Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Direction de la santé publique et de la prévoyance sociale du canton de Berne Rathausgasse 1 3011 Bern Telefon +41 (31) 633 79 20 Telefax +41 (31) 633 79 09 www.gef.be.ch Referenz: kr GEF.2017-1171 B E S C H W E R D E E N T S C H E I D vom 24. Mai 2018 in der Beschwerdesache zwischen A.___, Spital X. Beschwerdeführer gegen Kantonale Ethikkommission für die Forschung (KEK Bern), Murtenstrasse 31, 3010 Bern Vorinstanz betreffend Genehmigung der Weiterverwendung der im Rahmen des Projekts “Double blind test to assess the efficacy of TNF Blockade in complex pain situations, Project -ID: 2017 - 01639“ erhobenen Daten (Verfügung der Vorinstanz vom 25. September 2017) I. Sachverhalt 1. Am 12. September 2017 ersuchte A.___ (fortan: Beschwerdeführer) die K antonale Ethikkommission für die Forschung (KEK Bern; fortan: Vorinstanz) um Genehmigung der Wei- terverwendung der im Rahmen des Projekts "Double blind test to assess the efficacy of TNF Blockade in complex pain situations“ erhobenen Daten. 2. Mit Verfügung vom 25. September 2017 verweigerte die Vorinstanz die Erteilung der Genehmigung, da es sich beim genannten Projekt um einen bewilligungspflichtigen klinischen Versuch handle, der vor einer Weiterverwendung der Daten bewilligt werden müsse. Zudem Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 2 von 28 müsse ein schriftlicher „Informed Consent“ eingeholt werden. Dem Beschwerdeführer wurde deshalb empfohlen, ein neues Gesuch für die Genehmigung eines klinischen Versuchs einzu- reichen. 3. Am 17. Oktober 2017 hat der Beschwerdeführer bei der Gesundheits- und Fürsorgedi- rektion des Kantons Bern (GEF) Rekurs [recte: Beschwerde] 1 erhoben und sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 25. September 2017 und die Genehmigung der Weiterver- wendung der im Rahmen des Projekts "Double blind test to as sess the efficacy of TNF Bl o- ckade in complex pain situations“ erhobenen Daten beantragt. Hierbei handle es sich nicht um einen klinischen Versuch, sondern um einen im klinischen Alltag seit über 10 Jahren üblichen Test zur Beurteilung der Wirksamkeit eines zugelassenen Medikamentes. 4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet,2 holte die Vorak- ten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerde- vernehmlassung vom 23. November 2017 sinngemäss die Abweisung der Beschwerde . Mit Replik vom 19. Dezember 2017 und Duplik vom 12. Januar 2018 bestätigen die Verfahren s- beteiligten ihre Anträge. Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfo l- genden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Sachurteilsvoraussetzungen 1.1 Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 25. September 2017. Verfügungen der Vorinstanz können bei der GEF angefochten werden (Art. 8 Abs. 1 und 2 KEKV3 i.V.m. Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG 4 und Art. 3 Abs. 3 OrV GEF). Die GEF ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1 Die Bezeichnung der Eingabe vom 17. Oktober 2017 als „Rekurs“ schadet aufgrund des Verbots übertriebener Formstrenge nicht, vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 11 zu Art. 32 VRPG 2 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 3 Verordnung vom 20. August 2014 über die Kantonale Ethikkommission für die Forschung (KEKV; 811.05) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 3 von 28 1.2 Der Beschwerdeführer ist Verfügungsadressat und damit ohne weiteres zur B e- schwerdeführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG legitimiert. 1.3 Auf die gemäss Art. 67 i.V.m. Art. 32 VRPG form- und fristgerecht eingereichte B e- schwerde ist einzutreten. 1.4 Die GEF prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Festste l- lung des Sachverhalts ausgegangen ist und ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens), während die Angemessenheit der angefoch- tenen Verfügung nicht überprüft werden kann (Art. 66 VRPG i.V.m. Art. 8 Abs. 3 KEKV ). Der GEF steht somit keine volle Kognition zu. 2. Streitgegenstand / Argumentation der Verfahrensbeteiligten 2.1 Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Auswertung und Publikation der im Rahmen des Projekts "Double blind test to assess the efficacy of TNF Blockade in complex pain situ a- tions“ erhobenen Daten als Weiterverwendung von Daten oder als klinischer Versuch zu be- willigen ist. 2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend , es handle sich nicht um einen bewilligung s- pflichtigen klinischen Versuch , sondern um einen seit ca. 2002 erfolgreich durchgeführten Test, der anstelle des üblichen „Behandlungsversuc hs“ der Erfassung der individuellen Wirk- samkeit eines zugelassenen Medikamentes diene. Der erprobte Test spare bis 50% der Kos- ten für teure biologische Medikamente. Die Patientinnen und Patienten seien nach jeder Infu- sion gefragt worden, ob sie aufgrund des Beschwerdeverlaufes der Meinung seien, das Ve - rum oder das Placebo erhalten zu haben. Somit sei ihnen bewusst gewesen, dass es sich um einen placebo-kontrollierten Test gehandelt habe.5 2.3 Die Vorinstanz macht geltend , der Beschwerdeführer habe die Studie „Double blind test to assess the efficacy of TNF -Blockade in complex pain situations“ eingereicht, um die seit 2002 im Rahmen eines „Tests" gesammelten Erfahrungen analysieren und publizieren zu können. Die konkrete Fragestellung der Studie sei die Validität dieses Tests. Für die Beurteilung massgebend seien das am 1. Januar 2014 in Kraft getretene HFG 6 sowie die entsprechenden Verordnungen (insbesondere die KlinV7 und HFV8). Deshalb könne offen 5 Beschwerde vom 17. Oktober 2017 6 Bundesgesetz vom 30. September 2011 über die Forschung am Menschen (Humanforschungsgesetz, HFG; SR 810.30) Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 4 von 28 bleiben, wie der seit 2002 durchgeführt e „Test" unter dem früheren kantonalen Humanfo r- schungsrecht zu beurteilen gewesen wäre. Der Beschwerdeführer könne sich auch nicht auf eine „ungefähr“ im Jahr 2008 angeblich von der Vorinstanz erteilte Auskunft berufen, wonach sein Forschungsprojekt nach altem Recht nicht bewilligungspflichtig gewesen sei. Mit Inkraft- treten des neuen Rechts wären Auskünfte zur früheren Rechtslage gegenstandslos geworden und ein allenfalls entstandener Vertrauensschutz wäre erloschen. Der Vollständigkeit halber sei jedoch festzuhalten, dass der „Test“ auch nach altem Recht bewilligungspflichtig gewesen wäre. Beim „Test“ des Beschwerdeführers handle es sich um einen klinischen Versuch im Sinne von Art. 3 Bst. I HFG. Gegenstand des Versuchs sei die Untersuchung des Effekts von TNF-alpha auf den (entzündlichen / nichtentzündlichen) Schmerz bei Patienten mit rheumatoider Arthritis und Spondylitis. Die Intervention habe die Verabreichung von 2x Infliximab vs. 2x Placebo alle 4 Wochen, verblindet und randomisiert, beinhaltet. Das Assessment sei nach dem ersten Pa- tienten standardisiert worden. Das Placebo (NaCI) sei von der Spitalapotheke hergestellt wor- den, diese habe auch die Randomisation und Verblindung durchgeführt. Nach dem individuel- len „Testende“ habe die Entblindung statt gefunden, und das Ergebnis sei mit den Patienten besprochen worden. Bei der als „Weiterverwendung von Daten" zur Bewilligung vorgelegten Analyse der bis Ende 2015 testspezifisch gewonnenen Daten handle es sich um die ab- schliessende Analyse des Versuchs. Der „Test“ untersuche gezielt und lehrbuchmässig die Wirkungen der studienspezifischen In- tervention, d.h. die Wirkung von TNF auf die dieser Intervention prospektiv zugeordneten P a- tienten mittels einer placebo -kontrollierten Kontrollgruppe . Er ziele auf verallgemeinerbare Erkenntnisse ab. Im angestrebten wissenschaftlichen Erkenntnisgewinn liege zugleich die ethische Rechtfertigung des Versuchs. Würde es sich bei der studienspezifischen Intervention um eine notwendige Be handlungsmassnahme handeln, wäre ein Verzicht darauf für die pl a- cebo-kontrollierte Kontrollgruppe nur schwerlich zu begründen. Eine bewilligungsfähige „Weiterverwendung von gesundheitsbezogenen Personendaten“ liege nur vor bei einer Weiterverwendung der u rsprünglich im Behandlungskontext angefallenen Daten zu Forschungszwecken, ohne Beantwortung einer konkreten Fragestellung . Dies sei etwa der Fall beim Auf- und Ausbau von Forschungsdatenbanken mit Behandlungsdaten aus Krankenakten. Vorliegend gehe es demgegenüber um ein konkretes Forschungsprojekt , wel- ches die Beantwortung einer konkreten Fragestellung zum Gegenstand habe . Eine Bewilli- 7 Verordnung vom 20. September 2011 über klinische Versuche in der Humanforschung (Verordnung über klini- sche Versuche; KlinV; SR 810.305) 8 Verordnung vom 20. September 2013 über die Humanforschung mit Ausnahme der klinischen Versuche (Human- forschungsverordnung, HFV; SR 810.301) Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 5 von 28 gung der Auswertung der im Rahmen des klinischen Versuchs gewonnen Daten als „Weiter- verwendung" von (definitionsgemäss gerade nie im Rahmen der betreffenden Studie gewo n- nenen) Daten würde Sinn und Zweck des Humanforschungsrechts (Patienten- und Proban- denschutz) zu wider laufen . Würde man der Argumentation des Beschwerdeführers folgen, könnte im Nachhinein immer die Auswertung eines nicht bewilligten klinischen Versuchs als „Weiterverwendung" von nun vorliegenden Daten begründet werden. Es handle sich ebenfalls nicht um ein Forschungsprojekte mit gesundheitsbezogenen Pers o- nendaten, d.h. eine Erhebung gesundheitsbezogener Personendaten zur Beantwortung einer konkreten wissenschaftlichen Fragestellung (Art. 45 Abs. 1 Bst. a HFG i.V.m. Art. 6 ff. und Art. 14 ff. H FV), wobei auch hier grundsätzlich eine umfassende mündliche und schriftliche Aufklärung sowie ein Gesuch gemäss Art. 14 f. und Anhang 2 HFV erforderlich wären. Somit könne die Auswertung der Daten weder als blosse Weiterverwendung der Daten zu Forschungszwecken noch als Forschungsprojekt mit gesundheitsbezogenen Personendaten qualifiziert werden. Mangels altrechtlicher Bewilligung im Sinne von Art. 67 Abs. 1 HFG hätte der Beschwerdefüh- rer innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des neuen Rechts , also bis spätestens Ende Juni 2014, bei der Vorinstanz ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung nach Art . 45 Abs. 1 Bst. a HFG einrei chen müssen (Art. 67 Abs. 2 HFG). Er habe das fragliche For- schungsprojekt jedoch erst am 12. September 2017 zur Bewilligung vorgelegt. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit habe ihm die Vorinstanz angeboten, ihr die Studie nachträglich zur Bewilligung als klinischer Versuch zu unterbreit en und den klinischen Versuch nachträglich legalisieren zu lassen.9 2.4 Mit Replik vom 19. Dezember 2017 präzisiert der Beschwerdeführer, die Behandlung der rheumatischen Erkrankungen habe sich in den letzten 15 Jahren stark verändert. Die The- rapien seien durch Erkenntnisse aus der Forschung in den Neunzigerjahren in Form von gen- technologisch hergestellten Medikamenten revolutioniert worden. Diese neuen Medikamente, Biologica genannt, würden sehr gezielt wirken, seien sehr teuer und äusserst potent, in unge- übten Händen jedoch gefährlich. Das im vorliegenden Test angew endete Biologicum könne die Beschwerden einer chronischen Polyarthritis wie auch einer entzündlichen Rückenerkra n- kung vollständig beseitigen. Seine Wirksamkeit sei in randomisierten, kontrollierten Studien belegt worden und habe zur Zulassung mit gewissen Einschränkungen aufgrund von Kosten und Risiken geführt. Um eine Kostenexplosion zu verhindern , müssten die Patientinnen und Patienten einen definierten Krankheitsaktivitäts-Score aufweisen. 9 Beschwerdevernehmlassung vom 23. November 2017 Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 6 von 28 Im Gegensatz zu randomisierten Studien, für welche die Patientinnen und Patienten nach sehr stringenten Kriterien selektioniert würden, gäbe es im klinischen Alltag immer Patientin- nen und Patienten, die sowohl an einer entzündlich -rheumatischen Erkrankung als auch an einer Fibromyalgie (sog. Weichteilrheuma) leiden würden. Es sei wissenschaftlich belegt, dass die Berechnung des Aktivitäts -Scores in solchen Fällen versage. Das übliche Vorgehen b e- stehe diesfalls in einem „Behandlungsversuch“, d.h. teure und potentiell gefährliche Medik a- menten würden verschrieben, ohne Definition von Verlaufs - und W irkungskriterien. Dabei bleibe man sich über den Placeboeffekt im Unklaren. Viele dieser Patientinnen und Patienten seien über Monate potentiell tödlichen Risiken ausgesetzt und die Gesellschaft werde mit Kosten von CHF 20'000 pro Jahr und Fall belastet. Diese gängige Praxis sei unter ethischen Gesichtspunkten zu kritisieren. Es sei Aufgabe der Aufsichtsbehörde, dem planlosen und u n- kontrollierten, potentiell gefährlichen Verschreiben von Medikamenten Einhalt zu bieten. Das vom Beschwerdeführer im Jahr 2002 etablierte Testverfahren helfe, den individuellen pharmakologischen Benefit der Therapie zu quantifizieren. Dieses Testverfahren werde wie folgt durchgeführt: Eine Patientin mit chronischen Schmer zen mit entzündlichen wie auch nicht -entzündlichen Ursachen komme über die Poliklinik , um eine Zweitmeinung zu erhalten, oder werde von ei- nem Rheumatol ogen für die Testung zugewiesen . Der Betroffenen werde erklärt , dass die Wirkung des Biologicums mit einem Test zuverlässig gemessen werden könne und die The- rapie mit dem Biologicum nur bei positivem Testverlauf weitergeführt werde. Bei Interesse und mündlichem Einverständnis der Patientin werde ihr weiter erklärt, dass der Test aus 4 Infusio- nen in 4-wöchigen Abständen besteh e und dass in 2 Infusionen das Medikament und in 2 Infusionen ein Placebo enthalten sei. Die Infusionen würden durch die Apotheke ohne Ken n- zeichnung hergestellt, um eine Voreingenommenheit des Behandlungsteams zu verhindern und eine zuverlässige Messung zu gewährleisten. Vor jeder Infusion werde die Patientin kl i- nisch untersucht und gefragt, ob sie der Überzeugung sei, bei der letzten Infusion das Medi- kament oder das Placebo erhalten zu haben . Nach der letzten Infusion gebe die Apotheke bekannt, welche Infusionen das Medikament und welche Infusionen Placebo enthalten hätten (Aufschluss über den Medikationss chüssel). Abschliessend würden d as Resultat und das Procedere mit der Patientin besprochen. Die Erfahrung mit dem Test zeige, dass etwa die Hälfte der Patienten nicht in von der Biologi- catherapie in klinisch relevantem Masse profitieren würden. In diesen Fällen könnten erhebli- che Kosten und Risiken vermieden werden. Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 7 von 28 Seit 15 Jahren zeige sich, dass das Testverfahren einf ach durchführbar sei und verlässliche Entscheide erlaube. Vor dem Hintergrund stetig steigender Gesundheitskosten dränge es sich auf, innovative Testverfahren zur Eindämmung von Kosten (und Risiken) bekannt zu machen. Daher habe sich der Beschwerdeführer entschlossen, die bestehenden Daten zu analysieren und zu publizieren. Der Test erfülle nicht nur inhaltlich, sondern auch formell die Kriterien für einen bewilligungs- pflichtigen Versuch nicht: So gehe es nicht um die Analyse von Patientenpopulationen, viel- mehr werde die pharmakologische Wirkung des Medikamentes Remicade individuell am Pati- enten festgestellt. Ein klinischer Versuch habe zudem ein Anfangs- und ein Enddatum , nicht jedoch das vorliegende Testverfahren, da es sich um individuelle Tests an individuellen Pat i- enten handle. Der T est werde im Alltag zur Findung eines korrekten klinischen Entscheid s verwendet. Er trage die Charakteristika einer Labor analyse oder eines Röntgenbildes : Nie- mand werde argumentieren, dass beispielsweise die Bestimmung der Blutsenkungsreaktion (BSR) eines Patienten ein Versuch sei. Erst die Auswertung vieler BSR-Werte trage Versuch- scharakter. Dementsprechend habe er für die Auswertung der Test-Resultate einen Antrag bei der Vorinstanz gestellt. Dass ca. im Jahr 2008 ein Gespräch mit der Vorinstanz stattgefunden habe, belege der fol- gende Sachverhalt: Die Spitalapotheke stelle die Infusionen her. Die Chefapothekerin (B.___) habe den Beschwerdeführer ca. 2008 nach einem Votum der Vorinstanz gefragt und die Infu- sionsvorbereitungen bis zur Klärung dieser Frage gestoppt. Dies sei ihm von B.___ am 19. Dezember 2017 mündlich bestätigt worden. Der Beschwerdeführer erinnere sich sehr ge- nau, dass C.___ als Fazit des klärenden Gesprächs bei der Vorinstanz festgehalten habe, dass er für die Durchführung des Tests kein Votum der Vorinstanz brauche, ein solches Vo- tum aber notwendig wäre bei einer Auswertung und Publikation der Daten . Zu jenem Zei t- punkt habe die Auswertung der Daten jedoch nicht zur Diskussion gestanden. Die von der Vorinstanz erwähnte Definition des klinischen Versuchs sei zwar richtig, passe aber nicht auf das vorliegende Testverfahren : Zwar sei eine doppelblind-, randomisierte- und placebo-kontrollierte Testanlage zwecks individueller Festlegung des phar makologischen Ef- fektes unüblich und originell. Als Arzt sei er aber verantwortlich, dass seine Behandlung „wirt- schaftlich und zweckmässig" sei. Die Testanlage sei aus seinem Blickwinkel die einzige, wel- che ihm erlaube, dieser Forderung nach zu kommen. Die von der Vorinstanz zugelassene Alternative, ein teures und potentiell gefährliches Medikament am Menschen über Monate unkontrolliert zu „versuchen", stelle keine akzeptable Alternative dar. Die Tatsache, dass di e- ser Ansatz in der Schweiz weit verbreitet sei, verbessere dessen Qualität nicht. Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 8 von 28 2.5 Mit Duplik vom 12. Januar 2018 hält die Vorinstanz vollumfänglich an ihrer bisherigen Auffassung fest und präzisiert, selbst wenn die vorgelegte „Test“-Analyse respektive die „Auswertung der strukturiert erhobenen Daten zwecks Beurteilung der Performance des Tests im klinischen Alltag “ als Weiterverwendung im Sinne des Humanforschungsrechts betrachtet werden könnte, käme eine Weiterverwendung nach Art. 32 f. H FG und 3. Kap. 1.-3. Abschnitt HFV mangels projektspezifischer Einwilligung nicht in Frage. Zudem lege der Beschwerdefüh- rer nicht dar, dass bzw. inwiefern die Voraussetzungen für eine informations-/einwilligungslose Weiterverwendung nach Art. 34 HFG und 3. Kap. 1. und 4. Abschnitt HFV erfüllt wären. Die Auffassung des Beschwerdeführers sei überdies widersprüchlich: Einerseits mache er geltend, der „Test“ sei keine Forschung im Sinne des Humanforschungsrechts (d.h. keine me- thodengeleitete Suche nach verallgemeinerbaren Erkenntnissen), weil er die Wirkung der I n- tervention nur am einzelnen Individuum untersuch e; andererseits führe er aus, die Auswer- tung des „Tests“ generiere Forschungs-Versuchscharakter durch die Lieferung verallgemein- erbarer Erkenntnisse. Nach dieser Logik (d.h . dem künstlichen Aufteilen zwischen randomi- sierter, doppelverblindet er und placebokontrollierter versuchsspezifischer Intervention eine r- seits und deren genereller statistischer Auswertung andererseits unter Wechsel des Blickwin- kels zuerst vom einzelnen Patienten zur Studienpopulation) würde es überhaupt keine klin i- schen Versuche mehr geben. Jede Intervention im Rahmen einer Arzneimitteistudie erfolge individuell-konkret und jede (pharmakologische) Wirkung dieser Intervention werde individuell- konkret erfasst, um sodann in einer systematisch -generellen Auswertung dieser Einzel-Daten verallgemeinerbare Ergebnisse gewinnen zu können. Der „Test“ der pharmakologischen Wirkung von Remicade samt geplanter Auswertung erfüll e alle Merkmale eines klinischen Versuch s mit Arzneimitteln (Untersuchung der Wirkung der gesundheitsbezogenen Intervention „Arzneimitteltherapie“). Diese Merkmale verlier e der seit 15 Jahren versuchsweise durchgeführte „Test“ nicht bloss darum, weil der Beschwerdeführer den Versuch nicht GCP-konform befristet und ausgewertet, sondern unbefristet ohne wissen- schaftliche Auswertung durchgeführt habe (respektive weiterhin durchführe, ohne das Resu l- tat der geplanten wissenschaftlichen Auswertung abzuwarten). Die Ausführungen des Beschwerdeführers, dass er mit Spital X.-Chefapothekerin B.___ die Frage eines Votums der Vorinstanz erörtert habe, würden in keiner Weise belegen, dass er der Vorinstanz ein entsprechendes Gesuch eingereicht habe. Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 9 von 28 3. Rechtsgrundlagen 3.1 Massgebendes Recht Das HFG und die drei dazugehörigen Verordnungen (KlinV, HFV und OV -HFG10) sind am 1. Januar 2014 ohne Übergangsfrist in Kraft getreten. Daher müssen grundsätzlich sämtliche Forschungsprojekte, welche sich an diesem Stichtag in der Durchführungsphase befinde n, per 1. Januar 2014 den Anforderungen des Gesetzes und der Verordnungen entsprechen .11 Der vom Beschwerdeführer entwickelte und zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2015 durchgeführte Test ist somit anhand des seit 1 . Januar 2014 geltenden Humanforschungsrechts zu beurteilen. 3.2 Bewilligungspflicht Eine Bewilligung der zuständigen Ethikkommission ist erforderlich für die „Durchführung eines Forschungsprojekts“ (Art. 45 Abs. 1 Bst. a HFG) oder für die „Weiterverwendung von biolog i- schem Material oder gesundheitsbezogenen Personendaten zu Forschungszwecken bei feh- lender Einwilligung oder Information über das Widerspruchsrecht“ (Art. 45 Abs. 1 Bst. a HFG). 3.2.1 Durchführung eines Forschungsprojektes (Art. 45 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 3 Bst. a HFG) Nach Art. 45 Abs. 1 Bst. a HFG unterliegt die „Durchführung eines Forschungsprojektes “ der Bewilligungspflicht. Ein „Forschungsprojekt“ ist ein Vorhaben mit einer bestimmten Zielric h- tung („methodengeleitete Suche nach verallgemeinerbaren Erkenntnissen“ )12 und einer b e- stimmten Dauer, das an einem oder mehreren Orten durchgeführt wird. Im Zentrum steht die Beantwortung einer konkreten wissenschaftlichen Fragestellung, die in den Geltungsbereich des Gesetzes fällt (d.h. Forschung zu Krankheiten oder zu Aufbau u nd Funktion des mensch- lichen Körpers) und die mit Personen, an verstorbenen Personen, an Embryonen oder Föten oder mit biologischem Material oder gesundheitsbezogenen Personendaten erfolgt. Das HFG unterscheidet zwischen verschiedenen Arten von Forschungsprojekten. Überblick s- artig lassen sie sich gliedern in Forschungsprojekte mit Personen (vgl. 2. Kapitel HFG) und 10 Organisationsverordnung vom 20. September 2013 zum Humanforschungsgesetz (Organisationsverordnung HFG, OV-HFG; SR 810.308) 11 Thomas Gruberski, in: Bernhard Rütsche (Hrsg.), Handkommentar zum HFG, Luzern 2015, Art. 67 Rz. 1 12 vgl. Art. 3 Bst. a HFG und Erwägung 3.2.1.1 hienach Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 10 von 28 Forschungsprojekte unter Weiterverwendung von bereits vorhandenem biologischem Material oder gesundheitsbezogenen Personendaten (vgl. 4. Kapitel HFG). Die Forschungsprojekte mit Personen werden in weitere Unterarten unterteilt, nämlich in klinische Versuche (vgl. Art. 3 Bst. l HFG ) mit Heilmitteln und Transplantatprodukten ( vgl. 2. Kapitel KlinV), klinische Vers u- che der Transplantation menschlicher Organe, Gewebe und Zellen ( vgl. 3. Kapitel KlinV), üb- rige klinische Versuche (vgl. 4. Kapitel KlinV) sowie Forschungsprojekte mit Personen, die mit Massnahmen zur Entnahme biologischen Materials oder zur Erhebung gesundheitsbezogener Personendaten verbunden sind (vgl. 2. Kapitel HFV). Die Binnendifferenzierungen sind für die Frage, ob eine bestimmte Handlung der Bewill i- gungspflicht nach Art. 45 Abs. 1 Bst. a HFG unterliegt, an sich nicht weiter von Belang, da alle Forschungsprojekte im Geltungsbereich des Gesetzes unterschiedslos bewilligungspflichtig sind. Hingegen ist die korrekte Einteilung von Bedeutung für die Festlegung von Beginn und Ende der Durchführung des jeweiligen Forschungsprojektes sowie für die B estimmung der im Einzelfall zu erfüllenden ethischen, rechtlichen und wissenschaftlichen Anforderungen i.S.v. Art. 45 Abs. 2 HFG , für die Bewilligungspflicht für Änderungen am Forschungsprojekt nach Art. 45 Abs. 3 HFG , die Melde- und Informationspflichten nach Art. 46 HFG sowie für die ein- schlägige Verfahrensart.13 Das zentrale Dokument zur inhaltlichen Bestimmung eines Forschungsprojektes ist der Fo r- schungsplan (auch Prüfplan). Darin wird das Forschungsprojekt umfassend beschrieben und dessen Durchführung gesteuert. Der Plan legt die Eckpunkte des Forschungsprojekts fest, namentlich die wissenschaftliche Fragestellung und die Zielkriterien, die verwendete Methode, die Intervention, die Kriterien zur Auswahl der Teilnehmerinnen und Teilnehmer und den A b- lauf der Rekrutierung, der Aufklärung und Einwilligung, der Durchführung und der Nachsorge sowie das statistische Auswertungskonzept.14 Die Durchführungsphase eines prospektiven Forschungsprojektes lässt sich in mehrere U n- terabschnitte gliedern. Stark vereinfacht folgen auf die Rekrutierung die eigentliche Intervent i- on (z.B. die Verabreichung des Prüfpräparats) und schliesslich die Datenerhebung oder Mate- rialentnahme zum Zweck der Messung der Interventionswirkung. Daran schliessen die Au s- wertung der Resultate und a llenfalls die Publikation der Studie an. Die Durchführung eines prospektiven Forschungsprojektes mit Personen, namentlich eines klinischen Versuchs, b e- ginnt typischerweise mit der Rekrutierung der teilnehmenden Personen (z.B. Inseratschaltung, Kontaktierung durch behandelnde Ärzte). Der Zeitpunkt, in dem die Durchführungsphase und mit ihr die Bewilligungspflicht endet, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Stellt man die 13 Christoph Jenni, in: Bernhard Rütsche (Hrsg.), Handkommentar zum HFG, Luzern 2015, Art. 45 Rz. 47 ff. 14 Jenni, a.a.O., Art. 45 Rz. 52 Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 11 von 28 Gefahrenabwehr ins Zentrum, sollte der letzte Kontakt mit der letzten teilnehmende n Person das Ende der Durchführung markieren, d.h. der Abschluss der Messung.15 3.2.1.1 Wissenschaftliche Forschung Ein Forschungsprojekt muss Teil einer wissenschaftlichen Forschung im Sinne des HFG sein. Wissenschaftliche Forschung zeichnet sich nach Art. 3 Bst. a HFG durch eine bestimmte durch die „scientific community“ anerkannte Methodik (insb. Systematik und Überprüfbarkeit) und ein bestimmtes Handlungsziel (Gewinnung verallgemeinerbarer Erkenntnisse in Bezug auf eine relevante Forschungsfrage) aus.16 Handlungslogik – methodengeleitete Suche : Wissenschaften sind wesentlich durch die von ihnen anerkannten und praktizierten Forschungsmethoden gekennzeichnet. Die Praxis der gängigen Wissenschaftsdisziplinen bildet einen wesentlichen Referenzmassstab für die Beu r- teilung der Frage, ob eine methodische Suche nach verallgemeinerbaren Erkenntnissen vo r- liegt. Vor allem die klinische Forschung orientiert sich überwiegend am Massstab der natu r- wissenschaftlichen Methodologie des Experiments. Diese bedingt ein künstlich reproduzierba- res, systematisch-planmässiges Vorgehen, das in der Regel in einem standardisierten Prot o- koll festgehalten wird. Als quantitative Methode gilt etwa die statistische Auswertung von bio- logischen Materialien (insb. Blut- und Gewebeproben), genetischen und anderen biomedizini- schen Daten (Herzrhythmus, Hirnströme, Blutdruck usw.), standardisierten Interviews und Fragebögen sowie von Beobachtungen einer Vielzahl an Teilnehmenden. Daneben sind auch Studien, die sich qualitativer Methoden (z.B. qualitative Interviews und Beobachtungen, Grup- pengespräche oder Experimente an Einzelpersonen) bedienen, als methodengeleite Suche zu qualifizieren.17 Handlungsziel – verallgemeinerbare Erkenntnisse: Das HFG stellt bei der Definition der Fo r- schung zudem auf das mit einer Handlung verfolgte Handlungsziel ab. Wird mit der Handlung eine (wissenschaftliche) Erkenntnis angestrebt, so handelt es sich um Forschung. Steht ein anderes Ziel (z.B. Hilfe für eine Patientin oder einen Patienten) im Zentrum, so liegt grun d- sätzlich keine Forschung vor . Keine Forschung stellen auch Tätigkeiten dar, die einzig der 15 Jenni, a.a.O., Art. 45 Rz. 54 ff. 16 Van Spyk/Rudin/Sprecher/Poledna, in: Rütsche (Hrsg.), Handkommentar zum HFG, Luzern 2015, Art. 3 Rz. 3 17 Van Spyk/Rudin/Sprecher/Poledna, a.a.O., Art. 3 Rz. 4 ff. Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 12 von 28 Erfüllung (gesundheits)polizeilicher Aufgaben (z.B. Erhebungen zur Bekämpfung von Epid e- mien) oder der medizinischen Behandlung von Patientinnen oder Patienten dienen.18 Als wissenschaftlich gelten Erkenntnisse, die verallgemeinerbar sind und damit über den Kon- text des Forschungsprojekts hinaus Gültigkeit besitzen und nicht nur einen individuellen B e- zug aufweisen. Die methodengeleitete Suche muss demnach auf einen Wissenszuwac hs zu- mindest innerhalb der angesprochenen Wissenschaftsgemeinschaft abzielen und damit eine relevante Forschungsfrage zum Gegenstand haben. Da sich d ie Intention der handelnden Personen nicht immer verlässlich bestimmen lässt, ist auf (widerlegbare) Hinweise, die auf eine Forsch ungsintention schliessen lassen , abzuste l- len:19 - Anwendung wissenschaftlicher Methoden: Bei jeder nach wissenschaftlichen Methoden durchgeführten Tätigkeit ist zu vermuten, dass wissenschaftliche Erkenntnisse angestrebt werden. Ein systematisches, standardisiertes Vorgehen gilt als wesentliches Kriterium für das Vorliegen einer (medizinischen) Forschung. - Neuartigkeit: Die Anwendung neuartiger, vom etablierten Standard abweichender Verfah- ren (z.B. erstmalige Anwend ung einer Operationstechnik) ist ein Indiz für die Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse . Die Abweichung vom Standard kann jedoch auch im Rahmen einer experimentellen Therapie erfolgen und hat – wenn die Behandlung in e i- nem Einzelfall erfolgt – nicht als Forschung zu gelten. - Fehlender Behandlungsbezug: Die Durchführung von medizinischen Massnahmen, die nicht an den Bedürfnissen der Patientin oder des Patienten ausgerichtet sind, spricht für das Vorliegen einer an einem Prüfplan oder Forschungsplan ausg erichteten Forschung. Dies hat insb esondere dann zu gelten, wenn die ohne Indikation durchgeführten Mas s- nahmen mit einer Gefährdung der betroffenen Person einhergehen. - Gesetzliche Aufgabenerfüllung: Erfolgt die Handlung in Erfüllung einer gesetzlichen Au f- gabe (z.B. Auswertung von Grippemeldungen im Rahmen der Epidemienprävention), liegt in der Regel keine Forschung vor. - Systematische Datenerhebung: Für das Vorliegen einer Forschung spricht das systemati- sche Erheben von Daten, die für die Behandlung der Pati entin oder des Patienten nicht 18 Van Spyk/Rudin/Sprecher/Poledna, a.a.O., Art. 3 Rz. 7 19 vgl. zum Ganzen: Van Spyk/Rudin/Sprecher/Poledna, a.a.O., Art. 3 Rz. 8 f. Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 13 von 28 notwendig sind. Solche Datenerhebungen können jedoch auch der internen Qualitätskon- trolle dienen. - Publikation: Die Absicht zur Publikation weist auf den Anspruch hin, verallgemeinerbare Erkenntnisse zu gewinnen. So können Qua litätskontrollen oder neuartige Einzelfallb e- handlungen, die durch Publikation einem breiteren Publikum zugänglich gemacht werden, unter Umständen als Forschung gelten. 3.2.1.2 Der klinische Versuch als Beispiel eines Forschungsprojekts Als klinischer Versuch im Sinne des Humanforschungsgesetzes gilt ein Forschungsprojekt mit Personen, das diese prospektiv einer gesundheitsbezogenen Intervention zuordnet, um deren Wirkungen auf die Gesundheit oder auf den Aufbau und die Funktion des menschlichen Kö r- pers zu untersuchen (Art. 3 Bst. I HFG). a) Der klinische Versuch muss Teil einer Forschung sein. Mit dem Begriff „klinisch“ in Zu- sammenhang mit der Forschung wird Forschung mit und am Menschen verstanden.20 b) Forschungsprojekt mit Personen: Unter einem Projekt wird im Bereich der Forschung ein Vorhaben verstanden, das einem Plan mit vordefinierter finanzieller, technischer und pe r- soneller Ausstattung folgt, mit festgelegten, klar umschrieben Inhalten, Zielen, Frageste l- lungen, Vorgehensweisen, Dokumentation sowie einem Zeitplan. Das Projekt äussert sich u.a. zu Verantwortungen, Aus- oder Verwertung der Ergebnisse, Datenschutz, Sponsoring sowie allfälligen Folgen des Projekts.21 c) Die prospektive Zuordnung von Personen zu einer gesundheitsbezogenen Intervention ist ein Definitionselement eines mit Personen arbeitenden Forschungsprojektes, das natu r- gemäss einem bestimmten Plan folgen muss. Ausgeschlossen werden damit jedoch alle Forschungsprojekte, die sich retrospektiv mit vorhandenem Datenmaterial befassen. Von einer Intervention kann gesprochen werden, wenn die Schutzgüter des HFG berührt sind. Die Intervention muss einen Gesundheitsbezug aufweisen. Zudem sind als klinische Versuche (auch) als Interventionen zu werten, die sich mit Ursachen, Prävention, Diagn o- se, Therapie und Epidemiologie von physischen und psychischen Beeinträchtigungen der Gesundheit befassen. Darüber hinaus werden durch Art. 3 Bst. l HFG auch nicht auf 20 Van Spyk/Rudin/Sprecher/Poledna, a.a.O., Art. 3 Rz. 73 21 Van Spyk/Rudin/Sprecher/Poledna, a.a.O., Art. 3 Rz. 76 Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 14 von 28 Krankheiten bezogene Forschung zu Eingriffen und Einwirkungen auf den menschlichen Körper mit erfasst. Die Regelung greift bereits bei relativ geringen Eingriffen. Anders als nach der bis Ende 2013 geltenden Rechtslage werden nicht allein klinische Versuche mit Heilmitteln erfasst, sondern auch solche, die chirurgische oder psychotherapeutische Meth oden unter su- chen.22 d) Untersuchung von Wirkungen: Die klinische Forschung soll sich den Wirkungen der Ei n- griffe (Interventionen) im Hinblick auf gesundheitsbezogene Fragestellungen sowie Frag e- stellungen zum Aufbau und zur Funktion des menschlichen Körpers widmen.23 3.2.1.3 Abgrenzung von der klinischen Forschung zur normalen klinischen Praxis und zu experimentellen Therapien (Heil- bzw. Behandlungsversuch) Je nach Qualifizierung der Handlung sind unterschiedlicher Rechtsvorschriften anwendbar. Die „normale klinische Praxis“ (Heilbehandlung bzw. Standardbehandlung ) beispielsweise wird nicht vom Anwendungsbereich des HFG erfasst.24 Der „Heilversuch“ und damit auch die Problematik der „experimentellen Therapie im Einzelfall “ sind ebenfalls nicht im HFG gere- gelt.25 Nicht als Forschung gilt die „normale klinische Praxis “. Diese umfasst nicht nur Heilbehan d- lungen, sondern sämtliche medizinischen Behandlungen (Prophylaxe, Diagnose, Therapie, Nachbehandlung), die gestützt auf einen medizinischen Standard durchgeführt werden oder im Rahmen der Therapie - bzw. Methodenfreiheit des Arztes vom Standard abweichen. D er medizinische Standard lässt sich definieren als: „Stand der (naturwissenschaftlichen Erkennt- nisse und der ärztlichen Erfahrungen, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat.“ Die Anwendung des Standards bedarf jedoch immer einer Applikation im konkreten Behandlungskontext durch den behandelnden Arzt. Im Einzelfall kann dies auch ein Abweichen vom gesicherten therapeutischen Weg recht- fertigen und zur Anwendung von neuartigen, wissenschaftlich noch nicht erhärteten Methoden führen (Therapiefreiheit). 22 Van Spyk/Rudin/Sprecher/Poledna, a.a.O., Art. 3 Rz. 79 bis 84 23 Van Spyk/Rudin/Sprecher/Poledna, a.a.O., Art. 3 Rz. 85 24 Géraldine Meßmer, Nanomedizin Rechtliche Betrachtung und rechtsvergleichende Aspekte zwischen schweize- rischem und deutschem Recht, ZStStr - Zürcher Studien zum Strafrecht Band/Nr. 90, 2016, Ziff. 6.3 25 Natassia Gili, Staatlich gesteuerte Selbstregulierung am Beispiel der medizinisch-ethischen Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW), ZStöR – Zürcher Studien zum öffentli- chen Recht Band/Nr. 249, 2017, S. 83 Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 15 von 28 Keine Forschung stellt auch die sog. „experimentelle Therapie“ (der Heil- bzw. Behandlungs- versuch)26 dar. Eine experimentelle Therapie liegt vor, wenn der Arzt in einem konkreten Ei n- zelfall von den geltenden fachlichen Empfehlungen abweicht und Praktiken anwendet, deren Nutzen und Risiken weniger gut abgeschätzt werden können als bei der Standardtherapie. Die experimentelle Therapie stellt eine Ausprägung der ärztlichen Therapiefreiheit dar.27 Gemäss der Richtlinie „Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie im Einzelfall“28 kann sowohl eine Standardtherapie als auch eine experimentelle Behandlung im Rahmen eines Forschungsprojekts angewendet werden. Forschungsuntersuchungen stellen mithin keinen zusätzlichen Anteil des Behandlungsspektrums neben Standard- und exper i- menteller Therapie dar, sondern erweitern die Therapie um die zusätzliche Dimension des wissenschaftlichen Erkenntnisgewinns.29 Experimentelle Therapien sind dann dem Forschungsrecht zu unterstellen, wenn eine Meh r- zahl an gleichartigen Therapien vorgenommen wird. Das systematische Vorgehen lässt auf eine Forschungsintention schliessen und eröffnet zudem die Möglichkeit einer retrospektiven Datenauswertung.30 Um ein Forschungsprojekt handelt es sich auch, wenn die Behandlung im Rahmen einer wissenschaftlichen Fragestellung durchgeführt wird und damit auch der Gewin- nung verallgemeinerbarer Erkenntnisse dient. Dabei ist in der Regel mindestens eines der folgenden Merkmale erfüllt (vgl. dazu auch Erwägung 3.2.1.1 hievor): - Daten mehrerer Patientinnen werden prospektiv gesammelt und ausgewertet. - Die Art und Applikationsweise der Therapie ist nicht nur an den Bedürfnissen der Pati- entinnen ausgerichtet, sondern wird auch durch das Forschungsprojekt bestimmt. - Es werden zusätzliche, für die Behandlung nicht notwendige Daten erhoben bzw. U n- tersuchungen durchgeführt (z.B. Pharmakokinetik).31 Zur Unterscheidung des Heilversuchs bzw. experimenteller Therapien vom klinischen Versuch kann die in Deutschland in diesem Zusammenhang bereits 1931 in den „Richtlinien 26 „Experimentelle Therapien im Einzelfall“ werden teilweise auch als „individuelle Heilversuche“, „Therapie- oder Behandlungsversuche“, „neuartige Heilbehandlungen“, „Neulandbehandlungen“, „nicht etablierte Behandlungen“ usw. bezeichnet. Die Begriffe „therapeutische Forschung“ oder „Humanexperiment“, die ebenfalls verwendet wer- den, umschreiben hingegen Forschungshandlungen. 27 Van Spyk/Rudin/Sprecher/Poledna, a.a.O., Art. 3 Rz.11, mit Hinweisen 28 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften, Abgrenzung von Standardtherapie und experi- menteller Therapie im Einzelfall, Juni 2014 29 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften, Abgrenzung von Standardtherapie und experi- menteller Therapie im Einzelfall, Juni 2014, S. 10 f., Ziff. 3.3 30 Van Spyk/Rudin/Sprecher/Poledna, a.a.O., Art. 3 Rz.11, mit Hinweisen 31 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften, Abgrenzung von Standardtherapie und experi- menteller Therapie im Einzelfall, Juni 2014, S. 10 f., Ziff. 3.3 Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 16 von 28 für neuartige Heilbehandlungen und für die Vornahme wissenschaftlicher Versuche am Me n- schen“ vorgenommene Definition beigezogen werden. Danach beinhaltet ein Heilversuch „Eingriffe und Behandlungsweisen am Menschen (…), die der Heilbehandlung dienen, also in einem bestimmen einzelnen Behandlungsfall zur Erkennung, Heilung oder Verhütung einer Krankheit oder eines Leidens oder zur Beseitigung der körperlichen Mangels vorgenommen werden, obwohl ihre Auswirkungen und Folgen auf Grund der bisherigen Erfahrungen noch nicht ausreichend zu übersehen sind“.32 Beim Heilversuch steht die Verbesserung des Gesundheitszustandes bzw. der Heilerfolg des Patienten im Vordergrund und nicht der reine Erkenntnisgewinn wie beim klinischen Versuch. Der Heilversuch wird im Gegensatz zum klinischen Versuch immer von einer medizinischen Indikation begleitet. Bei dem vom Heilversuch betroffenem Personenkreis wird es sich grös s- tenteils um Patienten handeln, fü r die keine Standardtherapie zur Verfügung steht oder für welche die bereits bestehenden Therapieansätze keine Aussicht auf Erfolg mehr verspr e- chen.33 Demgegenüber definieren die „Richtlinien für neuartige Heilbehandlungen und für die Vo r- nahme wissenschaftlicher Versuche am Menschen“ von 1931 das medizinische Experiment als „Eingriffe und Behandlungsweisen am Menschen, die zu Forschungszwecken vorgeno m- men werden, ohne der Heilbehandlung im einzelnen Fall zu dienen, und deren Auswirkungen und Folgen aufgrund der bisherigen Erfahrungen noch nicht ausreichend zu übersehen sind“.34 In der Schweiz wird der klinische Versuch aufgeteilt in Versuche, welche einen therapeut i- schen Ansatz haben und somit bei einzelnen Versuchsteilnehmern auch medizinisch indiziert sein können und in Versuche, welche dem reinen Erkenntnisgewinn dienen und gerade auf Grund dieser Zielrichtung keiner der Teilnehmer einen Eigennutzen aus seiner Tei lnahme erlangt. Versuche mit therapeutischem Ansatz werden in der Regel, um eine Vergleichbarkeit zu erzielen, im Rahmen einer Versuchsreihe durchgeführt. Diese wird sich aus einer Tes t- gruppe und einer Kontrollgruppe, welche ein Placebo -Mittel oder eine Pl acebo-Behandlung erhält, zusammensetzen, wobei nur die Teilnehmer der Testgruppe einen Nutzen an der Teil- nahme ziehen werden.35 Neben der Zweckrichtung des Erkenntnisgewinns ist für die Einordnung eines Eingriffs als klinischer Versuch mit therapeutischer A usrichtung überdies entscheidend, dass von Pl a- 32 Meßmer, a.a.O., Ziff. 6.1.2 33 Meßmer, a.a.O., Ziff. 6.1.2 34 Meßmer, a.a.O., Ziff. 6.1.3 35 Meßmer, a.a.O., Ziff. 6.1.3 Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 17 von 28 nungsbeginn an, also auch bereits zum Zeitpunkt der Aufklärung des Teilnehmers, feststeht, dass der Eingriff neben einer Heilbehandlung auch zu Forschungszwecken bzw. zum Gewinn wissenschaftlicher Erkenntnisse und anhand eines im Vorfeld konkretisierten Prüfplans durchgeführt wird. Die zusätzliche Auswertung von Daten zu wissenschaftlichen Zwecken und somit eine nachträgliche Hinzufügung eines Forschungszwecks schadet der Einstufung als Heilbehandlung oder Heilv ersuch nicht, da in solchen Fällen der therapeutische Zweck von Anfang an als alleiniges Ziel dasteht und somit der Behandelte nicht Gefahr läuft, wie dies bei Versuchen und Experimenten der Fall sein könnte, zu seinem Schaden instrumentalisiert zu werden. In diesem Zusammenhang enthält das Schweizer Humanforschungsgesetz in Bezug auf die Weiterverwendung von biologischem Material und gesundheitsbezogenen Persone n- daten für die Forschung in den Art. 32 ff. HFG Vorschriften, welche die Voraussetzungen für eine rechtmässige Weitergabe dieser Daten regeln.36 Für diejenigen Fälle, in denen mit dem Eingriff von Beginn an, neben dem therapeutischen Zweck, auch ein Forschungszweck oder ein allgemein medizinisches Interesse verfolgt wird, ist zur Einordnung des Eingri ffs eine Abwägung dahingehend notwendig, ob der therapeut i- sche Zweck oder der Forschungszweck überwiegt.37 3.2.1.4 Abgrenzung von Forschung und forschungsähnlichen Handlungen Gewisse Tätigkeiten bedienen sich methodischer Vorgehensweisen, die sie grundsätzlich als Forschung erscheinen lassen. Die Methodik ist jedoch nur eine notwendige , nicht aber eine hinreichende Bedingung für das Vorliegen einer Forschungshandlung. Ist die methodengele i- tete Handlung nicht dazu geeignet oder nicht dazu bestimmt, verallgemeinerbar e Erkenntnis- se zu gewinnen, liegt eine nicht unter das HFG fallende forschungsähnliche Handlung vor. Zu den forschungsähnlichen Handlungen zählen Qualitätskontrollstudien, Praxiserfahrungsb e- richte, wissenschaftliche Qualifizierungsarbeiten (Bachelor- und Masterarbeiten sowie Disser- tationen), Aus - und Weiterbildung namentlich von Medizinalpe rsonen, Untersuchungen, die ein Werk oder die Persönlichkeit eines einzelnen Menschen zum Gegenstand haben, sowie rein statistische Auswertungen gesundheitsbezogener Dat en. Mit Praxiserfahrungsberichten (PEB) etwa werden seit längerer Zeit zugelassene Heil mittel oder Verfahren in der ärztlichen Alltagspraxis einer Kontrolle unterzogen. Durch den PEB findet kein Eingriff in den ordentl i- chen Behandlungsablauf statt und der Einsatz der Arzneimittel wird nicht durch einen Prüfplan bestimmt. Zudem werden keine neu zugelassenen Arzneimittel angewendet, keine Vergleiche 36 Meßmer, a.a.O., Ziff. 6.1.3 37 Meßmer, a.a.O., Ziff. 6.1.3 Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 18 von 28 mit Heilmitteln angestellt, nur anonyme Daten erhoben, und der Sponsor hat keinen Einblick in die Originaldaten. Der PEB hat den Charakter einer einzelfallbezogenen Anwendungsb e- obachtung und gilt da her grundsätzlich nicht als Forschung. PEB haben dann als bewill i- gungspflichtige Forschungen zu gelten, wenn sie systematisch durchgeführt und mit zusätzl i- chen Datenerhebungen verbunden werden.38 3.2.2 Ausnahmebewilligung für die Weiterverwendung von biologischem Material oder gesundheitsbezogenen Personendaten zu Forschungszwecken im Sinn e von Art. 34 HFG (Art. 45 Abs. 1 Bst. b HFG) Gemäss Art. 45 Abs. 1 Bst. b HFG kann die zuständige Ethikkommission die Weiterverwen- dung von biologischem Material oder gesundheit sbezogenen Personendaten zu Forschung s- zwecken bewilligen, wenn die Einwilligung oder Information über das Widerspruchsrecht fehlt (Art. 34 HFG). Vorausgesetzt ist vorab, dass es sich um einen Fall der „Weiterverwendung“ handelt, welcher an die Begrifflichkeit des 4. Kapitels des Gesetzes 39 anknüpft. Dies bedeutet, dass das fragli- che biologische Material bzw. die gesundheitsbezogenen Personendaten im Zeitpunkt der Zweitverwertung bereits vorliegen müssen (retrospektive Forschung), z.B. in Form von Eintr ä- gen in Patientenakten, Bildarchiven oder konservierten Biopsien, Blutproben etc. Sodann muss der Bewilligung ein konkreter Sachverhalt zugrunde liegen. Das von der Bewilligung erfasste biologische Material und die Personendaten sind zu bezeichnen (Art. 39 Bst. a HFV). Eine generelle Bewilligung zur Weiterverwendung nicht näher bestimmter Materialien oder Daten ist nicht möglich. Weiter ist erforderlich, dass die Weiterverwendung des biologischen Materials oder der gesundheitsbezogenen Personendaten in den G eltungsbereich des HFG fällt. Für die Weiterverwendung von Personendaten oder biologischem Material zu anderen als zu Forschungszwecken, z.B. für Vorhaben aus dem Bereich der Aus - oder Weiterbildung oder der Qualitätssicherung, besteht gestützt auf Art. 45 Abs. 1 Bst. b HFG kein Raum für eine Ausnahmebewilligung durch eine kantonale Ethikkommission.40 Eine auf hinreichender Aufklärung basierende Einwilligung ist grundsätzlich erforderlich für die Weiterverwendung biologischen Materials und genetischer Daten sowohl in unverschlü s- selter wie auch in verschlüsselter Form (Art. 32 Abs. 1 und 2 HFG i.V.m. Art. 28 f. HFV) sowie für die Weiterverwendung nichtgenetischer gesundheitsbezogener Personendaten in unve r- 38 Van Spyk/Rudin/Sprecher/Poledna, a.a.O., Art. 45 Rz. 12 39 Art. 32 bis 35 HFG 40 Jenni, a.a.O., Art. 45 Rz. 73 ff. Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 19 von 28 schlüsselter Form (Art. 33 Abs. 1 HFG i.V.m. Art. 31 HFV). Die Einwilligung hat grundsätzlich schriftlich zu erfolgen, die Ausnahmen richten sich nach Art. 9 HFV (Art . 28 Abs. 4, Art. 29 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 HFV). Die schriftliche oder mündliche Information über das Wide r- spruchsrecht ist erforderlich für die Anonymisierung biologischen Materials und genetischer Daten sowie die Weiterverwendung nichtgenetischer gesundheitsbezogener Personaldaten in verschlüsselter Form (Art. 33 Abs. 2 HFG i.V.m. Art. 30 HFV). Der Anwendungsbereich der Bewilligung nach Art. 45 Abs. 1 Bst. b HFG betrifft das enge Spektrum der Forschung, bei welcher biologisches Material oder gesundheitsbezogene Pe r- sonendaten zu Forschungszwecken weiterverwendet werden, ohne dass die nach Art. 32 oder 33 HFG erforderliche Einwilligung eingeho lt bzw. über das Widerspruchsrecht informiert werden kann. In diesem Fall hat die Ethikkommission die Möglichkeit, die Weiterverwendung der Forschungsgegenstände unter Einhaltung der Anforderungen nach Art. 34 HFG zu erlau- ben.41 Gemäss Art. 34 HFG dürfen b ei fehlender Einwilligung und Information biologisches Material oder gesundheitsbezogene Personendaten ausnahmsweise zu Forschungszwecken weite r- verwendet werden, wenn es unmöglich oder unverhältnismässig schwierig ist, die Einwilligung einzuholen beziehung sweise über das Widerspruchsrecht zu informieren oder dies der b e- troffenen Person nicht zugemutet werden kann (Bst. a), keine dokumentierte Ablehnung vo r- liegt (Bst. b) und das Interesse der Forschung gegenüber dem Interesse der betroffenen Pe r- son, über die Weiterverwendung ihres biologischen Materials und ihrer Daten zu bestim men, überwiegt (Bst. c). Zur ausnahmsweisen Weiterverwendung biologischen Materials oder ge- sundheitsbezogener Personendaten zu Forschungszwecken müssen die in Art. 34 Bst. a -c HFG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein.42 „Unmöglichkeit“ liegt etwa vor, wenn die genannten Per sonen verstorben sind. Der Tod einer betroffenen Person macht das Einholen der Einwilligung bzw. die Information über das Wide r- spruchsrecht jedoch nicht a priori unmöglich: Erst wenn auch die andern zur Einwilligung bzw. Ausübung des Widerspruchsrechts berechtigten Personen (gesetzliche Vertretung oder nächste Angehörige) nicht mehr kontaktiert werden können (oder es keine sol chen gibt), ist die Unmöglichkeit gegeben. Allenfalls kann das Einholen der Einwilligung bzw. die Information über das Widerspruchsrecht dann aber auch unverhältnismässig schwierig sein, wenn etwa Jahrzehnte seit dem Tod verstrichen sind.43 41 Jenni, a.a.O., Art. 45 Rz. 72 42 Beat Rudin, in: Rütsche (Hrsg.), a.a.O., Art. 34 Rz. 8 43 Rudin, a.a.O., Art. 34 Rz. 10 Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 20 von 28 „Unverhältnismässig schwierig“ ist das Einhole n der Einwilligung bzw. die Information über das Widerspruchsrecht, wenn der Aufwand für eine Kontaktaufnahme nicht gerechtfertigt e r- scheint, weil die Personen nur sehr schwer auffindbar sind (grosser Personenkreis und grosse Zeitspanne zwischen Entnahme des Materials bzw. der Erhebung der Daten und Einreichung des Forschungsvorhabens usw.). Allein die Tatsache, dass viele Personen kontaktiert werden müssten („grosser Personenkreis“), kann den Aufwand nicht als unverhältnismässig ersche i- nen lassen. Die „gro sse Zeitspanne“ führt hingegen dazu, dass zunehmend Personen, die kontaktiert werden müssten, verstorben oder nicht mehr auffindbar sind. 44 Ob es „unverhält- nismässig schwierig“ ist, die Einwilligung einzuholen bzw. über das Widerspruchsrecht zu i n- formieren, kann erst durch einen Vergleich ermittelt werden. Letztlich dürfte es wohl auf die gleiche Abwägung wie nach Bst. c hinauslaufen: Steht der Aufwand in einem vernünftigen Verhältnis zum Forschungsinteresse?45 „Unzumutbarkeit für die betroffene Person“ kann etwa dann vorliegen, wenn die erneute Kon- frontation der Personen mit einer schwierigen Situation eine erhebliche emotionale Belastung mit sich bringen würde (z.B. Personen, die an eine schwere Krankheit erinnert werden oder die einen Suizidversuch überlebt haben). Dabei darf jedoch nicht a priori angenommen wer- den, dass jede Kontaktaufnahme mit einer betroffenen Person diese emotional so stark belas- tet, dass ihr dies nicht zugemutet werden kann.46 Sodann darf keine „dokumentierte Ablehnung“ vorliegen. Eine A blehnung ist in jedem Fall verbindlich. Dabei reicht jede (dokumentierte) Willensäusserung im Sinne einer Ablehnung wie beispielsweise eine entsprechende Patientenverfügung.47 Schliesslich wird ein „überwiegendes Forschungsinteresse“ vorausgesetzt. Ein solc hes ist etwa dann anzunehmen, wenn die Forschung Erkenntnisse erwarten lässt, die eine Fragestel- lung von hohem Interesse klären (z.B. weil es sich um Erkenntnisse im Zusammenhang mit einer schweren Krankheit handelt) oder die einer Vielzahl von Personen zugutekommen könn- ten. Den Forschungsinteressen gegenüber steht das Selbstbestimmungsinteresse der b e- troffenen Personen, also ihr Interesse, über die Weiterverwendung ihres biologischen Mater i- als und ihrer Daten zu bestimmen. Ist das Risiko der Persönlichkeit sverletzung kleiner, ist es eher möglich, dass die Forschungsinteressen überwiegen. Zudem wird in den Fällen, in we l- chen das HFG den betroffenen (oder berechtigten) Personen nur ein Widerspruchsrecht ei n- räumt und nicht ihre Einwilligung nach hinreichender Aufklärung voraussetzt, das Selbstb e- stimmungsrecht als weniger gewichtig eingestuft: wenn biologisches Material und/oder geneti- 44 Rudin, a.a.O., Art. 34 Rz. 11 f. 45 Rudin, a.a.O., Art. 34 Rz. 13 46 Rudin, a.a.O., Art. 34 Rz. 14 ff. 47 Rudin, a.a.O., Art. 34 Rz. 19 f. Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 21 von 28 sche Daten zu Forschungszwecken anonymisiert werden sollen (Art. 32 Abs. 3 HFG) oder wenn nicht genetische gesundheitsbezogene Pe rsonendaten in verschlüsselter Form zu Fo r- schungszwecken weiterverwendet werden sollen.48 Die Weiterverwendung von biologischem Material oder Gesundheitsdaten zu Forschungszwe- cken ohne Einwilligung bzw. ohne Information über das Widerspruchsrecht muss der z ustän- digen Ethikkommission zur Bewilligung vorgelegt werden. Dabei darf die Ethikkommission den Entscheid über die Anwendung der „escape clause“ von Art. 34 HFG zwar nicht generell an die Forschenden delegieren , kann jedoch auch nicht in jedem Einzelfall e ntscheiden, ob die weiteren Voraussetzungen (unverhältnismässige Schwierigkeit, Unzumutbarkeit) im konkreten Fall erfüllt sind. Sie muss deshalb das Forschungsgesuch in Bezug auf die Zulässigkeit der Weiterverwendung trotz fehlender Einwilligung bzw. Infor mation generell beurteilen. Insb e- sondere die Entscheidung, ob beim spezifischen Forschungsprojekt das Interesse der Fo r- schung gegenüber dem Interesse der betroffenen Person, über die Weiterverwendung ihres biologischen Materials und ihrer Daten zu bestimmen, überwiegt, hat sie selber vorzunehmen. In Bezug auf die weiteren Voraussetzungen (unverhältnismässige Schwierigkeit, Unzumutbar- keit), die sich nur im konkreten Fall beurteilen lassen, ist es aber denkbar, dass sie – auf be- gründetes Gesuch der Forschenden hin – generelle Vorgaben macht.49 3.2.3 Übergangsbestimmungen Bewilligungen kantonaler Ethikkommissionen für die Durchführung von Forschungsprojekten bleiben bis zum Ablauf der Bewilligungsdauer gültig (Art. 67 Abs. 1 HFG). Liegt für ein Fo r- schungsprojekt, das bei Inkrafttreten des HFG bereits durchgeführt wird, keine Bewilligung nach Art. 67 Abs. 1 HFG vor, so ist der zuständigen Ethikkommission innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des HFG ein Gesuch um die Erteilung einer Bewilligung nach Art. 45 Abs. 1 Bst. a HFG einzureichen (Art. 67 Abs. 2 HFG). Bisher nicht bewilli gungspflichtige Forschungsprojekte waren somit spätestens bis zum 30. Juni 2014 der zuständigen Ethi k- kommission zur Prüfung und Bewilligung vorzulegen. Sollen biologisches Material oder gesundheitsbezogene Personendaten, bei welchen das Einholen einer Einwilligung unmöglich oder unverhältnismässig schwierig ist bzw. unzumutbar erscheint, für Forschungszwecke weiterverwendet werden – erfolgt das „Handling“ mit and e- ren Worten (noch) nicht im Rahmen eines konkreten Forschungsprojektes –, so findet Art. 67 Abs. 2 HFG keine Anwendung (Art. 67 Abs. 2 e contrario i.V.m. Art. 45 Abs. 1 HFG). Dies 48 Rudin, a.a.O., Art. 34 Rz. 21 ff. 49 Rudin, a.a.O., Art. 34 Rz. 24 ff. Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 22 von 28 führt im Ergebnis dazu, dass das Beschaffen, Zusammenführen, Sammeln usw. von biolog i- schem Material und gesundheitsbezogenen Personendaten einer Ethikkommission nicht vo r- zulegen ist, sofern die damit verbundenen „Kollektionshandlungen“ vor dem 1. Januar 2014 abgeschlossen waren. Anders liegt es jedoch dann, wenn diese Handlungen über den Tag des Inkrafttretens hinaus andauerten resp. weiter andauern (vgl. Art. 24 HFV).50 4. Bewilligungserfordernis im vorliegenden Fall Der Beschwerdeführer hat ein standardisiertes, doppelverblindetes und placebo-kontrolliertes Testverfahren entwickelt zur Beurteilung der Wirksamkeit einer TNF Block ade durch Abgabe von Infliximab (Remicade) an Patientinnen und Patienten, die sowohl an entzündlich- rheumatischen Erkrankungen als auch an nicht entzündlich en Erkrankungen wie beispiels- weise Fibromyalgie leiden.51 Zu beurteilen ist nachfolgend, ob dieses Testverfahren ein Forschungsprojekt gemäss Art. 45 Abs. 1 Bst. a HFG bzw. ein klinischer Versuch gemäss Art. 3 Bst. l HFG darstellt oder ob die nun beabsichtigte Auswertung und Publikation der Testdaten als Weiterverwendung von gesundheitsbezogenen Personendaten zu Forschungszwecken gemäss Art. 45 Abs. 1 Bst. b HFG bewilligt werden kann. Beim vorliegend zu beurteilenden Test handelt es sich dann um einen klinischen Versuch bzw. ein nach Art. 45 Abs. 1 Bst. a HFG zu bewilligendes Forschungsprojekt, wenn a. der Test Teil einer Forschung mit und am Menschen ist, b. der Test einem Plan folgt mit vordefinierter finanzieller, technischer und personeller Ausstattung und mit festgelegten, klar umschrieben Inhalten, Zielen, Fragestellungen, Vorgehensweisen, Dokumentation sowie einem Zeitplan und er sich u.a. zu Verantwor- tungen, Aus- oder Verwertung der Ergebnisse, Datenschutz, Sponsoring sowie allfäll i- gen Folgen des Projekts äussert, c. eine prospektive Zuordnung von Personen zu einer Intervention vorliegt, und 50 Gruberski, a.a.O., Art. 67 Rz. 11 f. 51 „double-blind placebo-controlled test to assess the individual benefit of TNF Blockade using infliximab in patients with inflammatory diseases and concomittant non-inflammatory pain, such as fibromyalgia“, vgl. Gesuch des Beschwerdeführers vom 12. September 2017 Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 23 von 28 d. die Wirkungen der Intervention im Hinblick au f gesundheitsbezogene Fragestellungen sowie Fragestellungen zu Aufbau und zur Funktion des menschlichen Körpers unter- sucht werden. Als zentraler Punkt ist vorab zu prüfen, o b der Test Teil einer Forschung im Sinne des HFG ist. Wissenschaftliche Forschung zeichnet sich nach Art. 3 Bst. a HFG durch eine bestimmte Methodik (insbesondere Systematik und Überprüfbarkeit) und ein auf die Gewinnung verall- gemeinerbarer (wissenschaftlicher) Erkenntnisse in Bezug auf eine relevante Forschungsfr a- ge gerichtetes Handlungsziel aus. Steht nicht die Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse, sondern ein anderes Ziel (z.B. Hilfe für eine Patientin oder einen Patienten) im Zentrum, so liegt grundsätzlich keine Forschung vor . Die folgenden (widerlegbaren) Hinweise (Indizien) lassen auf eine Forschungsintention schlies sen: Anwendung wissenschaftlicher Methoden , Neuartigkeit des Verfahrens, fehlender Behandlungsbezug, keine Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe, systematische Erhebung zusätzlicher, für die Behandlung nicht notwen diger Daten, Durchführung zusätzlicher, für die Behandlung nicht notwendiger Untersuchun gen, Absicht zur Publikation.  Gegenstand des vorliegend zu beurteilenden Tests ist die Beurteilung der Wirksamkeit der Abgabe von Remicade/Infliximab an Patientinnen un d Patienten, welche zugleich an entzündlichen und nicht-entzündlichen Erkrankungen leiden. Gegenstand des Tests ist somit die Beantwortung einer konkreten wissenschaftlichen Fragestellung , was für die Annahme einer Forschung spricht.  Wissenschaftliche Methodik: Der Test wird in einem standardisierten, doppelverblinde- ten und placebo-kontrollierten Verfahren durchgeführt. Dabei handelt es sich um ein künstlich reproduzierbares, systematisch -planmässiges Vorgehen. Das Testverfahren zeichnet sich damit durch eine wissenschaftliche Methodik bzw. eine methodengeleite- te Suche aus, was auch nicht bestritten ist . Anzumerken ist jedoch, dass die Testpe r- sonen nicht zum Voraus rekrutiert wurden und zu Beginn des Testver fahrens noch nicht bekannt war, welche und wie viele Patientinnen und Patienten am Test teilne h- men würden. Auch die Dauer bzw. das Ende des Tests wurden nicht zum Voraus fest- gelegt. Vielmehr sollte der Test bis auf weiteres und bei sämtlichen Patientinnen und Patienten, welche die entsprechenden V oraussetzungen mitbrachten und die mit der Teilnahme einverstanden waren, durchgeführt werden. Die wissenschaftliche Methodik spricht für die Annahme einer Forschung, das Fehlen einer prospektiven Bestimmung von Anfang und Ende des Tests sowie der Teilnehmenden spricht gegen die Annahme einer Forschung. Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 24 von 28  Neuartigkeit des Verfahrens: Nach den unbestrittenen Ausführungen des Beschwerde- führers beinhaltet der Test ein neuartiges Verfahren, was für die Annahme einer Fo r- schung spricht.  Fehlender Behandlungsbezug: Die Therapie wurde nur dann weitergeführt, wenn der Patient oder die Patientin im Einzelfall auf die Abgabe von Remicade/Infliximab ange- sprochen hat (in etwa 50% der Fäl le). Die Behandlung wurde demnach nicht ohne I n- dikation durchgeführt. Die Art und Appl ikationsweise des Tests richten sich mithin an den Bedürfnissen der Patientinnen und Patienten aus. Vorliegend ist zwar auch ein Forschungszweck, welcher darin besteht, ein einfaches, funktionierendes und kostengünstiges Verfahren zur Beurteilung der Wirk samkeit ei- nes Medikamentes in speziellen Fällen zu testen, nicht von der Hand zu weisen. Im Vordergrund steht jedoch n icht der Forschungszweck, sondern die optimale Behan d- lung im Einzelfall, das heisst der therapeutische Zweck . Das zeigt sich auch daran, dass nicht nur einzelne, sondern sämtliche Teilnehmer und Teilnehmerinnen einen E i- gennutzen aus dem Test ziehen, indem die für sie optimale Behandlungsmethode er- mittelt wird. Würde der Forschungszweck im Vordergrund ste hen, würde die Therapie zu For schungszwecken auch bei fehlender Wirksamkeit weiter geführt bis zum def i- nierten Versuchsende. Diesfalls hätten nicht alle Teilnehmer und Teilnehmerinnen , sondern nur etwa die Hälfte, einen Eigennutzen. Der enge Behandlungsbezug und der vorwiegend therape utische Zweck des Tests sprechen gegen die Annahme einer Forschung.  Keine Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe: Der Test wird nicht in Erfüllung einer g e- setzlichen Aufgabe durchgeführt, was für die Annahme einer Forschung spricht.  Systematische Erhebung z usätzlicher, für die Behandlung nicht notwendiger Daten bzw. Durchführung zusätzlicher, für die Behandlung nicht notwendiger Untersuchu n- gen: Es werden nur die Daten erhoben und nur die Untersuchungen durchgeführt, die für die Behandlung der Patientin od er des Patienten notwendig sind, was gegen die Annahme einer Forschung spricht.  Absicht zur Publikation: Ursprünglich sollte lediglich im Einzelfall die Wirksamkeit eines Medikamentes getestet werden. Eine Auswertung und Publikation der Testergebnisse war ursprünglich nicht geplant, sondern wurde erst nach rund 15-jähriger Durchführung des Tests ins Auge gefasst. Die zusätzliche Auswertung von Daten zu wissenschaftl i- chen Zwecken und somit eine nachträgliche Hinzufügung eines Forschungszwecks hat Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 25 von 28 nicht zur Fol ge, dass der Test nachträglich als klinischen Versuch einzustufen wäre. Vielmehr steht der therapeutische Zweck von Anfang an im Vordergrund, er stellt das eigentliche Ziel des Tests dar. 5. Ergebnis Für die Annahme einer wissenschaftlichen Forschung sprechen folgende Indizien : Das vom Beschwerdeführer entwickelte neuartige Testverfahren dient der Beantwortung einer konkr e- ten wissenschaftlichen Fragestellung und wird in Anwendung wissenschaftlicher Methoden und nicht in Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe durchgeführt. Gegen die Annahme einer wissenschaftlichen Forschung sprechen hingegen folgende Ind i- zien: Der Test zeichnet sich durch einen engen Behandlungsbezug aus und dient in erster Linie der Heilung einer Krankheit oder eines Lei dens im Einzelfall. Die individuelle Heilb e- handlung steht mithin im Vordergrund. Auch wenn eine Mehrzahl gleichartiger Therapien vor- genommen wurde, waren diese stets dem Einzelfall angepasst. Es wurden nur behandlungs- notwendige Daten erhoben und behandlungsnotwendige Unt ersuchungen durchgeführt. Dementsprechend zogen alle Teilnehmerinnen und Teilnehmer einen Eigennutzen aus dem Test. Die Absicht zur Auswertung und P ublikation der Daten wurde erst nachträglich, nach etwa 15-jähriger Durchführung des Tests gefasst . Die zusätzliche Auswertung von Daten zu wissenschaftlichen Zwecken ändert nichts daran, dass der therapeutische Zweck das eigentli- che Ziel des Tests dar stellt. Sodann folgte der Test keinem strikten, vorgängig genau festg e- legten Plan. Insbesondere wurden Anfang und Ende des Tests wie auch die Teiln ehmerinnen und Teilnehmer nicht vorgängig festgelegt. Zusammenfassend ist der vom Beschwerdeführer entwickelte Test nicht als klinischer Versuch bzw. Forschungsprojekt zu qualifizieren (Art. 3 Bst. l und Art. 45 Abs. 1 Bst. a HFG). Da der vom Beschwerdeführer entwickelte Test nicht Teil eines Forschungsprojektes im Sinne des HFG ist, bedarf seine Durchführung auch keiner Bewilligung für die „Durchführung eines Forschungsprojektes“ gemäss Art. 45 Abs. 1 Bst. a HFG. Die Auswertung und Publikation der gewonnen Daten ist vielmehr unter dem Aspekt einer Weiterverwendung von Daten im Sinne von Art. 45 Abs. 1 Bst. b HFG zu prüfen. Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 26 von 28 6. Rückweisung zur Neubeurteilung Kann auf die Beschwerde eingetreten werden, so entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder weist die Akten ausnahmsweise und mit verbindlichen Anordnungen an die Vor - instanz zurück (Art. 72 Abs. 1 VRPG). Eine Rückweisung zum neuen Entscheid an die V o- rinstanz ist zulässig, wenn besondere Gründe dafür sprechen, wie beispielsweise die Erfo r- derlichkeit besonderer Fachkenntnisse, welche die Beschwerdebehörde nicht gleichermassen verfügbar machen kann wie die Vorinstanz. 52 Die im Rückweisungsentscheid aufgeführten Anordnungen sind sowohl für die Vorinstanz als auch für die Beschwerdeinstanz verbindlich.53 Vorliegend hat die Vorinstanz die geplante Auswertung und Publikation der vorhandenen D a- ten noch nicht unter dem Aspekt der Weiterverwendung von Daten im Sinne von Art. 45 Abs. 1 Bst. b HFG geprüft. Die Angel egenheit ist deshalb zur Erstbeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Beurteilung wird die Vorinstanz zu berücksichtigen haben, dass sich die Ausnahm e- bewilligung für die Weiterverwendung biologischen Materials oder gesundheitsbezogener Personendaten gerade auf Fälle bezieht, in denen eine Einwilligung oder die Information über das Widerspruchsrecht fehlt (Art. 45 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 34 HFG sowie Erwägung 3.2.2 hievor). Die Vorinstanz wird in diesem Zusammenhang vorab zu beachten haben , dass die jenigen Patienten und Patientinnen, die am Test teilgenommen haben und deren Daten in anonym i- sierter Form weiterverwendet werden sollen , nach Angaben des Beschwerdeführers jeweils umfassend mündlich über den Testverlauf aufgeklärt wurden und ihr Einverständnis mündlich erklärt haben.54 Gemäss Art. 9 HFV können namentlich die Aufklärung und Einwilligung in anderer als der Schriftform erfolgen und dokumentiert werden, wenn es sich um ein Fo r- schungsprojekt der Kategorie A 55 mit urteilsfähigen Erwachsenen handelt , aufgrund der Pro- jektanordnung eine schriftliche Aufklärung und Einwilligung unverhältnismässig ist und die Abweichung von der Schriftlichkeit im Gesuch an die zuständige Ethikkommission für die Fo r- schung ausgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 Bst. a-c HFV). 52 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 Nrn 2 f. 53 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O. Art. 72 N 4; Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 2011, S. 191 Ziff. 3.d) 54 Study plan vom 12. September 2017; Beschwerde vom 17. Oktober 2017, S. 2; Replik vom 19. Dezember 2017, S. 2 55 Ein Forschungsprojekt entspricht der Kategorie A, wenn die vorgesehenen Massnahmen zur Entnahme von biologischem Material oder zur Erhebung von Personendaten nur mit minimalen Risiken und Belastungen verbun- den sind (Art. 7 Abs. 1 HFV). Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 27 von 28 Allerdings ist es vorliegend fraglich, ob die Patientinnen und Patienten nicht nur (mündlich) über den Testverlauf, sondern auch über die (damals noch nicht beabsichtigte) Auswertung und Publikation der Daten aufgeklärt wurden. Bei fehlender Aufklärung und Einwilligung b e- treffend die Auswertung und Publikation der Daten wird zu prüfen sein , ob die nachträgliche Einholung der Einwilligungen möglich, verhältnismässig und zumutbar wäre (vgl. Art. 34 Bst. a HFG). Schliesslich ist eine Interessenabwägung zwischen dem Forschungsinteresse und dem Selbstbestimmungsinteresse vorzunehmen. Vorliegend lassen sich aus der Auswertung der Daten Erkenntnisse von einigem Interesse gewinnen, die zudem einer Vielzahl von Personen zugutekommen könnten. Andererseits ist das Risiko der Persönlichkeitsverletzung als gering einzustufen, da es um die Weiterverwendung vollständig anonymisierter Daten geht. Somit scheint vorliegend das Forschungsinteresse zu überwiegen. 7. Kosten 7.1 Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 VRPG), werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei g e- biete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahren s- kosten zu erhebe n (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Vorinstanz gilt vorliegend als unterliegende Partei. Ihr werden jedoch als Behörde im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG keine Verfa h- renskosten auferlegt (Art. 108 Abs. 2 VRPG). 7.2 Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als g e- rechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG ). Die Parteikosten umfassen den durch die b e- rufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). D er Beschwerde- führer ist nicht anwaltlich vertreten, weswegen keine Parteikosten zu sprechen sind. Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Seite 28 von 28 III. Entscheid 1. Die Beschwerde vom 17. Oktober 2017 wird gutgeheissen. Die Verfügung der Vor - instanz vom 25. September 2017 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Neubeu r- teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. IV. Eröffnung - Beschwerdeführer, per Einschreiben - Vorinstanz, per Einschreiben DER GESUNDHEITS- UND FÜRSORGEDIREKTOR Pierre Alain Schnegg Regierungsrat Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern angefoch- ten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.