Abteilung III C-5736/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 8 . A u g u s t 2 0 0 8 Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Johannes Frölicher, Richterin Franziska Schneider, Gerichtsschreiberin Dominique Gross. S._______ AG, vertreten durch Dr. iur. Kai-Peter Uhlig, VIGANÒ Anwaltskanzlei, Theaterstrasse 4, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Kultur BAK, Hallwylstrasse 15, 3003 Bern, Vorinstanz. Ursprungszeugnis für den Film "L._______" von P._______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-5736/2007 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom 5. September 2006 beantragte die S._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) dem Bundesamt für Kultur (BAK) die Anerkennung des im Jahr 2006 hergestellten Films "L._______", Regie und Drehbuch von P._______, als Schweizer Film. B. Das BAK forderte die Beschwerdeführerin am 6. September 2006 per Mail auf, eine vollständige Cast- und Equipenliste einzureichen. Jene übermittelte der Vorinstanz gleichentags den Vor- und Abspann des Films, wobei diverse Positionen ("Soccer Players, Extras, ADR Los An- geles") noch offen waren. Dabei präzisierte die Beschwerdeführerin, dass – obschon in der Titelliste K._______ und D._______ als Produ- zenten aufgeführt seien – P._______ und D._______ die Leitung inne- gehabt hätten. Per Mail vom 8. September 2006 forderte das BAK die Be schwerdeführerin auf, ihre finanziellen Angaben zu präzisieren und namentlich die mit K._______ und mit H._______ abgeschlossenen Verträge nachzureichen, da das Budget und der Finanzierungsplan nicht kohärent seien. C. Mit Schreiben vom 28. September 2006 teilte das BAK der Beschwer- deführerin mit, dass der Film voraussichtlich nicht als Schweizer Film anerkannt werden könne, und gab dieser Gelegenheit zur Stellung- nahme. Zur Begründung führte das BAK aus, die Produzentenverhält- nisse sowie die Finanzierung des Films seien aufgrund der eingereich- ten Dokumente unklar, so dass sich nicht schlüssig beantworten lasse, ob die Voraussetzung nach Art. 2 Abs. 2 Bst. b des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2001 über Filmproduktion und Filmkultur (Filmge- setz, FiG, SR 443.1) erfüllt sei. Zudem sei die Voraussetzung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG nicht erfüllt. D. Per Mail vom 29. September 2006 trug die Beschwerdeführerin vor, dass es sich eindeutig um einen Schweizer Film handle und P._______ und D._______, die beide Schweizer seien, den Film pro- duzierten. Am 20. No vember 2006 reichte die Beschwerdeführerin er- gänzende Un terlagen betreffend die Produktion und die Finanzierung nach. Hinsichtlich der Mitwirkung von Schweizern beziehungsweise in Seite 2C-5736/2007 der Schweiz wohnhaften Personen legte sie dar, dass das Filmprojekt in der Schweiz nicht habe realisiert werden können, weil das BAK die Ge währung einer selektiven Förderung zweimal abgelehnt habe. So- weit als möglich seien – vor Ort bei den Dreharbeiten in Los Angeles sowie im Rahmen der Postproduktion – Schweizer mit den Arbeiten befasst worden. Per Mail vom 19. Dezember 2006 brachte die Be- schwerdeführerin vor, dass fast 90% des Films aus der Schweiz finan- ziert und 75% des Geldes in der Schweiz ausgegeben worden sei. Re- gisseur, Drehbuchautor, Kameramann, zwei Hauptrollen, eine Neben- rolle, die erste Regieassistenz, zwei Produzenten, drei Koproduzenten sowie alle technischen Mitarbeiter seien überdies Schweizer. E. Mit Mails vom 25. Dezember 2006, vom 15. Januar 2007 und sodann vom 31. Januar 2007 stellte das BAK einen Entscheid in Aussicht. Am 22. Februar 2007 teilte das BAK der Beschwerdeführerin per Mail mit, dass der Film "L._______" nicht als Schweizer Film anerkannt werde. Gemäss der am 2. März 2007 nachgereichten Begründung wurde das Gesuch abgelehnt, weil Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG nicht erfüllt sei, seien doch die künstlerischen und technischen Mitarbeiter nicht einmal zur Hälfte schweizerischer Nationalität. F. Am 12. März 2007 brachte die Beschwerdeführerin per Mail vor, dass gemäss dem (aktualisierten) Abspann 45 Schweizer und 41 Nicht- Schweizer am Film beteiligt seien, und es überdies aufgrund des Ge- setzes genüge, wenn die Stellen "soweit als möglich" mit Schweizern beziehungsweise in der Schweiz wohnhaften Personen besetzt wür- den. Am 26. April 2007 kam es zwischen den Beteiligten zu einer Aus- sprache, die ohne Ergebnis verlief. Per Mail vom 16. Mai 2007 ersuch- te die Beschwerdeführerin um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. G. Mit Verfügung vom 19. Juni 2007 wies die Vorinstanz das Gesuch um Anerkennung des Films "L._______" als Schweizer Film ab. Zur Be- gründung führte sie im Wesentlichen aus, dass zur Anerkennung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 FiG gemäss ständiger Praxis die Mehrheit der technischen und künstlerischen Mitarbeiter Schweizer sein bezie- hungsweise in der Schweiz Wohnsitz haben müsse. Die mit der Her- stellung beauftragten filmtechnischen Betriebe müssten eine feste Nie- Seite 3C-5736/2007 derlassung in der Schweiz haben, und die technischen Arbeiten müss- ten in der Schweiz vorgenommen werden. Als künstlerische Mitarbeiter seien neben den Schauspielern auch der Kameramann, der Tonmeister, der Szenenbildner, der Kostümbildner, der Maskenbildner und der Editor zu betrachten. Unter den techni- schen Mitarbeitern seien unter anderem alle Assistierenden der künst- lerischen Mitarbeiter (Kamera-, Ausstattungs-, Kostüm- und Masken- assistenten, Schwenker, Perch, Requisite, der Produktions- und der Aufnahmeleiter, der Script, der Ton- und der Lichttechniker) zu verste- hen. Die Vorinstanz legte weiter dar, dass im vorliegenden Fall in den Hauptrollen nur zwei Schweizer (N._______ und R._______) mitwirk- ten, jedoch 5 Schauspieler (V._______, W._______, X._______, Y._______ und Z._______) ohne den erforderlichen Bezug zur Schweiz. Bei den Nebenrollen liege das Verhältnis bei 6 schweizbezo- genen Personen zu 20 Personen ohne entsprechenden Bezug. Die überwiegende Mehrheit der weiteren künstlerischen sowie der techni- schen Mitarbeiter hätten ebenfalls keinen entsprechenden Bezug zur Schweiz. Schliesslich seien für die Herstellung des Films Dienstleis- tungen von filmtechnischen Betrieben in der Schweiz und in den USA in Anspruch genommen worden. Die Voraussetzung nach Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG sei somit nicht erfüllt. H. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. August 2007 Beschwerde beim Eidgenössischen Departe- ment des Innern. Sie beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom 19. Juni 2007 sei aufzuheben. Der Film "L._______" sei entsprechend dem Gesuch vom 5. September 2006 als Schweizer Film anzuerken- nen. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 19. Juni 2007 aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. Septem - ber 2006 um Anerkennung der Filmproduktion "L._______" als Schweizer Film zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Beschwerdeinstanz an die Vorinstanz zurückzu- weisen. In ihrer umfassenden Beschwerdeschrift brachte die Beschwerdefüh- rerin im Wesentlichen vor, die von der Vorinstanz dargelegte ständige Praxis, wonach namentlich die Mehrheit der technischen und künstleri- schen Mitarbeiter Schweizer sein oder einen Wohnsitz in der Schweiz Seite 4C-5736/2007 haben müssten, werde der rechtlich notwendigen Einzelfallbetrachtung nicht gerecht, könne sie doch die entscheidende Frage, ob die Produk- tion das ihr Mögliche getan hat, um schweizerisches Personal einzu- beziehen, nicht beantworten. Zudem habe die Vorinstanz den Sachver- halt insofern unsorgfältig eruiert, als sie die Zusammensetzung der Mitarbeiter im Wesentlichen anhand des Vor- und Abspanns bestimmt habe, ohne vorher mit den Produzenten Rücksprache genommen zu haben. Dabei sei intransparent, welche Beteiligten und wie die Leis- tungen gezählt worden seien. Weiter habe die Vorinstanz ihre Beurtei- lung unzulässigerweise auf eine Unterteilung der Mitwirkenden in Ka- tegorien wie Haupt- und Nebenrollen gestützt und die Mitwirkenden "nach Köpfen" in einer nicht nachvollziehbaren Weise in diese Katego- rien eingeteilt, wobei zudem die Beiträge des Regisseurs und des Drehbuchautors nicht berücksichtigt worden seien. I. Mit Schreiben vom 23. August 2007 übermittelte das Eidgenössische Departement des Innern die Beschwerde zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht. J. Mit Vernehmlassung vom 16. November 2007 beantragte die Vorins- tanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass zur Anerken- nung als Schweizer Film die drei Voraussetzungen nach Art. 2 Abs. 2 FiG kumulativ erfüllt sein müssten. Ob Art. 2 Abs. 2 Bst. b FiG vorlie- gend erfüllt sei, lasse sich anhand der eingereichten Unterlagen letzt- lich nicht beurteilen, so dass in der angefochtenen Verfügung vom 19. Juni 2006 diese Frage offen gelassen worden sei. Betreffend die Voraussetzung nach Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG führte die Vorinstanz aus, dass in Anlehnung an Art. 8 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung vom 20. De- zember 2002 des EDI über die Filmförderung (FiFV, SR 443.113) beim Fehlen eines Koproduktionsabkommens ein Schweizer Anteil von min- destens 50% verlangt werde. Gemäss ihrer Praxis würden sodann die Un terkategorien (künstlerische und technische Mitwirkende, filmtechni- sche Betriebe) zuerst einzeln betrachtet und gewichtet und erst da- nach zueinander in Relation gesetzt, so dass ein Manko an Schwei- zern in der einen Unterkategorie durch ein Übergewicht in einer ande- ren kompensiert werden könne. Die unter Art. 2 Abs. 2 Bst. a FiG er- fassten Personen würden bei der Prüfung der Voraussetzung nach Seite 5C-5736/2007 Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG nicht nochmals berücksichtigt. Ferner zählten in der Regel nur die Chefpositionen, ausser es dränge sich eine Kor- rektur auf, weil eine Vielzahl der Mitarbeitenden in Assistenzpositionen aus dem einen oder anderen Land stammten. Im vorliegenden Fall sei- en weniger als 50% der künstlerischen Mitarbeiter Schweizer (zwei, al- lenfalls drei Schweizer von insgesamt sieben, allenfalls acht Hauptrol- len; hinsichtlich der Nebenrollen und Add. Cast liege ein deutliches Übergewicht der USA vor; unter den weiteren künstlerischen Chefpo- sitionen seien zwei Schweizer, gegenüber zwei, eventuell vier aus den USA respektive Italien; in den entsprechenden Assistenzpositionen seien ausnahmslos Personen aus den USA), unter den technischen Mitwirkenden seinen nur Personen aus den USA zu finden. Bei den filmtechnischen Betrieben ergebe sich schliesslich ein Übergewicht an Schweizer Beteiligten. K. Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels mit der Replik vom 11. Januar 2008 und der Duplik vom 12. Februar 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen. Der mit Verfügung vom 12. März 2008 einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3000.- wurde am 25. März 2008 bezahlt. L. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 32 Abs. 1 FiG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer- den gegen die aufgrund des FiG ergehenden Verfügungen des BAK. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 Abs. 2 FiG, wonach gegen Verfü- gungen des Bundesamtes über Finanzhilfen gemäss Art. 14 FiG beim De partement Beschwerde zu führen ist, liegt nicht vor, bildet doch Ge- genstand der angefochtenen Verfügung einzig die Frage, ob der fragli- che Film als Schweizer Film zu qualifizieren ist oder nicht. Ebensowe- nig ist eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VVG auszumachen. Seite 6C-5736/2007 1.2 Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz am Verfahren teil- genommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände- rung, so dass sie im Sinne von Art. 48 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) beschwerdeberechtigt ist. 1.3 Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde ausgeführt hat (vgl. Bst. E Ziff. 1 der Beschwerde), ist sie für die Gewährung der er- folgsabhängigen Filmförderung auf die Qualifizierung des Films "L._______" als Schweizer Film angewiesen. Zudem legt sie dar, dass sie bei der Versagung dieser Qualifikation auch weitere insbesondere wirtschaftliche Nachteile erleiden würde, ermöglicht doch das Ur- sprungszeugnis je nach den örtlichen Bestimmungen namentlich den Zugang zu bestimmten Verleih- und Verwertungsförderungsmassnah- men (beispielsweise zur Förderung der Kinoauswertung im Ausland und zur Teilnahme an Festivals), die Einhaltung medienrechtlicher Sen dequoten durch Fernseheinkäufer und dergleichen (vgl. Bst. E Ziff. 4 der Beschwerde). Die Beschwerdeführerin verfügt somit über ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG am Erlass einer Feststellungsverfügung und mithin an der Qualifizierung des Films "L._______" als Schweizer Film (zum Ganzen: ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 74 ff.). 1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 ff. VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten. 2. 2.1 Als Schweizer Film gilt nach Art. 2 Abs. 2 FiG ein Film, der a) zu einem wesentlichen Teil von einem Autor mit schweizerischer Nationa- lität oder mit Wohnsitz in der Schweiz realisiert wurde; b) von einer na- türlichen Person mit Wohnsitz oder von einer Unternehmung mit Sitz in der Schweiz produziert wurde, an deren Eigen- und Fremdkapital so- wie deren Geschäftsleitung mehrheitlich Personen mit Wohnsitz in der Schweiz beteiligt sind; und c) soweit als möglich mit künstlerischen und technischen Mitarbeitern schweizerischer Nationalität oder mit Wohnsitz in der Schweiz und durch filmtechnische Betriebe in der Schweiz hergestellt wurde (zur Schwierigkeit der Bestimmung der Na- tionalität eines Films und den verschiedenen Regelungsansätzen in di- versen Staaten siehe C HRISTOPHE GERMANN , Diversité culturelle et libre- Seite 7C-5736/2007 échange à la lumière du cinéma, Basel 2008, 230 ff.). Diese Voraus- setzungen sind – wie sich bereits dem Gesetzeswortlaut entnehmen lässt – kumulativ zu erfüllen (siehe auch N ATHALIE Z UFFEREY /PATRICE AUBRY , Loi sur le cinéma, Bern 2006, N. Art. 2 N. 31 und 73). 2.2 Vorliegend hat die Vorinstanz dem Film "L._______" mit der ange- fochtenen Verfügung vom 19. Juni 2007 die Anerkennung als Schwei- zer Film versagt, da Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG nicht erfüllt sei. Streitig und vorliegend vom Bundesverwaltungsgericht zu klären ist deshalb, ob der Film die Voraussetzung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG er- füllt, ob er also "soweit als möglich" mit künstlerischen und techni- schen Mitarbeitern schweizerischer Nationalität oder mit Wohnsitz in der Schweiz und durch filmtechnische Betriebe in der Schweiz herge- stellt worden ist. 2.3 Was die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "soweit als möglich" betrifft, verweist die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü- gung auf ihre Praxis, wonach zur Erfüllung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG die Mehrheit der technischen und künstlerischen Mitarbeiter Schweizer sein oder Wohnsitz in der Schweiz haben müssten. Im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 16. November 2007 legte sie dar, dass sich die- se Voraussetzung aus einer analogen Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV ergebe, wonach bei "inoffiziellen" Gemeinschaftsproduk- tionen – d.h. wenn kein internationales Koproduktionsabkommen an- wend bar ist – der Schweizer Anteil wenigstens 50% betragen muss. Im vorliegenden Fall sei die Finanzierung überwiegend schweizerisch. "L._______" werde deshalb nicht schlechter gestellt als eine "inoffiziel- le" Koproduktion im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV. "Offizielle" Ko- produktionen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Satz 1 FiFV habe der Gesetz- geber hingegen bewusst privilegiert, indem sie den Schweizer Filmen gleichgestellt würden. Es könne deshalb bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG kein subjektiver Massstab angesetzt werden. 2.4 Die Beschwerdeführerin rügte in ihrer Beschwerde, dass diese vorinstanzliche Praxis der rechtlich notwendigen Einzelfallbetrachtung nicht gerecht werde, könne sie doch die entscheidende Frage, ob die Produktion das ihr Mögliche getan hat, um schweizerisches Personal einzubeziehen, nicht beantworten. 2.5 Es gilt deshalb nachfolgend zu prüfen, ob die in Anlehnung an Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV entwickelte vorinstanzliche Praxis dem Sinn Seite 8C-5736/2007 und Zweck von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG entspricht. Hierzu muss in ei- nem ersten Schritt Art. 8 FiFV rechtlich eingeordnet werden (Ziff. 3.1). So dann gilt es in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob und gegebenen- falls inwiefern Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV – direkt oder analog – auf Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG anwendbar ist (Ziff. 3.2). Falls dies verneint werden muss, ist in einem dritten Schritt zu eruieren, nach welchen Kriterien Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG auszulegen ist (Ziff. 3.3). 3. 3.1 3.1.1Art. 8 FiFV bestimmt, unter welchen Voraussetzungen ein Film als Gemeinschaftsproduktion zu qualifizieren ist. Die dieser Qualifizie- rung zugeordneten rechtlichen Folgen, die hier der inhaltlichen Dar- stellung von Art. 8 FiFV vorangestellt werden sollen, ergeben sich na- mentlich aus Art. 3 FiG und werden sodann in der FiFV verdeutlicht: Nach Art. 3 FiG unterstützt der Bund die kulturelle Ausstrahlung, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die Kontinuität und die Entwick- lungsfähigkeit der unabhängigen schweizerischen Filmproduktion. Er kann zu diesem Zweck Finanzhilfen und andere Formen der Unterstüt- zung leisten für die Entwicklung von Projekten sowie die Herstellung und die Verwertung von a) Schweizer Filmen; b) zwischen der Schweiz und dem Ausland koproduzierten Filmen. Aufgrund dieser Bestimmung wird deutlich, dass Schweizer Filme einerseits und (unter bestimmten Be dingungen) zwischen der Schweiz und dem Ausland koproduzierte Filme andererseits – jedenfalls hinsichtlich der vom Bund zu leisten- den Unterstützung – rechtlich gleichgestellt sind (vgl. so auch Ziff. 2.1.2.1.1 der Botschaft zum FiG). Diese Gleichbehandlung wird in der FiFV präzisiert: Namentlich sind aufgrund von Art. 36 FiFV sowohl Schweizer Filme als auch Gemeinschaftsproduktionen (unter bestimm- ten, hier nicht interessierenden Bedingungen) zur erfolgsabhängigen Filmförderung zugelassen (siehe kurz R OLF H. WEBER /RENA ZULAUF , Film- förderung und Recht – Schwierige Ausbalancierung von Anforderun- gen, in Jusletter 14. April 2003, Rz. 10). 3.1.2Nach Art. 8 Abs. 1 FiFV müssen Gemeinschaftsproduktionen, unter Einbezug der Postproduktion, einen Anteil an schweizerischen künstlerischen und technischen Mitarbeitern aufweisen, der dem schweizerischen Finanzierungsanteil entspricht. Als schweizerischer Finanzierungsanteil gilt der Anteil des Schweizer Produzenten. Ge- Seite 9C-5736/2007 mäss Art. 8 Abs. 2 FiFV ergeben sich "die Mindestanteile für eine An- erkennung als Schweizer Film oder als Gemeinschaftsproduktion (...) aus den internationalen Koproduktionsabkommen. Wo ein solches Ab- kommen fehlt, hat der Schweizer Anteil wenigstens fünfzig Prozent zu betragen." In der bis zum 30. Juni 2006 in Kraft stehenden Fassung stand der entsprechende aArt. 8 FiFV unter dem Titel "Reinvestitionsvorschrif- ten"; aArt. 8 Abs. 1 FiFV regelte die schweizerische Mitwirkung aus- drücklich sowohl für Schweizer Filme als auch für Gemeinschaftspro- duktionen. Entsprechend konnte nach dem Wortlaut und nach Sinn und Zweck der (unverändert in die neue Fassung der Verordnung übernommenen) Regelung von Art. 8 Abs. 2 FiFV ein bestimmter Film entweder als Schweizer Film anerkannt werden, oder aber als Ge- meinschaftsproduktion ("... Anerkennung als Schweizer Film oder als Gemeinschaftsproduktion..."). Nach der Revision der FiFV vom 22. Juni 2006, in Kraft getreten am 1. Juli 2006, erweist sich jedoch der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 FiFV – soweit er eine Anerkennung "als Schweizer Film oder als Gemein- schaftsproduktion" vorsieht – als nicht mehr kohärent: Die neue Fas- sung des Art. 8 FiFV steht nunmehr unter dem Titel "Gemeinschafts- produktionen". Entsprechend regelt auch der revidierte Art. 8 Abs. 1 FiFV nur noch den erforderlichen Anteil der Beteiligung bei Gemein- schaftsproduktionen und nicht mehr, wie aArt. 8 Abs. 1 FiFV, auch bei Schweizer Filmen. Vor dem Hintergrund der in Art. 3 FiG angelegten, oben dargestellten Gleichstellung von Schweizer Filmen mit Gemein- schaftsproduktionen ergibt es keinen Sinn, eine bestimmte Gemein- schaftsproduktion (so der Titel von Art. 8 FiFV) als Schweizer Film "oder" (alternativ oder gleichzeitig) als Gemeinschaftsproduktion zu qualifizieren. Vielmehr kann es bei der fraglichen Bestimmung einzig darum gehen, eine Gemeinschaftsproduktion – sofern sie die in Art. 8 FiFV aufgeführten Voraussetzungen erfüllt – rechtlich so zu stellen, als ob es sich dabei um einen (reinen) Schweizer Film handeln würde. Als Gemeinschaftsproduktionen im Sinne von Art. 8 FiFV gelten dabei sowohl "offizielle" Gemeinschaftsproduktionen (so die Terminologie der Vorinstanz), d.h. Gemeinschaftsproduktionen von Personen aus Staa- ten, zwischen denen ein Gemeinschaftsabkommen besteht, sofern die in den Abkommen vorgeschriebenen Mindestanteile erfüllt sind (Art. 8 Abs. 2 Satz 1 FiFV), als auch "inoffizielle" Gemeinschaftsproduktionen Seite 10C-5736/2007 (Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV), d.h. Koproduktionen ohne entsprechendes zwischenstaatliches Abkommen, sofern der Anteil an schweizerischen künstlerischen und technischen Mitarbeitern mindestens 50% beträgt (Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV). Der Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV umfasst also (lediglich) die "inoffizielle" Koproduktion, nicht aber den Fall, dass ein Film ausschliesslich durch einen Schwei- zer Produzenten – aber unter Mitwirkung auslandbezogener Mitarbei- ter – produziert wird. 3.2 Beim vorliegend zu beurteilenden Film "L._______" handelt es sich nach der unbestrittenen Meinung der Parteien nicht um eine ("offi- zielle" oder "inoffizielle") Gemeinschaftsproduktion, wie die Vorinstanz namentlich in Ziff. 2a ihrer Duplik festhält. Aufgrund der Akten sieht das Bundesverwaltungsgericht keinen Grund, diese Sachverhaltsdar- stellung in Frage zu stellen. Entsprechend beantragte die Beschwerde- führerin auch nicht die Anerkennung als Gemeinschaftsproduktion im Sinne von Art. 8 FiFV, sondern gemäss Art. 2 Abs. 2 FiG als Schweizer Film. Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG erfordert für die Anerkennung eines Films als Schweizer Film, dass er soweit als möglich mit künstlerischen und technischen Mitarbeitern schweizerischer Nationalität oder mit Wohn- sitz in der Schweiz und durch filmtechnische Betriebe in der Schweiz hergestellt wurde. In Anlehnung an Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV argumentiert die Vorinstanz, dass nach ihrer ständigen Praxis auch beim hier zu beurteilenden Film "L._______" die Mehrheit der technischen und künstlerischen Mitar- beiter Schweizer sein oder Wohnsitz in der Schweiz haben müssten, während die Beschwerdeführerin diese Praxis als ungesetzlich ab- lehnt. Während diese Auslegung der Vorinstanz durch die frühere Fassung von Art. 8 (Abs. 2) FiFV vorgegeben gewesen wäre (vgl. Ziff. 3.1.2, 2. Abschnitt), steht die seit dem 1. Juli 2006 herrschende, vorliegend an- zuwendende Rechtslage (siehe nur U LRICH HÄFELIN /GEORG M ÜL LER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2006, Rz. 325 ff., mit Verweisen auf die Rechtsprechung) einer sol- chen strikten Praxis entgegen. Wie aufgezeigt kann Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV in der revidierten Fassung – namentlich aufgrund der Änderung des Titels von "Reinvestitionsvorschriften" in "Gemeinschaftsproduktio- nen" und der Revision von Art. 8 Abs. 1 FiFV – lediglich "inoffizielle" Seite 11C-5736/2007 Ge meinschaftsproduktionen regeln, nicht aber den Fall, dass ein Film ausschliesslich durch einen Schweizer Produzenten, aber mit Rückgriff auf ausländische Mitarbeiter produziert wird. 3.3 Nach Art. 1 Abs. 2 der Filmverordnung vom 24. Juni 1992 (FiV, SR 443.113) galt als Schweizer Film ein Film, der (unter anderem) mehr- heitlich durch Filmautoren und weitere Filmschaffende mit schweizeri- schem Bürgerrecht oder mit dauerndem Wohnsitz in der Schweiz her- gestellt worden ist. Aufgrund dieses klaren Wortlauts war bereits unter dieser Rechtslage für die Anerkennung eines Films als Schweizer Film eine Beteiligung von über 50 Prozent von Filmschaffenden mit dem ge- nannten Bezug zur Schweiz erforderlich gewesen. Durch Art. 19 der Filmverordnung vom 3. Juli 2002 (FiV, SR 443.11) wurde die Filmverordnung vom 24. Juni 1992 und mithin deren Definiti- on des Schweizer Films auf den 1. August 2002 aufgehoben. Nunmehr ist der Begriff des Schweizer Films wie dargelegt – und wie aus Grün- den der Gewaltenteilung auch angezeigt – in Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG festgelegt. Wie aufgezeigt wird der Begriff seit der am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen Revision der FiFV auf Verordnungsebene auch nicht mehr präzisiert. Der sehr offene und unbestimmte Gesetzeswortlaut (allein) erlaubt es nicht, für die schweizbezogene Mitarbeit eine strikte Quote von über 50% festzusetzen und somit Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV (analog) auch für Filme anzuwenden, die nicht koproduziert sind. Eine solche restrik- tive, zu starre Praxis wird von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG nicht getragen. Der offene und äusserst unbestimmte Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG verlangt vielmehr nach einer Abwägung im Einzelfall, ob der fragli- che Film – soweit als möglich – unter Mitwirkung von Personen mit Schweizer Nationalität oder mit Wohnsitz in der Schweiz und durch filmtechnische Betriebe aus der Schweiz hergestellt wurde. Dabei kommt der Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. 3.3.1Nur schon mit Blick auf den Umstand, dass es bei einem unbe- schränkt grossen finanziellen und zeitlichen Aufwand sowie unter Ein- schränkung der künstlerischen Freiheit theoretisch beinahe immer mög lich erscheint, einen Film ausschliesslich mit künstlerischen und technischen Mitarbeitern schweizerischer Nationalität oder mit Wohn- sitz in der Schweiz und durch filmtechnische Betriebe in der Schweiz herstellen zu lassen, muss der Rechtsbegriff "soweit als möglich" als Seite 12C-5736/2007 Zumutbarkeitskriterium verstanden werden, um eine praktikable, Sinn und Zweck der Norm entsprechende Qualifizierung des Schweizer Films zu ermöglichen. Es ist also zu fragen, ob und inwiefern es den Herstellern eines bestimmten, unter den gegebenen äusseren und in- neren Umständen realisierten Films zumutbar war, für die Wahrneh- mung der verschiedenen Aufgaben auf schweizbezogene Mitwirkende zurückzugreifen. 3.3.2Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass seit dem In- krafttreten des FiG am 1. August 2002 für die Anerkennung als Schweizer Film hinsichtlich des Drehorts keine gesetzlichen Vorschrif- ten mehr bestehen: Bereits Art. 5 Bst. e der Vollziehungsverordnung I zum Bundesgesetz über das Filmwesen vom 28. Dezember 1962 (e contrario) hatte es jedoch ermöglicht, bei einem Schweizer Film die Aufnahmen im Ausland zu drehen, sofern sich dies aus thematischen, technischen oder organisatorischen Gründen als notwendig erwies. Ziff. 2.1.1.2 der Botschaft führt zur Aufhebung dieser Voraussetzung aus, dass auf die Festlegung des Drehorts Schweiz verzichtet wurde, das Filmsujet solle den Drehort bestimmen. Aus dem Schweigen des Gesetzgebers in Art. 2 Abs. 2 FiG ergibt sich somit, dass die Drehar- beiten nicht mehr nur dann im Ausland durchgeführt werden dürfen, wenn sich dies (aus thematischen, technischen oder organisatorischen Gründen) zwingend aufdrängt. Der Autor kann nun vielmehr im Rah- men seiner künstlerischen Freiheit – unter Berücksichtigung des Film- sujets, das seinerseits die Sprache und die Auswahl der Darstellenden des Films prägt – den Drehort frei wählen. Je nach (im Rahmen der künstlerischen Freiheit getroffenen) Wahl des Drehorts und des Film- sujets sind deshalb an den Einbezug von schweizbezogenen Mitwir- kenden nach Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG engere oder weitere Anforderun- gen zu stellen (hierzu kurz: N ATHALIE ZUFFEREY /PATRICE AUBRY , Loi sur le cinéma, Bern 2006, Art. 2 N. 64). 3.3.3Die wie dargelegt erforderliche Bewertung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG im Einzelfall, ohne strikte Quoten, entschärft ferner die Frage, ob die bereits unter Art. 2 Abs. 2 Bst. a FiG berücksichtigten Autoren zu- sätzlich noch unter Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG in Betracht zu ziehen sind oder nicht. Trotzdem erscheint die entsprechende von der Vorinstanz mit Verweis auf die (nicht begründete) Lehrmeinung von N ATHALIE ZUFFEREY /PATRICE AUBRY , Loi sur le cinéma, Bern 2006, Art. 2 N. 37, dar- gelegte Praxis, wonach sich Autorschaft nach Art. 2 Abs. 2 Bst. a FiG und Mitwirkung nach Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG gegenseitig ausschlös- Seite 13C-5736/2007 sen, zumindest bei Low-Budget-Autorenfilmen mit sehr wenigen (wei- teren) Mitwirkenden als problematisch. Soll an dieser Praxis festgehal- ten werden, so wäre dieser Problematik bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG ("soweit als möglich") gegebenenfalls Rechnung zu tragen. 3.3.4Entgegen dem Vorbringen der Vorinstanz steht auch der Grund- satz der Rechtsgleichheit einer unterschiedlichen Regelung für Ge- meinschaftsproduktionen einerseits, für den wie vorliegend (allein) ge- mäss Art. 2 Abs. 2 FiG zu beurteilenden Fall andererseits nicht entge- gen: Zwar kann im Einzelfall wie dargelegt tatsächlich ein nicht kopro- duzierter Film als Schweizer Film qualifiziert werden, obwohl weniger als 50% der Mitwirkenden den erforderlichen Bezug zur Schweiz auf- weisen, während für die Anerkennung einer (inoffiziellen) Gemein- schaftsproduktion als Koproduktion im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV ein entsprechender Anteil von wenigstens 50% verlangt wird. Diese Favorisierung der nicht koproduzierten Filme wird jedoch da- durch relativiert, dass die Produktion im ersten Fall rein schweizerisch sein muss, so dass die Anforderungen an den "schweizerischen Cha- rakter" eines Films in dieser Hinsicht höher sind (in diese Richtung wohl auch N ATHALIE ZUFFEREY /PATRICE A UBRY , Loi sur le cinéma, Bern 2006, Art. 2 N. 65 ff.). 3.3.5Im Übrigen erweist sich jedoch die von der Vorinstanz dargeleg- te Praxis bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG, wonach na- mentlich zuerst die Unterkategorien (künstlerische und technische Mit- arbeitende, filmtechnische Betriebe) einzeln betrachtet und sodann zu- einander in Relation gesetzt werden, so dass ein Manko an schweiz- bezogenen Mitarbeitern in der einen Kategorie durch ein Übergewicht in einer anderen kompensiert werden kann und zudem – sofern sich nicht im Einzelfall eine Korrektur aufdrängt – nur Chefpositionen in die Erwägungen einbezogen werden, a priori als gesetzeskonform. Eben- so erscheint die von der Vorinstanz praxisgemäss vorgenommene Ein- teilung in die Kategorien der künstlerischen und technischen Mitarbei- ter (vgl. Ziff. G) als unproblematisch. 3.3.6Aus Gründen der Rechtssicherheit wäre jedoch eine Präzisie- rung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG, allenfalls durch die Ausarbeitung ei- nes Merkblatts, das nicht nur den Gesetzestext, sondern auch die (ge- setzeskonforme) Praxis der Vorinstanz wiedergibt, sowie eine redaktio- nelle Berichtigung von Art. 8 FiFV zu begrüssen. Seite 14C-5736/2007 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Praxis der Vorinstanz in- soweit nicht gesetzeskonform ist, als sie bei der Überprüfung des Films "L._______" auf dessen Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG und mithin zur Qualifizierung des Films als Schweizer Film strik- te verlangte, dass mindestens 50% der künstlerischen und techni- schen Mitwirkenden sowie der filmtechnischen Arbeiten von Schwei- zern oder in der Schweiz lebenden Personen oder Betrieben geleistet werden müssten, ohne die Umstände des Einzelfalles zu berücksichti- gen. 4.1 Aufgrund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterla- gen und Vorbringen zum Sachverhalt – namentlich auch derer, die erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgebracht wurden (vgl. nur ALFRED K ÖLZ /ISABELLE H ÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 219 f.) – erweist es sich für das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls nicht als ausge- schlossen, dass die Voraussetzung nach Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG vorlie- gend erfüllt sein könnte. 4.2 Die Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheissen, als das strikte Erfordernis, wonach bei der Herstellung des Films "L._______" min- destens 50% der künstlerischen und technischen Mitwirkenden sowie der filmtechnischen Arbeiten von Schweizern oder in der Schweiz le- benden Personen oder Betrieben geleistet werden müssten, ohne die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, als Verstoss gegen Bun- desrecht im Sinne von Art. 49 Bst. a VwVG und deshalb als unzulässig zu erklären ist. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist sie mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts ist aufgrund von Art. 49 Bst. c VwVG an sich uneingeschränkt. Aller- dings auferlegt es sich beim Urteil über einen unbestimmten Rechts- begriff Zurückhaltung, wenn die begriffliche Offenheit des Rechtssat- zes auf einem Bedarf an Handlungsspielraum beruht. Ein solcher Be- urteilungsspielraum ist namentlich dann geboten, wenn der Entscheid besondere Kenntnisse voraussetzt (PIERRE TSCHANNEN /ULRICH ZIMMERLI , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 26 Rz. 29). Sie greift nicht ohne Not in die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Vorinstanz ein, wenn sich diese durch besonderen Sachver- Seite 15C-5736/2007 stand auszeichnet und wenn sie über einen gewissen Handlungsspiel- raum verfügen muss (vgl. ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Verwaltungsver- fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 633 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht hat nicht sein eigenes Gut- dünken an die Stelle des Ermessens der fachkundigen Verwaltungsbe- hörde zu setzen (BGE 129 II 342 E. 3.2). Die Beschwerde ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der vorstehenden Erwägungen überprüft, ob der Film "L._______" das Kriterium von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG erfüllt. 4.3 Im Rahmen der angefochtenen Verfügung hatte die Vorinstanz of- fen gelassen, ob Art. 2 Abs. 2 Bst. b FiG erfüllt sei, da die Frage auf- grund der eingereichten Unterlagen nicht abschliessend habe beurteilt werden können. Aufgrund der Akten erscheint diese Darstellung dem Bun desverwaltungsgericht nachvollziehbar. Falls die Vorinstanz zum Ergebnis gelangen sollte, dass Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG vorliegend erfüllt ist, so hätte sie daher in einem weiteren Schritt – nach vollständiger Erhebung des Sachverhalts – zu untersu- chen, ob Art. 2 Abs. 2 Bst. b FiG erfüllt ist. 5. Zu entscheiden ist noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 5.1 Obsiegenden Parteien sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin hat somit keine amtlichen Kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden werden keine Verfahrenskosten auf- erlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Entscheid ergeht damit kostenfrei, so dass der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- der Beschwerde- führerin auf ein von ihr anzugebendes Konto zurückzuerstatten ist. 5.2 Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachse- ne notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen wer- den (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seite 16C-5736/2007 Im vorliegenden Verfahren ist der Beschwerdeführerin auf Grund ihres Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen, die von der Vorinstanz zu bezahlen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Partei- entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige wei- tere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Da sich die Be- schwerdeführerin im Beschwerdeverfahren anwaltlich hat vertreten las- sen und keine Kostennote eingereicht wurde, sind die Bestimmungen über die Anwaltskosten gemäss Art. 10 VGKE anzuwenden. Danach wird das Anwaltshonorar nach dem notwendigen Zeitaufwand des Ver- treters oder der Vertreterin bemessen. Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.-. In diesen Stundenansätzen ist die Mehrwertsteuer nicht ent- halten. Unter Berücksichtigung dieser Bestimmungen und des ange- zeigten, notwendigen Anwaltsaufwandes – wobei die 43 Seiten umfas- sende Beschwerdeschrift und die 16-seitige Replik des Beschwerde- führers zahlreiche Wiederholungen aufweisen und der Fall entgegen der Vorbringen in seiner Beschwerde weder aufgrund des Sachver- halts noch aus rechtlicher Sicht besondere Schwierigkeiten bietet, die einen besonders hohen Aufwand rechtfertigen würden – erachtet das Bun desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) als angemessen. Die Entschädi- gung ist von der Vorinstanz zu leisten (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Seite 17C-5736/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als sie im Sinne der Er- wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.- wird dieser nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils zurückerstattet. Die Beschwerdeführerin wird aufge- fordert, dem Bundesverwaltungsgericht die gewünschte Zahlungsstelle bekannt zu geben. 4. Das Bundesamt für Kultur wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin in- nert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'500.- (inklusive Mehrwert- steuer) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) - das Eidgenössische Departement des Innern (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Dominique Gross Seite 18C-5736/2007 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bun desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 19