VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 117 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Gross URTEIL vom 25. Februar 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ und B._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Frank Schuler, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Jeannette Fischer, Beschwerdegegnerin 1 und C._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Baueinsprache- 2 - 1. Nachdem eine erste Baubewilligung bzw. ein erster Einspracheentscheid vom 7. August 2012 vom Vorstand der Gemeinde Y._____ (seit 1. Januar 2013 Gemeinde X._____) am 9. Oktober 2012 widerrufen worden war, wies dieser mit erneutem Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2012 die von B._____ und A._____ gegen das Baugesuch der C._____ AG vom 11. Juli 2012 und deren Projektänderungsgesuch vom 9. Oktober 2012 für den Neubau eines Ferienhauses mit fünf Wohnungen auf Parzel- len 271 und 272 in Y._____ erhobene Einsprache vom 31. Juli 2012 inkl. deren Ergänzung vom 10. November 2012 im Sinne der Erwägungen ab und erteilte für die zur Bewilligung beantragten Bauten mit separatem Baubescheid vom 11., mitgeteilt am 14. Dezember 2012, die Baubewilli- gung. Betreffend Zweitwohnungsproblematik verwies die Gemeinde ins- besondere auf die damalige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden (VGU R 12 108). 2. Dagegen erhoben B._____ und A._____ (Beschwerdeführer) am 1. Fe- bruar 2013 Beschwerde und beantragten, der Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2012 sei aufzuheben und die Baubewilligung vom 11./14. Dezember 2012 sei zu verweigern. Der Beschwerde sei die aufschieben- de Wirkung zu erteilen (vom Instruktionsrichter am 21. Februar 2013 er- teilt). In der Sache machten sie eine Verletzung des Anspruchs auf recht- liches Gehör, eine Verletzung der Bestimmungen über die Gebäudelänge, eine Verletzung der gesetzlichen Gebäudehöhe, eine Verletzung der Be- stimmungen über die Parzellierung und Verkehrssicherheit, die ungenü- gende Sicherung des Bauvorhabens aufgrund von Terrainveränderungen, die Verletzung der Bestimmungen über Terrainveränderungen und Ge- staltung sowie die Verletzung von Art. 75b BV geltend. Betreffend die geltend gemachte Verletzung von Art. 75b BV begründeten sie, dieser sei auch auf hängige Beschwerdesachen sofort anwendbar. Die Bestimmung bringe ein erhebliches öffentliches Interesse zum Aus-- 3 - druck und sei um der öffentlichen Ordnung willen erlassen worden. Die bundesrechtliche Regelung sei für Gemeinden und Kantone zwingend und räume ihnen bei der Um- und Durchsetzung keinerlei Ermessens- spielraum ein. Hier handle es sich zudem um einen Neubau. 3. In ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2013 beantragte die Gemeinde X._____ (Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Beschwerde. Be- züglich der geltend gemachten Verletzung von Art. 75b BV verwies sie auf die Praxis des Verwaltungsgerichtes, wonach 2012 noch Baubewilli- gungen für die Erstellung neuer Zweitwohnungen erteilt werden dürften. 4. Ebenfalls am 18. März 2013 beantragte die C._____ AG (Beschwerde- gegnerin 2) die Abweisung der Beschwerde. Betreffend die geltend ge- machte Verletzung von Art. 75b BV verwies sie auf die Praxis des Verwal- tungsgerichts zu dieser Frage. Entsprechend dieser Praxis habe die Ge- meinde die Anwendbarkeit von Art. 75b BV auf den vorliegenden Fall zu Recht verneint. 5. Am 22. April 2013 hielten die Beschwerdeführer replicando an ihren An- trägen fest. 6. Am 1. Mai 2013 verzichtete die Beschwerdegegnerin 1 auf das Einreichen einer ausführlichen Duplik. 7. Am 2. Juli 2013 schrieb der Instruktionsrichter dem Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 Folgendes:- 4 - "Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt Am 22. Mai 2013 hat das Bundesgericht mit den Urteilen 1C_614/2012, 1C_646/2012, 1C_649/2012 sowie 1C_650/2012 Fragen im Zusammen- hang mit dem Zweitwohnungsbau beurteilt und ist unter anderem zum Schluss gekommen, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen in einer Gemeinde mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %, die nach dem 11. März 2012 und vor dem 1. Januar 2013 erteilt wurden, anfechtbar seien und Art. 75b der Schweizerischen Bundesverfassung (BV; SR 101) verletzten. Weiter hat es die Legitimation des Vereins Helvetia Nostra zur Anfechtung der streitigen Baubewilligungen nach Art. 12 des Bundesge- setzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) als gegeben betrachtet. In der Beilage finden Sie anonymisierte Kopien der betreffen- den Bundesgerichtsurteile. Sie werden hiermit aufgefordert, dem Gericht bis zum 12. Juli 2013 mitzu- teilen, wie das vorliegende Verfahren angesichts der vorerwähnten Bun- desgerichtsurteile weitergeführt werden soll, d.h. ob Sie an Ihren im Ver- fahren gestellten Anträgen festhalten oder - in Kenntnis nun auch der Be- gründung der erwähnten Bundesgerichtsurteile - andere Anträge stellen wollen. Zu diesen Anträgen resp. deren Begründung wird, falls es sich als notwendig erweist, den übrigen Parteien im Anschluss daran das rechtli- che Gehör gewährt werden." 8. Innert erstreckter Frist teilte die Beschwerdegegnerin 2 dem Gericht am 2. September 2013 mit, sie reiche gestützt auf die Bundesgerichtsurteile be- treffend die Zweitwohnungsproblematik folgende neuen Anträge ein: 1. Die Beschwerde sei insoweit gutzuheissen, als ein Verstoss gegen Art. 75b BV gerügt wird.- 5 - 2. Im Übrigen sei die Beschwerde gemäss den Anträgen im Schriften- wechsel abzuweisen, eventualiter der Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Gestützt auf den neuen Antrag bezüglich die Gutheissung der Beschwer- de infolge Verstosses gegen Art. 75b BV stelle sie den Verfahrensantrag, die Beschwerde sei nach der Beurteilung der übrigen Rügen der Be- schwerdeführer an die Gemeinde zur Festlegung der Pflicht der Nutzung der Wohnungen als Erstwohnungen im Sinne von Art. 6 in Verbindung mit Art. 4 lit. a ZwVO zurückzuweisen. Der Verstoss gegen Art. 75b BV führe nicht ohne Weiteres zur Aufhebung der Baubewilligung. Gemäss Art. 6 ZwVO habe die Bewilligungsbehörde und damit die Gemeinde die Pflicht, deren Nutzung zu bestimmen. Da die Gemeinde dies unterlassen habe, sei die Baubewilligung nicht aufzuheben, sondern der Gemeinde zur Er- gänzung zurückzuweisen. 9. Am 13. September 2013 führte die Beschwerdegegnerin 1 aus, die Be- schwerdegegnerin 2 wolle wohl neuerdings den Bau von Erstwohnungen. Bis anhin sei es ihr um den Neubau eines Ferienhauses mit fünf Woh- nungen gegangen. Die nun geplante Erstellung von Erstwohnungen sei eine erhebliche Änderung des Bauvorhabens. Deshalb könne nicht ein- fach die Baubewilligung im Sinne von Art. 6 ZwVO ergänzt werden, wie dies die Beschwerdegegnerin 2 verlange. Viel eher müsste ein neues Baugesuch oder zumindest ein Projektänderungsgesuch eingereicht wer- den. Eine Rückweisung der Sache an die Gemeinde zur Ergänzung der Baubewilligung sei ihr deshalb nicht möglich. Zudem habe es die Ge- meinde nicht unterlassen, die Pflicht zur Nutzung der neuen Wohnungen festzulegen. Hier sei es bis anhin ausschliesslich um die Erstellung herkömmlicher Ferienwohnungen und nicht um die Erstellung von Erst-- 6 - wohnungen gegangen, auch nicht um die Erstellung touristisch bewirt- schafteter Zweitwohnungen. Zudem sei die ZwVO erst nach Bewilli- gungserteilung in Kraft getreten und somit auf den vorliegenden Fall oh- nehin nicht anwendbar gewesen. Auch aus dieser Sicht erscheine eine Ergänzung der Baubewilligung nicht angezeigt. Es sei aber selbstver- ständlich Sache des Gerichts, die neu gestellten Anträge zu beurteilen und entsprechend zu entscheiden. Für den Fall, dass das Gericht die Auf- fassung der Beschwerdegegnerin 1 nicht teile und eine Ergänzung der Baubewilligung als möglich erachte, passe sie die in der Vernehmlassung gestellten Anträge wie folgt an: 1. Die Beschwerde sei bezüglich der Verletzung von Art. 75b BV gutzu- heissen, darüber hinaus sei die Beschwerde abzuweisen. 2. Die Sache sei zur Ergänzung der Baubewilligung im Sinne von Art. 6 in Verbindung mit Art. 4 lit. a der Verordnung über Zweitwohnungen an die Gemeinde X._____ zurückzuweisen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. 10. Am 30. September 2013 hielten die Beschwerdeführer in ihrer Triplik an ihren Rechtsbegehren fest. Die Beschwerdegegnerin 2 beantrage nun indirekt, das für den Bau von Zweitwohnungen eingereichte Baugesuch sei jetzt als Gesuch um den Bau von Erstwohnungen zu beurteilen. Darauf könne nicht eingetreten werden. Der Antrag sei eine unzulässige Änderung und Ausdehnung des Rechtsbegehrens. Zudem sei die nun beantragte Nutzungsänderung auch im Hinblick auf die von der Beschwerdegegnerin 2 beantragte mate- rielle Beurteilung des Baugesuchs bzw. der vorliegenden Beschwerde re- levant. Die vorgesehene Parkierungsanlage wäre für Erstwohnungen hin- sichtlich der Verkehrssicherheit umso mehr als ungenügend zu beurteilen. Zudem handle es sich bei der beantragten Nutzungsänderung bzw. Nut-- 7 - zungsverpflichtung als Erstwohnung nicht um einen inhaltlichen Mangel von bloss untergeordneter Natur. Nur für solche wäre eine Bewilligung mit Auflagen oder Nebenbestimmungen zulässig. 11. Am 31. Oktober 2013 hielt die Beschwerdegegnerin 2 an ihren Anträgen gemäss Schreiben vom 2. September 2013 fest. Hier handle es sich nicht um eine wesentliche Änderung des Bauvorha- bens. Bezüglich der Auswirkungen des Baus auf die Umgebung ergäben sich keine wesentlichen Änderungen. Bezüglich sämtlicher übrigen bau- polizeilichen Vorschriften ergäben sich keine unterschiedlichen Beurtei- lungskriterien, ob es sich um eine Ferienwohnung oder Erstwohnung handle. Die Rückweisung an die Gemeinde werde deshalb beantragt, damit diese die Projektänderung, nachträglich bewilligen könne. Es handle sich bei den Anträgen vom 2. September 2013 nicht um eine Ausdehnung, sondern um eine Reduktion des Begehrens. Betriebssicherheit und Nutzbarkeit der Parkplätze seien unabhängig der Nutzung als Ferienwohnungen oder Erstwohnungen gegeben. Aus dem Einwand der Beschwerdeführer in Ziff. 8 der Triplik ergebe sich immerhin, dass diese an den übrigen Beschwerdegründen nicht mehr festhielten und nur noch die Verletzung von Art. 75b BV und der maxima- len Gebäudelänge bezüglich des Carports bemängelten. 12. Am 1. November 2013 reichte die Beschwerdegegnerin noch die Kopie des Baugesuchsformulars nach. Diesem sei zu entnehmen, dass es kei- nen Hinweis auf ein Ferienhaus oder Zweitwohnungen enthalte. Es sei nicht ersichtlich, weswegen die Beschwerdegegnerin 1 aus dem Gesuch auf die Erstellung von Ferienwohnungen geschlossen habe. 13. Am 25. November 2013 hielt die Beschwerdegegnerin 1 an ihren Aus- führungen im Schreiben vom 13. September 2013 fest.- 8 - Die Beschwerdegegnerin 2 selbst sei immer von der Erstellung von Zweitwohnungen ausgegangen. Dies ergebe sich aus den im Baubewilli- gungsverfahren eingereichten Schreiben. Sie habe auch die erteilte Bau- bewilligung für die Erstellung eines Ferienhauses mit fünf Wohnungen nicht beanstandet. 14. Am 25. November 2013 schrieben auch die Beschwerdeführer, das Bau- gesuch der Beschwerdegegnerin 2 sei immer ein Gesuch um Erstellung von Ferienwohnungen gewesen. Die gegenteilige Behauptung verstosse gegen Treu und Glauben. Die geplante Nutzungsänderung sei eine er- hebliche Änderung des Bauvorhabens. 15. Am 11. Dezember 2013 reichten die Beschwerdeführer ihre aktualisierte Honorarnote ein (Honorar nach Zeitaufwand: 17.9 Stunden à Fr. 250.-- = Fr. 4475, 3 % Pauschalspesen = Fr. 134.30, MWST = Fr. 368.70) ein. Die Honorarnote betrifft den Zeitraum vom 22. Januar bis 22. November 2013. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingetreten. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt ist der Entscheid vom 11./14. Dezember 2012 samt erteilter Baubewilligung für den Neubau einer Wohnbaute mit fünf Woh- nungen auf den Parzellen 271 und 272 in Y._____ in der Gemeinde X._____. Diese weist einen Zweitwohnungsanteil von über 20 % auf. Während die Beschwerdeführer aufgrund der dazu inzwischen ergange- nen, einschlägigen Bundesgerichtsurteile 1C_646/2012, 1C_649/2012 - 9 - sowie 1C_650/2012 vom 22. Mai 2013 der Auffassung sind, dass das ge- plante Bauvorhaben wegen Bundesrechtswidrigkeit bzw. wegen Verstos- ses gegen Art. 75b der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft (BV; SR 101) in der beantragten Form und Ausgestaltung nicht (mehr) bewilligungsfähig sei, hat die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Eingabe vom 2. September 2013 dazu die Anträge gestellt, dass die Be- schwerde vom 1. Februar 2013 insoweit gutzuheissen sei, als ein Versto- ss gegen Art. 75b BV gerügt werde (Ziff. 1: Somit Anerkennung dieses Einwands); im Übrigen sei die Beschwerde gemäss den Anträgen im Schriftenwechsel abzuweisen (Ziff. 2: Somit noch Prüfung der übrigen Einwände sowie allenfalls Rückweisung der Sache an die Gemeinde zur Ergänzung betreffend Festlegung der Wohnungsnutzungen). Strittig und zu klären ist damit hier, ob eine separate Beurteilung der in Ziff. 2 erwähn- ten Anträge bzw. übrigen Einwände - angesichts der von den Beschwer- degegnern selbst in Ziff. 1 anerkannten Bundesrechtswidrigkeit ihres Bauvorhabens mit Art. 75b BV – rechtlich überhaupt zulässig und faktisch auch sinnvoll wäre (vgl. zum Ganzen auch das Urteil des Verwaltungsge- richts [VGU] R 13 8 vom 26. November 2013, das unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist). b) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer handelt es sich bei den An- trägen der Beschwerdegegnerin 2 in ihrem Schreiben vom 2. September 2013 nicht um eine Ausdehnung des ursprünglichen Rechtsbegehrens (Abweisung der Beschwerde), sondern klarerweise um eine Einschrän- kung desselben (teilweise Gutheissung der Beschwerde, im Übrigen Ab- weisung). c) Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin 2 handelt es sich bei ei- ner Nutzungsänderung von Zweit- in Erstwohnungen nicht um eine Ne- benbestimmung gemäss Art. 90 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für - 10 - den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100), sondern um eine wesentli- che Änderung des Bauvorhabens, die mindestens eine Projektände- rungsbewilligung erfordert. Eine solche ist im Baubewilligungsverfahren zu behandeln und setzt die Stellung eines entsprechenden Gesuches vor- aus. Da das Gericht die Auffassung der Beschwerdegegnerin 2, die Nut- zungsänderung sei keine wesentliche Änderung, nicht teilt, muss auf die neuen Anträge der Gemeinde in ihrem Schreiben vom 13. September 2013 nicht weiter eingegangen werden. 2. a) In den wegweisenden Bundesgerichtsurteilen 1C_646/649/650/2012 vom 22. Mai 2013 wurde zur Interpretation und zum Geltungsbereich von Art. 75b BV definitiv und für alle Rechtsunterworfenen absolut verbindlich und damit zwingend – ohne Ermessens- oder Beurteilungsspielraum für die unteren Behörden oder Gerichtsinstanzen – entschieden, dass Baubewil- ligungen für Zweitwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungs- anteil von über 20 %, die nach dem 11. März 2012 und vor dem 1. Januar 2013 erteilt wurden, anfechtbar seien und Art. 75b BV verletzten (vgl. Schreiben des Instruktionsrichters vom 2. Juli 2013). b) Ausgangspunkt ist vorliegend das Schreiben der Beschwerdegegnerin 2 vom 2. September 2013, worin diese selber beantragte, die Beschwerde sei insoweit gutzuheissen, als ein Verstoss gegen Art. 75b BV gerügt worden sei (Antrag Ziff. 1). Gestützt darauf beantragte sie – ihrer Meinung nach prozessualiter – die Beschwerde sei nach der Beurteilung der übri- gen Rügen der Beschwerdeführer an die Gemeinde zur Feststellung der Pflicht der Nutzung der Wohnungen als Erstwohnungen zurückzuweisen (Antrag Ziff. 2). Nach Ansicht des Gerichts handelt es sich beim zweiten Antrag aber nicht lediglich um einen Verfahrensantrag, weil er sich gar nicht auf das vorliegende Verfahren bezieht, sondern um einen materiel- len Antrag, der sich auf die durch die wegweisenden Urteile des Bundes-- 11 - gerichts 1C_646/649/650/2012 vom 22. Mai 2013 geänderte Rechtslage nach den verwaltungsgerichtlichen Urteilen R 12 77 vom 23. Oktober 2012 und R 12 108 vom 5. November 2012 bezieht. Die Beschwerdegeg- nerin 2 ist der Meinung, dass der vom Bundesgericht – in materiell gleich- gelagerten Fällen – festgestellte Verstoss gegen Art. 75b BV nicht zwin- gend und automatisch zur Aufhebung der gesamten Baubewilligung vom 11./14. Dezember 2012 führen müsse. Dies trifft wohl zu, indem es einer Bauherrschaft freisteht, ihr Baugesuch zur Erstellung von Zweitwohnun- gen pendente lite in ein Gesuch um die Erstellung von Erst- oder qualifi- ziert touristisch genutzten Zweitwohnungen umzuwandeln. Indessen lässt die Beschwerdegegnerin 2 dem Gericht mit ihrem Antrag Ziff. 1 im Schreiben vom 2. September 2013 gar keinen Spielraum mehr, eine sol- che Umwandlung im vorliegenden Verfahren zu ermöglichen. Ihr Antrag auf Gutheissung der Beschwerde insoweit, als ein Verstoss gegen Art. 75b BV gerügt worden sei, führt zwingend dazu, dass die angefochtene Baubewilligung und der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben sind und damit dem Gericht auch kein weiterer Spielraum für die Prüfung anderer Rügen verbleibt. Da spielt es auch keine Rolle, dass die Be- schwerdegegnerin 1 und die Beschwerdeführer richtigerweise und entge- gen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 2 darauf hinweisen, dass das Bauvorhaben ursprünglich auf die Errichtung von Zweitwohnungen abzielte (vgl. z.B. das Rubrum in der Baubewilligung, Beilage 9 der Ge- meinde). c) Auch der Rückweisungsantrag der Beschwerdegegnerin 2 ist folglich ab- zuweisen, denn eine Rückweisung einer vom Gericht nur teilweise beur- teilten Streitangelegenheit kommt – neben den bereits vorstehend er- wähnten – schon aus grundsätzlichen Überlegungen (Gefahr von Wider- sprüchen; fehlende Kohärenz bei Gesamtbetrachtung des Bauvorhabens; unerwünschte Präjudizwirkung für neues Baugesuch usw.) nicht in Frage - 12 - und wäre daher wohl auch prozessökonomisch kaum sinnvoll. Der ange- fochtene Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2012 ist damit in Gut- heissung der Beschwerde vom 1. Februar 2013 aufzuheben und die zu- gehörige Baubewilligung vom 11./14. Dezember 2012 zu verweigern. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) vollumfänglich der Beschwerdegegnerin 2 aufzuerlegen. Diese hat zudem die anwaltlich vertretenen, obsiegenden Beschwerdeführer aussergerichtlich gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG angemessen zu ent- schädigen. Es kann dabei auf die Honorarnote des Anwalts der Be- schwerdeführer vom 11. Dezember 2013 abgestellt und diese unverän- dert in der Höhe von Fr. 4'978.-- übernommen werden (vgl. dazu vorne im Sachverhalt Ziff. 15). Auf die finanzielle Belastung der Gemeinde wird demgegenüber vorliegend (ausnahmsweise) verzichtet, da sie sich zunächst – gestützt auf die bis dahin geltende Praxis des Verwaltungsge- richts in VGU R 12 77/108 – korrekt verhielt und sie danach infolge des Antrags Ziff. 1 der Beschwerdegegnerin 2 im Schreiben vom 2. Septem- ber 2013 keinen Einfluss mehr auf den weiteren Verfahrenslauf nehmen konnte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheent- scheid vom 11. Dezember 2012 sowie die angefochtene Baubewilligung vom 11./14. Dezember 2012 werden aufgehoben. - 13 - 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-- zusammen Fr. 2'795.-- gehen zulasten der C._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die C._____ AG A._____ und B._____ mit insge- samt Fr. 4'978.-- (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]