Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 22. Mai 2018 (810 18 31) ____________________________________________________________________ Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Ausstand Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Gerichtsschreiberin Chiara Piras Beteiligte A.____, Beschwerdeführer gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____, Vorinstanz C.____, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Dr. Alex Hediger, Advo- kat D.____, c/o Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____, Be- schwerdegegner Betreff Ausstand (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 17. Januar 2018) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. A.____ und C.____ sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von E.____ (geb. 2006). Seit Mai 2016 wohnen die Kindseltern getrennt, E.____ wohnt seither bei ihrer Mutter. Die Kindsmutter, vertreten durch Dr. Alex Hediger, Advo kat, ersuchte die Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) B.____ ein erstes Mal im August 2016 um Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kindsvater und E.____. In der Folge konnte zwischen den Kindseltern keine Einigung erzielt werden, weshalb die KESB B.____ mit Entscheid vom 18. Januar 2017 die Kindseltern aufforderte, zur Regelung der Obhut, der Betreuung und des persönlichen Verkehrs eine Familien- und Jugendberatung in Anspruch zu nehmen. B. Nach Anhörung der Kindseltern am 2. Juni 2017 durch F.____, Vizepräsident des Spruchkörpers II der KESB B.____ und D.____, Sozialpädagoge und Mitglied des Spruchkö r- pers II der KESB B.____, teilte die KESB B.____ mit Entscheid vom 7. Juni 2017 die Obhut über E.____ bis zum Abschluss einer erneuten Überprüfung nach den Herbstferien 2 017 der Kindsmutter zu (Ziff. 1); legte das Besuchsrecht während der Schulzeit (Ziff. 2) und der So m- mer- und Herbstferien fest (Ziff. 3, 4 und 5) und errichtete für E.____ eine Erziehungsbeistand- schaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 des Schweizerischen Zivil gesetzbuchs (ZGB) vom 10. Dezember 1907 zur Überwachung des persönlichen Verkehrs (Ziff. 6) mit G.____ als Bei- ständin (Ziff. 7). Der Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Ziff. 9) und die Verfahrenskosten je hälftig den Kindseltern auferlegt (Ziff. 10). C. Mit E-Mail vom 17. November 2017 informierte der Kindsvater die KESB B.____, er wolle D.____ im weiteren Verfahren nicht mehr dabei haben. D. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 machte der Kindsvater bei der KESB B.____ geltend, die von ihm beanstandete Aussage vo n D.____ sei anlässlich der Anhörung vom 2. Juni 2017 nicht protokolliert worden. E. Am 17. Januar 2018 lehnte die KESB B.____ das Ausstandsgesuch des Kindsvaters gegen D.____ ab. F. Gegen die Zwischenverfügung der KESB B.____ vom 17. Januar 2018 erhob A.____ am 25. Januar 2018 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs - und Verwa l- tungsrecht (Kantonsgericht). G. Nachdem dem Beschwerdeführer am 1. Februar 2018 eine Nachfrist zur Verbesserung seiner Beschwerde gewährt wurde, reichte er am 13. Januar 2018 (Posteingang Kantonsgericht am 14. Februar 2018) eine ergänzende Eingabe ein. H. Die Kindsmutter, vertreten durch Dr. Alex Hediger, Advokat, schloss mit Eingabe vom 19. März 2018 auf Abweisung der Beschwerde u nter o/e-Kostenfolge und verzichtete auf eine detaillierte Stellungnahme. I. Mit Stellungnahmen vom 5. April 2018 beantragten sowohl die KESB B.____ als auch D.____ die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Die Präsidentin zieht i n E r w ä g u n g : 1. Angefochten ist vorliegend ein Entscheid über ein Ausstandsbegehren und damit ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid . Gemäss § 43 Abs. 2bis lit. b des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozess ordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 können Zwi- schenverfügungen betreffend den Ausstand selbständig mit der verwaltungsgerichtlichen B e- schwerde angefochten werden. Voraussetzung ist, dass das Kantonsgericht in der Hauptsache zuständig ist. Gemäss Art. 450 A bs. 1 ZGB i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB kann gegen (End-) Entscheide einer Kindesschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben we r- den. § 66 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuchs (EG ZGB) vom 16. November 2006 erklärt für die Beurteilung von Beschwerden nach Art. 450 Abs. 1 ZGB das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, für zuständig, weshalb auch der vorliegende Zwischenentscheid der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde unterliegt. Über Beschwerden gegen Zwischenverfügungen entscheidet die präsidierende Person (§ 1 Abs. 3 lit. f VPO). Bei der bundesrechtlich nicht geregelten Anfechtung von Zwischenverfügungen rich- tet sich d as Verfahren nach den Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrecht s (Art. 450f ZGB i.V.m. § 66 Abs. 2 EG ZGB ; vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, Bundesblatt [BBl] 2006 7001, S. 7084; Urteil der Präsidentin der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 28. Oktober 2016 [810 16 276] E. 1 ). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufh e- bung, weshalb er zur Beschwerd e legitimiert ist (§ 47 Abs. 1 lit. a VPO). Die Beschwerdefrist von 10 Tagen (§ 48 VPO) ist eingehalten. In seiner innert Nachfrist verbesserten Eingabe bean- tragt der Beschwerdeführer sinngemäss die Aufhebung des Entscheids der KESB B.____ vom 17. Januar 2018 und führt begründend aus, D.____ sei aufgrund seiner Äusserungen und se i- nes Benehmens nicht fähig, über die Obhutsregelung der Tochter des Beschwerdeführers zu entscheiden. Aus der Beschwerde lassen sich somit der Antrag und eine (knapp) hinreichende Begründung entnehmen, womit die F ormerfordernisse an eine Laienbeschwerde erfüllt sind. Auf die Beschwerde kann demnach eingetreten werden. 2. Mit der verwaltungsgerich tlichen Beschwerde können gemäss § 45 Abs. 1 lit. a und lit. b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kantonsgericht dagegen – abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen – untersagt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO). 3.1 Der Beschwerdeführer macht vorliegend eine Verle tzung der Ausstandsvorschriften geltend. 3.2 Die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Verfahren vor der Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde (Art. 443 ff. ZGB) rege ln den Ausstand von Behördenmitgliedern nicht (Urteile des Bundesgerichts 5A_462/2016 vom 1. September 2016 E. 2.1 und 5A_254/2014 vom 5. September 2014 E. 2.1). Sinngemäss anwendbar sind deshalb die Bes t- immungen der Zivilprozessordnung, soweit die Kantone nichts anderes bestimmen (Art. 450f ZGB). Der Kanton Basel-Landschaft regelt das Verfahren vor den Kindes - und Erwachsenen-Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht schutzbehörden in den §§ 67 ff. EG ZGB. Gemäss § 69 Abs. 4 EG ZGB sind subsidiär die Best- immungen des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts anwendbar (vgl. Urteil der Präsidentin der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 28. Oktober 2016 [810 16 276] E. 4.1) . Der Ausstand bestimmt sich folglich nach § 8 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Basel-Land- schaft (VwVG BL) vom 13. Juni 1988. 3.3 Wer eine Verfügung zu treffen o der diese vorzubereiten hat, tritt gemäss § 8 Abs. 1 VwVG BL in den Au sstand, wenn er in der Sache ein persönliches Interesse hat (lit. a), mit ei- ner Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum 3. Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft verbunden ist, wobei die Auflösung der Gemeinschaft den Ausstandsgrund nicht aufhebt ( lit. b), Vertreter einer Partei ist oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig war (lit. c) oder wenn er aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnte (lit. d). § 8 VwVG BL und besonders die zuletzt genannte Generalklausel (§ 8 Abs. lit. d VwVG BL) stellen eine Konkretisierung des Anspruchs auf einen En tscheid durch eine unbefangene Verwaltungsbehörde nach Art . 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 dar (BGE 132 II 485 E. 4.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsver- fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 425). 3.4 Der Anspruch auf eine unbefangene Behörde ist der Garantie des gesetzmässigen, unabhängigen, unparteiischen und unvoreingen ommenen Gerichts nach Art. 30 Abs. 1 BV nachgebildet, wobei die Bestimmung im Verwaltungsverfahren keine direkte Anwendung findet und die Rechtsprechung zur richterlichen Unabhängigkeit nicht in jedem Fall unbesehen übe r- tragen werden kann (BGE 125 I 209 E. 8; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwa l- tung, Diss., Zürich 2002, S. 65 ff.). Indessen gewährleistet auch Art. 29 Abs. 1 BV die korrekte Besetzung der Entscheidbehörde; das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt des Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung (BGE 140 I 326 E. 5.2). Der Anspruch auf Un- parteilichkeit der Verwaltungsbehörde bedeutet, dass kein befangenes Behördenmitglied am Entscheid mitwirken darf (Urteile des Bundesgerichts 2C_308/2015 vom 7. Juli 2015 E. 2.2 und 1C_388/2009 vom 17. Februar 2010 E. 4.1). In Analogie zu Art. 30 Abs. 1 BV verpflichtet Art. 29 Abs. 1 BV eine Amtsperson zum Ausstand, wenn Umstände vorliegen, die nach objekt i- ven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Vor- eingenommenheit zu begründen, wenn also Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Behördenvertreters zu erwecken (BGE 139 I 121 E. 5.1; BGE 138 I 1 E. 2.2; BGE 137 I 227 E. 2.1). Bei Ausstandsbegehren gegen Verwalt ungsbehörden ist den jeweiligen konkreten Verhältnissen, etwa der besonderen Verantwortung zur Erfüllung bestimm- ter öffentlicher Aufgaben, Rechnung zu tragen ( BGE 140 I 326 E. 5.2). Im Interesse einer b e- förderlichen Rechtspflege sind Ablehnungs - und Aussta ndsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin gutzuheissen (BGE 137 II 431 E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts 1B_22/2007 v om 29. Mai 2007 E. 3.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 429). Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4.1 Vorliegend fordert der Beschwerdeführer den Ausstand eines Behörde nmitglieds auf- grund einer Bemerkung, welche dieser anlässlich der Anhörung vom 2. Juni 2017 gemacht h a- ben soll (vgl. E -Mail des Beschwerdeführers an den Vizepräsidenten des Spruchkörpers II der KESB B.____ vom 17. November 2017). 4.2 In diesem Zusammenhang ist vorliegend darauf hinzuweisen, dass n ach der bunde s- gerichtlichen Rechtsprechung der Ablehnungs - bzw. Ausstandsgrund sofort geltend gemacht werden muss, wenn der Betroffene davon Kenntnis hat; wer sich trotzdem stillschweigend auf das Verfahren einlässt, verzichtet auf die Geltendmachung seiner Rechte. Das verspätete Ge l- tendmachen von Ausstandsgründen verstösst nach der Praxis gegen den für Private wie B e- hörden geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) und führt zu einer Ve r- wirkung des Anspruchs (BGE 136 I 207 E. 3.4; SCHINDLER, a.a.O., S. 207 ff.). Der Beschwerde- führer stellte sein Ausstandsbegehren über fünf Monate nach der streitgegenständlichen Anh ö- rung vom 2. Juni 2017. In diesen fünf Monaten hat er wiederholt im Zusammenhang mit der Regelung der Obhut und des Besuchsrechts seiner Tochter mit der Vorinstanz korrespo ndiert, jedoch keine Ablehnungs - bzw. Ausstandsgründe gegen D.____ geltend gemacht, was sich nicht mit der soeben zitierten Rechtsprechung und dem Grundsatz von Treu und Glauben ve r- einbaren lässt. 5.1 Selbst wenn im vorliegenden Fall nicht von einer Verwirkung des Anspruchs des B e- schwerdeführers auf Geltendmachung von Ausstandsgründen auszugehen wäre, erwiesen sich die Vorwürfe des Beschwerdeführers als unsubstantiiert und die Umstände, die der Beschwe r- deführer gegenüber D.____ anführt, als ungenügend für den verlangten Ausstand . Einerseits legt der Beschwerdeführer nicht dar, in welchem Zusammenhang D.____ die anlässlich der Anhörung vom 2. Juni 2017 nicht protokollierte Aussage: ‟Ich werde jetzt entscheiden und Sie, Herr A.____, müssen dann die Verantwortung dafür tragen” (vgl. E-Mail des Beschwerdeführers an den Vizepräsidenten des Spruchkörpers II der KESB B.____ vom 17. November 2017) oder ‟Ich werde jetzt entscheiden und Sie werden dann die Verantwortung tragen ” (vgl. Schreiben des Beschwerdeführers an die KESB B.____ vom 18. Dezember 2017) gemacht haben soll. Andererseits würde eine solche Aussage auch nicht ausreichen , um den Anschein der Vorei n- genommenheit zu begründen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rech t- sprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtl i- chen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilic h- keit des Behördenvertreters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 140 III 221 E. 4.1; BGE 139 III 433 E. 2.1.2; BGE 134 I 238 E. 2.1). Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der Person oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller oder organisatorischer Natur begründet sein. Insbesondere kann das Verhalten eine s Behördenvertreters gegenüber einer Partei die Unpa r- teilichkeit als gefährdet erscheinen lassen und den Anschein der Befangenheit erwecken, wenn daraus nach objektiver Betrachtung inhaltlich oder durch die Art der Kommunikation auf beso n- dere Sympathien oder Antipathien oder eine Ungleichbehandlung der Parteien geschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4P.254/2 006 vom 6. Dezember 2006 E. 2.2). Der Be- schwerdeführer macht nicht geltend und es ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, inwiefern Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht D.____ gegenüber dem Beschwerdeführer ein Verhalten an den Tag gelegt haben soll, das seine Unparteilichkeit objektiv betr achtet in Frage zu stellen vermag. Selbst eine Aussage , wie sie durch den Beschwerdeführer geltend gemacht wird, vermag aus einer objektiven Betrac h- tung keine Voreingenommenheit des Behördenmitglieds und damit keinen Ausstandsgrund zu begründen. 5.2 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. 6. Es bleibt über die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten u mfas- sen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel in angemessenem Ausmass der ganz oder teilweise unterliegenden Partei auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Beim vo r- liegenden Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.-- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Diese sind mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Ko s- tenvorschuss in der Höhe von Fr. 500. -- zu verrechnen. Die Parteikosten sind wettzuschlagen (§ 21 Abs. 1 und 2 VPO). Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500. -- werden dem Beschwer- deführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 500.-- verrechnet. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiberin