B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6654/2018 U r t e i l v o m 2 . A u g u s t 2 0 1 9 Besetzung Einzelrichter Simon Thurnheer, mit Zustimmung von Richter Yanick Felley; Gerichtsschreiber Gian-Flurin Steinegger. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw El Uali Emmhammed Said, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, (…), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl) zugunsten von B._______, geboren am (…), Eritrea; Verfügung des SEM vom 22. Oktober 2018 / N (…). D-6654/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 28. Januar 2015 anerkannte das SEM die Beschwer- deführerin als Flüchtling im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG (SR 142.31) und gewährte ihr in der Schweiz Asyl. B. Mit Eingabe vom 22. Mai 2015 ersuchte die Beschwerdeführerin um Fami- lienzusammenführung mit ihrer Tochter B._______ sowie mit sechs weite- ren Kindern. C. Mit Schreiben des SEM vom 24. Mai 2016 respektive vom 20. Mai 2019 wurde den Kindern C._______, D._______, E._______, F._______ und G._______ die Einreise in die Schweiz bewilligt. D. Mit Schreiben des SEM vom 20. Januar 2016 wurde die Beschwerdefüh- rerin erfolglos aufgefordert, mittels DNA-Analyse die biologische Abstam- mung ihrer Tochter B._______ zu belegen. E. Mit Schreiben des SEM vom 9. Juni 2017 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert mitzuteilen, ob sie am Gesuch um Familienzusammenführung mit ihrer Tochter B._______ festhalte. G egebenenfalls sei eine entspre- chende DNA-Analyse innert Frist einzureichen. F. Mit Schreiben vom 23. Juni 2017 teilte die Beschwerdeführerin dem SEM mit, dass sie am Gesuch um Familienzusammenführung mit ihrer Tochter B._______ festhalte, ohne jedoch die eingeforderte DNA-Analyse einzu- reichen. G. Am 25. August 2017 und 27. September 2017 hiess das SEM die einge- reichten Fristerstreckungsgesuche der Beschwerdeführerin gut und verlän- gerte die Frist zur Einreichung der DNA-Analyse bis am 25. Oktober 2017, zuletzt unter Hinweis darauf , dass bei unbenutztem Fristablauf aufgrund der Aktenlage entschieden werde. D-6654/2018 Seite 3 H. Weil die Beschwerd eführerin die eingeforderte DNA -Analyse bis zum 25. Oktober 2017 nicht einreichte und das Verwandtschaftsverhältnis zwi- schen der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter B._______ nicht innert Frist zweifelsfrei belegt werden konnte, wurde das Gesuch mit Verfügung des SEM vom 31. Oktober 2017 wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos geworden abgeschrieben. I. Mit Schreiben vom 20. September 2018 ersuchte die Beschwerdeführerin um Wiederaufnahme des Gesuchs um Familienzusammenführung mit ih- rer Tochter B._______. J. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 lehnte das SEM das Gesuch der Be- schwerdeführerin um Familienzusammenführung mit ihrer Tochter B._______ ab und verweigerte dieser die Einreise in die Schweiz. K. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin – handelnd durch ihren Rechtsvertreter – am 22. November 2018 Beschwerde und bean- tragte, die Verfügung des SEM sei aufzuheben, das Gesuch um Familien- asyl für B._______ sei gutzuheissen und dieser eine Einreisebewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Verfügung des SEM aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessua- ler Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, um Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher Rechtsbeistand und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. L. Mit Schreiben vom 26. November 2018 bestätige das Bundesverwaltungs- gericht den Eingang der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne D-6654/2018 Seite 4 von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. 2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü- gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 2.2 Die Beschwerde ist aufgrund der vorliegenden Aktenl age – wie nach- folgend aufgezeigt – als offensichtlich begründet zu erkennen, weshalb über diese in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zwei- ten Richters zu entscheiden ist (Art. 111 Bst. e AsylG). Der Entscheid ist deshalb nur summarisch zu begründen (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 3. 3.1 Nach Art. 51 Abs. 1 AsylG werden – unter dem Titel Familienasyl – die Ehegatten und minderjährigen Kinder von Flüchtlingen ihrerseits als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Um- stände dagegen sprechen. Diese Bestimmung zielt auf die Mitglieder der Kernfamilie ab, welche keine eigenen Asylgründe (im Sinne von Art. 3 Abs. 1 AsylG) geltend machen können, sondern sich auf der Basis ihrer Familienbande ebenfalls auf die Gesuchsgründe des Flü chtlings abstüt- zen. 3.2 Art. 51 Abs. 4 AsylG bestimmt, dass jenen Personen, welche aufgrund ihrer persönlichen Beziehung (im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG) einen Anspruch auf Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl haben, auf Gesuch hin die Einreise in die Schweiz zu bewilligen D-6654/2018 Seite 5 ist, wenn sie s ich noch im Ausland befinden und sie durch die Flucht ge- trennt wurden. Diese Bestimmung zielt damit auf Mitglieder der Kernfamilie ab, die aufgrund der Umstände der Flucht von der in der Schweiz als Flüchtling anerkannten Person getrennt wurden und sich noch im Heimat- staat befinden oder erst einen Drittstaat erreicht haben. Diesen Familien- mitgliedern ist – im Sinne eines asylrechtlichen Familiennachzugs respek- tive der Familienzusammenführung – die Einreise in die Schweiz zu bewil- ligen. 3.3 Für die Beurteilung der Minderjährigkeit der Kinder ist gemäss konstan- ter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Alter der Kinder im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Familienasyl beziehungs- weise -nachzug massgeblich (vgl. bspw. Urteile des BVGer D -150/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 4.1, D-7400/2015 vom 28. Juni 2017 E. 3.1 und E-21/2017 vom 30. März 2017 E. 1.3). Ferner ist diesbezüglich darauf hin- zuweisen, dass gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich Art. 44 AIG ebenfalls auf das Alter des Kindes zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs abgestellt wird (vgl. Urteil des BVGer F - 3045/2016 vom 25. Juli 2018 E. 5.1 ff.). 4. 4.1 Das SEM begründete seine abweisende Verfügung im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin den Nachweis der b iologischen Ab- stammung ihrer mutmasslichen Tochter B._______ nicht erbracht habe, weswegen ihr Gesuch um Familienzusammenführung vom 22. Mai 2015 mit Verfügung vom 31. Oktober 2017 wegen fehlendem Rechtsschutzinte- resse als gegenstandslos geworden abgeschri eben worden sei. Ihre Ein- gabe vom 20. September 2018 sei somit nicht als Wiederaufnahme , son- dern als neues Gesuch um Familienzusammenführung mit ihrer Tochter B._______ zu taxieren. Da B._______ zum Zeitpunkt der Gesuchseinrei- chung am 20. September 2018 aber bereits volljährig gewesen sei, erfülle sie die gesetzlichen Voraussetzungen für den Familiennachzug schon aus diesem Grund nicht. Zudem fänden sich in den Aussagen der Beschwer- deführerin betreffend die Reisroute und Aufenthaltsorte ihrer Tochter B._______ Ungereimtheiten, was an ihrer Glaubwürdigkeit zweifeln lasse. Aus diesen Gründen – so das sinngemässe Schlussfazit des SEM – werde das Gesuch um Familienzusammenführung mit B._______ abgelehnt und ihr die Einreise in die Schweiz verweigert. 4.2 Dem hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen, dass die Vorinstanz mit ihrem Abschreibungsbeschluss vom 31. Oktober 2017 über D-6654/2018 Seite 6 das Familienzusammenführungsgesuch mit ihrer Tochter B._______ ma- teriell gar nicht befunden habe, weswegen ihr auch keine Beschwerdemög- lichkeit offen gestanden habe. Sie habe darauf vertraut, dass die Vor- instanz ihr Gesuch lediglich sistiere. Von einem Wegfall ihres Rechts- schutzinteresses könne nicht die Rede sein. Sie habe im Verlauf des Ver- fahrens stets zum Ausdruck gebracht, dass sie ihr Möglichstes tue, um mit B._______ und ihren anderen Kindern zusammenzuleben. Aufgrund der schwierigen Lage in Eritrea und der Gefahr, die mit einer illegalen Ausreise verbunden sei, sei es ihren Kindern nicht gelungen, das Land früher zu verlassen. Nun befinde sich B._______ aber in einem Flüchtlingscamp in Äthiopien und eine Familienvereinigung könne endlich Realität werden. Das Vorgehen des SEM sei treuwidrig und verletze den Vertrauensschutz. Ihre Eingabe vom 20. September 2018 sei entgegen den Ausführungen des SEM nicht als neuerliches Gesuch, sondern als Wiederaufnahme ihres Gesuches vom 27. Mai 2015 um Familienzusammenführung mit ihrer Tochter B._______ zu qualifizieren. Folglich sei die Voraussetzung der Min- derjährigkeit ihrer Tochter B._______ zum relevanten Zeitpunkt vorliegend erfüllt. 4.3 Aus den Akten geht hervor, dass die Vorinstanz die Frist zur Einrei- chung der DNA -Analyse zum Nachweis des Abstammungsverhältnisses mit ihrer T ochter B._______ mehrmals erstreckte, letztmals bis zum 25. Oktober 2017 , jeweils mit dem Hinweis, bei unbenutztem Fristablauf werde aufgrund der Aktenlage entschieden. Die Beschwerdeführerin kam dieser Aufforderung innert Frist nicht nach. In der Folge schrieb das SEM das Verfahren, vom fehlenden Rechtschutzinteresses der Beschwerdefüh- rerin ausgehend, als gegenstandslos geworden ab. Indessen durfte die Vorinstanz aufgrund der blossen Beweislosigkeit nicht ohne weiteres vom Wegfall des Rech tsschutzinteresses der Beschwerdeführerin ausgehen. Zwar ist die Beschwerdeführerin der Aufforderung der Vorinstanz, mittels DNA-Analyse die biologische Abstammung ihrer Tochter B._______ zu be- legen, bis heute nicht nachgekommen. Damit hat sie aber nicht z um Aus- druck gebracht, dass sie an der Weiterführung ihres Verfahrens nicht mehr (ernsthaft) interessiert wäre, zumal die jeweiligen Gesuche um Fristerstre- ckung nicht ohne Begründung erfolgten. Vielmehr hat sie die Folgen der Beweislosigkeit bei einer materiellen Behandlung ihres Gesuchs zu tragen. Mit Schreiben vom 20. September 2018 ersuchte die Beschwerdeführerin um Wiederaufnahme des Gesuchs um Familienzusammenführung mit ih- rer Tochter B._______. Dieses Gesuch nahm das SEM nicht als Wieder-D-6654/2018 Seite 7 aufnahmegesuch, sondern mit dem Hinweis auf die angebliche Gegen- standslosigkeit des ersten Gesuchs vom 22. Mai 2015 als neues Gesuch um Familienzusammenführung entgegen. Dabei hielt es fest, dass für das Alter von B._______ beziehungsweise die vorausgesetzte Minderjährigkeit der Zeitpunkt der neuen Gesucheinreichung entscheidend sei. B._______ sei zum Zeitpunkt des neuen Gesuches um Familienzusammenführung vom 20. September 2018 bereits volljährig gewesen, womit die gesetzli- chen Grundlagen zum Familiennachzug nicht erfüllt seien. Nachdem das SEM das Gesuch vom 22. Mai 2015 als (angeblich) gegen- standslos geworden abschrieb und sich einer materiellen Beurteilung des- selben enthielt, ist das Verfahren wegen Fortbestehens respektive Wieder- auflebens des Rechtsschutzinteresses antragsgemäss wiederaufzuneh- men. Damit bleibt für die Beurteilung der Minderjährigkeit von B._______ das Datum der ursprünglichen Gesuchseinreichung vom 22. Mai 2015 (vgl. E. 3.3 vorstehend) massgebend. In Berücksichtigung der Tatsache, dass B._______ zu jenem Zeitpunkt noch minderjährig war, erweist sich Begrün- dung der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung, wonach bereits auf- grund der fehlenden Minderjährigkeit von B._______ die Voraussetzungen der Familienzusammenführung nicht gegeben seien, als unzutreffend. Die angefochtene Verfügung ist deshalb zu kassieren und die Vorinstanz an- zuweisen, das Verfahren wiederaufzunehmen. 5. Nach dem Gesagten ist die Verfügung des SEM vom 22. Oktober 2018 – in Gutheissung der Beschwerde – aufzuheben und die Sache zur Wieder- aufnahme und ordnungsgemässen Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver- fahrens an das SEM zurückzuweisen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 6.2 Der rechtsvertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsie- gens betreffend den Kassationsantrag in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine durch das SEM auszurichtende Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb der notwendige Vertretungsauf- wand aufgrund der Akten zu bestimmen ist (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). D-6654/2018 Seite 8 Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung von insgesamt Fr. 500.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen. 6.3 Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung sowie um Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses werden gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) D-6654/2018 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 22. Oktober 2018 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesam t Fr. 500.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Simon Thurnheer Gian-Flurin Steinegger