B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-4513/2019 U r t e i l v o m 2 . D e z e m b e r 2 0 2 0 Besetzung Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richterin Susanne Genner, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiber Daniel Brand. Parteien A._______, vertreten durch lic. iur. LL.M. Patrick Bühlmann, Rechtsanwalt, Wyss & Partner, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-4513/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein 19 92 geborener Staatsangehöriger von Bos- nien und Herzegowina, führte vom 2. Juli 2019 bis am 3. Juli 2019 in einem Garagenbetrieb im Kanton Zürich Aushilfsarbeiten im Wert von ca. Fr. 300.- aus, ohne über eine für bosnische Staatsangehörige zwecks Arbeitsauf- nahme in der der Schweiz erforderliche Bewilligung verfügt zu haben. Im Rahmen der durchgeführten polizeilichen Einvernahme wurde dem Be- schwerdeführer das rechtliche Gehör zur Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gewährt. B. Mit Strafbefehl vom 4. Juli 2019 befand die Staatsanwaltschaft See / Ober- land den Beschwerdeführer der vorsätzlichen Erwerbstätigkeit ohne Bewil- ligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 AIG für schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tages- sätzen zu je Fr. 30.– (davon 2 Tagessätze durch Haft erstanden), unter An- setzung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie einer Busse von Fr. 300. -. Dieser Strafbefehl erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C. Gestützt auf diesen Sachverhalt verfügte das SEM am 4. Juli 2019 gegen den Beschwerdeführer ein dreijähriges Einreiseverbot sowie die Ausschrei- bung im Schengener Informationssystem (SIS II) und entzog gleichzeitig einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung der Fernhaltemassnahme führte die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz erwerbstätig gewesen, ohne im Besitze der erforderli- chen ausländerrechtlichen Bewilligung gewesen zu sein. Er habe somit ge- gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen, weshalb gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG i.V.m. Art. 77a Abs. 1 Bst. a und Art. 77a Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er- werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) eine Fernhaltemassnahme anzuord- nen sei. D. Am 5. Juli 2019 verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Weg- weisung des Be schwerdeführers und wies ihn an, die Schweiz bis zum 10. Juli 2019 zu verlassen. Der Beschwerdeführer verliess die Schweiz eigenen Angaben zufolge am 11. Juli 2019. F-4513/2019 Seite 3 E. Mit Beschwerde vom 5. September 2019 gelangte der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Fern- haltemassnahme; eventualiter sei das Einreiseverbot auf drei Monate zu reduzieren. In seiner Begründung gab der Beschwerdeführer denn auch zu, dass die von ihm ausgeübte Erwerbstätigkeit von vornherein eine Be- willigung erfordert hätte, welche er indessen n icht eingeholt habe. Aller- dings gelte es zu berücksichtigen, dass er lediglich während höchstens zehn Stunden erwerbstätig gewesen sei. Ein solcher Verstoss sei zweifels- ohne und insbesondere im Vergleich mit äh nlichen Widerhandlungen als unbedeutend einzustufen, weshalb eine Fernhaltemassnahme von mehr als drei Monaten einen eklatanten Verstoss gegen das Verhältnismässig- keitsprinzip darstellen würde. F. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 5. November 2019 verwie s das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid über das am 31. Oktober 2019 gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) auf einen späteren Zeitpunkt. G. Am 8. November 2019 kam die Vorinstanz im Rahmen des Vernehmlas- sungsverfahrens auf das Einreiseverbot zurück und befristete dieses auf zwei Jahre (bis zum 4. Juli 2021), hielt aber im Übrigen an der Fernhalte- massnahme fest. H. In seiner Replik vom 12. Dezember 2019 hielt der Beschwerde führer an seinen Anträgen und deren Begründung fest. I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen des SEM, die gestützt auf Art. 67 AIG ein F-4513/2019 Seite 4 Einreiseverbot zum Gegenstand haben (Art. 33 Bst. d VGG; Art. 32 VGG; Art. 112 Abs. 1 AIG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit- sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenhe it gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Das SEM kann gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a–c AIG gegenüber aus- ländischen Personen Einreiseverbote verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b), oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genom- men worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus hu- manitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde ausnahmsweise von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder F-4513/2019 Seite 5 ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG). 3.2 Das in Art. 67 AIG geregelte Einreiseverbot stellt keine Sanktion dar, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfo lgend: Bot- schaft], BBl 2002 3709, S. 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Ge- samtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Un- verletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzel- ner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). Somit liegt ein Verstoss gegen die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 77 a Abs. 1 Bst. a VZAE). Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können ein Einreise- verbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3813). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Risiko einer künftigen Gefährdung an. Gestützt auf sämtliche Umstände des Einzelfalles ist eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss primär das vergangene Ver- halten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. anstelle vieler Urteil des BVGer F-4025/2017 vom 1. Oktober 2018 E. 3.2 m.H.). Es genügt da- bei, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zuge- rechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Aufenthaltsvorschriften stellen in der Regel ke inen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar (vgl. Urteil des BVGer F-1156/2018 vom 13. Dezember 2019 E. 4.2 m.H.). 3.3 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit- gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas- soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Be- trieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II], Abl. L 381/4 vom 28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-VO]; Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 [SR 362.0]). F-4513/2019 Seite 6 4. 4.1 Zur Begründung der Fernhaltemassnahme führte die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz erwerbstätig gewesen, ohne im Besitze der erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligung gewesen zu sein. Er habe somit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstos- sen, weshalb gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG i.V.m. Art. 77a Abs. 1 Bst. a und Art. 77 a Abs. 2 VZAE eine Fernhaltemassnahme anzuordnen sei. 4.2 Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch nicht, einer illegalen Er- werbstätigkeit nachgegangen zu sein, macht jedoch geltend, im fraglichen Garagenbetrieb in Volketswil bloss während höchstens zehn Stunden Aus- hilfsarbeiten (Rückbauarbeiten im Wert von Fr. 300.-) ausgeführt zu haben. In diesem Zusammenhang gilt es festzuhalten, dass d er ausländerrechtli- che Begriff der Erwerbstätigkeit weit gefasst ist (vgl. SPESCHA, in: Spescha et al. [Hrsg], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üb- licherweise gegen Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angebo- ten wird (vgl. EGLI/MEYER, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stun- den- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). 4.3 Durch seine – wenn auch nur kurze – illegale Erwerbstätigkeit in der Schweiz hat d er Beschwerdeführer fraglos ausländerrechtliche Bestim- mungen verletzt und damit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen (vgl. Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Der Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG ist damit zweifellos gegeben. 5. 5.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten F-4513/2019 Seite 7 Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländ ischen Person (Art. 96 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 5.2 Mit dem dargelegten Verhalten des Beschwerdeführers, welches eine Wegweisungsverfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich sowie eine strafrechtliche Verurteilung zur Folge hatte, wird auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geschlossen. An der Einhaltung der Rechtsordnung im allgemeinen und den Vorschriften über Einreise und Aufenthalt im Besonderen besteht denn auch ein gewichtiges öffentliches Interesse. Zum einen liegt eine spezialpräventive Zielsetzung der Mass- nahme darin, den Beschwerdeführer zu ermahnen, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise nach Ablauf des Einreiseverbots die für ihn gel- tenden Regeln einzuhalten. Gewichtig ist aber auch das generalpräventiv motivierte Interesse, die öffentliche Ordnung durch eine konsequente Mas- snahmenpraxis zu schützen (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung gene- ralpräventiver Aspekte in Konstellationen, in denen wie hier kein sogenann- ter Vertragsausländer betroffen ist, vgl. Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 m.H.). 5.3 Das öffentliche Interesse an einer befristeten Fernhaltung des Be- schwerdeführers lässt sich mit de n von ihm geltend gemachten privaten Interessen (Besuch von Verwandten und Freunden in anderen europäi- schen Staaten) nicht ernsthaft in Frage stellen, bleibt es doch den übrigen Schengen-Staaten unbenommen, betroffenen Personen auf Gesuch hin die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten bzw. ihnen ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen (vgl. auch Urteil des BVGer C-5038/2013 vom 12. Mai 2014 E. 5.3). Die mit dem Einreiseverbot verbundenen Einschränkungen sind daher zu relativieren. 5.4 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das nunmehr auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot dem Grundsatz nach und in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Für eine Redu- zierung der Fernhaltemassnahme auf lediglich drei Monate – wie eventua- liter beantragt – bleibt vorliegend kein Raum. 6. Schliesslich ist auch nicht zu beanstande n, dass dem Beschwerdeführer F-4513/2019 Seite 8 die Einreise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen -Staaten verboten wurde (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 SIS -II-Verordnung sowie BVGE 2014/20 E. 8.5 m.H.), geht es doch einerseits um zentrale Bestimmungen der mig- rationsrechtlichen Ordnung, gegen welche der Beschwerdeführer verstos- sen hat; andererseits hat die Schweiz die Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten zu wahren (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). 7. Aus d en vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden und die Be- schwerde demzufolge abzuweisen ist, soweit sie nicht durch das Rückkom- men der Vorinstanz gegenstandslos geworden ist. 8. 8.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären die reduzierten Ver- fahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Parteivertreter ersuchte jedoch um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG (Verzicht auf die Leistung eines Kostenvorschusses, Befreiung von den Verfahrenskosten). In der verfahrensleitenden Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. November 2019 wurde der Entscheid darüber auf einen späteren Zeitpunkt verschoben, weshalb dies nun nachzuholen ist. 8.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die erfor- derlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos erschei- nen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit wer- den. Eine Person gilt als bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (BGE 135 I 221 E. 5.1 ). Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzuse- hen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Ver- lustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kön- nen (BGE 138 III 217 E. 2.2.4). 8.3 Da die vorliegende Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen war und aufgrund der Aktenlage (vgl. die Eingabe des Rechtsvertreters vom 31. Oktober 2019) von der prozessualen Bedürftigkeit des Beschwer- deführers auszugehen ist (Art. 65 Abs. 1 VwVG), ist dem Gesuch um Be- freiung von den Verfahrenskosten stattzugeben. F-4513/2019 Seite 9 Dem Beschwerdeführer ist als teilweise obsiegender Partei zu Lasten der Vorinstanz eine auf den Umfang des Obsiegens (1/3) gekürzte Parteient- schädigung zu zusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 7 Abs. 4 VGKE). Deren Höhe ist mit Blick auf den aktenkundigen Aufwand und die Komplexität des Falles sowie in Anwendung der gesetzlichen Bemes- sungskriterien von Art. 8 ff. VGKE auf Fr. 500.- festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) F-4513/2019 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor- den ist. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung von Fr. 500.- auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück) – das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad ZH […]) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Fulvio Haefeli Daniel Brand Versand: