B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6150/2017 law/bah U r t e i l v o m 6 . D e ze m b e r 2 0 1 7 Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Esther Marti, Richter Gérald Bovier, Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._______, geboren am (…), Sudan, vertreten durch lic. iur. LL.M. Tarig Hassan, Advokatur Kanonengasse, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 10. Juni 2014 / N (…). D-6150/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess den Sudan eigenen Angaben zufolge am 12. Juli 2009 und suchte am 8. Juli 2012 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 10. Juli 2014 stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab, ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz an und verfügte den Vollzug der Weg- weisung. Eine dagegen erhobene Beschwerde vom 10. Juli 2014 wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-3851/2014 vom 26. Februar 2015 ab. B. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) stellte mit Urteil vom 30. Mai 2017 (Nr. 23378/15) fest, dass eine Ausschaffung des Ge- suchstellers in den Sudan Art. 2 und 3 EMRK verletzen würde. Dieses Ur- teil erwuchs am 30. August 2017 in Rechtskraft (vgl. Schreiben des EGMR an den Rechtsvertreter vom 1. September 2017). C. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 19. September 2017 beantragte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D -3851/2014 vom 26. Februar 2015 sei aufzuheben und das Beschwerdeverfahren sei wiederaufzunehmen. Er sei im neuen Beschwerdeverfahren als Flüchtling anzuerkennen. Das SEM sei jedenfalls anzuweisen, ihn in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Der Unterzeichnende sei ihm als unent- geltlicher Rechtsbeistand zur Seite zu stellen. Dem Gesuch sei aufschie- bende Wirkung zu erteilen und die zuständige kantonale Behörde sei im Sinne einer superprovisorischen Massnahme anzuweisen, bis zum Ent- scheid über die aufschiebende Wirkung von jeglichen Vollzugsmassnah- men Abstand zu nehmen . Der Eingabe lagen mehrere Beweismittel und eine Honorarnote bei (vgl. S. 7 derselben). D. Mit Urteil D-5324/2017 vom 30. Oktober 2017 hiess das Bundesverwal- tungsgericht das Revisionsgesuch gut. Das Urteil D -3851/2014 vom 26. Februar 2015 wurde aufgehoben und das Beschwerdever fahren wie- der aufgenommen. Es wurden keine Verfahrenskosten auferlegt. Dem Be- schwerdeführer wurde für das Revisionsverfahren ein e Parteientschädi- gung von Fr. 1545.80 zugesprochen. D-6150/2017 Seite 3 E. Der Instruktionsrichter gewährte dem SEM in dem unter der Verfahrens- nummer D-6150/2017 wiederaufgenommenen Beschwerdeverfahren am 1. November 2017 die Gelegenheit, eine Vernehmlassung einzureichen. F. Das SEM teilte dem Bundesverwaltungsgericht am 15. November 2017 mit, es verzichte ausdrücklich auf die Einreichung einer Stellungnahme. Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Beschwerdeführer am 21. No- vember 2017 von dieser Mitteilung in Kenntnis. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor. 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges I nteresse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form- gerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserhebliche n Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). D-6150/2017 Seite 4 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten so zialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 3.2 Keine Flüchtlinge sind Personen, die Gründe geltend machen, die we- gen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden sind und weder Aus- druck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat - oder Herkunftsstaat be- stehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, wobei die Einhaltung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) vorbehalten bleibt (Art. 3 Abs. 4 AsylG). 3.3 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG) 4. Im Revisionsgesuch wurde h insichtlich eines neuen Beschwerdeent- scheids in der Hauptsache die Anerkennung des Beschwerdeführers als Flüchtling und die vorläufige Aufnahme aufgrund subjektiver Nachflucht- gründe beantragt. Begründet wurde dies mit der Feststellung des EGMR, der Beschwerdeführer sei bei einer Rückkehr in den Sudan aufgrund sei- ner exilpolitischen Aktivitäten in der Schweiz einem "real risk" von Folter ausgesetzt. Seine exilpolitischen Aktivitäten hätten ihn ausreichend expo- niert, um die Aufmerksamkeit der sudanesischen Behörden auf ihn zu len-D-6150/2017 Seite 5 ken. Vorliegender Fall sei mit dem im Grundsatzurteil BVGE 2013/21 beur- teilten vergleichbar, in dem das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des politischen Engagements jenes Beschwerdeführers dessen Flüchtlingsei- genschaft anerkannt habe . Der Beschwerdeführer habe gemäss rechts- kräftiger Einschätzung des EGMR stichhaltige Gründe für seine Gefähr- dung bei einer Rückkehr in den Sudan allein gestützt auf sein politisches Engagement in der Schweiz dargelegt und somit das Bestehen der Flücht- lingseigenschaft glaubhaft gemacht. 4.1 Der Beschwerdeführer machte bei seinen Anhörungen geltend , er sei Helfer des Anführers des „Justice and Equality Movement“ (JEM), begleite diesen zu allen Versammlungen, werde von diesem über die im Sudan ge- troffenen Entscheidungen der Anführer orientiert und müsse dann die an- dern informieren. Er organisiere Treffen und Versammlungen, sei mithin zuständig für alles, was die Logistik und Verpflegung angehe. Jeden Sams- tag komme er mit den Mitgliedern der Organisation zusammen. Er sei nur für die Organisation zuständig und mache nichts anderes, was bedeute, dass er die andern über die bevorstehenden Treffen informiere, den Raum organisiere und dafür schaue, dass genügend Wasser und Essen vorhan- den sei. Für grössere Veranstaltungen, an welchen alle Sudanesen in der Schweiz eingeladen würden, müsse er die Betroffenen telefonisch oder per Mail kontaktieren. Er habe an (…) B._______ (…) teilgenommen, dort aber keine bestimmte Aufgabe gehabt. Auch am (…) B._______ habe er keine grosse Rolle gespielt, sondern sei nur als Helfer im Einsatz gewesen. Am (…) habe er an einer Demonstration – ebenfalls ohne eine bestimmte Auf- gabe übernommen zu haben – in B._______ teilgenommen. Dabei habe er Flugblätter an die Passanten verteilt. Auch an einer Versammlung der JEM mit allen Oppositionsgruppen in den Räumlichkeit en (…) B._______ (…) sei er als Helfer anwesend gewesen. Am (…) schliesslich habe er an der jährlichen Konferenz der Friedensorganisation für Darfur in C._______ teilgenommen und über diese Organisation Spenden gesammelt. Er sei auch Mitglied beim „Darfur Friedens- und Entwicklungszentrum“ ( DFEZ). Damit habe er an allen Versammlungen, welche es in der Schweiz gebe, teilgenommen. Da es von ihm als Folge seiner exilpolitischen Tätigkeiten Fotos gebe, auf welchen er mit oppositionellen Führern zu sehen sei, wäre im Fall einer Rückkehr ins Heimatland sein Leben in Gefahr (vgl. Akte A15/20 S. 14 ff.). Im Beschwerdeverfahren wurde in Ergänzung dazu vor- gebracht, der Beschwerdeführer habe sich anlässlich der verschiedenen UNO-Konferenzen mit führenden Persönlichkeiten der sudanesischen Op- position über die aktuelle Lage in Darfur unterhalten und sei mit ihnen fo- tografiert worden. Den beim SEM eingereichten B eweismitteln (vgl. act. D-6150/2017 Seite 6 A16) kann entnommen werden, dass er als Mitglied des DFEZ an einem weiteren (…) teilgenommen hat, zumal er seine Legitimation für die Teil- nahme und verschiedene Fotos zu den Akten reichte. Im Beschwerdever- fahren schliesslich reichte er Fotos einer Versammlung des JEM vom (…) zu den Akten und machte geltend, zwei regierungskritische Artikel in arabi- scher Sprache auf der sudanesischen Internetseite (unter […]) publiziert zu haben. 5. 5.1 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat – insbesondere durch politische Exil- aktivitäten – eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht sogenannte subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG gel- tend. Begründeter Anlass zur Furcht vor künftiger Verfolgung besteht dann, wenn der Heimat- oder Herkunftsstaat mit erheblicher Wahrscheinlichkeit von den Aktivitäten im Ausland erfahren hat und die Person deshalb bei einer Rückkehr in flüchtlingsrechtlich relevanter Weise verfolgt würde (vgl. BVGE 2009/29 E. 5.1, 2009/28 E. 7.1, Entscheidungen und Mitt eilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 1 E. 6.1, UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Neuauflage Genf 2011, Ziff. 94 ff., M ARTINA CA- RONI/TOBIAS GRASDORF-MEYER/LISA OTT/NICOLE SCHEIBER, Migrations- recht, 3. Aufl. 2014, S. 239 ff., WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Ru- din/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.] Ausländerrecht, Handbücher für die Anwalts- praxis, Band VIII, 2. Aufl. 2009, S. 542, Rz. 11.55 ff; MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 448 ff.; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 1991, S. 111 f.; dieselben, Les notions d'asile et de réfugié en droit suisse, Fribourg 1991, S. 45; SAMUEL WERENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im schweizerischen Asylrecht, 198 7, S. 352 ff.; KOCH/TELLENBACH, Die subjektiven Nachfluchtgründe, in: ASYL 1986/2 S. 2). Dabei muss hinreichend Anlass zur Annahme bestehen, die Verfol- gung werde sich mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zu- kunft verwirklichen – eine bloss entfernte Möglichkeit künftiger Verfolgung genügt nicht. Es müssen mithin konkrete Indizien vorliegen, welche den Eintritt der erwarteten – und aus einem der vom Gesetz aufgezählten Mo- tive erfolgenden – Benachteiligung als wahrscheinlich und dementspre- chend die Furcht davor als realistisch und nachvollziehbar erscheinen las- sen (vgl. BVGE 2011/51 E. 6.2, 2010/57 E. 2.5, 2010/44 E. 3.4). Subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich D-6150/2017 Seite 7 gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche subjektive Nach- fluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1). 5.2 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 3 Abs. 4 AsylG hält zwar zunächst fest, dass Personen, die Gründe geltend machen, die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden sind und weder Ausdruck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat- oder Her- kunfts-staat bestehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind , nicht (mehr) Flüchtlinge sind. D iese einschränkende Feststellung wurde vom Gesetzgeber jedoch durch den – gesetzgebungstechnisch an sich unnöti- gen – ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der FK wieder relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 4 in f ine AsylG und Urteil des BVGer E-4192/2013 vom 5. Februar 2014 E. 5.2). 5.3 5.3.1 Der EGMR hat in seinem Urteil vom 30. Mai 2017 festgestellt, der Beschwerdeführer sei während mehreren Jahren Mitglied der JEM und der DFEZ gewesen. Die Mitgliedschaften bei der JEM und der DFEZ stellten Risikofaktoren dar. Die Aktivitäten des Beschwerdeführers, die aufgrund seiner Rolle bei der Organisation der wöchentlichen Sitzungen des JE M und seiner regelmässigen Teilnahme an den Veranstaltungen des JEM und DFEZ bereits erheblich gewesen seien, hätten mit der Zeit an Bedeutung gewonnen, was seine Teilnahme an internationalen Konferenzen, seine kri- tischen Artikel und seine Ernennung als Me dienverantwortlicher des JEM zeigten. Er könnte den sudanesischen Behörden bekannt sein, obwohl seine Aktivitäten nicht hoch -profiliert seien. Es lägen stichhaltige Gründe dafür vor, dass er bei einer Rückkehr in den Sudan aufgrund seiner politi- schen Aktiv itäten bereits am Flughafen verhaftet, verhört und gefoltert werde. 5.3.2 Der EGMR ist, wie vorstehend ausgeführt, zum Schluss gelangt, es bestünden stichhaltige Gründe (substantial grounds) dafür, dass das suda- nesische Regime auf den Beschwerdeführer aufmerksa m geworden ist. Diese Feststellung ist für die schweizerischen Asylbehörden bindend. Da somit davon auszugehen ist, es bestehe eine überwiegende Wahrschein- lichkeit dafür, dass er während seines Aufenthalts in der Schweiz vom su- danesischen Regime als aktiver Oppositioneller registriert worden ist, be- steht hinreichender Anlass zur Annahme, er habe bei der Rückkehr in den Sudan mit ernsthaften Nachteilen von Seiten des sudanesischen Regimes zu rechnen. Gemäss Auffassung des EGMR genügen seine vorgebrachten D-6150/2017 Seite 8 exilpolitischen Aktivitäten in der Schweiz, um eine begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung auszulösen. Er erfüllt somit die Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft; dies allerdings einzig aufgrund des Vorliegens subjektiver Nachfluchtgründe, was ein e Asylgewährung – die vorliegend auch nicht beantragt wird – ausschliesst (vgl. Art. 54 AsylG). 5.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass es dem Beschwerdeführer gelungen ist, das Bestehen subjektiver Nac hfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG glaubhaft zu machen, und er damit die Voraussetzungen für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft erfüllt. 6. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Ziffern 1, 4 und 5 der Verfügung des SEM vom 28. Mai 2014 sind aufzuheben. Der Beschwerde- führer ist als Flüchtling anzuerkennen und d as SEM ist anzuweisen, ihn zufolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs als Flüchtling i n der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die durch die Eingabe des Rechtsvertreters vom 19. September 2017 entstandenen Kosten wurden bereits im Rahmen des Revisionsverfahrens D-5324/2017 vollumfänglich entschädigt. Im Beschwerdeverfahren D -3851/2014 wurde für den entstandenen Aufwand eine Kostennote vom 13. August 2014 über Fr. 2850.75 eingereicht. Es werden ein zeitlicher Aufwand von 8,75 Stun- den (à Fr. 300.–) und Spesen von Fr. 14.60 aufgeführt, was angemessen erscheint. Das SEM ist demnach anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2850.75 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer- zuschlag) auszurichten. D-6150/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Ziffern 1, 4 und 5 der Verfügung des SEM vom 28. Mai 2014 werden aufgehoben. 3. Der Beschwerdeführer wird als Flüchtling anerkannt und das SEM wird an- gewiesen, ihn zufolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs als Flüchtling in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2850.75 auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Lang Christoph Basler Versand: