U 11 66 1. Kammer URTEIL vom 27. September 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Anschluss an eine Änderung der Stromversorgung der Alp … beabsichtigte die Gemeinde …, im Zuge einer notwendigen Sanierung des Daches eines Alpstalles (Gebäude Assek. Nr. 296-A) darauf eine grossflächige Photovoltaikanlage zu errichten. Der Gemeindevorstand führte für die Lieferung der gewünschten Photovoltaikanlage eine öffentliche Vergabe im offenen Verfahren durch. Die Eröffnung des Verfahrens wurde im Kantonsamtsblatt vom 16. Juni 2011 publiziert. Als Vergabekriterien wurden Ästhetik und Integration mit 40 %, Mechanische Eigenschaften + Garantiebedingungen mit 20 %, elektrische Daten bei STC mit 20 % und der Preis mit ebenfalls 20 % festgelegt. Es gingen 7 Offerten ein, die betragsmässig folgendermassen aussahen: - … Fr. 129'923.50 - … Fr. 132'173.65 - … Fr. 138'488.55 - A. Fr. 205'001.30 - B. (Variante) Fr. 212'170.32 - B. Fr. 216'324.-- - …. Fr. 218'214.-- An der Sitzung vom 25. Juli 2011 beschloss der Gemeindevorstand …, den Auftrag an die Firma B. für Fr. 216'324.-- zu vergeben. Gemäss Sitzungsprotokoll vertrat der Gemeindevorstand die Auffassung, dass bei mehreren Offerenten die Ästhetik problematisch sei, da die Elemente mit Rahmen versehen seien. Teilweise seien auch die Wechselrichter nicht kompatibel. Die Begehbarkeit des Daches sei auch ein wichtiges Argument. Dies sei bei den meisten Typen nicht gegeben. Einzig die Angebote von B. erfüllten alle Bedingungen. Die Module seien einzeln auswechselbar. Es soll die Offerte mit den kleineren Modulen, welche optimal auf die Grösse des Daches passten, gewählt werden. Es sei versucht worden, eine ästhetisch gute Lösung zu finden. Auch die Hagelproblematik sollte damit gelöst sein. Am 28. Juli 2011 wurde der Vergabeentscheid schriftlich mitgeteilt. Zur Begründung wurde angeführt, dass in der wichtigsten Bewertungskategorie „Ästhetik und Integration“ nur das Modul / Montagesystem der Firma B. vollständig den unter Punkt R911.010 und R911.111 beschriebenen Anforderungen entspreche. Offenbar bereits anfangs August 2011 unterzeichnete die Gemeinde den Vertrag mit der Firma B. 2. Gegen die Vergabe erhob die Firma A. am 8. August 2011 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Ihr Angebot habe in jeder Hinsicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprochen. Ihre Firma besitze jahrzehntelange Erfahrung im Bau von PV-Anlagen, insbesondere von komplexen gebäudeintegrierten in Zonen mit hoher Schneelast. Der Auftrag sei an eine andere Firma vergeben worden, nämlich an den Verfasser der Ausschreibung. Auch die Terminierung des Projektes erstaune. Der Vergabeentscheid sei am 25. Juli gefasst worden und die Lieferung der Komponenten habe bereits am 1. August 2011 stattfinden müssen. Dabei handle es sich um Spezialprodukte, die nicht innerhalb weniger Tage beschafft werden könnten. Sie gehe davon aus, dass die Vergabe „intern“ bereits früher stattgefunden habe. Eine solche Vorgehensweise sei unprofessionell und zeuge nicht von Fairness gegenüber den Mitbewerbern. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Der Einwand, der Auftrag sei an die Firma erteilt worden, welche die Vergabeunterlagen erstellt habe, erweise sich als unbegründet. Die Ausschreibungsunterlagen seien von Ingenieur … erstellt worden, demgegenüber stamme die fragliche Offerte von der Firma B. Ing. … sei an der B. beteiligt, was der Gemeinde auch bekannt gewesen sei. Der Zuschlag an die B. habe aber weder Art. 12 Abs. 1 noch Art. 22 Abs. 1 lit. m SubG verletzt. Gemäss der Gerichtspraxis zu Art. 12 Abs. 1 SubG hätten nicht nur Behördenmitglieder in Ausstand zu treten, wenn ein entsprechender Ausstandsgrund vorliege, sondern alle Personen, die auf das Zustandekommen des Vergabeentscheides Einfluss nehmen könnten. Seitens Ingenieur … liege nun aber keine solche Einflussnahme vor. Er sei bei der Vergabesitzung auch gar nicht anwesend gewesen und er habe gegenüber der Vergabebehörde auch keine Empfehlung abgegeben. Gemäss Art. 12 Abs. 2 SubG dürften sich Personen und Unternehmen nicht als Anbieter am Verfahren beteiligen, wenn sie die Ausschreibungsunterlagen erstellt hätten. Vorliegend habe aber nicht Ingenieur … die Offerte eingereicht, sondern die B. Ersteller der Unterlagen und Anbieterin seien daher nicht identisch. Aber auch wenn man die beiden gleichstellen wollte, würde dies im Ergebnis nichts ändern; denn durch die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen durch Ingenieur … sei der B. kein wesentlicher Wissensvorsprung entstanden. Die Vorgaben für die Gestaltung und die Ausführung der Anlagen seien von der Gemeinde gekommen. Die knappe Terminierung der Projektausführung sei auf die längere Dauer des BAB-Verfahrens zurückzuführen gewesen. Der Verdacht einer vorzeitigen „internen“ Vergabe sei daher zu Unrecht geäussert worden. Ungerechtfertigt sei auch der Einwand, dass die von der Beschwerdeführerin offerierte Anlage allen Vorgaben der Ausschreibung entspreche. - Die private Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne neue wesentliche Argumente vorzubringen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:1. a) Gemäss Art. 12 Abs. 1 SubG hat ein Mitglied der Vergabebehörde in den Ausstand zu treten, wenn es selbst, sein Ehegatte oder Personen, die zu ihm bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert sind, am Ausgang des Vergabeverfahrens ein unmittelbares Interesse haben oder wenn andere Umstände es als befangen erscheinen lassen. Zudem dürfen sich gemäss Art. 12 Abs. 2 SubG Personen und Unternehmen nicht als Anbieter am Verfahren beteiligen, wenn sie die Ausschreibungsunterlagen erstellt oder an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie dadurch einen wesentlichen durch den Auftraggeber nicht ausgleichbaren Wissensvorsprung erlangt haben oder die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können. Ein Verstoss gegen Art. 12 Abs. 2 SubG muss dabei gemäss Art. 22 lit. m SubG mit dem Ausschluss des Angebots geahndet werden. b) Im Vordergrund steht hier die Frage, ob auf Grund der engen persönlichen Verbindung zwischen dem planenden Ingenieur … und der Firma B. Ausstands- oder Ausschlussgründe gesetzt worden sind. Gemäss elektronischem Handelsregisterauszug ist …, der im Auftrag der Gemeinde … die Projektierung und die Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen vornahm und der gemäss Ausschreibungsunterlagen auch für die Bauleitung verantwortlich sein wird, gleichzeitig alleiniger Verwaltungsrat der B. Das Ingenieurbüro … und die B. haben auch die gleiche Adresse (…). Sie sind daher wirtschaftlich als ein- und dasselbe, also als Einheit zu betrachten, so dass der Versuch der Gemeinde, den Schein von zwei unabhängigen Individuen aufrechtzuerhalten, klar scheitert. Sinn und Zweck von Art. 12 Abs. 2 SubG verlangen nun aber, dass dieser Ausschlussgrund nicht nur dann gilt, wenn der Ersteller der Submissionsunterlagen und der Anbieter rechtlich identisch sind, sondern auch dann, wenn wirtschaftliche Identität besteht. Und diese ist vorliegend ohne jeden Zweifel zu bejahen. Hier kommt noch hinzu, dass … nicht nur die Offertunterlagen ausgearbeitet hat, sondern dass er offensichtlich den Auswertungsrapport erstellt und damit die Bewertung der Offerten vorgenommen hat. Es wundert denn auch nicht, dass schlussendlich nur die beiden von seiner Firma eingereichten Offerten (Offerte + Variante) im Rennen blieben. Die Offerten der Firma B. hätten demnach gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. m SubG zwingend aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden müssen. Die Beschwerde erweist sich infolgedessen als begründet. 2. Vorliegend hat die Gemeinde den Vertrag mit der privaten Beschwerdegegnerin bereits kurz nach dem Zuschlag unterzeichnet, ohne den Ablauf der Beschwerdefrist bzw. die Verfügung über die aufschiebende Wirkung abzuwarten. Es fragt sich, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben. Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen bilden die Art. 28, 29 und 30 SubG und Art. 30 der Submissionsverordnung. Gemäss Art. 28 Abs. 2 SubG kann das Verwaltungsgericht auf Gesuch oder von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung erteilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen und erweist sich die Beschwerde als begründet, stellt das Verwaltungsgericht in seinem Urteil gemäss Art. 29 Abs. 2 fest, dass die Verfügung rechtswidrig ist. Falls Art. 29 Abs. 2 anwendbar ist, kommt der sekundäre Rechtsschutz zum Zug, der in Art. 30 SubG (Schadenersatz) geregelt ist. Art. 30 Abs. 1 SubV sieht vor, dass der Vertrag mit dem Anbieter nach dem Zuschlag erst abgeschlossen werden darf, wenn die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist. Wird einer Beschwerde von der Beschwerdeinstanz keine aufschiebende Wirkung erteilt, so kann nach Abs. 2 der Vertrag abgeschlossen werden. Analoge bzw. zum Teil wortgleiche Bestimmungen enthalten das Binnenmarktgesetz (BGBM) die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) sowie das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB). Auf die dazu ergangene Rechtsprechung und Lehre kann demnach für die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen abgestellt werden. 3. Das Vergaberecht ist unter anderem als System zu begreifen, das in formeller bzw. prozeduraler Hinsicht regelt, wann und unter welchen Umständen der öffentliche Auftraggeber mit wem einen Vertrag welchen Inhalts abschliessen darf: Öffentlichen Auftraggebern (also den Personen, die vom Vergaberecht subjektiv erfasst werden) ist es schlechthin verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste Geschäfte einzugehen, solange sie nicht im Genusse der Abschlusserlaubnis stehen, die ihrerseits nur nach Durchschreitung eines Vergabeverfahrens und nach Eintritt von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der hier erlassenen Zuschlagsverfügung entstehen kann. Die Abschlusserlaubnis hat dabei eine persönliche und eine inhaltliche Komponente - sie bezieht sich auf die Person eines bestimmten Leistungserbringers und auf einen Vertrag mit bestimmtem Inhalt, und beide diese Parameter werden im Vergabeverfahren bestimmt (Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? Ein Vorschlag, der die Mitte sucht in: AJP 2009 S 1141ff., S.1145). Mit diesem System aus allgemeinem Abschlussverbot und persönlich- sachlich spezifischer Abschlusserlaubnis, die nur in einem geregelten Vergabeverfahren erreichbar ist, soll das Vergaberecht sicherstellen, dass die öffentlichen Auftraggeber die Wahl ihrer Vertragspartner im Einklang mit den im Vergabeverfahren sich in spezifischen Verhaltensregeln niederschlagenden Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung treffen. Zudem soll über die Anfechtbarkeit der Vergabeentscheide für interessierte Konkurrenten eine effektive gerichtliche Überprüfung der Auswahl des Vertragspartners ermöglicht werden. Wenn aber dies die Funktionsweise des Vergaberechts ist, muss auch die Frage beantwortet werden, was mit Verträgen zu geschehen habe, die in Verletzung des generellen Abschlussverbots bzw. ohne entsprechende Abschlusserlaubnis abgeschlossen werden (Beyeler, a.a.O., S. 1145). Wird der Vertrag nach Erlass der Zuschlagsverfügung, aber vor Ablauf der durch Publikation der Zuschlagsverfügung ausgelösten Beschwerdefrist oder - im Falle einer Beschwerdeerhebung mit Gesuch um aufschiebende Wirkung - vor dem Entscheid der Beschwerdeinstanz über das Gesuch abgeschlossen, gilt dieser Abschluss als "verfrüht", mithin vergaberechtswidrig, weil die Abschlusserlaubnis zu diesen Zeitpunkten noch nicht eingetreten ist. Gleiches gilt dann, wenn der Vertrag noch vor dem Erlass der Zuschlagsverfügung oder entgegen anderslautenden vorsorglichen Anordnungen der Beschwerdeinstanz abgeschlossen wird (Beyeler, a.a.O., S.1147). Diese ist ein allgemeiner Grundsatz des Vergaberechtes. Er ergibt sich aber auch direkt aus den erwähnten Bestimmungen des SubG und der SubV und ist auch in den anderen erwähnten Beschaffungserlassen formuliert. 4. Wird eine Beschwerde gutgeheissen, nachdem der Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen ist, kann die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG, Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB nur noch feststellen, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtswidrig ist. Eine entsprechende Regel enthält Art. 32 Abs. 2 BoeB. Nach weitgehend übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt diese Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde. In der Beurteilung der privatrechtlichen Wirksamkeit eines verfrüht abgeschlossenen Vertrags gehen die Ansichten zwar auseinander. So betrachtet die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen den Vertrag im Prinzip als nichtig (VPB 62/1998 Nr. 79 E. 2; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes, 2. A. Rz. 872; Evelyne Clerc, Le sort du contrat conclu en violation des règles sur les marchés publics, AJP 1997, S. 804 ff.; ähnlich das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, FZR 1999, S. 115 = BauR 1999, S. 60 Nr. S18). Das Aargauer Verwaltungsgericht sieht in den vergaberechtlichen Voraussetzungen des Vertragsschlusses sogenannte Rechtsbedingungen und schliesst daraus, dass ein verfrüht abgeschlossener Vertrag bis zur Rechtskraft des Zuschlags in einem Schwebezustand verbleibt (AGVE 2001, S. 311 E. II/2; vgl. Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl 103/2002, S. 478; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 880). Nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung bewirkt das vergaberechtliche Verbot des Vertragsschlusses eine Vollmachtsbeschränkung im Sinn von Art. 33 Abs. 1 des Obligationenrechts mit der Folge, dass die Behörde, welche den Vertrag vorzeitig schliesst, ohne Vertretungsmacht handelt (Peter Gauch, Zur Nichtigkeit eines verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, BauR 1998, S. 123). Ein neuerer Vorschlag, welcher der Lösung des Aargauer Verwaltungsgerichts nahe kommt, gelangt aufgrund einer privatrechtlichen Lückenfüllung zum Ergebnis, dass der verfrüht und deshalb rechtswidrig abgeschlossene Vertrag für beide Parteien unwirksam bleibt, seine Ungültigkeit aber ohne weiteres geheilt wird, wenn die Erlaubniswirkung des Zuschlags eintritt (Gauch, BauR 2003, S. 7). Alle dargestellten Auffassungen stimmen jedoch darin überein, dass der unzulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB und damit auch Art 29 Abs. 2 SubG nicht daran hindert, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben (ebenso das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, LGVE 2003 II Nr. 14). Sodann ergibt sich aus den erwähnten Bestimmungen von Art. 9 Abs. 3 BGBM, Art. 18 Abs. 2 IVöB und Art. 29 Abs. 2 SubG keineswegs zwingend, dass ein unzulässigerweise geschlossener Vertrag der Aufhebung des Zuschlags entgegensteht. Diese Bestimmungen sind in Zusammenhang mit der besonderen verfahrensrechtlichen Ordnung zu sehen, nach welcher der Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid nicht in jedem Fall aufschiebende Wirkung zukommt und daher in vielen Fällen schon während des Rechtsmittelverfahrens ein Vertrag geschlossen werden darf. Für Verträge, die in Missachtung dieser Ordnung geschlossen wurden, beanspruchen sie keine Geltung (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, Urteil vom 20. April 2005, VB.2005.00068). Dieser Rechtsprechung folgt auch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BGVE 2009/19). Das urteilende Gericht schliesst sich ebenfalls dieser Auffassung an. Die Gründe dafür hat Beyeler in BR 2009 S. 109 prägnant auf den Punkt gebracht: Verbotsverletzungen ohne rechtlich vorgesehene Folge stellen das betroffene Verbot arg in Frage, und der vergaberechtliche Primärrechtsschutz (effektive Aufhebung von Verfügungen) wird zum blossen Fakultativprogramm, wenn die Vergabestelle selber durch verfrühten Vertragsschluss darüber entscheiden kann, ob ein allfälliges Beschwerdeverfahren auf den Sekundärrechtsschutz (Schadenersatz) beschränkt wird. Das Beschwerdeverfahren könnte dann keinen wirksamen Rechtsschutz mehr bieten. 5. Das hat zur Folge, dass der angefochtene Zuschlag aufzuheben und die Sache zu neuer Vergabe unter Ausschluss der privaten Beschwerdegegnerin an die Gemeinde zurückzuweisen ist. Mit dem Zürcher Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass es im vorliegenden Fall nicht erforderlich ist, privatrechtliche Wirksamkeit des vorzeitig abgeschlossenen Vertrages im Einzelnen zu klären; diese sind vor allem für die vertragsrechtliche Abwicklung des zu Unrecht erteilten Auftrags von Bedeutung, welche jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Aus der Sicht des Vergaberechts ist nur entscheidend, ob der unzulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art 29 Abs. 2 SubG daran hindert, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben, was nach dem Gesagten nicht zutrifft, da andernfalls eine wirksame Durchsetzung der vergaberechtlichen Regeln nicht gewährleistet wäre. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde. Der privaten Gegenpartei ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten war. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochten Zuschlag aufgehoben und die Sache zu neuer Vergabe unter Ausschluss der B. an die Gemeinde zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-- zusammen Fr. 4'276.-- gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.