B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-2772/2018 U r t e i l v o m 3 1 . M a i 2 0 1 8 Besetzung Einzelrichter Martin Kayser, mit Zustimmung von Richterin Muriel Beck Kadima; Gerichtsschreiberin Rahel Altmann. Parteien A._______, alias (…), alias (…), geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch D._______, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 30. April 2018 / N (…). F-2772/2018 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer am (…) illegal in die Schweiz eingereist sei und gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) E._______ um Asyl nachsuchte, dass ein vom SEM durchgeführter Abgleich der Fingerabrücke des Be- schwerdeführers mit der "Eurodac "-Datenbank ergab, dass er am (…) in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht hatte, dass das SEM dem Beschwerdeführer anlässlich der Befragung zur Per- son (BzP) vom 29. März 2018 Gelegenheit gab, sich zum möglichen Nicht- eintretensentscheid gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) so- wie zur allfälligen Zuständigkeit Deutschlands für die Durchführung des Asyl- und W egweisungsverfahrens beziehungsweise zu einer allfälligen Überstellung dorthin zu äussern, dass der Beschwerdeführer im Wesentlichen festhielt, er wolle bei seiner in der Schweiz lebenden, religiös angetrauten Ehefrau B._______ (…) und dem gemeinsamen Sohn (geb. […]) bleiben, dass das SEM am 17. April 2018 die deutschen Behörden um Wiederauf- nahme des Beschwerdeführers ersuchte, dass sich die Vorinstanz dabei auf Art. 18 Abs. 1 Bst. d der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen P arlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehö- rigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf inter- nationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend Dublin-III-VO), stützte, dass Deutschland am 26. April 2018 die Wiederaufnahme des Beschwer- deführers in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 Bst. d Dublin-III-VO bestätigte, dass das SEM mit Verfügung vom 30. April 2018 – eröffnet am 7. Mai 2018 – auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eintrat, die Wegwei- sung aus der Schweiz nach Deutschland anordnete und ihn aufforderte, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu ver- lassen, dass es den Kanton C._______ mit dem Vollzug der Wegweisung beauf- tragte, feststellte, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid F-2772/2018 Seite 3 komme keine aufschiebende Wirkung zu, und die Aushändigung der editi- onspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis an den Beschwerdeführer verfügte, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11. Mai 2018 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob, dass er die Aufhebung der Verfügung vom 30. April 2018, den Eintritt der Vorinstanz auf das Asylgesuch sowie eventualiter die Rückweisung der Sa- che an das SEM zur neuen Entscheidung beantragt, dass er in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und neben einer Parteientschädigung um Gewährung der unent- geltlichen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ersucht, dass der Instruktionsrichter mit superprovisorischer Massnahme vom 16. Mai 2018 den Vollzug der Überstellung des Beschwerdeführers nach Deutschland einstweilen aussetzte, dass die vorinstanzlichen Akten des Beschwerdeführers am 16. Mai 2018 beim Bundesverwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 1 AsylG), dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. Mai 2018 die mit Be- schwerdeschrift angekündigten Beweismittel nachreichte, dass er mit Schreiben vom 23. Mai 2018 einen Untersuchungsbericht der Psychiatrischen Universitätsklinik F._______, Kinder- und Jugendpsychiat- rie und Psychotherapie, betreffend den Sohn einreichte, dass auf die Beschwerdebegrü ndung und die Beweismittel – soweit ent- scheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen wird, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügun- gen (Art. 5 VwVG) des SEM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31‒33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), F-2772/2018 Seite 4 dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich, wie nachfolgend dargelegt, um eine solche handelt, dass demzufolge der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriften- wechsel verzichtet wurde, dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Festst ellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG), dass diesbezüglich die Dublin-III-VO zur Anwendung kommt, dass gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO jeder Asylantrag von einem einzi- gen Mitgliedstaat geprüft wird, der nach den Kriterien des Kapitels III (Art. 7–15 Dublin-III-VO) als zuständiger Staat bestimmt wird, dass im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (en gl.: take back) grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt- findet (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.), dass der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat verpflichtet ist, einen Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen, dessen Antrag abgelehnt wurde und der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat F-2772/2018 Seite 5 oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufent- haltstitel aufhält, nach Massgabe der Art. 23, 24, 25 und 29 wieder aufzu- nehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. d Dublin-III-VO), dass der Beschwerdeführer gemäss Abgleich mit der "Eurodac" -Daten- bank in Deutschland am (…) ein Asylgesuch hatte, dass der Beschwerdeführer nicht bestreitet, in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht zu haben, und auch die grundsätzliche Zuständigkeit Deutsch- lands unbestritten blieb, dass der Beschwerdeführer anlässlich seiner Befragung zur Person (BzP) zudem ausführte, von den deutschen Behörden bereits drei negative Ent- scheide in Sachen Asyl erhalten und „alles abgeschlossen“ zu haben (vgl. SEM act. A8/14, Ziff. 2.06, Antworten), dass er zudem von den deutschen Behörden weggewiesen worden sei (SEM act. A8/14, Ziff. 8.01, Antworten auf Ergänzungsfragen, S. 10), dass die deutschen Behörden dem Wiederaufnahmegesuch des SEM ge- mäss Art. 18 Abs. 1 Bst. d Dublin-III-VO am 26. April 2018 schriftlich zu- stimmten (vgl. act. SEM A13/3), dass Deutschland demnach grundsätzlich verpflichtet ist, den Beschwer- deführer wieder aufzunehmen (vgl. Art. 18 Abs. 1 Bst. d Dublin-III-VO), dass nach Art. 3 Abs. 2 Sätze 2 und 3 Dublin-III-VO der prüfende Mitglied- staat zuständig ist, falls es sich aufgrund einer Gefahr einer unmenschli- chen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne von Artikel 4 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 364/1 vom 18.12.2000, nachfolgend: EU-Grundrechtecharta) als unmöglich erweist, einen Antrag- steller in den eigentlich zuständigen Mitgliedstaat zu überstel len und ge- mäss Dublin-III-VO kein anderer zuständiger Mitgliedstaat bestim mt wer- den kann, dass jeder Mitgliedstaat abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO be- schliessen kann, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbstein- trittsrecht), F-2772/2018 Seite 6 dass dieses Selbsteintrittsrecht im schweizerischen Recht in Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 (SR 142.311) umgesetzt und konkretisiert wird, dass dem SEM bei der Anwendung von Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 Ermessen zukommt (vgl. BVGE 2015/9 E. 7 f. , auch zum Folgenden), ausser es be- stehe eine völkerrechtliche Verpflichtung zum Selbsteintritt, dass das Gericht einzig prüfen kann, ob der Verfügung Hinweise auf eine gesetzeswidrige Ermessensausübung (vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. a AsylG) durch die Vorinstanz zu entnehmen sind, dass eine gesetzeskonforme Ausübung des Ermessens dann vorliegt, wenn die gesuchstellende Person Umstände geltend mach t, die einer Überstellung in den zuständigen Mitgliedstaat entgegenstehen, und das SEM in nachvollziehbarer Weise prüft, ob es angezeigt ist, die Souveräni- tätsklausel aus humanitären Gründen auszuüben (vgl. Urteil BVGer D-1489/2017 vom 20. März 2017 E. 5.2 m.w.H.), dass der Beschwerdeführer geltend macht, seine Wegweisung, und damit die Trennung der Familie, würde gegen Art. 8 EMRK und die Vorgaben der Kinderrechtskonvention verstossen, dass er und die sich in einem Asylverfahren befindende B._______ nach einem Kontaktunterbruch ab 2013 seit Sommer 2016 erneut in ständigem Kontakt miteinander stünden, sich gegenseitig anrufen und Textnachrich- ten schreiben würden, dass sich sowohl B._______ als auch der Beschwerdeführer bei den Be- hörden nach der Möglichkeit eines Familiennachzugs erkundigt hätten, dass der Beschwerdeführer beim Versuch, zu seiner Familie in die Schweiz zu gelangen, im Sommer 2016 von den Schweizer Zollbeamten festgehal- ten, inhaftiert und nachfolgend nach Deutschland zurückgebracht word en sei, dass er und seine Familie seit der Ankunft des Beschwerdeführers im EVZ E._______ schon viele Stunden miteinander verbracht hätten, es hierzu aber keine Belege gebe, dass der gemeinsame Sohn seit Ankunft in der Schweiz im Jahr 2016 in psychiatrischer beziehungsweise psychologischer Behandlung sei und die Anwesenheit des Vaters eine positive Auswirkung auf ihn habe, F-2772/2018 Seite 7 dass das SEM das rechtliche Gehör verletzte habe, indem es nicht prüfte, ob und wie der Beschwerdeführer und seine Familie seit 2016 in Kontakt standen, dass das SEM die Akten von B._______ vor Fällung des angefochtenen Entscheids nicht beigezogen und das Kindeswohl ausser Acht gelassen habe, mithin das rechtliche Gehör auch insoweit verletzte, dass der Beschwerdeführer damit insbesondere die Verletzung des recht- lichen Gehörs sowie (implizit) eine Unterschreitung des Ermessens nach Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO und Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 rügt, dass vorab diese Rügen zu prüfen sind, da eine berechtigte Erhebung al- lenfalls zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen könnte (vgl. Urteile BVGer D-1489/2017 vom 20. März 2017 E. 5.4; D-1695/2015 vom 14. April 2015 E. 3.1), dass das SEM dem Beschwerdeführer anlässlich der BzP vom 29. März 2018 die Möglichkeit einräumte, zur mutmasslichen Zuständigkeit Deutschlands im Sinne der Dublin-III-VO Stellung zu nehmen, dass sich der Beschwerdeführer bezüglich Gründen, die gegen eine Zu- ständigkeit Deutschlands sprechen könnten, insbesondere auf das Fami- lienleben, namentlich die Beziehung zu seiner in der Schweiz lebenden religiös angetrauten Ehefrau und seinem Sohn, berufen hat (SEM act, A8/14, Ziff. 8.01, Antworten auf Ergänzungsfragen, S. 10 am Ende), dass das SEM in seiner Verfügung die religiös eingegangene Ehe sowie die Beziehung zu B._______ im Rahmen von 29a Abs. 3 AsylV 1 berück- sichtigte, prüfte und eine von Art. 8 EMRK erfasste, tatsächlich gelebte Be- ziehung (implizit) verneinte (angefochtene Verfügung S. 3 f.), dass die Vorinstanz die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und dem in der Schweiz lebenden Sohn in der angefochtenen Verfügung zwar erwähnt (vgl. angefochtene Verfügung S. 3) , sich damit aber nicht weiter auseinandergesetzt hat, dass auch aus der textbausteinartigen Formulierung, dass „(…) somit keine Gründe, die die Anwendung der Souverä nitätsklausel im Sinne von Art. 29(sic) Abs. 3 AsylV 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 (…)“ Dublin-III-VO vorlägen, nicht erkennbar ist, inwiefern das SEM die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Beziehung zu seinem Sohn in Bezug auf allfällige völkerrechtli- che Verpflichtungen und das Vorliegen humanitärer Gründe geprüft hat, F-2772/2018 Seite 8 dass das SEM gemäss der Zuständigkeitsanfrage an die deutschen Be- hörden das Dossier von B.______ wohl beigezogen (vgl. SEM act. A11/5, S. 3), dies in der angefochtenen Verfügung jedoch nicht erwähnt hat, dass der Beizug des Dossiers der Ehefrau sowie allfällige Angaben zum deutschen Asylverfahren des Beschwerdeführers auch hinsichtlich der Be- rücksichtigung einer möglichen Vate r-Sohn-Beziehung zweckdienlich ge- wesen wäre, dass aufgrund des Erwähnten das SEM seiner Pflicht zur gesetzeskonfor- men Begründung nicht nachgekommen ist und damit die Grundsätze des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 ff. VwVG verletzt hat, dass die Vorinstanz ihr Ermessen nach Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO in Ver- bindung mit Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 nicht ausgeübt und auch insofern Bun- desrecht verletzt hat (vgl. Urteil D -1489/2017 vom 20. März 2017 E. 5 m.w.H.), dass das Gericht nicht überprüfen kann, ob das Ermessen gesetzeskon- form ausgeübt wurde (vgl. Urteil BVGer D -5986/2016 vom 16. Dezember 2016, S. 7), dass die angefochtene Verfügung demzufolge aufzuheben und zur Neube- urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, unter Beizug des Asyldos- siers von B._______ und falls möglich desjenigen des Beschwerdeführers aus seinem Asylverfahren in Deutschland, dass die Vorinstanz dabei unter Berücksichtigung völkerrechtlicher Ver- pflichtungen und dem Kindswohl sowie in Ausübung des gesetzeskonfor- men Ermessens die Überstellung beziehungsweise Wegweisung des Be- schwerdeführers sowie die Anwendung der Souveränitätsklausel aus hu- manitären Gründen zu prüfen hat, dass die Beschwerde insoweit gutzuheissen ist, als sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Rückweisung der Sache ans SEM be- trifft, dass angesichts der Kassation auf die weiteren Beschwerdevorbringen nicht einzutreten ist, dass insbesondere die Frage, ob im vorliegenden Fall ein tatsächlich ge- lebte Beziehung nach Art. 8 EMRK vorliegt, offen gelassen werden kann F-2772/2018 Seite 9 (vgl. zu den Anforderungen an eine tatsächlich gelebte Beziehung etwa EGMR, K. und T. gegen Finnland [Grosse Kammer], Urteil vom 12. Juli 2001, Beschwerde Nr. 25702/94, § 150; GRABENWARTER/PABEL, Europäi- sche Mensc henrechtskonvention, 6. Aufl., München/Ba sel/Wien 2016, § 22 Rz. 16 ff.), dass der unterliegenden Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt wer- den können (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), dass der Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos geworden ist, dass der vertretene Beschwerdeführer angesichts seines Obsiegens in An- wendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist, dass der Rechtsvertreter mit Eingabe vom 17. Mai 2018 eine Honorarnote in Höhe von Fr. 1270.– einreichte und dabei von einem zeitlichen Aufwand im Umfang von 6.25 Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 200.– sowie Barauslagen in Höhe von Fr. 20.– ausging, dass unter Berücksichtigung der jüngsten Eingabe vom 23. Mai 2018 eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1270. – (inkl. allfällige Mehrwert- steuer) angemessen erscheint, dass die Vorinstanz diese Parteientschädigung auszurichten hat. (Dispositiv nächste Seite) F-2772/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfügung der Vorinstanz vom 30. April 2018 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückgewiesen 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen ab Versand des Urteils eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1270.– aus- zurichten 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Martin Kayser Rahel Altmann Versand: