Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2023 295 Arrêt du 11 janvier 2024 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Francine Pittet Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par Me Séverine Monferini Nuoffer, avocate contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Analyse du prélèvement ADN (art. 255 CPP) Recours du 11 décembre 2023 contre le mandat du Ministère public du 28 novembre 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. Par décision du 2 novembre 2023, le Ministère public a ordonné l’ouverture d’une instruction pénale à l’encontre de A.________ pour infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants. Le précité a été entendu par la police le 21 novembre 2023 et a reconnu avoir vendu et donné gratuitement entre juillet et la mi-novembre 2023 environ 50 boulettes de cocaïne (40 g de cocaïne) pour un montant maximal théorique de CHF 5'000.-, stupéfiant qu’il aurait trouvé dans un véhicule qu’il avait loué à une tierce personne. Le 22 novembre 2023, la police a procédé à la saisie des mesures signalétiques et au prélèvement ADN de A.________. B. Par mandat du 28 novembre 2023, le Ministère public a ordonné l’analyse du prélèvement ADN effectué le 22 novembre 2023, retenant que celle-ci était nécessaire afin d’élucider les faits et qu’il existait un soupçon de commission de crimes ou délits à l’avenir. Il a motivé sa décision par le fait que le prévenu fait l’objet d’une enquête pour des infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants et qu’il lui est reproché de s’adonner à un trafic dans le canton de Fribourg. C. Par mémoire du 11 décembre 2023, A.________ a, par l’intermédiaire de sa mandataire, interjeté recours à l’encontre du mandat susmentionné. Il a conclu à ce que son recours soit admis, le mandat d’analyse du prélèvement ADN annulé et le prélèvement ADN effectué le 28 [recte 22] novembre 2023 détruit. Le Ministère public s’est déterminé sur le recours le 18 décembre 2023, concluant à son rejet et soulignant que le mandat d’analyse doit être limité à élucider les faits et à la conservation du prélèvement effectué sur le prévenu le 28 [recte 22] novembre 2023. en droit 1. 1.1. Le recours contre une décision du ministère public ordonnant l’analyse du prélèvement ADN (art. 255 CPP dans sa teneur avant le 1 er janvier 2024) peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre pénale dans un délai de dix jours (art. 393 al. 1 let. a et 396 al. 1 CPP). Le mandat contesté a été notifié à la mandataire du recourant le 30 novembre 2023 de sorte que le recours déposé le 11 décembre 2023 l’a été en temps utile. 1.2. Le recours doit être motivé (art. 396 al. 1 CPP) et indiquer précisément les motifs qui commandent une autre décision (art. 385 al. 1 let. b CPP). Tel est le cas en l’espèce. 1.3. Selon l’art. 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. Tel est également le cas en l’occurrence. 1.4. L’autorité de recours statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP).Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 2. 2.1. Dans le mandat querellé, le Ministère public a coché sous «Objet de l’examen» les cases «Elucider les faits» et «Soupçon de commission de crimes ou délits à l’avenir». Il a ensuite motivé sa décision comme suit: «Le prévenu fait l’objet d’une enquête pour des infraction graves à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il lui est reproché de s’adonner à un trafic dans le canton de Fribourg ». 2.2. Le recourant fait valoir un premier grief selon lequel le Ministère public ne pouvait pas motiver sa demande d’analyse du prélèvement ADN sur un hypothétique crime ou délit à la loi fédérale sur les stupéfiants futur. Dans sa détermination du 18 décembre 2023, le Ministère public reconnaît que le prélèvement à titre préventif («Soupçon de commission de crimes ou délits à l’avenir») ne se justifiait pas. Partant, ce premier grief sera admis. 2.3. 2.3.1. Dans un second grief, le recourant fait valoir une violation du principe de la proportionnalité dans la mesure où le Ministère public ne démontre pas qu’il n’y aurait pas d’autres moyens possibles et raisonnables pour élucider d’éventuelles autres infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants. Le recourant souligne qu’il a avoué avoir bel et bien fait le trafic de toute la quantité de cocaïne découverte par la police (41 grammes brut), soit en la vendant, soit en la donnant à des tiers. S’agissant de la quantité de 100 grammes présumée par le Procureur et du solde de 60 grammes, le recourant l’a admise comme étant possible. A aucun moment, il n’a indiqué en sa faveur, qu’il avait consommé tout ou partie de la cocaïne en cause. Le recourant en déduit que l’analyse du profil ADN s’avère parfaitement inutile pour ces infractions. Il note que, s’agissant d’éventuelles et hypothétiques autres infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, s’il a maintenu sa version des faits, en revanche, la police a d’autres moyens de preuve, soit, comme le relève d’ailleurs le Ministère public, la surveillance téléphonique rétroactive, la surveillance, l’interpellation et l’audition des membres du réseau, vendeurs ou acheteurs, à partir de la surveillance téléphonique rétroactive. Le recourant précise encore que l’analyse de l’ADN a pour but de comparer celle-ci avec des traces biologiques trouvées sur le lieu de l’infraction, respectivement le matériel saisi. Or, le Ministère public n'indique pas à quoi serait utile l’analyse de l’ADN dans la mesure où les lieux du trafic et les objets saisis n’ont plus besoin de faire l’objet d’une analyse comparative puisque le prévenu a avoué les faits. Il n’indique pas plus avoir séquestré d’autres objets ou sachets de drogue, pour lesquels tous renseignement pourraient être fournis par le biais des tiers impliqués. En résumé, le recourant relève que la police et le Ministère public ont suffisamment d’éléments, soit pour l’inculper (infractions avouées), soit pour élucider d’éventuelles nouvelles infractions de sorte de l’analyse de son ADN est disproportionnée. 2.3.2. Dans sa détermination du 18 décembre 2023, le Ministère public souligne que tant les conditions de l’art. 255 al. 1 CPP, dans sa teneur avant le 1er janvier 2024, que celles de l’art. 197 CPP sont remplies. En effet, d’une part, il existe des soupçons suffisants, ce qui n’est pas contesté. D’autre part, la proportionnalité au sens étroit est respectée dans la mesure où le recourant est prévenu de crime à la loi fédérale sur les stupéfiants et où le prélèvement d’un échantillon et l’établissement d’un profil ADN ne constituent qu’une atteinte légère à l’intégrité corporelle de ce dernier. S’agissant des autres moyens de preuve évoqués par le recourant, le Ministère public rapporte que les aveux du recourant ne sont que partiels et que l’enquête est toujours en cours. Il Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 relève également que l’on ne saurait exclure tout prélèvement d’un échantillon et l’établissement d’un profil ADN au regard du critère de la subsidiarité au motif que le Ministère public dispose d’éventuels autres moyens de preuve au risque de vider l’art. 255 al. 1 CPP de sa substance. Le Ministère public complète en soulignant qu’aucun élément ne permet de conclure que les moyens de preuve cités par le recourant mèneraient à eux-seuls à confirmer les soupçons portés à son endroit. Il rappelle à cet égard qu’une quantité totale de 41 grammes de cocaïne a été séquestrée au domicile du recourant (buanderie et cabanon de jardin) et que le prélèvement d’un échantillon et l’établissement d’un profil ADN s’impose afin de pouvoir déterminer l’implication de l’intéressé dans le trafic de stupéfiants, notamment par l’exploitation de traces. Il conclut ainsi au rejet du recours et au maintien du mandat d’analyse du prélèvement ADN qui doit être limité à élucider les faits et à la conservation du prélèvement effectué. 2.4. Comme toute mesure de contrainte, le prélèvement d'un échantillon et l'établissement d'un profil ADN sont de nature à porter atteinte au droit à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et à la protection contre l'emploi abusif de données personnelles (art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH; ATF 147 I 372 consid. 2.2; 145 IV 263 consid. 3.4). Ces mesures doivent ainsi être fondées sur une base légale suffisamment claire et précise, être justifiées par un intérêt public et être proportionnées au but visé (cf. art. 36 al. 1 à 3 Cst.; ATF 147 I 372 consid. 2.3.3). L'art. 197 al. 1 CPP rappelle ces principes en précisant que des mesures de contrainte ne peuvent être prises que si elles sont prévues par la loi (let. a), si des soupçons suffisants laissent présumer une infraction (let. b), si les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères (let. c) et si elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l'infraction (let. d). Selon l'art. 255 al. 1 let. a CPP, dans sa teneur avant le 1 er janvier 2024, pour élucider un crime ou un délit, le prélèvement d'un échantillon et l'établissement d'un profil ADN peuvent être ordonnés sur le prévenu. Le profil ADN a notamment pour but d'éviter de se tromper sur l'identification d'une personne ou de jeter le soupçon sur des innocents; il peut aussi avoir des effets préventifs et contribuer à la protection de tiers (ATF 147 I 372 consid. 2.1; 145 IV 263 consid. 3.3; arrêts TF 1B_568/2021 du 22 février 2022 consid. 3.1.3; 1B_409/2021 du 3 janvier 2022 consid. 4.1 publié in SJ 2022 528). Malgré ces indéniables avantages, l'art. 255 CPP n'autorise pas le prélèvement d'échantillons ADN et leur analyse de manière systématique (ATF 147 I 372 consid. 2.1; 145 IV 263 consid. 3.4; arrêts TF 1B_568/2021 du 22 février 2022 consid. 3.1.1; 1B_409/2021 du 3 janvier 2022 consid. 4.1 publié in SJ 2022 528). Une analyse ADN ne devrait pas être ordonnée lorsque l’infraction commise est de faible gravité ou peut être élucidée par un autre moyen (PC CPP, 2e éd. 2016, art. 255 n. 4). 2.5. La Chambre pénale tient d’emblée à souligner que, dans le cas d’un trafic de stupéfiants, le prélèvement ADN et son analyse sont, de manière générale, des mesures justifiées au vu de la gravité de l’infraction et proportionnées au but visé que les autorités judiciaires peuvent ordonner. De même, la Chambre pénale rappelle que la conduite de l’instruction est du ressort et de la responsabilité du Ministère public (art. 311 ss CPP). Cela étant précisé, la Chambre pénale se doit de constater en l’espèce que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, l’analyse du prélèvement ADN ne peut pas servir à élucider les faits qui font l’objet de l’enquête en cours tels qu’ils ressortent notamment du procès-verbal d’audition du 22 novembre 2023 au terme de laquelle le Procureur a renoncé à une mise en détention (DO/3000 ss). S’il est vrai que l’infraction commise est grave dès lors que le recourant est prévenu de crime à la loi fédérale sur les stupéfiants, en revanche il doit être constaté que rien au dossier ne permet en Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 l’état de retenir que l’ADN de ce dernier permettrait de déterminer s’il a commis ou non les faits qui lui sont reprochés. En effet, d’abord le recourant a avoué avoir bel et bien fait le trafic de toute la quantité de cocaïne découverte par la police, soit 41 grammes brut. Ensuite, comme cela ressort bien du procès-verbal de perquisition et de mise en sûreté provisoire du 21 novembre 2023, tant la drogue saisie que le matériel nécessaire au trafic ont été découverts dans la buanderie du domicile du recourant ainsi que dans son cabanon de jardin. En outre, le recourant ne conteste pas qu’il devait y avoir un peu plus de 100 grammes de cocaïne dans le sachet soi-disant trouvé et qu’il a dû vendre et donner gratuitement 60 grammes de cocaïne puisqu’environ 40 grammes ont été séquestrés. Enfin, le Ministère public n’indique nullement que d’autres sachets auraient été découverts - comme cela aurait pu être le cas au regard du rapport d’enquête du 4 octobre 2022 (DO/8000 s.) - et qu’il conviendrait par l’établissement du profil ADN de déterminer l’implication du recourant dans un trafic de stupéfiants. A cet égard, il appert que si le recourant devait être impliqué dans un tel trafic, le Ministère public aurait certainement requis sa détention provisoire entre autres pour un risque de collusion, ce à quoi il a renoncé (DO/3002). Aussi, ce deuxième moyen doit également être admis. 2.6. Sur le vu de ce qui précède, la Chambre pénale retient que l’établissement du profil ADN du recourant à partir du prélèvement du 22 novembre 2023 ne se justifie pas en l’état de la procédure, de sorte que ce prélèvement doit être détruit. Il s’ensuit l’admission du recours. 3. 3.1. La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité due au défenseur d’office (RFJ 2015 73). Aucune liste de frais n’a été produite. Au vu du dossier et des opérations effectuées et à effectuer, il se justifie d’allouer à Me Séverine Monferini Nuoffer une équitable indemnité de CHF 800.-, débours compris mais TVA (7,7%) par CHF 61.60 en sus. Le recourant n’est pas tenu de rembourser cette indemnité au vu de l’issue de la procédure. 3.2. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'461.60 (émolument : CHF 500.-; débours : CHF 100.- ; indemnité de défense d’office: CHF 861.60), sont mis à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP). Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Chambre arrête : I. Le recours est admis. Partant, le mandat d’analyse du prélèvement ADN du 28 novembre 2023 est annulé et la destruction du prélèvement ADN effectué le 22 novembre 2023 sur A.________ est ordonnée. II. L’indemnité due pour la procédure de recours à Me Séverine Monferini Nuoffer en sa qualité d’avocate d’office est fixée à CHF 861.60, TVA par CHF 61.60 comprise. III. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'461.60 (émolument : CHF 500.-; débours : CHF 100.- ; indemnité de défense d’office: CHF 861.60), sont mis à la charge de l’Etat. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Toutefois, en tant qu'il concerne la fixation de son indemnité, cet arrêt peut faire l'objet, de la part du défenseur d’office, d'un recours au Tribunal pénal fédéral (art. 135 al. 3 let. b CPP) dans les dix jours qui suivent la notification de l’arrêt rédigé (art. 396 al. 1 CPP). La procédure est régie par les art. 379 à 397 CPP (art. 39 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, RS 173.71). L'acte de recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, case postale 2720, 6501 Bellinzone. Fribourg, le 11 janvier 2024/lsc Le Président La Greffière-rapporteure