B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5831/2012 U r t e i l v o m 2 7 . N o v e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Bruno Huber; Gerichtsschreiberin Simona Risi. Parteien A._______, B._______, C._______, Nigeria, alle vertreten durch Annelise Gerber, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 24. Oktober 2012 / N (…). E-5831/2012 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführenden am 20. August 2012 in die Schweiz ge- langten und gleichentags im Empfangs - und Verfahrenszentrum (EVZ) Chiasso um Asyl nachsuchten, dass sich anlässlich des Abgleichs der Fingerabdrücke der Beschwerd e- führerin mit der europäischen Fingerabdruck -Datenbank (Eurodac) her- ausstellte, dass sie bereits am 17. April 2009 in Rom, am 10. Februar 2010 in Brüssel und am 14. Juni 2012 in Caserta (Italien) um Asyl nach- gesucht hatte, dass sich überdies ergab, dass sie in Begleitung ihres Ehemannes und des gemeinsamen Sohnes B._______ bereits am 5. Dezember 2010 im EVZ Chiasso ein Asylgesuch gestellt hatte , auf welches die Vorinstanz mit Verfügung vom 31. Januar 2011 gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) unter Anordnung der Wegweisung nach Italien nicht eintrat, woraufhin die Familie am 13. Mai 2011 nach Italien überstellt worden war, dass der Beschwerdeführerin am 24. August 2012 das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid aufgrund der mutmasslichen Verfahrenszuständigkeit Italiens gemäss der Ve rordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Krit e- rien und Verfahren zur Be stimmung des Mitgliedstaates, der für die Pr ü- fung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat g e- stellten Asylantrags zuständig ist ( Dublin II-Verordnung) sowie zur Übe r- stellung nach Italien gewährt wurde, dass sie in diesem Zusammenhang insbesondere ausführte, nach der Rückkehr nach Italien sei sie mit ihrem Gatten und ihrem Sohn eine Weile bei einem Freund unter gekommen, wobei sie ausreichend Geld verdient hätten, um die Miete zu bezahlen, dass sich dies nach einiger Zeit geändert habe und sie im (…) Monat ih- rer Schwangerschaft mit ihre m Sohn zu einer Freundin nach D._______ gegangen sei, während ihr Ehem ann, der heute obdachlos sei, in E._______ geblieben sei, dass sich ihre Freundin schlie sslich nicht mehr um sie habe kümmern können und ihr Geld gegeben habe, um in die Schweiz zu reisen, E-5831/2012 Seite 3 dass die Beschwerdeführerin überdies vorbrachte, in Italien habe sie kei- ne Dokumente und keine Unterkunft erhalten, es gebe keine Arbeit und sie sei mit ihrer Familie von einem Ort zum anderen geschickt worden, dass am (…) C._______, der Sohn der Beschwerdeführerin, geboren und in das vorliegende Asylverfahren einbezogen wurde, dass das BFM die italienischen Behörden am 5. Oktober 2012 gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Bst. e Dublin II-Verordnung um Wiederaufnahme der Beschwerdeführenden ersuchte, dass sich diese innert Frist nicht vernehmen liessen, dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 – eröffnet am 31. Oktober 2012 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht eintrat, die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug nach Italien anordnete und die B e- schwerdeführenden aufforderte, die Schweiz spätestens am Tag nach Ab- lauf der Beschwerdefrist zu verlassen, dass sie gleichzeitig feststellte, einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 107 a AsylG), und die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenve r- zeichnis an die Beschwerdeführenden verfügte, dass das BFM zur Begründung des Nichteintretensentscheides insb e- sondere festhielt, gestützt auf die Dublin II-Verordnung sei Italien für die Durchführung der Asyl- und Wegweisungsverfahren zuständig, ein abg e- schlossenes Asyl-und We gweisungsverfahren vermöge keine Änderung der Zuständigkeit zu bewirken und die Vorbringen der Beschwerdeführ e- rin könnten die festgestellte Zuständigkeit nicht widerlegen, dass die Überstellung nach Italien – vorbehältlich einer allfälligen Unte r- brechung oder Verlängerung – bis spätestens am 20. April 2013 zu erfol- gen habe, dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung hinsichtlich des Heimat - be- ziehungsweise Herkunftsstaates nicht zur Prüfung gelange, da die B e- schwerdeführenden in einen Drittstaat reisen könnt en, und keine Hinwei- se dafür bestünden, dass ihnen in Italien eine Verletzung von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) drohe, E-5831/2012 Seite 4 dass weder die in Italien herrschende Situation noch andere Gründe g e- gen die Zumutbarkeit der Wegweisu ng sprechen würden und Italien die Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 (Aufnahmerichtl i- nie) umgesetzt habe, dass sich die Beschwerdeführerin mit ihren Einwänden an die zuständ i- gen Stellen in I talien richten könne, im Übrigen jedoch in keinem Dublin - Staat eine Garantie auf eine bezahlte Arbeitsstelle existiere und kein grundsätzlicher Anspruch auf eine Arbeits - und Aufenthaltsbewilligung bestehe, dass die Beschw erdeführenden mit Eingabe vom 7 . November 2012 durch ihre Rechtsvertreterin gegen diesen Entscheid beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde erhoben und beantragten, auf ihre Asylgesuche sei einzutreten und das Asylverfahren sei in der Schweiz durchzuführen, eventualiter seien die Unzulässi gkeit und die Unzumutbarkeit des We g- weisungsvollzugs nach Italien festzustellen und es sei die vorläufige Au f- nahme anzuordnen, subeventualiter sei das Dossier dem BFM zur Neu- beurteilung zurückzugeben, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De- zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) er- sucht wurde, dass das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 56 VwVG den Voll- zug der Wegweisung bis zum Entscheid über die allfällige Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde am 9. November 2012 vorsorg- lich aussetzte, dass gleichentags die vorinstanzlichen Akten beim Bundesverwaltung s- gericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG), und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entschei- det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person S chutz sucht ( Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 E-5831/2012 Seite 5 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilg e- nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu- treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 AsylG), dass über offensichtlich unbegründete s owie offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vorliegend, wie nachfolgend au f- gezeigt, um e ine teilweise offensichtlich unbegründete und teilweise o f- fensichtlich begründete Beschwerde handelt, weshalb der Beschwerd e- entscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwech sel ver- zichtet wurde, dass die Beschwerdeführenden zur Begründung ihrer Beschwerde mit Verweis auf einen in der (deutschen) Zeitschrift für Verwaltungsrecht pub- lizierten Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 2. Juli 2012 (A 7 K 1877/12 – "Keine Rückführung eines Asylbewerbers nach Italien", in: ZVR-Online Dok. Nr. 31) im Wesentlichen ausführen, die Situation für Asylsuchende und insbesondere für Rückgewiesene im Dublin -Verfahren werde von verschiedenster Seite als unzumutbar erachtet und im Gegen- satz zu den Erwägungen des BFM werde festgestellt, dass Italien die B e- dingungen des Dublin-Abkommens nicht erfülle, dass der Vollzug der Wegweisung für die Beschwerdeführenden zum jetzigen Zeitpunkt unzulässig und unzumutbar sei, E-5831/2012 Seite 6 dass der Situation der Beschwerdeführerin mit dem im (…) 2012 gebore- nen zweiten Kind Rechnung zu tragen sei und sie in Italien nicht wüsste, wie sie für ihre Kinder sorgen könnte, dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyls u- chende in einen Staat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass diesbezüglich das Dublin-Assoziierungsabkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäi- schen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin -Assoziierungsabkommen [DAA, SR 0.142.392.68]) zur Anwendung gelangt, dass gestützt auf die einleitenden Bestimmungen sowie Art. 1 Abs. 1 DAA i.V.m. Art. 29a Abs. 1 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) die Prüfung der staatsvertragl i- chen Zuständigkeit zur (materiellen) Behandlung eines Asylgesuches nach den Kriterien der Dublin II-Verordnung zu erfolgen hat, dass gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Dublin II-Verordnung jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft wird, der nach d en Kriterien des Kapitels III der Dublin II-Verordnung bestimmt wird und das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats eingeleitet wird, sobald ein Asylantrag erstmals in einem Mitgliedstaat gestellt wurde (Art. 4 Abs. 1 Dublin II-Verordnung), dass dabei im Rahmen eines so genannten Wiederaufnahmeverfahrens keine neuerliche Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III der Dublin II - Verordnung stattfindet (vgl. BVGE E-6490/2011 E. 3.2.1) sondern ein sol- ches insbesondere auf den materiellen Zuständigk eitsbestimmungen von Art. 16 Bst. c, d und e Dublin II-Verordnung gründet (vgl. CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verordnung: Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3. Auflage, K5 zu Art. 16), dass in Abweichung dieser Bestimmungen die Schwe iz ein Asylgesuch materiell prüfen kann, auch wenn nach den in der Verordnung vorges e- henen Kriterien ein anderer Staat zuständig ist (sog. Selbsteintrittsrecht), wobei diese Bestimmung nicht direkt anwendbar ist, sondern nur in Ve r-E-5831/2012 Seite 7 bindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden kann (vgl. BVGE 2010/45 E. 5 S. 635 f.), dass Art. 29 a Abs. 3 AsylV 1 sodann vorsieht, dass das BFM auch aus humanitären Gründen ein Gesuch behandeln kann, wobei diese Besti m- mung den Behörde n einen gewissen Ermessensspielraum lässt und r e- striktiv auszulegen ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 4.1 S. 114 f., BVGE 2010/45 E. 8.2.2 S. 643 f.), dass hingegen bei drohendem Verstoss gegen Normen des Völkerrechts, wie insbesondere das flüchtlingsrechtliche Re foulement-Verbot nach Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), die EMRK, den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO -Pakt II, SR 0.103.2) oder das Übereinkommen vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere gra u- same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105), ein einklagbarer Anspruch auf Ausübung des Selbsteintritt s- rechts besteht (vgl. BVGE 2010/45 E. 7.2 S. 636 f.; CHRISTIAN FILZWIE- SER/ANDREA SPRUNG, a.a.O., K8 und 11 zu Art. 3), dass den Akten entnommen werden kann, dass die Beschwerdeführerin gemäss Ergebnis der EURODAC -Anfrage am 17. April 2009 und am 14. Juni 2012 in Italien um Asyl nachsuchte, dass das BFM die italienischen Behörden am 5. Oktober 2012 gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Bst. e Dublin II-Verordnung um Wiederaufnahme der Beschwerdeführenden ersuchte, dass diese das Ersuchen innert der zweiwöchigen Frist von Art. 20 Abs. 1 Bst. c Dublin II-Verordnung nicht beantworteten, womit die Zustän- digkeit Italiens für die Behandlung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens definitiv geworden ist, dass die Beschwerdeführenden diese Zuständigkeit denn auch im Grundsatz nicht bestreiten, jedoch – im Sinne von Überstellungshinde r- nissen – vorbringen, sie hätten in Italien keine Dokumente und keine U n- terkunft erhalten, es gebe keine Arbeit, sie würden dort von einem Ort zum anderen geschickt und die Situation in Italien sei für Asylsuchende unzumutbar, E-5831/2012 Seite 8 dass hinsichtlich der Einwände betreffend Dokumente, Unterkunft und Ar- beit auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen ist, denen sich das Bundesverwaltungsgericht anschliesst, dass Italien Vertragspartei der FK, der EMRK, der FoK und des Uno - Pakts II ist und auch unter Berücksichtigung der Vorbringen und des Be- weismittels der Beschwerdeführenden keine konkreten Hinweise dafür bestehen, dass sich das Land systematisch nicht an die aus den erwähn- ten Bestimmungen resultierenden Verpflichtungen halten würde, dass die Beschwerdeführenden nicht beweisen oder mittels eines konkre- ten Anhaltspunkts glaubhaft machen können, dass die Lebensbedingu n- gen in Italien so schlecht sind, dass ihre Überstellung in dieses Land die EMRK verletzen würde, dass unter diesen Umständen – auch unter Berücksichtigung de s Ki n- deswohls – keine Hindernisse und insbesondere auch keine humanitären Gründe im Sinne von Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 bestehen, die eine Überstel- lung der Beschwerdeführenden nach Italien als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich erscheinen lassen würden, dass es demnach keinen Grund für die Anwendung der Souveränität s- klausel (Art. 3 Abs. 2 erster Satz Dublin II-Verordnung) gibt, dass das BFM somit in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG zu Recht auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht einget reten ist und, da die se nicht im Besitz einer gültigen Aufenthalts - oder Nieder- lassungsbewilligung sind, ebenfalls zu Recht in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 AsylG die Überstellung nach Italien angeordnet hat (Art. 32 Bst. a AsylV 1), dass im Rahmen des Dub lin-Verfahrens – bei dem es sich um ein Übe r- stellungsverfahren in den für die Prüfung des Asylgesuches zuständigen Staat handelt – systembedingt kein Raum bleibt für die Prüfung individ u- eller Hindernisse gegen den Wegweisungsvollzug in den Heimatstaat und für die Anordnung von Ersatzmassnahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20; vgl. BVGE 2011/9 E. 5), E-5831/2012 Seite 9 dass die Beschwerde aufgrund des Dargelegten hinsichtlich der Eintr e- tensfrage sowie der Wegweisung und Überstellung nach Italien als offe n- sichtlich unbegründet abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist, dass indes die angesetzte Ausreisefrist – wonach die Beschwerdeführen- den die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist beziehungs- weise sinngemäss am Tag nach Eintritt der Rechtskraft zu verlassen h a- ben – angesichts der erst vor (…) Monaten erfolgten Niederkunft der B e- schwerdeführerin offenkundig unverhältnismässig ist, dass das Gericht bei der Bestimmung der angemessenen Ausreisefrist Zurückhaltung übt, jedoch an der in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 27 begründe- ten Praxis festhält, wonach i m Falle der offensichtlichen Unangemesse n- heit einer Ausreisefrist die Vorinstanz anzuweisen ist, eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen (vgl. BVGE 2011/28 E. 6.5 S. 552), dass sich die vorinstanzliche Verfügung diesbezüglich als unangemessen (Art. 106 AsylG) und die Beschwerde als offensichtlich begründet erweist, dass daher Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen ist, den Beschwerdeführenden eine a n- gemessene Ausreisefrist anzusetzen, dass bei diesem Ausgan g des Verfahrens vom teilweisen Obsiegen der Beschwerdeführenden auszugehen ist, weshalb ihnen reduzierte Verfa h- renskosten aufzuerlegen wären, dass sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG ersuchten, dass nach dieser Bes timmung eine Partei, die nicht über die erforderl i- chen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit werden kann, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint, dass eine telefonische Nachfrage beim Durchgangszentrum F._______ ergab, dass die Beschwerdeführenden fürsorgeabhängig sind, und die Beschwerde – wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt – nicht als aussichtlos bezeichnet werden kann, weshalb das Gesuch um G e- währung der unentgeltlichen Prozessführung gutzuheisse n und auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten ist, E-5831/2012 Seite 10 dass den vertretenen Beschwerdeführenden angesichts ihres teilweisen Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine reduzierte Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist, wobei auf das Einfordern einer Kostennote verzichtet werden kann, da sich der notwendige Vertr etungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abschätzen lässt, dass den Beschwerdeführenden gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) zu Lasten der Vorinstanz eine r e- duzierte Parteientschädigung von Fr. 200.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen ist. (Dispositiv nächste Seite) E-5831/2012 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird betreffend Nichteintreten, Wegweisung und Vollzug (Dispositivziffern 1-2 sowie 4 der angefochtenen Verfügung) abgewiesen. 2. Die mit Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung angesetzte Ausreisefrist wird aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, den Beschwerdefü h- renden eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sin- ne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parte i- entschädigung von Fr. 200.- zu bezahlen. 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die z u- ständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Simona Risi Versand: