<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs -und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">171</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">[...]</span><br/> <span class="ft3"><b>28</b></span> <span class="ft3"><b>Wassernutzung: Konzession und Projektgenehmigung</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Je separate Zuständigkeit der beteiligten Kantone zur Konzessionie-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>rung und Bewilligung von Wasserkraftwerken bei interkantonaler</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Gewässernutzung</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Das aargauische Recht sieht für Wasserkraftwerke grundsätzlich ein</b></span><br/> <span class="ft3"><b>einstufiges Konzessions- und Projektgenehmigungsverfahren vor, in</b></span><br/> <span class="ft3"><b>welchem die Umweltverträglichkeitsprüfung und die Koordination</b></span><br/> <span class="ft3"><b>erfolgen.</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Massnahmen zum Fischschutz (d.h. für Fischauf- und -abstieg), wel-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>che sich auf gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse abstützen und</b></span><br/> <span class="ft3"><b>technisch machbar sind, sind notwendiger Bestandteil der Projektge-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>nehmigung; es besteht keine Pflicht, Massnahmen, deren Eignung</b></span><br/> <span class="ft3"><b>und Realisierbarkeit aufgrund des aktuellen Forschungsstandes</b></span><br/> <span class="ft3"><b>nicht nachgewiesen sind, im Umweltverträglichkeitsbericht zu prü-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>fen; in Bereichen, wo Forschungsbedarf besteht und in den nächsten</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Jahren mit Ergebnissen und verbesserten Lösungen zu rechnen ist,</b></span><br/> <span class="ft3"><b>sind Vorbehalte in der Konzession zu prüfen.</b></span><br/> <span class="ft5">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 23. August 2016 in Sa-</span><br/> <span class="ft5">chen A. und weitere gegen B. AG und Regierungsrat (WBE.2015.131).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">172</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft1">I.</span><br/> <span class="ft1">1. (...)</span><br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">Die Gewässerhoheit über die Aare steht im Bereich der Was-</span><br/> <span class="ft1">sernutzung durch das Kraftwerk Aarau dem Kanton Solothurn und</span><br/> <span class="ft1">dem Kanton Aargau gemeinsam zu (Art. 76 Abs. 4 Satz 1 BV). Die</span><br/> <span class="ft1">Verleihung der Nutzungsrechte erfolgt gemeinsam durch die Kantone</span><br/> <span class="ft1">Solothurn und Aargau als verfügungsberechtigte Gemeinwesen</span><br/> <span class="ft1">(Art. 3 Abs. 1 WRG). Das Bundesrecht sieht vor, dass sich die Kan-</span><br/> <span class="ft1">tone über die interkantonale Gewässernutzung durch ein einzelnes</span><br/> <span class="ft1">Wasserkraftwerk einigen können. Bei Uneinigkeit ist eine Entschei-</span><br/> <span class="ft1">dung der Bundesbehörde vorgesehen (Art. 76 Abs. 5 BV; 38 Abs. 2</span><br/> <span class="ft1">WRG). Liegt ein Gewässer, dessen Nutzung ein Dritter beabsichtigt,</span><br/> <span class="ft1">auf dem Gebiet mehrerer Kantone, muss von jedem dieser Gemein-</span><br/> <span class="ft1">wesen das Recht auf Sondernutzung erhältlich gemacht werden</span><br/> <span class="ft1">(M</span><span class="ft5">ICHAEL</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft5">ERKER</span><span class="ft1">,</span> <span class="ft1">in:</span> <span class="ft1">B</span><span class="ft5">RIGITTA</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft5">RATZ</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft5">ICHAEL</span><br/> <span class="ft1">M</span><span class="ft5">ERKER</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft5">ENATO</span> <span class="ft1">T</span><span class="ft5">AMI</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft5">TEFAN</span> <span class="ft1">R</span><span class="ft5">ECHSTEINER</span><span class="ft1">/K</span><span class="ft5">ATHRIN</span> <span class="ft1">F</span><span class="ft5">ÖHSE</span><br/> <span class="ft1">[Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Band I, Bern 2016, Art. 38</span><br/> <span class="ft1">N 4). Die interkantonale Einigung kann in verschiedenen Formen des</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungshandelns erfolgen (vgl. dazu R</span><span class="ft5">ICCARDO</span> <span class="ft1">J</span><span class="ft5">AGMETTI</span><span class="ft1">,</span><br/> <span class="ft1">Energierecht, in: H</span><span class="ft5">EINRICH</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft5">OLLER</span><span class="ft1">/G</span><span class="ft5">EORG</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft5">ÜLLER</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft5">ENÉ</span><br/> <span class="ft1">R</span><span class="ft5">HINOW</span><span class="ft1">/U</span><span class="ft5">LRICH</span> <span class="ft1">Z</span><span class="ft5">IMMERLI</span> <span class="ft1">[Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsrecht, Band VII, Basel 2005, Ziffern 4115 ff.). Die subsidiäre</span><br/> <span class="ft1">Bundeszuständigkeit bei der Verleihung von Wasserrechten an inter-</span><br/> <span class="ft1">kantonalen Gewässerstrecken greift, wenn sich die Kantone nicht</span><br/> <span class="ft1">innert angemessener Frist über die Konzessionierung einigen können</span><br/> <span class="ft1">(M</span><span class="ft5">ERKER</span><span class="ft1">, in: Kommentar zum Energierecht, a.a.O., Art. 38 N 4).</span><br/> <span class="ft1">Im vorliegenden Fall wurde das Konzessionsverfahren je für</span><br/> <span class="ft1">den Kanton Aargau und für den Kanton Solothurn durchgeführt; für</span><br/> <span class="ft1">die Verleihung an die Beschwerdegegnerin ist eine von beiden</span><br/> <span class="ft1">Kantonen gemeinsam unterzeichnete Konzessionsurkunde vorge-</span><br/> <span class="ft1">sehen. Die Genehmigung der Nutzungsplanung "Konzessionserneue-</span><br/> <span class="ft1">rung und Ausbau Wasserkraftwerk (...)" durch den Regierungsrat des</span><br/> <span class="ft1">Kantons Solothurn erfolgte (unter anderem) unter der aufschieben-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">173</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">den Bedingung, dass der Regierungsrat des Kantons Aargau das Ge-</span><br/> <span class="ft1">samtprojekt genehmigt und die "zugehörige Konzession (...) in Kraft</span><br/> <span class="ft1">gesetzt wird". Der Beschluss des Kantonsrats Solothurn betreffend</span><br/> <span class="ft1">Konzessionserteilung steht unter der gleichen aufschiebenden Bedin-</span><br/> <span class="ft1">gung. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats des Kantons</span><br/> <span class="ft1">Aargau steht ebenfalls unter dem interkantonalen Koordinationsvor-</span><br/> <span class="ft1">behalt.</span><br/> <span class="ft1">Werden mehrere Kantone durch die Verleihung von Wasserrech-</span><br/> <span class="ft1">ten berührt, so ist das Verfahren in jedem Kanton nach dessen Vor-</span><br/> <span class="ft1">schriften durchzuführen (Art. 61 Abs. 1 WRG). Die von den Kanto-</span><br/> <span class="ft1">nen Solothurn und Aargau durchgeführten getrennten, koordinierten</span><br/> <span class="ft1">Bewilligungsverfahren entsprechen somit den bundesrechtlichen</span><br/> <span class="ft1">Vorgaben. Die beidseits angeordneten interkantonalen Bedingungen</span><br/> <span class="ft1">sowie die geplante Umsetzung der Entscheide in einer gemeinsamen</span><br/> <span class="ft1">Konzessionsurkunde gewährleisten die Einheit der Konzession.</span><br/> <span class="ft1">Voraussetzung für die Unterzeichnung der Konzessionsurkunde ist,</span><br/> <span class="ft1">dass die Konzessionierungs- und Projektbewilligungsverfahren in</span><br/> <span class="ft1">beiden Kantonen rechtskräftig abgeschlossen sind.</span><br/> <span class="ft1">Die Selbständigkeit und die Unabhängigkeit der kantonalen</span><br/> <span class="ft1">(Rechtsmittel-)Verfahren schliessen aus, dass die Beschwerdelegi-</span><br/> <span class="ft1">timation im Kanton Aargau von der Erhebung von Rechtsmitteln</span><br/> <span class="ft1">gegen die (parallelen) Entscheide im Kanton Solothurn abhängig</span><br/> <span class="ft1">gemacht wird. Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Nicht-</span><br/> <span class="ft1">eintreten wegen fehlender Anfechtung der Entscheide im Kanton</span><br/> <span class="ft1">Solothurn ist daher abzuweisen. Von der Legitimation zu un-</span><br/> <span class="ft1">terscheiden ist die materielle Frage, ob das Verwaltungsgericht bei</span><br/> <span class="ft1">einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde mehr als die von den</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführern beantragte Aufhebung der Konzessionserteilung</span><br/> <span class="ft1">und Projektgenehmigung des (aargauischen) Regierungsrats anord-</span><br/> <span class="ft1">nen kann.</span><br/> <span class="ft1">3.-5. (...)</span><br/> <span class="ft1">II.</span><br/> <span class="ft1">1.</span><br/> <span class="ft1">Die nachgesuchte Konzession für das Wasserkraftwerk Aarau</span><br/> <span class="ft1">erfolgt auf den Zeitpunkt des Konzessionsablaufs, weshalb unabhän-</span><br/> <span class="ft1">gig von einer Erweiterung des Kraftwerks eine neue Konzession er-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">174</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">teilt werden muss. Die im Zeitpunkt der Konzessionserneuerung gel-</span><br/> <span class="ft1">tenden Umweltschutzvorschriften sind grundsätzlich uneinge-</span><br/> <span class="ft1">schränkt anzuwenden (vgl. G</span><span class="ft5">IERI</span> <span class="ft1">C</span><span class="ft5">AVIEZEL</span><span class="ft1">, Wasserrechtskonzes-</span><br/> <span class="ft1">sionen und Umweltrecht, in: ZBl 105/2004, S. 90 f. mit Verweis auf</span><br/> <span class="ft1">BGE 119 Ib 254, Erw. 5b; J</span><span class="ft5">AGMETTI</span><span class="ft1">, a.a.O., Ziffer 4215).</span><br/> <span class="ft1">Das geplante Laufkraftwerk ist eine Anlage im Sinne von Art. 7</span><br/> <span class="ft1">Abs. 7 USG mit einer Leistung von mehr als 3 MW. Gemäss</span><br/> <span class="ft1">Ziff. 21.3 des Anhangs zur UVPV ist daher das Kraftwerk Aarau der</span><br/> <span class="ft1">Umweltverträglichkeitsprüfung unterstellt (vgl. Art. 10a Abs. 2 und 3</span><br/> <span class="ft1">USG in Verbindung mit Art. 1 UVPV). Bei Energieanlagen ist eine</span><br/> <span class="ft1">mehrstufige Umweltverträglichkeitsprüfung vorgesehen, wobei das</span><br/> <span class="ft1">massgebliche Verfahren für die zweite Stufe durch das kantonale</span><br/> <span class="ft1">Recht bestimmt werden kann (BGE 140 II 262, Erw. 4.1). Wie be-</span><br/> <span class="ft1">reits erwähnt, sieht das massgebende kantonale Verfahrensrecht ein</span><br/> <span class="ft1">einstufiges Verfahren vor (§ 29 Abs. 1 lit. a WnG). Die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">gegnerin hat keinen Antrag auf ein getrenntes Verfahren für Konzes-</span><br/> <span class="ft1">sionserteilung und Projektgenehmigung gestellt (vgl. § 29 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">lit. b WnG; Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an den</span><br/> <span class="ft1">Grossen Rat vom 2. Mai 2007, Neues Wassernutzungsgesetz, Bericht</span><br/> <span class="ft1">und Entwurf zur 1. Beratung, GR.07.106 [nachfolgend Botschaft</span><br/> <span class="ft1">WnG], S. 37; M</span><span class="ft5">ICHAEL</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft5">ERKER</span><span class="ft1">, Wasserkraft und Wasserkraft-</span><br/> <span class="ft1">nutzung,</span> <span class="ft1">in:</span> <span class="ft1">G</span><span class="ft5">IOVANNI</span> <span class="ft1">B</span><span class="ft5">IAGGINI</span><span class="ft1">/I</span><span class="ft5">SABELLE</span> <span class="ft1">H</span><span class="ft5">ÄNER</span><span class="ft1">/U</span><span class="ft5">RS</span><br/> <span class="ft1">S</span><span class="ft5">AXER</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft5">ARKUS</span> <span class="ft1">S</span><span class="ft5">CHOTT</span> <span class="ft1">[Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht,</span><br/> <span class="ft1">Zürich 2015, Rz. 11.102; E</span><span class="ft5">NRICO</span> <span class="ft1">R</span><span class="ft5">IVA</span><span class="ft1">, Wasserkraftanlagen: Anfor-</span><br/> <span class="ft1">derungen an die Vollständigkeit und Präzision des Konzessionsent-</span><br/> <span class="ft1">scheids, in: URP 2014, S. 9).</span><br/> <span class="ft1">Die Beurteilung der Umweltverträglichkeit im einstufigen</span><br/> <span class="ft1">Verfahren ist grundsätzlich einfacher möglich, weil das konkrete</span><br/> <span class="ft1">Bauprojekt vorliegt und nicht bloss ein generelles Konzessionspro-</span><br/> <span class="ft1">jekt. Gemäss Art. 32 Abs. 4 EG UWR darf auf die mehrstufige UVP</span><br/> <span class="ft1">verzichtet werden, wenn in der ersten Stufe eine umfassende Beurtei-</span><br/> <span class="ft1">lung der Umwelt möglich ist. Das einstufige Verfahren ist auch für</span><br/> <span class="ft1">die Erteilung von Wassernutzungskonzessionen durch den Bund</span><br/> <span class="ft1">vorgesehen (Art. 62 WRG; vgl. dazu Botschaft zu einem Bundesge-</span><br/> <span class="ft1">setz über die Koordination und Vereinfachung der Plangeneh-</span><br/> <span class="ft1">migungsverfahren vom 25. Februar 1998, 98.017, in: BBl 1998 III</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">175</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">2601 f.; J</span><span class="ft5">AGMETTI</span><span class="ft1">, a.a.O, Ziffer 4434; R</span><span class="ft5">ETO</span> <span class="ft1">H</span><span class="ft5">ÄGGI</span> <span class="ft1">F</span><span class="ft5">URRER</span><span class="ft1">, in:</span><br/> <span class="ft1">Kommentar zum Energierecht, a.a.O., Vorbem. zu Art. 62-62k N 10).</span><br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">Die Erstellung einer Wasserwerkanlage bedarf nicht nur der</span><br/> <span class="ft1">Verleihung der Wasserkraftnutzung, sondern auch der Erteilung</span><br/> <span class="ft1">weiterer Bewilligungen, so namentlich der gewässerschutzrecht-</span><br/> <span class="ft1">lichen, der fischereirechtlichen und der naturschutzrechtlichen Be-</span><br/> <span class="ft1">willigung. Es entspricht dem Koordinationsgebot, dessen Beachtung</span><br/> <span class="ft1">unter anderem die UVP dient (Art. 14 und 21 UVPV; BGE 119 Ib</span><br/> <span class="ft1">254, Erw. 6b; 116 Ib 260, Erw. 1b und c), wenn die Regierung als</span><br/> <span class="ft1">Genehmigungs- und Bewilligungsbehörde mit ihrem Entscheid die</span><br/> <span class="ft1">Umweltverträglichkeit des Werkes feststellt.</span><br/> <span class="ft1">Der Regierungsrat, dem sämtliche Pläne des Bauprojekts vorla-</span><br/> <span class="ft1">gen (vgl. Projektdossier), erteilte die umstrittene Projektgenehmi-</span><br/> <span class="ft1">gung gestützt auf folgende Bewilligungen:</span><br/> <span class="ft1">- fischereirechtliche Bewilligung</span><br/> <span class="ft1">- Rodungsbewilligung</span><br/> <span class="ft1">- gewässerschutzrechtliche Bewilligungen</span><br/> <span class="ft1">- Bewilligung zum Einbau eines Koaleszenzabscheiders</span><br/> <span class="ft1">- Ausnahmebewilligung für die Beseitigung von Ufervegetation</span><br/> <span class="ft1">- Bewilligung für Bauten und Anlagen innerhalb des Gewässer</span><br/> <span class="ft1">raums</span><br/> <span class="ft1">- Bewilligung für Bauten und Anlagen ausserhalb Bauzonen.</span><br/> <span class="ft1">Mit diesem Vorgehen hat der Regierungsrat dem Koordinations-</span><br/> <span class="ft1">gebot Genüge getan. Dessen Verletzung wird nicht gerügt.</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1.</span><br/> <span class="ft1">Wer eine Anlage, die der UVP untersteht, planen, errichten oder</span><br/> <span class="ft1">ändern will, muss der zuständigen Behörde einen Umweltverträglich-</span><br/> <span class="ft1">keitsbericht (UVB) unterbreiten (Art. 10b Abs. 1 Satz 1 USG). Der</span><br/> <span class="ft1">Bericht enthält alle Angaben, die zur Prüfung des Vorhabens nach</span><br/> <span class="ft1">den Vorschriften über den Schutz der Umwelt nötig sind, und um-</span><br/> <span class="ft1">fasst folgende Punkte: a) den Ausgangszustand; b) das Vorhaben,</span><br/> <span class="ft1">einschliesslich der vorgesehenen Massnahmen zum Schutze der Um-</span><br/> <span class="ft1">welt und für den Katastrophenfall, sowie einen Überblick über die</span><br/> <span class="ft1">wichtigsten allenfalls vom Gesuchsteller geprüften Alternativen;</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">176</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">c) die voraussichtlich verbleibende Belastung der Umwelt (Art. 10b</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 USG; die zitierte Fassung von lit. b trat per 1. Juni 2014, mit-</span><br/> <span class="ft1">hin erst nach der Erstellung des UVB, in Kraft). Das Konzessions-</span><br/> <span class="ft1">und Genehmigungsgesuch datiert vom 9. September 2013; am</span><br/> <span class="ft1">19. August 2014 reichte die Beschwerdeführerin korrigierte Pläne</span><br/> <span class="ft1">ein. Der Regierungsrat entschied am 18. Februar 2015 über die Ein-</span><br/> <span class="ft1">sprachen und das Konzessions- und Projektgenehmigungsgesuch.</span><br/> <span class="ft1">Damit gelangt die zitierte Bestimmung in der aktuellen Fassung zur</span><br/> <span class="ft1">Anwendung. Der Bericht muss insbesondere alle Angaben enthalten,</span><br/> <span class="ft1">welche die zuständige Behörde benötigt, um gemäss Art. 3 UVPV</span><br/> <span class="ft1">die Umweltverträglichkeit des Projekts überprüfen zu können (Art. 9</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 UVPV). Er muss die der geplanten Anlage zurechenbaren</span><br/> <span class="ft1">Auswirkungen auf die Umwelt sowohl einzeln als auch gesamthaft</span><br/> <span class="ft1">und in ihrem Zusammenwirken ermitteln und bewerten (Art. 9</span><br/> <span class="ft1">Abs. 3 UVPV).</span><br/> <span class="ft1">Die Umweltschutzfachstellen beurteilen die Voruntersuchung</span><br/> <span class="ft1">und den Bericht und beantragen der für den Entscheid zuständigen</span><br/> <span class="ft1">Behörde die zu treffenden Massnahmen (Art. 10c Abs. 1 Satz 1</span><br/> <span class="ft1">USG). Bei Projekten, zu denen nach dem Anhang das Bundesamt für</span><br/> <span class="ft1">Umwelt (BAFU) anzuhören ist, nimmt dieses gestützt auf die</span><br/> <span class="ft1">Beurteilung der kantonalen Umweltschutzfachstelle summarisch zu</span><br/> <span class="ft1">Voruntersuchung, Pflichtenheft und Bericht Stellung (Art. 12 Abs. 3</span><br/> <span class="ft1">UVPV).</span><br/> <span class="ft1">3.2.</span><br/> <span class="ft1">Der vorliegenden Konzessionierung und Projektgenehmigung</span><br/> <span class="ft1">liegen insbesondere folgende umwelt- und gewässerschutzrechtliche</span><br/> <span class="ft1">Berichte zu Grunde:</span><br/> <span class="ft1">- Bericht über die Umweltverträglichkeit - UVB Haupt-</span><br/> <span class="ft1">untersuchung</span><br/> <span class="ft1">- Beilagen zur UVB Hauptuntersuchung (mit einem</span><br/> <span class="ft1">Fachbericht Gewässerökologie und Fische sowie einer</span><br/> <span class="ft1">Fischbestandserhebung Entleerung Oberwasserkanal)</span><br/> <span class="ft1">- Restwasserbericht</span><br/> <span class="ft1">- Definitive Beurteilung durch die Umweltschutzfachstel-</span><br/> <span class="ft1">len der Kantone Aargau und Solothurn</span><br/> <span class="ft1">- Stellungnahme des BAFU</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">177</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Somit wurden die gemäss den einschlägigen Vorgaben von</span><br/> <span class="ft1">USG und UVPV notwendigen Berichte eingeholt. Ebenso ist die vor-</span><br/> <span class="ft1">geschriebene Beurteilung durch die Umweltschutzfachstellen der</span><br/> <span class="ft1">Kantone Aargau und Solothurn erfolgt. Schliesslich hat das BAFU</span><br/> <span class="ft1">die erforderliche Stellungnahme erstattet.</span><br/> <span class="ft1">4.</span><br/> <span class="ft1">4.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführer beanstanden insbesondere eine Verlet-</span><br/> <span class="ft1">zung von Art. 9 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die</span><br/> <span class="ft1">Fischerei vom 21. Juni 1991 (BGF; SR 923.0), Art. 23 WRG und</span><br/> <span class="ft1">Art. 10b Abs. 2 lit. b USG. Sie verlangen namentlich eine vertiefte</span><br/> <span class="ft1">Prüfung von sämtlichen bekannten technischen und betrieblichen</span><br/> <span class="ft1">Fischschutz- und Fischabstiegsmassnahmen beim Maschinenhaus</span><br/> <span class="ft1">(unter Berücksichtigung von Louvers, Bar Racks, Horizontalrechen</span><br/> <span class="ft1">mit Bypass, Feinrechen mit Bypass, Feinrechen mit Fischheberinne</span><br/> <span class="ft1">sowie fischfreundlicher Turbinen). Auf der Grundlage des vorliegen-</span><br/> <span class="ft1">den UVB sei eine seriöse Überprüfung der vorgesehen Massnahmen</span><br/> <span class="ft1">nicht möglich, weil er die angedachten Massnahmen zum Fisch-</span><br/> <span class="ft1">schutz nicht genügend detailliert ausarbeite, für die abschliessende</span><br/> <span class="ft1">Beurteilung ein Fachgutachten fehle und trotz der Fortschritte in der</span><br/> <span class="ft1">Forschung zum Fischabstieg lediglich auf eine generelle Nicht-Reali-</span><br/> <span class="ft1">sierbarkeit entsprechender Anlagen bei Grosswasserkraftwerken ver-</span><br/> <span class="ft1">wiesen werde. Aus dem UVB gehe lediglich hervor, dass zur Proble-</span><br/> <span class="ft1">matik des Fischabstiegs insbesondere für grössere Fische und Aale</span><br/> <span class="ft1">keine Art. 9 Abs. 1 lit. b und d BGF genügende Lösung gefunden</span><br/> <span class="ft1">werden konnte. Der Fischabstieg erfolge beim Hauptkraftwerk über</span><br/> <span class="ft1">die Turbinen. Das Mortalitätsrisiko sei auch bei den geplanten Turbi-</span><br/> <span class="ft1">nen hoch. Der UVB enthalte keine detaillierten Ausführungen zur</span><br/> <span class="ft1">Umsetzbarkeit und Wirksamkeit von Abstiegsmassnahmen wie bei-</span><br/> <span class="ft1">spielsweise dem Einbau fischfreundlicher Turbinen oder der Erstel-</span><br/> <span class="ft1">lung von Fischabstiegsanlagen. Art. 9 Abs. 1 lit. b BGF verlange</span><br/> <span class="ft1">Massnahmen zur Sicherstellung der freien Fischwanderung flussauf-</span><br/> <span class="ft1">und flussabwärts. Nach Art. 9 Abs. 1 lit. d BGF sei zu verhindern,</span><br/> <span class="ft1">dass Fische und Krebse beim Passieren der Anlagen getötet oder ver-</span><br/> <span class="ft1">letzt würden. In der Replik wird zusätzlich ausgeführt, im Rahmen</span><br/> <span class="ft1">der Umweltverträglichkeitsprüfung seien Variantenvergleiche von</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">178</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Fischabstiegsanlagen und detaillierte Abklärungen durch Fachexper-</span><br/> <span class="ft1">ten zu tätigen. Es müssten auch neue und innovative Lösungsansätze</span><br/> <span class="ft1">berücksichtigt werden.</span><br/> <span class="ft1">Weiter bemängeln die Beschwerdeführer, dass die Einstiege zu</span><br/> <span class="ft1">den Fischaufstiegshilfen am linken Ufer nicht korrekt platziert seien.</span><br/> <span class="ft1">Deren Lage sei mit weitergehenden Modellversuchen und Mes-</span><br/> <span class="ft1">sungen zu überprüfen. Am rechten Ufer bestehe ein ungünstiger Ein-</span><br/> <span class="ft1">mündungswinkel, wobei der Einstieg ebenfalls zu weit vom Wander-</span><br/> <span class="ft1">hindernis entfernt sei. Zur Sicherstellung der Fischwanderung seien</span><br/> <span class="ft1">angepasste Lockströmungen erforderlich. Generell seien die bisher</span><br/> <span class="ft1">erfolgten Abklärungen betreffend Verbesserung des Fischschutzes,</span><br/> <span class="ft1">Reduktion der Fischmortalität und Fischabstiegsmassnahmen</span><br/> <span class="ft1">ungenügend.</span><br/> <span class="ft1">4.2.</span><br/> <span class="ft1">Der Regierungsrat erwog, Fischabstiegsmassnahmen seien</span><br/> <span class="ft1">aktuell Gegenstand der Forschung und Entwicklung. Damit</span><br/> <span class="ft1">Anpassungen - gestützt auf gesicherte Erkenntnisse - vorgenommen</span><br/> <span class="ft1">werden könnten, werde die Konzessionärin verpflichtet, zum Schutze</span><br/> <span class="ft1">der Fische alle zweckmässigen Massnahmen zu treffen, geeignete</span><br/> <span class="ft1">Einrichtungen zu erstellen und diese bei Bedarf zu verbessern. Ferner</span><br/> <span class="ft1">könnten die zuständigen Behörden zu Lasten der Konzessionärin An-</span><br/> <span class="ft1">passungen an den jeweiligen Stand der Technik und Gesetzgebung</span><br/> <span class="ft1">verfügen. Darin eingeschlossen seien auch Massnahmen für den</span><br/> <span class="ft1">Fischabstieg beim Maschinenhaus.</span><br/> <span class="ft1">Zu den Fischaufstiegsmassnahmen erwog die Vorinstanz, sie</span><br/> <span class="ft1">seien das Resultat zahlreicher Fachgespräche und erfüllten nach</span><br/> <span class="ft1">heutigem Kenntnisstand die gestellten Anforderungen. Die Einstiege</span><br/> <span class="ft1">seien so ausgestaltet, dass die Lockstromverhältnisse je nach den Er-</span><br/> <span class="ft1">kenntnissen der Erfolgskontrolle nachträglich angepasst werden</span><br/> <span class="ft1">könnten. Die Resultate weitergehender Modellversuche wären in-</span><br/> <span class="ft1">folge zahlreicher Annahmen mit Unsicherheiten behaftet und</span><br/> <span class="ft1">Möglichkeiten zur Anpassung der Strömungsverhältnisse dennoch</span><br/> <span class="ft1">vorzusehen.</span><br/> <span class="ft1">5.</span><br/> <span class="ft1">5.1.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">179</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Die zur Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung zuständi-</span><br/> <span class="ft1">gen Behörden haben unter Berücksichtigung der natürlichen</span><br/> <span class="ft1">Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen insbesondere alle</span><br/> <span class="ft1">Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind, günstige Lebens-</span><br/> <span class="ft1">bedingungen für die Wassertiere zu schaffen (Art. 9 Abs. 1 lit. a</span><br/> <span class="ft1">BGF); die freie Fischwanderung sicherzustellen (lit. b); die natür-</span><br/> <span class="ft1">liche Fortpflanzung zu ermöglichen (lit. c); zu verhindern, dass</span><br/> <span class="ft1">Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen getötet</span><br/> <span class="ft1">oder verletzt werden (lit. d). Mit diesen Zielsetzungen hat das um-</span><br/> <span class="ft1">weltschutzrechtliche Vorsorgeprinzip in der Fischereigesetzgebung</span><br/> <span class="ft1">eine strenge Ausgestaltung erfahren. Nach der bundesgerichtlichen</span><br/> <span class="ft1">Rechtsprechung gehören zu den wesentlichen Massnahmen nament-</span><br/> <span class="ft1">lich die Ausgestaltung des Fischpasses und die Massnahmen zur Ab-</span><br/> <span class="ft1">weisung der Fische vor Turbinen. Dies gilt insbesondere, wenn es</span><br/> <span class="ft1">sich um ein bedeutsames Fischaufstiegsgewässer für gefährdete</span><br/> <span class="ft1">Fischarten handelt (Urteil des Bundesgerichts vom 15. März 2002</span><br/> <span class="ft1">[1A.104/2001], Erw. 4.4). Für den Fischaufstieg sind Fischpässe von</span><br/> <span class="ft1">Bedeutung (J</span><span class="ft5">AGMETTI</span><span class="ft1">, a.a.O., Ziffer 4317 mit Hinweis). Die Recht-</span><br/> <span class="ft1">sprechung anerkennt ferner die Wirksamkeit von Umgehungsgewäs-</span><br/> <span class="ft1">sern zur Verbesserung von Fischauf- und -abstieg (Urteil des</span><br/> <span class="ft1">Bundesgerichts vom 15. März 2002 [1A.104/2001], Erw. 4.5.3).</span><br/> <span class="ft1">Die aufgrund der fischereirechtlichen Bewilligung erforderli-</span><br/> <span class="ft1">chen Massnahmen müssen grundsätzlich bereits in der Bewilligung</span><br/> <span class="ft1">vorgeschrieben werden und ihre Anordnungen gehören zu deren not-</span><br/> <span class="ft1">wendigen Inhalt (vgl. Art. 9 Abs. 3 BGF; Urteil des Bundesgerichts</span><br/> <span class="ft1">vom 29. Oktober 2001 [1A.331/2000], Erw. 3a/5d). Es ist allerdings</span><br/> <span class="ft1">denkbar, dass Einzelheiten der in Art. 9 Abs. 1 BGF aufgezählten</span><br/> <span class="ft1">Massnahmen nicht schon bei der Projektierung, sondern erst auf-</span><br/> <span class="ft1">grund zu sammelnder Erfahrungen festgelegt werden können (vgl.</span><br/> <span class="ft1">R</span><span class="ft5">IVA</span><span class="ft1">, a.a.O., S. 16 f.).</span><br/> <span class="ft1">5.2.</span><br/> <span class="ft1">Soweit sich Massnahmen zum Fischschutz, mithin auch im Zu-</span><br/> <span class="ft1">sammenhang mit dem Fischabstieg, auf gesicherte wissenschaftliche</span><br/> <span class="ft1">Erkenntnisse abstützen und technisch machbar sind, sind diese not-</span><br/> <span class="ft1">wendiger Bestandteil der Projektgenehmigung. Ebenso sind sie - ge-</span><br/> <span class="ft1">stützt auf den UVB - im Rahmen der UVP zu würdigen. Die Ver-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">180</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">pflichtung zur Realisierung der Massnahmen erfolgt im einstufigen</span><br/> <span class="ft1">Verfahren über entsprechende Auflagen in der Projektgenehmigung.</span><br/> <span class="ft1">Wie gesehen (vorne Erw. 5.1) statuiert Art. 9 Abs. 1 BGF weit-</span><br/> <span class="ft1">gehende Massnahmen zugunsten des Fischschutzes. Daraus darf</span><br/> <span class="ft1">indessen nicht abgeleitet werden, dass beim Fehlen von gesicherten</span><br/> <span class="ft1">wissenschaftlichen Grundlagen die entsprechenden Forschungsarbei-</span><br/> <span class="ft1">ten gewissermassen "am Projekt" vorzunehmen bzw. im Rahmen des</span><br/> <span class="ft1">UVB zu erbringen sind. Die Rechtsprechung hat erkannt, dass keine</span><br/> <span class="ft1">Pflicht besteht, "ein Paket aller für den Schutz der Fischerei in einem</span><br/> <span class="ft1">bestimmten Wasserlauf denkbaren Massnahmen umzusetzen"</span><br/> <span class="ft1">(J</span><span class="ft5">AGMETTI</span><span class="ft1">, a.a.O., Ziffer 4318, Fn 471a mit Hinweis). Dies ergibt</span><br/> <span class="ft1">sich letztlich auch aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 BGF, ist doch</span><br/> <span class="ft1">darin explizit festgehalten, dass die angeordneten Massnahmen</span><br/> <span class="ft1">"geeignet" sein müssen. Ungeeignete Massnahmen bzw. Massnah-</span><br/> <span class="ft1">men, deren Eignung und Realisierbarkeit nicht nachgewiesen sind</span><br/> <span class="ft1">und sich aufgrund des aktuellen Forschungsstandes auch nicht nach-</span><br/> <span class="ft1">weisen lassen, fallen daher ausser Betracht. Demzufolge besteht</span><br/> <span class="ft1">a priori auch keine Pflicht, derartige Massnahmen im Rahmen von</span><br/> <span class="ft1">Art. 10b Abs. 2 lit. b USG zu prüfen, wobei offen gelassen werden</span><br/> <span class="ft1">kann, ob diese Bestimmung - entgegen deren Wortlaut - überhaupt</span><br/> <span class="ft1">eine Prüfung von Alternativen zu den bereits vorgesehenen Massnah-</span><br/> <span class="ft1">men verlangt.</span><br/> <span class="ft1">5.3.</span><br/> <span class="ft1">Immerhin sind in jenen Bereichen, wo Forschungsbedarf be-</span><br/> <span class="ft1">steht und in den nächsten Jahren mit Ergebnissen und verbesserten</span><br/> <span class="ft1">Lösungen zu rechnen ist, Vorbehalte in der Konzession zu prüfen.</span><br/> <span class="ft1">Die Konzession verschafft dem Konzessionär nach Massgabe des</span><br/> <span class="ft1">Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des</span><br/> <span class="ft1">Gewässers (Art. 43 Abs. 1 WRG). Aufgrund der grundsätzlichen Ge-</span><br/> <span class="ft1">setzesbeständigkeit sind allgemeine Vorbehalte der künftigen Gesetz-</span><br/> <span class="ft1">gebung zwar unbeachtlich. Der Umfang wohlerworbener Rechte</span><br/> <span class="ft1">kann indessen durch genau umschriebene Vorbehalte in der Konzes-</span><br/> <span class="ft1">sion eingeschränkt werden (vgl. C</span><span class="ft5">AVIEZEL</span><span class="ft1">, a.a.O., S. 73 f. mit Ver-</span><br/> <span class="ft1">weis auf BGE 119 Ib 254, Erw. 9d). Sind in der Konzession spätere</span><br/> <span class="ft1">Entscheide aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse</span><br/> <span class="ft1">beispielsweise im Zusammenhang mit dem Fischschutz vorbehalten,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">181</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">können diese zu gegebener Zeit ausserhalb des Konzessionsverfah-</span><br/> <span class="ft1">rens getroffen werden (vgl. J</span><span class="ft5">AGMETTI</span><span class="ft1">, a.a.O., Ziffern 4214 und</span><br/> <span class="ft1">4505). Die Rechtsprechung erachtet Vorbehalte in der Konzession im</span><br/> <span class="ft1">Bereich der Fischerei jedenfalls als beachtlich, soweit entsprechende</span><br/> <span class="ft1">Massnahmen wirtschaftlich voraussehbar, planbar und letztlich trag-</span><br/> <span class="ft1">bar sind (vgl. zum Ganzen: M</span><span class="ft5">ERKER</span><span class="ft1">, in: Kommentar zum Energie-</span><br/> <span class="ft1">recht, a.a.O., Art. 43 N 7 und 15 mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">Grundsätzlich ist die Zulässigkeit derartiger nachlaufender Ver-</span><br/> <span class="ft1">fahren selbst dann gegeben, wenn sie in der Spezialgesetzgebung</span><br/> <span class="ft1">nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Wesentlich ist, dass im nachlau-</span><br/> <span class="ft1">fenden Verfahren die Parteirechte wie etwa der Anspruch auf rechtli-</span><br/> <span class="ft1">ches Gehör umfassend zu wahren sind. Weiter ist der Entscheid in</span><br/> <span class="ft1">eine Verfügung zu kleiden. Den Parteien ist überdies der Rechts-</span><br/> <span class="ft1">schutz im gleichen Umfang zu gewähren wie gegen die Projektge-</span><br/> <span class="ft1">nehmigung selbst. In sachlicher Hinsicht muss sich die zu ver-</span><br/> <span class="ft1">feinernde Projektplanung an die vorausgehende Projektgenehmigung</span><br/> <span class="ft1">halten; diese kann im nachfolgenden Verfahren nicht mehr in Frage</span><br/> <span class="ft1">gestellt werden. Schliesslich muss sichergestellt sein, dass die</span><br/> <span class="ft1">Anforderungen des Enteignungsrechts gewahrt bleiben (Urteil des</span><br/> <span class="ft1">Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2012 [A-567/2012],</span><br/> <span class="ft1">Erw. 3.4.3 mit zahlreichen Hinweisen und Erw. 3.4.6).</span><br/> <span class="ft1">5.4.</span><br/> <span class="ft1">Aus den obigen Ausführungen folgt, dass entgegen dem Vor-</span><br/> <span class="ft1">bringen der Beschwerdeführer im UVB nicht alle möglichen tech-</span><br/> <span class="ft1">nischen und betrieblichen Massnahmen einer Überprüfung hinsicht-</span><br/> <span class="ft1">lich "einer technischen Machbarkeit" unterzogen werden müssen.</span><br/> <span class="ft1">Vielmehr haben die geplanten fischereirechtlichen Massnahmen und</span><br/> <span class="ft1">allenfalls im UVB aufzuzeigende Alternativen dem aktuellen Stand</span><br/> <span class="ft1">der Technik zu entsprechen und sind daher auf gesicherte wissen-</span><br/> <span class="ft1">schaftliche Erkenntnisse (insbesondere betreffend Wirksamkeit und</span><br/> <span class="ft1">technische Realisierbarkeit) angewiesen. Im Weiteren ist es zulässig,</span><br/> <span class="ft1">dass die zuständige Behörde unter bestimmten Voraussetzungen (vgl.</span><br/> <span class="ft1">vorne Erw. 5.3) Anpassungen an allfällige spätere neue Erkenntnisse</span><br/> <span class="ft1">vorbehält. Dies ist im vorliegenden Verfahren unbestritten.</span><br/></div> </div> </body> </html>