2002-0692 3991 02.037 Message concernant un protocole modifiant la Convention de double imposition avec la République fédérale d’Allemagne du 8 mai 2002 Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, Nous vous soumettons un projet d’arrêté fédéral approuvant un protocole, signé le 12 mars 2002, modifiant la Convention de double imposition avec l’Allemagne, en vous proposant de l’adopter. Nous vous prions d’agréer, Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mes- dames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 8 mai 2002 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Kaspar Villiger La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 3992 Condensé Le présent protocole modifiant la Convention de double imposition avec l’Allemagne supprime l’impôt à la source actuel de 5 % sur les dividendes qui sont versés aux sociétés (à l’exception des sociétés de pers onnes) détenant une partici- pation d’au moins 20 %. Les groupes bénéficient ainsi dans leurs relations internes du même dégrèvement que celui que prévoit la directive mères-filiales adoptée par les États membres de l’Union européenne. En outre, un élargissement de la clause d’échange de renseignements limité aux fraudes fiscales a été convenu, de même qu’une révision des dispositions concernant l’utilisation abusive de la Convention.3993 Message 1 Historique Conclue en 1989, la révision partielle de la Convention de double imposition avec la République fédérale d’Allemagne a permis d ’abaisser à 5 % le taux de l ’impôt à la source sur les dividendes provenant de participations d ’au moins 20 % échéant à partir de 1992. Par la même occasion, l’Allemagne a accordé à la Suisse la clause de la nation la plus favorisée dans un échange de notes du 17 octobre 1989. Elle y don- nait l’assurance qu’au cas où elle accorderait un taux inf érieur dans une convention avec un autre État membre de l ’OCDE, elle ouvrirait imm édiatement des n égocia- tions afin de prévoir un traitement équivalent dans les relations germano-suisses. Depuis l ’adoption par le Conseil des Communaut és europ éennes de la directive mères-filiales du 23 juillet 1990, les États membres ne prélèvent plus à l’intérieur de l’UE d’impôt à la source sur les dividendes transfronti ères qu’une filiale verse à sa société mère située dans un autre Etat membre de l ’UE, pour autant que la soci été mère détienne au moins 25 % de son capital. Depuis la mi-1996, conform ément à cette directive, l ’Allemagne exonère de l ’impôt sur le revenu des capitaux les divi- dendes payés à une société mère dans l’espace de l’UE. Du point de vue suisse, cette situation ouvrait le droit à l’application de la clause de la nation la plus favoris ée. Toutefois, l’Allemagne a fait valoir que la directive m ères-filiales de l’UE ne cons- tituait pas une convention bilat érale et que, par cons équent, la clause de la nation la plus favoris ée n ’était pas applicable. Une baisse de l ’impôt à la source ne serait entrée en ligne de compte, du point de vue allemand, que si la Suisse avait notam- ment été prête à introduire la «grande clause d ’échange de renseignements» dans la Convention. Une telle clause aurait oblig é la Suisse à échanger des renseignements non seulement en vue de la correcte application de la Convention – comme jus- qu’ici – mais également en vue d ’assurer la bonne application de la l égislation interne allemande. La Suisse ne pouvant pas accepter cet élargissement de l’entraide administrative, une percée dans les négociations se fit attendre. La situation a chang é avec l ’unification du taux de l ’impôt sur les soci étés à 25 % introduite par la «Steuersenkungsgesetz 2000 » et en raison des dispositions de certaines conventions de doubles impositions allemandes. Plusieurs conventions de double imposition que la R épublique f édérale d ’Allemagne a conclues avec des États de l’OCDE contiennent en effet des clauses dites «de suspension». Ces clauses prévoient en principe la suppression de l ’impôt à la source sur les dividendes de participations substantielles. Toutefois, aussi longtemps que l ’un des deux États contractants applique des taux d ’impôt diff érents aux b énéfices distribu és et aux bénéfices non distribués, l’impôt résiduel se monte à 5 % au moins. L’unification du taux de l ’impôt sur les soci étés par la «Steuersenkungsgesetz» a pour cons équence que l ’Allemagne supprime maintenant l ’impôt r ésiduel dans ses relations avec les États concernés: le cas d’application de la clause de la nation la plus favoris ée prévu dans l’échange de notes précité est ainsi réalisé. Au cours des n égociations des 6 et 7 d écembre 2001, les parties se sont finalement mises d’accord sur le d égrèvement total de l ’impôt à la source sur les dividendes provenant de participations substantielles. En outre, elles ont convenu une extension de la clause d ’échange de renseignements, extension limit ée aux d élits de fraude3994 fiscale, et ont r évisé les dispositions contre l ’utilisation abusive de la Convention. Enfin, elles se sont mises d’accord sur un protocole des n égociations fixant certaines règles de procédure. 2 Commentaire des dispositions du protocole Art. I La let. b du par. 6 de l ’art. 4 est une disposition d éfinissant la r ésidence pour l’application de l ’art. 23 de la Convention. L ’abrogation de ce dernier article entraîne également la suppression de cette let. b. Art. II L’art. II du protocole modifie les par. 2 et 3 de l ’art. 10 de la Convention (imposi- tion des dividendes) comme suit: Les dividendes qu’une filiale verse à sa société mère (participation d’au moins 20 % du capital) sont exon érés de l ’impôt à la source. Jusqu ’à pr ésent, le taux de cet impôt était limité à 5 %. Le par. 3, d ’après lequel l ’Allemagne accordait à la Suisse un d égrèvement supplé- mentaire de 5 % en cas d ’actions isol ées, a été abrog é parce que ce d égrèvement supplémentaire était li é au syst ème allemand de l ’imputation totale. Or, avec la «Steuersenkungsgesetz 2000», l’Allemagne a abandonné ce système d’imputation au profit de celui de l ’imposition de la moiti é du rendement ( «Halbeinkünftever- fahren»). Conformément à la r églementation de la directive europ éenne m ères-filiales, le dégrèvement doit d ésormais avoir lieu à la source. On se rapproche ainsi de la procédure de déclaration prévue par la révision de l’ordonnance sur l’impôt anticipé. Alors que l ’Allemagne dégrève déjà à la source les dividendes provenant de parti- cipations substantielles, la Suisse s ’est engagée dans le protocole des n égociations à appliquer une proc édure analogue à partir de l ’année suivant l ’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation. Quant aux sociétés de personnes, le protocole apporte une pr écision: les deux États considèrent fiscalement les soci étés de personnes comme transparentes et imputent par cons équent leur rendement aux associ és de ces soci étés. Il s ’ensuit que les sociétés d’un État qui détiennent une participation d’au moins 20 % au capital d’une société de l’autre État par l’intermédiaire d’une société de personnes peuvent égale- ment demander l’exonération à la source. Art. III L’art. III abroge l ’art. 23 r églant les mesures contre l ’utilisation abusive de la Con- vention et renvoie désormais aux réglementations nationales. Plusieurs fois par le pass é, les crit ères fixés à l’art. 23 pour d éterminer s’il y avait une utilisation abusive de la Convention se sont r évélés trop rigides, en particulier pour ce qui est des distributions excessives et de l ’accumulation des bénéfices et, de ce fait, des cas où il n’y avait manifestement pas d’abus tombaient également sous le3995 coup de cette disposition. Par exemple, une soci été suisse a été obligée de respecter les règles de cet article (notamment la distribution de 25 % au moins des revenus bénéficiant de la Convention, versement de 50 % au plus des revenus b énéficiant de la Convention à des personnes ne b énéficiant pas des avantages de celle-ci, respect des prescriptions sur le financement), alors m ême qu’une utilisation abusive de la Convention pouvait être exclue sur la base de ses rapports de participation et de ses activités. La limitation de la libert é d’entreprise que cela impliquait fut de plus en plus consid érée comme peu conforme au but de la disposition. En outre, depuis la conclusion de la Convention de double imposition de 1971, l ’Allemagne s’est dotée de moyens propres visant à empêcher l’utilisation abusive de ces conventions ( § 42 «Abgabeordnung» et § 50d, al. 3, «Einkommensteuergesetz»). Étant donn é que les parties étaient d ’accord qu ’il fallait emp êcher uniquement les abus sans entraver pour autant les v éritables activités économiques, elles ont abrog é l’art. 23 régissant les mesures contre l ’utilisation abusive de la Convention. Le nou- vel art. 23 donne d ésormais aux deux États le droit d ’appliquer leurs dispositions internes contre les abus. Une r églementation analogue se trouve également dans la directive mères-filiales de l’UE. En outre, le protocole pr écise que les prescriptions du droit allemand contre les abus comprennent le § 42 de «l’Abgabeordnung» et le § 50d, al. 3, de «l’Einkommensteuergesetz». Pour sa part, la Suisse continuera d’appliquer l’arrêté du Conseil f édéral du 14 d écembre 1962 instituant des mesures contre l’utilisation sans cause l égitime des conventions conclues par la Conf édéra- tion en vue d’éviter les doubles impositions, ainsi que les circulaires qui s ’y rappor- tent. Si l’application des prescriptions nationales contre l ’abus des conventions de double imposition se traduit par une double imposition, alors qu ’il n ’y a pas d ’abus de l’avis unanime des parties, l ’art. 23, par. 2, permet d ésormais aux autorit és compé- tentes d’éliminer la double imposition. On retrouve une disposition semblable dans la convention avec les États-Unis. Art. IV D’après l’art. 24, par. 2, ch. 1, let. b, le d égrèvement supplémentaire de 5 % pour les actions isolées (actuel art. 10, par. 3) est inclus dans la base de calcul de l’impôt. Cet article a donc d û être adapt é suite à l ’abolition du d égrèvement suppl émentaire précité. Art. V L’art. 27 contient une nouvelle disposition qui autorise l ’échange de renseignements non seulement pour assurer la bonne application de la Convention, mais aussi pour assurer l’application du droit interne en cas de fraude fiscale. Depuis 1983, la Suisse accorde aussi à l’Allemagne l’entraide judiciaire en cas d ’escroquerie fiscale sur la base de la loi f édérale du 20 mars 1981 sur l ’entraide internationale en mati ère pénale (RO 1982 846). Du point de vue mat ériel, la nouvelle teneur de l ’art. 27 n’implique pas d ’élargissement de l ’obligation d ’entraide internationale en mati ère fiscale. Toutefois, les deux États pourront désormais également emprunter la voie de l’entraide administrative. D ’après le protocole, sont consid érés comme des fraudes fiscales les comportements frauduleux qui, selon le droit des deux États, constituent un délit et sont passibles d ’une peine privative de libert é. Le droit allemand ne fait3996 pas de distinction entre la fraude fiscale et la soustraction d ’impôt. En revanche, le droit suisse considère bien la fraude fiscale comme un d élit, mais pas la soustraction d’impôt. Sur la base du principe de la double incrimination, l’entraide administrative n’entre donc en consid ération que dans les cas o ù l’acte aurait été considéré comme une fraude fiscale au sens du droit suisse s ’il avait été commis en Suisse. Le proto- cole précise qu’il doit y avoir un lien direct entre le comportement frauduleux et la mesure d ’entraide administrative requise. Enfin, les «fishing expeditions » sont expressément exclues. Au surplus, un certain nombre de dispositions de proc édure ont été convenues. Pour ce qui est de la proc édure suisse, on peut se r éférer pour l’essentiel aux dispositions édictées dans l’ordonnance relative à la convention avec les États-Unis. À la demande de l’Allemagne, la disposition du protocole relative à l’art. 27 prévoit une clause concernant la protection des donn ées. Cette disposition doit sauvegarder les droits des personnes concernées par l’échange de renseignements. Art. VII Cet article règle l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions. Elles s ’appliqueront aux dividendes provenant de participations substantielles qui seront échus à partir de 2002. En revanche, l ’application des autres modifications commencera l ’année suivant l’entrée en vigueur, laquelle sera d éterminée par le moment de l ’échange des instru- ments de ratification. Les demandes de renseignements pourront être déposées pour les délits de fraude fiscale commis après l’entrée en vigueur du protocole. 3 Conséquences financières La présente révision de la Convention entra înera des pertes de recettes fiscales pour les deux États. L ’abolition de l ’impôt à la source dans les relations m ères-filiales obligera la Suisse à accorder des d égrèvements supplémentaires en matière d’impôt anticipé pour un montant se situant, selon les estimations, entre 60 et 80 millions de francs par an. D’un autre côté, cette abolition entraînera une amélioration de l’attrait de la Suisse qui devrait conduire à une augmentation des recettes des impôts directs. 4 Constitutionnalité Le présent protocole est fond é sur l’art. 54 de la Constitution du 18 avril 1999, qui attribue à la Conf édération la comp étence en mati ère d ’affaires étrangères. L’Assemblée f édérale est comp étente pour approuver ce protocole en vertu de l’art. 166, al. 2, de la Constitution. Le protocole soumis à votre approbation fera partie int égrante de la Convention de 1971; celle-ci est conclue pour une dur ée indéterminée, mais peut être dénoncée en tout temps pour la fin d ’une année civile moyennant un pr éavis de six mois. Elle ne pr évoit ni l ’adhésion à une organisation internationale ni ne conduit à une uniformisation multilat érale du droit. L ’arrêté fédéral n’est donc pas sujet au r éférendum facultatif selon l ’art. 141, al. 1, let. d, de la Constitution.3997 5 Conclusions La nouvelle r églementation de l ’imposition des dividendes permet d ’éliminer un obstacle consid éré comme g ênant depuis des ann ées dans le cadre des échanges économiques avec l’Allemagne. Le présent protocole améliore nettement la situation des entreprises qui poss èdent des participations substantielles dans l ’autre État et contribue donc à am éliorer l ’attrait de la Suisse comme lieu d ’implantation des entreprises. En outre, l’exonération de l’impôt à la source dans le cadre des relations au sein d ’un groupe permet de s ’aligner sur la directive m ères-filiales de l ’UE. La suppression de l ’article sur l ’utilisation abusive de la Convention, qui n ’était plus satisfaisant en raison de sa rigidit é, constitue un autre point positif. Enfin, l’introduction d’une clause d’entraide administrative pour les délits de fraude fiscale ne constitue pas une extension matérielle des obligations de coopération mutuelles.Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant un protocole modifiant la convention de double imposition avec la République fédérale d'Allemagne In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2002 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 25 Cahier Numero Geschäftsnummer 02.037 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 25.06.2002 Date Data Seite 3991-3997 Page Pagina Ref. No 10 126 376 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.