Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 25. Januar 2023 (810 22 181) ____________________________________________________________________ Submission Ausschluss aus dem Verfahren Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsri chter Daniel Ivanov, Markus Clausen, Niklaus Ruckstuhl , Kantonsrichterin Ana Dettwiler, Gerichtsschreiberin Nathalie Droeser Beteiligte A.____ AG , Beschwerdeführerin gegen Einwohnergemeinde B.____ , Vorinstanz, vertreten durch Nadja Lüthi, Advokatin C.____ AG , Beigeladene Betreff Submission Einbau Dünnschichtbelag X.___weg – Y .___weg (Ent- scheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 25. August 2022) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Die Einwohnergemeinde B.____ beabsichtigte, an div ersen Strassen einen Dünn- schichtbelag einzubauen. Sie beauftragte deshalb das Ingenieurbüro D.____ AG mit der Durch- führung einer Submission im Einladungsverfahren. Mit E-Mails vom 13. Mai 2022 wurden sechs potentielle Anbieterinnen zur Submission eingeladen, darunter die A.____ AG. Die Frist zur Ein- reichung der Angebote wurde auf den 23. Mai 2022, 14 .00 Uhr, festgesetzt. Zuschlagskriterium war der Preis. B. In ihrem Vergabeantrag vom 23. Mai 2022 empfahl die D.____ AG dem Gemeinderat B.____ die A.____ AG als preisgünstigste Anbieterin für den Zuschlag. C. Der Gemeinderat B.____ schloss an seiner Sitzung vom 30. Mai 2022 die A.____ AG vom Vergabeverfahren aus, da sie die gestellten Anforde rungen an den Gesamtarbeitsvertrag (GAV) nicht erfülle. Stattdessen genehmigte er den Zuschlag an die C.____ AG. D. Mit E-Mail vom 5. August 2022 wandte sich E.____, Ge schäftsführer der A.____ AG, an die Einwohnergemeinde B.____ und teilte ihr mit, er sei der einzige Angestellte der am 22. März 2022 neu gegründeten Aktiengesellschaft. Alle für die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeit vorgesehenen Arbeiter würden «über ein Temporärbüro bezogen». Da die A.____ AG am 23. Mai 2022 keine festangestellten, sondern nur tempor är beschäftigte Arbeitskräfte gehabt habe, sei ihr das Beibringen eines GAV-Nachweises nicht möglich gewesen. E. Die Einwohnergemeinde B.____ erliess am 25. August 2022 den Zuschlagsentscheid, mit welchem sie den Auftrag an die C.____ AG vergab. Sie teilte diesen Entscheid gleichentags den vier offerierenden Unternehmungen schriftlich mit, unter anderem der A.____ AG. F. Gegen den Zuschlagsentscheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 25. August 2022 erhob die A.____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) mit Eingabe vom 6. Septem- ber 2022 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Ver fassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), und beantragte sinngemäss, der Zuschlag sei ihr zu erteilen. G. In ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 2022 beant ragte die Einwohnergemeinde B.____, vertreten durch Advokatin Dr. Nadja Lüthi und Advokat Rafael Navarro, die vollumfäng- liche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutret en sei, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. H. Die beigeladene C.____ AG verzichtete auf eine Stel lungnahme. I. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2022 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung über- wiesen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht 1.1 Gemäss § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Besch affungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 Abs. 1 lit. e BeG sowie § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfas- sungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezem ber 1993 kann gegen den Aus- schluss aus dem Vergabeverfahren innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit das Beschaffungsgesetz nichts an deres vorsieht, richtet sich das Ver- fahren nach der Verwaltungsprozessordnung (§ 30 Abs. 5 BeG). Das Gericht wendet dabei das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob di e Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind (§ 16 Abs. 2 VPO). 1.2 Zur Beschwerde ist befugt, wer durch die angefocht ene Verfügung oder den angefoch- tenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Intere sse an der Änderung oder Aufhebung hat (§ 47 Abs. 1 lit. a VPO). Diese Voraussetzungen müss en kumulativ erfüllt sein. Erforderlich sind eine formelle Beschwer (d.h. die Teilnahme am Ver fahren vor der Vorinstanz bzw. keine Möglichkeit zur Teilnahme) sowie eine materielle Beschw er in der Form eines besonderen Be- rührtseins und eines aktuellen Interesses an der Beschwerde führung. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdefü hrer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situati on unmittelbar beeinflusst werden kann (Urteile des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- u nd Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 23. Oktober 2019 [810 19 139] E. 1.2; vom 22. Juni 2016 [810 16 34] E. 2.1; vgl. auch BGE 140 II 214 E. 2.1; vgl. zum Ganzen REGINA KIENER /B ERNHARD RÜTSCHE /M ATHIAS KUHN , Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2021, N 1426 ff.). 1.3 Ob die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführer in begründet sind, ist sowohl Ge- genstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5 .1). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der E intretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft bzw. «mit einer g ewissen Wahrscheinlichkeit geltend» macht, dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der ang efochtenen Verfügung den Zu- schlag zu erhalten, intakt sind und dass nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zu- schlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 mit Hinwe isen; Urteil des Bundesverwaltungsge- richts [BVGer] B-7026/2017 vom 22. August 2019 E.1.4). 1.4 Die Beschwerdeführerin hat als Anbieterin am besagt en Vergabeverfahren teilgenom- men. Die formelle Beschwer ist somit gegeben. Aus den Akt en, d.h. dem Offertöffnungsproto- koll vom 23. Mai 2022, ergibt sich, dass die Beschwerdefüh rerin das preislich günstigste Ange- bot eingereicht hat und nach Massgabe des einzigen Zuschl agkriteriums «Preis-Leistung» wahrscheinlich den Zuschlag erhalten hätte, wenn nicht d er strittige Ausschlussgrund (Fehlen eines GAV-Nachweises) dazu geführt hätte, dass sie mit ih rem Angebot beim Zuschlag unbe- rücksichtigt geblieben ist. Das Erfordernis der materielle n Beschwer ist ebenso erfüllt. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind (§ 30 Abs. 1 BeG; § 5 VPO), namentlich die 10-tägige Beschwerdefrist eingehalten wurde, ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. 2. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können g emäss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Festste llung des Sachverhalts gerügt wer- den. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kanton sgericht dagegen – abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen – untersagt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO). 3. Der Beurteilung unterliegt vorliegend, ob das An gebot der Beschwerdeführerin zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen bzw. zu Recht nicht für den Zuschlag berücksichtigt wurde. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde ge ltend, sie habe alle Zuschlags- kriterien eingehalten. Zudem sei ihr Angebot um Fr. 3 9'935.65 günstiger als dasjenige der C.____ AG. Bis zum 1. Juli 2022 sei sie ein Einzeluntern ehmen gewesen. Die Mitarbeitenden seien über das Temporärbüro F.____ AG angestellt word en, welches die GAV-Bestimmungen einhalte. Seit dem 1. Juli 2022 habe die Beschwerdefü hrerin einen festangestellten Mitarbeiter. Sein Vertrag unterstehe «selbstverständlich» den «GAV-Bestimmungen». 3.2 Demgegenüber stellt sich die Einwohnergemeinde B. ____ auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin habe die erforderlichen Nachweise n icht innert der angegebenen Einrei- chungsfrist erbracht und auch keine «GAV-Bestätigung» ( oder sonst eine Bestäti- gung/Erklärung) eingereicht, sondern die betreffende F rage in der «Selbstdeklaration des An- bietenden» schlicht mit «Nein» beantwortet. Deshalb s ei sie gestützt auf die einschlägigen be- schaffungsrechtlichen Bestimmungen sowie entsprechend den Hinweisen in den Submissions- unterlagen vom Verfahren ausgeschlossen worden. Allfälli ge von ihr nun behauptete Mängel in den Submissionsunterlagen hätte die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben frühzeitig, d.h. vor Ablauf der Einreichungsfrist, bei der Vergab estelle vorbringen müssen, was sie aber nicht getan habe. 4. Angebote sind schriftlich, vollständig und innert de r angegebenen Frist einzureichen. Sie müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten (§ 23 Abs. 1 BeG). Un- vollständige oder verspätet eingetroffene Angebote werden ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeG). In der Regel wird ausgeschlossen, wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt (§ 8 Ab s. 1 lit. c BeG) und wer Angaben und Nachweise nicht rechtzeitig beibringt oder von der zu ständigen Stelle angeordnete Kontrol- len nicht zulässt (§ 8 Abs. 1 lit. e BeG). Grundsätzlich darf nur beauftragt werden, wer beteiligter Arbeitgeber oder beteiligte Arbeitgeberin eines GAV ist. Dieser GAV muss die angebotene Ar- beitsleistung zum Gegenstand haben oder branchenverwandt sein (§ 5 Abs. 1 BeG). Die Anbie- tenden müssen ferner für Leistungen, die in der Schweiz erbracht werden, die dauernde und vollumfängliche Einhaltung der an ihrem Sitz geltend en Gesamtarbeitsverträge bzw. bei deren Fehlen die dauernde und vollumfängliche Einhaltung de r an ihrem Sitz geltenden orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen nachweisen (§ 5 A bs. 2 lit. a BeG). Auftragnehmende, die als Generalunternehmer oder als Totalunternehmer sowie alle anderen Unternehmen, die Subunternehmen, Unterakkordanten oder temporäre Arbe itskräfte beiziehen, sind dafür verant- wortlich und bestätigen schriftlich, dass sowohl jedes bea uftragte Unternehmen als auch jedes an der Ausführung beteiligte Unternehmen die Beding ungen dieses Gesetzes vollumfänglich und dauernd einhalten (§ 6 Abs. 5 BeG). Anbietende, die als Arbeitgeber in den Geltungsbe- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht reich eines GAV fallen, haben mit jedem Angebot eine schriftliche Bestätigung der zuständigen Paritätischen Organe vorzulegen, dass der GAV, insbesond ere bezüglich Arbeitszeit, Löhne, Lohnzuschläge und Sozialleistungen, eingehalten wird (§ 1 Abs. 1 der Verordnung zum Be- schaffungsgesetz [BeV] vom 25. Januar 2000). 4.1 In den Submissionsunterlagen wurden die Teilnehmen den auf die Einreichungsfrist (bis 23. Mai 2022, 14.00 Uhr) hingewiesen und darauf aufm erksam gemacht, dass «zu spät einge- reichte Offerten nicht berücksichtigt» würden. Im «Inha ltsverzeichnis zum Vergabeverfahren» wurden alle Unterlagen bzw. Dokumente im Einzelnen bezeichnet, welche die Anbietenden ein- zureichen hatten, darunter die «Selbstdeklaration des Anbietenden» und die «GAV-Bestätigung (Nachweis über die Einhaltung der Arbeitsbedingungen)» . Bestandteil der Submissionsunterla- gen war auch ein Formular mit dem Titel «Selbstdeklara tion des Anbietenden». In diesem For- mular findet sich folgender optisch hervorgehobene Hinwe is: «Das Nichteinreichen des Nach- weises (GAV-Bestätigung) mit der Eingabe des Angebots od er die formale Nichterfüllung des- selben führt zum Ausschluss aus dem Beschaffungsverfahren». D abei handelt es sich um eine gesetzlich vorgegebene Voraussetzung, welche die Einwohne rgemeinde B.____ im Submissi- onsverfahren als Ausschlusskriterium vorgeben musste und auff ühren durfte. Den Formvor- schriften kommt im Submissionsverfahren – insofern, als si e im Dienste der Gewährleistung wichtiger Vergabeprinzipien wie des Prinzips der Gleich behandlung der Submittenten und ihrer Angebote stehen – ein hoher Stellenwert zu (vgl. P ETER GALLI /A NDRÉ MOSER /E LISABETH LANG /M ARC STEINER , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, N 456). 4.2 Innerhalb der Einreichungsfrist reichte die Beschwe rdeführerin ihr Angebot vom 23. Mai 2022 ein, beantwortete dabei indessen die Fra ge betreffend Einhaltung der geltenden Gesamtarbeitsverträge bzw. orts- und branchenüblichen Ar beitsbedingungen mit «Nein». Sie reichte dementsprechend auch weder eine GAV-Bestätigu ng noch andere diesbezügliche Nachweise ein. Nach Ablauf der Einreichungsfrist reich te die Beschwerdeführerin diverse Un- terlagen ein, unter anderem eine Bestätigung, wonach die von der F.____ AG verliehene Ar- beitskraft dem GAV unterstehe. Im strittigen Punkt sind d ie vom Beschaffungsgesetz vorgege- benen und von der Einwohnergemeinde B.____ korrekt zur Anwendung gebrachten Bestim- mungen eindeutig: Der erforderliche Nachweis einer U nterstellung der von einer Anbieterin ein- gesetzten Arbeitskraft bzw. Arbeitskräfte unter den GAV hätte innerhalb der Einreichungsfrist, d.h. im konkreten Fall bis zum 23. Mai 2022 14.00 Uhr, eingereicht werden müssen. Die danach eingereichten Unterlagen durften im Hinblick auf die Vergabe des Auftrags nicht mehr berück- sichtigt werden. Folglich ist vorliegend nicht zu prüfe n und zu entscheiden, ob der nachträglich eingereichte Nachweis die erforderlichen Submissionskrite rien erfüllt oder nicht. Fest steht, dass bis zum Ablauf der Einreichungsfrist keine GAV-Bestä tigung eingereicht wurde und die Einwohnergemeinde B.____ die Beschwerdeführerin zu Re cht vom Vergabeverfahren ausge- schlossen hat. 5. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet un d ist abzuweisen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6.1 Es ist noch über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterlieg enden Partei in angemessenem Aus- mass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Dem Ausgang des Verfah rens entsprechend trägt die unter- legene Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 1'500.--. 6.2 Gemäss § 21 Abs. 2 VPO wird dem Kanton keine Par teientschädigung zugesprochen, während Gemeinden und andere Träger öffentlicher Auf gaben Anspruch auf eine Parteient- schädigung haben, sofern der Beizug eines Anwalts bzw. ei ner Anwältin gerechtfertigt war. Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts wird den Gemei nden gestützt auf § 21 Abs. 2 VPO generell nur ein Anspruch auf Parteientschädigung eingeräumt, wenn der Beizug eines externen Rechtsvertreters im Einzelfall auch für Gemei nden mit juristischer Fachkompetenz innerhalb der eigenen Verwaltung gerechtfertigt ersche int (statt vieler: KGE VV vom 10. Mai 2017 [810 16 318] E. 6.2; KGE VV vom 4. Juni 2014 [ 810 14 27] E. 8.2, jeweils m.w.H.). Der Grund für diese Praxis ist darin zu sehen, dass mit der Verfügungskompetenz der Gemeinde- behörden deren entsprechende Sachkunde einhergehen m uss. Es sollte einer Behörde ohne ausserordentlichen Aufwand möglich sein, ihre Verfügung im Anfechtungsverfahren zu verteidi- gen. Hierzu kann sie entweder eigenes juristisches Perso nal beschäftigen oder punktuell exter- nes Expertenwissen beiziehen. Würde für die Frage der Parteientschädigung auf die effektiven personellen und fachlichen Ressourcen abgestellt, hätte dies zur Folge, dass das kostenbezo- gene Prozessrisiko eines beschwerdeführenden Privaten ganz we sentlich vom zufälligen Um- stand abhängig wäre, ob die Verwaltung mit einem Rech tsdienst ausgestattet ist oder jeweils eine anwaltliche Vertretung mandatiert wird. Um eine n auch kostenmässig rechtsgleichen Zu- gang zur Justiz sicherzustellen, wird deshalb Gemeinwese n stets nur dann eine Parteientschä- digung ausgerichtet, wenn eine solche auch einer Gemein de mit Rechtsdienst zuzusprechen wäre, weil von ihr für eine angemessene Prozessvertretung rechtliches Spezialwissen gefordert ist, das über die bei der Rechtsanwendungstätigkeit erf orderlichen Kenntnisse hinausgeht und über welches gemeindeeigene Rechtsdienste normalerwe ise nicht verfügen (BLKGE 2007 Nr.41 E. 8; BLVGE 1998/1999 Nr. 15.3). Die vorliegen d zu beurteilenden Fragestellungen er- weisen sich nicht als derart komplex, dass in diesem Sinne juristisches Spezialwissen erforder- lich gewesen wäre. Die Parteikosten sind dementsprechend wettzuschlagen (§ 21 Abs. 1 VPO). Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.-- werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kost envorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.