2009 1 Veröffentlichung im Amtsbericht Art. 105 Abs. 3 FusG; Art. 119 Abs. 1 und Art. 121 Satz 1 ZPO. Kosten- vorschuss bei der fusionsrechtlichen Klage auf Fest setzung einer Aus- gleichszahlung (OGE 40/2007/43 vom 23. Januar 2009) 1 Bei der fusionsrechtlichen Klage auf Festsetzung e iner Ausgleichs- zahlung kann vom Kläger nur dann ein Gerichtskosten vorschuss verlangt werden, wenn ihm wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls bei Unter- liegen ausnahmsweise Kosten auferlegt werden könnten (E. 2a). Besondere Umstände, die eine Kostenauflage jedenfa lls im Rahmen des persönlichen wirtschaftlichen Interesses des Kläger s rechtfertigen, liegen un- ter anderem vor, wenn ein Kläger erst nach Bekanntg abe eines öffentlichen Kaufangebots und einer allfälligen Barabfindungsfus ion die – aus seiner Sicht unterbewerteten – Aktien erworben hat und die Klage gleichsam pro- fessionell betreibt, mit einem von Anfang an auf di e potentielle Aufbesserung seiner Investition ausgerichteten Vorgehen (E. 2d). Die B. AG war Mehrheitsaktionärin der A. AG und st rebte deren voll- ständige Übernahme an. Sie unterbreitete den Minder heitsaktionären der A. AG ein öffentliches Kaufangebot (Fr. 150.– für j ede Namenaktie); nach dessen Vollzug hielt sie 92,8 % des Aktienkapitals und der Stimmrechte der A. AG. Hierauf schloss die C. AG, eine hundertproze ntige Tochterfirma der B. AG, einen Fusionsvertrag mit der A. AG. Darin wu rde vereinbart, dass die C. AG die A. AG im Rahmen einer Absorptionsfusion ü bernehme und die Aktionäre der A. AG eine Abfindung von Fr. 150.– fü r jede Namenaktie er- hielten, die von der B. AG als Konzernobergesellsch aft der übernehmenden Gesellschaft geschuldet werde. Die Generalversammlu ngen der Vertrags- parteien stimmten dem Fusionsvertrag zu. Mehrere Ak tionäre der A. AG er- hoben in der Folge Klage gegen die C. AG und die B. AG; sie beantragten, es sei zugunsten der früheren Minderheitsaktionäre der A. AG über die Ab- findung hinaus eine angemessene Ausgleichszahlung f estzusetzen. Das Kan- tonsgericht verlangte von den Klägern einen Gericht skostenvorschuss. Einen Rekurs zweier Kläger gegen die Vorschussauflage wies das Obergericht ab. 1 Eine Beschwerde in Zivilsachen gegen diesen Entsch eid wies das Bundesgericht am 15. Sep- tember 2009 ab (Urteil 4A_100/2009, auszugsweise veröffentlicht in BGE 135 III 603 ff.). 2009 2 Aus den Erwägungen: 2. – Für Gerichtskosten kann das Gericht vom Kläger u nd Widerkläger sowie von demjenigen, welcher ein Rechtsmittel ergr eift, je nach Verfahrens- stand, die Leistung eines angemessenen Vorschusses verlangen (Art. 119 Abs. 1 der Zivilprozessordnung für den Kanton Schaf fhausen vom 3. Sep- tember 1951 [ZPO, SHR 273.100]). Die Grösse der Sic herheit bestimmt sich nach der Höhe der mutmasslichen Prozesskosten (Art. 121 Satz 1 ZPO). a) Der Kostenvorschuss soll die allenfalls geschulde ten Gerichtskosten decken. In einem kostenlosen Verfahren, d.h. in einem Verfahren, in welchem keine Gerichtskosten anfallen, kann daher grundsätzlich kein Kosten- vorschuss verlangt werden (Martin Sterchi, Gerichts- und Parteikosten im Zi- vilprozess, in: Christian Schöbi [Hrsg.], Gerichtsk osten, Parteikosten, Pro- zesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 20). Im vorliegenden Fall geht es um das Verfahren zur Festsetzung einer an- gemessenen Ausgleichszahlung für den Fall, dass bei der zugrundeliegenden Fusion, Spaltung oder Umwandlung die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt sind oder die Abfindung ni cht angemessen ist (Art. 105 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Fusion, Sp altung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 [Fusio nsgesetz, FusG, SR 221.301]). Dieses Verfahren ist nicht kostenlos . Die Kosten werden je- doch nicht nach allgemeinem Grundsatz generell der unterliegenden Partei – und damit gegebenenfalls dem Kläger – auferlegt (Ar t. 254 ZPO). Vielmehr trägt prinzipiell der übernehmende Rechtsträger die Verfahrenskosten. Nur wenn besondere Umstände es rechtfertigen, kann das Gericht die Kosten ganz oder teilweise den Klägerinnen und Klägern auferleg en (Art. 105 Abs. 3 FusG). Der Kläger hat demnach in einem solchen Überprüfun gsverfahren in der Regel keine Gerichtskosten zu bezahlen. Das ist – analog zur Handhabung in kostenlosen Verfahren – bei der Frage der Vorschuss pflicht zu berücksichti- gen. Ein Vorschuss ist nur zu verlangen, wenn davon auszugehen ist, dass dem Kläger angesichts der Verhältnisse des Einzelfa lls ausnahmsweise doch Kosten auferlegt werden könnten. Es muss somit scho n vorab hinreichend klar sein, dass besondere Umstände vorliegen, die A nlass dafür geben könn- ten, die Kosten später gegebenenfalls der klagenden Partei aufzuerlegen (Fe- lix C. Meier-Dieterle, Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Zürich/Basel/ Genf 2004, Art. 105 N. 35, S. 814 [mit Hinweis dara uf, dass kantonale Rege- lungen, wonach generell, unabhängig vom Anknüpfungstatbestand ein Kos- tenvorschuss verlangt werden kann, in diesem Zusamm enhang bundesrechts- widrig seien]). 2009 3 b) Die Frage, ob besondere Umstände vorliegen, ist im Einzelfall zu prü- fen. Gemäss Botschaft zum Fusionsgesetz dürfte das namentlich der Fall sein, wenn die Klage offensichtlich unbegründet ist und der Kläger sich dessen hät- te bewusst sein müssen (BBl 2000, S. 4488). Das ist jedoch nur ein Beispiel . Vom Grundsatz, dass der übernehmende Rechtsträger s ämtliche Kosten zu übernehmen hat, kann je nach den konkreten Verhältn issen auch unter anders gelagerten, als besonders zu betrachtenden Umständen abgewichen werden. Die Regelung von Art. 105 Abs. 3 FusG soll es den Gesellschaftern – im Sinn eines Korrektivs (BGE 4A_440/2007 vom 6. Febru ar 2008, E. 1.1.2 mit Hinweis [in BGE 134 III 255 ff. nicht veröffentlich t]) – erlauben, eine Klage einzureichen, wenn sie legitime Gründe dazu haben, ohne dass sich die vor- aussichtlichen Prozesskosten prohibitiv auswirken (BBl 2000, S. 4488). Diese bemessen sich grundsätzlich nach dem Streitwert, d.h. nach dem Gesamt- betrag, den das Gericht als Ausgleichszahlung festsetzen s oll. Das wirtschaft- liche Interesse des Klägers beträgt jedoch in der R egel – entsprechend seiner Beteiligung – nur einen Bruchteil des Streitwerts; es beschränkt sich auf den Wertausgleich, den er gegebenenfalls persönlich erh ält (Bürgi/Glanzmann in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Fusionsgesetz, Bern 2003, Art. 105 N. 24 f., S. 521; Dieter Dubs, Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Basel/Genf/München 2005, Art. 105 N. 47, S. 1212). Vor diesem Hintergrund sind besondere Umstände den kbar, unter denen der Schutz eines Klägers nicht erforderlich ist, je denfalls soweit er – wie ge- nerell in Zivilprozessen – nur im Rahmen seines eff ektiven wirtschaftlichen Interesses ein Kostenrisiko zu tragen hat. c) Die Rekurrenten beschränken sich im Wesentlichen auf die Argumen- tation, ihre Klage sei nicht offensichtlich unbegrü ndet. Vielmehr hätten die Rekursgegnerinnen die Klage mutwillig provoziert, i ndem sie ihrer Berichts- pflicht nicht ordnungsgemäss nachgekommen seien; di e der Abfindung zugrundeliegende Unternehmensbewertung habe so nich t nachvollzogen wer- den können. Die Frage, ob die Abfindung von Fr. 150.– je Aktie angemessen sei bzw. welcher andere Betrag gegebenenfalls angemessen sei , ist der zentrale Ge- genstand des Hauptverfahrens. Dementsprechend ist e rst im Hauptverfahren zu prüfen, ob die vorhandenen Unterlagen für die Be antwortung dieser Frage ausreichen oder ob in einem spezifischen Beweisverf ahren noch weitere Ab- klärungen erforderlich seien. Soweit sich die Parte ien im vorliegenden Re- kursverfahren – bevor überhaupt der Schriftenwechse l im Hauptverfahren eingesetzt hat – hiezu äussern, ist daher nicht dar auf einzugehen; es kann bei der hier allein strittigen Frage des Gerichtskosten vorschusses grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Die Rekursgegnerinnen weisen im Übrigen zu- 2009 4 treffend darauf hin, dass die allfällige Nichtoffen legung hinreichender In- formationen als solche nicht als Klageprovokation m it spezifischer Aus- wirkung auf die Kostenfolgen betrachtet werden kann . Sie waren insbesonde- re auch nicht gehalten, schon im Sühneverfahren den im gerichtlichen Haupt- verfahren allenfalls erforderlichen Beweis zu erbri ngen, um so die Rekurren- ten von der Weiterverfolgung ihrer Klage abzubringen. Immerhin kann im derzeitigen Verfahrensstadium – o hne zumindest vor- läufige Beurteilung der strittigen Hauptfrage – auc h nicht gesagt werden, die Klage sei offensichtlich unbegründet. Der Kostenvor schuss lässt sich daher nicht mit dem entsprechenden Hinweis und der darauf beruhenden möglichen Kostenfolge rechtfertigen. d) Die Rekursgegnerinnen machen geltend, es gehe hie r um die Klage von Berufsklägern, welche die Barabfindungsfusion b ewusst provoziert hät- ten und denen im Zeitpunkt ihrer Investition klar g ewesen sei, dass sie eine Abfindung von maximal Fr. 150.– je Aktie erhalten w ürden. Gleichwohl hät- ten sie Klage eingereicht, weil sie glaubten, dass sie im gerichtlichen Ver- fahren einen Zuschlag zu den Fr. 150.– erreichen kö nnten. Das Berufskläger- tum der Rekurrenten und der Umstand, dass sie fast alle Personen verträten, die vom Verfahren der Vorinstanz profitieren könnte n, seien besondere Um- stände gemäss Art. 105 Abs. 3 FusG; wer das Klagen berufsmässig zum eige- nen Profit bzw. als spekulatives Geschäft betreibe, solle dies auf eigene Kos- ten tun. Die Rekurrenten bestreiten nicht – jedenfalls nich t substantiiert – und an- erkennen damit im Grundsatz (Art. 176 ZPO), dass si e mit der Durchführung von bzw. der Beteiligung an verschiedenen Klagen ei n Geschäftsmodell ver- folgen, wie es die Rekursgegnerinnen ausführlich be schreiben und mit zahl- reichen Unterlagen belegen. Sie bestreiten insbeson dere auch nicht, dass sie ihre Aktien jedenfalls erst nach Veröffentlichung d es Kaufangebots der Re- kursgegnerin 2 erworben haben, d.h. in einem Zeitpu nkt, in welchem bereits bekannt war, dass gegebenenfalls eine Barabfindungs fusion stattfinden werde (vgl. damals Art. 23 Abs. 1 lit. a der Verordnung d er Übernahmekommission über öffentliche Kaufangebote vom 21. Juli 1997 [Üb ernahmeverordnung- UEK, UEV-UEK; AS 1997, S. 2068]). Nach ihren Angabe n beabsichtigen sie, aus ihrer Sicht unterbewertete Aktien zu kaufe n und – notfalls auf dem Rechtsweg – dafür zu sorgen, dass die Abfindung auf gebessert werden müsse. Es geht demnach – soweit es die Rekurrenten betrif ft – nicht um die Fra- ge der wirtschaftlichen Schlechterstellung von Altaktionären, die schon früher in die A. AG als Unternehmen investiert hatten. Vie lmehr sind die Rekurren- ten – die sich als sachkundig verstehen – erst währ end des Übernahmeverfah- rens Gesellschafter geworden, und es ist ihr erklär tes Anliegen, speziell im 2009 5 Zusammenhang mit der Übernahme bzw. der abschliesse nden Abfindungs- fusion einen zusätzlichen Wertausgleich zu erhalten . Auch wenn dieser Aus- gleich gegebenenfalls allen Aktionären zugute kommt , geht es doch wesent- lich um den möglichen persönlichen Profit für das kurzfristige, praktisch ri- sikolose, im Bereich des garantierten Angebotspreises liegen de Engagement der Rekurrenten. Es ist nachvollziehbar, wenn die R ekursgegnerinnen dies – mit Blick auf weitere entsprechende Beteiligungen d er Rekurrenten – als Be- rufsklägertum bezeichnen. Für ein derartiges system atisches, von Anfang an auf die potentielle Aufbesserung der Investition au sgerichtetes Vorgehen ist aber der in Frage stehende prozessuale Kostenschutz letztlich nicht angezeigt. Es besteht kein Anlass, für die gleichsam professio nelle Investition der Re- kurrenten mit der damit angestrebten zusätzlichen A usgleichszahlung die Kostenhaftung zum vornherein vollständig auszuschliessen. Es ist daher von besonderen Umständen auszugehen, die – jedenfalls im Rahmen des persönlichen Interesses der Rekurrenten und in diesem Sinn auf einen Teil des Gesamtstreitwerts beschränkt – im Gr undsatz eine allfällige Kostenverlegung nach dem Unterliegerprinzip rechtfe rtigen. Können aber die Kosten bei Verfahrensabschluss gegebenenfalls teilw eise den Rekurrenten auferlegt werden, so kann von ihnen auch ein entspr echender Kosten- vorschuss verlangt werden.