Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC110037-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Wili. Beschluss und Urteil vom 27. Dezember 2011 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung auf gemeinsames Begehren Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Dielsdorf vom 13. Mai 2011; Proz. FE090205 - 2 - Rechtsbegehren: Es sei die Ehe der Parteien zu scheiden, unter gerichtlicher Regelung der Nebenfolgen. Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Dielsdorf vom 13. Mai 2011: 1. Die Ehe der Parteien wird geschieden. 2. Das Kind C._____, geboren am tt.mm.2004, wird unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt. Dem Gesuchsteller wird befohlen, der Gesuch- stellerin das Kind spätestens per 1. Juli 2011 in die alleinige Obhut zu über- geben. 3. Der Gesuchsteller ist berechtigt, das Kind C._____ jeweils am ersten und dritten Wochenende (Samstag 9:00 Uhr bis Sonntagabend 18:00 Uhr) eines jeden Monats sowie in geraden Jahren über Ostern, in ungeraden Jahren über Pfingsten und jedes Jahr am zweiten Weihnachtsfeiertag (26. Dezem- ber) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Gesuchsteller ist zudem berechtigt, das Kind (nach Beginn der Schul- pflicht) jährlich während der Schulferien für drei Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Er ist verpflichtet, der Ge- suchstellerin die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens 2 Monate im Voraus mitzuteilen und mit ihr abzusprechen. Im Säumnisfall verwirkt er sein Ferienbesuchsrecht. 4. Die mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde D._____ vom 9. März 2010 errichtete Beistandschaft für das Kind C._____ wird beibehalten. Dem Bei- stand werden insbesondere folgende Aufgaben übertragen: − Unterstützung der Parteien bei der Ausübung des Besuchsrechts; - 3 - − Kompetenz, im Einzelfall über die Änderung des Besuchsrechts zu entscheiden; − Unterstützung der Parteien bei der Erziehung des Kindes mit der Kom- petenz, diese Erziehungsberatung an Fachpersonen zu delegieren, so- fern der Aufwand die Möglichkeiten des Beistandes übersteigt. 5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung des Kin- des auch über die Mündigkeit hinaus an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten des Mo- nats zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 815.– (zuzüglich allfälliger gesetzli- cher oder vertraglicher Kinder- bzw. Ausbildungszulagen) zu bezahlen, zahlbar an die Gesuchstellerin solange das Kind in deren Haushalt lebt oder keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet. 6. Diese Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Landesindex der Konsumenten- preise des Bundesamtes für Statistik (Stand bei Rechtskraft des Urteils; Ba- sis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden alljährlich auf den 1. Januar der Veränderung des Indexstandes angepasst (nach der Formel: Unter- haltsbeitrag mal neuer Index geteilt durch alten Index). Massgebend für die Anpassung ist der Indexstand von Ende November des Vorjahres. Die erste Anpassung erfolgt per 1. Januar 2012. 7. Der Gesuchstellerin kann derzeit keine zur Deckung ihres gebührenden Un- terhalts ausreichende Rente zugesprochen werden. Der Fehlbetrag beträgt Fr. 682.05. Eine nachträgliche Festsetzung einer Rente gemäss Art. 129 Abs. 3 ZGB bleibt vorbehalten. 8. Den in Ziffer 5 bis 7 festgelegten Unterhaltsbeiträgen liegen folgende Ein- kommens- und Bedarfszahlen zugrunde: - Nettoeinkommen Gesuchsteller (inkl. 13. ML, ohne KiZu): Fr. 3'800.– - Nettoeinkommen Gesuchstellerin (inkl. 13. ML, ohne KiZu): Fr. 2'762.20 - 4 - - Bedarf Gesuchsteller: Fr. 2'983.50 - Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 3'444.25 9. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich die Parteien als güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt erklärt haben. 10. Berufliche Vorsorge a) die während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen gemäss Freizü- gigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 werden hälftig geteilt. b) Datum der Eheschliessung: tt. Juli 2000 c) Die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, bei denen der Gesuchstel- lerin voraussichtlich Guthaben zustehen, sind: − Pensionskasse E._____, … [Adresse], gemeldetes Guthaben: Fr. 32'242.50 per 31. Mai 2011, − Pensionskasse F._____, … [Adresse], gemeldetes Guthaben per Heiratsdatum: Fr. 16'117.50. 11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'592.40 Schreibgebühren Fr. 11'592.40 Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. - 5 - 12. Die Kosten werden dem Gesuchsteller zu 2/3 auferlegt, der Gesuchstellerin zu 1/3. Infolge der beiden Gesuchstellern gewährten unentgeltlichen Pro- zessführung werden die Kosten jedoch einstweilen auf die Staatskasse ge- nommen. Das Nachforderungsrecht des Staates gemäss § 92 ZPO/ZH bleibt vorbehalten. 13. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Prozessent- schädigung von Fr. 2'900.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen. 14. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien je mit Gerichtsurkunde (je unter Beilage einer Kopie des Protokolls S. 67-70, von act. 56/1-56/4, 57/1-57/2, 58); − an den Beistand des Kindes (G._____, Jugend- und Familienberatung H._____, … [Adresse]) gegen Empfangsschein; sowie nach Eintritt der Rechtskraft − mit Formular an das Zivilstandsamt I._____ − mit Formular an die Vormundschaftsbehörde D._____; − an das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen Empfangsschein; − an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, … [Adresse], (in der Erwägung III. Ziff. 5 sowie in Ziff. 10 des Dispositivs) gegen Empfangsschein. 15. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivil- kammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. - 6 - Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (act. 65 S. 1 f.): 1. Es seien die Ziff. 2, 3, 5, 6, 7, 8, 12 und 13 des Dispositives des angefochte- nen Entscheides aufzuheben. 2. Es sei dem Berufungskläger das alleinige Sorgerecht über das Kind C._____, geb. tt.mm.2004, zuzusprechen. 3. Es sei der Berufungsbeklagten an jedem zweiten Wochenende und während drei(er) Wochen in den Schulferien ein Besuchsrecht bei C._____ einzu- räumen. 4. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, an den Unterhalt des Kindes C._____ einen indexierten monatlichen, monatlich zum voraus fälligen Un- terhaltsbeitrag von Fr. 650.- + allfällige Kinderzulagen ab Rechtskraft des Ehescheidungsurteils bis zum vollendeten 18. Lebensjahr zu leisten. 5. Es seien keine Unterhaltsbeiträge nach Art. 125 ZGB zuzusprechen. 6. Es sei dem Berufungskläger auch im Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person von RA X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 7. Die Kosten des Verfahrens der ersten Instanz (seien) hälftig den Parteien aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, dies auch bei einer Abweisung von Ziff. 2 dieses Antrages. 8. Unter K.u.E.f. zu Lasten der Berufungsbeklagten. der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten: --- - 7 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte: Mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren vom 13. Mai 2011, wurde die Ehe der Parteien geschieden, und es wurden die Nebenfolgen geregelt (act. 66/1 = act. 69). Dagegen führt der Gesuchsteller (fort- an: Berufungskläger) mit Eingabe vom 17. Juni 2011 rechtzeitig Berufung (act. 65 in Verbindung mit act. 61/2) und beantragt unter anderem, es sei ihm auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Mit Beschluss vom 1. Juli 2011 entsprach die Kammer diesen Anträgen prozessualer Natur und setzte der Gesuchstellerin (fortan: Berufungsbeklagte) Frist zur Beantwortung der Berufung an (act. 71). Dieser Beschluss wurde ihr am 5. Juli 2011 zugestellt (act. 72/1), weshalb das Fristende (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) auf den 5. September 2011 fiel. Mit Eingabe vom 5. Septem- ber 2011, hier eingegangen am 7. September 2011, ersuchte die Berufungsbe- klagte um eine Fristerstreckung von 20 Tagen (act. 73). Bei der Frist zur Einrei- chung der Berufungsantwort an die Berufungsinstanz gemäss Art. 312 Abs. 2 ZPO handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Als solche ist sie unabänderlich und kann daher nach Art. 144 Abs. 1 ZPO nicht erstreckt werden (ZK ZPO- Reez/Theiler Art. 312 N 20; Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 312 N 14). Dem Fristerstreckungsgesuch der Berufungsbeklagten konnte dementspre- chend nicht stattgegeben werden, und das Verfahren ist nunmehr androhungs- gemäss (act. 71 S. 5) ohne die Berufungsantwort weiterzuführen. II. Formelles: 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten, welche das bisherige (kantonale) Verfahrensrecht ablöst. Gemäss dem Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für Rechtsmittel und für das Rechmittelverfahren das Recht, das bei der Eröffnung eines Entscheides in Kraft war. Für Verfahren, die beim Inkrafttreten der ZPO hängig waren, gilt demgegenüber nach Art. 404 Abs. 1 - 8 - ZPO das bisherige (alte) Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Das angefochtene Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Be- zirksgerichts Dielsdorf erging am 13. Mai 2011, also nach dem Inkrafttreten der ZPO. Das Rechtsmittelverfahren untersteht daher dem neuen Recht der ZPO (und den dazugehörigen ergänzenden kantonalen Bestimmungen des GOG, der GebVo OG und der AnwGeb Vo). Demgegenüber beurteilt sich das Verfahren der Vorinstanz (Einzelrichter), bei dem die Klage vor Inkrafttreten der ZPO anhängig gemacht worden war, noch nach dem kantonalen Recht, der ZPO/ZH, dem GVG/ZH und den dazugehörigen Verordnungen (etwa zu den Gebühren und An- waltsentschädigungen). 2. Der Berufungskläger hat die Dispositiv-Ziffern 1 (Scheidungspunkt), 4 (Bei- standschaft), 9 (Güterrecht) und 10 (Berufliche Vorsorge) unangefochten gelas- sen, weshalb das voristanzliche Urteil insoweit rechtskräftig ist. Das ist vorzumer- ken. 3. Der Berufungskläger stellt verschiedene Beweisanträge, insbesondere, es seien verschiedene Berichte sowie ein Obergutachten einzuholen. Es wird darauf im Folgenden zurückzukommen sein. III. Materielles: 1. Gemäss Art. 133 ZGB teilt das Gericht die elterliche Sorge einem Elternteil zu und regelt nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnis- ses den Anspruch auf persönlichen Verkehr und den Unterhaltsbeitrag des ande- ren Elternteils. Für die Zuteilung der elterlichen Sorge und die Regelung des per- sönlichen Verkehrs sind alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände massge- bend. 2. Die Vorinstanz erwog, von Beginn an seien sich die Parteien mit Bezug auf die Zuteilung der elterlichen Sorge über den Sohn C._____, geb. tt.mm.2004, un- einig gewesen. Die Vorinstanz holte deshalb von Dr. phil. J._____ ein psychologi- sches Gutachten zum Sorge- und Besuchsrecht für C._____ ein (act. 48). Sodann - 9 - führte sie einleitend zum Sachverhalt aus, die Parteien lebten seit dem 27. August 2007 getrennt. C._____ sei zunächst unter der gemeinsamen elterlichen Obhut belassen und es sei ein Betreuungsplan vereinbart worden (act. 14/19). Der end- gültigen Trennung der Parteien gehe eine leidvolle Geschichte voraus, denn am 9. November 2005 sei es zu einem tragischen Autounfall gekommen, bei wel- chem der erstgeborene gemeinsame Sohn K._____ gestorben sei. Dies habe auf beiden Seiten zu einer schweren psychischen Belastung geführt (Prot. I S. 6 ff., S. 15; act. 25 S. 2). Als sich die Wohnsituation der Berufungsbeklagten Ende 2008 verschlechtert habe, hätten sich die Parteien gemeinsam entschlos- sen, C._____ aus dem Kindergarten zu nehmen und ihn bis Mai 2009 bei dessen Grosseltern väterlicherseits im L._____ [Region in Osteuropa] betreuen zu lassen. Diesen Zeitraum hätten beide Parteien nutzen wollen, um ihre jeweiligen Wohn- und Arbeitssituationen zu stabilisieren bzw. in Ordnung zu bringen (Prot. I S. 7 f., 16). Alsdann habe sich die endgültige Rückkehr von C._____ aus dem L._____ bis im September 2009 verzögert, wobei die Meinungen über die Gründe dieser Verzögerung diametral auseinandergingen (Prot. I S. 8 ff., 16). Seither wohne C._____ bei seinem Vater in M._____ und besuche dort den Kindergarten. Mit Verfügung der Vorinstanz vom 29. Dezember 2009 sei dem Berufungskläger für die Dauer des Scheidungsverfahrens die alleinige Obhut über C._____ zugeteilt worden (act. 29). Das ebenfalls vereinbarte Besuchsrecht der Berufungsbeklagten von monatlich zwei Wochenenden und zwei Mittwochnachmittagen sei nie umge- setzt worden. Mit Hilfe des Beistandes von C._____, G._____, sei schliesslich der Modus gefunden worden, dass die Berufungsbeklagte C._____ im Rahmen eines begleiteten Besuchstreffs in N._____ an zwei Sonntagen im Monat habe sehen können (act. 48 S. 4). Eine Lockerung des Besuchsrecht dahingehend, dass die Berufungsbeklagte sich auch ausserhalb des Besuchszentrums N._____ mit ih- rem Sohn hätte treffen können, sei im Dezember 2010 gescheitert (Prot. I S. 54; act. 52 S. 2). Sodann gibt die Vorinstanz den Inhalt des Gutachtens wieder. Der Gutachter komme zum Schluss, dass beide Elternteile grundsätzlich erziehungsfähig seien. Er erachte allerdings die Berufungsbeklagte als geeigneter, die elterliche Sorge zu übernehmen. Als Grund hierfür werde neben einer etwas günstigeren Infra-- 10 - struktur (Wohnung, Betreuung, Arbeit), die höhere Bereitschaft zur zuverlässigen und nachhaltigen Zusammenarbeit aufgeführt. Ihre Erziehungsvorstellungen wür- den den mitteleuropäischen Zielsetzungen entsprechen und mit den schulischen Anforderungen in der Schweiz weitgehend übereinstimmen. Sie fordere C._____ stärker und rege ihn zur Selbständigkeit und Rücksichtnahme gegenüber Erwach- senen und Gleichaltrigen an. Sie sei sich ihrer Unsicherheiten bewusst und zeige eine gute Bereitschaft, sich beraten zu lassen (act. 48 S. 28). Sowohl dem Gutachten als auch den Ausführungen des Berufungsklägers anläss- lich der Befragungen des Gerichts sei zu entnehmen, dass sich letzterer nicht mit wirklichem Willen dafür einsetze, die Besuche des Sohnes bei der Berufungsbe- klagten zu fördern. Er bringe immer wieder vor, dass er seinen Sohn auf keinen Fall zu etwas zwingen möchte, was dieser nicht wolle (Prot. I S. 33, 64; act. 48 S. 10, 25). Vater und Sohn hätten in den letzten eineinhalb Jahren sehr viel Zeit miteinander auf engstem Raum verbracht. Es werde von der Berufungsbeklagten nicht behauptet, dass es C._____ bei seinem Vater schlecht gehe oder dass die- ser vernachlässigt werde. Hiervon habe sich das Gericht anlässlich des Augen- scheins vom 9. Dezember 2009 auch selbst überzeugen können. Die enge und oft auch allzu fürsorgliche Betreuung durch den Vater sei aber ebenfalls nicht im Sinne des Kindeswohles. Dies werde auch vom Gutachter so eingeschätzt. Die Erziehungsvorstellungen des Berufungsklägers seien stark durch den Kulturkreis des L._____s geprägt. Sie seien mit den Bestrebungen in Schweizer Schulen jedoch wenig kompatibel. Die kleinen Jungen würden allzu viel Hingabe und Bewunderung erfahren und re- agierten später mit Verärgerung und Zorn, wenn sie mit den Forderungen nach Selbständigkeit und Verantwortungsübernahme konfrontiert würden. C._____ respektiere und bewundere seinen Vater. Da C._____ aber noch viel zu jung sei, könne er die Einstellung und die Äusserungen seines Vaters nicht hinterfragen (act. 48 S. 23 f.). Der Berufungskläger mache seinem Sohn auch keinen Gefallen damit, dass sie gemeinsam in einem Bett schliefen. Dies sei für die Entwicklung der Eigenständigkeit von C._____ ungünstig (act. 48 S. 27). Dies alles führe un- weigerlich dazu, dass C._____ immer mehr von der Berufungsbeklagten entfrem-- 11 - det werde, wenn nichts an der jetzigen Situation geändert werde. Der Gutachter habe auch festgestellt, dass C._____ seine Mutter möge, jedoch in Anwesenheit seines Vaters nicht offen darüber sprechen könne (act. 48 S. 22 f., S. 26 f.). Die momentane Besuchsrechtsregelung genüge für einen weiteren Beziehungs- aufbau zur Berufungsbeklagten nicht. Es handle sich – wie der Gutachter festhal- te – nur um eine Notlösung, die der Berufungskläger gerade knapp akzeptiere. Es habe sich im Verlaufe des Scheidungsverfahrens gezeigt, dass der Berufungsklä- ger nicht in der Lage sei, bei der Errichtung eines normalen Besuchsrechts der Berufungsbeklagten zu helfen. Es scheitere immer wieder an der sturen Haltung des Berufungsklägers, dass jede Verweigerungshaltung des Sohnes akzeptiert und nicht durchbrochen werden könne (Prot. I S. 64). Die Behauptungen des Be- rufungsklägers, ein normales Besuchsrecht der Mutter fördern zu wollen, seien leere Versprechungen geblieben (Prot. I S. 32). Bis heute habe sich keine Locke- rung oder Erweiterung des Besuchsrechts ergeben. Der Berufungskläger habe sich auch im Rahmen der psychologischen Begutachtung als unzuverlässig und nicht kooperationsbereit gezeigt (act. 48 S. 3 ff.). Er sei zur ersten Sitzung mit dem Gutachter gar nicht erschienen. Den daraufhin festgesetzten Termin habe der Berufungskläger wahrgenommen, habe ihn jedoch zeitlich beschränkt, da er C._____ aus dem Kindergarten abholen müsse. Die für C._____ vereinbarte Sit- zung habe der Berufungskläger ebenfalls ungenutzt verstreichen lassen. Einige Tage später habe er die Abwesenheit mit eigener Krankheit begründet. Eine wei- tere Sitzung habe der Berufungskläger eine halbe Stunde vor dem Termin krank- heitshalber abgesagt. Gemeinsame Besprechungen mit der Berufungsbeklagten habe er ebenfalls verweigert und sich immer wieder in Vorwürfen ihr gegenüber verloren. Durch diese Uneinsichtigkeit des Berufungsklägers werde seine Erzie- hungsfähigkeit massiv eingeschränkt (act. 48 S. 25). Dass der Berufungskläger auf Lösungsversuche, welche auch ein Entgegenkommen seinerseits beinhalte- ten, unkonstruktiv reagiere, habe sich auch anlässlich der Vergleichsgespräche vom 14. Dezember 2010 gezeigt. Der Berufungskläger habe bereits beim Verle- sen eines Vergleichsvorschlages wütend den Gerichtssaal verlassen (Prot. I S. 66). Auf diese Weise sei es unmöglich, eine einvernehmliche Lösung zu finden. Die Fähigkeit, ein normales Besuchsrecht der Berufungsbeklagten zu gewährleis-- 12 - ten, wäre aber Voraussetzung für die Zuteilung der elterlichen Sorge an den Beru- fungskläger. Dies liege hier nicht vor. Die Vorinstanz erwog weiter, die Berufungsbeklagte habe die Zeit, in welcher C._____ im L._____ gewesen sei, genutzt und könne C._____ heute stabile Wohn- und Betreuungsverhältnisse bieten (Prot. I S. 12; act. 38 und 48 S. 27). Dies werde auch von der Gegenseite nicht bestritten (Prot. I S. 18). Die Beru- fungsbeklagte sei bereit, den Kontakt zum Berufungskläger zu unterstützen und ein übliches Besuchsrecht zu fördern. In Übereinstimmung mit dem Gutachten sei das Gericht davon überzeugt, dass die Berufungsbeklagte geeigneter sei, die el- terliche Sorge für C._____ zu übernehmen, weshalb ihr die alleinige elterliche Sorge über C._____ zuzuteilen sei. Entscheidend sei vor allem, dass bei einer al- leinigen Obhut und elterlichen Sorge von C._____ bei der Berufungsbeklagten eher gewährleistet sei, dass C._____ beide Prozessparteien regelmässig und in einem üblichen Rahmen sehen könne. Dauerhafte Besuche im Rahmen eines begleiteten Besuchstreffs entsprächen nicht dem Wohle von C._____. 3. Der Berufungskläger betont, er habe die Errichtung einer Beistandschaft für C._____ ausdrücklich nicht angefochten, und fährt dann fort, C._____ wohne seit mehr als zwei Jahren bei seinen Eltern bzw. bei ihm. Grundsätzlich sei ja nicht bestritten, dass er gut für C._____ sorge. Ausser einer gewissen Ängstlichkeit, die gegenüber Behörden und Gutachtern normal sei, zeige C._____ keine Auffällig- keiten. Zu beachten sei, dass C._____ beim Tode seines Bruders, der 2005 bei einem Autounfall ums Leben gekommen sei, schwer traumatisiert worden sei. C._____ sei mit der Berufungsbeklagten, K._____ und einem Freund/Kollegen der Berufungsbeklagten im Auto gesessen, als sich der Unfall ereignet habe. In der Folge sei die Berufungsbeklagte so schwer depressiv geworden, dass sie nicht mehr habe für C._____ sorgen können. Bedenke man diese Vorgeschichte, könne man wohl sagen, dass sich C._____ erstaunlich gut entwickelt habe. Der Berufungskläger räumt ein, man könne ihm, wie dies die Vorinstanz und der Gut- achter täten, den Vorwurf machen, dass er sich nicht genügend bemüht habe, ei- ne vollzeitliche Arbeitsstelle anzunehmen, und dass er auch im Prozess noch zu- viel Zeit auf das Kind und zuwenig Zeit auf die Stellensuche verwendet habe. An-- 13 - gesichts des Unfalls, sei aber der Reflex, seinen Sohn schützen und behüten zu wollen, nachvollziehbar. Würde sich umgekehrt eine Mutter gleich verhalten, so bestünden kaum Bedenken gegen deren Erziehungsfähigkeit. Er habe befürchtet, falls er vollzeitlich arbeiten würde, dass er C._____ vernachlässigen müsste und dieser zur Berufungsbeklagten umgeteilt würde. Nunmehr habe er seit 1. Juni 2011 eine 100%-Stelle als Schaler und Bauarbeiter bei der O._____ AG und ver- diene monatlich brutto ca. Fr. 6'200.00 – Fr. 30.80/Stunde brutto zuzüglich Spe- sen (act. 66/2). Die Arbeit sei sehr schwer. Bisher sei man mit ihm zufrieden. Er nehme diese schwere Arbeit auf sich, um zu zeigen, dass es ihm bei der Zutei- lung von C._____ wirklich nicht darum gehe, einen Grund zu haben, nicht arbei- ten zu müssen, sondern dass seine Sorge um C._____s Wohl einzige Triebfeder dieser Berufung sei. C._____ gehe 5 Mal in der Woche nach dem Kindergarten in den Hort … in M._____. Er selbst gehe um c a. 6 Uhr aus dem Hause, worauf eine verheiratete Frau namens P._____, eine … [Nationalität Südeuropas], die mit i h- rem Mann und zwei Kindern im gleichen Haus wohne, C._____ aufnehme und ihn um 8 Uhr in der Kindergarten bringe. Mittags brächten teils P._____, teils er selbst C._____ in den Hort. Am Abend hole er dann C._____ um ca. 18 Uhr im Hort ab. Am Wochenende arbeite er nicht und verbringe dieses mit C._____. Zur Zeit habe er keine Freundin. C._____ verhalte sich in Kindergarten und Hort gut, sei immer noch ein aufgewecktes, nicht auffälliges Kind, was dagegen spreche, dass er – der Berufungskläger – C._____ falsch erziehe. Das Besuchsrecht der Berufungs- beklagten werde jeden Sonntag von 13.30 Uhr bis 17.30 Uhr unter Beizug der vom Beistand beauftragten Frau Q._____ ausgeübt. C._____ wolle immer noch nicht bei der Berufungsbeklagten übernachten. Er fühle sich beim Berufungsklä- ger wohl. Sie wohnten zwar noch an derselben Adresse in M._____, verfügten jetzt aber über zwei Zimmer. Der Berufungskläger bestreitet, dass er die Beru- fungsbeklagte gezwungen habe, ein Kopftuch zu tragen und islamische Bräuche einzuhalten. Die Berufungsbeklagte habe offenbar nach dem Unfall, um ihn, der im L._____ gewesen sei, zurückzugewinnen, von sich aus angefangen, ein Kopf- tuch zu tragen. Solche unbewiesenen Behauptungen dienten nur der Stim- mungsmache. Der Gutachter habe auch erwähnt, dass er traditionelle islamische Kleidung trage und einen islamischen Bart habe. Er habe lediglich einen sehr kur-- 14 - zen und europäischen Bart; zudem trage er wie alle anderen Menschen Jeans und ein T-Shirt. Ein Grund für die vom Gutachter empfohlene und von der Vo- rinstanz angeordnete Umteilung der Obhut für C._____ an die Berufungsbeklagte und die Zuteilung des Sorgerechts an die Berufungsbeklagte sei die Tatsache, dass C._____ nicht zur Mutter gehen und dort übernachten wolle, sondern sich mit Händen und Füssen sperre, wenn er vom Berufungskläger weggehen müsse. Diesem Verhalten liege eine durch die Vorgeschichte erklärbare Verlustangst zu Grunde. Die Vorinstanz sei nun aber – teilweise mit dem Gutachter – auch der Ansicht, es werfe ein schlechtes Licht auf den Berufungskläger, dass er es nicht fertig bringe, das Wochenends- sowie das unbegleitete Besuchsrecht bei C._____ durchzusetzen. Er halte indes nach wie vor fest, dass er C._____ wegen der Traumatisierung nicht mit Gewalt zwingen werde, bei der Berufungsbeklagten, gegen welche er an sich keine Einwendungen habe, zu übernachten. Immerhin sei zu beachten, dass die Berufungsbeklagte unsicher und leicht beeinflussbar sei. Diese Auffassung werde auch vom Gutachter geteilt. Nicht zu vergessen sei auch, dass die Berufungsbeklagte nach dem Tode K._____s schwer depressiv gewesen sei, weshalb C._____ mit Zustimmung des Arztes habe in den L._____ geschickt werden müssen. Offenbar sei die Berufungsbeklagte heute noch in The- rapie, was merkwürdigerweise im Gutachten nicht zu Ausdruck komme, indem der Gutachter nicht auf die Dauer der von ihm erwähnten psychiatrischen Be- handlung eingehe. Zuwenig Aufmerksamkeit sei sodann auch dem Umstand ge- schenkt worden, dass die Berufungsbeklagte schon vor dem Unfall K._____s oft allein oder mit einem Freund ausgegangen sei und die Kinder bei ihm – dem Be- rufungskläger – gelassen habe, dass also C._____ schon vor dem Unfall ein en- geres Verhältnis zu ihm gehabt habe. Es bedürfe einer vertieften Abklärung der psychischen Situation der Berufungsbeklagten und des Zusammenhangs zwi- schen den Ängsten C._____s und dem Verhalten der Berufungsbeklagten. Es sei zu einfach, die Schuld für das nach wie vor schwierige Besuchsrecht einfach bei ihm zu suchen. Es sei nicht unplausibel, dass die Vorgeschichte – lange Depres- sion der Berufungsbeklagten nach dem Unfall – der Hauptgrund dafür sei, dass C._____ heute Angst habe, bei der Berufungsbeklagten zu sein, weil er wieder befürchten müsse, dass ihn die Berufungsbeklagte wieder "verlasse", d.h. wie - 15 - schon einmal nicht mehr fähig sei, sich um ihn zu kümmern. Diesen Punkt hätten Gutachter und Richter viel zu wenig beachtet, weil sie sich von der Stimmungs- mache der Berufungsbeklagten, ihn – den Berufungskläger – in die Ecke der is- lamischen Fundamentalisten zu rücken, hätten beeinflussen lassen. Hauptgrund für den Entscheid der Vorinstanz sei die Tatsache, dass er – der Berufungskläger – C._____ verwöhne und ihn nicht fordere. Er erziehe ihn damit nach – angeblich – … Normen [der Region L._____], die C._____ hier lebensuntüchtig machten. Diese Argumentation sei eher merkwürdig, wenn man bedenke, dass die Beru- fungsbeklagte Süd… [Nationalität Südeuropas] und nach Auffassung des Gutac h- ters unsicher sei und Mühe habe, Schranken zu setzen. Ebenso könnte man sa- gen, sie sei nicht in der Lage, nach Schweizer Normen zu erziehen. Dabei wäre noch zu beachten, dass die Berufungsbeklagte trotz viel längeren Aufenthalts in der Schweiz nicht einwandfrei deutsch spreche und eine schlechte Schulbildung habe, während er als früherer Jusstudent immerhin über eine sehr gute Bildung verfüge, was die schulische Betreuung C._____s nach Schweizer Normen er- leichtern werde. Es scheine ihm, dass seine angebliche Unfähigkeit, C._____ nach Schweizer Normen zu erziehen, eher einer vorgefassten Meinung des Gut- achters und der Vorinstanz als tatsächlicher Beobachtungen entspreche. Es sei sicher nicht zu verhehlen, dass sein Umgang mit Behörden und Gegenanwältin nicht immer pflegeleicht gewesen sei. Die gleichen Verhaltensweisen beobachte man aber auch bei Schweizer Elternteilen, die um ihr Kind kämpften. Er habe nicht ganz zu Unrecht angenommen, dass sowohl die Behörden als auch die Ge- genanwältin eher auf der Seite der Berufungsbeklagten stünden. Namentlich habe sich die Vorinstanz von Anfang an befremdet über die Tatsache gezeigt, dass er ein so enges Verhältnis zu C._____ habe und nicht arbeite. Dass er C._____ nicht verhätschele, zeige sich daran, dass dieser im Hort und im Kindergarten un- auffällig sei und sich trotz Traumatisierung normal entwickle. Er sei vielleicht kein harter Vater; er setze C._____ aber durchaus Grenzen, achte darauf, dass dieser rechtzeitig ins Bett komme, dass er rechtzeitig esse, in den Kindergarten gehe etc. Er erziehe ihn auch nicht nach islamistischen Normen. Der Berufungskläger räumt immerhin ein, dass er C._____, solange dieser noch nicht in den Hort ge- gangen sei, einmal wöchentlich in die Moschee mitgenommen habe, wo es auch - 16 - ein Restaurant und andere Kinder gebe. Nunmehr sei C._____ am Freitag im Hort, weshalb er – der Berufungskläger – alleine zum Gebet in die Moschee gehe, bevor er C._____ abhole. Schliesslich sei unverständlich, weshalb der Gutachter nicht mehr auf die Traumatisierung C._____s nach dem Unfall und die Angst vor einer Retraumatisierung eingegangen sei, die nun wirklich konkret sei. Nach mehr als zwei Jahren, während denen C._____ bei der Familie des Berufungsklägers sei, sei es ein gefährliches Experiment, C._____ noch einmal gegen seinen Willen und seine Ängste umzuteilen. Heute wolle C._____ – wie bereits erwähnt – nicht bei der Berufungsbeklagten übernachten. Dies werde sich aber mit der Zeit sicher verändern. Die Hilfe des Beistandes bei der Ausübung des Besuchsrechtes sei erwünscht, auch wenn der Kontakt zum Beistand manchmal Probleme gebe. Das sei normal; er werde aber weiterhin mit dem Beistand zusammenarbeiten (act. 65 2 ff.). 4. Die Vorinstanz hat mit der oben wiedergegebenen, überzeugenden, umfas- senden Begründung C._____ unter die elterliche Sorge der Berufungsbeklagten gestellt. Was der Berufungskläger zweitinstanzlich dagegen vorbringt, verfängt nicht. Vorab ist in prozessualer Hinsicht festzuhalten, dass es keiner Beweiser- gänzung bedarf. Das von Dr.phil. J._____ erstattete Gutachten beansprucht trotz des Zeitablaufs nach wie vor Gültigkeit. Der Prozess ist spruchreif. Der Beru- fungskläger hatte im vorinstanzlichen Verfahren selbst ausgeführt, der Richter könne noch einen Bericht vom Beistand einholen, falls er dies für notwendig er- achten sollte, die Grundlagen für einen Entscheid seien jedoch da (Prot. I S. 58). Es ist nicht ersichtlich, weshalb dies heute nicht mehr der Fall sein sollte. Es be- darf somit keiner zusätzlichen Berichte des Beistandes und der von diesem zur Ausübung des begleiteten Besuchsrechts beauftragten Frau Q._____ sowie der Kindergärtnerin R._____ und der Hortnerin S._____. Auch zweitinstanzlich ist un- bestritten, dass eine gedeihliche Entwicklung C._____s eine gute Beziehung zu beiden Elternteilen voraussetzt. Auch wenn beide Elternteile gemäss Gutachten an sich als Träger der elterlichen Sorge in Frage kämen, ist von entscheidender Bedeutung, dass sich der Berufungskläger zwar für ein angemessenes Besuchs- recht der Berufungsbeklagten ausspricht, sich aber für dessen Umsetzung im All- tag nicht einsetzt. Deshalb kann ihm die alleinige Sorge nicht übertragen werden. - 17 - Die Beziehung C._____s zur Berufungsbeklagten würde verkümmern. Es geht hierbei nicht um die Religion – wie der Berufungskläger argwöhnt – sondern na- mentlich darum, dass er den 6-jährigen C._____ nicht davon überzeugen kann und will, die Berufungsbeklagte zu besuchen und bei ihr zu übernachten. Er bietet lediglich Hand für ein minimales begleitetes Besuchsrecht von drei Stunden pro Woche. Der Berufungskläger betont wiederholt, er wolle keinen Druck ausüben (Prot. I S. 64). Diese Aussage erstaunt umso mehr, als er die Berufungsbeklagte als eine "gute Mutter" bezeichnet, welche C._____ "lieb habe"; auch C._____ ha- be die Berufungsbeklagte lieb und eine gute Beziehung zu ihr (Prot. I S. 30). Er ergänzt, er könne C._____ nicht zwingen, aber wenn dieser einst freiwillig zur Be- rufungsbeklagten gehen möchte, dann werde er nichts dagegen einzuwenden haben (Prot. I S. 34). Mit dieser Haltung verkennt der Berufungskläger seine Ver- pflichtung als zur Zeit, d.h. während der Dauer des Scheidungsverfahrens, sorge- berechtigter Elternteil. Er hat darauf hinzuwirken, dass die Berufungsbeklagte das Besuchsrecht ausüben kann. Da hierfür weder auf Grund des bisherigen Verhal- tens des Berufungsklägers, noch auf Grund seiner Aussagen, noch auf Grund des gegenwärtigen Verhaltens Gewähr besteht, kann ihm die Sorge nicht definitiv übertragen werden. Es käme zu einer für die Entwicklung C._____s ungünstigen Entfremdung zwischen der Berufungsbeklagten und C._____. Gerade gegenteilig ist das zu erwartende Verhalten der Berufungsbeklagten einzuschätzen. Sie wird gewiss - falls nötig mit Dritthilfe - darauf hinwirken, dass C._____ den Berufungs- kläger regelmässig besucht und dergestalt zu beiden Elternteilen eine angemes- sene, tragfähige Beziehung entsteht, die für seine Entwicklung sehr wichtig ist. Die Bedenken des Berufungsklägers gegen die Erziehungsfähigkeiten der Beru- fungsbeklagten sind vage und zudem unbegründet. Schliesslich kann der Beru- fungskläger auch nichts aus dem Kontinuitätsprinzip zu seinen Gunsten ableiten. Dieses Prinzip besagt, dass die Erziehungsverhältnisse einheitlich und gleich- mässig sein sollten. Bei Kleinkindern spielt dieses Prinzip eine grosse Rolle. Je äl- ter ein Kind wird, desto mehr verliert das Prinzip jedoch an Bedeutung. Wenn auch jeder Betreuungs- und Umgebungswechsel für das Kind eine Belastung be- deutet, ist dieser Nachteil hinzunehmen, da im Gegenzug eine angemessene Be-- 18 - ziehung zu beiden Elternteilen erreicht wird, was für das Kindeswohl von sehr grosser Bedeutung ist. 5. Die Vorinstanz hat ein ausgedehntes Besuchsrecht des Berufungsklägers angeordnet und diesen zur Leistung monatlicher, indexierter Beiträge an den Un- terhalt von C._____ verpflichtet. Die Parteien haben sich hierzu im Berufungsver- fahren nicht mehr geäussert. Der angemessene Entscheid ist zu bestätigen. 6. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Der ange- fochtene Entscheid ist zu bestätigen. 7. Ob einer Beschwerde ans Bundesgericht im Sinne von Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG aufschiebende Wirkung zukommt, wird gegebenenfalls das Bundesgericht zu entscheiden haben. IV. Kosten- und Entschädigungsfolge: 1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Rege- lung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen (§§ 64 und 68 ZPO/ZH). 2. Der unterliegende Berufungskläger wird zweitinstanzlich kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Da ihm auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist, sind die zweitinstanzlichen Kosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Hingegen ist er nicht zu einer Parteientschädigung an die Be- rufungsbeklagte zu verpflichten, da sich diese im zweitinstanzlichen Verfahren nicht geäussert hat. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 (Scheidungspunkt), 4 (Bei- standschaft), 9 (Güterrecht) und 10 (Berufliche Vorsorge) des angefochte- nen Urteils rechtskräftig sind. - 19 - 2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis sowie auszugswei- se betreffend berufliche Vorsorge an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, … [Adresse], unter Beilage von act. 60 im Or iginal. 3. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgeset- zes über das Bundesgericht (BGG). Es wird erkannt: 1. Das Kind C._____, geboren am tt.mm.2004, wird unter die elterliche Sorge der Berufungsbeklagten gestellt. 2. Der Berufungskläger ist berechtigt, das Kind C._____ jeweils am ersten und dritten Wochenende (Samstag 9:00 Uhr bis Sonntagabend 18:00 Uhr) eines jeden Monats sowie in geraden Jahren über Ostern, in ungeraden Jahren über Pfingsten und jedes Jahr am zweiten Weihnachtsfeiertag (26. Dezem- ber) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Berufungskläger ist zudem berechtigt, das Kind (nach Beginn der Schulpflicht) jährlich während der Schulferien für drei Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Er ist verpflichtet, der Berufungsbeklagten die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens 2 Monate im Voraus mitzuteilen und mit ihr abzusprechen. Im Säumnisfall verwirkt er sein Ferienbesuchsrecht. 3. Der Berufungskläger wird verpflichtet, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung des Kindes auch über die Mündigkeit hinaus an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten des Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 815.00 (zuzüglich allfälliger ge-- 20 - setzlicher oder vertraglicher Kinder- bzw. Ausbildungszulagen) zu bezahlen, zahlbar an die Berufungsbeklagte solange das Kind in deren Haushalt lebt oder keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfän- ger bezeichnet. 4. Diese Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Landesindex der Konsumenten- preise des Bundesamtes für Statistik (Stand bei Rechtskraft des Urteils; Ba- sis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden alljährlich auf den 1. Januar der Veränderung des Indexstandes angepasst (nach der Formel: Unter- haltsbeitrag mal neuer Index geteilt durch alten Index). Massgebend für die Anpassung ist der Indexstand von Ende November des Vorjahres. Die erste Anpassung erfolgt per 1. Januar 2013. 5. Der Berufungsbeklagten kann derzeit keine zur Deckung ihres gebührenden Unterhalts ausreichende Rente zugesprochen werden. Der Fehlbetrag be- trägt Fr. 682.05. Eine nachträgliche Festsetzung einer Rente gemäss Art. 129 Abs. 3 ZGB bleibt vorbehalten. 6. Den in Ziffer 3 bis 5 festgelegten Unterhaltsbeiträgen liegen folgende Ein- kommens- und Bedarfszahlen zu Grunde: - Nettoeinkommen Berufungskläger (inkl. 13. ML, ohne KiZu): Fr. 3'800.– - Nettoeinkommen Berufungsbeklagte (inkl. 13. ML, ohne KiZu): Fr. 2'762.20 - Bedarf Berufungskläger: Fr. 2'983.50 - Bedarf Berufungsbeklagte: Fr. 3'444.25 7. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge (Dispo- sitiv-Ziffern 11-13) wird bestätigt. 8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.00. 9. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Berufungsklä- ger auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-- 21 - rung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 10. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 11. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien, je gegen Empfangsschein; − an den Beistand des Kindes (G._____, Jugend- und Familienberatung H._____, … [Adresse]) gegen Empfangsschein; − an das Bezirksgericht Dielsdorf, Einzelgericht im ordentlichen Verfah- ren, gegen Empfangsschein; sowie nach Eintritt der Rechtskraft − mit Formular an das Zivilstandsamt I._____ − mit Formular an die Vormundschaftsbehörde D._____; − an das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 12. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. - 22 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. A. Katzenstein Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Wili versandt am: