<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2004 20 S.72</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">72</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>20</b></span> <span class="ft1"><b>Art. 220 StGB, Entziehen von Unmündigen:</b></span><br/> <span class="ft1"><b>Der alleinige Inhaber der elterlichen Obhut kann, selbst wenn er das Be-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>suchsrecht des andern Elternteils vereitelt, nicht Täter im Sinne von</b></span><br/> <span class="ft1"><b>Art. 220 StGB sein. Der Tatbestand schützt nicht die elterliche Sorge als</b></span><br/> <span class="ft1"><b>solche, sondern das Recht, über den Aufenthalt des Unmündigen zu be-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>stimmen.</b></span><br/> <br/> <span class="ft2">Aus dem Entscheid des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 22. Juni 2004</span><br/> <span class="ft2">i.S. Staatsanwaltschaft gegen B. S.</span><br/> <br/> <span class="ft3"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft4">2. Gemäss Art. 220 StGB (in der seit 1. Januar 1990 gültigen,</span><br/> <span class="ft4">gegenüber der früheren geringfügig geänderten Fassung, AS 1989 III</span><br/> <span class="ft4">S. 2449 ff.) wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft,</span><br/> <span class="ft4">wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der</span><br/> <span class="ft4">vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zu-</span><br/> <span class="ft4">rückzugeben.</span><br/> <span class="ft4">Täter kann nach dieser Bestimmung grundsätzlich jedermann</span><br/> <span class="ft4">sein, der die elterliche Sorge oder vormundschaftliche Gewalt nicht</span><br/> <span class="ft4">allein und uneingeschränkt ausübt. Das bedeutet zunächst, dass ein</span><br/> <span class="ft4">Aussenstehender, d.h. eine Person, welche gänzlich unabhängig von</span><br/> <span class="ft4">der Familie ist, das Delikt verüben kann. Unter bestimmten Umstän-</span><br/> <span class="ft4">den kann aber auch ein Elternteil Täter sein (A. Eckert in: Basler</span><br/> <span class="ft4">Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel/Genf/München 2003, N 7 zu</span><br/> <span class="ft4">Art. 220).</span><br/> <span class="ft4">Gegenüber X. und Y. erging am 19. Juni 2002 durch den Ge-</span><br/> <span class="ft4">richtspräsidenten von Z. gestützt auf Art. 175 f. ZGB ein Eheschutz-</span><br/> <span class="ft4">entscheid. In dessen Ziff. 2a wurden die Kinder A. und B., beide</span><br/> <span class="ft4">geboren am 3. November 1991, für die Dauer der Trennung unter die</span><br/> <span class="ft4">Obhut der Angeklagten gestellt und dem Kläger ein Besuchsrecht,</span><br/> <span class="ft4">namentlich am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats,</span><br/> <span class="ft4">sowie ein Ferienrecht eingeräumt. Gemäss den Erwägungen im ange-</span><br/> <span class="ft4">fochtenen Strafurteil erwuchs dieser Entscheid erst am 23. August</span><br/> <span class="ft4">2002 in Rechtskraft, somit nach den hier zu beurteilenden Vorfällen</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Strafrecht</span> <span class="page_no">73</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">vom 19. - 21. Juli und 2. - 4. August 2002. Ebenfalls laut dem ange-</span><br/> <span class="ft4">fochtenen Strafurteil hatte der Gerichtspräsident aber mit vorsorglich</span><br/> <span class="ft4">sofortiger Verfügung vom 20. Dezember 2001 im Rahmen des mit</span><br/> <span class="ft4">Klage von X. vom 21. Oktober 2001 eingeleiteten Eheschutzverfah-</span><br/> <span class="ft4">rens die beiden Kinder unter die Obhut der Angeklagten gestellt und</span><br/> <span class="ft4">dem Vater ein Besuchsrecht eingeräumt. Damit steht fest, dass die</span><br/> <span class="ft4">Angeklagte im Zeitpunkt der hier zu beurteilenden Vorfälle allein</span><br/> <span class="ft4">obhutsberechtigt war.</span><br/> <span class="ft4">Nach massgebender Lehrmeinung kann nun der (alleinige) In-</span><br/> <span class="ft4">haber der Obhut nicht Täter im Sinne von Art. 220 StGB sein, na-</span><br/> <span class="ft4">mentlich auch dann nicht, wenn er das Besuchsrecht des andern El-</span><br/> <span class="ft4">ternteils vereitelt. Denn Art. 220 StGB schützt nicht die elterliche</span><br/> <span class="ft4">Sorge als solche, sondern das Recht, über den Aufenthalt des Un-</span><br/> <span class="ft4">mündigen zu bestimmen. Das Besuchsrecht ist nicht Ausfluss dieses</span><br/> <span class="ft4">Rechts. Hinzu kommt, dass bei anderer Betrachtungsweise der El-</span><br/> <span class="ft4">ternteil, der das Besuchsrecht vereitelt, während des Scheidungsver-</span><br/> <span class="ft4">fahrens als Täter(in) in Frage kommt, nach Eintritt der rechtskräfti-</span><br/> <span class="ft4">gen Scheidung eine Strafbarkeit derselben Person aber ohnehin ent-</span><br/> <span class="ft4">fällt (wenn nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes im Ehe-</span><br/> <span class="ft4">schutzverfahren oder bei vorsorglichen Massnahmen im Scheidungs-</span><br/> <span class="ft4">oder Trennungsverfahren die elterliche Sorge beider Eltern aufgrund</span><br/> <span class="ft4">von Art. 297 Abs. 2 ZGB weiterbesteht [es sei denn, sie werde vom</span><br/> <span class="ft4">Richter einem Elternteil übertragen], nach der Scheidung die elterli-</span><br/> <span class="ft4">che Sorge indessen aufgrund von Art. 297 Abs. 3 i.V. mit Art. 133</span><br/> <span class="ft4">Abs. 1 ZGB nur einem Elternteil zusteht [es sei denn, die Eltern</span><br/> <span class="ft4">hätten gemäss Art. 133 Abs. 3 ZGB das gemeinsame Sorgerecht]).</span><br/> <span class="ft4">Diese unterschiedliche Behandlung des gleichen Elternteils - einfach</span><br/> <span class="ft4">zu verschiedenen Zeitpunkten - ist schwer begründbar (Basler Kom-</span><br/> <span class="ft4">mentar, a.a.O., N 12 f. zu Art. 220; s.a. Schubarth, Kommentar zum</span><br/> <span class="ft4">Schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Be-</span><br/> <span class="ft4">sonderer Teil, 4. Band, Bern 1997, N 38 zu Art. 220). Im zitierten</span><br/> <span class="ft4">Basler Kommentar wird unter Hinweis auf BGE 98 IV 37 erwähnt,</span><br/> <span class="ft4">dass die Praxis die Frage der Anwendbarkeit von Art. 220 StGB auch</span><br/> <span class="ft4">auf den obhutsberechtigten Elternteil zu bejahen scheine, vorausge-</span><br/> <span class="ft4">setzt, dass das Besuchsrecht durch bindende Konvention der Parteien</span><br/> <span class="ft4">oder richterlichen Entscheid festgelegt wurde.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">74</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">Im neuesten Entscheid des Bundesgerichts vom 2. Juli 2002 zur</span><br/> <span class="ft4">Frage der Anwendbarkeit von Art. 220 StGB auf einen Elternteil</span><br/> <span class="ft4">(BGE 128 IV 154 Erw. 3.2 S. 159) wurde unter Hinweis auf frühere</span><br/> <span class="ft4">Urteile ausgeführt, es könne sich auch ein Elternteil der Entziehung</span><br/> <span class="ft4">eines Unmündigen strafbar machen, der seinem Ehepartner das Kind</span><br/> <span class="ft4">vorenthalte. Das gelte namentlich für den Fall, dass ein Elternteil,</span><br/> <span class="ft4">dem im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren</span><br/> <span class="ft4">ein Besuchsrecht zugesprochen worden sei, dieses Besuchrecht über-</span><br/> <span class="ft4">schreite bzw. sich weigere, das Kind dem Inhaber der elterlichen Ob-</span><br/> <span class="ft4">hut zurückzubringen. Es wurde dazu auf BGE 110 IV 35 Erw. 1c</span><br/> <span class="ft4">S. 37, 108 IV 22 S. 24 sowie auf den bereits erwähnten Entscheid 98</span><br/> <span class="ft4">IV 35 Erw. 2 S. 37 f. verwiesen, ferner auf BGE 125 IV 14 Erw. 2b</span><br/> <span class="ft4">S. 16 und 118 IV 61 Erw. 2a S. 63. Dass der Obhutsinhaber Täter</span><br/> <span class="ft4">nach Art. 220 StGB sein könne, wird in den dem BGE 98 IV 35</span><br/> <span class="ft4">nachfolgenden Urteilen allerdings nie ausdrücklich gesagt, und in je-</span><br/> <span class="ft4">nem Entscheid aus dem Jahre 1972 (Pra 61 [1972] Nr. 153), der nach</span><br/> <span class="ft4">der zitierten Meinung im Basler Kommentar die Strafbarkeit des</span><br/> <span class="ft4">Obhutsinhabers zu bejahen scheine, wurde vorausgesetzt, dass dem</span><br/> <span class="ft4">sein Besuchsrecht geltend machenden Elternteil die (nicht ausgeübte)</span><br/> <span class="ft4">elterliche Gewalt gemeinsam mit dem andern Elternteil oder sogar</span><br/> <span class="ft4">ausschliesslich zustand, was im hier zu beurteilenden Fall nicht zu-</span><br/> <span class="ft4">traf. Weiter wurde ausgeführt, dass ein Ehegatte (gemeint: mit teil-</span><br/> <span class="ft4">weiser oder ausschliesslicher, aber nicht ausgeübter elterlicher Ge-</span><br/> <span class="ft4">walt), der befürchte, die Ausübung seines Besuchsrechts werde vom</span><br/> <span class="ft4">andern Gatten erschwert oder vereitelt, den Richter gemäss Art. 145</span><br/> <span class="ft4">aZGB ersuchen müsse, vorsorgliche Massnahmen zu treffen, um die</span><br/> <span class="ft4">Ausübung seines Besuchsrechts unter Androhung der Strafen von</span><br/> <span class="ft4">Art. 292 StGB sicherzustellen. Diese Auffassung wird auch im er-</span><br/> <span class="ft4">wähnten Basler Kommentar vertreten, wenn ausgeführt wird, es sei</span><br/> <span class="ft4">dem Besuchsberechtigten unbenommen und ohne weiteres zuzumu-</span><br/> <span class="ft4">ten, sein Recht auf zivilprozessualem Weg durchzusetzen, wobei der</span><br/> <span class="ft4">zuständige Richter immer noch den Hinweis auf die Strafdrohung</span><br/> <span class="ft4">des Ungehorsamstatbestands (Art. 292 StGB) machen könne (a.a.O.,</span><br/> <span class="ft4">N 13 zu Art. 220). Beizufügen ist, dass anlässlich der StGB-Revision</span><br/> <span class="ft4">von 1989, die zur heutigen Formulierung von Art. 220 StGB führte,</span><br/> <span class="ft4">in der Botschaft des Bundesrates die Auffassung vertreten wurde, es</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Strafrecht</span> <span class="page_no">75</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">bestehe keine Notwendigkeit, das Besuchsrecht jenes Elternteils, der</span><br/> <span class="ft4">keine elterliche Gewalt mehr habe, durch Art. 220 StGB besonders</span><br/> <span class="ft4">zu schützen; Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügun-</span><br/> <span class="ft4">gen) dürfte zur Durchsetzung dieser Rechte genügen (BBl 1985 II</span><br/> <span class="ft4">S. 1060).</span><br/> <span class="ft4">3. Es steht somit auch nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht</span><br/> <span class="ft4">fest, dass der (alleinige) Obhutsinhaber Täter nach Art. 220 StGB</span><br/> <span class="ft4">sein kann (vgl. auch Basler Kommentar, a.a.O., N 14 zu Art. 220, mit</span><br/> <span class="ft4">dem Hinweis auf BGE 104 IV 90 und 125 IV 14, wonach Täter nur</span><br/> <span class="ft4">derjenige sein könne, dem die Kinder nicht zugesprochen wurden).</span><br/> <span class="ft4">Lehnt zusätzlich die aktuelle Lehre die Anwendbarkeit von Art. 220</span><br/> <span class="ft4">StGB in diesem Sinne mit guten Gründen ab (s.a. Donatsch/Wohlers,</span><br/> <span class="ft4">Strafrecht IV, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 25; Stratenwerth, Schweizeri-</span><br/> <span class="ft4">sches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, N 5 zu</span><br/> <span class="ft4">§ 27), kann der (allein) obhutsberechtigte Elternteil, der dem andern</span><br/> <span class="ft4">das Besuchsrecht verweigert, nicht nach Art. 220 StGB bestraft wer-</span><br/> <span class="ft4">den. Stratenwerth (a.a.O.) weist zwar darauf hin, dass der Vorentwurf</span><br/> <span class="ft4">der Expertenkommission zur Teilrevision von 1989 vorgesehen habe,</span><br/> <span class="ft4">Täter des Delikts könne nur noch sein, wer nicht Inhaber der elterli-</span><br/> <span class="ft4">chen Gewalt sei, wobei aber der Gesetzgeber diesem Vorschlag nicht</span><br/> <span class="ft4">gefolgt sei, weshalb die veränderte Schutzrichtung des Tatbestands</span><br/> <span class="ft4">als geltendes Recht hinzunehmen sei. Schubarth (a.a.O.) führt indes-</span><br/> <span class="ft4">sen zu Recht an, daraus könne nicht geschlossen werden, dass die</span><br/> <span class="ft4">Rechtsprechung zur Vereitelung des Besuchsrechts vor der rechts-</span><br/> <span class="ft4">kräftigen Scheidung vom Gesetzgeber sanktioniert worden sei; die</span><br/> <span class="ft4">Ablehnung des Expertenvorschlags sei ja nicht im Hinblick auf die</span><br/> <span class="ft4">Fälle der Vereitelung des Besuchsrechts erfolgt. Zusammenfassend</span><br/> <span class="ft4">führt Schubarth aus, die Ausübung des Besuchsrechts durch den Mit-</span><br/> <span class="ft4">inhaber der elterlichen Gewalt werde von Art. 220 StGB nicht ge-</span><br/> <span class="ft4">schützt.</span><br/> <span class="ft4">Demzufolge kann die Angeklagte, der die Vereitelung des Be-</span><br/> <span class="ft4">suchsrechts vorgeworfen wird, nicht aufgrund dieser Bestimmung</span><br/> <span class="ft4">bestraft werden.</span><br/></div> </div> </body> </html>