R 06 25 3. Kammer URTEIL vom 29. August 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Erstwohnungspflicht 1. Am 15. Februar 2005 verhängte der Gemeindevorstand … im Hinblick auf eine Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus über das ganze Baugebiet der Gemeinde eine Planungszone. Die in … wohnhafte … liess am 07. April 2005 durch ihren Architekten bei der Gemeinde … ein Baugesuch einreichen, gemäss dem die der Hotel … AG gehörende Parzelle Nr. 2032 mit einem Einfamilienhaus mit separatem Studio überbaut werden sollte. In der Folge wies der Gemeindevorstand das Baugesuch zur Überarbeitung zurück. Weiter hielt er fest, über den Baubeginn werde in einer separaten Verfügung entschieden, sobald das entsprechende Gesetz in Kraft getreten, beziehungsweise die Planungszone aufgehoben sei. Mit Schreiben vom 18. Mai 2005 teilte der Architekt der Gemeinde mit, das deklarierte Studio solle als Erstwohnung und nicht wie irrtümlich deklariert als Zweitwohnung erstellt werden. Am 31. Mai 2005 bewilligte der Gemeindevorstand das Baugesuch mit der Auflage, dass das ganze Haus als Erstwohnung im Grundbuch anzumerken sei. Am 04. Juli 2005 verabschiedete die Gemeindeversammlung das Gesetz über die Etappierung und Kontingentierung des Wohnungsbaus (EKWG) zuhanden der regierungsrätlichen Genehmigung. Diese steht derzeit noch aus. Mit Schreiben vom 8. September 2005 ersuchte der Architekt die Gemeinde, das Studio als Zweitwohnung zu benennen und den Antrag in das nächstmögliche Kontingent zu übernehmen. Mit Verfügung vom 22. November 2005 hielt der Gemeindevorstand fest, dass die beabsichtigte Umwandlung des Studios von einer Erst- in eine Zweitwohnung aus Sicht der im Baugesetz enthaltenen Erstwohnungsanteilsregelung (der minimale Erstwohnungsanteil beträgt in dieser Zone 33%) unproblematisch wäre und die Bewilligung hiefür erteilt werde. Heikler sei die Sache jedoch aus Sicht der Kontingentierung, da die Gesuchstellerin nicht über ein entsprechendes Kontingent verfüge. Die Gemeinde nahm daher die für die Erstwohnung erteilte Baufreigabe zurück und liess die Bauarbeiten am Studio des bewilligten Einfamilienhauses sofort einstellen. Über die Baufreigabe werde erst entschieden, sobald für das Zweitwohnungsstudio das nötige Kontingent vorhanden sei. Am 6. Dezember 2005 zog die Bauherrin das Gesuch für die Umwandlung des Studios von einer Erstwohnung in eine Zweitwohnung zurück, weshalb die Erstwohnungsverpflichtung zulasten der ganzen Bauparzelle (Liegenschaft Parzelle Nr. 2553) im Grundbuch angemerkt werden konnte. Das Bausekretariat teilte … am 26. Januar 2006 mit, dass der Antrag für die Umwandlung der Erstwohnung zur Zweitwohnung gestellt werden könne, sobald der Grundbucheintrag erfolgt sei. Am 06. Februar 2006 erneuerte … ihr Gesuch um Entlassung des Studios aus der Erstwohnungsverpflichtung. Mit Verfügung vom 22. Februar 2006 wies der Gemeindevorstand das Gesuch vor allem aus Präjudizgründen ab. Auf ein Wiedererwägungsgesuch trat er in der Folge nicht ein. 2. Gegen die Verfügung vom 22. Februar 2006 erhob … am 14. März 2006 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, das Studio im Rahmen der Kontingentsvergabe aus der Erstwohnungspflicht zu entlassen. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die Voraussetzungen für die Zulassung des Studios als Zweitwohnung gegeben seien. Es gehe letztlich nur um die Kontingentierung. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Sie ist der Auffassung, dass die Rekurrentin das ursprüngliche Gesuch nur zurückgezogen habe, um der Kontingentierung zu entgehen. Die Folgen habe sie nun zu tragen. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Verwaltungsbehörden dürfen sich gegenüber anderen Behörden und gegenüber Privaten nicht widersprüchlich verhalten. Insbesondere dürfen sie nicht einen einmal in einer bestimmten Angelegenheit eingenommenen Standpunkt ohne sachlichen Grund wechseln (vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechtes, 4. A., S. 146). 2. Die Parteien sind sich vorliegend zunächst darin einig, dass als Folge der Planungszone das Kontingentierungsgesetz anzuwenden ist, dessen Art. 14 Abs. 2 bestimmt, dass dieses Gesetz für alle nach dem Erlass der Planungszone eingereichten Baugesuche gilt. Das Kontingentierungsgesetz unterstellt den Zweitwohnungsbau einer jährlichen Beschränkung auf 1'800 m2 BGF, wobei die Baugesuche in der Reihenfolge ihres Einganges berücksichtigt werden. Einig sind sich die Parteien zu Recht auch darin, dass das Studio der Rekurrentin nach den baugesetzlichen Vorschriften ohne weiteres als Zweitwohnung ausgewiesen werden kann. Im Lichte dieser Gesetzeslage und der Vorgeschichte der angefochtenen Verfügung wird deutlich, dass es vorliegend nicht um eine Entbindung von der Zweitwohnungsverpflichtung wegen eines Härtefalles im Sinne von Art. 57 BG geht, sondern dass es sich um einen übergangsrechtlichen Fall handelt, dem entgegen der Ansicht der Gemeinde auch keine Präjudizwirkung zukommt, da sie künftig, wenn das Kontingentierungsgesetz in Kraft sein wird, Baubewilligungen für Zweitwohnungen nur noch erteilen kann, wenn und soweit es freie Kontingente gibt. Die Gemeinde war nun offensichtlich bestrebt, die Einhaltung des Kontingentierungsgesetzes schon übergangsrechtlich zu garantieren, als sie am 22. November 2005 die Bewilligung erteilte, das Studio als Zweitwohnung auszuweisen. Um dies sicherzustellen, hat sie einen Baustopp bis zur entsprechenden Kontingentserteilung erlassen. Damit hat sie klar zu erkennen gegeben, dass der Nutzung des Studios als Zweitwohnung nichts entgegenstehe, sobald ein Kontingent frei würde. Mit dem Baustopp hat die Gemeinde indessen nicht die geeignetste und mildeste Auflage gewählt. Verhältnismässig wäre es vielmehr gewesen, die Bewilligung mit einem bis zur Kontingentsfreigabe befristeten Nutzungsverbot des Studios als Zweitwohnung zu versehen. Um weiterbauen zu können, hat alsdann die Rekurrentin das Studio wieder als Erstwohnung angemeldet. Sinngemäss ist dies als Gesuch zu betrachten, die Wohnung als Zweitwohnung nutzen zu können, sobald ein Kontingent frei würde. Dies war offensichtlich auch die Meinung der Gemeinde, hat sie ihr doch am 26. Januar 2006 mitgeteilt, dass die Rekurrentin im Anschluss an den Grundbucheintrag den Antrag um Umwandlung der Erst- in eine Zweitwohnung stellen könne. Zugleich hat die Gemeinde der Rekurrentin ein Formular für den Nachweis der Erstwohnungsanteile zugestellt. Dabei fällt auf, dass es sich nicht um ein Formular für eine nachträgliche Entlassung aus der Zweitwohnungsverpflichtung handelt, sondern eben um ein solches für den Nachweis der Einhaltung der Erstwohungsverpflichtung für einen Neubau. Aus diesen Abläufen und dem Verhalten der Gemeinde geht hervor, dass sich die Gemeinde bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung auf den Standpunkt stellte, dass einer Bezeichnung des Studios als Zweitwohnung nichts entgegenstünde, sobald ein Kontingent frei würde. Wenn sie nunmehr in der angefochtenen Verfügung in einer doch ziemlich formalistischen Betrachtungsweise die gegenteilige Haltung einnimmt, liegt darin ein widersprüchliches Verhalten, das zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt. Die Sache ist zur Erteilung der Bewilligung zur Nutzung des Studios als Zweitwohnung unter dem Vorbehalt eines freien Kontingentes zurückzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, welche die anwaltlich vertretene Rekurrentin überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht:1. Der Rekurs wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur Erteilung der Bewilligung für die Nutzung des Studios als Zweitwohnung im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.-- zusammen Fr. 3'119.-- gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWST).