<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp327152"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>135 III 509<br/><br/><br/><div class="paraatf">75. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)</div> <div class="paraatf">5A_224/2009 vom 22. Mai 2009</div> <a name="idp328576"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Konkurseröffnung über eine GmbH (<span class="artref">Art. 192 SchKG</span>); Legitimation zur Weiterziehung des Konkursdekretes (<span class="artref">Art. 174 SchKG</span>). <div class="paratf">Die vertretungsberechtigte und geschäftsführende Gesellschafterin einer GmbH kann die Konkurseröffnung weiterziehen und geltend machen, zur Benachrichtigung des Richters wegen Überschuldung fehle ein gültiger Beschluss der Geschäftsführer (E. 3). </div> </div> </div> <a name="idp334336"></a> <a name="idp339936"></a> <br/><div> <a name="idp345568"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 510</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page510"></a><div class="center pagebreak">BGE 135 III 509 S. 510</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp347232"></a><span class="bold">A. </span>Am 24. September 2008 benachrichtigte A., Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Y. GmbH (mit Sitz in B.), das Richteramt Solothurn-Lebern (Zivilabteilung), dass die Gesellschaft überschuldet sei. Mit Urteil vom 30. Oktober 2008, 14 Uhr, eröffnete der Amtsgerichtspräsident über die Y. GmbH zufolge Überschuldung den Konkurs. Gegen das Konkursdekret erhob X., Gesellschafterin und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der Y. GmbH, am 10. November 2008 Rekurs.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp349120"></a><span class="bold">B. </span>Mit Urteil vom 23. März 2009 trat das Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn auf den Rekurs nicht ein und setzte den Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über die Y. GmbH auf den 23. März 2009, 11 Uhr, fest.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp350672"></a><span class="bold">C. </span>X. führt mit Eingabe vom 31. März 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil und die Konkurseröffnung seien aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. (...)</div> <div class="paraatf">Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.</div> <div class="paraatf"> <i>(Auszug)</i> </div> <br/><div> <a name="idp188704"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp189664"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp190704"></a><span class="bold" id="consideration_3.1">3.1 </span>Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, es habe ihr als Organ der GmbH zu Unrecht die Legitimation abgesprochen, um das Konkursdekret weiterzuziehen. Sie habe ausdrücklich (auch) in ihrer Funktion als Organ rekurriert, und die Vorinstanz sei zu Unrecht auf das Rechtsmittel nicht eingetreten; sie habe das Rechtsmittel nicht "im Namen der GmbH" erhoben, jedoch habe sie das Konkursdekret offensichtlich im Interesse der Gesellschaft angefochten.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp377792"></a><span class="bold" id="consideration_3.2">3.2 </span>Anlass zur Beschwerde gibt die Konkurseröffnung über eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) nach <span class="artref">Art. 192 SchKG</span>. Der gegen die Konkurseröffnung erhobene kantonale Rekurs stützt <a name="page511"></a><div class="center pagebreak">BGE 135 III 509 S. 511</div>sich auf Art. 194 i.V.m. <span class="artref">Art. 174 SchKG</span>. Die Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichts erfolgte von der Beschwerdeführerin als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafterin mit Geschäftsführungsbefugnis, während die Überschuldungsanzeige durch den anderen, ebenfalls einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafter und Geschäftsführer erfolgt war, jedoch ausdrücklich im Namen der GmbH. Umstritten ist, ob das Obergericht die Weiterziehung des Konkursdekretes durch die Beschwerdeführerin als unzulässig erachten durfte.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp387760"></a><span class="bold" id="consideration_3.2.1">3.2.1 </span>Über eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) kann der Konkurs wie über eine Aktiengesellschaft wegen Überschuldung eröffnet werden; die Regelung des Aktienrechts ist entsprechend anwendbar (<span class="artref">Art. 820 OR</span> [in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung]; Art. 725 f. OR). Grundlage der Benachrichtigung wegen Überschuldung ist grundsätzlich ein gültiger Beschluss der Geschäftsführer (WÜSTINER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 7a zu <span class="artref">Art. 820 OR</span>; BUCHWALDER, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 3 zu <span class="artref">Art. 820 OR</span>; VOUILLOZ, Le surendettement de la Sàrl et son éventuel assainissement, Jusletter 22. August 2005, Rz. 6; MONTAVON, Droit suisse de la Sàrl, 2008, S. 363).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp394320"></a><span class="bold" id="consideration_3.2.2">3.2.2 </span>Für die Konkurseröffnung über eine überschuldete GmbH wird in der kantonalen Praxis der Nachweis für den Beschluss der Geschäftsführer verlangt (KRAMPF/SCHULER, Die aktuelle Praxis des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich zu Überschuldungsanzeige, Konkursaufschub und Insolvenzerklärung juristischer Personen, AJP 2002 S. 1072). Es kann nämlich vorkommen, dass ein Geschäftsführer einer GmbH ohne Rücksprache mit den anderen Geschäftsführern den Überschuldungsfall angemeldet hat und kein gültiger Beschluss vorliegt. Die Frage, ob in Fällen dieser Art ein (anderer) einzelner vertretungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer das Konkursdekret weiterziehen kann, wird daher zu Recht bejaht (vgl. RUTZ, Weiterziehung des Konkursdekretes, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], 2000, S. 355 f.; vgl. BJM 1999 S. 326; ZR 86/1987 Nr. 44 S. 100).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp397152"></a><span class="bold" id="consideration_3.3">3.3 </span>Das Obergericht ist vorliegend auf die Weiterziehung nicht eingetreten, weil diese von der Beschwerdeführerin "persönlich", und nicht "im Namen der Gesellschaft" eingereicht worden sei. Die Beschwerdeführerin bestätigt, dass sie das Konkursdekret nicht "im <a name="page512"></a><div class="center pagebreak">BGE 135 III 509 S. 512</div>Namen der Gesellschaft" weitergezogen habe, besteht aber darauf, dass die Legitimation zur Weiterziehung gegeben sei, weil sie das Rechtsmittel ausdrücklich unter Hinweis auf ihre Eigenschaft als Organ der GmbH erhoben habe.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp399904"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.1">3.3.1 </span>Die Vorinstanz scheint ihren Nichteintretensentscheid darauf zu stützen, dass die Beschwerdeführerin die Weiterziehung deshalb nicht "im Namen der Gesellschaft" erhoben habe, weil sie das Rechtsmittel insoweit nicht mit der Firma der GmbH und ihrem beigefügten Namen gezeichnet hat (vgl. <span class="artref">Art. 814 Abs. 5 OR</span>). Es ist allerdings anerkannt, dass im Fall, in dem die Zeichnung "im Namen der Gesellschaft" fehlt, <span class="artref">Art. 32 Abs. 2 OR</span> gilt, wonach die Vertretungswirkung dennoch zustande kommen kann, wenn der Dritte auf ein Vertretungsverhältnis schliessen musste (WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 6 zu <span class="artref">Art. 719 OR</span>). Die Beschwerdeführerin besteht jedoch darauf, als Organ Parteistellung zu haben und nicht für die Gesellschaft handeln zu wollen, auch wenn sie stellenweise vorbringt, das Konkursdekret im Interesse der Gesellschaft angefochten zu haben. Dass das Obergericht aufgrund der Vorbringen im Rekurs zum Schluss kommen musste, die Beschwerdeführerin habe das Konkursdekret (nach <span class="artref">Art. 32 Abs. 2 OR</span>) für die Gesellschaft weitergezogen, macht sie jedoch nicht geltend, so dass die Frage nicht zu erörtern ist.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp409104"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.2">3.3.2 </span>Zu klären ist, ob in der vorliegenden Weiterziehung nach <span class="artref">Art. 174 SchKG</span> die GmbH oder das rekurrierende Organ Parteistellung hat. Wo - wie hier - ein anderer einzelner vertretungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer das Konkursdekret weiterziehen kann, weil angeblich ein gültiger Geschäftsführerbeschluss fehle (vgl. E. 3.2.2), hat der Gesellschafter selber ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens, zumal dieser der Organhaftung nach <span class="artref">Art. 827 OR</span> unterliegt (vgl. RUTZ, a.a.O.). Deshalb erscheint es sachgerecht, ein strittiges Verfahren zwischen der konkursit erklärten Gesellschaft und dem betreffenden Geschäftsführer anzunehmen (in diesem Sinn BRUNNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1998, N. 22 zu <span class="artref">Art. 192 SchKG</span>). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann daher der GmbH-Geschäftsführer im Fall, dass die Überschuldungsanzeige auf einem angeblich ungültigen Geschäftsführungsbeschluss beruhe, die Konkurseröffnung selber weiterziehen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp417008"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.3">3.3.3 </span>Die Benachrichtigung des Konkursrichters erfolgte vorliegend durch A., welcher einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und <a name="page513"></a><div class="center pagebreak">BGE 135 III 509 S. 513</div>Geschäftsführer der GmbH ist. Bereits im kantonalen Verfahren hat die Beschwerdeführerin die Gültigkeit des Geschäftsführungsbeschlusses in Frage gestellt. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerdeschrift zu Recht fest, dass sie im Weiterziehungsverfahren geltend gemacht habe, "Geschäftsführerin der GmbH" zu sein und "ein offensichtliches Interesse daran zu haben, die Konkurseröffnung rückgängig zu machen". Im Weiteren spricht die Vorinstanz selber davon, die Beschwerdeführerin rekurriere als "Organ der GmbH".</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp419616"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.4">3.3.4 </span>Nach dem Dargelegten ist mit den Regeln über die Weiterziehung des Konkursdekretes (Art. 174 i.V.m. <span class="artref">Art. 194 SchKG</span>) nicht vereinbar, wenn das Obergericht auf den kantonalen Rekurs nicht eingetreten ist, soweit dieser von der Beschwerdeführerin als Organ der GmbH erhoben wurde. Die Beschwerde in Zivilsachen ist insoweit begründet und der Nichteintretensentscheid aufzuheben. Bei diesem Ergebnis ist nicht weiter zu prüfen, ob das Obergericht die Weiterziehung insoweit als unzulässig erachten durfte, als sich die Beschwerdeführerin auf ihre Gläubigereigenschaft beruft.</div> </div></body></html>