Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU120069-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Urteil vom 23. März 2013 in Sachen A._____, Antragsgegner und Beschwerdeführer gegen B._____, Antragstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Magistrat der Stadt C._____, Österreich betreffend Rechtshilfe Beschwerde gegen eine Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, Rechtshilfe, vom 15. November 2012 (FR121236) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 (bei der Vorinstanz eingegangen am 7. November 2012) ersuchte das Bezirksgericht … der Republik Österreich um Rechtshilfe betreffend Entnahme einer Speichelprobe beim Antragsgegner und Beschwerdeführer (fortan Antragsgegner) zur Feststellung, ob dieser der leib- liche Vater der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Antragstellerin) sei (Urk. 1). Hierauf entschied die Vorinstanz mit Verfügung vom 15. November 2012 wie folgt (Urk. 8 S. 4f.): „1. Der Antrags gegner A._____ wird angewiesen, sich am 11. Dezember 2012, 08.15 Uhr, im Institut für Rechtsmedizin der Universitä t Zürich, Forensische Genetik, Winterthurerstr. 190, 8057 Zürich, zur Entnahme einer Speichelprobe einzufinden. 2. Der Antragsgegner A._____ wird aufgefordert, zur Entnahme der Speichelprobe ei- nen amtlichen Ausweis (Pass oder Identitätskarte, etc.) mitzubringen. 3. Sollte der Antragsgegner A._____ dieser Aufforderung nicht Folge leisten, so kann er gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis zu Fr. 10'000.– bestraft werden. 4. Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, Forensische Genetik, wird ge- beten, die Speichelprobe unverzüglich an das Bezirksgericht Zürich, Abteilung Rechtshilfe, Postfach, 8026 Zürich, zu schicken. Das Institut wird ersucht, dem Be zirksgericht Zürich, Abteilung Rechtshilfe, für die Durchführung der Entnahme der Speichelprobe Rechnung zu stellen zur weiteren Verrechnung an das ersuchende Gericht. 5. Sollte der Antragsgegner A._____ unentschuldigt den Termin nicht wahren, ist das Institut für Rechtsmedizin gehalten, dem Bezirksgericht Zürich, Abteilung Rechtshilfe, davon umgehend Mitteilung zu machen. 6. (Schriftliche Mitteilung). 7. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 30 Tage).“ 2.1 Am 10. Dezember 2012 (Datum Eingang) erhob der Antragsgegner in- nert Frist Beschwerde (Urk. 7; Urk. 7a). 2.2 Da die Beschwerdeschrift des Antragsgegners nicht eigenhändig un- terzeichnet war, wurde ihm m it Verfügung des Präsidenten der angerufenen Kammer vom 21. Dezember 2012 eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um die Ei n-- 3 - gabe zu verbessern (Urk. 9). Diese verbesserte Beschwerdeschrift ging innert Frist am 15. Januar 2012 ein (Urk. 10). 2.3 Die Beschwerdeschrift hat konkrete Rechtsbegehren zu enthalten – worauf schon in der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung (Urk. 8 S . 5, Disposi- tivziffer 7) hingewiesen wurde –, aus denen eindeutig hervorgeht, in welchem Um- fang der vor instanzliche Entscheid angefochten wird. Vorliegend fehlt ein solch konkreter Rechtsmittelantrag. Unklare Rechtsbegehren sind jedoch nach Treu und Glauben und im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6. 2; Leuenberger in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO -Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 221 N 38) . Zwar stellt der Antragsgegner vorliegend keinen expliziten Antrag, doch ergibt sich in wohlwollender Auslegung seiner Beschwerdebegründung, dass er die Abweisung des Gesuchs um Durch- führung der Speichelprobenentnahme und damit die Abweisung des Rechtshilf e- gesuchs beantragt. 3.1 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Af - heldt in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat Bestand. Werden keine, unzulässige oder ungenügende Rügen erho- ben, stellt dies einen nicht behebbaren Mangel dar (vgl. Art. 132 ZPO), d.h. ist nicht eine Nachfrist zur ergänzenden Begründung anzusetzen, sondern ist die Beschwerde abzuweisen. 3.2 Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass Parteien und Dritte ge- stützt auf Art. 160 Abs. 1 lit. c ZPO eine Untersuchung durch Sachverständige grundsätzlich zu dulden hätten. Zudem sei in Art. 296 Abs. 2 ZPO ausdrücklich geregelt, dass Parteien und Drit te an Untersuchungen zur Aufklärung der A b- stammung, die nötig und ohne Gefahr für die Gesundheit seien, mitzuwirken hät- ten und die Bestimmungen über die Verweigerungsrechte nicht anwendbar sei en. - 4 - Damit sei eine Anrufung der allgemeinen Bestimmungen über di e Verweigerungs- rechte der Parteien und Dritter nach Art. 163-166 ZPO nicht möglich. Da es sich jedoch bei diesen Duldungs - und Mitwirkungspflichten regelmässig um einen im prozessrechtlichen Interesse der Wahrheitsfindung begründeten Eingriff in die persönliche Freiheit handle (Art. 10 BV), müssten die entsprechenden Vorausset- zungen zur Einschränkung von Grundrechten nach Art. 36 BV erfüllt sein. Mit Art. 296 Abs. 2 ZPO sei eine entsprechende gesetzliche Grundlage gegeben. So- dann erweise sich der Eingriff i n die persönliche Freiheit des Antragsgegners schon allein deshalb gerechtfertigt, weil der Antragstellerin vor liegend gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107, für die Schweiz in Kraft getreten am 26. März 1997) das Recht zustehe, ihre Abstammung zu kennen. Bei diesem Recht auf Kenntnis der A b- stammung handle es sich um eine elementare Erscheinung der Persönlichkeit s- entfaltung, welche einen Bestandteil des Rechts auf geistige Unversehrtheit und somit des Grundrechts auf persönliche Freiheit darstelle. Da gestützt auf Art. 36 Abs. 2 BV auch der Schutz von Grundrechten Dritter eine Rechtfertigung für eine Grundrechtseinschränkung darstelle, brauche nicht mehr abgeklärt zu werden, ob der Eingriff i m öffentlichen Interesse liege. Des Weiteren stelle die Entnahme ei- ner Speichelprobe nur einen leichten Eingriff in das Recht auf körperliche Integr i- tät (Art. 10 Abs. 2 BV) dar . Sodann liege auch keine durch die Massnahme be- gründete konkrete Gefahr für Lei b und Leben des Antragsgegners vor, so dass sich die Einschränkung überdies als verhältnismässig erweise. Schliesslich lasse diese Massnahme auch den Kerngehalt des Grundrechts unangetastet. Entspr e- chend sei die Entnahme der Speichelprobe durchzuführen (Urk. 8 S. 3 f.). 3.3 Mit diesen Erwägungen setzt sich der Antragsgegner in keiner Weise auseinander. Vielmehr stellt er sich im Wesentlichen gegen eine mögliche Unter- haltsforderung seitens der Mutter der Antragstellerin. Er geht davon aus, dass diese ihn nur ausnehmen wolle, und macht geltend, hintergangen worden zu sein, indem die Mutter der Antragsteller in seine Spermien "gestohlen" habe (Urk. 10 S. 1 ff.). Die mögliche Unterhaltspflicht ist indes weder Thema des vorliegenden Verfahrens noch desjenigen vor dem Bezirksgericht … in Österreich (Urk. 1). Vorerst geht es lediglich um die Feststellung der Vaterschaft und damit um die - 5 - Entnahme einer Speichelprobe zur Durchführung eines DNA- Tests und nicht um das Zusprechen von Unterhaltsbeiträgen für die Antrag stellerin an deren Mutter. Entsprechend sind die Ausführungen hinsichtlich möglicher Unterhaltspflicht und allfälliger Leistungsfähigkeit des Antragsgegners vorliegend unbeachtlich. Inwie- fern denn der Antragsgeg ner überhaupt wird Unterhalt leisten müssen u nd kön- nen, steht nicht fest und wird in einem Unterhaltsprozess zu klären sein. D ie Ein- wände jedenfalls, wonach ihm sein Sperma "gestohlen" worden sei, ihn die Mutter der Antrags tellerin hintergangen haben soll, indem sie ihm eine Verhüt ungsme- thode wider besseres Wissen als 1000% sicher angegeben habe und er ihr immer wieder gesagt haben soll, dass er kein Kind mit ihr wolle, vermögen das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung nicht einzuschränken bzw. gar u m- zustossen. Der Antragsgegner stellt denn auch nicht ernsthaft in Abrede, dass die Antragstellerin seine Tochter sein könnte, führt er doch sel ber aus, dass er der Mutter der Antragstellerin zur fraglichen Zeit der Empfängnis beigewohnt und ihm diese im damaligen Zeitpunkt die Schwangerschaft mitgeteilt habe (Urk. 10 S. 1 f.). Damit aber spricht auch nichts gegen die Entnahme einer Speichelprobe zur Feststellung der Vaterschaft, zumal sich der Antragsgegner – wie erwähnt – in keiner Weise mit den Erwägungen der Vorinstanz, wonach der Eingri ff in sein Grundrecht auf körperliche Integrität gemäss Art. 10 Abs. 2 BV zulässig sei, aus- einandersetzt. 3.4 Der Antragsgegner ist in Bezug auf seine Rüge, wonach auf der Verfü- gung der Vorinstanz kein Vertreter für ihn erwähnt sei, darauf hinzuweisen, dass einer Partei in einem zivilrechtlichen Verfahren wie dem vorliegenden – ausser im hier nicht gegebenen Falle von Art. 69 Abs. 1 ZPO – nicht von Amtes wegen ein Vertreter zu bestellen ist. Ein unentgeltlicher Rechtsvertreter im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO wird sodann nur auf Gesuch einer Partei hin und nur bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen bestellt (Art. 119 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 117 ZPO). Somit hat die Vorinstanz zu Recht keinen Vertreter für den Antragsgegner bestellt und entsprechend im Rubrum aufgeführt. 3.5 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei - 6 - verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen. Dem Antragsgegner ist ein neuer Termin zur Entnahme der Speichelprobe anz u- setzen. 4.1 Art. 16 Abs. 1 HUe54 bestimmt, dass für die Erledigung von Ersuchen Gebühren oder Kosten irgendwelcher Art nicht erhoben werden dürfen. Diese B e- stimmung beschlägt indes lediglich das Verhältnis der Staaten untereinander, nicht aber das Verhältnis zwischen einem Beschwerdeführer und dem ersuchten Staat. Entsprechend ist vorliegend eine Gerichtsgebühr festzusetzen, nämlich in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.–. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind diese Kosten dem Antragsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.2 Sollte der Antragsgegner mit seinen Ausführungen, zahlungsunfähig zu sein, gleichzeitig ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren stellen, wäre dies infolge Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b ZPO) abzuweisen. 4.3 Der Antragstellerin ist mangels relevanter Umtriebe keine Parteient- schädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Antragsgegner A._____ wird angewiesen, sich am 22. April 2013, 9.00 Uhr, im Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, Forensische Genetik, Winterthurerstr. 190, 8057 Zürich, zur Entnahme einer Speichel- probe einzufinden. 3. Der Antragsgegner A._____ wird aufgefordert, zur Entnahme der Speichel- probe einen amtlichen Ausweis (Pass oder Identitätskarte, etc.) mitzubrin- gen. - 7 - 4. Sollte der Antragsgegner A._____ dieser Aufforderung nicht Folge leis- ten, so kann er gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis zu Fr. 10'000.– be- straft werden. 5. Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, Forensische Genetik, wird gebeten, die Speichelprobe unverzüglich an das Bezirksgericht Zürich, Abteilung Rechtshilfe, Postfach, 8026 Zürich, zu schicken. Das Institut wird weiter ersucht, dem Bezirksgericht Zürich, Abteilung Rechtshilfe, für die Durchführung der Entnahme der Speichelprobe Rech- nung zu stellen zur weiteren Verrechnung an das ersuchende Gericht. 6. Sollte der Antragsgegner A._____ unentschuldigt den Termin nicht wahren, ist das Institut für Rechtsmedizin gehalten, dem Bezirksgericht Zürich, Abtei- lung Rechtshilfe, davon umgehend Mitteilung zu machen. 7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 8. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Antragsgegner auferlegt. 9. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 10. Schriftliche Mitteilung an den Antragsgegner mit dem Hinweis, dass dieser Beschluss als Vorladung gilt, an das ersuchende Gericht unter Beilage einer Kopie von Urk. 10, an das Institut für Rechtsmedizin, der Universität Zürich, Forensische Genetik, sowie an die Abteilung für Rechtshilfe am Be- zirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 8 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 23. März 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: mc