B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-3215/2020 U r t e i l v o m 7. D e z e m b e r 2 0 2 0 Besetzung Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf. Parteien 1. A._______, 2. B._______, 3. C._______, Beschwerdeführerinnen, gegen Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Öffentlichkeitsgesetz / Rechtsverweigerung. A-3215/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 18. September 2019 ersuchte B._______ (Beschwerdeführerin 3) die Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) um Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Untersuchung der Vorinstanz bezüglich des Projekts D._______. B. Im Anschluss an das Gesuch folgte ein Schriftenwechsel zwischen der Be- schwerdeführerin 3 und der Vorinstanz, in dessen Verlauf die Beschwerde- führerin 3 ihr Gesuch präzisierte. C. Nachdem die Vorinstanz mehreren Personen das rechtliche Gehör bezüg- lich der Anonymisierung von Personennamen und der Abdeckung von Ge- schäftsgeheimnissen gewährt hatte, bewilligte sie der Beschwerdeführe- rin 3 mit Schreiben vom 2. Dezember 2019 und vom 16. Januar 2020 den Zugang zu 1 4 Dokumenten (teilweise inkl. Beilagen) bezüglich des D._______. Dabei anonymisierte sie Personendaten und schränkte den Zugang insofern ein, als ansonsten Geschäftsgeheimnisse der Parteien des D._______ und der Verfasserin eines Gutachtens hätten offenbart wer- den könne n (Schwärzung von Textstellen und Nichtgewährung des Zu- gangs zu gewissen Beilagen der Dokumente). D. Am 23. Dezember 2019 und am 27. Januar 2020 reichte die Beschwerde- führerin 3 beim Eidgenössischen Datenschutz - und Öffentlichkeitsbeauf- tragten (EDÖB) Schlichtungsanträge ein, in denen sie vor allem das Aus- mass der vorgenommenen Schwärzungen rügte. E. Der EDÖB vereinigte die beiden Schlichtungsverfahren und führte am 4. Februar 2020 eine Schlichtungssitzung durch, an der sowohl die Be- schwerdeführerin 3 als auch die Vorinstanz an ihren Positionen festhielten. Eine Schlichtung kam nicht zustande. A-3215/2020 Seite 3 F. Am 4. März 2020 gab der EDÖB den Parteien die folgende Empfehlung ab: «Die WEKO gewährt den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumen- ten nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes, da sie bisher die geltend ge- machten Geschäftsgeheimnisse nicht mit der von der Rechtsprechung erfor- derlichen Begründung aufzeigte. Vorbehalten bleibt die bereits von der An- tragstellerin akzeptierte Anonymisierung der Personendaten.» G. Mit Schreiben vom 19. Mai 2020 nahm die Vorinstanz zur Empfehlung des EDÖB Stellung. Sie führte aus, sie komme der Empfehlung vollumfänglich nach, indem sie die vom EDÖB geforderte Begründung für die Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen, soweit dies notwendig sei, im vorliegenden Schreiben nachliefere. Die Vorinstanz begründete in dem Schreiben alle Abdeckungen in den Dokumenten gestützt auf Geschäftsgeheimnisse, zu denen sie grundsätzlich Zugang gewährte, einzeln und liess der Beschwer- deführerin 3 die geschwärzten Dokumente zukommen. Sie führte im Wei- teren aus, d a die Beschwerdeführerin 3 innerhalb der gesetzlichen Frist von 10 Tagen keine Verfügung verlangt habe und sie selber nicht von der Empfehlung des EDÖB abweiche , seien die gesetzlichen Voraussetzun- gen für de n Erlass einer Verfügung nicht gegeben , weshalb sie das Zu- gangsverfahren als abgeschlossen erachte. H. Am 8. Juni 2020 forderte die Beschwerdeführerin 3 die Vorinstanz auf, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Sie führte aus, der EDÖB habe in sei- ner Empfehlung ihren Anträgen vollumfänglich stattgegeben . Er sei zum Schluss gelangt, dass die Berufung auf Geschäftsgeheimnisse nicht im er- forderlichen Ausmass begründet worden sei und habe empfohlen, dass die Vorinstanz unter Vorbehalt der bereits akzeptierten Anonymisierungen der Personendaten den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten gewähre. Da die Vorinstanz entgegen der Empfehlung des EDÖB keinen vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten gewähre, sei sie von Amtes wegen zum Erlass einer anfechtbare n Verfügung verpflichtet. Die Beschwerdeführerin 3 ersuchte um eine Bestätigung bis zum 12. Juni 2020, dass die Vorinstanz innert kurzer Frist eine Verfügung erlassen werde, ansonsten sie dies als Rechtsverweigerung werten würde. A-3215/2020 Seite 4 I. In ihrem Schreiben vom 11. Juni 2020 hielt die Vorinstanz an ihrer Ein- schätzung fest, sie sei der Empfehlung des EDÖB vollumfänglich nachge- kommen. Da die Beschwerdeführerin 3 zudem innert der gesetzlichen Frist keine Verfügung verlangt habe, seien die Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung nicht erfüllt. J. Am 19. Juni 2020 erheben die Beschwerdeführerin 3 sowie A._______ und B._______ (Beschwerdeführerinnen) beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde. Sie beantragen, die Vorinstanz sei anzuweisen, ihnen den voll- ständigen Zugang zu den Dokumenten entsprechend der Empfehlung des EDÖB vom 4. März 2020 zu gewähren. Eventualiter sei die Rechtsverwei- gerung betreffend den Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung festzustellen und die Vorinstanz anzuweisen, über den Zugang zu den Do- kumenten in Form einer anfechtbaren Verfügung zu befinden. K. Am 27. August 2020 reicht die Vorinstanz eine Vernehmlassung ein. Sie beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Für den Fall, dass auf die Beschwerde eingetre- ten werde, stellt sie den Verfahrensantrag, die beiden von der Offenlegung betroffenen Unternehmen seien am Verfahren als Parteien zu beteiligen. L. Am 25. September 2020 reichen die Beschwerdeführerinnen eine Stel- lungnahme ein. Sie stellen dabei neu den prozessualen Antrag, der EDÖB sei zur Stellungnahme einzuladen. A-3215/2020 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. Beschwerde 1. 1.1 Die Beschwerdeführerinnen richten ihre Beschwerde in erster Linie ge- gen die Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Mai 2020 (vgl. Sachverhalt Bst. G). 1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden h at und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten individuelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte, durch die eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestal- tend oder feststelle nd in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird. Für das Vorliegen einer Verfügung ist dabei nicht massgebend, ob sie als solche bezeichnet ist und eine Rechtsmittelbelehrung enthält oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht. Massgebend ist vielmehr, ob die genannten, inhaltlichen Strukturmerkmale einer Verfü- gung vorhanden sind (Urteile des BVGer A-2823/2019 vom 1. April 2020 E. 5.1 und A-3558/2018 vom 12. März 2019 E. 1.1, je m.w.H.). 1.3 Strittig ist vorliegend, ob das Schreiben der Vorinstanz vom 19. Mai 2020, in dem diese zur Empfehlung des EDÖB Stellung nahm, ein zulässi- ges Anfechtungsobjekt darstellt. 1.4 Bezüglich des Erfordernisses der Rechtswirkung als Merkmal einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ist entscheidend, ob das Handlungs- ziel der Behörden die Regelung, das heisst die bewusste, ausdrückliche und verbindliche Gestaltung der Rechtsstellung des Betroffenen ist (Urteile des BVGer A-2823/2019 vom 1. April 2020 E. 5.2 und A-3155/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.1, je m.w.H.). 1.5 Das Schreiben der Vorinstanz ist mit «Stellungnahme zur Empfehlung des EDÖB» betitelt und die Vorinstanz hält darin ausdrücklich fest, sie er- lasse keine Verfügung. Sie führt aus, dass weder die Beschwerdeführerin- nen noch die angehörte n Personen eine Verfügung verlangt hätten und dass sie selber nicht von der Empfehlung des EDÖB abweiche, womit die Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung nach Art. 15 BGÖ nicht A-3215/2020 Seite 6 erfüllt seien. Unabhängig davon, ob diese Aussagen materiell zutreffen, ist aufgrund dieses Inhalts des Schreibens festzuhalten, dass die Vorinstanz offensichtlich davon ausgeht, dass sie mit dem Schreiben nicht die Rechts- lage gestaltet. Das «Verfahren für den Zugang zu amtlichen Dokumenten» nach den Art. 10 ff. BGÖ wird gemäss Art. 15 BGÖ nicht zwingend mit einer Verfügung abgeschlossen: Wenn die Gesuchsteller keine Verfügung ver- langen und die Voraussetzungen für eine Verfügung von Amtes wegen nicht vorliegen, muss die zuständige Behörde keine Verfügung erlassen , da sie d avon ausgehen darf, dass die Gesuchsteller mit der Empfehlung des EDÖB einverstanden sind. Das Vorgehen der Vorinstanz, das Zu- gangsverfahren ohne Verfügung abzuschliessen, entspricht damit auch ei- nem gesetzlich vorgesehenen Vorgehen. Entsprechend ist festzuhalten, dass das Handlungsziel der Vorinstanz nicht die bewusste Regelung der Rechtsstellung der Beschwerdeführerinnen war. Zudem ist festzustellen, dass das Schreiben der Vorinstanz vom 19. Mai 2020 materiell nicht alle Elemente enthält, die notwendig wären, um die Rechtslage bezüglich des Zugangsgesuchs der Beschwerdeführerinnen festzulegen. Dafür müsste die Stellungnahme im Zusammenhang mit den Schreiben der Vorinstanz vom 2. Dezember 2019 und vom 16. Januar 2020 gelesen werden, in denen sie unter anderem die Dokumente, zu de- nen der Zugang zu gewähren ist, und die Anonymisierung der Personen- daten festlegte. Allerdings handelt es sich auch bei diesen Dokumenten nicht um anfechtbare Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sondern um Stellungnahmen im Sinne von Art. 12 BGÖ, was dagegenspricht, diese als Teil einer Verfügung anzusehen. 1.6 Insgesamt ist damit festzustellen, dass d ie St ellungnahme der Vor- instanz vom 19. Mai 2020 nicht auf die Gestaltung der Rechtsstellung der Beschwerdeführerinnen ausgerichtet ist und entsprechend keine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. 1.7 Da es sich bei der Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Mai 2020 nicht um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handelt, ist auf die ent- sprechende Beschwerde der Beschwerdeführerinnen mangels zulässigen Anfechtungsobjekts nicht einzutreten. A-3215/2020 Seite 7 II. Rechtsverweigerungsbeschwerde 2. 2.1 Nachdem auf die Beschwerde gegen die Stellungnahme der Vor- instanz vom 19. Mai 2020 nicht einzutreten ist, da die Stellungnahme keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, ist die von den Beschwer- deführerinnen geltend gemachte Rechtsverweigerung durch die Vorinstanz zu prüfen. 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, soweit diese von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnah- megrund nach Art. 32 VGG vorliegt. Zudem kann gegen das unrechtmäs- sige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung Be- schwerde geführt werden (Art. 46a VwVG). Beschwerdeinstanz ist in die- sem Fall diejenige Behörde, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ord- nungsgemäss ergangen wäre (Urteil des BGer 2C_81/2 009 vom 26. Mai 2009 E. 2.1; BVGE 2008/15 E. 3.1.1). Die WEKO zählt zu den Behörden gemäss Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Anhang 2 Ziff. 2 der Regierungs- und Verwaltungsor ganisationsverordnung, RVOV, SR 172.010.1). Eine Ausnahme bezüglich des Sachgebiets (Art. 32 VGG) liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung von Ver- fügungen der Vorinstanz und entsprechend auch zum Entscheid über die vorliegende Rechtsverweigerungsbeschwerde zuständig. 2.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 2.4 Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwer- delegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor so- weit notwendig ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht (BGE 135 II 60 E. 3.1.2; Urteil des BGer 1C_165/2009 vom 3. November 2009 E. 2.2; BVGE 2009/1 E. 3). Die Be- schwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 15 Abs. 2 BGÖ, der grundsätz- lich einen Anspruch vorsieht, und sie forderten die Vorinstanz mit Schrei- ben vom 8. Juni 2020 auf, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Ent- sprechend ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 3 als ur-A-3215/2020 Seite 8 sprüngliche Gesuchstellerin gegeben. Für die Zulässigkeit einer gemein- sam eingereichten Beschwerde reicht es aus, wenn – wie hier – zumindest eine Beteiligte legitimiert ist ( vgl. Urteil des BV Ger A -1216/2018 vom 21. Mai 2019 E. 2.2.2 m.w.H.). Auch wenn die Beschwerdeführerinn en 1 und 2 nicht legitimiert wären, stünde damit einem Eintreten auf die Be- schwerde nichts entgegen, weshalb es sich erübrigt, ihre Beschwerdelegi- timation zu prüfen. 2.5 Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begr ündeten Anlass für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde, muss die Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was ange- messen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach der dem Beschwerdeführer zumutbaren Sorgfalt. Verweigert die Behörde ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist nach diesen Grundsätzen innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde zu erheben (vgl. Urteil des BGer 8D_3/2016 vom 1. Juni 2017 E. 4.3.2 und BVGE 2008/15 E. 3.2). Mit Schreiben vom 11. Juni 2020 teilte die Vorinstanz den Beschwerdefüh- rerinnen mit, sie werde keine Verfügung erlassen, da die entsprechenden Voraussetzungen von Art. 15 BGÖ nicht erfüllt seien. Die Beschwerdefüh- rerinnen reichten die vorliegende Rechts verweigerungsbeschwerde am 19. Juni 2020 und damit innert 30 Tagen ein. Die Beschwerde ist damit in- nert angemessener Frist erhoben. Selbst wenn auf das Datum der ersten Stellungnahme der Vorinstanz im Anschluss an die Empfehlung des EDÖB, den 19. Mai 2020, als Zeitpunkt, an dem die Vorinstanz den Erlass einer Verfügung verweigerte, abzustellen wäre, wäre die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden. 2.6 Auf die frist- und formgerecht (Art. 52 VwVG) eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 3. Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich bei Rechtsverzögerungs- und Rechtsverweigerungsbeschwerden auf die Frage, ob das Gebot des Rechtsschutzes in angemessener Zeit im kon- kreten Fall verletzt worden ist oder nicht. A-3215/2020 Seite 9 4. Das Verbot der Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung ergibt sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Demnach hat jede Person vor Gerichts- und Verfahrensinstanzen An- spruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (sogenanntes Beschleunigungsgebot). Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde sich weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Selbst dort, wo nach Auffassung der Be- hörde eine Sachurteilsvoraussetzung fehlt, muss mittels Nichteintretens- verfügung Position bezogen werden (vgl. BGE 144 II 184 E. 3.1; 130 II 521 E. 2.5). 5. 5.1 Vorliegend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen einen An- spruch auf Erlass einer Verfügung bezüglich ihres Gesuchs um Zugang zu Dokumenten der Vorinstanz vom 18. September 2019 haben und ob die Vorinstanz eine solche verweigerte. 5.2 Mit dem BGÖ führte der Bund das Öffentlichkeitsprinzip und damit den Grundsatz der «Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt» ein. Das BGÖ soll die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tä- tigkeit der Verwaltung fördern. Zu diesem Zweck t rägt es zur Information der Öffentlichkeit bei, indem es den Zugang zu amtlichen Dokumenten ge- währleistet (Art. 1 BGÖ). Jede Person hat das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Das BGÖ stellt mithin eine Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten auf (BGE 142 II 340 E. 2.2). Der Zugang zu amtlichen Dokumenten wird namentlich eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewäh- rung Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ). 5.3 Das Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten ist an die Be- hörde zu richten, die das Dokument erstellt oder von Dritten, die nicht diesem Gesetz unterstehen, als Hauptadressatin erhalten hat (Art. 10 Abs.1 BGÖ). Die Behörde, an die ein Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten nach Art. 10 BGÖ gerichtet wurde, nimmt so rasch als mög-A-3215/2020 Seite 10 lich Stellung, in jedem Fall aber innert 20 Tagen nach Eingang des Ge- suchs, wobei die Frist unter gewissen Umständen verlängert werden kann (Art. 12 BGÖ). 5.4 Wird einer Person der Zugang zu amtlichen Dokumenten einge- schränkt, kann sie innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde einen Schlichtungsantrag beim EDÖB stellen (Ar t. 13 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGÖ). 5.5 Kommt keine Schlichtung zustande, so gibt der EDÖB innert 30 Tagen nach Empfang des Schlichtungsantrages den am Schlichtungsverfah- ren Beteiligten eine schriftliche Empfehlung ab (Art. 14 BGÖ). 5.6 Der Gesuchsteller oder di e Gesuchstellerin kann innerhalb von zehn Tagen nach Erhalt der Empfehlung des EDÖB den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). Zudem erlässt die zu- ständige Behörde eine Verfügung, wenn sie in Abweichung von der Emp- fehlung des EDÖB das Recht auf Zugang zu einem amtlichen Dokument einschränken, aufschieben oder verweigern will (Art. 15 Abs. 2 Bst. a BGÖ). Die Verfügung ist innert 20 Tagen nach Empfang der Empfehlung oder nach Eingang des Gesuches zu erlassen. 6. 6.1 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass sie in ihrer Stellung- nahme vom 19. Mai 2020 nicht von der Empfehlung des EDÖB abgewi- chen sei. Sie habe lediglich, wie von diesem gefordert , die Begründung dafür nachgeliefert, wieso an verschiedenen Stellen in den betroffenen Do- kumenten Geschäftsgeheimnisse zu schwärzen seien. Da die Beschwer- deführerinnen keine Verfügung verlangt hätten, und sie selber nicht von der Empfehlung des EDÖB abgewichen sei, sei sie nicht verpflichtet, eine Verfügung zu erlassen. Wenn sich die Beschwerdeführerinnen nun nach- träglich und nach Ablauf der Frist anders entschieden hätten, und mit dem vom EDÖB empfohlenen Vorgehen doch nicht einverstanden seien, ver- diene dies keinen Rechtsschutz. Die Vorinstanz führt zudem aus, der EDÖB habe in seiner Empfehlung aus- geführt, dass sie den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumen- ten nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes zu gewähren habe. Die Formulierung «nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes» beziehe sich gemäss den Erwägungen in der Empfehlung darauf, dass Geschäftsge- heimnisse, soweit die Vorinstanz diese genügend begründe, abgedeckt A-3215/2020 Seite 11 werden könnten. Der EDÖB habe damit keine vollumfängliche und unein- geschränkte Offenlegung empfohlen. Ein Vergleich mit Empfehlungen des EDÖB in früheren Verfahren zeige, dass dieser, wenn er den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten empfehle, dies explizit festhalte. Es sei aus der Praxis des EDÖB allgemein bekannt, dass ein Empfeh- lungsdispositiv, das den vollständigen Zugang mit Einschränkungen statu- iere, nicht bedeute, dass der EDÖB empfehle, den vollständigen Zugang ohne jegliche Einschränkungen zu gewähren. 6.2 Die Beschwerdeführerinnen stellen sich demgegenüber auf den Stand- punkt, der EDÖB habe unter dem von ihnen akzeptierten Vorbehalt der Anonymisierung von Personendaten den vollständigen Zugang zu den er- suchten Informationen empfohlen. Die Vorinstanz habe jedoch nur einen eingeschränkten Zugang zu den betroff enen Dokumenten gewährt , wes- halb sie zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung verpflichtet gewesen wäre. Sie selber hätten aufgrund der Empfehlung des EDÖB keinen Anlass dazu gehabt, eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, weil dieser die voll- ständige Offenlegung der betroffenen Dokumente empfohlen und damit ih- rem Gesuch um vollständigen Informationszugang entsprochen habe. Da die Vorinstanz sie vor ihrer Stellungnah me vom 19. Mai 2020 nicht ange- hört habe, hätten sie keine Kenntnis davon gehabt, dass sie von der Emp- fehlung des EDÖB abzuweichen gedenke. Die Beschwerdeführerinnen führen weiter aus, die Behörde habe bei bestehendem Streit um ein Zu- gangsgesuch in jedem Fall zu verfügen, da die Rechtssuchenden nach Ab- schluss des Schlichtungsverfahrens in jedem Fa ll ins ordentliche Verwal- tungsverfahren gelangen können müssten. Es könne nicht sein, dass die Behörde 20 Tage Zeit habe, um den Inhalt der Empfehlung des EDÖB ho- heitlich festzulegen, die Gesuchstellerin jedoch innert der kürzeren Frist von 10 Tagen eine Verfügung verlangen müsse, also bevor sie erkennen könne, dass sie zu einer von der Behörde abweichenden Interpretation der Empfehlung gekommen sei. Im Übrigen habe sie nicht nach Ablauf der Frist von 10 Tagen ihre Meinung geändert, sondern die Vorinstanz messe der Empfehlung des EDÖB eine unzutreffende Bedeutung zu. 7. 7.1 Die vorliegend relevante Ziff. 23 im Dispositiv der Empfehlung des EDÖB lautet: «Die WEKO gewährt den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumen- ten nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes, da sie bisher die geltend ge- machten Geschäftsgeheimnisse nicht mit der von der Rechtsprechung erfor- derlichen Begründung aufzeigte. Vorbehalten bleibt die bereits von der An- tragstellerin akzeptierte Anonymisierung der Personendaten.» A-3215/2020 Seite 12 7.2 Die Parteien interpretieren die Empfehlung des EDÖB unterschiedlich. Nach Ansicht der Vorinstanz empfahl der EDÖB, den Zugang zu den be- troffenen Dokumenten unter Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen, so- weit diese begründet sind, zu gewähren. Demgegenüber verstehen die Be- schwerdeführerinnen die Empfehlung des EDÖB so, dass die Vorinstanz den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten zu gewähren habe, da sie die Geschäftsgeheimnisse nicht genügend begründen konnte; sie sehen die Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen durch die Vor- instanz entsprechend als Abweichung von der Empfehlung des EDÖB an. 7.3 7.3.1 Vorab ist zu klären, nach welchen Grundsätzen die Empfehlung des EDÖB auszulegen ist. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (vgl. z.B. bezüglich der Auslegung von Gesetzesbestimmungen: BGE 131 II 697 E. 4.1). Darüber hinaus erscheint es angezeigt, zur Ausle- gung der Empfehlung die Grundsätze heranzuziehen, die das Bundesge- richt zur Auslegung von Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG aufgestellt hat. Empfehlungen des EDÖB legen zwar im Gegensatz zu Verfügungen keine Rechte und Pflichten hoheitlich fest. Dennoch stellen auch sie eine einseitige, behördliche Aussage zu den Rechten und Pflichten von einzel- nen Per sonen dar, weshalb die analoge Anwendung sachgerecht er- scheint. 7.3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Verfügungen nicht nur aufgrund ihres Wortlautes auszulegen, sondern es ist nach ihrem rechtlichen Gehalt zu fragen . Zur Auslegung ist soweit notw endig der ganze Inhalt der Verfügung heranzuziehen, ergibt sich doch die Tragweite des Dispositivs oft erst aus dem Beizug der Erwägungen. Zudem verlangt das Vertrauensprinzip, dass einer Verfügung jener Sinn beigemessen wird, den ihr der Empfänger aufgrun d der Umstände, die ihm im Zeitpunkt der Entgegennahme bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in gu- ten Treuen beilegen durfte und beilegen musste (BGE 132 V 74 E. 2; 121 III 474 E. 4a; 115 II 415 E. 3a; vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM- MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 273). Diese Grundsätze sind zur Auslegung der Empfehlung des EDÖB analog heranzuziehen. 7.4 7.4.1 Der tatsächliche rechtliche Gehalt der Empfehlung des EDÖB ergibt sich aus dem Wortlaut von Ziff. 23 nicht ohne Weiteres. Der Formulierung kann nicht entnommen werden, ob der EDÖB der Vorinstanz empfiehlt, den A-3215/2020 Seite 13 vollständigen Zugang zu gewähren, da sie die Geschäftsgeheimnisse nicht genügend begründet hat, oder ob er der Vorinstanz empfiehlt, den Zugang nur insoweit zu gewähren, als sie nicht in der Lage ist, eine Begründung für die Geschäftsgeheimnisse nachzuliefern. 7.4.2 Im Zuge einer grammati kalischen Auslegung spricht vorab der Um- stand, dass der EDÖB ausdrücklich einen «vollständigen» Zugang emp- fiehlt, die Vollständigkeit des Zugangs damit betont, dafür, dass er keine Einschränkungen durch Abdeckungen empfiehlt. Der zweite Teilsatz («da sie [die Vorinstanz] bisher die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse nicht mit der von der Rechtsprechung erfo rderlichen Begründung auf- zeigte») zeigt zudem, dass der EDÖB der Meinung war, dass die von der Vorinstanz verlangten Abdeckungen aus Gründen von Geschäftsgeheim- nissen zum Zeitpunkt des Erlasses der Empfehlung nicht genügend be- gründet und damit nicht gerechtfertigt waren. Formuliert ist der Teilsatz als Begründung für den ersten Teilsatz («da»). Als Begründung ergibt d ieser zweite Teilsatz jedoch nur Sinn, wenn im ersten Teilsatz der v ollständige Zugang ohne Einschränkungen empfohlen wird, was entsprechend für die- ses Auslegungsergebnis spricht. Schliesslich spricht auch der zweite Satz («Vorbehalten bleibt die bereits von der Antragstellerin akzeptierte Anony- misierung der Personendaten.») für dieses Auslegungsergebnis, da er ei- nen ausdrücklichen Vorbehalt zum «vollständigen Zugang» anbringt, wo- hingegen die Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen nicht als Vorbehalt formuliert wird. 7.4.3 Auch in den Erwägungen äussert sich der EDÖB insgesamt kritisch zur Frage, ob die von der Vorinstanz gemachten Abdeckungen mit Ge- schäftsgeheimnissen zu rechtfertigen seien . Er stellt aufgrund der mögli- chen zukünftigen Wettbewerbsbeschränkungen in Frage, ob sich die Par- teien überhaupt auf das Ge schäftsgeheimnis abstützen könn en. Zudem hält er fest, dass der Ausnahmegrund der Wettbewerbsnachteile «bis an- hin» nicht hinreichend plausibel gemacht worden sei, und schliesst mit der Aussage, dass, wenn nach der erfolgten Prüfung durch die Vorinstanz tat- sächlich begründete Geschäftsgeheimnisse ersichtlich sein sollten, die Vo- rinstanz bei deren Abdeckung (zusätzlich) den Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit zu beachten hätte. Bezeichnend erscheint diesbezüglich insbe- sondere die Verwendung des Konjunktivs («ersichtlich sein sollten», «hät- ten sie»). Der EDÖB hält damit zwar die Möglichkeit offen, dass die Vor- instanz nachträglich solche Einschränkungen genügend begründen könnte, gleichzeitig hält er jedoch fest, dass dies zum Zeitpunkt der Emp- fehlung nicht der Fall sei. Dies lässt darauf schliessen, dass der EDÖB den A-3215/2020 Seite 14 vollständigen Zugang empfiehlt, die Möglichkeit einer genügenden Begrün- dung jedoch offenlässt, was dann jedoch als Abweichen von der Empfeh- lung anzusehen wäre. Dies erscheint vorliegend umso mehr sachgemäss, als d ie Vorinstanz jegliche Einschränkungen des Zugangsrecht neu be- gründen muss, und von den Beschwerdeführerinnen nicht erwartet werden kann, dass sie diese Einschränkungen ihres Einsichtsrechts hinnimmt, ohne die Begründung der Vorinstanz zu kennen. 7.4.4 Die Vorinstanz macht geltend, der EDÖB habe mit der Formulierung «nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes» ausgedrückt, dass er emp- fehle, den Zugang insofern nicht zu gewähren, als sie dafür eine Begrün- dung nachliefern könne. Diesbezüglich ist jedoch festzuhalten, dass der EDÖB in der Empfehlung nicht ausdrücklich festhält, er empfehle Abde- ckungen soweit Geschäftsgeheimnisse tatsächlich vorlägen. Auch der Bei- zug der Erwägungen ändert daran nichts, äussert sich der EDÖB doch da- rin erstens wie dargelegt grundsätzlich kritisch gegenüber Einschränkun- gen und lässt er zweitens die Möglichkeit von Einschränkungen lediglich als Formulierung im Konjunktiv offen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass sich die Formulierung nicht konkret auf Einschränkungen aufgrund von Ge- schäftsgeheimnissen beschränkt, wie dies in früheren Empfehlungen der Fall war ( vgl. z.B Urteil des BVGer A -6377/2013 vom 12. Januar 2015 Ziff. D). Wird der Einschub «nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes» wirklich als Einschränkung des Zugangs verstanden, wie die Vorinstanz dies vertritt, würde dies die Empfehlung des EDÖB faktisch j eglichen In- halts entleeren. Die Empfehlung würde sich dann nämlich auf die Aussage beschränken, die Vorinstanz müsse sich an das BGÖ halten. Aufgabe des EDÖB ist es jedoch, konkret zu empfehlen, was seines Erachtens dem Öf- fentlichkeitsgesetz entspricht. Würde der genannte Zusatz wie von der Vo- rinstanz verstanden, würde der EDÖB jedoch faktisch darauf verzichten, eine Empfehlung abzugeben. Davon ist nicht auszugehen und davon mussten respektive durften die Beschwerdeführerinnen und die Vorinstanz auch nicht ausgehen. Naheliegender erscheint es damit, dass es sich bei dieser Formulierung um eine Floskel handelt, mit der der EDÖB in allge- meiner Weise darauf verweist, dass der Zugang unter der Herrschaft des BGÖ steht. 7.4.5 Damit sprechen einige Elemente der Auslegung für die Interpretation der Empfehlung, wie sie die Beschwerdeführerinnen vertreten, nämlich, dass die Empfehlung lautet, keine Abdeckungen vorzunehmen, da die Ein- schränkungen aufgrund des Geschäftsgeheimnisses nicht genügend be- gründet sind. A-3215/2020 Seite 15 7.4.6 Zu berücksichtigen ist schliesslich, wie die Beschwerdeführerinnen und die Vorinstanz die Empfehlung in guten Treuen verstehen durften res- pektive mussten. Die Interpretation der Beschwerdeführerinnen ist wie gezeigt nachvollzieh- bar und wird durch verschiedene Auslegungselemente gestützt. Dass die Beschwerdeführerinnen die Empfehlung des EDÖB im Kontext mit frühe- ren Empfehlungen in anderen Verfahren hätten interpretieren müssen – wie die Vorinstanz geltend macht –, kann von ihnen nicht verlangt werden. Zudem liegen keine Hinweise dafür vor, dass sich die Beschwerdeführerin- nen in rechtsmissbräuchlicher Weise auf ein unterschiedliches Verständnis der Empfehlung berufen würden , um die 10 -Tages-Frist nachträglich zu umgehen. Zu den Umständen, die vorliegend bei der Auslegung nach Treu und Glau- ben zu beachten sind, gehören die gemäss BGÖ auf die Empfehlung des EDÖB folgenden Verfahrensschritte. Nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ hat der Ge- suchsteller nach Erhalt der Empfehlung 10 Tage Zeit, von der zuständigen Behörde eine Verfügung zu verlangen. Die zuständige Behörde ihrerseits muss von Amtes wegen eine Verfügung erlassen, wenn sie zum Nachteil des Gesuchstellers von der Empfehlung des EDÖB abweichen will, wofür sie 20 Tage Zeit hat. Dem Gesuchsteller obliegt es damit, eine Verfügung zu verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (vgl. Bot- schaft des Bundesrates vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 1963, S. 2025). Ist der Gesuchstel- ler hingegen mit der Empfehlung einverstanden, kann er davon ausgehen, dass die Behörde entweder der Empfehlung folgen wird oder er gegen ein Abweichen ein Rechtsmittel wird ergreifen können (vgl. ISABELLE HÄNER, Handkommentar Öffentlichkeitsgesetz, Art. 15 N 6). Der Gesuchsteller muss damit jedoch gegebenenfalls eine Verfügung verlangen, bev or die zuständige Behörde ihre Interpretation der Empfehlung festlegt und mitteilt. Dadurch besteht die Gefahr, dass der Gesuchsteller erst nach Ablauf der 10-Tages-Frist erkennt, dass er von einem anderen Verständnis der Emp- fehlung ausgeht als die Behörde. Aufgrund dieses Verfahrensablaufs ist es möglich, dass – wie vorliegend – die zuständige Behörde das Verfahren um Zugang zu amtlichen Dokumen- ten nach dem BGÖ ohne Verfügung beenden kann, ohne dass der Ge- suchsteller entweder mit der Empfehlung einverstan den ist oder sich ge- richtlich dagegen wehren kann . Ein solches Ergebnis entspricht jedoch A-3215/2020 Seite 16 nicht dem Zweck des BGÖ, das gerade zum Ziel hat, Gesuchstellern recht- lich durchsetzbar Zugangsrechte zu verschaffen, um die Transparenz der Verwaltung zu fördern. Die zuständige Behörde trägt – obwohl sie im Schlichtungsverfahren eine Parteirolle einnimmt – als hoheitlich auftre- tende Behörde, die insbesondere an den Grundsatz von Treu und Glauben gebunden ist, Verantwortung für den rechtsstaatlichen Ablauf des Verfah- rens um Zugang zu amtlichen Dokumenten . Entsprechend hat sie eine Empfehlung des EDÖB nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass die (Verfahrens-)Rechte der Gesuchsteller möglichst gewahrt bleiben. Vorlie- gend ist der tatsächliche Gehalt der Empfehlung des EDÖB wie gezeigt nicht ohne Weiteres klar. Der Vorinstanz muss zudem klar gewesen sein oder es hätte ihr zumindest klar sein müssen, dass die Beschwerdeführe- rinnen nach Erlass der Empfehlung kaum plötzlich auf den vo llständigen Zugang zu den Dokumenten verzichten würden, weshalb es für sie erkenn- bar war, dass die Beschwerdeführerinnen von einer anderen Interpretation der Empfehlung ausgehen könnten. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz vorliegend entweder den Be- schwerdeführerinnen das rechtliche Gehör zu ihrem Verständnis der Emp- fehlung gewähren oder direkt verfügen müssen. 7.5 Insgesamt ist damit festzustellen, dass die Empfehlung des EDÖB so zu verstehen war, dass er der Vorinstanz empfiehlt, den Beschwerdeführe- rinnen den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten zu ge- währen, da sie die Abdeckungen aufgrund des Geschäftsgeheimnisses nicht rechtsgenügend begründet hatte (und unter Vorbehalt der von den Beschwerdeführerinnen akzeptierten Anonymisierung von Personenda- ten). Die Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen ist damit als Abweichen von der Empfehlung anzusehen. Entsprechend war die Vorinstanz im Sinne von Art. 15 Abs. 2 BGÖ verpflichtet, eine Verfügung zu erlassen, wenn sie Geschäftsgeheimnisse abdecken u nd damit das Recht der Be- schwerdeführerinnen auf Zugang zu den betroffenen Dokumenten ein- schränken wollte. 8. 8.1 Damit ist zu prüfen, ob die Vorinstanz ihrer Verpflichtung, von Amtes wegen eine Verfügung zu erlassen, nachgekommen ist. 8.2 Die Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Mai 2020 stellt wie darge- legt (E. 1.6) keine Verfügung dar. A-3215/2020 Seite 17 8.3 Die Beschwerdeführerin 3 forderte die Vorinstanz mit Schreiben vom 8. Juni 2020 auf, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, was die Vor- instanz in ihrer Stellungnahme vom 11. Juni 2020 ablehnte. Die Stellung- nahme vom 11. Juni 2020, in der die Vorinstanz erneut ausführt e, die Vo- raussetzungen für eine Verfügung seien nicht gegeben, weshalb sie keine Verfügung erlassen müsse, stellt mangels Rechtswi rkung (vgl. E. 1.4 f.) ebenfalls keine Verfügung (Nichteintretensverfügung) dar. 8.4 Die Vorinstanz hat damit entgegen ihrer aus Art. 15 Abs. 2 BGÖ folgen- den Verpflichtung keine Verfügung erlassen, womit sie eine Rechtsverwei- gerung beging. Ob sie verpflichtet gewesen wäre, als Reaktion auf das (verspätete) Gesuch um Erlass einer Verfügung vom 8. Juni 2020 einen Nichteintretensentscheid in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlas- sen, kann damit offenbleiben. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde der Beschwerdeführerinnen ist entsprechend gutzuheissen. 8.5 Heisst das Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverweigerungsb e- schwerde gut, weist es die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vor- instanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine andere Möglichkeit, den recht- mässigen Zustand herzustellen, gibt es grundsätzlich nicht; insbesondere darf das Gericht – unter Vorbehalt von speziellen Konstellationen – nicht anstelle der das Recht verweigernden Behörde entscheiden, würden dadurch doch der Instanzenzug verkürzt und allenfalls weitere Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt (BVGE 2008/15 E. 3.1.2 und 2009/1 E. 4.2). Da keine solche spezielle Konstellation vorliegt, ist der Antrag der Be- schwerdeführerinnen, die Vorinstanz anzuweisen, den vollständigen Zu- gang zu den betroffenen Dokumenten zu gewähren, abzuweisen. Jedoch ist die Vorinstanz aufzufordern, den Beschwerdeführerinnen ohne Verzug – und jedenfalls innert 20 Tagen ab Erhalt dieses Urteils (vgl. Art. 15 Abs. 3 BGÖ) – entweder den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumen- ten zu gewähren (unter Vorbehalt der von den Beschwerdeführerinnen ak- zeptierten Anonymisierung von Personendaten) oder in Abweichung von der Empfehlung des EDÖB das Recht auf Zugang der Beschwerdeführe- rinnen mittels einer anfechtbaren Verfügung einzuschränken. 8.6 Da für die Erledigung der Rechtsverweigerungsbeschwerde damit keine materielle Auseinandersetzung mit der Frage das Zugangs zu den betroffenen amtlichen Dokumenten notwendig ist, sind die Anträge der Vor-A-3215/2020 Seite 18 instanz um Beiladung der beiden von der Offenlegung betroffenen Unter- nehmen abzuweisen, ebenso der Antrag der Beschwerdeführerinnen, den EDÖB zu einer Stellungnahme einzuladen. 9. 9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrens- kosten werden unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist als vollständiges Obsiegen der Beschwerdeführerinnen zu werten, weshalb keine Ver fahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der geleistete Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 2'000.– ist den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Die Vorinstanz trägt als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten. 9.2 Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist zu verzichten, da nicht davon auszugehen ist, dass den nicht vertretenen Beschwerdeführe- rinnen aus der Einreichung der Beschwerde verhältnismässig hohe Kosten erwachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG) und die Vorinstanz keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) A-3215/2020 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde gegen die Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Mai 2020 wird nicht eingetreten. 2. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde wird gutgeheissen. Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen ohne Verzug entweder den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten zu gewähren (unter Vorbehalt der von den Beschwerdeführerinnen akzeptierten Anonymisie- rung von Personendaten) oder in Abweichung von der Empfehlung des EDÖB das Recht auf Zugang mittels einer anfechtbaren Verfügung einzu- schränken. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 2'000.– wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. A-3215/2020 Seite 20 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – den EDÖB z.K. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Jürg Marcel Tiefenthal Tobias Grasdorf Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: