PKG 2007 13 65 d) Verwaltungsrechtliche Berufungen 13 – Rechtliches Gehör; Verzicht auf die Gewährung des recht- lichen Gehörs bei Dringlichkeit (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 16 VRG). Kostenverlegung im Rechtsmittelverfahren bei Nicht- gewährung des rechtlichen Gehörs im erstinstanzlichen Ver- fahren. – Erachtet das Strassenverkehrsamt nicht einen vorsorgli- chen Führerausweisentzug wegen ernsthafter Bedenken an der Fahreignung (Art. 30 VZV), sondern nur eine spezialärztliche Untersuchung der Fahreignung für erfor- derlich, hat es dem Betroffenen mangels Dringlichkeit vor Erlass der Verfügung das rechtliche Gehör zu gewähren (Erw. 3, 4). – Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rechts- mittelverfahren bei umfassender Kognitionsbefugnis der Rechtsmittelinstanz (Erw. 4 c). – Dem Betroffenen, der sich das ihm schon vor derVorinstanz zustehende rechtliche Gehör nur mittels Einlegung eines Rechtsmittels verschaffen kann, dürfen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nicht auferlegt werden (Erw. 5). Aus den Erwägungen: 2. Der Berufungskläger macht im Zusammenhang mit dem vom Strassenverkehrsamt Graubünden durchgeführten Verfahren eine Verlet- zung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend und beantragt gestützt darauf die Aufhebung des vorinstanzlichen Kostenspruchs und die Über- nahme der Verfahrenskosten durch die Staatskasse. Das Strassenverkehrs- amt habe es unterlassen, ihn vor Erlass der Verfügung vom 20. Juli 2007 an- zuhören. Dies sei erst im Beschwerdeverfahren vor dem Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden nachgeholt worden. Der An- spruch auf rechtliches Gehör könne jedoch nur wirksam ausgeübt werden, wenn sich der Betroffene in der Sache frei von Kostenrisiken äussern könne. Grundsätzlich müsse die Verwaltungsbehörde deshalb den Betroffenen vor Erlass der Verfügung anhören. Werde dies verpasst und müsse der Betrof- fene ein Rechtsmittel ergreifen, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen, könne zwar das entsprechende Äusserungsrecht nachgeholt werden, aller- dings dürften dem Bürger sodann nicht die Kosten des Verfahrens überbun- den werden. Demgegenüber führt das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden aus, die Behörde könne gemäss Art. 16 Abs. 213 PKG 2007 66 VRG (BR 370.100) auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs insbesondere verzichten, wenn sofortiges Handeln notwendig sei. Das Strassenverkehrs- amt Graubünden habe ernsthafte Bedenken an der Fahreignung von X. ge- habt. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könne in einem solchen Fall, bei dem unbestrittenermassen zeitliche Dringlichkeit bestan- den habe, gar nicht vorliegen. Des Weiteren könne das Strassenverkehrsamt gestützt auf Art. 30 VZV den Führerausweis vorsorglich entziehen. Somit müsse auch die Anordnung einer milderen Massnahme wie die Anordnung einer spezialärztlichen Begutachtung möglich sein. In einem solchen Fall würde die vorgängige Gewährung des rechtlichen Gehörs das Verfahren in die Länge ziehen mit der Gefahr, dass trotz Bedenken an der Fahreignung eines Lenkers, dieser über längere Zeit weiterhin fahrberechtigt bleiben würde. Die Folge wäre, dass das Strassenverkehrsamt bei Vorliegen ernst- hafter Bedenken an der Fahreignung eines Lenkers keine milderen Mass- nahmen mehr verfügen würde als den vorsorglichen Führerausweisentzug. 3. Zunächst ist festzuhalten, dass es nicht im Ermessen des Strassen- verkehrsamtes liegt zu entscheiden, ob bei ernsthaften Bedenken an der Fahreignung eines Motorfahrzeuglenkers der Führerausweis vorsorglich zu entziehen ist. Vielmehr ist gemäss Lehre und Rechtsprechung der Führer- ausweis dann zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Vor- aussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen (Art. 16 Abs. 1 SVG). Führerausweisentzüge wegen fehlender Fahreignung dienen der Si- cherung des Verkehrs vor ungeeigneten Führern. Bis ein Ausschlussgrund feststeht, kann der Führerausweis auch vorsorglich entzogen werden, sofern ernsthafte Bedenken an der Fahreignung bestehen (vgl. Art. 30 der Verord- nung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenver- kehr (VZV), SR 741.51). Diese Regelung trägt der besonderen Interes- senlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefähr- dungspotenzials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlau- ben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen Ausweisentzug. Der strikte Beweis für die Fahreignung ausschliessende Umstände ist nicht er- forderlich; wäre dieser erbracht, müsste unmittelbar der Sicherungsentzug selber verfügt werden. Können die notwendigen Abklärungen nicht rasch und abschliessend getroffen werden, soll der Ausweis schon vor dem Sachentscheid selber entzogen werden können und braucht eine umfas- sende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder ge- gen einen Sicherungsentzug sprechen, erst im anschliessenden Hauptverfah- ren zu erfolgen. Diese Art des Entzugs dient somit der vorsorglichen Sicherung des Verkehrs vor ungeeigneten Führern (BGE 6A.15 / 2000 vomPKG 2007 13 67 28. Juni 2000 E. 3a; BGE 122 II 359 E. 3a S. 364; Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, Rz 1996). Voraussetzung für einen vorsorglichen Führerausweisentzug ist, dass der Lenker eine Ge- fahr für den Verkehr darstellt, wenn er sich ans Steuer eines Fahrzeugs setzt (BGE 105 Ib 385 E. 1b). Nicht geeignet, ein Fahrzeug zu führen, ist eine Person, die an einer Sucht leidet, welche die Fahreignung ausschliesst, wobei es hier vor allem um eine Alkohol-, Betäubungs- oder Arzneimittelabhän- gigkeit geht (vgl. Art. 16d Abs. 1 lit. b SVG, in Kraft seit 1. Januar 2005). Im vorliegenden Fall verzichtete das Strassenverkehrsamt Graubünden auf ei- nen vorsorglichen Entzug des Führerausweises und verpflichtete X. statt- dessen zu einer spezialärztlichen Untersuchung zur Abklärung der Fahreig- nung. Mit anderen Worten waren die Bedenken des Strassenverkehrsamtes Graubünden zu diesem Zeitpunkt anscheinend nicht derart ernsthaft, als es einen vorsorglichen Führerausweisentzug für erforderlich erachtete. Hätten hinreichende Anhaltspunkte dafür vorgelegen, die X. als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer hätten erscheinen lassen, hätte das Strassenverkehrsamt Graubünden den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 1 SVG und Art. 30 VZV vorsorglich entziehen müssen. Ist nach Ansicht des Strassenverkehrsamtes eine mildere Massnahme ausreichend, so darf – im konkreten Fall bezüglich des Anspruchs des rechtlichen Gehörs – nicht von den für die schwerwiegendere Massnahme geltenden Voraussetzungen ausgegangen werden; der Grundsatz in maiore minus gelangt hier nicht zur Anwendung. 4.a) Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör räumt dem Betroffenen das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungs- recht ein, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Ent- scheides zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörden, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei ent- gegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig an- gebotenen Beweismittel abzunehmen. Insbesondere folgt aus dem An- spruch auf rechtliches Gehör, unter Vorbehalt von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen zum Schutz von überwiegenden Geheimhaltungsin- teressen, das Recht der Verfahrenspartei, in alle für den Entscheid wesentli- chen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253; BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 mit weiteren Hinweisen). Ein Kriterium für die Bestimmung, ob vorgängiges Gehör zu ge- währen ist, ist die zeitliche Dringlichkeit der zu erlassenden hoheitlichen Entscheidung. Die konkrete Situation kann erfordern, dass die nötigen Massnahmen unverzüglich und ohne Versäumnis getroffen werden. Die13 PKG 2007 68 Behörde hat exante zu beurteilen, ob durch Gehörsgewährung Gefahr in Verzuge besteht: Muss der Entscheid sofort getroffen werden, darf nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne Verfassungsverletzung auf vor- gängiges Gehör verzichtet werden (vgl. beispielsweise BGE 111 Ia 273 E. 2b S. 274; BGE 105 Ia 193 E. 2b/cc S. 197). Dabei können sowohl objektive als auch subjektive Gesichtspunkte eine Rolle spielen: Ist es objektiv notwen- dig, eine sofortige Entscheidung zu treffen, darf von einer vorgängigen An- hörung regelmässig abgesehen werden. Der Ausschluss der vorgängigen An- hörung kann aber auch gerechtfertigt sein, wenn die Behörde subjektiv, aufgrund der ihr bekannt gewordenen Tatsachen und der in Gefahr stehen- den Rechtsgüter, eine solche Entscheidung für notwendig hält. Jedoch darf eine das vorgängige Gehör ausschliessende Dringlichkeit nicht leichthin an- genommen werden; es müssen vielmehr erhebliche Anliegen gefährdet wer- den. Verlangt das öffentliche Interesse einen sofortigen Entscheid, ist die Behörde befugt, diesen ohne Anhörung der betroffenen Partei zu treffen, selbst wenn das Bedürfnis des Betroffenen an einer vorgängigen Anhörung erheblich beziehungsweise die zu treffende Massnahme schwerwiegend des- sen Rechtsgüter tangiert. Auch die Zahl der eingehenden Äusserungen und Stellungsnahmen ist zu berücksichtigen. Dies kann zu einer unzumutbaren zeitlichen Verlängerung des Verfahrens führen, in dem Sinne, dass die Behörde die Angelegenheit nicht innert nützlicher Frist erledigen könnte. Es kann demnach gerechtfertigt sein, unter diesem Gesichtspunkt auf eine vor- gängige Anhörung zu verzichten (vgl. zum Ganzen Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfah- ren des modernen Staates, Bern 2000, S. 308 ff.). b) Im vorliegenden Fall ereignete sich der massgebliche Verkehrs- unfall am 17. April 2007. Dem Polizeirapport (act. 1) ist zu entnehmen, dass bei X. gleichentags eine Blutentnahme durchgeführt wurde, anlässlich wel- cher er gegenüber dem anwesenden Medizinpersonal äusserte, an jenem Tag Kokain konsumiert zu haben. Die polizeiliche Einvernahme zu diesem Vor- fall erfolgte rund zwei Monate später, nämlich am 15. Juni 2007. Wiederum einen Monat später, am 16. Juli 2007, ging der entsprechende Polizeirapport beim Strassenverkehrsamt Graubünden ein (vgl. Eingangsstempel act. 1). Dieses verzichtete – wie bereits ausgeführt wurde – auf einen vorsorglichen Entzug des Führerausweises und verpflichtete X. stattdessen zu einer spe- zialärztlichen Untersuchung zur Abklärung der Fahreignung, wobei es ihm hierfür eine zweimonatige Frist einräumte. Mit anderen Worten beliess es X. den Führerausweis für weitere zwei Monate, nachdem seit dem fraglichen Unfall bereits drei Monate verstrichen waren. Allein diese Vorgehensweise zeigt, dass keine hohe Dringlichkeit der Sache vorgelegen hatte. Es wäre sei- tens des Strassenverkehrsamtes ohne weiteres möglich gewesen, X. noch vor Erlass der Verfügung eine kurze Frist zur Stellungnahme und AkteneinsichtPKG 2007 13 69 einzuräumen, ohne dass dies zu grossen Verzögerungen des Verfahrens ge- führt hätte. Der Verzicht auf Gewährung des rechtlichen Gehörs kann daher nicht mit hoher Dringlichkeit der Sache begründet werden. c) Steht somit fest, dass der Verzicht auf die Gewährung des rechtli- chen Gehörs im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt war, ist in einem wei- teren Schritt zu prüfen, ob eine Heilung der Gehörsverletzung im Be- schwerdeverfahren vor dem Departement für Justiz, Sicherheit und Ge- sundheit Graubünden stattgefunden hat. Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be- schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im kon- kreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeu- tung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veran- lasst wird oder nicht. Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwer wiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Be- schwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines – allfälligen – Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 437 f. mit Hinweisen).Wie das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden in seiner Verfügung vom 30. August 2007 zutreffend ausführt, kann das Departement eine angefochtene Verfügung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei überprüfen und hat mithin eine umfassende Kognitionsbefugnis. Mit der Einreichung der Beschwerde konnte X. das verweigerte rechtliche Gehör nachträglich voll wahrnehmen und sich zu den bisherigen Ermittlungen um- fassend äussern. Der in der unteren Instanz unterlaufene Verfahrensfehler wurde somit im Beschwerdeverfahren behoben, so dass die konkrete Gehörsverletzung rückwirkend dahinfällt und eine Rückweisung der Sache nicht erforderlich ist. 5. Abschliessend ist zu prüfen, ob eine Überbindung der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf den Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen gerechtfertigt war. Wie in den vorstehenden Erwägungen dar- gelegt wurde, konnte X. nur mittels Ergreifen eines Rechtsmittels seinen Anspruch auf rechtliches Gehör wahrnehmen. Das Bundesgericht hat sich in BGE 122 II 274 E. 6d S. 287 zum ersten Mal eingehend zu einem allfälligen Zusammenhang zwischen der Ausübung des verfassungsmässigen Gehörs- anspruchs und der Kostenauflage durch die das rechtliche Gehör ge- währende Behörde ausgesprochen. Es hat dabei ausgeführt, dass der An- spruch auf rechtliches Gehör nicht nur der Sachaufklärung diene, sondern auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht des Einzelnen beim Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides sei. Dieses13 PKG 2007 70 Recht sei nur wirksam, wenn sich der Bürger in einer ihn betreffenden Sa- che, in welcher ein Verwaltungsverfahren ohne seinen Willen eröffnet wurde, frei von Kostenrisiken äussern könne, wobei allgemeine Schranken in der Trölerei und im Rechtsmissbrauch liegen würden. Wäre dem nicht so, würde die Wahrnehmung seiner Rechte erschwert. Daraus zog das Bundes- gericht die Schlussfolgerung, dass bei Verfahren, die von Amtes wegen ein- geleitet werden und wo es aus verfassungsmässiger Sicht zulässig ist, das rechtliche Gehör erst nachträglich zu gewähren, es verfassungsmässig gebo- ten ist, das rechtliche Gehör frei von Kostenrisiken zu garantieren (vgl. auch Albertini, a.a.O., S. 343 ff.). Mit anderen Worten verhält es sich derart, dass es selbst bei zulässiger Heilung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ver- fassungswidrig wäre, dem Betroffenen, der nur mittels Einlegung eines Rechtsmittels sich das ihm schon vor Vorinstanz zustehende rechtliche Gehör verschaffen kann, die Kosten für das Rechtsmittelverfahren aufzuer- legen. Damit ist im vorliegenden Fall eine Überbindung der Kosten des Be- schwerdeverfahrens auf X. verfassungsrechtlich nicht vertretbar. Die Be- schwerde ist daher gutzuheissen und Ziffer 2 der angefochtenen Depar- tementsverfügung aufzuheben. VB 07 9 Urteil vom 1. Oktober 2007