<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">AuflösungAnstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">435</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>98</b></span> <span class="ft2"><b>Kommunales Dienstverhältnis. Kündigung.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Soll einem Arbeitnehmer aufgrund mangelhafter Leistung eine an-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>dere Stelle angeboten werden, die weniger verantwortungsvoll und</b></span><br/> <span class="ft2"><b>weniger gut entlöhnt ist, so muss ihm vorgängig eine Bewährungszeit</b></span><br/> <span class="ft2"><b>angesetzt werden.</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 2. April 2009 in Sachen</span><br/> <span class="ft5">B. gegen Einwohnergemeinde R. (2-BE.2008.5).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">II.</span><br/> <span class="ft1">5.</span><br/> <span class="ft1">5.2.</span><br/> <span class="ft1">Die Beklagte bot dem Kläger am 6. Februar 2008 und am</span><br/> <span class="ft1">12. März 2008 eine Stelle als Leiter der Sektion Sozialhilfe an. Die</span><br/> <span class="ft1">mit der neuen Anstellung verbundene Lohnreduktion hätte</span><br/> <span class="ft1">Fr. 12'933.-- bzw. 9,5 % betragen.</span><br/> <span class="ft1">5.3.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 18 des kommunalen Personalreglements (PR) sind</span><br/> <span class="ft1">die Mitarbeiter verpflichtet, <i>vorübergehend</i> auch Arbeiten auszufüh-</span><br/> <span class="ft1">ren, für die sie nicht ausdrücklich gewählt oder angestellt worden</span><br/> <span class="ft1">sind, soweit ihnen dies aufgrund ihrer Fähigkeiten zugemutet werden</span><br/> <span class="ft1">kann. Dagegen ist die <i>dauernde</i> Zuweisung einer anderen zumutba-</span><br/> <span class="ft1">ren Arbeit in § 10 Abs. 1 lit. d PR geregelt. Die Zumutbarkeit der</span><br/> <span class="ft1">anderen Arbeit beurteilt sich in erster Linie nach dem Grundsatz von</span><br/> <span class="ft1">Treu und Glauben. Die Nichtbefolgung der Weisung, eine andere</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">436</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">zumutbare Arbeit zu übernehmen, bildet eine Vertragsverletzung und</span><br/> <span class="ft1">berechtigt den Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis mittels ordentlicher</span><br/> <span class="ft1">Kündigung aufzulösen (vgl. Harry Nötzli, Die Beendigung von Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, S. 128).</span><br/> <span class="ft1">5.4.</span><br/> <span class="ft1">Weisungen hat der Arbeitnehmer nur zu befolgen, wenn diese</span><br/> <span class="ft1">rechtmässig sind. Namentlich ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet,</span><br/> <span class="ft1">Weisungen zu befolgen, die seine Persönlichkeitsrechte verletzen</span><br/> <span class="ft1">(Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Der Arbeitsvertrag, Praxiskom-</span><br/> <span class="ft1">mentar zu Art. 319- 362 OR, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006,</span><br/> <span class="ft1">Art. 321d N 3 und Art. 328 N 6; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag,</span><br/> <span class="ft1">3. Auflage, Basel/Genf/München 2005, S. 142).</span><br/> <span class="ft1">Gemäss Art. 328 OR hat der Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis</span><br/> <span class="ft1">die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf</span><br/> <span class="ft1">dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wah-</span><br/> <span class="ft1">rung der Sittlichkeit zu sorgen. In Bezug auf privatrechtliche Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitsverhältnisse entschied das Bundesgericht, dass insbesondere</span><br/> <span class="ft1">Weisungen, welche das angestammte Tätigkeitsfeld des Arbeitneh-</span><br/> <span class="ft1">mers ohne triftige Gründe oder ohne vorgängige Anhörung beschrän-</span><br/> <span class="ft1">ken und ihn insbesondere hierarchisch zurückstufen, persönlichkeits-</span><br/> <span class="ft1">verletzend sein können (Bundesgerichtsurteil vom 4. August 2006,</span><br/> <span class="ft1">4C.189/2006; BGE 110 II 172, Erw. 2/a = Pra 73 [1984] Nr. 177,</span><br/> <span class="ft1">Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 328 N 14). Soweit dies faktisch</span><br/> <span class="ft1">möglich ist, muss dem Arbeitnehmer zudem die Möglichkeit gege-</span><br/> <span class="ft1">ben werden, z.B. durch Leistungssteigerung auf den Weisungsent-</span><br/> <span class="ft1">scheid Einfluss zu nehmen bzw. den Entscheid unnötig werden zu</span><br/> <span class="ft1">lassen (Oliver Gloor/Catherine Aeby, Zurückstufung eines Arbeit-</span><br/> <span class="ft1">nehmers [Bundesgerichtsentscheid] in: Chancen und Risiken rechtli-</span><br/> <span class="ft1">cher Neuerungen 2006/2007, Daniel Lengauer/Stefan Zwicker/Gior-</span><br/> <span class="ft1">dano Rezzonico [Hrsg.], 13. Auflage, Zürich 2007, S. 166). Diese</span><br/> <span class="ft1">letzte Voraussetzung muss für die öffentlich-rechtlichen Anstellungs-</span><br/> <span class="ft1">verhältnisse umso mehr gelten, als sowohl generell als auch insbe-</span><br/> <span class="ft1">sondere im Personalreglement der Beklagten ein gegenüber dem</span><br/> <span class="ft1">Privatrecht erhöhter Kündigungsschutz zur Anwendung gelangt. Der</span><br/> <span class="ft1">Grund hierfür liegt darin, dass im öffentlichen Recht die Rechtmäs-</span><br/> <span class="ft1">sigkeit einer Kündigung vom Vorliegen eines sachlichen Grundes</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">AuflösungAnstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">437</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">abhängt, wogegen das Obligationenrecht Kündigungen aus beliebi-</span><br/> <span class="ft1">gen Gründen zulässt, solange sie nicht missbräuchlich sind</span><br/> <span class="ft1">(vgl. VPB 70.97, Erw. 2/d). Zudem darf die sich aus dem Verhältnis-</span><br/> <span class="ft1">mässigkeitsprinzip ergebende Verpflichtung des Arbeitgebers, bei un-</span><br/> <span class="ft1">genügender Leistung und/oder ungenügendem Verhalten vorgängig</span><br/> <span class="ft1">der Kündigung eine Bewährungszeit einzuräumen (§ 10 Abs. 1 lit. c</span><br/> <span class="ft1">PR), nicht unterlaufen werden. Es widerspräche dieser Bestimmung,</span><br/> <span class="ft1">wenn Mitarbeitende bei mangelhaften Leistungen und/oder mangel-</span><br/> <span class="ft1">haftem Verhalten ohne vorgängige Ansetzung einer Bewährungsfrist</span><br/> <span class="ft1">eine sowohl hierarchisch als auch gehaltsmässig tiefere Stelle anneh-</span><br/> <span class="ft1">men müssten, um nicht Gefahr zu laufen, gestützt auf § 10 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">lit. d PR gekündigt zu werden. Daher muss dem Arbeitnehmer, wenn</span><br/> <span class="ft1">eine Versetzung aufgrund von Mängeln in der Leistung und/oder im</span><br/> <span class="ft1">Verhalten in Betracht gezogen wird, die Möglichkeit einer Besserung</span><br/> <span class="ft1">eingeräumt werden, was faktisch darauf hinaus läuft, dass ihm</span><br/> <span class="ft1">analog § 10 Abs. 1 lit. c PR eine Bewährungszeit anzusetzen ist.</span><br/> <span class="ft1">5.5.</span><br/> <span class="ft1">Die Beklagte hat dem Kläger eine andere, weniger verantwor-</span><br/> <span class="ft1">tungsvolle und weniger gut entlöhnte Stelle angeboten. Der Grund</span><br/> <span class="ft1">hierfür waren seine als mangelhaft empfundenen Leistungen. Ent-</span><br/> <span class="ft1">sprechend den obigen Erwägungen hätte ihm daher vorab eine Be-</span><br/> <span class="ft1">währungszeit angesetzt werden müssen. Dies ist in concreto unter-</span><br/> <span class="ft1">blieben, sodass sich die Kündigung auch nach Massgabe von § 10</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 lit. d PR als ungerechtfertigt erweist.</span><br/> <span class="ft1">5.6.</span><br/> <span class="ft1">Andere sachliche Gründe, welche eine Kündigung gerechtfer-</span><br/> <span class="ft1">tigt hätten, sind nicht erkennbar und werden von der Beklagten auch</span><br/> <span class="ft1">nicht geltend gemacht.</span><br/></div> </div> </body> </html>