Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 20. Juni 2018 (810 18 52) ____________________________________________________________________ Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Errichtung Beistandschaft / Rechtliches Gehör Besetzung Vizepräsident Daniel Ivanov, Kantonsricht er Niklaus Ruckstuhl, Markus Clausen, Hans Furer , Kantonsrichterin Helena Hess, Gerichtsschreiberin i.V. Jenny Rohr Beteiligte A.____, Beschwerdeführer , vertreten durch Rechtsanwalt Miro Prskalo gegen Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde B.____ , Vorinstanz C.____, Beigeladene, vertreten durch die Beiständi n D.____, Berufs- beistandschaft Betreff Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 11. Januar 2018) A. Mit Schreiben vom 9. November 2017 erstatteten E .____ und F.____ bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ (KESB) eine Gef ährdungsmeldung betreffend ihre Mutter C.____. Sie berichteten, ihre Mutter sei mit telschwer dement, habe weder eine Patien- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht tenverfügung noch einen Vorsorgeauftrag und müsse seit kurzem während 24 Stunden von einer Pflegerin im eigenen Haus betreut werden. Sie seien sich in Bezug auf die Situation und Betreuung ihrer Mutter einig. Ihr Bruder, A.____, se i diesbezüglich jedoch seit Jahren anderer Ansicht und es könne keine Einigung erzielt werden. Auf grund eines Vorfalles Mitte Oktober 2017 in der Liegenschaft von C.____ seien sie in der Be treuung und Lösung des Familienkon- flikts auf die Hilfe aussenstehender Personen angewiesen. B. Am 28. November 2017 führte die KESB eine Besprec hung mit E.____ und F.____ durch, anlässlich welcher sie sich dahingehend äusserten, dass zwischen den Brüdern bereits seit längerer Zeit Unstimmigkeiten und Auseinandersetzun gen bestünden. Die finanzielle Lage von C.____ sei unberechenbar, da sie vor einigen Jahren für A.____ eine Bürgschaft in der Hö- he von Fr. 300'000.-- übernommen habe, welche jederzeit in Anspruch genommen werden kön- ne. Bisher habe F.____ die administrativen und finanzie llen Angelegenheiten von C.____ über- nommen. Aufgrund des Vorfalles im Oktober 2017 könne e r diese Aufgabe jedoch künftig nicht mehr wahrnehmen. Demzufolge sei C.____ dringend auf externe Hilfe angewiesen. C. Mit Bericht des Kantonsspitals Baselland vom 1. Dezemb er 2017 wurde bei C.____ ein mittelschweres dementielles Syndrom, zusätzlich akzentuiert durch eine unerwünschte Arznei- mittelwirkung, sowie eine subklinische Hypothyreose diagn ostiziert. Zudem sei im Rahmen ei- ner neuropsychologischen Untersuchung eine schwere Gedächt nisstörung im verbalen sowie eine mittelgradige Gedächtnisstörung im figuralen Bere ich festgestellt worden. Es bestünden deutliche Aufmerksamkeitsfluktuationen sowie eine leicht gradige psychomotorische Verlang- samung. Zusätzlich hätten sich eine verarmte, floskelhafte Sprache und Wortfindungsstörung sowie Defizite im Benennen und in vereinzelten Teilbere ichen der Exekutivfunktion gezeigt. Die Ärzte erachteten aufgrund der Anamnese, des kognitiven Ausfallsprofils sowie aufgrund der fremdanamnestischen Angaben die Urteilsfähigkeit von C.____ als nicht mehr gegeben. D. Mit Arztzeugnis vom 3. Januar 2018 bestätigte die Hausä rztin, Dr. med. G.____, dass C.____ aus medizinischen Gründen dauerhaft urteilsunfähi g sei. Dies sei bereits am 14. No- vember 2017 spezialärztlich festgestellt worden. Diese Dia gnose habe sich seither nicht verän- dert und werde sich voraussichtlich auch nicht mehr ändern. E. Mit Entscheid vom 11. Januar 2018 errichtete die KE SB für C.____ per sofort eine Ver- tretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung nach A rt. 394 in Verbindung mit Art. 395 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 und ernannte H.____ als Beiständin. F. Auf Antrag der bisherigen Beiständin H.____ wurde mit Entscheid der KESB vom 26. Januar 2018 D.____, Berufsbeistandschaft, per 1. Februar 2018 neu als Beiständin ernannt. G. Gegen den Entscheid der KESB vom 11. Januar 2018 e rhob A.____, vertreten durch Miro Prskalo, Rechtsanwalt, mit Eingabe vom 12. Februar 2018 Beschwerde beim Kantonsge- richt Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht). Er stellt das Begehren, der Entscheid der KESB B.____ vom 11. Jan uar 2018 betreffend die Errichtung Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung ü ber C.____ sei unter o/e- Kostenfolge aufzuheben. H. Am 6. März 2018 liess sich die KESB vernehmen und schl oss auf kostenfällige Abwei- sung der Beschwerde, eventualiter sei die persönliche Anhörung von C.____ durch die Be- schwerdeinstanz nachzuholen. I. Mit Präsidialverfügung vom 13. März 2018 wurde der F all der Kammer zur Beurteilung überwiesen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide de r Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. Ge stützt auf Art. 450 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfa ssungs- und Verwaltungsprozessord- nung (VPO) vom 16. Dezember 1993 und § 66 Abs. 1 des ka ntonalen Gesetzes über die Ein- führung des Zivilgesetzbuchs (EG ZGB) vom 16. November 2006 ist das Kantonsgericht, Abtei- lung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, für die Beurtei lung der vorliegenden Beschwerde zu- ständig. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 450 bi s Art. 450e ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts anwendbar (§ 66 Abs. 2 EG ZGB). 1.2 Nach Art. 450 Abs. 2 ZGB sind Personen zur Beschwerde befugt, die am Verfahren beteiligt sind (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahe stehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich ge- schütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des a ngefochtenen Entscheids haben (Ziff. 3). Der Beschwerdeführer ist als Sohn der von der Massnahme betroffenen Person zur Beschwerde legitimiert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Da auch die übrigen Prozessvorausset- zungen gemäss Art. 450 ff. ZGB in Verbindung mit § 66 Abs. 2 EG ZGB und § 43 ff. VPO erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.3 Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerd e Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststel lung des Sachverhalts (Ziff. 2) sowie die Un- angemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsg ericht kommt bei der Beurteilung der Beschwerde somit volle Kognition zu. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt die unvollständige Festst ellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Die Vorinstanz habe es unterlassen, ihn tro tz sachverhaltsdienlicher Informatio- nen zur beabsichtigten Errichtung einer Beistandschaft fü r C.____ anzuhören. Sie stütze sich im Zusammenhang mit der Anordnung der Beistandschaft fü r C.____ auf die Anamnese, das kognitive Ausfallsprofil sowie die fremdanamnestischen An gaben der beiden Brüder, E.____ und F.____. Er selbst habe weder bei den Ärzten noch b ei der Vorinstanz die Gelegenheit er- halten, zur angeblichen Demenzerkrankung seiner Mutter Stellung zu nehmen. Da er jedoch den Sachverhalt in Bezug auf die Anordnung der Beistand schaft seiner Mutter anders gelagert Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht werte, seien seine Stellungnahme bzw. seine Informati onen zum Gesundheitszustand seiner Mutter rechtserheblich. Insofern habe die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig festgestellt. 2.2 Art. 446 Abs. 1 ZGB verpflichtet die Behörde, de n Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln, und verankert damit den Untersuchungsgrundsa tz. Die Bestimmung enthält keine detaillierten Regeln über die Art und Weise der Sachv erhaltsermittlung. Sie sieht lediglich in allgemeiner Weise vor, die Behörde habe die erforde rlichen Erkundigungen einzuholen und die notwendigen Beweise zu erheben. Wie sie das bewerkstelli gt, ist ihr überlassen. Zu beachten hat sie freilich die in der Verfassung verankerten Verf ahrensrechte (AUER /MARTI , in: Honsell/ Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 5. Aufl., Basel 2014, N 6 zu Art. 446 ZGB). Zu dem in Art. 446 Abs. 1 ZGB veranker ten Untersuchungsgrundsatz gehört die Beweisführungslast. Demnach ist es Sache der Behörde, ü ber ungeklärte oder umstrittene Tat- sachen Beweis zu führen. Zwar sind die Parteien berechti gt, Beweismittel anzubieten. Die Be- hörde ist an solche Beweisofferten allerdings nicht gebu nden (A UER / MARTI , a.a.O., N 8 zu Art. 446 ZGB). Gesetzlich vorgeschrieben ist nur eine pers önliche (mündliche) Anhörung der betroffenen Person; vorbehalten sind Fälle, in denen eine solche Anhörung unverhältnismässig wäre (Art. 447 Abs. 1 ZGB). Die übrigen Verfahrensbe teiligten (d.h. andere als die betroffene Person) haben keinen Anspruch auf eine persönliche Anhörung. Ist die KESB auf Informationen solcher Personen zum Sachverhalt angewiesen, so kann sie diese auf schriftlichem Weg einho- len oder eine mündliche Befragung durchführen (AUER /M ARTI , a.a.O., N 15 zu Art. 446 ZGB). 2.3 Erfolgt wie im vorliegenden Fall eine Gefährdung smeldung, ist die KESB verpflichtet, das Vorliegen einer Gefährdung und die Notwendigkeit behördlichen Einschreitens von Amtes wegen näher zu prüfen und abzuklären, ob ein Verfahren einzuleiten ist, sofern nicht ein offen- sichtlich unbegründeter Fall vorliegt. Der vorliegend a ngefochtene Entscheid der Vorinstanz betrifft die Mutter des Beschwerdeführers. Der Beschwerde führer selbst ist vom Entscheid im Sinne von Art. 447 ZGB nicht direkt betroffen. Insofe rn hat der Beschwerdeführer keinen An- spruch auf rechtliches Gehör. Ferner ist festzuhalten, da ss die KESB ihren Entscheid bezüglich der Errichtung einer Beistandschaft über C.____ insbeson dere auf den ausführlichen Arztbe- richt des Kantonsspitals Baselland, Zentrum für Rehabilit ation und Altersmedizin, vom 13. Dezember 2017 sowie das Arztzeugnis der Hausärztin Dr. med. G.____ vom 3. Januar 2018 stützt. Dem Bericht des Kantonsspitals ist zu entnehmen, dass im Rahmen einer fachärzt- lichen Untersuchung in einer Memory Clinic festgestellt worden sei, dass C.____ an einer de- menziellen Erkrankung leide und infolgedessen urteilsun fähig sei. Es ist nicht ersichtlich, inwie- fern eine Anhörung des Beschwerdeführers diesbezüglich zu zusätzlichen Erkenntnissen und zu einem anderen Ergebnis als dem heute vorliegenden hätte führen können. Der Beschwerde- führer bringt auch keine materiellen Gründe vor, welch e Zweifel an der Demenzerkrankung sei- ner Mutter bzw. der Notwendigkeit der Errichtung einer Erwachsenenschutzmassnahme be- gründen könnten. Ob sich der Beschwerdeführer in der V ergangenheit um seine Mutter ge- kümmert hat, geht aus den Akten nicht hervor und ist im Ü brigen unerheblich. Aufgrund des zwischen den Brüdern bestehenden Konflikts und deren Mei nungsverschiedenheiten in Bezug auf die Betreuung ihrer Mutter erscheint eine allfäl lige Vertretung in Form einer Beistandschaft durch einen der Brüder ohnehin von vornherein als ungeeignet. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.1 Sodann rügt der Beschwerdeführer die unvollständi ge Feststellung des Sachverhalts sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der Beg ründung, seine Mutter sei vor der Errichtung der Beistandschaft als betroffene Person ni cht von der KESB angehört worden. So- weit die KESB ausschliesslich auf die Aussagen von C.____ a nlässlich der ärztlichen Untersu- chungen abstelle, sei dies nicht ausreichend. Für eine An hörung sei die Urteilsfähigkeit zudem nicht zentral. Es sei gerade der Zweck der persönlichen Anh örung, dass sich die betroffene Person zu ihrem Gesundheitszustand sowie über die beabsi chtigte Errichtung einer Beistand- schaft äussern könne. 3.2 Die Vorinstanz begründet den Verzicht auf eine per sönliche Anhörung damit, dass in casu ein Ausnahmefall vorliege. Gestützt auf die umfangr eichen Abklärungen des Kantonsspi- tals Baselland und den Arztbericht von Dr. med. G.____ sei festgestellt worden, dass C.____ aufgrund einer mittelschweren Demenz nicht mehr urteil sfähig sei. Eine persönliche Anhörung hätte somit alleine in Form eines Augenscheins stattfi nden können. Die KESB habe allerdings in der Vergangenheit die Erfahrung gemacht, dass deme nte Personen durch eine persönliche Anhörung durch ihr fremde Behördenmitglieder grossem S tress ausgesetzt seien und es im Anschluss oft mehrere Tage dauere, bis sie die Situation verarbeitet und sich wieder in ihren gewohnten Rhythmus eingefunden hätten. Durch die Diag nose der involvierten Ärzte habe der Sachverhalt genügend abgeklärt und festgestellt werden können, dass C.____ eine behördliche Unterstützung benötige. Demzufolge sei mit Blick auf den gesundheitlichen Zustand von C.____ entschieden worden, dass eine Anhörung unverhältnismässi g wäre und darauf verzichtet wer- den könne. 3.3 Das Recht der betroffenen Person, von der Erwachse nenschutzbehörde persönlich angehört zu werden, ist in Art. 447 Abs. 1 ZGB gerege lt. Diese Bestimmung geht weiter als der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV] vom 18. April 1999) , indem sie eine Pflicht der Be- hörde zur mündlichen Anhörung der betroffenen Person statuiert (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBI 2006 7079 Ziff. 2.3.2). Die persönl iche Anhörung soll nämlich, Art. 388 ZGB entsprechend, das Wohl und den Schutz hilfsbedürftiger Personen sicherstellen und die Selbst- bestimmung der betroffenen Person so weit wie möglich erhalten und fördern (Botschaft, a.a.O.; AUER /M ARTI , a.a.O., N 7 zu Art. 447 ZGB; F ASSBIND , in: Orell Füssli Kommentar, Schweizeri- sches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2016, N 1 zu Art. 447 ZGB; STECK , in: Erwachsenenschutzrecht, Rosch und andere [Hrsg.], 2015, N 5 zu Art. 447 ZGB). Oft ist sie auch zur Sachverhaltsabklä- rung unentbehrlich (Botschaft, a.a.O.; A UER /M ARTI , a.a.O., N 10 und N 28 zu Art. 447 ZGB; KUHN , Das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbeh örde, recht 32/2014 S. 227; STECK , a.a.O., N 7 zu Art. 447 ZGB). Deshalb genügt es nich t, der betroffenen Person lediglich Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_611/2017 E. 7.1; Botschaft, a.a.O.; AUER /MARTI , a.a.O., N 7 zu Art. 447 ZGB; K UHN , a.a.O., S. 226; STECK , a.a.O., N 5 zu Art. 447 ZGB). Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.4 Die Pflicht zur persönlichen Anhörung ist indes nicht absolut. Eine Ausnahme davon besteht dann, wenn die persönliche Anhörung nach den gesamten Umständen als unverhält- nismässig erscheint (Art. 447 Abs. 1 in fine ZGB; Botscha ft, a.a.O.). Dies ist der Fall, wenn die persönliche Anhörung nicht erforderlich oder geeignet i st, um die damit verfolgten Zwecke der Sachverhaltsabklärung und der Wahrung der Persönlichkei tsrechte der betroffenen Person zu erreichen (siehe auch Art. 389 Abs. 2 ZGB). Unverhältni smässig kann die Anhörung etwa sein, wenn lediglich ergänzende Anordnungen getroffen wer den müssen und es auf den persönli- chen Eindruck, den sich die Behörde vom Betroffenen machen könnte, nicht mehr entscheidend ankommt (Botschaft, a.a.O.; A UER /M ARTI , a.a.O., N 32 zu Art. 447 ZGB; F ASSBIND , a.a.O., N 1 zu Art. 447 ZGB; STECK , a.a.O., N 8 zu Art. 447 ZGB). Werden Massnahmen aufgehoben, kann die persönliche Anhörung ebenfalls entfallen (Botschaft , a.a.O.; A UER /M ARTI , a.a.O., N 32 zu Art. 447 ZGB; K UHN , a.a.O., S. 227). Ein persönlicher Kontakt und Eindr uck kann auch bei ur- teilsunfähigen Personen sinnvoll und angezeigt sowie un ter dem Aspekt der Menschenwürde geboten sein (FASSBIND , a.a.O., N 1 zu Art. 447 ZGB). Aus gesundheitlichen Gr ünden kann auf eine Anhörung verzichtet werden, wenn diese die betrof fene Person psychisch oder physisch zu sehr belasten würde (vgl. FASSBIND , a.a.O., N 1 zu Art. 447 ZGB). Der Entscheid, ob die per- sönliche Anhörung unverhältnismässig scheint, liegt im Erm essen des Sachrichters (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_611/2017 vom 31. Januar 2018 E. 7; FASSBIND , a.a.O., N 1 zu Art. 447 ZGB; STECK , a.a.O., N 8 zu Art. 447 ZGB). 3.5 Im vorliegenden Fall lagen der KESB zwei aussagekrä ftige Arztberichte vor, was ihr ermöglichte, auch ohne Anhörung der Beigeladenen eine vollständige Sachverhaltsfeststellung vorzunehmen. Insofern kann dem Vorbringen des Beschwerde führers, die Aussagen von C.____ anlässlich der ärztlichen Untersuchungen seien unzureichend, nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer zeigt in seiner Beschwerdebegründung a uch nicht auf, inwiefern es im vor- liegenden Fall entscheidend gewesen sein soll, dass sich d ie KESB einen persönlichen Ein- druck von C.____ machen kann bzw. inwiefern sich der Sach verhalt dadurch verändert hätte. Dies müsste er jedoch tun, damit seiner Beschwerde Erfolg beschieden sein könnte. Es besteht nämlich keine vom Einfluss auf das Ergebnis unabhängige und damit abstrakte Pflicht zur Durchführung einer persönlichen Anhörung. Der Anspru ch nach Art. 447 Abs. 1 ZGB ist nicht formeller Natur; Ausnahmen vom Grundsatz sind zulässig ( Urteil des Bundesgerichts 5A_611/2017 vom 31. Januar 2018 E. 7.6). Das Recht au f persönliche Anhörung sichert der betroffenen Person zu, sich zur vorgesehenen Massnahme ä ussern zu können. Dieser Zweck kann dann nicht mehr erfüllt werden, wenn die betroff ene Person nicht mehr dazu in der Lage ist, sich zur vorgesehenen Massnahme adäquat zu äussern. Die Feststellung, dass eine per- sönliche Anhörung unverhältnismässig sei, ist mit Zurückhaltu ng zu treffen. Gegebenenfalls kann durch eine angemessene und an den Gesundheitszustan d angepasste Befragung den- noch eine Stellungnahme auch einer dementen Person e rlangt werden. Dem Nutzen der Anhö- rung müssen jedoch deren mögliche Nachteile für die be troffene Person gegenübergestellt werden. Vorliegend hat die KESB aufgrund der aktenku ndigen, umfassenden Abklärungen des Kantonsspitals Baselland und ihrer Erfahrung, wonach d emente Personen durch eine persönli- che Anhörung einem grossen Stress ausgesetzt würden, auf eine Anhörung verzichtet. Der KESB als Fachbehörde ist in dieser Frage – ungeachtet der umfassenden Kognition des Kan- tonsgerichts – ein Ermessen einzuräumen. Obwohl grundsä tzlich eine Pflicht zur Anhörung der Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht betroffenen Person besteht, ist die Interessenabwägung d er KESB im Zusammenhang mit der Anhörung von C.____ nachvollziehbar und der Verzicht au f eine Anhörung nicht zu beanstan- den. Die Vorinstanz hat ihr diesbezügliches Ermessen rechtskonform ausgeübt. 4. Nach dem Gesagten erweisen sich die Rügen des Beschwe rdeführers als unbegrün- det, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 5. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 A bs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterlieg enden Partei in angemessenem Aus- mass auferlegt (vgl. § 20 Abs. 3 VPO). Vorliegend sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- demnach dem Beschwerdeführer aufzuerlege n. Die Parteikosten sind in Anwen- dung von § 21 Abs. 1 VPO wettzuschlagen. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- werden dem Be- schwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kosten vorschuss von Fr. 1‘400.-- verrechnet. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Vizepräsident Gerichtsschreiberin i.V.