Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2022 94 602 2022 95 Arrêt du 2 août 2022 IIe Cour administrative Composition Président : Christian Pfammatter Juges : Johannes Frölicher, Dominique Gross Greffier-stagiaire : Jean-Baptiste Haymoz Parties A.________ AG, recourante, représentée par Mes Kaja Vogler et Peter Kriesi, avocats contre CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée B.________ SA, intimée, représentée par Me Valentin Aebischer, avocat Objet Marchés publics Recours du 7 mars 2022 contre la décision du 22 février 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 attendu que, le 17 septembre 2021, dans le cadre du projet de construction du nouveau bâtiment de recherche sur le site Agroscope de Posieux, le Conseil d'Etat, agissant par le Service des bâtiments, a publié sur simap.ch et dans la Feuille officielle un appel d'offre concernant le lot "CFC 248 Automatisation du bâtiment"; que les critères d'adjudication étaient les suivantes: que, le 26 octobre 2021, l'entreprise A.________ AG a déposé une offre d'un montant net avant correction de CHF 1'503'760.-; que, par décision du 22 février 2022, l'adjudicateur a attribué le marché à l'entreprise B.________ SA pour un montant total de CHF 1'266'727.-; que, le même jour, cette décision a été communiquée à A.________ AG avec le tableau récapitulatif des offres dont il ressort que son offre arrivait à la 3 ème place avec un total de 324.36 points alors que l'adjudicataire avait obtenu 347.50 points; qu'agissant le 7 mars 2022, A.________ AG a contesté devant le Tribunal cantonal la décision d'adjudication dont elle demande l'annulation sous suite de frais et dépens (602 2022 94). Elle conclut principalement à l'octroi du marché en sa faveur et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle appréciation des offres avant attribution du marché en sa faveur. Sur le plan procédural, elle requiert l'octroi de l'effet suspensif au recours et l'accès complet au dossier (602 2022 95);Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 qu'à l'appui de ses conclusions, elle relève surtout que l'adjudicateur s'est trompé de 50 points dans l'addition des points attribués à son offre. En tenant compte du chiffre réel des points obtenus, elle serait arrivée en tête des évaluations et aurait ainsi obtenu l'adjudication. Dans cette perspective, elle se plaint d'une motivation insuffisante de la décision attaquée et d'une erreur de calcul dans le total des points. Elle fait valoir par ailleurs que l'autorité a mal évalué son offre en ce qui concerne le critère 2.2 "organigramme de l'entreprise et qualification du personnel". Elle estime qu'au lieu de 17.5 points, elle aurait dû en obtenir 25, soit le maximum possible, dès lors qu'elle a indiqué dans son offre les personnes-clés et que la hiérarchie entre ces personnes ressort du document "organisation de projet". Elle conteste également l'appréciation du critère 2.3 "assurance-qualité ou équivalent" en indiquant qu'elle a mentionné dans l'offre qu'elle utilise la méthode PQM, apte à garantir la plus haute qualité en toute transparence. La déduction de 10 points qu'elle a subie est donc injustifiée du moment qu'il n'était pas exigé une certification ISO, mais qu'un système équivalent était accepté. Enfin, s'agissant du critère 2.7 "Planning", la recourante ne s'explique pas comment elle a pu faire l'objet d'une déduction de 20 points dès l'instant où elle a produit un programme de délais qui permet de voir à quel moment respectivement dans quel délai quels travaux sont effectués par quels collaborateurs. A son avis, elle aurait dû, pour ce critère également, obtenir le maximum de 50 points. Elle fait ainsi valoir que, si l'on avait correctement apprécié son offre, elle aurait dû obtenir 411.86 points (25 au lieu de 17.5 pour le critère 2.2, 25 au lieu de 15 pour le critère 2.3 et 50 au lieu de 30 pour le critère 2.7); que, par décision provisionnelle urgente du 9 mars 2022 (602 2022 96), le Juge délégué à l'instruction a interdit toute exécution de la décision attaquée jusqu'à croit connu sur la demande d'effet suspensif contenue dans le mémoire de recours (602 2022 95); que, dans ses observations du 2 mai 2022, la Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l'environnement DIME), agissant pour l'autorité intimée, conclut, sous suite de frais, au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité et à la confirmation de la décision du 22 février 2022. Elle relève que le tableaux d'évaluation remis aux soumissionnaires contenait non pas une, mais deux erreurs. D'une part, une erreur de calcul à la ligne 3 (Références et qualité) concernant les points de la recourante et C.________ au critère 3.3 et, d'autre part, une erreur de report des notes pour le critère 3.3 (Garantie pour la maintenance) concernant B.________ SA et D.________; qu'en corrigeant uniquement l'erreur de calcul, c’est-à-dire en prenant en compte les 50 points de la recourante et C.________ pour le critère 3.3, les points et les rangs auraient été les suivants: B.________ A.________ C.________ D.________ 1. Prix 175 104.36 64.84 50.36 2.Organisation 122.5 145 192.5 125 3. Références et qualité 50 125 (corrigé) 125 (corrigé) 70 Total 347.50 374.36 377.44 245.36Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 que la seule correction de l'erreur de calcul aurait donc positionné C.________ en première position et non pas la recourante, contrairement à ce qu'elle prétend. qu'il faut encore corriger la deuxième erreur, c'est-à-dire l'oubli du report des notes du critère 3.3 de B.________ SA et D.________. Il ressort en effet du tableau détaillé de l'évaluation des offres que les deux soumissionnaires ont obtenu une note de 4 (soit 40 points). Il est évident que la note 0 est une erreur étant donné que les deux soumissionnaires ont proposé un service de garantie. B.________ SA a obtenu la note 4 pour son système proposé qui est un système ouvert, sans bus propriétaire, avec protocole normalisé. La plateforme est ouverte à plusieurs fabricants et permet divers environnements (Linux ou Micorsoft). La re-programmation peut s'effectuer en ligne sans rechargement des automates. D.________ a également obtenu la note de 4 pour le service de garantie propre, qui est un service de piquet 7 jours sur 7 et 24h/24 avec personnel sur place entre 40h et 5 jours en fonction des problèmes rencontrés; qu'avec un report correct des notes dans le tableau récapitulatif, les notes et rangs sont les suivants: B.________ A.________ C.________ D.________ 1. Prix 175 104.36 64.84 50.36 2.Organisation 122.5 145 192.5 125 3. Références et qualité 90 (corrigé) 125 (corrigé) 125 (corrigé) 110 (corrigé) Total 387.50 374.36 377.44 285.36 que la correction de ce report de note place la recourante à la 3ème position. Si elles sont regrettables, les erreurs commises ne changent pas l'issue de l'appel d'offres; que pour le surplus, l'autorité intimée estime que l'appréciation de l'offre de la recourante n'est pas critiquable. S'agissant du critère 2.2, elle relève que l'organigramme transmis ne tient pas compte des demandes de l'appel d'offres, à savoir le nom des personnes faisant partie de la direction générale et le nom des personnes ayant le pouvoir de signature. De plus, les personnes citées dans le registre du commerce n'apparaissent pas dans l'organigramme. La recourante a donc obtenu, à l'instar des autres soumissionnaires une note de 4 sur 5 pour le sous-critère 2.2a "organigramme d'entreprise". En ce qui concerne le sous-critère 2.2b relatif à la qualification du personnel, à savoir, comme indiqué, les diplômes et certificats, la note 3 a été attribuée à la recourante dès lors qu'elle n'a présenté personne avec des niveaux Master ou plus. Par conséquent, la moyenne des 2 sous- critères de 3.5 est justifiée pour le critère 2.2; que, pour le critère 2.5 "qualification du chef de projet", l'appréciation concernait d'une part les diplômes de la personne (1 er sous-critère) et d'autre part son expérience (2 ème sous-critère). La recourante a obtenu la note de 4 pour son chef de projet qui a un diplôme de technicien dans le domaine de la mesure et régulation qui intéresse ce marché. Il aurait obtenu une note de 5 s'il avait eu un diplôme de niveau Master. Quant à l'expérience, il a été retenu que le chef de projet dispose bien d'une expérience de plus de 25 ans, ce qui correspond à la note 5; cependant 1 point a été Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 déduit pour la non-maîtrise des langues, dès lors que la personne ne parle que l'allemand contrairement à ce qui était demandé dans le formulaire C3 d'une part et en début de l'appel d'offres d'autre part. La note moyenne pour le critère 2.5 est donc bien de 4. La DIME souligne par ailleurs que les critères 2.2, 2.5 et 2.6 couvrent des aspects différents du marché, de sorte qu'il n'y a pas de contradiction dans la notation; que le critère 2.3 concerne l'assurance de qualité. La notation évolue en fonction du système de qualité utilisé. Pour son système non certifié, interne à l'entreprise, la recourante a obtenu la note de 3. Contrairement à ce qu'elle prétend, l'indication dans la documentation d'appel d'offres qu'un système d'assurance qualité certifié ISO n'est pas obligatoire signifie que les entreprises non certifiées ne seront pas éliminées de l'appel d'offres, mais cela ne signifie pas que l'assurance qualité interne non vérifiée et/ou non certifiée est du même niveau qu'un système d'assurance qualité audité régulièrement; qu'enfin, l'autorité intimée souligne que la recourante a transmis un planning qui intègre un temps très long pour la préparation (deux ans), ce qui inquiète quant à la capacité de réaction de l'entreprise. Par conséquent, elle a obtenu la note de 3. Deux autres soumissionnaires ont obtenu la note de 1 pour n'avoir pas fait d'analyse complémentaire au planning transmis par l'organisateur de l'appel d'offres. Un soumissionnaire a obtenu la note de 5 pour avoir transmis dans son planning une véritable analyse par zone, par étape et par service concerné. Il permet également une phase de préparation adaptée et beaucoup plus efficace; qu'au vu de la détermination de la DIME, l'entreprise adjudicataire a fait savoir, le 17 mai 2022, qu'elle renonçait à déposer des observations sur le recours; que, le 19 mai 2022, la recourante a requis l'accès complet au dossier, y compris aux offres des deux entreprises mieux placées, afin de vérifier par elle-même les informations contenues dans les observations de l'autorité intimée; que, le 25 mai 2022, le Juge délégué à l'instruction du recours a communiqué à la recourante les pièces propres à l'adjudicateur, mais a refusé d'accorder l'accès aux offres des autres soumissionnaires, soulignant qu'il appartiendra à la Cour de se prononcer à ce sujet avec la décision au fond, cas échéant en rendant un jugement partiel renvoyant l'affaire à l'instruction; que, le 9 juin 2022, la recourante a pris acte du refus d'accès aux offres de ses concurrentes et a maintenu ses griefs. Elle a relevé que, dans le cas où la Cour devait finalement confirmer l'adjudication litigieuse, il lui appartenait de tenir compte des erreurs commises par l'autorité intimée dans le cadre de la répartition des frais et de mettre ceux-ci à la charge de celle-ci;Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 considérant que, dans la mesure où la nouvelle législation fribourgeoise sur les marchés publics (soit la loi du 1er février 2022 portant adhésion à l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics [ROF 2022_11] et la loi du 2 février 2022 sur les marchés publics [ROF 2022_12]) n'est pas encore en vigueur, il y a lieu de continuer à appliquer ci-après les règles découlant de la loi cantonale du 11 février 1998 sur les marchés public (LMP; RSF 122.91.2), l'accord intercantonal du 15 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP 1994; RSF 122.91.2) et le règlement cantonal du 28 avril 1998 sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11); que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 2 al. 1 LMP. Le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites; que, selon l'art. 16 al. 1 AIMP 1994, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits (let. b). Le Tribunal cantonal ne revoit pas le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative [CPJA; RSF 150.1] et art. 16 al. 2 AIMP 1994). De plus, selon l'art. 96a CPJA, l'autorité de recours examine avec retenue les décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation (al. 1). Tel est le cas en particulier des décisions relatives à l'évaluation du travail, des aptitudes et du comportement d'une personne (al. 2, let. a); que les erreurs commises par l'auxiliaire du maître de l'ouvrage sont manifestes et ne justifient pas d'accorder à la recourante un libre accès aux offres de ses concurrents. Ayant reçu les documents internes du service technique, documents qui font ressortir les erreurs à satisfaction, l'intéressée ne dispose pas d'un intérêt suffisant pour obtenir en plus les pièces provenant des autres soumissionnaires au mépris des règles sur la protection du secret d'affaires. Au demeurant, le Tribunal cantonal a procédé sur la base du dossier complet à l'examen des offres et a constaté la réalité des explications fournies à ce propos par l'autorité intimée dans ses observations sur le recours (cf. ci-dessous). Pour le surplus, il y a lieu de souligner que les autres griefs de la recourante concernent sa propre offre, de sorte que la consultation des offres de ses concurrents ne lui est d'aucune utilité. Partant, sa requête dans ce sens ne peut être que rejetée; que, s'agissant des griefs invoqués, la recourante se plaint tout d'abord d'une violation de son droit d'être entendue dès lors que la décision attaquée ne serait pas suffisamment motivée; qu'il faut constater à cet égard que l'intéressée a obtenu une motivation complète et détaillée dans le cadre de la réponse au recours, de sorte qu'elle a pu se rendre compte de la portée de la décision attaquée et des raisons pour lesquelles son offre n'a pas été retenue. Elle a par ailleurs disposé de suffisamment de temps depuis la notification des observations pour déposer une prise de position complémentaire, ce qu'elle a fait les 19 mai et 9 juin 2022; que, par conséquent, une éventuelle violation du droit d'être entendu a été réparée au stade de la procédure de recours (cf. arrêt TC FR 602 2008 74 du 12 août 2008); qu'il est donc inutile de déterminer en plus si, avant le dépôt du recours et suite à son intervention du 28 février 2022, la recourante a obtenu de la part de l'adjudicateur une motivation conforme à l'art. 34a al. 3 RMP;Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 que l'objet essentiel du recours concerne la correction des erreurs commises par le bureau technique dans le tableau récapitulatif des offres. Cela concerne à la fois la correction de l'erreur de calcul ayant eu pour objet les points obtenus par la recourante et C.________ et l'erreur de report des notes de l'intimée et de D.________; que la réalité de ces erreurs, imputables à l'auxiliaire du maître de l'ouvrage, est incontestable. D'une part, l'erreur d'addition ressort directement du tableau récapitulatif dans lequel le total de 50 points obtenus par la recourante et C.________ pour le critère 3.3 et clairement inscrit dans le tableau n'a pas été pris en considération dans l'addition. Il s'agit là d'une véritable erreur de calcul. D'autre part, il tombe sous le sens, à la lecture des offres de l'intimée et de D.________, que ces deux soumissionnaires ne pouvaient pas obtenir la note 0 pour le service de garantie. Le tableau détaillé d'analyse multicritère leur attribue à chacune la note de 4 qui n'a pas été reprise dans le tableau récapitulatif. Compte tenu des explications circonstanciées fournies par le maître de l'ouvrage sur la qualité du service de garantie proposé par chacune (cf. ci-dessus), aucun indice ne permet de suspecter une quelconque manipulation des notes destinée à favoriser un soumissionnaire. Au contraire, à l'examen des offres, les notes 4 qui figurent dans le tableau détaillé paraît raisonnable et s'inscrit pleinement dans le pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur; qu'en d'autres termes, c'est à raison que l'autorité intimée a procédé à la correction des erreurs qu'elle a elle-même commises et il en résulte qu'avec 374.36 points contre 377.44 pour C.________ et 387.50 pour l'adjudicataire, la recourante arrive en 3 ème position à l'issue de l'appréciation des offres. Elle n'a donc pas droit à l'adjudication du marché en sa faveur; que les autres griefs qu'elle invoque ne modifient pas cette constatation; qu'il apparaît tout d'abord que l'organigramme qu'elle a produit n'est pas complet dès lors qu'il n'indique pas le nom des personnes de la direction générale et le nom des personnes ayant le pouvoir de signature. Il n'est donc pas déraisonnable d'avoir attribué la note de 4 sur 5 pour le sous- critère 2.2a; que, pour le sous-critère 2.2b, il faut constater que la note de 3 correspond à la formation du personnel affecté au marché dès lors qu'une note supérieure impliquait une personne-clé ayant une formation de niveau Master, ce qui n'est pas le cas de l'offre de la recourante; qu'il n'est donc pas insoutenable d'avoir attribué la note moyenne de 3.5 pour le critère 2.2 (moyenne 2.2a et 2.2b); que, s'agissant du critère 2.5 concernant le chef de projet, il faut prendre acte que celui de la recourante n'a pas le niveau Master, de sorte que la note 3 pour le sous-critère "formation" n'est pas critiquable. Il a certes une expérience de plus de 25 ans qui justifierait une note de 5 pour le sous- critère "expérience", toutefois, du moment qu'il ne parle que l'allemand, une déduction de 1 point a été apportée. Cette exigence du maître de l'ouvrage ressort à la fois du document C3 et de l'introduction de l'appel d'offre. Sous cet angle, la note de 4 (5-1) est défendable. De toute manière compte tenu de la différence totale de points qui sépare la recourante de l'intimée, même si la note 5 avait été décernée pour l'expérience du chef de projet, cette meilleure notation n'aurait pas modifié le résultat final et l'attribution du marché à l'intimée; qu'en ce qui concerne l'assurance qualité (critère 2.3), il faut constater que la recourante ne dispose que d'un système interne non certifié. Si cela n'entraîne pas son exclusion du marché, il est Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 parfaitement raisonnable d'accorder plus de poids à la soumissionnaire qui bénéficie d'une certification à l'issue d'un audit régulier. La note de 3 n'est donc pas critiquable; qu'enfin, il apparaît que le planning proposé par la recourante sous le critère 2.7 ne pouvait pas raisonnablement obtenir une note supérieure à 3 dès lors que le temps de préparation (2 ans) ne peut en aucun cas être considéré comme étant rapide (ce qui aurait justifié une note supérieure; cf. tableau détaillé d'analyse multicritère); qu'il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté; que la Cour ayant statué au fond, la requête d'octroi de l'effet suspensif au recours (602 2022 95) est devenue sans objet; qu'il y a lieu de tenir compte des erreurs commises par l'auxiliaire du maître de l'ouvrage pour considérer que la soumissionnaire évincée était fondée à recourir pour faire toute la lumière sur les circonstances qui ont conduit à celles-ci; que, dans ces conditions, il convient de renoncer à mettre les frais de procédure à sa charge et de lui restituer l'avance de frais qu'elle a versée. Pour sa part, quand bien même elle obtient gain de cause, l'autorité intimée devrait en principe supporter les frais de procédure en application de l'art. 131 al. 2 CPJA. Toutefois, cette collectivité publique est exonérée des frais (art. 133 CPJA); que, s'agissant de l'indemnité de partie, il faut constater que le droit fribourgeois ne prévoit pas la possibilité d'en allouer une à une partie qui succombe (art. 138 et 141 CPJA). Pour autant que la requête de la recourante du 9 juin 2022 vise aussi l'octroi d'une telle indemnité, celle-ci doit donc lui être refusée; que l'intimée qui a renoncé à prendre des conclusions n'a pas droit à une indemnité de partie; (dispositif sur la page suivante)Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 la Cour arrête : I. Le recours (602 2022 94) est rejeté. Partant, la décision du 22 février 2022 est confirmée. II. La requête d'octroi de l'effet suspensif (602 2022 95) est classée. III. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué d'indemnité de partie. L'avance de frais d'un montant de CHF 5'000.- est restituée à la recourante. IV. Notification. Pour autant qu'elle concerne une question de principe non encore tranchée, cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 2 août 2022/cpf Le Président : Le Greffier-stagiaire :