<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2007.00540</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=207569&amp;W10_KEY=13013554&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2007.00540</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 21.05.2008</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Beschaffung eines RFID (Radio Frequency Identification) -Systems für eine Stadt- und Regionalbibliothek: Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens sind nur diejenigen Widerhandlungen gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zu berücksichtigen, welche für die fragliche Vergabe von Bedeutung sind. Andere Widerhandlungen bleiben deswegen nicht ungeahndet; bei ihnen stehen jedoch die Sanktionen im Vordergrund, welche sich nicht auf das aktuelle Vergabeverfahren beziehen, wie Verwarnung, Busse oder Ausschluss von künftigen Vergaben (E. 3.6). Beim Widerruf eines Zuschlags ist ebenso wie beim Ausschluss vom Verfahren der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Nachdem vorliegend davon auszugehen ist, dass die Mitwirkung der tschechischen Informatiker das Angebot der Mitbeteiligten nicht wesentlich beeinflusst hat, wäre hier ein Widerruf - selbst unter der Annahme, dass die behaupteten Verstösse gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zutreffen - nicht verhältnismässig (E. 3.8). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ARBEITSBEDINGUNGEN">ARBEITSBEDINGUNGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ARBEITSSCHUTZBESTIMMUNGEN">ARBEITSSCHUTZBESTIMMUNGEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSION">SUBMISSION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBUNTERNEHMER">SUBUNTERNEHMER</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERHÃLTNISMÃSSIGKEIT">VERHÃLTNISMÃSSIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIDERRUF">WIDERRUF</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 2 EntsG</span><br/><span class="ungerade">Art. 5 Abs. I EntsG</span><br/><span class="gerade">Art. 11 lit. e IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 8 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 28 lit. I SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 28 lit. d SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 36 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 39 Abs. I SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">RB 2008 Nr. 47 S. 120</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=8819" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2007.00540</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">21. Mai 2008</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤r Martin KnÃ¼sel.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_2"><span>A AG,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_2_6"><span>Stadt Uster,<b> </b></span></a><span>vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_STRASSE_4_19"><span>C AG, </span></a><a id="BT_Z_PLZ_N"></a><span>vertreten durch RA D,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte</span></b><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="MsoNormal"><span>hat sich ergeben: </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Am 19. Oktober 2007 erÃ¶ffnete die Stadt Uster ein Einladungsverfahren zur Beschaffung eines RFID (</span>Radio Frequency Identification) <span>-Systems fÃ¼r die Stadt- und Regionalbibliothek, indem sie vier Unternehmungen um Offerten bat. Innert Frist erhielt sie vier Angebote mit bereinigten Offertsummen von Fr. 89'612.50 bis Fr. 118'386.90. Mit Beschluss vom 27. November 2007 vergab der Stadtrat den Auftrag an die C AG, in T, welche das preislich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht hatte. </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Am 6. Dezember 2007 erhob die A AG, in U, deren Angebot nicht berÃ¼cksichtigt worden war, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Stadtrats Uster. Sie beantragte:</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>1. Die Firma C AG sei wegen Widerhandlungen gegen die Vergabebestimmungen von der Vergabe auszuschliessen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>2. Der erteilte Zuschlag sei zu widerrufen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>3.<span> </span></span><span>Die Bewertung und Vergabe habe unter den drei verbliebenen und gÃ¼ltigen Angeboten zu erfolgen. </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mitbeteiligte und Beschwerdegegnerin stellten mit Beschwerdeantworten vom 10. und 22. Januar 2008 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Die Beschwerdegegnerin teilte gleichzeitig mit, dass sie den Vertrag mit der Mitbeteiligten inzwischen abgeschlossen habe.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Replik vom 15. Februar 2008 ergÃ¤nzte die BeschwerdefÃ¼hrerin ihre AntrÃ¤ge dahin gehend, dass sie Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Mitbeteiligten verlangte. Mitbeteiligte und Beschwerdegegnerin hielten mit Dupliken vom 13. und 17. MÃ¤rz 2008 an ihren AntrÃ¤gen fest.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. </p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat das Angebot mit dem zweitgÃ¼nstigsten Preis eingereicht. Da der Preis als einziges Zuschlagskriterium festgelegt wurde (Allgemeine Submissionsbedingungen, Ziff. 16), hat sie, falls die Mitbeteiligte vom Verfahren ausgeschlossen wird, gute Chancen auf den Zuschlag. Sie ist daher ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Mitbeteiligte habe an ihrem Sitz im Kanton V drei tschechische Informatiker beschÃ¤ftigt, die dort vermutlich bis zu sechs Monate ohne Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung zu "Dumpingpreisen" gearbeitet hÃ¤tten. Es sei davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte dabei die schweizerischen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen missachtet habe. </p> <p class="Urteilstext">Nach den Angaben der Mitbeteiligten waren im Jahr 2006 einige tschechische Informatiker bei ihr beschÃ¤ftigt, die jedoch nicht ihre Angestellten gewesen seien, sondern Angestellte der Firma E in S, die als Subunternehmerin fÃ¼r die Mitbeteiligte tÃ¤tig war. Diese Informatiker hÃ¤tten zwar am Sitz der Mitbeteiligten gearbeitet, doch habe sie ihnen gegenÃ¼ber kein Weisungsrecht besessen. Auch sei die Zusammenarbeit bereits im Jahr 2006 wieder beendet worden. Die tschechischen Informatiker hÃ¤tten nur Aufgaben erfÃ¼llt, welche mit dem vorliegend offerierten Produkt nichts zu tun hÃ¤tten. Dieses bestehe wertmÃ¤ssig zu rund 80 % aus Hardware, und fÃ¼r die Software, welche die restlichen 20 % ausmache, seien keine Leistungen der tschechischen Informatiker in Anspruch genommen worden. Im Ãbrigen bestÃ¤tige eine am 22. Juni 2007 durchgefÃ¼hrte Kontrolle der Revisionsstelle der Ausgleichskassen, dass die Mitbeteiligte keine Arbeitnehmer ohne Arbeitsbewilligung beschÃ¤ftige.</p> <p class="Urteilstext"><span>Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass sie die Mitbeteiligte vertraglich dazu verpflichtet habe, die geltenden </span>Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einzuhalten und diese Verpflichtung auch auf Unterakkordanten zu Ã¼berbinden. Mit Schreiben vom 8. Januar 2008 habe die Mitbeteiligte ihr erneut bestÃ¤tigt, dass sie sich an diese Verpflichtung halte und fÃ¼r den fraglichen Auftrag keine Subunternehmer beiziehe. Nach deren Darlegungen sei die Zusammenarbeit mit den tschechischen Informatikern schon im Jahr 2006 beendet worden und diese hÃ¤tten auch keine Leistungen fÃ¼r das offerierte Produkt ausgefÃ¼hrt. Selbst wenn bei der BeschÃ¤ftigung dieser Informatiker gegen geltende Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen verstossen worden wÃ¤re, hÃ¤tte dies daher keine Auswirkungen auf die vorliegende Vergabe gezeitigt. Angesichts der plausiblen ErklÃ¤rungen der Mitbeteiligten hÃ¤tten sich auch keine weiteren Nachforschungen von Seiten der Beschwerdegegnerin aufgedrÃ¤ngt. AuffÃ¤llig sei im Ãbrigen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin mit der Ãusserung ihrer VerdÃ¤chtigungen bis zum Vergabeentscheid zugewartet habe, obschon ihr das Angebot der Mitbeteiligten seit der Zustellung des OffertÃ¶ffnungsprotokolls bekannt gewesen sei. Sie nenne auch keinerlei Belege fÃ¼r die behaupteten Pflichtverletzungen. </p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin entgegnet mit der Replik, dass mit Bezug auf die Einhaltung der </span>Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen<span> von einem faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen sei. Wer auslÃ¤ndische Personen wÃ¤hrend Monaten unter seinen Weisungen und in seinen GeschÃ¤ftsrÃ¤umen beschÃ¤ftige, sei dafÃ¼r verantwortlich, dass diese die notwendigen Bewilligungen besitzen. Auf einen schriftlichen Arbeitsvertrag komme es dabei nicht an. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>GemÃ¤ss Art. 11 lit. e IVÃ¶B sind bei der Vergabe von AuftrÃ¤gen die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen fÃ¼r Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu beachten. Dem entsprechend verlangt § 8 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) von der Vergabestelle, vertraglich sicherzustellen, dass die Anbietenden die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen sowie die Gleichbehandlung von Frau und Mann einhalten (Abs. 1 lit. a) und Dritte, denen sie AuftrÃ¤ge weiterleiten, ebenfalls vertraglich auf diese Regeln verpflichten (Abs. 1 lit. b). Als Arbeitsbedingungen gelten die Vorschriften der Gesamt- und NormalarbeitsvertrÃ¤ge und, wo solche fehlen, die orts- und berufsÃ¼blichen Vorschriften (Abs. 2). Die Anbietenden haben auf Verlangen die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen sowie die ErfÃ¼llung der Zahlungspflichten gegenÃ¼ber Sozialinstitutionen und der Ã¶ffentlichen Hand nachzuweisen oder die Vergabestelle zur NachprÃ¼fung zu bevollmÃ¤chtigen (Abs. 3). Anbietende, welche diese Anforderungen nicht erfÃ¼llen, werden von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen (§ 28 lit. d und i SubmV). Nach § 39 Abs. 1 SubmV kann die Vergabestelle die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen kontrollieren oder kontrollieren lassen; schwere Widerhandlungen werden durch Verwarnung, Widerruf des erteilten Zuschlags oder Ausschluss von kÃ¼nftigen Vergaben fÃ¼r eine Dauer von bis zu fÃ¼nf Jahren geahndet (§ 40 Abs. 1 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 SubmV; vgl. auch § 36 SubmV).</p> <p class="Urteilstext">Vergleichbare Regeln gelten von Bundesrechts wegen fÃ¼r im Ausland domizilierte Anbieter, die ihre Leistungen durch ihre in die Schweiz entsandten Angestellten erbringen lassen (Art. 1 ff. des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 Ã¼ber die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer [EntsG; SR 823.20]). Danach mÃ¼ssen die Arbeitgeber den entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, <span>die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrats, allgemein verbindlich erklÃ¤rten GesamtarbeitsvertrÃ¤gen und NormalarbeitsvertrÃ¤gen im Sinn von Artikel 36</span>0a OR vorgeschrieben sind (Art. 2 EntsG). <span>Werden die Arbeiten von Subunternehmern mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland ausgefÃ¼hrt, muss der Erstunternehmer auch diese vertraglich verpflichten, das Gesetz einzuhalten (Art. 5 Abs. 1 EntsG). Die Durchsetzung der Anforderungen wird durch die zustÃ¤ndigen Organe kontrolliert (Art. 7 â 8 EntsG). Bei Widerhandlungen kann die BehÃ¶rde eine Verwaltungsbusse bis Fr. 5000.- aussprechen oder dem betreffenden Arbeitgeber verbieten, wÃ¤hrend ein bis fÃ¼nf Jahren in der Schweiz seine Dienste anzubieten, und ihm Ã¼berdies die Kontrollkosten auferlegen (Art. 9 EntsG; vgl. ferner die Strafbestimmungen von Art. 12 EntsG). Dieselben Sanktionen treffen den Erstunternehmer, der es unterlÃ¤sst, einen im Ausland domizilierten Subunternehmer vertraglich zur Einhaltung des Gesetzes zu verpflichten (Art. 5 Abs. 2 EntsG).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die Mitbeteiligte hat im Jahr 2006 nach ihren eigenen Angaben eine tschechische Subunternehmerin beigezogen, die ihre Arbeitnehmer wÃ¤hrend einiger Zeit an den Sitz der Mitbeteiligten im Kanton V entsandte. Die von der Mitbeteiligten eingereichte Abrechnung Ã¼ber den Monat Mai 2006 zeigt den Einsatz von vier tschechischen Programmierern. Nach der Darstellung der BeschwerdefÃ¼hrerin sollen zwei dieser Fachleute wÃ¤hrend mindestens sechs Monaten in der Schweiz gearbeitet haben, und sie nimmt an, dass dabei die schweizerischen Arbeits- und Lohnbedingungen nicht eingehalten worden seien. Mitbeteiligte und Beschwerdegegnerin haben dies als unbewiesene VerdÃ¤chtigungen zurÃ¼ckgewiesen; sie haben die Darstellung der BeschwerdefÃ¼hrerin jedoch nicht substanziiert bestritten, obschon es der Mitbeteiligten mÃ¶glich und zumutbar gewesen wÃ¤re, konkretere Angaben zu liefern. Die eingereichten Belege Ã¼ber AHV-pflichtige Arbeitnehmer und eine Kontrolle der Revisionsstelle der Ausgleichskassen sagen Ã¼ber den auslÃ¤ndischen Subunternehmer und die von diesem gewÃ¤hrten Arbeits- und Lohnbedingungen nichts aus. Angesichts dieses Verhaltens der Verfahrensbeteiligten ist der Verdacht naheliegend, dass die Vermutungen der BeschwerdefÃ¼hrerin zutreffen.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die BeschwerdefÃ¼hrerin sei bereits mit der Zustellung des OffertÃ¶ffnungsprotokolls darÃ¼ber informiert gewesen, dass die Mitbeteiligte ein aussichtsreiches Angebot eingereicht habe. Dennoch habe sie ihre VorwÃ¼rfe erst nach dem fÃ¼r sie negativen Zuschlagsentscheid geÃ¤ussert.</p> <p class="Urteilstext">TatsÃ¤chlich fragt sich, ob eine Anbieterin nach Treu und Glauben nicht verpflichtet sei, wesentliche EinwÃ¤nde, die eine aussichtsreiche Konkurrentin betreffen und die der VergabebehÃ¶rde nicht bekannt sind, frÃ¼hzeitig zu melden. Ein Zuwarten bis zum Vergabeentscheid kann allenfalls dazu fÃ¼hren, dass die EinwÃ¤nde nachtrÃ¤glich, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens, nicht mehr zu hÃ¶ren sind. Diese Frage braucht hier jedoch nicht weiter geklÃ¤rt zu werden, da sie fÃ¼r den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist. Offen bleiben kann daher auch, zu welchem Zeitpunkt die BeschwerdefÃ¼hrerin von den vermuteten Widerhandlungen der Mitbeteiligten Kenntnis erhalten hat. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Die Mitbeteiligte weist darauf hin, dass die tschechischen Informatiker nicht bei ihr, sondern bei der als Unterakkordantin zugezogenen Firma E angestellt gewesen seien. Auch zur Zeit, als diese an ihrem Sitz im Kanton V tÃ¤tig gewesen seien, habe sie ihnen gegenÃ¼ber kein Weisungsrecht ausgeÃ¼bt.</p> <p class="Urteilstext"><span>Nach den dargestellten Regeln des Vergaberechts (§ 8 Abs. 1 lit. b SubmV) und des Entsendegesetzes (</span><span>Art. 5 Abs. 1 EntsG) sind die Anbietenden verpflichtet, die Einhaltung der schweizerischen </span>Arbeitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen vertraglich auf die von ihnen beigezogenen Subunternehmer zu Ã¼berbinden. Auch im vorliegenden Vergabeverfahren hat sich die Mitbeteiligte in ihrem Angebot zu einem entsprechenden Vorgehen verpflichtet ("Angaben zur Unternehmung" im Angebot). Ob sie der Firma E eine derartige Verpflichtung auferlegt hat, ist jedoch nicht bekannt; die Mitbeteiligte hat dies weder konkret behauptet noch ein entsprechendes Dokument vorgelegt. </p> <p class="Urteilstext"><span>Eine Pflicht zur Ãberwachung der Subunternehmer hinsichtlich Einhaltung der </span>Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen trifft den Erstunternehmer nach den genannten Vorschriften grundsÃ¤tzlich nicht. Wenn er jedoch aufgrund konkreter Anhaltspunkte annehmen muss, dass ein Subunternehmer seine Verpflichtung nicht einhÃ¤lt, kann er nicht einfach Ã¼ber diesen Missstand hinwegsehen. Das gilt umso mehr, wenn die Angestellten des Subunternehmers wie im vorliegenden Fall in die Schweiz entsandt werden, um am Sitz des Erstunternehmers tÃ¤tig zu werden. Ob der Erstunternehmer dabei, <span>wie die BeschwerdefÃ¼hrerin dies befÃ¼rwortet, </span>in Anlehnung an die <span>auslÃ¤nderrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 128 IV 170) als faktischer Arbeitgeber zu betrachten sei, braucht hier nicht entschieden zu werden. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>Nach § 8 Abs. 1 SubmV fÃ¤llt der vergebenden BehÃ¶rde in erster Linie die Aufgabe zu, die Anbietenden vertraglich zur Einhaltung <span>der geltenden </span>Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen und deren Ãberbindung auf allfÃ¤llige Subunternehmer zu verpflichten. Die Beschwerdegegnerin macht denn auch geltend, dass sie diese Aufgabe erfÃ¼llt habe. Die Mitbeteiligte habe ihr Ã¼berdies mit Schreiben vom 8. Januar 2008 erneut bestÃ¤tigt, dass sie sich an diese Verpflichtung halte und fÃ¼r den fraglichen Auftrag keine Subunternehmer beiziehe. Angesichts der plausiblen ErklÃ¤rungen der Mitbeteiligten hÃ¤tten sich keine weiteren Nachforschungen aufgedrÃ¤ngt. </p> <p class="Urteilstext">Diese Auffassung ist insoweit zutreffend, als der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden kann, beim Erteilen des Zuschlags unkorrekt gehandelt zu haben. Auch bei der nachtrÃ¤glichen ÃberprÃ¼fung eines Vergabeentscheids im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens ist <span>grundsÃ¤tzlich auf die Fakten abzustellen, welche der Verga</span>bestelle zum Zeitpunkt des Zuschlags bekannt waren (VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 4.2; VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5.c.bb, www.vgrzh.ch). </p> <p class="Urteilstext">Die Einhaltung und Ãberwachung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedin­gungen ist jedoch von Gesetzes wegen als Daueraufgabe der Beteiligten ausgestaltet. Nach Art. 19 IVÃ¶B Ã¼berwachen die Kantone die Einhaltung der Vergabebestimmungen vor und nach dem Zuschlag und sehen fÃ¼r deren Verletzung Sanktionen vor. GemÃ¤ss § 39 Abs. 1 SubmV kann die Vergabestelle die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen kontrollieren oder kontrollieren lassen; schwere Widerhandlungen ahndet sie u.a. mit dem Widerruf des erteilten Zuschlags (§ 40 Abs. 1 SubmV; vgl. § 36 SubmV). (Vergleichbare Bestimmungen enthÃ¤lt das Entsendegesetz, dessen Sanktionen jedoch nicht auf das einzelne Vergabeverfahren ausgerichtet sind; Art. 9 EntsG.) Kann ein Verstoss gegen die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedin­gungen somit einen Widerruf des Zuschlags nach sich ziehen, ist es geboten, ihn auch bei der gerichtlichen ÃberprÃ¼fung des Zuschlags zu berÃ¼cksichtigen. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.6 </b>Nach den unbestrittenen Angaben der Mitbeteiligten hat diese das AuftragsverhÃ¤ltnis mit der tschechischen Unterakkordantin bereits 2006, also lÃ¤ngere Zeit vor dem Beginn des vorliegenden Vergabeverfahrens, beendet. Sie und die Beschwerdegegnerin sind daher der Meinung, dass allfÃ¤llige in jenem AuftragsverhÃ¤ltnis aufgetretene Widerhandlungen gegen Arbeits­schutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen heute nicht mehr zu beachten wÃ¤ren. </p> <p class="Urteilstext">Die fraglichen Vorschriften von Vergaberecht und Entsendegesetz verfolgen einerseits eine sozialpolitische Zielsetzung, indem sie die sozialen Errungenschaften und den Arbeitsfrieden sichern wollen. Anderseits fÃ¶rdern sie auch einen wirksamen Wettbewerb; sie gewÃ¤hrleisten die Gleichbehandlung der Anbietenden und schaffen gleich lange Spiesse. Mit Blick auf diese Zielsetzungen hat das Berner Verwaltungsgericht bezÃ¼glich der Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen sowohl auf die VerhÃ¤ltnisse vor wie wÃ¤hrend der aktuellen Submission abgestellt (BVR 2000 S. 115 E. 2b; vgl. Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, ZÃ¼rich 2007, N. 314). Die BerÃ¼cksichtigung von in der Vergangenheit liegenden VerstÃ¶ssen erscheint jedoch im Rahmen eines Vergabeverfahrens als problematisch. Eine rechtsgenÃ¼gende KlÃ¤rung von VorwÃ¼rfen, die nicht mit der aktuellen Vergabe zusammenhÃ¤ngen, kann schon aus zeitlichen GrÃ¼nden nicht Sache der Vergabestelle oder der mit einer Submissionsbeschwerde befassten Rechtsmittelinstanz sein. Auch kÃ¶nnten die Sanktionen unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig werden, wenn derselbe Verstoss in allen Vergabeverfahren geltend gemacht werden dÃ¼rfte, an welchen sich der fragliche Anbieter beteiligt. </p> <p class="Urteilstext">Es rechtfertigt sich daher, im Rahmen eines Vergabeverfahrens nur diejenigen Widerhandlungen gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zu berÃ¼cksichtigen, welche fÃ¼r die fragliche Vergabe von Bedeutung sind. Andere Widerhandlungen bleiben deswegen nicht ungeahndet; bei ihnen stehen jedoch die Sanktionen im Vordergrund, welche sich nicht auf das aktuelle Vergabeverfahren beziehen, wie Verwarnung, Busse oder Ausschluss von kÃ¼nftigen Vergaben (§ 40 Abs. 1 SubmV; Art. 9 Abs. 2 EntsG). Die aufgrund von § 40 SubmV unklare ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r die Anordnung jener Sanktionen braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.7 </b>Es bleibt somit zu prÃ¼fen, wieweit die behaupteten Widerhandlungen gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen fÃ¼r die hier strittige Vergabe von Bedeutung waren. Die Mitbeteiligte macht geltend, die im Jahr 2006 beschÃ¤ftigten tschechischen Informatiker hÃ¤tten nur Aufgaben erfÃ¼llt, welche mit dem vorliegend offerierten Produkt nichts zu tun hatten. Ohnehin bestehe dieses wertmÃ¤ssig zu rund 80 % aus Hardware, und fÃ¼r die Software, welche die restlichen 20 % ausmache, seien keinerlei Leistungen der tschechischen Informatiker in Anspruch genommen worden. </p> <p class="Urteilstext">Diese Darstellung lÃ¤sst sich aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht Ã¼berprÃ¼fen. Beweispflichtig wÃ¤re dafÃ¼r wohl die Mitbeteiligte, da allein sie Ã¼ber die notwendigen Kenntnisse und Unterlagen verfÃ¼gt, um aufzuzeigen, welche Programmteile durch die tschechischen Informatiker bearbeitet wurden und wieweit diese im hier angebotenen Produkt enthalten sind. Ihre Darstellung wurde allerdings von der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht ausdrÃ¼cklich bestritten. Auch aufgrund des Zeitablaufs und des unbestrittenermassen geringen Software-Anteils erscheint es als unwahrscheinlich, dass die Mitwirkung der tschechischen Informatiker das Angebot der Mitbeteiligten wesentlich beeinflussen konnte. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.8 </b>Beim Widerruf eines Zuschlags ist ebenso wie beim Ausschluss vom Verfahren (dazu RB 2006 Nr. 46 mit Hinweisen), auf welchen § 36 SubmV bezÃ¼glich der Voraussetzungen des Widerrufs verweist, der Grundsatz der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit zu beachten. Nachdem vorliegend davon auszugehen ist, dass die Mitwirkung der tschechischen Informatiker das Angebot der Mitbeteiligten nicht wesentlich beeinflusst hat, wÃ¤re hier ein Widerruf â selbst unter der Annahme, dass die behaupteten VerstÃ¶sse gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zutreffen â nicht verhÃ¤ltnismÃ¤ssig. Auf den Widerruf ist daher zu verzichten, und die behaupteten VerstÃ¶sse sind im Beschwerdeverfahren auch nicht weiter abzuklÃ¤ren.</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegrÃ¼ndet und ist abzuweisen.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die BeschwerdefÃ¼hrerin grundsÃ¤tzlich kostenpflichtig. Da sie jedoch aufgrund der Sachlage begrÃ¼ndeten Anlass hatte, Beschwerde zu erheben, sind die Kosten ihr und der Mitbeteiligten je zur HÃ¤lfte zu auferlegen (vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 13 N. 23). Aus demselben Grund ist auf die Zusprechung von ParteientschÃ¤digungen an die Mitbeteiligte und die Beschwerdegegnerin zu verzichten. </p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der strittige Auftragswert von rund Fr. 90'000 liegt unterhalb der Schwellenwerte gemÃ¤ss Art. 83 lit. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 Ã¼ber das Bundesgericht (BGG; SR 173.110). Gegen den vorliegenden Entscheid ist daher nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde gemÃ¤ss Art. 113 ff. BGG zulÃ¤ssig. </p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen. </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 210.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 2'210.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Kosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin und der Mitbeteiligten je zur HÃ¤lfte auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Es werden keine ParteientschÃ¤digungen zugesprochen. </span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>