Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT130063-O/U.doc Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. L. Stünzi Urteil vom 28. Juni 2013 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Bank B._____, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Meilen vom 8. April 2013 (EB120362-G) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Vorinstanz hat der Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Ge- suchstellerin) mit Urteil vom 8. April 2013 für den Betrag von Fr. 2'900'000.– zu- züglich Zins zu 5% seit 7. Juli 2012 sowie den aus dem Urteil entstehenden Kos- ten- und Entschädigungsfolgen provisorische Rechtsöffnung erteilt (Urk. 21). 2. Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan Ge- suchsgegnerin) innert Frist Beschwerde (Urk. 20). Mit Verfügung vom 29. April 2013 wurde auf Antrag der Gesuchsgegnerin die Vollstreckbarkeit von Dispositiv- Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufgeschoben (Urk. 23). Die Beschwerdeant- wort der Gesuchstellerin datiert vom 17. Juni 2013 (Urk. 26) und wurde der Ge- suchsgegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 27). II. 1. Prozesshintergrund / Parteistandpunkte 1.1 Zwischen den Parteien besteht eine öffentlich beurkundete Solidarbürg- schaftsverpflichtung, in welcher sich die Gesuchsgegnerin zur Sicherung des ge- werblichen Kredits von Fr. 550'000.– zugunsten der Hauptschuldnerin "A'._____ AG" als Solidarbürgin verpflichtete (Urk. 4/6). Die Gesuchsgegnerin war zum da- maligen Zeitpunkt Verwaltungsrätin, Aktionärin und Geschäftsführerin der Haupt- schuldnerin. Neben dieser geschäftlichen Beziehung ging die Gesuchsgegnerin auch als Pri- vatperson vertragliche Beziehungen mit der Gesuchstellerin ein. So haben die Parteien am 10. Juni 2009 in Erneuerung eines bereits bestehenden Hypothekar- vertrages (Urk. 4/15) einen grundpfandgesicherten Vertrag über eine Festhypo- thek im Betrag von Fr. 2'400'000.– geschlossen (Urk. 4/16). Am 15. März 2007 vereinbarten die Parteien sodann die Sicherungsübereignung eines Namensschuldbriefes, datiert 14. September 1990, lastend im 1. Rang, auf - 3 - GB …, Einfamilienhaus, …- Strasse …, C._____ im Nominalwert von Fr. 2'400'000.– (vgl. Urk. 4/21 und 22). Gemäss Präambel des Vertrages diente diese Sicherungsübereignung zur Deckung "für alle der Bank jetzt oder in Zukunft aus geschäftlichen Beziehungen zustehenden Ansprüchen, aus welchem Rechts- grund auch immer" (Urk. 4/21 Ziffer 1). Ziffer 2 der Vereinbarung hält sodann fest, dass die Gesuchstellerin berechtigt sei, die Schuldbriefforderung plus den Ge- genwert von drei jeweils verfallenen Jahreszinsen und des laufenden Zinses zu je 10% im Jahr anstelle ihrer Forderungen irgendwelcher Art gegen den Grundei- gentümer und den Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder künftig abzu- schliessenden üblichen Bankgeschäften geltend zu machen (Urk. 4/21 Ziffer 2). 1.2 Der Bestand und die Fälligkeit der Hypothekarforderung sowie der Forde- rung aus Solidarbürgschaft werden von der Gesuchsgegnerin nicht (mehr) bestrit- ten. Umstritten ist einzig die Frage, ob die Bürgschaftsforderung durch den Schuldbrief grundpfandgesichert sei. Die Gesuchstellerin stellt sich mit der Vor- instanz auf den Standpunkt, auf das Parteiverhältnis sei das alte Sachenrecht anwendbar, weshalb nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 aZGB zusätzlich zur Kapitalfor- derung und den Kosten für die Betreibung und Verzugszinsen drei verfallene Jah- reszinsen und der seit dem letzten Zinstag laufende Zins (als abstrakte Grösse) durch das Grundpfandrecht gesichert seien. Damit erhöhe sich der Betrag der Pfandhaft, und der in Betreibung gesetzte Betrag von Fr. 500'000.– aus der Soli- darbürgschaftsverpflichtung sei von dieser Deckung erfasst. Die Gesuchsgegnerin hält hingegen dafür, dass in Anwendung von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 des revidierten Sachenrechts (fortan revZGB), welches am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, das Grundpfand dem Gläubiger neben der Kapitalforde- rung und den Kosten für die Betreibung und Verzugszinsen nur für die tatsächlich geschuldeten Zinsen eine Pfandsicherung biete. Da keine Zinsausstände beste- hen würden, könne das Grundpfand lediglich für die Kapitalforderung von Fr. 2'400'000.– zuzüglich Betreibungs- und Verzugszinskosten in Anspruch genom- men werden. - 4 - 2. Intertemporales Sachenrecht 2.1 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren dreht sich der Streit einzig um die Auslegung von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und um die Frage, ob auf das vorlie- gende Parteiverhältnis das alte oder das revidierte Sachenrecht anwendbar ist. Dies ist entscheidend, da die Neufassung von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für den Gläubiger einer mit Schuldbrief grundpfandgesicherten Forderung einschneiden- de Konsequenzen hat. Zum besseren Verständnis hierzu ein kurzer Überblick: - Art. 818 Abs. 1 ZGB regelt (sowohl nach altem wie auch nach neuem Recht) den Umfang der Sicherheit eines Grundpfandrechts, d.h. den Betrag, bis zu welchem das Grundpfand bei einem ausreichenden Verwertungsergebnis Sicherheit für die Forderung bietet. Während bei der sogenannten Maximal- hypothek (Art. 794 Abs. 2 ZGB) die eingetragene Pfandsumme als Höchst- betrag gilt, bis zu welchem das Grundpfand für alle Ansprüche des Gläubi- gers haftet, bietet ihm die sogenannte Kapitalhypothek über die eingetrage- ne Kapitalsumme hinaus noch Sicherheit für gewisse Nebenforderungen, so namentlich für die Betreibungs- und Verzugszinskosten sowie nach Ziff. 3 für drei zur Zeit der Konkurseröffnung oder des Pfandverwertungsbegehrens verfallene Jahreszinse und den seit dem letzten Zinstag laufenden Zins (Zinsenpfandrecht). Um dieses Zinsenpfandrecht dreht sich die vorliegende Auseinandersetzung. - Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 aZGB sicherte der Schuldbrief im Falle einer Sicherungsübereignung bei entsprechender Abrede bis zum Betrag der Schuldbriefforderung (vorliegend Fr. 2'400'000.–) zuzüglich der darauf abstrakt geschuldeten Zinsen beliebige Forderungen irgendwelcher Art aus dem Grundverhältnis. Die Schuldbrief- zinsen durften demnach nicht nur zur Deckung tatsächlich entstandener Zin- sen, sondern auch zur Deckung einer Kapitalforderung beansprucht werden, selbst wenn die eigentliche Zinsforderung aus dem Grundverhältnis bereits bezahlt oder gar nicht geschuldet war. Das Bundesgericht ging demnach nicht von echten, sondern von rein abstrakten bzw. nur "rechnungsmässi- gen" Zinsen aus und anerkannte dabei, dass diese Form der Zinsberech-- 5 - nung einer Erhöhung des pfandgesicherten Kapitalbetrages gleichkommt (vgl. BGE 115 II 349). - Nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 revZGB, welcher um einen zweiten Halbsatz da- hingehend ergänzt wurde, dass beim Schuldbrief nunmehr nur die effektiv geschuldeten Zinsen pfandgesichert sind, lässt eine solche (abstrakte) Er- höhung des pfandgesicherten Kapitalbetrages zur Deckung einer Kapitalfor- derung nicht mehr zu. Die gesuchstellerische Ansicht, wonach eine solche entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut auch nach der Revision des Sa- chenrechts möglich sein soll (vgl. Urk. 26 S. 4), ist mit Verweis auf die herr- schende Lehre (BSK ZGB II-Staehelin, Art. 846 ZGB N 21 und 24; BSK ZGB II-Trauffer/Schmid-Tschirren, Art. 818 ZGB N 11; Wiegand/Brunner, Vor- schläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand, in: ZSR, Beiheft 39, Basel/Genf/München 2003, S. 44; Gammeter, Der Re- gister-Schuldbrief und die Sicherungsübereignung, in: Jusletter 21. Februar 2011, Rz 26) und die bundesrätliche Botschaft (BBl 2007, 5317) zu verwer- fen. - Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass bei Anwendung des alten Sa- chenrechts eine Pfandsicherung im Betrag der Kapitalforderung von Fr. 2'400'000.– zuzüglich Betreibungskosten und Verzugszinsen sowie für drei verfallene Jahreszinsen zu 9% im Betrag von Fr. 648'000.– sowie den lau- fenden Zins bestehen würde (vgl. Urk. 21 S. 6). Da nach der bundesgericht- lichen Rechtsprechung zu Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 aZGB dieser abstrakte Zinsbetrag zur Deckung einer beliebigen Forderung aus dem Grundverhält- nis verwendet werden kann, wäre es der Gesuchstellerin möglich, auch für die Forderung aus Solidarbürgschaft die Pfandhaft zu beanspruchen. Dies unabhängig der Tatsache, dass effektiv keine Zinsausstände bestehen. Bei Anwendung des neuen Sachenrechts würde hingegen nur eine Pfandsi- cherung für die Kapitalforderung im Betrag von Fr. 2'400'000.– zuzüglich die Kosten für Betreibung und Verzugszinsen bestehen. Mangels vorhandener Zinsausstände (vgl. Urk. 21 S. 13) würde sich dieser Betrag nicht weiter er- höhen. Die Gesuchstellerin wäre mithin nur berechtigt, für den Betrag von - 6 - Fr. 2'400'000.– nebst 5% Zins seit 7. Juli 2012 und den Betreibungskosten Betreibung auf Pfandverwertung zu verlangen. 2.2 Die sachenrechtlichen Übergangsbestimmungen finden sich in Art. 17 ff. SchlT ZGB. Für die vorliegende Frage ist Art. 26 SchlT einschlägig. Nach Art. 26 Abs. 1 SchlT beurteilen sich die Rechte und Pflichten des Gläubigers und des Schuldners, soweit es sich um Vertragswirkungen handelt, nach dem bisherigen Recht. In Bezug auf die von Gesetzes wegen eintretenden und vertraglich nicht abzuändernden Wirkungen gilt indes nach Art. 26 Abs. 2 SchlT auch für die schon bestehenden Pfandrechte das neue Recht. Es ist mithin zu fragen, ob die Erhö- hung der Pfandhaft um die abstrakte Rechnungsgrösse der drei verfallenen Jah- reszinse und des laufenden Zinses zur Deckung beliebiger Forderungen aus dem Grundverhältnis eine gesetzliche oder eine vertragliche Wirkung darstellt. 2.3 Die Erhöhung der Pfandhaft bei Kapitalhypotheken um die Nebenforderun- gen wie Kosten für Betreibung und Verzugszinsen sowie drei verfallene Jahres- zinse und den seit dem letzten Zinstag laufenden Zins stellt sowohl nach altem wie auch nach revidiertem Sachenrecht eine gesetzliche Wirkung dar. Es handelt sich um den gesetzlich vorgeschriebenen, vertraglich nicht abänderbaren Umfang der Pfandhaft (BSK ZGB II-Wittibschlager, Art. 26 SchlT ZGB N 3. Der nach revi- diertem Sachenrecht neu gefasste Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, wonach beim Schuldbrief nur die tatsächlich geschuldeten Zinsen pfandgesichert sind, stellt mithin eine gesetzliche Wirkung dar. Die Tatsache, dass nach bisherigem Recht die Verwendung des um die abstrakte Grösse von drei verfallenen Jahreszinsen erhöhten Pfandbetrages vertraglich auf beliebige Forderungen ausgeweitet wer- den konnte, ist für die Beurteilung der vorliegend massgeblichen Frage irrelevant. Wenn nämlich das Gesetz für mittels Schuldbrief gesicherte Forderungen den Umfang der Pfandhaft zwingend auf tatsächlich geschuldete Zinsen beschränkt, bleibt kein Raum mehr für eine vertragliche Verwendungsabrede von rein rechne- risch bestehenden Zinsen. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, welcher mit der neuen Regelung der Auffassung des Bundesgerichts, wonach Schuld- briefzinsen auch zur Deckung einer Kapitalforderung aus dem Grundverhältnis verwendet werden dürfen, entgegentreten wollte (BSK ZGB II-Staehelin, Art. 846 - 7 - ZGB N 21; BBl 2007, 5317). Als zwingende gesetzliche Bestimmung gilt die Be- schränkung der Pfandhaft bei Schuldbriefen gemäss Art. 26 Abs. 2 SchlT auch für die vor dem 1. Januar 2012 errichteten oder begebenen Schuldbriefe (BSK ZGB II-Staehelin, Art. 846 ZGB N 19, mit Verweis auf Piotet, BN 2010, 230). 2.4 Im Lichte der gemachten Erwägungen ist mit Bezug auf den Umfang der Pfandhaft entgegen der Vorinstanz auf Art. 26 Abs. 2 SchlT abzustellen und ent- sprechend das neue Recht anwendbar. Danach sind bei Schuldbriefen nur die tatsächlich geschuldeten Zinsen pfandgesichert. Die Vorinstanz hat unangefoch- ten festgehalten, dass zwischen den Parteien keine Zinsausstände bestehen. Vor diesem Hintergrund bietet der vorliegend der Betreibung auf Pfandverwertung zu- grunde liegende Namensschuldbrief lediglich Sicherheit für die Kapitalforderung im Betrag von Fr. 2'400'000.– zuzüglich 5% Zins seit 7. Juli 2012 sowie den Be- treibungskosten (hierzu nachstehend Erw. III. 2). Nur in diesem Umfang kann die Gesuchstellerin die Betreibung auf Pfandverwertung fortsetzen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt daher gutzuheissen und der Gesuchstellerin nur über den Be- trag von Fr. 2'400'000.– zuzüglich 5% Zins seit 7. Juli 2012 sowie den Betrei- bungskosten provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. III. 1. Abschliessend ist über die Kosten des erst- sowie zweitinstanzlichen Verfah- rens zu entscheiden. 2. Vor Vorinstanz begehrte die Gesuchstellerin provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'916'294.30 nebst 5% Zins seit 7. Juli 2012. Nach erfolgter Korrektur des vorinstanzlichen Urteils wird dem Begehren im Umfang von Fr. 2'400'000.– nebst 5% Zins seit 7. Juli 2012 sowie Betreibungskosten stattgege- ben. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die von der Vorinstanz unange- fochten auf Fr. 2'000.– festgesetzten Kosten des Verfahrens im Umfang von 5/6 der Gesuchsgegnerin und im Umfang von 1/6 der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Entsprechend dem Verfahrensausgang ist die Gesuchsgegnerin sodann zu ver- pflichten, der Gesuchstellerin eine auf 2/3 reduzierte Parteientschädigung zu be- zahlen (Art. 318 Abs. 3 ZPO analog). Die Gesuchsgegnerin kritisiert in ihrer Be-- 8 - schwerde zwar die Höhe der erstinstanzlich auf Fr. 36'000.– festgesetzten Partei- entschädigung (vgl. Urk. 20 S. 4). Sie unterlässt es aber, diesen Antrag zu bezif- fern und kommt damit ihrer Begründungspflicht nicht nach. Im Übrigen führt eine teilweise Anerkennung des gesuchstellerischen Rechtsbegehrens im vorinstanzli- chen Verfahren (Urk. 20 S. 4, Urk. 10 S. 2) nicht zur Reduktion der Gebühr (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Daher bleibt es bei der erstinstanzlich festgesetzten vollen Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 36'000.– und die Gesuchsgegnerin ist zu verpflichten, die Gesuchstellerin mit Fr. 24'000.– (= 2/3) zu entschädigen. Man- gels eines entsprechenden Antrages ist zur Prozessentschädigung kein Mehr- wertsteuersatz zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommissi- on des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006). 3. Im Beschwerdeverfahren obsiegt die Gesuchsgegnerin mit Ausnahme des nicht ins Gewicht fallenden Antrages hinsichtlich der Parteientschädigung vollum- fänglich. Es rechtfertigt sich daher, der Gesuchstellerin die Kosten des Verfahren aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah- rens sind in Anwendung von § 48 i.V.m. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 1 '500.– festzulegen und ausgangsgemäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Überdies ist die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Parteientschädi- gung zu bezahlen, welche in Anwendung von § 4 i.V.m. § 9 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 6'000. – festzusetzen ist. Mangels eines entsprechenden Antr a- ges ist zur Parteientschädigung kein Mehrwertsteuersatz zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006). Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 bis 5 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Meilen vom 8. April 2013 aufgehoben und durch folgende Fassung er- setzt: " 1. Der Gesuchstellerin wird provisorische Rechtsöffnung erteilt in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt D._____, - 9 - Zahlungsbefehl vom 9. Juli 2012, für CHF 2'400'000.– nebst Zins zu 5 % seit 7. Juli 2012 sowie für die Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 bis 5 dieses Urteils. Im Mehrumfang (bis CHF 2'900'000.–) wird das Begehren abgewiesen. Im Um- fang von CHF 16'294.30 wird das Begehren als Gegenstandlos abgeschrieben. 2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden der Gesuchstellerin im Umfang von 1/6 (Fr. 333.35) und der Gesuchsgegnerin im Umfang von 5/6 (Fr. 1'666.65) auferlegt. 4. Die Gerichtskosten werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kosten- vorschuss von CHF 2'000.– verrechnet, sind ihr jedoch von der Gesuchsgegne- rin im Umfang von Fr. 1'666.65 zu ersetzen. 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Par- teientschädigung von CHF 24'000.– zu bezahlen." 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem Kostenvorschuss der Gesuchsgegnerin verrechnet. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– zu ersetzen. 5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen - 10 - Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form ei- ner solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa- chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 28. Juni 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. L. Stünzi versandt am: se