Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr. SB110603-O/U/kw Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, Dr. Bussmann und lic. iur. et phil. Glur sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Aardoom Urteil vom 20. Januar 2012 in Sachen A._____, Angeklagter und Appellant verteidigt durch Rechtsanwalt X._____, gegen Staatsanwaltschaft See/Oberland, Anklägerin und Appellatin betreffend fahrlässige grobe Verkehrsregelverletzung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, 9. Einzelrichter in Strafsachen, vom 8. Dezember 2010 (GG100062) - 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 23. September 2010 (Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Angeklagte ist schuldig der fahrlässigen groben Verkehrsregelverlet- zung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 SVG, Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 22 Abs. 1 SSV. 2. Der Angeklagte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 100.–. 3. Die Geldstrafe wird vollzogen. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'750.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 0.– Untersuchungskosten 5. Die Kosten, inklusive diejenigen der Untersuchung, werden dem Angeklag- ten auferlegt. Berufungsantrag: Des Angeklagten: (Urk. 45) Es wird beantragt, eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu der geringst möglichen Tagessatzhöhe festzusetzen. - 3 - Das Gericht erwägt: I. Anwendbares Recht Da sich die Berufung gegen einen Entscheid richtet, der vor dem 1. Januar 2011 gefällt wurde, sind die bisherige Strafprozessordnung des Kantons Zürich (nach- folgend StPO/ZH) sowie das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) anwendbar (Art. 453 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung [SR 312.0]). II. Prozessgeschichte 1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richts Uster vom 8. Dezember 2010, welches dem Angeklagten schriftlich am 14. Dezember 2010 eröffnet wurde (Urk. 21A), liess dieser mit Eingabe vom 23. Dezember 2010 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 21B). Die Vorinstanz stellte dem Verteidiger nach Eingang von dessen Vollmacht am 27. Juni 2011 (Urk. 24 und 25) das begründete Urteil am 11. Juli 2011 zu (Urk. 27). Mit Eingabe vom 14. Juli 2011 nannte der Verteidiger die Beanstandungen. Anschlussberu- fung wurde keine erhoben (Urk. 29; Urk. 30). Nach Eingang der Akten beim Obergericht des Kantons Zürich wurde dem Angeklagten und der Staatsanwalt- schaft mit Präsidialverfügung vom 14. Oktober 2011 Frist zur Stellung von Be- weisanträgen sowie dem Angeklagten zur Einreichung des Datenerfassungsblat- tes angesetzt. Der Verteidiger reichte in der Folge das Datenerfassungsblatt so- wie die Kopie eines Vermögensverzeichnisses ins Recht (Urk. 38; Urk. 39/1-2). Mit Schreiben vom 17. November 2011 teilte er dem Gericht mit, dass sich der Angeklagte zur Zeit in B._____ [Staat] in Untersuchungshaft befinde (Urk. 40). Mit Präsidialverfügung vom 24. November 2011 wurde vorgemerkt, dass sich die Par- teien mit der Durchführung des schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt hat- ten, und dem Angeklagten Frist zur Berufungsbegründung angesetzt (Urk. 43). Der Verteidiger reichte diese am 5. Dezember 2011 ein (Urk. 45). Die Staatsan- waltschaft reichte innert der ihr angesetzten Frist keine Berufungsantwort ein, was androhungsgemäss als Verzicht zu werten ist (Urk. 45; Urk. 46). - 4 - 2. Gemäss § 413 Abs. 3 StPO/ZH wird die Rechtskraft des angefochtenen Ur- teils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Die Berufung kann auf einzelne Schuldsprüche, die Strafzumessung, die Anordnung von Massnahmen, den Ent- scheid über Zivilforderungen sowie die besonderen Anordnungen beschränkt werden. Soweit ein Urteil nicht angefochten ist, erwächst es in Rechtskraft (§ 413 Abs. 3 StPO/ZH e contrario). Der Angeklagte liess die Berufung auf die Strafzumessung beschränken und in- nerhalb dieser wiederum auf die Höhe des Tagessatzes (Urk. 28; Urk. 45). In die Überprüfung der Urteils sind auch an sich nicht angefochtene Punkte miteinzube- ziehen, zu welchen eine innere Konnexität vorliegt (Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, 2004, N 1030a). Somit ist vorliegend die Strafzumessung inklusive Vollzug zu überprüfen. Vorab ist mittels Beschluss festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 8. Dezember 2010 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch) sowie 4 und 5 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. III. Strafzumessung 1. Der Angeklagte beantragt, eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu der ge- ringst möglichen Tagessatzhöhe festzusetzen (Urk. 45). Eine Beschränkung der Berufung auf die Höhe des Tagessatzes ist grundsätzlich möglich, die kantonale Berufungsinstanz kann jedoch die Anzahl Tagessätze unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots gleichwohl überprüfen, soweit sie nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist (Dolge, BSK Strafrecht I, N. 98 zu Art. 34). Eine Über- prüfung ist demzufolge gemäss der Zürcher Gesetzgebung zulässig (§ 412 Abs. 1 StPO/ZH; Schmid, a.a.O., N 1034). 2. Die Vorinstanz hat sich in ihrem Urteil zutreffend mit den Regeln der Straf- zumessung auseinandergesetzt und eine Geldstrafe in der Höhe von 40 Tagess- ätzen festgesetzt. Auf ihre Ausführungen kann verwiesen werden (Urk. 33 S. 8 f.; § 161 GVG). Diese Strafhöhe ist angemessen, weshalb von einer vertieften Über-- 5 - prüfung abgesehen werden kann und die Höhe der Anzahl Tagessätze der Geld- strafe bei 40 zu belassen ist. 3. Für die Berechnung der Höhe des Tagessatzes ist auf die Verhältnisse im Urteilszeitpunkt abzustellen (Art. 34 Abs. 2 StGB). Dabei ist vom Einkommen auszugehen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst. Davon abzu- ziehen ist, was der Täter gesetzlich schuldet oder ihm wirtschaftlich nicht zufliesst (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.1 ff.). 3.1 Die Vorinstanz stützte sich bei der Berechnung der Höhe des Tagessatzes auf die durch den Angeklagten in der Untersuchung schriftlich gemachte Berufs- angabe als selbstständig erwerbender Wertpapierhändler. Sie berücksichtigte zu- dem, dass der Angeklagten noch bei seinen Eltern wohne sowie ledig und kinder- los sei. Aufgrund dieser Angaben legte sie den Tagessatz auf Fr. 100.– fest, wie dies durch die Staatsanwaltschaft beantragt wurde (Urk. 33 S. 9 f.). Der Angeklagte hatte im bisherigen Verfahren fast keine Angaben gemacht und war zur gerichtlichen Hauptverhandlung unentschuldigt nicht erschienen, weshalb der Vorinstanz nur äusserst dürftige Angaben zu seiner Person vorlagen (Urk. 3-5 und 9-11; Prot. I S. 3). Demzufolge war es ihr gestattet, der Festsetzung der Ta- gessatzhöhe eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen zugrunde zu le- gen, wie sie dies in der Vorladung vom 20. Oktober 2010 angedroht hatte (Urk. 18, S. 2 der Vorladung; vgl. auch Dolge, a.a.O., N 89-94 zu Art. 34). 3.2 Mit Schreiben vom 5. Januar 2011 teilte der nach Abschluss des erstinstanz- lichen Verfahrens neu mandatierte Rechtsanwalt X._____ als Verteidiger des An- geklagten mit, der Angeklagte sei Student und habe kein Einkommen oder Ver- mögen. Dem Schreiben legte er eine Studienbescheinigung der "FernUniversität in C._____" für das Wintersemester 2010/11 bei (Geltungsdauer 01.10.2010 - 31.03.2011; Urk. 22). Im Berufungsverfahren reichte der Verteidiger das Datenerfassungsblatt ein, wel- ches wegen Auslandabwesenheit des Angeklagten durch ihn selbst ausgefüllt wurde. Zu den finanziellen Verhältnissen kreuzte er an, dass der Angeklagte er-- 6 - werbslos sei und von den Eltern circa Fr. 600.– pro Monat als Unterstützung er- halte (Urk. 38 und 39/1). Gleichzeitig reichte er die Kopie eines Vermögensver- zeichnisses im Rahmen der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, datiert vom 15. Mai 2008, ins Recht. Diesem lässt sich entnehmen, dass der Angeklagte selbst zum damaligen Zeitpunkt angab, monatlich EUR 900.– von seinen Eltern zu erhalten (Urk. 39/2). Mit Schreiben vom 17. November 2011 teilte der Verteidi- ger mit, dass sich der Angeklagte seit circa drei Monaten in B._____ in Untersu- chungshaft befinde. Es sei nicht absehbar, zu welchem Zeitpunkt die Anhö- rung/Verhandlung vor dem Gericht erfolgen würde und wann der Angeklagte wie- der ausreisen könne (Urk. 40). 3.3 Auch diese Angaben sind eher dürftig. So wurde das Vermögensverzeichnis vor gut zweieinhalb Jahren erstellt, somit bevor der Angeklagte selbst in mehreren Dokumenten angegeben hatte, dass er von Beruf selbstständig erwerbender Wertpapierhändler sei (Urk. 2: Rechtshilfegesuch, ausgefüllt am 23. November 2009; Urk. 4: Protokoll Geschwindigkeitsüberschreitung; Urk. 11 [Beilage zu Urk. 10 vom 22. April 2010). Zu seinen Einkünften seit Mai 2008 lässt sich dem eingereichten Vermögensverzeichnis nichts entnehmen. Auch die Studienbe- scheinigung der "FernUniversität in C._____" ist nicht aktuellen Datums. Es ist unklar, ob der Angeklagte nach dem 31. März 2011 weiter immatrikuliert war. Zu- dem ist es ohne weiteres möglich, neben einem Fernstudium eine Erwerbstätig- keit auszuüben. Zur aktuellen persönlichen Situation des Angeklagten liegt dem Gericht nur die In- formation des Verteidigers vom 17. November 2011 vor, dass sich der Angeklagte damals seit circa drei Monaten in B._____ in Untersuchungshaft befinden würde (Urk. 40), was jedoch nicht weiter belegt wurde. Weitere Angaben, insbesondere welche Vorwürfe gegen den Angeklagten im Raum stehen, bzw. wo sich der An- geklagte zum jetzigen Zeitpunkt befindet und zu welchem Zweck er sich in B._____ aufhielt (schon die Anwaltsvollmacht vom 19. Juni 2011 wurde in D._____ [Stadt in B._____] unterzeichnet, der Angeklagte hielt sich somit schon länger in B._____ auf; Urk. 25), sind nicht bekannt. - 7 - 3.4 Die finanziellen und persönlichen Verhältnisse des Angeklagten bleiben so- mit unklar. Art. 34 Abs. 3 StGB sieht in solchen Fällen vor, dass die Schweizer Behörden die zur Bestimmung des Tagessatzes erforderlichen Auskünfte erteilen. Eine solche Auskunftspflicht besteht im … Recht [des Staates Z._____] nicht, weshalb es nicht möglich ist, in Z._____ weitere Auskünfte einzuholen (vgl. Dolge, a.a.O., N 91 zu Art. 34). Somit ist auch im Berufungsverfahren eine Schätzung nach freiem Ermessen vorzunehmen (vgl. Urk. 36). Der Grundsatz in dubio pro reo gilt für eine solche Schätzung nicht. Es muss derjenige Schätzwert ange- nommen werden, der nach dem pflichtgemässen Ermessen des Gerichts der Wirklichkeit am nächsten kommt (Dolge, a.a.O., N 94 zu Art. 34). 3.5 Gemäss Angaben seines Verteidigers befindet sich der Angeklagte zur Zeit in B._____ in Untersuchungshaft. Die Untersuchungshaft ist grundsätzlich eine provisorische Zwangsmassnahme, somit vorübergehender Natur. Der Schätzung ist deshalb ein grösserer Zeitrahmen – somit auch die Lebenssituation des Ange- klagten vor der Haft – zugrunde zu legen. Die Angabe, er sei von Beruf Wertpapierhändler bzw. dass er selbständig er- werbstätig sei, machte der Angeklagte noch im Jahr 2009 bzw. im April 2010 (s.o. 3.3). Es ist somit durchaus möglich, dass sich dies auf seinen erlernten Beruf bzw. die Erstausbildung bezieht und er diese Tätigkeit allenfalls später neben ei- ner Zweitausbildung an der FernUniversität C._____ weiterhin ausübte. Es steht nicht fest, ob und in welchem Umfang er im Wertpapierhandel tätig war, jedoch ist davon auszugehen, dass es sich während des Studiums höchstens um einen Ne- benerwerb handelte. Somit ist die Höhe des Tagessatzes insbesondere aufgrund der Unterstützungsleistung durch seine Eltern zu berechnen (Dolge, a.a.O., N 58 zu Art. 34). Aufgrund der durch die Verteidigung eingereichten Dokumente (Ver- mögensverzeichnis und Datenerfassungsblatt) ist von einem geschätzten Mittel- wert von monatlich Fr. 900.– auszugehen. Zudem ist davon auszugehen, dass der Angeklagte zusätzlich Naturalunterstützung durch seine Eltern erhielt, indem er (vor seinem B._____-Aufenthalt) bei ihnen wohnte, wie dies durch die Vo- rinstanz festgestellt und durch die Verteidigung nicht beanstandet wurde (Urk. 33 S. 9). - 8 - Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Nettoeinkommen bei Verur- teilten, welche nahe oder unter dem Existenzminimum leben, in dem Masse her- abzusetzen, dass einerseits die Ernsthaftigkeit der Sanktion durch den Eingriff in die gewohnte Lebensführung erkennbar ist und andererseits der Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen als zumutbar erscheint (BGE 134 IV 60 E. 6.5.2). Der Angeklagte beging die Verkehrsregelverletzung mit einem gemieteten BMW (Urk. 7; Urk. 12/1). Zudem hielt er sich offenbar schon mindes- tens 2 Monate vor seiner Inhaftierung in B._____ auf (Urk. 25 in Verbindung mit Urk. 40). Dieser Lebensstil lässt darauf schliessen, dass dem Angeklagten offen- bar zusätzliche Mittel zur Verfügung stehen und sich sein strafrechtlicher Netto- erwerb nicht in der Nähe des Existenzminimums befindet. Die Höhe des Tages- satzes ist somit auf Fr. 30.– festzusetzen. Eine weitere Reduktion auf den durch das Bundesgericht vorgegebenen Minimalansatz erscheint nicht angezeigt (BGE 135 IV 180 E. 1.4.2). 4. Die Vorinstanz ordnete den Vollzug der Geldstrafe mit Verweis auf die frühe- re mehrfache einschlägige Delinquenz an. Auf die Ausführungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (§ 161 GVG; Urk. 33 S. 10, vgl. auch S. 9 und Urk. 14/2). Die Anordnung des Vollzuges wurde nicht angefochten und ist auch nicht zu be- anstanden. Die Geldstrafe ist somit zu vollziehen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Im Berufungsverfahren erfolgt die Auflage der Kosten in der Regel im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten (§ 396a StPO/ZH). Der Angeklagte obsiegt teilweise, indem die Höhe des Tagessatzes reduziert wurde, jedoch nicht auf das absolute Minimum. Sodann kann "in begründeten Fällen" nach dem Willen des Gesetzgebers von der Regelung der Kostenfolge nach Mas- sgabe von Obsiegen und Unterliegen abgewichen werden. Wie oben dargelegt, war die Vorinstanz vor dem Hintergrund der dürftigen Angaben des Angeklagten und seines unentschuldigten Fernbleibens an der Verhandlung nur in der Lage, die wirtschaftlichen Verhältnisse abzuschätzen. Sie traf einen durchaus vertretba- ren Ermessensentscheid, der heute durch einen anderen, wohlwollenden Ermes-- 9 - sensentscheid ersetzt wurde, dessen Grundlage vom Angeklagten aber erst im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens dargelegt wurde. Praxisgemäss sind deshalb die Kosten dem Angeklagten aufzuerlegen (vgl. Schmid, a.a.O., N 1202). Damit entfällt auch der Anspruch auf eine reduzierte Prozessentschädigung. Das Gericht beschliesst: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 8. Dezember 2010, bezüglich Dispositivziffern 1 (Schuldspruch) sowie 4 und 5 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Das Gericht erkennt: 1. Der Angeklagte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 30.–. 2. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Angeklagten auferlegt. 5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft See / Oberland und nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich - 10 - − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH II. Strafkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer lic. iur. Aardoom