Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170032- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan Beschluss und Urteil vom 15. Februar 2017 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Februar 2017 (EK162229) - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit Urteil vom 1. Februar 2017 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) über Fr. 12'600.– nebst Zins zu 8% seit 1. Juni 2016, Fr. 120.– Mahn- und Betreibungskosten sowie weitere Betreibungskosten von Fr. 224.60 (act. 3 = act. 8 = act. 9/7). 2. Mit Eingabe vom 13. Februar 2017 (Datum Poststempel), beim Ober- gericht eingegangen am 14. Februar 2017, erhob die Schuldnerin Beschwerde gegen das Urteil vom 1. Februar 2017. Sie beantragt die Aufhebung der Kon- kurseröffnung und macht geltend, die Vorladung zur Konkurseröffnungsverhand- lung vom 1. Februar 2017 nicht erhalten zu haben (act. 2 S. 4 Rz. 9 f.). Weiter stellt sie den prozessualen Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wir- kung zu erteilen (act. 2 S. 2). 3. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 9/1-9). Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens wurden von der Schuld- nerin mit Posteinzahlung vom 8. Februar 2017 vorgeschossen (act. 5/9 und 10). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1. Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit B e- schwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Be- schwerdefrist läuft ab der Zustellung des begründeten Entscheides (Art. 321 ZPO). Die am 13. Februar 2017 bei der Post aufgegebene Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis, welches der Schuldnerin am 2. Februar 2017 zugestellt wurde (act. 9/9), ist daher als rechtzeitig entgegenzunehmen. Auf die Beschwerde ist einzutreten. - 3 - 2. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe- stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Zustellungsfiktion). 3. Die Vorinstanz setzte die Verhandlung über das Konkursbegehren der Gläubigerin auf den 1. Februar 2017, 10:00 Uhr, an (act. 9/3). Die Verhandlungs- anzeige an die Schuldnerin wurde am 6. Januar 2017 eingeschrieben an ihre Adresse gemäss Handelsregister (… [Adresse] ; vgl. act. 7) versandt, von der Post indessen mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert (act. 9/4/2 und 9/5). Eine zweite Zustellung an dieselbe Adresse erfolgte am 20. Januar 2017 per A-Post. Auch diese Sendung wurde von der Post retourniert (act. 9/6). Weitere Zustellversuche wurden durch die Vorinstanz nicht vorgenommen. Daher ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin mit Recht vorbringt, die Vorla- dung zur Konkurseröffnungsverhandlung vom 1. Februar 2'017 nicht erhalten zu haben (act. 2 S. 4 Rz. 9 f.). Anhaltspunkte für anderes liegen jedenfalls nicht vor. 4. Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewis- sen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfah- ren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ihm gerichtliche Entscheide zuge- stellt werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss der Schuldner nach der Praxis der Kammer nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen - 4 - (vgl. ZR 104 Nr. 43 sowie OGer ZH PS120214 vom 30. November 2012, E. II./2.; vgl. auch BGE 130 III 396 sowie BGE 138 III 225). Die von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO für eingeschriebene Postsendungen statuierte Zustellungsfiktion greift daher im vorliegenden Fall nicht. Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt somit nicht als zuge- stellt. Entsprechend ist der angefochtene Entscheid betreffend Konkurseröffnung wegen Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf rechtliches Gehör aufzuhe- ben. 5. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer neuen Verhandlung und zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren erübrigt sich. Die Schuldnerin hat für die Konkursforderung inkl. Kosten und Zin- sen beim Obergericht des Kantons Zürich einen Betrag von Fr. 13'784.– zuhan- den der Gläubigerin hinterlegt (vgl. act. 5/7 und 10). Zudem hat die Schuldnerin die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes mit Bezahlung von Fr. 1'500.– beim Konkursamt Oerlikon-Zürich sichergestellt. Nach der Bestätigung des Konkursamtes genügt dieser Betrag, um die Kosten des Konkursamts und die erstinstanzliche Entscheidgebühr sicherzustellen (act. 5/8). Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher heute nicht mehr erfüllt (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Entsprechend ist der angefochtene Ent- scheid in Gutheissung der Beschwerde ohne weiteres aufzuheben. 6. Da sogleich ein Urteil gefällt werden kann, erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag der Schuldnerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 S. 2). III. 1. Die erstinstanzliche, aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene Spruchgebühr von Fr. 400.– ist trotz Gutheissung der Beschwerde der Schuldne- rin aufzuerlegen, weil sie der Gläubigerin mit ihrer Zahlungssäumnis begründeten - 5 - Anlass zum Konkursbegehren gegeben hat (vgl. OGer ZH PS120214 vom 30. November 2012, E. V.). 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Par- teien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Auch die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich sind auf die Staatskasse zu neh- men (vgl. auch dazu PS120214 vom 30. November 2012, E. V.). Für eine Partei- entschädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO- J ENNY, 3. Aufl. 2016, Art. 107 N 26; URWYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 107 N 12). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Februar 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird der Schuldnerin auferlegt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich werden auf die Staatskasse genommen. 5. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.00 (Fr. 1'500.00 Zahlung der Schuldnerin - 6 - sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin den Restbetrag auszuzahlen. 6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den für die Konkursforderung (inkl. Kosten und Zinsen) hinterlegten Betrag von Fr. 13'784.– der Gläubigerin auszuzahlen. 7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien − das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) − das Konkursamt Oerlikon-Zürich − das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (mit besonderer Anzeige) − das Betreibungsamt Zürich 11, sowie − die Obergerichtskasse je gegen Empfangsschein. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 7 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. R. Barblan versandt am: