Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 22. Juni 2022 BEK 2022 74 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertr. durch C.________, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 25. April 2022, ZES 2022 47);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Höfe drohte der Gesuchsgegnerin in der Betrei- bung Nr. xx am 5. November 2021 für eine Forderung von Fr. 2‘668.75 den Konkurs an (Vi-act. 1, Beilage 2; zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. August 2021 und Betreibungskosten von Fr. 130.60). Die Gesuchstellerin stellte beim Be- zirksgericht Höfe am 24. Januar 2022 das Konkursbegehren (Vi-act. 1). Nach- dem die Vorladung zur Konkursverhandlung der Gesuchsgegnerin zweimal nicht hatte zugestellt werden können (Vi-act. 5 und 8), lud der Einzelrichter die Parteien am 18. März 2022 zur Verhandlung am 5. April 2022 vor (Vi-act. 11) und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 2'878.70 (Vi-act. 10 und 11), zuzüglich die Gerichtskosten von Fr. 300.00 (Vi-act. 11; polizeiliche Zu- stellung an die Gesuchsgegnerin am 28. März 2022: Vi-act. 13). Mit E-Mail vom 4. April 2022 liess die Gesuchsgegnerin dem Bezirksgericht Höfe zwei Belastungsanzeigen zugunsten des Betreibungsamtes Höfe und eine zuguns- ten des Bezirksgerichts Höfe zukommen (Vi-act. 14). Am 6. April 2022 teilte das Bezirksgericht Höfe der Gesuchsgegnerin mit, dass die Zahlung von Fr. 1'500.00 vom 24. März 2022 an das Betreibungsamt Höfe einer anderen Be- treibung gutgeschrieben worden sei, dieser Betrag noch offen sei und bis spätestens am 11. April 2022 beglichen werden müsse (Vi-act. 16). Eine ent- sprechende Zahlung erfolgte nicht (vgl. Vi-act. 17). Die Gesuchsgegnerin er- schien nicht zur Verhandlung (angef. Verfügung, E. 4). Der Einzelrichter eröff- nete am 25. April 2022 den Konkurs (angef. Verfügung, Dispositivziffer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 300.00 der Gesuchsgegnerin, bezog diese vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 3’500.00 und über- wies den Rest des Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 dem Konkursamt Hö- fe (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3). Zudem verpflichtete er die Gesuchs- gegnerin zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 200.00 an die Ge- suchstellerin (angef. Verfügung, Dispositivziffer 4).Kantonsgericht Schwyz 3 2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 4. Mai 2022 beim Kantonsgericht Be- schwerde mit den sinngemässen Rechtsbegehren, die angefochtene Verfü- gung sei aufzuheben, das Konkursgesuch abzuweisen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (KG-act. 1). Mit Verfügung vom 5. Mai 2022 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung vorerst nicht zuerkannt. Die Gesuchsgegnerin wurde darauf hinge- wiesen, dass sie innert laufender Rechtsmittelfrist die vollständige Tilgung der Forderung nebst Zinsen und Betreibungskosten rechtsgenüglich durch Urkun- den nachzuweisen sowie die Zahlung der Gerichtskosten, der Parteientschä- digung und der Kosten des Konkursamtes zu belegen, oder den geschuldeten Betrag zu hinterlegen oder den Verzicht der Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses vorzulegen habe. Zudem habe sie innert derselben Frist zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit namentlich einen Zwischenab- schluss mit Aktiven und Passiven samt Bankauszügen und den Nachweis, dass die weitere Betreibungsforderung mit Konkursandrohung bezahlt oder im Übrigen zumindest gedeckt sei, einzureichen (KG-act. 2, Dispositivziffer 2). Die Gesuchsgegnerin liess sich innert Frist nicht vernehmen. Mit Eingabe vom 13. Juni 2022 reichte sie nochmals die Belege zu den bisherigen Zahlungen ein (KG-act. 10). 3. Mit der Verfügung vom 5. Mai 2022 wurde die Gesuchsgegnerin zudem aufgefordert, innert nicht erstreckbarer Frist von zehn Tagen seit Zustellung der Verfügung einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten (KG-act. 2, Dispositivziffer 3). Die Gesuchsgegnerin holte die eingeschriebene Sendung nicht ab, obwohl sie als Beschwerdeführerin mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen musste. Die Sendung gilt daher spätestens mit Ablauf der postali- schen Abholfrist am 13. Mai 2022 als zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; vgl. KG-act. 6). Die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses lief am Montag 23. Mai 2022 unbenutzt ab. Die Ansetzung einer Nachfrist (Art. 101 Abs. 3 ZPO) erübrigte sich angesichts des Verfahrensausgangs. Die Überweisung Kantonsgericht Schwyz 4 des Kostenvorschusses von Fr. 750.00 erfolgte sodann (verspätet, was aber wegen der unterbliebenen Nachfristansetzung unerheblich ist) am 31. Mai 2022. 4. Die Gesuchsgegnerin bringt vor, die zu tilgende Schuld an das Betrei- bungsamt gezahlt zu haben (KG-act. 1). Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 lit a und b ZPO). Das Konkursgericht weist das Konkursbegehren ab, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist oder dass der Gläubiger ihm Stundung gewährt hat (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Beschwerdeinstanz kann zudem gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Kon- kurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden be- weist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3) und zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvor- schuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Kon- kursamtes (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 mit Hinw. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Gemäss Abrechnung des Vorderrichters betrug die der Konkurseröffnung zu- grundeliegende Forderung inklusive Zinsen bis zur Konkurseröffnungsver-Kantonsgericht Schwyz 5 handlung sowie Betreibungskosten und Zustellgebühren Fr. 2‘878.70 (Vi-act. 10 und 11). Hinzu kommt der Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 3‘500.00 (Vi-act. 2), mit dem die Gerichtskosten des Konkurseröffnungsver- fahrens von Fr. 300.00 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3) und die Parteien- tschädigung an die Gesuchstellerin von Fr. 200.00 (angef. Verfügung, Disposi- tivziffer 4) beglichen werden können. Die zu hinterlegende Schuld beträgt da- mit Fr. 6‘378.70. Die Gesuchsgegnerin überwies dem Betreibungsamt Höfe am 24. März 2022 einen Betrag von Fr. 1‘500.00 (Vi-act. 14, Beilage 3 = KG-act. 1/4), der auf- grund der Referenznummer einer anderen Betreibung gutgeschrieben (Vi- act. 15) und einer anderen Gläubigerin weitergeleitet wurde (Vi-act. 17). Das Betreibungsamt Höfe erteilte der Gesuchsgegnerin die Auskunft, dass dieser Betrag nicht für die der Konkursandrohung zugrundeliegende Forderung um- gebucht werden könne (Vi-act. 17). Die Gesuchsgegnerin wusste somit im Zeitpunkt der Beschwerde, dass die Zahlung vom 24. März 2022 nicht zur Deckung der Konkursforderung dienen kann und hätte innert der Beschwerde- frist einen entsprechenden Betrag nachleisten müssen, was sie jedoch nicht tat. Am 4. April 2022 überwies die Gesuchsgegnerin dem Bezirksgericht Höfe einen Betrag von Fr. 300.00 (Vi-act. 14, Beilage 1) und dem Betreibungsamt Höfe einen solchen von Fr. 1‘378.70 (Vi-act. 14, Beilage 2). Eine Zahlung an das Betreibungsamt gilt als gültige Tilgung, wobei aber zusätzliche Gebühren anfallen (vgl. Art. 12 und Art. 19 Abs. 1 SchKG; Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3). Die am 6. Mai 2022 erfolgte Überweisung von Fr. 2‘000.00 vom Privatkonto des Geschäftsführers der Gesuchsgegnerin an das Geschäftskonto der Gesuchsgegnerin (KG-act. 1/7) kann weder als Til- gung der Forderung an die Gläubigerin noch als Hinterlegung der Schuld an- gesehen werden. Folglich liegt insgesamt ein Betrag von Fr. 1‘678.70 vor, der die zu tilgende oder hinterlegende Forderung von total Fr. 6‘378.70 (zuzüglich Zahlungsgebühr an das Betreibungsamt Höfe) nicht zu decken vermag. Der Vorderrichter wies das Konkursbegehren damit zu Recht nicht zufolge Tilgung Kantonsgericht Schwyz 6 der Schuld im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG ab. Demzufolge ist schon die erste Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt. b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer- den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu ma- chen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftma- chen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3). aa) Zur Zahlungsfähigkeit führt die Gesuchsgegnerin aus, in den nächsten vier Monaten würden sie mit Einnahmen von Fr. 279‘145.00 rechnen (vgl. Lis- te der Debitoren in KG-act. 1/1 und der Auftragsbestätigungen in KG-act. 1/2). Die Schulden der Gesellschaft würden per 25. April 2022 währungsbereinigt Fr. 20‘150.00 betragen (vgl. Kreditorenliste in KG-act. 1/3). Der Geschäftsfüh- rer habe aus seinem Privatvermögen Fr. 2‘000.00 auf das Geschäftskonto der Gesuchsgegnerin übertragen (KG-act. 1/7). Eine weitere Zahlung von Fr. 2‘000.00 erfolge am 13. Mai 2022. Mit dem Hauptgläubiger, dem Vermieter D.________, werde das weitere Vorgehen in den kommenden Tagen disku- tiert. Die Zahlung an die E.________ werde erst mit dem Abschluss der zwei- ten Lieferung fällig. Die Mehrwertsteuerabrechnungen, die zu Betreibungen geführt hätten, würden durch einen Treuhänder bearbeitet. Erste vorläufige Berechnungen ergäben eine leicht positive Bilanz. Derzeit würden alle Unter- lagen bearbeitet und eine aktuelle Bilanz erstellt. Schliesslich generiere der Kantonsgericht Schwyz 7 unterzeichnende Geschäftsführer aus seiner Tätigkeit als Consultant einen Nebenerwerb und gewährleiste die Sicherstellung von Fr. 4‘000.00 monatlich (KG-act. 1). bb) Dem Betreibungsregisterauszug vom 25. April 2022 (KG-act. 1/8) ist zu entnehmen, dass vor der aktuellen Konkursandrohung vom 29. September 2021 bereits am 31. März 2021 eine erste Konkursandrohung erfolgte und eine Betreibung im Verwertungsstadium sowie eine im Pfändungsstadium verzeichnet ist. Auch nach der vorliegenden Konkursandrohung wurde die Gesuchsgegnerin weiter betrieben. Drei Verfahren befanden sich im Pfän- dungsstadium, drei weitere im Einleitungsverfahren. Die neuste Betreibung datiert vom 6. April 2022. Die am 25. April 2022 offenen, betriebenen Forde- rungen (inkl. die vorliegende Konkursforderung) betragen total Fr. 28‘525.95. Keine dieser Forderungen wird in der Kreditorenliste aufgeführt, sodass anzu- nehmen ist, dass die ausstehenden Rechnungen von total Fr. 20‘198.72 zu- sätzlich zu den betriebenen Forderungen aktuelle Schulden der Gesuchsgeg- nerin darstellen, womit sich der offene Betrag auf Fr. 48‘724.67 erhöht. Die Debitoren bestehen im Wesentlichen aus einem Betrag von Fr. 143‘100.00, der per 16. März 2022 fällig war (vgl. KG-act. 1/1). Gemäss Notiz zu diesem Eintrag seien „Verzögerungen bei Abruf der Ware bis 3Q22 möglich“, was die Einnahme als unsicher darstellt. Die übrigen Debitoren be- tragen Fr. 15‘779.40, d.h. wesentlich weniger als die offenen Forderungen. Bei den Auftragsbestätigungen (KG-act. 1/2) ist nicht ersichtlich, wann die Ein- nahmen fällig werden. Angesichts des Umstandes, dass bei der in der Auf- tragsbestätigung aufgeführten Forderung von Fr. 44‘910.90 für einen „Rah- menvertrag F.________ AG“ vom 17. September 2020 nach neunzehn Mona- ten kein Fälligkeitsdatum aufgeführt wird, ist wenig glaubhaft, dass die übrigen Aufträge zeitnah zu Einnahmen und damit zur notwendigen Liquidität im Hin- blick auf die Zahlungsfähigkeit führen.Kantonsgericht Schwyz 8 Die Gesuchsgegnerin reichte weder den verlangten Zwischenabschluss mit Aktiven und Passiven noch frühere Bilanzen oder Erfolgsrechnungen ein. Le- diglich aufgrund der eingereichten Listen ist es nicht möglich, die aktuelle fi- nanzielle Struktur der Gesellschaft oder deren finanzielle Entwicklung einzu- schätzen. Im Übrigen ist mangels Bankauszügen auch der aktuelle Vermö- gensstand oder die Liquidität nicht beurteilbar. Der Betreibungsregisterauszug lässt zudem vermuten, dass die Gesuchsgegnerin ihre Zahlungsgewohnheiten auch nach Erhalt der aktuellen, zweiten Konkursandrohung nicht umgehend änderte. Zu den Betreibungsregistereinträgen äusserte sich die Gesuchsgeg- nerin wenn überhaupt, dann nur sehr unbestimmt („Die Mehrwertsteuerab- rechnungen, die zu Betreibungen geführt hätten, würden durch einen Treuhänder bearbeitet“, KG-act. 1). Sodann wird nicht behauptet, dass der Geschäftsführer aufgrund seiner persönlichen finanziellen Verhältnisse (Be- darf, Einkommen, Vermögen) fähig ist, die angebliche Sicherstellung von mo- natlichen Zuschüssen aus seinem Privateinkommen zu leisten. Entsprechen- de Belege fehlen gänzlich. Schliesslich informierte die Gesuchsgegnerin ebenso wenig über die angeblichen Verhandlungen mit dem Vermieter („Hauptgläubiger“), die vom Treuhänder bearbeiteten Mehrwertsteuerausstän- de, die angebliche weitere private Einzahlung von Fr. 2‘000.00 oder (erste) Ergebnisse der Arbeiten des Treuhänders (vgl. KG-act. 1). Zusammenfassend erscheint die Zahlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin an- hand der Beschwerdebeilagen nicht glaubhaft, sodass auch die zweite Vor- aussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist. 5. Weil die Gesuchsgegnerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft ma- chen konnte und es ohnehin am Erfordernis der rechtzeitigen Zahlung bzw. Hinterlegung der Schuld fehlt, ist androhungsgemäss zu verfahren (vgl. KG-act. 2, Ziff. 2), aufgrund der Akten zu entscheiden und die Beschwer- de abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind Kantonsgericht Schwyz 9 ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin (Beschwerdeführerin) aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mangels Beteiligung der Gesuchstellerin (Be- schwerdegegnerin) am Beschwerdeverfahren ist ihr kein Aufwand entstanden, sodass eine Entschädigung entfällt. Das Bezirksgericht Höfe und das Betrei- bungsamt Höfe werden angewiesen, die bei ihnen von der Gesuchsgegnerin hinterlegten Beträge von Fr. 300.00 (Bezirksgericht, Hinterlegung vom 4. April 2022, Vi-act. 14, Beilage 1) und von Fr. 1‘378.70 bzw. der Restbetrag nach Abzug allfälliger Gebühren für die Hinterlegung (Betreibungsamt, Hinterlegung am 4. April 2022, Vi-act. 14, Beilage 2) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses zur Schuldentilgung und weiteren Verwendung an das Konkur- samt Höfe zu überweisen;- beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und vom Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen. 3. Das Bezirksgericht Höfe wird angewiesen, den bei ihm von der Ge- suchsgegnerin hinterlegten Betrag von Fr. 300.00 nach Rechtskraft die- ses Beschlusses an das Konkursamt Höfe zu überweisen. Das Betreibungsamt Höfe wird angewiesen, den nach Abzug allfälliger Gebühren von dem bei ihm durch die Gesuchsgegnerin hinterlegten Be- trag von Fr. 1‘378.70 noch bestehenden Restbetrag nach Rechtskraft dieses Beschlusses an das Konkursamt Höfe zu überweisen.Kantonsgericht Schwyz 10 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 5. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vorinstanz (1/A) so- wie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 24. Juni 2022 kau