<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">[AZA] </div> <div class="para">C 185/98 Hm </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>IV. Kammer </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; </div> <div class="para">Gerichtsschreiberin Riedi Hunold </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Urteil vom 9. Mai 2000 </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">in Sachen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">T.________, 1963, Beschwerdeführer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse des Kantons Appenzell Ausserrhoden, </div> <div class="para">Regierungsgebäude, Herisau, Beschwerdegegnerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">und </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, Trogen </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> A.- Am 25. März 1995 schloss T.________ (geboren 1963) </div> <div class="para">mit dem Verein X.________ (nachfolgend: Verein) einen Ar- </div> <div class="para">beitsvertrag ab, welcher den 27. März als ersten Arbeitstag </div> <div class="para">festhielt und unter dem Vorbehalt stand, dass der Vertrag </div> <div class="para">mit Zusicherungsentscheid des Bundesamtes für Industrie, </div> <div class="para">Gewerbe und Arbeit (ab 1. Januar 1998 Bundesamt für Wirt- </div> <div class="para">schaft und Arbeit; ab 1. Juli 1999 Staatssekretariat für </div> <div class="para">Wirtschaft; nachfolgend: Bundesamt) für den vom Verein </div> <div class="para">organisierten Kurs in Kraft trete, ansonsten der Vertrag </div> <div class="para">neu verhandelt werden müsse respektive als widerrufen gel- </div> <div class="para">te; bis zu diesem Zeitpunkt würden die Vertragsparteien die </div> <div class="para">entsprechenden Risiken selbst tragen (Investitionen, Bevor- </div> <div class="para">schussungen, etc.). Nach Kenntnisnahme des Zusicherungs- </div> <div class="para">entscheides des Bundesamtes vom 24. Juli 1995 schlossen </div> <div class="para">T.________ und der Verein am 28. Juli 1995 einen zweiten </div> <div class="para">Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit ab. Der Verein kündigte </div> <div class="para">diesen Vertrag fristgerecht auf den 31. Dezember 1995. </div> <div class="para">T.________ stellte am 3. Februar 1996 einen Antrag auf </div> <div class="para">Arbeitslosenentschädigung ab 5. Februar 1996, welchen die </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse des Kantons Appenzell Ausserrhoden mit </div> <div class="para">Verfügung vom 1. Juli 1996 ablehnte. Sie begründete dies </div> <div class="para">damit, dass die erste Vereinbarung vom 25. März 1995 simu- </div> <div class="para">liert und somit kein Vertrag zustande gekommen sei. Ein </div> <div class="para">Arbeitsverhältnis liege erst ab Erlass der Verfügung durch </div> <div class="para">das Bundesamt, d.h. ab 24. Juli 1995, vor. Damit sei die </div> <div class="para">Anspruchsvoraussetzung der sechsmonatigen Beitragszeit </div> <div class="para">innert der zweijährigen Rahmenfrist nicht erfüllt. </div> <div class="para"> Mit Entscheid vom 1. Juli 1997 bestätigte die Volks- </div> <div class="para">wirtschaftsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden die </div> <div class="para">Verfügung der Arbeitslosenkasse. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwal- </div> <div class="para">tungsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom </div> <div class="para">18. März 1998 ab. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt </div> <div class="para">T.________ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, </div> <div class="para">die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung sowie die </div> <div class="para">Ausrichtung eines Vorschusses in der Höhe von Fr. 20'000.-- </div> <div class="para">im Sinne einer vorsorglichen Massnahme. Zudem ersucht er um </div> <div class="para">die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Ver- </div> <div class="para">beiständung. </div> <div class="para"> Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlas- </div> <div class="para">sung. Das Bundesamt lässt sich nicht vernehmen. </div> <div class="para"> D.- Der Präsident des Eidgenössischen Versicherungs- </div> <div class="para">gerichts wies das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mit </div> <div class="para">Verfügung vom 15. Februar 1999 ab. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 1.- Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer die Verlet- </div> <div class="para">zung des rechtlichen Gehörs. Allerdings legt er nicht dar, </div> <div class="para">durch welche Handlung der Vorinstanz bzw. der Verwaltung </div> <div class="para">sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden wäre. </div> <div class="para">Auch aus den Akten ergibt sich kein entsprechender Hinweis, </div> <div class="para">weshalb sich die Rüge als unbegründet erweist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 2.- Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den </div> <div class="para">Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass </div> <div class="para">der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat (<span class="artref">Art. 8 Abs. 1 </span></div> <div class="para">lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb </div> <div class="para">der Rahmenfrist nach <span class="artref">Art. 9 Abs. 3 AVIG</span> während mindestens </div> <div class="para">sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus- </div> <div class="para">geübt hat (<span class="artref">Art. 13 Abs. 1 AVIG</span>). Die Rahmenfrist für die </div> <div class="para">Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die </div> <div class="para">versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvorausset- </div> <div class="para">zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 </div> <div class="para">AVIG). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 3.- Unbestrittenermassen übte der Versicherte vom </div> <div class="para">1. August bis 31. Dezember 1995 eine beitragspflichtige </div> <div class="para">Beschäftigung im Sinne von <span class="artref">Art. 13 Abs. 1 und <artref id="CH/837.0/2/1/a" type="start"></artref>Art. 2 Abs. 1 </span></div> <div class="para">lit. a AVIG<artref id="CH/837.0/13/1" type="end"></artref> in Verbindung mit <span class="artref">Art. 5 Abs. 2 AHVG</span> aus. </div> <div class="para">Streitig ist hingegen, ob dies auch für die auf Grund des </div> <div class="para">Arbeitsvertrages vom 25. März 1995 erfolgte Tätigkeit zu- </div> <div class="para">trifft. </div> <div class="para"> Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der </div> <div class="para">Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das </div> <div class="para">formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut mass- </div> <div class="para">gebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrich- </div> <div class="para">tig erweist (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=13&amp;from_date=01.05.2000&amp;to_date=20.05.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-249%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page250">BGE 122 V 250</a> Erw. 2b, 119 V 158 Erw. 3a; </div> <div class="para">Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, </div> <div class="para">Bd. I, Rz 31 zu Art. 2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 4.- a) Vorliegend wurden die Bezüge des Versicherten </div> <div class="para">in der Zeit von März bis Juni 1995 von der Ausgleichskasse </div> <div class="para">des Kantons Appenzell Ausserrhoden als massgebender Lohn </div> <div class="para">qualifiziert. Es fragt sich, ob dies nicht offensichtlich </div> <div class="para">unzutreffend ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Dem Beschwerdeführer kann nicht entgegengehalten </div> <div class="para">werden, dass er im Hinblick auf den Anspruch auf Arbeits- </div> <div class="para">losenentschädigung für seine Tätigkeit eine ungewöhnliche </div> <div class="para">rechtliche Konstruktion wählte, was gegebenenfalls auf </div> <div class="para">Rechtsmissbrauch schliessen lassen würde (vgl. BGE 123 V </div> <div class="para">234). Dem Wortlaut von <span class="artref">Art. 62 AVIG</span> zufolge werden keine </div> <div class="para">Beiträge an Privatpersonen gewährt, weshalb der Versicherte </div> <div class="para">für die Veranstaltung des Kurses eine rechtliche Konstruk- </div> <div class="para">tion wählen musste (vgl. auch Gerhards, Kommentar zum </div> <div class="para">Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. II, Rz 18 ff. zu </div> <div class="para">Art. 62). Dabei stellte die Vereinsform nichts Ausserge- </div> <div class="para">wöhnliches dar, beabsichtigten doch die Initianten keine </div> <div class="para">Gewinnerzielung, sondern sahen den Verein als gemeinnützige </div> <div class="para">Institution. Wenn die gewählte Rechtsform beim Entscheid </div> <div class="para">des Bundesamtes nicht als aussergewöhnlich zu bezeichnen </div> <div class="para">war, kann sie es auch nicht für die Projektierungsphase </div> <div class="para">gewesen sein, während der die Beitragszusicherung noch </div> <div class="para">ungewiss war. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Die Arbeit des Versicherten im Rahmen der Vorberei- </div> <div class="para">tung des durchzuführenden Kurses war auf Erwerb ausgerich- </div> <div class="para">tet: Es kann nicht angenommen werden, dass er sie auch </div> <div class="para">geleistet hätte, wenn die Unentgeltlichkeit von vornherein </div> <div class="para">festgestanden hätte; denn der Beschwerdeführer übte diese </div> <div class="para">Tätigkeit zur Bestreitung des Lebensunterhalts seiner Fami- </div> <div class="para">lie aus. </div> <div class="para"> d) Die Verwirklichung des Erwerbs war von der Gutheis- </div> <div class="para">sung des vom Verein an das Arbeitsamt des Kantons Thurgau </div> <div class="para">zuhanden des Bundesamtes gestellten Gesuches um Beiträge im </div> <div class="para">Rahmen von <span class="artref">Art. 62 AVIG</span> abhängig. Darin wurden ausdrücklich </div> <div class="para">Vorbereitungskosten ab Mai 1995 sowie Kurskosten ab 1. Juni </div> <div class="para">1995 geltend gemacht. Als sich der Kursbeginn verzögerte, </div> <div class="para">stellte der Verein dem Bundesamt ein entsprechendes Nach- </div> <div class="para">tragsgesuch. </div> <div class="para"> Bezüglich der Tragung des Unternehmerrisikos ergibt </div> <div class="para">sich aus der für die Projektierungsphase des Kurses abge- </div> <div class="para">schlossenen Vereinbarung vom 25. März 1995, dass dieses </div> <div class="para">vorerst dem Versicherten oblag. Was im Falle der Verweige- </div> <div class="para">rung bzw. Zusicherung der Finanzierung durch das Bundesamt </div> <div class="para">geschehen sollte, ist nicht klar geregelt, indem der Ar- </div> <div class="para">beitsvertrag "mit Vorbehalt des schriftlichen BIGA-Zusiche- </div> <div class="para">rungsentscheides... in Kraft" tritt (Gültigkeitsbedingung) </div> <div class="para">und ohne diesen Entscheid "neu verhandelt werden muss resp. </div> <div class="para">gegebenenfalls als widerrufen gilt" (Resolutivbedingung). </div> <div class="para">Aus dem Wortlaut des Arbeitsvertrages in Verbindung mit den </div> <div class="para">Beitragsgesuchen ist zu schliessen, dass der Beschwerdefüh- </div> <div class="para">rer bei Zahlungszusicherung durch das Bundesamt für seine </div> <div class="para">bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen gemäss dem </div> <div class="para">erwähnten Arbeitsvertrag entlöhnt werden sollte. Nachdem </div> <div class="para">das Bundesamt das Gesuch mit Verfügung vom 24. Juli 1995 </div> <div class="para">(unter Auflagen) bewilligt hatte, bezahlte der Verein den </div> <div class="para">Versicherten denn auch rückwirkend ab März 1995. Unklar </div> <div class="para">blieb die Entschädigungsfrage lediglich für den nicht ein- </div> <div class="para">getretenen Fall der Beitragsverweigerung. Diesbezüglich ist </div> <div class="para">darauf hinzuweisen, dass auch arbeitsrechtlich die Annahme </div> <div class="para">eines Arbeitsverhältnisses bei bedingter Lohnzahlung und </div> <div class="para">Nichterfüllung der Bedingung nicht ausgeschlossen ist (vgl. </div> <div class="para">Rehbinder, Berner Kommentar, N 17 zu <span class="artref">Art. 320 OR</span> mit Hin- </div> <div class="para">weisen). In einem solchen Fall würden auf dem gestützt auf </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 320 Abs. 2 OR</span> ausgerichteten Entgelt Beiträge erhoben. </div> <div class="para">Umso mehr muss dies gelten, wenn sich die Bedingung erfüllt </div> <div class="para">und die Vereinbarung in diesem Zeitpunkt wie abgeschlossen </div> <div class="para">erfüllt wird. </div> <div class="para"> e) Entgegen der Arbeitslosenkasse und dem Bundesamt </div> <div class="para">ist festzuhalten, dass keine Simulation im Sinne von </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 18 OR</span> vorliegt. Die Parteien hatten bewusst einen </div> <div class="para">Arbeitsvertrag abgeschlossen und wollten den vereinbarten </div> <div class="para">Inhalt; denn sie rechneten damit, dass das Bundesamt sich </div> <div class="para">an diesem Kurs mit Beiträgen beteiligen würde, nachdem es </div> <div class="para">den als Vorbild dienenden Kurs in Solothurn finanziell </div> <div class="para">unterstützt hatte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> f) Die Qualifizierung der Bezüge ab 27. März 1995 als </div> <div class="para">massgebender Lohn ist damit nicht offensichtlich unrichtig. </div> <div class="para">Dem steht nicht entgegen, dass die Beiträge dem Verein </div> <div class="para">lediglich für Kurskosten gewährt wurden, muss doch die </div> <div class="para">Lohnzahlung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer mit der </div> <div class="para">Beitragszahlung Dritter an den Arbeitgeber nicht identisch </div> <div class="para">sein. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 5.- Der Beschwerdeführer weist eine beitragspflichtige </div> <div class="para">Tätigkeit auch für die Zeit vom 27. März bis 27. Juli 1995 </div> <div class="para">auf und erfüllt somit die sechsmonatige Beitragszeit. Die </div> <div class="para">Sache ist an die Arbeitslosenkasse zur weiteren Abklärung, </div> <div class="para">insbesondere des versicherten Verdienstes (vgl. ARV 1995 </div> <div class="para">Nr. 15 S. 81 Erw. 2c), zurückzuweisen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 6.- Nach Gesetz (<span class="artref">Art. 152 OG</span>) und Praxis sind in der </div> <div class="para">Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unent- </div> <div class="para">geltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn </div> <div class="para">der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei be- </div> <div class="para">dürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder </div> <div class="para">doch geboten ist (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=13&amp;from_date=01.05.2000&amp;to_date=20.05.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-201%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page202">BGE 125 V 202</a> Erw. 4a mit Hinweisen). </div> <div class="para"> Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist infol- </div> <div class="para">ge Kostenlosigkeit des Verfahrens gegenstandslos (<span class="artref">Art. 134 </span></div> <div class="para">OG). </div> <div class="para"> Die Verbeiständung durch einen Anwalt war vorliegend </div> <div class="para">nicht geboten, da der Beschwerdeführer selber in der Lage </div> <div class="para">war, seine Rechte zu wahren und seine Sache wirksam zu ver- </div> <div class="para">treten. Das Begehren um unentgeltliche Verbeiständung ist </div> <div class="para">demnach abzuweisen. </div> <div class="para"> <u>Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wer-</i> </div> <div class="para"> den der Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appen- </div> <div class="para"> zell Ausserrhoden vom 18. März 1998 (betreffend Ar- </div> <div class="para"> beitslosenentschädigung) und der Volkswirtschafts- </div> <div class="para"> direktion des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom </div> <div class="para"> 1. Juli 1997 sowie die Verfügung der Arbeitslosenkasse </div> <div class="para"> des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 1. Juli 1996 </div> <div class="para"> aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosen- </div> <div class="para"> kasse zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des </div> <div class="para"> Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung neu </div> <div class="para"> verfüge. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>III. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abge-</i> </div> <div class="para"> wiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungs-</i> </div> <div class="para"> gericht von Appenzell Ausserrhoden, der Volkswirt- </div> <div class="para"> schaftsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden </div> <div class="para"> und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Luzern, 9. Mai 2000 </div> <div class="para">Im Namen des </div> <div class="para">Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Der Präsident der IV. Kammer: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Gerichtsschreiberin: </div> </div></body></html>