskussion steht. Mithin ist auch nicht ersichtlich, was der BeschwerdefÃ¼hrer aus dem insofern vorliegend ebenfalls nicht einschlÃ¤gigen BGE 137 II 313 E. 3.5.2 zu seinen Gunsten ableiten kÃ¶nnte. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.2 </span></b><span>Ferner macht der Beschwerdegegner geltend, </span>bezÃ¼glich der beiden Ã¤lteren Systeme drohe ein Ausfall und damit einhergehend eine GefÃ¤hrdung der Patientensicherheit. In seiner letzten Stellungnahme vom 16. Dezember 2020 erklÃ¤rt er sodann, bei Inbetriebnahme der neuen Covid-Intensivstation habe man festgestellt, dass die zugehÃ¶rige Station des Systems "alte Blutrohrpost" defekt sei und keine Ersatzteile mehr erhÃ¤ltlich seien.</p> <p class="Erwgung2">Es ist nicht klar, was der Beschwerdegegner mit diesem Einwand bezweckt, zumal er ausdrÃ¼cklich erklÃ¤rt<span>, sich nicht auf den Ausnahmetatbestand der zeitlichen Dringlichkeit (§ 10 Abs. 1 lit. d SubmV) zu berufen. Eine solche Dringlichkeit wÃ¤re im Ãbrigen auch nicht gegeben. Dass die Systeme aus den Jahren 1970 und 1978 ihr Lebensende erreicht haben, kommt nicht Ã¼berraschend und stellt daher kein "unvorhersehbares Ereignis" im Sinn der genannten Bestimmung dar. </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Anzumerken ist, dass der Spitalbetrieb zahlreiche Faktoren und Komponenten umfasst, die im Fall einer Fehlfunktion, sowohl einzeln als auch in Kombination mit anderen, zu einer mehr oder weniger hohen GefÃ¤hrdung der Patientensicherheit fÃ¼hren kÃ¶nnen. Um ein ausnahmsweises Abweichen von den Regeln des Vergabeverfahrens zu rechtfertigen, muss das geltend gemachte GefÃ¤hrdungspotenzial nicht nur hinreichend konkret sein, es muss sich auch eine wesentliche GefÃ¤hrdung manifestieren. Vorliegend legt das lange Zuwarten des Beschwerdegegners jedoch den gegenteiligen Schluss nahe. Die konkreten UmstÃ¤nde sprechen eher dafÃ¼r, dass er die mit einem Systemausfall der beiden Ã¤lteren Anlagen einhergehende GefÃ¤hrdung der Patientensicherheit seinerseits nicht als erheblich einstuft. GrÃ¼nde fÃ¼r die Annahme einer wesentlichen GefÃ¤hrdung der Patientensicherheit wurden denn auch weder substanziiert dargetan noch sind solche erkennbar. Beim grÃ¶sseren der beiden </span>Systeme (â¦) handelt es sich um eine Aktenrohrpost, welche weder Blutproben noch Medikamente transportiert. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern deren Ausfall eine erhebliche GefÃ¤hrdung fÃ¼r die Patientensicherheit darstellen kÃ¶nnte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich fÃ¼r den Aktentransport auch kurzfristig andere Mittel und Wege finden lassen, ohne dass die Patientensicherheit oder der geordnete Spitalbetrieb darunter zu leiden hÃ¤tten. DemgegenÃ¼ber steht das System â¦ (alte Blutrohrpost) zwar in einem direkteren Bezug zur Patientensicherheit. Dieses System umfasst indes nur gerade 15 Stationen und 94 m Fahrrohre und ist damit wesentlich kleiner als das verbleibende System AD160 (neue Blutrohrpost) mit 54 Stationen und 1'172 m Fahrrohren. Zudem transportiert es offenbar im Gegensatz zur "neuen Blutrohrpost" nur Blut- und Gewebeproben und keine Medikamente (a.<span> </span>a.<span> </span>O. vgl. Klammerbemerkung zu â¦ bzw. fehlende Anmerkung zu â¦). Dementsprechend ist auch die Relevanz des Systems AD160 (neue Blutrohrpost) fÃ¼r den Spitalbetrieb und die Patientensicherheit bedeutend hÃ¶her einzuschÃ¤tzen. Bei diesem System droht sodann unbestrittenermassen kein altersbedingter Ausfall und auch sonst keine Gefahr fÃ¼r die Patientensicherheit.</p> <p class="Urteilstext">Dass nun ausgerechnet die eine Station des Systems "alte Blutrohrpost" ausfÃ¤llt, welche die neue Covid-Intensivstation bedienen soll, ist ausserordentlich bedauerlich. Es ist indes nicht ersichtlich, wie der vom Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang dringlich geforderte Vertragsabschluss mit der Mitbeteiligten eine zeitgerechte Behebung dieses Problems bringen kÃ¶nnte. Ohne passende Ersatzteile mÃ¼sste auch die Mitbeteiligte ein gÃ¤nzlich neues System zur betreffenden Station ziehen. Angesichts des temporÃ¤ren Betriebs dieser Intensivstation kÃ¤me die Umsetzung entsprechender baulicher Massnahmen aber wohl kaum rechtzeitig, dafÃ¼r aber gewiss zur Unzeit.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>GemÃ¤ss § 10 Abs. 1 lit. f SubmV kann ein Auftrag unabhÃ¤ngig vom Auftragswert ausnahmsweise freihÃ¤ndig vergeben werden, wenn Leistungen zur Ersetzung, ErgÃ¤nzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen der ursprÃ¼nglichen Anbieterin oder dem ursprÃ¼nglichen Anbieter vergeben werden mÃ¼ssen, weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewÃ¤hrleistet ist.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>7.1 </b><span>An die ZulÃ¤ssigkeit solcher Folgebeschaffungen sind zum einen gewisse Anforderungen hinsichtlich der zugrunde liegenden Erstbeschaffung geknÃ¼pft (vgl. Wolf, a.</span><span> </span><span>a.</span><span> </span><span>O. N. 45 f.). </span></p> <p class="Erwgung3"><b>7.1.1 </b>So wird vorausgesetzt, dass bei der seinerzeitigen Vergabe die Regeln der Verfahrenswahl eingehalten wurden (VGr, 9. November 2001, VB.2001.00116, E.4d; VGr, 13. September 2006, VB.2005.00557, E. 6.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.<span> </span>a.<span> </span>O., N. 358). Ob dies bei der Beschaffung des Systems AD160 (neue Blutrohrpost) im Jahr 2000 der Fall war, geht aus den Akten nicht hervor, kann vorliegend aber offengelassen werden (vgl. nachfolgend E. 7.2). </p> <p class="Erwgung3"><b>7.1.2 </b>Ferner muss ein ausreichender sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen Erst- und Folgebeschaffung bestehen. Letzterer ist hier nach immerhin 20 Jahren nicht mehr ohne Weiteres erkennbar. Mit Blick auf die nachfolgenden ErwÃ¤gungen kann aber auch diese Frage letztlich offenbleiben.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>7.2 </span></b><span>Wo die Ausnahmeregelung am Vorhandensein einer bereits erbrachten Leistung anknÃ¼pft, sei diese nun urheberrechtlich geschÃ¼tzt (lit. c) oder nicht (lit. f), muss deren Bedeutung sodann in einem vernÃ¼nftigen GrÃ¶ssenverhÃ¤ltnis zu derjenigen der Folgeleistung stehen (Wolf, N. 47; VGr, 13. September 2006,</span> VB.2005.00557, E. 5.2.3, auch zum Folgenden).<span> <span>Mit Bezug auf § 10 Abs. 1 lit. f SubmV ergibt sich dies aus der BeschrÃ¤nkung auf Leistungen zur "Ersetzung, ErgÃ¤nzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen". Abgesehen vom hier nicht interessierenden Ersatz einer Leistung (vgl. E. 4) geht es demnach um eine Zusatzleistung zu einer in ihrer Bedeutung Ã¼berwiegenden Hauptleistung.</span></span></p> <p class="Erwgung3"><b>7.2.1 </b>Der verbleibende Anlageteil, mit dessen KompatibilitÃ¤t die freihÃ¤ndige Vergabe begrÃ¼ndet wird, umfasst 54 Stationen, 35 Weichen, 10 GeblÃ¤se und 1'172 m Fahrrohre. Gegenstand der strittigen Vergabe bilden neben der Instandsetzung dieser Anlage das Erweiterungsprojekt "B.10271 SUED2 Kernareal Erweiterung Rohrpost (SOMA)". GemÃ¤ss "AnlagenmengengerÃ¼st Rohrpostsystem AD160 SOLL" umfasst dieses 106 Stationen, 50 Weichen, 38 LiniengeblÃ¤se und 5'190 m Fahrrohre. Im VerhÃ¤ltnis zum Altbestand sind das doppelt so viele Stationen, fast viermal so viele GeblÃ¤se und knapp das FÃ¼nffache der FahrrohrlÃ¤nge. Von einer bloss untergeordneten Bedeutung der Folgebeschaffung kann somit keine Rede sein.</p> <p class="Urteilstext">Entgegen dem beschwerdegegnerischen DafÃ¼rhalten trifft es im Ãbrigen nicht zu, dass das Verwaltungsgericht bei seinem Entscheid VB.2015.00780 (Polis) in einem vergleichbaren Sachverhalt zum gegenteiligen Schluss gelangt wÃ¤re. Im zitierten Fall ging es um eine EDV-LÃ¶sung zur polizeilichen Vorgangsbearbeitung bzw. unter anderem um die Frage, inwieweit laufende Weiterentwicklungen am bestehenden Informatikprodukt gestÃ¼tzt auf § 10 Abs. 1 lit. f SubmV freihÃ¤ndig vergeben werden kÃ¶nnen (vgl. a.<span> </span>a.<span> </span>O. E. 4.2). Solche technischen oder digitalen Erweiterungen von SoftwarelÃ¶sungen sind schwer messbar; letztlich geht es dabei um die qualitative Abgrenzung einer â unter UmstÃ¤nden umfangreichen â Produktentwicklung von der verpÃ¶nten Beschaffung eines neuen EDV-Produkts. Im Gegensatz dazu handelt es sich im vorliegenden Fall um den ohne Weiteres quantifizierbaren, physischen Ausbau einer baulichen Anlage und damit um einen gÃ¤nzlich anders gelagerten Sachverhalt.</p> <p class="Erwgung3"><b>7.2.2 </b>Hinzu kommt, dass diese Erweiterung keinen Schlusspunkt setzt, sondern vielmehr einen Auftakt bildet. Wie der Beschwerdegegner ausfÃ¼hrt, steht das USZ vor einer umfassenden baulichen Erneuerung: dem Projekt Campus MITTE1. Laut aktuellem Interneteintrag (Stand 2.12.2020) auf der Website des USZ wird in einer ersten Etappe der GebÃ¤udekomplex mit dem neuen HauptgebÃ¤ude errichtet, welcher 2028 in Betrieb genommen werden soll. Bis 2037 soll die Projektumsetzung abgeschlossen und die insgesamt fÃ¼nf Neubauten sollen fertiggestellt sein. Vom heutigen Spitalkomplex mit der Rohrpostanlage "neue Blutrohrpost", an welche der Beschwerdegegner seine Forderung nach KompatibilitÃ¤t knÃ¼pft, bleibt kaum etwas Ã¼brig. Erhalten bleiben lediglich zwei historisch schÃ¼tzenswerte GebÃ¤udeteile: einerseits die Alte Anatomie als letzter existierender Bau des zwischen 1837 und 1842 errichteten ersten Kantonsspitals und andererseits das aktuelle HauptgebÃ¤ude, welches Haefeli Moser Steiger von 1941 bis 1953 realisierten.</p> <p class="Urteilstext">Das Projekt Campus MITTE1 wird vom strittigen Zuschlag zwar erklÃ¤rtermassen nicht erfasst. Im Bericht <span>des Beschwerdegegners zur freihÃ¤ndigen Vergabe vom 5. August 2020 wird aber festgehalten, dass im Rahmen des Projekts Campus MITTE1 "die KompatibilitÃ¤t zum Campus gewÃ¤hrleistet werden muss und daher keine Produktabweichung stattfinden kann". Mithin ist davon auszugehen, dass auch diese noch umfangreicheren Vergaben wiederum unter dem Titel "ErgÃ¤nzung und Erweiterung" freihÃ¤ndig erfolgen sollen. Der Beschwerdegegner bestÃ¤tigt das ausdrÃ¼cklich in seiner Quadruplik und indirekt auch in seiner Duplik, wo er ausfÃ¼hrt: </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> "FÃ¼r die Rohrpost bedeutet dies, dass diese ebenfalls etappenweise wird erweitert werden. Wenn der Beschwerdegegner nun verpflichtet wÃ¼rde, jedes Mal ein offenes oder selektives Verfahren durchzufÃ¼hren, bestÃ¼nde das Risiko, dass im Extremfall das USZ auf dem Campus fÃ¼nf Rohrpostanlagen von fÃ¼nf verschiedenen Anbietern betreiben mÃ¼sste."</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Urteilstext">Der BeschwerdefÃ¼hrerin ist beizupflichten, dass damit eine Art Salamitaktik zum Ausdruck gebracht wird, welche mit den Regeln des Vergaberechts nicht vereinbar ist. Die Voraussehbarkeit von AnschlussauftrÃ¤gen darf bei der Vergabe der ersten Tranche nicht unberÃ¼cksichtigt bleiben. Massgeblich fÃ¼r die Bedeutung der geltend gemachten Forderung nach Austauschbarkeit (§ 10 Abs. 1 lit. f SubV) ist eine Gesamtbetrachtung sÃ¤mtlicher absehbarer Ausbauschritte. </p> <p class="Urteilstext">Vorliegend bedeutet das, dass sich die GrÃ¶ssenverhÃ¤ltnisse von Erst- und Folgeauftrag noch viel mehr ins Gegenteil verkehren. Die heutige Anlage AD160 (neue Blutrohrpost) wird zum Feigenblatt, das letztlich mit der Gesamterneuerung auch noch weggefegt wird. Letzteres gilt im Ãbrigen auch fÃ¼r den Ã¼berwiegenden Teil der vorliegend angefochtenen Freihandvergabe. GemÃ¤ss dem massgeblichen Bau- und Technikkonzept bleiben von den zahlreichen Ausbauschritten der Erweiterung SUED2 nur diejenigen im Nord-Areal und im MR-Zentrum SÃ¼d Ã¼berhaupt lÃ¤nger als bis 2031 bestehen; alle anderen Ausbauschritte sind dann bereits wieder dem Abbruch zum Opfer gefallen. </p> <p class="Urteilstext">Jetzt kÃ¶nnte man argumentieren, gerade dieser temporÃ¤re Charakter spreche fÃ¼r die Austauschbarkeit mit dem bestehenden System und damit fÃ¼r die strittige Freihandvergabe. Wie bereits festgestellt wurde, sind indes auch insofern die GrÃ¶ssenverhÃ¤ltnisse nicht gewahrt und damit die Voraussetzungen von § 10 Abs. 1 lit. f SubmV nicht erfÃ¼llt (vgl. E. 7.2.1). Sodann weist die vorliegende "Erweiterung" SUED2 weder in zeitlicher noch in baulicher Hinsicht eine eindeutige Schnittstelle zum Projekt Campus MITTE1 auf, an welche sich mit dem unumgÃ¤nglichen vergaberechtlichen Neustart anderweitig anknÃ¼pfen liesse.</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext">Zusammenfassend erweist sich die angefochtene Freihandvergabe somit als unzulÃ¤ssig und ist die Beschwerde demgemÃ¤ss gutzuheissen. <span>Die Wahl des falschen Vergabeverfahrens fÃ¼hrt ohne Weiteres zur Aufhebung des Zuschlags und zur RÃ¼ckweisung der Sache zwecks erneuter DurchfÃ¼hrung im offenen oder selektiven Verfahren (vgl. Art. 18 Abs. 1 IVÃ¶B, Art. 12 Abs. 1 lit. a und b IVÃ¶B). </span></p> <p class="Urteilstext">Anzumerken bleibt, dass es der Beschwerdegegner im Rahmen der nun gebotenen Ausschreibung in der Hand hat, kÃ¼nftige Etappen derart einzubeziehen, dass sie anschliessend freihÃ¤ndig vergeben werden kÃ¶nnen (vgl. § 10 Abs. 1 lit. g SubmV). Seine BefÃ¼rchtung, es drohten "fÃ¼nf Rohrpostanlagen von fÃ¼nf verschiedenen Anbietern", ist unbegrÃ¼ndet. Gegebenenfalls sind es vorÃ¼bergehend zwei Anlagen, was angesichts der langen Nutzungsdauer von bisher drei nicht kompatiblen Systemen als zumutbar erscheint. Im Gegensatz zur bisherigen Situation wÃ¤re das "neue Altsystem" zudem technisch nicht am Ende seiner Lebensdauer angelangt; Ersatzteile und die anstehende technische AufrÃ¼stung des Sender-EmpfÃ¤nger-Systems sind nicht infrage gestellt. Wie der Beschwerdegegner betont, ist letzteres sodann ein Vorgang, welcher fÃ¼r das "komplette System rund drei bis vier Minuten dauert", und demnach ohne nennenswerten Unterbruch bzw. auch ohne eine damit einhergehende GefÃ¤hrdung der Patientensicherheit mÃ¶glich ist.</p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>9.1 </b>AusgangsgemÃ¤ss wird der BeschwerdefÃ¼hrer kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen.</p> <p class="Erwgung2"><b>9.2 </b>Zudem ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 7'000.-.</p> <p class="Erwgung1"><b>10. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da der geschÃ¤tzte Auftragswert den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r BauauftrÃ¤ge nicht erreicht <span>(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. <span>In Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid vom 19. August 2020 aufgehoben und die Sache zur DurchfÃ¼hrung des Submissionsverfahrens im Sinn der ErwÃ¤gungen an den Beschwerdegegner zurÃ¼ckgewiesen.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 10'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 230.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 10'230.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 7'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>