B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-5910/2024 U r t e i l v o m 1 9 . M a i 2 0 2 5 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Sebastian Kempe, Richter Basil Cupa, Gerichtsschreiberin Evelyn Heiniger. Parteien A._______, vertreten durch Lena Weissinger, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung, Personen des Asylrechts; Verfügung des SEM vom 19. August 2024. F-5910/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer reiste am 6. Juli 2017 in die Schweiz ein und suchte um Asyl nach. Das SEM lehnte sein Gesuch am 11. Oktober 2017 ab. Die Verfügung wurde mit abweisendem Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts vom 7. November 2017 rechtskräftig. Dem Beschwerdeführer wurde daraufhin eine Ausreisefrist bis zum 15. November 2017 gesetzt. Das Empfangs - und Verfahrenszentrum stellte am 14. November 2017 fest, der Beschwerdeführer sei verschwunden. A.b Im Nachhinein stellte sich heraus, dass der Beschwerdeführer ins Fürstentum Liechtenstein gereist war und dort um Asyl ersucht hatte. Er wurde mit Verfügung vom 23. November 2017 in die Schweiz weggewie- sen. A.c Bevor die liechtensteinischen Behörden ihn überstellen konnten, reiste er am 5. Januar 2018 selbständig in die Schweiz, wobei er von der Grenz- wache kontrolliert wurde. Am 8. Januar 2018 meldete er sich beim Migrati- onsamt des Kantons Zürich und am 12. Januar 2018 ersuchte er das SEM um Wiedererwägung seines Asylentscheids. Dieses trat a m 23. Januar 2018 auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein und stellte fest, die Verfü- gung vom 11. Oktober 2017 sei rechtskräftig und vollstreckbar. B. B.a Am 16. Mai 2023 stellte der Beschwerdeführer beim Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt er- suchte die Vorinstanz am 26. März 2024 um Zustimmung zur Erteilung ei- ner Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens eines schwerwiegenden per- sönlichen Härtefalls gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG (SR 142.31). B.b Die Vorinstanz verweigerte mit Verfügung vom 19. August 2024 ihre Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. C. Dagegen liess der Beschwerdeführer mit Rechtsmitteleingabe vom 18. September 2024 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhe- ben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthalts- bewilligung zu erteilen, eventualiter sei die Sac he zwecks Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um F-5910/2024 Seite 3 Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Beiordnung seiner Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin. D. Die Instruktionsrichterin gewährte dem Beschwerdeführer am 26. Septem- ber 2024 die unentgeltliche Rechtspflege und gab ihm seine Rechtsvertre- terin als unentgeltliche Rechtsbeiständin bei. E. Die Vernehmlassung der Vorinstanz datiert vom 22. Oktober 2024. Der Be- schwerdeführer reichte keine Replik ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen de r Vorinstanz , welche die Verweigerung der Zustim- mung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG [SR 142.20] i.V.m. Art. 31 ff. VGG). Dieses entscheidet vorlie- gend endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die angefochtene Verfügung wurde gestützt auf das Asylgesetz er- lassen. Die Ausnahmebestimmung von Art. 14 Abs. 2 AsylG weist sowohl inhaltlich als auch verfahrensrechtlich eher ausländerrechtlichen als asyl- rechtlichen Charakter auf. Deshalb richtet sich das Verfahren nach den Verfahrensbestimmungen, die im Ausländerrecht anwendbar sind, d as heisst jenen des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) und des VwVG (BVGE 2020 VII/4 E. 5; Urteil des BVGer F-6037/2022 vom 11. Mai 2023 E. 1.3 m.w.H.). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Mit B eschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-F-5910/2024 Seite 4 lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kanton ale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt seines Entscheids (vgl. BVGE 2020 VII/4 E. 2.2 m.w.H.). 3. 3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG kann der Kanton mit Zustimmung des SEM einer ihm zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn diese Person sich seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält (Bst. a), ihr Aufenthaltsort den Behörden immer bekannt war (Bst. b), wegen ihrer fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt (Bst. c) und keine Wider- rufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen. Die genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. 3.2 Die Regelung des Art. 14 Abs. 2 AsylG bildet eine Ausnahme von dem in Abs. 1 derselben Bestimmung verankerten Grundsatz der Ausschliess- lichkeit des Asylverfahrens, der die Durchführung eines ausländerrechtli- chen Bewilligungsverfahrens von der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise oder bis zur Anordnung der vorläufigen Aufn ahme verbietet, es sei denn, es bestehe ein Anspruch darauf. Sie kommt unabhängig da- von zur Anwendung, ob das Asylverfahren noch rechtshängig oder bereits abgeschlossen ist. 3.3 Als abgewiesener Asylbewerber, der weder vorläufig aufgenommen ist noch über einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ver- fügt, muss der Beschwerdeführ den Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nach Art. 14 Abs. 1 AsylG gegen sich gelten lassen. Folge ist, dass die ausländerrechtliche Regelung seines Aufen thaltes in der Schweiz nur gestützt auf die Ausnahmeregelung des Art. 14 Abs. 2 AsylG möglich ist. Umstritten ist, ob eine solche Aufenthaltsregelung bereits an Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG scheitert, weil der Aufenthaltsort des Beschwer- deführers den Behörden nicht immer bekannt war. 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung damit, dass der Beschwerde- führer ab dem 14. November 2017 bis zu seiner Wiederanmeldung beim Migrationsamt des Kantons Zürich am 8. Januar 2018 als verschwunden F-5910/2024 Seite 5 galt. Sein Aufenthaltsort sei nicht immer bekannt gewesen, das gesetzliche Erfordernis von Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG sei nicht erfüllt, weshalb eine ausländerrechtliche Aufenthaltsregelung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG ausgeschlossen sei. Eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen erübrige sich damit. 4.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, er habe, wie im negativen Asylentscheid beschieden, die Schweiz innerhalb der ihm ge- setzten Ausreisefrist verlassen, sei nach Liechtenstein gereist und habe sich dort ohne Verzögerung offiziell bei den Behörden gemeldet und ein Asylgesuch gestellt. Nach dem dortigen negativen Bescheid sei er eigen- ständig wieder in die Schweiz gereist und habe sich beim Migrationsamt gemeldet. Seit dieser zweiten Einreise in die Schweiz habe er erhebliche Anstrengungen zur Integration unternommen und erfülle nun die Voraus- setzungen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG. Was das Erfordernis des ständig bekannten Aufenthalts betreffe, habe er die Schweiz nach seinem negativen Asylbescheid mit der Absicht verlas- sen, nicht mehr zurückzukehren. Die Aufenthaltsdauer sei mit dieser Aus- reise abgebrochen worden. Hinsichtlich des Anfangsdatums für den min- destens fünfjährigen Aufenthalt gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. a AsylG sei da- mit auf die Wiederanmeldung beim Migrationsamt des Kantons Zürich, den 8. Januar 2018, oder die Einreichung seines neuen Gesuchs um Anerken- nung als Flüchtling (recte: Wiedererwägungsgesuch vom 12. Januar 2018) abzustellen. Das Kriterium des bekannten Aufenthalts könne sich nur auf den Zeitraum beziehen, währen ddem er sich in der Schweiz aufgehalten habe. Er sei nicht untergetaucht, habe sich nicht dem Zugriff der Behörden entzogen oder eine Ausschaffung verhindert, sondern er habe die Schweiz innerhalb der ihm auferlegten Ausreisfrist verlassen. Entgegen der An- nahme der Vorinstanz sei er auch in Liechtenstein nicht untergetaucht, son- dern sei in die Schweiz zurückgereist, wohin man ihn ohnehin habe über- stellen wollen. Die Aufenthaltsdauer vor seiner Ausreise sei streng von je- ner nach seiner Rückkehr in die Schweiz abzugrenzen. Die seitherige Auf- enthaltsdauer in der Schweiz betrage mehr als fünf Jahre und auch sein Aufenthaltsort sei den Behörden seit seiner Rückkehr stets bekannt gewe- sen. 5. 5.1 Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG verlangt, dass der Aufenthaltsort der be- troffenen ausländischen Person den Behörden immer bekannt war. Die Be- stimmung ist im Lichte von Art. 8 AsylG zu sehen, der asylsuchenden F-5910/2024 Seite 6 Personen eine Reihe von Mitwirkungspflichten auferlegt. Unter anderem werden diese durch Art. 8 Abs. 3 AsylG verpflichtet, sich während des Ver- fahrens den Behörden zur Verfügung zu halten und ihre Adresse und jede Änderung der nach dem kantonalen Recht zuständigen Behörde des Kan- tons oder der Gemeinde sofort zu melden. Dem Erfordernis von Art. 8 Abs. 3 AsylG wird dann nicht entsprochen, wenn die mit dem Vollzug des Asylrechts betraute Behörde den Aufenthaltsort der betroffenen Person nicht kennt und diese Unkenntnis a uf eine dieser Person zurechenbare Verletzung der Mitwirkungspflicht zurückzuführen ist. Ob die zuständige Behörde durch mehr oder weniger umfangreiche Ermittlungen den Aufent- haltsort der betreffenden Person hätte in Erfahrung bringen können, ist im Zusammenhang mit Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG grundsätzlich ohne Rele- vanz. Unerheblich ist grundsätzlich auch, ob andere als mit dem Vollzug des Asylgesetzes direkt betraute Behörden Informationen über den Aufent- halt der betreffenden Person hatten. Des Weiteren ist Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG nicht so zu verstehen, dass die zuständige Behörde zu jedem Zeit- punkt wissen müsste, wo sich die betreffende Person jeweils aufhält. In der Regel genügt es, wenn die Behörde in der Lage ist, die betreffende Person innert nützlicher Frist physisch zu erreichen. In allgemeiner Weise kann gesagt werden, dass der Gesetzgeber mit Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG asyl- suchende Personen davon abhalten wollte, während oder nach dem Asyl- verfahren unterzutauchen (vgl. PETER NIDERÖST, Sans -Papiers in der Schweiz, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 9.38). 5.2 Mit negativem Asylentscheid vom 11. Oktober 2017 wurde der Be- schwerdeführer rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen. Das Migrati- onsamt setzte eine Ausreisefrist und teilte ihm mit Schreiben vom 8. No- vember 2017 mit, er habe die Schweiz bis zum 15. November 2017 zu ver- lassen. Er reiste in der Folge unkontrolliert ab und galt ab dem 14. Novem- ber 2017 als verschwunden. Nach seiner Wiedereinreise in die Schweiz am 5. Januar 2018 meldete er sich am 8. Januar 2018 beim Migrationsamt wieder an. Im Zeitraum vom 14. November 2017 bis 8. Januar 2018, mithin während fast zwei Monaten, war den Behörden s ein Aufenthaltsort nicht bekannt. Dies muss er sich entgegenhalten lassen , denn abgewiesene Asylsuchende haben sich auch nach dem abgeschlossenen Asylverfahren den Behörden, namentlich dem zuständigen Migrationsamt, zur Verfügung zu halten. Geht es doch in dieser Zeit unter anderem darum, die Rückreise ins Heimatland vorzubereiten und dazu gegebenenfalls Ausweispapiere zu beschaffen, wobei die Mitwirkung der betroffenen Person notwendig ist . Abgewiesene Asylsuchende sind gemäss Art. 8 Abs. 4 AsylG bei Vorliegen eines vollziehbaren Wegweisungsentscheides verpflichtet, bei der Be -F-5910/2024 Seite 7 schaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken . Wer während des Asylver- fahrens oder nach rechtskräftiger Abweisung des Asylgesuchs untertaucht, soll keine Aufenthaltsbewilligung erhalte n (vgl. etwa Urteile des BVGer C-7007/2014 vom 17. September 2015 E. 4.3, C-530/2010 vom 12. Januar 2011 E. 4.3 je m.w.H.; DANIELLE BREITENBÜCHER/GIAN EGE, Sans-Papiers, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser/Luzia Vetterli [Hrsg.], Au sländerrecht, 3. Aufl . 2022, Rz. 18.222, ALEXANDRA BÜCHLER, Härtefallregelungen, in: Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.], Handbuch zum Asyl - und Wegweisungsverfahren, 3. Aufl. 2021, S. 582). Die Fünfjahresfrist beginnt mit der Einreichung des Asylgesuchs zu laufen (Art. 14 Abs. 2 Bst. a AsylG: «die betroffene Person sich seit Ein- reichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz auf- hält»). Vor diesem Hintergrund kann der Beschwerdeführer sich nicht da- rauf berufen, dass sein Aufenthaltsort nach seiner Rückkehr in die Schweiz stets bekannt gewesen sei, sondern es ist die gesamte Zeitspanne seit der Stellung des Asylgesuchs am 6. Juli 2017 zu betrachten. Der Aufenthaltsort muss den Behörden nicht nur während mindestens f ünf Jahren ohne Un- terbruch, sondern immer und während der gesamten Aufenthaltsdauer be- kannt sein (vgl. Urteil des BVGer F -6037/2022 vom 11. Mai 2023 E. 6.4 m.w.H.). Während seiner zweimonatigen Abwesenheit war sein Aufent- haltsort den schweizerischen Behörden nicht bekannt. Er hat damit die in Art. 8 Abs. 3 AsylG statuierte Verpflichtung, sich den Behörden zur Verfü- gung zu halten , verletzt. Das gesetzliche Erfordernis der durchgehenden Bekanntheit des Aufenthaltsortes (Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG) ist nicht er- füllt. 6. Die Vorinstanz hat die Zustimmung zu einer Aufenthalts bewilligung ge- mäss Art. 14 Abs. 2 AsylG zu Recht verweigert. Die angefochtene Verfü- gung ist rechtmässig (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzufolge ab- zuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Zufolge der gewährten un- entgeltlichen Prozessführung ist jedoch auf die Erhebung von Verfahrens- kosten zu verzichten. F-5910/2024 Seite 8 7.2 Mit Zwischenverfügung vom 26. September 2024 wurde dem Be- schwerdeführer die rubrizierte Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechts- beiständin beigegeben. Die notwendigerweise erwachsenen Parteikosten sind deshalb durch das Bundesverwaltungsgericht zu übernehmen (vgl. Art. 65 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 9 –14 des R eglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nach Praxis des Gerichts werden amtlich bestellte Rechtsvertreterinnen mit Anwaltspatent mit einem Stundensatz von Fr. 200.– bis 220.– entschädigt (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Partei - kosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) erscheint ein Aufwand von drei Stunden für das vorliegende Be- schwerdeverfahren als angemessen. Rechtsanwältin Lena Weissinger ist zu Lasten des Bundesverwaltungsgerichts ein Honorar von pauschal Fr. 660.– zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) F-5910/2024 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der unentgeltlichen Rechtsbeiständin, Lena Weissinger, wird zulasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 660.– zugesprochen. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln, so hat er diesen Betrag dem Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Evelyn Heiniger Versand: