U 06 84 2a Camera SENTENZA del 31 ottobre 2006 nella vertenza di diritto amministrativo concernente appalto (interruzione della procedura) 1. Nel corso del 2005, il Comune di … avviava una procedura perimetrale per la nuova pavimentazione, la posa della canalizzazione e dell’acquedotto lungo la strada “…”. A questo proposito, l’autorità comunale faceva allestire un preventivo, in base al quale l’opera sarebbe venuta a costare fr. 498'285.-- (IVA inclusa), di cui fr. 419'000.-- erano previsti per il risanamento della strada, fr. 46'000.-- per la posa della canalizzazione e fr. 35'000.-- per l’acquedotto. Il preventivo distingueva tra i costi del progetto di fr. 57'100.--, i costi per le espropriazioni di fr. 29’4000.-- e quelli per l’esecuzione dell’opera di fr. 376’585.--. Per l’esecuzione dei lavori il comune operava una distinzione tra le opere da capomastro, quelle relative alla pavimentazione e quelle da idraulico. Per le opere da capomastro, il 15 marzo 2006, il comune esperiva una procedura su invito. Le tre ditte invitate all’appalto presentavano le seguenti offerte: 1. F.lli … SA Fr. 410'789.90 2. X. Fr. 418'973.60 3. Y. Fr. 429'264.80 Sommando in seguito le migliori offerte anche per i lavori da idraulico e per quelli riguardanti la pavimentazione stradale, l’autorità comunale constatava che il rifacimento della tratta stradale sarebbe venuto a costare complessivamente fr. 652'887.55. Di questo superamento fr. 65'479.35 andavano a carico della Società … e della … SA ed i restanti fr. 85'193.30 a carico del comune. 2. Con decisione 24 luglio 2006, il comune interrompeva e annullava la procedura d’appalto, rinunciando in questo modo ad aggiudicare i lavori. In base alle offerte presentate, la realizzazione dell’opera avrebbe superato di oltre il 30% i costi preventivati. Per questo motivo la committenza riteneva di dover rivedere il progetto e/o di sottoporre all’assemblea comunale lo stanziamento di un credito supplementare a copertura dei maggiori costi occasionati dall’infrastruttura. 3. In data 4 agosto 2006, la Fratelli … SA adiva tempestivamente il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni chiedendo l’annullamento della decisione impugnata e l’assegnazione diretta dei lavori o, eventualmente, il rinvio degli atti all’autorità comunale per una delibera dei lavori alla ricorrente o comunque per una delibera in base al protocollo d’apertura del 10 aprile 2006. In sostanza l’istante contesta l’esistenza di motivi oggettivabili giustificanti l’interruzione della gara. Il solo fatto che i costi preventivati fossero inferiori a quanto offerto dalle ditte invitate all’appalto non potrebbe essere decisivo, poiché il preventivo sarebbe stato allestito in palese contrasto con la realtà dell’opera. L’autorità comunale non potrebbe pertanto appellarsi ai costi preventivati, quando già dal capitolato allestito sarebbe risultata palese la discrepanza di circa fr. 100'000.-- tra quanto era stato oggetto del preventivo e quanto invece era poi stato richiesto concretamente agli offerenti. 4. Nella propria presa di posizione, il Comune di … chiedeva la reiezione integrale del ricorso. In base al preventivo, il quale contemplava pure degli imprevisti varianti tra il 5 e il 10%, i costi dell’opera si sarebbero aggirati attorno ai fr. 500'000.--. Dopo essere venuta a conoscenza dell’ingente divario tra le offerte presentate dai tre concorrenti invitati alla gara e il preventivo, l’autorità appaltante si sarebbe ritenuta legittimata ad interrompere la procedura di delibera per motivi importanti. Giusta la legislazione cantonale, sarebbe da considerarsi un motivo importante giustificante l’annullamento della procedura propriamente anche il superamento del limite dei costi con le offerte presentate. Per il comune convenuto, il fatto che il preventivo presentasse dei divari rispetto alla documentazione d’appalto consegnata ai concorrenti non sarebbe determinante, non venendo per questo fatto a mancare un motivo importante per interrompere la procedura. A prescindere dal fatto che il nuovo credito andrebbe comunque prima debitamente sottoposto al sovrano comunale, il comune considera inoltre scorretto, allo stadio attuale della procedura, imporre ai proprietari inclusi nei perimetri dell’opera una partecipazione ai costi decisamente superiore a quanto a suo tempo era stato ventilato in base al preventivo. Per questo sarebbe nelle intenzioni dell’esecutivo rivedere il progetto e vagliare la possibilità di ridurne sensibilmente i costi. Infine, in base alle offerte presentate, essendo i valori soglia superati, si sarebbe pure palesata la necessità di indire una normale gara d’appalto al posto della procedura a invito. 5. Replicando, la ditta ricorrente si riconfermava essenzialmente nelle proprie precedenti allegazioni e proposte ribadendo la completa inaffidabilità del preventivo fatto allestire dall’autorità comunale già per l’insufficienza della posizione sugli imprevisti, la mancata presa in considerazione del rincaro e per tante altre lacune. Anche se per degli importi decisamente minori, i lavori dell’acquedotto e quelli da idraulico si sarebbero parimenti enormemente scostati dai relativi preventivi, per cui l’argomentazione addotta dall’autorità comunale solo per i lavori in oggetto non sarebbe giustificabile. Onde comprovare la correttezza della propria offerta e quindi anche la concorrenzialità dei prezzi indicati, l’istante chiede l’allestimento di una perizia giudiziaria, che dovrebbe inoltre permettere di dimostrare come il superamento dei costi addotto dal comune sarebbe interamente imputabile alle prestazioni aggiuntive richieste dalla committenza, in manifesto disaccordo con quanto sarebbe stato oggetto del preventivo. Inoltre, solo una parte del superamento dei costi addotto andrebbe a carico del comune, mentre il resto verrebbe assunto dalla società elettrica che fornisce l’energia a livello comunale e dalla … SA. 6. Duplicando, il comune convenuto si riconfermava essenzialmente nelle proprie precedenti allegazioni e proposte. Come risulterebbe dalla relazione dell’ufficio tecnico incaricato dell’allestimento del preventivo, il superamento dei costi sarebbe effettivamente da ricondurre alle prestazioni aggiuntive richieste rispetto alla situazione iniziale in ragione di oltre fr. 100'000.--. L’autorità comunale insisteva però sull’aspetto legato alla propria buona fede, non essendo stata a conoscenza di tali cambiamenti. L’ingente superamento dei costi si sarebbe palesato alla committenza solo dopo l’apertura delle offerte. A giudizio conosciuto sui costi, il comune considerava necessario fare di tutto per ridurre le spese, giacché il credito per un simile importo di oltre fr. 500'000.-- avrebbe richiesto addirittura una votazione popolare per urna. Considerando in diritto: 1. Non è contestato che alla presente procedura vadano applicate le norme della legge cantonale sugli appalti pubblici (Lap) e le relative disposizioni di attuazione (Oap). La controversia verte sulla questione si sapere se il committente fosse legittimato, dopo aver aperte le offerte, a interrompere la procedura d’appalto. 2. a) Le disposizioni in materia di appalti pubblici non garantiscono a dei singoli concorrenti l’ottenimento di una commessa, ma solo la reale e corretta chance di poter vincere l’appalto. Questa opportunità che il concorrente detiene, può pertanto essergli sottratta solo a delle precise condizioni (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, marginale 453). Giusta l’art. 24 cpv. 2 Lap, il committente può interrompere la procedura di aggiudicazione per motivi importanti. Analogamente alla disposizione di cui all’art. 13 lett. i CIAP, la norma limita la libertà del committente di procedere ad un'aggiudicazione (STA U 02 67 e U 00 87), permettendogli di prescindere da una delibera soltanto nel caso in cui sussistano motivi talmente gravi da farla apparire inesigibile, secondo le regole della buona fede. Con questa disposizione, volta a circoscrivere il potere di apprezzamento di cui dispone il committente in ordine all’aggiudicazione, si è inteso sottolineare gli obblighi che il principio della buona fede determina in capo ad esso nell'ambito dei rapporti precontrattuali (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., marginale 453 s.). In generale, importanti possono essere considerati i motivi che il committente non poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso. Suscettibili di giustificare una rinuncia all’aggiudicazione sono inoltre tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla legislazione sugli appalti pubblici, permettono di considerare una ripetizione della gara compatibile con gli obblighi riconducibili al principio della buona fede, che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente (RDAT 2001, vol. II, no. 41, p. 169 s.). Semplici differenze di prezzo, contenute entro limiti ragionevoli, non giustificano di principio la ripetizione della procedura. L'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nella nuova procedura. b) Tenendo in considerazione i principi dottrinali e giurisprudenziali sopra richiamati, applicabili nell’ambito dei trattati internazionali, e facendo uso del proprio potere d’apprezzamento, il legislatore cantonale ha previsto nelle nuove disposizioni della Lap del 10 febbraio 2004, anche se in modo non esaustivo, i motivi per cui una aggiudicazione può essere ripetuta. Giusta il nuovo art. 24 cpv. 3 lett. e Lap, la procedura può essere ripetuta in special modo se le offerte valide superano di gran lunga il limite dei costi. In questo senso, la normativa cantonale precisa espressamente la possibilità di un’interruzione e del conseguente rifacimento della procedura a causa di un sensibile superamento dei costi dell’opera rispetto al limite dei costi previsto. Come risulta dai lavori preparatori, scopo principale della norma è quello di evitare alla committenza l’esecuzione di lavori a condizioni economicamente svantaggiose rispetto all’oggettivo preventivo dei costi calcolato (Messaggio del Governo al Gran Consiglio del 4 novembre 2003, pag. 331). 3. a) Nell’evenienza non è contestato che in seguito ad un cambiamento parziale del progetto, l’opera venga a superare del 30% circa il limite dei costi inizialmente previsti. Parte dei maggiori costi erano reputati andare a carico della società che fornisce elettricità al comune e della … SA, per cui i maggior costi che dovrebbero ricadere direttamente sul comune dovrebbero essere del 20% circa superiori a quanto era stato preventivato. Questo superamento nella sua totalità deve in ogni caso essere ritenuto ingente (vedi STA U 02 26 e 26b e U 01 70), non da ultimo in considerazione del fatto che già nel preventivo fatto allestire dall’autorità comunale si erano calcolati degli imprevisti in ragione del 5-10%. In principio, la ditta ricorrente non contesta che il superamento sia di ingenti dimensioni, ma si appella alle differenze esistenti tra quanto era stato oggetto del preventivo e quanto invece era stato richiesto nel capitolato d’appalto. Queste differenze comporterebbero dei maggiori costi di oltre fr. 100'000.--. Il comune non contesta fondamentalmente questo fatto, per cui non sussistono motivi per dar seguito alla richiesta di una perizia volta ad accertare la diversità tra il preventivo e quanto è stato in realtà richiesto nella documentazione d’appalto. Per l’autorità comunale, l’esecuzione in parola sarebbe troppo cara rispetto a quanto il comune ritenesse di voler spendere per i lavori, del credito ottenuto dall’esecutivo comunale e dell’importo che era stato ventilato e sul quale si erano basati i proprietari fondiari inclusi nei perimetri della strada, dell’acquedotto e della canalizzazione. Per la committenza, troverebbe pertanto applicazione l’art. 24 cpv. 2 e cpv. 3 lett. e Lap, indipendentemente dall’affidabilità o meno del preventivo fatto allestire. b) In principio, anche se la disposizione di cui all’art. 24 cpv. 3 lett. e Lap non può trovare un’applicazione indiscriminata nel senso preteso dalla committenza, nel caso in parola l’interruzione e l’eventuale rifacimento del procedimento mediante un progetto riveduto può ancora trovare protezione, grazie soprattutto alla particolarità della situazione concreta. Come si è detto, il rifacimento della procedura di appalto deve essere possibile qualora dopo essere venuta a conoscenza dei costi effettivi la committente si trovi confrontata con una mole di costi che non aveva previsto. E questo è, a non averne dubbi, la situazione in cui versa il comune convenuto. Pur restando incontestato che il preventivo fatto allestire non fosse appropriato, giacché quanto richiesto definitivamente dal capitolato d’appalto non corrispondeva interamente a quanto era stato oggetto dell’esame preliminare sul limite dei costi, l’autorità appaltante si trovava confrontata con dei costi dell’opera che superavano di gran lunga le spese previste. In questa situazione, anziché decidere l’esecuzione dell’opera a dei costi superiori e quindi richiedere al popolo lo stanziamento di un credito di oltre mezzo milione di franchi, l’esecutivo comunale ha ritenuto più consono prendere in primo luogo in considerazione la possibilità di modificare il progetto, riducendone i costi. Per questo Giudice, nella situazione in parola la scelta operata dall’autorità comunale può essere eccezionalmente protetta. Non è infatti esigibile che la committente porti a termine un’opera per la quale non dispone dei crediti necessari e che è contraria alle assicurazioni a suo tempo fatte ai proprietari inclusi nel perimetro delle opere pubbliche, quando con un progetto riveduto potrebbe magari rendere possibile l’esecuzione in oggetto entro il limite dei costi previsti. In altri termini, nell’evenienza non sono in gioco solo i legittimi interessi delle concorrenti alla procedura su invito, ma anche gli interessi di quei proprietari privati che hanno accettato la delimitazione del perimetro del comprensorio delle opere qui in discussione, contando sull’asserzione stando alla quale i costi preventivati non avrebbero superato complessivamente il mezzo milione di franchi. c) E’ d’altro canto indubbio che il notevole superamento del preventivo vada ascritto alla leggerezza con la quale ha agito l’autorità comunale. In questo senso le censure sollevate dalla ricorrente sono in gran parte comprensibili. È, infatti, a causa della stima troppo approssimativa dei lavori che la committente è venuta a trovarsi confrontata con delle problematiche del tutto nuove, come l’insufficienza del credito concesso e l’impossibilità di attenersi alle assicurazioni fatte in precedenza nei confronti dei proprietari fondiari interessati entro il perimetro dell’opera pubblica. Questo fatto verrà debitamente preso in considerazione nell’ambito della ripartizione dei costi. D’altro canto, come il Tribunale amministrativo ha del resto già precisato, in conformità anche all’art. 24 cpv. 3 lett. d Lap, deve essere per l’autorità appaltante possibile rifare la procedura con una eventuale modifica del progetto, quando l’intervento previsto esula palesemente in termini di costi da quanto era stato previsto (STA U 02 26 e 26b, U 01 71 e riferimenti). 4. Giustamente, l’autorità comunale avrebbe dovuto determinare il valore della commessa mediante una nuova stima appropriata (PTA 1999 no. 63). Per appropriata s’intende una stima attuale e affidabile, fatta allestire da persone competenti in materia e che permetta oggettivamente la determinazione del valore della commessa. Il fatto che la stima sia stata fatta allestire da terzi è ai fini del giudizio ininfluente. Poiché è all’autorità comunale che spettava la responsabilità della determinazione del valore della commessa, la stessa deve rispondere del vizio che gravava sul preventivo. Ne consegue che i costi del procedimento vanno accollati al comune convenuto. Quest’ultimo è pure tenuto a rifondere alla ricorrente un’equa indennità a titolo di ripetibili (art. 75 LTA). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 4'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 190.-- totale fr. 4'190.-- il cui importo sarà versato dal Comune di … entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Comune di … versa alla Fratelli … SA fr. 3'000.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.