<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2002 75 S.313</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">313</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>75</b></span> <span class="ft2"><b>Eignungs- und Zuschlagskriterien; Grundsatz der Transparenz.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Eignungskriterien (Erw. 4/a/aa).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Produkteanforderungen (Erw. 4/a/bb).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Zuschlagskriterien (Erw. 4/a/cc).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien (Erw. 4/a/dd).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Intransparente Auswahl und Handhabung von Eignungs- und Zu-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>schlagskriterien im konkreten Fall (Erw. 4/b).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 19. Juni 2002 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen S. AG gegen Departement für Bildung, Kultur und Sport.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">4. Als im Hinblick auf das Transparenzgebot ebenfalls proble-</span><br/> <span class="ft1">matisch erweist sich die Tatsache, dass die Vergabestelle Eignungs-</span><br/> <span class="ft1">kriterien, Produkte- bzw. Systemanforderungen/technische Spezifi-</span><br/> <span class="ft1">kationen und Zuschlagskriterien zum Teil miteinander gleichsetzt</span><br/> <span class="ft1">und bei ihrer Handhabung vermengt.</span><br/> <span class="ft1">a) aa) Die <i>Eignungskriterien</i> beziehen sich auf die leistungsbe-</span><br/> <span class="ft1">zogene Eignung eines Anbieters zur Ausführung eines Auftrags. Es</span><br/> <span class="ft1">geht vor allem um die finanzielle, wirtschaftliche und fachliche</span><br/> <span class="ft1">Leistungsfähigkeit (§ 10 SubmD). Nur wer die Eignungskriterien</span><br/> <span class="ft1">erfüllt, ist im selektiven Verfahren zum Angebot zuzulassen (§ 7</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 SubmD). Zweck der - gegenüber dem offenen Verfahren zu-</span><br/> <span class="ft1">sätzlich vorgeschalteten - Eignungsprüfung ist die frühzeitige Er-</span><br/> <span class="ft1">mittlung derjenigen Anbieter, die grundsätzlich fähig und in der Lage</span><br/> <span class="ft1">sind, den konkret ausgeschriebenen Auftrag angemessen auszu-</span><br/> <span class="ft1">führen, bzw. die Ausscheidung derjenigen, welche diese Voraus-</span><br/> <span class="ft1">setzung nicht erfüllen. Ungeeigneten Anbietern wird damit der mit</span><br/> <span class="ft1">der Offerteinreichung verbundene Aufwand erspart, und die Beschaf-</span><br/> <span class="ft1">fungsstelle bleibt von mangelhaften, untauglichen Angeboten</span><br/> <span class="ft1">verschont (AGVE 1999, S. 299 mit Hinweisen). Die Eignungskrite-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">314</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">rien beziehen sich immer auf die Person des Anbieters, nicht auf sein</span><br/> <span class="ft1">Angebot (Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht,</span><br/> <span class="ft1">in: AJP 2001, S. 1406 mit Hinweisen in Anm. 19).</span><br/> <span class="ft1">bb) Demgegenüber bestimmen die <i>Produkteanforderungen</i> den</span><br/> <span class="ft1">zwingenden Inhalt des Angebots und die technischen Spezifikatio-</span><br/> <span class="ft1">nen. Unter dem Begriff der technischen Spezifikationen sind die</span><br/> <span class="ft1">technischen Anforderungen an ein Material, ein Erzeugnis oder eine</span><br/> <span class="ft1">Lieferung zu verstehen, mit deren Hilfe das Material, das Erzeugnis</span><br/> <span class="ft1">oder eine Lieferung so bezeichnet werden können, dass sie ihren</span><br/> <span class="ft1">durch den Auftraggeber festgelegten Verwendungszweck erfüllen;</span><br/> <span class="ft1">dazu gehören Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Leistungsfä-</span><br/> <span class="ft1">higkeit, Sicherheit, Abmessungen usw. (VGE III/7 vom 25. Januar</span><br/> <span class="ft1">2000 [BE.1999.00311] in Sachen B. GmbH, S. 11). Produkteanforde-</span><br/> <span class="ft1">rungen sind absolute Kriterien; ihre Nichterfüllung führt unabhängig</span><br/> <span class="ft1">vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksichti-</span><br/> <span class="ft1">gung des Angebots (Hauser, a.a.O., S. 1406). Das Verwaltungsgericht</span><br/> <span class="ft1">erachtet es als zulässig, weil im Grundsatz sachlich richtig und</span><br/> <span class="ft1">verfahrensökonomisch, unter bestimmten Umständen bereits im</span><br/> <span class="ft1">Rahmen der Eignungsprüfung (Präqualifikation) auch zu prüfen, ob</span><br/> <span class="ft1">die von einem bestimmten Unternehmer zu offerierenden Produkte</span><br/> <span class="ft1">die verlangten technischen Vorgaben einhalten können (erwähnter</span><br/> <span class="ft1">VGE in Sachen B. GmbH, S. 12).</span><br/> <span class="ft1">cc) Die <i>Zuschlagskriterien</i> schliesslich beziehen sich ebenfalls</span><br/> <span class="ft1">auf die zu beschaffende Leistung bzw. das Angebot; sie sind aber im</span><br/> <span class="ft1">Gegensatz zu den Produkteanforderungen relativer Natur. Erreicht</span><br/> <span class="ft1">ein Angebot bei einem Zuschlagskriterium nur die minimale Be-</span><br/> <span class="ft1">wertung, führt dies allein nicht zur Nichtberücksichtigung des Ange-</span><br/> <span class="ft1">bots; vielmehr ist im Rahmen der Gesamtbewertung eine Kompen-</span><br/> <span class="ft1">sation möglich (Hauser, a.a.O., S. 1406).</span><br/> <span class="ft1">dd) Der unterschiedliche Charakter und Zweck der Eignungs-</span><br/> <span class="ft1">kriterien und der Zuschlagskriterien erfordert - im Interesse der</span><br/> <span class="ft1">Transparenz des Verfahrens und um Missverständnisse oder Irrefüh-</span><br/> <span class="ft1">rungen der Anbietenden auszuschliessen - grundsätzliche eine klare</span><br/> <span class="ft1">Trennung (VGE III/37 vom 10. April 2001 [BE.2001.00015] in Sa-</span><br/> <span class="ft1">chen S. AG, S. 12). In der Rechtsprechung wird allerdings festgehal-</span><br/> <span class="ft1">ten, dass sich Eignungs- und Zuschlagskriterien überlappen können,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">315</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">indem z.B. die Eignung des Anbieters (bzw. das Ausmass der Eig-</span><br/> <span class="ft1">nung) auch beim Zuschlag eine Rolle spielen kann (AGVE 1999, S.</span><br/> <span class="ft1">329; vgl. auch Hauser, a.a.O., S. 1414 m.w.H.). Das Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft1">richt lehnt eine strikte Trennung als nicht praktikabel ab. Es hat bei-</span><br/> <span class="ft1">spielsweise anerkannt, dass Referenzen sowohl bei der Eignung als</span><br/> <span class="ft1">auch beim Zuschlag berücksichtigt werden dürfen, und erachtet es</span><br/> <span class="ft1">auch als zulässig, eine allfällige "Mehr-Eignung" von Anbietern in</span><br/> <span class="ft1">die nachfolgende Bewertung gemäss den Zuschlagskriterien einflies-</span><br/> <span class="ft1">sen zu lassen (AGVE 1999, S. 329 f.). Vorausgesetzt ist</span><br/> <span class="ft1">selbstverständlich, dass dies in den Zuschlagskriterien so vorgesehen</span><br/> <span class="ft1">und den Anbietenden auch bekannt gegeben worden ist.</span><br/> <span class="ft1">b) Die Vergabebehörde nennt in den Ausschreibungsunterlagen</span><br/> <span class="ft1">unter dem Titel "Zuschlagskriterien" nicht nur Kriterien im Sinne</span><br/> <span class="ft1">von § 18 Abs. 2 SubmD, sondern auch Eignungskriterien und Pro-</span><br/> <span class="ft1">dukte- bzw. Systemanforderungen. Die als viertes Zuschlagskrite-</span><br/> <span class="ft1">rium genannte "Beurteilung des Anbieters betreffend Kompetenz,</span><br/> <span class="ft1">Marktauftritt, Referenzen etc." beispielsweise bezieht sich eindeutig</span><br/> <span class="ft1">auf den Anbieter und nicht auf die zu erbringende Leistung und hätte</span><br/> <span class="ft1">als Eignungskriterium in einem selektiven Verfahren richtigerweise</span><br/> <span class="ft1">bereits im Rahmen der Präqualifikation geprüft werden müssen. An</span><br/> <span class="ft1">erster Stelle der "Zuschlagskriterien" wird die "Erfüllung der Muss-</span><br/> <span class="ft1">Kriterien gemäss Pflichtenheft" genannt. Im Pflichtenheft wird</span><br/> <span class="ft1">unmissverständlich verlangt, dass die "Muss-Kriterien" zwingend</span><br/> <span class="ft1">erfüllt sein müssen. Aus diesem Erfordernis wäre eigentlich zu</span><br/> <span class="ft1">schliessen, dass es sich dabei nicht um Zuschlagskriterien, sondern</span><br/> <span class="ft1">um absolute Kriterien im Sinne von Systemmindestanforderungen</span><br/> <span class="ft1">und technischen Spezifikationen handelt. Das heisst, diejenigen An-</span><br/> <span class="ft1">bieter, welche die "Muss-Kriterien" nicht vollumfänglich erfüllen,</span><br/> <span class="ft1">wären vom Verfahren bzw. von der Bewertung anhand der übrigen</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagskriterien auszuschliessen. Bei dieser an sich naheliegenden</span><br/> <span class="ft1">Betrachtungsweise ergibt jedoch der Einbezug der "Erfüllung der</span><br/> <span class="ft1">Muss-Kriterien gemäss Pflichtenheft" in die Liste der Zuschlagskri-</span><br/> <span class="ft1">terien und hier die Nennung an erster Stelle keinen Sinn. Offensicht-</span><br/> <span class="ft1">lich hat die Vergabestelle die "Muss-Kriterien" - entgegen dem</span><br/> <span class="ft1">herkömmlichen Verständnis - nicht im absoluten Sinn, das heisst als</span><br/> <span class="ft1">"Killer-Kriterien" aufgefasst, sondern geht von der Zulässigkeit eines</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">316</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">abgestuften Erfüllungsgrads aus und hat die Angebote entsprechend</span><br/> <span class="ft1">bewertet. Aus dem "Kriterienkatalog BIDA II für Bibliotheks-Lö-</span><br/> <span class="ft1">sung" muss entnommen werden, dass die sogenannten "Muss-Krite-</span><br/> <span class="ft1">rien" nicht selbständig, sondern im Rahmen der übrigen Zuschlags-</span><br/> <span class="ft1">kriterien beurteilt bzw. bewertet worden sind. Nicht bekannt ist, wel-</span><br/> <span class="ft1">che Bewertung die einzelnen "Muss-Kriterien" mindestens erreichen</span><br/> <span class="ft1">mussten, damit sie als noch erfüllt erachtet wurden. Beispielsweise</span><br/> <span class="ft1">ist beim Kriterium "Applikatorische Anforderungen/Datenmigration"</span><br/> <span class="ft1">auch die "Übernahme ab best. System", also ein "Muss-Kriterium"</span><br/> <span class="ft1">(und gemäss der öffentlichen Ausschreibung zugleich auch ein</span><br/> <span class="ft1">Eignungskriterium), bewertet worden. Die Beschwerdeführerin hat</span><br/> <span class="ft1">hier das Maximum von 10 Punkten erhalten, die E. GmbH hingegen</span><br/> <span class="ft1">nur 7 Punkte. Mit dem Punkteabzug ist offenbar dem Umstand</span><br/> <span class="ft1">Rechnung getragen worden, dass die Konversion von SISIS zu</span><br/> <span class="ft1">ALEPH 500 zwar</span> <span class="ft1">nicht</span> <span class="ft1">unmöglich, aber</span> <span class="ft1">aufwändiger</span> <span class="ft1">und</span><br/> <span class="ft1">komplizierter ist. Festzustellen bleibt, dass die Bedeutung und die</span><br/> <span class="ft1">Handhabung, das heisst die Prüfung und Bewertung, der sogenannten</span><br/> <span class="ft1">"Muss-Kriterien"</span> <span class="ft1">gemäss</span> <span class="ft1">Pflichtenheft</span> <span class="ft1">zumindest</span> <span class="ft1">schwer</span><br/> <span class="ft1">durchschaubar ist. Es kommt hinzu, dass der Kantonsbibliothekar</span><br/> <span class="ft1">(als Mitglied der Evaluationsbehörde) sich in diesem Zusammenhang</span><br/> <span class="ft1">ebenfalls widersprüchlich äussert. Die in der öffentlichen Ausschrei-</span><br/> <span class="ft1">bung als Eignungskriterien bekannt gegebenen Aspekte werden als</span><br/> <span class="ft1">"Muss-Kriterien" im Zuschlagsverfahren bezeichnet und diesen nun</span><br/> <span class="ft1">die Bedeutung von absoluten Kriterien beigemessen, indem geltend</span><br/> <span class="ft1">gemacht wird, das System SUNRISE der Beschwerdeführerin erfülle</span><br/> <span class="ft1">die Muss-Anforderungen nicht.</span><br/> <span class="ft1">Handhabung und Bewertung der Kriterien entsprechen jeden-</span><br/> <span class="ft1">falls nicht einem transparenten Verfahren.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>