Abteilung I A-3284/2009 {T 1/2} U r t e i l v o m 1 . D e z e m b e r 2 0 1 0 Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Markus Metz, Richter Lorenz Kneubühler, Richter André Moser, Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger. BKW FMB Energie AG , Viktoriaplatz 2, 3000 Bern 25, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Borer und/oder Rechtsanwalt lic. iur. David Mamane, Schellenberg Wittmer, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz. Festsetzung eines kalkulatorischen Zinssatzes. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-3284/2009 Sachverhalt: A. Die BKW FMB Energie AG betreibt Stromverteilnetze im Kanton Bern. Mit Gesuch vom 30. Januar 2009 an die Eidgenössische Elektrizitäts- kommission (ElCom) beantragte sie, ihr sei für die Bestimmung der anrechenbaren Kapitalkosten im Rahmen der Berechnung der Netz- nutzungstarife das Recht einzuräumen, für ihre vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommenen Anlagen den höheren Zinssatz ohne Abzug von einem Prozentpunkt anzuwenden. Sie habe im Hinblick auf die Tarife 2009 keine Neubewertung der Netzanlagen vorgenommen und schreibe die Anlagen ihres Verteil- netzes über die betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Nutzungsdauer linear ab. Damit erfülle sie die Voraussetzungen für die Anwendung des höheren Zinssatzes. B. Mit Verfügung vom 16. April 2009 wies die ElCom das Gesuch der BKW FMB Energie AG ab und verweigerte ihr die Anwendung des höheren Zinssatzes für die Bestimmung der anrechenbaren Kapital- kosten im Rahmen der Berechnung der Netznutzungstarife. Voraussetzung für die Anwendung des höheren Zinssatzes sei, dass die Anlagen über die ganze Betriebsdauer nicht neu bewertet worden seien. Die BKW FMB Energie AG habe ihre Anlagen im Jahr 2006 aufgrund einer neuen Methodik und Datenbasis bewertet und erfülle deshalb die Voraussetzungen für die Anwendung des höheren Zins- satzes nicht. C. Gegen diese Verfügung erhebt die BKW FMB Energie AG (Be- schwerdeführerin) am 20. Mai 2009 Beschwerde ans Bundesver- waltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung der ElCom (Vorinstanz) sei aufzuheben und das Gesuch um Anwendung des höheren Zins- satzes für die Bestimmung der anrechenbaren Kapitalkosten im Rahmen der Berechnung der Netznutzungstarife vollumfänglich gut- zuheissen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die Verpflichtung, den tieferen Zinssatz anzuwenden, fehle eine genügende gesetzliche Seite 2A-3284/2009 Grundlage und eine solche Verpflichtung führe zu einer unrecht- mässigen Diskriminierung von Betreibern von Altanlagen. Die An- wendung dieser Verordnungsbestimmung verletze zudem das Rück- wirkungsverbot, weil auf einen Sachverhalt abgestellt werde, der sich vor ihrem Inkrafttreten verwirklicht habe. Schliesslich führe die An- wendung der umstrittenen Verordnungsbestimmung in ihrem Fall zu einem ungerechtfertigten Doppelmalus, weil sie für die Bestimmung der anrechenbaren Kapitalkosten gemäss den anwendbaren Be- stimmungen bereits bei der Bewertung ihres Netzes 20% vom er- mittelten Wert habe in Abzug bringen müssen. Die Beschwerdeführerin ist weiter der Ansicht, ihr für die Bestimmung der anrechenbaren Kapitalkosten im Rahmen der Berechnung der Netznutzungstarife die Anwendung des höheren Zinssatzes zu ver- weigern, wäre selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn die von der Vor- instanz angewendete Verordnungsbestimmung rechtmässig wäre. Dies weil sie einerseits keine Neubewertung und Aufwertung der Anlagen im Sinne dieser Bestimmung vorgenommen und ihre Anlagen anderer- seits über eine betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Nutzungsdauer linear abgeschrieben habe. Die Vorinstanz habe es unterlassen, bezüglich dieser Voraussetzungen irgendwelche Sachverhaltsab- klärungen vorzunehmen, und damit den Untersuchungsgrundsatz ver- letzt. Die Vorinstanz gehe zudem zu Unrecht davon aus, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des höheren Zinssatzes kumulativ erfüllt sein müssten. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem für die Ein- reichung des Gesuchs eine sehr kurze Frist angesetzt und sie von einer fundierten Auseinandersetzung mit den Entscheidgrundlagen ausgeschlossen worden sei. D. Mit Vernehmlassung vom 14. August 2009 hält die Vorinstanz voll- umfänglich an der angefochtenen Verfügung fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Sie ist der Ansicht, die von ihr angewendete Verordnungsbestimmung beruhe auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und für die Un- gleichbehandlung von älteren und neueren Anlagen bestehe ein ver- nünftiger und sachlicher Grund. Die von ihr angewendete Bestimmung Seite 3A-3284/2009 sei erst relevant für die Berechnung der Tarife 2009-2013, weshalb das Rückwirkungsverbot nicht verletzt sei. Was den Einwand der Beschwerdeführerin angeht, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, die in der von ihr angewandten Ver- ordnungsbestimmung formulierten Voraussetzungen für die An- wendung des höheren Zinssatzes müssten kumulativ erfüllt sein, macht die Vorinstanz geltend, die Voraussetzungen seien zwar alter- nativ formuliert, der vordergründig klare Wortlaut der Norm entspreche aber nicht ihrem wahren Sinn. Sofern eine Anlage über eine fest- gelegte, einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer abgeschrieben worden sei, könne zugleich der ursprünglich aktivierte Wert der Anlage ermittelt werden, womit eine synthetische Neubewertung der Anlage in diesem Fall nicht zulässig sei. Daher könne die Voraussetzung, dass die Anlagen über eine festgelegte, einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer abgeschrieben worden sein müsse, nicht erfüllt werden, ohne dass zugleich auch die Voraussetzung der nicht erfolgten Neubewertung gegeben wäre. E. Mit Replik vom 12. Oktober 2009 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen vollumfänglich fest. Die Annahme der Vorinstanz, dass die Anwendung des höheren Zins- satzes ausgeschlossen sei, wenn eine Netzbetreiberin die Be- stimmung der anrechenbaren Kapitalkosten anhand der Wieder- beschaffungswerte berechne, sei falsch. Es sei deshalb nicht not- wendig, die in der von der Vorinstanz angewandten Verordnungs- bestimmung formulierten Voraussetzungen für die Anwendung des höheren Zinssatzes kumulativ zu erfüllen. Zusammen mit der Replik reicht die Beschwerdeführerin ein von ihr in Auftrag gegebenes ökonomisches Gutachten ein, welches ihre Argumentation in Bezug auf zentrale Problemfelder des vorliegenden Falls stütze. F. Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid- relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Seite 4A-3284/2009 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Verfügungen der ElCom unterliegen der Beschwerde ans Bundesver- waltungsgericht (Art. 23 des Bundesgesetzes über die Stromver- sorgung vom 23. März 2007 [Stromversorgungsgesetz, StromVG, SR 734.7]). Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs- gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundes- gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver- waltungsgericht ist demnach zuständig für die Beurteilung der vor- liegenden Beschwerde. 1.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid be- sonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf- hebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung, mit welcher ihr Gesuch abgewiesen worden ist, zur Beschwerde legitimiert. 1.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. April 2009 ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Über- schreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Ange- messenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da sie sich zu den sie betreffenden Sachverhaltsgrundlagen nicht habe äussern können. Die Beschwerdeführerin hat das Verfahren bei der Vorinstanz ein- Seite 5A-3284/2009 geleitet. Die Vorinstanz kommt in ihrem Schreiben vom 5. März 2009 (Vorakten act. 2) zum Schluss, die Beschwerdeführerin erfülle die Voraussetzungen für die Befreiung von der Zinssatzreduktion nicht. Hierzu hat sich die Beschwerdeführerin innert 10 Tagen äussern können. Mit ihrem Schreiben vom 16. März 2009 (Vorakten act. 3) teilte sie jedoch lediglich mit, sie sei mit der Schlussfolgerung der Vorinstanz nicht einverstanden – dies ohne Begründung – und verlange den Er- lass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdeführerin hätte sich somit im Anschluss an das Schreiben der Vorinstanz vom 5. März 2009 ohne weiteres zu den konkreten Sachverhaltsgrundlagen äussern können. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt folglich nicht vor. Zudem wäre eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Beschwerdeverfahren nach konstanter höchstrichter- licher Rechtsprechung geheilt worden (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1, 127 V 437 E. 3d.aa mit Hinweisen sowie Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2.3 und A-102/2010 vom 20. April 2010 E. 3). 4. Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom 16. April 2009 ein gestützt auf Art. 31a Abs. 2 d er Stromversorgungsverordnung (StromVV, SR 734.71) gestelltes Gesuch der Beschwerdeführerin um Ver- wendung des Zinssatzes ohne die Reduktion nach Art. 31a Abs. 1 StromVV abgewiesen. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Ver- fügung der Vorinstanz sei aufzuheben und ihr Gesuch um Verwendung des höheren Zinssatzes (ohne Reduktion) gutzuheissen. Nachfolgend ist mit Hinweis auf die massgebenden rechtlichen Bestimmungen zu- nächst darzulegen, worum es im Gesuch der Beschwerdeführerin ging. 4.1 Als Betreiberin eines Verteilnetzes im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. i i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG ist die Beschwerdeführerin ver- pflichtet, Dritten diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren (Art. 13 Abs. 1 StromVG). Für diesen Zugang kann sie ein Entgelt ver- langen, welches gemäss Art. 14 Abs. 1 StromVG die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen darf. Als anrechenbare Kosten gelten die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen Betriebsgewinn (Art. 15 Abs. 1 StromVG). Seite 6A-3284/2009 4.2 Die Kapitalkosten müssen auf der Basis der ursprünglichen An- schaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen ermittelt werden. Anrechenbar sind höchstens die kalkulatorischen Ab- schreibungen und die kalkulatorischen Zinsen auf den für den Betrieb der Netze notwendigen Vermögenswerten (Art. 15 Abs. 3 StromVG). Der Gesetzgeber hat den Bundesrat unter anderem beauftragt, Grundsätze festzulegen, nach welchen die maximal anrechenbaren Kosten zu berechnen sind (Art. 15 Abs. 4 StromVG). Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 13 StromVV nachgekommen. Danach haben die Netzbetreiberinnen in transparenten und dis- kriminierungsfreien Richtlinien für die verschiedenen Anlagen und An- lageteile einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauern festzulegen (Art. 13 Abs. 1 StromVV). Die jährlichen kalkulatorischen Ab- schreibungen berechnen sich aufgrund der Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen bei linearer Abschreibung über eine festgelegte Nutzungsdauer auf den Restwert Null. Als An- schaffungs- bzw. Herstellkosten gelten nur die Baukosten der be- treffenden Anlagen (Art. 13 Abs. 2 StromVV). 4.3 Können die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten für bestehende Anlagen ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden, so sind sie wie folgt zu berechnen: Die Wiederbeschaffungspreise werden transparent mit sachgerechten, offiziell ausgewiesenen Preis- indizes auf den Anschaffungs- bzw. Herstellzeitpunkt zurückgerechnet. Bereits in Rechnung gestellte Betriebs- und Kapitalkosten für be- triebsnotwendige Vermögenswerte sind dabei in Abzug zu bringen. In jedem Fall ist höchstens der Wert einer vergleichbaren Anlage an- rechenbar. Vom so ermittelten Wert sind 20 Prozent in Abzug zu bringen (Art. 13 Abs. 4 StromVV). 4.4 Für die jährliche Verzinsung der für den Betrieb der Netze not- wendigen Vermögenswerte dürfen höchstens die Anschaffungs- bzw. Herstellrestwerte der bestehenden Anlagen, die sich aufgrund der gemäss Art. 13 Abs. 2 StromVV vorgenommenen Abschreibungen per Ende des Geschäftsjahres ergeben, sowie das betriebsnotwendige Nettoumlaufvermögen berechnet werden (Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVV). Der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte entspricht der durchschnittlichen Rendite von Bundesobligationen mit einer Laufzeit von 10 Jahren während der letzten 60 Monate in Pro- zent, zuzüglich einer risikogerechten Entschädigung (Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV). Seite 7A-3284/2009 4.4.1Zur Höhe dieses Zinssatzes hat der Bundesrat mit Art. 31a StromVV eine Übergangsbestimmung erlassen. Er hat festgelegt, dass der Zinssatz für Anlagen, die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb ge- nommen wurden, in den Jahren 2009-2013 um einen Prozentpunkt tiefer ist als in Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV festgelegt. Ausgenommen von diesem tieferen Zinssatz sind Investitionen, die nach dem 31. Dezember 2003 in solche Anlagen getätigt wurden (Art. 31a Abs. 1 StromVV). Die hinter Art. 31a Abs. 1 StromVV stehende Absicht des Bundesrats ergibt sich aus seiner Antwort vom 5. Dezember 2008 auf eine im Nationalrat eingereichte Motion, in welcher er ausgeführt hat, mit der befristeten Senkung des Zinssatzes für vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommene Anlagen sollten Aufwertungsgewinne teilweise ausgeglichen werden, die durch die zu schnelle Abschreibung der Netze erzielt worden seien (Motion Nr. 08.3750, Massnahmen gegen Strompreiserhöhungen, eingereicht am 28. Oktober 2008 von der nationalrätlichen Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie). Das Gleiche geht auch aus der Medienmitteilung des Bundesamts für Energie (BFE) vom 5. Dezember 2008 (www.bfe.admin.ch) hervor. Das BFE führt aus, viele Netzbetreiberinnen hätten ihr Netz in der Ver- gangenheit deutlich schneller abgeschrieben, als dies aus wirtschaft- licher Sicht nötig gewesen wäre und durch die Aufwertung ihrer Netze auf den gesetzlich zulässigen Höchstwert (Anschaffungs- oder Herstellrestwert) hätten diese Betreiberinnen zusätzliche Gewinne er- zielen können. Um diese Zusatzgewinne auszugleichen, werde nun für gewisse Anlagen der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Ver- mögenswerte gesenkt. 4.4.2Gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV können unter gewissen Voraussetzungen Betreiber von Anlagen, die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommen wurden, bei der Vorinstanz allerdings be- antragen, dass für diese Anlagen ebenfalls der Zinssatz ohne die Reduktion nach Abs. 1 verrechnet werden darf. Damit die Vorinstanz ein solches Gesuch bewilligt, muss es sich um Anlagen handeln, "für die keine Neubewertung vollzogen wurde, oder die über eine nach Artikel 13 Absatz 1 festgelegte, einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer oder über einen längeren Zeitraum linear ab- geschrieben wurden" (Abs. 2). In der erwähnten Medienmitteilung des BFE wird dazu ausgeführt, es gebe auch Netze, die nicht zu schnell, sondern linear über die von der Branche festgelegte Nutzungsdauer abgeschrieben worden seien. Solche Anlagen seien nicht aufgewertet Seite 8A-3284/2009 worden und es habe daher auch kein Aufwertungsgewinn realisiert werden können. 4.4.3In Art. 31a Abs. 2 StromVV werden für die Zulässigkeit der Ver- wendung des Zinssatzes ohne Reduktion nach Abs. 1 zwei Voraus- setzungen genannt (so auch: "Fragen und Antworten zur Umsetzung der am 12.12.2008 revidierten StromVV" der ElCom vom 16. Dezember 2008, S.4): - die Anlagen erfuhren keine Neubewertung. - die Anlagen, wurden mindestens über eine nach Art. 13 Abs. 1 StromVV festgelegte, einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer linear abgeschrieben. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seinem Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12.6.1 ff. eingehend damit auseinander- gesetzt, ob diese beiden Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion kumulativ oder alternativ zu verstehen sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12.6.1 ff). Es ist hierbei zum Schluss gelangt (E. 12.6.3), dass die beiden Voraussetzungen von Art. 31a Abs. 2 StromVV nicht zwingend kumulativ erfüllt sein müssen, damit eine Netzbetreiberin den höheren Zinssatz, mithin den Zinssatz ohne Reduktion, verwenden darf. Es handelt sich i.d.R. um alternative Voraussetzungen, womit bereits das Vorliegen einer der Bedingungen eine Netzbetreiberin zur Verwendung des höheren Zinssatzes be- rechtigt. Nur dann, wenn eine Netzbetreiberin linear über eine einheit- liche und sachgerechte Nutzungsdauer abgeschrieben hat, liegt gleichzeitig begriffsnotwendig keine Neubewertung vor. 4.5 Die Abweisung des auf Art. 31a Abs. 2 StromVV gestützten Ge- suchs der Beschwerdeführerin um Verwendung des Zinssatzes ohne die Reduktion gemäss Art. 31a Abs. 1 StromVV würde für sie be- deuten, dass sie bei der Berechnung der Netznutzungstarife weniger hohe Kapitalkosten anrechnen darf, was wiederum tiefere Tarife für die Benutzung ihres Verteilnetzes zur Folge hätte. 5. Die Beschwerdeführerin macht in mehrfacher Hinsicht geltend, Seite 9A-3284/2009 Art. 31a Abs. 1 StromVV sei nicht rechtmässig und hätte von der Vor- instanz demzufolge nicht angewandt werden dürfen. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann Verordnungen des Bundes- rates grundsätzlich – von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen – auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei unselbst- ständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spiel- raum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus anderen Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind (vgl. Art. 191 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Es kann sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (vgl. BGE 133 V 42 E. 3.1 mit Hinweisen). Eine vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen das Willkürverbot oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 9 und Art. 8 Abs. 1 BV), wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie recht- liche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unter- scheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 134 I 23 E. 8 und 9.1 mit Hinweisen, BGE 133 V 42 E. 3.1 mit Hinweisen). 5.2 Art. 31a StromVV bewegt sich im Rahmen der mit Art. 15 Abs. 4 Bst. a StromVG an den Verordnungsgeber delegierten Kompetenzen und lässt sich auf Art. 15 Abs. 3 StromVG als formell-gesetzliche Grundlage abstützen. Art. 31a StromVV steht auch in Überein- stimmung mit dem Gesetzeszweck (Art. 1 StromVG), zumal nicht nur die Netzsicherheit und die Leistungsfähigkeit Gesetzeszweck sind, sondern auch ein wettbewerbsorientierter Elektrizitätsmarkt, welcher eine erschwingliche Stromversorgung ermöglichen soll (vgl. auch Art. 22 Abs 3 StromVG sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12.4.2). 5.3 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV be- trifft die Rechtsetzung auf allen Ebenen der staatlichen Tätigkeit. Er Seite 10A-3284/2009 verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Ver- hältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl. BGE 135 V 361 E. 5.4.1 sowie U LRICH H ÄFELIN /W ALTER H ALLER /HELEN KELLER , Schweizer- isches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 750 ff.). Durch die unterschiedliche Behandlung von alten und neuen Anlagen ist das Rechtsgleichheitsgebot nicht verletzt. Das Alter einer Anlage stellt im Hinblick auf die Abschreibungspraxis älterer Anlagen ein sachliches und vernünftiges Kriterium für deren unterschiedliche Be- handlung dar. Eine gewisse Schematisierung bei der Festlegung des Stichtags ist nicht nur zulässig, sondern unumgänglich (vgl. BGE 132 II 371 E. 2.1, BGE 125 I 182 E. 4h mit Hinweisen sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2742/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 7.5.1). Der Stichtag 1. Januar 2004 ist mithin sachlich begründet. 5.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, Art. 31a Abs. 1 StromVV sei ökonomisch nicht sinnvoll bzw. lasse sich ökonomisch nicht recht- fertigen. Die Begründung für Art. 31a Abs. 1 StromVV, wonach eine Doppelbezahlung von Elektrizitätsnetzen durch Endverbraucher ver- hindert werden soll, sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht nach- vollziehbar. Insbesondere sei eine Anwendung von Art. 31a Abs. 1 StromVV nicht sachgerecht, wenn eine Netzbetreiberin die An- schaffungs- bzw. Herstellkosten ihrer Anlagen in Anwendung von Art. 13 Abs. 4 StromVV (vgl. dazu E. 4.3) mittels Rückindexierung von Wiederbeschaffungspreisen berechnet habe. Die Anwendung von Art. 31a Abs. 1 StromVV führe in diesem Fall zu einem ökonomisch nicht gerechtfertigten Doppelmalus. Die Beschwerdeführerin stützt sich für diese Vorbringen auf ein von ihr in Auftrag gegebenes öko- nomisches Gutachten (vgl. Replik, S. 8-11 und S. 18). Die Be- schwerdeführerin macht mit diesen Rügen sinngemäss geltend, Art. 31a Abs. 1 StromVV sei willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. 5.4.1Demzufolge ist zu prüfen, ob sich Art. 31a Abs. 1 StromVV auf ernsthafte Gründe stützt und nicht sinn- oder zwecklos ist. Dem Seite 11A-3284/2009 Gesetzgeber kommt beim Entscheid, welche von verschiedenen mög- lichen Varianten ihm am geeignetsten erscheint, ein sehr grosser Er- messensspielraum zu. Für die rechtsanwendenden Behörden bedeutet dies, dass sie nicht zu prüfen haben, ob unter Umständen eine andere als die vom Gesetzgeber gewählte Variante geeigneter oder sinnvoller wäre. Ein Erlass ist demnach nicht schon deshalb willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, weil eine andere Regelung unter Umständen geeigneter oder sinnvoller wäre. 5.4.2Ob Art. 31a Abs. 1 StromVV aus ökonomischer Sicht die ge- eignetste oder sinnvollste aller möglichen Varianten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht demzufolge nicht zu beurteilen. Wie in E. 4.4.1 aufgezeigt, stützt sich Art. 31a Abs. 1 StromVV jedenfalls auf ernsthafte Gründe, ist nicht sinn- oder zwecklos und damit auch nicht willkürlich. Wie in E. 6.3 noch aufzuzeigen ist, gilt dies auch für den Fall, dass eine Netzbetreiberin die Anschaffungs- bzw. Herstellkosten ihrer Anlagen in Anwendung von Art. 13 Abs. 4 SromVV mittels Rück- indexierung von Wiederbeschaffungspreisen berechnet hat. 5.5 Art. 31a StromVV verletzt auch das Rückwirkungsverbot nicht. Eine verbotene Rückwirkung würde nur dann vorliegen, wenn sie ohne ausdrückliche Übergangsbestimmung für die Berechnung der Tarife vor dem Jahre 2009 angewendet würde. Die revidierte Verordnungs- bestimmung ist am 1. Januar 2009 in Kraft getreten und gilt ab diesem Zeitpunkt. 5.6 Weiter kann bezüglich der Frage, ob im Umstand, dass Art. 13 Abs. 4 StromVV vom errechneten Wert einen Abzug von 20% vorsieht, wenn die ursprünglichen Anschaffungs- bzw- Herstellungskosten nicht mehr festgestellt werden können und zudem Art. 31a Abs. 1 StromVV einen geringeren Zinssatz für anwendbar erklärt ein ungerechtfertigter Doppelmalus liegt, auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 verwiesen werden. In diesem Urteil hat sich das Bundesverwaltungsgericht ausführlich mit der Problematik des Doppelmalus auseinandergesetzt und ist schliesslich zum Schluss gelangt, von einem ungerechtfertigen Doppelmalus nicht die keine Rede sein. Es kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren vollumfänglich auf die diesbezüglichen Erwägungen (E. 12.4.4 i.V.m. E. 10.3) verwiesen werden. Seite 12A-3284/2009 6. Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich die konkrete Anwendung von Art. 31a StromVV durch die Vorinstanz und macht geltend, sie er- fülle die Voraussetzungen gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV für die Anwendung des höheren Zinssatzes. Sie habe keine Neubewertung ihrer Anlagen vorgenommen und diese über eine betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Nutzungsdauer linear abgeschrieben. Die Vorinstanz sei in ihrer Verfügung zudem zu Unrecht davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen für die Anwendung des höheren Zinssatzes kumulativ erfüllt sein müssten. 6.1 Was den Einwand angeht, die Vorinstanz sei in ihrer Verfügung zu Unrecht davon ausgegangen, dass die genannten Voraussetzungen für die Anwendung des höheren Zinssatzes kumulativ erfüllt sein müssten, wurde bereits in E. 4.4.3.4 dargelegt, dass es sich bei der gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV geforderten nicht erfolgten Neu- bewertung und der gebotenen Art und Weise der Abschreibung der Anlagen i.d.R. um alternative Voraussetzungen handelt. 6.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin für die Kalkulation der Tarife 2009 die Anschaffungs- bzw. Herstellkosten ihrer Anlagen in Anwendung von Art. 13 Abs. 4 StromVV (vgl. dazu E. 4.3) mittels Rückindexierung von Wiederbeschaffungspreisen berechnet hat. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz habe dieses Vorgehen zu Unrecht als Neubewertung ihrer Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV qualifiziert. Der Begriff der Neu- bewertung beziehe sich auf einen buchhalterischen Vorgang, bei welchem der Buchwert einer Anlage neu beurteilt werde, während die Berechnung der Anschaffungs- bzw. Herstellkosten anhand von Wiederbeschaffungspreisen eine gesetzlich vorgesehene Be- rechnungsmethode sei, welche begrifflich und ökonomisch nicht mit einer Neubewertung im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV gleich- gesetzt werden könne. 6.3 Wie bereits dargelegt, hat Art. 31a Abs. 1 StromVV zum Zweck, Zusatzgewinne für die Netzbetreiberinnen auszugleichen, welche durch eine Aufwertung von in der Vergangenheit schneller als aus wirtschaftlicher Sicht nötig abgeschriebenen Anlagen entstanden sind. Die Voraussetzung der nicht erfolgten Neubewertung gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV ist demzufolge – wie bereits ausgeführt – so zu ver- stehen, dass in der Vergangenheit zu schnell abgeschriebene Anlagen Seite 13A-3284/2009 später nicht wieder aufgewertet und erneut abgeschrieben (inkl. Kostenüberwälzung an die Endverbraucher) worden sein dürfen (vgl. hierzu E. 4.4.1 ff.). Aus der Begründung der Verfügung vom 16. April 2009 sowie den Ausführungen in der Vernehmlassung vom 14. August 2009 könnte man schliessen, dass die Vorinstanz in jedem Fall von einer Neu- bewertung der Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV aus- geht, wenn die Anschaffungs- bzw. Herstellkosten mittels Rück- indexierung von Wiederbeschaffungspreisen nach Art. 13 Abs. 4 StromVV (vgl. dazu E. 4.3) berechnet worden sind. Dies erscheint aus den nachfolgend dargestellten Überlegungen nicht überzeugend und der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, als sie geltend macht, die Berechnung der (mutmasslichen) Anschaffungs- bzw. Herstellkosten von Anlagen mittels Rückindexierung von Wieder- beschaffungspreisen nach Art. 13 Abs. 4 StromVV komme nicht zwangsläufig einer Neubewertung im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV gleich. Denn bei dieser Berechnungsmethode geht es in einem ersten Schritt nur darum, die (mutmasslichen) Anschaffungs- bzw. Herstellkosten von Anlagen zu ermitteln, wenn die tatsächlichen Kosten ausnahmsweise nicht mehr feststellbar sind. Ob die Anlage- werte in der Vergangenheit schneller als wirtschaftlich notwendig ab- geschrieben und später wieder aufgewertet worden sind, lässt sich alleine anhand der so berechneten (mutmasslichen) Anschaffungs- bzw. Herstellkosten dagegen nicht feststellen. In einem weiteren Schritt könnten aber anschliessend in Anwendung von Art. 15 Abs. 3 StromVG sowie Art. 13 Abs. 1-3 StromVV (vgl. dazu E. 4.1 ff.) auf einen bestimmten Zeitpunkt hin die für die Berechnung der Tarife anrechenbaren Kapitalkosten eruiert werden. Für die Be- antwortung der Frage, ob die Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV neu bewertet worden sind, müssten die auf diese Weise be- rechneten Anlagewerte schliesslich mit den Anlagewerten verglichen werden, welche zuletzt in der Buchhaltung aufgeführt waren. Sind die neu berechneten Anlagewerte höher als die zuletzt in der Buchhaltung aufgeführten Werte, wurden die Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV neu bewertet bzw. aufgewertet. 6.4 In der angefochtenen Verfügung hielt die Vorinstanz fest, die Be- schwerdeführerin habe den Nachweis nicht erbracht, dass keine Neu- bewertung im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV erfolgt sei. Die Be- Seite 14A-3284/2009 schwerdeführerin ihrerseits erblickt darin, dass die Vorinstanz von einer Neubewertung der Anlagen ausgehe, ohne diesbezüglich weitere Sachverhaltsabklärungen vorgenommen zu haben, eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Auch aus diesem Grund sei die Ver- fügung aufzuheben. 6.4.1Entsprechend dem auch im öffentlichen Recht anwendbaren Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, der- jenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C.35/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 2.3 sowie Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-1571/2006 vom 21. Januar 2010 E. 1.4). Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen fest. In der Eingriffsverwaltung trägt die Verwaltung aber nicht – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – in jedem Fall die um- fassende Beweislast für das Vorliegen der vorausgesetzten Tat- bestandselemente. Vielmehr gilt die Untersuchungspflicht nur um- fassend, wenn ein nichtstreitiges Verwaltungsverfahren von Amtes wegen eingeleitet wird. Bildet jedoch das Begehren eines Privaten Ausgangspunkt des Verfahrens, gilt die eingeschränkte Unter- suchungspflicht der Behörde, mithin die Dispositionsmaxime, welche in Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG Niederschlag gefunden hat (vgl. hierzu und ausführlicher: PATRICK L. KRAUSKOPF /KATRIN E MMENEGGER in Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Rz. 208 zu Art. 12 mit Hinweis auf ALFRED K ÖLZ /JÜRG BOSSHART /MARTIN R ÖHL , VRG – Kommentar zum Verwaltungsrechts- pflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 7 Rz. 11; C HRISTOPH AUER in Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler, Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 8 zu Art. 12). Hiernach sind die Parteien verpflichtet, unter anderem in einem Ver- fahren, das sie durch ihr Begehren einleiten, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken. Die Mitwirkungspflicht gilt vorab gerade für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit ver- nünftigem Aufwand erheben können (BGE 128 II 139 E. 2b). 6.4.2Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das Verfahren mit ihrem Gesuch an die Vorinstanz eingeleitet. Demzufolge oblag es ihr, aufzu- zeigen, dass ihre Anlagen nicht im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV neu bewertet worden sind. Die Beschwerdeführerin hätte bei der Vor- Seite 15A-3284/2009 instanz die für die Beurteilung ihres Gesuchs erforderlichen Unter- lagen einreichen müssen (vgl. hierzu auch Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12.6.5). Wie aus den „Fragen und Antworten zur Umsetzung der am 12.12.2008 revidierten Stromversorgungsverordnung“ vom 16. Dezember 2008, welche von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde eingereicht worden sind und ihr somit bekannt waren, hervorgeht, gehören dazu insbesondere Unterlagen über die bisherige Abschreibepraxis und -dauer, Alter der Anlagen und die aktuellen Buchwerte. 6.4.3Die Berechnung der (mutmasslichen) Anschaffungs- bzw. Herstellkosten von Anlagen mittels Rückindexierung von Wieder- beschaffungspreisen nach Art. 13 Abs. 4 StromVV ist wie erwähnt nur zulässig, wenn die tatsächlichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten nicht mehr feststellbar sind. Weil die Beschwerdeführerin diese Be- rechnungsmethode angewendet hat, ist davon auszugehen, dass bei ihr nicht sämtliche Unterlagen über die bisherige Abschreibepraxis und -dauer vorhanden waren. Die Beschwerdeführerin hätte aber im Hin- blick auf ihre Mitwirkungspflicht zumindest eine Erklärung liefern können und müssen, weshalb in ihrem Fall die tatsächlichen An- schaffungs- bzw. Herstellkosten nicht mehr feststellbar sind. Die Be- schwerdeführerin hätte zudem jedenfalls diejenigen Unterlagen ein- reichen können und müssen, welche es der Vorinstanz ermöglicht hätten, die von ihr berechneten Anlagewerte mit den letzten buch- halterischen Anlagewerten zu vergleichen. Nur so hätte die Vorinstanz überhaupt prüfen können, ob die Anlagewerte in der Vergangenheit tatsächlich über eine sachgerechte Nutzungsdauer abgeschrieben und damit nicht im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV neu bewertet worden sind, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. 6.4.4Die Beschwerdeführerin hat trotz der Aufforderung, ent- sprechende Beweismittel einzureichen, auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Unterlagen eingereicht, welche auf- zeigen würden, dass ihre Anlagen tatsächlich nicht im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV neu bewertet bzw. dass sie über eine sach- gerechte Nutzungsdauer abgeschrieben worden sind. Im Hinblick auf Art. 8 ZGB und ihre Mitwirkungspflicht gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG hat die Beschwerdeführerin die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (vgl. auch KRAUSKOPF /EMMENEGGER , a.a.O., Rz. 207 zu Art. 12). Demnach ist davon auszugehen, dass sie die Voraussetzungen ge- mäss Art. 31a Abs. 2 StromVV für die Verwendung des höheren Zins- Seite 16A-3284/2009 satzes ohne Reduktion nicht erfüllt. Dies führt zur Abweisung der Be- schwerde. 7. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter- liegend, weshalb sie die Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Streitwert der Streit- sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für eine Quali- fikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und aus welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögens- recht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaft- licher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 16; BEAT R UDIN in Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51 Rz. 12). Im vorliegenden Verfahren ist ein Begehren mit Vermögensinteressen im Streit. Der Streitwert übersteigt die Grenze von fünf Million Franken. Die Verfahrenskosten sind anhand des Streitwerts und der Komplexität der Streitsache auf Fr. 20'000.- festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE). 8. Angesichts ihres Unterliegens hat die Beschwerdeführerin von vorn- herein keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE) Seite 17A-3284/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 16'000.-- ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Ein- zahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-09-072; Gerichtsurkunde) - das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Christoph Bandli Michelle Eichenberger Seite 18A-3284/2009 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 19