Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 14. Mai 2013 (WBE.2013.263) Im Rahmen einer FU ist die Einschränkung der Bewegungsfreiheit auch bei urteilsfähigen Personen möglich. 1. 1.1. Gemäss Art. 438 ZGB sind auf Massnahmen, die die Bewegungsfreiheit einschränken , die Bestimmungen über die Einschränkung der Bewe gungsfreiheit in Wohn - u n d Pflegeeinrichtungen sinngemäss anwendbar (vgl. Art. 383 ff. ZGB). 1.2. Der Begriff der Einschränkung der Bewegungsfreiheit gemäss Art. 383 ZGB ist gemäss Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilge setzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006 (nachfolgend: Botschaft Erwachsenenschutz) weit zu ver stehen. Als Beispiel werden elektronische Überwachungsmassnahmen, das Abschliessen von Türen oder d a s A n b r i n g e n v o n B e t t g i t t e r n aufgeführt (Botschaft Erwachsenenschutz, BBl 2006 7039). Als bewegungseinschränkende Massnahmen gelten somit sachliche Mittel mechani scher, elektronischer oder anderer Art, die betroffene Personen daran hindern, sich frei zu bewegen oder die ihren Bewegungsradius ein schränken ( BÜCHLER ANDREA ET A L. [Hrsg.], Familienrechtskommentar [FamKomm] Erwachsenenschutz, Art. 428 N 5). 1.3. Wie bereits erwähnt (vorne lit. C/4), entschied sich der zuständige Oberarzt am 13. Mai 2013 fü r die Aufrechterhaltung der Isolation des Beschwerdeführers, was bedeutet, dass dieser sich weiter in einem ver schlossenen Zimmer aufhalten muss. Diese Massnahme schränkt die Bewe gungsfreiheit des Beschwerdeführers ein und ist daher unter Art. 383 ZGB bzw. § 67q Abs. 1 lit. f EG ZGB zu subsumieren. Das Ver - waltungsgericht ist folglich zur Beurte ilung der Beschwerde gemäss Art. 439 Abs. 1 Ziff. 5 ZGB zuständig. 2. Mit der Beschwerde können R e c h t s v e r l e t z u n g e n , d i e u n r i c h t i g e oder u nvollständige Feststel lung des rechtserheblichen Sachverhalts und Una ngemessenheit gerügt werden ( Art. 450a Abs. 1 ZGB). Soweit das ZGB und das EG ZGB keine Regelungen enthalten, sind die Bestimmungen der Zivilprozessordnung anwendbar (Art. 450f ZGB). 3. Grundlage für die Isolation des Beschwerdeführer ist Art. 383 ZGB, welcher folgendermassen lautet: "1 Die Wohn - oder Pflegeeinrichtung darf die Bewegungsfreiheit der ur- teilsunfähigen Person n u r e i n s c h r ä n k e n , w e n n weniger einschneiden- de Mass nahmen nicht ausreichen oder von vornherein als ungenü- gend erscheinen und die Massnahme dazu dient: 1. e i n e e r n s t h a f t e G e f a h r f ü r d a s L e b e n o d e r d i e körperliche Integrität der betroffenen Person oder Dritter abzuwenden; oder 2. eine s chwerwiegende Störung des Gemeinschaftslebens zu beseitigen. 2 Vor der Einschränkung der Bewegungsfreiheit wird der betroffenen Person erklärt, was geschieht, warum die Massnahme angeordnet wurde, wie lange diese voraussichtlich dauert und wer sich während dieser Zeit um sie kümmert. Vorbehalten bleiben Notfallsituationen. 3 Die Einschränkung der Bewegungsfreiheit wird so bald wie möglich wieder aufgehoben und auf jeden Fall regelmässig auf ihre Berechti- gung hin überprüft." (…) 5.6. 5.6.1. Schliesslich wird in Art. 383 Abs. 1 ZGB die Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person als Voraussetzung genannt. Gemäss Art. 12 ZGB ist ur teilsfähig, wer vernunftgemäss handeln kann. Urteilsfähig ist, wer einerseits über die Fähigkeit verfügt, den Sinn und Nutzen sowie die Wirkun gen eines bestimmten Verhaltens einsehen und abwägen zu können. An dererseits muss ein Willensmoment gegeben sein, nämlich die Fähigkeit, gemäss der Einsicht nach freiem Willen han deln zu können ( MARGRITH BIGLER-EGGENSBERGER, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2010, 4. Aufl., Art. 16 N 3). Dabei beur teilt sich die Urteilsfähigkeit nach konstanter Rechtsprechung und Lehre nie abstrakt oder ein für alle Mal gleich bezüg lich einer P erson, sondern stets relativ. Es kommt somit darauf an, ob die Urteilsfähigkeit für eine konkrete Handlung und zu einem be stimmten Zeitpunkt gegeben ist ( MARGRITH BIGLER-EGGENSBERGER, a.a.O., Art. 16 N 34). Für Art. 383 ZGB kann dies nur bedeuten, dass die betroffene Person be züglich der Notwendigkeit der Anordnung und Umsetzung der bewe gungseinschränkenden Massnahme urteilsunfähig sein muss, und zwar in dem Zeitpunkt, in wel chem die Massnahme angeordnet und um gesetzt wird. Eine allgemeine Urteilsunfähigkeit existiert nicht und kann daher auch nicht vorausgesetzt werden (vgl. auch Art. 434 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, wo Urteilsunfähigkeit betreffend Behandlungsbedürftigkeit voraus - gesetzt wird). 5.6.2. Wie bereits erwähnt, bestimmt Art. 438 ZGB, dass a uf Massnahmen, die die Bewegungsfreiheit der betroffenen Personen in der Einrichtung ein schränken, die Bestimmungen über die Einschränkung der Bewegungs freiheit in Wohn - o d e r Pflegeeinrichtungen – also Art. 383 ff. – sinngemäss anwendbar sind. Ob das Krite rium der Urteilsunfähigkeit (Art. 383 Abs. 1 ZGB) auch bei der Einschränkung der Bewegungsfreiheit im Rah - men einer fürsorgerischen Unterbringung Geltung hat, wird in der Literatur kontrovers diskutiert. Die B o t s c h a f t ä u s s e r t s i c h n i c h t explizit dazu. Der B a s l e r K o m m e n t a r z u m E r w a c h s e n e n s c h u t z v e r t r i t t d i e Auffassung, dass die bewegungs einschränkenden Massnahmen immer voraussetzen, dass die betroffene Person urteilsunfähig ist, sie damit keine Rechts grundlage für die Bewegungsfreiheit einer Person darst ellen, welche auf ihrer Bewegungsfreiheit besteht und insoweit als urteilsfähig angesehen werden muss (a.a.O., Art. 438 N 5). Auch der Familienrechtskommentar Erwachsenenschutz spricht sich dafür aus, dass Massnahmen zur Einschränkung der Bewegungsfreihei t auch bei fürsorgerisch untergebrachten Personen nur bei Urteils unfähigkeit zulässig ist, mit der Begründung, dass Art. 383 ZGB, auf den Art. 438 ZGB verweist, ausschliesslich ur teilsunfähige Personen erwähne (a.a.O., Art. 438 N 15). Gemäss Praxisanlei tung zum Erwachsenenschutzrecht der KOKES hin gegen können bewegungseinschränkende Massnahmen im Rahmen ei ner fürsorgerischen Unterbringung auch bei einer urteilsfähigen Person angeordnet werden können (KOKES – P r a x i s a n l e i t u n g E r w a c h s e n e nschutzrecht, a.a .O., Ziff. 11.12). Auch Dr. iur. Patrick Fassbind gelangt in seinem Werk zur Überzeugung, dass anders als bei Art. 383 ff. ZGB bei Art. 438 ZGB die Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person kein Erfordernis darstellt (Patrick Fassbind, Erwachsenenschutz, Zürich 2012, S. 349). Auch der Erwachsenenschutz -Kommentar von Daniel Rosch et al. hält explizit fest, dass die Bestimmungen des Art. 383 ff. sinngemäss a nwendbar seien: Abweichend von diesen Bestimmungen sei u.a., dass die Einschränkung der Bewegungsfreiheit im Rahmen einer FU nicht von der Urteilsfähigkeit abhänge (DANIEL ROSCH ET AL . (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB, Basel 2011, Art. 438 N 2). 5.6.3. Art. 438 i.V.m. Art. 383 ZGB erfasst ausschliesslich Massnahmen, die keine Behandlung sind (Botschaft Erwachsenen schutz, BBl 2006 7039; Basler Kommentar, a.a.O., Art. 438 N 3). Bei einer Einschränkung der Bewegungsfreiheit handelt es sich demnach in aller Regel nicht u m e i n e t h e r a p e u t i s c h e M a s s n a h m e f ür den Betroffenen. Vielmehr geht es insbe sondere um den Schutz Dritter und darum, dass das Gemeinschaftsleben auf der Abteilung nicht schwerwiegend gestört wird. Im Gegensatz dazu geht es bei der Behandlung ohne Zustimmung ge mäss Art. 434 ZGB ausschli esslich um therapeutische Massnahmen ge mäss Behandlungsplan, nämlich um eine medizinische Behandlung im eigentlichen Sinne. Hier wird denn auch zu Recht beim Betroffenen die Ur teilsunfähigkeit betreffend Behandlungsbedürftigkeit vorausgesetzt (Art. 434 Abs. 1 Ziff. 2). Wenn der Basler Kommentar anfügt, eine bewegungseinschränkende Massnahme bei einem urteilsfähigen Betroffenen müsse entweder als Vollstreckung der fürsorgerischen Unterbringung angesehen werden oder Teil einer Behandlung nach Art. 434 f . ZGB darstellen (Basler Kommen tar, a.a.O., Art. 438 N 5), überzeugt dies nach dem hiervor Ausgeführten nicht, nachdem der Kommentar in N 3 und 4 zu Art. 438 – z u t r e f f e n d e rweise – a u s f ü h r t , d i e b l o s s e U m s e t z u n g d e r Anordnungen nach Art. 426 - 429 ZGB wer de nicht von Art. 438 ZGB erfasst (a.a.O., N 4), und Art. 438 ZGB erfasse ausschliesslich Massnahmen, die keine Behandlung seien (a.a.O., N 3). Es drängt sich daher die Frage auf, wie die Einrichtung reagieren kann, wenn jemand im Rahmen einer fürsorgeris chen Unterbringung in der Kli nik hospitalisiert ist und die Voraussetzungen gemäss Art. 383 ZGB erfüllt sind, der Betroffene jedoch gleichzeitig urteilsfähig ist be züglich der Not - wendigkeit der Anordnung und Umsetzung der bewegungs ein- schränkenden Massnahme. Folgt man der Lehrmeinung gemäss Basler Kommentar und Familienrechtskommentar, könnte die Einrichtung keine Einschrän kung der Bewegungsfreiheit zum Schutz Dritter bzw. zur Beseitigung ei ner schwerwiegende Störung des Gemeinschaftslebens auf der A bteilung anordnen, und es blieben wohl nur strafrechtliche Sanktionen. Dies kann nicht Sinn und Zweck sein, wenn eine Person zur Behandlung einer psy chischen Störung per fürsorgerischer Unterbringung in eine Einrichtung eingewiesen ist. Deshalb ist das Verwaltungsgericht davon überzeugt, dass das Kriterium der Urteilsunfähigkeit bei der Ein schränkung der Be wegungsfreiheit im Rahmen einer fürsorgerischen Unter bringung keine Geltung haben kann (so auch KOKES-Praxisanleitung, a.a.O., Ziff. 11.12 , PATRICK FASSBIND, a.a.O., S. 349 , DANIEL ROSCH ET AL ., a.a.O., Art. 438 N 2).