B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1980/2019 U r t e i l v o m 1 3 . J u n i 2 0 1 9 Besetzung Einzelrichter Jürg Marcel Tiefenthal, mit Zustimmung von Richterin Claudia Cotting-Schalch Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch MLaw Mejreme Omuri, Huber & Omuri, (…) Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Dublin-Verfahren (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 15. April 2019. D-1980/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2018 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Be- schwerdeführers vom 31. August 2018 nicht ein und ordnete die Wegwei- sung aus der Schweiz nach Schweden sowie den Vollzug an. Diese Verfü- gung trat in der Folge unangefochten in Rechtskraft. B. Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 22. November 2018 ersuchte der Beschwerdeführer um Wiedererwägung des Nichteintretensentsch eides sowie um Berichtigung im Zentralen Informationssystem (ZEMIS) mit der Begründung, entgegen der Auffassung des SEM ein unbegleiteter Minder- jähriger zu sein. C. Mit Entscheid vom 7. Dezember 2018 wies das SEM das Wiedererwä- gungsgesuch ab und stellte fest, dass die im ZEMIS eingetragenen Daten nicht geändert würden. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerde- führer mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 19. Dezember 2018 Be- schwerde. D. Am 19. Dezember 2018 setzte das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 57 VwVG den Vollzug der Wegweisung einstweilen aus. Mit Zwischen- verfügung vom 9. Janua r 2019 wurde das Gesuch um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen und das Dahinfallen des einstweilig verfügten Vollzugsstopps festgestellt. E. Mit Schreiben vom 31. Januar 2019 teilte das SEM den zuständigen schwedischen Behörden mit , dass die Überstellung des Beschwerdefüh- rers innerhalb der sechsmonatigen Frist aufgrund einer hängigen Be- schwerde mit aufschiebender Wirkung nicht möglich sei, weshalb die Frist der Überstellung erst nach dem gefällten Entscheid zu laufen beginne. F. Mit Urteil vom 1. Februar 2019 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde vom 19. Dezember 2018 wegen nicht bezahltem Kostenvor- schuss nicht ein. D-1980/2019 Seite 3 G. Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 10. April 2019 ersuchte der Be- schwerdeführer erneut um Wiedererwägung des Nichteintretensentschei- des vom 4. Oktober 2018. Er begründete dieses Gesuch hauptsächlich da- mit, dass die Überstellungsfrist abgelaufen und die Schweiz nun zwingend für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig sei. H. Mit Entscheid vom 15. April 2019 wies das SEM das Wiedererwägungsge- such ab und stellte fest, dass die Verfügung vom 4. Oktober 2018 rechts- kräftig und vollstreckbar sei und einer allfälligen Beschwerde keine auf- schiebende Wirkung zukomme. Im Weiteren wurde eine Gebühr i n der Höhe von Fr. 600.– erhoben. I. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit vorab per Tele- fax eingereichter Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 26. April 2019 Be- schwerde. Er beantragte, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und unverzüglich die Zuständigkeit der Schweiz für die Behandlung seines Asylgesuches festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und der unent- geltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG in Verbi ndung mit Art. 111a Abs. 1 AsylG ersucht. J. Am 26. April 2019 setzte das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 57 VwVG den Vollzug der Wegweisung einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverw altungsgericht zur Beurtei- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorlie- gend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Da Wie- dererwägungsentscheide gemäss Lehre und Praxis grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weiterge-D-1980/2019 Seite 4 zogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurtei- lung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (aArt. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.2 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü- gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 1.3 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998 (AS 2016 3101) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bishe- rige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.4 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nach ste- hend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 1.5 Gestützt auf 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 2. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist der Vorinstanz in- nert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wie- dererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfü- gung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sach- lage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Die Wiedererwägung ist nicht be- liebig zulässig. Sie darf namentlich nicht dazu dienen, die Rechtskraft von Verwaltungsentscheiden immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181). D-1980/2019 Seite 5 3. In seinem Wiedererwägungsgesuch vom 10. April 2019 machte der Be- schwerdeführer geltend, dass die Überstellungsfrist in der Zwischenzeit abgelaufen und die Schweiz nun zwingend für die Durchführung des Asyl- verfahrens zuständig sei. Damit machte er sinngemäss die Anpassung ei- ner ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträ glich eingetretene Veränderung der Sachlage geltend. 4. 4.1 Die Überstellung von Antragstellern und anderen Personen (Drittstaats- angehörige, die ihren Antrag während der Antragsprüfung zurückgezogen haben [Art. 18 Abs. 1 Bst. c Dublin-III-VO] oder Drittstaatsangehörige, de- ren Antrag abgelehnt wurde und die einen neuen Antrag in einem anderen Mitgliedstaat gestellt haben [Art. 18 Abs. 1 Bst. d Dublin-III-VO]) erfolgt ge- mäss den innerstaatlichen Rechtsvorschriften des ersuchenden Mitglied- staats nach Abstimmung der beteiligten Mitgliedstaaten, sobald dies prak- tisch möglich ist und spätestens innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Annahme des Aufnahme - oder Wiederaufnahmegesuchs durch einen anderen Mitgliedstaat oder der endgültigen Entscheidung über einen Rechtsbehelf oder einer Überprüfung, wenn diese gemäss Art. 27 Abs. 3 aufschiebende Wirkung hat (Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO). 4.2 Wird die Überstellung nicht innerhalb der Frist von sechs Monaten durchgeführt, ist der zuständige Mitgliedstaat nicht mehr zur Aufnahme oder Wiederaufnahme der asylsuchenden Person verpflichtet und die Zu- ständigkeit geht auf den ersuchenden Mitgliedstaat über. Diese Frist kann höchstens auf ein Jahr verlängert werden, wenn die Überstellung aufgrund der Inhaftierung der betreffenden Person nicht erfolgen konnte, oder höchstens auf achtzehn Monate, wenn die Person flüchtig ist (Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO). 4.3 Zum Zweck eines Rechtsbehelfs gegen eine Überstellungsentschei- dung oder einer Überprüfung einer Überstellungsen tscheidung sehen die Mitgliedstaaten in ihrem innerstaatlichen Recht vor, dass die Überstellung automatisch ausgesetzt wird und diese Aussetzung innerhalb einer ange- messenen Frist endet, innerhalb der ein Gericht, nach eingehender und gründlicher Prüfung, darüber entschieden hat, ob eine aufschiebende Wir- kung des Rechtsbehelfs oder der Überprüfung gewährt wird (Art. 27 Abs. 3 Bst. b Dublin-III-VO); oder, dass die betreffende Person die Möglichkeit hat, bei einem Gericht innerhalb einer angemessenen Frist ei ne Aussetzung der Durchführung der Überstellungsentscheidung bis zum Abschluss des D-1980/2019 Seite 6 Rechtsbehelfs oder der Überprüfung der Überstellungsentscheidung bis zum Abschluss des Rechtsbehelfs oder der Überprüfung zu beantragen. Die Mitgliedstaaten sorgen für einen wirksamen Rechtsbehelf in der Form, dass die Überstellung ausgesetzt wird, bis die Entscheidung über den ers- ten Antrag auf Aussetzung ergangen ist. Die Entscheidung, ob die Durch- führung der Überstellungsentscheidung ausgesetzt wird, wird innerhalb ei- ner angemessenen Frist getroffen, welche gleichwohl eine eingehende und gründliche Prüfung des Antrags auf Aussetzung ermöglicht (Art. 27 Abs. 3 Bst. c Dublin-III-VO). 4.4 Es liegt gemäss Art. 27 Dublin-III-VO beim jeweiligen Mitgliedstaat, die Rechtsbehelfe und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung selbst zu regeln. Art. 27 Dublin-III-VO gibt hierzu lediglich den Rahmen vor, wobei es auf einen sicheren Rechtsschutz der Beschwerdeführenden beziehungs- weise gesuchstellenden Personen ankommt (vgl. Urteil des BVG er E-3620/2017 vom 20. Juli 2017 E. 6.3). Der Rechtsbehelf gegen eine Über- stellungsentscheidung ist unter schweizerischem Recht die Beschwerde in "Verfahren gemäss Dublin" (dazu einlässlich BVGE 2015/19 E. 5.4). Auf- grund der spezialgesetzlichen Bestimmung von Art. 107a AsylG hat die Be- schwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung. Demnach kommt es zu einer Unterbrechung der Überstellungsfrist im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO nur, wenn der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gerichtlich zuerkannt worden ist. Wird der entsprechende Antrag in einer Zwischenverfügung abgelehnt oder gegenstand slos durch einen direkten Beschwerdeentscheid, so wird die Überstellungsfrist nicht unter- brochen. Massgebend bleibt sodann die Anerkennung des Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuchs durch den ersuchten Mitgliedstaat (Art. 29 Abs. 1 Dublin -III-VO, BGE 2015/19 E. 5.4). Gemäss Art. 22 Abs. 1 und Abs. 7 Dublin -III-VO erfolgt die Annahme des Mitgliedstaates entweder durch ausdrückliche Zustimmung innert der Antwortfrist oder dadurch, dass die Zustimmung mit Ablauf der Antwortfrist von zwei Monaten fingiert wird. Die Überprüfung einer Überstellungsentscheidung ist unter schweiz eri- schem Recht mit den ausserordentlichen R echtsmitteln der Revision (Art. 45 ff. VGG, Art. 121–128 BGG, Art. 67 Abs. 3 VwVG) und der Wieder- erwägung (Art. 111b AsylG) möglich. Beide Rechtsmittel haben keine auf- schiebende Wirkung. Die Aussetzung des Vol lzugs erfolgt gestützt auf Art. 126 BGG beziehungsweise Art. 56 VwVG. Die Aussetzung des Vollzu- ges gestützt auf Art. 56 VwVG bis zum Eintreffen der Akten hat keine die Überstellungsfrist unterbrechende Wirkung. Wird allerdings die Vollzugs- aussetzung in einer Zwischenverfügung nicht aufgehoben, kommt dies fak- tisch einer Gewährung der aufschiebenden Wirkung während des ganzen D-1980/2019 Seite 7 Beschwerdeverfahrens gleich. In einem solchen Fall erfolgt eine Unterbre- chung der Frist und die Überstellungsfrist beginnt mit der endgültigen Ent- scheidung über die Beschwerde neu zu laufen (BGVE 2014/31 E. 6.6; BVGE 2015/19 E. 5.4). Diese Rechtsprechung gilt ebenso für die Ausset- zung des Vollzugs gestützt auf Art. 126 BGG, kommt diese im Ergebnis doch einer einstweiligen Vollzugsaussetzung gestützt auf Art. 56 VwVG gleich. 5. 5.1 Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Schw eiz infolge einer Überschreitung der Überstellungsfrist zur Durchführung des Asylverfah- rens zuständig geworden ist. Vorab ist festzustellen, dass die Bestimmun- gen zur Überstellungsfrist in der Dublin-III-VO den Charakter von Normen haben, die „self-executing“ sind (vgl. BVGE 2015/19; Urteil des BVGer E-5583/2017 E. 3.3.1). Der Beschwerdeführer kann sich somit auf eine Verletzung der Bestimmung von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO berufen. 5.2 Das SEM führte im angefochtenen W iedererwägungsentscheid aus, das Bun desverwaltungsgericht habe in seinem Grundsatzentscheid (BVGE 2014/31) entschieden, dass die Überstellungsfrist im Dublin -Ver- fahren unterbrochen werde, wenn das Bundesverwaltungsgericht vollzugs- hemmende Massnahmen im Sinne von Art. 56 VwVG angeordnet habe und diese die Fünftagesfrist von Art. 107 a AsylG überdauere. Da vorlie- gend der einstweilig verfügte Vollzugsstopp vom 19. Dezember 2018 erst mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2019 und damit nicht innerhalb der Frist von fünf Kalendertagen aufgehoben worden sei, habe das SEM zu Recht die schwedischen Behörden um Fristverlängerung ersucht. Die Überstellungsfrist sei nicht abgelaufen und die Schweiz demzufolge nicht für die Behandlung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens zuständig ge- worden. 5.3 Diese Einschätzung kann aus nachfolgenden Gründen nicht bestätigt werden. Beantragt die beschwerdeführende Person die Gewährung der aufschie- benden Wirkung, verfügt das Bundesverwaltungsgericht über eine Frist von fünf Kalendertagen, um darüber zu entscheiden (Art. 107 a AsylG). Während dieser Frist ist der Vollzug der Überstellung von Gesetzes wegen ausgesetzt, ohne dass eine gerichtliche Anordnung erforderlich wäre (vgl. BVGE 2014/31 E. 6.5). Diese Aussetzung des Überstellungsvollzugs von Gesetzes wegen während der Fünf tagesfrist von Art. 107a AsylG stellt D-1980/2019 Seite 8 keine aufschiebende Wirkung gemäss Dublin-III-VO dar und die Überstel- lungsfrist der Dublin-III-VO ist daher nicht unterbrochen. Zwar trifft es zu, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzurteil BVGE 2014/31 vom 19. November 2014 im Weiteren festhielt, dass die Überstel- lungsfrist grundsätzlich unterbrochen werde, wenn die vollzugshemmen- den Massnahmen im Sinne von Art. 56 VwVG die Fünftagesfrist von Art. 107a AsylG überdauere. Indessen werden, wie in der Beschwerde zu- treffend darauf hingewiesen, im genannten Urteil Ausnahmen nicht ausge- schlossen (vgl. BVGE 2014/31 E. 6.7.2). Im Weiteren hat das Bundesver- waltungsgericht in seinem aktuelleren Grundsatzurteil BGVE 2015/19 vom 8. Juni 2015 präzisierend festgehalten, dass die Überstellungsfrist nach schweizerischem Recht dann unterbrochen wird, wenn der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gerichtlich zuerkannt oder eine vorläufige Voll- zugsaussetzung in einer Zwischenverfügung nicht aufgehoben wurde . Folglich wird die Überstellungsfrist e contrario nicht unterbrochen, wenn der Antrag auf Erteilung der aufschieb enden Wirkung, wie vorliegend, in einer Zwischenverfügung abgelehnt wird. Im Weiteren wurde im genannten Grundsatzurteil festgehalten, dass die Aussetzung des Voll zugs gestützt auf Art. 56 VwVG bis zum Eintreffen der Akten keine unterbrechende Wir- kung hat (vgl. BVGE 2015/19 E. 5.4.). Diese Rechtsprechung wurde in ei- nem aktuelleren Urteil bestätigt (vgl. Urteil des BVGer D -163/2018 vom 20. Februar 2018 E. 4.4). Bei dieser Sachlage steht fest, dass aufgrund der Tatsache, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2019 das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen hat (und damit der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukam) der Lauf der Überstellungsfrist nicht unterbrochen wurde. Entge- gen der Auffassung der Vorinstanz muss der Entscheid über die Gewäh- rung der aufschiebenden Wirkung nicht zwingend innert der Fünftagesfrist von Art. 107a AsylG erfolgen. Indessen erscheint es im Interesse einer kla- ren Rechtslage notwendig, innert nützlicher Frist über die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu entscheiden. Wird die Vollzugsaussetzung in einer Zwischenverfügung nicht aufgehoben, kommt dies fa ktisch einer Gewährung der aufschiebenden Wirkung während des ganzen Beschwer- deverfahrens gleich. In einem solchen Fall erfolgt eine Unterbrechung der Frist und die Überstellungsfrist beginnt mit der endgültigen Entscheidung über die Beschwerde neu zu laufen (BVGE 2014/31 E. 6.6; BVGE 2015/19 E. 5.4). Aufgrund der fehlenden aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im vorliegenden Fall (ein entsprechendes Gesuch wurde mit Zwischenver- fügung vom 9. Januar 2019 abgelehnt) steht auch fest, dass das SEM in seinem Schreiben vom 31. Januar 2019 an die schwedischen Behörden, D-1980/2019 Seite 9 wie in der Beschwerde darauf hingewiesen, unzutreffend von einer hängi- gen Beschwerde mit aufschiebender Wirkung ausging und damit die schwedischen Behörden ohne das Vorliegen der notwendigen Vorausset- zungen um Fristverlängerung ersuchte. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Überstellungsfrist aufgrund feh- lender aufschiebender Wirkung der Beschwerde nicht unterbrochen wurde und in der Zwischenzeit abgelaufen ist. Die Schweiz ist mit Ablauf der Über- stellung zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens des Be- schwerdeführers zuständig geworden. Die Notwendigkeit der Anpassung des ursprünglichen (fehlerfreien) Nichteintretensentscheides vom 4. Okto- ber 2018 an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage ist zu bejahen. 7. Somit ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung auf- zuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Asylverfahren des Be- schwerdeführers in der Schweiz durchzuführen. 8. Mit der vorliegenden Gutheissung wird der am 26. April 2019 angeordnete Vollzugsstopp insofern hinfällig, als sich der Beschwerdeführer nunmehr gestützt auf Art. 42 AsylG bis zum Abschluss des Asylverfahre ns in der Schweiz aufhalten darf. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), mithin die Gesuche um Ge- währung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und der unentgelt- lichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 111a Abs. 1 AsylG gegenstandslos geworden. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines vollständigen Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesve rwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädi- gung für die ihm notwendigerweise erwachsene n Parteikosten zuzuspre- chen. Da die Rechtsvertreterin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen und auf insgesamt Fr. 800.– festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). D-1980/2019 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Der Beschwerdeführer kann den Ausgang des Asylverfahrens in der Schweiz abwarten. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung von Fr. 800.– auszurichten. Der Einzelrichter: Jürg Marcel Tiefenthal Der Gerichtsschreiber: Daniel Merkli Versand: