B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-6421/2015 U r t e i l v o m 3 0 . J u n i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richterin Barbara Balmelli Gerichtsschreiber Urs David. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Ver- fahren); Verfügung des SEM vom 22. September 2015 / N (…). E-6421/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der illegal und angeblich papierlos eingereiste Beschwerdeführer ersuchte am 12. August 2015 in der Schweiz um Asyl. Dabei liess er sein Geburts- datum mit „ (…)“ (Personalienblatt, vgl. vorinstanzliche Akte A1) bezie- hungsweise „(…)“ (Erklärung gegenüber SEM-Mitarbeiter, vgl. A4) vermer- ken. Ein am 17. August 2015 vom SEM durchgeführter Abgleich seiner Daktyloskopierung mit der Eurodac-Datenbank ergab, dass er bereits am 1. August 2015 in Ungarn ein Asylgesuch gestellt hatte. Eine radiologische Knochenaltersuntersuchung vom (…) ergab im Weiteren als Befund ein Skelettalter des Beschwerdeführers von mindestens (…) Jahren. Am 27. August 2015 wurde der Beschwerdeführer vom SEM zur Person befragt. Dabei erklärte er sich vorab einverstanden, dass sein Geburtsda- tum auf den (…) erfasst werde. Im Rahmen der Befragung erhielt er zudem das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid auf- grund der mutmassliche n Verfahrenszuständigkeit Ungarns gemäss der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be- stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt- staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten An- trags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend Dublin -III-VO) sowie zur Überstellung in diesen Staat. Dabei machte er geltend, sein Zielland sei von Beginn weg die Schweiz gewesen; hier möchte er ein Leben aufbauen. Weiter erklärte er, auf seiner Reise via Serbien, Ungarn, Österreich und Deutschland in die Schweiz gelangt zu sein, wobei ihm in Ungarn und Deutschland die Fin- gerabdrücke genommen worden seien. B. Am 7. September 2015 ersuchte das SEM die ungarischen Behörden um Rückübernahme des Beschwerdeführers gemäss Art. Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO (Verfahrenszuständigkeit und Rücknahmepflicht jenes Staa- tes, in dem bereits ein Asylgesuch hängig ist). Dieses Gesuch blieb innert der in Art. 25 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist von zwei Wochen unbeant- wortet. C. Mit Verfügung vom 22. September 2015 – eröffnet am 5. Oktober 2015 – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung des E-6421/2015 Seite 3 Beschwerdeführers aus der Schweiz nach Ungarn an und forderte ihn auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu ver- lassen. Das SEM stellte ferner fest, einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. D. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2015 erhob der Beschwerdefü hrer gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Darin be- antragt er deren Aufhebung sowie die Anweisung an die Vorinstanz zur Ausübung des Selbsteintrittsrechts und zur Erklärung ihrer Zuständigkeit. In prozessualer Hinsicht beantrag te er die Erteilung aufschiebender Wir- kung unter Anordnung vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen und die unentgeltliche Rechtspflege unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. E. Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Vollzug der Überstel lung nach Ungarn mittels superprovisorischer Massnahme vom 9. Oktober 2015 ge- stützt auf Art. 56 VwVG einstweilen aus. F. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Oktober 2015 wurden die Gesuche um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der unentgeltliche Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen und die Vorinstanz wurde zur Einreichung einer Ver- nehmlassung bis zum 26. Oktober 2015 eingeladen. G. Mit Vernehmlassung vom 26. Oktober 2015 beantragt das SEM sinnge- mäss die Abweisung der Beschwerde. H. Mit Replik vom 9. November 2015 hält der Beschwerdeführer an seinen Begehren fest. E-6421/2015 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungs gericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Die vorliegende Beschwerde erweist sich – insbesondere aufgrund der neu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017, vorgesehen zur Publikation als Referenzurteil) – im Urteils- zeitpunkt als solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). E-6421/2015 Seite 5 3. 3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref- fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2015/41 E. 3.1). 3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mit- gliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO; vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2; FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Wien 2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.). Kann kein Mitgliedstaat gemäss den aufgeführten Kriterien bestimmt wer- den, ist derjenige Staat zuständig, in welchem das erste Asylgesuch ge- stellt wurde (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin-III-VO). Erweist es sich als unmöglich, einen Antragsteller in den eigentlich zustän- digen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für die An- nahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für An- tragsteller in jenem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigen den Behandlung im Sinne von Artikel 4 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (2012/C 326/02, nachfolgend: EU-Grundrechtecharta) mit sich bringen, ist zu prüfen, ob aufgrund dieser Kriterien ein anderer Mitgliedstaat als zu-E-6421/2015 Seite 6 ständig bestimmt werden kann. Kann kein anderer Mitgliedstaat als zustän- dig bestimmt werden, wird der die Zuständigkeit prüfende Mitgliedstaat zum zuständigen Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO). Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, einen Antragsteller, der während der Prüfung seines Antrags in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Massgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin- III-VO). Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten An- trag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht). 4. 4.1 Zur Begründung der angefochtenen Verfügung führte das SEM aus, gestützt auf die einschlägigen staatsvertr aglichen Bestimmungen (unter anderem: Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitg liedstaat oder in der Schweiz gestellten Asyl- antrags [Dublin-Assoziierungsabkommen, DAA, SR 0.142.392.68]; Dublin- III-VO; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO Dublin]) sei Ungarn für die Durchführung des Asylverfah- rens (nach Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO) zuständig, zumal der – voll- jährige – Beschwerdeführer dort gemäss Eurodac am 1. August 2015 ein Asylgesuch gestellt habe und die ungarischen Behörden auf das Übernah- meersuchen des SEM nicht reagiert hätten. Es sei nicht Sache der betroffe- nen Person, den für ihr Asylverfahren wünschbar zuständigen Staat selber zu bestimmen. Ungarn sei Signatarstaat des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtss tellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30 ) und der EMRK. Es lägen keine konkreten Anhaltspunkte vor, wonach das Land sich nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halte und das Asyl - und Wegweisungsverfahren nicht korrekt durchführen würde. Ferner l ägen keine vorab humanitären Gründe gemäss Art. 29a Abs. 3 AsylVO1 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Dublin -III-VO (Souveränitätsklausel) vor, die einen Selbst- eintritt der Schweiz rechtfertigten. Die Wegweisung stelle die Regelfolge E-6421/2015 Seite 7 des Nichteintretensentscheides dar und der Wegweisungsvollzug sei zu- lässig, zumutbar und möglich. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom Beschwerdeführer gemachten Einwände begründeten keine andere Sicht- weise. 4.2 In seiner Rechtsmitteleingabe macht der Beschwerdeführer darauf auf- merksam, dass er nach seiner Aufgreifung in Ungarn in ein überfülltes La- ger gebracht und unter Nahrungs- und Flüssigkeitsverweigerung zur Ab- gabe seiner Fingerabdrücke gezwungen worden sei. Weiter schildert er die aktuelle Situation betreffend das dortige Asylverfahren und die Aufnahme- bedingungen, welche von erheblichen Mängeln geprägt seien. Die Zu- stände im ungarischen Asylwesen seien katastrophal, menschenrechtsver- letzend und hätten sich durch die am 1. August 2015 beziehungsweise am 15. September 2015 in Kraft getretenen, im Widerspruch zu internationalen Verpflichtungen stehenden Gesetzesänderung weiter verschärft. Die an- derslautenden Ausführungen des SEM überzeugten nicht, sondern basier- ten auf einer unvollständigen Sachverhaltsabklärung. Seine Rückführung nach Ungarn sei weder zulässig noch zumutbar . Als Beweismittel gab er eine Medienmitteilung der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (vom 25. Sep- tember 2015) und einen Bericht des „Hungarian Helsinki Committee“ (vom 18. September 2015) zu den Akten. 4.3 In der Vernehmlassung sowie der Replik halten sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer im Ergebnis an ihren Standpunkten fest, wobei betreffend ihre detaillierten Ausführungen auf die Akten zu verwei- sen ist. 5. 5.1 Ein Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdeführers mit der "Eu- rodac"-Datenbank ergab, dass dieser am 1. August 2015 in Ungarn ein Asylgesuch gestellt hatte. Die ungarischen Behörden liessen das Übernah- meersuchen des SEM innert der in Art. 25 Dublin -III-VO vorgesehenen Frist unbeantwortet, womit sie die Zuständigkeit Ungarns implizit aner- kannten (Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO). Dies wird vom Beschwerdeführer an sich auch nicht bestritten. Die Zuständigkeit Ungarns wäre somit insoweit gegeben. 5.2 Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist zu prüfen, ob es wesentli- che Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und die Aufnahmebe- dingungen für Asylsuchende in Ungarn würden systemische Schwachstel-E-6421/2015 Seite 8 len aufweisen, welche eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdi- genden Behandlung im Sinne des Art. 4 der EU -Grundrechtecharta mit sich bringen und folglich die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO durchbrechen würden. Das Bundesverwaltungsgericht hat im bereits erwähnten Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 eingehend die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn, insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn überstellt werden, analysiert, unter Berücksich- tigung des bedeutenden Migrationsstroms, welchen das Land im Sommer 2015 zu gewärtigen hatte. Es hat das Vorhandensein zahlreicher Unzu- länglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst. Es hat festge- stellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtli- che laufende n Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche V er- schärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringt, zahlreiche Unsi- cherheiten und Fragen nach sich zieht. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn über- stellt werden, als nicht aufenthaltsberech tigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prätransit“ -Zonen abgeschoben werden, oder ob sie als asylsuchende Personen betrachtet werden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln sind. Angesichts der zahlreichen Unsicherhei- ten, die diese neue Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht hat, sei es dem Bundes- verwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht mög- lich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tat- sächlichen Gefahren („real risk“), denen Asylsuchende bei einer Überstel- lung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Staatssekretariat für Migration zurückgewie- sen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltsele- mente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser wesentlichen Fra- gen erforderlic h seien, und es sei nicht die Aufgabe der Beschwer- deinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bun-E-6421/2015 Seite 9 desverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zu- ständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vor- gesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insb. E. 13 des Urteils). Mit derselben Begründung ist es dem Gericht auch im vorliegenden Fall nicht möglich, die Vorbringen in der Beschwerde zu beurteilen. Die ange- fochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeakten bilden dabei ebenfalls Prozessstoff des wieder aufzunehmenden vorinstanzlichen Verfahrens. Die Beschwer- de ist daher hinsichtlich des Kassationsantrages gutzuheissen. Es erübrigt sich, auf die weiteren Inhalte der Beschwerde, Vernehmlassung oder Rep- lik näher einzugehen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 sowie Art. 65 Abs. 1 VwVG). Dem Beschwerdeführer wäre angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm er- wachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzuspre- chen. Solche Kosten sind jedoch nicht ersichtlich, zumal der Beschwerde- führer nicht rechtvertreten ist. Es ist daher keine Parteientschädigung aus- zurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-6421/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Beschwerde inso- weit gutgeheissen. 2. Die Sache geht im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurück. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Urs David Versand: