B. Gerichtsentscheide 2205 33 mär durch analoge Anwendung von Bestimmungen zu füllen, die das öffentliche Recht und subsidiär das Privatrecht für verwandte Fälle aufgestellt haben ( Imboden/Krähenmann , a.a.O., Nr. 23 B/VI). Da mit der AVO eine Annäherung an das privatrechtliche Angestelltenver- hältnis angestrebt wurde, liegt es nahe, diese Lücke durch eine ana- loge Anwendung von Art. 336c OR zu füllen. Da dieser Weg mit Art. 29 der Spital-DBO vorgezeichnet wurde, bleibt lückenfüllend nichts anderes übrig, als Art. 336c OR auch bei allen übrigen kantona- len Angestellten integral auf Kündigungen zur Unzeit anzuwenden. VGer 27.6.2001 2205 Öffentliches Personalrecht: Belegarzt an einem kantonalen Spital - Anstellung durch Verfügung, durch Verwaltungsvertrag oder durch privatrechtlichen Arbeitsvertrag? Auswirkungen eines Verwaltungsver- trages auf die Kündigungsmodalitäten und deren Anfechtung. Dr. med. A. war seit dem 29. Dezember 1997 am kantonalen Spital H. aufgrund eines von beiden Parteien unterzeichneten Vertrages als Belegarzt tätig. Die Spitalleitung kündigte diesen Vertrag am 5. Mai 1999 mit der Begründung, Dr. A. habe treuwidrig Patienten dazu be- wogen, sich an einer anderen Klinik behandeln zu lassen, an der er ebenfalls tätig war. Dr. A. liess die Kündigung mit Rekurs bei der Ge- sundheitsdirektion anfechten, unter anderem mit der Begründung, das Vertragsverhältnis sei öffentlich-rechtlicher Natur, stelle somit eine Verfügung dar und sei daher anfechtbar. Mit Entscheid vom 30. Mai 2000 trat die Gesundheitsdirektion auf den Rekurs nicht ein. Aus den Erwägungen: 1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessua- len Voraussetzungen ergibt, dass das Verwaltungsgericht nach Art. 9 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit (VwGerG; bGS 143.6) zur Behandlung der Beschwerde gegen den angefochtenen Nichteintretensentscheid der Gesundheitsdirektion zuständig ist. Streitgegenstand ist die von der Vorinstanz zur Begrün- dung des Nichteintretens getroffene Feststellung, die Kündigung sei B. Gerichtsentscheide 2205 34 nicht durch eine anfechtbare Verfügung, sondern durch eine rechts- geschäftliche Willenserklärung ergangen. Dass die materielle Über- prüfung der Kündigung entsprechend dieser bestrittenen Feststellung dem Klageverfahren vorbehalten sein könnte, ändert nichts daran, dass der Nichteintretensentscheid als solcher mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann. Die Rechtsmittelbeleh- rung der Vorinstanz ist deshalb nicht zu beanstanden. Entgegen der replicando geäusserten Auffassung des Beschwerdeführers kann die Beschwerde jedoch nicht als Klage entgegengenommen werden, denn eine Klage hätte zwingend eine andere Antragstellung und Form vorausgesetzt (vgl. Art. 14 Abs. 3 VwGerG i.V.m. Art. 134 ff. ZPO, bGS 231.1). Da die Eingabe jedoch als Beschwerde form- und fristge- recht eingereicht wurde, ist darauf als solche einzutreten. 2. Die zulässige Art und Weise der Auflösung oder Kündigung eines Rechtsverhältnisses hängt in aller Regel davon ab, wie dieses begründet wurde oder allenfalls wie dieses richtigerweise hätte be- gründet werden müssen. Im vorliegenden Fall war bis zur Replik un- bestritten, dass zwischen Dr. A. und dem Spital H. ein Rechtsverhält- nis durch Vertrag begründet wurde. Unbestritten blieb, dass es sich beim Belegarztvertrag um ein öffentlich -rechtliches Rechtsverhältnis handelt. Umstritten ist jedoch, ob das Spital dem Belegarzt als Ho- heitsträger oder aber als gleichgeordnete Vertragspartei gegenüber getreten ist. Umstritten ist ferner, ob mit dem Belegarztvertrag ein (öffentlich-rechtliches) Angestelltenverhältnis oder ein Rechtsverhält- nis sui generis begründet wurde, welches dem Beschwerdeführer lediglich die Benützung der Spitaleinrichtungen im Rahmen einer ver- traglich als selbständig bezeichneten Erwerbstätigkeit ermöglicht ha- be. In der Replik wird anstelle einer vertraglichen Grundlage erstmals die Begründung durch mitwirkungsbedürftige Verfügung behauptet. Massgebend für die Begründung des Rechtsverhältnisses zwi- schen den Parteien waren am 29. Dezember 1997 noch das alte Krankenpflegegesetz vom 26. April 1992 (fortan KPG) und die Spital- verordnung vom 8. Dezember 1992 (fortan SpitalVO). Nach Art. 4 Abs. 2 lit. c KPG oblag es der Betriebskommission, insbesondere die Belegärzte zu wählen. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. e KPG regelte der Regie- rungsrat die privatärztliche Tätigkeit an kantonalen Spitälern und be- stimmte das Entgelt für die Benützung der Spitaleinrichtungen. Weil entsprechende Ausführungsbestimmungen bis heute fehlen (auch die erst nach Abschluss des Vertrages in Kraft getretene Dienst- und B. Gerichtsentscheide 2205 35 Besoldungsverordnung der Spitäler, fortan Spital-DBO, bGS 812.111.1, enthält keine solchen Bestimmungen, vgl. ausdrücklich deren Ingress), steht fest, dass die Betriebskommission jedenfalls nicht befugt gewesen wäre, Belegärzte auf rein privat rechtlicher Basis anzustellen. Eine privatrechtliche Anstellung ist staatlichen Organen nach Lehre und Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare und un- missverständliche gesetzliche Grundlage gestattet, die offenkundig bislang fehlt (vgl. F. Hafner , in: Helbing/Poledna , Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, 192 ff.). 3. Zu prüfen bleibt, ob die genannten gesetzlichen Grundlagen es der Betriebskommission gestattet haben, dem Beschwerdeführer eine Belegarzttätigkeit im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages anstatt mit einer mitwirkungsbedürftigen Verfügung zu ermöglichen. a) Nach heutiger Auffassung in Lehre und Rechtsprechung ist es unter gewissen Voraussetzungen zweckmässiger und auch zulässig, ein Verwaltungsverhältnis durch öffentlich-rechtlichen Vertrag statt durch Verfügung zu regeln. Ergeben sich Rechte und Pflichten nicht unmittelbar aus dem Gesetz, so müssen sie im Einzelfall in der geeig- neten Rechtsform festgelegt werden. Das Legalitätsprinzip steht dabei Vereinbarungen nur entgegen, wenn das Gesetz eine abschliessende Ordnung trifft oder Verträge nach seinem Sinn und Zweck aus- schliesst. Öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Gemeinwesen und Privaten dürfen sodann dem Gesetz - anders als bei dispositiven Be- stimmungen des Privatrechts - nicht widersprechen. Zum Abschluss von verwaltungsrechtlichen Verträgen bedarf es jedoch keiner aus- drücklichen gesetzlichen Ermächtigung. Es genügt, wenn das Gesetz Raum für eine vertragliche Regelung lässt. Ist diese Voraussetzung erfüllt, bleibt zu prüfen, ob der verwaltungsrechtliche Vertrag die zur Erreichung des Gesetzeszweckes geeignetere Handlungsform ist als die Verfügung (vgl. Häfelin/Müller , Grundriss des Allg. Verwaltungs- rechts, 3. Aufl., N 858 ff.; Tschannen/Zimmerli/Kiener , Allg. Verwal- tungsrecht, Bern 2000, 238 f.). Soweit jeweils von subordinations- rechtlichen Verträgen gesprochen wird, wenn sich ein Hoheitsträger und Private als Vertragsparteien gegenüberstehen, ist diese Termino- logie nach Tschannen/Zimmerli/Kiener (a.a.O.) irreführend und spricht einzig den Umstand an, dass die Privaten dem Gemeinwesen als Träger von Hoheitsrechten im Allgemeinen untergeordnet sind. In der konkreten Vertragssituation liegt jedoch regelmässig keine Subordina- B. Gerichtsentscheide 2205 36 tion begründet, sondern die Vertragspartner stehen sich als gleichge- ordnete Grössen gegenüber. b) Für den Beizug von Belegärzten an ein Spital fehlt nach dem oben Gesagten abgesehen von der Bezeichnung der Wahlinstanz eine gesetzliche Ordnung, welche die Voraussetzungen der Wahl und die Zusammenarbeit mit ihnen bestimmt. Die Wahl eines bestimmten Belegarztes ist somit weitestgehend in das Ermessen der Wahlinstanz gestellt, wie dies die im angefochtenen Entscheid zitierten Materialien zum KPG eindrücklich bestätigen. Der Betriebskommission steht ei- nerseits ein weites Auswahlermessen zu (wie einem privaten Arbeit- geber auch) und anderseits bestand auf Seiten des Beschwerdefüh- rers keinerlei Annahmepflicht. Unter diesen Umständen bestand of- fenkundig Raum für eine verwaltungsvertragliche Begründung des Rechtsverhältnisses. Die konkrete Vertragsausgestaltung zeigt, dass die Betriebskommission die Vertragsform gegenüber der Verfügung ohne Ermessensfehler als sachlich geeignetere Handlungsform beur- teilen und deshalb zur Anwendung bringen durfte. Es ging offensicht- lich darum, die Zusammenarbeit zwischen zwei sich freiwillig binden- den Partnern zu regeln, wobei aber die Tätigkeit des Belegarztes be- zeichnenderweise kaum durch öffentlich-rechtliche Normen oder gar Zulassungsbedingungen vorbestimmt ist, auf die sich die Spitalleitung einseitig hätte berufen können oder müssen. Der Vertragsinhalt muss- te schon aus diesem Grund zwischen zwei sich weitgehend ebenbür- tig gegenüberstehenden Parteien ausgehandelt werden und konnte nicht einseitig verfügt werden. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass der Vertrag und nicht etwa ein generell für Belegärzte geltendes Be- nützungsreglement die wesentlichen Modalitäten der Benützung der spitaleigenen Einrichtungen, den Personaleinsatz, das Operationsma- terial, die Bettenbelegung, die Patientenaufnahme und -nachbehand- lung, die Tarif- und Honorarregelung sowie die Tragung der Sozial- versicherungsbeiträge für die ausdrücklich als selbständig konzipierte Tätigkeit des Belegarztes bestimmt. Auch die Haftpflicht wurde für die konkrete Belegarzttätigkeit spezifisch und anders als für die übrigen Spitalärzte geregelt. Schliesslich musste die Spitalleitung die Tätigkeit des Belegarztes an weiteren privaten und öffentlichen Kliniken aus- drücklich zubilligen, was die Ebenbürtigkeit und Selbstständigkeit des Beschwerdeführers gegenüber dem Spital unterstreicht. Erst subsidiär zu diesen zahlreichen und gewichtigen speziellen Vereinbarungen wurde der Beschwerdeführer auf die betrieblichen Richtlinien des B. Gerichtsentscheide 2205 37 Spitals H. verpflichtet. Aber selbst für die Kündigung wurde nicht etwa auf eine generell geltende Norm verwiesen, sondern auch diese wur- de individuell vereinbart: Ausgehend von einer unbestimmten Ver- tragsdauer wurde eine beiderseitige Kündigungsmöglichkeit innert einer Frist von sechs Monaten vorgesehen; für Vertragsänderungen wurde erneut das beiderseitige Einverständnis vorausgesetzt. Diese Vertragsausgestaltung zeigt insgesamt deutlich, dass nicht von einem einseitig hoheitlich verfügten Rechtsverhältnis gesprochen werden kann. Dass der vereinbarte Vertragsinhalt im allgemeinen und die vereinbarte beiderseitige Kündigungsmöglichkeit und -frist gesetzli- chen Vorgaben widerspricht, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht behauptet. Zwar ist umstritten, ob die Gesundheitsdirektion und auch der Vertrag selber die Tätigkeit des Belegarztes zu Recht als selbständige Erwerbstätigkeit qualifizieren. Diese Frage kann offen bleiben, weil der Beschwerdeführer hinsichtlich der Kündigungsmoda- litäten vertraglich nicht schlechter gestellt wurde, als die kantonalen Angestellten: Art. 36 Abs. 2 der Angestelltenverordnung (AVO, bGS 142.211) sieht grundsätzlich sogar kürzere ordentliche Kündigungs- fristen vor und lässt eine Kündigungsfrist von maximal sechs Monaten nur zu, wenn die Verlängerung wie im vorliegenden Fall schriftlich vereinbart wurde. Nachdem selbst die Angestelltenverordnung für vergleichbare Kündigungsmodalitäten eine Vereinbarung verlangt, kommt das Gericht zum Schluss, dass die Belegarzttätigkeit des Be- schwerdeführers jedenfalls ohne Rechtsverletzung mit dem verwal- tungsrechtlichen Vertrag vom 29. Dezember 1997 geregelt werden durfte und dass die Betriebskommission keineswegs darauf be- schränkt war, diese Tätigkeit mittels mitwirkungsbedürftiger Verfügung zu begründen. Durch den Vertragsschluss ist der Beschwerdeführer somit eine Bindung eingegangen, die er nun auch für und gegen sich gelten lassen muss. 4. Wurde am 29. Dezember 1997 zwischen den Parteien zulässi- gerweise ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen, bestimmt dieser Kontrakt nun auch die Modalitäten seiner Auflösung. Nach Ziff. 3 des Vertrages können beide Parteien gleichermassen mit einer ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten kündigen. Da in dieser Ziffer nur für Vertragsänderungen die Schriftform vorbehalten wurde, wäre die Kündigung als vertragliches Gestaltungsrecht (vgl. BGE 113 II 261) sogar formlos möglich gewesen. Immerhin liesse sich vertreten, dass mit Ziff. 3 auch für die Kündigung die Schriftform als B. Gerichtsentscheide 2205 38 Gültigkeitsvoraussetzung vereinbart wurde. So oder anders steht da- mit fest, dass die Betriebskommission ihre in Schriftform gehaltene Kündigung gültig ausgesprochen hat. Eine qualifiziertere Form, wie sie der Beschwerdeführer fordert, nämlich die Form der Verfügung, wurde nicht vereinbart und war somit nicht erforderlich. Die ohne Rechtsmittelbelehrung ausgesprochene Kündigung hat somit als ein- fache Erklärung ihre Rechtswirkung entfalten können. Dies ist auch durchaus folgerichtig, denn bereits mit dem Abschluss des Verwal- tungsvertrages hat die Betriebskommission zu erkennen gegeben, dass sie auf eine hoheitliche Handlungsweise durch (mitwirkungsbe- dürftige) Verfügung verzichten will bzw. dass sie ein solches Vorge- hen nicht als angemessen betrachtet. Nachdem im Vertrag auch für die Kündigung bestenfalls die Schriftform vorbehalten wurde, hat der Beschwerdeführer dies nun auch gegen sich gelten zu lassen. Die Betriebskommission war nach dem oben Gesagten weder durch Ge- setz noch Vertrag verpflichtet, die Kündigung in Form einer (anfecht- baren) Verfügung zu erlassen. Zwar wird teilweise vom Gesetzgeber und teilweise auch von der Praxis verlangt, das Kündigungsrecht sei, obschon ein Gestaltungs- recht, jedenfalls wenn vom Gemeinwesen ausgeübt, als Verfügung zu betrachten bzw. habe als solche zu ergehen (vgl. dazu BVR 2000, 459 ff., auch zum folgenden; GVP AR 1988, 1023/24). So hat der Bundesrat in Art. 10 der Verordnung vom 9. Dezember 1996 über den öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag in der allgemeinen Bundesverwal- tung (SR 172.221.104.6) bestimmt, die Behörde spreche Kündigun- gen durch Verfügungen aus. Eine entsprechende Bestimmung kennt das kantonale Recht nicht. Der Regierungsrat hat allerdings für An- stellungen im Rahmen der (aufgehobenen) Dienst- und Besoldungs- ordnung und des (aufgehobenen) Schulgesetzes vom 26. April 1981 insbesondere angenommen, die Anstellung der Lehrer komme nicht durch zweiseitigen Vertrag, sondern durch zustimmungsbedürftige Verfügung zustande. Dem sei auch bei der Auflösung der Anstellung Rechnung zu tragen, weshalb er folgerichtig auch die Kündigung als Verfügung qualifizierte. Diese Praxis wurde aber wesentlich durch das Verneinen einer vertraglichen Grundlage bei der Anstellung der Leh- rer begründet und wurde im übrigen vorab im Interesse eines hinrei- chenden Rechtsschutzes beschritten. Denn nur eine als Verfügung ergangene Kündigung konnte nach damaligem Recht durch Rekurs angefochten werden. Bei der heute auch im Kanton Appenzell A.Rh. B. Gerichtsentscheide 2205 39 geltenden Rechtslage kann diesen Überlegungen nicht mehr das glei- che Gewicht zukommen. Denn die Rechtmässigkeit einer Kündigung kann mittlerweile auch dann zur Überprüfung gebracht werden, wenn ein Rechtsverhältnis nicht durch Verfügung, sondern durch öffentlich- rechtlichen Vertrag begründet wurde und die Kündigung folgerichtig nicht als Verfügung, sondern als vertragliches Gestaltungsrecht be- trachtet wird. Nach Art. 13 lit. d VwGerG können Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen im Klageverfahren vor das Verwal- tungsgericht gebracht werden. Vor diesem geänderten Hintergrund drängt es sich mit Blick auf den Rechtsschutz nicht länger auf, das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (möglichst) zu vernei- nen oder die Kündigung eines solchen Vertrages (möglichst) als Ver- fügung zu qualifizieren. Das Verwaltungsgericht kommt daher auch aus diesen Gründen zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer die Tätigkeit als Belegarzt zulässigerweise im Rahmen eines öffentlich- rechtlichen Vertrages ermöglicht wurde. Anderseits hat sich der Be- schwerdeführer auf eine Regelung durch Verwaltungsvertrag einge- lassen und dabei akzeptiert, dass für die Kündigung bestenfalls die Schriftform vorgesehen wurde. Unter diesen Umständen muss er die mithin formgültig ergangene Kündigung nicht zuletzt auch nach Treu und Glauben gegen sich gelten lassen. Der Beschwerdeführer verhält sich widersprüchlich, wenn er die Kündigung nun entgegen der Ver- einbarung nur noch in Form einer anfechtbaren Verfügung gelten lassen will. Widersprüchliches Verhalten verdient auch seitens eines Privaten keinen Rechtsschutz ( Rhinow/Krähenmann , Schweiz. Ver- waltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 77, B./III). Daher ist nicht zu beanstanden, dass die Gesundheitsdirektion mangels einer anfechtbaren Verfügung auf den Rekurs nicht eingetreten ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. VGer 30.5.2001