B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1746/2024 U r t e i l v o m 9 . J u l i 2 0 2 4 Besetzung Richterin Susanne Bolz-Reimann (Vorsitz), Richterin Susanne Genner, Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Gerichtsschreiberin Irina Wyss. Parteien A._______, geboren am (…), Marokko, vertreten durch Kerstin Krüger, HEKS Rechtsschutz Bundesasylzentren, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren - Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG); Verfügung des SEM vom 7. März 2024 / N (…). D-1746/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 31. Januar 2024 in der Schweiz um Asyl nach. B. Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruckdatenbank Eurodac vom 1. Februar 2024 ergab, dass er am 9. April 2023 bereits in Deutschland um Asyl ersucht hatte. C. Am 5. Februar 2024 fand die Personalienaufnahme (PA) statt. D. Am 21. Februar 2024 lud das SEM den Beschwerdeführer zu einem Ge- spräch (Dublin-Gespräch) gemäss Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit- gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio- nalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin -III-VO), stattfindend am 26. Februar 2024, ein. E. Gemäss mehreren Meldungen des Bundesasylzentrums (BAZ) Region B._______ (SEM-Akten A24, A27 und A29) war der Beschwerdeführer zwi- schen dem 25. und 27. Februar 2024 sowie ab dem 29. Februar 2024 ver- schwunden. F. Am 27. Februar 2024 ersuchte das SEM die deutschen Du blin-Behörden gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin -III-VO um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers. G. Am 29. Februar 2024 lehnten die deutschen Dublin-Behörden das Wieder- aufnahmegesuch des SEM ab mit der Begründung, der Beschwerdeführer besitze einen gültigen Aufenthaltstitel in Frankreich. H. Mit E -Mail vom 2 6. Februar 2024 erkundigte sich das SEM bei den D-1746/2024 Seite 3 Betreuungspersonen des BAZ, ob der Beschwerdeführer von seinem Ter- min für das Dublin -Gespräch gewusst habe, ob sie wüssten, weshalb er nicht erschienen sei und ob ihnen entschuldbare Gründe für sein Fernblei- ben bekannt seien. Am 1. März 2024 antworteten die zuständigen Betreu- ungspersonen, dass der Beschwerdeführer "mehrmals informiert worden sei". I. Am 4. März 2024 ersuchte das SEM die deutschen Dublin -Behörden er- neut um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers mit dem Hinweis, es wäre an den deutschen Behörden gelegen, die Überstellung des Be- schwerdeführers nach Frankreich in die Wege zu leiten. Zudem sei d er französische Aufenthaltstitel nicht mehr gültig. J. Die deutschen Behörden stimmten dem Gesuch am 6. März 2024 zu. K. Einem Rapport der Polizei C._______ vom 1. März 2024 betreffend eine vorläufige Festnahme ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 1. März 2024 festgeno mmen und dem Untersuchungsgefängnis C._______ zugeführt wurde. L. Mit Verfügung vom 4. März 2024 ordnete das Haftgericht C._______ für den Beschwerdeführer Untersuchungshaft vom 4. März 2024 bis am 3. Juni 2024 an. M. Am 7. März 2024 kündigte das SEM der dem Beschwerdeführer zugewie- senen Rechtsvertreterin an, die Nichteintretensverfügung ohne Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs zu erlassen. Es begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer dem Dublin-Gespräch unentschuldigt ferngeblieben sei. Die Rechtsvertreterin schlug mit E-Mail vom selben Tag vor, das recht- liche Gehör zum vorgesehenen Nichteintreten auf das Asylgesuch schrift- lich zu gewähren, ansonsten der Anspruch des Beschwerdeführers auf Ge- währung des rechtlichen Gehörs verletzt würde. Ebenfalls am selben Tag hielt das SEM in einer weiteren E-Mail an die Rechtsvertreterin am ange- kündigten Vorgehen fest. D-1746/2024 Seite 4 N. Am 11. März 2024 informierte das SEM d ie deutschen Dublin-Behörden über die Inhaftierung des Beschwerdeführers. O. Mit Verfügung vom 7. März 2024 – eröffnet am 13. März 2024 – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. P. Mit Eingabe vom 20. März 2024 erhob der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diese Verfügung und beantragte dabei, es sei die Nichtigkeit der Verfügung des SEM festzustellen, eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung u nd Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien vor- sorglich und superprovisorisch anzuweisen, von einer Überstellung nach Deutschland abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht über die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung entscheiden habe; es sei ihm die unent- geltliche Prozessführung zu gewähren und auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses zu verzichten und es seien die Akten der Vorinstanz beizuzie- hen. Q. Am 22. März 2024 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Überstel- lung mittels superprovisorischer Massnahme einstweilen aus. R. Mit Instruktionsverfügung vom 27. März 2024 erteilte die Instruktions rich- terin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zudem hielt sie fest, der Beschwerdeführer dürfe den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz ab- warten, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung gut und lud die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung ein. S. Am 24. April 2024 reichte das SEM nach erstreckter Frist eine Vernehm- lassung ein. D-1746/2024 Seite 5 T. Nach Aufforderung der Instruktionsrichterin reichte der Beschwerdeführer am 26. Juni 2024 eine Replik ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be- schwerden gegen Verfügungen d es SEM (Art. 105 AsylG, Art. 31 und 33 VGG). Auf dem Gebiet des Asyls entscheidet es in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde im Asylbereich kann die Verletzung von Bundesrecht (ein- schliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die un- richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Die Akten der Vorinstanz werden in Beschwerdeverfahren beim Bundes- verwaltungsgericht von Amtes wegen beigezogen. Der in der Beschwerde gestellte Antrag auf Beizug der vorinstanzlichen Akten ist demnach gutzu- heissen. 4. 4.1 In der Beschwerde werden formelle Rügen erhoben, welche vorab zu beurteilen sind, da sie gegebenenfalls geeignet sind, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. BGE 138 I 232 E. 5). 4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe seinen An- spruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt, da sie ihn weder mündlich noch schriftlich zum beabsichtigten Nichteintretensentscheid an- gehört habe. Er sei entgegen der Behauptung der Vorinstanz nicht unter- getaucht, sondern lediglich während zweier Tage in der Unterkunft nicht präsent gewesen. Auch seit dem 29. Februar 2024 sei er nicht verschwun- den, sondern befinde sich seit dem 1. März 20 24 in Haft. Es wäre für die Vorinstanz ohne weiteres möglich gewesen, ihm das rechtliche Gehör auf D-1746/2024 Seite 6 dem Schriftweg zu gewähren – die gegenteilige Aussage der Vorinstanz sei unzutreffend. Dieser Verfahrensmangel wiege derart schwer, dass die angefochtene Verfügung als nichtig zu erachten sei. Des Weiteren sei der Sachverhalt – insbesondere in medizinischer Hinsicht – nicht vollständig erhoben worden. 4.3 Das SEM entgegnete in der Vernehmlassung, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten die Durchführung eines Dublin-Gesprächs vor- sätzlich verhindert. Das SEM habe den Leistungserbringer Rechtsschutz HEKS bereits am 24. Mai (recte: März) 2024 über die vorinstanzliche Pra- xis informiert, dass es bei untergetauchten Personen oder solchen, die un- entschuldigt nicht zum Dublin-Gespräch erschienen seien, auf die Gewäh- rung eines schriftlichen rechtlichen Gehörs verzichte. Seither habe sich dieses Vorgehen als tauglich erwiesen und sei nie beanstandet worden. 4.4 In der Replik hielt der Beschwerdeführer an seinen bisherigen Vorbrin- gen fest und führte zudem erneut aus, er sei anlässlich des Dublin -Ge- sprächs nicht untergetaucht, sondern habe aus gesundheitlichen Gründen nicht daran teilnehmen können. 5. 5.1 Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 VwVG) umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen ka nn (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Das Recht auf vorgängige Anhörung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 VwVG als Teil- gehalt des rechtlichen Gehörs sieht insbesondere vor, dass die Behörde sich beim Erlass ihrer Verfügung nicht auf Tatsachen abs tützen darf, zu denen sich die von der Verfügung betroffene Person nicht vorgängig äus- sern konnte. 5.2 Bei Nichteintretensentscheiden nach Art. 31a Abs. 1 AsylG wird einer asylsuchenden Person das rechtliche Gehör gewährt (Art. 36 Abs. 1 AsylG). Dies geschieht in der Regel in der Vorbereitungsphase; eine Anhö- rung zu den Asylgründen findet dagegen nicht statt (Art. 36 Abs. 2 AsylG e contrario). Bei einem Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31 a Abs. 1 Bst. b AsylG, welcher gestützt auf die Dublin -III-Verordnung ergeht, wird das aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Recht auf vorgän- gige Anhörung im Rahmen eines persönlichen Gesprächs nach Art. 5 Dub- lin-III-VO ausgeübt (vgl. BVGE 2023 VI/2 E. 5.4). Dieses Gespräch ermög- licht es dem Betroffenen, allfällige Einwände gegen die Zuständigkeit eines D-1746/2024 Seite 7 Dublin-Mitgliedstaates sowie gegen eine Überstellung dorthin vorzubrin- gen, wobei dies nicht durch eine schriftliche Stellungnahme ersetzt werden kann (vgl . Urteil des BVGer E -6348/2023 vom 24. November 2023 [zur Publikation vorgesehen] E. 6.6 m. w.H.). Auf die Durchführung eines per- sönlichen Gesprächs kann verzichtet werden, wenn der Gesuchsteller flüchtig ist oder wenn er die sachdienlichen Angaben bereits gemacht hat, sodass der zuständige Mitgliedstaat auf andere Weise bestimmt werden kann (Art. 5 Abs. 1 und 2 Bst. a Dublin-III-VO). 6. 6.1 Das SEM lud den Beschwerdeführer am 21. Februar 2024 zu einem Dublin-Gespräch, welches am 26. Februar 2024 um 09.00 Uhr hätte statt- finden sollen, ein. Diesem blieb der Beschwerdeführer unentschuldigt fern. Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass für dieses Ver- säumnis entschuldbare Gründe vorliegen würden. Zwar machte der Be- schwerdeführer in der Beschwerdeschrift geltend, er sei an diesem Tag krank gewesen (Beschwerdeschrift Sachverhalt Ziff. 10; Replik). Es sind indessen weder Belege für diese Krankheit in den Akten zu finden noch liefert er weitere Angaben zu diesem angeblichen Krankheitsfall. Auch die vom SEM durchgeführten Abklärungen beim Bundesasylzentrum, in dem er untergebracht war, brachten keine weiteren sachdienlichen Informatio- nen zutage. Demnach ist erstellt, dass er dem Dublin -Gespräch unent- schuldigt ferngeblieben ist. 6.2 Das SEM verzichtete darauf hin vollständig auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs und erliess einen Nichteintretensentscheid, ohne den Beschwerdeführer über eine mögliche Zuständigkeit Deutschlands für die Durchführung seines Asylverfahrens in Kenntnis zu setzen und ihn zu all- fälligen Überstellungshindernissen zu befragen. Dass kein persönliches Gespräch im Sinne von Art. 5 Dublin -III-VO zu einer Überstellung nach Deutschland hat stattfinden können, ist dem Beschwerdeführer wie eben festgestellt in Verletzung seiner Mitwirkungspflicht zuzurechnen. Ein unent- schuldigtes Fernbleiben von einem angesetzten Termin für das Dublin-Ge- spräch entbindet die Behörde aber nicht von der Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. Urteil des BVGer E -827/2024 vom 2. April 2024 E. 5.6.5). Laut Sachverhalt wäre vor Erlass des Nichteintretensentscheids eine schriftliche Gewährung des rechtlichen Gehörs ohne weiteres möglich gewesen (vgl. zu einer ähnlichen Ausgangslage BVGer E-1462/2024 vom 25. März 2024). Dies gilt insbesondere angesichts dessen, dass der Be- schwerdeführer den Akten zufolge vom 25. –27. März 2024 und ab dem 29. März erneut als verschwunden galt , dem SEM jedoch der D-1746/2024 Seite 8 Polizeirapport und die Verfügung des Haftgerichts (A38 und A39) dem Ak- tenverzeichnis zufolge am 7. März 2024 zugestellt wurden (Aktenverzeich- nis S. 2), und das SEM den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Unter- suchungsgefängnis gegenüber seiner Rechtsvertretung anlässlich der An- kündigung des Nichteintretensentscheids am 7. März 2024 (A41) er- wähnte. Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung kannte das SEM demnach den Aufenthaltsort sowie die Zustelladresse des Be- schwerdeführers. Indem es vor Erlass des Nichteintretensentscheids dem Beschwerdeführer auch auf schriftlichem Weg keine Gelegenheit gab, sich zum vorgesehenen Nichteintretensentscheid zu äussern und allfällige Überstellungshindernisse vorzubringen, hat d as SEM den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer beantragt zur Hauptsache die Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung. Verfügungen, die mit Fehlern be- haftet sind, sind im Allgemeinen anfechtbar und nur ausnahmsweise nich- tig (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1089, 1096 ff.). Damit von einer Nichtigkeit auszugehen ist, muss die Verfügung einen besonders schweren Mangel aufweisen, der of- fensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist. Überdies darf die An- nahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden (sog. Evidenztheorie; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1098 m.w.H., BGE 145 IV 197 E. 1 m.w.H). 7.2 Die Verweigerung des rechtlichen Gehörs zieht nicht ohne Weiteres die Nichtigkeit einer Verfügung nach sich. Liegen Verfahrensfehler vor, steht die Kassation stets im Vordergrund. So hebt eine Rechtsmittelinstanz, die beispielsweise eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör fest- stellt, den angefochtenen Hoheitsakt grundsätzlich ohne Rücksicht darauf auf, ob die Anhörung relevant für den Ausgang des Verfahrens ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung des Entscheids veranlassen wird oder nicht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1116 und 1173 f.). Die Nichtigkeit eines Entscheides ist beispielsweise dann in Betracht zu ziehen, wenn die betroffene Person von einer Entscheidung mangels Er- öffnung nichts weiss, beziehungsweise wenn sie gar keine Gelegenheit er- halten hat, an einem gegen sie laufenden Verfahren teilzunehmen (vgl. BGE 129 I 361 E. 2.1). In der vorliegend zu beurteilenden Situation ist je- doch kein derart gewichtiger Verfahrensfehler erkennbar, welcher die Nich- tigkeit bewirken könnte; das Vorgehen des SEM erreicht die von Lehre und Praxis geforderte Schwere eines Verfahrensmangels nicht (vgl. Urteil des D-1746/2024 Seite 9 BVGer F-86/2024 vom 11. Januar 2024 E. 4.1). Demnach sind die Voraus- setzungen für die Annahme einer Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung vorliegend nicht erfüllt, weshalb das entsprechende Begehren abzuweisen ist. 7.3 Bei der fest gestellten Gehörsverletzung handelt es sich um einen schwerwiegenden Verfahrensfehler, welcher nicht im vorliegenden Verfah- ren durch das Gericht zu heilen ist (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4.) Demnach ist die angefochtene Verfügung des SEM aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur neuen Entscheidung an das SEM zurückzuweisen. 8. Angesichts dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens erübrigt es sich, im vorliegenden Urteil auf die weiteren in der Beschwerde erhobenen Rü- gen einzugehen. 9. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit eventualiter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung an die Vorinstanz be- antragt wird. Im Übrigen ist sie abzuweisen. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung auszurichten, da es sich vorliegend um eine zugewiesene unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). (Dispositiv nächste Seite) D-1746/2024 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 7. März 2024 wird aufgehoben und die Sache zur Ge- währung des rechtlichen Gehörs und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Susanne Bolz-Reimann Irina Wyss Versand: