Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2016 144 Arrêt du 8 août 2017 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure: Maude Favarger Parties A.________, recourant, représenté par Me Alexis Overney, avocat contre SUVA, autorité intimée Objet Assurance-accidents – revenu d'invalide Recours du 16 juin 2016 contre la décision sur opposition du 19 mai 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, né en 1964, a travaillé auprès de B.________ SA, à C.________, comme serrurier-constructeur. Il était assuré, à ce titre, contre les accidents professionnels et non professionnels ainsi que contre les maladies professionnelles auprès de la SUVA, à Lucerne. Le 26 mars 2009, au guidon de son motocycle, il a été victime d'un accident de la circulation. Il a subi une fracture-tassement de D7, une fracture de l'articulation du Lisfranc du pied gauche, une fracture sous-capitale du cinquième métacarpien de la main gauche, une ouverture traumatique de la bourse pré-rotulienne du genou gauche, un TCC simple et une fracture de l'incisive 21. La SUVA a pris le cas en charge (frais de traitement et incapacités de travail subséquentes). L'évolution du cas a été compliquée par l'apparition d'une algoneurodystrophie du membre inférieur gauche. Le 24 septembre 2014, l'assuré est entré au service de D.________ SA, à E.________, en qualité de constructeur métallique, dans le cadre d'une initiation au travail, avec droit aux allocations d'initiation au travail de l'assurance-invalidité. Depuis le 11 mars 2015, il y travaille à 80%. Un entretien quadripartite entre l'assuré, son employeur et des représentants de l'assurance-invalidité et de la SUVA a révélé que le poste de travail auprès de D.________ SA était adapté pour autant qu'un horaire de 80% soit respecté. Dans une correspondance du 6 mai 2015 adressée à la SUVA, D.________ SA a expliqué qu'elle versait le 80% du salaire brut à son employé. Cette solution n'était possible qu'à court terme dans la mesure où il y avait une compensation par le biais des indemnités journalières. En outre, il subsistait un rendement inférieur de 15% par rapport à un autre collaborateur, ce qui représentait une perte pour la société. Les assurances étaient invitées à assumer cette charge. B. Par décision du 13 novembre 2015, confirmée sur opposition le 19 mai 2016, la SUVA a alloué à l'assuré, rétroactivement à compter du 1 er avril 2015, une rente d'invalidité de 11%, calculée sur la base d'un gain annuel assuré de CHF 74'766.- et lui a également reconnu le droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité de CHF 31'500.-, correspondant au taux de 25%. C. Contre cette dernière décision, A.________, représenté par Me Alexis Overney, interjette un recours de droit administratif auprès de l'Instance de céans en date du 16 juin 2016. Il conclut, sous suite de dépens, principalement à la réformation de la décision du 19 mai 2016 en ce sens que le taux d'invalidité est arrêté à 24%, subsidiairement à son annulation et au renvoi pour instruction complémentaire et nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir que le revenu d'invalide à retenir est celui effectivement perçu par lui auprès de D.________ SA, soit CHF 49'248.- par année. Il en résulte un taux d'invalidité de 24% et non de 11%. Le revenu qu'il serait en mesure de percevoir sans atteinte à la santé (CHF 64'935.-) n'est en revanche pas contesté. Dans ses observations du 11 octobre 2016, la SUVA conclut au rejet du recours. Elle considère que les conditions auxquelles la jurisprudence subordonne l'évaluation du revenu d'invalide en fonction de la situation professionnelle concrète du recourant ne sont pas remplies. Elle constate que la capacité du recourant dans l'activité de serrurier ne peut dépasser le taux de 80%. Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Cela étant, il ne peut se prévaloir du fait que l'incapacité de travail de 20% subie dans son activité habituelle prévaut également dans l'exercice d'une activité adaptée. En effet, d'après le Dr F.________, il est en mesure d'exercer, à plein temps, une activité principalement sédentaire, avec changement fréquent de position. De plus, la rémunération servie par D.________ SA comprend une part de salaire sociale dans la mesure où cet employeur consent à lui verser un salaire correspondant à une activité à 80% pour un travail effectivement fourni comprenant une diminution de rendement de 15%. Dans ses contre-observations du 14 novembre 2016, le recourant confirme les conclusions déposées dans le cadre de son recours. Il requiert que des débats soient ordonnés et que G.________ et H.________ soient entendus en qualité de témoins à cette occasion. Il requiert également d'être personnellement entendu. Il indique que les propos de l'employeur ont été mal interprétés par la SUVA. En effet, celui-ci ne tient nullement à se séparer du recourant. De plus, l'emploi auprès de D.________ SA est parfaitement stable. Il y a travaillé depuis plus de deux ans et le gain qu'il tire de son activité correspond au travail qu'il fournit. L'employeur a confirmé qu'il percevait un revenu identique à celui qui serait versé à un autre collaborateur au même poste de travail avec des qualifications et une expérience identique à la sienne (pièce n°362 SUVA). La rémunération qu'il perçoit ne comprend aucune part de salaire social et il met pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle. L'activité qu'il exerce auprès de D.________ SA est principalement sédentaire et permet les changements fréquents de position. Dans ses ultimes remarques du 22 décembre 2016, la SUVA maintient sa position exprimée dans les observations du 11 octobre 2016. Il n'y a pas eu d'autre échange d'écritures entre les parties. Le recourant a retiré sa requête d'une séance de débats publics après qu'il lui a été fait remarquer que celle-ci n'aurait pour but, non pas l'audition de témoins, mais le seul exercice du droit d'être entendu. Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile en vertu de l'art. 38 al. 3 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, (LPGA; RS 830.1) et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision sur opposition attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. Conformément à l'art. 8 LPGA, applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20), est réputé invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 7 al. 1 LPGA dispose qu'est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché de travail équilibré dans son Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Selon l'art. 18 al. 1 LAA, si l'assuré est invalide à 10% au moins par la suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité. Aux termes de l'art. 6 al. 1 LAA, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. 3. Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesure de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1 p. 30, 104 V 135 consid. 2a et 2b p. 136). Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, c'est le revenu effectivement réalisé qui doit être prise en compte pour fixer le revenu d'invalide. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible –, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) ou sur les données salariales résultant des descriptions de postes de travail (DPT) établies par la SUVA (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1 p. 475). 4. Dans le cas d'espèce, est seul contesté le revenu d'invalide. Le recourant estime qu'il doit être déterminé en fonction de sa situation professionnelle concrète, à savoir qu'il faut prendre le salaire qu'il perçoit auprès de l'entreprise D.________ SA. Quant à l'autorité intimée, elle a établi ce revenu à partir des descriptions de poste de travail, considérant que, dans son travail auprès de D.________ SA, l'assuré n'utilise pas pleinement sa capacité résiduelle de gain. Il ressort du dossier ce qui suit. Dans son examen médical final du 9 janvier 2013, le Dr I.________, spécialiste FMH en médecine physique et réadaptation et en rhumatologie et médecin d'arrondissement de la SUVA, indique, sur le plan de l'incapacité de travail: "actuellement l'assuré travaille dans sa profession de serrurier- constructeur à 100% tous les jours, à rendement complet et il faut s'estimer très heureux que la situation soit comme telle. Compte tenu de la problématique du MIG, l'exigibilité est nettement réduite en ce sens qu'on ne peut pas exiger de l'assuré qu'il porte des charges lourdes de plus de 20 kg au niveau du MIG, on peut demander à ce qu'il ne soit pas obligé de faire de longs trajets, même sur du terrain plat, les allées et venues incessantes tous les jours même sur terrain plat, l'activité en terrain irrégulier ou inégal doit être soigneusement évitée, de même que le travail sur des échafaudages et la montée ou descente d'échelles ou d'escaliers de façon régulière. Il faut essayer d'éviter également le plus possible la position accroupie, à genoux, de même que les Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 travaux au sol. Si on prend en compte au mieux ces limitations, la capacité de travail de l'assuré dans son métier de serrurier-constructeur peut être considérée comme complète. Sur le plan assécurologique, A.________ n'a jamais cessé de travailler dans son métier et son taux d'activité est actuellement de 100%. Il n'y a aucune raison particulière d'envisager un changement d'orientation professionnelle, du fait de l'âge et de l'aptitude professionnelle de l'assuré". Le recourant a par la suite changé d'activité et a été engagé en tant qu'ouvrier dans la construction métallique. Dans un courriel du 18 mars 2015 du Centre d'intégration professionnelle à la SUVA (pièce 353 SUVA), il est indiqué que l'assuré a des difficultés avec son genou, son médecin traitant lui a donc établi un certificat médical à 80%. Le nouvel employeur a adapté les tâches pour l'assuré et serait d'accord de le garder à 80% mais pas en-dessous de ce taux. Il évoque aussi une légère diminution de rendement, sans toutefois pouvoir définir ce chiffre. Un entretien a eu lieu le 20 avril 2015 entre les différentes personnes concernées (pièce 362 SUVA). L'assuré indique que le taux d'activité de 80% (c'est-à-dire de 7h15 à 9h00, puis de 9h15 à 12h et de 13h à 15h30 du lundi au jeudi et le vendredi après-midi, il ne travaille pas) lui convient parfaitement et lui permet d'avoir une solution mieux gérable et mieux adaptée aux douleurs persistantes qui s'accentuent dans l'après-midi. Le nouvel employeur est très satisfait du rendement, de la qualité du travail et des capacités professionnelles de l'assuré. Toutes les tâches demandées à l'assuré sont possibles, lequel peut organiser ses tâches à réaliser personnellement. Entretemps, la place de travail a été adaptée par un tabouret qui permet à l'assuré d'alterner la position assis-debout en s'appuyant sur ledit tabouret. L'activité ne comporte aucun port de charges lourdes, mais par contre, des déplacements de temps à autre dans l'usine et relativement fréquents entre les différents postes de travail occupés par l'assuré sont nécessaires, comme par exemple au débitage, meulage, presse; néanmoins les différents postes de travail se trouvent dans un rayon de 5 à 10 mètres. L'assuré n'a aucune difficulté ou limitation supplémentaire aux différents postes de travail qu'il occupe. De plus, il n'est pas occupé à se rendre et travailler sur les chantiers, au contraire de ses collègues de travail. L'entreprise est décidée à offrir un emploi définitif et à long terme à l'assuré, toutefois l'entreprise ne peut pas garantir un salaire à 100% à l'assuré contre un rendement nettement diminué, qui de plus résulte pour l'entreprise en une place improductive entre 15h30 et 17h. D.________ SA est prêt à offrir un contrat de travail à 80%, pour autant qu'une compensation financière soit offerte à l'assuré par les assurances sociales. Le salaire versé annuellement selon le contrat de travail du 24 septembre 2014 est de CHF 60'000.- et il est identique au salaire que l'entreprise verserait à un autre collaborateur, travaillant en plein, au même poste de travail, avec des qualifications identiques et une expérience identique à celle de l'assuré. Dans une correspondance du 6 mai 2015 adressée à la SUVA (pièce 376 SUVA), D.________ SA a expliqué qu'elle versait le 80% du salaire brut à son employé. Cette solution n'était possible qu'à court terme dans la mesure où il y avait une compensation par le biais des indemnités journalières. En outre, il subsistait un rendement inférieur de 15% par rapport à un autre collaborateur, ce qui représentait une perte pour la société. Les assurances étaient invitées à assumer cette charge. Dans son examen médical du 1 er juillet 2015, le Dr F.________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin d'arrondissement de la SUVA, indique, s'agissant de la capacité de travail, que l'assuré a retrouvé une capacité de travail dans son activité de serrurier à un taux de 80%. Son employeur s'efforce par ailleurs de lui attribuer des tâches plus légères. Une Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 augmentation n'est clairement pas envisageable dans l'activité exercée compte tenu des séquelles globales de l'accident. Cependant, sur le plan purement médico-théorique, une pleine capacité de travail pourrait être mise en valeur dans une activité principalement sédentaire mais permettant les changements fréquents de position. Dans une correspondance du 10 juin 2016 adressé au mandataire de l'assuré, D.________ SA a indiqué être satisfaite du travail effectué par l'assuré. Elle a précisé que celui-ci travaille à un taux de 80% mais a un rendement de 65% en raison de ses limitations. Dans un avenant du 14 novembre 2016 au contrat de travail du 24 septembre 2014, l'assuré est engagé à 80% sur la base annuelle de la CCNT et son salaire annuel brut est de CHF 49'247.90, versement en 12 mensualités, y compris le 13ème salaire. 5. La jurisprudence susmentionnée indique que la prise en compte du revenu effectivement réalisé est subordonnée à certaines conditions cumulatives, à savoir des rapports de travail particulièrement stables, une activité mettant pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et le gain obtenu correspondant au travail effectivement fourni et ne contenant pas d'éléments de salaire social. Dans le cas d'espèce, la première condition cumulative est remplie. En effet, l'avenant du 14 novembre 2016 au contrat de travail confirme que les rapports de travail sont particulièrement stables. Il s'agit maintenant d'examiner la deuxième condition cumulative, soit la pleine mise en valeur de la capacité de travail résiduelle de l'assuré. Quand le Dr I.________ s'est prononcé, en janvier 2013, l'assuré travaillait encore à plein temps comme serrurier-constructeur. Ce n'est qu'au mois de mars 2015 qu'il a diminué son temps de travail à 80%. Il avait ainsi estimé que la capacité de travail de l'assuré dans son métier de serrurier-constructeur était complète et qu'il n'y avait dès lors pas besoin d'envisager un changement d'orientation professionnelle. Quant au Dr F.________ qui s'est prononcé après le mois de mars 2015, il explique que, dans l'activité de serrurier exercée, il n'est pas possible d'augmenter le taux d'activité à plus de 80%. Par contre, sur le plan purement médico-théorique, il estime que la capacité de travail pourrait être entière dans une activité principalement sédentaire mais permettant des changements fréquents de position. Ainsi, la pleine mise en valeur de la capacité de travail résiduelle exigible fait défaut dans le cas d'espèce puisque la nouvelle activité dans la construction métallique ne permet au recourant de mettre à contribution qu'une partie de sa capacité de travail résiduelle exigible, à savoir à 80%. La troisième condition cumulative, à savoir que le gain obtenu corresponde au travail effectivement fourni et ne contienne pas d'éléments de salaire social, n'est également pas remplie. En effet, en dépit des aménagements apportés à sa place de travail, le recourant présente une baisse de rendement estimée à 15% par l'employeur (pièce 353, 376 et 422 SUVA) si on le compare aux autres collaborateurs de l'entreprise. Il faut ainsi retenir que le salaire versé à l'assuré comprend une part de salaire sociale étant donné que l'employeur consent à lui verser un salaire correspondant à une activité de 80% pour un travail effectivement fourni et comprenant une diminution de rendement de 15%. En résumé, l'activité exercée par l'assuré auprès de D.________ SA paraît inadaptée à son handicap, dès lors qu'elle ne lui permet pas de mettre pleinement en valeur sa capacité résiduelle de travail et de gain, au vu des séquelles de l'accident dont il souffre.Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Ne sachant assumer cette perte de gain supplémentaire, imputable au recourant via l'obligation de diminuer le dommage, la SUVA était fondée à ne pas retenir le revenu effectivement réalisé et à évaluer le revenu d'invalide sur la base des DPT. 6. Dans ses contre-observations du 14 novembre 2016, A.________ requiert la tenue de "débats publics" – il s'agit en réalité de mesures d'instruction – afin d'être entendu et de pouvoir faire auditionner des témoins. Il souhaiterait ainsi faire auditionner G.________ et H.________, tous deux administrateurs directeurs de la société qui l'emploie désormais. L'audition de ces deux personnes est refusée par l'Instance de céans car elle n'apporterait rien de plus dans le cas d'espèce. Elles se sont en effet déjà exprimées dans le dossier et, sur la base de leurs déclarations, il a pu être retenu que l'emploi actuel de l'assuré est stable. De même, l'audition du recourant n'étant pas à même d'apporter un éclairage nouveau et décisif à la présente affaire, il y a lieu de renoncer à la mise en œuvre de cette mesure probatoire, conformément au principe de l'appréciation anticipée des preuves. Le recourant paraît avoir implicitement admis cela en indiquant, à l'heure de renoncer aux débats, que ses moyens de preuve écrits étaient selon lui de nature à prouver ses dires. 7. S'agissant des cinq DPT retenus, le recourant critique le fait qu'une seule concerne un poste dans le canton de Fribourg et que les quatre autres se situent à plus de 90 kilomètres du lieu de domicile du recourant, soit à une heure de trajet. Comme mentionné précédemment, il est juste, dans le cas particulier, de se fonder sur un revenu hypothétique. Les cinq fiches DPT retenues par l'autorité intimée – sur les 45 DPT entrant en considération – sont conformes aux séquelles de l'accident dont il a été victime; il s'agit de travaux légers qui ne requièrent pas de sollicitations particulières. Concernant la critique des différents lieux des postes envisageables, le Tribunal fédéral a retenu qu'une activité qui est raisonnablement exigible selon les critères de l'assurance-chômage l'est également dans les domaines de l'assurance-accidents et de l'assurance-invalidité (arrêt TF U 228/2001 du 28 mai 2002 consid. 4b). Un emploi est réputé convenable au sens de la loi sur l'assurance-chômage si la durée quotidienne de déplacement ne dépasse pas quatre heures (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n°40 ad. art. 16 LACI). Dans le cas particulier, la distance entre le domicile de l'assuré et les différents lieux de travail des différents DPT retenus n'est pas telle qu'elle impliquerait un déplacement de plus de deux heures pour l'aller et de plus de deux heures pour le retour, si bien que sur ce point, les postes proposés sont convenables. C'est ainsi à bon droit que la SUVA s'est basée sur la moyenne des revenus des cinq activités retenues pour déterminer le revenu d'invalide, soit un revenu de CHF 57'706.60. 8. En comparant le revenu de valide non contesté (CHF 64'935.-) au revenu d'invalide (CHF 57'706.60), l'on obtient une perte de gain de 11%. Le recourant a ainsi droit à une rente d'invalidité de 11% comme mentionné dans la décision querellée. En ne retenant qu'une seule perte de gain de 11%, déduite de l'application d'une jurisprudence bien établie, la SUVA a rendu une décision en tout point conforme au droit, même si elle ne va pas entièrement dans le sens du recourant en dépit de ses mérites louables d'avoir réussi à retrouver un travail.Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 Sa déception compréhensible ne saurait toutefois constituer en l'espèce un grief susceptible de faire annuler la décision. 9. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision querellée confirmée, sans frais de justice, en application du principe de la gratuité valant en la matière. Eu égard au sort du litige, il n'est pas alloué de dépens. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué d'indemnité de partie. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 8 août 2017/mfa Président Greffière-rapporteure