R 12 118 5. Kammer URTEIL vom 27. November 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Bauauflage 1. Am 5. Juli 2012 reichte … nach der Aufnahme von Bauarbeiten das Gesuch zum Einbau einer Dusche und zur Verschiebung einer Wand im Disponibelraum D 7 der Chesa … in der Gemeinde … ein. Am 27. August 2012 bewilligte der Gemeindevorstand das Bauvorhaben unter anderem mit dem Vorbehalt, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft Parzelle Nr. 2977 dem Bauvorhaben mit Blick auf Art. 89 Abs. 3 KRG zustimmt. 2. Dagegen erhob … am 26. September 2012 (Poststempel) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung der Verfügung insoweit, als sie die Zustimmung der Stockwerkeigentümer von Parzelle Nr. 2977 zum Bauvorhaben der Beschwerdeführerin verlangt. Beim Kauf sei der ihr gehörende Disponibelraum D 7 mit einem WC und Lavabo ausgestattet gewesen. Sie habe diesen in der Folge um eine Dusche und eine Kochgelegenheit erweitern wollen. Nachdem ihr die Gemeinde mit Schreiben vom 4. Juni 2012 mitgeteilt habe, dass die Nutzung des Raums zu Wohn- und Arbeitszwecken ausgeschlossen sei und insbesondere eine Kochgelegenheit unstatthaft wäre, habe sie ein zweites Baugesuch eingereicht, welches nur noch die Erstellung einer Dusche zum Inhalt habe. Damit die Dusche im WC- Raum genügend Platz erhalte, müsse die seitliche Trennwand verschoben werden. Der Vorbehalt betreffend Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft Parzelle Nr. 2977 zum Bauprojekt sei überspitzt formalistisch. Das Sonderrecht beim Stockwerkeigentum verleihe dem Inhaber das Recht, die zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räume ohne die Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer nach seinem Willen zu gestalten. Die Beschwerdeführerin sei somit "Eigentümerin des Baugrundstücks“ im Sinne von Art. 89 Abs. 3 KRG, weswegen sie keine Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer benötige, um eine Nasszelle in ihren Fitnessraum einzubauen. Zudem habe die Gemeinde keine gesetzliche Grundlage, um von der Beschwerdeführerin die Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu verlangen. Sie könne innerhalb der Einheit grundsätzlich bauliche Massnahmen nach ihrem Willen vornehmen, solange sie die Bauvorschriften einhalte und die übrigen Stockwerkeigentümer nicht schädige. Zudem fehle der Gemeinde ein überwiegendes öffentliches Interesse am gemachten Vorbehalt. Demgegenüber bestehe ein erhebliches Interesse der Eigentümerin an der Erhaltung ihrer Privatautonomie und an ihrer Freiheit, in ihren Räumen zu tun und zu lassen, was sie wolle. Die Massnahme sei auch nicht verhältnismässig. Die Gemeinde scheine die Sorge zu drücken, dass die Bauherrschaft tragende Elemente beschädigen könnte. Die Zustimmung der Gemeinschaft wäre aber nicht geeignet, dies zu verhindern. Die meisten Stockwerkeigentümer dürften zudem mit Ablehnung reagieren. Schon rein faktisch sei die Beibringung der Unterschriften für die insgesamt 28 Wohneinheiten unmöglich, da die einzelnen Eigentümer teilweise im Ausland lebten. Ein Versammlungsbeschluss sei innert vernünftiger Frist auch nicht erhältlich. 3. Die Gemeinde beantragte am 12. Oktober 2012 die Abweisung der Beschwerde. Art. 89 Abs. 3 KRG sei eine genügende gesetzliche Grundlage für den gemachten Vorbehalt. Die Bestimmung sei klar. Deren Anwendung sei vorliegend nicht überspitzt formalistisch. Das Interesse der Allgemeinheit an der Anwendung des Gesetzes bilde regelmässig öffentliches Interesse genug. Die Gemeinde sei der Beschwerdeführerin sogar entgegengekommen, indem sie nicht schon eine Zustimmung zum Baugesuch vor dessen Behandlung verlangt habe. Es sei überdies nicht unmöglich, eine Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu erhalten, halte diese doch mindestens einmal jährlich ihre Versammlung ab. Die Massnahme sei folglich verhältnismässig. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Baupolizeientscheid der Gemeinde … vom 27. August 2012, mit welchem die Gemeinde das von der Beschwerdeführerin eingereichte Baugesuch betreffend „Einbau Dusche und Verschiebung Wand in Disponibelraum D 7 Kellergeschoss“ unter dem Vorbehalt, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft Parzelle Nr. 2977 dem Vorhaben zustimmt, bewilligte. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die angefochtene Bauauflage betreffend Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft zum Bauprojekt rechtmässig und sachlich begründet ist. 2. Das Baubewilligungsverfahren hat den Zweck, festzustellen, ob ein geplantes Bauvorhaben oder eine Nutzung mit den einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Rechts übereinstimmt. Die Baubewilligung gilt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung als Polizeibewilligung, auf deren Erteilung ein Rechtsanspruch besteht, sofern die gesetzlichen Vorschriften erfüllt sind. Die Baubewilligung stellt fest, dass dem ihr zugrunde liegenden Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen, insbesondere baupolizeilichen und raumplanerischen Hindernisse entgegenstehen. Dies bedeutet einerseits, dass ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung besteht, wenn alle öffentlich- rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Andererseits dürfen die Baubewilligungsbehörden grundsätzlich keine privatrechtlichen Fragen beurteilen, sondern sich nur auf öffentlich-rechtliche Vorschriften berufen (vgl. zum Ganzen: Andreas Baumann, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, Zürich 2007, S. 115 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes sind die Gemeinden nur dann nicht verpflichtet, Baugesuche von Gesuchstellern zu behandeln, wenn die zivilrechtliche Bauberechtigung offensichtlich fehlt (PVG 1990 Nr. 25 und 1987 Nr. 20). Bei unterschiedlichen Auslegungen der zivilrechtlichen Berechtigung ist es nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes Sache des Zivilrichters, über den Bestand bzw. den Umfang der Rechte zu richten und damit auch zu entscheiden, ob dem Bauherrn die Realisierung seines Bauvorhabens aus zivilrechtlicher Optik zu verbieten ist oder nicht (vgl. VGU R 09 73, R 07 22, R 06 4). Einer differenzierten Betrachtung bedarf es dagegen, wenn eine materielle öffentlich-rechtliche Norm die zivilrechtliche Bauberechtigung zugleich explizit voraussetzt. Dann geht es eben im Ergebnis nicht um die Anwendung von Privatrecht durch die Baubehörde, sondern von öffentlichem Recht, welches dieses von Amtes wegen anzuwenden hat. In diesem Zusammenhang kann es sich als notwendig erweisen, zivilrechtliche Fragen vorfrageweise zu prüfen (vgl. VGU R 10 67). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn es um die Frage der Baureife eines Grundstücks geht. Wohl ist es schlussendlich Sache des Zivilrichters, endgültig über den Bestand und die Tragweite von bestrittenen dinglichen Rechten zu befinden. Indessen setzen Art. 19 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG; SR 700) wie auch Art. 72 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) für die Baureife eines Grundstücks voraus, dass die verkehrsmässige Erschliessung über ein fremdes Grundstück gesichert bzw. die privatrechtliche Berechtigung dazu ausgewiesen ist. Wenn diese Berechtigung im Baubewilligungsverfahren bestritten wird, hat sich die Baubehörde und im Weiterzugsfall das Gericht zu dieser Frage zu äussern (vgl. VGU R 10 67). 3. a) Vorliegend geht es indessen nicht um ein solches Problem. Die Beschwerdeführerin bestreitet einzig die Rechtsmässigkeit der angefochtenen Auflage betreffend Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft Parzelle Nr. 2977 zu ihrem Bauvorhaben. b) Gemäss Art. 89 Abs. 3 KRG ist das Baugesuch durch den Eigentümer oder die Eigentümerin mit zu unterzeichnen, wenn die Bauherrschaft nicht Eigentümerin des Baugrundstücks ist. Unbestrittenermassen ist die Beschwerdeführerin vorliegend nicht alleinige Eigentümerin des Grundstücks Nr. 2977 mit vier Mehrfamilienhäusern samt einer unterirdischen Autoeinstellhalle nebst Nebenräumen. Gemäss Art. 712a Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) ist aber die Stockwerkeigentümerin in der Verwaltung, Benutzung sowie der baulichen Ausgestaltung ihrer eigenen Räume frei, solange sie keinem anderen Stockwerkeigentümer die Ausübung des gleichen Rechts erschwert und die gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen und Einrichtungen in keiner Weise beschädigt oder in ihrer Funktion und äusseren Erscheinung beeinträchtigt. Demzufolge kann gestützt auf Art. 712a Abs. 2 ZGB eine einzelne Stockwerkeigentümerin die in ihrem Sonderrecht stehenden Teile eines Gebäudes innen ausbauen. Gegenstand dieses Sonderrechts können einzelne Stockwerke oder Teile von Stockwerken sein, die als Wohnung oder als Einheit von Räumen zu geschäftlichen oder anderen Zwecken mit eigenem Zugang und in sich abgeschlossen sein müssen, aber getrennte Nebenräume umfassen können (Art. 712b Abs. 2 ZGB). Nicht zu Sonderrecht zugeschieden werden können der Stockwerkeigentümerin gemäss Art. 712b Abs. 2 ZGB unter anderem die Anlagen und Einrichtungen, die auch den anderen Stockwerkeigentümern für die Benutzung ihrer Räume dienen. Für die Zuständigkeit zu Verwaltungshandlungen und baulichen Massnahmen gelten gemäss Art. 712g Abs. 1 ZGB die Bestimmungen über das Miteigentum. Art. 647d Abs. 1 ZGB bestimmt diesbezüglich, dass nützliche bauliche Massnahmen der Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt, bedürfen. Der Verschönerung und Bequemlichkeit dienende bauliche Massnahmen dürfen dagegen gemäss Art. 647e Abs. 1 ZGB nur mit Zustimmung aller Miteigentümer ausgeführt werden, allenfalls mit Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt (Art. 647e Abs. 2 ZGB). c) Wie vorstehend dargestellt ist die Stockwerkeigentümerin in der baulichen Ausgestaltung der in ihrem Sonderrecht stehenden Teile eines Gebäudes frei. Unter „baulicher Ausgestaltung“ i.S.v. Art. 712a Abs. 2 ZGB ist dabei der nach individuellen Vorstellungen und persönlichen Bedürfnissen ausgerichtete Innenausbau einer Einheit zu verstehen, weil diejenigen Teile des Gebäudes, welche dessen äussere Gestalt und dessen Aussehen bestimmen, nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden können (Art. 712b Abs. 2 ZGB). Für den Innenausbau kommen dabei etwa die Beseitigung oder Verschiebung von nichttragenden Wänden, die Unterteilung von Räumen, das Anbringen von Boden-, Wand- und Deckenbelägen, neue Farbanstriche im Innern der Räume, der Einbau von Möbeln oder auch der Einbau neuer oder zusätzlicher sanitärer Installationen in Betracht, sofern dadurch keine gemeinschaftlichen Teile oder damit im Zusammenhang stehende Interessen der anderen Stockwerkeigentümer beeinträchtigt werden (A. Meier-Hayoz/H. Rey, Berner Kommentar, Art. 712a ZGB N. 61 ff.; BSK ZGB II-R. Bösch, Art. 712a N. 10; PKG 1987 Nr. 2). d) Als Nebenräume i.S.v. Art. 712b Abs. 1 ZGB, welche Gegenstand des Sonderrechts sein können, kommen insbesondere Mansarden, Keller- und Estrichabteile, Autogaragen und Einstellboxen sowie Bastel-oder Lagerräume in Betracht. Sie müssen mit den Haupträumen nicht verbunden sein. Erforderlich ist, dass sie auf dem zu Stockwerkeigentum aufgeteilten Grundstück liegen, auf welchem sich auch das Hauptgebäude befindet. Ausserdem muss der Nebenraum zur Stockwerkeinheit sowohl in seiner Funktion als auch in wirtschaftlicher Hinsicht in einem Subordinationsverhältnis stehen (A. Meier- Hayoz/H. Rey, a.a.O., Art. 712b N. 66). Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kann der Disponibelraum D 7 vorliegend ohne Weiteres als Nebenraum i.S.v. Art. 712b Abs. 1 ZGB betrachtet werden, liegt er doch auf demselben Grundstück wie das Hauptgebäude und steht gegenüber der Stockwerkeinheit der Beschwerdeführerin, mithin der 4.5-Zimmerwohnung im Dachgeschoss/Galeriegeschoss des Hauses D, in einem Subordinationsverhältnis. Dementsprechend umfasst das Sonderrecht der Beschwerdeführerin auch den Disponibelraum D 7, weshalb sie in dessen baulicher Ausgestaltung frei ist, sofern sie den übrigen Stockwerkeigentümern die Ausübung der gleichen Rechte nicht erschwert und die gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen und Einrichtungen in keiner Weise beschädigt oder in ihrer Funktion und äusseren Erscheinung beeinträchtigt (vgl. Art. 712a Abs. 2 ZGB). e) Durch die vorliegend zu beurteilenden baulichen Änderungen, d.h. dem Einbau einer Dusche und der Verschiebung einer Wand im Disponibelraum D 7, werden offensichtlich weder gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen beschädigt, noch werden diese in ihrer Funktion und äusseren Erscheinung beeinträchtigt. Denn einerseits bestanden die zum Einbau der Dusche erforderlichen Anschlüsse bereits vor Baubeginn, war der Disponibelraum D 7 doch schon beim Kauf durch die Beschwerdeführerin mit einem WC und einem Lavabo ausgestattet. Somit mussten aber an den gemäss Art. 712b Abs. 2 Ziff. 3 ZGB zwingend der Gemeinschaft zustehenden Wasser- und Abwasserleitungen keinerlei Änderungen vorgenommen werden. Andererseits handelt es sich bei der zu verschiebenden Wand im Disponibelraum nicht offensichtlich um einen Bauteil i.S.v. Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB, der für den Bestand, die konstruktive Gliederung und Festigkeit des Gebäudes oder der Räume anderer Stockwerkeigentümer von Bedeutung ist. Dementsprechend war aber der Gemeindevorstand nicht gehalten, auf die Beibringung der Unterschriften der Stockwerkeigentümergemeinschaft Parzelle Nr. 2977 mittels eines Vorbehalts zu bestehen, denn die Baubewilligung hat wie gesehen bloss festzustellen, dass dem ihr zugrunde liegenden Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen, insbesondere keine baupolizeilichen und raumplanerischen Hindernisse entgegenstehen. Dies bedeutet zum einen, dass ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung besteht, sofern alle öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Zum anderen dürfen die Baubewilligungsbehörden grundsätzlich keine privatrechtlichen Fragen beurteilen, sondern sich nur auf öffentlich-rechtliche Vorschriften berufen, es sei denn, die zivilrechtliche Bauberechtigung der Baugesuchstellerin fehle offensichtlich. Vorliegend ist es aber wie gesehen nicht offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin mit dem Einbau der Dusche und der Verschiebung einer Wand im Disponibelraum D 7 ihre aus dem Privatrecht zustehende Kompetenz überschreitet. Vor diesem Hintergrund erweist sich der der im Baupolizeientscheid vom 27. August 2012 der Beschwerdegegnerin enthaltene Vorbehalt betreffend Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft Parzelle Nr. 2977 als nicht rechtmässig. Der Gemeindevorstand wäre einzig gehalten gewesen, festzustellen, dass dem am 5. Juli 2012 eingereichten Baugesuch keine öffentliche-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen, was unstreitig der Fall ist. Ob das Bauvorhaben der Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft Parzelle Nr. 2977 bedarf, hätte der Gemeindevorstand dagegen im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung nicht prüfen müssen, fehlte die Bauberechtigung der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung doch wie gesehen nicht offensichtlich. Dementsprechend erweist sich die Beschwerde als begründet, weshalb sie gutzuheissen und der in der angefochtenen Verfügung enthaltene Vorbehalt betreffend Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft Parzelle Nr. 2977 zum Bauvorhaben aufzuheben ist. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdegegnerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerin hat daher die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin aussergerichtlich zu entschädigen. Die Parteientschädigung wird in Berücksichtigung der Honorarnote auf Fr. 1‘838.15 (inkl. MWST) festgelegt. Demnach erkennt das Gericht:1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der in der angefochtenen Verfügung enthaltene Vorbehalt betreffend Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft Parzelle Nr. 2977 zum Bauvorhaben aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-- zusammen Fr. 1‘230.-- gehen zulasten von der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt die Beschwerdeführerin aussergerichtlich mit Fr. 1‘838.15 (inkl. MWST).