Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS140035-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 11. März 2014 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. Januar 2014 (EK130343) - 2 - Erwägungen: 1. Am 15. Januar 2014 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet (act. 6). Der Entscheid wurde ihm am 23. Januar 2014 zugestellt (act. 7/11/1). Die 10tägige Beschwerdefrist lief demnach am 3. Februar 2014 (Montag) ab. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde (Poststempel 3. Feb- ruar 2014) beantragte er die Aufhebung des Konkurses und stellte ein G e- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 5. Februar 2014 entsprochen (act. 9). 2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im B e- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einl e- gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner mit der Einrei- chung der Postquittung über den Betrag von Fr. 2'868.40 die Zahlung der Konkursforderung (inkl. Zins und Kosten) innert der Beschwerdefrist beleg t (act. 5/39 i.V.m. act. 6 und act. 8 ). Er stellte ausserdem innert laufender Rechtsmittelfrist beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 5/43). c) Damit hat der Schuldner eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Für die zweitinstanzliche Gericht s- gebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete er einen Barvorschuss (act. 5/44). - 3 - 3. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkur shinderungsgrundes hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als za h- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. 4. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Zeitraum vom 27. Januar 2009 bis 15. Januar 2014 wurden 175 Betrei- bungen im Betrag von Fr. 651'304.44 (inkl. Konkursf orderung) eingeleitet (act. 5/11). Aus dem Betreibungsregisterauszug vom 15. Januar 2014 ergibt sich, dass ohne Berücksichtigung der vorliegenden Konkursforderung, die inzwischen bezahlt worden ist, zur Zeit noch 24 Betreibungen im Betrag von Fr. 122'838.45 offen sind. I n 7 Betreibungen im Betrag von Fr. 63'335.60 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Code 102) , für zwei Forderungen im Betrag von Fr. 24'242.75 wurde die Betreibung einge leitet (Code 101) , in 7 Betreibungen im Betrag von Fr. 22'095.20 erfolgte die Konkursandrohung (Code 207) und in 8 Betreibungen (nicht dem Konkurs unterliegende Ford e- rungen) im Betrag von Fr. 13'164.90 wurde das Fortsetzungsbegehren ge- stellt (Code 201). Der Beschwerdeführer belegte, dass er die der Betreibung Nr. ... zugrunde liegende Forderung (Fr. 3'324.-) zugunsten der C._____ AG Dietikon am 14. November 2013 bzw. die Mahn- und Betreibungsspesen am 28. Januar 2014 bezahlt hatte (act. 5/40). Bezüglich der Betreibungen Nrn. ..., ... und ... (im Gesamtbetrag von Fr. 56'905.90) r eichte der Beschwerde- führer ein Schreiben der Gläubigerin (Sozialversicherungsanstalt des Ka n- tons Zürich) vom 13. August 2013 ein, worin diese dem Schuldner bezüglich - 4 - der vereinbarten Ratenzahlungen einen Zahlungsaufschub gewährte (act. 5/34). Am 25. Septe mber 2013 wurde letztmals eine Ratenzahlung (jene vom August) geleistet (act. 5/35 S. 6). Gemäss telefonischer Nachfrage bei der Gläubigerin soll diese bereit sein, einen Mahnstopp zu setzen, wobei die (monatlichen) Raten über Fr. 7'630. - ab Februar 2014 w ieder zu bezahlen seien (act. 2 S. 9). Es gibt zwar keinen schriftlichen Beleg für diesen erneu- ten Ratenaufschub, jedoch verzichtete die Gläubigerin bislang auf die B e- treibung der Restforderung. Es kann deshalb zugunsten des Schuldners da- von ausgegangen werden, dass ihm ein erneuter Zahlungsaufschub bewilligt wurde. Der Beschwerdeführer konnte ferner nachweisen, dass die D._____ AG gemäss Schreiben vom 25. September 2013 drei Versicherungs-Policen rückwirkend auf den 6. März 2013 annu llierte und auf weitere Massnahmen zur Prämieneinforderung verzichtete (act. 5/36-38). Da gemäss Betreibungs- register gegenüber der D._____ AG (mit Ausnahme der erloschenen Betrei- bung Nr. ... , Einleitung 22. Mai 2009) nur noch die Betreibungen Nrn. ..., ... und ... (im Gesamtbetrag von Fr. 8'542.75) nicht erledigt sind, wurde glau b- haft dargetan, dass sich der Ende September 2013 erklärte Verzicht auf di e- se Betreibungsforderungen bezieht. Werden von den offenen Forderungen im Betrag von Fr. 122'838.45 die Forderungen gegenüber der Sozialvers i- cherungsanstalt, der D._____ AG und der C._____ AG im Betrag von Fr. 68'772.65 abgezogen, ergeben sich noch offene Schulden in der Höhe von Fr. 54'065.80. b) Zur Tilgung von Betreibungsforderungen hat der Schuldner Fr. 55'000. - beim Konkursamt hinterlegt (act. 5/41- 42). Mit dieser Sicherstellung können somit alle Betreibungsforderungen bezahlt werden. - 5 - c) Das Geschäftskonto weist per 3. Fe bruar 2014 ein Guthaben von Fr. 1'756.31 auf (act. 5/25) und das private Hypothekarkonto Fr. 2'335.95 (act. 5/26) . Debitoren werden per Ende Januar 2014 im Betrag von Fr. 118'000.- deklariert (act. 5/21). Diesbezüglich ist allerdings zu erwähnen, dass das Herrn E._____ gewährte Darlehen von Fr. 100'000.- erst in ca. vier Jahren fällig wird (act. 2 S. 6). Zu den zwei Darlehen an Privatpersonen von insgesamt Fr. 18'000.- werden keine Ausführungen gemacht, innert welcher Frist diese zurückbezahlt werden müssen. Sie können deshalb bei der Li- quiditätsbeurteilung nicht berücksichtigt werden. Diesen Debitoren stehen per Ende Januar 2014 Kreditoren in der Höhe von Fr. 9'345.80 (act. 5/22) gegenüber. Die flüssigen Mittel reichen somit nicht aus, um die Kreditor en- ausstände zu decken. d) Per 31. Dezember 2012 wies der Beschw erdeführer einen Gewinn von Fr. 250'845.48 aus (act. 5/20) und per 31. Dezember 2011 von Fr. 189'401.50 (act. 5/18). Für das Jahr 2013 wird ein Jahresumsatz von Fr. 1'102'730.- (Vorjahr Fr. 952'309.28, act. 5/20) belegt (act. 5/23). D amit konnte der Beschwerdeführer glaubhaft machen, dass sich der Reingewinn für das Jahr 2013 im Bereich des Vorjahres bewegen wird. Auch unter B e- rücksichtigung eines angemessenen Entgelt s für seine Arbeit - der B e- schwerdeführer lässt sich keinen Lohn auszahlen, sondern entnimmt den Gewinn - ist es dem Beschwerdeführer möglich, die Ratenzahlungen an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich und die Kreditoren (vgl. Ziffer 4.c) vorstehend) aus den laufenden Einnahmen zu tilgen. e) Der Beschwerdeführer lebt zusammen mit seinem Lebenspartner F._____, der in der Gaststube zum G._____ als Allrounder angestellt ist (act. 5/19, act. 2 S. 5), in seiner 3-Zimmer Eigentumswohnung (act. 30 i.V.m. act. 29). A._____ überwies der UBS für die Hypothekarschuld im Jahre 2012 Fr. 16'202.65 (act. 5/19, UBS Sparkonto) , wobei die Schuldzinsen lediglich Fr. 10'802 (act. 5/19 Schuldenverzeichnis) betr ugen. Mit dem Mehrbetrag wurde die Hypothek amortisiert. Diese betrug im Jahr 2012 Fr. 367'850. - (act. 5/19) und per 3. Februar 2014 Fr. 362'450. - (act. 5/32). Aus der Ste u-- 6 - ererklärung 2012 ergibt sich, dass nebst der Hypothekarschuld keine weite- ren privaten Schulden bestehen (act. 5/19). Es muss dem Beschwerdeführer also möglich sein, einen Teil des realisierten Betriebserfolges im Geschäft als Eigenkapital stehen zu lassen. Zur Zeit entnimmt er allerdings nebst dem Reingewinn noch zusätzlich Geld aus dem Betrieb. So wurde für das G e- schäftsjahr 2011 ein negatives Eigenkapital von Fr. 73'777.08 (act. 5/17) und für 2012 ein solches von Fr. 97'162.30 (act. 5/20) ausgewiesen. Dem B e- schwerdeführer ist deshalb zu empfehlen, seine eigenen Lohnbezüge bzw. Gewinnentnahmen zu reduzieren und damit die flüssigen Mittel aufzust o- cken. Ansonsten wird er nicht darum herum kommen, das Freizügigkeitskon- to im unverpfändeten Betrag von Fr. 148'591.40 (act. 5/27) mindestens tei l- weise aufzulösen und diese finanziellen Mittel dem Betrieb zur Erhaltung der Liquidität zur Verfügung zu stellen. f) Die Prüfung der eingereichten Unterlagen erlaubt den Sc hluss, dass der Schuldner zahlungsfähig ist und es sich offenbar um Zahlungsschwierigkei- ten handelt, die weniger auf Liquiditätsmangel zurückzuführen sind, als vielmehr auf Unsorgf alt in administrativen Belangen. Der Schuldner tut gut daran, diesen Missstand zu beheben. 5. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon- kurserkenntnis ist aufzuheben. 6. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.- anzusetzen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgericht im summa- rischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. Januar 2014, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. - 7 - 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wir d auf Fr. 750.- festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech- net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts gebühr wird dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Stäfa wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To- talbetrag von Fr. 2'300. - (Fr. 1'000. - Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'300.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und dem Schuldner einen nach Abzug der Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Das Konkursamt Stäfa wird ferner angewiesen, die bei ihm einbezahlten Geldbeträge von insgesamt Fr. 55'000. - (Quittung-Nr. … über Fr. 20'000.-; Quittung- Nr. … über Fr. 35'000. -) an das Betreibungsamt Pfannenstiel zwecks Tilgung der Betreibungsausstände (mit der Sozialversicherungsan- stalt des Kantons Zürich hat der Schuldner Ratenzahlung vereinbart) weite r- zuleiten. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summ a- rischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen und das Konkursamt Stäfa, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteram t des Kantons Zü- rich, an das Betreibungs amt Pfannenstiel und das Grundbuchamt Stäfa , je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 8 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs - oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic.iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: