RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16504/2009 - 4 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/225/2010) E___ Dom. élu : Me Alain GROS Rue Charles-Bonnet 4 Case postale 399 1211 Genève 12 Partie appelante D’une part T___ Dom. élu : Me Marcel BERSIER Quai Gustave-Ador 4 Case postale 3082 1211 Genève 3 Partie intimée D’autre part ARRÊT du 6 décembre 2010 Mme Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente Mme Ruth SCHMID et M. Franco MAURI, juges employeurs MM. Raymond FONTAINE et Patrice MARRO juges salariés M. Willy PERRET, greffier d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16504/2009 - 4 - 2 - * COUR D’APPEL * EN FAIT La Cour est saisie d'un appel de E___ (ci-après E___), formé en temps opportun à l'encontre d'un jugement TRPH/407/2010, rendu le 31 mai 2010, à teneur duquel le Tribunal des Prud'hommes, groupe 4, la condamne à verser à T___ fr. 105'000.- brut, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2009, et fr. 7'069.75 net avec intérêts à 5% l'an dès le 5 décembre 2008, ainsi qu'à lui remettre un certificat de travail conforme à un projet figurant sous pce 4 demandeur. L'appelante conclut, ce jugement étant mis à néant, préalablement à la réouverture des enquêtes (sans indiquer les coordonnées des témoins qu'elle souhaite faire e n- tendre) ou, à titre subsidiaire, à la suspension de la procédure pendant 6 mois pour lui per mettre de compléter son écriture sur la base des faits et preuves d é- couverts dans la procédure pénale P/2880/2010; principalement elle conclut au re- jet de la demande. L'intimé conclut au rejet de l'appel. Les faits suivants résultent du dossier: A. E___ (E___), inscrite au registre du commerce de Genève, d éfenderesse) a pour but social la fourniture de conseils et services dans le domaine immobilier, fina n- cier, technique, ainsi que l’achat, la vente et la gestion de biens immobiliers à l’exclusion de toute transaction soumise à la LFAIE. En substance, E___ cherchait à réaliser ou réalisait déjà en Sui sse la construction de projets immobiliers, ceci par le biais d'une société distincte pour chaque projet. Ses administrateurs étaient A___ et B___ (ce dernier détenant par ailleurs une ou des sociétés du groupe C___), chacun disposant d'une signature individuelle et le second nommé étant chargé de la gestion de la société. Le capital -actions de E___ est détenu à 100 % par D___ (société néerlandaise dont F___est actionnaire majoritaire et administrateur avec signature individuelle) et ses administrateurs ne détenaient d'actions qu'à titre fiduciaire pour cette de r- nière. B. T___ a été engagé par E___ en qualité de Commercial Supervisor dès le 1er juillet 2008, moyennant versement d'un salaire mensuel brut de fr. 15'000. -, versé douze fois l'an. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16504/2009 - 4 - 3 - * COUR D’APPEL * Précédemment, il travaillait pour la même société en qualité de consultant ind é- pendant, et lui facturait ses prestations par le biais d'une société fondée par lui en 2002. Aucun contrat de travail écrit n’a été établi. Dans le cadre de son travail, il était amené à faire de fréquents déplacements (pour lesquels il utilisait son véhicule privé) et ses frais devaient lui être remboursés sur présentation des justifi catifs, qu'il soumettait pour contrôle et approbation à la comptable G___. Les listings qu'il lui avait soumis n'avaient jamais été contestés. D'autres employés se faisaient rembourser leurs frais selon le même procédé. Son salaire de juillet et août 2008 lui a été versé. Il n'a toutefois rien reçu par la suite, ni à titre de salaire, ni à titre de remboursement de ses frais. C. B___ étant soupçonné par F___ d'avoir détourné des fonds investis en Suisse par le groupe D___ en particulier par le biais de E___, une assemblée générale e x- traordinaire de E___ s'est tenue le 3 octobre 2008 , lors de laquelle les administr a- teurs H___ ont été révoqués de leurs fonctions et remplacés par I___ et J___. Les pouvoirs de B___ n'ont toutefois été radiés au Registre du co mmerce que le 25 novembre 2008, après rejet d'une opposition formée par B___ en application des art. 162 et ss ORC. A raison des malversations qu'il aurait commises, plainte pénale a ensuite été d é- posée à l'encontre de B___, laquelle est toujours en cours d'instruction (procédure P/2880/2010). D. Ce même 3 octobre 2008, F___, accompagné en particulier de deux avocats, de gardes du corps et d’I___, s'est rendu dans les locaux genevois de E___. B___ a été informé qu'il était renvoyé avec effet immédiat et physiquement em- mené hors des locaux par les gardes du corps. Il est toutefois r evenu le même jour avec la police, laquelle, constatant la situation régnant sur les lieux, a procédé à la fermeture des locaux et pris les clefs sous sa garde. K___, autre cadre de la socié- té, a été licencié avec effet immédiat à cette même occasion. Par la suite, les nouveaux administrateurs de E___ ont pu accéder aux comptes de la société le 22 décembre 2008 et ont obtenu la restitution effective des clefs des locaux le 3 mars 2009. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16504/2009 - 4 - 4 - * COUR D’APPEL * E. F___ a demandé à tous les employés présents au moment de la fermeture des l o- caux de "rester à disposition". T___, présent dans les locaux le 3 octobre 2008, a expliqué que I___ lui a dit de "revenir lundi"; il était revenu le lundi, puis le mercredi suivant, trouvant alors porte close. Il a ensuite entretenu des contacts avec F___ jusqu'en mars 2009, por- tant sur les modalités d'une collaboration future, étant précisé que deux témoins ont déclaré respectivement avoir vu le demandeur avec F___ après le 3 octobre 2008, respectivement avoir participé à un de leurs entretiens. Il affirme "avoir vécu sur ses réserves" depuis fin août 2008 et n'avoir eu aucun travail salarié, que ce soit pour une société du groupe C___ ou pour tout autre em- ployeur. Il affirme également avoir dit tant à F___ qu'à I___ qu'il était à leur disposition, mais I___ n'avait jamais eu recours à lui; F___, en revanche, l'avait parfois prié de s'occuper de son fils ou d'autres personnes, lors de leurs passages à Genève. Ces déclarations n'ont pas été contestées, ce qui permet à la Cour d'appel de tenir les faits susmentionnés pour avérés. Les discussions en vue d'une autre forme de collaboration future n'ont pas abouti. T___ n'a pas bénéficié de prestations de chômage et di t avoir retrouvé un travail temporaire en octobre 2009. Dans l'intervalle, soit les 19 novembre, 17 décembre 2008, 15 et 21 janvier 2009, T___ a réclamé le paiement des salaires et frais arriérés, ainsi qu'en dernier lieu, la délivrance d'un certificat de travail. F. Par courrier du 31 janvier 2009, E___ a licencié T___ pour l'échéance du 31 mars 2009. Le congé étant motivé par la « situation de blocage temporaire » que connaissait la société. G. La présente demande en paiement a été déposée le 23 juillet 2009, T___ assignant E___ en paiement de fr. 131'667.50 avec intérêts 5 % l’an dès le 5 décembre 2008, soit fr. 105'000. - brut à titre de salaire des mois de septembre 2008 à mars 2009, fr. 6'793.80 à titre de frais exposés du 10 juillet au 2 octobre 2008 et fr. 19'873.70 à titre de frais exposés du 6 mars au 3 juillet 2008. Il a en outre réclamé un certificat de travail selon un projet annexé à sa demande. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16504/2009 - 4 - 5 - * COUR D’APPEL * E___ a conclu au déboutement, réclamant en outre, en cours de procédure, la su s- pension de la présente cause comme dépendant de la procédure pénale P/2880/2010. A l'appui de sa position, elle a fait valoir qu' T___ n’avait ni travaillé ni offert sa prestation de travail depuis le 3 octobre 2008; à cela s'ajoutait l'absence d'un co n- trat de travail é crit et la réalité des frais prétendus n'était pas établie; en outre, il "serait intéressant" de savoir si L___ avait travaillé pour des tiers - et en particu- lier pour des sociétés du groupe C___ - après le 3 octobre 2008, ce que semblaient corroborer des versements faits par K___ sur son compte bancaire, lesquels tot a- lisaient euros 14'282.90 entre octobre 2008 et mai 2009. Sur ce dernier sujet, T___ a exposé avoir le 31 octobre 2007 remis à bail à M___ Sàrl, pour un loyer mensuel d'euros 2'950. -, un appartement à Ferney-Voltaire de- vant servir de logement à K___; ce dernier avait libéré cet appartement à fin o c- tobre 2008, conservant toutefois le mobilier, moyennant paiement d'un loyer me n- suel d'euros 1'050.-, alors que l'appartement était loué vide à une t ierce personne pour un loyer mensuel d'euros 1'900.-. H. En substance, le jugement attaqué a retenu ce qui suit: La relation entre T___ et E___ relevait des dispositions sur le contrat de travail, ce que corroboraient les pièces de la procéd ure, les déclarations du demandeur et des témoins entendus. La demande de suspension, présentée de manière tardive, n'était pas justifiée, la procédure pénale n'étant pas en relation de connexité avec la demande en pai e- ment d'T___. La fermeture des locaux de l'em ployeur, le 3 octobre 2008, n'était pas de nature à mettre fin à la relation de travail et il incombait à l'employeur de procurer à T___ l'infrastructure nécessaire à l'accomplissement de son travail; à cela s'ajoutaient les contacts (confirmés par les tém oins entendus) entretenus après le 3 octobre 2008 par ce dernier avec la société, par l'intermédiaire de F___. E___ avait échoué à établir qu' T___ aurait, entre le 3 octobre 2008 et fin mars 2009, épargné des montants du fait de l’empêchement de travailler , gagné des sommes d’argent en exécutant un autre travail ou qu’il aurait intentionnellement renoncé à un gain, les seuls montants perçus étant liés à des locations et non à des activités lucratives. La prétention en versement de fr. 105'000. - à titre de s alaire de septembre 2008 à mars 2009 était dès lors fondée et cette somme portait intérêt à 5% dès le 1er janvier 2009, date moyenne. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16504/2009 - 4 - 6 - * COUR D’APPEL * T___ ne pouvait prétendre au remboursement de ses frais pour la période ant é- rieure à la conclusion du contrat de travail; pour la période postérieure, soit celle courant dès le 1 er juillet 2008, les montants réclamés étaient just ifiés et fr. 7'069.75 (fr. 6'793.80 selon pièce 2 dem. et fr. 275.95 selon pièce 3 dem.) d e- vaient être a lloués de ce chef. Ce montant portait intérêt s à 5% l'an dès le 5 décembre 2008, comme réclamé. Enfin, la demande relative à la délivrance d'un certificat de travail était pareillement fondée. Les arguments des parties devant la Cour seront repris ci -après dans la mesure utile. EN DROIT 1. L'appel est recevable, pour avoir été formé dans le délai et suivant la forme prévue par la loi. La cognition de la Cour d'appel est complète. 2. L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir refusé la suspension de l'instru c- tion de la présente cause comme d épendant de la procédure pénale P/2880/2010, faisant valoir que celle -ci permettra de démontrer si et dans quelles mesures ses employés - dont l'intimé - auraient travaillé pendant la relation de travail pour son ancien administrateur et les sociétés du groupe de celui-ci, à son propre détriment. L'appelante n'explicite toutefois pas de manière suffisante le rôle qu'aurait joué l'intimé dans les malversations reprochées audit administrateur; la suspension r e- quise, incompatible avec la célérité que doit r evêtir la procédure prud'homale, a ainsi été rejetée à juste titre. A pareillement été rejetée à juste titre la conclusion tendant à octroyer à l'app e- lante un délai supplémentaire pour motiver son l'écriture, en relation avec la créance compensante qu'el le soutient détenir à l'encontre de l'intimé. Ayant réc u- péré l'accès à ses comptes en décembre 2008 et à l'ensemble des dossiers se tro u- vant dans ses locaux début mars 2009, l'appelante disposait en effet d'un délai su f- fisant, avant la clôture des débats de première instance, pour expliciter de manière suffisante la cause de celle -ci et donner des éléments chiffrés ou à tout le moins suffisants pour permettre d'en arrêter la valeur en application de l'art. 42 al. 2 CO . Certes, l'appelante soupçonne l'int imé d'avoir travaillé pour des tiers entre le 3 octobre 2008 et le 31 mars 2009, date pour laquelle elle a donné congé à l'intimé et ce dernier n'a pas donné d'explications totalement convaincantes au sujet des Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16504/2009 - 4 - 7 - * COUR D’APPEL * versements reçus, durant cette période, de so n ancien collègue K___, les sommes versées ne correspondant pas de manière précise aux loyers que celles-ci représen- teraient. Cet élément n'est toutefois pas à lui seul suffisant pour retenir que les sommes versées correspondent à un salaire ou à des honor aires que l'intimé a u- raient perçus et qui devraient être imputés sur le salaire de fr. 105'000. - alloué par les premiers juges pour la période concernée. Sur ce point, le jugement attaqué doit ainsi être confirmé. 3. L'appelante reproche en outre aux pr emiers juges d'avoir retenu qu'elle était en demeure de recevoir la prestation de travail de l'intimée, lequel ne lui avait pas o f- fert ses services et qui s'était contenté d'avoir, entre le 3 octobre 2008 et la date à laquelle elle avait mis fin au contrat de travail, deux entretiens avec F___, lequel n'avait pas de pouvoir de décision dans la société, et ceci uniquement dans le but de négocier les modalités d'une collaboration future. L'argument est spécieux et frise la témérité. L'appelante oublie qu'elle a elle-même motivé le licenciement notifié à fin janvier 2009 par la "situation de blocage" dans laquelle elle se trouvait depuis la ferm e- ture de ses locaux (laquelle n'était en aucun cas imputable aux employés et plus spécifiquement à l'intimé) en dat e du 3 octobre 2008. Ayant informé ceux qui étaient présents (dont l'intimé faisait partie) qu'ils devaient rester à disposition, elle n'a pas spontanément repris contact avec eux, ni ne les a priés de reprendre leur travail lorsqu'elle a récupéré l'accès à ses bureaux le 3 mars 2009. Dans ces conditions, une mise en demeure ou une offre de service était manife s- tement vouée à l'échec et l'intimé - qui demeurait en contact avec l'ayant droit économique de la société, lequel avait lui -même "licencié" avec ef fet immédiat l'administrateur de la société, ne peut se voir se voir reprocher de n'avoir pas fo r- mellement offert ses services. 5. L'appelante reproche enfin aux premiers juges d'avoir tenus pour établis, en l'a b- sence de pièce justificatives, les frais dont l'intimé réclame le remboursement pour la période du 1er juillet au 3 octobre 2008. 5.1 L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien (art. 327a al.1 CO); une indemnisation forfaitaire peut être prévue par écrit, par un contrat -type ou par une convention collective, à la condition qu'elle couvre les frais effectifs (art. 327a al. 2 CO); l es Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16504/2009 - 4 - 8 - * COUR D’APPEL * accords en vertu desquels le travailleur supporte lui -même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls (art. 327a al. 3 CO). Ces dispositions sont de droit i m- pératif ( ATF 124 III 305 consid. 3; plus récemment, arrêt du Tribunal fédéral 4C.315/2004, consid. 2.2 et réf. citées), ce qui signifie qu'est interdit aussi bien l'accord selon lequel le travailleur s'engage à rembourser à l'employeur les d é- penses nécessaires à l'exécution du tr avail, que celui par lequel le travailleur s'e n- gage à pourvoir directement au règlement de ce type de dépenses à l'égard de tiers (ATF 124 III 305 consid. 5) Ce principe vaut également pour les frais de véhicule prévus à l'art. 327b al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C.315/2004 consid. 2.2 susmentionné), qui impose à l'employeur de prendre en charge les frais du véhicule privé du travailleur (soit frais courants d'usage et d'entretien, soit notamment essence, huile, services pério- diques, réparations, etc., au prorata de la part correspand à l'utilisation profe s- sionnelle du véhicule), lorsqu'il est au courant de son utilisation p our les besoins du service, ou lorsque l'utilisation en est indispensable dans son intérêt. La preuve des frais exposés incombe certes au travailleur, qui doit fournir à cet égard tous les justificatifs existants (art. 8 CC). Des exigences trop sévères ne doivent toutefois pas être posées à cet égard: ainsi, lo rsque les justificatifs ne sont pas ou plus disponibles, l'indemnité due peut être arrêtée par application anal o- gique de l'art. 42 al. 2 CO (CAPH/105/2003 et réf. citée). 5.2 En l'espèce, l'intimé a réclamé des frais de déplacements en véhicule privé et de subsistance lors de ses déplacements. L'appelante n'a contesté de manière claire, en première instance, ni que les tâches de l'intimé, de nature commerciale, le contraignaient à de fréquents déplacements, ni qu'il utilisait pour ce faire son propre véhicule, ni enfin que les déplacements listés dans les pièces 2 et 3 jointes à la demande, soit 5 en juillet, 3 en août, 7 en septembre et un en octobre 2008, aient été effectivement accomplis dans son int é- rêt, ce qui conduit à tenir ces faits (au demeurant partiellement confirmés par t é- moin) pour avérés. Il n'a été ni allégué, ni établi, que les parties auraient convenu d'une indemnité forfaitaire (par mois, par déplacement ou encore par kilomètre parcouru). L'intimé n'a par ailleurs produit ni justificatifs pour ses frais d'essence, entretien du véh i- cule etc., ni d'indications permettant de calculer, au moyen des tabelles existantes (Eurotax par exemple) la diminution effective de la valeur de son véhicule durant les 2 mois et 3 jours qu'a duré son activité pour l'appelante avant la fermeture des locaux de cette dernière. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16504/2009 - 4 - 9 - * COUR D’APPEL * Partant, il lui sera alloué (ce que les principes précités autorisent) une ind emnité kilométrique forfaitaire, couvrant l'usure du véhicule, les frais d'essence et l'entr e- tien courant, correspondant à celle fixée à dater de l'année fiscale 2007 selon l 'ap- pendice de l'Ordonnance du Département fédéral des finances sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante en matière d'impôt fédéral direct du 10 février 1993 (RS 642.118.1) à fr. 0.65 par km parcouru; certes, ladite directive n'est pas directement applicable en droit civil, mais il est arrivé que la Cour d'appel s'en inspire dans le cadre d'une appréciation ex aequo et bono (notamment CAPH/228/2008). Le montant de fr. 0.65 le km sera dès lors retenu. A teneur du listing produit et qui n'a pas été contesté sur ce point, les déplac e- ments de l'intimé entre le 1 er juillet et le 3 octobre 2008 ont représenté 3'114 kms, ce qui correspond à une indemnité forfaitaire de fr. 2'024.10. A cela s'ajoutent les frais de quatre repas, qui seront ex aequo et bono arrêtés à fr. 240. - (soit fr. 60. - par repas). Le jugement attaqué sera dès lors modifié sur ce point, le montant alloué à titre de remboursement de frais étant réduit à fr. 2'264.10, portant intérêts à 5% dès le 31 mars 2009, date à laquelle les rapports de travail ont pris fin. 6. Sous cette réserve, le jugement attaqué sera confirmé. Pour éviter toute ambiguïté, le dispositif sera complètement reformulé. L'appelante obtenant très partiellement gain de cause, l'émolument d'appel versé par ses soins (soit fr. 2'200. -) restera à sa ch arge à concurrence de fr. 2'050. -, le solde de fr. 150.- devant lui être remboursé par l'intimé. Il n'est pas alloué de dépens, aucune des parties n'ayant plaidé de manière fra n- chement téméraire. PAR CES MOTIFS, La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 4 A la forme : Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16504/2009 - 4 - 10 - * COUR D’APPEL * Déclare recevable l'appel interjeté par E___ contre le jugement TRPH/407/2010, rendu le 31 mai 2010 par le Tribunal des prud'hommes, groupe 4, dans la cause C/16504/2009-4. Au fond : Admet partiellement l'appel, annule le jugement attaqué et, statuant à nouveau: Condamne E___ à verser à T___ - fr. 105'000.- brut avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2009 - fr. 2'264.10 net avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2009. La condamne également à lui remettre un certificat de travail conforme à un projet figu- rant sous pce 4 demandeur. Met l'émolument d'appel versé par E___ à concurrence de fr. 2'050. - à la charge de celle-ci et à concurrence de fr. 150.- à la charge d'T___. Condamne en conséquence T___ à verser ledit montant de fr. 150.- à E___. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Le greffier de juridiction Le présidente