B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-5337/2017; F-5338/2017 U r t e i l v o m 2 1 . D e z e m b e r 2 0 1 8 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Gregor Chatton, Richterin Regula Schenker-Senn, Gerichtsschreiberin Jacqueline Moore. Parteien 1. X._______, 2. Y._______, Beschwerdeführende, beide vertreten durch lic. iur. LL.M. Derya Özgül, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-5337/2017; F-5338/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. X._______ (geb. 1984) reiste am 12. Juni 2017 zusammen mit seiner schwangeren Ehefrau, Y ._______ (geb. 1988), beide türkische Staatsan- gehörige (nachfolgend: Beschwerdeführende) mit einem von der französi- schen Vertretung in Ankara ausgestellten Schengen-Visum in die Schweiz ein. Am 26. Juni 2017 ersuchten sie hier gemeinsam um Asyl. Mit Verfü- gung vom 6. Juli 2017 – eröffnet am 17. Juli 2017 – trat das SEM im Rah- men eines Dublin -Verfahrens i n Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein. Gleichzeitig verfügte es ihre Wegweisung nach Frankreich als zustän- digen Dublin -Mitgliedstaat. Die gegen diese Verfügung erhobene Be- schwerde vom 24. Juli 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-4137/2017 vom 3. August 2017 letztinstanzlich ab. B. Mit Verfügung vom 10. August 2017 ( eröffnet am 30. August 2017 ) ver- hängte die Vorinstanz – nachdem sie bereits im Rahmen der Eröffnung des Nichteintretensentscheids auf die Asylgesuche am 17. Juli 2017 das recht- liche Gehör zu einer allfälligen Fernhaltemassnahme gewährt hatte – ge- genüber den Beschwerdeführenden je ein dreijähriges Einreiseverbot (gül- tig ab 31. August 2017, dem Tag der Ausschaffung) und ordnete deren Aus- schreibung im Schengener Informationssystem (SIS II) an . Gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung der Massnahme führte sie aus, die Beschwerdeführenden seien von der zuständigen Behörde gemäss Art. 64 a AuG (SR 142.20) „nach den Bestimmungen von Dublin“ aus der Schweiz weggewiesen wor- den und nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist. Gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG sei deshalb eine Fernhaltemassnahme anzuordnen. Die Stellungnahme im Rahmen des rechtlichen Gehörs enthalte keine Gründe, die es rechtfertigten, davon abzusehen. C. Mit gemeinsamer Beschwerde vom 20. September 2017 beantragte n die Beschwerdeführenden, die Einreiseverbote des SEM seien ersatzlos auf- zuheben, eventualiter räumlich auf das Gebiet der Schweiz und des Fürs- tentums Liechtenstein zu beschränken und in ihrer Dauer auf maximal sechs Monate zu reduzieren. Des Weiteren seien die Rechtmässigkeit und die Verhältnismässigkeit der angeordneten „Dublinhaft“ zu überprüfen und gegebenenfalls eine Genugtuung zuzusprechen. F-5337/2017; F-5338/2017 Seite 3 Zur Begründung machten die Beschwerdeführenden im Wesentlichen gel- tend, der Vorwurf, sie hätten sich der Ausreise widersetzt, sei nicht gerecht- fertigt. Zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses (am 10. August 2017) sei die in ihrem Fall vom SEM und auch vom Bundesverwaltungsgericht vorausgesetzte medizinische Beurteilung der Reisefähigkeit der Be- schwerdeführerin noch ausstehend gewesen . Die Reisefähigkeit sei erst am 22. August 2017 bestätigt worden. Danach hätten sie sich im Emp- fangs- und Verfahrenszentrum erkundigt, wann sie nach Frankreich fliegen würden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügten die Beschwerdeführenden eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, indem sie bei ihrer An- hörung zur beabsichtigten Verhängung eines Einreiseverbots von der ein- gesetzten Dolmetscherin nicht darauf hingewiesen worden seien, dass das Einreiseverbot im SIS II ausgeschrieben werden solle. Für das Verfahren vor d em Bundesverwaltungsgericht ersuchten die Be- schwerdeführenden um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung. D. In ihrer Vernehmlassung vom 25. Oktober 2017 sprach sich die Vorinstanz für die Abweisung der Beschwerde aus. Dabei wiederholte sie den Vorwurf, wonach die Beschwerdeführenden der gestützt auf Art. 64a AuG verfügten Wegweisung nicht fristgerecht nachgekommen seien, was zwingend eine Fernhaltemassnahme zur Folge habe. Zudem wies sie darauf hin, dass die Vorbereitungshaft zur Durchsetzung der Rückkehr nach Frankreich recht- mässig und angemessen gewesen sei. Die Dauer des Einreiseverbots so- wie die Ausschreibung de r Beschwerdeführenden im SIS II entsprächen geltender Praxis. E. Mit Replik vom 13. November 2017 hielten die Beschwerdeführenden voll- umfänglich an ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest. F. Mit je einer Zwischenverfügung vom 5. Dezember 2017 gab das Bundes- verwaltungsgericht dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG statt, jedoch wies es das- jenige um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab. F-5337/2017; F-5338/2017 Seite 4 G. Mit Schreiben vom 18. September 2018 teilte die Rechtsvertreterin der Be- schwerdeführenden mit, dass diese in der Zwischenzei t in Frankreich als Flüchtlinge anerkannt worden seien und Asylstatus hätten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Aufgrund des engen persönlichen und sachlichen Zusammenhangs recht- fertigt es sich, die bisher getrennt geführten Verfahren F -5337/2017 (den Beschwerdeführer betreffend) und F -5338/2017 (die Beschwerdeführerin betreffend) zu vereinigen. 2. 2.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AuG zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesver- waltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 2.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (A rt. 37 VGG). 2.3 Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressat en zur Be- schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher – unter nachfolgendem Vorbehalt – ein- zutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Thema des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens bilden die beiden Einrei- severbote der Vorinstanz vom 10. August 2017. Soweit die Beschwerde- führenden darüber hinaus die Überprüfung der im Rahmen des Dublin-Ver- fahrens angeordneten Haft, sowie allenfalls die Zusprechung einer Genug- tuung verlangen, geht die Beschwerde über den zulässigen Streitgegen- stand hinaus. 2.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). F-5337/2017; F-5338/2017 Seite 5 3. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreiten oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den g eltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 4. Das Einreiseverbot, welches die Einreise oder die Rückkehr einer uner- wünschten Ausländerin oder eines unerwünschten Ausländers verhindern soll, wird in Art. 67 AuG geregelt. Es stellt keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten dar, sondern ist eine Massnahme zur Abwendung einer künf- tigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, S. 3818; vgl. dazu auch BVGE 2008/24 E. 4.2). 5. 5.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 AuG verfügt das SEM – unter Vorbehalt von Abs. 5 – ein Einreiseverbot gegenüber weggewiesenen auslä ndischen Personen, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a–c AuG sofort vollstreckt wird (Bst. a) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflich- tung nicht innert Frist nachgekommen ist (Bst. b). Sodann kann es nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a–c AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozial- hilfekosten verursacht haben (Bst. b), oder in Vorbereitungs -, Ausschaf- fungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Ein- reiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die be- troffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfü- gende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen aus- nahmsweise von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot endgültig o der vorrübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). F-5337/2017; F-5338/2017 Seite 6 5.2 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit- gliedstaates besitzt (Drittstaatsangehörige), ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe und Bedeutung des Falles im SIS II zur Einrei- severweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. De- zember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Gen eration [SIS -II-VO], Abl. L 381/4 vom 28. Dezember 2006). 6. 6.1 Die Vorinstanz begründet das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot damit, dass die Beschwerdeführenden gestützt auf Art. 64a AuG aus der Schweiz weggewiesen worden und „nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist“ seien. Gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG sei deshalb eine Fern- haltemassnahe anzuordnen. 6.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen und diese Wegweisung auf- grund der Dublin-Assoziierungsabkommen verfügt wurde. 6.2.1 Art. 64 d AuG konkretisiert die Handhabung der Ausreisefristanset- zung dahingehend, dass mit einer Wegweisungsverfügung eine angemes- sene Frist zwischen sieben und dreissig Tagen anzusetzen ist. Eine län- gere Ausreisefrist ist anzusetzen oder die Ausreisefrist wird verlängert, wenn besondere Umstände wie die familiäre Situatio n, gesundheitliche Probleme oder eine lange Aufenthaltsdauer dies erfordern (Abs. 1). Die Wegweisung ist sofort vollstreckbar oder es kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn die betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt (Abs. 2 Bst. a), konkrete Anzeichen be- fürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entzie- hen will (Abs. 2 Bst. b) oder aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen weggewiesen wird (Abs. 2 Bst. f). 6.2.2 Aus den Akten ergibt sich hinsichtlich des chronologischen Ablaufs der Geschehnisse folgendes Bild: Die Beschwerdeführenden waren mit gültigen Schengen-Visa (ausgestellt für die Dauer vom 7. Juni 2017 bis zum 3 . Dezember 2017) in die Schweiz eingereist und hatten hier am 26. Juni 2017 um Asyl nachgesucht. Mit Urteil E-4137/2017 vom 3. August 2017 – eröffnet am 7. August 2017 – bestätigte das Bundesverwaltungs- gericht auf Beschwerde hin den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz F-5337/2017; F-5338/2017 Seite 7 im sogenannten Dublin-Verfahren, mit dem die Beschwerdeführenden aus der Schweiz weggewiesen und aufgefordert wurden, das Land spätestens am Tag nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zu verlassen . Daraufhin organi- sierte die Vorinstanz (SEM Asylbereich) am 9. August 2017 den Rückflug nach Frankreich für den 31. August 2017. Schon tags darauf, am 10. Au- gust 2017, verfügte das SEM je ein dreijähriges Einreiseverbot gegenüber den Beschwerdeführenden und ordnete die Ausschreibung dieser Mass- nahme im SIS II an. Diese Verfügungen wurden den Beschwerdeführen- den am Tag vor ihrer Ausreise – am 30. August 2017 – eröffnet. Zuvor wurde die schwangere Beschwerdeführerin am 16. August 2017 – wie in solchen Fällen üblich – einem Medizinalcheck unterzogen und danach wurde bei ihr am 22. August 2017 eine Ultraschalluntersuchung im Spital A._______ durchgeführt, um ihre Reisefähigkeit zu beurteilen. Am 30. Au- gust 2017 wurden die Beschwerdeführenden sodann in Ausschaffungshaft versetzt und am 31. August 2017 erfolgte schliesslich die – gemäss Dublin- Verfahren vorgesehene – (begleitete) Überstellung nach Frankreich (Bordeaux). 6.2.3 Gestützt auf die se Chronologie kann der Argumentation der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführenden im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG nicht innerhalb der ihnen angesetzten Frist ausgereist seien, nicht gefolgt werden. Im Zeitpunkt des Urteils des Bundesverwaltungsge- richts vom 3. August 2017 in Sachen Dublin-Verfahren stand der Termin für deren (begleitete) Überstellung nach Frankreich noch nicht fest. Beim Er- lass der Verfügung des SEM vom 10. August 2018 betreffend Einreisever- bot waren die Rückflüge nach Frankreich für den 31. August 2018 gebucht und somit das konkrete Ausschaffungsdatum festgesetzt , jedoch war zu diesem Zeitpunkt die praxisgemäss erst kurz vor der Überstellung stattfin- dende Überprüfung der Reisefähigkeit der (schwangeren) Beschwerdefüh- rerin noch ausstehend. Aus den Akten ergeben sich keine Indizien darauf, dass seitens der Beschwerdeführenden mit einer Weigerung gerec hnet werden musste, nach Frankreich zu gehen. Im Gegenteil: sie machen gel- tend, sich nach Erhalt des Beschwerdeentscheides von sich aus bei der kantonalen Migrationsbehörde nach dem Überstellungstermin erkundigt zu haben. 6.3 Somit ist festzuhalten, dass von den Beschwerdeführenden weder eine erkennbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 64d Abs. 2 Bst. a AuG ausging, noch konkrete Anzeichen gegeben wa- ren, denen zufolge sie sich der Ausschaffung hätten entziehen wollen (Art. 64d Abs. 2 Bst. b AuG). In Beachtung der Überstellungsmodalitäten F-5337/2017; F-5338/2017 Seite 8 und des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin war eine selb- ständige und sofortige Ausreise gar nicht möglich. Es kann den Beschwer- deführenden demnach nicht vorgehalten werden, sie seien nicht innert der ihnen angesetzten Frist ausgereist. 6.4 Wohl bewusst und auch zu Recht beruft sich die Vorinstanz zur Be- gründung der Fernhaltemassnahme nicht auf die im Rahmen des Dublin- Verfahrens verfügte Haft (Art. 76a AuG). Die Gründe für diese vom kanto- nalen Migrationsamt angeordnete Ausschaffungshaft lagen ebenfalls im gegenüber den Beschwerdeführenden erhobenen Vorwurf, die Schweiz nicht – wie im Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid des SEM fest- gehalten – spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist verlassen zu haben. Daraus wurde offenbar auf eine Absicht der Beschwerdeführen- den geschlossen, sich der Ausschaffung entziehen zu wollen. In einem of- fiziellen, undatierten Formular mit dem Titel ‚Überstellungsmodalitäten‘ war demgegenüber unter d er Rubrik ‚Meldung von möglichen Haftgründen‘ „Nein“ vermerkt worden (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 5/12). Auch ver- fügten die Beschwerdeführenden im Zeitpunkt ihrer Überstellung über gül- tige Reisepässe. 7. Indem die Vorinstanz gegenüber den Beschwerdeführenden dennoch Ein- reiseverbote verhängte, hat sie Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Verfügungen vom 10. Au- gust 2017 sind aufzuheben. Demzufolge is t auch die Ausschreibung im SIS II zu löschen. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich auf die Rüge bezüglich der Verletzung des rechtlichen Gehörs einzugehen. 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführen- den keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Ihnen ist für die im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen Kosten eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Gestützt auf die am 19. September 2017 einge- reichte Honorarrechnung beläuft sich der Betrag – der im Übrigen nicht zu beanstanden ist – auf Fr. 1‘219.– (inkl. Barauslagen). F-5337/2017; F-5338/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerdeverfahren mit den Referenznummern F-5337/2017 und F-5338/2017 werden vereinigt. 2. Die Beschwerde wird gutgeheissen , soweit darauf eingetreten wird, und die angefochtenen Verfügungen vom 10. August 2017 werden aufgehoben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführenden für das vorliegende Verfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 1‘219.– zu entschädigen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] und […] zurück) – das Migrationsamt des Kantons Thurgau Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Andreas Trommer Jacqueline Moore Versand: