Obergericht des Kantons Bern Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Chambre de recours pénale Beschluss BK 19 480 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 26. November 2019 Besetzung Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichterin Bratschi, Ober- richter J. Bähler Gerichtsschreiber Müller Verfahrensbeteiligte A.________ v.d. Fürsprecher B.________ Beschuldigter/Gesuchsteller Staatsanwältin C.________ Gesuchsgegnerin Gegenstand Ausstand Strafverfahren wegen Drohung, Verleumdung und Beschimpfung 2 Erwägungen: 1. Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (nachfolgend: Staatsanwalt- schaft) führt gegen A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) ein Strafverfahren wegen Drohung, Verleumdung und Beschimpfung. Mit Schreiben vom 6. November 2019 liess er durch seinen Anwalt, Rechtsanwalt B.________, ein Ausstandsge- such gegen die fallführende Staatsanwältin C.________ (nachfolgend: Gesuchs- gegnerin) stellen. Mit einlässlich begründetem Schreiben vom 7. November 2019 widersetzte sich die Gesuchsgegnerin dem Ausstandsgesuch und übermittelte die Akten der Beschwerdekammer in Strafsachen. Der Gesuchsteller replizierte am 18. November 2019 und hielt an seinem Rechtsbegehren fest. 2. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel- len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 StPO). Bis zum Entscheid übt die be- troffene Person ihr Amt weiter aus (Art. 59 Abs. 3 StPO). Zuständig für den Ent- scheid ist die Beschwerdekammer (Art. 59 Abs. 1 Bst. b StPO). Der Gesetzgeber verzichtete auf die Festlegung einer Frist, innerhalb derer ein Ablehnungsgesuch spätestens zu erfolgen hat. Wie sich aus der Formulierung «ohne Verzug […], so- bald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat» ergibt, kann das Recht auf Ausstand indessen nicht ohne zeitliche Beschränkung geltend gemacht werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der Ablehnungsgrund unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend gemacht werden; andernfalls ist der An- spruch verwirkt (BGE 140 I 271 E. 8.4.3 mit Hinweisen). Der Ausstand ist mithin so früh wie möglich, d.h. in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme, zu verlangen. Ein Ablehnungsgesuch, das beispielsweise erst nach zwei Wochen gestellt wird, ist klarerweise verspätet (Urteile des Bundesgerichts 1B_513/2017 vom 5. März 2018 E. 3.2, 1B_58/2017 vom 5. April 2017 E. 2.3 und 6B_973/2016 vom 7. März 2017 E. 3.3.2, je mit Hinweisen). Eine Verspätung des Ausstandsbegehrens tritt nach der Rechtsprechung dann in den Hintergrund, wenn der Anschein der Befangenheit derart offensichtlich ist, dass der Staatsanwalt – etwa wenn er ein erhebliches per- sönliches Interesse hat – aus eigenem Antrieb in den Ausstand hätte treten müs- sen (BOOG, in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 58 StPO; BGE 134 I 20 E. 4.3.2 [= Pra 2008 Nr. 73]). Ob das vorliegende Ausstandsgesuch rechtzeitig gestellt wurde und somit auf die- ses eingetreten werden kann, erscheint sehr fraglich, da die Gesuchsgegnerin die kritisierten Verfahrenshandlungen bereits im Sommer 2019 tätigte. Dies kann je- doch offen gelassen werden, da das Gesuch materiell ohnehin unbegründet ist. 3. Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistet jeder Person, de- ren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, unter anderem den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Eine Gerichtsper- son gilt als befangen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in ihre Unparteilichkeit zu erwecken. Für den allgemeinen grundrechtlichen Anspruch auf Unabhängigkeit und Objektivität von Strafverfolgungsbehörden ausserhalb ei-3 ner richterlichen Funktion ist Art. 29 Abs. 1 BV massgebend, wobei der Bestim- mung ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zukommt (BOOG, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 3 vor Art. 56-60 StPO). Die in einer Strafverfolgungsbehörde tätige Person hat die an sie herangetragenen Fra- gen unvoreingenommen und frei von Bindungen an die Parteien, deren Standpunk- te oder anderen Drittinteressen zu beurteilen (BOOG, a.a.O., N. 4 vor Art. 56-60 StPO). Sie hat die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Art. 6 Abs. 2 StPO). Sie kann abgelehnt werden, wenn Umstände (etwa strafprozessual unzulässige vorverurteilende Äusserungen) vorliegen, wel- che nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangen- heit zu erwecken (Urteil des Bundesgerichts 1B_537/2012 vom 28. September 2012 m.w.H.). Befangenheit bezeichnet eine innere Einstellung zu den Verfahrens- beteiligten oder zum Gegenstand des konkreten Verfahrens, welche die gebotene Distanz vermissen lässt und aus der heraus die Person sachfremde Elemente ein- fliessen lässt mit der Folge, dass sie einen Verfahrensbeteiligten benachteiligt oder bevorzugt oder zumindest dazu neigt (BOOG, a.a.O., N. 7 vor Art. 56-60 StPO). Ob der Anschein von Befangenheit vorliegt, beurteilt sich ohne Rücksicht auf das sub- jektive Empfinden der Verfahrenspartei. Die strafprozessualen Bestimmungen über den Ausstand (Art. 56 StPO) konkretisieren die verfassungsmässigen Garantien gemäss Art. 30 (bzw. Art. 29) BV. Die in der Strafbehörde tätige Person hat unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sich eine Befangenheit aus «ande- ren Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand» ableiten lässt. Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können insbeson- dere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen einer Justizper- son zählen, die den Schluss zulassen, dass sich diese bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (Urteil des Bundesgerichts 1B_434/2017 vom 4. Januar 2018 E. 5.2). Richtet sich ein Ausstandsgesuch gegen einen Staatsanwalt, ist zwischen den un- terschiedlichen Rollen, welche die Staatsanwaltschaft während eines Verfahrens einnimmt, zu differenzieren (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO). Im Vorverfahren obliegt der Staatsanwaltschaft die Leitung des Verfahrens, so dass ihr die Verantwortung für die gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens zukommt (Art. 61 Bst. a und 62 Abs. 1 StPO). Während des Vorverfahrens muss sie von Amtes we- gen alle bedeutsamen Tatsachen abklären und belastende und entlastende Um- stände mit gleicher Sorgfalt untersuchen (Art. 6 StPO). In diesem Rahmen ist die Staatsanwaltschaft zu einer gewissen Unparteilichkeit gehalten, auch wenn sie – zumindest vorübergehend – gegenüber der beschuldigten Person eine parteilichere Haltung einnimmt oder zu einem gewissen Zeitpunkt die Ermittlungen gemäss ih- ren Überzeugungen führen soll. Auch wenn die Staatsanwaltschaft im Rahmen ih- rer Untersuchungen einen gewissen Freiraum hat, so hat sie eine Verpflichtung, Zurückhaltung zu zeigen. Sie hat jegliches unloyale Vorgehen zu unterlassen (zum Ganzen BGE 138 IV 142 E. 2.2.1). Demgegenüber wird die Staatsanwaltschaft nach dem Verfassen der Anklageschrift, in gleicher Weise wie die beschuldigte Person oder die Privatklägerschaft, im Hauptverfahren zu einer Partei (Art. 104 Abs. 1 Bst. c StPO). Definitionsgemäss ist sie in diesem Stadium nicht mehr zur 4 Unparteilichkeit gehalten und es obliegt ihr grundsätzlich, die Anklage zu vertreten (Art. 16 Abs. 2 in fine StPO). In diesem Rahmen verleihen weder Art. 29 und 30 BV noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK der beschuldigten Person einen besonderen Schutz, um sich gegen die Haltung des Staatsanwalts und dessen während der Hauptverhand- lung dargelegten Überzeugungen zu beschweren (BGE 138 IV 142 E. 2.2.2). 4. Der Gesuchsteller begründet seine Eingabe wie folgt: Aus den Verfahrensakten […] ist ersichtlich, dass D.________ gegen den Beschuldigten am 22. Mai 2019 wegen Drohung Strafanzeige eingereicht hat. Gestützt auf einen Nachtrag vom 24. Juli 2019 wurde am 30. Juli 2019 eine Strafuntersuchung wegen Drohung eröffnet und am 22. Oktober 2019 auf die Tatbestände Verleumdung sowie Beschimpfung ausgedehnt. Seit Mitte Juni 2019 befindet sich der Beschuldigte in der Schweiz. Er war zu diesem Zeitpunkt rechtmässig in E.________ schrif- tenpolizeilich gemeldet. Auf 1. September 2019 bezog er seine eigene Wohnung in F.________. Er geht seit seiner Einreise in die Schweiz einer vollen Erwerbstätigkeit nach. Aus den Akten ist ersicht- lich, dass Herr G.________ den Beschuldigten am 16. Juli 2019 telefonisch erreicht hat, um ihn zu ei- ner Besprechung für den 20. August 2019 einzuladen. Der Beschuldigte war also bestens erreichbar. Zudem verfügte Frau H.________ jederzeit über die nötigen Informationen betreffend den Beschul- digten, z.B. hat sie seine Telefonnummer am 24. Juli 2019 der Polizei bekannt gegeben. Er hat I.________ während dieser Zeit in Begleitung von Frau H.________ regelmässig gesehen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass Frau H.________ Besuche des gemeinsamen Sohnes I.________ beim Beschuldigten verhindern will. Diesbezüglich ist ein Verfahren bei der KESB hängig. Diese Privatan- gelegenheit ist der wahre Grund für das vom Zaun gerissene Strafverfahren. Trotz dieser vorhande- nen Informationen wurde der Beschuldigte am 30. Juli 2019 zur Aufenthaltsnachforschung ausge- schrieben und es wurde sogar am 8. August 2019 ein Rechtshilfegesuch an die L.________ gestellt. Es muss der Staatsanwaltschaft bekannt gewesen sein, dass der Beschuldigte in der L.________ aus politischen Gründen verfolgt wird. Dass trotzdem ein Rechtshilfegesuch eingereicht wurde, obwohl al- le gesuchten Informationen beim Bundesamt für Justiz oder dem Schweizer Konsulat in J.________ verfügbar gewesen wären, ist gravierend und zeigt, dass die Staatsanwältin mit ihrem Vorgehen die gebotene Unabhängigkeit vermissen lässt und dass sie auch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt hat. Aus den vorliegenden Gründen wird die Befangenheit der Staatsanwältin ersichtlich, weshalb be- antragt wird, dass sie […] in den Ausstand tritt. Ihr Vorgehen zeigt, dass sie zur unvoreingenomme- nen Untersuchung nicht mehr in der Lage ist, hat sie doch die eigentlich private Auseinandersetzung zu einer Staatsaffäre hochstilisiert. 5. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, es sei nicht erkennbar, inwiefern die bisheri- ge Untersuchung einen Ausstandsgrund generiert haben sollte. Ausserdem ver- möchten Verfahrenshandlungen, seien sie nun richtig oder falsch, in der Regel als solche keine Voreingenommenheit der verfügenden Justizperson zu begründen. 6. In der Replik ergänzt der Gesuchsteller, erst durch den polizeilichen Nachtrag vom 24. Juli 2019 sei der Verdacht einer strafbaren Handlung gegeben gewesen, da bezüglich der beiden Briefe die Antragsfrist bereits abgelaufen gewesen sei. Daher sei auch das Strafverfahren erst am 30. Juli 2019 eröffnet worden. Aus der beige- legten E-Mail von H.________ an Fürsprecher K.________ sei ersichtlich, dass diese den Kontakt des Vaters mit seinem Kind unterbinden wolle. Der Gesuchstel- ler habe die Schweizer Botschaft in der L.________ informiert, als er in die Schweiz zurückgekommen sei. Spätestens am 26. Juli 2019 habe die Gesuchs-5 gegnerin die Telefonnummer des Gesuchstellers gekannt. Über diese sei er für sie und die Polizei stets erreichbar gewesen. Dass er sich nicht stets in E.________ aufgehalten habe, könne ihm nicht zum Nachteil gereichen. Die Gesuchsgegnerin habe es unterlassen, den Gesuchsteller rechtzeitig zu befragen oder befragen zu lassen. Dafür habe sie ihn unnötig zur Aufenthaltsnachforschung ausgeschrieben. Die Gesuchsgegnerin habe vom Brief von Rechtsanwalt B.________ an das Bun- desamt für Justiz vom 25. Juni 2019 Kenntnis gehabt. Daraus sei ersichtlich, dass sich der Gesuchsteller nicht mehr im Strafvollzug in der L.________ befinde, son- dern sich in der Schweiz aufhalte. Das Vorgehen der Gesuchsgegnerin sei vorein- genommen und unverhältnismässig gewesen und habe das rechtliche Gehör des Gesuchstellers verletzt. Damit sei sie nicht mehr in der Lage, das Verfahren neutral zu führen. 7. 7.1 Es ist kein Ausstandsgrund gegeben. Mit der Gesuchsgegnerin ist zur Begründung festzuhalten was folgt: Es liegt – freilich unter Beachtung der strafprozessualen Regelungen – grundsätzlich im Ermessen der fallführenden Verfahrensleitung, darüber zu befinden, welche Beweismassnahmen zu welchem Zeitpunkt zu treffen sind. Die Gesuchsgegnerin legt plausibel dar, dass es bei Eingang des Anzeige- rapports unklar war, aus welchen Gründen der Gesuchsteller in der L.________ in Haft war, ob er überhaupt noch in Haft war bzw. ob er allenfalls auf Hafturlaub sein könnte. Es lagen damals Anzeichen vor, wonach der Gesuchsteller in der L.________ wegen der Begehung eines Betäubungsmitteldelikts zu mehreren Jah- ren Haft verurteilt worden war (siehe EV H.________ vom 24. Juli 2019 Z. 43-46; vgl. auch Auszug aus dem Strafregister des Gesuchstellers vom 25. Juni 2019). Erst anlässlich der Einvernahme vom 22. Oktober 2019 (Z. 278 ff.) – also nach dem Versand des Rechtshilfeersuchens vom 8. August 2019 – machte der Ge- suchsteller selber geltend, dass er wegen einer «M.________ Geschichte» inhaf- tiert worden sei. Ob er in der L.________ aus einem politischen Grund inhaftiert oder ob er wegen einer Handlung im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln verur- teilt wurde, ist im Beschwerdeverfahren nicht zu klären. Wie aber dem Fragenkata- log im Rechtshilfeersuchen zu entnehmen ist, war für die Gesuchsgegnerin bis da- hin weder der Grund der Inhaftierung noch der Grund seines Aufenthalts in der Schweiz klar. Mithin durfte sie zur Einholung weiterer Informationen in Ausübung der gebotenen Ermittlungen ein entsprechendes Rechtshilfeersuchen an die L.________ stellen. Wie bereits gesagt, war zu Beginn der Ermittlungen nicht klar, wo sich der Gesuch- steller aufhält. Aus diesem Grund wurde er rechtmässig zur Aufenthaltsnachfor- schung ausgeschrieben. Es gab gemäss der Staatsanwaltschaft zwar Hinweise, wonach er in der Schweiz sein dürfte. Allerdings war nicht bekannt, ob dies allen- falls im Zuge eines Hafturlaubs war oder ob er möglicherweise vorzeitig entlassen worden war. Erste Hinweise erhielten die Strafverfolgungsbehörden im Juli 2019, wonach sich der Gesuchsteller gemäss den Angaben von H.________ angeblich in der Schweiz aufhalte. Wo genau war aber nach wie vor unklar. Daran vermag nichts zu ändern, dass H.________ eine Telefonnummer des Gesuchstellers be- sass, diese am 24. Juli 2019 der Polizei mitteilte und ihn am 20. Juni 2019 auch 6 schon gesehen hatte. Inwiefern die Gesuchsgegnerin es (unter Missachtung straf- prozessualer Grundsätze) unterlassen haben soll, den Gesuchsteller rechtzeitig zu befragen oder befragen zu lassen, ist nicht erkennbar. In Ausübung der angezeig- ten Ermittlungen war es sowohl erforderlich als auch verhältnismässig im engeren Sinne, eine Ausschreibung zur Aufenthaltsnachforschung vorzunehmen. Dies auch mit Blick auf die mutmasslichen gesuchstellerischen Äusserungen, welche konkret auf die Gesundheit des Geschädigten abzielten. An dieser Schlussfolgerung änder- te sich ebenfalls nichts, falls die Gesuchsgegnerin vom Schreiben von Rechtsan- walt B.________ vom 25. Juni 2019 an das Bundesamt für Justiz zu diesem Zeit- punkt bereits Kenntnis gehabt haben sollte. Dasselbe gilt hinsichtlich des gesuch- stellerischen Vorbringens, er habe bei seiner Rückkehr die Schweizer Botschaft in der L.________ darüber informiert. Schliesslich führte die Gesuchsgegnerin richtig aus, dass wenn einer als Straf- behörde tätigen Person prozessuale oder materielle Fehler unterlaufen, diese nach ständiger Rechtsprechung noch keinen hinreichenden Anschein einer Befangenheit begründen, sondern mit den entsprechenden Rechtsmitteln anzufechten sind. Eine Befangenheit wäre nur dann zu bejahen, wenn die Verfehlungen besonders krass wären und wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zulasten einer der Prozessparteien auswirken (Ur- teil des Bundesgerichts 1B_11/2013 vom 11. März 2013 E. 2). Dies ist hier nicht der Fall, auch wenn es für die Gesuchsgegnerin eine Möglichkeit gewesen wäre zu versuchen, den Gesuchsteller telefonisch zu kontaktieren. Davon, dass sie eine private Auseinandersetzung zu einer Staatsaffäre hochstilisiere, kann keine Rede sein. Inwieweit ferner das rechtliche Gehör verletzt worden wäre, wie der Gesuch- steller am Ende seiner Replik ohne nähere Begründung ausführt, vermag die Be- schwerdekammer nicht zu erkennen. 7.2 Zusammengefasst ist nicht ersichtlich, inwiefern die gesetz- und verhältnismässig geführte Untersuchung einen Grund für einen Ausstand – insbesondere für eine Befangenheit der Verfahrensleitung – hervorgerufen haben soll. Das Ausstandsge- such ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller kostenpflichtig (Art. 59 Abs. 4 StPO). Entschädigungswürdige Nachteile sind nicht entstanden.7 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst: 1. Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘000.00, werden dem Ge- suchsteller auferlegt. 3. Zu eröffnen: - dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Fürsprecher B.________ - der Gesuchsgegnerin (mit den Akten) Bern, 26. November 2019 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Die Präsidentin: Oberrichterin Schnell Der Gerichtsschreiber: Müller Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung ge- stellt. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen.