umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 42 7 PKG 2006 42 II. Urteile des Kantonsgerichtsausschus- ses a) Zivilrechtliche Beschwerden 7 – Provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG). Für öffent- lich- rechtliche Forderungen kann grundsätzlich, selbst wenn sie – in casu in einer «Vereinbarung für einen Heim- aufenthalt» – unterschriftlich anerkannt sind, keine provi- sorische Rechtsöffnung erteilt werden, wenn sie nur auf dem Verwaltungsweg und nicht vor dem Zivilrichter gel- tend gemacht werden können; das Verfahren der provi- sorischen Rechtsöffnung mit anschliessender Aberken- nungsklage ist ausgeschlossen. Nichtigkeit des die provi- sorische Rechtsöffnung erteilenden Urteils. Aus dem Sachverhalt: X. lebt seit dem 1. Juli 2003 im Alters- und Pflegeheim «Promulins» in Samedan. Das Heim wird auf besonderer gesetzlicher Grundlage in der Rechtsform der nicht rechtsfähigen, das heisst unselbständigen öffentlich- rechtlichen Anstalt durch den Kreis Oberengadin betrieben (Art. 1 des Ge- setzes über das Alters- und Pflegeheim Promulins vom 23. November 1997). Die Grundlage zur Berechnung des von den Insassen für die Benützung von Promulins zu entrichtenden Entgelts findet sich in einer von der Heimkom- mission erlassenen Heim- und Taxordnung (HTO). Eine individuelle Ein- stufung der Insassen nach ihrer Pflege- und Betreuungsbedürftigkeit (so ge- nannte BESA-Stufe) bestimmt die zu entrichtenden Taxen (Grundtaxe, Pflegetaxe, weitere Dienstleistungen). Mit Blick auf den kurz bevorstehen- den Heimeintritt unterbreitete das Alters- und Pflegeheim X. am 25. Juni 2003 eine schriftliche, von X. zu unterzeichnende «Vereinbarung für einen Heimaufenthalt», worin die Tagestaxe (Grundtarif pro Tag Fr. 80.–; BESA- Stufe 1c Fr. 28.–) ohne Pflegetaxe (Fr. 10.–) auf total Fr. 108. – festgelegt wurde. Zufolge von drei unbezahlt gebliebenen Heimrechnungen für die Monate April –Juni 2004 betrieb der Kreis Oberengadin X. im September 2004 für ausstehende Heimtaxen auf Zahlung von Fr. 8 337.10 nebst 5 % Zin- sen und Zahlungsbefehlskosten. Nachdem die Betriebene in der entspre- chenden Betreibung Nr. 2045649 des Betreibungsamtes Oberengadin gegen den am 15. September 2004 zugestellten Zahlungsbefehl am 17. September 2004 Rechtsvorschlag erhoben hatte, gelangte der Gläubiger am 22. Novem- umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 43 PKG 2006 7 ber 2004 mit einem entsprechenden Gesuch um definitive Rechtsöffnung an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja. Zur Begründung seines Rechtsöff- nungsgesuchs berief sich der Kreis Oberengadin zum einen auf die Verein- barung vom 25. Juni 2003 mit X. betreffend den Heimaufenthalt und zum an- deren auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden vom 3. Juni 2004, mit welchem der Rekurs von X. gegen eine Verfügung der Heimkommission vom 16. März 2004 abgewiesen worden war. In dieser Verfügung hatte die Heimkommission X. rückwirkend per 1. Juli 2003 in die BESA 1c eingestuft. Mit Entscheid vom 20. Januar 2005 erteilte der Bezirksgerichtspräsi- dent Maloja die definitive Rechtsöffnung. Dagegen liess X. am 4. Februar 2005 Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden führen, mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung sei aufzuheben und die Rechtsöffnung zu verweigern. Mit Urteil vom 22. Februar 2005 (SKG 05 5) hob der Kantonsge- richtsausschuss den angefochtenen Rechtsöffnungsentscheid auf und er- teilte in der Betreibung Nr. 2045649 die provisorische Rechtsöffnung. Daraufhin liess X. am 12. Mai 2005 gegen den Kreis Oberengadin eine Klage auf Aberkennung der Forderung gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG anmelden. Das Bezirksgericht Maloja trat auf die Klage mit Urteil vom 22. November 2005 nicht ein. Die Nichteintretensentscheidung wurde im We- sentlichen damit begründet, dass die Organe des Alters- und Pflegeheims Promulins auf Grund der HTO Anordnungen in Verfügungsform treffen und anfechtbare Entscheide erlassen könnten. Da die Forderung des Krei- ses auf Bezahlung der Heimtaxen auf dem Verwaltungsweg festzulegen ge- wesen wäre, könne die Parteivereinbarung vom 25. Juni 2003 über den Hei- maufenthalt keinen Titel für eine Rechtsöffnung abgeben und ohne vorgängige provisorische Rechtsöffnung sei – mangels Anfechtungsobjekt – eine Aberkennungsklage beim Zivilrichter ausgeschlossen. Gegen den am 1. Dezember 2005 mitgeteilten Nichteintretensent- scheid liess X. am 23. Dezember 2005 Beschwerde an den Kantonsgerichts- ausschuss führen, mit dem Hauptantrag, der angefochtene Entscheid sei auf- zuheben und das Bezirksgericht Maloja als für die Beurteilung der Aberkennungsklage sachlich zuständig zu erklären. Der Kantonsgerichts- ausschuss stellt die Nichtigkeit der mit Urteil des Kantonsgerichtsausschus- ses vom 22. Februar 2005 (SKG 05 5) erteilten provisorischen Rechtsöffnung fest und überweist die Sache zur weiteren Behandlung der Rechtsöffnungs- beschwerde vom 4. Februar 2005 an den Kantonsgerichtsausschuss in Rechtsöffnungssachen. Aus den Erwägungen: 3. Das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin lautet auf Kassation der angefochtenen Entscheidung, und es sei das Bezirksgericht Maloja für 43 umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 44 7 PKG 2006 44 die Beurteilung der rechtshängig gemachten Aberkennungsklage als sach- lich zuständig zu bezeichnen. Sinngemäss wird damit die Rückweisung zur materiellen Behandlung durch das Bezirksgericht beantragt. a. Zur Begründung wird geltend gemacht, wenn sich das Bezirksge- richt mit seinem Entscheid im Kern gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Kantonsgerichtsausschusses mit dem Hinweis wende, dass das Rechtsver- hältnis zwischen den Parteien vom öffentlichen Recht beherrscht werde und die Vereinbarung über den Heimaufenthalt nicht als (provisorischer) Rechtsöffnungstitel herangezogen werden könne und daher mangels An- fechtungsobjekt die Erhebung einer Aberkennungsklage beim Zivilrichter ausgeschlossen sei, widersetze es sich einem Entscheid des Kantonsgerichts- ausschusses als übergeordneter Instanz. Nachdem der Kantonsgerichtsaus- schuss die provisorische Rechtsöffnung erteilt habe, sei der Beschwerdefüh- rerin nichts anderes übrig geblieben, als die Rechtsöffnungsklage [recte: Aberkennungsklage] beim Zivilrichter anhängig zu machen. Falls – wie vor- liegend – provisorische Rechtsöffnung erteilt worden sei, müsse einem Schuldner von Bundesrechts wegen in jedem Fall die Aberkennungsklage offen stehen und zwar beim Zivilgericht, da gemäss Art. 14 des Verwaltungs- gerichtsgesetzes kein Gerichtsstand beim Verwaltungsgericht gegeben sei. Lückenfüllend müsse für öffentlich-rechtliche Forderungen, für welche pro- visorische Rechtsöffnung erteilt worden sei, aberkennungsweise der Zivil- richter zuständig sein. Jede andere Betrachtungsweise führe im Ergebnis zur Rechtsverweigerung gegenüber dem Schuldner. Dieser rein formalen Argumentation und Schlussfolgerung kann sich der Kantonsgerichtsausschuss nicht in allen Teilen anschliessen. Richtig ist zwar, dass der Kantonsgerichtsausschuss mit seinem – inzwischen formell rechtskräftigen – Entscheid der provisorischen Rechtsöffnung (SKG 05 5) X. auf den Rechtsweg der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG verwiesen hat und ihr nun dieser Weg mit dem angefochtenen Entscheid des Bezirksgerichts abgeschnitten werden soll. Es kann vorweggenommen wer- den, dass es im Licht des Rechtsschutzes damit zweifelsohne nicht sein Be- wenden haben kann. Indessen kann dem Zivilgericht im Rahmen des or- dentlichen Zivilverfahrens nicht verwehrt sein, die Prozessvoraussetzungen für eine Aberkennungsklage frei zu prüfen und sie allenfalls zu verneinen. b.aa. Sowohl die Vorinstanz als auch beide Parteien gehen zutref- fend davon aus, dass die hier interessierende Rechtsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin als Heiminsassin einerseits und dem Altersheim Pro- mulins beziehungsweise dem Kreis Oberengadin als dem gesetzlichen Rechtsträger der nicht rechtsfähigen, unselbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt andererseits vom öffentlichen Recht beherrscht wird (Ziff. 10 HTO). Rechtsträgerschaft und Natur der Anspruchgrundlage schliessen aus, dass die Heimtaxen privatrechtlich vereinbart werden können. Die BESA-Ein- umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 45 PKG 2006 stufung und die davon abhängenden Taxen sind, gestützt auf die von der Heimkommission erlassene, generell-abstrakte Rechtssätze darstellende Heim- und Taxordnung, von der Heimleitung nur einseitig – unter Vorbe halt entsprechender verwaltungsrechtlicher und verwaltungsgerichtlicher Rechtsbehelfe – hoheitlich zu verfügen (Ziff. 3.2, 3.3, 4.2, 10 HTO). Die Heim- und Taxordnung ist ausschliessliche Grundlage für die Bestimmung von Leistungen, Taxen und Preise des Altersheims Promulins (Ziff. 1 Abs. 2 HTO). Das Regelwerk der HTO, deren grundsätzliche Anwendbarkeit von den Parteien nicht bestritten ist, sagt überdies, dass die Taxen im individuel- len Anwendungsfall von der Heimleitung hoheitlich verfügt werden. Anders können Ziff. 3.2 HTO, wonach der Entscheid betreffend BESA-Einstufung – und damit verbunden die entsprechenden Taxen (Ziff. 4.2 und 5.2 HTO) – schriftlich zu eröffnen ist und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittel- frist in Rechtskraft erwächst, sowie Ziff. 10 HTO (Rechtsschutz), wonach ge- gen Entscheide und Anordnungen der Heimleitung bei der Heimkommis- sion Beschwerde geführt werden kann und Beschwerden in Form einer schriftlichen Verfügung zu entscheiden sind, nicht interpretiert werden. Für eine privatrechtliche Vereinbarung über die Heimtaxen bleibt kein Raum. X. konnte folglich privatautonom kein Schuldbekenntnis im Sinne von Art. 82 SchKG abgeben, beziehungsweise es kann ein gleichwohl abgegebenes Schuldbekenntnis kraft zwingenden öffentlichen Rechts dem Kreis Oberen- gadin nicht als Anspruchsgrundlage für die Einforderung, die zwangsvoll- streckungsrechtliche Durchsetzung und/oder die gerichtliche Geltendma- chung der Heimtaxen herhalten. Dass eine privatrechtliche Vereinbarung über die Taxen im Sinne übereinstimmender gegenseitiger Willensäusserun- gen gemäss Art. 1 OR irrelevant ist, geht im Wesentlichen auch aus der ominösen Parteivereinbarung vom 25. Juni 2003 selbst hervor, wird doch dort einleitend festgehalten, dass sie auf der jeweils gültigen Taxordnung be- ruhe, welche einen integrierenden Bestandteil der Vereinbarung bilde. Die sachlich richtige Praxis wäre zweifellos, auf die bloss Verwirrung stiftende «Vereinbarung» gänzlich zu verzichten und ausschliesslich – auch bei Neu- eintritt von Insassen – einseitig und hoheitlich zu verfügen. bb. Bei dieser Ausgangslage kann auf ein Rechtsöffnungsgesuch des Hoheitsträgers für derartige Heimtaxen entweder definitive oder gar keine Rechtsöffnung erteilt werden, mithin ist bereits auf Grund der Natur des zwischen den Parteien herrschenden Rechtsverhältnisses ausgeschlossen, den Rechtsvorschlag nur provisorisch zu beseitigen. Die provisorische Rechtsöffnung kann nämlich nur aufgrund privatrechtlicher, nie aufgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche erteilt werden. Die Erteilung der proviso- rischen Rechtsöffnung für eine Forderung des öffentlichen Rechts, welche letztlich nicht vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden kann, kommt schlechterdings nicht in Betracht, und dies auch dann nicht, wenn sie vom 45 7umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 46 PKG 2006 Schuldner unterschriftlich oder in öffentlicher Urkunde anerkannt worden ist. Entscheidend ist, ob eine aus dem öffentlichen Recht stammende Forde- rung materiell auf dem Verwaltungsweg oder vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden muss (falsch deshalb wohl PKG 1990 Nr. 31 E. 1a, wie bei Daniel Staehelin, Basler Kommentar, N 46 zu Art. 82 SchKG angetönt). Das Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung mit anschliessender Aberken- nungsklage vor dem Zivilrichter steht nicht zur Verfügung. Die gegenteilige Meinung von Alois Jenni (Die Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Be- treibung für öffentlich-rechtliche Forderungen, Diss. Zürich 1970, S. 73–75) dürfte mit der Revision von Art. 79 Abs. 1 SchKG hinfällig sein. Denn dem Gesetz kann seither dem Wortlaut und der Systematik nach der Hinweis ent- nommen werden, dass für im öffentlichen Recht begründete Forderungen das Institut der Aberkennungsklage nicht gedacht ist. Das Gesetz verweist in Art. 79 Abs. 1 SchKG alternativ zum ordentlichen Prozess auf das Verwal- tungsverfahren, bei der Aberkennungsklage in Art. 83 Abs. 2 SchKG ver- weist es hingegen nur auf den ordentlichen Prozess beim (Zivil)Gericht des Betreibungsorts. Eine provisorische Rechtsöffnung für öffentlich-rechtliche Forderungen ist allenfalls noch dort denkbar, wo ein Verwaltungszweig nicht hoheitlich verfügt (Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 327 f., 393; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 122, N 12 und 19; Staehelin, a.a.O., N 46 zu Art. 82 SchKG, N 43 zu Art. 83 SchKG; Spühler/Gehri/Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, S. 92). Das ganze Rechtsbehelfssystem des SchKG kennt somit für öffentlich-rechtliche Ansprüche, deren Bestehen hoheitlich festzustellen ist, weder provisorische Rechtsöffnung noch Aberkennungsklage. cc. Dieser grundlegende Aspekt der vollkommen unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen wurde im provisorischen Rechtsöffnungsentscheid (SKG 05 5) ausser Acht gelassen. Der Kantonsgerichtsausschuss hat im ge- nannten Entscheid zunächst geprüft, ob die Voraussetzungen für die defini- tive Rechtsöffnung gemäss Art. 80 SchKG gegeben sind und dabei eingeleg- tes Beweismaterial daraufhin geprüft, ob es die Mindestanforderungen an «Verfügungen und Entscheide kantonaler Verwaltungsbehörden über öf- fentlich-rechtliche Verpflichtungen» erfüllt (E. 3 S. 5–7). Damit ging der Kantonsgerichtsausschuss – stillschweigend – davon aus, dass das Forde- rungsverhältnis der Parteien vom öffentlichen Recht beherrscht wird, womit der geldwerte Anspruch des Kreises Oberengadin gegenüber X. hoheitlich zu verfügen war. Dessen ungeachtet hat der Kantonsgerichtsausschuss nach- folgend ohne Umschweife, namentlich ohne weitere Prüfung dieser Frage und insofern auch in Widerspruch zu eigenen vorangestellten Erwägungen (öffentlich-rechtliche Ansprüche, Verwaltungsakt mit Verfügungscharakter, notwendiger Inhalt einer Leistungsverfügung), das Vorliegen einer privaten Schuldanerkennung in Form der «Vereinbarung für einen Heimaufenthalt» 46 7umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 47 PKG 2006 vom 25. Juni 2003 bejaht und die provisorische Rechtsöffnung erteilt (E. 4 S. 7–9, Dispositiv S. 11). Obwohl selbst davon ausgehend, dass «dem Rechtsöff- nungsgesuch die Heim- und Taxordnung zugrunde liegt» (E. 4b S. 8) hat der Kantonsgerichtsausschuss im Beschwerdeverfahren der Rechtsöffnung so- mit gar nicht geprüft, beziehungsweise übersehen, dass das hier interessie- rende Forderungsverhältnis schlechterdings nicht durch eine Schuldaner- kennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG erzeugt werden kann und damit einer provisorischen Rechtsöffnung von vornherein der Boden entzogen ist. c. Es stellt sich die Frage, wie sich dieser qualifizierte Mangel auf den provisorischen Rechtsöffnungsentscheid auswirkt. Das Bezirksgericht Maloja geht – stillschweigend – davon aus, dass er mit einem von jeder Behörde und jederzeit zu beachtenden Nichtigkeitsgrund behaftet ist, und es ihn daher nicht zu beachten brauchte. Die vorinstanzliche Qualifikation ver- dient im Ergebnis Zustimmung. aa. Gemäss Art. 22 Abs. 1 SchKG sind Verfügungen, welche gegen Vorschriften verstossen, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, nichtig. Un- abhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichts- behörden von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfügung fest. Einerseits können auch richterliche Entscheidungen auf dem Gebiet des Zwangsvollstreckungsrechts, nichtig sein, und andererseits kann die Nichtigkeit von vollstreckungsbehördlichen Handlungen auch vom ordent- lichen Zivilrichter festgestellt werden (Pauline Erard, Commentaire Ro- mand, Poursuite et faillite, Art. 22 N 3, N 17; Franco Lorandi, Betreibungs- rechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13–30 SchKG, Basel 2000, N 146 ff., 153; Bruno Weiss, Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Widerruf von Betreibungshandlungen, Diss. Zürich 1957, S. 1 f.). Ver- fügungen müssen indessen von Betreibungsorganen beziehungsweise Entscheidungen von betreibungsamtlichen Aufsichtsbehörden ausgehen, ansonsten sie nicht Objekte der Nichtigkeit im Sinne von Art. 22 Abs.1 SchKG sein können. Zwar können auch gerichtliche Verfügungen nichtig sein; dabei soll es sich jedoch nicht um Nichtigkeit im Sinne von Art. 22 SchKG handeln (Lorandi, a.a.O., N 6, mit Hinweisen auf Lehre und Recht- sprechung; a.A.: Erard, a.a.O., Art. 22 N 3, und wohl auch Weiss, a.a.O., S. 6, der die provisorische Rechtsöffnung in diesem Zusammenhang als Betrei- bungshandlung betrachtet (ebenso Vital Schwander, Nichtige Betreibungs- handlungen, in BlSchK 1954 S. 2) und damit zum potentiellen Objekt der Nichtigkeit im Zwangsvollstreckungsverfahren macht; die «Eigenständig- keit» des Nichtig-keitsbegriffs im SchKG relativierend: Flavio Cometta, Balser Kommentar, N 10 zu Art. 22 SchKG). Ob vorliegend die Frage der Nichtigkeit gestützt auf Art. 22 Abs. 1 SchKG oder ausserhalb von dessen Anwendungsbereich aufgrund allgemeiner Grundsätze zu prüfen ist, führt 47 7umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 48 PKG 2006 indessen zu keinem anderen Resultat. bb. Der in Frage stehende Akt ist zwar eine richterliche Entschei- dung, aber nichtsdestotrotz eine Betreibungshandlung (Weiss, a.a.O., S. 6; BGE 115 III 91 E. 3a), die den Gläubiger seinem Ziel näher bringt, also eine individuellkonkrete Anordnung im Sinne des im Wesentlichen öffentliches Verwaltungsrecht darstellenden SchKG. Nichtigkeit als absolute Unwirk- samkeit einer Verwaltungsverfügung, ist nur ausnahmsweise anzunehmen. Eine Verfügung wird gemäss der so genannten Evidenztheorie als nichtig er- klärt, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit da- durch nicht ernsthaft gefährdet wird. Somit ist eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Rechtssicherheit und dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung erforderlich. Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Die Nichtigkeit wirkt ex tunc und gilt ohne amtliche Auf- hebung als nicht vorhanden, als rechtlich unverbindlich. Nach einem allge- meinen Grundsatz führt eine Gesetzesverletzung nur dann zur Nichtigkeit einer Handlung, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der fraglichen Norm ergibt. Mit anderen Worten liegt Nichtigkeit ausser in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fäl- len nur ausnahmsweise vor, wenn nach den Umständen das System der An- fechtbarkeit nicht den notwendigen Schutz verleiht. So kann nach der Rechtsprechung nur von der Nichtigkeit einer Verfügung ausgegangen wer- den, wenn ihr Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zu- mindest leicht erkennbar ist, oder wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet ist. Materiellrechtli- che Mängel führen nur in seltenen Fällen zur Nichtigkeit eines Entscheids; demgegenüber sind schwerwiegende Verfahrensmängel sowie die qualifi- zierte Unzuständigkeit der verfügenden Behörde Nichtigkeitsgründe (Co- metta, a.a.O., N 8 und 9). Nichtigkeit eines behördlichen Akts kann nur im Fall von Rechtsverletzung vorliegen. Darüber hinaus muss die Rechtsverlet- zung eine qualifizierte sein, was namentlich dann in Betracht fällt, wenn es sich um einen Verstoss gegen Vorschriften handelt, welche im öffentlichen Interesse aufgestellt worden sind (im Anwendungsbereich von Art. 22 Abs. 1 SchKG vgl. Lorandi, a.a.O., N 2, 17 ff.; Cometta, a.a.O., N 11; zur Situation im SchKG vor der Legaldefinition der Nichtigkeit durch Art. 22 vgl. Lorandi, a.a.O., N 9 f. mit Hinweisen; BGE 115 III 24 E. 1, Weiss, a.a.O., S. 20 ff.; Schwander, a.a.O., S. 7; Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungs- recht, 2. A. Bern 2005, § 31 Rz 16–18). Auch wenn eine Vielzahl von Bestimmungen des SchKG nur den In- teressen der Verfahrensbeteiligten dient, gehört das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht insgesamt doch zum öffentlichen Recht und verfolgt demzu- folge in erster Linie öffentliche Interessen. Im öffentlichen Interesse aufge- 48 7umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 49 PKG 2006 stellt sind vor allem gewisse verfahrensrechtliche Bestimmungen sowie ein- zelne Normen über die sachliche Zuständigkeit der Betreibungsbehörden. Ihr Zweck besteht in der Regel darin, die Ordnungsmässigkeit des Verfah- rens und damit die Rechtssicherheit zu gewährleisten. Solche Verfahrens- vorschriften verfolgen vorab dann öffentliche Interessen, wenn sie eine wichtige Funktion im Verfahrensablauf einnehmen, so dass deren Verlet- zung erhebliche Auswirkungen auf den Fortgang des Betreibungsverfahrens hat. Dies trifft namentlich dann zu, wenn Unmögliches, Unsinniges oder Un- zumutbares verhindert werden soll (Lorandi, a.a.O., N 19 f.). cc. Betreibungshandlungen, welche in Verletzung von Art. 43 SchKG für öffentlich-rechtliche Forderungen auf Konkurs anstatt auf Pfän- dung gehen, werden als nichtig taxiert, weil sie eine im öffentlichen Interesse aufgestellte Verfahrensnorm verletzen (Lorandi, a.a.O., N 44 mit Hinwei- sen). Die unterschiedliche Qualifikation öffentlich-rechtliche Forderung oder privatrechtliche Forderung führt dort zu einer wichtigen Weichenstel- lung für den Fortgang des Verfahrens. Je nach Anspruchsgrundlage, geht das Verfahren einen anderen Weg (Pfändung oder Konkurs). Dies dürfte der Grund dafür sein, dass der Verletzung von Art. 43 SchKG die rigorose Fol- ge der Nichtigkeit zugeschrieben wird. Eine analoge Bedeutung im Sinne öf- fentlichen Interesses muss nach Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses den Normen von Art. 79/82 SchKG und ihrer Verletzung zumindest im vor- liegend interessierenden Zusammenhang (Rechtsweg) zugeschrieben wer- den. Wenn für einen hoheitlich zu verfügenden öffentlich-rechtlichen An- spruch die provisorische Rechtsöffnung erteilt wird, so ist dieser Entscheid inhaltlich zweifellos falsch. Ob solcher Fehlerhaftigkeit Nichtigkeitsfolge zu- geschrieben werden soll, ist stets eine wertend zu lösende Frage. Es geht im Grunde genommen darum, eine wertende Vergleichung des missachteten Rechtsguts mit den gegen den Eintritt der Nichtigkeitssanktion wirkenden Interessen vorzunehmen. Der Entscheid, ob eine Vorschrift, deren Verlet- zung in Frage steht, öffentliche Interessen schützt, ist aus deren Stellung im Schuldbetreibungsverfahren und unter Berücksichtigung der Konsequenzen von deren Verletzung zu treffen (Lorandi, a.a.O., N 21). Es ist sozusagen auf die Schädlichkeit der Folgen zu schielen und dann die Wertung vorzuneh- men (Weiss, a.a.O., S. 16/18). Zweifellos kommt der provisorischen Rechts- öffnung und ihr vorausgehend der grundlegenden Frage, welcher Rechtsna- tur (öffentlich-rechtlich oder private Schuldanerkennung) ein in Betreibung gesetzter Anspruch sei, (auch) eine wichtige Funktion für den weiteren Ver- fahrensablauf zu. Denn der Schuldner wird mit Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung implizite auf den Weg der Aberkennungsklage vor dem Zi- vilrichter verwiesen – einen Weg, den es laut Gesetz für öffentlich-rechtliche Forderungen nicht geben soll. Im Licht des Rechtsbehelfssystems des 49 7umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 50 PKG 2006 SchKG muss in einem solchen Fall die Erteilung der provisorischen Rechts- öffnung als gravierend mangelhaft eingestuft werden. Der Fehler ist vorlie- gend leicht erkennbar; im Prinzip ergibt er sich bereits aus den im betroffe- nen Entscheid selbst enthaltenen Widersprüchen. Nach Auffassung des Kantonsge-richtsausschusses ergibt sich sodann aus dem Sinn und Zweck von Art. 82 SchKG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 2 und Art. 79 SchKG, dass ein provisorischer Rechtsöffnungsentscheid für unbestreitbar hoheitlich zu verfügende öffentlich-rechtliche Ansprüche keine Rechtswirkungen soll entfalten können. Der Kantonsgerichtsausschuss ist vorliegend als zivil- rechtliche Beschwerdeinstanz aufgerufen, etwas Unmögliches zu verhin- dern, nämlich, dass über einen öffentlich-rechtlichen Anspruch, den ein Zi- vilgericht nicht materiell beurteilen kann, ein Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG durchgeführt wird. Das Merkmal der besonderen Schwere des Mangels, welches zur Qualifikation der Nichtigkeit führt, liegt in der für die Integrität der Verfahrensordnung höchst verwirrenden und schädlichen Folge, dass die mangelhafte Entscheidung einen Rechtsweg (Aberkennungsklage) zu öffnen scheint, den es gar nicht gibt. Es kann nicht zugelassen werden, dass das Rechtsbehelfssystem des SchKG derart auf den Kopf gestellt wird. Das missachtete Rechtsgut ist die Verfahrens- und mit- telbar die Zuständigkeitsordnung, an welcher im Interesse einheitlicher Rechtsanwendung und Rechtssicherheit unbedingt festzuhalten ist. Wird diesem missachteten Rechtsgut im konkreten Fall Nachachtung verschafft, indem auf die Aberkennungsklage nicht eingetreten wird, wird damit gleich- zeitig ein anderes Rechtsgut, nämlich das berechtigte Vertrauen der Be- schwerdeführerin in die (scheinbare) Möglichkeit von Art. 83 Abs. 2 SchKG, schwer enttäuscht. Liesse man die Rechtswirkungen der provisorischen Rechtsöffnung weiter bestehen, würde der Schuldnerin der Rechtsweg ab- geschnitten, weshalb der Mangel besonders schwer wiegt. Der Beschwerde- gegner könnte die Zwangsvollstreckung fortsetzen und es erscheint unbillig, die Beschwerdeführerin dagegen auf die Möglichkeit der Rückforderungs- klage nach Art. 86 SchKG respektive auf die verwaltungsgerichtliche Klage gemäss Art. 14 VGG zu verweisen. Wie gesehen, kann das entstandene Di- lemma nur dadurch gelöst werden, dass der provisorische Rechtsöffnungs- entscheid für nichtig erklärt wird. Aus der Sicht des Gläubigers sind die Nichtigkeitsfolgen verkraftbarer als jene Folgen, welche die Schuldnerin treffen, falls die Folgen des fehlerhaften Rechtsöffnungsentscheids bestehen bleiben. Dass der Schuldnerin der Weg der Aberkennungsklage verbaut wird, beschwert den Gläubiger nicht. Wird durch die Nichtigerklärung die provisorische Rechtsöffnung in ihren Folgen hinfällig, befindet sich das Ver- fahren im Stadium der hängigen Rechtsöffnungsbeschwerde von X. Für den Fall, dass die Rechtsöffnungsbeschwerde von X. abgewiesen und damit die definitive Rechtsöffnung bestätigt würde, entstünde dem Kreis Oberen- 50 7umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 51 PKG 2006 gadin kein Nachteil. Für den Fall, dass die Rechtsöffnungsbeschwerde gut- geheissen würde, wäre der Kreis Oberengadin vor die Situation gestellt, wie sie das Gesetz in Art. 79 Abs. 1 SchKG als einzig gegebenen Weg vorsieht. Eine zusätzliche Beschwer ist nicht auszumachen, so ist beispielsweise nicht ersichtlich, dass der Beschwerdegegner im Vertrauen auf den (falschen) Rechtsöffnungsentscheid in der Zwischenzeit Dispositionen getroffen hat, die sich nun im Nachhinein als Schaden herausstellen. Soweit es sich um er- höhte Verfahrens- und Parteikosten im Rechtsöffnungsverfahren handelt, liegt es an den Parteien, dem Kantonsgerichtsausschuss in Rechtsöffnungs- sachen die entsprechenden Anträge zu stellen. dd. Eine Überweisung der Sache an den Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen zwecks Nichtigerklärung (dazu Lorandi, a.a.O., N 148 ff.) kommt hier – angesichts der Tatsache, dass es sich beim Objekt der Nichtigkeit um einen richterlichen Entscheid handelt – von vorneherein nicht in Betracht, so dass diese Auf- gabe nur dem Kantonsgerichtsausschuss im hängigen Verfahren der zivil- rechtlichen Beschwerde zufallen kann. d.aa. Das Bestehen einer gültigen Betreibung und einer provisori- schen Rechtsöffnung sind Voraussetzungen für eine Aberkennungsklage (Alfred G. Syz, Diss. Zürich 1972, S. 15; Lorandi, a.a.O., N 146; Urteil des Bun- desgerichts vom 2.6.2003, 7B.76/2003, E. 2). Wie bereits erwähnt, handelt es sich entgegen der Vorinstanz beim provisorischen Rechtsöffnungsentscheid nicht um das Anfechtungsobjekt der Aberkennungsklage. Die Aberken- nungsklage ist kein Rechtsmittel gegen die provisorische Rechtsöffnung (BGE 94 I 365 E. 4). Ein Anfechtungsobjekt fehlt bei der Aberkennungs- klage, weil damit nicht ein hängiges Verfahren fortgesetzt, sondern ein an- deres neu in Gang gesetzt wird. Streitgegenstand der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG als negativer Feststellungsklage materiellen Rechts ist – wie bei der spiegelbildlichen Anerkennungsklage des Gläubi- gers (Leistungsklage) gemäss Art. 79 SchKG (BGE 124 III 208 E. 3a) – die Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG beziehungsweise der Be- stand des materiell-rechtlichen Anspruchs. Wie erkannt, konnte und kann es zwischen X. und dem Altersheim Promulins zu einer solchen Schuldaner- kennung schlechterdings nicht kommen. Der Weg der Aberkennungsklage erscheint auch aus diesem Grund als nicht gegeben (vgl. Stücheli, S. 301 f.). Durfte die Vorinstanz den provisorischen Rechtsöffnungsentscheid des Kantonsgerichtsausschusses für ihre Belange als nicht-existent ansehen, fehlte es an einer notwendigen Prozessvoraussetzung für die Aberken- nungsklage von X., so dass darauf nicht einzutreten war. Nach anderer Auf- fassung ist in einem solchen Fall das gerichtliche Verfahren als gegenstands- los abzuschreiben (Lorandi, a.a.O., N 147 unter Hinweis auf BGE 96 III 111 E. 4b). Zumindest für den vorliegenden Fall ist dies unzutreffend. Von Ge- 51 7umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 52 PKG 2006 genstandslosigkeit spricht man im Allgemeinen nur dann, wenn der Streitge- genstand wegfällt und zwar nachträglich, das heisst nach Eintritt der Rechts- hängigkeit (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. A. Zürich 1979, S. 204; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A. Bern 2001, § 7 Rz 100b f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 11a zu § 188). Das ist hier nicht der Fall, da die in ihren Wirkungen wegfallende provisorische Rechtsöffnung, das heisst die Frage, ob eine hinreichende privatrechtliche Schuldanerken- nung für die Beseitigung des Rechtsvorschlags vorliegt, nicht den Streitge- genstand der Aberkennungsklage bildet. Streitgegenstand der Aberken- nungsklage ist vielmehr der materielle Anspruch als solcher, und dieser ist nicht weggefallen; beziehungsweise, es hat der Richter darüber nicht er- kannt. Der materielle Anspruch ist bloss auf anderem Weg durchzusetzen und sein Bestand allenfalls bei einem anderen Richter feststellen zu lassen. Es handelt sich vorliegend vielmehr um einen Fall sachlicher Unzuständig- keit des Zivilrichters, die im Übrigen bereits bei Klageeinleitung vorlag. bb. Gegen das Nichteintreten mangels sachlicher Zuständigkeit des Bezirksgerichts bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, die Vorinstanz wi- dersetze sich damit im Ergebnis dem Entscheid einer höheren Instanz. Sie bringt damit das justizorganisatorische Bedenken vor, es sei dem funktionell untergeordneten Bezirksgericht verwehrt, dem provisorischen Rechtsöff- nungsentscheid des Kantonsgerichtsausschusses die Rechtsfolge in Gestalt der Zulässigkeit der Aberkennungsklage zu verweigern. Wenn unter Um- ständen die Nichtigkeit eines vom Richter ausgesprochenen Rechtsöff- nungsentscheids, einer Konkurseröffnung oder eines Arrestbe-fehls vom Be- treibungsamt zu beachten sind (BGE 102 III 136 E. 3, 102 III 88 E. 2, 116 III 107 E. 5a, 111 III 66) und umgekehrt der Rechtsöffnungsrichter die Nichtig- keit von Betreibung oder Zahlungsbefehl feststellen kann (Cometta, a.a.O., N 18; Panchaud/Caprez, a.a.O., § 43 N 1 und 2; Markus Dieth, Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17 ff. SchKG, Diss. Zürich 1999, S. 30), ist nicht einzusehen, warum im Verhältnis von Rechtsöff- nungsrichter – sei es nun der erst- oder der zweitinstanzliche – und ordentli- chem Aberkennungsrichter etwas anderes gelten soll. Der Aberkennungs- prozess ist nicht bloss ein betreibungsrechtliches Inzidenzverfahren, sondern vielmehr eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Art, die sich, einmal eingeleitet, nicht von einem mit dem Betreibungsverfahren überhaupt nicht zusammenhängenden Forderungsstreit unterscheidet. Im Moment, in welchem der Kantonsgerichtsausschuss als Rechtsmittelinstanz in Rechtsöffnungssachen urteilt, handelt er angesichts der unterschiedlichen Streitgegenstände – entgegen der Vorinstanz bildet der Rechtsöffnungsent- scheid nicht das Anfechtungsobjekt der Aberkennungsklage – also nicht als dem Bezirksgericht funktionell übergeordnetes Gericht. Der Entscheid des 52 7umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 53 PKG 2006 Bezirksgerichts ist auch unter diesem Aspekt nicht problematisch. Im Spezi- ellen erscheint die Nichtigerklärung umso unbedenklicher, als der Kantons- gerichtsausschuss diese Qualifikation und Rechtsfolgen in Bezug auf ein Er- kenntnis bestätigt, welches er selber gefällt hat. ZB 05 62 Urteil vom 31. Januar 2006 53 7