Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA070162/U/la Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrichte- rin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul Baumgartner, die Kassa- tionsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie die juristische Sekretärin Daniela Brüschweiler Zirkulationsbeschluss vom 28. Januar 2008 in Sachen 1. X. & Co., Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin 1 vertreten durch Y. dieser vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. ____ 2. Y., Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. ____ gegen Z. AG, Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Dr. iur. ____ und substituiert durch lic.iur. ____, Museumstr. 35, 9000 St. Gallen betreffend Konkurseröffnung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. September 2007 (NN070128)- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezir- kes ____ vom 13. September 2007 wurde über die X. & Co. (Schuldnerin und Be- schwerdeführerin 1) mit Wirkung ab 13. September 2007, 8.30 Uhr, der Konkurs eröffnet (ER act. 9). Gegen diese Verfügung liess Y. (Beschwerdeführer 2) als Vertreter der X. & Co. Rekurs erheben (OG act. 1). Mit Beschluss vom 28. September 2007 trat die II. Zivilkammer des Obergerichts auf den Rekurs nicht ein (OG act. 12 bzw. KG act. 2). Sie begründete dies damit, dass es sich bei der Schuldnerin um eine Kol- lektivgesellschaft handle, bei welcher A. und Y. im Handelsregister als zeich- nungsberechtigte Gesellschafter mit Kollektivunterschrift zu zweien aufgeführt seien. Da Rechtsanwältin ____ offenkundig nur für die Rekurserhebung von Y. bevollmächtigt und aufgrund der Stellungnahme von A. eine Zustimmung ihrer- seits zum Rekurs ausgeschlossen sei, sei auf den Rekurs nicht einzutreten (OG act. 12 bzw. KG act. 2 S. 2 f.). 2. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2007 erhob Y. sowohl in eigenem Namen als auch für die X. & Co. rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss vom 28. September 2007 sowie die erfolgte Konkurseröffnung seien aufzuheben (KG act. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 25. Oktober 2007 wurde der X. & Co. eine Frist von 10 Tagen eingeräumt, um das Vorgehen von Y. zu genehmigen, andernfalls angenommen werde, es werde keine Genehmigung erteilt (KG act. 5). Die Rechtsvertreterin von Y. reichte innert Frist eine Eingabe ein, in welcher sie im Wesentlichen den in der Beschwerdeschrift vertretenen Standpunkt bekräftigt (KG act. 9). Mit Eingabe vom 15. November 2007 (KG act. 10) reichte die Rechtsver- treterin von Y. weitere Unterlagen ein (KG act. 11/1 und 2). Andere Stellungnah- men gingen nicht ein.- 3 - 3. Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, kann auf die Be- schwerde nicht eingetreten werden, weshalb auf Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO verzichtet werden kann. II. 1. Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegeben sind (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 15 f. zu § 108 ZPO). 2. Y. ist der Auffassung, er sei zum einen berechtigt, die X. & Co. im Rechtsmittelverfahren alleine zu vertreten, zum anderen sei er aber auch als Dritter im Sinne von § 283 ZPO zur Beschwerdeerhebung legitimiert (KG act. 1 S. 3 ff.). a) Im Hinblick auf seine Legitimation als Dritter führt Y. aus, bei der X. & Co. handle es sich um eine Kollektivgesellschaft, deren einzige Mitgesellschafter er und A. seien. Er sei als geschäftsführendes Organ der X. & Co., Leiter des Ver- kaufsstandortes ____ und als Gesellschafter der X. & Co. durch den Beschluss des Obergerichts vom 28. September 2007 direkt in seinen Rechten betroffen. Bei der X. & Co. handle es sich schliesslich um seine ausschliessliche Existenz- grundlage (KG act. 1 S. 3). b) Zur (alleinigen) Vertretungsbefugnis der X. & Co. durch Y. lässt dieser ausführen, die Mitgesellschafterin A. habe ihrerseits im Rechtsöffnungs- und im Konkursverfahren alleine und ohne dazu das notwendige Einverständnis von Y. einzuholen gehandelt, indem sie die Vorladungen zur Rechtsöffnungs- und zur Konkurseröffnungsverhandlung entgegengenommen und sich daraufhin ent- schlossen habe, nichts zu unternehmen. Ein Verzicht auf eine Prozesshandlung bzw. das Nichterscheinen an einer Verhandlung stelle auch eine Prozesshand- lung dar. Vorliegend müsse man Y. die Möglichkeit zum Handeln erteilen. Rechtshandlungen eines Gesellschafters, welche ohne Zustimmung des Mitge- sellschafters vorgenommen worden seien und diesen in seinen Gesellschafts-- 4 - rechten verletzten, müssten durch den Betroffenen direkt für die Kollektivgesell- schaft korrigierbar sein, mithin müsse ihm - und zwar alleine - die Prozessfüh- rungsbefugnis für die Kollektivgesellschaft zur Verfügung stehen. Werde von ei- nem Mitgesellschafter erheblich gegen die Bestimmungen des Gesellschaftsver- trages verstossen und dadurch die dringende Abwehr eines drohenden Schadens notwendig, befinde sich die Kollektivgesellschaft in einer Notstandssituation, in der ihr - nach vorheriger Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Mittel - ein prozessualer Notstandsbehelf zur Verfügung stehen müsse, mit dem ein Angriff auf die Existenz und das Vermögen abgewehrt werden könne. In einer solchen Notstandssituation müsse der in seinen Gesellschaftsrechten verletzte Mitgesell- schafter alleine und allenfalls in Abweichung zur Eintragung im Handelsregister befugt sein, die Rechte der Kollektivgesellschaft wahrzunehmen. Überschreite ein zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter seine Befugnisse, so fänden ge- stützt auf Art. 557 OR i.V.m. Art. 540 Abs. 2 OR die Vorschriften von Art. 419 ff. OR über die Geschäftsführung ohne Auftrag Anwendung. Davon habe Y. mit der Rekurseingabe vom 24. September 2007 Gebrauch gemacht, nachdem die Mit- gesellschafterin A. unter Verletzung von Art. 2 ZGB und des Gesellschaftsvertra- ges Prozesshandlungen vorgenommen bzw. unterlassen habe, welche die X. & Co. in ihrer Existenz gefährden würden. Damit habe A. ihre Befugnisse über- schritten und den in Art. 540 Abs. 2 OR genannten Sachverhalt erfüllt. Wenn A. vorsätzlich und unter Verletzung ihrer Befugnisse eine Gefährdung für die X. & Co. herbeigeführt und die Abwehr eines drohenden Schadens notwendig gemacht habe, könne sie nicht zur Abwehr dieses drohenden Schadens zwar ihre Vertre- tungsrechte geltend machen, jedoch gleichzeitig deren Ausübung zur Beseitigung der von ihr herbeigeführten Gefährdung verweigern. A. habe mit ihrem Vorgehen ihre Vertretungsrechte in der Rekurssache verwirkt, weshalb die Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 24. September 2007 rechtsmissbräuchlich und somit un- wirksam sei. Folglich sei Y. gestützt auf Art. 419 ff. OR legitimiert, die X. & Co. im Rekurs- bzw. Konkursverfahren alleine zu vertreten (KG act. 1 S. 8 ff.). 3. a) Das Aussenverhältnis bei der Kollektivgesellschaft ist dadurch cha- rakterisiert, dass sie zwar nach heutiger Lehre keine Rechtspersönlichkeit hat, zur Erleichterung des Rechtsverkehrs jedoch weitgehend verselbständigt und in ge-- 5 - wisser Hinsicht wie eine juristische Person behandelt wird. Sie ist demzufolge partei-, handlungs-, prozess- und betreibungsfähig (Pestalozzi/Wettenschwiler in: BS-Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530 - 1186 OR, [Hrsg.: Hon- sell/Vogt/Watter] 2. Aufl., Basel 2002, N 1 und 5 zu Art. 562 OR). Grundsätzlich handelt demnach die Kollektivgesellschaft nicht durch Organe, sondern es gilt das Prinzip der Selbstorganschaft, mithin ist jeder Gesellschafter grundsätzlich zur Geschäftsführung berechtigt, kann deshalb auch wirksam nach aussen für die Gesellschaft handeln (Pestalozzi/Wettenschwiler, a.a.O, N 1 zu Vorbemerkungen zu Art. 563 und 564). Art. 563 OR bestimmt entsprechend, dass gutgläubige Dritte zu der Annahme berechtigt seien, es sei jeder einzelne Gesellschafter zur Ver- tretung der Gesellschaft ermächtigt, soweit das Handelsregister keine entgegen- stehende Eintragungen enthalte. Im vorliegenden Fall besteht im Handelregister ein entsprechender Eintrag, indem nämlich eine Beschränkung der Vertretungs- macht der einzelnen Gesellschafter durch Statuierung einer echten Kollektivver- tretung festgehalten wird, d.h. die beiden Gesellschafter Y. und A. sind nur ge- meinsam zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt (vgl. OG act. 11). Anzumer- ken ist immerhin der Vollständigkeit halber und im Hinblick auf die Bemerkung des Beschwerdeführers, A. habe (alleine) Vorladungen entgegengenommen, dass es für die passive Vertretung der Gesellschaft nicht des Zusammenwirkens der Kollektivvertretung bedarf. Es genügt die Entgegennahme durch einen von mehreren Kollektivvertretungsberechtigten (Baudenbacher in: BS-Kommentar, a.a.O., N 4 zu Art. 555 OR). Die Vertretungsbefugnis kann einem Gesellschafter aus wichtigen Gründen entzogen werden (Art. 565 Abs. 1 OR). Macht ein Gesell- schafter solche Gründe glaubhaft, so kann auf seinen Antrag der Richter, wenn Gefahr im Verzug liegt, die Vertretungsbefugnis vorläufig entziehen. Diese richter- liche Verfügung ist im Handelsregister einzutragen (Art. 565 Abs. 2 OR). b) Nach dem Gesagten ergibt sich für das vorliegende Verfahren Folgendes: Aufgrund der im Handelsregister eingetragenen Kolleketivvertretung ist Y. zum alleinigen Handeln für die X. & Co. nicht ermächtigt. Bestehen, wie dies unter den Gesellschaftern der X. & Co. offenbar der Fall ist, erhebliche Differenzen bzw. handelt ein Gesellschafter - wie in der Beschwerde behauptet - rechtsmiss- bräuchlich, sieht das Gesetz (auch für dringende Fälle "wenn Gefahr im Verzug- 6 - liegt") eine entsprechende Vorgehensweise vor, nämlich den Entzug der Vertre- tungsbefugnis. Es kann deshalb nicht angehen, dass Y. diese gesetzliche Be- stimmung unter Berufung auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Mitgesell- schafterin zu umgehen versucht. Wollte man ein solches Vorgehen zulassen, führte dies dazu, dass dem Zweck des Handelsregistereintrages, nämlich die Gewährung der Rechtssicherheit Dritter im Umgang mit der Kollektivgesellschaft, zuwider gehandelt würde. Aus demselben Grund muss auch die Legitimation von Y. als Drittem im Sinne von § 283 ZPO verneint werden. Auch dies bedeutet eine Umgehung der im Handelsregister festgehaltenen Regelung. Ergeht gegen eine Gesellschaft eine gerichtliche Entscheidung, so ist es - ausser es handle sich um einen Prozess zwischen Gesellschaft und Gesellschafter - aufgrund der bundes- rechtlichen Bestimmung allein Sache des zur Vertretung ermächtigten Organs oder eben vorliegend der zur Vertretung ermächtigten Gesellschafter im Kollektiv (und nicht Sache der einzelnen Gesellschafter als solcher) über die Frage eines Weiterzuges zu entscheiden (vgl. auch ZR 85 Nr. 105 Erw. 4). Somit ergibt sich, dass Y. mangels Zustimmung bzw. Genehmigung des Weiterzuges durch die Mitgesellschafterin zur Erhebung der kantonalen Nichtig- keitsbeschwerde im Namen der X. und Co. nicht legitimiert ist. Ebenso fehlt ihm die Legitimation als Dritter. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb nicht ein- zutreten. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 4. Da das Beschwerdeverfahren heute erledigt werden kann, erübrigt sich ein Entscheid über den in der Beschwerdeschrift gestellten Sistierungsantrag (KG act. 1 S. 2). III. Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind gestützt auf § 66 Abs. 3 ZPO dem Beschwerdeführer 2 (Y.) aufzuerlegen, war er doch offensicht- lich weder für die Beschwerdeführerin 1 noch in eigenem Namen berechtigt, Be- schwerde zu erheben. Der Fall stellt sich im Wesentlichen gleich dar wie derjeni- ge eines vollmachtlosen Stellvertreters (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur- 7 - zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 7 zu § 66 ZPO). Die Höhe der Gebühr richtet sich nach der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (Art. 52 und Art. 61 GebV SchKG). Prozes- sentschädigungen sind keine zuzusprechen. Das Gericht beschliesst: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 2. Die Gebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 700.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer 2 (Y.) auferlegt. 4. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Es handelt sich um einen Entscheid im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Obergerichtes vom 28. September 2007 mit Beschwerde an das Bundesge- richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Be- zirkes ____ (Konkurssachen), das Konkursamt ____, das Handelsregister- amt des Kantons Zürich sowie das Betreibungsamt ____, je gegen Emp- fangsschein.- 8 - ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: