Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG170160-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler Dienst, die Handelsrichter Ruedi Kessler und Daniel Schindler, die Handelsrichterin Astrid Fontana sowie Gerichtsschrei- berin Claudia Iunco-Feier Urteil vom 3. Juni 2020 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin und Widerbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Widerklägerin vertreten durch Fürsprecher Y._____ betreffend Forderung - 2 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 5 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 5 a. Parteien .......................................................................................................... 5 b. Prozessgegenstand ........................................................................................ 5 B. Prozessverlauf .............................................................................................. 5 Erwägungen ......................................................................................................... 6 1. Formelles ...................................................................................................... 6 1.1. Zuständigkeit .................................................................................................. 6 1.2. Klagereduktion ............................................................................................... 6 1.3. Widerklage ..................................................................................................... 7 2. Werklohnanspruch der Klägerin ................................................................. 7 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 7 2.2. Parteistandpunkte .......................................................................................... 8 2.2.1. Klägerin ....................................................................................................... 8 2.2.2. Beklagte ..................................................................................................... 10 2.3. Rechtliche Grundlagen ................................................................................. 10 2.4. Würdigung .................................................................................................... 11 2.5. Fazit Werklohnanspruch der Klägerin .......................................................... 13 2.6. Verzugszins Werklohnanspruch ................................................................... 13 3. Anspruch der Beklagten aus Ersatzvornahme ........................................ 14 3.1. Anspruch gestützt auf mangelhafte Werkausführung ................................... 14 3.1.1. Parteistandpunkte ...................................................................................... 14 3.1.2. Rechtliche Grundlagen .............................................................................. 15 3.1.3. Würdigung ................................................................................................. 16 3.1.4. Zwischenfazit ............................................................................................. 19 3.2. Ansprüche der Beklagten aus nicht rechtzeitiger Werkausführung .............. 19 3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................ 19 3.2.2. Parteistandpunkte ...................................................................................... 20 3.2.2.1. Beklagte .................................................................................................. 20 3.2.2.2. Klägerin .................................................................................................. 21 3.2.3. Rechtliche Grundlagen .............................................................................. 22 3.2.4. Würdigung ................................................................................................. 25 3.2.4.1. Ablieferungstermin .................................................................................. 25 3.2.4.2. Offene Arbeiten Werkvertrag Balkonverglasung ..................................... 27 3.2.4.3. Zwischenfazit .......................................................................................... 28 3.2.4.4. Pflichtwidrigkeit der Verspätung ............................................................. 28 3.2.4.5. Mahnung und fruchtloser Ablauf der Nachfrist ........................................ 30 3.2.4.6. Unverzügliche Erklärung des Leistungsverzichts ................................... 30 3.2.4.7. Aus der Nichterfüllung entstandener Schaden und Kausalität ................ 31 - 3 - 3.3. Fazit Ansprüche aus Ersatzvornahme .......................................................... 33 4. Rechtsvorschlag ........................................................................................ 33 5. Zusammenfassung ..................................................................................... 33 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................... 34 6.1. Kostenstreitwert ............................................................................................ 34 6.2. Gerichtskosten ............................................................................................. 35 6.2.1. Höhe .......................................................................................................... 35 6.2.2. Verteilung .................................................................................................. 35 6.3. Parteientschädigungen ................................................................................. 36 6.3.1. Höhe .......................................................................................................... 36 6.3.2. Verteilung .................................................................................................. 37 - 4 - Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 1) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 157'560.85 zuzüglich Zins von 5% p.a. seit 9. März 2016 auf dem Betrag von CHF 70'000.00, seit 11. Juni 2016 auf dem Betrag von CHF 42'560.85 und seit 27. Juli 2016 auf dem Betrag von CHF 45'000.00 zu bezahlen. 2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamtes E._____, Zahlungsbefehl vom 1. März 2017, in die- sem Umfang zu beseitigen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Geändertes Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 22 S. 2) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 131'399.85 zuzüglich Zins von 5% p.a. seit 9. März 2016 auf dem Betrag von CHF 70'000.00, seit 11. Juni 2016 auf dem Betrag von CHF 42'560.85 und seit 27. Juli 2016 auf dem Betrag von CHF 18'839.00 zu bezahlen. 2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamtes E._____, Zahlungsbefehl vom 1. März 2017, in die- sem Umfang zu beseitigen. 3. Die Widerklage sei abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 2 S. 2) " 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Die Klägerin sei widerklageweise zu verurteilen, der Beklagten ei- nen Betrag von insgesamt CHF 40'535.60 zuzüglich 5 % Zins seit dem 24. Juli 2016 zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt." - 5 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien Die Klägerin ist eine G esellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in C._____. Sie bezweckt den Handel mit und die Montage von Bauprodukten aller Art und ist insbesondere auf den Einbau von Fenstern und Türen bei Neu- und Umbauten spezialisiert (act. 1 Rz. 9 und 3/1). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____ (E._____). Sie ist insbesondere im Bereich der Liegenschaftsver- waltung tätig und erbringt weitere Dienstleistungen, unter anderem im Bereich der Logistik (act. 1 Rz. 10 und 3/2). b. Prozessgegenstand Im Rahmen der Sanierung einer Überbauung in F._____ beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Lieferung und Montage von Wohnungseingangstüren und Balkonverglasungen (act. 1 Rz. 11 f.). Mit der vorliegenden Klage macht die Kl ä- gerin offene Werklohnansprüche geltend (act. 1 Rz. 28 ff.). Die Beklagte bestreitet das Vorliegen von offenen Ansprüchen der Klägerin soweit sie Schadenersatzfor- derungen gegen die Klägerin erhebt, welche die klägerische Forderung überstei- gen. Sie begründet ihre Gegenforderung damit, dass die Klägerin die vereinbarten Arbeiten teilweise nicht termingerecht oder mangelhaft erbracht habe (act. 2 S. 21 Ziff. 1). Sie habe die offenen Arbeiten daher im Rahmen einer Ersatzvornahme teilweise Dritten übertragen oder selber vorgenommen (act. 2 S. 23 Ziff. 7). Die entsprechenden Kosten seien ihr von der Klägerin zu ersetzen. Überdies sei ihr, der Beklagten, ein Schaden aus Mietzinsausfällen entstanden. Nach Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche verbleibe eine Restforderung der Beklagten, welche sie widerklageweise geltend mache (act. 2 S. 24 Ziff. 9 f.). B. Prozessverlauf Am 7. August 2017 reichte die Klägerin die Klage mit dem eingangs zitierten Rechtsbegehren ein (act. 1). Nach Eingang des der Klägerin auferlegten G e- richtskostenvorschusses wurde der Beklagten Frist zur Klageantw ort angesetzt - 6 - (act. 7). Mit Eingabe vom 16. November 2017 reichte die Beklagte ihre Klageant- wort ein, welche sie mit einer Widerklage verband (act. 9). Mit Verfügung vom 10. Januar 2018 wurde der Beklagten Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvor- schusses und der Klägerin Frist zur Widerklageantwort angesetzt (act. 14) . Mit Eingabe vom 13. März 2018 erstatte die Klägerin die Widerklageantwort (act. 17). Die Parteien wurden hierauf auf den 28. Juni 2018 zu einer Vergleichsverhand- lung vorgeladen, welche zu k einer Einigung führte (Prot. S. 9 f.). Am 5. Juli 2018 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 20). A m 9. Oktober 2018 er- stattete die Klägerin die Replik (act. 22). Die Duplik und Widerklagereplik der B e- klagten datiert vom 13. Dezember 2018 (ac t. 25). Schliesslich reichte die Klägerin mit Eingabe vom 14. März 2019 die Widerklageduplik ein (act. 35). Mit Verfügung vom 28. April 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung ver zichten, unter Hinweis darauf, dass bei Stillschweigen ein Verzicht angenommen würde (act. 39). Die Parteien erklärten innert Frist den Verzicht auf die Durchführung einer Hauptver- handlung (act. 41). Das Verfahren erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts sowohl für die Klage als auch für die Widerklage ist unbestritten und ergibt sich aus Art. 17, Art. 14 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG. 1.2. Klagereduktion In der Widerklageantwort räumte die Klägerin ein, dass die Beklagte Zahlungen von CHF 26'161. – geleistet hat, welche von ihr bei Klageerhebung irrtümlicher- weise nicht berücksichtigt worden seien. Die offene Forderung aus dem Werkver- trag Schreinerarbeiten betrage somit CHF 18'839. – (act. 17 Rz. 11; zur Unte r- scheidung zwischen den einzelnen Werkverträgen sogleich, Erw. 2.1). In der Rep-- 7 - lik reduzierte die Klägerin ihr Rechtsbegehren infolge dessen auf CHF 131'399.85 (act. 22 S. 2). Eine Beschränkung der Klage ist jederzeit zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO). Sie stellt einen teilweisen Klagerückzug dar, weshalb die Klage im Umfang von CHF 26'161.– als erledigt abzuschreiben ist (Art. 241 ZPO). 1.3. Widerklage Die beklagte Partei kann in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der gel- tend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist (Art. 224 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hat mit der Klageantwort Wider- klage erhoben (act. 9). Sowohl auf die Hauptklage als auch auf die Widerklage ist aufgrund des Streitwerts das ordentliche Verfahren anwendbar, weshalb die W i- derklage zulässig ist. Die weiteren Voraussetzungen der Widerklage sind, soweit sie nicht bereits behandelt wurden (Erw. 1.1.) erfüllt und geben zu keinen weit e- ren Bemerkungen Anlass. 2. Werklohnanspruch der Klägerin 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Beklagte liess im Frühjahr/Sommer 2015 als Bauherrin die aus drei Wohnbl ö- cken bestehende Überbauung G._____ an der H._____- strasse … bis … in F._____ sanieren (nachfolgend G._____ 1/2, 3/4 und 5/6). Im Rahmen des Bau- projekts wurden die Wohnungen verkleinert, so dass aus den insgesamt 18 Woh- nungen neu 36 Wohnungen entstanden (act. 1 Rz. 11). Die Klägerin wurde mit der Lieferung und Montage der neuen Wohnungseingangstüren und der Bal- konverglasungen beauftragt. Die Arbeiten sind in zwei Vertragswerken geregelt: Gegenstand des ersten Vertrages, unterzeichnet am 9. bzw. 17. März 2015, ist im Wesentlichen die Demontage und Entsorgung der alten Türen und die Lieferung und Montage von 36 neuen Wohnungseingangstüren in allen drei Wohnblöcken (nachfolgend Werkvertrag Schreinerarbeiten; act. 3/4 ). Der Vertrag bezieht sich auf die klägerische Offerte vom 15. Mai 2015 und enthält einen Kurzbeschrieb. Dem Vertrag sind allgemeine Bedingungen beigefügt, welche die Klägerin unter- zeichnete. Die Erbringung der vertraglich vereinbarten Arbeiten ist mit Ausnahme - 8 - der Türschilder, der Drücker und Spione sowie der Türschwellen unbestritten (act. 9 S. 5 und 21). Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von CHF 75'000. – inkl. MwSt., wobei sich die Beklagte verpflichtete, Akontozahlungen gemäss Bau- fortschritt zu leisten. Die Beklagte bezahlte bislang insgesamt CHF 56'161. – (act. 1 Rz. 28 und act. 17 Rz. 11). Gegenstand des zweiten, am 11. und 12. Juni 2015 unterzeichneten Vertrages ist die Lieferung und Montage von Balkonverglasungen mit Schiebeelementen für al- le drei Wohnblöcke (nachfolgend Werkvertrag Balkonverglasungen; act. 3/5). Der Vertrag bezieht sich auf die klägerische Offerte Nr. … und enthält ebenfalls einen Kurzbeschrieb. Dem Vertrag beigefügt sind ebenfalls allgemeine Bedingungen der Beklagten, welche von der Klägerin unterzeichnet wurden. Die Parteien ver- einbarten einen Pauschalpreis von CHF 120'000.– inkl. MwSt., wobei sich die Be- klagte auch hier verpflichtete, Akontozahlungen gemäss Baufortschritt zu leisten. Es ist unbestritten, dass die Klägerin Leistungen aus diesem Werkvertrag für CHF 113'331.35 erbracht hat (act. 1 Rz. 35 und act. 9 S. 8), sowie, dass die Beklagte hierfür noch keine Zahlungen geleistet hat. 2.2. Parteistandpunkte 2.2.1. Klägerin Nach Abzug bereits geleisteter Zahlungen verlangt die Klägerin Werklohn im U m- fang von CHF 18'839.– aus dem Werkvertrag Schreinerarbeiten (act. 9 S. 23, act. 17 Rz. 11). Die Klägerin behauptet, sie habe alle im Werkvertrag vereinbarten A r- beiten erfüllt. Namentlich habe sie die 36 Wohnungseingangstüren in drei Etap- pen am 24. April 2015 (G._____ 1/2), am 21. Oktober 2015 (G._____ 3/4) und am 18. März 2016 (G._____ 5/6) geliefert und jeweils im Anschluss montiert. Die Tür- schilder, Spione und Drücker habe sie jeweils zusammen mit den Türen ange- bracht (act. 1 Rz. 19 f., act. 22 Rz. 13). Ein Teil der Arbeiten, so auch einzelne Türschilder, Spione und Drücker sei allerdings v on der I._____ AG als Subunter- nehmerin und somit Hilfsperson der Klägerin erbracht worden (act. 22 Rz. 13). Die Lieferung und Montage der Türschwellen sei hingegen nicht Gegenstand des Werkvertrags Schreinerarbeiten gewesen (act. 17 Rz. 23 f.). - 9 - In Bezug auf den Werkvertrag Balkonverglasungen behauptet die Klägerin bis Ende März 2016 alle 28 Balkonverglasungen der Wohnungen im Obergeschoss der Wohnblöcke G._____ 1/2, 3/4 und 5/6 und der Wohnungen im Erdgeschoss des Wohnblocks 5/6 geliefert und montiert zu haben. Die geleisteten Arbeiten und das gelieferte Material würden den offerierten Positionen 1-7, 10 und 11 der Offer- te vom 18. Mai 2015 und damit folgenden werkvertraglichen Leistungen entspr e- chen (act. 1 Rz. 25 mit Hinweis auf act. 3/6 und 3/5): Pos. Modell/ Menge 1 Lieferung und Montage von 28 Stück Passion 2-tlg. Schiebefenster Flg. L Rahmenbreite: 2260mm, Rahmenhöhe: 1560mm 2 Lieferung und Montage von 14 Stück Passion 2-tlg. Schiebefenster Flg. L Rahmenbreite: 2150mm, Rahmenhöhe: 1420mm 3 Lieferung und Montage von 14 Stück Passion 2-tlg. 1 L/1R Fix Rahmenbreite: 2150mm, Rahmenhöhe: 1050mm 4 Lieferung und Montage von 14 Stück Passion 2-tlg. Schiebefenster Flg. L Rahmenbreite: 2150mm, Rahmenhöhe: 1420mm 5 Lieferung und Montage von 14 Stück Passion 2-tlg. 1L/1R Fix Rahmenbreite: 2150mm, Rahmenhöhe: 1050mm 6 Lieferung und Montage von 14 Stück Passion 4-tlg. 2U/20 Fix Rahmenbreite: 2150mm, Rahmenhöhe: 2450mm 7 Lieferung und Montage von 28 Stück Ecksteher 90° 10 Lieferung und Montage von 32 Stück KST Kopplungsprofilen 11 Lieferung und Montage von 30 Stück Wetterschenkel einteilig Nicht erbracht habe sie – aufgrund ausstehender Akontozahlungen – einzig die vertraglich vereinbarten Leistungen im Zusammenhang mit den Sitzplatztrenn- wänden in den Wohnungen im Erdgeschoss der Wohnblöcke G._____ 1/2 und 3/4 (Positionen 8 und 9 der Offerte vom 18. Mai 2015) (act. 1 Rz. 27). Die e r- brachten Leistungen würden insgesamt einem Wert von CHF 113'331.35 ent- sprechen. Davon fordert die Klägerin die Bezahlung von CHF 112'560.85. CHF 770.50 stellt sie mit einer allfälligen Gegenforderung der Beklagten zur Verrec h- nung (act. 1 Rz. 40 und act. 22 Rz. 27). Die Differenz zum vereinbarten Pau- schalpreis begründet die Klägerin mit nicht erbrachten Leistungen im Zusammen- hang mit den Sitzplatztrennwänden in den Wohnungen im Erdgeschoss (act. 1 Rz. 35). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagte sei mit ihrem Schreiben vom 15. April 2016 vom Werkvertrag Balkonverglasungen im Sinne von Art. 377 OR zurückgetreten. Aufgrund dieses Rücktritts habe sie die Sitzplatz- trennwände nicht mehr erstellen müssen, und die Beklagte habe diese von ihr nicht erbrachten Leistungen auch nicht zu entschädigen (act. 1 Rz. 32). - 10 - 2.2.2. Beklagte Die Beklagte behauptet bezüglich des Werkvertrages Schreinerarbeiten im W e- sentlichen, die Klägerin habe die Türschilder, Drücker und Spione in G._____ 5 nicht geliefert und montiert (act. 9 S. 15, 21) . Diese Arbeiten seien von der I._____ AG im Auftrag der Beklagten ausgeführt worden (act. 25 S. 5). Zudem habe die Klägerin die Türschwellen in G._____ 3, 1. und 2. Obergeschoss , nicht geliefert und montiert, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen sei (act. 9 S. 21). Bezüglich des Werkvertrags Balkonverglasungen bestreitet die Beklagte pauschal deren fachgerechte Fertigstellung (act. 9 S. 6 f.) und dass die Klägerin mit Schrei- ben vom 15. April 2016 vom Vertrag zurückgetreten sei . Im Übrigen bestreitet sie die Werklohnforderungen der Klägerin nicht (vgl. Erw. 2.1. sowie act. 9 S. 23). Sie führt indes aus, dass ihr zufolge mangelhafter und verzögerter Werkausführung durch die Klägerin Kosten aus Ersatzvornahme von CHF 96'214.60 sowie ein Schaden aufgrund von Mietzinsausfällen über CHF 83'160.– entstanden seien, welche von der Klägerin zu ersetzen seien. Sinngemäss bringt die Klägerin vor, die Kosten von insgesamt CHF 179'374.60 im Umfang der klägerischen Wer- klohnforderung von CHF 138'839.– zu verrechnen und im darüber hinausgehen- den Betrag (CHF 40'535.60) widerklageweise geltend zu machen (act. 9 S. 23 f.). 2.3. Rechtliche Grundlagen Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Bei der Bemessung der Vergütung bestehen mehrere Möglichkeiten. Eine davon ist die feste Übernahme des Werks zu einem bestimmten Pauschalpreis. D er Besteller ist in diesem Fall verpflichtet, die vereinbarte Pauschalsumme zu bezahlen (Art. 373 Abs. 1 und 3 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 2011, 6 . Aufl., N 900 f .). Hat der Unternehmer eine Leistung, für die ein Pauschalpreis vereinbart wurde, nur zum Teil ausgeführt, schuldet der Besteller vom Pauschalpreis einen Teilbetrag, der zum Pauschalpreis im gleichen Verhältnis steht wie der Wert der erbrachten Tei l- leistung zum Wert der ganzen Leistung. Der Unternehmer hat anhand der Pau- schalberechnung aufzuzeigen, welche einzelnen Leistungen zu welchem "Pau-- 11 - schalpreiswert" erbracht wurden (HGer ZH HG140107 vom 12. April 2017 E. 5.3.1). 2.4. Würdigung Sowohl der Vertrag Schreinerarbeiten als auch der Vertrag Balkonverglasungen sind Werkverträge im Sinne von Art. 363 ff. OR. Damit ist die Klägerin verpflichtet, die in den Werkverträgen definierten Leistungen zu erbringen und die Beklagte hat der Klägerin hierfür den vereinbarten Werklohn zu zahlen (Art. 363 Abs. 1 OR). Zu prüfen ist zunächst, ob die Klägerin ihre Leistungen aus dem Werkvertrag Schreinerarbeiten vollständig erbracht hat. Die Montage der Türschwellen ist, wie die Klägerin zu Recht geltend macht, i m Werkvertrag Schreinerarbeiten nicht er- wähnt. Die Beklagte behauptet, es sei für die Parteien klar gewesen, dass die Klägerin auch die Türschwellen zu montieren habe. Sie stellt jedoch keine nähe- ren Behauptungen dazu auf, wann und unter welchen Umständen die Parteien sich diesbezüglich geeinigt hätten. Als Beweis dafür, dass die Montage der Tür- schwellen Vertragsbestandteil ist, beruft sie sich lediglich auf eine Email vom 21. April 2016 (act. 25 S. 6, act. 11/29). Darin schrieb die Klägerin unter anderem " (…) Die Schlussarbeiten an den Wohnungstüren (Schwellen, Drückergarnituren und Spione) haben Sie zurecht an einen Drittunternehmer vergeben. (…)" Diese Formulierung allein genügt indes- sen nicht für den Nachweis einer entsprechenden Vereinbarung, wie eine A usle- gung derselben nach Vertrauensprinzip zeigt. Die Äusserung der Klägerin sagt nichts über eine allfällige vertragliche Abrede betreffend die Türschwellen aus. Die Klägerin hat damit lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie damit einver- standen ist, wenn ein anderer Unternehmer die genannten Arbeiten ausführt. Die Hintergründe dieser Äusserung bleiben dabei unklar. Der Beklagten gelang es somit nicht nachzuweisen, dass die Klägerin zur Lieferung und Montage der Tür- schwellen vertraglich verpflichtet war. D emnach kann eine allfällige Nichtleistung auch nicht der Klägerin angelastet werden. Im Werkvertrag Schreinerarbeiten wurde sodann vereinbart, dass die Klägerin nebst den 36 neuen Wohnungseingangstüren Drücker, Schilder und Spione liefert - 12 - und montiert. In den allgemeinen Bedingungen des Werkvertrags wurde konkret i- siert, dass Drücker und Schilder analog sein müssen mit den bestehenden Dr ü- ckern und Schildern, welche von den alten Türen zu demontieren sind. Die alten Drücker und Schilder müssen laut Vertrag wi eder verwendet, d.h. in die neuen Türen eingebaut werden (act. 3/4 S. 1 und 5). Die Klägerin behauptet, genau dies getan zu haben und stützt sich hauptsächlich auf die (an sie adressierte) Rec h- nung der I._____ AG vom 10. November 2016, welche die entsprechenden Arbei- ten als Subunternehmerin der Klägerin ausgeführt habe (act. 17 Rz. 24) . Die Rechnung umfasst unter anderem die Lieferung von 12 Drückern ("Mega"), 24 Langschildern ("Mega") und 36 Spionen (act. 18/2). Diese Rechnung wurde von der Beklagten ledig lich mit Hinweis auf deren Unvollständigkeit bestritten, da die Klägerin die Preise darin abgedeckt hat te. Abgesehen davon bestreitet die B e- klagte nicht oder zumindest nicht hinreichend substantiiert, dass die verrechneten Arbeiten tatsächlich geleistet und das Material geliefert wurde (act. 25 S. 5). Auch nachdem die Klägerin mit ihrer Widerklageduplik die vollständige Rechnung der I._____ AG ohne jegliche Abdeckungen eingereicht hat, hat die Beklagte deren Inhalt nicht bestritten. Vielmehr hat sie überhaupt nicht darauf reagiert (act. 35 Rz. 4 und 36/1). Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Leistungen aus dem Werkvertrag Schreinerarbeiten vollständig erbrachte. Hierfür ist sie von der Beklagten im vereinbarten Umfang von CHF 75'000. – inkl. MwSt. zu entschädi- gen (Art. 363 Abs. 1 und Art. 372 Abs. 1 OR). Unter Berücksichtigung der Tilgung des Werkpreises im Umfang von CHF 56'161. –, schuldet die Beklagte der Kläge- rin aus dem Werkvertrag Schreinerarbeiten CHF 18'839.–. Betreffend den Werkvertrag Balkonverglasungen hat die Beklagte die in act. 1 Rz. 25 behaupteten Leistungen und deren Leistungswert von CHF 113'331.35 nicht bestritten (act. 9 S. 6 und 8) . Einen Einschlag aufgrund von Mängeln hat die Kl ä- gerin nicht zu gewärtigen (vgl. dazu hin ten, Erw. 3.1.). Dieser Teilbetrag der ver- einbarten CHF 120'000. – entspricht der Summe der erbrachten Leistungen zum Pauschalpreis (vgl. act. 1 Rz. 35). In diesem Umfang ist die Klägerin von der Be- klagten zu entschädigen (Art. 363 Abs. 1 und Art. 372 Abs. 1 OR). Aufgrund von - 13 - Art. 58 Abs. 1 ZPO kann die Beklagte aber nicht verpflichtet werden, der Klägerin mehr als CHF 112'560.85 zu bezahlen. Ob die zur Verrechnung gestellte Diff e- renz von CHF 770.50 berücksichtigt werden kann, hängt davon ab, ob eine verr e- chenbare Gegenforderung der Beklagten besteht (dazu sogleich, Erw. 3.). Ob die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 15. April 2016 vom Werkvertrag Bal- konverglasungen zurückgetreten ist, erwei st sich hier als nicht weiter relevant. Selbst wenn dem so wäre, würde sie für die von der Klägerin geleistete Arbeit vergütungspflichtig verbleiben. Relevant wäre die Frage indes, wenn die Klägerin für die Differenz zwischen den vereinbarten CHF 120'000.– und den geleisteten CHF 113'331.35 von der Beklagten die Schadloshaltung gestützt auf Art. 377 OR verlangen würde. Dies macht die Klägerin aber nicht geltend. 2.5. Fazit Werklohnanspruch der Klägerin Die Klägerin hat gegen die Beklagte grundsätzlich einen Anspruch aus Werkver- trag im Umfang von CHF 132'170.35 (CHF 18'839.– + CHF 113'331.35). Davon eingeklagt sind CHF 131'399.85 (CHF 18'839.– + 112'560.85). 2.6. Verzugszins Werklohnanspruch Die Klägerin verlangt Verzugszins von 5% auf den Betrag von CHF 70'000. – seit 9. März 2016, auf den Betrag von 42'560.85 seit 11. Juni 2016 und auf den B e- trag von CHF 18'839.– seit 27. Juli 2016 (act. 22 Rz. 35). Sie stützt sich dabei auf die Zahlungsvermerke in den Rechnungen Nr. 4037 vom 27. Februar 2016 (act. 3/21), Nr. 4137 vom 31. Mai 2016 (act. 3/25) und Nr. 4208 vom 16. Juli 2016 (act. 3/27). Die Zinsberechnung bestreitet die Beklagte nicht (act. 25 S. 10). Befindet sich die Schuldnerin einer Geldforderung in Verzug, so hat sie Verzugs- zinse zu 5 % pro Jahr zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). In Verzug kommt sie grundsätzlich erst durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR). Bei einem Zahlungsver- merk auf einer Rechnung handelt es sich um eine (befristete) Mahnung, sofern der Gläubiger unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er die Erbri ngung der Leistung endgültig verlangt und für den Schuldner zweifelsfrei feststeht, bis wann er zu leisten hat ( BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, N 9b zu Art. 102). Vor-- 14 - behältlich der Verrechnung (vgl. Erw. 5) ist der Verzugszins im beantragten U m- fang ausgewiesen und der Klägerin zuzusprechen. 3. Anspruch der Beklagten aus Ersatzvornahme 3.1. Anspruch gestützt auf mangelhafte Werkausführung 3.1.1. Parteistandpunkte Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Arbeiten nicht vertragsgemäss er- bracht (act. 9 S. 20 f.), differenziert aber nicht klar, ob die Ausführung der Arbeiten nicht vertragsgemäss war, weil diese mangelhaft war (dazu sogleich) oder weil diese nicht rechtzeitig erfolgte (vgl. dazu unten, Erw. 3.2.). Soweit die Beklagte die mangelhafte Ausführung gelt end macht, behauptet die Beklagte im Wesentl i- chen, folgende Mängel hätten bei der Ausführung der Arbeiten aus dem Werkver- trag Balkonverglasung vorgelegen (insb. act. 9 S. 15 ff. und act. 25 S. 18 f.): a) Risse in verschiedenen Glasscheiben in - G._____ 2 (EG und 1. OG rechts) - G._____ 1 (2. OG rechts) - G._____ 4 (1. OG rechts) b) Loch in der Fassade von G._____ 2 c) Flügelaustausch in G._____ 2 (2. OG links) d) Falsch eingesetzte Glaselemente in G._____ 4 (1. OG links und rechts) e) Mangelhafte Befestigung der Elemente der Balkonverglasung f) Fehlende Unterlagen oder Schiftungen im Boden und Brüstungsbereich g) Nicht fachgerecht bzw. nicht innerhalb der SIA-Toleranz ausgeführte An- schlüsse an Decke, Wand, Brüstung, Ecken und Boden h) Nicht fachgerecht ausgeführte seitliche und obere Anschlüsse i) Risse in den Anschlüssen an der Fassade j) Fehlende Abdichtung der Übergänge Fensterbank und Fensterelemente k) Nicht fachgerechte, nur punktuelle Befestigung der Deckleisten im Innenbe- reich mit Silikon sowie nicht fachgerechte Ausführung der Fugen l) Verletzungsgefahr beim Öffnen der PSK m) Verletzungsgefahr durch lose Aufschraub-Wetterschenkel auf der Brüstung - 15 - Die Klägerin bestreitet die mangelhafte Werkausführung (act. 17 Rz. 24 f.). 3.1.2. Rechtliche Grundlagen Lässt sich bereits während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe an- setzen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde (Art. 366 Abs. 2 OR). Der Besteller ist auch berechtigt, die Ver- besserung selber vorzunehmen ( GAUCH, a.a.O., N 891). D ie Ersatzvornahme ist unter drei Voraussetzungen zulässig (vgl. GAUCH, a.a.O., N 872 ff.): - Während der Werkausführung – was bedeutet, dass der Unternehmer mit dem Werk begonnen, es aber noch nicht vollendet hat – lässt sich eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung bestimmt voraussehen. Eine mangelhafte Erstellung ist voraussehbar, wenn das vollendete Werk bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufweisen wird. Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm eine vertraglic h geforderte Eigenschaft fehlt. Art. 366 Abs. 1 OR erfasst aber nicht nur die mangelhafte Erstellung, sondern auch jegliche andere Vertragswidrigkeiten bei der Ausführung des Werkes. Ausgeklammert bleibt lediglich die nicht rechtzeitige Ausführung. Diese wird von Art. 366 Abs. 1 OR erfasst (GAUCH, a.a.O., N 877). - Der Unternehmer hat die voraussehbare mangelhafte oder sonst vertrags- widrige Werkerstellung verschuldet. Es genügt, dass den Besteller an der Entstehung des Mangels kein Selbstverschulden i.S.v. Art. 369 OR trifft. - Der Besteller hat dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Abhilfe an- gesetzt, verbunden mit der Androhung der Ersatzvornahme. Trotz angedroh- ter Ersatzvornahme war die Ansetzung der Frist erfolglos. Unter der Verhandlungsmaxime obl iegt es den Parteien, die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, schlüssig darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Sind die Behauptungen nicht schlüssig, führt dies zur Abweisung der Klage. Welche Tat- sachen zu behaupten sind, ergibt sich aus dem Tatbestand der materiellrechtl i-- 16 - chen Anspruchsgrundlage und dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1 S. 522 f.; 127 III 365 E. 2b S. 368). Dabei folgt die Be- hauptungslast der Beweislast (Art. 8 ZGB; BGE 132 III 186 E. 4). Bestreitet die Gegenpartei den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Par- tei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungs last (BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1). Die Vorbringen sind dann nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzel- tatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368). Ein von der beweisbelastet en Partei ungenügend substantiierter Tatsachenvortrag ist einem unbewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen (vgl. M AR- KUS/HUBER-LEHMANN, Zivilprozessuale Grundsätze der Sachverhaltsermittlung, ZBJV 154/2018, S. 283 mit Hinweis auf BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.5; BGer 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1). Der Besteller, der aus der Mangelhaftigkeit des Werkes Mängelrechte herleitet, ist bezüglich des Werkmangel als rechtsbegründende Tatsache behauptungs - und beweisbelastet (Art. 8 ZGB; G AUCH, a.a.O., N 1507). Zu einem Beweisverfahren kommt es aber nur, sofern diesbezüglich rechtserhebliche Tatsachen strittig sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Zudem schliesst auch der Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Es ist dem G e- richt also nicht verboten, einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder Tauglichkeit abzusprechen und deshalb nicht abzunehmen (BGE 115 II 305). 3.1.3. Würdigung Die behaupteten Mängel betreffen nur den Werkvertrag Balkonverglasungen; ge- genteilige Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Die se Arbeiten hat die Klägerin unbestrittenermassen nicht vollendet. Sie räumt selber ein, dass Ende März 2016 die Lieferung und Montage der vier Sitzplatztrennwände in den Erdgeschossen noch nicht erfolgt war und sie ihre Arbeit diesbezüglich eingestellt habe (act. 1 Rz. 27). Die von der Beklagten behaupteten Werkmängel sind daher nach Art. 366 Abs. 2 OR zu beurteilen (und nicht etwa nach Art. 367 ff. OR). - 17 - Die Ansprüche der Beklagten aus Art. 366 Abs. 2 OR scheitern bereits wegen un- genügender Substantiierung. Die Beklagte beschränkt sich auf eine stichwortarti- ge Erwähnung von Unregelmässigkeiten ohne diese genauer zu umschreiben und zu begründen, weshalb es sich dabei um Werkmängel handeln soll. Namentlich sind den Ausführungen der Beklagten weder die Gründe noch die näheren Um- stände des Flügelaustausches in G._____ 2 zu entnehmen. Es ist nicht nur un- klar, inwiefern mangelhafte Werkausführung durch die Klägerin einen Flügelaus- tausch nötig gemacht haben soll , sondern auch, ob die Beklagte aus diesem Fl ü- gelaustausch im vorliegenden Verfahren überhaupt Ansprüche ab leitet (vgl. act. 9 S. 19). Auch in Bezug auf den Vorwurf falsch eingesetzter Glaselemente in G._____ 4 macht die Klägerin keinerlei näheren Angaben. Bezüglich der behaup- teten Mängel e) bis m) fehlt es sodann durchwegs an einer Lokalisierung der be- haupteten Unregelmässigkeiten. Es ist nicht ersichtlich, wo und in welcher Zahl diese aufgetreten sind. Sodann genügt die pauschale Umschreibung "nicht fac h- gerecht ausgeführte …" nicht, da es sich dabei bereits um eine Würdigung han- delt. Notwendig wäre eine Darstellung jener Tatsachen, die zum Schluss geführt haben, dass die Installation nicht fachgerecht ausgeführt wurde. Schliesslich bleibt unklar, woraus si ch die Verletzungsgefahr beim Öffnen der PSK ergibt und was überhaupt eine PSK ist. Nebst ungenügender Substantiierung scheitert ein Anspruch aus Art. 366 Abs. 2 OR auch an der Beweislage. Nachdem die Klägerin das Vorliegen der geltend gemachten Unregelmässigkeiten bestritten hat (act. 17 Rz. 24 f.) , wären diese von der Beklagten zu beweisen gewesen. Mit den offerierten Beweismitteln lässt sich allerdings nicht nachweisen , dass die fraglichen Umstände tatsächlich vorla- gen, selbst wenn die Beklagte die relev anten Tatsachen genügend substantiiert hätte. Die Ansetzung von Fristen zur Mängelbehebung (act. 11/19 und 11/24) be- weist nicht den Mangel, sondern nur dessen Beanstandung. Die Offerte der J._____ AG (act. 11/28) enthält zwar eine Position für den Ersatz von drei Glä- sern. Dass es sich dabei um den Ersatz jener Gläser handelt, welche die bean- standeten Risse aufwiesen, geht daraus nicht hervor. Zudem offerierte die J._____ AG nur drei Gläser, während die Beklagte in sgesamt vier Risse in Gla s- scheiben geltend macht. Sodann gibt die Offerte auch keinen Aufschluss darüber, - 18 - ob die Risse in den Gläsern einen der Klägerin anzulastenden Werkmangel dar- stellen oder womöglich durch andere, nicht von der Klägerin zu verantwortende Umstände, verursacht wurden. Weshalb der Beklagten mit der Offerte der J._____ AG die Demontage und Neumontage sämtlicher 28 Balkon- Fenster un- terbreitet wird, geht aus den Rechtsschriften nicht hervor. Jedenfalls lässt sich da- raus nichts Konkretes zur behaupteten mangelhaften Werkausführung durch die Klägerin ableiten. Bezüglich der Mängel e) bis m) stützt sich die Beklagte auf eine Stellungnahme der K._____ GmbH (act. 26/43). Der Verfasser dieser Stellungnahme relativiert deren Beweiskraft bereits selber, indem er darauf hinweist, dass es sich dabei nicht um eine Expertise handle, sondern nur um eine Hilfestellung, um die Bauar- beiten fachgerecht beenden zu können. Er sei auch nicht auf jedem Balkon ge- wesen und könne daher nur eine Einschätzung abgeben (act. 26/43 S. 1). Dem entspricht, dass die Stellungnahme nur kursorisch und stichwortartig verfasst ist und keinen Aufschluss darüber gibt, wo in den drei Gebäuden die beanstandeten Umstände überhaupt angetroffen wurden. Sodann enthält die Stellungnahme ver- schiedentlich sehr offene Formulierungen wie "Viele Anschlüsse an Decke, Wand, Brüs- tung, Ecken und Boden sind nicht fachmännisch gemacht (…)", welche zum Nachweis eines Werkmangels nicht geeignet sind, da unklar bleibt, worin der konkrete Mangel be- steht. Hinzu kommt, dass die Stellungnahme von der Beklagten in Auftrag gege- ben wurde und ihr daher – vergleichbar mit einem Privatgutachten – aufgrund ih- rer Nähe zu einer Partei, keine entscheidende Bedeutung beim Nachweis strittiger Tatsachen zukommen kann. Selbst wenn also von hinreichenden Behauptungen der Beklagten zu den Mängeln e) bis m) ausgegangen würde, gelingt ihr deren Nachweis nicht. Daran ändert auch die offerierte Zeugeneinvernahme des Ver- fassers der Stellungnahme L._____ nichts, da er angesicht s der bereits in der Stellungnahme angebrachten Vorbehalte und des nicht unerheblichen Zeitablaufs kaum sachdienlichere Aussagen zum damaligen Zustand der Balkonverglasun- gen machen könnte als er es in seiner Stellungnahme getan hat . Auch die off e- rierten Aussagen von M._____ und N._____, welche offenbar für die Abwicklung des vorliegenden Bauprojekts seitens der Beklagten zuständig waren, würden - 19 - nichts ändern. Aufgrund ihrer Nähe zur Beklagten könnte zum Nachweis der be- haupteten Mängel nicht entscheidend auf ihre Aussagen abgestellt werden. Bezüglich der behaupteten Mängel a) bis d) hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 23. März 2016 nachweislich Frist zur Behebung (act. 11/24) ange- setzt. Die Fristansetzung wurde überdies mit der Androhung der Ersat zvornahme verbunden (act. 11/24 S. 2). Für die anderen, namentlich gestützt auf die Stel- lungnahme der K._____ GmbH behaupteten Mängel e) bis m) liegt keine schrif t- lich dokumentierte Ansetzung einer Abhilfefrist verbunden mit der Androhung der Ersatzvornahme vor. Weder den Behauptungen der Beklagten noch den einge- reichten Beweismitteln lassen sich solche Fristansetzungen entnehmen. Ein A n- spruch der Beklagten aus Art. 366 Abs. 2 OR scheitert bezüglich der behaupteten Mängel e) bis m) somit auch am Erfordernis der Fristansetzung. 3.1.4. Zwischenfazit Es fehlt an hinreichend substantiierten Behauptungen für das Vorliegen von Werkmängeln sowie an tauglichen Beweisen, die einen Werkmangel beweisen könnten. Der Tatsachenvortrag der Beklagten muss insbesondere bezüglich der behaupteten Mängel a) bis d) als unbewiesen gelten. Bezüglich der Mängel e) bis m) fehlt es überdies an der Ansetzung einer Frist zur Behebung unter Androhung der Ersatzvornahme. Unter diesen Umständen war die Beklagte nicht zu einer Er- satzvornahme im Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR berechtigt. Die Beklagte hat des- halb keinen Anspruch auf Ersatz von Kosten, die im Zusammenhang mit der B e- hebung bzw. Verbesserung der (behaupteten) Werkmängel entstanden sind. 3.2. Ansprüche der Beklagten aus nicht rechtzeitiger Werkausführung 3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt Es ist unbestritten, dass die Klägerin die 36 Wohnungseingangstüren gemäss Werkvertrag Schreinerarbeiten rechtzeitig geliefert und montiert hat. Unstrittig ist auch, dass die Klägerin keine Türschwellen geliefert und montiert hat. Ebenfalls ist unstrittig, dass die Klägerin die vier gemäss Werkvertrag Balkonverglasungen - 20 - zu erstellenden Sitzplatztrennwände der Wohnungen im Erdgeschoss i n den Häusern G._____ 1/2 und G._____ 3/4 weder geliefert noch montiert hat. 3.2.2. Parteistandpunkte 3.2.2.1. Beklagte Soweit die Beklagte geltend machen will, die Klägerin habe die ihr übertragenen Arbeiten nicht rechtzeitig ausgeführt, so erweisen sich ihre Ausführungen nicht als restlos schlüssig. Es ist unklar, ob sie ihre Behauptung auf die Mont age der Trennwände beschränken will (act. 9 S. 21) oder nicht (act. 25 S. 19). Im Wesent- lichen ist davon auszugehen, dass die Beklagte die nicht rechtzeitige Ausführung nachfolgender Arbeiten geltend macht (act. 9 S. 21): - Lieferung und Montage der Türschwellen (G._____ 3; 1. OG und 2. OG) - Montage der Türschilder, Drücker und Spione (G._____ 5 und 6) - Montage der Sitzplatztrennwände (G._____ 1/2 und G._____ 3/4; EG) - Montage der fehlenden Abschlüsse und Abdeckungen (G._____ 1-6) - Entsorgung der alten Geländer und Verglasungen (G._____ 1-6) Der Ablieferungstermin ergebe sich aus den Bauprogrammen: Für das Haus 3 sei der 14. August 2015, für das Haus 4 der 28. August 2015, für das Haus 5 der 18. September 2015 und für das Haus 6 der 9. Oktober 2015 als Ablieferungstermin vereinbart worden. Die Bauprogramme seien der Klägerin bekannt gewesen und sie habe diese akzeptiert (act. 25 S. 17, mit Verweis auf act. 11/2 und 26/40). Die Klägerin habe mit der Werkausführung begonnen, danach sei es zu Verzögeru n- gen gekommen, was die Beklagte wiederholt beanstandet habe. Die Beklagte h a- be die Klägerin wiederholt zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten angehalten, teilweise unter Androhung der Ersatzvornahme (act. 9 S. 11 ff.). Da die Klägerin das Werk trotz mehrmaliger Aufforderung nicht vollendet habe, habe die Beklagte eine Offerte für die Fertigstellung der offenen Arbeiten bei der J._____ AG einge- holt (act. 9 S. 16). Die offenen Arbeiten habe sie in der Folge durch Drittunter- nehmer ausführen lassen oder selber vorgenommen. Die Kosten d ieser Ersat z- vornahme beliefen sich gesamthaft auf CHF 96'214.60 und seien von der Klägerin zu ersetzen (act. 9 S. 23). - 21 - Sodann sei der Beklagten ein Mietzinsausfall für die Häuser G._____ 1 bis 6 von total CHF 83'160. – (CHF 41'580.– pro Monat) entstanden (act. 9 S. 19) . Die g e- planten und vereinbarten Bezugstermine ergäben sich wie folgt aus dem Baupro- gramm: Häuser bis und mit 4: 1. September 2015, Haus 5: 1. Oktober 2015 und Haus 7: 1. November 2015. Die Vermietung sei aufgr und der offenen Arbei- ten der Klägerin jedoch erst ab Ende Februar 2016 erfolgt (act. 25 S. 14). Es sei nicht möglich, Mietwohnungen im Rahmen von Erstvermietungen zu vermitteln, wenn wesentliche Arbeiten nicht abgeschlossen seien. Auch wenn die Fertigstel- lungsarbeiten nach Entfernung des Gerüstes und Vollendung der Umgebungsar- beiten grundsätzlich von aussen erfolgen konnten, habe bereits im Zeitpunkt, da mit Erstvermietungsangeboten auf den Markt gegangen werden müsse, ein derar- tiger Verzug in den Arbeiten der Klägerin bestanden, dass Mieter abgeschreckt worden wären (act. 25 S. 21 f.). Im Vergleich zum Bauprogramm ergebe sich eine Verzögerung von zwei bis sechs Monaten, wovon die Beklagte zwei Monate gel- tend mache (act. 25 S. 23). Wegen der offenen Arbeiten habe ein Vorbehalt in die Mietverträge aufgenommen werden müssen, wonach die Montage der Balkonver- glasung sowie der Trennwände für die Unterteilung der Balkone und Sitzplätze noch nicht erfolgt sei, wobei die Mieter für ausstehende Arbeiten am Gebäude oder der Umgebung keinen Anspruch auf Mietreduktion hätten (act. 25 S. 21 f.). 3.2.2.2. Klägerin Die Klägerin bestreitet Ersatzansprüche aus nicht rechtzeitiger Werkausführung. Nur d em Werkvertrag Balkonverglasungen sei ein Bauprogramm beigelegt wor- den. Dieses enthalte bezüglich der von der Klägerin geschuldeten Leistungen i n- dessen keine zeitlichen Vorgaben. Ein Bauprogramm diene überdies nur der I n- formation und sei grundsätzlich unverbindlich. Es seien keine vertraglichen Fri s- ten vereinbart worden (act. 35 Rz. 8). Bezüglich des Werkvertrages Balkonverglasungen macht sie geltend, bis Ende März 2016 alle geschuldeten Arbeiten – namentlich auch die Abschlüsse und A b- deckungen der Häuser G._____ 1 bis 6 – sowie die Entsorgungsarbeiten erbracht zu haben (act. 17 Rz. 24). Ni cht ausgeführt habe sie lediglich die Lieferung und Montage der vier Sitzplatztrennwände der EG Wohnungen G._____ 1/2 und 3/4. - 22 - Für diese Teilleistung habe die Klägerin ihre Arbeit per Ende März 2016 zuläss i- gerweise eingestellt, da zu diesem Zeitpunkt Akont ozahlungen von insgesamt CHF 70'000.– ausstehend gewesen seien. Da die Beklagte sich in Zahlungsver- zug befunden habe, sei sie zur Einstellung der Arbeit bezüglich der Sitzplat z- trennwände berechtigt gewesen (act. 1 Rz. 27 ff., act. 17 Rz. 25). Als Beweis für die vollständig ausgeführten Arbeiten gemäss Werkvertrag Ba l- konverglasungen verweist die Klägerin auf Lieferscheine der O._____ GmbH (act. 3/11, 3/13, 3/14, 3/15), auf ein Privatgutachten des Bauingenieurs P._____ (act. 18/1) sowie auf eine Fotodokumentation (act. 3/16, 3/18). Um die Lieferung und Montage der insgesamt 36 Spione, Drücker und Schilder für die 36 Wohnungs- eingangstüren aus dem Werkvertrag Schreinerarbeiten nachzuweisen, beruft sich die Klägerin auf eine Rechnung der I._____ AG vom 10. Nove mber 2016 (act. 18/2). In Bezug auf die Mietzinsausfälle vertritt die Klägerin den Standpunkt, dass die behaupteten offenen Arbeiten im Zusammenhang mit den Balkonverglasungen der Vermietung der Wohnungen offensichtlich nicht entgegengestanden haben . Dies ergebe sich aus dem von der Beklagten selber angeführten Vorbehalt in den Mietverträgen. Angesichts dessen sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte die Wohnungen nicht bereits früher vermietet habe (act. 35 Rz. 17). 3.2.3. Rechtliche Grundlagen Der Unternehmer ist verpflichtet, das geschuldete Werk rechtzeiti g herzustellen und abzuliefern. Verspätet er sich mit der geschuldeten Leistung, gerät er bei ge- gebenen Voraussetzungen in Schuldnerverzug. Zwei Fälle sind zu unterscheiden: Der Verzug vor Eintritt des Ablieferungstermins (Art. 366 Abs. 1 OR) und der Ver- zug mit der Ablieferung des Werkes (Art. 103 - 109 OR). Art. 366 Abs. 1 OR setzt einen Verzug in der Ausführung des Werkes voraus. Dieser Schuldnerverzug tritt ein, wenn der Unternehmer sich mit der Herstellung des geschuldeten Werkes (objektiv) pflichtwidrig verspätet und vom Besteller – soweit erforderlich – gemahnt wird (Art. 102 Abs. 1 OR). Eine entsprechende Ver-- 23 - spätung liegt vor, wenn der Unternehmer mit der Ausführung des Werkes so sehr im Rückstand ist, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist, wenn er das Werk nicht rechtzeitig beginnt oder die Ausführung in vertragswidr i- ger Weise verzögert. Das Letztere trifft z.B. dann zu, wenn der Unternehmer ver- einbarte Zwischentermine oder einen vereinbarten Vollendungstermin verpasst, mit dem Fortschritt der Arbeit hinter einem verbindlichen Zeitprogramm zurüc k- bleibt oder Arbeitsmittel und Arbeitskr äfte in so unzureichender Weise einsetzt, dass die Einhaltung des Ablieferungstermins ohne Abhilfe gefährdet wird ( GAUCH, a.a.O., N. 668 ff.). Entgegen der Meinung der Beklagten gibt die nicht rechtzeitige Vornahme der Arbeit, wie sie in Art. 366 Abs. 1 OR umschrieben ist, dem Bestel- ler kein Recht, nach Art. 366 Abs. 2 OR vorzugehen (GAUCH, a.a.O., N. 894a). Kommt der Unternehmer mit der Ablieferung des geschuldeten Werkes in Verzug, beurteilen sich die Rechtsfolgen nach den allgemeinen Verzugsregeln (Art. 103 - 109 OR). Dieser Verzugsfall setzt voraus, dass der Unternehmer trotz eingetret e- nem Ablieferungstermin das geschuldete Werk pflichtwidrig noch nicht vollendet oder das vollendet e Werk pflichtwidrig noch nicht abgeliefert hat. Überdies muss der Besteller den Unternehmer erfolglos gemahnt haben, es sei denn eine Mah- nung erübrige sich ausnahmsweise (vgl. Art. 102 Abs. 2 OR oder Art. 108 Ziff. 1 OR; GAUCH, a.a.O., N. 659). Gerät der Unternehmer mit der Ablieferung in Ver- zug, hat der Besteller mehrere Optionen: Entweder kann er weiterhin vom Unter- nehmer die Erfüllung der werkvertraglichen Leistung verlangen oder er kann – nach fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Nachfrist – durch unverzügliche Erklärung auf die noch offene Leistung verzichten (Art. 107 Abs . 2 OR, 1. Wah l- recht zwischen Festhalten und Verzicht auf Leistung). Verzichtet der Besteller auf die noch offene Leistung, kann er sodann entweder Ersatz des aus der Nichterfül- lung entstandenen Schadens verlangen oder er kann vom Werkvertrag zurückz u- treten und Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens fordern (Art. 107 Abs. 2 OR und Art. 109 Abs. 2 OR; 2. Wahlrecht zwischen Nichterfüllungsschaden und Rücktrittsschaden). Entscheidet sich der Besteller, den Nichterfüllungsschaden gelt end zu machen, so richtet sich dieser nach Art. 97 OR. Entsprechend wird das Verschulden des Unternehmers vermutet und es obliegt diesem in Umkehr der Beweislast, zu beweisen, dass ihn kein Ver-- 24 - schulden am Verzug trifft (Art. 97 Abs. 1 OR; G AUCH, a.a.O., N 662a). Insbeson- dere kann sich der Unternehmer durch den Nachweis exkulpieren, dass ein Zufall oder ein ihm nicht zuzurechnendes Drittverschulden die Leistungsunmöglichkeit oder nichtgehörige Erfüllung bewirkt hat ( BSK OR I -WIEGAND, N 42 zu Art. 97). Verlangt der Besteller Schadenersatz wegen Nichterfüllung, hat er Anspruch auf den Ersatz des positiven Interesses. Er ist so zu stellen, als wäre der Vertrag ver- einbarungsgemäss erfüllt worden (BSK OR I -WIEGAND, N 16 f. zu Art. 107). Die Kosten der Ersatzvornahme kann der Besteller bei einem Vorgehen nach Art. 107 OR als Schadenersatzbestandteil geltend machen. Einer richterlichen Ermächt i- gung zur Ersatzvornahme bedarf der Besteller nicht, es sei denn er greife damit in die Rechtssphäre des Unternehmers ein (vgl. BSK OR I-WIEGAND, N 8 zu Art. 98). Anzufügen ist schliesslich Folgendes: Hat sich der Besteller für Schadenersatz wegen Nichterfüllung entschieden, und sind die entsprechenden Voraussetzun- gen erfüllt, stellt sich die Frage, was mit der Gegenl eistung geschehen soll. O b- wohl in Art. 107 Abs. 2 nicht explizit geregelt, kann der Besteller nach herrschen- der Lehre diesbezüglich wählen, ob er nach der Austausch- oder nach der Diff e- renztheorie vorgehen will. Geht der Besteller nach der Austauschtheorie vor, so hat der Besteller gegenüber der Unternehmerin einen Anspruch auf Schadener- satz, bleibt aber seinerseits zur Leistung des Werklohnes verpflichtet. Nach der Differenztheorie dagegen kann der Besteller den Wert seiner Gegenleistung an seinen Ersatzanspruch anrechnen lassen und von der Unternehmerin die Diff e- renz verlangen (HUGUENIN, Obligationenrecht, 3. Auflage 2019, N 902 und N 965). An der Pflichtwidrigkeit der Verzögerung in der Ausführung des Werks oder mit der Ablieferung desselben fehlt es , wenn die Leistung des Unter nehmers objektiv unmöglich geworden ist oder ein anderer Grund vorliegt, der die Verzögerung rechtfertigt. Eine Verzögerung kann etwa gerechtfertigt sein, wenn der Unterneh- mer befugt ist, seine Leistung einredeweise zu verweigern. In diesem Falle gerät er nicht in Verzug, solange das Einrederecht besteht und er davon Gebrauch macht. Insbesondere ist die Leistungsverzögerung gerechtfertigt, solange der U n- ternehmer die Arbeit gestützt auf Art. 82 OR berechtigterweise einstellt ( GAUCH, a.a.O., N. 677). Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags setzt voraus, dass sowohl die vom Schuldner verlangte Leistung als auch die ihm zustehende Gegenlei s-- 25 - tung fällig sind ( BSK OR I -SCHROETER, a.a.O., N 41 f. zu Art. 82 , m.w.H.). Im Rahmen des Werkvertr ages ist der Unternehmer deshalb zur Arbeitseinstellung befugt, wenn er aufgrund vertraglicher Vereinbarungen (dazu sogleich) ganz oder teilweise von seiner Vorleistungspflicht entbunden wurde, solange seine Arbeiten einzustellen, bis er die fällige Akonto- oder Teilzahlung des Bestellers erhält und die Einstellung im Verhältnis zum ausstehenden Vergütungsbetrag nicht unver- hältnismässig ist (GAUCH, a.a.O., N 1281 f.). Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, hat der Besteller die Vergütung bei Ablieferung des Werkes zu zahlen (Ar t. 372 Abs. 1 OR ). Stattdessen können die Parteien vereinbaren, dass die geschuldete Ver gütung ganz oder zum Teil schon vor der Ablieferung des Werkes fällig wird. Bei Vergütungsleistungen, die vor der Ablieferung fällig werden, handelt es sich um endgültige Gesamt - oder Teilzah- lungen oder um Akontozahlungen, die nur vorläufigen Charakter haben, indem sie auf Anrechnung an den umfangmässig erst später zu ermittelnden (gesamten) Vergütungsanspruchs des Unternehmers und dam it unter Vorbehalt einer definit i- ven Abrechnung erfolgen. Derartige Akontozahlungen sind "Vorauszahlungen", wenn der Besteller sie vor Erbringung der entsprechenden Gegenleistung des Un- ternehmers zu erbringen hat, so dass im Umfang des jeweils fälligen Bet rages die gesetzliche Vorleistungspflicht des Unternehmers beseitigt wird. Oder es sind "Abschlagszahlungen", die nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen des U n- ternehmers anfallen. In beiden Fällen wird der Vergütungsanspruch des Unter- nehmers im Umfang der jeweiligen Zahlung erfüllt (GAUCH, a.a.O., N 1162 ff.). 3.2.4. Würdigung 3.2.4.1. Ablieferungstermin Die den Verträgen angehängten Allgemeinen Bedingungen bezeichnen die im Terminprogramm gesetzten Termine als absolut verbindlich (act. 3/4 S. 3 und act. 3/5 S. 3). Un ter dem Titel "spez. Vereinbarungen" sehen die Allgemeinen Bedi n- gungen eine Bauzeit von voraussichtlich acht Wochen pro Wohnblock vor, wobei das definitive Bauprogramm vorbehalten bleibt (act. 3/4 S. 5 und act. 3/5 S. 5). Ein Bauprogramm ist nur dem Werkv ertrag Balkonverglasung beigefügt (act. 3/5 - 26 - S. 6 ff.). Dieses gibt jeweils pro Haus über die Terminierung der Arbeiten ver- schiedener Bauunternehmer Auskunft. In Bezug auf die von der Klägerin ge- schuldeten Arbeiten sind nur Termine für die Position "Demontage Wohnungstüren" aufgeführt. Für die aufgeführte Position "Montage Wohnungstüren" enthält das Bau- programm keine Termine. Die Position "Fenster Demontage/Montage Bäder aussen" be- trifft offensichtlich eine nicht streitgegenständliche Arbeit der Klägerin. Schliesslich führt das Bauprogramm unabhängig von den einzelnen Bauunternehmern jeweils für jedes Haus den Termin für die Position "Abnahme/Bezug" auf: Für das Haus 3 ist die Kalenderwoche 33, für das Haus 4 die Kalenderwoche 35, für das Haus 5 die Kalenderwoche 38 und für das Haus 7 die Kalenderwoche 41 als Termin für "A b- nahme/Bezug" vorgesehen (act. 3/5). Unter Bezugnahme auf ein Telefonat mit der Klägerin hielt die Beklagte mit Emails vom 21. und 24. August 2015 fest, dass die Lieferung und Montage der Balkonverglasungen in G._____ Nr. 1 und 2 in der Ka- lenderwoche 38 zu erfol gen hat und die Ü brigen in Kalenderwoche 42. Weiter hielt sie fest, dass bis Ende Oktober (Kalenderwoche 44) alle Balkonverglasungen montiert sein müssen (act. 11/4). Die Klägerin bestreitet , dass diese Emails ve r- bindliche Zeitvorgaben für die Fertigstellung der Balkonverglasungen enthielten, da sie diesen nicht zugestimmt habe (act. 17 S. 5). Allerdings hat die Klägerin diese Terminvorgaben auch nicht abgelehnt, vielmehr hat sie überhaupt nicht da- rauf reagiert. Im geschäftlichen Verkehr ist jedoch davon auszugehen, dass ein Vertragspartner, der mit einer Terminvorgabe nicht einverstanden ist, dagegen opponiert. Insofern ist von einem stillschweigenden Akzept des von der Beklagten mitgeteilten Ablieferungstermins auszugehen (vgl. Art. 6 OR). Dass eine entspr e- chende Terminvereinbarung der Parteien vorlag, wird auch durch die Email der Klägerin vom 22. Oktober 2015 belegt, worin sie festhielt, dass sich die "geplante Montage der Balkonverglasungen (…) von Kalenderwoche 43 auf Kalenderwoche 46 verschieben werde." (act. 11/10). Überdies korrelieren diese Terminvorgaben auch ungefähr mit den Angaben im Bauprogramm für die Position "Abnahme/Bezug". Die klägerische Behauptung, wonach kein Ablieferungstermin vereinbart worden sei, ist vor di e- sem Hintergrund in Bezug auf den Werkvertrag Balkonverglasungen nicht nach- vollziehbar (act. 17 S. 8). - 27 - Insgesamt ist davon auszugehen, dass sich die Parteien einig waren, dass di e Balkonverglasung in den Häusern G._____ 1 und 2 in der Woche 38 2015 und in den übrigen Häusern in der Woche 42 2015 erstellt werden, alle Verglasungen aber spätestens bis Ende Oktober 2015 (Woche 44) zu montieren sind. Im Werk- vertrag Schreinerarbeiten w urde dagegen kein verbindlicher Ablieferungstermin vereinbart. Für den Fall, dass kein Endtermin vereinbart worden ist, macht die Beklagte geltend, dass der Klägerin nur so viel Zeit zur Verfügung stehen würde, wie ein vers ierter Fachmann benötigen würde, ohne hieraus jedoch konkrete Schlüsse zu ziehen (act. 25 S. 12). Mangels verbindlichem Ablieferungstermin be- treffend die Arbeiten aus dem Werkvertrag Schreinerarbeiten, fallen Ansprüche gestützt auf eine verspätete Ablieferung schon deshalb ausser Betracht und die Prüfung der weiteren Voraussetzungen erübrigt sich diesbezüglich. 3.2.4.2. Offene Arbeiten Werkvertrag Balkonverglasung Mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 und vom 9. Februar 2016 beanstandete die Beklagte, die Anschlüsse und Abdeckungen in G._____ 1 und 2 seien noch nicht fertiggestellt (act. 11/13, act. 11/19). Mit Schreiben vom 23. März 2016 rügte die Beklagte, die Abschlüsse und Abdeckungen in G._____ 1 bis 6 seien noch nicht komplett fertiggestellt (act. 11/24). Die Klägerin stellte in ihrer Email vom 21. April 2016 fest, dass die restlichen Arbeiten in Bezug auf die Deckleisten in einigen A r- beitsgängen zu erledigen seien (act. 11/29). Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 hielt sie als Ergebnis eines Rundganges fest, dass nebst den Sitzplatzverglasungen noch Deckleisten und Wetterschenkel fehlten (act. 11/29 und 11/34). Damit steht fest, dass die Klägerin gewisse Abdeckungen und Abschlüsse bis zum vereinbar- ten Ablieferungstermin nicht angebracht hatte. Allerdings lässt sich den Ausfüh- rungen der Beklagten nic ht entnehmen, w o genau und in welchem Umfang bzw. welcher Zahl Abschlüsse und Abdeckungen fehlten. Die pauschale Behauptung, die Montage der fehlenden Abschlüsse und Abdeckungen seien bei den Gebäu- den G._____ 1-6 nicht rechtzeitig erfolgt, erweist sich damit als ungenügend sub- stantiiert. Die implizite Behauptung der Beklagten, die Klägerin sei vertraglich verpflichtet gewesen, die alten Geländer und Verglasungen in G._____ 1-6 zu entsorgen, be-- 28 - streitet die Klägerin nicht (act. 9 S. 15 und act. 17 S. 10). Sie bestreitet jedoch, dieser Pflicht nicht nachgekommen zu sein (act. 17 S. 10). Die Beklagte offeriert für ihre Behauptung keinen genügenden Beweis. Ihr Schreiben vom 23. März 2016, worin sie die Klägerin auffordert, die entsprechenden Entsorgungsarbeiten vorzunehmen, genügt nicht. Fest steht einzig, dass bis zum Ablieferungstermin (Woche 38 2015 für G._____ 1/2 und Woche 42 2015 für G.____ 3/4) die Sitzplatztrennwände der EG - Wohnungen der Häuser G._____ 1/2 und G._____ 3/4 nicht montiert wurden (act. 11/34). Dies hat die Klägerin wiederholt selber eingeräumt. 3.2.4.3. Zwischenfazit Die Klägerin hat trotz eingetretener Ablieferungstermine (Woche 38 2015 für G._____ 1 und 2; Woche 42 2015 für G._____ 3/4 und 5/6) nicht alle gemäss Werkvertrag Balkonverglasung geschuldeten Arbeiten erbracht. Namentlich ist sie ihrer Pflicht in Bezug auf die Lieferung und Montage der Sitzplatztrennwände in den Parterre-Wohnungen nicht nachgekommen. In Bezug auf alle übrigen geltend gemachten offenen Arbeiten fehlt es an hinreichenden Behauptungen bzw. B e- weisen. Die nachteiligen Folgen der ungenügenden Substantiierung bzw. der B e- weislosigkeit hat die Beklagte zu tragen. Die Kosten, die der Beklagten in Bezug auf die Lieferung und Montage der Sit z- platztrennwände in den Parterre- Wohnungen, welche die Klägerin nicht ausge- führt hat, erwachsen sind, könnte diese unter dem Titel des Nichterfüllungsscha- dens von der Klägerin erhältlich machen (Art. 107 Abs. 2 OR). Ob die Vorausset- zungen hierzu erfüllt sind, ist nachfolgend zu untersuchen. 3.2.4.4. Pflichtwidrigkeit der Verspätung Die Klägerin bestreitet einen Verzug, da die Zahlungsausstände der Beklagten ei- nen solchen ausschliessen würden (act. 1 S. Rz. 53). Obwohl die Leistung von Akontozahlungen gemäss Baufortschritt vereinbart gewesen sei, habe die Beklag- te die Akontorechnungen Nr. 4001 vom 11. Januar 2016 über CHF 25'000. – so- wie Nr. 4037 vom 27. Februar 2016 über CHF 70'000. – für die Lieferung und - 29 - Montage der Balkonverglasungen nicht bezahlt (act. 22 Rz. 22 mit Verweis auf act. 3/20 und 3/21). Die Beklagte bestreitet einen Zahlungsverzug ihrerseits , da die Klägerin einerseits nicht befugt gewesen sei, den Umfang der gestellten Rechnung im Sinne einer Akontozahlung selbständig festzusetzen. Vielmehr sei es der Wille der Parteien gewesen, dass nach jeweiliger Arbeitsleistung gemei n- sam der Umfang des zu bezahlenden Betrages vereinbart werde. A ndererseits habe sich die Klägerin selbst mit ihrer Leistung in Verzug befunden. Dies sei auch der Grund gewesen, weshalb sie mehrmals von der Beklagten zur ordnungsge- mässen Leistungserbringung angehalten worden sei (act. 9 S. 22 f.). Die Beklagte kann die Klägerin nur dann zur Leistung anhalten, wenn deren Lei s- tung fällig ist. Da die Klägerin die Einrede gemäss Art . 82 OR erhoben hat, ist darüber hinaus erforderlich, dass die Beklagte selber erfüllt hat oder dass sie nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat (Vorlei s- tungspflicht der Klägerin). Diese Umstände sind von der Beklagten zu beweisen. Die Parteien sind von der Regelung der Fälligkeit in Art. 372 Abs. 1 OR vertraglich insofern abgewichen, als sie i n beiden Werkverträgen "Zahlungskonditionen: gemäss Baufortschritt" vereinbart haben (act. 11/2 und 11/3). Zumindest der Werkvertrag Balkonverglasung hält darüber hinaus in Ziff. 8 der AGB fest "Akontozahlungen: nach gegenseitiger Vereinbarung" (act. 11/3 S. 4). Die Vorleistungspflicht der Klägerin wurde demnach gemildert, indem die Beklagte Akontozahlungen im Sinne von Ab- schlagszahlungen nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen der Klägerin (Baufortschritt) zu zahlen hatte. Darüber wie und durch wen der Stand des Bau- fortschritts ermittelt wird, äussert sich der schriftliche Werkvertrag nicht. Die For- mulierung "Akontozahlungen: nach gegenseitiger Vereinbarung" impliziert jedenfalls, dass es nicht dem Willen der Parteien entsprach, dass die Klägerin über den Stand des Baufortschritts und damit die Fälligkeit von Akontozahlungen alleine entscheiden kann. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Baufortschritt und damit der Zei t- punkt der Fälligkeit der Zahlungen durch Übereinkunft der Parteien zu bestimmen sind. Von einer Übereinkunft kann beispielsweise ausgegangen werden, wenn die Beklagte die ihr gestell ten Rechnungen kommentarlos begleicht, so wie es im Rahmen des Werkvertrages Schreinerarbeiten bezüglich der Akontorechnungen - 30 - Nr. 3641, 3750, 3758 und 3975 geschehen ist (act. 11/6 und 11/14). Wenn die Beklagte jedoch die ihr gestellten Akontorechnungen ni cht begleicht und stattdes- sen wiederholt Verzögerungen und offene Arbeiten beanstandet, liegt gerade kei- ne Übereinkunft bezüglich des Standes des Baufortschritts vor. Wie den Recht s- schriften unschwer entnommen werden kann, war gerade dieser Punkt stark um- stritten zwischen den Parteien. Fehlt es an der vertraglich notwendigen Überei n- kunft bezüglich des Baufortschritts, fehlt es auch an der Fälligkeit der geforderten Akontozahlungen. Mangels Vereinbarung über die Fälligkeit der Akontozahlung, musste die Beklagte diese auch (noch) nicht leisten. Die Klägerin war damit nicht befugt, ihre Leistung gestützt auf Art. 82 OR zu verweigern. Entsprechend hat die Klägerin die Verspätung mit Bezug auf die Lieferung und Montage der Sitzplat z- trennwände pflichtwidrig verurs acht. Nachdem die vertraglich getroffene Abrede keinen Schluss auf den Fälligkeitstermin zulässt, gelangt grundsätzlich die ge- setzliche Regelung (Art. 372 Abs. 1 OR) zur Anwendung. Danach ist der Wer k- lohn bei Ablieferung des Werks geschuldet. Da es vorliegend aber nie zu einer Ablieferung des Werks gekommen ist und mit dem teilweisen Leistungsverzicht auch klar war, dass es zu keiner solchen mehr kommen würde, wurde die Werk - lohnforderung im Zeitpunkt des Leistungsverzichts fällig. 3.2.4.5. Mahnung und fruchtloser Ablauf der Nachfrist Mit Schreiben vom 23. März 2016 stellt die Beklagte unter Verweis auf eine ent- sprechende Auflistung fest, dass diverse Arbeiten noch nicht fertiggestellt seien, darunter auch die Montage der Sitzplatztrennwände (act. 11/24). Weiter forderte sie die Klägerin auf, die entsprechenden Arbeiten bis am 31. März 2016 fertigz u- stellen, andernfalls die Arbeiten auf Kosten der Klägerin an Dritte vergeben wür- den. Dieses Schreiben stellt eine Mahnung mit Ansetzung einer Nachfrist im Si n- ne von Art. 107 Abs. 1 OR dar. Die Nachfrist ist fruchtlos abgelaufen, die Klägerin hat die Sitzplatztrennwände unbestrittenermassen weder geliefert noch montiert. 3.2.4.6. Unverzügliche Erklärung des Leistungsverzichts Mit Schreiben vom 15. April 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Trenn- wände im Erdgeschoss sowie weitere offene Arbeiten an der Balkonfensterver-- 31 - glasung einem Drittunternehmer in Auftrag zu geben. Sie schrieb: " (…) wurde uns mitgeteilt, dass die Balkonverglasungen im Erdgeschoss nicht von Ihrem Lieferant angeliefert wur- den und anscheinend auch keine Bestellung Ihrerseits vorlag. Bis heute wurde Ihrerseits nichts un- ternommen um diese Situation zu bereinigen, somit bleibt uns nicht anders übrig, als den Auftrag für die Trennwände einem Drittunternehmer in Auftrag zu geben. Im übrigen stellen wir fest, dass die Balkonfensterverglasung bis heute auch nicht fertiggestellt wurde auch da sehen wir uns gezwun- gen einen Drittunternehmer zu beauftragen." (act. 3/23 = act. 11/27). Damit hat die Beklagte auf die Erfüllung durch die Klägerin verzichtet. Die der Klägerin angesetzte Nachfrist ist bereits am 31. März 2016 abgelaufen, der Leis- tungsverzicht erfolgte indes erst 14 Tage später. Aus der Mitteilung der Beklagten vom 15. April 2016 ergibt sich indessen, dass die Beklagte in der Zwischenzeit am 7. April 2016 das Gespräch mit der Klägerin gesucht hat und erst aufgrund des Gesprächsausgangs Verzicht auf die klägerische Leistung erklärt hat (act. 11/27). Dieser Umstand ist zu berücksichtigen und die Erklärung des Leistungs- verzichts ist gerade noch als unverzüglich im Sinne des Gesetzes zu betrachten. Indem die Beklagte darauf hinwies, dass die Arbeiten durch Dritte vorgenommen würden und daraus entstehende Kosten der Klägerin verrechnet würden, hat sie deutlich gem acht, dass sie statt der Leistung Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangt (act. 11/25, 11/26, 11/27). 3.2.4.7. Aus der Nichterfüllung entstandener Schaden und Kausalität In Bezug auf die Lieferung und Montage der Sitzplatztrennwände macht die B e- klagte in erster Linie die Kosten gemäss der Rechnung der Metallbau Reichen- bach vom 15. Juni 2016 geltend (act. 9 S. 19, act. 26/41.12). Sie führt aus, dass die fehlenden Trennwände für die Sitzplätze hätten nachbestellt werden müssen. Da die Lieferfristen für die üblichen Glaswände mindestens zwei Monate betragen würden, habe sich die Beklagte angesichts der Dringlichkeit und zur Vermeidung von weiteren Klagen aus der Mieterschaft entschieden, eine Spezialanfertigung durch einen Metallbauer vornehmen zu lassen. Die dadurch entstandenen Kosten von CHF 11'500.– seien daher gerechtfertigt (act. 25 S. 20). Die Klägerin wendet dagegen ein, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, die aufgrund der Wahl einer - 32 - hochwertigeren Lösung aus Metall entstandenen ents prechend höheren Kosten als Aufwendungsersatz geltend zu machen (act. 17 S. 32). Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte aufgrund längerer Lieferfristen für Glaswände zu einer Spezial- anfertigung gezwungen gewesen sei. Aus der Rechnung des Metallbauers ergebe sich, dass die Arbeiten ebenfalls erst knapp zwei Monate nach der Offerte ausge- führt worden seien. Im Zeitpunkt der Ausführung seien die Wohnungen G._____ 1/2 und 3/4 längst vermietet gewesen, weshalb der Zeitablauf keine teurere Lö- sung rechtfertige. Die Beklagte sei nicht berechtigt, auf Kosten der Klägerin Luxus zu betreiben oder das Werk auf Kosten der Klägerin zu verbessern (act. 35 S. 12). Die Beklagte räumt ein, dass sie für die Trennwände eine Spezialanfertigung durch einen Metallbauer habe vornehmen lassen, was vertraglich nicht vereinbart gewesen sei . Vertraglich vereinbart waren unbestrittenermassen Kunststoff - Trennwände. Die Notwendigkeit der Wahl einer anderen Konstruktion wurde von der Beklagten mit kürzeren Lieferfristen begründet, ohne solche jedoch zu bel e- gen. Zu belegen, dass ein mit dem im Werkvertrag definierten, vergleichbares Produkt längere Lieferfristen gehabt hätte, wäre bei entsprechender Einholung ei- ner Offerte ein Leichtes gewesen. Ohne einen entsprechenden Nachweis , dass die Wahl einer Spezialanfertigung aus Metall notwendig gewesen ist, sind die ent- sprechenden Kosten mangels Kausalität nicht zu ersetzen. Die Beklagte hat auch nicht dargetan, ob und welche weiteren Kosten im Zusammenhang mit den Sit z- platztrennwänden entstanden sind, geschweige denn hat sie dies belegt. Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass für die Lieferung und Montage der Sitzplatztrennwände eigenen Ausführungen der Beklagten zufolge keine Hebe- bühnen oder dergleichen notwendig war, da diese üb er die Rasenfläche zugäng- lich waren (act. 25 S. 20). Ein Schadenersatzanspruch zufolge Mietzinsausfalls würde voraussetzen, dass die Beklagte die Wohnungen gerade aufgrund des Verzuges der Klägerin ganz oder teilweise nicht vermieten konnte. Die Beklagte macht zwar geltend, sie habe als Folge der verspäteten Werkausführung der Klägerin nicht zum geplanten Zei t- punkt Erstvermietungsangebote publiziert, da durch die offenen Arbeiten potent i- elle Mieter abgeschreckt worden seien. Allerdings hat sie sämtliche Wohnungen - 33 - in der Folge aber trotz offener Arbeiten (laut Vorbehalt im Mietvertrag waren die Montage der Balkonverglasung und der Trennwände offen) vermietet und den Anspruch der Mieter auf Mietzinsreduktion wegbedungen. Weshalb eine Vermi e- tung ab Ende Februar 2016 trotz offener Arbeiten möglich war, vorher jedoch nicht, legt die Beklagte nicht dar. Damit steht fest, dass die offenen Arbeiten an den Balkonen bzw. Gartensitzplätzen einer Vermietung der Wohnungen offen- kundig nicht entgegenstanden. Die Beklagte hat im Rahmen der Ersatzvornahme denn auch sämtliche Arbeiten an den Balkonen von aussen vorgenommen. Ein Kausalzusammenhang zwischen der (angeblich) verzögerten Vermietung der Wohnungen und der zufolge Verzugs der Klägerin offenen Arbeiten an den Bal- konen bzw. Gartensitzplätzen ist nicht erstellt, womit die Beklagte keinen A n- spruch auf Schadenersatz unter dem Titel eines Mietzinsausfalls hat. 3.3. Fazit Ansprüche aus Ersatzvornahme Die Beklagte hat weder gestützt auf mangelhafte noch gestützt auf verspätete Er- füllung Anspruch auf Schadenersatz aus Ersatzvornahme. 4. Rechtsvorschlag Die Klägerin beantragt im Umfang des reduzierten Klagebegehrens von CHF 131'399.85 zuzüglich Zinsen die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes E._____, Zahlungsbefehl vom 1. März 2017 (act. 22 Rz. 36, mit Verweis auf act. 3/29). Nachdem die klägerische Forde- rung samt Zinsen ausgewiesen ist, ist der Rechtsvorschlag im beantragten U m- fang aufzuheben. 5. Zusammenfassung Die Klägerin hat sich in zwei Werkverträgen mit der Beklagten verpflichtet, für ein Umbauprojekt Schreinerarbeiten zu einem Pauschalpreis von CHF 75'000. – und Arbeiten im Zusammenhang mit Balkonverglasungen zu einem Pauschalpreis von CHF 120'000.– zu erbringen. Bezüglich des Werkvertrages Schreinerarbeiten hat die Beklagte Zahlungen im Umfang von CHF 56'161. – geleistet. In Bezug auf den Werkvertrag Balkonverglasungen hat die Beklagte gar keine Zahlungen geleistet. - 34 - Ihren Pflichten ist die Klägerin im Werkvertrag Schreinerarbeiten vollständig nachgekommen, aus dem Werkvertrag Balkonverglasungen hat sie nur Leistun- gen im Umfang von CHF 113'331.35 erbracht. Die Beklagte ist vertraglich ver- pflichtet, den ausstehenden Teil der vereinbarten Pauschalpreise zu zahlen. Von den insgesamt offenen CHF 132'170.35 verlangt die Klägerin die Bezahlung von CHF 131'399.85. Die restlichen CHF 770.50 stellt sie mit allfälligen Gegenforde- rungen der Beklagten zu Verrechnung. Die Beklagte verlangt indessen ihrerseits von der Klägerin Ersatz von Kosten aus Ersatzvornahme und Mietzinsausfällen zufolge Verspätungen in der Werkausfüh- rung. Der Beklagten gelang es nur in Bezug auf die Montage der Sitzplatztrenn- wände in den Erdgeschossen der Häuser G._____ 1/2 und G._____ 3/4 einen Verzug der Klägerin nachzuweisen. Diese vertraglich geschuldeten Arbeiten hat die Klägerin trotz entsprechender Mahnung und Ansetzung einer Nachfrist nicht erbracht. Es stand der Beklagten daher frei, Dritte mit diesen Arbeiten zu beauf- tragen. Für diese Ersatzvornahme hat die Beklagte jedoch eine teurere Spezia l- anfertigung gewählt, ohne genügend darzulegen und zu beweisen, dass diese notwendig gewesen ist. Damit entfällt ein entsprechender Schadenersatzan- spruch. Einen Schadenersatzanspruch zufolge eines Mietzinsausfalles konnte die Beklagte ebenfalls nicht nachweisen. Insgesamt ergibt sich, dass die Werklohnforderung der Klägerin im Umfang der eingeklagten CHF 131'399.85 ausgewiesen ist . Die Hauptklage ist demzufolge vollumfänglich gutzuheissen. Die Widerklage ist abzuweisen. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Kostenstreitwert Bei einer bezifferten Klage bestimmt das Rechtsbegehren den Streitwert, wobei Zinsen und Verfahrenskosten nicht hinzugerechnet werden (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Die Streitwerte von Klage und Widerklage werden zu r Bestimmung des Kosten- streitwerts zusammengerechnet, sofern sich diese nicht gegenseitig ausschlies- sen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Vorliegend ist die Beurteilung der Widerklage unabhän-- 35 - gig von der Beurteilung der Klage. Die Klagen schliessen sich nicht aus. Die Streitwerte sind deshalb zusammenzurechnen. Die Klage hat einen Streitwert von CHF 157'560.85, die Widerklage einen solchen von CHF 40'535.60. Der Koste n- streitwert beträgt somit CHF 198'096.45 6.2. Gerichtskosten 6.2.1. Höhe Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li- nie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG) , welcher die Basis zur B e- rechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 GebV OG) . Das Gericht k ann die Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigen oder erhöhen (§§ 2 Abs. 1 lit. c und d, 4 Abs. 2 GebV OG). Bei einem Streitwert von CHF 198'096.45 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte Grundgebühr CHF 12'673.86. Der Aufwand für die Bearbeitung des Falls und die Schwierigkeit des Falls rechtfertigen die Erhöhung der Grundgebühr um einen Drittel (vgl. § 4 Abs. 2 GebV OG). Die Gerichtsgebühr ist deshalb auf CHF 17'000.– festzusetzen. 6.2.2. Verteilung Die Verteilung der Gerichtskosten erfolgt nach Obsiegen und Unterliegen der Par- teien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Bei einem Klagerückzug gilt die klagende Par- tei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin obsiegt im Umfang der Gutheissung der Hauptklage und der weitgehenden Abweisung der Widerklage, insgesamt somit im Betrag von CHF 171'875.45 (CHF 131'339.85 + CHF 40'535.60). Im Umfang der Klagereduktion unterliegt sie. Die Beklagte ob- siegt im Umfang des Klagerückzuges von CHF 26'161.–. In Bezug auf den Strei t- wert obsiegt die Klägerin demnach um rund sieben Achtel , die Beklagte um rund einen Achtel. Der Klägerin ist deshalb ein Anteil von rund einem Achtel an den - 36 - Gerichtskosten aufzuerlegen, mithin CHF 2'100.–, d er Beklag ten ein Anteil von rund sieben Achteln, mithin CHF 14'900.–. Die Gerichtskosten sind jeweils mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Für die der Gegenpartei auferlegten Kosten ist der Partei das Rückgriffsr echt auf die Gegenpartei einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin hat einen Kostenvorschuss von CHF 11'000.– und die Beklagte einen solchen von CHF 4'800.– geleistet. Die Kosten sind aus den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen zu decken, unabhängig da- von, wer sie geleistet hat. Der Klägerin ist im Umfang der Differenz zwischen den der Bekl agten auferlegten Kosten und dem von dieser geleisteten Kostenvor- schuss, mithin CHF 10'100.– (CHF 14'900.– ./. CHF 4'800. –), das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen. Der verbleibende Fehlbetrag von CHF 1'200.– ist von der Beklagten nachzufordern. 6.3. Parteientschädigungen 6.3.1. Höhe Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädi- gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Die Parteientschädigung richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Das G e- richt kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung der Verantwortung, des not- wendigen Zeitaufwands der Vertretung und der Schwierigkeit des Falls ermäss i- gen oder erhöhen (§§ 2 Abs. 1 lit. c, d und e, 4 Abs. 2 AnwGebV). Die so ermittel- te ordentliche Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung eines Schrifts atzes und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Recht s- schiften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr berec h- net (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). - 37 - Bei einem Streitwert von CHF 198'096.45 beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr CHF 15'833.38. Die Verantwortung, der notwendige Zei t- aufwand der Vertretung und die Schwierigkeit des Falls bewegen sich im üb lichen Rahmen. Für den dop pelten Schriftenwechsel ist ein Zuschlag von 50 % zu be- rechnen. Die Anwaltsgebühr ist deshalb auf CHF 23'700.– festzusetzen. 6.3.2. Verteilung Die Zusprechung einer Parteientschädigung richtet sich nach Obsiegen und U n- terliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Keine Partei obsiegt vollstän- dig. Die Klägerin obsiegt immerhin zu rund sieben Achteln, die Beklagte zu rund einem Achtel. Entsprechend ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine auf rund sechs Achtel (bzw. drei Viertel) reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen, entsprechend CHF 17'800.– (gerundet). Das Handelsgericht beschliesst: 1. Im Betrag von CHF 26'161.– wird das Verfahren zufolge Klagerückzugs er- ledigt abgeschrieben. 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im nachfolgenden Erkennt- nis geregelt. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachstehendem Erkenntnis. und erkennt sodann: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 131'399.85 nebst Zins zu 5 % seit 9. März 2016 auf CHF 70'000.–, seit 11. Juni 2016 auf CHF 42'560.85 und seit 27. Juli 2016 auf CHF 18'839.– zu bezahlen. 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes E._____ (Zahlungsbefehl vom 9. Februar 2017) wird im Umfang der zuer- kannten Forderung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 aufgehoben. - 38 - 3. Die Widerklage wird abgewiesen. 4. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 17'000.– festgesetzt. 5. Die Kosten werden im Umfang von CHF 14'900.– der Beklagten und im Um- fang von CHF 2'100.– der Klägerin auferlegt und aus den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt, unabhängig davon, wer sie geleis- tet hat. Der Klägerin wird im Umfang von CHF 10'100.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. Der Fehlbetrag von CHF 1'200.– wird von der Beklagten nachgefordert. 6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi- gung von CHF 17'800.– zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert der Hauptklage beträgt CHF 131'535.60. Der Streitwert der Widerklage be- trägt CHF 40'535.60. Zürich, 3. Juni 2020 Handelsgericht des Kantons Zürich Präsident: Roland Schmid Gerichtsschreiberin: Claudia Iunco-Feier