R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1453/2012-MARPU ATA/427/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 4 juillet 2012 sur effet suspensif dans la cause ROBERTO CORIOLANI S.A. représentée par Me Bertrand Reich, avocat contre HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat et G. GENTAN GENÈVE S.A. représentée par Me Marc Vuilleumier, avocat - 2/8 - A/1453/2012 EN FAIT 1. Les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) ont publié dans la Feuille d’avis officielle du canton de Genève du 24 janvier 2012, un appel d’offres en procédure ouverte, portant sur des travaux de ferblanterie et de couverture du bâtiment « BATLab », soit un immeuble en construction à l’adresse 30, rue Lombard. Les critères d’adjudication étaient le prix (40 %), la qualité de l’offre (30 %) ainsi que l’organisation du candidat pour satisfaire les exigences du client (30 %). Dans le délai fixé, quatre offres ont été déposées. 2. La séance d’ouverture des offres a eu lieu le 16 mars 2012. Roberto Coriolani S.A. (ci-après : Coriolani) offrait ses services pour la somme de CHF 587'835.- hors taxes. G. Dentan Genève S.A. (ci-après : Dentan), quant à elle, les offrait pour CHF 591'993.- ; toutefois, cette somme, après correction d’erreur de calcul, a été fixée à CHF 603'670.- hors taxes. Les deux autres offres étaient nettement plus onéreuses. 3. a. Lors de l’analyse des offres, les notes suivantes ont été attribuées pour le critère 1 (prix) : Coriolani : 5 Dentan : 4,62. b. Le critère 2, d’un poids de 30 % a été découpé en cinq sous critères. La pondération attribuée à chacun d’entre eux ainsi que les notes accordées à Dentan et Coriolani étaient les suivantes : Critères coefficient Coriolani Dentan Organisation du chantier et coordination / Système qualité Q1 5 0 5 Organsisation interne Q2 5 5 5 Organsisation du chantier et coordination / PHS Q3 5 5 5 Qualité des prestations et des fournitures 9 5 5 Plus-value technique proposée 6 0 0 - 3/8 - A/1453/2012 c. En ce qui concerne le troisième critère, soit « organisation du candidat pour satisfaire les exigences du client », Coriolani et Dentan ont toutes deux obtenu la note maximum. d. Après application des coefficients de pondération, l’offre de Dentan était classée première et obtenait 184,67 points pour le critère 1 et 120 points pour le critère 2, soit au total 454,67 point. Coriolani était deuxième, obtenant 200 points pour le critère 1 et 95 pour le critère 2, soit au total 445 points. 4. Par courrier du 8 mai 2012, les HUG ont informé Coriolani que le marché était attribué à Dentan pour la somme de CHF 603'669,55 hors taxes. Elle avait été jugée économiquement la plus avantageuse. Coriolani avait été classée deuxième sur quatre offres évaluées. Les HUG précisaient que « pour tout complément d’informations, vous pouvez atteindre le mandataire concerné aux coordonnées figurant dans le dossier d’appel d’offres ». 5. Par acte déposé au guichet de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 15 mai 2012, Coriolani a formé recours contre la décision d’adjudication précitée. Lors de la séance d’ouverture des offres, celle formée par Dentan était inférieure au montant finalement retenu, sans qu’aucune explication ne soit donnée. La décision litigieuse n’était pas motivée et violait de ce fait son droit d’être entendue. Aucun tableau résumant les résultats ne lui avait été remis. L’effet suspensif lié au recours devait préalablement être restitué et, au fond, le marché en question devait lui être attribué ou, subsidiairement, la décision litigieuse devait être annulée et le dossier retourné aux HUG pour nouvelle décision. 6. Le 25 mai 2012, Dentan, appelée en cause, s’est opposée à la requête de restitution de l’effet suspensif, au vu de l’intérêt public en jeu. Subsidiairement, des sûretés devaient être requises de la recourante. 7. Le 29 mai 2012, les HUG se sont opposés à la requête de restitution de l’effet suspensif. Le recours n’avait aucun fondement et la décision litigieuse était suffisamment motivée pour respecter le droit d'être entendu. Coriolani n’avait pas contacté la société mandatée par les HUG pour obtenir un complément d’informations au sujet de cette décision. La modification de l’offre de Dentan était uniquement due à une rectification d’erreur arithmétique. - 4/8 - A/1453/2012 La différence de note pour le deuxième critère, relatif à la qualité et à l’adéquation technique de l’offre, était liée au fait que Dentan disposait d’une certification ISO 9000 alors que Coriolani s’était limitée à fournir une déclaration d’intention. Dentan a obtenu la note maximum et Coriolani la note 0, cet élément ayant fait la différence. Il y avait un intérêt public prépondérant au vu de l’avancement du chantier à ce que le contrat puisse être signé sans retard. 8. A la demande de Coriolani, le juge délégué à l’instruction de la procédure lui a accordé un délai pour exercer son droit à la réplique. 9. Le 22 juin 2012, Coriolani s’est déterminée. Elle disposait d’un système de qualité interne comprenant une politique de prévention, une capacité de proposition de solutions techniques permettant des économies financières ou un gain de temps, favorisant la présence d’un personnel qualifié et expérimenté et lui permettant d’offrir des garanties d’ouvrage de longue durée. L’attestation ISO produite par Dentan venait à échéance le 17 mai 2012 et n’avait pas empêché cette entreprise de commettre des erreurs de calculs que les HUG avaient dû rectifier. A réception de la décision litigieuse, Coriolani avait tenté d’appeler le mandataire des HUG, mais le secrétariat n’avait pas pu la mettre en communication avec une personne compétente. Même si les informations et le document produit concernant le système de qualité ne satisfaisaient pas aux attentes des HUG, la note de 2 au minimum aurait dû être attribuée et non celle de 0. Dans cette hypothèse, le marché aurait dû lui être attribué. 10. Le 27 juin 2012, Dentan a transmis à la chambre administrative copie de nouvelles attestations ISO émises le 18 mai 2012 et valable jusqu’au 17 mai 2015. Ces documents ont été transmis aux autres parties et la cause gardée à juger sur effet suspensif. 11. a. Il ressort de l’offre de Coriolani que cette dernière a indiqué, dans l’annexe « Q1 » intitulée « organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client », qu’elle ne disposait pas de certifications officielles de qualité prouvant qu’une organisation interne avait été mise en place afin de garantir que le marché puisse être exécuté conformément aux exigences des HUG. La mention suivante était dactylographiée : « Pour satisfaire les exigences du client et exécuter le marché en bonne et due forme : - 5/8 - A/1453/2012 L’objectif principal est d’atteindre la fin des travaux sans qu’il n’y ait d’incident ou accident qui puissent atteindre l’intégrité physique de toute personne présente sur le site. A cette fin, l’entreprise s’engage à mettre tout en œuvre, par une politique de prévention, en collaboration avec la DT afin de minimiser tout danger inhérent aux travaux. L’entreprise s’engage à proposer toute solution technique pouvant entraîner une économie financière ou un gain de temps dans la réalisation des travaux et dans le respect des règles de l’art. Possibilité de fournir à la DT un échantillonnage complet des divers profils et matériaux pour permettre un choix optimal. Personnel qualifié et expérimenté travaillant dans notre entreprise depuis de nombreuses années. L’entreprise a la possibilité de fournir au maître d’œuvre des garanties d’ouvrage de longue durée ». b. Dentan, dans l’annexe « Q1 » indiquait bénéficier de certifications de type ISO 9001, 14001 et 18001. Les certificats étaient annexés à l’offre. Ils avaient été émis le 18 mai 2009 et étaient valables jusqu’au 17 mai 2012. EN DROIT 1.. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. Aux termes des art. 17 al. 1 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et 58 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant qu’il paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP). « L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien- fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice » (B. BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du - 6/8 - A/1453/2012 contrat, in J.-B. ZUFFEREY/ H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zürich 2010, pp. 311-341, n. 15 p. 317). La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/383/2012 du 13 juin 2012 consid. 3 ; ATA/76/2012 du 7 février 2012 consid. 2 ; ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011, et la jurisprudence citée). 3. Par rapport à l'examen prima facie qui prévaut dans le cadre de l'estimation des chances de succès du recours, les principaux griefs développés au fond se rapportent d’une part à la question de l’absence de motivation de la décision litigieuse et, d’autre part, à la note attribuée au sous-critère « organisation du chantier et coordination / Système qualité Q1 », déterminante pour le classement des offres. a. Le droit à la motivation d’une décision est une garantie constitutionnelle de caractère formel qui est un aspect du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale – Cst. féd. – RS 101 ; ATF 126 I 97 consid. 2 pp. 102-103 ; 120 Ib 379 consid. 3b p. 383 ; 119 Ia 136 consid. 2b p. 138 et les arrêts cités). Cette exigence vise à ce que le justiciable puisse comprendre la décision dont il est l’objet et exercer ses droits de recours à bon escient. Elle vise également à permettre à l’autorité de recours d’exercer son contrôle (ATF 124 II 146 consid. 2 p. 149 ; 122 IV 8 consid. 2c p. 14 ; ATA/126/2007 du 20 mars 2007 ; ATA/595/2006 du 14 novembre 2006 ; ATA/140/2006 du 14 mars 2006 ; ATA/875/2004 du 9 novembre 2004). En matière de marchés publics, cette obligation se manifeste par le devoir qu’a l’autorité d’indiquer au soumissionnaire évincé les raisons du rejet de son offre (J.-B. ZUFFEREY/C. MAILLARD/N. MICHEL, Le droit des ma rchés publics, Fribourg 2002, p. 256). Ce principe est concrétisé par les articles 13 lettre h AIMP et 37 du règlement qui prévoient que les décisions d'adjudication doivent être sommairement motivées. En l’espèce, il apparaît à première vue que la décision du 8 mai 2012 ne comporte pas de motivation répondant aux exigences rappelées ci-dessus. Le fait d’indiquer que l’offre classée première est celle qui est économiquement la plus avantageuses ne constitue qu’un rappel d’un principe cardinal des marchés publics (art. 43 al. 3 RMP). La possibilité de contacter par téléphone le mandataire de l’intimée afin d’obtenir des explications orales ne remplace pas une brèves explication écrite ou la remise du tableau de résultats. - 7/8 - A/1453/2012 Toutefois, cette violation a été réparée par la chambre administrative, qui a donné à la recourante la possibilité de se déterminer en pleine connaissance de cause. Les chances d’admission de ce grief apparaissent de ce fait ténues. b. L’autorité adjudicatrice est libre de choisir la méthode qu’elle entend utiliser pour noter les offres qui lui sont soumises. La loi ne lui impose aucune méthode de notation particulière. Le choix de la méthode de notation relève ainsi du pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (Arrêt du Tribunal fédéral 2P/172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2 ; ATA A/201/2001 du 24 avril 2001 consid. 9 ; D. ESSEIVA, note ad S12 in DC 2/2003, p. 62). L’opportunité du choix de la méthode de notation ne peut être revue par l’autorité de recours (cf. art. 16 al. 2 AIMP). En l’espèce, la critique de la recourante concernant la note accordée au sous-critère « organisation du chantier et coordination / Système qualité Q1 », relève prima facie d’une auto-évaluation de son offre, dans laquelle elle ne se contente pas de s’accorder davantage de points qu’elle n’en a obtenu mais elle met en doute les qualités de son concurrent. D'une part, la déclaration d’intention figurant sur le document Q1 ne peut être assimilée à un système de qualité interne, soit un ensemble de procédures propre à l'entreprise démontrant que cette dernière s'est organisée et prend des mesures internes pour satisfaire les exigences de son client. D’autre part, Dentan ne pouvait, lors de la remise de son offre, produire des certificats ISO concernant le futur. Dans ces circonstances, les notes attribuées ne sont pas, à première vue, arbitraires. 4. Au vu de ce qui précède, force est de constater que les chances de succès du recours sont faibles. En outre, l’intérêt public à ce que le chantier du BATLab puisse aller de l’avant dans le respect des délais impartis l’emporte sur l’intérêt privé de la recourante à faire valoir ses droits (A/1550/2012 du 13 juin 2012). La restitution de l'effet suspensif sera dès lors refusée (art. 58 RMP, 66 al. 2 LPA et 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010). Le sort des frais de la procédure étant réservé jusqu'à droit jugé au fond. 5. En application de l'art. 7 al. 1 du règlement interne de la cham bre administrative du 21 décembre 2010, . - 8/8 - A/1453/2012 * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE rejette la requête en restitution de l’effet suspensif; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Bertrand Reich, avocat du recourant, à Me Marc Vuilleumier, avocat de G. Dentan Genève SA, ainsi qu'à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux universitaire de Genève. La présidente : E. Hurni Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :