ZK 15 379, publiziert Februar 2016 Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 26. November 2015 Besetzung Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und Oberrichter Josi Gerichtsschreiberin Künzi Verfahrensbeteiligte A., vertreten durch Rechtsanwalt X. Gesuchsteller/Berufungskläger gegen B., vertreten durch Rechtsanwalt Y. Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagte Gegenstand Erbrecht Regeste: Art. 613 Abs. 3 ZGB Erbrechtliche Zuweisungsverfahren nach Art. 613 Abs. 3 ZGB sind im ordentlichen Ver- fahren zu beurteilen; es handelt sich um streitige Verfahren, die nicht der freiwilligen Ge- richtsbarkeit unterstehen. Redaktionelle Vorbemerkungen:Angefochten war ein Nichteintretensentscheid des Regionalgerichts mangels vorangegange- nen Schlichtungsversuchs. Der Berufungskläger machte insbesondere geltend, beim Zuwei- sungsverfahren nach Art. 613 Abs. 3 ZGB handle es sich um eine Angelegenheit der freiwilli- gen Gerichtsbarkeit, auf die das summarische Verfahren anwendbar sei. Die Anwendung des Summarverfahrens sei auch sachgerecht, da es sich beim Zuweisungsverfahren um eine „causa minor“ handle. Ein vorgängiges Schlichtungsverfahren entfalle daher. Auszug aus den Erwägungen: (...) III. (…) 5. 5.1 Die Argumente des Berufungsklägers erscheinen nicht stichhaltig. Eine echte oder un- echte Gesetzeslücke, die es zu füllen gälte, liegt nicht vor. Art. 8 Abs. 1 EG ZSJ be- stimmt als Auffangtatbestand, das alles, was nicht explizit einem anderen Gericht zuge- wiesen ist, durch das Regionalgericht zu beurteilen ist. Anwendung finden einzig die ak- tuellen Gesetzesbestimmungen des Bundes und des Kantons Bern, die vom Berufungs- kläger angeführte Regelung im Kanton Zürich und nach der früheren bernischen Zivil- prozessordnung ist nicht massgeblich. Bei der Zuweisung nach Art. 613 Abs. 3 ZGB handelt es sich, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, um ein Zweiparteienver- fahren. Das Begehren richtet sich gegen die Miterben, welche durch den verbindlichen Zuweisungsentscheid, der auch in der späteren erbrechtlichen Auseinandersetzung Be- stand hat, in ihren Rechten betroffen sind. Das Gesetz sieht denn auch vor, dass das Gericht angerufen werden kann, wenn sich die Parteien nicht einigen können (Art. 613 Abs. 3 ZGB), wenn also etwas streitig bleibt. Entgegen den Ausführungen des Beru- fungsklägers ist der Grad der Streitigkeit eines Verfahrens durchaus ein taugliches Ab- grenzungskriterium zur Bestimmung der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt es sich nach der Lehre um gerichtliche Anordnungen, die auf Gesuch eines Interessierten ohne kontradiktorisches Verfahren erlassen werden (VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 6 zu Art. 1 ZPO). Unter den Begriff der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallen mit anderen Worten alle Materien, die eben gerade nicht Merkmale einer streitigen Zivil- sache aufweisen (BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N 32 zu Art. 1 ZPO). Bei der Zuweisung nach Art. 613 Abs. 3 ZGB handelt es sich um ein streitiges Verfahren, dass folglich nicht der freiwilligen Gerichts- barkeit untersteht. 5.2 Eine besondere Gesetzesbestimmung, die das Verfahren nach Art. 613 Abs. 3 ZGB dem Summarium zuweisen würde (Art. 248 lit. a ZPO), besteht nicht. Die Aufzählung der gemäss Art. 249 und Art. 250 ZPO im summarischen Verfahren zu beurteilenden Ange-legenheiten ist zwar nicht abschliessend („insbesondere“), weshalb grundsätzlich auch dort nicht aufgeführte Verfahren dem Summarium zugeordnet werden können, sofern dies aufgrund der Natur der Sache angezeigt erscheint (vgl. BGE 138 III 166, E. 3). Bei Verfahren nach Art. 613 Abs. 3 ZGB ist das jedoch nicht der Fall. Der Richter hat neben der Frage des Sachzusammenhangs und der Zuweisung auch verbindlich über den An- rechnungswert der betroffenen Erbschaftssachen zu befinden, was gerade bei Aktien al- lenfalls eine Begutachtung erforderlich macht (vgl. SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Auflage, Basel 2015, N 11 zu Art. 613 ZGB). Eine Begutachtung würde den Rahmen eines Summarverfahrens jedoch in aller Regel sprengen (vgl. MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, 2 und 6 zu Art. 254 ZPO), was für das ordentliche Verfahren spricht. Eine sogenannte „causa minor“ liegt nicht vor. Die Zuweisung von Vermögens- werten zu einem bestimmen Anrechnungswert nach Art. 613 Abs. 3 ZGB hat zur Folge, dass der entsprechende Vermögenswert aus der Erbmasse fällt. Die Anordnungen nach Art. 611 Abs. 2 ZGB (Losbildung) und Art. 612 Abs. 3 ZGB (Art der Versteigerung) sind demgegenüber lediglich vorbereitende Massnahmen zum Vollzug der Erbteilung, wobei der Behörde bloss eine vermittelnde Funktion und keine Teilungskompetenz zukommt (SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, a.a.O., N 13 zu Art. 611 ZGB). Die beiden Verfah- ren zeitigen demnach keine so weitreichenden Folgen wie die Zuweisung von Vermö- genswerten nach Art. 613 Abs. 3 ZGB. Es erscheint daher ohne Weiteres nachvollzieh- bar, dass Verfahren nach Art. 611 Abs. 2 ZGB und Art. 612 Abs. 3 ZGB in Anwendung von Art. 11 EG ZSJ dem summarischen Verfahren zugeordnet wurden, das Verfahren nach Art. 613 Abs. 3 ZGB jedoch nicht. Eine analoge Anwendung des Summarverfah- rens für Verfahren nach Art. 613 Abs. 3 ZGB lässt sich nicht rechtfertigen. 5.3 Die Verwirklichung der Privatrechtsordnung wird durch die Zuweisung von Verfahren nach Art. 613 Abs. 3 ZGB ins ordentliche Verfahren nicht verhindert. Ob ein Erbe direkt die Erbteilungsklage anheben oder das Verfahren nach Art. 613 Abs. 3 ZGB einleiten will, ist ihm überlassen. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, in denen ein Erbe le- diglich die Zuweisung eines bestimmten Vermögenswertes wünscht, im Übrigen aber an der Erbengemeinschaft festhalten will. Wie die Berufungsbeklagte ausführt (pag. 69), ist es dem Gesuchsteller damit auch möglich, das Verfahren bezüglich Streitwert und Be- weisthema zu beschränken, was durchaus von Interesse sein kann. Der Bestimmung von Art. 613 Abs. 3 ZGB kommt daher auch bei einer Beurteilung im ordentlichen Ver- fahren eigenständige Bedeutung zu. 5.4 Die Kammer schliesst sich nach dem Gesagten den schlüssigen Erwägungen der Vorin- stanz an, wonach das Zuweisungsverfahren nach Art. 613 Abs. 3 ZGB im ordentlichen Verfahren zu beurteilen ist. Dem ordentlichen Verfahren hat ein Schlichtungsversuch voranzugehen, was vorliegend unterlassen wurde. Es mangelt daher an einer Prozess- voraussetzung (INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 1 zu Art. 197/198 ZPO), weshalb die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Gesuch vom 26. Februar 2015 eingetreten ist. (...)Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig