Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS200164-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 10. September 2020 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. August 2020 (EK201061) - 2 - Erwägungen: 1. Am 5. August 2020 wurde gestützt auf eine Forderung von B._____ (Gläubi- gerin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 8'514.85 abzüglich einer Teilzahlung von Fr. 2'493.30 und zuzüglich Fr. 241.90 B e- treibungskosten über die A._____ GmbH (Schuldnerin und Beschwerdefü h- rerin, nachfolgend Schuldnerin) der Konkurs eröffnet (act. 7). Das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich wurde der Schuldnerin am 6. August 2020 zugestellt (act. 8/12 ). Die 10tägige Beschwerdefrist lief unter Berücksichtigung des Frist enablaufs am Wochenende am Montag 17. A u- gust 2020 ab (Art. 142 Abs. 3 ZPO). Mit Beschwerde vom 11. August 2020 (überbracht) beantragte die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist sinnge- mäss die Aufhebung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom 11 . August 2020 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldnerin empfohlen, ihre Beschwerde hinsichtlich der Glau b- haftmachung der Zahlungsfähigkeit zu ergänzen (act. 9). Am 20. August 2020 überbrachte sie der Kasse ihre Bilanz per 31.12.2019 (act. 12). 2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle- gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Die Be- schwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzu- reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist sowohl seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma- chen sowie einen der drei Konkurshinderungsgründe mit Urkunden nachzu- weisen hat. - 3 - b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wies die Schuldnerin mit der Ab- rechnung des Betreibungsamtes nach, am 10. August 2020 mit Zahlung des Restbetrages von Fr. 2'248.30 die dem Konkurs zugrunde liegende Forde- rung (Betreibung Nr. 1) vollständig getilgt zu haben (act. 4/2). Sodann brach- te die Schuldnerin eine Bestätigung des Konkursamtes Zürich (Altstadt) bei, wonach sie am 7. August 2020 Fr. 1'000.– einbezahlt habe, was ausreiche, um die Kosten des Konkursverfahrens inkl. des Konkursgerichts zu decken (act. 4/1 A). Damit hat die Schuldnerin den Konkurshinderungsgrund der Til- gung nachgewiesen. Für das Beschwerdeverfahren hat sie einen Kosten- vorschuss von Fr. 750.– geleistet (act. 11). 3. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge- genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III 140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3). 4. Die Schuldnerin bezweckt "die Dienstleistung von bearbeiten und pflegen von …" und ist seit dem tt. Februar 2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (act. 6). Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsver- halten und die finanzielle Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Be-- 4 - treibungsregister (act. 4/5). Im Zeitraum vom 11. August 2015 bis 11. August 2020 wurden 13 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 56'243.37 (inkl. Konkursforderung) eingeleitet. 9 Betreibungen im Betrag von Fr. 30'445.07 wurden bezahlt, 3 Forderungen im Betrag von Fr. 22'598.30 (Fr. 642.60 zu- gunsten C._____ AG; Fr. 12'046.– zugunsten D._____; Fr. 9'909.70 zuguns- ten der Beschwerdegegnerin) sind mit einem Rechtsvorschlag behaftet. Für eine Forderung im Betrag von Fr. 3'200.– (zugunsten D._____) wurde am 18. Januar 2019 die Betreibung eingeleitet (act. 4/5). Für diese Forderung wurde innert Jahresfrist kein Fortsetzungsbegehren gestellt, weshalb sie als Schuld unberücksichtigt bleibt. Die Forderung der C._____ AG wurde ge- mäss Anmerkungen der Schuldnerin auf dem Betreibungsregister-Auszug nicht mehr weiter verfolgt (vgl. act. 4/5 S. 2). Zur Forderung von D._____ im Betrag von Fr. 12'046.– wurde die Bemerkung angebracht, der gerichtlich festgesetzte Betrag sei bezahlt worden (act. 4/5 S. 2). Belegt wurde diese Behauptung aber nicht. Die Betreibung wurde am 4. Dezember 2018 einge- leitet und offenbar nicht weiter verfolgt. Deshalb hat die Forderung unbe- rücksichtigt zu bleiben. Es ist demnach davon auszugehen, dass heute nur noch die zweite Forderung der Beschwerdegegnerin im Betrag von Fr. 9'909.70 offen ist. Diesbezüglich will sich die Schuldnerin um eine Abzah- lungsvereinbarung bemühen (vgl. act. 4/5). b) Die Schuldnerin unterliess es aufzuzeigen, weshalb ihr Unternehmen in Schieflage geriet. Zur Beurteilung des Geschäftsganges wurde die Bilanz 2019 (act. 12) und ein Kontoauszug vom 1. bis 31. Juli 2020 der E._____ [Bank] (act. 4/3) eingereicht. Die Bilanz 2019 wurde dem Gericht nach Ab- lauf der Beschwerdefrist überbracht und kann deshalb im vorliegenden Ver- fahren nicht berücksichtigt werden. Für den Monat Juli 2020 belaufen sich die Gutschriften auf Fr. 48'589.13. Es handelt sich dabei um Zahlungen von Kreditkarteninstituten und um eine Entschädigung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich von Fr. 16'411.30 (am 24.7.2020). Dies dürften Kurzar- beitsentschädigungen im Rahmen der Massnahmen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie sein. Diesen Einnahmen stehen im Juli Ausgaben von insgesamt Fr. 45'254.03 gegenüber. Im Juli resultierte somit ein Gewinn - 5 - von Fr. 3'335.10. Einige Ausgaben, gesamthaft Fr. 1'815.23, sind als Privat- bezüge deklariert und Fr. 200.– wurden zur Zeichnung eines Anteilscheines der E._____ verwendet. Ferner erfolgten am 7.7., 8.7., 16.7. und 31.7.2020 von der Geschäftsführerin Lohn- bzw. Barbezüge im Umfang von Fr. 9'500.– . Die Juli-Löhne wurden Ende Juli bezahlt und die Juni-Löhne der Geschäfts- führerin und einer Angestellten am 7. Juli 2020. Demnach war die Schuldne- rin bis anfangs Juli mit den Lohnzahlungen im Rückstand. Die SVA-Beiträge und die Quellensteuer wurden im Juli bezahlt, ebenso die Unfallversiche- rungsbeiträge (act. 4/3). Die Schuldnerin ist seit 13. Februar 2012 im Han- delsregister registriert (act. 6) und zuvor kam es nie zu einer Konkurseröff- nung. Der Betreibungsregister-Auszug verzeichnet die ersten Betreibungen ab 6. Februar 2018 und es spricht für die Schuldnerin, dass seit der Firmen- gründung keine Verlustschiene aus Pfändungen für Forderungen gemäss Art. 43 SchKG, insbesondere für Quellensteuer und AHV-Beiträge ausge- stellt worden sind (vgl. act. 4/5) Die Schuldnerin hat zwar keine aktuelle Kre- ditoren-/Debitorenliste eingereicht, es ist aber aufgrund der Umsatzzahlen vom Juli und dem Betreibungsregister-Auszug davon auszugehen, dass sie ihre Verbindlichkeiten erfüllen kann. Es erscheint ferner möglich, dass sie ih- re alte Schuld von Fr. 9'909.70 gegenüber der Beschwerdegegnerin innert nützlicher Frist zu tilgen in der Lage ist. 5. Gestützt auf obige Erwägungen hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG somit zum heutigen Zeitpunkt gerade noch hinreichend glaubhaft gemacht. Die Schuldnerin ist darauf hinzuwei- sen, dass das Gericht bei erneuter Konkurseröffnung einen strengeren Massstab anlegen würde. 6. Damit erweist sich der Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. 7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. - 6 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. August 2020 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu- zahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Zürich (Altstadt), ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 1, je gegen Emp- fangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 7 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: 10. September 2020