7476 2000-0489 02.084 Message concernant la modification de la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 20 novembre 2002 Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, Par la présente, nous vous soumettons le message et le projet de modification de la loi sur les banques, en vous proposant de les adopter. Par la même occasion, nous vous proposons de classer l’intervention parlementaire suivante: 1996 P 95.3574 Protection légale des épargnants (N 24.9.96, Vollmer) Nous vous prions d’agréer, Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mes- dames et Messieurs, l’expression de notre haute considération. 20 novembre 2002 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Kaspar Villiger La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 7477 Condensé Les dispositions actuelles du droit fédéral sur l’assainissement et la liquidation de banques exigent une révision. La n écessité d’une amélioration à ce niveau s’est fait jour bien avant la fermeture de la Spar- und Leihkasse Thun (SLT; Caisse d’épargne et de crédit de Thoune), un événement qui a sérieusement i nquiété l’opinion publique au-delà même des frontières de notre pays. Non encore terminée, la liquidation de la SLT a une fois encore révélé les nombreuses lacunes de la pro- cédure. Des voix se sont notamment élevées pour réclamer une protection accrue des déposants. À cela s’ajoutent les répercussions que la fermeture d’une banque peut entraîner à l’échelle nationale. Il importe dès lors de disposer d’un instrument juridique permettant d’assainir à temps une banque mena cée d’insolvabilité et, au besoin, de procéder à une liquidation rationnelle et peu coûteuse. Seul un tel moyen permet de limiter au maximum le préjudice causé aux nombreux créanciers. Un cadre juridique solide en matière d’assainissement et de liquidation de banques est par ailleurs indispensable à la place bancaire suisse. Le présent message se fonde sur un rapport d’experts de la doctrine, de la jurispru- dence et de l’administration. Il prévoit une modification de la loi sur les banques consistant à regrouper dans cette loi et à ramener à l’essentiel les dispositions rele- vant de l’assainissement et de la liquidation de banques, aujourd ’hui dispers ées dans divers actes l égislatifs. Cette modification permet d ’optimiser la coordination des aspects de surveillance, d ’assainissement et de liquidation. La Commission fédérale des banques (ci-apr ès Commission des banques) jouira d ’une compétence exclusive pour diriger les proc édures, y compris lors d ’un assainissement et d ’une faillite bancaire. La proc édure d’assainissement est souple. Après avoir entendu les créanciers et les propri étaires, un d élégué à l’assainissement désigné par la Com- mission des banques établit un plan d ’assainissement et le soumet à la Commission des banques pour approbation. Si l ’assainissement n ’aboutit pas, la Commission des banques ouvre une proc édure de faillite (liquidation) soumise à des règles spé- cifiques. La proc édure de faillite en vertu de la l égislation sur la poursuite pour dettes et la faillite s ’applique uniquement à titre suppl étif. Des mesures sont en outre prévues pour, d’une part, prot éger les créanciers et leur garantir l ’égalité de traitement, et, d ’autre part, prot éger les banques contre des retraits qui ne pour- raient être honorés. En ce qui concerne la protection des déposants, une première amélioration consiste à d ésintéresser en priorit é les petits cr éanciers dont les d épôts ne d épassent pas 5000 francs. Le privilège de faillite d’un montant de 30 000 francs sera par ailleurs étendu à l’ensemble des d épôts en banque. Enfin, les d épôts b énéficiant d ’un pri- vilège légal seront d ésormais obligatoirement prot égés par une garantie reposant en grande partie sur un syst ème d ’autorégulation soumis à l ’approbation de la Commission des banques. La protection des d éposants atteindra ainsi en Suisse un niveau correspondant à celui de l’Union européenne.7478 Message 1 Partie générale 1.1 Contexte/Lacunes du régime en vigueur Depuis qu’elle a été créée dans les années 30, la législation sur l’assainissement et la liquidation de banques a suscit é nombre d’investigations et de propositions de r évi- sion, ainsi que diverses études et expertises. Dans la pratique en effet, des lacunes importantes ont souvent été constatées au cours des proc édures d’assainissement et de liquidation. Les prescriptions concernant l ’assainissement et la liquidation de banques sont dispers ées dans divers actes l égislatifs, ce qui rend difficile la vue d’ensemble de la procédure pour les parties concern ées et retarde le d éroulement de cette proc édure d éjà lourde en elle-m ême. La coordination du droit en mati ère de surveillance, d ’assainissement et de liquidation n ’est pas clairement r églée. Un grand nombre d’instances sont, parallèlement ou successivement, impliquées dans la procédure. Le cas de la SLT a non seulement g énéré des critiques quant à la proc édure, mais aussi soulevé la question de la protection des d éposants considérés comme particu- lièrement vulnérables. Diverses requêtes adressées au Conseil fédéral ont relevé que cette protection exigeait des am éliorations, notamment par rapport aux l égislations étrangères. Contrairement à ce que prescrit la l égislation de l ’Union europ éenne (UE), par exemple, la garantie de d épôt n’est pas obligatoire en Suisse. De plus, le privilège de faillite actuel reste limité à certains types de comptes, malgré une modi- fication de la loi en 1997. Etant donn é l ’importance croissante du trafic des paie- ments sans num éraire, les fonds sont acceptés aujourd’hui sous les formes les plus diverses, si bien que la restriction du privil ège à certains types de livrets et de comptes – expressément précisés – ne se justifie plus. 1.1.1 Droit relatif à l’assainissement et à la liquidation de banques 1.1.1.1 Législation en vigueur 1.1.1.1.1 Loi sur les banques et dispositions exécutoires La loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d ’épargne (loi sur les banques, LB; RS 952.0) contient des dispositions sp éciales en matière de faillite, de concordat et de sursis. Ces prescriptions sont pr écisées dans l ’ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d ’épargne (ordonnance sur les banques, OB; RS 952.02) et dans le r èglement d’exécution du 30 ao ût 1961 de la loi sur les banques et les caisses d ’épargne (RLB; RS 952.821). Le Tribunal f édéral a par ailleurs édicté, dans son ordonnance du 11 avril 1935 concernant la proc édure de concordat pour les banques et les caisses d ’épargne (OCBC; RS 952.831), des dis- positions spéciales applicables aux établissements assujettis à la loi sur les banques. En pr ésence d ’un risque d ’insolvabilité d ’une banque, ces dispositions offrent actuellement toute une gamme d’instruments. Ceux-ci sont énumérés ci-après.7479 Mesures préventives Afin de rem édier à des irr égularités, la loi sur les banques autorise la Commission des banques à intervenir bien avant qu ’une banque ne soit surendett ée. La sur- veillance pr éventive des banques vise, d ’une part, à prot éger les cr éanciers et, d’autre part, à prévenir la propagation de la crise d ’une banque dans le syst ème ban- caire, étroitement interdépendant. La Commission des banques dispose à cet égard de divers instruments 1. Elle exerce entre autres sa surveillance en vertu de l ’art. 4 LB, qui oblige les banques à disposer en tout temps des fonds propres n écessaires. La jurisprudence consid ère que toute insuffisance de fonds propres non redressable en temps utile constitue une «grave violation des obligations légales», justifiant dans le cas extrême que la Commission des banques retire l’autorisation. Dans le cadre de son activité de surveillance cependant, la Commission des banques commence par étudier les moyens de pr évenir – avec l’aide de la banque ou de tiers – une liquida- tion en raison de probl èmes d’actifs. Si les efforts d ’assainissement menés de façon discrète n’aboutissent pas ou que de graves irr égularités paraissent compromettre la survie de la banque concern ée, la Commission des banques prend des dispositions plus drastiques. Fermeture d’une banque La Commission des banques peut ordonner la fermeture d ’une banque et blo- quer son activit é en lui retirant simultan ément l ’autorisation d ’exercer celle-ci (art. 23quinquies LB) 2. Mais la fermeture peut aussi pr écéder le retrait de l ’autori- sation. Dans le cas de la fermeture, la banque n ’a plus le droit d ’effectuer de nou- veaux paiements et d ’accepter de nouveaux d épôts. Cette fermeture ne modifie en principe pas les obligations civiles de la banque concern ée. Elle n ’a pas non plus d’incidence sur les intérêts, l’échéance et la compensation des créances, et n’apporte surtout aucune protection contre des poursuites. Pour obtenir une telle protection, la banque doit demander un sursis bancaire ou concordataire ou une prorogation des échéances, ce qui fait perdre un temps pr écieux dans la perspective d ’un assainisse- ment. Prorogation des échéances par le Conseil fédéral A certaines conditions et après avoir consulté la Commission des banques et la Ban- que nationale, le Conseil f édéral peut accorder une prorogation d ’échéances à une banque exposée à des retraits excessifs et continus. Cette possibilit é n’a cependant pas fait ses preuves dans la pratique. La prorogation des échéances s’est en fait tou- jours révélée une simple étape vers l’assainissement ou la liquidation. 1 Pour une vue d ’ensemble, cf. Leo Schürmann, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Berne 1994, p. 345 ss, ou Nobel Peter, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Berne 1997, p. 225 ss. 2 Cf. la décision de la Commission des banques du 29 mars 1983 en la cause Banque Commerciale SA, Genève, Bulletin CFB, fascicule no 12, p. 19. Dans sa décision (consid. 6, non publié) du 6 mars 1990 relative à l’affaire Mebco Bank SA, Genève, le Tribunal fédéral a confirmé l’exécution immédiate du retrait de l’autorisation.7480 Sursis bancaire prononcé par le juge compétent Le sursis bancaire rel èv e de l a c om pétence du juge cantonal du sursis. Comme la prorogation des échéances, le sursis accordé à une banque insolvable, mais non sur- endettée, a pour but de rel âcher la pression des cr éanciers. Les effets d’un tel sursis correspondent en principe à ceux du sursis concordataire au sens de la loi f édérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1). Le sursis protège la banque des poursuites et doit lui permettre de traiter ses probl èmes, par exemple en organisant un assainissement extrajudiciaire. R écemment, le sursis a été accordé après que la Commission des banques eut d écrété une liquidation, car il a été considéré qu’un tel octroi était dans l ’intérêt des cr éanciers3. Théoriquement, le sursis constitue donc un instrument utile aussi bien pour l ’assainissement que pour la liquidation. En fait, depuis les ann ées 30, il n ’a jamais servi que de pr élude à une liquidation4. Sursis concordataire prononcé par le juge du concordat Une prorogation des échéances ou un sursis bancaire n ’étant accordé qu’à des ban- ques non surendett ées, celles qui le sont doivent demander un sursis concordataire auprès du tribunal cantonal comp étent. Mais le surendettement n ’est pas une condi- tion l égale du sursis concordataire, ce qui ressort de la possibilit é de conclure un concordat-sursis qui ne s ’utilise toutefois gu ère comme mesure unique dans la pra- tique5. Ces derni ères décennies, seules les proc édures de liquidation (concordat par abandon d ’actif) ont rev êtu une certaine importance pratique. Contrairement à la prorogation des échéances et au sursis bancaire, le sursis concordataire fait partie de la proc édure judiciaire ordinaire en mati ère de sursis. À l ’inverse des dispositions citées dans les paragraphes précédents, le sursis concordataire implique la protection des déposants au sens de la convention de l’Association suisse des banquiers6. Autoliquidation Dans une banque comme dans n ’importe quelle autre soci été, l’assemblée générale peut décider de la liquidation de l ’établissement, par exemple à la suite de la dispa- rition de l’intérêt commercial. La liquidation s ’effectue selon les r ègles du droit des sociétés, de manière à assurer le désintéressement de tous les créanciers. Liquidation à la suite d’un retrait d’autorisation par la Commission des banques Si les efforts informels en vue d ’assainir discrètement une banque menac ée d’insol- vabilité restent infructueux, la Commission des banques n ’a alors pas d ’autre choix, sous le r égime actuel, que de retirer l ’autorisation d ’exercer en s ’appuyant sur l’art. 23quinquies, al. 2, LB. Pour prot éger l’égalité des cr éanciers, la Commission des banques ordonne la fermeture de la banque et limite le trafic des paiements. Le retrait de l’autorisation entraîne obligatoirement la liquidation, donc la fin de l ’exis- 3 ATF 117 III 83. 4 Ehrsam Paul, Die Bankenkrise der 30er Jahre in der Schweiz, in: Commission f édérale des banques (éd.), 50 ans de surveillance fédérale des banques/50 Jahre eidgenössische Bankenaufsicht, Zurich 1985, p. 104. 5 Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6 e éd., Berne 1997, p. 444, notes 15 et 19. 6 Cf. ch. 1.1.2.3.7481 tence de la banque. Il est également exclu d’assainir une banque en portant atteinte aux droits des cr éanciers, par exemple en convertissant les cr éances en fonds pro- pres. Reste la possibilit é d ’accorder le sursis bancaire 7 ou le sursis concordataire, mais ces deux instruments ne servent qu ’à assurer le bon d éroulement de la liquida- tion. Celle-ci doit être réalisée non par les organes existants de la banque, mais par un liquidateur nomm é et surveill é par la Commission des banques. Si la banque s’avère surendett ée à la valeur de liquidation, une proc édure de concordat ou de faillite sera engagée auprès du tribunal. Faillite bancaire La faillite d ’une banque constitue le mode de liquidation ultime et le plus radical, qui n’a plus guère été appliqué ces dernières décennies. Le juge cantonal comp étent nomme l’administration de la faillite, qui exerce seule tous les droits des créanciers. 1.1.1.1.2 Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite À défaut d’applicabilité des dispositions sp éciales de la l égislation sur les banques, telles qu ’elles sont expos ées ci-dessus, la LP s ’applique aussi aux banques. Une faillite peut ainsi être ouverte contre une banque en vertu des dispositions de la poursuite ordinaire par voie de faillite (art. 159 ss LP), de la poursuite pour effets de change (art. 177 ss LP) ou de la faillite sans poursuite pr éalable (art. 190 LP). De plus, la faillite peut également être prononcée sans poursuite préalable si la banque a suspendu ses paiements (art. 190, ch. 2, LP), si elle s ’est d éclarée insolvable (art. 191, al. 1, LP) ou a d éposé son bilan (art. 725 s. du code des obligations, CO; RS 220). Dans de tels cas, les instances compétentes sont les autorités cantonales. 1.1.1.1.3 Droit des obligations Une banque surendettée ayant un statut de société anonyme ou de coopérative est en outre tenue de se conformer à la r ègle des avis obligatoires selon les art. 725, 725 a et 903 CO. Un ajournement de la faillite tel qu ’il est pr évu aux art. 725 a, al. 1, et 903, al. 5, CO n’est cependant pas autorisé (art. 35, al. 2, LB). Les banques sont par ailleurs soumises aux dispositions des art. 1157 ss CO relatives à la communauté des créanciers dans les emprunts par obligations (art. 60 OB) mais, en cas de faillite, seulement si l’administration de la masse le juge opportun (art. 49, al. 2, RLB). 1.1.1.2 Ancienne législation et efforts de révision Peu après l’entrée en vigueur en 1934 de la loi sur les banques, il est apparu que les dispositions de cette derni ère en mati ère d ’assainissement devaient être r évisées. Aucun des efforts entrepris dans ce sens n ’a cependant permis d ’aboutir à une nou- velle réglementation en la matière. 7 ATF 117 III 83.7482 La crise des banques suisses survenue au début des années 30 a conduit à édicter, en 1936, un arr êté fédéral urgent habilitant le Conseil f édéral à prendre des mesures pour sauvegarder le cr édit du pays. Le Conseil f édéral a alors modifi é le droit con- cordataire par un arr êté concernant l ’assainissement de banques (RO 1936 185). La procédure comportait deux étapes, la premi ère relevant de la comp étence de la Commission des banques, la seconde de celle du Tribunal fédéral. Plusieurs banques ont par la suite été assainies avec succès. Cet arrêté du Conseil f édéral devait initia- lement s’appliquer jusqu’à la fin de 1937, mais il a été prorogé trois fois avant son abrogation en 1949. En 1938 d éjà, une commission d ’experts présidée par le professeur Haab avait été chargée par la Commission des banques d ’étudier les possibilit és d’intégrer dans la législation ordinaire l ’arrêté du Conseil f édéral sur l ’assainissement des banques. Dans son rapport, la commission a proposé de regrouper l’ensemble des dispositions légales sur l ’assainissement et la faillite de banques dans une nouvelle loi sp éciale ou une loi de d élégation des pouvoirs. Ces propositions ont finalement été abandon- nées. En 1976, le D épartement f édéral des finances (DFF) a confi é à une commission d’experts présidée par le juge fédéral Egli le mandat de proc éder à une refonte com- plète des dispositions spéciales de la loi sur les banques. Le projet de la commission prévoyait de remplacer ces dispositions par une loi sp éciale. Ce projet n ’a pas été poursuivi, et n’a d’ailleurs pas fait l’objet d’une procédure de consultation. 1.1.2 Protection des déposants et privilège de faillite 1.1.2.1 Historique Les cantons assumaient initialement la surveillance des banques (essentiellement des caisses d’épargne), dont le nombre a rapidement augment é d ès le milieu du XIX e siècle. Le principe de la libert é du commerce et de l ’industrie limitait consid érable- ment les interventions l égales dans les activit és de ces établissements. On se pr éoc- cupait surtout de prot éger les petits d éposants. Les cantons mettaient ainsi l ’accent moins sur une surveillance continue des op érations bancaires (discipline relevant du droit de surveillance) que sur des r ègles destinées à sanctionner les coupables et à protéger les innocents en cas de faillite (discipline de march é). Mais la responsabi- lité personnelle des propri étaires n’a guère fonctionné, surtout lorsqu’il s’agissait de coopératives. Le souci de prot éger les petits épargnants que manifestaient divers cantons n ’a pas pu se concr étiser dans la mesure o ù la LP transf érait ce type de compétence à la Conf édération. La mise en place d ’un privilège indirect par la sti- pulation d’un droit de gage au b énéfice de l’épargnant était en contradiction avec le principe du nantissement tel qu ’il ressort du droit des obligations. Il ne restait ainsi aux cantons désireux de protéger efficacement les déposants que la garantie de l’Etat pour les actifs des banques cantonales. En revanche, le privil ège de faillite et le droit de gage ont l ’un et l ’autre été adopt és par la l égislation f édérale sur les banques. Tandis que le privilège de faillite a été renforcé par la derni ère révision en 1997, les droits de gage ont été définitivement abolis.7483 1.1.2.2 Privilège de faillite pour les dépôts d’épargne Accorder un privilège de faillite consiste à favoriser une catégorie de créanciers lors d’une faillite, par collocation de leurs cr éances dans une certaine classe aux fins de paiement avant les cr éances des classes suivantes (cf. art. 219, al. 4, LP). Introduit en 1934 avec l ’entrée en vigueur de la LB, le privil ège de faillite, d ’un montant de 5000 francs pour les d épôts d ’épargne, a été port é en 1971 à 10 000 francs et en 1997 à 30 000 francs par client (art. 37 a LB). Depuis 1997, ce privil ège englobe, outre les formes d ’épargne traditionnelles (d épôts contenant le terme «épargne»), tous les d épôts à inscrire au bilan selon l ’art. 25, al. 1, ch. 2.3, OB, et toutes «les créances résultant de comptes o ù sont vers és régulièrement les revenus de l ’activité lucrative, les rentes et les pensions de travailleurs ou les contributions d ’entretien et d’aliments découlant du droit de la famille ». En 1997 également, ces cr éances pri- vilégiées ont été attribuées à une classe sp éciale, située entre la deuxi ème et la troi- sième classe, ce qui signifie par exemple qu ’elles sont prises en consid ération après les créances garanties par gage et celles des employ és de la banque, mais avant tou- tes les autres créances. La restriction du privil ège aux d épôts mentionnés ci-dessus ne se justifie plus étant donné l’importance croissante du trafic des paiements sans num éraire – dans lequel les fonds sont acceptés sous les formes les plus diverses 8. Il est en effet difficile d’admettre que le compte courant d ’une petite entreprise, à partir duquel sont vers és les salaires des employ és, échappe au privil ège, alors qu ’un compte o ù est vers ée régulièrement une rente en bénéficie quel que soit le besoin de protection effectif du titulaire de ce compte. En cas de faillite ou de concordat, une telle restriction peut en outre conduire à de d élicats problèmes de d élimitation et nuire ainsi à une identifi- cation et à un remboursement rapides des d épôts privil égiés. Il s ’agit en effet d’identifier d ’abord les comptes privil égiés, ce qui prend du temps, le d éposant devant, le cas échéant, fournir la preuve de l’entrée régulière de salaires, de rentes et de prestations relevant du droit de la famille. De plus, les banques ne sont pas en mesure de justifier les d épôts privilégiés du fait de l ’imprécision de la d élimitation, et les créanciers ne peuvent pas non plus prendre connaissance de la part de d épôts garantis dont dispose la banque. 1.1.2.3 Convention de l’Association suisse des banquiers, relative à la protection des déposants En compl ément au privil ège de faillite, la «convention relative à la protection des déposants en cas de liquidation forc ée» mise en place en 1980 par l ’Association suisse des banquiers et propos ée à l ’adhésion sous une forme r évisée en 1993 permet le versement anticip é d ’un montant dont le plafond est maintenant fix é à 30 000 francs pour les d épôts bénéficiant du privil ège légal. Du point de vue juri- dique, il s’agit là d’une avance remboursable. Contre mise en gage de leur actif pour un montant équivalent, les petits cr éanciers récupèrent ainsi rapidement leur argent après ouverture de la faillite ou homologation du sursis concordataire. Le finance- ment des avances versées aux déposants est assuré par des contributions des banques 8 Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Loseblattsammlung, Zurich 1976–2000, note 10 relative à l’art. 37a LB.7484 signataires; en d ’autres termes, les banques mobilisent les sommes n écessaires de cas en cas, selon les besoins. Il ne s ’agit donc pas d ’un fonds selon le mod èle alle- mand. L’Association suisse des banquiers fait mettre en gage les cr éances des dépo- sants concernés et se porte, à la place de ces derniers, cr éancière de la m asse. L es avances versées par les banques signataires sont globalement limitées à 1 milliard de francs. Toutes les banques qui acceptent des d épôts ont sign é cette convention. La garantie des d épôts n’est cependant pas obligatoire. Chaque banque signataire peut dénoncer la convention pour la fin d ’une ann ée civile, moyennant un pr éavis de 12 mois. Le Conseil d ’administration de l ’Association suisse des banquiers peut aussi abroger la convention avec effet immédiat si le nombre ou la taille des banques signataires faisant l ’objet d’un sursis concordataire ou d ’une faillite est de nature à provoquer le surendettement d’autres banques signataires. 1.2 Résultats de la procédure préalable 1.2.1 Commission d’experts Le 19 mars 1999, le chef du DFF a institu é une commission d ’experts9 chargée de réviser le droit relatif à l’assainissement et à la liquidation de banques ainsi qu ’à la protection des déposants. Cette commission avait pour t âche d’adapter la législation actuelle en matière d’assainissement et de liquidation de banques, et de pr ésenter un projet de loi assorti d ’un rapport explicatif. Elle devait en outre examiner si la pro- tection des d éposants était assurée de mani ère satisfaisante et proposer éventuelle- ment des am éliorations. La commission a pr ésenté son rapport en octobre 2000, après 16 séances et une réunion avec des représentants du secteur des assurances. 1.2.2 Consultation Le rapport de la commission a été soumis aux gouvernements cantonaux, au Tribu- nal f édéral, ainsi qu ’à treize partis politiques, huit associations fa îtières de l ’éco- nomie et 18 autres organisations. Les r ésultats de la consultation ont été publiés en décembre 2001; un commentaire détaillé de l’issue de cette consultation figure dans le rapport correspondant. 9 Faisaient partie de la commission: Barbara Schaerer, D r en droit, sous-directrice de l’Administration fédérale des finances (présidente); Bernhard Binzegger, expert comp- table dipl. (représenté en partie par Mathias Widmer, Dr en droit, juge à la Cour d’appel de Bâle, ancien directeur d’ATAG Ernst & Young AG); Urs W. Birchler, privat-docent, Dr ès sc. écon., directeur de la Banque nationale suisse; Niklaus Blattner, professeur, Dr ès sc. pol., alors président du Comité exécutif de l’Association suisse des banquiers, actuellement membre du directoire de la Banque nationale suisse (représenté en partie par Christoph Winzeler, privat-docent, Dr en droit, membre de la direction de l’Association suisse des banquiers); Dominik Gasser, avocat, adjoint scientifique, Office fédéral de la justice; Karl Spühler, professeur, Dr en droit, Université du Zurich; Urs Zulauf, Dr en droit, sous-directeur de la Commission fédérale des banques. Les membres exerçaient leur charge en qualité d’experts indépendants. Le secrétariat était dirigé par Eva Hüpkes, Dr en droit, Commission fédérale des banques, et Bruno Dorner, avocat, Administration fédérale des finances.7485 Pour l ’essentiel, on rel èvera que la majorit é des milieux consult és ont largement salué l ’objectif majeur et le contenu des propositions soumises par la commission d’experts dans le domaine de l ’assainissement et de la liquidation de banques. Les modifications suggérées par certains participants concernent principalement le droit des propriétaires de banque d’intervenir dans la procédure, et les cons équences juri- diques des transactions effectu ées dans le cadre des syst èmes de paiement ou de règlement des op érations sur titres lors d ’une proc édure d ’assainissement ou de liquidation. Un accueil tr ès favorable a également été r éservé aux propositions en mati ère de protection des d éposants, notamment en ce qui concerne la possibilit é de d ésinté- resser en priorit é les petits épargnants disposant d ’une cr éance ne d épassant pas 5000 francs et l ’extension du privil ège de faillite à tous les d épôts. Une obligation relative à la garantie des d épôts a également été approuv ée, cette obligation conti- nuant par ailleurs de s ’appuyer dans une large mesure sur le syst ème d’autorégula- tion des banques. La seule opposition concerne la garantie pr évue pour les d épôts privilégiés dont la somme d épasse le montant que le syst ème de garantie pourrait supporter sans risque. Dans ce contexte, la commission d ’experts avait propos é que les instituts concern és – soit quelques grandes banques uniquement – garantissent séparément ces dépôts par un contrat d ’assurance ou un recours à des solutions sur le marché des capitaux (garanties, nantissement, cautionnement, etc.). Pour ce qui est de cette dernière question, le Conseil fédéral propose maintenant une solution conçue de concert avec la Commission des banques, la Banque nationale et l’Association suisse des banquiers. Les autres suggestions des participants à la con- sultation ont pour la plupart été intégrées au projet, dans le cadre d ’une collabora- tion avec les intéressés. 1.3 Classement d’interventions parlementaires La protection des déposants, telle que la pr évoit le présent projet de loi, devient lar- gement conforme au droit en vigueur dans l ’UE, ce qui r épond à la motion Voll- mer10 transformée en postulat. 2 Partie spéciale 2.1 Grandes lignes du présent projet de loi 2.1.1 Assainissement et liquidation de banques Les dispositions propos ées en mati ère de proc édure doivent – notamment dans l’intérêt des créanciers – permettre une proc édure d’assainissement et de liquidation adaptée à chaque cas particulier. Seules les r ègles essentielles à une telle proc édure sont proposées, de mani ère à offrir la marge de manoeuvre indispensable aux auto- rités compétentes. 10 Postulat Vollmer Peter (95.3574), Protection l égale des épargnants7486 2.1.1.1 Mesures en cas de risque d’insolvabilité Selon le projet (art. 25 ss), il n ’est plus proc édé automatiquement – par le retrait de l’autorisation d ’exercer - à la liquidation des banques menac ées d’insolvabilité. La Commission des banques peut d ’abord prendre des mesures protectrices, à la fois pour sauvegarder les int érêts des cr éanciers et prot éger la banque des retraits d’argent. La Commission des banques doit d ès lors examiner si des mesures d’assainissement permettent un sauvetage de la banque. Si elle conclut – à l’avance ou apr ès une proc édure d ’assainissement – qu ’un tel sauvetage est impossible, la banque se verra alors imposer la liquidation forc ée, comme c’est le cas dans le droit actuel. Ce régime spécial ne vaut qu ’en cas de risque d ’insolvabilité. La Commission des banques conserve le devoir et la comp étence de retirer l ’autorisation à une banque qui ne remplirait plus les conditions ou aurait viol é gravement ses obligations légales (art. 23quinquies, al. 1, LB). S ’il n’y a pas surendettement mais que la banque présente par exemple de graves d éfauts d ’organisation, le retrait de l ’autorisation entraîne la liquidation, comme par le pass é. Vu l ’absence de risque pour les cr éan- ciers, celle-ci peut dans de tels cas se d érouler selon les r ègles ordinaires du droit des sociétés (art. 739 ss CO). 2.1.1.1.1 Mesures protectrices Les mesures protectrices dont dispose la Commission des banques pour les banques menacées d’insolvabilité sont énumérées dans la loi, quoique de fa çon non exhaus- tive. Il s ’agit d’instruments utilisés dans la pratique actuelle, qui se fondent sur la disposition g énérale de l ’art. 23ter LB. Ces instruments permettent une protection optimale, adapt ée à chaque cas. La Commission des banques peut exercer son influence à l’échelon directorial de la banque, en donnant des instructions aux orga- nes, en leur retirant partiellement ou totalement le droit de repr ésenter la banque, voire en les destituant si la situation l ’impose. Elle peut aussi prendre des mesures ciblées au niveau op érationnel, par exemple limiter l ’activité ou le trafic des paie- ments, ou encore fermer la banque. La Commission des banques acquiert par ailleurs la compétence d’accorder un sursis ou une prorogation des échéances (art. 26, al. 1, let. h). Cette nouveaut é permet également de corriger une situation juridique insa- tisfaisante, dans laquelle le droit administratif interdit à une banque ferm ée ce que celle-ci est tenue d ’accomplir en vertu du droit civil, c ’est-à-dire rembourser sur demande les avoirs échus. Toutes les mesures protectrices peuvent être ordonn ées soit antérieurement, soit parall èlement aux mesures d ’assainissement ou à la liqui- dation. Si la Commission des banques juge qu ’une banque menac ée d’insolvabilité peut être assainie, elle ordonnera pour les affaires courantes des restrictions moins sévères que dans le cas d’une liquidation directe.7487 2.1.1.1.2 Procédure d’assainissement En vertu du droit actuel, la Commission des banques tente d éjà d’assainir discrète- ment les banques menac ées d ’insolvabilité ou qui manquent de fonds propres. L’assainissement peut consister à obtenir des apports directs de capital de la part d’un actionnaire majoritaire, s éparer les actifs menacés ou faire reprendre la banque par une autre banque. En outre, dans le cas d ’une banque comptant peu de gros créanciers, on peut éventuellement essayer de traiter officieusement avec ceux-ci. Il est délicat de procéder à des assainissements portant atteinte aux droits des cr éan- ciers. Une telle atteinte suscite obligatoirement une perte de confiance et incite sou- vent les clients à émigrer vers une banque plus saine. Ce probl ème général n’exclut cependant pas qu ’un assainissement puisse être men é à bien. En cons équence, le droit de l ’assainissement proposé se veut-il aussi praticable que possible, reprenant largement le r égime spécial créé dans les ann ées 30 et qui avait fait ses preuves 11. Les principes directeurs de ce projet sont les suivants (art. 28): –é valuation, par la Commission des banques, des chances d’assainissement; – en cas d’assainissement possible, pas de retrait de l ’autorisation, mais nomi- nation, par la Commission des banques, d’un délégué à l’assainissement; – le cas échéant, prononcé simultané d’une décision ordonnant des mesures de protection; –é laboration d’un plan d’assainissement par le délégué à l’assainissement; – obligation de tenir compte d ’éventuelles objections de cr éanciers et de pro- priétaires quant au plan d ’assainissement, l’accord de ceux-ci n ’étant toute- fois pas nécessaire; – en revanche, prononc é de la liquidation (faillite bancaire) si les cr éanciers l’exigent – à condition que ceux-ci repr ésentent plus de la moiti é des créances non privilégiées; – adoption du plan d ’assainissement par la Commission des banques, pour autant que ce plan réponde aux exigences légales. Le probl ème le plus épineux de l ’assainissement r éside dans l ’évaluation des chances de la banque. En th éorie en effet, toute banque si surendett ée soit-elle peut être assainie par une conversion suffisante de cr éances en capital propre dans le bilan. La question se pose toutefois de savoir si les cr éanciers resteront clients de la banque assainie ou ne choisiront pas plut ôt une banque dans laquelle ils ont davan- tage confiance. 2.1.1.1.3 Compétences élargies de la Commission des banques Les mesures destinées à protéger et à assainir une banque menac ée ne peuvent rem- plir leur objectif majeur – empêcher une liquidation – que dans la mesure o ù elles sont prises rapidement, de fa çon objective et adapt ée à chaque cas particulier. La décision doit être prise par une instance capable de se faire imm édiatement une image réaliste et complète de la situation, et qui pourra ensuite prendre les mesures 11 Cf. ch. 1.1.1.27488 nécessaires en connaissance de cause. En raison de la nature particuli ère de l ’insol- vabilité d ’une banque et des questions de technique bancaire li ées à ce contexte, la Commission des banques est seule à pouvoir assumer ce r ôle. Dans ces circons- tances, il est juste de charger la Commission des banques de d écider des mesures de protection et d’assainissement appropriées. 2.1.1.2 Simplification de la procédure de faillite d’une banque Si l’assainissement est irr éalisable, s’il échoue ou que la survie de la banque peut d’emblée être exclue, il faut autant que possible proc éder sans retard à la liquidation de l ’établissement afin de d édommager rapidement les cr éanciers et d ’éviter des coûts inutiles. Cet objectif serait difficilement atteignable si la Commission des ban- ques, qui a généralement conduit une procédure préalable d’assainissement, devait, à ce stade avanc é de la proc édure, transmettre le dossier à un office cantonal des faillites chargé d’exécuter la liquidation. Cet office devrait à son tour étudier le cas, ce qui ferait perdre un temps pr écieux. Nombre d ’offices des faillites ne pourraient par ailleurs assumer la liquidation – ne serait-ce que d’une banque de taille moyenne – car ils ne disposent pas des connaissances professionnelles et des capacit és en per- sonnel n écessaires. Il est par cons équent conforme à la nature de telles affaires de placer la proc édure de liquidation sous la surveillance de la Commission des ban- ques. La procédure de liquidation propos ée s’inspire de la proc édure de liquidation ordi- naire au sens de la LP; toutefois, compte tenu des aspects particuliers de la liquida- tion d ’une banque, quelques r ègles sp éciales sont applicables, ce qui est d éjà en partie le cas aujourd’hui. La Commission des banques prononce la liquidation. Cette décision déploie les effets de l’ouverture d’une faillite. La Commission des banques nomme et surveille les liquidateurs. À titre de nouveaut é, il convient de relever que les créances globales jusqu ’à 5000 francs sont rembours ées d’emblée, en dehors de la collocation. Une telle mesure épargne une longue attente à beaucoup de petits déposants, améliore l’efficacité de la proc édure et réduit les co ûts de cette derni ère. Comme jusqu’ici, les valeurs déposées ne sont pas incluses dans la masse en faillite, mais en sont distraites. Lors de la publication de l ’état de collocation et de la proc é- dure de distribution, il sera tenu compte de façon appropriée du secret bancaire. Du fait que l ’effondrement d ’une banque internationale a de nombreuses cons é- quences de port ée internationale qui ne peuvent toutes être r églées par l ’Etat du siège principal, le projet de loi pr ésente aussi des r ègles applicables dans le cas d’insolvabilité transnationale. Ces adaptations ne touchent pas les dispositions sp é- cifiques sur l’entraide administrative et judiciaire. 2.1.1.3 Voies de droit La nouvelle réglementation des procédures décrites simplifie les voies de recours et entraîne de ce fait une unification du pouvoir de cognition. La Commission des ban- ques a d ésormais seule la comp étence de prendre des mesures de protection et d’assainissement, et de prononcer la liquidation. Comme sous le r égime actuel7489 (art. 24 LB), ses d écisions peuvent en principe être déférées au Tribunal f édéral par la voie de recours de droit administratif. Dans l ’intérêt de l’ensemble des personnes touchées et d’une procédure ciblée, les créanciers et les propriétaires de la banque ne doivent cependant pouvoir recourir que contre les d écisions les plus importantes pour eux. La proc édure peut être adaptée sans problème si – conformément au mes- sage du Conseil f édéral concernant la r évision totale de l ’organisation judiciaire fédérale (FF 2001 4000) – une autre instance (Tribunal administratif f édéral) devait intervenir entre la Commission des banques et le Tribunal f édéral lors de recours de droit administratif. 2.1.1.4 Adaptation des ordonnances Le projet de loi sur les banques regroupe les dispositions concernant l ’assainisse- ment et la liquidation de banques, aujourd ’hui réparties dans nombre d ’actes légis- latifs. Il conviendrait d ès lors d’abroger les dispositions correspondantes des ordon- nances concern ées. Dans ce contexte entrent surtout en consid ération l ’OB12, le RLB et l ’OCBC. La comp étence d ’adapter ou d ’abroger ces actes appartient au Conseil fédéral pour les deux premiers cités, et au Tribunal fédéral pour le troisième. À l’avenir, il devrait être possible de renoncer à la réglementation par voie d ’ordon- nance. La Commission des banques pourrait fixer les dispositions d ’exécution éven- tuellement nécessaires dans ses directives et circulaires. 2.1.2 Privilège de faillite et protection des déposants Le présent projet am éliore notablement la position des d éposants. Outre le d ésinté- ressement prioritaire des cr éanciers dont les d épôts ne dépassent pas 5000 francs, il prévoit l’extension du privil ège de faillite à tous les d épôts13. Les comptes courants du grand public sont donc prot égés au m ême titre que les d épôts d ’épargne tradi- tionnels. Le montant bénéficiant du privilège, soit 30 000 francs comme jusqu’ici, correspond à peu de chose pr ès aux 20 000 euros (cours d ’octobre 2002) devant être assur és conformément à la directive de l’UE sur les systèmes de garantie des dépôts14. Selon le projet, les banques sont d ésormais tenues par la loi de garantir les d épôts à con- currence du privilège de faillite. En cas de crise, le syst ème bancaire gagne donc en stabilité. Sur le mod èle de la Convention relative à la protection des d éposants de l’Association suisse des banquiers 15, les banques doivent garantir les d épôts dans le cadre d’un système d’autorégulation soumis à l’approbation de la Commission des banques. Le montant total que doit assurer le syst ème sera cependant notablement plus élevé. Si l ’autorégulation n’offre pas de garantie suffisante, le Conseil f édéral édictera une ordonnance. 12 Cf. art. 55 –61. 13 La notion de d épôt s’entend ici au sens large et ne correspond pas à celle qui détermine l’assujettissement à la LB (art. 3a OB). 14 Cf. ch. 5.2. 15 Cf. ch. 1.1.2.3.7490 2.1.3 Autres dispositions (Responsabilité/Emoluments) Le projet contient par ailleurs des adaptations formelles concernant, d ’une part, les règles relatives à la responsabilit é des fondateurs et des organes de la banque et, d’autre part, la base des émoluments prélevés par la Commission des banques. Ces adaptations n’entraînent aucun changement pour les personnes concernées. 2.2 Commentaires des dispositions du projet de loi 2.2.1 Modification de dispositions précédant le chapitre XI 2.2.1.1 Art. 16 Phrase introductive Le numéro de l ’article mentionné dans cette phrase doit être adapté en fonction du présent projet de loi. 2.2.1.2 Art. 23, al. 4 Cet article est remplacé par le nouvel art. 23octies. 2.2.1.3 Art. 23quater Al. 1 Cette disposition s ’appuie sur la disposition actuelle de l ’art. 23quater LB. La nou- velle désignation «chargé d’enquête», qui a remplacé celle «d’observateur», souligne que le mandat de la personne d éléguée peut aller plus loin qu ’une simple observa- tion passive suivie d ’un rapport à l ’intention de la Commission des banques (cf. al. 2), extension que le droit actuel n ’admet que de mani ère limitée16. La Com- mission des banques d ésignera notamment un charg é d’enquête si l ’étendue exacte des difficultés supposées n’est pas connue. Un chargé d’enquête peut également être désigné pour contrôler l’exécution de mesures de surveillance. Il intervient en outre si des éléments laissent supposer qu ’un établissement ne remplit plus les conditions liées à l’octroi d ’une autorisation, que la loi a été violée ou qu ’une société exerce une activité bancaire sans autorisation de la Commission des banques. Le mandat est octroyé au chargé d’enquête en fonction des circonstances, au cas par cas. La Commission des banques dispose d ’une liste de candidats potentiels ind é- pendants et spécialisés, pouvant être engagés en tant que de charg é d’enquête, délé- gué à l’assainissement ou liquidateur (voir ci-apr ès). Au besoin, elle trouvera ainsi immédiatement une personne disponible. Les candidats sont choisis en fonction d’une série de critères (p. ex. expérience judiciaire et du droit de la faillite, expertise dans le domaine du droit bancaire, niveau des honoraires, exp érience internationale, nombre de collaborateurs) qui sont pond érés différemment selon le type et l ’impor- tance du mandat. Dans des cas compliqu és, comportant des points de rattachement à 16 ATF 126 II 119 consid. 5.7491 l’étranger, ainsi qu ’auprès de banques disposant d ’une autorisation, il est g énérale- ment nécessaire de recourir à l’infrastructure et au savoir-faire d’une société de révi- sion bancaire ou d ’une étude d ’avocats disposant d ’un r éseau international. Dans des cas moins complexes – par exemple lorsqu ’il s ’agit d ’examiner l’existence de l’obligation de disposer d ’une autorisation d ’exercer pour une entreprise de petite taille –, les connaissances d ’une étude d ’avocats qualifiée, d’une société fiduciaire ou d’experts comptables indépendants sont généralement suffisantes. Al. 2 Contrairement à ce que prescrit le droit actuel en ce qui concerne l ’observateur, la Commission des banques peut ordonner que le charg é d ’enquête agisse, dans cer- taines limites, à la place des organes de la banque. Le projet de loi utilise le terme de «tâches» en lieu et place de celui de «compé- tences». Il souligne ainsi que le charg é d’enquête accomplit bien une t âche souve- raine, mais ne devient pas pour autant une «autorité f édérale». Sous r éserve d’instructions divergentes donn ées par la Commission des banques, les organes ordinaires restent en fonctions en cas de d ésignation d’un chargé d’enquête. Celui-ci ne peut par cons équent rendre de d écisions; il peut uniquement donner des instruc- tions17. Al. 3 En vertu de la r églementation actuelle, l ’observateur jouit d éjà d’un droit de regard illimité dans les affaires ainsi que dans les livres et les dossiers de la banque. Dans la mesure où l’exécution de son mandat l’exige, le chargé d’enquête doit lui aussi pou- voir demander des renseignements et jouir d ’un droit de regard dans les dossiers de la banque. Ce droit comprend l ’accès à tous les locaux utilis és par la banque ou les entreprises soumises à autorisation. Il inclut en particulier l ’accès aux syst èmes informatiques de ces établissements. L’établissement concerné est tenu de collaborer et de donner toutes les informations requises. La collecte d ’informations suffisantes et avérées sert l ’intérêt public et doit permettre de reconna ître à temps toute viola- tion de la loi ou autre d éfaillance18. L’activité du charg é d ’enquête tombe sous le coup de la disposition de l’art. 47 LB relative au secret bancaire. Al. 4 L’établissement concern é doit supporter les frais li és à l ’activité du charg é d’enquête. Cette r églementation correspond à la solution actuelle. Le principe est également valable si le doute de la Commission des banques concernant la l égalité d’un acte était justifié dans un premier temps mais s ’est révélé infondé par la suite, par exemple parce que l’activité exercée n’est pas soumise à la loi sur les banques19. 17 Cf. ch. 2.2.1.6, dernier paragraphe. 18 ATF 121 II 148, consid. 3a. 19 Cf. l ’arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1991 en la cause X. AG, consid. 6, in: bulletin CFB, fascicule no 22, p. 53 ss.7492 2.2.1.4 Art. 23quinquies, al. 3 (nouveau) Aux termes de l’art. 23quinquies, al. 1, LB actuellement en vigueur, la Commission des banques retire l ’autorisation d ’exercer à une banque qui ne remplit plus les condi- tions requises ou qui viole gravement ses obligations l égales. Selon l’al. 2, le retrait de l’autorisation entraîne obligatoirement la liquidation de la banque concernée. Cette réglementation reste applicable dans son principe. Toutefois, les mesures de protection et d ’assainissement selon le chapitre XI sont d ésormais r éservées. La Commission des banques n ’est plus systématiquement tenue de retirer l ’autorisation et d’ordonner la liquidation en cas d ’insuffisance de fonds propres à laquelle on ne peut remédier à brève échéance, situation qui, selon la jurisprudence, constitue une grave violation de la loi. Si la Commission des banques estime qu ’une proc édure d’assainissement permet d ’envisager la poursuite des activit és de la banque, elle peut renoncer à retirer l’autorisation. Elle n’ordonnera donc la liquidation et ne pro- noncera la faillite de la banque (art. 33) qu’en cas d’échec de l’assainissement. Généralement, le risque d ’insolvabilité d’une banque est li é à des probl èmes fonda- mentaux d’organisation; bien souvent la direction de la banque ne garantit plus une gestion irréprochable des affaires. Dans de tels cas, il y a violation des conditions de l’autorisation, ce qui en soi devrait entra îner le retrait de cette derni ère. Une proc é- dure d’assainissement n’est cependant pas exclue, pour autant qu ’il y ait de bonnes chances de pouvoir éliminer les probl èmes en prenant des mesures au niveau de l’organisation ou du personnel. La possibilité de recourir à l’assainissement sans retirer obligatoirement l ’autorisa- tion ne privil égie pas les banques menac ées d ’insolvabilité par rapport à d ’autres banques qui, tout en étant solvables, connaissent des difficultés pour d’autres motifs. Pour ces derni ères banques également, la Commission des banques n ’ordonne le retrait de l ’autorisation que dans la mesure o ù toutes les tentatives de r établir une situation légale ont échoué. 2.2.1.5 Art. 23octies (nouveau) L’art. 23octies remplace l’actuel art. 23, al. 4, LB. Sur le plan mat ériel, ce nouvel arti- cle ne modifie en rien la situation actuelle, selon laquelle les frais de la Commission des banques sont couverts par des émoluments et des taxes. La base l égale est uni- quement précisée en application des prescriptions constitutionnelles. La r ègle pro- posée maintient le système de financement actuel, prévoyant que la Commission des banques prélève des taxes et des émoluments pour couvrir ses frais (cf. l’ordonnance du 2 décembre 1996 réglant la perception de taxes et d ’émoluments par la Commis- sion f édérale des banques; O ém-CFB; RS 611.014). La mention explicite de ces taxes au niveau de la loi tient compte des exigences de la Constitution fédérale quant à la perception de taxes (art. 164, al. 1, let. d, Cst.). Comme cela est le cas dans la loi actuellement en vigueur, l ’art. 23 octies s ’applique à tous les domaines soumis à la surveillance de la Commission des banques (voir aussi à ce sujet l ’art.1, al. 1, de l’ordonnance du 2 d écembre 1996 r églant la perception de taxes et d ’émoluments par la Commission fédérale des banques; RS 611.014).7493 Al. 1 Les frais de proc édures ayant trait à la surveillance des banques (enqu êtes y com- prises) et de prestations sont couverts par des émoluments. Le financement de tous les autres frais est assur é par une taxe de surveillance fix ée de mani ère forfaitaire. D a ns l a m e s ur e où la proc édure n ’aboutit pas de toute mani ère à une d écision, la Commission des banques rend une d écision sur l ’émolument lorsque la facture est contestée. La notion d ’émoluments utilis ée jusqu ’ici était entendue dans un sens trop restrictif, les émoluments n ’étant per çus qu ’en contrepartie d ’une prestation étatique dont le co ût est individuellement imputable à l’assujetti (équivalence indi- viduelle). Al. 2 La taxe de surveillance forfaitaire peut être qualifiée de taxe causale fond ée sur une équivalence collective. Conform ément au principe de causalit é, les taxes per çues auprès d’un groupe d ’assujettis déterminé couvrent les frais de surveillance que ce dernier occasi onne. Ces frais incluent ainsi les co ûts de certaines activit és de sur- veillance consistant par exemple à observer et surveiller les march és et leur évolu- tion, ou à participer à l’évolution du droit. Les co ûts de ces activités ne sauraient en effet être imputés individuellement à chaque intervenant sur le march é. La r éparti- tion de la taxe de surveillance en une taxe de base fixe et une taxe compl émentaire variable se justifie en raison des diff érences de taille des entreprises assujetties à la surveillance (p. ex. dimension d ’une grande banque par rapport à celle d’un établis- sement exclusivement négociant en valeurs mobili ères). Telle qu ’elle s’inscrit dans la loi, la définition des assujettis à la taxe, de l’objet des taxes, et des bases de calcul correspond à la réglementation actuelle, fixée par voie d’ordonnance. Aux termes de l’ordonnance en vigueur, les fonds de placement prennent à leur charge 10 à 20 % et les autres assujettis à la surveillance 80 à 90 % des frais de la Commission des ban- ques devant être couverts par la taxe de surveillance. La part des fonds de pl acement est aujourd’hui de 14 %. Al. 3 La taxe de base doit couvrir les frais li és aux activit és fondamentales de la sur- veillance. Occasionnés régulièrement (généralement une fois par an) par les assujet- tis à la surveillance, ces frais sont plus ou moins les m êmes pour tous, ind épendam- ment de la taille de l ’entreprise. Les taxes de base actuelles ont été fixées dans le cadre de la consultation organisée avant l’entrée en vigueur de l’Oém-CFB, par suite d’un consensus politique. Il est pr évu d ’en adapter les montants à l ’augmentation des frais de la Commission des banques. Les taxes de base repr ésentent aujourd’hui quelque 22 % de l’ensemble des taxes de surveillance. Al. 4 Contrairement à la taxe de base, les taxes compl émentaires sont aujourd’hui perçues pour moitié en fonction de la dimension de l ’entreprise (total du bilan) et pour moi- tié en fonction du chiffre d ’affaires (transactions sur titres). En ce qui concerne les fonds de pl acement, la taxe compl émentaire est calcul ée sur la fortune du fonds. Les taxes compl émentaires constituent la majeure partie (78 %) des taxes de sur- veillance. Comme elle l ’a fait savoir en avril 2002, la Commission des banques va7494 intensifier la surveillance des activit és des soci étés de r évision bancaire reconnues. Dans ce contexte, il est également question de soumettre ces soci étés au paiement d’une taxe. Al. 5 En ce qui concerne la taxe de surveillance forfaitaire, le Conseil f édéral fixe la répartition de la charge entre les fonds de pl acement et les autres assujettis. Il s ’agit d’un simple calcul mathématique, la part des frais à couvrir par la taxe compl émen- taire résultant de la différence entre le total des frais de la Commission des banques, d’une part, et le produit des émoluments et de la taxe de base, d’autre part. 2.2.1.6 Art. 24, al. 2 (nouveau) L’art. 24, al. 2, r ègle le droit de recours des cr éanciers et des propri étaires. Ceux-ci sont habilit és à d époser un recours de droit administratif, qui remplace le recours selon l’art. 17 LP. Cette disposition ne modifie en rien le droit de recours de la ban- que concernée et offre des voies de droit largement comparables à celles de la LP. Elle est uniquement valable pour les mesures en cas de risque d ’insolvabilité et la procédure de liquidation de banques insolvables (chapitres XI et XII); le droit de recourir contre d ’autres d écisions de la Commission des banques reste inchang é. N’est pas non plus touch ée la légitimation aux actions en justice dans le cadre de la procédure de liquidation (action en contestation de l ’état de collocation ou en revendication, par exemple) qui demeurent r égie par les r ègles de compétences déjà en vigueur actuellement. Selon le pr ésent projet, une banque connaissant des probl èmes de solvabilit é doit être soumise à une procédure efficace, adaptée à chaque cas particulier et permettant d’aboutir soit à un assainissement, soit – si ce dernier n ’est pas envisageable – à la liquidation la plus avantageuse possible pour les cr éanciers et les propri étaires. Atteindre cet objectif suppose avant tout que les mesures prises par la Commission des banques ou les personnes institu ées ne fassent pas chacune l ’objet de recours bloquant inévitablement le déroulement de la proc édure. Des proc édures de recours engagées par des cr éanciers ou des propri étaires pourraient rapidement avoir des effets désastreux dans certains cas, en particulier lors d ’un assainissement mais aussi au cours d ’une liquidation. Dans l ’intérêt de l’ensemble des participants à la proc é- dure, les créanciers et les propri étaires doivent donc disposer de voies de droit con- centrées sur l’essentiel, soit sur les d écisions qui portent directement atteinte à leurs droits. Pour des questions de s écurité du droit, il convient en outre de pr éciser les décisions contre lesquelles les créanciers et les propriétaires sont habilités à recourir. Le domaine d’application du droit de recours est d ès lors défini d’emblée avec clarté pour toutes les parties. Lorsque l ’on consid ère le d éroulement de la proc édure dans son ensemble, de la prise de mesures protectrices jusqu ’à la liquidation, en passant par l ’assainissement, on constate à l’évidence que deux aspects sont essentiels pour les cr éanciers et les propriétaires, soit l’homologation du plan d ’assainissement, d’une part, et les op éra- tions de r éalisation, d ’autre part. Jusqu ’au moment de l ’établissement du plan d’assainissement, la proc édure ne touche les cr éanciers et les propri étaires que de façon marginale, voire pas du tout. Les mesures protectrices préalables et la décision7495 de faire examiner les possibilités d’assainissement n’affectent en effet leurs créances ou leurs participations que provisoirement ou indirectement. (Selon la r églementa- tion de la LP, les cr éanciers – à l ’exception du cr éancier requ érant – n ’ont aucun droit de recours contre la d écision relative au sursis concordataire, qui est compara- ble aux mesures protectrices selon l ’art. 26, let. f à h). Le plan d ’assainissement et les mesures qu’il comporte peuvent par contre toucher directement les cr éanciers et les propri étaires. Ceux-ci doivent donc être en mesure de faire valoir leurs objec- tions si ce plan porte atteinte à leurs droits (art. 29, al. 2); ils ont de plus la possibi- lité de recourir contre la d écision d ’homologation rendue par la Commission des banques. Les créanciers et les propriétaires n’ont en revanche aucun droit de recours contre une d écision de la Commission des banques qui refuserait l ’exécution d ’un plan d’assainissement et ordonnerait la liquidation de la banque. Cette r ègle corres- pond elle aussi à celle de la LP, qui ne prévoit pour les créanciers et les propriétaires aucun droit de recours contre la d éclaration de faillite. Une fois d écidé, l’assainisse- ment se déroule conformément au plan d’assainissement. Il convient par cons équent que les cr éanciers et les propri étaires ne puissent en principe recourir contre l’exécution des mesures d ’assainissement pr évues. Sous r éserve des conditions posées par l’art. 103 de la loi f édérale d’organisation judiciaire (OJ; RS 173.110), le recours est cependant autoris é pour r évoquer certaines op érations de r éalisation, celles-ci pouvant entra îner des pertes de substance et r éduire ainsi les droits des créanciers et des propri étaires. Dans le cas d ’une proc édure de liquidation égale- ment, les créanciers comme les propriétaires sont habilités à demander la révocation d’opérations de réalisation; la règle est donc analogue à celle de la LP. Les personnes nommées par la Commission des banques dans les diverses phases de la procédure (chargés d’enquête, délégués à l’assainissement, liquidateurs) ont pour tâche d ’exécuter les d écisions de la Commission des banques. Contrairement à l’administrateur d’une faillite au sens de la LP, elles n ’ont aucun pouvoir de d éci- sion. Un recours direct contre les actes des personnes mandat ées est d ès lors exclu d’emblée. Sur d énonciation d ’une personne concern ée, il incombe par contre à la Commission des banques de rendre une d écision formelle. Selon la r églementation actuelle (fondée sur la LP), les cr éanciers et les propri étaires ne peuvent pr étendre à une d écision qu ’en ce qui concerne des op érations de r éalisation. A l ’avenir, lors- qu’elle ordonnera une proc édure d ’assainissement ou une liquidation, la Commis- sion des banques fixera aussi le d élai durant lequel une telle d écision peut être requise. Une personne nommée par la Commission des banques peut aussi demander à cette derni ère de rendre une d écision lorsque l ’exécution du mandat l ’exige (par exemple lorsque des collaborateurs de la banque opposent de la r ésistance aux injonctions du liquidateur). La d écision de la Commission des banques peut ensuite être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif (art. 24 LB). Le recours n ’ayant pas d ’effet suspensif (art. 111, al. 1, OJ e contrario) – sous réserve d’une décision différente du Tribunal f édéral –, il ne retardera gu ère la pro- cédure d’assainissement ou de liquidation. D ès lors qu ’elle peut avoir des r épercus- sions d’une grande portée sur la procédure, une décision d’accorder l’effet suspensif ne devrait être prise qu’avec prudence.7496 2.2.2 Chapitre XI Mesures en cas de risque d ’insolvabilité 2.2.2.1 Art. 25 Conditions Al. 1 Ordonner des mesures selon les art. 25 ss suppose d ’abord que les cr éanciers cou- rent un risque en raison de la situation financi ère de la banque. Dans un premier temps, la Commission des banques contactera de mani ère informelle entre autres les propriétaires et éventuellement les créanciers majoritaires de la banque, afin d ’obte- nir les informations nécessaires à une appréciation globale de la situation aussi com- plète que possible. Des raisons sérieuses de craindre un surendettement existent non pas seulement à partir du moment o ù la banque ne remplit plus ses engagements envers ses cr éan- ciers, mais d ès l ’instant qu ’une nouvelle évaluation des actifs suscite des doutes quant à la couverture des pr étentions des cr éanciers. Il suffit que des circonstances particulières permettent de conclure à l ’existence ou à la survenue prochaine d ’un surendettement; la preuve formelle du surendettement n’est pas nécessaire. Une banque a par exemple des problèmes de liquidité importants si elle n’est pas en mesure de se procurer des liquidit és aux conditions du march é et qu’il faut d ès lors présumer que la liquidit é existante ne couvre plus les engagements échus ou qui viendront prochainement à échéance. Enfin, les intérêts des créanciers sont – en tout cas potentiellement – en péril lorsque la banque ne parvient plus à satisfaire aux prescriptions légales concernant les fonds propres. Si l’établissement ne remédie pas à cette carence dans le délai imparti par la Commission des banques, cette dernière peut prendre des mesures. Si les circonstan- ces font apparaître que la banque ne pourra de toute manière pas corriger cette insuf- fisance dans le d élai imparti, la Commission des banques peut renoncer à fixer un délai. Al. 2 Afin d’assurer la souplesse de la proc édure, la disposition pr évoit que les mesures protectrices puissent être ordonnées soit ind épendamment des mesures d ’assainisse- ment ou de liquidation, soit en combinaison avec celles-ci. Il va de soi qu ’après l’introduction de mesures d’assainissement, il est possible de retirer une autorisation en vertu de l ’art. 23quinquies LB et d’ordonner la liquidation forc ée (faillite bancaire) selon les art. 33 ss si les mesures prévues se soldent par un échec. Al. 3 L’applicabilité des dispositions concernant la proc édure concordataire selon les art. 293 ss LP est exclue, car la pr ésente loi cr ée une proc édure d ’assainissement spéciale adaptée aux banques, assortie de mesures sp écifiques. Une proc édure con- cordataire n’est plus n écessaire. Selon les exp ériences faites dans la pratique, con- duire une telle procédure en parallèle avec la procédure spéciale prévue par la loi sur les banques irait en effet à l’encontre de l ’efficacité souhaitée. De même, l’ajourne- ment de la faillite tel que le pr évoient les art. 725 s. CO pour la soci été anonyme est dénué de sens pour les banques. Seule la Commission des banques, et non le juge, doit pouvoir décider de l’assainissement et de la liquidation de banques. Une banque peut toutefois d époser une d éclaration d’insolvabilité auprès de la Commission des7497 banques. Une telle situation ne se pr ésentera cependant gu ère dans la pratique, les banques n’ayant jusqu’à maintenant jamais effectu é une telle d éclaration auprès du juge. Est également caduque la r ègle prévoyant qu’en cas de surendettement mani- feste d’une banque, l’organe de révision institué par le CO avise le juge si le conseil d’administration omet de le faire (art. 729 b, al. 2, CO). À cette r ègle se substitue l’obligation incombant aux r éviseurs bancaires d ’informer aussit ôt la Commission des banques conformément à l’art. 21, al. 4, LB. 2.2.2.2 Art. 26 Mesures protectrices Al. 1 Les mesures protectrices sont des mesures préventives. Elles visent à écarter un dan- ger imminent pour les créanciers, à garantir l’égalité de traitement de ces derniers et à prot éger la banque de retraits que celle-ci n ’est pas en mesure d ’honorer ( bank run). Certaines mesures sont express ément énumérées dans le projet, la liste n ’étant pas exhaustive. Il est possible d’ordonner des mesures isolément ou de les combiner. La Commission des banques en fixe le type et l ’ampleur. Elle est ici liée par le prin- cipe de la proportionnalit é et ne peut ordonner que les mesures jug ées nécessaires pour assurer la protection des cr éanciers. Aujourd’hui déjà, elle peut ordonner cer- taines de ces mesures à l’encontre de banques solvables (p. ex. donner des instruc- tions aux organes ou d émettre ceux-ci de leurs fonctions) lorsqu ’elle «apprend que des infractions aux prescriptions l égales ou d’autres irrégularités ont été commises» (art. 23ter LB). Let. a Les instructions aux organes de la banque peuvent par exemple consister à interdire l’exécution de certaines opérations. L’autorité de surveillance peut aussi exiger de la banque qu ’elle remédie à des insuffisances d ’ordre organisationnel, renonce enti è- rement ou partiellement au versement de boni ou de dividendes, s ’abstienne d’élargir son champ d ’activité, prépare une augmentation de capital ou rembourse à des clients des fonds qu’elle a acceptés en violation des dispositions légales. Let. b Si la Commission des banques ne dispose pas encore d ’indications pr écises sur l’étendue des probl èmes financiers, mais qu ’elle a des raisons de surveiller l ’évolu- tion de la situation, elle d ésignera un charg é d ’enquête. La t âche du charg é d’enquête peut aussi consister à surveiller la mise en œ uvre des instructions de la Commission des banques (cf. aussi l’art. 23quater). Let. c Si les organes de la banque sont responsables de graves manquements ayant contri- bué à mettre l’établissement en péril, la Commission des banques peut les r évoquer. La Commission peut aussi se limiter à retirer à certains organes le pouvoir de repr é- sentation.7498 Let. d Les réviseurs bancaires doivent s’assurer que les dispositions de la loi et de l ’ordon- nance sont observ ées et que les conditions pour l ’octroi d ’une autorisation sont remplies. Ils sont également tenus d ’informer la Commission des banques s ’ils constatent de graves irrégularités (art. 19, al. 1, et art. 21, al. 3 et 4, LB). Si un r évi- seur se rend coupable de manquements – qu’il a par exemple tard é à attirer l ’atten- tion de la banque sur des probl èmes financiers et qu’il ne l’a pas exhortée à prendre des mesures pour corriger la situation –, la Commission des banques peut ordonner sa r évocation. Cette r ègle s ’applique également si le r éviseur entrave les mesures d’assainissement. La Commission des banques peut aussi r évoquer l’organe de révi- sion du droit civil – désigné par la banque – si elle lui reproche des manquements ou une violation du devoir de diligence dans l ’accomplissement de ses t âches de r évi- sion. Let. e Une limitation ou l ’interdiction permanente de certaines activit és de la banque est envisageable si ces activit és sont à l ’origine des probl èmes financiers ou si elles mettent en danger les int érêts des cr éanciers, par exemple en portant atteinte à la liquidité de l ’établissement. La Commission des banques peut interdire certaines opérations provoquant des pertes, restreindre les op érations de d épôt ou limiter l’octroi de crédits. Let. f En vertu du droit actuel d éjà, la Commission des banques peut interdire à la banque d’opérer des paiements et d ’accepter des d épôts en application des art. 23 ter et 23quinquies LB20. L ’ art. 35, al. 3, let. a, de la loi f édérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobili ères (loi sur les bourses, LBVM; RS 954.1) mentionne également ces comp étences. Les mesures figurant d ésormais expressément dans la loi sur les banques découlent donc dans une large mesure de la pratique actuelle de la Commission des banques. L ’interdiction doit éviter, jusqu’à la fin de la proc édure d ’assainissement ou jusqu ’à l ’ouverture de la faillite de la banque, que certains créanciers ne soient désintéressés aux dépens des autres ou que des déposants ne continuent de bonne foi d ’effectuer des versements. La Commis- sion des banques peut autoriser des exceptions, en particulier si de telles mesures apparaissent n écessaires pour r éaliser les mesures d ’assainissement. Afin d ’éviter des abus pendant la dur ée des mesures protectrices, elle peut aussi interdire à un débiteur de compenser sa dette avec une créance (l’art. 27 est réservé). Let. g La Commission des banques peut ordonner la fermeture de la banque pour ce qui est des relations avec les clients. Cette mesure soutient l ’interdiction d’opérer des paie- ments selon la let. f, et contribue à éviter que les guichets de la banque ne soient pris d’assaut. 20 Cf. la décision du 3 octobre 1991 en la cause SLT, mentionnée dans le Bulletin CFB, fascicule no 22, p. 11.7499 Let. h Enfin, la Commission des banques peut ordonner un sursis ou une prorogation des échéances – notamment dans le cadre d ’une fermeture ou d ’une interdiction d’effectuer des versements – et accorder ainsi à la banque, directement ou indirec- tement, une protection contre les poursuites. Durant le sursis, il n ’est pas possible d’engager des poursuites contre la banque ou de demander la continuation d ’une poursuite en cours. La banque peut ainsi mettre en œ uvre les mesures d ’assainisse- ment sans être g ênée par des cr éanciers impatients. La prorogation des échéances empêche pour sa part qu ’une pr étention ne devienne exigible. Ces mesures garan- tissent une souplesse aussi large que possible. La Commission des banques peut décider lequel de ces deux instruments elle entend utiliser. En vertu de l ’art. 61, al. 1, OB, les cr éances gag ées des centrales d ’émission de lettres de gage sont aujourd’hui déjà exclues de la prorogation des échéances et du sursis. Le nouveau droit n ’entraîne pas de changement à cet égard. Les moyens subsidiaires de sur- veillance que la loi du 25 juin 1930 sur l ’émission de lettres de gage (LLG; RS 211.423.4) confère à la Commission des banques sont également maintenus. Al. 2 Le mode et l’étendue de la publication varient en fonction de chaque cas particulier. Selon la mesure choisie, une publication peut être utile pour prot éger les intérêts de tiers (p. ex. lorsqu ’une interdiction d ’accepter des versements a été prononc ée, qu’un sursis a été accord é ou que le pouvoir de repr ésentation a été retir é à des organes). Dans nombre de cas cependant, une publication entra înera une crise de confiance et s ’opposera à la prompte élimination des irr égularités. Le plus souvent, il faudra par cons équent renoncer à communiquer publiquement les instructions données aux organes de la banque ou la limitation de certaines des activit és de la banque. Al. 3 Le sursis selon l ’art. 26, al. 1, let. h, produit les m êmes effets qu ’un sursis selon la LP. Il n’est notamment pas possible d ’engager ou de continuer une poursuite contre la banque pendant la dur ée du sursis. Les d élais de prescription et de p éremption, ainsi que le cours des int érêts pour toutes les cr éances qui ne sont pas garanties par un gage sont suspendus. La Commission des Banques peut rendre une d écision con- traire et laisser courir les intérêts. La compensation est soumise à une réglementation spéciale (cf. art. 297, al. 4, LP). La validit é des accords dits close-out netting n’est pas touchée par ces règles (cf. art. 27, al. 3). 2.2.2.3 Art. 27 Protection syst émique Cet article vise à réduire les risques systémiques liés à la participation aux syst èmes de paiement ou de r èglement des op érations sur titres, et à assurer la continuit é des accords de compensation ou portant sur la r éalisation de sûretés lorsque la Commis- sion des banques ordonne des mesures telles qu ’une interdiction d’effectuer des ver- sements, un sursis, une prorogation des échéance ou une fermeture de la banque. Cet article pose des r ègles valables non seulement lors de la mise en oeuvre de mesures7500 protectrices, mais aussi en cas de liquidation directe. Dans un tel cas en effet, une ou plusieurs mesures selon l’art. 26, al. 1, let. f à h, sont généralement ordonnées. Al. 1 Sous le régime actuel, la pratique constante de la Commission des banques a été de communiquer la fermeture de banques aux exploitants de systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et de coordonner avec ces organisations les actes envers la banque en instance de fermeture. L’al. 1 crée une base légale expresse pour ce procédé de la Commission des banques. Al. 2 La s écurité juridique indispensable à l ’exploitation de syst èmes de paiement et de règlement est menacée lorsque les ordres de paiement et de transactions sur titres qui ont été introduits dans le syst ème sont révoqués ou que des transactions d éjà exécu- tées sont annulées. La disposition proposée doit empêcher qu’après un ordre d’inter- diction d ’effectuer des versements, de fermeture, de sursis ou de prorogation des échéances, des actes de disposition du d ébiteur ne deviennent nuls et qu ’ils doivent dès lors être annulés (cf. l’art. 204, al. 1, LP). La réglementation est valable indépen- damment du syst ème utilisé, qu’il soit suisse (p. ex. SIS) ou étranger (p. ex. Euro- clear). Les seules conditions en sont que le participant soit une banque ou un n égo- ciant en valeurs mobili ères (n égociant en titres) selon le droit suisse et que l’exploitant du système n’ait pas eu ou pu avoir connaissance des mesures ordonnées. Le moment auquel un versement ou un ordre de transfert a été introduit dans un sys- tème est déterminé d’après les règles du système concerné. Al. 3 La compensation ou l ’existence de garanties peuvent r éduire sensiblement le risque de crédit lié aux transactions financières. Les accords de compensation (netting) et la possibilité de r éalisation imm édiate de s ûretés diminuent en outre le risque que d’autres acteurs de la chaîne économique ne puissent plus remplir leurs engagements. Ces moyens contribuent à améliorer la stabilité et à limiter le risque systémique. La notion d’accord de compensation comprend les accords de compensation au sens de l ’art. 12f, al. 2, OB. La compensation en cas de d éfaillance de la contrepartie (close-out netting ) joue en particulier un r ôle important en cas de risque d ’insol- vabilité. Dans le cadre du close-out netting, les engagements réciproques des parties sont échus ou clôturés. Seule subsiste pour l ’une des parties l ’obligation de payer le montant net (qui correspond à la différence entre les bénéfices et les pertes non réali- sés dans le cadre des transactions – entre les deux parties – prises en compte dans le netting). Au moment de l ’ouverture de la faillite, l ’administration de la faillite (comme le cocontractant) peut aujourd’hui faire valoir la différence entre la valeur convenue des prestations contractuelles et la valeur de celles-ci sur le march é, ce qui aboutit fina- lement à une reconnaissance des accords de netting en question (cf. l’art. 211, al. 2bis, LP). L ’al. 3 garantit la validit é de cette r églementation également lors de mesures prises par la Commission des banques, en particulier lors d ’une décision de proro- gation des échéances, car celle-ci pourrait faire obstacle à l ’échéance des cr éances7501 découlant d’un accord de close-out netting. Pour des raisons pratiques, l ’application de cette disposition se limitera sans doute à quelques contrats-cadres usuels à l’échelon international (master agreements). Lors d’accords sur la réalisation de sûretés de gré à gré, les preneurs de garantie doi- vent pouvoir compter sur le fait qu ’ils pourront réaliser les sûretés conformément au contrat, malgré les mesures ordonn ées par la Commission des banques. Les s ûretés réelles sont souvent accordées dans le contexte de la participation à des systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et dans des transactions financières entre acteurs économiques. La possibilité de réaliser rapidement une sûreté doit per- mettre de limiter la perturbation du march é déclenchée par une insolvabilit é, et par conséquent réduire le risque systémique. Selon le droit suisse de la faillite, les s ûretés r éelles rentrent dans la masse de la faillite (art. 198 LP). Le cr éancier gagiste ne perd pas ses droits de ce fait, mais, après l’ouverture de la faillite, il n’est plus possible de réaliser immédiatement de gré à gré les sûretés réelles que le participant failli a constituées. Sur le plan des relations transfrontières, cette situation juridique entra îne une inutile distorsion de la concur- rence pour un constituant suisse d ’une s ûreté, l ’impossibilité de r éalisation imm é- diate réduisant notablement la valeur de la s ûreté. En fin de compte, cette situation pourrait aussi conduire à ce que le preneur de la garantie ne puisse plus remplir ses propres obligations envers d’autres cocontractants. Aussi un preneur de garantie doit- il pouvoir réaliser immédiatement la s ûreté de gr é à gré lorsque la Commission des banques ordonne des mesures selon l’art. 26, al. 1, let. f à h, contre le débiteur. Cette règle s’applique cependant aux seules sûretés qui sont négociées en bourse ou sur un marché repr ésentatif au sens de l ’art. 14 OB; elle porte donc notamment sur les sûretés en esp èces, les transferts de propri été au titre de s ûreté, les titres et autres créances incorporées dans des titres. La règle proposée correspond par ailleurs à l’art. 36 OCBC, selon lequel les cr éan- ciers gagistes b énéficiant de gages mobiliers peuvent r éaliser ces derniers par le moyen d’une vente de gr é à gré ou par une vente (liquidation) en bourse, «si l’acte constitutif de gage les y autorise». Etant donné le genre des sûretés et l’efficacité des marchés, il y a lieu de partir du principe qu’un prix convenable peut être obtenu pour ces sûretés. 2.2.2.4 Remarques préliminaires concernant la procédure d’assainissement (art. 28 à 32) Avant d’ouvrir une procédure formelle d’assainissement, il faut que toutes les tenta- tives raisonnables pour r éaliser un assainissement informel aient été entreprises. Si ces tentatives se soldent par un échec mais qu ’il existe n éanmoins des perspectives de rétablir une situation conforme à la loi (en éliminant en particulier les probl èmes financiers), l’assainissement prévu par la loi peut être ordonn é. À ce stade, il peut paraître douteux qu ’un assainissement soit encore possible, mais celui-ci ne saurait être exclu a priori. S ’inspirant de l ’arrêté du Conseil f édéral de 1936, les disposi- tions qui suivent ont pour but d ’accorder de par la loi à une banque connaissant des difficultés financières une dernière chance – appuyée par des mesures des autorités – de poursuivre son activit é, tout en d ésintéressant autant que possible les cr éanciers. Ni la banque, ni les créanciers ne disposent cependant d’un droit à l’ouverture d’une7502 procédure d ’assainissement. La Commission des banques examine les perspectives d’assainissement et expose dans sa d écision les motifs qui l ’ont incitée à ouvrir une procédure d’assainissement. L’assainissement n’a de sens que dans la mesure o ù la banque pourra remplir à l ’avenir toutes les conditions n écessaires à l ’autorisation d’exercer. Aussi la Commission des banques doit-elle également examiner, entre autres, si des am éliorations éventuellement nécessaires au niveau de l ’organisation peuvent être mises en œ uvre de mani ère r éaliste. Logiquement, les interm édiaires financiers ne peuvent pas b énéficier de mesures d ’assainissement s’ils ne disposent d’aucune autorisation ou si celle-ci leur a été refus ée. Enfin, la Commission des banques devra dans chaque cas surveiller l ’évolution des co ûts afin de maintenir un juste rapport entre charges et perspectives de succès. 2.2.2.5 Art. 28 D élégué à l’assainissement et gestion de la banque pendant la procédure Al. 1 et 2 Lorsqu’un assainissement para ît avoir des chances raisonnables d ’aboutir, la Com- mission des banques peut mettre en oeuvre une proc édure d’assainissement et nom- mer à cet effet un d élégué à l ’assainissement. Si elle a d éjà d ésigné un charg é d’enquête, elle peut élargir le mandat de celui-ci en cons équence. Comme le charg é d’enquête, le délégué à l’assainissement ne dispose pas de pouvoirs souverains. Les mesures qu’il prend ne sont d ès lors pas des d écisions au sens de la loi f édérale du 20 décembre 1968 sur la proc édure administrative (PA; RS 172.021) et ne peuvent pas faire l’objet d’un recours21. 2.2.2.6 Art. 29 Plan d ’assainissement Al. 1 Le délégué à l’assainissement établit un plan d ’assainissement exposant comment et dans quels délais il est possible de remédier aux insuffisances éventuelles en matière d’organisation et quels sont les changements n écessaires sur le plan du personnel (p. ex. remplacer la direction). L ’aspect majeur du plan d ’assainissement réside tou- tefois dans la stratégie élaborée pour éliminer les problèmes financiers. Cette strat é- gie peut par exemple consister dans une reprise partielle ou totale de la banque par un autre établissement, une nouvelle orientation de l ’activité de la banque, l’abandon de certains secteurs d ’activité, la vente d ’une partie des actifs ou la reca- pitalisation de l ’entreprise (le cas échéant également par des tiers int éressés). Elle peut aussi pr évoir le versement de capitaux suppl émentaires par les actionnaires ou une augmentation du capital, ou encore la transformation de cr éances en souffrance en capital propre au moyen d ’une lib ération par compensation ( debt equity swap ). L’assainissement n’a pas pour seul but le sauvetage la banque. Il doit aussi et surtout permettre de rechercher pour les cr éanciers et les actionnaires ou propri étaires une solution optimale du point de vue économique. En principe, la protection des cr éan- ciers prime celle des propri étaires. Les intérêts des propriétaires doivent être pris en 21 Cf. ch. 2.2.1.6.7503 compte de manière appropriée, dans la mesure o ù le soutien de ceux-ci est requis à moyen et à long terme pour r éaliser un assainissement fructueux. En particulier lors d’une réduction du capital social suivie d ’une augmentation de ce dernier, il faudra veiller à ce que les propri étaires favorables à l ’assainissement ne soient pas d és- avantagés par rapport aux propri étaires opposés à une telle proc édure. L’attribution appropriée des droits de souscription, par exemple, permet d ’atteindre cet objectif. Cette pratique est déjà usuelle dans le cadre de l ’assainissement de sociétés de capi- taux. Al. 2 Il convient de prendre les mesures d ’assainissement rapidement et de ne pas les entraver par une lourde proc édure. Accorder un droit de participation à tous les créanciers et propri étaires n ’est par cons équent pas indiqu é. Si le plan d ’assai- nissement prévoit une atteinte directe aux droits des cr éanciers ou des propri étaires, ceux-ci doivent cependant en être informés. Ils ont alors la possibilit é de formuler leurs objections dans un d élai de 20 jours. Le d élégué à l’assainissement doit tenir compte de ces critiques dans son plan d ’assainissement; s’il ne les prend pas en con- sidération, il doit motiver sa décision auprès de la Commission des banques. Al. 3 Le plan d ’assainissement doit être approuv é par la Commission des banques. Les conditions de cette homologation sont r égies par l ’art. 31. Il n ’est par contre pas nécessaire que l’assemblée générale de la banque approuve le plan d ’assainissement. Il en va de m ême pour des d écisions qui, en vertu de l ’art. 698, al. 2, CO, rel ève- raient de la comp étence de cette derni ère, par exemple élection ou r évocation de membres du conseil d ’administration et de l ’organe de r évision (art. 698, al. 2, ch. 2, CO), extension des t âches de l ’organe de r évision (art. 731 CO), augmen- tations de capital (art. 650 ss CO), retrait du droit de souscription (art. 652b, al. 2, CO), r éductions de capital (art. 732 CO), fusion ou reprise par une autre société (art. 748 CO). Le but de la pr ésente disposition est d ’accélérer la procédure. La convocation et la tenue d’une assemblée générale ralentiraient l’assainissement et compromettraient ses chances de succ ès. La disposition évite aussi que quelques actionnaires importants ne puissent boycotter un projet d’assainissement. 2.2.2.7 Art. 30 Refus du plan d ’assainissement En raison de l’atteinte que subissent les droits des cr éanciers – atteinte qui peut être très importante en cas de r éduction, report de l ’échéance ou transformation des créances –, il n’est pas possible d’imposer simplement un assainissement aux cr éan- ciers. Selon la r églementation proposée, il faut par cons équent ordonner la liquida- tion si celle-ci est demand ée par des cr éanciers représentant, au vu des livres de la banque, plus de la moiti é des créances de troisième classe. (La classification ressort de la disposition de l’art. 219 LP, qui définit la collocation, étant bien entendu qu’un état de collocation n ’existe pas encore au moment o ù la d écision de proc éder à un assainissement est prise.) Seuls les cr éanciers colloqu és en troisi ème classe selon l’art. 219, al. 4, LP peuvent donc participer à la décision, soit les cr éanciers dont les créances ne sont pas garanties par un gage et ne b énéficient d ’aucun privil ège. Si l’on autorisait à participer aux prises de d écision les cr éanciers jouissant d ’une7504 garantie, ceux-ci pourraient tenter d ’obtenir la liquidation de la banque afin d’accélérer le remboursement de leurs cr éances. Les petits d éposants (art. 37 a) ne disposent par cons équent d’aucune voix, au m ême titre que les cr éanciers détenant des créances selon l ’art. 37b, pour autant que ces derni ères bénéficient du privil ège (et de la garantie de d épôt) en raison de leur montant et soient colloqu ées dans la deuxième classe (ces créanciers ont cependant le droit de vote pour la partie de leurs dépôts qui exc ède le montant privil égié, celle-ci étant colloqu ée dans la troisi ème classe). 2.2.2.8 Art. 31 Homologation du plan d’assainissement S i l e p l a n d’assainissement porte atteinte aux droits des cr éanciers, le d élégué à l’assainissement ne peut le pr ésenter pour homologation qu ’après aboutissement de la proc édure cit ée à l ’art. 29, al. 2. La Commission des banques peut modifier le plan d ’assainissement et poser des conditions ou des exigences suppl émentaires. L’obligation de proc éder à l’homologation doit garantir dans la mesure du possible que l’exécution d ’une proc édure d ’assainissement interviendra uniquement si cette dernière a de r éelles chances de succ ès et qu ’elle ne sera pas utilis ée abusivement pour repousser la d écision de liquidation, ce qui ne ferait qu ’entraîner des co ûts supplémentaires au détriment des créanciers. Aussi la Commission des banques doit- elle notamment d éterminer si l ’assainissement est effectivement une solution plus favorable que la liquidation. Il ne lui est évidemment pas possible de pr éjuger avec certitude du succ ès du plan, l ’issue de l ’assainissement d épendant de nombreux facteurs. Let. a L’appréciation des perspectives d’assainissement implique une analyse réaliste de la situation, comprenant notamment une estimation conservatrice des actifs, fond ée sur des chiffres actuels. Dans ce contexte, il faut également prendre en consid ération la situation g énérale de l ’économie et l ’évolution probable de la conjoncture. L ’esti- mation des couvertures fournies par les preneurs de crédits, en particulier des sûretés réelles, doit inclure les d épréciations présentes et futures. Une évaluation sûre de la solvabilité des d ébiteurs n ’étant souvent gu ère possible, il importe également de faire preuve de retenue dans ce domaine. Il s ’agit en outre d ’évaluer avec prudence la situation économique des entreprises tierces envers lesquelles la banque a des créances ou dans lesquelles elle poss ède des participations. Afin de tenir compte d’autres pertes éventuellement attendues, qui ne peuvent souvent être aisément esti- mées, il convient de prévoir des provisions ou des corrections de valeurs suffisantes. Let. b Cette disposition souligne que l ’assainissement vise non seulement à sauver l ’éta- blissement bancaire lui-m ême, mais aussi à ma îtriser les probl èmes financiers en préservant le mieux possible les int érêts des cr éanciers. Normalement, les int érêts des déposants devraient être mieux préservés par l’assainissement que par une liqui- dation. Cette dernière entraîne la cessation de l’activité commerciale et la suspension du trafic des paiements, ce qui ôte à la banque la possibilit é d’améliorer sa situation économique. Lors d ’un debt equity swap, proc édure dans laquelle les cr éanciers7505 obtiennent des droits de propri été sur la banque, il faut tenir compte du fait qu ’à la suite d’un assainissement couronn é de succ ès, ceux-ci profiteront d ’une augmenta- tion de valeur. Ils renoncent certes au r èglement immédiat de leur cr éance, qui n’est de toute mani ère pas r éalisable à court terme, mais ont la perspective de voir la valeur de leurs parts égaler, voire dépasser le montant de leur cr éance initiale et leur procurer un bénéfice si l’évolution économique est favorable. Let. c Le plan d’assainissement doit tenir compte de manière appropriée des objections des créanciers et des propri étaires (art. 29, al. 2). Si aucune suite n ’est donn ée aux requêtes formulées, ce refus devra être dûment motivé dans le plan d’assainissement. Cette règle est d’autant plus importante que les cr éanciers et les propriétaires ne dis- posent pas d ’autres possibilités d’intervention et que le plan d ’assainissement peut porter une atteinte consid érable à leurs droits. La Commission des banques doit s’assurer que la charge impos ée aux personnes concern ées n ’est pas dispropor- tionnée et que, pour les cr éanciers, elle ne d épasse pas celle qui aurait r ésulté d’une liquidation (cf. let. b). Let. d Le plan d’assainissement doit donner aux int érêts des cr éanciers la priorit é par rap- port à ceux des propriétaires; les privilèges du droit de la faillite et du droit bancaire sont d éterminants pour la pond ération des int érêts des diff érentes cat égories de créanciers (cf. art. 219 LP et art. 37 b). Le rang des int éressés correspond à un prin- cipe généralement reconnu. Les actionnaires doivent être les premiers à supporter les pertes, d ’autant plus que, contrairement aux cr éanciers, ils ont eu la possibilit é d’influer de manière effective sur la gestion des activités de la banque et d’intervenir à titre pr éventif d ès les premiers indices de difficult és financi ères. Les cr éanciers détenant une cr éance subordonn ée qui ont express ément mis du capital-risque à la disposition de l ’établissement seront pratiquement assimil és aux actionnaires. Ce sont ensuite les créanciers colloqués en troisième classe qui sont appelés à supporter les pertes, puis, éventuellement et en dernier lieu, les cr éanciers privilégiés. D’une part, cette règle incite les actionnaires et les cr éanciers non prot égés à se soucier de la solvabilité de leur banque dans la mesure de leurs possibilit és. D’autre part, elle évite que certains ne soient tentés d’office d’opter pour la liquidation. Let. e Au terme de la phase d ’assainissement, la banque doit remplir toutes les conditions pour obtenir une autorisation et être en mesure de respecter de nouveau les autres prescriptions l égales. Des d érogations par rapport aux exigences concernant les fonds propres ne sont tol érées que pendant la proc édure d’assainissement. Il ne faut en aucun cas créer pour la banque à assainir un r égime spécial lui accordant au-del à de la phase d ’assainissement des avantages concurrentiels et intervenant ainsi dans les mécanismes du marché.7506 2.2.2.9 Art. 32 Possibilit é de faire valoir des prétentions La révocation d’actes juridiques accomplis lorsque le risque d ’insolvabilité existait déjà (action dite paulienne, cf. art. 285 ss LP) implique, selon le droit actuel, une faillite ou un concordat par abandon d ’actifs. Les exp ériences faites lors d ’assai- nissements de banques dans les ann ées 30 ont d éjà démontré que cette r églementa- tion était peu satisfaisante. L ’assainissement gagnera en efficacit é si l ’on ne charge pas cette banque de laborieux proc ès dirigés contre ses anciens organes, mais qu ’on lui permette de se concentrer sur ses nouvelles activit és. Il serait toutefois in équi- table que, faute de faillite, les organes ou les tiers favoris és ne supportent pas les conséquences de leurs actes. Al. 1 Les actions pauliennes doivent pouvoir être exercées dès l’instant où le plan d’assai- nissement a été homologué, soit au cours de la proc édure d’assainissement déjà, et non pas uniquement lors d ’une liquidation (qui n ’aura peut- être m ême pas lieu). Sous r éserve des dispositions de l ’al. 2, la banque est habilit ée à faire valoir ces prétentions. Al. 2 Les créanciers doivent avoir la possibilit é d’intenter une action paulienne si un plan d’assainissement portant atteinte à leurs droits ne prévoit pas que la banque en cours d’assainissement fasse valoir ces pr étentions. Une cession aux cr éanciers selon l’art. 260, al. 1, LP n’intervient cependant pas. Un cr éancier ne peut faire valoir des prétentions que dans la mesure de l ’atteinte portée à ses droits par le plan d ’assai- nissement. Al. 3 Les art. 286 à 288 LP permettent de r évoquer des actes juridiques qui sont interve- nus dans un d élai d éterminé avant la saisie ou l ’ouverture de la faillite. Comme l’assainissement d’une banque n ’entraîne ni saisie, ni ouverture de faillite, l ’homo- logation du plan d ’assainissement par la Commission des banques constitue le moment déterminant pour le calcul dudit d élai. Si la Commission a toutefois d éjà décidé auparavant d’introduire une mesure protectrice selon l ’art. 26, al.1, let. e à h, le moment où la décision a été rendue est déterminant. Al. 4 Il est possible de faire valoir des pr étentions en responsabilit é au sens de la loi sur les banques selon le même principe que celui qui est applicable à l’action paulienne.7507 2.2.3 Chapitre XII Liquidation de banques insolvables (faillite bancaire) 2.2.3.1 Art. 33 Ordre de liquidation et nomination des liquidateurs Al. 1 Si la Commission des banques constate que les efforts d ’assainissement n’ont pas permis de sauver une banque en difficult é, ou qu ’une tentative d ’assainissement apparaît d’emblée vouée à l’échec, la banque doit être liquid ée car elle ne remplit plus les conditions exig ées pour l ’obtention d’une autorisation. La mise en liquida- tion est rendue imp érative par le fait qu ’elle constitue le seul moyen d ’éviter que la situation des cr éanciers ne se d étériore davantage. Afin de prot éger les d éposants, l’ordre de liquidation doit s ’accompagner du retrait de l ’autorisation d ’exercer. Comme on l ’a dit plus haut, la Commission des banques, avant de statuer sur une liquidation éventuelle, devra se faire une id ée aussi compl ète que possible de la situation dans laquelle se trouve l ’établissement en consultant également les pro- priétaires et les principaux créanciers de celui-ci. La Commission des banques publie l’ordre de liquidation. Cette réglementation, cor- respondant à celle qui est prévue en cas de faillite (art. 232, al. 1, LP), est n écessaire pour informer les créanciers et les débiteurs de la banque. La forme et le contenu de la publication ne sont pas d éfinis. En compl ément de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, il conviendrait également de pouvoir recourir aux médias électroniques (Internet, p. ex.). Al. 2 Selon l’étendue et la complexit é de la proc édure de liquidation, la Commission des banques nomme un ou plusieurs liquidateurs. Il s ’agira généralement d’une société fiduciaire qui conna ît bien les affaires bancaires. Les charg és d’enquête et les d élé- gués à l’assainissement qui se sont d éjà occupés de la cause peuvent également être chargés de la liquidation. De fait, les liquidateurs assument à la fois les fonctions de l’office des faillites et celles de l’administration de la faillite selon la LP. Ils devront par exemple dresser l’inventaire de la fortune comprise dans la masse en liquidation, prendre des mesures pour sauvegarder la fortune, prendre des d écisions concernant les biens à distraire ou à inclure dans la masse, examiner les cr éances produites, éta- blir un état de collocation et proc éder à la r épartition. Ils exercent les droits de l’assemblée des cr éanciers et ceux de la commission de surveillance (parfois égale- ment appelée commission des cr éanciers), pour autant que la Commission des ban- ques ne désigne pas elle-même une telle commission (cf. art. 35, al. 2). Mais contrai- rement à ce qui est le cas dans une proc édure de faillite, les liquidateurs n ’ont pas la compétence de rendre des décisions22. Il est logique que la nomination des liquidateurs soit le fait de la Commission des banques, celle-ci ayant généralement elle-même ordonné les mesures protectrices ou surveillé la procédure d’assainissement. La Commission des banques est par cons é- quent l’organe le mieux placé pour d éterminer quelles sont les personnes r épondant aux exigences posées à un liquidateur dans un cas déterminé. 22 Cf. ch. 2.2.1.6.7508 Il incombe également à la Commission des banques de surveiller les liquidateurs. Cette solution permet d’éviter que deux autorités (la Commission des banques et les tribunaux selon la LP) n ’assument en m ême temps des fonctions de surveillance comme c’est le cas dans la proc édure actuelle. Cette surveillance aurait également pu être confi ée aux tribunaux, c ’est-à-dire aux autorit és de surveillance selon les art. 17 ss LP. Faute de connaissances approfondies de la proc édure préalable, celles- ci auraient cependant de la peine à garantir une surveillance de la liquidation qui suive immédiatement la proc édure sur mesures protectrices ou mesures d ’assainis- sement. Toutefois, l’argument majeur qui s ’oppose à l’attribution de la surveillance aux tribunaux concerne principalement les cantons ruraux, dans lesquels les proc é- dures de faillite d ’une certaine envergure sont relativement peu nombreuses. Les autorités de surveillance y seraient d épassées par la liquidation d ’une banque: elles ne disposent ni du personnel n écessaire, ni des connaissances techniques spécifiques au domaine bancaire. Une surveillance exerc ée par les tribunaux cantonaux n ’est donc pas envisageable. Cr éer une instance sp éciale serait également inopportun du fait qu’une telle autorité ne disposerait pas non plus de connaissances suffisamment approfondies de la proc édure pr éalable pour exercer sa surveillance. Comme les liquidations de banques insolvables sont par ailleurs relativement rares, cette auto- rité ne pourrait être institu ée à titre permanent. Le personnel n écessaire à la sur- veillance et l’infrastructure requise devraient dès lors être mis en place de cas en cas, ce qui impliquerait des retards. En outre, cette instance n ’aurait pas les connais- sances et, surtout, l’expérience indispensables en matière de liquidation de banques. Seule la Commission des banques est ainsi à m ême de garantir une surveillance continue des liquidateurs. Selon le droit en vigueur, la Commission des banques exerce d’ailleurs déjà – tant que la proc édure de faillite n ’a pas été ouverte – la sur- veillance sur les liquidateurs qu ’elle a nomm és. La solution propos ée soumet les banques à une surveillance ininterrompue de la Commission des banques depuis le début de leur activité jusqu’à la fermeture définitive de l’établissement. Les liquida- teurs établissent des rapports à l’intention de la Commission des banques si celle-ci le leur demande. Al. 3 Les créanciers doivent être informés chaque année de l’état d’avancement de la pro- cédure. Il convient en particulier de leur communiquer – tout en garantissant le secret bancaire (art. 47 LB) – les indications qui leur permettront de sauvegarder leurs droits (cf. aussi art. 36, al. 2). 2.2.3.2 Art. 34 Effets et proc édure Al. 1 L’ordre de liquidation d ’une banque insolvable selon la loi sur les banques vise le même but et d éploie les m êmes effets que l ’ouverture de la faillite par le juge pour un établissement non bancaire, selon la LP. Dans les deux cas, il s ’agit essentielle- ment de dresser un état des actifs, de r éunir ces actifs et de les r éaliser, ainsi que de liquider les dettes. Aussi les r ègles suivantes sont-elles, par analogie au droit r égis- sant la faillite, également valables en cas de liquidation d ’une banque: tous les biens saisissables forment une seule masse et sont affect és au paiement des cr éanciers (art. 197, al. 1, LP), la banque perd son pouvoir de disposition (art. 204, al. 1, LP),7509 les paiements effectu és auprès de la banque n ’ont des effets lib ératoires envers les créanciers de la banque que jusqu’à concurrence de la somme qui se retrouve dans la masse (art. 205, al. 1, LP), toutes les poursuites dirigées contre la banque s’éteignent et tous les procès civils non urgents contre la banque sont suspendus (art. 206, al. 1, et art. 207, al. 1, LP), toutes les dettes de la banque deviennent exigibles (art. 208, al. 1, LP), le cours des int érêts à l’égard de la banque s ’arrête (art. 209, al. 1, LP) et les créanciers sont d ésintéressés dans un ordre d éterminé (art. 219 LP). Il convient enfin de relever que les dispositions sp éciales sur la conversion de cr éances (art. 211, al. 2 bis, LP) s ’appliquent, dans l ’esprit de la loi, non seulement en cas de faillite, mais à toute proc édure de liquidation (donc également à celle dont il est question ici). Al. 2 En ce qui concerne la procédure, la liquidation d’une banque insolvable se distingue de la liquidation selon l ’art. 23quinquies LB qui ( à l ’exception de la nomination du liquidateur par la Commission des banques) est op érée conformément aux disposi- tions du CO applicables en la mati ère (pour les soci étés anonymes: art. 739 ss CO). Les compétences des liquidateurs ne sont par cons équent pas identiques dans les deux procédures. Cette situation est la même dans le secteur non bancaire, où la pro- cédure de la faillite s ’applique en cas de surendettement, les r ègles du CO étant applicables dans les autres cas. La proc édure propos ée ici pour la liquidation de banques insolvables doit tenir compte des particularit és du domaine bancaire mais, pour le reste, elle doit appliquer les r ègles de la faillite (art. 221 ss LP), lesquelles ont fait leurs preuves. La LP est d ès lors applicable dans la mesure o ù des disposi- tions sp éciales de la pr ésente loi ne s ’y opposent pas. En vertu des dispositions contenues dans ce chapitre, les r ègles suivantes de la proc édure de faillite sont pour l’essentiel également applicables lors de la liquidation d ’une banque insolvable: la prise d ’inventaire (art. 221 LP), l ’obligation de la banque faillie de coop érer à la procédure de liquidation (art. 222, 228 et 229 LP), l ’appel aux cr éanciers (art. 232 LP), la v érification des cr éances (art. 244 à 246 LP) et la collocation des cr éances (art. 247 à 251 LP). Une réglementation adaptée aux banques est en revanche prévue dans le domaine des compétences ainsi que pour la réalisation et la distribution Al. 3 On ne saurait exclure que la proc édure de liquidation requi ère l’adoption d ’autres règles spéciales. Le cas échéant, la Commission des banques peut prendre des dispo- sitions d érogeant à la loi, cela non seulement dans un cas particulier par le biais d’une décision mais également de manière générale et abstraite, sous la forme d ’une ordonnance. Il s ’agira principalement de dispositions de nature formelle, par exem- ple de la réglementation concernant les délais ou le déroulement de procédures.7510 2.2.3.3 Art. 35 Assembl ée des créanciers et commission de surveillance Al. 1 Le droit en vigueur (art. 36, al. 2, et art. 37, al. 5, LB) pr évoit déjà qu’aucune assem- blée des créanciers n’aura lieu en cas de faillite d ’une banque. Cette r ègle a fait ses preuves et permet d’accélérer la procédure; réaliser la liquidation d’une banque sous la surveillance d ’une assemblée des cr éanciers ne serait pas judicieux en raison du grand nombre de cr éanciers, de la complexit é des actes de liquidation et de la rapi- dité d’intervention souvent requise. Par ailleurs, l ’organisation d’une assemblée des créanciers ne permettrait pas de garantir le secret bancaire (art. 47 LB). L ’absence d’une telle assemblée ne compromet pas pour autant les int érêts des créanciers. Les droits de ces derniers sont pr éservés par les liquidateurs, qui sont tenus de rendre compte à la Commission des banques. Les liquidateurs convoqueront une assembl ée des cr éanciers en particulier si des décisions à prendre dans le cadre d ’une liquidation portent atteinte à des int érêts majeurs des cr éanciers et si l ’accord de ces derniers peut contribuer de mani ère importante au bon déroulement de la procédure. Al. 2 La Commission des banques instaure une commission de surveillance lorsque c ’est un moyen opportun de repr ésenter les int érêts des cr éanciers. Elle peut d éfinir les différentes tâches de cette commission. 2.2.3.4 Art. 36 Traitement des cr éances; état de collocation Al. 1 La reprise de la r églementation existante (art. 36, al. 3, et art. 37, al. 4, LB) permet de procéder de façon simple et rapide à l’inventaire des créances attendues. Al. 2 La sauvegarde du secret professionnel ou du secret bancaire (cf. art. 47 LB) ne serait pas garantie si chaque cr éancier disposait d’un droit de regard illimit é dans l’état de collocation, lequel pr ésente la liste compl ète des d éposants et de leurs d épôts. Un créancier peut cependant faire valoir un int érêt légitime à connaître sa propre collo- cation et surtout à s ’informer de la collocation de pr étentions d ’autres cr éanciers, collocation qu ’il pourrait éventuellement estimer injustifi ée et contester le cas échéant. Le projet tient compte de ces int érêts opposés en permettant aux cr éanciers de consulter l’état de collocation, dans la mesure n écessaire à la sauvegarde de leurs intérêts. Un cr éancier pouvant justifier de sa qualit é et d ’un intérêt légitime obtien- dra de la part des liquidateurs l ’autorisation de consulter partiellement ou enti ère- ment l ’état de collocation. Cette r églementation n ’est pas non plus nouvelle. Elle correspond par analogie à l’art. 10 OCBC concernant la procédure de concordat.7511 2.2.3.5 Art. 37 Engagements contract és lors de mesures protectrices En vertu de cette disposition, les engagements contract és par la banque apr ès que la Commission des banques a ordonn é des mesures protectrices en vertu de l ’art. 26, al. 1, – par exemple limitation de l ’activité de la banque, interdiction faite à celle-ci d’effectuer des versements ou d ’accepter des paiements, fermeture de la ba nque ou octroi d ’un sursis – b énéficient d ’un traitement privil égié. Les engagements con- tractés avec l ’accord de la Commission des ba nques, du charg é d ’enquête ou du délégué à l’assainissement sont honor és avant les autres cr éances en cas de liquida- tion, donc avant m ême le remboursement des petits d épôts selon art. 37 a. Sans un tel privilège pour les engagements mentionnés, personne ne serait disposé à conclure des affaires avec une banque en difficult é, ce qui rendrait difficile voire impossible la poursuite des activit és bancaires g énéralement n écessaire lors d ’un assainisse- ment. Cette r églementation correspond à l ’art. 310 LP, qui pr évoit que les dettes contractées pendant le sursis concordataire, avec l ’assentiment du commissaire, constituent des dettes de la masse et sont payées avant toutes les autres créances. 2.2.3.6 Art. 37a Petits dépôts Al. 1 Selon cette nouvelle disposition, les cr éanciers qui disposent de un ou plusieurs dépôts bénéficiant en vertu de l’art. 37b d’un privilège de faillite et ne dépassant pas 5000 francs au total, doivent être d ésintéressés avant l ’établissement de l ’état de collocation et en dehors de ce dernier. Ces cr éanciers sont ainsi d éfinitivement exclus de la proc édure. Leurs cr éances sont trait ées comme des dettes de la masse. Les petits créanciers doivent en principe être désintéressés immédiatement, le mon- tant pouvant toutefois être versé en plusieurs acomptes, en fonction de la situation financière de la banque insolvable. Un tel traitement enfreint certes le principe de l’égalité de traitement des créanciers, mais il se justifie par une simplification consi- dérable de la proc édure, et par les économies r éalisées au niveau des frais vu la diminution sensible du nombre des cr éanciers participant à la procédure de liquida- tion. En d éfinitive, les cr éanciers restants b énéficient eux aussi de ces économies. Les calculs effectu és par des experts indiquent que dans une banque de taille moyenne, le remboursement des petits d épôts permettrait aujourd’hui de d ésintéres- ser d éfinitivement 60 % des cr éanciers avec, en moyenne, 6 % des actifs. Leurs créances ne sont pas compens ées avec des créances de la banque, car les recherches nécessaires à cet effet occasi onneraient des frais d émesurés et prendraient trop de temps. Mais si cette absence de compensation devait empêcher de régler certains cas simples d’importance mineure, la Commission des banques pourrait y rem édier en abaissant le montant (al. 2). Cette disposition ne s ’applique pas aux cr éanciers qui ne peuvent pas être contact és immédiatement. Il serait en effet contraire à la sim- plification de la proc édure visée par la nouvelle r églementation que les liquidateurs se voient oblig és d ’entamer une longue proc édure pour retrouver les cr éanciers (notamment ceux qui se trouvent à l’étranger). En revanche, les cr éanciers qui dis- posent de créances dépassant 5000 francs peuvent également bénéficier de cette dis-7512 position s’ils renoncent à la partie de leur cr éance qui excède 5000 francs (une telle solution peut être int éressante si la cr éance totale d épasse de peu la limite de 5000 francs). Al. 2 La Commission des banques peut abaisser le montant de 5000 francs. Elle le fera notamment si les liquidit és de la banque ne suffisent pas pour rembourser l ’ensem- ble des petites cr éances. Dans une situation extr ême, ce montant peut être réduit à zéro. La r éduction du montant diminue en cons équence le nombre des cr éanciers exclus de la proc édure. Les dépôts restants des cr éanciers qui n ’ont pas été désinté- ressés bénéficient du privilège prévu à l’art. 37b. 2.2.3.7 Art. 37b Dépôts privilégiés Al. 1 Les dépôts effectués par les clients d ’une banque b énéficient déjà d’un privilège en vertu du droit actuel; en cas de faillite, les cr éances de ces clients sont rembours ées avant nombre d’autres créances (art. 37a LB). Il n ’y a aucune raison de modifier ce principe accordant, pour des raisons économiques et relevant de la politique sociale, un privil ège aux cr éances des d éposants23. Apr ès l ’inclusion r écente des avoirs découlant des assurances sociales dans la deuxi ème classe (en droit commun des poursuites), il est justifi é d’y attribuer également les dépôts à concurrence du mon- tant b énéficiant du privil ège. Les avoirs colloqu és dans cette cat égorie sont des créances dont la nature rel ève de la politique sociale; dans les limites du montant bénéficiant du privil ège, ce principe est également valable pour les cr éances des clients d ’une banque. La modification propos ée élimine ainsi la «classe interm é- diaire» au sens de l’art. 37a LB, simplifie l’ordre des différentes créances dans le cas d’une faillite et raccourcit en cons équence la proc édure de liquidation. Chaque déposant ne peut faire valoir ce privil ège qu ’une seule fois, m ême s’il dispose de plusieurs comptes, faute de quoi il commettrait un abus de droit. La banque peut faire valoir ses propres cr éances à l ’égard du d éposant, pour autant que le contrat correspondant n’exclue pas cette possibilité. Le syst ème actuel qui limite le privil ège à certaines cat égories de d épôts (cf. art. 37a, al. 2, LB) entra îne des in égalités peu justifiables entre d éposants; il est donc prévu d’en étendre le principe à tous les d épôts quelle que soit leur cat égorie. Cela rendra également la procédure plus économique. Le cas de la SLT a d émontré que séparer les dépôts privilégiés de ceux qui ne le sont pas entra îne un travail con- sidérable. Pour classifier un compte, il a souvent fallu en analyser le d étail des mou- vements. Cela entraîne des coûts supplémentaires et retarde inutilement le processus de liquidation. Une enquête de la Commission des banques auprès de banques repré- sentatives a montr é que l ’extension du privil ège n’aura pas d ’incidences négatives. Dans les grandes banques, les d épôts privil égiés constitueront moins de 25 % de tous les d épôts et, dans les petits établissements bancaires, rarement plus de 50 %. Ces taux ne diff èrent guère de ceux d ’aujourd’hui, si bien que l ’extension du privi- 23 Cf. Birchler Urs W., «Bankruptcy priority for bank deposits: a contract theoretic explanation», The Review of Financial Studies, 13, août 2000, p. 813 à 839.7513 lège ne représente pas une atteinte majeure aux droits des cr éanciers non privil égiés et qu ’elle ne gr ève pas plus que de raison la garantie des d épôts. En revanche, le relèvement nominal du privil ège à 35 000 francs par exemple constituerait certaine- ment une surcharge pour les autres cr éanciers et pour la garantie des d épôts. Il est donc justifié de maintenir ce plafond à 30 000 francs. Seront exclus du privilège l’ensemble des dépôts au porteur, soit également ceux qui étaient déjà en possession du créancier avant la fermeture des guichets et qui b énéfi- ciaient encore d ’une protection selon la l égislation actuelle (cf. art. 37 a, al. 3, LB). Cette nouvelle mesure est destinée à éviter qu’un client n’obtienne un montant supé- rieur à la somme privil égiée en r épartissant sur plusieurs personnes les d épôts qui dépassent cette somme. Elle permet également de supprimer des recherches longues et difficiles quant aux propriétaires de tels dépôts. Par contre, les d épôts de banques ne sont plus exclus du privil ège (art. 37 a, al. 2, ch. 2, LB) – ce qui est conforme au principe de limiter au mieux les frais de la liqui- dation. Comme tous les autres, ces d épôts ne sont privil égiés qu ’à hauteur de 30 000 francs pour chacune des banques cr éancières de sorte que, m ême quantitati- vement, l’exclusion de celles-ci ne pourrait être justifiée par la protection des autres créanciers. Comme les dépôts sont souvent libell és en dollars am éricains et qu ’à l’avenir ils le seront vraisemblablement de plus en plus en euros, il n ’y a aucune raison de ne pas étendre le privil ège aux monnaies étrangères. Le privil ège concerne donc aussi les dépôts en monnaie étrangère – sans que la loi ne le mentionne expressément. L’UE a d’ailleurs adopt é ce principe dans sa directive en la mati ère, qui couvre toutes les monnaies de l ’Espace économique européen (EEE) et autorise les Etats membres à inclure d’autres monnaies étrangères s’ils le jugent opportun. Ainsi redéfinis de fa çon tr ès claire, les d épôts privilégiés peuvent d ésormais appa- raître à part dans le bilan des banques. Une r églementation appropriée des bilans – à instaurer dans le cadre d ’une révision de l’OB – facilitera l’évaluation de la couver- ture. Al. 2 Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral, la Commission des banques peut aussi recourir aux instruments l égaux de surveillance envers des personnes ou des entre- prises dont l’obligation de se soumettre à la surveillance de la Commission des ban- ques est contest ée24. S ’il existe des indices laissant supposer qu ’un établissement exerce une activit é soumise à autorisation, la Commission des banques 25 étudie le cas et prend les dispositions requises. Les nouvelles dispositions ou les modifica- tions propos ées par le pr ésent projet s ’appliquent donc aussi aux entreprises pour lesquelles la Commission des banques examine cette éventualité. Il serait toutefois choquant que l ’on puisse faire valoir des d épôts privil égiés lors de la liquidation d’une entreprise de ce genre. Ses créanciers ne devaient notamment pas compter que l’entreprise en question était une banque offrant des d épôts privilégiés. Cette dispo- sition n’est par conséquent pas applicable à de tels établissements. 24 ATF 121 II 148, consid. 3a; 116 Ib 198, consid. 3. 25 ATF 115 Ib 58, consid. 3; 105 Ib 408 consid. 2.7514 Al. 3 Cette disposition correspond mot pour mot à l’actuel art. 37a, al. 4, LB. 2.2.3.8 Art. 37c Adaptation à la dévaluation de la monnaie La possibilit é d ’adapter, en fonction de la d évaluation de la monnaie, les petits dépôts et les dépôts privilégiés dont le montant est fix é par la loi permet notamment d’éviter que la protection des d éposants ne se d étériore en raison du rench érisse- ment. 2.2.3.9 Art. 37d Traitement des valeurs déposées Cette disposition correspond à l ’art. 37b LB, qui pr évoit que les valeurs d éposées auprès de la banque (cf. art. 16 LB) n ’entrent pas dans la masse en cas de faillite, mais qu’elles sont distraites en faveur du d éposant, sous r éserve de l ’ensemble des prétentions de la banque envers ce dernier. Aucun motif ne justifie de modifier cette norme valable depuis 1997; il suffit de l ’adapter au fait que les banques seront désormais soumises à une procédure de liquidation spéciale en vertu de la loi sur les banques (et ne feront plus faillite). 2.2.3.10 Art. 37e Distribution et fin de la procédure Al. 1 Après la liquidation, la distribution des actifs restants aux cr éanciers est en principe opérée conformément aux dispositions des art. 261 ss LP. Contrairement à la solu- tion prévue par la LP, le tableau de distribution n ’est pas déposé. Cette mesure vise à garantir une proc édure la moins co ûteuse possible et à sauvegarder le secret ban- caire (art. 47 LB). Seule la part qui lui revient est communiqu ée à chaque créancier. Comme pour l’état de collocation, le cr éancier qui justifie d ’un intérêt légitime peut être autorisé à consulter une partie ou l’ensemble du tableau de distribution. Al. 2 L’activité des liquidateurs prend fin avec la remise du rapport final à la Commission des banques. Al. 3 La proc édure de liquidation s ’achève avec la publication, par la Commission des banques, de la clôture de la procédure. La clôture comprend également d’éventuelles décisions relatives aux valeurs d éposées qui n’ont pas été retirées et aux prétentions que les ayants droit n ’ont pas fait valoir. Le cas échéant, il conviendra de respecter dans ce contexte les réglementations concernant les fonds en déshérence.7515 2.2.3.11 Art. 37f Coordination avec des procédures à l’étranger Cet article r ègle le cas de la faillite d ’une banque qui exerce son activit é au niveau international, a son si ège en Suisse et dispose de succursales à l’étranger. Le droit suisse en matière d’insolvabilité suit dans ce cas le principe de l’unité de la faillite et englobe ainsi l ’ensemble de la fortune du d ébiteur, quel que soit le lieu o ù se trou- vent les biens (art. 197, al. 1, LP). En principe, il faut également inclure dans l’inventaire de la faillite suisse la fortune qui se trouve à l ’étranger. Mais c ’est l’ordre juridique du pays étranger concerné qui d éterminera si les valeurs patrimo- niales situées à l’étranger peuvent ou non être comprises dans la procédure suisse en cas de liquidation d’une banque suisse. Traditionnellement, de nombreux Etats usent d’une conception territoriale dans leur droit de la faillite; ils sont d ès lors peu enclins à reconna ître dans leur pays les effets d ’une proc édure de faillite qui se déroule à l’étranger, et à autoriser l ’inclusion de valeurs patrimoniales dans la pro- cédure étrangère. Al. 1 Pour obtenir la meilleure r éalisation possible des actifs et garantir l ’égalité de trai- tement des cr éanciers, il faut éviter de mener une proc édure s éparée dans chaque Etat où une banque suisse a une succursale ou dispose d ’actifs. Les différences con- sidérables que comporte le droit mat ériel empêchent cependant de r éaliser une seule procédure de faillite bancaire qui soit universellement valable. L’objectif est donc de parvenir – par la collaboration avec les autorit és étrangères et la reconnaissance mutuelle des mesures – à mettre en oeuvre une proc édure principale en cas d ’insol- vabilité, et de coordonner, le cas échéant, des proc édures parallèles en cours. Cette approche doit permettre d ’obtenir une r éalisation aussi efficace que possible de la masse en liquidation et une distribution aux cr éanciers suisses et étrangers qui soit conforme au rang et au montant de leurs cr éances. Les liquidateurs sont par con- séquent tenus de coordonner leurs op érations avec les autorit és étrangères compé- tentes. Al. 2 Cet alinéa reprend les termes de l ’art. 172, al. 3, de la loi f édérale du 18 d écembre 1987 sur le droit international priv é (LDIP; RS 291), concernant l ’imputation des dividendes partiels obtenus à l ’étranger. Cette disposition se fonde sur l ’idée que tous les cr éanciers se trouvant dans une situation juridique comparable du point de vue du type et de la garantie de leur cr éance doivent, dans la mesure du possible, être trait és de la m ême mani ère ( par conditio creditorum ). Chaque cr éancier qui participe à une proc édure suisse peut ainsi garder ce qu ’il a obtenu dans le cadre d’une procédure à l’étranger. Il ne doit toutefois pouvoir participer à la distribution de la masse dans la proc édure suisse que lorsque les cr éanciers du m ême rang ont obtenu le même dividende sur leur cr éance. Cette disposition garantit que les cr éan- ciers qui participent à une proc édure à l’étranger ne sont pas privil égiés par rapport aux créanciers du même rang qui ne participent qu’à la procédure suisse.7516 2.2.3.12 Art. 37g Reconnaissance des décisions de faillite et des mesures étrangères A l’inverse de l ’article 37 f, cet article r ègle le cas de l ’insolvabilité d ’une banque exerçant une activité internationale qui a son si ège principal à l’étranger et une suc- cursale en Suisse. Cette disposition compl ète par quelques r ègles sp éciales les art. 166 ss LDIP concernant la proc édure de reconnaissance des d écisions de faillite étrangères. Al. 1 Selon les art. 166 ss LDIP, les faillites prononc ées à l’étranger peuvent, à certaines conditions, être reconnues en Suisse. La requ ête en reconnaissance doit être portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse (art. 167, al. 1, LDIP). Or, selon le pr ésent projet, ce ne sont pas les tribunaux de la faillite, mais la Commis- sion des banques qui est comp étente pour ex écuter la proc édure de liquidation de banques. Il est dès lors justifié d’autoriser la Commission des banques à reconnaître les d écisions de faillite étrangères à la place des tri bunaux comp étents selon la LDIP. D ’éventuelles mesures de liquidation ou d ’assainissement ordonn ées à l’étranger doivent également pouvoir être reconnues par la Commission des banques (cf. art. 175 LDIP). Al. 2 Aux termes de l ’art. 166, al. 1, LDIP, la reconnaissance d ’une d écision de faillite étrangère n’est autorisée que si la d écision a été rendue au domicile ou au si ège sta- tutaire du d ébiteur. La pratique a montr é que parfois, les autorit és étrangères tout comme la Commission des banques 26 ouvrent la faillite non pas au si ège légal mais au siège effectif de la banque, donc l à où la banque exerce en r éalité son activit é. L’al. 2 règle expressément cette question afin que l ’on puisse également reconnaître des décisions étrangères dans les cas de ce genre. La comp étence de la Commission des banques s ’étend à toutes les mesures d ’assainissement et de liquidation que les instances compétentes selon le droit étranger ont ordonn ées à l’égard de la banque insolvable. Cette comp étence comprend donc non seulement les mesures prises par les tribunaux, mais également celles qui ont été arr êtées par les autorit és de sur- veillance. Al. 3 Selon l ’art. 170, al. 1, LDIP, la reconnaissance d ’une d écision de faillite étrangère entraîne la r éalisation d ’une proc édure de faillite sommaire, dite faillite auxiliaire. L’art. 172, al. 1, LDIP pr évoit quant à lui que l ’état de collocation dans une telle faillite comprend uniquement les créances pour lesquelles il existe une garantie sous forme de gage déposé en Suisse, ainsi que les créances privilégiées de créanciers qui ont leur domicile en Suisse. Cette r églementation peut entra îner des d ésavantages pour les clients étrangers de la banque du fait que leurs cr éances privil égiées non garanties par gage ne peuvent pas faire l ’objet d’une collocation. La pr ésente dispo- sition permet d ’inclure ces cr éances dans l ’état de collocation, ce qui est d ’ailleurs dans l’intérêt de la place financi ère suisse dont les activit és comportent une dimen- 26 Bulletin CFB, fascicule no 40, p. 94 ss.7517 sion internationale. Il n’est toutefois pas obligatoire d’intégrer les créances de clients étrangers dans l ’état de collocation: cela peut être assorti de certaines conditions – par exemple que l’Etat étranger garantisse la réciprocité. Al. 4 Les art. 166 à 175 LDIP sont applicables en mati ère de reconnaissance d’une faillite étrangère, sous r éserve des d érogations pr évues dans le pr ésent article. Si aucune procédure de faillite n’est introduite à l’étranger ou qu’aucune requête en reconnais- sance n’a été déposée, la succursale d ’une banque étrangère est liquid ée en applica- tion, par analogie, de l ’art. 50, al. 1, LP. Lorsqu ’une proc édure a été introduite à l’étranger et qu ’une requête en reconnaissance est pendante, ou que le d épôt d’une telle requ ête est probable, la Commission des banques peut prendre des mesures protectrices et suspendre la liquidation. Une telle solution peut se justifier par exem- ple si les cr éanciers d’une succursale sont en majorit é domiciliés dans l ’Etat où la faillite principale est prononcée, ou si leurs actifs se trouvent principalement dans ce pays. 2.2.4 Chapitre XIII Garantie des d épôts 2.2.4.1 Art. 37h Principe Le privilège prévu pour les d épôts cités à l’art. 37b étaie certes le droit qu ’ont les déposants à un d ésintéressement en cas de liquidation, mais sans garantir un r ègle- ment rapide de leur d û. Ainsi, les déposants ne sont pas prot égés efficacement, c’est pourquoi la convention facultative de l ’Association suisse des banquiers, relative à la protection des déposants, prévoit aujourd’hui déjà le versement d’avances sur ces dépôts27. Le r égime actuel pr ésente cependant certaines lacunes que la nouvelle réglementation prévue aux art. 37h et 37i se propose de combler. L’art. 37h règle les modalités de la garantie des dépôts privilégiés. Al. 1 Cette disposition oblige les banques à garantir les d épôts privil égiés cit és à l’art. 37b. Elle s’applique aux comptoirs d’une banque sur le territoire suisse, que le siège de cette banque se trouve en Suisse ou à l’étranger. Par contre, elle ne s ’étend pas aux agences à l’étranger de banques suisses (il pourra cependant y avoir garantie des dépôts si l’Etat dans lequel se trouve l’agence en prévoit une lui-même). Dans la mesure du possible, les banques doivent organiser la garantie des d épôts dans le cadre de l ’autorégulation existante. Le système proposé se fonde ainsi sur la convention de l ’Association suisse des banquiers relative à la protection des d épo- sants, qui assure un remboursement rapide des cr éances privilégiées. En principe, il est donc possible de maintenir cette convention, tout en y apportant certaines modi- fications d écrites ci-dessous. Sous r éserve de l ’approbation de la Commission des banques (al. 2 et 3), les banques restent libres de d éterminer le mode de financement de la garantie dans le cadre du syst ème d ’autorégulation. Il peut s ’agir de l ’obli- gation de fournir une contribution dans les cas impliquant l ’exécution de la garantie, 27 Cf. ch. 1.1.2.3.7518 de l’approvisionnement régulier d’un fonds, d ’une assurance ou d ’une combinaison de ces différentes options. L ’avantage d’un fonds r éside dans le fait que le syst ème de garantie sera moins lourdement sollicit é, le cas échéant, puisqu ’il disposera de liquidités à hauteur des avances qui auront été versées. Si l’on adopte le syst ème de l’intervention des banques en cas de n écessité immédiate uniquement, il peut arriver en période de crise que les contributions à verser de façon soudaine par les banques représentent une charge excessive pour le syst ème bancaire, la protection l égale des déposants n ’étant alors plus garantie. Un fonds permettrait aussi de pond érer les contributions des banques en fonction des risques. Il impliquerait par contre des frais – notamment administratifs – à ne pas sous-estimer. De plus, un fonds immobi- liserait de l’argent en prévision d’un événement qui ne se produira peut- être jamais. Jusqu’ici, les banques étaient libres de signer la convention relative à la protection des déposants, l’Association suisse des banquiers ne pouvant imposer la signature de cette convention qu’à titre de condition pour l ’obtention de la qualit é de membre de l’association. Pratiquement toutes les banques sises en Suisse ont cependant sign é la convention. Selon la nouvelle disposition, chaque banque qui d étient des cr éances privilégiées est tenue de s ’affilier au système d’autorégulation. A l ’instar des autres règles de déontologie – convention de diligence, directives concernant le mandat de gestion de fortune ou r ègles de conduite pour les n égociants en valeurs mobili ères, par exemple – ,l’affiliation au système d’autorégulation est d ésormais obligatoire et fait l’objet d’un contrôle dans le cadre de la révision annuelle 28. Les banques cantonales sont elles aussi tenues de s’affilier au système d’autorégula- tion du fait qu ’elles sont soumises depuis la r évision de la LB (en vigueur depuis le 1er octobre 1999) à l’autorisation de la Commission des banques. Une garantie des dépôts peut para ître au premier abord superflue pour une banque cantonale b énéfi- ciant de la garantie de l ’Etat. Mais, juridiquement tout au moins, il n ’est pas exclu qu’un canton fasse liquider sa banque cantonale en d épit de cette garantie. La garantie de l ’Etat couvrirait alors les d épôts, mais pas un remboursement rapide de ceux-ci (cf. art. 37h, al. 3, let. a) – qui devrait être assuré par la garantie des d épôts. Celle-ci est donc aussi utile pour les banques cantonales, d ’autant plus que, depuis la révision précitée, la garantie de l ’Etat peut être limitée (art. 3 a, dernière phrase, LB). Al. 2 La Commission des banques donne son approbation au système d’autorégulation des banques et garantit ainsi que la protection des d éposants est conforme aux exigences légales. Al. 3 Les conditions pour obtenir une telle approbation sont les suivantes: Let. a Le paiement des dépôts garantis aux ayants droit doit intervenir dans les trois mois à partir du moment o ù la banque n ’est plus en mesure de rembourser les d épôts en question. Or, une telle situation se pr ésente généralement au moment m ême où est 28 Cf. le ch. marginal 24 et l’annexe I de la circulaire de la Commission fédérale des banques 96/3 «Rapport de révision: forme et contenu».7519 rendue la décision de limiter les activités de la banque, d’interdire les versements, de fermer la banque, d’octroyer le sursis ou la prorogation des échéances (art. 26, al. 1, let. e à h) ou de prononcer l ’ouverture d’une procédure de liquidation (art. 33 ss). Il est donc justifié de calculer ce délai à partir du moment où l’autorité a rendu la déci- sion correspondante. Cette solution est conforme au but de protection des d éposants et au droit de l ’UE. Si des raisons pratiques ne permettent pas de respecter le d élai dans un cas donn é, la Commission des banques peut accorder une exception ou une prorogation. Les déposants bénéficiaires dudit privilège obtiennent ainsi une pr éten- tion d éductible en justice contre l ’organisme de garantie des d épôts. Le paiement d’une avance n ’est plus pr évu comme c ’est le cas aujourd ’hui; le versement aux déposants du montant garanti s ’effectue sans conditions. La protection des d épo- sants devient largement conforme au droit en vigueur dans l’UE. La situation sera aussi plus transparente pour les cr éanciers gr âce à l ’obligation imposée aux banques – à inscrire dans l ’OB – de faire appara ître les dépôts privilé- giés dans leur bilan29 (ce qui n’était guère possible jusqu’ici à cause de problèmes de délimitation). Let. b Pour des raisons d ’ordre économique et politique, un syst ème de garantie doit assu- rer en tout état de cause un niveau de s écurité aussi élevé que possible. La garantie des dépôts ne doit cependant pas compromettre la stabilit é du syst ème bancaire. Il s’agit d’exclure que – dans une situation économique tendue – l’effondrement d’une banque déclenche une r éaction en cha îne, soit la ruine d ’autres établissements ban- caires en raison de l ’obligation qu ’ont les banques de contribuer à la garantie des dépôts. Si un tel cas devait se produire, la garantie des d épôts aurait non seulement manqué son but, mais provoqu é l’effet inverse de ce qui était recherché. Il est tou- tefois extrêmement difficile de déterminer quelles doivent être les limites de la capa- cité financière de l’organisme de garantie des dépôts. Des sondages ont indiqu é que les d épôts privil égiés tels que les d éfinit le pr ésent projet représenteraient, selon la banque consid érée, 20 à 30 % au maximum du total du bilan comptabilisé en Suisse. Cela signifie que l ’actif d ’une banque devrait perdre plus de 70 % de sa valeur pour que les d épôts privilégiés ne soient plus entiè- rement couverts. La probabilit é d ’un tel événement est si faible qu ’elle peut être considérée comme négligeable. Ce n’est donc pas la garantie en elle-m ême qui pose un problème de capacité financière, mais le fait que le paiement des cr éances privi- légiées doive être effectué dans les trois mois en vertu de la let. a de la pr ésente dis- position. La limite du système de garantie correspond ainsi à la capacité de celui-ci à fournir la liquidité en cas de crise. La convention relative à la protection des d éposants actuellement en vigueur fixe la limite du syst ème à un milliard de francs. Ce montant aurait couvert environ douze fois le cas «Spar- und Leihkasse Thun » (mais avec l ’ancienne définition des d épôts privilégiés), et permettrait ainsi de surmonter une crise plus importante des petites banques. Mais s ’il fallait fermer une grande banque ou plusieurs banques de moyenne envergure, cette limite d’un milliard serait dépassée. Le Conseil fédéral est convaincu que, dans le futur syst ème d’autorégulation, le syst ème de garantie doit être à même de prendre en charge bien plus que le milliard actuel. A l ’instar de la 29 Cf. dernier paragraphe ch. 2.2.3.7 concernant l’art. 37b, al. 1.7520 Commission des banques, de la Banque nationale et de l ’Association suisse des banquiers, il estime qu’il est possible de fixer ce montant maximal à quatre milliards de francs sans mettre le syst èm e d e g a r a n t i e e n péril et que cette solution tient compte dans la plus grande mesure possible des int érêts légitimes de toutes les par- ties impliquées. L’Association suisse des banquiers et la Commission des banques devront n égocier les r ègles concr ètes relatives à l ’importance et au calcul de ce montant maximal dans le cadre du syst ème d’autorégulation. Il s ’agira entre autres de d éterminer comment est évalué le montant maximal et comment se calcule la contribution de chaque banque en fonction de ce montant maximal et de la propor- tion des d épôts garantis tenus par la banque. Il faudra en particulier fixer l ’étendue de la prestation à fournir en cas de sinistres, en tenant compte du fait que le syst ème de garantie n’est recrédité des montants versés qu’après la clôture de la procédure de liquidation, laquelle pourra à l’avenir aussi prendre plusieurs années. Quelques grandes banques disposent cependant de d épôts privil égiés (au sens de l’art. 37b) dont le total d épasse la limite évoquée ici, même si celle-ci était portée à quatre milliards de francs. La couverture de tels d épôts qui d épassent le montant maximal n’est dès lors pas envisageable dans le cadre de l ’autorégulation, car elle pourrait entraîner un risque syst émique. La commission d’experts avait proposé que les banques concern ées recourent à un contrat d ’assurance ou à des solutions sur le marché des capitaux (garanties, mises en gage, cautionnements, etc.) pour couvrir les dépôts concernés. Lors de la proc édure de consultation, cette proposition a été clairement rejetée par différents milieux. On a fait valoir qu ’une garantie des d épôts allant au delà de la limite du syst ème serait inutile et sans rapport avec les sc énarios de crise possibles. Une telle garantie étant inconnue à l’étranger, son instauration en Suisse uniquement pénaliserait en outre la place bancaire helv étique. Face à ces cri- tiques, l’administration a approfondi la question et en a conclu qu ’une garantie des dépôts dépassant la limite du syst ème ne pouvait pas être imposée au secteur priv é, pour différentes raisons: Le marché privé international n’est pas en mesure de garantir la liquidit é correspon- dante. Les dépôts privilégiés auprès de banques en Suisse atteignent un montant qui se situe entre 120 et 140 milliards de francs. Selon les experts de la Swiss Re et des banques, la capacité globale des assurances et des march és financiers internationaux de mettre à disposition des liquidit és se chiffre à quelque dix milliards de francs. L’ordre de grandeur est le m ême pour les lignes de cr édit que l ’Argentine et le Mexique ont obtenues de grands syndicats bancaires. Même si les liquidit és promises atteignaient le volume demand é, il est tr ès douteux que de tels engagements puissent être respectés en cas de crise. En cas de d éstabili- sation grave des march és financiers à l’échelon planétaire – cause la plus vraisem- blable de faillite d ’une grande banque –, il y a lieu de supposer que les bailleurs de fonds seraient également confront és à de s érieuses difficult és financi ères et à des problèmes de liquidité. Cette forme de protection n ’aurait donc qu ’une valeur th éo- rique.7521 Un coup d ’œil à l ’étranger montre qu ’aucun pays industrialis é ne conna ît un sys- tème de garantie des d épôts qui serait susceptible d ’assurer la disponibilit é des dépôts protégés en cas de fermeture d ’une grande banque sans apport de liquidit és de la part de l’Etat. Le nouveau système de garantie institué en France, par exemple, est basé sur un fonds d ’un milliard d ’euros financé par les banques. En Allemagne, les banques financent plusieurs organismes de garantie des d épôts – lesquels ne pré- voient pas explicitement de limite au syst ème. En fait, il y a en Allemagne comme dans tous les pays une limite implicite; il est impensable que le secteur bancaire allemand soit en mesure de financer les d épôts d’une grande banque qui aurait fait faillite. Dans le même contexte, le groupe de travail du Financial Stability Forum a tir é des expériences acquises dans le monde entier la conclusion que les syst èmes de garan- tie des dépôts ne peuvent pas avoir pour fonction de parer à des risques systémiques; de l’avis du Forum, la seule solution envisageable pour ceux-ci est de pr évoir des interventions largement coordonnées des pouvoirs publics 30. On constate en r ésumé que le probl ème de liquidit é provoqu é par une crise syst é- mique ne peut être résolu que de fa çon pragmatique, et non par une r églementation préalable. Ce genre de crises exceptionnelles exige des solutions particuli ères, à trouver de cas en cas. Il est bien clair que l à aussi le secteur priv é doit assumer en premier lieu les responsabilités qui lui incombent. Juridiquement, il serait également envisageable que la Banque nationale couvre si n écessaire un besoin de liquidit é exceptionnel (cf. art. 9, al. 1, let. e, projet LBN). Mais il convient de souligner que la décision d’apporter une aide en liquidit és dans tel ou tel cas particulier rel ève de la compétence exclusive de la Banque nationale. Il ne faudrait pas qu ’une banque insolvable soit maintenue à flot avec l ’aide de la banque centrale: elle devrait être liquidée ou recapitalisée. On doit donc faire une distinction tr ès claire entre une aide en liquidit és de la Banque nationale et d ’éventuelles mesures visant à recapitaliser une banque insolvable au moyen de fonds publics. En tout état de cause, on devra examiner soigneusement dans quelle mesure – et sous quelle forme – il est justifi é que l ’Etat participe à la solution d ’une crise de solvabilit é. Le Conseil f édéral renonce par cons équent à une r églementation portant sur les d épôts d épassant la limite du syst ème. En contrepartie, il part du principe que la limite actuelle sera augmentée à 4 milliards de francs, dans le sens des consid érations exposées ici. Cela doit ainsi permettre de couvrir les risques prévisibles à vues humaines. Let. c L’obligation faite aux banques de disposer d ’une liquidité plus importante am éliore la capacité de celles-ci de faire face à leur obligation de contribution en situation de crise. En outre, elle permettra à la Banque nationale de mettre plus facilement des liquidités à la disposition des banques puisque ces derni ères détiendront davantage d’actifs escomptables à la Banque nationale. Au total, la liquidit é sera augmentée de la moitié du montant maximal indiqué à la let.b, c’est-à-dire de 2 milliards de francs, ce qui peut être considéré comme une amélioration notable. Dans ces circonstances, il sera possible de renoncer à prescrire la cr éation d ’un fonds dans le cadre de l’autorégulation. La liquidit é exigée doit être composée de disponibilit és et d ’actifs facilement réalisables (il s’agit là de la liquidité globale et non pas de la liquidit é de 30 Cf. FSF Working Group of Deposit Insurance, International Guidance on Deposit Insurance, A Consultative Process and Background Paper, juin 2000, p. 16.7522 caisse) et contrôlée par la Commission des banques. L ’existence de la liquidit é sup- plémentaire peut être vérifiée par ex. par le biais d ’obligations d’informer, de direc- tives en matière de présentation des comptes ou par le biais de sondages et de con- trôles approfondis effectués par les soci étés de révision bancaire. Il faudra fixer des règles à cet effet, dans le cadre du système d’autorégulation. Il s’agira également d’y définir comment se calcule concrètement la liquidité supplémentaire par rapport à la contribution prévue à la let. b. Al. 4 Cette disposition permet au Conseil f édéral d’adapter le montant maximal de 4 mil- liards (al. 3, let. b) au cas où un changement de situation l’exigerait. Tel pourrait être le cas si la proportion des d épôts privilégiés devait fortement varier ou si le contexte économique dans lequel travaillent les banques devait subir de profondes modifica- tions. Al. 5 Cette disposition souligne le caract ère obligatoire de la garantie. Elle oblige le Con- seil fédéral à régler les points nécessaires dans une ordonnance au cas où l’autorégu- lation n’aboutirait pas ou resterait insatisfaisante. 2.2.4.2 Art. 37i Cession légale En vertu de la cession l égale, l’organisme de garantie des d épôts acquiert la cr éance privilégiée – colloquée en deuxième classe – en échange de la prestation qu ’il four- nit au créancier de la banque. Il se subroge en outre dans tous les droits accessoires attachés à la cr éance, à savoir les droits de r évocation du cr éancier au sens de l’art. 32 et les droits de participation dans une éventuelle proc édure d ’assainisse- ment (au cours de laquelle l ’organisme de garantie des d épôts peut devoir fournir des prestations, cf. art. 37 h, al. 3, let. a). L ’organisme de garantie des d épôts ne dis- pose pas d ’un droit de recours contre le cr éancier, m ême si les cr éances qu ’il a acquises ne sont pas – ou que partiellement – couvertes à la clôture de la liquidation de la banque. 2.2.5 Dispositions modifiées au delà du chapitre XIII 2.2.5.1 Art. 39 Il apparaît judicieux de revoir également les dispositions concernant la responsabi- lité que contient la loi sur les banques. La r églementation actuelle en la mati ère ne diffère pas fondamentalement de la solution pr évue par le droit de la soci été ano- nyme, solution reprise à l’époque de l’élaboration de la loi sur les banques. Seule la responsabilité des banquiers priv és fait l ’objet d ’une r églementation sp éciale, car ceux-ci ont soit le statut d’entreprise individuelle, soit celui de soci été de personnes. Dans ce dernier domaine, la loi sur les banques renvoie de mani ère générale au CO (art. 38, al. 2, LB).7523 La révision du droit de la soci été anonyme, entrée en vigueur en 1992, a cependant provoqué certaines incertitudes dans son application. Le nouvel art. 759 CO pr évoit en matière de solidarit é une r églementation différente de celle qui était applicable avant la r évision. Si plusieurs personnes r épondent d ’un même dommage, chacune d’elles n ’est d ésormais solidairement responsable que dans la mesure o ù le dom- mage peut lui être imputé personnellement, en raison de sa faute et compte tenu des circonstances. Ne serait-ce qu ’en raison des termes qu ’elle utilise, cette disposition est partiellement en contradiction avec l ’art. 44 LB actuel, m ême si, dans sa juris- prudence récente, le Tribunal fédéral a interprété cette règle à la lumière de l’art. 759 CO. Par ailleurs, une r églementation analogue à celle du nouvel art. 754, al. 2, CO, qui règle la responsabilité en cas de délégation licite de l’exercice d’une attribution à un autre organe, est également absente dans la loi sur les banques. De telles d éléga- tions sont courantes dans le domaine bancaire (cf. p. ex. art. 3, al. 2, let. a, LB). Il est en outre n écessaire d ’adapter la terminologie des dispositions consacr ées aux responsabilités, car le pr ésent projet remplace les notions d ’«observateurs» et de «commissaires» par celles de «chargé d’enquête» et de «délégué à l’assainissement». Enfin, le r égime actuel en mati ère de responsabilit é des r éviseurs est insatisfaisant: alors que selon la doctrine dominante la responsabilit é des r éviseurs élus (confor- mément au CO) par l’assemblée générale relève de l’art. 755 CO, celle des r éviseurs institués en vertu de la LB est d éfinie par les art. 97 ss CO. Cette in égalité de traite- ment pose des problèmes dans la mesure, notamment, où les révisions selon le CO et celles selon la LB sont généralement effectuées par les mêmes personnes. En principe, il n ’y a aucune raison de pr évoir, pour les organes d ’une banque, une réglementation de la responsabilit é différant de celle qui est applicable aux autres sociétés anonymes. Il serait par cons équent possible de reprendre litt éralement, dans la loi sur les banque, les dispositions pertinentes du droit de la soci été anonyme. Plus simple, la solution propos ée ici renvoie dans une seule disposition (art. 39) aux art. 752 ss CO qui r égissent le droit de la responsabilit é dans la soci été anonyme et s’appliquent ainsi à toutes les personnes responsables, de m ême qu’aux banques qui revêtent une autre forme juridique. Cela permettra par cons équent d ’abroger pure- ment et simplement les art. 40 à 45 LB. L’art. 38 LB applicable aux banquiers privés peut être maintenu tel quel. Al. 1 Cet alinéa définit la responsabilit é des fondateurs, des organes et de toutes les per- sonnes mandatées par la banque. Lors de l ’appréciation du devoir de diligence, il faudra tenir compte des exigences particuli ères qui d écoulent de la loi sur les ban- ques. Ce principe r ésulte du droit de la soci été anonyme, qui renvoie d ’une manière générale aux devoirs des personnes responsables (cf. art. 754, al. 1, CO) et qui inclut ainsi, dans le domaine bancaire, les devoirs sp écifiques prévus par la loi sur les ban- ques. Al. 2 Cette disposition précise et met à jour la désignation des personnes mandatées par la Commission des banques pour accomplir des t âches sp écifiques. Les mandataires n’accomplissent pas de t âches publiques au sens étroit et n ’assument leur responsa- bilité envers la banque, ses actionnaires et ses cr éanciers, qu’en vertu du droit civil. Il est évident qu ’ils ne peuvent être rendus responsables d ’actes dommageables qu’ils auraient accomplis dans le cadre d ’une ex écution conforme du mandat que7524 leur a confié la Commission des banques. Dans ce cas, se pose tout au plus la ques- tion de savoir si la responsabilit é de la Conf édération n’est pas engagée en vertu de la loi sur la responsabilité. 2.2.5.2 Art. 47, ch. 1 Cette disposition fait l ’objet d ’une adaptation en raison de la suppression de la notion de «commissaire» e t d e l’introduction des nouvelles fonctions de charg é d’enquête et de délégué à l’assainissement. 2.2.6 Modification du droit en vigueur 1. Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (RS 954.1) Art. 36a (nouveau) Application aux négociants en valeurs mobilières des dispositions relatives à l’insolvabilité bancaire La réglementation et la surveillance des négociants en valeurs mobilières selon la loi sur les bourses correspondent dans une large mesure à celles qui sont pr évues pour les banques dans le cadre de la loi sur les banques. Il est d ès lors justifié d’appliquer aux n égociants en valeurs mobili ères les r ègles concernant l ’assainissement, la liquidation et la responsabilit é des banques. La Commission des banques doit éga- lement avoir la compétence de désigner un chargé d’enquête pour les n égociants en valeurs mobilières. Cette r ègle s’appuie sur la jurisprudence du Tribunal f édéral31. L’application de l ’art. 37d garantit que les valeurs d éposées peuvent être distraites, cette possibilit é jouant en l ’occurrence un r ôle important pour les n égociants en valeurs mobilières. En principe, les nouvelles dispositions ne devraient ni compli- quer ni rench érir l ’activité des n égociants en valeurs mobili ères. Cependant, les négociants en valeurs mobili ères qui détiennent des dépôts devront s’affilier au sys- tème de garantie des dépôts prévu pour les banques. 2. Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1) Art. 173b (nouveau) 3bis Procédure applicable aux banques Après que les modifications propos ées auront été introduites dans la loi sur les ban- ques, il est encore envisageable – bien que peu probable – que des poursuites diri- gées contre une banque soient continu ées jusqu’à la réquisition de faillite. Comme il n’appartiendra plus aux tribunaux cantonaux de prononcer l ’ouverture d’une faillite bancaire – la seule proc édure possible étant une liquidation par la Commission des banques –, cette modification de la loi f édérale sur la poursuite pour dettes et la faillite assure qu ’une éventuelle réquisition de faillite sera transmise à la Commis- sion des banques. Celle-ci examinera alors l ’applicabilité de mesures au sens des art. 25 ss. Elle ouvrira la liquidation si des mesures protectrices ou d ’assainissement ne sont pas envisageables. Il va de soi que le cr éancier qui a introduit la poursuite 31 ATF 126 II 1117525 ne doit supporter ni les frais de la transmission du dossier effectu ée en vertu de cet article, ni les frais de la procédure devant la Commission des banques. 2.2.7 Dispositions transitoires Al. 1 Un délai doit être fixé dans lequel l ’organisme de garantie du syst ème d’autorégula- tion établi sur la base de l ’art. 37 h doit soumettre pour approbation le syst ème d’autorégulation. Al. 2 Si la Commission des banques a d éjà prononcé la liquidation d ’une banque en vertu du droit actuellement en vigueur, la proc édure en question doit être poursuivie et clôturée selon ce m ême droit. On évite ainsi que les nouvelles dispositions soient appliquées à des procédures de liquidations, de sursis bancaires ou de sursis concor- dataires déjà en cours avec lesquelles la nouvelle r églementation n’est pas enti ère- ment compatibles. 3 Conséquences 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 3.1.1 Conséquences pour la Confédération Les nouvelles compétences attribuées en matière de liquidation notamment devraient entraîner une augmentation d ’effectif à la Commission des banques. Mais les besoins r éels d épendront de la situation momentan ée du secteur bancaire, ce qui rend une quantification pr évisionnelle difficile à établir. On peut supposer tr ès approximativement que la Commission des banques aura besoin de deux ou trois postes supplémentaires pour être à même d’assumer ses nouvelles tâches. 3.1.2 Conséquences pour les cantons et les communes Cette augmentation de personnel au niveau de la Conf édération déchargera d’autant les tribunaux cantonaux. Là aussi, il n’est guère possible de quantifier les économies qui pourront être faites en termes de ressources humaines; elles seront le plus mar- quées dans les cantons comportant une forte densit é d ’établissements bancaires et donc un nombre de procédures plus important. 3.2 Conséquences dans le secteur informatique Il n’y a pas de conséquences à attendre du projet dans le domaine informatique.7526 3.3 Conséquences économiques Il est nécessaire de compléter la législation actuelle sur la poursuite pour dettes et la faillite par de nouvelles dispositions applicables en cas d ’insolvabilité des banques, du fait de l’importance globale que celles-ci revêtent sur le plan économique et aussi en raison de leur vuln érabilité particuli ère (financement à court terme). Le renou- vellement proposé du droit en mati ère d’assainissement accroît les chances qu ’une banque menac ée dans son existence puisse survivre durablement sur de nouvelles bases. La protection des d éposants prévient simultanément un blocage ou un retrait massif des fonds d éposés par les clients de la banque, avec les r épercussions qui en résulteraient sur le système de paiement. Cette révision vient ainsi renforcer la stabi- lité du système bancaire dans les périodes de crise. Cependant, les r ègles propos ées déploieront d éjà leurs effets en temps normal. La perspective d’un assainissement réussi en cas de crise devrait faire diminuer quelque peu les frais de cr édit d ’une banque. Le fait de privil égier les petits d éposants entraîne toutefois un risque l égèrement accru pour les gros cr éanciers. Mais cette conséquence sera b énéfique en termes de discipline du march é, en ce sens que les gros investisseurs sont mieux placés pour s’informer de la qualité d’une banque. Le présent projet confère une fonction plus importante à la Commission des banques lorsqu’il s’agit de surmonter des crises. Cela se justifie par le fait qu ’elle est la seule des instances envisageables à disposer des informations indispensables, en sa qualit é d’autorité spécialisée. L’Association suisse des banquiers continuera d ’assumer une certaine responsabilité en veillant sur le syst ème d’autorégulation pour la protection des déposants – une responsabilité qui tendra plut ôt à augmenter avec la hausse pré- vue de la limite de couverture. Quant aux éventuels avantages d ’une solution éta- tique, ils devraient être largement compens és par la souplesse inh érente à une for- mule privée. Avec ce projet, l’Etat ne se voit pas obligé d’intervenir en cas de crise. La possibilité de proc éder à un assainissement sous la direction de la Commission des banques améliore au contraire la perspective de trouver des solutions priv ées aux probl èmes de solvabilité. 4 Programme de la législature Le pr ésent projet est annonc é dans le programme de la l égislature 1999 –2003 (FF 2000 2168, ch. A2 2.2). 5 Rapports avec le droit européen L’UE connaît des dispositions législatives applicables à l’insolvabilité transnationale de banques, à la protection des d éposants ou investisseurs, à la validit é des r ègle- ments effectués dans le cadre des syst èmes de paiement et de r èglement des op éra- tions sur titres, ainsi qu’à la réalisation de garanties en relation avec des transactions financières. On verra ci-apr ès que le pr ésent projet tient compte de ces dispositions dans la mesure où cela s’avère judicieux pour la situation qui règne en Suisse.7527 5.1 Directive concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit32 Cette directive règle la reconnaissance mutuelle des mesures d ’assainissement et des procédures de liquidation entre Etats de l ’UE. Elle vise à protéger les cr éanciers, à garantir l ’égalité de traitement entre ceux-ci et à favoriser la r éussite des mesures d’assainissement. Selon cette directive, une banque insolvable et ses succursales dans d’autres Etats membres est assujettie exclusivement au droit et aux proc édures de l ’Etat membre d ’origine (pays o ù se trouve le si ège de l ’établissement). Les mesures de protection, d’assainissement et de liquidation adopt ées dans l’Etat mem- bre d ’origine produisent leurs effets sans restriction dans tous les pays de l ’UE, même dans ceux qui n ’en ont pas pr évues. L’Etat membre d’origine est simplement tenu d’informer les autorités de surveillance des banques dans les autres Etats mem- bres sur l’objet et les effets de ces mesures. Cette directive r égit la reconnaissance et les effets des mesures en question au sein de l’UE exclusivement. Les succursales de banques dont le si ège se trouve à l’extérieur de l ’Union sont liquid ées comme des entreprises indépendantes, les autorit és étant censées harmoniser alors leurs proc é- dures. La directive ne contient pas de r ègles matérielles à l’égard de banques con- frontées à des difficultés financières. Les art. 37f et 37g du projet de loi s’inspirent du régime en vigueur dans l’UE. Mais il va de soi que la compétence accordée à la Commission des banques de reconnaître des mesures prises à l ’étranger et d ’harmoniser la faillite d ’une banque avec des procédures étrangères ne se limite pas aux Etats membres de l’Union. 5.2 Directive relative aux systèmes de garantie des dépôts33 Cette directive harmonise la protection des d éposants au sein de l ’UE. Elle oblige toutes les banques à adh érer à un syst ème de garantie des d épôts officiellement reconnu. Les d éposants aupr ès de succursales situ ées sur le territoire de l ’UE doi- vent jouir du même système de protection que les déposants de l’Etat où se trouve le siège social de l ’établissement consid éré. La directive fixe le niveau de garantie minimal à 20 000 euros (environ 30 000 francs à fin 2001), de manière à englober le plus grand nombre possible de d épôts pour assurer à la fois la protection des con- sommateurs et la stabilit é du syst ème financier. Les d épôts sont garantis dans les monnaies des pays membres, le montant de couverture minimum s ’appliquant en principe au déposant, et non au d épôt. Les Etats membres ont le loisir d ’exclure les déposants institutionnels et professionnels du syst ème de garantie des d épôts. Ils peuvent prévoir une franchise de 10 % pour les d éposants. Les banques sont tenues d’informer leurs clients en d étail sur le montant de l ’indemnité et sur l ’étendue du système de garantie des dépôts. Le versement aux déposants doit se faire en l ’espace de trois mois d ès lors que l ’établissement est d écrété en cessation de paiement ou 32 Directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit, Journal officiel n° L 125 du 05/05/2001, p. 0015 –0023. 33 Directive 94/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts, Journal officiel n° L 135 du 31/05/1994, p. 5 ss.7528 que l ’autorité comp étente a constat é qu ’il n ’est plus capable de payer les d épôts échus et remboursables. Ce d élai peut être prolong é en cas de situation exception- nelle. La directive ne dit rien concernant l ’organisation et le financement des syst è- mes de garantie des d épôts, de sorte que les organismes correspondants peuvent avoir un caract ère priv é ou public. Peuvent être admis des fonds de garantie ali- mentés par des contributions r égulières versées à l’avance, aussi bien que des sys- tèmes où les contributions se paient post érieurement en cas de besoin. La directive prescrit en outre la proc édure à suivre lorsqu ’une banque ne remplit pas ses obliga- tions à l’égard du système de garantie des d épôts. Pour les banques dont le si ège se trouve à l’extérieur de la Communaut é, les Etats membres examinent si les succur- sales situées sur leur territoire disposent d ’une couverture équivalente à celle pres- crite par la directive. Si ce n ’est pas le cas, ces succursales peuvent être tenues d’adhérer au système de garantie des dépôts du pays où elles se trouvent. Le niveau de protection des déposants prévu dans le présent projet de loi correspond à celui de la directive: les banques doivent adh érer à un système de garantie assurant chaque dépôt à hauteur de 30 000 francs (20 000 euros) au minimum. Comme sous le régime européen, le projet suisse entend imposer le versement de la garantie dans les trois mois qui suivent le moment o ù l’on a constaté l’insolvabilité d’une banque. Contrairement à la directive, le projet n ’exige pas que le syst ème suisse de protec- tion des déposants s’étende aux succursales à l’étranger de banques suisses. Au sein de l’UE aussi bien que dans d ’autres pays, les succursales de banques suisses sont soumises aux autorit és de surveillance locales ( host country supervision ) et ont, selon les dispositions l égales du pays consid éré, la possibilit é ou l ’obligation d’adhérer à un syst ème local de protection des d éposants. La protection qui en résulte pour les clients de succursales étrangères de banques suisses est suffisante, de sorte qu ’il n’est pas n écessaire de pr évoir une couverture suppl émentaire par le système suisse de garantie des dépôts. 5.3 Directive sur l’indemnisation des investisseurs34 Cette directive a été adoptée le 17 février 1997, sur le modèle de la directive relative aux systèmes de garantie des d épôts. En cas d ’insolvabilité de sociétés d’investisse- ment (qui correspondent aux n égociants en titres selon le droit suisse), cette direc- tive offre aux petits investisseurs une garantie analogue d ’au moins 20 000 euros. Toutes les soci étés d ’investissement sont tenues de s ’affilier à un syst ème d’indemnisation des investisseurs. Celui-ci assure les fonds ou instruments d étenus dans le cadre des opérations sur titres d’un investisseur. Pour les succursales établies dans d’autres Etats membres, cette directive applique également le principe de l ’ap- partenance au syst ème du pays d ’origine. Les banques actives dans le n égoce des valeurs mobilières sont également considérées comme des sociétés d’investissement; elles ne peuvent adh érer à un syst ème de garantie que dans la mesure o ù celui-ci satisfait aux exigences de la directive sur l ’indemnisation des investisseurs aussi bien qu’à celles de la directive sur la protection des déposants. 34 Directive 97/9/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes d’indemnisation des investisseurs, Journal officiel n° L 084 du 26/03/1997, p. 22 ss.7529 Selon le projet, les disposition de la LB sur la protection des d éposants s’appliquent également aux n égociants en titres (cf. II Modification du droit en vigueur, ch. 2). Les investisseurs aupr ès de ceux-ci se voient ainsi prot égés au sens de la directive. Contrairement à la l égislation europ éenne, qui exige la garantie de toutes les créances de l’investisseur à l’égard d’une entreprise d’investissement en demeure, le projet prévoit la protection de l ’argent déposé exclusivement; les valeurs d éposées peuvent cependant être distraites de la masse en cas d’insolvabilité (art. 37d). 5.4 Directive concernant le caractère définitif du règlement35 Cette directive est destin ée à réduire le risque syst émique résultant de la participa- tion à des systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, et en parti- culier le risque r ésultant de l ’insolvabilité d’un participant au syst ème. Elle fournit les conditions juridiques n écessaires pour int égrer les syst èmes de paiement natio- naux dans le syst ème TARGET36 de l ’Union économique et mon étaire européenne (UEM), appuyant ainsi la mise en pl ace d’une politique monétaire unique sur le ter- ritoire de l’euro37. Selon la directive, les ordres de paiement et de transfert produisent leurs effets en droit et sont opposables aux tiers à condition que ces ordres aient été introduits dans un syst ème avant l ’ouverture d ’une proc édure d ’insolvabilité. Le moment o ù un ordre de paiement ou de transfert est introduit dans un syst ème est d éfini par les règles de fonctionnement de ce système. Cet ordre ne peut être alors révoqué, même s’il a été introduit le jour de l ’ouverture de la proc édure d’insolvabilité, sans avoir connaissance de celle-ci. La notion de «procédure d ’insolvabilité» englobe les mesures d’assainissement ou de liquidation qui ont pour effet de limiter le pouvoir du participant d ’effectuer des paiements ou d ’autres opérations. Chaque Etat mem- bre doit d ésigner une autorit é nationale à informer lorsque s ’ouvre une proc édure d’insolvabilité à l ’encontre d ’un participant au syst ème. Cette autorit é doit elle- même en informer les autres Etats membres. Selon la directive, les droits des parti- cipants et ceux des banques centrales des Etats membres et de la Banque centrale européenne sur les garanties constitu ées en leur faveur ne sont pas affect és par une procédure d’insolvabilité à l’encontre de l’organisme qui a constitué les garanties. 35 Directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, Journal officiel n° L 166 du 11/06/1998 p. 45 ss. 36 TARGET est le sigle de Trans-European Automated Real-time Gross settlement Express Transfer System, le système de règlement brut en temps réel (RBTR) pour l’euro. TARGET englobe 15 systèmes nationaux RBTR et le mécanisme de règlement de la banque centrale européenne, formant ainsi une plate-forme commune pour le traitement de paiements transfrontaliers. 37 Directive concernant le caractère définitif du règlement, préambule (3) de la directive, cf. aussi Opinion of the European Monetary Institute relating to a proposal for a European Parliament and Council Directive on settlement finality and collateral security (98/C 156/12).7530 Le projet reprend dans une large mesure les dispositions de cette directive (art. 27, al. 1 à 3). Il est pr évu par ailleurs d ’accorder à la Commission des banques la com- pétence de soumettre les responsables de systèmes de garantie à son autorité, par une modification de l’art. 1bis LB et de l ’art. 10bis LBVM en relation avec la r évision de la loi sur la Banque nationale. 5.5 Directive concernant les contrats de garantie financière La directive évoquée ci-dessus concernant le caract ère d éfinitif du r èglement s’applique exclusivement aux garanties constitu ées pour la participation à des sys- tèmes de paiement et à des opérations des banques centrales des Etats membres et de la Banque centrale europ éenne. La directive concernant les contrats de garantie financière qui est entr ée en vigueur le 27 juin 2002 38 harmonise de surcro ît les règles applicables à la constitution et au transfert de garanties pour les opérations sur marché financier. La défaillance du fournisseur d ’une garantie peut entra îner la réa- lisation immédiate de celle-ci. Le preneur de la garantie n ’a alors plus à subir un délai qui peut diminuer la valeur de la garantie et le mettre lui-m ême dans l ’impos- sibilité d ’honorer ses obligations. Ainsi, la r éalisation de garanties et l ’application de la clause de compensation avec d échéance du terme (netting by close-out )39 dans le cadre de proc édures de liquidation ou des mesures d ’assainissement ne peuvent bénéficier du sursis40. Dans l’esprit de cette directive, le pr ésent projet de loi pr évoit la réalisation de gré à gré de certaines sûretés (art. 27, al. 3). Pour ce qui est du netting by close-out , il en existe d éjà un fondement juridique solide depuis la r évision de la LP. L ’art. 211, al. 2bis, LP exclut le droit d ’option de l’administration de la faillite et pr évoit en lieu et place une compensation. Cette disposition est applicable si l ’on peut se r éférer à un prix courant ou à un cours boursier, ainsi que dans le cas d ’engagements à terme strict, d’opérations financières à terme, de swaps ou d ’options. Elle vaut non seule- ment lors de liquidations mais aussi quand la Commission des banques ordonne des mesures protectrices. 38 Directive 2002/47/CE du Parlement europ éen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière 39 Dans la compensation avec déchéance du terme, le délai restant à courir avant l’échéance des obligations financières réciproques des parties est raccourci ou tombe, de sorte que lesdites obligations sont remplacées par l’obligation pour une partie de payer à l’autre partie un montant net représentant la différence entre leurs valeurs actuelles estimées. 40 Cf. art. 4 de la directive.7531 6 Bases juridiques 6.1 Constitutionnalité et conformité aux lois Les modifications proposées ici de la loi sur les banques sont bas ées, comme celle- ci, sur l’art. 98 Cst. 6.2 Délégation de compétences législatives Il n’est proposé aucune modification des règles de délégation en vigueur.7532 Table des matières Condensé 7477 1P a r t i e générale 7478 1.1 Contexte/Lacunes du régime en vigueur 7478 1.1.1 Droit relatif à l’assainissement et à la liquidation de banques 7478 1.1.1.1 L égislation en vigueur 7478 1.1.1.1.1 Loi sur les banques et dispositions ex écutoires 7478 1.1.1.1.2 Loi f édérale sur la poursuite pour dettes et la faillite 7481 1.1.1.1.3 Droit des obligations 7481 1.1.1.2 Ancienne l égislation et efforts de révision 7481 1.1.2 Protection des d éposants et privilège de faillite 7482 1.1.2.1 Historique 7482 1.1.2.2 Privil ège de faillite pour les dépôts d’épargne 7483 1.1.2.3 Convention de l ’Association suisse des banquiers, relative à la protection des déposants 7483 1.2 Résultats de la procédure préalable 7484 1.2.1 Commission d’experts 7484 1.2.2 Consultation 7484 1.3 Classement d’interventions parlementaires 7485 2P a r t i e s péciale 7485 2.1 Grandes lignes du présent projet de loi 7485 2.1.1 Assainissement et liquidation de banques 7485 2.1.1.1 Mesures en cas de risque d ’insolvabilité 7486 2.1.1.1.1 Mesures protectrices 7486 2.1.1.1.2 Proc édure d’assainissement 7487 2.1.1.1.3 Comp étences élargies de la Commission des banques 7487 2.1.1.2 Simplification de la proc édure de faillite d’une banque 7488 2.1.1.3 Voies de droit 7488 2.1.1.4 Adaptation des ordonnances 7489 2.1.2 Privil ège de faillite et protection des déposants 7489 2.1.3 Autres dispositions (Responsabilit é/Emoluments) 7490 2.2 Commentaires des dispositions du projet de loi 7490 2.2.1 Modification de dispositions pr écédant le chapitre XI 7490 2.2.1.1 Art. 16 Phrase introductive 7490 2.2.1.2 Art. 23, al. 4 7490 2.2.1.3 Art. 23 quater 7490 2.2.1.4 Art. 23 quinquies, al. 3 (nouveau) 7492 2.2.1.5 Art. 23 octies (nouveau) 7492 2.2.1.6 Art. 24, al. 2 (nouveau) 7494 2.2.2 Chapitre XI: Mesures en cas de risque d ’insolvabilité 74967533 2.2.2.1 Art. 25 Conditions 7496 2.2.2.2 Art. 26 Mesures protectrices 7497 2.2.2.3 Art. 27 Protection syst émique 7499 2.2.2.4 Remarques pr éliminaires concernant la procédure d’assainissement (art. 28 à 32) 7501 2.2.2.5 Art. 28 D élégué à l’assainissement et gestion de la banque pendant la procédure 7502 2.2.2.6 Art. 29 Plan d ’assainissement 7502 2.2.2.7 Art. 30 Refus du plan d ’assainissement 7503 2.2.2.8 Art. 31 Homologation du plan d ’assainissement 7504 2.2.2.9 Art. 32 Possibilit é de faire valoir des prétentions 7506 2.2.3 Chapitre XII Liquidation de banques insolvables (faillite bancaire) 7507 2.2.3.1 Art. 33 Ordre de liquidation et nomination des liquidateurs 7507 2.2.3.2 Art. 34 Effets et proc édure 7508 2.2.3.3 Art. 35 Assemblée des créanciers et commission de surveillance 7510 2.2.3.4 Art. 36 Traitement des cr éances; état de collocation 7510 2.2.3.5 Art. 37 Engagements contract és lors de mesures protectrices 7511 2.2.3.6 Art. 37 a Petits dépôts 7511 2.2.3.7 Art. 37 b Dépôts privilégiés 7512 2.2.3.8 Art. 37 c Adaptation à la dévaluation de la monnaie 7514 2.2.3.9 Art. 37 d Traitement des valeurs déposées 7514 2.2.3.10 Art. 37 e Distribution et fin de la procédure 7514 2.2.3.11 Art. 37 f Coordination avec des procédures à l’étranger 7515 2.2.3.12 Art. 37 g Reconnaissance des décisions de faillite et des mesures étrangères 7516 2.2.4 Chapitre XIII Garantie des d épôts 7517 2.2.4.1 Art. 37 h Principe 7517 2.2.4.2 Art. 37 i Cession légale 7522 2.2.5 Dispositions modifi ées au delà du chapitre XIII 7522 2.2.5.1 Art. 39 7522 2.2.5.2 Art. 47, ch. 1 7524 2.2.6 Modification du droit en vigueur 7524 2.2.7 Dispositions transitoires 7525 3C o n séquences 7525 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 7525 3.1.1 Conséquences pour la Confédération 7525 3.1.2 Conséquences pour les cantons et les communes 7525 3.2 Conséquences dans le secteur informatique 7525 3.3 Conséquences économiques 75267534 4 Programme de la législature 7526 5 Rapports avec le droit européen 7526 5.1 Directive concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit 7527 5.2 Directive relative aux systèmes de garantie des dépôts 7527 5.3 Directive sur l’indemnisation des investisseurs 7528 5.4 Directive concernant le caractère définitif du règlement 7529 5.5 Directive concernant les contrats de garantie financière 7530 6 Bases juridiques 7531 6.1 Constitutionnalit é et conformité aux lois 7531 6.2 Délégation de compétences législatives 7531 Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne (Projet) 7535Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant la modification de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2002 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 51 Cahier Numero Geschäftsnummer 02.084 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 24.12.2002 Date Data Seite 7476-7534 Page Pagina Ref. No 10 126 852 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.