<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <div class="domino-par--indent"><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b>AL.2003.00055</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b> </b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">des Kantons Z?rich</font><br/> <font face="Times New Roman" size="3">IV. Kammer</font><br/> <font face="Times New Roman" size="3">Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender</font> <p><font face="Times New Roman" size="3">Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Sozialversicherungsrichter Z?nd</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Gerichtssekret?rin Randacher</font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Urteil vom 23. April 2003</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">in Sachen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>R.___</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">?</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdef?hrerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>Arbeitslosenkasse SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Sachverhalt:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.?????? R.___ arbeitete bis zur Geburt ihrer Tochter am 1. Dezember 2001 bei der A.___ AG in einem Vollzeitpensum. Nach Beendigung des dreimonatigen Mutterschaftsurlaubes vereinbarte sie mit ihrem Arbeitgeber, dass sie nur noch Ferienabl?sungen bestreiten werde (Urk. 3). Am 13. September 2002 stellte die Beschwerdef?hrerin Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. September 2002 (Urk. 7/1) und stellte sich der Arbeitsvermittlung zu 50 % zur Verf?gung.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.?????? Mit Verf?gung vom 9. Dezember 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von R.___ auf Arbeitslosenentsch?digung von der Arbeitslosenkasse SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen verneint, da sie die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) nicht erf?lle. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.?????? Gegen die Verf?gung erhob R.___ mit Eingabe vom 16. Januar 2003 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, die Verf?gung sei aufzuheben und die Anspruchsberechtigung zu bejahen, da im vorliegenden Falle nicht auf das sogenannte Abruf-Arbeitsverh?ltnis, sondern auf die regul?re Anstellung bis 28. Februar 2002 abzustellen sei.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">???????? Nachdem die Arbeitslosenkasse SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen in ihrer Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2003 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 6), wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverf?gung vom 19. Februar 2003 (Urk. 9) f?r geschlossen erkl?rt. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen n?her eingegangen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht zieht in Erw?gung:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.?????? Eine versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist und einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. a und b AVIG). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbesch?ftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbesch?ftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.1???? Streitig und zu pr?fen ist der Anspruch der Beschwerdef?hrerin auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 12. September 2002.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.2???? Die Beschwerdegegnerin macht zur Begr?ndung ihrer angefochtenen Verf?gung geltend, dass die Beschwerdef?hrerin ab dem 1. M?rz 2002 bei der A.___ AG in einem unbefristeten Arbeitsverh?ltnis auf Abruf stehe. Gem?ss Kreisschreiben seco sei w?hrend der Zeit, in welcher kein Abruf erfolge, grunds?tzlich kein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung gegeben. Daher seien ein Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar und die Voraussetzungen von Art. 8 AVIG nicht erf?llt (Urk. 2 und 6). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.3 Dagegen bringt die Beschwerdef?hrerin vor, dass sie ab M?rz 2002 in der Lage gewesen sei, 50 % zu arbeiten und eine entsprechende T?tigkeit gesucht habe. Als ihr Arbeitgeber ihr offeriert habe, die Ferienabl?sungen zu ?bernehmen, habe sie dieses Angebot angenommen, um wenigstens ein minimales Einkommen zu erzielen. Als ihr Mitte September 2002 klar signalisiert worden sei, dass sich ihre Arbeitseins?tze entgegen ihren Hoffnungen lediglich auf Ferienabl?sungen beschr?nken w?rden, habe sie sich als arbeitslos gemeldet. Im vorliegenden Fall sei nicht auf das sogenannte Abruf-Arbeitsverh?ltnis abzustellen, sondern auf ihre regul?re Anstellung bis 28. Februar 2002, da sie ihre Erwerbst?tigkeit danach in Erf?llung ihrer Schadenminderungspflicht und im Sinne eines Zwischenverdienstes aufgenommen habe (Urk. 1).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.?????? Wer sich verpflichtet, sich w?hrend einer nicht n?her umschriebenen Dauer zur Arbeitsleistung auf Abruf bereitzuhalten, steht in einem auf Teilzeitarbeit ausgerichteten Arbeitsvertrag. Im Allgemeinen gilt die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass die versicherte Person f?r die Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet. Anders verh?lt es sich, wenn eine versicherte Person nach dem Verlust einer Vollzeitbesch?ftigung wieder eine solche sucht, aber nicht findet, und sich in der Folge f?r Arbeitseins?tze auf Abruf zur Verf?gung stellt. Letzteres erfolgt nicht freiwillig, sondern um die Arbeitslosigkeit finanziell zu ?berbr?cken (Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentsch?digung, 2., ?berarbeitete und erg?nzte Auflage, Z?rich 1998, Art. 10 S. 12; SVR ALV 1996 Nr. 74 S. 227 Erw. 2b). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Die Beschwerdef?hrerin hat ihre Vollzeitstelle nach der Geburt ihrer Tochter aufgegeben. Nach dem dreimonatigen Mutterschaftsurlaub war sie, gem?ss ihren eigenen Angaben (Urk. 1), bereit und in der Lage, einer Teilzeitbesch?ftigung im Umfang von 50 % nachzugehen. Nicht von Bedeutung kann bei Anwendung der obigen Rechtsprechung die Tatsache sein, dass die Beschwerdef?hrerin nach Aufgabe einer Vollzeitstelle lediglich eine Halbtagsanstellung gesucht hat, sofern sie die Arbeit auf Abruf nur in Erf?llung ihrer Schadenminderungspflicht angenommen hat. Der Umstand, dass die Beschwerdef?hrerin Ferienabl?sungen auf Abruf f?r die A.___ AG get?tigt hat, schliesst daher nicht aus, die bis Dezember 2001 ausge?bte Vollzeitt?tigkeit (welche sich durch den Mutterschaftsurlaub bis Ende Februar 2002 verl?ngerte) als massgebendes letztes Arbeitsverh?ltnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIV) zu betrachten. Daf?r spricht auch, dass zwischen der Beschwerdef?hrerin und der A.___ AG keine Abmachungen im Hinblick auf ein weitergehendes Arbeitsverh?ltnis getroffen worden sind. So sei ihr klar signalisiert worden, dass sich ihre Eins?tze lediglich auf Ferienabl?sungen im Jahr 2002 beschr?nken w?rden. Dies deutet darauf hin, dass nicht beabsichtigt wurde, ein neues, andauerndes Arbeitsverh?ltnis ?ber eigentliche oder uneigentliche Teilzeitarbeit im Sinne von Art. 319 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) abzuschliessen. Verglichen mit der gew?nschten Besch?ftigung im Umfange von 50 % hat die Beschwerdef?hrerin durch die tats?chlich geleisteten Ferienabl?sungen somit klarerweise einen Arbeitsausfall erlitten, welcher nach dem Gesagten tats?chlich anrechenbar ist. Die Beschwerdegegnerin wird daher die ?brigen Voraussetzungen zu pr?fen und hernach ?ber den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 12. September 2002 nochmals zu befinden haben. In diesem Sinne wird die Beschwerde gutgeheissen. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht erkennt:</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die Verf?gung der Arbeitslosenkasse SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen vom 9. Dezember 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdef?hrerin bei Erf?llung der ?brigen Voraussetzungen ab dem 12. September 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">3. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- R.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Arbeitslosenkasse SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert </font><font face="RotisSansSerif" size="3"><b>30 Tagen</b></font><font face="RotisSansSerif" size="3"> seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).</font> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> </div> </div></body></html>