B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-2709/2021 U r t e i l v o m 3 1 . M a i 2 0 2 2 Besetzung Richterin Susanne Genner (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner. Parteien A._______, vertreten durch Rajeevan Linganathan, Rechtsanwalt, Clivia Wullimann & Partner Rechtsanwälte und Notariat, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-2709/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. […], sri-lankischer Staatsangehöriger) reiste Ende November 2002 im Rahmen des Familiennachzugs zum Verbleib bei den Eltern in die Schweiz ein. Er erhielt eine Aufenthaltsbewilligung, wel- che letztmals mit Gültigkeit bis 8. Juni 2009 verlängert wurde. B. Bis zum Jahr 2010 ergingen gegen den Beschwerdeführer folgende Verur- teilungen: − Strafbefehl der Staatsanwaltschaft B._______ vom 10. April 2006: sieben Tage Gefängnis bedingt (bei einer Probezeit von zwei Jah- ren) wegen Diebstahls; − Strafbefehl der Staatsanwaltschaft C._______ vom 7. Mai 2007: 360 Stunden gemeinnützige Arbeit wegen versuchten Raubs als Gesamtstrafe (mit den im Strafbefehl vom 10. April 2006 beurteilten Handlungen); − Strafbefehl der Staatsanwaltschaft C._______ vom 4. November 2008: 360 Stunden gemeinnützige Arbeit wegen mehrfachen An- griffs und Widerhandlung gegen das Waffengesetz; − Urteil des Bezirksgerichts D._______ vom 4. Mai 2010: drei Jahre Freiheitsstrafe wegen Angriffs, Raufhandels und einfacher Körper- verletzung. C. Mit Verfügung vom 2. Juli 2012 verweigerte das Migrationsamt des Kan- tons E._______ die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Be- schwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg. Die Nichtverlänge- rung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung wurden von der Sicher- heitsdirektion des Kantons E._______ mit Entscheid vom 9. November 2012 und vom Verwaltungsgericht des Kantons E._______ mit rechtskräf- tigem Urteil vom 10. April 2013 bestätigt. D. Am 28. April 2013 kehrte der Be schwerdeführer aus einem zweitägig be- willigten Hafturlaub nicht mehr in den Massnahmenvollzug zurück. Statt- dessen tauchte er unter und hielt sich bis zu seiner Verhaftung am 3. Juli F-2709/2021 Seite 3 2016 ohne gültigen Aufenthaltstitel und damit rechtswidrig in der Schweiz auf. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft C._______ vom 29. September 2016 wurde er wegen mehrfachen Betrugs, mehrfacher Urkundenfäl- schung und rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Am 31. August 2016 reiste der Beschwerdeführer aus der Schweiz aus. E. Am 2. Oktober 2016 heiratete der Beschwerdeführer in Sri Lanka F._______, eine Schweizer Bürgerin. Mit ihr hat er drei Kinder (Jg. […],[…] und […]). F. Am 6. Mai 2021 wurde der Beschwerdeführer in G._______ verhaftet. Im Rahmen der Einvernahme wurde ihm das rechtliche Gehör zu einer allfäl- ligen Wegweisung und Verhängung eines Einreiseverbots gewährt. G. Am 10. Mai 2021 verfügte das Migrationsamt des Kantons E._______ die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz. H. Mit Verfügung vom 10. Mai 2021 (gleichentags eröffnet) verhängte die Vor- instanz ein zweijähriges Einreiseverbot (gültig ab 18. Mai 2021 bis 17. Mai 2023) gegen den Beschwerdeführer. Gleichzeitig ordnete sie die Aus- schreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssys tem (SIS II) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wir- kung. I. Am 9. Februar 2021 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde. Er beantragte, die Verfügung der Vorinstanz be- treffend Einreiseverbot vom 10. Mai 2021 sei vollumfänglich aufzuheben. Eventualiter sei die Verfügung vom 10. Mai 2021 aufzuheben und seine Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssys- tem (SIS II) und das damit verbundene Einreiseverbot für das gesamte Ge- biet der Schengen-Staaten aufzuheben. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ihm sei für das vorliegende Verfah- ren die unentgeltliche Rechtspflege, unter Beiordnung des Unterzeichnen- den als unentgeltlichen Rechtsbeistand, zu gewähren. F-2709/2021 Seite 4 J. Mit Zwischenverfügung vom 29. Juni 2021 wies die Instruktionsrichterin die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Wie- derherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. K. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2021 verzichtete die Vorinstanz auf eine Ver- nehmlassung. Das Schreiben wurde dem Beschwerdeführer am 6. Okto- ber 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt. L. Am 22. Oktober 2021 stellte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein Gesuch um Suspendierung seines Einreiseverbots. Die Vorinstanz wies das Gesuch am 8. November 2021 ab. M. Am 28. März 2022 teilte die Vorinstanz dem Gericht mit, die Ausschreibung des Beschwerdeführers im Schengener Informationssystem (SIS II) sei aufgehoben worden. Italien hatte ihm am 17. März 2022 eine Aufenthalts- bewilligung erteilt. N. Mit Zwischenverfügung vom 5. Mai 2022 wies die Instruktionsrichterin das wiedererwägungsweise eingereichte Gesuch des Beschwerdeführers vom 5. April 2022 um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde ab. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). F-2709/2021 Seite 5 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2). 3. Die Vorinstanz hat die Ausschreibung des Beschwerdeführers zur Einrei- severweigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) gelöscht. Das entsprechende Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist damit gegen- standslos geworden. Folglich erübrigt es sich, auf die formellen Rügen be- treffend SIS-Ausschreibung einzugehen. Zu beurteilen bleibt das zweijäh- rige Einreiseverbot (gültig ab 18. Mai 2021 bis 17. Mai 2023) für das Gebiet der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör verletzt, indem sie ihn nie ernsthaft angehört habe. So habe die Vorinstanz nicht gehört, dass er sich in Italien in einem Verfahren zwecks Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung befinde und n ur für einen Familienbesuch in die Schweiz eingereist sei. Zudem habe sie das Einreiseverbot lediglich mit seiner illegalen Einreise begründet und sich mit dem Zusatz begnügt , «[a]uch unter Berücksichtigung der Stellungnahme im Rahmen des recht- lichen Gehörs erweist sich die vorliegende Fernhaltemassnahme als ver- hältnismässig und gerechtfertigt.». F-2709/2021 Seite 6 4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV umfasst alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Ver- fahren ihren Standpunk t wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 144 II 427 E. 3.1). Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Rechts auf vorgängige Äusserung gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG und eine Verletzung der Begründungspflicht gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid in voller Kennt- nis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich aus- einandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 143 III 65 E. 5.2). 4.2.1 Anlässlich der Einvernahme vom 7. Mai 2021 wurden dem Be- schwerdeführer die Wegweisung und das Einreiseverbot (Gesetzesgrund- lage, Gegenstand, Grund) erläutert und ihm die Möglichkeit gegeben, sich dazu zu äussern. Es hätte am Beschwerdeführer gelegen, das Verfahren in Italien betreffend Aufenthaltsbewilligung und den Grund seiner Einreise in die Schweiz zu erwähnen. Es ist nicht Sache der Vorinstanz, auf das Geratewohl hin nach allfälligen Gründen, die ge gen das Verhängen eines Einreiseverbots sprechen könnten, zu forschen. Der Beschwerdeführer hatte ausreichend Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Massnahme zu äussern. Der entsprechende Anspruch ist gewahrt. 4.2.2 Die Vorinstanz hat das Einreiseverbot mit de m Verstoss gegen die Einreisevoraussetzungen des Ausländerrechts begründet und den ein- schlägigen Gesetzesartikel angeführt. Damit hat sie der Begründungs- pflicht Genüge getan. 4.3 Es liegt demnach keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wes- halb keine Veranlassung besteht, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das entsprechende Rechtsbegehren ist abzuweisen. 5. Nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicher- heit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Si- cherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus humanitären oder F-2709/2021 Seite 7 anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhän- gung eines Einreiseverbots absehen oder ein solches vollständig oder vo- rübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG). 6. 6.1 Die Vorinstanz begründet das Einreiseverbot damit, der Beschwerde- führer sei ohne das benötigte Visum oder Aufenthaltstitel in die Schweiz eingereist. Er sei deshalb weggewiesen worden. Damit liege ein Verstoss gegen die Einreisevoraussetzungen des Ausländerrechts vor, womit eine ernsthafte Gefähr dung der öffentlichen Sicherheit und O rdnung einher- gehe; der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG sei erfüllt. Die Fernhaltemassnahme sei verhältnismässig. 6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG handle es sich um eine Ermessensbestimmung; die Anordnung eines Ein- reiseverbots sei nicht geboten. Die Vorinstanz berufe sich lediglich auf eine Gefährdung der öffe ntlichen Sicherheit und Ordnung und nicht auf einen Verstoss, weshalb davon auszugehen sei, dass künftige Ordnungs- verstösse verhindert werden sollten. In diesem Fall sei ein Einreiseverbot jedoch nur gerechtfertigt, wenn eine ungünstige Prognose vorliege. Dies sei bei ihm nicht der Fall. Er habe seinen Lebensmittelpunkt in Italien. Er sei nicht mit der Absicht eines längeren Verbleibs in die Schweiz eingereist, sondern nur für einen kurzen Familienbesuch seiner Ehefrau und den drei gemeinsamen Kindern. Eine ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Si- cherheit und Ordnung sei daher nicht gegeben. Zudem verstosse das Ein- reiseverbot gegen das Willkürverbot, da die Vorinstanz die Voraussetzun- gen für dessen Anordnung ohne Gründe als gegeben betrachte, was jegli- cher Realität entbehre. 7. Der Beschwerdeführer ist ohne das benötigte Visum oder Aufenthaltstitel in die Schweiz eingereist. Er hat ausländerrechtliche Einreisevorschriften verletzt und damit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstos- sen. Der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG ist somit gesetzt. Allfällige Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- oder Aufenthalts- vorschriften hat er sich anrechnen zu lassen. Ihm obliegt es, sich über die bestehenden Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrecht- lichen Vorschriften zu informieren (Urteil des BVGer F -6174/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4). Im Übrigen hat die Vorinstanz das Einreiseverbot – entgegen der Meinung des Beschwerdeführers – ausdrücklich mit einem F-2709/2021 Seite 8 «Verstoss gegen die Einreise voraussetzungen des Ausländerrechts» be- gründet. 8. 8.1 Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind unter dem Blick- winkel des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Abstufun- gen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wertenden Abwägung zwi- schen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten In- teressen, welche die betroffene Person an der zeitlichen Beschränkung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verle tzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 Abs. 1 AIG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 8.2 8.2.1 Der Verstoss des Beschwerdeführers gegen ausländerrechtliche Bestimmungen wirkt objektiv nicht leicht, da der Einhaltung zentraler aus- länderrechtlicher Normen eine hohe Bedeutung zu kommt, geht es doch darum, eine funktionierende Rechtsordnung gewährleisten zu können. Ent- sprechend ist die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen (BVGE 2014/20 E. 8.2; Urteil des BVGer F-1641/2019 vom 14. September 2020 E 4.1.1). Vorliegend besteht daher bereits aus generalpräventiven Gründen ein gewichtiges Interesse an einer zeitlich befristeten Fernhaltung des Beschwerdeführers. Das Einreiserei- severbot erscheint jedoch auch aus spezialpräventiven Gründen als ange- zeigt, um ihn zu ermahnen, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise in den Schengen-Raum nach Ablauf des Einreiseverbots die geltenden aus- länderrechtlichen Vorschriften einzuhalten. Diese Ermahnung ist umso wichtiger, als der Beschwerdeführer in der Vergangenheit wiederholt straf- fällig geworden ist und bereits gegen ausländerrechtliche Aufenthaltsbe- stimmungen verstossen hat. So kehrte er nach einem bewilligten Haftur- laub am 28. April 2013 nicht mehr in den Massnahmenvollzug zurück. Stattdessen tauchte er unter und hielt sich bis zu seiner Verhaftung am 3. Juli 2016 o hne gültigen Aufenthaltstitel und damit rechtswidrig in der Schweiz auf. 8.2.2 Als privates Interesse führt der Beschwerdeführer an, seine Ehefrau und seine drei Kinder (Jg. […], […] und […]) – gemäss seinem Suspendie- rungsgesuch vom 22. Oktober 2021 vier Kinder – lebten in der Schweiz. F-2709/2021 Seite 9 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass allfällige Einschränkungen des Privat - und Familienlebens in erster Linie durch den Entzug seiner Aufenthaltsbe- willigung begründet sind. Es stellt sich einzig die Frag e, ob die durch das Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Erschwernis vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK standhält. Zu Beginn der Beziehung mit seiner jetzigen Ehefrau befand sich der Beschwerdeführer im Strafvollzug. Die Beziehungspflege war nur in sehr eingeschränktem Ausmass möglich. Nach seinem Untertauchen an- lässlich des Hafturlaubs hielt er sich bis zu seiner Verhaftung rund drei Jahre später rechtswidrig an verschiedenen, unbekannten Aufenthaltsor- ten in der Schweiz auf. In wie weit er in dieser Zeit das Familienleben pfle- gen konnte, ist unklar. Nach seiner Verhaftung am 3. Juli 2016 wurde er weggewiesen und reiste danach nach Sri Lanka aus. Mittlerweile lebt er in Italien. Den Kontakt zur Ehefrau und zu den Kindern konnte der Beschwer- deführer in dieser Zeit nur in äusserst begrenztem Rahmen pflegen. Es ist nicht davon auszugehen, dass er in dieser Zeit eine emotional enge Bezie- hung zu den Kindern aufgebaut hat. Zudem kann er den Kontakt zu ihnen und der Ehefrau mittels moderner Kommunikationsmittel pflegen. Ferner kann das Einreiseverbot zur Wahrnehmung von Besuchen von Familien- angehörigen nach einer gewissen Zeit auf begründetes Gesuch hin für eine kurze Zeitspanne suspendiert werden (Art. 67 Abs. 5 AIG). Eine Verlet- zung von Art. 8 EMRK liegt damit nicht vor. Die vo rübergehende Ein- schränkung der Kontaktpflege zu seiner Ehefrau und den Kindern in der Schweiz hat der Beschwerdeführer selbst zu verantworten und in Kauf zu nehmen, zumal ihn die Eheschliessung und Geburt seiner Kinder nicht vom Delinquieren abhalten konnten. 8.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Beschwerde- führer aufgrund seiner familiären Verbindung ein Interesse daran hat, un- gehindert in die Schweiz einreisen zu können. Angesichts des Verstosses gegen die ausländerrechtlichen Einreise - und Aufenthaltsbestimmungen und seines bisherigen Verhaltens erweist sich das zweijährige Einreisever- bot indes sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich seiner Dauer als ver- hältnismässig. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verlet- zung des Willkürverbots durch die Vorinstanz ist folglich unbegründet. 9. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung – soweit sie noch zu überprüfen war – im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist abzuweisen , soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. F-2709/2021 Seite 10 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdefüh- rer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1'000.– fest- zusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind durch den in gleicher Höhe geleis- teten Kostenvorschuss gedeckt. (Dispositiv nächste Seite) F-2709/2021 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor- den ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Sie sind durch den in gleich er Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Susanne Genner Eliane Kohlbrenner Versand: