B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-171/2018 U r t e i l v o m 1 5 . A u g u s t 2 0 1 8 Besetzung Einzelrichterin Christa Luterbacher, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer, Gerichtsschreiberin Lhazom Pünkang. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch lic. iur. Kathrin Stutz, Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende (ZBA), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 8. Dezember 2017 / N (…). E-171/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am 9. November 2014. Er reiste über Äthiopien, Sudan, Libyen und Italien am 20. Dezember 2016 in die Schweiz, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte. Am 23. Dezember 2016 wurden seine Personalien erhoben; die ausführliche Anhörung zu den Asylgründen fand 18. Januar 2017 statt. A.b Der Beschwerdeführer begründete sein Asylgesuch im Rahmen seiner Befragungen im Wesentlichen damit, dass er in seiner Heimat durch die eritreischen Behörden gesucht worden sei und ihm der Einzug in den Mili- tärdienst gedroht habe. Aus diesen Grund habe er seinen Heimatstaat ver- lassen. A.c Während des erstinstanzlichen Asylverfahrens wurde eine Kopie des Taufscheins des Beschwerdeführers zu den Akten gereicht. B. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2017– eröffnet am 11. Dezember 2017 – stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigen- schaft nicht (Dispositivziffer 1); es lehnte das Asylgesuch ab (Dispositivzif- fer 2), verfügte die Wegweisung aus der Schweiz ( Dispositivziffer 3) und ordnete den Vollzug der Wegweisung an (Dispositivziffern 4 und 5). C. Diese Verfügung liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 8. Januar 2018 teilweise beim Bundesverwaltungsgericht anfechten. Er beantragte die Aufhebung der Dispositivziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung, die Feststellung der Unzulässigkeit oder zumindest Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Befreiung von der Kostenvorschuss- pflicht, um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Beiord- nung eines amtlichen Rechtsbeistands. Mit der Beschwerde wurde eine Bestätigung seiner Bedürftigkeit zu den Akten gereicht. D. Mit Zwischenverfügung vom 19. Januar 2018 hiess die Instruktionsrichterin die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie Rechtsverbeiständung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses. Lic. iur. Kathrin Stutz wurde als amtliche Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers eingesetzt. E-171/2018 Seite 3 E. In seiner Vernehmlassung vom 26. Januar 2018 hielt das SEM vollum- fänglich an der angefochtenen Verfügung fest. F. Mit Eingabe vom 12. Februar 2018 machte der Beschwerdeführer – nach Einladung durch die Instruktionsrichterin – von seinem Replikrecht Ge- brauch und äusserte sich zur Vernehmlassung des SEM. An seinen Be- schwerdeanträgen hielt er vollumfänglich fest. G. Mit Eingabe vom 20. Februar 2018 reichte die amtliche Rechtsbeistän- din eine Aufstellung ihrer Kosten und Aufwendungen zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). E-171/2018 Seite 4 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Die Beschwerde erweist sich zum heutigen Zeitpunkt als offensichtlich un- begründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustim- mung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 3.2 Dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gewährt wurde (vgl. oben, Bst. D), die Beschwerde also im Beschwerdezeitpunkt als nicht aussichtslos zu qualifizieren war, steht einer Behandlung der Beschwerde im Verfahren nach Art. 111 Bst. e AsylG in bestimmten Konstellationen nicht entgegen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn sich die Beschwerde aufgrund neuer Erkenntnisse oder einer geänderten Rechtsauffassung während des Beschwerdeverfahrens als of- fensichtlich unbegründet erweist (vgl. Urteil des BVGer E -8098/2015 vom 26. April 2016, E. 2.2.2). Zwar decken sich die Begriffe der Aussichtslosig- keit (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und der offensichtlichen Unbegründetheit (Art. 111 Bst. e AsylG) materiell weitgehend. Für die Prüfung der offensichtlichen Unbegründetheit (Art. 111 Bst. e AsylG) ist jedoch der Urteilszeitpunkt massgebend, während für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit der Be- schwerdebegehren (Art. 65 Abs. 1 VwVG) auf den Zeitpunkt der Beschwer- deerhebung abzustellen ist (BGE 133 III 614 E. 5). Insofern ist nicht aus- geschlossen, dass eine als nicht aussichtslos zu beurteilende Beschwerde – wie vorliegend aufgrund des zwischenzeitlichen Ergehens eines Grund- satzurteils des Bundesverwaltungsgerichts – als offensichtlich unbegrün- det abgewiesen wird. 4. Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die von der Vorinstanz angeordnete Wegweisung und den Vollzug der Wegweisung. Die Disposi- tivziffern 1–2 der angefochtenen Verfügung des SEM sind – wie bereits von der Instruktionsrichterin in ihrer Zwischenverfügung vom 19. Januar 2018 festgestellt – mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen und bilden nicht Gegenstand des Verfahrens. E-171/2018 Seite 5 Mit Abweisung des Asylgesuches wurde auch die Wegweisung als solche zu Recht angeordnet, da der Beschwerdeführer weder über eine auslän- derrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Ertei- lung einer solchen verfügt (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4, 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 5. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Wegweisungsvollzug sei an- gesichts der drohenden Einziehung in den eritreischen Nationaldienst und einer damit verbundenen Verletzung von Art. 3 und Art. 4 Abs. 2 EMRK als unzulässig anzusehen (vgl. dazu nachfolgend E. 5.2 und 5.3). Angesichts anhaltender bewaffneter Auseinandersetzungen zwischen Eritrea und Äthi- opien sei zudem von der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs aus- zugehen (vgl. dazu nachfolgend E. 5.4). 5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumu tbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwal- tungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flücht- lingseigenschaft; das heisst, sie sind wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 5.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrecht liche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Die Vorinstanz wies in der angefochtenen Verfügung zutreffend darauf hin, dass das Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non -Refoulements nur Perso- nen schützt, die die Flüchtlingseigensch aft erfüllen. Da rechtskräftig fest- gestellt ist, dass der Beschwerdeführer keine asylrechtlich erhebliche Ge- fährdung nachgewiesen oder glaubhaft gemacht hat (vgl. oben, E. 4), kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorlie- genden Verfahren keine Anwendung finden. E-171/2018 Seite 6 5.3 5.3.1 Die Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs bei anstehen- der Einziehung in den eritreischen Nationaldienst ist vom Bundesverwal- tungsgericht in einem jüngst ergangenen Grundsatzurteil geklärt worden (vgl. Urteil des BVGer E-5022/2017 vom 10. Juli 2018 [BVGE -Publikation vorgesehen], E.6.1). Das Gericht hat die Zulässigkeit des Wegweisungs- vollzugs im genannten Urteil sowohl unter dem Gesichtspunkt des Zwangs- arbeitsverbots (Art. 4 Abs. 2 EMRK) als auch unter jenem des Verbots der Folter und der unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung (Art. 3 EMRK) geprüft. 5.3.2 Nach einer umfassenden Analyse der verfügbaren Quellen gelangte das Bundesverwaltungsgericht im genannten Urteil in tatsächlicher Hin- sicht zum Ergebnis, dass die Bemessung der Dienstdauer und die Gewäh- rung von Urlauben im eritreischen Nationaldienst für die Einzelperson kaum vorhersehbar seien. Die durchschnittliche Dienstdauer lasse sich nicht genau beziffern, auszugehen sei jedoch davon, dass sie zwischen fünf und zehn Jahre betrage und in Einzelfällen darüber hinausgehen könne. Die Lebensbedingungen gestalteten sich sowohl in der Grundaus- bildung als auch im militärischen und im zivilen Nationaldienst schwierig; im zivilen Nationaldienst insbesondere deshalb, weil Verpflegung und Un- terkunft nicht immer zur Verfügung gestellt würden und der Nationaldienst- sold – trotz einzelner Verbesserungen in jüngster Zeit – kaum ausreiche, um den Lebensunterhalt zu decken. Darüber hinausgehend stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass es im eritreischen Nationaldienst – insbesondere in der Grundausbildung und im militärischen National- dienst – zu Misshandlungen und sexuellen Übergriffen komme (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer E-5022/2017, a.a.O., E. 6.1.5.2). 5.3.3 In rechtlic her Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, Art. 4 Abs. 2 EMRK stehe dem Wegweisungsvollzug nur dann entgegen, wenn das ernsthafte Risiko einer flagranten Verletzung des Zwangsarbeits- verbots anzunehmen wäre. Der im eritreischen Nationaldienst eff ektiv zu befürchtende Nachteil, auf unabsehbare Zeit eine niedrig entlöhnte Arbeit für den Staat ausführen zu müssen, sei zwar als unverhältnismässige Last zu qualifizieren. Der Nachteil beraube aber Art. 4 Abs. 2 EMRK nicht seines essenziellen Gehalts; insofern sei keine flagrante Verletzung anzunehmen. Nicht erstellt sei zudem, dass die kolportierten Misshandlungen und sexu- ellen Übergriffe derart systematisch stattfänden, dass jede Nationaldienst- leistende und jeder Nationaldienstleistende dem ernsthaften Risiko ausge-E-171/2018 Seite 7 setzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erleiden. Auch insofern sei eine Ver- letzung von Art. 4 Abs. 2 EMRK durch den Wegweisungsvollzugs zu ver- neinen (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer E-5022/2017, a.a.O., E. 6.1.5.2). 5.3.4 Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) müsste der Beschwerdeführer mit Blick auf Art. 3 EMRK das ernst- hafte Risiko ("real risk") nachweisen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. EGMR [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, Nr. 37201/06, §§ 124–127 m.w.H.). Im Grundsatzurteil E-5022/2017 führte das Bundes- verwaltungsgericht diesbezüglich aus, dass keine hinreichenden Belege dafür existieren, dass Misshandlungen und sexuelle Übergriffe im Natio- naldienst derart flächendeckend stattfänden, dass jede Dienstleistende und jeder Dienstleistender dem ernsthaften Risiko ausgesetzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erleiden. Es besteht daher kein ernsthaftes Risiko ei- ner Verletzung von Art. 3 EMRK im Falle einer Einziehung in den eritrei- schen Nationaldienst (a.a.O., E. 6.1.6). 5.3.5 Weitere Gründe für die Annahme der Unzulässigkeit des Wegw ei- sungsvollzugs ergeben sich weder aus den Akten noch aus der Beschwer- deschrift. Der Wegweisungsvollzug ist folglich als zulässig zu betrachten. 5.4 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf- grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me- dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 5.4.1 Gemäss aktueller Rechtsprechung kann in Eritrea nicht von einem Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt beziehungs - weise einer generellen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ausge- gangen werden. In jüngster Zeit haben sich die Lebensbedingungen in ei- nigen Bereichen verbessert. Zwar ist die wirtschaftliche Lage nach wie vor schwierig. Die medizinische Grundversorgung, die Ernährungssituation, der Zugang zu Wasser und zur Bildung haben sich aber stabilisiert. Der Krieg ist seit Jahren beendet und ernsthafte ethnische oder religiöse Kon- flikte sind nicht zu verzeichnen. Zu erwähnen sind an dieser Stelle auch die umfangreichen Zahlungen aus der Diaspora, von denen ein Grossteil der Bevölkerung profitiert. Angesichts der schwierige n allgemeinen Lage E-171/2018 Seite 8 des Landes muss jedoch in Einzelfällen nach wie vor von einer Existenz- bedrohung ausgegangen werden, wenn besondere Umstände vorliegen. Anders als noch unter der früheren Rechtsprechung sind begünstigende individuelle Faktoren jedoch nicht mehr zwingende Voraussetzung für die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs (vgl. Referenzurteil des BVGer D-2311/2016 vom 17. August 2017 E. 16 f.). 5.4.2 Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen jungen und gesun- den Mann mit Schulbildung und Arbeitserfahrung; er hat in Eritrea mit sei- nen Eltern und seinen Geschwistern ein familiäres Bezugsnetz (vgl. A13/26 F. 9 ff., 29, 36). Besondere Umstände, aufgrund derer von einer Existenz- bedrohung ausgegangen werden müsste, sind vorliegend keine ersichtlich. Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung nicht als un- zumutbar. Soweit in der Beschwerdeschrift vorgebracht wird, die allge- meine Situation in Eritrea mache den Wegweisungsvollzug unzumutbar, widerspricht dies ohne substantiierte Begründung der aktuellen Länderpra- xis der Vorinstanz und des Bundesverwaltungsgerichts. Seit Einreichung der Beschwerde haben sich überdies weitere Veränderungen ergeben; na- mentlich haben Äthiopien und Eritrea jüngst ein Friedensabkommen ge- schlossen (vgl. Neue Zürcher Zeitu ng, Äthiopien treibt den Friedenspro- zess mit Eritrea schnell voran, 9. Juli 2018). 5.5 Zwar ist darauf hinzuweisen, dass derzeit die zwangsweise Rückfüh- rung nach Eritrea generell nicht möglich ist. Die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr steht aber praxisgemäss der Feststellung der Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AuG entgegen. Es ob- liegt daher dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). 5.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AuG). 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. E-171/2018 Seite 9 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die mit der Beschwerde ge- stellten Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung wurden jedoch mit Instruktionsverfügung vom 19. Januar 2018 gutgeheissen, weshalb keine Verfahrenskosten zu erhe- ben sind und der amtlichen Rechtsbeiständin ein Honorar auszurichten ist. 7.2 Die amtliche Rechtsbeiständin reichte am 20. Februar 2018 eine Kos- tennote zu den Akten, welche für den Fall des Unterliegens einen Aufwand von Fr. 819.50 ausweist. Sowohl der ausgewiesene Aufwand als auch der geltend gemachte Tarif erscheinen als angemessen. Der amtlichen Rechts- beiständin wird demnach vom Bundesverwaltungsgericht ein Honorar in der Höhe von Fr. 820.– (inklusive sämtlicher Auslagen) zugesprochen. (Dispositiv nächste Seite) E-171/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Der amtlichen Rechtsbeiständin wird durch das Bundesverwaltungsgericht ein Honorar in der Höhe von Fr. 820.– ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Christa Luterbacher Lhazom Pünkang Versand: