B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1312/2011 U r t e i l v o m 2 1 . A u g u s t 2 0 1 2 Besetzung Einzelrichter Michael Peterli, Gerichtsschreiberin Sandra Tibis. Parteien X._______, vertreten durch Y._______, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Gegenstand AHV (Aufnahme in die freiwillige Versicherung). C-1312/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Der am (…) 1976 geborene, ledige Schweizerbürger X._______ hat mit Beitrittserklärung vom 9. August 2010 (SAK -act. 2) bei der Schweizer i- schen Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK oder Vorinstanz) um Aufna h- me in die freiwillige Alters -, Hinterlassenen - und Invalidenversicherung (nachfolgend: freiwillige Vers icherung) ersucht . In der Beitrittserklärung gab er an, seit Oktober 2009 im Ausland niedergelassen zu sein und von 1979 bis 2009 der obligatorischen Alters -, Hinterlassenen- und Invaliden- versicherung (nachfolgend: obligatorische Versicherung [AHV/IV]) ang e- hört zu haben. B. Mit Verfügung vom 10. September 2010 (SAK-act. 14) wies die SAK das Beitrittsgesuch von X._______ mit der Begründung ab, er weise Beitrags- lücken in den Jahren 2006 und 2007 auf und erfülle somit eine der Be i- trittsvoraussetzungen (die lückenlose, fünfjährige Versicherungsdauer vor dem Übertritt in die freiwillige Versicherung) nicht. C. Gegen die Verfügung vom 10. September 2010 erhob X._______, vertre- ten durch Y ._______, mit undatiertem Schreiben (Postaufgabe am 26. Oktober 2010) Einsprache (SAK-act. 22a). Er beantragte sinngemäss die Aufnahme in die freiwillige Versicherung und führte zur Begründung aus, die Anmeldung sei innert Jahresfrist seit dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung erfolgt und die Beitragslücken aus den J ah- ren 2006 und 2007 würden in Absprache mit der SVA Zürich nachbezahlt; somit seien die Beitrittsvoraussetzungen erfüllt. D. Mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2011 (SAK -act. 28) wies die SAK die Einsprache von X._______ mit der Begründung ab, es bestü n- den Beitragslücken von Januar bis Februar 2006, von Oktober bis D e- zember 2007 sowie von April bis Mai 2009, weshalb für die letzten fünf Jahre vor dem gewünschten Beitritt keine durchgehende Versicherung s- unterstellung bestanden habe und die Beitrittsvorauss etzungen somit nicht erfüllt seien. E. Gegen den Einspracheentscheid vom 24. Januar 2011 erhob X._______, wiederum vertreten durch Y ._______, mit undatierter Eingabe (Postau f-C-1312/2011 Seite 3 gabe am 24. Februar 2011) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Aufnahme in die freiwillige Versicherung. Zur Begründung führte er aus, X._______ habe sich seit 2004 immer wieder im Ausland aufgeha l- ten und sei dazwischen in die Schweiz zurückgekehr t und habe dort tem- porär gearbeitet. Gemäss Auskunft der SVA Zürich sei die Beitragspflicht bis und mit 2008 erfüllt worden. Seit dem 1. November 2009 habe X._______ eine Festanstellung in Uganda, weshalb dann das Beitrittsge- such zur freiwilligen Versicherung gestellt worden sei. F. Mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2011 beantragte die SAK die Abwe i- sung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie aus, gemäss den akt u- ellsten Unterlagen bestünden immer noch Versicherungslücken (Januar 2006 sowie von Januar bis März 2009). Ferner machte sie geltend, dass der Beschwerdeführer offensichtlich bereits seit 2004 seinen Wohnsitz nicht mehr in der Schweiz hatte. G. Mit Replik vom 1. September 2011 hielt der Beschwerdeführer sinng e- mäss an seinem bisherigen Antrag fest. In Bezu g auf die Wohnsitzfrage führte er aus, er habe seinen Wohnsitz immer in Z._______ gehabt und sei nur aus beruflichen Gründen im Ausland gewesen; sein Lebensmitte l- punkt habe sich immer in der Schweiz befunden; auch sei er seinen f i- nanziellen Verpflichtungen in der Schweiz (Bezahlen der Steuern) immer nachgekommen. H. Mit Eingabe vom 8. September 2011 reichte der Beschwerdeführer Au s- züge aus seinen individuellen Konten für die Jahre 1994 bis 2009 ein und führte aus, die Konten wiesen keine Lücken auf und die bezahlten Beiträ- ge überstiegen das Minimum bei Weitem. I. Mit Duplik vom 1. November 2011 beantragte die SAK wiederum die A b- weisung der Beschwerde und führte aus, es sei fraglich, ob der B e- schwerdeführer überhaupt in die freiwillige Versicherung aufgenommen werden könne, zumal dieser geltend mache, sein Lebensmittelpunkt b e- finde sich immer noch in der Schweiz. C-1312/2011 Seite 4 J. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2011 führte der Beschwerdeführer aus, sein Arbeitsvertrag in Uganda laufe im Dezember 2011 aus und danach kehre er möglicherweise wieder in die Schweiz zurück oder gehe für eine neue Stelle wieder nach Ostafrika. K. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolge n- den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beur teilt das Bunde s- verwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verf ü- gungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesver waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Soz i- alversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil ge- regelte Alters - und Hinterlassenenversicherung a nwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einsprache - entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Au f- hebung oder Änderung, so dass er im Sinne von A rt. 59 ATSG be - schwerdelegitimiert ist. 1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist - und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten. C-1312/2011 Seite 5 2. 2.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen fü h- renden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Die Beurteilung des im August 2010 gestellten Aufnahmege suchs richtet sich demzufolge nach Art. 2 Abs. 1 AHVG in der seit 1. Juni 2002 gelten den sowie Art. 7 und 8 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die frei willige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111) in der seit 1. April 2001 gültigen Fassung. 2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Besch werde- verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss - brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder u n- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be - gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be - schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Grü nden gut - heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be - gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212). 3. Vorliegend ist strittig und vom Bundesverw altungsgericht zu prüfen, ob die SAK den Sachverhalt richtig festgestellt und den Beschwerdeführer zu Recht nicht in die freiwillige Versicherung aufgenommen hat. 3.1 3.1.1 Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staats - angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihan - delsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, falls sie un mittelbar vorher während mindestens fünf aufeinan derfolgenden Jahren obligatorisch versichert waren. Gemäss Art. 7 Abs. 1 VFV können Personen der freiwilligen Versicherung beitreten, welche die Versicherungsvoraussetzungen nach Art. 2 Abs. 1 C-1312/2011 Seite 6 AHVG erfüllen, einschliesslich jener, die für einen Teil ihres Einkommens der obligatorischen Versicherung unterstellt sind. Gemäss Art. 8 Abs. 1 VFV muss die Beitrittserklärung schriftlich bei der Ausgleichskasse oder subsidiär bei der zuständigen Auslandsv ertretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens aus der obl i- gatorischen Versicherung eingereicht werden. Nach Ablauf dieser Frist ist der Beitritt zur freiwilli gen Versicherung nicht mehr mög lich. Liegen au s- serordentliche Um stände vo r, die nicht vom Antragstel ler zu vertreten sind, kann die Ausgleichskasse auf Gesuch in Einzel fällen die Frist zur Abgabe der Beitrittserklärung um längstens ein Jahr erstrecken. Die G e- währung oder die Ablehnung ist durch eine Kassen verfügung zu treffe n (Art. 11 VFV). 3.1.2 Gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz obligatorisch versichert. Gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG bestimmt sich der Wohnsitz einer Per son nach den Art. 23 bis 26 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der A b- sicht des dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB). Es müssen somit zwei Kriterien kumulativ erfüllt sein: objektiv physischer Aufenthalt und subjektiv Absicht dauernden Verbleibens. Da der Wohn sitz nicht nur für die betroffene Person, sondern auch für Drittpersonen und das G e- meinwesen von Bedeutung ist, ist die innere Absicht des dauernden Ver - bleibs nur insoweit von Bedeutung, als sie nach aussen erkennbar g e- worden ist. Massgebend ist daher der Ort, wo sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen befindet ( DANIEL STAEHELIN, in: Bas ler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel 2006, N. 5 zu Art. 23 ZGB). Nicht mas s- gebend ist, ob sie eine fremdenpolizeilich e Niederlassungs- oder Aufent- haltsbewilligung besitzt (BGE 133 V 309 E. 3.1, 125 V 76 E. 2a mit Hi n- weisen). Der Wohnsitz bleibt an diesem Ort bestehen, solange nicht a n- derswo ein neuer begründet wird (Art. 24 Abs. 1 ZGB). 3.2 Vorliegend geht aus den Akten herv or und wird vom Beschwerdefü h- rer geltend gemacht, dass er seit 2004 an diversen Orten im Ausland a r- beitet. Zuvor lebte und arbeitete er unbestrittener massen in der Schweiz. Er hatte somit – im Sinne des AHVG – Wohnsitz in der Schweiz und sein Lebensmittelpunkt befand sich dort. Seine Familie lebte und lebt immer noch in der Schweiz ( Z._______, Kanton Zürich). Dorthin kehrte der B e- schwerdeführer jeweils zurück, wenn nach Been digung eines Einsatzes C-1312/2011 Seite 7 noch nicht klar war, wohin er im Anschluss dar an gehen würde. Ferner meldete er sich gemäss der eingereichten Wohnsitzbestätigung vom 18. Februar 2011 in Z._______ jeweils an, wenn er aus dem Ausland z u- rückkam. Im Ausland verbrachte er nie längere Zeit am selben Ort, da die Einsatzorte regelmässig wechselten. Es ist da her davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Ausland keinen neuen Lebensmittelpunkt und dementsprechend auch keinen Wohnsitz begründet hat. Alleine aus der formellen Abmeldung bei der Einwoh nerkontrolle kann nicht g e- schlossen werden, der Bes chwerdeführer habe anderswo einen neuen Wohnsitz begründet, sofern keine Verschiebung des Lebensmittelpunktes dorthin nachgewiesen ist. Es gibt keine Anhaltspunkte für eine Wohnsit z- nahme im Ausland. Es ist deshalb gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor Wohnsitz in der Schweiz hat. Dies gilt auch dann, wenn sich – im Vergleich zu früher – die Bindungen des Beschwerdeführers zur Schweiz gelockert haben sollten. Aufgrund der vorstehenden Feststellungen ist mit dem im Sozialver - sicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahr - scheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer se inen Wohnsitz in der Schweiz nicht aufgegeben hat, da er nie einen neuen Wohnsitz im Ausland begründete. Der Beschwer deführer kann zufolge Wohnsitzes in der Schweiz nicht der freiwilligen Versicherung beitre ten. Die SAK hat somit sein Beitrittsgesuch – trotz unzutreffender Begründung in der Verfügung – zu Recht abgelehnt, weshalb die Be schwerde im ein- zelrichterlichen Verfahren gemäss Art. 23 Abs. 2 VGG in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 3 AHVG abzuweisen ist. Im Sinne eines obiter dictum ist darauf hinzuweisen, dass der Be - schwerdeführer gemäss Art. 16 Abs. 1 AHVG die Möglichkeit hat, Bei - träge an die obligatorische Ver sicherung innert fünf Jahren nach Ab lauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, nachträglich zu en t- richten. Die Akten gehen zurück an die SAK, damit diese das weitere Vorgehen (Weiterleitung der Akten und Übertragung des Dossiers an die SVA Zürich) veranlassen kann. 4. 4.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind. C-1312/2011 Seite 8 4.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begeh ren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendi ge und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundes- behörde hat die SAK jedoch keinen Anspruch auf Parteient schädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Pa r- teientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). C-1312/2011 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine Parteien t- schädigung zugesprochen. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. …) – das Bundesamt für Sozialversicherungen – SVA Zürich (A-Post) Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Sandra Tibis Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luze rn, Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: