<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp341344"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>147 III 582<br/><br/><br/><div class="paraatf">60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Commune de A. contre B. AG (recours en matière civile)</div> <div class="paraatf">4A_155/2021 du 30 septembre 2021</div> <a name="idp342752"></a> <a name="idp347504"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Art. 50 Abs. 1, 124 Abs. 2 und 183 Abs. 1 ZPO; Ernennung eines Sachverständigen, der von einer der Parteien als parteiisch angezweifelt wurde. <div class="paratf">Der in <span class="artref">Art. 50 Abs. 1 ZPO</span> verwendete Ausdruck "Gericht" meint bloss, dass die Kantone eine richterliche Behörde (nicht zwingend eine kollegiale) vorsehen müssen, deren Entscheide mit Beschwerde angefochten werden können (E. 4.3). </div> <div class="paratf">Die Ernennung eines Sachverständigen stellt eine prozessleitende Verfügung dar, die von einem delegierten Richter erlassen werden kann, auch wenn damit die von einer Partei vorgebrachten Ausstandsgründe verworfen werden (E. 4.4). </div> </div> </div> <a name="idp352384"></a> <br/><div> <a name="idp357008"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 582</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page582"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 582 S. 582</div> </div> <div class="paraatf">La Commune de A. et la société d'architecture B. AG sont en litige à propos d'un ouvrage exécuté par cette dernière.</div> <div class="paraatf">Le 15 décembre 2011, ladite société a introduit une action en paiement d'honoraires supplémentaires devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (FR). La commune défenderesse a pris des conclusions reconventionnelles en réduction d'honoraires et en dommages-intérêts.</div> <div class="paraatf"> La Présidente du Tribunal civil, à qui avait été déléguée la conduite de la procédure, a invité les parties à proposer des noms d'experts. <a name="page583"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 582 S. 583</div> </div> <div class="paraatf">B. AG a suggéré entre autres l'architecte C., dont la commune a mis en doute l'impartialité.</div> <div class="paraatf">La Présidente a néanmoins nommé l'expert en question, considérant que les motifs de récusation articulés à son encontre n'avaient pas lieu d'être.</div> <div class="paraatf">La commune a formé recours auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, qui a confirmé la décision entreprise.</div> <div class="paraatf">La commune a alors saisi l'autorité de céans d'un recours en matière civile. Le grief contestant la compétence de la juge déléguée pour statuer sur les motifs de récusation a été rejeté (cf. infra consid. 4.3 et 4.4). A en revanche été retenue une violation du droit d'être entendu, faute d'avoir recueilli les déterminations de l'expert contesté.</div> <div class="paraatf"> <i>(résumé)</i> </div> <br/><div> <a name="idp365456"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Extrait des considérants:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp366416"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span> (...) </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp367488"></a><span class="bold" id="consideration_4.3">4.3 </span> La recourante croit pouvoir inférer du terme "tribunal" utilisé à l'<span class="artref">art. 50 al. 1 CPC</span> l'exigence d'une autorité collégiale. Elle se fourvoie. </div> <div class="paraatf">Sauf disposition contraire de la loi, il revient aux cantons de régler la compétence matérielle et fonctionnelle, cette dernière consistant notamment à désigner quel organe du tribunal (respectivement de l'autorité judiciaire compétente) doit effectuer un acte de procédure déterminé (<span class="artref">art. 4 al. 1 CPC</span>; arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017 consid. 4.2). L'empiètement du droit fédéral sur la compétence cantonale doit demeurer exceptionnel (THEODOR HÄRTSCH, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: Stämpflis Handkommentar], 2010, n° 2 ad <span class="artref">art. 4 CPC</span>; cf. Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, dans les versions allemande et italienne, BBl 2006 7259 et FF 2006 6629 ad art. 4).</div> <div class="paraatf"> La jurisprudence a précisé que l'<span class="artref">art. 50 al. 1 CPC</span> ne constitue pas une règle fédérale de compétence fonctionnelle en matière de récusation. Le mot "tribunal" signifie simplement que les cantons doivent désigner une autorité <i>judiciaire</i> dont la décision puisse être attaquée par un recours (arrêts 4A_377/2014 du 25 novembre 2014 consid. 4.3; 5A_194/2014 du 21 mai 2014 consid. 2.2). Conformément à l'<span class="artref">art. 4 al. 1 CPC</span>, les cantons déterminent librement l'autorité judiciaire compétente (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile[ci-après: Commentaire romand], 2<sup>e</sup> éd. 2019, n<sup>os</sup> 10 ss ad <span class="artref">art. 50 CPC</span>; <a name="page584"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 582 S. 584</div> PETER DIGGELMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: ZPO Brunner et al.], 2<sup>e</sup> éd. 2016, n° 2 ad <span class="artref">art. 50 CPC</span>; Message précité, FF 2006 6888 [f]ad art. 48). </div> <div class="paraatf"> L'autorité de céans a par ailleurs dénié le caractère d'ordonnance d'instruction à la décision consécutive à une demande de récusation d'un magistrat, motif pris qu'elle doit être résolue sans la participation du juge visé (soit dans une composition différente de celle du tribunal saisi) et qu'elle "ne s'inscrit pas dans les mesures ordinairement nécessaires à la préparation et à la conduite rapide du procès civil, mesures que le tribunal saisi ou le juge délégué ordonnent en application de l'<span class="artref">art. 124 al. 1 CPC</span>". Il s'agit d'une "autre décision" au sens de l'<span class="artref">art. 319 let. b CPC</span> ( <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2021&amp;to_year=2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-469%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page469">ATF 145 III 469</a> consid. 3.2; cf. le commentaire de GUILLAUME JÉQUIER, Distinction entre ordonnance d'instruction et 'autres décisions' [...], RSPC 2020 p. 12 ss). </div> <div class="paraatf">A l'aune de la jurisprudence précitée, l'argument selon lequel l'<span class="artref">art. 50 al. 1 CPC</span> imposerait une autorité collégiale tombe à faux.</div> <div class="paraatf">Ceci dit, le sort du grief ne s'en trouve pas définitivement scellé. Encore faut-il examiner si une autre règle de droit fédéral contient une telle exigence. L'<span class="artref">art. 183 al. 1 CPC</span> indique en effet que le "tribunal" peut solliciter une expertise auprès d'un ou plusieurs experts.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp401616"></a><span class="bold" id="consideration_4.4">4.4 </span> Lorsqu'une autorité collégiale est compétente, elle doit alors conduire le procès et "prend[re] les décisions d'instruction nécessaires à une préparation et à une conduite rapides de la procédure", pour reprendre les termes de l'<span class="artref">art. 124 al. 1 CPC</span>. Cette disposition exprime le principe d'immédiateté, qui connaît des exceptions dictées par des raisons pratiques et d'économie procédurale (cf. entre autres JACQUES HALDY, in Commentaire romand, op. cit., n° 4 ad <span class="artref">art. 124 CPC</span>; JULIA GSCHWEND, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ci-après: Basler Kommentar], 3<sup>e</sup> éd. 2017, n° 6 ad <span class="artref">art. 124 CPC</span>). La conduite du procès peut ainsi être déléguée à l'un des membres du tribunal (<span class="artref">art. 124 al. 2 CPC</span>), délégation qui peut notamment être prévue par le droit cantonal (cf. par ex. FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2<sup>e</sup> éd. 2017, n° 65 ad <span class="artref">art. 124 CPC</span>). Une délégation est aussi possible en matière d'administration des preuves. Une partie peut cependant requérir que le tribunal au complet administre les preuves en raison de justes motifs (<span class="artref"><artref id="CH/272/155/2" type="start"></artref><artref id="CH/272/155/1" type="start"></artref>art. 155 al. 1 et 2 CPC</span><artref id="CH/272/155/2" type="end"></artref><artref id="CH/272/2" type="end"></artref>). </div> <div class="paraatf"> L'ordonnance de preuves qui doit précéder l'administration des preuves (<span class="artref">art. 154 CPC</span>) est une ordonnance d'instruction susceptible d'être <a name="page585"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 582 S. 585</div> rendue par un juge délégué, en application de l'<span class="artref">art. 124 al. 2 CPC</span> (arrêt 5A_635/2013 du 28 juillet 2014 consid. 3.3; PETER GUYAN, in Basler Kommentar, op. cit., n° 1 ad <span class="artref">art. 154 CPC</span> [pour qui les objections contre la personne de l'expert peuvent être traitées dans l'ordonnance de preuves, n° 5 ad <span class="artref">art. 154 CPC</span>];TREZZINI, op. cit., n° 7 ad <span class="artref">art. 154 CPC</span>; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2<sup>e</sup> éd. 2016, n. 8.14 et 9.41; CHRISTIAN LEU, in ZPO Brunner et al., op. cit., n° 24 ad <span class="artref">art. 154 CPC</span>; FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: Kommentar Sutter-Somm], 3<sup>e</sup> éd. 2016, n<sup>os</sup> 28 s. ad <span class="artref">art. 154 CPC</span>; cf. aussi Message précité, FF 2006 6949 i.f.). </div> <div class="paraatf">La nomination de l'expert est aussi une ordonnance d'instruction (ANNETTE DOLGE, in Basler Kommentar, op. cit., n° 32 ad <span class="artref">art. 183 CPC</span>; TREZZINI, op. cit., n° 27 ad <span class="artref">art. 183 CPC</span>; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, op. cit., n. 9.108; SVEN RÜETSCHI, in Berner Kommentar, 2012, n° 17 ad <span class="artref">art. 183 CPC</span>; MARKUS AFFENTRANGER, in Stämpflis Handkommentar, op. cit., n° 3 ad <span class="artref">art. 124 CPC</span>). Il s'ensuit qu'en vertu de l'<span class="artref">art. 124 al. 2 CPC</span>, un juge délégué peut nommer l'expert (cf. PHILIPPE SCHWEIZER, in Commentaire romand, op. cit., n° 7 ad <span class="artref">art. 183 CPC</span>; TAPPY, op. cit., n° 12 ad <span class="artref">art. 50 CPC</span>). Le mot "tribunal" employé à l'<span class="artref">art. 183 CPC</span> ne vise donc pas nécessairement un collège de juges.</div> <div class="paraatf">La décision entreprise consiste précisément en une nomination d'expert. Elle se prononce certes sur des motifs de récusation qui ont été articulés en amont de cette nomination. Cela ne change pas pour autant la nature de la décision qui, en tant qu'elle désigne un expert, constitue une ordonnance d'instruction dont la compétence peut être déléguée à un membre du tribunal.</div> <div class="paraatf">Dans la mesure où il y a délégation de la conduite du procès, respectivement de la nomination de l'expert à un membre du tribunal, celui-ci doit logiquement pouvoir se prononcer sur les motifs de récusation soulevés à l'encontre de l'expert envisagé.</div> <div class="paraatf">Il paraît en outre cohérent de confier également au juge délégué la décision sur la récusation de l'expert lorsqu'un motif de récusation est soulevé au cours de l'instruction, mais postérieurement à la nomination par ledit juge. Cette dernière hypothèse n'est cependant pas celle ici discutée.</div> <div class="paraatf"> On relèvera les aspects pratiques d'une telle solution. Il se peut en effet qu'au stade de l'instruction, le tribunal collégial compétent pour <a name="page586"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 582 S. 586</div> statuer sur le fond ne soit pas encore composé (on songe notamment aux grands tribunaux de district ou aux tribunaux de commerce dotés de juges suppléants). Le déroulement de la procédure serait ralenti et compliqué si un tribunal collégial devait se constituer à ce stade déjà pour trancher un motif de récuser l'expert. La décision du juge délégué peut être déférée par un recours <i>stricto sensu</i> au tribunal supérieur, puis au Tribunal fédéral (<span class="artref">art. 92 LTF</span>). Les cautèles sont ainsi suffisantes. L'autorité collégiale conserve la faculté d'aprécier librement la force probante de l'expertise (<span class="artref">art. 157 CPC</span>). </div> <div class="paraatf">Le premier grief relatif à la compétence doit ainsi être définitivement rejeté.</div> </div></body></html>