<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=147252" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=147253" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><span>12.2005.210</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>11 settembre 2006</span></a><span>/fb</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>La seconda Camera civile del Tribunale d'appello</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Cocchi, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Epiney-Colombo e Walser</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Bettelini, vicecancelliere</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>sedente per statuire nella causa -inc. n. DI.2005.104 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con istanza 31 gennaio 2005 da</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> AO 2 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> <b> AO 3</b> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>entrambi rappr. da RA 1 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> <b> AP 1</b> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> <b> AP 2</b> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>entrambi rappr. da RA 2 </span></p> <p class="MsoFooter"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>AO 1</span></b><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>con cui gli istanti hanno chiesto, in via supercautelare e cautelare, che fosse ordinato il blocco immediato delle garanzie bancarie n. __________ e n. __________ del valore nominale di € 2'950'000.- ciascuna, emesse il 26 agosto 2003 da AO 1 a favore di AP 1 rispettivamente di AP 2, domanda avversata da questi ultimi, e che il Pretore ha dapprima integralmente accolto in via supercautelare il 31 gennaio 2005 e ha poi accolto in via cautelare, il 14 novembre 2005, limitatamente alle somme di € 956'203.- ciascuna;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>appellanti i convenuti AP 1 e AP 2 con atto di appello 25 novembre 2005, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente l’istanza cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>mentre gli istanti con osservazioni 23 dicembre 2005 postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>ritenuto</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in fatto e in diritto:</span></b></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>1.</b> Con contratto 2 settembre 2003 (doc. H) AP 1 e AP 2, titolari in ragione di metà ciascuno dell’intero capitale azionario di S__________ Spa, hanno venduto queste loro partecipazioni a AO 2 per un prezzo di € 5'877'000.- ciascuno, di cui € 250'000.- erano nel frattempo già stati pagati, € 2'677'000.- erano pagabili entro 30 giorni e € 2'950'000.- erano pagabili entro il 30 gennaio 2005. In base ad un accordo concluso separatamente tra le parti (doc. P), il pagamento dell’ultime <i>tranches</i> è stato garantito mediante le garanzie bancarie n. __________ e n. __________ di € 2'950'000.- ciascuna, emesse da AO 1, su ordine di AO 3 (doc. F1 e F2), a favore dei due rispettivi venditori (doc. G1 e G2).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>2.</b> Con l’istanza in rassegna, avversata dalla controparte, AO 2 e AO 3 hanno convenuto in giudizio AP 1 e AP 2 nonché AO 1 chiedendo, in via supercautelare e cautelare, che fosse ordinato il blocco immediato delle due garanzie bancarie. Essi rilevano innanzitutto che le condizioni per l’escussione delle garanzie non erano date, in quanto le dichiarazioni (doc. 5 e 6) con cui i beneficiari avevano attestato che la vendita era stata effettuata conformemente alle condizioni e ai termini fissati nel contratto di compravendita erano in realtà manifestamente inveritiere. I venditori non potevano in ogni caso pretendere l’escussione delle garanzie, avendo agito in modo fraudolento ed in particolare avendo sottaciuto o dissimulato tutta una serie di circostanze che avevano causato importanti danni e avevano diminuito notevolmente il valore delle azioni compravendute, segnatamente l’inedificabilità di parte di un fondo, l’esistenza di contratti <i>swap</i>, un insufficiente accantonamento per quanto riguardava il fondo imposte differite ed il mancato inserimento a bilancio del rischio rappresentato dalla richiesta di risarcimento avanzata da un cliente: ciò avrebbe causato agli acquirenti un danno di € 11'025'971.96, ben superiore a quello delle due garanzie bancarie. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> Dopo aver accolto in via supercautelare la richiesta degli istanti, il Pretore, con il decreto cautelare qui impugnato, l’ha accolta limitatamente alle somme di € 956'203.- ciascuna (quindi complessivamente per € 1'912'406.-). Il giudice di prime cure, premesso che le garanzie bancarie in esame erano indipendenti dal contratto di base e non accessorie allo stesso, ha in sostanza ritenuto che l’escussione delle stesse da parte dei venditori appariva manifestamente abusiva solo per quanto riguardava la minusvalenza di € 1'039'494.- relativa ai contratti <i>swap</i>, investimenti speculativi ignoti ai compratori e che non risultavano nella contabilità della società compravenduta, rispettivamente per la minusvalenza di € 872'912.- risultante dall’inedificabilità di una parte di un fondo di proprietà di quella società. Non così per altre pretese fatte valere nell’istanza, e in particolare per quelle di risarcimento del danno per l’inutilizzabilità del terreno, per il minor valore dell’avviamento, per le imposte differite e per le richieste di risarcimento di un cliente.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4.</b> Con l’appello che qui ci occupa AP 1 e AP 2 chiedono di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere integralmente l’istanza cautelare. Essi rilevano che le minusvalenze riconosciute dal Pretore configurerebbero unicamente delle censure di natura contrattuale e quindi profondamente radicate con il contratto di base, cui le garanzie facevano invece astrazione. Osservano che nel diritto italiano, applicabile al rapporto di base, l’oggetto della compravendita andava individuato nelle azioni della società, per cui le eventuali carenze nel patrimonio sociale non configuravano un inadempimento contrattuale. Contestano l’esistenza e l’ammontare delle minusvalenze relative ai contratti <i>swap</i> e per l’inedificabilità del terreno, rispettivamente che l’escussione delle garanzie in merito a quelle pretese fosse fraudolenta. Pure censurata è infine l’esistenza nella fattispecie del presupposto del danno difficilmente riparabile.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>5.</b> Delle osservazioni con cui gli istanti postulano la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>6.</b> Secondo la giurisprudenza di questa Camera (<b>Rep. </b>1990 p. 224; <b>II CCA </b>25 agosto 1992 inc. n. 96/92, 7 ottobre 1993 inc. n. 153/93, 9 novembre 1994 inc. n. 131/94, 16 giugno 2005 inc. n. 12.2004.174; 24 febbraio 2006 inc. n. 12.2005.144; <b>NRCP</b> 2004 p. 544), affinché si possa ottenere una misura cautelare volta a far divieto alla banca garante di onorare una garanzia a prima richiesta, come sono pacificamente -almeno a questo stadio della lite- quelle che qui ci occupano, bisogna che l'istante dimostri sia l'esistenza di fatti che costituiscono un agire fraudolento del beneficiario della garanzia, sia che da ciò ne derivi un danno difficilmente riparabile (<b>DTF </b>100 II 145 consid. 4b; <b>SJ </b>1991 p. 681; <b>ICCTF</b> 6 aprile 2002 4P.5/2002, 21 giugno 2005 4P.44/2005; <b>ZR </b>1998 n. 92; <b>Dohm</b>, Mesures conservatoires pour empêcher l'appel abusif à une garantie bancaire "à première demande", in <b>SJ</b> 1985 p. 417 segg.; <b>Dohm</b>, Mesures conservatoires dans le cadre des garanties bancaires "à première demande", in <b>SAS</b> 1982 p. 54 segg.; <b>Kleiner</b>, Bankgarantie, 4. ed., Zurigo 1990, n. 21.43 segg., 22.04, in particolare 22.12 e segg.; <b>Kleiner</b>, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in <b>SJZ </b>1976 p. 353 segg., in particolare punto 3 in fine a p. 356; <b>Egger</b>, Probleme des einstweiligen Rechtschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren Bankgarantien, in <b>SZW</b> 1/90 p. 14 segg.; <b>Löw</b>, Missbrauch von Bankgarantien und vorläufiger Rechtsschutz, Basilea-Ginevra-Monaco 2002, p. 69 segg.; <b>Cocchi</b>, Provvedimenti cautelari per impedire il pagamento di (contro)garanzie bancarie “a prima richiesta”, in <b>NRCP</b> 2004 p. 13 segg.). L'esistenza di un abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia, ossia l'esigenza che quest'ultimo abbia commesso azioni fraudolente, permette di attenuare il principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto di base, poiché nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto. </span></p> <p class="R1"><span> Nell'ambito delle misure cautelari è sufficiente la verosimiglianza, e non la prova stretta, del fatto che ne permette l'adozione. Occorre perciò rendere verosimili fatti che, se accertati in modo lampante, proverebbero che l'abuso di diritto é manifesto (nello stesso senso: <b>SJ </b>1985 p. 614), ma nell'apprezzamento della verosimiglianza bisognerà essere rigorosi (<b>DTF </b>108 II 228; <b>Cocchi</b>, op. cit., p. 18).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>7.</b> A questo stadio della lite gli istanti lamentano ancora unicamente l’inadempienza dei venditori nel rapporto di base in conseguenza del minor valore delle quote acquistate. Questi rimproveri non possono tuttavia portare all’accoglimento dell’istanza già a causa del rigore con cui dev’essere considerata la verosimiglianza dell’abuso di diritto, ritenuto che la conseguenza di tale rigore non è che ogni inadempienza contrattuale del beneficiario nel rapporto di base possa giustificare l’inibizione del pagamento della garanzia, altrimenti saremmo in presenza di una garanzia causale e non astratta come quella in esame.</span></p> <p class="R1"><span> Nella presente fattispecie il riferimento al contratto di base premesso al testo delle garanzie menziona “la vendita del 100 percento del capitale azionario della S__________ Spa” (doc. G1 e G2). Gli istanti non eccepiscono la mancata consegna dell’oggetto principale della vendita e cioè della totalità delle azioni di quella società (cfr. per il caso dell’assenza della prestazione prevista dal contratto di base: <b>ZR</b> 1987 n. 40; <b>Dohm</b>, Bankgarantien im internationalen Handel, Berna 1985, n. 237 seg.), o di averne già altrimenti soluto il prezzo (<b>Kleiner</b>, op. cit. n. 21.48 seg.; <b>Löw</b>, op. cit, p. 81 segg.), oppure che il minor valore risulti da una sentenza cresciuta in giudicato (<b>Dohm</b>, op. cit., n. 227) o ancora che i venditori abbiano altrimenti ammesso l’esistenza di un tale minor valore (<b>Kleiner</b>, op. cit. n. 21.49; <b>Dohm</b>, op. cit., n. 238;<b> Löw</b>, op. cit, p. 89 segg.), censure che, se fondate, renderebbero lampante l’abuso di diritto di chi in siffatte circostanze esigesse nondimeno il pagamento della garanzia. Le eccezioni sollevate dagli istanti riguardano invece, a ben vedere, un presunto minor valore delle azioni a causa di circostanze dissimulate o sottaciute loro al momento della conclusione del contratto di compravendita. A non averne dubbi, si tratta di eccezioni di natura contrattuale che sono profondamente radicate in quel rapporto di base, dal quale le garanzie in parola fanno invece astrazione. La sede per dibatterle, vista anche la loro complessità, è pertanto quella di merito, atteso che dall’esame di verosimiglianza possibile in questa sede si può solo ritenere che attualmente -in presenza cioè della semplice possibilità, contestata dalla controparte, che il prezzo debba essere ridotto, senza però che l’eventuale minor valore sia stato ammesso dal beneficiario della garanzia o sancito da una sentenza- non esiste un manifesto abuso di diritto dei convenuti nel chiedere il pagamento delle garanzie (identica soluzione in <b>II CCA </b>25 agosto 1992 inc. n. 96/92, 7 ottobre 1993 inc. n. 153/93; cfr. pure <b>Cocchi</b>, op. cit., p. 19 seg.; <b>Kleiner</b>, op. cit. n. 21.48;<b> Dohm</b>, op. cit., n. 229, 232 e 238;<b> Löw</b>, op. cit, p. 78 segg. e 110): ciò è incontestabile per la pretesa derivante dall’esistenza dei contratti <i>swap </i>(e meglio dalle perdite maturate sugli stessi), attualmente all’esame del collegio arbitrale italiano previsto dal contratto di compravendita (doc. O lett. a); e lo stesso vale per la pretesa per l’inedificabilità di parte di un terreno della società compravenduta, pure all’esame degli arbitri (doc. O lett. p), ritenuto oltretutto che nell’accordo privato concluso il 30 gennaio 2004 (doc. L) le parti, pur avendo ammesso l’esistenza della relativa problematica, avevano concluso che, se l’edificabilità non fosse stata ottenuta entro la fine del 2004, ciò che non è avvenuto, il prezzo andava in ogni caso pagato e se del caso, a dipendenza del giudizio del collegio arbitrale, avrebbe poi dovuto essere restituito ai compratori ( “le parti concordano peraltro che se entro il 31 dicembre 2004 tale richiesta </span><span>[ndR la domanda di condono edilizio rispettivamente di ottenimento della concessione edilizia] </span><span>non avrà sortito esito positivo verrà attivato il Collegio Arbitrale ... affinché ... determini se in sede di trattativa di compravendita dell’intero pacchetto azionario della S__________ Spa la valorizzazione di tale terreno -nel contesto dell’intera azienda- sia stata congrua; diversamente, il Collegio Arbitrale dovrà quantificare l’eventuale minor valore del terreno stesso, da rimborsarsi dai cessionari”).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>8.</b> Ne discende, in accoglimento del gravame, la reiezione dell’istanza cautelare, senza che sia necessario pronunciarsi sulle altre censure sollevate con l’appello.</span></p> <p class="R1"><span> La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Per i quali motivi,</span></p> <p class="R1"><span>richiamati l’art. 148 CPC e la TG</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>dichiara e pronuncia</span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> I. </span></b><span>L’appello 25 novembre 2005 di AP 1 e AP 2 <b>è accolto</b>.</span></p> <p class="R1"><span> Di conseguenza il decreto 14 novembre 2005 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, è così riformato:</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span><i><span> <b>1.</b> L’istanza cautelare è respinta e il decreto supercautelare 31 gennaio 2005 è revocato.</span></i></p> <p class="R1"><i><span> <b>2. </b>La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 15'000.-, da anticipare così come anticipate, sono poste a carico degli istanti, che rifonderanno ai convenuti fr. 40’000.- per ripetibili.</span></i></p> <p class="R1"><i><span> </span></i></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> II. </span></b><span>Le spese della procedura d’appello consistenti in:</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> a) tassa di giustizia fr. 4’950.-</span></p> <p class="R1"><span> b) spese fr. 50.- </span></p> <p class="R1"><span> Totale fr. 5’000.-</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> da anticiparsi dagli appellanti, sono poste a carico degli appellati in solido, che rifonderanno alla controparte, sempre in solido, fr. 15’000.- per ripetibili di appello.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> III. </span></b><span>Intimazione:</span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>- </span></p> <p class="MsoNormal"><span>- </span></p> <p class="MsoNormal"><span>- </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span>terzi implicati</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><b><span>Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Il presidente Il segretario</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div></body></html>