Cour V E-3961/2010/wan {T 0/2} A r r ê t d u 2 j u i l l e t 2 0 1 0 Maurice Brodard, juge unique, avec l'approbation de Blaise Pagan, juge ; Jean-Claude Barras, greffier. A._______, née le (...), et ses enfants, B._______, né le (...), C._______, née le (...) Serbie, tous représentés par D._______, Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), (...), recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Exécution du renvoi (réexamen) ; décision de l'ODM du 28 avril 2010 / (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetE-3961/2010 Faits : A. A.a Le 8 mai 2000, E._______ et D._______, qui étaient accompagnés de leur fils aîné ont demandé l'asile à la Suisse. A.b Par décision du 15 juin 2000, l'ODM a rejeté leur demande, prononcé leur renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure. Cette décision est entrée en force de chose décidée, aucun recours ne l'ayant contesté. B. B.a Par décision du 30 août 2000, l'ODM, déférant à la demande de "réexamen et de prolongation de délai" déposée par les requérants le 15 août 2000, a reporté l'exécution de leur renvoi au 31 mai 2001. B.b Les 28 mai et 25 octobre 2001, les susnommés ont réitéré des demandes du même genre que l'ODM a qualifiées de deuxième et troisième demandes d'asile et sur lesquelles il n'est pas entré en matière par décisions des 31 mai et 8 novembre 2001, en application de l'ancien art. 32 al. 2 let. e de loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31). Les deux fois, l'ODM a aussi prononcé le renvoi des requérants de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure. C. Le 18 janvier 2002, la police des étrangers du canton (...) a annoncé la disparition des intéressés, ceux-ci ne s'étant pas présentés la veille à l'aéroport de Zurich pour leur rapatriement. D. D.a Le 21 octobre 2002, les époux (...) ont à nouveau demandé l'asile en Suisse. D.b Par décisions séparées du 13 janvier 2003, l'ODM a rejeté leur demande, prononcé leur renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure, décision confirmée par l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA) le 8 avril 2004. Page 2E-3961/2010 E. E.a Le 5 août 2004, l'ODM a rejeté la demande la demande des époux tendant à la suspension de l'exécution de leur renvoi à cause de la grossesse de l'épouse, enceinte de quatre mois. E.b Le 27 août 2004, la police des étrangers du canton de (...) a annoncé la disparition des intéressés. F. F.a Le 11 avril 2005, les époux (...) accompagnés de leurs deux enfants ont demandé pour la troisième fois l'asile à la Suisse. F.b Par décision du 7 juin 2005, l'ODM a rejeté la demande d'asile des époux, prononcé leur renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure. Dit office a considéré, en particulier, que les conjoints n'avaient pas rendu vraisemblable leur retour au pays et que, partant, leurs motifs n'étaient pas crédibles. S'agissant de l'exécution de leur renvoi, il a estimé que cette mesure était licite, raisonnablement exigible et possible, compte tenu notamment de la situation générale prévalant en Serbie. F.c Par arrêt du 15 juin 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours des époux du 11 juin 2005, confirmant la décision précitée de l'ODM. G. Par requête du 31 mars 2010, A._______, qui s'est prévalu d'un changement notable dans sa situation personnelle depuis l'arrêt du Tribunal du 15 juin 2009, a demandé à l'ODM de réexaminer sa décision du 11 avril 2005 en ce qui concerne l'exécution de son renvoi et celui de ses enfants. Elle a ainsi allégué être actuellement séparée de fait de son mari (lequel aurait déserté le domicile conjugal, la laissant seule avec leurs enfants) même si pour l'heure elle n'avait entrepris aucune démarche pour officialiser leur séparation. Ajoutée à sa crainte de devoir retourner là où elle dit avoir été agressée, cette séparation avait eu pour effet d'aggraver ses problèmes de santé en la plongeant dans un état de stress et de vulnérabilité marqués tels qu'attestés par deux certificats médicaux joints à sa requête. Se référant aux rapports de plusieurs organisations internationales auxquels elle a renvoyé l'ODM, elle a aussi dit sa crainte d'être discriminée voire persécutée par omission par les autorités de son pays, incapables de protéger les Roms contre les agressions dont ils Page 3E-3961/2010 sont régulièrement victimes en Serbie à cause de leur extraction. Enfin, elle s'est aussi prévalue de l'intérêt de ses enfants à pouvoir rester en Suisse où ils avaient pratiquement toujours vécu. H. Par décision du 28 avril 2010, l'ODM a rejeté la demande de A._______, motifs pris que la séparation dont elle se prévaut n'était pas établie faute de preuve. De fait, pour l'ODM, tout laisse en effet penser qu'en exécution des modalités prévues pour l'octroi de l'aide au retour sollicitée par les époux consécutivement au rejet de leur précédent recours, le mari de la recourante est retourné en Serbie afin d'y trouver un logement pour sa famille car de l'accomplissement de cette formalité dépend l'octroi du solde de l'aide au retour promise. De même, déjà allégués en procédure ordinaire, les affections de la recourante comme ses autres motifs ont été examinés par le Tribunal dans son arrêt du 15 juin 2009 qui en a fait une appréciation qui ne peut faire l'objet d'un réexamen. I. Dans son recours interjeté le 2 juin 2010, A._______ conteste la validité des moyens (en l'occurrence des télécopies et des mails échangés entre l'ODM et le [...]) sur lesquels l'ODM s'est appuyé pour mettre en doute la séparation des époux, estimant qu'il ne revient pas à cette autorité de se substituer à elle pour déterminer si son couple existe encore ou non. Elle fait aussi grief à l'ODM de n'avoir pas tenu compte des moyens avancés à l'appui de sa demande de reconsidération. Aussi renvoie-t-elle le Tribunal aux nombreux rapports auxquels elle s'est déjà référée dans sa demande initiale et qui, selon elle, établissent à satisfaction pour les uns que, là où on attend d'elle qu'elle retourne avec ses enfants, il n'y a pas de structure médicale adaptée à ses besoins actuels, pour les autres, que les autorités de son pays sont incapables de sortir les Roms de la précarité dans laquelle ils vivent, notamment en assurant à leurs enfants une scolarité décente à laquelle ils n'ont toujours pas accès, et de les protéger contre les agressions dont ils sont encore victimes à cause de leur extraction. Enfin, elle fait grief à l'ODM de n'avoir pas tenu compte de la situation de ses enfants dont la poursuite du séjour en Suisse depuis l'arrêt du Tribunal du 15 juin 2009 rend d'autant plus aléatoire leur réinsertion dans leur pays d'origine. En définitive, elle estime qu'au vu de ce qui précède, sa situation a fondamentalement changé si bien qu'en l'état, l'exécution de son renvoi avec ses enfants Page 4E-3961/2010 n'est pas raisonnablement exigible. Elle conclut donc à l'octroi d'une admission provisoire. J. Par ordonnance du 4 juin 2010, le juge chargé de l'instruction a admis la demande de mesures provisionnelles de la recourante et l'a autorisée à attendre en Suisse avec ses enfants l'issue de la procédure. Droit : 1. 1.1 En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) et sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 105 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31). 1.2 Les recourants ont qualité pour recourir. Présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et 108 al. 1 LAsi). 2. 2.1 La demande de réexamen, définie comme une requête non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par la PA. La jurisprudence l'a cependant déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions, et de l'art. 29 al. 1 et 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101 ; cf. ATF 127 I 133 consid. 6 p. 137) garantissant le droit d'être entendu. 2.2 La personne concernée par une décision entrée en force peut en demander la reconsidération à l'autorité de première instance, en se prévalant d'un changement notable de circonstances; peu importe qu'elle ait fait ou non l'objet d'une décision sur recours. Page 5E-3961/2010 Une telle demande de réexamen vise à faire adapter par l'autorité de première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances (JICRA 1995 n° 21 consid. 1b p. 203s. et réf. cit. ; ATF 109 Ib 253 et jurisp. cit. ; cf. également PIERRE T SCHANNEN /ULRICH ZIMMERLI , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2e éd., Berne 2005, p. 275 ; PIERRE M OOR , Droit administratif, vol. II, 2e éd. Berne 2002, p.347 ; ALFRED K ÖLZ /ISABELLE H ÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, p. 160 ; R ENÉ R HINOW /HEINRICH K OLLER /CHRISTINA K ISS-PETER , Öffentliches Prozessrecht und Grundzüge des Justizverfassungsrechts des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1994, p. 12s). Conformément au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par le biais d'une telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu invoquer précédemment (JICRA 2000 n° 5 p. 44ss). 2.3 La demande d'adaptation doit être suffisamment motivée (cf. JICRA 2003 n° 7 p. 41), en ce sens que l'intéressé ne peut pas se contenter d'alléguer l'existence d'un changement de circonstances, mais doit démontrer, en substance, en quoi les faits dont il se prévaut représenteraient un changement notable des circonstances depuis la décision entrée en force; à défaut, l'autorité de première instance n'entre pas en matière et déclare la demande irrecevable. Les faits en question doivent donc être « importants », c'est-à-dire de nature à influer - ensuite d'une appréciation juridique correcte - sur l'issue de la contestation ; cela suppose, en d'autres termes, que les faits nouveaux soient décisifs et que les moyens de preuve offerts soient propres à les établir (ATF 118 II 205 ; ATF 108 V 171 ; ATF 101 Ib 222 ; JAAC 40.4 ; JICRA 1995 n° 9 p. 81 ; JEAN -FRANÇOIS POUDRET , Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, ad art. 137 OJ, p. 32 ; W ALTER K ÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1990, p. 262 ss). 3. Dans le présent cas, l'autorité administrative est à bon droit entrée en matière sur la demande de reconsidération, dès lors que la recourante s'est non seulement prévalue de changements dans sa situation personnelle mais a aussi étayé ses affirmations de moyens nouveaux ; l'ODM ne les a toutefois pas jugé pertinents, c'est-à-dire à même de Page 6E-3961/2010 conduire à une décision plus favorable à la recourante et à ses enfants que la première décision concernant ces personnes. Aussi se pose la question de savoir si, eu égard à son appréciation des moyens introduits dans la présente procédure, l'ODM était en droit de confirmer sa décision du 7 juin 2005 simplement en contestant le bien- fondé de la demande de reconsidération du 31 mars 2010. 4. La décision attaquée s'inscrit dans le cadre d'une procédure de réexamen portant sur la cinquième demande d'asile déposée par la recourante et son époux le 11 avril 2005, les quatre demandes précédentes ayant été définitivement tranchées le 8 avril 2004, le 8 novembre et le 31 mai 2001 et 15 juin 2000. Le réexamen de décisions administratives entrées en force ne doit pas être admis trop facilement. Il ne saurait en particulier servir à remettre sans cesse en cause des décisions exécutoires ou à détourner les délais prévus pour les voies de droit ordinaires (cf. arrêt 2C_760/2009 du 17 avril 2010 consid. 2.1 avec les références, notamment ATF 120 Ib 42 consid. 2b p. 47; confirmé récemment en matière de droit des étrangers in arrêt 2C_490/2009 du 2 février 2010 consid. 2.1, destiné à la publication). 5. 5.1 En l'occurrence se pose la question de savoir si l'on est effectivement ou non en présence d'époux juridiquement séparés. De fait, quel que soit le domaine juridique concerné, un principe de droit matériel tiré de l'art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) et étendu, par effet réflexe, à l'art. 7 LAsi, impose à celui qui allègue un fait dont il déduit un droit de prouver ce fait ou, à tout le moins, de le rendre vraisemblable (ATF 122 III 219 consid. 3c et les arrêts cités). Dans la mesure où, pour l'essentiel, la recourante allègue être juridiquement séparée de son époux pour s'opposer à l'exécution de son renvoi et de celui de ses enfants, il lui revenait par conséquent de rendre crédible cette séparation de fait, car simplement dire de son mari qu'il a quitté le domicile conjugal ne suffit pas à faire admettre qu'on en est juridiquement séparé. De fait, laissée à la convenance des conjoints sous réserve des limites prévues par la loi, la séparation de fait s'opère sans décision judiciaire. Elle n'en génère pas moins des effets et, en principe, ceux-ci sont réglés par une convention qui doit toujours être écrite, ce qui permet, entre autre, de constater qu'on est Page 7E-3961/2010 bien en présence d'une séparation de fait. Dans son mémoire, la recourante laisse entendre que des démarches seraient en cours pour officialiser une séparation de ce genre. Elle n'a toutefois joint à son écrit aucun projet de convention soumis à son époux ni même fait allusion à une convention de ce genre. Dans la règle, il y a aussi séparation de fait quand chacun des époux se constitue un domicile séparé. Dans le présent cas, la recourante ne démontre pas que son époux aurait pris un nouveau domicile ; elle ne le prétend d'ailleurs pas non plus. Dans ces conditions, faute d'indices probants à même de laisser penser le contraire, le Tribunal est en droit de présumer que la recourante n'est pas juridiquement séparée de son époux même si celui-ci ne se trouve actuellement pas avec elle et leurs enfants. Enfin, si les démarches dont il vient d'être question plus haut ont consisté à saisir le juge compétent pour en obtenir un prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale ou de séparation de corps, il ne peut plus alors être question de séparation de fait mais de séparation judiciaire et dans ce cas, on ne voit pas ce qui aurait empêché la recourante - qui n'a proposé aucun moyen - de joindre à son mémoire toute pièce utile à la preuve de l'introduction d'une procédure judiciaire. 5.2 Par ailleurs, les affections - en l'occurrence un épisode dépressif moyen avec troubles anxieux et un état de stress post-traumatique - que la recourante fait valoir céans ne se distinguent pas fondamentalement des affections dont elle s'est prévalue en procédure ordinaire et que le Tribunal, dans son arrêt du 15 juin 2009, n'a pas jugées invalidantes au point de faire obstacle à l'exécution de son renvoi, même s'il peut y avoir eu une aggravation passagère suite à ce prononcé de rejet (réaction couramment observée dans ce genre de cas). Par conséquent, le Tribunal n'a pas lieu de reconsidérer cette appréciation. Il en va d'ailleurs de même pour ce qui a trait aux infrastructures médicales à disposition de la recourante dans son pays pour se faire soigner, au financement de sa couverture-maladie ou encore à la possibilité de se faire délivrer en Suisse, à son départ, les médicaments dont elle a besoin et qui pourraient n'être pas disponibles dans son pays. Si nécessaire, elle pourra d'ailleurs aussi demandé à ses parents, établis en Suisse, de lui en envoyer. 5.3 La recourante a aussi demandé à l'ODM de reconsidérer sa décision du 7 juin 2005 parce qu'elle dit craindre d'être à nouveau Page 8E-3961/2010 exposée aux violences qui l'ont poussée à demander l'asile à la Suisse. Elle n'amène toutefois rien qui puisse remettre en cause l'appréciation du Tribunal qui n'a précisément pas jugé vraisemblables, dans son arrêt du 15 juin 2009, les motifs de fuite avancés par la recourante et son époux en procédure ordinaire. De fait, la référence aux nombreux rapports concernant la situation des Roms en Serbie dont la recourante reprend des extraits dans son recours après les avoir cités dans sa demande du 31 mars 2010 ne lui est d'aucune utilité dès lors qu'il s'agit là d'informations d'ordre général qui ne la concernent pas directement. 5.4 Enfin, l'année que les enfants de la recourante ont encore passée en Suisse depuis l'arrêt du Tribunal du 15 juin 2009 ne saurait être assimilée à un changement de circonstance tel qu'il devrait entraîner un nouvel examen de leur situation, notamment en ce qui concerne leur scolarité. Le Tribunal considère en tout état de cause que ces enfants en sont encore à un âge où leur réintégration dans leur pays de provenance est envisageable sans trop de difficultés. 6. Vu ce qui précède c'est dès lors à juste titre que l'autorité de première instance a rejeté la demande de reconsidération de A._______ et de ses enfants portant sur l'exigibilité de leur renvoi (art. 44 al. 2 LAsi et 83 al. 4 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr, RS 142.20]). 7. Infondé, le recours doit ainsi être rejeté et le dispositif de la décision entreprise confirmé sans qu'il soit nécessaire de procéder à un échange d'écritures (cf. art. 111a al.1 LAsi). 8. 8.1 La demande d'assistance judiciaire partielle est rejetée, les conclusions du recours étant d'emblée vouées à l'échec (cf. art. 65 al. 1 PA). 8.2 Au vu de l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge des recourants, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). Page 9E-3961/2010 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire partielle est rejetée. 3. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 600.-, sont mis à la charge des recourants. Ils devront être versés sur le compte du Tribunal dans les trente jours qui suivent l'expédition du présent arrêt. 4. Le présent arrêt est adressé au représentant des recourants, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. Le juge unique : Le greffier : Maurice Brodard Jean-Claude Barras Expédition : 5 juillet 2010 Page 10