Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 14. November 2022 ZK2 2022 54 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Bettina Krienbühl und Clara Betschart, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd. In Sachen A.________ AG, Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, betreffend Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation; Fristwiederherstellung (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 5. September 2022, ZES 2022 534 und ZES 2022 624);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Am 15. Juli 2022 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz dem Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 bis OR einen Organisationsmangel bei der Berufungsführerin an und führte zur Begründung aus, Herr C.________ sei aus der Gesellschaft ausgeschieden. Die Löschung im Handelsregister sei am 8. April 2022 erfolgt und die Berufungsführerin sei somit ohne gesetzmässige Vertretung im Sinne von Art. 718 Abs. 4 OR. Die Berufungsführerin sei mit eingeschriebenem Brief vom 12. Mai 2022, der ihr am 13. Mai 2022 habe zugestellt werden können, aufgefordert worden, den gesetzmässigen Zustand ihrer Vertretung wieder- herzustellen und zur Eintragung im Handelsregister anzumelden, woraufhin innert Frist keine Reaktion erfolgt sei (Vi-act. A/I; Vi-act. KB2 f.). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe forderte die Berufungsführerin mit Verfügung vom 19. Juli 2022 unter Androhung der Auflösung der Gesellschaft auf, bis am 9. August 2022 den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und die fehlenden Organe zu bestellen sowie eine entsprechende Mitteilung an das Gericht zu machen oder alternativ innert gleicher Frist einen Kosten- vorschuss von Fr. 8‘000.00 zu leisten, damit die fehlenden Organe allenfalls ernannt werden könnten (Vi-act. E1). Nachdem die Berufungsführerin weder eine Mitteilung betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemacht noch die Sicherheit geleistet hatte (vgl. angefochtene Verfügung, E. 2), gewährte ihr der Erstrichter eine letztmalige Nachfrist bis am 1. Sep- tember 2022 mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Gesellschaft aufgelöst und die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs ange- ordnet werde (Vi-act. E2). Die Berufungsführerin teilte indes auch innert Nach- frist nicht mit, dass sie den rechtmässigen Zustand wiederhergestellt habe, noch leistete sie die Sicherheit (angefochtene Verfügung, E. 3), und der Er- strichter verfügte am 5. September 2022 Folgendes: 1. Die Einsetzung eines in der Schweiz wohnhaften Zeichnungsbe- rechtigten für die A.________ AG unterbleibt.Kantonsgericht Schwyz 3 2. Die A.________ AG mit Sitz in Wollerau wird aufgelöst. 3. Es wird die Liquidation der A.________ AG nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet und das Konkursamt Höfe mit der Durchführung beauftragt. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.00 werden der A.________ AG auferlegt. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Zufertigung] Dagegen erhob die Berufungsführerin am 12. Oktober 2022 Berufung beim Kantonsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1): 1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe, Einzelrichter, vom 5. September 2022 im Verfahren ZES 2022 534 und ZES 2022 624 (konkursamtliche Liquidation) aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass die Berufungsklägerin keinen Organisa- tionsmangel mehr aufweist. 3. Das Handelsregisteramt Schwyz sei anzuweisen, die Anmeldung von Frau D.________ als Mitglied des Verwaltungsrats der Beru- fungsklägerin mit Einzelunterschrift zu vollziehen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Gleichentags ersuchte die Berufungsführerin um Wiederherstellung der Beru- fungsfrist im Sinne von Art. 148 ZPO (KG-act. 2). Die Erstinstanz verzichtete mit Aktenüberweisungsschreiben vom 19. Oktober 2022 auf Gegenbemer- kungen und verwies betreffend die Frage der Fristwahrung auf Vi-act. E3–5 (KG-act. 6). 2. Die Frist zur Einreichung der Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO zehn Tage. Spätestens am letzten Tag der Frist sind Eingaben beim Gericht einzu- reichen oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post zu übergeben (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die angefochtene Verfügung wurde der Berufungsfüh-Kantonsgericht Schwyz 4 rerin gemäss Rückschein am 6. September 2022 zugestellt (Vi-act. E3). Weil die Berufungsführerin die Sendung unterschriftlich entgegennahm, gilt die Sendung an diesem Datum als zugestellt, woran die Rücksendung unter Ver- weigerung der Annahme am Folgetag (Vi-act. E4) nichts zu ändern vermag. Die zehntägige Rechtsmittelfrist begann folglich am 7. September 2022 zu laufen und endete am 16. September 2022 (vgl. Art. 142 Abs. 1 ZPO). Die Postaufgabe der Berufungsschrift erfolgte erst mehr als drei Wochen nach Ablauf dieser Frist am 12. Oktober 2022 (KG-act. 1) und damit verspätet, wo- von auch die Berufungsführerin ausgeht (KG-act. 2, S. 2). Es bleibt zu prüfen, ob die Berufungsfrist dem Gesuch der Berufungsführerin entsprechend wie- derherzustellen ist (vgl. KG-act. 2). a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht einer Partei auf Gesuch hin eine Nachfrist gewähren, wenn diese glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Diese Bestimmung bezieht sich sowohl auf richterliche als auch gesetzliche Fristen, insbesondere auch auf Rechtsmittel- fristen (Urteil des Bundesgerichts 5A_890/2019 vom 9. Dezember 2019, E. 3). Laut Art. 148 Abs. 2 ZPO ist das Gesuch innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrunds einzureichen. Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn es der säumigen Partei aufgrund objektiver oder subjektiver Hinderungsgrün- de unmöglich war, eine Frist zu wahren, und der geltend gemachte Hinde- rungsgrund für die Säumnis kausal ist (Gozzi, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 9 und N 12). Bei der Beurteilung des Verschuldens der säu- migen Partei ist von einem objektivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen. Massgebend ist, ob die Säumnis auch bei der von der säumigen Partei zu erwartenden Sorgfalt unter den gegebenen Umständen nicht hätte abgewen- det werden können (Gozzi, a.a.O., Art. 148 ZPO N 11). Die gesuchstellende Partei trägt die Beweislast. Sie hat das Vorliegen eines höchstens leichten Verschuldens glaubhaft zu machen und die notwendigen Beweismittel einzu-Kantonsgericht Schwyz 5 reichen (Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 2021, Art. 148 ZPO N 6), b) Das Gesuch um Fristwiederherstellung begründet die Berufungsführerin damit, dass das Verpassen der Berufungsfrist Folge mehrerer unglücklicher, gleichzeitig aufgetretener Umstände und Missverständnisse gewesen sei. Durch verschiedene Gegebenheiten seien administrative Belange, v.a. auf- grund geschäftsinterner Umstrukturierungen und ausfallender Personen, ver- nachlässigt worden. Die vorliegende Angelegenheit sei wegen mehrerer ver- ketteter Missverständnisse nicht bis zum zuständigen Verwaltungsrat durch- gedrungen, der folglich nicht fristgerecht habe handeln können (KG-act. 2, S. 2). Der vorliegende Organisationsmangel sei zwischenzeitlich behoben worden. Mit Frau D.________ sei eine zeichnungsberechtigte Person mit Wohnsitz in der Schweiz beim Handelsregisteramt angemeldet worden. Darü- ber hinaus handle es sich beim streitgegenständlichen Verfahren um eine An- gelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Es sei also keine in ihren Interes- sen betroffene Gegenpartei vorhanden. Nach Wiederherstellung des recht- mässigen Zustands bestehe zudem kein Interesse der Öffentlichkeit oder be- troffener Gläubiger an einer Auflösung der Gesellschaft (KG-act. 2, S. 2 f.). Ihr Verhalten solle mit diesen Ausführungen nicht beschönigt oder gerechtfertigt werden. Vielmehr solle aufgezeigt werden, dass sie keine im Grundsatz nach- lässige Haltung einnehme und dass die Summe der Missverständnisse sowie die daraus resultierende Unachtsamkeit zum hiesigen Gesuch geführt hätten. Die Wiederherstellung der Frist sei für den Ausgang des Verfahrens offen- sichtlich erheblich. Würde die Wiederherstellung der gegenständlichen ver- säumten Frist verwehrt, hätte dies unverhältnismässig fatale Folgen für sie, indem sie liquidiert und im Handelsregister gelöscht werden würde. So sei der vorliegende Fall ein Paradebeispiel für das Institut der Fristwiederherstellung. Angesichts der drohenden Folgen solle die Gefahr des prozessualen Forma- lismus abgeschwächt werden und es solle ihr trotz versäumter Frist eine Mög-Kantonsgericht Schwyz 6 lichkeit gegeben werden, sich gegen den Entscheid zu wehren (KG-act. 2, S. 3). c) Indem die beweisbelastete Berufungsführerin lediglich vage ausführt, sie habe die Berufungsfrist wegen mehrerer unglücklicher, gleichzeitig aufgetre- tener Umstände und Missverständnisse verpasst, ohne diese Umstände kon- kret darzulegen, vermag sie das Vorliegen eines bloss leichten Verschuldens an ihrem Versäumnis nicht glaubhaft zu machen. Ebenso wenig ist ein fehlen- des oder bloss leichtes Verschulden mit dem Vorbringen glaubhaft gemacht, die Angelegenheit sei wegen mehrerer verketteter Missverständnisse nicht bis zum zuständigen Verwaltungsrat durchgedrungen, zumal die Berufungsführe- rin in ihrem Fristwiederherstellungsgesuch auch in diesem Zusammenhang keine konkreten Erklärungen macht. Versehen, Vergesslichkeit und ähnliche Gründe stellen ohnehin grundsätzlich keine Gründe für eine Fristwiederher- stellung dar (Gozzi, a.a.O., Art. 148 ZPO N 30). Der Berufung lässt sich ent- nehmen, dass die für die Post verantwortliche Mitarbeiterin des zuständigen Verwaltungsrats E.________ resp. dessen Unternehmung F.________ SA wegen Krankheit, d.h. wegen Erschöpfung/Stress, ausgefallen sei, und im eingereichten Arztzeugnis betreffend eine Mitarbeiterin der „G.________“ wird deren hundertprozentige Arbeitsunfähigkeit vom 8. September 2022 bis zum 31. Oktober 2022 attestiert (KG-act. 1, Ziff. II.4; KG-act. 1/6). Angesichts des- sen, dass die angefochtene Verfügung der Berufungsführerin aber am 6. Sep- tember 2022, mithin zwei Tage vor der behaupteten Arbeitsunfähigkeit der namentlich nicht genannten Arbeitnehmerin, zugestellt worden war (Vi- act. E3), ist dieses Vorbringen nicht dazu geeignet, die behauptete fehlende Kenntnis des Verwaltungsrats E.________ von der angefochtenen Verfügung zu erklären. Das Vorliegen eines Fristwiederherstellungsgrunds ist damit nicht glaubhaft gemacht. Zudem äussert sich die beweisbelastete Berufungsführe- rin weder zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der angefochtenen Verfü- gung noch macht sie geltend, das Fristwiederherstellungsgesuch innert der Kantonsgericht Schwyz 7 Frist von zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrunds nach Art. 148 Abs. 2 ZPO gestellt zu haben. Abgesehen davon behauptet die Berufungsführerin zwar, den Organisations- mangel, d.h. das Fehlen eines Mitglieds des Verwaltungsrats oder Direktors mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 718 Abs. 4 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR; vgl. Vi-act. A/I), durch die Wahl von Frau D.________ als neues Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelzeichnungsrecht an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 30. September 2022 behoben zu haben (KG-act. 1, Ziff. II.6; vgl. KG-act. 2, S. 2;). Weil der Untersuchungsgrundsatz die Beru- fungsführerin aber nicht von der Mitwirkung bei der Sachverhaltsfeststellung befreit (BGE 140 I 285, E. 6.3.1 = Pra 104 [2015] Nr. 22) und sie dennoch kein entsprechendes Protokoll der für die Wahl der Mitglieder des Verwaltungsrats allein zuständigen Generalversammlung vorlegt (vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR und Art. 702 Abs. 2 Ziff. 2 OR), ist die Behebung des Organisationsmangels der Berufungsführerin nicht rechtsgenüglich dargetan. Hierzu reicht auch die von der Berufungsführerin eingereichte Handelsregisteranmeldung vom 30. September 2022 (KG-act. 1/8) nicht aus, weil die Eintragung eines neu gewählten Verwaltungsratsmitglieds nicht Voraussetzung für die Gültigkeit der Bestellung und somit lediglich deklaratorischer Natur ist (Wernli/Rizzi, in: Hon- sell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. A. 2016, Art. 710 OR N 8). Ohnehin lässt sich der Handelsregisteranmeldung nicht ent- nehmen, in welcher Funktion Frau D.________ eingetragen werden soll (vgl. Art. 119 Abs. 1 lit. f HRegV). Die Behebung des Organisationsmangels ist damit nicht bewiesen und die Nichtzulassung der Wiederherstellung der Berufungsfrist ist entgegen der An- sicht der Berufungsführerin somit nicht unverhältnismässig. Das Fristwieder- herstellungsgesuch der Berufungsführerin ist folglich abzuweisen und auf die Berufung ist nicht einzutreten. Im Übrigen wäre die Berufung aus denselben Kantonsgericht Schwyz 8 Überlegungen, ungeachtet der Frage, ob das erstmalige Vorbringen der Be- hebung des Organisationsmangels novenrechtlich zulässig wäre, abzuweisen. 3. Zusammenfassend ist das Fristwiederherstellungsgesuch abzuweisen und auf die Berufung ist wegen Verspätung nicht einzutreten. Wäre auf die Berufung einzutreten, müsste sie abgewiesen werden. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 der unterliegenden Be- rufungsführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO);-Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen: 1. Das Fristwiederherstellungsgesuch wird abgewiesen. 2. Auf die Berufung wird nicht eingetreten, eventualiter wird sie abgewie- sen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden der Beru- fungsführerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30‘000.00. 5. Zufertigung an die Berufungsführerin (2/R), das Handelsregisteramt (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispo- sitiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 15. November 2022 kau