11/ 31 Submission PVG 2003 141 SubG. Zuschlagsentscheid. Vollstreckung. – Der submissionsrechtliche Zuschlag auferlegt der Ver- gabebehörde eine Kontrahierungspflicht für den Ab- schluss des privatrechtlichen Vertrages; die gerichtliche Vollzugshilfe kann nur darin bestehen, dass das Gericht die Vergabebehörde zum Abschluss des Vertrages unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB verpflichtet. (In der Folge wurde aber das Vollzugsgesuch auf Grund des entsprechenden Bundesgerichtsurteils abgewiesen). Lap. Decisione di assegnazione. Esecutorietà. –La decisione di assegnazione in materia di appalti im- plica per l’autorità appaltante l’obbligo di contrarre il contratto di diritto privato; il sostegno che l’istanza giu- diziaria può dare in vista dell’esecutorietà della sen- tenza può consistere solo nell’ingiunzione, da parte del Tribunale, all’autorità appaltante della conclusione del contratto, sotto comminatoria dell’art. 292 CP. (In se- guito la richiesta d’esecuzione è però stata respinta conformemente alla rispettiva decisione del Tribunale federale). Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 81 Abs. 1 VGG sind auf Geldzahlung lau- tende Urteile nach dem SchKG zu vollstrecken. In allen anderen Fällen kann gemäss Abs. 2 der Berechtigte die Hilfe des Verwal- tungsgerichtes in Anspruch nehmen. Dieses droht im Urteil oder in einer Vollziehungsverfügung Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen, polizeilichen Vollzug oder die Straffolgen nach Art. 292 StGB an. Es fragt sich zunächst, auf welche Weise ein rechtskräf- tiger Zuschlagsentscheid vollstreckt werden kann. b) Der vergaberechtliche Zuschlag ist ein Vergabeent- scheid, der in einem bestimmten Vergabeverfahren getroffen und nach aussen bekannt gegeben wird. Und zwar ist es der Entscheid der Vergabebehörde bzw. im Beschwerdefall des zuständigen Ge- richtes, dass, mit welchem Inhalt und mit welchem Anbieter der in Frage stehende Auftrag durch Abschluss des für die Ausführung erforderlichen Beschaffungsvertrages vergeben werden soll. Da- von zu unterscheiden ist der Vertragsabschluss selbst. Denn nach schweizerischem Recht hat der Zuschlag, unter Einschluss seiner Bekanntgabe, keine vertragsabschliessende Wirkung, was sich auch darin zeigt, dass der Vertragsabschluss nach dem Szenario 3111/ 31 Submission PVG 2003 142 des geltenden Vergaberechts dem Zuschlag zeitlich nachfolgt (vgl. z.B. Art. 18 SubG). Insbesondere enthält der vergaberechtliche Zuschlag keine rechtsgeschäftliche Annahmeerklärung, mit der die Offerte des Zuschlagsempfängers akzeptiert wird. Vielmehr kommt der Beschaffungsvertrag erst dadurch zustande, dass die Auftraggeberin das Angebot eines Bieters durch eine separate Erklärung des auf den Vertragsabschluss gerichteten Geschäfts- willens annimmt (Gauch in: BR 2003 4). Vom öffentlichen Recht aus betrachtet besteht somit der Vollzug des Zuschlagsentschei- des im Abschluss des privatrechtlichen Vertrages. Daraus ergibt sich auch ein öffentlichrechtlicher Kontrahierungszwang für die Vergabebehörde. Eine andere Sichtweise, welche es ins privat- rechtliche Belieben der Beschaffungsinstanz stellen würde, ob sie nach erfolgtem, allenfalls rechtskräftig durch Gerichtsurteil ergan- genem Zuschlag den privatrechtlichen Vertrag abschliessen wolle oder nicht, würde das öffentliche Beschaffungsverfahren weitge- hend seines Gehaltes berauben und insbesondere den dafür vor- gesehenen Rechtsschutz geradezu illusorisch machen (vgl. auch Art. 5 und 9 BGBM). Da es sich beim Vertragsschluss nicht um eine vertretbare Handlung handelt, die einer Ersatzvornahme durch das Gericht zugänglich ist, kann die gerichtliche Vollstreckungs- hilfe vorliegend nur darin bestehen, dass der Gemeindevorstand bzw. seine Mitglieder unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB verpflichtet werden, den Kaufvertrag für das Pistenfahrzeug mit der Gesuchstellerin binnen einer angemessenen Frist abzu- schliessen. Da das Vorgehen der Gemeinde krass rechtswidrig ist, ist das vorliegende Urteil überdies vorsorglich der Regierung zu eröffnen, damit sie bei einer erneuten Missachtung der verwal- tungsgerichtlichen Anordnungen die geeigneten aufsichtsrecht- lichen Massnahmen ergreifen kann. In Betracht fällt dabei ins- besondere die Einsetzung eines Kurators im Sinne von Art. 35 KV und Art. 97 f. GG für den Abschluss des fraglichen Rechtsgeschäf- tes. U 02 124A Urteil vom 30. April 2003 Mit Urteil vom 20. Dezember 2003 hiess das Bundesgericht die von der Vergabebehörde dagegen erhobene staatsrechtliche Be- schwerde mit folgender Begründung gut: 3. 3.1 In der vorliegenden Sache geht es um einen Voll- streckungsentscheid im Zusammenhang mit dem Verfahren zur Beschaffung eines Pistenfahrzeuges durch die Gemeinde. Der ma-11/ 31 Submission PVG 2003 143 terielle Vergabeentscheid steht fest: Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat anstelle der beschwerdeführenden Ge- meinde und für diese entschieden, dass sie das fragliche Pisten- fahrzeug bei der Beschwerdegegnerin und nicht bei der von ihr bevorzugten Konkurrentin zu beschaffen habe. Dieser Entscheid wurde von der Gemeinde nicht angefochten und ist rechtskräftig. Die beschwerdeführende Gemeinde hat aber nachträglich von einem Kauf abgesehen und begründet dies mit finanziellen und budgetrechtlichen Argumenten. Mit dem angefochtenen Ent- scheid soll sie nun gezwungen werden, den Kauf des Pistenfahr- zeuges doch noch vorzunehmen bzw. einen entsprechenden Ver- trag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen. 3.2 Nach Art. 81 des Gesetzes vom 9. April 1967 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (Verwaltungs- gerichtsgesetz, VGG) werden auf Geldzahlung oder Sicherheits- leistung lautende Urteile, Verfügungen und Vergleiche nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vollstreckt (Abs. 1). In allen anderen Fällen kann der Berechtigte die Hilfe des Verwaltungsgerichts in Anspruch nehmen; dieses droht im Urteil oder in einer Vollziehungsverfügung Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen, polizeilichen Vollzug oder die Straffolgen von Art. 292 StGB an (Abs. 2), wobei die Vollstreckung solcher vom Ge- richt verfügten oder angeordneten Massnahmen dem kantonalen Justiz- und Polizeidepartement obliegt (Abs. 3). Der angefochtene Entscheid erging auf der Grundlage von Art. 81 Abs. 2 VGG. Es fragt sich, ob dies zulässig ist oder in verfas- sungswidriger Weise in die Autonomie der beschwerdeführenden Gemeinde eingreift. 3.3 Grundsätzlich steht es dem Verwaltungsgericht funk- tionell durchaus zu, auf Antrag des Berechtigten die erforder- lichen Massnahmen zur Vollstreckung seiner Urteile anzuordnen. Strittig und fraglich ist im vorliegenden Zusammenhang jedoch, ob das Verwaltungsgericht auch über die sachliche Kompetenz zu den von ihm angeordneten Massnahmen verfügt. Das Submissionsgesetz (SubG) vom 7. Juni 1998 des Kan- tons Graubünden ist unter anderem anwendbar auf die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen der Gemeinden (Art. 1 Abs. 1 lit. b SubG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Nach Art. 17 Abs. 2 SubG kann der Submittent das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen. Diese kantonalrechtliche Submissionsord- nung stimmt im Wesentlichen mit derjenigen der Interkantonalen11/ 31 Submission PVG 2003 144 Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Be- schaffungswesen (IVöB) überein, der auch der Kanton Graubün- den beigetreten ist. Im vorliegenden Fall steht verbindlich fest, dass das gün- stigste Angebot von der Beschwerdegegnerin unterbreitet wurde, weshalb diese den Zuschlag erhielt. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, damit sei die beschwerdeführende Gemeinde gestützt auf das rechtskräftige verwaltungsgerichtliche Urteil in der Sache verpflichtet, den Kaufvertrag mit der Beschwerdegegnerin abzu- schliessen, und könne in Vollstreckung des Urteils dazu gezwun- gen werden. Ob dies zutrifft, hängt freilich von den Rechtswirkun- gen ab, welche der submissionsrechtliche Zuschlag entfaltet. Die beschwerdeführende Gemeinde ist der Ansicht, der Zuschlag ver- pflichte sie nicht im Sinne eines Kontrahierungszwanges zu einem Vertragsabschluss; sie könne auch auf einen solchen überhaupt verzichten. Ergänzend macht sie geltend, das Verfahren aus wich- tigen Gründen abgebrochen zu haben, was sie den beteiligten Unternehmungen schriftlich mitgeteilt habe. Dagegen sei keine Beschwerde erhoben worden. 3.4 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts be- gründen weder die Ausschreibung noch die Zuschlagsverfügung in einem Submissionsverfahren eine Kontrahierungspflicht des Submittenten. Das öffentliche Submissionsrecht berührt insofern das private Vertragsrecht nicht (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/ Genf 2003, S. 255 ff., Rz. 529 ff.). Der Zuschlag beseitigt zwar ein Verbot des Vertragsabschlusses während des Vergabeverfahrens (Peter Gauch, Zuschlag und Verfügung, ein Beitrag zum öffent- lichen Vergaberecht, in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 602 ff.; Ders., Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsver- trag, in: Baurecht 1/2003, S. 4). Er bindet den Auftraggeber aber nur insoweit, als dieser den Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger abzuschliessen hat, sofern er überhaupt einen solchen eingeht. Wieweit dies erzwingbar ist bzw. ob bei einem Verstoss der Ver- tragsschluss ungültig oder anfechtbar oder lediglich rechtswidrig und mit Haftungsfolgen verbunden wäre, kann hier, wo es zu kei- nem Vertragsschluss gekommen ist, offen bleiben. Verzichtet der Submittent nämlich trotz Zuschlags überhaupt auf den Abschluss eines Vertrages, kann er jedenfalls nicht zu einem solchen ge- zwungen werden (vgl. Gauch, Zuschlag und Verfügung, a.a.O., S. 605 ff.; anderer Meinung: Evelyne Clerc, L’ouverture des mar-11/ 31 Submission PVG 2003 145 chés publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 497 ff.; von einer «obligation [de conclure un contrat]» spricht auch Jean-Baptiste Zufferey, in: Jean-Baptiste Zufferey/Co- rinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Freiburg 2002, S. 124). Eine solche weitgehende Rechtsfolge müsste sich eindeutig aus dem Gesetz ergeben, was zumindest für das bünd- nerische Vergaberecht nicht zutrifft, wobei sich bei einer gegen- teiligen Betrachtungsweise zusätzlich die Frage stellen würde, ob und wieweit das kantonale Recht überhaupt die bundesrechtliche Vertragsfreiheit einschränken dürfte. Es kann hier auch offen bleiben, ob nach rechtskräftigem Zuschlag ein Abbruch des Submissionsverfahrens noch möglich ist. Gegebenenfalls lässt sich im entsprechenden Verfahren prü- fen, ob für ein solches Vorgehen ein wichtiger Grund bestand (vgl. dazu Galli/Moser/Lang, a.a.O., S. 182 f., Rz. 391 f.). So oder so kann der Verzicht auf einen Vertrag nach abgeschlossenem Vergabe- verfahren allenfalls, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, Schadenersatzfolgen auslösen (vgl. die spezielle Haf- tungsregelung in Art. 25 SubG). Darüber ist aber nicht bei der Voll- streckung des Zuschlags- oder allenfalls Abbruchsentscheides, sondern in einem separaten Haftungsverfahren zu befinden (vgl. Hubert Stöckli, Anmerkung zu einem Urteil des Verwaltungsge- richts des Kantons Zürich vom 31. Januar 2002, in: Baurecht 2/2003, S. 67). Die Rechtslage gleicht insofern derjenigen, die gilt, wenn der Vertrag aufgrund eines noch nicht rechtskräftigen Zu- schlagsentscheides bereits abgeschlossen und die Vergabe im Rechtsmittelverfahren noch geändert wird oder wenn in einem Feststellungsverfahren die Rechtmässigkeit eines Abbruchsent- scheides zu prüfen ist (vgl. Art. 17 Abs. 4 und Art. 18 Abs. 2 IVöB; Gauch, Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, a.a.O., S. 5; Jean-Baptiste Zufferey, Le «Combat» entre l’effet suspensif et le contrat en droit des marchés publics, in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 689 ff.). Im Unterschied dazu kann aber im Verfahren zur Vollstreckung eines Zuschlagsentscheides nicht ein- mal über entsprechende Vorfragen entschieden werden. Diesfalls steht rechtskräftig fest, wer den Zuschlag erhalten hat; ob der nachfolgende Verzicht auf Vertragsschluss rechtswidrig war, ist gegebenenfalls Gegenstand eines separaten Haftungsverfahrens. 3.5 Dem Verwaltungsgericht stand es demnach sachlich nicht zu, die beschwerdeführende Gemeinde im Rahmen einer submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfügung zum Abschluss11/ 31 Submission PVG 2003 146 eines privatrechtlichen Kaufvertrages zu zwingen. Es hat sowohl seine Kompetenz und damit seine Prüfungsbefugnis überschritten als auch das kantonale Submissionsrecht willkürlich angewendet. Damit hat das Verwaltungsgericht die Autonomie der beschwer- deführenden Gemeinde verletzt. In der Folge wies das Verwaltungsgericht das Vollstre- ckungsgesuch aufgrund der verbindlichen Erwägungen des Bun- desgerichtes mit Urteil vom 15. Dezember 2003 ab und führte dazu unter anderem Folgendes aus: Obwohl namhafte Autoren die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichtes teilen, hat sich das Bundesgericht da- mit nicht näher auseinandergesetzt, sondern einfach auf in der Privatrechtsliteratur vertretene Meinungen abgestellt. Das Verwal- tungsgericht hat wegen der Verbindlichkeit des bundesgericht- lichen Urteiles zur Kenntnis zu nehmen, dass ihm im Bereiche des öffentlichen Beschaffungsrechtes die Kompetenz fehlt, vollstreck- bare Urteile zu fällen, was ja letztlich deren Sinn wäre. Es fragt sich, ob so künftig im Bereich des öffentlichen Beschaffungswe- sens noch ein wirksamer Rechtsschutz im Sinne von Art. 30 BV oder von Art. 13 EMRK gewährleistet ist. Aufgrund des bundes- gerichtlichen Urteils bleibt jedenfalls nichts anders übrig, als das Gesuch um Urteilsvollstreckung abzuweisen (U 02 124B).