Obergericht des Kantons Zürich Präsident Geschäfts-Nr.: VO140163-O/U Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Gürber Urteil vom 10. Dezember 2014 in Sachen A._____, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege - 2 - Erwägungen: 1. Ausgangslage 1.1. Mit Eingabe vom 24. November 2014 liess A._____ (nachfolgend: Gesuch- stellerin) beim Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich das folgende Gesuch stellen (act. 1 S. 2): "Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Verbeiständung zur Vor- bereitung der Scheidungskonvention und des Scheidungsbegehrens im Sinn von Art. 118 Abs. 1 lit. c letzter Satz ZPO und Art. 119 Abs. 1 ZPO vorprozessual zu bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden beizugeben, eventualiter sei die unentgeltliche Verbeiständung im Sinn von Art. 119 Abs. 4 ZPO rückwirkend zu bewilligen." 1.2. Vorliegend möchte sich die Gesuchstellerin gemäss eigenen Ausführungen von ihrem Ehemann scheiden lassen, weshalb die beiden Rechtsvertreter seit Ende Oktober 2014 versuchen, sich auf eine Scheidungskonvention zu einigen (vgl. act. 1 S. 4 f. Rz. 6 und act. 4/14-19). 2. Beurteilung des Gesuches 2.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Ei n- reichung der Klage bei Gericht ist gemäss § 128 GOG der Obergerichtspräsident im summarischen Verfahren zuständig (Art. 119 Abs. 3 ZPO). 2.2. Wie bereits ausgeführt beantragt die Gesuchstellerin die Bestellung eines vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsbeistandes. In Anlehnung an § 88 ZPO/ZH und mit Blick auf Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO letzter Satz ist es grundsät z- lich möglich, zur Vorbereitung des Prozesses einen unentgeltlichen Rechtsbei- stand zu bestellen. 2.3. Anspruch auf einen vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsbeistand hat ei- ne Partei dann, wenn sie mittellos ist (Art. 117 lit. a ZPO), wenn ihr Prozess nicht als aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. b ZPO) und wenn si e für die gehörige Füh- rung des Prozesses eines rechtskundigen Vertreters bedarf (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Vor Prozessbeginn kann der Obergerichtspräsident unter diesen Voraus-- 3 - setzungen bis zur Rechtshängigkeit einen unentgeltlichen Rechtsvertreter bestel- len. 2.4. Vorab ist festzuhalten, dass die Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich erst ab Einreichung des Gesuchs eintreten . Nur in Ausnahmefällen kann die unentgeltliche Rechtspflege rückwirkend erteilt werden (Art. 119 Abs. 4 ZPO), wobei von dieser Möglichkeit nur äusserst restriktiv Gebrauch zu machen ist (Huber, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 12 zu Art. 119). Dies ist na- mentlich der Fall bei zeitlicher Dr inglichkeit oder dann, wenn die nicht anwaltlich vertretene gesuchstellende Person ihren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfl e- ge nicht kannte, weil sie seitens des Gerichts über ihren Anspruch nicht aufgeklärt wurde (BGE 122 I 203 E. 2d f.; Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 5 zu Art. 118 und N 5 zu Art. 119; Emmel, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Z ü- rich/Basel/Genf 2013, N 4 zu Art. 119; siehe zum alten Recht auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 90). 2.4.1. Vorliegend liess die Gesuchstellerin die Bewilligung einer unentgeltli chen Rechtsverbeiständung zur Prozessvorbereitung beantragen, wobei ihr diese un- entgeltliche Rechtsverbeiständung "eventualiter" rückwirkend zu bewilligen sei (act. 1 S. 2) . Gemäss dem Wortlaut ihres Rechtsbegehrens beantragt sie die Rückwirkung damit lediglich für den Fall, dass ihrem Hauptantrag um Bewilligu ng der vorprozessualen unentgelt lichen Rechtsverbeiständung nicht gefolgt werden sollte. Dies ergibt jedoch keinen Sinn und es lässt sich den Ausführungen in der Begründung ohne Weiteres entnehmen, das s die Bewilligung der vorprozessua- len unentgeltlichen Rechtsverbeiständung und zusätzlich (für die bereits erfolgten Aufwendungen) die Rückwirkung dieser Rechtsverbeiständung beantragt werden soll (act. 1 S. 3 Ziff. 3). 2.4.2. Zur Begründung der beantragten Rückwirkung liess die Gesuchstellerin den Gang der Bemühungen betreffend Abschluss einer Scheidungskonvention schi l-- 4 - dern (act. 1 S. 4 Rz. 6). Sodann liess sie ausführen, der Ehemann der Gesuch- stellerin habe sich schliesslich bereit erklärt, die Gerichtskosten sowie die A n- waltskosten der Gesuchstellerin zu übernehmen. Nachdem seinem Vertreter j e- doch eine Honorarnote in Höhe von Fr. 2'500.- unterbreitet worden sei, habe der Ehemann den Vorschlag sowie die Vereinbarung abgelehnt. Sein Rechtsvertreter habe sodann mitgeteilt, dass sein Mandan t für den Fall, dass die Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege für die Vorbereitung eines gemeinsamen Schei- dungsbegehrens und der Scheidungskonvention erhalten sollte, bereit wäre, die Scheidungskonvention zu unterzeichnen. Er verfüge nicht über genügende finan- zielle Mittel, um die Anwaltskosten der Gesuchstellerin zu begleichen bzw. künft i- ge Gerichtskosten zu tragen (act. 1 S. 5 Rz. 6). Unter diesen Umständen sei der Gesuchstellerin nichts anderes übrig geblieben, als beim hiesigen Gericht die rückwirkende Bestellung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zur Vorberei- tung der Scheidungskonvention zu beantragen (act. 1 S. 5 Rz. 7). 2.4.3. Gestützt auf diese Ausführungen kann vorliegend nicht von einem Aus- nahmefall im oben beschriebenen Sinne ausgegangen werden . Es sind keine Gründe ersichtlich, warum es der anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin nicht möglich bzw. unzumutbar gewesen wäre, bereits Ende Oktober 2014 das Gesuch um Bestellung der vorprozessualen unentgeltlichen Rechts verbeiständung beim Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich einzureichen. Insbesondere konnte die Gesuchstellerin angesichts dessen, dass ihr Ehemann bereits seit Längerem über seinen finanziellen Verhältnissen lebte und auch andere Rec h- nungen der Gesuchstellerin trotz entsprechender Zusicherung nicht bezahlt hatte (vgl. act. 1 S. 3 f. Rz. 5), bereits im damaligen Zeitpunkt nicht ohne Weiteres da- von ausgehen, ihr Ehemann werde die Kosten für ihre Rechtsvertretung über- nehmen. Folglich ist das Gesuch um rückwirkende Gewährung der unentgeltli- chen Rechtsverbeiständung zur Prozessvorbereitung abzuweisen. 2.5. Zu prüfen bleibt, ob der Gesuchstellerin eine vorprozessuale unentgeltliche Rechtsverbeiständung mit Wirkung ab 24. November 2014 zu bestellen ist. 2.5.1. Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des not- wendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das massgeb-- 5 - liche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Überschuss r e- sultiert, welcher es der gesuchstellenden Person nicht erlauben würde, die Pr o- zesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Nebst dem Einkommen ist auch das Vermögen zur Bestreitung des Prozessaufwands einzusetzen. Zu berücksich- tigen ist vorhandenes Verm ögen jeglicher Art, soweit es effektiv verfügbar, real i- sierbar und sein Verbrauch zumutbar ist. Als Lebensaufwandkosten sind grund- sätzlich zu berücksichtigen der Grundbetrag, rechtlich geschuldete Unterhaltsbei- träge, Wohnkosten, obligatorische Versicherungen, Transportkosten zum Arbeit s- platz, Steuern sowie Verpflichtungen gegenüber Dritten, wenn sie tatsächlich er- füllt werden (Emmel , a.a.O., N 9 zu Art. 117). Massgebend sind die wirtschaftl i- chen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (Emmel, a.a.O., N 4 zu Art. 117). 2.5.2. Die Gesuchstellerin liess ausführen, sie lebe in sehr beengten finanziellen Verhältnissen. Sie und ihr Sohn verfügten lediglich über ein knappes Einkommen von ca. Fr. 2'980.- (zuzüglich Ausbildungszulagen von Fr. 250. -). Die Einnahmen ihres Ehemannes (ausser seiner AHV -Rente von Fr. 2'200.- pro Monat) seien der Gesuchstellerin unbekannt. Hinsichtlich seiner Wertschriften in der Steuererkl ä- rung 2013 beteuere der Ehemann immer wieder, dass diese heute wertlos seien. Der Ehemann der Gesuchstellerin habe Privatschulden von Fr. 213'958.-. Hinzu kämen offene Zahnarztrechnungen der Gesuchstellerin von Fr. 15'917.95 und ih- res Sohnes von Fr. 7'500.-, welche vom Ehemann beglichen werden sollten (act. 1 S. 3 Rz. 4). Im Zusammenhang mit den monatlichen Auslagen führte die Gesuchstellerin im Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 119 ZPO" aus, der monatliche Bedarf von ihr und ihrem Sohn betrage (ohne Grundbeträge gemäss Kreisschreiben) Fr. 1'668.80 (Krankenkassenprämie G e- suchstellerin Fr. 420.-, Krankenkassenprämie Sohn Fr. 124.80, Abo- Kosten öff. Verkehr Fr. 75.-, auswärtige Verpflegung Fr. 270. -, Weiterbildungskosten [Eng- lisch-Kurs] Fr. 208. -, Ausbildungskosten Sohn Fr. 271.-, Mittagstisch Fr. 300.-). Die Höhe der monatl ichen Steuern sei ihr nicht bekannt. Der Bedarf ihres Ehe- mannes bestehe aus der Miete über Fr. 4'950.- pro Monat sowie aus einer Le- bensversicherungsprämie von unbekannter Höhe (act. 4/2 S. 6). - 6 - 2.5.3. Zwar hat die Gesuchstellerin nicht sämtliche der von ihr geltend gemachten Auslagenpositionen belegt und erscheint gestützt auf ihre Ausführungen und die vorgelegten Unterlagen die tatsächliche finanzielle S ituation ihres Ehemannes , dessen eheliche Beistandspflicht der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfl e- ge vorgehen würde, unklar. Es kann jedoch von einer Fristansetzung zur Nachrei- chung weiterer Unterlagen und zur Ergänzung der Ausführungen abgesehen wer- den. Selbst wenn auch die unbelegt gebliebenen Positionen berücksichtigt und die finanziellen Verhältnisse des Ehemannes ausser Acht gelassen werden, ist die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin - wie nachfolgend zu zeigen ist - zu vernei- nen. 2.5.4. Ihre monatlichen Einnahmen belegt die Gesuchstellerin mit dem Arbeitsver- trag vom 27. März 2014 (act. 4/7) sowie den Lohnabrechnungen der Monate Mai bis Oktober 2014 (act. 4/5 S. 5 ff.). Diesen Abrechnungen ist zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin im Mai 2014 einen "Eintritts -Vorschuss" von brutto Fr. 1'841.65 erhielt (act. 4/5 S. 5), welcher ihr in den darauffolgen den drei Mona- ten in Raten wieder vom Lohn abgezogen wurde (act. 4/5 S. 6-8). Lässt man die- sen Vorschuss sowie die erfolgten Rückzahlungen ausser Betracht, erzielte die Gesuchstellerin in den Monaten Juni bis Oktober 2014 ein monatliches Einkom- men von durchschnittlich netto Fr. 4'146.55. Gemäss dem eingereichten Kont o- auszug verfügt die Gesuchstellerin sodann über Vermögen von Fr. 3'633.22 (Sal- do per 30. Oktober 2014; act. 4/9). 2.5.5. Die Gesuchstellerin und ihr Sohn wohnen zur zeit noch mit dem Ehemann der Gesuchstellerin zusammen (act. 4/2 S. 1 f.). Bei dieser Sachlage ist der Ge- suchstellerin der Grundbetrag für eine alleinstehende Person in Haushaltgemei n- schaft mit erwachsenen Personen von Fr. 1'100.- anzurechnen. Der Grundbetrag für den fünfzehnjährigen Sohn der Gesuchstellerin beträgt Fr. 600. -. Von der Ge- suchstellerin wird nicht geltend gemacht, dass sie an ihren Ehemann einen Bei- trag an die Mietkosten und an weitere im Zusammenhang mit der Wohnung anfal- lende Kosten leistet (vgl. auch act. 4/2 S. 6), weshalb insofern im Bedarf keine Auslagen zu berücksichtigen sind. Die monatlichen Krankenkassenprämien der Gesuchstellerin und ihres Sohnes wurden belegt (act. 4/8a-c), berücksichtigt wer-- 7 - den können jedoch lediglich die Krankenkassenprämien KVG von Fr. 312.75 für die Gesuchstellerin (act. 4/8a) und Fr. 98.65 für ihren Sohn (act. 4/8b; Huber, a.a.O., N 47 zu Art. 117). Gemäss den eingereichten Unterlagen betragen die Abo-Kosten für öffentlichen Verkehr sodann Fr. 184.50 pro Monat (Gesuchstell e- rin: Fr. 119.25 [act. 4/12], Sohn: Fr. 65.25 [act. 4/11 S. 1]). Die Ausbildungskosten für den Sohn von monatlich Fr. 271.- ergeben sich aus der eingereichten Aufstel- lung über Schülerauslagen, wobei es sich dabei um Durchschnittswerte und nicht um tatsächlich angefallene Kosten handelt (act. 4/11 S. 2). Gemäss eigenen Aus- führungen erhält die Gesuchstellerin eine Ausbildungszulage von monatlich Fr. 250.- (act. 1 S. 3 Rz. 4 und act. 4/2 S. 6), welche - soweit ersichtlich - nicht im gemäss den Lohnabrechnungen ausbezahlten Lohn enthalten ist (den eingereich- ten Lohnabrechnungen lässt sich jedenfalls kein Hinweis auf eine Ausbildungsz u- lage entnehmen; vgl. act. 4/5 S. 5 ff.). Folglich sind die Ausbildungskosten des Sohnes der Gesuchstellerin nicht im Bedarf zu berücksichtigen. Soweit diese Kos- ten die Ausbildungszulage übersteigen, erscheint angemessen, dass dieser B e- trag aus dem Grundbetrag bezahlt wird. Der Englisch-Kurs wurde sodann - soweit ersichtlich - bereits im März 2014 vollständig bezahlt (act. 4/12 S. 2). Die geltend gemachten Weiterbildungskosten für den Englisch- Kurs von monatlich Fr. 208.- sind daher im Bedarf ausser Betracht zu lassen. Unbelegt geblieben sowie nicht näher begründet sind die geltend gemachten Kosten für auswärtige Verpflegung von Fr. 270.- und für den Mittagstisch von Fr. 300.-. Wie oben ausgeführt werden diese Auslagen vorliegend aber dennoch berücksichtigt. Damit ist auf Seiten der Gesuchstellerin von einem monatlichen Bedarf von Fr. 2'865.90 auszugehen. 2.5.6. Zwar trifft zu, dass die monatlichen Auslagen der Gesuchstellerin nach ei- nem Auszug aus der ehelichen Wohnung ansteigen würden. Es ist zurzeit jedoch noch völlig offen, wann die Gesuchstellerin ausz iehen wird. F ür die Beurteilung der Bedürftigkeit ist auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen, wobei allfällige Veränderungen der massgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen sind (vgl. Huber, a.a.O., N 20 zu Art. 117). Dass sich seit G e- suchseinreichung die Verhältnisse geändert hätten, wurde von der Gesuchstell e- rin bis heute nicht geltend gemacht. Bei diesen finanziellen Verhältnissen (monat- liche Einnahmen Fr. 4'146.55, monatliche Auslagen Fr. 2'865.90, Vermögen - 8 - Fr. 3'633.22) ist es der Gesuchstellerin möglich und zumutbar, innert nützlicher Frist für die relativ geringen Kosten einer vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsvertretung aufzukommen. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zur Prozessvorbereitung ist daher abzuweisen. 3. Kosten und Rechtsmittel 3.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Recht s- pflege kostenlos. 3.2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Gesuchsteller den Ents cheid mit Beschwerde gemäss Art. 121 ZPO beim Obergericht anfechten. Dass vorliegend der Obergerichtspr ä- sident über das Gesuch befindet, vermag daran nichts zu ändern. Der Oberge- richtspräsident fällt in diesem Verfahren einen erstinstanzlichen Entscheid i. S.v. Art. 319 lit. b ZPO und fungiert nicht als obere kantonale Instanz, gegen deren Entscheide lediglich ein Rechtsmittel ans Bundesgericht gegeben wäre. 3.3. Die Gegenpartei in der Hauptsache verfügt im vorliegenden Verfahren nicht über Parteistellung. Ihr steht aber gegen den Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO offen, sofern ihr ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Es wird erkannt: 1. Das Gesuch um (rückwirkende) Gewährung der unentgeltlichen Rechtsver- beiständung zur Prozessvorbereitung wird abgewiesen. 2. Dieses obergerichtliche Verfahren ist kostenlos. 3. Schriftliche Mitteilung an − die Vertreterin der Gesuchstellerin, Rechtsanwältin lic. iur. X._____, … [Adresse], zweifach für sich und zuhanden der Gesuchstellerin − den Vertreter der Gegenpartei in der Hauptsache, Rechtsanwalt MLaw Y._____, … [Adresse] , zweifach für sich und B._____ - 9 - je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge- reicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Zürich, 10. Dezember 2014 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Gürber versandt am: