R 10 39 5. Kammer URTEIL vom 19. Oktober 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 24. April 2008 bewilligte die Gemeinde … der … AG den Bau des Wohn- und Geschäftshauses …-Center auf der im Quartierplangebiet „…“ in … gelegenen Parzelle Nr. 2128. Im Rahmen der Quartierplanung war im Gestaltungsplan auf der Ostseite des geplanten Gebäudes im Rahmen einer Personaldienstbarkeit ein Bereich für die Erstellung einer öffentlichen Aussichtsplattform auf Höhe des … festgelegt und der entsprechende Baurechtsvertrag dazu abgeschlossen worden. Im Zusammenhang mit dem Bau der Aussichtsplattform und dem um die Südostecke des Neubaus gezogenen - bewilligten - Balkon war der Abschluss einer weiteren Vereinbarung mit den Eigentümern der benachbarten Parzelle Nr. 526 erforderlich, weil der geplante Balkon und die Aussichtsplattform mehr als einen Meter in den Grenzabstand hineinragen. Im Zuge der Baurealisierung wurde auf dem vor der Südfassade gelegenen, bewilligten Balkon anstelle des bewilligten Balkongeländers eine ca. 1,6 m hohe Brüstung aus Glas angebracht. Gegen die Aussichtsplattform hin wurde der Balkon mit einer ca. 2 m hohe Glastüre versehen und auf der gegenüber liegenden Seite eine Glasbrüstung angebracht. Die Brüstung wird beidseits von drei Trägern gestützt, die über die Glasbrüstung hinausreichen und mit der Fassade oberhalb der Glastüre im Osten bzw. der Brüstung im Westen verbunden sind. Die dazwischen situierten Giebelfelder wurden offen gelassen. Über mit der Fassade verbundenen Schienen kann ein Sonnenschutz (Terrassenmarkise) über den Balkon hinunter bis auf wenige Zentimeter Abstand zur talseitigen Glasbrüstung ausgefahren werden.Auf Aufforderung der Gemeinde hin ersuchte die Bauherrschaft die Gemeinde um nachträgliche Bewilligung dieser sowie anderer vorgenommener Änderungen. Mit Entscheid vom 25. Februar 2010 verweigerte die Gemeinde den Änderungen am Balkon die nachträgliche Bewilligung, weil die Konstruktion als Wintergarten genutzt werde und entsprechend als Vergrösserung des Restaurants zu werten sei. Sie verstosse damit gegen Art. 67 Abs. 4 BG und Art. 14 Abs. 3 der Quartierplanbestimmungen (QPV). Sie hielt aber fest, dass eine Markise bewilligungsfähig wäre. Eine dagegen von der … AG am 16. März 2010 erhobene Einsprache wurde vom Gemeinderat … am 8. April 2010 abgewiesen. Gleichzeitig wurde die … AG verpflichtet, den Wintergarten bis 31. Mai 2010 zu entfernen. In den Erwägungen wurde festgehalten, dass eine Bewilligung erteilt werden könnte, wenn die die Markise tragenden Stützen auf der Höhe der Brüstung abgeschnitten würden. 2. Dagegen erhob die … AG am 10. Mai 2010 beim Verwaltungsgericht Beschwerde mit den Anträgen um Aufhebung des Entscheides und Erteilung der nachträglichen Baubewilligung für die Balkonbrüstung sowie die ausfahrbare Sonnenschutzanlage. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Erteilung der Baubewilligung zurückzuweisen. Vorweg stellte sie die Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsverfügung in Frage. Eine solche sei nur dann zulässig, wenn die verschiedenen Änderungen keiner nachträglichen Bewilligung zugänglich wären, was vorliegend aber nicht der Fall sei. Art. 14 Abs. 3 QPV regle die überbaubaren Flächen im Quartierplangebiet und müsse zusammen mit Abs. 2 dieser Bestimmung gelesen werden. Danach gälten für Bauteile, die über die Baulinie hinausragten, die Bestimmungen des BG respektive KRG. Gemäss Art. 75 Abs. 3 KRG dürften vorspringende Gebäudeteile bis 1 m in den Grenzabstand hineinragen. Vorliegend liege eine Vereinbarung mit dem Nachbarn gemäss Art. 77 KRG vor, wonach die Beschwerdeführerin ihre Terrasse bis 1 m an die Nachbargrenze ziehen dürfe. Es sei nicht einzusehen, weshalb dies für die Glasbrüstung und die ausfahrbare Sonnenschutzanlage nicht gelten solle, zumal es sich um einen offenen Balkon gemäss Art. 75 Abs. 3 KRG handle. Das Ganze diene nicht dem dauernden Aufenthalt. Bei Wind und Schnee sei der Sonnenschutz einzufahren. Seitlich gebe es keine Möglichkeit, den Balkon zu schliessen. Auch ästhetisch wirke die Anlage nicht fassadenähnlich. Sei der Sonnenschutz eingefahren, trete ein Balkon in Erscheinung. Sei er ausgefahren, sei aufgrund der unterschiedlichen Materialisierung eine klare Zäsur erkennbar. Bei Wintergärten fehle diese Zäsur. Das Gleiche gelte in Bezug auf den ihr entgegen gehaltenen Art. 67 Abs. 4 BG. 3. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 26. Mai 2010 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung. 4. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Das Wohn- und Geschäftshaus sei gestützt auf den Quartierplan, das BG und das KRG bewilligt worden. Der Neubau halte gegenüber der ausserhalb des Quartierplangebietes gelegenen Parzelle Nr. 526 den im Plan mittels einer Baulinie statuierten Grenzabstand von 3 m ein. Für in diesen hineinragende Gebäudeteile gälten die Bestimmungen des BG und des KRG (Art. 14 Abs. 2 QPV). Art. 14 Abs. 3 QPV lege ergänzend fest, dass ausserhalb der Baufelder gelegene Flächen (abgesehen u.a. von der in Art. 27 QPV aufgeführten Aussichtsplattform und dem um die Südostecke gezogene Balkon) oberirdisch nicht überbaut werden dürften. Insofern komme Art. 14 Abs. 2 QPV für den Bereich der Aussichtsplattform gerade nicht zum Tragen, weil dieser Bereich ausschliesslich Bauten und Anlagen vorbehalten seien, welche dem angestrebten Aussichtszweck nicht entgegenstünden. Aus dem Umstand, dass die Aussichtsplattform nicht den ganzen für sie im Gestaltungsplan reservierten Bereich beanspruche, könne nicht einfach der Schluss gezogen werden, dass auf dem nicht beanspruchten Teil beliebige Bauten und Anlagen errichtet werden dürften, insbesondere nicht solche, welche - wie vorliegend - die freie Sicht von der Aussichtsplattform aus behinderten. Eine Bewilligung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 QPV sei ebenfalls nicht möglich, weil vorliegend der vorspringende geschlossene Balkon nach aussen eine Wand bilde, welche als Teil der Umfassungswand in Erscheinung trete. Dieser könne sodann wie ein Wintergarten genutzt werden, was sich auch daran zeige, dass er zumindest im Winter als Abstellraum für Mobiliar gebraucht worden sei. Dass die Glaswände seitlich nicht ganz bis an den Rand der Dachkonstruktionen hochgezogen worden seien, sei ohne Belang, da diese Giebelfelder ohne grossen Aufwand geschlossen werden könnten. Die geltend gemachte Vereinbarung mit den Nachbarn decke lediglich die Erstellung einer Terrasse mit Aussichtspunkt in Unterschreitung des Grenzabstandes ab. 5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels ergänzten und verdeutlichten die Parteien die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte. 6. Am 18. Oktober 2010 führte die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts im Beisein der Parteien und ihrer Rechtsvertreter vor Ort einen Augenschein durch. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit geboten, sich auch noch mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern. Seitens der Gemeinde wurde zur Stützung ihrer Annahme eines geschlossenen Balkons/Wintergartens geltend gemacht, dass die seitlichen - anlässlich des Augenscheines offenen - Giebelflächen mit geringem Aufwand geschlossen werden könnten und dass solches seitens der Beschwerdeführerin zumindest temporär mittels einer leichten verglasten Konstruktion bereits einmal geschehen sei. Ihr mit der Einlage von entsprechenden Fotos bekräftigter Einwand blieb unwidersprochen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien am Augenschein, wie auch auf deren übrigen Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Bauentscheid vom 8. April 2010. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin damit den von der Beschwerdeführerin im Zuge der Realisierung des Wohn- und Geschäftshauses auf Parzelle Nr. 2128 im Bereich des Balkons vorgenommenen baulichen Änderungen zu Recht die nachträgliche Baubewilligung verweigert und die Wiederherstellung angeordnet hat. 2. Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Kein materiell baurechtswidriger Zustand liegt dann vor, wenn inhaltliche oder formale Mängel eines Bauvorhabens ohne grosse Schwierigkeiten behoben werden können oder wenn sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung eines rechtmässigen Zustandes aufdrängen. Diesfalls kann auch eine (nachträgliche Baubewilligung mit Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) verknüpft werden. Nebenbestimmungen mit längerer zeitlicher Wirkung oder von erheblicher Bedeutung können zudem auf Kosten des Baugesuchstellenden im Grundbuch angemerkt werden (Art. 90 KRG). Nur wenn sich aufgrund der nachträglichen Prüfung eine (oder mehrere) bauliche Massnahmen als nicht bewilligungsfähig, mithin materiell baurechtswidrig erweisen, darf eine Wiederherstellung grundsätzlich angeordnet werden. Eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit berechtigt hingegen nicht zur Anordnung einer Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr. 30). 3. Mit Blick auf die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen rechtfertigen sich vorweg verschiedene Feststellungen: a) So ist festzuhalten, dass die Gemeinde mit Verfügung vom 15./25. April 2008 die um die Südostecke gezogene und entlang der Südfassade verlaufende, in den Grenzabstand hineinragende Terrasse zusammen mit einem (analog jenem im Bereich der öffentlich zugänglichen Aussichtsplattform zwischenzeitlich erstellten) Metallgeländer bewilligt hat. Unstreitig ist, dass sich die Baubewilligung - zufolge der Unterschreitung des Grenzabstandes - auf die gemäss Art. 77 KRG erforderliche Vereinbarung zwischen den Betroffenen (Grenz- und Näherbaurecht für die Realisierung „der geplanten Terrasse mit Aussichtspunkt [eine Geschossfläche]“, datiert vom April 2008) abstützt. b) Fest steht ferner, dass sich der erwähnten (privatrechtlichen) Vereinbarung keine Einschränkungen, so insbesondere hinsichtlich Ausgestaltung (Höhe, Materialwahl, Gestaltung des Geländers bzw. einer Brüstung oder allfälliger Trage- oder Stützkonstruktionen, etc.) der Terrasse entnehmen lassen. Entsprechend ist davon auszugehen, dass durch die Vereinbarung ein „offener Balkon“ - nicht aber ein geschlossener Raum, wie z.B. ein Wintergarten oder eine geschlossene Veranda - abgedeckt ist. Sofern die Terrasse zusammen mit den streitigen Anlageteilen einen offenen Balkon bildet, wären diese mithin - unter Beachtung der weiteren von Art. 77 KRG verlangten Interessenabwägung - einer nachträglichen Bewilligung zugänglich. Dies umso mehr, als der Augenschein bestätigt hat, dass die beanstandeten Anlageteile nicht über die von der Vereinbarung erfasste und rechtskräftig bewilligte Terrasse hinaus in den Grenzanstand hineinragen. c) Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Gemeinde bereits im angefochtenen Einspracheentscheid eine an der Fassade angebrachte Markise als nachträglich bewilligungsfähig bezeichnet hat. Am Augenschein hat sie ihre Auffassung verdeutlichend ausgeführt, dass darunter eine direkt an der Südfassade befestigte, ohne Trage-/Stützkonstruktion sowie ohne seitlichen, herabfahrbaren Abschluss auskommende, lediglich die Terrasse beschattende ausfahrbare Markise zu verstehen sei. d) Im angefochtenen Entscheid hat sie zudem zu erkennen gegeben, dass anstelle des bewilligten Metallgeländers auch eine Konstruktion mit Elementen aus Acryl bewilligungsfähig sein könnte. e) Am Augenschein hat sich diesbezüglich auch ergeben, dass auf die über die Brüstung hinausragenden Trage- und Stützkonstruktion auf Metallträgern und Schienen, an denen die rund 10 m lange und 2 m breite Markise herunter- und auch gerade noch längsseits herabgelassen werden kann, aus statischen (so u.a. bereits aufgrund des hohen Eigengewichts einer geeigneten Markise) und sicherheitstechnischen Gründen (Schutz der sich auf der Terrasse aufhaltenden Restaurantgäste) nicht verzichtet werden kann. Sie sind mithin für die Errichtung einer Markise, wie der vorliegend auch von der Gemeinde als gebotenen erachteten, in jedem Fall erforderlich. f) Fest steht ferner, dass die für Restaurantgäste zugängliche Terrasse zwingend mit Anlageteilen, wie den zur Diskussion stehenden, ausgestaltet und zudem auch gegenüber der öffentlich zugänglichen Aussichtsplattform abgegrenzt werden muss (Haftungs-/Nutzungsfragen). g) Unter Würdigung dieser tatsächlichen Feststellungen ist zu prüfen, ob die streitigen Anlageteile einer nachträglichen Bewilligung zugänglich sind. Dies ist zu bejahen. 4. a) Unbestritten ist, dass die Terrasse mit Anlageteilen (Geländer/Brüstung zum Schutz der Gäste; Markise als Sonnenschutz; bauliche Abgrenzung zwischen öffentlich zugänglicher Aussichtsplattform und den Restaurantgästen vorbehaltener Terrasse) versehen werden muss und darf. Die Gemeinde stellt sich nun aber auf den Standpunkt, dass die konkrete Ausgestaltung der Terrasse mit den realisierten Anlageteilen (ca, 1,6 m hohe Glasbrüstungen auf der Süd- und Westseite; ca. 2 m Glasflügeltüre gegen Osten; auf Metallträgern und Schienen ausfahrbare Markise), wie auch der mit geringem baulichem Aufwand verschliessbaren Giebelfelder und der erfolgten dauernden Nutzung (nicht nur als Terrasse im Zeitraum April - Oktober, sondern darüber hinaus im Winter zeitweise auch als Abstellraum für Mobiliar) als geschlossener Raum qualifiziert werden müsse. Ein solcher stehe aber im Widerspruch zu kommunalem und kantonalem Recht (Art. 14 Abs. 3 QPV, Art. 67 Abs. 4 BG, Art. 75 und 77 KRG), so dass dafür keine nachträgliche Bewilligung erteilt werden könne. b) Wie sich nun aber bereits den eingereichten Fotos entnehmen lässt und der Augenschein betätigt hat, vermögen die in Abweichung zur Baubewilligung erstellten Anlageteile selbst in ihrer Gesamtheit keinen geschlossenen Raum im Sinne der von der Gemeinde an sich zutreffend zitierten Materialien zum baurechtlichen Gebäudebegriff (Botschaft zum KRG) und Rechtsprechung (PVG 1989 Nr. 24) zu bilden. Zwar umschliessen die Glasbrüstungen auf der Süd- und der Westseite und die abschliessbare Flügeltüre den Terrassenbereich raumartig. Doch kann die textile Markise (ca. 10 m lang und rund 2 m breit; ausfahrbar auf einer Metallkonstruktion aus Trägern und Schienen) bereits heute nur bis auf wenige Zentimeter an die Glasbrüstung heruntergelassen werden und sie muss zudem bei Wind und Schnee ganz eingefahren werden. Sodann sollen die beiden Giebelfelder aus der Ost- und der Westseite nach Intention der Beschwerdeführerin offen bleiben. Ebenso wurde der Terrassenbereich baulich nicht für den dauernden Aufenthalt bzw. eine dauerhafte Nutzung ausgestaltet, und die Nutzung als offene Gartenterrasse ist zudem mittels Grunddienstbarkeit auf den Zeitraum 1. April bis 31. Oktober, zwischen 8 Uhr und 22:15 Uhr, beschränkt (vgl. „Nachtrag zu einem Grunddienstbarkeitsvertrag“ vom 2./16. September 2008). Letztlich tritt die Terrasse gegen aussen selbst in ihrer Gesamtheit als offener Balkon in Erscheinung. c) Es mag zutreffen, dass ein unbefangener Dritter bei der Betrachtung des Balkons aus der Ferne gerade bei vollständig heruntergefahrener Markise im Zusammenspiel mit den seitlichen Abschlüssen den optischen Eindruck eines geschlossenen Balkons erhalten könnte, bzw. dass sein Eindruck auch aus geringer Distanz bestätigt würde, wenn - wie bereits zeitweise der Fall - die Giebelfelder in Abweichung zur erteilten Baubewilligung mittels separaten Konstruktionen auch noch verschlossen werden und/oder dann der Terrassenbereich als Abstellraum für Mobiliar genutzt wird. Nachdem solches aber von der Beschwerdeführerin nicht anbegehrt wird, letztlich auch Gegenstand eines separaten Baubewilligungsverfahrens bilden müsste, ändert dies an der heutigen baurechtlichen Qualifikation der Terrasse als offener Balkon nichts, zumal der gewünschte Eindruck eines offenen Balkons mit geringen Korrekturen, so z.B. dann, wenn generell vom Herunterfahren der Markise bis auf die Brüstung abgesehen und auf das Schliessen der seitlichen Giebelfelder verzichtet wird, erzielt werden kann. Entsprechend kann die Gemeinde aus den von ihr ins Feld geführten kommunalen und kantonalen Bestimmungen nichts zugunsten ihrer Rechtsposition ableiten. d) Daran vermag selbst der von der Rechtsprechung einer Gemeinde in Bausachen regelmässig zugesprochene weite Ermessens- und Beurteilungsspielraum nichts zu ändern. Hält man sich nämlich die von ihr geltend gemachten weiteren Ziele, insbesondere jenes der Sicherung einer uneingeschränkten Aussicht von der Plattform aus vor Augen, erhellt, dass diesem durchaus verständlich öffentlichen Anliegen mit den zur Diskussion stehenden Anlageteilen (u.a. der Brüstung aus Glas, der Glasflügeltüre) weit besser Rechnung getragen werden kann, als mit den von ihr im Einspracheentscheid ersatzweise angeführten Elementen aus Acryl. Die aus statischen Überlegungen über die Brüstung hinausragende, die Aussicht geringfügig einschränkende Metallkonstruktion muss seitens der Öffentlichkeit hingenommen werden bzw. vermag das gewichtige private Interesse an der mit den streitigen Anlageteilen verfolgten Nutzung der Terrasse als offener Balkon für den Restaurationsbetrieb nicht zu überwiegen. Insofern erweisen sich die Anlageteile auch aus der Sicht von Art. 77 Abs. 1 KRG betrachtet, als ohne weiteres bewilligungsfähig. e) Den öffentlichen Interessen nach möglichst uneingeschränkter freier Aussicht von der Aussichtsplattform gegen Süden bzw. Südwesten kann (und muss) im Rahmen der von der Gemeinde zu erteilenden, nachträglichen Baubewilligung ohne weiteres Rechnung getragen werden, indem zwecks Schaffung und Erhaltung des rechtmässigen Zustandes („offener Balkon“) das Schliessen der beiden Giebelfelder mittels entsprechend formulierter und im Grundbuch anzumerkender Auflage (Art. 90 i.V. mit Art. 93 ff. KRG) untersagt wird. Parallel dazu ist die Bauherrschaft zu verpflichten, mittels geeigneten baulichen/technischen Massnahmen (Einbau eines Stoppkeils) sicherzustellen, dass die Markise lediglich max. 2 m horizontal ausgefahren, nicht aber auch noch vertikal heruntergefahren werden kann. Erweisen sich aber die streitigen Anlageteile einer nachträglichen Baubewilligung (unter Nebenbestimmungen) als zugänglich, verdienen der angefochtene Entscheid und die dort vorgesehene Wiederherstellungsanordnung keinen Rechtsschutz. f) Die Beschwerde ist mithin im Sinne der obigen Erwägungen gutzuheissen, der angefochtene Entscheid inkl. Wiederherstellungsverfügung sind aufzuheben und die Angelegenheit zur Erteilung der Baubewilligung unter Nebenbestimmungen i.S. von Art. 90 KRG an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten zu einem Drittel der Beschwerdeführerin und zu zwei Dritteln der beschwerdebeklagten Gemeinde aufzuerlegen (Art. 73 VRG). Letztere hat überdies der Beschwerdeführerin eine entsprechend dem Verfahrensausgang angemessen reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Diese wird ermessensweise auf Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) festgelegt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der angefochtene Entscheid inkl. Wiederherstellungsverfügung aufgehoben und die Angelegenheit zur Erteilung der Baubewilligung unter Nebenbestimmungen i.S. von Art. 90 KRG an die Gemeinde zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-- zusammen Fr. 2'266.-- gehen zu einem Drittel zulasten der … AG und zu zwei Dritteln zulasten der Gemeinde … Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.3. Die Gemeinde … hat der … AG eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.