TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 14 23 5a Camera presieduta da Priuli, vicepresidente, e composta dal presidente Meisser e dal giudice Audétat, attuario ad hoc Plozza SENTENZA del 21 ottobre 2014 nella vertenza di diritto amministrativo A._____ und B._____ , rappresentati dall'Avvocato lic. iur. et oec. Cristina Keller, ricorrenti contro Comune di X._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Curzio Fontana, convenuto concernente domanda di costruzione- 2 - 1. A._____ e B._____ sono proprietari delle particelle no. 541 e no. 849 (precedentemente contraddistinta dal no. 543) sul territorio del Comune di X._____. La particella no. 541, dove sorge la casa di vacanza dei proprietari, è ubicata urbanisticamente in zona nucleo (zona N) mentre la particella no. 849 è in gran parte ubicata in zona villaggio (zona V) con l’eccezione di un appezzamento nel settore nord-est e di un appezzamento nel settore sud del fondo, che sono ubicati in zona orti- giardini (zona OG). Durante il mese di ottobre 2011 i due proprietari hanno rilasciato al loro padre C._____ una procura generale che permette, fra l’altro, al procuratore di rappresentarli in tutte le faccende riguardanti i fondi no. 541 e 849, comprese le pratiche di licenza edilizia. In data 21 gennaio 2012 C._____ ha presentato al Comune di X._____ una prima richiesta di licenza edilizia volta ad ottenere il permesso per la realizzazione di un’autorimessa sotterranea sulla particella no. 849 con relativo accesso. Con decisione del 21 febbraio 2012 il comune ha respinto la domanda in oggetto con l’argomento che i manufatti da realizzare avrebbero invaso la zona OG. Inoltre, parte dei manufatti in superficie non avrebbe rispettato le distanze legali dal fondo vicino. Il comune ha quindi proposto al richiedente di completare la domanda di costruzione in relazione alle sezioni, alle facciate e a tutti i manufatti previsti dal progetto. Il 27 aprile 2012 il rappresentante dei proprietari ha presentato una nuova domanda di costruzione che è pure stata censurata dal comune quale incompleta. In seguito a un sopralluogo tenuto il 20 agosto 2012, dove le parti in causa hanno, fra l’altro, discusso la problematica dell’accesso, sollecitato dal richiedente, con decisione del 23 novembre 2012, il comune si è espresso nel merito della pratica invitando l’interessato a presentare una nuova domanda di costruzione secondo due possibili varianti. In base alla prima variante sarebbe stato possibile prevedere - 3 - l’accesso a confine con la particella no. 540 previo presentazione dell’accordo per costruzione ravvicinata sottoscritto dal vicino confinante e dietro riserva d’approvazione da parte della Sovrastanza comunale condizionata al rispetto delle altre disposizioni della legge edilizia. In base alla seconda variante i richiedenti avrebbero dovuto rispettare la distanza legale dal fondo no. 540 prevedendo un parcheggio per due automobili e una larghezza massima dell’accesso di 5,6 metri con riserva d’accettazione sia a livello di municipio che a livello d’ufficio cantonale di pianificazione dovuto alla deroga per costruzioni, rispettivamente per modifiche del terreno nella zona OG. In seguito all’approvazione preliminare del progetto sulla base della variante presentata, sia da parte del municipio che da parte dell’ufficio cantonale di pianificazione, il committente si sarebbe dovuto impegnare, a proprie spese, a far allestire una prova a futura memoria e una perizia geologica relativa agli accorgimenti da applicare sia per quanto concerne la statica della costruzione che nell’ottica generale. 2. In ossequio a quanto disposto dal comune, il 13 marzo 2013 C._____ ha presentato una terza domanda di licenza edilizia, sulla base della seconda variante, avente per oggetto la realizzazione di un’autorimessa sotterranea con due posteggi e con un accesso della larghezza di 5,6 metri partendo dalla strada comunale. Sono inoltre stati previsti la realizzazione di una cantina, di un locale tecnico e di un ascensore, per un totale di investimento di fr. 228'000.--. La domanda edilizia era corredata da una lettera accompagnatoria della legale del richiedente, dai relativi piani e da una relazione geologica stesa di un ingegnere il 24 febbraio 2013 ai sensi della quale, realizzando l’opera con gli opportuni accorgimenti d’ordine geotecnico e idrogeologico, lo sviluppo del progetto sarebbe stato fattibile. - 4 - Con lettera del 7 maggio 2013 il comune si è rivolto al richiedente precisando che il progetto di costruzione secondo la variante 2 avrebbe dovuto osservare le distanze dal confine e che in tale evenienza il municipio sarebbe stato disposto a giudicare la domanda di costruzione caratterizzata da un accesso della larghezza massima di 5,6 metri. Inoltre la perizia geologica avrebbe dovuto essere completata tramite la presentazione da parte del perito dei dettagli esecutivi di tutti gli accorgimenti da lui ritenuti opportuni. L’opera avrebbe dovuto essere garantita a livello di stabilità del terreno da un calcolo presentato dal geologo. Dopo aver provveduto a far completare dell’ingegnere la relazione geologica in particolare relazione al paragone con la particella vicina no. 540 e alla problematica dello scivolamento del terreno, in data 22 luglio 2013 il richiedente ha presentato al comune detto complemento della relazione geologica ribadendo le conclusioni della stessa sulla fattibilità dell’opera e precisando come il dimensionamento definitivo delle opere di consolidamento d’ordine geotecnico e idrogeologico non avrebbe potuto essere presentato prima del rilascio della licenza edilizia a causa del costo di tale progetto che si sarebbe aggirato sui fr. 15'000.--. Il richiedente ha quindi chiesto che la presentazione di detto progetto dettagliato fosse prevista quale condizione della licenza edilizia. Con lettera del 5 novembre 2013 il municipio, considerando come il richiedente non avrebbe presentato nessuna delle due varianti proposte dal comune, ha invitato lo stesso a completare la domanda di licenza edilizia, in particolare a presentare una perizia geologica caratterizzata dai piani esecutivi delle misure di consolidamento del terreno. Tramite scritto del 20 novembre 2013 il richiedente ha sostenuto la completezza della domanda edilizia secondo la variante 2 e l’esaustività della perizia geologica ribadendo la richiesta di prevedere, a titolo di - 5 - condizione della licenza edilizia, la presentazione dei piani dettagliati delle opere di consolidamento. 3. Con decisione del 21 gennaio 2014 il comune ha respinto la domanda di licenza edilizia in oggetto con l’argomento per il quale il richiedente non si sarebbe attenuto a nessuna delle due varianti di progetto proposte dall’ente pubblico in sede di trattative, prevedendo per l’accesso una maggiore distanza dalla particella confinante no. 540 con conseguente invasione della zona OG. Inoltre, la perizia geologica presentata sarebbe stata sommaria e incompleta e quindi non avrebbe fornito al comune alcuna garanzia sull’efficacia degli interventi di consolidamento e conseguentemente non avrebbe salvaguardato l’ente pubblico dal dover sostenere spese derivanti da eventuali danni ai manufatti dovuti a cedimenti del terreno. L’assemblea comunale, riunita il 5 dicembre 2013, avrebbe pure rifiutato la concessione di una deroga per l’occupazione della zona OG connessa al progetto edilizio. 4. Tramite ricorso del 24 febbraio 2014 C._____ ha impugnato la decisione del Comune di X._____ davanti al Tribunale amministrativo chiedendo l’annullamento della stessa e il contestuale rilascio della licenza di costruzione richiesta vincolata alla condizione della presentazione dei piani di dimensionamento definitivo delle opere di consolidamento, ossia del progetto ingegneristico di dettaglio. Il comune avrebbe emanato una decisione viziata sia nell’ottica formale che in quella materiale nonché lesiva del principio della proporzionalità. In relazione alla mancata concessione da parte dell’assemblea comunale della deroga per l’occupazione della zona OG addotta dal comune nella propria decisione il ricorrente obietta come la competenza nel merito non ricadrebbe sull’assemblea comunale bensì, in applicazione degli art. 85 LPTC e 5 della legge edilizia del Comune X._____, sul municipio in veste - 6 - di autorità edilizia. Il diniego della deroga sancito da un’autorità incompetente sarebbe quindi nullo. Non sarebbero altresì pertinenti gli argomenti relativi alla necessità di autorizzazione da parte dell’ufficio cantonale per lo sviluppo del territorio, in quanto il progetto in giudizio riguarderebbe una struttura situata in zona N e in zona OG, ambedue zone edificabili ai sensi degli art. 10 e segg. LE dove i progetti edilizi ricadrebbero sotto la competenza dell’autorità comunale, cioè del municipio. Ai sensi dell’art. 24 LE in zona OG, appartenente alla categoria delle zone edificabili, non potrebbero essere eseguite sopraedificazioni ma sarebbero realizzabili strutture sotterranee che non modificano il terreno determinante. Il progetto in questione prevederebbe la realizzazione in zona OG unicamente dell’accesso veicolare all’autorimessa sotterranea ubicata completamente in zona N. L’accesso in questione, che costituirebbe una sottostruttura, rispetterebbe le caratteristiche del terreno esistente e non sporgerebbe dallo stesso. Di conseguenza l’accesso all’autorimessa sotterranea, per quanto realizzato in zona OG, sarebbe da considerare conforme alla destinazione della zona e, in tale contesto l’approvazione del progetto non implicherebbe la necessità di alcuna deroga. Il manufatto stradale rispetterebbe inoltre una distanza di 3 metri dal confine con la particella no. 540 così da evitare ogni possibile danno a detto fondo dovuto a uno scavo in prossimità del confine stesso. Il parcheggio pubblico ai piedi del villaggio non sarebbe sufficientemente capiente e quindi, specialmente d’estate, ci si vedrebbe confrontati con la problematica delle automobili parcheggiate lungo la strada. Realizzando l’autorimessa sotterranea il ricorrente contribuirebbe, da parte sua, a migliorare la situazione anche in tale contesto. Nella motivazione della decisione impugnata il comune sarebbe incorso in palesi contraddizioni sostenendo a torto la mancata presentazione di una delle due varianti previste, la mancata osservanza della larghezza massima di 5 metri - 7 - proposta per l’accesso, mentre il comune stesso avrebbe in precedenza previsto per la variante 2 un accesso di 5,6 metri, ecc.. Il rifiuto della licenza edilizia sarebbe quindi vessatorio e lesivo del principio della buona fede. La struttura oggetto della domanda edilizia sarebbe completamente ubicata in zona edificabile e quindi il richiedente godrebbe del diritto al rilascio del permesso di costruzione qualora, come nel caso in oggetto, il progetto corrispondesse alla zona e rispettasse i disposti della normativa edilizia. L’autorimessa e le strutture connesse sarebbero completamente ubicate in zona N, mentre solo parte dell’accesso sarebbe ubicata in zona OG conformemente alla destinazione della stessa che permetterebbe la realizzazione di sottostrutture. Conseguentemente il ricorrente godrebbe del diritto di poter realizzare il progetto e la licenza edilizia non potrebbe essergli negata. I timori del comune di dover sopportare in futuro spese per danni subiti dalla struttura del ricorrente sarebbero completamente fuori luogo, in quanto l’ente pubblico non sarebbe responsabile per la stabilità delle strutture private. Al limite, come accaduto in passato, il comune sarebbe responsabile per i danni causati alla proprietà privata da strutture pubbliche quali condotte fognarie ecc.. La relazione geologica realizzata dall’ingegnere sarebbe completa ed esaustiva. Il professionista giungerebbe addirittura alla conclusione che l’asporto di una grande quantità di materiale contribuirebbe a migliorare la statica del terreno e quindi a limitare gli spostamenti di tutta una fascia dello stesso. La perizia indicherebbe le misure necessarie per evitare destabilizzazioni e illustrerebbe il tipo di opere di consolidamento ritenute adeguate fornendo infine una prognosi positiva per il progetto. Mancherebbero perciò unicamente i piani esecutivi degli interventi di consolidamento proposti dal geologo che, visti gli ingenti costi, nel rispetto del principio della proporzionalità potrebbero e dovrebbero essere oggetto di una condizione della licenza edilizia stessa.- 8 - 5. Nella propria presa di posizione dell'1 aprile 2014 il comune convenuto propone di respingere integralmente il ricorso. Premettendo di non aver mai prospettato ai richiedenti il rilascio della licenza edilizia, il comune precisa come il progetto in giudizio non sia limitato alla realizzazione di un’autorimessa sotterranea bensì contempli la costruzione, su tre livelli, di un ascensore, di alcuni locali e dell’autorimessa con una volumetria complessiva di 380 m3 e un costo stimato in fr. 228'000.--. Conseguentemente detto intervento implicherebbe l’ampliamento di un’abitazione secondaria in un comune dove il numero di tali abitazioni supererebbe il limite del 20% delle costruzioni esistenti fissato dall’art. 75b Cost.. In ottemperanza alle direttive emanate dal Dipartimento dell’economia pubblica e socialità dei Grigioni l'1 maggio 2013 in relazione all’applicazione dell’art. 75b Cost., l’intervento in giudizio costituirebbe un ampliamento di edificio abitativo e comporterebbe quindi per l’intera casa la condizione d’uso permanente ed esclusivo quale abitazione primaria da menzionare nel Registro fondiario. Sia i proprietari che il loro rappresentante non sarebbero domiciliati nel comune interessato e non avrebbero neppure chiesto un cambiamento di destinazione per l’intero edificio da abitazione secondaria in abitazione primaria per cui, già per tale motivo, la domanda di licenza edilizia avrebbe dovuto essere rifiutata. Vista detta premessa il comune precisa di esprimersi solo in via subordinata nel merito delle altre contestazioni sollevate dal ricorrente. Effettivamente nello scritto del 23 novembre 2012, per quanto concerne la variante 2, il comune si sarebbe dichiarato disponibile ad approvare una larghezza massima di accesso di 5,6 m mantenendo però, contrariamente a quanto esposto dal ricorrente, la distanza minima di 2,5 m dal confine con la particella no. 540. La variante 1, proposta dal municipio e rifiutata dal ricorrente, avrebbe previsto una costruzione conforme al piano delle - 9 - zone, ubicata completamente in zona villaggio nel rispetto di una distanza dal confine di 5 m. Scegliendo tale variante, soggetta al consenso del proprietario vicino per la deroga alle distanze legali, non si avrebbe dovuto occupare parte del sedime ubicato in zona OG. Il progetto proposto dal ricorrente prevederebbe un intervento in zona OG che coinvolgerebbe una superficie di 49,325 m2 e implicherebbe la costruzione di due importanti muri di contenimento caratterizzati da un’altezza considerevole. Nella zona OG, creata per ridurre la zona di costruzione, il terreno naturale verrebbe completamente modificato onde poter realizzare il nuovo accesso. Secondo il convenuto, lo scavo con rilevante asportazione di materiale, la costruzione di muri di contenimento, la costruzione di parte dell’autorimessa e la realizzazione dell’accesso stradale non sarebbero compatibili con la destinazione urbanistica della zona OG. In ogni caso, la struttura, per quanto realizzata in zona OG, non potrebbe essere considerata quale costruzione interrata e non sarebbe quindi conforme allo scopo di tale zona. Vista l’instabilità del terreno che caratterizzerebbe le particelle vicine a quelle del ricorrente, il comune avrebbe chiesto, quale premessa per il rilascio della licenza edilizia, una perizia geologica sulla particella oggetto della domanda di costruzione indicante gli accorgimenti da prendere sia nell’ottica della statica della costruzione che in relazione ai pericoli di smottamento del terreno. Il ricorrente si sarebbe però rifiutato di presentare una perizia geologica esaustiva limitandosi a inoltrare un semplice parere, pur se in seguito aggiornato dal geologo. 6. Nella replica del 19 maggio 2014 il ricorrente conferma e approfondisce, in sostanza, gli argomenti disquisiti nel ricorso. Il progetto presentato riguarderebbe la realizzazione di un’autorimessa, di una cantina con una superficie di ca. 13 m2 e di un locale tecnico con una superficie di ca. 6 m2, tutti interrati. Simile intervento non costituirebbe ampliamento di - 10 - abitazione proprio perché non sarebbe prevista la realizzazione di alcun locale abitabile. L’art. 75b Cost. interdirebbe, nei comuni caratterizzati da una quota di abitazioni secondarie del 20%, la realizzazione di ulteriore superficie lorda per piano utilizzabile a scopo abitativo secondario. Nel caso concreto non sarebbe assolutamente prevista la realizzazione di ulteriori unità abitative o l’ampliamento di un’unità abitativa esistente. Garage, cantina e locale tecnico non adempirebbero alle caratteristiche dello spazio abitativo contemplato dall’art. 75b Cost.. Il comune agirebbe in malafede in quanto l’argomento in oggetto non sarebbe mai stato sollevato nel contesto della pratica di licenza edilizia ma sarebbe emerso, per la prima volta, nella presa di posizione in sede di Tribunale amministrativo. Durante il lungo iter a livello comunale l’ente pubblico avrebbe sollevato ripetutamente problematiche di carattere urbanistico e geologico senza mai mettere in dubbio la fattibilità del progetto in relazione a quanto disposto dall’art. 75b Cost.. Le indicazioni del comune in relazione all’occupazione della zona OG sarebbero palesemente errate. L’ingerenza in tale zona non avverrebbe tramite una costruzione bensì unicamente in virtù di un asporto di materiale su una superficie di ca. 37 m2, mentre la rimanente superficie sita in zona OG rimarrebbe inalterata. Il settore a ridosso della costruzione (ingresso dell’autorimessa) resterebbe coperto dal terreno naturale in modo che la superficie effettiva di zona OG coinvolta dal progetto misurerebbe al massimo 30 m2. In zona OG non verrebbe realizzato alcun muro di contenimento, in quanto l’autorimessa e i necessari muri sarebbero ubicati in zona N. In zona OG verrebbe realizzato unicamente il portone del garage ricoperto dal terreno e quindi in perfetta sintonia con le disposizioni che reggono lo sfruttamento di tale zona e che permettono la realizzazione di strutture sotterranee per quanto non modifichino il terreno determinante. Considerata la configurazione del terreno in pendenza il progetto del ricorrente costituirebbe un ottimo - 11 - esempio di inserimento armonioso nell’ambiente naturale. La struttura emergerebbe dal terreno circostante soltanto in zona N e in misura di soli 3 metri nel punto più alto. Alla luce di tale fattispecie il rifiuto della licenza edilizia violerebbe il principio della proporzionalità garantito dall’art. 5 Cost. e lederebbe il diritto del ricorrente di costruire sul proprio terreno sito in zona edificabile. Contrariamente a quanto sostenuto dal comune la LE concederebbe ai proprietari il diritto di realizzare parcheggi a autorimesse privati rendendoli addirittura obbligatori in caso di nuova costruzione o ampliamento. Anche in tale contesto la richiesta di licenza edilizia in giudizio sarebbe quindi legittima. La decisione dell’assemblea comunale di rifiutare la deroga in relazione all’intervento edilizio in zona OG non avrebbe alcuna valenza legale, in quanto la competenza per trattare le pratiche di licenza edilizia ricadrebbe esclusivamente sul municipio. Il rapporto del geologo, aggiornato e presentato dal ricorrente al comune, confermerebbe la fattibilità del progetto e quindi sarebbe sufficiente ai fini del rilascio della licenza edilizia. Il ricorrente chiede che la presentazione dei piani esecutivi delle opere di consolidamento, in applicazione del principio della proporzionalità, venga posta quale condizione nella licenza edilizia così da vincolare l’ingente esborso per tali piani alla certezza di poter realizzare il progetto. Abbondanzialmente viene considerato come, essendo sito il terreno interessato dal progetto in zona edilizia, non sarebbe neppure ammissibile la richiesta di una verifica geologica sull’edificabilità della stessa. In ogni caso la relazione del geologo confermerebbe la fattibilità del progetto. Rilevante per la procedura sarebbe la circostanza per la quale, in base alla pianificazione locale vigente, le particelle no. 541, 849 e 540 non si troverebbero in zona di pericolo. I cedimenti riscontrati nello stabile sito sulla particella no. 540 non costituirebbero un valido motivo per vietare gli interventi sulle - 12 - particelle no. 541 e 849, a maggior ragione tenendo conto che, come considerato dal geologo, l’ingente asporto di materiale e il drenaggio previsti migliorerebbero la situazione dei pesi limitando lo smottamento di tutta la fascia di terreno circostante. La problematica derivante dal risarcimento versato dal comune per il danno subito dallo stabile sito sulla particella no. 540 rivestirebbe mero carattere di diritto privato, in quanto detto danno sarebbe stato causato da un difetto delle condotte pubbliche con conseguenti infiltrazioni d’acqua sul fondo in oggetto e quindi non sarebbe di alcuna rilevanza nella pratica di diritto pubblico in giudizio. Il rifiuto della licenza per la sovraedificazione in zona edilizia costituirebbe di fatto una espropriazione materiale con conseguente dovere di risarcimento da parte del comune convenuto che avrebbe ripetutamente prospettato ai proprietari il rilascio della licenza edilizia alimentando così le loro legittime aspettative. 7. Da parte sua il comune ha rinunciato a duplicare e, tramite scritto del 22 maggio 2014, ha comunicato al Tribunale amministrativo che il complemento alla relazione geologica presentato dal ricorrente l’8 maggio 2014 non adempirebbe alle richieste del comune volte alla presentazione di una perizia geologica che stabilisse le eventuali misure da prendere per garantire la statica della costruzione e per evitare lo smottamento del terreno. Considerando in diritto: 1. Per la prima volta nella propria presa di posizione al ricorso dell'1 aprile 2014 in sede di Tribunale amministrativo il comune convenuto adduce che, prioritariamente, la domanda di licenza edilizia doveva essere respinta in quanto avente per oggetto l’ampliamento di una residenza - 13 - secondaria preesistente in collisione con quanto disposto dall’art. 75b Cost. e dall’Ordinanza sulle abitazioni secondarie emanata dal Consiglio Federale il 22 agosto 2012, entrata in vigore l'1 gennaio 2013. Secondo il comune la realizzazione della struttura, rispettivamente dei vani previsti dal ricorrente, costituirebbe, nell’ottica dell’art. 75b Cost., un ampliamento di edificio abitativo secondario inammissibile nel Comune di X._____ dove le abitazioni secondarie, rispetto alla totalità delle unità abitative, supererebbero già la quota del 20%. Il ricorrente sostiene che il suo progetto, riguardante la realizzazione di un’autorimessa, di una cantina, di un locale tecnico, tutti interrati, nonché dell’ascensore, non implicherebbe alcun ampliamento della superficie abitabile e quindi non sarebbe sottoposto alle restrizioni previste dall’art. 75b Cost.. Il ricorrente lamenta inoltre l’agire contraddittorio del comune che, durante il lungo iter della pratica edilizia in oggetto, non avrebbe mai sollevato detta problematica che non sarebbe neppure stata oggetto di valutazione e di conseguente motivazione nella decisione in giudizio. Una simile gestione del procedimento amministrativo a livello comunale lederebbe chiaramente il diritto del cittadino di essere sentito sancito dall’art. 9 Cost.. Come risulta da una verifica degli atti, in particolare dalla domanda di costruzione e dai relativi piani, è prevista la realizzazione di un’autorimes- sa sotterranea con due posti auto, di una cantina sotterranea con una superficie di ca. 13 m2, di un locale tecnico sotterraneo con una superficie di ca. 6 m2 destinato ad ospitare i comandi dell’ascensore e della porta dell’autorimessa e di un ascensore. Anche nell’ottica delle considerazioni esposte dal Tribunale federale nella propria sentenza 1C_68/2014 questa Corte è giunta alla conclusione che la realizzazione ex novo dell’autorimessa, della cantina, del piccolo locale tecnico, tutti sotterranei, come pure dell’ascensore non sia in collisione con il divieto costituzionale di realizzare nuove residenze secondarie, - 14 - rispettivamente di ampliare residenze secondarie esistenti. I vani previsti, a maggior ragione in quanto ubicati sottoterra, non costituiscono superfici utili principali e, per quanto concerne l’applicazione dell’art. 75b Cost. neppure superfici utili accessorie. In via abbondanziale giova considerare che l’art. 2 cpv. 18 e 19 del progetto di legge federale sulle abitazioni secondarie, attualmente ancora in fase di consultazione, esclude dal computo della superficie lorda per piano i locali per il parcheggio di veicoli, i locali rifugio, i locali per la spazzatura, le superfici delle installazioni, cioè i locali tecnici, nonché i locali o parti di locali per quanto non sporgano in misura di oltre 1,6 metri dal terreno determinante o dal terreno posto più in basso. Nel caso in giudizio, quindi, la realizzazione dei vani oggetto della domanda di licenza edilizia presentata dal ricorrente non collide con l’art. 75b Cost., per cui i relativi argomenti esposti dal comune nella propria presa di posizione non possono essere ascoltati. In effetti, nell’ottica formale-procedurale, il comune avrebbe dovuto presentare detti argomenti perlomeno nella propria decisione di rifiuto della seconda domanda di licenza edilizia del 23 novembre 2012 al fine di garantire ai proprietari l’esercizio del diritto di essere sentiti ai sensi dell’art. 9 Cost. a prescindere dalla circostanza che vede il Tribunale amministrativo tenuto a considerare, per quanto fondate, le motivazioni inedite presentate dalle parti durante la procedura di ricorso concedendo alla controparte il diritto di esprimersi nel merito. 2. Come risulta degli atti in giudizio il progetto del ricorrente prevede la realizzazione di un’autorimessa sotterranea con relativo accesso, di una cantina di 13 m2, di un locale tecnico, dell’ascensore e della scala di congiunzione fra l’autorimessa e la casa esistente. L’intervento edilizio coinvolge le particelle ni. 541 e 849 di proprietà dei ricorrenti. La particella no. 541, dove sorge l’attuale casa di vacanza, è ubicata urbanisticamente - 15 - in zona N mentre la particella no. 849 è in gran parte ubicata in zona V con l’eccezione di un appezzamento nel settore nord-est e di un appezzamento nel settore sud del fondo che sono ubicati in zona OG. Il progetto in questione prevede la realizzazione dell’accesso veicolare all’autorimessa nel settore della particella no. 849 ubicato in zona OG. In tale settore verrebbe pure realizzata la porta dell’autorimessa sotterranea coperta dal terreno naturale e quindi visibile solo in prospettiva. Risultano altresì rispettate le distanze legali nei confronti della particella no. 540. Nell’ottica urbanistica la zona OG costituisce componente delle zone edificabili del comune convenuto. Tenor l’art. 24 LE la zona OG comprende le superfici libere importanti per la strutturazione dell’insediamento quali orti, giardini ecc. e che non possono perciò essere sovraedificate. Sono invece possibili piccole costruzioni come legnaie, conigliere, pollai e simili che non disturbano le caratteristiche locali con una superficie utile secondaria massima di 20 m2 e un’altezza di 3m. Sono ammesse costruzioni interrate senza modificare il terreno determinante (art. 24 cpv. 2 LE). Detta ultima disposizione rinvia all’applicazione del concetto di costruzioni interrate espresso dall’art. 2.4 del Concordato intercantonale sull’armonizzazione delle definizioni edilizie (CIAE), secondo il quale le costruzioni interrate sono edifici che, ad eccezione dell’accesso, delle ringhiere e dei parapetti, si trovano completamente sotto il livello del terreno determinante o sistemato. Per ringhiere e parapetti si intendono gli elementi costruttivi che servono a proteggere l’accessibilità. Giova altresì rilevare che secondo il CIAE le superfici di terreno che ricoprono edifici e o parti di edifici interamente o parzialmente interrati sono considerate come superfici libere esterne se sono sistemate come spazi verdi o come percorsi pedonali o carrabili, sempre che esse siano in contatto diretto con il terreno circostante. Di conseguenza, la via d’accesso all’autorimessa che di per sé stessa costituisce una sottostruttura e il portone di detta rimessa, ricoperto dal - 16 - terreno del pendio, sono degli interventi ammissibili in zona OG, in applicazione dell’art. 24 LE in unione all’art. 2.4 CIAE, che possono e devono essere autorizzati nel contesto di una procedura edilizia ordinaria da parte dell’autorità comunale competente. Viste dette premesse sono quindi fuori luogo gli argomenti del comune per quanto relativi alla mancata approvazione del progetto di intervento in zona OG da parte dell’assemblea comunale, in quanto la pratica non implica una revisione parziale della pianificazione locale ma semplicemente la concessione di una licenza di costruzione di mera competenza dell’autorità edilizia, cioè del municipio in applicazione degli art.5 LE e 85 LPTC. 3. L’autorimessa, la cantina e il locale tecnico sotterranei come pure le scale e l’ascensore, secondo il progetto, risultano completamente ubicati in zona V quale zona edilizia per eccellenza. Secondo gli art. 19 e 20 LE nelle zone N e V possono, in sostanza, essere edificate case d’abitazione, edifici commerciali e aziende artigianali che non compromettono un sano abitare. Sono altresì concesse riattazioni, trasformazioni, ricostruzioni e ampliamenti purché l’inserimento tenga conto della struttura del nucleo. Nel caso in oggetto la licenza negata dal comune riguarda la realizzazione di vani prevalentemente sotterranei ubicati in zona edilizia la cui componente più alta sporgerebbe dal terreno in misura di 3 metri. Indubbiamente, anche per quanto concerne le strutture principali ubicate in zona V, preso atto del rispetto delle disposizioni edilizie sia di carattere tecnico che di carattere estetico, sono dati in optima forma i presupposti per il rilascio della licenza edilizia richiesta. 4. Il comune convenuto ha negato la licenza edilizia adducendo pure l’argomento secondo il quale, malgrado i ripetuti solleciti, il ricorrente non - 17 - avrebbe presentato una perizia geologica esaustiva avente per oggetto gli accorgimenti da applicare per garantire la tenuta statica della costruzione e del pendio interessato. In sostanza, il comune chiedeva quindi la presentazione dei piani esecutivi degli interventi di contenimento connessi alla realizzazione del progetto di costruzione. Da parte loro i proprietari rinviano alla relazione del geologo incaricato del 24 febbraio 2013, completata il 16 luglio 2013, adducendo come la richiesta di presentazione dei piani esecutivi da parte dell’autorità comunale sarebbe lesiva del principio della proporzionalità e chiedendo che tale onere costituisca condizione della licenza edilizia stessa. In tal senso il notevole esborso di ca. fr. 15'000.-- connesso alla realizzazione dei piani sarebbe giustificato dalla certezza di poter realizzare il progetto. In effetti il progetto in giudizio prevede degli interventi in una zona geologicamente delicata, in parte caratterizzata da un pendio sensibilmente inclinato che sarebbe in precedenza stato soggetto, in relazione a altre particelle, a un lento scivolamento. Indubbiamente l’intervento previsto nel sottosuolo, che implica una notevole asportazione di materiale, dovrà essere caratterizzato da accorgimenti tecnici adeguati volti non solo a salvaguardare l’integrità delle particelle interessate bensì pure quella degli addetti ai lavori e dell’ambiente circostante (art. 79 cpv. 2 LPTC). Visti tali presupposti il comune era ed è quindi legittimato a pretendere dal richiedente la messa in atto degli accorgimenti tecnici necessari per garantire, nell’ottica statica, la conformità dell’intervento. Oggetto di diatriba non è però la messa in atto degli accorgimenti tecnico- strutturali ritenuti necessari bensì il momento della presentazione dei piani esecutivi. In base alle relazioni presentate, questa Corte considera come il geologo incaricato dal richiedente la licenza abbia più volte analizzato le problematiche in modo dettagliato giungendo alla conclusione della fattibilità dell’opera a condizione che vengano presi gli accorgimenti di ordine geotecnico e idrogeologico descritti, opportunamente dimensionati. - 18 - Lo stesso geologo precisa che il dimensionamento definitivo, inteso come piani esecutivi, sarà da calcolare prima dell’esecuzione dello scavo. Fatte dette premesse e rinviando alla costante prassi del Tribunale amministrativo (cfr. R 12 103, 12 102, 09 40 e 09 27) questa Corte considera come la pretesa di presentazione materiale dei piani esecutivi delle opere di drenaggio e consolidamento, che implicano un notevole esborso da parte del cittadino legittimato a costruire, quale premessa per il rilascio della licenza edilizia, non sia compatibile con il principio della proporzionalità vigente nell’ambito del diritto amministrativo. Il principio della proporzionalità esige, da un canto, che il vincolo imposto dall’autorità sia adeguato a conseguire il fine di interesse pubblico prefisso, pur tutelando al meglio la libertà del cittadino e, d’altro canto, che esista un rapporto ragionevole tra il risultato che si vuole raggiungere e gli oneri che sono necessari per il conseguimento dello stesso. Nella pratica in giudizio il risultato volto al perseguimento della realizzazione delle opere di drenaggio e di consolidamento del terreno può parimenti essere garantito prevedendo la presentazione dei piani esecutivi delle stesse tramite condizione nella licenza edilizia. Tale soluzione, peraltro proposta dai ricorrenti, appare conforme al principio della proporzionalità in quanto permette loro di sostenere il notevole esborso per l’elaborazione dei piani esecutivi di tali opere nella consapevolezza di poter realizzare il progetto edilizio e permette pure al comune di salvaguardare l’integrità statica del pendio interessato e la sicurezza delle persone grazie alla presentazione dei piani esecutivi prima dell’inizio dei lavori e al suo potere di controllo, durante e alla fine dell’intervento, sulla realizzazione conforme delle opere di drenaggio e consolidamento necessarie. L’argomento del comune volto a sostenere il rifiuto della licenza edilizia a causa della mancata presentazione dei piani esecutivi delle opere di consolidamento del terreno appare quindi arbitrario.- 19 - 5. Come illustrato dal Tribunale amministrativo nella propria sentenza R 12 113, la licenza edilizia è considerata quale licenza di polizia al cui rilascio il cittadino gode di un diritto legalmente protetto, premesso siano adempite le disposizioni legali che reggono tale procedura. Per la sua stessa concezione la licenza edilizia è volta a constatare se il progetto presentato sia conforme alle disposizioni di polizia edilizia e pianificatorie del diritto pubblico. Questo significa che sussiste il diritto al rilascio della licenza edilizia se sono adempite tutte le premesse di diritto pubblico, mentre l’autorità alla quale compete il rilascio della licenza non è, per principio, legittimata ad esprimersi e tantomeno a emanare decisioni nel contesto delle problematiche di diritto privato, pur se connesse alla pratica in questione. Dall’esame della pratica in giudizio risulta che il progetto oggetto della domanda di licenza edilizia presentata dal ricorrente è conforme alle disposizioni pianificatorie e di polizia edilizia sia in relazione alle strutture previste nella zona OG che al riguardo di quelle ubicate nella zona V. In applicazione del principio della proporzionalità il comune non era altresì legittimato a chiedere, quale “conditio sine qua non” per il rilascio della licenza, la presentazione dei piani di dimensionamento degli accorgimenti d’ordine geotecnico e idrogeologico che, come considerato, possono invece essere previsti quale condizione nella licenza stessa. Il Tribunale amministrativo, quindi, facendo uso della propria competenza decisionale, accogliendo il ricorso annulla la decisione comunale impugnata e rilascia la licenza edilizia ai sensi della domanda e del progetto presentati alla condizione che prima dell’inizio dei lavori siano in ogni caso presentati i piani esecutivi degli accorgimenti di ordine geotecnico e idrogeologico previsti nelle relazioni del geologo del 24 febbraio e del 16 luglio 2013. Nel contesto del rilascio della licenza edilizia formale il comune potrà prevedere condizioni e tributi, per quanto - 20 - espressamente previsti dalle normative edilizie di diritto pubblico, che potranno essere oggetto di ricorso davanti al Tribunale amministrativo. 6. Visto l’esito della procedura che vede il ricorso integralmente accolto, in applicazione dell’art. 73 cpv. 1 LGA, i costi procedurali sono interamente a carico del comune soccombente che deve altresì rifondere al ricorrente, patrocinato da un avvocato, le spese causate dalla presente procedura (art. 78 cpv. 1 LGA). La legale dei ricorrenti ha quantificato le ripetibili richieste presentando una nota d’onorario dell’ammontare di fr. 7'810.55 comprensiva di IVA e delle spese di cancelleria e dei disborsi postali e telefonici ammontanti a fr. 452.--. Il Tribunale amministrativo, applicando l’art. 78 cpv. 1 LGA, è tenuto d’ufficio a verificare la conformità delle ripetibili richieste, nell’ottica del concetto di “spese necessarie” previsto dalla disposizione in oggetto, valutando il dispendio di tempo mediamente necessario per la gestione di una simile pratica da parte di un avvocato. Premesso che, secondo la prassi del Tribunale amministrativo, le spese di cancelleria vengono considerate quali incluse nell’onorario del legale e quindi, nell’ottica delle ripetibili, non possono essere richieste in aggiunta all’onorario vero e proprio, questa Corte, pur basandosi sulla tariffa oraria di fr. 240.-- applicata dalla legale del ricorrente, ritiene che, in base all’esperienza, il dispendio di tempo che può essere considerato per la pratica in giudizio implichi il riconoscimento della somma di fr. 4'500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso viene accolto, la decisione impugnata è annullata e viene rilasciata la licenza edilizia ai sensi e alle condizioni dei considerandi.- 21 - 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 4'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 410.-- totale fr. 4'410.-- il cui importo sarà versato dal Comune X._____. entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Comune X._____. versa a C._____ la somma di fr. 4'500.- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni]