<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2010.00360</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=210165&amp;W10_KEY=4467121&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2010.00360</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 03.11.2010</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Baubewilligung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Bestätigung der Rechtsprechung zur Bestimmung des gewachsenen Bodens bei Um- und Erweiterungsbauten<br/><br/>In seinem Grundsatzentscheid vom 28. September 2005 hat das Verwaltungsgericht festgehalten, dass bei Um- und Erweiterungsbauten für die Bestimmung des gewachsenen Bodens auf die Terrainverhältnisse bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für das umzubauende Gebäude abzustellen sei, und zwar unabhängig davon, ob das Terrain seinerzeit abgegraben oder aufgeschüttet worden sei. Das Gericht hielt weiter fest, dass die Bestimmung von § 5 ABauV auf unüberbaute Parzellen zugeschnitten sei. Unter "Baugesuch" sei das Stammbaugesuch zu verstehen. Massgebend sei nicht das Terrain bei Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuchs (E. 3.2).<br/><br/>Die von der Vorinstanz angeführten Gründe für die Änderung dieser Rechtsprechung vermögen nicht zu überzeugen. An der Praxis, wonach bei Erweiterungs- und Umbauten auf die Verhältnisse abzustellen sei, wie sie sich bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs präsentierten, wird festgehalten (E. 3.4).<br/><br/>Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Planungs- und Baurecht ST: BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN">BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERWEITERUNGSBAUTEN">ERWEITERUNGSBAUTEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEWACHSENER BODEN">GEWACHSENER BODEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UMBAUTEN">UMBAUTEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 5 ABauV</span><br/><span class="gerade">§ 258 PBG</span><br/><span class="ungerade">§ 269 PBG</span><br/><span class="gerade">§ 275 PBG</span><br/><span class="ungerade">§ 276 PBG</span><br/><span class="gerade">§ 280 PBG</span><br/><span class="ungerade">§ 310 PBG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=12004" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2010.00360</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">3. November 2010</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤r Martin KnÃ¼sel.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1<b> </b>RA A<a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_4">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2 B<a id="Anonym_Ruolo_BESF_2_2_10">,</a> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. C<a id="Anonym_Ruolo_BESF_3_3_16">,</a> <br/> </span></p> <p class="MsoBodyText">alle vertreten durch B<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_4_21">,</a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrende,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span>1.<b> </b>D<a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_5_27">,</a> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. <a id="Anonym_Ruolo_BESG_2_6_31">Gemeinderat E,</a> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Baubewilligung,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Der Gemeinderat E erteilte am 20. Oktober 2009 D die baurechtliche Bewilligung fÃ¼r die Umgebungsgestaltung mit Schwimmbad und Umgebungsmauern auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in E. </p> <p class="Urteilstext"><b>II. </b></p> <p class="Urteilstext">Hiergegen erhoben A und B sowie C mit gemeinsamer Eingabe vom 23. November 2009 Rekurs an die Baurekurskommission II und beantragten die Aufhebung der Baubewilligung. </p> <p class="Urteilstext">Die Baurekurskommission II fÃ¼hrte am 16. MÃ¤rz 2010 einen Delegationsaugenschein durch. Mit Entscheid vom 1. Juni 2010 wies die Rekurskommission den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. </p> <p class="Urteilstext"><b>III. </b></p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 5. Juli 2010 beantragten die unterlegenen Rekurrenten dem Verwaltungsgericht, die Baubewilligung vom 20. Oktober 2009 aufzuheben, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdegegner. </p> <p class="Urteilstext">Die Baurekurskommission II sowie der Gemeinderat E beantragten Abweisung der Beschwerde. Der private Beschwerdegegner liess sich nicht vernehmen. </p> <p class="Urteilstext">Die AusfÃ¼hrungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie die ErwÃ¤gungen des angefochtenen Rekursentscheids werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden EntscheidgrÃ¼nden wiedergegeben.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Das Verwaltungsgericht ist gemÃ¤ss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen einen Entscheid der Baurekurskommission II erhobenen Beschwerde zustÃ¤ndig. Die mit ihren AntrÃ¤gen im Rekursverfahren unterlegenen BeschwerdefÃ¼hrenden sind durch den Rekursentscheid beschwert und insofern zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist deshalb einzutreten.</p> <p class="Urteilstext"><b><span>2. </span></b></p> <p class="Urteilstext"><b><span>2.1 </span></b><span>Das streitige Bauvorhaben umfasst den Neubau eines Schwimmbads sowie eine neue Umgebungsgestaltung mit TerrainverÃ¤nderungen und versetzt angeordneten Mauern auf dem GrundstÃ¼ck </span>Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in E. Dieses GrundstÃ¼ck ist nach dem geltenden Zonenplan zur Bau- und Zonenordnung der Gemeinde E vom 24. Juni 1987/4. Dezember 1997 (BZO), genehmigt vom Regierungsrat bzw. von der Baudirektion am 29. Juni 1988 bzw. 7. September 1998, der eingeschossigen Wohnzone W1 zugeschieden, und zwar einem im Zonenplan schraffierten und mit "A" bezeichneten Bereich. In diesem Bereich sind entsprechend Art. 10.2 BZO nur begrÃ¼nte FlachdÃ¤cher zugelassen. </p> <p class="Urteilstext"><b><span>2.2 </span></b>GemÃ¤ss Art. 17 BZO ("TerrainverÃ¤nderungen") sind in den Wohnzonen gegenÃ¼ber dem gewachsenen Boden bleibende Abgrabungen und AufschÃ¼ttungen von mehr als 1,50 m nicht gestattet. Davon ausgenommen sind Haus- und KellerzugÃ¤nge sowie Zufahrten zu Sammelgaragen und bei einer guten Gesamtgestaltung auch fÃ¼r einzelne Garagen. <span>Strittig ist vorab, nach welchen Rechtsnormen der "gewachsene Boden" im Sinn von Art. 17 BZO zu bestimmen ist.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>2.2.1 </span></b><span>Der Gemeinderat E wie auch die Vorinstanz haben in Anwendung von § 5 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABauV) zur Bestimmung des "gewachsenen Bodens" auf die heutigen TerrainverhÃ¤ltnisse abgestellt. Wie schon im Rekursverfahren verweisen die BeschwerdefÃ¼hrenden in diesem Zusammenhang auf einen "Richtplan G" aus dem Jahr 1969. Im Zonenplan der Gemeinde von 1987 und 1998 sei das Gebiet dieses Richtplans enthalten gewesen. Dieses Gebiet sei in der Folge aus dem Quartierplanverfahren H entlassen worden. Der Ã¶ffentliche Gestaltungsplan H und der Richtplan G hÃ¤tten einen Zusammenhang, der bei der Festlegung des gewachsenen Terrains zu beachten sei. Quartierplan und Richtplan G wÃ¼rden das gewachsene Terrain einwandfrei dokumentieren. </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>2.2.2 </span></b><span>Beim "Richtplan G" handelt es sich gemÃ¤ss den AusfÃ¼hrungen des Gemeinderats um eine private GrundeigentÃ¼mervereinbarung aus dem Jahr 1967. Der Gemeinderat E und die Vorinstanz weisen zu Recht darauf hin, dass diese bei EinfÃ¼hrung des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) und der darauf beruhenden Bau- und Zonenordnung nicht ins neue Recht Ã¼berfÃ¼hrt wurden und keine Ã¶ffentlichrechtliche Geltung haben. Der Gestaltungsplan H vom 24. Januar 1987/4. Dezember 1997, genehmigt am 29. Juni 1988/7. September 1998, legt zwar in Art. 7 fest, dass als massgebliches Terrain fÃ¼r die HÃ¶henbegrenzungen das gewachsene Terrain vom 3. Juli 1975 gilt. Das BaugrundstÃ¼ck liegt indessen ausserhalb des Gestaltungsplanperimeters, wenn auch direkt an diesen angrenzend. Dass die "damaligen" TerrainverhÃ¤ltnisse im Richtplan G, im Quartierplan aus den 60er-Jahren sowie im Gestaltungsplan H gut dokumentiert sind, Ã¤ndert nichts daran, dass diese PlÃ¤ne heute nicht (mehr) in Rechtskraft sind bzw. das BaugrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01 (Gestaltungsplan H) nicht erfassen und somit die Frage, nach welchen VerhÃ¤ltnissen das gewachsene Terrain zu bestimmen sei, nicht rechtswirksam zu regeln vermÃ¶gen. </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>3. </span></b></p> <p class="Urteilstext"><b><span>3.1</span></b><span> Der gewachsene Boden ist u.a. massgeblich fÃ¼r die Definition von abstandsfreien Bauten (§ 269 PBG), fÃ¼r die Bestimmung von Geschossen und deren Anrechenbarkeit (§ 275 und § 276 PBG) sowie fÃ¼r die Berechnung der GebÃ¤udehÃ¶he (§ 280 PBG) und Baumassenziffer (§ 258 Abs. 1 PBG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 [ABauV]). Zum </span>Begriff des "gewachsenen Bodens" hÃ¤lt § 5 ABauV Folgendes fest: </p> <p class="EinzugZitat"><span>"Gewachsener Boden ist der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens. </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Auf frÃ¼here VerhÃ¤ltnisse ist zurÃ¼ckzugreifen, wenn der Boden </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>a) innert eines Zeitraumes von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der AusfÃ¼hrung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschÃ¼ttet und das neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in einem fÃ¶rmlichen Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrÃ¼cklich als kÃ¼nftig gewachsener Boden erklÃ¤rt worden ist;</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>b) im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des GrundstÃ¼cks oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist." </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>3.2 </span></b><span>In seinem Grundsatzentscheid vom 28. September 2005 (RB 2005 Nr. 75 [Leitsatz] = BEZ 2006 Nr. 9 [Auszug] = VB.2005.00275, www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr, 14. MÃ¤rz 2007, BEZ 2007 Nr. 18 = VB.2006.00512, www.vgrzh.ch, und VGr, 30. Juni 2010, VB.2010.156, www.vgrzh.ch) hat das Verwaltungsgericht festgehalten, dass bei <i>Um- und Erweiterungsbauten </i>fÃ¼r die Bestimmung des gewachsenen Bodens auf die TerrainverhÃ¤ltnisse bei Einreichung des ursprÃ¼nglichen Baugesuchs fÃ¼r das umzubauende GebÃ¤ude abzustellen sei, und zwar unabhÃ¤ngig davon, ob das Terrain seinerzeit abgegraben oder aufgeschÃ¼ttet worden sei. Das Gericht hielt weiter fest, dass die Bestimmung von § 5 ABauV auf unÃ¼berbaute Parzellen zugeschnitten sei. Unter "Baugesuch" sei das Stammbaugesuch zu verstehen. Massgebend sei nicht das Terrain bei Einreichung eines Ãnderungs- oder Erweiterungsgesuchs. Zu diesem Ergebnis fÃ¼hre insbesondere auch die Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV. Diese Bestimmung sehe im ersten Halbsatz den RÃ¼ckgriff auf die frÃ¼heren VerhÃ¤ltnisse dann vor, wenn der Boden im Hinblick auf die â gemÃ¤ss ursprÃ¼nglicher Neubaubewilligung â beabsichtigte Nutzung des GrundstÃ¼cks umgestaltet worden sei. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>In einem spÃ¤teren Streitfall hatten Baurekurskommission (BEZ 2008 Nr. 59) und Verwaltungsgericht (VGr, 25. Februar 2009, BEZ 2009 Nr. 24 = VB.2008.00432, www.vgrzh.ch) zu entscheiden, auf welche TerrainverhÃ¤ltnisse fÃ¼r die Bemessung der GebÃ¤udehÃ¶he bei einem <i>Neubau</i> abzustellen sei. Das Verwaltungsgericht hielt dabei fest, dass die erwÃ¤hnte Rechtsprechung ausschliesslich fÃ¼r Um- und Erweiterungsbauten gelte. Eine Ausdehnung dieser Praxis auf Neubauten wÃ¤re mit dem Wortlaut von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV nicht vereinbar und es liessen sich auch nicht jene GrÃ¼nde anfÃ¼hren, die bei Ãnderungs- und Erweiterungsbauten von Bedeutung seien, nÃ¤mlich, dass bei ausgeschÃ¶pfter GebÃ¤udehÃ¶he oder Baumasse im Fall von Abgrabungen das GebÃ¤ude ex post baurechtswidrig wÃ¼rde bzw. dieses im Fall von AufschÃ¼ttungen nachtrÃ¤glich weiter erhÃ¶ht oder die Baumassenziffer vergrÃ¶ssert werden kÃ¶nnte. Zudem werde bei einer NeuÃ¼berbauung der Gefahr des Missbrauchs dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass gemÃ¤ss § 5 Abs. 2 lit. a ABauV auf die frÃ¼heren VerhÃ¤ltnisse zurÃ¼ckzugreifen sei, wenn der Boden innert eines Zeitraums von zehn Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der AusfÃ¼hrung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschÃ¼ttet und das Terrain nicht ausdrÃ¼cklich als kÃ¼nftig gewachsener Boden erklÃ¤rt worden sei.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Das Verwaltungsgericht hat sich auch in mehreren Urteilen zur Frage ausgesprochen, wie weit zeitlich zurÃ¼ck auf das frÃ¼here Terrain abzustellen sei. In zwei Urteilen hat das Gericht festgehalten, fÃ¼r die Bestimmung des gewachsenen Bodens mÃ¼sse auch </span>auf VerhÃ¤ltnisse vor dem Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes abgestellt werden, wenn diese klar feststellbar seien. <span>Mit Entscheid vom 14. MÃ¤rz 2007 (VB.2006.00512, www.vgrzh.ch) hat das Gericht eine Streitsache an die Vorinstanz zurÃ¼ckgewiesen, um aufgrund der seinerzeitigen Baugesuchsakten den Terrainverlauf bei Erstellung der Baute im Jahr 1960 festzustellen bzw., falls diese nicht schlÃ¼ssig sein sollten, um den Baugesuchstellern die MÃ¶glichkeit einzurÃ¤umen, den Terrainverlauf bei Bauerstellung mittels anderer Unterlagen nachzuweisen. Sollte dies nicht mÃ¶glich sein, so trÃ¤fen die Folgen der Beweislosigkeit die Baugesuchsteller. In einem weiteren Entscheid vom 18. Juli 2007 (VB.2007.00212, www.vgrzh.ch) hat das Gericht im Zusammenhang mit der Ermittlung der GebÃ¤udehÃ¶he auf die am </span>17. August 1976, also vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes bewilligten Baugesuchsakten abgestellt. Hingegen lehnte es das Gericht mit Urteil vom 14. Dezember 2005 (VB.2005.00104, www.vgrzh.ch) bei der Ermittlung der Baumassenziffer (§ 258 PBG) ab, auf die VerhÃ¤ltnisse vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes abzustellen, weil diese Nutzungszifferart dem zÃ¼rcherischen Baurecht vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes fremd war.</p> <p class="Urteilstext"><b><span>3.3 </span></b><span>Die Baurekurskommission II hat im angefochtenen Rekursentscheid auf ihren Entscheid vom 21. Oktober 2008 (BEZ 2008 Nr. 60) verwiesen, wonach die TerrainverhÃ¤ltnisse bis maximal 30 Jahre vor das Datum der Baueingabe zurÃ¼ckzuverfolgen seien. Bei Umbauten oder Erweiterungen von GebÃ¤uden, die <i>innerhalb</i> der letzten 30 Jahre bewilligt worden seien, sei auf das bei jener Bewilligung vorhandene gewachsene Terrain abzustellen. Sei ein GebÃ¤ude demgegenÃ¼ber <i>vor </i>diesem Zeitraum bewilligt worden, sei grundsÃ¤tzlich das heutige Terrain massgebend, es sei denn, das Terrain sei innerhalb der letzten 30 Jahre verÃ¤ndert worden. Die Baurekurskommission rechtfertigte diese Ãnderung der Rechtsprechung damit, dass Rechtsunsicherheiten, welche sich im Rahmen des vorzunehmenden RÃ¼ckgriffs auf frÃ¼here VerhÃ¤ltnisse daraus ergeben kÃ¶nnten, dass die massgeblichen "historischen" BodenverhÃ¤ltnisse sich nur noch ungenau ermitteln liessen, nicht in Kauf genommen werden dÃ¼rften. Lehre und Rechtsprechung hÃ¤tten schon seit geraumer Zeit anerkannt, dass sich aus GrÃ¼nden der Rechtssicherheit nach Ablauf von 30 Jahren seit der Errichtung einer aktuell rechtswidrigen Baute der Befehl zum RÃ¼ckbau verbiete, unbesehen davon, ob diese seinerzeit bÃ¶sglÃ¤ubig im Widerspruch zur Rechtsordnung erstellt worden sei (BGE 107 Ia 121). Es erscheine geboten, auch bei der Ermittlung des rechtsrelevanten Terrainverlaufs analog zur Rechtsprechung zum RÃ¼ckbau rechtswidriger GebÃ¤ude eine zeitliche Grenze zu ziehen. Andernfalls wÃ¼rden in zahlreichen FÃ¤llen nicht mehr hinnehmbare Rechtsunsicherheiten geschaffen. Eine Fixierung des Terrains Ã¼ber eine Zeit von mehr als 30 Jahren hinweg sei demgegenÃ¼ber weder unter dem Aspekt der Benachteiligung des GrundeigentÃ¼mers (bei Abgrabungen) noch jener des Nachbarn (bei AufschÃ¼ttungen) geboten. Aus der Sicht des GrundeigentÃ¼mers sei der Verlust allfÃ¤lliger Reserven bezÃ¼glich GebÃ¤udehÃ¶he, Baumasse etc. zumutbar, wenn er diese wÃ¤hrend so langer Zeit freiwillig nicht ausgeschÃ¶pft habe. Umgekehrt lasse sich aus der Sicht des Nachbarn feststellen, dass sich dieser bei einer NeuÃ¼berbauung ein durch AufschÃ¼ttung erhÃ¶htes Terrain in der Regel bereits nach 10 Jahren entgegenhalten lassen mÃ¼sse. Das Abstellen auf einen fixen Zeitpunkt, z.B. auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Planungs- und Baugesetzes, sei der Rechtssicherheit nicht dienlich, weil dieser Zeitpunkt je lÃ¤nger je weiter zurÃ¼ckliege. GestÃ¼tzt auf diese Rechtsprechung hat die Vorinstanz festgehalten, vorliegend seien die TerrainverhÃ¤ltnisse bis maximal 30 Jahre vor das Datum der Baueingabe zurÃ¼ckzuverfolgen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.4</b> Diese Ãnderung ihrer eigenen Rechtsprechung durch die Baurekurskommission II vermag aus verschiedenen GrÃ¼nden nicht zu Ã¼berzeugen. Die Praxis, wonach bei Erweiterungs- und Umbauten auf die VerhÃ¤ltnisse abzustellen sei, wie sie sich bei Einreichung des ursprÃ¼nglichen Baugesuchs prÃ¤sentierten, erfolgte, weil eine andere Auslegung zu vom Gesetz nicht gewollten und unsinnigen Rechtsfolgen fÃ¼hrte. Je nachdem, ob es sich um Abgrabungen oder AufschÃ¼ttungen handelt, kÃ¶nnen beispielsweise abstandsfreie GebÃ¤ude zu abstandspflichtigen und umgekehrt werden (§ 269 PBG), Vollgeschosse zu Untergeschossen und umgekehrt (§ 275 PBG), GebÃ¤ude, welche die GebÃ¤udehÃ¶he ausschÃ¶pfen, zu solchen, welche diese Ã¼berschreiten oder eine GebÃ¤udehÃ¶hereserve aufweisen (§ 278 ff.); Analoges gilt fÃ¼r die Baumassenziffer (§ 258 PBG) usw., wenn das gestaltete Terrain zum gewachsenen erklÃ¤rt wird. Eine Praxis, bei Um- und Anbauten lediglich wÃ¤hrend der letzten 30 Jahre auf die TerrainverhÃ¤ltnisse bei Erstellung der Baute abzustellen, wÃ¼rde â nach Ablauf dieser Zeit â ohne zwingenden Grund wiederum zu solchen unsinnigen und vom Verordnungsgesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Rechtsfolgen fÃ¼hren; dies nunmehr selbst fÃ¼r Bauten, welche nach Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes (1976/1978) bewilligt wurden und bei welchen der bei Gesuchsbewilligung bestehende Bodenverlauf dokumentiert sein sollte (vgl. § 310 PBG, §§ 3 ff. Bauverfahrensverordnung). Es kommt hinzu, dass die erwÃ¤hnte Rechtsprechung sich auch auf § 5 Abs. 2 lit. b ABauV stÃ¼tzt, welche ohne zeitliche BeschrÃ¤nkung den RÃ¼ckgriff auf frÃ¼here VerhÃ¤ltnisse vorsieht, wenn der Boden im Hinblick auf die â gemÃ¤ss ursprÃ¼nglicher Neubaubewilligung â beabsichtigte Nutzung umgestaltet worden ist.</p> <p class="Urteilstext"><b><span>3.5</span></b><span> Wenig Ã¼berzeugend ist auch der Verweis auf die mit Entscheid des Bundesgerichts 107 Ia 121 eingeleitete Rechtsprechung, wonach die Befugnis des Gemeinwesens, den Abbruch eines baugesetzwidrigen GebÃ¤udes oder GebÃ¤udeteils anzuordnen, auf 30 Jahre befristet ist. Diese Rechtsprechung betrifft allein die VerjÃ¤hrung einer verwaltungsrechtlichen Sanktion und nicht die BewilligungsfÃ¤higkeit als solche der betreffenden Baute bzw. des betreffenden Bauteils. Diese bleibt nach wie vor materiell rechtswidrig, was im Fall spÃ¤terer Um- und Anbauten zu berÃ¼cksichtigen ist. Vorliegend geht es nicht um die "Ersitzung" des Rechts, einen an sich rechtswidrigen Zustand beizubehalten (BGE 107 Ia S. 124 E. 1b), sondern um die Definition bzw. Auslegung eines vom Gesetz verwendeten Rechtsbegriffs. GrÃ¼nde der Rechtssicherheit gebieten keineswegs die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, die TerrainverhÃ¤ltnisse seien maximal 30 Jahre zurÃ¼ckzuverfolgen, weil eine AbklÃ¤rung der frÃ¼heren tatsÃ¤chlichen TerrainverhÃ¤ltnisse schwierig sei. Soweit die betreffende Stammbaubewilligung <i>nach </i>Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes ergangen ist, sollten â wie erwÃ¤hnt â gemÃ¤ss § 310 PBG und §§ 3 ff. Bauverfahrensverordnung die fÃ¼r die Bestimmung des damals bestehenden Terrainverlaufs erforderlichen Unterlagen vorliegen. Auf die VerhÃ¤ltnisse <i>vor </i>Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nur dann abzustellen, wenn diese <i>klar feststellbar </i>sind.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>3.6 </span></b><span>Wie der Architekt des privaten Beschwerdegegners anlÃ¤sslich des Augenscheins vom 16. MÃ¤rz 2010 festhielt, wurde das auf dem BaugrundstÃ¼ck erstellte GebÃ¤ude 1970 bewilligt. Die TerrainverhÃ¤ltnisse zu jenem Zeitpunkt sind durch "amtliche" PlÃ¤ne gut dokumentiert. Sie ergeben sich aus dem Plan Nr. 03, Quartierplan I, datiert vom 2. Juni 1978, welcher gemÃ¤ss Art. 7 des Ã¶ffentlichen Gestaltungsplans H von 1987/1997 das gewachsene Terrain im Gestaltungsplan definiert. Der Plan Nr. 03 beinhaltet auch den damaligen Terrainverlauf auf dem BaugrundstÃ¼ck, das ostseits â nur durch den J-Weg getrennt â direkt an das Gestaltungsplangebiet angrenzt. AnzufÃ¼gen ist, dass der Gemeinderat E mit Vorentscheid vom 19. November 2007 bezÃ¼glich der westlich an das BaugrundstÃ¼ck angrenzenden Liegenschaft Kat.Nr. 04 festgehalten hat, dass bei einem Neubau auf diesem GrundstÃ¼ck der Terrainverlauf von 1969 als gewachsenes Terrain definiert werde. Der Gemeinderat verwies in diesem Zusammenhang auf einen Kurvenplan von 1969, der mit grÃ¶sster Wahrscheinlichkeit auf einer fotogrammetrischen Auswertung beruhe und einem â wesentlich genaueren â aktuellen, terrestrisch aufgenommenen HÃ¶henkurvenplan, wobei die beiden PlÃ¤ne keine allzu grossen Differenzen aufweisen wÃ¼rden.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Da die TerrainverhÃ¤ltnisse bei Bewilligung bzw. Erstellung des GebÃ¤udes Assek.-Nr. 05 auf dem GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01 im Jahr 1970 "amtlich" dokumentiert sind, ist vorliegend bei Anwendung von </span>Art. 17 BZO, wonach in den Wohnzonen gegenÃ¼ber dem gewachsenen Boden bleibende Abgrabungen und AufschÃ¼ttungen von mehr als 1,50 m nicht gestattet sind, der gewachsene Boden aufgrund des seinerzeitigen Bodenverlaufs zu bestimmen. Aufgrund von kleineren Messungenauigkeiten kommt dem Gemeinderat E bei der genauen Ermittlung des seinerzeitigen gewachsenen Terrains ein gewisser Ermessensspielraum zu. Die Sache ist daher an den Gemeinderat E zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid zurÃ¼ckzuweisen. Dieser wird im Sinn der ErwÃ¤gungen das massgebende gewachsene Terrain festlegen und entscheiden mÃ¼ssen, ob das Baugesuch mit Nebenbestimmungen bewilligt werden kann oder zu verweigern ist.</p> <p class="Urteilstext"><b><span>4. </span></b></p> <p class="Urteilstext"><span>Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Der Rekursentscheid der Baurekurskommission II vom 1. Juni 2010 und die Baubewilligung des Gemeinderats E vom 20. Oktober 2009 sind aufzuheben, und die Sache ist zu neuem Entscheid im Sinn der ErwÃ¤gungen an den Gemeinderat E zurÃ¼ckzuweisen.</span></p> <p class="Urteilstext">Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens je zur HÃ¤lfte den Beschwerdegegnern aufzuerlegen.</p> <p class="Urteilstext"><b>5. </b></p> <p class="Urteilstext">Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein RÃ¼ckweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfÃ¼llt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2. S. 412 unten).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. </span><span>Der Rekursentscheid der Baurekurskommission II vom 1. Juni 2010 und die Baubewilligung des Gemeinderats E vom 20. Oktober 2009 werden aufgehoben, und die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der ErwÃ¤gungen an den Gemeinderat E zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 90.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 3'590.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Rekurs- und die Gerichtskosten werden den Beschwerdegegnern je zur HÃ¤lfte auferlegt. </span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">5. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>