8/17 Gebühren und Abgaben PVG 2017 170 Gebühren und Abgaben 8 Taxas e contribuziuns Tasse e contributi Benützungsgebühr. Meldepflicht. Beweislast. Sachver- haltsermittlung. – Die Verletzung der Meldepflicht bei Bauverfahren ist strafrechtlicher Natur (E.4b). – Die Beweislast für die tatsächliche Nutzung öffentlichen Bodens liegt bei der Baubehörde; sie hat dabei sämtli- che verfügbaren Informations- und Auskunftsquellen – wie Bauprogramm, Baustelleninstallationsplan, Zeu- gen- und Mitarbeiterbefragungen – für beweisrechtliche Zwecke auszuschöpfen (E.4c). – Gebührenrechtlich dürfen ohne solche vertiefte Abklä- rungen keine pauschalen Annahmen für die ganze oder auch nur die halbe Bauzeit getroffen werden (E.4d). Tasse di utilizzo. Dovere d’informazione. Onere della pro- va. Accertamento della fattispecie. – La violazione del dover d’informare in materia edilizia è di natura penale (cons. 4b). – L’onere della prova per l’effettiva utilizzazione del suolo pubblico spetta all’autorità edilizia; ai fini della relativa comprova, essa deve far capo a tutte le informazioni e fonti disponibili, quali il programma dei lavori, l’istalla- zione di cantiere, l’audizione dei testimoni e dei lavora- tori (cons. 4c). – Senza questi approfonditi accertamenti in vista del pre- lievo di tasse d’utilizzo non possono essere fatte delle congetture generalizzate riguardo tutta la durata dei la- vori o per la metà di essa (cons. 4d). Erwägungen: 4. b) Für das Gericht ist erstellt, dass es sich bei der Melde- pflicht gemäss Ziff. 7 um eine Nebenbestimmung im Sinne von Art. 90 Abs. 1 KRG handelt, weil sie der Erhaltung des rechtmässigen Zustands auf dem Baugelände sowie deren nächster Umgebung dient. Die Verletzung dieser Meldepflicht zieht deshalb in erster Li- nie strafrechtliche Konsequenzen gemäss Art. 95 Abs. 1 KRG nach 178/17 Gebühren und Abgaben PVG 2017 171 sich. Wer eine auf dem KRG beruhende Verfügung der Gemeinde verletzt – hier anhand der Missachtung von Ziff. 7 in der Baube- willigung – wird mit Busse zwischen Fr. 200.– bis Fr. 40‘000.– be- straft, wobei laut Art. 95 Abs. 2 KRG sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Widerhandlung geahndet wird und die kom- munale Baubehörde nach Art. 5 BG in Verbindung mit Art. 60 Abs.1 KRVO für die Bestrafung zuständig ist. Aus dem soeben Gesagten ergibt sich, dass die direkte Konsequenz aus der Verletzung der Meldepflicht strafrechtlicher Natur ist und daher mit einer entspre- chenden Busse geahndet werden muss. Daneben und zusätzlich ist noch das Gebührenverfahren durchzuführen. c) Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihrer Gebührenerhebung aus, dass aufgrund der fehlenden Meldung ein Beweisnotstand entstanden sei und sie deshalb für die gesamte Bauzeit die Gebühr für die Benutzung des öffentlichen Grundes verlangen dürfte. Was für die gesamte Bauzeit (14 Monate) gelte, müsse umso mehr für die – entgegenkommenderweise – freiwillig vorgenommene Halbierung der in Rechnung gestellten Bauzeit (7 Monate) gelten. Alle anderen Beweismittel seien für die Verletzung der Meldepflicht unbeachtlich und daher nicht zu berücksichtigen. Dieser Darstellung vermag sich das streitberufene Gericht aus nachfolgenden Überlegungen und Begleitumständen nicht anzu- schliessen: Bereits bei der Verteilung der Beweislast gilt es festzu- halten, dass jene Beweislast – ob tatsächlich öffentlicher Grund beansprucht wurde – an sich bei der Beschwerdegegnerin (Bau- behörde/Baukontrolle) und nicht bei der Beschwerdeführerin (Bau- herrschaft) liegen würde, falls jemand trotz dieser Meldepflicht den öffentlichen Grund gar nicht beanspruchen und sich auch nie selbst bis zum Bauabschluss melden würde. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin eingeräumt, die Meldepflicht verletzt zu haben und mitgeteilt, wann genau sie den öffentlichen Grund genutzt hat (nämlich vom 22. Februar bis 27. März 2015). Diese Tatsache kann nicht dazu führen, dass die Beschwerdeführerin schlechter gestellt wird als jemand, der die Benutzung des öffentli- chen Grundes im Nachhinein generell und absolut bestreitet (keine Umkehr der Beweislast). Die Beschwerdegegnerin machte geltend, es könnte von ihr nicht erwartet werden, sämtliche Baustellen auf die Benutzung des öffentlichen Grundes zu prüfen. Dieses Argument sticht nicht. Würde man dieser Meinung folgen, würde dies bedeuten, dass wenn ein Bauherr keine Meldung macht, auch keine Nutzung des8/17 Gebühren und Abgaben PVG 2017 172 öffentlichen Grundes nachgewiesen werden könnte. Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin einen Baustelleninstallationsplan verlangt und erhalten hat. Es durfte deshalb von der Beschwerde- gegnerin erwartet werden, dass sie sporadisch auch überprüft, ob dieser Plan effektiv eingehalten wird. Der Argumentation der Be- schwerdegegnerin könnte allenfalls gefolgt werden, wenn es sich um eine kleinere Baustelle in einer verkehrsarmen Gegend handeln würde. Vorliegend geht es aber um eine Grossbaustelle, bei der 17 luxuriöse Wohnungen in leicht abschüssiger Hanglage reali- siert wurden. Zur Erschliessung des Baugebiets ist festzuhalten, dass sich dieses an einer stark befahrende Sammelstrasse (C. -strasse mit Abzweigung in E. -strasse) mit Krankentranspor- ten ins Spital befindet. Es handelt sich dabei um die schnellste Strassenverbindung des oberen F. -quartiers zur Autobahn A 13 und nördlich davon befindet sich ein beliebter Fuss- und Spa- zierweg zu einem Naherholungsgebiet (s. Baustelleninstallations- plan gemäss Anhang zu Bg-act. 1); noch weiter nördlich befindet sich ein neues Wohnquartier mit ca. 40 freistehenden Einfamilien- häusern. Es lässt sich daher mit an Sicherheit grenzender Wahr- scheinlichkeit sagen, dass an der fraglichen Stelle von Zeit zu Zeit auch eine Patrouille der Gemeindepolizei zu verkehrsmässigen Si- cherheits-, Kontroll- und Ordnungszwecken vorbeigefahren ist und periodisch wohl auch noch Besichtigungen durch die Ämter der Beschwerdegegnerin stattgefunden haben. Diese ‚Informations- und Auskunftsquellen‘ dürfen und müssen für beweisrechtliche Zwecke (Lückenschliessung) sachdienlich genutzt werden. Gemäss Baubewilligung vom 15./17. April 2014 war die Be- schwerdeführerin überdies verpflichtet, der Beschwerdegegnerin einen ‚Baustelleninstallationsplan‘ einzureichen. Auf diesem ist gut ersichtlich, dass die Bauabschrankung entlang der C. -strasse genau auf der Grenze platziert werden sollte. Die Beschwerdegeg- nerin kann nicht einen Baustelleninstallationsplan einfordern und danach die Einhaltung und Umsetzung desselben nicht ordnungs- gemäss überprüfen. Aus dem ebenfalls eingereichten Baupro- gramm (Beilage 7 der Beschwerdeführerin [Bf-act. 7]) sieht man, wann geplant war, die Umgebungsmauern zu erstellen (vom 23. Februar bis 12. März 2015). Sowohl der Baustelleninstallations- plan als auch das Bauprogramm sind – nebst der Verletzung der stipulierten Meldepflicht – als Indikatoren für die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts herbeizuziehen und entsprechend zu würdigen.8/17 Gebühren und Abgaben PVG 2017 173 Im Weiteren sind die von der Beschwerdeführerin als Aus- kunftspersonen angegebenen Mitarbeiter der Beschwerdegegne- rin auch nicht zur Sache befragt oder zumindest zur Einreichung ei- nes entsprechenden Berichts oder Rapports aufgefordert worden. Ein solches Versäumnis verdient keinen Rechtsschutz, denn unbe- sehen der Meldepflichtverletzung durch die Beschwerdeführerin kann man nicht sämtliche anderen möglichen Entscheidungshilfen, Erkenntnisquellen und Nachweismöglichkeiten ausklammern und damit für die seriöse Fallbeurteilung ungenutzt lassen. Die Kosten für die noch vorzunehmenden Ermittlungen bezüglich der tatsäch- lichen Nutzungsdauer und m2-mässig belegten Nutzungsintensität des öffentlichen Grundes können hingegen nach dem Verursacher- prinzip gemäss Art. 9 Abs. 2 AVzBG der Beschwerdeführerin aufer- legt werden. Das Bauprogramm sieht auch die Erstellung der Aussen- mauern auf der südlich anstossenden E. -strasse vor. Dort befindet sich die Grenze des Grundstücks direkt entlang der Stras- se ohne vorgelagertes Trottoir. Diese Aussenmauer sollte gemäss Bauprogramm zwischen dem 27. März und 9. April 2015 erstellt werden. Ohne die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes war die Erstellung dieser Mauer kaum möglich. Dasselbe dürfte allen- falls für das Aufstellen der Baukräne am 3. Juli 2014, 31. Juli 2014 und 18. August 2014, deren Demontage am 27. März bis 30. März 2014 und 9. März 2015 sowie deren Positionswechsel am 23. Febru- ar 2015 der Fall gewesen sein (vgl. Bf-act. 7). Die von der Beschwer- deführerin selbst eingeräumte Nutzungsdauer vom 22. Februar bis 27. März 2015 erscheint zumindest glaubwürdig, was die durchge- hende Nutzung des öffentlichen Grundes betrifft (s. erneut Bf-act. 7); dies schliesst allerdings nicht aus, dass sie zusätzlich auch zu anderen Zeitpunkten den öffentlichen Grund beanspruchte, wenn auch unter Umständen zu kleineren Flächen als die in Rechnung gestellten 270 m2. Soweit die Beschwerdegegnerin vorbrachte, dass die Fahr- zeuge der Handwerker auf dem Trottoir abgestellt und so der öf- fentliche Grund versperrt worden sei, übersieht sie, dass sie in der Baubewilligung vom 15./ 17. April 2014 noch ausdrücklich selbst die Bauauflage der Bereitstellung von Parkplätzen auf dem eige- nen Baugrundstück vorgeschrieben hatte. Sollten die Handwerker oder Dritte ihre Fahrzeuge nichts desto weniger auf dem Trottoir parkiert haben, weil der Baustellenzaun auf der Grundstücksgren- ze platziert wurde, hätte die Gemeindepolizei die fehlbaren Fahr-8/17 Gebühren und Abgaben PVG 2017 174 zeuglenker büssen dürfen und zur Gewährleistung der Sicherheit aller dort zirkulierenden Fussgänger und Verkehrsteilnehmer sogar büssen müssen. Ähnliches gilt für das Abstellen und die Deponie von Baumaterialien auf dem Trottoir. In der Baubewilligung wurde auch diesbezüglich mittels Bauauflage bestimmt, dass das Materi- allager auf dem eigenen Baugrundstück zu erfolgen habe. Auf der beigelegten Foto vom 25 März 2015 (Beilage 9 der Beschwerdefüh- rerin [Bf-act. 9]) sind zwar tatsächlich Baumaterialien auf dem Trot- toir zu sehen. Die Beschwerdegegnerin verkennt dabei aber, dass die Beschwerdeführerin für diese Zeitspanne selbst bereits ein- räumte, das Trottoir beansprucht zu haben, um die Aussenmauern erstellen und den Grenzzaun auf dem Trottoir platzieren zu können. Trotzdem parkierte Autos oder Lieferwagen auf dem Trottoir wären im Rahmen einer gemeindepolizeilichen Patrouillenfahrt gewiss aufgefallen und entsprechend verkehrsrechtlich geahndet worden. Im Übrigen sei gerichtsnotorisch nur noch erwähnt, dass eine vollständige Sperrung des Trottoirs für eine Zeitdauer von 14 bzw. 7 Monaten bereits nach kurzer Zeit zu Reklamationen durch die umliegenden Anwohner des nördlich von der Grossbaustelle verlaufenden D. -weges und des in Richtung Wald bergseiti- gen G. -weges bei der Gemeindepolizei bzw. Beschwerdegeg- nerin geführt hätte, falls sie – darunter auch schulpflichtige Kinder und betagtere Personen – als Fussgänger tatsächlich auf die viel unfallrisikoreichere Strassenfahrbahn hätten ausweichen müssen. d) Zusammengefasst lässt sich damit festhalten, dass die Verletzung der Meldepflicht zu einem Baubussenverfahren berech- tigt, aber gebührenrechtlich nicht dazu führen kann, dass für die ganze oder auch nur halbe Bauzeit die Annahme getroffen werden könnte, der öffentlichen Grund sei dauerhaft beansprucht worden. Die Ausklammerung sämtlicher anderen Indizien (wie Baupro- gramm, Baustelleninstallationsplan, Mitarbeiterbefragungen etc.) entspricht nicht einer korrekten Festlegung der Benutzungsdau- er oder der tatsächlich beanspruchten Nutzfläche, weshalb eine solch ‚pauschale Gebührenerhebung‘ zum Voraus als nicht haltbar bezeichnet werden muss. Es kann dadurch jedenfalls nicht eine Umkehr der üblichen Beweislast erfolgen und von der Beschwer- deführerin verlangt werden, sie habe nachzuweisen, dass sie den öffentlichen Grund an ganz bestimmten Tagen nicht in Anspruch genommen habe. Die selbst eingeräumte Nutzungsdauer der Be- schwerdeführerin (vom 22. Februar bis 27. März 2015) ist zwar ver- mutlich nicht ganz korrekt, zumal die Zeitspanne für die Erstellung der Aussenmauern entlang der E. -strasse, das Aufstellen8/17 Gebühren und Abgaben PVG 2017 175 der Kräne und dgl. nicht als Benützung des öffentlichen Grundes von der Beschwerdeführerin deklariert wurden. Die Beschwerde- gegnerin kann zwar im Zweifel auf eine extensive Nutzung des öf- fentlichen Grundes schliessen – z.B. auf 2 statt nur 1 ½ Monate für die Errichtung der Aussenmauern, weil die Zeitpläne nicht immer eingehalten wurden –, aber es kann nicht angehen, dass sie alle weiteren Beweismittel (wie die Befragung der eigenen Mitarbeiter [Hoch-/Tiefbauamt und Gemeindepolizei] bzw. der Anwohner so- wie Buschauffeure als Auskunftspersonen) unberücksichtigt lässt. Der zusätzliche Aufwand zur Ermittlung der effektiven Zeitdauer der Benützung des öffentlichen Grundes kann dabei der Beschwer- deführerin als Verursacherin dieses Mehraufwandes in Rechnung gestellt werden. Die Beschwerdegegnerin kann die Benützung des öffentlichen Grundes mit anderen Worten nur annehmen, falls die Nutzung anhand der Akten und der Angaben der Auskunftsper- sonen oder Zeugen auch «überwiegend wahrscheinlich» stattge- funden hat oder aufgrund von Erfahrungswerten für die typische Nutzung des öffentlichen Grundes (wie z.B. das Aufstellen bzw. die Demontage des Baukrans sowie dessen Verschiebung) plausibel erklärt und glaubwürdig nachgewiesen werden kann. Gerade dies konnte die Beschwerdegegnerin dem Gericht bis dato nicht glaub- haft darlegen. A 16 48 Urteil vom 22. März 2017