2001-0645 5977 01.053 Message relatif au Protocole facultatif de 2000 à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés du 5 septembre 2001 Monsieur le Président, Madame la Présidente, Mesdames et Messieurs, Nous avons l’honneur de soumettre à votre approbation, par le présent message, le projet d’arrêté fédéral portant approbation du Protocole facultatif de 2000 à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés. Nous vous prions d’agréer, Monsieur le Président, Madame la Présidente, Mes- dames et Messieurs, les assurances de notre haute considération. 5 septembre 2001 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Moritz Leuenberger La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz5978 Condensé Par le présent message, le Conseil fédéral soumet à l’approbation des Chambres fédérales le Protocole facultatif du 25 mai 2000 à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés. Le Protocole facultatif a été élaboré dans le cadre de l’ONU et complète la Convention relative aux droits de l’enfant (CRDE) – à savoir son art. 38 – pour ce qui est des enfants soldats. L’art. 38 de la CRDE prévoit en effet que l’âge minimum est de quinze ans pour l’enrôlement et la participation directe aux hostilités, ce qui s’écarte – préci- sément dans les situations extrêmes que sont les conflits armés – du principe posé par la Convention elle-même, selon lequel toute personne âgée de moins de dix-huit ans a droit à la protection spéciale garantie aux enfants. Le présent Protocole fa- cultatif améliore la protection des enfants dans les conflits armés sur des points notables: il relève à dix-huit ans l’âge à partir duquel une personne peut faire l’objet d’un enrôlement obligatoire et participer directement aux hostilités; il oblige l’Etat Partie à relever à seize ans l’âge minimum d’engagement volontaire et à dé- poser une déclaration contraignante indiquant l’âge minimum à partir duquel il autorise cette forme d’enrôlement sur son territoire. Il lui impose en outre de pren- dre toutes les mesures possibles pour empêcher des groupes armés d’enrôler ou d’utiliser dans les hostilités, en quelque circonstance que ce soit, des personnes âgées de moins de dix-huit ans. Il exige enfin de lui qu’il prenne des mesures de démobilisation, de réadaptation et de réinsertion sociale des enfants utilisés comme soldats dans des conflits armés. Ce texte constitue donc un apport notable à la pro- tection juridique et effective des enfants, membres les plus vulnérables de la société dans les conflits armés. Le droit suisse satisfait aux exigences du Protocole facultatif. Le Parlement vient en effet d’y apporter les modifications n écessaires, dans le cadre de la r écente ratifi- cation de la Convention n o 182 de l’OIT, qui fixe à dix-huit ans l’âge minimum d’enrôlement obligatoire. L’art. 3, par. 2, fait obligation à la Suisse de déposer, lors de la ratification, une déclaration contraignante indiquant l’âge minimum à partir duquel elle autorise l’engagement volontaire dans les forces armées nationales et décrivant les garan- ties qu’elle a prévues pour faire en sorte que cette obligation soit respectée. Le Conseil fédéral se propose d’aller au-delà de l’âge minimum de seize ans que pré- voit le Protocole facultatif et de déclarer une interdiction du recrutement des volontaires au-dessous de dix-huit ans par des forces armées nationales en Suisse. Ainsi, le recrutement des enfants serait interdit d’une manière générale en Suisse. Cette mesure nécessiterait des modifications à l’échelon de l’ordonnance. La ratification du Protocole facultatif n’aura aucune répercussion prévisible pour les finances de la Confédération et des cantons. Si le nombre des enfants demandant l’asile après avoir été impliqués dans des conflits armés venait à augmenter, cela pourrait susciter, le cas échéant, des dépenses supplémentaires de réadaptation et de réinsertion sociale à la charge de la Confédération et des cantons. L’expérience des conflits armés au Rwanda, en Bosnie-Herzégovine et au Congo a montré que5979 peu de demandes d ’asile ont été déposées par des enfants ayant été impliqués dans les conflits. Dans l ’avenir un tel d éveloppement ne peut cependant pas être com- plètement exclu. A la fin du mois de juin 2001, le Protocole facultatif avait été signé par 80 Etats et déjà ratifié par quatre. La Suisse, qui a notablement contribu é à l’élaboration de ce protocole facultatif, l ’a signé le 7 septembre 2000 à l’occasion du Sommet du mil- lénaire de New York. Sa ratification rev êt une grande importance pour notre pays, eu égard à la politique qu ’il déploie dans le domaine du droit international huma- nitaire et des droits de l’homme.5980 Message 1 Partie générale 1.1 Introduction Les conflits de ces dernières décennies ont fait de plus en plus de victimes parmi les enfants, que ce soit en les prenant pour cibles civiles ou en en faisant des combat- tants. Selon les chiffres de l ’UNICEF, environ deux millions d ’enfants ont été tués et six millions d ’autres ont été blessés dans des conflits arm és entre 1986 et 1996. Plus d’un million sont devenus orphelins. L ’ONU estime qu’il y aurait aujourd ’hui quelque 300 000 enfants sous les armes, soit une cinquantaine de milliers de plus qu’il y a quatre ans 1. Si les r égions du monde les plus touch ées sont l ’Afrique, l’Amérique latine et l ’Asie du Sud, il faut relever que des enfants soldats ont aussi pris part aux hostilit és dans les conflits arm és qui viennent de se terminer dans les Balkans. Ces chiffres ne disent rien sur l ’expérience traumatisante des enfants sol- dats: perte de leurs proches, interruption de leurs études, souffrances physiques, ex- ploitation sexuelle et infection par le VIH (sida)2. Ces chiffres effrayants s’expliquent par la multiplication des conflits non internatio- naux, à motivation matérielle ou ethnique, qui affectent profond ément la population civile ainsi que les institutions de l ’autorité publique et de la protection sociale. Ou- tre les forces armées régulières, des groupes armés présentant souvent des structures d’organisation et de direction l âches et ne se sentant pas li és par le droit interna- tional humanitaire interviennent dans ces conflits. Il faut de plus relever que l’apparition d’armes à feu légères et efficaces facilite l’utilisation d’enfants soldats 3. On préfère souvent recruter des enfants plut ôt que des adultes dans la mesure o ù ils sont plus disponibles, se d éfendent moins bien contre le recrutement illicite et sont physiquement et affectivement plus faciles à intimider et à motiver. Leur jeune âge et leur inexpérience déforment en peu de temps la vision qu’ils ont du risque et de la souffrance qu ’ils infligent souvent sans en avoir conscience. Ils ont parfois sensi- blement moins de scrupules car leur syst ème de valeurs n ’est pas encore fix é. Dans bien des cas, la violence, voire le meurtre, leur appara ît donc comme une strat égie courante de r èglement des conflits. Parmi les groupes les plus touch és par le recru- tement il y a les enfants sans liens familiaux ou qui ne sont pas pris en charge par des adultes (enfants des rues, r éfugiés) ainsi que les enfants de couches sociales d é- favorisées dont les familles ne parviennent pas à s’opposer à l’enrôlement. L’envi- 1 Rapport du Secr étaire général de l’ONU du 19 juillet 2000, doc. NU, A/55/163 – S/2000/712, par. 1–5. 2 Sur ces souffrances physiques et psychologiques, on pourra par exemple consulter: I. Cohn et G. S. Goodwin-Gill, Child Soldiers: The Role of Children in Armed Conflict , Londres, Oxford University Press, 1994, pp. 138–147; K. Hedlund Thulin (éd.), Children in armed conflict – Background document to the Plan of Action concerning Children in Armed Conflict, Institut Henry-Dunant, Genève, 1995, pp. 35–41; Graça Machel, rapport d’expert, Impact des conflits armés sur les enfants in: doc. NU A/51/306, par. 162–165 (appelé ci-après «rapport Machel»); R. Brett et M. McCallin, Children – The invisible soldiers, Rädda Barnen (branche suédoise de Save the Children), Stockholm, 1996, pp. 171–181; Human Rights Watch/Africa et Human Rights Watch Children’s Rights Project, Easy prey – Child soldiers in Liberia, Human Rights Watch, New York/Washington/Los Angeles/Londres/Bruxelles, 1994, pp. 35–38. 3 Voir à ce sujet rapport Machel, op. cit., par. 22 ss.5981 ronnement normal de ces enfants a été dans la plupart des cas profond ément pertur- bé, voire d étruit. Leurs structures familiales sont inexistantes, leurs écoles fermées ou incendiées. Ce sont fr équemment des facteurs tels que le malheur ou l ’angoisse qui poussent les enfants entre les mains d ’organisations militaires. Servir dans l’armée nationale ou dans un groupe arm é leur semble dans l ’immédiat plus sûr que de rester dans un environnement familier devenu hostile. L ’organisation militaire promet de leur fournir le n écessaire: nourriture, m édicaments et habillement. Elle leur offre la solidarit é et la s écurité – même si elles peuvent para ître sujettes à cau- tion – avec l’espoir de se venger des injustices, des poursuites et des violences qu ’ils ont endurées. Les enfants sont en outre souvent pouss és dans les conflits arm és par des motifs religieux, politiques ou culturels, mais aussi par la pression de leurs ca- marades ou, tout simplement, par le goût de l’aventure 4. Chez les enfants, fragilis és du fait que leur personnalit é est en cours de formation, les conflits armés laissent des traces plus prof ondes que chez les adultes. M ême en temps de paix, ils ont besoin de la protection de leur famille, de la soci été et de l’Etat. Ce besoin est encore plus marqué en temps de guerre, c’est-à-dire justement à un moment o ù il ne peut que mal ou plus du tout être satisfait. A long terme, cela peut perturber leur d éveloppement et du coup compromettre la paix et la stabilit é pour les générations suivantes. Comme bien des conflits durent plus de dix ans, des générations entières ne connaissent que le temps de guerre et les individus ne sont préparés qu’à la vie de combattant. Le plus souvent, ils sont ensuite condamn és à vivre dans un pays encore plus pauvre qu ’avant le conflit, o ù toutes les structures sociales et étatiques ont été détruites, n’offrant à la jeunesse aucune perspective de développement socio-économique, de vie harmonieuse et «normale» dans des con- ditions respectant la dignit é humaine. La réinsertion sociale des anciens enfants sol- dats et la reconstruction en deviennent extrêmement difficiles. Le probl ème des enfants soldats constitue un v éritable d éfi pour la communaut é internationale. Il exige des approches et des m éthodes nouvelles et globales de co- opération internationale, en plus de l ’aide au développement: toutes sortes d ’actions visant à protéger les individus, telles la cr éation de la Cour p énale internationale, la recherche d’une plus grande diffusion et d ’une meilleure application du droit inter- national humanitaire, les mesures am éliorant le contr ôle du commerce des armes légères et de petit calibre et – autre mesure importante – l ’interdiction de recruter des enfants et de les faire intervenir dans les hostilités. 1.2 Normes internationales Les enfants figurent parmi les membres les plus vuln érables de la soci été et leur intégrité physique et psychologique est ainsi particuli èrement exposée aux atteintes. Toutefois, la communauté internationale n’a reconnu que tardivement la nécessité de leur garantir une protection sp éciale du droit international. Entre la premi ère recon- naissance formelle du besoin sp écifique de protection des enfants en droit inter- national par la Soci été des Nations 5 de 1924 et l ’adoption du Protocole facultatif 4 Sur l ’ensemble du rapport Machel, op. cit. par. 36 ss; Graça Machel, «Etude Machel 1996–2000», pp. 9 ss; I. Cohn et G. S. Goodwin-Gill, op. cit., pp. 23 ss. 5 Voir la Déclaration de Genève de Save the Children International Union , adoptée le 16 septembre 1924 par la Société des Nations; pour son texte, voir Geraldine von Bueren, International Documents on Children , Dordrecht etc., 1993, pp. 3 ss.5982 concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés le 25 mai 2000 6, quelques règles protégeant expressément les enfants en cas de conflits arm és ont été prévues par le droit international humanitaire et les droits de l’homme. Les Conventions de Gen ève de 1949 relatives à la protection des victimes de la guerre7 (ci-apr ès «Conventions de Gen ève de 1949 ») contiennent de nombreuses dispositions portant sur les besoins de protection sp écifique des enfants 8, mais ne prévoient aucune r ègle en mati ère d’âge minimum de recrutement ou de participa- tion aux hostilit és. Il a fallu attendre le protocole additionnel du 8 juin 1977 pour que soit adoptée une disposition de ce type, ce qui a constitu é à l’époque une étape importante dans l ’amélioration de la protection assur ée aux enfants par la IVe Convention de Gen ève9. Les deux protocoles additionnels interdisent explicite- ment l’enrôlement d’enfants de moins de quinze ans. L ’art. 77 du premier protocole additionnel aux Conventions de Gen ève de 1949 (ci-apr ès «Protocole additionnel I » ou «PA I») stipule que les parties aux conflits doivent prendre «toutes les mesures possibles dans la pratique pour que les enfants de moins de quinze ans ne participent pas directement aux hostilit és» 10. L’art. 4, par. 3, let. c, du second protocole addi- tionnel aux Conventions de Gen ève de 1949 (ci-apr ès «Protocole additionnel II » ou «PA II»)11 renforce cette protection dans les conflits non internationaux. Il interdit en effet la participation directe et indirecte des enfants de moins de quinze ans aux hostilités internes, et est également contraignant pour certains groupes arm és non étatiques 12. L’interdiction d’enrôlement de personnes de moins de dix-huit ans avait déjà été proposée lors de la pr éparation du Protocole additionnel I à la Conf érence diplomatique de Gen ève sur la r éaffirmation et le d éveloppement du droit interna- tional humanitaire applicable dans les conflits arm és de 1974 à 1977 (CDDH) 13. 6 Pour une synth èse des efforts déployés au plan international pour améliorer la protection des enfants, se reporter au message sur l’adhésion de la Suisse à la Convention de 1989 relative aux droits de l’enfant (ci-après appelée message CRDE), FF 1994 V 4 ss. 7 Convention de Gen ève du 12 août 1949 pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne; RS 0.518.12; Convention de Genève du 12 août 1949 pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer; RS 0.518.23; Convention de Genève du 12 août 1949 relative au traitement des prisonniers de guerre; RS 0.518.42; Convention de Genève du 12 août 1949 relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre; RS 0.518.51. 8 Se reporter à ce sujet au message CRDE; FF 1994 V 70, note 240. 9 L ’art. 24 de la IVe Convention de Genève prévoit des mesures sociales en faveur des enfants de moins de quinze ans devenus orphelins ou séparés de leur famille du fait de la guerre ainsi que des mesures facilitant l’identification de tous les enfants de moins de douze ans. La situation des enfants dans les conflits armés fait l’objet d’autres dispositions de la même convention, à savoir: art. 14 (zones sanitaires et de sécurité), art. 17 (évacuation des zones assiégées ou encerclées), art. 23 (libre passage de tout envoi de médicaments et de matériel sanitaire, ainsi que de vivres et de vêtements indispensables), art. 38 (traitement préférentiel au même titre que les ressortissants de l’État intéressé), art. 50 (soutien aux établissements consacrés au soin et à l’éducation des enfants des territoires occupés), art. 51 (interdiction d’astreindre au travail des personnes âgées de moins de dix-huit ans dans les territoires occupés) et art. 68 (interdiction de condamner à mort une personne protégée de moins de dix-huit ans). 10 Protocole additionnel aux Conventions de Gen ève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux, du 8 juin 1977; RS 0.518.521. 11 Protocole additionnel aux Conventions de Gen ève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux, du 8 juin 1977; RS 0.518.522. 12 Ann Sheppard, «Child soldiers: Is the optional protocol evidence of an emerging «straight-18» consensus?», in: The international Journal of Children ’s Rights, volume 8, no 1, 2000, p. 41. 13 Abr éviation française usuelle CDDH ci-après.5983 Cette proposition n’avait cependant pas été retenue. Il en a toutefois été tenu compte dans la mesure où la phrase prescrivant aux parties au conflit de s’efforcer de donner la priorit é aux personnes plus âgées dans l ’incorporation de personnes de plus de quinze ans mais de moins de dix-huit ans14 avait été ajoutée au par. 2 de l’art. 77. La préparation de la Convention de 1989 relative aux droits de l ’enfant15 aurait of- fert une nouvelle o ccasion de mieux prot éger les enfants contre le recrutement et l’utilisation dans les conflits armés, mais cette chance n’a pas été saisie. L’art. 38 de la CRDE se contente de reprendre les normes des protocoles additionnels aux Con- ventions de Gen ève de 1949. Il sanctionne ainsi un écart par rapport au principe énoncé à l’art. 1 de la CRDE qui stipule que toute personne âgée de moins de dix- huit ans révolus a droit à la protection spéciale garantie aux enfants, sauf si la majo- rité est atteinte plus t ôt en vertu de la l égislation qui lui est applicable. L ’art. 38, par. 2, qui prévoit que l’on doit prendre toutes les mesures possibles pour éviter que les personnes n ’ayant pas atteint l ’âge de quinze ans participent directement aux hostilités, reflète aussi pour l ’essentiel le contenu de l ’art. 77, par. 2, du PA I. Cette disposition va toutefois moins loin que celle du Protocole additionnel II correspon- dante, car elle est formulée de façon moins contraignante et n ’interdit que la partici- pation directe aux conflits arm és 16. La r ègle de l ’âge minimum d ’enrôlement et le principe selon lequel les Etats qui incorporent des personnes de plus de quinze ans mais de moins de dix-huit ans doivent s ’efforcer d’enrôler en priorit é les plus âgés, est encore conforme à la norme du Protocole additionnel I 17. L’art. 38 de la CRDE va plus loin dans la mesure o ù il étend le champ d ’application de cette r ègle aux conflits armés non internationaux. Compte tenu des circonstances du moment, il n ’a pas été possible d’améliorer davantage la protection des enfants dans les conflits ar- més et il a fallu s’en remettre à l’évolution ultérieure du droit. Le problème des enfants soldats se retrouve aussi dans le Statut de Rome de la Cour pénale internationale (ci-apr ès «Statut de Rome ») que la Suisse a sign é le 18 juillet 1998. Le Statut qualifie de crime de guerre le fait de soumettre à l’enrôlement obligatoire des enfants de moins de quinze ans dans les forces arm ées nationales ou de les faire participer activement à des hostilit és dans des conflits ar- més internationaux ou non 18. La responsabilité pénale individuelle de l ’agent recru- teur aide indubitablement cette règle à s’imposer avec valeur universelle. Un grand pas a encore été fait en 1999 avec l ’adoption de la Convention n o 182 de l’Organisation internationale du travail (OIT) concernant l ’interdiction des pires formes de travail des enfants et l ’action immédiate en vue de leur élimination. C’est le premier accord international à relever l ’âge minimum autoris é pour l ’enrôlement obligatoire des enfants en vue de leur utilisation dans des conflits arm és de quinze à dix-huit ans 19. La Suisse a ratifié ce texte le 28 juin 2000 et il est entré en vigueur le 28 juin 2001. 14 Actes CDDH, Gen ève, 1974-1977, Berne, DFAE, 1978, Acte III, p. 314. 15 RS 0.107. 16 Ann Sheppard, op. cit., p. 43. 17 Art. 77, par. 2, PA I. 18 Statut de Rome de 1998 de la Cour p énale internationale, art. 8, par. 2, let. b, ch. xxvi (crimes de guerre dans les conflits armés internationaux) et art. 8, par. 2, let. c, ch. vi (crimes de guerre dans les conflits à caractère non international) (FF 2001 I 561). 19 Art. 1 à 3 de la Convention de l’OIT (no 182) concernant l’interdiction des pires formes de travail des enfants, RS 0.822.728.2; voir également FF 2000 317.5984 C’est la Charte africaine des droits et du bien- être de l ’enfant, entrée en vigueur en novembre 1999, qui va le plus loin. Son art. XXII fait obligation aux Etats Parties de prendre toutes les mesures n écessaires pour interdire la participation d ’enfants aux hostilit és ainsi que leur recrutement. Par cons équent, elle proscrit à la fois l’enrôlement obligatoire et l ’engagement volontaire de personnes de moins de dix- huit ans ainsi que leur participation directe aux conflits arm és, internationaux ou non. 20. 1.3 Genèse du Protocole facultatif L’art. 38 de la CRDE pr évoit un âge minimum de quinze ans seulement pour l’enrôlement et la participation directe aux hostilit és. Lors de l ’adoption de ce texte par la Commission des droits de l ’homme, de nombreuses d élégations – parmi les- quelles la Suisse – ont critiqu é cette disposition, trouvant cet âge trop bas. Le Comité des droits de l ’enfant a examiné ce point au cours de ses premi ères réunions et a notamment propos é que soit r édigé un protocole additionnel à la Convention relative aux droits de l ’enfant afin de mieux prot éger les enfants dans les conflits armés21. Dans sa d éclaration finale, la Conf érence mondiale des Nations Unies sur les droits de l ’homme réunie à Vienne en 1993 a express ément prié le Comit é des droits de l ’enfant d ’étudier la question du rel èvement de l ’âge minimum d’enrôlement dans les forces arm ées22. La m ême année, l ’Assemblée g énérale des Nations Unies demandait à Gra ça Machel, ancien ministre de l ’éducation du Mozambique, d’entreprendre une étude sur la situation des enfants dans les conflits armés et la protection que leur assure le droit international en cas de conflit arm é, puis de lui présenter ses recommandations23. Le 9 mars 1994, la Commission des droits de l ’Homme de l ’ONU a constitu é un groupe de travail charg é de préparer un protocole facultatif à la Convention am élio- rant la protection des enfants dans les conflits arm és en se basant sur un avant-projet du Comit é des droits de l ’enfant24. R éunie à Gen ève en 1995, la 26 e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge a recommand é aux parties en conflit de s ’abstenir de recruter des personnes de moins de dix-huit ans et de prendre toutes les mesures possibles pour éviter qu’elles ne prennent part aux hosti- lités25. En août 1996, Mme Machel a présenté à l’Assemblée générale des Nations Unies son rapport sur l’impact des conflits armés sur les enfants26. Elle y estimait que, dans le Protocole facultatif, il convenait de relever à dix-huit ans l ’âge minimum d’enrôlement et de participation aux hostilit és. A la suite de cela, l ’Assemblée géné- rale des Nations Unies a recommand é que soit nomm é un repr ésentant sp écial du Secrétaire général qui poursuivrait l ’étude de l’impact des conflits arm és sur les en- fants et qui utiliserait son autorit é morale pour défendre les intérêts des enfants dans les conflits arm és. Depuis septembre 1997, c ’est M. Olara Otunnu (Ouganda) qui 20 Doc. OUA CAB/LEG/153/rev.2, art. 2. 21 Doc. NU CRC/C/16, annexe VII; voir également E/CN.4/1994/91. 22 Doc. NU A/Conf.157/23, chap. II ch. 50. 23 Doc. NU A/C.3/48/L.40. 24 Doc. NU E/CN.4/RES/1994/91. 25 26 e conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, résolution 2, C, let. d. 26 Voir Doc. NU A/51/306 et add. 1.5985 exerce cette fonction sur mandat du Secr étaire général de l’ONU. Il s’est engagé en faveur d’un Protocole facultatif avec un niveau élevé de protection des enfants. En 1999, l’Assemblée générale de l ’ONU a prolong é son mandat de trois ans jusqu ’en novembre 2003. Les négociations sur le Protocole facultatif ont pourtant été difficiles. En particulier, jusqu’en 1998, aucun consensus n ’a été trouv é sur la question de l ’âge minimum d’enrôlement et de participation aux hostilit és. En relevant à dix-huit ans l ’âge mi- nimum de participation aux op érations de maintien de la paix, le Secr étaire général de l’ONU a donné un exemple de poids, soutenant l ’action des pays en faveur d ’un Protocole facultatif avec un niveau élevé de protection 27. Au cours de cette phase délicate, de grandes organisations non gouvernementales se sont unies dans le but de porter le probl ème des enfants soldats à la connaissance du public et d ’accentuer la pression exercée sur les Etats pour leur faire accepter le Protocole facultatif. Ainsi est n ée la «Coalition pour mettre fin à l ’utilisation des enfants soldats ». En 1999, elle a convoqu é trois conf érences r égionales sur ce th ème (Maputo, Montevideo, Berlin). La Suisse a apporté un soutien financier important et y a activement partici- pé. Lors de la 27 e conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge qui s’est tenue en novembre 1999 à Genève, les membres ont rappel é dans le plan d’action 2000 –2003 la recommandation de la 26e conf érence internationale, selon laquelle il convient de s ’abstenir de recruter des personnes de moins de dix-huit ans et d’éviter qu’elles ne prennent part aux hostilités28. A l’occasion de la sixi ème session du groupe de travail qui s ’est tenue à Genève en janvier 2000, les d élégations ont enfin pu se mettre d ’accord sur un texte de com- promis. Après la Commission des droits de l ’homme et le Conseil économique et social, l’Assemblée générale des Nations Unies l ’a adopté le 25 mai 2000 29. Depuis qu’il a été ouvert à la signature lors de la session sp éciale de l ’Assemblée générale des Nations Unies «Femmes 2000» le 5 juin 2000, le Protocole facultatif a connu un succès remarquable: d ébut juin 2001, 80 Etats l ’avaient d éjà sign é et quatre (An- dorre, le Bangladesh, le Canada et le Sri Lanka) l ’avaient ratifié. La Suisse l’a signé le 7 septembre 2000, à l’occasion du Sommet du millénaire à New York. Le Conseil fédéral accorde une importance prioritaire à sa ratification. 1.4 Objectifs de la Suisse relatifs au Protocole facultatif Eu égard à sa tradition humanitaire et à sa qualité de dépositaire des Conventions de Genève de 1949 et de leurs protocoles additionnels de 1977, ainsi que de partie à ces accords, la Suisse assume une res ponsabilité particulière dans la d éfense du respect et du d éveloppement du droit international humanitaire. Lors de la pr éparation du Protocole facultatif, elle s ’était fix é pour but d ’obtenir l ’interdiction g énérale en matière d ’enrôlement et de participation des enfants aux hostilit és. Sa position, synthétisée dans l ’expression «straight 18 », co ïncide avec celles d ’autres pays et 27 Communiqu é de presse des Nations Unies SG/SM/6777 PKO/79 du 29 octobre 1998. 28 27 e conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, annexe 2 de la résolution 1, «Plan d’action pour les années 2000–2003», «Mesures proposées», £section 1, let. f. 29 Doc. NU A/RES/54/263.5986 celle de l ’organisation non gouvernementale «Coalition pour mettre fin à l’utilisation d’enfants soldats». Elle peut être résumée de la manière suivante: – l’âge minimum de participation directe et indirecte aux hostilit és doit être porté à dix-huit ans; – l’âge minimum d ’enrôlement obligatoire comme d ’engagement volontaire doit être porté à dix-huit ans; – il faut interdire aux groupes armés non étatiques de procéder au recrutement de personnes de moins de dix-huit ans, que ce soit par enr ôlement forcé ou obligatoire ou par engagement volontaire, et de les utiliser lors d’hostilités. La Suisse a participé très activement à l’élaboration du Protocole facultatif et a con- tribué à ce qu’un compromis jugé acceptable par tous les Etats soit finalement trou- vé. 2 Partie spéciale: Contenu et domaine d’application du Protocole facultatif 2.1 Contenu du Protocole facultatif Le Protocole facultatif comporte 13 articles, dont les huit premiers constituent des dispositions de droit mat ériel. Il refl ète l’évolution du droit international 30 et am é- liore la protection accord ée par l ’art. 38 de la CRDE aux enfants dans les conflits armés. Le Protocole facultatif rel ève à dix-huit ans l ’âge minimum de participation directe aux hostilit és et d ’enrôlement obligatoire. Il oblige l ’Etat Partie à relever à seize ans l’âge minimum d’engagement volontaire et à déposer une déclaration con- traignante indiquant l ’âge minimum à partir duquel il autorise cette forme d’enrôlement sur son territoire. Il lui impose en outre de prendre toutes les mesures possibles pour empêcher les groupes armés d’enrôler ou d’utiliser dans les hostilit és en quelque circonstance que ce soit des personnes âgées de moins de dix-huit ans. Il exige également de lui qu ’il prenne des mesures de d émobilisation, de r éadaptation et de réinsertion sociale des enfants utilisés comme soldats dans des conflits armés et qu’il contribue par une coop ération technique et une assistance financi ère à l’élimination des causes de la pr ésence d’enfants dans les organisations arm ées. Le Protocole stipule enfin que ces dispositions ne doivent pas être interprétées comme empêchant l’application de dispositions du droit national ou international plus pro- pices à la réalisation des droits de l’enfant31. 30 Convention n o 182 de l’Organisation internationale du travail concernant l’interdiction des pires formes de travail des enfants et l’action immédiate en vue de leur élimination, et Charte africaine de 1990 des droits et du bien-être de l’enfant. 31 Art. 5 du Protocole facultatif.5987 2.2 Détail des obligations contractées par les Etats Parties 2.2.1 Age minimum de participation directe aux hostilités (art. 1) L’art. 1 exige des Etats Parties qu ’ils prennent toutes les mesures possibles pour veiller à ce que les membres de leurs forces arm ées qui n ’ont pas atteint l ’âge de dix-huit ans ne participent pas directement aux hostilités. Le relèvement dans le droit international de l ’âge minimum de participation directe aux hostilités de quinze à dix-huit ans am éliore nettement la protection de l ’enfant. Les personnes de moins de dix-huit ans doivent être préservées des pires effets des conflits armés. Elles doivent b énéficier de la «protection des personnes civiles », dé- finie dans la IV e Convention de Gen ève et ses protocoles additionnels, qui est ac- cordée aux personnes civiles pour autant qu ’elles ne participent pas directement aux hostilités32. L’art. 1 n’admettant plus la participation directe d’enfants aux hostilités, tous les enfants sont désormais couverts par la «protection de la population civile»33. Sur le plan pratique, cette nouvelle norme contribuera à empêcher au moins la parti- cipation d’enfants de moins de quinze ans aux conflits arm és. Par le pass é, les chefs militaires ont argué du fait que les enfants soldats pr ésents dans leurs troupes – pour lesquels on ne dispose la plupart du temps pas de documents d ’identité ou de certifi- cats de naissance – avaient quinze ans mais paraissaient plus jeunes en raison de la précarité de leurs conditions de vie. En r ègle générale, cet argument s’est révélé ex- trêmement difficile à réfuter. L’incorporation abusive d ’enfants de moins de quinze ans deviendra impossible avec le rel èvement de l ’âge minimum à dix-huit ans, compte tenu de la différence d’âge maintenant très nette34. Le terme d’«hostilités» se trouve d éjà dans l’art. 38, par. 2, de la CRDE et dans les protocoles additionnels aux Conventions de Gen ève de 1949. Dans les conflits ar- més35, les phases d ’hostilités alternent en g énéral avec des moments de tr êve36. Par «hostilités», il faut comprendre les actes de guerre dont la nature porte atteinte aux biens humains et mat ériels des forces arm ées adverses pendant un conflit arm é37. L’opinion selon laquelle la notion couvrait aussi les pr éparatifs du combat et la re- 32 Voir en particulier l ’art. 51 du Protocole additionnel I et l’art. 13 du Protocole additionnel II. 33 CICR, Protocole facultatif à la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés: Argumentaire du Comité international de la Croix-Rouge, 27 octobre 1997, in: Revue internationale de la Croix-Rouge no 829, 31 mars 1998, pp. 113 –132 (ci-après «Argumentaire»), par. 6 s. 34 Ann Sheppard, op. cit., pp. 48 s. 35 Le terme de «conflits armés» se réfère aux situations qui ressortissent au droit international humanitaire. Ni les Conventions de Genève de 1949 ni leurs deux protocoles additionnels n’en donnent toutefois une définition. Le CICR estime qu’il ne s’agit pas d’un terme juridique, mais de la description d’un état de fait («Commentaire – La Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre», ci-après «Commentaire de la IVe Convention de Genève», publié sous la direction de Jean S. Pictet, Genève, CICR, 1956, pp. 40 ss et 515 ss; CICR, «Argumentaire», op. cit. par. 35). 36 CICR, «Argumentaire», op. cit., ch. 85 ss. 37 Actes XIV, CDDH/ III/SR.2, pp. 14–15; «Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949» (ci-après «Commentaire des Protocoles additionnels»), publié et coordonné par Y. Sandoz, C. Swinarski, B. Zimmermann, Genève, 1987, ch. 1679.5988 traite du combat avait été émise à la CDDH38. Dans le cadre de la discussion sur la protection des personnes ayant pris part aux hostilit és39, il avait en outre été souli- gné que cette notion ne se r éfère pas seulement à la p ériode au cours de laquelle la personne utilise une arme, mais aussi à celle pendant laquelle elle porte l ’arme sur elle. Les actes commis sans se servir d’une arme et visant à frapper le personnel et le matériel des forces adverses doivent également être considérés comme hostilités40. Lors de l’élaboration du Protocole facultatif, outre la fixation de l ’âge minimum lui- même, le caractère contraignant des r ègles concernant la limite d ’âge et la question de la participation directe ou indirecte aux hostilit és ont également été l ’objet de controverses. Dans la recherche du consensus, les pays ont fini par adopter une solution qui comporte certaines faiblesses. La premi ère porte sur la formulation de l’obligation faite aux Etats Parties. Il s ’agit d ’un comportement plut ôt que d ’un résultat: «les Etats Parties prennent toutes les mesures possibles pour veiller à ce que» les enfants ne participent pas directement aux hostilit és. Cette formulation reprend celle de l’art. 77, par. 2, PA I. Quant à la version anglaise, elle utilise «take all feasible measures » comme formulation. Elle laisse une certaine marge de ma- nœ uvre, même réduite, aux Etats Parties, ce qui appara ît en particulier dans la ver- sion française. Il incombe donc aux Etats Parties de d écider quelles mesures peuvent être mises en œ uvre en vertu des circonstances. Le Protocole facultatif n ’interdit que la participation directe des enfants aux hostili- tés. Il demeure donc licite d ’utiliser indirectement dans les combats des enfants à partir de 16 ans (engag és volontaires 41). Comme cela a d éjà été relevé pr écédem- ment, la protection assur ée par cette disposition est plus faible que celle du Proto- cole additionnel II, qui interdit la participation directe et indirecte. La distinction entre ces deux formes de participation est difficile à définir, à mettre en pratique, et à reconnaître pour l ’adversaire. La formulation adopt ée dans le Protocole facultatif a été reprise de l ’art. 38, par. 2, de la CRDE et de l ’art. 77, par. 2, du PA I, car les motifs invoqu és alors ont conserv é leur pertinence pour la pr ésente disposition. L’intention des auteurs du Protocole additionnel I était de tenir les enfants de moins de quinze ans en dehors de la lutte arm ée 42. La notion de «participation directe » devait donc être prise dans une acception large. Le CICR estime que la participation aux hostilités est directe à partir du moment o ù l’activité de la personne en question présente un lien de cause à effet direct entre l ’activité exercée et les coups qui sont portés au personnel et au matériel des forces armées adverses43. On peut donc penser que le nouveau Protocole facultatif n ’interdit pas non plus aux enfants soldats enga- 38 «Commentaire des Protocoles additionnels», op. cit., ch. 1679. 39 Art. 45 Protocole additionnel I 40 Voir «Commentaire des Protocoles additionnels», op. cit., ch. 1943. 41 Voir art. 2 du Protocole facultatif. 42 «Commentaire des Protocoles additionnels», op. cit., ch. 3187. 43 CICR, «Argumentaire», op. cit., ch. 29.5989 gés volontaires d’intervenir comme cuisiniers, personnel de maison, voire d ’être af- fectés au transport du ravitaillement44. 2.2.2 Age minimum d’enrôlement obligatoire (art. 2) Le relèvement de quinze à dix-huit ans de l ’âge minimum d’enrôlement obligatoire dans les forces arm ées nationales constitue une nette am élioration par rapport à l’art. 38 de la CRDE. Dans la pratique, la protection pr évue dans l’art. 38, par. 3, de la CRDE et l’art. 77, par. 2, du PA I (enrôler en priorité les plus âgées des personnes de plus de quinze ans mais de moins de dix-huit ans) s ’est en effet r évélée insuffi- sante. L’interdiction de recrutement obligatoire des enfants est le pendant de celle de leur participation directe aux hostilit és. En effet, dès lors que des enfants ont été en- rôlés et ont re çu une formation militaire, la tentation devient forte de mettre leurs connaissances à profit et de les affecter à des opérations militaires. L’interdiction de recrutement obligatoire des enfants a donc un caract ère avant tout pr éventif puis- qu’elle est censée faire obstacle à leur participation aux hostilités. Le droit international ne d éfinit pas mieux la notion d ’enrôlement. Son acception dans ce contexte découle du sens g énéral du terme. Il recouvre donc l ’incorporation fonctionnelle d’une personne dans une structure d ’organisation militaire comme les forces armées nationales ou des groupes arm és. Est réputée «enrôlée» une personne suivant une formation militaire, mais aussi un enfant directement incorpor é sans re- crutement ni formation pr éalable. Il n ’est pas n écessaire que la personne enr ôlée participe directement à des hostilit és ni qu ’elle soit arm ée. Les journ ées d ’infor- mation, les campagnes de sensibilisation ou les cours d ’instruction pr émilitaire d’une dur ée limitée n ’entrent pas dans cette cat égorie pour autant que les partici- pants ne fassent pas l ’objet d ’une incorporation fonctionnelle dans une structure d’organisation militaire45. L ’enrôlement est obligatoire lorsqu ’il est impos é par la loi. Il faut le distinguer de l’enrôlement forcé, sans base juridique, que le droit inter- national interdit quel que soit l’âge de la recrue. 2.2.3 Age minimum de l’engagement volontaire (art. 3) Cette disposition stipule que les Etats Parties rel èvent l ’âge minimum de l’engagement volontaire dans leurs forces arm ées nationales d ’au moins un an par rapport à l’âge fixé au par. 3 de l ’art. 38 de la CRDE. Chaque Etat Partie d épose, lors de la ratification du Protocole ou de l ’adhésion à cet instrument, une déclara- tion contraignante indiquant l’âge minimum à partir duquel il autorise l ’engagement volontaire, en d écrivant les garanties qu ’il a pr évues pour que cet engagement ne 44 Voir «Commentaire des Protocoles additionnels», op. cit., par. 3187; à l’art. 8 (2)(b)(xxvi) du Statut de Rome, la formulation retenue a été: «ou de les faire participer activement à des hostilités», car elle englobe non seulement la participation directe des enfants aux combats, mais aussi leur participation à des activités militaires d’autre nature comme l’espionnage, le sabotage ou leur utilisation en tant que leurre. Seules les activités sans lien direct avec les hostilités, comme les travaux de maison ou le transport du ravitaillement en vivres à l’arrière ne tombent pas sous le coup de cette disposition (Michael Cottier in: O. Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute (1999), art. 8, ch. 232). 45 Voir également Michael Cottier, «Commentary on the Rome Statute», art. 8, ch. 227 ss.5990 soit pas contract é sous l ’effet de la force ou de la contrainte. Les mesures figurant dans cette déclaration (âge minimum d’enrôlement et garanties) peuvent être renfor- cées à tout moment par voie de notification adress ée au Secr étaire g énéral de l’ONU. L ’obligation de relever l ’âge minimum de l ’engagement volontaire ne s’applique pas aux établissements scolaires plac és sous l ’administration ou le con- trôle des forces armées. La fixation de l ’âge minimum d’engagement volontaire a été très controversée pen- dant les négociations. Pour diverses raisons, bien des pays souhaitaient que la limite soit fixée à dix-huit ans. Ils doutaient notamment que les personnes plus jeunes pos- sèdent la maturité suffisante pour évaluer la portée et les conséquences de leur enga- gement. Ils jugeaient en outre que la fixation d ’un âge minimum inf érieur nuirait considérablement à l a m i s e e n œ uvre de l ’interdiction de participation directe aux hostilités et d ’enrôlement obligatoire des enfants. En effet, les enfants sont, d ’une part, souvent enrôlés dans les forces armées nationales dans des conditions qui am è- nent à douter du caract ère volontaire de leur engagement, les preuves restant toute- fois très difficiles à administrer dans la plupart des cas. D ’autre part, les enfants en- gagés volontaires sont exposés aux mêmes dangers que les combattants adultes alors qu’ils ne sont encore qu ’en formation, surtout s ’ils participent à des op érations mi- litaires: ils sont stationn és dans des installations militaires ou à proximité de com- battants consid érés comme des cibles licites. De plus, lorsque la situation les con- traint à mobiliser jusqu ’à leurs derni ères forces, les forces arm ées nationales sont tentées de mettre à profit le potentiel de connaissances militaires des enfants soldats engagés volontaires et d ’utiliser ces derniers dans les hostilit és. L’âge minimum de dix-huit ans doit également empêcher que des enfants soient pouss és vers une orga- nisation militaire par des circonstances ext érieures comme la pauvreté, la faim ou le danger permanent46. D’autres pays voulaient imposer à l ’engagement volontaire une limite d ’âge inf é- rieure en argumentant que c ’est la seule fa çon de trouver suffisamment d ’aspirants aptes à répondre aux exigences des forces arm ées nationales. Dans ce cas de figure, il va de soi que l ’âge de recrutement doit être inférieur à l’âge minimum de partici- pation aux hostilit és puisque l ’écart entre les deux est consacr é à la formation mili- taire des recrues 47. La volont é de donner aux jeunes la possibilit é d ’entrer dans l’armée à l’âge où ils choisissent normalement un m étier est un autre argument en faveur de l ’autorisation de recrutement à seize ans 48. Quelques Etats ont en outre rappelé que le service militaire et les écoles militaires jouent un rôle social important dans les pays à chômage élevé chez les jeunes, car ils constituent pour nombre de ces derniers la seule possibilit é de trouver un emploi ou de suivre une formation su- périeure49. Les pays se sont finalement accord és sur l ’âge minimum de seize ans pour l’engagement volontaire, ce qui améliore la protection de l ’enfant. Chaque Etat Par- tie garde cependant toute liberté pour fixer la barre plus haut. Au sens de cette disposition, il y a engagement volontaire lorsque la personne s’engage dans l ’armée de son propre chef. Le consentement peut parfaitement être motivé par des conditions de vie difficiles ou des promesses attrayantes de l ’armée; 46 Doc. NU E/CN.4/1997/96 ch. 26. 47 Doc. NU E/CN.4/1997/96 ch. 31. 48 Doc. NU E/CN.4/1994/96 13/2/Add. 3, ch. 4. 49 Doc. NU E/CN.4/1998/902 ch. 30 et 40.5991 il suffit que certaines garanties aient été respectées. En revanche, il n ’y a pas enga- gement volontaire lorsque l ’armée pousse l ’enfant à s’engager par la force, sous la menace de pr éjudices graves ou par toute autre atteinte à sa libert é. L ’enrôlement prévu par une obligation juridique ne peut pas non plus être assimilé à un engage- ment volontaire. Les garanties dont l’engagement volontaire des personnes de moins de dix-huit ans est assorti ( à savoir le consentement en connaissance de cause des parents ou gar- diens légaux de l’intéressé, l’information complète de ce dernier sur les devoirs qui s’attachent au service militaire et la preuve fiable de son âge avant admission au ser- vice militaire) doivent permettre de s ’assurer que la personne s ’engage bien de son propre gré. Mais le respect de ces garanties peut se r évéler délicat dans des pays en proie à la guerre. Dans des conflits arm és, beaucoup d ’enfants sont abandonn és à leur propre sort, sans contacts avec leurs parents ou leur tuteur l égal. Dans divers pays, il est par ailleurs presque impossible de fournir la preuve fiable de l ’âge car les naissances ne sont pas ou plus enregistrées. Au cours de la r édaction du Protocole facultatif, il est clairement apparu que de nombreux pays disposent d ’établissements ou de structures d ’enseignement secon- daire et supérieur administrés par les forces arm ées nationales mais offrant des pro- grammes d’études en grande ou en majeure partie civils. A cet égard, le groupe de travail s’est d’emblée efforcé de prévoir un régime dérogatoire susceptible de réunir un consensus en ce qui concerne la limite d ’âge d’engagement volontaire. La diffi- culté de cette approche r ésidait dans la mise au point d ’une définition satisfaisante du caractère militaire ou civil des établissements concernés et du contenu militaire admissible de leurs programmes de formation 50. La nouvelle disposition se r éfère aux art. 28 et 29 de la CRDE qui garantissent le droit de l ’enfant à l ’éducation et définissent les buts de celle-ci. Il en d écoule que seules peuvent b énéficier du r é- gime dérogatoire les écoles militaires favorisant l’épanouissement de la personnalit é de l’enfant et le d éveloppement de ses dons et de ses aptitudes mentales et physi- ques, lui inculquant le respect des droits de l ’homme et des libert és fondamentales, le respect de ses parents, de son identit é culturelle et de sa langue ainsi que d ’autres cultures, le préparant à assumer les responsabilités de la vie dans une soci été libre et tolérante, lui inculquant le respect du milieu naturel et poss édant donc un caract ère essentiellement civil. Ces écoles pouvant être gérées par les forces arm ées nationa- les, les Etats Parties doivent veiller à ce que la distinction entre les élèves et les sol- dats soit tr ès nette, de sorte que les enfants scolaris és ne puissent être confondus avec les membres des forces armées nationales et ainsi pris pour cibles militaires l é- gitimes. L ’école de recrues du syst ème suisse ne poursuit pas int égralement ces nombreux objectifs d’éducation et ne bénéficie donc pas de la dispense. 50 Voir art. 2 par. 4, du projet en annexe du doc. NU E/CN.4/1996/102.5992 2.2.4 Groupes armés (art. 4) Compte tenu du fait qu’en 1997, la majorité des conflits en cours ne présentaient pas un caractère international et qu ’un nombre significatif d ’enfants avaient été enrôlés par des groupes armés distincts des forces arm ées des Etats51, presque tous les pays étaient d ’accord pour int égrer dans le Protocole facultatif une disposition sur les groupes armés. Seuls quelques pays ne voulaient pas que la communaut é internatio- nale s’occupe de conflits internes, arguant syst ématiquement que les groupes arm és non étatiques ne constituaient pas des sujets de droit international. S ’il va de soi que le Protocole facultatif a valeur juridiquement contraignante pour les Etats Parties, on s’est longtemps demandé comment imposer ces obligations à des groupes armés non étatiques. La question de l ’effet juridiquement contraignant des normes humanitaires sur les groupes armés non étatiques n’est pas nouvelle dans l ’histoire du droit international humanitaire. Elle s ’est en effet d éjà posée lors de la r édaction de l ’art. 3 commun aux Conventions de Gen ève de 1949. La conf érence diplomatique de 1949 l ’avait résolue en estimant que, eu égard au contenu ind éniablement et fondamentalement humanitaire de cette protection, les obligations de l’Etat engageaient en principe non seulement le gouvernement, mais aussi toutes les autorit és et m ême les particuliers se trouvant sur son territoire, y compris les insurg és 52. L’art. 3 commun aux Con- ventions de Gen ève de 1949 parle de «chacune des Parties au conflit » sans autre précision. Il faut en conclure que cette disposition s ’applique également aux cas o ù ne s ’affrontent que des groupes arm és, sans participation d ’aucune force arm ée nationale53. Cette approche a été reprise dans le Protocole additionnel II, mais avec une portée différente; ce texte s ’applique à tous les conflits arm és opposant les for- ces armées d’une Haute Partie contractante et des forces arm ées dissidentes ou des groupes arm és organis és qui, sous la conduite d ’un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contr ôle tel qu’il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d’appliquer le protocole54. La solution adopt ée dans le Protocole facultatif rel ève d’une approche diff érente. Il a été tenu compte du souci de certains Etats qui souhaitaient que l ’on s’en tienne au principe juridique classique selon lequel les instruments des droits de l ’homme n’engagent que les Etats Parties, les groupes arm és non étatiques étant couverts par le droit national55. Dans le Protocole facultatif, le par. 1 n ’en pose pas moins que les groupes armés qui sont distincts des forces arm ées d’un Etat ne devraient en aucune circonstance enrôler ni utiliser dans les hostilit és des personnes âgées de moins de dix-huit ans. Le prudent choix des mots ( «ne devraient ») exprime que les groupes armés ne sont soumis à cette obligation que de mani ère indirecte, c’est-à-dire par le biais des dispositions p énales nationales exig ées à l’art. 4, par. 2 56. La formulation 51 Le Comité des droits de l’enfant a ainsi indiqué à la troisième session du groupe de travail, en 1997, que des groupes armés utilisaient dans une large mesure directement et indirectement des enfants dans les hostilités dans les 28 conflits non internationaux du moment (doc. NU E/CN.4/1997/96 ch. 45). 52 Message relatif aux protocoles additionnels aux Conventions de Genève, FF 1981 I 1044; voir également «Commentaire de la IVe Convention de Genève», op. cit., pp. 40 ss. 53 «Commentaire des Protocoles additionnels», op. cit., ch. 1373–1374. 54 Art. 1, par. 1, Protocole additionnel II. 55 Helle Daniel, «Optional Protocol on the Involvement of Children in Armed Conflict to the Convention on the Rights of the Child», in International Review of the Red Cross , no 839, pp. 806 s. 56 Voir doc. NU. E/CN. 4/2000/74 ch. 35 ss., ch. 108 et Add. art. 45993 «en aucune circonstance» englobe toutes les formes d ’enrôlement ou d’engagement: obligatoire, volontaire, voire forc é. De plus, les modalit és d’utili-sation des enfants ne sont pas pr écisées, ce qui fait que leur participation aux hostilit és est interdite 57, qu’elle soit directe ou indirecte. Le par. 2 pr évoit que les Etats Parties prennent toutes les mesures possibles pour empêcher l’enrôlement et l’utilisation des enfants par les groupes arm és et sanction- ner pénalement ces pratiques. Cette formulation large oblige aussi les Etats Parties non impliqués dans un conflit à sanctionner l ’enrôlement d’enfants par des groupes armés sur leur territoire. Il faudra voir dans quelle mesure les dispositions du droit pénal national peuvent influencer le comportement de groupes arm és non étatiques dans des pays en proie à des conflits, d ’autant que lesdits groupes arm és peuvent déjà s’attendre à de très sévères sanctions pénales du fait de leurs attaques contre les forces gouvernementales. En p ériode de conflit interne, le gouvernement n ’est en outre souvent plus en mesure de faire appliquer efficacement le droit national. Cela dit, les groupes arm és violant le Protocole facultatif doivent s ’attendre à des pour- suites pénales à l’issue du conflit. Parmi les mesures relevant de l’art. 4, par. 2, on peut aussi penser aux pressions po- litiques systématiquement exercées par la communauté internationale sur les groupes armés 58. Certains d’entre eux sont en effet int éressés par la publicit é favorable et la reconnaissance que leur vaut dans le monde une d éclaration par laquelle ils s’engagent unilatéralement à respecter certains instruments du droit international59. Les dispositions du Protocole facultatif sont plus strictes pour les groupes arm és que pour les Etats Parties. Il est ainsi interdit aux groupes arm és d’engager des volontai- res de moins de dix-huit ans, alors que les forces arm ées nationales peuvent recruter des volontaires d ès seize ans. Cet écart entre les obligations impos ées de part et d’autre a été justifié pendant les négociations par le fait que les forces arm ées natio- nales sont mieux à même de garantir qu ’elles tiendront leurs membres de moins de dix-huit ans à l’écart des hostilités. De nombreux Etats, et le CICR avec eux, ont en revanche rappelé le principe important en droit international humanitaire selon le- quel toutes les parties impliqu ées dans une guerre doivent être soumises aux mêmes obligations. Ce principe constitue aussi un argument de poids pour convaincre les groupes arm és de respecter le droit international humanitaire. Cette in égalité de traitement pourrait être ressentie comme injuste par les groupes arm és. C’est pour- quoi l ’on consid ère que la force morale de ce texte et son aptitude à être respecté sont plutôt ténues. Le par. 3 stipule que l ’art. 4 est sans effet sur le statut juridique de toute partie à un conflit armé. On retrouve la m ême disposition dans l ’art. 3 commun aux Conven- tions de Gen ève de 1949 en r éférence aux conflits non internationaux, ainsi qu ’à 57 Helle Daniel, op. cit. pp. 806 s. 58 Pour d’autres actions possibles, se reporter à la section 2.2.5. 59 Le représentant spécial du Secrétaire général des Nations Unies pour la protection des enfants dans les conflits armés est ainsi parvenu à pousser les FARC colombiennes à s’engager unilatéralement à démobiliser les enfants soldats de moins de quinze ans (communiqué de presse HR/4471 du 5 mai 2000 du représentant spécial du Secrétaire général des Nations Unies pour la protection des enfants dans les conflits armés; voir également doc. NU E/CN.4/1997/96 par. 35; Cohn et Goodwin-Gill, op. cit. N 9 ad 76; Ann Sheppard, op. cit., p. 53).5994 l’art. 4 du Protocole additionnel 60. Ce principe a été repris dans le Protocole facul- tatif pour dissiper les craintes que nourrissaient certains gouvernements de voir l’application du Protocole facultatif dans des conflits non internationaux interpr étée comme la reconnaissance implicite du statut d ’insurgé, de bellig érant, voire d ’Etat de la partie adverse 61. 2.2.5 Mesures d’application (art. 6) Par le par. 1 de l ’art. 6, chaque Etat Partie s ’engage à prendre toutes les mesures voulues – d’ordre juridique, administratif et autre – pour assurer l ’application et le respect effectifs des dispositions du Protocole facultatif dans les limites de sa com- pétence. Les principaux aspects de l ’application du Protocole facultatif sont sp écifi- quement mentionn és – par exemple les mesures d ’ordre juridique interdisant et sanctionnant l’enrôlement de personnes de moins de dix-huit ans dans des groupes armés du par. 2 de l ’art. 4, l ’obligation de faire largement conna ître le contenu du Protocole aux adultes comme aux enfants du par. 2 de l’art. 6, ou encore les mesures de démobilisation, de réadaptation et de réinsertion sociale à du par. 3 de l’art. 6. Les mesures particuli ères d ’information pr évues au par. 2 de l ’art. 6 se justifient surtout par le fait que les publics sp écifiquement visés ici ne sont en g énéral pas at- teints par les modes normaux de publication des textes de conventions et de lois. La sensibilisation des adultes, mais également des enfants, aux dangers de l ’enrôlement des enfants et de leur participation aux hostilit és doit en particulier freiner l’engagement volontaire. Mais elle doit aussi concourir à accro ître la pression de l’opinion publique sur les Etats Parties ou les groupes arm és contrevenant aux dis- positions du Protocole facultatif. Le par. 3 exige des Etats Parties qu ’ils prennent toutes les mesures possibles pour veiller à ce que les personnes relevant de leur comp étence et qui sont enr ôlées ou utilisées dans des hostilit és en violation du Protocole facultatif soient d émobilisées ou de quelque autre mani ère libérées des obligations militaires, et qu ’ils accordent à ces personnes toute l ’assistance appropriée en vue de leur r éadaptation physique et psychologique et de leur r éinsertion sociale. Cette disposition vise à mettre en place le cadre social sans lequel l ’interdiction d’enrôlement et de participation des enfants aux hostilités ne serait pas durablement applicable. Elle s ’adresse aux Etats Parties sur le territoire desquels se trouvent de telles personnes. Lui sont donc également soumis les Etats Parties où se sont réfugiés des enfants soldats récemment démobili- sés ou qui en accueillent. Les Etats Parties jouissent d ’une large marge de man œ uvre dans l’application prati- que de l ’art. 6. Ils peuvent par exemple aller jusqu ’à instituer ou am éliorer les pro- cédures d’enregistrement des naissances, à faciliter l’accès des enfants à l’édu-cation et au travail, à renforcer les valeurs communes ou à faciliter le regroupement fami- lial 62. 60 Cette disposition n’a pas été explicitement reprise dans le Protocole additionnel II; elle a toutefois valeur implicite, l’art. 1 prévoyant que le Protocole développe et complète l’art. 3 commun aux Conventions de Genève de 1949. 61 Voir doc. NU E/CN.4/1997/96, par. 115. 62 Voir Anne Sheppard, op. cit. p. 45.5995 2.2.6 Coopération internationale (art. 7) L’art. 7 demande aux Etats Parties de coop érer à l’application du Protocole faculta- tif, notamment pour la pr évention de toute activit é contraire à ce dernier et pour la réadaptation et la r éinsertion sociale des victimes. L ’assistance financière et la co- opération technique doivent se faire en consultation avec les Etats Parties concern és et les organisations internationales comp étentes. Les Etats Parties qui sont en me- sure de le faire fournissent cette assistance par l ’entremise des programmes multila- téraux, bilatéraux ou autres déjà en place ou, le cas échéant, dans le cadre d’un fonds de contributions volontaires constitu é conform ément aux r ègles établies par l’Assemblée générale des Nations Unies. Cette disposition s ’explique par le fait que de nombreux pays en d éveloppement ne seraient gu ère en mesure de mettre en œ u- vre le Protocole facultatif sans l’aide des autres membres de la communaut é interna- tionale. 2.3 Procédure de contrôle international (art. 8) Le mécanisme de contrôle du respect du Protocole facultatif consiste en une proc é- dure de soumission de rapports. Chaque Etat Partie pr ésente, dans les deux ans à compter de l ’entrée en vigueur du Protocole facultatif à son égard, un rapport au Comité des droits de l ’enfant visé à l’art. 43 de la CRDE 63; ce rapport contient des renseignements détaillés sur les mesures qu ’il a prises pour donner effet aux dispo- sitions du Protocole facultatif. Les rapports suivants sur la mise en œ uvre du Proto- cole facultatif rev êtent la forme de compl éments d’information inclus dans les rap- ports présentés au Comité tous les cinq ans en application de la Convention relative aux droits de l ’enfant. Les Etats Parties qui ont sign é la Convention relative aux droits de l’enfant mais ne l’ont pas ratifiée64 présentent un rapport indépendant. En ce qui concerne les comp étences du Comit é, le Protocole facultatif pr évoit sim- plement qu ’il peut demander aux Etats Parties un compl ément d ’information con- cernant l’exécution des engagements contract és. L’absence de catalogue de comp é- tences n’est pas à interpréter comme un silence qualifi é: les enfants soldats relevant déjà de la comp étence du Comit é en vertu de l ’art. 38 de la CRDE, et le deuxi ème rapport national sur la mise en œ uvre du Protocole facultatif étant intégré au rapport national sur celle de la Convention relative aux droits de l ’enfant, les comp étences du Comité devraient être les mêmes pour ce qui est des contr ôles de mise en œ uvre du Protocole facultatif et de la Convention relative aux droits de l ’enfant. Il n’a ap- paremment pas été jug é n écessaire d ’énumérer explicitement les comp étences du Comité dans le Protocole facultatif. Le Comité peut donc faire des suggestions et des recommandations d ’ordre général et les soumettre à l’Assemblée générale de l’ONU, accompagnées le cas échéant des observations des Etats Parties. Il peut aussi inviter les institutions sp écialisées de l’ONU, le Fonds des Nations Unies pour l ’enfance (UNICEF) et tous autres orga- 63 Le Comité des droits de l’enfant se compose de dix experts qui siègent à titre personnel mais sont élus sur une liste de personnes désignées par les Etats Parties. Le Comité se réunit en général une fois par an. 64 L’importance de cette règle tient à l’heure actuelle au fait que les Etats-Unis n’ont pas ratifié la Convention relative aux droits de l’enfant, qu’ils ont toutefois signée. En dehors des Etats-Unis, seule la Somalie n’est pas partie à la CRDE.5996 nismes qu’il juge appropri és à donner des avis sp écialisés sur l ’application du Pro- tocole facultatif. Comme dans les mécanismes de contrôle d’autres conventions uni- verselles relatives aux droits de l ’homme, le Comit é pour les droits de l ’enfant n’a toutefois pas autorité pour condamner formellement des Etats Parties pour une quel- conque violation du Protocole facultatif. Il ne peut non plus r ecevoir de plaintes d’Etats ni de communications de particuliers relatives à des violations d ’engage- ments contractés par les Etats. 2.4 Dispositions finales (art. 9 à 12) Le Protocole facultatif est ouvert à la signature de tout Etat qui est Partie à la Con- vention relative aux droits de l ’enfant ou qui l ’a signée (art. 9, par. 1). Les instru- ments de ratification ou d ’adhésion sont d éposés aupr ès du Secr étaire g énéral de l’Organisation des Nations Unies (art. 9, par. 2). Le Protocole entre en vigueur trois mois apr ès la date de d épôt du dixi ème instrument de ratification ou d ’adhésion. Pour l’Etat qui le ratifie ou y adh ère après son entr ée en vigueur, le Protocole entre en vigueur un mois après la date à laquelle il a d éposé son instrument de ratification ou d ’adhésion (art. 10). Le Protocole peut être d énoncé (art. 11); la d énonciation prend effet un an apr ès la date à laquelle le Secr étaire général de l ’ONU en a re çu notification. Si toutefois, à l’expiration de ce délai d’un an, l’Etat Partie auteur de la dénonciation est engagé dans un conflit armé, celle-ci ne prend pas effet avant la fin du conflit. Une autre disposition prévoit des règles d’amendement du texte de l’accord (art. 12). L’amendement entre en vigueur lorsqu ’il a été approuv é par l ’Assemblée générale des Nations Unies et accepté par une majorité des deux tiers des Etats Parties. Il n ’a force obligatoire que pour les Etats Parties qui l’ont accepté. Le Protocole facultatif ne contient aucune disposition en mati ère de r éserves. Con- formément au droit international public des trait és, ces derni ères sont admissibles pour autant qu’elles restent compatibles avec l’objet et le but du Protocole facultatif. Elles peuvent être retirées à tout moment. 3 Le Protocole facultatif et l’ordre juridique suisse 3.1 Obligations relevant du droit international public; dispositions directement ou non directement applicables Comme toutes les conventions internationales, le Protocole facultatif fera partie in- tégrante de l’ordre juridique suisse dès son entrée en vigueur pour la Suisse. Dans la mesure où des dispositions d ’un instrument juridique international sont directement applicables, il est possible de faire valoir les droits qui en d écoulent devant les auto- rités suisses dès la date de l ’entrée en vigueur. Sont directement applicables les dis- positions qui – considérées dans leur contexte global et à la lumière de l’objet et du but du Protocole facultatif – sont inconditionnelles et suffisamment pr écises pour s’appliquer comme telles dans un cas d ’espèce et constituer le fondement d ’une dé- cision. Il appartient aux autorit és chargées de l’application du droit de d écider, dans chaque cas, si une disposition particulière du Protocole facultatif est justiciable.5997 Le Protocole facultatif contient des normes – par exemple celles des art. 6 et 7, qui fixent les diverses obligations des Etats en mati ère de protection, d ’assistance et de promotion – dont la formulation est trop peu pr écise pour fonder un droit de nature justiciable. Ces obligations font toutefois partie de l ’ordre juridique objectif et les autorités sont également tenues de mettre en œ uvre les dispositions moins pr écises. En revanche, d ’autres dispositions paraissent tellement pr écises qu ’elles peuvent, sans autre formalit é, servir de fondement à une d écision concr ète. Certes, elles s’adressent, selon leur libell é, en premier lieu aux l égislateurs des Etats signataires mais elles ne leur donnent pas une grande marge de man œ uvre. Dès lors, on ne sau- rait exclure a priori que ces dispositions puissent être directement applicables65. Il y a lieu de citer à titre d ’exemples les interdictions de l ’enrôlement obligatoire, de l’engagement volontaire ainsi que de la participation directe aux hostilit és qui font l’objet des art. 1 à 3. Les Etats Parties sont tenus de rendre des comptes au Comit é des droits de l ’enfant et de montrer que leur ordre juridique et leur politique satisfont à toutes les obliga- tions directement ou non directement applicables d écoulant du Protocole facultatif. Au demeurant, toutes les dispositions du Protocole facultatif rev êtent une impor- tance pour une interprétation du droit interne conforme au droit international public. 3.2 Age minimum pour l’enrôlement ou pour la participation à des hostilités La compatibilité des dispositions du Protocole facultatif avec celles du droit national est examinée dans les chapitres qui suivent. 3.2.1 Enrôlement obligatoire La législation suisse ne conna ît pas l’enrôlement obligatoire d’enfants. La conscrip- tion des Suisses astreints aux obligations militaires contient d ’une part l ’obligation de s’annoncer pour être enregistré au contr ôle militaire (art. 7 de la loi f édérale sur l’armée et l’administration militaire/LAAM)66 et, d ’autre part, l ’obligation de parti- ciper au recrutement (art. 8 LAAM). Ces deux obligations ne prennent toutefois naissance qu’au début de l’année au cours de laquelle la personne astreinte aux obli- gations militaires atteint 19 ans. Selon l ’art. 13, al. 1, LAAM, l ’obligation d’accomplir du service militaire prend même naissance au début de l’année au cours de laquelle le conscrit atteint 20 ans. L ’école de recrues doit en r ègle générale être également accomplie à partir de ce moment (art. 49, al. 1, LAAM). En revanche, l’ancienne réglementation de l ’art. 82 LAAM ne serait pas compatible avec le Pro- tocole facultatif puisque cette disposition conf érait au Conseil fédéral la compétence d’abaisser jusqu’à dix-huit ans l ’âge de la conscription durant le service de d éfense nationale. Le Parlement a toutefois d éjà modifié cette disposition le 24 mars 2000 dans le cadre de la ratification de la Convention n o 182 de l ’OIT, pour qu ’elle 65 Voir à ce sujet Kälin/Malinverni/Nowak, «Die Schweiz und die UNO-Menschenrechts- pakte», 2e édition, 1997, pp. 71 ss. 66 RS 510.10.5998 concorde avec l ’âge minimum de dix-huit ans pr évu pour l ’enrôlement obligatoire. La modification est entr ée en vigueur le 1 er mai 2001. Les dispositions suisses sont ainsi compatibles avec l’art. 2 du Protocole facultatif. 3.2.2 L’engagement volontaire Selon l’art. 5, al. 1, let. c, de l ’ordonnance concernant le recrutement des conscrits (OREC)67, les jeunes Suisses qui les desirent peuvent participer au recrutement au cours de leur dix-septième ou dix-huitième année et accomplir par la suite leur école de recrues de mani ère anticipée à partir de l ’âge de dix-huit ans (art. 60, al. 3, de l’ordonnance sur les services d ’instruction, OSI) 68. Les Suissesses qui se sont an- noncées volontairement pour le service militaire peuvent être convoquées au recru- tement dès leur dix-huiti ème année (art. 5, al. 1, let. d, OREC). D ’autres personnes peuvent être attribu ées ou affect ées à l ’armée d ès le d ébut de l ’année au cours de laquelle elles atteignent l’âge de dix-huit ans (art. 11, al. 1, OSI). Les journées d’information préalables au recrutement ainsi que les cours facultatifs hors service ou d ’instruction prémilitaire, qui ne sont pas pris en compte au titre du service militaire obligatoire, n ’entrent pas dans la notion de «l’engagement volon- taire» au sens de l ’art. 3 du Protocole facultatif. Par cours d ’instruction prémilitaire, il faut entendre l ’instruction a éronautique pr émilitaire, les cours radio ou de pion- nier, ou encore les cours de jeune tireur, qui sont effectu és avant le recrutement mais qui ne sont pas pris en compte au titre de service militaire. La législation suisse est ainsi également compatible avec l’art. 3 du Protocole facul- tatif, qui prévoit un âge minimum de seize ans pour l’enrôlement de volontaires. 3.2.3 La déclaration de la Suisse concernant l’âge minimum de dix-huit ans pour l’engagement volontaire Selon l’art. 3, par. 2, du Protocole facultatif, chaque Etat Partie d épose, lors de la ratification du protocole, une d éclaration indiquant l’âge minimum à partir duquel il autorise l’engagement volontaire et d écrivant les garanties qu ’il a pr évues pour res- pecter cette obligation. Le Conseil f édéral a l ’intention, par cette d éclaration d’engager la Suisse à relever à dix-huit ans l ’âge minimum pour l ’engagement de volontaires. Outre les considérations de droit matériel déjà évoquées au par. 2.2.3 ci- dessus, d’importants motifs d’ordre politique ainsi que la pr éservation de notre cr é- dibilité font que la Suisse, qui a milit é de mani ère convaincante en faveur de l’option dix-huit ans lors des travaux pr éparatoires du Protocole facultatif, la re- prenne maintenant dans son droit national. D ’ailleurs, l’armée suisse n’a pas intérêt à recruter des jeunes gens manquant de maturit é, ni à voir de telles personnes ac- complir leur école de recrues. En outre, les jeunes gens ne peuvent souvent pas se rendre compte, avec toute la mesure requise, des cons équences de leur enr ôlement. Ces probl èmes seront également pris en compte dans le cadre d ’armée XXI. C ’est ainsi par exemple, qu ’un laps de temps moins long qu ’aujourd’hui (un à deux ans) 67 RS 511.11. 68 RS 512.21.5999 devra s’écouler entre la date du recrutement et celle de l’école de recrues. L’école de recrues pourra ainsi être accomplie à l’âge de dix-huit ans r évolus, immédiatement après le recrutement. En recrutant des personnes qui ont atteint l ’âge de dix-huit ans et qui ont par conséquent également atteint leur majorité juridique, on s’assurera que tous les membres de l’armée sont soumis aux dispositions du droit p énal militaire et du droit disciplinaire militaire. Avec cette déclaration contraignante, le Conseil fédé- ral veut montrer à la communaut é internationale que concr étiser rigoureusement la protection des enfants dans ce domaine constitue un impératif majeur. Le relèvement de l ’âge minimum à dix-huit ans pour l ’engagement volontaire aura pour conséquence que les jeunes gens n ’auront plus la possibilit é de se pr ésenter au recrutement ou d ’accomplir leur école de recrues au cours de leur dix-septi ème ou de leur dix-huiti ème année déjà. Pendant les ann ées 1997 à 1999, 360 à 400 jeunes par année (environ 1,5 %) ont fait usage de cette possibilit é. Le Conseil f édéral est d’avis qu ’une interdiction mondiale de l ’enrôlement d ’enfants, pour les raisons évoquées ci-dessus, compense la perte de flexibilit é relative au choix de la date du recrutement ou de l ’accomplissement du service militaire. Le Conseil f édéral envisage dès lors de procéder aux adaptations requises au niveau de l ’ordonnance.69 Dorénavant, seules les personnes majeures pourront être convoquées au recrutement et servir dans l’armée. En relevant à dix-huit ans l ’âge minimum pour l ’engagement de volontaires, l ’Etat signataire n’a plus d ’obligation de mettre en place des garanties pour la protection de l’enfant, comme l’exige l’art. 3, par. 3, du Protocole facultatif. 3.2.4 Contenu de la déclaration selon l’art. 3 Dans sa d éclaration, la Suisse s ’engagera à relever à dix-huit ans l ’âge minimum pour l’engagement de volontaires en Suisse par les forces arm ées du pays. Seuls des actes officiels tels que l’acte de naissance ou le passeport sont admis comme preuves de l’âge de la recrue. La Suisse ne connaît pas d’établissements scolaires, au sens de l’art. 3, par. 5, du Protocole facultatif, qui seraient plac és sous l’administration ou le contrôle de l’armée suisse. 3.3 Caractère répréhensible de l’enrôlement et de l’utilisation d’enfants 3.3.1 Situation dans le droit pénal suisse L’art. 4, par. 2, du Protocole facultatif oblige les Etats Parties à prendre des mesures de droit p énal dans le but de criminaliser dans leur sph ère de souverainet é l’enrôlement d’enfants et leur utilisation dans des hostilit és par des groupes arm és qui sont distincts des forces armées d’un Etat. Il y a lieu de se demander dans quelle mesure le droit p énal en vigueur en Suisse satisfait d éjà aux exigences de cette disposition du Protocole facultatif. 69 En particulier, l’art. 5, al. 1, let. c et d, OREC et les art. 11, al. 1, et 60, al. 3, OSI.6000 Selon l ’art. 271 CP 70, celui qui, sans y être autoris é, aura proc édé sur le territoire suisse pour un Etat étranger à des actes qui rel èvent des pouvoirs publics, sera puni de l’emprisonnement et, dans les cas graves, de la r éclusion (ch. 1, al. 1). Sont éga- lement punissables les m êmes actes accomplis pour un parti étranger ou une autre organisation de l’étranger (ch. 1, al. 2). La genèse de l’al. 2 du ch. 171 n’a pas permis à la doctrine et à la jurisprudence de clarifier totalement le champ d ’application de cette norme pénale. Pour interpréter la notion «d’autre organisation de l’étranger», le Tribunal fédéral a recouru à sa d éfinition de l ’autre organisation de l ’art. 272 CP (service de renseignements politiques) 72. Ce terme recouvre un groupement de plu- sieurs personnes qui poursuivent un but politique en commun, m ême si l’association n’est qu’informelle et qu’elle ne dispose pas de statuts ni de véritables organes73. On peut laisser indécise la question de savoir si – en raison du titre de la disposition p é- nale (Actes exécutés sans droit pour un Etat étranger) – l’organisation doit présenter un caractère para-étatique ou se battre pour le pouvoir et l ’indépendance contre un Etat74. Même si l’on applique une telle restriction, les groupes armés qui procèdent à des enrôlements en Suisse au sens du Protocole facultatif tombent sous le coup de l’art. 271. Cette disposition est en outre également applicable aux organisations in- ternationales. Pour d éterminer si l ’art. 271 est applicable, il y a lieu d ’examiner si les activités déployées pour le groupe arm é constituent des actes «qui relèvent des pouvoirs publics». Il faut qu ’il s’agisse d’actes de souverainet é; il suffit à cet égard que les actes rev êtent un caract ère officiel de par leur nature 75. Si des enfants de moins de dix-huit ans sont enr ôlés en Suisse pour un groupe arm é, il y a lieu d’admettre l’existence d’un acte relevant des pouvoirs publics et d ’affirmer ainsi le caractère punissable de cet acte au sens de l ’art. 271. En revanche, il y a lieu, dans chaque cas particulier, d’examiner si les campagnes au cours desquelles des person- nes âgées de moins de dix-huit ans sont invit ées de mani ère non équivoque à s’annoncer pour un engagement dans des conflits arm és ne constituent pas d éjà des enrôlements et ainsi des actes relevant des pouvoirs publics au sens de l’art. 271. L’art. 129 CP (mise en danger de la vie d ’autrui) sanctionne p énalement la mise en danger imminente de la vie d ’autrui. Cette disposition p énale peut être appliquée à l’engagement d’un enfant soldat dans des hostilit és. En revanche, elle ne permet pas de punir le simple recrutement de personnes car ce seul acte ne cause pas encore, en règle générale, une mise en danger de mort imminent. Les crimes ou d élits contre la libert é (art. 180 ss CP) comprennent les recrutements opérés sous contrainte 76. S’agissant de ces délits, il y a généralement lieu d’apporter la preuve que la restriction de libert é est intervenue contre la volont é de la victime. 70 Actes exécutés sans droit pour un Etat étranger. 71 Le Tribunal f édéral suisse n’avait pas admis, dans le cas Vitianu, de faire entrer dans le champ d’application de l’art. 271 un acte accompli pour le parti communiste (unique) de Roumanie. Après cette affaire, le législateur a introduit l’al. 2 de cette disposition en 1950. 72 ATF du 9 septembre 1977 en la c. J.C.A. (Semaine judiciaire 1978, p. 360). 73 ATF 82 IV 163 cons. 4a; 80 IV 86. 74 Un tel compl ément a été à tout le moins suggéré à diverses reprises; voir G. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT II; Berne 1995, § 44 N 15; ATF 61 I 413. 75 ATF 80 IV 86. 76 En pareil cas, il y a également lieu de prendre en considération le caractère répréhensible prévu par l’art. 271, ch. 2 et 3, CP.6001 Dans le cas pr ésent, cela signifie que se rend coupable celui qui enr ôle un enfant contre sa volonté et l’utilise dans un conflit armé77. Les énoncés des faits constitutifs d ’infractions aux art. 299 et 300 CP (violation de la souveraineté territoriale étrangère, actes d ’hostilité contre un bellig érant ou des troupes étrangères) satisfont en partie à l’exigence du caractère répréhensible stipu- lée par le Protocole facultatif. Font partie de ces infractions les actes qui tentent de troubler par la violence l ’ordre politique d ’un Etat étranger à partir du territoire suisse. Cela est notamment le cas lorsque des groupes recrutent des enfants en Suisse pour un engagement armé à l’étranger. Il y a lieu d ’accorder une attention particuli ère à l’art. 109 du code p énal militaire (CPM). Selon cette disposition, sera puni celui qui aura contrevenu aux prescrip- tions de conventions internationales sur la conduite de la guerre ainsi que pour la protection de personnes et de biens ou celui qui aura viol é d’autres lois et coutumes de la guerre reconnues. Le cas échéant, les civils tombent également sous le coup de cette disposition (art. 2, ch. 9, CPM). L ’art. 109 CPM fait référence aux conventions et au droit coutumier international qui contiennent des dispositions sur la protection des personnes dans les conflits arm és. Le Protocole facultatif est applicable aussi bien en temps de paix qu ’en période de conflit armé. S’agissant des énoncés de faits légaux du Protocole facultatif qui sont applicables en temps de paix, l ’applicabilité de l’art. 109 CPM est en principe exclue. Il importe en outre de relever qu ’en cas d’application de l ’art. 109 CPM en relation avec l ’art. 4 du Protocole facultatif, les groupes armés ne sont qu ’indirectement sanctionnés, c’est-à-dire au moyen des dis- positions pénales nationales exigées par l’art. 4, al. 2 78. Le code p énal militaire contient en outre des dispositions p énales calqu ées sur les normes pénales précitées du code pénal et qui peuvent dès lors s’appliquer suivant la situation de fait aux enr ôlements op érés en Suisse 79. Le code p énal militaire ne comporte cependant pas de norme comparable à celle de l’art. 271 CP. Selon l ’art. 7 CPM, les personnes auxquelles le droit p énal militaire est applicable restent toute- fois soumises au droit p énal ordinaire pour les infractions non pr évues par le code pénal militaire. Le cas difficilement envisageable d ’un recrutement d ’enfants et de leur utilisation dans des hostilit és en Suisse par des groupes arm és suisses aurait notamment pour conséquence que – pour les enfants jusqu ’à quinze ans – le deuxième protocole ad- ditionnel de 1977 aux Conventions de Gen ève de 1949 serait applicable. Un tel acte tomberait en outre, ind épendamment de l ’âge de la personne enr ôlée, sous le coup des dispositions p énales des titres douzi ème et treizi ème du CP ( «crimes ou d élits contre la paix publique » ou «crimes ou délits contre l’Etat et la d éfense nationale»), notamment sous le coup de l ’art. 260 ( émeute), de l ’art. 265 (haute trahison), de l’art. 266 (atteinte à l’indépendance de la Conf édération) ou de l ’art. 275 (atteinte à l’ordre constitutionnel). Dans ce contexte également, les dispositions p énales proté- geant la vie et l’intégrité corporelle ainsi que la liberté peuvent être applicables. 77 L ’auteur se rend le cas échéant coupable de menaces (art. 180), de contrainte (art. 181) ou de séquestration et enlèvement (art. 183). 78 Voir par. 2.2.4. 79 Art. 92, 149, 150 et 151 a CPM.6002 3.3.2 Récapitulation En r ésumé, il d écoule des consid érations qui pr écèdent que le droit p énal suisse sanctionne déjà l’enrôlement ou l’utilisation d’un enfant dans des hostilités pour des groupes armés; il ne semble dès lors pas nécessaire de créer une nouvelle norme p é- nale punissant ce type de comportement. L ’art. 271 CP, qui sanctionne les actes exécutés sans droit pour un Etat étranger ou pour une organisation de l ’étranger, se trouve au premier plan des dispositions p énales applicables. Des activités analogues de groupes arm és suisses tomberaient notamment dans le champ d ’application des autres dispositions pénales des titres douzième et treizième du code pénal. 3.4 Mise en œ uvre Sur le plan administratif, la Suisse remplit d éjà les conditions n écessaires à la mise en œ uvre du Protocole facultatif. A son entr ée en vigueur, le Protocole sera publi é au Recueil officiel. D ’autres mesures devront être prises pour que les enfants aient effectivement connaissance de ses principes, surtout au niveau des autorit és scolai- res cantonales. Des organisations non gouvernementales intervenant sp écifiquement dans le domaine des droits de l ’enfant auront aussi un r ôle à jouer. L ’armée suisse devra intégrer le contenu du Protocole facultatif dans la formation de ses membres. Il conviendra de d écider le moment venu comment les autorit és publiques peuvent soutenir encore ce travail de diffusion. Il semble opportun et judicieux de coordon- ner l’effort d’information pour ce qui est de la publicit é à donner à la Convention relative aux droits de l’enfant et à son Protocole facultatif. Le par. 3 de l ’art. 6 fait obligation aux Etats Parties de fournir, lorsque c ’est néces- saire, l’assistance appropriée en vue de la r éadaptation physique et psychologique et de la réinsertion sociale des ex-enfants soldats. Compte tenu de la situation politique actuelle de l’Europe, il para ît improbable que la Suisse soit impliqu ée dans un con- flit armé et confront ée à un probl ème important d ’enfants soldats sur son territoire. Elle dispose dès aujourd’hui d’un dispositif social capable d ’assister les enfants sol- dats démobilisés. On peut en particulier penser aux institutions d ’aide sociale pr é- vues dans le droit de la tutelle, à l’assistance sociale ainsi qu ’aux dispositions de la loi sur l ’aide aux victimes d ’infractions. Le Conseil f édéral est convaincu que, en cas de besoin, la Suisse dispose de l ’infrastructure nécessaire pour mettre en place des mesures spécifiques en temps utile. L’obligation de démobilisation, de réadaptation physique et psychologique et de r é- insertion sociale s’appliquerait plus vraisemblablement à la Suisse au cas o ù elle ac- cueillerait des enfants soldats étrangers récemment démobilisés et ayant besoin de protection. Leur présence en Suisse serait r égie par la loi sur l ’asile 80, qui autorise à séjourner en Suisse les personnes à qui le droit de r ésider dans le pays a été accordé en qualité de réfugiés (art. 2), les demandeurs d ’asile pendant la proc édure (art. 42), ainsi que les personnes à protéger aussi longtemps qu ’elles sont exposées à un dan- ger général grave, notamment pendant une guerre ou une guerre civile ou lors de situations de violence g énéralisée (art. 4). Lorsqu ’elles se trouvent sur le territoire suisse, toutes ces personnes relèvent de la compétence de la Suisse, et notre pays est tenu de prendre notamment les mesures n écessaires à leur r éadaptation physique et psychologique ainsi qu’à leur réinsertion sociale, dans la mesure o ù la durée de leur 80 RS 142.31.6003 séjour en Suisse le justifie. Il s ’est jusqu ’à pr ésent agi de cas isol és; dans ces cir- constances, la Suisse poss ède actuellement l’infrastructure nécessaire pour satisfaire à cette obligation. C’est en particulier l’Office fédéral des réfugiés qui aurait à inter- venir dans ce domaine. 3.5 Les efforts de la Suisse en faveur des enfants soldats dans le cadre de la coopération internationale L’art. 7 du Protocole facultatif pr évoit que les Etats Parties coop èrent à son applica- tion, notamment pour la pr évention, ainsi que pour la r éadaptation et la r éinsertion des enfants soldats. Cette disposition part de l ’observation que c ’est justement dans les zones où des enfants soldats sont enr ôlés et utilisés que le Protocole facultatif ne saurait être mis en œ uvre sans l’aide des pays développés et des organisations inter- nationales. De nombreux programmes de la Direction du d éveloppement et de la coop ération (DDC) visent à améliorer les conditions de vie et la formation des enfants et de leur entourage, et touchent indirectement ainsi à certains aspects spécifiques du problème des enfants soldats. D’une part la DDC accorde des aides financi ères à des organisa- tions non gouvernementales suisses ou de r égions en guerre r éalisant des program- mes et projets en faveur des enfants du tiers-monde. D ’autre part, elle s ’efforce d’intégrer dans ses strat égies et ses actions concernant les pays de concentration de sa coopération au développement des mesures d’amélioration de l’alimentation et de l’éducation des enfants. De plus, les enfants sont souvent inclus dans des program- mes globaux de coop ération au d éveloppement. On peut citer le cas du programme d’aide d’urgence et de d éveloppement de la DDC au Rwanda, qui comporte notam- ment des mesures d’aide à la démobilisation et à la réinsertion sociale visant surtout les enfants affectés par la guerre. Des programmes similaires sont envisagés pour des pays comme l’Afghanistan, le Sri Lanka, la Sierra Leone ou la Colombie. La DDC s’est fix é pour objectif de reconduire cette aide au m ême niveau et d ’accorder à l’avenir une attention accrue aux besoins des enfants impliqu és dans les conflits armés. La DDC a dépensé plus d’un milliard de francs de fonds publics en 2000; du total de 262,2 millions de francs consacr és à l ’aide humanitaire, une grande partie a été spécifiquement destin ée aux enfants. D ’autres programmes de la DDC se sont concentrés sur le d éveloppement durable et ont donc eu des effets b énéfiques, directs et indirects, sur les conditions de vie des enfants. Dans le cadre de la coop é- ration multilat érale, la Suisse a fourni des aides notables à des organisations internationales spécialisées dans l’assistance aux enfants. L’UNICEF et le repr ésen- tant sp écial du Secr étaire g énéral pour la protection des enfants dans les conflits armés ont été dans ce domaine des partenaires privil égiés de la Suisse. Notre pays a versé 17 millions de francs d ’aide à l ’UNICEF en 2000, et 150 000 francs au représentant spécial du Secrétaire général de l’ONU.6004 4 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel L’art. 43, par. 11 et 12, pr évoit que les frais du Comité des droits de l’enfant, chargé de contrôler la mise en œ uvre de la Convention par les Etats Parties, sont pris en charge par le budget g énéral des Nations Unies. Les rapports que l ’art. 8 du Proto- cole facultatif fait obligation aux Etats Parties de présenter engendrent un surcroît de dépenses pour le Comit é, mais on peut penser qu ’elles seront également financées sur le budget g énéral des Nations Unies. Bien que la Suisse ne soit pas membre de l’ONU, elle contribue d éjà aux frais g énéraux administratifs de l ’Organisation. La ratification du pr ésent Protocole facultatif ne ferait donc encourir à la Suisse aucun frais supplémentaire à ce titre. L’art. 6, par. 3, fait obligation à la Suisse d ’accorder aux pers onnes relevant de sa compétence toute l ’assistance appropri ée en vue de leur r éadaptation physique et psychologique et de leur réinsertion sociale. L’infrastructure nécessaire à l’exécution de cette nouvelle obligation est, dans l ’ensemble, en place. Si le nombre des enfants demandant l ’asile apr ès avoir été impliqu és dans des conflits arm és venait à augmenter, cela pourrait susciter, le cas échéant, des d épenses suppl émentaires de réadaptation et de r éinsertion sociale pour la Conf édération et les cantons. L’expérience des conflits arm és au Rwanda, en Bosnie-Herz égovine et au Congo a montré que peu de demandes d ’asile ont été d éposées par des enfants ayant été impliqués dans les conflits. Dans l ’avenir un tel d éveloppement ne peut cependant pas être complètement exclu. Les autres obligations d écoulant du Protocole faculta- tif n ’auront aucune cons équence financi ère directe pour la Conf édération ou les cantons. Le co ût supplémentaire en ressources humaines et financi ères encouru par la Confédération (en particulier pour la pr éparation du rapport au Comit é, les pour- suites p énales engag ées à l ’encontre des groupes arm és enr ôlant des enfants et la coopération internationale) peut être absorb é par le plan financier en cours et l’effectif actuel du personnel. 5 Programme de la législature L’effort déployé par la Suisse pour obtenir l ’approbation du Protocole facultatif au plan international figure dans le rapport du 1er mars 2000 sur le programme de la législature 1999 –2003. Compte tenu du fait qu ’il était impossible de pr évoir, au moment de la préparation du programme, la date à laquelle le Protocole facultatif se- rait adopté, sa ratification n’y figure pas 81. 6 Constitutionnalité La constitutionnalité de l’arrêté fédéral relatif à la ratification du Protocole facultatif repose sur l’art. 54, al. 1, de la Constitution f édérale, qui autorise la Conf édération à conclure des trait és de droit international. L ’art. 166, al. 2, de la Constitution f édé- rale donne compétence à l’Assemblée fédérale pour approuver la ratification. 81 FF 2000 III 2168, 2175-2175, R4.6005 En vertu de l ’art. 141, al. 1, let. d, de la Constitution f édérale, les traités internatio- naux sont sujets au r éférendum facultatif lorsqu’ils sont d’une durée indéterminée et qu’ils ne peuvent pas être dénoncés, prévoient l’adhésion à une organisation inter- nationale ou entraînent une unification multilatérale du droit. Le Protocole facultatif peut être dénoncé (art. 11) et n ’implique pas d’adhésion à une organisation interna- tionale. Il reste donc simplement à examiner si la ratification entra înerait une unification multilatérale du droit. Selon la pratique constante du Conseil f édéral, seuls sont impérativement soumis au r éférendum facultatif les trait és qui contiennent du droit uniforme directement applicable pour l ’essentiel, r églant en d étail un domaine juridique bien d éfini, à savoir suffisamment important pour justifier sur le plan national la r édaction d ’une loi distincte 82. Le Parlement a pr écisé la pratique du Conseil fédéral et décidé que dans certains cas – en raison de l ’importance ou de la nature des dispositions ou parce qu ’il est pr évu de cr éer des organes de contr ôle internationaux – il peut y avoir unification multilat érale du droit m ême lorsque les normes internationales correspondantes sont peu nombreuses 83. La notion d ’uni- fication du droit ne peut s ’appliquer à des dispositions isol ées que lorsque celles-ci présentent une importance fondamentale84. En fixant un âge minimum d ’engagement volontaire et d ’enrôlement obligatoire dans les forces arm ées nationales et les groupes arm és non étatiques, le Protocole facultatif unifie bien le droit, mais avec des cons équences minimes pour la Suisse: il ne crée pas d’obligations ou droits de port ée notable ou d’importance fondamentale. De plus, les dispositions du Protocole facultatif ne sont en grande partie pas direc- tement applicables. Elles établissent plutôt des principes à caractère de programme, qui doivent guider les politiques des Etats Parties. Si l ’applicabilité directe de cer- taines dispositions du Protocole facultatif ne peut être d ’emblée écartée, elles ne sont pas nouvelles pour la Suisse. A l ’occasion de la ratification de la Convention n o 182 de l ’Organisation internationale du travail (OIT) concernant l ’interdiction des pires formes de travail des enfants et l ’action immédiate en vue de leur élimi- nation, la Suisse a en effet d éjà apporté à son droit p énal militaire les modifications nécessaires en ce qui concerne l ’enrôlement obligatoire 85. Les dispositions du Protocole facultatif renforcent donc l ’application du droit national d éjà en vigueur. En conclusion, le Protocole facultatif ne constitue pas une unification multilat érale du droit visée à l’art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, de la Constitution f édérale. L’arrêté fédéral soumis n’est donc pas sujet au référendum facultatif. 82 FF 1988 II 894, FF 1990 III 904, FF 1992 III 319. 83 FF 1990 III 904 (avec références). 84 Le Protocole additionnel n o 6 à la CEDH, qui se limitait à interdire la peine de mort, était sujet au référendum facultatif. 85 Art. 82 LAAM; FF 2000 292 ss et 342.Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message relatif au Protocole facultatif de 2000 à la Convention relative aux droits de l'enfant, concernant l'implication d'enfants dans les conflits armés In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2001 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 50 Cahier Numero Geschäftsnummer 01.053 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 18.12.2001 Date Data Seite 5977-6005 Page Pagina Ref. No 10 125 855 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.