Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE210065-O U/pz Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie der Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 14. April 2021 in Sachen A._____ SA, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X3._____, gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Der Gesuchgegnerin sei im Rahmen einer vorsorglichen Mass- nahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO zu verbieten, Zahlungen ir- gendwelcher Höhe aus der Anzahlungsgarantie Nr. 1 vom 1. No- vember 2020 über CHF 2'500'000.00 zu Gunsten C._____, c/o C'._____ AG, D._____-strasse …, E._____, vorzunehmen. 2. Die beantragte vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch im Sinne von Art. 265 ZPO anzuordnen. 3. Es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 263 ZPO eine er- streckbare Frist zur Einreichung der Klage anzusetzen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der Gesuchgegnerin." Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 9. April 2021 (Datum Poststempel, eingegangen am 13. April 2021) stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei mit obgenannten Begehren (act. 1). 2. Mit Eingabe vom 12. April 2021 (Datum Poststempel, ebenfalls eingegangen am 13. April 2021) stellte die Gesuchstellerin ein gleichlautendes Gesuch um A n- ordnung vorsorglicher Massnahem gegen die C._____, wobei das beantragte Verbot ebenfalls gegen die Gesuchsgegnerin gerichtet war (Verfahren HE210067). Gleichentags (Datum Poststempel, eingegangen am 14. April 2021) beantragte die Gesuchstellerin die Vereinigung der beiden Verfahren (act. 4). Eine Vereinigung der Verfahren ist vorliegend nicht angezeigt. So ist nicht ersichtlich, weshalb die Gesuchstellerin überhaupt zwei separate Verfahren mit deckungsgleichem Rechtsbegehren und praktisch übereinstimmender Begrün- dung eingeleitet hat. Ein rechtliches Interesse an einer doppelten Beurteilung ist jedenfalls nicht ersichtlich. Soweit die Gesuchstellerin sich über die Passivlegit i- mation unsicher gew esen sein soll, hätte sie die beiden Gegenpartei en von An- fang an gemeinsam in Anspruch nehmen können. Eine Korrektur dieses Ver- säumnisses, ohne jegliche Erklärung seitens der Gesuchsgegnerin zu den Hinter-- 3 - gründen ihres Vorgehens , rechtfertigt sich nicht. Nicht zuletzt ist zu berücksicht i- gen, dass das vorliegende wie auch das Parallelverfahren direkt erledigt werden können und somit eine Vereinigung der Prozesse keine Vereinfachung der Ver- fahren mit sich bringen könnte. 3. Die Gesuchstellerin macht zusammenfasst geltend , die Gesuchsgegnerin habe im Zusammenhang mit dem TU -Werkvertrag " F._____" zwischen der G e- suchstellerin und der C._____ zugunsten letzterer eine Anzahlungsgarantie g e- leistet. Diese Garantie habe die begünstigte C._____ abrufen wollen. Das Abrufen der Garantie sei aber offensichtlich r echtsmissbräuchlich, zumal das Werk ver- tragsgemäss vollendet und mit unwesentlichen Mängeln abgenommen worden sei. Die Gesuchstellerin habe ihre vertraglichen Leistung spflichten vollumfänglich erfüllt. Sie habe Anspruch auf Zahlung des noch offenen Werklohns. Gegenford e- rungen habe die C._____ nicht geltend gemacht. Auch seien keine Bauhandwer- kerpfandrechte eingetragen worden und bestehe für die Absicherung versteckter Mängel eine neue Bürgschaft (act. 1 Rz. 10 ff.). 4. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die g e- suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder g utzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Bei be- sonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Dabei handelt es sic h um Ausnahmefälle, bei denen eine besondere Dringlichkeit vorliegen muss ( JOHANN ZÜRCHER, in: B RUN- NER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Komm en- tar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 1 zu Art. 265 ZPO). Provisorische Zahlungsverbote werden bei Bankgarantien bzw. entspr e- chenden Rechtsgeschäften praxisgemäss nur mit grosser Zurückhaltung ausg e- sprochen. Provisorische Zahlungsverbote können bei Bankgarantien und ähnl i- chen Rechtsgeschäften nur erlassen werden, sofern glaubhaft erscheint, dass die Abrufung des Betrages offensichtlich rechtsmissbräuchlich er folgt (ZR 97/1998 Nr. 92; ZR 111/2012 Nr. 69). Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn - 4 - die Abrufung in auch für die beklagte Bank erkennbarer Weise rechtsmissbräuch- lich erscheint (ZR 111/2012 Nr. 69). Die herrschende Lehre und Rechtsprechung versteht unter "Offenkundigkeit" in Zusammenhang mit dem Missbrauch einer Bankgarantie dessen sofortige Beweisbarkeit (BGE 100 II 151; ZR 86/1987 Nr. 40, ZR 88 /1989 Nr. 60; LÖW, Missbrauch von Bankgarantien und vorläufiger Rechtsschutz, Basel/Genf/München 2002, S. 72). Nach Schweizer Recht findet ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf somit erst dann keinen Rechtsschutz, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen las- sen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger - und redlicherweise in Be- tracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der Bankgarantie zusteht ( L ÖW, a.a.O., S. 71 f., m.w.H.). Rechtsmissbrauch lieg t z.B. dann vor, wenn der Begünstigte selbst bestätigt, dass die gesicherte Leistung erbracht wor- den ist und er seinerseits etwas schulde ( K LEINER/LANDOLT/GEMPERLI, Bankgaran- tie, 5. Aufl., Zürich 2016, § 22 N 52). Ebenfalls kann der Abruf einer Garantie rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Begünstigte selbst das Erbringen der Lei s- tung nachweislich verhindert, indem er beispielsweise Prüfung und Abnahme der gelieferten Ware verweigert oder deren Einfuhr in das Bestimmungsland hinter- treibt (K LEINER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 22 N 53). 5.1. Die Gesuchstellerin begründet die besondere Dringlichkeit damit , dass die Gesuchsgegnerin die Auszahlung der Anzahlungsgarantie in Aussicht gestellt ha- be, soweit nicht bis Mittwoch, 1 4. April 2021 um 12.00 Uhr eine s chriftliche Mittei- lung durch die Gesuchstellerin oder ein gerichtliches Verbot im Sin ne von Art. 261 ff. ZPO vorgewiesen werde (act. 1 Rz. 49 ff.). Aus den Ausführungen der Gesuchstellerin und den von ihr eingereichten Beilagen ergibt sich die besondere Dringlichkeit. So hat die Gesuchstellerin das besagte Schreiben der Gesuchsgegnerin am 8. April 2021 erhalten (act. 3/43) und ihr Gesuch am 9. April 2021 und damit lediglich einen Tag später eingereicht. Sie hat dafür jedoch den Postweg gewählt, was dazu führte, dass das Gesuch erst am 13. April 2021 beim Handelsgericht eingegangen ist. Immerhin ist das Gesuch gerade noch rechtzeitig eingegangen, so dass vor dem von der Gesuchsgegnerin - 5 - kommunizierten Termin über das Gesuch entschieden werden kann. Entspr e- chend ist eine besondere Dringlichkeit zu bejahen. 5.2. Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch in erster Linie auf die Behauptung , die Beanspruchung der Bankgarantie durch die C._____ erfülle die garantierechtl i- chen Formvoraussetzungen nicht. Die Inanspruchnahme sei der Gesuchsgegne- rin durch die G._____ Switzerland AG fristgerecht zugeleitet worden. Dieses Schreiben sei aber von H._____ und I._____ unterzeichnet worden, wobei letzt e- rer über keine Zeichnungsberechtigung verfüge (act. 1 Rz. 27 und Rz. 31 ff.). Die Ausführungen der Gesuchstellerin zu den formellen Mängeln im Z u- sammenhang mit dem Abruf der Anzahlungsgarantie sind nicht zu hören. Vorab ist festzuhalten, dass es Sache der Gesuchsgegnerin ist, die Inanspruchnahme durch die C._____ in formeller Hinsicht m it Blick auf die Dokumentenstrenge zu prüfen; damit hat die Gesuchsgegnerin selbst und in eigener Verantwortung die klar definierten Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Anzahlungsgarantie zu prüfen. Von rechtsmissbräuchlichem Verhalten der C._____, weil bezüglich der von der G._____ Switzerland AG ausgestellten Bestätigung eine geringfügige Un- sicherheit besteht , kann jedenfalls keine Rede sein. Immerhin bestätigt die G e- suchstellerin selbst, dass für die G._____ Switzerland ein I._____ über Kollektiv- prokura zu zweien verfügt (act. 1 Rz. 27; act. 3/46) und handelt es sich bei "I'._____" um eine gängige Abkürzung für I._____. Aus dem Gesagten erhellt, dass die von der Gesuchstellerin genannte U n- genauigkeit die superprovisorische Anordnung eines Auszahlungs verbots nicht rechtfertigt. Ob die Bestätigung der G._____ Switzerland AG die Formvorschriften erfüllt oder gegebenenfalls weitere Abklärungen zur Identität von " I._____" erfor- derlich sind, hat die Gesuchsgegnerin zu beurteilen. 5.3. Die Gesuchstellerin bezeichnet eine Beanspruchung der Anzahlungsgaran- tie auch aus materiellen Gründen als missbräuchlich. Die C._____ habe gegen- über der Gesuchstellerin die Abnahme des Werks wie auch die Beseitigung der unwesentlichen Mängel unterschriftlich bestätigt. Das Werk sei damit vollendet und die Bestellerin habe die Vergütung zu bezahlen. Der Gesuchstellerin stehe - 6 - eine Forderung von mindestens CHF 700'000. – zu, während der C._____ keine Gegenforderungen zustehen würden. Zudem habe sie der C._____ die vertraglich vorgesehene Bürgschaft für eine allfällige Mängelhaftung zukommen lassen. I n- dem die C._____ die Forderung der Gesuchstellerin anerkenne und trotzdem die Anzahlungsgarantie beanspruche, handle sie rechtsmissbräuchlich (act. 1 Rz. 36 ff.). Wie erwähnt, findet ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf erst dann kei- nen Rechtsschutz, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen lassen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger - und red- licherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der Zahlungsgarantie zusteht. Sodann muss die Abrufung der Garantie in auch für die Garantin erkennbarer Weise rechtsmissbräuchlich sein. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die C._____ hat gegenüber der Gesuchsgegnerin unters chriftlich bestätigt festgehalten, dass die Gesuchstellerin ihre vertraglichen Verpflichtungen im Zusammenhang m it der Rückleistung der An- bzw. Vorauszahlung nicht or d- nungsgemäss erfüllt habe (act. 3/40; act. 3/44). Die Klägerin setzt sich mit dieser Begründung nicht weiter auseinander. Sie hält lediglich pauschal fest, dass keine Gegenansprüche vorhanden oder geltend g emacht worden seien (act. 1 Rz. 41). Da es sich bei der Garantieforderung um eine abstrakte Forderung handelt, wäre es aber gerade an der G esuchstellerin gewesen, den Nichtbestand der besicher- ten Forderung zweifelsfrei zu belegen. Dies gelingt ihr vorliegend nicht. Die Gesuchstellerin führt einzig aus, dass das Werk abgenommen und die Mängel behoben worden seien, weshalb ein Anspruch auf den Werklohn bestehe, welcher mündlich ebenfalls bereits bestätigt worden sei (act. 1 Rz. 18 ff. und Rz. 41). Alleine aus der Abnah me des Werks kann aber nicht auf eine vollständi- ge Erfüllung sämtlicher vertraglicher Pflichten geschlossen werden. Es ist aber auch nicht Aufgabe des Gerichts, im äusserst umfangreichen TU -Vertrag samt Beilagen nach möglichen Pflichten der Gesuchstellerin zu forschen bzw. das Vor- liegen solcher auszuschliessen. In diesem Zusammenhang ist auch auf den Zweck der verschiedenen gestellten Garantien einzugehen. Vorliegend geht es um eine Anzahlungsgarantie. Eine solche soll die Rüc kleistung einer Anzahlung - 7 - bei a usbleibender oder nicht ordnungsgemässer Leistung besichern ( KLEI- NER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 17 N 4). Dieser Anzahlungsgarantie stellt die Gesuchstellerin eine Bürgschaft gegenüber, welche allfällige Mängel abdecken soll (act. 1 Rz. 20 und Rz . 40). Dies würde an sich dafür sprechen, dass nach der Abnahme des Bauwerks eine Beanspruchung der Anzahlungsgarantie nicht mehr möglich wäre. Allerdings blendet die Gesuchstellerin bei dieser Argumentation aus, dass sie - wie sich direkt aus der hier strit tigen Garantie ergibt - zu Gunsten der C._____ auch eine Erfüllungsgarantie über CHF 3'467'800.– erstellen lassen hat und die Anzahlungsgarantie als zusätzliche Sicherung diente (act. 3/1). Eine Erfüllungsgarantie dient der Besicherung der Fertigstellung des Werks ( KLEI- NER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 17 N 3). Zwar liegt der Zweck der beiden Garan- tien (Fertigstellung des Werks / ordnungsgemässe Vertragserfüllung) nahe beiei- nander. Wenn aber - wie vorliegend - im gleichen Verhältnis Garantien beider Art begründet worden sind, wäre es an der Gesuchstellerin substantiiert auszuführen, welche Aspekte mittels welcher Garantie abgesichert werden sollten. Angesichts der Existenz einer Erfüllungsgarantie kann jedenfalls nicht ohne Weiteres ang e- nommen werden, die Abna hme und Mängelbehebung schliesse den Bezug der Anzahlungsgarantie aus. Hätte mit der zusätzlichen Garantie im November 2020 ebenfalls die Fertigstellung an sich abgesichert werden sollen, wäre es wohl zweckmässiger gewesen, eine weitere Erfüllungsgarantie zu beschaffen oder die bereits bestehende um den zusätzlichen Betrag aufzustocken. Ebenfalls gegen die Darstellung der Gesuchstellerin spricht der zeitliche A b- lauf. Die Gesuchstellerin bringt vor, dass die Bewohnbarkeit der Gebäude durch die Gemeinde J.__ ___ am 28. Oktober 2020 und 4. November 2020 bescheinigt worden sei (act. 1 Rz. 11; act. 3/10+11). Die Abnahme habe am 15. Dezember 2020 stattgefunden (act. 1 Rz. 12; act. 3/12). Weshalb unter diesen Umständen am 2. November 2020 eine weitere Garantie für die Fertigstellung des Werks er- forderlich gewesen sein soll, hat die Gesuchstellerin ebenfalls nicht dargelegt. Zumindest scheint unwahrscheinlich, dass bei bescheinigter Bewohnbarkeit noch derart viele Arbeiten offen gewesen sein soll ten, dass die Vollendung mit einer zusätzlichen Garantie im Umfang von rund zwei Dritteln der ursprünglichen G a- rantie hätte besichert werden müssen. Vielmehr deutet der Zeitpunkt der Besiche-- 8 - rung auf andere offene Konflikte der Vertragsparteien hin, für welche - neben der Erfüllungsgarantie - seitens der Gesuchstellerin eine Sicherheit gestellt werden musste. Diese Unklarheiten und insbesondere die fehlende Auseinandersetzung der Gesuchstellerin mit der Erfüllungsgarantie und dem Zusammenwirken dieser beiden Garantien führen daz u, dass nicht alleine aus der Abnahme des Werks und der Mängelbehebung auf eine zweckfremde Beanspruchung der Garantie geschlossen werden kann. Vielmehr ist aufgrund der gesamten Umstände nicht klar, welchem Zweck die Anz ahlungsgarantie letztlich konkret g edient hat. Von klaren Verhältnissen, welche keinen Zweifel daran lassen, dass kein Anspruch der Begünstigten bestehen kann, kann folglich nicht die Rede sein. Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass es der Gesuchstellerin nicht gelingt, einen offens ichtlichen Rechtsmissbrauch seitens der C._____ glaubhaft zu machen. 6. Da das Gesuch mangels offensichtlichem Rechtsmissbrauch ohnehin abz u- weisen ist, kann offen gelassen werden, ob es der Gesuchstellerin mit den von ihr vorgebrachten Punkten gelungen wäre, nicht leicht wieder gutzumachende Nac h- teile glaubhaft zu machen (act. 1 Rz. 43 ff.) . Immerhin ist festzuhalten, dass allei- ne das Führen eines Zivilprozesses und die damit verbundenen Aufwände für sich nicht als nicht leicht wieder gutzumachender Nachtei l anzusehen sind, zumal der Prozess in der Schweiz durchzuführen wäre. Auch wurden allfällige finanzielle Nöte der Gesuchstellerin nicht weiter dargetan. Schliesslich ist die Beeinflussung der Geschäftsbeziehung der Gesuchstellerin zur Garantin ebenfalls nicht als w e- sentlicher Nachteil zu werten. Die Verwirklichung des Zwecks einer Geschäftsbe- ziehung als Nachteil anzurufen, stellt ein widersprüchliches Verhalten dar und ist nicht zu schützen. 7. Da kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch des Garantieabrufs g laubhaft gemacht werden konnte, ist das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Mas- snahme (Zahlungsverbot) abzuweisen. 8. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig. Der Streitwert be- trägt CHF 2'500'000.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV - 9 - OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips ist die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000. – festzulegen. Mangels prozessualem Aufwand ist der Gesuchs- gegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Das Massnahmebegehren wird - sowohl superprovisorisch als auch vorsorg- lich - abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 10'000.–. 3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt. 4. Entschädigungen werden keine zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge von act. 1, act. 3/1-46 und act. 4, an die Gesuchstellerin vorab per Fax (Nr. 2), an die Gesuchsgegnerin vorab per verschlüsselter E-Mail (K._____@zurich.ch). 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 2'500'000.–. - 10 - Zürich, 14. April 2021 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler