2006 1 Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 44, Art. 143 Satz 3, Art. 3 64 sowie Art. 365 Ziff. 6 und Ziff. 7 ZPO. Gehörige Einleitung der Klage im R ahmen des Sühne- verfahrens; fiktive Zustellungen nach Begründung ei nes Prozessrechts- verhältnisses; rechtliches Gehör (OGE 41/2006/4 vom 22. September 2006) Veröffentlichung im Amtsbericht. Die friedensrichterliche Weisung ist kein direkt be im Obergericht an- fechtbarer erstinstanzlicher Entscheid. Ob das Verf ahren gehörig eingeleitet wurde, hat zunächst das erstinstanzliche Gericht zu beurteilen (E. 1b). Eine Empfangspflicht, die bei Nichtabholen einer g erichtlichen Post- sendung die Annahme einer fiktiven Zustellung am le tzten Tag der Abholfrist zur Folge hat, entsteht erst mit der Begründung ein es Prozessrechtsverhält- nisses. Dazu muss der betreffenden Person – wenn si e das Verfahren nicht selber eingeleitet hat – die Einleitung des Verfahr ens durch den effektiven Vollzug der erstmaligen Zustellung eines gerichtlic hen Akts förmlich be- kanntgegeben werden. Ein erfolgloser Versuch der Erstzustellung ist daher zu wiederholen; die Zustellung ist gegebenenfalls mit Hilfe der Polizei effektiv zu vollziehen (E. 2b). Ohne vorangegangene effektive Erstzustellung wird die betreffende Per- son durch eine nicht abgeholte gerichtliche Aufforderung nicht rechtswirksam zur Stellungnahme eingeladen und in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Ein nicht abgeholter Entscheide wird soda nn nicht rechtswirksam eröffnet (E. 2c und d). In einer Ehescheidungssache wies das Friedensrichte ramt Z. in der Wei- sung ans Kantonsgericht darauf hin, dass die Beklag te X. nicht zur Sühne- verhandlung erschienen sei; der eingeschriebene Bri ef mit der Vorladung sei ans Friedensrichteramt zurückgegangen. In der Folge kamen auch die ein- geschriebenen Postsendungen des Kantonsgerichts an X. jeweils als "nicht ab- geholt" zurück. Mit Beschlüssen vom 24. Oktober 200 5 und 13. Februar 2006 erliess das Kantonsgericht vorsorgliche Massnahmen. Nachdem der in- zwischen beauftragte Vertreter von X. am 27. Februa r 2006 die Akten ein- gesehen hatte, erhob X. Nichtigkeitsbeschwerde ans Obergericht; sie be- antragte, die friedensrichterliche Weisung als nich tig zu erklären und die Massnahmebeschlüsse aufzuheben. Das Obergericht tra t auf die Beschwerde nicht ein, soweit es die gehörige Einleitung des Sc heidungsverfahrens betraf; bezüglich der vorsorglichen Massnahmen hiess es die Beschwerde gut. 2006 2 Aus den Erwägungen: 1.– Gemäss Art. 364 der Zivilprozessordnung für den K anton Schaff- hausen vom 3. September 1951 (ZPO, SHR 273.100) ist die Nichtigkeits- beschwerde zulässig gegen rechtskräftige Gerichtsen tscheide der ersten In- stanz, sei es, dass das Gericht endgültig entschied en hat oder dass der Nich- tigkeitskläger ohne sein Verschulden erst nach Abla uf der Berufungs- oder Rekursfrist Kenntnis von einem Nichtigkeitsgrund er langt hat (Abs. 1). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ausserdem zulässig gegen erstinstanzliche Be- schlüsse und Verfügungen, mit denen über vorsorglic he Massnahmen ent- schieden wurde (Abs. 2). a) ... b) Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie gelt end, die Weisung des Friedensrichteramts ... sei nichtig. Die Weisung als solche ist jedoch kein anfechtbare r erstinstanzlicher Entscheid; sie stellt lediglich eine Urkunde über d ie erfolglose Durchführung des Sühneverfahrens dar (Annette Dolge, Der Zivilprozess im Kanton Schaff- hausen im erstinstanzlichen ordentlichen Verfahren, Diss. Zürich 2001, S. 70 f., mit Hinweisen). Ob das Sühneverfahren tatsächli ch (ordnungsgemäss) durchgeführt wurde, hat hierauf das Gericht zu beurteilen; es hat von Amts wegen unter anderem auf seine Zuständigkeit und die gehörige Einleitung des Streits zu achten (Art. 143 Satz 3 ZPO). Die gehöri ge Klageeinleitung ist eine Prozessvoraussetzung (Dolge, S. 79, 166 f.). Sie wird zwar in der Regel nach Eingang der Weisung geprüft; die Prüfung kann aber grundsätzlich auch im späteren Verlauf des Verfahrens noch vorgenommen we rden (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, 7 Rz. 82, S. 205). Dem- entsprechend sind allfällige Mängel des Sühneverfah rens beim erstinstanz- lichen Richter geltend zu machen. Dieser hat gegebenenfal ls zu prüfen, ob mangels eines durchgeführten Sühneverfahrens auf da s Verfahren nicht ein- zutreten ist (Dolge, S. 79) bzw. ob die Weisung auch ohne Sühneverhandl ung ausgestellt werden durfte, weil die beklagte Partei nicht vorgeladen werden konnte (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Es kann hier offenbleiben, ob die Frage der gehöri gen Klageeinleitung gegebenenfalls als Teilaspekt der funktionellen Zus tändigkeit in einem re- kursfähigen Zwischenentscheid (Art. 173 und Art. 354 Ziff. 1 lit. b ZPO) oder erst (vorfrageweise) im Erledigungsentscheid zu beu rteilen sei (vgl. Dolge, S. 167, wonach die Frage nicht rekursfähig sei). Es liegt jedenfalls diesbezüg- lich bisher kein erstinstanzlicher Entscheid vor, d er beim Obergericht an-2006 3 gefochten werden könnte. Angesichts der zulässigen ordentlichen Rechts- mittel gegen einen solchen Entscheid des Kantonsger ichts steht auch nicht etwa die Disziplinar- oder Aufsichtsbeschwerde als rechtsmittelähnlicher Rechtsbehelf ersatzweise zur Verfügung (Art. 385 ff . ZPO; vgl. OGE vom 7. März 1997 i.S. S., E. 1d mit Hinweis, Amtsbericht 1997, S. 112). ... Fehlt es aber bezüglich der Frage der ordnungsgemä ssen Durchführung des Sühneverfahrens als Prozessvoraussetzung an ein em anfechtbaren Ent- scheid des Kantonsgerichts, so kann insoweit auf di e Beschwerde nicht ein- getreten werden. Dies betrifft auch die geltend gem achte Nichtigkeit der nachfolgenden Rechtshandlungen des Gerichts, soweit sie von der nicht ge- hörigen Klageeinleitung abgeleitet werden. c) Die Beschwerdeführerin ficht die Beschlüsse vom 2 4. Oktober 2005 und vom 13. Februar 2006 deshalb auch direkt an, we il ihr in beiden Fällen das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, inde m sie nicht gehörig auf- gefordert worden sei, zu den entsprechenden Gesuche n des Beschwerde- gegners Stellung zu nehmen (Nichtigkeitsgründe von Art. 365 Ziff. 6 und Ziff. 7 ZPO). Mit diesen Beschlüssen wurde über vor sorgliche Massnahmen entschieden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher grundsätzlich zulässig. ... Bezüglich des Beschlusses vom 24. Oktober 2005 hän gt die Frage der Fristwahrung direkt mit der strittigen Frage zusamm en, ob die damaligen Zu- stellungen an die Beschwerdeführerin den einschlägi gen Prozessvorschriften genügten, d.h. ob es sich um gültige fiktive – und damit fristauslösende – Zu- stellungen handelte. Nur wenn dies zu verneinen ist , kann gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe ohne ihr Verschulden erst m it der Akteneinsicht vom 27. Februar 2006 die erforderliche Kenntnis vom Beschluss selber und von einem allfälligen Nichtigkeitsgrund erlangt. Ob insoweit auf die Be- schwerde eingetreten werden kann, steht daher unter dem Vorbehalt des Er- gebnisses der materiellen Prüfung der Beschwerde (unten, E. 2c). 2.– Gemäss Art. 365 ZPO liegt ein Nichtigkeitsgrund unter anderem vor, wenn eine Partei nicht gehörig vorgeladen oder wenn sie zur Einreichung eines Schriftsatzes nicht in gehöriger Weise aufgef ordert worden ist, sofern der Partei hieraus ein Nachteil erwachsen ist (Ziff . 6), oder wenn einer Partei das rechtliche Gehör verweigert worden ist (Ziff. 7). b) Gemäss Art. 44 ZPO (i.V.m. Art. 46a ZPO) werden Z ustellungen grundsätzlich durch eingeschriebenen Brief bzw. gem äss den Bestimmungen über die Zustellung gerichtlicher Akten durch die P ost oder durch den Ge- richtsweibel vorgenommen (Abs. 1 Satz 1). Wird die Annahme verweigert, so 2006 4 gilt die Zustellung als erfolgt (Abs. 2). Ist die Z ustellung nicht möglich, so wird sie im Amtsblatt vorgenommen (Art. 46 ZPO). Wird die Adressatin bei einer versuchten Zustellun g nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in ihren Briefkasten oder ihr Postfach gelegt, so gilt nach der Rechtsprechung die Sendung in jene m Zeitpunkt als zu- gestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird . Geschieht dies nicht in- nert der siebentägigen Abholfrist, so gilt die Send ung als am letzten Tag die- ser Frist zugestellt, sofern die Adressatin mit der Zustellung hatte rechnen müssen. Diese Rechtsprechung ist nur dann massgeblich, wenn die Zustellung eines behördlichen Akts mit einer gewissen Wahrsche inlichkeit erwartet wer- den muss. Indessen entsteht erst mit der Rechtshäng igkeit ein Prozessrechts- verhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese prozessuale Pflicht entsteht mit der Begründung eines Verfahrensverhält nisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewis sen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden muss (BGE 130 III 399 E. 1.2.3 mit Hinweisen). Ein Verfahrensverhältnis, das die Empfangspflicht begründet, entsteht gegenüber einer Person prinzipiell mit der förmlich bekanntgegebenen Ein- leitung eines Verfahrens durch die Behörde oder mit einer verfahrens- einleitenden Handlung der Person selber (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kom- mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 44 N. 11, S. 308). Im ersten Fall wird e s somit grundsätzlich nur durch den effektiven Vollzug der erstmaligen Zustel lung eines behördlichen Akts begründet. Bei der Erstzustellung als solcher darf daher der Nicht- abholung nicht – als spezielle Form der Annahmeverw eigerung – die Be- deutung einer Zustellfiktion beigemessen werden. Ein erfolgloser Versuch der Erstzustellung ist daher in korrekter Form zu wiede rholen und gegebenenfalls mit Hilfe der Polizei effektiv zu vollziehen (Bühler/Edelmann/Killer, Kom- mentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau/Frankfurt am Main/Salzburg 1998, § 92 N. 10, S. 240; Dolge, S. 61 und 349; vgl. auch Art. 64 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetrei bung und Konkurs vom 11. April 1889 [SchKG, SR 281.1]). Eine beklagte Partei kann zwar allenfalls auch auf andere Weise von dem gegen sie eingeleiteten Verfahren Kenntnis erhalten . Angesichts der formalen Strenge der Praxis zur Zustellfiktion darf die Schw elle zur Begründung der prozessualen Empfangspflicht diesfalls aber nicht z u tief gesetzt werden. Es ist jedenfalls ein eindeutiger Nachweis der Verfahr enskenntnis erforderlich (vgl. Bühler/Edelmann/Killer, § 91 N. 9 am Ende, S. 237). 2006 5 c) Im vorliegenden Fall ist der eingeschriebene Brie f mit der Vorladung zur Sühneverhandlung an den Friedensrichter zurückg egangen. Er konnte so- mit nicht direkt zugestellt werden und wurde in der Folge nicht auf der Post abgeholt. Wie dies bezüglich des Sühneverfahrens zu würdigen ist, ist hier nicht zu prüfen (oben, E. 1b). Es ist jedenfalls da von auszugehen, dass die Beschwerdeführerin damals keine förmliche Kenntnis vom eingeleiteten Scheidungsverfahren erhielt, welche die prozessuale Pflicht begründet hätte, dafür zu sorgen, dass ihr in diesem Verfahren weite re behördliche Akte zu- gestellt werden könnten. ... In dieser Situation konnte die erste förmliche Mit teilung des Kantons- gerichts an die Beschwerdeführerin noch nicht im Si nn der erwähnten Praxis gegebenenfalls fiktiv zugestellt werden. Vielmehr k onnten die Rechtswirkun- gen grundsätzlich nur bei einer effektiven Zustellung eintreten. Das erste gerichtliche Dokument, das der Beschwerd eführerin zugestellt werden sollte, war die Aufforderung vom 7. Septembe r 2005, zum Gesuch des Beschwerdegegners vom 6. September 2005 Stellun g zu nehmen. Die Sendung kam als "Nicht abgeholt" zurück. Die Zustel lung wurde nicht for- mell wiederholt. Aufgrund der Akten versuchte zwar das Kantonsgericht, die Beschwerdeführerin mit dem üblichen, nicht eingesch rieben geschickten Standardbrief informell noch über die Sendung zu in formieren. Es ist jedoch weder behauptet noch ersichtlich, dass die Beschwer deführerin diese Mit- teilung tatsächlich zur Kenntnis genommen habe. Da nach dem Gesagten noch keine Empfangspflicht be stand, konnte das Nichtabholen keine Zustellfiktion bewirken. Insbeso ndere kann nicht wegen des vorangegangenen passiven Verhaltens der Beschwe rdeführerin von einer schuldhaften Zustellungsvereitelung gesprochen werd en. Auch eine Person, die sich um amtliche oder anwaltliche Post generell nicht kümmert, hat grundsätzlich Anspruch darauf, dass ihr die Einleit ung eines Gerichtsverfah- rens durch effektive Zustellung einer ersten gerichtlichen Sendung formell zur Kenntnis gebracht wird, bevor im weiteren Verlauf d es Verfahrens gegebe- nenfalls eine fiktive Zustellung angenommen werden kann. Die erstmalige Zustellung gerichtlicher Sendungen ist daher nötige nfalls durch Zwangs- zustellung mit Hilfe der Polizei vorzunehmen (Bühler/Edelmann/Killer, § 92 N. 2, S. 238). Die Beschwerdeführerin wurde somit nicht in gehöri ger Weise auf- gefordert, zum Gesuch der Gegenpartei Stellung zu nehmen. Da hierauf zu ih- rem Nachteil entschieden wurde, bedeutet dies auch eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; 2006 6 Art. 142 ZPO). Der Beschluss vom 24. Oktober 2005 i st demnach mit den Nichtigkeitsgründen von Art. 365 Ziff. 6 und Ziff. 7 ZPO behaftet. Aus den gleichen Überlegungen kann auch der Beschl uss als solcher – der ebenfalls nicht abgeholt wurde – nicht als rech tswirksam eröffnet gelten. Die Nichtigkeitsbeschwerdefrist wurde erst mit der Akteneinsicht vom 27. Februar 2006 ausgelöst. Die Beschwerdeführerin hatte somit bei Er- hebung der vorliegenden Beschwerde ihren Anspruch noch nicht verwirkt, die Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang m it dem Beschluss vom 24. Oktober 2005 zu rügen.