Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2016 68 Arrêt du 27 septembre 2016 Cour d'appel pénal Composition Vice-Présidente: Catherine Overney Juge: Dina Beti Juge suppléant: Pierre Corboz Greffier-rapporteur: Luis da Silva Parties A.________, prévenu et appelant, représenté par Me Christophe Tornare, avocat, défenseur d’office contre MINISTÈRE PUBLIC, intimé Objet Sursis partiel (art. 43 CP) Déclaration d’appel du 10 février 2014 contre le jugement du Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine du 23 octobre 2013; arrêt de renvoi du Tribunal fédéral du 11 avril 2016 (6B_129/2015)Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 considérant en fait A. Le 22 janvier 2011, entre 04h30 et 05h00, A.________, accompagné de plusieurs amis, a accosté B.________ à la gare de C.________. Ils l’ont menacé et lui ont ordonné de retirer de l’argent et de le leur donner. Ensuite, l’un d’eux a frappé B.________ à coups de poing ; il est tombé en arrière et, alors qu’il était à terre, a reçu des coups de pieds au visage et sur tout le corps, notamment de la part de A.________. Le 28 mai 2011, vers 04h00, à D.________, E.________ et F.________ ont reçu un coup bien appuyé dans la tête, le premier par A.________, le second par un ami de ce dernier. E.________ et F.________ ont poursuivi leur chemin et se sont retrouvés nez-à-nez avec leurs agresseurs. F.________ s’est fait prendre à partie par A.________, qui lui a donné le premier coup. Il a reçu deux ou trois coups de poing et a été ceinturé par A.________ qui l’a fait choir sur le dos. Une fois à terre, il a reçu des coups de pied au torse et au visage de la part de A.________. B. Par jugement du 23 octobre 2013, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a reconnu A.________ coupable de lésions corporelles simples, d'agression, de vol, de dommages à la propriété, d'extorsion par brigandage et de vol d'usage. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de 36 mois, dont 18 mois fermes et 18 mois assortis du sursis pendant 5 ans, ainsi qu'à une amende contraventionnelle de CHF 200.-. Statuant le 5 décembre 2014, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a partiellement admis l'appel de A.________ sous l’angle de la quotité de la peine uniquement. Elle l’a ainsi condamné à une peine privative de liberté ferme de 30 mois, ainsi qu'à une amende contraventionnelle de CHF 200.-. C. A.________ a formé un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral contre l’arrêt du 5 décembre 2014 dont il n’a contesté que la peine qui lui a été infligée. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement, au prononcé d'une peine privative de liberté de 20 mois avec sursis pendant 5 ans et d’une ordonnance d'une assistance de probation sous la forme d'un suivi psychothérapeutique ainsi que d'une amende contraventionnelle de CHF 200.-. Subsidiairement, il a conclu au prononcé d'une peine privative de liberté de 30 mois, dont 15 mois fermes et 15 mois avec sursis pendant 5 ans ainsi que d'une amende contraventionnelle de CHF 200.-. Plus subsidiairement, il a conclu au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Par arrêt du 11 avril 2016, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé le jugement attaqué et renvoyé la cause à l’autorité cantonale pour nouvelle décision sur la question du sursis partiel dont le refus n’apparaît pas justifié selon notre Haute Cour. Le 21 avril 2016, un extrait du casier judiciaire concernant A.________ a été versé au dossier et communiqué aux parties. Il en ressort que l’appelant fait l’objet d’une nouvelle inscription, le 14 septembre 2015 pour une infraction à la LCR commise le 5 juillet 2015 pour laquelle il a été condamné à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à CHF 30.- avec sursis pendant 3 ans ainsi qu’au paiement d’une amende de CHF 540.-. D. Aucune partie ne s’y étant opposée, la direction de la procédure a décidé de faire application de la procédure écrite (art. 406 al. 2 CPP), seule la question du sursis partiel restant en suspens. Le 27 mai 2015, A.________ a déposé son mémoire d’appel. Il conclut à ce que la peine privative de liberté soit fixée à 30 mois, dont 6 mois seront fermes et 24 mois assortis du sursis pendant 5 ans, en sus de l’amende contraventionnelle de CHF 200.-. En date du 11 juillet 2016, le Ministère Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 public a conclu à ce que la peine privative de liberté soit fixée à 30 mois, dont 15 mois fermes et 15 mois assortis du sursis pendant 5 ans, suivant en cela les conclusions subsidiaires prises par l’appelant devant la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral. en droit 1. Conformément au principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral. Sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui (ATF 104 IV 276 consid. 3d; arrêt TF 6B_187/2015 du 28 avril 2015 consid. 1.1.2). Des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle. Les parties, quant à elles, ne peuvent plus faire valoir dans le recours contre la nouvelle décision cantonale des moyens que le Tribunal fédéral avait expressément rejetés dans l'arrêt de renvoi ou dont il n'avait pas eu à connaître, faute pour elles de les avoir invoqués dans la première procédure de recours alors qu'elles pouvaient le faire. Elles ne peuvent non plus formuler des conclusions dépassant celles prises dans leur précédent recours devant le Tribunal fédéral (ATF 135 III 334 consid. 2; arrêt 6B_817/2015 du 2 avril 2015 consid. 1.1). Les points de la décision attaquée qui n'ont pas été remis en cause dans le recours au Tribunal fédéral, ceux qui ne l'ont pas été valablement et ceux sur lesquels le recours a été écarté sont ainsi définitivement acquis et ne peuvent plus être réexaminés par l'autorité à laquelle la cause est renvoyée (arrêt TF 6B_977/2008 du 5 février 2009 consid. 4.1.1). 2. Dans son arrêt du 11 avril 2016, le Tribunal fédéral a considéré que la Cour d’appel pénal n’avait pas abusé de son pouvoir d’appréciation en fixant à 30 mois la peine privative de liberté infligée à l’appelant. Par contre, il a retenu que la condamnation du 15 juillet 2014 pour des faits antérieurs au jugement de première instance n’apparaissait pas pouvoir justifier un refus du sursis partiel, la Cour d’appel pénal ayant relevé que l’appelant était un délinquant primaire et qu’il avait consenti des efforts louables, certes récents, sur le plan professionnel. a) Le Tribunal fédéral a retenu en substance ce qui suit : Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Par ailleurs, en vertu de l'art. 43 CP, le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur. La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine; elle doit, comme la partie suspendue, être de six mois au moins. La peine privative de liberté infligée au recourant est de 30 mois, de sorte que seul un sursis partiel entre en considération. Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), à savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. En revanche, un pronostic défavorable exclut également le sursis partiel. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1). S'agissant du pronostic, la question de savoir si le sursis est de nature à détourner le prévenu de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère du prévenu et ses chances d'amendement. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (voir art. 50 CP), afin de permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés. Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation en la matière (ATF 135 IV 180 consid. 2.1; 134 IV 1 consid. 5.2. p. 9). En l'espèce, la cour cantonale a noté la gravité des faits imputés au recourant et la longue période sur laquelle ils ont été commis. Elle a en outre relevé qu'il avait persisté à commettre des infractions en mai 2011 et mars 2012 alors même qu'une procédure pénale avait été ouverte contre lui à la suite de la première agression de janvier 2011 et qu'il avait de surcroît été condamné en juillet 2014 pour des actes commis en juin 2013. Il n'avait par ailleurs tout au long de la procédure cessé de minimiser son rôle. La cour cantonale a fondé le refus total du sursis sur la nouvelle condamnation du recourant, le 15 juillet 2014, à 120 jours-amende ainsi qu'à une amende de CHF 400.-. Elle est postérieure au jugement de première instance mais sanctionne des faits antérieurs à celui-ci. La cour cantonale ne dit pas en quoi cette condamnation exclurait tout sursis partiel. Celle-ci n'est pas liée à des faits qui auraient été commis après le jugement de première instance. On ne perçoit pas en quoi elle pourrait avoir un rôle déterminant au point de ne pas permettre un sursis partiel, accordé en première instance. La répétition des actes délictueux est un critère d'appréciation défavorable. Toutefois, les infractions retenues n'ont pas été commises après une précédente condamnation en force. Le recourant n'a ainsi pas d'antécédents judiciaires. Dans le cadre de la fixation de la peine, la Cour a relevé que le recourant était un délinquant primaire et qu'il avait consenti des efforts louables, certes récents, sur le plan professionnel. Dans ces conditions, la condamnation du 15 juillet 2014 pour des faits antérieurs au jugement de première instance n'apparaît pas pouvoir justifier un refus du sursis partiel. Le recours doit être admis sur ce point. L’appelant est donc condamné à une peine privative de liberté de 30 mois, et seule la question du sursis partiel reste à trancher. b) En l’espèce, l’appelant requiert que la peine privative de liberté de 30 mois soit assortie d’un sursis partiel de 24 mois pendant 5 ans. Il allègue qu’après plusieurs mois de recherches d’emploi et plusieurs stages en entreprise, il a été engagé comme collaborateur logistique / magasinier dès le 1er mai 2016 ; depuis les faits survenus le 2 juin 2013, il s’est repris en main et a tout fait pour s’en sortir : hormis une infraction à la LCR, il a su adopter un comportement irréprochable ainsi que l’atteste la personne de référence auprès de l’institution sociale Relais- Contact qui le suit depuis cinq ans. Il s’est régulièrement acquitté de la peine pécuniaire, de l’amende et des frais judiciaires et au mois de mai, il lui restait moins de CHF 400.- à payer. Le Ministère public n’est pas opposé au sursis partiel mais estime qu’il n’y a pas lieu de s’écarter de la répartition décidée par le Tribunal de première instance, pour qui la moitié de la peine devait être exécutée. Le Ministère public rappelle également que devant le Tribunal fédéral, le prévenu a conclu subsidiairement à ce que sa condamnation à la peine privative de 30 mois soit pour moitié assortie du sursis. Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 La Cour relève que depuis les derniers actes de violence commis en juin 2013, l’appelant s’est repris en main et s’est amendé. Hormis une infraction à la LCR pour laquelle il a été condamné à une peine pécuniaire de 90 jours-amende, il n’a plus fait l’objet d’une instruction pénale. La personne de référence de la structure sociale Relais-contact, qui suit l’appelant depuis cinq ans, a attesté que ce dernier était une personne fiable qui avait pleinement pris conscience des conséquences des affaires délictueuses dans lesquelles il avait été mêlé et qu’il s’était depuis lors remis sur le droit chemin, sur lequel il voulait rester. Elle décrit l’appelant comme quelqu’un de courtois, respectueux, agréable et sans violence aucune. Après avoir perdu son emploi suite à l’arrêt de la Cour du 5 décembre 2014, l’appelant n’a pas abandonné pour autant et a persévéré dans ses recherches : il a ainsi été engagé le 1 er mai 2016 comme collaborateur logistique / magasinier. Malgré la perte de son emploi, il s’est régulièrement acquitté, selon ses moyens, de la peine pécuniaire, de l’amende et des frais judiciaires qu’il devait rembourser ; un solde de moins de CHF 400.- lui restait à payer au mois de mai. Nul doute que le comportement violent de l’appelant était dû à des erreurs de jeunesse et à de mauvaises fréquentations. Il y a lieu de saluer la reprise en main de sa vie et de poser un pronostic favorable compte tenu de son évolution et de son état d’esprit positif, sans perdre de vue la gravité des actes qu’il a commis. Par conséquent, il se justifie de fixer au minimum (6 mois) la partie ferme de la peine prononcée qui pourra être exécutée en semi-liberté permettant ainsi à l’appelant de poursuivre son activité professionnelle. La durée d’épreuve du sursis sera de 5 ans, soit le maximum légal. 3. Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure de première instance – à l'exception des frais de défense d'office, sous réserve d'un retour ultérieur à meilleure fortune (art. 135 al. 4 CPP) – s'il est condamné. Quant aux frais d'appel, ils sont à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP). a) En première instance, A.________ a été condamné à payer les frais de procédure concernant sa cause, soit CHF 3'938.55. Certes, son appel a été partiellement admis, mais sa culpabilité subsiste et la Cour estime qu’il ne se justifie pas de modifier la répartition des frais opérée par le Tribunal pénal. Il en va de même des frais de la première procédure d’appel mis à sa charge soit CHF 2'143.50 ; en effet, la Cour a retenu les faits tels qu’ils avaient été établis par les premiers juges, ce qui n’a pas fait l’objet du recours au Tribunal fédéral, et fixé la peine sans violer le droit fédéral ; seule la question du sursis partiel a fait l’objet du renvoi, ce qui ne justifie pas une autre répartition des frais pour cette phase de la procédure. b) Quant aux frais de la seconde phase de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument (CHF 1'000.-) et les débours (CHF 100.- hors indemnité pour la défense d’office), soit un total de CHF 1'100.-, ils sont mis à la charge de l’Etat. Le prévenu n’a pas à supporter les coûts de cette phase de la procédure dans la mesure où le renvoi est dû au fait que le Tribunal fédéral a estimé que la Cour avait mal appliqué le droit fédéral sur la question du sursis partiel. c) Les débours comprennent notamment les frais imputables à la défense d'office et à l'assistance judiciaire gratuite (art. 422 al. 2 let. a CPP), qui sont dans un premier temps supportés par l'Etat puis remboursés par le prévenu si sa situation financière le permet (art. 135 al. 1 et 4 CPP). Le tribunal qui statue au fond fixe l'indemnité à la fin de la procédure, conformément au tarif du canton du for du procès (art. 135 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 57 al. 1 et 2 RJ, l'indemnité du défenseur d'office doit être fixée compte tenu du travail requis ainsi que de l'importance et de la difficulté de l'affaire, sur la base d'un tarif horaire de CHF 180.- et de CHF 120.- pour les stagiaires. Les débours nécessaires sont remboursés au prix coûtant, sous réserve des frais de copie, de port et de téléphone, qui sont indemnisés Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 forfaitairement à hauteur de 5% de l'indemnité de base (art. 58 al. 1 et 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 8 % (art. 25 al. 1 LTVA). En l’espèce, Me Christophe Tornare a été désigné défenseur d’office de A.________, en remplacement de Me Gonzague Villoz, par ordonnance du Procureur du 21 août 2012 et l’assistance judiciaire gratuite lui a été accordée par ordonnance du 8 mars 2013. Cette désignation vaut également pour les procédures d’appel. Il peut être fait globalement droit à la liste de frais que Me Christophe Tornare a produite le 25 août 2016 et qui concerne la deuxième phase de la procédure d’appel : l’indemnité due à Me Christophe Tornare, défenseur d’office de A.________, est fixée à CHF 1'706.10, TVA par CHF 126.30 comprise. A.________ n’est pas tenu de rembourser ce montant à l’Etat. Il est pris acte que la fixation de l’indemnité due à Me Christophe Tornare pour la première phase de la procédure d’appel au montant de CHF 5'374.10, TVA par CHF 398.10 comprise, est entrée en force. Les frais de cette phase de la procédure ayant été mis à sa charge, A.________ sera tenu de rembourser cette somme à l’Etat dès que sa situation financière le permettra. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 la Cour arrête: A. L’arrêt rendu le 5 décembre 2014 par la Cour d’appel pénal concernant A.________ est modifié comme suit : I. 3. A.________ est condamné à - une peine privative de liberté de 30 mois dont 6 mois fermes et 24 mois avec sursis pendant 5 ans. La détention provisoire subie du 21 au 24 avril 2012 (4 jours) sera déduite ; - une amende contraventionnelle de CH 200.- ; en cas de non-paiement de l’amende dans le délai qui sera fixé ou si elle est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, elle fera place à 2 jours de peine privative de liberté de substitution (art. 106 al. 2 et 3 CP). B. Pour le surplus, l’arrêt rendu le 5 décembre 2014 par la Cour d’appel pénal concernant A.________ est confirmé s’agissant des frais (ch. I.9 et II) et il est pris acte de son entrée en force pour le surplus. Il a la teneur suivante : I.L’appel est partiellement admis. Partant, le jugement du 23 octobre 2013 du Tribunal pénal de l’arrondissement de la Sarine prend la teneur suivante : « Quant à A.________ 1. l’acquitte des chefs de prévention de lésions corporelles simples, brigandage, agression et vol (point 1.1 de l’acte d’accusation) et de brigandage (point 1.5 de l’acte d’accusation). 2. le reconnaît coupable de lésions corporelles simples, d’agression, de vol, de dommages à la propriété, d’extorsion par brigandage et de vol d’usage (utilisation sans droit d’un cycle) et, en application des art. 123 ch. 1, 134, 139 ch. 1, 144 al. 1, 156 ch. 3 CP ; 94 ch. 3 aLCR ; 40, 43, 44, 47, 49, 105 et 106 CP ; 3. […] 4. admet partiellement les conclusions civiles formulées par B.________ ; partant, condamne A.________ à payer à B.________ la somme de CHF 12'563.55 (composée de CHF 773.15 à titre de dommage matériel subi, de CHF 9'790.40 à titre d’indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure et de CHF 2'000.- à titre de réparation du tort moral), avec intérêt moratoire à 5% l’an dès le 22 janvier 2011 ; dit montant est dû par A.________, solidairement avec G.________ pour le tout et avec H.________ à concurrence de CHF 10'590.40. rejette toutes autres ou plus amples conclusions formulées par B.________ ; 5. admet partiellement les conclusions civiles formées par F.________ ; partant, condamne A.________ à payer à F.________ la somme de CHF 1'585.40 (composée des montants de CHF 1'500.- à titre de réparation du tort moral et de CHF 85.40 à titre de dépenses occasionnées par la procédure), avec intérêt à 5% l’an dès le 28 mai 2011 ;Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 rejette toutes autres ou plus amples conclusions formulées par F.________ ; 6. arrête à CHF 7'887.65 (dont CHF 584.25 de TVA à 8%) l’indemnité due à Me Christophe Tornare, défenseur d’office de A.________, prévenu indigent ; 7. arrête à CHF 4'656.60 (dont CHF 338.20 de TVA à 8%) l’indemnité due à Me Séverine Berger, défenseur d’office de F.________ ; 8. refuse toute éventuelle demande d’indemnité au sens de l’art. 429 CPP ; 9. condamne A.________, en application des art. 421 et 426 CPP, au paiement des frais de procédure concernant sa cause (65 12 59) ; (émolument : CHF 3'000.- ; débours en l’état : CHF 938.55). […] » II. Les frais d’appel, fixés à CHF 4'287,- (émolument : CHF 4'000.- ; débours hors indemnité pour la défense d’office : CHF 287.-) sont mis à la charge de A.________ pour ½ (CHF 2'143.50), de G.________ pour 1/3 (CHF 1'429.-) et de l’Etat pour le solde (CHF 714.50). III. L’indemnité du défenseur d’office de A.________, Me Christophe Tornare, pour la procédure d’appel est arrêtée à CHF 5'374.10 dont CHF 398.10 de TVA. En application de l’art. 135 al. 4 CPP, A.________ sera tenu de rembourser ce montant à l’Etat dès que sa situation financière le permettra. […] IV.Il est alloué à B.________, pour l’appel, une indemnité équitable au sens de l’art. 433 al. 2 CPP, de CHF 98.75, TVA par CHF 7.35 comprise, à charge de A.________ et G.________ solidairement. V. Les conclusions civiles de B.________ du 4 décembre 2014 sont irrecevables. VI.[…] C. Les frais de la deuxième phase de la procédure d'appel, fixés à CHF 1’100.- (émolument: CHF 1'000.-; débours hors indemnité pour la défense d'office: CHF 100.-) sont mis à la charge de l’Etat. L’indemnité du défenseur d’office de A.________, Me Christophe Tornare, pour la deuxième phase de la procédure d’appel est arrêtée à CHF 1'706.10, TVA par CHF 126.30 comprise. A.________ n’est pas tenu de rembourser ce montant à l’Etat. D. Communication.Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. En tant qu'il concerne la fixation d'indemnités de défenseur d'office, cet arrêt peut faire l'objet de la part du défenseur d'office d'un recours au Tribunal pénal fédéral (art. 135 al. 3 let. b CPP) dans les dix jours dès la notification de l'arrêt rédigé (art. 396 al. 1 CPP). La procédure est régie par les art. 379 à 397 CPP (art. 39 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, RS 173.71). L'acte de recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, case postale 2720, 6501 Bellinzone. Fribourg, le 27 septembre 2016/lda La Vice-Présidente Le Greffier-rapporteur