Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 6. September 2018 (715 18 83 / 240) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit aufgrund faktischer Betrachtungsweise bejaht. Besetzung Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsri chter Yves Thommen, Kan- tonsrichter Beat Hersberger, Gerichtsschreiberin i.V. Martina Somo- gyi Parteien A.____, Beschwerdeführer gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung A. Der 1977 geborene A.____ war seit 30. Mai 2016 b ei der B.____ AG als Hilfsarbeiter im Stundenlohn tätig. Am 21. November 2017 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermitt- lungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und er hob am 24. November 2017 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei der Öffentlichen Arbe itslosenkasse Basel-Landschaft (Arbeitslo- senkasse) ab 1. Dezember 2017. Mit Verfügung vom 4. Januar 2018 lehnte die Arbeitslosen- kasse die Anspruchsberechtigung ab 1. Dezember 2017 mangels anrechenbaren Arbeitsaus- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht falls ab. Begründet wurde dieser Entscheid damit, dass das Arbeitsverhältnis bis auf Weiteres bestehe. Die Stelle sei nicht gekündigt und das Arbeitspensum nicht reduziert worden. Hiergegen erhob A.____ am 15. Januar 2018 Einsprache, die vom Kantonalen Amt für Indust- rie, Gewerbe und Arbeit Baselland (KIGA), Abteilung Öffentliche Arbeitslosenkasse, Einsprach- einstanz, mit Entscheid vom 5. Februar 2018 abgewiesen w urde. Sie begründete ihren Ent- scheid einzig damit, dass ein ungekündigtes Arbeitsverhält nis weiterhin vorgelegen und der Versicherte deshalb die Voraussetzung der Arbeitslosigkeit nicht erfüllt habe. B. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Februar 2018 ri chtet sich die vorliegende Be- schwerde, welche der Versicherte am 6. März 2018 beim Ka ntonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), erh ob. Er beantragte, der Entscheid vom 5. Februar 2018 sei vollumfänglich aufzuheben. Es sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädi- gung anzuerkennen. Zur Begründung brachte er vor, dass i hn die B.____ AG im Dezem- ber 2017 mündlich informierte habe, dass er im März sein en Arbeitsplatz nicht wieder antreten könne. Nach der Konkurseröffnung vom 19. Februar 2018 über die B.____ AG durch das Ge- richtspräsidium Bremgarten sei ihm am 28. Februar 2018 offiziell gekündigt worden. C. Zur Beschwerde liess sich die Arbeitslosenkasse am 23. Mai 2018 vernehmen und beantragte deren Abweisung. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die ob ligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeine n Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentschei de aus dem Bereich der Arbeits- losenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsge richt erhoben werden. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mi t Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obl igatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 da s Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Ver fügungserlasses die Kontrollpflicht er- füllt. Vorliegend kommt der in X.____ lebende Beschwe rdeführer seinen Kontrollpflichten im Kanton Basel-Landschaft nach, weshalb die örtliche Zust ändigkeit zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Ver waltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Ve rsicherungsgericht als einzige gerichtli- che Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentsche ide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG, weshalb auch die sachliche Zuständi gkeit des Kantonsgerichts gegeben ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 6. März ist einzutre- ten. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin im angefocht enen Einspracheentscheid vom 5. Februar 2018 zu Recht davon ausging, dass der Versiche rte weiterhin in einem Arbeitsver- hältnis stand und deshalb keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat. 3.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unt er anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art . 8 Abs. 1 AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vo llzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Teilweise Arbeitslosigkeit liegt unter anderem d ann vor, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- ode r weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Im Rahmen der Prüfung der Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslo- sigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG hat eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen. Für den Eintritt der Arbeitslosigkeit ist d ie tatsächliche definitive Arbeitsbeendigung massgebend, und nicht die rechtliche Beendigung des Arbei tsverhältnisses (vgl. B ARBARA KUPFER BUCHER , in: Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenv ersicherung und Insol- venzentschädigung, 4., überarbeitete und aktualisierte Auflage, Zürich 2013; T HOMAS NUSSBAUMER , Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Auflage 2016, Rz. 129). Unerheblich ist auch, ob eine Kündigung im Sinne von Art. 335 ff. des Bundesgeset- zes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzb uches (Fünfter Teil: Obligatio- nenrecht; OR) vom 30. März 1911 erfolgt ist oder nicht (Urteil des Bundesgerichts vom 11. Oktober 2004, C 197/03, E. 3). 3.2 Die Arbeitslosigkeit beginnt praxis- und rechtsprechu ngsgemäss nicht erst mit der rechtlichen, sondern schon mit der tatsächlichen Beendigu ng des Arbeitsverhältnisses. Ent- scheidend ist dabei, ob die für ein Arbeitsverhältnis typ ischen Leistungen der Vertragsparteien (Arbeit gegen Lohn) weiterhin noch erbracht werden o der nicht. Nicht relevant ist hingegen die erst in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren feststel lbare Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis nach Beendigung der Arbeit und Lohnzahlung rechtlich weiterbestanden hat (AVIG-Praxis ALE, in der ab Januar 2018 geltenden Fassung, Rz. B82). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in BGE 119 V 156 festgehalten, dass bei der Auflösung des A rbeitsverhältnisses unter Nichtein- haltung der Kündigungsfrist die versicherte Person dann als arbeitslos gilt, sofern sie sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hat (Art. 10 Abs. 3 AVIG). Ob zu diesem Zeitpunkt noch ein Arbeitsverhältnis im rechtlichen Sinne bestande n hat, ist nicht entscheidend. Im Sinne einer faktischen Betrachtungsweise (oben, E. 3.1) ist vielm ehr entscheidend, ob die für ein Ar- beitsverhältnis typischen Leistungen weiterhin noch erbr acht werden oder nicht (T HOMAS NUSSBAUMER , Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Auflage 2016, Rz. 129). Ebenfalls ist unerheblich, falls das Arbeitsverhä ltnis nach der Beendigung von Arbeit und Lohnzahlung allenfalls aufgrund der Nichteinhaltun g einer Kündigungsfrist noch rechtlich weiterbestanden hat (BGE 119 V 156). 4.1 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Ver waltungsgerichtsbe- schwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Versicherungs- träger und Gerichte von Amtes wegen für die richtige un d vollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhaltes zu sorgen (BGE 138 V 218 E. 6 mit Verweis auf 125 V 195 E. 2). Dies bedeutet, dass in Bezug auf den rechtserheblichen Sachverhalt Abklärungen vorzuneh- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht men sind, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen o der anderer sich aus den Akten erge- bender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (Urte il des Bundesgerichts vom 8. Juni 2009, 8C_106/2009, E. 1 mit weiteren Hinwei sen). Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwi rkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, Urteil des Bundesgerichts, 8C_412/2009, vom 17. Juni 2009 E. 1). 4.2 Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprü- fungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfüge nde Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache sodann nur dann als bew iesen annehmen, wenn sie von ih- rem Bestehen überzeugt sind (M AX KUMMER , Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarst ellung zu folgen, die es von allen mögli- chen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6 mit Verweis auf BGE 126 V 360 E. 5b und BGE 125 V 193 E. 2). 5.1 In der Folge gilt es zu prüfen, ob der Versicherte arbeitslos im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 10 AVIG war. Massgebend ist dabei der Sachverhalt, wie er sich bis zum Einspracheentscheid vom 5. Februar 2018 entwickelt hat. Dieser Zeitpunkt bildet recht- sprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Über prüfungsbefugnis (BGE 129 V 4 E. 1.2 mit Hinweis). 5.2 Aufgrund der vorliegenden Akten stellt sich der recht serhebliche Sachverhalt wie folgt dar: Im Arbeitsvertrag vom 1. Juni 2017 wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer bereits seit 30. Mai 2016 für die B.____ AG als Hilfsarbeiter tätig war. Weiter wurde festgehalten, dass sich das Arbeitsverhältnis auf die Gartenbausaison beschrän ke. Diese dauere ca. von März bis November, wobei eine Variation von bis zu zwei Monaten m öglich sei. Vorgesehen wurde auch eine Kündigungsmöglichkeit, vorausgesetzt eine solche erfolge schriftlich. Die im Arbeitsvertrag enthaltenen Schlussbestimmungen führen aus, dass es in den Wintermonaten sein könne, dass bei schlechter Witterung nicht gearbeitet werde. Dies w erde durch zusätzliche Arbeitsstunden im Sommer kompensiert. Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer seit seinem Stellenantritt per 30. Mai 2016 lediglich im Monat Januar 2017 nicht arbeiten konnte. In der „Ar- beitgeberbestätigung für Saisonarbeit“ vom 17. Oktober 2017 bestätigte die B.____ AG, dass der Versicherte bei ihr arbeite und in einem Saisonv ertrag stehe. Sie wies darauf hin, dass der Arbeitseinsatz bis ca. Ende November 2017 dauere und für die nächste Saison ca. Anfang März 2018 beginne. Im Dezember 2017 informierte die B .____ AG den Beschwerdeführer mündlich darüber, dass ihre finanzielle Situation ange spannt sei, worauf dieser sich – nach ei- genen Angaben – im November 2017 um eine neue Stell e bemühte. Dies sei im beim RAV de- ponierten Dossier dokumentiert. In der Arbeitgeberbesch einigung vom 5. November 2017 wur- de festgehalten, dass das Arbeitsverhältnis vom 30. Mai 2 016 bis zum 30. November 2017 ge- dauert habe. Grund für die Auflösung des Arbeitsverhä ltnisses sei das Saisonende. Am 16. Januar 2018 schloss die B.____ AG mit dem Versichert en einen neuen Arbeitsvertrag. Die- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht ser sollte ab dem 1. März 2018 gelten und war auf die Gartenbausaison beschränkt. Nach Kon- kurseröffnung über die B.____ AG wurde dem Versicherten am 23. Februar 2018 vom Kon- kursamt Aargau mitgeteilt, dass er die Stelle am 1. Mär z 2018 nicht antreten könne. Im Schrei- ben vom 28. Februar 2018 der Arbeitgeberin wurde festgehalten, dass der letzte Arbeitstag des Versicherten der 30. November 2017 gewesen sei. Wieder holt wurde diese Angabe im Arbeits- zeugnis vom 28. Februar 2018. Lohn wurde gemäss den Akte n zuletzt für den Monat Oktober 2017 gezahlt. 5.3 Wie sich aus der Vernehmlassung zur Beschwerde vom 6. M ärz 2018 ergibt, ging die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 5. Februar 2018 davon aus, dass es sich beim Arbeitsver- hältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der B.____ AG um ein unbefristetes Arbeitsver- hältnis handle, welches nur mittels schriftlicher Kündigun g aufgelöst werden könne. Mangels formgültiger, schriftlicher Kündigung bestehe dieses Arbeitsverhältnis weiterhin. Der Versicherte führe lediglich infolge der saisonalen Bedingungen ke ine Arbeitstätigkeit aus. Durch die Schlussbestimmungsklausel, wonach allfällige Minusstunden der Wintermonate durch Zusatz- stunden im Sommer kompensiert werden könnten, habe er b ewusst in Kauf genommen, wäh- rend den Wintermonaten kein oder nur eine geringes Ei nkommen zu generieren. Dieses Risiko könne er nicht auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen. Aufgrund des weiterhin bestehenden Arbeitsverhältnisses sei der Beschwerdeführer im Ergebni s nicht arbeitslos und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung demnach zu verneinen. 6.1 Beim Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wird, w ie hiervor (E. 3.2) dargelegt, auf die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgest ellt. Entscheidwesentlich ist dem- nach einzig, wann das Arbeitsverhältnis faktisch geendet hat, d.h. wann der Beschwerdeführer zuletzt gegen ein Entgelt für seine Arbeitgeberin tätig geworden ist. Dabei gilt es zu berücksich- tigen, dass das Gericht in seiner Beweiswürdigung regelmä ssig auf die Parteivorbringen und insbesondere auf die Aussagen der Arbeitgeberin oder d es Arbeitgebers angewiesen ist. Diese sollten eine Sachverhaltsdarstellung abgeben, ohne am Ausgang des Verfahrens interessiert zu sein und ohne ein Interesse daran zu haben, die versiche rte Person in einem ungünstigen Licht erscheinen zu lassen. Solange kein Grund besteht, an den Aussagen der Arbeitgeberin zu zweifeln, ist auf diese abzustellen (vgl. zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung BGE 112 V 245 E. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 E. 7b; Urteil des EVG vom 8. März 2001, C 102/00, E. 1a). Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 5. November 2017 h at das Arbeitsverhältnis am 30. November 2017 geendet. Auch mit Schreiben vom 28. Februar 2018 dokumentierte die Ar- beitgeberin, dass der letzte Arbeitstag des Versicherten d er 30. November 2017 war. Im Ar- beitszeugnis vom 28. Februar 2018 wurde erneut festgeh alten, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 30. November 2017 dauerte. Dies wurde vom Beschwerd eführer sodann in keiner Weise bestritten. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die l etzte Lohnzahlung für Oktober 2017 er- folgt ist. Hinweise auf ein Erwerbseinkommen für den Mo nat November 2017 sind keine gege- ben. Dies deutet sogar darauf hin, dass faktisch der let zte Arbeitstag allenfalls sogar bereits Ende Oktober 2017 stattgefunden hat. Dass sich der Versiche rte nach eigenen Angaben unter Hinweis auf das beim RAV geführte Dossier bereits ab Nov ember 2017 um eine neue Stelle Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht beworben hat, weist zudem darauf hin, dass für ihn in diesem Zeitraum ernsthaft mit einem Ar- beitsausfall zu rechnen war. Da keine Eigeninteressen de r Arbeitgeberin erkennbar sind, be- züglich des letzten Arbeitstages Falschangaben zu machen und der Beschwerdeführer in keiner Weise bestreitet, dass sein letzter Arbeitstag der 30. N ovember 2017 gewesen ist, steht ge- stützt auf die arbeitgeberischen Angaben und in Würdig ung der Gesamtumstände mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Beschwerdeführer frühestens Ende Oktober 2017, spätestens aber am 30. November 2017 zuletzt entgeltlich Arbeit für die B.____ AG geleistete hat. Damit ist erwiesen, dass der Beschwerdeführer spätes tens ab dem 1. Dezember 2017 – entsprechend seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 24. November 2017 – arbeits- los im Sinne des AVIG war. Wenn die Vorinstanz den Ansp ruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung ablehnte, der Beschwerdeführer stehe weiterhin in einem Arbeitsverhältnis, verkennt sie die Rechtsprechung zum Begriff der faktisch en Arbeitslosigkeit. Entgegen ihrer Auffassung kommt es dabei – wie oben dargelegt – gerad e nicht darauf an, ob der Beschwer- deführer aus rechtlicher Sicht noch in einem rechtlichen Arbeitsverhältnis steht oder nicht. 6.2 Im Sinne der vorherstehenden Erwägung kann bei de r Prüfung der Voraussetzung der Arbeitslosigkeit offen bleiben, ob der Arbeitsvertrag vom 1. Juni 2017 nach seiner Art und Dauer – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – als Saisonan stellung im Sinne von Art. 7 lit. b AVIV zu qualifizieren ist. Anhaltspunkte dafür liefert die Ar beitgeberbescheinigung vom 5. November 2017, gemäss welcher das Arbeitsverhältnis nich t mittels Kündigung beendet, sondern vielmehr aufgrund des Saisonendes aufgelöst wo rden sei. Die Qualifikationsfrage und die Frage nach der rechtlichen Beendigung können mit Bl ick auf die Massgeblichkeit der fakti- schen Beendigung unbeantwortet bleiben. Anzumerken bleibt, dass die Qualifikation des Arbeitsver trages allenfalls bei der Prüfung der Voraussetzungen des Vorliegens eines Arbeitsausfalls sowie der Vermittlungsfähigkeit eine Rolle spielen kann. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört unter anderem die persönliche Bereit- schaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Ver hältnissen während der üblichen Ar- beitszeit einzusetzen (BGE 120 V 388 E. 3a mit Hinweise n). Nach höchstrichterlicher Recht- sprechung sind Personen, die bewusst nur saisonale Arbei tsverhältnisse eingehen und deren Arbeitsbemühungen sich stets auf zeitlich befristete Stell en beschränken, nicht vermittlungsfä- hig (ARV 2000 Nr. 29 S. 150; ARV 2005 Nr. 19 S. 212 , E. 2.2). Disponiert ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin bewusst so, dass sich immer wie der kurze Unterbrüche der Erwerbs- tätigkeit ergeben, nimmt er bzw. sie die entsprechenden Verdiensteinbussen freiwillig in Kauf (ARV 2005 Nr. 19 S. 213, E. 2.3). In diesem Zusamme nhang ist im vorliegenden Fall zu beach- ten, dass der Beschwerdeführer im vergangenen Winter st ets arbeiten konnte. Einzig im Monat Januar 2017 konnte ihm keine Arbeit angeboten werden. Es ist daher zu prüfen, inwiefern er darauf vertrauen durfte, dass er – wie im vergangenen Ja hr – auch in den Wintermonaten ab Dezember 2017 ein Einkommen erzielen werde und ob daher davon ausgegangen werden darf, er hätte Unterbrüche nicht bewusst in Kauf genommen. 7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführ er spätestens ab 1. Dezember 2017 faktisch arbeitslos gewesen ist. Offen bl eibt, ob er auch die übrigen Voraus- setzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung er füllt sind. Die Angelegenheit ist Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht demzufolge an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit d iese das Vorliegen der weiteren Anspruchsvoraussetzungen prüft und neu verfügt. 8. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. Die ausseror- dentlichen Kosten sind mit Blick auf den anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführer wettzu- schlagen. Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einsprach eentscheid der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland vom 5. Februar 20 18 aufge- hoben und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiese n, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen ü ber den An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.