Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 14. Juli 2003 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 03 83 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Präsident Brunner, Aktuar ad hoc Walder. —————— In der Rekurssache des A., Rekurrent, der B., Rekurrentin, und der C., Rekurrentin, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Peter Frick, Florastrasse 44, Zürich, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Klosters vom 3. Juni 2003, mitgeteilt am 3. Juni 2003, in Sachen der D., Rekursgegnerin, gegen die Rekurrenten, betreffend Erbenvertretung, hat sich ergeben: A. Am 10. April 2003 verschied in E. der dort wohnhaft gewesene, am 30. Oktober 1915 geborene Witwer F.. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Toch- ter D., seine Tochter C. sowie die Nachkommen der vorverstorbenen Tochter G., 2 nämlich A. und B.. Am 2. Mai 2003 fand vor dem Kreispräsidenten von Klosters die Testamentseröffnung statt, wobei die auf dem Kreisamt hinterlegten Dokumente, nämlich ein Ehe- und Erbvertrag vom 30. September 1982 samt Nachtrag vom 30. Juni 1987 sowie ein handschriftliches Testament vom 4. Januar 2000 vorgelegt wur- den. Im Ehevertrag hatten die Eheleute F. und H. den Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft gemäss alt Art. 215 ff. ZGB vereinbart und bestimmt, dass beim Tode des einen Ehegatten das Gesamtgut unter Vorbehalt der Ansprüche der Nach- kommen gemäss alt Art. 226 Abs. 2 ZGB dem überlebenden Ehegatten zufallen sollte. In einem Nachtrag zum Ehe- und Erbvertrag hielten die Eheleute R. und H. unter gleichzeitigem Hinweis auf neu Art. 241 Abs. 3 ZGB fest, dass beim Tode des einen Ehegatten der ganze Liegenschaftsbesitz, ohne Rücksicht auf seine Herkunft, in Anrechnung auf seine Quote an den überlebenden Ehegatten gelangen sollte und die Nachkommen für ihre Ansprüche durch eine Forderung gegenüber diesem abzufinden seien. Für den Fall des Ablebens des zweiten Ehegattens wurde be- stimmt, dass das Wohnhaus mit Stall in I. zu drei Vierteln des Verkehrswerts der Tochter D. zuzuteilen sei unter der Auflage, dieses während 15 Jahren nicht zu ver- kaufen. Sollte ein Verkauf nach Ablauf dieser Frist oder in Missachtung der Auflage erfolgen, sollten die Nachkommen der vorverstorbenen Tochter G. und die Tochter C. beziehungsweise der Nachkommen mit je einem Drittel am erzielten Gewinn be- teiligt werden. Nach dem Tode seiner Ehefrau verfasste F. eine letztwillige Verfügung, in welcher er festhielt, infolge der Übertragung des ehemaligen Wohnhauses in I. auf die Tochter D. setze er seine Tochter C. sowie die Nachkommen der verschollenen Tochter G. auf den gesetzlichen Pflichtteil, wobei die dadurch frei werdende Quote der Tochter D. anwachsen sollte, welche sich in all den Jahren selbstlos und liebe- voll um ihn und seine verstorbene Ehefrau H. gekümmert habe. Im Sinne einer Tei- lungsvorschrift verfügte der Erblasser, dass sämtliche Grundstücke zum landwirt- schaftlichen Ertragswert der Tochter D. zuzuweisen seien, welche diese im Sinne einer Auflage weiterhin dem bisherigen Pächter J. zu überlassen habe, solange die- ser an der persönlichen Bewirtschaftung interessiert sei. Für ihren Einsatz in seiner Betreuung und Pflege sollte D. zu Lasten des künftigen Nachlasses vorweg ange- messen nach den üblichen Ansätzen, mindestens aber mit 750 Franken pro Pflege- monat, entschädigt werden.3 B. Am 22. Mai 2003 schrieb B. an D., sie habe von einem Auslandaufenthalt zurückkommend eben vom Tode von Neni erfahren. C., A. und sie seien an einer reibungslosen Abwicklung der Erbteilung interessiert, weshalb sie im Namen aller um Zustellung verschiedener Unterlagen ersuche. Sie bitte, Abwicklungen zu Las- ten der Erbengemeinschaft nur mit dem Einverständnis aller zu tätigen. In einem Schreiben vom 28. Mai 2003 an den Kreispräsidenten Klosters ver- wies D. auf den oben erwähnten Brief ihrer Nichte B., welche wie auch deren Bruder und ihre Schwester C. nicht zur Beerdigung erschienen seien. Sie stellte fest, es sei ihr im Gedenken an ihren lieben Aetti nicht möglich, mit diesen Personen in näheren Kontakt zu treten und ersuche daher um Ernennung eines Erbenvertreters, welcher die ganze Angelegenheit an die Hand nehme und sie entsprechend vertreten könne. C. In einem mit dem 18. April 2002 datierten, wohl aber am 3. Juni 2003 er- lassenen und auch mitgeteilten Entscheid stellte der Kreispräsident Klosters fest, gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB könne ein Miterbe die Einsetzung eines Erbenvertre- ters verlangen. Die Zustimmung der restlichen gesetzlichen Erben sei nicht erfor- derlich, so dass auf das Begehren der Erbin D. einzutreten sei. Auf Grund der dem Kreisamt Klosters bekannten Umstände erscheine es naheliegend, mit der Auftei- lung des Nachlasses eine familienneutrale Person zu beauftragen; da möglicher- weise auch juristisches Wissen von Vorteil sei, werde das Mandat Rechtsanwalt Dr. Hans Peter Kocher, Klosters, übertragen. Dieser wurde verpflichtet, dem Kreisamt Klosters halbjährlich über den Verlauf der Verwaltung Bericht zu erstatten und es über die Beendigung des Auftrages zu informieren. Die Kosten der Erbenvertretung sowie jene des Kreisamtes, diese in der Höhe von 320 Franken, wurden dem Nach- lass belastet. D. Gegen diesen Entscheid beschwerten sich B., A. und C. im 17. Juni 2003 beim Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden. Sie stellten das Rechtsbegeh- ren, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventuell – sofern dennoch eine Erbenvertretung angeordnet werden sollte – sei die Rekursgegnerin zur Übernahme der Kosten der Erbenvertretung zu verpflichten. Ferner beantragten die Rekurren- ten, es sei dem Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen. Der Kreispräsident Klos- ters beantragte in seiner Vernehmlassung vom 19. Juni 2003 die Abweisung des Rekurses, und auch D. hielt in ihrer Stellungnahme vom 26. Juni 2003 an ihrem Ersuchen fest. Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften zur Begründung der entsprechenden Rechtsbegehren wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen ein- gegangen.4 E. Mit Verfügung vom 14. Juli 2003 gab der Kantonsgerichtspräsident gestützt auf Art. 12 Abs. 2 EGzZGB dem Antrag auf Erteilung aufschiebender Wirkung statt. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : I.1. Die angefochtene Verfügung trägt das Entscheiddatum 18. April 2002, wurde aber unbestrittenermassen am 3. Juni 2003 mitgeteilt. Der Kreispräsident hat in seiner Stellungnahme die fehlerhafte Datierung seines Entscheides bestätigt, ohne jedoch das korrekte Datum des Erlasses der Verfügung anzugeben. Dies ist allerdings ohne Bedeutung, da die Beschwerdeführer mit ihrer Eingabe vom 17. Juni 2003 die zwanzigtägige Rekursfrist in jedem Falle eingehalten haben. In der Verfügung des Kreispräsidenten werden die Rekurrenten B. und A. als Nichte und Neffe des Erblassers bezeichnet. Auch in dieser Beziehung ist der an- gefochtene Entscheid fehlerhaft. Bei den beiden Erben handelt es sich um die Kin- der der vorverstorbenen, beziehungsweise verschollenen Tochter G. des Erblas- sers, also um dessen Enkel und Enkelin. Auch dieser vom Kreispräsidenten aner- kannte Irrtum ist allerdings für die Beurteilung des Falles ohne Bedeutung. 2. Der Rechtsvertreter der Rekurrenten rügt schliesslich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Kreispräsidenten, indem seinen Mandanten keine Gelegenheit gegeben worden sei, sich zum Gesuch um Bestellung eines Erbenver- treters zu äussern. Dieser Einwand ist berechtigt. Art. 10 EGzZGB verweist bezüg- lich des Verfahrens auf die Vorschriften des summarischen Verfahrens gemäss Art. 137 ff. ZPO. Auch in diesem Verfahren ist der Gegenpartei Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben. Art. 138 Ziff. 2 schreibt vor, dass ein Gesuch – wenn es nicht offensichtlich unbegründet ist – der Gegenpartei sofort mitgeteilt wird mit der Aufforderung, innert kurzer Frist Anträge und Beweismittel einzureichen. Diese Vor- schrift hätte auch im vorliegenden Verfahren beachtet werden müssen. Der Um- stand, dass nach Art. 602 Abs. 3 ZGB auch ein einzelner Erbe das Begehren um Bestellung eines Erbenvertreters stellen kann, bedeutet nicht, dass die übrigen Er- ben sich zu einem entsprechenden Gesuch nicht äussern können. Die angefoch- tene Verfügung leidet also auch in dieser Beziehung an einem eindeutigen Mangel, der jedoch insofern ohne Folgen bleibt, als der Kantonsgerichtspräsident im Rekurs- verfahren gemäss Art. 12 EGzZGB über volle Kognitionsbefugnis verfügt, so dass der Mangel am erstinstanzlichen Verfahren durch das Rekursverfahren geheilt wird, 5 da sich die Gegenpartei in diesem zu allen tatsächlichen und rechtlichen Fragen frei äussern kann (PKG 1987 Nr. 51 und 1990 Nr. 51). II.1.a) Der Kreispräsident stellt in der Ziffer 2 seiner Erwägungen fest, gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB könne ein Miterbe die Einsetzung eines Erbenvertre- ters verlangen; weil die Zustimmung der restlichen gesetzlichen Erben nicht erfor- derlich sei, müsse auf das Begehren von D. eingetreten werden. Diese Formulie- rung und die Tatsache, dass in der Verfügung keine materielle Begründung für den Entscheid auf Bestellung eines Vertreters gegeben wird, lassen vermuten, dass der Kreispräsident der Auffassung ist, dem Begehren eines Erben müsse in jedem Falle stattgegeben werden, es bestehe also ein Anspruch auf Bestellung eines Erbenver- treters. Sollte dies die Meinung der Vorinstanz sein, könnte ihr nicht beigepflichtet werden. Der Wortlaut des Gesetzes gibt klar zu erkennen, dass ein Erbe nicht ein- fach die Einsetzung eines Erbenvertreters verlangen kann. Es ist im Gesetz einer- seits ausdrücklich von einem Begehren die Rede; ein solches kann aber entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden. Andererseits hält das Gesetz ausdrücklich fest, dass die zuständige Behörde eine entsprechende Anordnung treffen kann, wo- mit gesagt wird, dass nicht von vornherein ein Recht auf die Ernennung eines Er- benvertreters besteht, sondern dass die Behörde zu prüfen hat, ob gewisse, vom Gesetz allerdings nicht ausdrücklich erwähnte Voraussetzungen gegeben sind. Eine solche Prüfung hat der Kreispräsident wohl aus dem oben erwähnten Grund nicht vorgenommen. Wenn er erwähnt, es sei auf das Begehren einzutreten, lässt dies zwar erwarten, dass nun eine Beurteilung des Gesuchs erfolgen würde. Dies war dann allerdings nicht der Fall, sondern es wurde das Begehren ohne nähere Begründung gutgeheissen. b) In der Ziffer 4 der Erwägungen des erstinstanzlichen Entscheides wird ausgeführt, auf Grund der dem Kreisamt Klosters bekannten Umstände erscheine es naheliegend, mit der Aufteilung des Nachlasses eine familienneutrale Person zu beauftragen. Diese Feststellung ist aus zweierlei Gründen fehl am Platze. Es geht nicht an, dass der Kreispräsident auf Umstände abstellt, die offenbar ihm selbst bekannt, jedoch nicht aktenmässig belegt sind. Wenn sich der Richter auf Gerichts- notorietät berufen will, so kann er das zwar tun, doch hat er in seinem Entscheid klar und für alle Parteien verständlich darzulegen, um was für Umstände es sich handelt und aus welcher Quelle die entsprechenden Kenntnisse stammen. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich beurteilen, ob die vom Gericht herangezogenen Kenntnisse in tatsächlicher Hinsicht erwiesen und rechtlich gese- hen stichhaltig sind.6 Ein weiterer Fehler in der erstinstanzlichen Begründung liegt darin, dass von der Aufteilung des Nachlasses die Rede ist; es wird mit dieser Formulierung offen- sichtlich die Aufgabe des Erbenvertreters verkannt. Dieser hat weder die Befugnis noch die Pflicht, den Nachlass zu verteilen, sondern hat grundsätzlich die Funktion und Aufgabe eines Erbschaftsverwalters. Er hat die laufenden Geschäfte der Erb- schaft zu besorgen und ist für die Erhaltung der Erbschaftswerte verantwortlich (Schaufelberger, Basler Kommentar, N. 47 zu Art. 602 ZGB). Die Position des Er- benvertreters ähnelt jener des amtlichen Erbschaftsverwalters und des Willensvoll- streckers; er hat hauptsächlich eine sichernde Funktion; seine Vollmacht hat die Verwaltung der Erbschaft sowie die Ausgestaltung von Rechtsbeziehungen zu Dritt- personen bis zur Teilung zum Inhalt. Der Erbenvertreter ist nur zur Verwaltung und der mit ihr im Zusammenhang stehenden Verfügung befugt, nicht aber zur Liquida- tion der Erbschaft (Piotet, Schweizerisches Privatrecht 4. Band, Erbrecht, Halbband 2, S. 662; Zürcher Kommentar, N. 81 zu Art. 602 ZGB; PKG 1985 Nr. 57 und 1988 Nr. 58). c) Die formellen Voraussetzungen zur Ernennung eines Erbenvertreters sind unbestrittenermassen erfüllt. Es bedarf dazu dem Begehren mindestens eines Er- ben, es muss eine Erbengemeinschaft bestehen und es darf kein Willensvollstre- cker oder Erbschaftsverwalter ernannt worden sein; im letzteren Falle bestünde kein Raum für die zusätzliche Bestellung eines Erbenvertreters, weil dessen Kompeten- zen bereits jenen zukommen (Basler Kommentar, a.a.O. N. 44 f. zu Art. 602 ZGB). 2.a) Wie oben festgehalten wurde, ist dem Begehren eines Erben um Ernen- nung eines Erbenvertreters nicht in jedem Falle und ohne dass gewisse Bedingun- gen gegeben sein müssen stattzugeben. Die zuständige Behörde hat vielmehr zu prüfen, ob gewisse materielle Voraussetzungen erfüllt sind, wobei ihr bei der Beur- teilung ein gewisses Ermessen zusteht. Dem Begehren ist in der Regel dann zu entsprechen, wenn eine rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft unmög- lich oder erheblich erschwert ist, beispielsweise bei Abwesenheit von Erben, Un- fähigkeit der Erben, die Erbschaft zu verwalten oder zu einem einstimmigen Ent- scheid zu gelangen, Zerstrittenheit unter den Erben sowie allgemein bei Handlungs- unfähigkeit der Erbengemeinschaft. Die Behörde hat dabei die Interessen der Erb- schaft als Ganzes, nicht bloss einzelner Erben zu würdigen und objektiv zu prüfen, ob der Eingriff notwendig erscheint (Basler Kommentar, a.a.O. Nr. 46 zu Art. 602 ZGB). Escher (Zürcher Kommentar, Das Erbrecht, zweite Abteilung, N. 72 zu Art. 602 ZGB) nennt als Voraussetzungen die Unfähigkeit der Erben zur Führung der Verwaltung und Verfügung, ohne dass gerade ein Grund zur Anordnung vormund-7 schaftlicher oder anderer sichernder Massnahmen vorhanden sind; ferner bei Un- möglichkeit, in einem Einzelfall zu einem einstimmigen Entscheid zu gelangen oder einen rechtsgeschäftlichen Vertreter zu bestellen, wegen Unstimmigkeit oder Ab- wesenheit einzelner Erben. Dabei ist eine akute Gefährdung nicht erforderlich, es genügt, dass die Vertretung nicht offenbar zwecklos ist. Auch nach Piotet (a.a.O. S. 662) liegt es im Ermessen der Behörde, jedes Mal, wenn es nützlich erscheint, eine Drittperson oder einen Erben zum Vertreter zu bestellen, weil die Erben im allge- meinen oder im besonderen ihrer Meinungsverschiedenheiten oder anderer Schwierigkeiten wegen unfähig sind, nach aussen zu handeln. Auch den Ausführun- gen von Druey (Grundriss des Erbrechts, § 14 N 16) ist zu entnehmen, dass einem Begehren nicht voraussetzungslos zu entsprechen ist. Vielmehr könne die Behörde einen Antrag abweisen, wenn ihr keine genügenden Gründe wie Streit, Abwesen- heit, Handlungsunfähigkeit usw. gegeben zu sein schienen; dabei habe sie aussch- liesslich die Interessen der Erbschaft als Ganzes, nicht jene einzelner Erben zu wür- digen. b) Überträgt man die oben dargestellten Voraussetzungen auf den vorliegend zu beurteilenden Fall, so gelangt man zu folgendem Ergebnis: Aus dem Begehren von D. vom 28. Mai 2003 geht nicht klar hervor, was sich die Gesuchstellerin von einem Erbenvertreter verspricht. Soweit mit der Formulierung „welcher die ganze Angelegenheit an die Hand nimmt“ gemeint sein sollte, der Erbenvertreter habe nicht nur den Nachlass bis zu seiner Liquidation zu verwalten, sondern auch die Erbteilung als solche durchzuführen, ginge D. von einer falschen Vorstellung von den Aufgaben eines Erbenvertreters aus, steht doch nach dem oben Gesagten ein- deutig fest, dass einem solchen keinerlei Kompetenzen bezüglich der Erbteilung zustehen, sondern dass er lediglich den Nachlass bis zur Teilung zu verwalten hat. In klarem Kontrast zur Position eines Erbenvertreters steht auch die Erwartung der Gesuchstellerin, wonach sie die zu ernennende Person „entsprechend vertreten“ könne. Aus den zitierten Literaturstellen ergibt sich unmissverständlich, dass ein Erbenvertreter nicht die Interessen eines oder einzelner Erben zu vertreten, sondern im Interesse der gesamten Erbschaft zu handeln hat. Betrachtet man die von der Rekursgegnerin eingereichte Zusammenfassung, so ergibt sich vor allem aus den abschliessenden Ausführungen, dass die Gesuchstellerin offenbar befürchtet, dass es nicht möglich sein würde, mit ihren Verwandten eine einvernehmliche Erbteilung vorzunehmen, und es wird in diesem Zusammenhang auf Differenzen bei der Tei- lung des Nachlasses der Mutter hingewiesen. D. ist offensichtlich verbittert, dass die übrigen Erben sich zu Lebzeiten der verstorbenen Eltern nicht um diese und insbesondere nicht um den nach dem Tode der Mutter allein gebliebenen Vater 8 gekümmert haben, so dass sie die Last der Pflege und Betreuung allein zu tragen hatte. Ohne Zweifel entstanden dadurch Zerwürfnisse unter den Erben, welche die Gesuch-stellerin nun erwarten lassen, dass es bei der Erbteilung Probleme geben könnte. Nachdem bereits das Haus in I. auf D. übertragen wurde, das Testament weitere Begünstigungen zu ihrem Vorteil enthält und die Miterben auf den Pflichtteil gesetzt wurden, hegt die Rekursgegnerin offenbar Befürchtungen, wonach das Tes- tament nicht wie verfasst vollzogen werden könnte. Alle diese Zweifel beschlagen nun aber nicht die Verwaltung des Nachlasses, die allein in den Aufgabenbereich eines Erbenvertreters fallen kann, sondern einzig und allein die erwarteten Pro- bleme bei der Erbteilung. Gerade die Teilung des Nachlasses liegt aber ausserhalb der Kompetenz des Erbenvertreters, so dass mit der beantragten Ernennung eines solchen nichts gewonnen wäre. Dass bezüglich der Verwaltung des Nachlasses Schwierigkeiten bestehen, wurde nicht dargetan, und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb es dazu kommen sollte. Das vermutliche Hauptaktivum des Nachlasses, das Haus in I., ist bereits auf die Gesuchstellerin übertragen worden und folglich von dieser zu verwalten. Die landwirtschaftlichen Grundstücke sind verpachtet und sollen nach dem Testament weiterhin dem bisherigen Pächter zur Verfügung ste- hen, so dass sich auch diesbezüglich kaum Verwaltungsaufgaben ergeben. Der Rest des Nachlasses besteht offenbar nur aus Barmitteln und Bankguthaben, die beide bedenkenlos stehen gelassen werden können und wie auch allfälliges Inven- tar keinerlei Probleme bezüglich Verwaltung verursachen sollte. Angesichts dieser Situation ist in der Tat nicht einzusehen, was eine Erbenvertretung für Vorteile brin- gen sollte. Die von der Gesuchstellerin befürchteten Probleme sind solche, welche nicht durch den Erbenvertreter zu lösen wären und anstehende Probleme, die in seinen Kompetenzbereich fallen würden, sind nicht ersichtlich. Das gestellte Begeh- ren entbehrt folglich einer überzeugenden Begründung, so dass es in Gutheissung des Rekurses abgewiesen werden muss. III. Bei diesem Ausgang des Rekursverfahrens gehen die Kosten des Kreis- amtes und jene des Kantonsgerichtspräsidiums zu Lasten der Rekursgegnerin, wel- che die Rekurrenten ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat.9 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Begehren um Einsetzung eines Erbenvertreters abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Klosters von Fr. 320.-- sowie jene des Kantons- gerichtspräsidiums, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 150.--, total somit Fr. 1'150.--, gehen zu Lasten der Rekursgegnerin, welche die Rekurrenten zusammen mit 1'000 Franken zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden: Der Präsident Der Aktuar ad hoc