Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170212- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ersatzrich- ter lic. iur. A. Huizinga und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller so- wie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 22. September 2017 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 6. September 2017 (EK171310) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich (fortan Vorinstanz) vom 6. September 2017, 10.00 Uhr, wurde über die Schuldnerin und Beschwer- deführerin (fortan Schuldnerin) der Konkurs eröffnet für folgende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 8/6 = act. 3 S. 1). CHF 31'606.90 nebst Zins zu 5 % seit 16.03.2017 CHF 100.00 Betreibungskosten CHF 50.00 Mahnkosten CHF 820.30 5 % Verzugszins vor Betreibung CHF 251.20 Betreibungskosten 1.2. Mit Beschwerde vom 18. September 2017 (Datum Poststempel) beantragte die Schuldnerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 19. September 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir- kung zuerkannt (act. 9). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvor- schusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Be- schwerdeverfahrens von Fr. 750.00 bereits vorgeschossen hatte (act. 5/17). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-7). Das Verfahren ist spruch- reif. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe- weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe- schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli- chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll- ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es - 3 - sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 2.2. Die Schuldnerin belegt, am 18. September 2017 Fr. 33'581.75 und damit die Konkursforderung samt Zinsen, Mahn- und Betreibungskosten bei der Oberge- richtskasse hinterlegt zu haben (act. 5/3). Mit Zahlung vom selben Datum hat die Schuldnerin zudem auch den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Beschwer- deverfahren geleistet (act. 5/17). Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin mit Zahlung vom 8. September 2017 beim Konkursamt Wiedikon-Zürich zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens und des Konkursgerichts Fr. 1'800.00 sicher- gestellt (act. 5/4.1). Damit gelingt es der Schuldnerin, den Konkursaufhebungs- grund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachzuweisen. 2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne- rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be- deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus- schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zü- rich 3 vom 8. September 2017 weist insgesamt 19 zwischen dem 23. Februar - 4 - 2015 und dem 5. September 2017 eingeleitete Betreibungen aus (act. 5/2). Davon wurden 12 Betreibungen durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt. Neben der nun beglichenen Konkursforderung der Gläubigerin weist der Betreibungsre- gisterauszug damit noch 6 offene Betreibungen aus. Im Beschwerdeverfahren be- legt die Schuldnerin, die den Betreibungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 zugrunde liegenden Forderungen samt Zinsen und Kosten am 18. September 2017 beim Betreibungsamt beglichen zu haben (act. 5/6.1-4). Die Schuldnerin macht geltend, mit Zahlung an die Gläubigerin vom 6. Juli 2017 auch die Forderung aus der Be- treibung Nr. 5 über Fr. 7'700.00 getilgt zu haben (act. 2 S. 4). Gemäss Betrei- bungsregisterauszug beläuft sich die genannte Betreibungsforderung auf den von der Schuldnerin genannten Betrag, die eingereichte Zahlungsquittung weist je- doch nur eine Zahlung über Fr. 7'077.05 aus (act. 5/5). Mangels Erklärungen der Schuldnerin dazu, ist davon auszugehen, dass die Betreibung mit der Nr. 5 damit noch im Umfang von Fr. 622.95 offen ist. Die Schuldnerin führt zur Forderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung über Fr. 12'000.00 (Betreibung-Nr. 6) aus, dass dieser eine überhöhte Ermessenseinschätzung zugrunde liege. Sie werde sich schnellstmöglich mit der Steuerbehörde in Kontakt setzen, damit diese die tatsächliche Steuerbelastung berechnen könne, welche um einiges tiefer liege. Die Schuldnerin macht geltend, bereits für die vorausgegangene Steuerperiode so vorgegangen zu sein und sämtliche Ausstände zeitnah beglichen zu haben (act. 2 S. 4). Dass die Schuldnerin Mehrwertsteuerausstände, über welche sie be- trieben wurde, bereits früher vollständig beglichen hat, macht sie durch Vorlage eines Schreibens der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 26. Juli 2017 glaubhaft (act. 5/8). Im von der Schuldnerin eingereichten E-Mail der Eidgenössi- schen Steuerverwaltung ist sodann festgehalten, dass diese bei Nachreichung der fehlenden Abrechnungen eine entsprechende Korrektur ihrer Ermessensein- schätzung vornehmen werde (act. 5/7). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Betreibung Nr. 5 über Fr. 12'000.00 derzeit noch offen ist. Die Schuldnerin liefert keine Anhaltspunkte, auf welchen Betrag sich die Betreibungsforderung reduzie- ren wird. - 5 - Es ist dementsprechend noch von zwei offenen Betreibungsforderungen auszu- gehen, wovon bei einer noch ein Betrag von rund Fr. 620.00 und bei der anderen ein solcher von Fr. 12'000.00 offen ist. 2.3.3. Die Schuldnerin ist seit dem tt.mm.1979 mit folgendem Zweck im Han- delsregister des Kantons Zürich eingetragen: Handel mit Immobilien, Import und Export, Führen von Restaurantbetrieben, Beteiligungen und Lizenzen sowie Han- del mit Waren aller Art (act. 6). Sie führt aus, ihre Schuldensituation sei mit der Hinterlegung der Konkursforderung und der Bezahlung weiterer Betreibungen grösstenteils bereinigt. Ihre Zahlungsfähigkeit könne in Anbetracht dessen sowie den vorhandenen Mitteln ohne Weiteres bejaht werden. Auf der Aktivseite erwarte sie eine Zahlung von Fr. 35'000.00 aus dem Kioskverkauf an die B._____ GmbH. Sie verfüge über namhafte Mieterkautionsguthaben aus drei aufgelösten Mietver- hältnissen. Ihre Konten bei der UBS AG würden zwar kaum mehr Guthaben auf- weisen, bei der PostFinance würden sich aber noch Fr. 9'521.00 befinden und sie besitze zudem einen Lieferwagen Renault Trafic dCi115 mit einem Wert von rund Fr. 6'000.00. Die Schuldnerin erklärt, ihre Aktivitäten im Zuge einer Neuausrich- tung grösstenteils heruntergefahren zu haben. Damit werde sie in naher Zukunft zwar kaum grosse Einnahmen generieren, jedoch würden sich ihre Auslagen dadurch in Grenzen halten (act. 2 S. 5). 2.3.4. Die Schuldnerin reicht keine Belege, wie etwa Debitoren- und Kreditoren- listen, einen Zwischenabschluss sowie Jahresabschlüsse, Steuererklärungen oder Steuerrechnungen der letzten Jahre ein, was für eine im Handelsregister eingetragene, nach kaufmännischen Grundsätzen zu führende Gesellschaft Be- denken erweckt und die Liquiditätsprüfung erschwert. Zu beachten ist jedoch, dass die Schuldnerin in der Lage war, innert kurzer Zeit genügend flüssige Mittel aufzubringen, um die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten über fast Fr. 34'000.00 zu begleichen, beim Konkursamt Fr. 1'800.00 zu hinterlegen, die Kosten für das Beschwerdeverfahren vorzuschiessen und weitere Betreibungs- forderungen zu tilgen (vgl. act. 5/3-6). Mit Einreichung des Vertrages über den Verkauf eines Kiosks und die Bestätigung des einzelzeichnungsberechtigten Ge- sellschafters der Käuferin, ist glaubhaft, dass der Schuldnerin Fr. 35'000.00 zu-- 6 - stehen und die Käuferin die Zahlung nächstens vornehmen möchte (act. 5/9-11). Ebenfalls belegt ist der behauptete Mittelzufluss aus der Freigabe von Mieterkau- tionen und ein Guthaben auf den Firmenkonten über rund Fr. 10'400.00 (act. 5/12-14, act. 5/16). Es ist als glaubhaft zu erachten, dass es der Schuldnerin möglich sein wird, mit diesen Guthaben bzw. erwarteten Mittelzuflüssen die bei- den noch offenen Betreibungen zu begleichen. Unbeschadet dessen, dass über weitere laufende Einkünfte sowie Verbindlichkeiten (wie z.B. Miete, Löhne) der Schuldnerin nichts weiter bekannt ist, ist zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass sie ihre Gläubiger bei Fälligkeit der Forderungen künftig wird befriedigen können. Die bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldne- rin ist damit als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG anzu- sehen. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähig- keit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Un- ternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine all- zu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest dann, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illiquidität geht. 3. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah- lungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 6. September 2017, mit dem über die Schuld- nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. - 7 - 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.00 (Fr. 1'800.00 Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Schuldnerin einbezahlten Betrag in Höhe von Fr. 33'581.75 an die Gläubigerin auszube- zahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie an die Obergerichtskasse und das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit beson- derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 8 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: 22. September 2017