<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">AL.2003.00369</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font face="Times New Roman" size="4">III. Kammer</font><br/> <font face="Times New Roman" size="4">Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender</font> <p><font face="Times New Roman" size="4">Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller</font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4">Ersatzrichterin Condamin</font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4">Gerichtssekretärin Meier-Wiesner</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 16. März 2004</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">S.___</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">vertreten durch Rechtsanwalt Thierry Frei</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Josephsohn Frei Baselice Houlmann</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Lutherstrasse 4, Postfach, 8021 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Bankstrasse 36, </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Sachverhalt:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1. Der 1970 geborene S.___ war vom 1. April 2000 bis 14. Juli 2003 für die A.___ GmbH als Geschäftsführer tätig (Urk. 8/13). Ausserdem ist er als Gesellschafter dieses Unternehmens im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Über die Gesellschaft wurde am "___" 2003 der Konkurs vom Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster eröffnet und am "___" 2003 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/12). Am 14. Juli 2003 meldete sich S.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Uster zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/11). Daneben beantragte er bei der Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland (nachfolgend "die Kasse") Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 17. September 2003 verneinte die Kasse seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 14. Juli 2003 (Urk. 8/10). Die dagegen erhobene Einsprache vom 20. Oktober 2003 (Urk. 8/1) wies sie mit Einspracheentscheid vom 11. November 2003 ab (Urk. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Dagegen liess S.___ am 12. Dezember 2003 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung und eventualiter um Rückweisung an die Kasse zur Neubeurteilung erheben. Daneben liess er um Bestellung von Rechtsanwalt Frei, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand ersuchen (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 17. Dezember 2003 wurde dieses Gesuch bewilligt und ihm Rechtsanwalt Frei als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 5). Nachdem die Kasse mit Beschwerdeantwort vom 20. Januar 2004 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 7), wurde der Schriftenwechsel am 21. Januar 2004 geschlossen (Urk. 10).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht zieht in Erwägung:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1. Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe zwar angegeben, in der Zeit vom 1. April 2000 bis 14. Juli 2003 als Geschäftsführer für die A.___ GmbH, tätig gewesen zu sein. Allerdings sei der effektive Lohnbezug nicht ausgewiesen, denn hierzu würden weder die Lohnabrechnungen, zusammen mit den vom Beschwerdeführer unterzeichneten Quittungen für den jeweils bar erfolgten Lohnbezug, noch die Angaben des Beschwerdeführers in der Steuererklärung 2002 genügen. Des Weiteren sei den Akten zu entnehmen, dass aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten ab Mitte 2002 nur noch unregelmässige Lohnzahlungen erfolgt seien (Urk. 8/10 S. 2, Urk. 2 S. 2, Urk. 7 S. 2). Darüber hinaus brachte die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vor, dass der Beschwerdeführer bis zur Löschung der Firma A.___ GmbH am 21. November 2003 in dieser als Geschäftsführer und Gesellschafter eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis zu diesem Zeitpunkt zu verneinen sei (Urk. 7 S. 1).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Der Beschwerdeführer machte dagegen im Wesentlichen geltend, den Lohn jeweils bar bezogen und den Empfang unterschriftlich quittiert zu haben. Des Weiteren seien sämtliche Lohnzahlungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich gemeldet worden. Davon ausgenommen sei die aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten einzige Lohnzahlung im Jahre 2003, die am 31. März 2003 erfolgt sei. Infolge dieser wirtschaftlichen Schwierigkeiten hätten die Löhne ab Mitte 2002 den Angestellten nur noch unregelmässig ausbezahlt werden können (Urk. 1 S. 4). Gewichtige Indizien für die Lohnzahlungen seien sodann einerseits die am 25. Januar, am 15. und 26. April sowie am 31. Mai 2002 bar oder am Postschalter bezahlten Unterhalsbeiträge, andererseits die Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (Urk. 1 S. 5 f.). Des weiteren seien unterzeichnete Quittungen nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) geeignet, bar erfolgte Lohnauszahlungen zu belegen (Urk. 1 S. 7 f.). Aber auch die Steuererklärung 2002 und die Bestätigung von B.___, ebenfalls Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___ GmbH, dass der Lohn jeweils bar ausbezahlt worden sei, würden die Lohnzahlungen belegen. Des Weiteren könnte auch C.___, ein weiterer Gesellschafter der A.___ GmbH, den Lohnfluss bestätigen (Urk. 1 S. 9 f.).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG </font><font face="RotisSerif">(</font><font face="RotisSerif" size="4">in der ab 1. Juli 2003 geltenden und hier massgebenden Fassung</font><font face="RotisSerif" size="4">)</font><font face="RotisSerif" size="4"> erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.2 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist die Beitragszeit im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmungen nicht schon dann erfüllt, wenn die versicherte Person während der massgebenden Zeitdauer eine beitragspflichtige Beschäftigung nur ausgeübt hat; vielmehr muss ihr für die ausgeübte Beschäftigung auch tatsächlich Lohn ausbezahlt worden sein (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen; SVR 2001 ALV Nr. 14 S. 41). In Anwendung dieser Rechsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und -nehmer fiktive Löhne vereinbart werden. Das Missbrauchspotential ist insbesondere dann hoch, wenn es sich dabei noch um ein und dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.1 Der Beschwerdeführer meldete sich am 14. Juli 2003 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/11) und erhob ab diesem Datum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 8/10 S. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Strittig und zu prüfen ist in erster Linie, ob der Beschwerdeführer in der vom 14. Juli 2001 bis 13. Juli 2003 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und insbesondere, ob dafür tatsächlich Lohn entrichtet wurde.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.2 Da die Lohnzahlungen zwischen dem 14. Juli 2001 und dem 13. Juli 2003 gemäss Angaben des Beschwerdeführers bar erfolgten, kann er sie nicht mit Post- oder Bankkontoauszügen belegen (vgl. unter anderem Urk. 8/14). Bei den Akten liegen indessen verschiedene vom Beschwerdeführer unterzeichneten Lohnquittungen, die jeweils auf den Betrag der dazugehörigen Lohnabrechnungen lauten (Urk. 8/15-57). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Zur Untermauerung seiner Ausführungen reichte der Beschwerdeführer des Weiteren Belege ein, welche die Leistung von Unterhaltsbeiträgen und Begleichung von Rechnungen entweder mittels Barzahlungen an den Gläubiger direkt oder Einzahlungen am Postschalter betreffen (Urk. 8/7-9), die jeweils kurz nach den in den eingereichten Lohnquittungen dokumentierten Lohnbezüge für die Monate Januar bis Mai 2002 (Urk. 8/23, 8/25, 8/27 und 8/29) erfolgten. Die in den Lohnabrechungen und Lohnquittungen für die Jahre 2001 und 2002 enthaltenen Löhne (Urk. 8/17-50) entsprechen den der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich für die entsprechenden Beitragsperioden angegebenen Einkommen (Urk. 8/58).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Diese Umstände genügen, um eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung in der Zeit vom 14. Juli 2001 bis 13. Juli 2003 mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) anzunehmen (ebenso die neueste Rechtsprechung des EVG im Urteil vom 28. Februar 2003 in Sachen M., C 127/02, Erw. 1 und 2.2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.3 Es gibt anzumerken, dass im Rahmen dieses Verfahrens kein Anlass besteht, den Beschwerdeführer aufgrund seiner früheren arbeitgeberähnlichen Stellung bei der A.___ GmbH als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Ob vorliegend die Stellung des Beschwerdeführers bei der A.___ GmbH als geschäftsführender Gesellschafter mit Kollektivunterschrift zu zweien der Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung entgegensteht, war weder Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheides vom 11. November 2003 noch der ihm zugrundeliegenden Verfügung vom 17. September 2003. Vielmehr ist dies eine Frage, die von der Kasse erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens aufgeworfen wurde. Da sie mit dem bisherigen Streitgegenstand (Erfüllung der Beitragszeit) nicht derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, darf im vorliegenden Beschwerdeverfahren darüber nicht befunden werden. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Diese Frage wird die Beschwerdegegnerin im Rahmen der erneuten Überprüfung der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers vorgängig zur Beurteilung der Erfüllung der Beitragszeit zu entscheiden haben.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4. Aus diesen Gründen ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. November 2003 aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab 14. Juli 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">5.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">5.1 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Obsiegt die unentgeltlich vertretene Partei, wird die Prozessentschädigung dem Rechtsvertreter im Umfang seiner Bemühungen zugesprochen (§ 89 Abs. 1 der Zivilprozessordnung in Verbindung mit § 28 GSVGer).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">5.2 In der Honorarnote vom 3. Februar 2004 (Urk. 11) macht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einen Aufwand von 15,5 Stunden für seine Bemühungen im Einsprache- und Beschwerdeverfahren sowie einen Stundenansatz von Fr. 250.-- geltend.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Im vorliegenden Verfahren werden vor Beschwerdeerhebung gegen den Einspracheentscheid entstandene Parteikosten nicht entschädigt (BGE 117 V 402 Erw. 1 mit Hinweisen; AHI-Praxis 1994 S. 181 Erw. 3; Art. 52 Abs. 3 ATSG), weshalb lediglich die Bemühungen (11,95 Stunden) und Aufwendungen (Fr. 1.-- Telefonspesen, Fr. 13.70 Portospesen, Fr. 55.-- Kopiekosten) nach Erlass des Einspracheentscheides zu berücksichtigen sind. Des Weiteren ist der praxisgemässe Stundenansatz von Fr. 200.-- anzuwenden. Schliesslich ist auch der in der Honorarnote vom 3. Februar 2004 angegebene Betrag von Fr. 55.-- für Fotokopien unter Anrechnung des üblichen Stückpreises von Fr. 0.50 pro Kopie zu reduzieren. Nach diesen Grundsätzen ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Prozessentschädigung von Fr. 2'617.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht erkennt:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse der GBI, Sektion Zürcher Oberland vom 11. November 2003 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 14. Juli 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, Rechtsanwalt Frei eine Prozessentschädigung von Fr. 2'617.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Rechtsanwalt Thierry Frei</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Staatssekretariat für Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">5. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).</font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p></div></body></html>