Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Dominique TRITT EN et Jean-Pierre SOLLBERGER, Arbitres R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2090/2013 ATAS/111/2014 ARRET DU TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES du 24 janvier 2014 En la cause X__________ (X__________), à CHENE-BOURG, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître REY Stéphane demandeurs contre VISANA VERSICHERUNGEN AG, sise Thunstrasse 164, MUR I b. BERNE défenderesse A/2090/2013 - 2/8 - EN FAIT 1. Le 3 septembre 2010, X__________ (ci-après : X__________) a établi à l’attention de VISANA SERVICE SA une facture de 44 fr. 60 pour son assuré Monsieur B__________ (ci-après : l’assuré). Le 6 mai 2011, ils ont édité une facture de 14'872 fr. pour ce même assuré à l’attention de l’assurance précitée. 2. Le 13 juin 2013, X__________ a saisi le Tribunal arbitral d’une demande en paiement de 14'872 fr. et de 44 fr. 60, ainsi que de 1'164 fr. à titre de frais d’encaissement, sous suite de dépens, dirigée contre VISANA SERVICE SA et VISANA VERSICHERUNGEN SA. 3. Par courrier du 7 août 2013, VISANA SERVICE SA a éc rit à la partie demanderesse, avec copie au Tribunal de céans, qu’elle n’avait jamais reçu la facture du 6 mai 2011 d’un montant de 14'872 fr. concernant son assuré avant le 18 juillet 2013. Elle a par ailleurs exposé avoir renvoyé précédemment à X__________, par courriers des 9 mars, 7 avril et 3 mai 2011, les factures du 4 février 2011, du 4 mars 2011 et du 6 avril 2011 établies au nom de son assuré, afin qu’ils les lui adressent en tiers-payant, conformément à la Convention d’hospitalisation en division commune pour les soins des secteurs psychiatrie, soins subaigus, soins continus, soins palliatifs X__________ (ci-après : la Convention). Toutefois, aucune facture corrigée, ni rappel y relatif ne lui avait été adressés par la suite. Par ailleurs, VISANA SERVICE SA s’était acquittée de la facture du 6 mai 2011 de 14'872 fr. en date du 25 juillet 2013, paiement qui lui avait été confirmé par la partie demanderesse par fax. En ce qui concerne la facture du 3 septembre 2010 d’un montant de 44 fr. 60, elle a versé cette somme le 28 septembre 2010 à X__________, ce qui avait été confirmé par fax du 26 juillet 2013 par ceux-ci. De surcroît, VISANA ASSURANCES SA n’était pas débitrice des factures litigieuses, de sorte qu’il y avait lieu de retirer la poursuite entamée à son encontre. Il en allait de même pour VISANA SERVICE SA. Enfin, VISANA SERVI CE SA a soulevé l’exception d’incompétence du Tribunal de céans au motif qu’aux termes de la Convention, chaque litige devait d’abord être soumis à la Commission paritaire de conciliation (ci-après : la Commission paritaire) prévue par cette Convention, avant de saisir le Tribunal arbitral. 4. Par écriture du 6 septembre 2013, X__________ a conclu à la compétence du Tribunal de céans pour concilier les parties et dès lors à la recevabilité de la demande. Ils ont par ailleurs allégué que VISANA VERSICHERUNGEN SA n’avait pas payé les factures litigieuses, sans explication aucune, ni contestation, ni la moindre réaction aux différents rappels, mises en demeure et sommations qui lui avaient été adressés. Par ailleurs, VISANA VERSICHERUNGEN SA n’avait pas elle-même saisi la Commission paritaire de conciliation dont elle invoquait la compétence. De surcroît, cette Commission paritaire n’avait jamais pu, par le passé, être constituée, en raison notamment de l’attitude réfractaire des assurances qui ne fournissaient pas tous les documents requis. A/2090/2013 - 3/8 - 5. Après que le Tribunal de céans a fixé aux parties un délai au 4 octobre 2013 pour désigner leurs arbitres, VISANA ASSURANCES SA a répété que la facture du 6 mai 2011 qui faisait l’objet de la demande en paiement ne lui avait jamais été adressée et a demandé à ce qu’une copie de cette facture complète lui soit envoyée, afin qu’elle puisse prendre connaissance du détail de cette dernière et, le cas échéant, la régler. 6. Par courrier du 19 septembre 2013, adressée en copie au Tribunal de céans, VISANA SERVICE SA a confirmé à X__________ avoir pa yé les factures litigieuses. A l’appui de ses dires, elle a joint un courrier du 26 juillet 2013 que X__________ lui avait adressé l’informant avoir pu identifier son versement de 44 fr. 60 du 30 septembre 2010, tout en précisant que le numéro de facture qu’elle lui avait indiqué lors de son paiement était erroné. VISANA SERVICE SA a également produit copie du courrier du 6 août 2013 reçu de X__________, par lequel celui-ci a accusé réception du paiement de 14'872 fr. le 26 juillet 2013, tout en l’informant ne pas renoncer au paiement des frais et intérêts pour les poursuites entamées. VISANA SERVICE SA a persisté à affirmer que la facture du 6 mai 2011 ne lui était parvenue pour la première fois que le 18 juillet 2013 et qu’elle n’avait reçu ni rappel, ni mise en demeure, ni sommation y relative. Cela étant, elle a demandé à X__________ de retirer sa demande en paiement, ainsi que les poursuites entamées, tout en maintenant l’incompétence du Tribunal de céans pour procéder à la conciliation des parties. 7. Par écriture du 15 octobre 2013, X__________ a fait savoir au Tribunal de céans qu’ils ne renonçaient pas au paiement des frais et intérêts, tout en admettant que les factures litigieuses avaient été payées. Ils ont annexé à leur écriture le courrier adressé à VISANA SA le 15 octobre 2013, par lequel ils réclamaient des intérêts de 14 fr. 89 et de 10 fr. 41, ainsi que des frais d’encaissement de 1'164 fr., soit un total de 1'189 fr. 30. 8. Par courrier du 22 octobre 2013, VISANA SA a répété que ni VISANA SERVICE SA, ni VISANA ASSURANCES SA n’étaient débit rices des factures dont X__________ réclamait le paiement. Seule VISANA SA était chargée de l’exécution de la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal). Partant, les défenderesses n’avaient pas la légitimation passive. Elle a maintenu que le Tribunal de céans n’était pas habilité à procéder à la conciliation des parties. Par ailleurs, l’allégation que la Commission paritaire n’avait jamais pu être constituée n’était pas prouvée. Sur le fond, elle a fait valoir qu’aucun intérêt ni frais d’encaissement n’étaient dus, en l’absence de rappel, de mise en demeure ou de sommation et dès lors que les procédures d’encaissement avaient été engagées à l’encontre de sociétés non débitrices. Enfin, VISANA SA a désigné Madame C__________ en tant qu’arbitre. 9. Le 3 octobre 2013, X__________ a désigné Monsieur D__________ comme arbitre. A/2090/2013 - 4/8 - EN DROIT 1. En premier lieu, il convient de constater que ni VISANA SERVICE SA, ni VISANA VERSICHERUNGEN SA ne sont habilitées à prati quer l’assurance- maladie sociale, conformément à l’art. 12 al. 1 LAMal. Seule VISANA AG constitue une caisse-maladie reconnue par le Département fédéral de l’intérieur. Dans la mesure où X__________ réclame en l’occurrence à un assureur-maladie le remboursement d’une facture sur la base des dispositions de la LAMal, il convient dès lors de constater que leur demande est manifestement dirigée contre des entités juridiques erronées. Par conséquent, par économie de procédure, il y a lieu de rectifier la qualité des parties défenderesses dans le sens que VISANA SERVICE SA et VISANA VERSICHERUNGEN SA deviennent VISANA SA . 2. La défenderesse conteste en l’occurrence la compétence du Tribunal de céans pour procéder à la conciliation des parties, au motif que cette compétence revient à la Commission paritaire, aux termes de la convention qui lie les parties. Elle conclut dès lors à l’irrecevabilité de la demande. 3. Aux termes de l’art. 89 al. 1 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un Tribunal arbitral. L’al. 5 de cette disposition prescrit que les cantons doivent fixer une procédure simple et rapide. Le Tribunal arbitral établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige. Il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. Selon l’art. 41 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997 (LaLAMal ; RS J 3 05), le Tribunal ne peut entrer en matière sur une demande avant que le cas ait été soumis à un organisme de conciliation prévu par convention ou à une tentative de conciliation, conformément aux dispositions de l’art. 45 LaLAMal. Selon cette dernière disposition, le Tribunal est saisi par une requête adressée au greffe (al. 1). Si le cas n’a pas été soumis à un organisme de conciliation prévu par convention, le Président du Tribunal tente de concilier les parties (al. 2). Pour le surplus, les règles générales de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; RSG J 3 05) sont applicables (al. 4). 4. En l’espèce, les parties sont également liées par la Convention, laquelle a été signée le 8 avril 2009 entre X__________ et Santésuisse Soleure. Aux termes de l’art. 11 ch. 1 de cette Convention, tous les différends entre X__________ et les assureurs-maladie qui ne peuvent être réglés entre les parties sont soumis à la Commission paritaire. En cas d’échec de la conciliation, ils peuvent être portés par les parties devant le Tribunal arbitral cantonal au sens de l’art. 89 LAMal. Le ch. 2 de l’art. 11 de la Convention prescrit que si la Commission paritaire n’est pas en mesure de soumettre une proposition de conciliation dans un délai de six mois après avoir été saisie du litige, les parties au conflit peuvent se référer au Tribunal arbitral. Selon le ch. 3, la Commission paritaire est composée d’au moins deux membres de chacune des deux parties. Le A/2090/2013 - 5/8 - ch. 4 prévoit que la Commission se constitue elle-même, selon les modalités de l’annexe 4. Selon cette annexe, la Commission paritaire a pour tâche de tenter la conciliation des parties en cas de litige avant toute saisie du Tribunal arbitral. Si elle n’est pas en mesure de soumettre une proposition de conciliation dans un délai de six mois après avoir été saisie du litige, les parties au conflit peuvent se référer au Tribunal arbitral pour qu’il tranche le litige. La Commission paritaire examine des cas concrets et soumet aux parties, sur la base de tous les documents nécessaires, une proposition de conciliation. En cas de désaccord avec la proposition de conciliation rendue par la Commission paritaire, les parties ont la possibilité de recourir au Tribunal arbitral. Par ailleurs, la Commission paritaire est composée du Président de la Commission paritaire, ainsi que de deux administratifs pour les assureurs et de deux pour X__________. Ont voix consultative un médecin-conseil pour les assureurs et un médecin de X__________. Au besoin, des experts pourront être consultés, notamment pour des questions liées au codage. Le secrétariat a également une voix consultative. Quant au fonctionnement, il est prévu que la présidence et le secrétariat sont tenus, par tournus entre les partenaires à la convention, par la même partie pendant une année pour des raisons de facilité organisationnelle. En 2009, la présidence et le secrétariat seront assurés par X__________. Les séances de la Commission paritaire ont lieu sur demande de l’une des deux parties. Le dossier présenté à la Commission paritaire doit obligatoirement contenir un historique du cas contesté, les motifs de la contestation et les correspondances administratives y relatives. 5. Contrairement à ce qui était le cas sous l’empire de l’ancien droit (cf. art. 25 al. 4 LAMA), l’obligation d’une procédure de conciliation préalable avant la saisine du Tribunal arbitral cantonal n’est plus prévue par l’art. 89 LAMal. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette disposition n’interdit pas aux cantons de prévoir une procédure de conciliation préalable à la procédure devant le Tribunal arbitral (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 143/03 du 30 avril 2004). Une telle façon de faire n’est pas contraire à l’exigence d’une procédure simple et rapide prescrite par l’art. 89 al. 5 LAMal. A cet égard, notre Haute Cour a relevé que la tentative de conciliation est toujours prévue par l’art. 57 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA ; RS 832.20), alors même que le principe d’une procédure simple et rapide est également valable en assurance- accidents. Cela étant, le Tribunal fédéral a considéré, dans le cas jugé, qu’il n’était pas arbitraire de ne pas interférer dans l’autonomie de l’institution conventionnelle et de refuser d’entrer en matière sur une demande, avant que celle-ci ait été soumise à la Commission paritaire de conciliation, conformément au but de l’instance de conciliation conventionnelle d’amener les parties à une conciliation et d’éviter dans la mesure du possible les procédures par devant le Tribunal cantonal des assurances. Cela ne violait pas non plus le droit fédéral (ibidem consid. 8.6). A/2090/2013 - 6/8 - Dans l’arrêt K 70/06 du 30 juillet 2007, le Tribunal fédéral a exposé qu’il était douteux et contesté en doctrine si, en droit public, des tribunaux arbitraux qui ne sont pas prévus par la loi et reposent uniquement sur une convention étaient admissibles. En tout état de cause, la convention devait prévoir de façon univoque que les parties doivent soumettre obligatoirement le cas à l’organisme de conciliation conventionnel avant de saisir le tribunal arbitral étatique, hypothèse non réalisée dans le cas jugé par notre Haute Cour (consid. 2.4). Concernant la doctrine, Gebhard EUGSTER (Krankenver sicherung in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] / Soziale Sicherheit, p. 235, ch. 419), se demande si une procédure de conciliation contractuelle ou prescrite par le droit cantonal de procédure est compatible avec le principe d’une procédure rapide. En ce qui concerne la jurisprudence relative à l’art. 57 al. 3 LAA, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la procédure devant le Tribunal arbitral devait être obligatoirement précédée d’une tentative de conciliation. Cependant, notre Haute Cour ne semble pas avoir exigé, lorsque les parties ont convenu de s’adresser à un organisme de conciliation conventionnel, que la conciliation doit avoir obligatoirement lieu devant cet organisme. En effet, dans le cas jugé, elle a uniquement constaté que la demande était irrecevable en l’absence d’une tentative de conciliation par l’organe de conciliation conventionnel ou d’une tentative de conciliation conformément à la législation cantonale (ATF 119 V 309 consid. 2b p. 313). 6. a. Comme exposé ci-dessus, en droit genevois, l’entrée en matière du Tribunal arbitral sur une demande est soumise à une tentative de conciliation. Toutefois, aux termes de l’art. 41 et 45 al. 2 LaLAMal, la tentative de conciliation peut avoir lieu devant un organisme de conciliation prévu par convention ou le Président du Tribunal arbitral. La loi genevoise ne prescrit pas aux parties de s’adresser obligatoirement à l’organisme de conciliation conventionnellement prévu avant la saisine du Tribunal arbitral. Cette exigence n’a pas non plus été clairement déduite par le Tribunal fédéral des assurances de l’art. 57 al. 3 LAA qui contient des dispositions similaires concernant la tentative de conciliation préalable. Aux termes de la Convention, les parties sont cependant en principe tenues de soumettre les différends à la Commission paritaire et ne peuvent saisir le Tribunal arbitral qu’en cas d’échec de la tentative de conciliation devant cet organisme. Conformément au cas jugé par le Tribunal fédéral des assurances dans son arrêt K 143/03 du 30 avril 2004, il convient dès lors de constater que les parties doivent saisir d’abord la Commission paritaire et que ce n’est qu’en cas d’échec de la tentative de conciliation qu’elles peuvent porter le différend devant le Tribunal arbitral. Par ailleurs, il suffit aux parties de saisir cette Commission, après avoir déterminé à qui incombe la présidence dans l’année en cours, à partir de 2009 où celle-ci était A/2090/2013 - 7/8 - assurée par X__________ selon l’annexe 4 de la convention. Si dans les six mois cette Commission n’est pas en mesure de leur soumettre une proposition de conciliation ou si celle-ci a été refusée, elles sont alors libres de porter l’affaire devant le Tribunal arbitral, selon l’art. 21 ch. 2 de la Convention. Ainsi, si la partie chargée de la présidence et du secrétariat devait tarder à constituer la Commission paritaire, cela ne retarderait pas notablement la procédure. Il sied par conséquent d’admettre que lorsque les parties sont liées par une convention les obligeant de soumettre les litiges à un organisme de conciliation conventionnel, le Tribunal arbitral n’a plus la compétence de procéder à leur conciliation. b. En l’espèce, X__________ n’a pas saisi la Commission paritaire, du moins ils n’ont pas apporté ne serait-ce qu’un début de preuve d’avoir soumis le cas à cette Commission, en dépit de leurs allégations. Par ailleurs, dans la mesure où X__________ soit demandeur, c’est à eux qu’il appartient de saisir la Commission paritaire et non pas à l’assureur-maladie. Il ne saurait dès lors être reproché à la défenderesse d’avoir omis de s’adresser à cette Commission et donc d’avoir invoqué l’irrecevabilité de la demande de mauvaise foi, comme X__________ semble le faire valoir. Enfin, il convient de relever que si X__________ estimait que le fonctionnement de la Commission paritaire est insatisfaisant, il leur aurait incombé de modifier la Convention conclue avec Santésuisse et les assureurs affiliés à cette organisation. 7. Cela étant, la demande n’est pas recevable. 8. La procédure par devant le Tribunal arbitral n’est pas gratuite (cf. art. 46 LaLAMal). Dans la mesure où la partie demanderesse succombe, les frais du Tribunal de 1'550 fr. et un émolument de 200 fr. seront mis à sa charge. A/2090/2013 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES: Statuant Préalablement : 1. Rectifie la qualité de la partie défenderesse dans le sens que VISANA VERSICHERUNGEN SA et VISANA SERVICE SA deviennent V ISANA SA. Principalement : 2. Déclare la demande irrecevable. 3. Condamne la partie demanderesse aux frais du Tribunal de 1'550 fr. et à un émolument de 200 fr. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Florence SCHMUTZ La présidente Maya CRAMER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Office fédéral de la santé publique par le greffe le