Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB120066-O/U/hb Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Spiess, Präsident, und Dr. Bussmann, Ersatz- oberrichter lic.iur. Meister sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Hafner Urteil vom 26. Juni 2012 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Imholz, Anklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte gegen A._____, Beschuldigter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 15. November 2011 (DG110153) - 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. Mai 2011 (Urk. 22) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Auf die angeklagten Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes vor dem 15. November 2008 wird nicht eingetreten. 2. Der Beschuldigte ist schuldig - der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 - 5 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG, - des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG sowie - der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 aBetmG. 3. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 5. Dezember 2006 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) ausgefällte bedingte Freiheitsstrafe von 14 Tagen wird widerrufen. 4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 9. Juni 2009 be- dingt aufgeschobene Freiheitsstrafe von 18 Monaten abzüglich 46 Tage er- standener Untersuchungshaft wird nicht widerrufen, hingegen die Probezeit um 1.5 Jahre verlängert. 5. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 257 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von Fr. 300.–. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem 16. Mai 2011 im vorzeitigen Strafvollzug befindet. - 3 - 6. Es wird eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung der Drogensucht) angeordnet. 7. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen. 8. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 9. Die gemäss Sicherstellungslisten der Stadtpolizei Zürich vom 1. September 2010 beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (Lagernummern … und …) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung zu überlassen. 10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 14. April 2011 be- schlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Quittungsnum- mer … aufbewahrten Mobiltelefone "Nokia" IMEI-Nr. … , inkl. SIM-Card Lebara; "Sony Ericsson" IMEI-Nr. … (SIM-Card 1/2); "Nokia" IMEI-Nr. …, inkl. SIM-Card Lebara; "Nokia" IMEI-Nr. … , inkl. SIM-Card Lebara; "Nokia" IMEI-Nr. … , inkl. SIM-Card Lebara werden der Bezirksgerichtskasse zur Verwertung überlassen. Ein Erlös wird zur Deckung der Busse und der Ver- fahrenskosten herangezogen. 11. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 28. April 2011 be- schlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Quittungsnummer … aufbewahrte Barschaft in der Höhe von Fr. 740.– wird zur Deckung der Busse und der Verfahrenskosten herangezogen. 12. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: - 4 - Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. 2'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. 15'544.60 Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Berufungsanträge: a) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 69 S. 1) 1. Die mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 9.06.2009 bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe von 18 Monaten abzüglich 46 Tage erstandener Untersuchungshaft sei zu widerrufen und die Strafe zu vollziehen. 2. Der Beschuldigte sei mit 30 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen (ab- züglich der erstandenen Haft) sowie einer Busse von Fr. 300.--. b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 70 S. 1 f.) Als Dispositiv Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 15. November 2011: - 5 - Die mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 9. Juni 2009 ausgesprochene bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten abzüg- lich 46 Tage erstandene Polizei- und Untersuchungshaft sei zu wider- rufen. Als Dispositiv Ziff. 5: Der Angeklagte sei mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten als Ge- samtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB zu bestrafen, wovon 303 Tage durch Polizei- und Untersuchungshaft erstanden ist. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich der Beschuldigte seit dem 16. Mai 2011 im Strafvollzug befindet. Als Dispositiv Ziff. 7: Die Strafe sei zu vollziehen. Als Dispositiv Ziff. 5: (Ziff. 8 betreffend Busse sei zu streichen.) - 6 - Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. November 2011 meldete die Staatsanwalt- schaft am 18. November 2011 fristgerecht Berufung an (Urk. 32) und reichte nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 48 und 50/2), ebenfalls fristgerecht, am 23. Januar 2012 dem Obergericht die Berufungserklärung ein (Urk. 59). Damit beschränkte die Staatsanwaltschaft die Berufung auf den Entscheid betreffend der Vorstrafe vom 9. Juni 2009 (Dispositiv Ziff. 4 des vorinstanzlichen Urteils) und auf das Strafmass (Dispositiv Ziff. 5 des vorinstanzlichen Urteils). Sie beantragte einerseits den Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2009 für die ausgefällte Freiheitsstrafe von 18 Monaten angeordneten bedingten Straf- vollzugs und andererseits die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheits- strafe von 30 Monaten (abzüglich bereits erstandener Haft) sowie einer Busse von Fr. 300.-. Als Beweismittel reichte die Staatsanwaltschaft Unterlagen aus ei- nem von der Ehefrau des Beschuldigten Ende 2011 neu anhängig gemachten Strafverfahrens wegen Drohung ein (Urk. 59A/1-11). 1.2. Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2012 wurde die Berufungserklä- rung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO dem Beschuldigten übermit- telt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 63). Hierauf liess der Beschuldigte am 20. März 2012 fristgerecht Anschlussberufung erheben (Urk. 64/1 und 65), welche er eben- falls auf den Strafpunkt beschränkte. Wohl beanstandete er mehrere Aspekte des Sachverhalts, welche die Vorinstanz dem Schuldspruch zu Grunde legte. Zu Recht geht er aber davon aus, dass sich diese selbst im Falle, dass diesbezüglich ein Nachweis nicht erbracht werden kann, nur auf den Strafpunkt, nicht aber auf den Schuldspruch (Dispositiv Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils) auswirken. Kon- kret beantragte der amtliche Verteidiger, dass der Beschuldigte unter Einbezug (bzw. Widerruf) der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2009 bedingt - 7 - aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten und der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 5. Dezember 2006 bedingt aufgeschobe- nen Gefängnisstrafe von 14 Tagen zu einer Gesamtstrafe von 28 Monaten zu be- strafen und auf die ausgefällte Busse von Fr. 300.- zu verzichten sei. Im Übrigen sei das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. Beweisanträge stellte er keine. 1.3. In der heutigen Berufungsverhandlung stellten die Parteien die oben wie- dergegebenen Anträge. Weitere Beweisanträge wurden keine gestellt. 2. Umfang der (Anschluss-) Berufungen 2.1. Wie erwähnt, wurden mit den (Anschluss-) Berufungen das Strafmass und der Entscheid betreffend der bedingten Vorstrafe vom 9. Juni 2009 angefochten. Damit ist auch über den Vollzug der auszusprechenden Strafe zu befinden, da dieser mit dem Strafmass zusammenhängt. Gegenstand der (Anschluss-) Beru- fungen bilden damit die Dispositivziffern 4, 5, 7 und 8 des vorinstanzlichen Urteils. In den übrigen Punkten - teilweises Nichteintreten auf die Anklage (Dispositivziffer 1), Schuldpunkt (Dispositivziffer 2), Widerruf bedingte Vorstrafe vom 4. Dezember 2006 (Dispositivziffer 3), vollzugsbegleitende ambulante Massnahme (Dispositiv- ziffer 6), Einziehungen (Dispositivziffern 9-11) und Kostenfestsetzung sowie - auflage (Dispositivziffern 12 und 13) - ist dieses in Rechtskraft erwachsen, was vorab vorzumerken ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO). 3. Sachverhalt 3.1. Vorbemerkungen 3.1.1. Wie bereits erwähnt, ist der Schuldspruch von keiner der Parteien ange- fochten worden. Soweit der Beschuldigte den Handel mit Betäubungsmitteln ab- streitet, wirkt sich seine Kritik am vorinstanzlichen Urteil höchstens auf den Straf- punkt, nicht aber auf den Schuldspruch (Dispositiv Ziff. 2 des vorinstanzlichen Ur- teils) aus. 3.1.2. Soweit der Beschuldigte nicht geständig ist, hat das Gericht anhand der sich in den Akten befindlichen und im folgenden zu würdigenden Beweismittel zu - 8 - prüfen, ob der dem Beschuldigten vorgeworfene Sachverhalt mit rechtsgenügen- der Sicherheit nachgewiesen werden kann. Nach dem aus der Unschuldsvermu- tung fliessenden Grundsatz "in dubio pro reo" (Art. 10 StPO) gilt jede Person, die einer strafbaren Handlung bezichtigt wird, bis zum gesetzlichen Nachweis ihrer Schuld als unschuldig. Ein Angeklagter darf nur schuldig gesprochen und verur- teilt werden, wenn die ihm vorgeworfenen, die Strafbarkeit begründenden Um- stände von der Anklagebehörde nachgewiesen werden können. Bei Vorliegen blosser Wahrscheinlichkeit darf kein Schuldspruch erfolgen. Sodann werden er- hebliche und unüberwindbare Zweifel zugunsten des Angeklagten gewertet. Lässt sich hingegen ein Sachverhalt nicht mit letzter Gewissheit feststellen, so genügt für einen Schuldspruch, wenn der Richter im Rahmen seiner Beweiswürdigung subjektiv mit Gewissheit davon überzeugt ist und vernünftige Zweifel an der Schuld des Angeklagten ausgeschlossen werden können. Demzufolge hat das Gericht nach seiner persönlichen Ansicht darüber zu entscheiden, ob es eine Tat- sache für bewiesen erachtet (BGE 115 IV 267 E. 1) und die vorhandenen Be- weismittel nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu beurteilen (Art. 10 Abs. 2 StPO). 3.2. Anklagesachverhalt Absätze 1 - 2: Kokainkauf und -aufbewahrung in Ver- kaufsabsicht 3.2.1. Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, in der seinerzeit von ihm bewohnten Wohnung an der …strasse … in … B._____ in mehreren Hohlräumen in der Küchendecke und einem Hohlraum in der Wohnzimmerdecke insgesamt 335.20 Gramm Kokain mit unterschiedlichem Reinheitsgrad aufbe- wahrt zu haben. Die insgesamt sichergestellte Drogenmenge entspreche einer Menge reinem Kokain von 97.7 Gramm. Dieses Kokain habe er zuvor in mehre- ren Teilmengen von 20, 30 und 296 Gramm zwischen dem 26. und 29. August 2010 von einem unbekannten Afrikaner gekauft, und zwar mit der Absicht, es an eine unbekannte Anzahl Personen weiterzuverkaufen. Wie schon vor Vorinstanz (Urk. 27 S. 4) wendete der amtliche Verteidiger auch im Berufungsverfahren (Urk. 65 S. 2, Urk. 70 S. 12) ein, dass der Beschuldigte einen erheblichen Teil der von ihm erworbenen und später bei ihm in der Wohnung si-- 9 - chergestellten Drogen für den Eigenkonsum beschafft habe. Der Beschuldigte habe lediglich 214 Gramm Kokain verkaufen wollen, 132 Gramm seien für den Eigenkonsum während der nächsten sechs Monate vorgesehen gewesen. 3.2.2. Auch wenn - worauf die Vorinstanz zurecht hinwies - der Beschuldigte an- lässlich der Schlusseinvernahme vom 16. Mai 2011 den Anklagesachverhalt an- erkannt hatte (Urk. 4/5 S. 4f.), erweist sich der Einwand der Verteidigung - jeden- falls im Grundsatz - nicht als abwegig. Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz gestützt auf dessen eigenen Aussa- gen, von ca. Anfang September 2008 bis zu seiner Verhaftung am 1. September 2010 täglich ca. 1 Gramm Kokain konsumiert zu haben, wegen mehrfacher Über- tretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 aBetmG ver- urteilt, wobei sie hinsichtlich der vor dem 15. November 2008 begangenen Über- tretungen auf die Anklage nicht eintrat (Urk. 58 S. 2 und 34). Dieser Schuldspruch ist, wie bereits erwähnt, nicht Gegenstand der (Anschluss-) Berufungen und damit in Rechtskraft erwachsen. Ist aber von regelmässigem, d.h. täglichem, Kokain- konsum auszugehen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Teil des vom Beschuldigten zwischen dem 26. und 28. August 2010 erworbenen Kokains für den Eigenbedarf gedacht war. Zu grosszügig berechnete der amtliche Verteidiger allerdings die Menge des zum Eigenkonsum bestimmten Anteils. Der Beschuldigte steht nicht zum ersten Mal vor Gericht. Bereits am 9. Juni 2009 wurde er wegen Besitzes und Verkaufs von Kokain verurteilt. Der Beschuldigte war geständig, einem Bekannten rund 50 Gramm Kokaingemisch verkauft sowie in der Wohnung weitere rund 95 Gramm Kokaingemisch zum Zweck des Weiterverkaufs aufbewahrt zu haben (beigezogene Akten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess-Nr. DG090153, Urk. 11). Der Handel steht beim Beschuldigen somit klar im Vordergrund. Im weiteren sind an die Aussagen des Beschuldigten zu erinnern, wonach der Kaufpreis für die von ihm zwischen dem 26. und 29. August 2010 erworbenen 350 Gramm Kokain Fr. 17'500.- betragen, er seinem Lieferanten aber erst den Betrag von Fr. 1'000.- bezahlt habe (Urk. 4/1 S. 4, Urk. 4/2 S. 6). Der Beschuldigte stand damit in der Pflicht, die erworbenen Drogen an den Mann zu bringen und mit dem erzielten Er-- 10 - lös seinen Lieferanten zufrieden zu stellen. Mit der Vorinstanz ist sodann davon auszugehen, dass der einschlägig vorbestrafte Beschuldigte nicht für blossen Ei- genkonsum ein derart grosses Lager in seiner Wohnung angelegt und sich damit im Falle des Entdeckens dem Verdacht des Drogenhandels ausgesetzt haben würde. In Nachachtung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" ist dem Be- schuldigten immerhin zuzugestehen, dass er die Menge für ungefähr einen Mo- nat, d.h. rund 30 Gramm, für den Eigenbedarf reserviert hatte. Damit verbleiben 316 Gramm der ursprünglich beschafften bzw. 305.20 Gramm der in der Woh- nung sichergestellten Menge Kokain, welche zum Zweck des Weiterverkaufs be- schafft worden war. In diesem Umfang ist der Sachverhalt erwiesen und erweist sich der Schuldspruch als berechtigt. 3.3. Anklagesachverhalt Absätze 3 - 7: Handel mit Kokain 3.3.1. Beanstandungen Der Schuldspruch der Vorinstanz beinhaltet den in Absatz 3 des Anklagesachver- halts wiedergegebenen Verkauf von zwei Portionen Kokain an C._____ am 1. September 2010 (Urk. 58 S. 6). Der Beschuldigte hatte sich diesbezüglich in der Untersuchung als geständig erklärt (Urk. 4/5 S. 5) und beanstandete das erstin- stanzliche Urteil in dieser Hinsicht nicht (Urk. 65 S. 2f.). Vom Beschuldigten beanstandet sind hingegen die von der Vorinstanz ihrem Ur- teil zu Grunde gelegten Mengen Kokain, welche er D._____, E._____ und F._____ verkauft haben soll. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen. 3.3.2. Verkauf an D._____ 3.3.2.1. Dem Beschuldigten wird in Absatz 4 des Anklagesachverhalts vorgewor- fen, im Zeitraum von Anfang September 2008 bis Ende August 2010 durchschnitt- lich ein bis zweimal pro Monat ein bis zwei Gramm Kokain in gassenüblicher Qua- lität, insgesamt mindestens 24 Gramm, à Fr. 100.– pro Gramm an D._____ je-- 11 - weils an dessen Wohnort verkauft zu haben. Die Anklagebehörde stützte diesen Vorwurf auf die belastenden Aussagen von D._____ (Urk. 5/7 und 6/2). Das Bezirksgericht Zürich, welches die Aussagen von D._____ nicht in allen Be- langen als überzeugend erachtete, ging bei seinem Urteil von einer verkauften Menge von 12 Gramm aus, verteilt über den Zeitraum von einem Jahr ab Sep- tember 2009 (Urk. 58 S. 10f.). Wie schon vor Vorinstanz (Urk. 27 S. 7) wendete der Beschuldigte dagegen ein, an D._____ nur 7 Gramm Kokain verkauft zu haben (Urk. 65 S. 2 lit. b, Urk. 70 S. 10 f.). D._____ habe einerseits über die Dauer der Bekanntschaft mit dem Be- schuldigten widersprüchliche Aussagen gemacht - bei der Polizei habe er von ei- nem Jahr, bei der Staatsanwältin von zwei Jahren gesprochen -, und sei anderer- seits nicht in der Lage gewesen, die von der einvernehmenden Staatsanwältin vorgehaltene Drogenmenge, welche er insgesamt vom Beschuldigten bezogen haben will, rechnerisch zu erläutern. Hinzu komme, dass der Beschuldigte im fraglichen Zeitraum zunächst mehrere Wochen in Haft und später wiederholt län- gere Zeit in seiner Heimat (G._____ [Staat im Nahen Osten]) gewesen sei, insbe- sondere in den Jahren 2009 und 2010 jeweils den ganzen Monat August (Urk. 27 S. 5f.). 3.3.2.2. Das Bezirksgericht Zürich gab die Aussagen von D._____ und des Be- schuldigten korrekt wieder und äusserte sich zutreffend zu deren Verwertbarkeit und zur Glaubwürdigkeit der Einvernommenen. Auch dessen Würdigung der Aus- sagen unter dem Aspekt der Glaubhaftigkeit trifft zu. Um Wiederholungen zu ver- meiden, kann auf die entsprechenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 58 S. 8ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Hervorzuheben ist, dass der Beschuldigte im Laufe der Untersuchung, nämlich in seiner Stellungnahme zu den Aussagen des als Auskunftsperson einvernomme- nen D._____, festhielt, D._____ insgesamt 12 Gramm Kokain weniger als von diesem in der Konfrontationseinvernahme angegeben, verkauft zu haben. Er be- gründete dies damit, dass er in der fraglichen Zeit wiederholt im G._____ gewe- sen sei (Urk. 4/4 S. 2). Davon ausgehend, dass der Beschuldigte mit dieser Aus-- 12 - sage sich auf die von der Staatsanwältin berechnete Mindestmenge von 24 Gramm bezog (vgl. Urk. 6/2 S. 3), anerkannte er damit einen Verkauf im Um- fang von 12 Gramm. Zu ergänzen ist, dass D._____ mit seinen Aussagen sich selber belastete. An seiner expliziten Aussage bei der polizeilichen Einvernahme, vom Beschuldigten im Laufe eines Jahres Kokain im Umfang von mindestens 12 Gramm gekauft zu haben (Urk. 5/7 Rz 22), ist daher nicht zu zweifeln. Diese Menge verträgt sich auch mit dem Einwand des Beschuldigten, im fraglichen Zeit- raum mehrere Wochen im G._____ verbracht zu haben, sagte doch D._____ glaubhaft aus, in einzelnen Monaten auch mehr als ein Gramm gekauft zu haben (Urk. 5/7 Rz 11f.). 3.3.2.3. Soweit der Beschuldigte einwenden liess, dass die in der Anklageschrift verwendete Umschreibung der Qualität des verkauften Kokains mit den Worten "in gassenüblicher Qualität" unpräzis sei und das Anklageprinzip verletze (Urk. 27 S. 4.), kann ebenfalls auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen (Urk. 58 S. 11) und im Ergebnis festgehalten werden, dass mit dem beanstande- ten Passus ein Reinheitsgrad von 33 1/3 % gemeint ist, was dem anwaltlich ver- tretenen Beschuldigten ohne Weiteres bekannt sein musste. Eine Verletzung des in Art. 325 StPO verankerten Anklageprinzips liegt damit nicht vor. 3.3.2.4. Von der Vorinstanz nicht näher geprüft bzw. übergangen wurde die Fra- ge, ob im konkreten Fall tatsächlich von diesem Erfahrungswert ausgegangen werden kann, oder ob aufgrund der Umstände nicht ein tieferer Reinheitsgrad an- zunehmen ist. In dieser Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass das in der Wohnung des Beschuldigten an verschiedenen Orten in unterschiedlichen Teilmengen si- chergestellte Kokain unterschiedliche Reinheitsgrade aufwies. Der Wert bewegt sich zwischen 48% und 27%, wobei der überwiegende Teil - 225 Gramm - den geringsten Wert aufwies. Unter welchen Umständen der Beschuldigte die Drogen, welche er bereits zu einem früheren Zeitpunkt an D._____ verkaufte, beschafft hatte (insbesondere Zeitpunkt der Beschaffung und Person des Verkäufers), ist nicht bekannt; weder wurde er dazu befragt noch machte er von sich aus Anga- ben. In Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" ist daher davon auszugehen, dass der Beschuldigte die fraglichen Drogen über dieselbe - 13 - Quelle beschaffte, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese eben- falls einen Reinheitsgrad von nur 27% aufwiesen. Anhaltspunkte dafür, dass der Erfahrungswert von 33 1/3 % noch weiter unterschritten werden müsste, liegen nicht vor, so dass von einem Wert von jedenfalls 27% ausgegangen werden kann. 3.3.3. Verkauf an E._____ 3.3.3.1. Dem Beschuldigten wird im Anklagesachverhalt Absatz 6 vorgeworfen, der Konsumentin E._____ seit ca. Anfang September 2007 bis ca. Ende Juli 2010 durchschnittlich 1-2 Mal pro Monat sowie im August 2010 zweimal ein bis zwei Gramm Kokain in gassenüblicher Qualität, insgesamt mindestens 38 Gramm, à Fr. 100.– pro Gramm jeweils an deren Wohnort verkauft zu haben. Auch bei die- sem Vorwurf stützte sich die Anklagebehörde auf die belastenden Aussagen der Abnehmerin des Stoffes (Urk. 5/5 und Urk. 6/1). Die Vorinstanz nahm hier ebenfalls eine Korrektur vor und ging bei ihrem Urteil davon aus, dass der Beschuldigte an E._____ über den Zeitraum von drei Jahren, gerechnet ab September 2007, eine Menge von 20 Gramm verkaufte (Urk. 58 S. 17). Der Beschuldigte ist auch mit dieser Feststellung nicht einverstanden. Wie schon vor Vorinstanz (Urk. 27 S. 11) wendete er ein, an E._____ insgesamt nur 5 Gramm Kokain verkauft zu haben (Urk. 65 S. 2 lit. c, Urk. 70 S. 10). Der Vertei- diger kritisierte das Aussageverhalten von E._____ und übte dabei auch Kritik an der Art und Weise ihrer Befragung durch die Staatsanwältin. Aus dem Umstand, dass E._____ die Beantwortung sämtlicher Ergänzungsfragen der Verteidigung verweigerte, schliesst der amtliche Verteidiger auf Unverwertbarkeit ihrer belas- tenden Aussagen. Indem die Staatsanwältin E._____ lediglich deren anlässlich der polizeilichen Einvernahmen gemachten Aussagen "abnicken" lassen habe - und zwar nur gerade die belastendere Version -, statt die Auskunftsperson zum freien Vortrag aufzufordern, habe sie den Grundsatz des "fair trial" verletzt, was ebenfalls zur Unverwertbarkeit der belastenden Aussagen führe (Urk. 27 S. 8ff.; Urk. 70 S. 6-10). - 14 - 3.3.3.2. Das Bezirksgericht Zürich gab die massgeblichen Aussagen von E._____ und des Beschuldigten korrekt wieder und äusserte sich zutreffend zu deren Ver- wertbarkeit sowie zur Glaubwürdigkeit der Einvernommenen. Auch dessen Wür- digung der Aussagen unter dem Aspekt der Glaubhaftigkeit trifft zu. Um Wieder- holungen zu vermeiden, kann grundsätzlich auf die entsprechenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 58 S. 14ff.). Ergänzend ist fol- gendes festzuhalten. Indem die Staatsanwältin zu Beginn der Einvernahme zur Sache E._____ deren Aussagen bei der Polizei vorhielt und nicht zunächst aufforderte, aus eigener Er- innerung über den Kontakt zum Beschuldigten zu berichten (Urk. 6/1 S. 2), ver- hielt sie sich zwar ungeschickt aber nicht suggestiv. Die Staatsanwältin verletzte weder den Grundsatz des Fairnessgebots (Art. 3 StPO) noch wendete sie verbo- tene Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 StPO (Zwang, Gewalt, Drohung, Versprechung, Täuschung und andere Mittel zur Beeinträchtigung der Denkfähigkeit oder Willensfreiheit) an. Ihr Vorgehen macht die Einvernahme nicht unverwertbar, es ist aber im Rahmen der Würdigung der Aussagen von E._____ besonders zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat dies in zutreffender Weise ge- tan, indem sie auf die für den Beschuldigten mildeste Belastung abstellte. Die Aussagen von E._____ in der polizeilichen Einvernahme, deren Richtigkeit sie in der Konfrontationseinvernahme bestätigte (Urk. 6/1 S. 2), sind sehr präzis. Ihre detaillierten Angaben zum Kaufvorgang - Bestellung per SMS, Wortlaut der Be- stellung (Einladung zum Kaffee), Antwort per SMS, Lieferung mit dem Auto an die Wohnadresse, Übergabe auf Parkplatz vor dem Haus, einmal Kleinkind im Auto - stimmen sodann mit den Aussagen der übrigen Abnehmen, C._____ (Urk. 5/1 Rz 9), D._____ (Urk. 5/7 Rz 15ff.) und F._____ (Urk. 5/4 Rz 11) überein und ent- sprechen auch den Lebensverhältnissen des Beschuldigten. Wie bei D._____ kommt hinzu, dass E._____ mit ihrer Zugabe, vom Beschuldigten Kokain zum Ei- genkonsum gekauft zu haben, sich auch selber belastete. Insgesamt betrachtet ist daher auch an ihrer Aussage zur Menge, welche sie vom Beschuldigten im fraglichen Zeitraum insgesamt gekauft haben will, bei der Polizei sprach sie von 20 Gramm Kokain, nicht zu zweifeln. - 15 - Daran ändert auch der Umstand nichts, dass E._____ die Ergänzungsfragen der Verteidigung einerseits zum Zeitpunkt, wann sie mit Kokainkonsum begonnen ha- be, und ob sie seit dem 1. September 2010 noch Kokain konsumiere, und ande- rerseits zu ihren Wohnverhältnissen nicht beantwortete (Urk. 6/1 S. 3f.). Dabei handelte es sich um Fragen aus dem Privatbereich, die den Bezug zur vorliegend zu untersuchenden Thematik nicht direkt erkennen liessen. Dass sie unter diesen Umständen Fragen zu ihrem Drogenkonsum, soweit dieser über die hier zur Dis- kussion stehenden Vorfälle hinausgeht, verweigerte, ist aufgrund der nachteiligen Konsequenzen für sie selber nachvollziehbar, ebenso, dass sie keine näheren Angaben zu ihren Wohnverhältnissen machen wollte. Konkrete und direkte Fra- gen zur Sache - etwa zu ihrer Aussage bei der Polizei zur Menge (20 Gramm), ob sie Kokain nur vom Beschuldigten oder auch von anderen Lieferanten bezogen habe, usw. - stellte er nicht, was ihm ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Das Recht, der Auskunftsperson Ergänzungsfragen zu stellen, wurde dem Beschuldig- ten nicht beschnitten, so dass die Aussagen von E._____ uneingeschränkt, d.h. auch als einziges und ausschlaggebendes Beweismittel, zu seinem Nachteil ver- wertet werden dürfen. 3.3.3.3. Der in der Anklageschrift verwendete Begriff "Kokain in gassenüblicher Qualität" steht für einen Reinheitsgrad von 33 1/3 % und verletzt das Anklage- prinzip nicht. In Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" ist aber auch bei den Verkäufen an E._____ von einem Reinheitsgrad von nur 27% auszugehen. Es kann dazu auf die Ausführungen unter Ziff. 3.3.2.3. und Ziff. 3.3.2.4. verwiesen werden. 3.3.4. Verkauf an F._____ 3.3.4.1. Dem Beschuldigten wird im Anklagesachverhalt Absatz 5 vorgeworfen, dem Konsumenten F._____ ca. 15 Mal je 1 Gramm Kokain, verteilt über den Zeit- raum von ca. Juli 2008 bis Juli 2010, verkauft zu haben. Auch bei diesem Vorwurf stützte sich die Anklagebehörde auf die belastenden Aussagen des Abnehmers des Stoffes (Urk. 5/4 und Urk. 6/3). - 16 - Anders als die Staatsanwaltschaft erachtete die Vorinstanz lediglich eine verkauf- te Menge von 7-8 Gramm als erwiesen. Auch diese Feststellung wurde vom Beschuldigten, welcher von einer noch tiefe- ren Menge, nämlich 6 Gramm, ausgeht (Urk. 27 S. 8), beanstandet (Urk. 70 S. 11). Dabei machte er lediglich geltend, er habe einmal gesagt, es seien 6 Gramm gewesen, darauf und nicht auf seine anderen Zugaben sei abzustellen. 3.3.4.2. Das Bezirksgericht Zürich gab die Aussagen von F._____ und des Be- schuldigten korrekt wieder und äusserte sich zutreffend zu deren Verwertbarkeit und zur Glaubwürdigkeit der Einvernommenen. Auch dessen Würdigung der Aus- sagen unter dem Aspekt der Glaubhaftigkeit trifft zu. Um Wiederholungen zu ver- meiden, kann auf die entsprechenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 58 S. 12ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte selbst anerkannte in der Schlusseinvernahme, F._____ 7-8 Gramm Kokain verkauft zu haben, und bestätigte, dass F._____ ihn jeweils an einem Fest angerufen und Kokain bestellt habe (Urk. 4/5 S. 6). Erst durch seinen Verteidiger liess er dann in der erstinstanzlichen Verhandlung geltend machen, er habe F._____ nur 6 Gramm verkauft (Urk. 27 S. 8). Es ist aber nicht nachvollziehbar, weshalb sich der Beschuldigte sechs Monate nach seiner Einvernahme plötzlich besser an diese Verkäufe hätte erinnern sollen. Die Erklärung des Verteidigers, dies sei nach "reif- licher Überlegung" geschehen (Urk. 70 S. 11), überzeugt nicht. Unter diesen Um- ständen ist daher auf seine früheren Aussagen abzustellen. 3.3.5. Fazit Im Zeitraum ab September 2007 bis 1. September 2010 verkaufte der Beschuldig- te den Drogenkonsumenten C._____, D._____, F._____ und E._____ insgesamt 41 Gramm Kokaingemisch, wobei für alle Fälle (auch für die Verkäufe an C._____ und F._____) von einem Reinheitsgehalt von 27% auszugehen ist. 3.4. Schuldfähigkeit - 17 - 3.4.1. Unter Verweis auf das Gutachten … vom 11. April 2011 (Urk. 10/9) schloss das Bezirksgericht Zürich eine Schuldunfähigkeit des Beschuldigten aus, attestier- te ihm aber eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit (Urk. 58 S. 19ff.). Mit der Begründung, dass ein planmässiges Vorgehen eine höhergradige Minde- rung der Schuldfähigkeit nicht ausschliesse, verlangte der Beschuldigte, dass von einer in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen sei (Urk. 65 S. 2f. lit. d, Urk. 70 S. 13f.). Die Staatsanwaltschaft geht demgegenüber davon aus, dass der Beschuldigte den Kokainhandel zum Zweck der Bestreitung seines Lebensunterhaltes betrie- ben habe, und verlangt unter Verweis auf die gutachterliche Einschätzung, dass deshalb voll erhaltene Schuldfähigkeit anzunehmen sei (Urk. 59 S. 3, Urk. 69 S. 3ff.). 3.4.2. Die Vorinstanz hat die massgeblichen gutachterlichen Befunde und Schlussfolgerungen korrekt wiedergegeben und zutreffend gewürdigt, so dass grundsätzlich auf ihre Erwägungen verwiesen werden kann (Urk. 58 S. 19ff.). Er- gänzend sind folgende Ausführungen zu machen. 3.4.3. Die Gutachter stellten für den Tatzeitraum die (von keiner Seite beanstan- dete) Diagnose des Kokainmissbrauchs und der posttraumatischen Belastungs- störung (Urk. 10/9 S. 32-39). 3.4.3.1. Zu den Auswirkungen der posttraumatischen Belastungsstörung auf die Schuldfähigkeit des Beschuldigten führten sie Folgendes aus (Urk. 10/9 S. 40f.): - 18 - - 19 - Der damit einlässlich begründeten Schlussfolgerung der Gutachter, die beim Be- schuldigten diagnostizierte posttraumatische Belastungsstörung habe für sich ge- nommen keinen Bezug zu den vorgeworfenen Straftaten und sei daher nicht schuldfähigkeitsrelevant (Urk. 10/9 S. 40), kann sich die erkennende Kammer oh- ne Weiteres anschliessen. Die vom amtlichen Verteidiger beschriebenen auffälli- gen Zustände des Beschuldigten, welche auf den Aussagen dessen Ehefrau be- ruhen würden (Urk. 27 S. 17 lit. f; Urk. 70 S. 13 f.), wurden von den Gutachtern berücksichtigt und unter Einbezug der Stellungnahme des Beschuldigten nach- vollziehbar gewürdigt (vgl. Urk. 10/9 S. 38f.). Der im Berufungsverfahren erhobe- ne Einwand, die Tatsache, dass der Beschuldigte planmässig vorgegangen sei, spreche nicht gegen eine höhergradige Minderung der Schuldfähigkeit, wurde oh- - 20 - ne Bezugnahme auf den vorliegenden Fall pauschal erhoben (vgl. Urk. 65 S. 2f. lit. d) und vermag die überzeugende Begründung der Gutachter auf S. 40f. ihres Gutachtens (vorstehend wiedergegeben) nicht in Zweifel zu ziehen. Der Vergleich mit dem Fall Breivik ist abwegig; hier steht der Beschuldigte vor Gericht und geht es um gänzlich anders gelagerte Taten. Anlass, um von der Meinung der fach- ärztlichen Gutachter abzuweichen, besteht nicht. 3.4.3.2. Zu den Auswirkungen der zu den verschiedenen Tatzeitpunkten vorgele- genen bzw. vermuteten Kokainintoxikationen äusserten sich die Gutachter wie folgt (Urk. 41f.): Auch dieser nachvollziehbar begründeten Einschätzung ist zu folgen. Der Grad der Schuldfähigkeit des Beschuldigten entscheidet sich letztlich nach dem Zweck - 21 - des von ihm betriebenen Kokainhandels; ging es um die Finanzierung des Eigen- konsums, ist von einer leicht verminderten Schuldfähigkeit auszugehen, bezweck- te er die Finanzierung des Lebensunterhaltes liegt keine Minderung der Schuldfä- higkeit vor. Der Beschuldigte konsumierte nach eigenen Angaben ab Anfang September 2008 bis zu seiner Verhaftung am 1. September 2010 täglich ca. 1 Gramm Koka- in, weswegen er von der auch Vorinstanz verurteilt wurde. Ein Konsum in dieser Grössenordnung erforderte beträchtliche Geldmittel. Der Beschuldigte war wäh- rend der ganzen Zeit arbeitslos, den Unterhalt der Familie bezahlte die erwerbstä- tige Ehefrau, welche allerdings seit August 2009 ebenfalls über keine Anstellung mehr verfügte und Arbeitslosengelder bezog (Urk. 5/2 Rz 7ff.). Es ist wenig wahr- scheinlich, dass seine Ehefrau ihm ein Budget einräumte, das ihm die Finanzie- rung seines Drogenkonsums erlaubte. Dies sind ausreichend Anhaltspunkte da- für, dass der Beschuldigte den Kokainhandel zum Zwecke des Eigenkonsums be- trieb, wenn auch nicht ausschliesslich. Hinsichtlich des Stoffes, der bei ihm in der Wohnung sichergestellt werden konnte, sagte der Beschuldigte aus, mit dem Lie- feranten dafür einen Preis von Fr. 5'000.- pro Hundert Gramm, insgesamt also Fr. 17'500.-, vereinbart zu haben. Seinen Kunden verkaufte er den Stoff in der Regel für Fr. 100.- pro Gramm, also für das Doppelte des Einkaufspreises, wie den Aussagen von C._____ (Urk. 5/1 Rz 13), D._____ (Urk. 6/2 s. 2), F._____ (Urk. 6/3 S. 3) und E._____ (Urk. 6/1 S. 3) entnommen werden kann. Mit den Mengen, die er im Laufe dreier Jahre D._____, F._____ und E._____ ver- kauft hatte (insgesamt 41 Gramm), dürfte der Erlös kaum zu mehr als der Finan- zierung seines Eigenkonsums gedient haben. Mit dem beabsichtigten Verkauf der am 1. September 2010 bei ihm in der Wohnung sichergestellten Menge hätte er demgegenüber wohl einiges mehr verdient, als zur Finanzierung seines Eigen- konsums benötigt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Erlös aus dem be- absichtigten Weiterverkauf auch zur Bestreitung seiner Lebenskosten, und even- tuell derjenigen seiner Familie, insbesondere Kinder, gedacht war. Dennoch muss angenommen werden, dass ein namhafter Teil dieses Erlöses auch zur Finanzie- rung des Eigenkonsums verwendet worden wäre. - 22 - Gestützt auf das Gutachten und zusammen mit der Vorinstanz ist daher - zuguns- ten des Beschuldigten - von einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit aus- zugehen. 4. Strafzumessung 4.1. Die Staatsanwaltschaft beantragt eine Freiheitsstrafe von 30 Monaten (ab- züglich erstandener Haft) sowie eine Busse von Fr. 300.- (Urk. 59 S. 4; Urk. 69 S. 1). Mit der Anschlussberufungserklärung liess der Beschuldigte unter Einbezug der Vorstrafen vom 5. Dezember 2006 und vom 9. Juni 2009 eine Gesamtstrafe von 28 Monaten Freiheitsstrafe beantragen (Urk. 65 S. 3 lit. e). Vom Vorsitzen- den, wie schon von der Vorinstanz (Urk. 58 S. 23), nochmals auf die bundesge- richtliche Praxis hingewiesen, dass eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 StGB bei Vorliegen gleichartiger Strafen nicht möglich ist (BGE 134 IV S. 246), hielt er an seinem Antrag fest (Prot. II S. 5; Urk. 70 S. 2). Nachdem das Bundesgericht in einem neueren Entscheid seine Praxis zu Art. 46 Abs. 1 StGB nicht nur bestätigt, sondern noch verschärft hat, so dass Gesamtstrafen nur noch zulässig sind, wenn dafür eine Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe umgewandelt wird (BGE 137 IV 249), ist keine Änderung der bestehenden Praxis im Sinne der Erwägungen der Vertei- digung zu erwarten. Vorliegend ist daher keine Gesamtstrafe unter Einbezug der Vorstrafen auszufällen. 4.2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchst- mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Strafschärfungsgründe öffnen den Strafrahmen theoretisch nach oben (Art. 49 Abs. 1 StGB), Strafmilderungsgründe nach unten (Art. 48a StGB). Der Richter ist somit infolge eines Strafschärfungsgrundes bzw. Strafmilderungsgrundes nicht mehr in jedem Fall an die Grenze des ordentlichen Strafrahmens gebunden. Ge- mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der ordentliche Rahmen aber nur - 23 - zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betref- fende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (Urteil des Bundesgerichtes 6B_238/2009 vom 8. März 2010, E.5.8 mit Hinwei- sen). Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er we- gen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Hand- lungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Stehen Strafta- ten zur Beurteilung, welche der Täter teils vor und teils nach einer früheren Verur- teilung begangen hat, liegt der Fall einer teilweisen retrospektiven Konkurrenz vor und es kommt die Regel von Art. 49 Abs. 2 StGB für diejenigen Taten zur Anwen- dung, welche der Täter vor der früheren Verurteilung beging. In diesem Fall ist für sämtliche noch ungesühnten Taten eine Gesamtstrafe zu bilden und als teilweise Zusatzstrafe zum früheren Urteil auszusprechen (BSK Strafrecht I - Ackermann, N 76 zu Art. 49 StGB). 4.3. Die Vorinstanz hat den anwendbaren Strafrahmen korrekt umrissen und die massgebliche Bestimmung zur richterlichen Strafzumessung zutreffend wie- dergegeben (Urk. 58 S. 23f.). Ergänzend ist anzufügen, dass eine Erweiterung des Strafrahmens nach oben ohnehin nicht in Frage kommt, da der Richter an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden ist. Dieses ist vorliegend mit 20 Jahren Freiheitsstrafe erreicht (Art. 40 StGB). Auch der Strafmilderungsgrund der (leicht) verminderten Schuldfähigkeit gibt vorliegend nicht Anlass, den or- dentlichen Strafrahmen nach unten zu verlassen. Strafschärfungs- und Strafmil- derungsgründe sind indessen vom Gericht zumindest straferhöhend bzw. straf- mindernd zu berücksichtigen. 4.4. Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz 4.4.1. Was die Verkäufe an F._____ und E._____ betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass diese zum Teil vor Fällung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Ju- ni 2009 statt fanden und insoweit eine Zusatzstrafe auszufällen ist. - 24 - Der Beschuldigte wurde mit dem genannten Entscheid des Bezirksgerichts Zürich wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einer Freiheitsstra- fe von 18 Monaten bestraft. Der seinerzeitige Sachverhalt ist mit dem heute zu beurteilenden vergleichbar; der Beschuldigte hatte einem Bekannten rund 50 Gramm Kokaingemisch verkauft sowie in der Wohnung weitere rund 95 Gramm Kokaingemisch zum Zweck des Weiterverkaufs aufbewahrt. Das ge- handelte und in der Wohnung aufbewahrte Kokaingemisch entsprach einer Rein- substanz von rund 55 Gramm (beigezogene Akten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess-Nr. DG090153, Urk. 11). F._____ kaufte vom Beschuldigten insgesamt 7-8 Gramm Kokaingemisch, verteilt über den Zeitraum vom Sommer 2008 bis zum 1. September 2010. E._____ er- warb 20 Gramm, verteilt über den Zeitraum von September 2007 bis zur Verhaf- tung des Beschuldigten am 1. September 2010. Es ist somit davon auszugehen, dass rund die Hälfte der Verkäufe an F._____ und 2/3 der Verkäufe an E._____ vor Fällung des Urteils vom 9. Juni 2009 erfolgten, was einer Menge von rund 17 Gramm Kokaingemisch bzw. einer Reinsubstanz von knapp 5 Gramm entspricht. Diese Menge entspricht weniger als einem Zehntel der Menge, welche dem Urteil vom 9. Juni 2009 zu Grunde liegt. Es ist daher nicht anzunehmen, dass das Be- zirksgericht Zürich, hätte es auch die erwähnten Verkäufe an F._____ und E._____ zu beurteilen gehabt, eine höhere Sanktion als eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten ausgefällt hätte. Auf die Ausfällung einer (teilweisen) Zusatzstrafe ist daher zu verzichten. 4.4.2. Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in der Zeit vom 26. bis 29. August 2010 von einem unbekannten Afrikaner insgesamt 346 Gramm Kokaingemisch kaufte, wovon rund 1/10 zum Eigenkonsum und der Rest zum Weiterverkauf an Drogenkonsumenten gedacht war. Am 1. September 2010 konnte in der Wohnung des Beschuldigten, wo dieser die Drogen aufbe- wahrte, noch die Menge von 335.20 Gramm sichergestellt werden. Die Reinsub- stanz betrug 97.7 Gramm. Hinzu kommen 24 Gramm Kokaingemisch, welche der Beschuldigte im Zeitraum ab 9. Juni 2009, dem Zeitpunkt der letzten Verurteilung, bis zu seiner Verhaftung am 1. September 2010 an verschiedene Konsumenten - 25 - verkaufte (vgl. dazu die Erwägungen unter Ziff. 4.4.1.). Ausgehend von einem Reinheitsgrad von 27% entsprach diese Menge einer Reinsubstanz von 6.5 Gramm. Die Gesamtmenge beläuft sich damit auf knapp 105 Gramm reines Kokain, wovon rund 95 Gramm zum Weiterverkauf und der Rest zum Eigenkon- sum bestimmt waren. Damit wurde die für einen schweren Fall geforderte Koka- inmenge von mindestens 18 Gramm deutlich überschritten. Die Rolle des Be- schuldigten wurde von der Vorinstanz zutreffend gewürdigt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 58 S. 25). In objektiver Hinsicht ist das Verschulden des Be- schuldigten demnach in Anbetracht des weiten Strafrahmens von einem bis 20 Jahren Freiheitsstrafe als noch nicht erheblich zu qualifizieren. 4.4.3. Zur subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte aus fi- nanziellen Motiven mit Kokain handelte, wobei die Finanzierung des Eigenkon- sum eine wesentliche Rolle spielte. Der beabsichtigte Weiterverkauf der in seiner Wohnung sichergestellten Menge hätte dem Beschuldigten allerdings einiges mehr eingebracht, als zur blossen Finanzierung des Eigenbedarfs nötig gewesen wäre, so dass auch ein über den blossen Drogenkonsum hinausgehender Ver- mögensvorteil beabsichtigt war. Die Tatsache, dass der vom Beschuldigten betriebene bzw. beabsichtigte Handel mit Kokain auch der Finanzierung des Eigenkonsums diente, führt wie dargelegt zur Annahme einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit (Erw. Ziff. 3.4.3.2.). Dieser Umstand ist verschuldensmindernd zu würdigen, ohne dass allerdings An- lass bestehen würde, den ordentlichen Strafrahmen zu unterschreiten. 4.4.4. Ausgehend von der bisherigen Einschätzung reduziert sich das Verschul- den auf ein gerade noch leichtes Mass. Dies entspricht einer hypothetischen Ein- satzstrafe für die gesamte Tatschwere von rund 18 Monaten. 4.4.5. Im Rahmen der Täterkomponente sind das Vorleben, die persönlichen Ver- hältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren zu würdigen. Die Vorinstanz hat die massgeblichen Fakten zutreffend wiedergegeben, so dass darauf verwiesen werden kann (Urk. 58 S. 26ff.). - 26 - 4.4.5.1. Zu seinen persönlichen Verhältnissen ist ergänzend festzuhalten, dass der Beschuldigte am 16. Januar 2012 wegen drohender Überhaft aus dem vorzei- tigen Strafvollzug entlassen wurde (Urk. 46 und 55/2). Seither nimmt er an einem Arbeitsprogramm des … teil und bezog auch einen Wohnplatz in dieser Einrich- tung (Urk. 71/3). Von seiner Ehefrau ist er gerichtlich getrennt und die Scheidung steht bevor. Er hat zurzeit keinen Kontakt zu seinen Kindern, ist aber bemüht, ein Besuchsrecht zu erhalten. Anschliessend plant er den Wegzug in den G._____. Er wird psychiatrisch-psychotherapeutisch durch die Psychiatrische Universitäts- klinik Zürich ambulant behandelt (Urk. 71/2). Seine Schulden haben sich seinen eigenen Angaben zufolge erhöht, da seine Ehefrau auf seinen Namen Schulden mache (Urk. 68 S. 3). Er erhält Fr. 800.-- Sozialhilfe pro Monat und kann sich durch Maler- und Reparaturarbeiten noch weitere Fr. 300.-- dazuverdienen (Urk. 68 S. 4). Drogen konsumiert er eigenen Aussagen zufolge nicht mehr (Urk. 68 S. 7). Insgesamt betrachtet ergeben sich aus dem Vorleben und den aktuellen Ver- hältnissen des Beschuldigten keine massgeblichen Straferhöhungs- oder Straf- minderungsgründe, soweit sie nicht schon in das Gutachten … Eingang gefunden haben. 4.4.5.2. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den Vorstrafen sind insofern zu prä- zisieren, als sich die einschlägige Vorstrafe vom 9. Juni 2009 markant straferhö- hend auswirken muss. Der Beschuldigte setzte den Handel mit Kokain (Verkäufe an D._____, F._____ und E._____) nahtlos fort. Im Zeitraum vom 26. bis 29. Au- gust 2010, keine 15 Monate nach der Verurteilung, beschaffte er sich einen Vorrat von rund 350 Gramm Kokaingemisch, welchen er zur Hauptsache zum Weiter- verkauf verwenden wollte. Als dies geschah während laufender Probezeit. Sein unverfrorenes Verhalten offenbart eine frappante Uneinsichtigkeit. 4.4.5.3. Das (wenn auch nicht vollständige so doch weitgehende) Geständnis des Beschuldigten wurde von der Vorinstanz zutreffend strafmindernd berücksichtigt. Präzisierend ist auszuführen, dass die Beweislage bezüglich sämtlicher Vorwürfe erdrückend war, und das Geständnis das Verfahren nicht wesentlich erleichterte. Die Kooperation des Beschuldigten rechtfertigt insgesamt nur eine moderate Strafminderung. Andere Verhaltensweisen des Beschuldigten, die auf Einsicht - 27 - und Reue schliessen lassen, sind nicht erkennbar, so dass kein Anlass zu weite- rer Strafminderung besteht. 4.4.6. Für den Besitz und Handel mit Kokain erweist sich zusammenfassend eine Freiheitsstrafe von knapp 24 Monaten als angemessen. 4.5. Fahren in fahrunfähigem Zustand Aufgrund des weiteren vom Beschuldigten begangenen Delikts, das Fahren in fahrunfähigem Zustand, ist die für die Betäubungsmitteldelikte ins Auge gefasste Einsatzstrafe angemessen zu erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Der Beschuldigte begab sich um ca. 17.15 Uhr, also im Feierabendverkehr, mit seinem Auto zur …strasse, zu einem seiner K unden, und wieder zurück an seinen Wohnort. Er hatte in den Stunden zuvor mehrere Linien Kokain konsumiert und war sich be- wusst, dass er in seinem Zustand ein Fahrzeug nicht mehr hätte lenken dürfen (Urk. 4/2 S. 9). Dass er trotzdem seinen Wagen benützte, zeugt von Gleichgültig- keit und Rücksichtslosigkeit. Wie bei den Betäubungsmitteldelikten ist auch hier die leicht verminderte Schuldfähigkeit sowie sein Geständnis zu Gunsten des Be- schuldigten zu berücksichtigen. Die Einsatzstrafe ist damit leicht zu erhöhen. 4.6. Unter Würdigung aller Umstände erscheint die von der Vorinstanz ausge- sprochene Freiheitsstrafe von 24 Monaten trotz der vorgenommenen Korrekturen am schuldbegründenden Sachverhalt als dem Verschulden des Beschuldigten angemessen. Der Anrechnung von 503 Tagen, welche durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). 4.7. Nicht zu beanstanden ist schliesslich die Busse von Fr. 300.- für die mehr- fache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Die Vorinstanz erwog zutref- fend, dass bei Zusammentreffen von Verbrechen oder Vergehen einerseits und Übertretungen andererseits die Bestrafung wegen der Übertretung neben der Be- strafung wegen Verbrechen oder Vergehen gesondert und zusätzlich mit einer Busse zu erfolgen hat (Urk. 58 S. 24 mit Verweisen). Die auszufällende Busse bezieht sich allerdings nicht nur auf den eingestandenen Eigenkonsum während der Dauer vom 15. November 2008 bis zur Verhaftung am 1. September 2010 - 28 - (vgl. Urk. 58 S. 6f. und 28), sondern auch auf den Anteil von rund 30 Gramm an dem in seiner Wohnung sichergestellten Kokaingemisch, welcher nach den nicht zu widerlegenden Angaben des Beschuldigten zum Eigenkonsum gedacht war. Auch unter Berücksichtigung der knappen finanziellen Verhältnisse des Beschul- digten erweist sich eine Busse von Fr. 300.- keinesfalls als zu hoch und ist in die- sem Ausmass zusammen mit der angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen. 5. Strafvollzug Wie die Vorinstanz rechtskräftig festgestellt hat, erfordern das Verhalten des Be- schuldigten und sein Zustand die Anordnung einer ambulanten Massnahme. Eine solche Massnahme setzt voraus, dass eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen. Mithin bedeutet die Anord- nung einer (ambulanten oder stationären) Massnahme zugleich eine ungünstige Prognose, so dass eine gleichzeitig ausgefällte Strafe nicht bedingt gemäss Art. 42 oder teilbedingt gemäss Art. 43 StGB aufgeschoben werden kann (BGE 135 IV 180 E. 2.3 mit Hinweisen = Pra 2010 Nr. 44). Zur Frage, ob der Vollzug der Frei- heitsstrafe zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben ist, um der Art der Behandlung gerecht zu werden, oder ob die Durchführung der Massnahme auch vollzugsbegleitend erfolgversprechend ist, kann umfassend auf die zutref- fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. S. 32). Die Strafe ist somit zu vollziehen. 6. Widerruf 6.1. Der Beschuldigte wurde mit Urteil vom 9. Juni 2009 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten be- straft. Der Vollzug dieser Strafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre festgesetzt (Urk. 60). 6.2. Sämtliche vorliegend zu beurteilenden Delikte, namentlich der Besitz und Handel mit Betäubungsmitteln, derentwegen er schuldig gesprochen wurde, beging der Beschuldigte während laufender Probezeit, ein Teil der Delikte (bis - 29 - zum 5. Dezember 2009) gar während zweifach (!) laufender Probezeit. Dabei handelt es sich um Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB). 6.3. Gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB widerruft das Gericht die bedingte Strafe, wenn der Beschuldigte während der Probezeit ein Verbrechen oder ein Vergehen begeht und deshalb zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird. Da- bei kann das Gericht die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe eine Gesamtstrafe zu bilden. Auf eine unbedingte Freiheitsstrafe kann es nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens sechs Monate erreicht oder die Voraussetzungen von Art. 41 StGB erfüllt sind. Ist nicht zu erwarten, dass der Be- schuldigte weitere Straftaten begeht, kann das Gericht vom Widerruf absehen und stattdessen eine Verwarnung aussprechen oder die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB). Der Entscheid, ob vorliegend der Widerruf anzuordnen oder darauf zu verzichten und stattdessen eine mildere Massnahme zu treffen ist, hängt somit von der Beur- teilung der Bewährungsaussichten des Beschuldigten ab. 6.4. Was die Bewährungsaussichten betrifft, kann auf obige Ausführungen zum Vollzug der neu auszufällenden Strafe, welche hier gleichermassen Anwendung finden, verwiesen werden (Erw. Ziff. 5). Mit der Anordnung einer ambulanten Massnahme ist von einer ungünstigen Prognose auszugehen. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten, welche dem Gutachten vom 11. April 2011 zu Grunde liegen, haben sich seither entgegen der Ansicht der Vertei- digung nicht massgeblich positiv verändert. Der Beschuldigte wurde zwar aus dem Strafvollzug entlassen und hat vor wenigen Monaten eine ambulante Mass- nahme angetreten. Seine Ehe steht aber vor der Scheidung, Kontakt zu seinen Kindern hat er zurzeit nicht. Er ist weder beruflich noch sozial integriert, sondern nimmt nur im Rahmen der Bewährungshilfe an einem Arbeits- und Wohnpro- gramm teil. Schliesslich steht ihm nach der Scheidung die freiwillige oder unfrei- willige Rückkehr in den G._____ bevor. Die Begutachtung fand statt, als sich der Beschuldigte in Haft befand, so dass die Gutachter auch dem Umstand Rechnung trugen, dass der Beschuldigte bereits die Erfahrung eines längeren Freiheitsent-- 30 - zugs gemacht hatte. Anlass für eine Ergänzung des Gutachtens besteht unter diesen Umständen nicht. 6.5. Die vom Bezirksgericht Zürich am 9. Juni 2009 ausgefällte bedingte Frei- heitsstrafe von 18 Monaten (abzüglich erstandener Haft) ist demgemäss zu wider- rufen. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist wie bereits erwähnt (Erw. Ziff. 4.1.) nicht zulässig, wenn - wie hier - die Strafarten der zu widerrufenden und der neuen Strafe gleichartig sind. 7. Kosten Im Berufungsverfahren erfolgt die Auflage der Kosten nach Massgabe des Obsie- gens oder Unterliegens der Parteien (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss sind deshalb die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigungen, zu drei Vierteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und im übrigen Umfang auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind der Gerichtskasse zu überbinden, wobei die Rückzahlungs- pflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 15. November 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "1. Auf die angeklagten Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes vor dem 15. November 2008 wird nicht eingetreten. 2. Der Beschuldigte ist schuldig - der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 - 5 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG, - des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG sowie - der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 aBetmG. - 31 - 3. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 5. Dezember 2006 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) ausgefällte bedingte Freiheitsstrafe von 14 Tagen wird widerrufen. ..4. (...) ..5. (...) 6. Es wird eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung der Drogensucht) angeordnet. 7. (...) ..8. (...) ..9. Die gemäss Sicherstellungslisten der Stadtpolizei Zürich vom 1. September 2010 beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (Lagernummern … und …) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung zu überlassen. 10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 14. April 2011 be- schlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Quittungsnummer … aufbewahrten Mobiltelefone "Nokia" IMEI-Nr. …, inkl. SIM -Card Lebara; "Sony Ericsson" IMEI-Nr. … (SIM-Card 1/2); "Nokia" IMEI-Nr. … inkl. SIM- Card Lebara; "Nokia" IMEI-Nr. …, inkl. SIM -Card Lebara; "Nokia" IMEI-Nr. …, inkl. SIM-Card Lebara werden der Bezirksgerichtskasse zur Verwertung über- lassen. Ein Erlös wird zur Deckung der Busse und der Verfahrenskosten her- angezogen. 11. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 28. April 2011 be- schlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Quittungsnummer … aufbewahrte Barschaft in der Höhe von Fr. 740.– wird zur Deckung der Busse und der Verfahrenskosten herangezogen. 12. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 3'500.- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. ..Kosten Kantonspolizei Fr. 2'000.- Gebühr Anklagebehörde Fr. .. Kanzleikosten Fr. 15'544.60.– Auslagen Untersuchung Fr. ..amtliche Verteidigung Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. 14. (Mitteilung) 15. (Rechtsmittelbelehrung)" 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. - 32 - Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 503 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, sowie mit Fr. 300.– Busse. 2. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 9. Juni 2009 ausgefällte bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten abzüglich 46 Tage er- standener Untersuchungshaft wird vollzogen. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. amtliche Verteidigung Fr. unentgeltliche Verbeiständung Fr. Gutachten 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu drei Vierteln auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vor- behalten. - 33 - 7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (übergeben) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − die Bundesanwaltschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung Administrativmassnahmen, Richterliche Fahrverbote, 8090 Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B. 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 34 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 26. Juni 2012 Der Präsident: Oberrichter lic.iur. Spiess Der Gerichtsschreiber: lic.iur. Hafner