2000-1207 3995 00.052 Message concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (Loi sur la fusion; LFus) du 13 juin 2000 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Par le présent message, nous vous soumettons un projet de loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (loi sur la fusion), en vous proposant de l’adopter. Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 13 juin 2000 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Adolf Ogi La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz3996 Condensé Ce projet règle les aspects de droit privé liés à la fusion, la scission et la transfor- mation de sociétés. Les nouvelles dispositions légales doivent remplacer les quel- ques règles existantes du code des obligations en matière de fusion et de transfor- mation et combler d’importantes lacunes de la loi. Alors que le droit actuel ne règle la fusion que pour les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés coopératives, la fusion doit à l’avenir être prévue au niveau de la loi pour toutes les sociétés commerciales (sociétés en nom collectif et sociétés en com- mandite, sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions, sociétés à res- ponsabilité limitée), les sociétés coopératives ainsi que pour les associations et les fondations. Par ailleurs, la transformation, qui, jusqu’à ce jour, n’est prévue par la loi que dans l’hypothèse du changement de forme juridique d’une société anonyme en une société à responsabilité limitée, doit être instaurée de manière générale, à la condition toutefois que les formes juridiques en cause soient fondamentalement compatibles quant à leurs structures. Selon la nouvelle conception de la transfor- mation, celle-ci ne nécessite pas le transfert des rapports juridiques, mais consiste en un simple changement de la forme de droit, l’ensemble des rapports patrimo- niaux et sociaux de la société étant maintenus. En outre, la modification des struc- tures juridiques des entreprises doit être facilitée par l’introduction de l’institution de la scission, qui permet une nouvelle répartition du patrimoine et du sociétariat d’une société. Enfin, le transfert d’une entreprise ou d’une fraction de celle-ci est facilité par la nouvelle réglementation du transfert de patrimoine. La nouvelle réglementation de la fusion, de la scission et de la transformation envisage aussi bien les opérations entre sociétés de même forme juridique (p. ex. la fusion entre deux associations) que les opérations entre sociétés de forme juridique différente (p. ex. la fusion entre une association et une société coopérative). La réglementation proposée s’étend également aux opérations transfrontalières, c’est- à-dire aux opérations impliquant des sociétés ayant leur siège dans différents Etats, ainsi qu’aux fusions et transformations ayant pour objet la „conversion“ d’instituts de droit public en sociétés de droit privé (p. ex. la transformation d’une banque cantonale en une société anonyme). Le but de ce projet est d’améliorer la mobilité entre les différentes formes de droit et de permettre aux entreprises d’adopter des structures juridiques optimales. Le projet garantit également la sécurité du droit et la transparence qui sont nécessai- res à ce genre d’opérations, tout en tenant compte des intérêts des créanciers, des travailleurs et des associés minoritaires. Il contribue ainsi à améliorer les condi- tions-cadres de la place économique suisse. Afin d’éviter que les nouvelles possibilités offertes par le droit privé ne soient entra- vées par des obstacles découlant de dispositions de droit fiscal, une révision par- tielle de la législation fiscale, annexée à ce projet, facilite la restructuration d’entreprises. Pour un résumé plus complet du message, cf. ch. 1.33997 Message 1 Partie g énérale 1.1 Contexte 1.1.1 Etat actuel du droit La révision du droit de la soci été anonyme de 1991 (loi f édérale du 4 octobre 1991, en vigueur depuis le 1 er juillet 1992; RO 1992 733) n ’a pas modifi é la r églementa- tion de la fusion et de la transformation de soci étés. Les dispositions du code des obligations (CO; RS 220) en la mati ère demeurent par cons équent inchang ées de- puis 1937, date de leur entr ée en vigueur. Elles se caract érisent par une approche ponctuelle et casuistique. Le CO r ègle uniquement la fusion entre soci étés anonymes (art. 748 ss CO), entre sociétés en commandite par actions (art. 770, al. 3, CO) et entre soci étés coopérati- ves (art. 914 CO). La fusion entre sociétés de forme juridique différente n’est prévue par la loi que dans l ’hypothèse (très rare) de la fusion d ’une société anonyme avec une société en commandite par actions (art. 750 et 770, al. 3, CO). Par ailleurs, le CO contient des dispositions concernant la reprise du patrimoine d ’une soci été anonyme ou d’une société coopérative par une corporation de droit public (art. 751 et 915 CO). En revanche, il n ’existe aucune base l égale qui réglemente la fusion de sociétés à responsabilit é limitée, de soci étés en nom collectif, de soci étés en com- mandite, d’associations ou encore de fondations. Il n ’existe pas non plus de r égle- mentation légale claire en mati ère de fusion transfrontali ère, c’est-à-dire de fusion entre sociétés ayant leur siège dans différents Etats. Le CO r égit seulement la transformation d ’une soci été anonyme en une soci été à responsabilité limitée (art. 824 ss CO). Par ailleurs, l ’art. 14 de la loi f édérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (LB; RS 952.0) autorise le Conseil fédéral à édicter des prescriptions d ’ordre général ou d ’espèce afin de faci- liter la transformation d ’une banque coop érative en soci été anonyme, en soci été en commandite par actions ou en soci été à responsabilité limitée dans le but d ’éviter sa liquidation. Quant à l’institution juridique de la scission de soci étés, elle est totalement inconnue de la législation suisse. La réglementation actuelle du transfert de patrimoine (art. 181 CO) ne r épond plus aux besoins de la pratique, notamment lors du transfert d ’un grand nombre d’éléments patrimoniaux (transfert de tout ou partie d’une entreprise)1. 1 Voir également ci-dessous ch. 1.3.2.4.3998 1.1.2 Evolution dans la pratique La doctrine majoritaire a longtemps consid éré que les possibilit és de fusion étaient réglées de mani ère exhaustive par la loi 2. En revanche, le Tribunal f édéral a, sans pour autant entrer en mati ère sur la question de l ’absence de base l égale, admis la fusion entre deux associations (ATF 57 II 1). Dans un arr êt ultérieur (ATF 115 II 415), il a expressément autorisé la fusion entre deux fondations, bien qu ’elle ne soit pas prévue par la loi. Il n ’est néanmoins pas entr é en mati ère sur les cons équences qui résultaient de cette décision de principe. Sur la base de la jurisprudence du Tribunal f édéral, une partie de la doctrine a d é- fendu l’opinion selon laquelle la fusion entre personnes morales de forme juridique différente devait être autorisée malgré l’absence de base l égale3. En 1992, l ’Office fédéral du registre du commerce (OFRC) s ’est trouv é pour la premi ère fois con- fronté à une inscription au registre du commerce pr évoyant la fusion entre soci étés de forme juridique différente. Eu égard à la complexité des questions juridiques qui se posaient, l’Office fédéral de la justice (OFJ) donna le mandat au professeur Frank Vischer (Bâle) d’élaborer un avis de droit sur l ’admissibilité de la fusion entre so- ciétés à responsabilité limitée, de la fusion entre soci étés de forme juridique diff é- rente et de la fusion transfrontali ère. L’expert a reconnu que ces cas de fusion non prévus par la loi devaient en principe être admis. Il s ’est notamment bas é sur la possibilité d’appliquer par analogie les dispositions l égales existantes concernant la fusion (art. 748 ss CO), sur une analyse des int érêts en pr ésence ainsi que sur des considérations de droit comparé4. Suite à cet avis de droit, la pratique des autorités du registre du commerce s’est, dans une large mesure, lib éralisée. Aujourd’hui, les fusions entre soci étés de forme juri- dique différente sont, en principe, autoris ées lorsque les conditions suivantes sont réunies: – les structures juridiques des soci étés qui fusionnent sont fondamentalement compatibles; – il n’est pas porté atteinte aux intérêts directs ou potentiels des créanciers; – la continuité du patrimoine est garantie; 2 La doctrine en mati ère de droit des sociétés s’est exprimée unanimement contre l’admissibilité de fusions non prévues par la loi. Voir notamment: Wolfhart F. Bürgi/ Ursula Nordmann, Die Aktiengesellschaft, Zürcher Kommentar, Zurich 1979, Vorbemerkungen zu den Art. 748–750 N 11; Christoph von Greyerz, Schweizerisches Privatrecht VIII/2, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1982, p. 287 s.; A. Janggen / H. Becker, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Berner Kommentar, Berne 1939, Art. 823 N 28; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6 e éd., Berne 1989, par. 14 N 78, par. 16 N 60 (cf. cependant les éditions ultérieures); Rudolf Tschäni, Unternehmensübernahmen nach Schweizer Recht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991, p. 63. En revanche, la littérature concernant le droit de l’association et de la fondation n’exige pas de base légale pour la fusion: Anton Heini, Das schweizerische Vereinsrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1988, p. 37; Mario M. Pedrazzini / Niklaus Oberholzer, Grundriss des Personenrechts, 3e éd., Berne 1989, p. 262; Hans Michael Riemer, Die Stiftungen, Berner Kommentar, Berne 1975, Art. 88–89 N 76 ss; le même auteur, Die Vereine, Berner Kommentar, Berne 1990, Art. 76–79 N 71 ss. 3 Cf. Manfred K üng, Zum Fusionsbegriff im schweizerischen Recht, Revue suisse de droit des affaires 1991, p. 245 ss. 4 Cf. Frank Vischer, Drei Fragen aus dem Fusionsrecht, Revue suisse de droit des affaires 1993, p. 1 ss.3999 – la continuit é du soci étariat des associ és est maintenue, et la fusion n’implique pas d’atteinte trop importante à leur statut juridique, sauf lorsque l’ensemble des associés concernés y consent. La libéralisation de la pratique en mati ère de fusions fut, par la suite, étendue aux transformations. En effet, la fusion entre soci étés de forme juridique diff érente peut être d écomposée en une transformation de la soci été transf érante en une soci été revêtant la forme juridique de la soci été reprenante, suivie de la fusion entre deux sociétés de m ême forme juridique. En 1994, l ’OFRC a donc d écidé d ’autoriser la transformation de soci étés aux m êmes conditions que la fusion entre soci étés de forme juridique diff érente et d ’approuver les inscriptions au registre du commerce correspondantes. Cette d écision a été prise ind épendamment de tout cas concret, avant même que l ’inscription au registre du commerce de telles transformations ne soit requise. A ce jour, l’absorption d’une société à responsabilité limitée ou d’une société coopé- rative par une société anonyme a notamment été inscrite au registre du commerce. Il e n v a de même de la transformation d ’une soci été à responsabilit é limit ée5, d ’une société coopérative en soci été anonyme ou d ’une association en soci été anonyme6. Par ailleurs, la reprise d ’un institut de droit public jouissant de la personnalit é juri- dique (une banque cantonale en l ’occurrence) par une soci été anonyme ainsi que la „transformation“ d’un tel institut en société anonyme ont également été admises7. Dans une d écision du 20 novembre 1998 (ATF 125 III 18), le Tribunal f édéral a confirmé cette pratique novatrice des autorit és du registre du commerce, à tout le moins pour la transformation d ’une société à responsabilité limitée en soci été ano- nyme. Dans cet arr êt de principe, le Tribunal f édéral reconnaît expressément que la loi ne règle pas de manière exhaustive les possibilités de fusion et de transformation. En ce qui concerne l ’admissibilité de telles op érations, le Tribunal f édéral reproduit les conditions g énérales élaborées par l ’OFRC, à savoir (ATF 125 III 18, sp éc. consid. 4a, p. 24): – les formes juridiques en cause doivent être fondamentalement compatibles; – la continuité du sociétariat et celle du patrimoine doivent être garanties; – l’opération ne doit pas porter atteinte aux int érêts (m ême potentiels) des créanciers. 5 Concernant les conditions pos ées à la transformation d’une société à responsabilité limitée en société anonyme, cf. ATF 125 III 18 et Roland von Büren / Johannes Bürgi, Rechtsformwechselnde Umwandlung einer GmbH in eine AG: Das klärende Wort aus Lausanne, REPRAX Revue pour le registre du commerce, 1/99, p. 3 ss. 6 Die Praxis des Eidg. Amts f ür das Handelsregister in Fragen betreffend Umwandlungen und rechtsformüberschreitende Fusionen, REPRAX Revue pour le registre du commerce, 1/99, p. 47 ss. 7 Pour plus de d étails concernant le changement de pratique des autorités du registre du commerce, voir notamment: Roland von Büren, Die Rechtsformumwandlung einer öffentlich-rechtlichen Anstalt in eine private Aktiengesellschaft nach OR 620 ff., Revue suisse de droit des affaires 1995, p. 85 ss, spéc. p. 89 ss.4000 1.2 Elaboration de la loi 1.2.1 N écessité d’une intervention du législateur Les règles actuelles concernant la modification des structures juridiques des soci étés peuvent être qualifiées d’incomplètes, de peu flexibles et, en partie, de lacunaires8: – La fusion n’est, pour la plupart des formes juridiques, pas pr évue par la loi; c’est le cas des associations, des fondations, des soci étés de personnes (sociétés en nom collectif et soci étés en commandite), des sociétés à respon- sabilité limit ée et des instituts de droit public. Il n ’existe pas non plus de base l égale pour la fusion entre soci étés de forme juridique diff érente, à l’exception de la fusion (exceptionnelle en pratique) entre une soci été en commandite par actions et une soci été anonyme (art. 750 et 770, al. 3, CO). Il en va de même en ce qui concerne la fusion transfrontalière (c’est-à-dire la fusion entre sociétés ayant leur siège dans différents Etats). – Les dispositions légales actuelles concernant la fusion doivent en partie être réexaminées du point de vue mat ériel. Il en va ainsi par exemple de l’exigence d’administrer séparément les patrimoines des soci étés qui fusion- nent (art. 748, ch. 2, et 914, ch. 2, CO) jusqu ’à ce que les créanciers aient été désintéressés ou aient obtenu des s ûretés, exigence qui s ’avère difficile à mettre en œ uvre en pratique9. L’admissibilité de la fusion de soci étés suren- dettées reste discut ée, notamment en raison de la r églementation de l ’art. 725 CO et du risque qu’une telle fusion peut faire courir aux cr éanciers de la société saine10. Une clarification au niveau de la loi est nécessaire. – La transformation de la forme juridique d ’une société n’est actuellement ré- glementée que de mani ère très ponctuelle (art. 824 ss CO et art. 14 LB). Il existe cependant de nos jours un besoin croissant de pouvoir adapter la forme juridique d’une société à de nouvelles circonstances, qui r ésultent par exemple de la croissance de l ’entreprise ou encore de sa volont é d’accéder au marché des capitaux. La pratique a d éjà admis certaines op érations, mais il est particuli èrement important pour l ’économie que les exigences soient clairement déterminées par la loi. – La scission n ’est actuellement pas pr évue par la loi et doit être consid érée comme illicite 11, dans la mesure où elle a pour cons équence la division et la réduction du substrat de responsabilit é d’une société. La scission asym étri- que – c’est-à-dire la scission qui modifie les rapports entre les participations 8 Voir également l’état des lieux dressé par le Groupe de réflexion „Droit des sociétés“ dans son rapport final du 24 septembre 1993, p. 64 (ci-après: rapport final). Ce rapport peut être commandé auprès de l’Office central fédéral des imprimés et du matériel (OCFIM), 3003 Berne (art. no 407.020.f). 9 Voir la critique de Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, Zurich 1996, N 296c, 296g. Cf. également le commentaire concernant l’art. 25. 10 Voir notamment Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, Zurich 1996, N 294 f. 11 Au sujet de l ’illicéité de la scission en droit suisse, voir: Balthasar Bessenich, Gedanken zu Einführung der Spaltung im schweizerischen Aktienrecht, Revue suisse de droit des affaires 1992, p. 175; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesell - schaftsrecht, Berne 1998, 8 e éd., par. 24 N 67; Henry Peter, La restructuration des entre- prises dans une perspective nationale et transfrontalière, La Semaine Judiciaire 1999 II, p. 101 ss, spéc. p. 115; Pierre-Alain Recordon, La protection des actionnaires lors des fu- sions et scissions de sociétés, Genève 1974, p. 49.4001 des associés12 – est également exclue en l ’absence de base l égale, car elle modifie profondément le statut juridique des associés. – S’il est vrai que la reprise du patrimoine d ’une soci été anonyme ou d ’une société coopérative par une corporation de droit public (la Conf édération, un canton ou une commune) est pr évue par la loi (art. 751 et 915 CO), il n’existe en revanche aucune base l égale en droit privé concernant la conver- sion, par voie de transformation ou de fusion, d ’un institut de droit public en une forme juridique de droit priv é. Le besoin de r éaliser de telles op érations de modification des structures juridiques se fait de plus en plus ressentir dans la pratique, notamment pour les banques cantonales, les h ôpitaux et les entreprises électriques étatiques qui souhaitent se transformer en soci étés anonymes. En résumé, il faut constater que les bases l égales pour d ’importantes opérations de réorganisation des structures juridiques des entreprises font d éfaut. Le comblement de ces lacunes par une pratique lib érale des autorit és du registre du commerce 13, même soutenue par le Tribunal f édéral (ATF 125 III 18), ne constitue qu ’une r é- ponse transitoire à des questions qui, pour des raisons de s écurité du droit, n écessi- tent impérativement une intervention du législateur. Par ailleurs et contrairement à certaines opinions émises14, le principe de l ’auto- nomie privée ne justifie que de mani ère restreinte un élargissement des possibilit és de fusion et de transformation, voire l ’introduction de la scission. Le recours à ce principe en droit des soci étés n’est a priori possible que dans certaines limites, en raison des effets à l’égard de tiers. En mati ère de fusion, de scission et de transfor- mation précisément, le risque d ’atteinte aux droits de tiers (cr éanciers) ne peut pas être écarté. En outre, en cas de modification du statut juridique des associ és, l’autonomie privée devrait conduire à l’exigence de l’approbation de la fusion, de la scission ou de la transformation par l ’ensemble des associ és concern és. Elle a en effet pour fondement un accord contractuel. Le principe de l ’autonomie priv ée ne constitue par conséquent pas une base suffisante pour que les autorités du registre du commerce puissent élargir les possibilit és de modification des structures juridiques en droit des soci étés. Ces possibilités reposent davantage sur une application analo- gique du droit et sur un comblement des lacunes qui r éponde aux besoins actuels. De nombreuses questions demeurent cependant ouvertes. Une réglementation légale de la fusion entre soci étés de forme juridique diff érente, qui pourrait sans autre être appliqu ée par analogie, fait cependant d éfaut dans une large mesure. Il en r ésulte un manque de transparence et une grande ins écurité juri- dique et, par cons équent, un d ésavantage pour la pl ace économique suisse. Les projets de modification des structures juridiques n écessitent souvent d ’importants frais de consultation en tout genre, qui ne sont pas à la port ée de toutes les petites entreprises. En outre, la question de l ’admissibilité de la fusion entre soci étés de forme juridique diff érente peut, selon les cas, s ’avérer juridiquement tr ès compli- quée, de sorte qu’elle ne peut ni ne doit être laissée à la pratique. 12 Pour plus de pr écisions, cf. le commentaire de l’art. 31. 13 Voir ci-dessus ch. 112. 14 En particulier, Manfred K üng, Zum Fusionsbegriff im schweizerischen Recht, Revue suisse de droit des affaires 1991, p. 245 ss, spéc. p. 252 s.; Christian J. Meier-Schatz, Die Zulässigkeit aussergesetzlicher Rechtsformwechsel im Gesellschaftsrecht, Revue de droit suisse 1994, p. 353 ss, spéc. p. 376.4002 Malgré les besoins de l ’économie, la scission en droit des soci étés n’est pas possi- ble, faute de base légale. Au vu de ce qui pr écède, il appartient au l égislateur de prendre les d écisions néces- saires en tenant compte de l ’ensemble des intérêts en présence et de créer la sécurité juridique indispensable à ces op érations en fixant des exigences l égales claires. En particulier, la protection des cr éanciers et des associés minoritaires doit être assurée, et son contenu doit être défini par le législateur. 1.2.2 Avant-projet de 1997 Dans le cadre des n égociations concernant l ’accord sur l ’Espace économique euro- péen (EEE) au d ébut des années 90, l’OFJ prit conscience des lacunes de la l égisla- tion suisse en mati ère de fusion et de l ’absence de règles sur la scission. Simultan é- ment, l ’économie manifesta le besoin grandissant de disposer de structures d’entreprises plus flexibles. La fusion entre soci étés de forme juridique diff érente et la transformation devinrent des n écessités. En 1992, l ’OFJ chargea donc le profes- seur Frank Vischer (B âle) d ’élaborer un projet de nouvelle r églementation de la fusion de personnes morales (y compris les associations et les fondations). L ’expert fut également chargé de faire une proposition de r églementation concernant la scis- sion de sociétés. Par la suite, le mandat fut élargi à la transformation. Une fois la r évision du droit de la soci été anonyme termin ée et vu la multitude d’autres postulats de r évision, le Département fédéral de justice et police institua en janvier 1993 un Groupe de r éflexion chargé d’examiner les besoins dans le domaine du droit des sociétés. Ce groupe de travail s’est également consacré aux questions de la fusion, de la scission et de la transformation de soci étés. Dans son rapport final, il est parvenu à la conclusion que le droit suisse ne r églementait la fusion et la trans- formation que de mani ère incomplète et se distinguait par son manque de flexibili- té15. Le Groupe de r éflexion a insist é sur la n écessité d ’agir dans ce domaine et a salué l’élaboration d’une nouvelle loi sur la fusion, la scission et la transformation. Il a cependant jug é indispensable que la neutralit é fiscale de ces mesures de re- structuration soit garantie par des modifications du droit fiscal16. Conformément à la prise de position du Groupe de réflexion et suite à la remise d’un premier projet du professeur Frank Vischer, le Conseil f édéral chargea l ’Admi- nistration f édérale des contributions (D épartement fédéral des finances) d ’élaborer des propositions concernant la r évision du droit fiscal. A cette fin, l ’Administration fédérale des contributions constitua un groupe de travail „Impôts lors de restructu- rations“. Parallèlement, l’avant-projet de droit privé du professeur Frank Vischer fut retravaillé en collaboration avec l ’OFRC, qui dispose d ’une grande exp érience en matière d’évaluation juridique de cas compliqu és de fusions et de transformations. L’avant-projet fut compl été par des dispositions concernant le droit du registre du commerce et le droit international privé. 15 Rapport final p. 64. 16 Rapport final p. 68 s. et 83; cf. également ci-dessous ch. 1.3.9.4003 1.2.3 Proc édure de consultation 1.2.3.1 Introduction Par d écision du 1 er d écembre 1997, le Conseil f édéral a charg é le D épartement fédéral de justice et police ainsi que le D épartement fédéral des finances d ’ouvrir la procédure de consultation concernant l ’avant-projet de loi f édérale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets et le rapport du groupe de travail „Impôts lors de restructurations“. La procédure a duré jusqu’au 31 mai 1998. Le Tribunal f édéral suisse à Lausanne, le Tribunal fédéral des assurances à Lucerne, tous les cantons, les partis représentés à l’Assemblée fédérale, les universités suisses ainsi que 66 organi- sations ont été invités à y participer. Au total, 72 prises de position ont été enregis- trées. Celles-ci se répartissent entre 25 cantons, quatre partis politiques, sept organi- sations patronales et syndicales, sept autorit és f édérales et cantonales ainsi que 29 organisations int éressées et particuliers (dont huit provenant de participants qui n’ont pas été consultés officiellement). Les prises de position de nombreux cantons s’inspirent, plus ou moins fortement du mod èle élaboré par la Conf érence des fonc- tionnaires fiscaux d’Etat, ou y renvoient simplement. 1.2.3.2 Appr éciation générale de l’avant-projet de loi sur la fusion 1.2.3.2.1 Approbation de principe Les cercles int éressés ont accueilli tr ès favorablement l ’avant-projet de loi sur la fusion. Une seule prise de position (celle du canton de Gen ève) s’oppose à la nou- velle réglementation sous sa forme actuelle, pour le motif que celle-ci aurait pour conséquence une baisse des recettes fiscales et une augmentation des co ûts globaux de l ’économie. La n écessité de r éviser les quelques dispositions existantes en ma- tière de fusion et de transformation n ’est pas contest ée. Il en va de m ême de la n é- cessité de permettre la fusion, la scission et la transformation d ’entreprises d ’une manière générale et, en particulier, ind épendamment de la forme juridique. Au vu des prises de position enregistr ées, la r églementation propos ée répond aux besoins de l’économie, améliore la mobilité dans l’organisation des entreprises et garantit la sécurité du droit, primordiale pour ces op érations. Par ailleurs, la question de la création d ’une loi sp éciale en la mati ère est accueillie favorablement (seuls deux cantons sont sceptiques). Plusieurs partis politiques et organisations int éressées saluent le travail accompli et la qualit é g énérale de l ’avant-projet. Une proc édure parlementaire ainsi qu’une entrée en vigueur rapides sont également souhaitées. En ce qui concerne l ’intégration dans l ’avant-projet des directives europ éennes en matière de droit des soci étés, toutes les prises de position y sont, dans la mesure o ù elles abordent cette question, favorables; seul le Vorort émet certaines réserves.4004 1.2.3.2.2 Principales critiques Si l’avant-projet de loi sur la fusion a, dans son ensemble, recueilli une approbation de principe, il a également fait l’objet d’un certain nombre de critiques et de propo- sitions de compl éments. Les prises de position abordent notamment les th èmes énumérés ci-après17. 1.2.3.2.2.1 Densit é normative de l’avant-projet Plusieurs prises de position, émanant principalement de quelques cantons, des partis politiques bourgeois et d ’organisations patronales, mettent en cause la densit é nor- mative trop forte de l ’avant-projet. Son volume (environ 100 articles) et le degr é de détail de la r églementation propos ée seraient exag érés. Il en r ésulterait un manque de flexibilité de la nouvelle r églementation; certaines questions devraient être lais- sées à la pratique ou devraient être réglées au niveau d ’une ordonnance du Conseil fédéral. 1.2.3.2.2.2 Elargissement des possibilit és de restructuration autorisées Les opinions divergent quant à l’étendue des op érations de fusion, de scission et de transformation qui doivent être autorisées par la loi. Quelques prises de position se prononcent expressément en faveur de la solution propos ée par l’avant-projet, c’est- à-dire une énumération exhaustive ( „numerus clausus “), au niveau de la loi, des possibilités de fusions, de scissions et de transformations; cette solution a pour avantage de garantir la s écurité du droit. D ’autres prises de position souhaitent en revanche une ouverture aussi large que possible des op érations de restructuration autorisées; cette ouverture pourrait notamment être réalisée par le biais d ’une clause générale en vertu de laquelle l ’ensemble de ces op érations seraient admises, sauf incompatibilité manifeste entre les formes juridiques en cause. Une telle r églemen- tation devrait permettre de tenir compte d ’éventuels besoins futurs, qui ne sont actuellement pas prévisibles. Une solution interm édiaire est proposée par la F édéra- tion Suisse des Avocats, soit une énumération exhaustive des possibilit és de re- structuration, assortie d ’une clause de d élégation en faveur du Conseil f édéral, le- quel pourrait octroyer des dérogations. 1.2.3.2.2.3 Proc édures simplifiées de restructuration pour les PME Différents cantons et partis politiques, de m ême que le Vorort et les organisations agricoles, objectent que la r églementation proposée de la fusion, de la scission et de la transformation ne tiendrait pas assez compte des intérêts et des besoins des petites et moyennes entreprises (PME); celles-ci devraient b énéficier de proc édures all é- 17 Les observations qui portent sur des questions de nature technique sont mentionn ées directement en relation avec la disposition légale concernée.4005 gées. Cette demande est principalement motiv ée par le fait que les co ûts consécutifs à une op ération de restructuration ( établissement d ’un bilan interm édiaire, acte authentique, honoraires des réviseurs, etc.) pourraient être hors de portée des PME. 1.2.3.2.2.4 Aspects sociaux – Protection des travailleurs lors de restructurations Selon certains cantons, l’avant-projet de loi sur la fusion devrait également se préoc- cuper des conséquences économiques et sociales liées aux opérations de restructura- tion et proposer des mesures afin d ’en atténuer les effets négatifs. Le Parti socialiste et plusieurs organisations syndicales souhaitent que l ’avant-projet soit complété par des mesures visant à att énuer ces effets, en particulier quant à la responsabilit é solidaire pour le versement des salaires, au sort des conventions collectives de tra- vail et à la consultation des travailleurs. Des prises de position isolées requièrent que la question de la protection des travailleurs en relation avec les op érations de re- structuration soit au moins analys ée dans le cadre de l ’élaboration de la loi sur la fusion. 1.2.3.2.2.5 Institutions de pr évoyance en faveur du personnel et fondations L’intégration de dispositions concernant la fusion et la scission d ’institutions de prévoyance en faveur du personnel dans l ’avant-projet est discut ée. Des prises de position isolées demandent que ces op érations soient exclusivement régies par la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la pr évoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) et par la loi f édérale du 17 d écembre 1993 sur le libre passage dans la pr évoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidit é (loi sur le libre passage, LFLP; RS 831.42). Outre le si ège de la mati ère, la réglementa- tion propos ée pour ces institutions est également critiquée par quelques cantons et organisations intéressées; les dispositions de l ’avant-projet ne tiendraient pas assez compte des particularit és des institutions de pr évoyance et seraient avant tout pen- sées pour les sociétés commerciales. Les critiques émises à l’égard de la r églementation proposée pour les institutions de prévoyance sont partiellement valables pour les propositions concernant les fonda- tions en général. 1.2.3.3 Appr éciation générale du rapport du groupe de travail „Impôts lors de restructurations“ 1.2.3.3.1 G énéralités La plupart des cantons et de nombreux autres participants approuvent l ’initiative de réviser les prescriptions fiscales applicables aux restructurations.4006 1.2.3.3.1.1 Appr éciation financière La plupart des cantons et quelques autres participants soulignent qu ’il ne faut pas sous-estimer la diminution des recettes fiscales li ée aux propositions du groupe de travail „Impôts lors de restructurations“. 1.2.3.3.1.2 R éforme 1997 de l’imposition des sociétés La plupart des cantons et de nombreux autres participants rel èvent qu’il faut abso- lument adapter le projet de loi propos é par le groupe de travail en fonction de la réforme 1997 de l’imposition des sociétés. 1.2.3.3.1.3 Entr ée en vigueur La plupart des cantons jugent qu ’il n’est pas particulièrement urgent de prendre des mesures. Dans leur majorité, les autres participants attachent une grande importance à une élaboration rapide du message et à l ’entrée en vigueur rapide de son volet fiscal. 1.2.3.3.2 Modification de la loi f édérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD) 1.2.3.3.2.1 G énéralités Les propositions de modification qui concernent à la fois la LIFD et la LHID sont commentées dans le chapitre concernant la LIFD. 1.2.3.3.2.2 Paiements de soultes et augmentations de valeur nominale Le groupe de travail a propos é d’exonérer, dans le cas de fusions, les soultes et les augmentations de valeur nominale de l ’impôt sur le revenu et de l ’impôt anticip é. Presque tous les cantons r éclament au contraire avec force le maintien de l ’impo- sition des soultes et des augmentations de valeur nominale. La plupart des autres participants approuvent l ’exonération des soultes et des augmentations de valeur nominale, mais rel èvent souvent une contradiction avec le principe de la valeur nominale. 1.2.3.3.2.3 Neutralit é fiscale des restructurations 1.2.3.3.2.3.1 G énéralités A part le canton de Genève, tous les cantons acceptent le fait que les restructurations réglées dans le projet de loi sur la fusion soient r éalisées sans cons équences sur le plan fiscal. Cinq cantons voient dans le projet du groupe de travail un „mélange“4007 entre une clause générale et une réglementation de détail. Beaucoup d’autres partici- pants approuvent le projet du groupe de travail, qui n ’énumère plus exhaustivement les restructurations. Plusieurs d ’entre eux préconisent d’énumérer exhaustivement, à la suite de la clause g énérale, les exigences auxquelles certaines formes de r éorgani- sation doivent satisfaire. 1.2.3.3.2.3.2 Exploitations ind épendantes ou parties distinctes d’exploitation La plupart des cantons sont d’avis qu’une restructuration fiscalement neutre pourrait déjà être reconnue si une exploitation ou une partie d ’exploitation est transf érée, mais aussi que l ’on pourrait renoncer à l ’adjectif „indépendant“. Tous les autres participants qui se sont exprimés sur ce point considèrent que cette exigence est trop restrictive, surtout pour les transformations et les fusions de personnes morales. Pour ce qui est de la terminologie, on propose les notions de „partie d’exploitation“ et „d’unité d’exploitation“. 1.2.3.3.2.3.3 Poursuite de l ’exploitation Pour la plupart des cantons, il est important que les unit és économiques issues de la restructuration poursuivent l ’exploitation antérieure. La neutralit é fiscale de la scis- sion ne devrait toutefois pas être refusée du fait qu’après la scission, la soci été qui a transféré une exploitation à une filiale ne poursuive plus d ’exploitation elle-même. Parmi les autres participants, seuls deux se sont exprimés sur ce point: l’un et l’autre considèrent qu’un assouplissement serait judicieux. 1.2.3.3.2.3.4 Droits de participation ou droits de soci étariat accordés en contrepartie par la personne morale reprenante Le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “ a propos é que la neutralit é fiscale de la fusion d épende du fait que la contre-prestation de la personne morale reprenante soit compos ée principalement de droits de participation ou de droits de sociétariat. Pour les cantons, il suffit de faire d épendre la neutralit é fiscale de la création d’un capital propre d ’un montant ad équat (et du transfert des actifs à leur valeur pour l’impôt sur le bénéfice). Les autres participants qui se sont exprim és sur ce point considèrent que cette exigence est trop restrictive. La constitution de r éser- ves supplémentaires et la reprise des dettes ne devraient en tout cas pas exclure la neutralité fiscale d’une restructuration. 1.2.3.3.2.3.5 Nouvelle r églementation du délai de blocage Le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “ a proposé une nouvelle r égle- mentation du d élai de blocage, fond ée sur le renversement de la preuve. La plupart des cantons pr éconisent de s ’en tenir au d élai de blocage formel et demandent que ce d élai soit inscrit dans la loi. La plupart des autres participants approuvent au4008 moins le principe de la r églementation proposée par le groupe de travail, mais sou- haitent soit des pr écisions suppl émentaires, soit une limitation suppl émentaire de l’imposition ultérieure. 1.2.3.3.2.3.6 R églementation légale de la scission des sociétés immobilières et des holdings La plupart des cantons sont d éfavorables à la proposition de consid érer la scission de soci étés holding ou de soci étés immobili ères comme neutre du point de vue fiscal. Pour ce qui est des soci étés immobilières, il faudrait maintenir l ’exigence de la continuation de l’exploitation. Pour les sociétés holding, il n’est pas nécessaire de prendre des mesures en raison de la r éforme 1997 de l ’imposition des soci étés. La plupart des autres participants qui se sont exprim és sur ce point approuvent la nou- velle réglementation mais souhaitent en général un assouplissement supplémentaire. 1.2.3.3.2.3.7 Transfert de participations ou d ’entreprises à l’intérieur d’un même groupe en Suisse Le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “ a propos é de r églementer les transferts de participations ou d ’entreprises à l ’intérieur d ’un m ême groupe en Suisse. La plupart des cantons rejettent le report propos é de l ’imposition, affirmant qu’il n ’est encore n écessaire pour les anciennes participations que jusqu ’à l ’expi- ration du délai transitoire en raison de la r éforme 1997 de l ’imposition des sociétés. D’après les cantons, il n ’y a pas besoin d ’une r églementation particuli ère pour le transfert d’entreprises au sein d’un groupe. La plupart des autres participants approuvent le principe des dispositions propos ées, mais proposent de nombreux compléments. 1.2.3.3.2.3.8 Traitement des pertes et des b énéfices de fusion La plupart des cantons se sont prononc és contre la proposition d ’exonération des bénéfices de fusion pr ésentée par le groupe de travail „Impôts lors de restructura- tions“. La plupart des autres participants approuvent cette exon ération (du moins dans son principe), mais il y a d ’autres propositions, et on rel ève la nécessité d’une coordina- tion avec la réforme 1997 de l’imposition des sociétés.4009 1.2.3.3.3 Modification de la loi f édérale sur l’harmonisation fiscale (LHID) 1.2.3.3.3.1 Report de l ’imposition des gains immobiliers et des droits de mutation La proposition du groupe de travail de ne plus pr élever l’impôt sur les gains immo- biliers en cas de restructuration privil égiée est largement approuv ée par les autres participants que les cantons. De nombreux participants aimeraient que les cantons ne prélèvent pas non plus les droits de mutation dans ces cas de restructuration, du moins lorsque ces droits ne sont pas de véritables émoluments. 1.2.3.3.3.2 Report de l ’imposition en cas d’acquisition du statut de holding La plupart des cantons rejettent les modifications de la LHID propos ées par le groupe de travail, en partie parce qu ’ils ne veulent pas d ’une limitation du report de l’imposition. Ils font également valoir que la r éforme 1997 de l ’imposition des sociétés a largement vidé ce problème de sa substance. Les autres participants jugent positivement la r églementation proposée ou consid èrent qu ’il s’agit au moins d ’un pas dans la bonne direction. 1.2.3.3.3.3 Adaptation des l égislations cantonales La plupart des cantons consid èrent que le d élai d ’adaptation de trois ans est trop court. Les autres participants pr éconisent en revanche une adaptation aussi rapide que possible des législations cantonales. 1.2.3.3.4 Modification de la loi f édérale sur l’impôt anticipé (LIA) Les cantons demandent le maintien de l ’impôt anticip é sur les soultes et les aug- mentations de valeur nominale. Les autres participants signalent en revanche qu ’ils approuvent le projet du groupe de travail. 1.2.3.3.5 Modification de la loi f édérale sur les droits de timbre (LT) 1.2.3.3.5.1 Droit d ’émission Le groupe de travail a proposé de ne prélever les droits de timbre d ’émission lors de la restructuration d’une société de personnes, d ’une association, d ’une fondation ou d’une entreprise de droit public que sur la valeur nominale des droits de participa- tion nouvellement cr éés. La proposition du groupe de travail est approuv ée. Divers participants pr éconisent de pr élever le droit d ’émission uniquement sur la valeur nominale des nouveaux droits de participation, également en cas de transformation d’une raison individuelle en société de capitaux.4010 1.2.3.3.5.2 Droit de n égociation Le groupe de travail a propos é de renoncer à prélever le droit de n égociation pour les fusions, les scissions et les transformations. Cette proposition est approuv ée. Divers participants préconisent d’exonérer du droit de n égociation la transformation d’une raison individuelle en une société de capitaux. 1.2.3.3.6 Modification de l ’ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA) Le groupe de travail a également propos é une modification de la disposition de l’OTVA concernant la proc édure de déclaration. D’après la tendance qui se d égage, la solution propos ée n’est pas satisfaisante. On doute parfois qu ’il soit encore judi- cieux de pr évoir des modifications de l ’OTVA, alors que cette ordonnance va être bientôt remplacée par une loi fédérale. 1.2.4 Suite des travaux Le Conseil fédéral a pris connaissance des r ésultats de la proc édure de consultation par d écision du 15 septembre 1999 18. Simultan ément, il a charg é le D épartement fédéral de justice et police et le D épartement fédéral des finances d ’élaborer le pr é- sent message. A cette fin, l ’avant-projet de loi sur la fusion a été retravaillé et complété par l’OFJ en collaboration avec le professeur Frank Vischer. Il a également été fait appel aux conseils avisés de différents spécialistes du droit de la pr évoyance professionnelle et du droit des fondations. Des représentants de l’Association Suisse des Institutions de prévoyance (ASIP), de la Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et des fondations, de l ’„Arbeitsgemeinschaft für gemeinnützige Stiftungen“ ainsi que des autorit és de surveillance cantonales et f édérales en la mati ère (autorit é de sur- veillance des institutions de pr évoyance du canton de Zurich, Office des assurances sociales et de la surveillance des fondations du canton de Berne, Office f édéral des assurances sociales (OFAS), Secr étariat g énéral du D épartement f édéral de l’intérieur, chargé de la surveillance des fondations au niveau f édéral) ont été no- tamment consultés. Des sp écialistes dans d ’autres domaines du droit ont également eu l’occasion de contribuer à l’élaboration du pr ésent message. Il s ’agit en particu- lier de l ’Office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier, de la Section du droit international priv é de l’OFJ, de l’OFRC, de l ’Administration fédé- rale des finances, de la Chambre fiduciaire (Chambre suisse des experts-comptables, fiduciaires et fiscaux) et de l’Institut suisse de droit comparé. Les nouvelles dispositions r églant le transfert de patrimoine (art. 69 ss) ont été soumises à l ’examen critique de deux experts. Les professeurs Roland von B üren (Berne) et Ernst A. Kramer (B âle) ont été mandatés par l’OFJ afin d’examiner cette 18 Le classement des r éponses suite à la procédure de consultation a fait l’objet d’une publi- cation qui peut être commandée auprès de l’Office central fédéral des imprimés et du matériel (OCFIM), 3003 Berne.4011 nouvelle institution juridique au regard des principes g énéraux du droit priv é suisse et des autres dispositions du projet de loi sur la fusion. Le projet de modification des dispositions de droit fiscal pr ésenté par le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “ a été remanié par l ’Administration fédérale des contributions sur la base des résultats obtenus en procédure de consultation et en collaboration avec les cantons. Les cantons ont approuv é le projet élaboré et sou- tiennent les modifications du droit fiscal présentées dans ce message. 1.3 Remarques g énérales concernant le projet 1.3.1 Objectifs du projet A une époque o ù tout change rapidement, le projet de loi sur la fusion veut, en créant de nouvelles options dans le droit priv é, rendre possible une plus grande mobilité dans l’organisation juridique des entreprises, des associations et des fonda- tions. Ce projet doit rem édier aux lacunes du droit actuel 19, créer des bases l égales claires pour les opérations de modifications des structures juridiques et ainsi garantir la s écurité du droit et la transparence n écessaires à ces op érations. Les nouvelles dispositions élargissent consid érablement les possibilit és d ’action et facilitent l’adaptation des structures juridiques des entreprises aux besoins actuels, sans pour autant négliger les intérêts des cr éanciers, des travailleurs et des associ és minoritai- res. En outre, le projet pr évoit des bases l égales permettant la conversion d ’instituts de droit public en sujets de droit priv é. Parall èlement, la nouvelle r églementation garantit une certaine harmonisation de l ’ordre juridique suisse avec le droit de l’Union européenne et des pays voisins (cf. ci-dessous ch. 1.4 et 5). 1.3.2 El éments principaux du projet Le projet contient une nouvelle r églementation de la fusion qui élargit notablement le cercle des op érations admises (cf. ci-dessous ch. 1.3.2.1). Il r églemente de ma- nière générale au niveau de la loi la scission et la transformation de soci étés (cf. ci- dessous ch. 1.3.2.2 et 1.3.2.3) ainsi que le transfert de patrimoine (cf. ci-dessous ch. 1.3.2.4). Des dispositions sp éciales du projet concernent les op érations mettant en cause des fondations, des institutions de pr évoyance ou encore des instituts de droit public. Une r évision partielle de la loi f édérale du 18 d écembre 1987 sur le droit international priv é (LDIP; RS 291) traite des op érations transfrontali ères de modifications des structures juridiques. 1.3.2.1 Fusion Le projet pr évoit une nouvelle r églementation de la fusion en droit priv é, qui doit remplacer les quelques dispositions existantes du CO. Alors que le droit actuel ne règle la fusion que pour la soci été anonyme, la société en commandite par actions et la société coopérative (art. 748 ss, 770 et 914 CO), le projet l ’introduit au niveau de la loi pour toutes les formes de sociétés commerciales, les sociétés coopératives ainsi 19 A ce sujet, cf. ch. 1.2.1.4012 que les associations et les fondations. Les nouvelles dispositions concernent aussi bien les formes juridiques r égies par le CO que celles r égies par le code civil (CC; RS 210), de m ême que les instituts de droit public (cf. également ci-dessous ch. 1.3.2.5). Par la fusion, deux ou plusieurs soci étés sont réunies sans liquidation et par transfert de patrimoine, en général, contre attribution de parts sociales ou de droits de sociéta- riat de la soci été reprenante aux associ és de la soci été transférante. La soci été qui transfère son patrimoine est dissoute et radiée du registre du commerce (art. 3, al. 2). L’ensemble de son patrimoine actif et passif est transf éré par voie de succession à titre universel à la société reprenante (art. 22). La fusion de soci étés peut résulter de la reprise d ’une société par une autre, auquel cas il s ’agit d’une fusion par absorp- tion, ou de leur r éunion au sein d ’une nouvelle soci été; on parle alors de fusion par combinaison (art. 3, al. 1). Le projet réglemente aussi bien la fusion entre soci étés de même forme juridique (p. ex. la fusion entre deux sociétés à responsabilité limitée) que la fusion entre soci étés de forme juridique diff érente (p. ex. la fusion entre une soci été anonyme et une société à responsabilit é limit ée). Il s ’agit par cons équent de cr éer des normes qui tiennent compte des caract éristiques des diff érentes formes juridiques en cause et qui protègent aussi bien les créanciers que les associés minoritaires. D’un point de vue syst ématique, la fusion de fondations et d ’institutions de pr é- voyance (au sujet de cette notion, cf. l ’art. 2, let. i) est d ésormais réglée de manière exhaustive dans deux chapitres s éparés (art. 78 ss et 88 ss). Cette nouvelle structure du projet r épond aux objections soulev ées dans le cadre de la proc édure de consul- tation (cf. ci-dessus ch. 1.2.3.2.2.5) Par ailleurs, la LDIP est compl étée afin de régler au niveau de la loi la fusion trans- frontalière, c’est-à-dire la fusion entre soci étés ayant leur si ège dans différents Etats (art. 163a ss P-LDIP). 1.3.2.2 Scission Le projet introduit une nouvelle institution juridique, la scission. Elle peut être définie comme le transfert de parts du patrimoine d ’une société contre attribution de parts sociales ou de droits de soci étariat des soci étés qui reprennent les parts de patrimoine (sociétés reprenantes) aux associés de la société transférante (art. 29). Le transfert des parts de patrimoine par voie de scission a lieu sans que les r ègles de forme ordinaires pour le transfert des diff érents éléments du patrimoine doivent être respectées (à ce sujet, cf. le commentaire de l’art. 52). La scission implique donc une nouvelle r épartition du patrimoine d ’une soci été ainsi qu ’une nouvelle r épartition des parts sociales et des droits de sociétariat. Le projet prévoit deux formes de scission (art. 29): – En cas de division, la soci été est dissoute et son patrimoine est divis é en parts, qui sont transf érées à deux ou plusieurs autres soci étés. Les associ és de la soci été qui se scinde re çoivent des parts sociales ou des droits de so- ciétariat des sociétés reprenantes. – En cas de s éparation, la soci été transfère une ou plusieurs parts de son pa- trimoine à d’autres sociétés. Contrairement à ce qui se passe en cas de divi-4013 sion, la soci été qui se scinde (soci été transf érante) continue d ’exister. Les associés de cette société reçoivent des parts sociales ou des droits de soci éta- riat des soci étés qui reprennent les parts de patrimoine (soci étés reprenan- tes). Pour ces deux formes de scission, les parts de patrimoine peuvent être transférées à une société existante ou à une société nouvellement constituée: – La scission avec transfert de parts de patrimoine à des sociétés nouvellement constituées est qualifiée de scission à des fins de constituer de nouvelles so- ciétés. Dans ce cas, la scission implique la fondation d ’une ou plusieurs nouvelles sociétés, à qui sont transférées les parts de patrimoine. – Le transfert à des soci étés déjà existantes est qualifi é de scission à des fins de reprise. Elle consiste en une combinaison d ’une scission avec une sorte de „fusion“ des parts de patrimoine avec les sociétés reprenantes. En cas de scission, les associés de la société transférante reçoivent des parts sociales ou des droits de sociétariat des sociétés reprenantes. En ce qui concerne l ’attribution de ces parts sociales ou de ces droits de soci étariat, le projet pr évoit deux possibili- tés (art. 31, al. 2): – Les associés de la société transférante peuvent conserver leurs participations antérieures et recevoir en sus des parts sociales ou des droits de soci étariat de l’ensemble des soci étés reprenantes qui correspondent à leurs participa- tions antérieures (scission symétrique); – La scission peut également modifier la r épartition des participations des as- sociés de la soci été transf érante (scission asym étrique). Les associ és de la société transférante peuvent se voir attribuer des participations diff érentes à certaines ou à l ’ensemble des soci étés reprenantes. Il peut également être prévu que certains associés ne reçoivent pas de participation aux soci étés re- prenantes et conservent seulement leurs participations à la soci été transf é- rante, alors que d ’autres associés sortent de la soci été transférante et re çoi- vent une participation à une ou plusieurs sociétés reprenantes. Le patrimoine d’une société étant divisé, la scission s’avère bien plus délicate que la fusion en ce qui concerne la protection des cr éanciers et des associ és minoritaires. L’admissibilité de la scission implique d ès lors une r églementation légale détaillée. La protection des associ és minoritaires en cas de scission asym étrique s’avère parti- culièrement importante, dans la mesure o ù il s ’ensuit une nouvelle r épartition de la participation (indirecte) aux parts de patrimoine d’une société. Le projet veut créer les nouvelles bases légales pour la scission de soci étés et garan- tir une protection suffisante des cr éanciers et des associ és. La scission est pr évue pour les sociétés de capitaux (société anonyme, société en commandite par actions et société à responsabilité limitée) et les sociétés coopératives (art. 30). Il est également proposé de réglementer la scission transfrontalière (art. 163d P-LDIP). La r églementation de la scission est compl étée par des dispositions concernant le transfert de patrimoine (art. 69; cf. ci-dessous ch. 1.3.2.4). Celles-ci remplacent les règles de l ’avant-projet mis en consultation sur la dissociation (cf. l ’art. 39, let. c, AP LFus); le transfert de patrimoine conna ît cependant un champ d ’application beaucoup plus large et ne consiste pas uniquement en une alternative à la scission (à ce sujet, cf. ch. 1.3.2.4.4).4014 1.3.2.3 Transformation Le projet veut rendre possible d ’une manière générale la transformation de la forme juridique des sociétés. La transformation peut être définie comme la modification de la forme juridique d ’une soci été dans la continuit é des rapports patrimoniaux et sociaux20. Selon le projet, la transformation est con çue comme une transformation par chan- gement de la forme juridique21. Alors qu’en matière de transformation par transfert – telle qu’elle est prévue par le droit actuel aux art. 824 ss CO pour la transformation d’une société anonyme en société à responsabilité limitée – la société qui change de forme juridique est dissoute et son patrimoine transf éré à une nouvelle soci été, le projet pr évoit que la soci été continue d ’exister et modifie simplement sa forme juridique. Avec cette conception, la transformation n ’implique pas de succession; il n’y a donc pas de transfert des rapports juridiques. La transformation constitue un simple changement de la forme juridique. Cette solution a pour avantage que la société qui se transforme demeure économiquement et juridiquement identique. Au contraire des dispositions l égales actuelles, le projet pr évoit la transformation, non pas d ’une manière exceptionnelle mais de mani ère générale, pour autant toute- fois que les formes juridiques en cause soient fondamentalement compatibles dans leurs structures. Dès lors, il n ’est notamment pas possible de transformer une soci é- té, qui peut être définie comme un groupement de personnes, en fondation, qui peut être d éfinie comme une simple unit é patrimoniale. Une telle transformation doit impérativement être précédée de la dissolution de la soci été et de sa liquidation 22. De m ême, la transformation d ’une soci été anonyme, qui jouit de la personnalit é juridique, en soci été en nom collectif, qui ne jouit pas de la personnalit é juridique, n’est pas possible non plus. Le r ôle de garantie en faveur des cr éanciers que jouent le capital-actions et les r éserves légales présuppose en effet que les r ègles concer- nant la liquidation de la soci été anonyme soient respect ées. Le m ême résultat éco- nomique qu ’une transformation peut cependant être atteint gr âce au transfert de patrimoine (à ce sujet, cf. ch. 1.3.2.4.3). La r églementation de la transformation doit tenir compte des caract éristiques des différentes formes juridiques en cause: – Certaines formes juridiques pr évoient une responsabilit é personnelle des as- sociés pour les dettes sociales, alors que, pour d ’autres, la responsabilit é est strictement limitée au patrimoine de la soci été. Dans la mesure o ù la trans- 20 Pour une d éfinition générale de la transformation, cf. Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Berne 1998, 8e éd., par. 24 N 69; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser / Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, par. 58 N 24 ss. 21 Concernant les diff érentes formes de transformations en général, cf. Roland von Büren / Johannes Bürgi, Rechtsformwechselnde Umwandlung einer GmbH in eine AG: Das klärende Wort aus Lausanne, REPRAX Revue pour le registre du commerce, 1/99, p. 3 à 5; Christian J. Meier-Schatz, Die Zulässigkeit aussergesetzlicher Rechtsformwechsel im Gesellschaftsrecht, Revue de droit suisse 1994, p. 374; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Berne 1998, 8 e éd., par. 24 N 69 ss; Henry Peter, La restructuration des entreprises dans une perspective nationale et trans- frontalière, La Semaine Judiciaire 1999 II, p. 101 ss, spéc. p. 105 à 109; le même auteur, La transformation des sociétés en droit suisse, Annuaire du registre du commerce 1995, p. 33. 22 Dans le cadre de la liquidation, le patrimoine pourra être transféré conformément aux art. 69 ss.4015 formation introduit une modification des rapports de responsabilit é pour les dettes sociales, la loi doit pr évoir les dispositions n écessaires afin de prot é- ger les créanciers. – De grandes différences existent quant à la réglementation légale du statut des associés, entre la soci été anonyme et la soci été coop érative par exemple. Alors que le droit de vote des actionnaires se d étermine en général en fonc- tion de leur participation au capital-actions (art. 692, al. 1, CO), chaque coopérateur dispose imp érativement d’un droit de vote à l’assemblée géné- rale (art. 885 CO). Les actionnaires ne sont tenus qu ’à la libération du mon- tant fixé pour l ’émission de leurs actions; aucune autre obligation ne peut leur être imposée (art. 680, al. 1, CO). En revanche, les statuts de la soci été coopérative peuvent pr évoir une responsabilit é limitée ou illimit ée des coo- pérateurs (art. 869 et 870 CO), ainsi qu ’une obligation de faire des verse- ments supplémentaires (art. 871 CO) 23. En outre, contrairement aux action- naires, les coopérateurs assument un devoir de fid élité (art. 866 CO). Vu les réglementations tr ès diff érentes selon les formes juridiques, l ’admissibilité de la transformation doit être accompagnée d’une protection suffisante des associés minoritaires contre les atteintes à leur statut. 1.3.2.4 Transfert de patrimoine 1.3.2.4.1 Droit actuel Le transfert de patrimoine est actuellement r églé par les dispositions de l ’art. 181 CO en tant que cas particulier de reprise de dettes (art. 175 ss CO). Si l ’art. 181 CO parle de cession d ’un patrimoine ou d ’une entreprise avec actif et passif et utilise ainsi la même expression que pour la fusion de soci étés anonymes (art. 748 CO) ou de sociétés coopératives (art. 914 CO), il n ’en demeure pas moins que cette disposi- tion prévoit le transfert de par la loi uniquement pour les dettes li ées au patrimoine ou à l ’entreprise24. Les actifs doivent être transf érés individuellement selon les formes de la succession à titre singulier25. Afin de prot éger les créanciers contre les effets liés au transfert des dettes de par la loi, l ’art. 181, al. 2, CO pr évoit la respon- sabilité solidaire de l ’ancien et du nouveau d ébiteur pendant deux ans. Ce d élai péremptoire26 court dès la date à laquelle les créanciers ont été informés du transfert 23 La responsabilit é personnelle ou une obligation d’opérer des versements supplémentaires peut également être introduite ultérieurement. Une telle décision doit recueillir l’approbation des trois quarts au moins de l’ensemble des coopérateurs (art. 889 CO; cf. art. 803 CO pour la société à responsabilité limitée). 24 ATF 108 Ib 447; ATF 109 II 101; ATF 115 II 415, p. 418; Rudolf Tschäni, in Kommen- tar zum schweizerischen Privatrecht, 2e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, Art. 181 N 1; H. Becker, Berner Kommentar ad Art. 181 N 22 ss; Theo Guhl/ Alfred Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8 e éd., 1991, p. 270; Ingeborg Schwenzer, Obligatio- nenrecht Allgemeiner Teil, Berne 1998, 19.24; Peter Gauch / Walter Schluep / Jürg Schmid / Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil vol. II, 7e éd., Zurich 1997, N 3746; Rudolf Tschäni, Unternehmensübernahmen nach Schweizer Recht, 2e éd., 1991, par. 3 N 19. 25 Il s ’agit de la cession civile pour les créances, de l’inscription au registre foncier pour les immeubles, de la tradition pour les biens meubles, de l’endossement pour les papiers- valeurs à ordre, etc. 26 ATF 108 II 107; cf. Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, 2e éd., Zurich 1988, p. 591 A 79.4016 ou dès que celui-ci a été publié dans les journaux; pour les cr éances exigibles ult é- rieurement, le délai court dès l’exigibilité. L’art. 181 CO permet à une soci été de transf érer des parts consid érables de son patrimoine. Ces parts de patrimoine peuvent par exemple faire l’objet d’un apport en nature lors de la fondation d ’une soci été anonyme ou lors d ’une augmentation de capital. Le transfert de l’ensemble du patrimoine d’une société de capitaux ou d ’une société coop érative peut, pour des motifs d écoulant du droit des soci étés, s’avérer problématique. C ’est notamment le cas lorsqu ’il n ’a pas lieu dans le cadre de la liquidation de la soci été. En effet, lorsque la contre-prestation pour le transfert de patrimoine n ’est pas au moins équivalente aux fonds propres li és de la soci été, le transfert a pour conséquence de réduire son substrat de responsabilit é. Lorsqu’un tel transfert a lieu en faveur des associ és, il peut également constituer un cas de restitu- tion illicite des apports au sens de l ’art. 680, al. 2, CO. D ’une manière générale, le transfert de l ’ensemble du patrimoine d ’une soci été de capitaux ou d ’une soci été coopérative ne saurait être considéré comme admissible de lege lata que lorsque les dispositions imp ératives concernant la protection du capital et la liquidation des personnes morales sont respectées27. Le transfert de tout ou partie du patrimoine d ’une société sur la base de l ’art. 181 CO n ’est aujourd ’hui li é à aucune disposition particuli ère du droit des soci étés. Aucune obligation de proc éder à l’examen du contrat de transfert, notamment en ce qui concerne l ’adéquation de la contre-prestation, ni aucun devoir d ’informer les associés au-delà des dispositions générales concernant la publicité (art. 663b à 663d CO) ne sont pr évus. Dès lors, les associ és n’ont pas la possibilit é de prendre con- naissance d’un transfert de patrimoine et des conditions auxquelles celui-ci a eu lieu, notamment eu égard au montant de la contre-prestation. 1.3.2.4.2 Remplacement de la dissociation, en tant que forme de scission, par le transfert de patrimoine Sous la désignation de dissociation, l ’avant-projet prévoyait une troisième forme de scission aux côtés de la division et de la s éparation. La dissociation devait permettre aux sociétés de capitaux et aux soci étés coopératives de transférer des parts de leur patrimoine à d ’autres sujets contre attribution d ’une contre-prestation rev êtant la forme de parts sociales du sujet reprenant ou de tout autre d édommagement (art. 39, let. c, AP LFus; rapport explicatif p. 43; contrairement à ce qui se passe en cas de division ou de séparation, les parts sociales devaient revenir à la société transférante elle-même et non pas à ses associ és). Conformément à l ’avant-projet, la fondation d’une filiale par une société anonyme ou par une société coopérative aurait dû impé- rativement être réalisée par le biais d’une dissociation (cf. art. 181, al. 4, AP CO); la procédure applicable à la scission aurait donc dû être respectée. 27 Par ailleurs, la question de l ’organe compétent pour décider du transfert est également problématique. Il faut partir de l’idée que l’assemblée générale de la société est en prin- cipe compétente dans la mesure où le transfert de l’ensemble du patrimoine n’entre pas dans le but de la société, ou a pour conséquence la liquidation de fait de la société. Cf. également ATF 116 II 320; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, N 296q; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser / Peter Nobel, Schweizerisches Aktie n- recht, Berne 1996, par. 57 N 252 s.4017 Cette proposition de r églementation a posé certains probl èmes de compréhension et a soulevé certaines critiques dans le cadre de la proc édure de consultation; en parti- culier, l’assujettissement obligatoire du transfert de parts de patrimoine de soci étés de capitaux et de soci étés coop ératives aux dispositions r égissant la scission a été critiqué, notamment lorsque les parts transf érées sont de peu de valeur pour les sociétés impliqu ées. La lourdeur de la proc édure de scission et les co ûts qui en auraient résulté ont été qualifiés de disproportionnés. Le r éexamen approfondi de l ’avant-projet a conduit à la conclusion que la r égle- mentation de la dissociation n ’était pas enti èrement satisfaisante. En effet, la disso- ciation ne présente que peu d’analogies avec les autres formes de scission. Les parts sociales et les droits de soci étariat des associés ne sont pas directement touch és par cette opération. Par ailleurs, lorsque la contre-prestation pour la dissociation est au moins égale à la valeur de la part de patrimoine transf érée, la dissociation n ’a aucun effet sur le substrat de responsabilit é de la soci été transférante. Il en d écoule que la dissociation n’est pas à proprement parler une op ération relevant du droit des soci é- tés (il n’en est pas de m ême de l’information des associés). La réglementation de la procédure de scission s ’avère par cons équent excessive pour les états de fait vis és par la dissociation. Malgré les objections soulev ées à l ’égard de la dissociation en tant que forme de scission, il s ’avère n éanmoins indispensable de compl éter la r églementation de la cession d’un patrimoine ou d’une entreprise selon l’art. 181 CO: – L’art. 181 CO ne pr évoit pas un transfert de par la loi des actifs; seules les dettes sont transférées. Le respect des règles de forme propres au transfert de chacun des éléments actifs du patrimoine peut, en cas de transfert d’un grand nombre d’éléments patrimoniaux, s ’avérer problématique et peut constituer un obstacle à la restructuration. – L’art. 181 CO ne tient pas compte des besoins l égitimes des associ és d’obtenir des informations lors d ’opérations de restructurations importantes. La nécessité d’une plus grande transparence à l’intérieur de l ’entreprise en matière de transfert de parties importantes du patrimoine n ’a pas été contes- tée dans le cadre de la procédure de consultation. Par conséquent, le projet renonce à la dissociation en tant que forme de scission (cf. art. 39, let. c, AP LFus). En revanche, il est pr évu de compl éter la r églementation peu satisfaisante de l’art. 181 CO, notamment pour les transactions importantes, par le nouvel institut juridique du transfert de patrimoine. Ce dernier doit permettre le transfert de par la loi d ’un patrimoine ou d ’une part de celui-ci avec actifs et passifs et doit également garantir la transparence à l’intérieur de l ’entreprise lors de trans- action économiquement importantes. D ’un point de vue fonctionnel, le transfert de patrimoine est con çu de mani ère beaucoup plus large que la dissociation propos ée par l’avant-projet de loi sur la fusion (à ce sujet, cf. ch. 1.3.2.4.4). 1.3.2.4.3 El éments principaux de la réglementation du transfert de patrimoine Les art. 69 ss pr évoient que les soci étés inscrites au registre du commerce et les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce peuvent transférer tout ou partie de leur patrimoine à un autre sujet de droit priv é sur la base d ’un contrat de4018 transfert rev êtant la forme écrite. Le transfert peut être op éré à titre on éreux ou gratuit. Les dispositions légales et statutaires concernant la protection du capital et la liquidation des soci étés sont cependant r éservées. Avec l’inscription du transfert au registre du commerce, l’ensemble des éléments patrimoniaux actifs et passifs conte- nus dans l’inventaire intégré au contrat sont transf érés en un seul acte (uno actu) au sujet reprenant sans que les r ègles de formes propres au transfert de chacun de ces éléments doivent être respectées. Le transfert de patrimoine fait l ’objet d’un compte rendu à l ’attention des associ és dans l ’annexe aux comptes annuels, ou lors de l’assemblée générale suivante. Les créanciers de la société transférante sont protégés par la responsabilité solidaire du sujet reprenant et de la soci été transférante pendant une période de trois ans et, lorsque celle-ci n ’offre pas une protection suffisante, par le droit d’exiger des sûretés (art. 75). 1.3.2.4.4 Fonction et cas d ’application du transfert de patrimoine Le transfert de patrimoine remplace la r églementation de l ’avant-projet relative à la dissociation (cf. ci-dessus ch. 1.3.2.4.2); il ne s ’agit cependant pas d ’un simple succédané de la dissociation, mais d ’un v éritable compl ément de l ’art. 181 CO. D’un point de vue fonctionnel, le transfert de patrimoine peut constituer une alter- native à une fusion, une scission ou une transformation, alors m ême qu’il ne r égit que les aspects patrimoniaux, à l’exclusion des questions li ées au soci étariat (sous réserve des devoirs d ’information d écoulant du droit des soci étés). Il constitue un institut juridique autonome de la loi sur la fusion, qui doit compl éter la fusion, la scission et la transformation. La nouvelle réglementation facilite grandement le transfert d’un patrimoine ou d’une part de celui-ci, sans pour autant n égliger les besoins de protection et d ’information des associés (minoritaires) et des cr éanciers. Elle permet une multitude d ’opérations de modification des structures juridiques des sociétés, notamment: – La cr éation d ’une filiale. Par un transfert de patrimoine, une soci été peut transférer, par voie d’apport en nature (art. 628, al. 1, et 634 CO), une partie de son propre patrimoine à une autre soci été. Dans ce cas, la soci été reçoit une participation dans la soci été-fille à titre de contre-prestation pour le transfert. – La simplification des op érations de liquidation d ’une société. En permettant le transfert d ’une multitude de biens en une seule op ération, la liquidation d’une société dissoute peut, selon les circonstances, être grandement facili- tée. – L’aliénation d ’une partie d ’une entreprise. Le transfert de patrimoine doit, d’une mani ère g énérale, faciliter la vente d ’une partie d ’entreprise, ce d’autant plus lorsqu ’elle est composée d’un grand nombre d ’éléments patri- moniaux. Par ailleurs, le transfert de patrimoine permet de r éaliser des op érations qui, d ’un point de vue économique, peuvent être similaires à une fusion, une scission ou encore une transformation. Le transfert de patrimoine constitue un succ édané pour les opérations de fusion et de transformation qui ne sont pas pr évues par le projet de loi en raison de l ’incompatibilité qualifiée de certaines formes juridiques; il permet4019 de réaliser de manière adéquate des opérations de modification des structures juridi- ques. Il est ainsi possible de transf érer l’ensemble du patrimoine d ’une soci été de capitaux à une société de personnes ou à une fondation; une telle op ération constitue un succédané à une v éritable transformation ou fusion, qui ne sont pas pr évues par le projet de loi sur la fusion en raison de l ’incompatibilité des formes juridiques en cause28. Le transfert de patrimoine permet de r éaliser des op érations de restructura- tion, indépendamment de la forme juridique des sujets qui y participent, et pr évient ainsi les inconv énients (peu nombreux) li és à une r églementation exhaustive des possibilités de fusion, de scission et de transformation (numerus clausus). 1.3.2.5 Fusions, transformations et transferts de patrimoine auxquels participent des instituts de droit public Une des principales innovations du projet de loi sur la fusion r éside dans l’admissibilité de la conversion d ’instituts de droit public (pour une d éfinition de cette notion, cf. l’art. 2, let. d) en sujets de droit priv é, que ce soit par le biais d ’une fusion avec un sujet de droit priv é ou d ’une transformation en sujet de droit priv é (art. 99). Ces dispositions ne r èglent toutefois qu’un aspect de l ’opération de fusion ou de transformation, à savoir l ’aspect de droit priv é. En revanche, il appartient au droit public de d éterminer si et, le cas échéant, à quelles conditions un institut de droit public peut se soumettre au droit priv é. La création de bases l égales claires en droit privé doit faciliter l’organisation d’entreprises étatiques dans les formes juridi- ques du droit privé. Alors que le droit actuel r ègle uniquement le transfert du patrimoine d ’une société anonyme ou d’une société coopérative à une corporation de droit public (art. 751 et 915 CO), le projet de loi sur la fusion pr évoit, d’une manière générale, le transfert du patrimoine d ’un sujet inscrit au registre du commerce à une corporation ou un institut de droit public (art. 99, al. 3). 1.3.3 Cr éation d’une loi spéciale Eu égard à son objet, la réglementation proposée par le projet de loi sur la fusion fait dans une large mesure partie du droit des soci étés. Vue sous cet angle, elle devrait donc être intégrée dans le CO. Le volume de la réglementation s’oppose cependant à une intégration dans ce dernier. Par ailleurs, les dispositions du projet de loi sur la fusion concernent non seulement les sociétés commerciales et les sociétés coopérati- ves, mais également les associations et les fondations, qui sont r égies par le CC, ainsi que les instituts de droit public, qui ne sont r égis par aucune loi f édérale de caractère général. Il est dès lors préférable de créer une loi spéciale. Vu la connexité intrinsèque de la r églementation, aucune difficult é de technique juridique ne s ’y oppose29. Cette solution a du reste été largement approuv ée dans le cadre de la procédure de consultation (cf. ci-dessus ch. 1.2.3.2.1). 28 A ce sujet, cf. le commentaire des art. 4, 30 et 54. 29 Frank Vischer, Einf ührung in das Fusionsgesetz, in: Revue de la société des juristes bernois 1999, vol. 135bis, p. 13.4020 La réglementation des fusions et des scissions transfrontali ères doit quant à elle être incorporée dans la LDIP. En ce qui concerne les dispositions de droit fiscal, il va de soi qu’elles doivent être intégrées dans les différentes lois fédérales en la matière (loi fédérale du 14 d écembre 1990 sur l ’impôt f édéral direct; LIFD; RS 642.11; loi fédérale du 14 d écembre 1990 sur l ’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, LHID; RS 642.14; loi f édérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre; LT; RS 641.10). 1.3.4 Titre de la loi Le titre du projet de loi étant particuli èrement long, il sied de le compl éter par un titre abrégé. A cette fin, la désignation „loi sur la fusion“ est proposée. Le titre abré- gé „loi sur l’adaptation des structures“, qui est également entré en considération, n’a pas été retenu en raison du risque de confusion qu ’il présentait avec des actes l égis- latifs de politique structurelle. Etant donn é qu ’il n ’existe pas de concept g énéral couvrant l’ensemble des institutions juridiques envisagées par le projet, l’abréviation ne mentionne que la fusion, en tant qu’élément le plus connu de cet acte législatif. 1.3.5 Transfert des rapports de travail L’actuel art. 333 CO r ègle le transfert des rapports de travail en relation avec le transfert de l ’entreprise ou d ’une partie de celle-ci. Selon cette disposition, les rap- ports de travail passent à l’acquéreur de l ’entreprise, au jour du transfert, avec tous les droits et obligations qui en d écoulent (art. 333, al. 1, CO). Le travailleur peut néanmoins s’opposer au transfert; dans ce cas, les rapports de travail prennent fin à l’expiration du d élai de cong é l égal (art. 333, al. 2, CO). Lorsque les rapports de travail sont régis par une convention collective, ils continuent d ’être réglés par celle- ci pendant le délai d’une année, pour autant toutefois que la convention collective ne prenne pas fin avant l ’expiration de ce d élai (art. 333, al. 1 bis, CO). L ’ancien em- ployeur et l ’acquéreur répondent solidairement des cr éances des travailleurs échues avant le transfert et jusqu ’à la date à laquelle les rapports de travail pourraient nor- malement prendre fin ou ont pris fin par suite de l ’opposition du travailleur (art. 333, al. 3, CO). Par ailleurs, l ’employeur ne peut transf érer à un tiers les droits découlant des rapports de travail, à moins que le contraire n ’ait été convenu ou ne résulte des circonstances (art. 333, al. 4, CO). Si l’avant-projet de loi sur la fusion mis en consultation ne contient aucune disposi- tion particulière concernant le transfert des rapports de travail, le rapport explicatif y relatif part de l’idée que l’art. 333 CO s’applique sans autre en mati ère de fusions et de scissions30. Néanmoins, les travaux en relation avec l’initiative parlementaire Jost Gross „Licenciements collectifs. Défense des intérêts des travailleurs31“ ont d émon- tré que l ’application de cette disposition lors de fusions et de scissions reste discu- 30 Rapport explicatif concernant l ’avant-projet de loi fédérale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets, novembre 1997, p. 11 et 13. 31 N 97.407; BO 1998 N p. 579 ss. Cf. avant tout l’avant-projet et le rapport explicatif de la sous-commission droit du travail à la Commission des affaires juridiques du 16 août 1999.4021 tée. Afin d ’établir la s écurité du droit, cette question n écessite l ’intervention du législateur. Dans ce sens, les art. 27, 49 et 76 pr évoient désormais expressément que le transfert des rapports de travail dans le cadre d ’une fusion, d ’une scission ou d ’un transfert de patrimoine est régi par les dispositions de l ’art. 333 CO. Cette proposition donne donc suite à l’initiative parlementaire précitée. En cas de transformation, la question de l ’application de l ’art. 333 CO ne se pose pas. En effet, le projet de loi sur la fusion con çoit la transformation comme une simple modification de la forme juridique, sans transfert de patrimoine et sans fon- dation d’une nouvelle société (à ce propos, cf. ch. 1.3.2.3 et le commentaire relatif à l’art. 53). D ès lors, il ne saurait y avoir un transfert au sens de l ’art. 333 CO lors d’une transformation. 1.3.6 Information et participation des travailleurs Les questions de l ’information et de la participation des travailleurs lors de fusions, de scissions et de transferts de patrimoine sont principalement r églées par l’art. 333a CO ainsi que par la loi f édérale du 17 d écembre 1993 sur l ’information et la con- sultation des travailleurs dans les entreprises (loi sur la participation; RS 822.14). Le projet de loi sur la fusion (art. 28, 50 et 77) pr écise que les dispositions de l ’art. 333a CO s’appliquent en matière de fusion, de scission et de transfert de patrimoine. Selon l’art. 333a CO, la repr ésentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs ont le droit d ’être inform és en temps utile avant la r éalisation de la fusion, de la scission ou du transfert de patrimoine. L ’information doit porter sur le motif ainsi que sur les conséquences juridiques, économiques et sociales de l’opération pour les travailleurs. En mati ère de fusions, de scissions et de transferts de patrimoine, le devoir d’information est prévu à l’égard de l’ensemble des sociétés qui participent à la transaction (et non seulement pour la soci été transf érante); en effet, les tra- vailleurs de la soci été transférante et de la soci été reprenante peuvent être touch és dans la même mesure par la restructuration. L ’information doit intervenir avant que l’organe suprême de la société (assemblée générale ou assemblée des associés) ne se soit prononcé sur l’opération. En cas de non-respect du devoir d ’information, la repr ésentation des travailleurs peut exiger du tribunal qu ’il interdise l’inscription de la fusion, de la scission ou du transfert de patrimoine au registre du commerce. Par ailleurs, le rapport de fusion doit prendre position sur les r épercussions de la fusion sur les travailleurs et fournir des indications sur un éventuel plan social (art. 14, al. 3, let. i). Des dispositions similaires sont pr évues en matière de scission (art. 39, al. 3, let. g) et de transfert de patrimoine (art. 74, al. 2, let. d). 1.3.7 Fusion, scission et transformation de PME L’avant-projet ne fait aucune distinction bas ée sur la taille des soci étés qui partici- pent aux op érations de modification des structures juridiques. Lors de la proc édure de consultation, il a notamment été objecté que les procédures de fusion, de scission et de transformation étaient trop lourdes et trop co ûteuses pour les PME (cf.4022 ch. 1.2.3.2.2.3). Le projet de loi sur la fusion tient compte au mieux de ces critiques, mais aussi des autres int érêts en pr ésence, notamment ceux des minorit és et des créanciers. En effet, les mesures sp éciales pr évues pour les PME ne doivent pas intervenir au détriment des créanciers et des associés minoritaires. Le projet de loi sur la fusion cr ée désormais une cat égorie particulière de soci étés: les PME. Cette notion fait l ’objet d’une définition légale (art. 2, let. e). Les crit ères de distinction utilisés s’inspirent de l’art. 727b CO (bilan, chiffre d ’affaires, nombre d’employés). Le champ d ’application de la d éfinition est naturellement limit é au projet de loi. Il faut insister sur le fait que les crit ères qui permettent de d éfinir les PME sont fix és de telle mani ère qu’une large majorité des entreprises suisses b éné- ficieront des allégements qui sont proposés en leur faveur32. Les PME jouiront dor énavant d ’un certain nombre de simplifications ou d ’allé- gements. Ces derniers concernent l’obligation d’établir un rapport de fusion (art. 14, al. 2), l’obligation de faire procéder à la vérification du contrat de fusion, du rapport de fusion et du bilan de fusion (art. 15, al. 2) et l ’obligation de permettre aux asso- ciés de consulter les documents servant de base à la fusion (art. 16, al. 2). Les PME peuvent, moyennant le consentement de l ’ensemble des associ és, renoncer à ces exigences. Des allégements identiques sont prévus en matière de scission (art. 39, al. 2, 40 et 41, al. 2) et de transformation (art. 61, al. 2, art. 62, al. 2, et 63, al. 2). Lors- que la PME rev êt la forme juridique d ’une soci été anonyme, ces d érogations sont cependant contraires aux dispositions des directives europ éennes concernant la fusion et la scission, qui s ’appliquent à toutes les soci étés anonymes, ind épendam- ment de leur taille. Des allégements supplémentaires pour les PME r ésultent du fait que ces derni ères remplissent souvent les conditions pour une proc édure de fusion simplifi ée (art. 23 s.; à ce sujet, cf. ch. 2.1.2.6 ci-dessous). En effet, outre le cas de la fusion d ’une société-mère avec une filiale, une fusion simplifi ée est autoris ée lorsqu ’une per- sonne physique ou un groupement de personnes bas é sur un contrat ou sur la loi (société simple, hoirie, etc.) d étient l’ensemble des parts sociales conf érant droit de vote des sociétés qui fusionnent. 1.3.8 Rapports avec la loi sur les cartels Tout comme le projet de loi sur la fusion, la loi f édérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251) règle également la concentration d ’entreprises en la soumettant à un examen du point de vue de la concurrence (art. 9 ss et 32 ss LCart). Au sens de la LCart, on entend par concentration d’entreprises: – la fusion de deux entreprises ou plus jusque-l à ind épendantes les unes des autres (art. 4, al. 3, let. a, LCart); 32 Selon l ’art. 2, let. e, une entreprise doit remplir deux des trois critères suivants pour ne plus être considérée comme une PME: total du bilan supérieur à 20 millions de francs, chiffre d’affaires supérieur à 40 millions de francs et nombre d’employés supérieur à 200. Il n’existe pas de statistique nationale relative au total du bilan et au chiffre d’affaires. En revanche, selon l’Office fédéral de la statistique, 5544 entreprises ont entre 50 et 250 em- ployés et seules 1020 entreprises ont plus de 250 employés. Les autres entreprises suisses (nombre indéterminé) ont moins de 50 employés.4023 – toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acqui èrent le con- trôle direct ou indirect d ’une ou de plusieurs entreprises jusque-l à indépen- dantes, ou d’une partie de celles-ci (art. 4, al. 3, let. b, LCart). Il ne fait aucun doute que non seulement les fusions, mais aussi certaines scissions, en particulier les scissions à des fins de reprise, ainsi que certains transferts de pa- trimoine, constituent des concentrations d ’entreprises au sens de la LCart. Pour être assujetties au contr ôle pr évu par la LCart, les op érations de concentration doivent remplir les conditions fix ées à l’art. 9 LCart. L ’art. 1, al. 4, contient d ’ailleurs une réserve en faveur des dispositions de la LCart. Le fait que certaines op érations de modifications des structures juridiques soient soumises simultanément à la r églementation de la loi sur la fusion et à celle de la LCart ne soul ève pas de difficult és particulières. En effet, les objectifs de ces deux actes l égislatifs sont tr ès diff érents. La LCart vise à „empêcher les cons équences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restric- tions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l ’intérêt d ’une économie de marché fondée sur un r égime libéral“ (art. 1 LCart). Ce but doit entre autres être atteint par l ’examen des concentrations d ’entreprises économiquement importantes sous l ’angle de la politique concurrentielle. La loi sur la fusion a pour objectif de r églementer la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine au niveau du droit priv é, tout en garantissant une protection suffisante des créanciers et des associ és minoritaires. Par cons équent, ces deux domaines de réglementation protègent des int érêts différents. Ainsi, il n ’y a pas de v éritable in- compatibilité lorsque, d ’un c ôté, la LCart emp êche les fusions qui entravent une concurrence efficace (art. 10, al. 2, LCart) et, de l ’autre côté, le projet de loi sur la fusion élargit et améliore les possibilités de fusion et de scission. 1.3.9 Droit fiscal 1.3.9.1 Appr éciation du droit en vigueur Le droit en vigueur règle la fusion, la scission et la transformation des entreprises de telle mani ère que la restructuration de l ’entreprise puisse en g énéral se faire sans aucune conséquence du point de vue fiscal. Conform ément à l’art. 5, al. 1, let. a, de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l ’impôt anticipé (LIA), les r éserves et bénéfi- ces d’une soci été de capitaux ou d ’une soci été coop érative qui, lors d ’une fusion, d’une transformation ou d’une scission, passent dans les réserves d’une autre société de capitaux ou soci été coop érative suisse, ne sont pas soumis à l ’impôt anticip é. Depuis le 1er avril 1993, l’art. 6, al. 1, let. a bis, de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (LT) prévoit que les sociétés de capitaux et les soci étés coopéra- tives ne sont pas soumises au droit de timbre d ’émission en cas de restructuration ou de concentration équivalant à des fusions. De même, la loi f édérale du 14 d écembre 1990 sur l ’impôt fédéral direct (LIFD) et la loi f édérale du 14 d écembre 1990 sur l ’harmonisation des imp ôts directs des cantons et des communes (LHID) r èglent express ément les restructurations. L’introduction des art. 19 et 61 LIFD (ainsi que des art. 8, al. 3, et 24, al. 3, LHID) a permis de formuler clairement les conditions de l ’exonération des r éserves latentes qui, au cours d ’une restructuration, sont transf érées à un autre sujet de l ’impôt. L’art. 12, al. 4, LHID a, quant à lui, d éfini les r ègles d’imposition des r éserves la-4024 tentes en cas d’aliénation d’immeubles faisant partie de la fortune commerciale dans le cadre de l ’impôt sur les gains immobiliers. Dans le cadre des imp ôts directs de la Confédération, des cantons et des communes, les restructurations peuvent être ef- fectuées sans cons équences fiscales, pour autant que les valeurs d éterminantes jus- que-là pour l ’impôt sur le revenu et pour l ’impôt sur le b énéfice soient reprises et que la société concernée reste imposée en Suisse. Dans le domaine de la taxe sur la valeur ajout ée, l’art. 5, al. 5, et l ’art. 6, al. 3, de l’ordonnance du 22 juin 1994 r égissant la taxe sur la valeur ajout ée (OTVA), de même que l ’art. 47, al. 3, de la loi f édérale du 2 septembre 1999 sur la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA), prévoient que, en cas de transfert d ’éléments du patrimoine (y compris les prestations fournies dans ce contexte) faisant suite à une restructura- tion, l’assujetti peut accomplir son obligation fiscale en déclarant la prestation impo- sable. D ’autres questions se posent lorsque la restructuration s ’accompagne d ’un changement d’usage. Pour les biens immobiliers, l ’impôt sur les prestations à soi- même doit être calculé à hauteur de la valeur des d épenses ayant donn é droit à la déduction de l ’impôt préalable selon l ’art. 26, al. 3, let. a, ch. 3, OTVA. L ’art. 34, al. 2, LTVA a fixé la même limite à cet impôt. Un autre probl ème se pose lorsqu ’un bien utilisé auparavant dans une activit é exclue du champ de l ’impôt est utilisé dans le cadre d ’une activité imposable suite à une restructuration. L ’art. 33 OTVA dis- pose qu’une déduction ult érieure de l ’impôt préalable n’est possible que si le bien concerné a été utilisé. En revanche, l ’art. 42 LTVA étend l’exemption aux services et aux biens utilisés. 1.3.9.2 Lignes directrices pour la r évision du droit fiscal Avec l’adoption de la LIFD et de la LHID, le l égislateur a tent é de r églementer la neutralité fiscale de certaines restructurations. En introduisant les art. 19 et 61 dans la LIFD, il entendait maintenir la pratique jusqu ’ici en vigueur. La formulation fixe de la LIFD et de la LHID ne donne pas beaucoup de pr écision sur les conditions de la neutralité fiscale d ’une restructuration: en effet, les conditions li ées à l’abandon de l’imposition des r éserves latentes en cas de fusion, de transformation et de scis- sion sont énumérées de fa çon formelle. De m ême, les dispositions concernant les restructurations de la LIFD et de la LHID donnent faussement l ’impression que le droit fiscal f édéral harmonis é est fond é sur une notion purement formelle de la réalisation des r éserves latentes, alors que ces dispositions ne r èglent l’abandon de l’imposition des r éserves latentes que lorsqu ’il y a effectivement une r éalisation sur la base des dispositions g énérales de d étermination du b énéfice. De plus, la trans- formation d’une société de capitaux en une entreprise de personnes n ’est réglée ni dans la LIFD ni dans la LHID. Un autre probl ème se pose: la question de la r éalisa- tion des r éserves des d étenteurs des droits de participation à l’entreprise concernée par la restructuration n’est pas réglée non plus. La création d’une loi sur la fusion permet d ’élargir et de moderniser la formulation des prescriptions contenues dans la LIFD et dans la LHID et de se rapprocher du droit civil. Il faut surtout éviter que les possibilit és offertes par le droit civil ne soient contrecarrées par le droit fiscal. La modification du droit fiscal doit être intégrée dans le concept de la LIFD concer- nant l’imposition des sociétés et dans celui de la LHID. Il ne peut donc être question de renoncer à l ’imposition des b énéfices des entreprises. La solution la plus ad é-4025 quate serait de ne pas imposer les r éserves latentes au moment de la restructuration, mais de diff érer leur imposition jusqu ’au moment de la r éalisation effective des bénéfices de l’entreprise. Le projet de modification de la LIFD et de la LHID s ’appuie donc sur les principes suivants: – Les dispositions sur les restructurations de la LIFD et de la LHID doivent être conçues d’une manière plus large et plus adaptée à notre époque. – Les restructurations franches d ’impôt doivent être clairement définies et d é- limitées par rapport aux aliénations imposables. – Les restructurations pr évues dans le projet de loi sur la fusion doivent être facilitées dans la mesure du possible. 1.3.9.3 Modifications en mati ère d’impôt fédéral direct et d’impôts directs des cantons et des communes Les propositions de modification de la LIFD et de la LHID peuvent se r ésumer comme suit: – La possibilité de transférer des réserves latentes en franchise d’impôt, suite à une restructuration, ne devrait pas seulement être accordée aux soci étés de capitaux et aux soci étés coopératives mais à toute personne morale, c ’est-à- dire aussi aux associations et aux fondations. – Les conditions permettant de diff érer l ’imposition ne devraient pas seule- ment être applicables aux imp ôts sur le revenu et sur le b énéfice mais aussi aux impôts sur les gains immobiliers. Ce principe est également prévu pour les restructurations d ’institutions de pr évoyance dans les dispositions parti- culières de la loi f édérale du 25 juin 1982 sur la pr évoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. – L’échange de parts, inh érent à une fusion ou à une concentration équivalant économiquement à une fusion, ne devrait pas entra îner une imposition des bénéfices en capital au niveau de l ’actionnaire (personne physique avec par- ticipation dans la fortune commerciale ou personne morale). – Les réserves latentes ne devraient pas être imposées dans les cas de transfert de participations ou d’exploitations à l’intérieur même d’un groupe. Suite à la r éforme 1997 de l ’imposition des soci étés, d ’autres modifications sont également prévues: – L’art. 61 LIFD doit être complété afin que, à l’intérieur même d’un groupe sis en Suisse, des participations ou des entreprises puissent être transmises à une autre soci été du m ême groupe sis en Suisse sans qu ’il y ait de change- ment des valeurs déterminantes pour l’impôt sur le bénéfice. – La scission (scission horizontale incluse, c ’est-à-dire le transfert d ’actifs à une filiale) ne doit être neutre du point de vue fiscal que lorsqu ’il y a trans- fert d’une exploitation ou d’une branche d’activité et que le délai de blocage de cinq ans est respecté. De plus, ce délai ne doit pas s’appuyer sur la notion d’impôt éludé mais sur des bases objectives.4026 1.3.9.4 Rapport avec le droit civil L’objectif du pr ésent projet de loi est d ’assurer la neutralit é fiscale de toutes les formes de restructuration pr évues par la loi sur la fusion qui visent à adapter les structures existantes de l ’entreprise à un nouvel environnement économique et aux nouveaux besoins de la société. Cette neutralité fiscale ne peut toutefois être garantie que si elle r épond à deux conditions essentielles impos ées par le syst ème fiscal suisse: – Les actifs et les passifs doivent être transf érés à leur valeur d éterminante pour l’impôt sur le revenu et pour l’impôt sur le bénéfice. – La société doit rester assujettie à l’impôt en Suisse. Par cons équent, la reprise des biens d ’une soci été de capitaux ou d ’une soci été coopérative par la Conf édération, un canton ou une commune (art. 751 et 915 CO) n’entre pas dans la cat égorie des fusions privil égiées fiscalement. En effet, ces col- lectivités étant exonérées d’impôt, il serait injustifié de ne pas prendre en compte les réserves latentes transférées dans le cadre de l ’imposition. La situation est analogue pour les soci étés suisses qui sont absorb ées au cours d ’une fusion par une soci été domiciliée à l’étranger. Dans ce cas, on ne peut d éroger à l’imposition des r éserves latentes que si la soci été reprenante continue d ’exploiter la soci été absorbée en tant qu’établissement stable en Suisse. En revanche, les fusions intercantonales ne posent aucun problème, car la LHID ne pr évoit aucune clause d ’établissement. Pour ce qui est des pertes des exercices pr écédents, on peut d éduire de l’art. 67, al. 1, LIFD que les pertes d ’une personne morale absorb ée sans cons équences fiscales font partie, dans le cadre de l ’impôt fédéral, des „pertes des sept exercices pr écédant la p ériode fiscale“. Pour les imp ôts cantonaux, les cantons ne sont en revanche pas tenus de prendre en compte les pertes enregistr ées avant la fusion; c ’est la conclusion que l’on peut tirer de la jurisprudence du Tribunal f édéral concernant l ’art. 46, al. 2, aCst. sur le cas comparable du transfert du si ège d’un canton à un autre. La Com- mission pour l’harmonisation des impôts directs de la Conf édération, des cantons et des communes (CHID) partage les conclusions du groupe de travail „Répartition intercantonale et internationale “, institu é par la Conf érence des fonctionnaires fis- caux d’Etat, lequel pr éconise d’instaurer, dans le cadre d ’une révision de la LHID, une nouvelle r églementation pour les cas de changement de domicile fiscal d ’une personne morale. Le message concernant les modifications correspondantes de la LHID doit bientôt être présenté aux Chambres fédérales. Par ailleurs, il reste encore à définir, dans le cadre du droit fiscal, les principes r égis- sant deux autres formes de restructuration que la loi sur la fusion ne traite pas. Il s’agit, d’une part, de la pratique courante de transformation d ’une entreprise indivi- duelle en société de capitaux, et, d ’autre part, des cas analogues aux transformations de sociétés de capitaux en entreprises de personnes. D’autres questions se posent spécifiquement pour les transferts de patrimoine prévus par le projet de loi. S ’agissant ici d’un simple instrument de transfert des droits qui peut être utilisé pour atteindre diff érents objectifs économiques, le transfert de pa- trimoine ne peut être assimilé d’une manière générale à une fusion, une scission ou encore une transformation. Si le transfert de patrimoine peut effectivement être utilisé pour proc éder à une restructuration lorsque le droit civil ne propose aucun instrument de droit des soci étés, il peut également être un moyen ad équat pour vendre les biens d’une entreprise à un tiers ou pour distribuer les actifs d’une société4027 aux actionnaires sous forme de dividendes en nature. Or, il est parfois difficile de délimiter dans quel cadre le transfert de patrimoine est utilis é. Le pr ésent projet de loi tient compte de cette difficult é: il n ’énumère pas de fa çon exhaustive les diff é- rentes formes de restructurations neutres fiscalement (fusion, scission, transforma- tion). Les restructurations qui s ’appuient sur un transfert de patrimoine peuvent par conséquent être effectuées sans cons équences fiscales, pour autant que le proc édé soit analogue à une fusion, une scission ou une transformation, par exemple, le transfert d’une exploitation à une filiale (scission horizontale), la concentration ou la scission de fondations, la reprise d ’une soci été coop érative par une fondation ou encore la transformation d’une société de capitaux en entreprise de personnes. 1.3.9.5 Questions sp éciales 1.3.9.5.1 Restructuration d ’entreprises de personnes (raisons individuelles, sociétés de personnes) Dans son projet soumis à consultation, le groupe de travail „Impôts lors de restruc- turations“ proposait de lier la neutralit é fiscale de la restructuration des entreprises de personnes au transfert „d’une exploitation ind épendante ou d ’une partie de l’exploitation“ au cours de la fusion, de la scission ou de la transformation. Nombre de participants à la consultation ont object é que cette limitation ne s ’imposait pas lorsque les biens d ’une entreprise de personnes étaient transmis à une autre soci été de personnes (p. ex. d ’une société individuelle à une soci été en nom collectif). Le présent rapport maintient toutefois l ’exigence du transfert d ’une exploitation (ou d’une partie de l ’exploitation) pour pouvoir diff érencier clairement le transfert (imposable) d’un simple actif (et non d ’une exploitation) de la fortune d ’une société prévue à l’art. 18, al. 2, LIFD de la restructuration d ’une société (non imposable) au sens de l’art. 19, al. 1, LIFD. Si la condition pr évoyant que „les éléments commerciaux sont repris à leur dernière valeur d éterminante pour l ’impôt sur le revenu “ n ’est pas remplie, cela signifie, comme dans le cadre du droit en vigueur, que des r éserves latentes ont été réalisées, qui sont équivalentes (et seulement équivalentes) aux changements de valeurs. La réalisation de ces r éserves peut d écouler soit de la r éévaluation des actifs soit du transfert de certains éléments de fortune dans la fortune privée. Pour ce qui est du d élai de blocage, il est commun ément admis que les rapports de participation doivent rester les m êmes durant cinq ans, que ce soit à la suite de la reprise d’une société de personnes par une soci été de capitaux ou de la transforma- tion d’une société de personnes en soci été de capitaux. On admet également que le transfert gratuit des droits de participation ou des droits de soci étariat (p. ex. par dévolution, par avancement d ’hoirie ou par donation) n ’est pas imposable. Par contre, le nouveau concept de r églementation du d élai de blocage propos é par le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “ et bas é sur le renversement du fardeau de la preuve a soulev é de nombreuses discussions: les cantons et certains participants à la consultation se sont clairement prononc és contre l ’abandon de la réglementation (objective) actuelle. L’art. 19, al. 2, LIFD du pr ésent projet se fonde sur la nouvelle jurisprudence du Tribunal f édéral, selon laquelle la fixation du d élai de blocage ne doit pas r épondre à des pr éoccupations concernant l ’évasion fiscale mais que ce délai doit être basé sur „un concept légal de réalisation“ ou un „concept de différenciation“. Lorsqu’une société de personnes est transform ée en soci été de4028 capitaux, le report de l ’impôt suppose que l ’entrepreneur reste engag é dans l’entreprise. Si ce n ’est pas le cas, voire s ’il vend ses actions apr ès peu de temps, il réalise alors les réserves latentes de l’ancienne société de personnes, ce qui est suffi- sant pour proc éder à l’imposition. Il n ’est pas n écessaire qu’une intention d ’éluder l’impôt soit avérée (arrêt du Tribunal f édéral du 28 d écembre 1998, publi é dans les Archives de droit fiscal suisse, vol. 68, p. 71). La situation est diff érente en cas de scission d’une personne morale (cf. ch. 1.3.9.5.2). Lors de la reprise d ’une entreprise de personnes par une personne morale, les pro- priétaires de la société reprise sont dédommagés par des droits de participation dans la personne morale reprenante ou par des droits de soci étariat (cf. art. 7, al. 1, P LFus). Par cons équent, la vente à titre on éreux de la fortune d ’une entreprise de personnes n ’entre pas dans le cadre des restructurations neutres fiscalement. Pour que ce soit bien clair, le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “ a propo- sé de formuler l ’article correspondant de mani ère que la contre-prestation de la personne morale reprenante soit principalement compos ée de droits de participation ou de droits de soci étariat. Lors de la proc édure de consultation, il a été justement souligné que, tr ès souvent, la contre-prestation d ’une personne morale reprenante – par ex. lors de la transformation d ’une entreprise de personnes en une soci été de capitaux – pouvait être constituée par un avoir sur le compte cr éanciers. Il a égale- ment été rappelé que la reprise des dettes envers des tiers, li ée le plus souvent à une restructuration, était également considérée comme une contre-prestation par la juris- prudence du Tribunal fédéral en matière de droit de timbre de n égociation. On a par conséquent fait valoir que ces conditions ne devaient pas emp êcher la neutralit é fiscale des restructurations. C ’est pourquoi le pr ésent projet de loi pr évoit unique- ment, à l ’art. 19, al. 1, let. b, LIFD, que les ( éventuelles) contre-prestations de la personne morale reprenante ou transform ée comprennent la remise de droits de participation ou de droits de sociétariat. 1.3.9.5.2 Restructuration de personnes morales Sur la base des travaux du groupe de travail „Impôts lors de restructurations “, nous proposons de consid érer le transfert des biens d ’une société à une „autre personne morale“ dans le cadre d ’une restructuration comme étant en principe une op ération neutre du point de vue fiscal. Pour ce faire, il faut accorder un report d ’impôt pour les fusions prévues par la loi telles que: – la reprise d ’une association par une soci été de capitaux ou une soci été co- opérative; – la fusion de deux associations; – la fusion de deux fondations; – la fusion de deux institutions de prévoyance en faveur du personnel; – la reprise d’une société coopérative sans parts sociales par une association; – la reprise d’un institut de droit public (p. ex. un établissement) par une asso- ciation, une fondation, une société de capitaux ou une société coopérative. Pour ce qui est des scissions, cette mesure devrait également toucher: – la scission avec dissolution du sujet transf érant (division au sens de l’art. 29, let. a, P LFus);4029 – la scission verticale, au cours de laquelle une exploitation est transf érée à une autre soci été (notamment une soci été sœ ur) et les actionnaires de la so- ciété scind ée sont d édommagés par des actions de la soci été reprenante (séparation au sens de l’art. 29, let. b, P LFus). – le cas des „joint venture“, lorsque deux entreprises ind épendantes apportent chacune une exploitation à une nouvelle société dominée conjointement. Dans le cadre des transformations, cette mesure concerne non seulement la trans- formation d’une société de capitaux ou une soci été coopérative en une autre soci été de capitaux ou société coopérative, mais également: – la transformation d ’une société coopérative sans parts sociales en une asso- ciation; – la transformation d’une association en une société de capitaux ou une société coopérative; – la transformation d’un institut de droit public en une association, une fonda- tion, une société de capitaux ou une société coopérative. Le projet du groupe de travail „Impôt lors de restructurations “ mis en consultation proposait que la neutralité fiscale des restructurations de personnes morales soit li ée, également en cas de fusion, au transfert „d’exploitations indépendantes ou de parties distinctes de celles-ci “. Le pr ésent projet maintient l ’exigence du transfert d ’une exploitation (ou d ’une partie distincte de l ’exploitation), mais seulement en cas de scission. Les scissions verticales avec transfert d’une exploitation à une société sœ ur ou à une soci été parall èle ne peuvent être effectu ées sans cons équences fiscales selon le droit et la pratique en vigueur, que si une exploitation (ou une partie de l’exploitation) est transférée. Pour ce qui est du d élai de blocage, le pr ésent projet de loi s ’appuie, dans son art. 61, al. 1 bis, LIFD, sur la conception discut ée par le groupe de travail, conception qui prévoit le renversement du fardeau de la preuve. D’après cette conception, il n ’y pas de neutralité fiscale s ’il y avait intention de vendre d éjà au moment de la scission. On considère qu’il y a intention de vendre lorsque les droits de participation ou les droits de sociétariat concernés sont aliénés dans les cinq ans suivant la scission à un prix sup érieur à leur valeur nominale et que l ’actionnaire ne peut prouver qu ’il n’avait aucune intention de vendre au moment de cette scission. 1.3.9.5.3 Transfert de participations et d ’exploitations au sein d’un groupe sis en Suisse Le groupe de travail „Impôt lors de restructurations “ a propos é que la neutralit é fiscale du transfert des participations et d ’exploitations au sein d ’un groupe sis en Suisse soit également inscrite clairement dans la LIFD et dans la LHID. Lors de la consultation, certains avis ont soulign é que la r éforme 1997 de l ’imposition des sociétés rendait toute nouvelle prescription inutile. Cette position ne peut être suivie, car la réforme de l’imposition des sociétés ne règle que le transfert de participations à une société du même groupe sise à l’étranger. En revanche, elle ne r ègle en rien le transfert d’une participation au sein d ’un groupe sis en Suisse (p. ex. à une soci été sœ ur), ni le transfert, à la valeur d éterminante pour l ’impôt sur le b énéfice, d ’une exploitation (ou d ’une partie de l ’exploitation) à une autre soci été du groupe. C ’est4030 pourquoi l ’art. 61, al. 2, LIFD doit pr évoir de mani ère explicite que, dans le cadre d’une restructuration, les participations importantes ou les exploitations peuvent être transférées à une autre soci été du m ême groupe à leur valeur d éterminante pour l’impôt sur le bénéfice. D’après la pratique née de l’ancien droit, certains biens d ’une société pouvaient être transférés à une filiale sans cons équences fiscales. La r éforme 1997 de l ’imposition des sociétés prévoit désormais que les bénéfices en capital sur les participations sont considérés comme un rendement de participation et sont (indirectement) exon érés d’impôt. Les apports en capital dissimul és conduisent ainsi en principe à une impo- sition des r éserves latentes et à une augmentation des valeurs pour l ’impôt sur le bénéfice et du co ût d’investissement de la participation. Renoncer à l’imposition en cas de scission horizontale ne se justifie que si une exploitation (ou une partie de l’exploitation) est transférée à une filiale à la valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice. Contrairement aux scissions verticales, il n ’est dans ce cas pas n écessaire que la société (mère) scindée conserve une exploitation après la scission. Lors du transfert de participations, d ’exploitations ou de parties d ’exploitation à un groupe de soci étés sis en Suisse, les r éserves latentes sont également transférées à une autre sujet fiscal. Lorsque le transfert est effectu é vers une société soeur ou vers la société mère, il y d éplacement de la substance fiscale. En cas de transfert à une société fille, cela signifie qu ’une r éduction pour participation peut être demand ée pour le gain r éalisé lors d ’une aliénation. Si les participations, exploitations et par- ties d’exploitation transférées sont ali énées durant le d élai de blocage, il faut pou- voir garantir que l ’impôt sur les b énéfices sera prélevé auprès de la soci été transfé- rante. C’est pourquoi l ’art. 61, al. 2 bis, LIFD est bas é sur le concept objectif expos é au ch. 1.3.9.5.1. Cette solution correspond à la pratique actuelle qui pr évoit un délai de cinq ans pour l ’imposition sur le b énéfice en cas de transfert d ’exploitations ou de parties d’exploitation à une société fille (cf. circulaire de l’AFC du 9 juillet 1998, ch. 2.5.3, let. d). Ainsi, le droit en vigueur permet d éjà d ’éviter que des gains en capital imposables ne soient artificiellement transform és en gains de participation exonérés d ’impôt. Cela n ’exclut pas pour autant que, lors du transfert d ’une „nouvelle participation“ au sens de l ’art. 270a, al. 1, LIFD en violation du d élai de blocage, on puisse faire valoir la r éduction pour participation pr évue aux art. 69 et 70 LIFD. 1.3.9.5.4 B énéfice de fusion et perte de fusion Lorsqu’une maison m ère absorbe sa filiale en op érant une fusion, cette concentra- tion peut conduire chez la soci été mère reprenante – suivant la valeur de la partici- pation qui figurait au bilan de cette derni ère – soit à une perte comptable soit à un bénéfice comptable. Si la valeur comptable des actifs et des passifs repris demeure en fin de compte en dessous de la valeur comptable de la participation, on se trouve en présence d’une différence négative de reprise (perte de fusion). Dans le cas con- traire, à savoir lors d’une différence positive, on se trouve en pr ésence d’un bénéfice de fusion. Les raisons de ces différences peuvent être de natures variées. Malgré une perte de fusion comptable, il n ’y a pas économiquement réalisation de perte lorsque des réserves latentes de la filiale ont pass é à la soci été mère dans une mesure équi- valente à la différence comptable (perte de fusion impropre). Mais s ’il n’y a pas ou trop peu de réserves latentes, cela veut dire que la participation était surestimée déjà4031 avant la fusion et que sa valeur aurait dû être rectifiée. Le bénéfice de fusion peut lui aussi avoir diverses causes. Il peut ainsi r ésulter du fait que les amortissements entrepris autrefois sur les participations se sont av érés surfaits ou qu ’ils ont à nou- veau été compensés par une augmentation de la valeur intervenue post érieurement. Le bénéfice de fusion peut aussi provenir de b énéfices accumulés qui sont transférés comme réserves apparentes à la maison mère dans le cadre de la fusion. Pour ce qui est de la perte de fusion, le droit en vigueur (art. 61, al. 3, LIFD) prescrit qu’une perte comptable sur la participation ne peut être déduite sur le plan fiscal. En ce qui concerne le bénéfice de fusion, l’art. 61, al. 3, LIFD pr évoit que tout b énéfice comptable sur la participation est imposable. Le groupe de travail estime que cette réglementation est inadéquate. Il avance à ce propos que, dans les cas de b énéfice de fusion, il ne s ’agit en principe que d ’un montant apparaissant au bilan, tandis que, pour d éterminer le b énéfice imposable, il faut se baser sur le solde du compte de résultats (art. 58, al. 1, LIFD). La question, tr ès discut ée dans la consultation, de l’imposition des b énéfices de fusion reste th éorique, la maison m ère reprenante pouvant faire valoir la d éduction pour participation à hauteur du b énéfice r éalisé. Depuis l ’introduction de l ’impôt proportionnel sur le b énéfice, l ’absence d’imposition du bénéfice de fusion n’est pas de nature à occasionner des pertes pour l’impôt f édéral direct. Il en va autrement pour les cantons qui n ’ont pas encore introduit l’impôt proportionnel sur le bénéfice. En réponse aux arguments du groupe de travail, les cantons ont tr ès justement fait remarquer que le b énéfice soumis aux impôts de la Conf édération et des cantons englobe également les produits qui ne sont pas inscrits au compte de r ésultats, tels que les b énéfices en capitaux, les b éné- fices de liquidation et les b énéfices de r éévaluation (art. 58, al. 1, let. c, LIFD; art. 24, al. 1, let. b, LHID). Dans ce contexte, c ’est la réforme 1997 de l ’imposition des sociétés qui est d éterminante; elle maintient le principe selon lequel les produits et bénéfices de participation ne sont pas exon érés directement, mais indirectement par octroi de la d éduction pour participation. On doit donc s ’en tenir à la règle qui veut que le b énéfice de fusion constitue une partie du b énéfice net imposable. Le b éné- fice de fusion peut d ’autre part être consid éré comme faisant incontestablement partie, conformément à l’art. 70, al. 1, LIFD, des rendements de participations don- nant droit à une réduction de l’impôt sur le bénéfice selon l’art. 69 LIFD. 1.3.9.5.5 Scission d ’institutions de prévoyance Conformément à l’art. 80, al. 2, de la loi f édérale du 25 juin 1982 sur la pr évoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidit é (LPP), les institutions de pr é- voyance de droit priv é ou public poss édant la personnalit é juridique sont exon érées des impôts ordinaires sur le b énéfice de la Conf édération, des cantons et des com- munes, ainsi que des imp ôts sur les successions et les donations des cantons et des communes, dans la mesure où leurs actifs servent exclusivement à la prévoyance. En revanche, les imp ôts fonciers sur la valeur brute des immeubles et les droits de mutations peuvent être per çus conform ément à l ’art. 80, al. 3, LPP. Les imp ôts ordinaires sur le bénéfice ou un imp ôt spécial sur les b énéfices immobiliers peuvent être pr élevés sur les plus-values immobili ères. En revanche, aucun imp ôt sur le bénéfice ne peut être prélevé sur les fusions ou les scissions d ’institutions de pr é- voyance (art. 80, al. 4, LPP). Est ainsi vis é l’impôt sur les gains immobiliers, qu ’il faut renoncer à percevoir, selon le groupe de travail „Impôts lors de restructura- tions“, en cas de fusion ou de scission d ’institutions de pr évoyance professionnelle.4032 En revanche, la perception des droits de mutation est permise (cf. ch. 1.3.9.7). La crainte exprimée pendant la consultation, selon laquelle l ’exonération de l’impôt sur les gains immobiliers en cas de scission d ’une institution de pr évoyance pourrait échouer en raison de la clause d ’exploitation est par cons équent infondée. Savoir si le droit fiscal peut considérer les institutions de prévoyance comme des exploitations n’est pas d éterminant, car la neutralit é fiscale de la scission d écoule directement, sans restriction découlant de la clause d’exploitation, de l’art. 80, al. 4, LPP. 1.3.9.5.6 Transformation d ’une société de capitaux ou d’une société coopérative en une société de personnes D’ordinaire, la dissolution d ’une soci été de capitaux ou d ’une soci été coop érative entraîne l’imposition: – du bénéfice de liquidation, qui est égal en g énéral à la totalit é des r éserves latentes (c’est-à-dire la différence entre la valeur v énale des actifs et passifs et la valeur comptable) au niveau de la soci été de capitaux ou de la coop éra- tive, et – du dividende de liquidation au niveau de l’actionnaire ou du coopérateur. La pratique de certains cantons concernant l ’impôt fédéral direct et les imp ôts can- tonaux considère que le bénéfice de liquidation est imposable uniquement au niveau de la soci été de capitaux ou de la soci été coop érative. D ’autres cantons avaient tendance à imposer, à titre de revenu, le dividende de liquidation revenant aux ac- tionnaires ou aux coopérateurs. Le législateur n’a pas mentionné explicitement ce fait à l’art. 61 LIFD (ni à l’art. 24 LHID). Pour cette raison, la doctrine a conclu que le l égislateur avait considéré que les r éserves report ées étaient imposables aussi bien au niveau de la soci été qu ’au niveau de l’actionnaire. En nous r éférant au rapport du groupe de travail „Impôts lors de restructurations “, nous sommes arriv és à la conclusion que le cumul de l ’imposition au niveau de la société et de l ’actionnaire n’était pas d éfendable. L’imposition est certes n écessaire pour empêcher que l ’actionnaire qui veut liquider une soci été anonyme ne la trans- forme en une soci été de personnes juste avant de proc éder à la liquidation pr évue. Avec le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “, nous estimons que les réserves latentes doivent passer sans imposition au nouveau titulaire des droits (c’est-à-dire à l’entrepreneur), mais qu ’il faut d écompter chez l ’actionnaire le divi- dende de liquidation ou le dividende en nature qu ’il reçoit sous la forme des actifs qui lui sont transf érés. Nous proposons donc de r égler expressément la transforma- tion d’une personne morale en soci été de personnes à l’art. 61, al. 1, let. a, LIFD (et à l’art. 24, al. 3, let. a, LHID) et d ’affirmer clairement que l ’imposition a lieu non pas au niveau de la personne morale, mais exclusivement au niveau de l ’actionnaire. Cette r églementation doit également être valable lorsqu ’une personne morale est transformée en une association ou en une fondation.4033 1.3.9.5.7 Soultes et augmentation de la valeur nominale Pour tenir compte du changement des rapports de valeur en cas de fusion, les ac- tionnaires de la soci été reprise reçoivent parfois des actions de la soci été reprenante ayant une valeur nominale plus élevée ou une soulte (cf. art. 7, al. 2, P LFus). D’après la législation et la pratique en vigueur, l ’impôt anticipé est prélevé dans les deux cas, pour que le montant correspondant puisse être impos é aupr ès de l’actionnaire privé en tant que revenu au sens de l’art. 20, al. 1, let. c, LIFD. Pour que des restructurations n ’échouent pas devant cet obstacle fiscal, le groupe de travail „Impôts lors de restructurations“ propose d’exclure les bénéfices sur la valeur nominale et le paiement de soultes aussi bien des imp ôts sur le revenu de la Conf é- dération, des cantons et des communes que de l ’impôt anticipé. Ce groupe de travail estime en revanche que les augmentations de valeur et les soultes sont inutiles en cas de fusions de filiales. En cas de scission au sens de l’art. 37, let. b, P LFus, le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “ a propos é un d égrèvement analogue d’éventuelles soultes et augmentations de valeur nominale. Des cantons et d ’autres participants à la consultation ont reproch é à la proposition du groupe de travail de s’écarter d’un principe fondamental, celui de la valeur nomi- nale. Selon eux, pour ce qui est des compensations, la d étermination objective de la notion de rendement de la fortune est judicieuse aussi longtemps que les b énéfices sur la fortune mobili ère priv ée ne sont pas impos és. Il faut également prendre au sérieux l’avertissement d’après lequel l’imposition d’actions gratuites perdrait toute justification si le principe de la valeur nominale ne s ’appliquait plus aux augmenta- tions de la valeur nominale et aux soultes tant pour les impôts sur le revenu que pour l’impôt anticipé. Les cantons rappellent en outre qu’il ne faudrait pas sous-estimer la perte de recettes: le risque que des fonds propres suppl émentaires soient constitu és aux d épens des r éserves en cas de fusion afin de proc éder ult érieurement à une réduction de capital (franche d’impôt) ne peut pas être simplement écarté. 1.3.9.5.8 Scission de holdings et de soci étés immobilières D’après la pratique, la division de soci étés immobilières et de soci étés holding ne peut se faire sans incidences fiscales, car ces soci étés ne poss èdent en g énéral pas d’exploitations. Le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “ a conclu qu’on pouvait renoncer à ces restrictions et a propos é de traiter la scission de soci é- tés immobilières et de soci étés holding – sous réserve du délai de blocage – comme des opérations fiscalement neutres. Le présent projet de loi ne reprend pas cette proposition. Ainsi qu ’on l’a relevé au ch. 1.3.9.5.2, la condition de l ’exploitation a gagné en importance depuis l ’adoption de la réforme 1997 de l ’imposition des soci étés. Si un immeuble est transf éré à une filiale ou à une société sœ ur à la suite d’une scission, la neutralité fiscale ne se justi- fie qu’à la condition que l ’immeuble concerné soit affecté à une exploitation qui est transférée dans sa totalit é. En revanche, si le transfert se limite à un seul immeuble, on ne peut renoncer à l’imposition des réserves latentes. Pour ce qui est des soci étés holding, la pratique admet l ’existence d’une restructuration fiscalement neutre, dans la mesure où la scission d’une société holding est liée au transfert de participations à des sociétés d’exploitation ou de commerce. Cette pratique peut subsister à l’avenir.4034 1.3.9.5.9 Acquisition du statut de holding La société mixte qui change de structure et devient une soci été holding en transf é- rant son exploitation d ’origine à une filiale (scission horizontale) acquiert ainsi le statut de société holding pure, qui n ’est pas assujettie à l’impôt sur le bénéfice selon l’art. 28, al. 2, LHID. L ’acquisition du statut de holding peut aussi d écouler de l’aliénation par la soci été holding mixte de son exploitation d ’origine ou de la ces- sation de son exploitation. Dans ces cas, plusieurs cantons avaient jusqu ’à mainte- nant tendance à saisir le pr étexte du changement de statut pour imposer les r éserves latentes en vertu de la syst ématique fiscale. Plus r écemment, les cantons se sont montrés plus dispos és, en se fondant sur de nouvelles dispositions l égales ou sur le régime des revers, à différer l’imposition jusqu’à la réalisation effective ou compta- ble des réserves latentes. Le présent projet de loi renonce à introduire dans la LHID le diff éré d ’imposition proposé par le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “. Lors de la con- sultation, les cantons ont fait remarquer que le problème était devenu, dans une large mesure, sans objet depuis la r éforme 1997 de l ’imposition des soci étés. D ’après l’avis concordant des cantons, la neutralit é fiscale de la scission horizontale ne présuppose d’ailleurs pas que la société mère qui se divise garde une entreprise. 1.3.9.6 Droits de timbre Pour les droits de timbre, le groupe de travail „Impôts lors de restructurations“ a propo- sé un allégement du droit de timbre d’émission. Cette proposition visait à ne percevoir le droit d ’émission que sur la valeur nominale des droits de participation cr éés à l’occasion de la restructuration (et non pas sur la valeur vénale de l’entreprise concer- née) pour les droits de participation qui sont créés ou augmentés dans le cadre de l’exé- cution d’une décision de fusion, de scission ou de transformation de sociétés commer- ciales sans personnalité juridique, d ’associations, de fondations ou d ’entreprises du droit public. Un tel dégrèvement, qui se traduirait par des diminutions de recettes assez importantes, n’est pratiquement pas compatible avec le postulat d ’après lequel les restructurations ne doivent être favorisées que si les entreprises concernées ont déjà dû acquitter ce droit. Du point de vue de l ’égalité de droit, un d égrèvement poserait pro- blème dans la mesure où il conduirait à privilégier les nouvelles sociétés de capitaux créées à la suite de la privatisation des établissements de droit public. Pour ce qui est des PME et de la transformation d’entreprises de personnes en sociétés de capitaux, on rappellera que, dans ces deux cas, on applique la franchise de 250 000 francs prévue à l’art. 6, al. 1, let. h, de la loi sur les droits de timbre (LT). Le droit de timbre de négociation soulève deux autres préoccupations: – Jusqu’à présent, l’art. 14, al. 1, let. b, LT exon érait l’apport de titres servant à la libération d’actions, de parts sociales de sociétés à responsabilité limitée et de sociétés coopératives, de bons de participation et de parts de fonds de placement suisses. Ainsi, des soci étés anonymes suisses pouvaient, lors d’une fondation de soci été ou d ’une augmentation de capital, lib érer le ca- pital-actions d’une société fille suisse sans que le droit de timbre de n égo- ciation soit pr élevé, pour autant qu ’elles apportent des titres. D ésormais, la libération d’action étrangères, de parts sociales de soci étés à responsabilit é limitée et de soci étés coopératives étrangères, de bons de participation et de4035 parts de fonds de placement étrangers par apport de titres sera également ex- clue du champ de cet imp ôt. Cette disposition permet notamment aux soci é- tés holding d ’utiliser des participations pour lib érer des actions de groupes étrangers, sans pour autant être soumises au droit de timbre de n égociation. Cet all égement suppl émentaire, qui porte sur des op érations se d éroulant souvent dans le cadre d ’une restructuration, r épond par cons équent en grande partie aux demandes formul ées dans la motion B ührer du 22 avril 1999 concernant la suppression du droit de n égociation en cas de restructu- ration interne à un groupe. – Si les entreprises concernées par une restructuration comprennent un commer- çant de titres au sens de l ’art. 13, al. 3, LT, l ’AFC peut – selon une pratique approuvée par le Tribunal fédéral – prélever le droit de timbre de négociation pour autant que la restructuration mène à un transfert de la propriété de titres et qu’elle entraîne une reprise de dettes vis-à-vis de tiers. Le prix déterminant sur lequel se fonde le calcul du droit équivaut dans ces cas à la partie des engage- ments repris, correspondant au rapport entre la valeur des titres transférés et le total des actifs repris. Le groupe de travail „Impôts lors de restructurations“ a proposé de supprimer cet impôt, car un transfert de fortune lié à une restructu- ration ne constitue pas une op ération de vente. Si on suit ce point de vue, la modification correspondante de la LT serait justifi ée. Cette exon ération du droit de timbre de n égociation porte également sur des op érations effectuées avec l’étranger, ce qui répond à une des principales préoccupations exprimées dans la motion Bührer du 22 avril 1999 concernant la suppression du droit de négociation en cas de restructuration interne à un groupe. 1.3.9.7 Droits de mutation Le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “ souhaiterait que les cantons renoncent à percevoir des droits de mutation en cas de neutralit é fiscale pour les impôts directs ou de diff éré d ’imposition sur les gains immobiliers afin de ne pas rendre plus difficiles les diverses formes de restructuration pr évues dans le projet de loi sur la fusion. Les droits de mutation sont des impôts sur les transactions qui frappent le transfert à titre onéreux de la propri été immobilière. L’objet de l ’impôt est le transfert en tant que tel et non pas le b énéfice réalisé (contrairement aux imp ôts sur les gains immo- biliers). Les droits de mutation sont en g énéral perçus sur le prix d ’achat. Ils sont généralement proportionnels, et leur taux est compris entre 1 et 3 % dans la plupart des cantons et des communes. L’interprétation de l ’art. 129 Cst. (art. 42 quinquies aCst.) mène à la conclusion que la Confédération ne peut ordonner une harmonisation des droits de mutation. En effet, d’après l’opinion dominante, les droits de mutation font partie des imp ôts indirects. Cette opinion n ’a pas été contestée pendant la consultation. Quelques avis pr éten- dent que la comp étence de la Conf édération d’intervenir sur ce point pr écis dans la législation des cantons peut se d éduire de l ’art. 122 Cst. (art. 64 aCst.), s ’il faut empêcher certains cantons de supprimer le libre choix de la forme juridique par „un impôt constitutionnellement contestable“. Traditionnellement, beaucoup de cantons pr élèvent, sous forme d ’impôt sur les transactions, des imp ôts indirects s ’appuyant sur les op érations de droit priv é. Ce4036 sont notamment les imp ôts sur les successions et sur les donations et les droits de mutation. L’interprétation historique de l ’art. 122 Cst. montre d éjà que la Conf édé- ration ne peut supprimer ni l ’un, ni l ’ensemble de ces imp ôts. Par contre, on peut déduire de l ’art. 122 Cst. la comp étence de la Conf édération d ’intervenir dans la législation cantonale lorsque celle-ci restreint excessivement ou vide une norme du droit civil f édéral de son sens. Un conflit g énéral d ’objectifs n ’est cependant pas suffisant pour admettre l ’existence d’une violation du droit f édéral. Pour limiter ou supprimer un tel impôt, il faudrait cependant fixer des exigences élevées. En cas de restructuration, les droits de mutation sont dus sur la totalit é de la pro- priété immobilière qui est transférée à un autre titulaire dans le cadre de la restructu- ration. Le d égrèvement important du pr ésent projet de loi en cas de restructuration consiste à renoncer à décompter – dans le cadre de l ’impôt sur les gains immobiliers – les r éserves latentes parfois importantes sur les immeubles. Vu les taux compris entre 1 et 3 %, le Conseil f édéral considère que les droits de mutation ne sont pas suffisamment restrictifs pour influencer massivement ou pour vider de son sens la réalisation des objectifs de la loi sur la fusion. En résumé, la Conf édération ne saurait interdire aux cantons de pr élever des droits de mutation en cas de restructuration, ni en se fondant sur l ’art. 129 Cst., ni sur l ’art. 122 Cst. (cf. JAAC 63.83, www.vpb.admin.ch/deutsch/doc/63/63.83.html). Les cantons devraient cependant bien voir que l ’octroi d’un différé d’imposition facilite- rait l’exécution des restructurations. 1.3.9.8 Taxe sur la valeur ajout ée Dans son rapport, le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “ a également examiné une modification de l ’ordonnance r égissant la taxe sur la valeur ajout ée (OTVA). En l ’occurrence, il approuve la modification de l ’art. 26, al. 3, OTVA, adoptée le 18 septembre 1995, selon laquelle la taxe sur les prestations à soi-même ne s ’applique, en cas de changement d ’affectation d ’objets immobiliers, qu ’à la valeur maximale des impenses qui ont permis précédemment la déduction de l’impôt préalable. En outre, ce groupe de travail a approuv é les adjonctions faites à cette règle à l ’art. 34, al. 2, LTVA, d ’après lesquelles la taxe sur les prestations à soi- même doit trouver sa limite supérieure dans le montant correspondant à la déduction de l’impôt préalable qui a été faite sur l’objet en cause. Dans le m ême ordre d’idées, il a approuvé la nouvelle réglementation sur le dégrèvement des investissements, qui figure à l’art. 42 LTVA. Après l’adoption par les Chambres fédérales de la loi sur la taxe sur la valeur ajoutée le 2 septembre 1999, nous ne voyons pas l ’utilité de poursuivre l ’examen de la question d’une modification de l’OTVA. 1.4 Droit compar é 1.4.1 En g énéral De nombreux Etats europ éens connaissent d éjà une r églementation qui facilite la réorganisation des structures des entreprises au niveau du droit des soci étés. D’une manière générale, il faut constater que les ordres juridiques mentionn és ci-dessous4037 se distinguent par une plus grande flexibilit é en ce qui concerne la modification des structures juridiques des entreprises et par une plus grande s écurité juridique par rapport aux dispositions actuelles du droit suisse. 1.4.2 Allemagne 1.4.2.1 G énéralités La „Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwG) “ du 28 octobre 1994 (loi sur les transformations) r ègle de mani ère exhaustive, dans pas moins de 325 articles, la fusion, la scission, le transfert de patrimoine et la transformation de so- ciétés („Rechtsträger“). Cette loi regroupe les anciennes dispositions concernant la fusion, la scission, le transfert de patrimoine et la transformation qui étaient jus- qu’alors réparties dans différentes lois et en élargit le champ d ’application. Une des principales innovations de la loi consiste en l ’introduction de la „succession univer- selle partielle “ (par opposition à la succession à titre singulier qui pr évalait jus- qu’alors), qui simplifie grandement la scission de sociétés. 1.4.2.2 Fusion La fusion ( „Verschmelzung“) de sujets ( „Rechtsträger“) peut r ésulter de la reprise d’un sujet par un autre („Verschmelzung zur Aufnahme“) ou de leur r éunion au sein d’un nouveau sujet ( „Verschmelzung zur Neugründung“). Dans un cas comme dans l’autre, la fusion a lieu contre attribution de parts sociales ou de droits de soci étariat du sujet reprenant aux associés des sujets transférants (par. 2 UmwG). Les soci étés commerciales de personnes ( „Personenhandelsgesellschaften“), les sociétés de capitaux, les soci étés coopératives et les associations, notamment, peu- vent participer à une fusion (par. 3 UmwG). Celle-ci peut mettre en cause des sujets de même forme juridique ou de forme juridique différente. La fusion se base sur un contrat de fusion rev êtant la forme notari ée (par. 4 à 6 UmwG), sur un rapport de fusion établi par les organes d ’administration (par. 8 UmwG) et, en principe, sur un rapport de v érification établi par un expert (par. 9 UmwG). Le contrat de fusion est ensuite approuv é par l ’assemblée des associ és (par. 13 UmwG; la d écision revêt la forme notari ée), puis la fusion est inscrite au registre du commerce afin de pouvoir déployer ses effets (par. 16 UmwG). 1.4.2.3 Scission La loi (par. 123 UmwG) prévoit trois formes de scissions: – La „Aufspaltung“: un sujet peut, par suite de sa dissolution sans liquidation, diviser son patrimoine; les associ és du sujet transf érant se voient attribuer des parts sociales ou le sociétariat des sujets reprenants. – La „Abspaltung“: un sujet peut s éparer une ou plusieurs parts de son patri- moine; les associés du sujet transf érant se voient attribuer des parts sociales ou le sociétariat des sujets reprenants.4038 – La „Ausgliederung“: un sujet peut dissocier une ou plusieurs parts de son patrimoine; le sujet transf érant se voit attribuer des parts sociales ou le so- ciétariat des sujets reprenants. Les formes de sociétés pouvant participer à une scission sont en principe les m êmes que celles qui peuvent participer à une fusion (par. 124 UmwG). Les dispositions r égissant la fusion s ’appliquent normalement par analogie à la scission (par. 125 UmwG). La proc édure de scission est tr ès similaire à celle prévue pour la fusion. La scission se base sur un contrat de scission, un rapport de scission et un rapport de v érification. La scission est ensuite approuv ée par l ’assemblée des associés et inscrite au registre du commerce. L ’inscription au registre provoque le transfert des parts de patrimoine, telles que décrites dans le contrat de scission. 1.4.2.4 Transformation Par la transformation ( „Formwechsel“), un sujet acquiert une nouvelle forme juridi- que (par. 190 UmwG). Les soci étés commerciales de personnes ( „Personenhandelsgesellschaften“), les sociétés de capitaux, les soci étés coop ératives, les associations et les instituts de droit public, notamment, peuvent participer à une transformation. La procédure de transformation est analogue à la fusion et à la scission. Un rapport de transformation est établi. L’assemblée des associés doit approuver le changement de forme juridique par une d écision de transformation revêtant la forme notariée. La transformation déploie ses effets par son inscription au registre du commerce. 1.4.3 France 1.4.3.1 G énéralités En 1966, le l égislateur a r églé de fa çon exhaustive les op érations de fusions et de scissions (art. 371 à 389 de la loi n o 66–537 du 24 juillet sur les soci étés commer- ciales33). Ces dispositions concernent essentiellement les soci étés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée. Elles furent maintes fois compl étées34; la r éforme de 1988 eut pour objet l ’adaptation du droit fran çais aux troisième et sixième direc- tives européennes en matière de droit des sociétés. 1.4.3.2 Fusion La fusion est l ’opération par laquelle deux soci étés se r éunissent pour n ’en plus former qu’une seule. La fusion peut avoir pour r ésultat la cr éation d ’une nouvelle société ou résulter de l’absorption d’une société par une autre (art. L 371–1). 33 Appel ée également Code des Sociétés. 34 D écret du 23.3.1967 (art. D 254 à D 265), loi 78-9 du 4.1.1978 (introduisant dans le code civil un art. 1844-4 qui reprend presque littéralement la définition de l’art. L 371 de la loi de 1966, mais en l’étendant à toutes les formes de sociétés) et loi 88–17 du 5.1.1988, complétée par le décret no 88–418 du 22.4.1988.4039 La fusion provoque la dissolution sans liquidation de la soci été absorb ée (art. L 372–1) et entra îne la transmission universelle de l ’ensemble des éléments actifs et passifs composant son patrimoine (art. L 371 –1). Elle a pour corollaire l ’échange de droits sociaux: les associ és de la soci été dissoute deviennent associ és de la soci été reprenante (art. L 372 –1). La fusion peut également être réalisée entre des soci étés de forme juridique diff érente (p. ex. entre une soci été anonyme et une soci été à responsabilité limitée). La fusion est décidée par chacune des soci étés intéressées au vu du projet de fusion établi par leurs dirigeants et du rapport des commissaires à la fusion. Le projet de fusion (art. L 374 –1) est déposé au greffe du tribunal de commerce du lieu du si ège des sociétés et doit faire l ’objet d’une publicité dans un journal d ’annonces légales. Le projet de fusion est ensuite soumis à l ’approbation des assembl ées. La fusion déploie ses effets (art. 372–1) à la date de l’immatriculation de la nouvelle société au registre du commerce en cas de fusion par cr éation d’une nouvelle soci été. Dans le cas d’une fusion par absorption, la fusion prend effet, sauf convention contraire, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération. 1.4.3.3 Scission Une société peut, par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs soci é- tés existantes ou à plusieurs soci étés nouvelles. La loi parle de scission sans autre précision. Selon la jurisprudence, pour qu ’il y ait scission il faut que la soci été scindée disparaisse. La scission se caract érise dès lors par trois éléments essentiels qui sont: – la dissolution sans liquidation de la société scindée; – la transmission universelle du patrimoine de la soci été scindée aux soci étés reprenantes; – l’échange des droits sociaux; les associés de la société recevant des titres des sociétés bénéficiaires des apports. Une scission peut être opérée au profit de sociétés de forme juridique différente (art. L 372–1 Code des sociétés). Ainsi, une soci été à responsabilité limitée peut se scin- der au profit d ’une soci été anonyme pr éexistante et d ’une soci été à responsabilit é limitée. Par ailleurs, une soci été peut, sans proc éder à sa dissolution, transf érer une part de son patrimoine à une autre soci été; une telle op ération ressemble beaucoup à une scission. Les art. L 387 et 388–1 du Code des sociétés permettent donc de soumettre de tels transferts au régime de la scission. La proc édure de scission en droit fran çais se d éroule de la mani ère suivante: les dirigeants des sociétés intéressées arrêtent un projet de la scission (art. L 374 –1 et D 254–1 du d écret du 23.3.1967, modifi é par d écret du 22.4.1988); le projet fait l’objet d’un dépôt au greffe du tribunal de commerce concern é (lieu du si ège social de chacune des sociétés) et d’un avis légal inséré dans un journal d’annonces légales (art. L 374); il doit être ensuite soumis à l ’approbation des associ és des soci étés concernées.4040 1.4.3.4 Transformation La transformation d ’une soci été est son changement de forme juridique, tout en maintenant inchangée sa personnalit é morale. Elle n ’entraîne pas la cr éation d ’une personne morale nouvelle mais constitue une simple modification des statuts. Elle est prévue pour les sociétés en général, soit les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les soci étés à responsabilité limitée, les soci étés par actions et les soci étés civiles (art. 1844 –3 du Code civil). Les effets de la transformation sont dominés par le maintien de la personnalit é morale; les droits et les obligations que la soci été a contract és sous son ancienne forme juridique subsistent. Toutefois, les statuts doivent être modifiés pour tenir compte de la nouvelle forme juridique. 1.4.4 Italie 1.4.4.1 G énéralités Le droit italien r églemente de mani ère uniforme la fusion et la scission de soci étés depuis 1991. Cette r évision législative35 a introduit la scission et r évisé les disposi- tions concernant la fusion, qui était auparavant réglementée de manière lacunaire par le Codice civile (CCI). 1.4.4.2 Fusion La loi ne définit pas la fusion. Selon la doctrine, cette dernière consiste en la réunion de sociétés contre attribution aux associ és de la soci été dissoute d ’une participation à la société reprenante. La fusion peut résulter de la fondation d’une nouvelle société ou de l’absorption d’une société par une société existante (art. 2501, al. 1, CCI). La fusion est autoris ée pour l ’ensemble des soci étés commerciales, soit la soci été anonyme, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée, la société en nom collectif et la soci été en commandite simple. En l ’absence de dispo- sitions légales expresses, la doctrine consid ère que la fusion entre soci étés de forme juridique diff érente n ’est pas toujours possible; c ’est le cas notamment de l’absorption d’une société coopérative par une société anonyme. La fusion se base sur un contrat de fusion (art. 2501 bis et 2504 octies CCI), qui est complété par un rapport de fusion et le rapport d ’un expert ind épendant. Le contrat est ensuite soumis à l’approbation des associés (art. 2502 CCI). La fusion est ensuite inscrite au registre du commerce et publiée dans la Gazzetta Ufficiale. 1.4.4.3 Scission La scission peut revêtir deux formes (art. 2504septies CCI): – la société scindée est dissoute, et l ’ensemble de son patrimoine est transf éré à plusieurs soci étés existantes ou nouvellement fond ées; les associ és de la société scindée acquièrent des parts sociales des sociétés reprenantes; 35 Decreto legislativo Nr. 22 du 16.1.1991, in Gazzetta Ufficiale 23.1.1991, n o. 19.4041 – la société scindée ne transf ère qu’une partie de son patrimoine et continue donc d’exister; ses associés acquièrent des parts sociales des soci étés repre- nantes. La procédure de scission est identique à celle prévue pour la fusion. 1.4.4.4 Transformation La transformation est l ’opération par laquelle une soci été revêt une nouvelle forme juridique en maintenant son identit é (art. 2498, al. 3, CCI). Le Codice civile (art. 2498 CCI) r égit uniquement la transformation d ’une soci été en nom collectif ou d’une soci été en commandite en soci été anonyme, en soci été en commandite par actions ou en société à responsabilité limitée. La doctrine unanime admet également la transformation d ’une société de capitaux en soci été de capitaux de forme juridi- que différente ou en société de personnes. De même, une société simple (art. 2251 ss CCI) peut également participer à une transformation. La décision de transformation d’une société de personnes en société de capitaux doit contenir les éléments nécessaires à la constitution de la forme juridique souhait ée et doit revêtir la forme authentique (art. 2498, al. 1, CCI). La d écision est accompa- gnée d ’un rapport relatif à la valeur de la fortune sociale (art. 2343 CCI) et fait l’objet d’une inscription au registre du commerce (art. 2498, al. 2, CCI).4042 2 Partie sp éciale 2.1 Commentaire des dispositions du projet 2.1.1 Chapitre 1 Objet et d éfinitions Art. 1 Objet L’al. 1 énonce les op érations d’adaptation des structures juridiques qui font l ’objet du projet, soit la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine. Chacune de ces op érations est trait ée dans un chapitre sp écifique. Les op érations mettant en cause des fondations et des institutions de pr évoyance sont réglementées dans des chapitres s éparés. L ’al. 1 contient également la liste des sujets de droit privé concernés par ces op érations (sociétés de capitaux, soci étés en nom collectif, sociétés en commandite, soci étés coopératives, associations, fondations et entrepri- ses individuelles). Pour un aper çu de l ’ensemble des op érations de modification des structures juridi- ques possible, il y a lieu de se référer au tableau sous ch. 7.3. L’al. 2 énonce les buts poursuivis par le projet. Celui-ci vise à garantir la sécurité du droit et la transparence tout en prot égeant les créanciers et les associ és minoritaires. Même si la portée d’une telle disposition peut para ître limitée, elle revêt néanmoins une certaine utilité lors de l’interprétation de la loi. Lorsque plusieurs interpr étations sont possibles, il y a lieu de choisir celle qui r éalise au mieux les buts poursuivis par le projet de loi sur la fusion. L’al. 3 concerne la participation d ’instituts de droit public (concernant la d éfinition de cette notion, cf. l ’art. 2, let. d) aux op érations de modification des structures juridiques impliquant également des sujets de droit priv é. Il énonce les op érations auxquelles peuvent participer de tels instituts, soit la fusion avec des sujets de droit privé, la transformation en sujets de droit priv é ainsi que le transfert de patrimoine. A cet égard, il faut se référer aux remarques relatives aux art. 99 ss. L’al. 4 fait une réserve en faveur des dispositions de la loi sur les cartels concernant l’appréciation des concentrations d ’entreprises (art. 9 ss LCart). En effet, l ’admis- sibilité d’une opération de fusion, de scission ou de transfert de patrimoine en vertu de la loi sur la fusion ne pr éjuge pas de son admissibilit é du point de vue de la loi sur les cartels ( à ce sujet, cf. également ch. 1.3.8 ci-dessus). Cette r éserve est de nature à préciser que la loi sur la fusion ne règle pas exhaustivement les questions en relation avec la modification des structures juridiques des entreprises, mais unique- ment les aspects de droit privé. Art. 2 Définitions Le projet de loi sur la fusion r églemente la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine indépendamment de la forme juridique des sujets qui partici- pent à ces opérations. Par conséquent, il est n écessaire de définir un certain nombre de notions afin d’abréger le texte du projet et de b énéficier d’une terminologie indé- pendante des formes de droit en cause. Par ailleurs, il existe sans aucun doute un besoin d’unifier la terminologie dans ce domaine du droit. En particulier, la doctrine4043 et la pratique qualifient différemment des états de fait identiques ou presque36. L’art. 2 définit la plupart des notions utilis ées. D’autres dispositions du projet contiennent également des d éfinitions l égales. L’art. 3 distingue la fusion par absorption de la fusion par combinaison; l ’art. 27 d éfinit la division et la s éparation, soit les deux formes de scission; l ’art. 31, al. 2, diff érencie la scission sym étrique de la scission asymétrique. L’art. 2 contient les définitions suivantes: – Sujets (let. a). Le projet introduit la notion de „sujet“ („Rechtsträger“ en allemand), qui est déjà employ ée comme d ésignation g énérique en droit allemand. Ce terme général désigne abstraitement l ’ensemble des formes juridiques qui entrent dans le champ d ’application du projet de loi. Les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce, les soci étés en nom collectif, les soci étés en commandite, les soci étés anonymes, les soci étés en commandite par ac- tions, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés coopératives, les asso- ciations et les fondations, ainsi que les instituts de droit public (cf. la let. d) sont des sujets au sens du projet. Malgré les quelques critiques soulevées lors de la procédure de consultation, le terme fran çais de sujet est conserv é faute de mieux. En effet, les autres termes qui entrent en ligne de compte risquent plut ôt d’induire en erreur. Il en va ainsi du terme de sujet de droit; les soci étés en nom collectif, les so- ciétés en commandite ainsi que certains instituts de droit public n ’ont en ef- fet pas la personnalit é juridique et ne sauraient d ès lors être qualifiés de su- jets de droit. Par ailleurs, la notion d ’entité qui est utilis ée comme d ésigna- tion g énérique à l ’art. 2, al. 3, de l ’avant-projet de loi f édérale sur l’établissement et le contrôle des comptes annuels (LECCA) du 29 juin 1998 est peu technique. – Sociétés (let. b). La notion de „société“ englobe la soci été en nom collectif, la soci été en commandite, la société anonyme, la soci été en commandite par actions et la société à responsabilité limitée, la société coopérative et l’association. Il faut relever que, selon le projet, les associations sont consid érées comme des so- ciétés. L’intégration de l’association dans la notion de société ne soulève pas de probl ème particulier dans la mesure o ù l’association remplit les crit ères posés pour d éfinir la soci été, tels qu ’ils sont propos és par la doctrine 37. En revanche, les institutions de pr évoyance (cf. la let. i) rev êtant la forme juri- dique de la société coopérative ne sont pas des soci étés au sens de cette dis- position. Cette exception est justifi ée, car le projet contient des r ègles spé- ciales concernant la modification des structures des institutions de pr é- voyance indépendamment de leur forme juridique (art. 88 ss). 36 Voir par exemple la nouvelle terminologie propos ée par Henry Peter in: La restructuration des entreprises dans une perspective nationale et transfrontalière, La Semaine Judiciaire 1999 II, p. 101 ss, spéc. p. 109. 37 L ’association est un groupement de personnes qui est basé sur un contrat et qui poursuit un but commun; cf. Anton Heini, Schweizerisches Privatrecht II, Die Vereine, Bâle et Stuttgart 1967, par. 53, p. 518; le même auteur, Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, Vorbemerkungen zu den Art. 60–79 ZGB N 1 s.; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e éd., Berne 1998, par. 1 N 2 ss.4044 La définition de la notion de soci été est rendue nécessaire de par la structure du projet de loi. Etant donn é que les fondations, les institutions de pr é- voyance et les instituts de droit public font l ’objet d’une réglementation sé- parée (art. 78 ss, art. 88 ss, art. 99 ss), il est indispensable de pr évoir un terme générique pour toutes les autres formes de droit. – Sociétés de capitaux (let. c). Les sociétés anonymes, les soci étés en commandite par actions et les soci é- tés à responsabilité limitée sont réunies sous le terme g énérique de „sociétés de capitaux“, conformément à la terminologie utilis ée par la doctrine 38. En revanche, les sociétés coopératives, même lorsqu’elles disposent d’un capital social, ne sont pas considérées comme des sociétés de capitaux. – Instituts de droit public (let. d). Comme déjà mentionné (cf. ci-dessus ch. 1.3.2.5), le projet de loi sur la fu- sion régit également la „conversion“ d’instituts de droit public en sujets de droit privé (art. 99 ss). Etant donn é qu’aucune terminologie uniforme n’a été adoptée dans la loi ou par la doctrine pour qualifier les entit és juridiques de droit public, il est n écessaire de déterminer dans la loi sur la fusion lesquel- les d’entre elles entrent dans son champ d ’application. A cet égard, la d éfi- nition proposée à la let. d est volontairement formulée de manière très large. Elle couvre l ’ensemble des institutions du droit public de la Conf édération, des cantons et des communes. Peu importe qu ’il s’agisse d’un groupement de personnes (corporation de droit public) ou d ’un patrimoine (établissement de droit public). Pour être admis en tant qu ’institut de droit public au sens du projet de loi sur la fusion, le sujet de droit public doit uniquement être inscrit au registre du commerce et organis é de mani ère ind épendante. Ce critère a été choisi car, pour participer à une fusion ou à une transformation, l’institut de droit public doit pouvoir être s éparé de la Conf édération, du canton ou de la commune dont il rel ève. A cet égard, l’indépendance dans l’organisation ne se recoupe pas forc ément avec le crit ère de la personnalit é juridique. Un institut de droit public sans personnalit é juridique, mais orga- nisé de mani ère indépendante, peut participer à une op ération prévue par le projet de loi sur la fusion. – Petites et moyennes entreprises (let. e). Le projet de loi sur la fusion pr évoit un certain nombre d ’allégements en fa- veur des petites et moyennes entreprises (P.M.E.), notamment aux art. 14, al. 2, 15, al. 2, 16, al. 2, 39, al. 2, 40, 41, al. 2, 61, al. 2, 62, al. 2, et 63, al. 2. Comme il n’existe pas de définition générale des P.M.E., l’art. 2, let. e, d éfi- nit cette notion. Sont des PME les sociétés: – qui ne sont pas d ébitrices d ’un emprunt par obligations (art. 1156 ss CO), – dont les parts ne sont pas négociées en Bourse, et – qui ne d épassent pas deux des trois grandeurs suivantes pendant les deux exercices qui pr écèdent la d écision de fusion, de scission ou de transformation: total du bilan de 20 millions de francs / chiffre d’affaires de 40 millions de francs / moyenne annuelle de 200 emplois à plein temps. 38 Cf. notamment Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaft s- recht, 8e éd., Berne 1998, par. 3 N 1 ss.4045 Ces critères, issus de l’art. 727b, al. 1, CO, sont cumulatifs. Les soci étés qui ne remplissent pas ces trois crit ères ne sont pas des PME au sens de la loi sur la fusion. – Associés (let. f). La notion „d’associé“ est utilis ée comme terme g énérique pour toutes les formes de participation à une société (y compris les associations) qui conf è- rent des droits de sociétariat; peu importe que la participation soit incorporée ou non dans une part sociale. Ainsi, les titulaires de parts (cf. la let. g), les associés des soci étés en nom collectif et des soci étés en commandite, les coopérateurs sans parts sociales 39 ainsi que les membres d ’associations sont considérés comme des associés au sens du projet. – Titulaires de parts (let. g). Les actionnaires, les participants (art. 656 b ss CO), les titulaires de bons de jouissance (art. 657 CO), les associ és de soci étés à responsabilit é limit ée ainsi que les associés de sociétés coopératives titulaires de parts sociales en- trent dans la définition des titulaires de parts. – Assemblée générale (let. h). Le terme „d’assemblée générale“ sert de d ésignation générique pour quali- fier l’organe supr êm e de l a s oc iété anonyme, de la soci été en commandite par actions, de la société à responsabilité limitée, de la société coopérative et de l ’association. Les soci étés en nom collectif et en commandite ainsi que les fondations ne sont en revanche pas mentionn ées, car elles ne disposent pas d’un organe similaire. – Institutions de prévoyance (let. i). Cette notion englobe toutes les institutions qui sont soumises à la sur- veillance prévue aux art. 61 ss LPP et qui jouissent de la personnalit é juridi- que. Cette derni ère condition ne concerne cependant que les institutions de prévoyance du droit public, celles du droit priv é jouissant dans tous les cas de la personnalit é juridique, étant donn é qu ’elles sont organis ées sous la forme de fondations ou de soci étés coopératives. Aussi bien les institutions de pr évoyance enregistr ées au sens de la LPP que les fondations de pr é- voyance en faveur du personnel au sens de l ’art. 89 bis, al. 6, CC sont des institutions de pr évoyance au sens de la loi sur la fusion. En revanche, les fondations annexes du deuxi ème pilier (p. ex. les fondations de pl acement, les fondations de financement et les fondations de libre passage), les fonda- tions pour les salariés, les fondations pour les ind épendants et les fondations du pilier 3a sont exclues de la définition. 2.1.2 Chapitre 2 Fusion de soci étés Le chapitre 2 du projet de loi sur la fusion r égit uniquement la fusion de sociétés (au sujet de la notion de soci été, cf. l ’art. 2, let. b). Quant à la fusion de fondations, d’institutions de pr évoyance ainsi que d ’instituts de droit public, elle est r égie par les dispositions spéciales des art. 78 ss, 88 ss et 99 ss. 39 Les coop érateurs titulaires de parts sociales entrent dans la définition de la let. g.4046 2.1.2.1 Section 1 Dispositions g énérales Art. 3 Principe La fusion peut être définie comme la réunion juridique de deux sociétés ou plus sans liquidation, par transfert de patrimoine et, en général, contre attribution de parts socia- les ou de droits de sociétariat de la société reprenante aux associés de la société transfé- rante40. La société qui transfère son patrimoine est dissoute, et l’ensemble de ses actifs et passifs est transféré par voie de succession à titre universel41 à la société reprenante. L’al. 1 reprend les deux formes de fusion pr évues par le droit actuel aux art. 748 et 749 CO pour les sociétés anonymes, soit42: – la fusion par absorption: une ou plusieurs soci étés transf érantes sont dis- soutes, et leurs patrimoines sont transférés à une société existante (let. a); – la fusion par combinaison: deux ou plusieurs soci étés sont dissoutes, et leurs patrimoines sont transférés à une société nouvellement constituée (let. b). La fusion par absorption et la fusion par combinaison fonctionnent selon les m êmes mécanismes. L ’unique diff érence entre ces deux formes de fusion r éside dans la constitution ou non d ’une nouvelle soci été ad hoc. D ès lors, le projet pr évoit de les soumettre à la même réglementation, sous réserve de quelques r ègles qui ne concer- nent que l ’une ou l ’autre d’entre elles43. A cet égard, il faut relever que, lorsque le projet parle de „société reprenante“, cette derni ère peut aussi bien être une soci été existante (fusion par absorption) qu ’une société nouvellement constituée (fusion par combinaison). L’utilisation d’un terme unique pour qualifier la soci été qui reprend les patrimoines des soci étés dissoutes est justifi ée par un souci de simplification et permet d’abréger le texte du projet. Contrairement aux dispositions actuelles du CO (art. 748, ch. 7, et 914, ch. 7, CO), il est prévu que la soci été transférante soit radi ée du registre du commerce simulta- nément à l’inscription de la fusion (art. 3, al. 2) 44. Ce changement de système est lié aux nouvelles dispositions concernant la protection des cr éanciers45 (abandon de l’administration séparée de l’actif au sens de l’art. 748, ch. 2, CO). Le projet prévoit aussi bien la fusion entre soci étés de même forme juridique (p. ex. la fusion entre deux soci étés en nom collectif), que celle entre soci étés de forme 40 Cf. également, en rapport avec les art. 748 et 749 CO: Peter Böckli, Schweizer Aktien- recht, 2e éd. Zurich, 1996, N 294a et 294b; Wolfhart F. Bürgi / Ursula Nordmann, Die Aktiengesellschaft, Zürcher Kommentar, Zurich 1979, Vorbemerkungen zu den Art. 748- 750, N 10; Burkhard K. Gantenbein, Die Fusion von juristischen Personen und Rechts- gemeinschaften im schweizerischen Recht, thèse Fribourg 1995, p. 41 et 209; Manfred Küng, Zum Fusionsbegriff im schweizerischen Recht, Revue suisse de droit des affaires 1991, p. 245; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaft s- recht, 8 e éd., Berne 1998 par. 24 N 9 et N 16; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser / Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996 par. 57 N 7 et N 14 s.; Rudolf Tschäni, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, Art. 748 N 1. 41 Au sujet de la notion de succession à titre universel et de son étendue, cf. le commentaire de l’art. 22, al. 1. 42 Une repr ésentation graphique de ces deux formes de fusion est contenue dans l’annexe. 43 Ainsi, les art. 10, 13, al. 1, let. a in fine, et 14, al. 4, concernent uniquement la fusion par combinaison. Inversement, l’art. 9 concerne la fusion par absorption. 44 A ce sujet, cf. également les remarques relatives à l’art. 21. 45 Cf. les remarques relatives à l’art. 25.4047 juridique différente (p. ex. la fusion entre une soci été anonyme et une société coopé- rative), dans les limites toutefois des op érations autorisées par l ’art. 4. En principe, la fusion entre sociétés de forme juridique différente peut également avoir lieu sur la base d’une décision de l’assemblée générale prise à la majorité et non à l’unanimité (art. 18). Ainsi, les associ és n’ont pas un droit inali énable au maintien de la forme juridique ant érieure de la soci été à laquelle ils participent. L ’approbation de l’ensemble des associ és de la soci été transférante est cependant requise lorsque la fusion entre soci étés de forme juridique diff érente peut avoir pour cons équence d’introduire ou d ’étendre l ’obligation d ’opérer des versements suppl émentaires, l’obligation de fournir d ’autres prestations personnelles ou la responsabilit é person- nelle des associés (art. 18, al. 1, let. b, et 18, al. 4). Selon l’opinion dominante en droit actuel 46, le transfert du patrimoine contre attri- bution de parts sociales ou de droits de soci étariat aux associés de la société transfé- rante est l ’une des caract éristiques essentielles de la fusion. La troisi ème directive européenne en mati ère de droit des soci étés47 part également de ce postulat. Il est d’ailleurs surprenant que ce principe ne soit pas express ément mentionné dans les règles actuelles concernant la fusion de soci étés anonymes (art. 748 CO) et qu ’il ne soit fait état que du transfert des actifs et des passifs. Certes, l ’art. 748, ch. 8, CO dispose que les actions de la soci été reprenante destin ées à désintéresser les action- naires de la soci été dissoute doivent leur être remises conformément aux clauses du contrat de fusion. Le principe de continuit é du soci étariat en tant que condition indispensable de la fusion reste cependant discuté48. Le projet part du principe que le droit à la continuité du sociétariat ne peut, en r ègle générale, pas être supprimé contre la volont é des associ és. Ainsi, aucun associ é ne peut être exclu de la soci été à l’occasion d’une fusion. Il est toutefois pr évu que les sociétés qui fusionnent puissent offrir aux associ és un droit d ’option entre la conti- nuité de leur sociétariat et un dédommagement (cf. l’art. 8). Lorsque 90 % au moins des associés de la soci été transférante disposant d ’un droit de vote y consentent, il est m ême possible de renoncer enti èrement à l ’attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat (art. 8, al. 2, et 18, al. 5). 46 Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, N 294b; Wolfhart F. Bürgi / Ursula Nordmann, Die Aktiengesellschaft, Zürcher Kommentar, Zurich 1979, Vorbemer- kungen zu den Art. 748–750 N 15 ss; Burkhard K. Gantenbein, Die Fusion von juri s- tischen Personen und Rechtsgemeinschaften im schweizerischen Recht, thèse Fribourg 1995, p. 32 et les références citées; Manfred Küng, Zum Fusionsbegriff im schweizeris- chen Recht, Revue suisse de droit des affaires 1991, p. 246; Robert Meier, Barabgeltun- gen bei Fusionen, in: Festschrift Peter Forstmoser, Zurich 1993, p. 131 ss, spéc. 135 ss; le même auteur, Die Rechtsnatur des Fusionsvertrages, thèse Zurich 1986, p. 100; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8 e éd., Berne 1998 § 24 N 12; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser / Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996 par. 57 N 10; Martin Stehli, Aktionärschutz bei Fusionen, thèse Zurich 1975, p. 22; Rudolf Tschäni, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, Art. 748 N 1. 47 78/855/CEE; JO N ° L 295 du 20.10.1978, p. 36 ss; art. 3, par. 1, art. 4, par. 1; ci-après: troisième directive européenne. 48 En droit actuel, cf. notamment Wolfhart F. B ürgi / Ursula Nordmann, Die Aktienge- sellschaft, Zürcher Kommentar, Zurich 1979, Vorbemerkungen zu den Art. 748–750 N 25; Burkhard K. Gantenbein, Die Fusion von juristischen Personen und Rechtsgemein- schaften im schweizerischen Recht, thèse Fribourg 1995, p. 37 ss; Robert Meier, Barab- geltung bei Fusionen, in: Festschrift Peter Forstmoser, Zurich 1993, p. 141 ss; Rudolf Tschäni, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, Art. 748 N 19; Rolf Watter, Unternehmensübernahmen, Zurich 1991, p. 301.4048 Art. 4 Fusions autorisées Selon cette disposition, toutes les formes de sociétés commerciales, de même que les sociétés coopératives et les associations, peuvent, en principe, participer à une fusion. Des opérations de fusion supplémentaires sont par ailleurs prévues pour les fondations, les institutions de prévoyance et les instituts de droit public (art. 78, 88 et 99). Les entreprises individuelles sont en revanche exclues du cercle des sujets pouvant fusionner. A l ’exception du transfert de patrimoine (art. 69), elles sont d ’ailleurs entièrement exclues du champ d ’application du projet de loi sur la fusion. La parti- cipation de personnes physiques (telles que les entreprises individuelles) à des op é- rations de fusion, de scission ou de transformation soul èverait de nombreuses diffi- cultés. Les structures des entreprises individuelles et des soci étés sont trop diff éren- tes pour pouvoir être converties par le biais d ’opérations du droit des soci étés. L’instrument du transfert de patrimoine s ’avère beaucoup mieux adapt é aux op éra- tions mettant en pr ésence une entreprise individuelle et une soci été. La restructura- tion projet ée peut ainsi être r éalisée tout en tenant compte des diff érentes formes d’organisation. La détermination du catalogue des op érations de fusion autorisées soulève des ques- tions de politique juridique et de technique l égislative. En raison des structures existantes des sociétés, il s’impose de limiter les possibilit és de fusion aux cas o ù il n’existe pas d’incompatibilité qualifiée entre les formes juridiques en cause. Malgr é les quelques critiques soulev ées lors de la proc édure de consultation (cf. ci-dessus ch. 1.2.3.2.2.2), l ’art. 4 s ’en tient à une énumération étendue, mais exhaustive, des opérations de fusion autorisées. Cette solution a pour avantage la s écurité du droit et tient compte, dans la mesure n écessaire, des particularit és des diff érentes formes juridiques en cause. Elle correspond également à la méthode qui est utilis ée dans les ordres juridiques des Etats qui entourent la Suisse49. L’introduction d’une clause générale en vertu de laquelle l’ensemble des possibilités de fusion, quelles que soient les formes juridiques en cause, sont autoris ées n’a pas été retenue. En effet, le projet est tr ès peu restrictif dans l ’énumération des fusions autorisées; le catalogue a d ’ailleurs encore été élargi par rapport à celui de l ’avant- projet. D ès lors, l ’introduction d ’une clause g énérale ne viserait que des cas pour lesquels il n ’existe qu’un besoin limit é dans la pratique et qui mettent en pr ésence des formes juridiques dont les structures sont fondamentalement diff érentes. Une clause générale s’avère totalement inadaptée précisément pour ces cas; en effet, elle laisserait nécessairement ouvertes les questions juridiques d élicates qui se posent, et l’admissibilité de telles opérations resterait ainsi problématique. Le projet a choisi une autre solution afin d ’élargir quand même le catalogue exhaus- tif des fusions, des scissions et des transformations autoris ées: ces op érations du droit des sociétés sont complétées par le transfert de patrimoine 50; ce nouvel institut juridique est flexible et peut être utilisé en toute circonstance. Le transfert de patri- moine permet, au moyen d ’un transfert des droits de par la loi, d ’atteindre un r ésul- tat qui, d ’un point de vue économique, est similaire à une fusion, une scission ou une transformation; les questions liées au sociétariat ne sont cependant pas touchées. Le transfert de patrimoine peut constituer une alternative ad équate lorsque les 49 Cf. par. 3 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwG) du 28.10.1994, pour le droit allemand. 50 Art. 69 ss; cf. avant tout le commentaire de ces dispositions ainsi que le ch. 1.3.2.4 ci-dessus.4049 structures des formes juridiques des sujets en cause sont trop diff érentes pour r éali- ser une fusion, une scission ou une transformation. Il permet ainsi de rem édier aux inconvénients qui r ésultent du numerus clausus des possibilit és de fusion, de scis- sion et de transformation, sans que la sécurité du droit soit mise en péril. Le catalogue des fusions autoris ées par l ’art. 4 se recoupe avec celui des transfor- mations autorisées (art. 54). En effet, une fusion entre soci étés de forme juridique différente peut toujours être décomposée en une transformation de la forme juridi- que de la société transférante (en une société de même forme juridique que la société reprenante), suivie d’une fusion (entre soci étés de même forme juridique). Il est d ès lors logique de faire coïncider ces deux catalogues. Contrairement au droit actuel (art. 914 CO), tant les fusions par combinaison que les fusions par absorption sont admises d ’une mani ère g énérale. Ainsi, la fusion par absorption d’une association par une soci été anonyme étant admise, il est également admissible que deux associations soient reprises par une soci été anonyme dans le cadre d’une fusion par combinaison. Un tableau synoptique des fusions autoris ées en vertu du projet de loi sur la fusion se trouve sous ch. 7.3.2. Dans le détail, les fusions suivantes sont autorisées en vertu de l’art. 451: – Sociétés de capitaux (al. 1). Les sociétés anonymes, les soci étés en commandite par actions et les soci é- tés à responsabilité limitée bénéficient du plus grand nombre de possibilit és de fusion. En vertu de l ’al. 1 , elles peuvent fusionner entre elles, non pas seulement lorsqu ’elles ont la m ême forme juridique, mais également lors- qu’elles revêtent une forme juridique différente. Elles peuvent également fu- sionner avec une soci été coopérative et reprendre par voie de fusion une so- ciété en nom collectif, une société en commandite ou encore une association. En revanche, malgr é certaines opinions exprim ées lors de la proc édure de consultation, la reprise par voie de fusion d ’une société de capitaux par une société en nom collectif, une société en commandite ou une association n’est pas autorisée. L’admissibilité d’une telle fusion aurait pour cons équence la disparition du capital de la soci été transférante. Cette disparition du capital s’avère problématique, eu égard à la protection des cr éanciers de la soci été de capitaux, car une soci été de capitaux ne peut pas disposer librement de la part de sa fortune qui correspond au capital social; les soci étés en nom col- lectif, les soci étés en commandite et les associations ne connaissent en re- vanche pas une telle s ûreté. L’admissibilité de l’absorption d’une société de capitaux par une soci été en nom collectif ou par une soci été en commandite permettrait d’éluder les dispositions concernant la liquidation des personnes morales52. Au lieu de liquider la soci été, il pourrait, selon les circonstances, être avantageux pour la soci été, bien que pr éjudiciable pour ses cr éanciers, de procéder directement à la radiation de la société par suite de sa fusion (cf. 51 Les fusions autoris ées sur la base des art. 78, 88 et 99 font l’objet de développements dans les commentaires relatifs à ces dispositions. 52 Cf. les art. 739 ss CO, qui sont applicables directement ou par renvoi à la société ano- nyme, à la société en commandite par actions (art. 770, al. 2, CO), à la société à respon- sabilité limitée (art. 823 CO), à la société coopérative (art. 913 CO) et à l’association (art. 58 ss CC).4050 l’art. 3, al. 2). Ce risque est r éel et ne peut que tr ès difficilement être écarté par des mesures de protection supplémentaires en faveur des créanciers. Si la reprise par voie de fusion d ’une société de capitaux par une soci été en nom collectif, une soci été en commandite ou une association n ’est pas auto- risée, ces trois formes juridiques peuvent cependant acqu érir l’ensemble du patrimoine d’une société de capitaux par le biais d’un transfert de patrimoine au sens de l ’art. 69. Cette op ération se distingue de la fusion par le fait qu’elle ne règle que les aspects patrimoniaux du transfert (à l’exclusion de la continuité du soci étariat) et que l ’ensemble des dispositions l égales concer- nant la dissolution et la liquidation de la soci été de capitaux doivent être respectées. Elle permet n éanmoins de parvenir à un r ésultat qui, d ’un point de vue économique du moins, s’approche d’une fusion. – Sociétés en nom collectif et sociétés en commandite (al. 2). Ces deux formes de soci étés peuvent, en vertu de l ’al. 2 , fusionner avec d’autres sociétés en nom collectif ou en commandite, ou encore être reprises par une société de capitaux ou une soci été coopérative. L’opération inverse, soit la reprise d’une société de capitaux ou d’une société coopérative par une société en nom collectif ou une soci été en commandite est en revanche ex- clue (à ce sujet, cf. le commentaire de l’al. 1)53. – Sociétés coopératives (al. 3). Les sociétés coopératives peuvent, selon l’al. 3, fusionner entre elles ou avec une société de capitaux. Elles peuvent également fusionner, en tant que so- ciété reprenante, avec une soci été en nom collectif, une soci été en comman- dite ou une association. Une soci été coopérative sans parts sociales peut en outre être reprise par une association. Pour des raisons de transparence et de sécurité du droit, il est cependant nécessaire que l’association reprenante soit inscrite au registre du commerce au moment de la fusion. En revanche, la reprise par voie de fusion d ’une société coopérative par une association est exclue lorsque la soci été coop érative dispose d ’un capital social 54. Un tel capital ne peut, en effet, être transposé dans une association. La reprise par voie de fusion d ’une société anonyme par une soci été coopé- rative ne peut être fondamentalement exclue. Eu égard à la situation totale- ment différente des associés dans ces deux formes de soci étés, et compte te- nu du fait que les anciens actionnaires seraient tenus à des prestations qui sont expressément exclues par le droit de la soci été anonyme (art. 680 CO), l’approbation de l ’ensemble des actionnaires est cependant requise (art. 18, al. 1, let. b)55. Il en va de m ême en cas de reprise d ’une société en comman- dite par actions par une soci été coopérative et de reprise d ’une société à res- ponsabilité limitée par une société coopérative. 53 Il faut relever que, si le droit fran çais autorise la fusion entre une société anonyme et une société de personnes (en tant que sujet reprenant), les sociétés en nom collectif et en commandite jouissent, dans cet ordre juridique, de la pleine personnalité juridique (cf. l’art. 1842 du Code des sociétés, Code civil). 54 Le cas échéant, la société coopérative devra réduire son capital social à fr. 0.– avant la fusion. 55 Voir également l’art. 784, al. 3, CO, selon lequel l’assentiment unanime des associés est requis pour l’augmentation des prestations des associés ou l’extension de leur responsa- bilité.4051 La reprise par voie de fusion d ’une soci été coop érative par une soci été de capitaux pose également certains probl èmes en raison des structures diff é- rentes de ces deux formes juridiques. Il existe tout au plus certaines concor- dances lorsque la soci été coop érative dispose d ’un capital social. D ès lors, on pourrait songer à ne permettre l’absorption d’une société coopérative par une société de capitaux que dans cette hypothèse. On restreindrait cependant trop fortement la possibilit é pour les soci étés coopératives de modifier leurs structures; on exclurait ainsi la fusion d ’une société coopérative d’assurance sans capital social avec une soci été anonyme d ’assurance. En cons équence, la reprise par voie de fusion d ’une société coopérative par une société de ca- pitaux est admise par le projet. – Les associations (al. 4). Les associations peuvent fusionner entre elles ou être reprises par une so- ciété de capitaux 56 ou par une soci été coopérative. Par ailleurs, l ’absorption d’une société coopérative par une association est pr évue à la condition que la société coopérative ne dispose pas d ’un capital social; le statut des coop é- rateurs titulaires de parts sociales ne peut en effet être transposé dans une as- sociation sans être modifié. En revanche, la reprise d’une association par une société coopérative est possible ind épendamment du fait que la soci été coo- pérative dispose d’un capital social. Si la fusion entre associations est autoris ée sans restriction, la fusion d ’une association avec une société revêtant une autre forme juridique est soumise à la condition que l ’association soit inscrite au registre du commerce. Cette exigence est justifiée par des raisons de transparence et de s écurité du droit. L’inscription au registre du commerce permet notamment de garantir que l’association a acquis valablement la personnalit é juridique. Le cas échéant, une association qui veut participer à une fusion devra donc pr éalablement avoir été valablement inscrite au registre du commerce. En ce qui concerne la fusion entre associations, il faut pr éciser que la procé- dure est simplifiée par rapport aux autres cas de fusion. Les associations qui fusionnent peuvent en particulier renoncer à établir un rapport de fusion (art. 14, al. 5) et à faire vérifier le contrat de fusion par un r éviseur (art. 15, al. 1). La décision de fusion ne doit pas faire l ’objet d’un acte authentique (art. 20, al. 2), ni d’une inscription au registre du commerce, du moins lorsque les as- sociations ne sont pas elles-m êmes inscrites au registre du commerce (art. 21, al. 4). Si les associations qui fusionnent y sont inscrites, elles doi- vent alors obligatoirement inscrire la fusion au registre du commerce. Cette dernière ne d éploiera ses effets qu ’une fois l ’inscription op érée et d ûment publiée (art. 22). Par ailleurs, des dispositions sp éciales tiennent compte des particularités des associations (art. 13, al. 2, 16, al. 4, 19 et 22, al. 2) 57. 56 Cette op ération est aujourd’hui déjà tolérée par les autorités du registre du commerce. Pour davantage de détails, cf. Die Praxis des EHRA, in: REPRAX, Revue pour le registre du commerce, 1/99, p. 47 ss. 57 Ces particularit és découlent essentiellement du but idéal (non économique) de l’association et de son inscription facultative au registre du commerce.4052 Art. 5 Fusion d’une société en liquidation L’al. 1 reprend le contenu de l ’art. 3, par. 2, de la troisi ème directive europ éenne. Une société en liquidation peut participer à une fusion prévue par l’art. 4 lorsque les deux conditions suivantes sont réunies: – la société en liquidation assume le rôle de la société transférante, et – la répartition de l’actif de la société en liquidation entre ses associ és n’a pas encore commencé. Ces deux conditions sont cumulatives. Il s ’ensuit de la premi ère qu’une société en liquidation ne peut pas reprendre par voie de fusion une autre soci été, même lorsque cette dernière est elle-m ême en liquidation. Une telle op ération serait d ’ailleurs en totale contradiction avec le but d ’une soci été en liquidation 58. En revanche, une société en liquidation peut, dans un premier temps et à certaines conditions, r évo- quer la dissolution 59, puis proc éder à la reprise par voie de fusion d ’une autre so- ciété. Le projet permet la fusion d ’une société en liquidation jusqu ’au moment de la r é- partition de son actif, c ’est-à-dire m ême lorsque les op érations de liquidation ont déjà débuté (il semble qu’il y ait eu un malentendu à ce sujet lors de la proc édure de consultation). Le moment d éterminant de la r épartition de l ’actif de la soci été en liquidation coïncide avec le critère qu’a posé le Tribunal fédéral pour que la soci été puisse r évoquer la d écision de dissolution (ATF 123 III 473); en effet, la reprise d’une société en liquidation par une autre soci été implique toujours la r évocation de la liquidation. Une fois le patrimoine r éparti entre les associ és, les conditions pour une fusion (au sens propre) ne sont plus r éunies, car la continuit é du patrimoine et celle du soci étariat ne peuvent plus être garanties. Une fois la r épartition du patri- moine commencée, le transfert en un seul acte des actifs et des passifs restants peut être réalisé au moyen de l’institut juridique du transfert de patrimoine (art. 69 ss). Le champ d’application de cette disposition est clairement limité aux cas où la liqui- dation de la soci été fait suite à une d écision de dissolution prise par l ’assemblée générale. Lorsque la dissolution a été d écidée par un tribunal ou par toute autre autorité60, il va de soi que la d écision de fusion échappe à la seule volont é de la société. L’al. 2 prévoit que l ’organe supérieur de direction ou d ’administration (concernant la d éfinition de cette notion, cf. le commentaire de l ’art. 12) doit produire, à l’intention du pr éposé au registre du commerce, une attestation selon laquelle la répartition de l ’actif entre les associ és n ’a pas encore commenc é. L ’exigence de cette attestation est justifiée, car le préposé n’est pas en mesure de vérifier le respect de la condition prévue à l’al. 1. 58 La dissolution a pour cons équence de restreindre le but de la société aux opérations de liquidation; cf. art. 739, al. 2, CO; à ce sujet, cf. Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, N 1955q; André Cuendet, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, thèse Lausanne 1974, p. 37; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser / Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, par. 55 N 153, § 57 N 58 ss, spéc. N 60. 59 Cf. ATF 123 III 473, spéc. p. 482 ss. 60 Cf. notamment les art. 625, al. 2, 708, al. 4, et 736, ch. 3 et 4, CO; art. 86 et 88 a de l’ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411); art. 23quinquies, al. 2, LB; art. 36 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le com- merce des valeurs mobilières (loi sur les bourses, LBVM; RS 954.1).4053 Art. 6 Fusion de sociétés en cas de perte en capital ou de surendettement Dans la pratique, une fusion a parfois lieu afin d ’éviter des mesures d ’exécution forcée à l’encontre de l ’une des soci étés qui y participent. On parle dans ce cas de „fusion d’assainissement“. C’est notamment le cas lorsque les soci étés qui fusion- nent sont domin ées par la m ême personne ou font partie d ’un m ême groupe de sociétés. Sous l ’empire du droit actuel, la question de l ’admissibilité de la fusion d’assainissement semble problématique61. Si la fusion d ’assainissement peut permettre le „sauvetage“ d ’une soci été, il faut aussi reconnaître qu’elle peut également mettre en danger les pr étentions des cr éan- ciers. Vu les risques li és à la fusion d ’assainissement, son interdiction de principe serait concevable. Une telle interdiction emp êcherait cependant des fusions qui, selon les circonstances, seraient tout à fait raisonnables. Tel est par exemple le cas d’une société surendettée dont les perspectives de développement sont favorables. Lorsque l’ensemble des sociétés qui fusionnent bénéficient d’un excédent d’actifs, la fusion ne met en g énéral pas en danger les pr étentions des cr éanciers. Dans cette optique, le système de protection des cr éanciers prévu par le projet op ère avec rete- nue; dans l’intérêt d’un déroulement rapide de la fusion, la protection des cr éanciers n’intervient qu’une fois que celle-ci a d éployé ses effets (protection post érieure à la fusion; cf. art. 25). Cette réglementation est cependant inadaptée et insuffisante dans l’hypothèse de fusions d ’assainissement; elle ne trouve sa justification qu ’à la con- dition que des normes de protection sp écifiques soient pr évues pour ces cas. Faute de quoi, les dispositions g énérales concernant la protection des cr éanciers lors de fusions devraient être renforcées. Le projet pr évoit l’admissibilité de la fusion d ’assainissement lorsque deux condi- tions qualifi ées sont cumulativement remplies: les soci étés transf érantes ou repre- nantes dont la moiti é de la somme du capital-actions ou du capital social et des réserves légales n’est plus couverte, ou qui sont surendett ées, ne peuvent fusionner que si les autres soci étés disposent de fonds propres librement disponibles équiva- lant au montant du d écouvert et, le cas échéant, au surendettement. Le montant total des pertes en capital et du surendettement des soci étés qui fusionnent doit donc être couvert par le montant total des fonds propres librement disponibles des autres sociétés parties au contrat. La fusion entre deux soci étés surendettées est donc tou- jours exclue. Cette solution ne porte pas atteinte aux int érêts des cr éanciers de soci étés financiè- rement saines, car, contrairement aux fonds propres li és, les fonds propres librement disponibles n’assument pas une fonction de garantie en faveur des créanciers. L’art. 6 reprend d ’un manière générale les crit ères définis par le l égislateur à l’art. 725, al. 2, CO en mati ère de perte en capital et de surendettement de soci étés ano- nymes. Cette disposition s ’applique par analogie aux soci étés sans capital social uniquement en cas de surendettement; en effet, les conditions pour une perte en capital ne peuvent pas être remplies. Il faut relever que l’art. 6 ne dispense en aucun cas les organes de la soci été d’aviser le juge en cas de surendettement (art. 725, 725 a, 817 et 903 CO). Lorsque la fusion 61 Cf. notamment Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, N 294f; autre opinion: Manfred Küng, Fusion mit Passivenüberschuss, Treuhand und Praxis 3/1991, p. 154 ss; Clemens Meisterhans, Zur Absorptionsfusion mit Passivenüberschuss, Annuaire du registre du commerce 1995, p. 117 ss.4054 laisse entrevoir des perspectives d ’assainissement au sens de l ’art. 725a, al. 1, CO, un ajournement de la faillite peut être requis. L’assainissement d’une société au moyen d’une fusion peut être mené à bien, quelle que soit la position de la soci été qui nécessite un assainissement (société reprenante ou transférante). Dans ce sens, l’art. 6 est conçu de manière paritaire. Même lorsque les conditions qualifi ées pour une fusion d ’assainissement sont rem- plies, il va de soi que les dispositions g énérales concernant la protection des cr éan- ciers (art. 25 et 26) demeurent applicables. La fusion d ’assainissement présente des risques non seulement pour les cr éanciers, mais également pour les associés minoritaires. La fusion avec une soci été qui a subi une perte en capital ou qui est surendett ée peut impliquer une diminution du mon- tant des r éserves des autres soci étés qui participent à la fusion, ce qui r éduit égale- ment la valeur de leurs parts sociales. L’admissibilité de la fusion d ’assainissement ne dispense pas de garantir aux asso- ciés de la société dissoute la continuit é de leur soci étariat (art. 7, voire art. 8). Lors- que le capital de la soci été reprenante doit être augmenté dans ce but, celui-ci ne peut pas être libéré au moyen du patrimoine de la soci été surendettée. Dans la prati- que, de telles fusions d ’assainissement concernent principalement des fusions entre société-mère et filiale ou entre soci étés sœ urs; l ’augmentation du capital de la so- ciété reprenante n’est alors pas requise (cf. art. 23 s.). Vu les risques li és à la fusion d ’assainissement, l’organe supérieur de direction ou d’administration de la soci été doit pr ésenter à l’office du registre du commerce une attestation selon laquelle les conditions légales (art. 6, al. 1) sont remplies. 2.1.2.2 Section 2 Parts sociales et droits de soci étariat Art. 7 Maintien des parts sociales et des droits de sociétariat Le principe de la continuit é du sociétariat constitue l’une des caractéristiques essen- tielles de la fusion 62. Les associ és de la soci été transf érante doivent acqu érir la qualité d’associé de la soci été reprenante. La fusion ne peut interrompre le soci éta- riat des associés de la soci été transférante: ainsi, les droits des membres actifs, pas- sifs ou honoraires (sans droit de vote) d ’une association qui est absorb ée par une autre association doivent être maintenus dans l ’association reprenante. Le principe de la continuit é du soci étariat conna ît cependant une d érogation importante: selon l’art. 8, le contrat de fusion peut pr évoir un droit d ’option pour les associ és de la société transf érante entre la continuit é du soci étariat et un d édommagement. La fusion peut m ême avoir lieu uniquement contre attribution d ’un d édommagement. 62 Sur le principe en droit actuel, cf. Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, N 294b; André Cuendet, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, thèse Lausanne 1974, p. 40 ss; Burkhard K. Gantenbein, Die Fusion von juris- tischen Personen und Rechtsgemeinschaften im schweizerischen Recht, thèse Fribourg 1995, p. 37 ss, 41; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser / Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 57 N 11; Henry Peter, La restructuration des entreprises dans une perspective nationale et transfrontalière, La Semaine Judiciaire 1999 II, p. 101 ss, spéc. p. 120; Rudolf Tschäni, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, Art. 748 N 19 ss.4055 Dans cette hypoth èse, la fusion devra cependant être approuvée par 90 % des asso- ciés de la société transférante, conformément à l’art. 18, al. 5. Selon l’al. 1, les associés de la société transférante ont droit à des parts sociales ou à des droits de soci étariat qui correspondent à leurs parts sociales ou leurs droits de sociétariat antérieurs, compte tenu du patrimoine des soci étés qui fusionnent, de la répartition des droits de vote ainsi que de toute autre circonstance pertinente. La notion de part sociale qualifie le soci étariat qui est incorpor é dans une part sociale, soit les actions, les bons de participation, les bons de jouissance, les parts sociales de la société à responsabilité limitée et de la société coopérative. Le sociétariat (droits et obligations des associés) qui n’est pas incorporé dans une part sociale entre dans la notion de droits de sociétariat. Les al. 2 à 6 précisent le principe général énoncé à l’al. 1. Les critères servant à la d étermination du rapport d ’échange des parts sociales et à l’attribution des droits de soci étariat sont fix és de mani ère énumérative à l ’al. 1 . Selon cette disposition, la détermination des parts sociales et des droits de sociétariat qui sont attribu és aux associ és de la soci été transférante doit avoir lieu notamment sur la base du patrimoine des soci étés qui fusionnent et de la r épartition des droits de vote. La valeur des patrimoines des soci étés constitue certainement le crit ère déterminant, du moins lors de la fusion entre soci étés de capitaux63. Afin de pouvoir mettre en relation la valeur du patrimoine des soci étés qui fusionnent, il faut proc é- der à l’évaluation de ces patrimoines dans un bilan de fusion (cf. l ’art. 11). La no- tion de r épartition des droits de vote permet de tenir compte des diff érences qui peuvent exister entre les associés des sociétés qui fusionnent quant à la relation entre leur participation financi ère et leurs droits de vote. Ainsi, les associ és de soci étés coopératives avec capital social ont chacun un seul droit de vote (art. 885 CO) alors même que le nombre de parts sociales souscrites peut fortement varier d’un associé à l’autre (art. 853, al. 2, CO). Lors de la fusion d ’une telle soci été coop érative avec capital social avec une société anonyme, il est nécessaire de trouver un nouvel équi- libre entre la participation financière et les droits de vote. Par ailleurs, l ’al. 1 contient une r éserve en faveur de toutes les autres circonstances pertinentes qui peuvent entrer en ligne de compte dans la d étermination du rapport d’échange. Parmi ces circonstances pertinentes, on peut penser aux perspectives de développement des entreprises qui fusionnent ou à l’intérêt des sociétés à participer à la fusion, notamment au vu des synergies qui en r ésulteront. Les soci étés qui fu- sionnent disposent donc d ’une certaine latitude dans la d étermination du rapport d’échange. Celui-ci fait en g énéral l’objet de n égociations entre les soci étés concer- nées, lors desquelles des éléments subjectifs et difficilement saisissables entrent également en ligne de compte. Dans tous les cas, le rapport d ’échange des parts sociales ou les droits de soci étariat attribués ne saurait être fixé arbitrairement et il devra faire l’objet d’explications dans le rapport de fusion (art. 14, al. 3, let. c). Le rapport d’échange des parts sociales ainsi que la méthode qui a servi à sa détermina- tion seront au surplus vérifiés par le réviseur (art. 15, al. 4, let. b). 63 A ce sujet, cf. Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, N 294o à 295c.4056 Dans la pratique, il s ’avère souvent n écessaire d’égaliser le rapport d ’échange des parts sociales par une soulte en esp èces ou en nature 64. Cette possibilit é, qui est tolérée par le droit actuel, est express ément r églementée par l ’al. 2 . Afin que la continuité du sociétariat ne puisse pas être vidée de son sens, le montant de la soulte ne doit pas d épasser un dixi ème de la valeur r éelle des parts sociales attribu ées. La troisième directive européenne (art. 3, par. 1) autorise aussi l ’égalisation du rapport d’échange; celle-ci est cependant limit ée au dixi ème de la valeur nominale des ac- tions attribu ées. Une limitation fond ée sur la valeur nominale n ’est toutefois gu ère appropriée dans la mesure o ù seule la valeur r éelle des parts sociales est d étermi- nante pour le rapport d ’échange. L ’égalisation ne peut donc raisonnablement se baser que sur un pourcentage de la valeur r éelle, faute de quoi une soci été anonyme dont les actions ont par hypoth èse une valeur nominale de 20 francs et une valeur réelle de 600 francs, ne pourrait pr évoir qu’une soulte de deux francs au maximum, soit un montant largement insuffisant pour l ’égalisation du rapport d ’échange. La valeur réelle des parts sociales au moment de la conclusion du contrat de fusion est déterminante pour le calcul du montant de la soulte admissible. Le contrat de fusion doit, conform ément à l ’art. 13, al. 1, let. b, contenir des indications sur la soulte éventuelle. Selon l’al. 3, les associ és sans parts sociales ont droit à au moins une part sociale lors de la reprise de leur société par une société de capitaux. Le champ d’application de cette disposition est limit é aux fusions lors desquelles une soci été sans capital social (soci été en nom collectif, soci été en commandite, soci été coop érative sans capital social ou association) est reprise par une soci été de capitaux (art. 4, al. 1, let. b à d). Cette disposition suit le postulat g énéral du principe de la continuit é du sociétariat. Ainsi, il n ’est notamment pas possible de n ’offrir qu’un droit de sous- cription préférentiel aux membres d’une association qui est absorb ée par une société anonyme. Les membres de l ’association doivent se voir remettre au moins une ac- tion chacun. Le contrat de fusion ne peut pas pr évoir que les membres de l’association seront tenus de lib érer personnellement les actions qui leur sont remi- ses dans le cadre d’une fusion. Une telle obligation serait en effet incompatible avec le principe de la continuit é du soci étariat. Il n ’est en revanche pas exclu que la so- ciété reprenante lib ère les actions au moyen de fonds propres librement disponibles lorsque le patrimoine de la soci été transférante ne suffit pas pour lib érer les actions émises65. L’al. 4 concerne les droits à attribuer aux titulaires de parts sans droit de vote, soit aux titulaires de bons de participation. Ces derniers doivent obtenir des droits au moins équivalents. Le projet pr évoit expressément qu’ils peuvent également se voir attribuer des parts sociales conf érant droit de vote. Cette proposition permet de simplifier la structure du capital lors de la fusion. Par ailleurs, l ’attribution de parts 64 Cf. Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, N 295c; Wolfhart F. Bürgi / Ursula Nordmann, Die Aktiengesellschaft, Zürcher Kommentar, Zurich 1979, Vor- bemerkungen zu den Art. 748–750 N 57; Robert Meier, Barabgeltung bei Fusionen, in: Festschrift Peter Forstmoser, Zurich 1993, p. 131 ss, spéc. 146; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser / Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, par. 57 N 99; Rudolf Tschäni, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle et Francfort-sur-le- Main 1994, Art. 748 N 20; Frank Vischer, Einführung in das Fusionsgesetz, Revue de la société des juristes bernois 1999 vol. 135 bis, p. 24; Rolf Watter, Unternehmensübernah- men, Zurich 1991, p. 301; ATF 108 Ib 451. 65 Quant à cette possibilité en droit positif, cf. Robert Meier, Barabgeltung bei Fusionen, in: Festschrift Peter Forstmoser, Zurich 1993, p. 145; REPRAX, Revue du registre du com- merce, 1/99, Die Praxis des Eidg. Amts für das Handelsregister, p. 49 et 51.4057 sociales avec droit de vote est n écessaire pour les cas o ù l ’émission de bons de participation n’est pas admissible66. L’al. 5 pr évoit que les associ és qui sont titulaires de droits sp éciaux attach és aux parts sociales ou aux droits de soci étariat, tels que les titulaires d ’actions à droit de vote privilégié ou d’actions privilégiées, doivent obtenir des droits équivalents ou un dédommagement adéquat pour la perte de leurs droits spéciaux. Les droits à attribuer aux titulaires de bons de jouissance sont r égis par l ’al. 6. Ces derniers doivent obtenir des droits équivalents ou se voir racheter leurs titres à la valeur réelle au moment de la conclusion du contrat. Lorsque les droits attribu és aux associés de la soci été transférante (parts sociales ou droits de sociétariat) ne respectent pas les exigences de l’art. 7, l’art. 104 prévoit que le sujet reprenant pourra être condamn é à verser une soulte ad équate, sans pour autant que la validit é juridique de la fusion soit remise en cause. Il faut également préciser qu’en principe, l’art. 7 ne prot ège pas les associés de la soci été transférante contre les modifications du contenu de leurs droits et obligations inh érentes à la fusion avec une société de forme juridique différente. Les modifications importantes du statut juridique des associ és sont cependant prises en compte dans le cadre des exigences de majorité pour la d écision de fusion (art. 18 et le commentaire de cette disposition). Ainsi, la reprise d ’une soci été anonyme par une soci été coop érative doit être approuv ée par l ’ensemble des actionnaires, car la fusion a pour cons é- quence que les voix se compteront d ésormais par t ête et permet d ’introduire une obligation d’opérer des versements supplémentaires. Art. 8 Dédommagement Le projet part du principe que le droit à la continuit é du soci étariat ne peut pas être supprimé contre la volonté des associés (art. 7). Ainsi, la fusion ne permet en aucun cas d’exclure purement et simplement un associ é. Toutefois, l ’al. 1 prévoit que les sociétés qui fusionnent peuvent offrir aux associ és de la société transférante un droit d’option entre la continuit é du soci étariat et un d édommagement67. En exer çant ce droit formateur, ils peuvent choisir d ’acquérir la qualit é d ’associé d e l a s o c iété reprenante, ou alors de quitter la soci été transférante au moment de la fusion contre attribution d ’un d édommagement. Bien que la troisi ème directive europ éenne ne prévoie pas un tel choix, il faut partir du principe que cette solution entre dans le domaine de la libert é de transposition du droit communautaire en droit national. Selon les cas, l ’offre d’un dédommagement peut être aussi bien dans l ’intérêt de la société reprenante que dans celui des associés de la société transférante. L’al. 2 prévoit la possibilité de renoncer entièrement à l’attribution de parts sociales ou de droits de soci étariat et de pr évoir que seul un d édommagement sera versé aux associés de la soci été transférante. Dans cette hypoth èse, le contrat de fusion devra être approuv é par au moins 90 % des associ és de la soci été transférante disposant d’un droit de vote, conform ément à l’art. 18, al. 5. M ême si l’accord de l ’ensemble 66 Cf. art. 656b, al. 1, CO. 67 Selon la doctrine majoritaire en droit actuel, les associ és de la société transférante doivent impérativement se voir remettre des parts sociales de la société reprenante; cf. Robert Meier, Barabgeltungen bei Fusionen, in: Festschrift Peter Forstmoser, Zurich 1993, p. 131 ss, spéc. p. 146 et les auteurs cités; le même auteur, Die Rechtsnatur des Fusionsver- trages, thèse Zurich 1986, p. 17. Contra: Rolf Watter, Unternehmensübernahmen, Zurich 1990, p. 301 ss, spéc. p. 304.4058 des associ és n ’est pas requis, l ’attribution d ’un d édommagement au lieu de parts sociales ou de droits de soci étariat devrait en général être dans l’intérêt des associés minoritaires ou, du moins, ne pas leur porter préjudice. L’art. 8 ne fournit aucun pr écision concernant la nature du d édommagement. Il peut s’agir de n ’importe quelle prestation patrimoniale, en esp èces ou en nature, à l’exception naturellement de parts sociales et de droits de soci étariat de la soci été reprenante. Il est donc envisageable de d édommager les associés de la soci été trans- férante avec des parts sociales d ’une autre soci été et ainsi de r éaliser une sorte de fusion à trois ( „triangular merger “)68. Dans certains cas, cette innovation peut s’avérer particulièrement intéressante, notamment lorsque la société reprenante est la filiale d ’une autre soci été (soci été-mère). Lorsque la filiale reprend une soci été extérieure au groupe, les associ és de cette derni ère (société transférante) peuvent se voir attribuer des parts sociales de la soci été-mère au lieu de parts sociales de la filiale (société reprenante). Le désintéressement des associés de la soci été transférante par un d édommagement est un cas pr évu par la loi de remboursement du capital aux associ és. Il n ’en de- meure pas moins que cette opération peut avoir pour conséquence de vider la société de son substrat. Cette situation est bien entendu pr éjudiciable aux cr éanciers. D ès lors, les conditions générales du droit des sociétés pour la restitution des apports aux associés doivent être respectées. La société reprenante doit en particulier disposer de fonds propres librement disponibles correspondant au montant total des d édomma- gements. Aucune limite l égale n’est fixée pour le montant du d édommagement. Les soci étés qui fusionnent disposent à cet égard d ’une grande latitude. L ’art. 104 permet aux associés éventuellement lésés par un d édommagement qu’ils considèrent insuffisant de recourir au tribunal afin qu’il fixe une soulte adéquate. 2.1.2.3 Section 3 Augmentation de capital, fondation et bilan intermédiaire Art. 9 Augmentation de capital en cas de fusion par absorption Sous réserve du versement d ’un éventuel dédommagement conformément à l’art. 8, la fusion a toujours lieu contre attribution de parts sociales ou de droits de soci éta- riat de la société reprenante aux associés de la société transférante. En cas de reprise d’une société par une soci été de capitaux existante (fusion par absorption) 69, cette dernière devra, en vertu de l ’al. 1, augmenter son capital dans la mesure n écessaire au maintien des droits des associ és de la soci été transférante, conformément à l’art. 7. Le montant exact de l ’augmentation de capital ne d épend pas exclusivement du rapport d’échange. Lorsque la soci été de capitaux reprenante d étient déjà une partie de ses propres parts (cf. les art. 659 ss et 807 CO) ou des parts de la soci été transfé- rante, ou lorsque la soci été transférante détient déjà une partie de ses propres parts ou des parts de la société reprenante, il peut être renoncé à augmenter le capital dans la même mesure. Sous r éserve de ces exceptions, la soci été de capitaux reprenante 68 A ce sujet, cf. Rolf Watter, Unternehmens übernahmen, Zurich 1991, p. 304. 69 Cf. l ’art. 10 en cas de fusion par combinaison.4059 doit imp érativement augmenter son capital. L ’augmentation de capital ne vise en effet pas uniquement à garantir la continuit é du soci étariat; elle sert également la protection des intérêts des créanciers. Le montant nominal de l’augmentation de capital ne peut être supérieur à celui de la valeur nette du patrimoine (les actifs moins les fonds étrangers) de la société transfé- rante, faute de quoi les titres seraient émis au-dessous du pair70. Lorsque le contrat de fusion pr évoit un droit d ’option entre la continuit é du sociéta- riat et un d édommagement (art. 8, al. 1), l ’augmentation autoris ée de capital (art. 651 ss CO) permet à la soci été anonyme reprenante de tenir compte de l’incertitude quant au montant exact de l ’augmentation requise par la fusion. L ’al. 2 prévoit que l ’art. 651, al. 2, CO, qui limite le montant de l ’augmentation autorisée de capital à la moiti é du capital existant, n ’est pas applicable dans le cadre d ’une augmentation de capital par suite de fusion; ainsi, cette disposition ne restreint pas de manière indirecte la possibilit é de pr évoir un droit d ’option entre un d édomma- gement et des parts sociales. Par ailleurs, l ’al. 2 prévoit expressément que les dispositions du CO concernant les apports en nature (cf. notamment les art. 634, 635 et 635 a CO) ne sont pas applica- bles en matière de fusion. Les nouvelles dispositions du projet de loi sur la fusion, et en particulier celles concernant le rapport de fusion et la v érification du contrat de fusion (art. 14 s.), rendent superflue l ’application des r ègles concernant les apports en nature. Art. 10 Fondation d’une nouvelle société en cas de fusion par combinaison En cas de fusion par combinaison, les patrimoines actifs et passifs des soci étés qui fusionnent sont transf érés à une soci été nouvellement constitu ée dans le cadre de l’opération de fusion. L’art. 10 précise que la fondation de cette nouvelle soci été est soumise aux règles ordinaires du CC et du CO. Toutefois, les r ègles concernant les apports en nature ne s’appliquent pas. Il en va de m ême des dispositions relatives au nombre de fondateurs pour les soci étés de capitaux (art. 625 et 775 CO). La fusion par combinaison de deux soci étés unipersonnelles en une soci été unipersonnelle (société anonyme ou société à responsabilité limitée) est donc possible. En revanche, les sociétés coopératives doivent avoir au moins 7 coopérateurs-fondateurs (art. 831, al. 1, CO). Une soci été coop érative unipersonnelle ne peut en effet poursuivre un but coop ératif au sens de l ’art. 828 CO (l ’action commune ne peut exister). De même, une soci été en nom collectif ou en commandite unipersonnelle n ’est pas concevable. Art. 11 Bilan intermédiaire L or s de l a détermination du rapport d ’échange selon l ’art. 7, le bilan des soci étés joue un rôle déterminant dans l’évaluation du patrimoine de celles-ci. Etant donn é le rôle central qui est attribu é au bilan, il est indispensable qu ’il soit actuel au moment de la conclusion du contrat de fusion. Afin de garantir cette actualit é, l’art. 11 pré- voit l’obligation d’établir un bilan intermédiaire dans deux situations: 70 A ce sujet en règle générale, cf. Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, N 294f; Rudolf Tschäni, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle et Francfort- sur-le-Main 1994, Art. 748 N 20.4060 – lorsque les derniers comptes annuels se rapportent à un exercice dont la fin est antérieure de plus de six mois71 à la conclusion du contrat de fusion, et – lorsque des modifications importantes sont intervenues dans le patrimoine de la société depuis la date de clôture du dernier bilan. L’obligation d’établir un bilan interm édiaire lorsque le dernier bilan remonte à plus de six mois est pr évue par la troisi ème directive europ éenne (art. 11). La deuxi ème hypothèse dans laquelle un bilan interm édiaire doit être établi vise les situations o ù des modifications importantes sont intervenues dans le patrimoine de la soci été. Ce sera notamment le cas lorsque, pr éalablement à la fusion d ’une société coopérative, de nombreux coop érateurs sortent de la soci été (art. 842 CO) et demandent le rem- boursement de leurs parts sociales (art. 864 CO), si bien qu ’il en r ésulte une dimi- nution importante du capital social. Le champ d’application de cette disposition est bien évidemment limité aux sociétés qui sont assujetties à l’obligation de tenir une comptabilité en vertu de l’art. 957 CO, soit aux soci étés qui ont l ’obligation de s ’inscrire au registre du commerce. En revanche, celles qui n’ont pas l’obligation de s’y faire inscrire ou qui y sont inscrites sans en avoir l’obligation n’ont pas à tenir une comptabilité72. C’est le cas des asso- ciations qui n ’exploitent pas une entreprise en la forme commerciale (art. 61, al. 2, CC). Ces associations ne devant pas établir de comptes annuels, il va de soi qu ’elles échappent au champ d’application de l’art. 11. 2.1.2.4 Section 4 Contrat de fusion, rapport de fusion et vérification Art. 12 Conclusion du contrat de fusion L’art. 12 fixe des r ègles quant à la comp étence de conclure le contrat de fusion (al. 1) ainsi que sa forme et son approbation par l’assemblée générale (al. 2). Selon l’al. 1, le contrat de fusion doit être conclu par les organes supérieurs de direc- tion ou d’administration des sociétés qui fusionnent. La notion d ’organe supérieur de direction ou d’administration a été retenue afin de tenir compte des organisations inter- nes propres à chaque forme juridique. Ainsi, les organes suivants sont compétents: 71 Dans le cadre de la proc édure de consultation, certaines organisations ont proposé de faire passer ce délai de 6 à 9 mois. Cette proposition n’a pas été retenue, dans la mesure où elle créerait une divergence supplémentaire avec les dispositions de l’Union euro- péenne et des Etats voisins de la Suisse. 72 ATF 79 I 57.4061 Société anonyme Société en commandite par actions le conseil d’administration (art. 707 ss et art. 765 CO) Société à responsabilité limitée les g érants (art. 811 ss CO) Société coopérative l ’administration (art. 894 ss CO) Société en nom collectif Société en commandite les associés indéfiniment responsables (art. 535, 557 et 599 CO) (sauf si le contrat en dispose autrement) Association la direction / le comit é (art. 69 CC) Dans le cadre de la proc édure de consultation, certaines organisations ont souhait é que des organes subordonn és à l’organe supérieur de direction ou d ’administration puissent également conclure un contrat de fusion (p. ex. la direction d ’une société anonyme). Si ces organes peuvent être impliqués dans la proc édure de fusion, no- tamment par leur participation aux n égociations et à la r édaction du contrat de fu- sion, ils doivent cependant agir sur la base d ’un mandat de l ’organe sup érieur de direction ou d ’administration. En effet, la fusion n ’est pas une op ération banale, mais une d écision stratégique qui rel ève de la haute direction de la soci été 73. Elle modifie profondément la structure de la soci été et son organisation, en conduisant même à la radiation du registre du commerce des soci étés transférantes. Il est donc nécessaire que l ’organe sup érieur de direction ou d ’administration se prononce formellement sur le contrat de fusion74. La signature proprement dite du contrat de fusion appartient à une personne habili- tée à repr ésenter la soci été (ou à plusieurs personnes habilit ées à la repr ésenter collectivement). Cette personne sera en g énéral un membre de l ’organe supérieur de direction ou d ’administration. Il est également concevable qu’un tiers signe le con- trat pour le compte de la soci été sur la base d ’une délégation de l ’organe supérieur de direction ou d’administration75. L’al. 2 prévoit que le contrat de fusion doit rev êtir la forme écrite. La forme écrite est requise m ême lorsque la fusion a pour effet de transf érer des immeubles. En revanche, la d écision de fusion prise par l ’assemblé g énérale doit, sauf lors de la fusion entre associations, faire l’objet d’un acte authentique (art. 20). Selon l’al. 2, le contrat de fusion doit être approuvé par les assembl ées générales76 des sociétés qui fusionnent; les soci étés en nom collectif et les soci étés en comman- dite ne disposant pas d’un organe similaire à l’assemblée générale, la fusion doit être approuvée par l ’ensemble des associ és. L ’art. 18 r ègle les exigences de majorit é pour l ’approbation du contrat de fusion. Les organes sup érieurs de direction ou d’administration peuvent renoncer à soumettre le contrat de fusion à l’approbation 73 A titre de comparaison, cf. le catalogue de comp étences intransmissibles et inaliénables du conseil d’administration de la société anonyme de l’art. 716a CO. 74 Pour le droit actuel, cf. Martin Stehli, Aktion ärschutz bei Fusionen, thèse Zurich 1975, p. 66. 75 A ce sujet, en droit actuel, cf. Wolfhart F. B ürgi / Ursula Nordmann, Die Aktienge- sellschaft, Zürcher Kommentar, Zurich 1979, Art. 748 N 38; Robert Meier, Die Rechtsnatur des Fusionsvertrages, thèse Zurich, 1986, p. 78; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e éd., Berne 1998, § 24 N 35; Martin Stehli, Aktionärschutz bei Fusionen, thèse Zurich 1975, p. 27, 66. 76 Concernant la d éfinition de la notion d’assemblée générale, cf. l’art. 2, let. h.4062 de l’assemblée générale en cas de fusion simplifi ée (art. 24, al. 1). Cette exception mise à part, le contrat de fusion conclu par les organes sup érieurs de direction ou d’administration est frapp é d ’une condition suspensive qui porte sur son approba- tion par l’assemblée générale ou par les associés. Dans le cadre de la procédure de consultation, certaines organisations intéressées ont demandé que la possibilit é de modifier le contrat de fusion apr ès sa conclusion au sens strict soit prévue par la loi. Cette possibilit é devrait même s’étendre aux modi- fications ult érieures à l ’approbation du contrat par les assembl ées g énérales des sociétés qui fusionnent. Une telle norme devrait notamment permettre d ’adapter le contrat de fusion aux exigences d ’autorités administratives (autorit és du registre du commerce, autorités cartellaires, autorités fiscales, etc.). Le projet ne donne pas suite à cette proposition. En vertu du parall élisme des formes, toute modification du contrat de fusion doit suivre la m ême proc édure d ’adoption par les organes de l’ensemble des sociétés qui fusionnent. Cette proposition pourrait s ’avérer pratique, mais elle empi éterait sur les comp étences des organes de la soci été; elle serait par ailleurs totalement atypique en droit suisse des contrats, et ses cons équences seraient difficiles à évaluer. Art. 13 Contenu du contrat de fusion Le droit actuel ne contient aucune disposition particuli ère concernant le contenu du contrat de fusion. Seul l ’art. 748, ch. 8, CO mentionne que les actions destin ées à désintéresser les actionnaires de la société dissoute leur sont remises „conformément aux clauses du contrat de fusion “. Dès lors, la n écessité d’un contrat de fusion est présumée par le CO. Les sociétés arrêtent dans le contrat de fusion les principes applicables à l’opération concrète de fusion. Comme pour tout contrat, les parties doivent, pour que celui-ci soit conclu, s’accorder sur un certain nombre de points essentiels 77. L’art. 13, al. 1 , énumère les éléments objectivement essentiels. Il est également loisible aux sociétés qui fusionnent de soumettre la conclusion du contrat de fusion à un accord sur d’autres questions encore (éléments subjectivement essentiels). L’art. 13 ne contient donc pas une liste exhaustive des éléments essentiels du contrat de fusion. Le conte- nu minimal du contrat de fusion pr évu par le projet s ’inspire de la r églementation européenne (art. 5 de la troisi ème directive) et la compl ète eu égard aux particulari- tés du droit suisse. A cet égard, il faut mentionner les let. f (montant du d édomma- gement) et i (désignation des associés indéfiniment responsables). Al. 1, let. a: le contrat de fusion doit contenir la d ésignation précise des sociétés qui fusionnent; la raison de commerce ou le nom (pour les associations), le si ège et la forme juridique doivent être indiqués. En cas de fusion par combinaison, ces indica- tions concerneront également la nouvelle société. 77 Sur les éléments essentiels en droit positif, cf. Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd. Zurich 1996, N 294c et 294d; Wolfhart F. Bürgi / Ursula Nordmann, Die Aktiengesell- schaft, Zürcher Kommentar, Zurich 1979, Art. 748 N 47; Burkhard K. Gantenbein, Die Fusion von juristischen Personen und Rechtsgemeinschaften im schweizerischen Recht, thèse Fribourg 1995, p. 220; Robert Meier, Die Rechtsnatur des Fusionsvertrages, thèse Zurich 1986, p. 67; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesell - schaftsrecht, 8 e éd., Berne 1998, § 24 N 36; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser / Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 57 N 69 à 79; Rudolf Tschäni, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, Art. 748 N 24.4063 Al. 1, let. b à d: ces dispositions ont trait à la continuité du sociétariat et à ses moda- lités. La let. b doit être mise en relation avec les al. 1 à 3 de l ’art. 7, et la let. c avec les al. 4 à 6 de la m ême disposition. Le contrat de fusion doit contenir des indica- tions sur le rapport d ’échange des parts sociales (y compris le montant de l’éventuelle soulte), ou sur le soci étariat des associ és de la soci été transf érante au sein de la soci été reprenante. Il mentionnera également les droits attribu és aux titu- laires de parts sociales sans droit de vote (bons de participation), de droits sp éciaux (parts sociales privilégiées ou à droit de vote privilégié) et de bons de jouissance. La let. d prévoit que les modalités de l’échange des parts sociales font partie du contrat de fusion. Il s ’agit notamment de d éterminer auprès de qui et à partir de quel mo- ment les associés pourront échanger leurs parts sociales. Al. 1, let. e: le contrat de fusion doit indiquer la date à partir de laquelle les associ és de la soci été transférante ont droit à une participation au b énéfice de la soci été re- prenante, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit. Al. 1, let. f: en vertu de l ’art. 8, le principe de la continuit é du soci étariat peut être abandonné au profit de l’attribution d’un dédommagement aux associés de la société transférante. Dans cette hypoth èse, le contrat de fusion devra bien entendu indiquer le montant du dédommagement. Al. 1, let. g: cette disposition permet aux soci étés qui fusionnent de donner un effet rétroactif à la fusion, notamment pour des raisons comptables et fiscales. La r étroac- tivité n’a d’effet qu’entre les sociétés qui fusionnent. La fusion ne pourra être oppo- sée aux tiers qu ’après son inscription au registre du commerce, ou sa publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, conformément aux art. 22 LFus et 932 CO. Al. 1, let. h: le contrat de fusion mentionne les avantages particuliers attribu és aux membres d’un organe de direction ou d ’administration, aux associés gérants ou aux réviseurs78. En g énéral, de tels avantages particuliers sont octroy és aux personnes qui ont rendu des services particuliers aux soci étés dans le cadre de la fusion. Con- formément aux dispositions de la directive europ éenne (art. 5, par. 2, let. g, de la troisième directive), le champ d ’application de la let. h s’étend également aux révi- seurs. Il faut préciser que l’attribution d’avantages particuliers aux réviseurs est dans tous les cas illicite car incompatible avec les exigences d ’indépendance du r éviseur (art. 727c CO). Le simple fait de mentionner ces avantages particuliers dans le con- trat de fusion ne saurait les rendre licites. Al. 1, let. i: dans certaines formes de soci étés, les associ és assument, en vertu de la loi ou des statuts, une responsabilit é personnelle illimit ée pour les dettes sociales. Une telle responsabilit é est impos ée par la loi aux associ és de soci étés en nom col- lectif (art. 552 et 568 CO) et de soci étés en commandite (art. 594 et 604 CO), à l’exception des commanditaires (art. 608 CO), ainsi qu ’aux associés-administrateurs de sociétés en commandite par actions (art. 764, al. 1, CO). De m ême, les statuts de la société coop érative peuvent pr évoir une responsabilit é personnelle des coop éra- teurs (art. 869 CO). En droit de l ’association (art. 71 CC), une solution identique est également envisageable. La fusion d’une société dont les associ és répondent indéfi- niment de ses dettes peut, en fonction de la forme juridique de la soci été reprenante, conduire à l’extension de la responsabilité des associés aux dettes de l ’autre société. Vu les éventuelles répercussions de la fusion sur la responsabilit é personnelle des 78 Cf. les art. 627, ch. 9, et 628, al. 3, CO concernant l ’attribution d’avantages particuliers lors de la fondation d’une société anonyme.4064 associés, le contrat de fusion doit d ésigner les associ és qui assument une responsa- bilité personnelle illimitée pour les dettes sociales. L’al. 2 prévoit que les let. c à f de l ’al. 1 ne s ’appliquent pas lors de la fusion entre associations. Ces dispositions concernent principalement le rapport d ’échange des parts sociales et ses modalit és. Dans la mesure o ù la fusion entre associations ne soulève pas de probl èmes particuliers quant aux droits à attribuer aux membres de l’association transférante, le contrat de fusion peut être r éduit d ’une partie impor- tante de son contenu essentiel. Conformément à la let. b, il devra cependant contenir des indications sur le soci étariat (droits et obligations des membres) au sein de l’association reprenante. La d érogation de l ’al. 2 concerne uniquement la fusion entre associations, à l’exclusion de la fusion d ’une association avec une soci été qui revêt une autre forme juridique (société de capitaux ou société coopérative). Art. 14 Rapport de fusion En conformité avec l’art. 9 de la troisi ème directive europ éenne, l’al. 1 prévoit que les organes sup érieurs de direction ou d ’administration des soci étés qui fusionnent doivent établir un rapport écrit qui explique et justifie la fusion du point de vue économique et juridique. Ce rapport contraint la soci été à fournir des explications à l’attention de ses associ és. Les soci étés qui fusionnent peuvent r édiger chacune un rapport séparé ou rendre un rapport rédigé en commun. Selon l ’al. 2 , les petites et moyennes entreprises (P.M.E.) 79 peuvent renoncer à l’établissement d ’un rapport de fusion lorsque l ’ensemble des associ és y consen- tent80. Il appartient à chaque soci été qui fusionne de d écider si elle veut renoncer à l’établissement du rapport de fusion. L ’accord de l’ensemble des associés est néces- saire en raison du r ôle que joue le rapport de fusion dans la protection des associ és minoritaires. La fusion peut, selon les cas, impliquer une mutation fondamentale du statut des associ és, que ce soit par l ’introduction de nouveaux droits et obligations pour les associ és ou par une nouvelle r épartition des droits de vote, par exemple. Il est donc essentiel que les modifications engendr ées par la fusion fassent l ’objet d’une information d étaillée à l ’intention des associ és. Dans ce sens, le rapport de fusion peut notablement influencer la formation de la volonté des associés. Une deuxième dérogation est pr évue par l ’art. 14, al. 5 , pour la fusion entre asso- ciations, à l’exclusion de la fusion entre une association et une soci été revêtant une autre forme juridique (cf. l’art. 4, al. 4). En raison de l’existence du droit de sortie de l’association que chaque membre peut exercer (art. 70, al. 2, CC 81; art. 19), le besoin de protection des associés est cependant moindre, et la dérogation est justifiée. Dans le détail, le rapport de fusion doit contenir les éléments suivants: Al. 3, let. a : le rapport doit informer les associ és d’une manière générale sur le but poursuivi par la fusion et les cons équences de celle-ci. Il s ’agit par exemple d’informer sur les motifs qui poussent les soci étés à fusionner, sur les modifications au niveau des structures des soci étés qui r ésultent de la fusion (extension du but 79 Cf. la d éfinition de cette notion à l’art. 2, let. e. 80 Cet all égement prévu pour les P.M.E. n’est pas compatible avec les directives européen- nes, du moins lorsque la P.M.E. est une société anonyme. 81 Cf. Hans-Michael Riemer, Die Vereine, Berner Kommentar 3/II, Berne 1990, Art. 70 N 270 ss.4065 social de la société reprenante p. ex.) ainsi que sur les cons équences économiques et autres pour les sociétés qui fusionnent. Al. 3, let. b : selon les cas, le contenu du contrat de fusion peut être relativement technique (cf. l ’art. 13). Par cons équent, le rapport de fusion doit fournir aux asso- ciés les explications n écessaires à sa compréhension. Une partie de ces explications font également l’objet de rubriques particulières du rapport de fusion (let. c et d). Al. 3, let. c : les organes sup érieurs de direction ou d ’administration des soci étés disposent d ’une certaine latitude dans la d étermination du rapport d ’échange des parts sociales, y compris l ’éventuelle soulte; ils doivent donc exposer et justifier la manière dont le rapport d ’échange (y compris l ’éventuelle soulte) a été fix é. Ces explications peuvent d’ailleurs jouer un rôle considérable pour les associés, car elles leur permettent de juger si le sociétariat est maintenu de manière adéquate au sens de l’art. 7; des explications convaincantes dans le rapport de fusion devraient permettre de limiter les cas d’examen judiciaire (cf. l’art. 104). Lorsque la soci été reprenante n ’a pas de capital divis é en parts sociales, le rapport de fusion doit justifier le soci étariat attribué aux associ és de la soci été transférante au sein de la soci été reprenante. Si n écessaire, il y a lieu d ’exposer la manière dont le statut juridique des associ és est maintenu (notamment lors de la fusion entre sociétés de forme juridique différente). Al. 3, let. d : l ’organe sup érieur de direction ou d ’administration doit également justifier le montant du d édommagement attribué aux associ és de la soci été transfé- rante en lieu et place de parts sociales ou de droits de soci étariat de la soci été repre- nante (art. 8). Lorsque les associ és n’ont pas de droit d ’option entre la continuit é du sociétariat et l ’attribution d ’un d édommagement (art. 8, al. 2), les raisons qui ont conduit à l’interruption du soci étariat doivent également être exposées dans le rap- port de fusion. Al. 3, let. e : en vertu de l ’art. 7, le rapport d ’échange des parts sociales est notam- ment déterminé sur la base du patrimoine des sociétés qui fusionnent. Si l’évaluation des parts en vue de la d étermination du rapport d ’échange présente des particulari- tés, celles-ci doivent faire l ’objet d’un compte rendu dans le rapport de fusion (cf. également l’art. 15, al. 4, let. e ). Al. 3, let. f : lorsque la soci été reprenante est une soci été de capitaux, le maintien de la continuité du soci étariat ne peut avoir lieu que par l ’attribution de parts sociales aux associés de la société transférante. Dans ce sens, l’art. 9 prévoit que la société a, en r ègle g énérale, l ’obligation d ’augmenter son capital. Le montant de l’augmentation de capital peut être influencé du fait que les soci étés qui fusionnent détiennent une partie de leurs propres parts sociales ou sont titulaires de parts so- ciales de l’une ou de l’autre des sociétés qui fusionnent. De ce fait, le montant exact de l ’augmentation de capital ne peut être d éduit du rapport d ’échange des parts sociales. Dès lors, il s’impose de prévoir une rubrique, dans le rapport de fusion, qui explique et justifie le montant de l ’augmentation de capital requise pour r éaliser la fusion. Al. 3, let. g: la fusion peut avoir pour cons équence d’introduire l’obligation pour les associés de la soci été transf érante d ’opérer des versements suppl émentaires ou de fournir d’autres prestations personnelles, voire l ’introduction de leur responsabilit é personnelle. De telles obligations peuvent par exemple r ésulter de l ’absorption d’une soci été anonyme par une soci été à responsabilit é limitée ou par une soci été coopérative. L ’introduction de ces obligations modifie profond ément le statut des4066 associés et peut jouer un r ôle déterminant dans la formation de la volont é des asso- ciés quant à la fusion. Ceux-ci doivent donc être correctement informés des obliga- tions ou de la responsabilit é personnelle qu ’ils peuvent devoir assumer suite à la fusion. Al. 3, let. h : la fusion entre soci étés de forme juridique diff érente peut toujours être décomposée en une transformation de la forme juridique de la soci été transférante suivie d’une fusion entre sociétés de même forme juridique. La transformation conduit invariablement à la modification des droits et des obligations des associ és. Ainsi, la fusion entre sociétés de forme juridique diff érente peut imposer de nouvelles obliga- tions aux associés de la soci été transférante. Selon l’al. 3, let. g, le rapport de fusion doit expliquer les obligations de faire des versements supplémentaires, les obligations de fournir d’autres prestations personnelles et la responsabilité personnelle qui résultent de la fusion (cf. ci-dessus). Il est cependant aussi possible qu’une fusion entre sociétés de forme juridique différente ne modifie pas directement les obligations des associés de la soci été transf érante, mais que de nouvelles obligations puissent être introduites ultérieurement, alors que tel n ’était pas le cas dans la forme juridique de la soci été transférante. Afin de protéger les associés, la let. h prévoit que le rapport de fusion doit, lors de fusions entre soci étés de forme juridique diff érente, expliquer quelles obliga- tions peuvent être imposées aux associ és de la soci été transférante dans la nouvelle forme juridique de la société reprenante. Par exemple, lors de l’absorption d’une asso- ciation par une société coopérative, les membres de l’association doivent être avisés des obligations qui découlent des art. 866 ss CO (obligation de bonne foi, éventuelle obli- gation de souscrire des parts sociales, éventuelle responsabilité personnelle, pour autant que les statuts de l’association ne l’aient pas prévue, etc.). Al. 3, let. i : la fusion peut avoir des r épercussions sur les travailleurs. Il existe sans aucun doute un besoin l égitime des travailleurs eux-mêmes, mais aussi des associ és, de connaître les cons équences de la fusion sur l ’emploi (déplacement, suppression ou garantie de postes de travail, etc.). Si le droit à l’information des travailleurs est régi par l ’art. 28 (qui renvoie à l’art. 333 a CO), la let. i pr évoit que le rapport de fusion doit rendre compte des r épercussions de la fusion sur les travailleurs des sociétés qui fusionnent ainsi que du contenu d ’un éventuel plan social. Cette dispo- sition ne crée aucune obligation pour les sociétés d’établir un plan social. Al. 3, let. j : la fusion, et en particulier la fusion entre soci étés de forme juridique différente, peut modifier le r égime de responsabilit é pour les dettes de la soci été. Ainsi, lorsqu’une société en nom collectif est absorbée par une société à responsabi- lité limitée, la responsabilit é personnelle des associ és de la soci été en nom collectif n’est pas maintenue telle quelle dans la soci été à responsabilit é limit ée (pour les dettes de la soci été nées avant la publication de la d écision de fusion; cf. l ’art. 26). La let. j vise à informer des répercussions de la fusion sur les cr éanciers et en parti- culier de celles qui résultent de la modification du régime de responsabilité. Al. 3, let. k : la réalisation d’une opération de fusion peut d épendre de l’octroi d’une autorisation administrative. Ainsi, la Commission de la concurrence (art. 10, al. 2, LCart) ou la Commission f édérale des banques (art. 3 LB; art. 10, al. 3, LCart) notamment sont habilit ées à se prononcer sur l ’admissibilité d ’une fusion, que ce soit sous l’angle du droit de la concurrence ou du droit bancaire. L ’absence d’octroi de ces autorisations administratives peut, le cas échéant, bloquer la fusion. La let. k4067 prévoit que des indications concernant les autorisations administratives d élivrées ou en passe de l’être font partie intégrante du rapport de fusion82. En vertu de l’al. 4 , le projet de statuts de la soci été cr éée suite à une fusion par combinaison doit être annexé au rapport de fusion. Art. 15 Vérification du contrat de fusion et du rapport de fusion Selon l’al. 1 de cette disposition, les soci étés qui fusionnent doivent faire v érifier le contrat de fusion, le rapport de fusion et le bilan sur lequel se base la fusion par un réviseur particuli èrement qualifi é. Le champ d ’application de cette disposition est cependant doublement limité: – La vérification de la fusion ne doit avoir lieu que si la soci été reprenante est une société de capitaux ou une société coopérative disposant de parts sociales (al. 1). Cette restriction trouve sa justification dans l ’objet de la v érification selon l’al. 4, qui s’adresse principalement aux sociétés ayant des parts sociales. – Les petites et moyennes entreprises (P.M.E.) 83 peuvent renoncer à la v érifi- cation moyennant l ’approbation de l ’ensemble des associ és (al. 2)84. D’une manière g énérale, l ’intervention du r éviseur vise principalement à garantir les droits des associ és et, en particulier, des associ és minoritaires. D ès lors, la renonciation à cette mesure de protection doit recueillir l ’accord de tous. Par ailleurs, comme le relève le Groupe de réflexion „Droit des sociétés“, les associés minoritaires de petites soci étés d épendent tout sp écialement des normes visant à les prot éger, car c ’est dans ce type d ’entreprises que sur- viennent souvent des situations propices aux abus85. En vertu de l ’al. 4, le résultat de la v érification fait l’objet d’un rapport écrit qui est à la disposition des associ és de l ’ensemble des soci étés qui fusionnent (art. 16, al. 1). Le r éviseur charg é d e l a vérification doit disposer de qualifications particuli ères. L’art. 727b, al. 2, CO et l ’ordonnance du 15 juin 1992 sur les qualifications profes- sionnelles des r éviseurs particuli èrement qualifi és (RS 221.302) d éfinissent les qualifications requises. Le r éviseur doit également être ind épendant de la soci été, des membres de son organe d ’administration, voire d ’un associ é majoritaire (cf. l’art. 727c CO par analogie). Contrairement à l’élection de l’organe de révision de la société anonyme, qui revient à l’assemblée générale (art. 727, al. 1, CO), le choix du r éviseur relève de la com- pétence de l’organe supérieur de direction ou d’administration de la société. 82 Pour les fondations et les institutions de pr évoyance, cf. les art. 83 et 95, au sujet de la procédure d’approbation par l’autorité de surveillance ou l’OFAS. 83 L ’art. 2, let. e, définit la notion de P.M.E. au sens de la présente loi. 84 L ’exemption de la vérification pour les P.M.E. revêtant la forme juridique de la société anonyme n’est pas conforme aux exigences de la troisième directive européenne en ma- tière de droit des sociétés (art. 10). 85 Rapport final, p. 41.4068 Chacune des soci étés qui fusionnent peut faire v érifier s éparément les documents servant de base à la fusion. Les soci étés qui fusionnent peuvent également désigner un réviseur commun (al. 1)86. L’al. 3 prévoit l’obligation pour la soci été de fournir au r éviseur tous les renseigne- ments et documents utiles 87. Cette obligation s ’étend à l’ensemble des soci étés qui fusionnent. Ainsi, le r éviseur de la soci été reprenante peut exiger de la part des sociétés transf érantes qu ’elles lui fournissent les renseignements et les documents nécessaires à l’accomplissement de ses tâches. L’al. 4 contient une liste des questions sur lesquelles le r éviseur doit se prononcer dans le rapport de r évision. Cette liste s ’inspire de l ’art. 10, par. 2, de la troisi ème directive européenne; elle est adaptée aux particularités du droit suisse, par exemple eu égard au d édommagement (let. b). La liste de l ’al. 4 n ’est pas exhaustive; le réviseur peut prendre position sur d’autres questions. Dans le détail, le rapport de révision doit contenir les éléments suivants: Al. 4, let. a: en vertu de l’art. 9, la société de capitaux reprenante doit augmenter son capital dans la mesure n écessaire au maintien des droits des associ és de la soci été transférante, conformément à l’art. 7. Ce principe concerne la fusion par absorption. En cas de fusion par combinaison, le capital de la nouvelle soci été doit également être suffisant pour garantir le maintien des droits des associ és des soci étés transfé- rantes. Le montant exact de l’augmentation dépend de différents paramètres, tels que le rapport d ’échange des parts sociales, la d étention d ’actions propres, l ’existence d’une participation de la soci été reprenante dans la soci été transférante, l’offre d’un dédommagement au sens de l ’art. 888. Le montant de l ’augmentation de capital fait l’objet d ’une rubrique du rapport de fusion (art. 14, al. 2, let. f). Le r éviseur doit exposer si le montant de l ’augmentation de capital prévue est suffisant pour garantir le maintien des droits des associés de la société transférante au sens de l’art. 7. Al. 4, let. b : la d étermination du rapport d ’échange des parts sociales fait l ’objet d’explications dans le rapport de fusion (art. 14, al. 3, let. c; cf. le commentaire de cette disposition ainsi que de l ’art. 7). Vu l ’importance du rapport d ’échange pour les associés et les questions techniques que soul ève sa détermination, il est indispen- sable que le r éviseur se prononce sur son ad équation. A cette fin, la let. b pr évoit que le réviseur doit exposer si le rapport d ’échange est soutenable. Il en va de m ême lorsque le contrat de fusion prévoit un dédommagement conformément à l’art. 8. 86 La troisi ème directive européenne prévoit que le réviseur commun doit être désigné ou agréé par une autorité judiciaire ou administrative. Contrairement à l’avant-projet (art. 15, al. 4, AP LFus), le projet renonce à cette exigence. 87 Cf. également l’art. 10, par. 3, de la troisième directive européenne. 88 Lors de fusions simplifi ées (art. 24, al. 1), l’augmentation de capital n’est pas obligatoi- rement nécessaire.4069 Al. 4, let. c : il existe diff érentes méthodes pour d éterminer le rapport d ’échange des parts sociales 89. La m éthode choisie fera l ’objet d ’explications dans le rapport de fusion (art. 14, al. 3, let. c). La let. c dispose que le r éviseur doit examiner selon quelle méthode le rapport d ’échange a été fixé et pour quelles raisons la m éthode appliquée est adéquate. Al. 4, let. d : il est envisageable que diff érentes méthodes soient combin ées afin de déterminer le rapport d ’échange des parts sociales. Lorsque c ’est le cas, le r éviseur doit exposer quelle est l’importance donnée aux différentes méthodes utilisées. Al. 4, let. e: la valeur des parts sociales des sociétés qui fusionnent doit être détermi- née afin de fixer le rapport d ’échange. Selon la let. e, le r éviseur doit exposer à quelles particularités il a fallu veiller lors de l ’évaluation des parts sociales eu égard à la détermination du rapport d’échange. Art. 16 Droit de consultation Cette disposition pr évoit la publicit é des documents servant de base à la fusion, avant que ceux-ci ne soient soumis à l ’approbation des assembl ées g énérales. La publicité prend la forme d ’un droit pour les associ és de consulter ces documents et d’en exiger des copies (al. 1 et 3). Afin que le droit de consultation puisse être exer- cé, il est n écessaire que la soci été informe les associ és de leurs droits (al. 4). Les PME peuvent renoncer à la proc édure de consultation avec l ’accord de l ’ensemble des associés (al. 2). Selon l’al. 1, chacune des soci étés qui fusionnent doit permettre aux associ és, pen- dant les 30 jours qui pr écèdent la prise de d écision par l ’assemblée g énérale, de consulter à son siège les documents suivants90: − le contrat de fusion (art. 13); − le rapport de fusion (art. 14); − le rapport de révision (art. 15); − les comptes annuels et les rapports annuels des trois derniers exercices ainsi que le bilan intermédiaire lorsque ce dernier est requis (art. 11). La possibilit é de consulter ces documents permet aux associ és de se former une opinion sur la fusion et de voter en connaissance de cause lors de l ’assemblée géné- rale appel ée à se prononcer ult érieurement sur la fusion. Le droit de consultation garantit ainsi la transparence de l ’opération de fusion à l’intérieur de la soci été. Il revêt également une importance particuli ère pour les associ és minoritaires; ceux-ci peuvent examiner si leurs droits sont maintenus de manière adéquate avec la fusion. 89 Cf. Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, N 294o à 295c; Wolfhart F. Bürgi / Ursula Nordmann, Die Aktiengesellschaft, Zürcher Kommentar, Zurich 1979, Art. 748 N 56; André Cuendet, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fu- sion, thèse Lausanne 1974, p. 78 ss; Robert Meier, Die Rechtsnatur des Fusionsvertrages, thèse Zurich, 1986, p. 67 et les références citées; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser / Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, par. 57 N 86 ss; Pierre-Alain Recordon, La protection des actionnaires lors de fusions et scissions de sociétés, thèse Genève 1974, p. 140 à 152; Martin Stehli, Aktionärschutz bei Fusionen, thèse Zurich 1975, p. 36 à 61 (prix du marché, cours en Bourse, valeur au bilan, valeur réelle, valeur d’acquisition, etc.); Rolf Watter, Unternehmensübernahmen, Zurich 1991, p. 226 ss (sur le „prix d’achat“). 90 L ’art. 11, par. 1, de la troisième directive européenne prévoit un droit de consultation similaire.4070 Le droit de consultation des associ és s ’étend aux documents de l ’ensemble des sociétés qui fusionnent. Ainsi, les associ és de la soci été reprenante peuvent notam- ment consulter les comptes annuels de la soci été transférante. Par ailleurs, ils peu- vent exercer leur droit à l’égard de n ’importe laquelle des soci étés qui fusionnent. En vertu de l ’al. 3, les associ és peuvent exiger des copies gratuites des pi èces sou- mises à consultation91. Vu la complexité des questions que soulève une fusion, le délai pour exercer le droit de consultation commence au plus tard 30 jours avant que la d écision de fusion ne soit prise. Ce délai correspond à celui prévu par le droit europ éen (art. 11, par. 1, de la troisième directive). Selon l’al. 2, les PME peuvent renoncer à la procédure de consultation prévue à l’al. 1. Vu le r ôle que doit jouer le droit de consultation dans la protection des associ és minoritaires, cet all égement est possible uniquement lorsque tous les associ és de la PME en question y consentent. La renonciation au droit de consultation par une décision majoritaire permettrait certains abus de la majorité. L’al. 4 introduit l’obligation pour les soci étés qui fusionnent d ’annoncer la possibi- lité de consultation de mani ère appropriée. A cet égard, il y a lieu de consid érer le mode de communication comme appropri é lorsqu ’il est de nature à atteindre les associés. L’organe de publication usuel de la soci été remplit en g énéral cette condi- tion. Une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) n ’est donc pas syst ématiquement requise; une lettre aux associ és peut suffire, lorsque les associés sont connus de la société. Contrairement à l’avant-projet mis en consultation (art. 17, al. 1, AP LFus), l ’art. 16 ne pr évoit plus de droit de consultation en faveur des tiers avant la r éalisation de l’opération de fusion. La proposition visant à introduire une proc édure de dépôt des documents servant de base à la fusion a en effet été passablement critiqu ée, notam- ment en raison du fait qu’elle pourrait léser les intérêts de la société et qu’elle est de nature à retarder la fusion. Il n ’en demeure pas moins que les tiers peuvent consulter les pi èces d éposées au registre du commerce (art. 930 CO), une fois la fusion inscrite au registre du com- merce. Cette publicit é postérieure à la r éalisation de la fusion n ’est pas de nature à porter pr éjudice aux cr éanciers. En effet, les mesures de protection des droits des créanciers n’interviennent qu’une fois que la fusion a d éployé ses effets (protection des créanciers postérieure à la réalisation de la fusion; cf. l ’art. 25). Ainsi, les cr éan- ciers qui craignent que la fusion ne compromette l ’exécution de leurs cr éances peu- vent exiger que la soci été fournisse des s ûretés. Il appartient ensuite à la société qui ne veut pas fournir de s ûretés d’établir que la fusion ne pr ésente aucun risque pour les créanciers. Cette preuve peut notamment être apportée en permettant aux cr éan- ciers de consulter les comptes annuels de la soci été. Il y a également lieu de men- tionner le droit de consultation des cr éanciers de sociétés anonymes conformément à l’art. 697h, al. 2, CO; en cas de fusion, ceux-ci ont sans aucun doute un int érêt digne de protection au sens de cette disposition. Art. 17 Information quant aux modifications du patrimoine Aux termes de cette disposition, l ’organe supérieur de direction ou d ’administration doit informer son assembl ée générale, ainsi que les organes sup érieurs de direction 91 L ’art. 11, par. 3, de la troisième directive européenne prévoit une règle identique.4071 ou d’administration des autres soci étés qui fusionnent, des modifications importan- tes intervenues dans son patrimoine actif ou passif entre la date de la conclusion du contrat de fusion et celle de l ’assemblée g énérale appel ée à se prononcer sur la fusion. Les organes sup érieurs de direction ou d ’administration des autres soci étés en informent à leur tour leur propre assembl ée g énérale. Cette disposition vise à informer les associ és des événements postérieurs à la conclusion du contrat de fu- sion et qui sont de nature à influencer la formation de leur volont é. Les organes supérieurs de direction ou d’administration doivent en particulier vérifier si les bases de la fusion, telles qu ’elles sont arrêtées dans le contrat de fusion, ont encore cours au moment de la tenue de l ’assemblée générale, s’il s’impose de conclure un nou- veau contrat, ou encore s’il faut renoncer purement et simplement à la fusion. Le non-respect de cette disposition est soumis à l ’annulabilité de la fusion selon l’art. 105. En outre, la responsabilit é des membres des organes sup érieurs de direc- tion ou d’administration pourra également être engagée (art. 107). 2.1.2.5 Section 5 Décision de fusion et inscription au registre du commerce Art. 18 Décision de fusion Le contrat de fusion doit être approuvé par l ’assemblée générale. Pour les soci étés en nom collectif et les soci étés en commandite, le contrat de fusion sera approuv é par les associés. En effet, ces deux formes de soci étés n’ont pas d’organe similaire à une assemblée générale92. La notion de d écision de fusion consiste en l ’approbation du contrat de fusion. Le projet part du principe que le contrat de fusion doit toujours faire l’objet d’une décision de l ’organe suprême de la soci été. En effet, la fusion a pour conséquence de modifier profond ément les structures des soci étés qui y parti- cipent. Les soci étés transf érantes sont dissoutes, et la soci été reprenante doit en général augmenter son capital (art. 9). Une seule exception est pr évue dans le cadre de la proc édure de fusion simplifi ée (art. 23 s.), soit lors de l ’absorption d ’une so- ciété filiale par la soci été-mère ou lors de la fusion entre deux soci étés sœ urs. Dans ces deux cas, la d écision de l ’organe sup érieur de direction ou d ’administration suffit. L’art. 18 détermine les exigences de majorité requises pour l ’approbation du contrat de fusion. Les al. 1 et 2 posent des exigences g énérales selon la forme juridique de la société. Les al. 3 à 6 règlent certains cas particuliers. Les exigences de majorit é proposées s’en tiennent aux prescriptions existantes en mati ère de d écisions impor- tantes. Pour la soci été anonyme et la soci été en commandite par actions, la let. a pr évoit que le contrat de fusion doit recueillir l ’approbation des deux tiers au moins des voix attribu ées aux actions repr ésentées à l ’assemblée g énérale et de la majorit é absolue des valeurs nominales des actions repr ésentées. Cette exigence de majorit é correspond à celle de l’art. 704 CO pour les décisions importantes. Selon la let. c, les trois quarts au moins de l ’ensemble des associ és de la soci été à responsabilité limit ée repr ésentant également au moins les trois quarts du capital 92 La notion d ’assemblée générale est définie à l’art. 2, let. h.4072 social doivent approuver le contrat de fusion; l ’art. 784, al. 2, CO pr évoit, d ’une manière générale, la même exigence de majorité pour la modification des statuts de la société. Sur la base de la let. d, la fusion d’une société coopérative requiert l’approbation des deux tiers au moins des voix émises, ou, en cas d’introduction ou d ’extension d’une obligation d ’opérer des versements suppl émentaires ou de fournir d ’autres presta- tions personnelles ou de la responsabilit é personnelle, les trois quarts au moins de l’ensemble des coopérateurs; l’art. 888, al. 2, CO et l ’art. 914, ch. 11, CO pr évoient des exigences de majorité identiques. La let. e soumet la fusion d ’associations à l’approbation des trois quarts des mem- bres présents à l’assemblée générale. En plus de ces exigences g énérales de majorit é, l ’approbation de l ’ensemble des associés est requise dans deux situations: – en cas de reprise d’une société de capitaux par une société coopérative (al. 1, let. b); – en cas de reprise d’une société anonyme ou d’une société en commandite par actions par une soci été à responsabilit é limit ée, lorsque la fusion introduit une obligation d ’opérer des versements suppl émentaires ou de fournir d’autres prestations personnelles pour les actionnaires; lorsque ces obliga- tions ne concernent que certains actionnaires, seuls les actionnaires concer- nés doivent donner leur accord (al. 4). Dans ces deux cas, la fusion peut avoir pour effet imm édiat ou subs équent d’introduire une obligation d ’opérer des versements suppl émentaires ou de fournir d’autres prestations personnelles, ou encore la responsabilit é personnelle des asso- ciés de la soci été transférante. Par ailleurs, la reprise d ’une société de capitaux par une société coopérative provoque le passage à un système où les droits de vote sont comptés par tête. Il est d ès lors nécessaire d’exiger l’approbation de l ’ensemble des associés. A d éfaut de cette exigence, les associ és minoritaires qui ont refus é la fu- sion pourraient se voir imposer une obligation de faire des versements supplémentai- res ou une responsabilité personnelle contre leur volonté. Toute autre réglementation serait contraire aux principes du droit des sociétés 93. L’exigence de l ’approbation de l ’ensemble des associ és ne devrait dans la pratique concerner qu’un nombre limité de cas de fusion. En outre, il n ’est pas exclu d ’offrir aux associés qui se déclarent opposés à la fusion l’acquisition de leurs parts sociales afin d’atteindre l’exigence de majorité requise. L’al. 2 soumet le contrat de fusion à l ’approbation de l ’ensemble des associ és de sociétés en nom collectif ou de soci étés en commandite. Le contrat de soci été peut cependant abaisser cette exigence de majorit é jusqu ’aux trois quarts des associ és. Cette solution est conforme au simple fondement contractuel de la soci été en nom collectif et de la société en commandite. Le contrat de soci été ne saurait, sauf dispo- sition contraire du même contrat, être modifié sans l’accord de l’ensemble des autres parties. Lorsque, suite à la fusion d’une société avec une société en commandite par actions, le contrat de fusion pr évoit qu’un associé de la soci été transférante acquerra la qua- lité d’associé ind éfiniment responsable, ce dernier doit, en vertu de l ’al. 3 , y con- 93 Cf. art. 680, al. 1, 784, al. 3, et 889 CO.4073 sentir par écrit. Cette disposition permet de ne pas imposer aux associ és de nouvel- les obligations contre leur volont é et s ’applique en plus des exigences de majorit é pour la décision de fusion. L’art. 8, al. 2, pr évoit que la fusion peut avoir lieu sans assurer la continuit é du sociétariat mais contre attribution d ’un dédommagement aux associ és de la soci été transférante. Dans cette hypoth èse, l ’al. 5 soumet le contrat de fusion à l’approbation de 90 % au moins des associ és. L ’avant-projet de loi sur la fusion prévoyait dans ce cas l ’approbation de l ’ensemble des associ és. Cette exigence de majorité a été abaissée afin de satisfaire aux objections soulev ées dans le cadre de la procédure de consultation. Il est cependant discutable que cette norme soit compati- ble avec le droit europ éen; en effet, celui-ci ne pr évoit pas la possibilit é d’offrir un dédommagement, et son admissibilit é se laisse tout au plus justifier lorsque l’ensemble des personnes concernées y consentent. Lorsque la fusion implique une modification du but social et que des dispositions statutaires ou légales soumettent la modification de ce but à des exigences de majo- rité autres que celles prévues pour la décision de fusion, les deux exigences de majo- rité doivent, selon l ’al. 6 , être respectées de mani ère cumulative. Cette disposition permet d ’éviter que les exigences de majorit é concernant la modification du but social ne soient éludées par le biais d’une fusion. Art. 19 Droit de sortie en cas de fusion d’associations En vertu de cette disposition, les membres d ’associations qui n ’approuvent pas le contrat de fusion peuvent librement sortir de l ’association dans les deux mois qui suivent la décision de fusion et avec effet rétroactif à cette date. Ce droit de sortie est la cons équence du caract ère personnel du soci étariat li é au but que poursuit l’association94. Il permet également de renoncer à l’approbation de l ’ensemble des associés en cas de fusion entre une association et une soci été coop érative dont les statuts pr évoient une obligation de faire des versements suppl émentaires (art. 803 CO). Art. 20 Acte authentique Aux termes de cette disposition, la décision de fusion – c’est-à-dire l’approbation du contrat de fusion par l ’assemblée générale, ou par les associ és (art. 18) – doit faire l’objet d ’un acte authentique. L ’exigence d ’un acte authentique de constatation garantit la sécurité du droit; elle permet notamment de d éterminer sans ambiguïté la date et le contenu de la d écision de fusion. Elle correspond également au droit ac- tuel, qui soumet la dissolution de soci étés de capitaux à une décision de l’assemblée générale revêtant la forme authentique (art. 736, ch. 2, et 820, ch. 2, CO). En cas de fusion entre associations, un acte authentique n’est pas requis. 94 Cf. également l’art. 70, al. 2, CC. La jurisprudence (ATF 71 II 194) reconnaît également aux associés un droit de sortie immédiate pour de graves motifs.4074 Art. 21 Inscription au registre du commerce Comme le prévoit déjà le droit actuel, la fusion est inscrite au registre du commerce. Conformément au principe g énéral de l ’art. 931, al. 1, CO, cette inscription est ensuite publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC). L’al. 1 introduit l ’obligation pour les organes sup érieurs de direction ou d ’admi- nistration des sociétés de requérir l’inscription de la fusion au registre du commerce; la r équisition d ’inscription au registre du commerce a lieu une fois le contrat de fusion approuvé par l’ensemble des sociétés qui fusionnent. Les dispositions propres à chaque forme juridique régissent la signature de la réquisition. Lorsque le capital d ’une société anonyme, d’une société en commandite par actions ou d’une société à responsabilit é limitée doit être augmenté en raison de la fusion (cf. art. 9), l ’inscription de l ’augmentation de capital au registre du commerce doit, selon l’al. 2, avoir lieu simultanément avec la fusion95. Pour la soci été transférante, l ’inscription au registre du commerce se limite, selon l’al. 3 , à la radiation de celle-ci par suite de sa fusion. La radiation de la soci été transférante intervient simultan ément avec l ’inscription de la fusion. Cette innova- tion de la loi sur la fusion doit être mise en relation avec le nouveau syst ème de protection des créanciers de l’art. 25, qui est post érieur à la réalisation de la fusion. Le maintien de l’inscription au registre du commerce de la soci été transférante après l’entrée en force de la fusion, comme c ’est le cas selon le droit actuel, est en contra- diction avec la succession universelle provoquée par la fusion. La radiation de la soci été transf érante du registre du commerce soul ève certaines questions pratiques qu ’il s’agira de r égler au niveau de l ’ordonnance sur le registre du commerce96. Les modalit és de la radiation doivent faire l ’objet de dispositions d’exécution, notamment lorsque les soci étés qui fusionnent ont leur si ège dans différents arrondissements du registre du commerce. Il faut éviter que la soci été transférante soit radi ée du registre du commerce avant m ême que la fusion ne soit inscrite au registre du commerce du siège de la société reprenante. L’inscription au registre du commerce soul ève la question du pouvoir d ’examen des autorités du registre du commerce. Contrairement à l’avant-projet mis en consulta- tion (art. 88 AP LFus), le pr ésent projet ne contient plus de disposition sp éciale relative au pouvoir d ’examen lors de l ’inscription de fusions, de scissions et de transformations. La disposition de l ’avant-projet a en effet été contest ée dans le cadre de la proc édure de consultation. Par ailleurs, une nouvelle r églementation du pouvoir d ’examen devrait avoir une port ée g énérale et non pas être limit ée aux opérations régies par la loi sur la fusion. Elle aurait donc sa pl ace dans le CO. D ès lors, le pouvoir d’examen des autorités du registre du commerce lors de l’inscription de fusions est régi par l’art. 940 CO et par la jurisprudence du Tribunal fédéral97. 95 Le capital social de la soci été coopérative ne faisant pas l’objet d’une inscription au registre du commerce (en effet, il est variable de par la loi), l’émission de nouvelles parts sociales par suite de fusion ne fait pas non plus l’objet d’une inscription. 96 L ’art. 102, let. a, renferme une norme de délégation de compétence au Conseil fédéral à cet effet. 97 Un arr êt récent du Tribunal fédéral traitant de la transformation d’une société à responsa- bilité limitée en une société anonyme (ATF 125 III 18) précise le pouvoir d’examen des autorités du registre du commerce en la matière.4075 L’al. 4 dispense les associations qui ne sont pas elles-m êmes inscrites au registre du commerce de requ érir l ’inscription de la fusion 98. En effet, lorsque l ’association n’est pas inscrite au registre du commerce, les tiers (créanciers p. ex.) ne peuvent pas non plus s ’attendre à ce que la fusion y soit inscrite. Cette limitation du champ d’application de l’art. 21 rend la disposition de l’art. 22, al. 2, nécessaire, qui prévoit que la fusion d’associations non inscrites au registre du commerce d éploie ses effets une fois le contrat approuv é par l’ensemble des associations qui y participent. Dans les faits, cette d érogation au principe de l ’inscription de la fusion au registre du commerce concerne uniquement la fusion entre associations non inscrites. Lorsque l’une des associations qui fusionnent est n éanmoins inscrite au registre du com- merce, il va de soi qu ’il y a lieu de proc éder à l ’inscription correspondante, soit l’inscription de la fusion s ’il s’agit de l ’association reprenante, ou la radiation s ’il s’agit de l’association transférante. Dans les autres cas de fusion mettant en pr ésence des associations, celles-ci doivent toujours être préalablement inscrites au registre du commerce (cf. l’art. 4, al. 4). Art. 22 Effets juridiques L’al. 1 confère un effet constitutif à l ’inscription de la fusion au registre du com- merce. L’inscription permet à la fusion de déployer ses effets. Parmi les effets de l ’inscription, il faut mentionner le transfert de par la loi et en un seul acte (uno actu) de l ’ensemble des actifs et passifs de la soci été transférante à la société reprenante 99. Les droits et les obligations de la soci été transférante, y com- pris ceux qui sont inconnus de la soci été transf érante (p. ex. les dettes d écoulant d’actes illicites), entrent dans le patrimoine de la soci été reprenante. Le transfert de l’ensemble des droits et des obligations de la soci été (droits obligationnels, droits réels, droits immat ériels, droits sociaux, autres cr éances et dettes de la soci été, in- combances, exceptions de proc édure, droits de la personnalit é, droits d écoulant des raisons de commerce, notamment) est opéré sans que les formes propres au transfert de chacun de ces droits (forme écrite, cession de cr éance, acte authentique, etc.) doivent être observées. L’art. 103 r ègle l’inscription du transfert des immeubles au registre foncier. La fusion conf ère également la qualit é d’associé de la soci été reprenante aux asso- ciés de la soci été transf érante (principe de la continuit é du soci étariat; art. 7). Ce n’est qu ’avec l ’inscription de la fusion au registre du commerce que les associ és deviennent titulaires des droits et des obligations d écoulant du soci étariat de la société reprenante. Lorsque le soci étariat est incorpor é dans une part sociale, les associés pourront exiger l’échange de leurs parts sociales. Les dispositions g énérales du CO relatives au registre du commerce d éterminent le moment exact de l ’inscription. En vertu de l ’art. 932, al. 1, CO, la date de l’inscription correspond à celle de la mention faite sur le journal. L ’inscription au journal est cependant soumise à la condition que l ’OFRC approuve l ’inscription opérée par le registre cantonal (art. 115 ORC). Avec cette approbation, l ’inscription déploie ses effets rétroactivement au jour de la mention sur le journal. Par ailleurs, le moment de l’inscription au registre du commerce doit être soigneusement distingu é du moment de l ’opposabilité de l ’inscription aux tiers. Selon l ’art. 932, al. 2, CO, 98 Il s ’agit donc des associations qui n’exploitent pas une industrie en la forme commerciale et qui n’ont pas requis leur inscription sur une base volontaire (art. 61, al. 2, CC). 99 L ’art. 19, al. 1, de la troisième directive européenne contient une règle analogue.4076 l’inscription n’est opposable qu ’à partir du jour ouvrable qui suit celui dont la date figure sur le num éro de la FOSC o ù est publi ée l’inscription. Bien que cette r égle- mentation soit plut ôt complexe, il n ’y a pas lieu d ’y déroger dans le cadre de la loi sur la fusion. Conformément à l’art. 34 LCart, les effets de droit civil sont suspendus lorsque la fusion constitue une concentration d ’entreprises soumise à l ’obligation de notifier selon l’art. 9 LCart. Cette réglementation de la LCart est bien entendu réservée. L’al. 2 règle le cas particulier de la fusion d’associations qui ne sont pas inscrites au registre du commerce. En vertu de l ’art. 21, celles-ci ne doivent pas requ érir l’inscription de la fusion au registre du commerce. D ès lors, les effets juridiques de la fusion ne sauraient dépendre de cette inscription. La fusion déploie donc ses effets dès qu’elle a été approuvée par les assembl ées générales de l’ensemble des associa- tions qui fusionnent. 2.1.2.6 Section 6 Fusion simplifiée de sociétés de capitaux Art. 23 Conditions Dans certaines situations, l’application des dispositions concernant la protection des associés est rendue superflue du fait qu ’il n ’existe pas de risque d ’atteinte à leurs droits. C ’est notamment le cas lorsqu ’une soci été reprend une filiale d étenue à 100 % et lorsque deux soci étés „sœ urs“ fusionnent. Il s ’impose dès lors de pr évoir une procédure de fusion simplifi ée. Les all égements prévus par l ’art. 24 sont nota- bles. Ils permettent notamment de renoncer à l’établissement d’un rapport de fusion (art. 14), à la vérification de la fusion (art. 15), au droit de consultation (art. 16) et à la décision de l’assemblée générale (art. 18). Selon l’al. 1, une fusion simplifiée est autorisée: – lorsque la soci été de capitaux reprenante d étient l’ensemble des parts socia- les conférant droit de vote de la soci été de capitaux transf érante (absorption par voie de fusion d’une filiale par la société-mère); – lorsqu’un sujet, une personne physique ou un groupement de personnes bas é sur un contrat ou sur la loi d étient l ’ensemble des parts sociales conf érant droit de vote des soci étés de capitaux qui fusionnent (fusion entre soci étés soeurs). Malgré l’absence de toute disposition légale en la matière, ces deux états de fait font déjà l ’objet de certains all égements sous l ’empire du droit actuel. Ceux-ci portent principalement sur l’absence d’augmentation de capital de la société reprenante100 et de décision de l’assemblée générale de cette dernière. Dans ce sens, les art. 23 et 24 codifient dans une certaine mesure la pratique actuelle. La notion de „groupement de personnes bas é sur un contrat ou sur la loi “ (al. 1, let. b) recouvre les formes de groupements de personnes physiques et morales sans personnalité juridique. Les soci étés simples (art. 530 CO), les soci étés en nom col- lectif et les soci étés en commandite (art. 552 et 594 CO), les communaut és hérédi- 100 Par exemple, sur les 31 fusions inscrites au registre du commerce du canton de Gen ève en 1999, seules 9 ont fait l’objet d’une augmentation de capital de la société reprenante.4077 taires (art. 602 CC) et l ’union conjugale (art. 159 CC) en font notamment partie. Cette notion permet d ’englober toutes les situations dans lesquelles les associ és des sociétés qui fusionnent sont identiques. L’al. 2 étend le champ d’application de l’al. 1, let. a. Une fusion simplifi ée est auto- risée lorsque la soci été de capitaux reprenante d étient non pas l ’ensemble des parts sociales conférant droit de vote de la soci été transférante, mais au moins 90 % de celles-ci. Deux conditions doivent cependant être remplies: – les associ és minoritaires doivent avoir le choix entre l ’attribution de parts sociales (continuité du soci étariat) et le versement du d édommagement pré- vu à l’art. 8; ce dernier doit, contrairement aux r ègles générales, correspon- dre à la valeur réelle des parts sociales; – la fusion ne doit pas avoir pour cons équence d’introduire ou d ’aggraver une obligation d ’opérer des versements suppl émentaires, de fournir d ’autres prestations personnelles, ou une responsabilit é personnelle pour les associ és minoritaires. Conformément à la troisième directive européenne (art. 24 ss), la reprise par voie de fusion de la soci été-mère par une soci été filiale n ’entre pas dans le champ d’application de la fusion simplifiée. Art. 24 Allégements Lorsque l’un des états de fait mentionn és à l’art. 23 est réalisé, la fusion peut avoir lieu à des conditions simplifiées. A cet égard, il y a lieu de distinguer les hypoth èses prévues à l’art. 23, al. 1 et 2. L’al. 1 prévoit que les dispositions suivantes ne s ’appliquent pas dans les cas r égis par l’art. 23, al. 1: – art. 13, let. b à e: le contrat de fusion est amput é des dispositions concernant la continuité du soci étariat (attribution de droits de soci étariat, échange des parts sociales); – art. 14: il peut être entièrement renoncé à l’établissement du rapport de fu- sion; – art. 15: la fusion ne doit pas être v érifiée par un r éviseur particuli èrement qualifié; – art. 16: les associés n’ont pas de droit de consultation; – art. 18: le contrat de fusion n ’est pas soumis à l’approbation de l ’assemblée générale. L’al. 2 pr évoit des all égements pour les cas r égis par l ’art. 23, al. 2. Il s ’agit de fusions o ù la soci été de capitaux reprenante ne d étient pas l ’ensemble, mais au moins 90 % des parts sociales de la soci été transférante. Le projet pr évoit, dans une large mesure, les m êmes all égements que dans les cas r égis par l ’art. 23, al. 1. Néanmoins, eu égard aux associ és minoritaires, les distinctions suivantes doivent être faites: – art. 13, let. b: le contrat de fusion doit mentionner le rapport d ’échange des parts sociales et le montant de l ’éventuelle soulte (ainsi que le montant du dédommagement obligatoire selon l’art. 13, let. f);4078 – art. 15: un r éviseur doit v érifier la fusion afin de garantir le maintien des droits des associés minoritaires; – art. 16: le droit de consultation des associés doit être maintenu. Le contrat de fusion n ’étant pas soumis à l ’approbation de l ’assemblée g énérale (cf. l’art. 16, al. 1), il s ’agit de fixer un autre point de r éférence pour le d élai de consultation. Dans ce but, l ’al. 2 pr évoit que le droit de consultation doit pouvoir être exercé au moins pendant les 30 jours qui pr écèdent la r équisi- tion d’inscription de la fusion au registre du commerce. 2.1.2.7 Section 7 Protection des créanciers et des travailleurs Art. 25 Garantie des créances Les règles actuelles applicables à la fusion entre soci étés anonymes et à la fusion entre soci étés coop ératives contiennent des dispositions d étaillées concernant la protection des cr éanciers. Ainsi, la loi (art. 748 et 914 CO) pr évoit que les organes d’administration des soci étés anonymes et des soci étés coop ératives reprenantes doivent sommer les cr éanciers de produire leurs cr éances (avis aux cr éanciers) et doivent administrer de mani ère s éparée le patrimoine de la soci été transf érante jusqu’à ce que les cr éanciers aient été payés ou aient re çu des s ûretés. Une fois les créanciers désintéressés ou garantis, la soci été transférante peut être radiée du regis- tre du commerce. En cas de faillite de la soci été reprenante, le patrimoine de la société transférante forme une masse distincte. Au demeurant, on ne trouve nulle part ailleurs à l’étranger un système de protection des créanciers équivalant à celui connu en Suisse. La protection des cr éanciers est conçue de mani ère différente dans les autres Etats. Le droit fran çais (art. 381 Code des soci étés, Loi 66 –537 du 24 juillet 1966) et le droit italien (art. 2503 Codice civile) prévoient que les créanciers peuvent faire opposition à la fusion dans un délai déterminé. Le jugement du tribunal peut lever l ’opposition sans réserve ou ordonner que les cr éanciers soient d ésintéressés ou obtiennent des garanties de la soci été reprenante. Le droit allemand (par. 22 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungs- rechts du 28 octobre 1994) pr évoit que les cr éanciers ont droit à l ’obtention de sûretés et renonce ainsi à une collaboration judiciaire. Vu ces différents systèmes de protection des créanciers, il est compréhensible que la troisième directive europ éenne ne renferme pas de dispositions particuli ères à ce sujet. L’art. 13 exige uniquement „un système de protection adéquat des intérêts des créanciers des sociétés qui fusionnent “. L’exigence minimale consiste à prévoir que les créanciers ont droit à des garanties adéquates „lorsque la situation financi ère des sociétés qui fusionnent rend cette protection n écessaire et que ces cr éanciers ne disposent pas d éjà de telles garanties “ (art. 13, par. 2). Par ailleurs, la protection peut être différente pour les cr éanciers de la soci été reprenante et ceux de la soci été transférante (art. 13, par. 3). D’une mani ère g énérale, l ’importance des mesures de protection en faveur des créanciers lors de fusions ne doit pas être surestim ée. La plupart des fusions ne portent en aucune fa çon atteinte aux droits des cr éanciers. En effet, la fusion a pour4079 conséquence la réunion de deux patrimoines ou plus (art. 22). Aussi longtemps que ces patrimoines pr ésentent un exc édent d’actifs101, la somme des patrimoines apr ès fusion ne peut math ématiquement être que sup érieure à chacun de ces patrimoines pris individuellement. Par cons équent, outre les fusions mettant en pr ésence des sociétés dont le rendement est faible, les fusions susceptibles de causer un pr éjudice aux créanciers se limitent principalement à celles qui mettent en pr ésence des socié- tés surendettées ou présentant une perte en capital. Dans ces hypoth èses, des dispo- sitions sp éciales posent des conditions qualifi ées pour l ’admissibilité de la fusion d’assainissement; les autres soci étés qui fusionnent doivent en particulier disposer de fonds propres librement disponibles correspondant au montant du d écouvert ou du surendettement (cf. l’art. 6 et son commentaire). La réglementation actuelle de la protection des cr éanciers ne tient pas suffisamment compte du fait que, selon les circonstances, la fusion ne constitue pas une r éelle mise en danger. L’administration séparée du patrimoine paraît absurde en matière de fusion et s’avère difficile à mettre en œ uvre en pratique102. La solution propos ée par l’art. 25 consiste à protéger les droits des cr éanciers après la r éalisation de l ’opération de fusion. Ce syst ème de protection des cr éanciers trouve sa justification dans le fait que les fusions pr ésentant des risques particuliers pour les créanciers font l’objet de la réglementation spéciale de l’art. 6. En vertu de l’al. 1, la société reprenante doit garantir les cr éances lorsque les cr éan- ciers l’exigent dans le délai de trois mois103 à compter de la date à laquelle la fusion déploie ses effets selon l’art. 22. Seule la soci été reprenante est tenue de fournir des sûretés; en effet, la protection des cr éanciers étant postérieure à la r éalisation de la fusion, les soci étés transférantes n’existent plus. L ’obligation de garantir les cr éan- ces s’étend aux cr éances de l ’ensemble des soci étés qui fusionnent; encore faut-il qu’elles soient nées avant que la fusion ne déploie ses effets. Selon l’al. 2, les créanciers doivent être informés de leurs droits par une triple publi- cation dans la FOSC. Les s ûretés à fournir peuvent prendre la forme d ’une garantie personnelle (cautionnement, art. 492 ss CO; porte-fort, art. 111 CO; reprise cumula- tive de dette) ou d ’une garantie réelle (gage, art. 793 ss et 884 CC). Lorsqu ’un révi- seur particuli èrement qualifi é atteste que l ’ensemble des cr éances connues ou es- comptées pourront être exécutées au moyen de la fortune disponible des soci étés qui fusionnent, la publication n ’est pas obligatoire. Cette possibilit é de dispenser les sociétés qui fusionnent de proc éder aux avis aux cr éanciers a été introduite afin de tenir compte des fusions qui mettent en cause des sociétés financièrement saines. 101 Il y a exc édent d’actifs lorsque les actifs sont supérieurs aux fonds étrangers. 102 Cf. la critique de Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, N 296c, 296g; Wolfhart F. Bürgi / Ursula Nordmann, Die Aktiengesellschaft, Zürcher Kommen- tar, Zurich 1979, Art. 748 N 98 ss; Burkhard K. Gantenbein, Die Fusion von juristischen Personen und Rechtsgemeinschaften im schweizerischen Recht, thèse Fribourg 1995, p. 267 ss; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8 e éd., Berne 1998, par. 24 N 48 ss; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser / Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 57 N 192 ss; Rudolf Tschäni, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, Art. 748 N 324 ss; ATF 115 II 272 et les références citées. 103 A titre de comparaison, le droit allemand pr évoit un délai de six mois (par. 22 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrecht du 28 octobre 1994).4080 L’al. 3 lib ère la soci été reprenante de son obligation de fournir des s ûretés lors- qu’elle prouve que la fusion ne compromet pas l ’exécution de la cr éance. Le créan- cier qui estime que la preuve fournie n ’est pas suffisante peut en appeler au tribunal pour que celui-ci tranche. Cette solution a été retenue car seule la soci été reprenante dispose de l ’ensemble des informations concernant sa situation financi ère. En effet, il serait tr ès difficile pour les cr éanciers d ’apporter eux-m êmes la preuve, ou du moins de rendre vraisemblable, que la fusion met en danger l ’exécution de leurs créances. Il faut pr éciser que l ’exécution de la cr éance peut être compromise en raison d ’une multitude d ’éléments. C’est le cas lorsque des faiblesses structurelles mettent, à terme, l ’existence de la soci été en danger, alors m ême que la soci été ne présente pas une perte en capital ou un surendettement au jour de la fusion. La fusion entre soci étés de forme juridique diff érente peut également être de nature à compromettre l’exécution des cr éances. Ainsi, la reprise d ’une société anonyme par une soci été coop érative implique notamment l ’application de dispositions moins strictes concernant la constitution et le maintien du capital; ces cons équences peu- vent, selon les circonstances, justifier l’octroi de sûretés. L’al. 4 permet à la société tenue de fournir des s ûretés d’exécuter la créance au lieu de la garantir. Encore faut-il qu ’il n ’en r ésulte aucun dommage pour les autres créanciers104. Par ailleurs, l ’exécution anticip ée de la cr éance n’est possible que si l’intention contraire des parties ne ressort ni des clauses ou de la nature du contrat, ni des circonstances (art. 81 CO). Art. 26 Responsabilité personnelle des associés La fusion peut mettre fin à la responsabilité des associés pour les dettes de la soci é- té, en particulier lorsqu’elle a lieu entre sociétés de forme juridique différente. Ainsi, lorsqu’une société anonyme reprend une société en nom collectif (art. 4, al. 1, let. c), les associ és de cette derni ère deviennent actionnaires de la soci été anonyme. En acquérant la qualité d’actionnaire, ils n’assument plus aucune responsabilité pour les dettes sociales (cf. l ’art. 680, al. 1, CO). Or, la limitation ou la suppression de la responsabilité personnelle des associ és de la soci été transférante suite à une fusion peut porter pr éjudice aux cr éanciers de cette derni ère. Il est donc n écessaire qu’ils puissent se fier à la continuité de la responsabilit é personnelle des associ és pour les dettes existantes. Dès lors, l ’al. 1 perp étue la responsabilit é personnelle des associ és de la soci été transférante pour ses dettes; ils continuent de r épondre dans la m ême mesure des dettes nées avant la publication de la d écision de fusion ou dont la cause remonte à une p ériode ant érieure à cette date. La formulation large de l ’al. 1 permet notam- ment d ’englober les pr étentions d écoulant d ’actes illicites, alors que le dommage n’est pas encore survenu au moment de la fusion. La continuit é de la responsabilit é personnelle vise les associ és de sociétés en nom collectif (art. 568 CO), de soci étés en commandite (art. 604 CO), de sociétés en commandite par actions (art. 764, al. 1, CO) et de sociétés à responsabilité limitée pour le montant du capital social (art. 802 CO) ainsi que les associ és de soci étés coopératives (art. 869 CO) et d ’associations (art. 70 CC) lorsque les statuts prévoient une telle responsabilité. Selon l ’al. 2 , les pr étentions à l ’envers des associ és de la soci été transf érante qui n’assument plus une responsabilit é personnelle au sein de la soci été reprenante se 104 Cf. également les art. 285 ss LP.4081 prescrivent au plus tard par trois ans 105 à compter de la date à laquelle la fusion déploie ses effets au sens de l ’art. 22. Lorsque la pr étention ne devient exigible qu’après la publication de la d écision de fusion, la prescription court toutefois d ès l’exigibilité. Le système de la prescription a été préféré à celui de la p éremption afin de rendre possible, par son interruption, la prolongation de la dur ée de la responsa- bilité106. L’al. 3 traite de l ’émission publique d ’emprunts par obligations et de titres d’obligation semblables. Dans ces hypoth èses, la continuit é d ’une éventuelle res- ponsabilité personnelle des associés jusqu’au remboursement s’impose, sous réserve des conditions d’émission contenues dans le prospectus. Les dispositions concernant la communauté des cr éanciers dans les emprunts par obligations (art. 1157 ss CO) sont également réservées. Art. 27 Transfert des rapports de travail, garantie et responsabilité personnelle L’al. 1 prévoit que le transfert des rapports de travail à la société reprenante est r égi par l’art. 333 CO. En application de cette disposition, les rapports de travail passent à la société reprenante avec tous les droits et obligations qui en d écoulent (art. 333, al. 1, CO). Le travailleur peut n éanmoins s ’opposer au transfert des rapports de travail; dans ce cas, les rapports de travail prennent fin à l ’expiration du d élai de congé légal (art. 333, al. 2, CO). Lorsque les rapports de travail sont r égis par une convention collective, ils continuent d ’être réglés par celle-ci pendant le d élai d’une année, pour autant toutefois que la convention collective ne prenne pas fin avant l’expiration de ce délai (art. 333, al. 1bis, CO). Les travailleurs peuvent, au même titre que les autres créanciers de la société, exiger que la soci été reprenante garantisse les cr éances r ésultant du contrat de travail (art. 25). Selon l ’al. 2, ce droit ne concerne pas uniquement les cr éances existantes, mais s ’étend aux cr éances qui deviennent exigibles jusqu ’à la date à laquelle les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou prendront fin si le tra- vailleur s ’oppose au transfert. En ce qui concerne les modalit és pour obtenir des sûretés, l’art. 25 s’applique. L’al. 3 régit la responsabilité personnelle des associés de la société transférante pour les dettes r ésultant du contrat de travail. Conform ément à l’art. 26, les associ és qui répondaient des dettes de la société avant la fusion continuent de répondre des dettes antérieures à la publication de la fusion. En mati ère de dettes résultant du contrat de travail, la continuit é de la responsabilit é personnelle s ’étend également aux dettes qui deviennent exigibles jusqu ’à la date à laquelle les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou prendront fin si le travailleur s’oppose au transfert. Art. 28 Consultation de la représentation des travailleurs L’al. 1 prévoit que l ’art. 333a CO, qui concernent la consultation de la repr ésenta- tion des travailleurs, s ’applique lors d’une fusion. Selon cette disposition, la soci été doit consulter en temps utile, soit avant la r éalisation de la fusion, la repr ésentation des travailleurs ou, à d éfaut, les travailleurs. L ’information des travailleurs doit 105 Ce d élai de trois ans correspond également à celui prévu par l’art. 181, al. 2, P CO. 106 Cf. Karl Spiro, Begrenzung privater Rechte durch Verj ährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Berne 1975, vol. 1, par. 318, p. 759 ss (concernant l’art. 181 CO). Le projet de loi sur la fusion suit les considérations de Karl Spiro.4082 porter sur le motif de la fusion ainsi que sur ses cons équences juridiques, économi- ques et sociales pour les travailleurs. Lorsque la fusion a des conséquences pour les travailleurs, celles-ci peuvent toucher aussi bien les travailleurs de la société transférante que ceux de la société reprenante. Par cons équent, le projet pr évoit que l ’obligation de consulter les travailleurs s’adresse non seulement à la société transférante, mais également à la société repre- nante. L’al. 2 pr écise le moment de la consultation de la repr ésentation des travailleurs. Pour qu’elle ait un sens, la consultation doit intervenir à un stade o ù la fusion n ’est pas encore définitivement réalisée, c’est-à-dire avant que l ’assemble générale ou les associés ne se soient prononcés sur la fusion conformément à l’art. 18. En revanche, la représentation des travailleurs ne doit pas n écessairement être consultée avant la conclusion du contrat de fusion (art. 12). En effet, selon les circonstances, le secret des affaires et les n égociations relatives au contrat pourraient être affect és et un risque de délit d’initié pourrait en résulter. Par ailleurs, l ’organe supérieur de direction ou d ’administration rendra compte des résultats de la consultation des travailleurs lors de la prise de décision selon l’art. 18. En cas de fusion simplifi ée, aucune d écision de l ’assemblée générale n’est requise (cf. l ’art. 24); l ’information des associ és n ’a donc pas lieu. Il n ’en demeure pas moins que l ’organe sup érieur de direction ou d ’administration doit consulter la représentation des travailleurs avant l’approbation formelle du contrat de fusion. L’al. 3 doit garantir la mise en œ uvre de la consultation de la repr ésentation des travailleurs. Selon cette disposition, la repr ésentation des travailleurs peut, si les al. 1 et 2 n ’ont pas été respectés, exiger du tribunal qu ’il interdise l ’inscription de la fusion au registre du commerce. Selon le projet d ’art. 29a de la loi f édérale sur les fors en mati ère civile (annex é au projet de loi sur la fusion), le tribunal comp étent est celui du si ège de l ’une des soci étés qui fusionnent. La requ ête de la repr ésenta- tion des travailleurs peut notamment intervenir par le biais de l ’art. 32 ORC. Lors- que l’inscription au registre du commerce a été interdite, les soci étés doivent, pour pouvoir fusionner, proc éder à l’ensemble des formalit és nécessaires afin de r établir la situation l égale. Par cons équent, elles devront consulter la repr ésentation des travailleurs et provoquer une nouvelle d écision de fusion de l ’organe suprême de la société (art. 18). L’al. 4 pr évoit que les r ègles relatives à la consultation de la repr ésentation des travailleurs s ’appliquent également aux soci étés reprenantes dont le si ège est à l’étranger. Il s ’agit donc d ’une loi d ’application imm édiate au sens de l ’art. 18 LDIP. L’al. 4 doit permettre une meilleure protection des droits des travailleurs lors de fusions transfrontali ères, en particulier lorsque le droit étranger contient des dispositions relatives à la consultation des travailleurs qui vont moins loin que celles prévues par le droit suisse.4083 2.1.3 Chapitre 3 Scission de soci étés Le chapitre 3 du projet de loi sur la fusion r égit uniquement la scission de soci étés de capitaux et de soci étés coopératives, que ce soit par division ou par s éparation. En ce qui concerne les moyens de scinder une fondation, une institution de pr é- voyance ou un institut de droit public, il faut se r éférer aux dispositions sp éciales des art. 86, 98 et 99 et à leur commentaire. 2.1.3.1 Section 1 Dispositions g énérales Art. 29 Principe Par la scission, une soci été (soci été transf érante) transf ère des parts de son patri- moine à d’autres sociétés (sociétés reprenantes)107 contre attribution de parts socia- les ou de droits de soci étariat de ces derni ères à ses associ és. L’art. 29 d éfinit les deux formes de scission autorisées108: – La division (let. a). Une société divise l’ensemble de son patrimoine actif et passif en parts qu ’elle transf ère à deux autres soci étés existantes ou plus (scission à des fins de reprise) ou nouvellement fond ées (scission à des fins de fonder de nouvelles soci étés). Les associ és de la soci été transférante de- viennent associés des soci étés qui reprennent les parts de patrimoine. Avec la division, la soci été transférante est dissoute et radi ée du registre du com- merce. – La séparation (let. b) . Une soci été sépare une ou plusieurs parts de son pa- trimoine qu ’elle transf ère à une ou plusieurs autres soci étés existantes ou nouvellement fondées. Les associés de la soci été transférante deviennent as- sociés des soci étés reprenantes. Contrairement à la division, la soci été transférante continue à exister en cas de s éparation; en effet, les parts de pa- trimoine transférées ne repr ésentent qu’une partie et non l ’ensemble de son patrimoine. La scission présente donc dans tous les cas deux aspects: – La continuité du sociétariat. La scission a toujours lieu contre attribution de parts sociales ou de droits de soci étariat des soci étés reprenantes aux asso- ciés de la soci été transf érante. Ceux-ci ne sauraient perdre leur qualit é d’associé ou être exclus de la soci été transférante lors de la scission. Si la scission a lieu dans la continuit é du sociétariat, elle implique cependant une nouvelle répartition du sociétariat, qui peut prendre différentes formes: 107 Afin d ’alléger le texte, la forme plurielle est utilisée par la suite pour qualifier les sociétés reprenantes, ce bien qu’une scission puisse n’impliquer qu’une seule société reprenante. 108 L ’avant-projet de loi sur la fusion (art. 39 AP LFus) prévoyait une troisième forme de scission: la dissociation. Cette dernière permettait à une société de séparer une ou plu- sieurs parts de son patrimoine et de les transférer à une ou plusieurs autres sociétés. Con- trairement au cas de figure de la séparation, la contre-prestation (les parts sociales ou les droits de sociétariat) devait être attribuée à la société transférante elle-même et non pas à ses associés. Cette forme de scission aurait notamment dû servir à la fondation de socié- tés filiales. La dissociation a été remplacée par la nouvelle réglementation du transfert de patrimoine (art. 69 ss). Au sujet des motifs de ce changement, il faut se référer au ch. 1.3.2.4.2.4084 – l’ensemble des associ és de la soci été transférante peuvent recevoir des parts sociales ou des droits de soci étariat de chacune des sociétés repre- nantes (p. ex.: les trois actionnaires d’une société anonyme qui se divise se voient chacun attribuer des actions des deux soci étés anonymes re- prenantes); – les associés de la société transférante peuvent recevoir chacun des parts sociales ou des droits de soci étariat de l ’une ou de l ’autre des soci étés reprenantes mais pas des deux (p. ex.: les deux associ és d’une société à responsabilité limitée qui se divise deviennent chacun actionnaire uni- que des deux sociétés anonymes reprenantes); – une partie des associés de la société transférante peut recevoir des parts sociales ou des droits de soci étariat des soci étés reprenantes, alors que les autres associés augmentent leur participation dans la soci été transfé- rante (p. ex.: une soci été anonyme proc ède à une s éparation lors de laquelle un seul actionnaire acquiert une participation dans la soci été à responsabilité limit ée reprenante et renonce à sa participation dans la société transférante; les autres actionnaires restent associés de la société anonyme); – les associés de la société transférante peuvent recevoir une participation dans l ’ensemble des soci étés reprenantes au prorata de leur participa- tion ant érieure (scission sym étrique) ou peuvent se voir attribuer une participation dans une ou plusieurs soci étés reprenantes qui n ’est pas proportionnelle à leur participation antérieure (scission asymétrique)109. – La continuité patrimoniale. La scission a toujours pour effet de transf érer au moins une part de patrimoine; la division implique par d éfinition le transfert de deux parts de patrimoine au moins. Les éléments patrimoniaux (actifs et passifs) qui forment les parts de patrimoine font l ’objet d ’un inventaire (art. 37, let. b). La part de patrimoine peut se composer de n ’importe quels éléments patrimoniaux actifs et passifs susceptibles d’être transférés; un seul droit suffit formellement pour constituer une part de patrimoine. Il est ce- pendant indispensable que la part de patrimoine pr ésente un actif net. On ne saurait en effet augmenter le capital de la société reprenante (art. 33) ou fon- der la société reprenante (art. 34) en transf érant une part de patrimoine pr é- sentant un solde passif (la valeur nominale des parts sociales émises doit être couverte par la valeur de la part de patrimoine transf érée). Une soci été ne peut donc être scindée de sorte que ses actifs soient transf érés dans une so- ciété et ses passifs dans une autre soci été. Avec l ’inscription de la scission au registre du commerce, l ’ensemble des droits et des obligations mention- nés dans l’inventaire sont transférés par un seul acte (uno actu) aux soci étés reprenantes (art. 52). Il n ’est donc pas nécessaire de respecter les règles pro- pres au transfert de chacun des éléments de ce patrimoine 110. La continuité patrimoniale et celle du soci étariat permettent de d élimiter la scission par rapport à d ’autres instruments juridiques existants, notamment la vente d ’une 109 Cf. l ’art. 31, al. 2, et le commentaire y relatif. 110 Inscription au registre foncier pour les immeubles; cession civile pour les cr éances notamment. A ce sujet, cf. le commentaire de l’art. 49.4085 part de patrimoine (art. 184 ss CO) et la cession d ’un patrimoine ou d’une entreprise avec actif et passif (art. 181 CO)111. L’introduction de la scission dans l ’ordre juridique suisse constitue l ’une des princi- pales innovations du projet de loi sur la fusion. Comme d éjà mentionn é dans la partie générale (cf. ch. 1.1.1), la scission ne fait actuellement l’objet d’aucune dispo- sition légale et doit être considérée comme illicite de lege lata112. La scission est une institution juridique particuli èrement complexe, qui ne se r ésume pas à l’opération inverse de la fusion. Les raisons de cette complexit é r ésident notamment dans la variété de formes que peut prendre la scission, celles-ci pouvant par ailleurs se combiner. Les différentes formes de scission (division, s éparation, scission sym étri- que, scission asymétrique) font l’objet de représentations graphiques sous ch. 7.2. La scission présente à certains égards des analogies avec la fusion. C ’est notamment le cas lorsque les parts de patrimoine sont transf érées à des soci étés existantes (scission à des fins de reprise); il y a réunion d’une part de patrimoine dans la conti- nuité du soci étariat. En raison de ces analogies, la r églementation de la scission est très similaire à celle de la fusion. Par rapport à la fusion, la scission pr ésente néan- moins des risques accrus pour les cr éanciers et pour les associ és minoritaires (il serait envisageable de répartir les bons et les mauvais risques entre deux soci étés, au détriment des cr éanciers et des associ és minoritaires). De ce fait, le syst ème de protection des cr éanciers est fondamentalement diff érent de celui applicable en matière de fusion (art. 45 ss). Les exigences de majorit é sont également supérieures à celles pr évues pour la fusion lorsque les droits des minorit és sont susceptibles d’être lésés (scission asymétrique; cf. l’art. 43, al. 3). Art. 30 Scissions autorisées Tout comme en mati ère de fusion, la loi doit d éterminer de mani ère exhaustive le cercle des sociétés qui peuvent participer à une scission. L’art. 30 permet la scission de sociétés de capitaux (soci étés anonymes, soci étés en commandite par actions et sociétés à responsabilité limitée) et de soci étés coopératives. La disposition ne doit pas être interpr étée de mani ère restrictive, dans le sens o ù seule la scission d ’une société en sociétés de même forme juridique est autorisée; une société anonyme peut tout à fait se scinder en une soci été coopérative et une soci été à responsabilité limi- tée. Pour des raisons identiques à celles évoquées à l’appui de l’art. 4 (fusions auto- risées), la scission d ’une soci été de capitaux ou d ’une soci été coop érative avec transfert de parts de patrimoine à une société de personnes ou à une fondation n ’est pas autoris ée; de telles scissions permettraient en effet d ’éluder les dispositions concernant la liquidation des personnes morales, ou mettraient en pr ésence des formes juridiques fondamentalement incompatibles113. Un tableau synoptique des scissions autorisées en vertu du projet de loi sur la fusion se trouve sous ch. 7.3.3. Les opérations de scission qui, pour une raison ou une autre, ne sont pas pr évues par l’art. 30 peuvent être réalisées, d’un point de vue économique, par un transfert de patrimoine (art. 69 ss). Une soci été anonyme peut ainsi transf érer une part de son patrimoine à une fondation. Une société à responsabilité limitée avec quatre associés 111 Cf. également la réglementation proposée par l’art. 181, al. 4, P CO (nouveau). 112 A ce sujet, cf. la litt érature citée sous ch. 1.2.1. 113 Cf. le commentaire de l ’art. 4.4086 peut se dissoudre et, en respectant les dispositions concernant la liquidation propres au droit de la soci été à responsabilit é limitée, transférer la moiti é du solde de son patrimoine à deux soci étés en nom collectif. Ces op érations ont bien entendu lieu sans que la continuité du sociétariat soit assurée. 2.1.3.2 Section 2 Parts sociales et droits de soci étariat Art. 31 Maintien des parts sociales et des droits de sociétariat Comme évoqué dans le commentaire de l ’art. 29, la scission a toujours lieu dans la continuité du soci étariat. Les associés de la soci été transférante doivent imp érative- ment se voir attribuer des parts sociales ou des droits de soci étariat des soci étés reprenantes. En cas de scission asym étrique, l ’attribution de parts sociales ou de droits de soci étariat des soci étés reprenantes peut cependant ne concerner que cer- tains associés de la soci été transférante; les autres associ és conservent toutefois leur participation dans la soci été transférante. Le principe de la continuit é du soci étariat est commun à la fusion et à la scission. De ce fait, l ’al. 1 renvoie à l’art. 7, qui r é- glemente les modalités de la continuité du sociétariat dans ses détails. L’al. 2 prévoit deux possibilités lors de l’attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat aux associés de la société transférante: – Les associés de la soci été transférante peuvent se voir attribuer une partici- pation aux soci étés reprenantes proportionnelle à leur participation à la so- ciété transférante. On parle dans ce cas de scission sym étrique; la participa- tion relative des associ és de la soci été transférante n’est pas modifiée par la scission. L ’ensemble des associ és de la soci été transf érante sont trait és de manière strictement égale. Ainsi, un actionnaire qui d étient 10 % du capital de la soci été anonyme transf érante recevra 10 % du capital de la soci été à responsabilité limitée constitu ée dans le cadre d ’une séparation; l ’autre ac- tionnaire, qui d étient 90 % du capital, en recevra autant du capital de la so- ciété reprenante. En principe, la scission sym étrique ne modifie donc pas les rapports entre les associés. Si la participation relative des associ és de la société transférante est toujours maintenue, leur participation effective à la soci été reprenante peut bien en- tendu être modifiée. C’est le cas lorsque la part de patrimoine est transf érée à une soci été existante. Ainsi, lorsqu ’une soci été anonyme unipersonnelle reprend, suite à une s éparation, une part de patrimoine d ’une société à res- ponsabilité limitée avec deux associ és détenant chacun la moiti é du capital social, ces associ és recevront chacun la moiti é des actions émises suite à la scission; il n’auront cependant pas chacun la moitié de l’ensemble du capital social, mais un quart seulement. – La scission peut modifier la r épartition des participations des associ és de la société transférante (scission asymétrique). Les parts sociales ou les droits de sociétariat des sociétés reprenantes ne sont pas n écessairement attribués pro- portionnellement aux participations ant érieures. La scission asym étrique of- fre différentes variantes:4087 – Les associ és de la soci été transf érante peuvent recevoir chacun une participation dans chacune des soci étés reprenantes, mais qui n ’est pas proportionnelle à leur participation ant érieure (p. ex.: les deux associ és qui d étiennent chacun 50 % du capital d ’une soci été à responsabilit é limitée peuvent, suite à sa division, recevoir chacun 70 % de l ’une des sociétés anonymes reprenantes et 30 % de l’autre). – Les associés de la soci été transférante peuvent se voir attribuer chacun une participation dans l ’une des soci étés reprenantes. Cette possibilit é peut également présenter un int érêt dans le cadre de l ’art. 736, ch. 4, CO: le tribunal peut, dans le cadre d ’une action en dissolution, pronon- cer une scission asym étrique à titre „d’autre solution adapt ée aux cir- constances“. – Certains associés de la soci été transférante reçoivent une participation dans la soci été reprenante et perdent leur participation dans la soci été transférante. Le solde des associ és conserve uniquement sa participa- tion dans la soci été transf érante. Cette forme de scission asym étrique permet d’organiser la sortie de la société pour une partie des associés. Ces deux formes de scission (sym étrique et asym étrique) sont fondamentalement soumises aux mêmes règles. Une exception est cependant pr évue en ce qui concerne les majorités exigées pour l ’approbation de la scission par l ’assemblée générale. En effet, la scission asymétrique peut présenter des risques importants pour les associ és minoritaires; ils peuvent par exemple se voir attribuer une participation à la soci été qui reprend la part de patrimoine la moins rentable. Il s ’avère donc n écessaire de prévoir des exigences de majorité supérieures (art. 43). 2.1.3.3 Section 3 Réduction de capital, augmentation de capital, fondation et bilan intermédiaire Art. 32 Réduction de capital en cas de séparation Lorsque la scission a lieu par voie de division, la soci été transférante ne doit jamais réduire son capital puisqu’elle est dissoute et radiée du registre du commerce avec la scission (art. 29, let. a). En revanche, la scission par s éparation ne m ène pas à la dissolution de la société transférante, mais elle est généralement liée à une réduction de capital. Le capital doit m ême impérativement être réduit lorsque la soci été trans- férante ne dispose pas de fonds propres librement disponibles d ’un montant corres- pondant à celui de la valeur (comptable) de la part de patrimoine transf érée. A d é- faut, la scission aurait pour cons équence de mettre la soci été transférante dans une situation de perte de capital ou de surendettement (art. 725, 817 et 903 CO). Le montant exact de la r éduction de capital d épend de diff érents éléments, notamment de la valeur de la part de patrimoine transf érée et du montant des fonds propres librement disponibles de la société transférante 114. 114 Pour cette raison, le montant nominal de la r éduction de capital de la société transférante ne correspond pas toujours au montant nominal de l’augmentation de capital des sociétés reprenantes (art. 33) ou au montant du capital des sociétés fondées dans le cadre de la scission (art. 34).4088 Selon l’art. 32, les dispositions du CO concernant la r éduction de capital (cf. les art. 733 et 734 CO pour la soci été anonyme et la soci été en commandite par actions, l’art. 788, al. 2, CO pour la soci été à responsabilité limitée et l ’art. 874, al. 2, CO pour la soci été coopérative) ne s ’appliquent pas en mati ère de r éduction de capital par suite de s éparation. En effet, les dispositions du CO visent principalement à sauvegarder les intérêts des créanciers et feraient par conséquent double emploi avec les dispositions concernant la protection des cr éanciers applicables en mati ère de scission (art. 45 ss). Art. 33 Augmentation de capital Si la soci été de capitaux transf érante doit, selon les cas, r éduire son capital lors d’une séparation (art. 32), la soci été de capitaux reprenante doit, en vertu de l ’art. 33, augmenter son capital (division et s éparation). En effet, lorsque la soci été repre- nante n’existe pas encore, il y a fondation d ’une nouvelle soci été au sens de l ’art. 34. Comme le prévoit également l’art. 9, al. 1, en matière de fusion, l’al. 1 fait dépendre l a m e s u r e d e l’augmentation de capital du maintien des droits des associ és de la société transférante au sens de l ’art. 31 (disposition qui renvoie à l’art. 7). Le mon- tant exact de l ’augmentation de capital pourra également d épendre du fait que la société reprenante détient déjà des parts sociales de la soci été transférante ou de ses propres parts sociales 115. Dans ce cas, une augmentation dans la m ême proportion n’est pas nécessaire, et il est possible d ’y renoncer. Sous r éserve de ces exceptions, la soci été de capitaux reprenante doit imp érativement augmenter son capital; en effet, l’augmentation de capital n ’est pas uniquement destin ée à garantir la conti- nuité du soci étariat, mais sert également à protéger les int érêts des cr éanciers (rôle de garantie indirecte du capital social). Le montant nominal de l’augmentation de capital sera toujours inf érieur ou égal à la valeur nette de la part de patrimoine transf érée. En effet, le principe g énéral de l’interdiction de l ’émission de parts sociales au-dessous du pair (art. 624 et 779, al. 2, ch. 2, CO) s ’applique également lors d ’une augmentation de capital par suite de scission. La valeur nominale des actions émises doit donc être couverte par l ’apport de la part de patrimoine. La réglementation de l’al. 2 est identique à celle applicable en matière de fusion (cf. l’art. 9, al. 2). Elle pr évoit que les dispositions du CO concernant les apports en nature ainsi que l ’art. 651, al. 2, CO ne s ’appliquent pas en cas d ’augmentation de capital par suite de scission. L’application des dispositions concernant les apports en nature, notamment les art. 634, 635, 635 a et 652e, ch. 1, CO, feraient double emploi avec les règles prévues en matière de scission. Par ailleurs, l ’art. 651, al. 2, CO, qui limite le montant maximal de l ’augmentation autoris ée de capital à la moiti é du capital existant, pourrait, selon les circonstances, constituer un obstacle à l’augmentation de capital116. 115 Cf. aussi le commentaire de l ’art. 9. 116 Cf. le commentaire de l ’art. 9, al. 2.4089 Art. 34 Fondation d’une nouvelle société La scission peut avoir pour objet de transf érer une part de patrimoine à une soci été existante ou à une soci été nouvellement fond ée dans ce but. L ’art. 34 pr évoit que, lorsque le transfert de patrimoine a lieu en faveur d ’une nouvelle soci été, celle-ci doit être fondée en conformit é avec les dispositions du CO relatives à la fondation de cette forme de soci été117. Une exception est cependant pr évue pour les disposi- tions concernant le nombre des fondateurs de soci été de capitaux118 et celles concer- nant les apports en nature. Lorsque la société reprenante est une soci été de capitaux, le montant de son capital doit être suffisant pour maintenir les droits de soci étariat des associ és de la soci été transférante (art. 31). Le montant du capital doit par ailleurs être couvert par l’apport de la part de patrimoine transférée. Art. 35 Bilan intermédiaire Cette disposition est en tous points identique à l ’art. 11, relatif à l ’obligation d’établir un bilan interm édiaire dans le cadre d ’une fusion119. On peut donc se r éfé- rer au commentaire de cette disposition. 2.1.3.4 Section 4 Contrat de scission, projet de scission, rapport de scission et vérification Art. 36 Contrat de scission et projet de scission La réalisation de l ’opération de scission peut se baser sur un contrat de scission ou sur un projet de scission: – lorsque les parts de patrimoine sont transf érées à des sociétés existantes, les sociétés qui participent à la scission doivent, selon l ’al. 1, conclure un con- trat de scission; dans cette hypoth èse, la scission a un caract ère bilat éral, voire multilatéral lorsque trois soci étés au moins y sont parties; les soci étés qui participent à la scission devront également conclure un contrat de scis- sion lorsque les parts de patrimoine sont transf érées en partie à des soci étés existantes et en partie à des sociétés à constituer. – lorsque les parts de patrimoine sont transf érées à des soci étés nouvellement constituées dans le cadre de la scission, la soci été transférante doit, en vertu de l’al. 2, établir un projet de scission; la scission rev êt dans ce cas un ca- ractère unilatéral. 117 L ’art. 10 contient une réglementation identique pour la fusion par combinaison. 118 Art. 625 et 775 CO. Les soci étés coopératives doivent en revanche respecter l’exigence concernant le nombre des fondateurs (sept personnes selon l’art. 831, al. 1, CO) afin que la particularité de cette forme de droit soit maintenue (action commune; cf. l’art. 828, al. 1, CO). 119 Cf. également l’art. 9, al. 1, let. c, de la sixième directive européenne du 17 décembre 1982 en matière de droit des sociétés (82/891/CEE; ci-après: sixième directive euro- péenne).4090 Dans ces deux hypoth èses, il appartient aux organes sup érieurs de direction ou d’administration120 des sociétés qui participent à la scission de conclure le contrat de scission121 ou à la soci été transférante d’établir le projet de scission. Cette r ègle de compétence correspond à celle prévue en matière de fusion (art. 12). L’al. 3 soumet le contrat de scission ou le projet de scission à la forme écrite. Selon cette même disposition, une fois le contrat conclu ou le projet établi, il doit encore être soumis à l ’approbation des assembl ées g énérales des soci étés participant à la scission conformément à l’art. 43. Art. 37 Contenu du contrat de scission ou du projet de scission Cette disposition énumère les clauses objectivement essentielles du contrat de scis- sion ou du projet de scission. Les soci étés qui concluent le contrat de scission (art. 36, al. 1) ou la soci été qui établit le projet de scission (art. 36, al. 2) peuvent bien entendu prévoir d’autres clauses encore (subjectivement essentielles). Le catalogue des éléments objectivement essentiels formant le contenu minimal du contrat de scission ou du projet de scission s ’inspire largement de la r églementation euro- péenne (art. 3, par. 2, de la sixi ème directive) et se recoupe également en partie avec le contenu minimal du contrat de fusion (art. 13). Let. a: le contrat de scission ou le projet de scission doit d ésigner précisément les sociétés qui participent à la scission (raison de commerce, si ège et forme juridique). En cas de scission à des fins de fonder de nouvelles soci étés, ces derni ères doivent également être identifiées de la même manière. Let. b: le contrat de scission ou le projet de scission contient un inventaire qui d ési- gne clairement les objets du patrimoine actif et passif qui sont transférés à l’occasion de la scission; les immeubles, les papiers-valeurs et les valeurs immatérielles doivent être mentionnées individuellement. L’inventaire détermine également le partage des objets du patrimoine actif et passif entre les diff érentes parts de patrimoine et l’attribution de ces parts aux diff érentes soci étés reprenantes. L ’inventaire est au cœ ur de la scission, du moins pour ce qui concerne ses aspects patrimoniaux. Pour des raisons de s écurité du droit, il est indispensable que les objets patrimoniaux (actifs et passifs) transf érés soient mentionn és dans l ’inventaire122. Par l ’inscription de la scission au registre du commerce (art. 52), la part de patrimoine est transf érée, et la scission devient opposable à tous. Il n ’est ni dans l ’intérêt des soci étés qui participent à la scission, ni dans celui des tiers, que la scission ait pour cons équence de créer une incertitude quant à la titularit é des éléments patrimoniaux des soci étés impliquées. Ainsi, les soci étés qui participent à la scission ne peuvent se contenter 120 Cette notion est pr écisée dans le commentaire de l’art. 12. 121 Sur la notion de conclusion du contrat, cf. le commentaire à l’art. 12. 122 Le droit allemand pr évoit également une solution similaire: par. 126 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts du 28 octobre 1994. Cf. également Bernd Sagasser/ Thomas Bula, Umwandlungen, Munich 1995, p. 220 ss.4091 de décrire sommairement les parts de patrimoine transf érées123. Seule une descrip- tion précise des éléments patrimoniaux transf érés garantit la s écurité du droit. Elle est également la pr émisse pour l ’évaluation précise de la valeur des parts de patri- moine transférées; l’évaluation sert entre autres à d éterminer le rapport d ’échange des parts sociales (art. 31, qui renvoie à l’art. 7). Let. c: la scission ayant toujours lieu contre attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat (art. 31), le contrat de scission ou le projet de scission doit également déterminer les parts sociales de la soci été reprenante qui reviennent aux associ és de la soci été transf érante (rapport d ’échange des parts sociales) ou renseigner sur le sociétariat au sein de la société reprenante. Let. d à h: ces dispositions correspondent aux lettres c, d, e, g et h de l ’art. 13, au commentaire desquelles il est renvoyé. Let. i: la scission d ’une société peut impliquer le transfert de rapports de travail. Le contrat ou le projet de scission doit receler la liste des ra pports de travail transf érés. Au sujet du transfert des rapports de travail en g énéral, il y a lieu de se r éférer à l’art. 49. Art. 38 Valeurs patrimoniales non attribuées Cette disposition règle l’attribution des valeurs patrimoniales qui ne sont pas ou qui ne peuvent être attribuées sur la base du contrat de scission ou du projet de scission. L’al. 1 règle l’attribution des objets du patrimoine actif non attribu és (et non attri- buables par interprétation du contrat ou du projet de scission). En cas de scission par division, ils appartiennent en copropri été à l ’ensemble des soci étés reprenantes, proportionnellement à l’actif net qui leur revient en vertu du contrat ou du projet de scission. Par contre, en cas de s éparation, ces objets demeurent dans le patrimoine de la société transférante. L’al. 2 prévoit que les dispositions de l ’al. 1 concernant l ’attribution des objets du patrimoine actif s ’appliquent également par analogie aux cr éances et aux droits immatériels. Seule une application analogique est pr évue, car la terminologie de l’al. 1 („… appartiennent … en copropri été…“ ) ne convient pas aux cr éances et aux autres droits immatériels. L’al. 3 concerne les dettes de la soci été transférante qui ne peuvent être attribuées sur la base du contrat de scission ou du projet de scission. En cas de division, les sociétés reprenantes r épondent solidairement des dettes omises de l ’inventaire. La 123 Lors de la proc édure de consultation, certains cantons et certaines organisations intéres- sées ont soulevé la question de l’opportunité d’exiger un inventaire. Il a notamment été proposé de remplacer l’inventaire par un bilan de scission et par une description des fractions d’entreprises transférées. Cette proposition n’a pas été suivie. En effet, l’identification des objets patrimoniaux transférés ne peut être opérée sur la base d’un simple bilan de scission. La structure minimale du bilan (cf. l’art. 663a CO) est insuffi- sante pour l’attribution des valeurs patrimoniales. La scission provoque le transfert d’une part de patrimoine sans que les règles de forme prévues par la loi doivent être respectées; cette problématique a en partie été méconnue dans le cadre de la procédure de consulta- tion. La simplification des règles de forme pour le transfert a impérativement pour pré- alable que les valeurs patrimoniales transférées soient clairement déterminables. L’inventaire peut bien entendu contenir des postes groupés, pour autant qu’ils restent déterminables. Par ailleurs, il n’est pas certain que l’établissement d’un bilan de scission soit moins coûteux et prenne moins de temps que l’établissement d’un inventaire: selon l’art. 958 CO, un bilan se base nécessairement sur un inventaire.4092 responsabilité solidaire s ’étend à l ’ensemble des dettes qui ne peuvent être attri- buées, quelle que soit leur cause et peu importe que l ’omission soit intentionnelle ou fortuite. Ainsi, la soci été reprenante assumera une responsabilit é solidaire pour une dette de la soci été transférante consécutive à un acte illicite de cette derni ère, dont l’existence était inconnue de tous au moment de la décision de scission. En mati ère de s éparation, la soci été transf érante continue d ’exister et donc de r é- pondre des dettes qui n ’ont pas été clairement transférées à une autre société dans le cadre de la scission. Art. 39 Rapport de scission La réglementation prévue par cette disposition correspond en tous points à celle de l’art. 14, concernant le rapport de fusion. Les remarques relatives à l’art. 14 peuvent donc être étendues à l’art. 39. Cette disposition tient également compte des exigen- ces de l’art. 7, par. 1 et 2, de la sixième directive européenne. Art. 40 Vérification du contrat de scission ou du projet de scission ainsi que du rapport de scission L’art. 40, concernant la v érification du contrat de scission ou du projet de scission ainsi que du rapport de scission, renvoie aux dispositions analogues de l ’art. 15 en matière de fusion. L ’application par analogie de l ’art. 15 à la vérification de la scis- sion soul ève quelques probl èmes de compatibilit é avec le droit europ éen124. La solution retenue correspond n éanmoins aux avis exprimés dans le cadre de la proc é- dure de consultation. Art. 41 Droit de consultation Les dispositions concernant la publicité de la scission s’inspirent en grande partie de l’art. 16, relatif au droit de consultation des associ és en mati ère de fusion. Il y a donc lieu de se référer principalement au commentaire de cette disposition. L ’art. 41 en diverge cependant sur deux questions: – Le délai pour exercer les différents droits de consultation ( al. 1) est porté de 30 jours à deux mois. En effet, les créanciers disposent, selon l’art. 46, al. 1, d’un délai de deux mois pour exiger que leurs cr éances soient garanties. La scission étant susceptible de porter gravement atteinte aux droits des cr éan- ciers, il est imp ératif qu ’ils disposent du temps n écessaire à l ’exercice de leurs droits, avant que l ’opération de scission ne d éploie ses effets. Ce d élai de deux mois ne saurait être consid éré comme étant particuli èrement long, bien au contraire. – L’information relative à la possibilité de consultation doit faire l ’objet d’une publication dans la FOSC (al. 4). Art. 42 Information quant aux modifications du patrimoine Selon cette disposition, l ’art. 17, concernant le devoir d ’information en cas de mo- dification importante du patrimoine, s ’applique par analogie en mati ère de scission. 124 A ce sujet, cf. le commentaire de l ’art. 15.4093 L’art. 7, par. 3, de la sixième directive prévoit une règle analogue. Pour les détails, il y a lieu de se référer au commentaire de l’art. 17. 2.1.3.5 Section 5 D écision de scission et acte authentique Art. 43 Décision de scission La scission modifie profond ément les droits des associ és (nouvelle r épartition du sociétariat, création de nouveaux droits de soci étariat), réduit (parfois substantielle- ment) le patrimoine de la soci été transférante, entra îne la dissolution de la soci été transférante (cas de la division) ou du moins une r éduction de son capital et occa- sionne une augmentation de capital des soci étés reprenantes. Vu sa port ée, la d éci- sion de scission doit donc revenir aux organes supr êmes, soit aux assembl ées géné- rales des sociétés qui y participent (cf. l’art. 36, al. 3). Aux termes de l’al. 1, l’approbation du contrat de scission ou du projet de scission, par l’assemblée générale ne peut intervenir qu ’une fois que les s ûretés ont été four- nies conformément à l’art. 46 (cf. ci-dessous le commentaire de l ’art. 45). En effet, le respect des dispositions concernant la protection des cr éanciers est, en matière de scission, une condition de la r éalisation de celle-ci. On évite ainsi que des scissions „précipitées“ puissent porter, intentionnellement ou fortuitement, pr éjudice aux créanciers. L’al. 2 renvoie aux dispositions de l ’art. 18 quant aux exigences de majorit é pour l’approbation de la décision de scission. Vu les risques consid érables que la scission asymétrique (au sujet de cette notion, cf. l ’art. 31, al. 2, et le commentaire relatif à cette disposition) peut faire courir aux associ és minoritaires 125, une exigence de majorité particuli ère est cependant pr évue pour cette situation. Selon l ’al. 3 , la scission asym étrique doit recueillir l ’approbation d ’au moins 90 % de l ’ensemble des associ és de la soci été transf érante qui disposent d ’un droit de vote. L ’avant- projet de loi sur la fusion exigeait dans ce cas l ’approbation de l’ensemble des asso- ciés de la société transférante (art. 53, al. 2, AP LFus) 126. Au vu des critiques expri- mées lors de la proc édure de consultation, cette exigence a été abaissée à 90 % des associés poss édant un droit de vote. Il n ’en demeure pas moins que les associ és minoritaires dont les droits sont l ésés à l’occasion d’une scission asymétrique dispo- sent de la voie de droit pr évue à l ’art. 104. Cette disposition permet au tribunal d’attribuer une compensation financi ère aux associ és dont les droits n ’ont pas été maintenus de mani ère adéquate. Par ailleurs, les limites g énérales de l ’art. 2, al. 2, CC, qui interdit l ’abus manifeste d ’un droit, doivent être respect ées lors de toute scission. Ainsi, il n ’est pas autorisé de proc éder délibérément à une scission afin de 125 Il serait notamment envisageable de diviser la soci été de telle manière que les associés minoritaires acquièrent une participation dans une société qui reprend une part de patr i- moine peu rentable (voire déficitaire) de la société transférante, alors que la majorité con- serve la partie la plus rentable. 126 Cette solution correspond également à celle retenue par le droit allemand; par. 128 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts.4094 porter atteinte aux int érêts des associ és minoritaires, m ême lorsque leurs int érêts financiers ne sont pas lésés127. Par ailleurs, il va de soi que, dans l ’hypothèse de la scission à des fins de fonder de nouvelles sociétés, les assembl ées générales des soci étés reprenantes nouvellement constituées n ’ont pas à approuver s éparément la scission car elles n ’acquièrent la personnalité juridique qu ’après l’inscription de la scission au registre du commerce. L’approbation de la scission par la société transférante suffit dans ce cas. Art. 44 Acte authentique Tout comme la d écision de fusion (art. 20), la d écision de scission doit, selon l’art. 44, faire l’objet d’un acte authentique. 2.1.3.6 Section 6 Protection des créanciers et des travailleurs Art. 45 Avis aux créanciers Au contraire de la fusion128, la scission prive les créanciers de la société transférante d’une partie du substrat de responsabilit é. La division a toujours pour cons équence la substitution du d ébiteur; l’ancien débiteur (société transférante) disparaît et il est remplacé par les soci étés reprenantes. La s éparation r éduit le patrimoine de la so- ciété transférante d’un montant correspondant à la valeur de la part de patrimoine transférée; le substrat de responsabilit é est donc r éduit d’autant, souvent en relation avec une réduction de capital (art. 32). Par ailleurs, les cr éanciers des sociétés repre- nantes déjà existantes peuvent également subir un préjudice consécutif à la scission; il en va ainsi lorsque la reprise de la part de patrimoine en question a pour cons é- quence une d égradation de la solvabilit é d e l a s o c iété reprenante. Il s ’avère donc nécessaire de pr évoir une protection accrue des cr éanciers par rapport à celle qui vaut lors de fusions (art. 25 s.). Au vu des risques consid érables que la scission fait courir aux cr éanciers, les mesures de protection doivent intervenir avant que la scission ne d éploie ses effets (contrairement à la fusion). L ’organe sup érieur de direction ou d’administration ne peut soumettre le contrat de scission ou le projet de scission à l ’assemblée g énérale qu ’une fois que les cr éanciers qui en ont fait la demande ont reçu des sûretés (art. 43 et 46). L’art. 45 pr évoit que les cr éanciers de l ’ensemble des soci étés qui participent à la scission doivent être inform és par une triple publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) qu ’ils peuvent exiger des s ûretés s’ils produisent leurs créances. Cet avis aux cr éanciers aura en g énéral lieu en m ême temps que la publi- cation dans la FOSC informant de la possibilit é de consulter les documents servant de base à la scission (art. 41, al. 4). 127 Il est par exemple concevable qu ’un associé ait investi dans une société en raison de l’intérêt qu’il porte à l’une des activités de celle-ci. La scission asymétrique peut consti- tuer un abus de droit lorsqu’elle est réalisée dans le but de pousser l’associé en dehors de la société en lui attribuant une participation difficile à aliéner dans une société qui pou r- suit d’autres activités. 128 Cf. le commentaire de l ’art. 25.4095 Les créanciers n’ont pas l’obligation de produire leurs cr éances; s’ils ne le font pas, ils perdent cependant le droit d ’exiger des sûretés conformément à l’art. 46. Lorsque la société à laquelle leur créance a été attribuée en vertu du contrat de scission ou du projet de scission ne les d ésintéresse pas, ils peuvent encore actionner les soci étés responsables à titre subsidiaire et solidaire (art. 47). Art. 46 Garantie des créances Cette disposition est dans une large mesure similaire à l’art. 25, applicable en cas de fusion. L’al. 1 prévoit l’obligation pour toutes les soci étés participant à la scission de garantir129 les créances lorsque leurs cr éanciers en font la demande dans le d élai de deux mois à compter de la derni ère publication de l ’avis aux cr éanciers selon l’art. 45. Le droit des cr éanciers d’exiger des garanties vaut uniquement à l’égard de la société d ébitrice. La sixi ème directive europ éenne contraint également les Etats membres à pr évoir au moins le droit pour les cr éanciers d ’obtenir des garanties adéquates lorsque la situation financi èr e d e l a s o c iété transf érante et des soci étés reprenantes rend cette protection nécessaire (art. 12, par. 2). Selon l’al. 2, la soci été tenue de fournir des s ûretés peut se lib érer de cette obliga- tion en prouvant que la scission ne compromet pas l ’exécution de la cr éance. Cette inversion du fardeau de la preuve est rendue n écessaire du fait que seule la soci été peut exposer sa situation financière. Tout comme en mati ère de fusion, la soci été peut se lib érer de son obligation de fournir des s ûretés en ex écutant la cr éance. Encore faut-il qu ’il n’en résulte aucun dommage pour les autres cr éanciers (al. 3) 130. Par ailleurs, l ’exécution anticipée de la cr éance peut être exclue lorsqu ’elle est contraire à l ’intention des parties, telle qu’elle ressort des clauses ou de la nature du contrat ou des circonstances (art. 81 CO). En cas de litige entre la soci été et un cr éancier quant au principe de l ’attribution de sûretés ou quant à la nature des s ûretés à attribuer, il appartient au tribunal de tran- cher avant que la décision de scission puisse être prise. Art. 47 Responsabilité subsidiaire des sociétés participant à la scission Outre le droit d’exiger des sûretés (art. 46), la protection des cr éanciers est renforcée par la responsabilit é subsidiaire et solidaire de toutes les soci étés participant à la scission (al. 1)131. Lorsqu’un créancier de la société transférante n’a pas été désinté- ressé par la soci été à laquelle la dette a été attribuée en vertu du contrat de scission ou du projet de scission (soci été responsable à titre principal), les autres soci étés participant à la scission (soci étés responsables à titre subsidiaire) sont solidairement tenues de son exécution. Chaque société peut donc être recherchée pour le tout. Les règles de recours internes sont réservées. Les sociétés responsables à titre subsidiaire ne peuvent cependant être recherchées que lorsque les conditions de l ’al. 2 sont réunies. D’une part, la cr éance ne doit pas 129 Pour des exemples de garanties, cf. le commentaire de l ’art. 25. 130 Cf. également les art. 285 ss LP. 131 La sixi ème directive européenne prévoit également une responsabilité subsidiaire et solidaire des autres sociétés participant à la scission (art. 12, par. 3).4096 être garantie, notamment suite à une requ ête fond ée sur l ’art. 46. D ’autre part, la société responsable à titre principal doit132: – avoir été déclarée en faillite; – avoir obtenu un sursis concordataire ou un ajournement de faillite; – avoir été l’objet de poursuites ayant abouti à la d élivrance d’un acte de d é- faut de biens définitif; – avoir transféré son si ège à l’étranger et ne plus pouvoir être recherchée en Suisse; – avoir transféré son siège d’un Etat étranger dans un autre, à la suite de quoi l’exercice du droit du créancier est sensiblement entravé. La responsabilité subsidiaire des sociétés participant à la scission (art. 47), combinée avec le droit des cr éanciers d’exiger des sûretés (art. 46), offre donc aux cr éanciers de la société qui se scinde une protection efficace contre les risques qui peuvent être liés à une opération de scission. Art. 48 Responsabilité personnelle des associés Tout comme en matière de fusion, la scission ne saurait avoir d ’effet rétroactif quant à la responsabilité personnelle des associés de la société transférante pour ses dettes. Les tiers, et en particulier les cr éanciers, doivent pouvoir se fier à la continuit é de leur responsabilité personnelle pour les dettes n ées avant la publication de la scis- sion. Dans ce but, l ’art. 47 pr évoit que les dispositions de l ’art. 26 s ’appliquent par analogie en mati ère de scission. Pour les d étails, il y a lieu de se r éférer au com- mentaire relatif à l’art. 26. Art. 49 Transfert des rapports de travail, garantie et responsabilité personnelle La r églementation relative au transfert des rapports de travail, à la garantie des créances résultant de rapports de travail ainsi qu ’à la responsabilit é personnelle des associés pour les dettes résultant du contrat de travail est fondamentalement la même en matière de fusion et en mati ère de scission. L ’art. 49 correspond donc dans une large mesure à l’art. 27, applicable lors de fusions. En raison des diff érents systèmes de protection des cr éanciers (art. 25 et 46), la soci été doit, comme condition de la scission, (également) garantir les cr éances résultant du contrat de travail (art. 46 en relation avec l ’art. 43). Au surplus, il y a lieu de se r éférer au commentaire de l’art. 27 pour les détails de la réglementation. Art. 50 Consultation de la représentation des travailleurs La réglementation relative à la consultation de la repr ésentation des travailleurs est la même lors de fusions et lors de scissions. L’art. 50 prévoit que l’art. 28 s’applique par analogie. 132 Cette disposition reprend les conditions applicables en mati ère de cautionnement de l’art. 495, al. 1, CO.4097 2.1.3.7 Section 7 Inscription au registre du commerce et effets juridiques Art. 51 Inscription au registre du commerce Tout comme la fusion, la scission doit être inscrite au registre du commerce 133 et ensuite publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC), conformément à l’art. 931, al. 1, CO. L ’inscription au registre du commerce est d éterminante pour la validité juridique de la scission; elle permet à la scission de d éployer ses effets (art. 52)134. Selon l’al. 1, la réquisition d’inscription au registre du commerce est op érée par les soins des organes sup érieurs de direction ou d ’administration des sociétés qui parti- cipent à la scission; l ’inscription de la scission ne peut logiquement être requise qu’une fois l ’opération approuv ée par l ’ensemble des soci étés qui y participent. L’inscription de la scission à des fins de fonder de nouvelles soci étés peut et doit être requise imm édiatement après la d écision de l ’assemblée générale de la soci été transférante; la r équisition d ’inscription des soci étés nouvellement constitu ées doit être faite simultan ément à l ’inscription de la d écision de scission de la soci été transférante; c’est en effet une op ération unilat érale. L’inscription de la scission à des fins de reprise ne peut être requise qu ’une fois l ’opération approuv ée par la société transférante et par l ’ensemble des soci étés reprenantes existantes; une telle scission a un caract ère bilat éral ou multilat éral. La signature de la r équisition est régie par les dispositions propres à chaque forme juridique135. L’avant-projet de loi sur la fusion pr évoyait d’exiger une attestation d ’un r éviseur particulièrement qualifié relative au respect des dispositions concernant la protection des créanciers (art. 61 AP LFus). Toutefois, seul l ’organe supérieur de direction ou d’administration serait en mesure de fournir une telle attestation. Celle-ci ne fait cependant pas un grand sens, car elle n’apporterait rien de plus du point de vue de sa responsabilité en cas de non-respect des dispositions concernant la protection des créanciers. Le contrat de scission ou le projet de scission ne peut être soumis à l’approbation de l’assemblée générale qu’une fois que le d élai pour exiger des s ûre- tés est écoulé et que les s ûretés requises ont été fournies (art. 43, al. 1, et 46). En soumettant le contrat de scission ou le projet de scission à l ’approbation de l’assemblée g énérale, l ’organe sup érieur de direction ou d ’administration atteste implicitement que les dispositions concernant la protection des cr éanciers ont été respectées. L’inscription de la scission de la soci été transférante au registre du commerce men- tionne le transfert des parts de patrimoine aux diff érentes sociétés reprenantes. En cas de séparation, l’al. 2 prévoit qu’elle porte également sur la r éduction de capital 133 La sixi ème directive européenne (art. 16, qui renvoie à l’art. 3 de la directive 68/151/CEE) prévoit également l’inscription dans un registre public et la publication de l’inscription. 134 Concernant le pouvoir d ’examen des autorités du registre du commerce, cf. les remarques relatives à l’art. 21. 135 Art. 640, al. 2, CO pour la soci été anonyme; art. 780, al. 2, CO pour la société à respon- sabilité limitée; art. 835, al. 3, CO pour la société coopérative; cf. également la disposi- tion générale de l’art. 22 ORC.4098 de la soci été transférante136. En cas de division, l ’inscription indique la dissolution de la société transférante et sa radiation du registre du commerce. Selon l’art. 102, let. a, il appartient au Conseil f édéral de régler au niveau de l ’ORC les détails de la proc édure d’inscription au registre du commerce. Ces dispositions concerneront notamment la radiation de la soci été transf érante en cas de division (ordre dans lequel les inscriptions doivent être opérées) ainsi que l ’inscription de la scission lorsque les sociétés qui y participent ont leur si ège dans différents arrondis- sements de registre du commerce. L’al. 3 prévoit que la soci été transférante est radiée du registre du commerce en cas de division. Cette r églementation correspond à celle pr évue en mati ère de fusion pour la soci été transf érante (art. 21, al. 3). La radiation peut intervenir à ce stade déjà, car les cr éanciers de la soci été transf érante ont eu l ’occasion d ’exercer leur droit à l’obtention de sûretés avant que la scission ne soit approuv ée par l’assemblée générale (art. 43, al. 1, et 46). Art. 52 Effets juridiques Cette disposition confère un effet constitutif à l’inscription de la scission au registre du commerce137. Les parts de patrimoine définies dans l’inventaire intégré au contrat de scission ou au projet de scission (art. 37, let. b) sont transf érées en un seul acte (uno actu) aux soci étés reprenantes. Le transfert a lieu sans que les r ègles de forme propres au transfert individuel des diff érents objets patrimoniaux doivent être res- pectées. En revanche, les contrats ne sont pas transf érés en tant que tels; l ’accord de l’ensemble des parties au contrat est indispensable pour pouvoir proc éder à la subs- titution d’une partie au contrat. Des r ègles spéciales sont cependant contenues dans les art. 261 CO et 333 CO. Ces normes légales, qui sont applicables lors de scissions (cf. notamment le renvoi de l ’art. 49), pr évoient la substitution d ’une partie au con- trat de bail ou au contrat de travail. Sauf disposition l égale spéciale, la scission ne provoque pas une modification unilatérale parmi les parties à un contrat. Un autre effet de la scission concerne le soci étariat; par l ’inscription de la scission au registre du commerce, les associ és de la soci été transférante acquièrent les parts sociales ou les droits de soci étariat des sociétés reprenantes, tels que d éfinis dans le contrat de scission ou le projet de scission (art. 37, let. c et e). Tout comme en mati ère de fusion (art. 22, al. 1), l ’art. 34 LCart est r éservé. Cette disposition pr évoit que les effets de droit civil d ’une concentration d ’entreprises soumise à l’obligation de notifier sont suspendus; la fusion tout comme la scission à des fins de reprise (cf. le commentaire de l’art. 29) peuvent tomber sous cette norme. 2.1.4 Chapitre 4 Transformation de soci étés Le chapitre 4 du projet de loi sur la fusion r ègle la transformation de la forme juridi- que des soci étés. La transformation d ’institutions de pr évoyance est r égie par les dispositions sp éciales du chapitre 7 (art. 97). La transformation d ’instituts de droit 136 Cf. l ’art. 32. 137 Les remarques relatives à l’art. 22 contiennent des précisions relatives au moment exact de l’inscription au registre du commerce.4099 public est pour sa part r égie par la r églementation particuli ère du chapitre 8 (art. 99 ss). 2.1.4.1 Section 1 Dispositions g énérales Art. 53 Principe Selon cette disposition, la transformation est d éfinie comme la modification de la forme juridique d’une société, ses rapports juridiques ne s ’en trouvant pas modifi és. Malgré le changement de forme juridique, la soci été conserve son identit é et la personnalité. Ainsi d éfinie, la transformation ne suppose donc pas la constitution d’une nouvelle soci été rev êtant la nouvelle forme juridique: la soci été change de forme de droit dans la continuit é de ses rapports, notamment patrimoniaux et so- ciaux. La transformation au sens du projet de loi sur la fusion se distingue fondamentale- ment de la r églementation actuelle des art. 824 ss CO pour la transformation d ’une société anonyme en une soci été à responsabilité limitée. Selon les dispositions pr é- citées, la soci été anonyme qui change de forme juridique est dissoute, et son patri- moine est transf éré à une nouvelle soci été à responsabilité limitée. Par cons équent, cette transformation met toujours en présence deux sociétés. En prévoyant une transformation par changement de la forme juridique 138, le projet de loi sur la fusion privil égie la simplicit é. Cette solution permet notamment de renoncer au transfert par succession universelle des rapports juridiques de la soci été ainsi qu’à la fondation d ’une nouvelle soci été. La société qui change de forme juri- dique demeure économiquement et juridiquement identique. Art. 54 Transformations autorisées Tout comme en matière de fusion et de scission (art. 4 et 30), la loi doit d éterminer de manière exhaustive quelles possibilit és de transformation de la forme juridique sont autorisées. Si le droit actuel (art. 824 ss CO, art. 14 LB) r égit les transforma- tions autoris ées de mani ère très isolée139, le projet de loi permet la transformation d’une mani ère g énérale, pour autant toutefois que les formes juridiques en cause soient fondamentalement compatibles dans leurs structures. A cet égard, l ’art. 54 s’aligne sur les possibilit és de fusion entre soci étés de forme juridique diff érente autorisées par l ’art. 4. En effet, la fusion entre deux soci étés de forme juridique différente peut être d écomposée en la transformation de la soci été transf érante en une société revêtant la forme juridique de la soci été reprenante, suivie de la fusion 138 Au sujet des diff érentes formes de transformation en général, cf. notamment Christian Meier-Schatz, Die Zulässigkeit aussergesetzlicher Rechtsformwechsel im Gesellschat s- recht in: Revue de droit suisse 1994, p. 353 ss, spéc. p. 374; Henry Peter, La restructura- tion des entreprises dans une perspective nationale et transfrontalière in: La Semaine Ju- diciaire 1999 II, p. 105 à 109; ATF 125 III 18, spéc. consid. 3a, p. 20. 139 L ’ATF 125 III 18 a apporté quelques précisions à ce sujet, en autorisant notamment la transformation par simple changement de la forme juridique d’une société à responsabi- lité limitée en société anonyme, alors même que cette opération n’est pas prévue par la loi; au sujet de cette décision, cf. également Roland von Büren / Johannes Bürgi, Rechtsformwechselnde Umwandlung einer GmbH in eine AG de lege lata: Das klärende Wort aus Lausanne in: REPRAX, Revue pour le registre du commerce 1 / 99, p. 3 ss et les références citées.4100 entre deux sociétés de même forme juridique. La r églementation des fusions autori- sées et des transformations autorisées doit donc être coordonnée. Un tableau synoptique des transformations autorisées se trouve sous ch. 7.3.4. Dans le détail, les opérations suivantes sont autorisées: – Sociétés de capitaux (al. 1). Les soci étés de capitaux (soci étés anonymes, soci étés en commandite par actions et sociétés à responsabilité limitée; cf. la définition de l’art. 2, let. c) peuvent se transformer en soci été de capitaux de forme juridique diff érente. Une soci été anonyme peut donc se transformer en soci été à responsabilit é limitée et inversement. Les soci étés de capitaux peuvent également se transformer en société coopérative. Conformément à l’art. 64, al. 1, let. b, la transformation d’une société de capitaux en soci été coopérative est soumise à l’approbation de l ’ensemble des associés. En effet, la transformation a, ou peut avoir, pour effet d ’introduire une obligation d ’opérer des versements supplémentaires ou de fournir d’autres prestations personnelles, ou encore la responsabilité personnelle des associ és de la soci été. Par ailleurs, la trans- formation d’une société de capitaux en soci été coop érative présuppose que cette dernière émette des parts sociales. La transformation d ’une société de capitaux en soci été en nom collectif ou en société en commandite (soci été de personnes) n ’est en revanche pas pr é- vue. En effet, cette transformation soul ève les m êmes difficultés que celles qui conduisent à l’inadmissibilité de la reprise par voie de fusion d ’une so- ciété de capitaux par une soci été de personnes (pour les d étails, se référer au commentaire de l ’art. 4, al. 1). L ’opération inverse, soit la transformation d’une société de personnes en soci été de capitaux, ne soul ève par contre pas les mêmes objections (cf. ci-dessous, al. 2 et 3). La transformation d ’une soci été de capitaux en une association n ’est pas prévue. Les m êmes raisons que celles invoqu ées à l ’appui de l ’inadmis- sibilité de l’absorption par voie de fusion d ’une société de capitaux par une association justifient cette solution (cf. le commentaire de l’art. 4, al. 1). – Sociétés en nom collectif (al. 2). Les sociétés en nom collectif peuvent être transformées en soci étés de capi- taux ou en soci étés coop ératives. La transformation d ’une soci été en nom collectif en société de capitaux ou en soci été coopérative présente une parti- cularité par rapport aux autres op érations de transformation pr évues par l’art. 54; elle implique la création d’un nouveau sujet de droit. Les sociétés en nom collectif peuvent également se transformer en société en commandite (cf. l’al. 3, let. c). Ces deux formes juridiques sont en effet tr ès similaires. La transformation entre soci étés en nom collectif et soci étés en commandite peut r ésulter de la seule modification du cercle des associ és (entrée ou sortie d ’un commanditaire) ou de la qualit é de ces derniers (acquisition de la qualit é d ’associé commanditaire par un associ é ind éfini- ment responsable et inversement). Ainsi, l ’entrée d ’un associ é commandi- taire dans une soci été en nom collectif provoque la transformation de cette dernière en soci été en commandite. Au vu des particularit és de la transfor- mation de soci étés en nom collectif en soci étés en commandite (et inverse-4101 ment), cette op ération est exclusivement soumise aux dispositions sp éciales de l’art. 55. – Sociétés en commandite (al. 3). Les possibilités de transformation de sociétés en commandite sont identiques à celles pr évues à l ’al. 2 pour les soci étés en nom collectif. Elles peuvent donc se transformer en soci été de capitaux, en soci été coopérative ou en so- ciété en nom collectif. Vu ses particularit és, la transformation d ’une société en commandite en soci été en nom collectif est r égie exclusivement par les dispositions spéciales de l’art. 55. – Sociétés coopératives (al. 4). Les sociétés coopératives, avec ou sans capital social, peuvent se transformer en sociétés de capitaux. Bien que les structures de la soci été coopérative et des sociétés de capitaux présentent de grandes différences, la transformation d’une soci été coop érative en soci été de capitaux ne doit pas être exclue. Cette possibilit é peut également permettre aux soci étés coop ératives qui poursuivent un but qui ne remplit pas ou plus les conditions de l ’art. 828, al. 1, CO140 d’adopter une forme juridique appropriée et conforme au droit. Les sociétés coopératives peuvent également se transformer en association. Cette transformation est cependant soumise à la condition que la soci été coopérative ne dispose pas d ’un capital social. En effet, la notion de capital social ne peut être transposée dans l ’association. Pour pouvoir entreprendre sa transformation en association, la soci été coopérative doit, le cas échéant, préalablement supprimer son capital social selon la proc édure prévue à l’art. 874, al. 2, CO. – Associations (al. 5). Les associations peuvent changer leur forme juridique en soci été de capitaux ou en soci été coop érative. La transformation est cependant soumise à la condition que l ’association soit pr éalablement inscrite au registre du com- merce141. Indépendamment du caractère purement d éclaratif de l ’inscription d’une association au registre du commerce, cette formalité est nécessaire afin de garantir la transparence et la sécurité du droit. L’inscription au registre du commerce garantit en effet l ’acquisition valable de la personnalit é juridique par l’association. La publicit é liée à l’inscription permet également de d éfi- nir avec certitude les personnes chargées de l’administration de l’association (membres du comit é). Il faut relever que l ’exigence de l ’inscription au re- gistre du commerce ne repr ésente pas un obstacle à la transformation d’associations; les associations non inscrites au registre du commerce doi- vent simplement requérir leur inscription immédiatement avant la réalisation de la transformation. D ’ailleurs, les associations qui se transforment en so- ciété de capitaux ou en soci été coopérative exploitent en r ègle générale déjà une industrie en la forme commerciale et sont donc d éjà assujetties à l’inscription au registre du commerce (art. 61, al. 2, CC). 140 Conform ément à l’art. 828, al. 1, CO, le but de la société coopérative doit être de favori- ser ou de garantir, par une action commune, des intérêts économiques déterminés de ses membres. L’art. 92, al. 2, ORC prévoit également que les sociétés coopératives peuvent poursuivre un but d’utilité publique. 141 L ’art. 4, al. 4, prévoit une condition identique lors de la fusion d’une association avec une société de forme juridique différente.4102 La possibilit é de transformer une association en soci été coop érative doit avant tout permettre aux associations „économiques“, qui ont été reconnues en tant que forme juridique para legem 142, d ’acquérir la forme juridique adéquate de la société coopérative (cf. également l’art. 59, al. 2, CC). Art. 55 Règles spéciales concernant la transformation de sociétés en nom collectif et de sociétés en commandite Selon l ’al. 1 , la transformation d ’une soci été en nom collectif en soci été en com- mandite peut être consécutive à l’entrée d’un commanditaire dans la soci été en nom collectif ou à l’acquisition de la qualit é de commanditaire par un associ é actuelle- ment ind éfiniment responsable. Inversement, la transformation d ’une soci été en commandite en soci été en nom collectif peut, selon l ’al. 2 , résulter de la sortie de l’ensemble des commanditaires de la soci été en commandite ou de l ’acquisition de la qualit é d ’associé ind éfiniment responsable par l ’ensemble des commanditaires. Dans tous les cas, la transformation est le fait d ’une modification dans le cercle des associés. L’al. 4 spécifie que les dispositions concernant la transformation de soci é- tés de la loi sur la fusion ne s’appliquent pas dans ces deux situations particulières. L’art. 579 CO règle l’hypothèse de la continuation des affaires d’une société en nom collectif ou d ’une société en commandite 143 sous la forme d ’une entreprise indivi- duelle. Bien qu’il ne s’agisse pas à proprement parler d ’un cas de transformation 144, cette op ération pr ésente, dans son r ésultat, des similitudes avec la transformation. L’al. 3 pr écise que la continuation des affaires d ’une soci été en nom collectif ou d’une soci été en commandite par une entreprise individuelle n ’est pas assimil ée à une transformation. 2.1.4.2 Section 2 Parts sociales et droits de soci étariat Art. 56 Maintien des parts sociales et des droits de sociétariat Cette disposition vise à protéger les droits des associés lors du changement de forme juridique de la soci été. D’une manière générale, la transformation ne doit pas porter atteinte à leurs droits. Les associ és de la soci été avant transformation doivent le demeurer après transformation (continuité du sociétariat)145. 142 ATF 90 II 333 ss, 336. Cf. Heinz Hausheer / Regina E. Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerische Zivilgesetzbuches, Berne 1999, N 18.05 ss, spéc. 18.08 à 18.16; Anton Heini / Urs Scherrer, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, Art. 60 N 6; Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8 e éd., Berne 1998, par. 20 N 17 ss; Hans-Michael Riemer, Die Vereine, Berner Kommentar 3/II, Berne 1990, Art. 60 N 46 ss et les références citées. 143 L ’art. 579 CO est également applicable aux sociétés en commandite, par renvoi de l’art. 619, al. 1, CO. 144 En effet, on ne saurait „transformer“ la forme juridique d’une société en nom collectif en une personne physique. L’art. 579 CO règle davantage le passage de la propriété com- mune (des associés de la société) à la propriété individuelle (du titulaire de l’entreprise individuelle). A ce sujet, cf. Werner von Steiger, Handelsrecht, Schweizerisches Priva- trecht vol. 8/1, Bâle et Stuttgart 1976, p. 563 ss. 145 Cette condition g énérale est déjà est une exigence de lege lata, non seulement pour la transformation d’une société à responsabilité limitée en société anonyme, mais pour toute opération de transformation (cf. ATF 125 III 18, spéc. consid. 4a, p. 24).4103 Selon l’al. 1, les parts sociales et les droits de soci étariat doivent être maintenus lors de la transformation. Les associ és doivent donc obtenir des parts sociales ou des droits de soci étariat dans la nouvelle forme juridique qui sont équivalents mais pas forcément identiques à leurs parts sociales ou droits de soci étariat ant érieurs. Une réglementation analogue est pr évue en mati ère de fusion (art. 7) et de scission (art. 31). La détermination des parts sociales ou des droits de soci étariat à attribuer aux asso- ciés dépend des formes juridiques en cause. Ainsi, lors de la transformation d ’une société coopérative en soci été anonyme (art. 51, al. 4, let. a), il y a lieu d ’attribuer une action au moins à chaque coop érateur. Elle doit être lib érée au moyen de la fortune sociale de la soci été coop érative. On ne saurait imposer aux associ és de libérer personnellement les actions qui doivent leur revenir suite à la transformation. On ne saurait non plus leur conf érer uniquement un droit pr éférentiel de souscrip- tion. Lorsque la soci été coopérative a émis des parts sociales, ses associ és doivent disposer d’une part sociale au moins (art. 853, al. 1, CO). Il est cependant possible que les associ és ne d étiennent pas tous le m ême nombre de parts sociales (cf. l’art. 853, al. 2, CO). Ainsi, dans une soci été coopérative comprenant six associ és, un coop érateur peut d étenir 1000 parts sociales, alors que les cinq autres coop éra- teurs en d étiennent chacun dix. Lors de la transformation de la soci été coopérative en soci été anonyme, il y a lieu d ’échanger au moins une part sociale contre une action. Il va de soi que les rapports de force entre les associ és seront profond ément modifiés suite à la transformation. Cette modification est cependant inhérente à toute transformation d’une société coopérative en société anonyme; elle résulte du passage du système du droit de vote par t ête de la soci été coopérative (art. 885 CO) au sys- tème basé sur la participation au capital de la soci été anonyme (art. 692 CO). Elle peut tout au plus être atténuée par l ’émission d’actions à droit de vote privil égié146 ou par la limitation du droit de vote, conform ément à l ’art. 692, al. 2, CO. Il y a également lieu de préciser que, si les rapports de force entre les associ és sont modi- fiés suite à la transformation, la d écision de transformation elle-m ême est r égie par le système de calcul des voix du droit de la soci été coop érative, soit une voix par tête. Lors de la transformation d ’une soci été anonyme en soci été coop érative (art. 54, al. 1, let. b), le maintien du soci étariat au sens de l ’al. 1 implique imp érativement que la soci été coop érative dispose d ’un capital social. Les parts sociales émises doivent revenir aux associ és en fonction du nombre d ’actions dont ils disposaient. Le capital social peut, le cas échéant, être réduit ou supprimé, en vertu des r ègles du droit de la soci été coopérative (art. 874, al. 2, CO), une fois la transformation r éali- sée. Si l’al. 1 garantit le maintien du soci étariat, il ne prot ège pas les associ és contre les modifications de leurs droits et obligations envers la soci été qui sont inh érentes au changement de forme juridique. Ainsi, lors de la transformation d ’une société ano- nyme en soci été coop érative, les associ és ne sont pas prot égés contre l ’éventuelle introduction d ’un devoir de fid élité (art. 866 CO). Il en va de m ême lorsqu ’une interdiction de faire concurrence (art. 818 CO) est introduite suite à la transforma- tion d’une société anonyme en société à responsabilité limitée. Les modifications du statut juridique des associ és inh érentes à la transformation entrent cependant en 146 Le rapport entre les actions ordinaires et les actions à droit de vote privilégié est cependant soumis à la limite de un à dix (art. 693 CO).4104 considération dans la d étermination des exigences de majorit é pour la d écision de transformation (cf. l’art. 64). Contrairement à réglementation prévue en mati ère de fusion et de scission (art. 7, al. 2, et 31), l ’art. 56 renonce à la possibilit é d ’égaliser le rapport d ’échange des parts sociales par une soulte en esp èces. En effet, la transformation au sens de l ’art. 53 met obligatoirement en pr ésence une seule soci été; les parts sociales ont donc la même valeur relative avant et après la transformation. Les dispositions des al. 2 à 5 correspondent à celles de l’art. 7, al. 3 à 6, applicables en cas de fusion et de scission (par renvoi de l ’art. 31, al. 1). Elles traitent des droits à attribuer aux associ és sans parts sociales, aux titulaires de parts sociales ne conf é- rant pas de droit de vote, aux titulaires de droits sp éciaux attachés aux parts sociales et aux titulaires de bons de jouissance. Pour les d étails, il y a lieu de se r éférer au commentaire de l’art. 7. La violation des dispositions relatives au maintien du soci étariat lors de transforma- tions est sanctionn ée par l ’art. 104. Selon cette disposition, les associ és dont les droits ont été lésés peuvent exiger du tribunal qu ’il fixe une soulte ad équate. Cette dernière est destinée à compenser l’atteinte à leurs droits. 2.1.4.3 Section 3 Fondation et bilan interm édiaire Art. 57 Dispositions concernant la fondation La transformation au sens de l ’art. 53 constitue un simple changement de forme juridique; elle a lieu sans constitution d ’une nouvelle soci été. Les conditions impo- sées à la fondation de la soci été de nouvelle forme juridique doivent n éanmoins être respectées. L’art. 57 prévoit que, sous r éserve de certaines exceptions (cf. ci-dessous), les dis- positions du CC et du CO concernant la fondation de la soci été sous sa nouvelle forme juridique s ’appliquent lors de la transformation 147. Cette norme permet de garantir que la transformation n ’est pas utilis ée afin d ’éluder les dispositions con- cernant la fondation des soci étés. Elle vise notamment les exigences relatives à la libération du capital, à la formation de la raison de commerce ou du nom, au but social, à l’organisation de la soci été ainsi que les exigences de forme. Ainsi, lors de la transformation d’une société à responsabilité limitée en société anonyme, le capi- tal social devra imp érativement s’élever à 100 000 francs (art. 621 CO). Si tel n ’est pas le cas, la soci été à responsabilité limitée devra augmenter le capital social. Par ailleurs, la soci été à responsabilit é limit ée qui se transforme en soci été anonyme devra élire un organe de r évision (art. 727 ss CO). Lors de la transformation d ’une société coopérative en association, le but économique de la soci été coopérative (art. 828, al. 1, CO) devra être converti en un but id éal (art. 60, al. 1, CC) 148. Lors de la transformation d’une société anonyme en société coopérative, le montant du capital- actions, jusqu’alors fixe, devra devenir variable (art. 828, al. 2, CO). La transforma- 147 Une disposition identique est pr évue à l’art. 10 dans l’hypothèse de la fusion par combinaison. 148 La jurisprudence admet certes qu ’une association poursuive un but de nature économique; dans un tel cas, elle ne peut en revanche pas exercer d’activité en la forme commerciale pour y parvenir. Cf. ATF 90 II 333.4105 tion d’une société anonyme en soci été à responsabilit é limitée est notamment sou- mise à la condition que le capital social soit lib éré à 50 % au moins (art. 774, al. 2, CO) dans la nouvelle forme juridique, alors que le droit de la soci été anonyme pré- voit un taux de lib ération minimal de 20 % (mais de 50 000 francs au moins; art. 632 CO). Sur la base de cette disposition, la soci été devra notamment adapter ses statuts ou le contrat de soci été sur l ’ensemble des points qui ne sont pas compatibles avec les règles applicables à la nouvelle forme juridique. Pratiquement, il peut s ’avérer plus simple d’adopter de nouveaux statuts, applicables à la nouvelle forme juridique. La société devra également respecter l’ensemble des formalités nécessaires à la consti- tution de la soci été de nouvelle forme juridique (d ésignation des organes p. ex.). Elle peut n éanmoins proc éder à l ’ensemble des modifications n écessaires à sa transformation lors d ’une seule assembl ée générale et requ érir ensuite l ’inscription de la transformation au registre du commerce. Si les dispositions concernant la fondation d ’une société revêtant la nouvelle forme juridique sont, en principe, applicables lors d ’une transformation, une dérogation est cependant pr évue pour la r églementation relative au nombre des fondateurs de so- ciétés de capitaux. Par cons équent, une soci été à responsabilit é limitée uniperson- nelle peut se transformer directement en une soci été anonyme unipersonnelle; l’exigence de la présence de trois actionnaires au moins (art. 625, al. 1, CO) ne doit pas être respect ée. Les exigences relatives au nombre de fondateurs de soci étés coopératives doivent en revanche être respectées dans tous les cas (sept fondateurs selon l’art. 831, al. 1, CO). La coop érative se fonde en effet sur le principe l égal de l’entraide réciproque (art. 828, al. 1, CO), ce qui suppose n écessairement la réunion de plusieurs personnes. Par ailleurs, une deuxi ème dérogation vise les dispositions concernant les apports en nature, qui ne sont pas applicables non plus en mati ère de transformation. Vu les mesures de protection pr évues par le projet de loi sur la fusion (en particulier les art. 61 et 62), l ’application cumulative des dispositions du CO concernant les apports en nature s’avère superflue. En pr évoyant l ’application des dispositions relatives à la fondation de la soci été revêtant la nouvelle forme juridique, le projet de loi sur la fusion tient compte des exigences posées par l ’art. 13 de la deuxi ème directive europ éenne en mati ère de droit des soci étés149. Cette disposition pr évoit l’application des r ègles relatives à la constitution de la société anonyme lors de la transformation d ’une société en société anonyme. Art. 58 Bilan intermédiaire L’opération de transformation doit avoir lieu sur la base d ’un bilan r écent150. Cette disposition prévoit que la société qui change de forme juridique doit établir un bilan intermédiaire lorsque le dernier bilan n ’est plus actuel. La n écessité d’actualiser le bilan est pr ésumée lorsque la date de cl ôture du dernier bilan est ant érieure de plus de six mois à celle de l ’établissement du rapport de transformation (art. 58) ou lors- 149 Deuxi ème directive du Conseil du 13 décembre 1976 (77/91/CEE; JO N° L 026 du 30 janvier 1977, p. 1 ss). 150 De lege lata, l ’exigence de la production d’un bilan récent imposée par les autorités du registre du commerce a été confirmée par le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence ré- cente relative à la transformation, par changement de la forme juridique, d’une société à responsabilité limitée en société anonyme; cf. ATF 125 III 18, spéc. consid. 4d, p. 27.4106 que des modifications importantes sont intervenues dans le patrimoine de la soci été depuis la date de cl ôture du bilan, m ême si ce dernier est ant érieur à six mois. Les art. 11 et 35 contiennent une r églementation identique en mati ère de fusion et de scission. Il y a donc lieu de se r éférer au commentaire de ces dispositions pour les détails de la réglementation. 2.1.4.4 Section 4 Projet de transformation, rapport de transformation et vérification A bien des égards, la procédure de transformation est similaire à celle applicable en matière de fusion et de scission. Elle se base sur un projet de transformation (art. 59, 60), un rapport de transformation (art. 61) et un rapport de révision (art. 62). Art. 59 Etablissement du projet de transformation L’al. 1 attribue à l’organe supérieur de direction ou d ’administration la compétence d’établir un projet de transformation. Selon l ’al. 2, le projet de transformation doit revêtir la forme écrite. Le contenu de ce dernier est d éfini à l’art. 60. Il est ensuite soumis à l’approbation de l’assemblée générale, ou des associés (pour les sociétés en nom collectif et les soci étés en commandite), conform ément à l’art. 64. Comme en matière de fusion et de scission (art. 12, al. 2, ou art. 36, al. 3), le projet de transfor- mation n ’est parfait à l ’ég a r d d e l a s o c iété qu ’une fois ce dernier approuv é par l’assemblée des associés. Vu la port ée de la d écision de transformation, cette derni ère doit revenir à l’organe suprême de la soci été; la d écision peut modifier fondamentalement le statut juridi- que des associ és. Les art. 12 et 36 contiennent une r églementation similaire en ma- tière de fusion et de scission. Pour davantage de d étails, il y a donc lieu de se r éférer aux commentaires de ces dispositions. Art. 60 Contenu du projet de transformation Le projet de transformation doit permettre l ’identification de la soci été qui change de forme juridique (let. a). Il doit indiquer en particulier la raison de commerce ou le nom, le si ège ainsi que la forme juridique que rev êt la soci été; ces indications doi- vent être mentionn ées aussi bien pour le statut de la soci été ant érieur que pour le statut postérieur à la transformation. Le projet de transformation doit contenir éga- lement les statuts de la soci été tels qu ’ils seront valables sous la nouvelle forme juridique (let. b). Cette exigence permet aux associ és de conna ître l’environnement juridique de la soci été après la transformation. Au surplus, le projet de transforma- tion doit mentionner le nombre, l ’espèce et la valeur nominale des parts sociales qui seront remises aux titulaires de parts ( „rapport d’échange“ des parts sociales) ou des indications sur le sociétariat des associés après la transformation (let. c). Art. 61 Rapport de transformation Suivant l’exemple du rapport de fusion (art. 14) et du rapport de scission (art. 39), cette disposition pr évoit l’obligation d ’établir un rapport de transformation d étaillé concernant le changement de forme juridique envisagé. Le rapport de transformation4107 tend en premier lieu à l’information des associés et, indirectement, à la protection de leurs droits. Il pr écise et explique en particulier le contenu du projet de transforma- tion (art. 60). Selon l’al. 1, l’obligation d ’établir un rapport de transformation revient à l’organe supérieur de direction ou d ’administration de la soci été. Selon cette m ême disposi- tion, le rapport doit rev êtir la forme écrite; un simple compte rendu oral lors de l’assemblée générale n’est donc à cet égard pas suffisant. L’al. 2 dispense les petites et les moyennes entreprises 151 d ’établir un rapport de transformation lorsque l ’ensemble des associ és y consent. L ’approbation de l’ensemble des associés est requise, car la transformation peut avoir des cons équen- ces radicales pour les associés, et le rapport de transformation joue un rôle important dans l’information des associ és et la formation de leur volont é, en particulier en ce qui concerne les associ és minoritaires. La transformation peut ainsi fondamentale- ment modifier le statut des associés, en introduisant par exemple de nouveaux droits et de nouvelles obligations à charge des associ és ou une nouvelle r épartition des droits de vote. Les modifications engendr ées par la transformation doivent donc faire l’objet d’une information détaillée à l’intention des associés. Dans le détail, le rapport de transformation doit expliquer et justifier du point de vue juridique et économique les éléments suivants: Al. 3, let. a: le rapport doit informer d ’une manière générale sur le but poursuivi par la transformation et les cons équences de celle-ci. Il s ’agit notamment d’informer les associés quant aux raisons qui justifient le changement de forme juridique et les modifications qui en résultent. Al. 3, let. b : sous réserve de certaines exceptions (dispositions relatives aux apports en nature; nombre des fondateurs, sauf en cas de transformation en soci été coopéra- tive), l’art. 57 soumet la transformation au respect des dispositions du CC et du CO concernant la fondation d’une société revêtant la nouvelle forme juridique. D ès lors, le rapport de transformation doit rendre compte du respect de ces dispositions. Al. 3, let. c : les nouveaux statuts de la soci été font partie int égrante du projet de transformation (art. 60, let. b). Afin que les associ és puissent se rendre compte des implications de la transformation, le rapport de transformation doit d étailler et expli- citer les dispositions statutaires de la société après sa transformation. Al. 3, let. d: conformément à l’art. 60, let. c, le projet de transformation doit contenir des indications relatives aux parts sociales qui doivent revenir aux associ és apr ès transformation, ou relatives au sociétariat des associés après transformation. Lors de la détermination du „rapport d’échange“ des parts sociales ou des droits de soci éta- riat des associ és, l’organe supérieur de direction ou d ’administration doit respecter les exigences de l’art. 56. Il est d ès lors légitime que cet organe expose et justifie la manière dont il propose de maintenir le statut juridique des associ és après la trans- formation. Sur la base des explications fournies, les associ és pourront juger si le sociétariat est maintenu de mani ère adéquate. Si tel n ’est pas le cas, et pour autant qu’ils n’aient pas approuv é la d écision de transformation, l ’art. 104 leur permet de recourir au tribunal afin que ce dernier fixe une soulte adéquate. 151 Cf. l ’art. 2, let. e, pour une définition de la notion de petites et moyennes entreprises (P.M.E.).4108 Al. 3, let. e: la transformation peut conduire à l’introduction de l ’obligation pour les associés d’opérer des versements suppl émentaires ou de fournir d ’autres prestations personnelles, voire à l’introduction de leur responsabilit é personnelle. Il en est ainsi lors de la transformation d ’une société anonyme en soci été à responsabilité limitée dont les statuts pr évoient une obligation d ’opérer des versements suppl émentaires (art. 777, ch. 2, CO) ou en soci été coop érative dont les statuts pr évoiraient une réglementation similaire (art. 869 CO pour la responsabilité personnelle illimitée des coopérateurs; art. 871 CO pour l ’obligation d’opérer des versements suppl émentai- res). L’introduction de telles obligations modifie profond ément le statut des asso- ciés; ils doivent donc être correctement informés des obligations, ou de la responsa- bilité personnelle qu’ils peuvent devoir assumer suite à la transformation. Al. 3, let. f : il est possible que la transformation n ’introduise pas directement de nouvelles obligations pour les associ és; l’introduction ult érieure d ’obligations per- sonnelles pour les associ és peut cependant être inhérente à la nouvelle forme juridi- que, alors m ême que l ’ancienne forme juridique l ’excluait. Afin que les associ és puissent se rendre compte des obligations qui pourront leur être imposées consécuti- vement à la transformation, le rapport de transformation doit en informer de mani ère abstraite. Art. 62 Vérification du projet de transformation et du rapport de transformation Cette disposition prévoit l’intervention d’un expert particulièrement qualifié, qui est chargé de vérifier les documents servant de base à la transformation. La r églementa- tion de la fusion et de la scission contient une disposition similaire (art. 15 et 40). En vertu de l ’al. 1, la vérification s’étend au projet de transformation, au rapport de transformation ainsi qu’au bilan servant de base à la transformation. Le résultat de la vérification (rapport écrit) est ensuite mis à la disposition des associ és (art. 63, al. 1, let. c). L’expert chargé de la vérification doit disposer de qualifications particuli ères (cf. l’art. 727b CO et l ’ordonnance sur les qualifications professionnelles des r évi- seurs particuli èrement qualifi és). Il doit également être ind épendant de la soci été, des membres de son organe d ’administration, voire d ’un associ é majoritaire (art. 727c CO par analogie). La soci été doit lui donner acc ès à l’ensemble des renseigne- ments et documents qui lui sont utiles pour remplir son mandat ( al. 3). Le choix du réviseur rel èv e d e l a c o m pétence de l ’organe sup érieur de direction ou d’administration de la société. Selon l’al. 2, les petites et moyennes entreprises (P.M.E.) au sens de l ’art. 2, let. e, peuvent renoncer à la vérification moyennant l’approbation de l ’ensemble des asso- ciés152. Une disposition similaire est prévue en matière de vérification de la fusion et de la scission (art. 15, al. 2, et 40). Le but poursuivi par la v érification de la trans- formation étant de garantir la protection des droits des associ és et, en particulier, des associés minoritaires, ces derniers doivent tous donner leur accord en cas de re non- ciation à cette mesure de protection. 152 Cette dispense en faveur des P.M.E. n ’est vraisemblablement pas compatible avec les exigences de l’art. 13 de la deuxième directive européenne (77/91/CEE; JO N° L 026 du 30 janvier 1977, p. 1 ss). Selon cette disposition, la transformation d’une société d’une autre forme juridique en une société anonyme doit offrir des garanties au moins identi- ques à celles prévues par les art. 2 à 12 de la même directive. Cf. en particulier les exigences de l’art. 10 de la directive.4109 Selon l ’al. 4 , le r éviseur doit v érifier si les conditions de la transformation sont remplies, en particulier si le statut des associ és sera maintenu apr ès la transforma- tion. Il doit veiller notamment au respect des dispositions des art. 56 (maintien des parts sociales et des droits de soci étariat) et 57 (dispositions concernant la fonda- tion). Art. 63 Droit de consultation Cette disposition est le parall èle des art. 16 et 41, applicables respectivement en matière de fusion et de scission. Elle pr évoit la publicit é des documents servant de base à la transformation, avant que l ’assemblée générale ou les associ és ne soient appelés à se prononcer sur la transformation conformément à l’art. 64. Selon l’al. 1, la société doit permettre aux associ és, pendant les 30 jours qui pr écè- dent la prise de d écision par l ’assemblée générale, de consulter à son si ège les do- cuments suivants: – le projet de transformation (art. 60); – le rapport de transformation (art. 61); – le rapport de révision (art. 62); – les comptes annuels et les rapports annuels des trois derniers exercices ainsi que l’éventuel bilan intermédiaire. La possibilit é de consulter ces documents permet aux associ és de se former une opinion sur la transformation en vue de la d écision de transformation (art. 61). Le droit de consultation rev êt une importance particuli ère pour les associ és minoritai- res; ceux-ci doivent pouvoir examiner la situation économique et juridique de la société avant et apr ès transformation, et notamment v érifier si leurs droits sont maintenus de manière adéquate, conformément à l’art. 56. Tout comme en mati ère de fusion et de scission (art. 16, al. 2, et 41, al. 2), l ’al. 2 permet aux PME de renoncer à la procédure de consultation moyennant l ’accord de l’ensemble des associés. Le droit de consultation des associ és est complété par le droit d ’exiger de la soci été qu’elle leur remette des copies gratuites de ces documents (al. 3). Afin que le droit de consultation puisse être exerc é, l ’al. 4 impose à la soci été d’informer les associés de leurs droits de manière appropriée. Cette disposition étant identique à celle pr évue à l’art. 16, al. 4, il y a lieu de se r éférer au commentaire y relatif. 2.1.4.5 Section 5 Décision de transformation et inscription au registre du commerce Art. 64 Décision de transformation Conformément aux art. 59, al. 2, et 64, l ’organe supérieur de direction ou d ’admi- nistration de la soci été doit soumettre le projet de transformation à l’approbation de l’assemblée générale, ou à l’approbation des associés de sociétés en nom collectif et de soci étés en commandite. Cette attribution de comp étence r ésulte de la port ée4110 décisive de la décision de transformation, qui modifie fondamentalement les structu- res de la société et le statut juridique des associés. Les exigences de majorit é pour la d écision de transformation pr évues par cette dis- position sont identiques à celles prévues par l’art. 18 lors de la fusion entre soci étés de forme juridique différente. Pour davantage de détails, il y a donc lieu de se référer au commentaire de la disposition précitée. Art. 65 Acte authentique Selon cette disposition, la d écision de transformation pr évue à l ’art. 64 doit faire l’objet d ’un acte authentique. Cette exigence doit garantir la s écurité du droit. La forme authentique est également nécessaire, car la transformation permet à la société de revêtir une forme juridique pour laquelle un acte constitutif en la forme authenti- que est requis (cf. art. 57). Art. 66 Inscription au registre du commerce Toutes les soci étés pouvant faire l ’objet d ’une transformation en vertu de l ’art. 54 sont assujetties à l’inscription au registre du commerce. Par cons équent, la transfor- mation implique toujours la modification de faits d éjà inscrits au registre du com- merce. Comme toute modification de faits inscrits au registre du commerce, elle doit également faire l’objet d’une inscription au registre du commerce. Cette derni ère est ensuite publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 931, al. 1, CO). L’inscription au registre du commerce est constitutive pour la validité juridique de la transformation. Elle permet à la transformation de d éployer ses effets, notamment à l’égard des tiers (art. 67). Quant au pouvoir d ’examen des autorit és du registre du commerce lors de l ’inscription de la transformation, il y a lieu de se r éférer aux remarques relatives à l’art. 21, qui sont également valables en cas de transformation. La comp étence pour requ érir l ’inscription au registre du commerce revient à l’organe sup érieur de direction ou d ’administration. La r équisition interviendra immédiatement après l’approbation du projet de transformation (d écision de trans- formation; art. 64). Contrairement au droit actuel, la transformation par changement de la forme juridi- que nécessite une seule inscription au registre du commerce. Celle-ci doit mention- ner le changement de forme juridique ainsi que toutes les modifications de faits inscrits consécutives à la transformation (date des statuts, but social, capital social, désignation des organes, raison de commerce, etc.). Selon l ’art. 102, let. a, il appar- tient au Conseil fédéral de régler les détails de la proc édure d’inscription au registre du commerce au niveau de l’ordonnance sur le registre du commerce. Art. 67 Effets juridiques Cette disposition conf ère un effet constitutif à l’inscription de la transformation au registre du commerce. L ’inscription permet à la transformation de d éployer ses effets. La société est d ésormais régie par ses nouveaux statuts ainsi que par les dis- positions l égales applicables à la nouvelle forme juridique. Le changement de r é- gime juridique applicable s ’étend bien entendu aussi aux droits et obligations des associés, notamment envers la soci été. Les associ és acqui èrent le soci étariat pr évu dans le projet de transformation (art. 60, let. c). Contrairement à ce qui se passe en4111 cas de fusion et de scission, l ’inscription au registre du commerce de la transforma- tion n’a pas pour effet la succession universelle du patrimoine de la société; en effet, la transformation a lieu sans transfert de droits; la soci été continue d ’exister sous la nouvelle forme juridique (cf. l’art. 53). 2.1.4.6 Section 6 Protection des créanciers et des travailleurs Art. 68 Du point de vue des cr éanciers, la transformation n ’implique pas de changement de débiteur: celui-ci reste identique, seule sa forme juridique change. La transformation n’a pas non plus d ’influence sur le montant de la fortune sociale, qui demeure in- changée. En g énéral, les risques d ’atteinte aux droits des cr éanciers sont d ès lors fortement réduits, notamment en comparaison avec la scission et, dans une moindre mesure, avec la fusion. Par ailleurs, la transformation d ’une société surendettée ou pr ésentant une perte en capital est exclue. En effet, les dispositions relatives à la fondation de la soci été revêtant la nouvelle forme juridique s ’appliquent en cas de transformation (art. 57). Ainsi, il n ’est pas possible de transformer une association surendett ée en soci été anonyme dont le capital-actions ne serait pas entièrement couvert. Si la transformation a lieu sans changement de d ébiteur, elle est n éanmoins suscep- tible de porter atteinte aux droits des cr éanciers de la soci été dans certaines situa- tions. C’est notamment le cas lorsque le r égime de responsabilit é pour les dettes de la société subit une modification cons écutive au changement de forme juridique et que celle-ci a lieu au pr éjudice des cr éanciers. Ainsi, lorsqu ’une soci été en nom collectif, qui conna ît le principe de la responsabilit é personnelle subsidiaire des associés pour les dettes sociales (art. 552, al. 1, et 568 CO), est transform ée en société anonyme, les cr éanciers perdent le b énéfice de la responsabilit é solidaire et illimitée des associés. Il en va de même lors de la transformation en société anonyme d’une soci été coop érative dont les coop érateurs r épondent personnellement des dettes (art. 833, ch. 5, et 869 CO); en effet, l ’art. 680, al. 1, CO pr évoit que les actionnaires ne peuvent être tenus à des obligations qui vont au-del à de la lib ération des actions souscrites. Ainsi, il est nécessaire de prévoir des mesures de protection en faveur des cr éanciers lorsque la transformation a pour cons équence de restreindre ou de supprimer la responsabilité personnelle des associés pour les dettes sociales. Dans ce sens, l ’al. 1 prévoit que les dispositions de l ’art. 26 concernant la continuit é de la responsabilit é personnelle des associ és s’appliquent en mati ère de transformation. Pour les d étails de cette r églementation, il y a lieu de se r éférer au commentaire de la disposition précitée. Les besoins de prot éger les droits des travailleurs sont également moindres lors d’une transformation. Le fait que celle-ci ait lieu sans transfert de patrimoine rend superflues des dispositions relatives au transfert des rapports de travail ainsi qu ’à la garantie des créances résultant du contrat de travail. En revanche, il est n écessaire de réglementer la continuit é de l ’éventuelle responsabilit é personnelle des associ és pour les dettes de la société qui résultent de rapports de travail. L ’al. 2 renvoie donc à l’art. 27, al. 3, applicable lors de fusions.4112 2.1.5 Chapitre 5 Transfert de patrimoine 2.1.5.1 Section 1 Dispositions g énérales Art. 69 Le transfert de patrimoine est une nouvelle institution juridique. Elle permet aux sociétés inscrites au registre du commerce et aux entreprises individuelles inscrites au registre du commerce de transf érer tout ou partie de leur patrimoine à un autre sujet de droit privé (al. 1). Tout comme en mati ère de scission et de fusion, le trans- fert a lieu en un seul acte (uno actu) avec actifs et passifs; l ’ensemble des éléments patrimoniaux décrits dans le contrat est transf éré sans que les r ègles de forme pro- pres au transfert individuel de ces éléments patrimoniaux doivent être respectées. En échange du transfert de patrimoine, le sujet transf érant peut se voir attribuer une contre-prestation. Celle-ci n’est cependant pas une condition du transfert. Dans tous les cas, il convient de respecter les dispositions relatives à la protection du capital de la société et à la liquidation (al. 2). Aux termes de l ’al. 1, tant les soci étés au sens de l ’art. 2, let. b, que les entreprises individuelles peuvent procéder à un transfert de patrimoine. Toutefois, la soci été ou l’entreprise individuelle transf érante doit pr éalablement être inscrite au registre du commerce. Pour les entreprises individuelles, il s ’agit plus pr écisément des person- nes physiques inscrites au registre du commerce sur la base de l ’art. 934 CO, soit celles qui exploitent une entreprise en la forme commerciale. L ’inscription au regis- tre du commerce du sujet transférant doit impérativement être exigée, car le transfert de patrimoine permet de transf érer des droits sans que d ’autres r ègles de forme doivent être observées. L’abandon des règles de forme propres à la succession à titre singulier, comme par exemple l ’inscription au registre foncier, n ’est cependant possible que si la publicit é requise pour le transfert de la propri été est assur ée par l’inscription au registre du commerce ( à ce sujet, cf. le commentaire d étaillé de l’art. 73). Ainsi, le transfert des droits doit d éployer ses effets juridiques au moment de son inscription au registre du commerce (cf. art. 73). La participation d ’un sujet de droit public, que ce soit en tant que sujet transf érant ou que sujet reprenant, à un transfert de patrimoine est r églée par l’art. 99, al. 2. Les instituts de droit public inscrits au registre du commerce peuvent proc éder à un transfert de patrimoine en faveur d ’autres sujets, peu importe que ces derniers rel è- vent du droit public ou du droit priv é. De même, les sujets de droit priv é inscrits au registre du commerce peuvent transf érer tout ou partie de leur patrimoine à un ins- titut de droit public. En vertu de l ’art. 100, al. 1, les dispositions des art. 69 ss s’appliquent par analogie au transfert de patrimoine auquel participe un sujet de droit public. Les fondations et les institutions de prévoyance peuvent également prendre part à un transfert de patrimoine. L’opération est alors régie par les art. 86 s. et 98. Un tableau synoptique des possibilit és de transfert de patrimoine se trouve sous ch. 7.3.5. Les éléments patrimoniaux transf érés font l ’objet d ’un inventaire (art. 71, al. 1, let. b). La part de patrimoine peut se composer de n ’importe quels éléments patri- moniaux actifs et passifs susceptibles d ’être transférés; un seul droit suffit formelle- ment pour constituer une part de patrimoine. Selon l ’art. 71, al. 2, il est cependant4113 indispensable que le patrimoine présente un actif net; le montant total des actifs doit être supérieur à celui des fonds étrangers. Par ailleurs, et contrairement à la r égle- mentation de l ’art. 181 CO, la subtile distinction entre les notions de patrimoine et d’entreprise n’a pas été retenue dans le projet de loi sur la fusion. L ’al. 1 mentionne uniquement la notion de patrimoine, car celle-ci est plus large que celle d’entreprise. Le transfert de patrimoine au sens du chapitre 5 et la scission au sens du chapitre 3, que ce soit par division ou par s éparation, pr ésentent certaines analogies. Afin d’éviter toute confusion entre ces deux instituts juridiques, la deuxi ème phrase de l’al. 1 pr écise que seule une scission – à l’exclusion d’un transfert de patrimoine – est admissible lorsque les associ és de la soci été transf érante re çoivent des parts sociales ou des droits de soci étariat de la soci été reprenante. Au contraire, le trans- fert de patrimoine ne touche aucunement aux parts sociales ou aux droits de soci éta- riat des associ és de la soci été transf érante; l ’éventuelle contre-prestation pour le transfert revient à la soci été transf érante elle-m ême. Les dispositions r égissant la scission et celles r égissant le transfert de patrimoine s ’appliquent donc uniquement de manière exclusive, et jamais cumulative. La simplification du transfert d ’une multitude d ’éléments patrimoniaux en un seul acte par le bais du transfert de patrimoine doit être assortie d ’un certain nombre de mesures protectrices, notamment afin de garantir les droits et les int érêts des cr éan- ciers et des associ és de la soci été transférante. Parmi ces mesures de protection, il faut mentionner le respect des dispositions l égales et statutaires concernant la pro- tection du capital et la liquidation de la soci été. Il peut sembler aller de soi que ces règles doivent toujours être respectées. Afin d ’éviter que le transfert de patrimoine ne soit utilisé afin d’éluder ces dispositions, l’al. 2 érige leur respect en condition du transfert de patrimoine. La r éserve l égale de l ’al. 2 vise notamment l ’interdiction pour la soci été de restituer les apports, du moins lorsqu ’ils font partie de la fortune liée (art. 680, al. 2, CO), mais aussi l ’ensemble des dispositions concernant la liqui- dation (art. 739 ss CO) et en particulier les dispositions concernant la protection des créanciers (appel aux créanciers selon l’art. 742, al. 2, CO). La r éférence aux dispo- sitions statutaires se rapporte aux cas dans lesquels les statuts de la soci été contien- nent des dispositions concernant la protection du capital ou la liquidation qui vont au-delà des dispositions légales (p. ex.: au sujet de l ’affectation de la fortune sociale libre, de l ’utilisation de l ’éventuel bénéfice de liquidation ou encore de l ’exigence de majorité pour la décision de dissolution). La réserve en faveur du respect des dispositions concernant la protection du capital et la liquidation de la société doit notamment être mise en relation avec l’adéquation de la contre-prestation pour le transfert de patrimoine. Comme mentionn é ci-dessus, celle-ci n’est pas une condition du transfert de patrimoine. N éanmoins, en renonçant à une contre-prestation ou en convenant d ’une contre-prestation dont la valeur est inférieure à celle du patrimoine transf éré, une soci été peut (selon les circonstances) violer les dispositions l égales et statutaires relatives au maintien du capital et à la liquidation de la soci été; du point de vue p énal, une telle transaction peut m ême constituer une gestion d éloyale (art. 158 CP). L ’al. 2 veut garantir que la fortune de la soci été ne soit pas r éduite par le transfert de patrimoine et que les droits des créanciers et des associés ne soient pas lésés. Lorsque le transfert du patrimoine d ’une société équivaut à une op ération de liqui- dation, la réalisation du transfert de patrimoine a pour condition qu ’une décision de dissolution entr ée en force ait été prise. Tel est notamment le cas lorsque le sujet reprenant ne fournit pas une contre-prestation qui correspond à la valeur du patri-4114 moine transféré. Par ailleurs, la dissolution pr éalable d’une société peut également être requise lorsque le transfert de patrimoine est utilis é, de mani ère fonctionnelle, comme succédané à une op ération de fusion, de scission ou de transformation (peu importe si la fusion, la scission ou la transformation est pr évue par la loi sur la fu- sion ou non). Ainsi, lorsqu’une société coopérative veut transférer l’ensemble de son patrimoine à une fondation afin de parvenir à un r ésultat qui, d ’un point de vue économique, correspond à l’absorption d’une société coopérative par une fondation, il y a tout d ’abord lieu de dissoudre la soci été coopérative en tant que soci été. Dans le cadre de sa liquidation, la soci été coop érative peut transf érer l’ensemble de son patrimoine à la fondation par le biais d’un transfert de patrimoine. 2.1.5.2 Section 2 Contrat de transfert Art. 70 Conclusion du contrat de transfert Le transfert de patrimoine repose toujours sur un contrat. Selon l ’al. 1, celui-ci est conclu par les organes sup érieurs de direction ou d ’administration des sujets partici- pants au transfert153. Cette attribution de compétence correspond à celle prévue pour la fusion et la scission (art. 12 et 34). La compétence des organes supérieurs de direction ou d ’administration n’exclut pas une éventuelle intervention ou participation de l ’assemblée générale. Si une modifi- cation pr éalable des statuts ou du contrat de soci été est n écessaire pour r éaliser le transfert de patrimoine, l ’assemblée générale ou l ’assemblée des associ és devra se prononcer. Ce sera notamment le cas lorsqu ’une société d’exploitation est convertie en une société holding (modification du but statutaire). Une d écision de l’assemblée générale est également requise lorsque le transfert de patrimoine équivaut à une opération de liquidation (cf. le commentaire de l’art. 69). La réglementation de la compétence de conclure le contrat de transfert ne modifie en aucun cas les dispositions g énérales de la loi et des statuts relatives à la compétence dans les soci étés. Le pouvoir de repr ésentation des membres de l ’organe supérieur de direction ou d ’administration est toujours restreint au cadre du but statutaire (dans un sens large) 154. Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral, l ’aliénation de l’ensemble de l ’entreprise avec l ’ensemble des actifs sort en principe du cadre des opérations couvertes par le but social; le conseil d ’administration ne peut en prin- cipe, de son propre chef, ali éner l’ensemble de l ’entreprise155. Il en va exactement de même en mati ère de transfert de patrimoine: celui-ci doit, en principe, pouvoir être fondé sur le but social et doit être compatible avec le but social. L’al. 2 soumet le contrat de transfert à la forme écrite. Cette disposition s ’applique également lorsque des immeubles sont transf érés. Dans cette hypoth èse cependant, un acte authentique constatatoire est requis afin que les modifications au registre foncier puissent être opérées (art. 103). A cet égard, un seul acte authentique suffit, même lorsque les immeubles transférés sont situés dans différents cantons. 153 Pour une d éfinition de cette notion, cf. le commentaire de l’art. 12. Pour les entreprises individuelles, cette compétence revient bien entendu au titulaire de l’entreprise. 154 Cf. Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8 e éd., Berne 1998, par. 9 N 71 s. 155 ATF 116 II 323.4115 Art. 71 Contenu du contrat de transfert L’al. 1 contient la liste des éléments essentiels que le contrat de transfert doit au moins contenir. Par ailleurs, les parties peuvent faire d épendre sa conclusion d ’un accord sur d ’autres questions encore ( éléments subjectivement essentiels). Dans le détail, le contrat doit contenir au moins les éléments suivants: Al. 1, let. a : le contrat doit permettre l ’identification des parties. Il doit donc men- tionner leur raison de commerce ou leur nom, leur siège et leur forme juridique. Al. 1, let. b : tout comme en mati ère de scission (art. 37, let. b), un inventaire des objets du patrimoine actif et passif transf érés doit être établi. L’inventaire constitue la base du transfert de patrimoine: il d étermine l’étendue des éléments patrimoniaux transférés. Afin de garantir la s écurité des transactions, il est pr évu que l ’inventaire doit désigner clairement les éléments transférés; les immeubles, les papiers-valeurs et les valeurs immatérielles doivent même être désignés individuellement. La notion de valeurs immatérielles recouvre des biens tels que les droits immat ériels, le know- how et le goodwill, dont l ’évaluation est souvent probl ématique. L’objectif de leur énumération est de garantir la transparence. L ’exigence d’une désignation claire est indispensable, car toute d ésignation vague du patrimoine transf éré impliquerait une incertitude persistante quant à la propri été et à la titularit é des éléments patrimo- niaux transf érés. Une telle cons équence ne serait ni dans l ’intérêt des parties au contrat, ni dans celui des tiers et notamment des cr éanciers; de m ême, elle pourrait mettre en danger la s écurité des transactions et la s écurité du droit. Il s ’avère diffi- cile de préciser d’une manière générale et abstraite les exigences à remplir pour que la désignation soit claire; elle d épend fortement du genre des éléments patrimoniaux transférés et de la composition de la part de patrimoine. D ’une manière générale, la description contenue dans le contrat de transfert doit être suffisamment concrète afin de permettre avec certitude l ’attribution de valeurs patrimoniales dans chaque cas d’espèce. Al. 1, let. c : le contrat doit indiquer la valeur totale des actifs et des passifs transf é- rés. La diff érence entre ces deux montants doit, selon l ’al. 2, pr ésenter un r ésultat positif. Il n’est donc pas n écessaire d’indiquer individuellement la valeur de chacun des éléments patrimoniaux transférés. Al. 1, let. d : le transfert de patrimoine peut avoir lieu à titre gratuit ou alors en échange d’une contre-prestation du sujet reprenant. Lorsqu ’une contre-prestation est convenue, celle-ci est un élément essentiel du contrat. Lorsque le transfert a lieu sans contre-prestation, ce fait sera également mentionn é dans le contrat. Aucune restriction relative à la nature de la contre-prestation n ’est prévue; elle ne peut ce- pendant pas consister en parts sociales ou en droits de soci étariat de la société repre- nante qui seraient attribu és aux associ és de la soci été transf érante (cf. art. 69; il s’agit dans ce cas de r éaliser une scission). La contre-prestation peut consister en toute prestation patrimoniale en espèce ou en nature. Al. 1, let. e : le transfert de tout ou partie d ’un patrimoine peut impliquer le transfert de rapports de travail conform ément à l’art. 333 CO. Cette derni ère disposition est en effet applicable en vertu de l ’art 76, al. 1. Le contrat doit renfermer une liste des rapports de travail transférés. Une réglementation identique est également prévue en matière de scission (art. 37, let. i). Malgré la responsabilit é solidaire pr évue à l’art. 75, le transfert de patrimoine pr é- sente un risque accru pour les cr éanciers. Dès lors, l’al. 2 soumet l’admissibilité du transfert de patrimoine à la condition que celui-ci pr ésente, sur la base de4116 l’inventaire (al. 1, let. b et c), un exc édent d’actifs. Nonobstant cette disposition, il va de soi que les art. 285 ss LP sont r éservés lorsque le transfert de patrimoine est utilisé afin de soustraire des biens à l’exécution forcée. Art. 72 Objets du patrimoine actif non attribués Afin de garantir la s écurité du droit, il est indispensable de pr évoir une disposition supplétive concernant la titularité des objets du patrimoine actif dont l ’attribution ne peut être effectuée sur la base de l ’inventaire, par exemple parce que ce dernier est formulé de mani ère équivoque. Etant donn é que le transfert de patrimoine n ’a pas pour conséquence la dissolution et la radiation du sujet transf érant, il va de soi que les objets dont l ’attribution est probl ématique demeurent dans le patrimoine de celui-ci. La m ême r ègle d ’attribution s ’applique également aux cr éances et aux droits immat ériels. Cette r églementation correspond par ailleurs à celle pr évue en matière de séparation (art. 38, al. 1, let. b, et 2). 2.1.5.3 Section 3 Inscription au registre du commerce et effets juridiques Art. 73 L’institution juridique du transfert de patrimoine permet de transf érer un ensemble de biens actifs et passifs, sans que les r ègles de forme ordinaires pour le transfert de ces biens soient applicables. En particulier, l ’inscription constitutive au registre foncier n ’est pas requise; il en est de m ême de l ’endossement pour les papiers- valeurs à ordre et de la cession civile pour les cr éances. Toutefois, l’abandon de ces règles de forme pr ésuppose nécessairement que la publicit é relative au transfert des droits soit garantie d ’une autre manière. En effet, suite à un transfert de patrimoine, le registre foncier ne correspond plus pendant un d élai limit é (cf. l ’art. 103) à la situation de droit. L ’inscription du transfert de patrimoine au registre du commerce est d ès lors indispensable. Ainsi, une inscription au registre foncier peut, le cas échéant, être v érifiée par la consultation du registre du commerce et des pi èces justificatives. Par ailleurs, l ’inscription au registre du commerce permet – d ’une manière reconnaissable pour les tiers – de d éterminer sans ambigu ïté la date du transfert de patrimoine. Par cons équent, tout comme pour les autres op érations régies par le projet de loi sur la fusion, le transfert de patrimoine doit être inscrit au registre du commerce (al. 1). Cette solution est également justifiée par le fait que le transfert de patrimoine permet, selon son utilisation, de parvenir à un r ésultat simi- laire à une fusion, une scission ou une transformation ( à ce sujet, cf. ci-dessus ch. 1.3.2.4.4). Pour les raisons invoqu ées ci-dessus, le transfert de patrimoine doit déployer ses effets par son inscription au registre du commerce (al. 2). En vertu de l ’al. 1 , la r équisition d ’inscription au registre du commerce émane de l’organe sup érieur de direction ou d ’administration du sujet transf érant. Une fois l’inscription op érée, celle-ci est suivie d ’une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC), conformément à l’art. 931, al. 1, CO. Cette publication ne concerne cependant que le principe du transfert de patrimoine; elle ne mentionne en revanche pas individuellement les éléments patrimoniaux transférés. La publicité relative au transfert des droits est garantie par l ’inscription au journal et sur la fiche4117 du sujet (art. 11 ORC), par la publication dans la FOSC (art. 931 CO) et par la possibilité pour les tiers de consulter les pi èces servant de base à l ’inscription (art. 930 CO). Par ailleurs, la publication dans la FOSC fait na ître une pr ésomption générale de connaissance (opposabilit é des faits inscrits au registre du commerce selon l’art. 933 CO). Cette pr ésomption de connaissance ne concerne cependant que le principe du transfert et non pas le fait que chacun des éléments patrimoniaux a été transféré; en effet, ces derniers ne sont pas publi és. Il est dans l ’intérêt de tous, y compris des parties au transfert, de soumettre le transfert de patrimoine aux effets de l’inscription au registre du commerce. L’al. 2 conf ère un effet constitutif à l ’inscription au registre du commerce. L’ensemble des actifs et passifs énumérés dans l ’inventaire sont transf érés au sujet reprenant à la date de l ’inscription 156. Ce transfert global d ’un patrimoine ou d ’une partie de celui-ci constitue le cœ ur du projet de nouvelle r églementation et distingue fondamentalement celle-ci de l ’actuel art. 181 CO. Tout comme en mati ère de scis- sion, ce mode de transfert de patrimoine ne constitue pas à proprement parler un cas de succession universelle, identique à la fusion (art. 22) ou à la dévolution (art. 560 CC). En effet, seuls les éléments patrimoniaux énumérés dans l ’inventaire sont transférés et le sujet transf érant continue d ’exister. Il s ’agit par cons équent tout au plus d ’une „succession universelle partielle “. La notion de „transfert selon inven- taire“ semble cependant mieux convenir pour qualifier ce nouveau mode de transfert de patrimoine. Conformément à l’art. 34 LCart, les effets de droit civil sont suspendus lorsque la concentration d’entreprises est soumise à un examen du point de vue du droit de la concurrence. Cette r églementation de la LCart, applicable selon les circonstances, est réservée par l’al. 2. 2.1.5.4 Section 4 Information des associ és Art. 74 Lorsqu’une société transfère une partie importante de son patrimoine, il existe sans aucun doute un besoin l égitime pour les associés de cette société d’être informés de ce transfert ainsi que des conditions auxquelles il a eu lieu. Ce besoin n ’a par ailleurs pas été contesté lors de la proc édure de consultation en ce qui concerne la dissociation (art. 39, let. c, AP LFus), qui est remplac ée par le transfert de patri- moine dans le projet. L’al. 1 prévoit l’obligation pour l ’organe supérieur de direction ou d ’administration de la société transférante d’informer les associés lors de transferts de patrimoine. En vertu de l’al. 3, ce devoir n’existe que dans la mesure où la valeur des actifs transfé- rés est supérieure à 5 % du total du bilan. Il va de soi que le dernier bilan établi par la société et, le cas échéant, approuvé par l ’assemblée générale constitue la base de calcul. Par ailleurs, la notion de total du bilan comprend l ’ensemble des actifs cir- culants et des actifs immobilis és; une éventuelle perte au bilan n ’en fait pas partie. Afin de garantir la s écurité du droit, le seuil d éterminant le devoir d ’information est 156 En ce qui concerne le moment exact o ù le transfert de patrimoine déploie ses effets, cf. le commentaire de l’art. 22.4118 fixé par un pourcentage du total du bilan plut ôt que par une notion ind éterminée (telle qu’une partie importante du patrimoine). L’information fait partie du contenu de l ’annexe aux comptes annuels (art. 663 b CO), du moins pour les soci étés qui doivent établir des comptes annuels. Si des comptes annuels ne doivent pas être établis, le transfert de patrimoine doit faire l’objet d ’une information lors de la prochaine assembl ée g énérale et fera l ’objet d’une rubrique de l’ordre du jour pour la convocation de l’assemblée générale. Une information minimale des associ és est également n écessaire du fait que le transfert de patrimoine permet, selon son utilisation, de parvenir à un r ésultat simi- laire à une fusion, une scission ou une transformation ( à ce sujet, cf. ci-dessus ch. 1.3.2.4.4). Dans la mesure o ù les droits de soci étariat ne sont pas touch és, l’information des associés est postérieure à la réalisation de l ’opération de transfert. Dès lors, le projet renonce à un rapport spécial de l’organe supérieur de direction ou d’administration et à un droit de consultation sp écial comme c’est le cas en mati ère de fusion, de scission et de transformation (art. 14, 16, 39, 41, 61 et 63). Lorsque cette disposition n ’est pas respect ée, les actionnaires peuvent notamment exiger l ’institution d ’un contr ôle sp écial (art. 697 a ss CO); la responsabilit é des membres de l’organe supérieur de direction ou d ’administration peut également être engagée lorsqu’il en résulte un dommage. L’al. 2 r ègle le contenu mat ériel de l ’information des associ és. Cette disposition s’inspire directement de celles prévues en matière de fusion et de scission (art. 14 et 39). Le but et les cons équences du transfert de patrimoine doivent être expliqués et justifiés d ’un point de vue économique et juridique (let. a). Il en va de m ême du contrat de transfert (let. b) et de la contre-prestation (let. c); lorsqu ’aucune contre- prestation n’est convenue, ce fait devra être justifié. Les r épercussions du transfert sur les travailleurs ainsi que le contenu d ’un éventuel plan social doivent faire l’objet d’une information à l’intention des associés (let. d). L’introduction d ’un devoir d ’information en mati ère de transferts de patrimoine permet à la Suisse de tenir compte des principes de l ’Organisation de Coopération et de D éveloppement Economiques (OCDE) relatifs au gouvernement d ’entreprise. Ceux-ci pr éconisent la transparence des op érations de cession de fractions impor- tantes des actifs d ’une soci été, ainsi qu ’une information ad équate des actionnaires (associés) afin de protéger leurs droits157. 157 Cf. les Principes de l ’OCDE relatifs au gouvernement d’entreprise, SG/CG(99)5 du 29 avril 1999 (pt. I. E. 1.): „Les règles et procédures régissant l’acquisition sur les mar- chés financiers d’une participation de contrôle dans une société, ainsi que les opérations à caractère exceptionnel comme les fusions et les cessions de fractions importantes des actifs d’une société, devraient être clairement définies et donner lieu à publicité de sorte que les investisseurs aient connaissance de leurs droits et de leurs possibilités de recours. Les transactions devraient s’effectuer dans la transparence au regard du prix et dans des conditions loyales qui protègent les droits de tous les actionnaires, quelle que soit la caté- gorie à laquelle ils appartiennent.“4119 2.1.5.5 Section 5 Protection des créanciers et des travailleurs Art. 75 Responsabilité solidaire L’admissibilité du transfert de patrimoine implique qu ’un sujet puisse transférer une multitude d ’objets du patrimoine actif, mais également du patrimoine passif. Bien que le patrimoine, ou la part de patrimoine, transf éré doive toujours pr ésenter un excédent d ’actifs selon l ’art. 71, al. 2, il n ’est pas exclu que les cr éanciers soient désavantagés, par exemple du fait que le sujet reprenant jouit d ’un moins bon cr édit que le sujet transférant ou est surendetté. Afin de protéger au mieux les créanciers dont la cr éance est transférée, les al. 1 et 2 reprennent sur le principe la r églementation de l ’art. 181, al. 2, CO, concernant la responsabilité solidaire. La principale modification par rapport à cette disposition concerne la durée de la responsabilité solidaire, qui est port ée de deux à trois ans158. Les anciens d ébiteurs restent solidairement tenus de l ’exécution des dettes transf é- rées avec le nouveau d ébiteur pendant trois ans. Ce d élai commence à courir d ès la publication du transfert de patrimoine ou, pour les créances exigibles ultérieurement, dès leur exigibilité. La responsabilité solidaire de l’art. 75 constitue un cas de solida- rité parfaite entre les deux d ébiteurs au sens des art. 143 ss CO: aussi bien le sujet transférant que le sujet reprenant sont tenus des dettes transf érées dans leur ensem- ble. Le paiement effectué par l’un des débiteurs libère l’autre. Selon l ’al. 3 , les sujets participant au transfert de patrimoine doivent garantir les créances dans deux situations particulières: – La responsabilit é solidaire s ’éteint avant la fin du d élai de trois ans: cette condition est notamment remplie lorsque, suite à la faillite de l’un des sujets participant au transfert de patrimoine, sa responsabilit é solidaire n’offre plus aucune protection. – Les cr éanciers rendent vraisemblable que la responsabilit é solidaire ne constitue pas une protection suffisante. Dans ces deux hypothèses les sûretés seront fournies postérieurement à la réalisation du transfert de patrimoine. Conformément à l’al. 4, les sujets peuvent également exécuter les créances lorsqu’il n’en r ésulte aucun dommage pour les autres cr éanciers. L ’exécution peut m ême intervenir de mani ère anticipée si l ’intention contraire des parties ne ressort ni des clauses ou de la nature du contrat, ni des circonstances (art. 81 CO). Art. 76 Transfert des rapports de travail et responsabilité solidaire Le transfert de tout ou partie d’un patrimoine peut, tout comme en mati ère de fusion et de scission, impliquer le transfert de rapports de travail au sujet reprenant. Pour ce cas, l’al. 1 prévoit expressément que le transfert des rapports de travail est r égi par l’art. 333 CO. Selon cette disposition, ces rapports passent à l ’acquéreur du patri- moine avec tous les droits et les obligations qui en d écoulent. Le travailleur peut cependant s’opposer au transfert des rapports de travail (tout comme en mati ère de fusion et de scission; cf. les art. 27 et 49). 158 Une adaptation correspondante de l ’art. 181, al. 2, CO est par ailleurs également propo- sée; cf. également le commentaire de cette disposition.4120 En ce qui concerne la protection des droits patrimoniaux des travailleurs et notam- ment de leurs créances en paiement du salaire, l’al. 2 renvoie à l’art. 75. Aux termes de cette disposition, l ’ancien d ébiteur r épond solidairement pendant trois ans de l’exécution des dettes. Lorsque cette responsabilit é solidaire prend fin avant l’écoulement du d élai de trois ans ou qu ’elle ne constitue pas une protection suffi- sante, les travailleurs peuvent exiger des garanties. Par ailleurs, la responsabilit é solidaire et le droit d ’obtenir des sûretés s’étendent à l’ensemble des dettes résultant du contrat de travail qui deviennent exigibles jusqu ’à la date à laquelle les rapports de travail prennent fin ou prendront fin si le travailleur s ’oppose au transfert. D ès lors, ces mesure de protection visent également des créances en paiement du salaire qui sont postérieures à la réalisation du transfert de patrimoine. Art. 77 Consultation de la représentation des travailleurs L’al. 1 pr évoit expressément que l ’art. 333 a CO, concernant la consultation de la représentation des travailleurs, s ’applique lors de transferts de patrimoine. Aux termes de l’art. 333a CO, le sujet transf érant doit consulter en temps utile la repr é- sentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs avant la réalisation du transfert de patrimoine. L ’information des travailleurs doit porter sur le motif ainsi que sur les cons équences juridiques, économiques et sociales du transfert de patrimoine pour les travailleurs. L’obligation de proc éder à la consultation des travailleurs s ’adresse non seulement au sujet transférant, mais également au sujet reprenant. En effet, lorsque le transfert de patrimoine a des conséquences sur les travailleurs, celles-ci peuvent toucher aussi bien les travailleurs de la société transférante que ceux de la société reprenante. Il est donc nécessaire d’étendre la consultation aux travailleurs du sujet reprenant. Au sujet des al. 2 et 3, il y a lieu de se référer au commentaire de l’art. 28, al. 3 et 4. 2.1.6 Chapitre 6 Fusion et transfert de patrimoine de fondations Si les fondations sont des sujets au sens de l ’art. 2, let. a, elles pr ésentent cependant des différences de structure tr ès importantes par rapport aux soci étés. Au contraire des sociétés, qui peuvent être définies comme des groupements de personnes fond és sur un contrat et qui poursuivent un but commun, les fondations sont des établisse- ments au sens de l’art. 52 CC, soit des patrimoines affectés à un but particulier. Il en découle que les droits et les obligations li és au soci étariat sont inexistants dans la forme juridique de la fondation; il s’agit par contre de prendre en compte les int érêts des destinataires des fondations. Ces diff érences de structure entre d ’une part les sociétés et d ’autre part les fondations conduisent également à une r églementation différente des instituts juridiques de la loi sur la fusion; les r ègles applicables aux fondations sont réunies dans un chapitre séparé du projet. Le chapitre 6 r ègle la fusion entre fondations et leur participation à un transfert de patrimoine. Seules ces deux op érations sont autoris ée s . D a n s l a m e s u r e où une fondation n’a pas de membres, l’institution juridique de la scission n ’a pas de raison d’être; elle est avantageusement remplac ée par le transfert de patrimoine. Par ailleurs, en tant qu ’établissement, la fondation est incompatible avec les soci étés (à ce sujet, cf. également le commentaire de l ’art. 4). De ce fait, la transformation4121 directe d’une fondation en soci été doit être exclue. L’absence de dispositions relati- ves à la transformation de fondations doit être relativisée par le fait que le transfert de patrimoine permet de parvenir à un r ésultat très proche de la transformation, du moins d’un point de vue économique. Les fusions et les transferts de patrimoine auxquels prennent part des fondations de prévoyance professionnelle soumises à la surveillance pr évue aux art. 61 ss LPP sont régis par les dispositions sp éciales des art. 88 ss. Les dispositions du pr ésent chapitre ne leur sont donc pas directement applicables. 2.1.6.1 Section 1 Fusion Les dispositions applicables à la fusion entre fondations sont en partie similaires à celles régissant la fusion entre soci étés (art. 3 ss). La fusion se base sur un contrat conclu entre les fondations (art. 79); le contrat est ensuite v érifié par un r éviseur (art. 81). Ces dispositions tiennent cependant compte des particularit és propres aux fondations. Celles-ci se manifestent notamment dans les conditions que les fonda- tions doivent remplir pour pouvoir fusionner (art. 78, al. 2), la protection des desti- nataires (art. 78, al. 2, et 82) et l’approbation par l’autorité de surveillance (art. 83). Art. 78 Principe Selon l ’al. 1 , les fondations peuvent fusionner entre elles. Dans un arr êt dat é de 1989 (ATF 115 II 415 ss), le Tribunal f édéral a en effet reconnu l’admissibilité de la fusion entre fondations en droit actuel; il s ’agit cependant d ’un cas de fusion qui n’est pas pr évu par la loi. La fusion entre fondations pr ésente une particularit é par rapport à la fusion entre soci étés au sens de l ’art. 3: la fondation n ’ayant pas d’associés, la fusion ne pr ésente pas d’aspects liés au sociétariat (cf. l’art. 7 pour la fusion entre soci étés). La fusion entre fondations peut donc être d éfinie comme la réunion juridique de deux fondations ou plus sans liquidation, leur patrimoine étant transféré. La différence fondamentale de structure existant entre une soci été et une fondation conduit à l ’inadmissibilité des op érations de fusion (et par ailleurs également de transformation) mettant en pr ésence ces deux cat égories de formes de droit. L’incompatibilité entre ces formes de droit est en premier lieu li ée à l ’absence de sociétariat dans la fondation. En effet, si la reprise par voie de fusion d ’une société anonyme par une fondation devait être autoris ée, les actionnaires perdraient l’ensemble de leurs droits li és au sociétariat, sans contre-prestation. Par cons équent, une telle op ération doit être pr écédée de la dissolution et de la liquidation de la société anonyme, en tant que groupement de personnes. Il n ’en demeure pas moins que l’institution juridique du transfert de patrimoine (art. 69 ss) permet de transf érer l’ensemble du patrimoine de la soci été anonyme à la fondation en un seul acte et selon une proc édure simple et rapide. L ’opération inverse est également prévue (cf. les art. 86 s.). Le transfert de patrimoine constitue un succ édané qui permet de pal- lier efficacement l’inadmissibilité de la fusion (et de la transformation) entre fonda- tions et sociétés.4122 L’al. 2 soumet la fusion entre fondations à des conditions qualifiées: – La fusion n ’est autoris ée que si elle est objectivement justifi ée. Cette exi- gence est remplie notamment lorsque la fusion favorise le maintien et la r éa- lisation du but de la fondation. Ainsi, deux fondations peuvent par exemple fusionner lorsqu’elles visent un but analogue qu ’elles ne sont plus à même de réaliser de manière autonome. – Bien que, en règle générale, les destinataires ne disposent pas de pr étentions juridiques envers la fondation, celles-ci doivent, le cas échéant, être mainte- nues. Les fondations de famille sont en premier lieu concern ées par cette disposition. Ces conditions s ’adressent aussi bien à la fondation reprenante qu ’à la fondation transférante. En r ègle g énérale, les destinataires de fondations ne disposent pas de v éritables prétentions au sens juridique. En cas de fusion, ils jouissent cependant d ’une pro- tection indirecte, dans la mesure o ù la fusion doit être objectivement justifiée et, en particulier, doit favoriser le maintien et la réalisation du but. La condition relative au maintien et à la r éalisation du but des fondations pr ésuppose que celles-ci poursui- vent des buts similaires ou du moins compl émentaires. Afin de remplir cette exi- gence, il peut s ’avérer nécessaire de modifier le but de la fondation avant la fusion. Si une modification du but est n écessaire en vue de la fusion, la proc édure prévue à l’art. 86 CC s’applique. Art. 79 Contrat de fusion Selon l’al. 1, la compétence de conclure le contrat de fusion revient à l’organe supé- rieur de la fondation (conseil de fondation). L ’approbation du contrat de fusion par une assemblée générale, telle qu’elle est prévue pour la fusion entre sociétés (art. 12, al. 2), n ’est pas requise; en effet, la fondation ne dispose pas d ’un organe similaire. Une fois le contrat conclu, celui-ci doit encore être soumis à l ’approbation de l’autorité de surveillance conform ément à l’art. 83; est r éservée la fusion de fonda- tions de famille et de fondations ecclésiastiques, qui ne sont pas assujetties à une surveillance étatique (art. 87, al. 1, CC). L’al. 2 énumère les éléments objectivement essentiels du contrat de fusion. Les fondations qui fusionnent peuvent bien entendu faire d épendre la fusion d’un accord sur d ’autres questions encore. Par rapport à la fusion entre soci étés (art. 13), le contenu du contrat de fusion est r éduit, notamment en raison du fait que les ques- tions liées au sociétariat sont absentes en matière de fusion entre fondations. Dans le détail, le contrat de fusion doit au moins contenir les éléments suivants: – La désignation précise des fondations qui fusionnent (let. a): le nom, le siège et le but doivent être indiqués. En cas de fusion par combinaison, ces indi- cations concerneront également la nouvelle fondation. – Le statut des destinataires ayant des pr étentions juridiques au sein de la fon- dation reprenante ( let. b ): conform ément à l ’art. 78, al. 2, les éventuelles prétentions juridiques des destinataires doivent être maintenues dans le cadre de la fusion. Afin de permettre de v érifier si cette exigence est remplie, le contrat de fusion doit contenir des indications sur leur statut de destinataire.4123 – La date à partir de laquelle les actes de la fondation transf érante sont consi- dérés comme accomplis pour le compte de la fondation reprenante ( let. c): cette disposition permet aux fondations de donner un effet r étroactif à la fu- sion, notamment pour des raisons comptables ou fiscales. La r étroactivité n’a cependant d ’effet qu’à l’égard des fondations qui fusionnent. La fusion ne pourra être opposée aux tiers qu ’après son approbation par l ’autorité de surveillance et son inscription au registre du commerce, conform ément aux art. 83 du projet et 932 CO. Conformément à l’al. 3, le contrat de fusion doit rev êtir la forme écrite. Cette r ègle de forme prévaut même lorsque la fusion a pour effet de transf érer des immeubles et déroge ainsi à l ’art. 216 CO, qui pr évoit la forme authentique pour la vente d’immeubles (cf. également l’art. 103). Les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques ne sont pas assujetties à l’inscription au registre du commerce (art. 52, al. 2, CC). Elles ne sont pas non plus soumises à la surveillance d’une autorité étatique (art. 87, al. 1, CC). De ce fait, afin de garantir la s écurité des transactions, le contrat de fusion doit être instrumenté en la forme authentique. La forme authentique est également nécessaire afin de protéger les droits des destinataires ayant des pr étentions juridiques et des cr éanciers; elle permet de déterminer précisément le moment où la fusion déploie ses effets. Art. 80 Bilan La fusion entre fondations, tout comme la fusion entre soci étés, doit nécessairement reposer sur un bilan de fusion. Lorsque le dernier bilan établi par la fondation n ’est plus actuel, il y a lieu de dresser un bilan interm édiaire. Dans cette hypoth èse, l’art. 11 s’applique par renvoi. Selon cette disposition, les fondations doivent établir un bilan intermédiaire si la date de cl ôture du bilan est ant érieure de plus de six mois à celle de la conclusion du contrat de fusion, ou si des modifications importantes sont intervenues dans leur patrimoine depuis la cl ôture du dernier bilan. Pour le surplus, il y a lieu de se référer au commentaire de l’art. 11. Art. 81 Vérification du contrat de fusion Comme l’art. 15, al. 1, l ’al. 1 exige que les fondations fassent v érifier par un r évi- seur le contrat de fusion et les bilans servant de base à la fusion. Contrairement à l’art. 15, le r éviseur ne doit pas disposer de qualifications particuli ères. Lorsque la fondation dispose d éjà d ’un organe de contr ôle en vertu de ses statuts, ce dernier pourra effectuer la v érification. Chacune des fondations qui fusionnent peut faire vérifier séparément les documents servant de base à la fusion; la d ésignation d ’un réviseur commun est également possible. L’al. 2 prévoit l’obligation pour les fondations qui fusionnent de fournir au r éviseur tous les renseignements et documents utiles. Cette obligation s ’étend à l ’ensemble des fondations qui fusionnent. Ainsi, le réviseur mandaté par la fondation reprenante peut exiger des renseignements et des documents de la part de la fondation transf é- rante. Selon l’al. 3, le r éviseur doit établir un rapport écrit dans lequel il constate que les éventuelles pr étentions juridiques des destinataires des fondations qui fusionnent sont maintenues (cf. art. 78, al. 2). Il devra également faire rapport que la fortune de l’ensemble des fondations qui fusionnent suffit pour ex écuter l’ensemble des créan-4124 ces, qu’elles soient déjà connues ou ne soient qu ’escomptées. Cette exigence vise à éviter une situation de surendettement de la fondation suite à la fusion. Art. 82 Devoir d’information En r ègle g énérale, les destinataires de fondations ne disposent pas de v éritables prétentions au sens juridique. Si toutefois les destinataires disposent de pr étentions juridiques, comme c’est le cas pour certaines fondations de famille, celles-ci doivent être maintenues après la fusion conformément à l’art. 78, al. 2. L’art. 82 pr évoit que les organes sup érieurs des fondations qui fusionnent doivent informer de mani ère appropri ée les destinataires ayant des pr étentions juridiques à leur égard. L’information doit porter sur la fusion projetée et ses répercussions sur le statut juridique des destinataires. Elle doit intervenir avant que l ’approbation du contrat de fusion par l ’autorité de surveillance selon l ’art. 83 ne soit requise par les fondations qui fusionnent. Dans le cas de fondations de famille et de fondations ecclésiastiques, l’information doit avoir lieu avant la décision de fusion; en effet, ces fondations ne sont pas soumises à surveillance, et la fusion ne doit donc pas être approuvée. L ’information des destinataires ayant des pr étentions juridiques est importante dans la mesure où elle leur permet de juger si la fusion doit être attaquée conformément à l’art. 84, al. 2. Art. 83 Approbation et exécution de la fusion Selon l’art. 84 CC, les fondations sont plac ées sous la surveillance de la corporation de droit public (Conf édération, canton, commune) dont elles rel èvent par leur but. L’autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. L ’art. 87, al. 1, CC dispense les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques d ’une surveillance étatique. Au vu de ces dispositions g énérales relatives à la surveillance des fondations, il appartient au projet de loi sur la fusion de r égler les questions sp écifiques de droit de la sur- veillance en matière de fusions entre fondations. L’al. 1 prévoit que les organes sup érieurs des fondations soumises à la surveillance d’une corporation de droit public doivent requ érir l ’approbation de l ’opération de fusion aupr ès de l ’autorité de surveillance. L ’ensemble des fondations qui fusion- nent doivent soumettre une requête d’approbation commune revêtant la forme écrite. La requ ête doit exposer que les conditions de la fusion et, en particulier, celles énoncées à l’art. 78, al. 2, sont r éunies. Parmi les pi èces justificatives à joindre à la requête et au contrat de fusion, il faut mentionner les bilans de fusion r évisés (art. 80) et le rapport de vérification (art. 81). Afin d’éviter d’éventuels conflits de comp étence entre les autorit és de surveillance des différentes fondations qui fusionnent, l ’al. 2 attribue la comp étence exclusive d’examiner l’admissibilité de la fusion à l ’autorité de surveillance de la fondation transférante. Ainsi, une seule autorit é de surveillance est comp étente. Cette solution a également pour avantage d ’exclure la possibilit é que les autorit és de surveillance des fondations rendent des décisions contradictoires. L’al. 3 pr évoit que l ’autorité de surveillance comp étente examine la requ ête et, lorsque les conditions pour la fusion sont r éunies, rend une d écision d’approbation de la fusion. Une fois cette d écision entr ée en force, l ’autorité de surveillance re- quiert l ’inscription de la fusion au registre du commerce. Selon l ’al. 4 , l ’art. 22,4125 al. 1, s’applique en ce qui concerne les effets juridiques. La fusion entre fondations déploie ses effets à l ’égard des tiers une fois l ’inscription op érée au registre du commerce et publi ée dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 932 CO). Lorsque les exigences l égales pour proc éder à une fusion ne sont pas remplies, l’autorité de surveillance doit refuser l ’approbation de la fusion. Les voies de droit ordinaires du droit des fondations sont ouvertes contre la d écision de l ’autorité de surveillance. Art. 84 Décision et exécution de la fusion de fondations de famille et de fondations ecclésiastiques L’art. 87 CC dispense les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques de la surveillance étatique; l’art. 52, al. 2, CC les dispense de s ’inscrire au registre du commerce. De ce fait, la fusion de fondations de famille et de fondations ecclésiasti- ques n’est ni examinée par une autorit é de surveillance, ni inscrite dans un registre public. La réglementation prévue à l’art. 83 ne peut donc s ’appliquer. Afin de tenir compte des particularités de ces fondations, l ’al. 1 prévoit que la fusion d éploie ses effets une fois la décision prise par l’organe supérieur des fondations qui fusionnent. Plus précisément, la fusion devient effective une fois que le contrat de fusion, ins- trumenté en la forme authentique (art. 79, al. 3), est approuv é par l ’ensemble des fondations. Faute de décision d’une autorité de surveillance compétente destinée, entre autres, à veiller à la protection des int érêts des destinataires, l ’al. 2 aménage une proc édure particulière pour prot éger les destinataires ayant des pr étentions juridiques. Si les conditions matérielles et formelles de la fusion ne sont pas r éunies (art. 78, al. 2, et 79 à 82), les destinataires peuvent attaquer la d écision de fusion aupr ès du tribu- nal159. Le même droit appartient aux membres de l ’organe supérieur des fondations qui fusionnent qui n ’ont pas approuv é la d écision de fusion. Afin de garantir la sécurité des transactions, l ’action doit être ouverte dans un d élai de trois mois à compter de la prise de d écision. Conformément à l’art. 82, l ’organe supérieur de la fondation doit informer les destinataires ayant des pr étentions juridiques avant la décision de fusion. Ces derniers sont donc avertis avant m ême que le d élai ne com- mence à courir. En ce qui concerne la marge de man œ uvre du tribunal, l ’art. 106 s’applique. Art. 85 Protection des créanciers Selon l ’al. 1 , l ’autorité de surveillance doit informer les cr éanciers par une triple publication dans la Feuille officielle suisse du commerce qu ’ils peuvent exiger des sûretés s’ils produisent leurs créances. Ces publications doivent intervenir avant que l’autorité de surveillance ne rende sa d écision conformément à l’art. 83, al. 3. Pour les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques, les mesures de protection des créanciers sont mises en œ uvre, non pas par l ’autorité de surveillance, mais par l’organe supérieur de la fondation. Les destinataires ayant des pr étentions juridiques ne profitent pas des mesures de protection des créanciers. En effet, le maintien de leurs droits est une condition de la fusion (art. 78, al. 2). Le respect de cette exigence est v érifié par le réviseur (art. 81) ainsi que par l ’autorité de surveillance (art. 83). Les destinataires de fondations de 159 La comp étence du tribunal est régie par le projet d’art. 29a de la loi fédérale sur les fors.4126 famille et de fondations ecclésiastiques peuvent également attaquer la d écision de fusion si leurs droits ne sont pas maintenus (art. 84, al. 2). L’al. 2 permet de renoncer, à certaines conditions, à la proc édure de protection des créanciers imposée par l ’al. 1. Le r éviseur chargé de v érifier la fusion peut attester que l ’ensemble des cr éances connues et escompt ées pourront être ex écutées au moyen de la fortune des fondations qui fusionnent. Selon l’al. 3, l’art. 25 s’applique en cas de publication d ’un avis aux créanciers. Il y a lieu de se référer au commentaire de cette disposition. 2.1.6.2 Section 2 Transfert de patrimoine Selon les dispositions de cette section, les fondations peuvent transf érer tout ou partie de leur patrimoine à un autre sujet, quelle que soit sa forme juridique. L’admissibilité du transfert de patrimoine de fondations permet de suppl éer à l’absence de dispositions l égales régissant la transformation de fondations, la fusion de fondations avec des soci étés et la scission de fondations; ces op érations sont, en effet, exclues en raison de l ’incompatibilité des structures de base des fondations et des soci étés (cf. également ci-dessus ch. 2.1.6). Le transfert de patrimoine permet ainsi de réaliser des opérations qui, d’un point de vue économique, sont similaires à celles précitées. Les aspects li és au soci étariat ne sont cependant pas touch és lors d’un transfert de patrimoine. Cet état de fait ne soul ève aucune difficulté en matière de fondations. Au contraire, les fondations ne pouvant accorder des droits de soci é- tariat, l’institution juridique du transfert de patrimoine s’avère parfaitement adaptée. Si une fondation peut proc éder à un transfert de patrimoine, elle peut également reprendre tout ou partie du patrimoine d’un autre sujet, indépendamment de la forme juridique de ce dernier. En effet, selon l ’art. 69, une soci été ou une entreprise indi- viduelle inscrite au registre du commerce peut transf érer tout ou partie de son patri- moine, entre autres à une fondation. Un tel transfert de patrimoine est r égi par les art. 69 à 77. Art. 86 Principe L’al. 1 permet à une fondation de transf érer tout ou partie de son patrimoine avec actifs et passifs à un autre sujet160. Cette disposition reprend donc le principe énoncé à l’art. 69, al. 1, et l ’étend aux fondations. La fondation transf érante doit imp érati- vement être inscrite au registre du commerce 161. Cette condition n ’est, en g énéral, pas remplie par les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques (art. 52, al. 2, CC); celles-ci devront donc, le cas échéant, pr éalablement requérir leur inscrip- tion au registre du commerce. La n écessité de restreindre le transfert de patrimoine aux sujets inscrits au registre du commerce a fait l’objet d’explications ci-dessus (cf. le commentaire de l’art. 73). Les modalités du transfert de patrimoine de fondations sont identiques à celles qui régissent le transfert de patrimoine de soci étés. L ’al. 2 renvoie donc aux art. 70 (conclusion du contrat de transfert), 71 (contenu du contrat de transfert), 72 (objets du patrimoine actif non attribu és), 75 (responsabilit é solidaire), 76 (transfert des 160 Cf. l ’art. 2, let. a, pour la notion de sujet. 161 Cf. l ’art. 69, al. 1.4127 rapports de travail et responsabilité solidaire) et 77 (consultation de la représentation des travailleurs). Art. 87 Approbation et exécution du transfert de patrimoine La procédure d’approbation et d ’exécution du transfert de patrimoine de fondations est, à tous points de vue, similaire à celle qui pr évaut lors de fusions entre fonda- tions (art. 83). Ainsi, l ’al. 1 stipule que l ’organe supérieur d’une fondation soumise à surveillance qui d ésire transf érer tout ou partie de son patrimoine doit requ érir l’approbation du transfert auprès de l’autorité de surveillance. Comme en matière de fusion, l ’organe sup érieur doit exposer dans une requ ête écrite que les conditions légales fixées au transfert sont réunies. L’autorité compétente est déterminée par l’al. 2. Reprenant la r églementation appli- cable lors de fusions (art. 83, al. 2), cette disposition pr évoit la comp étence exclu- sive de l’autorité de surveillance de la fondation transférante. Si les conditions du transfert sont r éunies, l’autorité de surveillance rend une d éci- sion. Une fois celle-ci entrée en force, l’autorité requiert l’inscription du transfert de patrimoine au registre du commerce. Les modalit és de l ’inscription et ses effets juridiques sont r égis par l ’art. 73, qui s ’applique et au commentaire duquel il est renvoyé. 2.1.7 Chapitre 7 Fusion, transformation et transfert de patrimoine d’institutions de prévoyance La notion d ’institutions de pr évoyance est d éfinie à l ’art. 2, let. i. Aux termes de cette disposition, il s ’agit des institutions qui sont soumises à la surveillance pr évue aux art. 61 ss LPP et qui jouissent de la personnalit é juridique. Conform ément à l’art. 48, al. 2, LPP, les institutions de pr évoyance revêtent impérativement l’une des trois formes juridiques suivantes: fondation, soci été coopérative ou institut de droit public. Indépendamment de la forme juridique que revêt l’institution de prévoyance, les dispositions de ce chapitre r égissent de mani ère exhaustive les op érations de fusion, de transformation et de transfert de patrimoine auxquelles elles participent. 2.1.7.1 Section 1 Fusion Les dispositions applicables à la fusion entre institutions de pr évoyance sont fonda- mentalement similaires à celles régissant la fusion entre sociétés (art. 3 ss). La fusion se base sur un contrat (art. 90), un rapport de fusion (art. 91) et un rapport de r évi- sion (art. 92); elle est ensuite soumise à l’approbation de l ’autorité de surveillance, puis inscrite au registre du commerce (art. 95). Ces dispositions tiennent cependant compte des particularités propres aux institutions de pr évoyance. Celles-ci se mani- festent notamment dans la protection des assur és (art. 88, al. 2, et 93) et les ques- tions liées à la surveillance (art. 95).4128 Art. 88 Principe Selon l ’al. 1 , les institutions de pr évoyance peuvent fusionner entre elles, peu im- porte leur forme juridique. Il n ’est donc pas possible de faire fusionner une institu- tion de prévoyance avec un autre sujet qui ne remplit pas les crit ères de la définition de l’institution de prévoyance conformément à l’art. 2, let. i. L’al. 2 soumet la fusion entre institutions de pr évoyance à deux conditions quali- fiées: – Le but de pr évoyance doit être maintenu. Ainsi, la fusion ne doit pas avoir pour effet direct ou indirect de modifier le but des institutions de pr évoyance qui fusionnent. – Les droits et les prétentions des assurés doivent être maintenus. Ces conditions s ’adressent à l’ensemble des institutions de pr évoyance qui fusion- nent, quel que soit le r ôle qu’elles jouent (institutions de pr évoyance transférante et reprenante). Art. 89 Bilan Comme en matière de fusion entre soci étés (art. 11) et entre fondations (art. 80), la fusion entre institutions de pr évoyance se base sur un bilan de fusion. Lorsque le dernier bilan établi par l ’institution de pr évoyance n’est plus actuel, il y a lieu de dresser un bilan intermédiaire. Les dispositions de l ’art. 11 s’appliquent eu égard au bilan intermédiaire. Art. 90 Contrat de fusion Cette disposition pose des r ègles relatives à la compétence de conclure le contrat de fusion, aux éléments essentiels que ce dernier doit contenir et à sa forme. L’al. 1 précise que le contrat de fusion doit être conclu par les organes supérieurs de direction des institutions de pr évoyance. Au surplus, lorsqu ’une société coopérative de pr évoyance est impliqu ée, le contrat de fusion doit encore être approuv é par l’assemblée générale des coopérateurs (art. 94, al. 1). L’al. 2 énumère les éléments objectivement essentiels du contrat de fusion. Les parties au contrat peuvent conventionnellement soumettre la conclusion du contrat de fusion à un accord sur des questions qui ne sont pas mentionn ées dans cette disposition (éléments subjectivement essentiels). Dans le d étail, le contrat de fusion doit contenir les éléments suivants: – La désignation précise des institutions de pr évoyance qui fusionnent (let. a): leur nom ou leur raison de commerce, leur si ège et leur forme juridique doi- vent être indiqu és. En cas de fusion par combinaison, ces indications con- cerneront également la nouvelle institution de prévoyance. – Des indications sur les droits et les pr étentions des assur és au sein de l’institution de prévoyance reprenante (let. b).4129 – La date à partir de laquelle les actes de l ’institution de pr évoyance transfé- rante sont consid érés comme accomplis pour le compte de l ’institution de prévoyance reprenante ( let. c). Cette disposition permet aux institutions de prévoyance de donner un effet rétroactif à la fusion, notamment pour des rai- sons comptables ou fiscales. La r étroactivité n ’a cependant d ’effet qu ’à l’égard des parties au contrat. L ’opposabilité aux tiers est quant à elle déter- minée par l’art. 95, al. 4, du projet et par l’art. 932 CO. L’al. 3 prévoit que le contrat doit revêtir la forme écrite. Art. 91 Rapport de fusion Comme lors de la fusion entre soci étés (art. 14), les organes sup érieurs de direction des institutions de pr évoyance qui fusionnent doivent établir un rapport de fusion écrit. Ce rapport contraint les institutions de pr évoyance à fournir des explications sur la fusion, notamment à l’attention de ses assur és. Les institutions de pr évoyance peuvent rédiger chacune un rapport séparé ou rendre un rapport rédigé en commun. Dans le d étail, l’al. 2 prévoit que le rapport de fusion doit expliquer et justifier les éléments suivants: – Le but poursuivi par la fusion et ses conséquences (let. a). A cet égard, la fu- sion entre institutions de pr évoyance accompagne souvent la concentration des entreprises auxquelles elles sont liées. – Le contrat de fusion ( let. b ). Celui-ci doit faire l ’objet d ’explications no- tamment quant à son contenu et à ses modalités. – Les répercussions de la fusion sur les droits et les pr étentions des assur és (let. c). Art. 92 Vérification du contrat de fusion Le contrat de fusion, le rapport de fusion et le bilan de fusion doivent faire l ’objet d’une double v érification. Aux termes de l ’al. 1 , l ’organe de contr ôle de chaque institution de pr évoyance au sens de l ’art. 53, al. 1, LPP doit proc éder à la vérifica- tion. Par ailleurs, un expert agr éé en mati ère de pr évoyance professionnelle selon l’art. 53, al. 4, LPP doit également examiner la fusion. Afin de simplifier la v érifica- tion de la fusion, les institutions de prévoyance peuvent désigner un expert commun. Les personnes charg ées de la v érification doivent disposer de l ’ensemble des infor- mations nécessaires à l’accomplissement de leur t âche. Dans ce but, l ’al. 2 prévoit que l ’ensemble des institutions qui fusionnent doivent fournir à l ’ensemble des organes de contr ôle et aux experts agr éés tous les renseignements et les documents qui peuvent leur être utiles. Selon l’al. 3, le résultat de la vérification est consigné dans un rapport écrit. Celui-ci expose si les droits et les prétentions des assurés sont maintenus. Art. 93 Devoir d’information et droit de consultation En matière d’institutions de pr évoyance, l’information des assurés revêt une impor- tance particulière. Ces derniers doivent être informés de la fusion et surtout de ses conséquences sur leurs droits et leurs pr étentions. L’art. 93 aménage donc un devoir4130 d’information pour les institutions de pr évoyance, accompagné d’un droit à la con- sultation pour les assurés. Conformément à l ’al. 1 , l ’organe comp étent de l ’institution de pr évoyance doit informer les assurés de la fusion projet ée et de ses r épercussions sur leurs droits et leurs prétentions. L’information doit intervenir au plus tard 30 jours avant le d épôt de la requ ête d ’approbation de la fusion aupr ès de l ’autorité de surveillance selon l’art. 95. Les modalit és de l ’information sont laiss ées à la libre appr éciation des institutions de prévoyance. Une publication dans la presse ou une information écrite par lettre peut s ’avérer judicieuse. Par ailleurs, les institutions de pr évoyance doi- vent également informer les assur és de leur droit de consultation pr évu à l ’al. 2 . Cette disposition prévoit que les institutions de pr évoyance doivent permettre à tous leurs assurés de consulter à leur si ège respectif le contrat de fusion et le rapport de fusion. Ce droit de consultation prend naissance au plus tard 30 jours avant le d épôt de la requête d’approbation de la fusion auprès de l’autorité de surveillance (art. 95). Art. 94 Décision de fusion Selon l’al. 1, la compétence pour la décision de fusion dépend de la forme juridique de l’institution de pr évoyance. Pour les fondations, l ’organe supérieur de direction est compétent. Pour les institutions de pr évoyance qui revêtent la forme juridique de la société coopérative, une décision de l’organe supérieur de direction est également requise; elle doit cependant être approuvée par l ’assemblée générale. Les exigences de majorité sont alors r égies par l’art. 18, al. 1, let. d, qui s ’applique par renvoi. En renvoyant à l’art. 100, al. 3, l ’al. 2 instaure une r églementation particulière pour les institutions de pr évoyance organisées selon le droit public. La d écision relative à la fusion est régie par les dispositions de droit public de la Conf édération, des cantons ou des communes concernées. Art. 95 Approbation et exécution de la fusion L’al. 1 prévoit que les organes supérieurs de direction doivent requérir l’approbation de la fusion aupr ès de l ’autorité de surveillance comp étente. L’approbation donn ée par cette autorit é est un pr éalable n écessaire à la r éalisation de la fusion; faute d’approbation, la fusion ne peut être inscrite au registre du commerce et ne peut déployer ses effets. En annexe au projet, il est prévu de créer dans la LPP une norme de délégation en faveur du Conseil fédéral, qui pourra réglementer l’approbation des fusions entre institutions de pr évoyance par les autorit és de surveillance (art. 62, al. 3, LPP, nouveau). Ces dispositions d ’exécution pourront notamment d éterminer la forme et le contenu de la requête ainsi que les pièces justificatives à joindre. L’al. 2 stipule que seule l ’autorité de surveillance de l ’institution de pr évoyance transférante est comp étente pour se prononcer sur la fusion. La d écision de cette dernière lie l ’autorité de surveillance de l ’institution de pr évoyance reprenante. Cette attribution de comp étence permet d’éviter d’éventuels conflits de comp étence entre les autorit és de surveillance et exclut la possibilit é que les autorit és de sur- veillance rendent des décisions contradictoires. Aux termes de l ’al. 3 , l ’autorité de surveillance comp étente examine si les condi- tions de la fusion sont r éunies. Elle peut exiger de l ’ensemble des institutions qui fusionnent qu ’elles fournissent des pi èces suppl émentaires n écessaires à l ’examen des conditions de la fusion. Selon l ’al. 4, l ’autorité de surveillance requiert l’inscription de la fusion au registre du commerce une fois sa décision d’approbation4131 entrée en force. La fusion ne d éploiera d ’effets à l ’égard des tiers qu ’une fois l’inscription dûment opérée et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC); l’al. 5 renvoie à cet égard à l’art. 22, al. 1. Lorsque les exigences l égales pour proc éder à une fusion ne sont pas remplies, l ’autorité de surveillance doit refuser l’approbation de la fusion. Les voies de droit ordinaires du droit des institu- tions de prévoyance sont ouvertes contre la décision de l’autorité de surveillance (cf. l’art. 74 LPP). Art. 96 Protection des créanciers Cette disposition assure la protection des créanciers lors d’opérations de fusion entre institutions de pr évoyance. Elle s ’inspire largement de l ’art. 25 (protection des créanciers lors de fusions de sociétés). Selon l ’al. 1 , l ’autorité de surveillance doit informer les cr éanciers par une triple publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) qu ’ils peuvent exiger des sûretés s’ils produisent leurs créances. Ces sommations publiques doivent intervenir avant que l ’autorité de surveillance ne rende sa d écision conformément à l’art. 95, al. 3. L’al. 2 permet de renoncer à la proc édure de protection des cr éanciers imposée par l’al. 1 lorsque l ’ensemble des cr éances connues et escompt ées peuvent être exécu- tées au moyen de la fortune disponible des institutions de pr évoyance qui fusion- nent. Dans la pratique, ces conditions devraient en général être remplies. Lorsque les avis aux cr éanciers ont lieu, ceux-ci peuvent, conform ément à l ’al. 3 , exiger des sûretés de la part de l ’institution de pr évoyance reprenante dans un d élai de deux mois à compter de la publication dans la FOSC pr évue à l’al. 1. Les assurés ne peuvent cependant pas exiger des s ûretés pour ce qui est des pr étentions et des créances r ésultant du rapport d ’assurance; leurs droits sont en effet garantis par d’autres normes (cf. notamment les art. 88, al. 2, 92, al. 3, 93 et 95, al. 3). Selon l ’al. 4 , l ’institution de pr évoyance peut refuser de fournir des s ûretés lors- qu’elle prouve que la fusion ne compromet pas l ’exécution de la cr éance. Elle peut également exécuter la créance conformément à l’art. 25, al. 5, s’il n’en résulte aucun dommage pour les autres cr éanciers. En cas de litige, l ’autorité de surveillance tranche. 2.1.7.2 Section 2 Transformation La transformation d’une institution de pr évoyance en une institution de pr évoyance revêtant une autre forme juridique soul ève, en principe, les m êmes questions que la fusion entre institutions de pr évoyance. Par cons équent, les r éponses à apporter à ces questions doivent s ’inspirer de la r églementation applicable en mati ère de fu- sion. L ’art. 97, al. 3, pr évoit que les normes r égissant la fusion d ’institutions de prévoyance (art. 89 à 95) s’appliquent par analogie en matière de transformation. Ce renvoi garantit une r églementation uniforme de la fusion et de la transformation d’institutions de prévoyance.4132 Art. 97 L’al. 1 pr évoit que les institutions de pr évoyance peuvent se transformer en une fondation ou en une soci été coop érative. Ainsi, une soci été coop érative de pr é- voyance peut se transformer en une fondation et inversement. Il en va de m ême d’un institut de droit public; ce dernier peut également se transformer en une soci été coopérative ou en une fondation. L ’opération inverse, soit la transformation d ’une fondation ou d’une société coopérative en un institut de droit public, n ’est en revan- che pas admise; l ’institut juridique du transfert de patrimoine permet cependant de réaliser de telles opérations de restructuration. L’al. 2 pose deux conditions à l ’admissibilité de la transformation: le but de pr é- voyance ainsi que les droits et les pr étentions des assur és doivent être maintenus. L’art. 88, al. 2, pr évoit des exigences identiques lors de la fusion entre institutions de prévoyance. La r églementation de la transformation d ’institutions de pr évoyance correspond à celle applicable à la fusion entre de telles institutions. En vertu du renvoi de l ’al. 3, les art. 89 à 95 s’appliquent par analogie. La transformation se distingue de la fusion notamment du fait qu’elle consiste en un acte juridique unilat éral. Au lieu du contrat de fusion (art. 90), un projet de transformation (cf. également l’art. 60) est requis; ces deux actes contiennent cependant en principe les m êmes indications. Pour les détails de la réglementation applicable, on peut se référer au commentaire des dispo- sitions précitées. 2.1.7.3 Section 3 Transfert de patrimoine Le transfert de patrimoine impliquant une institution de pr évoyance ne pose, en principe, pas de difficult és supplémentaires par rapport à un transfert de patrimoine „ordinaire“ au sens des art. 69 ss. Il s’agit uniquement de tenir compte des exigences découlant de la l égislation applicable aux institutions de pr évoyance et, en particu- lier, de l’art. 23 de la loi f édérale du 17 d écembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidit é (LFLP; RS 831.42). Pour le reste, les dispositions des art. 70 à 77 s ’appliquent. Ce renvoi garantit une réglementation uniforme du transfert de patrimoine, quelle que soit la forme juridi- que des sujets qui y sont parties. Art. 98 L’al. 1 permet aux institutions de pr évoyance de transf érer tout ou partie de leur patrimoine, avec actifs et passifs, à une autre institution de pr évoyance ou à un autre sujet. La loi ne pose aucune exigence concernant la forme juridique du sujet repre- nant; ce dernier peut être une autre institution de pr évoyance ou un sujet 162 qui poursuit un autre but. Une institution de pr évoyance peut ainsi transf érer une partie de ses actifs et passifs à une société anonyme ou à une société à responsabilité limi- tée. Les modalités du transfert de patrimoine sont r égies de manière générale par les art. 70 à 77, qui s’appliquent en vertu du renvoi de l’al. 2. 162 Concernant la d éfinition du sujet, cf. art. 2, let. a.4133 L’admissibilité du transfert de patrimoine pour les institutions de pr évoyance n’empêche pas l’application concurrente des dispositions concernant la surveillance de ces dernières. Dans ce but, l ’al. 3 réserve expressément l’application de l ’art. 23 LFLP et 53a à 53c LPP. 2.1.8 Chapitre 8 Fusion, transformation et transfert de patrimoine auxquels participent des instituts de droit public Art. 99 Fusions, transformations et transferts de patrimoine autorisés Le droit actuel ne r églemente pas la transformation directe et sans liquidation d’instituts de droit public. Cette disposition cr ée une base l égale en droit priv é per- mettant aux instituts de droit public au sens de l ’art. 2, let. d, de participer à une fusion, à une transformation ou à un transfert de patrimoine. Dans le détail, les principes suivants s’appliquent: – Fusion: aux termes de l ’al. 1, let. a , les instituts de droit public peuvent transférer leur patrimoine par voie de fusion à une société de capitaux, à une société coopérative, à une association ou à une fondation. – Transformation: en vertu de l ’al. 1, let. b , les instituts de droit public peu- vent se transformer en une soci été de capitaux, en une soci été coop érative, en une association ou en une fondation. – Transfert de patrimoine: selon l ’al. 2 , les instituts de droit public peuvent transférer tout ou partie de leur patrimoine à d ’autres sujets ou reprendre tout ou partie du patrimoine d ’autres sujets. Le sujet reprenant peut rev êtir n’importe quelle forme juridique énumérée à l ’art. 2, let. a; il peut donc également s’agir d’un institut de droit public. – La scission d ’instituts de droit public n ’est pas pr évue par le projet, car l’aspect de droit des soci étés fait d éfaut. Toutefois, l ’institut juridique du transfert de patrimoine permet de transférer des parts de patrimoine. Les instituts de droit public peuvent participer à une fusion, à une transformation ou à un transfert de patrimoine s ’ils sont organis és de mani ère ind épendante et s ’ils sont inscrits au registre du commerce (cf. l ’art. 2, let. d). L ’exigence de l’inscription au registre du commerce est indispensable afin de garantir la publicit é du transfert des droits; en effet, l’inscription de la fusion, de la transformation ou du transfert de patrimoine au registre du commerce doit pouvoir rempl acer la publicité des inscrip- tions au registre foncier (à ce sujet, cf. le commentaire détaillé de l’art. 73). L’art. 99 règle uniquement la conversion d’instituts de droit public en sujets de droit privé par le biais de la fusion, de la transformation et du transfert de patrimoine. En revanche, les op érations inverses, soit la reprise d ’un sujet de droit priv é par un institut de droit public et la transformation d ’un sujet de droit priv é en institut de droit public („étatisation“), sortent du cadre du projet (il en est de m ême de la fusion entre instituts de droit public). Il faut cependant r éserver les dispositions relatives au transfert du patrimoine en ce qui concerne la r éalisation du transfert (de droit priv é exclusivement) des droits.4134 Le numerus clausus relatif au choix d ’une forme de droit priv é e t a u t y p e d e r e - structuration (fusion, transformation et transfert de patrimoine) s ’applique en prin- cipe également aux instituts de droit public. Afin de garantir la transparence et la sécurité du droit, la forme de droit vis ée et le type de restructuration doivent norma- lement remplir les exigences du code des obligations et de la pr ésente loi. Lorsque ces exigences ne peuvent être remplies, la Confédération et les cantons peuvent, par des dispositions sp éciales de droit public 163, entreprendre des restructurations à l’intérieur du droit public. De telles formes juridiques et de telles op érations ne sont pas régies par la présente loi de droit privé164. Art. 100 Droit applicable L’al. 1 prévoit que les dispositions du projet s ’appliquent à la fusion d’un institut de droit public avec un sujet de droit priv é, à la transformation d ’un tel institut en un sujet de droit priv é et à tout transfert de patrimoine auquel participe un institut de droit public. Toutefois, ces dispositions ne s’appliquent que par analogie; ainsi, il est permis de ne pas appliquer dans un cas d ’espèce les dispositions du projet lorsque les différences entre les sujets de droit priv é et les sujets de droit public le rendent nécessaire. Par ailleurs, le droit public peut pr évoir des dispositions qui d érogent à la loi sur la fusion pour les instituts de droit public qui participent à une fusion ou à une transformation au sens de l ’art. 99, al. 1; les art. 99 à 101 s ’appliquent cepen- dant dans tous les cas. Comme le montrent les exemples tir és de la pratique 165, il doit être possible de déroger au droit privé en ce qui concerne l’approbation du bilan d’ouverture et des statuts, l’élection du premier conseil d ’administration, la désigna- tion de l’organe de révision, le contenu et l’approbation du contrat et les autres actes en relation avec la conversion dans le droit priv é. Les d érogations aux dispositions de droit civil relatives au transfert des droits et des obligations sont en revanche exclues. Le projet ne pr évoit d ès lors pas de r éserve en faveur du droit public en matière de transfert de patrimoine; l ’application par analogie des dispositions de la loi sur la fusion tient suffisamment compte des particularit és des instituts de droit public. Un institut de droit public au sens de l’art. 2, let. d, ne jouit pas n écessairement de la personnalité juridique; il doit uniquement être organis é de mani ère ind épendante. Par cons équent, son patrimoine n ’est pas n écessairement juridiquement distinct de celui de la corporation de droit public dont il rel ève. Il s ’avère donc n écessaire de déterminer quels sont les objets qui forment le patrimoine de l ’institut de droit pu- blic. Dans ce but, l ’al. 2 pr évoit l ’obligation d ’établir un inventaire qui d ésigne clairement les objets du patrimoine actif et passif qui seront touch és par la fusion, la transformation ou le transfert de patrimoine; les immeubles, les papiers-valeurs et les valeurs immatérielles doivent être mentionnés individuellement. Seuls les objets patrimoniaux inventoriés seront transférés de par la loi au sujet de droit priv é repre- 163 P. ex.: les soci étés anonymes basées sur une loi spéciale au sens de l’art. 763 CO. 164 Cf. le commentaire de l ’art. 100. 165 Swisscom: art. 21 ss de la loi f édérale du 30 avril 1997 sur l’organisation de l’entreprise fédérale de télécommunications (loi sur l’entreprise de télécommunications, LET; RS 784.11). Entreprises d’armement: loi fédérale du 10 octobre 1997 sur les entreprises d’armement de la Confédération; RS 934.21. CFF: art. 24 ss de la loi fédérale du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédéraux; RS 742.31.4135 nant et sans que les r ègles de forme particuli ères doivent être respect ées une fois l’opération inscrite au registre du commerce166. L’inventaire au sens de l ’al. 2 doit non seulement d ésigner les objets du patrimoine transférés, mais également les évaluer. La n écessité de proc éder à une évaluation découle de consid érations fiscales et doit prot éger les cr éanciers et les associ és des sujets participant à l ’opération. Conform ément à l ’art. 99, al. 1, la fusion ou la transformation d’un institut de droit public ne doit pas faire l ’objet d’un apport en nature (cf. les art. 9, al. 2, et 57 ainsi que le commentaire relatif à ces dispositions). Comme l’établissement des comptes d ’instituts de droit public ob éit fréquemment à d’autres principes d’évaluation que ceux prévus par le droit privé, il doit en principe être possible de proc éder à des adaptations et des corrections lors de la conversion de l’institut de droit public en sujet de droit priv é. Il doit notamment être admissible d’opérer des réévaluations et d’activer des postes dans l ’inventaire, ou dans le bilan d’ouverture; en effet, une r éévaluation ult érieure n’est admise que de mani ère très limitée sous le régime du droit privé (cf. l’art. 670 CO en cas d’assainissement). La transformation d’un institut de droit public en une soci été de capitaux ou en une société coop érative dont les parts sont ali énées (privatisation) a, en g énéral, pour conséquence un assujettissement à l’impôt (cf. les art. 49 et 56 LIFD ainsi que les art. 21 et 23 LHID). Selon le principe de l ’importance d éterminante, l ’imposition des sociétés se base sur le bilan commercial. Lorsque les valeurs comptables ant é- rieures à la fusion ou à la transformation sont reprises pour l’imposition du bénéfice, les réserves latentes constituées avant l’assujettissement à l’impôt sont l’objet d’une charge fiscale latente. Lorsqu ’une r éévaluation n ’est pas admissible, il doit être possible de fixer ces r éserves latentes dans l ’inventaire. Seules les plus-values pu- bliées et vérifiées selon le droit privé167 doivent être traitées de la même manière que les apports des membres de soci étés de capitaux, qui sont francs d ’impôts (art. 60, let. a, LIFD et art. 24, al. 2, let. a, LHID). Pour l ’imposition du b énéfice, elles doi- vent être consid érées comme les r éserves latentes impos ées. Ainsi, les amortisse- ments peuvent se baser sur des „valeurs pour l’imposition du b énéfice“ supérieures, et le gain en capital résultant du compte de pertes et profits n ’est pas imposé pour ce qui est de la diff érence entre la valeur comptable et l ’éventuelle „valeur pour l’imposition du bénéfice“ supérieure. La détermination des r éserves latentes pr ésuppose l ’évaluation des objets du patri- moine actif et passif au moment de la transformation. Cette évaluation ne peut être décisive pour l’imposition du bénéfice que si elle est reconnue par le droit civil. Les valeurs indiquées dans l ’inventaire doivent également être vérifiées par un r éviseur particulièrement qualifi é. La v érification n ’est n éanmoins pas n écessaire lorsque l’autorité publique dispose des connaissances techniques n écessaires et que des principes d’évaluation généralement reconnus ou même légaux sont appliqués168. 166 A cet égard, la transformation d’un institut de droit public en un sujet de droit privé présente une différence dogmatique par rapport à la transformation au sens des art. 53 ss. Au contraire de ces dispositions, il ne s’agit pas d’une transformation directe, mais d’une transformation par transfert d’un patrimoine. 167 Cf. art. 100, al. 2, in fine. 168 Les grandes corporations de droit public (Confédération, cantons) disposent en règle générale des connaissances spécifiques nécessaires pour dresser un inventaire fondé et conforme aux règles de l’art et procéder à des évaluations. En outre, si des principes d’évaluation reconnus (Recommandations relatives à la présentation des comptes [RPC], International Accounting Standards [IAS]) ou légaux sont applicables, la vérification par un réviseur particulièrement qualifié n’est pas impérative).4136 De mani ère g énérale, les valeurs incluses dans l ’inventaire servent de base à l’établissement du bilan d ’ouverture. Lorsque ces valeurs ne correspondent pas aux dispositions relatives à l ’établissement des comptes d écoulant de lois sp éciales, comme p. ex. l’art. 24, al. 2 , let. g, de l ’ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d ’épargne (O sur les banques, OB; RS 952.02), qui prescrit la conti- nuité dans la pr ésentation et l ’évaluation, les r éserves latentes qui d écoulent de l’inventaire sont soumises à la réglementation de l’art. 60, let. a, LIFD. L’al. 3 précise que la d écision relative à l’approbation de la fusion, de la transfor- mation ou du transfert de patrimoine par l ’institut de droit public rel ève exclusive- ment des dispositions de droit public de la Conf édération, des cantons et des com- munes. Ainsi, le droit public d étermine si et, le cas échéant, à quelles conditions un institut de droit public peut prendre part à l’opération. La conversion de ce dernier en un sujet de droit priv é n écessite en g énéral une base l égale particulière ou une décision formelle d’une autorité. Art. 101 Responsabilité de la Confédération, des cantons et des communes La protection des cr éanciers lors de fusions, de transformations et de transferts de patrimoine auxquels participent des instituts de droit public s ’impose selon le cas d’espèce. Il s ’agit cependant de prendre en consid ération les circonstances particu- lières qu’implique la restructuration d ’instituts de droit public. Il faut en particulier tenir compte du fait que des relations juridiques particuli ères doivent être converties du droit public dans le droit priv é. La question d ’une éventuelle garantie de l ’Etat existante (notamment pour les banques cantonales) doit être r ésolue. Il peut être nécessaire d’adapter les relations juridiques qui ont été établies entre les particuliers et la corporation de droit public. Ces adaptations ne doivent cependant pas être réalisées au détriment des créanciers. Eu égard aux effets à long terme de ces adap- tations, le maintien d ’une responsabilité de l ’Etat limitée dans le temps ne sert pas dans tous les cas les int érêts des cr éanciers. Par ailleurs, en cas de restructurations qui, en général, ont lieu au moyen d ’un transfert de par la loi des droits, l ’Etat sou- haite pouvoir proc éder à un assainissement comptable à une date d éterminée. Cet assainissement ne peut être réalisé avec une responsabilité solidaire de l’Etat limitée dans le temps, lorsque le rapport de responsabilit é interne entre l ’Etat et la part de patrimoine transférée n’est pas réglé. Par conséquent, les autorit és compétentes pour la restructuration d ’instituts de droit public doivent prendre les mesures n écessaires afin que la protection des cr éanciers et la protection de la bonne foi vis- à-vis du public soient garanties d ’une manière générale lors de la conversion d ’un institut de droit public en sujet de droit priv é. Comme exigence minimale, il doit être garanti – de la m ême manière qu’en matière de restructuration entre sujets de droit priv é conformément aux art. 26, 68, al. 1, et 75 – que les pr étentions des cr éanciers seront satisfaites par l ’Etat par une mesure équivalente au maintien de la responsabilit é solidaire de l ’Etat en ce qui concerne son contenu, son étendue et sa dur ée. Comme d’éventuelles prétentions en domma- ges-intérêts peuvent être garanties par ces mesures, il est possible de renoncer au maintien de la responsabilité solidaire de l’Etat. Les cr éanciers et le public doivent être inform és à l ’avance de l ’opération de re- structuration prévue et des cons équences qui en r ésultent sur les rapports juridiques existants. Une information d étaillée est en particulier n écessaire en cas de suppres- sion ou de limitation de la garantie de l’Etat. En outre, une attention particuli ère doit4137 être port ée aux int érêts des cr éanciers si la garantie de l ’Etat est supprim ée; les contrats conclus doivent en effet être maintenus, et les limites du droit priv é, de la garantie de la propri été, de l ’interdiction de l ’arbitraire et du principe g énéral de la bonne foi doivent être prises en consid ération. Il faut donner aux cr éanciers l’occasion de pouvoir adapter leurs relations commerciales durant un d élai convena- ble. Afin d ’assurer le respect des principes g énéraux de rang constitutionnel et du droit privé dans les rapports juridiques avec les cr éanciers existants au moment de l’opération de restructuration, la garantie de l’Etat pour les dettes existantes doit être maintenue dans sa teneur actuelle jusqu ’au terme ordinaire de résiliation, ou jusqu’à l’échéance du contrat; lorsqu ’aucun terme n’a été convenu, la garantie de l ’Etat doit être maintenue durant un délai convenable169. Des réserves peuvent par exemple être prévues dans le bilan d ’ouverture pour les risques existants et pour les obligations qui ne sont pas clairement d éfinies (charges anciennes, risques li és à des proc ès, arriérés à l ’encontre d ’institutions de pr évoyance en faveur du personnel, etc.), transférés dans le cadre de l ’opération de restructuration; l ’Etat peut également prévoir des garanties adéquates. Si les mesures n écessaires de protection des cr éanciers et du public ne sont pas prises dans le cadre d ’opérations de restructuration selon l ’art. 99, il est possible d’ordonner des mesures découlant de la surveillance des autorités170. Dans le cadre de la conversion d ’un institut de droit public en sujet de droit priv é, il se peut qu’aucune mesure n’ait été prise en vue de prot éger les créanciers; les mesu- res mises en œ uvre peuvent également se r évéler insuffisantes. Si, de ce fait, les créanciers subissent un dommage, la Conf édération, les cantons et les communes en répondent sur la base des dispositions de la Conf édération, des cantons ou des communes relatives à la responsabilité de l’Etat (cf. la loi f édérale du 14.3.1958 sur la responsabilité de la Conf édération, des membres de ses autorit és et de ses fonc- tionnaires; loi sur la responsabilit é; RS 170.32). L ’application des dispositions relatives à la responsabilité de l’Etat est justifiée, en ce sens que la norme protectrice de l’al. 1 impose à l’Etat des obligations qu ’il doit respecter lors de restructurations au sens du projet de loi sur la fusion. Si l ’al. 1 n’est pas respecté, une activité illicite en résulte; cette derni ère peut constituer le fondement d ’une action en dommages- intérêts directe contre l’Etat. 169 Cf. Daniel Bodmer / Beat Kleiner / Benno Lutz, Kommentar zum schweizerischen Ban- kengesetz, Zurich 1976, Art. 3 à 3quater, N 41 e; Marc Russenberger, Kantonalbanken im Umbruch – vom staatlichen Institut zur privatrechtlichen Aktiengesellschaft, Revue suisse de droit des affaires 1/95, ch. 2 p. 10; par. 3 de la loi soleuroise du 4 décembre 1994 sur la privatisation de la banque cantonale de Soleure, Feuille officielle du canton de Soleure du 23 décembre 1994. 170 Ainsi, la Commission f édérale des banques peut, dans le cadre de l’octroi d’une autorisa- tion, contrôler si les dispositions générales du droit fédéral relatives aux relations juridi- ques existantes ont été observées. Avant l’octroi de l’autorisation, elle peut rendre une décision constatatoire dans laquelle elle se prononce sur la question de savoir si les con- ditions générales et les autres conditions en vue de l’autorisation sont réunies (cf. la déci- sion dans le Bulletin CFB 18, p. 26 ss).4138 2.1.9 Chapitre 9 Dispositions communes 2.1.9.1 Section 1 Dispositions d ’exécution Art. 102 Pour déployer leurs effets, la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine doivent faire l ’objet d’une inscription au registre du commerce (art. 21, 22, 51, 52, 66, 67, 73, 83, al. 3, 87, al. 3, et 95, al. 4; cf. cependant l ’art. 21, al. 4). L’inscription soul ève des questions de technique du registre du commerce. D ’une part, il s ’agit de d éterminer les pi èces justificatives à produire en vue de l’inscription. D ’autre part, les modalit és de l ’inscription doivent être précisées. En particulier, l’art. 21, al. 3, pr évoit que la fusion entra îne la radiation du registre du commerce de la soci été transférante (l’art. 51, al. 3, contient une disposition simi- laire en cas de scission par division). Lorsque le si ège des soci étés qui fusionnent n’est pas situ é dans le m ême arrondissement du registre du commerce, la radiation doit être coordonnée avec l’inscription de la fusion aupr ès du registre du commerce de la société reprenante. Cette disposition contient une norme de d élégation en faveur du Conseil f édéral afin qu’il pr évoie des dispositions d ’exécution qui r èglent les d étails de la proc édure d’inscription au registre du commerce et les pi èces justificatives à produire. Plus concrètement, l ’ordonnance sur le registre du commerce doit être compl étée à la lumière de la loi sur la fusion. Par ailleurs, les d étails de la proc édure d ’inscription au registre foncier (cf. l’art. 103) doivent également être r églés au niveau de l ’ordonnance sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1). 2.1.9.2 Section 2 Réquisition d’inscription au registre foncier Art. 103 L’inscription au registre du commerce de la fusion, de la scission et du transfert de patrimoine provoque le transfert de par la loi d ’un patrimoine ou d ’une partie de celui-ci (art. 22, 52 et 73, al. 2). Les droits r éels immobiliers sont ainsi transf érés sans inscription au registre foncier, soit de manière „extratabulaire“. L’inscription au registre foncier n’est donc pas nécessaire pour l’acquisition des droits réels (art. 656, al. 2, CC). Si les droits r éels immobiliers sont transf érés, il s ’avère néanmoins né- cessaire d’adapter l ’inscription au registre foncier; en effet, selon l ’art. 656, al. 2, dernière phrase, CC, l ’acquéreur ne peut disposer de l ’immeuble qu ’une fois l’inscription op érée. En outre, le propri étaire inscrit jusqu ’alors au registre foncier peut, malgré le transfert „extratabulaire“ du droit r éel au nouvel acqu éreur, encore disposer de l ’immeuble. En effet, selon l ’art. 963, al. 1, CC, il est formellement habilité à en disposer bien que, juridiquement, il ne soit plus autoris é à le faire. Le propriétaire encore inscrit peut ainsi conférer des droits à un tiers de bonne foi selon l’art. 973, al. 1, CC. Par ailleurs, l ’acquéreur qui n ’est pas encore inscrit au registre foncier ne peut pas se pr évaloir des pr ésomptions et des actions fond ées sur l’inscription (art. 9 et 937, al. 1, CC). Pour ces motifs, une r équisition d’inscription au registre foncier aussi rapide que possible est n écessaire lors de transferts4139 „extratabulaires“ de la propri été immobilière. Dans ce sens, l ’art. 103 constitue une disposition d’ordre qui vise à assurer la concordance entre la r éalité et l ’inscription au registre foncier; cette norme doit garantir la s écurité juridique et la v éracité des registres publics. En cas de fusion et de division, le sujet inscrit comme propriétaire au registre foncier (sujet transférant) est dissous et radi é du registre du commerce (art. 21, al. 3, et 51, al. 3). En cas de transformation, le changement de forme juridique a lieu sans modi- fication des rapports juridiques du sujet (art. 53). Dans ces deux hypoth èses, les actes de disposition illicites de la part du sujet inscrit comme propri étaire au registre foncier sont donc exclus, même si une différence apparaît entre la situation juridique formelle ressortant du registre foncier et la situation juridique de fait. Par cons é- quent, l’al. 1 prévoit que la réquisition au registre foncier visant à inscrire les modi- fications découlant de la fusion, de la scission ou de la transformation doit intervenir dans les trois mois à compter de la date à laquelle ces op érations d éploient leurs effets juridiques. L’al. 2 contient des r ègles applicables au transfert d ’immeubles par suite de fusion d’associations ou de fondations ainsi qu ’à la scission par voie de s éparation et au transfert de patrimoine. Si, en cas de fusion d ’associations ou de fusion de fonda- tions, le sujet transférant n’est pas inscrit au registre du commerce, le sujet reprenant doit requérir immédiatement les adaptations au registre foncier. Il en va de m ême en matière de s éparation et de transfert de patrimoine; en effet, le sujet inscrit comme propriétaire au registre foncier ne dispara ît pas mais continue d ’exister. Dans ces hypothèses, les adaptations au registre foncier doivent être opérées dès que possible. En effet, le risque que le sujet transf érant dispose à nouveau de l ’immeuble (volontairement ou involontairement) ne peut être exclu. L’al. 3 pr évoit que, dans les cas soumis à l ’al. 2, le transfert de la propri été des immeubles au sujet reprenant doit faire l ’objet d ’un acte authentique qui constate que la propriété des immeubles a été transférée au sujet reprenant; cet acte constitue la pièce justificative à produire pour inscrire le transfert de la propri été au registre foncier. L’acte authentique est instrument é après que le transfert de propri été a été réalisé. Il mentionne le transfert valable de propri été et contient la liste des immeu- bles d éfinis individuellement et pr écisément 171. Comme il s ’agit d ’un simple acte authentique de constatation (et non pas d ’une „affaire relative à des immeubles suisses“ selon la terminologie du Tribunal f édéral), il peut être instrumenté par tout officier public suisse. Le principe de la libert é des actes authentiques (art. 55, tit. fin., CC) s ’applique quant à la comp étence à raison du lieu. Un acte authentique unique relatif à tous les immeubles sis en Suisse suffit. Les autres détails de la r équisition d’inscription au registre foncier seront r églés par le Conseil fédéral (art. 102, let. b). 171 L ’identification des immeubles s’opère selon l’art. 1a, al. 1, de l’ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1).4140 2.1.9.3 Section 3 Examen des parts sociales et des droits de sociétariat Art. 104 Cette disposition constitue la base l égale permettant aux associ és d’exiger un con- trôle judiciaire des droits sociaux ou p écuniaires qui leur ont été attribu és dans le cadre d ’une fusion, d ’une scission ou d ’une transformation. En effet, lors de ces trois opérations, les sujets doivent garantir la continuité du sociétariat conformément aux art. 7, 31 (qui renvoie aux dispositions de l ’art. 7) et 56; les associ és ne peuvent être exclus de la société, et leurs droits doivent être maintenus de manière adéquate. Par ailleurs, l ’art. 8 autorise une d érogation au principe de la continuit é du soci éta- riat; lors d ’une fusion, les sujets peuvent attribuer un d édommagement qui ne con- siste pas en parts sociales ou en droits de soci étariat. Indépendamment de la nature des droits qui reviennent aux associ és, ceux-ci doivent être ad équats. Lorsque tel n’est pas le cas, les associ és peuvent, selon l ’al. 1, exiger du tribunal qu ’il fixe une soulte adéquate, destinée à compenser l’atteinte à leurs droits. A cet égard, le tribu- nal n’est pas li é par la limite pr évue à l’art. 7, al. 2, (10 % de la valeur r éelle des parts sociales attribu ées). Le droit d ’exiger l’examen judiciaire des droits attribu és aux associ és doit être exerc é dans le d élai de deux mois d ès la publication de la fusion, de la scission ou de la transformation dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC). Ce d élai relativement court est n écessaire pour des raisons de sécurité juridique. Contrairement à la fusion, à la scission et à la transformation, une proc édure d’examen des parts sociales et des droits de soci étariat n’est pas n écessaire en ma- tière de transfert de patrimoine au sens des art. 69 ss. En effet, de par sa d éfinition, celui-ci ne touche pas aux droits de soci étariat des associ és; l ’éventuelle contre- prestation pour le transfert revient toujours au sujet transf érant lui-même, et non pas à ses associés. Il faut relever que les cas d ’examen judiciaire devraient être relativement rares. En effet, le maintien des parts sociales et des droits de soci étariat font l ’objet d ’un compte rendu dans le rapport de fusion (art. 14), le rapport de scission (art. 39) et le rapport de transformation (art. 61). De même, il est – sauf pour les petites et moyen- nes entreprises – 172 vérifié par un r éviseur particuli èrement qualifié (art. 15, 40 et 62). L’associé demandeur devrait par cons équent établir l’inadéquation du maintien des parts sociales ou des droits de soci étariat, ou du d édommagement selon l’art. 8, par de nouvelles expertises. Le droit d ’exiger un examen judiciaire est con çu comme un droit individuel; il appartient à chaque associ é. Néanmoins, selon l ’al. 2 , le jugement du tribunal d é- ploie ses effets à l ’égard de l ’ensemble des associ és des sujets participants pour autant qu ’ils aient le m ême statut juridique que le demandeur. Cette disposition étend donc l’autorité de la chose jugée à l’ensemble des associés173. Conformément à l’al. 3, les frais de la proc édure sont à la charge du sujet reprenant. Le tribunal peut cependant mettre tout ou partie des frais à la charge du demandeur si des circonstances particulières le justifient174. Ce sera notamment le cas lorsque la 172 Les petites et moyennes entreprises peuvent renoncer à la vérification moyennant l’approbation de l’ensemble des associés (art. 15, al. 2, 40 et 62, al. 2). 173 Cf. l ’art. 706, al. 5, CO. 174 Cf. aussi l ’art. 756, al. 2, CO.4141 requête était manifestement infond ée et que le demandeur aurait d û s ’en rendre compte. Cette r églementation doit permettre aux associ és d ’introduire une action lorsqu’ils ont de bonnes raisons de le faire, sans que les co ûts de la proc édure aient un effet dissuasif. Comme un examen judiciaire prend n écessairement du temps, l ’al. 4 pr évoit que cette procédure ne met pas en question la validit é de la d écision de fusion, de scis- sion ou de transformation. Dans ce sens, le tribunal ne peut accepter une correction des parts sociales ou des droits de soci étariat attribués qu’au moyen de la fixation d’une soulte qui compense l’atteinte aux droits des associés. 2.1.9.4 Section 4 Annulabilité des décisions de fusion, de scission, de transformation ou de transfert de patrimoine Art. 105 Principe L’al. 1 confère le droit à chaque associé d’attaquer en justice la d écision de fusion, de scission, de transformation ou de transfert de patrimoine qui ne respecte pas les dispositions de la loi sur la fusion. Selon l ’al. 2 , les associ és peuvent requ érir l’annulation de la d écision même si cette derni ère relève de la comp étence, non pas de l ’assemblée g énérale, mais de l ’organe sup érieur de direction ou d ’adminis- tration. Dans cette hypoth èse, il s ’agira d’une décision de fusion simplifi ée au sens des art. 23 et 24 ou d ’une décision relative à un transfert de patrimoine conform é- ment aux art. 69 ss . La qualité pour agir en justice appartient en principe à l’ensemble des associ és de l’ensemble des sujets participant à la fusion, à la scission, à la transformation ou au transfert de patrimoine. Les associ és ne doivent cependant pas avoir approuv é la décision de fusion, de scission ou de transformation 175. Cette restriction à la qualit é pour agir ne s ’applique pas en mati ère de fusion simplifi ée et de transfert de patri- moine; en effet, la compétence de prendre la décision revient à l’organe supérieur de direction ou d’administration et non pas à l’assemblée générale. L’action en annulation doit être exercée dans le d élai de deux mois d ès la date de publication de la fusion, de la scission, de la transformation ou du transfert de pa- trimoine dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC). Lorsqu ’une telle publication n’est pas requise, le d élai court dès la date de la prise de la d écision par l’assemblée générale. Le projet de loi sur la fusion ne pr évoit pas de voie de droit particuli ère applicable aux fondations et aux institutions de pr évoyance. Les fondations n ’ont jamais d’associés; personne ne dispose donc de la l égitimation active pour exiger l’annulation d ’une fusion ou d ’un transfert de patrimoine sur la base de l ’art. 105. En revanche, les voies de droit ordinaires du droit des fondations sont ouvertes. Celles-ci permettent aux personnes ayant un int érêt juridique de contester les actes des organes de la fondation et de son autorit é de surveillance 176. De la m ême ma- nière, les voies de droit lors de la fusion, de la transformation ou du transfert de 175 Cf. ATF 99 II 55, spéc. p. 57. 176 A ce sujet, cf. Hans Michael Riemer, Die Stiftungen, Berner Kommentar, Berne 1975, Art. 84 N 119 ss et 132 ss.4142 patrimoine d’institutions de pr évoyance sont régies par la LPP (cf. en particulier les art. 73 s. LPP). Art. 106 Conséquences d’une irrégularité Concernant les cons équences de l ’action en annulation, le projet distingue les irr é- gularités auxquelles il peut être rem édié de celles auxquelles il ne peut pas être remédié177. Dans le premier cas, l ’al. 1 prévoit que le tribunal n ’annule pas la d éci- sion de fusion, de scission, de transformation ou de transfert de patrimoine, mais qu’il accorde un délai aux sujets afin qu’ils remédient à l’irrégularité. Ainsi, lorsque le contrat de fusion est incomplet sur une question de seconde importance (art. 13, al. 1, let. h, p. ex.), le tribunal peut fixer un d élai afin que les sociétés comblent cette lacune. En revanche, lorsqu ’il ne peut être remédié à l’irrégularité, ou encore lors- que les sujets n’y ont pas remédié dans le délai fixé, le tribunal annule la d écision de fusion, de scission, de transformation ou de transfert de patrimoine. Afin de r établir la situation antérieure à la fusion, à la scission, à la transformation ou au transfert de patrimoine, le tribunal doit également ordonner les mesures n écessaires (annulation de l’inscription au registre du commerce p. ex.). 2.1.9.5 Section 5 Responsabilit é Art. 107 Les opérations de fusion, de scission, de transformation et de transfert de patrimoine entraînent une responsabilit é consid érable des personnes qui ont collabor é à leur réalisation. L ’art. 107 fixe donc les conditions auxquelles la responsabilit é des personnes qui s’occupent de ces op érations peut être engagée. La réglementation de la responsabilité du projet de loi sur la fusion s ’inspire des normes de responsabilit é civile du nouveau droit de la société anonyme (art. 752 ss CO). Selon l ’al. 1 , toutes les personnes qui, d ’une mani ère ou d ’une autre, sont impli- quées dans le processus de fusion, de scission, de transformation ou de transfert de patrimoine répondent non seulement envers les sujets mais également envers chaque associé et cr éancier du dommage caus é suite à un manquement intentionnel ou négligent à leurs devoirs. Si, lors d ’une op ération de fusion, de scission ou de transfert de patrimoine, un nouveau sujet est constitu é, les dispositions relatives à la responsabilit é des fonda- teurs propres à chaque forme de droit sont applicables. L’al. 2 régit la responsabilit é des personnes qui s ’occupent de v érifications prévues par la loi sur la fusion (art. 15, 40, 62, 81 et 92). Les personnes qui s ’occupent de la vérification répondent de la m ême manière que celles qui sont impliqu ées dans le processus de fusion, de scission, de transformation ou de transfert de patrimoine au sens de l’al. 1. L’al. 3 contient plusieurs renvois au CO, qui visent: 177 L ’art. 22, al. 1, let. d, de la troisième directive européenne et l’art. 19, al. 1, let. d, de la sixième directive européenne dans le domaine du droit des sociétés contiennent des dispositions analogues.4143 – Les prétentions hors faillite du sujet selon l ’art. 756 CO. Le sujet lui-m ême et les associ és ont qualit é pour agir contre toute personne, telle que d éfinie aux al. 1 et 2, qui a caus é un dommage au sujet en manquant intentionnelle- ment ou par négligence à ses devoirs. – Les prétentions dans la faillite de la soci été. Les dispositions sp éciales des art. 757 CO (pour la soci été anonyme), 764, al. 2, CO (pour la soci été en commandite par actions), 827 CO (pour la société à responsabilité limitée) et 920 CO (pour la soci été coopérative de cr édit ou d ’assurance) s’appliquent par analogie pour les pr étentions que les cr éanciers sociaux et les associ és peuvent faire valoir dans la faillite de la société – La responsabilité solidaire et l’action récursoire (art. 759 CO). – La prescription de l’action en responsabilité (art. 760 CO). Par ces renvois, le droit de la soci été anonyme s ’applique donc à tous les sujets impliqués dans une fusion, une scission, une transformation ou un transfert de pa- trimoine, indépendamment de leur forme juridique. Conformément au projet d ’art. 29a de la loi f édérale sur les fors en mati ère civile, l’action en responsabilité peut être intentée devant le tribunal du siège de l’ensemble des sujets participants contre toutes les personnes responsables. Ainsi, lorsqu ’une société suisse est reprise par voie de fusion par une soci été étrangère, les associés et les créanciers pourront agir auprès du tribunal du siège de la société suisse. L’al. 4 prévoit que la responsabilité des personnes qui agissent pour le compte d ’un institut de droit public dans le cadre d ’une fusion, d ’une transformation ou d ’un transfert de patrimoine est r égie par le droit public. Les r ègles de responsabilit é du droit public s ’appliquent également lorsqu ’elles pr évoient un droit d ’action direct contre la corporation de droit public pour les dommages caus és par ses agents. Cette réserve en faveur du droit public se justifie par le fait que les personnes qui agissent pour le compte de l ’institut de droit public dans le cadre de la r éalisation d ’une fusion, d ’une transformation ou d ’un transfert de patrimoine, le font g énéralement „dans l ’exercice de leur charge “ au sens de l ’art. 61, al. 1, CO. Certes, en ce qui concerne les instituts de droit public qui exercent une activit é commerciale (comme p. ex. les banques cantonales), la responsabilit é pour les actes r ésultant de son ex- ploitation est, en vertu de l ’art. 61, al. 2, CO, soumise aux r ègles du droit priv é. Toutefois, il est justifi é de soumettre la responsabilit é dans son ensemble au droit public, dans la mesure o ù la collaboration des autorit és est dans tous les cas n éces- saire en matière de fusion, de transformation et de transfert de patrimoine. 2.1.10 Chapitre 10 Dispositions finales Art. 108 Disposition transitoire Selon l’art. 108, la date de la réquisition d’inscription de la fusion, de la scission, de la transformation ou du transfert de patrimoine au registre du commerce d étermine le droit applicable. Les op érations dont l ’inscription au registre du commerce est requise après l’entrée en vigueur de la loi sur la fusion relèvent de cette dernière. Le critère du moment de la r équisition d’inscription au registre du commerce a été retenu afin de permettre aux sujets d ’anticiper l’entrée en vigueur de la nouvelle loi.4144 Ils peuvent ainsi profiter au plus t ôt des nouvelles possibilit és offertes et entrepren- dre les démarches en vue d’une fusion, d’une scission ou d’une transformation avant même l’entrée en vigueur et l ’inscrire au registre du commerce aussit ôt la loi entr ée en vigueur. Cette solution a pour cons équence que les fusions et transformations dont la réquisition d’inscription au registre du commerce interviendra apr ès l’entrée en vigueur de la loi devront respecter le nouveau droit, m ême si elles auront été décidées sous l’ancien droit. Une fois la loi adopt ée par le législateur, la préparation d’une opération de restructuration en vertu du nouveau droit ne devrait pas poser de difficultés particulières. Les avantages de la solution transitoire propos ée devraient donc prévaloir. Art. 109 Référendum et entrée en vigueur Cette disposition pr écise que la loi sur la fusion est sujette au r éférendum facultatif et d élègue au Conseil f édéral la comp étence de fixer la date de son entr ée en vi- gueur. 2.2 Annexe Modification du droit en vigueur 2.2.1 Code des obligations (CO) Art. 181, al. 2 et 4 L’art. 181 CO traite de la cession d ’un patrimoine ou d ’une entreprise comme d ’un cas particulier de reprise de dette. Bien que cette disposition parle de cession d ’un patrimoine ou d’une entreprise „avec actif et passif“, elle ne concerne en r éalité que le transfert de par la loi des dettes li ées à un patrimoine ou à une entreprise. Quant aux actifs, ils doivent être transférés séparément selon les dispositions applicables en matière de succession à titre singulier. Afin de prot éger les cr éanciers, l ’art. 181, al. 2, CO pr évoit la responsabilit é solidaire de l ’ancien d ébiteur pendant deux ans dès l’avis ou la publication, ou d ès l’exigibilité pour les cr éances non encore exigi- bles. L’art. 181 CO fait également l’objet d’explications sous ch. 1.3.2.4.1. La cession de tout ou partie d ’une entreprise par le biais de l ’art. 181 CO n ’est aujourd’hui liée à aucune disposition sp éciale du droit des soci étés. Il n ’est notam- ment pas prévu de devoir d ’information en faveur des associ és qui irait au-del à des dispositions générales de publicit é (art. 663 b à 663d CO). En g énéral, les associ és ne sont donc pas inform és du montant de la contre-prestation pour le transfert de l’entreprise. Les art. 69 ss du projet de loi sur la fusion r èglent le transfert de patrimoine. Selon ces dispositions, un sujet inscrit au registre du commerce peut transf érer tout ou partie de son patrimoine à un autre sujet. Contrairement à la cession d ’entreprise au sens de l’art. 181 CO, le transfert de patrimoine présente l’avantage d’un transfert de par la loi des passifs et des actifs au sujet reprenant (art. 73, al. 2). Le nouvel al. 4 de l’art. 181 CO tranche la question de la d élimitation entre la nou- velle r églementation du transfert de patrimoine et les dispositions actuelles de l’art. 181 CO. Aux termes de l ’art. 181, al. 4, la cession d ’un patrimoine ou d ’une entreprise d’un sujet de droit priv é inscrit au registre du commerce est imp érative- ment soumise à la r églementation de la loi sur la fusion, quelle que soit la forme juridique du sujet qui acquiert le patrimoine. Ainsi, l ’art. 181 CO n’est plus applica-4145 ble aux soci étés en nom collectif, aux soci étés en commandite, aux soci étés anony- mes, aux soci étés en commandite par actions, aux soci étés à responsabilité limitée, aux sociétés coopératives, aux associations, aux fondations et aux entreprises indivi- duelles inscrites au registre du commerce. Par ailleurs, l ’al. 2 est modifié de sorte que le d élai pour la responsabilit é solidaire soit porté de deux à trois ans. Ainsi, les cr éanciers sont mieux prot égés, et la dur ée du délai est harmonisée avec celle prévue par le projet de loi sur la fusion (cf. les art. 26, al. 2, et 75, al. 1). Art. 182 L’art. 182 CO r ègle le transfert r éciproque des actifs et des passifs d ’entreprises ainsi que la continuation des affaires d ’une entreprise individuelle sous la forme d’une société en nom collectif ou d ’une société en commandite. Cette disposition a une importance pratique limit ée. Avec la nouvelle r églementation de la loi sur la fusion et, en particulier, les dispositions r égissant le transfert de patrimoine (art. 69 ss), l’art. 182 CO peut être abrogé. Art. 622, al. 4 L o r s d e l a révision du droit de la soci été anonyme du 4 octobre 1991 (RO 1992 733), la valeur nominale minimale des actions de la soci été anonyme est pass ée de cent à dix francs. Le but de cette modification était de favoriser l ’élargissement du cercle des possesseurs d ’actions et d ’éliminer les inconv énients li és aux „actions lourdes“ de soci étés suisses; les actions dont la valeur boursi ère est élevée font en effet face à une demande moins forte sur le marché178. En cas de fusion, de scission et de transformation, il va de soi que la valeur nomi- nale minimale doit être respectée lors de la fixation du rapport d ’échange. Selon les cas, une valeur nominale de dix francs peut constituer une complication. D ès lors, le projet de loi propose de r éduire la valeur nominale minimale des actions de dix francs à un centime, afin de faciliter la d étermination du rapport d ’échange en nom- bres entiers, le cas échéant en procédant au splitting des actions. L’abaissement de la valeur nominale minimale permet également de faciliter la réalisation de fusions et de transformations qui mettent en pr ésence une soci été anonyme et une soci été qui ne dispose pas d ’un capital divis é en parts sociales (société coopérative, association). En effet, dans de tels cas, les associ és sans parts sociales ont droit à au moins une part sociale, conform ément aux art. 7, al. 3, et 56, al. 2. Ainsi, lorsqu ’une société anonyme reprendra une association, les membres de cette dernière pourront, selon les circonstances, se voir remettre chacun une action dont la valeur nominale, sous r éserve du maintien des droits de soci étariat, pourra être fixée à un centime au moins. La r évision propos ée de l ’art. 622, al. 4, CO r épond également sur un point à la motion 99.3460 du 9 septembre 1999 de la Commission de l ’économie et des rede- vances du Conseil des Etats. La motion charge le Conseil f édéral de pr ésenter, jus- qu’au milieu de l ’année 2000, un rapport sur l ’encouragement de la cr éation de nouvelles entreprises, qui doit entre autres contenir des propositions sur la r éduction 178 Voir le message du Conseil fédéral du 23 février1983, ch. 1.2.2.2 et 2.0.2, FF 1983 II 773 et 801.4146 de la valeur nominale des actions 179. L ’initiative parlementaire 99.446 du 27 sep- tembre 1999 du conseiller aux Etats Maximilian Reimann souhaite également l’abaissement de la valeur nominale des actions. La révision de l’art. 622, al. 4, CO a donc une port ée générale, qui va au-del à de la fusion ou de la transformation. La constitution d ’une nouvelle société anonyme dont la valeur nominale des actions s ’élève à un montant d ’un centime seulement doit être admise. Sur la base de la r évision propos ée, les soci étés existantes peuvent également opérer le splitting de leurs titres, que ce soient des actions ou des bons de participation (cf. le renvoi de l ’art. 656 a CO). Le passage de la valeur nominale minimale de dix francs à un centime permet en outre, par une division des titres, de remédier au problème du volume des échanges pour les „actions lourdes“. Il faut constater dans les ordres juridiques des pays voisins de la Suisse une évolu- tion en direction de l ’introduction d ’actions sans valeur nominale 180. Une telle innovation entra înerait cependant un changement fondamental du syst ème du droit de la soci été anonyme et n écessiterait de nombreuses modifications. Une telle r évi- sion sort donc du cadre de la réglementation du projet de loi sur la fusion. L’art. 774, al. 1, CO fixe à 1000 francs au moins le montant nominal minimal des parts sociales de la soci été à responsabilité limitée. Comme le droit de la soci été à responsabilité limitée est actuellement en cours de r évision, le projet de loi sur la fusion ne contient aucune proposition relative à l’abaissement de la valeur nominale minimale des parts sociales. Dans le cadre de la r évision du droit de la soci été à responsabilité limitée, un abaissement à cent francs est proposé181. Art. 704, al. 1, ch. 8, 748 à 750, 770, al. 3, 824 à 826 et 914 Ces modifications du code des obligations sont des adaptations de la r églementation des différentes formes de droit qui sont rendues n écessaires de par leur int égration dans la loi sur la fusion (dans le d étail, il s ’agit de la r églementation de la fusion selon les art. 748 à 750, 770, al. 3, et 914 CO, des exigences de majorit é pour la décision de fusion selon l ’art. 704, al. 1, ch. 8, CO et de la transformation d ’une société anonyme en société à responsabilité limitée selon les art. 824 à 826 CO). Art. 738, 888, al. 2, et 893, al. 2 Les nouvelles possibilit és de modifications des structures juridiques ainsi que la nouvelle terminologie de la loi sur la fusion rendent n écessaires certaines adapta- tions du CO. L ’art. 738 CO doit être complété afin de tenir compte de l ’ensemble des cas de dissolution de la soci été sans liquidation. En particulier, il s ’agit de men- tionner la division. Par ailleurs, la r éférence à la transformation en soci été à respon- sabilité limitée doit être supprimée, car, selon la loi sur la fusion, il ne s ’agit plus d’un cas de dissolution de la société. 179 Voir BO 1999 E 743, et BO 1999 N 1785. 180 Cf. à ce sujet: Gaudenz G. Zindel / Peter R. Burkhalter, Euro(päische) Aktien ohne Nennwert, Zeitschrift für Europarecht, 1999, p. 50 ss. 181 Cf. l ’art. 774, al. 1, de l’avant-projet élaboré par les professeurs Peter Böckli, Peter Forstmoser et Jean-Marc Rapp, mis en consultation par le Conseil fédéral d’avril à octo- bre 1999.4147 Les exigences de majorit é pour la d écision de fusion de soci étés coopératives font dorénavant l’objet d’une réglementation dans la loi sur la fusion (art. 18). Par con- séquent, l’art. 888, al. 2, CO peut se limiter aux cas de dissolution suivie de la liqui- dation de la société. L’art. 893 CO vise les soci étés d ’assurance concessionnaires. Celles-ci peuvent transférer tout ou partie des attributions de l ’assemblée générale à leur administra- tion. Selon l’art. 893, al. 2, CO, les attributions relatives notamment à la fusion de la société ne peuvent être transférées. Vu leur importance comparable, il y a lieu de compléter le catalogue des attributions intransmissibles avec la scission et la trans- formation de la société. Art. 936a Numéro d’identification L’al. 1 de cette disposition pr évoit que l ’ensemble des sujets inscrits au registre du commerce se voient attribuer un num éro d’identification. Afin de permettre l ’iden- tification durable des sujets, l ’al. 2 dispose que ce num éro demeure inchang é jus- qu’à la disparition du sujet, m ême en cas de transfert de si ège, de transformation ou de modification du nom ou de la raison de commerce. Cette norme s ’adresse en premier lieu aux autorit és du registre du commerce cantonales et f édérale. Avec l’informatisation du registre du commerce, l ’identification des sujets par leur raison de commerce est remplac ée par un num éro d’immatriculation. Cette solution s ’im- pose également du fait que la raison de commerce ne garantit pas une identification durable du sujet. Les nouvelles possibilit és de modification des structures juridiques offertes par la loi sur la fusion (notamment la transformation) peuvent rendre l’identification des sociétés encore plus difficile. Par cons équent, le num éro d’iden- tification s ’avère indispensable du point de vue de la technique du registre; il a d’ailleurs déjà été introduit dans la pratique du registre du commerce. Il est n éan- moins souhaitable de créer une base légale claire. L’al. 3 d élègue au Conseil f édéral la comp étence d ’édicter par voie d ’ordonnance des dispositions d ’exécution relatives au num éro d’identification. Parmi celles-ci, le Conseil f édéral peut pr évoir l ’obligation pour les sujets d ’indiquer le num éro d’identification, aux c ôtés de la raison de commerce, sur les lettres, les notes de commande et les factures 182. Cette obligation doit garantir une identification simple des sujets et servir ainsi la transparence des relations commerciales. Comme il existe déjà l ’obligation d ’indiquer le num éro de la taxe sur la valeur ajout ée, il s ’agira d’examiner, avant l ’éventuelle introduction d ’une obligation d ’indiquer le num éro d’identification selon l ’art. 936 a CO, s ’il est possible de cr éer une num érotation uniforme des entreprises pour l ’ensemble de l ’administration. Par ailleurs, il faut préciser que la proposition d ’art. 936a, al. 3, CO n ’oblige pas, mais autorise seule- ment, le Conseil f édéral à exiger l ’indication du num éro d ’identification. Cette solution permet au Conseil f édéral d’examiner de manière détaillée les solutions les plus appropriées afin de garantir l’identification des sujets économiques. 182 Selon l ’art. 4 de la première directive européenne en matière de droit des sociétés du 9 mars 1968 (68/151/CEE), les lettres et les notes de commande doivent mentionner, aux côtés de la forme juridique et du siège de la société, le registre du commerce compétent et le numéro d’immatriculation.4148 Art. 4 Dispositions finales et transitoires des titres vingt-quatrième à trente-troisième Cette disposition contient une d élégation de compétence en faveur du Conseil f édé- ral afin qu ’il édicte des r ègles relatives à la transformation sans liquidation de so- ciétés coopératives en soci étés commerciales. Cette clause de d élégation se r éfère à l’entrée en vigueur de la révision du CO de 1936. Sur la base de cette disposition, le Conseil fédéral a édicté une ordonnance à caractère transitoire qui a été abrogée en 1968. L ’art. 4 des dispositions finales et transitoires de 1936 étant devenu lettre morte, il peut être abrogé. 2.2.2 Loi f édérale sur le droit foncier rural (LDFR) Art. 62 Exceptions La loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11) ne contient pas de disposition explicite en mati ère de fusion. Toutefois, selon la doctrine traditionnelle, le transfert par voie de su ccession universelle dans le cadre d’une fusion ne n écessite pas d ’autorisation d’acquisition conformément à l’art. 61 LDFR. Il en va de m ême de l ’acquisition faite par succession, qui est quant à elle régie par l ’art. 62, let. a, LDFR. Les principaux actifs composant le patrimoine ne doivent cependant pas consister en une entreprise agricole ou en des immeubles agricoles 183. Dans le contexte de la loi sur la fusion, l’art. 62 LDFR est complété par une let. g. En principe, l ’assujettissement à autorisation tombe en cas de restructuration de sociétés par voie de fusion ou de scission. Conformément au but de la LDFR, les cas dans lesquels les actifs du sujet reprenant ou transf érant consistent principalement en une entreprise agricole ou en des immeubles agricoles demeurent toutefois sou- mis à autorisation. En outre, l’assouplissement ne vise que les cas d’assujettissement à autorisation par suite d ’acquisition; il n ’est pas applicable en cas d ’acquisition de la propriété par suite de transfert de patrimoine. Les restrictions de droit priv é dans les rapports juridiques concernant les immeubles agricoles ne sont pas touch ées par la nouvelle r églementation. Ainsi, la fusion et la scission de sociétés anonymes de famille peuvent d éclencher le droit de pr éemption des parents (art. 42 s. LDFR) ou le droit au gain des coh éritiers ou de l ’aliénateur (art. 29 ss et 53 LDFR) lorsque les conditions de l’art. 4, al. 2, LDFR sont réunies. 2.2.3 Loi f édérale sur le droit international privé (LDIP) Actuellement, la LDIP ne r églemente que la question du transfert transfrontalier du siège d’une société (art. 161 ss LDIP). En revanche, bien qu ’elle soit d éjà admise par la pratique et la doctrine, la fusion transfrontali ère de sociétés n’est pas régie par le droit actuel. Outre les r ègles relatives à la fusion et au transfert du si ège de socié- tés, le projet de loi sur la fusion introduit en droit interne les notions de scission, de transformation et de transfert de patrimoine. A l ’exception de la transformation, 183 Cf. Beat Stalder, Le droit foncier rural, Commentaire de la loi f édérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, Brugg 1998, art. 61 LDFR N 18.4149 toutes ces op érations peuvent être effectu ées par-del à les fronti ères nationales. L’adoption d’une loi sur la fusion permet de fixer des r ègles de conflit reposant sur des principes uniformes et valables pour toutes les modifications structurelles à caractère international. Lorsque l’appréciation générale d’un état de fait international peut être fond ée sur différents droits, il appartient aux règles de conflit de désigner l’ordre juridique avec lequel cet état de fait pr ésente les liens matériels les plus étroits184. En cas de modi- fications structurelles à caractère international, les statuts li és à la fusion, à la scis- sion et au transfert de patrimoine sont eux aussi d éterminés de cette mani ère. Tou- tefois, la plupart des ordres juridiques n ’admettent la restructuration transfrontali ère d’une société qui d épend d’eux que lorsque leurs propres conditions sont remplies, et cela m ême lorsqu’il ne s ’agit pas d ’un statut li é à la fusion, à la scission ou au transfert de patrimoine dans cet ordre juridique. Les motifs de cette fa çon de faire sont liés à divers int érêts – tels la protection des associ és, des cr éanciers et des tra- vailleurs –, mais aussi à des consid érations de nature fiscale ou à la sauvegarde d’autres intérêts publics (p. ex. des limitations relatives à l’investissement). Dès lors, seul le droit international priv é de l’Etat en question r épond à la question de savoir dans quelle mesure une société étrangère peut prendre part à ce genre de transaction. C’est pourquoi le projet de r évision fixe les conditions qu ’il convient de respecter selon le droit international priv é suisse lorsqu’une société helvétique participe à une modification structurelle transfrontalière; il détermine quelles sont les cons équences juridiques d’une telle opération et, au moyen de renvois g énéraux, laisse de la place au droit étranger lorsque celui-ci en revendique185. Les sociétés qui d ésirent procéder à des modifications structurelles sont donc con- frontées à un probl ème, en ce sens qu ’une restructuration admissible selon le droit d’un pays peut échouer en raison des limites pos ées par le droit de l ’autre pays en cause. En outre, il pourrait arriver fr équemment qu ’une modification structurelle donnant lieu à un transfert de patrimoine entre deux pays ne puisse pas avoir lieu pour des raisons fiscales, notamment lorsque des bénéfices de liquidation sont impo- sés lors de la dissolution ou de l ’évasion de r éserves latentes 186. Dans ces condi- tions, la question de savoir si les restructurations transfrontali ères seront fr équentes demeure donc ouverte. Pour des raisons li ées à la s écurité et à la clart é du droit, il est cependant n écessaire de pr évoir une r églementation de droit international priv é qui facilite les modifications structurelles transfrontalières souhaitées par les parties. 184 A propos du principe général des liens les plus étroits, voir art. 117, al. 1, LDIP. 185 Sur la théorie de l’application cumulative („Vereinigungstheorie“): Balthasar Bessenich, Die grenzüberschreitende Fusion nach den Bestimmungen des IPRG und des OR, Bâle et Francfort-sur-le Main 1991, p.11 ss; Daniel Girsberger in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Anton K. Schnyder (éd.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, compléments à l’art. 164, N. 6; Anton K. Schnyder, Internationale Transaktionen unter dem Vorentwurf zu einem Fusionsgesetz in Revue de la Société des juristes bernois 1999, vol.135 bis, Berne 1999, p. 70; Frank Vischer, Das internationale Gesellschaftsrecht der Schweiz, in: Nobel (éd.), Internationales Gesellschaftsrecht, Berne 1998, p. 39. 186 Art. 54, al. 2, de la loi fédérale du 14.12.1990 sur l’impôt fédéral direct (RS 642.11) et pour l’étranger, p. ex. en Grande-Bretagne, voir la décision Daily Mail, ACJCE 1988, p. 5505 ss. Le Département fédéral des finances examine la possibilité de faire une exception à cette pratique lorsque la société étrangère reprenante maintient un établissement stable en Suisse; voir le rapport du groupe de travail „Impôts lors de restructurations“ (août 1997), ch. 73, p. 35, N. 55 et p. 43.4150 2.2.3.1 Le transfert transfrontalier d ’une société Art. 162, al. 3, P-LDIP Transfert d’une société de l’étranger en Suisse; moment déterminant L’art. 162, al. 3, LDIP exige de la société de capitaux étrangère qui est transférée en Suisse que son capital soit suffisamment couvert, conform ément au droit suisse. La preuve n écessaire doit être apport ée par la production d ’un rapport d élivré par un office reconnu à cet effet par le Conseil f édéral. Le droit de la soci été anonyme prévoit par contre que, pour certaines op érations importantes, le rapport doit être établi par un réviseur particulièrement qualifié. En modifiant l’art. 162, al. 3, LDIP, le projet entend adapter cette disposition aux règles relatives à la société anonyme. Art. 163 P-LDIP Transfert d’une société de la Suisse à l’étranger Du point de vue mat ériel, l ’art. 163 LDIP ne fait l ’objet que d ’une modification insignifiante. Une soci été suisse qui d ésire se soumettre à un droit étranger sans procéder à une liquidation ni à une nouvelle fondation doit, comme auparavant, apporter la preuve qu ’elle continue à exister en vertu du droit étranger et qu ’elle satisfait aux conditions fixées par le droit suisse. L’actuel art. 163, al. 1, let. c, LDIP prévoit un appel public aux créanciers, dans le but de sauvegarder leurs intérêts. Désormais, il résulte de l’art. 163, al. 2, P-LDIP que les créances doivent également être garanties lorsque les créanciers l’exigent dans un délai de deux mois après l’appel public. Cette nouvelle règle découle de l’art. 163, al. 2, P-LDIP, qui prescrit l’application par analogie de l’art. 46 P LFus. Une telle réglementation permet d’assurer une protection cohérente des créanciers dans les relations transfrontalières. Les dispositions sur la fusion par émigration (art. 163b, al. 3, P-LDIP)187 et la scission par émigration (art. 163d, al. 1, en connexion avec l’art. 163b, al. 3, P-LDIP)188 renvoient elles aussi à l’art. 46 P LFus. L’actuel art. 163, al. 2, LDIP ne subit aucune modification; il devient cependant l’al. 3. Par ailleurs, les dispositions sur la radiation du registre du commerce ainsi que sur le lieu de la poursuite et le for ont été compl étées aux art. 164 et 164a P-LDIP. 2.2.3.2 La fusion transfrontali ère Art. 163a P-LDIP Fusion de l’étranger vers la Suisse L’art. 163a P LDIP réglemente le statut relatif à la fusion lorsque celle-ci est r éali- sée par immigration; en d’autres termes, il fixe les conditions mat érielles auxquelles une société suisse peut reprendre une soci été étrangère (absorption par immigration) ou s’unir à elle pour fonder une nouvelle soci été suisse (combinaison par immigra- tion). Le statut relatif à la fusion d épend de processus relevant du droit des soci étés applicable aux entreprises concern ées; il est par cons équent de nature imp érative et 187 Ch. 2.2.3.2. 188 Ch. 2.2.3.3.4151 ne laisse pas aux parties la possibilité de choisir le droit qui les r égit189. Ce statut est déterminé par le droit applicable à la soci été reprenante, c ’est-à-dire par le droit suisse (art. 163 a, al. 2, P-LDIP) en cas de fusion par immigration; c ’est cet ordre juridique qui pr ésente les liens les plus étroits avec la fusion, puisque les éléments caractéristiques principaux du processus en question se réalisent sous son empire. Il convient cependant de tenir compte des diff érents intérêts dignes de protection du droit applicable à la société qui disparaît par suite de fusion. Ainsi, le droit de l ’Etat que la société délaisse doit admettre la fusion; il s ’agit dès lors de prendre en consi- dération toutes les dispositions qui sont imp érativement applicables à l’état de fait concerné, qu’elles soient relatives au droit des sociétés, au droit fiscal, aux règles sur les investissements ou de toute autre nature. C ’est pourquoi l’art. 163a, al. 1, P-LDIP n’admet la fusion par immigration que si, outre le droit suisse, le droit de la société transférante190 autorise lui aussi la fusion – de manière expresse ou tacite –, et si les conditions fixées par ce droit sont réunies191. En fin de compte, il faut que le droit étranger admette que le patrimoine de la soci été qui lui est soumise passe sans liquidation et uno actu dans la société suisse. Le projet ne règle pas spécialement le cas de deux soci étés ou plus qui sont implan- tées dans différents Etats étrangers qui s’unissent, par la voie d ’une fusion par com- binaison, pour former une nouvelle soci été relevant du droit suisse. Ce genre de situation peut cependant être régi par l’art. 163a P-LDIP : tous les statuts étrangers des soci étés concern ées doivent autoriser cette fusion, et les conditions fix ées par ces statuts doivent être réunies (art. 163a, al. 1, P-LDIP ); pour le reste, la fusion est régie par le droit suisse en tant que droit de la soci été qui r ésulte de la fusion par combinaison (art. 163a, al. 2, P-LDIP ). Le contrat de fusion doit respecter les dis- positions impératives des droits des soci étés de tous les ordres juridiques concern és (art. 163c, al. 1, P-LDIP ). Toutefois, pour éviter de compliquer la transaction en la soumettant à des exigences superflues, le droit suisse doit se retirer lorsque, en ce qui concerne les soci étés transférantes, il n ’est pas port é atteinte à des int érêts hel- vétiques dignes de protection; ainsi, les prescriptions suisses sur la protection des associés des soci étés transf érantes ne doivent pas être appliqu ées. Il convient de déterminer au cas par cas quels sont les intérêts suisses qui ne sont pas touchés. Art. 163b P-LDIP Fusion de la Suisse vers l’étranger Dans le projet de r évision, la fusion de la Suisse vers l ’étranger (fusion par émigra- tion) fait l ’objet d’une réglementation plus d étaillée que la fusion par immigration. Du point de vue suisse, elle repr ésente le cas critique: en effet, les associ és de la société helvétique deviennent des associ és d’une société étrangère, et les cr éanciers de la soci été perdent leur substrat de responsabilit é en Suisse. Certes, la fusion par émigration est en principe r égie par le droit applicable à la soci été étrangère repre- nante (art. 163b, al. 4, P-LDIP ). Néanmoins, pour assurer la sauvegarde des int érêts helvétiques dignes de protection, les prescriptions complémentaires suivantes ont été édictées. 189 En ce qui concerne les limites de l’élection de droit dans le contrat de fusion, voir le commentaire relatif à l’art. 163c P-LDIP. 190 Sur la portée de la règle de conflit, voir art. 13 LDIP. 191 Ceci correspond à la théorie de l’application cumulative („Vereinigungstheorie“). Etant donné que toutes les prescriptions étrangères relatives au statut de la société sont appliquées, tant celles qui relèvent du droit privé que celles qui découlent du droit public (art. 13 LDIP), il ne reste plus de place pour une application autonome de l’art. 19 LDIP.4152 Il faut tout d ’abord que les éléments constitutifs de la fusion soient r éunis: d ’une part, il importe que l ’ensemble des actifs et des passifs de la soci été suisse soient transférés par voie de succession universelle à la soci été étrangère (art. 163b, al. 1, let. a, P-LDIP); d’autre part, il faut que les parts sociales ou les droits de soci étariat antérieurs des associ és suisses soient maintenus de mani ère adéquate au sein de la société étrangère (let. b). La let. b englobe également le droit à une soulte destinée à égaliser le rapport d’échange fondé sur l’art. 7, al. 2, P-LFus. Ensuite, l’art. 163b, al. 2, P-LDIP d écrète que la soci été suisse qui fusionne vers l’étranger doit respecter toutes les dispositions du droit suisse applicables à la so- ciété transférante. Dès lors, toutes les prescriptions qui doivent imp érativement être respectées à l ’intérieur du pays sont également applicables en cas de fusion par émigration. Il s ’agit notamment des prescriptions suivantes du projet de loi sur la fusion: art. 14 (rapport de fusion établi par les organes sup érieurs de direction ou d’administration), art. 15 (v érification du contrat de fusion et du rapport de fusion par un réviseur particulièrement qualifié), art. 16 s. (droit de consultation du contrat de fusion, du rapport de fusion et du rapport de r évision), art. 18 ss (d écision de fusion, acte authentique et inscription au registre du commerce) et art. 27 s. (protection des travailleurs). L’art. 25, al. 1, P-LFus pr évoit qu ’en cas de fusion interne, les cr éanciers de la société transférante peuvent exiger des s ûretés de la soci été reprenante aux fins de garantir leurs cr éances. Dans les rapports internationaux, cette disposition n ’offre cependant qu’une protection imparfaite aux cr éanciers. En effet, la garantie n ’inter- vient qu’après la publication de la d écision de fusion et la radiation du registre du commerce qui en d écoule. De plus, cette r églementation ne permet pas de parer efficacement au danger qui existe, dans les relations internationales, de voir le subs- trat de responsabilit é disparaître à l’étranger. Aussi l’art. 163b, al. 3, P-LDIP dis- pose-t-il que les cr éanciers de la soci été suisse doivent être somm és de produire leurs créances par un appel public en Suisse les informant de la fusion projetée; pour ce qui est de la garantie, l’al. 3 renvoie en outre à l’art. 46 P-LFus , lequel r égle- mente la protection des cr éanciers en cas de scission. Gr âce à cette nouvelle pres- cription, l ’appel aux cr éanciers et la garantie de leurs cr éances peuvent intervenir avant la publication de la d écision de fusion et la radiation de la soci été du registre du commerce, c’est-à-dire avant que le substrat de responsabilit é ne passe aux mains de la société reprenante à l’étranger. Ainsi, le projet assure une protection coh érente des cr éanciers pour l ’ensemble des cas d’émigration 192. Dans le domaine de la fusion transfrontali ère, le renvoi à l’art. 46 P-LFus entraîne une protection des cr éanciers plus étendue que dans les rapports internes. Pour les Etats membres de l ’Union europ éenne, cette in égalité de traite- ment sera cependant évitée grâce à l’art. 9, al. 2, de la proposition de dixi ème direc- tive concernant les fusions transfrontalières des sociétés anonymes du 8 janvier 1985 (directive sur la fusion internationale) 193. Cette proposition de directive est toutefois conçue pour les cas de fusions qui se produisent à l’intérieur de l’Union européenne. Le projet de r évision de la LDIP, en revanche, r églemente des situations internatio- nales qui ne surviennent pas dans un espace juridique harmonis é; il est par cons é- 192 Cf. art. 163, al. 2, P-LDIP (transfert du siège d’une société); art. 163d, al. 1, en relation avec l’art. 163b, al. 3, P-LDIP (scission); en outre, pour ce qui est de la mise en œ uvre des prescriptions, cf. art. 164, al. 1, P LDIP (dispositions communes). A propos de la différence de réglementation quant à la reprise de patrimoine, voir ch. 223.3. 193 JO CE 1985 C 23, p. 11 ss.4153 quent justifi é de pr évoir dans ce projet une r églementation diff érente de celle de l’Union européenne. Les prescriptions suisses qui sont valables non pas pour la soci été transf érante en Suisse, mais pour la soci été étrangère reprenante, sont applicables, en vertu de l ’art. 18 LDIP, si elles sont également imp ératives dans les relations internationales, quelles que soient les r ègles générales déterminantes. Parmi ces prescriptions figure notamment la loi f édérale du 16 d écembre 1983 sur l ’acquisition d ’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE; RS 211.412.41), qui soumet à autorisation offi- cielle l’acquisition d’immeubles en Suisse par les soci étés étrangères. Enfin, en cas de fusion de la Suisse vers l ’étranger, il convient de respecter les art. 164 et 164a P-LDIP, qui fixent, pour toutes les situations d ’émigration, des r ègles relatives à la radiation du registre du commerce, au lieu de la poursuite et au for194. Art. 163c P-LDIP Contrat de fusion En ce qui concerne le contrat de fusion, l’art. 163c, al. 1, P-LDIP décrète que toutes les dispositions imp ératives des droits des soci étés applicables aux soci étés qui fusionnent doivent être respect ées, y compris les r ègles de forme. Le respect des dispositions impératives des droits des sociétés de tous les droits concernés constitue une atteinte au principe de la libre élection de droit 195. Cependant, le contrat de fusion n’est pas une opération juridique à contenu ordinaire. Certes, il a un caract ère relevant du droit des obligations, puisqu ’il conf ère des droits et des obligations réciproques aux parties concern ées. Mais c ’est la fonction du contrat de fusion en tant qu’instrument du droit des soci étés qui appara ît au premier plan: le contenu de ce contrat porte sur la modification des structures li ées au droit des soci étés et il a des effets imm édiats sur la situation juridique de tiers qui ne sont pas parties à la convention. Parmi ceux-ci figurent notamment les associ és, les cr éanciers et les travailleurs des soci étés qui prennent part à l ’affaire. La protection des int érêts légitimes des tiers justifie d ès lors une atteinte au principe de l ’autonomie des par- ties. Ces considérations permettent également de justifier le point de rattachement spécial qui est pr évu pour d éterminer la forme du contrat. Ainsi, l ’art. 124 LDIP dispose que la forme du contrat est d éfinie soit par le droit applicable au contrat, soit par celui qui lui est applicable au lieu de sa conclusion. Par contre, l’art. 163c, al. 1, P-LDIP requiert que les r ègles de forme des droits des soci étés concern ées soient appliquées de manière cumulative. En outre, alors que, selon l ’art. 124 LDIP , il est possible de s ’en tenir uniquement à la forme la moins stricte, l’art. 163c, al. 1, P-LDIP implique le respect du droit le plus s évère. En cas de fusion transfrontali ère comprenant une participation suisse, il est par cons équent hors de question de con- clure un contrat sans respecter la forme écrite (art. 12, al. 2, P-LFus). Pour les objets du contrat de fusion qui sont de nature typiquement contractuelle ou qui ne rel èvent pas du droit des soci étés, les parties peuvent choisir librement le droit applicable ( art. 163c, al. 2, P-LDIP ); ce faisant, elles doivent n éanmoins res- pecter les dispositions imp ératives des droits des soci étés des législations nationales concernées ( art. 163c, al. 1, P-LDIP ). A d éfaut d ’élection de droit, le contrat de fusion est r égi par le droit de l ’Etat avec lequel il pr ésente les liens les plus étroits (art.163c, al. 2, 2 e phrase, P-LDIP ). Selon la loi, ces liens sont pr ésumés exister 194 Ch. 2.2.3.4. 195 Voir à ce sujet l’art. 116 LDIP.4154 avec l ’Etat dont l ’ordre juridique r égit la soci été reprenante ( art. 163c, al. 2, 3e phrase, P-LDIP). Cette pr ésomption légale peut être renversée. Il s ’agit là d’une réglementation conforme aux principes du droit international des contrats et qui tient compte des éléments du contrat de fusion qui relèvent du droit des obligations. 2.2.3.3 La scission et le transfert de patrimoine transfrontaliers Art. 163d P-LDIP Scission et transfert de patrimoine Scission L’art. 163d P-LDIP renonce à définir l’état de fait qui est à la base de la scission transfrontalière et renvoie dans une large mesure aux dispositions du projet de r évi- sion de la LDIP concernant la fusion, celles-ci étant applicables par analogie. Les questions qu’il convient de régler sont en effet très semblables. Le projet de révision s’aligne donc sur le projet de loi sur la fusion. D ès lors, pour tout renseignement complémentaire, on consultera les règles sur la scission qui figurent dans le projet de loi sur la fusion 196 ainsi que les explications consacr ées à la fusion transfronta- lière197. Il y a scission transfrontali ère lorsque des parts du patrimoine d ’une société suisse (société transférante) sont transférées à des sociétés étrangères (sociétés reprenantes) ou que des parts du patrimoine d ’une société étrangère sont transférées à des soci é- tés suisses. En contrepartie, des parts sociales ou des droits de soci étariat de la so- ciété reprenante sont accord és aux associ és de la soci été transf érante; quant au transfert juridique des parts de patrimoine touch ées par la scission, il s ’opère uno actu. L’application par analogie des prescriptions sur la fusion transfrontali ère (art. 163d, al. 1, 1 re phrase, P-LDIP ) implique l ’application des dispositions imp ératives des droits des soci étés applicables aux soci étés concernées (art. 163a et 163b P-LDIP ). En cas de scission par émigration, les dispositions pr évues dans le domaine de la fusion pour assurer la protection des associ és sont reprises explicitement ( art. 163d, al. 2 , en relation avec l’art. 163b, al. 1, P-LDIP ). Pour le reste, les dispositions impératives du droit mat ériel suisse sont également applicables (art. 163d, al. 2 , en relation avec l’art. 163b, al. 2, P-LDIP ); il s’agit notamment des prescriptions sur la protection des cr éanciers (art. 45 ss P-LFus ) et des travailleurs ( art. 49 s. P-LFus ), de celles relatives à la forme et à la publicité (art. 36 et 51 s. P-LFus ) ainsi que de la Lex Friedrich ( art. 18 LDIP ). Cependant, le statut r ésultant de la scission n ’est pas déterminé, comme en cas de fusion, par le droit de la soci été reprenante, mais par celui de la soci été transférante (art. 163d, al. 2, P-LDIP ); c’est en effet ce droit qui présente les liens les plus étroits avec la scission. Pour les parties du contrat de scission qui ne sont pas imp ératives en vertu des ordres juridiques concern és198, les parties ont la possibilit é de choisir le droit applicable; le droit de la soci été qui se scinde est applicable à titre subsidiaire ( art. 163d, al. 3, P-LDIP ). Les dispositions 196 Art. 29 à 52 P LFus. 197 Ch. 2.2.3.2. 198 Par exemple lorsque la société qui se scinde se réserve le droit de faire usage, après la scission, de certains biens immatériels ou d’autres droits.4155 communes prévues aux art. 164 et 164a P-LDIP 199 s’appliquent elles aussi en cas de scission par émigration. Transfert de patrimoine L’art. 163d P-LDIP réglemente le transfert transfrontalier de patrimoine de la m ême manière que la scission; en d ’autres termes, il n ’en donne pas de d éfinition et ren- voie aux dispositions sur la fusion transfrontali ère. Comme en cas de transfert de patrimoine à l’intérieur du pays, il s ’agit ici aussi du transfert d ’un patrimoine avec actifs et passifs, r éalisé par voie de succession universelle. La diff érence entre ces deux formes de transfert r éside cependant dans le fait qu ’en cas de transfert trans- frontalier, la soci été transf érante et la soci été reprenante ne sont pas r égies par le même droit des sociétés; pratiquement, cela signifie que l ’une des sociétés se trouve en Suisse et l’autre à l’étranger. Comme en cas de scission, l ’application par analogie des dispositions sur la fusion transfrontalière (art. 163d, al. 1, 1 re phrase, P-LDIP ) implique celle de toutes les prescriptions impératives des droits des soci étés des soci étés concernées (art. 163a et 163b P-LDIP). Les dispositions impératives du droit matériel suisse comprennent notamment, en cas de transfert de patrimoine à l’étranger (art. 163d, al. 2, P-LDIP en relation avec l’art. 163b, al. 2, P-LDIP ), celles concernant la protection des créanciers (art. 75 P-LFus ) et des travailleurs ( art. 76 s. P-LFus ), celles qui r égle- mentent les questions de forme et de publicit é ( art. 71 et 73 P-LFus ) ainsi que, comme dans tous les cas de restructuration, les prescriptions de droit public imp éra- tives sur le plan international, telles que la Lex Friedrich (art. 18 LDIP). Eu égard à leur nature, les dispositions du droit sur la fusion qui visent à protéger les associ és (art. 163d, al. 2, en connexion avec l’art. 163b, al. 1, P-LDIP ) se limitent, en cas de transfert de patrimoine, au devoir d ’information de l ’organe exécutif supérieur (art. 74 P-LFus ). Vu que, lorsqu ’il y a émigration du patrimoine, la soci été helv étique doit également se conformer aux prescriptions sur la protection du capital et sur la liquidation (art. 69, al. 2, P LFus en relation avec les art. 163d, al. 1, et 163b, al. 2, P-LDIP), il est possible de renoncer aux droits qui, en vertu de l’art. 46 P-LFus , assurent la protection des créanciers (art. 163d, al. 1, 2e phrase, P-LDIP). Pour le reste et comme en cas de scission, c ’est avec le droit de la soci été transfé- rante que le transfert transfrontalier de patrimoine pr ésente les liens les plus étroits; c’est par cons équent ce droit qui est d éterminant pour r égir le transfert ( art. 163d, al. 2, P-LDIP). Les parties peuvent choisir le droit applicable aux éléments du con- trat de transfert qui ne sont pas imp ératifs; le droit de la soci été transf érante est applicable à titre subsidiaire ( art. 163d, al. 3, P-LDIP ), car c ’est elle qui fournit la prestation caractéristique200. 2.2.3.4 Dispositions communes au transfert d ’une société, à la fusion et à la scission Art. 164 P-LDIP Radiation du registre du commerce L’actuel art. 164, al. 1, LDIP se contente d ’énoncer les conditions auxquelles une société suisse qui fait l ’objet d’un transfert à l’étranger peut être radiée du registre 199 Ch. 2.2.3.4. 200 Cf. art. 117, al. 2 et 3, LDIP.4156 du commerce. Désormais, en revanche, l’art. 164, al. 1, P-LDIP englobe également la fusion et la scission vers l’étranger; de plus, il modifie les conditions prévues pour la radiation du registre du commerce. Ainsi, il faut que le rapport d ’un r éviseur particulièrement qualifié atteste que les cr éanciers ont obtenu des s ûretés ou ont été désintéressés conform ément à l’art. 46 P-LFus, ou encore qu ’ils consentent à la radiation. L’art. 164, al. 1, P-LDIP se fonde directement sur les dispositions du projet qui visent à prot éger les cr éanciers et qui renvoient, en ce qui concerne le transfert, la fusion et la scission d’une société de la Suisse vers l’étranger, à l’art. 46 P LFus201. L’art. 164, al. 1, P-LDIP n’est pas applicable lorsqu ’une société suisse doit être radiée du registre du commerce apr ès qu’elle a fusionn é avec une soci été étrangère pour devenir une nouvelle société helvétique; ce genre de situation est régi par l’art. 15 P LFus (art. 163a, al. 2, P-LDIP). L’art. 164, al. 2, P-LDIP traite de la protection des associ és d’une société suisse qui émigre à l ’étranger par suite de fusion ou de scission. Outre les conditions qu ’il importe de remplir conform ément à l’al. 1, il convient également de prouver, dans un tel cas, que la fusion ou la scission est devenue juridiquement valable en vertu du droit applicable à la soci été étrangère (let. a). Il s ’agit d’éviter ainsi qu ’une société suisse ne soit radiée du registre du commerce sans qu ’il soit tenu compte des dispo- sitions du droit étranger qui, en principe, r égit la fusion ou la scission de la Suisse vers l’étranger en vertu du droit international privé suisse. Il faut par ailleurs qu ’un r éviseur particuli èrement qualifi é atteste que la soci été étrangère a attribu é aux associ és de la soci été suisse les parts sociales ou les droits de soci étariat auxquels ils ont droit, ou qu ’elle a vers é ou garanti une éventuelle soulte ou un éventuel dédommagement (art. 164, al. 2, let. b, P-LDIP ). Le rapport de révision doit examiner la question de l ’adéquation conformément aux art. 7 et 8 P-LFus et traiter les points mentionnés à l’art. 15, al. 4, P-LFus . C’est ce qui résulte des renvois d écoulant, pour la fusion par émigration, de l’art. 163b, al. 1, let. b, P-LDIP et, pour la scission par émigration, de l’art. 163d, al. 1, P-LDIP. Art. 164a P-LDIP Lieu de la poursuite et for For de l’action tendant à l’examen En cas de fusion ou de scission internes, l’art. 104 P-LFus permet à chaque associé de demander, dans un d élai de deux mois à partir de la publication de la d écision de la société, que la question de la sauvegarde des parts sociales ou des droits de so- ciétariat soit examin ée par un juge et qu ’une soulte soit fix ée par ce dernier. Une telle action doit également pouvoir être intentée en cas de fusion ou de scission de la Suisse vers l ’étranger, lorsque le droit mat ériel suisse s ’applique aux associ és de la société suisse transf érante en vertu de l’art. 163b, al. 1, let. b, P-LDIP . L’art. 104 P-LFus est une disposition imp érative du droit suisse au sens de l’art. 163a, al. 2, P-LDIP. Dans les relations internationales, les statuts li és à l’émigration présentent un carac- tère critique aux yeux de la Suisse. Dans de tels cas, en effet, l ’action en examen prévue à l’art. 104 P-LFus est dirig ée, du point de vue formel, non pas contre la société suisse transf érante, mais contre la soci été étrangère reprenante. Or, si, à défaut d’une règle spéciale de compétence, il fallait intenter l’action au for ordinaire 201 Art. 163, al. 2, P-LDIP (transfert du siège); art. 163b, al. 3, P-LDIP (fusion); art. 163d, al. 1, P-LDIP, en relation avec l’art. 163b, al. 3, P-LDIP (scission).4157 du défendeur, celle-ci devrait l’être, en cas de fusion ou de scission de la Suisse vers l’étranger, au siège de la société étrangère. Ce ne serait toutefois pas judicieux. C’est pourquoi il convient de pr évoir, à l’art. 164a, al. 1, P-LDIP , que l ’action contre la société étrangère peut également être introduite au si ège suisse de la soci été transfé- rante. Lorsqu’il s ’agit de cas internationaux europ éens, la Convention du 16 septembre 1988 concernant la comp étence judiciaire et l ’exécution des d écisions en mati ère civile et commerciale (CL, RS 0.275.11) l ’emporte sur la norme internationale de compétence fix ée à l’art. 164a, al. 1, P-LDIP . Formellement, l ’action fond ée sur l’art. 104 P-LFus est une action tendant à l ’exécution d ’une prestation, dirig ée contre la société reprenante à l’étranger; en principe, le for est donc situ é au siège de la société reprenante. Demeure ouverte la question de savoir si, en vertu de l ’art. 16, ch. 2, CL, le tribunal sis au si ège de la société transférante a une comp étence exclu- sive202; il appartient aux autorit és judiciaires compétentes de trancher cette question de manière définitive. Lieu de la poursuite et for ordinaire Conformément à l ’actuel art. 164, al. 2, LDIP , une soci été qui est transf érée à l’étranger peut faire l’objet de poursuites en Suisse tant que les cr éanciers n’ont pas été désintéressés ou que leurs cr éances n’ont pas été garanties. Cette disposition est appliquée aux soci étés qui ont l ’obligation de se faire inscrire en Suisse au registre du commerce de la même manière qu’à celles qui ne l’ont pas; pour ce qui est pr éci- sément des sociétés non inscrites, il n ’est pas possible, en vertu de l ’art. 164, al. 1, LDIP, de proc éder à un contr ôle de l ’amortissement des dettes au moment de la radiation du registre. L’art. 164a, al. 2, P-LDIP va encore plus loin en ce sens qu ’il décrète que le lieu de la poursuite et le for en Suisse subsistent, apr ès la radiation, aussi longtemps que les cr éanciers ou les titulaires de parts n ’ont pas été désintéres- sés ou que leurs créances n’ont pas été garanties. Il en résulte la nouveauté suivante: outre le lieu de la poursuite, le for ordinaire est également maintenu en Suisse. Il convient enfin de relever que, dor énavant, la perp étuation du lieu de la poursuite et du for est valable non seulement en cas de transfert du si ège d’une société, mais aussi en cas de fusion ou de scission de la Suisse vers l ’étranger. En conclusion, l’art. 164a, al. 2, P-LDIP cr ée un lieu de poursuite et un for en Suisse pour les actions dirig ées contre la soci été étrangère reprenante, car c ’est à partir de l ’ins- cription au registre du commerce que la fusion ou la scission d éploie ses effets juridiques et que les actifs et passifs sont transférés à la société reprenante203. Art. 164b P-LDIP Transfert, fusion, scission et transfert de patrimoine à l’étranger La LDIP en vigueur ne prévoit pas de disposition concernant la reconnaissance de la restructuration de soci étés issues d ’Etats étrangers diff érents. Le droit suisse peut cependant être concern é par de telles transactions sans participation helv étique, notamment lorsque la titularit é de valeurs patrimoniales qui se trouvent en Suisse prête à discussion. Etant donn é qu’il importe de prendre en consid ération toutes les dispositions impératives des législations concernées, la Suisse, en tant qu ’Etat tiers, 202 Le fondement de l’action met en question la décision de fusion ou de scission de la société transférante. 203 Art. 22 P-LFus (fusion) et art. 52 P-LFus (scission).4158 ne peut reconna ître le transfert, la fusion et la scission de soci étés provenant de différents pays étrangers que si ces op érations sont valables en vertu des ordres juridiques concernés. 2.2.4 Loi f édérale sur les fors en matière civile (LFors) Art. 29a Fusions, scissions, transformations et transferts de patrimoine La loi sur les fors a été adoptée récemment par le Parlement. Elle r ègle la comp é- tence territoriale des tribunaux en matière civile et s’applique donc également en cas de litiges en relation avec la loi sur la fusion. Le projet d ’art. 29a de la loi sur les fors prévoit une comp étence alternative au si ège de chacun des sujets participants. Ainsi, le risque de voir des fors supprim és par une fusion, une scission ou un trans- fert de patrimoine est écarté. 2.2.5 Code p énal (CP) Art. 326ter Contravention aux dispositions concernant les raisons de commerce La révision de l ’ordonnance sur le registre du commerce (ORC), qui est entr ée en vigueur le 1 er janvier 1998, a profond ément modifi é les dispositions relatives au droit des raisons de commerce (art. 45 ss ORC). En particulier, la proc édure spéciale d’autorisation pour l’utilisation de désignations nationales, territoriales et r égionales a été abrog ée. La suppression de cette proc édure d ’autorisation rend l ’art. 326 ter, al. 3, du code pénal désuet. Il est dès lors proposé d’abroger cette disposition. 2.2.6 Loi f édérale sur les droits de timbre (LT) L’art. 14, al. 1, let. b et i concerne le droit de négociation et reprend les propositions mentionnées sous ch. 1.3.9.6, d ’après lesquelles les restructurations ne doivent pas donner lieu à la perception de ce droit. 2.2.7 Loi f édérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD) Les commentaires suivants ne portent pas seulement sur les prescriptions de la LIFD, mais également sur les prescriptions correspondantes de la LHID, qui sont entièrement identiques. L’art. 18, al. 2, LIFD règle notamment le transfert de la fortune commerciale à la fortune privée. Le projet de loi sur la fusion pr évoit que les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite peuvent se transformer en soci étés de capitaux ou en sociétés coop ératives. Etant donn é que cette transformation n ’est pour l ’essentiel qu’une modification de la forme juridique, on pourrait se demander dans quelle mesure la transformation est li ée à un transfert d ’actifs. Pour des raisons de syst é- matique fiscale, il nous para ît opportun de mentionner explicitement le transfert d’actifs de la fortune commerciale à une personne morale afin de codifier les excep-4159 tions applicables aux restructurations dans l ’art. 19, al. 1. Etant donn é que la LHID ne d éfinit pas plus pr écisément, à son art. 8, al. 1, la notion de „transfert dans la fortune privée“, le présent projet de loi renonce à inscrire dans la LHID une disposi- tion correspondant au nouvel art. 18, al. 2, LIFD. L’art. 19, al. 1 , LIFD concernant les restructurations d ’entreprises de personnes modifie la législation actuelle de la manière suivante: – D’après les let. a et b , il suffit, pour la neutralit é de la restructuration, qu’une exploitation ou une branche d ’activité soit transférée à une autre en- treprise de personnes ou à une autre personne morale (toujours à la condi- tion que l ’assujettissement en Suisse demeure et que les valeurs d étermi- nantes pour l’impôt sur le revenu soient reprises). En revanche, on a renonc é à l’exigence de l’art. 19, al. 1, let. c, en vigueur, d ’après laquelle le transfert doit porter sur des „parties distinctes“ dont l’exploitation doit se „poursuivre sans changement“. Dans son rapport, le groupe de travail „Impôts lors de re- structurations“ avait propos é de faire d épendre la neutralit é fiscale des re- structurations des entreprises de personnes du transfert „d’exploitations ou de parts d ’exploitation ind épendantes“. S ’inspirant de la terminologie de l’Union européenne (directive du 23 juillet 1990 concernant le r égime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d ’actifs et échanges d’actions int éressant des soci étés d ’Etats membres diff érents), le pr ésent projet ne parle plus de parts d’exploitation, mais de branches d’activité. Pour les institutions de pr évoyance, la neutralit é fiscale de la scission ne d épend pas de l ’existence d’exploitations ou de branches d ’activité selon l ’art. 80, al. 4, LPP (cf. ch. 1.3.9.5.5). – En cas de transfert d’une exploitation ou d ’une branche d’activité à une per- sonne morale, la neutralit é fiscale suppose en outre que la contrepartie de la personne morale absorbante ou transform ée inclue l’accord de droits de par- ticipation ou de soci étariat (cf. ch. 1.3.9.5.1). Il peut également y avoir re- structuration neutre fiscalement lorsqu ’une exploitation ou une branche d’activité (au sens d’un apport de capital dissimul é) est transférée à une per- sonne morale li ée à une entreprise de personnes, sans que cette personne morale ait à fournir une contre-prestation et que la diff érence entre les actifs et les passifs soit par cons équent comptabilisée sur le compte de r éserve de la personne morale reprenante. – La let. c concerne notamment les fusions et les concentrations assimilables à des fusions. Par concentration assimilable à une fusion, il faut comprendre (en concordance avec la directive europ éenne concernant les fusions) les échanges par lesquels une soci été acquiert la majorité dans une autre soci été contre la remise de ses propres droits de participation. Tant pour les fusions que pour les r éunions assimilables aux fusions, les d étenteurs des droits de participation échangent leurs titres contre des titres de la soci été reprenante. Pour les personnes physiques qui d étenaient des participations à la soci été reprise dans leur fortune commerciale et pour les personnes morales se pose donc la question de savoir s ’il faut imposer à titre de b énéfice imposable la plus-value obtenue à la suite de l ’échange des titres. Etant donn é que l’échange des titres est une cons équence obligatoire de la restructuration, la pratique fiscale admet en g énéral la neutralité fiscale au niveau des associ és dans la mesure o ù la restructuration est op érée d’une manière neutre fisca- lement au niveau de la soci été. Ce principe doit être inscrit maintenant dans4160 la loi. Il doit s ’appliquer également lorsque les droits de participation à une société (suisse ou étrangère) sont échangés à la suite d ’une fusion ou d ’une concentration assimilable à une fusion contre des titres d ’une société étran- gère. L’art. 19, al. 2, LIFD règle le délai de blocage à observer en cas de transfert d ’actifs à une personne morale dans le sens de la conception objective mentionn ée au ch. 1.3.9.5.1. Le texte l égal, qui pr évoit l’imposition des r éserves latentes „dans la mesure“ o ù des droits de participation sont ali énés pendant le d élai de blocage, indique clairement que l ’imposition ne porte que sur une partie des r éserves si l’aliénation n’a pour objet qu ’une partie, et non la totalit é, des droits de participa- tion. L’art. 20, al. 1, let. g , LIFD est en relation avec la scission de personnes morales et avec la violation du d élai de blocage institué à l’art. 61, al. 1bis, LIFD. Le groupe de travail „Impôts lors de restructurations “ avait propos é en l ’occurrence d’inscrire la réserve de l ’imposition ultérieure de l ’aliénateur à l’art. 61, al. 1, LIFD. Pendant la procédure de consultation, on a fait valoir à juste titre que l ’art 20 devait r égler explicitement toutes les conséquences pour l’impôt sur le revenu. La nouvelle dispo- sition établit clairement que l’imposition a lieu uniquement en cas d ’aliénation, à un prix sup érieur à leur valeur nominale, des droits de participation ou de soci étariat acquis à la suite d ’une scission. L ’impôt est fix é ultérieurement conformément à la procédure prévue aux art. 151 à 153 LIFD. Il n ’est pas per çu si la preuve est faite qu’il n’y avait pas intention de vendre au moment de la scission. Du point du vue du droit civil, la scission étant l ’inverse d’une fusion, elle entra îne effectivement une partition directe de la fortune. Toutefois, le droit fiscal consid ère que l ’actionnaire reçoit des dividendes en nature qu ’il transf ère ensuite comme apport à une autre société. Or, la neutralit é fiscale ne doit pas être appliquée lorsqu’il y avait intention de vendre déjà au moment de la scission. Etant donn é que la LHID ne pr écise pas la notion de rendement de fortune à son art. 7, le pr ésent projet de loi renonce à ins- crire dans la LHID une disposition correspondant au nouvel art. 20, al. 1, let. g, LIFD. L’art. 61, al. 1, LIFD s’inspire pour l ’essentiel de l ’art. 19, al. 1, LIFD, mais sa formulation est plus ouverte que celle du droit en vigueur. Ceci vaut en particulier pour les let. b et c . La let. a règle le probl ème, évoqué au ch. 1.3.9.5.6, de la trans- formation d’une société de capitaux ou d ’une société coopérative en une entreprise de personnes, en une association ou en une fondation. Dans ces cas, l ’imposition ne doit pas avoir lieu au niveau de la soci été de capitaux ou de la soci été coopérative, mais au niveau des associés et des coopérateurs. L’art. 20, al. 1, let. c, LIFD impose l’obligation d’acquitter l’impôt sur les excédents de liquidation. Dans les cas corres- pondants à la let. b, il convient de prendre garde au fait que, lors du transfert d ’une entreprise ou d ’une partie distincte de l ’entreprise à une soci été soeur (scission verticale), on ne peut consid érer qu’il s’agit d’une (véritable) scission du point de vue fiscal que si la société qui se scinde garde une exploitation. L’art. 61, al. 1 bis, LIFD règle le d élai de blocage applicable aux scissions confor- mément à la conception d éjà citée. D’après cette conception, il n ’y pas de neutralit é fiscale s’il y avait intention de vendre d éjà au moment de la scission. On consid ère qu’il y a intention de vendre lorsque les droits de participation ou les droits de so- ciétariat concernés sont aliénés dans les cinq ans suivant la scission à un prix sup é- rieur à leur valeur nominale et que l’actionnaire ne peut prouver qu’il n’avait aucune intention de vendre au moment de cette scission. Il ressort du texte de cet alin éa que4161 les réserves latentes sont également imposées a posteriori lorsque, après une scission verticale, l’entrepreneur n’aliène pas les droits de participation de la nouvelle soci é- té, mais ali ène sa participation à l ’ancienne soci été contre r étribution. Dans leurs avis sur le projet de loi remani é, les cantons ont soulign é les probl èmes qui se po- sent en mati ère de d élai de blocage pour les soci étés publiques. Ils font également remarquer que, les actionnaires de ces soci étés n ’étant pas connus tant que leur participation n ’atteint pas 5 %, une stricte application de l ’art. 61, al. 1 bis, poserait quelques problèmes. D’autres participants à la consultation ont également évoqué la situation des soci étés publiques. Une r églementation spéciale pour ces soci étés doit toutefois être rejetée, et ce pour deux raisons: premi èrement, il apparaît qu’instaurer un délai de blocage pour les seules entreprises dont les actions ne sont pas trait ées en Bourse irait à l’encontre du principe d’égalité et, deuxièmement, il faut remarquer que beaucoup de sociétés publiques sont liées à des personnes, dans la mesure où les participations importantes sont aux mains d ’investisseurs cit és, comme le veut l’art. 663c CO, dans l ’annexe au bilan. Pour ce qui est de l ’application du d élai de blocage, nous pouvons donc adh érer au point de vue des cantons, pour qui l’aliénation de petits paquets d ’actions effectivement trait és en Bourse (d ’après la pratique jusqu’ici en vigueur) n’entraîne aucune conséquence fiscale. L’art. 61, al. 2 , LIFD règle le transfert (expos é au ch. 1.3.9.5.3) de participations importantes et d’exploitations au sein d’un groupe en Suisse et permet ces transferts à la valeur d éterminante pour l ’impôt sur le b énéfice. Pour la notion de groupe, le projet se fonde sur l ’art. 663e, al. 1, CO. Lors du transfert de participations, d’exploitations ou de parties d’exploitation à un groupe de sociétés sis en Suisse, les réserves latentes sont également transf érées à une autre sujet fiscal. Lorsque le transfert est effectué vers une société soeur ou vers la soci été mère, il y déplacement de la substance fiscale. En cas de transfert à une soci été fille, cela signifie qu ’une réduction pour participation peut être demand ée pour le gain r éalisé lors d ’une aliénation. Si les participations, exploitations et parties d ’exploitation transf érées sont aliénées durant le d élai de blocage, l'art. 61, al. 2 bis, garantit que l ’impôt sur les bénéfices sera prélevé auprès de la soci été transférante. Cette solution correspond à la pratique actuelle qui prévoit un délai de cinq ans pour l’imposition sur le bénéfice en cas de transfert d’exploitations ou de parties d ’exploitation à une société fille (cf. circulaire de l ’AFC du 9 juillet 1998, ch. 2.5.3, let. d). Ainsi, le droit en vigueur permet déjà d’éviter que des gains en capital imposables ne soient artificiellement transformés en gains de participation exon érés d ’impôt. Cela n ’exclut pas pour autant que, lors du transfert d ’une „nouvelle participation “ au sens de l ’art. 270 a, al. 1, LIFD en violation du d élai de blocage, on puisse faire valoir la r éduction pour participation prévue aux art. 69 et 70 LIFD. 2.2.8 Correction r édactionnelle de la LHID L’art. 12, al. 4, LHID renvoie par erreur à l’al. 4 de l ’art. 24 au lieu de renvoyer à l’al. 3 de cet article. On modifiera l’art. 12, al. 4 pour corriger cette inadvertance.4162 2.2.9 Loi f édérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) Art. 62, al. 3 Conformément à la pratique actuelle, le projet de loi sur la fusion pr évoit que la fusion et la transformation d ’institutions de pr évoyance sont soumises à l’approbation de l ’autorité de surveillance (cf. l ’art. 95 et le renvoi de l ’art. 97, al. 3). Le projet d ’art. 62, al. 3, LPP contient une norme de d élégation en faveur du Conseil fédéral, qui peut édicter par voie d’ordonnance des dispositions d ’exécution concernant l’approbation de la fusion et de la transformation par l ’autorité de sur- veillance. Par ailleurs, l ’exercice de la surveillance en mati ère de liquidations et de liquidations partielles d’institutions de prévoyance (cf. art. 23 LFLP) doit également être réglementé de mani ère plus pr écise. Ces dispositions d ’exécution auront pour effet d’améliorer la s écurité juridique ainsi que d ’harmoniser la pratique des diff é- rentes autorités de surveillance. 2.2.10 Loi f édérale sur les banques et les caisses d’épargne (LB) Art. 14 L’art. 14, al. 1, de la loi f édérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (LB; RS 952.0) autorise le Conseil f édéral à faciliter la transformation d’une banque coopérative en société anonyme, en société en commandite par actions ou en société à responsabilité limitée (cf. l’al. 4). Eu égard à la nouvelle réglementa- tion de la transformation pr évue par la loi sur la fusion (art. 50 ss), cette disposition peut être abrog ée. D ’autre part, les al. 2 à 4 de l ’art. 14 LB étant devenus lettre morte, il s’impose également de les abroger. 2.2.11 Loi f édérale sur la surveillance des institutions d’assurance privées (LSA) Art. 9a et 42, al. 1, let. a Le nouvel art. 9a de la loi f édérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des institu- tions d ’assurance privées (LSA; RS 961.01) réserve l’approbation de l ’autorité de surveillance en mati ère de fusion, de scission et de transformation d ’institutions d’assurance privées. L’approbation de ces op érations par l ’autorité de surveillance est nécessaire eu égard à la protection des assurés; il en va de même pour les institu- tions de prévoyance (art. 95 et 97, al. 3). L’art. 42 LSA est compl été afin que le Conseil f édéral puisse édicter des disposi- tions d’exécution, par voie d’ordonnance, en matière d’approbation, par l’autorité de surveillance, de fusions, de scissions et de transformations conform ément à l’art. 9a LSA.4163 3 Cons équences 3.1 Cons équences financières et effets sur l’état du personnel 3.1.1 Projet de loi sur la fusion Le projet de loi sur la fusion n ’a de conséquences financières ni pour la Conf édéra- tion, ni pour les cantons. Les frais (de personnel et autres) li és à l ’inscription au registre du commerce des op érations de fusion, de scission, de transformation et de transfert de patrimoine sont couverts par les émoluments du registre du commerce. 3.1.2 Modifications du droit fiscal 3.1.2.1 Cons équences pour la Confédération A long terme, les modifications propos ées n’entraîneront pas de pertes de recettes pour l ’impôt f édéral direct; en effet, ces propositions ne pr éconisent pas d’abandonner l ’imposition, mais de la diff érer jusqu ’à la r éalisation effective des bénéfices de l’entreprise. On doit toutefois s ’attendre à certaines pertes pour ce qui est du droit de timbre de n égociation. Il est cependant difficile d ’établir une estima- tion fiable de ces pertes, car il est pratiquement impossible de chiffrer le nombre et le volume des restructurations à venir. On peut toutefois tabler sur une perte de 10 à 20 millions de francs par an. Par ailleurs, il faut ajouter que les modifications propos ées n ’auront aucune inci- dence sur la situation du personnel de la Confédération. 3.1.2.2 Cons équences pour les cantons De même que pour l ’impôt fédéral direct, les modifications propos ées ne devraient pas occasi onner à long terme de pertes dans les recettes des imp ôts cantonaux et communaux. Les cantons ne devraient pas non plus avoir à supporter une charge de travail sup- plémentaire. 3.2 Cons équences économiques 3.2.1 N écessité et possibilité de l’intervention de l’Etat L’intervention du l égislateur s ’avère indispensable pour diff érentes raisons (pour davantage de détails, cf. ch. 1.2.1): – La loi ne prévoit pas la fusion pour la plupart des formes juridiques; c ’est le cas des associations, des fondations, des soci étés de personnes (soci étés en nom collectif et soci étés en commandite) et des soci étés à responsabilité li- mitée. A une exception pr ès, il n’existe pas de base légale pour la fusion en- tre sociétés de forme juridique différente.4164 – La transformation n’est actuellement réglementée que de mani ère très ponc- tuelle; le droit en vigueur contient seulement deux bases l égales en la ma- tière. – La scission n’est actuellement pas prévue par la loi. – Le transfert d’un patrimoine ou d ’une part de celui-ci ne peut être opéré en un seul acte; les règles de forme propres au transfert de chacun des éléments patrimoniaux doivent être respectées. – Il n ’existe aucune base l égale en droit priv é concernant la conversion, par voie de transformation ou de fusion, d ’un sujet de droit public en une forme juridique de droit privé. Les bases l égales pour d ’importantes op érations de r éorganisation des structures juridiques des entreprises font donc actuellement défaut, alors même que l’économie manifeste un besoin croissant de disposer de structures souples. La pratique lib érale des autorit és du registre du commerce dans le comblement des lacunes de la loi touche à ses limites. Il en r ésulte une grande ins écurité juridique et un manque de transparence; ces cons équences sont particuli èrement graves vu les int érêts écono- miques en jeu. Dans une perspective internationale, l’absence de dispositions légales en la matière constitue un désavantage pour la place économique suisse. Par ailleurs, la n écessité de l ’intervention du l égislateur n ’a aucunement été contest ée dans le cadre de la procédure de consultation relative à l’avant-projet de loi sur la fusion. 3.2.2 Cons équences pour les différentes catégories d’acteurs de la vie économique Sociétés / entreprises Par rapport au droit actuel, la nouvelle r églementation permet aux sociétés d’adapter plus facilement leurs structures juridiques à leurs nouveaux besoins. Elle élargit de manière significative l’éventail des possibilités de fusion et de transformation. Les nouvelles dispositions peuvent entra îner des charges suppl émentaires pour les sociétés qui fusionnent. Ces derni ères doivent établir un rapport de fusion ou de transformation et faire proc éder à sa v érification (art. 14 s. et 61 s.); ces exigences sont n écessaires pour prot éger de mani ère adéquate des droits des associ és (cf. ci- dessous). Les petites et moyennes entreprises sont cependant lib érées de ces obliga- tions, moyennant le consentement de l ’ensemble des associ és; les m êmes all ége- ments sont également prévus en mati ère de fusion simplifi ée, soit entre soci étés de capitaux appartenant à un m ême groupe (art. 23 s.). Contrairement au droit actuel (cf. les art. 748, ch. 2, et 915, ch. 2, CO pour la fusion entre soci étés anonymes et entre sociétés coopératives), le projet de loi sur la fusion renonce à l’obligation de gérer séparément les patrimoines; des frais cons équents pour les soci étés sont ainsi évités. Avec la scission et le transfert de patrimoine, le projet propose de nouveaux instru- ments juridiques aux soci étés. La scission devrait engendrer des co ûts proches de ceux d’une fusion. Quant au transfert de patrimoine, il doit permettre aux sociétés de réaliser des économies substantielles. Désormais, une multitude d’éléments patrimo- niaux pourront être transférés en un seul acte; il sera notamment possible de transf é- rer une pluralit é d ’immeubles avec un seul acte authentique. Le transfert de patri- moine permettra d ’effectuer des op érations qui, d ’un point de vue économique,4165 peuvent d éjà être op érées en vertu du droit actuel, mais selon une proc édure bien plus fastidieuse et coûteuse. Les coûts exacts des opérations régies par le projet ne peuvent être déterminés d’une manière g énérale; ils d épendent dans une large mesure de l ’opération concr ète de modification des structures juridiques. Les soci étés qui choisissent de r éaliser de telles op érations assument une charge unique et non p ériodique. Cette charge ne représente cependant qu ’une part restreinte des frais globaux cons écutifs à la modi- fication des structures juridiques. Par ailleurs, en comparaison avec la situation actuelle, la nouvelle r églementation permettra de r éduire les frais de consultation juridique liés aux lacunes du droit en vigueur. Associés La position des associ és et, en particulier, des associ és minoritaires lors de fusions, de scissions, de transformations et de transferts de patrimoine est renforc ée en com- paraison avec le droit actuel. Leur information est notablement am éliorée, ce qui leur permet de se prononcer en connaissance de cause. Les possibilit és d’exiger la protection judiciaire de leurs droits sont également améliorées. Créanciers La protection des droits des cr éanciers en mati ère de fusion est fondamentalement similaire à celle pr évue par le droit actuel. Toutefois, afin d ’accélérer la proc édure de fusion, ils ne peuvent exiger des s ûretés qu’une fois que la fusion a d éployé ses effets. Pour la scission, la protection des cr éanciers est renforc ée en raison des ris- ques inhérents à cette opération. 3.2.3 Implications pour l ’économie dans son ensemble Le projet de loi sur la fusion ne vise ni à encourager, ni à limiter les op érations de modification des structures juridiques, mais à assurer une meilleure sécurité du droit et davantage de transparence lors de la r éalisation de ces transactions. La nouvelle réglementation constitue donc une contribution à l ’amélioration des conditions- cadres de l ’économie. D’un point de vue international, la nouvelle r églementation améliore l’attractivité de la place économique suisse. Les conséquences de la nouvelle r églementation sur la concurrence, sur les investis- sements et sur l ’emploi ne peuvent pas être d éterminées avec pr écision. Toute in- fluence directe sur ces trois facteurs devrait cependant être mineure. Le projet de loi sur la fusion aura n éanmoins une influence indirecte et positive sur les investisse- ments et sur l ’emploi; cette influence serait alors le fruit de l ’amélioration de l’attractivité de la place économique suisse cons écutive à l’introduction de la nou- velle loi. Le projet de loi tient également compte des besoins de l ’économie en prévoyant une adaptation adéquate du droit fiscal. Les dispositions relatives à la neutralit é fiscale de la fusion, de la scission et de la transformation ne s ’orientent pas uniquement sur la loi sur la fusion, mais sont également conçues de manière plus pr écise. Les ques- tions pour lesquelles les autorit és fiscales jouissaient jusqu ’alors d ’un important pouvoir d ’appréciation sont r églées de mani ère impérative dans le droit fiscal har- monisé de la Confédération. Ainsi, les pratiques, en partie divergentes, des autorit és4166 cantonales chargées de l ’exécution de la loi seront uniformis ées, et l ’égalité devant la loi ainsi que la sécurité du droit seront renforcées. 3.2.4 Alternatives Les op érations ayant pour objet de modifier les structures juridiques des soci étés échappent à l ’autonomie priv ée des acteurs économiques; en effet, ces op érations ont des incidences sur les tiers (associ és minoritaires et cr éanciers), et le transfert d’un ensemble de biens en un seul acte (scission et transfert de patrimoine) doit reposer sur une base l égale. La compétence de créer de telles normes revient donc à l’Etat; il n’y a pas de place pour une alternative basée sur l’autorégulation. Renoncer à une r églementation détaillée du type de celle qui est propos ée ne cons- titue pas non plus une alternative. Notamment pour des raisons de s écurité du droit et de transparence, ces transactions doivent être réglées au niveau de la loi; les pro- blèmes constat és sous l ’empire du droit actuel montrent de mani ère évidente les inconvénients liés à l’absence de bases l égales claires. En outre, le statu quo aurait pour conséquence que certaines op érations de fusion et de transformation ne pour- raient être réalisées (faute de base l égale), et, d ’une manière générale, la scission et le transfert de patrimoine resteraient des instruments juridiques étrangers au droit suisse. 3.2.5 Aspects pratiques de l ’exécution Malgré la complexité de la matière, la forme et la structure du projet de loi facilitent l’accès aux informations importantes pour les sociétés concernées. Les opérations de fusion, de scission et de transformation sont r églées de manière claire et exhaustive. La transparence de la réglementation est donc assurée. 4 Programme de la l égislature Le pr ésent projet est annonc é comme objet parlementaire dans le rapport sur le programme de la législature 1999–2003204. 5 Rapport avec le droit communautaire 5.1 Projet de loi sur la fusion L’Union europ éenne a, dans la troisi ème directive concernant le droit des soci é- tés205, édicté des dispositions-cadres pour la r églementation de la fusion de soci étés anonymes en droit national. En outre, la sixi ème directive206 contient des disposi- tions-cadres pour la réglementation de la scission de soci étés anonymes, qui ne sont cependant applicables que dans la mesure o ù le droit national autorise la scission. 204 FF 2000 2168 ss, 2183. 205 78/855/CEE; JO N ° L 295 du 20.10.1978, p. 36 ss. 206 82/891/CEE; JO N ° L 378 du 31.12.1982, p. 47 ss.4167 En revanche, à l’exception de l ’art. 13, par. 2, de la deuxi ème directive207, le droit communautaire ne conna ît pas de directive sp écifique concernant la transformation de la forme juridique. Les directives concernant le droit des soci étés sont contrai- gnantes pour les Etats membres de l’Espace économique européen (EEE)208. En raison de l ’internationalité des activit és économiques, l ’harmonisation du droit des sociétés avec les dispositions des Etats qui entourent la Suisse doit être entre- prise, ind épendamment de la question de l ’intégration de la Suisse dans l ’Union européenne209. Cette harmonisation est également importante pour la sécurité juridi- que lors d ’opérations transfrontalières et pour la participation d ’investisseurs étran- gers à des sociétés suisses. Ceci est tout particulièrement le cas en ce qui concerne la réglementation de la fusion et de la scission. Les dispositions-cadres de l ’Union européenne contenues dans les deux directives susmentionn ées sont, en principe, matériellement justifiées et peuvent être reprises dans toute la mesure du possible par le projet de loi sur la fusion. Le projet remplit la plupart des exigences des troisi ème et sixi ème directives de l’Union européenne. Les principales dérogations concernent les questions suivantes: – le montant de la soulte (art. 7, al. 2); – la possibilité d’attribuer un dédommagement (art. 8); – les allégements en faveur des petites et moyennes entreprises, lorsque celles- ci sont constituées sous la forme de soci étés anonymes (art. 14, al. 2, 15, al. 2, 16, al. 2, 39, al. 2, 40 et 41, al. 2, 61, al. 2, et 62, al. 2); – la désignation d’un réviseur commun par les soci étés qui participent à la fu- sion ou à la scission (art. 15, al. 1, et 40); – le droit de consultation des associés (art. 16 et 41). Pour davantage de d étails, il y a lieu de se r éférer au commentaire relatif aux dispo- sitions précitées. Jusqu’à présent, l’Union européenne n’a pas légiféré dans le domaine de la restruc- turation transfrontalière d’entreprises; elle ne dispose, depuis plusieurs ann ées, que d’une proposition de la Commission pour une directive sur la fusion internatio- nale210 et d’un avant-projet de directive sur le transfert de si ège211. Ces propositions de directives et le projet de révision de la LDIP sont en harmonie, tant au niveau des principes que des d étails. La seule diff érence à signaler r éside dans le fait que le projet de r évision de la LDIP pr évoit, pour les cas de fusion internationale, une réglementation sur la protection des créanciers plus stricte que celle du droit interne; or, comme nous l ’avons déjà relevé, c’est justement ce que la proposition de direc- 207 77/91/CEE; JO N ° L 026 du 30.1.1977, p. 1 ss. Cette disposition prévoit que la législation des Etats membres doit offrir des garanties identiques à celles prévues lors de la fondation d’une société anonyme en cas de transformation d’une société d’une autre forme juridique en une société anonyme. 208 Cf. FF 1992 IV 398, 684, 1479. 209 Cf. également groupe de réflexion „Droit des sociétés“, rapport final, p. 19 s., 82. 210 Proposition du 14 janvier 1985 de dixième directive concernant les fusions trans- frontalières des sociétés anonymes (directive sur la fusion internationale), JO CE 1985 C 23, p. 11 ss. 211 Avant-projet de proposition d’une quatorzième directive du Parlement européen et du Conseil concernant le transfert de siège des sociétés d’un Etat membre à un autre avec changement de la loi applicable, COM XV/6002/97 du 20.4.1997, paru dans la Zeit- schrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 1997 p. 1721 ss.4168 tive veut emp êcher dans les pays de l ’Union europ éenne212. Quant à la scission transfrontalière, elle ne fait pas encore l ’objet de proposition de directive sur le plan européen. 5.2 Modifications du droit fiscal La directive de l ’Union europ éenne du 23 juillet 1990 concernant le r égime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d ’actifs et échanges d ’actions intéressant des sociétés d’Etats membres différents règle essentiellement la fusion et la scission de sociétés de capitaux. Elle veut également éviter la prise en compte des réserves latentes lors de restructurations, en sauvegardant les int érêts financiers de l’Etat de la soci été apporteuse ou acquise. Les pays concern és doivent en effet con- server les r éserves latentes comme substance fiscale: la directive pr évoit donc une clause sur les établissements stables et exige la reprise des valeurs comptables. En ce qui concerne l ’imposition des actionnaires, la directive s ’en tient au principe qui veut que, en cas de fusion ou de sci.ssion, l ’échange de droits de participation n ’est pas suffisant pour entra îner une imposition des b énéfices provenant de l ’aliénation: les éventuelles soultes peuvent toutefois être imposées par les Etats membres. Les propositions de modification de la LIFD et de la LHID sont donc en accord avec les directives européennes. Il convient d ’ailleurs de souligner que les dispositions de la LHID prévoient l’application d’une solution beaucoup plus large et avantageuse que celle préconisée par l’Union européenne dans le cas de restructurations à cheval sur deux cantons: en effet, la LHID ne r éserve pas la possibilit é pour le canton de la société apporteuse ou acquise de pr élever un imp ôt sur les r éserves latentes au mo- ment du départ de l’entreprise. Il faut également remarquer qu’en cas de reprise d ’une filiale par sa soci été mère, la directive europ éenne pr évoit l ’exonération des éventuels b énéfices de fusion. L’imposition de ces b énéfices prévue à l’art. 61, al. 3, LIFD ne devrait en fait être contraire qu’à la lettre de cette directive, car ces b énéfices de fusion sont également (indirectement) exonérés par le droit fiscal suisse, la soci été mère reprenante pou- vant faire valoir son droit à une déduction pour participation (cf. ch. 1.3.9.5.4). Pour ce qui est de l ’impôt sur les droits de timbre, les modifications envisag ées ne posent aucune difficulté au niveau des rapports avec le droit européen. 212 Commentaire de l’art. 163b, al. 3, P-LDIP, ch. 2.2.3.2.4169 6 Constitutionnalit é 6.1 Comp étence de la Confédération d’édicter des dispositions en matière de fusion, de scission, de transformation et de transfert de patrimoine Le projet de loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine repose sur l’art. 122, al. 1, de la Constitution (RS 101), lequel donne à la Confédération le droit de légiférer en matière de droit privé. 6.2 Comp étence de la Confédération d’édicter des dispositions fiscales en matière de fusion, de scission, de transformation et de transfert de patrimoine Les lois fiscales devant être modifiées ont été édictées sur la base de la Constitution et selon la proc édure ordinaire. La base constitutionnelle d écoule du pr éambule des actes l égislatifs concern és. Les modifications propos ées par le pr ésent message entrent dans le cadre constitutionnel. Ce projet est ainsi conforme à la Constitution.4170 7 Sch émas descriptifs 7.1 Formes de fusion 7.1.1 Fusion par absorption (art. 3, al. 1, let. a) 7.1.2 Fusion par combinaison (art. 3, al. 1, let. b) 4171 7.2 Formes de scission 7.2.1 Division sym étrique 7.2.2 Division asym étrique 4172 7.2.3 S éparation symétrique 7.2.4 S éparation asymétrique 4173 7.3 Fusions, scissions, transformations et transferts de patrimoine autorisés 7.3.1 Aper çu général Tableau des possibilités de modification des structures juridiques (fusion, scission, transformation et transfert de patrimoine) 4174 Légende ➀ dans l’hypothèse de la transformation, il s ’agit de la forme de droit apr ès transformation ➁ dans l’hypothèse de la transformation, il s ’agit de la forme de droit avant transformation F fusion S scission T transformation TP transfert de patrimoine EI entreprise individuelle SNC soci été en nom collectif SC soci été en commandite SA soci été anonyme SCA soci été en commandite par actions Sàrl soci été à responsabilité limitée Coop soci été coopérative (avec capital social) Coop# soci été coopérative sans capital social IP institution de pr évoyance * le sujet doit être inscrit au registre du commerce 7.3.2 Fusions autoris ées Tableau des fusions autorisées (art. 4, 78 et 88) 4175 7.3.3 Scissions autoris ées Tableau des scissions autorisées (art. 29) 4176 7.3.4 Transformations autoris ées Tableau des transformations autorisées (art. 54 et 97) 4177 7.3.5 Transferts de patrimoine autoris és Tableau des transferts de patrimoine autorisés (art. 69, 86 et 98) 4178 Table des matières 1 Partie générale 3997 1.1 Contexte 3997 1.1.1 Etat actuel du droit 3997 1.1.2 Evolution dans la pratique 3998 1.2 Elaboration de la loi 4000 1.2.1 Nécessité d’une intervention du législateur 4000 1.2.2 Avant-projet de 1997 4002 1.2.3 Procédure de consultation 4003 1.2.3.1 Introduction 4003 1.2.3.2 Appréciation générale de l’avant-projet de loi sur la fusion 4003 1.2.3.2.1 Approbation de principe 4003 1.2.3.2.2 Principales critiques 4004 1.2.3.2.2.1 Densité normative de l’avant-projet 4004 1.2.3.2.2.2 Elargissement des possibilités de restructuration autorisées 4004 1.2.3.2.2.3 Procédures simplifiées de restructuration pour les PME 4004 1.2.3.2.2.4 Aspects sociaux – Protection des travailleurs lors de restructurations 4005 1.2.3.2.2.5 Institutions de prévoyance en faveur du personnel et fondations 4005 1.2.3.3 Appréciation générale du rapport du groupe de travail „Impôts lors de restructurations“ 4005 1.2.3.3.1 Généralités 4005 1.2.3.3.1.1 Appréciation financière 4006 1.2.3.3.1.2 Réforme 1997 de l’imposition des sociétés 4006 1.2.3.3.1.3 Entrée en vigueur 4006 1.2.3.3.2 Modification de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD) 4006 1.2.3.3.2.1 Généralités 4006 1.2.3.3.2.2 Paiements de soultes et augmentations de valeur nominale 4006 1.2.3.3.2.3 Neutralité fiscale des restructurations 4006 1.2.3.3.2.3.1 Généralités 4006 1.2.3.3.2.3.2 Exploitations indépendantes ou parties distinctes d’exploitation 4007 1.2.3.3.2.3.3 Poursuite de l’exploitation 4007 1.2.3.3.2.3.4 Droits de participation ou droits de sociétariat accordés en contrepartie par la personne morale reprenante 4007 1.2.3.3.2.3.5 Nouvelle réglementation du délai de blocage 4007 1.2.3.3.2.3.6 Réglementation légale de la scission des sociétés immobilières et des holdings 4008 1.2.3.3.2.3.7 Transfert de participations ou d’entreprises à l’intérieur d’un même groupe en Suisse 40084179 1.2.3.3.2.3.8 Traitement des pertes et des bénéfices de fusion 4008 1.2.3.3.3 Modification de la loi fédérale sur l’harmonisation fiscale (LHID) 4009 1.2.3.3.3.1 Report de l’imposition des gains immobiliers et des droits de mutation 4009 1.2.3.3.3.2 Report de l’imposition en cas d’acquisition du statut de holding 4009 1.2.3.3.3.3 Adaptation des législations cantonales 4009 1.2.3.3.4 Modification de la loi fédérale sur l’impôt anticipé (LIA) 4009 1.2.3.3.5 Modification de la loi fédérale sur les droits de timbre (LT) 4009 1.2.3.3.5.1 Droit d’émission 4009 1.2.3.3.5.2 Droit de négociation 4010 1.2.3.3.6 Modification de l’ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA) 4010 1.2.4 Suite des travaux 4010 1.3 Remarques générales concernant le projet 4011 1.3.1 Objectifs du projet 4011 1.3.2 Eléments principaux du projet 4011 1.3.2.1 Fusion 4011 1.3.2.2 Scission 4012 1.3.2.3 Transformation 4014 1.3.2.4 Transfert de patrimoine 4015 1.3.2.4.1 Droit actuel 4015 1.3.2.4.2 Remplacement de la dissociation, en tant que forme de scission, par le transfert de patrimoine 4016 1.3.2.4.3 Eléments principaux de la réglementation du transfert de patrimoine 4017 1.3.2.4.4 Fonction et cas d’application du transfert de patrimoine 4018 1.3.2.5 Fusions, transformations et transferts de patrimoine auxquels participent des instituts de droit public 4019 1.3.3 Création d’une loi spéciale 4019 1.3.4 Titre de la loi 4020 1.3.5 Transfert des rapports de travail 4020 1.3.6 Information et participation des travailleurs 4021 1.3.7 Fusion, scission et transformation de PME 4021 1.3.8 Rapports avec la loi sur les cartels 4022 1.3.9 Droit fiscal 4023 1.3.9.1 Appréciation du droit en vigueur 4023 1.3.9.2 Lignes directrices pour la révision du droit fiscal 4024 1.3.9.3 Modifications en matière d’impôt fédéral direct et d’impôts directs des cantons et des communes 4025 1.3.9.4 Rapport avec le droit civil 4026 1.3.9.5 Questions spéciales 40274180 1.3.9.5.1 Restructuration d’entreprises de personnes (raisons individuelles, sociétés de personnes) 4027 1.3.9.5.2 Restructuration de personnes morales 4028 1.3.9.5.3 Transfert de participations et d’exploitations au sein d’un groupe sis en Suisse 4029 1.3.9.5.4 Bénéfice de fusion et perte de fusion 4030 1.3.9.5.5 Scission d’institutions de prévoyance 4031 1.3.9.5.6 Transformation d’une société de capitaux ou d’une société coopérative en une société de personnes 4032 1.3.9.5.7 Soultes et augmentation de la valeur nominale 4033 1.3.9.5.8 Scission de holdings et de sociétés immobilières 4033 1.3.9.5.9 Acquisition du statut de holding 4034 1.3.9.6 Droits de timbre 4034 1.3.9.7 Droits de mutation 4035 1.3.9.8 Taxe sur la valeur ajoutée 4036 1.4 Droit comparé 4036 1.4.1 En général 4036 1.4.2 Allemagne 4037 1.4.2.1 Généralités 4037 1.4.2.2 Fusion 4037 1.4.2.3 Scission 4037 1.4.2.4 Transformation 4038 1.4.3 France 4038 1.4.3.1 Généralités 4038 1.4.3.2 Fusion 4038 1.4.3.3 Scission 4039 1.4.3.4 Transformation 4040 1.4.4 Italie 4040 1.4.4.1 Généralités 4040 1.4.4.2 Fusion 4040 1.4.4.3 Scission 4040 1.4.4.4 Transformation 4041 2 Partie spéciale 4041 2.1 Commentaire des dispositions du projet 4042 2.1.1 Chapitre 1 Objet et définitions 4042 2.1.2 Chapitre 2 Fusion de sociétés 4045 2.1.2.1 Section 1 Dispositions générales 4046 2.1.2.2 Section 2 Parts sociales et droits de sociétariat 4054 2.1.2.3 Section 3 Augmentation de capital, fondation et bilan intermédiaire 4058 2.1.2.4 Section 4 Contrat de fusion, rapport de fusion et vérification 4060 2.1.2.5 Section 5 Décision de fusion et inscription au registre du commerce 4071 2.1.2.6 Section 6 Fusion simplifiée de sociétés de capitaux 4076 2.1.2.7 Section 7 Protection des créanciers et des travailleurs 4078 2.1.3 Chapitre 3 Scission de sociétés 4083 2.1.3.1 Section 1 Dispositions générales 40834181 2.1.3.2 Section 2 Parts sociales et droits de sociétariat 4086 2.1.3.3 Section 3 Réduction de capital, augmentation de capital, fondation et bilan intermédiaire 4087 2.1.3.4 Section 4 Contrat de scission, projet de scission, rapport de scission et vérification 4089 2.1.3.5 Section 5 Décision de scission et acte authentique 4093 2.1.3.6 Section 6 Protection des créanciers et des travailleurs 4094 2.1.3.7 Section 7 Inscription au registre du commerce et effets juridiques 4097 2.1.4 Chapitre 4 Transformation de sociétés 4098 2.1.4.1 Section 1 Dispositions générales 4099 2.1.4.2 Section 2 Parts sociales et droits de sociétariat 4102 2.1.4.3 Section 3 Fondation et bilan intermédiaire 4104 2.1.4.4 Section 4 Projet de transformation, rapport de transformation et vérification 4106 2.1.4.5 Section 5 Décision de transformation et inscription au registre du commerce 4109 2.1.4.6 Section 6 Protection des créanciers et des travailleurs 4111 2.1.5 Chapitre 5 Transfert de patrimoine 4112 2.1.5.1 Section 1 Dispositions générales 4112 2.1.5.2 Section 2 Contrat de transfert 4114 2.1.5.3 Section 3 Inscription au registre du commerce et effets juridiques 4116 2.1.5.4 Section 4 Information des associés 4117 2.1.5.5 Section 5 Protection des créanciers et des travailleurs 4119 2.1.6 Chapitre 6 Fusion et transfert de patrimoine de fondations 4120 2.1.6.1 Section 1 Fusion 4121 2.1.6.2 Section 2 Transfert de patrimoine 4126 2.1.7 Chapitre 7 Fusion, transformation et transfert de patrimoine d’institutions de prévoyance 4127 2.1.7.1 Section 1 Fusion 4127 2.1.7.2 Section 2 Transformation 4131 2.1.7.3 Section 3 Transfert de patrimoine 4132 2.1.8 Chapitre 8 Fusion, transformation et transfert de patrimoine auxquels participent des instituts de droit public 4133 2.1.9 Chapitre 9 Dispositions communes 4138 2.1.9.1 Section 1 Dispositions d’exécution 4138 2.1.9.2 Section 2 Réquisition d’inscription au registre foncier 4138 2.1.9.3 Section 3 Examen des parts sociales et des droits de sociétariat 4140 2.1.9.4 Section 4 Annulabilité des décisions de fusion, de scission, de transformation ou de transfert de patrimoine 4141 2.1.9.5 Section 5 Responsabilité 4142 2.1.10 Chapitre 10 Dispositions finales 4143 2.2 Annexe Modification du droit en vigueur 4144 2.2.1 Code des obligations (CO) 4144 2.2.2 Loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR) 41484182 2.2.3 Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) 4148 2.2.3.1 Le transfert transfrontalier d’une société 4150 2.2.3.2 La fusion transfrontalière 4150 2.2.3.3 La scission et le transfert de patrimoine transfrontaliers 4154 2.2.3.4 Dispositions communes au transfert d’une société, à la fusion et à la scission 4155 2.2.4 Loi fédérale sur les fors en matière civile (LFors) 4158 2.2.5 Code pénal (CP) 4158 2.2.6 Loi fédérale sur les droits de timbre (LT) 4158 2.2.7 Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD) 4158 2.2.8 Correction rédactionnelle de la LHID 4161 2.2.9 Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) 4162 2.2.10 Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne (LB) 4162 2.2.11 Loi fédérale sur la surveillance des institutions d’assurance privées (LSA) 4162 3 Conséquences 4163 3.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel 4163 3.1.1 Projet de loi sur la fusion 4163 3.1.2 Modifications du droit fiscal 4163 3.1.2.1 Conséquences pour la Confédération 4163 3.1.2.2 Conséquences pour les cantons 4163 3.2 Conséquences économiques 4163 3.2.1 Nécessité et possibilité de l’intervention de l’Etat 4163 3.2.2 Conséquences pour les différentes catégories d’acteurs de la vie économique 4164 3.2.3 Implications pour l’économie dans son ensemble 4165 3.2.4 Alternatives 4166 3.2.5 Aspects pratiques de l’exécution 4166 4 Programme de la législature 4166 5 Rapport avec le droit communautaire 4166 5.1 Projet de loi sur la fusion 4166 5.2 Modifications du droit fiscal 4168 6 Constitutionnalité 4169 6.1 Compétence de la Confédération d’édicter des dispositions en matière de fusion, de scission, de transformation et de transfert de patrimoine 4169 6.2 Compétence de la Confédération d’édicter des dispositions fiscales en matière de fusion, de scission, de transformation et de transfert de patrimoine 4169 7 Schémas descriptifs 4170 7.1 Formes de fusion 4170 7.1.1 Fusion par absorption (art. 3, al. 1, let. a) 4170 7.1.2 Fusion par combinaison (art. 3, al. 1, let. b) 4170 7.2 Formes de scission 41714183 7.2.1 Division symétrique 4171 7.2.2 Division asymétrique 4171 7.2.3 Séparation symétrique 4172 7.2.4 Séparation asymétrique 4172 7.3 Fusions, scissions, transformations et transferts de patrimoine autorisés 4173 7.3.1 Aperçu général 4173 7.3.2 Fusions autorisées 4174 7.3.3 Scissions autorisées 4175 7.3.4 Transformations autorisées 4176 7.3.5 Transferts de patrimoine autorisés 4177 Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (Loi sur la fusion, LFus) (Projet) 4184Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2000 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 33 Cahier Numero Geschäftsnummer 00.052 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 22.08.2000 Date Data Seite 3995-4183 Page Pagina Ref. No 10 124 770 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.