Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2018 89 101 2018 90 Arrêt du 28 mai 2018 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Hubert Bugnon, Dina Beti Greffière-rapporteure: Aleksandra Bjedov Parties A.________, défendeur et recourant, représenté par Me Thomas Meyer, avocat dans la cause qui l'oppose à B.________, agissant pour le compte de l'enfant C.________, représentée par Me Jacques Meuwly, avocat, demanderesse dans la procédure au fond et intéressée à la présente procédure de recours Objet Assistance judiciaire – admission partielle de la requête "Appel" du 30 avril 2018 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 16 avril 2018 – requête du même jour pour l'appel Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 considérant en fait A. Par requête de conciliation adressée le 5 décembre 2017 au Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ci-après le Président), B.________ a introduit une action alimentaire pour le compte de l'enfant C.________, ainsi qu'une demande en fixation de relations personnelles. Parallèlement à son mémoire de réponse du 19 février 2018, le défendeur a requis l'assistance judiciaire. Lors de l'audience de conciliation du 26 mars 2018, celle-ci a échoué, la demanderesse a reçu une autorisation de procéder pour ses conclusions et les parties ont été entendues concernant les mesures provisionnelles requises. Par décision du 16 avril 2018, le Président a partiellement admis la requête d'assistance judiciaire du défendeur, l'a dispensé du paiement des frais de justice, avances et sûretés, ainsi que des honoraires et débours de son mandataire, a désigné celui-ci en qualité de défenseur d'office, et a subordonné cette assistance au paiement d'une contribution mensuelle de CHF 50.-, pour la première fois le 1er mai 2018 et jusqu'à remboursement total des prestations de l'Etat. B. Par mémoire de son conseil adressé le lundi 30 avril 2018, A.________ a interjeté appel contre cette décision qui lui a été notifiée le 17 avril 2018. Il conclut à l'admission du recours, à l'admission de sa requête d'assistance judiciaire pour la première instance, à la suppression de la subordination de l'assistance judiciaire à une contribution mensuelle et à ce que les frais de la procédure du recours soient mis à la charge de l'Etat et les dépens à celle de C.________, subsidiairement à celle de l'Etat. Par mémoire séparé du même jour, il a requis l'assistance judiciaire totale pour la procédure d'appel. L'autorité de première instance a fait parvenir son dossier par courrier du 4 mai 2018. Avisé de la faculté de se déterminer sur le recours, l'intimée a fait savoir par lettre de son conseil du 9 mai 2018 qu'elle s'en remet à justice et ne souhaite pas se déterminer plus amplement. en droit 1. 1.1. Comme le recourant l'indique lui-même dans son mémoire (p. 3 ch. 3), bien qu'il ait intitulé ce dernier "recours en appel", la décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des art. 121 et 319 CPC. "L'appel" sera dès lors traité selon les règles du recours. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, comme c’est le cas en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC) et il a manifestement été respecté en l'espèce. Le mémoire de recours est de plus dûment motivé et doté de conclusions, de sorte que le recours est recevable en la forme. 1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir audience. 1.4. Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). On peut considérer qu'il en va de même d'une décision qui subordonne cette assistance au versement d'une contribution mensuelle, dont le bénéficaire soutient – comme en l'espèce – qu'il n'est pas en mesure de la verser. En vertu du principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4). En l'espèce, la cause au fond pour laquelle l’assistance judiciaire est requise se rapporte à une procédure de nature à qualifier de non pécuniaire, puisqu'à côté de la contribution alimentaire est en jeu la réglementation de la garde et des relations personnelles. La voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral sera dès lors ouverte (art. 72 al. 1 LTF). 2. 2.1. La décision querellée retient que les conditions pour l'octroi de l'assistance judiciaire sont en soi remplies mais que le requérant est à même de verser une contribution mensuelle de CHF 50.- vu que sa situation le met au bénéfice d'un disponible mensuel avant impôts de CHF 377.45 jusqu'au 31 mars 2018 (revenu: CHF 5'103.50; charges: CHF 4'726.05) et de CHF 984.45 depuis le 1er avril 2018 (revenu: CHF 5'103.50; charges: CHF 4'119.05). Le recourant critique l'existence d'un tel disponible dans la mesure où la décision omet de prendre en compte dans les charges le versement de la contribution pour C.________, convenue à titre provisoire lors de l'audience du 21 décembre 2017, le remboursement d'un crédit de D.________ AG et le montant effectif des impôts. 2.2. Aux termes de l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). Une personne est indigente lorsqu'elle n'est pas en mesure d'assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Pour examiner cette question, doit être pris en considération l'ensemble de la situation financière du requérant, celui-ci devant indiquer de manière complète et établir autant que faire se peut ses revenus, sa situation de fortune et ses charges. Le minimum vital du droit des poursuites élargi constitue un point de départ dans l'examen de la qualité d'indigent; cependant, l'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de prendre objectivement en considération tous les éléments importants de l'espèce (arrêt TF 5A_774/2015 du 24 février 2016, consid. 2.1). Selon l'art. 118 CPC, l’assistance judiciaire, qui comprend l’exonération d’avances et de sûretés, l’exonération des frais judiciaires et la commission d’office d’un conseil juridique par le tribunal lorsque la défense des droits du requérant l’exige, peut être accordée totalement ou partiellement. 2.3. 2.3.1. S'agissant de la critique relative à la contribution de CHF 500.- plus prime d'assurance- maladie, cette contribution n'est certes pas formellement documentée dans le mémoire de requête d'assistance judiciaire du 19 février 2018. Il est en revanche exact que, comme l'indique le recourant, cette contribution a été formellement convenue, à titre provisoire, lors de l'audience tenue dans le cadre de cette procédure, le 21 décembre 2017. Son existence était ainsi connue du juge et actée au dossier. Par ailleurs le recourant n'a été prié de produire aucun justificatif de versement, que ce soit pour cette contribution ou pour les autres charges. Au demeurant il a produit un tel justificatif avec son recours. Cette charge doit ainsi être prise en compte. Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 2.3.2. S'agissant de la critique relative au remboursement du crédit D.________ AG, les mensualités y relatives ont été écartées au motif que le requérant a produit un contrat non signé. En fait, la copie produite porte les signatures engageant la banque octroyant le crédit mais pas celle du requérant lui-même. Celui-ci n'a pas été invité à produire copie d'un acte avec toutes les signatures – ce qu'il a fait avec son recours –, alors qu'à l'issue de l'audience du 26 mars 2018, il a été prié de produire son nouveau contrat de bail et son certificat de salaire pour 2017. Le requérant n'avait ainsi pas de raison de considérer que son justificatif n'était pas considéré comme suffisant. Il avait d'autant moins de raison de le faire qu'il avait expressément allégué que son endettement était dû à un lourd investissement consenti pour la conception de C.________ par procréation médicalement assistée (DO 22 ad 1, 29 2 ème tiret et Preuves, 35 idem). Il n'était ainsi pas douteux que le contrat avait été formellement conclu, à défaut de quoi le prêt n'aurait pas été obtenu et la procréation n'aurait pas pu être entreprise. Les mensualités en cause, d'un montant de CHF 992.85, doivent donc elles aussi être prises en compte, d'autant que le recourant a spontanément justifié leur paiement. 2.3.3. S'agissant de la critique relative au montant des impôts, la décision retient que le disponible calculé permet de les payer parallèlement à la contribution fixée. Leur montant n'est cependant pas indiqué, Le recourant avait produit les factures y relatives (pces 13 sous bordereau du 19.02.2018). Ils sont réglés sur la base d'arrangement de rattrapage, pour lesquels des mensualités de CHF 200.- seront prises en compte. 2.4. Il résulte de ce qui précède que les charges supplémentaires (500 + 992.85 + 200 = 1692.85) retenues éteignent totalement le disponible qui avait été calculé dans la décision attaquée. Par ailleurs l'examen des charges prises en compte dans dite décision montre qu'elles l'ont été à juste titre. A défaut de disponible, la subordination de l'assistance judiciaire au versement d'une contribution mensuelle n'est pas justifiée, Le recours doit dès lors être admis et la décision attaquée modifiée en conséquence, par admission pure et simple de la requête (ch. 1) et suppression de la subordination (ch.3). 3. 3.1. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique toutefois pas à la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2). En l’espèce, vu l'admission du recours, les frais judiciaires de la présente procédure doivent être laissés à la charge de l’Etat. 3.2. Conformément à la jurisprudence, la procédure d’assistance judiciaire concerne le requérant et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la procédure. En revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant ou restreignant l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première instance est également considéré comme une partie à la procédure de recours (ATF 140 III 501 consid. 4.1.2). Dès lors, en cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a lieu de lui octroyer des dépens à la charge de l’Etat, conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (Id., consid. 4.3.2). Il s’ensuit que les dépens du recourant doivent être mis à la charge de l’Etat, qui succombe, et non pas de sa fille, non partie à ce volet de la procédure, comme demandé par le recourant. La fixation des dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière globale (art. 64 al. 1 let. a et e du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). Dans ce cadre, le maximum de l'indemnité globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors de la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). En l'espèce, l'activité de l'avocat mandaté a consisté en l'établissement d'un recours contre une décision comportant une page de motivation, ainsi qu'en la prise de connaissance du présent arrêt. Une indemnité globale de CHF 800.-, comprenant les débours, apparaît dès lors raisonnable. La TVA, au taux applicable lors du recours, s'y ajoutera. 3.3. L'allocation de dépens rend sans objet la requête d'assistance judiciaire pour le recours. la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 16 avril 2018 est modifiée et prend la teneur suivante: 1. La requête d'assistance judiciaire totale déposée par A.________ le 19 février 2018 est admise. 2. (inchangé). 3. (supprimé) 4. (inchangé). II. 1. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de l'Etat. 2. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-. 3. Les dépens de A.________ dus par l'Etat de Fribourg pour la procédure de recours sont fixés à CHF 861.60, TVA comprise par CHF 61.60. III. La requête d'assistance judiciaire pour le recours est sans objet. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne. Fribourg, le 28 mai 2018 Le Président: La Greffière-rapporteure: