B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-1617/2013 U r t e i l v o m 3 . M ä r z 2 0 1 5 Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Francesco Brentani und Philippe Weissenberger; Gerichtsschreiberin Myriam Senn; Parteien 1. X._______, 2. Y._______, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz; Gegenstand Konkurseröffnung. B-1617/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 24. August 2012 stellte die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) fest, dass die Y ._______ (nachfolgend: Y ._______) mit Sitz in (…) zu einer Gruppe von Gesellschaf- ten gehörte, die ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen ent- gegennahm und damit gegen das Bankengesetz verstiess. Sie ordnete deshalb ihre Liquidation an. Gegen diese Verfügung wurde kein Rechts- mittel durch die Y ._______ eingelegt. In der Folge zeigten die von der Vorinstanz eingesetzten Liquidatoren die Überschuldung der Y ._______ mit Schreiben vom 7. und 27. Dezember 2012 an und beantragten die Eröffnung des Konkurses über die Gesell- schaft. Mit Verfügung vom 22. Februar 2013 eröffnete die Vorinstanz den Konkurs über die Y ._______, legte den 25. Februar 2013 als Zeitpunkt der Konkurseröffnung fest und setzte die bisherigen Liquidatoren als Konkursli- quidatoren ein. Sie verfügte zudem die Publikation der Konkurserö ffnung am 7. März 2013 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und auf ihrer Homepage sowie den Erlass eines Schuldenrufes. Während die Kon- kurseröffnung und ihre Veröffentlichung sofort vollstreckt wurden, waren die Verwertungshandlungen bis zur Rechtsk raft der Verfügung auf si- chernde und werterhaltende Massnahmen im In - und Ausland zu be- schränken. B. Am 23. März 2013 erhob X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Februar 2013 "in seiner eigenen Sache" beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt da- mit die Aufhebung d ieser Verfügung und die Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung. Er macht geltend, dass die Forderungen der Gläubiger aufgrund der Erklä- rung zum qualifizierten Rangrücktritt im Konkursfall wie im deutschen Recht nicht zu berücksichtigen seien. Hierzu sei ein rechtliches Gutachten über die Frage des anwendbare n Rechts zu erstellen. Zudem sei beab- sichtigt, durch eine bestehende deutsche GmbH sämtliche Forderungs- rechte aufzukaufen, um die Anleger schadlos zu halten. Ein Investor werde die benötigten Kaufpreiszahlungen zur Verfügung stellen. Weil aus diesen Gründen Aussicht auf Sanierung bestehe, beantrage er ein Ruhen des Konkursverfahrens. B-1617/2013 Seite 3 Zudem hätten die bisherigen Liquidatoren nicht die erforderliche Unabhän- gigkeit, Sorgfalt und Fachkenntnis walten lassen. Ihre Beurteilung, ihr An- satz und ihre Bewertung der Aktiven und Passiven der Y ._______ könnten nicht akzeptiert werden. Sie seien denn auch abzusetzen. Schliesslich sei ihm Akteneinsicht zu gewähren. C. In ihrer Vernehmlassung vom 3. Juni 2013 beantragt die Vorinstanz , auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer 1, als na- türliche Person, nicht beschwerdebefugt sei . Eventualiter sei die Be- schwerde vollumfänglich abzuweisen. In Bezug auf die Konkurseröffnung hält sie fest, dass diese recht- und ver- hältnismässig sei. Das Vorbringen des Beschwerdeführers 1, wonach die Forderungen eines unbestimmten Teils der Anleger aufgrund erklärter Ran- grücktritte zu verrin gern seien, sei zu unbestimmt. Auch die von ihm er- wähnten Pläne, die Forderungen der Anleger zu erwerben, seien zum Zeit- punkt der Konkurseröffnung nicht umgesetzt worden. Ferner sei d ie von ihm unterbreitete Bewertung von Geschäftsanteilen an der Z._______ kei- neswegs seriös; vielmehr seien seine Behauptungen schlicht falsch. Mit Bezug auf die Absetzung der Konkursliquidatoren stelle er schliesslich kei- nen formellen Antrag. D. Mit Replik vom 26. Juni 2013 nimmt der Beschwerdeführer 1 "in seiner ei- genen Sache bzw. in der Sache der Y ._______" zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung. Er stellt klar, dass die Beschwerde in jeder Hinsicht für jeglichen Beteiligten eingereicht worden sei und somit auch im Namen der Y ._______. Mit einer ergänzenden Eingabe vom 28. August 2013 nimmt er wiederum zur Vernehmlassung der Vorinstanz "in seiner eigenen Sache bzw. in der Sache der Y ._______" (nachfolgend: Beschwerdeführe rin 2) Stellung. E. Mit Duplik vom 15. Oktober 2013 nimmt die Vorinstanz zur Replik der Be- schwerdeführer Stellung. F. Mit Schreiben vom 4. September 2014 verlang en die Beschwerdeführer die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. B-1617/2013 Seite 4 G. Mit Stellungnahme vom 12. September 2014 beantragt die Vorinstanz die Abweisung des Antrags der Beschwerdeführer auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. H. Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2014 weist das Bundesverwal- tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführer auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. I. Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien sowie die einge- reichten Aktenstücke wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Februar 2013, mit welcher diese den Konkurs über die Y ._______ eröffnet. Sie stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Bundesgeset- zes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungs- gerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen, welche von Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG), worunter auch die Vorinstanz fällt (Art. 4 i.V.m. Art. 54 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1]). 1.2 Vorerst streitig und zu prüfen ist, ob und inwiefern die Beschwerdefüh- rer zur Beschwerde gegen die Konkurseröffnung legitimiert sind. 1.2.1 Die Vorinstanz bestreitet die Beschwerdelegitimation des Beschwer- deführers 1 "in eigener Sache". Zur Begründung hält sie fest, dass er als Drittbeschwerdeführer nicht Verfügungsadressat sei. Eine Beschwerdebe- fugnis komme ihm lediglich in seiner Funktion als Organ der Y ._______ zu. Diese verlange aber eine unmittelbare Betroffenheit. Er habe aber bloss ein mittelbares Interesse . D ie Umstände für eine materielle Beschwer B-1617/2013 Seite 5 seien nicht ausreichend. Er sei selbst nicht an ihrem Verfahren als natürli- che Person beteiligt gewesen und habe explizit nicht um eine Teilnahme unter seinem Namen ersucht. Er sei daher nicht beschwerdebefugt. Nach ihrer Auffassung sind Organe juristischer Personen im Namen der Gesellschaft im Kontext eines aufsichtsrechtlichen Verfahrens beschwer- delegitimiert, wenn die juristische Person aufsichtsrechtlich in Liquidation versetzt und den Organen die Vertretungsbefugnis entzogen w orden ist. Dass die früher zeichnungsberechtigten Organe in Bezug auf die separate Konkursverfügung als beschwerdebefugt gelten können, ergebe sich aus der Rechtsweggarantie (Art. 29a Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101). Der Beschwerdefüh- rer 1 habe die Y ._______ als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats vor der aufsichtsrechtlichen Liquidation vertreten. Dem- entsprechend beschränk e sich s eine Beschwerdebefugnis darauf, Beschwerde im Namen der Gesellschaft und nicht "in eigener Sache" zu erheben, wie dies vorliegend der Fall sei. Im Dezember 2012 sei er als Organ der Y ._______ eingeladen worden, zum Antrag auf Kon- kurseröffnung Stellung zu nehmen. Er habe aber in dieser Eigenschaft mit Schreiben vom 7. Februar 2013 mitgeteilt, dass er auf eine Stellungnahme verzichten würde . Ferner sei die Erweiteru ng der Beschwerde auf die Y ._______ erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erfolgt, womit nicht darauf einzutreten sei. Im Übrigen verfüge er auch a ls (Mit-)Gesellschafter der Y ._______ über keine Beschwerdelegitimation. 1.2.2 Der Beschwerdeführer 1 sieht sich demgegenüber zur Beschwerde- führung legitimiert. Er sei Adressat der Verfügung und durch die ihn betref- fenden Feststellungen und Anordnungen in ihrem Dispositiv besonders be- rührt. Er habe überdies ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Denn er sehe sich Regressansprüchen von Anlegern per- sönlich ausgesetzt und habe ein unmittelbares Interesse daran, dass der Konkurs aufgehoben werde, es zu einer bestmöglichen Befriedigung der Anleger komme und damit etwaige Regressansprüche ihm gegenüber ent- fallen würden. Im Übrigen sei s eine Beschwerde auch im Namen der Y ._______ eingereicht worden. 1.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be- schwerde einzutreten ist (Art. 7 des Bundesgesetzes über das Verwal- tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [ Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021]). B-1617/2013 Seite 6 1.2.4 Als Parteien in einem Verwaltungsverfahren gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll , sowie Personen oder Organisationen, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (Art. 6 VwVG). Zur Beschwerde legitimiert ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Mög- lichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfü- gung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c; vgl. BGE 129 II 286 E. 4.3.1; BGE 139 II 279 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen). 1.2.5 Wird eine Überschuldung in einem separaten Konkurserkenntnis festgestellt, ist der betroffene und bereits in (aufsichtsrechtliche) Liquida- tion versetzte Intermediär gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung berechtigt, das Vorliegen der für die Konkurseröf fnung erforderlichen Voraussetzungen richterlich überprüfen zu lassen. Dies gilt selbst dann, wenn der Liquidationsentscheid als solcher – wie dies vorliegend der Fall ist – getroffen und in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.1.1). Der Entscheid über die Konkurseröffnung ist von eigenständiger Bedeutung (vgl. BGE 136 II 306 E. 1.2; Urteil des BGer 2C_101/2011 E. 1.1.1; Urteil des BVGer B-4888/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 1.3 -1.4; THOMAS BAUER/OLIVIER HARI/VINCENT JEANNERET, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N 10 zu Art. 33, S. 685, mit weiteren Hinweisen). Es geht hier um die Modalitäten der Auflösung des Finanzintermediärs. 1.2.6 Diese richterlichen Überprüfungsmöglichkeiten und -pflichten erge- ben sich aus der Rechtsweggarantie. Danach hat jede Person bei Rechts- streitigkeiten grundsätzlich Anspruch unter anderem auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Art. 29a BV; vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar BV, 2007, N 10 zu Art. 29a, S. 222 f.; ANDREAS KLEY, in: Bernhard Ehren- zeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender (Hrsg.), Die Schweizerische Bundesverfassung, St.Galler Kom mentar, 3. Aufl. 2014, N 1 ff. zu Art. 29 a, S. 678 ff.). Ohne Beschwerdelegitimation be- stünde gegen die aufsichtsrechtliche Konkurseröffnung kein richterlicher Rechtsschutz, was vom ordentlichen Konkursverfahren abweichen würde, da dort der Gemeinschuldner gegen den Entscheid des Konkursgerichts Beschwerde erheben kann (vgl. Urteil des BGer 2C_101/2011 E. 1.1.2; MAGDALENA RUTZ, Weiterziehung des Konkursdekretes, in: Paul Angst/Fla- vio Cometta/Dominik Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, 2000, S. 343 ff.). Die FINMA könnte damit die Eröffnung des Kon-B-1617/2013 Seite 7 kurses bzw. die entsprechenden Voraussetzungen der (verwaltungs-)rich- terlichen Kontrolle entziehen, ohne dass über die im Bankenkonkurs zuläs- sigen zivilrechtlichen Rechtswege und diejenigen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG, SR 281.1) ein hinreichender Ausgleich geschaffen würde (Art. 24 des Bundesgeset- zes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 [Bankenge- setz, BankG, SR 952.0] in der Fassung vom 3. Oktober 2003; vgl. BBl 2002 8060 Ziff. 2.2.1.6; BGE 131 II 306 E. 1.1; TOMAS POLEDNA/DAVIDE JERMINI, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 24, S. 556, mit weiteren Hinweisen). 1.2.7 Vorliegend hat der Beschwerdeführer 1 seine Beschwerde zunächst "in seiner eigenen Sache" und alsdann zudem "in der Sache der Y ._______ " eingereicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei seiner selbst verfassten Beschwerde um eine Laienbeschwerde handelt. Es kann somit nicht erwartet werden, dass er die rechtlichen Formalien wie ein Anwalt kennt und anwendet. Die angefochtene Verfügung betrifft und verpflichtet die Gesellschaft, und nicht den Beschwerdeführer 1. Dieser stellt denn auch einzig Begehren im Interesse der Gesellschaft, wozu er gemäss stän- diger Rechtsprechung des Bundesgerichts als Organ der Gesellschaft – trotz Entzugs der Vertretungsbefugnis – berechtigt ist (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.1). Bei der gegebenen Situation nicht auf die Beschwerde einzutre- ten, würde das Verbo t des überspitzten Formalismus tangieren bzw. könnte als formelle Rechtsverweigerung gewertet werden (vgl. Urteil des BGer 2C_756/2010 vom 19. Januar 2011 E. 3.2.4, mit weiteren Hinweisen; BGE 135 I 6 E. 2.1, mit weiteren Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 380 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 294 ff.). Es kann dementsprechend festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer 1 so- weit als beschwerdebefugt anzusehen ist, als er im Namen der Y ._______ Beschwerde gegen die Konkurseröffnung erhebt (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.1-1.2.2, mit weiteren Hinweisen). Ob auf die Beschwerde auch einzutreten wäre, soweit der Beschwerdefüh- rer 1 in seinem eigenen Namen Beschwerde führt, kann offen bleiben, nachdem nur im Interesse der Beschwerdeführerin 2 Begehren gestellt und zu beurteilen sind, mithin diesbezüglich ohnehin einzutreten ist. B-1617/2013 Seite 8 1.3 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer- deschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kosten- vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übri- gen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 49 VwVG). Auf die durch den Beschwerdeführer 1 im Namen der Beschwerdeführerin 2 erhobene Beschwerde ist deshalb einzutreten. 2. In der Sache rügen die Beschwerdeführer, die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung seien nicht erfüllt. Demgegenüber hält die Vorinstanz an der Feststellung der Überschuldung der Y ._______ und der darauffolgenden rechtmässigen Konkurseröffnung fest. Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Y ._______ überschuldet sei, mit der Folge, dass in diesem Fall (nachträglich) der Bankenkonkurs anzuordnen wäre. 2.1 2.1.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts steht mit der Anordnung der Liquidation einer illegal als Bank oder Finanzintermediär tätigen Gesellschaft fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb nicht möglich ist (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 132 II 382 E. 7.2; BGE 131 II 306 E. 4.1.3 ). Erweist sich der Finanzintermediär als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, so ordnet die Vorinstanz in analoger Anwendung von Art. 33 ff. BankG d ie Eröffnung des Bankenkonkurses sowie seine Durchführung an. 2.1.2 Bei ihrem Vorgehen trägt die Vorinstanz stets den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, insbesondere der bankenrechtli- chen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger und der Anleger sowie der Lauterkeit des Finanzplatzes Schweiz, Rechnung (Art. 5 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2). Sie ist deshalb gehalten, die allgemeinen Verfas- sungs- und Verwaltungsgrundsätze sowie die Mindestgarantien von Art. 6 EMRK zu berücksichtigen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 131 II 306 E. 3.1.2). Die ergriffenen Massnahmen müssen insbe- sondere die Grundsätze der Gesetzmässigkeit, der Rechtsgleichheit, von Treu und Glauben, des Verhältnismässigkeitsgebots und des Willkürver-B-1617/2013 Seite 9 bots berücksichtigen. Sie müssen überdies zur Verwirklichung eines im öf- fentlichen Interesse liegenden Ziels beitragen (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 6 Abs. 1 EMRK). Zudem müssen sie genügend bestimmt und voraussehbar sein und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich, gee ignet und verhältnismässig i.e.S. ist ( vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 133 ff.; BENJAMIN SCHINDLER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, a.a.O., N 1 ff., 18 ff., 42 ff. zu Art. 5, S. 103 ff.; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VIN- CENT MARTENET, Droit administratif, Vol. I, Les fondements, 3. Aufl. 2012, S. 814 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 152 ff.). 2.1.3 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind ( vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3). Im Rahmen der Finanzmarktaufsicht ist der Nachweis einer formellen Über- schuldung nicht erforderlich. Das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer Umstände, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Über- schuldung schliessen lassen, wie ernsthafte Liquiditätsprobleme, genügt. Diese liegen vor, wenn der Finanzintermediär nicht mehr in der Lage ist, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen bzw. die bestehende Li- quidität die fällig gewordenen oder in Kürze fällig werdenden Forderungen nicht mehr deckt (vgl. EBK -Bankeninsolvenzbericht vom Januar 2008, S. 12; BGE 104 IV 77 E. 3d). Dabei erachtet es das Bundesgericht als zuläs- sig, im Interesse der Gläubiger die Aktiven und die Forderungen der poten- ziellen Gemeinschuldnerin vorsichtig zu bewerten ( vgl. Urteil des BGer 2C_101/2011 E. 4.1.1; BGE 131 II 306 E. 4.3.1). Wann der kritische Punkt zur Besorgnis einer Überschuldung erreicht ist (Art. 25 BankG), lässt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht allgemein sagen . Der Vorinstanz als Fachbehörde kommt diesbezüglich ein nicht unerheblicher (technischer) Ermessensspielraum zu. Daher muss sie ihren Entscheid im Einzelfall rechtsgenügend und die Einschätzungen in nachvollziehbarer Weise begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Eine bloss abstrakte Vermutung einer Überschuldung genügt nicht (vgl. Urteil des BGer 2C_101/2011 E. 4.1.1; CHRISTIAN HAAS/ THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, a.a.O., N 20 ff. zu Art. 25, S. 592 f.). 2.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Problematik der Überschul- dung mit freier Kognition. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt dies auch, wenn es sich um eine technische Frag e handelt und es sich B-1617/2013 Seite 10 deshalb eine gewisse Zurü ckhaltung auferlegen darf ( Art. 49 lit. c VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; vgl. Urteil des BGer 2C_101/2011 E. 4.1.2; Urteil des BGer 2C_199/2010 vom 12. April 2011 E. 11.3.1 ; Urteil des BGer 5A_591/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 2.2). Diese ist dann gerechtfertigt, wenn im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder un- vollständige Feststellung des Sachverhalts bestehen und die spezialisierte Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und ihre Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl. Urteil des BGer 2C_101/2011 E. 4.1.2; BGE 136 I 184 E. 2.2.1; Urteil des BVGer B-5051/2012 vom 10. April 2014 E. 3.3-3.4.1). Bestehen aber begründete Zweifel, kann das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör des Betroffenen gehalten sein, selber weitere Abklä- rungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen (vgl. Urteil des BGer 2C_101/2011 E. 4.1.2; BGE 136 I 184 E. 2.2.2). 2.2 Vorliegend bestreiten die Beschwerdeführer ausdrücklich die von der Vorinstanz vorgenommenen Bewertungen, die zur Feststellung einer Über- schuldung und zur Konkurseröffnung geführt haben. Die Wertansätze seien nicht nachvollziehbar und die Aktiven und Passiven falsch bewertet worden. Eine Bewertung soll nach ihrer Meinung zu den Fortführungswer- ten erfolgen. Die Bilanzen und Jahresrechnungen für die Jahre 2010-2011 seien unrichtig. Einzelne Posi tionen wie in Bezug auf den Vertrag der Z._______ seien zum Nachteil der Y ._______ abgeändert worden. Eine Abfindung sei nur noch zum Buchwert möglich, was in einem auffälligen Missverhältnis zum Ertragswert stehe und keinen Sinn mache. Sie heben des Weiteren hervor, dass es in Bezug auf die Z._______ nur ein Partei- gutachten gebe, welches das mutmassliche Ziel verfolge, einen möglichst günstigen Preis für die Erwerbung der Anteile durch die Z.-Gruppe zu er- zielen. Zudem hätten die Liquidatoren in Kaufverträgen einen Verzicht aus- gehandelt und seien von hohen Forderungen ausgegangen, die niemals in die Überschuldungsbetrachtung hätten einfliessen dürfen. Ein Forderungs- ankauf und die Vereinigung sämtlicher Forderungen in einer juristischen Person seien geplant. Schliesslich werde ein Investor die benötigten Kauf- preiszahlungen zur Verfügung stellen. 2.3 Die Vorinstanz ihrerseits stellte aufgrund ihrer Sachverhaltsfeststellun- gen fest, dass die Y ._______ am 30. November 2012 gemäss Entwurf der Jahresrechnung 2011 über Aktiven von ca. CHF 4,765 Millionen gegenüber einem Fremdkapitalbetrag von ca. CHF 83 Millionen verfügt habe. Neben Bankguthaben von ca. CHF 765 '000.– auf der Aktivseite habe es danach eine Beteiligung von 47.5 % an der Z._______ gegeben, der aufgrund der B-1617/2013 Seite 11 Einschätzung der Liquidatoren ein Wert von maximal CHF 4 Millionen bei- zumessen sei. Hauptgläubiger seien ca. 4'500 Anleger, von denen bislang rund 1'600 Forderungen von ca. CHF 25,5 Millionen im Liquidationsverfah- ren angemeldet hätten sowie die Z._______ und die W._______, die For- derungen aus Investitions- und Finanzverträgen für einen Betrag von ca. CHF 57,4 Millionen geltend machen würden. Die Vorinstanz hielt zudem fest, dass es in Bezug auf die Geschäftsanteile der Y ._______ an der Z._______ keine seriöse Grundlage gebe, um den von den Beschwerdeführern erwähnten Wert von 58 Millionen Euro an- stelle von CHF 4 Millionen zu belegen. Zudem seien die Änderung vom Ertragswert zum Buchwert und seine Anwendung für die Bewertung der Aktiven und Passiven nicht vom Konkursliquidator veranlasst worden. Sie seien vielmehr erfolgt, als der Beschwerdeführer 1 allein zeichnungsbe- rechtigt gewesen sei. Er unterbreite zwar ein Gutachten, um seine Aussa- gen und Bewertungen zu belegen. Dieses Gutachten sei aber auf einer unsicheren und unbelegten Basis erstellt worden. Es bestehe denn auch der Anschein, dass die Planungsrechnung allein auf mündlichen Angaben des Beschwerdeführers 1 beruhe. Auch in Bezug auf eine behauptete Rückübertragung weiterer Geschäftsanteile an die Z._______ bleibe eine weitergehende Überprüfung der Lage nicht möglich. Würde es aber tat- sächlich einen Rückübertragungsanspruch geben, so würde dieser ohne- hin nicht genügen, um die Überschuldung der Y ._______ zu beseitigen. Zudem befinde sich das Kraftwerk noch in der Testphase, so dass zuver- lässige Zukunftsprognosen in Bezug auf seine Weiterentwicklung kaum möglich seien. Des Weiteren seien die vom Beschwerdeführer 1 erwähnten Pläne, Forderungen der Y ._______-Gläubiger zu erwerben, nicht umge- setzt worden. Dies gelte gleichermassen in Bezug auf Kaufangebote eines Investors, die nicht schriftlich vorliegen würden und deren Existenz bestrit- ten werde. Im Übrigen gebe es ohnehin keine Aussicht auf Sanierung der Y ._______. In rechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz zunächst, dass die Y ._______ bereits rechtskräftig in Liquidation sei. Dies schliesse nach dem Willen des Gesetzgebers ein nachträgliches Sanierungsverfahren ohnehin aus. Fer- ner liege es in ihrem Ermessen, bei begründeter Besorgnis auf eine Über- schuldung zu schliessen oder bei ernsthaften Liquiditätsproblemen die in Art. 25 BankG vorgesehenen Schutzmassnahmen anzuordnen. Für eine begründete Besorgnis würden vernünftige, nachvollziehbare Umstände genügen. Da eine Weiterführung des Unternehmens nicht in Frage komme, B-1617/2013 Seite 12 würden für die Bewertung des Unternehmenswertes auch keine Fortfüh- rungswerte angewendet. Es erfolge allein eine Prüfung zu Liquidationswer- ten. Vorliegend würde sich auch bei einer im Interesse der Gläubiger vor- sichtig vorgenommenen Bewertung der Aktiven und Passiven der Y ._______ eine Unterbilanz von CHF 78,235 Millionen ergeben. Diese Be- wertung sei von den ehemaligen Organen der Y ._______ nicht bean- standet worden. Die Gesellschaft sei daher überschuldet und der Konkurs in analoger Anwendung von Art. 33 Abs. 1 BankG zu eröffnen. 2.4 Die Y ._______ wurde mit Verfügung der Vorinstanz vom 24. August 2012 in Liquidation gesetzt (Art. 37 FINMAG und Art. 23quinquies BankG), weil sie ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenom- men und damit gegen Art. 1 Abs. 2 BankG i.V.m. Art. 3a Abs. 2 der Verord- nung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (Bankenverord- nung, BankV, SR 952.02) verstossen hatte. Diese Verfügung ist, soweit die Y ._______ betroffen ist, in Rechtskraft erwachsen. Insofern steht fest, dass die Y ._______ ohnehin nicht weitergeführt wird. Es geht nun deshalb nur noch um die Fragen, ob und inwiefern die Y ._______ überschuldet und die Eröffnung des Konkurses durch die Vorinstanz rechtmässig ist. Zu diesem Zweck muss der Wert der Y ._______ ermittelt werden. Dabei stellt sich zu- nächst die Frage, nach welcher Methode die Y ._______ zu bewerten ist. 2.4.1 Ein Unternehmen oder ein kaufmännisches Gewerbe wird nach den anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre bewertet. Um den Wert eines Unternehmens zu ermitteln, gibt es verschiedene Methoden. Das Bundesgericht stützt sich dabei unter anderem auf den Substanzwert, den Ertragswert nach der Brutto- oder Gesamtkapitalmethode oder den Er- tragswert nach der "Discounted Cash Flow"-Methode (vgl. BGE 136 III 209 E. 6.2). Als Ausgangspunkt für die Bewertung und die Wahl einer Bewer- tungsmethode eines Unternehmens ist aber stets zu berücksichtigen, ob das Unternehmen weitergeführt wird oder nicht. Je nach Antwort auf diese Frage ist der Fortführungswert oder der Liquidationswert zu ermitteln (vgl. BGE 136 III 209 E. 6.2.2; BGE 121 III 152 E. 3c, je mit weiteren Hinweisen). Bei der Ermittlung des Liquidationswertes findet keine Fortschreibung der historisch gewachsenen Buchwerte statt (vgl. Urteil des BGer 4A_324/2011 vom 16. Januar 2012 E. 2.2.2; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1848 f.). Dabei ist allerdings hervorzuheben, dass im Streitfall letztlich die Gerichte und nicht die Experten entscheiden, nach welchem Massstab und welcher Bewertungsmethode ein Unternehmen zu bewerten ist . Denn es handelt B-1617/2013 Seite 13 sich hierbei um eine Rechtsfrage. Sachfrage ist einzig die Schätzung des tatsächlichen Wertes ( vgl. BGE 125 III 1 E 5.a; Urteil des BGer 5A_591/2009 E. 2.2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N 6 zu Art. 211, S. 1199). 2.4.2 Zwecks Ermittlung des Wertes de r Y ._______ verlangen die Be- schwerdeführer, dass der Ertragswert angewendet wird. Eine Ermittlung des Wertes eines Unternehmens aufgrund des Ertragswert es ist aber in der Regel dann vorzunehmen, wenn der Fortführungswert des Unterneh- mens festgelegt werden soll. Als zukunftsorientierte Bewertungsmethode wird sie jeweils mit einer Bewertung nach dem Substanzwert ergänzt (vgl. BGE 136 III 209 S. 216; HEINZ HAUSHEER/REGINA AEBI-MÜLLER, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4 . Aufl. 20 10, N 16 zu Art. 211 , S. 1200). Weil vorliegend feststeht, dass keine Fortführung der Y ._______ geplant ist und folglich sein Liquidationswert zu ermitteln ist, wäre die An- wendung des Ertragswert es nicht adäquat ( vgl. BGE 121 III 152 E. 3.c.; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N 16-17 zu Art. 211, S. 1200; CARL HELB- LING, Unternehmensbewertung und Steuern, 5. Aufl. 1989, S. 51/52). Im Gegenteil hat die Bewertung des Unternehmens nach dem (nicht zukunfts- orientierten) Buchwert zu erfolgen. 2.4.3 Wenn die Beschwerdeführer die Bewertung des Unternehmens nach dem Fortführungswert verlangen, übersehen sie zudem, dass dieser von vornherein nicht in Frage kommt, was sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass die Anordnung zur Liquidation rechtskräftig ist. Auch bei den von den Beschwerdeführern erwähnten Pläne n, um die Forderungen der Y ._______-Gläubiger zu erwerbe n, und bei dem von ih nen erwähnten Kaufangebot eines Investors handelt es sich um Behauptungen, die kei- neswegs belegt werden und daher nicht berücksichtigt werden können. Zudem gilt die Bewertung nach dem Buchwert auch für die Geschäftsan- teile der Z._______. Das diesbezüglich von den Beschwerdeführern unter- breitete Gutachten, das einen Ertragswert errechnet, wurde, wie die Vo- rinstanz zu Recht aufführt, effektiv auf einer unsicheren Basis erstellt und bleibt unbelegt. Dies genügt deshalb keinesfalls, um die Bewertung nach dem Buchwert zu widerlegen. Zwar führt der unter dem Blickwinkel der Schätzung des Liquidationswertes berechnete Buchwert eines Unterneh- mens generell zu einer Wertuntergrenze, die unabhängig davon g elten kann, ob das Unternehmen fortgeführt oder liquidiert wird (vgl. BGE 136 III 209 E. 6.4.3, mit weiteren Hinweisen; zur Liquidationsbilanz und den Be-B-1617/2013 Seite 14 wertungen vgl. auch KARL KÄFER, Berner Kommentar zum schweizeri- schen Privatrecht, Die kaufmännische Buchführung, Kommentar zu Art. 958-964 OR, 1981, N 443 ff. zu Art. 960, S. 1072 ff.). Angesichts des vor- liegend ermittelten hohen Betrages der Überschuldung kann aber ohnehin davon ausgegangen werden, dass auch eine andere Methode nicht zu ei- nem günstigeren Ergebnis als zur Feststellung einer Überschuldung ge- führt hätte. 2.5 Des Weiteren ist streitig, ob die Erklärungen zum Rangrücktritt nach dem schweizerischen oder nach dem deutschen Recht zu beurteilen sind. 2.5.1 Die Beschwerdeführer heben hervor, es sei nicht berücksichtigt wor- den, dass die Verträge mit den Anlegern überwiegend mit einem qualifizier- ten Rangrücktritt unterschrieben wo rden seien. Dabei sei das deutsche Recht zumindest analog in der Schweiz anzuwenden. Dementsprechend seien die Forderungen der Gläubiger im Konkursfall aufgrund der Erklärun- gen zum Rangrücktritt nicht zu berücksichtigen. Nach ihrer Auffassung sol- len deshalb die Verträge mit den Anlegern – wie ursprünglich vereinbart – nicht in einem Insolvenzstatus gegenüber der Y ._______ erscheinen und bewertet werden. Die Anleger würden das geleistete Kapital zurückerhal- ten. Die diesbezüglich angegebenen Forderungen seien daher eine Luft- nummer. Ein Gutachten sei zu erheben , um festzustellen, welches Recht überhaupt Anwendung finde. 2.5.2 Demgegenüber hält die Vorinstanz fest, dass die Ausführungen der Beschwerdeführer das Vorliegen eines Insolvenzgrundes keineswegs in Abrede stellen könnten. Die rechtliche Tragweite von Rangrücktrittsverein- barungen beurteile sich nicht nach dem deutschen Recht, wie von den Be- schwerdeführern gefordert, sondern nach dem schweizerischen Recht. Demnach werde einem Rangrücktritt kein Forderungsverzicht beigemes- sen. Vorliegend hätten die Anleger auch nicht auf ihre Forderungen ver- zichtet. Zudem bleibe die von ihnen geforderte Verringerung der Passiva aufgrund erklärter Rangrücktritte zu unbestimmt. Sie könne betragsmässig nicht genau beziffert werden und es stehe nicht fest, wie viele G läubiger diesen Rangrücktritt vereinbart hätten. Die zu diesem Zeitpunkt berück- sichtigten Verbindlichkeiten würden den im Liquidationsverfahren ange- meldeten Forderungen von ca. 1'600 Gläubigern entsprechen. Sie seien demnach auch nicht aus der Luft gegriff en, wie von den Beschwerdefüh- rern behauptet. Ausserdem wäre die Durchsetzung der Rangrücktrittser- klärungen ohnehin unsicher. Es bestehe überdies die Möglichkeit, dass die Verträge mangels einer Erlaubnis der deutschen Aufsichtsbehörde nichtig B-1617/2013 Seite 15 seien. Vorsichtshalber seien daher sämtliche Forderungen der Anleger im Überschuldungsstatus anzusetzen. 2.5.3 Die Y ._______ ist eine nach schweizerischem Recht organisierte Ge- sellschaft. Sie wurde nach den Vorschriften des schweizerischen Rechts in Liquidation gesetzt. Auch das Konkursverfahren wird nach den Vorschriften des schweizerischen Rechts durchgeführt. Dies betrifft somit auch die Er- klärungen betreffend den Rangrücktritt, die ebenfalls nach dem schweize- rischen Recht zu beurteilen sind. Nicht zuletzt aus diesem Grund haben bereits zahlreiche Anleger ihre Forderungen trotz eines qualifizierten Ran- grücktritts im Konkursverfahren angemeldet. Im schweizerischen Recht führt der Rangrücktritt nicht zu einem Forde- rungsverzicht (Art. 725 OR; vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 1858; HANSPETER WÜS- TINER, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 47 zu Art. 725, S. 1179). Es handelt sich vielmehr um einen "Rücktritt im Rang" (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 1856 ff.). Gemäss dem schweizerischen Konzept des Rangrücktritts ist dieser in sinnvoller Weise als Instrument im Rahmen einer Sanierung einsetzbar. Insbesondere können damit die Sanierung ei- nes Unternehmens begünstigt und die Eröffnung eines Konkurses ab ge- wendet werden (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 1856 ff.; WÜSTINER, a.a.O., N 47 zu Art. 725, S. 1179), was vorliegend allerdings gerade nicht zutrifft. Indessen ist es – entgegen den Ausführungen de r Beschwerdeführer – nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Kriterien die Tragweite von Ran- grücktrittserklärungen nach dem deutschen Recht beurteilt werden sollte. Insoweit als in casu das deutsche Recht nicht zur Anwendung kommt, son- dern das schweizerische Recht, ergibt sich auch keine Änderung in Bezug auf die festgestellte Überschuldung der Y ._______. 2.6 Ferner verlangen die Beschwerdeführer die Absetzung der Konkursli- quidatoren und die Einsetzung neutraler Liquidatoren. Dazu stell en sie aber weder einen formellen Antrag noch substantiieren sie ihre Begehren genügend. Nach Ansicht der Vorinstanz sind die eingesetzten Konkursliquidatoren un- abhängig und sie würden auch über die erforderlichen Kenntnisse verfü- gen. Es gebe deshalb keine Anhaltspunkte, die auf Befangenheit oder ei- nen Interessenkonflikt dieser Konkursliquidatoren schliessen lassen wür- den. B-1617/2013 Seite 16 Aufgrund der Vorgehensweise, der Arbeiten und der Schätzungen der Kon- kursliquidatoren in diesem Verfahren ist die Stellungnahme der Vorinstanz vollumfänglich in der Weise zu bestätigen, dass es vorliegend keine Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer Absetzung der Konkursli- quidatoren gibt. 2.7 Zusammenfassend ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass d ie Be- schwerdeführer ihre Angaben weder näher erläuter n noch belegen konn- ten. Diese machen vielmehr pauschale Äusserungen, die kaum glaubhaft sind. Zudem ist festzuhalten, dass auch die Anwendung einer anderen Be- wertungsmethode kaum dazu geführt hätte, den festgestellten hohen Über- schuldungsbetrag überhaupt zu tilgen. Die Anordnung der Konkurseröff- nung durch die Vorinstanz ist daher nicht nur verhältnismässig, sondern aufgrund der festgestellten Überschuldung zwingend erforderlich. 3. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 4. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführer als unterlie- gende Parteien die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie werden auf CHF 3'000.– festgelegt (Art. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem geleisteten Kos- tenvorschuss im Gesamtbetrag von CHF 3'000.– verrechnet. 5. Unterliegenden Parteien wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG) . Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat auch bei Obsiegen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). B-1617/2013 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von CHF 3'000.– werden den Beschwerdeführern auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 3'000.– ver- rechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde). Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Stephan Breitenmoser Myriam Senn Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschr ift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. D er ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 12. März 2015