<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">189</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">[...]</span><br/> <span class="ft3"><b>30</b></span> <span class="ft3"><b>Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren; Eignungskriterien</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Es ist zulässig, zum Nachweis der finanziellen Eignung die Einrei-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>chung der Geschäftsberichte, Bilanzen und Erfolgsrechnungen der</b></span><br/> <span class="ft3"><b>letzten drei Jahre zu verlangen.</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Im Anwendungsfall war die Vergabestelle nicht verpflichtet, der be-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>troffenen Anbieterin zu ermöglichen, die geforderten Unterlagen</b></span><br/> <span class="ft3"><b>nachzureichen.</b></span><br/> <span class="ft5">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 7. November 2016 in Sa-</span><br/> <span class="ft5">chen A. AG gegen Kanton Aargau (WBE.2016.412).</span><br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei Vor-</span><br/> <span class="ft1">liegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies gilt</span><br/> <span class="ft1">insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a - h SubmD genannten Fäl-</span><br/> <span class="ft1">len. Auszuschliessen sind somit Anbietende, welche die geforderten</span><br/> <span class="ft1">Eignungskriterien nicht mehr erfüllen (§ 28 Abs. 1 lit. a SubmD),</span><br/> <span class="ft1">oder deren Angebote wesentliche Formvorschriften verletzt haben,</span><br/> <span class="ft1">u.a. durch Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Aus-</span><br/> <span class="ft1">schreibungsunterlagen (§ 28 Abs. 1 lit. g SubmD; vgl. auch § 27</span><br/> <span class="ft1">lit. h der Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB). Wie schon aus dem</span><br/> <span class="ft1">Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, hat die Aufzählung der Aus-</span><br/> <span class="ft1">schlussgründe keinen abschliessenden Charakter.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">190</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">Das Nichterfüllen oder das nur teilweise Erfüllen von Eig-</span><br/> <span class="ft1">nungskriterien führt nach Lehre und Rechtsprechung in der Regel</span><br/> <span class="ft1">zum Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren. Auszuschliessen</span><br/> <span class="ft1">sind auch Anbieter, welche die verlangten Eignungsnachweise nicht</span><br/> <span class="ft1">oder nicht vollständig erbringen (vgl. P</span><span class="ft5">ETER</span> <span class="ft1">G</span><span class="ft5">ALLI</span><span class="ft1">/A</span><span class="ft5">NDRÉ</span><br/> <span class="ft1">M</span><span class="ft5">OSER</span><span class="ft1">/E</span><span class="ft5">LISABETH</span> <span class="ft1">L</span><span class="ft5">ANG</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft5">ARC</span> <span class="ft1">S</span><span class="ft5">TEINER</span><span class="ft1">, Praxis des öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 580,</span><br/> <span class="ft1">603 ff., 617 mit zahlreichen Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts</span><br/> <span class="ft1">vom 26. Januar 2016 [2C_665/2015], Erw. 1.3.3 mit Hinweisen; Ur-</span><br/> <span class="ft1">teil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2016 [B-998/2014],</span><br/> <span class="ft1">Erw. 2.1). Gemäss § 14 Abs. 1 SubmD müssen die Anbietenden ihre</span><br/> <span class="ft1">Anträge auf Teilnahme oder ihr Angebot schriftlich, vollständig und</span><br/> <span class="ft1">innert der angegebenen Frist einreichen. Unvollständige Anträge auf</span><br/> <span class="ft1">Teilnahme führen in einem selektiven Verfahren ebenfalls zum Aus-</span><br/> <span class="ft1">schluss und haben zur Folge, dass der betreffende Anbieter für die</span><br/> <span class="ft1">2. Stufe des Submissionsverfahrens nicht zugelassen wird.</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1.</span><br/> <span class="ft1">Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung je-</span><br/> <span class="ft1">des einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die</span><br/> <span class="ft1">Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete</span><br/> <span class="ft1">Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und techni-</span><br/> <span class="ft1">scher Hinsicht erfüllen kann. Gemäss § 10 Abs. 1 SubmD kann die</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle in der Ausschreibung beziehungsweise in den Aus-</span><br/> <span class="ft1">schreibungsunterlagen festlegen, welche für die Ausführung des</span><br/> <span class="ft1">betreffenden Auftrags wesentlichen Eignungskriterien die Anbieten-</span><br/> <span class="ft1">den erfüllen und welche unerlässlichen Nachweise, insbesondere be-</span><br/> <span class="ft1">züglich der finanziellen, wirtschaftlichen und fachlichen Leistungs-</span><br/> <span class="ft1">fähigkeit, sie erbringen müssen. Die Leistungsfähigkeit muss in der</span><br/> <span class="ft1">Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien</span><br/> <span class="ft1">umschrieben werden (vgl. G</span><span class="ft5">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft5">OSER</span><span class="ft1">/L</span><span class="ft5">ANG</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft5">TEINER</span><span class="ft1">, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft1">Rz. 588 ff.); diese müssen sich auf die ausgeschriebene Leistung be-</span><br/> <span class="ft1">ziehen. Es dürfen deshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt</span><br/> <span class="ft1">werden, die im Hinblick auf die nachgefragte Leistung erforderlich</span><br/> <span class="ft1">sind. Soweit die gestellten Anforderungen durch die Bedürfnisse der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">191</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">vorgesehenen Beschaffung begründet sind, ist ihre Verwendung</span><br/> <span class="ft1">zulässig (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich</span><br/> <span class="ft1">vom 4. August 2016 [VB.2016.00180], Erw. 3.1). Die Vergabestelle</span><br/> <span class="ft1">ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden</span><br/> <span class="ft1">(G</span><span class="ft5">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft5">OSER</span><span class="ft1">/L</span><span class="ft5">ANG</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft5">TEINER</span><span class="ft1">, a.a.O. Rz. 628). Sowohl bei der Aus-</span><br/> <span class="ft1">wahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise als auch bei</span><br/> <span class="ft1">der Beurteilung der Anbieter anhand der ausgewählten Eig-</span><br/> <span class="ft1">nungskriterien kommt der Vergabestelle ein weiter Ermessenspiel-</span><br/> <span class="ft1">raum zu (AGVE 2013, S. 220; VGE III/19 vom 26. Februar 2016</span><br/> <span class="ft1">[WBE.2015.513], S. 4 f.; G</span><span class="ft5">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft5">OSER</span><span class="ft1">/L</span><span class="ft5">ANG</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft5">TEINER</span><span class="ft1">, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft1">Rz. 564, 608 und 611 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat</span><br/> <span class="ft1">nur dann einzugreifen, wenn die Vergabestelle ihr Ermessen über-</span><br/> <span class="ft1">schritten oder missbraucht hat.</span><br/> <span class="ft1">3.2.</span><br/> <span class="ft1">Im Pflichtenheft 1/Präqualifikation für die Unterhaltsreinigung</span><br/> <span class="ft1">Teil 2 vom 30. Juni 2016 werden in Ziff. 6.1 die folgenden Eignungs-</span><br/> <span class="ft1">kriterien genannt:</span><br/> <span class="ft7">Eign-1a und 1b Fachliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit:</span><br/> <span class="ft7">Referenzen</span><br/> <span class="ft7">[...]</span><br/> <span class="ft7">Eign-2Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit: Umsatzzahlen</span><br/> <span class="ft7">Eign-3 Finanzielle Leistungsfähigkeit: Betreibungsregisterauszug</span><br/> <span class="ft7">Eign-4 Finanzielle Leistungsfähigkeit: Versicherungen</span><br/> <span class="ft7">Eign-5 Finanzielle Leistungsfähigkeit: Handelsregisterauszug</span><br/> <span class="ft7">Eign-6 Finanzielle Leistungsfähigkeit: Geschäftsbericht, Erfolgsrech-</span><br/> <span class="ft7">nung und Bilanz</span><br/> <span class="ft7">Eign-7 Selbstdeklaration</span><br/> <span class="ft7">Eign-8 Bestätigungen</span><br/> <span class="ft0">Im</span> <span class="ft0">Anhang 2</span> <span class="ft0">zum</span> <span class="ft0">Pflichtenheft</span> <span class="ft0">wurden</span> <span class="ft0">die</span><br/> <span class="ft0">Eignungskriterien und die geforderten Nachweise näher</span><br/> <span class="ft0">präzisiert. Das umstrittene Eignungskriterium 6 lautet</span><br/> <span class="ft0">folgendermassen:</span><br/> <span class="ft7">Eign-6</span> <span class="ft7">Der Anbieter verfügt über eine</span> <span class="ft7">Geschäftsberichte, Er-</span><br/> <span class="ft7">ausgewiesene finanzielle Leis-</span> <span class="ft7">folgsrechnungen und</span><br/> <span class="ft7">tungsfähigkeit</span> <span class="ft7">Bilanzen der letzten</span><br/> <span class="ft7">3 Jahre</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">192</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">3.3.</span><br/> <span class="ft1">Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die geforderten</span><br/> <span class="ft1">Erfolgsrechnungen und Bilanzen der letzten drei Jahre ihrem</span><br/> <span class="ft1">Teilnahmeantrag bzw. ihren Präqualifikationsunterlagen nicht beige-</span><br/> <span class="ft1">legt hat. In ihren Präqualifikationsunterlagen hält sie ausdrücklich</span><br/> <span class="ft1">fest: "Gerne haben wir Ihnen unsere Geschäftsberichte der letzten</span><br/> <span class="ft1">drei Jahre beigelegt (2013 - 2015). Unsere Erfolgsrechnungen und</span><br/> <span class="ft1">Bilanzen möchten wir Ihnen nicht beilegen. Bei Auftragserteilung</span><br/> <span class="ft1">gewähren wir Ihnen gerne Einblick in die gewünschten Dokumente.</span><br/> <span class="ft1">Besten Dank für Ihr Verständnis." Demzufolge steht ohne weiteres</span><br/> <span class="ft1">fest, dass ihre Präqualifikationsunterlagen bzw. ihr Teilnahmeantrag</span><br/> <span class="ft1">unvollständig ist, da von der Vergabestelle ausdrücklich geforderte</span><br/> <span class="ft1">Eignungsnachweise fehlen. Die Beschwerdeführerin vertritt den</span><br/> <span class="ft1">Standpunkt, dass es sich hierbei höchstens um einen untergeordneten</span><br/> <span class="ft1">Mangel handeln könne, der einen Verfahrensausschluss nicht zu</span><br/> <span class="ft1">rechtfertigen vermöge. Ihre finanzielle Eignung ergebe sich klarer-</span><br/> <span class="ft1">weise aus den übrigen von ihr eingereichten Unterlagen, insbeson-</span><br/> <span class="ft1">dere den abgegebenen Geschäftsberichten 2013 - 2015, welche die</span><br/> <span class="ft1">Umsatzentwicklung seit 1997 aufzeigten, über die wesentlichen</span><br/> <span class="ft1">Kennzahlen und über die Bonität Auskunft gäben sowie den Bericht</span><br/> <span class="ft1">der Revisionsstelle zur Jahresrechnung enthielten.</span><br/> <span class="ft1">3.4.</span><br/> <span class="ft1">Aus § 10 Abs. 1 SubmD folgt, dass die Vergabestelle im Hin-</span><br/> <span class="ft1">blick auf den zu vergebenden Auftrag festzulegen hat, welche Nach-</span><br/> <span class="ft1">weise sie für die Prüfung u.a. der finanziellen Eignung als unerläss-</span><br/> <span class="ft1">lich erachtet. Das Submissionsdekret macht dabei keine näheren</span><br/> <span class="ft1">Angaben zu den zu erhebenden und zu prüfenden Unterlagen. Im</span><br/> <span class="ft1">Gegensatz dazu enthält etwa Anhang 3 Ziff. 1 - 17 der Verordnung</span><br/> <span class="ft1">über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995</span><br/> <span class="ft1">(VöB; SR 172.056.11) eine umfangreiche Liste von zulässigen Nach-</span><br/> <span class="ft1">weisen, die zur Überprüfung der Eignung erhoben und eingesehen</span><br/> <span class="ft1">werden. Dazu gehören gemäss Ziff. 11 auch "Bilanzen oder</span><br/> <span class="ft1">Bilanzauszüge des Unternehmens für die letzten drei Geschäftsjahre</span><br/> <span class="ft1">vor der Ausschreibung". Im Bundesvergaberecht ist das Einverlangen</span><br/> <span class="ft1">der Bilanzen als zulässiger Nachweis der finanziellen Eignung somit</span><br/> <span class="ft1">ausdrücklich vorgesehen. Die Vergabestelle weist völlig zu Recht</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">193</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">darauf hin, dass sich den Bilanzen und Erfolgsrechnungen wesentlich</span><br/> <span class="ft1">weitergehende und detailliertere Informationen entnehmen liessen als</span><br/> <span class="ft1">dies beim Geschäftsbericht der Fall sei. Insbesondere könnten - im</span><br/> <span class="ft1">Sinne einer Gesamtsicht - auch Zusammenhänge erkannt und nach-</span><br/> <span class="ft1">vollzogen werden, was bei den "nackten" Zahlen des Geschäftsbe-</span><br/> <span class="ft1">richts nicht der Fall sei. Zu beachten ist weiter, dass es vorliegend</span><br/> <span class="ft1">um die Vergabe eines umfangreichen Dienstleistungsauftrags für die</span><br/> <span class="ft1">Dauer von drei Jahren (mit der Option auf zwei weitere Jahre) geht.</span><br/> <span class="ft1">Auch insofern ist das Interesse der Vergabestelle an einer vertieften</span><br/> <span class="ft1">Prüfung der wirtschaftlichen Situation der Anbieter aufgrund verläss-</span><br/> <span class="ft1">licher Unterlagen ohne weiteres nachvollziehbar. Inwiefern die</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle durch die Anforderung, zum Nachweis der finanziellen</span><br/> <span class="ft1">Eignung seien Geschäftsberichte, Bilanzen und Erfolgsrechnungen</span><br/> <span class="ft1">der letzten drei Jahre einzureichen, vorliegend ihr Ermessen über-</span><br/> <span class="ft1">schritten oder gar missbraucht hat, ist nicht ersichtlich. Von über-</span><br/> <span class="ft1">spitztem Formalismus kann nicht die Rede sein.</span><br/> <span class="ft1">3.5.</span><br/> <span class="ft1">Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es wäre der</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle ohne weiteres möglich gewesen, die Bilanzen und Er-</span><br/> <span class="ft1">folgsrechnungen noch anzufordern, ist festzuhalten, dass das Einrei-</span><br/> <span class="ft1">chen der ausdrücklich geforderten Unterlagen nicht etwa versehent-</span><br/> <span class="ft1">lich unterblieben ist, sondern dass die Beschwerdeführerin ganz be-</span><br/> <span class="ft1">wusst davon abgesehen hat. Genau in diesem Punkt unterscheidet</span><br/> <span class="ft1">sich der hier zu beurteilende Sachverhalt von demjenigen, der dem</span><br/> <span class="ft1">von der Beschwerdeführerin herangezogenen Entscheid vom</span><br/> <span class="ft1">25. Oktober 2005 (AGVE 2005, S. 252 ff., 256) zugrunde lag. Schon</span><br/> <span class="ft1">insofern erscheint es mehr als fraglich, ob die Vergabestelle über-</span><br/> <span class="ft1">haupt berechtigt gewesen wäre, der Beschwerdeführerin die</span><br/> <span class="ft1">Möglichkeit einzuräumen, die verlangten Unterlagen noch nachzu-</span><br/> <span class="ft1">reichen, um so ihre Bewerbung nachträglich zu vervollständigen</span><br/> <span class="ft1">(vgl. AGVE 1999, S. 345 ff.; 1998, S. 399 f.; ferner AGVE 2005,</span><br/> <span class="ft1">S. 254). Eine Verpflichtung, der Beschwerdeführerin eine solche</span><br/> <span class="ft1">Nachbesserung zu ermöglichen, bestand jedenfalls nicht (vgl. auch</span><br/> <span class="ft1">G</span><span class="ft5">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft5">OSER</span><span class="ft1">/L</span><span class="ft5">ANG</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft5">TEINER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 453). Auch insofern hat</span><br/> <span class="ft1">die Vergabestelle das ihr zukommende Ermessen nicht überschritten</span><br/> <span class="ft1">und nicht überspitzt formalistisch gehandelt.</span><br/></div> </div> </body> </html>