R 09 46 5. Kammer URTEIL vom 27. August 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 30. März 2009 stellten … bei der Gemeinde … ein Gesuch für die Anbringung einer Solaranlage zur Warmwasseraufbereitung an ihrem Haus an der Via … auf der Parzelle 564 in der Wohnzone W2. Mit Verfügung vom 7. April 2009 unterstützte das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des Kantons Graubünden (BVFD) die Erstellung dieser Anlage mit einem Förderbeitrag. Am 1. Mai 2009 bewilligte der Gemeindevorstand … das Gesuch, jedoch mit der Auflage, dass die Sonnenkollektoren senkrecht an die Fassade respektive Balkonbrüstung zu montieren seien und nicht, wie vorgesehen, mit einer Neigung gemäss eingereichtem Plan der Ostfassade. Der Gemeindevorstand begründete diese Auflage nicht. Am 26. Mai 2009 fand eine gemeinsame Begehung mit der Gemeinde statt und am 29. Mai 2009 teilte die Gemeinde dem Gesuchssteller mittels E-Mail mit, dass an der Auflage festgehalten werde. Es wurde begründet, dass man am Grundsatz festhalten wolle, dass Sonnenkollektoren an der Fassade horizontal, auf Schrägdach in Dachneigung und auf Flachdach gestellt angebracht werden müssten. Neben dem architektonischen Ausdruck und der technischen Machbarkeit sei auch die Energieeffizienz überprüft und nicht als „inakzeptabel“ gewertet worden. Die geringere Effizienz durch die gestellten Kollektoren könne im vorliegenden Fall mittels Zusatzheizung kompensiert werden (ca. 30%). 2. Gegen die Auflage erhoben die Gesuchssteller (nachfolgend Beschwerdeführer) am 2. Juni 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden und verlangten deren Aufhebung. Sie beantragten, dass die Anlage gemäss der Baueingabe zu bewilligen sei. In formeller Hinsicht wurde geltend gemacht, dass der Entscheid der Gemeinde keine Begründung enthalte. Am Augenschein vom 26. Mai 2009 mit der Gemeinde konnte keine einvernehmliche Lösung gefunden werden. Eine rechtliche Abstützung für die Auflage der Gemeinde fehle in den schriftlichen Verlautbarungen der Gemeinde. Es sei seitens der Gemeinde nur mündlich geäussert worden, dass die Ästhetik als Basis für den Grundsatz „an Fassade horizontal, auf Schrägdach in Dachneigung und auf Flachdach gestellt“ gelte. Es sei unverständlich, dass die Gemeinde mit ihrem Ortsbild gegen die Errichtung von schrägen Sonnenkollektoren ästhetische Gründe geltend mache, dies insbesondere, weil es in der Gemeinde seit den 70er Jahren schräge Kollektoren an der Fassade gebe. Mit der grundsätzlichen Bewilligung von Sonnenkollektoren habe die Gemeinde anerkannt, dass diese sowohl an der Fassade sowie am Balkon, mit der Ästhetikklausel gemäss Art. 67 des kommunalen Baugesetzes (BG) vereinbar seien. Es sei nicht einzusehen, dass aus der Schrägstellung der Sonnenkollektoren, die landesweit üblich sei und im Interesse der Optimierung der Energiegewinnung stehe, eine Unvereinbarkeit mit dieser Bestimmung vorliegen sollte. Das Gebäude liege im Übrigen nicht in der Kernzone, sondern in der Wohnzone 2. Ausserdem habe der Augenschein gezeigt, dass das Gebäude relativ versteckt situiert sei und nur von einer sehr eingeschränkten Anzahl Standorten aus gesehen werde. Bei der Gemeinde seien zudem keine Einsprachen eingereicht worden. Die Gemeinde habe auch anerkannt, dass ein Energieverlust von rund 30% entstehe und auch deswegen sei die Auflage stossend. Zudem sei eine geringere Schräglage der Sonnenkollektoren aus energetischer Sicht abzulehnen. Schliesslich stelle sich die Frage, ob die Auflage der Gemeinde nicht dem Merkblatt des Amtes für Energie und Verkehr Graubünden (AfE) widerspreche, wonach nur Anlagen gefördert werden sollten, welche dem neuesten Stand der Technik entsprächen. Sollte die Gemeinde zu einer gütlichen Lösung Hand bieten, würde die Beschwerde zurückgezogen. 3. Am 2. Juni 2009 reichten die Beschwerdeführer ein Wiedererwägungsgesuch bei der Gemeinde ein.Mit Schreiben vom 15. Juni 2009 teilte die Gemeinde den Beschwerdeführern mit, dass sie aufgrund des neuen Baugesetzes und der neuen Baukommission Grundsätze festgelegt habe, welche Auswirkungen auf das vorliegende Gesuch hätten. Sie wolle daher die Frage der Montage der Sonnenkollektoren an der Fassade respektive Balkonbrüstung durch das Verwaltungsgericht beurteilen lassen. Die Beschwerdeführer wiesen die Gemeinde am 20. Juni 2009 darauf hin, dass sie vor dem formellen Baubescheid des Gemeindevorstandes nicht über ihre Situation informiert worden seien und dass der Baubescheid keine Begründung enthalten habe. Auch das Antwortschreiben vom 15. Juni 2009 gehe mit keinem Wort auf ihre Argumentation vom 2. Juni 2009 ein. Daher werde die Beschwerde nicht zurückgezogen. 4. Mit Eingabe vom 26. Juni (Datum des Poststempels) reichte die Gemeinde ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragte die Abweisung der Beschwerde und stützte sich auf Art. 67 BG. Die neue Baukommission sei bestrebt, basierend auf dem neuen Baugesetz, eine klare Bewilligungspraxis zu verfolgen. Die Ästhetik sei zusammen mit den Regeln der Baukunde auch für unbestritten sinnvolle Massnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz zu berücksichtigen. Es gelte beim Anbringen von Solaranlagen an bestehenden Gebäuden, zum Zweck der Erzeugung von Brauchwarmwasser, neben den Energiefragen auch den Gebäudegesamtausdruck und dessen neue Wirkung zu berücksichtigen. Es werde deshalb folgende grundsätzliche Praxis für das Anbringen von Sonnenkollektoren angestrebt: auf dem Schrägdach in der Dachneigung integriert, flächenbündig an die Fassade und geneigt auf das Flachdach. Die Frage bezüglich einer durch diese Praxis resultierenden Minderung der Energieeffizienz der Solaranlage habe die Baubehörde im Sinne einer Güterabwägung zwischen der Energieeffizienz und den ästhetischen Gesichtspunkten auch beim vorliegenden Baugesuch geprüft und als verhältnismässig taxiert. 5. Am 20. August 2009 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem die Beschwerdeführer sowie Vertreter des Bauamtes und des Gemeindevorstandes teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Die Beschwerdeführer brachten vor, dass die Ästhetikklausel als Grund für die Auflage absurd sei, wenn man andere Bauten in der Gemeinde betrachte. Auch in den neuen Quartieren seien die Sonnenkollektoren nie senkrecht aufgestellt worden. Der Vorschlag der Gemeinde, den Energieverlust durch eine zusätzliche Wärmeerzeugung zu kompensieren, widerspreche dem Grundsatz der Energieeffizienz. Auch der Kanton habe das erste Projekt bereits bewilligt. Die Vertreter der Gemeinde argumentierten, dass der Baubescheid dem neuen Baugesetz entspreche und die entsprechende Praxis seit dem 1. Januar 2009 gelte. Der mutmassliche Energieverlust entspreche bloss einem Betrag von Fr. 200.-, der durch eine zusätzliche Wärmeerzeugung mittels Pellets kompensiert werden könne. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorliegend gilt zu prüfen, ob die Auflage der Gemeinde aufgrund der Ästhetikvorschrift gerechtfertigt und somit rechtskonform sei. Auch die Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs wird im vorliegenden Fall geprüft. Die Tatsache, dass die Gemeinde ihre Vernehmlassung einen Tag zu spät eingereicht hat, ist irrelevant, weil das Verwaltungsgericht auch verspätet eingereichte Vernehmlassungen zu berücksichtigen hat, soweit darin Wesentliches für die Entscheidfindung vorgebracht wird. Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen, da die Vernehmlassung der Gemeinde entscheidrelevante Ausführungen enthält, auf welche in den Erwägungen eingegangen wird. 2. a) Die Beschwerdeführer beanstanden, dass sie vor Erlass der Verfügung nicht angehört worden seien und dass der Baubescheid der Gemeinde keine Begründung enthalte. Im Folgenden gilt zu prüfen, ob die Gemeinde tatsächlich den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführern verletzt hat. b) Der Grundsatz des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist auf Bundesebene in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) geregelt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das Recht der Privaten, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Vor Erlass einer Verfügung ist den Betroffenen in der Regel Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Aus dem Recht auf vorgängige Anhörung folgt, dass die Behörde die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis nehmen und sich damit in Entscheidfindung und –begründung sachrecht auseinandersetzen muss (BGE 123 I 31 E. 2c S. 34 m.w.H.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung bekannt geben, sofern sie diese nicht selbst beantragt haben oder deren Inhalt voraussehen konnten (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2006, Rz. 1672 ff. m.w.H). Der Anspruch auf rechtliches Gehör enthält auch einen Mindestanspruch auf Begründung der Verfügung, der auf kantonaler Ebene ausdrücklich in Art. 22 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) geregelt ist. Die Begründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen, wenn die Betroffenen dadurch in der Lage versetzt werden, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuleiten. Die Behörde muss sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkten äussern (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1705 f.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Die Rechtsprechung nimmt überwiegend an, der Mangel der Gehörsverweigerung werde geheilt, wenn die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht oder Begründung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, das eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz erlaubt; eine Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs würde bloss zu einem formalistischen Leerlauf und einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen (BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204; 129 I 129 E. 2.2.6 S. 135; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1709 f.). c) Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer ein Gesuch um Errichtung einer Solaranlage an die Gemeinde eingereicht. Da sie dies selbst beantragt haben, war eine Anhörung vor Ergehen der Verfügung nicht nötig und die Gemeinde hat daher den Anspruch der Beschwerdeführer auf vorgängige Anhörung nicht verletzt. Was aber die fehlende Begründung angeht, muss folgendes festgehalten werden: Die Gemeinde hat im Baubescheid bloss erklärt, dass die baupolizeiliche Bewilligung unter bestimmten Bedingungen erteilt werde, unter anderem unter der Auflage, dass die Sonnenkollektoren senkrecht an die Fassade respektive Balkonbrüstung zu montieren seien. Diese Auflage wurde seitens der Gemeinde überhaupt nicht begründet. Damit hat sie den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer zunächst klar verletzt. Die Gemeinde hat jedoch die Begründung der Auflage nachträglich und insbesondere vor Ablauf der Beschwerdefrist geliefert. Am 26. Mai 2009 fand ein Augenschein mit Gemeindevertretern statt, an welchem die Gemeinde die Auflage mündlich begründete. Zudem teilte die Gemeinde mittels E-Mail vom 29. Mai 2009 den Beschwerdeführern ihre Gründe für die Auflagen nochmals mit. Die Gemeinde rechtfertigte ihren Entscheid darin, dass sie eine neue Praxis für die Anbringung von Sonnenkollektoren begründen wolle und nannte die Einhaltung der Ästhetikvorschriften als einzigen Grund für die Auflage. Den Beschwerdeführern ist somit aus der zunächst begangenen Gehörsverletzung der Gemeinde letztlich kein Rechtsnachteil erwachsen. Sie haben sich in ihrer Beschwerdeschrift zu der ihnen nachträglich, aber noch innert der Beschwerdefrist bekanntgegebenen Auflagebegründung der Ästhetikklausel in ihren Rechtsschriften und am gerichtlichen Augenschein vom 20. August 2009 denn auch ausführlich geäussert. Die Gemeinde macht ausserdem im vorliegenden Beschwerdeverfahren nach wie vor ausschliesslich ästhetische Gründe für ihren Entscheid geltend und bringt somit keine neuen Argumente für die streitige Auflage vor. Aus der ursprünglichen fehlenden Begründung durch die Gemeinde ist der Beschwerdeführern folglich letztlich kein Nachteil erwachsen. Damit ist festzustellen, dass die Gemeinde den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör nicht verletzt hat. Der betreffende Einwand der Beschwerdeführer ist daher unbegründet. 3. a) Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den Autonomiebereich der Gemeinden. Die Gemeindeautonomie bezieht sich dabei auch auf die Rechtsanwendung, wenn die anwendbare Bestimmung dem selbständigen Gemeinderecht angehört oder, wie hier, mit Art. 73 Abs. 1 de Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) eine Bestimmung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 KRG von der Gemeinde anzuwenden ist. Art. 73 Abs. 1 KRG verlangt, Bauten und Anlagen so zu gestalten und einzuordnen, dass mit der Umgebung und der Landschaft eine gute Gesamtwirkung entsteht. Da es sich bei Art. 73 Abs. 1 KRG um eine unmittelbar anwendbare Bestimmung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 KRG handelt und die allgemeine Ästhetikbestimmung von Art. 67 Abs. 1 BG wörtlich gleich ist, kommt letzterer keine eigenständige Bedeutung zu. Das Verwaltungsgericht hat sich bei der Überprüfung der gemeindlichen Anwendung von Art. 73 Abs. 1 KRG Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann eingreifen, wenn sich der erlassene Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst. b) Die Baubehörde hat geltend gemacht, dass sie eine Güterabwägung zwischen der Einhaltung der Ästhetikvorschriften und der optimalen Ausnützung der Energieeffizienz vorgenommen hat. Sie hat das Interesse an der Einhaltung der Ästhetikvorschriften höher gewichtet als das Interesse an Der Ausnützung der optimalen Energieeffizienz. Nachstehend wird untersucht, ob die Gemeinde im Rahmen der Interessenabwägung und der Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit ihr Ermessen überschritten hat. Die Gemeinde hat eine sorgfältige Güterabwägung zwischen dem öffentlichen und privaten Interesse an der Ausnützung der optimalen Energieeffizienz der Solaranlage und dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Ästhetikvorschriften vorgenommen. Vorliegend hat sie nach Auffassung des Gerichtes zu Recht, d.h. innerhalb des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums, das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Ästhetikvorschriften in der Gemeinde höher gewichtet als die - unbestritten sinnvollen - Massnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz. Sie unterstreicht ihren Willen zur Wahrung des Ortsbildes durch ihre Absicht, eine einheitliche Bewilligungspraxis für die Anbringung von Sonnenkollektoren an Gebäuden zur Wahrung eines einheitlichen Ortsbildes („auf dem Schrägdach in die Dachneigung integriert, flächenbündig an die Fassade und geneigt auf das Flachdach“) durchzusetzen. Das demgegenüber geltend gemachte öffentliche und private Interesse am Bau schräg geneigter Sonnenkollektoren an der Fassade ist nach Ansicht des Gerichtes von der Gemeinde dagegen zu Recht im Rahmen ihres Ermessens als geringer eingestuft worden. Der unbestritten eintretende Verlust an Energieeffizienz im Umfang von ca. 30%, der durch die senkrechte Aufstellung der Sonnenkollektoren an der Fassade eintritt, ist dabei hinzunehmen, womit auch schon gesagt ist, dass die angefochtene Auflage auch hinsichtlich einer allfälligen Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit einer Überprüfung standhält. Im Übrigen ist diesbezüglich noch zu erwähnen, dass die Gemeinde den Beschwerdeführern unstreitig auch Alternativen wie z.B. das Anbringen der Solaranlage in der Nähe des Gebäudes oder auf dem Dach, vorgeschlagen hat, diese den Beschwerdeführern aber nicht als akzeptabel erschienen. c) In der Gemeinde … sind bis zum Inkrafttreten des neuen Baugesetzes nach Feststellung des Gerichts Sonnenkollektoren ohne erkennbare Richtlinien bewilligt wurden. Das Baugesetz der Gemeinde wurde am 16. November 2008 vom Stimmvolk angenommen und am 10. März 2009 von der Regierung genehmigt. Es ist gemäss seinem Art. 97 Abs. 2 folglich auf das vorliegende Baugesuch anwendbar, womit Vergleiche mit Solaranlagen, welche unter dem Baugesetz vom 4. Dezember 1988 bewilligt wurden, vorliegend unbehelflich sind, insbesondere, weil die Gemeinde mit dem Inkrafttreten des neuen Baugesetzes auch eine neue Praxis begründen will. Mit der angefochtenen Auflage wurde somit auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsverbot verstossen, da eine Praxisänderung vorliegt, die sich auf ernsthafte und sachliche Gründe stützt, damit eine grundsätzliche Änderung erfolgen soll, das Interesse an der Anwendung der neuen Praxis das Interesse an der – hier aufgrund der Gesetzesänderung ohnehin nicht relevanten – Rechtssicherheit überwiegt und die Praxisänderung auch nicht gegen Treu und Glauben verstösst (vgl. (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 509ff.). 4. Im Lichte dieser Betrachtungen ist das Gericht zum Schluss gelangt, dass die Vorinstanz die strittige Auflage zu Recht verfügt hat. Der Baubescheid der Gemeinde erweist sich als sachlich vertretbar und verstösst nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 VRG zulasten der Beschwerdeführer. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 800.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.--zusammen Fr. 1'048.-- gehen unter solidarischer Haftung zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.