gp VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 14 60 5a Camera presidenza Racioppi giudici Meisser, Audétat attuaria Krättli-Keller SENTENZA dell'8 settembre 2015 nella vertenza di diritto amministrativo A._____ e B._____, rappresentati dall'Avvocato lic. iur. Roberto A. Keller, ricorrenti contro Comune di X._____, convenuto e Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni, convenuto concernente domanda di costruzione (EFZ)- 2 - 1. A._____ e B._____ sono proprietari in zona agricola denominata "C._____", sul territorio del Comune di X._____, della particella no. 445, sopraedificata con lo stabile agricolo no. 523C, attualmente adibito a stalla/rimessa. Il 26 luglio 2013, i proprietari ottenevano il permesso per il rifacimento del tetto dello stabile con tegole in cemento. In passato, sulla facciata nord-est della costruzione - ca. 50 cm sotto il colmo del tetto e leggermente spostata a destra rispetto ad un punto d'osservazione esterno - fuoriusciva il condotto della canna fumaria che, dopo aver fatto un gomito di 90° in prossimità dello sbocco all'esterno della costruzione, correva poi parallelo al muro perimetrale verso l'alto, per terminare con un comignolo che veniva a sovrastare il tetto di alcune decine di centimetri. 2. Con notifica 16 dicembre 2013 e poi regolare domanda di costruzione del 1. febbraio 2014, A._____ e B._____ chiedevano il permesso di sistemare la preesistente condotta della canna fumaria - per una stufa a legna - che era stata danneggiata durante il lavori di rifacimento del tetto. Con decisione 20 maggio 2014, il permesso veniva negato già dal Comune di X._____, dopo aver sentito il parere dell'Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni (UST). A motivo del rifiuto veniva addotta l'assenza della necessità di munire di una stufa a legna uno stabile destinato a stalla/rimessa. L'esistenza di un impianto di riscaldamento non sarebbe neppure stata menzionata sulla precedente domanda di costruzione e la presenza della sola canna fumaria, documentata da fotografie, non deporrebbe da sola per la sussistenza oggettiva di una stufa a legna. In tale situazione sarebbe parimenti difficile intravvedere un impianto fino ad allora utilizzato conformemente alla sua destinazione. Con il rilascio del richiesto permesso verrebbero poi illegalmente accresciute le possibilità di utilizzazione della stalla/rimessa, senza alcuna attinenza con lo stabile agricolo originario, ciò che configurerebbe una trasformazione sostanziale dell'edificio. - 3 - 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo il 18 giugno 2014, A._____ e B._____ chiedevano l'annullamento del provvedimento impugnato e il rilascio della richiesta autorizzazione alla posa della canna fumaria. Il mancato accenno all'esistenza del riscaldamento in occasione della domanda di costruzione del 2 aprile 2013 sarebbe dovuto a semplice svista e l'impianto fumario sarebbe presente già da prima del 1970, come del resto confermerebbero anche i precedenti proprietari. Per questo motivo, i ricorrenti avrebbero diritto al rinnovo della struttura ed al suo adeguamento alle nuove prescrizioni in materia di polizia del fuoco. 4. Il 21 agosto 2014 il Comune di X._____ chiedeva dal canto suo la reiezione del ricorso, non essendo stato ai ricorrenti possibile dimostrare l'esistenza dell'impianto di riscaldamento precedente al 1972 ed essendo di conseguenza logico concludere alla illegalità dell'impianto, che non sarebbe mai stato del resto dichiarato alla polizia del fuoco. 5. Chiamato a determinarsi sulla causa, anche l'UST, in data 29 agosto 2014, concludeva alla correttezza del rifiuto dell'autorizzazione e quindi all'infondatezza del ricorso. Con il rilascio dell'autorizzazione richiesta la natura dello stabile verrebbe sostanzialmente mutata e la presenza di un impianto di riscaldamento funzionante non sarebbe stata dimostrata a sufficienza da coloro che pretenderebbero trarre diritti da tale affermazione. 6. Replicando, duplicando e triplicando le parti si riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e proposte. In particolare sugli ulteriori mezzi di prova prodotti si tornerà, per quanto utile ai fini del giudizio, nell'ambito delle considerazioni materiali che seguono. - 4 - Considerando in diritto: 1. E' controverso il rifiuto di autorizzare a posteriori la posa di una nuova canna fumaria e quindi di un impianto di riscaldamento a legna nello stabile no. 523C degli istanti, sito in zona agricola. 2. Giusta l'art. 16 cpv. 1 prima frase della legge federale sulla pianificazione del territorio (LPT; RS 700), sono conformi alla zona agricola gli edifici e gli impianti che sono necessari alla coltivazione agricola o all'orticoltura. Come i ricorrenti neppure pretendono, l'originaria utilizzazione agricola della stalla è stata abbandonata e l'impianto di riscaldamento in oggetto non ha neppure la pretesa di essere conforme alla funzione prevista per la zona di utilizzazione in zona agricola, per cui un'autorizzazione ai sensi dell'art. 22 LPT non entra in considerazione. 3. a) In conformità alla tesi sostenuta dagli istanti e riferita all'esistenza in passato di un impianto di riscaldamento con stufa a legna munita di canna fumaria fino all'esterno dell'edificio, i ricorrenti chiedono di essere protetti nella loro situazione acquisita e invocano pertanto l'applicazione dell'art. 24c LPT. A mente di detto disposto, fuori delle zone edificabili, gli edifici e impianti utilizzabili in base alla loro destinazione ma non più conformi alla destinazione della zona, sono per principio protetti nella loro situazione di fatto (cpv. 1). Con l'autorizzazione dell'autorità competente, tali edifici e impianti possono essere rinnovati, trasformati parzialmente, ampliati con moderazione o ricostruiti, purché siano stati eretti o modificati legalmente (cpv. 2). Lo stesso vale per gli edifici abitativi agricoli e gli edifici annessi utilizzati a scopo di sfruttamento agricolo, eretti o trasformati legalmente prima che il fondo in questione diventasse parte della zona non edificabile ai sensi del diritto federale (cpv. 3 prima frase). L'art. 24c LPT è applicabile a edifici e impianti situati fuori della zona edificabile che sono divenuti non conformi alla destinazione della zona in seguito a un - 5 - cambiamento di regolamentazione. La protezione della situazione acquisita riguarda innanzitutto le costruzioni realizzate o trasformate conformemente al diritto materiale allora in vigore (DTF 127 II 209 cons. 2c), vale a dire, di massima, prima del 1° luglio 1972, nel momento in cui è entrata in vigore la legge federale dell'8 ottobre 1971 contro l'inquinamento delle acque, che ha esplicitamente introdotto il principio della separazione del territorio edificato da quello inedificato (DTF 129 II 396 cons. 4.2.1). b) Per gli istanti, un diritto alla sostituzione del precedente impianto di riscaldamento dovrebbe sussistere con la semplice comprova che questo fosse preesistente al 1972. La tesi non è del tutto corretta. Per godere del diritto acquisito di cui all'art. 24c LPT è necessario che la precedente canna fumaria e quindi anche l'impianto di riscaldamento tramite stufa a legna fossero stati autorizzati e costruiti in conformità al diritto materiale prima della data determinante del 1° luglio 1972 (vedi sentenza del Tribunale federale 1A.134/2004 del 7 aprile 2005 cons. 3.3). In questo senso non vi è però agli atti alcuna autorizzazione a munire l'originaria stalla di un impianto di riscaldamento a legna e neppure durante tutti i pretesi anni di esistenza dell'infrastruttura è stato comprovato un qualsivoglia controllo dell'istallazione da parte della polizia del fuoco o dei regolari interventi di controllo e pulizia da parte dello spazzacamino (vedi art. 20 della legge sulla protezione antincendio preventiva e suoi pompieri del Cantone dei Grigioni [(legge sulla protezione antincendio, CS 840.100]). In questo senso è perlomeno dato dubitare che la modifica della stalla sia stata in qualche modo autorizzata o comunque dichiarata tale. Ma anche a prescindere da tale questione e pur volendo considerare che la posa di un impianto di riscaldamento in una stalla prima del 1972 fosse in ogni caso un intervento conforme al diritto materiale allora in vigore il risultato non cambia.- 6 - c) In base alla documentazione prodotta, la canna fumaria come tale era indubbiamente preesistente all'intervento del 2013, essendo detto impianto ben visibile sulla documentazione fotografica risalente a tempi antecedenti alla sostituzione del tetto dello stabile no. 523C. Ne consegue che la teoria sostenuta dall'UST nella presa di posizione dell'11 novembre 2014, giusta la quale l'assenza di una canna fumaria durante i lavori di rifacimento del tetto testimonierebbe che la stessa non sia mai esistita contrasta con la documentazione fotografica agli atti e non si rivela del tutto corretta. Giusta a questo riguardo è indubbiamente la conclusione che negli anni passati, anche se non è dato sapere esattamente quando, la stalla/rimessa fosse munita di una canna fumaria. d) Contrariamente però a quanto pretendono gli istanti, da tale dato di fatto non è ancora ammesso concludere all'esistenza di una canna fumaria antecedente il 1972 o comunque di un impianto di riscaldamento con stufa a legna funzionante fino ad oggi. In base alla dichiarazione di D._____, precedente proprietario dell'immobile no. 523C, "nel suddetto stabile esisteva già ancor prima degli anni 1970 una stufa a legna collegata a un tubo fumario sfociante nella parete sul lato est-nord dello stesso". Anche E._____ e F._____, quali precedenti proprietari del fondo, confermavano l'esistenza di una stufa a legna. Quest'ultima dichiarazione non indica l'intervallo al quale si riferisce e ambedue le attestazioni non precisano durante quale periodo queste persone siano state proprietarie dell'immobile. La questione riveste una certa importanza in quanto - giusta quanto affermato da G._____ il 15 agosto 2014 - durante le varie occasioni che aveva avuto tra il 1978 e il 1983 di entrare nello stabile no. 523C non avrebbe mai visto alcuna stufa e nemmeno tubi per lo scarico all'esterno dei fumi. In sede di replica, i ricorrenti allegavano poi nuovamente un'attestazione di H._____, stando alla quale questi "da quando egli frequenta la zona, ossia dagli anni '60 – '70 ha sempre visto lo stabile ICAI no. 523C sito sul mappale no. 445, munito di una canna - 7 - fumaria che fuoriesce dalla parete nord, innalzandosi per circa un metro dalla falda del tetto". Questa attestazione conferma l'esistenza della canna fumaria, ma non di un impianto di riscaldamento a legna funzionante come preteso dagli istanti. e) Attualmente, come i ricorrenti neppure contestano, del vecchio impianto di riscaldamento non esiste più nulla. I ricorrenti non precisano da quanto la stufa non faccia più parte dell'inventario della stalla/rimessa. Dopo la sostituzione della vecchia canna fumaria è nelle intenzioni dei ricorrenti munire lo stabile di una stufa a legna. In questo senso pertanto, non è neppure comprovata l'esistenza di una funzionalità intatta dell'infrastruttura fino al momento della domanda di costruzione, ovvero che l'impianto di riscaldamento fosse oggettivamente ancora utilizzabile conformemente alla sua destinazione fino alla richiesta sostituzione. In realtà, al momento della richiesta sostituzione della canna fumaria, del precedente impianto non esisteva più niente se non il foro nel muro. Non è allora in queste circostanze ammesso rifarsi ad un preteso diritto acquisto alla posa dell'impianto di riscaldamento, dopo che l'infrastruttura necessaria a tale scopo era già stata da tempo allontanata. Inoltre, come giustamente ha fatto osservare l'autorità cantonale, nella domanda di costruzione del 2013 - relativa alla sostituzione del tetto della stalla - non veniva neppure evocata l'esistenza di un impianto di riscaldamento a legna. Tale dato di fatto non depone per un'utilizzazione conforme allo scopo dell'impianto fino al 2013. Del resto, già nella domanda di costruzione del 5 marzo 1987, l'allora proprietario I._____ chiedeva al comune "l'autorizzazione a costruire una tettoria presso la stalla già esistente (….) per scopo agricolo". All'epoca non veniva fatto alcun accenno ad una utilizzazione dello stabile diversa da quella originaria, che essendo una stalla non può per definizione includere un riscaldamento tramite stufa a legna. Ma anche l'ubicazione assunta nel tempo dalla canna fumaria di cui si chiede la sostituzione lascia seri dubbi sulla - 8 - possibilità di utilizzare l'infrastruttura fino ai giorni nostri. Mentre da una delle fotografie agli atti, l'impianto è chiaramente ravvisabile in prossimità del foro d'uscita previsto a tale scopo sulla parete nord-est della costruzione, in base a quanto risulta dalla riprese fotografiche allegate alla domanda di costruzione del marzo 2013, la canna fumaria risulta semplicemente accostata alla struttura del tetto senza più alcuna connessione con il foro di fuoriuscita della costruzione. Quindi la struttura non può essere stata danneggiata durante i lavori di rinnovo del tetto, ma non era già più in funzione al momento della presentazione della domanda di costruzione. Anche questo dettaglio non comprova l'inalterata funzionalità dell'impianto fino al momento della richiesta autorizzazione alla sostituzione. f) In materia di prove, il principio sancito all'art. 8 del Codice civile (CC; RS 210), stando al quale chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova, vale anche nel diritto pubblico (DTF 138 II 465 cons. 6.8.2 e 138 V 218 cons. 6 nonché la decisione del Tribunale federale 2C_678/2012 del 17 maggio 2013 cons. 3.6). Da ciò consegue che in caso di assenza di prove, la decisione è sfavorevole a quella parte che cerca di derivare un diritto da una circostanza rimasta indimostrata, per quanto non sia possibile - in applicazione al principio inquisitorio ed in base ad un apprezzamento delle prove - procedere ad un accertamento dei fatti che abbia almeno in sé la probabilità di corrispondere all'effettività (vedi nei casi di edifici fuori dalla zona edificabile la decisione del Tribunale amministrativo R 07 36 del 5 luglio 2007 cons. 3d). Nell'evenienza concreta, pur essendo comprovata l'esistenza di una canna fumaria, i ricorrenti non sono riusciti a dimostrare l'esistenza di un impianto di riscaldamento a legna utilizzabile in base alla sua destinazione fino ad oggi o perlomeno degno di essere risanato per cui essi non possono essere posti al beneficio della garanzia dei diritti acquisiti di cui all'art. 24c LPT. - 9 - 4. a) Resta da stabilire se giusta l'art. 24c LPT sia agli istanti comunque possibile inserire nella stalla/rimessa un impianto di riscaldamento a legna tramite stufa e canna fumaria. L'art. 42 cpv. 1 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio (OPT; RS 700.1) precisa che una trasformazione è considerata parziale e un ampliamento è considerato moderato se l'identità dell'edificio o dell'impianto unitamente ai dintorni rimane conservata nei tratti essenziali. Sono ammessi miglioramenti volti a cambiare l'aspetto esterno. Il quesito se l'identità dell'edificio o dell'impianto rimanga sostanzialmente immutata, soggiunge il cpv. 3, va valutato tenendo conto di tutte le circostanze. Decisivo ai fini della valutazione del quesito dell'identità dell'edificio è comunque l'approccio complessivo. Occorre segnatamente considerare gli aumenti della superficie utile lorda, ma anche le modifiche di tutti gli altri aspetti determinanti dal punto di vista dell'identità sostanziale (volume, aspetto esteriore, cambiamenti di utilizzazione, estensione dell'urbanizzazione, accrescimento del comfort ecc.; cfr. RUDOLF MUGGLI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zurigo 2009, ad art. 24c LPT, marginale 21 ss.; DTF 132 II 21 cons. 7.1.2). È anche possibile un cambiamento di destinazione, purché non raggiunga gli estremi di una trasformazione totale dell'utilizzazione dell'edificio (ad es. edificio non abitato in stabile abitato; sentenza 52.2010.63 del Tribunale cantonale amministrativo ticinese del 15 febbraio 2010 cons. 3.1.2). b) Fermo restando che l'intervento di cui si chiede l'autorizzazione non possa cadere sotto la nozione di un rinnovo, ampliamento o ricostruzione, ma che possa entrare in considerazione solo un intervento che configuri una trasformazione parziale, anche i presupposti per ammettere una tale possibilità non sono dati. Come giustamente addotto dall'UST e come ha già confermato anche la prassi di questo Giudice (PTA 1988 no. 39), la posa di un impianto di riscaldamento a legna travalicherebbe la - 10 - destinazione d'uso finora accertato e creerebbe delle nuove possibilità di sfruttamento per quella che era originariamente una stalla e che ora è una costruzione adibita a stalla/rimessa. Un simile intervento permetterebbe, infatti, il soggiorno di persone e non più solo di animali o cose all'interno della struttura, la quale potrebbe quindi essere anche adibita a locale hobby o per il tempo libero ed essere quindi resa abitabile. Ne consegue che un'autorizzazione a munire lo stabile no. 523C di una stufa a legna con canna fumaria esula dalla nozione di trasformazione parziale e che l'autorizzazione ad una simile sostanziale modifica sarebbe contraria alla normativa federale. c) Giustamente, i ricorrenti neppure pretendono che possa essere loro riconosciuta un'autorizzazione eccezionale per stabili ad ubicazione vincolata. La destinazione d'uso attuale, quale rimessa può infatti essere soddisfatta anche in zona edificabile e l'uso come stalla è stato abbandonato. Per il resto, l'intervento richiesto non può neppure cadere sotto le altre nozioni di cui agli art. 24 – 24c LPT. Per questi motivi non si giustificano ulteriori considerazioni di merito a questo riguardo. 5. In conclusione il rifiuto di accordare ai ricorrenti il permesso di munire lo stabile no. 523C di una canna fumaria e di una stufa a legna è confermato e il ricorso è respinto. In applicazione dell’art. 73 cpv. 1 della legge sulla giustizia amministrativa (LGA; CS 370.100), nella procedura di ricorso la parte soccombente deve di regola assumersi le spese. Queste vanno conseguentemente nell'evenienza poste a carico dei ricorrenti. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto.- 11 - 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 500.-- - e le spese di cancelleria di fr. 284.-- totale fr. 784.-- il cui importo sarà versato da A._____ e B._____, responsabili in solido, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. [Vie di diritto] 4. [Comunicazioni]