R 04 121 4. Kammer URTEIL vom 31. Mai 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Am 30. September 2002 reichte die Stiftung … (AKD) bei der Gemeinde … ein erstes Gesuch für die Überbauung der an der …strasse gelegenen Parzellen Nr. 474 und 475 mit dem Neubau Wohnresidenz … ein. Mit Entscheid vom 17. Dezember 2002 lehnte die Baubehörde das Gesuch ab. Der dagegen beim Verwaltungsgericht anhängig gemachte Rekurs (R 03 5) wurde mit Urteil vom 28. August 2003 abgewiesen. Am 24. Juni 2004 reichte die AKD ein neues Gesuch für den Neubau Wohnresidenz … auf den an der …strasse gelegenen Parzellen Nr. 474/475 ein. Gegen das ordnungsgemäss publizierte Bauvorhaben gingen zwei Einsprachen ein. Mit Entscheid vom 2. November 2004, mitgeteilt am 12. November 2004, wurden die Einsprachen im Ergebnis abgewiesen und der AKD die anbegehrte Baubewilligung (mit Auflagen) erteilt. 2. Dagegen liess die … AG am 6. Dezember 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs erheben mit den Anträgen, es sei der Baubewilligungs- und Einspracheentscheid aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern; eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Baubehörde zurückzuweisen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, den Plänen zum Bauprojekt sei eine falsche Bemessungslinie zugrunde gelegt worden (1'569.38 m.ü.M statt wie in VGU R 03 5 1'569.5 m.ü.M.). Entsprechend müsse auch davon ausgegangen werden, dass das geplante Gebäude die zulässige Gebäudehöhe und die zulässige Anzahl der Geschosse übersteige, was unzulässig sei. Sodann weise das geplante Gebäude auch einen unzulässigen Dachaufbau auf. Ferner rügten sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie der kommunalen Ästhetikvorschrift (Art. 24 BG) und wiesen zudem darauf hin, dass der geplante Neubau möglicherweise die Erschliessung der noch nicht überbauten hinterliegenden Parzellen verhindere. 3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Dem im Vergleich zum ersten Projekt abgeänderten Neubauprojekt mit einer Höhe der Bemessungslinie von 1'569.38 m.ü.M. lägen die bereits im früheren Verfahren eingereichten Aufnahme der Höhenkoten des gewachsenen Terrains vor Abbruch des vorbestandenen Gebäudes „…“ zugrunde, welche im vorliegenden Verfahren durch den amtlichen Geometer bestätigt worden seien. Daher sei auch auf die Bemessungslinie 1'569.38 m.ü.M. und nicht jene im Urteil R 03 5 abgestellt worden. Ausgehend von dieser Bemessungslinie würden sich die Rügen betreffend Übersteigen der zulässigen Gebäudehöhe und Geschosszahl als unbegründet erweisen. Das Bauprojekt weise sodann zwei Gebäudetrakte auf und stehe in Einklang mit den baugesetzlichen Vorgaben. Von einem unzulässigen Dachaufbau könne keine Rede sein; Brüstungen von max. 1 m ab Oberkante des begehbaren Daches seien zulässig, ohne dass sie als weiteres Geschoss angerechnet werden müssten. Nachdem die Rekurrentin ihre Position bezüglich der Bemessungslinie in Kenntnis der wesentlichen Unterlagen bereits im Einspracheverfahren habe darlegen können, treffe der Einwand der Verletzung des rechtlichen Gehörs offensichtlich nicht zu. Das Projekt vermöge auch in ästhetischer Hinsicht ohne weiteres zu genügen. Der Einwand der Verhinderung der künftigen Erschliessung der noch unüberbauten hinterliegenden Parzellen treffe nicht zu; im Übrigen sei die Baubewilligung unter der Auflage erteilt worden, dass das Neubauprojekt vollumfänglich über die (unterhalb vorbeiführende) …strasse erschlossen werden müsse. Damit würden sich die rekurrentischen Ausführungen, dass die Zufahrt über die …strasse zum Neubau nicht den gesetzlichen Anforderungen genüge, als haltlos erweisen. b) Abweisung des Rekurses liess auch die Stiftung … beantragen. Zur Begründung bekräftigte sie im Wesentlichen die bereits von der Baubehörde vorgebrachten Überlegungen.4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) In formeller Hinsicht ist vorweg der Einwand der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu prüfen. Die Rekurrentin erblickt diesen im Umstand, dass sie die vom amtlichen Geometer festgelegte neue Bemessungslinie trotz Einsichtnahme in die Auflageakten nicht habe überprüfen können, weil die entsprechende Berechnung nicht den Baugesuchsakten beigelegen habe und ihr auch nie zugestellt worden sei. Der Anspruch auf rechtliches Gehör i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV ist formeller Natur und die Verletzung desselben führt denn auch ungeachtet der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels in der Sache grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 126 I 24 Erw. 2d/bb, 125 I 118 Erw. 3). Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE 127 I 56; 124 I 242; 122 I 55). Für die kantonalen und kommunalen Behörden gelten neben den Mindestgarantien, die sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und der langjährigen Bundesgerichtspraxis ergeben, zusätzlich die im kantonalen Recht vorgesehenen Verfahrensvorschriften (BGE 126 I 15; 126 I 21 f.; 127 I 259 mit weiteren Hinweisen). Mit Blick auf die vorliegend geltend gemachte Verletzung des Anspruchs auf Akteneinsicht, als Teil des rechtlichen Gehörs, ist festzuhalten, dass Einschränkungen desselben möglich und zulässig sind, so u.a. um die Meinungsbildung innerhalb der Verwaltung nicht vollständig vor der Öffentlichkeit auszubreiten, besteht bei Akten des internen amtlichen Verkehrs (z.B. Entwürfe zu Verfügungen, Dienstvermerke, Mitberichte anderer Amtsstellen) kein Akteneinsichtsrecht (BGE 125 II 474 f; 117 Ia 96). Interne Akten dürfen aber nicht der Stützung einer behördlichen Anordnung dienen. Könnten die verwaltungsinternen Akten für den Ausgang des Verfahrens wesentlich sein, so ist die Einsicht zu gewähren (BGE 115 V 303 ff.; VPB 64 [2000] Nr. 105; VPB 59 [1995] Nr. 54). In der Praxis können sodann Verletzungen im Rechtsmittelverfahren vor der oberen Instanz geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegen, die Kognition der oberen Instanz gegenüber derjenigen der unteren Instanz nicht eingeschränkt ist und den Rekurrenten durch die Heilung kein Nachteil erwächst (vgl. SJZ 100 [2004] Nr. 16, Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs). Im konkreten Fall ist nun nicht ersichtlich, weshalb die gerügte Gehörsverletzung – sofern der fehlende Plan nicht bereits als amtsinternes Dokument betrachtet werden könnte - nicht im vorliegenden Rekursverfahren als geheilt betrachtet werden könnte. So konnte sich die Rekurrentin im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels ausführlich zu der sich stellenden (Rechts-)Frage äussern und sie könnte, selbst wenn die Angelegenheit im Sinne ihres Antrags an die Vorinstanz zurückgewiesen würde, keine neuen Argumente vorbringen. Dieser verfahrensökonomische Grund spricht dafür, dass das Rechtsmittelverfahren den Mangel der Gehörsverletzung geheilt hat, und dass das Verwaltungsgericht die sich stellenden Fragen der massgebenden Bemessungslinie, materiell behandeln darf. Praxisgemäss würde das verfahrensökonomische Motiv allein eine Heilung der Gehörsverletzung noch nicht rechtfertigen. Im konkreten Fall kommt nun aber hinzu, dass sich der Rechtsstreit um eine reine Rechtsfrage dreht. Es sind mithin weder weitere Abklärungen in tatbeständlicher Hinsicht notwendig, noch erscheint die Baubehörde für die Klärung der Streitsache als die sachkundigere Instanz. Es sind auch keine besonderen lokalen Kenntnisse zu berücksichtigen und es ist auch nicht nötig, in den Ermessensbereich der Gemeinde einzugreifen. Die rechtliche Problematik ist vielmehr in jeder Hinsicht klar fassbar und dem Gericht liegen alle Informationen vor, die es für die Entscheidfindung benötigt. Die Rekurrentin konnte sich – wie erwähnt - ausführlich zu der Problematik äussern, weshalb es als angebracht erscheint, einen allfälligen Verfahrensmangel als geheilt zu betrachten.b) Die Rekurrentin beantragt die Einholung eines Gutachtens, das sich über die ästhetische Einordnung des Neubauprojektes und die Vereinbarkeit desselben in das Orts- und Landschaftsbild zu äussern habe, sowie die Durchführung eines Augenscheines. Von der Einholung eines Gutachtens kann ebenso abgesehen werden wie auf den beantragten Augenschein, da sich der für den Verfahrensausgang rechtserhebliche Sachverhalt mit genügender Klarheit aus den dem Gericht vorliegenden Akten ergibt und dem Gericht die Verhältnisse vor Ort aufgrund der anlässlich eines Augenscheines im früheren Verfahren R 03 5 gewonnenen Eindrücke und Erkenntnisse bereits bekannt ist. 2. a) In materieller Hinsicht macht die Rekurrentin unter Verweis auf das verwaltungsgerichtliche Urteil im Verfahren R 03 5 geltend, dass die rekursbeklagte Gemeinde bei der Beurteilung des Bauprojektes von einer falschen Bemessungslinie ausgegangen sei und dass daher auch sowohl die zulässige Geschosszahl als auch die zulässige Geschosshöhe überschritten sei. Im erwähnten Urteil habe das Gericht die massgebliche Bemessungslinie 1 auf 1'569.0 m.ü.M. festgelegt. Das Urteil sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen. In den neuen Plänen habe nun die Baubehörde in Abweichung vom erwähnten Urteil eine von einem Ingenieurbüro errechnete Bemessungslinie von 1'569.38 m.ü.M. ohne nähere Prüfung akzeptiert. In der Übernahme einer privaten Berechnung ohne eigene Prüfung liege ein offensichtlicher Rechtsfehler der Behörden. Selbst wenn der arithmetische Teil der Berechnung korrekt sein sollte, so seien die der arithmetischen Kalkulation zugrunde liegenden Annahmen völlig verfehlt. Selbst wenn es aber zulässig sein sollte, die Bemessungslinie für ein überarbeitetes Projekt nochmals neu festzulegen, so ergebe sich aus den eingereichten Unterlagen ohne weiteres, dass die Bemessungslinie höchstens auf 1'569.10 m.ü.M. liege. Ihr kann nicht gefolgt werden. b) Zutreffend ist, dass das Verwaltungsgericht im erwähnten Urteil ausgehend vom bestehenden Terrain vor Abbruch des Hauses … und einem anderen Bauprojekt die massgebende Bemessungslinie i.S. von Art. 100 BG auf 1'569.5 m.ü.M. festgelegt hat. Richtig ist auch, dass die (für das damalige Projekt geltende) Festlegung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Daraus kann die Rekurrentin jedoch für das vorliegende Verfahren nichts zu ihren Gunsten ableiten. Abgesehen davon, dass die damalige Festlegung der Bemessungslinie nicht Teil des Dispositivs bildete, handelt es sich bei dem vorliegend streitigen Bauprojekt um ein anderes Vorhaben, als es dem erwähnten Urteil zugrunde lag, weshalb neue Berechnungen nötig und zulässig waren. Sodann bestätigt der auf der Grundlage des nunmehr vom amtlichen Geometer überprüften und auf dem für korrekt befundenen Höhenkurvenplan basierenden Umgebungsplans, dass für die Beurteilung des aktuellen Bauvorhabens von einer Bemessungslinie von 1'569.38 m.ü.M. auszugehen ist. Aufgrund dieser Sachlage war die Vorinstanz denn auch gehalten, der Beurteilung des Bauprojekts auf seine Übereinstimmung mit den massgebenden bau- und planungsrechtlichen Bestimmungen die streitige Bemessungslinie zugrunde zu legen. Was die Rekurrentin in ihren Eingaben dagegen vorbringt, zielt ins Leere. c) Erweist sich aber für das streitige Bauprojekt die Festlegung der Bemessungslinie mit 1'569.38 m.ü.M. als rechtens, treffen die rekurrentischen Ausführungen, wonach sowohl die zulässige Anzahl Geschosse als auch die Gebäudehöhe (i.S. von Art. 101 i.V. mit Art. 93 und 105 BG) überschritten sei, offenkundig nicht zu. Dabei kann – anstelle von Wiederholungen – auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid vom 2. November 2004 (Ziff. 2b und c) verwiesen werden. Das Gesagte gilt auch für die von der Rekurrentin pauschal behauptete unzulässige Staffelung des Gebäudes. Diesbezüglich kann auf die Erwägungen im vormaligen Urteil R 03 5 (Erwägungen 3 c), von denen abzuweichen aufgrund der wenigen rekurrentischen Ausführungen kein Anlass besteht, verwiesen werden. d) Unzutreffend sind auch die rekurrentischen Vorbringen betreffend der fehlenden Bewilligungsfähigkeit des Dachaufbaus (max. 1 m hohe Brüstung). Die Rekurrentin übersieht, dass die nunmehr bewilligte niedere Brüstung im Gegensatz zum ersten Projekt (Verfahren R 03 5), wo auf dem begehbaren Flachdach ein Dachkranz als Sichtschutz vorgesehen und von der Gemeinde denn auch als Geschoss einberechnet worden war, nicht mehr aus gestalterischen Überlegungen, sondern nunmehr aus Gründen der Unfallprävention zwingend erstellt werden muss. Wie die Gemeinde unter Hinweis auf SIA-Norm 358 zu Recht geltend macht, muss zwingend als Sicherung des begehbaren Flachdaches eine wenigstens 1 m hohe Brüstung erstellt werden. Hinzukommt, dass selbst mit dieser Brüstung die in der fraglichen Zone für städtisches Wohnen zulässige Gebäudehöhe nicht ausgeschöpft wird und die Brüstungshöhe max. 1 m beträgt. e) Die Rekurrentin macht ferner geltend, das Bauprojekt vermöge in ästhetischer Hinsicht nicht zu genügen, dass es in keiner Weise Bezug auf die Umgebung nehme, sich nicht in das Orts- und Landschaftsbild einfüge und damit Art. 24 BG verletze. Im Übrigen macht sie diesbezüglich eine ungenügende Begründung des vorinstanzlichen Entscheides geltend. Auch diesen Einwänden ist kein Erfolg beschieden. So weist der angefochtene Entscheid eine genügende Begründungsdichte auf und die Rekurrentin war denn auch, wie ihre Eingaben bestätigen, offenkundig in der Lage, den Entscheid in Kenntnis der für die Vorinstanz massgebenden Überlegungen sachgerecht anzufechten. Bei der Prüfung der gerügten Verletzung der kommunalen Ästhetikvorschrift ist vorweg auf den der Gemeinde praxisgemäss zustehenden weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinzuweisen. Dass die Gemeinde diesen Spielraum vorliegend überschritten haben könnte, ist nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin im Übrigen auch nicht substantiiert dargelegt. Aufgrund der Aktenlage und der Erkenntnisse am Augenschein im Verfahren R 03 5 lässt sich die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende gemeindliche Einschätzung (gute gestalterische und grössenmässige Einfügung des Projektes in die Umgebung; zeitgemässe Ergänzung der bestehenden Quartierüberbauung) ohne weiteres vertreten. Der Rekurs erweist sich auch aus dieser Sicht als unbegründet. f) Soweit die Rekurrentin noch rügt, dass mit dem geplanten Neubau die zukünftige Erschliessung der Hinterliegerparzellen an der …strasse verhindert werde, erweist sich der Rekurs ebenfalls als unbegründet. Abgesehen davon, dass das Projekt den gemäss Art. 34 BG vorgeschriebenen Strassenabstand zur …strasse hin einhält, hat die Gemeinde die Baubewilligung mit der Auflage erteilt, dass das Neubauprojekt - abgesehen von einem Zugang über die …strasse - über die …strasse, also von unten her, zu erschliessen sei. Erfolgt die Erschliessung des Neubauprojekts aber von unten her, erweisen sich die rekurrentischen Ausführungen an einer nicht den gesetzlichen Anforderungen genügenden Erschliessung über die …strasse so oder anders als unzutreffend, umso mehr, als die …strasse mit keinerlei dem Neubau zuzurechnenden Mehrverkehr belastet wird. g) Der Rekurs erweist sich damit als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin, welche überdies die anwaltlich vertretene Rekursgegnerin 2 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Gemeinde … wird praxisgemäss abgesehen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.-- zusammen Fr. 5'198.-- gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG hat die Stiftung … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.