B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4321/2014/plo U r t e i l v o m 1 5 . J a n u a r 2 0 1 5 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Hans Schürch, Gerichtsschreiberin Sara Steiner. Parteien A._______, geboren (…), und deren Neffe B._______, geboren (…), beide Eritrea, vertreten durch Jana Maletic, Rechtsanwältin, MLaw, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des BFM vom 1. Juli 2014 / N (…). D-4321/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin wurde am 17. Juni 2013 in der Schweiz als Flücht- ling anerkannt und es wurde ihr Asyl gewährt. B. Mit Eingabe vom 26. November 2013 stellte Sie für ihren Neffen B._______, geboren am (…) ein Asylgesuch aus dem Ausland und ein Ge- such um Famili enzusammenführung gemäss Art. 51 Abs. 1 und aAbs. 2 AsylG. Dabei machte sie geltend, sie habe immer eine sehr enge Beziehung zu ihrer Schwester gehabt. Zur Geburt ihres Neffen habe sie einen Monat Fe- rien bekommen und diese Zeit mit ihm und ihrer Schwester verbracht. Nach dem Tod ihrer Schwester im 2010, deren Ehemann sei bereits früher ver- storben, habe niemand für das Kind sorgen können. Unter anderem d es- halb sei sie aus dem Militär desertiert und mit ihrem Neffen nach Uganda geflohen. Eine offizielle Adoption gebe es in Eritrea nicht. Es sei aber Brauch, dass dasjenige Familienmitglied, das dem Verstorbenen am nächsten gestanden habe, die Verantwortung und Sorge für das hinterblie- bene Kind übernehme. In Uganda habe sie ihren Neffen in einer Wohnge- meinschaft zurücklassen müssen, da das Geld für die Flucht für sie beide nicht gereicht habe. Eine Zimmergenossin habe versprochen, sich um ihn zu kümmern, bis sie ihn nachziehen lassen könne. Nach deren Weiterreise habe sich zuerst deren Bruder und dann eine andere Person um ihn ge- kümmert. Diese werde aber auch bald weitereisen, sodass ihr Neffe ohne geeignete Betreuungsperson sein werde. Zur Stützung ihrer Eingabe reichte sie ein Schreiben der aktuellen Betreu- ungsperson ihres Neffen vom 3. Dezember 2013, eine Mitteilung ihres Nef- fen an sie über das Rote Kre uz vom 3. Dezember 2012 sowie Fotos und medizinische Unterlagen betreffend ihren Neffen ein. C. Mit Schreiben vom 10. März 2014 teilte das BFM der Beschwerdeführerin mit, seit der Inkraftsetzung der Teilrevision des Asylgesetzes per 1. Februar 2014 sei Art. 51 aAbs. 2 AsylG und mit ihm die Möglichkeit, einen anderen nahen Angehörigen in die Flüchtlingseigenschaft einzubeziehen, dahinge- fallen. Für ihren Neffen bestehe demnach keine Möglichkeit eines Einbe- zugs in ihre Flüchtlingseigenschaft. D-4321/2014 Seite 3 D. Mit Schreiben vom 20. März 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin um Wiedererwägung dieses Entscheides, da es gemäss Information der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) entgegen dem Wortlaut der Über- gangsbestimmung nach wie vor möglich sei, andere nahe Ange hörige in die Schweiz zu holen. E. Mit Schreiben vom 2. April 2014 forderte das BFM die Beschwerdeführerin auf, diverse Dokumente bezüglich ihres Neffen nachzureichen. F. Mit Schreiben vom 29. April 2014 führte die Beschwerdeführerin aus, sie könne keine Heiratsurkunde einreichen, da ihre Schwester nicht mit dem Kindsvater verheiratet gewesen sei. Todesurkunden wären höchstens bei der Militärverwaltung vorhanden, die ihr diese jedoch nicht aushändigen werde. Und Dokumente zur Adoption existierten ebenfalls nicht, da keine offizielle Adoption stattgefunden habe. G. Mit Eingabe vom 28. Mai 2014 reichte die Beschwerdeführerin eine Kopie der Taufurkunde ihrer Schwester und ihres Neffen, des Schulzeugnisses ihres Schwagers und des Impfausweises ihres Neffen sowie Passfotos von ihm zu den Akten. H. Mit Verfügung vom 1. Juli 2014 – eröffnet am 3. Juli 2014 – wies das BFM das Gesuch um Familienzusammenführung ab und verweigerte dem Nef- fen die Einreise in die Schweiz. I. Mit Eingabe vom 31. Juli 2014 erhob die Beschwerdeführerin – handelnd durch ihre Rechtsvertreterin – gegen diesen Entscheid beim Bundesver- waltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung, die Einreisebewilligung und die Familienzusammenfüh- rung. In formeller Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und -Verbeiständung sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. J. Mit Schreiben vom 5. August 2014 bestätigte das Bundesverwaltungsge- richt den Eingang der Beschwerde. D-4321/2014 Seite 4 K. Mit Eingabe vom 7. August 2014 wurde eine Fürsorgebestätigung nachge- reicht. L. Mit Zwischenverfügung vom 14. August 2014 wurde das Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ver- zichtet. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wurde im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zu einer Vernehmlassung eingeladen. M. In seiner Vernehmlassung vom 18. August 2014, welche der Beschwerde- führerin am 20. August 2014 zur Kenntnis gebracht wurde, hielt das BFM an seinen Erwägungen vollumfänglich fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; D-4321/2014 Seite 5 Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und deren minderjährige Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, sofern keine besonderen Umstände dagegen sprechen. 3.2 Gemäss Art. 51 aAbs. 2 AsylG konnten andere nahe Angehörige von in der Schweiz lebenden Flüchtlingen in das Familienasyl eingeschlossen werden, wenn besondere Gründe für die Familienvereinigung sprechen. 4. Die Beschwerdeführerin stützt ihr Familiennachzugsgesuch in erster Linie auf Art. 51 Ab s. 1 AsylG und macht dabei geltend, mit dem Tod ihrer Schwester sei das Sorgerecht für ihren Neffen auf sie übergegangen. Es handle sich somit um ihr Adoptivkind. Gemäss Entscheidungen und Mittei- lungen der Schweizerisc hen Asylrekurskommission (EMARK 1997 N r. 1 E. 5b S. 6) gehören Adoptivkinder zur Kernfamilie im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG. Im Folgenden gilt es deshalb zu prüfen, ob es sich bei B._______ um den Adoptivsohn der Beschwerdeführerin handelt. 4.1 Das BFM führte hierzu aus , es ergäben sich hinsich tlich des Neffen, des Todes seiner biologischen Eltern, den fehlenden Angehörigen sowie der behaupteten Familienverbindung zwischen diesem und der Beschwer- deführerin verschiedene Ungereimtheiten. So könne die Beschwerdefüh- rerin keine exakten Angaben über den Tod seiner Eltern – Datum, Ort, Ort des Begräbnisses – machen. Die einverlangten Dokumente – Identitätsdo- kumente und Todesurkunden der Eltern sowie Gerichtsbeschlüsse zu einer allfälligen Adoption – seien nicht beigebracht worden mit der Begründung, dies sei in Eritrea nicht üblich (Adoption, Sorgerechtsbestimmung) und die anderen zivilrechtlichen Dokumente könn ten nicht beschaffen werden. Weiter sei die Beschwerdeführerin zwischen der Geburt ihres Neffen und April 2010 in Eritrea im Militärdienst gewesen. Folglich habe sich ihr Neffe D-4321/2014 Seite 6 während dieser Zeit bei anderen Familienangehörigen in Eritrea aufgehal- ten, welche sich um ihn gekümmert hätten. Aufgrund dieser Ungereimthei- ten, ergäben sich keine glaubhaften Hinweise, dass die biologischen Eltern ihres Neffen gestorben seien und er in Eritrea über keine anderen Fami- lienangehörigen verfüge, sie vor ihrer Flucht mit ihm in einer intakten und langjährigen Familiengemeinschaft gelebt habe und diese durch die Flucht getrennt worden sei. Daran vermöchten auch die eingereichten Beweismit- tel – Taufurkunde der Mutter, Schulzeugnis des Vaters sowie Taufurkunde, Impfausweis und private Fotos ihres Neffen – nichts zu ändern. 4.2 Die Beschwerdeführerin hielt dem entgegen, es habe keine gerichtliche Adoption gegeben und dies sei in Eritrea auch nicht üblich. Weitere Identi- tätsnachweise des Neffen als die eingereichten, Todesurkunden seiner El- tern und ein Adoptionsdokument könn ten nicht eingereicht werden. Das BFM stelle diesbezüglich überhöhte Anforderungen. Die Schwi erigkeiten, Dokumente aus Eritrea zu erlangen, sei allgemein bekannt. Als anerkann- ter Flüchtling sei es ihr nicht zuzumuten, mit den heimatlichen Behörden Kontakt aufzunehmen. Im eritreischen Zivilgesetzbuch sei zwar die Mög- lichkeit der Adoption vorgesehen. Jedoch werde diese in der überwiegen- den Mehrheit der Fälle durch "Gewohnheitsrecht" herbeigeführt. Die meis- ten Familien seien arm und die Bindung zur Familie habe eine grosse Be- deutung, sodass es gesellschaftlich üblich sei, dass Kinder verstorbener Familienangehöriger bei den engsten Familienmitgliedern weiter lebten. Der Staat übe diesbezüglich auch keine Kontrolle aus und bringe Kinder nicht in Waisenhäuser, wenn andere Familienangehörige sich darum küm- merten. Dieses Vorgehen sei gesellschaftlich und staatlich akzeptiert. Die Behörden bestätigten diese Vorgehensweise, ohne dass sie eine gerichtli- che Adoptionsurkunde sehen wollten. Ihr Neffe sei deshalb als ihr eigenes Kind anzusehen. 4.3 Die zitierten Erwägungen des BF M erweisen sich vorliegend – unter Vorbehalt nachfolgender Ausführungen in E. 5 – als zutreffend. Erste Zwei- fel an den Vorbringen der Beschwerdeführerin entstehen insofern, als sich in Eritrea während des Militärdienstes der Beschwerdeführerin von 2007 bis 2010 offenbar andere Verwandte um ihre n Neffen gekümmert haben, zumal sich ihre Schwester in diesem Zeitraum angeblich ebenfalls im Mili- tärdienst befunden habe. Dass also die Beschwerdeführerin die einzige Person gewesen sei, die sich um das Kind habe kümmern können, ist zwei- felhaft. Auch im Ü brigen vermag die Beschwerdeführerin in ihrer Be- schwerde den Erwägungen in der angefochtenen Verfügung nichts We- sentliches entgegenzuhalten. Zwar wird das Vorbringen anlässlich des D-4321/2014 Seite 7 erstinstanzlichen Verfahrens, wonach in Eritrea Adoptionen durch Ge- wohnheitsrecht herbeigeführt würden, etwas vertieft. Es ist jedoch festzu- stellen, dass im Zivilgesetzbuch Eritreas Adoptionen grundsätzlich vorge- sehen sind. Ausserdem kann die Beschwerdeführerin weder belegen, dass die Eltern ihres Neffen umgekommen sind, noch, da ss es sich bei ihrem Neffen um ihren Adoptivsohn handelt. Wenn die Beschwerdeführerin gel- tend macht, sie habe sich nach dem Tod ihrer Schwester gewohnheits- rechtlich um ihren Neffen gekümmert, befindet man sich jedoch im klassi- schen Anwendungsbereich des Art. 51 aAbs. 2 AsylG (siehe hierzu E. 5) und nicht des Abs. 1 dieser Bestimmung. Die Anwendung von Abs. 1 dieser Bestimmung kann nur erfolgen, wenn das Kindsverhältnis rechtlich be- steht. Trotz der bekannten Schwierigkeiten, Dokumente aus Eritrea zu be- kommen, kann vor diesem Hintergrund nicht von einer Adoption ihres Nef- fen im rechtlichen Sinne ausgegangen werden. Dieser kann somit nicht als ihr eigenes Kind behandelt werden und fällt nicht unter Art. 51 Abs. 1 AsylG. Angesichts des ungenügend glaubhaft gemachten Sachverhaltes bezüglich des Verbleibs der leiblichen Eltern des Kindes und dessen Be- treuungssituation in der Vergangenheit kann auch keine Verletzung von Art. 8 EMRK erkannt werden. 5. 5.1 Soweit d ie Beschwerdeführerin ihr Familiennachzugsgesuch auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG stützt, gilt es festzuhalten, dass d iese Bestimmung mit der am 1. Februar 2014 in Kraft getretenen Asylgesetz -Revision vom 14. Dezember 2012 aufgehoben wurde (AS 2013 4375, 5357). Die in Ka- pitel III der Änderung vom 14. Dezember 2012 enthaltenen Übergangsbe- stimmungen sehen vor, dass für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Än- derung vom 14. Dezember 2012 dieses Gesetzes – also am 1. Februar 2014 – hängigen Verfahren das neue Recht gilt. Das Bundesverwaltungs- gericht hat in seinem Grundsatzurteil D-1590/2014 vom 8. Dezember 2014 (zur Publikation vorgesehen) einerseits festgestellt, dass die erwähnte Übergangsbestimmung nach dem Willen des Gesetzgebers auch für am 1. Februar 2014 erstinstanzlich hängige Gesuche gemäss Art. 51 aAbs. 2 AsylG gilt (vgl. E. 6.3–6.5); andererseits hat das Gericht im Grundsatzurteil die Frage des Vorliegens einer unzulässigen Rückwirkung geprüft und ver- neint (vgl. E. 6.6). Dies hat die Konsequenz, dass Art. 51 aAbs. 2 AsylG für die am 1. Februar 2014 hängigen V erfahren nicht mehr zur Anwendung gelangen kann beziehungsweise entsprechende Gesuche um Familien- nachzug von diesem Zeitpunkt an dahinfallen beziehungsweise gegen- standslos werden. D-4321/2014 Seite 8 5.2 Die Beschwerdeführerin stellte ihr Gesuch um Familiennachzug zu- gunsten ihres Neffen am 26. November 2013. Das BFM hätte diese Ein- gabe, wie soeben ausgeführt, nach dem 1. Februar 2014 gestützt auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG nicht mehr materiell behandeln dürfen. Daraus ergibt sich, dass das BFM zu Unrecht eine materielle Prüfung des Ge suchs um Familiennachzug gestützt auf die Bestimmung von Art. 51 aAbs. 2 AsylG vorgenommen hat, im Ergebnis aber die Einreise zu Recht verweigerte. 6. Aus dem Hinweis in der Beschwerde auf Art. 10 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) und das Kin- deswohl kann vorliegend nichts zugunsten der Beschwerdeführerin abge- leitet werden, da es sich bei ihrem Neffen eben nicht um ihr eigenes Kind handelt. 7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten der Beschwerde- führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit Zwischenverfügung vom 14. August 2014 wurde jedoch das Gesuch um Gewährung der unentgelt- lichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen, weshalb keine Kosten aufzuerlegen sind. (Dispositiv nächste Seite) D-4321/2014 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und das SEM. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner Versand: