Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2021 251 Urteil vom 20. Juni 2022 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Yann Hofmann, Marc Sugnaux Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versi- cherungsgesellschaft AG gegen AMT FÜR DEN ARBEITSMARKT, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung; Ablehnung einer zumutbaren Stelle Beschwerde vom 3. Dezember 2021 gegen den Einspracheentscheid vom 8. November 2021Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. A.________, geboren 1973, wohnhaft in B.________, ist seit dem 9. März 2020 als arbeitslos gemeldet. Er verfügt über eine erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er suchte eine Anstellung mit einem Vollpensum. Sein Bewerbungsdossier wurde vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (nachfolgend: RAV) Nord, Seebezirk, am 17. Juli 2020 der C.________ AG, Standort D.________, zugestellt. Diese versuchte in der Folge mehrmals erfolglos ihn telefonisch zu erreichen und bat um Rückruf. Er meldete sich jedoch nicht beim Unternehmen. Mit Schreiben vom 14. August 2020 wurde er vom RAV aufgefordert, zu diesem Sachverhalt Stel- lung zu nehmen. Dieser Aufforderung kam er am 24. August 2020 nach und erklärte, er habe am 28. und 29. Juli von einer unbekannten Nummer einen Anruf erhalten, diesen aber nicht gehört, da das Telefon auf lautlos gestellt gewesen sei. Es sei keine Nachricht auf der Combox hinterlassen worden. Mit Verfügung vom 13. November 2020, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 8. November 2021, stellte das Amt für den Arbeitsmarkt (nachfolgend: AMA), Freiburg, ihn ab dem 30. Juli 2020 während 40 Tage in seiner Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ein. B. Dagegen erhebt A.________ am 3. Dezember 2021, vertreten durch die CAP Rechtsschutz- Versicherungsgesellschaft AG (nachfolgend: CAP), Beschwerde beim Kantonsgericht und bean- tragt, der Einspracheentscheid vom 8. November 2021 sei aufzuheben und auf eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung sei zu verzichten. Er rügt eine unvoll- ständige und unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Am 26. Januar 2022 hält das AMA an seinem Einspracheentscheid fest, beantragt die Abweisung der Beschwerde und verzichtet auf die Einreichung von ausführlichen Bemerkungen. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 3. Dezember 2021 ist form- und fristgerecht bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Der Beschwerdeführer ist zur Einreichung der Beschwerde befugt, da er vom angefochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob ihn das AMA zu Recht während 40 Tagen in seiner Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosengelder eingestellt hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten.Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 2. 2.1. Nach Art. 17 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) muss der Versicherte, der Versicherungs- leistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühun- gen nachweisen können (Abs. 1). Der Versicherte muss eine vermittelte zumutbare Arbeit anneh- men (Abs. 3 erster Satz). Gemäss Art. 16 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte zur Schadensminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. Art. 16 Abs. 2 Bst. a–i AVIG bestimmt, unter welchen Umständen eine Arbeit unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen ist. Dabei handelt es sich um eine abschliessende Aufzählung der Unzumutbarkeitsgründe. Diese müssen kumulativ ausge- schlossen werden können, damit eine zumutbare Arbeit angenommen werden kann (BGE 124 V 62 E. 3b). Gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. d AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzu- stellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt. Zweck der Einstellung in der Anspruchsbe- rechtigung ist die angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person am Schaden, den sie der Arbeitslosenversicherung durch ihr Verhalten in schuldhafter Weise natürlich und adäquat kausal verursacht hat (BGE 126 V 523; 124 V 277 E. 2b). Eine der Einstellung vorangehende Mahnung ist nicht erforderlich (Urteil EVG C 6/04 vom 16. Februar 2005 E. 2 mit Hinweis auf BGE 124 V 233 E. 5b). Die Einstellung muss verhältnismässig sein (BGE 130 V 385 E. 3.1.1) und bemisst sich einzig nach dem Grad des Verschuldens (ARV 1999 Nr. 32 S. 184 E. 4 a/aa). Der Einstellungstatbestand von Art. 30 Abs. 1 Bst. d AVIG ist auch dann gegeben, wenn der Versi- cherte der arbeitsamtlichen Aufforderung, sich bei einem bestimmten Unternehmen um eine Stelle zu bewerben, keine Folge leistet. Grundsätzlich gilt jedes das Zustandekommen eines Arbeitsver- trages (ver-)hindernde Verhalten des Versicherten als (verschuldete) Nichtannahme einer zugewie- senen zumutbaren Arbeit. Entsprechend gilt eine zumutbare Arbeit auch als abgelehnt, wenn der Arbeitslose sich gar nicht ernsthaft um die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, insbesondere um ein Vorstellungsgespräch bemüht oder bei den Verhandlungen mit dem künftigen Arbeitgeber eine nach den Umständen gebotene ausdrückliche Annahmeerklärung unterlässt (Urteil EVG 251/00 vom 9. November 2000 E. 1 mit Hinweisen). Ebenso ins Gewicht fallen liederliche Bewerbungsun- terlagen oder das Auftreten, Verhalten und Äusserungen der versicherten Person während des Bewerbungsgesprächs (Urteil BGer 8C_339/2016 vom 29. Juni 2016 E. 4.2). Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt nicht (zwingend) den Nachweis eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten der versicherten Person und der Verlängerung der Arbeitslosigkeit, mithin dem (auch) der Arbeitslosenversicherung entstandenen Schaden voraus. Vielmehr werden bestimmte Handlungen und Unterlassungen bereits dann sanktioniert, wenn sie erst ein Schadens- risiko in sich bergen (vorerwähntes Urteil BGer 8C_339/2016 E. 2.2). 2.2. Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen. Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 427 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 138 V 218 E. 6). 3. Vorliegend ist streitig, ob das AMA den Beschwerdeführer zu Recht während 40 Tagen in seiner Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung wegen Ablehnung einer zumutbaren Stelle eingestellt hat. 3.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, aufgrund des Anrufverlaufs seines Mobiltelefons sei erstellt, dass er zwischen dem 27. und dem 29. Juli 2020 dreimal von ein und derselben unbekannten Rufnummer erfolglos angerufen worden sei. Auch wenn auf die Angaben der C.________ AG abge- stellt werde, ändere sich daran nichts. Er habe nicht wissen können, dass dieses Unternehmen ihn gesucht habe und habe wegen der unbekannten Rufnummer auch gar nicht zurückrufen können. Mangels Rückrufmöglichkeit liege offensichtlich keine Schadenminderungspflichtverletzung vor, weshalb eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung nicht möglich sei. Ausserdem ergebe sich aus den monatlichen Nachweisen der persönlichen Arbeitsbemühungen, dass er sich im fraglichen Zeitraum (Juni bis August 2020) auf insgesamt 43 Stellen beworben habe und damit offensichtlich gewillt gewesen sei, eine zumutbare Stelle zu finden. Hätte er gewusst, dass ein Unternehmen ihm vielleicht eine Stelle anbieten könne, wäre er mit diesem in Kontakt getreten. Einstelltage wären nur gerechtfertigt, wenn er trotz Kenntnis des konkreten Stellenangebots sich nicht um eine Kontaktaufnahme bemüht hätte. 3.2. Es ist darauf hinzuweisen, dass es hier nicht um die Ablehnung einer zugewiesenen Stelle handelt. So wurde der Beschwerdeführer nicht dazu aufgefordert, Kontakt mit der C.________ AG aufzunehmen, wie es sich ebenso aus den Protokollen zu den Beratungsgesprächen beim RAV ergibt. Sowohl im Protokoll vom 10. Juli als auch im Protokoll vom 11. August 2020 wurde jeweils angegeben, es sei keine Zuweisung offen. Vielmehr wurden der C.________ AG die Bewerbungs- unterlagen des Beschwerdeführers zugestellt, weshalb die erste Kontaktaufnahme von ihr ausgehen musste. Diese gab gegenüber dem RAV am 14. August 2020 an, es sei mehrmals erfolglos versucht worden, den Beschwerdeführer zu erreichen und er sei via Combox um Rückruf gebeten worden. Sie hätten aber nie etwas von ihm gehört (AMA-Beilage Nr. 9). Nachdem ihn das AMA am 14. August 2020 (AMA-Beilage Nr. 8) aufgeforderte hatte, zu diesem Sachverhalt innert einer Frist bis zum 24. August 2020 Stellung zu nehmen, erklärte er am 24. August 2020 (AMA-Beilage Nr. 7), am 28. und 29. Juli 2020 habe ihn jeweils um 08.30 Uhr eine unbekannte Nummer angerufen. Da sein Telefon auf laut-Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 los gestellt gewesen sei, habe er die Anrufe nicht gehört. Es sei keine Nachricht auf der Combox hinterlassen worden. Zudem würde er gerne wissen, wer diese Behauptung aufgestellt habe. Gegen diese Person werde er rechtlich vorgehen; dies stelle eine Verleumdung dar. In der Folge ersuchte das AMA gemäss der Telefonnotiz vom 26. Oktober 2020 (AMA-Beilage Nr. 6) bei der C.________ AG um Details zur Kontaktaufnahme mit dem Beschwerdeführer. Die zuständi- ge Mitarbeiterin antwortete, sie habe vor ihren Ferien sämtliche Unterlagen und Notizen zum Dossier des Beschwerdeführers entsorgt. Sie sei sich jedoch sicher, mindestens zweimal versucht zu haben, ihn telefonisch zu erreichen. Sie habe noch Fragen bezüglich Sprache und Schichtarbeit gehabt. Demgegenüber gab sie nicht mehr an, eine Nachricht auf der Combox hinterlassen zu haben. Dennoch hielt das AMA in seiner Verfügung vom 13. November 2020 (AMA-Beilage Nr. 5) fest, die C.________ AG habe am 26. Oktober 2020 erwähnt, der Beschwerdeführer sicher zweimal ange- rufen und ihn mindestens einmal um Rückruf gebeten zu haben. Weiter war das AMA der Ansicht, von einem Versicherten, dessen Pflicht es sei, alles Zumutbare zu unternehmen, um seine Arbeits- losigkeit zu beenden, dürfe verlangt werden, dass er auch unaufgefordert Rückrufe tätige, selbst wenn die Telefonnummern unbekannt seien. In seiner Einsprache vom 8. Dezember 2020 (AMA-Beilagen Nr. 4) wies der Beschwerdeführer, bereits damals vertreten durch die CAP, darauf hin, er sei im fraglichen Zeitraum von einer unter- drückten Nummer angerufen worden, weshalb ihm ein Rückruf nicht möglich gewesen sei. Eine Combox habe er auf seinem Telefon nicht eingerichtet. Im hier streitigen Einspracheentscheid bestätigt das AMA seine Verfügung vom 13. November 2020 namentlich gestützt auf die Beweismaxime, wonach die sogenannten spontanen "Aussagen der ersten Stunde" in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (vgl. etwa Urteil BGer 8C_358/2016 vom 28. September 2016 E. 3.5 mit Hinweis auf BGE 121 V 45). In seiner Stellungnahme vom 24. August 2020 habe er angegeben, er sei von einer ihm unbekannten Nummer angerufen worden. Erst in seiner Einsprache mache er geltend, dabei habe es sich um eine unterdrückte Nummer gehandelt. 3.3. Es ist richtig, dass der Beschwerdeführer gemäss seiner allgemeinen Schadenminderungs- pflicht alles unternehmen muss, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Es kann deshalb durchaus von ihm verlangt werden, eine ihm angezeigte aber nicht bekannte Rufnummer zurückzurufen. So war er gemäss der Bestätigung der Anmeldung und Datenübermittlung (AMA-Beilage Nr. 11) u. a. damit einverstanden, dass seine Kontaktangaben inklusive Bewerbungsunterlagen, von den Mitarbeiten- den der öffentlichen Arbeitsvermittler, Personalverleiher und Unternehmen weitergegeben werden. Er musste also damit rechnen von interessierten Arbeitgebern direkt kontaktiert werden zu können. Zusammen mit seiner Beschwerde legt der Beschwerdeführer eine Anrufliste seines Mobiltelefons vor. Gemäss dieser erhielt er am 29. August 2020 drei Anrufe von einer "Unknown number". Diesbe- züglich ist darauf hinzuweisen, dass diese Anzeige nur bei einer unterdrückten Nummer erfolgt, weil Nummern, die nicht in der Kontaktliste sind, jeweils vollständig angezeigt werden. Insofern unter- drückte Nummern als "Unknown number" angezeigt werden, ist es nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom August 2020 eine ihm unbekannte Nummer ange- geben hat, obwohl es sich eigentlich um eine unterdrückte Nummer gehandelt hat. Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass er seine Darstellung der Ereignisse im Laufe des Verfahrens geändert hat.Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 Weiter stützt sich das AMA für seinen Entscheid einzig und allein auf die Angabe der zuständigen Mitarbeiterin der C.________ AG. Aufgrund derer fragwürdigen Vorgehensweise, schon sämtliche Notizen zum Dossier des Beschwerdeführers gelöscht zu haben, kann sie aber gar nicht belegen, ob überhaupt der Versuch einer Kontaktaufnahme mit dem Beschwerdeführer stattgefunden hat oder nicht. Auch erstaunt es, dass diese Mitarbeiterin nicht zumindest den Versuch unternommen hat, den Beschwerdeführer per SMS um Rückruf zu bitten und sie offenbar mit einer unterdrückten Nummer telefoniert hat. Wie gesehen, kann es vom Beschwerdeführer erwartet werden, eine ihm angezeigte aber nicht bekannte Rufnummer zurückzurufen. Jedoch ist dies schlicht nicht möglich, wenn der fragliche Anruf, wie es hier der Fall ist, mit einer unterdrückten Nummer erfolgt. Der Beschwerdeführer konnte also gar nicht wissen, dass ihm von der C.________ AG eine Stelle angeboten werden sollte, zumal ihm dies auch von Seiten des RAV zu diesem Zeitpunkt nicht mitgeteilt worden war. Im vorliegenden speziell gelagerten Fall kann dem Beschwerdeführer deshalb nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe eine zumutbare Stelle abgelehnt. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgt deshalb zu Unrecht. 4. Insgesamt kann aus den dargestellten Gründen dem Beschwerdeführer nicht ein einstellungswürdi- ges Verhalten vorgeworfen werden, weshalb die Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht erfolgte. Der Einspracheentscheid vom 8. November 2021 ist aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. Es werden keine Gerichtskosten erhoben, weil hier das Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens gestützt auf Art. 61 Bst. fbis ATSG in seiner Fassung seit dem 1. Januar 2021 weiter zur Anwendung kommt. Da der Beschwerdeführer obsiegt, hat er Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese wird auf CHF 1'000.- festgesetzt, wobei dieser Betrag Honorar und Auslagen des Rechtsvertreters sowie die allfällige Mehrwertsteuer umfasst. (Dispositiv auf der nächsten Seite)Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid vom 8. November 2021 wird aufgehoben. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. A.________ wird eine Parteientschädigung von CHF 1'000.- inkl. Auslagen und Mehrwertsteu- er zu Lasten des Amtes für den Arbeitsmarkt zugesprochen. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge- reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angege- ben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grund- sätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 20. Juni 2022/bsc Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter: