U r t e i l v o m 3 . A p r i l 2 0 2 0 Besetzung Einzelrichter Jürg Marcel Tiefenthal, mit Zustimmung von Richterin Constance Leisinger, Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl) mit seiner Lebenspartnerin B._______, geboren am (…), Eritrea, und deren Kinder C._______, geboren am (…), Eritrea, und D._______, gebo- ren am (…), Eritrea; Verfügung des SEM vom 27. August 2019 / N (…). B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5032/2019 D-5032/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Am (…) reichte der Beschwerdeführer in der Schweiz ein Asylgesuch ein und machte im Wesentlichen geltend, 2014 aus dem Militärdienst desertiert zu sein. Hinsichtlich seiner familiären Verhältnisse gab er an, im Jahre 2010 B._______ kennengelernt zu haben, mit dieser er zwei Kinder habe. Anfangs 2012 hätten sie kurze Zeit zusammengelebt. In der Folge habe er nach E._______ einrücken müssen und im Juli 2013 ferienhalber für zwei Monate nach Hause zurückkehren kö nnen. Im Dezember 2013 habe er E._______ unerlaubterweise verlassen und sei wieder nach F._______ zu B._______ und Kind C._______ zurückgekehrt. Zwar habe er sich bis Juni 2014 in F._______ aufgehalten, indessen oft versteckt bei anderen Leuten gelebt. Insgesamt hätten sie sechs Monate zusammengelebt. Geheiratet hätten sie nicht, weil die Zeit dazu nicht ausgereicht habe (vgl. SEM -Pro- tokoll A15 S. 3). B. Mit Verfügung vom 21. August 2017 hiess das SEM das Asylgesuch des Beschwerdeführers gut und gewährte ihm in der Schweiz Asyl. C. Am (…) wurde der Sohn G._______ des Beschwerdeführers in der Schweiz geboren. D. Mit Eingabe vom 16. November 2018 ersuchte der Beschwerdeführer um Familienzusammenführung mit der zurzeit in Äthiopien lebenden B._______. und deren Kindern D._______ und C._______ (Beilagen: u.a. Residence Card und Taufurkunde der Tochter C._______ in Kopie, Ge- burtszertifikate der Kinder im Original). E. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2018 gab das SEM dem Beschwerde- führer Gelegenheit, zu einzelnen Fragen Stellung zu beziehen. Im Weite- ren schlug es dem Beschwerdeführer angesichts des nicht feststehenden Abstammungsverhältnisses vor, sich zusammen mit seiner Par tnerin und den Kindern einem DNA-Test zu unterziehen. Der in der Folge vorgenom- mene DNA -Test bestätigte die gemeinsame Elternschaft bezüglich des Kindes D._______, indessen konnte hinsichtlich des Kindes C._______ nur die Mutterschaft von B._______ nachgewiesen beziehungsweise die D-5032/2019 Seite 3 Vaterschaft des Beschwerdeführers mit hinreichender Sicherheit ausge- schlossen werden. F. Mit Schreiben vom 22. Januar 2019 nahm der Beschwerdeführer zu den gestellten Fragen Stellung. G. In seiner Stellungnahme vom 28. Mai 2019 machte der Beschwerdeführer im Rahmen des rechtlichen Gehörs zum Ergebnis des DNA-Tests geltend, dass sich weder er noch B._______ des Umstands der fehlenden Vater- schaft bewusst gewesen seien. Sie vermuteten, dass dies auf einen Vorfall zurückzuführen sei, der sich im Februar 2012 ereignet habe. Frau B._______ sei eines Abends am Fluss angegriffen und bewusstlos ge- schlagen worden. Vermutlich habe man sie noch vor dem Transport durch die Ambulanz vergewaltigt (Beilage: Geburtsbestätigung C._______). H. Mit Entscheid vom 27. August 2019 verweigerte das SEM die Einreise in die Schweiz und lehnte das Gesuch um Familienzusammenführung ab. I. Mit Eingabe vom 27. September 2019 erhob der Beschwerdeführer unter Einreichung mehrerer Fotografien, die ihn mit seiner Partnerin B._______ und den Kindern zeigen, und e -tickets (Hin-und Rückflug von Zürich über Istanbul nach Addis Abeba am 4. Februar 2019 und Rückflug am 25. Feb- ruar 2019) beim Bundesverwaltungsgericht gegen diesen Entsche id Be- schwerde. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gutheissung des Gesuches um Familiennachzug, eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an das SEM zurückzuweisen. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht wurde unter Verzicht auf das Erheben eines Kos- tenvorschusses um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ersucht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den D-5032/2019 Seite 4 Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (aArt. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü- gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 1.4 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.5 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Da es sich vor- liegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, ist der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 1.6 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf einen Schrif- tenwechsel verzichtet. 2. 2.1 Ehegatten, eingetragene Partnerinnen oder Partner von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder werden als Flüchtlinge anerkannt und er- halten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Diese Bestimmung zielt auf die Mit glieder der Kernfamilie ab, welche mit einem Flüchtling in die Schweiz eingereist sind, ihrerseits aber keine eigenen Asylgründe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 AsylG geltend machen können, sondern sich auf der Basis ihrer Familienbande ebenfalls auf die Gesuchsgründe des Flüchtlings abstützen. D-5032/2019 Seite 5 2.2 Von diesem Anspruch auf derivative Anerkennung als Flüchtling ist je- ner auf Erteilung einer Einreisebewilligung für die genannten Familienmit- glieder im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG zu unterscheiden. Diese Norm bestimmt, dass jenen Personen, welche aufgrund ihrer persönli chen Be- ziehung (im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG) einen Anspruch auf Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl haben, auf Ge- such hin die Einreise in die Schweiz zu bewillig en ist, wenn sie sich noch im Ausland befinden und sie durch die Flucht getrennt wurden. Diese Be- stimmung zielt damit auf Mitglieder der Kernfamilie ab, welche aufgrund der Umstände der Flucht von der in der Schweiz als Flüchtling anerkannten Person getrennt wurden. Darunter fallen unter anderem die Ehegatten und Konkubinatspartner von Flüchtlingen, welche sich noch im Heimatstaat be- finden oder erst einen Drittstaat erreicht haben. Diesen ist – im Sinne eines asylrechtlichen Familiennachzuges respektive der Familienzusammenfüh- rung – die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, jedoch ebenfalls nur dann, wenn eine Trennung durch die Fluchtumstände stattgefunden hat. Als „con- ditio sine qua non" muss zum Zeitpunkt der Flucht eine Familiengemein- schaft bestanden haben. Zweck von Art. 51 Abs. 4 AsylG ist somit alleine die Wiedervereinigung von vorbestandenen Familiengemeinschaften. Keine Einreisebewilligung erhalten hingegen Personen, die zum Zeitpunkt der Flucht mit dem Flüchtling noch keine effektiv gelebte famili äre Bezie- hung lebten oder keine solche mehr unterhielten (BVGE 2012/32 E. 5). 3. 3.1 Das SEM begründete seinen ablehnenden Entscheid damit, dass er- hebliche Zweifel am Fortbestehen der Beziehung zwischen dem Be- schwerdeführer und B._______ nach dessen Ausreise bestünden. Einer- seits erstaune es, dass sich der Beschwerdeführer erst mehr als ein Jahr nach Erhalt des positiven Asylentscheides bei den schweizerischen Behör- den um eine Familienzusammenführung bemüht habe. Die Erklärung in der Stellungnahme, wonach B._______ und die Kinder bei der Ausreise in den Sudan im Oktober 2017 festgenommen worden seien, vermöge nicht zu überzeugen, wäre es doch – unabhängig vom Aufenthaltsort der Fami- lienangehörigen – stets möglich gewesen, sich an die schweizerischen Be- hörden zu wenden, um den Willen zur Familienzusammenführung kundzu- tun. Die grosse Zeitspanne zwischen dem Asylentscheid und der Einrei- chung des Gesuchs um Familiennachzug weise darauf hin, dass der Be- schwerdeführer die Beziehung zu B._______ abgebrochen habe. Diese Einschätzung werde durch die Tatsache untermauert, dass der Beschwer- deführer in der Schweiz ein Kind mit einer anderen Frau gezeugt habe. Im Übrigen begründe die Tatsache, dass es sich bei C._______ nicht um den D-5032/2019 Seite 6 leiblichen Sohn des Beschwerdeführers ha ndle, Zweifel an den Angaben betreffend die Beziehung zu B._______ Die Erklärung in der Stellungahme, wonach C._______ vermutlich durch eine Vergewaltigung gezeugt worden sei, von der weder B._______ noch der Beschwerdeführer Kenntnis ge- habt hätten, sei al s wenig wahrscheinlich einzustufen. Die einzig g esi- cherte Angabe betreffend die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und B._______ sei die festgestellte gemeinsame Elte rnschaft von D._______. Somit sei die Schilderung der vorbestandenen Beziehung ins- gesamt zweifelhaft. Aufgrund der beträchtlichen Zeitspanne zwischen Asyl- entscheid und Einreichung des Gesuchs um Familienzusammenführung und der weiteren Tatsache, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz mit einer anderen Frau ein Kind gezeugt habe, sei von einer abgebrochenen Beziehung zu B._______ auszugehen, womit das Gesuch um Familienzu- sammenführung mangels dauerhaft gelebter Beziehung abzuweisen sei. 3.2 Auf Beschwerdeebene entgegnete der Beschwerdeführer, vor der Aus- reise hätten sie möglichst als Familie zusammengelebt und nach der Aus- reise den Kontakt miteinander aufrechterhalten. Er habe von Landsleuten erfahren, dass ein Antrag um Familienzusammenführung vor der Ausreise der Familienangehörigen aus Eritrea mangels bestehender Schweizer Ver- tretung in Eritrea wenig sinnvoll sei. Auch sei eine direkte Ausreise von Eritrea in die Schweiz nicht möglich. Daher habe er abgewartet, bis die Einreise der Familie in Äthiopien erfolgt sei, indessen sei diese bei der Aus- reise festgenommen und festgehalten worden und habe erst später erfolg- reich nach Äthiopien einreisen können, worauf er sofort ein Gesuch um Familienzusammenführung eingereicht habe. Die Familie habe er dann im Februar 2019 in Äthiopien besucht, was durch die eingereichten Fotogra- fien und e-tickets nachgewiesen werde. Schliesslich habe er kein Liebes- verhältnis mehr mit der Frau, mit der er in der Schweiz ein Kind gezeugt habe. 4. 4.1 Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist das SEM auf- grund der beträchtlichen Zeitsp anne zwischen Asylentscheid und Einrei- chung des Gesuchs um Familienzusammenführung und der weiteren Tat- sache, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz mit einer anderen Frau ein Kind gezeugt hat, von einer abgebrochenen Beziehung zu B._______ ausgegangen und hat die Voraussetzungen für eine Familienzusammen- führung aus diesem Grund in nachvollziehbarer Weise als nicht erfüllt er- achtet. D-5032/2019 Seite 7 4.2 Indessen gilt es zu berücksichtigen, dass eine Trennung der Eltern nicht unmittelbar die Auflösung der Eltern-Kind-Beziehung selbst zur Folge hat (vgl. BVGE 2012/32 E.5.4). Das Vorliegen einer rechtserheblichen El- tern-Kind-Beziehung selbst setzt eine schützenswerte und im Rahmen des Möglichen gelebte B eziehung voraus. Eine solche bedingt eine vor der Flucht gelebte Eltern-Kind-Beziehung im Sinne einer gelebten Familienge- meinschaft. 4.3 Ob vorliegend von einer solchen vorbestandenen F amiliengemein- schaft im Zeitpunkt der Flucht auszugehen ist, hat das SE M in der ange- fochtenen Verfügung nicht abschliessend beurteilt, weshalb diesbezüglich eine unvollständige Sac hverhaltsfeststellung vorliegt und der Begrün- dungspflicht nicht genüge getan ist. 4.4 Diese fehlende Entscheidreife im Rahmen einer Vernehmlassung her- beizuführen, erscheint nicht sachgerecht, da bei einer allfälligen Bejahung des Vorliegens einer bestehenden Familiengemeinschaft im Zeitpunkt der Flucht weitere Untersuchungshandlungen erforderlich sein könnten, um die weitere Frage, ob auch im heutigen Zeitpunkt eine schützenswerte, im Rahmen des Möglichen gelebte Beziehung zwischen Flüchtling und Kin- dern vorliegt, schlüssig beurteilen zu können. 5. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur voll ständigen Sachverhaltsfeststellung im Sinne der vorstehenden Erwägungen sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 63 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG (und mit Ergehen des vorliegen- den Urteils auch dasjenige um Verzicht auf das Erheben eines Kostenvor- schusses) werden gegenstandslos. 6.2 Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass dem nicht vertre- tenen Beschwerdeführer aus der Verfahrensführung keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten erwachsen ist, weshalb keine Partei- entschädigung zu entrichten ist. D-5032/2019 Seite 8 (Dispositiv nächste Seite) D-5032/2019 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 27. August 2019 wird aufgehoben und das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung entrichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Jürg Marcel Tiefenthal Daniel Merkli Versand: