<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: PK.2002.00003</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=106752&amp;W10_KEY=13013575&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>PK.2002.00003</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 14.08.2002</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/4. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Personalrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Forderung aus Arbeitsverhältnis</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Lohnforderung eines mit Lohnentzug freigestellten und dann gekündigten Angestellten (Fahrer). Klage- oder Beschwerdeweg? Nichteintreten. Zusammenhang der personalrechtlichen Rechtsmittelordnung mit dem neuen kantonalen Personalrecht (E. 2a). Bindung an Rechtsgleichheit und Grundrechte im öffentlichen Arbeitsrecht. Möglichkeit von (Neben-)Absprachen (E. 2b). Deutliche Subsidiarität des Klageverfahrens (E. 2c/aa). Kriterien zur Abgrenzung von verfügten und vertraglichen Arbeitsverhältnissen (E. 2 c/dd). Entscheid des (Personal-)Gesetzgebers für das Klageverfahren ist kumulativ zum vertraglichen Arbeitsverhältnis erforderlich (E. 2 c/ff). Unbeachtlichkeit der Fehlbezeichnung von Anstellungsverfügungen (E. 2c/gg). Ausgestaltungsmöglichkeiten der kommunalen Personalordnungen (E. 2d). Zusammenfassung der bisherigen Praxis (E. 2e). Offen gelassen, ob auch bei (echten) vertraglichen Anstellungen verfügt werden dürfte (E. 2f/bb). Qualifikation des vorliegenden Arbeitsverhältnisses als verfügte Anstellung: Unklare Bezeichnung des Anstellungsaktes (E. 3b/aa), keine individualisierte Regelung wesentlicher Anstellungsbedingungen (E. 3b/bb) und aus dem Personalrecht des Beklagten erkennbarer Entscheid für den Anfechtungsweg (E. 3b/cc). Im Anschluss: Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer betreffend die Entscheidbegründung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANFECHTUNGSVERFAHREN">ANFECHTUNGSVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANORDNUNG">ANORDNUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Ãffentliches Dienstrecht ST: BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÃLTNISSES">BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÃLTNISSES</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DIENSTVERHÃLTNIS">DIENSTVERHÃLTNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KLAGEVERFAHREN">KLAGEVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KLAGEWEG">KLAGEWEG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PERSONALKLAGE">PERSONALKLAGE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsprozessrecht UR: Personalrechtliche Streitigkeiten ST: PERSONALRECHTLICHE KLAGE">PERSONALRECHTLICHE KLAGE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSWEG">RECHTSWEG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERFÃGUNG">VERFÃGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAG, ÃFFENTLICH-RECHTLICHER">VERTRAG, ÃFFENTLICH-RECHTLICHER</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 7 GemeindeG</span><br/><span class="ungerade">§ 72 GemeindeG</span><br/><span class="gerade">§ 7 PG</span><br/><span class="ungerade">§ 12 lit. II PG</span><br/><span class="gerade">§ 5 lit. I PV</span><br/><span class="ungerade">§ 74 lit. I VRG</span><br/><span class="gerade">§ 79 VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 82 lit. k VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">RB 2002 Nr. 25 S. 74</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 1 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1"><span>A. X wurde vom Zweckverband Z mit Schreiben vom ... per ... als Fahrer mit besonderen Nebenaufgaben angestellt. Das genannte Schreiben fÃ¼hrte aus, dass die zwischen X und Vertretern des Zweckverbandes Z anlÃ¤sslich einer Besprechung getroffenen Vereinbarungen betreffend die Anstellung bestÃ¤tigt werden kÃ¶nnten. Namentlich wurden der Ter­min des Stellenantritts, der TÃ¤tigkeitsbereich (Fahrer mit besonderen Nebenaufgaben gemÃ¤ss Besprechung) und die monatliche Grundbesoldung (die sich nach ... richte) bestÃ¤tigt. FÃ¼r die Ã¼brigen Anstellungsbedingungen wurde auf die PersonalbroschÃ¼re des Zweckverbandes Z, Seite ..., verwiesen. Weiter wurde X gebeten, eine unterzeichnete Kopie "dieser Vereinbarung" zu retournieren.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>B. Nachdem X vom .... bis am ... nicht zur Arbeit erschienen war, kÃ¼ndigte ihm der Zweckverband Z ordentlich mit Schreiben vom 20. Dezember 2001 und ordnete im Sinne von vorsorglichen Massnahmen gestÃ¼tzt auf Art. ... des ab ... geltenden Personalreglements des Zweckverbands Z (Personalreglement) die Einstellung X's in seiner Funktion und die Sistierung seines Lohnes an. Die­ses Schreiben ging X unbestrittenermassen erst am 24. Dezember 2001 zu.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ein am 20. Dezember 2001 ausgestelltes Arztzeugnis attestierte X ab dem 21. Dezember 2001 eine krankheitsbedingte ArbeitsunfÃ¤higkeit von 100 % ...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Da X die KÃ¼ndigung vom 20. Dezember 2001 erst am 24. Dezember 2001 entgegen genommen hatte, bestreitet auch der Zweckverband Z nicht, dass sie als nichtig erachtet werden muss. Am 30. Mai 2002 kÃ¼ndigte der Zweckverband Z ... deshalb erneut, diesmal per ... Im Gegensatz zum Schreiben vom 20. Dezember 2001 war die KÃ¼ndigung mit "VerfÃ¼gung" Ã¼berschrieben und enthielt eine Rechtsmittelbelehrung, nach welcher innert 30 Tagen nach Empfang der VerfÃ¼gung Rekurs bei ... eingereicht werden kÃ¶nne. Die in dieser VerfÃ¼gung ebenfalls als "VerfÃ¼gung" bezeichnete Anordnung des Zweckverbandes Z vom 20. Dezember 2001 werde durch die neue Anordnung nicht berÃ¼hrt, wobei sich das einzig auf die im Rahmen von Art. ... des Personalreglements sistierte Lohnzahlung und nicht auch auf die KÃ¼ndigung per ... beziehen dÃ¼rfte.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>C. Noch vor Erhalt der KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung vom 30. Mai 2002 liess X ... perso­nalrechtliche Klage gemÃ¤ss § 79 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) erheben und folgende AntrÃ¤ge stellen:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>"..."</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die ... Klageantwort macht einlÃ¤sslich geltend, dass die Klage an das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall unzulÃ¤ssig sei. Vielmehr sei der Anfechtungsweg zu beschrei­ten...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. a) <span>Das Verwaltungsgericht prÃ¼ft seine ZustÃ¤ndigkeit von Amtes wegen (§§ 70 und 80c in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG).</span> Laut § 79 VRG beurteilt es im (personalrechtlichen) Klageverfahren als einzige Instanz vermÃ¶gensrechtliche Streitigkeiten aus dem DienstverhÃ¤ltnis zwischen Angestellten und KÃ¶rperschaften des Ã¶ffentlichen Rechts, soweit nicht das (personalrechtliche) Beschwerde- oder Disziplinarrekursverfahren offen steht. Das Klageverfahren ist somit nur angezeigt, wenn eine Streitigkeit nicht im Anfechtungsverfahren ausgetragen werden kann (z.B. RB 1998 Nr. 45; Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 8, § 79 N. 1). Es gilt deshalb zunÃ¤chst zu prÃ¼fen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Personalklageverfahrens erfÃ¼llt sind (hinten 2+3).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Kraft § 38 Abs. 1 und 2 VRG behandelt das Verwaltungsgericht JustizgeschÃ¤fte, deren Streitwert Fr. 20'000.- Ã¼bersteigt, in Kammerbesetzung. Da die genannte Grenze hier klar Ã¼berschritten wird, muss die Kammer Ã¼ber die Streitsache befinden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Im personalrechtlichen Klageverfahren werden gemÃ¤ss § 80a Abs. 2 Satz 2 VRG nach Abschluss des ersten Schriftenwechsels die Parteien zu einer mÃ¼ndlichen Verhand­lung vorgeladen. Auf eine solche und andere Weiterungen kann nach der gemÃ¤ss § 80c VRG auch fÃ¼r das Klagever­fahren geltenden Regel von § 56 Abs. 2 VRG verzichtet wer­den, wenn auf das Rechtsbe­gehren nicht eingetreten werden kann (vgl. auch RB 1998 Nr. 47).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Zu den Voraussetzungen des Eintretens auf eine Personalklage im Sinne von § 79 VRG lÃ¤sst der KlÃ¤ger anfÃ¼hren, dass das der vorliegenden Streitigkeit zu Grunde liegende AnstellungsverhÃ¤ltnis durch Vertrag und nicht durch VerfÃ¼gung begrÃ¼ndet worden sei. Nach dem massgeblichen Recht sei auch Spielraum fÃ¼r eine rechtsgeschÃ¤ftliche Gestaltung des Vertragsinhaltes vorhanden gewesen. Auch wenn zahlreiche Reglemente, insbesondere auch ein Personalreglement, bestÃ¼nden und nie eine umfassende vertragliche Vereinbarung geschlossen worden sei, seien doch zahlreiche Fragen betreffend die TÃ¤tigkeit des KlÃ¤gers fÃ¼r den Zweckverband Z bei Vertragsabschluss oder im Laufe der Zeit einvernehmlich geregelt worden. Beim Vertrag zwischen dem KlÃ¤ger und dem Beklagten handle es sich weiter um einen solchen Ã¶ffentlichrechtlicher Natur. Insgesamt seien damit die Voraussetzungen erfÃ¼llt, um auf eine personalrechtliche Klage einzutreten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Dieser Argumentation lÃ¤sst der Beklagte entgegen halten, dass das ArbeitsverhÃ¤ltnis zwischen den Parteien nicht vertraglicher Natur sei. Die im Anstellungsschreiben des Beklagten verwendete Formulierung "getroffenen Vereinbarungen" bedeute nicht, dass tatsÃ¤chlich ein Vertrag geschlossen worden sei. Einzig vereinbart worden seien nÃ¤mlich der Stellenantritt, die TÃ¤tigkeit und die einer bestimmten Lohnklasse entsprechende Besoldung. Die anlÃ¤sslich der Anstellung des KlÃ¤gers getroffene Vereinbarung weiche in keiner Weise von den ordentlichen Anstellungsbedingungen ab. Nur eine Abweichung davon hÃ¤t­te jedoch einen Ã¶ffentlichrechtlichen Vertrag erfordert. Auch bei einer mitwirkungsbedÃ¼rftigen VerfÃ¼gung mÃ¼ssten sich der Private und das Gemeinwesen Ã¼ber den Stellenantritt und die TÃ¤tigkeit einigen. Auch habe das ErwÃ¤hnen der Lohnklasse vorliegend wohl eher der Information als dem Festhalten einer ausgehandelten Lohnsumme gedient. Die Anstel­lung des KlÃ¤gers sei damit durch eine mitwirkungsbedÃ¼rftige VerfÃ¼gung und nicht durch einen Ã¶ffentlichrechtlichen Vertrag erfolgt. Zudem sei es selbst bei einem durch Ã¶ffentlich­rechtlichen Vertrag begrÃ¼ndeten ArbeitsverhÃ¤ltnis nicht ausgeschlossen, dass die BehÃ¶rde im Rahmen des ArbeitsverhÃ¤ltnisses VerfÃ¼gungen erlassen kÃ¶nnte (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 79 N. 4). Auch bei der mit Schreiben vom 20. Dezember 2001 bekanntgegebenen Sistierung des Lohnes des KlÃ¤gers handle es sich um eine VerfÃ¼gung, die sich auf Art. ... des Personalreglements abstÃ¼tze. Insgesamt sei damit die personalrechtliche Klage gemÃ¤ss § 79 VRG unzulÃ¤ssig.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Um die Frage zu klÃ¤ren, ob auf die vorliegende Klage eingetreten werden kann (nachfolgend 3), sind verschiedene Aspekte zu beachten. ZunÃ¤chst muss verdeutlicht werden, fÃ¼r welche Arten von AnstellungsverhÃ¤ltnissen die Klage gemÃ¤ss § 79 VRG konzipiert worden ist. Diese Frage kann nicht ohne Seitenblick auf das kantonale Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG) beantwortet werden. Die personalgerichtlichen Funktionen des Verwaltungsgerichts wurden zwar mit der Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 noch vor der Annahme des Personalgesetzes am 27. September 1998 angepasst, doch fussten der Ausbau des personalrechtlichen Rechtsschutzes und die Konzeption des Personalgesetzes auf Ã¤hnlichen Grundlagen (ABl 1995 II 1540; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 2). Weiter ist auch das VerhÃ¤ltnis des Rechtsschutzes gemÃ¤ss Verwaltungsrechtspflegegesetz zum Personalrecht der Gemeinden bzw. der ZweckverbÃ¤nde im Sinne von § 7 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GemeindeG) zu beleuchten.</span></p> <p class="Einzug1"><span><span> </span></span></p> <p class="Einzug1"><span>b) ArbeitsverhÃ¤ltnisse des Ã¶ffentlichen Dienstes sind der Aushandlung in der Regel weniger zugÃ¤nglich als private ArbeitsverhÃ¤ltnisse, weil die Verwaltung nach Massgabe des LegalitÃ¤tsprinzips tÃ¤tig zu sein hat und die Rechte und Pflichten der Staatsangestellten zum grossen Teil normativ festgelegt werden. Die wesentlichen Anstellungsbedingungen werden meist durch Gesetz und Verordnung umschrieben und bleiben der vertraglichen Disposition damit weitgehend entzogen. Aus diesen GrÃ¼nden, vor allem aber auch wegen der ansonsten unklaren Rechtsmittelfrage, entschied sich der kantonale Gesetzgeber dafÃ¼r, dass die ArbeitsverhÃ¤ltnisse grundsÃ¤tzlich durch VerfÃ¼gung zu begrÃ¼nden sind (Fritz Lang, Das ZÃ¼rcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des Ã¶ffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 64 f.). Nur in besonderen FÃ¤llen kÃ¶nnen sie vertraglich begrÃ¼ndet werden (§ 12 Abs. 2 PG; siehe die restriktive AufzÃ¤hlung dieser FÃ¤lle in § 5 Abs. 1 der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 [PV]).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Dass die wesentlichen Anstellungsbedingungen der ArbeitsverhÃ¤ltnisse in der Regel bereits in generell-abstrakter Weise vorformuliert werden, liegt vor allem daran, dass die Ã¶ffentliche Hand als Arbeitgeberin auch auf die Einhaltung der Grundrechte, insbesondere auch auf die GewÃ¤hrleistung der Rechtsgleichheit verpflichtet ist (vgl. etwa Christoph Meyer/Thomas MÃ¼ller-Tschumi, MarktlÃ¶hne im Ã¶ffentlichen Personalrecht, ZBl 102/2001, S. 249 ff., 255; Paul Richli, Ãffentliches Dienstrecht im Zeichen des New Public Management, Bern 1996, S. 34 ff.). Diese Bindung der Ã¶ffentlichrechtlichen Arbeitgeber schliesst zwar weder die BerÃ¼cksichtigung von Leistungselementen noch die Beachtung der Markt­Ã¼blichkeit der EntlÃ¶hnung aus (Meyer/MÃ¼ller-Tschumi, S. 264; Richli, S. 36), doch lÃ¤sst sie sich â gerade in grÃ¶sseren Gemeinwesen â ohne die Richtschnur eines vorbestehenden Besoldungssystems und vorformulierter Anstellungsbedingungen kaum befriedigend bewÃ¤ltigen (vgl. auch Andreas Keiser, Das neue Personalrecht â eine Herausforderung fÃ¼r die ZÃ¼rcher Gemeinden [zitiert: Keiser, Gemeinden], ZBl 102/2001, S. 561 ff., 564).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Weiter ist zu bemerken, dass auch bei ArbeitsverhÃ¤ltnissen, die durch eine mitwirkungsbedÃ¼rftige VerfÃ¼gung begrÃ¼ndet werden, Fragen, die nicht generell-abstrakt und verbindlich normiert bzw. ihrer Natur nach nur schwer durch VerfÃ¼gung festlegbar sind, durch ergÃ¤nzende Parteivereinbarung zwischen dem staatlichen Arbeitgeber und der anzustellenden Privatperson geregelt werden kÃ¶nnen (RB 1983 Nr. 29 = ZBl 85/1984 S. 63 ff. = ZR 83/1984 Nr. 43 = Peter HÃ¤nni, Das Ã¶ffentliche Dienstrecht der Schweiz, ZÃ¼rich 2002, S. 30 ff.; siehe auch Keiser, Gemeinden, S. 566).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) aa) Da sich die Revision des personalrechtlichen Rechtsschutzes â wie bereits angefÃ¼hrt (vorne a) â am Konzept des kantonalen Personalgesetzes orientierte und dieses vorsieht, dass die ArbeitsverhÃ¤ltnisse mit dem Kanton und seinen unselbstÃ¤ndigen Anstalten Ã¶ffentlichrechtlich sind und mit wenigen Ausnahmen durch VerfÃ¼gung begrÃ¼ndet werden (§§ 1, 7, 12 Abs. 1 PG), bildete das Anfechtungsverfahren die Regel, das Klageverfahren gemÃ¤ss § 79 VRG dagegen die Ausnahme. Die Weisung des Regierungsrates fÃ¼hrt dazu aus (ABl 1995 II 1541 f.): "Das Klageverfahren soll in personalrechtlichen Angelegenheiten nur ausnahmsweise durchgefÃ¼hrt werden, da es das Verwaltungsgericht, das als erste Instanz den Prozessstoff sammeln und alle AbklÃ¤rungen durchfÃ¼hren muss, stark belastet. In der Regel hat das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz zu wirken. Das gilt grundsÃ¤tzlich auch fÃ¼r vermÃ¶gensrechtliche Streitigkeiten aus dem DienstverhÃ¤ltnis zwischen Angestellten und KÃ¶rperschaften des kantonalen Ã¶ffentlichen Rechts (Kanton, Gemeinden, ZweckverbÃ¤nde usw.), soweit sie Ã¼ber vermÃ¶gensrechtliche AnsprÃ¼che ihrer Angestellten durch eine personalrechtliche Anordnung oder im Zusammenhang mit einer Disziplinarmassnahme (z.B. Einstellung im Amt, Entlassung) entscheiden. ... Nur wenn keine Anordnung Ã¼ber die vermÃ¶gensrechtlichen AnsprÃ¼che von Angestellten eines Gemeinwesens getroffen werden kann, hat das Verwaltungsgericht die Streitigkeit im Klageverfahren zu beurteilen. Das dÃ¼rfte namentlich bei ArbeitsverhÃ¤ltnissen, die durch Ã¶ffentlich-rechtli­chen Vertrag begrÃ¼ndet worden sind, der Fall sein."</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mehrfach wurde diese PrÃ¤ferenz des Anfechtungsverfahrens auch damit begrÃ¼ndet, dass es einen einfachen und raschen Rechtsschutz zu gewÃ¤hren vermÃ¶ge. Weiter soll nach einem Teil der Lehre das Anfechtungsverfahren auch im Bereich vertraglich begrÃ¼ndeter AnstellungsverhÃ¤ltnisse zur Anwendung gelangen, da nicht auszuschliessen ist, dass auch vertraglich begrÃ¼ndete RechtsverhÃ¤ltnisse vorab mittels VerfÃ¼gung geklÃ¤rt werden kÃ¶nnen (Andreas Keiser, Rechtsschutz im Ã¶ffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwal­tungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich [zitiert: Keiser, Rechtsschutz], ZBl 99/1998, S. 193 ff., 219; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 79 N. 4; RenÃ© Rhinow, Grundfragen des Ã¶ffentlichen Personalrechts [zitiert: Rhinow, Personalrecht], in: EidgenÃ¶ssisches Personalamt (Hrsg.), Modernisierung im Ã¶ffentlichen Personalrecht, Bern 2000, S. 19 ff., 31; Bea Rotach Tomschin, Die Revision des ZÃ¼rcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 451 f.; ablehnend jedoch Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich 1998, Rz. 1563).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>bb) In der Lehre mehren sich zwar die Stimmen, die das Klageverfahren als einfacher und sachgerechter erachten, da es den Angestellten insgesamt einen besseren Rechtsschutz zu bieten vermÃ¶ge und auch das gewandelte VerstÃ¤ndnis von den Angestellten des Ã¶ffentlichen Dienstes besser zum Ausdruck bringe (z.B. Michael Merker, Rechtsschutzsys­teme im neuen Ã¶ffentlichen Personalrecht, in: Helbling/Poledna, S. 465 ff., 484, 486; teilweise auch Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel. Vom Amtsdauersystem zum Ã¶ffentlichrechtlichen Gesamtarbeitsvertrag [zitiert: Michel, Beamtenstatus], ZÃ¼rich 1998, S. 361 f., 364 ff., sowie Richli, S. 86; siehe auch die AusfÃ¼hrungen in RB 2000 Nr. 31). Diese Tendenzen vermÃ¶gen aber nichts daran zu verÃ¤ndern, dass im kantonalen Recht eine deutliche Bevorzugung der BegrÃ¼ndung von ArbeitsverhÃ¤ltnissen durch VerfÃ¼gung sowie des Rechtsschutzes im Anfechtungsverfahren verankert ist.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>cc) Trotz dieser Bevorzugung des Anfechtungsverfahrens darf nicht Ã¼bersehen werden, dass das kantonale Rechtsschutzsystem in Personalsachen auch das Klageverfahren vorsieht. Das Verwaltungsgericht fÃ¼hrte in seiner publizierten Praxis dazu aus, dass das Klageverfahren die Parteien entsprechend ihrer Stellung als gleichgestellte Vertragspartner auf dieselbe Ebene stelle (RB 2000 Nr. 31). Anders als das Anfechtungsverfahren verleihe es dem Gemeinwesen nicht das Recht, seine Prozesssituation durch den Erlass einer VerfÃ¼gung zu verbessern. Es treffe zwar zu, dass die Unterscheidung zwischen zustimmungsbedÃ¼rftiger VerfÃ¼gung und Vertrag mitunter MÃ¼he bereite, so dass Unklarheiten entstehen kÃ¶nnten, ob durch den Erlass einer VerfÃ¼gung das Anfechtungsverfahren zu Ã¶ffnen oder aber eine Streitigkeit im Klageverfahren auszutragen sei. Trotz dieser Unsicherheit kÃ¶nne aber nicht grundsÃ¤tzlich gesagt werden, dass das Klageverfahren dem mit der Gesetzesrevision angestrebten Ziel grundlegend widerspreche, fÃ¼r Streitigkeiten aus dem DienstverhÃ¤ltnis einen einfachen und raschen Rechtsschutz zu gewÃ¤hrleisten. Ganz allgemein sehe das Verwaltungsrechtspflegegesetz fÃ¼r Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen VertrÃ¤gen ja das Klageverfahren vor (§ 82 lit. k VRG).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>dd) Um den genannten Abgrenzungsschwierigkeiten und damit den Unsicherheiten in der Wahl des Rechtsweges zu begegnen, muss nach den Kriterien gefragt werden, die â aus der Sicht des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts â eine mÃ¶glichst deutliche Unterscheidung zwischen verfÃ¼gten und vertraglichen AnstellungsverhÃ¤ltnissen zulassen. Das zentrale Kriterium wurde von der bisherigen Rechtsprechung bereits benannt: Sind die Vertragsparteien das BeschÃ¤ftigungsverhÃ¤ltnis als gleichgestellte Vertragspartner eingegangen, so kann dieses AnstellungsverhÃ¤ltnis als vertraglich begrÃ¼ndet gelten. Als gleichgestellt sind die Parteien aber nur dann zu betrachten, wenn beide Seiten beim Eingehen des AnstellungsverhÃ¤ltnisses Ã¼ber einen massgeblichen Handlungsspielraum verfÃ¼gt haben (vgl. Michel, Beamtenstatus, S. 230). HÃ¤ufig wird zwar bei der Qualifikation verwaltungsrechtlicher VertrÃ¤ge â unabhÃ¤ngig von der Gestaltungsfreiheit des VertragsverhÃ¤ltnisses durch die Parteien â einzig das Element des Konsenses in den Vordergrund gestellt (vgl. etwa RenÃ© Rhinow, Wohlerworbene und vertragliche Rechte im Ã¶ffentlichen Recht [zitiert: Rhinow, Wohlerworbene Rechte], ZBl 80/1979, S. 1 ff., 13, 21 f.). Zu Ende gedacht fÃ¼hrt ein solcher Ansatz jedoch dazu, dass es so etwas wie eine mitwirkungsbedÃ¼rftige VerfÃ¼gung, mit der nach der traditionellen Ansicht Ã¶ffentlichrechtliche AnstellungsverhÃ¤ltnisse begrÃ¼ndet werden (z.B. HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 716 ff.; Michel, Beamtenstatus, S. 225), gar nicht geben kann, da ja die Mitwirkung, d.h. Zustimmung der betroffenen privaten Partei, bei dieser Handlungsform ein konstitutives GÃ¼ltigkeitserfordernis darstellt. So finden sich denn auch Meinungen, welche in der Anstellung im Ã¶ffentlichen Dienst stets einen Ã¶ffentlichrechtlichen Vertrag erblicken wollen (vgl. Lukas BrÃ¼hwiler-FrÃ©sey, VerfÃ¼gung, Vertrag, Realakt und andere verwaltungsrechtliche Handlungssysteme, Bern 1983, N. 379, 419 ff.; Richli, S. 56; siehe auch die weiteren Hinweise bei Michel, Beamtenstatus, S. 230 f.). Dass diese Lehrmeinungen, deren dogmatische BegrÃ¼ndetheit hier nicht weiter hinterfragt zu werden braucht, bei der Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes nicht im Vordergrund gestanden haben, ergibt sich allein schon daraus, dass die personalrechtliche Klage gemÃ¤ss § 79 VRG die subsidiÃ¤re Vorgehensweise darstellt, mit anderen Worten also von (mitwirkungsbedÃ¼rftig) verfÃ¼gten ArbeitsverhÃ¤ltnissen, in deren Rahmen das Anfechtungsverfahren zur Anwendung kommt, als Regelfall ausgegangen wurde.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Neben dem zweifellos erforderlichen Konsens muss deshalb auch nach weiteren â inhaltlichen â Kriterien gefragt werden. Diese ergeben sich aus der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit: besteht bezÃ¼glich der inhaltlichen Ausgestaltung ein <i>erheblicher (potentieller) Spielraum</i>, der nicht durch <i>eine vom anstellenden Gemeinwesen als bindend erachteten Ordnung</i> (bindende Anstellungs- oder Besoldungsvorschriften) eingeengt wird, kÃ¶nnen also <i>wesentliche Punkte</i> des Vertragsinhaltes von den diesbezÃ¼glich als gleichgestellt zu betrachtenden Parteien <i>verhÃ¤ltnismÃ¤ssig frei gestaltet</i> werden, so kann gegebenenfalls von einem vertraglich begrÃ¼ndeten AnstellungsverhÃ¤ltnis ausgegangen werden (vgl. etwa AndrÃ© Grisel, TraitÃ© de droit administratif, Vol. I, NeuchÃ¢tel 1984, S. 445 f.).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Welche Punkte als wesentlich zu betrachten sind, lÃ¤sst sich etwa aus § 12 Abs. 2 PG und § 5 Abs. 2 PV ableiten. Demnach kann nur in besonderen FÃ¤llen ein AnstellungsverhÃ¤ltnis mit Vertrag begrÃ¼ndet werden, welcher dann hinsichtlich des Lohnes, der Arbeitszeit, der Ferien oder der Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses vom Gesetz abweichen kann. Als SpezialfÃ¤lle werden in der Personalverordnung die persÃ¶nlichen Mitarbeitenden der Mitglieder des Regierungsrates, Angestellte, deren Lohn durch Drittmittel finanziert wird, und Lehrlinge genannt (§ 5 Abs. 1 PV). Im Ãbrigen ist die vertragliche Anstellung nur ausnahmsweise und nur fÃ¼r Spezialistenfunktionen zulÃ¤ssig, zu deren Besetzung zwingend vom Personalrecht abgewichen werden muss; in diesen FÃ¤llen ist zusÃ¤tzlich die Genehmigung der vorgesetzten Direktion oder des zustÃ¤ndigen obersten kantonalen Gerichts notwendig (§ 5 Abs. 2 PV).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Freilich beziehen sich die genannten GrundsÃ¤tze nur auf Angestellte des Kantons und seiner unselbstÃ¤ndigen Anstalten; sie sind aber bei der Auslegung von § 79 VRG zu berÃ¼cksichtigen, da das neue Personalrecht sowie die Revision des personalrechtlichen Rechtsschutzes ja auf einer verwandten Grundkonzeption beruhen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>ee) Weiter darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass bei "echten" verwaltungsrechtlichen VertrÃ¤gen in der Regel wohlerworbene Rechte der privaten Beteiligten begrÃ¼ndet werden (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 869; Michel, Beamtenstatus, S. 233; Matthias Michel, Ãberblick Ã¼ber die Modernisierung des Personalrechts in den Kantonen [zitiert: Michel, Ãberblick], in: EidgenÃ¶ssisches Personalamt (Hrsg.), Modernisierung im Ã¶ffentlichen Personalrecht, Bern 2000, S. 197 ff., 201; Rhinow, Wohlerworbene Rechte, S. 15). Das von den Ã¶ffentlichrechtlichen Arbeitgebern mit einer vertraglichen Anstellung angestrebte Flexibilisierungsziel wird durch die RechtsbestÃ¤ndigkeit der vertraglich geschaffenen wohlerworbenen Rechte grundsÃ¤tzlich unterlaufen. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich Ã¶ffentlichrechtliche Gemeinwesen mit der MÃ¶glichkeit der vertraglichen Anstellung von Peronal einen grÃ¶sseren Handlungsspielraum verschaffen wollen, um diesen dann beim Abschluss verwaltungsrechtlicher VertrÃ¤ge sogleich wieder dauerhaft einzuschrÃ¤nken, ist bei der Vermutung, dass ein Ã¶ffentlicherchtlicher Vertrag vorliegt, ZurÃ¼ckhaltung geboten (vgl. etwa Alfred KÃ¶lz, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 101 ff., 191).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>ff) Schliesslich bildet der Klageweg bei Ã¶ffentlichrechtlichen VertrÃ¤gen die Regel, die aber auch in einzelnen Rechtsschutzsystemen durchbrochen wird. So schreiben verschiedene kantonale Rechtsordnungen sowie der Bund auch fÃ¼r vertragliche Ã¶ffentlichrechtliche AnstellungsverhÃ¤ltnisse das Anfechtungsverfahren vor (vgl. die Hinweise bei Michel, Beamtenstatus, S. 359 f.; siehe auch RB 2000 Nr. 31). Neben den inhaltlichen MassstÃ¤ben, mit denen ermittelt werden soll, ob es sich um ein vertragliches oder ein verfÃ¼gtes ArbeitsverhÃ¤ltnis handelt, muss bezÃ¼glich des Rechtsschutzes deshalb auch beachtet werden, welche Entscheidung die anwendbare Rechtsordnung getroffen hat. HÃ¤ufig entscheidet sich nÃ¤mlich ein Ã¶ffentlichrechtlicher Arbeitgeber nur deshalb fÃ¼r die MÃ¶glichkeit einer vertraglichen Anstellung, weil dadurch bezÃ¼glich einzelner Inhalte des RechtsverhÃ¤ltnisses eine grÃ¶ssere FlexibilitÃ¤t erreicht werden kann; ein allfÃ¤lliger Unterschied im Rechtsschutz ist damit nicht immer beabsichtigt.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Auf kantonaler Ebene ist die grundsÃ¤tzliche PrÃ¤ferenz von verfÃ¼gten ArbeitsverhÃ¤ltnissen und des Rechtsschutzes im Anfechtungsverfahren auf der Grundlage der vorstehenden AusfÃ¼hrungen klar. Bei den anderen Ã¶ffentlichrechtlichen Arbeitgebern (Gemeinden, ZweckverbÃ¤nden) ist dagegen zu beachten, welchen Rechtsweg eine allfÃ¤llige Personalordnung vorsieht. Auf das Klageverfahren als einschlÃ¤giges Rechtsschutzsystem, das im Verwaltungsrechtspflegegesetz die Ausnahme darstellt, darf dabei nur geschlossen werden, wenn die zu beurteilenden ArbeitsverhÃ¤ltnisse einerseits objektiv als vertraglich zu beurteilen sind und anderseits aus der anwendbaren Ordnung erkennbar ist, dass der Klageweg eingeschlagen werden muss.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>gg) Da auch ein verfÃ¼gtes ArbeitsverhÃ¤ltnis der Zustimmung der anzustellenden Person bedarf, gewisse Punkte auch bei einem verfÃ¼gten ArbeitsverhÃ¤ltnis durch individuelle Vereinbarung geregelt werden kÃ¶nnen und mÃ¼ssen (vorne 2b letzter Absatz) und das Arbeitsrecht â mit Ausnahme weiter Teile des Ã¶ffentlichen Dienstrechts â vom Vertragsdenken geprÃ¤gt ist, finden sich sehr hÃ¤ufig Fehlbezeichnungen von AnstellungsverfÃ¼gungen. Diese werden als "Vertrag", "Anstellungsvertrag" oder "Anstellungsvereinbarung" be­titelt, ohne dass die entsprechenden Akte im juristischen Sinn als dies zu qualifizieren wÃ¤ren. Die blosse Bezeichnung eines ArbeitsverhÃ¤ltnisses als Ã¶ffentlichrechtlicher Vertrag ist hÃ¤ufig nicht mehr als ein "personalpolitisches Signal" (Michel, Ãberblick, S. 201). Gelegentlich spielen bei solchen Fehlbezeichnungen auch "psychologische" GrÃ¼nde eine Rolle: Den Mitarbeitenden wird das GefÃ¼hl vermittelt, ernster genommen zu werden (vgl. Richli, S. 56). Diese Fehlbezeichnungen Ã¤ndern an der objektiven Qualifikation eines Anstellungs­verhÃ¤ltnisses jedoch nichts: Ein solches gilt nur dann als vertraglich begrÃ¼ndet, wenn die Anstellung tatsÃ¤chlich Vertragscharakter im vorne beschriebenen Sinn aufweist.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Unterbliebe diese objektivierte WÃ¼rdigung und stellte man lediglich auf eine allenfalls zufÃ¤llige Wortwahl der Parteien ab, wÃ¼rde die Unsicherheit Ã¼ber das zu wÃ¤hlende pro­zessuale Vorgehen vergrÃ¶ssert. Zudem wÃ¤ren mit der ZufÃ¤lligkeit der Wortwahl auch mÃ¶g­liche Rechtsungleichheiten verbunden: je nachdem, welche Formulierung bei der Anstellung gewÃ¤hlt wurde, stÃ¼nde einzelnen Angestellten desselben Arbeitgebers das Klageverfahren offen, anderen nicht.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Die kantonalrechtlichen Vorgaben fÃ¼r die Ausgestaltung der Personalordnungen der Gemeinden und der gemeinderechtlichen ZweckverbÃ¤nde beziehen sich in erster Linie darauf, dass die AnstellungsverhÃ¤ltnisse des Staats- und Gemeindepersonals dem Ã¶ffentlichen Recht unterworfen sind (Art. 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April 1869, § 72 Satz 1 GemeindeG; siehe Keiser, Gemeinden, S. 563 ff., auch zum Folgenden). Ansonsten verfÃ¼gen die Gemeinden bei der Regelung ihres materiellen Personalrechts Ã¼ber weit gehende Autonomie. Sie kÃ¶nnen diese nutzen, indem sie ein vollstÃ¤ndiges eigenes Personalrecht schaffen, nur einige wenige eigene Regelungen erlassen und ansonsten auf das kantonale Personalrecht verweisen oder Ã¼berhaupt auf eigene Bestimmungen verzichten, wodurch das kantonale Personalgesetz und seine AusfÃ¼hrungsbestimmungen sinngemÃ¤ss zur Geltung gelangen (§ 72 Satz 2 GemeindeG; H.R. Thalmann, Kommentar zum ZÃ¼rcher Gemeindegesetz, 3. A., WÃ¤denswil 2000, S. 226 f.).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Den Gemeinden und ZweckverbÃ¤nden steht es demnach auch grundsÃ¤tzlich frei, die AnstellungsverhÃ¤ltnisse generell mit Vertrag und nicht mit VerfÃ¼gung zu begrÃ¼nden, wobei ein solches Vorgehen vorgesehen sein muss oder mindestens durch das anwendbare Recht nicht ausgeschlossen sein darf (Keiser, Gemeinden, S. 564). Im Lichte der oben entwickelten GrundsÃ¤tze ist aber nicht bereits dann von vertraglich begrÃ¼ndeten AnstellungsverhÃ¤ltnissen auszugehen, wenn diese von der anwendbaren Personalordnung als solche bezeichnet werden. Massgeblich ist vielmehr, ob das anwendbare Personalrecht Ã¼berhaupt genÃ¼gend potentiellen Gestaltungsspielraum belÃ¤sst, um individualisierte LÃ¶sungen zu treffen, oder ob die Anstellungsbedingungen im anwendbaren Personalrecht als bindend betrachtet werden. Letzteres ist dann zu bejahen, wenn das jeweilige Gemeinwesen von den Regelungen im anwendbaren Personalrecht nicht wesentlich abweichen darf. Diese Frage lÃ¤sst sich in der Regel durch die Auslegung des anwendbaren Rechts beantworten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Weiter ist zu berÃ¼cksichtigen, ob der anwendbaren Rechtsordnung eine Entscheidung fÃ¼r das Klageverfahren entnommen werden kann. Aufgrund der deutlichen PrÃ¤ferenz des Anfechtungsverfahrens im Verwaltungsrechtspflegegesetz, das auch bei Streitigkeiten aus kommunalen AnstellungsverhÃ¤ltnissen zu Anwendung gelangt (Keiser, Gemeinden, S. 563), ist der Klageweg nicht zu vermuten (vorne 2c/ff). Dieser Ã¶ffnet sich nur dann, wenn tatsÃ¤chlich ein so erheblicher Gestaltungsspielraum besteht, dass sich die private Par­tei und das Gemeinwesen als gleichberechtigte Partner gegenÃ¼berstehen, und wenn er zudem im anwendbaren Personalrecht vorgezeichnet ist.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Die verwaltungsgerichtliche Praxis hatte sich bereits mehrfach mit der Qualifika­tion von Anstellungsakten zu befassen. Dabei bestand etwa beim Entscheid vom 9. Februar 2000 (PK 1999.00006 = RB 2000 Nr. 31; vollstÃ¤ndig unter http://www.vgrzh.ch/rechtspre­chung) offensichtlich kein Zweifel am vertraglichen Charakter des AnstellungsverhÃ¤ltnisses eines "fliegenden Hauswarts" (Hauswart ohne eigene Anlage), der fÃ¼r die Schulgemeinde sehr flexible EinsÃ¤tze zu leisten hatte. Der Vertragscharakter einer Anstellung wur­de auch bei einer im Stundenlohn beschÃ¤ftigten Gestalterin eines Ortsmuseums bejaht. Die Arbeitgeberin verfÃ¼gte in diesem Fall zwar Ã¼ber allgemeine und als bindend erachtete Bestimmungen fÃ¼r Angestellte, die mit VerfÃ¼gung angestellt und im Monatslohn bezahlt wur­den. Keine rechtssatzmÃ¤ssige Regelung bestand jedoch fÃ¼r die Ã¼brigen Personalkategorien, namentlich fÃ¼r die im Stundenlohn BeschÃ¤ftigten. Entsprechend bestand auch ein erheblicher Gestaltungsspielraum bei diesen AnstellungsverhÃ¤ltnissen und mithin auch keine Grundlage fÃ¼r eine Anstellung durch mitwirkungsbedÃ¼rftige VerfÃ¼gung (VGr, 25. Oktober 2000, PB.2000.00011, E. 3c; http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Ein vertragliches BeschÃ¤ftigungsverhÃ¤ltnis erblickte das Verwaltungsgericht schliesslich in der Anstellung eines Belegsarztes an einem Bezirksspital. Die Reglemente, auf deren Grundlage die Anstel­lung erfolgt sei, regelten in diesem Fall das VerhÃ¤ltnis zwischen dem SpitaltrÃ¤ger und dem klagenden Arzt derart unvollstÃ¤ndig, dass zahlreiche Fragen einer rechtsgeschÃ¤ftlichen Re­gelung zugÃ¤nglich blieben (VGr, 20. Dezember 2000, PK.2000.00003, E. 1b/bb 5. Absatz, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Eine Minderheit des Gerichts gab im letztgenannten Fall jedoch zu Protokoll, dass es sich um ein verfÃ¼gtes ArbeitsverhÃ¤ltnis handle, da nie ein umfassender Vertrag geschlossen worden sei und die inhaltsbestimmenden Reglemente ho­heitlich vom Spital erlassen worden seien.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>In den eher seltenen FÃ¤llen, in denen das Verwaltungsgericht bislang auf Personalklagen gemÃ¤ss § 79 VRG eingetreten ist, stand der Vertragscharakter des AnstellungsverhÃ¤ltnisses ausser Zweifel oder handelte es sich um so besonders bzw. individualisiert gestaltete AnstellungsverhÃ¤ltnisse, dass eine angemessene Regelung jeweils nur durch Vertrag getroffen werden konnte. In einer grÃ¶sseren Zahl von FÃ¤llen gelangte das Verwaltungsgericht jedoch zum Schluss, dass ein verfÃ¼gtes ArbeitsverhÃ¤ltnis vorliege und deshalb auf die Personalklage nicht einzutreten sei (vgl. RB 1998 Nr. 45).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>f) aa) Nach den bisherigen AusfÃ¼hrungen lÃ¤sst sich zusammenfassen, dass (echte) vertragliche AntstellungsverhÃ¤ltnisse im zÃ¼rcherischen Personalrecht selten anzutreffen sind. Entsprechend dem klar nachweisbaren gesetzgeberischen Willen bildet denn auch die personalrechtliche Klage gemÃ¤ss § 79 VRG die Ausnahme. Damit mÃ¼ssen die Arbeitnehmenden in allen ArbeitsverhÃ¤ltnissen, die nicht im Sinne der genannten Kriterien als vertraglich zu qualifizieren sind und fÃ¼r die zudem nicht der Klageweg vorgezeichnet ist, zunÃ¤chst vom anstellenden Gemeinwesen eine VerfÃ¼gung verlangen, um damit den Anfechtungsweg zu Ã¶ffnen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>bb) Ob es einem Ã¶ffentlichrechtlichen Arbeitgeber auch gestattet wÃ¤re, im Rahmen eines vertraglichen ArbeitsverhÃ¤ltnisses zu verfÃ¼gen, wenn das jeweilige Personalrecht nicht ohnehin das Anfechtungsverfahren vorsieht, wird von der Lehre nicht einheitlich beantwortet. Es finden sich zwar einige Meinungen, die auch in diesem Bereich dem Gemeinwesen VerfÃ¼gungskompetenz zugestehen wollen (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 79 N. 4; Keiser, Rechtsschutz, S. 219; Rhinow, Personalrecht, S. 31; Rotach, S. 452). Hingegen soll es nicht angehen, dass sich das Gemeinwesen durch den Erlass einer VerfÃ¼gung prozessual eine gÃ¼nstigere Position verschaffen kÃ¶nne (RB 2000 Nr. 31). Ob die Position des Gemein­wesens mit dem Erlass einer VerfÃ¼gung tatsÃ¤chlich verbessert wÃ¼rde, kann im Hinblick auf die RechtsmittelmÃ¶glichkeiten der VerfÃ¼gungsadressaten immerhin in Frage gestellt werden. Auf jeden Fall dÃ¼rften die Lehrmeinungen, die dem Gemeinwesen die VerfÃ¼gungskompetenz in vertraglich geregelten RechtsverhÃ¤ltnissen absprechen wollen, auf einem verhÃ¤ltnismÃ¤ssig engen Begriff des Ã¶ffentlichrechtlichen Vertrags beruhen (vgl. etwa Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Regina Kiener, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 242). Bei einem engen VerstÃ¤ndnis des Ã¶ffentlichrechtlichen Vertrages, das nur solche Rechte und Pflichten der vertraglichen Regelung zugÃ¤nglich machen will, die durch VerfÃ¼­gung nicht geregelt werden kÃ¶nnen, erscheint es denn auch folgerichtig, dass immer dann, wenn das Verfahrensrecht auf den Klageweg verweist, die am Vertrag beteiligte BehÃ¶rde nicht verfÃ¼gen darf (Tschannen/Zimmerli/Kiener, S. 239 ff., 242).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Wie es sich mit der VerfÃ¼gungskompetenz der BehÃ¶rden in vertraglich geregelten ArbeitsverhÃ¤ltnissen verhÃ¤lt, kann in diesem Entscheid indes offen bleiben, da sich sogleich zeigen wird, dass das ArbeitsverhÃ¤ltnis des KlÃ¤gers mit dem Beklagten als verfÃ¼gte Anstellung zu gelten hat.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>3. a) Beim Beklagten handelt es sich um einen Zweckverband im Sinne von § 7 Ge­meindeG, der im Rahmen der kantonalen und bundesrechtlichen Vorgaben sein Personalrecht selbstÃ¤ndig regeln kann (Keiser, Gemeinden, S. 563 ff.; Thalmann, S. 37, 226 f.). Mit dem Erlass eines umfangreichen Personalreglements hat er von dieser Befugnis Gebrauch gemacht. Zu beurteilen ist im vorliegenden Fall jedoch nicht das Personalrecht des Beklag­ten, sondern â unter dem Aspekt des einzuschlagenden Rechtswegs â das konkrete Arbeits­verhÃ¤ltnis zwischen KlÃ¤ger und Beklagtem.</span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>b) aa) ZunÃ¤chst deutet die Ãberschrift des Anstellungsschreibens vom ... ("Anstellung") eher auf eine VerfÃ¼gung als auf einen Vertrag hin, da das einseitige Element der Anstellung hervorgehoben wird. Im Text findet sich jedoch der Hinweis, dass die anlÃ¤sslich einer Besprechung "getroffenen Vereinbarungen" bestÃ¤tigt werden sollten. Im letzten Absatz ist zudem von "dieser Vereinbarung" die Rede. Dieses Schreiben lÃ¤sst damit keinen eindeutigen Schluss auf den Charakter des AnstellungsverhÃ¤ltnisses zu. Auch aus dem Erfordernis, dass das Schreiben zur BestÃ¤tigung unterzeichnet zurÃ¼ckgesandt werden soll, lÃ¤sst sich nichts fÃ¼r den Vertragscharakter ableiten, denn auch AnstellungsverfÃ¼gungen be­dÃ¼rfen der Mitwirkung bzw. des EinverstÃ¤ndnisses der anzustellenden Person (z.B. HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 716 ff</span><span>.).</span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Selbst bei einer eindeutigen Bezeichnung des Schreibens als "Vertrag" oder "Vereinbarung" wÃ¤re jedoch zu prÃ¼fen, ob es sich tatsÃ¤chlich um die vertragliche BegrÃ¼ndung eines AnstellungsverhÃ¤ltnisses handelt (vorne 2c/gg).</span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>bb) Inhaltlich deutet das Schreiben nicht darauf hin, dass Ã¼ber wesentliche Punkte der Anstellung individualisierte Abreden getroffen worden sind. So ist etwa bei allen mitwirkungsbedÃ¼rftigen AnstellungsverfÃ¼gungen der Zeitpunkt des Stellenantritts mit der anzustellenden Person abzusprechen. Auch bei der Besoldung, die sich nach "..." richten soll­te, sind keine individualisierten Elemente auszumachen. Einzig bezÃ¼glich der "besonderen Nebenaufgaben gemÃ¤ss Besprechung" lÃ¤sst sich eine gewisse Individualisierung der Anstellungsbedingungen erkennen. NaturgemÃ¤ss kÃ¶nnen aber gerade einzelne Aufgaben, die als besondere Nebenaufgaben zu verrichten sind, nicht fÃ¼r alle Mitarbeiter im Voraus generell-abstrakt geregelt werden. Es gibt denn auch in jedem verfÃ¼gten ArbeitsverhÃ¤ltnis ge­wisse Teilaspekte der Arbeitsbedingungen oder der TÃ¤tigkeit, die nur durch fÃ¶rmliche oder formlose Absprache geregelt werden kÃ¶nnen (vorn 2b letzter Absatz). Die konsensuale LÃ¶­sung gewisser Einzelpunkte macht aber verfÃ¼gte ArbeitsverhÃ¤ltnisse nicht zu vertraglichen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass zum Zeitpunkt der Anstellung Ã¼berhaupt ein wesentlicher Gestaltungsspielraum bezÃ¼glich der Anstellungsbedingungen bestanden hat. Die dahingehende Behauptung des KlÃ¤gers wird nicht belegt. Der Hinweis auf das seit dem ... geltende Personalreglement, welches gewisse GestaltungsspielrÃ¤ume vorsieht, stÃ¼tzt den Standpunkt des KlÃ¤gers nicht; dies allein schon aus den nachfolgend (sogleich cc) darzulegenden GrÃ¼nden. Ohne solchen Gestaltungsspielraum wiederum fÃ¤llt die Charakterisierung eines AnstellungsverhÃ¤ltnisses nach den vorne angefÃ¼hrten GrundsÃ¤tzen ausser Betracht (vorne 2c/dd).</span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>cc) Nach dem neuen, seit dem ... gÃ¼ltigen Personalreglement des Beklagten werden AnstellungsverhÃ¤ltnisse grundsÃ¤tzlich mit Vertrag begrÃ¼ndet. Ob die so abgeschlossenen VertrÃ¤ge tatsÃ¤chlich als vertragliche ArbeitsverhÃ¤ltnisse im Sinne von § 79 VRG gelten kÃ¶nnten, kann hier aber offen bleiben, denn bereits aus der nÃ¤heren Betrachtung des Personalreglements ergibt sich, dass auch bei den vertraglichen ArbeitsverhÃ¤ltnissen nicht der Klage-, sondern der Beschwerdeweg vorgesehen ist. Namentlich richtet sich laut Art. ... des Personalreglements "der Weiterzug von personalrechtlichen Entscheidungen durch das Personal nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz". Diese Terminologie ("Entscheidungen", "Weiterzug") deutet klar auf das Anfechtungsverfahren hin, da ein Weiterzug dem Personalklageverfahren fremd ist. Dasselbe ergibt sich auch aus Art. ... der Statuten fÃ¼r den Zweckverband Z vom ...: Gegen die Anordnungen der ... kann nach der genannten Bestimmung die ÃberprÃ¼fung durch den ... verlangt werden. Gegen dessen Entscheid wiederum ist nach Massgabe der kantonalen Gesetzgebung der <i>Rekurs</i> mÃ¶glich. Es liegt damit der Fall einer Entscheidung fÃ¼r das Vertragsmodell, aber gegen den Klageweg vor (vorn 2c/ff). Dies erscheint â gerade im Hinblick auf den bereits auf kantonaler Ebene subsidiÃ¤r ausgestalteten Weg der Personalklage â zulÃ¤ssig und systemgerecht.</span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>dd) Die am 30. Mai 2002 erfolgte KÃ¼ndigung des Beklagten ist in VerfÃ¼gungsform gekleidet und enthÃ¤lt eine Rechtsmittelbelehrung. Zwar bildet diese KÃ¼ndigung nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits; das Vorgehen des Beklagten vermag aber immerhin zu belegen, dass auch dieser die Ansicht vertritt, es mÃ¼sse mit einer anfechtbaren VerfÃ¼gung der Beschwerdeweg erÃ¶ffnet werden. Im Hinblick auf die vom Beklagten selbst ge­troffenen Regelung bezÃ¼glich des Rechtsschutzes (vorne cc) erscheint dies Haltung konsis­tent.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Insgesamt steht gegen die KÃ¼ndigung und gegen die ... getroffene Massnahme (Sistierung der Lohnzahlung) damit nicht der Klage-, sondern nur der Anfechtungsweg zur VerfÃ¼gung. Auf die personalrechtliche Klage ist deshalb nicht einzutreten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. ...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss beschliesst die Kammer:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2.-5. ...</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Eine Minderheit der Kammer gab hinsichtlich der <i>BegrÃ¼ndung</i> des vorstehenden Entscheids folgende abweichende Meinung zu Protokoll:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. Eine Mehrheit der Kammer setzt fÃ¼r den Rechtsweg der Klage bei vertraglichen ArbeitsverhÃ¤ltnissen zusÃ¤tzlich neu voraus, dass der Klageweg in der anwendbaren Ordnung deutlich erkennbar sein mÃ¼sse. Diese Auffassung widerspricht sowohl den Gesetzesmaterialien wie auch der bisherigen, wohlbegrÃ¼ndeten Praxis des Verwaltungsgerichts. Die personalrechtliche Klage kommt gemÃ¤ss der Weisung des Regierungsrats gerade dort zum Zug, wo ein Ã¶ffentlichrechtliches DienstverhÃ¤ltnis durch Vertrag begrÃ¼ndet worden ist (ABl 1995 II 1542). AnsprÃ¼che aus dem DienstverhÃ¤ltnis, die auf einem Ã¶ffentlichrechtlichen Vertrag beruhen, sind generell im Klageverfahren geltend zu machen (RB 2000 Nr. 31). Es besteht kein Anlass, um von dieser Praxis abzuweichen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Es steht den Gemeinden im Kanton ZÃ¼rich frei, im Sinn einer Angleichung an das Personalrecht des Bundes das VerhÃ¤ltnis zu ihren Arbeitnehmenden vertraglich zu regeln (vgl. Keiser, Gemeinden, S. 564). Sieht das kommunale Personalrecht â entsprechend Art. 8 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. MÃ¤rz 2000 â die BegrÃ¼ndung der ArbeitsverhÃ¤ltnisse durch Vertrag vor, so steht fÃ¼r Streitigkeiten aus diesen ArbeitsverhÃ¤ltnissen entgegen der Auffassung der Kammermehrheit generell der Klageweg offen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>...</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>