<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2006 80 S.383</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">383</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>II. Beschwerden gegen Einspracheentscheide des</b></span><br/> <span class="ft1"><b>Migrationsamts</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft3"><b>80</b></span> <span class="ft3"><b>Familiennachzug; Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8</b></span><br/> <span class="ft3"><b>EMRK</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Verweigerung des Familiennachzuges ist i.c. gemäss nationalem Recht</b></span><br/> <span class="ft3"><b>nicht zu beanstanden. Hingegen verstösst sie gegen Art. 8 EMRK</b></span><br/> <span class="ft3"><b>(Erw. II./6.-7.).</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Der Frage, ob es den Betroffenen zumutbar ist, das Familienleben im</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Ausland zu führen, kommt eine wesentliche Bedeutung zu (Erw. II./6.1.).</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Ein Betroffener kann sich auch dann auf Art. 8 EMRK berufen, wenn das</b></span><br/> <span class="ft3"><b>nachzuziehende Kind im Laufe des Verfahrens volljährig geworden ist</b></span><br/> <span class="ft3"><b>(Erw. II./6.2.).</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Die Verweigerung des Familiennachzuges führt nur dann zum Eingriff in</b></span><br/> <span class="ft3"><b>das durch Art. 8 EMRK geschützte Rechtsgut, wenn es den Betroffenen</b></span><br/> <span class="ft3"><b>unzumutbar ist, das Familienleben im Ausland zu führen (Erw. II./6.3.).</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Liegt ein Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Rechtsgut vor, ist</b></span><br/> <span class="ft3"><b>im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob der Eingriff auf-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>grund eines überwiegenden öffentlichen Interesses gerechtfertigt ist</b></span><br/> <span class="ft3"><b>(Erw. II./6.4.).</b></span><br/> <br/> <br/> <span class="ft4">Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 12. Septem-</span><br/> <span class="ft4">ber 2006 in Sachen M.Y. betreffend Familiennachzug (1-BE.2005.54).</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Sachverhalt</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">A. Der Beschwerdeführer reiste am 15. August 1987 in die</span><br/> <span class="ft6">Schweiz ein. Am 27. Februar 1998 heiratete er eine Schweizer Bür-</span><br/> <span class="ft6">gerin. Aus dieser Ehe ging ein Sohn, geb. 12. Januar 1999, hervor.</span><br/> <span class="ft6">Seit Oktober 2002 besitzt der Beschwerdeführer das Schweizer Bür-</span><br/> <span class="ft6">gerrecht.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">384</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Am 5. Juni 2003 reichte der Beschwerdeführer beim ersten Zi-</span><br/> <span class="ft6">vilgericht von Konya Klage auf Feststellung der elterlichen Gewalt</span><br/> <span class="ft6">betreffend seine Tochter aus einer früheren Beziehung, geb. 12. Mai</span><br/> <span class="ft6">1987, ein. Die Klage wurde mit Urteil vom 22. Dezember 2003 gut-</span><br/> <span class="ft6">geheissen und dem Beschwerdeführer die elterliche Gewalt über</span><br/> <span class="ft6">seine in der Heimat lebende Tochter übertragen.</span><br/> <span class="ft6">Mit Eingabe vom 14. September 2004 stellte der Beschwerde-</span><br/> <span class="ft6">führer ein Gesuch um Familiennachzug für seine Tochter. Mit Verfü-</span><br/> <span class="ft6">gung vom 1. Dezember 2004 lehnte das Migrationsamt, Sektion Ein-</span><br/> <span class="ft6">reise und Arbeit, das Gesuch um Familiennachzug ab.</span><br/> <span class="ft6">B. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 21. Dezember</span><br/> <span class="ft6">2004 beim Rechtsdienst des Migrationsamtes (Vorinstanz) Einspra-</span><br/> <span class="ft6">che, welche durch die Vorinstanz am 24. August 2005 abgewiesen</span><br/> <span class="ft6">wurde.</span><br/> <span class="ft6">C. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2005 erhob der Beschwerde-</span><br/> <span class="ft6">führer gegen den vorinstanzlichen Entscheid Beschwerde.</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">II. 6. Zu prüfen bleibt, ob die Verweigerung des Familiennach-</span><br/> <span class="ft6">zugs vor Art. 8 EMRK standhält.</span><br/> <span class="ft6">6.1.1. Dabei ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichts-</span><br/> <span class="ft6">hofes für Menschenrechte (EGMR), insbesondere das Urteil vom</span><br/> <span class="ft6">1. Dezember 2005 in Sachen Tuquabo-Tekle u.a. gegen die Nieder-</span><br/> <span class="ft6">lande (Application Nr. 60665/00 [Fall Tuquabo]), zu beachten. In je-</span><br/> <span class="ft6">nem Fall reichten die Mutter und deren Ehemann 1997 in den Nie-</span><br/> <span class="ft6">derlanden ein Nachzugsgesuch für die 1981 aus erster Ehe geborene</span><br/> <span class="ft6">Tochter ein. Diese lebte seit der Flucht der Mutter im Jahre 1989 bei</span><br/> <span class="ft6">ihrer Grossmutter mütterlicherseits in Äthiopien (heute Eritrea). Die</span><br/> <span class="ft6">Mutter erhielt im Jahre 1990 in Norwegen eine Aufenthaltsbewilli-</span><br/> <span class="ft6">gung aus humanitären Gründen, holte nach Bewilligung des Famili-</span><br/> <span class="ft6">ennachzugs im Jahre 1991 ihren ältesten Sohn zu sich und übersie-</span><br/> <span class="ft6">delte nach ihrer Heirat im Jahre 1993 zusammen mit ihrem Sohn zu</span><br/> <span class="ft6">ihrem Ehemann in die Niederlande. Sie gebar dort 1994 und 1995</span><br/> <span class="ft6">zwei weitere Kinder. Der ganzen Familie wurde die niederländische</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">385</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Staatsangehörigkeit erteilt. Da die niederländischen Behörden den</span><br/> <span class="ft6">Nachzug verweigerten, riefen die Mutter und ihr Ehemann zusam-</span><br/> <span class="ft6">men mit der Tochter am 12. Juli 2000 den Europäischen Gerichtshof</span><br/> <span class="ft6">für Menschenrechte an. Dieser kam fünf Jahre später zum Schluss,</span><br/> <span class="ft6">die niederländischen Behörden hätten keine faire Abwägung zwi-</span><br/> <span class="ft6">schen den Interessen der Beschwerdeführer auf der einen und den In-</span><br/> <span class="ft6">teressen des Staates auf Kontrolle der Zuwanderung auf der anderen</span><br/> <span class="ft6">Seite vorgenommen, weshalb die Verweigerung des Nachzugs eine</span><br/> <span class="ft6">Verletzung von Art. 8 EMRK darstelle.</span><br/> <span class="ft6">6.1.2. In einer Besprechung des Entscheides Tuquabo durch</span><br/> <span class="ft6">Marc Spescha in der Anwaltsrevue 4/2006, S. 144 ff., gelangt dieser</span><br/> <span class="ft6">zum Schluss, das Hauptaugenmerk sei beim Nachzug von Kindern</span><br/> <span class="ft6">im Hinblick auf Art. 8 EMRK darauf zu richten, ob es den Eltern zu-</span><br/> <span class="ft6">mutbar sei, ihre neue Heimat zu verlassen und die Familienvereini-</span><br/> <span class="ft6">gung im Ausland zu vollziehen. Bei genauer Analyse hat der EGMR</span><br/> <span class="ft6">jedoch die Verletzung von Art. 8 EMRK nicht allein damit begrün-</span><br/> <span class="ft6">det, dass es den Eltern unzumutbar war, die Niederlande zu verlas-</span><br/> <span class="ft6">sen, sondern damit, dass die niederländischen Behörden keine adä-</span><br/> <span class="ft6">quate Interessenabwägung vorgenommen hätten (Tuquabo, § 52:</span><br/> <span class="ft6">"Having regard to the above, the court finds that the respondent State</span><br/> <span class="ft6">has failed to strike a fair balance between the applicants' interests on</span><br/> <span class="ft6">the one hand and its own interest in controlling immigration on the</span><br/> <span class="ft6">other."). Neben der Frage der Zumutbarkeit, das Familienleben im</span><br/> <span class="ft6">Ausland zu führen, wurden weitere private Interessen geprüft und</span><br/> <span class="ft6">dem öffentlichen Interesse an einer Bewilligungsverweigerung ge-</span><br/> <span class="ft6">genüber gestellt.</span><br/> <span class="ft6">6.1.3. Für die Beurteilung einer allfälligen Verletzung von Art. 8</span><br/> <span class="ft6">EMRK kommt der Frage, ob es den Betroffenen zumutbar ist, das</span><br/> <span class="ft6">Familienleben im Ausland zu führen, dennoch eine besondere,</span><br/> <span class="ft6">doppelte - jedoch nicht allein entscheidende - Bedeutung zu.</span><br/> <span class="ft6">Steht fest, dass ein durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschütztes Fa-</span><br/> <span class="ft6">milienleben vorliegt (was nach dem Fall Tuquabo auch dann der Fall</span><br/> <span class="ft6">sein kann, wenn das nachzuziehende Kind im Entscheidzeitpunkt das</span><br/> <span class="ft6">18. Altersjahr bereits überschritten hat) und wird das Familienleben</span><br/> <span class="ft6">tangiert (was z.B. nicht der Fall wäre, wenn ein Kind bereits vorläu-</span><br/> <span class="ft6">fig aufgenommen wurde und nun den Erhalt einer Aufenthalts- oder</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">386</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Niederlassungsbewilligung anstrebt), kann sich ein Betroffener auf</span><br/> <span class="ft6">Art. 8 EMRK berufen, womit eine materielle Prüfung vorzunehmen</span><br/> <span class="ft6">ist. Der Frage der Zumutbarkeit, das Familienleben im Ausland zu</span><br/> <span class="ft6">führen, kommt insofern eine doppelte Bedeutung zu, als zunächst zu</span><br/> <span class="ft6">prüfen ist, ob überhaupt ein Eingriff in das geschützte Familienleben</span><br/> <span class="ft6">vorliegt. Ist es den Betroffenen zumutbar, die Familienzusammen-</span><br/> <span class="ft6">führung im Ausland vorzunehmen, liegt von vornherein keine Verlet-</span><br/> <span class="ft6">zung von Art. 8 EMRK vor, da ein Eingriff in das geschützte Famili-</span><br/> <span class="ft6">enleben zu verneinen ist. Steht jedoch fest, dass es den Betroffenen</span><br/> <span class="ft6">nicht zumutbar ist, das Familienleben im Ausland zu führen, liegt ein</span><br/> <span class="ft6">Eingriff in das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben</span><br/> <span class="ft6">vor. In diesem Fall ist gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK weiter zu prüfen,</span><br/> <span class="ft6">ob der Eingriff gesetzlich vorgesehen und verhältnismässig ist. Dabei</span><br/> <span class="ft6">ist - wie vom EGMR gefordert - eine Interessenabwägung vorzuneh-</span><br/> <span class="ft6">men. Das heisst, es sind anhand der durch den EGMR festgelegten</span><br/> <span class="ft6">Kriterien und Massstäbe das öffentliche Interesse - insbesondere an</span><br/> <span class="ft6">einer geregelten Zuwanderungskontrolle - und die privaten Interes-</span><br/> <span class="ft6">sen an einem intakten Familienleben bzw. am Nachzug des Kindes</span><br/> <span class="ft6">zu quantifizieren und einander gegenüber zu stellen. Die Verweige-</span><br/> <span class="ft6">rung der Familienzusammenführung hält nur dann vor Art. 8 EMRK</span><br/> <span class="ft6">stand, wenn das öffentliche Interesse überwiegt, wobei die Unzumut-</span><br/> <span class="ft6">barkeit, das Familienleben im Ausland zu führen, bei der Interessen-</span><br/> <span class="ft6">abwägung als gewichtiges privates Interesse zu berücksichtigen ist.</span><br/> <span class="ft6">Die Prüfung der Zumutbarkeit, das Familienleben im Ausland</span><br/> <span class="ft6">zu führen, beantwortet also nicht nur die Frage, ob überhaupt ein</span><br/> <span class="ft6">Eingriff in das geschützte Familienleben vorliegt, sondern ist gege-</span><br/> <span class="ft6">benenfalls zusätzlich als Teil des privaten Interesses zu berücksichti-</span><br/> <span class="ft6">gen, weshalb der Zumutbarkeitsfrage eine doppelte Bedeutung zu-</span><br/> <span class="ft6">kommt. Sie ist jedoch nicht allein entscheidend, da dem Familien-</span><br/> <span class="ft6">nachzug trotz Unzumutbarkeit, das Familienleben im Ausland zu</span><br/> <span class="ft6">führen, einerseits gewichtigere öffentliche Interessen entgegenstehen</span><br/> <span class="ft6">können. Andererseits kann das private Interesse an einem Familien-</span><br/> <span class="ft6">nachzug durchaus aufgrund weiterer Umstände erhöht werden.</span><br/> <span class="ft6">6.1.4. Der EGMR hat verschiedentlich eine Verletzung von</span><br/> <span class="ft6">Art. 8 EMRK mit der Begründung verneint, es sei den Betroffenen</span><br/> <span class="ft6">zumutbar, das Familienleben im Ausland zu führen. Auch im Fall</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">387</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Gül hatte der EGMR in der Verweigerung des nachträglichen Famili-</span><br/> <span class="ft6">ennachzugs keine Verletzung von Art. 8 EMRK gesehen. Er hielt</span><br/> <span class="ft6">fest, dass es beim Familiennachzug nicht nur um das Familienleben,</span><br/> <span class="ft6">sondern auch um Immigration gehe. Im Weiteren verpflichte der</span><br/> <span class="ft6">Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK einen Staat nicht</span><br/> <span class="ft6">dazu, die Zusammenführung der Familie auf seinem Territorium zu</span><br/> <span class="ft6">bewilligen (Fall Gül, § 38). Unter dieser Prämisse prüfte der EGMR,</span><br/> <span class="ft6">ob im konkreten Fall die Bewilligung des Familiennachzugs die ein-</span><br/> <span class="ft6">zige Möglichkeit sei, ein Familienleben zu führen. Er kam jedoch</span><br/> <span class="ft6">zum Schluss, dass den um Nachzug ersuchenden Eltern trotz langer</span><br/> <span class="ft6">Anwesenheitsdauer im Gastland keine Hindernisse im Wege standen,</span><br/> <span class="ft6">in ihr Herkunftsland zurückzukehren (Fall Gül, § 39-42). Gleich ar-</span><br/> <span class="ft6">gumentierte der EGMR im Urteil i.S. Benamar gegen die Nieder-</span><br/> <span class="ft6">lande vom 5. April 2005 (Application Nr. 43786/04; S. 7 f.), im Ur-</span><br/> <span class="ft6">teil I.M. gegen die Niederlande vom 25. März 2003 (Application</span><br/> <span class="ft6">Nr. 41266/98, S. 7 f.) und im Urteil Chandra u.a. gegen die Nieder-</span><br/> <span class="ft6">lande vom 13. Mai 2003 (Application Nr. 53102/99, S. 7 f.). Bei ge-</span><br/> <span class="ft6">nauer Betrachtung liegt in all diesen Fällen gar kein Eingriff in das</span><br/> <span class="ft6">geschützte Familienleben vor, da die Familienzusammenführung</span><br/> <span class="ft6">auch im Ausland erfolgen konnte.</span><br/> <span class="ft6">6.1.5. Das Bundesgericht scheint den Aspekt der Unzumutbar-</span><br/> <span class="ft6">keit, das Familienleben im Ausland zu führen, bereits in seinem weg-</span><br/> <span class="ft6">leitenden Reneja-Entscheid (BGE 109 Ib 183) berücksichtigt zu ha-</span><br/> <span class="ft6">ben. Allerdings nicht unter dem Titel "Eingriff in ein geschütztes</span><br/> <span class="ft6">Rechtsgut", sondern bei der Frage, ob sich jemand überhaupt auf</span><br/> <span class="ft6">Art. 8 EMRK berufen könne.</span><br/> <span class="ft6">Das Bundesgericht erwog, dass ein Berufen auf Art. 8 EMRK</span><br/> <span class="ft6">nur zulässig sei, wenn der in der Schweiz Anwesende über ein Anwe-</span><br/> <span class="ft6">senheitsrecht verfüge. Das Bundesgericht wörtlich: "Ferner kann die</span><br/> <span class="ft6">Nichterneuerung der Aufenthaltsbewilligung eines Familiengliedes</span><br/> <span class="ft6">das in Art. 8 EMRK gewährleistete Familienleben nur dann berüh-</span><br/> <span class="ft6">ren, wenn ein anderer Familienangehöriger über ein Anwesenheits-</span><br/> <span class="ft6">recht in der Schweiz verfügt. Dies ist vor allem bei der Schweizer</span><br/> <span class="ft6">Bürgerin der Fall, die einen Ausländer geheiratet hat, dann aber auch</span><br/> <span class="ft6">bei einem Ausländer oder einer Ausländerin, die über eine Niederlas-</span><br/> <span class="ft6">sungsbewilligung in der Schweiz verfügt." (BGE 109 Ib 183, E. 2a,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">388</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">S. 186). Trotz dieser ursprünglich offenen Formulierung bezüglich</span><br/> <span class="ft6">Aufenthaltsstatus des hier Anwesenheitsberechtigten wurde die Zu-</span><br/> <span class="ft6">lässigkeit einer Berufung auf Art. 8 EMRK später auf jene Anwesen-</span><br/> <span class="ft6">heitsberechtigte beschränkt, die über ein so genannt gefestigtes An-</span><br/> <span class="ft6">wesenheitsrecht verfügten. Begründet wurde dies damit, dass keine</span><br/> <span class="ft6">Person mehr Rechte übertragen kann, als ihr selbst zustehen</span><br/> <span class="ft6">(BGE 126 II 335, E. 2a, S. 340 sowie Uebersax in: Uebersax/Münch/</span><br/> <span class="ft6">Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Rz. 5.157). Diese Beschränkung</span><br/> <span class="ft6">steht jedoch weder im Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR</span><br/> <span class="ft6">noch überzeugt sie. Art. 8 EMRK verschafft nach konstanter Lehre</span><br/> <span class="ft6">und (bundesgerichtlicher) Rechtsprechung keinen Anspruch auf</span><br/> <span class="ft6">Erteilung einer bestimmten Aufenthaltsbewilligung. Ein allfälliger</span><br/> <span class="ft6">Eingriff in ein geschütztes Familienleben wird bereits dadurch</span><br/> <span class="ft6">beseitigt, dass die betroffenen Familienangehörigen hier zusam-</span><br/> <span class="ft6">menleben können. Inwiefern ein hier anwesendes Familienmitglied</span><br/> <span class="ft6">einem anderen Familienmitglied dabei mehr Rechte übertragen sollte</span><br/> <span class="ft6">als es selbst besitzt, ist nicht ersichtlich.</span><br/> <span class="ft6">Der ursprüngliche Beweggrund des Bundesgerichts, es könne</span><br/> <span class="ft6">sich nur derjenige auf Art. 8 EMRK berufen, der ein Anwesenheits-</span><br/> <span class="ft6">recht besitze, dürfte ein anderer gewesen sein. Verfügt jemand über</span><br/> <span class="ft6">kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz, wird es ihm in vielen Fällen</span><br/> <span class="ft6">zumutbar sein, die Schweiz wieder zu verlassen und die Familienzu-</span><br/> <span class="ft6">sammenführung im Ausland zu vollziehen. Das Bundesgericht ging</span><br/> <span class="ft6">wohl ursprünglich davon aus, dass unter diesen Umständen von</span><br/> <span class="ft6">Vornherein kein Eingriff in das geschützte Familienleben vorliegen</span><br/> <span class="ft6">könne ("..., das in Art. 8 EMRK gewährleistete Familienleben nur</span><br/> <span class="ft6">dann berühren ..."), weshalb es damals die Berufungsmöglichkeit</span><br/> <span class="ft6">auf Art. 8 EMRK von einem Anwesenheitsrecht abhängig machte.</span><br/> <span class="ft6">Der so verstandene Reneja-Entscheid stellt damit eine pragmati-</span><br/> <span class="ft6">sche, wenn auch nicht alle Aspekte berücksichtigende Lösung der</span><br/> <span class="ft6">Frage dar, ob überhaupt ein Eingriff in das Familienleben vorliegt.</span><br/> <span class="ft6">Nachdem aber der Problematik der Zumutbarkeit der Zusammenfüh-</span><br/> <span class="ft6">rung der Familie im Ausland - wie bereits dargelegt - sowohl im Hin-</span><br/> <span class="ft6">blick auf die Frage, ob ein Eingriff in das geschützte Familienleben</span><br/> <span class="ft6">vorliegt als auch, ob dieser verhältnismässig ist, eine derart zentrale</span><br/> <span class="ft6">Bedeutung zukommt, darf deren Überprüfbarkeit nicht vom Bestehen</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">389</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">eines (gefestigten) Anwesenheitsrechts abhängig gemacht werden.</span><br/> <span class="ft6">Vielmehr ist der Aufenthaltsstatus der hier anwesenden, sich auf</span><br/> <span class="ft6">Art. 8 EMRK berufenden Person im Rahmen der Prüfung der Zu-</span><br/> <span class="ft6">mutbarkeit der Ausreise aus der Schweiz und Familienzusammen-</span><br/> <span class="ft6">führung im Ausland zu berücksichtigen.</span><br/> <span class="ft6">6.2. Im vorliegenden Fall stellt sich zunächst die Frage, ob sich</span><br/> <span class="ft6">der Beschwerdeführer überhaupt auf Art. 8 EMRK berufen kann.</span><br/> <span class="ft6">6.2.1. Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familien-</span><br/> <span class="ft6">lebens. Grundsätzlich umfasst der Schutzbereich von Art. 8 EMRK</span><br/> <span class="ft6">neben der eigentlichen Kernfamilie (Beziehungen zwischen Ehe-</span><br/> <span class="ft6">gatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern) auch die</span><br/> <span class="ft6">Beziehung zwischen Eltern und erwachsenen Kindern sowie die Be-</span><br/> <span class="ft6">ziehung zwischen Geschwistern. In ausländerrechtlichen Fällen ge-</span><br/> <span class="ft6">währleistet Art. 8 Ziff. 1 EMRK gemäss der Rechtsprechung des Eu-</span><br/> <span class="ft6">ropäischen Gerichtshofes für Menschenrechte das Familienleben aus-</span><br/> <span class="ft6">serhalb der Kernfamilie jedoch nur dann, wenn eine faktische Fa-</span><br/> <span class="ft6">milieneinheit vorliegt, die zusätzliche Elemente einer Abhängigkeit</span><br/> <span class="ft6">aufweist, die über normale, gefühlsmässige Verbindungen hinausge-</span><br/> <span class="ft6">hen (vgl. hierzu Niccolò Raselli / Christina Hausammann, in: Ueber-</span><br/> <span class="ft6">sax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Rz. 13.65).</span><br/> <span class="ft6">Für die Beurteilung, ob es um den Nachzug eines Erwachsenen</span><br/> <span class="ft6">oder eines Jugendlichen geht, war gemäss bisheriger Praxis des Bun-</span><br/> <span class="ft6">desgerichts auf die aktuellen Gegebenheiten und demnach auf den</span><br/> <span class="ft6">Zeitpunkt des jeweiligen Urteils abzustellen. Sofern das nachzuzie-</span><br/> <span class="ft6">hende Kind im Laufe des Verfahrens volljährig wurde, liess das Bun-</span><br/> <span class="ft6">desgericht eine Berufung auf Art. 8 EMRK nur noch zu, wenn eine</span><br/> <span class="ft6">besondere Abhängigkeit zwischen Eltern und Kind nachgewiesen</span><br/> <span class="ft6">wurde (BGE 129 II 11, E. 2 mit weiteren Verweisen).</span><br/> <span class="ft6">In diesem Zusammenhang ist die Rechtsprechung des Europäi-</span><br/> <span class="ft6">schen Gerichtshofes für Menschenrechte im Fall Tuquabo zu beach-</span><br/> <span class="ft6">ten. Der EGMR bejahte eine Verletzung von Art. 8 EMRK, obwohl</span><br/> <span class="ft6">das nachzuziehende Kind das 18. Altersjahr bereits überschritten</span><br/> <span class="ft6">hatte, als das national letztinstanzlich entscheidende Gericht sein Ur-</span><br/> <span class="ft6">teil fällte. Im Zeitpunkt des Urteils des EGMR war das nachzuzie-</span><br/> <span class="ft6">hende Kind gar 24 Jahre alt. Dabei wurde von der klagenden Partei</span><br/> <span class="ft6">weder geltend gemacht, das nachzuziehende Kind sei trotz fortge-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">390</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">schrittenen Alters von der Mutter abhängig, noch war eine solche</span><br/> <span class="ft6">Abhängigkeit ersichtlich. Aufgrund des EGMR-Entscheides ist des-</span><br/> <span class="ft6">halb inskünftig davon auszugehen, dass betreffend Alter des nachzu-</span><br/> <span class="ft6">ziehenden Kindes auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und</span><br/> <span class="ft6">nicht auf den Entscheidzeitpunkt abzustellen ist. Davon geht auch die</span><br/> <span class="ft6">Vorinstanz in ihrer unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vom</span><br/> <span class="ft6">19. Juni 2006 zum Fall Tuquabo aus (S. 5, Ziff. 3.5). Unter Beach-</span><br/> <span class="ft6">tung der Rechtsprechung des EGMR erweist sich damit die langjäh-</span><br/> <span class="ft6">rige schweizerische Praxis, wonach sich die Betroffenen bei einem</span><br/> <span class="ft6">Nachzug eines über 18-jährigen Kindes nur dann auf Art. 8 EMRK</span><br/> <span class="ft6">berufen können, wenn eine faktische Familieneinheit besteht, die zu-</span><br/> <span class="ft6">sätzliche Elemente einer Abhängigkeit aufweist, welche über nor-</span><br/> <span class="ft6">male, gefühlsmässige Verbindungen hinausgehen, als zu restriktiv.</span><br/> <span class="ft6">In casu war die Tochter des Beschwerdeführers bei Gesuchsein-</span><br/> <span class="ft6">reichung 17 Jahre und 4 Monate alt. Sie ist deshalb bei der nachfol-</span><br/> <span class="ft6">genden Beurteilung, ob der Schutzbereich von Art. 8 EMRK tangiert</span><br/> <span class="ft6">ist, als minderjährig zu betrachten.</span><br/> <span class="ft6">6.2.2. Im Weiteren ist zu prüfen, ob zwischen dem Beschwerde-</span><br/> <span class="ft6">führer und seiner Tochter ein durch Art. 8 EMRK geschütztes Famili-</span><br/> <span class="ft6">enleben besteht.</span><br/> <span class="ft6">Der EGMR anerkennt, dass das biologische Verhältnis eines El-</span><br/> <span class="ft6">ternteils zu seinem Kind für sich allein eine von Art. 8 EMRK ge-</span><br/> <span class="ft6">schützte familiäre Beziehung darstellt, die durch Ereignisse nach der</span><br/> <span class="ft6">Geburt des Kindes nur ausnahmsweise gebrochen werden kann</span><br/> <span class="ft6">(vgl. Urteil des EGMR i.S. Gül gegen die Schweiz vom 19. Februar</span><br/> <span class="ft6">1996, Application Nr. 23218/94, § 32). Zwischen einem Kind und</span><br/> <span class="ft6">seinen Eltern besteht damit ohne weiteres ein Familienleben im</span><br/> <span class="ft6">Sinne von Art. 8 EMRK. Dies gilt unabhängig davon, ob die Eltern</span><br/> <span class="ft6">im Zeitpunkt der Geburt des Kindes noch zusammenleben oder ob</span><br/> <span class="ft6">ihre Beziehung geendet hat (Urteil i.S. Keegan gegen Irland vom</span><br/> <span class="ft6">26. Mai 1994, Serie A, Nr. 290, § 44) und unter Umständen selbst</span><br/> <span class="ft6">dann, wenn die Eltern eines Kindes überhaupt nie einen gemeinsa-</span><br/> <span class="ft6">men Haushalt geführt haben (Urteil i.S. Kroon u.a. gegen die Nieder-</span><br/> <span class="ft6">lande vom 27. Oktober 1994, Serie A, Nr. 297-C, § 30).</span><br/> <span class="ft6">Die Tochter des Beschwerdeführers ist am 10. Mai 1987 gebo-</span><br/> <span class="ft6">ren. Der Beschwerdeführer war zum damaligen Zeitpunkt nicht ver-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">391</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">heiratet und pflegte offenbar auch keine nähere Beziehung zur</span><br/> <span class="ft6">Kindsmutter. Seine Tochter wurde bald nach der Geburt den Eltern</span><br/> <span class="ft6">des Beschwerdeführers zur Pflege übergeben, welche sie aufgezogen</span><br/> <span class="ft6">haben. Die Kindsmutter war danach an der Erziehung und Pflege, ab-</span><br/> <span class="ft6">gesehen von gelegentlichen Kontakten, nicht beteiligt. Dem ent-</span><br/> <span class="ft6">spricht auch das Urteil des ersten Zivilgerichts Konya vom 22. De-</span><br/> <span class="ft6">zember 2003, welches dem Beschwerdeführer, nachdem er auf Fest-</span><br/> <span class="ft6">stellung der elterlichen Gewalt geklagt hatte, das Sorgerecht über</span><br/> <span class="ft6">seine Tochter zusprach. Die Tochter des Beschwerdeführers hat sich</span><br/> <span class="ft6">demzufolge immer in seinem Familienkreis aufgehalten, wobei er sie</span><br/> <span class="ft6">finanziell unterstützte, regelmässig persönlichen Kontakt zu ihr</span><br/> <span class="ft6">pflegte und in sämtliche Entscheidungen betreffend seine Tochter in-</span><br/> <span class="ft6">volviert war. Insofern rechtfertigt es sich, trotz des Umstandes, dass</span><br/> <span class="ft6">die Tochter des Beschwerdeführers nicht in eine Ehe geboren worden</span><br/> <span class="ft6">ist und ihre Eltern nie einen gemeinsamen Haushalt führten, davon</span><br/> <span class="ft6">auszugehen, dass zwischen ihr und dem Beschwerdeführer ein Fami-</span><br/> <span class="ft6">lienleben im Sinne von Art. 8 EMRK besteht und dass sie aufgrund</span><br/> <span class="ft6">ihrer Minderjährigkeit bei Gesuchseinreichung zur Kernfamilie des</span><br/> <span class="ft6">Beschwerdeführers zu zählen ist.</span><br/> <span class="ft6">6.2.3. Nachdem der Entscheid der Vorinstanz betreffend Ver-</span><br/> <span class="ft6">weigerung des Nachzugs der Tochter des Beschwerdeführers sein</span><br/> <span class="ft6">durch Art. 8 Ziffer 1 EMRK geschütztes Familienleben tangiert und</span><br/> <span class="ft6">auch das Alter der Tochter keinen Hinderungsgrund darstellt, steht</span><br/> <span class="ft6">ausser Zweifel, dass sich der Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK be-</span><br/> <span class="ft6">rufen kann.</span><br/> <span class="ft6">6.3. Nachfolgend ist zu klären, ob die Verweigerung des Famili-</span><br/> <span class="ft6">ennachzugs effektiv zu einem Eingriff in das durch Art. 8 Ziff. 1</span><br/> <span class="ft6">EMRK geschützte Familienleben führt, was nicht der Fall wäre,</span><br/> <span class="ft6">wenn es den Betroffenen zumutbar ist, das Familienleben im Ausland</span><br/> <span class="ft6">zu führen.</span><br/> <span class="ft6">Der Beschwerdeführer reiste im August 1987 in die Schweiz ein</span><br/> <span class="ft6">und lebt seitdem hier. Im Februar 1998 heiratete er eine Schweizer</span><br/> <span class="ft6">Bürgerin und knapp ein Jahr später kam sein Sohn zur Welt. Der Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdeführer hält sich seit bald 20 Jahren rechtmässig in der</span><br/> <span class="ft6">Schweiz auf und hat inzwischen gar das Schweizer Bürgerrecht er-</span><br/> <span class="ft6">worben. Sein Sohn ist in der Schweiz geboren und lebt seither hier.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">392</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Dieser hat, wenn überhaupt, nur eine minimale Bindung zum Her-</span><br/> <span class="ft6">kunftsland seines Vaters. Unter diesen Umständen ist es offensicht-</span><br/> <span class="ft6">lich, dass eine Übersiedlung des Beschwerdeführers mit seiner hiesi-</span><br/> <span class="ft6">gen Teil-Familie in sein Herkunftsland nicht nur mit der Überwin-</span><br/> <span class="ft6">dung grosser Hindernisse verbunden wäre, sondern schlichtweg un-</span><br/> <span class="ft6">zumutbar ist.</span><br/> <span class="ft6">6.4. Nachdem ein Eingriff in das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK ge-</span><br/> <span class="ft6">schützte Familienleben vorliegt, stellt sich weiter die Frage, ob der</span><br/> <span class="ft6">Eingriff mit Art. 8 Ziff. 2 EMRK vereinbar ist.</span><br/> <span class="ft6">Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1</span><br/> <span class="ft6">geschützte Rechtsgut statthaft, sofern er gesetzlich vorgesehen ist</span><br/> <span class="ft6">und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesell-</span><br/> <span class="ft6">schaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ord-</span><br/> <span class="ft6">nung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der</span><br/> <span class="ft6">Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum</span><br/> <span class="ft6">Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten</span><br/> <span class="ft6">anderer notwendig ist.</span><br/> <span class="ft6">6.4.1. Als notwendige Massnahme kommt vorliegend primär</span><br/> <span class="ft6">eine solche zum (wirtschaftlichen) Wohl des Landes in Frage. Es ist</span><br/> <span class="ft6">- abgesehen von möglichen Integrationsproblemen aufgrund des</span><br/> <span class="ft6">fortgeschrittenen Alters - nicht ersichtlich, inwiefern andere in Art. 8</span><br/> <span class="ft6">Ziff. 2 EMRK genannte Teilaspekte des öffentlichen Interesses tan-</span><br/> <span class="ft6">giert sein könnten. Bereits in BGE 120 Ib 1 (Pra 84 [1995] Nr. 4)</span><br/> <span class="ft6">hielt das Bundesgericht fest, die Schweiz verfolge gegenüber Auslän-</span><br/> <span class="ft6">dern in der Frage der Aufenthaltsberechtigung eine restriktive Poli-</span><br/> <span class="ft6">tik. Sie tue dies insbesondere zum Schutze eines ausgewogenen</span><br/> <span class="ft6">Gleichgewichts im Bestand der schweizerischen und ausländischen</span><br/> <span class="ft6">Wohnbevölkerung. Ausserdem bezwecke sie damit eine Verbesse-</span><br/> <span class="ft6">rung der Lage auf dem Arbeitsmarkt sowie die Sicherung einer mög-</span><br/> <span class="ft6">lichst ausgeglichenen Beschäftigung (Art. 16 Abs. 1 ANAG, Art. 1</span><br/> <span class="ft6">der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO]</span><br/> <span class="ft6">vom 6. Oktober 1986). Zwar hat die schweizerische Ausländerpolitik</span><br/> <span class="ft6">seit 1995 gegenüber gewissen Staatsangehörigen eine Anpassung er-</span><br/> <span class="ft6">fahren (Dreikreise-Modell, Zweikreise-Modell, Freizügigkeitsab-</span><br/> <span class="ft6">kommen etc.). Trotzdem besteht die vorgängig umschriebene Politik</span><br/> <span class="ft6">insbesondere für die aus der Türkei nachzuziehende Tochter weiter.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">393</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Die restriktive Politik der Schweiz gegenüber Ausländern in der Fra-</span><br/> <span class="ft6">ge der Aufenthaltsberechtigung entspricht damit einem zulässigen öf-</span><br/> <span class="ft6">fentlichen Interesse im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK.</span><br/> <span class="ft6">6.4.2. Ob im Einzelfall gestützt auf Art. 8 EMRK eine Aufent-</span><br/> <span class="ft6">haltsbewilligung zu erteilen ist, ist aufgrund der Abwägung aller zu</span><br/> <span class="ft6">beachtenden öffentlichen und privaten Interessen zu entscheiden.</span><br/> <span class="ft6">Das Rekursgericht ging bis anhin in Fällen wie dem vorliegenden da-</span><br/> <span class="ft6">von aus, dass für die Interessenabwägung auf die entsprechenden Er-</span><br/> <span class="ft6">wägungen zu Art. 17 Abs. 2 ANAG verwiesen werden kann (so noch</span><br/> <span class="ft6">im Entscheid des Rekursgerichtes vom 3. März 2006, 1-BE.2005.47,</span><br/> <span class="ft6">E. II/4.). Die Rechtsprechung des EGMR betreffend nachträglichen</span><br/> <span class="ft6">Familiennachzug lässt an dieser Praxis indessen Zweifel aufkommen,</span><br/> <span class="ft6">weshalb nachfolgend zu prüfen ist, ob an der bisherigen Praxis fest-</span><br/> <span class="ft6">gehalten werden kann.</span><br/> <span class="ft6">Zunächst gilt es zu beachten, dass die nationale Gesetzgebung</span><br/> <span class="ft6">in Bezug auf die Familiennachzugsregelung andere Ziele verfolgt als</span><br/> <span class="ft6">Art. 8 EMRK. Die nationale Gesetzgebung bestimmt, unter welchen</span><br/> <span class="ft6">Voraussetzungen ein Familiennachzugsgesuch bewilligt werden kann</span><br/> <span class="ft6">und ob darauf gegebenenfalls ein Anspruch besteht. Normiert wird</span><br/> <span class="ft6">damit die Zuwanderung in die Schweiz zu einem hier lebenden Fa-</span><br/> <span class="ft6">milienmitglied. Demgegenüber bezweckt Art. 8 EMRK lediglich den</span><br/> <span class="ft6">Schutz des Familienlebens an sich, wobei nicht entscheidend ist, ob</span><br/> <span class="ft6">das familiäre Zusammenleben in der Schweiz oder im Ausland er-</span><br/> <span class="ft6">folgt. Art. 8 EMRK begründet damit nur insoweit einen Anspruch auf</span><br/> <span class="ft6">Aufenthalt in der Schweiz, als eine Verweigerung zu einer gänzli-</span><br/> <span class="ft6">chen Verhinderung des familiären Zusammenlebens und damit zu ei-</span><br/> <span class="ft6">ner Verletzung von Art. 8 EMRK führen würde.</span><br/> <span class="ft6">Bei der Beurteilung eines Familiennachzugsgesuches nach na-</span><br/> <span class="ft6">tionaler Gesetzgebung stellt sich überdies die Frage, ob das Famili-</span><br/> <span class="ft6">enleben auch im Ausland geführt werden könnte, gar nicht. Denn</span><br/> <span class="ft6">selbst wenn das Familienleben auch im Ausland geführt werden</span><br/> <span class="ft6">könnte, dürfte der Nachzug nicht verweigert werden, sofern die ge-</span><br/> <span class="ft6">setzlichen Voraussetzungen für den Nachzug erfüllt sind.</span><br/> <span class="ft6">Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Verletzung von Art. 8</span><br/> <span class="ft6">EMRK vorliegt, haben die nationalen Behörden und Gerichte die</span><br/> <span class="ft6">Rechtsprechung des EGMR zu berücksichtigen. In Bezug auf die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">394</span></div> <div class="page" id="S12"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Verhältnismässigkeitsprüfung bedeutet dies, dass sowohl hinsichtlich</span><br/> <span class="ft6">der für die Beurteilung der öffentlichen und privaten Interessen ent-</span><br/> <span class="ft6">scheidenden Kriterien als auch der anzuwendenden Gewichtungen</span><br/> <span class="ft6">auf die Urteile des EGMR insoweit abzustellen ist, als dieser den na-</span><br/> <span class="ft6">tionalen Verwaltungs- und Justizbehörden nicht einen entsprechen-</span><br/> <span class="ft6">den Beurteilungsspielraum belässt.</span><br/> <span class="ft6">6.4.3. Betreffend Interessenabwägung im Falle eines nachträgli-</span><br/> <span class="ft6">chen Familiennachzugs führt der EGMR aus, dass der Umfang der</span><br/> <span class="ft6">Verpflichtung eines Staates, Angehörigen von Einwanderern den</span><br/> <span class="ft6">Aufenthalt zu gestatten, von der Situation der Personen wie auch</span><br/> <span class="ft6">vom Allgemeininteresse abhängt. Entsprechend einem allgemein an-</span><br/> <span class="ft6">erkannten völkerrechtlichen Grundsatz und vorbehaltlich seiner ver-</span><br/> <span class="ft6">traglichen Verpflichtungen hat ein Staat das Recht, die Einreise von</span><br/> <span class="ft6">Nichtstaatsangehörigen in sein Gebiet einer Kontrolle zu unterwer-</span><br/> <span class="ft6">fen. Ausserdem kann in Einwanderungsangelegenheiten nicht davon</span><br/> <span class="ft6">ausgegangen werden, dass Art. 8 EMRK einem Staat die allgemeine</span><br/> <span class="ft6">Verpflichtung auferlegt, die Wahl der Ehepaare hinsichtlich eines</span><br/> <span class="ft6">Landes für ihre gemeinsame Niederlassung anzuerkennen und die</span><br/> <span class="ft6">Zusammenführung der Familie auf seinem Staatsgebiet zu erlauben</span><br/> <span class="ft6">(was selbstredend auch für einen Elternteil gilt). Für die Feststellung</span><br/> <span class="ft6">des Umfangs der Verpflichtung eines Staates, ein Familiennachzugs-</span><br/> <span class="ft6">gesuch zu bewilligen, sind das Alter der betroffenen Kinder, die Situ-</span><br/> <span class="ft6">ation in ihrer Heimat und die Abhängigkeit von ihren Eltern zu be-</span><br/> <span class="ft6">rücksichtigen (Urteil i.S. en gegen Niederlande vom 21. Dezember</span><br/> <span class="ft6">2001, Application Nr. 31465/96 [Fall en], § 36; Fall Tuquabo, § 43</span><br/> <span class="ft6">mit weiteren Hinweisen).</span><br/> <span class="ft6">Bezüglich der massgeblichen Kriterien zur Interessenabwägung</span><br/> <span class="ft6">prüft der EGMR im Wesentlichen dieselben Kriterien wie das Bun-</span><br/> <span class="ft6">desgericht (vgl. hierzu E. II, 2.3). Hingegen fehlt im Vergleich zur</span><br/> <span class="ft6">Rechtsprechung des Bundesgerichts im EGMR-Urteil Tuquabo jegli-</span><br/> <span class="ft6">cher Hinweis darauf, dass der Nachzug durch einen Elternteil anders</span><br/> <span class="ft6">zu beurteilen wäre, als der Nachzug durch beide Eltern. Vielmehr</span><br/> <span class="ft6">ging der EGMR bei der Beurteilung eines nachträglichen Familien-</span><br/> <span class="ft6">nachzugs durch die verwitwete Mutter von einer Sachlage aus, die</span><br/> <span class="ft6">hinsichtlich der massgeblichen Kriterien im Wesentlichen mit derje-</span><br/> <span class="ft6">nigen im Fall en vergleichbar sei, wo die Ablehnung eines durch</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">395</span></div> <div class="page" id="S13"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">beide Eltern gemeinsam gestellten Familiennachzugsgesuchs für eine</span><br/> <span class="ft6">Tochter als Verletzung von Art. 8 EMRK qualifiziert wurde (Fall Tu-</span><br/> <span class="ft6">quabo, § 47). Diese Gleichstellung ist wohl darauf zurückzuführen,</span><br/> <span class="ft6">dass der EGMR auch nicht traditionelle Familienformen unter den</span><br/> <span class="ft6">Schutz von Art. 8 EMRK stellt. Ebenfalls hält es der EGMR in Ab-</span><br/> <span class="ft6">weichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung offenbar</span><br/> <span class="ft6">nicht für entscheidend, ob die Eltern ihre Kinder freiwillig im Hei-</span><br/> <span class="ft6">matland zurückgelassen haben. Er führt diesbezüglich aus, dass El-</span><br/> <span class="ft6">tern, welche ihre Kinder bei einer Niederlassung im Ausland im Hei-</span><br/> <span class="ft6">matland zurücklassen, nicht entgegengehalten werden darf, sie hätten</span><br/> <span class="ft6">unwiderruflich entschieden, dass diese Kinder für immer im Her-</span><br/> <span class="ft6">kunftsland bleiben sollen und jeglichen Gedanken an eine spätere</span><br/> <span class="ft6">Zusammenführung der Familie aufgegeben (Fall en, § 40, Fall Tu-</span><br/> <span class="ft6">quabo, § 47). Betreffend die Wahl des Zeitpunkts des Nachzugs hob</span><br/> <span class="ft6">der EGMR im Fall Tuquabo zwar hervor, dass die Mutter bereits er-</span><br/> <span class="ft6">folglos versucht hatte, ihre Tochter im Alter von 9 Jahren nachzuzie-</span><br/> <span class="ft6">hen, hielt diese Nachzugsbemühungen indes nicht für ausschlagge-</span><br/> <span class="ft6">bend (Fall Tuquabo, § 51). Im Weiteren steht auch ein fortgeschritte-</span><br/> <span class="ft6">nes Alter des nachzuziehenden Kindes einem Familiennachzug nicht</span><br/> <span class="ft6">entgegen. Im Fall Tuquabo, bei dem der Nachzug einer fast 16-jähri-</span><br/> <span class="ft6">gen Tochter beurteilt wurde, kam der EGMR zum Schluss, das fort-</span><br/> <span class="ft6">geschrittene Alter rechtfertige gegenüber dem Fall en, wo es um</span><br/> <span class="ft6">den Nachzug eines 9-jährigen Kindes ging, keine andere Würdigung.</span><br/> <span class="ft6">Betreffend die Verwurzelung des Kindes im Heimatland sowie die</span><br/> <span class="ft6">dortige Betreuungssituation stellte der EGMR im Fall Tuquabo fest,</span><br/> <span class="ft6">dass die Tochter aufgrund ihres Alters sprachlich und kulturell stark</span><br/> <span class="ft6">mit dem Heimatland verwurzelt war und dass nicht geltend gemacht</span><br/> <span class="ft6">wurde, die Verwandten könnten sie im Heimatland nicht mehr be-</span><br/> <span class="ft6">treuen. Hingegen wurde ausgeführt, dass es für die Tochter aufgrund</span><br/> <span class="ft6">ihres Alters angemessener sei, bei ihrer Mutter zu wohnen. Begrün-</span><br/> <span class="ft6">det wurde dies im konkreten Fall damit, dass die Tochter durch die</span><br/> <span class="ft6">betreuende Grossmutter nicht mehr zur Schule geschickt worden sei,</span><br/> <span class="ft6">weil sie im Heimatland in heiratsfähigem Alter war. Die Mutter war</span><br/> <span class="ft6">damit nicht einverstanden, konnte jedoch aufgrund ihrer Abwesen-</span><br/> <span class="ft6">heit nichts dagegen unternehmen (Fall Tuquabo, § 50).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">396</span></div> <div class="page" id="S14"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Der EGMR hat im Fall Tuquabo zusammengefasst ausgeführt,</span><br/> <span class="ft6">dass die Mutter ihre Tochter allenfalls freiwillig im Heimatland zu-</span><br/> <span class="ft6">rückgelassen habe. Ebenfalls wurde festgestellt, dass die Tochter bei</span><br/> <span class="ft6">Gesuchseinreichung bereits 15 Jahre alt war, von Verwandten aufge-</span><br/> <span class="ft6">zogen wurde und seit mehreren Jahren von der Mutter getrennt lebte.</span><br/> <span class="ft6">Im Weiteren hielt der EGMR fest, dass die Tochter sprachlich und</span><br/> <span class="ft6">kulturell im Heimatland stark verwurzelt, eine Betreuung durch die</span><br/> <span class="ft6">Verwandten weiterhin möglich und ein Verbleib im Heimatland zu-</span><br/> <span class="ft6">mutbar war. Bei einer derartigen Sachlage wäre gemäss bundesge-</span><br/> <span class="ft6">richtlicher Rechtsprechung ein Anspruch auf Familiennachzug man-</span><br/> <span class="ft6">gels faktisch vorrangiger familiärer Beziehung sowie Notwendigkeit</span><br/> <span class="ft6">zu verneinen. Demgegenüber gelangte der EGMR trotz dieser (an</span><br/> <span class="ft6">sich gegen einen Nachzug sprechenden) Argumente zum Schluss, der</span><br/> <span class="ft6">Familiennachzug müsse bewilligt werden.</span><br/> <span class="ft6">Der Entscheid im Fall Tuquabo lässt keinen anderen Schluss zu,</span><br/> <span class="ft6">als dass der EGMR der Frage, ob es der um Nachzug ersuchenden</span><br/> <span class="ft6">Partei zumutbar ist, das Familienleben auch im Heimatland aufzu-</span><br/> <span class="ft6">bauen, grosse, wenn nicht gar zentrale, Bedeutung zumisst und im</span><br/> <span class="ft6">Falle einer Unzumutbarkeit von einem dementsprechend sehr gros-</span><br/> <span class="ft6">sen privaten Interesse an der Bewilligung des Familiennachzugs aus-</span><br/> <span class="ft6">geht.</span><br/> <span class="ft6">In den Fällen en sowie Tuquabo erachtete es der EGMR für</span><br/> <span class="ft6">die um Nachzug ersuchende Partei als unzumutbar, ihre jeweilige Fa-</span><br/> <span class="ft6">milie im Herkunftsland zusammenzuführen. Im Fall en wurde argu-</span><br/> <span class="ft6">mentiert, die Eltern lebten seit Jahren rechtmässig im Gastland und</span><br/> <span class="ft6">hätten dort zwei weitere Kinder geboren, welche, wenn überhaupt,</span><br/> <span class="ft6">nur wenig Bezug zum Herkunftsland hätten. Im Fall Tuquabo hatte</span><br/> <span class="ft6">die Mutter im Gastland erneut geheiratet und aus zweiter Ehe zwei</span><br/> <span class="ft6">weitere Kinder geboren, welche ebenfalls keinen nennenswerten Be-</span><br/> <span class="ft6">zug zum Herkunftsland hatten. Überdies hatte die Mutter in der Zwi-</span><br/> <span class="ft6">schenzeit gar die Staatsbürgerschaft des Gastlandes erworben. Aus</span><br/> <span class="ft6">diesen Gründen kam der EGMR in beiden Fällen zum Schluss, dass</span><br/> <span class="ft6">die Bewilligung des Nachzugs der Entwicklung eines Familienlebens</span><br/> <span class="ft6">am Besten gerecht werde bzw. eine Zusammenführung der Familie</span><br/> <span class="ft6">im Ausland für die Betroffenen unzumutbar wäre und auch keine</span><br/> <span class="ft6">überwiegenden öffentlichen, insbesondere migrationspolitische, Inte-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">397</span></div> <div class="page" id="S15"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">ressen gegen die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sprechen</span><br/> <span class="ft6">würden.</span><br/> <span class="ft6">Zusammenfassend ergibt sich, dass der EGMR bei Anwendung</span><br/> <span class="ft6">von Art. 8 EMRK nicht zwischen intakten und getrennten Familien</span><br/> <span class="ft6">unterscheidet. Weiter verlangt er weder eine vorrangige Beziehung</span><br/> <span class="ft6">noch einen Nachweis zwingender Gründe für die Änderung der Be-</span><br/> <span class="ft6">treuung. Auch fortgeschrittenes Alter, Verwurzelung im Heimatland</span><br/> <span class="ft6">sowie lange Dauer des Getrenntlebens stehen gemäss EGMR einem</span><br/> <span class="ft6">Familiennachzug nicht entgegen. Ausschlaggebend ist zum einen die</span><br/> <span class="ft6">Anerkennung, dass die Beziehung Eltern oder Elternteil zum Kind</span><br/> <span class="ft6">bereits eine Bindung schafft, die als Familienleben zu bezeichnen ist</span><br/> <span class="ft6">und welche durch spätere Ereignisse für gewöhnlich nicht gebrochen</span><br/> <span class="ft6">wird (Fall Gül, § 32; Fall en, § 28) und zum anderen, dass es der</span><br/> <span class="ft6">um Nachzug ersuchenden Partei nicht zumutbar ist, ins Herkunfts-</span><br/> <span class="ft6">land zurückzukehren (Fall en, § 40 f.; Fall Tuquabo, § 47 f.). Der</span><br/> <span class="ft6">EGMR geht mit anderen Worten davon aus, dass eine Verletzung von</span><br/> <span class="ft6">Art. 8 EMRK vorliegt, wenn die um Nachzug ersuchende Partei, der</span><br/> <span class="ft6">eine Rückkehr ins Heimatland unter Würdigung ihrer gesamten Le-</span><br/> <span class="ft6">bensumstände nicht zugemutet werden kann, vor die Wahl gestellt</span><br/> <span class="ft6">wird, entweder das in der neuen Heimat Erarbeitete aufzugeben oder</span><br/> <span class="ft6">ihre Kinder getrennt von ihr aufwachsen zu lassen (Fall en, § 41).</span><br/> <span class="ft6">Ohne dies explizit zu erwähnen, erachtet der EGMR das öffent-</span><br/> <span class="ft6">liche Interesse an der Bewilligungsverweigerung, welches einzig</span><br/> <span class="ft6">darin bestand, das (wirtschaftliche) Wohl des Landes sicherzustellen,</span><br/> <span class="ft6">gegenüber den privaten Interessen als weniger gewichtig.</span><br/> <span class="ft6">6.4.4. Bei Prüfung und Gegenüberstellung der öffentlichen und</span><br/> <span class="ft6">privaten Interessen gilt es zudem Folgendes zu beachten. Wird ein</span><br/> <span class="ft6">Kriterium - wie zum Beispiel die Notwendigkeit des Nachzugs eines</span><br/> <span class="ft6">Kindes - untersucht, ist zunächst festzuhalten, ob dieses als Aspekt</span><br/> <span class="ft6">des öffentlichen Interesses an der Bewilligungsverweigerung oder als</span><br/> <span class="ft6">privates Interesse an der Bewilligungserteilung betrachtet wird. Bei</span><br/> <span class="ft6">den meisten Kriterien liegt die Zuteilung auf der Hand. Ergibt die</span><br/> <span class="ft6">konkrete Prüfung, dass entweder das öffentliche Interesse an einer</span><br/> <span class="ft6">Bewilligungsverweigerung oder das private Interesse an einer Be-</span><br/> <span class="ft6">willigungserteilung erhöht wird, ist dies in der Gesamtabwägung ent-</span><br/> <span class="ft6">sprechend zu berücksichtigen. Ergibt die konkrete Prüfung jedoch,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">398</span></div> <div class="page" id="S16"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">dass sich kein erhöhtes Interesse ableiten lässt, bleibt das Kriterium</span><br/> <span class="ft6">unberücksichtigt. Insofern ist auch verständlich, wenn der EGMR im</span><br/> <span class="ft6">Fall Tuquabo verschiedene potentielle private Interessen überprüft</span><br/> <span class="ft6">und diese als nicht entscheidrelevant bezeichnet. Selbst wenn sich</span><br/> <span class="ft6">z.B. der Familiennachzug aus Sicht des Kindes als nicht notwendig</span><br/> <span class="ft6">erweist, bedeutet dies einzig, dass sich aus dem Kriterium der Not-</span><br/> <span class="ft6">wendigkeit nichts im Hinblick auf eine Erhöhung der privaten In-</span><br/> <span class="ft6">teressen ableiten lässt. Dies ist solange nicht relevant, als aufgrund</span><br/> <span class="ft6">anderer privater Interessen an der Bewilligungserteilung kein über-</span><br/> <span class="ft6">wiegendes öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweigerung</span><br/> <span class="ft6">resultiert. Klarzustellen ist, dass für die Zulässigkeit der Bewilli-</span><br/> <span class="ft6">gungsverweigerung ein überwiegendes öffentliches Interesse an der</span><br/> <span class="ft6">Verweigerung bestehen muss und nicht erforderlich ist, dass für ein</span><br/> <span class="ft6">erfolgreiches Berufen auf Art. 8 EMRK ein überwiegendes privates</span><br/> <span class="ft6">Interesse nachgewiesen wird. Dies geht direkt aus Art. 8 Ziff. 2</span><br/> <span class="ft6">EMRK hervor, denn eine zu ergreifende Massnahme kann nur dann</span><br/> <span class="ft6">als notwendig bezeichnet werden, wenn ein überwiegendes öffentli-</span><br/> <span class="ft6">ches Interesse an ihrer Durchsetzung besteht.</span><br/> <span class="ft6">6.5. Im vorliegenden Fall steht fest, dass dem Beschwerdeführer</span><br/> <span class="ft6">nicht zugemutet werden kann, die Schweiz zwecks Familienzusam-</span><br/> <span class="ft6">menführung mit seiner Tochter zu verlassen und in sein Herkunfts-</span><br/> <span class="ft6">land zurück zu kehren. Die Verweigerung des Familiennachzugs</span><br/> <span class="ft6">würde somit zu einer (weiter andauernden) Trennung des Beschwer-</span><br/> <span class="ft6">deführers und seiner Tochter führen, weshalb von einem sehr grossen</span><br/> <span class="ft6">privaten Interesse an der Bewilligung des Familiennachzugsgesuches</span><br/> <span class="ft6">auszugehen ist. Das gegenüberstehende öffentliche Interesse an der</span><br/> <span class="ft6">Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung resultiert - wie in den</span><br/> <span class="ft6">Fällen en und Tuquabo - einzig in der Sicherstellung des (wirt-</span><br/> <span class="ft6">schaftlichen) Wohles des Landes. Zwar ist dieses grundsätzlich zwei-</span><br/> <span class="ft6">fellos erheblich. Als "abstraktes" öffentliches Interesse hat es jedoch</span><br/> <span class="ft6">gegenüber konkreten privaten Interessen in den Hintergrund zu tre-</span><br/> <span class="ft6">ten. Dies umso mehr, als mit einer geeigneten Migrationspolitik das</span><br/> <span class="ft6">wirtschaftliche Wohl des Landes genauso gut sichergestellt werden</span><br/> <span class="ft6">kann, ohne gegen die EMRK zu verstossen. Nicht in den Hintergrund</span><br/> <span class="ft6">treten müsste das öffentliche Interesse dann, wenn die Bewilligungs-</span><br/> <span class="ft6">verweigerung z.B. aus der Straffälligkeit eines Betroffenen resultierte</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">399</span></div> <div class="page" id="S17"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">und es darum ginge, die öffentliche Sicherheit vor einer konkreten</span><br/> <span class="ft6">Bedrohung zu schützen. Weitere Umstände, welche hier auf ein er-</span><br/> <span class="ft6">höhtes öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweigerung hin-</span><br/> <span class="ft6">deuten würden, sind weder ersichtlich noch werden solche durch die</span><br/> <span class="ft6">Vorinstanz angeführt.</span><br/> <span class="ft6">6.6. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR</span><br/> <span class="ft6">besteht damit im vorliegenden Fall kein überwiegendes öffentliches</span><br/> <span class="ft6">Interesse an der Bewilligungsverweigerung.</span><br/> <span class="ft6">7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verweigerung</span><br/> <span class="ft6">des Familiennachzugs gemäss nationalem Recht nicht zu beanstan-</span><br/> <span class="ft6">den ist. Hingegen verstösst sie gegen Art. 8 EMRK. Es stellt sich</span><br/> <span class="ft6">demnach die Frage, in welchem Verhältnis das nationale Recht zum</span><br/> <span class="ft6">Völkerrecht steht.</span><br/> <span class="ft6">Wenn Bestimmungen des nationalen Rechts dem Völkerrecht</span><br/> <span class="ft6">widersprechen, geht das Völkerrecht grundsätzlich vor. Nationales</span><br/> <span class="ft6">Recht hat gegenüber entgegenstehendem Völkerrecht nur dann Vor-</span><br/> <span class="ft6">rang, wenn der Gesetzesgeber völkerrechtswidriges Landesrecht aus-</span><br/> <span class="ft6">drücklich in Kauf genommen hat. Landesrecht gilt im Weiteren nur</span><br/> <span class="ft6">dann als völkerrechtswidrig, wenn es nicht völkerrechtskonform aus-</span><br/> <span class="ft6">gelegt werden kann.</span><br/> <span class="ft6">Der in casu analog anwendbare Art. 17 Abs. 2 ANAG besagt,</span><br/> <span class="ft6">dass ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die</span><br/> <span class="ft6">Niederlassungsbewilligung der Eltern haben, wenn sie mit ihnen zu-</span><br/> <span class="ft6">sammenwohnen. Diese Bestimmung ist - nach konstanter Rechtspre-</span><br/> <span class="ft6">chung des Bundesgerichts - dem Wortlaut nach zwar auf den Nach-</span><br/> <span class="ft6">zug von Kindern durch beide Elternteile zugeschnitten. Sie verbietet</span><br/> <span class="ft6">indes weder eine weitergehende Bewilligung von Familiennachzügen</span><br/> <span class="ft6">noch widerspricht sie dem Wortlaut von Art. 8 EMRK oder dessen</span><br/> <span class="ft6">Auslegung durch den EGMR. Eine völkerrechtskonforme Auslegung</span><br/> <span class="ft6">von Art. 17 Abs. 2 ANAG ist daher ohne Weiteres möglich, weshalb</span><br/> <span class="ft6">im konkreten Fall nicht von völkerrechtswidrigem Landesrecht ge-</span><br/> <span class="ft6">sprochen werden kann.</span><br/> <span class="ft6">8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Hinblick auf die</span><br/> <span class="ft6">Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK gutzuheissen, da in</span><br/> <span class="ft6">casu die Familienzusammenführung ausserhalb der Schweiz unzu-</span><br/> <span class="ft6">mutbar ist und für den mit der Bewilligungsverweigerung verbunde-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">400</span></div> <div class="page" id="S18"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">nen Eingriff in das Familienleben kein überwiegendes öffentliches</span><br/> <span class="ft6">Interesse besteht. Ein Berufen auf Art. 8 EMRK kann dem Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdeführer zudem auch aufgrund des im Laufe des Verfahrens</span><br/> <span class="ft6">überschrittenen 18. Altersjahrs der Tochter nicht verwehrt werden.</span><br/> <span class="ft6">Das Migrationsamt ist unter diesen Umständen anzuweisen, das</span><br/> <span class="ft6">Familiennachzugsgesuch zu bewilligen und den Aufenthalt der Toch-</span><br/> <span class="ft6">ter des Beschwerdeführers zu regeln.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>