<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2012.00655</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=212742&amp;W10_KEY=13013531&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2012.00655</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 27.03.2013</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Gleichwertigkeit. Abgebotsrunde. Schwenkt die Vergabestelle auf einen Produktvorschlag seitens eines Anbieters ein, ist ein Entscheid über die Gleichwertigkeit der verschiedenen offerierten Produkte unumgänglich. Es geht nicht an, einen Anbietervorschlag zur Amtslösung zu erheben und gleichzeitig den Standpunkt zu vertreten, dessen (Gleich-)Wertigkeit habe sich mangels hinreichender technischer Spezifikation nicht beurteilen lassen. Die Frage nach der Gleichwertigkeit des Alternativprodukts ist entscheidwesentlich. Muss die Gleichwertigkeit des streitigen Alternativprodukts bejaht werden, besteht keine Veranlassung den übrigen Anbietern aus Gleichbehandlungsgründen Gelegenheit zur Anpassung ihres Angebots zu geben. Das Einholen von Nachtragsofferten ist diesfalls als unzulässige Abgebotsrunde zu werten. Vorliegend durfte die Gleichwertigkeit des von den Beschwerdeführerinnen verfochtenen Alternativprodukts ohne Rechtsverletzung verneint werden, weshalb das Angebot der Beschwerdeführerinnen als Unternehmervariante ohne gleichzeitiges Grundangebot zu qualifizieren ist (E. 5). Es liegen keine Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen § 31 Abs. 1 SubmV vor, da die Aufforderung zur Nachtragsofferte sich an alle Anbieter richtete und diese keinen Bezug zum Angebot der Beschwerdeführerinnen enthielt. Die Konkurrenten der Beschwerdeführerinnen konnten nicht davon ausgehen, dass deren Angebot unverändert bestehen bliebe. Es war trotz Kenntnis des Offertöffnungsprotokolls nicht klar, welchen Preis es letztlich zu unterbieten galt. Ferner war nur eine einzige Leistungsposition von der Änderung bzw. dem Nachtrag betroffen (E. 6). Abweisung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ALTERNATIVPRODUKT">ALTERNATIVPRODUKT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERLÃUTERUNG">ERLÃUTERUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNG">GLEICHBEHANDLUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHWERTIGKEIT">GLEICHWERTIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NACHTRAGSOFFERTEN">NACHTRAGSOFFERTEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERNEHMERVARIANTE">UNTERNEHMERVARIANTE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VARIANTE">VARIANTE</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 28 lit. h SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 29 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 30 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 31 Abs. I SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=17688" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2012.00655</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">27. MÃ¤rz 2013</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Regula Hunger.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N">ARGE A,<b> </b>bestehend aus:</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">1.<b> </b>B AG<b>,</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">2.<b> </b>C AG<b>,</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoBodyText">alle vertreten durch RA D,</p> <p class="MsoNormal"><b>BeschwerdefÃ¼hrerinnen,</b> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="MsoNormal">Kanton ZÃ¼rich,<b> </b></p> <p class="MsoNormal">vertreten durch Baudirektion Kanton ZÃ¼rich,</p> <p class="MsoNormal"><b>Beschwerdegegner,</b> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">E AG,</p> <p class="MsoNormal"><b>Mitbeteiligte,</b> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Ausschreibung vom 11. Mai 2012 erÃ¶ffnete die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich, Tiefbauamt, ein offenes Submissionsverfahren betreffend das Strassenbauvorhaben "WÃ¤denswil-Horgen, F-Strasse, Instandsetzung, Bushaltestellen" (Projektnummer 01). Innert Frist gingen sieben Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 3'023'929.95 und Fr. 3'981'795.85 (netto inkl. MwSt.) ein. Drei Angebote wurden mangels ErfÃ¼llung der Eignungskriterien ausgeschlossen. Von den vier verbleibenden Anbietern wurden sodann gestÃ¼tzt auf eine geÃ¤nderte Produktvorgabe Nachtragsofferten betreffend die Position R429.211 des Leistungsverzeichnisses eingeholt. Die entsprechend Ã¼berarbeiteten Angebotspreise lagen zwischen Fr. 2'990'222.- und Fr. 3'598'445.90. Mit Regierungsratsbeschluss vom 12. September 2012 ging der Zuschlag an die Firma E AG, in G, fÃ¼r deren Nachtragsangebot Ã¼ber Fr. 2'990'222.-. Das Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 27. September 2012 erÃ¶ffnet. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 9. Oktober 2012 liess die ARGE A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht. Der Beschwerdegegner beantragte am 31. Oktober 2012 sowohl die Beschwerde als auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerinnen. </p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 2. November 2012 wurde die einstweilige GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung bestÃ¤tigt und am 7. November 2012 wurde das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerinnen teilweise gutgeheissen.</p> <p class="Urteilstext">In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. </p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 20. Dezember 2012 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt sowie den BeschwerdefÃ¼hrerinnen Frist fÃ¼r eine allfÃ¤llige weitere Stellungnahme angesetzt.</p> <p class="Urteilstext">Die Triplik der BeschwerdefÃ¼hrerinnen datiert vom 16. Januar 2013 und die Stellungnahme des Beschwerdegegners hierzu vom 31. Januar/1. Februar 2013. Die Mitbeteiligte E AG liess sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E.1; RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </p> <p class="Urteilstext">Vorliegend haben die BeschwerdefÃ¼hrerinnen ursprÃ¼nglich das tiefste Angebot eingereicht. Sie machen nun geltend, die tiefere Nachtragsofferte der Mitbeteiligten hÃ¤tte nicht berÃ¼cksichtigt werden dÃ¼rfen, da es sich dabei um ein unzulÃ¤ssiges Abgebot handle. Falls ihre RÃ¼gen begrÃ¼ndet sind, hat sie eine realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb ihre<span> Legitimation zu bejahen ist.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2">Die umstrittenen Belagsarbeiten werden in Kapitel 223 Position R429.211 des Leistungsverzeichnisses wie folgt umschrieben.</p> <p class="EinzugZitat">"BelagsoberflÃ¤che. Selbsthaftendes Asphaltbewehrungsgitter SYTEC Gridseal F 8501 oder gleichwertiges Produkt. Asphaltgitter mit doppelter SAMI-Bitumenmembrane als Bewehrung und Abdichtung gegen Reflexionsrisse und fÃ¼r einen perfekten Schichtverbund. Absplitten mit gebrochenem und vorumhÃ¼lltem Splitt 12/16 mm. Liefern und vollflÃ¤chiges Verlegen, Ãberlappung min cm 10, auf saubere, ebene Asphalt-BelagsoberflÃ¤che, FrÃ¤srillentiefe mm t &lt; 5."</p> <p class="EinzugZitat"> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen setzten hierfÃ¼r einen Betrag von Fr. 15'840.- ein, basierend auf einer Menge von 3'520 m<sup>2</sup> und einem StÃ¼ckpreis von Fr. 4.50.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 19. Juni 2012 wies das beschwerdefÃ¼hrerische Angebot mit Fr. 3'023'929.95 den tiefsten Gesamtpreis aus, gefolgt vom Angebot der Mitbeteiligten Ã¼ber Fr. 3'088'246.25.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Am 6. Juli 2012 wurden die BeschwerdefÃ¼hrerinnen seitens der Vergabestelle aufgefordert, eine "Preisanalyse zu Position 429.211 (Asphaltbewehrungsgitter) [nachzureichen] mit der Angabe, welches Produkt" vorgesehen sei. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen kamen dieser Aufforderung umgehend nach und erklÃ¤rten, dass das offerierte Produkt von der Firma H stamme. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Am 12. Juli 2012 forderte die Vergabestelle sÃ¤mtliche Anbieter auf, eine Nachtragsofferte zu Position R429 einzureichen und zwar auf folgender Grundlage: </span></p> <p class="EinzugZitat">"R.100 Selbsthaftendes Asphaltbewehrungsgitter Typ S&amp;P Glasphalt in G inkl. bituminÃ¶ser Voranstrich (200-300 g/m2 polymervergÃ¼tete Emulsion 60-70% und anwalzen)</p> <p class="EinzugZitat"> </p> <p class="EinzugZitat">R.101 Liefern und Verlegen, Ãberlappung min. cm 10 m<sup><span>2</span></sup> 3'520"</p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen reichten daraufhin eine Nachtragsofferte mit unverÃ¤nderten BetrÃ¤gen ein. DemgegenÃ¼ber lagen die Nachtragsofferten bei den Ã¼brigen Anbietern mit einer Ausnahme unter den ursprÃ¼nglichen Angebotspreisen, wobei der Preisabschlag bei der Mitbeteiligten betragsmÃ¤ssig am hÃ¶chsten ausfiel. Der Angebotspreis der Mitbeteiligten reduzierte sich dadurch von zuvor Fr. 3'088'246.25 auf Fr. 2'990'222.-, was ihr bei der Preisbewertung den ersten Platz vor den BeschwerdefÃ¼hrerinnen einbrachte. </p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2">In den objektbedingten Ausschreibungsbestimmungen vom 15. Mai 2012 wurden in Ziff. 251.100 unter dem Titel "Eingabeform des Angebots" folgende Unterlagen verlangt:</p> <p class="EinzugZitat">- VollstÃ¤ndig ausgefÃ¼lltes Leistungsverzeichnis.</p> <p class="EinzugZitat"> </p> <p class="EinzugZitat">- Vorbehalte, ÃnderungsvorschlÃ¤ge, Varianten und dgl. als separate Beilage. [â¦]</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Urteilstext">Ferner heisst es in Ziff. 251.210 der objektbedingten Bestimmungen:</p> <p class="EinzugZitat">"Im Positionstext der Leistungsverzeichnisse sind verschiedentlich Angaben Ã¼ber Lieferanten und spezielle Produkte zu machen. Wo diese bereits namentlich genannt werden, ist der Unternehmer berechtigt, auch gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren. [â¦] In diesem Falle muss der Unternehmer auf einer separaten Beilage die ausgesetzte Produktbezeichnung sowie das von ihm offerierte Konkurrenzprodukt mit entsprechendem Lieferanten auffÃ¼hren. ZusÃ¤tzlich sind spezifische DatenblÃ¤tter zum offerierten Produkt beizulegen.</p> <p class="EinzugZitat">Wo dies unterlassen wird, wird stillschweigend das namentlich genannte Produkt, oder die Angabe des entsprechenden Lieferanten als verbindlich angenommen.</p> <p class="EinzugZitat"> </p> <p class="EinzugZitat">Der Nachweis der Gleichwertigkeit der Produkte liegt beim Unternehmer und muss vor der AusfÃ¼hrung durch den Bauherrn genehmigt werden. [â¦]"</p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen haben in ihrer Offerte vom 18. Juni 2012 mit Bezug auf die streitige Leistungsposition R429.211 keine "Produktbezeichnung ausgesetzt". GemÃ¤ss Ziff. 251.210 waren sie daher grundsÃ¤tzlich darauf zu behaften, dass sich ihr Angebot auf das im Leistungsbeschrieb ausdrÃ¼cklich genannte Produkt Gridseal F 8501 bezieht. </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen haben indes im laufenden Verfahren keinen Zweifel daran gelassen, dass sie ihr Angebot so nicht aufrecht erhalten wollen. Vielmehr stehe und falle die GÃ¼ltigkeit ihres Angebots mit der Verwendung des Produkts S&amp;P Glasphalt. Mithin stellt sich die Frage, ob die fehlende Produktdeklaration nicht zwingend zum Ausschluss des beschwerdefÃ¼hrerischen Angebots hÃ¤tte fÃ¼hren mÃ¼ssen. </p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) sind Anbietende von der Teilnahme unter anderem auszuschliessen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen; sie fÃ¼hren zum Ausschluss, sofern sie nicht unwesentlich sind (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 5; RB 1999 Nr. 72 E. 2 = BEZ 2000 Nr. 6; RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 E. 6 = BEZ 1999 Nr. 25).</p> <p class="Urteilstext"><span>MÃ¤ngel und Unklarheiten, die nicht den Ausschluss gebieten, dÃ¼rfen im Rahmen der PrÃ¼fung der Angebote (§ 29 SubmV) und von ErlÃ¤uterungen (§ 30 SubmV) behoben werden. Dabei lÃ¤sst § 29 Abs. 2 SubmV ausdrÃ¼cklich nur die Berichtigung offensichtlicher Schreib- und Rechnungsfehler zu. Auch ErlÃ¤uterungen dÃ¼rfen lediglich dazu dienen, die Angebote rechnerisch und fachlich auf eine vergleichbare Basis zu bringen; sie mÃ¼ssen sich, wie beispielsweise mit der KlÃ¤rung oder ErgÃ¤nzung technischer Einzelheiten, auf die Interpretation der vorliegenden Angebote beschrÃ¤nken und dÃ¼rfen nicht zu nachtrÃ¤glichen Ãnderungen des Leistungsinhalts fÃ¼hren. </span>Besondere Vorsicht ist geboten, wenn Abweichungen von Ausschreibung oder Ausschreibungsunterlagen in der Offerte nicht offen deklariert werden; solche Abweichungen kÃ¶nnen zwar irrtÃ¼mlich erfolgt sein, doch ist nicht auszuschliessen, dass <span>bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenblieben, um das Angebot nachtrÃ¤glich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund kommt eine nachtrÃ¤gliche PrÃ¤zisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der UmstÃ¤nde nicht denkbar ist (VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00724, E. 4.3.1; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6; RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, ZÃ¼rich etc. 2007, N. 446 ff.).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Dass die Nicht-Deklaration eines Alternativprodukts nicht in die Kategorie offensichtlicher Schreib- bzw. Rechenfehler fÃ¤llt, liegt auf der Hand. Es bestand aber ein unbestrittener ErlÃ¤uterungsbedarf, nachdem dem Beschwerdegegner die Preisangabe der BeschwerdefÃ¼hrerinnen fÃ¼r das im Leistungsverzeichnis genannte Produkt als ungewÃ¶hnlich niedrig aufgefallen war. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, ist die betreffende Leistungsposition fÃ¼r die Preisbewertung von ausschlaggebender Bedeutung, weshalb nicht gesagt werden kann, die nachtrÃ¤gliche PrÃ¤zisierung des beschwerdefÃ¼hrerischen Angebots betreffe lediglich einen untergeordneten Nebenpunkt. Bleibt die Frage, ob die PrÃ¤zisierung dennoch zulÃ¤ssig war, weil ein Missbrauch aufgrund der konkreten UmstÃ¤nde undenkbar ist.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Davon wÃ¤re wohl auszugehen, wenn kein Zweifel an der Gleichwertigkeit der infrage stehenden Produkte bestÃ¼nde. DiesbezÃ¼glich vertreten die Parteien indes unterschiedliche Standpunkte. </p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.1 </b>Der Beschwerdegegner vertritt die Auffassung, die Frage nach der Qualifikation des beschwerdefÃ¼hrerischen Produktvorschlags als gleichwertige Alternative oder aber als (nicht gleichwertige) Variante kÃ¶nne vorliegend offenbleiben, weil die BeschwerdefÃ¼hrerin in beiden FÃ¤llen aus formellen GrÃ¼nden hÃ¤tte ausgeschlossen werden mÃ¼ssen. Folglich sei sie durch das Einholen der Nachtragsofferten nicht weiter beschwert und das entsprechende Vorgehen daher als zulÃ¤ssig zu betrachten. </p> <p class="Erwgung3">Dem kann nicht gefolgt werden. Das Einschwenken des Beschwerdegegners auf den beschwerdefÃ¼hrerischen Produktvorschlag zu Leistungsposition R429.211 macht einen Entscheid Ã¼ber die Gleichwertigkeit der Produkte unumgÃ¤nglich. Es geht nicht an, einen Anbietervorschlag zur AmtslÃ¶sung zu erheben und gleichzeitig den Standpunkt zu vertreten, dessen (Gleich-)Wertigkeit habe sich mangels hinreichender technischer Spezifikation nicht beurteilen lassen. Eine solche Argumentation ist widersprÃ¼chlich und liesse einen Ausschluss wegen fehlenden Nachweises der Gleichwertigkeit tatsÃ¤chlich als Ã¼berspitzt formalistisch erscheinen. Die Frage nach der Gleichwertigkeit des Alternativprodukts ist daher entgegen dem beschwerdegegnerischen DafÃ¼rhalten sehr wohl entscheidwesentlich. Muss die Gleichwertigkeit des streitigen Alternativprodukts nÃ¤mlich bejaht werden, besteht keine Veranlassung den Ã¼brigen Anbietern aus GleichbehandlungsgrÃ¼nden Gelegenheit zur Anpassung ihres Angebots zu geben. Das Einholen von Nachtragsofferten ist diesfalls als unzulÃ¤ssige Abgebotsrunde zu werten. </p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.2 </b>Im Eventualstandpunkt verneint der Beschwerdegegner die Gleichwertigkeit der zum Vergleich stehenden Produkte. Wie er ausfÃ¼hrt, wÃ¼rden sich zwar beide Produkte im Ergebnis praktisch gleichermassen fÃ¼r die vorgesehene Nutzung eignen. Beim Alternativprodukt der BeschwerdefÃ¼hrerinnen sei indes die Einbautechnik einfacher und dafÃ¼r das QualitÃ¤tsrisiko bei ungÃ¼nstigen Einbau-Witterungsbedingungen hÃ¶her. Das ausgeschriebene Produkt sei dagegen nicht von den WitterungsverhÃ¤ltnissen wÃ¤hrend der Einbauphase abhÃ¤ngig, weshalb damit auch zuverlÃ¤ssiger geplant werden kÃ¶nne. Diese Vorteile wÃ¼rden sich auch im unterschiedlichen Preisniveau der beiden Produkte widerspiegeln; das ausgeschriebene Produkt sei im Einheitspreis rund vier Mal teurer als das von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen vertretene. </p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen halten dem entgegen, der Beschwerdegegner habe das angeblich "erhÃ¶hte Witterungsrisiko wÃ¤hrend der Einbauphase" nicht hinreichend substanziiert. Und selbst wenn ein grÃ¶sseres witterungsbedingtes Risiko wÃ¤hrend der Einbauphase bestÃ¼nde, wÃ¤re dies kein wesentlicher Nachteil: Der Strassenbelag werde nÃ¤mlich bei beiden Typen unmittelbar anschliessend, mit einer VerzÃ¶gerung von hÃ¶chstens einem Tag, aufgetragen, und auch der Einbau dieses Belags erfordere Trockenheit. Unterschiedliche Witterungsrisiken bei der Verlegung des Asphaltvlieses hÃ¤tten also keinen Einfluss auf die Gesamtbauzeit. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen sind im strittigen Punkt von der Produktvorgabe gemÃ¤ss Ausschreibung abgewichen. Sowohl gestÃ¼tzt auf § 16 Abs. 3 SubmV als auch gemÃ¤ss </span>Ziff. 251.210 der objektbedingten <span>Ausschreibungsbestimmungen hÃ¤tten sie folglich mit der Offerte die Gleichwertigkeit ihres Alternativprodukts bzw. von dessen technischen Spezifikationen nachweisen mÃ¼ssen. Dieser Nachweis kann im Rechtsmittelverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Wie vorstehend ausgefÃ¼hrt (E. 5.2.1), stellt das Fehlen jeglicher Produktinformationen vorliegend zwar ausnahmsweise keinen formellen Ausschlussgrund dar. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen verkennen aber die</span> dennoch unverminderte inhaltliche Tragweite der ihnen obliegenden Dokumentationspflicht. MÃ¤ngel und LÃ¼cken beim Nachweis der technischen Spezifikationen eines Alternativprodukts bzw. von deren Gleichwertigkeit mit den Ausschreibungsvorgaben hat allein die sÃ¤umige Anbieterin zu vertreten. Insbesondere ist es verfehlt, der Vergabestelle in diesem Zusammenhang vorzuwerfen, sie habe die Frage der Gleichwertigkeit ihrerseits nicht hinreichend recherchiert und dokumentiert. Die Vorbringen der BeschwerdefÃ¼hrerinnen sind denn auch nicht geeignet, die nachvollziehbaren und Ã¼berzeugenden AusfÃ¼hrungen des Beschwerdegegners substanziiert infrage zu stellen. <span>Dass der Beschwerdegegner das streitige Alternativprodukt bei etlichen anderen Ausschreibungen ausdrÃ¼cklich vorgegeben hat, lÃ¤sst keine RÃ¼ckschlÃ¼sse auf </span>dessen Gleichwertigkeit im vorliegenden Fall zu. Hierzu bleibt anzumerken, dass trotz dieser "GebrÃ¤uchlichkeit" vorliegend <span>keiner der anderen Anbieter das streitige Alternativprodukt als gleichwertig einstufte und offerierte, obwohl dessen preisliche Vorteile auf der Hand gelegen hÃ¤tten. Wenn der Beschwerdegegner sodann feststellt, dass beide zur Diskussion stehenden Produkte zwecktauglich sind, bedeutet das nicht, dass sie auch gleichwertig sind. Gegen eine solche Annahme spricht schon der unbestrittenermassen betrÃ¤chtliche Preisunterschied zwischen den beiden Produkten. Dieser lÃ¤sst vielmehr auf die vom Beschwerdegegner angefÃ¼hrte "einfachere Einbautechnik" beim beschwerdefÃ¼hrerischen Alternativprodukt schliessen. Das bestÃ¤tigen letztlich auch die BeschwerdefÃ¼hrerinnen, wenn sie ausfÃ¼hren, der Unterschied zwischen den beiden Produkten bestehe im Wesentlichen darin, dass der S&amp;P-Typ "fertiger" angeliefert werde und sein Einbau mit weniger Arbeitsschritten verbunden sei als beim Typ Gridseal. Dass mit dieser einfacheren Einbautechnik wiederum ein erhÃ¶htes QualitÃ¤tsrisiko bei ungÃ¼nstigen WitterungsverhÃ¤ltnissen wÃ¤hrend der Einbauphase einhergeht, erscheint sodann ebenfalls durchaus plausibel. </span>Den BeschwerdefÃ¼hrerinnen kann nicht gefolgt werden, wenn sie versuchen, dieses "Witterungsrisiko" auf den Aspekt der Planbarkeit des Einbauzeitpunkts zu reduzieren. UrsÃ¤chlich fÃ¼r allfÃ¤llige planerische Konsequenzen ist gemÃ¤ss der beschwerdegegnerischen Argumentation ein witterungsbedingtes <i>QualitÃ¤t</i>srisiko, welches <span>unter dem Gesichtspunkt der Gleichwertigkeit durchaus als erheblich erscheint. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Gleichwertigkeit des von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen verfochtenen Alternativprodukts ohne Rechtsverletzung verneint werden durfte.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Verneinung der Gleichwertigkeit des beschwerdefÃ¼hrerischen Alternativprodukts qualifiziert das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen als Unternehmervariante ohne gleichzeitiges Grundangebot. </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Eine Unternehmervariante liegt nach Praxis und Lehre vor, wenn eine Offerte vom Leistungsverzeichnis abweicht, d.<span> </span>h. den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht (VGr, 17. Mai 2010, VB.2010.00171, E. 4.1.1; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3). Erscheinungsformen sind etwa Projekt- und AusfÃ¼hrungsvarianten. Erstere sehen die WerkausfÃ¼hrung mit einer Projektierung vor, die von den ausgeschriebenen Planunterlagen ganz oder teilweise abweicht, Letztere eine AusfÃ¼hrung, deren Art und Weise den Ausschreibungsunterlagen (z.<span> </span>B. in Bezug auf die Baumethode, die Konstruktionsart oder die Reihenfolge der Arbeiten) nicht entspricht (Roland HÃ¼rlimann, Unternehmervarianten â Risiken und Problembereiche, BR 1996, S. 3 ff., 3 f.).<span> Aufgrund der angefÃ¼hrten Unterschiede bei der Einbautechnik ist vorliegend von einer AusfÃ¼hrungsvariante auszugehen. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Varianten sind grundsÃ¤tzlich statthaft (vgl. § 13 lit. d SubmV). Ihre ZulÃ¤ssigkeit darf nur eingeschrÃ¤nkt werden, wenn dies sachlich begrÃ¼ndet wird (vgl. VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 6.1.1). </p> <p class="Erwgung2">Im vorliegenden Fall werden Varianten in Ziff. 261.100 der objektbedingten Bestimmungen generell als unzulÃ¤ssig erklÃ¤rt. Dies nota bene nachdem zuvor in Ziff. 251.100 unter dem Titel "Eingabeform des Angebots" festgehalten wurde, Varianten seien als separate Beilage einzureichen. Diesem Widerspruch ist indes nicht weiter nachzugehen. Ob der generelle Ausschluss von Varianten vorliegend gerechtfertigt wÃ¤re, kann nÃ¤mlich dahingestellt bleiben, nachdem der Beschwerdegegner mit seinem Einschwenken auf die beschwerdefÃ¼hrerische Variante unmissverstÃ¤ndlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er an dieser Vorgabe nicht festhalten will. Unter diesen UmstÃ¤nden kann sich der Beschwerdegegner insofern jedenfalls nicht mehr auf einen formellen Ausschlussgrund berufen (vgl. VGr, 8. MÃ¤rz 2006, VB.2005.00286, E. 2.5). </p> <p class="Erwgung2"><b>6.3 </b>Gelangt die BehÃ¶rde zum Schluss, dass die Produktanforderungen entsprechend der Variante zu reduzieren sind, muss auch den anderen Anbietenden Gelegenheit gegeben werden, ihre Offerten mit Blick auf die neue Umschreibung des Leistungsinhalts zu ergÃ¤nzen. Dieses Vorgehen entspricht § 17 Abs. 2 SubmV, wonach wichtige AuskÃ¼nfte vor der Eingabe der Angebote allen Anbietenden zugleich zu erteilen sind, und gewÃ¤hrleistet die Gleichbehandlung der Anbietenden und die Transparenz des Vergabeverfahrens (VGr, 17. Mai 2010, VB.2010.00171, E. 4.1.2; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.2.2 [Leitsatz: RB 2004 Nr. 45] = BEZ 2004 Nr. 70; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 479 f.; kritisch etwa Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in Ã¶ffentlichen Vergabeverfahren, ZÃ¼rich etc. 2009, Rz. 426 ff. mit weiteren Hinweisen). </p> <p class="Urteilstext"><span>Mit der Gelegenheit zur Anpassung der Konkurrenzofferten will die Rechtsprechung gewÃ¤hrleisten, dass die als Variante offerierte Minderleistung nicht zu einem Kostenvorteil gegenÃ¼ber den Mitbewerbern ausgenÃ¼tzt werden kann. Andererseits erÃ¶ffnet das </span><span>Einholen von Nachtragsofferten erst nach erfolgter Mitteilung des OffertÃ¶ffnungsprotokolls ein gewisses Missbrauchsrisiko aufseiten der Konkurrenten, weil die MÃ¶glichkeit besteht, dass im Rahmen der Anpassung ein Preisnachlass gewÃ¤hrt wird, was einem unzulÃ¤ssigen Abgebot im Sinn von § 31 Abs. 1 SubmV gleichkÃ¤me. </span></p> <p class="Urteilstext">Vorliegend richtete sich die Aufforderung zur Nachtragsofferte an alle Anbieter und enthielt keinen Bezug zum Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen. Die Konkurrenten der BeschwerdefÃ¼hrerinnen konnten also nicht davon ausgehen, dass deren Angebot unverÃ¤ndert bestehen bliebe. Es war folglich trotz Kenntnis des OffertÃ¶ffnungsprotokolls nicht klar, welchen Preis es letztlich zu unterbieten galt. Sodann war nur eine einzige Leistungsposition von der Ãnderung bzw. dem Nachtrag betroffen. Dies schliesst einen Missbrauch zwar nicht grundsÃ¤tzlich aus, schrÃ¤nkt aber die MÃ¶glichkeit, das ursprÃ¼ngliche Angebot zu korrigieren, sehr stark ein. Konkret liegen denn auch keine Anzeichen dafÃ¼r vor, dass die Mitbeteiligte in ihrer Nachtragsofferte ein gezieltes Unterangebot gemacht hÃ¤tte. Dagegen spricht vielmehr, dass die Nachtragsofferte der Mitbeteiligten zu Position R429.211 des Leistungsverzeichnisses (Fr. 19'360.-<span>)</span> betragsmÃ¤ssig sogar Ã¼ber dem entsprechenden Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen liegt (Fr. 15'840.-).</p> <p class="erwgung30"><span>Mithin liegen keine Anhaltspunkte fÃ¼r einen Verstoss gegen § 31 Abs. 1 SubmV vor. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>6.4 </b>Nachdem die Bewertung der im Sinn der Nachtragsofferten korrigierten Angebote anhand der Zuschlagskriterien unbestritten geblieben ist, erweist sich der Zuschlag an die Mitbeteiligte fÃ¼r deren (Nachtrags-)Angebot Ã¼ber Fr. 2'990'222.- somit als rechtmÃ¤ssig.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegrÃ¼ndet, was zur Abweisung fÃ¼hrt.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die BeschwerdefÃ¼hrerinnen kostenpflichtig </span><span>(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihnen eine ParteientschÃ¤digung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). </span><span>Dagegen sind sie zu einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berÃ¼cksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'500.-.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Da der Wert des zu vergebenden Strassenbauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2012 und 2013),</span><span> </span><span>ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes Ã¼ber das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2">1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 10'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 370.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 10'370.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2">3. <span>Die Gerichtskosten werden den BeschwerdefÃ¼hrerinnen je zur HÃ¤lfte unter solidarischer Haftung fÃ¼r den Gesamtbetrag auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2">4. <span>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen werden je zur HÃ¤lfte solidarisch verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2">5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</p> <p class="Einzug2">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>