<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2019-09-27-6B_1221-2018.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6B_1221/2018</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 27. September 2019</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Strafrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Denys, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, </div> <div class="para">Bundesrichter Oberholzer, </div> <div class="para">Bundesrichter Rüedi, </div> <div class="para">Bundesrichterin Jametti, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Briw. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">A.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Babak Fargahi, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, </div> <div class="para">Beschwerdegegnerin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Landesverweisung (<span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span>), </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts </div> <div class="para">des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 27. September 2018 (SB170481-O/U/cwo). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para">Das Obergericht des Kantons Zürich stellte im Berufungsverfahren am 27. September 2018 die Rechtskraft der folgenden vom Bezirksgericht Zürich am 12. September 2017 gegen A.________ ausgesprochenen Schuldsprüche fest: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">- mehrfacher Diebstahl (<span class="artref">Art. 139 Ziff. 1 StGB</span>), </div> <div class="para">- Sachbeschädigung (<span class="artref">Art. 144 Abs. 1 StGB</span>), </div> <div class="para">- mehrfacher Hausfriedensbruch (<span class="artref">Art. 186 StGB</span>), </div> <div class="para">- mehrfaches Vergehen gegen <span class="artref">Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG</span>, </div> <div class="para">- mehrfache Übertretung von <span class="artref">Art. 19a Ziff. 1 BetmG</span>. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Obergericht sprach ihn in einem Anklagepunkt (Doss. 2) vom Vorwurf des Diebstahls frei und bestrafte ihn mit 10 Monaten Freiheitsstrafe und Fr. 300.-- Busse. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es mit einer Probezeit von vier Jahren auf. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Es verwies ihn für 5 Jahre des Landes (Ziff. 6 des Dispositivs). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para">A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil in Ziff. 6 des Dispositivs aufzuheben, von einer Landesverweisung abzusehen oder eventualiter die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beantragt die unentgeltliche Rechtspflege. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.</b> Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Ladendiebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch sei keine Katalogtat. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Einzig der am 11./12. März 2017 verübte Einbruch in das dermatologische Ambulatorium des Stadtspitals Triemli stelle eine Katalogtat für eine obligatorische Landesverweisung gemäss <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> dar. Der Diebstahl mit Hausfriedensbruch, ohne ein Hindernis überwinden zu müssen, stelle keine Katalogtat dar. Jedenfalls müsse ein Hindernis überwunden werden (mit oder ohne Sachbeschädigung), weshalb als Katalogtat etwa der "Einschleichdiebstahl" gelte (Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuchs [...], Umsetzung von <span class="artref"><artref id="CH/101/121/6" type="start"></artref><artref id="CH/101/121/3" type="start"></artref>Art. 121 Abs. 3-6 BV</span><artref id="CH/101/121/6" type="end"></artref><artref id="CH/101/6" type="end"></artref> über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2013 5975, S. 6022). Die Kaufhäuser Coop (Doss. 1) und Manor (Doss. 4 und 5) seien öffentlich zugängliche Orte bzw. Geschäfte, die ohne weiteres von jedermann betreten werden könnten, solange das Geschäft geöffnet sei. Er habe die angeklagten Handlungen während den Ladenöffnungszeiten begangen. Es handle sich mithin um keine Katalogtaten (BRUN/FABRI, Die Landesverweisung - neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, in: recht 4/2017, S. 231, S. 236 f.). Dies habe die Erstinstanz mit Hinweisen auf die Botschaft rechtlich zutreffend erwogen, worauf die Vorinstanz zu Unrecht nicht Bezug nehme. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Komme einzig der Einbruch in das Ambulatorium als Katalogtat in Frage, welchen die Erstinstanz mit einer Einsatzstrafe von 5 Monaten belegt habe, sei einzig zu prüfen, ob er deshalb mit der Landesverweisung bestraft werden könne. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.</b> Die Vorinstanz geht davon aus, der Beschwerdeführer sei wegen mehrfachen Diebstahls in Verbindung mit mehrfachem Hausfriedensbruch verurteilt worden. Dabei handle es sich um eine Katalogtat (<span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span>; Urteil S. 16). Mit der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragestellung setzt sie sich nicht auseinander. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.3.</b> Die Erstinstanz stellte klar (erstinstanzliches Urteil S. 22 f.), dass von den zur Last gelegten Delikten einzig der Einbruchdiebstahl in das Ambulatorium eine Katalogtat für die obligatorische Landesverweisung darstelle. Nicht als Katalogtaten würden demgegenüber blosse Ladendiebstähle unter Missachtung eines Hausverbots gelten, da mit Blick auf <span class="artref">Art. 121 Abs. 3 lit. a BV</span> nur sogenannte "Einbruchsdelikte" von <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> erfasst seien (BBl 2013 6022). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.4.</b> Doss. 1 betrifft eine Anklage wegen Diebstahls und Hausfriedensbruchs: Der Beschwerdeführer habe sich trotz Hausverbots in den Coop begeben und das Deliktsgut aus der Verkaufsauslage genommen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Doss. 2 betrifft die Anklage wegen Diebstahls eines Fahrrads. Die Staatsanwaltschaft beantragte vor der Vorinstanz einen Schuldspruch. Der Beschwerdeführer machte Dereliktion geltend [<span class="artref">Art. 729 ZGB</span>: Dereliktion; <span class="artref">Art. 718 ZGB</span>: Okkupation]. Die Vorinstanz sprach ihn in dubio pro reo frei (Urteil S. 8). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Doss. 3 betrifft die Anklage wegen Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs, indem er im Ambulatorium eine Fensterscheibe einschlug, eindrang, Behältnisse durchsuchte und Deliktsgut an sich nahm. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Doss. 4 und 5 betreffen Anklagen wegen Diebstahls und Hausfriedensbruchs im Manor, indem er sich trotz Hausverbots in die Filiale begab und Deliktsgut aus der Verkaufsanlage an sich nahm. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Doss. 6 betrifft eine Anklage wegen mehrfachen Vergehens gegen <span class="artref">Art. 19 BetmG</span> durch Helfen beim Verkauf namentlich von Marihuana und Kokain. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Doss. 3 [sic] betrifft die Anklagen wegen mehrfachen Übertretens von <span class="artref">Art. 19a BetmG</span> durch durchschnittliches wöchentliches Rauchen von ca. 5 g Kokain und tägliches Rauchen von 1 g Marihuana. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.5.</b> Gemäss <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> ist der Ausländer wegen Diebstahls (Art. 139) in Verbindung mit Hausfriedensbruch (Art. 186) unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz zu verweisen. Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen (<span class="artref">Art. 66a Abs. 2 StGB</span>). In den Urteilen 6B_1117/2018 vom 11. Januar 2019 E. 2.1 und 6B_598/2019 vom 5. Juli 2019 E. 4.1 war <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> nicht in der vorliegenden Konstellation anzuwenden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.5.1.</b> Wie die Erstinstanz legt die Kommentarliteratur <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> nach <span class="artref">Art. 121 Abs. 3 lit. a BV</span> aus, sodass Ausländer erfasst werden, die wegen "eines Einbruchsdelikts" rechtskräftig verurteilt worden sind, also namentlich einen Einschleich- oder Einbruchdiebstahl begangen haben (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2019, N. 14 zu <span class="artref">Art. 66a StGB</span>); die Autoren nehmen in historischer Auslegung mit BRUN/FABRI (a.a.O., S. 236) an, dass der durch ein Hausverbot belegte Ladendieb nicht erfasst wird. Wie TRECHSEL/BERTOSSA (in: Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 9 zu <span class="artref">Art. 66a StGB</span>) ausführen, stellt der Deliktskatalog die Konkretisierung von <span class="artref"><artref id="CH/101/121/4" type="start"></artref><artref id="CH/101/121/3" type="start"></artref>Art. 121 Abs. 3 und 4 BV</span><artref id="CH/101/121/4" type="end"></artref><artref id="CH/101/4" type="end"></artref> dar und ist abschliessend. Die in der Verfassung verwendete Bezeichnung "eines Einbruchsdelikts" ("l'effraction"; "effrazione") ist kein Begriff des schweizerischen Strafrechts und wurde mit <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> umgesetzt. Der Tatbestand setzt keinen Sachschaden voraus (BBl 2013 6022). Es genügt, wenn der Täter in das Haus durch eine Tür oder ein Fenster eindringt oder einschleicht ("s'introduise"), ohne dass er etwa ein Schloss aufbrechen müsste (MICHEL DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu <span class="artref">Art. 66a StGB</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.5.2.</b> Bei der Verfassungsauslegung ist vom Wortlaut der Norm auszugehen; dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt dabei besondere Bedeutung zu (BBl 2013 5983 f.; zur Publikation bestimmtes Urteil 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 3.3). Das Wort "Einbruch" ist die Substantivierung des Verbs "einbrechen", das primär bedeutet: "gewaltsam in ein Gebäude, in einen Raum o.Ä. eindringen (um etwas zu stehlen) " (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 8. Aufl. 2015). Der über die "Ausschaffungsinitiative" in die Verfassung eingeführte politisierte kriminologische Begriff des "Einbruchsdelikts" ist (wie jener des "Drogenhandels") ohne "strafrechtlich bestimmten Inhalt" (BBl 2013 6022), aber von medial eingängiger Bildhaftigkeit (vgl. JUKSCHAT/WOLLINGER, Vermummte Männer mit Brecheisen bei Nacht, Zur medialen Visualisierung kriminologischer Befunde am Beispiel des Wohnungseinbruchsdiebstahls, in: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, MschrKrim 1/2019 S. 43). Das dürfte auch die landläufig "gewöhnliche" Bedeutung des Worts Einbruchsdelikt in der Schweiz wiedergeben. Ein eigentlicher Gewaltakt ist nach der Umsetzungsnorm von <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> indes nicht erforderlich, da bereits der "Einschleichdiebstahl" erfasst wird (BBl 2013 6022). Auch das Unrecht des Hausfriedensbruchs liegt im Eindringen in einen Raum durch die unerwünschte Person (DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 9 zu <span class="artref">Art. 186 StGB</span>). Bereits ein Betreten entgegen dem Willen des Hausherrn ist objektiv tatbestandsmässig. Dieses Eindringen als solches ist kein "Einbruchsdelikt". </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.5.3.</b> Der Deliktskatalog enthält die schwersten Straftaten, aber auch solche, die im Einzellfall Bagatellen darstellen können (STEFAN HEIMGARTNER, in: Andreas Donatsch et al., StGB/JStG, 20. Aufl. 2018, N. 4 zu <span class="artref">Art. 66a StGB</span>), sodass eine systematische Auslegung des <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 StGB</span> nicht weiterführt. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip ist nicht anzunehmen, dass ein Ladendiebstahl unter schlichter Verletzung eines (hier soweit ersichtlich privatrechtlichen) Hausverbots in einem dem Publikum offenstehenden Verkaufsgeschäft zu einer obligatorischen Landesverweisung führt. Massgebend ist der Wortlaut der BV. Mit der Erstinstanz und der Literatur ist <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> im Sinne der BV tatsächlich als Einschleich- oder Einbruchdiebstahl auszulegen. Der gemeinübliche Ladendiebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch (der bei Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vorliegt) ist nicht unter <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> zu subsumieren (BRUN/FABRI, a.a.O., S. 236). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Diese restriktive Interpretation von <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> stützt sich auf die wortlautkonforme Auslegung des in <span class="artref">Art. 121 Abs. 3 lit. a BV</span> verwendeten Begriffs des "Einbruchsdelikts" und schliesst einzig den schlichten Ladendiebstahl unter Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vom Anwendungsbereich des <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> aus. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.6.</b> Die Vorinstanz stellt für die Anordnung der obligatorischen Landesverweisung darauf ab, der Beschwerdeführer sei </div> <div class="para"> </div> <div class="para">"nebst weiteren Delikten des mehrfachen Diebstahls in Verbindung mit mehrfachem Hausfriedensbruch schuldig gesprochen und verurteilt (Urk. 42 S. 27, Dispositiv-Ziffer 1). Dabei handelt es sich um eine Katalogtat der obligatorischen Landesverweisung (<span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span>), welche in der Regel zur Landesverweisung des Täters führt" (Urteil S. 16). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Mit der Dispositiv-Ziffer 1 verweist die Vorinstanz auf das erstinstanzliche Dispositiv (oben Sachverhalt A). Unter den von der Vorinstanz zugrunde gelegten Diebstählen kann einzig der Sachverhalt des Einbruchdiebstahls im Ambulatorium (Doss. 3) Gegenstand einer Katalogtat sein. Die Vorinstanz verletzt mithin Bundesrecht, indem sie die Landesverweisung ebenfalls gestützt auf die Sachverhalte der Doss. 1 (Coop) sowie 4 und 5 (Manor) begründet. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.7.</b> Auf die Beschwerde ist daher im Übrigen nicht einzutreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Auf eine Vernehmlassung kann angesichts der beurteilten reinen Rechtsfrage (iura novit curia; <span class="artref">Art. 106 Abs. 1 BGG</span>) auf der Grundlage rechtskräftiger Schuldsprüche und des Beschleunigungsgebots sowie angesichts des im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren (NICOLAS VON WERDT, in: Hansjörg Seiler et al., Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 3 zu <span class="artref">Art. 107 BGG</span>) und bei der Neubeurteilung nach bundesgerichtlicher Rückweisung geltenden Verschlechterungsverbots (Urteil 6B_1047/2017 vom 17. November 2017 E. 3) verzichtet werden. Die Parteien werden anlässlich der Neubeurteilung ihr Gehörsrecht wahrnehmen können. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit der Gutheissung der Beschwerde ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden. Es sind keine Kosten zu erheben. Der Kanton Zürich ist zu einer Parteientschädigung an den Beschwerdeführer zu verpflichten (<span class="artref">Art. 68 Abs. 2 BGG</span>). Die Parteientschädigung ist bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege praxisgemäss in analoger Anwendung von <span class="artref">Art. 64 Abs. 2 BGG</span> dem Anwalt zuzusprechen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2018 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Es werden keine Kosten erhoben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Der Kanton Zürich wird verpflichtet, Rechtsanwalt Babak Fargahi mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 27. September 2019 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: Denys </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Briw </div> </div></body></html>