B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-665/2012 U r t e i l v o m 1 0 . O k t o b e r 2 0 1 2 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richterin Franziska Schneider, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth. Parteien A._______, Thailand, vertreten durch B._______, Thailand, und diese vertreten durch C._______, Thailand, Zustellungsdomizil: D._______, Schweiz, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Gegenstand AHV (Einspracheentscheid vom 12. Januar 2012). C-665/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1936 geborene, verheiratete Schweizer Bürger E._______ stellte am 3. November 1998 bei der IV-Stelle des Kantons Genf ein Gesuch um Gewährung einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung (SAK-act. 5). Mit Verfügungen vom 2. Juni 2000 sprach die IV-Stelle des Kantons Genf E._______ mit Wirkung ab dem 1. November 1997 eine ganze Invaliden- rente samt Zusatzrente für die damalige Ehegattin zu (SAK-act. 8). B. Ab dem 1. September 2001 bezog E._______ eine Altersrente der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) samt Z u- satzrente für die damalige Ehegattin (SAK -act. 10, 11 und 15 ). Infolge Scheidung wurde die Zusatzrente per November 2003 aufgehoben (SAK- act. 9). C. Am 21. Januar 2010 heiratete E._______ in Thailand Frau B._______. Am 25. März 2011 ist E._______ in Thailand verstorben (SAK-act. 17). D. Mit Schreiben vom 15. September 2011 stellte B._______ bei der Schweizer Botschaft in Thailand ein Gesuch um Gewährung einer Wi t- wenrente. Ferner ersuchte sie um Gewährung von "Kindergeld" für ihren Sohn A._______, den Stiefsohn von E._______ (SAK-act. 16 und 18). E. Mit Verfügungen vom 30. November 2011 gewährte die Schweizerische Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) B._______ mit Wirkung ab dem 1. April 2011 eine ordentliche Witwenrente (SAK -act. 21) und wies den Anspruch auf eine Kinderrente für A._______ ab. Ein Anspruch auf Ki n- derrenten für Pflegekinder und Kinder des Ehegatten bestehe nur, wenn das Kind mit dem Versicherten im selben Haushalt lebe. Da E._______ seinen offiziellen Wohnsitz bis zu seinem Tode im März 2011 trotz seiner Heirat mit einer in Thailand lebenden Thailänderin in der Schweiz gehabt habe, sei diese Bedingung vorliegend nicht erfüllt (SAK-act. 22). F. In ihrer Einsprache vom 15. Dezember 2011 beantragte B._______ sinn-C-665/2012 Seite 3 gemäss die Aufhebung der die Kinderrente betreffende n Verfügung vom 30. November 2011 sowie die Gewährung einer Kinder- bzw. Waisenren- te. Zur Begründung der Anträge machte sie geltend, E._______ habe zu- sammen mit ihr einen gemeinsamen Haushalt geführt. In dieser Zeit sei er einige Male in der Schweiz gewesen; letztmals im Jahre 2009. Er habe wohl seinen Wohnsitz in der Schweiz n icht abgemeldet, da er eine Z u- satzrente beantragt habe. Es sei ihm anscheinend nicht bewusst gew e- sen, dass er für den Stiefsohn eine Kinderrente hätte beantragen können. E._______ habe sich in Thailand bei der Immigration angemeldet und e i- ne Jahresaufentha ltserlaubnis erhalten. Er habe die letzten zehn Jahre fast ausschliesslich bei seiner Familie in Thailand gelebt (SAK-act. 24). G. Mit Entscheid vom 12. Januar 2012 wies die SAK die Einsprache von B._______ ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass E._______ seinen offiziellen Wohnsitz in der Schweiz gehabt habe. Eine Immatrikulation bei der Schweizer Botschaft in Thailand sei nicht erfolgt (SAK-act. 26). H. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführer), vertreten durch B._______, und diese vertreten durch C._______, mit Eingabe vom 28. Januar 2012 Beschwerde beim Bu n- desverwaltungsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids sowie die Gewährung einer Kinder- bzw. Waisen- rente. E._______ habe seit über zehn Jahren mit seiner Mutter in einer eheähnlichen Beziehung gelebt. Im Jahre 2010 hätten sie geheiratet. E._______ habe während der Zeit des Zusammenlebens sowohl für sei- ne Mutter als auch für ihn gesorgt. E._______ habe sich ordnungsg e- mäss bei der Immigration in Thailand angemeldet, es jedoch versäumt, sich in der Schweiz abzumelden. Seit August 2006 habe sich E._______ jeweils nur besuchsweise in der Schweiz aufgehalten. Seit November 2009 sei er nicht mehr in die Schweiz gereist. Er habe sich mit der A b- sicht dauernden Verbleibens in Thailand aufgehalten. Der Wohnsitz von E._______ habe sich somit klar in Thailand befunden. Als Beweismittel reichte e r Auszüge des Passes von E._______ betreffend dessen Ein- und Ausreisen (Thailand – Schweiz) zu den Akten (BVGer-act. 1). I. Mit Vernehmlassung vom 25. April 2012 beantragte die SAK die Abwe i- sung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen Verfügung, C-665/2012 Seite 4 da sich E._______ weder in der Schweiz abgemeldet noch bei der Schweizer Botschaft in Thailand immatrikuliert habe, obwohl dies gemäss Art. 12 Abs. 1 des Reglements des schweizerischen diplomatischen und konsularischen Dienstes bei Wohnsitznahme im Ausland vorgeschrieben sei. Dieses Verhalten lasse den Schluss zu, dass auch die Steuern und Krankenkassenprämien in der Schweiz weiterbezahlt worden seien und dass somit bewusst eine starke Bindung an die Schweiz aufrechterhalten worden sei. Auch habe E._______ seine Altersrente bis zu seinem Tod von der Ausgleichskasse des Kantons Genf bezogen. Die SAK sei über den angeblichen Wohnsitzwechsel nach Thailand erst nach dem Tod von E._______ informiert worden. Demnach habe sich der Lebensmittelpunkt von E._______ nicht in Thailand befunden (BVGer-act. 6). J. Mit Replik vom 8. Mai 2012 wiederholte de r Beschwerdeführer sinng e- mäss seine bisher gestellten Anträge (BVGer-act. 8). K. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterl a- gen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen ei n- gegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beurteilt das Bundesver- waltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfü - gungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, soweit das ATSG anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmu n- gen des ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters - und Hinterlasse-C-665/2012 Seite 5 nenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einspracheen t- scheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufh e- bung oder Änderung, sodass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerde- legitimiert ist. 1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist - und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten. 2. 2.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechts- sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 329 E. 2.3). Die Frage, ob die SAK A._______ zu Recht keine Kinder - bzw. Waisenrente zugesprochen hat (vgl. Einspracheentscheid vom 12. Januar 2012), beurteilt sich nach den in diesem Zeitpunkt gültigen Bestimmungen des AHVG und der Ve r- ordnung über die Alters - und Hinterlassenenver sicherung vo m 31. Oktober 1947 (AHVV, SR 831.101). 2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde - verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss - brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder un - vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie U n- angemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Männer haben gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a AHVG Anspruch auf eine Altersrente, wenn sie das 65. Altersjahr vollendet haben. Laut Abs. 2 ent- steht der Anspruch auf die Altersrente am ersten Tag des Monats, we l- cher der Vollendung des gemäss Abs. 1 massgebenden Altersjahres folgt. 3.2 3.2.1 Personen, welchen eine Altersrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, A n- spruch auf eine Kinderrente. Für Pflegekinder, die erst nach der Entst e- hung des Anspruchs auf eine Altersrente oder auf eine ihr vorausgehe n-C-665/2012 Seite 6 de Rente der Invalidenversicherung in Pflege genommen werden, besteht kein Anspruch auf Kinderrente, es sei denn, es han dle sich um Kinder des andern Ehegatten (Art. 22ter Abs. 1 AHVG). 3.2.2 Anspruch auf eine Waisenrente haben Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 AHVG). Gemäss Art. 25 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 AHVV haben Pflegekinder beim Tod der Pflegeeltern Anspruch auf eine Waisenrente nach Art. 25 AHVG, wenn sie unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden sind. Der Anspruch entsteht nicht, wenn das Pflegekind zum Zeit- punkt des Todes der Pflegeeltern bereits eine ordentliche Waisenrente nach Art. 25 AHVG bezieht (Art. 49 Abs. 2 AHVV). Der Anspruch erlischt, wenn das Pflegekind zu einem Elternteil zurückkehrt oder von diesem un- terhalten wird (Art. 49 Abs. 3 AHVV). 3.2.3 Das Stiefkind, das im Haushalt des Stie fvaters oder der Stiefmutter lebt, ist einem Pflegekind gleichgestellt, wenn der Stiefelternteil unentgelt- lich für seinen Unterhalt aufgekommen ist (Urteil EVG H 123/02 vom 24. Februar 2003 E. 1 mit Hinweisen, Urteil EVG B 14/04 vom 19. Sep- tember 2005 E. 1.3). 3.2.4 Pflegekindschaft im weiten Sinne liegt vor, wenn ein Unmündiger in der Obhut von Personen lebt, die nicht seine Eltern sind. Sie ist kein selbstständiges Rechtsinstitut, sondern ein faktisches Familienverhältnis, dem das Recht einzelne Wirkungen des Kindesverhältnisses beilegt (Ur- teil EVG H 123/02 vom 24. Februar 2003 E. 2 mit Hinweis auf CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, S. 76 N 10.04). 3.2.5 Nach der Rechtsprechung zu Art. 49 AHVV gilt als Pflegekind im Sinne dieser Bestimmung ein Kind, das sich in der Pflegefamilie tatsäc h- lich der Lage eines ehelichen Kindes erfreut und dessen Pflegeeltern die Verantwortung für Unterhalt und Erziehung wie gegenüber einem eigenen Kind wahrnehmen. Das sozialversicherungsrechtlich wesentliche Element des Pflegekindverhältnisses liegt in der tatsächlichen Übertragung der Lasten und Aufgaben auf die Pflegeeltern, die gewöhnlich den leiblichen Eltern zufallen; auf den Grund dieser Übertragung kommt es nicht an. Welche Aufgaben und Verpflichtungen den Pflegeeltern, namentlich in f i- nanzieller Hinsicht, zufallen, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt vielmehr von der gesamten Ausgestaltung des fraglichen Verhäl t- nisses ab. Die Pflegekindschaft erscheint in zahlreichen Formen, die sich C-665/2012 Seite 7 in Zwec k, Dauer, Beschaffenheit der aufnehmenden Stelle (Familie, Heim, Anstalt), in der finanziellen Ausgestaltung und den rechtlichen Grundlagen (freiwillige Unterbringung, behördliche Anordnung) unte r- scheiden (Urteil EVG H 123/02 vom 24. Februar 2003 E. 2 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). 4. 4.1 Nach Ansicht der Vorinstanz besteht kein Anspruch auf ein e Kinder- bzw. Waisenrente für A._______, weil E._______ seinen Wohnsitz in der Schweiz gehabt und damit nicht wie sein Stiefsohn und seine Ehefrau im gleichen Haushalt gelebt habe. 4.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass E._______ seinen Wohnsitz in Thailand gehabt und im gleichen Haushalt wie er und seine Mutter gelebt habe. Gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG bestimmt sich der Wohnsitz einer Person nach den Art. 23 bis 26 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Ab- sicht des dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB). Es müssen somit zwei Kriterien kumulativ erfüllt sein: objektiv physischer Aufenthalt und subjektiv Absicht dauernden Verbleibens. Da der Wohnsitz nicht nur für die betroffene Person, sondern auch für Drittpersonen und das G e- meinwesen von Bedeutung ist, ist die innere Absicht des dauernden Ver- bleibs nur insoweit von Bedeutung, als sie nach aussen erkennbar ge - worden ist. Massgebend ist daher der Ort, wo sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen befindet. Bei verheirateten Personen befindet sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen üblicherweise am Wohn ort der Familie, nicht am Arbeitsort (DANIEL STAEHELIN in: Basler Kommentar Zi- vilgesetzbuch I, Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Art. 23 N 11). Nicht massgebend für den zivilrechtlichen Wohnsitz ist, wo eine Person angemeldet ist und wo sie ihre Schriften domiziliert hat ( STAEHELIN, a.a.O, Art. 23 N 23). Gemäss Art. 23 Abs. 2 ZGB kann niemand an mehreren Orten zugleich Wohnsitz haben. 4.3 E._______ bezog seit September 2001 eine AHV-Rente (SAK-act. 10, 11 und 15). B._______ macht geltend, dass sie in Thailand seit über zehn Jahren in einer eheähnlichen Beziehung mit E._______ gelebt habe. Aus den eingereichten Auszügen des Passes von E._______ ist ersichtlich, dass dieser in den Jahren 2006 bis 2009 diverse Male für mehrere Mona-C-665/2012 Seite 8 te nach Thailand gereist ist (BVGer-act. 1). Gemäss unbestrittenen und glaubwürdigen Angaben von B._______ ist E._______ seit November 2009 nicht mehr aus Thailand ausgereist. Am 21. Januar 2010 heiratete er in Thailand Frau B._______. Am 15. Februar 2011 gab E._______ im Fragebogen betreffend Steuerdomizil für getrennt lebende Ehegatten zwar an, dass seine Wohnadresse und sein Wohnsitz in der Schweiz se i- en. Als Telefonnummer gab er jedoch eine thailändische Nummer an. Gleichzeitig führte er in diesem Fragebogen aus, dass seine Rente unge- nügend sei, um in der Schweiz zu leben; die meiste Zeit lebe er zusa m- men mit seiner Ehefrau in Thailand. Wenn er in die Schweiz komme, lebe er in X._______. Er empfinde dies nicht als "Separation" von seiner Ehe- frau. Seine Rent e reiche aus, um die Lebenskosten der Familie in Tha i- land zu finanzieren (SAK-act. 24). Gemäss Totenschein des Bezirksamts Y ._______ ist E._______ am 25. März 2011 im Haus seiner Ehefrau B._______ in Thailand verstorben (SAK-act. 17). Es ist daher davon auszugehen, dass der Mittelpunkt der Lebensbezi e- hungen und dementsprechend auch der Wohnsitz von E._______ am Wohnort seiner Ehefrau in Thailand gewesen ist. Daran vermag – entge- gen der Auffassung der Vorinstanz – auch der Umstand nichts zu ändern, dass E._______ bis zu seinem Tode in der Schweiz angemeldet war (vgl. E. 4.2 hiervor). Demnach ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als der angefochte- ne Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache zur Prüfung der we i- teren Anspruchsvoraussetzungen für die Ge währung einer Kinder - bzw. Waisenrente an die SAK zurückzuweisen ist. 5. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 5.1 Das Verfahren ist kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 erster Satz AHVG). 5.2 Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer sind keine unver- hältnismässig hohen Kosten entstanden, weshalb ihm keine Parteient - schädigung zuzusprechen ist. Als Bundesbehörde hat die Vorinstanz ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 3 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun - desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). C-665/2012 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der a n- gefochtene Einspracheentscheid vom 12. Januar 2012 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese nach Prü- fung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen über den Rentenanspruch neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Parteien t- schädigung zugesprochen. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr._______) – das Bundesamt für Sozialversicherungen Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Lucie Schafroth Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 600 4 Luzern, Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ang e- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwe r- deführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: