umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 8 1 PKG 2006 8 I. Urteile des Kantonsgerichts a) Zivilurteile 1 – Scheidung auf gemeinsames Begehren (Art. 111 ff. ZGB). Stellen beide Ehegatten anlässlich der Vermittlungsver- handlung das Rechtsbegehren auf Scheidung, ist abzu- klären, ob die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungs- begehren im Sinne von Art. 111/112 ZGB stellen wollen, und gegebenenfalls ist die Sache durch den Kreispräsi- denten mit Überweisungsverfügung an den Bezirksge- richtspräsidenten weiterzuleiten (Erw. 3 b). – Scheidung auf Klage eines Ehegatten; Zustimmung zur Scheidungsklage (Art. 114 ff. ZGB). Blosse Anerkennung der geltend gemachten scheidungsbegründenden Tatsa- chen stellt keine ausdrückliche Zustimmung zur Schei- dungsklage dar (Erw. 3 a). Auch bei Zustimmung zur Scheidungsklage darf die Scheidung nicht ohne Anset- zung einer zweimonatigen Bedenkfrist und schriftliche Bestätigung des Scheidungswillens ausgesprochen wer- den (Art. 116, Art. 111 Abs. 2 und Art. 112 Abs. 2 ZGB) (Erw. 4, 5). Aus den Erwägungen: 2. Y. macht zunächst in formeller Hinsicht eine Verletzung von Formvorschriften geltend. Sie bemängelt, dass den bundesrechtlichen Vor- schriften in Art. 111 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 112 ZGB hinsichtlich gemeinsamer und getrennter Anhörung der Parteien nicht nachgelebt wor- den sei. Das Gesetz schreibe zudem in Art. 111 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vor, dass die Parteien ihren Scheidungswillen nach einer Wartefrist von zwei Mo- naten schriftlich zu bestätigen oder in einer zweiten Anhörung zu bekräfti- gen hätten. Dieser Vorschrift sei nicht nachgelebt worden, obwohl Art. 112 Abs. 2 ZGB auch bei Teileinigung auf Art. 111 ZGB verweise. In der Haupt- verhandlung vom 19. April 2005 sei zwar eine Teilvereinbarung im Sinne von Art. 112 ZGB abgeschlossen, nicht jedoch eine formelle gemeinsame und ge- trennte Anhörung durchgeführt beziehungsweise eine Bedenkfrist von zwei Monaten angesetzt worden. Es sei auch keine schriftliche Bestätigung durch die Parteien nach Ablauf von zwei Monaten erfolgt. Da es sich bei diesen Bestimmungen nicht um Ordnungsvorschriften handle, sei von Amtes we- gen auf Nichtigkeit des Scheidungserkenntnisses zu erkennen respektive die geltend gemachten Formmängel zu beheben. umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 9 PKG 2006 1 Die Vorinstanz erkannte unter Ziffer 1 des Dispositivs die am 3. Mai 1996 vor Zivilstandsamt L. geschlossene Ehe gestützt auf Art. 112 ZGB für geschieden. In ihren Erwägungen ging sie jedoch mit keinem Wort auf den Scheidungspunkt ein. Einzig im Zusammenhang mit einer abgeschlossenen Teilvereinbarung über die Aufteilung der Freizügigkeitsguthaben vom 19. April 2005 führte das Bezirksgericht aus, dass die zweimonatige Bedenkfrist nur im Rahmen des einvernehmlichen Scheidungsverfahrens mit vollum- fänglicher Einigung (Art. 111 ZGB) oder Teileinigung (Art. 112 ZGB) zur Anwendung gelange. Da die vorliegende Vereinbarung im kontradiktori- schen Verfahrensteil abgeschlossen worden sei, finde kein Wechsel ins Ver- fahren auf Scheidung auf gemeinsames Begehren statt. In einem ersten Schritt gilt es somit zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine Zustimmung zur Scheidungsklage vorgelegen hat und die Scheidung damit korrekterweise gestützt auf die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Be- gehren ausgesprochen wurde. 3. Nach Art. 116 ZGB sind die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren sinngemäss anwendbar, wenn ein Ehegatte die Scheidung nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit verlangt und der andere Ehegatte ausdrücklich zustimmt oder Widerklage erhebt. Die Bestimmung gelangt somit nur dann zur Anwendung, wenn im hängigen Prozess der Widerstand gegen die Scheidung als solche aufgegeben wird, sei es dass die beklagte Partei der Scheidung nunmehr ohne eigenes Klagebe- gehren ausdrücklich zustimmt, oder dass sie Widerklage auf Scheidung er- hebt und damit zum Ausdruck bringt, dass sie ihrerseits die Scheidung wünscht. Es besteht zwischen den Parteien insofern Einigkeit darüber, dass das Ziel, die Scheidung der Ehe zu erlangen, beidseits mindestens akzep- tiert, oder aber sogar von beiden Seiten angestrebt wird (vgl. Steck, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Auflage 2002, N. 1 ff. zu Art. 116). a) X. macht in seiner Berufungsantwort geltend, die Beklagte habe anlässlich der Sühneverhandlung ebenfalls die Scheidung beantragt. Sie habe indessen der Scheidung nicht ausdrücklich zugestimmt. Vielmehr habe sie lediglich anerkannt, dass die Voraussetzungen des Art. 114 ZGB, nämlich das zweijährige Getrenntleben, erfüllt seien. Dies ergebe sich auch aus dem Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 16. April 2004. Es handle sich somit nicht um eine ausdrückliche Zustimmung zur Scheidung, sondern lediglich um die Anerkennung der geltend gemachten Scheidungsgründe. Da unbe- strittenermassen auch keine Widerklage vorliege, gelange Art. 116 ZGB und damit auch die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begeh- ren gar nicht zur Anwendung. Mit der Zustimmung wird das Einverständnis mit der Scheidung als solcher bekundet; die Begründung der Klage, sofern eine solche schon er- stattet worden ist, braucht davon nicht erfasst zu werden. Die Zustimmung 9 umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 10 1 PKG 2006 10 muss ausdrücklich erfolgen und überdies im konkreten Verfahren gegen- über dem erkennenden Gericht abgegeben werden. Keine Zustimmung im Sinne von Art. 116 ZGB liegt vor, wenn die beklagte Partei lediglich die von der Gegenpartei behaupteten scheidungsbegründenden Tatsachen nicht be- stritten hat, ohne aber die Zustimmung zur Klage im Scheidungspunkt aus- drücklich zu erklären. Dies gilt selbst dann, wenn von der beklagten Partei die Tatsache des zweijährigen Getrenntlebens zugestanden wird, ohne aber daraus selber einen Scheidungsanspruch abzuleiten und geltend zu machen. In diesen Fällen gelangt mangels des Erfordernisses der Ausdrücklichkeit Art. 116 ZGB nicht zur Anwendung, sondern ist gemäss Art. 139 Abs. 2 ZGB weiterhin von einer bestrittenen Klage auszugehen (Steck, a.a.O., N. 7 zu Art. 116; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, D. 1999, N. 14 zu Art. 116; Rhiner, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revi- diertem schweizerischem Recht, D. 2001, S. 329 ff.; Fankhauser, FamKomm, Bern 2005, N. 8 zu Art. 116). Wie aus dem Leitschein vom 19. August 2004 (act. I/1) hervorgeht, lautete sowohl das klägerische wie auch das beklagtische Rechtsbegehren anlässlich der Sühneverhandlung vom 16. August 2004 auf Scheidung der Parteien. Dass Y. damit nicht nur die Voraussetzungen von Art. 114 ZGB als erfüllt erachtete, sondern der Scheidung ausdrücklich zustimmte, geht auch aus ihrer Klageantwort vom 1. November 2004 deutlich hervor. Darin er- klärte sie ausdrücklich, sie könne einer Scheidung ohne weiteres zustimmen, weshalb eine Scheidung auf gemeinsames Begehren vorliege. Das Gericht könne daher die entsprechende Anhörung der Parteien durchführen. Auch der Rechtsvertreter von X. ging in der Folge – wie sich auch aus seinem Plä- doyer anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. April 2005 ergibt – von ei- nem gemeinsamen Scheidungsbegehren aus. Der Umstand, dass Y. rund ein Jahr zuvor durch ihren Rechtsvertreter mitteilen liess, dass die Vorausset- zung des zweijährigen Getrenntlebens noch nicht erfüllt sei, sie aber den- noch bereit sei, über eine Scheidung Gespräche zu führen, vermag daran nichts zu ändern. Wie sich bereits aus Marginalie und Wortlaut von Art. 116 ZGB ergibt, muss die Zustimmung zur Scheidung nicht bereits vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage vorliegen. Vielmehr geht Art. 116 ZGB da- von aus, dass zunächst eine Scheidungsklage nach Art. 114 oder Art. 115 ZGB eingereicht wird und anschliessend in Bezug auf die Auflösung der Ehe Ei- nigkeit erzielt wird. Die Zustimmung kann somit frühestens nach Einrei- chung der Scheidungsklage erfolgen. Wie X. zutreffend ausführt, kann dem Gesetzeswortlaut nicht entnommen werden, bis zu welchem Zeitpunkt spä- testens der Scheidungsklage zugestimmt werden kann. Gemäss den entspre- chenden Bestimmungen der ZPO wäre die Zustimmung grundsätzlich bis zum Ende der Hauptverhandlung möglich (vgl. Art. 114 ZPO), wobei offen gelassen werden kann, ob dies aus Gründen der Prozessökonomie angemes- umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 11 PKG 2006 sen erscheint (vgl. Fankhauser, a.a.O., N. 10 zu Art. 116; Rhiner, a.a.O., S. 333 ff.). Im vorliegenden Fall lag die Zustimmung nämlich bereits zum Zeitpunkt der Sühneverhandlung, also zweifelsohne vor Abschluss des Schriftenwech- sels vor. Damit steht fest, dass die Zustimmung von Y. ausdrücklich, recht- zeitig und gegenüber dem erkennenden Gericht erfolgte und somit den Vor- aussetzungen von Art. 116 ZGB zu genügen vermochte. b) Sind die Voraussetzungen von Art. 116 ZGB erfüllt, hat dies zwin- gend zur Folge, dass der Scheidungsgrund von Art. 114 oder Art. 115 ZGB nicht mehr zur Anwendung gelangt, weil eine der Teileinigung ähnliche Si- tuation eingetreten ist. Entsprechend einer Zielsetzung der Scheidungs- rechtsrevision, die Verständigung der Parteien über die Scheidung nach Möglichkeit zu fördern, soll deshalb, wenn beide Ehegatten die Scheidung wünschen, diese in analoger Anwendung der Bestimmungen von Art. 111 oder Art. 112 ZGB ausgesprochen werden. Ein besonderer Antrag seitens der Parteien ist nicht erforderlich. Vielmehr muss Art. 116 ZGB von Amtes wegen angewendet werden (Steck, a.a.O., N. 10 zu Art. 116; Fankhauser, a.a.O., N. 20 zu Art. 116). Dies ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gesche- hen. Gemäss Art. 136 Abs. 2 ZGB tritt die Rechtshängigkeit der Klage eines Ehegatten auf Scheidung mit der Klageanhebung ein. Da im Kanton Grau- bünden die Klageanhebung im Sühneverfahren zu erfolgen hat, sind die Vor- aussetzungen für die Anwendung von Art. 116 ZGB, wenn die beklagte Par- tei im Sühneverfahren die Zustimmung zur Scheidungsklage erklärt, schon erfüllt, bevor die Klage beim Gericht eintrifft. Hier sollte abgeklärt werden, ob die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehren im Sinne von Art. 111 oder Art. 112 stellen wollen. Gegebenenfalls ist dieses Begehren dem hierfür zuständigen Gericht zu überweisen (vgl. Steck, a.a.O., N. 22 zu Art. 116). Bereits die Ausstellung des Leitscheins erfolgte somit in Missachtung von Art. 116 ZGB. Nach dem Gesagten hätte der Kreispräsident die Sache, nachdem er die Zustimmung der Beklagten zur Scheidung zur Kenntnis genommen hatte, mit Überweisungsverfügung an den Bezirksgerichtspräsi- denten weiterleiten müssen. Es ist daher zu prüfen, ob aufgrund des Vorge- hens des Vermittlers respektive des Bezirksgerichts zwingende Verfahrens- vorschriften verletzt wurden, welche eine Aufhebung des angefochtenen Ur- teils erforderlich machen. 4. Das Gesetz schreibt in Art. 116 ZGB vor, dass die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren sinngemäss anwendbar sind. Sinngemässe Anwendung bedeutet, dass die Art. 111–113 ZGB gemäss ihrem Zweck den Besonderheiten des veränderten Klageverfahrens anzupassen sind. Das heisst einmal, dass aufgrund des gewählten Verfahrens davon aus- gegangen werden darf, dass beide Parteien damit einverstanden sind, das Gericht die strittigen Scheidungsfolgen autoritativ entscheiden zu lassen. Ein gemeinsames Gesuch im Sinne von Art. 112 Abs. 1 ZGB ist deshalb nicht 11 1umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 12 PKG 2006 nötig. Art. 112 Abs. 3 ZGB, wonach jede Partei zu den streitigen Scheidungs- folgen Anträge stellt, ist ein Grundsatz, der ohnehin in jedem kontradiktori- schen Verfahren gilt. Unerlässlich ist indessen, dass das Gericht die in Art. 112 Abs. 2 ZGB vorgeschriebene Anhörung und die Bedenkzeit gemäss Art. 111 Abs. 2 ZGB beachtet. Allerdings steht dem Gericht auch bezüglich der Anhörung – nicht aber bezüglich der Bedenkfrist – ein gewisser Ermessens- spielraum zu, da die Bestimmungen nur sinngemäss anwendbar sind. Unter Umständen macht eine eigentliche getrennte und gemeinsame Anhörung keinen Sinn; sie kann im bisherigen Verfahren aufgegangen sein. Unver- zichtbar hingegen ist, dass das Gericht den Parteien von Amtes wegen eine Bedenkzeit von zwei Monaten ansetzt. Die Scheidung darf nur ausgespro- chen werden, wenn die Ehegatten nach Ablauf dieser Bedenkfrist ihren Scheidungswillen und eine allfällige Vereinbarung bestätigen. Bestätigen beide Ehegatten, dass sie weiterhin die Auflösung der Ehe wollen, wird diese gestützt auf Art. 111 oder Art. 112 ZGB geschieden (Reusser, Die Schei- dungsgründe und die Ehetrennung in: Hausheer, Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 1.97 ff.; Steck, a.a.O., N. 11 zu Art. 116). Sind sämtliche oder einzelne Nebenfolgen strittig, muss analog zum Teilverfahren die Bedenkzeit dem eigentlichen kontradiktorischen Verfahrensteil voran- gestellt werden (Fankhauser, a.a.O., N. 25 zu Art. 116). Wird der Scheidungs- wille von beiden Ehegatten bestätigt, wird unwiderlegbar vermutet, der beidseitige Scheidungswille sei endgültig und wird das strittige Verfahren nur noch mit Bezug auf die Punkte, in denen noch keine Einigung erzielt worden ist, fortgesetzt (Steck, a.a.O., N. 17 zu Art. 116). Damit steht fest, dass die Vorinstanz die Scheidung nicht ohne An- setzung einer zweimonatigen Bedenkzeit respektive ohne die schriftliche Bestätigung des Scheidungswillens der beiden Parteien gestützt auf Art. 112 ZGB hätte aussprechen dürfen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass Y. – wie X. geltend macht – nach wie vor grundsätzlich mit der Scheidung ein- verstanden sei. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers geht es nicht bloss um eine Neuformulierung des Urteilsdispositivs, ohne dass sich am Er- gebnis etwas ändern würde. Vielmehr steht im vorliegenden Fall noch eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen insbesondere über die Aufteilung des Freizügigkeitsguthabens in Frage, auf welche die Berufungsklägerin zurückkommen will. Die Parteien unterzeichneten anlässlich der Hauptver- handlung vom 19. April 2005 eine vom Bezirksgerichtspräsidenten Imboden erarbeitete Teilkonvention, in welcher sie das während der Ehe geäufnete Freizügigkeitsguthaben bezifferten und den daraus resultierenden An- spruch der Ehefrau berechneten. Mit Schreiben vom 23. April 2005 teilte der Rechtsvertreter von Y. dem Bezirksgericht jedoch mit, dass seine Mandantin die Vereinbarung – für welche von Gesetzes wegen und nach gängiger Pra- xis eine zweimonatige Bedenkzeit einzuhalten sei – widerrufe. Das Bezirks- 12 1umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 13 PKG 2006 gericht Imboden trat darauf jedoch nicht ein, sondern führte lediglich aus, dass die zweimonatige Bedenkfrist nur im Rahmen des einvernehmlichen Scheidungsverfahrens zur Anwendung gelange. Da aber aufgrund der beste- henden prozessualen Lage die Bestimmungen über die Scheidung auf ge- meinsames Begehren sinngemäss hätten angewendet werden sollen, hätte den Parteien auch in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen eine Be- denkzeit gewährt werden müssen. Auch im Falle einer Zustimmung zur Scheidung ist es den Parteien unbenommen, eine Vereinbarung mit teilwei- ser oder vollständiger Einigung über die Scheidungsfolgen vorzulegen. Eine solche ist jedoch grundsätzlich vor der Anhörung im Sinne von Art. 111 ZGB einzureichen. Wird sie erst später (aber prozessrechtlich noch rechtzeitig) eingereicht, so ist die Anhörung mit Bezug auf die gemeinsame Vereinba- rung nachzuholen (Rumo-Jungo, in AJP 12/99, S. 1539). Somit geht es im vor- liegenden Fall nicht um die blosse Einhaltung von Formvorschriften zu de- ren Selbstzweck, sondern um die Beseitigung eines Nachteils, welcher Y. aufgrund der Verletzung der Verfahrensbestimmungen erwachsen ist. 5.a) X. beanstandet in diesem Zusammenhang, es sei rechtsmiss- bräuchlich, im jetzigen Prozessstadium noch zu verlangen, die Parteien seien zu ihrem Scheidungswillen gemeinsam und getrennt anzuhören und ihnen eine Bedenkzeit von zwei Monaten einzuräumen. Dieser Antrag sei offen- sichtlich lediglich zum Zwecke der Verfahrensverzögerung erfolgt. Einer derart motivierten Zustimmung sei konsequenterweise die in Art. 116 ZGB vorgesehene Wirkung unter Berufung auf Art. 2 Abs. 2 ZGB zu verweigern. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Eine rechtsmissbräuchli- che Zustimmung läge allenfalls dann vor, wenn diese erst in der Schluss- phase eines Prozesses eingereicht würde (vgl. Fankhauser, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 116). Im vorliegenden Fall hat Y. jedoch – wie bereits ausgeführt wurde – bereits anlässlich der Sühneverhandlung ihre Zustimmung zur Scheidung geäussert. Überdies hat sie in ihrer Klageantwort vom 1. November 2004 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass aufgrund der Einigung über den Scheidungspunkt die Anhörungen der Parteien durchzuführen seien. Von ei- ner mutwilligen Verfahrensverzögerung kann somit keine Rede sein. b) … Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz mit ihrer Vorgehensweise gegen die zwingenden Verfahrensbestimmungen von Art. 116 ZGB in Verbindung mit Art. 112 Abs. 2 ZGB verstossen hat, weshalb sich eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und eine Rückwei- sung der Sache zur Durchführung des Verfahrens unter sinngemässer An- wendung der Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begeh- ren (Art. 112 ZGB) rechtfertigt. Die Berufung von Y. ist damit gutzuheissen. Die Vorinstanz wird im Sinne der Erwägungen eine Anhörung betreffend Scheidungswillen und Regelung der Nebenfolgen (insbesondere im Zusam- menhang mit der getroffenen Teilvereinbarung) durchzuführen, den Par- 13 1umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 14 PKG 2006 teien eine zweimonatige Bedenkzeit anzusetzen und nach deren Ablauf ihre schriftliche Bestätigung einzuholen haben. Im darauf folgenden kontradik- torischen Verfahrensteil wird das Bezirksgericht schliesslich über die An- träge der Parteien (vgl. hierzu Art. 112 Abs. 3 ZGB) – unter Beizug der be- reits eingereichten Rechtsschriften und Beweismittel – zu entscheiden haben. ZF 05 53/54 Urteil vom 6. März 2006 14 1