- 1 - _____________ A/566/2002-TPE SUR EFFET SUSPENSIF du 9 juillet 2002 dans la cause ADV CONSTRUCTIONS S.A. et M. RUSCONI et Cie S.A. représentés par Me Jean-Claude Mathey, avocat à Lausanne contre DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DE L'ÉQUIPEMENT ET DU LOGEMENT et LOSINGER CONSTRUCTIONS S.A. - 2 - _____________ A/566/2002-TPE EN FAIT 1. Le département de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après : le département) a publié, dans la Feuille d'Avis Officielle du 21 décembre 2001, un avis de soumission publique visant à l'adjudication du lot 4 des travaux de génie civil et de béton armé liés à l'extension de la ligne de tram, à la place de Cornavin. 2. Selon le procès-verbal d'ouverture publique des offres du 26 avril 2002, sept entreprises ont soumission- né. Parmi elles, l'entreprise ADV Constructions S.A. et M. Rusconi & Cie S.A. (ci-après : Rusconi) proposait de réaliser les travaux pour la somme de CHF 11'347'529,70. L'entreprise Losinger Constructions S.A. (ci-après : Losinger), quant à elle, indiquait la somme de CHF 11'848'627,30. Après contrôle arithmétique, ces sommes ont été ramenées à CHF 11'372'041,48 pour Rusconi et à CHF 11'857'052,65 pour Losinger. 3. Après avoir fait procéder à l'analyse des offres par un groupe de travail ad hoc, le département a adjugé le marché à Losinger, le 7 juin 2002. Le même jour, l'entreprise Rusconi a été informée du fait qu'elle avait été classée deuxième sur six entreprises; le détail des notes attribuées lui a été remis. 4. Par acte mis à la poste le 17 juin 2002, Rusconi a saisi le Tribunal administratif d'un recours concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours, principalement à ce que les travaux lui soient adjugés, subsidiairement à ce que le dossier soit renvoyé au département pour nouvel examen des offres d'adjudica- tion, plus subsidiairement, au constat du caractère illicite de la décision litigieuse. En substance, Rusconi estimait qu'elle avait présenté l'offre économiquement la plus favorable. Elle avait reçu la note maximum pour le critère de la qualité économique globale. En revanche, la note de 2,25 lui avait été attribuée en ce qui concernait les références en rapport avec les travaux préavisés, ce qui était inenvisageable au vu des chantiers qu'elle réalisait. La note de 1,80 lui avait été attribuée pour le critère de la qualité et de l'adéquation de l'offre, alors que celle-ci avait été jugée conforme et établie en adéquation avec les travaux. - 3 - Pour le critère de l'organisation et de la mise en place de l'exécution du marché, elle avait obtenu la note de 2,6, bien qu'elle soit parfaitement organisée et apte à effectuer de tels ouvrages. Au vu de l'illicéité évidente de la décision liti- gieuse, l'effet suspensif devait être restitué au reco- urs. 5. a. Par courrier du 28 juin 2002, Losinger s'est oppo- sée au recours. Une attention particulière avait été por- tée aux quatre critères d'adjudication figurant dans les conditions de soumission. L'entreprise a attiré l'atten- tion du maître de l'ouvrage sur les effets d'un éventuel retard sur le déroulement du chantier. b. Le département a conclu au rejet de la requête en restitution de l'effet suspensif. La pondération des critères avait été fixée par un groupe d'évaluation avant l'ouverture des offres et les notes avaient été attribuées sur la base d'éléments objectifs. Rusconi n'avait pas présenté de références dans le domaine du renforcement de structures déjà existantes, même si de nombreuses autres références étaient mention- nées. Losinger, en revanche, avait dressé une liste de références en rapport avec les travaux à adjuger. Cette différence expliquait que Losinger ait obtenu la note 4 pour ce critère, alors que Rusconi n'avait obtenu que 2,5. S'agissant de la question de la qualité de l'adé- quation de l'offre, le groupe d'évaluation s'était fondé sur deux sous-critères, soit le respect du planning et la méthodologie du travail. Rusconi s'était limitée à signer le planning de chantier figurant dans les conditions par- ticulières, alors que Losinger avait produit une attesta- tion et fourni un planning prévisionnel du personnel nécessaire au respect du délai. Quant à la méthodologie de travail, l'offre de Rusconi ne démontrait pas qu'elle avait véritablement étudié le cahier des charges, alors que celle de Losinger contenait des indications sur les installations de chantier, les mesures environnementales et de lutte contre le bruit. Quant au critère "organisation, mise en place pour l'exécution du marché", Rusconi n'avait pas fourni de curriculum vitae des personnes figurant dans l'organi- gramme, contrairement à Losinger, qui disposait en outre - 4 - d'une réserve de personnel pouvant être sollicitée en cas d'urgence, ce qui n'était pas le cas de Rusconi. De plus, le moindre retard aurait des effets considérables, au vu de l'importance du chantier. Le département ne s'était pas mis fautivement en situation d'urgence, au vu de la complexité de l'ouvrage et du nombre de personnes intervenant dans le projet. 6. Il ressort des pièces fournies par les parties que le groupe de coordination avait déterminé, le 16 avril 2002, la pondération des critères d'évaluation : a. Qualité économique globale de l'offre : 40% b. Référence en rapport avec les travaux à réaliser : 20% c. Qualité et adéquation de l'offre : 20% d. Organisation du candidat mise en place pour l'exécution du marché : 20% Les sous-critères suivants avaient été fixés : a. Référence en rapport avec les travaux à réaliser - référence renforcement/transformation de bâtiment : 75% - référence génie civil : 25% b. Qualité et adéquation de l'offre - respect du planning : 40% - méthodologie du travail : 60% c. Organisation du candidat mise en place pour l'exécution du marché : - effectif prévu pour les travaux : 20% - effectif de l'entreprise/du groupement : 20% - organisation proposée : 40% - références des personnes-clef : 20% EN DROIT 1. a. L'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 est entré en vigueur le 9 décembre 1997 (AIMP - RS 172.06.4). Le 12 juin 1997, le canton de Genève a adopté une loi autorisant le Conseil d'Etat a adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics - 5 - (LAIMP - L 6 05.0). Cette loi est entrée en vigueur le 9 août 1997. Dans la mesure où le marché en cause entre dans le champ d'application de l'AIMP, ce qui n'est contesté par personne, l'accord a prévu une voie de droit auprès du Tribunal administratif, lequel statue de manière définitive (art. 15 al. 1 AIMP et art. 3 al. 1 LAIMP). Le délai de recours de 10 jours est prévu à l'article 45 du règlement sur la passation des marchés publics en matière de construction du 19 novembre 1997 (RPMP L 6 05.01). b. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable. c. Le marché en question dépassant le seuil prévu à l'article 7 alinéa 1 AIMP, le recours est également recevable de ce point de vue. 2. L'article 17 AIMP prévoit en son alinéa 1 que le recours n'a pas d'effet suspensif. Toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet suspensif à un recours, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (art. 17 al. 2 AIMP). 3. Contrairement à un principe généralement bien établi en droit public, le législateur a refusé d'accorder l'effet suspensif automatique au recours, afin de dissuader le soumissionnaire évincé d'utiliser le recours comme moyen de pression. Dès lors que le législateur a érigé cette exclusion en principe, les exceptions à celui-ci doivent s'interpréter restrictivement. 4. Pour que l'effet suspensif soit accordé, deux conditions cumulatives doivent être remplies : il faut que le recours paraisse suffisamment fondé et aucun intérêt public ou privé prépondérant ne doit s'y opposer. 5. En ce qui concerne le bien-fondé du recours, il sied de rappeler que le Tribunal administratif s'impose une grande retenue quant à l'appréciation des prestations offertes, du fait de la nature même de la décision d'adjudication, d'une part et, d'autre part, parce que les termes d'"offre la plus avantageuse économiquement" constitue une notion juridique imprécise, dont l'appré- ciation exige des connaissances techniques, que l'adju- dicateur maîtrise mieux que l'autorité judiciaire (ATF - 6 - 125 II 86; ATF du 6 mai 2002 A/2B.146/2001; ATA S. du 11 décembre 2001). A cet égard, le recours ne peut être qualifié, prima facie, de bien-fondé. L'autorité adjudicatrice a en effet attribué les notes litigieuses en se fondant sur les documents qu'elle avait en mains, après avoir fixé les critères, sous-critères et le taux de pondération qu'elle retiendrait. a. Rusconi a produit un dossier de dix-sept pages mentionnant des références de chantiers allant de CHF 25'000.- à plus de de CHF 14 mio. La lecture de cet inventaire ne permet pas, prima facie, de déterminer lesquels de ces ouvrages constituent des références pertinentes pour le chantier à adjuger. En revanche, un certain nombre des exemples donnés n'ont manifestement aucun lien avec les travaux à réaliser en l'espèce. De plus, le chantier mentionné dans les écritures pour établir l'expérience en matière de renforcement de structures (rehaussement d'un parking à l'aéroport de Cointrin) ne figure pas dans cette liste. Losinger, quant à elle, a précisément ciblé les références mentionnées sur les aspects de ses compétences qu'il désirait démontrer, procédant à un commentaire de la plupart de ses exemples. Dans ces circonstances, les notes attribuées ne peuvent être qualifiées, à première vue, d'arbitraires. b. En ce qui concerne la qualité et l'adéquation de l'offre, les remarques de l'autorité compétente pour justifier la différence entre Rusconi et Losinger sont pertinentes, la comparaison des deux dossiers permettant à première vue d'admettre que les propositions de l'entreprise Losinger sont nettement plus assises et construites que celles des recourantes. c. S'agissant de l'organisation mise en place pour l'exécution du marché, le choix de l'autorité adjudica- trice ne peut, prima facie, pas non plus être qualifié d'arbitraire : le fait que des curriculum vitae complets aient été produits par Losinger et que cette entreprise possède une réserve de personnel plus importante que celle de Rusconi, permettent de comprendre la différence effectuée. En conséquence, le recours n'apparaît pas suffi- - 7 - samment fondé pour que l'effet suspensif soit restitué. 6. L'intérêt public au rejet d'une requête d'effet suspensif ne saurait, en règle générale, être fondé sur le retard que prendrait le chantier à cause de la procédure. Toutefois, force est de constater en l'espèce que ce principe ne peut être appliqué strictement. En effet, le chantier litigieux, situé au coeur de la ville, a une importance considérable pour la population locale, ne serait-ce que par l'impact important desdits travaux sur les déplacements. De plus, le projet met en oeuvre un certain nombre d'acteurs (Etat de Genève, Ville de Genève, Transports publics genevois, commerçants du quartier, etc.), dont la coordination rend encore plus impérieux le respect des délais planifiés. Face à ces intérêts publics, l'intérêt des recou- rantes, d'ordre financier, est également avéré. Cet intérêt est toutefois limité par le fait que, en cas d'admission du recours, le mandat litigieux ne lui serait pas nécessairement attribué, dans la mesure où l'opportunité ne peut être revue (art. 16 al. 1 et 2 AIMP; décision du Président du Tribunal administratif Groupe H. du 18 février 2000). 7. La présente demande d'effet suspensif sera ainsi rejetée. Le sort des frais de justice sera réservé jus- qu'au prononcé d'une décision ultérieure ou de l'arrêt au fond. PAR CES MOTIFS le président du Tribunal administratif : déclare recevable le recours; rejette la demande d'octroi de l'effet suspensif au recours; réserve les frais de justice jusqu'à droit jugé au fond; communique la présente décision à Me Jean-Claude Mathey, avocat des recourantes, ainsi qu'au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement et à Losinger Constructions S.A. - 8 - Philippe Thélin Président Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : Mme M. Oranci