U 07 57 2. Kammer URTEIL vom 21. September 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 15. März 2007 wurde das Projekt „Instandstellung Lawinenverbauung … und Mauersanierung“ durch die Gemeinde … (Beschwerdegegnerin 1) im offenen Verfahren ausgeschrieben. Innert Frist gingen zwei Offerten ein, nämlich jene der ARGE … (Beschwerdegegnerin 2), zu einem Preis von Fr. 381'798.60, bewertet mit 29.00 Punkten, und jene der ARGE … (Beschwerdeführerin), zu einem Preis von Fr. 467'887.65, bewertet mit 16.25 Punkten. Mit Vergabeentscheid vom 21. Juni 2007 erteilte der Gemeinderat … den Zuschlag an die ARGE ... 2. Dagegen erhob die ARGE … mit Schreiben vom 2. Juli 2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie die Verfügung vom 22. Juni 2007 aufzuheben und den Zuschlag der Beschwerdeführerin für Fr. 467'887.65 zu erteilen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Die Beschwerdeführerin führte aus, die … AG (Firma …) habe im eingereichten Lohnnebenkostenschema bei den Personalversicherungen einen Grundansatz von 4% unter dem Titel GAV FAR bzw. unter dem Titel Vollzugs- und Bildungsfonds einen Ansatz von 0.05% bzw. 0.25% berücksichtigt. Auch habe sie sich im Rahmen der Selbstdeklaration gemäss Art. 10 des Submissionsgesetzes von Graubünden (SubG; BR 803.300) u.a. bereit erklärt, die anwendbaren Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einzuhalten. Gemäss Angaben der kantonalen paritätischen Berufskommission für das Baugewerbe Graubünden (PBK), welche vom Amt für Wald Graubünden angefragt worden sei, ob die Firma Gall dem Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) unterstellt sei und diesen auch einhalte, seien für die Unterstellung unter den LMV der betriebliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 LMV 2006 massgebend. Demzufolge seien Betriebe, welche Arbeiten im Hoch- und Tiefbau ausführen, dem LMV unterstellt. Folglich sei die Firma … bezüglich der zur Diskussion stehenden Baumeisterarbeiten für eine Steinschlagverbauung auch als Forstunternehmung dem LMV unterstellt. Die genannte Firma habe weder beim Schweizerischen Parifonds noch beim FAR (Flexibler Altersrücktritt) abgerechnet, womit sie zentrale Inhalte des vom Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärten LMV und GAV FAR nicht eingehalten habe. Angesichts der Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin 2 sei erwiesen, dass zumindest von Seiten der Firma … Arbeiten im Bereich Hoch-, Tief- und Strassenbau verrichtet worden seien, ohne dass hierfür die entsprechenden FAR- sowie Parifonds-Beiträge abgerechnet worden wären, womit die massgeblichen Arbeitsbedingungen nicht eingehalten worden seien. Weiter habe die Beschwerdegegnerin 2 im Rahmen der Offertstellung erwähnt, bereits im Bereich Tiefbau tätig gewesen zu sein, weshalb diese ohnehin verpflichtet gewesen wäre, die besagten Beiträge zu leisten. Dies sei jedoch nicht geschehen. Die Beschwerdegegnerin 2 komme somit offensichtlich und in rechtswidriger Art und Weise den massgeblichen Bestimmungen betreffend Arbeitsbedingungen nicht nach. Aus diesem Grund sei deren Angebot in Anwendung von Art. 22 lit. e und g SubG bei der Vergabe nicht zu berücksichtigen. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Beschwerdegegnerin 1 die Abweisung der Beschwerde. Hierzu führte sie aus, dass bezüglich der ARGE … weder ein Ausschlussgrund gemäss lit. e noch gemäss lit. g des Art. 22 SubG vorliege. Da die Forstbranche, welcher die Firma … angehört, nicht einem Gesamtarbeitsvertrag unterstehe, könne ihr schon zum vornherein kein Vorwurf gemacht werden, sie hätte die entsprechenden Abgaben nicht geleistet. Die Firma … und die Einzelfirma … (Firma …) hätten wahrheitsgetreu angegeben, dass ihre Branche keinem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt sei. In jedem Fall aber würden die geforderten Vorschriften hinsichtlich Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen von beiden Firmen eingehalten. Die Beschwerdegegnerin 2 liess sich nicht vernehmen. 4. In ihrer Replik brachte die Beschwerdeführerin vor, dass die Firma … aufgrund des im Handelsregister angegebenen Zwecks, einem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt sei, weil sie im Bauhauptgewerbe tätig sei. Auch die Firma … sei aufgrund ihres Tätigkeitsbereiches, welcher sich den angegebenen Referenzobjekten entnehmen lasse, dem LMV für das Schweizerische Bauhauptgewerbe sowie dem GAV FAR unterstellt. Aus der Protokollvereinbarung zum betrieblichen Geltungsbereich gemäss dem LMV 2006 unterstünden Betriebe, welche Arbeiten im Bereich Lawinenverbau verrichten, dem LMV 2006. Demzufolge liege eine wahrheitswidrige Selbstdeklaration der ARGE … vor, was als Ausschlussgrund im Sinne von Art. 22 lit. e SubG zu qualifizieren sei. Selbst wenn eine wahrheitswidrige Selbstdeklaration vorliegend zu verneinen wäre, würde nach Meinung der Beschwerdeführerin der Ausschlussgrund gestützt auf Art. 22. lit. g SubG vorliegen, weil die Beschwerdegegnerin 2 den massgeblichen Bestimmungen betreffend Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen nicht nachkomme. Die Aussage der Beschwerdegegnerin 1, dass die Firma … in Graubünden noch keine abgabepflichtigen Arbeiten für Lawinenverbauungen ausgeführt habe, sei falsch. Die Firma … habe gemäss Auskunft des Amtes für Wald Graubünden bereits Lawinenverbauungsarbeiten durchgeführt. Auch das Tiefbauamt Graubünden bestätige, dass die Firma … für das Tiefbauamt bisher insgesamt vier Spezialaufträge (Sicherungsarbeiten im Bereich Naturgefahren) ausgeführt habe und folglich verpflichtet gewesen wäre, entsprechende Parifonds- und FAR-Beiträge abzurechnen. Die Firma … habe somit mit Nichtabrechnung von Beiträgen beim Parifonds Bau sowie bei der Stiftung FAR die einschlägigen Arbeitsbedingungen verletzt, womit ein Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. g SubG vorliege. Weil vorliegend ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 nicht stattgefunden habe, müsse von einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 SubG bzw. von einer unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gemäss lit. b der letztgenannten Bestimmung ausgegangen werden. 5. In ihrer Duplik führte die Beschwerdegegnerin 1 aus, die Bestimmungen über die Selbstdeklaration und die Einhaltung der Arbeitsbedingungen seien nicht Selbstzweck, sondern dienten einerseits dazu, die sozialen Errungenschaften zu sichern und andererseits dazu, zu verhindern, dass sich ein Arbeitgeber durch die Nichteinhaltung dieser Vorschriften einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschaffen könne. Massgebend sei vorliegend, dass die berücksichtigten Unternehmen unabhängig von der Unterstellung unter einen GAV ausdrücklich erklärt hätten, die Arbeitsschutzbestimmungen einzuhalten und insbesondere für die in … ausbezahlten Löhne die erforderlichen Abgaben zu tätigen. Weiter wurde begründet, dass sich die Ausschlussbestimmung von Art. 22 lit. g SubG nur auf den jeweils zur Diskussion stehenden Auftrag beziehen würde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet der Zuschlagsentscheid des Gemeinderates von … vom 21. Juni 2007. Es gilt vorliegend zu prüfen, ob der Gemeinderat … den Zuschlag für das Projekt „Instandstellung Lawinenverbauung … und Mauersanierung“ zu Unrecht der ARGE … erteilt hat. 2. Art. 10 Abs. 1 lit. a SubG besagt, dass der Auftraggeber im Rahmen einer Selbstdeklaration sicherstellt, dass der Anbieter die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einhält. Gemäss Art. 11 SubG gelten als Arbeitsschutzbestimmungen insbesondere Erlasse über den Arbeitnehmerschutz und über die Unfallversicherung (Abs. 1). Als Arbeitsbedingungen gelten insbesondere die Vorschriften der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge; wo diese fehlen, gelten die orts- und berufsüblichen Vorschriften (Abs. 2). Die Einhaltung der Arbeitsbedingungen und Arbeitsschutzbestimmungen hat zum Ziel, soziale Errungenschaften zu sichern und den Arbeitsfrieden zu wahren. Dies soll der Abwehr eines unerwünschten Sozialdumpings dienen. Damit wird in erster Linie eine sozialpolitische Zielsetzung verfolgt. Neben dem sozialpolitischen Anliegen wird jedoch auch eine Gleichbehandlung der Anbieter angestrebt. Unter diesem Aspekt ist die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften Mitinhalt des (umfassenderen) Prinzips der gleich langen Spiesse. Dieses letztere Prinzip beabsichtigt die Gewährleistung gleichwertiger Wettbewerbsbedingungen und damit eines fairen Wettbewerbs (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 74 f.; Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden des Bau-, Verkehrs- und Forstdepartements, 1999, Ziff. 5.4). 3. a) Im vorliegenden Fall wurde im Rahmen der Selbstdeklaration des Anbieters der Nachweis verlangt, dass die Unternehmung die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einhält. Als Auskunftsstelle bei Fragen über die am Ort der Leistungserbringung geltenden Arbeitsschutzbestimmungen wurde das kantonale Arbeitsamt bzw. das kantonale Arbeitsinspektorat für zuständig erklärt. Ebenfalls wurde darauf hingewiesen, dass bei Zuwiderhandlungen gegen die zum Schutz der Arbeitnehmer aufgestellten Vorschriften oder bei falschen Angaben in der Selbstdeklaration die vergebende Behörde den Auftrag widerrufen und den Vertrag fristlos auflösen könne. Das Submissionsgesetz listet in Art. 22 die Ausschlussgründe auf, bei deren Vorliegen ein Angebot von der Berücksichtigung ausgeschlossen wird. Gemäss lit. e des genannten Artikels gilt als Ausschlussgrund, wenn der Anbieter dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt oder das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausfüllt. Ein weiterer Ausschlussgrund liegt gemäss lit. g vor, wenn der Anbieter den massgeblichen Bestimmungen betreffend Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen nicht nachkommt. In der Selbstdeklaration der Beschwerdegegnerin 2 vom 4. April 2007 erklärten die beiden Firmen, dass in ihrer Branche kein Gesamtarbeitsvertrag bestehe. Auch das Amt für Wald Graubünden hielt in seinem Schreiben vom 11. Mai 2007 fest, dass die Firmen … keinem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt sind. Demgegenüber führt die kantonale paritätische Berufskommission für das Baugewerbe Graubünden im Schreiben vom 23. März 2007 zuhanden des Amtes für Wald Graubünden aus, dass die Firma … bei den zur Diskussion stehenden Baumeisterarbeiten für eine Steinschlagverbauung auch als Forstunternehmung dem LMV für das schweizerische Bauhauptgewerbe unterstellt sei. Auch gemäss Ansicht der Beschwerdeführerin, unter Berücksichtigung des betrieblichen Geltungsbereiches des LMV, untersteht die Firma … bezüglich der zur Diskussion stehenden Arbeiten bzw. aufgrund der vorgebrachten Referenzobjekte dem LMV für das Schweizerische Bauhauptgewerbe. Für die Firma … sei der LMV für das Schweizerische Bauhauptgewerbe ebenfalls massgeblich, weil sie gemäss LMV im Bauhauptgewerbe tätig sei. b) Ob ein Betrieb unter einen allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag fällt, entscheidet allein der Richter, nicht die paritätische Kommission (AGer und OGer ZH in ZR 1983 Nr. 118, 1982 Nr. 53; Streiff/von Känel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, S. 1028). Als massgebliches Zuordnungskriterium ist die Tätigkeit anzusehen, die dem Betrieb das Gepräge gibt. Entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tatsächliche Tätigkeit (Stöckli, Berner Kommentar, Bern 1999, N 53 zu Art. 356). Die beiden zur Diskussion stehenden Firmen, die grundsätzlich im Forstbereich bzw. im Bereich Fels- und Hangsicherung, Sprengarbeiten und Höhenarbeiten tätig sind, sind nicht bloss deshalb schon dem LMV zu unterstellen, weil sie allenfalls bei den zur Diskussion stehenden Arbeiten den Anwendungsbereich des LMV für das Bauhauptgewerbe tangieren. Wenn sich schon das Amt für Wald Graubünden und die kantonale paritätische Berufskommission für das Bauhauptgewerbe Graubünden bezüglich der Unterstellung unter den LMV uneinig sind, kann der Beschwerdegegnerin 2 bestimmt nicht vorgeworfen werden, dass sie der Auftraggeberin bewusst falsche Informationen erteilt bzw. das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt hat. Aus dem Gesagten kann ebenfalls gefolgert werden, dass der Beschwerdegegnerin auch kein Verstoss im Sinne von Art. 22. lit. g SubG angelastet werden kann. Bezüglich der früheren von den beiden Firmen ausgeführten Arbeiten ist die Unterstellung unter den LMV für das Schweizerische Bauhauptgewerbe ebenfalls keineswegs so offensichtlich, als dass der Beschwerdegegnerin 2 vorgeworfen werden könnte, dass sie bewusst mittels Nichtunterstellung unter den LMV irgendwelche Vorteile gegenüber der Konkurrenz zu erzielen beabsichtigt hätte. Im Übrigen liegen diesbezüglich auch keine Informationen zu den weiteren Angeboten oder den Selbstdeklarationen vor. Es wäre unverhältnismässig und für die Auftraggeberin nicht zumutbar, wenn sie für ihren Vergabeentscheid die angegebenen Referenzobjekte daraufhin überprüfen müsste, ob die entsprechenden Arbeiten nun einem Gesamtarbeitsvertrag unterlegen wären oder nicht. Die angegebenen Referenzobjekte dienen dazu, dem Auftraggeber über das fachliche Know- How des Anbieters Auskunft zu geben. c) Dadurch dass sich die Beschwerdegegnerin 2 in der Selbstdeklaration klar verpflichtet, den Landesmantelvertrag bzw. Gesamtarbeitsvertrag, die Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäss LMV bzw. GAV für die zu offerierenden Arbeiten sowie die orts- und berufsüblichen Vorschriften einzuhalten, erweist sich der Vorwurf der Nichteinhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen und die damit verbundene Forderung eines Ausschlusses gemäss Art. 22 lit. g SubG als klar unbegründet. Es kann vorliegend auch offen bleiben, weshalb die Beschwerdegegnerin 2 im Lohnnebenkostenschema unter den Personalversicherungen den GAV FAR, den Vollzugsfonds und den Bildungsfonds bei den Grundansätzen aufgelistet hat, erklärt sie doch in der Selbstdeklaration, dass sie keinem GAV unterstellt sei, so dass nicht ersichtlich ist, wie die Beschwerdegegnerin 2 daraus irgendwelche Vorteile ziehen könnte. d) Schliesslich gilt es noch darauf hinzuweisen, dass selbst wenn die Beschwerdeführerin 2 dem LMV unterstellt würde und ihr dadurch allenfalls gewisse Mehrkosten entstehen würden, die Preisdifferenz der beiden Offerten immer noch derart hoch wäre, dass – unter Vorraussetzung des Gleichbleibens der weiteren Kriterien – offensichtlich dem Angebot der Beschwerdeführerin 2 der Vorzug zu geben wäre. Somit wäre auch in diesem Fall ein Ausschluss nicht angezeigt. Die Beschwerde erweist sich aufgrund des Gesagten als unbegründet und ist demnach abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 284.-- zusammen Fr. 3'284.-- gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.