Abteilung II B-7017/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 1 . F e b r u a r 2 0 1 0 Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Claude Morvant; Gerichtsschreiberin Sibylle Wenger Berger. A._______, vertreten durch Advokatin lic. iur. Andrea Strahm, Braunpat Braun Eder AG, Reusstrasse 22, Postfach, 4015 Basel, Beschwerdeführerin, gegen B._______, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Michael Ritscher, und Dr. iur. Peter Schramm, Meyer Lustenberger, Forchstrasse 452, Postfach 1432, 8032 Zürich, Beschwerdegegner, Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Widerspruchsverfahren Nr. 8958 – CH Marke Nr. P-417 533 PLUS / CH Marke Nr. 555 648 ++PLUSPLUS++ (fig.). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-7017/2008 Sachverhalt: A. Die Eintragung der kombinierten Marke CH 555'648 ++PLUSPLUS++ (fig.) wurde am 6. März 2007 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 43 veröffentlicht. Die Marke ist für folgende Waren und Dienstleistungen registriert: 9 Fotografische Apparate, Unterrichtsapparate, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung, Wiedergabe von Ton und Bild, Telekommunikations- geräte, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Aufzeichnungsträger, elektronische Speicher. 11 Koch- und Kühlgeräte. 35 Werbung allgemein. 37 Installation, Wartung und Reparatur von Datenverarbeitungsgeräten und Computern, Haushaltsgeräten, fotografischen Geräten, Geräten zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Telekommu nikationsgeräten. 39 Transportwesen, Verteilung von Gütern, Veranstaltung von Reisen. Die Marke hat folgendes Aussehen: B. Gestützt auf ihre ältere Wortmarke CH P-417'533 PLUS erhob die Beschwerdeführerin am 5. Juni 2007 Widerspruch gegen die Marke + +PLUSPLUS++, beschränkt auf folgende Waren und Dienstleistungen: 9 Fotografische Apparate, Unterrichtsapparate, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung, Wiedergabe von Ton und Bild, Telekommunikations- geräte, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Aufzeichnungsträger, elektronische Speicher. 37 Installation, Wartung und Reparatur von Datenverarbeitungsgeräten und Computern, fotografischen Geräten, Geräten zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Telekommunikations- geräten. Den Widerspruch begründete sie mit dem Bestehen einer Verwechs- lungsgefahr. Zu diesem Zeitpunkt war die C._______ (im Folgenden: Widerspruchsgegnerin) Inhaberin der angefochtenen Marke. Die Widerspruchsmarke CH P-417'553 PLUS ist als durchgesetzte Marke für folgende Waren in den Klassen 9 und 16 registriert: Seite 2 B-7017/2008 Audiogeräte und Videogeräte für Präsentations-, Informations- und Schu- lungszwecke; Projektoren, wie Direkt-Projektoren, Hellraum-Projektoren (Overhead-Projektoren), Videoprojektoren; Präsentationsgeräte mit einer Videokamera für Präsentations-, Informations- und Schulungszwecke zum Aufnehmen von 2- und 3-dimensionalen Objekten (Visualizer), Notiz-Tafeln mit einer optoelektrischen und/oder optoelektronischen Kopier- und/oder Druckvorrichtung (Copyboards); Lichtzeiger; Dokument-Zuführvorrichtungen sowie Folieneinzugsvorrichtungen zu Projektoren; Fernsteuervorrichtungen und sonstiges Zubehör zu Projektoren, zu Audiogeräten sowie zu Video- geräten für Präsentations-, Informations- und Schulungszwecke; Geräte zum Beschriften von Bändern und dazugehörende Schriftbänder; Heft- maschinen; Schreibgeräte aller Art. A. Mit Stellungnahme vom 7. Juli 2007 behauptete die Widerspruchs- gegnerin, dass die Widerspruchsmarke CH 417'533 PLUS kaum kenn- zeichnungskräftig sei. Sie verneinte das Bestehen einer Verwechs- lungsgefahr zwischen den zu vergleichenden Marken auch mangels Bestehens einer Zeichenähnlichkeit. B. Die Beschwerdeführerin machte mit Replik vom 6. Dezember 2007 geltend, die Widerspruchsmarke sei am 3. Juli 1995 als durchgesetzte Marke ins Markenregister eingetragen worden, dies gestützt auf eine Gebrauchspriorität, welche auf den 1. April 1983 zurückdatiere. Durch den langjährigen, intensiven und konstanten Gebrauch habe sich die Marke im Verkehr durchgesetzt. Die Verkehrsdurchsetzung einer Mar- ke bewirke deren Bekanntheit bei den massgeblichen Verkehrskreisen. Die Verkehrsdurchsetzung müsse im Übrigen nicht bewiesen werden, da bereits anlässlich des Eintragungsverfahrens im Jahre 1995 Ge- brauchsbelege eingereicht worden seien. Da die angefochtene Marke in die Widerspruchsmarke zudem unverändert übernommen worden sei und dies immer zur Bejahung der Zeichenähnlichkeit führe, sei die Verwechslungsgefahr zu bejahen. C. Die mit Verfügung vom 12. März 2008 von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Einreichung einer Duplik liess die Widerspruchsgegnerin un- genutzt verstreichen. D. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2008 wies die Vorinstanz den Wider- spruch Nr. 8958 ab. Die Vorinstanz stellte fest, die sich gegenüber- stehenden Marken seien für gleiche oder gleichartige Waren und Dienstleistungen registriert. Die angefochtene Marke sei aber als origi- Seite 3B-7017/2008 när schutzfähiges Zeichen ins Markenregister eingetragen worden. Bei deren Prüfung im Rahmen des Hinterlegungsverfahrens sei daher be- reits festgestellt worden, dass sich das Zeichen von der originär schutzunfähigen Angabe PLUS in genügendem Masse unterscheide. Ein Sperrwirkung hinsichtlich sämtlicher möglicher Verwendungen der Angabe PLUS könne die Beschwerdeführerin aus dem Registereintrag ihrer durchgesetzten Marke nicht ableiten. Tatsächlich ergebe sich im Gesamteindruck bei der angefochtenen Marke ein anderes Bild als bei der Marke PLUS. Es bestehe daher keine Verwechslungsgefahr. E. Am 6. November 2008 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Ver- fügung Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Rechts- begehren: „1. Der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (EIGE) vom 3. Oktober 2008 im Widerspruchsverfahren Nr. 8958 sei aufzuheben; 2. Es sei festzustellen, dass die CH Marke Nr. 555 648 ++PLUSPLUS++ die Markenrechte der CH Marke Nr. P-417 533 PLUS verletzt; 3. Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum sei demgemäss an- zuweisen, die CH Marke Nr. 555 648 ++PLUSPLUS++ im Marken- register zu löschen; 4. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurück zu überweisen; 5. Alles unter Erstattung der sämtlichen ordentlichen und ausserordentli- chen Kosten zu Gunsten der Beschwerdeführerin.“ Zur Begründung trug sie vor, die Widerspruchsmarke werde für die in Frage stehenden Produkte seit vielen Jahren intensiv gebraucht und habe sich auf dem Markt durchgesetzt. Die Beschwerdeführerin ver- zichte vorerst auf Ausführungen und das Einreichen von Beweismitteln zur Verkehrsdurchsetzung der Marke, behalte sich beides aber für den Fall der Bestreitung vor. Der geringste denkbare Schutzumfang einer kennzeichnungsschwachen registrierten Marke sei der Identitäts- schutz. Dies könne aber nicht bedeuten, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. b und c des Markenschutzgesetzes auf solche Marken nicht anwendbar wä- ren. Eine solche Einschränkung sei im Markenschutzgesetz nicht vor- gesehen. Auch eine kennzeichnungsschwache Marke verdiene daher nicht bloss Schutz gegenüber identischen Marken. Die graphischen Elemente bei der angefochtenen Marke seien so spärlich, dass man Seite 4B-7017/2008 im vorliegenden Fall von einem Vergleich zweier Wortmarken aus- gehen könne. Die angefochtene Marke bestehe lediglich aus einer Vervielfachung der übernommenen Widerspruchsmarke, da die ent- haltenen Symbole „+“ auch den Sinngehalt „plus“ hätten. Die unver- änderte Übernahme der älteren Marke in eine jüngere Marke führe laut Rechtsprechung regelmässig zu einer Verwechslungsgefahr. Es bestehe – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – visuelle, klang- liche und sinngehaltliche Ähnlichkeit zwischen den im Widerspruch stehenden Marken. Die angefochtene Marke stelle die schlichte Ver- doppelung der Widerspruchsmarke dar, was in Kombination mit den Symbolen „+“ als reine grafische Gestaltung der Widerspruchsmarke aufzufassen sei. Auch die Beschwerdeführerin habe ihre Marke PLUS auf Produkten schon bei verschiedenen Gelegenheiten untereinander stehend aufgeführt. Die Verwechslungsgefahr liege zusätzlich in mittel- barer Form vor. Wie die Vorinstanz selbst ausgeführt habe, werde die Bezeichnung PLUS oft zu einem Produktenamen hinzugefügt, um da- rauf hinzuweisen, dass diese Variante gegenüber dem Grundprodukt einen zusätzlichen Wert besitze. Dementsprechend gingen die mass- geblichen Verkehrskreise unter Umständen davon aus, bei den mit der angegriffenen Marke gekennzeichnete Produkte handle es sich um eine ergänzte Ausführung der „PLUS-Produkte“ der Beschwerde- führerin. Im Ergebnis liege daher mittelbar wie unmittelbar eine Ver- wechslungsgefahr vor. F. Am 18. November 2008 wurde die angegriffene Marke auf den Be- schwerdegegner übertragen, was dieser mit Schreiben vom 4. Dezem - ber 2008 dem Bundesverwaltungsgericht mitteilte und sinngemäss einen Parteiwechsel beantragte. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 beantragte die Widerspruchs- gegnerin, aus dem Verfahren entlassen zu werden. Ebenfalls am 22. Dezember 2008 teilte die Beschwerdeführerin mit, sie sei mit dem beantragten Parteiwechsel einverstanden. A. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 12. Januar 2009 auf eine Stellungnahme und beantragte unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid, die Beschwerde abzuweisen. Seite 5B-7017/2008 B. Mit Beschwerdeantwort vom 16. März 2009 beantragte der Be- schwerdegegner, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin [sic!] vollumfänglich abzu- weisen. Die Vorinstanz habe eine Verwechslungsgefahr zu Recht aus- geschlossen, weil die beiden Marken einen offensichtlich unterschied- lichen Gesamteindruck hinterliessen. Die Widerspruchsmarke besitze nicht geringe, sondern gar keine Kennzeichnungskraft, da sie dem Gemeingut zuzurechnen sei. Die Gerichte seien laut der Recht- sprechung nicht an den Entscheid der Vorinstanz, die Widerspruchs- marke ins Markenregister einzutragen, gebunden. Im Übrigen bestritt der Beschwerdegegner, dass sich die Widerspruchsmarke für die be- anspruchten Waren der Klassen 9 und 16 im Verkehr durchgesetzt habe; die der Vorinstanz eingereichten Durchsetzungsbelege der Marke PLUS seien nicht ausreichend. Selbst wenn sich die Wider- spruchsmarke durchgesetzt hätte, handle es sich um ein äusserst schwach kennzeichnungskräftiges Zeichen. C. Auf Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts (Verfügung vom 18. März 2009) beschränkte sich die Replik der Beschwerdeführerin vom 12. Mai 2009 auf die Frage der Verkehrsdurchsetzung der Wider- spruchsmarke. Die Beschwerdeführerin beantragte die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung und reichte zu diesem Zweck fünf Ordner mit verschiedenen Belegen ein. Ausserdem bot sie die Nachreichung weiterer Dokumente sowie die Durchführung einer Meinungsumfrage an. D. In seiner Duplik vom 17. Juni 2009 machte der Beschwerdeführer geltend, die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen be- legten eine Verkehrsdurchsetzung der Widerspruchsmarke nicht. Die Beschwerdeführerin mache nicht deutlich, für welche der beanspruch- ten Waren die Verkehrsdurchsetzung bewiesen werden solle. Vorlie- gend komme es nur auf die Waren der Klasse 9 an. E. Am 8. Juli 2009 verzichtete die Vorinstanz auf die Einreichung einer Stellungnahme und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig wies sie aber darauf hin, dass eine als durchgesetzt ein- getragene Marke nach den gleichen Grundsätzen wie jede andere Seite 6B-7017/2008 Marke geschützt würde. Eine normale oder sogar erhöhte Kennzeich- nungskraft sei bei der Widerspruchsmarke jedoch nicht glaubhaft dar- gelegt worden. F. Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31 f. und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerde wurde in der gesetz- lichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) am 6. No - vember 2008 eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss recht- zeitig geleistet. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Zeichen sind vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert sind, so dass sich daraus eine Verwechs- lungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [MSchG, SR 232.11]). 2.1 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit der Marken Fehlzurechnungen zu befürchten sind, welche das besser berechtigte Zeichen in seiner Individualisierungsfunktion beeinträch- tigen (BGE 127 III 166 E. 2a Securitas). Dabei ist nicht nur von einer Verwechslungsgefahr auszugehen, wenn die angesprochenen Ver- kehrskreise zwei Marken nicht auseinander zu halten vermögen (so- genannte unmittelbare Verwechslungsgefahr), sondern auch dann, wenn sie die Zeichen zwar auseinander halten können, aufgrund der Markenähnlichkeit aber unzutreffende Zusammenhänge vermuten – insbesondere an Serienmarken denken, die verschiedene Produkt- linien ein und desselben Unternehmens oder verschiedener, wirt- Seite 7B-7017/2008 schaftlich miteinander verbundener Unternehmen kennzeichnen (so- genannte mittelbare Verwechslungsgefahr; BGE 128 III 445 E. 3.1 Ap - penzeller, BGE 122 III 384 E. 1 Kamillosan, je mit Hinweisen). 2.2 Die Verwechslungsgefahr zweier Marken ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Es kommt einerseits auf den Um- fang des Ähnlichkeitsbereichs an, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits auf die Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 385 E. 1 Kamillosan). 2.3 Die Zeichenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken im Erinnerungsbild der angesprochenen Verkehrs- kreise hinterlassen (BGE 121 III 378 E. 2a Boss, BGE 119 II 475 E. 2c Radion mit Hinweisen). Der Gesamteindruck wird bei Wortmarken durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt. Bereits die Nähe auf einer der genannten Beurteilungsebenen kann genügen, um auf Zeichenähnlichkeit zu schliessen (EUGEN MARBACH , Markenrecht, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immate- rialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009, N. 875). 2.4 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt namentlich auch von der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ab, da kenn- zeichnungskräftige Marken einen grösseren Schutzumfang verdienen (LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. Basel 1999, N. 13 zu Art. 3 MSchG, G ALLUS J OLLER , in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 3 N. 74 mit Hinweisen; BGE 122 III 385 f. E 2a Kamillosan, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7491/2006 vom 16. März 2007 E. 2 Yeni Raki/Yeni Efe, B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 2.2 Feel 'n learn/See 'n learn und B-4151/2009 vom 7. Dezember 2009 E. 7 Golay/Golay Spierer [fig.]). Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Schwach sind ins- besondere Marken, deren prägende Elemente beschreibenden Cha- rakter haben. Dagegen gelten Fantasiemarken, die mit einem ge- wissen Aufwand an Arbeit und Kreativität geschaffen wurden, als stark (vgl. BGE 122 III 385 E. 2a Kamillosan mit Hinweisen). 3. Zu den massgebenden Verkehrskreisen gehören vorliegend in erster Seite 8B-7017/2008 Linie Fachgeschäfte für Bürokommunikation sowie Unternehmen, Ver- waltungen, Universitäten und Schulen, die die Produkte der Beschwer- deführerin zu beruflichen und schulischen Zwecken einsetzen. Es ge- hören aber auch private Konsumenten, also fachlich nicht geschulte Erwachsene dazu. Dies ergibt sich daraus, dass die Beschwerde- führerin ihre Projektoren ab 2002 auch als "Heimkino für jedermann" bewirbt. 4. Vor einem Zeichenvergleich wird in einem ersten Schritt geprüft, ob die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der sich gegenüber- stehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleichartig sind. Die Ähnlichkeit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9 und 37 der angefochtenen Marke und in den Klassen 9 und 16 der Widerspruchsmarke wird von den Parteien zu Recht nicht be- stritten. Insbesondere die "Fotografischen Apparate, Unterrichtsappa- rate, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung, Wiedergabe von Ton und Bild, Telekommunikationsgeräte, Datenverarbeitungsgeräte und Com- puter, Aufzeichnungsträger, elektronischen Speicher" in Klasse 9 der angefochtenen Marke stehen den für die Widerspruchsmarke ein- getragenen elektronischen Bürogeräten und Projektoren sehr nahe. 5. Die Widerspruchsmarke ist eine reine Wortmarke, sie besteht aus dem Wort "PLUS". Die angefochtene Marke besteht aus dem in fetten Grossbuchstaben geschriebenen Wort "PLUSPLUS", dem am Anfang und am Ende je zwei Pluszeichen "+" beigefügt sind. Sie ist als kombinierte Marke hinterlegt, besitzt aber keinen Zusatz in Form eines Bildelements: Die einzigen figurativen Elemente bestehen in der Fett- und Grossschreibung des Worts "PLUSPLUS". Die angefochtene Marke ist deshalb als geringfügig formatiertes mit den Symbolen "++" ergänztes Wort mit der Widerspruchsmarke zu vergleichen. Sie unter- scheidet sich von der Widerspruchsmarke dadurch, dass sie das darin verwendete Wort verdoppelt und diesem vorne und hinten das eben- falls verdoppelte Zeichen in Form eines Kreuzes beifügt, das für Plus steht. Um das Vorliegen der Verwechslungsgefahr zu beurteilen, ist der Schutzumfang der Widerspruchsmarke und damit deren Kennzeich- nungskraft zu prüfen (vgl. E. 2.4). Seite 9B-7017/2008 5.1 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift selbst aus, das Wort PLUS sei grundsätzlich nicht kennzeichnungskräftig. So sind Kennzeichen mit einem unbestimmten anpreisenden Sinngehalt im Grunde vom Markenschutz ausgeschlossen (BGE 108 II 489 E. 3 Vantage mit weiteren Hinweisen, BGE 95 II 467 E. II.2 Parisiennes, Urteil des Bundesgerichts in PMMBl 1984 S. 80 Trend); ob die Marke als Qualitätshinweis oder als blosse Übertreibung verstanden wird, ist dabei irrelevant (BGE 96 I 250 E. 2 Dominant). "Plus" als Substantiv bedeutet "Mehr, Überschuss, Gewinn; Vorteil" (Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 24. Aufl. Mannheim 2006, S. 792). Zwar wird damit nicht direkt eine Eigenschaft beschrieben, es wird aber angedeutet, das gekennzeichnete Produkt verspreche einen Mehrwert gegenüber Konkurrenzprodukten. Dies reduziert die Kennzeichnungskraft der Wi- derspruchsmarke. Nicht richtig ist die Ansicht der Beschwerdeführerin, einer eingetrage- nen Marke sei mindestens Identitätsschutz oder sogar ein darüber hinausreichender Schutzumfang zuzubilligen. Wie das Bundesverwal- tungsgericht mehrfach festgestellt hat, kann sich der Schutzumfang einer Marke nach ihrer Eintragung auch verändern und unter Um- ständen derart abschwächen, dass die Marke nur gegenüber identi- scher Benutzung Schutz verdient (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs- gerichts B-502/2009 vom 3. November 2009 E. 5.2.1 Premium Ingre- dients und B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 Jump [fig.]/Jump- man ). Ein Schutzumfang kann sogar so geschwächt sein, dass die be- troffene Marke nicht einmal mehr gegen ihre identische Verwendung durch einen Dritten geschützt ist (vgl. G REGOR W ILD, in: Markus Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 31 N. 10). 5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Widerspruchsmarke PLUS habe sich im Verkehr durchgesetzt und damit Kennzeichnungs- kraft erlangt. Entsprechend ist sie auch als durchgesetzte Marke im Markenregister eingetragen. Die Verkehrsdurchsetzung ist für die Eintragung einer zum Gemeingut gehörende Marke gemäss Art. 2 Bst. a MSchG vorausgesetzt (BGE 130 III 480 E. 3.3 Lernstudio). Für das Widerspruchsverfahren verweist Art. 31 MSchG jedoch ausschliesslich auf Art. 3 Abs. 1 MSchG; im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahrens prüft das Gericht deshalb lediglich das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr als Seite 10B-7017/2008 relativen Ausschlussgrund, nicht auch die absoluten Ausschluss- gründe nach Art. 2 MSchG (vgl. RKGE vom 7. April 2005 E. 6 Marché). Die Verkehrsdurchsetzung zählt folglich nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Eintrag einer Marke im Register als durchgesetzte Marke gibt aus diesem Grund keine Auskunft über deren Schutzumfang (vgl. M ARBACH , a.a.O., N. 984). Die Widerspruchsmarke kann ihre Kennzeichnungs- kraft zufolge langjähriger und intensiver Benutzung in der Schweiz gesteigert haben und so zu einer bekannten Marke mit erweitertem Schutzbereich geworden sein (G ALLUS JOLLER , a.a.O., Art. 3 N. 98 mit Hinweisen). Die Frage des erhöhten Schutzumfangs einer Marke in- folge ihrer gesteigerten Bekanntheit ist als Tatbestand, wenn auch nicht als Rechtsfrage, mit jener verwandt, ob eine Marke durch Ver- kehrsdurchsetzung Schutz erlangt (vgl. BGE 130 III 281 E. 4.7.3 Tripp Trapp, wo die Notorietät einer Marke als Verkehrsgeltung im mass- gebenden Kreis beschrieben wird). Die Grundsätze von Art. 2 MSchG sind entsprechend auf die im Widerspruchsverfahren zu beurteilende Kennzeichnungskraft anwendbar (G REGOR W ILD, a.a.O., Art. 31 N. 9 mit Hinweisen). Entsprechend wurde die Beschwerdeführerin vom Bun- desverwaltungsgericht zum Beweis aufgefordert, als der Beschwerde- gegner die Verkehrsdurchsetzung (gemeint Bekanntheit) der ursprüng- lichen Marke bestritt. 5.3 Um die Verkehrsdurchsetzung zu belegen, hat die Beschwerde- führerin fünf Ordner mit Unterlagen eingereicht und die Durchführung einer Umfrage angeboten. Die Unterlagen sind als Bekanntheitsbelege entgegenzunehmen und zu prüfen, eine Umfrage wurde nicht ein- gereicht. Es handelt sich dabei um folgende Belege: - Im ersten Ordner finden sich Nachweise für eine Teilnahme an der Herbstmesse Zürich 2006, ein Dutzend Werbeinserate oder -beilagen in verschiedenen Zeitschriften und Magazinen aus 2002 und 2006 namentlich für "PLUS"-Projektoren sowie einen Zeitungsartikel über die Beschwerdeführerin aus 2002. Die Inse- rate finden sich insbesondere in Fachzeitschriften zu Elektronik sowie auch in der Tagespresse. Damit ist erstellt, dass die Be- schwerdeführerin ihre Produkte, namentlich Projektoren, mit der Bezeichnung "PLUS" in den Jahren 2002 und 2006 bei einem breiten Publikum in der Schweiz beworben hat. Seite 11B-7017/2008 - Sowohl der zweite wie auch der dritte Ordner enthalten Kataloge, Prospekte und Preislisten der Beschwerdeführerin aus den Jah- ren 1990-1992 und 1996-2008. In diesen Unterlagen wird das Zeichen "PLUS" für elektronische Tafeln, Projektoren, Visualizer, Brieffalzmaschinen, Laser Pointer, "Taschenbüros", Fotocameras sowie verschiedenem Bürokleinmaterial wie Scheren, Hefter oder Spitzmaschinen gebraucht. Die meisten dieser Produkte sind direkt mit "PLUS" beschriftet. - Der vierte Ordner enthält Belege zum Marktanteil, zu Umsätzen, Verkaufszahlen sowie zum Marketingaufwand in der Schweiz. Die Ermittlungen der Marktstellung stammen aus dem 1. Halb- jahr 2000. Sie geben Auskunft über die Stellung von Plus in Bezug auf den Preis, "Value" und "Quantity" sowie aufgeteilt nach Geräten. Laut einer Aufstellung der Futuresource Consul- ting lag Plus über die Jahre 2004-2008 in der Schweiz an 14. Stelle. Rechnungsstatistiken der Beschwerdeführerin liegen aus den Jahren 1998, 2000-2002 und 2003-2005 vor. Zu den Umsatzzahlen für die PLUS-Projektoren bestehen Listen aus den Jahren 2006-2008, für Produktegruppen, die sowohl Waren aus der Klasse 9 wie auch aus der Klasse 16 enthalten, aus den Jahren 2002-2008. Listen von 2006-2008 belegen Lieferungen von Projektoren und elektronischen Tafeln an die Verkaufsstellen Media Markt und Zihlmann. Mit entsprechenden Unterlagen von 1999 zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass sie zu ihren Pro- dukten Informationsveranstaltungen und Pressebriefings durch- führt. Über weitere Werbeanstrengungen sowie die Teilnahme an der Messe Orbit 1999 geben verschiedene Unterlagen Auskunft. - Die Unterlagen im fünften Ordner belegen Lieferungen von mit "PLUS" bezeichneten Produkten der Beschwerdeführerin insbe- sondere an die Detailhandelskette Coop und den Beschwerde- gegner. Bei den Produkten handelt es sich vor allem um Heft- maschinen, Beschriftungsgeräte sowie Korrekturstifte und -roller. Die Beschriftungsgeräte sind nicht mehr im Sortiment der Be- schwerdeführerin, Lieferungen der dazugehörenden Schriftbän- der sind jedoch bis 2004 belegt. 5.4 Aus den eingereichten Belegen ergibt sich, dass die Beschwerde- führerin das Kennzeichen "PLUS" seit mehreren Jahren ununter- brochen für verschiedene ihrer Büroartikel gebraucht. Vorliegend in Seite 12B-7017/2008 erster Linie zu berücksichtigen ist der Gebrauch für die Waren der Klasse 9, auf welche sich das Widerspruchsverfahren bezieht. Demge- genüber fallen Schreib- und Bürokleinartikel wie Hefter, Beschriftungs- geräte, Korrekturstifte usw. in Klasse 16. 5.5 Die Aufmerksamkeit des Nichtfachmanns ist für Büroartikel elek- tronischer wie auch nichtelektronischer Art weniger gross, so dass die Widerspruchsmarke nicht als individualisierender Hinweis auf be- stimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird. Es ist keine derart gesteigerte Bekanntheit der Marke "PLUS" für die hier relevanten Waren und Dienstleistungen beim massgebenden Pub- likum dargetan, dass die erhebliche Banalität der Marke genügend kompensiert würde. 6. Die Beschwerdeführerin kann sich daher nicht auf eine erhöhte Kenn- zeichnungskraft des Widerspruchzeichens zur Begründung einer (mittelbaren) Verwechslungsgefahr berufen. Ob ihrer Marke überhaupt ein Identitätsschutz zuzubilligen ist, kann jedoch offengelassen wer- den, da die bestehenden Abweichungen zur Vermeidung einer Ver- wechslungsgefahr im vorliegenden Fall ausreichen: Mit der Verdoppelung des Worts "Plus" sowie den Zusätzen "++" am Anfang und Ende der Marke ist das Schriftbild der angefochtenen Marke deutlich unterscheidbar von jenem der Widerspruchsmarke. Es sind damit genügend Abweichungen gegeben, die die Widerspruchs- marke nicht überwinden kann. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG). 7.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streit- sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien fest- zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu ver- anschlagen (Art. 4 VGKE), wobei bei eher unbedeutenden Zeichen ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen wer- den darf (BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss [3D] mit Hinweisen). Seite 13B-7017/2008 Aufgrund des vorliegend anzunehmenden Streitwerts werden die Ver- fahrenskosten auf Fr. 4'000.- festgelegt. 7.2 Die Parteientschädigung ist gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE auf Grund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Die Beschwerde- gegnerin hat mit ihrer Stellungnahme vom 17. Juni 2009 eine ange- passte Kostennote eingereicht. Diese geht von einem Totalbetrag von Fr. 10'722.60 (inkl. MWSt) aus. Die Kostennote erscheint selbst unter Berücksichtigung des Schwierig- keitsgrades sowie der umfangreichen Beweismittel, die die Beschwer- deführerin im Beschwerdeverfahren eingereicht hat, höher als die effektiv notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 VGKE). Sie ist daher an- gemessen herabzusetzen. In Würdigung der Rechtsschriften der Be- schwerdegegnerin erscheint somit eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- (inkl. MWSt) für das Beschwerdeverfahren als angemessen. 8. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit rechtskräftig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.- verrechnet. Die Differenz in der Höhe von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 4'000.- auszurichten. Seite 14B-7017/2008 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungs- formular, Beschwerde- und Replikbeilagen retour) - die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdeant- wort- und Duplikbeilagen retour) - die Vorinstanz (Ref-Nr. Widerspruchsverfahren Nr. 8958; Einschrei- ben; Beilagen: Akten retour) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David Aschmann Sibylle Wenger Berger Versand: 15. Februar 2010 Seite 15