R 08 95 und 96 5. Kammer URTEIL vom 28. April 2009 in den verwaltungsrechtlichen Streitsachen betreffend Abbaubetrieb Steinbruch (BAB) 1. Im Gebiet … in der Gemeinde … wird seit 1930 Stein abgebaut und gespalten. Bis 2002 belief sich das Abbauvolumen auf ca. 300 m3 pro Jahr. Seit 2003 wurde mit der Erstellung einer Meliorationsstrasse die Voraussetzung für den Abtransport grösserer Abfallmengen und Kapazitäten geschaffen. Am 15. März 2004 stimmte das Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden (DIV, heute Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden, in der Folge DVS) der Installation einer Steinfräse und dem Neubau eines Unterstandes im Abbaugebiet zu, wobei die Zustimmung mit verschiedenen Auflagen verbunden wurde. Zudem wurde die Gemeinde beauftragt, von der … AG ein BAB-Gesuch, umfassend den Abbau an sich, zu verlangen und dem DVS zur Zustimmung zu unterbreiten. Das weitere Vorgehen zur Aktualisierung der Bewilligung … wurde mit dem Amt für Natur und Umwelt Graubünden (ANU) am 17. März 2004 besprochen. Im Hinblick auf den erhöhten Abbau und die unzutreffende Planabgrenzung im Abbaugebiet wurde vereinbart, eine projektbezogene Nutzungsplanrevision durchzuführen. Diese wurde 2004 an die Hand genommen und von den Stimmberechtigten der Gemeinde … am 17. Juni 2007 angenommen, nachdem dazu am 11. Mai 2007 auch eine Gemeindeversammlung stattgefunden hatte. Damit sollten die Voraussetzungen geschaffen werden, um der … AG eine BAB-Bewilligung für den Abbau von maximal ca. 25'000 m3 Stein in den nächsten ca. 25 Jahren, d.h. 1'000 m3 pro Jahr, im Steinbruch … erteilen zu können. Diese projektbezogene Nutzungsplanung samt Generellem Gestaltungsplan (GGP) wurde von der Regierung am 19. August 2008 genehmigt, unter Abweisung verschiedener, gegen die Ortsplanungsrevision erhobener Beschwerden. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 28. April 2009 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut (VGU R 08 76). 2. Am 6. März 2008 gelangte … im Zusammenhang mit dem Betrieb des Steinbruchs an die Gemeinde und verlangte die unverzügliche Einstellung des Abbaus. Sie stellte sich auf den Standpunkt, es liege keine Baubewilligung für den Abbau vor. Am 22. Juli 2008 beantragte die … AG die Abweisung des Gesuchs. Für den bestehenden Abbau bestehe keine Bewilligungspflicht. Die zukünftig zu erwartende Nutzung sei auf die Anpassung und Erweiterung des Abbaugebietes gemäss der laufenden Ortsplanungsrevision zurückzuführen und deshalb sei die Bewilligungspflicht mit dieser Revision zu koordinieren. Mit Verfügung vom 25., mitgeteilt am 26. September 2008 forderte die Gemeinde … die … AG auf, innert 30 Tagen ein BAB-Gesuch für den Abbau von Steinen im Gebiet … samt den entsprechenden Unterlagen einzureichen (Ziff. 1.) und ordnete in Ziff. 2. für die Dauer des Verfahrens die vorsorglichen Massnahmen a) bis und mit l) (insbesondere Massnahmen zur Begrenzung von Lärm- und Staubemissionen) an unter Hinweis auf die Strafandrohung gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB). Zudem erlegte sie der … AG Verfahrenskosten von CHF 500.00 auf. 3. Dagegen erhob … am 29. Oktober 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht (Verfahren R 08 95) mit dem Antrag um Aufhebung der Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung. Die … AG sei zu verpflichten, die Abbautätigkeiten vollständig einzustellen, bis eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Gemäss Art. 60 Abs. 4 KRVO verfüge die Baubehörde die Einstellung der Bauarbeiten, wenn ein Bauvorhaben ohne Bewilligung in Angriff genommen werde und fordere die Bauherrschaft zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs auf. Wenn die Gemeinde der … AG weiterhin erlaube, Stein abzubauen, verletze sie diese Bestimmung, da keine sofortige Baueinstellung verfügt worden sei. Die Bestimmung gehe Art. 5 VRG vor. Dies gelte auch, wenn bloss die Genehmigung einer Zweckänderung angenommen werde. Mit dem Abbau seien auch sehr gut einsehbare Terrainveränderungen verbunden. Dieser Eingriff ins Ortsbild könne nicht einfach mit vorsorglichen Massnahmen abgestützt werden. Einmal abgebauter Stein könne nicht wieder eingebaut werden. Das Baurecht kenne zudem keine provisorische Baubewilligung. Genau das sei aber die Verfügung der Gemeinde. Zudem kontrolliere die Gemeinde die Einhaltung der umfangreichen Auflagen trotz Beanstandungen nicht oder ungenügend. Diese seien kaum durchsetzbar. 4. Die Gemeinde …, das ARE und die … AG beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde. Sie machen zusammengefasst geltend, eine Baueinstellung sei unverhältnismässig. Es ergebe auch keinen Sinn, das BAB-Verfahren vor Abschluss der Ortsplanungsrevision durchzuführen. 5. Am 29. Oktober 2008 erhob auch die … AG Beschwerde an das Verwaltungsgericht (Verfahren R 08 96) und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es sei festzustellen, dass für den derzeitigen Abbau im Steinbruch keine Bewilligung erforderlich sei und dass ein BAB- Gesuch erst nach rechtskräftiger Genehmigung der hängigen Ortsplanungsrevision Abbauzone … einzureichen sei. Die in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung angeordneten Massnahmen seien bis zur rechtskräftigen Genehmigung der hängigen Ortsplanungsrevision Abbauzone … und für die Dauer des anschliessend durchzuführenden BAB-Verfahrens anzuordnen. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien in Abänderung von Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung … aufzuerlegen, eventualiter seien sie auf die Gemeindekasse … zu nehmen. Die … AG habe keine Einwände dagegen, dass die Auflagen gemäss Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung bereits jetzt verfügt worden seien. Die Ziff. 2. könne deshalb grundsätzlich bestehen bleiben. Aufgrund der verlangten Aufhebung von Ziff. 1. müsse Ziff. 2. indessen dahingehend abgeändert werden, dass die angeordneten Massnahmen für die Zeit bis zur rechtskräftigen Erledigung der Ortsplanungsrevision und für die Dauer des anschliessend durchzuführenden BAB-Verfahrens angeordnet würden. Beschwerdethema sei, ob die … AG für ihre Abbautätigkeit jetzt, also vor rechtskräftiger Erledigung der Ortsplanungsrevision, ein BAB-Gesuch einzureichen habe. Das Rechtsmittel würde sich bei dessen Gutheissung als nutzlos erweisen, wenn das Baubewilligungsverfahren bereits vor Entscheid über den Bestand der Bewilligungspflicht durchgeführt werden müsste. Sie habe ein Interesse daran, keine unnötigen Baugesuchsunterlagen auszuarbeiten und ein Baugesuchsverfahren einleiten zu müssen. Es würden wohl auch Einsprachen gegen ein Baugesuch erhoben, was mit zusätzlichem Aufwand verbunden wäre. Es könne kaum im öffentlichen Interesse liegen, während hängigem Verfahren auf der Einreichung eines Baugesuchs zu beharren, solange die Frage der Pflicht nicht abgeklärt sei. 6. Das ARE beantragte die Gutheissung der Beschwerde. Dies dränge sich unter dem Aspekt von Treu und Glauben und dem Verhältnismässigkeitsprinzip auf. 7. … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Sie macht zusammengefasst geltend, da ein unbewilligter Zustand vorliege, müsse das BAB-Verfahren durchgeführt werden. 8. Die Gemeinde beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Der sofortigen Durchführung des BAB-Verfahrens stehe nichts entgegen. 9. Mit Verfügung vom 28. November 2008 legte der Instruktionsrichter die Verfahren R 08 95 und R 08 96 zusammen. Der Beschwerde R 08 96 wurde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Gesuch der Beschwerdeführerin im Verfahren R 08 95 um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Verpflichtung der … AG, die Abbautätigkeiten vollständig einzustellen, bis eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt) wurde abgewiesen. 10. Am 24. April 2009 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem die Beschwerdeführer mit ihren Anwälten, Vertreter der Regierung und Mitglieder des Gemeindevorstandes mit ihrem Rechtsvertreter mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern.Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: Verfahren R 08 95 1. Es ist unbestritten, dass in … seit über 70 Jahren Stein abgebaut wird. Ebenso klar ist, dass seit 2004 der Steinabbau intensiviert wurde. Dafür bedarf es zweifellos einer BAB-Bewilligung (vgl. dazu die Ausführungen zum Verfahren R 08 96). Gegen eine Betriebseinstellung bis zum rechtskräftigen Vorliegen der BAB-Bewilligung spricht einiges. Entgegen der Auffassung von … würde eine Verpflichtung der … AG zur Einstellung sämtlicher Abbautätigkeit im Steinbruch irreversible Nachteile für diese bringen. Wohl könnte sie den Stein auch erst nach Rechtskraft einer BAB-Bewilligung abbauen. Nicht dies ist jedoch der springende Punkt, sondern die Tatsache, dass ein Abbaustopp eine zumindest mehrmonatige Betriebseinstellung zur Folge hätte. Die möglichen Folgen einer solchen Betriebseinstellung – fehlende Einnahmen, Entlassungen etc. – könnten auch nach der Wiederaufnahme der Abbautätigkeit nach zumindest mehrmonatiger Pause nicht rückgängig gemacht werden. Dagegen sind die von … vorgebrachten Gründe – erschwerte Rückgängigmachung der massiven Eingriffe in die Natur – weniger gewichtig. Massive Veränderungen in die Natur sind aufgrund der derzeitigen Aktenlage und auch nach den Erkenntnissen des ANU, wie die Regierung im Verfahren R 08 76 schreibt, nicht ersichtlich; zudem enthält der GGP 1:1000, Abbauzone …, nach den Angaben der Regierung im Genehmigungsentscheid vom 19. August 2008 insbesondere den möglichen Endzustand des Abbaugebietes. Weiter ist, wie das ARE richtig schreibt, nicht ersichtlich, weswegen die Weiterführung des bereits langjährig bearbeiteten Steinbruchs, dessen projektbezogene Nutzungsplanung vor dem Abschluss steht, gerade jetzt zu irreversiblen Nachteilen für … führen soll. Der Weiterbetrieb ist zudem auch ohne Ortsplanungsrevision – aber natürlich aufgrund einer neuen BAB-Bewilligung, welche praktisch die gleichen Vorgaben einhalten müsste, wie die aufgrund der Ortsplanungsrevision zu erteilende – möglich. Zu verweisen ist ebenfalls auf die vorsorglichen Massnahmen, welche die Gemeinde in Ziff. 2 des Dispositivs verfügt hat und welche bei entsprechender Umsetzung – die Umsetzung ist ohne weiteres möglich – sicherstellen, dass der Betrieb des Steinbruchs bis zum Abschluss des BAB-Verfahrens umweltgerecht erfolgt. Eine sofortige Betriebseinstellung wäre somit unverhältnismässig. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit geht dem von … angerufenen Art. 60 Abs. 4 KRVO vor. Erweist sich nämlich eine sofortige Baueinstellung - wie vorliegend - als unverhältnismässig, ist es verfassungsrechtlich nicht haltbar, sie zu verfügen. Die Beschwerde R 08 95 ist demzufolge abzuweisen. Verfahren R 08 96 2. Die … AG beantragt mit ihrer Beschwerde, dass ein BAB-Verfahren erst nach der Rechtskraft der hängigen Ortsplanungsrevision einzuleiten sei. Darin ist ihr, wie im Folgenden zu zeigen ist, Recht zu geben. In der Besprechung zwischen Kanton, Gemeinde und … AG vom 17. März 2004 wurde ein Zeitplan erstellt, der vorsieht, dass das BAB-Gesuch zeitgleich mit der Gemeindeabstimmung eingereicht werde. Das ANU hat am 5. April 2004 in einer Aktennotiz festgehalten, dass die am 17. März 2004 stattgefundene Besprechung ergeben habe, dass die Ortsplanungsrevision zwar nötig sei, aber nicht vorgängig zum BAB-Verfahren durchgeführt werden müsse. In der Abstimmungsbotschaft zur Urnenabstimmung vom 17. Juni 2007 wurde die Einreichung des BAB-Gesuches nach der Durchführung der Ortsplanungsrevision vorgesehen. Obwohl die diesbezüglichen Meinungsäusserungen der Gemeinde nicht widerspruchsfrei sind, ist Tatsache, dass die … AG seit 2004 mit der Verpflichtung rechnete oder rechnen musste, dass das BAB-Gesuch vor rechtskräftiger Erledigung der Ortsplanungsrevision eingereicht werden müsste. Ihre gegenteilige Argumentation hilft ihr nicht weiter. Sie kann aus dem Verhalten der Gemeinde nicht ableiten, sie könne erst nach erfolgter Revision der Ortsplanung zur Einreichung des BAB-Gesuches verhalten werden. Massgebend ist dagegen, ob die Verpflichtung zur Einreichung des Baugesuchs vor Abschluss der Revision sachlich gerechtfertigt, verhältnismässig, im öffentlichen Interesse und aufgrund gesetzlicher Grundlage zulässig ist. Unstreitig hat sich der Betrieb seit 2004 intensiviert. Für diese Intensivierung ist nie eine Bewilligung erteilt worden und sie ist nicht vom Besitzstand gedeckt. Für sie ist – auch ohne entsprechende Aufforderung – ein Baugesuch einzureichen. Dies hätte die Gemeinde gemäss der gesetzlichen Grundlage in Art. 86 f. KRG jederzeit seit 2004 verlangen können. Die Verpflichtung zur Einreichung des Gesuchs ist klar im öffentlichen Interesse und weil schon seit 2004 angekündigt, auch verhältnismässig. Sie ist auch sachlich gerechtfertigt. Das neue Recht gilt nämlich schon seit 17. Juni 2007 im Sinne einer Planungszone (Art. 48 Abs. 6 KRG). Zwingend ist demnach im BAB-Verfahren auch – und hier klarerweise vor allem – die Übereinstimmung mit dem neuen Recht zu prüfen. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die Beschwerde R 08 76 gutgeheissen und der Genehmigungsbeschluss der Regierung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben wurde. Sollte aber der Genehmigungsbeschluss der Regierung letztendlich aus materiellen Gründen aufgehoben werden, müsste, wenn am heutigen Abbau mit ca. 300-600 m 3/Jahr festgehalten wird, ein BAB-Verfahren durchgeführt werden, welches auch ohne Revision der Ortsplanung (projektbezogene Nutzungsplanung …) nicht nur möglich, sondern sogar zwingend wäre wovon Kanton und Gemeinde gleichermassen zu Recht ausgehen. Wenn am zukünftigen Abbau mit 1'000 m 3/Jahr festgehalten werden soll, muss zwingend eine neue Ortsplanungsrevision durchgeführt werden, weil ein neuer GGP erstellt oder eventuell auch Gestaltungsvorschriften ins Baugesetz übernommen werden müssten (vgl. Planungs- und Mitwirkungsbericht vom 18. Juni 2007, S. 18; KRIP 2000, Ziff. 7.4, lit. c resp. als gesetzliche Grundlage Art. 22 KRG). Einerseits macht es deshalb vorliegend verfahrensökonomisch keinen Sinn, ein BAB-Gesuch für einen Abbau von 300-600 m 3/Jahr oder allenfalls eines für einen Abbau von 1'000 m3/Jahr einzureichen, solange nicht klar ist, wie das Vorhaben Ortsplanungsrevision endet. Im Extremfall müsste ja die … AG so zwei Gesuche stellen, wobei schon heute feststeht, dass eines davon gegenstandslos würde. Anderseits ist klar, dass für den jetzt praktizierten Abbau von 300-600 m3 eigentlich ein Gesuch eingereicht werden müsste, da für die Intensivierung des Abbaues die Besitzstandsgarantie nicht in Anspruch genommen werden kann. Aufgrund des Gesagten liegt die sachgerechte Lösung darin, in Gutheissung der Beschwerde die Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung dahin abzuändern, dass ein BAB-Gesuch für den derzeitigen Abbau von Steinen im Gebiet „…“ nicht vor rechtskräftigem Abschluss des Ortsplanungsrevisionsverfahrens (Zonenplan 1:2500 Teilrevision Dorf [Festlegungen im Zusammenhang mit der Abbauzone …] und dem Generellen Gestaltungsplan 1:1000 Abbauzone …) einzureichen ist und die unter Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung angeordneten Massnahmen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Ortsplanungsrevisions- und des BAB-Verfahrens bestehen bleiben. Damit hat sich die … AG auch ausdrücklich einverstanden erklärt und darauf ist sie zu behaften. Selbstverständlich hat die Gemeinde die Einhaltung der Auflagen zu kontrollieren und durchzusetzen. Wie sich im Übrigen am Augenschein gezeigt hat, kann der Sprenglärm durch die neuerdings verwendeten Sprengmatten erheblich reduziert und auch die Gefahr von Steinwürfen eingedämmt werden. Das ANU wird im Rahmen der ihm gemäss Ziff. 2. h der angefochtenen Verfügung obliegenden Überwachungsaufgaben dafür Sorge tragen, dass die Sprengungen künftig nur noch auf diese Weise durchgeführt werden. Die Kostenaufteilung im angefochtenen Entscheid ist entsprechend dem Ausgang der Beschwerdeverfahren so zu ändern, dass sie von den Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte getragen werden. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten für das Verfahren R 08 95 zulasten von …. Jene des Verfahrens R 08 96 gehen je zur Hälfte zulasten von … und der Gemeinde. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da die … AG in beiden Verfahren obsiegt hat, ist sie dementsprechend aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit der eingereichten Honorarnote für beide Verfahren geltend gemachte Betrag von Fr. 6'453.40 erscheint als ausgewiesen. Zusätzlich ist die im Honorar nicht enthaltene Teilnahme am Augenschein ermessensweise zu entschädigen, woraus eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.-- (inkl. MWST) resultiert. Diese Summe ist je zur Hälfte auf die beiden Verfahren zu verteilen und gehen im Verfahren R 08 95 zulasten von … und im Verfahren R 08 96 je zur Hälfte zulasten von … und der Gemeinde ... Der Gemeinde steht dagegen nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird R 08 95 wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 172.-- zusammen Fr. 2’672.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 3'500.-- (inkl. MWST). 4. Die Beschwerde R 08 96 wird gutgeheissen und die Ziff. 1 des angefochtenen Entscheides im Sinne der Erwägungen dahin abgeändert, dass das BAB- Gesuch erst nach Rechtskraft des Nutzungsplanungsverfahrens gestellt werden muss. Die Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung wird dahin geändert, dass die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten von … und der … AG gehen. 5. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 172.-- zusammen Fr. 2'672.-- gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 6. … und die Gemeinde … entschädigen die … AG aussergerichtlich im gleichen Verhältnis mit insgesamt Fr. 3'500.-- (inkl. MWST). Die bezüglich des Verfahrens R 08 95 dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 26. Juli 2010 gutgeheissen. Die Betreiber haben die Abbruchtätigkeit bis zum 31. Oktober 2010 einzustellen (1C_276/2009).