Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160021- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan. Urteil vom 20. April 2016 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Februar 2016 (EK152327) - 2 - Erwägungen: I. 1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem 17. Juli 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzelun- ternehmens mit der Firma "C._____" eingetragen. Das Einzelunternehmen be- zweckt im Wesentlichen die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Sektor des Baugewerbes (act. 5). 2. Mit Urteil vom 10. Februar 2016 (act. 3 = act. 10/1) eröffnete das Kon- kursgericht des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 2'946.– nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2015 zuzüglich Fr. 120.– Umtriebs- und Mahnspesen sowie Betreibungskosten von Fr. 26.30 (act. 3). Gegen diesen Ent- scheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom 12. Februar 2016 (Datum Post- stempel) rechtzeitig Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 2). 3. Mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2016 wurde der Schuldner darauf hingewiesen, dass seine Beschwerdeschrift unvollständig sei resp. dass er innert der noch laufenden Beschwerdefrist seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen habe. Zudem wurde ihm Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren zu leisten (act. 7). Mit Eingabe vom 19. Februar 2016 (Datum Poststempel) ergänzte der Schuldner die Beschwerdebegründung und reichte weitere Unterlagen ins Recht (act. 9 und 10/1-9). Nachdem er mit Brief vom 23. Februar 2016 erneut darauf aufmerksam gemacht wurde, dass ver- schiedene Unterlagen fehlen würden (act. 14), reichte er innert der Beschwerde- frist weitere Unterlagen nach (act. 15/-12, 16, 17/1-12 und 18). Den Kostenvor- schuss leistete der Schuldner fristgerecht (act. 19). Die Akten des erstinstanzli- chen Verfahrens wurden beigezogen (act. 6/1-13). Das Verfahren ist spruchreif. - 3 - II. 1. Vorbemerkungen: Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn ein Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle- gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Ta- gen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsa- chen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen bzw. entstanden sind (echte Noven). Nach- fristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 2. Konkurshinderungsgrund: Der Schuldner hat mit Postquittung vom 24. Februar 2016 belegt, dass er der Gläubigerin am 24. Februar 2016 Fr. 5'000.– überwiesen hat (act. 15/4). Die- ser Betrag deckt die Konkursforderung von Fr. 2'946.– samt Zinsen und Kosten (act. 3). Zudem hat der Schuldner beim Konkursamt Aussersihl-Zürich Fr. 1'000.– zur Deckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und der bis anhin entstandenen und noch entstehenden Kosten des Konkursamtes hinterlegt (act. 10/2). Damit ist der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) nach- gewiesen. - 4 - 3. Zahlungsfähigkeit: 3.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be- stehenden Schulden abzutragen (zu den Letzteren gehören namentlich auch Ver- lustscheine). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine wesen- tlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner Situation zu erken- nen sind oder er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (KUKO SchKG- D IGGELMANN, Art. 174 N 13). Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Urkunden so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es bestehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung des Schuldners treffe zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-G IROUD, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26). Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnisse zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Ausgaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die laufenden Verbindlichkeiten und die anstehenden Schulden bezahlen kann. 3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel- le Lage eines Einzelunternehmens vermittelt insbesondere das Betreibungs- register. Die vom Schuldner eingereichten Auszüge aus den Betreibungsregistern der Betreibungsämter Zürich 7, Zürich 4 und Niederhasli-Niederglatt umfassen den Zeitraum von April 2014 bis Januar 2016 und weisen insgesamt 43 Betrei- bungen auf (act. 10/3-5 resp. 15/5-7). In 13 Fällen wurden offene Verlustscheine über insgesamt Fr. 13'874.25 ausgestellt (act. 10/4 S. 3). Die übrigen Betrei- bungen belaufen sich auf den Betrag von Fr. 72'072.70. Eine bezahlte Forderung (Code 105, act. 10/3 S. 2) und zwei erloschene Betreibungen (Code 501, act. 10/4 S. 2 und 10/5 S. 2) sind darin nicht eingerechnet. Für 15 Betreibungen, - 5 - welche einen Gesamtbetrag von Fr. 48'329.25 ausmachen, wurde das Einkom- men des Schuldners gepfändet (Code 204, act. 10/4 S. 2 und 10/5 S. 2). In zwei Betreibungen wurde das Fortsetzungsbegehren gestellt (Code 201, act. 10/3 S. 2). In zwei Fällen ist der Zahlungsbefehl zugestellt worden (Code 102, act. 10/5 S. 2), während für vier Betreibungen der Zahlungsbefehl nicht zugestellt werden konnte (Code 103, act. 10/4 S. 2). In drei Betreibungen hat der Schuldner Rechts- vorschlag erhoben (Code 104, act. 10/3 S. 2). Mit einer Ausnahme anerkennt der Schuldner sämtliche in Betreibung ge- setzten Forderungen, insbesondere auch diejenigen, gegen welche er Rechtsvor- schlag erhoben hat. Seine Verschuldung – so der Schuldner – sei vorwiegend auf seine privaten Schwierigkeiten (u.a. Auseinandersetzungen mit den Städten Zü- rich und St. Gallen, zwei Autounfälle sowie Unterhaltsschulden für seine beiden Kinder) zurückzuführen, die teilweise lange her seien und an welche er sich gar nicht mehr im Detail zu erinnern vermöge. Nur vereinzelt lägen den Betreibungs- forderungen unglückliche Zwischenfälle im Geschäftsgang seiner noch jungen Firma zugrunde (act. 10/6 und 18). Der Schuldner führt nicht aus, wie er seine Schulden abzuzahlen gedenkt. Einzig in Bezug auf die Betreibungen der D._____ AG in Glattbrugg bringt er vor, sich mit der Firma in Verbindung gesetzt zu haben und bald eine interne Lösung für die in Betreibung gesetzten Beträge zu finden (act. 10/6 und 18 S. 2). Wie diese Lösung aussieht, führt er aber nicht näher aus und reicht auch keinerlei Urkunden dazu ein. Auch in Bezug auf die übrigen For- derungen bringt er keine Abzahlungsvereinbarung oder dergleichen vor. Die von ihm bestrittene Forderung (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Niederhasli- Niederglatt) sei – so der Schuldner – aufgrund einer Streitigkeit mit einer Kundin entstanden. Diese verlange ihre Anzahlung für einen Auftrag zurück, nachdem er (der Schuldner) die Arbeit frühzeitig habe abbrechen müssen (act. 15/12). Gegen diese Betreibung hat der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben. Selbst wenn zu Gunsten des Schuldners davon ausgegangen wird, dieser könne sich erfolgreich gegen diese Betreibung zur Wehr setzten, verbleiben unter Berücksichtigung des von ihm an die Gläubigerin geleisteten Betrages zur Deckung der Konkursforde- rung offene Betreibungen (inkl. offene Pfändungsverlustscheine) von rund Fr. 75'000.–. - 6 - 3.3. Zur Glaubhaftmachung seiner Zahlungsfähigkeit führt der Schuldner aus, seine erst im Juli 2015 gegründete Firma habe etwas Zeit benötigt, um Ge- winn abzuwerfen. Das Auftragsvolumen betrage aktuell Fr. 113'600.– und es sei zukünftig mit einer Umsatzsteigerung von 15 % zu rechnen. Ohne die Geschäfts- tätigkeit seiner Firma weiterführen zu können, sei er nicht in der Lage, seine Schulden abzubezahlen (act. 15/9). Der Schuldner hat keine Erfolgsrechnungen, Zwischenbilanzen oder Steue r- erklärungen ins Recht gereicht. Ebenso fehlen Auszüge aus den Geschäftskon- ten, aus welchen die Liquidität seines Unternehmens ersichtlich wäre. Unter den eingereichten Unterlagen befinden sich mehrere an die E._____ AG in Dietikon ausgestellte Rechnungen. Diese datieren von Dezember 2015 und Januar 2016 und betragen gesamthaft Fr. 64'304.30 (act. 15/11 und 17/8-12). Von Seiten der E._____ AG wurde schriftlich bestätigt, dass der Schuldner mehrere Arbeiten für sie ausgeführt habe. Weiter wird im Schreiben der E._____ AG ausgeführt, man sei mit den Arbeiten stets zufrieden gewesen und deshalb daran interessiert, die Dienstleistungen der Firma des Schuldners auch für zukünftige Projekte in An- spruch zu nehmen. Eine Garantie hierfür könne allerdings nicht gegeben werden (act. 10/8). Ob weitere Rechnungen zu Gunsten des Schuldners offen sind, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Eine Debitorenliste liegt nicht vor. Der Schuldner hat mehrere Tabellen betreffend ausstehende Rechnungen sowie verschiedene Akontobeträgen und Umsatzzahlen ins Recht gereicht (act. 17/1-7), ohne sich al- lerdings dazu zu äussern. Bei den ausstehenden Rechnungen ist nicht ersichtlich, um welche Kunden es sich dabei handelt und die aufgeführten Akonto- und Um- satzzahlen lassen keine aussagekräftigen Rückschlüsse auf die finanzielle Lage des Unternehmens zu. Darüber hinaus ist unklar, ob die aufgelisteten Beträge ausstehend sind, oder ob diese in Form von Anzahlungen – wie der Schuldner an anderer Stelle ausführt (act. 10/7 und 18 S. 2) – bereits geleistet wurden. Weitere Unterlagen, aus welchen sich die Verfügbarkeit liquider Mittel ergeben würde, lie- gen nicht vor. Insbesondere fehlen Belege zum vom Schuldner behaupteten ak- tuellen Auftragsvolumen von Fr. 113'600.–, weshalb es sich dabei um eine unbe- legte, blosse Behauptung handelt, welche den Anforderungen an die hier notwen- dige Glaubhaftmachung nicht genügt. - 7 - Auch wenn der Schuldner glaubhaft darlegen konnte, dass ihm aus Forde- rungen gegenüber der E._____ AG demnächst rund Fr. 64'000.– zufliessen wer- den und die Aussichten auf weitere Aufträge dieser Kundin gut sind, können auf- grund der fehlenden buchhalterischen Unterlagen keine überzeugenden Rück- schlüsse auf seine Zahlungsfähigkeit gezogen werden. Ins Gewicht fällt dabei vor allem der Umstand, dass die Höhe der laufenden Zahlungsverpflichtungen des Schuldners gänzlich unbekannt ist. Auf die eingereichte Tabelle über die "Ausga- ben Januar + Privat" kann nicht abgestellt werden, fehlt bei dieser doch ausge- rechnet die Information über die auszurichtenden Löhne (act. 17/4). Gemäss sei- nen eigenen Ausführungen beschäftigt der Schuldner in seinem Unternehmen 10 Mitarbeiter (act. 2 S. 2). Die Lohnforderungen unter Einschluss sämtlicher von ihm als Arbeitgeber zu zahlenden Lohnbestandteile und -nebenleistungen (Versiche- rungsbeiträgen, Sozialabgaben, etc.) dürften daher eine beträchtliche Ausgaben- position ausmachen. Im Weiteren lässt der Schuldner auch seine private finanziel- le Lage völlig im Dunkeln. Er äussert sich in keiner Weise zu seinen monatlichen Einkünften und den diesen gegenüberstehenden laufenden Verpflichtungen resp. Lebenshaltungskosten. Der Schuldner versäumt es somit, glaubhaft darzulegen, dass er in der Lage sein wird, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit die bestehenden Schulden abzutragen. 3.4. Nach dem Gesagten ist die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht. Die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses sind nicht erfüllt. Die Be- schwerde ist abzuweisen. 4. Der Schuldner ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, KUKO SchKG-DIGGELMANN, Art. 195 N 3) die Mög- lichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder von je- dem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkursein- gabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. - 8 - III. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; dem Schuldner nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl- Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich und an die Betreibungsämter Zürich 4, Zürich 7 und Niederhasli- Niederglatt, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 9 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. R. Barblan versandt am: 21. April 2016