<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2002.00384</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=107398&amp;W10_KEY=13013572&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2002.00384</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 27.08.2003</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Zuständigkeit (E. 1). Bewertung der Angebote: Beschränkung auf ein Kriterium, falls die Angebote in Bezug auf die übrigen Kriterien gleichwertig sind (E. 2). Ungewöhnlich niedriges Angebot: Pflicht zum Einholen von Erkundigungen (E. 3b), wenn die Einhaltung der Teilnahme- und Auftragsbedingungen offensichtlich zweifelhaft ist; Ermessen der Vergabebehörde (E. 3c). Ein Angebot kann nicht allein deshalb ausgeschlossen werden, weil es unterhalb der Selbstkosten des Anbieters kalkuliert wurde (E. 3d). Verstoss gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechts (unlauteres Angebot; Lockvogel) (E. 3e). Technische Spezifikationen: Sehen die Ausschreibungsunterlagen die Verwendung bestimmter Fabrikate und Typen vor, so dürfen diese vom Anbieter durch gleichwertige ersetzt werden (§ 18 Abs. 2 SubmV). Derartige Abweichungen sind in der Offerte bekannt zu geben; nach dem Zuschlag kann der Anbieter offerierte Gegenstände nicht mehr durch andere ersetzen (E. 3f). Kosten- und Entschädigungsfolgen: Parteientschädigung an die Zuschlagsempfängerin, die als Partei (aktiv) am Beschwerdeverfahren teilgenommen hat. Keine Parteientschädigung an die Behörde, wenn diese im Beschwerdeverfahren im Wesentlichen nur die - von ihr ohnehin geschuldete - Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat (E. 4). Abweisung</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERKUNDIGUNG">ERKUNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LOCKVOGEL-ANGEBOT">LOCKVOGEL-ANGEBOT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SELBSTKOSTEN">SELBSTKOSTEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TEILNAHMEBEDINGUNGEN">TEILNAHMEBEDINGUNGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERANGEBOT">UNTERANGEBOT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 11 lit. e BoeB</span><br/><span class="gerade">Art. 13 lit. IVa GPA</span><br/><span class="ungerade">Art. 7 lit. IId KG</span><br/><span class="gerade">§ 18 lit. II SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 26 lit. Ie SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 30 SubmV</span><br/><span class="ungerade">Art. 3 lit. f UWG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">BEZ 2003 Nr. 48</span><br/><span class="ungerade">RB 2003 Nr. 40 S. 118</span><br/><span class="gerade">RB 2003 Nr. 40</span><br/><span class="ungerade">RB 2003 Nr. 48</span><br/><span class="gerade">RB 2003 Nr. 50</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1">I. Mit einer Aus­schrei­bung vom 12. Juli 2002 erÃ¶ffnete das Hochbaudepartement der Stadt ZÃ¼rich eine Submission im offenen Verfahren fÃ¼r die AusfÃ¼hrung von LÃ¼ftungs- und Klimaanlagen bei der Sanierung des Behandlungstrakts des Stadtspitals G. Innert Frist gingen neun Angebote mit bereinigten Eingabesummen von Fr. 8'006'865.45 bis Fr. 11'381'039.15 ein. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Mit Beschluss des Stadtrates vom 23. Oktober 2002 wurde der Zuschlag an die F AG in X erteilt, die das Angebot mit dem gÃ¼nstigsten Preis eingereicht hatte. Der Ent­scheid wurde den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietenden mit Schreiben vom 1. November 2002 mitgeteilt und am 8. November 2002 im Amtsblatt des Kantons ZÃ¼rich publiziert. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">II. Am 14. November 2002 erhoben drei Unternehmungen, die als ARGE A ein gemeinsames Angebot eingereicht hatten (B AG, C AG sowie D AG, alle ZÃ¼rich), beim Ver­wal­tungs­ge­richt Be­schwer­de gegen den Ent­scheid des Stadtrats und beantragten, der angefochtene Ent­scheid sei aufzuheben und der Zuschlag den drei Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen zu erteilen; eventuell sei festzustellen, dass der erfolgte Zuschlag rechtswidrig sei; alles unter Ko­sten- und Ent­schÃ¤­di­gungs­folgen ­zulasten der Stadt ZÃ¼rich. Gleichzeitig ersuchten sie darum, ihrer Be­schwer­de die aufschiebende Wirkung zu erteilen. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Das Hochbaudepartement der Stadt ZÃ¼rich und die F AG beantragten mit Be­schwer­de­ant­worten vom 10. bzw. 12. Dezember 2002, die Be­schwer­de sei abzu­weisen, unter Ko­sten- und Ent­schÃ¤­di­gungs­fol­gen zulasten der Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen. Ferner beantragten sie, der Be­schwer­de keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 16. Dezember 2002 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">In der Replik vom 17. Februar 2003 sowie in den Dupliken vom 27. MÃ¤rz (Stadt ZÃ¼rich) und 7. April 2003 (Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2) hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Die AusfÃ¼hrungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1">1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">2. Das Amt fÃ¼r Hochbauten gab in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen vier Zuschlagskriterien bekannt:</p> <p class="EinzugZitat"><span>â GewerbsmÃ¤ssige und eigenstÃ¤ndige Erbringung der geforderten Leis­tung</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>â QualitÃ¤t (fachspezifische Erfahrung, Fachkompetenz)</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>â Wirtschaftlichkeit des Angebots (Preis)</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>â LeistungsfÃ¤higkeit (Termine)</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Bei der Auswertung der Angebote wurden dann aber, soweit ersichtlich, einzig die Angebotspreise miteinander verglichen; eine Bewertung der Ã¼brigen Zuschlagskriterien ist aus den Unterlagen nicht ersichtlich. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Das Abstellen auf nur eines von vier Kriterien, das Ã¼berdies in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen erst an dritter Stelle genannt wurde, ist an sich nicht zulÃ¤ssig (VGr 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 5g, mit Hinweisen). Die Stadt geht aber offenbar davon aus, dass mit Bezug auf die Ã¼brigen Kriterien alle Angebote (oder zumindest die aussichtsreichen) gleichwertig sind, und die Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen haben dieses Vorgehen nicht beanstandet. Einzig im Zusammenhang mit ihrer Behauptung, dass die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 ein Angebot unterhalb der Gestehungskosten eingereicht habe, beanstanden sie, dass auf diese Weise auch die Einhaltung der Zuschlagskriterien (gewerbsmÃ¤ssige und eigenstÃ¤ndige Erbringung der Leis­tung sowie QualitÃ¤t) nicht gewÃ¤hrleistet sei (dazu hinten E. 3c). Im Ãbrigen ist daher nicht weiter auf diese Frage einzugehen. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">3. a) Zur Hauptsache wenden die Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen gegen den angefochtenen Ent­scheid ein, dass es sich beim Angebot der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 um ein Unterangebot handle, auf welches der Zuschlag nicht hÃ¤tte erteilt werden dÃ¼rfen. Mit einem Offertpreis von rund acht Millionen Franken liege das Angebot mindestens 20% unterhalb aller anderen Offerten, deren gÃ¼nstigste rund zehn Millionen betrage. TatsÃ¤chlich wÃ¼rden aber allein schon die Materialkosten fÃ¼r die in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen vorgeschriebenen Komponenten rund neun Millionen Franken ausmachen, so dass die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 bereits auf diesen nicht weiter reduzierbaren Kosten einen Verlust von rund einer Million erleide. Hinzu kÃ¤men Arbeitskosten fÃ¼r die Montage von ebenfalls rund einer Million, womit das strittige Angebot insgesamt rund zwei Millionen Franken unterhalb der Gestehungskosten liege.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Unter diesen UmstÃ¤nden sei die VergabebehÃ¶rde nach § 30 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) verpflichtet gewesen, bei der Anbieterin Erkundigungen einzuziehen, um sich zu vergewissern, dass diese die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfÃ¼llen kÃ¶nne. Das habe die Stadt nicht oder unzureichend getan. Ãberdies sei das Unterangebot unlauter, da es gegen die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), insbesondere dessen Art. 3 lit. f (sog. Lockvogelangebote) verstosse. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">b) Nach § 30 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhÃ¤lt, das un­ge­wÃ¶hnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote, beim Anbieter <i>Erkundigungen ein­ziehen</i>, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfÃ¼llen kann. Die Verordnung spricht somit kein grundsÃ¤tzliches Ver­bot von Unterangeboten aus. Sie befindet sich damit in Ãbereinstimmung mit Art. XIII Ziff. 4 lit. a des Ãbereinkommens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (GPA) und den Bestimmungen der entsprechenden Richt­li­nien der EU, die ihrerseits auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Ge­meinschaften (EuGH) zurÃ¼ck­gehen. Ein Anbieter darf daher wegen eines ungewÃ¶hnlich niedrigen Angebots nicht vom Verfahren ausgeschlossen werden, ohne dass er Gelegenheit erhalten hat, die Serio­sitÃ¤t des Angebots darzutun (RB 1999 Nr. 55 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 4 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 4). Das entspricht auch der Recht­spre­chung der grossen Mehrheit der kantonalen Gerichte (vgl. Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2003, N. 538, 540). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Die Vergabestelle ist nach diesen GrundsÃ¤tzen zum Einholen entsprechender Erkundigungen <i>verpflichtet</i>, wenn sie in Betracht zieht, ein ungewÃ¶hnlich tiefes Angebot vom Verfahren auszuschliessen (vgl. zur diesbezÃ¼glichen Recht­spre­chung des EuGH Hans-Jo­achim PrieÃ, Handbuch des europÃ¤ischen Vergaberechts, 2. A., KÃ¶ln/Ber­lin/Bonn/ MÃ¼n­chen 2001, S. 168 f.). Ob eine entsprechende Pflicht â wie die Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen annehmen â auch dann besteht, wenn die BehÃ¶rde das Angebot berÃ¼cksichtigen will, ist weniger klar. Nach der Recht­spre­chung anderer kantonaler Gerichte stellt jedenfalls eine Unterschreitung von Verbandstarifen bzw. anderweitigen Preisvorgaben noch keinen Grund fÃ¼r weitere AbklÃ¤rungen dar, solange im konkreten Fall keine Anhaltspunkte dafÃ¼r bestehen, dass der Anbieter Teilnahme- oder Auftrags­bedin­gun­gen verletzt (Galli/Mo­ser/ Lang, N. 540; vgl. zu dieser Problematik auch Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225, 240). Die Frage kann vorliegend offen bleiben, da das Amt fÃ¼r Hoch­bauten, wie sich aus den nachstehenden ErwÃ¤gungen ergibt, alle nach den UmstÃ¤nden notwendigen AbklÃ¤rungen getroffen hat. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">c) Bei den GrÃ¼nden, die zum Ausschluss eines ungewÃ¶hnlich niedrigen Angebots fÃ¼hren kÃ¶nnen, stehen aufgrund von Art. XIII Ziff. 4 lit. a GPA und § 30 SubmV die <i>Nichteinhal­tung der Teilnahmebedingungen</i> sowie Nachteile, welche die <i>AusfÃ¼hrung des zu vergeben­den Auftrags</i> betreffen, im Vordergrund. Wird festgestellt, dass ein Anbieter diese Anforderungen nicht erfÃ¼llt, so wird er mangels Eignung (nicht wegen des tiefen Angebots an sich) vom Wettbewerb ausgeschlossen (vgl. KGr Wallis, zitiert bei Galli/Mo­ser/Lang, N. 540 a.E.). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Vorliegend hat die Stadt, um die Einhaltung der Teilnahmebedingungen zu Ã¼berprÃ¼fen, von der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 Bescheinigungen Ã¼ber die Bezahlung von SozialversicherungsbeitrÃ¤gen und Steuern verlangt. Sie erhielt in allen FÃ¤llen befriedigende AuskÃ¼nfte. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Was sodann die ErfÃ¼llung der Auftragsbedingungen anbelangt, so betrifft diese vor allem die LeistungsfÃ¤higkeit der Anbieterin in quantitativer und qualitativer Hinsicht. DiesbezÃ¼glich hat die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 Referenzen von einschlÃ¤gigen AuftrÃ¤gen vorgelegt, die zum Teil auch annÃ¤hernd vergleichbare Auftragsvolumina aufweisen, und die BehÃ¶rde erwÃ¤hnt zudem ihre eigenen guten Erfahrungen mit der Anbieterin. Die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 hat Ã¼berdies die wirtschaftlichen HintergrÃ¼nde ihrer GeschÃ¤fts­tÃ¤tigkeit, insbesondere ihre Zusammenarbeit und teilweise personelle Verflechtung mit einem grossen deutschen Anbieter vergleichbarer Leistungen, offen gelegt und Angaben zu ihrem Umsatz und zur LiquiditÃ¤t gemacht. Diese Aussagen lassen sich aufgrund der eingereichten Unterlagen nur teilweise Ã¼berprÃ¼fen, erscheinen jedoch als glaubwÃ¼rdig und vermÃ¶gen dem InformationsbedÃ¼rfnis in der vorliegenden Situation zu genÃ¼gen. Hinzu kommt eine ErfÃ¼llungsgarantie in der HÃ¶he von Fr. 1'600'000.--, mit welcher die Arbeiten der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 durch die Allianz Suisse Versicherungsgesellschaft sichergestellt werden. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Der Vergabestelle steht mit Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass von Erkundigungen nach § 30 SubmV ein weites Ermessen zu. Wenn sie aufgrund der genannten Informationen keinen Anlass sah, an der LeistungsfÃ¤higkeit und SeriositÃ¤t der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 zu zweifeln, so blieb sie damit zweifellos im Rahmen dieses ihr zustehenden Ermessens. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">d) Ob ein Angebot schon deswegen ausgeschlossen werden kann, weil der offerierte Preis die <i>Selbstkosten des Anbieters</i> nicht deckt, hat das Ver­wal­tungs­ge­richt bisher offen gelassen (RB 1999 Nr. 55 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 4 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 4). Aus den Bestimmungen von Art. XIII Ziff. 4 lit. a GPA und § 30 SubmV ergibt sich nach deren Wortlaut keine Grundlage fÃ¼r einen Ausschluss von Unterangeboten, welche die Gestehungskosten nicht decken. Diese stehen denn auch nicht notwendig im Wider­spruch zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein Angebot, dessen Preis unter Kalkulation eines Verlustes zu Stande kommt, kann aus der Sicht des Anbieters gerechtfertigt sein, um die BeschÃ¤ftigung seiner Ar­beitnehmer in einer kriti­schen Phase zu gewÃ¤hrleisten oder in einem neuen Ge­schÃ¤fts­be­reich Fuss zu fassen. Diese Art von Preisbildung ist im GeschÃ¤ftsverkehr unter Privaten we­der ungewÃ¶hnlich noch gilt sie grundsÃ¤tzlich als unzulÃ¤ssig; ein Verbot dieses Vorge­hens wÃ¼rde den Anbietern das Eindringen in neue MÃ¤rkte erschweren und bestehende Markt­strukturen zementieren, was nicht der Zielsetzung des Vergaberechts entsprÃ¤che (RB 1999 Nr. 55 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 4b = BEZ 1999 Nr. 13 E. 4b). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Im erwÃ¤hnten Ent­scheid wies das Ver­wal­tungs­ge­richt anderseits darauf hin, dass die Regeln der EU offenbar da­von ausgehen, dass unter den Gestehungskosten liegende Angebote ausgeschlossen werden kÃ¶nnen. Diese Richt­linien seien allerdings auf die GewÃ¤hrleistung eines unverfÃ¤lschten Wettbewerbs im zwi­schenstaatlichen VerhÃ¤ltnis ausgerichtet und wollten vor allem verhindern, dass Anbie­ter gestÃ¼tzt auf Ã¶ffentliche Beihilfen oder Kostenvorteile, die sie als Ã¶ffentliche Einrichtun­gen geniessen, besonders niedrig offerieren kÃ¶nnen (E. 4a; dazu PrieÃ, S. 168). Der Ent­scheid liess daher offen, wie zu verfahren wÃ¤re, wenn Ã¶ffentliche Gemeinwesen als Anbieter auftreten oder private Anbieter gestÃ¼tzt auf Subventionen der Ã¶ffentlichen Hand besonders gÃ¼nstig offerieren (E. 4b; vgl. zu dieser Frage auch RB 1999 Nr. 63 = BEZ 2000 Nr. 9 E. 7c = Baurecht 2001, S. 69 S21; ferner VGr BL, BLVGE 2001, S. 176, 178 ff. E. 6 = Baurecht 2003 S. 59 S5). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Die Recht­spre­chung anderer Kantone geht heute Ã¼berwiegend davon aus, dass Unterangebote, deren Preis die Gestehungskosten nicht deckt, zulÃ¤ssig sind, solange die Vergabekriterien erfÃ¼llt werden (vgl. die bei Galli/Moser/Lang, N. 538, 543 zitierten Ent­scheide; ferner VGr FR, FZR 1997, S. 113 E. 4; VGr TI, RDAT I‑1998 Nr. 49 = Baurecht 1998 S. 131 Nr. 344). Diese Auffassung wird von der Lehre geteilt (Herbert Lang, S. 240; Peter Gauch/Hubert StÃ¶ckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes â Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 14.4; Stefan Scherler, Urteilsanmerkung in Baurecht 2000, S. 62; Peter Gauch, Urteilsanmerkung in Baurecht 1997, S. 50 Nr. 126 Ziff. 3). Eine andere Recht­spre­chung besteht dagegen im Kanton Aargau; danach soll es im Ermessen der Vergabestelle stehen, ein mÃ¶gliches Unterangebot auszuschliessen, um ruinÃ¶se PreiskÃ¤mpfe unter den Anbietern zu verhindern (AGVE 1997, S. 367; vgl. Galli/Moser/Lang, N. 543; Herbert Lang, S. 240 Fn. 88). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Aus den dargelegten GrÃ¼nden sowie in Anbetracht der weit gehend Ã¼bereinstimmenden Stellungnahme von Recht­spre­chung und Lehre ist heute davon auszugehen, dass ein Angebot allein deshalb, weil es unterhalb der Gestehungskosten kalkuliert wurde, nicht ausgeschlossen werden kann. Den Bedenken bezÃ¼glich allfÃ¤lligen MissbrÃ¤uchen, insbesondere bei staatlich subventionierten Angeboten, kann mit den erwÃ¤hnten Vorbehalten ausreichend Rechnung getragen werden. Entsprechendes gilt fÃ¼r MissbrÃ¤uche durch wettbewerbswidriges Verhalten (dazu nachstehend, E. e). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Im vorliegenden Fall besteht somit kein Anlass, die Kostenstruktur des Angebots der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 nÃ¤her zu prÃ¼fen. Sie selber hÃ¤lt im Ãbrigen daran fest, dass ihr Angebot ohne Inkaufnahme eines Verlusts zu Stande gekommen sei; es werde vielmehr durch einen optimierten Einkauf ermÃ¶glicht. Ihre Angaben konnten freilich nur begrenzt Ã¼berprÃ¼ft werden. Anderseits lassen sich die Angaben der Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen, wonach die fixen Kosten nicht weiter reduzierbar seien und insbesondere keine weiteren Rabatte der Lieferanten infrage kÃ¤men, mit den von ihnen eingereichten Unterlagen ebenfalls nicht schlÃ¼ssig belegen. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">e) Unterangebote sind unzulÃ¤ssig, wenn sie gegen <i>Vorschriften des Wettbewerbsrechts</i>, insbesondere des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG) oder des UWG verstos­sen. Mit Bezug auf wettbewerbswidrige Abreden wird dies in den Vorschriften des Vergaberechts ausdrÃ¼cklich festgehalten (Art. 11 lit. e BoeB; § 26 Abs. 1 lit. e SubmV); der Grundsatz gilt jedoch auch fÃ¼r andere wettbewerbswidrige Verhaltensweisen (vgl. Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das Ã¶f­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen in der Schweiz, ZÃ¼rich 1996, N. 714 ff.). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Als wettbewerbswidrig gilt ein Unterangebot vor allem dann, wenn es von einem marktmÃ¤chtigen Anbieter oder einem Zusammenschluss von Anbietern ausgeht, die auf diesem Weg versuchen, Mitbewerber durch gezieltes Unterbieten ihrer Preise vom Markt zu verdrÃ¤ngen (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d KG; vgl. Galli/Leh­mann/Rech­steiner, N. 727). Vorliegend wird jedoch von keiner Seite behauptet, dass die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 eine marktbeherrschende Stellung im Sinn von Art. 7 Abs. 1 KG besitze; die von seiten der Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen geÃ¤usserten Zweifel an der LeistungsfÃ¤higkeit der Anbieterin gehen eher in die gegenteilige Richtung. Ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 lit. d KG kann schon aus diesem Grund nicht vorliegen. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Nach der Meinung der Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen verstÃ¶sst das Angebot der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 vor allem gegen den Lockvogeltatbestand gemÃ¤ss Art. 3 lit. f UWG. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer</p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> "ausgewÃ¤hlte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet, diese Angebote in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden Ã¼ber die eigene oder die LeistungsfÃ¤higkeit von Mitbewerbern tÃ¤uscht; TÃ¤uschung wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer BezÃ¼ge gleichartiger Waren, Werke oder Leistungen liegt; weist der Beklagte den tatsÃ¤chlichen Einstandspreis nach, so ist dieser fÃ¼r die Beurteilung massgebend".</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Die Bestimmung ist gegen so genannte Lockvogelangebote gerichtet, bei denen einzelne Waren unter dem Einstandspreis angeboten werden, um die Kunden dazu anzuregen, auch das weitere Sortiment desselben Anbieters zu bevorzugen. Die TÃ¤uschung, welche die Unlauterkeit begrÃ¼ndet, liegt in der beim Kunden erzeugten irrigen Meinung, dass das ganze Sortiment des Anbieters dieselben (Preis-)Vorteile biete (Mario M. Pedrazzini/Roland von BÃ¼ren/Eugen Marbach, ImmaterialgÃ¼ter- und Wettbewerbsrecht, Bern 1998, N. 907). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Diese Regel ist fÃ¼r die Beurteilung eines Angebots der vorliegenden Art von vornherein nicht geeignet. Dass ein Anbieter die VergabebehÃ¶rde durch eine besonders gÃ¼nstige Offerte im einen Fall dazu bewegen kÃ¶nnte, ihm den Zuschlag fÃ¼r andere AuftrÃ¤ge zu erteilen, in denen er weniger gÃ¼nstig offeriert, ist kaum denkbar und wird durch die Vorschriften des Vergaberechts auch weit gehend verunmÃ¶glicht. Ãberdies wÃ¤re der Tatbestand nach dem Gesetz nur erfÃ¼llt, wenn das gÃ¼nstige Angebot in der Werbung des Anbieters besonders hervorgehoben wÃ¼rde und die BehÃ¶rde sich durch dasselbe zu unrealistischen Annahmen Ã¼ber das Ã¼brige Sortiment des Anbieters verleiten liesse (Pedrazzini/von BÃ¼ren/Marbach, N. 910 f.); auch fÃ¼r diese Elemente bleibt bei Ã¶ffentlichen Beschaffungen, die im Rahmen geregelter Verfahren durchgefÃ¼hrt werden, kein Raum. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Es besteht somit unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls keine Notwendigkeit, die Kos­ten­struktur des von der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 eingereichten Angebots zu Ã¼berprÃ¼fen. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">f) Die Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen Ã¤ussern schliesslich den Verdacht, dass das gÃ¼nstige Angebot der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 durch die <i>Verwendung anderer Komponenten</i>, als sie in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen vorgesehen waren, zu Stande gekommen sei. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">In den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen wurden fÃ¼r zahlreiche Komponenten bestimmte Fabrikate und Typen vorgeschrieben. Den Anbietern wurde jedoch die MÃ¶glichkeit gegeben, andere Fabrikate als Varianten zu offerieren; diese waren mit den entsprechenden Mehr- bzw. Minderpreisen in einem Zusatzblatt aufzufÃ¼hren. Wie die GesamtÃ¼bersicht der BehÃ¶rde zeigt, haben die meisten Anbieter â und so auch die Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen â Varianten fÃ¼r einzelne Komponenten vorgesehen, die in der Regel zu Minderpreisen fÃ¼hren.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Entgegen der Annahme der Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen hat auch die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 das Zusatzblatt ausgefÃ¼llt und fÃ¼r bestimmte Komponenten alternative Fabrikate offeriert. Ihr Hauptangebot gilt dagegen mangels anderer Angaben fÃ¼r die in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen genannten Fabrikate. Sie hat zwar in der Duplik zu Recht darauf hingewiesen, dass es ihr nach § 18 Abs. 2 SubmV erlaubt war, statt der in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen genannten Fabrikate und Typen andere, gleichwertige Komponenten zu offerieren. (In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob die gewÃ¤hlte Umschreibung des Auftragsgegenstandes, bei welcher die Hauptofferte zwingend auf bestimmte Fabrikate ausgerichtet werden musste und andere Produkte nur als Varianten offeriert werden durften, nach § 18 Abs. 1 bis 3 SubmV Ã¼berhaupt zulÃ¤ssig war.) AllfÃ¤llige Abweichungen von den Vorgaben hÃ¤tten jedoch auf jeden Fall in der Offerte bekannt gegeben werden mÃ¼ssen; es steht nicht im Belieben einer Anbieterin, offerierte GegenstÃ¤nde nach erfolgtem Zuschlag unter Berufung auf § 18 SubmV durch andere zu ersetzen. Der Verwendung von Teilen, die nicht in der Offerte enthalten waren, kÃ¶nnte sich die BehÃ¶rde daher widersetzen. Vorliegend besteht freilich kein Anlass, der Be­schwer­de­geg­nerin von vornherein eine nicht ausschreibungskonforme AusfÃ¼hrung des Auftrags zu unterstellen. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">4. Die Be­schwer­de erweist sich damit als unbegrÃ¼ndet und ist abzuweisen. AusgangsgemÃ¤ss werden die Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen kostenpflichtig (vgl. § 13 Abs. 2 i.V.m. § 14 VRG). Sie sind Ã¼berdies solidarisch zu verpflichten, der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2, die als Partei am Be­schwer­deverfahren teilgenommen hat, eine angemessene Par­tei­ent­schÃ¤­di­gung auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl § 17 Rz. 35). Die Zusprechung einer Par­tei­ent­schÃ¤­di­gung an die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 1 ist dagegen nicht erforderlich, da diese Ã¼ber die BegrÃ¼ndung des Ver­ga­be­ent­scheids hinaus, zu der sie ohnehin verpflichtet war, nur wenig Aufwand getÃ¤tigt hat. </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</span></p> <p class="MsoHeader"> </p> <p class="MsoHeader"> </p> <p class="Einzug2">1. Die Be­schwer­de wird abgewiesen.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf: <br/> Fr. 10'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 270.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 10'270.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">3. Die Gerichtskosten werden den Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen zu je einem Drittel auferlegt, unter solidarischer Haftung fÃ¼r den Gesamtbetrag.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">4. Die Be­schwer­de­fÃ¼h­re­rin­nen werden solidarisch verpflichtet, der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 eine ParteientschÃ¤digung von je Fr. 1'000.-- (total Fr. 3'000.--; Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Ent­scheids.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="MsoNormal"><span>5. ...</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>