Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 1. Juni 2018 ZK2 2018 10 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend vorsorgliche Beweisführung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht am Rigi vom 8. Januar 2018, ZES 2017 32);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. E.________, Bauarbeiter der A.________ AG, verletzte sich am 22. Juni 2008, als er mit einem Rammax rückwärts lief und zwischen diesem und ei- nem Dumper eingeklemmt wurde (KB 1 bzw. BB 1). Die SUVA sprach dem Verunfallten eine Invalidenrente (37 %) und eine Integritätsentschädigung (12.5 %) zu (KB 2 und 11). Die Haftpflichtversicherung der Baufirma lehnte eine Haftung ab (KB 5), verzichtete jedoch auf Verjährungseinreden (KB 3 ff. und 9). Am 15. März 2017 ersuchte E.________ den Einzelrichter am Be- zirksgericht Küssnacht am Rigi, den Arbeiter, welcher den Dumper fuhr, vor- sorglich als Zeuge zum Unfallhergang namentlich dazu zu befragen, ob der Dumper noch in Betrieb war, als es zum Unfall kam. Nachdem die Gegenpar- tei die Abweisung des Gesuchs beantragt und dazu der Gesuchsteller noch- mals repliziert hatte, hiess der Einzelrichter das Gesuch unter Prozesskosten- folgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 8. Januar 2018 gut. Mit Berufung vom 18. Januar 2018 beantragt die Gesuchsgegnerin, die einzel- richterliche Verfügung aufzuheben, das Gesuch um vorsorgliche Beweis- führung abzuweisen und ihr eine angemessene Parteientschädigung zuzu- sprechen. Der Gesuchsteller beantragt, die Berufung abzuweisen (KG-act. 5), wozu die Gesuchsgegnerin nochmals Stellung nahm (KG-act. 8). Der Vorder- richter überwies die Akten mit einer kurzen Stellungnahme (KG-act. 6). Die Parteien haben sich nicht mehr vernehmen lassen und die Verfahrensleitung erkannte dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zu (KG-act. 10). 2. Bei der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO richtet sich der Streitwert nicht nach der Hauptsache, sondern nach den massgeblichen Be- weisführungskosten (EGV-SZ 2014 A 3.2 mit Hinweisen; a.M. ohne nähere Begründung BGer 4A_342/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 1 und BGer 5A_295/2016 vom 23. Februar 2017 E. 1.3). An der kantonsgerichtli- chen Rechtsprechung wurde trotz eines weiteren, nicht publizierten anderslau- tenden Bundesgerichtsentscheids mit der zusätzlichen Begründung festgehal-Kantonsgericht Schwyz 3 ten, die mutmasslichen Beweisführungskosten sollen den Streitwert um der Verwirklichung des gesetzgeberischen Ziels von Art. 158 ZGB willen bilden, die Prozesschancen kostengünstiger abschätzen zu können (ZK2 2014 18 vom 2. Oktober 2014 E. 6.c/aa; vgl. auch Guyan, BSK, 32017, Art. 158 ZPO N 5). Deshalb soll auch die Bedeutung des Beweismittels für die Beweis- führung und die für dessen Erhebung anfallenden Kosten in die Streitwert- schätzung einfliessen können (Rickli, Der Streitwert im schweizerischen Zivil- prozessrecht, 2014, N 335). Die verlangte Zeugenbefragung wird im Vergleich zum Interessenswert an dem Hauptprozess ungleich weniger kosten. Insge- samt ist daher von einen Streitwert von weniger als Fr. 10‘000.00 auszuge- hen. Somit ist das fristgerecht eingelegte Rechtsmittel entgegen der Beleh- rung im angefochtenen Entscheid als Beschwerde gegen einen nicht beru- fungsfähigen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen zu behandeln (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 und Art. 319 lit. a sowie 321 Abs. 2 ZPO; vgl. dazu auch Hoffmann-Nowotny, ZPO Rechtsmittel, 2013, Art. 308 ZPO N 29). Die vorsorgliche Zeugenbefragung ist vorliegend nurmehr durch- zuführen, weshalb deren Anordnung nicht prozessleitender Natur und mithin nicht nach den Voraussetzungen von Art. 319 lit. b ZPO anfechtbar ist (vgl. Hinweise zu dieser Auffassung bei Hoffmann-Nowotny, ebd.). Jedenfalls ist der Kostenentscheid selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO). Mit der Beschwerde kann wie mit der Berufung (vgl. Art. 310 lit. a ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung, aber nur die offensichtlich unrichtige Sachver- haltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachenbe- hauptungen sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 3. Der Vorderrichter hiess das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO gut, weil er ein schutzwürdiges Interes- se daran als glaubhaft gemacht erachtete. Zur Klärung einer möglichen Haf- tung nach Art. 58 Abs. 1 SVG und mithin der Beweis- und Prozessaussichten sei es notwendig zu erfahren, ob der in den Unfall involvierte, vom Zeugen abgestellte Dumper noch in Betrieb war. Diese vorderrichterliche Einschät-Kantonsgericht Schwyz 4 zung ist nicht zu beanstanden. Die vorsorgliche Beweisführung, deren Thema nur Tatsachen und keine rechtlichen Beurteilungen sind (vgl. Brönnimann in PraxiZ 3, 2013, S. 62), soll abgesehen vom Fall eines gefährdeten Beweismit- tels auch der Abklärung der Prozessaussichten dienen (vgl. Gasser/Rickli, Kurzkommentar, 22014, Art. 158 ZPO N 4; Brönnimann, ebd., S. 66; Guyan, a.a.O., Art. 158 ZPO N 5). Was die Gesuchsgegnerin dagegen einwendet, ist nicht begründet: a) Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin kann nicht von einer eingehenden Klärung des Unfalles durch die Polizei ausgegangen werden. Dem Polizeirapport ist nicht zu entnehmen, inwiefern der beantragte Zeuge befragt worden ist. Ausserdem wurde festgehalten, dass der Unfallhergang nicht genau eruiert werden konnte (KB 1 S. 3 unten), insbesondere auch nicht ausgeschlossen, dass der vom Zeugen abgestellte Dumper ohne Fremdein- wirkung ins Rollen gekommen und gegen den rückwärtsgehenden Gesuch- steller gefahren sein könnte (ebd. S. 4 Variante 2). Soll der Zeuge laut Polizei- rapport nicht gewusst haben, wie der Unfall passierte, bestätigte er diese mögliche Variante rund vier Jahre später gegenüber einem früheren Anwalt des Gesuchstellers (BB 5). Begründet befand daher der Einzelrichter, der Ge- suchsteller habe an der Befragung des Zeugen glaubhaft ein schutzwürdiges Interesse und dieser Beweis sei grundsätzlich geeignet, den Sachverhalt zu klären. Der Zeuge ist soweit ersichtlich, der einzige mögliche Beweis. Ein schützenswertes Interesse daran, vorprozessual klären zu können, ob der Zeuge an der dem Anwalt offenbarten Unfallversion auch vor Schranken des Gerichts festhält, ist daher ersichtlich, da die polizeiliche Befragung des Zeu- gen wie gesagt die Prozessaussichten nicht klar erkennen lässt (vgl. dazu näher noch unten lit. c). Bei Bestätigung dieser Unfallversion, wonach der Dumper der Gesuchsgegnerin tatsächlich noch in Betrieb gewesen sein sollte (Beweisthema), als der Unfall passierte, bei welchem sich der Gesuchsteller mit Invaliditätsfolgen verletzte, könnte sich eine Haftung nach Art. 58 Abs. 1 SVG ergeben. Kantonsgericht Schwyz 5 b) Soweit die Gesuchsgegnerin beanstandet, der Gesuchsteller habe den Unfallsachverhalt nicht substanziert, geht sie fehl. Die Tatsache, dass der Dumper beim Unfall noch in Betrieb war, muss wie mithin die Wahrscheinlich- keit, dass der Zeuge an seinen späteren Aussagen festhält, im summarischen vorsorglichen Beweisverfahren nicht glaubhaft gemacht werden, sondern es genügt, diese lediglich substanziert zu behaupten (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 in fine; vgl. auch Fellmann in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 32016, Art. 158 ZPO N 19f mit weiteren Hinweisen). Entsprechende Behauptungen des Gesuchstellers erweisen sich vorliegend hinsichtlich der zu substanzie- renden Tatsachen, namentlich der konkreten Haftungsgrundlagen und eines glaubhaft gemachten Schadens zufolge seiner unfallbedingten dauernden gesundheitlichen Einschränkungen bzw. Erwerbsunfähigkeit hinlänglich vor- gebracht (vgl. Vi-act. I S. 4 und 6 f.; vgl. dazu etwa KB 2 und 11), um eine blosse Ausforschung ausschliessen zu können. c) Aufgrund der im Polizeirapport nur rudimentär festgehaltenen Aussagen ist zwar nicht auszuschliessen, dass der beantragte Zeuge unvollständige Angaben gemacht haben könnte. Entgegen der Gesuchsgegnerin lässt sich aber nicht von Vornherein ein widersprüchliches Aussageverhalten des Zeu- gen annehmen und ausschliessen, dass mit dessen vorsorglichen Befragung keine Klärung der Prozesschancen erreicht werden kann. Da der Richter im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die Beweise nicht würdigt (vgl. Brönnimann, BEK, 2012, Art. 158 ZPO N 28), genügt die Feststellung, dass keine Befragungsprotokolle vorliegen, welche die Sachdarstellungen der Parteien, namentlich die Frage, ob der Dumper im Zeitpunkt des Unfalles aus- ser Betrieb gesetzt war oder nicht, derart bestätigen, dass es keiner Abklärung der Prozessaussichten mehr bedürfte. Dies unterstreicht einen hinreichenden praktischen Nutzen einer Vorabklärung, ob der Zeuge die einem früheren An- walt des Gesuchstellers abgegebenen Informationen aufrecht hält oder nicht (dazu Fellmann, ebd., N 19 f.). Die Aussagen dieses Zeugen erscheinen zen- tral und somit geeignet, eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten Kantonsgericht Schwyz 6 herbeizuführen. Inwiefern der beantragte Zeuge beweisuntauglich sein soll, führt die Gesuchsgegnerin darüber hinaus konkret nicht aus, weshalb auch auf ihre diesbezüglichen angeführten Zitate aus Lehre und Rechtsprechung nicht weiter einzugehen ist. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung können grundsätzlich alle Beweismittel abgenommen werden (etwa Brönni- mann, a.a.O., Art. 158 ZPO N 16). d) Die zwischen den Parteien umstrittenen, nicht offensichtlichen Ver- jährungsfragen sind nicht hier, sondern allenfalls im ordentlichen Verfahren zu beurteilen. 4. Bezüglich der Bewilligung der vorsorglichen Zeugenbefragung ist nach dem Gesagten die Beschwerde abzuweisen. Soweit die Gesuchsgegnerin mit ihrer Beschwerde die Kostenregelung der angefochtenen Verfügung bean- standet, verweist sie zutreffend auf die bundesgerichtliche Praxis. Im Verfah- ren der vorsorglichen Beweisführung kommt das Unterliegerprinzip nicht zur Anwendung, weil nicht über den behaupteten materiellen Anspruch entschie- den wird. Da die Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung von Am- tes wegen zu klären sind, bewirkt auch der Antrag der Gesuchsgegnerin nichts. Aufgrund der besonderen Interessenlage, in welcher es die Gesuchs- gegnerin im Unterschied zum Gesuchsteller nicht auf prozessökonomische Art und Weise in der Hand hat, sich der Kosten eines vorsorglichen Beweisver- fahrens zu entledigen, sind daher die Prozesskosten auch dann dem Gesuch- steller aufzuerlegen, wenn die Gesuchsgegnerin mit ihrem Antrag auf Abwei- sung des Gesuches unterliegt (Art. 107 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; zum Ganzen vgl. BGE 140 III 30 E. 3.4.1 und ZK2 2017 86 vom 15. Februar 2018 E. 3). Mithin rügt die Gesuchsgegnerin zu Recht, dass die Prozesskos- tenregelung der angefochtenen Verfügung bundesrechtswidrig ist. 5. Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben. Stattdessen werden die Ge-Kantonsgericht Schwyz 7 richtskosten von Fr. 500.00 dem Gesuchsteller auferlegt und dieser verpflich- tet, die Gesuchsgegnerin angemessen zu entschädigen (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO sowie § 33 GebO und §§ 2, 6 Abs. 1 und 10 GebTRA). Im Be- schwerdeverfahren unterliegt die in der Kostenfrage obsiegende (vgl. oben E. 4) Gesuchsgegnerin im Hauptpunkt. Deshalb sind ihr die Kosten des Be- schwerdeverfahrens, in welchem das Unterliegerprinzip (Art. 106 Abs. 1 ZPO) zur Anwendung gelangt, zu drei Vierteln und dem Gesuchsteller zu einem Viertel aufzuerlegen. Entsprechend ist die Gesuchsgegnerin ausgehend von einer vollen Parteientschädigung von Fr. 1‘000.00 zu verpflichten, den Ge- suchsteller für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 500.00 zu entschädigen (§§ 2, 6 und 12 GebTRA). Beim vorliegend angefochtenen Entscheid über die vorsorgliche Beweisführung handelt es sich um einen Entscheid im Sinne von Art. 98 BGG (BGE 138 III 46 E. 1.1 S. 46; 133 III 638 E. 2 S. 639). Es kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden;-Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung aufgehoben. Die Gerichtskosten von Fr. 500.00 werden dem Gesuchsteller auferlegt und dieser verpflichtet, die Gesuchsgegnerin mit Fr. 750.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu ent- schädigen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘000.00 werden zu drei Vierteln (Fr. 750.00) der Gesuchsgegnerin und zu einem Viertel (Fr. 250.00) dem Gesuchsteller auferlegt. Sie werden aus dem von der Gesuchsgegnerin geleisteten Vorschuss gedeckt und der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin Fr. 250.00 Gerichtskostenersatz zu bezahlen. 3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, den Gesuchsteller für das Be- schwerdeverfahren mit Fr. 500.00 zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert liegt unter Fr. 10‘000.00. Kantonsgericht Schwyz 9 5. Zufertigung an die beiden Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 6. Juni 2018 kau