B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-243/2016 U r t e i l v o m 8 . A u g u s t 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richter Walter Lang; Gerichtsschreiber Philippe Baumann. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Advokaturbüro, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Ausstandsbegehren; Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin- Verfahren; Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 4. Januar 2016 / N (…). E-243/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer stellte am 10. August 2015 in der Schweiz ein Asyl- gesuch. Am 14. August 2015 führte das SEM eine Befragung zur Person durch und gewährte ihm das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Überstel- lung nach Ungarn, wo er gemäss einem Eintrag in der EURODAC-Daten- bank am 18. Juni 2015 ebenfalls um Asyl nachgesucht hatte. Ein vom SEM bei den ungarischen Asylbehörden gestelltes Gesuch um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers blieb innert Frist unbeantwortet, womit sie ihre Zu- ständigkeit implizit anerkannten. Mit Verfügung vom 11. September 2015 trat das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz nach Ungarn an. Die Vorinstanz begründete ihre Nichteintretens- verfügung d amit, dass der Beschwerde führer gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) in einen Drittstaat ausreisen könne, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zu- ständig sei. Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüfte das SE M die Zuständigkeitskriterien gemäss der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit- gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsa ngehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio- nalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend: Dublin-III-VO). B. Eine gegen die vorinstanzliche Verfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-6024/2015 vom 1. Oktober 2015 ab. C.a Am 12. Oktober 2015 reichte der Beschwerdeführer beim SEM eine als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommene Eingabe ein. Darin bean- tragte er in der Hauptsache die Feststellung der Zuständigkeit der Schweiz für sein Asylverfahren aufgrund veränderter Umstände in Ungarn. C.b Mit Zwischenverfügung vom 27. November 2015 erachtete das SEM d as Begehren des Beschwerdeführers als aussichtslos und erhob einen Ge- bührenvorschuss, welcher bezahlt wurde. E-243/2016 Seite 3 C.c Mit Eingabe vom 16. Dezember 2015 stellte der Beschwerdeführer beim SEM ein Ausstandsbegehren gegen die an der Zwischenverfügung betei- ligten Mitarbeiter. Allenfalls sei das Ausstand sbegehren an die Aufsichts- behörde des SEM zur Entscheidung zu überweisen. C.d Mit Verfügung vom 4. Januar 2016 – unterschrieben durch die im Aus- standsbegehren bezeichneten Mitarbeiter, eröffnet am 12. Januar 2016 – wies das SEM das Wiedererwägungsgesuch ab und bezeichnete seine Verfügung vom 11. September 2015 als rechtskräftig und vollstreckbar. Gleichzeitig stellte es fest, einer Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. D. Mit Eingaben vom 13. Januar und 11. Februar 2016 erhob der Beschwer- deführer gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde. Darin beantragt er die Feststellung der Nichtigkeit der angefoch- tenen Verfügung infolge des unbehandelten Ausstandsbegehrens gegen die Mitarbeiter des SEM. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben, der Wegweisungsvollzug nach Ungarn als unzulässig oder allenfalls unzumut- bar zu bezeichnen und die Zuständigkeit der Schweiz für sein Asylverfah- ren festzustellen. Subeventualiter ersucht er um Beauftragung eines Sach- verständigen hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvoll- zugs von Dublin -Rückkehrern nach Ungarn. Der Beschwerdeführer führt aus, es liege eine Verletzung von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) vor. Die Umstände in Ungarn hätten sich für Dublin-Rückkehrer seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-6024/2015 vom 1. Okto- ber 2015 weiter verschlechtert, was in Berücksichtigung der bereits beste- henden systemischen Schwächen im ungarischen Asylverfahren zu einem Selbsteintritt der Schweiz hätte führen müssen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde unter Anordnung einer vorsorglichen Massnahme. E. Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Vollzug der Überstellung nach Ungarn mittels superprovisorischer Massnahme vom 14. Januar 2016 ge- stützt auf Art. 56 VwVG einstweilen aus. E-243/2016 Seite 4 F. Mit Instruktionsverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Feb- ruar 2016 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gewährt. G. Mit Eingabe vom 19. Juni 2017 reichte der Rechtsvertreter eine Kostennote in der Höhe von gesamthaft Fr. 3472.85 ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Sowohl ü ber offensichtlich begründete als auch offensichtlich unbe- gründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustim-E-243/2016 Seite 5 mung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin ent- schieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Die vorliegende Beschwerde erweist sich hinsichtlich des Ausstandsbegehrens als offensichtlich unbegründet. Be- treffend Nichteintreten auf Asylgesuch un d Wegweisung (Dublin -Verfah- ren) ist die Beschwerde gegen den Wiedererwägungsentscheid aufgrund der neu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Ur- teil D -7853/2015 vom 31. Mai 2017, als Referenzurteil publiziert) im Ur- teilszeitpunkt als offensichtlich begründet zu erachten. Damit ist der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 3. 3.1 Art. 10 VwVG konkretisi ert die allgemeinen Verfahrensvoraussetzun- gen von Art. 29 Abs. 1 BV, indem er den Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes regelt. Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, die an der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG), mit einer Partei verwandtschaftlich besonders verbunden sind (Art. 10 Abs. 1 Bst. b und bbis VwVG), sich mit der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. c VwVG) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG). Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine unpartei- ische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die Aus- standsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können, sei es be- ratend oder instruierend. Eine tatsächliche Befangenheit wird für den Aus- stand nicht verlangt. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objekti- ver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. Für verwaltungsinterne Verfahren gilt dabei nicht der gleich strenge Mass- stab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unabhängige rich- terliche Behörden. Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nichtrich- terliche Justizpersonen respektive gegen Personen, die an einem Verwal- tungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, sind im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege nicht leichthin gutzu- heissen. Verfahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sache können E-243/2016 Seite 6 die Unabhängigkeit respektive Unparteilichkei t eines Behördenmitglieds nur bei besonders krassen Fehlern oder wiederholten Irrtümern, die eine r schweren Verletzung der Amtspflichten entsprechen, in Frage stellen (vgl. Urteil E-1213/2017 vom 3. April 2017 E. 2.4.3 mit weiteren Hinweisen). Jedes Behördenmitglied ist dazu verpflichtet, Ausstandsgründe, die gegen seine Mitwirkung sprechen, von sich aus zu beachten, auch wenn keine Verfahrenspartei entsprechende Einwände erhebt. Tritt der Amtsträger bei Vorliegen eines Ausstandsgrunds nicht von sich aus in den Ausstand, hat die Verfahrenspartei ein Ausstandsbegehren zu stellen. Ist der Ausstand streitig, so entscheidet die jeweilige Aufsichtsbehörde über die Sache (Art. 10 Abs. 2 VwVG). 3.2 Vorliegend erging die angefochtene Verfügung durch Mitarbei ter, ge- gen die der Beschwerdeführer vorgängig den Ausstand beantragte. Das SEM prüfte das Ausstandsbegehren weder intern als solches noch leitete es dieses an die zuständige Aufsichtsbehörde (EJPD, vgl. Art. 24 Regie- rungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]) weiter. Damit behandelte die Vorinstanz das be- sagte Ausstandsbegehren nicht i n Übereinstimmung mit den relevanten Bestimmungen von Art. 10 VwVG. Allerdings kann das Bundesverwal- tungsgericht aus verfahrensökonomischen Gründen von einer Rückwei- sung der Sache an die Vorinstanz absehen und selbst über den Ausstand entscheiden, sofern es die Aktenlage zulässt und sich das entsprechende Begehren als offensichtlich unbegründet erweist (vgl. Urteil E -1213/2017 E. 2.4.1 mit weiteren Hinweisen). 3.3 Der Beschwerdeführer begründete sein Ausstandsbegehren im We- sentlichen mit der fachlichen Inkompetenz der betreffenden Mitarbeiter des SEM. Damit gelingt es ihm hingegen nicht, eine der in Art. 10 Abs. 1 VwVG genannten Ausstandskonstellationen darzulegen. Insbesondere sind in den Akten keine vernünftigen Gründe ersichtlich, die im Sinne der obigen Erwägungen bei objektiver Betrachtung die beiden Mitarbeiter als befan- gen erscheinen la ssen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer die in der Zwischenverfügung vom 27. November 2015 vorgebrachten Argu- mente nicht teilt, vermag die Annahme einer Befangenheit jedenfalls nicht zu rechtfertigen. Viel eher handelt es sich bei den Ausführungen des Aus- standsbegehrens um eine inhaltliche Kritik an den vorinstanzlichen Erwä- gungen, die grundsätzlich in einem etwaigen Beschwerdeverfahren vorzu- bringen ist. E-243/2016 Seite 7 3.4 Aufgrund des Gesagten ist das Ausstandsbegehren des Beschwerde- führers gegen die an der angefochtenen Verfügung beteiligten Personen als offensichtlich unbegründet zu erachten. Sein Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit dieser Verfügung ist deshalb abzuweisen. 4. 4.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge- regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrift- lich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi- onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge- nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 4.2 Das vorliegende Beschwerdeverfahren dreht sich materiell-rechtlich im Wesentlichen um die Frage, ob sich der relevante Sachverhalt seit dem ursprünglichen Dublin-Nichteintretensentscheid vom 11. September 2015 respektive dem bestätigenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-6024/2017 vom 1. Oktober 2015 in erheblicher Weise verändert hat und infolge dessen die Zulässigkeit der Überstellung des Beschwerdeführers nach Ungarn verneint werden muss. Die grundsätzliche Zuständigkeit Un- garns für das Asylverfahren des Beschwerdeführers steht dabei nicht mehr zur Diskussion. 4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 (wie bereits erwähnt, als Referenzurteil publiziert) eingehend die Ent- wicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn, insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn überstellt werden, analy- siert. Dabei hat das Gericht zahlreiche Unzulänglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfahren so- wie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich sodann insbesondere mit dem am 28. März 2017 in E-243/2016 Seite 8 Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über "die Änderung meh- rerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in der Überwachungs- zone der ungarischen Grenze" befasst. In dieser Hinsicht hat es festge- stellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtli- che laufende n Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Ver- schärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringt, zahlreiche Unsi- cherheiten und Fragen nach sich zieht. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungar n über- stellt werden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte "Prätransit -Zonen" abgeschoben werden, oder ob sie als asylsuchende Personen betrachtet werden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln sind. Angesichts der zahlreichen Unsicherhei- ten, die diese neue Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht hat, sei es dem Gericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen sys- temischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin -III-VO sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren ("real risk"), de- nen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat das Ger icht die ange- fochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückgewiesen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser wesentlichen Fragen erforderlich seien, und es sei nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzuneh- men. Das Bundesverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachent- scheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. a.a.O., insbesondere E. 13). 4.4 Aus den gleichen Gründen , wie im vorgenannten Referenzurteil be- schrieben, ist es dem Gericht auch vorliegend nicht möglich, die Sache abschliessend zu beurteilen. Demzufolge ist die angefochtene Verfügung der Ablehnung des Wiedererwägungsgesuchs und die mit Verfügung vom 11. September 2015 angeordnete und in der angefochtenen Verfügung für rechtskräftig und vollstreckbar erklärte Wegweisung aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsf eststellung sowie zu r neuen Ent- scheidung an das SEM zurückzuweisen. Die Beschwerdeakten bilden da- bei ebenfalls Prozessstoff des von der Vorinstanz erneut aufzunehmenden Wiedererwägungsverfahrens. Die Beschwerde ist daher diesbezüglich gut- zuheissen. Es erübrigt sich, auf den weiteren Inhalt der Beschwerde näher einzugehen. E-243/2016 Seite 9 5. 5.1 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Parteientschädigung sind grundsätzlich nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen des Beschwerdeführers aufzuerlegen beziehungsweise zuzusprechen (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer ist betreffend des Ausstandsbegehrens unterlegen. Bezüglich der mit Verfügung vom 11. September 2015 angeordneten und in der angefochtenen Verfügung für rechtskräftig und vollstreckbar erklärten Wegweisung (nach Ungarn) hat er hingegen obsiegt. Vorliegend bedeu tet dies ein hälftiges Obsiegen. Nach dem Gesagten sind die Verfahrenskosten zur Hälfte dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 375.- festzusetzen (Art. 1‒3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 5.2 Der Beschwerdeführer ist im Umfang seines Obsiegens – hier also hälf- tig – für die ihm erwachsenen notwendige n Kosten zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE). Der Rechtsvertreter hat eine Kos- tennote in der Höhe von Fr. 3472.85 (inkl. Auslagen und MwSt.) einge- reicht. Der geltend gemachte Zeitaufwand von 13.13 Stunden ist ange- sichts des Beschwerdeumfangs als erheblich überhöht zu beurteilen und auf 6 Stunden zu reduzieren und die Entschädigung für Auslagen ist auf Fr. 30.– zu beschränken. Unter Anwendung des veranschlagten Stunden- ansatzes von Fr. 240.– sowie unter Anrechnung der reduzierten Auslagen und des Mehrwertsteueranteils ist dem Beschwerdeführer somit von der Vorinstanz eine hälftige Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 794.– auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-243/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird b etreffend das Ausstandbegehren abgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 4. Januar 2016 und der Nichteintretensent- scheid vom 11. September 2015 sind aufzuheben und die Sache ist zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung im Sinne der vorstehenden Ausfüh- rungen sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 375.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 794.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Philippe Baumann Versand: