Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE210147-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 26. Januar 2022 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt X2._____, gegen B._____ AG [Bank], Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) "1. Das Gesuch sei gutzuheissen. 2. Der Grundbuchverwalter sei anzuweisen, auf dem Grundstück Gbbl. 1 Grundbuch Stadtquartier Zürich-C._____ (Alleineigentum der Gesuchsgegnerin), provisorisch ein Bauhandwerkerpfand- recht mit folgender Pfandsumme einzutragen: CHF 393'627.70 nebst 5 % Zins p.a. seit 19. November 2021. 3. Der Grundbuchverwalter sei anzuweisen, auf dem Grundstück Gbbl. 2 Grundbuch Stadtquartier Zürich-C._____ (Alleineigentum der Gesuchsgegnerin), provisorisch ein Bauhandwerkerpfand- recht mit folgender Pfandsumme einzutragen: CHF 236'176.60 nebst 5 % Zins p.a. seit 19. November 2021 4. Der Grundbuchverwalter sei anzuweisen, auf dem Grundstück Gbbl. 3 Grundbuch Stadtquartier Zürich-C._____ (Alleineigentum der Gesuchsgegnerin), provisorisch ein Bauhandwerkerpfand- recht mit folgender Pfandsumme einzutragen: CHF 157'451.05 nebst 5 % Zins p.a. seit 19. November 2021. 5. Die Anordnung im Sinne der Rechtsbegehren 2 bis 3 hiervor sei in Form einer superprovisorischen Verfügung gemäss Art. 265 ZPO zu erteilen. Nachdem der Gesuchsgegnerin schriftlich oder mündlich die Möglichkeit zur Stellungnahme gewährt wurde: 6. Die provisorische Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte auf den in den Rechtsbegehren 2 bis 3 hiervor genannten Grundstü- cken sei aufrechtzuerhalten. 7. Der Gesuchstellerin sei eine Frist von drei Monaten zu setzen, gerechnet ab Rechtskraft der Verfügung der provisorischen Ein- tragung, um die definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfand- rechte zu verlangen. 8. Für den Fall, dass das provisorische Gesuch um Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte abgelehnt wird, sei die superproviso- risch verfügte Eintragung für 20 weitere Tage aufrechtzuerhalten, um es der Gesuchstellerin zu ermöglichen, bei der Rechtsmitte- linstanz aufschiebende Wirkung für ihre Berufung zu beantragen. 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge- suchsgegnerin." - 3 - Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Eingabe vom 29. November 2021 stellte die Gesuchstellerin beim Ei n- zelgericht des Handelsgerichts das vorstehend aufgeführt e Begehren (act. 1; act. 3/2-58). Mit Verfügung vom tt.mm. 2021 wurde das Grundbuchamt C._____- Zürich angewiesen, die Pfandrechte zugunsten der Gesuchstellerin einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begeh- ren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Am 13. Januar 2022 erstatte- te die Gesuchsgegnerin eine Eingabe, worin sie mitteilte, auf eine Stellungnahme und damit auf die Bestreitung der Zulässigkeit der provisorischen Eintragung zu verzichten und sich s ämtliche Einreden, Bestreitungen und Einwendungen zum behaupteten Pfandanspruch für das ordentliche Verfahren vorzubehalten (act. 11). Die Eingabe wurde der Gegenseite zugestellt (Prot. S. 7), welche sich dazu nicht vernehmen liess. 2. Das Verfahren ist spruchreif. Vorab ist festzuhalten, dass ein Verzicht auf eine Stellungnahme nicht mit der Anerkennung des (vorsorglichen) Anspruchs gleichgesetzt werden kann. Entsprechend bleibt zu prüfen, ob der geltend ge- machte Anspruch besteht. 3. Die Gesuchsgegnerin is t Eigentümerin der Grundstücke bzw. Stockwerkei- gentumsanteile, auf denen die von der Gesuchstellerin behaupteten Leistungen erbracht worden sind (act. 1 Rz. 11; act. 3/4). 4. Die Gesuchstellerin macht geltend, sie sei auf dem Grundstück (der Über- sichtlichkeit halber werden die Stockwerkeinheiten in der Folge - wo diese keine Relevanz haben - gesamthaft als Grundstück im Sinne des Stammgrundstücks bezeichnet) der Gesuchsgegnerin im Auftrag der D._____ Baumanagement AG bzw. der E._____ Management und Service AG tätig geworden. Im Rahmen der Sanierung des Gebäudes auf dem streitgegenständlichen Grundstück habe die Gesuchstellerin Betonelemente und Dämmungen geplant, hergestellt und geliefert (act. 1 Rz. 13 ff.). Zum Leistungsumfang gemäss Werkvertrag seien verschiedene Projektänderungen gekommen, welche in Nachtragsforderungen bzw. Bestel- lungsänderungen resultiert hätten, die teilweise genehmigt worden seien (act. 1 - 4 - Rz. 24 ff.). Gemäss Schlussabrechnung betrage die offene Werklohnforderung - unter Berücksichtigung sämtlicher Bestellungsänderungen, Minderleistungen und Zahlungen der Gesuchsgegnerin CHF 787'255.35 (act. 1 Rz. 91 ff.). Die Bauar- beiten seien an gemeinschaftlichen Bauteilen ausgeführt worden, weshalb die Stockwerkeigentumseinheiten jeweils anteilsmäss ig nach den Wertquoten zu be- lasten seien (act. 1 Rz. 97). 5. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei- nes gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Un- ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu A b- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Mater i- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vol l- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die ang emeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 4 ZGB). Reine Materiallieferungen sind dann pfandberechtigt, wenn es sich um Baustoffe handelt, welche aufgrund einer individuellen Bestellung für das konkrete Bauwerk hergestellt worden sind (R AINER SCHUMACHER/PASCAL REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl., Zürich 2022, N 237). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder h öchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentl i- chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; D IETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [102] II Halbband, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; S CHUMACHER/REY, a.a.O., N 1530 ff.). - 5 - 6.1. Die Gesuchsgegnerin hat auf Ausführungen i m vorsorglichen Verfahren ver- zichtet, weshalb die Behauptungen der Gesuchstellerin im vorliegenden Verfah- ren als unbestritten gelten. Die Gesuchsgegnerin hat sich Einreden, Bestreitun- gen und Einwendungen für das ordentliche Verfahren vorbehalten und verhäl t sich entsprechend nicht widersprüchlich, wenn sie die einzelnen Tatsachenbe- hauptungen in einem späteren Verfahren bestreitet. 6.2. Glaubhaft behauptet und durch die eingereichte Offerte, die nachmalige Kor- respondenz und insbesondere die Auftragsbestätigung belegt ist, dass die G e- suchstellerin die behaupteten Arbeiten für das Grundstück der Gesuchsgegn erin im Rahmen eines Werkvertrages geleistet hat (act. 1 Rz. 13 ff.; act. 3/6-8). 6.3. Weiter ist glaubhaft und wird nicht bestritten, dass die von der Gesuchstell e- rin erbrachten Leistungen pfandberechtigt sind. Es handelt sich demnach um die Fertigung von individuellen Betonelementen die spezifisch für die Baute auf dem streitgegenständlichen Grundstück erstellt worden sind (act. 1 Rz. 13 ff.). Eine andere Leistung zum Gegenstand hat die Projektänderung 07. Die G e- suchstellerin hält fest, dass die darin enthaltenen Kosten durch die Änderungen im Projektplan durch die Gesuchsgegnerin angefallen seien, welche eine bausei- tige Verzögerung von 23 Wochen verursacht habe (act 1 Rz. 44 ff) . Nach ständi- ger Rechtsprechung besteht für Schadenersatzforderungen kein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (vgl. S CHUMACHER/REY, a.a.O., N 397 ff.). Selbst wenn mit S CHUMACHER/REY davon ausgegangen wird, dass die Pfandberechtigung bei einem Verzögerungsschaden nicht generell ausgeschlos- sen ist (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 402), kann dies nur geltend, wenn durch die Verzögerung die eigentlichen Bauarbeiten teurer werden. Stehen einem Schaden bzw. Mehrkosten keine wertvermehrenden Leistungen am Grundstück gegen- über, besteht auch kein Anspruch auf die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts. Mit der Projektänderung bzw. dem abgelehnten Nachtrag 07 vom 7. Juli 2020 hat die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin Lagerplatzgebühren offeriert, welche für die aufgrund der Verzögerung erforderliche Lagerung der bereits gefer-- 6 - tigten Betonelemente angefallen sein sollen (act. 3/25) . Dabei handelt es sich nicht um Leistungen, die einen Mehrwert bewirken können und für die ein Pfand- recht eingetragen werden kann. Allerdings ist eine Pfandberechtigung nicht gänz- lich ausgeschlossen, zumal der behauptete Mehraufwand bei der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit der Produk tion der Betonelemente und deren Bereitstel- lung angefallen ist, was für sich eine pfandberechtigte Leistung darstellt. Unter diesen Umständen ist das Pfandrecht vorsorglich einzutragen und die Beurteilung der Pfandberechtigung ist dem Gericht im Hauptsacheverfahren zu überlassen. 6.4. Sodann ist unbestritten geblieben, dass und in welchem Umfang die Arbe i- ten auch tatsächlich ausgeführt worden sind. Die entsprechenden Leistungen er- geben sich aus dem Werkvertrag samt Nachträgen wie auch aus den gestellten Rechnungen (act. 1 Rz. 13 ff.; act. 3/6-30). 6.5. Gestützt auf die glaubhaften Ausführungen der Gesuchstellerin und die der Berechnung zugrundeliegenden Urkunden resultiert - unter Berücksichtigung der geleisteten Akontozahlungen - eine offene (pfandberechti gte) Forderung der G e- suchstellerin von CHF 787'255.35 (act. 1 Rz. 91; act. 3/47; act. 3/51). 6.6. Die von der Gesuchstellerin erbrachten Leistungen erfolgten auf drei im E i- gentum der Gesuchsgegnerin stehenden Stockwerkeinheiten. Die Gesuchstellerin leistete Arbeiten an der Gebäudefassade. Dass die Arbeiten den Stockwerkei n- heiten gleichermassen dienen und eine Aufteilung entsprechend der quotenmäs- sigen Anteile angemessen ist (act. 1 Rz. 97) , erscheint demnach glaubhaft. Somit entfällt auf die Einheit GBBl 1 ein Anteil von 50% also CHF 393'627.70, auf die Einheit GBBl 2 ein Anteil von 30% also CHF 236'176.60 und auf die Einheit GBBl 3 ein Anteil von 20% also CHF 157'451.05 (jeweils auf CHF 0.05 gerundet). 6.7. Die Gesuchstellerin beantragt eine Verzinsung ab dem 19. November 2021. Den Beginn des Zinsenlaufs begründet sie mit der Zustellung der Schlussrec h- nung unter Ansetzung einer Zahlungsfrist am 10. September 2021. Dennoch ver- langt sie Verzugszins erst ab Zahl ung einer (letzten) Akontorechnung am 19. N o- vember 2021 (act. 1 Rz. 95 f.). Der Verzug der Schuldnerin kann folglich glaubhaft - 7 - gemacht werden. Die Höhe des Zinssatzes leitet die Gesuchstellerin zu Recht aus Art. 104 Abs. 1 OR ab. 6.8. Schliesslich ergibt s ich aus dem eingereichten Tagesrapport, dass die let z- ten Arbeiten (neu Versetzen der Serviceklappen an den Fassaden) am 9. Sep- tember 2021 erfolgten (act. 1 Rz. 78; act. 3/42), wobei aufgrund der Darstellung der Gesuchstellerin glaubhaft erscheint, dass es sich dabei um fristauslösende Arbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB gehandelt hat. Die Viermonatsfrist wurde folglich mit der provisorischen Eintragung am tt.mm. 2021 eingehalten. 6.9. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es der Gesuchstellerin gelingt, einen Anspruch auf Eintragung der folgenden Bauhandwerkerpfandrechte glaubhaft zu machen: - auf Stockwerkeigentumsanteil GBBl 1 für eine Pfandsumme von CHF 393'627.70, - auf Stockwerkeigentumsanteil GBBl 2 für eine Pfandsumme von CHF 236'176.60 und - auf Stockwerkeigentumsanteil GBBl 3 für eine Pfandsumme von CHF 157'451.05 jeweils nebst Zins von 5% seit 19. November 2021. 7. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequi e- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2) . Weshalb - so der Antrag der Gesuchstellerin (act. 1 S. 3) - von dieser Praxis abzuweichen wäre, begründet die Gesuchstellerin nicht näher. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begrün- deten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung ge- mäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei - 8 - oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungs- gründe anerkannt. 8. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 787'255.35 auszuge- hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 11'000.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuc h- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchs tel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentl i- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An- spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung zuzusprechen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gesuchsgegne- rin auf eine Stellungnahme verzichtet hat, aber konkret vorbringt, dass und wel- che Aufwendungen für die Instruktion bei ihr angefallen sind (act. 11). In Anwen- dung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 11 Abs. 4 AnwGebV OG ist die bei Nich t- prosequierung geschuldete Parteientschädigung demnach auf CHF 1'000.– fest- zusetzen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____-Zürich wird be- stätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom tt.mm. 2021 bis zur rechts-- 9 - kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes- ses auf Stockwerkeigentumsanteil, GBBl 1, EGRID CH4, (50/100 Miteigentum an GBBl 5, Kataster 6, EGRID CH7), F._____-strasse 8 und 9, Zürich-C._____, für eine Pfandsumme von CHF 393'627.70 nebst 5 % Zins p.a. seit 19. November 2021, auf Stockwerkeigentumsanteil, GBBl 2, EGRID CH10, (30/100 Miteigentum an GBBl 5, Kataster 6, EGRID CH7), F._____-strasse 8 und 9 Zürich-C._____, für eine Pfandsumme von CHF 236'176.60 nebst 5 % Zins p.a. seit 19. November 2021, auf Stockwerkeigentumsanteil, GBBl 3, EGRID CH11, (20/100 Miteigentum an GBBl 5, Kataster 6, EGRID CH7), F._____-strasse 8 und 9, Zürich-C._____, für eine Pfandsumme von CHF 157'451.05 nebst 5 % Zins p.a. seit 19. November 2021. 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 1. April 2022 angesetzt, um eine Kla- ge auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 11'000.–. Weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamts) bleiben vorbe- halten). 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. - 10 - 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 1'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____- Zürich. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 787'255.35. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 26. Januar 2022 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler