B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1956/2011 U r t e i l v o m 1 3 . N o v e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz), Richter Fulvio Haefeli, Richterin Gabriela Freihofer, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf. Parteien A._______, geboren (...), Eritrea, vertreten durch Christian Hoffs, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende St. Gallen/Appenzell, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl; Verfügung des BFM vom 1. März 2011 / N (…). E-1956/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer verliess Eritrea nach eigenen Angaben im Juli 2003, gelangte in den Sudan und von dort nach Äthiopien und Libyen. A.b Die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers, B._______, und die ge- meinsame Tochter C._______ ersuchten am 24. Oktober 2008 in der Schweiz um Asyl. Mit Verfügung vom 10. November 2010 lehnte das BFM ihre Asylgesuche ab, verfügte ihre Wegweisung aus der Schweiz und nahm sie wegen unzumutbaren Wegweisungsvollzugs vorläufig auf. A.c Mit Schreiben vom 28. Dezember 2010 stellte der Beschwerdeführer bei der Schweizerischen Vertretung in Tripolis ein Asylgesuch aus dem Ausland und beantragte unter anderem eine Einreisebewilligung zwecks Durchführung des ordentlichen Asylverfahrens in der Schweiz. Am 11. Ja- nuar 2011 bewilligte das BFM seine Einreise. Die Einreise des Beschwer- deführers von Libyen in die Schweiz erfolgte am 7. Februar 2011. A.d Am 18. Februar 2011 wurde der Beschwerdeführer zu seiner Person befragt und am 1. März 2011 zu seinen Asylgründen angehört. Dabei machte er im Wesentlichen geltend, er habe nach Abschluss des elften Schuljahres in Asmara nach Sawa gehen müssen , um dort das zwölfte Schuljahr im Militär zu absolvieren . Nach einem sechstägigen Aufenthalt in der Kaserne sei er in den Sudan geflüchtet, da er nicht sein ganzes Leben als Soldat habe verbringen wollen. Da er aus dem Militär desertiert sei, könne er nicht nach Eritrea zurückkehren. A.e Mit mündlich eröffneter Verfügung vom 1. März 2011 anerkannte das BFM die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers, lehnte jedoch sein Asylgesuch ab, wies ihn aus der Schweiz weg und nahm ihn zufolge unzulässigen Wegweisungsvollzugs vorläufig auf. Der Beschwerdeführer habe, so die Begründung des BFM, keine konkre- te Verfolgungsmassnahme geltend gemacht. Daher hielten alle von ihm "gemachten Ausführungen – abgesehen von d em Vorbringen in Bezug auf den bevorstehenden Militärdienst – den Anforderungen an Art. 3 AsylG nicht stand". Da die eritreischen Behörden Personen, die wie er Eritrea i l- legal und im militärdienstpflichtigen Alter verlassen h ätten, grundsätzlich eine regierungsfeindliche Haltung unterstellten und sie bei ihrer Rückkehr streng und brutal bestraften, erfülle er die Flüchtlingseigenschaft. E-1956/2011 Seite 3 B. Mit Eingabe vom 31. März 2011 erhob der Beschwerdeführer beim Bu n- desverwaltungsgericht gegen die Verfügung des BFM Beschwerde und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm Asyl zu gewä h- ren. Frau und Kind seien in die Flüchtlingseigenschaft und ins Asyl des Beschwerdeführers einzubeziehen. Eventualiter sei die Sache zwecks erneuter Sachverhaltsabklärung und Neuverfügung an das BFM zurüc k- zuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der u n- entgeltlichen Prozessführung und Verzicht auf Erhebung eines Koste n- vorschusses. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, sein Anspruch auf rechtli- ches Gehör sei verletzt worden, da die Anhörung qualitativ äusserst zwei- felhaft und die Begründung der Verfügung sowie die Würdigung der Vo r- bringen durch die Vorinstanz mangelhaft sei en. Insbesondere die B e- gründung für die fehlende Asylrelevanz seiner Vorbringen genüge bezüg- lich Umfang und Inhalt den gesetzlichen Anforderungen nicht. Bezüglich des Einbezugs der vorläufig aufgenommenen Lebenspartnerin und der gemeinsamen Tochter beziehe sich die Verfügung zwar explizit auch auf diese; trotzdem seien sie aber nicht in die Flüchtlingseigenschaft des Be- schwerdeführers einbezogen worden. Gemäss Auskunft des zuständigen Fachspezialisten des BFM habe der Bezug auf Frau und Kind keine B e- deutung. In dieser Diskrepanz sei jedenfalls ein Verfahr ensmangel zu er- blicken. C. C.a Mit Zwischenverfügung vom 13. April 2011 hiess das Bundesverwa l- tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung gut und lud das BFM zur Vernehmlassung ein. C.b Das BFM beantragte mit Eingabe vom 28. April 2011 die Abweisung der Beschwerde, ohne sich inhaltlich zu äussern. C.c Am 4. Mai 2011 wurde die Stellungnahme des BFM dem Beschwe r- deführer zur Kenntnisnahme zugestellt. D. Am (…) wurde D._______, ein zweites gemeinsames Kind, geboren. Mit Entscheid des BFM vom 22. März 2012 wurde dieses in die vorläufige Aufnahme der Mutter einbezogen. Gemäss Akten hat der Beschwerd e- führer seine Vaterschaft anerkannt. E-1956/2011 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den B e- hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesve r- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgül- tig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die angefochtene Verfügung wurde trotz ordentlich mandatiertem Rechtsvertreter (BFM -Akte C2 S. 3 ) nicht diesem, sondern dem B e- schwerdeführer eröffnet (Art. 11 Abs. 3 VwVG). Da der Beschwerdeführer trotzdem innert Frist Beschwerde einreichen konnte, entstand ihm durch die mangelhafte Eröffnung kein Nachteil (Art. 38 VwVG), weshalb davon abgesehen wird, die angefochtene Verfügung für nichtig zu erklären (BGE 132 I 249 E. 6 und BGE 122 I 97 E. 3a). 1.4 Die Beschwerde wurde nicht vom bevollmächtigten Rechtsvertreter, sondern von einer Frau Jacomet , c/o HEKS Beratungsstelle für Asyls u- chende, unterschrieben und eingereicht. Die Vollmacht vo m 10. Februar 2011 führt ihren Namen nicht auf. Die pauschale Formulierung, wonach "die Mitarbeiterinnen der Rechtsberatung sstelle" bevollmächtigt werden, stellt keine ausreichende Vollmacht beziehungsweise Substitutionsvol l- macht dar. Somit gilt für das Ge richt weiterhin der rubrizierte Rechtsve r- treter als allein Bevollmächtigter. Immerhin kann wegen der Beschäft i- gung in der gleichen Beratungsstelle davon ausgegangen werden, der Inhalt der Beschwerde sei vom Willen des Rechtsvertreters und des Be- schwerdeführers gedeckt. 1.5 Die Beschwerde ist damit fristgerecht eingereicht und wird im obg e- nannten Sinn hinsichtlich der Form akzeptiert . Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochte-E-1956/2011 Seite 5 ne Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung ; er ist daher zur Einre i- chung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, dem Beschwerdeführer sei Asyl zu erteilen, Frau und Kind seien in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers einzubezi e- hen, eventualiter sei die Sache zwecks erneuter Sachverhaltsabklärung und Neuverfügung ans BFM zurückzuweise n und es sei die unentgeltl i- che Prozessführung zu gewähren. 2.3 Was den Antrag auf Einbezug von Frau und Kind in die festzustellen- de Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers anbelangt, ist vorab festzustellen, dass darauf nicht einzutreten ist. Obwohl das BFM in der Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung von Asylgesuchen (Plural) sprach und am Ende der Verfügung feststellte, diese beziehe sich auch auf B._______ und C._______, bildete deren Einbezug in die Flüchtlings- eigenschaft des Beschwerdeführers nicht Gegenstand des vorinstanzl i- chen Verfahrens und der Verfügung; der Einbezug wurde im vorinstanzli- chen Verfahren gar nicht beantragt (vgl. auch Telefonnotiz vom 3. März 2011, worin der BFM-Fachspezialist gegenüber der Rechtsvertretung die- se Diskrepanz als Versehen bezeichnete; BFM -Akte C22 und Beschw er- deschrift S. 3 f.) . Der Einbezug kann somit auch nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden. 3. Der Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz wird damit be- gründet, dass der rechtserhebliche Sachverhalt unvollständig festgestell t und in der Verfügung fehlerhaft zusammengefasst worden ist, sowie mit fehlender Begründung und falscher Würdigung der Asylvorbringen. Damit rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs w e- gen Verletzung der Begründungspflicht nach Art. 35 Abs. 1 VwVG. Da ein Rückweisungsantrag aus Gründen der Verfahrenslogik stets als Hauptan- trag zu betrachten ist, ist dieser, obwohl in der Beschwerde als Eventual - antrag bezeichnet, vorab zu behandeln. E-1956/2011 Seite 6 3.1 Das BFM verneint in der angefochtenen Verfügung das Vorliegen konkreter Verfolgungsmassnahmen mit der Begründung, der Beschwe r- deführer habe keine solchen geltend gemacht, "abgesehen von dem Vo r- bringen in Bezug auf den bevorstehenden Mili tärdienst". Auf diese Ein- schränkung geht die Vorinstanz allerdings in der Folge nicht ein, sondern hält lediglich fest, die Ausführungen des Beschwerdeführers würden den Anforderungen an (recte: von) Art. 3 AsylG nicht standhalten. 3.2 Der Beschwerdeführer führt in der Beschwerdesch rift aus, sowohl die Anhörung und die Begründung als auch die Würdigung der Vorbringen seien mangelhaft. Die Anhörung sei qualitativ äusserst zweifelhaft gew e- sen, da zum Beispiel weder Details zur Flucht noch zum Militärdienst er- fragt worden seien. Die Asy lrelevanz seiner Vorbringen sei in der ang e- fochtenen Verfügung in zwei Sät zen verneint worden. Es sei offensich t- lich, dass der Fachspezialist des BFM weder erkannt habe, dass der Be- schwerdeführer aus dem laufenden Militärdienst desertiert sei, noch sei ihm die dazugehörige Amtspraxis bekannt gewesen. Aus der Befragung zur Person werde aber klar, dass er in Sawa sein zwölftes Schuljahr als Teil des Militärdienstes hätte absolvieren müssen. Das BFM hege zudem keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit seiner Aussag en, weshalb praxisge- mäss eine Asylerteilung die Rechtsfolge sein müsse. Das BFM habe se i- ne Vorbringen grundlegend falsch eingeschätzt und falsch gewürdigt. 3.3 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und in den Art. 26 ff. VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eigenen Begehren angehört zu werden, Einblick in die A k- ten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeit s- bezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Der Grundsatz des rechtl i- chen Gehörs beinhaltet die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbr ingen des Rechtssuchenden zu befassen und En t- scheide zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Ent- scheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überl e- gungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt (BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.). E-1956/2011 Seite 7 Zudem stellt nach Art. 12 VwVG die zuständige Behörde den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen fest. Sie ist in dem Ausmass zu r Unter- suchung des Sachverhaltes verpflichtet, als man dies vernünftigerweise von ihr erwarten kann. Der Untersuchungsgrundsatz findet seine Grenze an der gesetzlichen Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG und für das Asylver- fahren Art. 8 AsylG), welche die Parteien verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken. Die Mitwirkungspflicht des Gesuchste l- lers betrifft insbesondere Tatsachen, die seine persönliche Situation be - treffen und die der Gesuchsteller besser kennt als die Behörden oder die von diesen ohne seine Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können (vgl. BVGE 2008/24 E. 7.2 m.w.H.). 3.4 Aus der angefochtenen Verfügung geht nicht hervor, warum dem Be- schwerdeführer das Asyl verweigert wurde . Das BFM führt in der Z u- sammenfassung des Sachverhaltes nur aus, der Beschwerdeführer habe geltend gemacht, er hätte die zwölfte Klasse in Sawa besu chen müssen, sei aber zuvor illegal ausgereist, da er befürchtet habe, sein künftiges L e- ben im Militär zu verbringen. In den E rwägungen erwähnt das BFM ledig- lich zwischen Gedankenstrichen das an dieser Stelle vorbehaltene "Vor- bringen in Bezug auf den bevorstehenden Militärdienst" (E. I.1), geht aber in der weiteren Begründung nicht – weder bezüglich Glaubhaftigkeit noch Asylrelevanz – darauf ein. Es äussert sich auch nicht zu seiner Aussage, er sei bereits in Sawa gewesen, von wo er nach sechs Tagen geflüchtet sei, und zum Faktum , dass es sich bei "Sawa" um eine militärische Ein- richtung handelt. Eine genaue Prüfung dieser Vorbring en wäre aber au f- grund der Verfolgungsgefahr, welcher Deserteure in Eritrea ausgesetzt sind (siehe Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asy l- rekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 3), notwendig gewesen. Der Befrager des BFM stellte in der Anhörung keine Fragen zum Aufent- halt des Beschwerdeführers in der Militärschule in Sawa und zu seiner Flucht von dort. Dies obwohl der Beschwerdeführer in der Befragung zur Person angab, er sei im Juli 2003 für das zwölfte Schuljahr nach Sawa gegangen und dort für sechs Tage in der Kaserne gewesen, bevor er in den Sudan geflohen sei (C8 S. 1 ff.). Er sagte ausdrücklich, er sei "aus dem Militär desertiert " (C8 S. 6), widerspricht dieser Aussage allerdings an der Anhörung insofern, als er auf die in Frageform gekleidete Aussage des Befragers "Sie selbst waren nicht im Militär?" antwortete: "Nein, war ich nicht" (C14 S. 3). Der Befrager konfrontierte den Beschwerdeführer in der Folge nicht mit dieser Diskrepanz beziehungsweise diesem allfälligen Widerspruch und stellte keine weiterführenden Fragen. E-1956/2011 Seite 8 Damit hat das BFM weder die Vorbringen des Beschwerdeführers sorgfäl- tig und ernsthaft geprüft, noch hat es in der angefochtenen Verfügung die Verweigerung des Asyls adäquat begründet. Damit hat das BFM den A n- spruch auf rechtl iches Gehör des Beschwerdeführers verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt ungenügend abgeklärt. 3.5 Verletzungen von Verfahrensregeln führen im Verwaltungsbeschwe r- deverfahren grundsätzlich zur Kassation der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Eine Kassation recht- fertigt sich vorliegend auch insofern, als der rechtserhebliche Sachverhalt ungenügend abgeklärt wurde und zu dessen Klärung eine weitere pe r- sönliche Befragung des Beschwerdeführers notwendig ist. Entsprechend ist d ie angefochtene Verfügung zu kassieren und die S a- che zur vollständigen Abklärung des Sachverhalts und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das BFM hat dazu eine ergänzende An- hörung des Beschwerdeführers durchzuführen. Dabei sind insbeso ndere zu seinem Aufenthalt in der Sawa-Militäranlage detaillierte Fragen zu stel- len und die genauen Umstände seiner Flucht aus selbiger zu klären, und es sind die entsprechenden Angaben auf Glaubhaftigkeit und Asylrel e- vanz hin zu prüfen. Zudem ist zu erfragen, ob seine Angehörigen seit sei- ner Flucht irgendwelchen Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt waren. 4. 4.1 Bei diesem Ausgang wären die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach dem Grad des Unterliegens – Nichteintreten auf den Einbezugsan- trag, Gutheissung des Kassationsantrages – zur Hälfte dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da jedoch das G e- such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen wurde, werden keine Kosten erhoben. 4.2 Dem obsiegenden und im Beschwerdeverfahren vertretenen B e- schwerdeführer ist eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen , notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VG KE). Die mit der Beschwerde eingereichte Kostennote weist bei einem Zeitaufwand von fünf St unden einen G e- samtaufwand von Fr. 1185. –, inklusive Spesen, auf . Die s erscheint a n- gemessen. Nach dem Grad des Durchdringens ist die vom BFM ausz u- richtende Parteientschädigung zu halbieren; sie beträgt Fr. 592.50. E-1956/2011 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur voll - ständigen Abklärung des Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 592.50 auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständ i- ge kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Stöckli Tobias Grasdorf Versand: