B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-4160/2015 U r t e i l v o m 7 . D e z e m b e r 2 0 1 5 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richterin Franziska Schneider, Richter Christoph Rohrer, Gerichtsschreiberin Barbara Camenzind. Parteien X._______, vertreten durch lic. iur. Nicolai Fullin, Advokat, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Gegenstand Invalidenversicherung, Rentenrevision (Verfügung vom 4. Mai 2015). C-4160/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der am (…) 1969 geborene ägyptische Staatsangehörige X._______ (im Folgenden: Versicherter oder Beschwerdeführer) lebt seit Ende 1997 mit Unterbrüchen in der Schweiz und war bis Dezember 2000 erwerbstätig. Er hatte verschiedene Stellen wie beispielsweise als Küchengehilfe und Ser- viceaushilfe inne. 1999 arbeitete er bei der A._______ Genossenschaft als Magaziner. Z uletzt war er von 21. Juli 2000 bis 31. Dezember 2000 a ls Nachtportier bei der B._______ AG in (…) beschäftigt. Während dieser Zeit entrichtete er Beiträge an die obligatorische schweizerische Alters-, Hinter- lassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV). Am 27. Oktober 2000 wurde ihm aufgrund einer längeren krankheitsbedingten Abwesenheit vom Arbeitgeber gekündigt. In der Folge begann er ein zweijährige s Fernstu- dium im Bereich Wirtschaft an einem Institut in (…), welches er erfolgreich abschloss (Akten [im Folgenden: IV -act.] der IV -Stelle für Versicherte im Ausland [im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz] 76, 80, 82, 84 und 86). B. Am 25. Februar 2002 meldete sich der Versicherte im Wesentlichen wegen Nackenschmerzen, einem Karpaltunnelsyndrom und Angstzuständen erst- mals zum Bezug von Leistungen der schweizerische n Invalidenversiche- rung (im Folgenden: IV) an (IV-act. 86). Nach Prüfung der Unterlagen er- liess die IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (im Folgenden: IV-Stelle Zürich) am 9. Juli 2003 eine Verfügung, mit welcher sie dem Versicherten mit Wirkung ab 1. September 2001 aufgrund psycho- gener und milieureaktiver Störungen (Gebrechenscode 646) bei einem In- validitätsgrad (im Folgenden auch: IV-Grad) von 100 % eine ganze Invali- denrente zusprach (IV-act. 8, S. 1; 68). 2007 führte die IV-Stelle Zürich ein Revisionsverfahren durch und sprach dem Versicherten am 13. September 2007 aufgrund unveränderter Krankheitsbilder abermals eine ganze Inva- lidenrente zu (IV-act. 51, 52) . Infolge eines Wohnortswechsels des Be- schwerdeführers wurden die Akten am 12. März 2010 (Eingang: 25. März 2010) an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau (im Folgen- den: IV-Stelle Aargau) überwiesen (IV-act. 8, 48). C. Mit Revisionsgesuch vom 1. Oktober 2013 gelangte die GastroSocial Pen- sionskasse an die IV -Stelle Aargau und verlangte die Aufhebung der IV - Rente des Versicherten resp. die neue Festlegung seines IV -Grads (IV-C-4160/2015 Seite 3 act. 27). Da der Versicherte im Dezember 2013 Wohnsitz in (…) genom- men hatte, wurden die Akten am 4. November 2014 an die mittlerweile zu- ständige IVSTA überwiesen (IV -act. 89), welche Dr. C._______, Arzt der IV-Stelle, mit Schreiben vom 14. November 2014 (IV-act. 90) zur Stellung- nahme aufforderte. Dr. C._______, Facharzt für Psychiatrie und Psycho- therapie, bestätigte in seiner Stellungnahme vom 14. Februar 2015 (IV - act. 93) basierend auf den medizinischen Gutachten der Dres. med. D._______ und E._______ sowie dem Austrittsbericht der psy- chiatrischen Dienste Aargau eine Verbesserung des Gesundheitszustan- des des Beschwerdeführers. Die Störungen, welche zur Berentung im Jahr 2003 geführt hätten, beständen heute nicht mehr in gleichem Mass. Die Depression und Angst seien derart remittiert, dass sie die Arbeitsfähigkeit nicht mehr einschränkten. Gestützt auf diese Stellungnahme erliess die Vo- rinstanz am 6. März 2015 einen Vorbescheid (IV -act. 94), welcher am 15. Mai 2015 an sie zurückgesandt worden war (IV-act. 98, 99) In diesem Vorbescheid wurde der Versicherte dahingehend orientiert, dass er keinen Anspruch mehr auf eine Rente habe, da die ärztlichen Feststellungen auf eine Verbesserung des Gesundheitszustandes seit dem 13. Oktober 2014 schliessen liessen. Am 4. Mai 2015 erliess die Vorinstanz eine Verfügung (IV-act. 96), in welcher festgehalten wurde, dass der Ren tenanspruch ab dem 1. Juli 2015 nicht mehr bestehe. D. Mit Eingabe vom 2. Juli 2015 (Poststempel) liess der seit Mai 2015 wieder in der Schweiz wohnhafte Versicherte, vertreten durch Nicolai Fullin, Advo- kat, beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde (act. 1) erheben und be- antragen, es sei die Verfügung vom 4. Mai 2015 aufzuheben und die Vo- rinstanz sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer weiterhin eine ganze Invalidenrente zu leisten; eventualiter sei die Invalidenrente per Ende des Monats Juli 2015 zu reduzi eren oder aufzuheben. Weiter sei dem Be- schwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen. Zur Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, weder die Verfü- gung noch der Vorbescheid vom 6. März 2015 seien dem Beschwerdefüh- rer zugestellt worden. Das Vorbescheidverfahren sei somit nicht rechtsgül- tig durchgeführt worden. Der Beschwerdeführer habe von der Rentenver- fügung erstmals am 10. Juni 2015, als diese der Sozialhilfestelle des Kan- tons Aargau zugestellt worden sei, Kenntnis erhalten, weshalb die Be- schwerde fristgerecht erfolgt sei. In materieller Hinsicht wurde ausgeführt, es müsse geprüft werden, ob die neuen Beurteilungen der Dres. C-4160/2015 Seite 4 E._______ und D._______ eine erhebliche Veränderung resp. Verbesse- rung des Gesundh eitszustandes des Beschwerdeführers auswiesen. Dr. E._______ habe in seinem zuhanden der GastroSozial erstellten Gut- achten ausgeführt, dass sich im Frühjahr 2013 eine Verbesserung des Ge- sundheitszustandes ergeben habe. Die Vorinstanz habe sich in ihrer Ver- fügung vom 4. Mai 2015 offensichtlich vollumfänglich auf das Gutachten von Dr. D._______ vom 13. Oktober 2014 gestützt, in welchem er entge- gen sämtlicher vorbeurteilender Fachärzte zum Schluss gekommen sei, dass keine relevante Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ge- stellt werden könne. Aufgrund dieses Gutachtens sei keinesfalls mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen, dass sich der Gesundheitszu- stand des Beschwerdeführers seit der Rentenzusprechung im Jahr 2003 wesentlich verändert, al so verbessert, habe . Somit liege kein Revisions- grund vor. Zudem sei die von Dr. E._______ postulierte angebliche Ver- besserung völlig unbelegt und entspreche einer reinen Parteibehauptung. E. Mit prozessleitender Verfügung vom 8. Juli 2015 wurde der Beschwerde- führer unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Aktenentscheid) aufgefordert, innert Frist das dieser Verfügung beigelegte Formular "Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege" ausgefüllt und mit den nötigen Beweismitteln ver- sehen beim Bundesverwaltungsgericht einzureichen (act. 3); dieser Auffor- derung wurde mit Eingabe vom 21. Juli 2015 nachgekommen (act. 4). F. In ihrer Vernehmlassung vom 24. August 2015 (act. 5) führte die Vorinstanz im Wesentlichen unter Hinweis auf IV-act. 114 aus, das Original der Verfü- gung vom 4. Mai 2015 sei dem Beschwerdeführer nicht zugegangen ; sie sei der IV-Stelle am 2. Juli 2015 per Post retourniert worden. Er habe erst – wie in der Beschwerde ausgeführt – am 10. Juni 2015 davon Kenntnis erhalten. Es sei nicht aktenkundig, weshalb die Zustellung nicht erfolgt sei, jedoch sei von der Rechtzeitigkeit der Beschwerde auszugehen. Ebenfalls habe der Beschwerdeführer den Vorbescheid vom 6. März 2015 (IV - act. 94) nie erhalten. Auch hier liesse sich nicht feststellen, weshalb die Zustellung unterblieben sei. Es bestünden keine Anhaltspunkte für ein Ver- schulden des Beschwerdeführers oder der IV-Stelle. In materieller Hinsicht sei von den beurteilenden RAD-Ärzten eine eindeutige Besserung der psy- chischen Beschwerden bestätigt worden. D er getroffene Rentenaufhe- bungsentscheid sei somit materiell begründet. C-4160/2015 Seite 5 G. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan- gen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die Be- schwerde einzutreten ist (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [Verwaltungsverfahrensge- setz; VwVG; SR 172.021]; BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). 1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Inva lidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer- den von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IVSTA. Eine Aus- nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgeri cht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 lit. dbis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen Ver- fahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den All- gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen die- ses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Inva- lidenversicherung anwendbar (Art. 1a-26bis und 28-70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hin- sicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerde- beurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). 1.4 Die angefochtene Verfügung datiert auf den 4. Mai 2015 und wurde ge- mäss den Angaben der Vorinstanz (act. 5) dem Beschwerdeführer am C-4160/2015 Seite 6 10. Juni 2015 zur Kenntnis gebracht. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 2. Juli 2015 wurde gleichentags der Post übergeben und ist somit frist- gerecht erfolgt (vgl. 60 Abs. 1 ATSG). Als primärer Adressat der angefoch- tenen Verfügung vom 4. Mai 2015 ist der Beschwerdeführer zudem berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 59 ATSG). Da die Beschwerde im Übrigen formger echt (Art. 52 VwVG) eingereicht wurde, ist darauf grundsätzlich einzutreten. 2. Vorab ist zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung der Vorinstanz bereits schon allein deshalb aufzuheben ist, weil die Vorinstanz kein Vorbescheid- verfahren durchgeführt hat. Wäre dies der Fall, müssten die weiteren Rü- gen des Beschwerdeführers nicht geprüft werden. 2.1 Der Beschwerdeführer machte beschwerdeweise geltend, es sei kein Vorbescheidverfahren durchgeführt worden. Die Vorinstanz bestätigte in ihrer Vernehmlassung vom 24. August 2015 diesen Vorwurf. Sie gab an, der am 6. März 2015 datierte Vorbescheid sei am 15. Mai 2015 von der Post retourniert worden. Davon habe die IV-Stelle erst nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung Kenntnis erhalten. Der Beschwerdeführer habe demnach den Vorbescheid nie erhalten. 2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 42 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG haben die Parteien Anspruch auf rechtli- ches Gehör. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör um- fasst das Recht der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einfluss- nahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Dazu gehört auch deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äus- sern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen und Einsicht in die Akten nehmen zu können (vgl. auch Art. 47 ATSG) sowie die Pflicht der Behörden, den Entscheid zu begründen (vgl. auch Art. 49 Abs. 3 ATSG; BGE 135 V 465 E. 4.3.2, BGE 134 I 83 E. 4.1, E. 3.3, BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen). Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss ein Verwal- tungsakt so abgefasst sein, dass die Betroffenen ihn gegebenenfalls sach- gerecht anfechten können (BGE 125 II 369 E. 2c, BGE 124 V 180 E. 1a). C-4160/2015 Seite 7 Dies ist nur dann möglich, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz ein Bild über die Tragweite des Entscheides machen können. Demnach müssen in jedem Fall die Überlegungen angeführt wer- den, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt, wobei sie sich jedoch auf die wesentlichen Gesichts- punkte beschränken darf. Erforderlich ist, dass sich aus der Gesamtheit der Begründung ergibt, weshalb die Behörde den Vorbringen der Partei nicht folgen konnte (BGE 122 IV 8 E. 2c). Im Bereic h der Invalidenversi- cherung hat die Verwaltung – abgesehen von hier nicht massgeblichen Ausnahmen (vgl. BGE 134 V 97) – das rechtliche Gehör grundsätzlich im Vorbescheidverfahren (Art. 57a IVG) zu gewähren. Das Vorbescheidver- fahren geht aber über den verfa ssungsrechtlichen Mindestanspruch hin- aus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern. Das Recht, angehört zu wer- den, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der Erfolg- saussichten der Beschwerde in der Sache selbst in der Regel zur Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, BGE 126 I 19 E. 2d/bb). Es kommt mithin nicht darauf an, ob die Anhörung im konkre- ten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist. Bei schwerwiegender Verletzung der Gehörs - und Mitwirkungsrechte entfällt grundsätzlich eine Heilungsmöglichkeit. Nicht geheilt werden kann die Verletzung des rechtlichen Gehörs zufolge Unterlassung der Anhörung des Versicherten durch die Verwaltung (vgl. zum Ganzen URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, Bern 2010, Rz. 1318 ff.). Nach ständiger Praxis kann eine nicht besonders schwerwiegende Ver- letzung des rechtlichen Gehörs allerdings dann geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 126 V 130 E. 2b). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Ge- hörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma- listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beur- teilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 182 E. 3d; zum Ganzen ausführlich Urteil des EVG I 193/04 vom 14. Juli 2006). 2.3 Es ist unbestritten, dass der Vorbescheid im vorliegenden Rentenrevi- sionsverfahren nicht zugestellt worden ist. Dies ist aus den Akten denn auch ersichtlich (IV-act. 98, 99). Der Beschwerdeführer hatte somit keine C-4160/2015 Seite 8 Gelegenheit, am Verfahren betreffend die Revision seiner Invalidenrente durch die Vorinstanz teilzunehmen. Er konnte sich weder zur Sache oder dem vorgesehenen Endentscheid äussern, noch Beweise beibringen, An- träge stellen oder in die Akten einsehen. Die angefochtene Verfügung vom 4. Mai 2015, welche ohne seine Anhörung erlassen worden ist, stellt eine schwerwiegende Verletzung seines rechtlichen Gehörs dar. Angesichts der im vorliegenden Fall festgestellten schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs und mit Blick auf die Umstände, dass im Vorbescheidverfahren an das rechtliche Gehör erhöhte Anforderungen zu stellen sind und vorliegend eine Rückweisung keineswegs als formalistischer Leerlauf zu qualifizieren ist, sondern zur ausreichenden Wahrung der Parteirechte erforderli ch er- scheint, kann die Gehörsverletzung vorliegend nicht geheilt werden (vgl. hierzu auch BVGE 2010/35 E. 4). Demnach ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen, die Verfügung vom 27. Juni 2011 aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und anschliessenden Neu- beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer beantragte die Ausrichtung einer ganzen Invali- denrente. Im Eventualantrag verlangte er zudem, die Invalidenrente sei per Ende des Monats Juli 2015 zu reduzieren oder einzustellen. 3.2 Vorliegend ist die angefochtene Verfügung ohne Anhörung des Be- schwerdeführers erlassen worden. Wie unter Ziff. 2.3 ausgeführt, stellt dies eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche durch das Bundesverwaltungsgericht nicht geheilt werden kann und somit zur direkten Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt. Bei diesem Er- gebnis kann vorliegend auf die materiellen Begehren des Beschwerdefüh- rers nicht eingetreten werden. Vielmehr ist die Sache zur ordnungsgemäs- sen Weiterführung des Revisionsverfahrens ab dem Zeitpunkt der festge- stellten Gehörsverletzung bis zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Eine Rück- weisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei C-4160/2015 Seite 9 (BGE 132 V 215 E. 6), sodass dem Beschwerdeführer keine Kosten auf- zuerlegen sind. Der Vorinstanz werden ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 4.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung. Diese wird unter Berücksichtigung des gebotenen und ak- tenkundigen Aufwands auf Fr. 2'000.- festgelegt. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 4. Mai 2015 aufgehoben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- gewiesen wird. Im Übrigen ist auf sie nicht einzutreten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung v on Fr. 2'000.- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen C-4160/2015 Seite 10 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Barbara Camenzind Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrün- dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: