B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-2526/2018 law/bah U r t e i l v o m 9 . M a i 2 0 1 8 Besetzung Einzelrichter Walter Lang, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer; Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch lic. iur. Andreas Bänziger, Rechtsanwalt, Niggli Kaeslin & Partner Advokatur und Notariat, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwä- gungsentscheid); Verfügung des SEM vom 26. April 2018 / N (…). D-2526/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte mit Eingabe vom 18. April 2018 um Revi- sion des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts D-2157/2017 vom 21. De- zember 2017 und beantragte, das Beschwerdeverfahren sei nach Gutheis- sung des Revisionsgesuchs wieder aufzunehmen, seine Flüchtlingseigen- schaft sei festzustellen und ihm sei Asyl zu gewähren, eventualiter sei fest- zustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nicht durchführbar sei und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Urteil D-2245/2018 vom 24. April 2018 auf das Revisionsgesuch nicht ein. Der Antrag, das Revisionsgesuch sei im Fall eines Nichteintretensentschei- des zur Behandlung als qualifiziertes Wie dererwägungsgesuch an das SEM weiterzuleiten, wurde in analoger Anwendung von BVGE 2013/22 E. 13.1 abgewiesen. B. Mit Eingabe an das SEM vom 25. April 2018 beantragte der Beschwerde- führer beim SEM, die Verfügung vom 6. März 2017 sei in Wiedererwägung zu ziehen und aufzuheben. Es sei ihm die Flüchtlingseigenschaft zuzu- sprechen und Asyl zu gewähren. Eventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig, unzumutbar und/oder unmöglich sei. Demgemäss sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Zur Stützung seiner Anträge reichte er Kopien von drei Dokumenten ein (polizeiliche Vorladung vom 11. Januar 2015, Polizeibericht vom 6. Februar 2015 und Haftbefehl vom 4. September 2015). C. Das SEM trat mit Verfügung vom 26. April 2018 auf das Wiedererwägungs- gesuch nicht ein und stellte fest, die Verfügung vom 6. März 2017 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Zudem stellte es fest, einer allfälligen Be- schwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. D. Der Beschwerdeführer beantragte mit durch seinen Rechtsvertreter einge- reichter Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 1. Mai 2018 die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Das SEM sei anzuweisen, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 25. April 2018 einzutreten und es in- haltlich zu prüfen. Ihm sei die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt sei ihm als unentgelt- licher Rechtsbeistand beizugeben. Der Beschwerde sei aufschiebende D-2526/2018 Seite 3 Wirkung zu erteilen beziehungsweise für die Dauer des Verfahrens sei ein Vollzugsstopp anzuordnen. E. Der Instruktionsrichter setzte den Wegweisungsvollzug mit Zwischenverfü- gung vom 2. Mai 2018 gestützt auf Art. 56 VwVG vorsorglich aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgeri cht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form- gerecht eingereichte Besc hwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend D-2526/2018 Seite 4 aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 5. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Ü brigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an e ine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi- onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begrün den (zum soge- nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch " vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 6. 6.1 Der Beschwerdeführer begründete sein Wiedererwägungsgesuch da- mit, dass er am 11. Januar 2015 von der Polizei von B._______ aufgefor- dert worden sei, sich am folgenden Tag beim TID (Terrorist Investigation Department) zu melden, was er nicht getan habe. Am 6. Februar 2015 sei er von der Polizei verhaftet, dem TID in Colombo zug eführt und dort 14 Tage festgehalten worden, bis er gegen Leistung einer Bürgschaft freige- lassen worden sei. Der Magistrates Court Colombo habe gegen ihn am 4. September 2015 einen Haftbefehl erlassen. Die neuen Beweismittel be- legten, dass die sri-lankischen Sicherheitsbehörden ihn gesucht hätten. Er werde verdächtigt, Verbindungen zu den LTTE (Liberation Tigers of Tamil Eelam) und terroristische Handlungen verübt zu haben. In Sri Lanka drohe ihm eine asylrechtlich relevante Verfolgung. D-2526/2018 Seite 5 6.2 Das SEM begründete seinen Entscheid damit, die vorgebrachten Gründe hätten alle bereits zum Zeitpunkt der Beurteilung durch das Bun- desverwaltungsgericht bestanden. Es würden keine Gründe angeführt, die im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens oder erneuten Asylverfah- rens zu beurteilen wären. In erster Linie werde die Fehlerhaftigkeit der Ur- teile des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2017 und 24. Ap- ril 2018 gerügt, womit die Zuständigkeit zur Behandlung des Schreibens vom 26. April 2018 beim Gericht liege. Dass die funktionelle Zuständigkeit beim Gericht liege, zeige sich daran, dass dieses die Eingabe des Be- schwerdeführers zu den bereits bei ihm geltend gemachten Vorbringen als unzulässig qualifiziert habe, da es sich bei den eingereichten Beweismit- teln nicht um unechte Noven handle. Indem sich das Bundesverwaltungs- gericht mit den Eintretensvoraussetzungen auseinandergesetzt habe, habe es sich bereits als zuständig erachtet, da die Frage der Zuständigkeit der Eintretensfrage vorgelagert sei. Das SEM könne neu entstandene Be- weismittel nur dann im Rahmen eines qualifizierten Wiedererwägungsge- suchs prüfen, wenn diese nach dem Erlass eines Urteils des Bundesver- waltungsgerichts mit materieller Gegenstandsprüfung entstanden seien. Vorliegend seien die eingereichte n Beweismittel vor dem Urteil vom 21. Dezember 2017 entstanden, weshalb sie vom SEM nicht im Rahmen eines qualifizierten Wiedererwägungsgesuchs geprüft werden könnten. Hinsichtlich des Antrags auf Gewährung einer vorläufigen Aufnahme sei auf das Urteil vom 21. Dezember 2017 zu verweisen, in dem die Durch- führbarkeit des Wegweisungsvollzugs bestätigt worden sei. Der Eingabe vom 26. April 2018 seien keine Gründe zu entnehmen, die zu einer Neu- beurteilung Anlass gäben. Das SEM trete demnach mangels Zuständigkeit auf das Wiedererwägungsgesuch vom 26. April 2018 nicht ein. 6.3 In der Beschwerde wird geltend gemacht, die vom Beschwerdeführer eingereichten neuen Beweismittel, die ihm nicht bekannt gewesen seien, hätten über einen von der Familie neu beigezogenen Rechtsanwalt be- schafft werden können. Die Familie habe die Beweismittel am 1. März 2018 umgehend übersetzen lassen und sie ihm zugestellt. Aufgrund der neu ein- gereichten Beweise und der neu geltend gemachten Tatsachen wäre eine neue Gesamtwürdigung seines Gefährdu ngsprofils unumgänglich gewe- sen. Mit den neuen Beweisen/Tatsachen werde belegt, dass er nach einem Wegweisungsvollzug einer asylrelevanten Verfolgung ausgesetzt wäre, weshalb dieser unzulässig sei. Entgegen den Ausführungen des SEM sei mit dem Wiedererwägu ngsgesuch nicht eine neue Beurteilung eines be- kannten Sachverhalts beantragt worden, sondern es seien neue Tatbe-D-2526/2018 Seite 6 standselemente und neue Beweismittel eingebracht worden. Da das Bun- desverwaltungsgericht auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten sei, habe er keine andere Möglichkeit gehabt, als diese neuen Tatsachen/Be- weise wiedererwägungsweise geltend zu machen. Das SEM begehe durch sein Vorgehen eine Rechtsverweigerung. Das Rückschiebungsverbot gelte uneingeschränkt, weshalb prozess- und materiellrechtliche Bestimmungen völkerrechtlich so auszulegen seien, dass dieses eingehalten werde. Das Vorbringen von Non -refoulement-Gründen sei in jedem Verfahrenszeit- punkt möglich und diese seien von den zuständigen Behörden zu prüfen. 7. 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht führ te im Urteil D-2245/2018 vom 24. April 2018 aus, der Beschwerdeführer habe sein Revisionsgesuch – soweit darin nicht Urteilskritik geübt werde – mit angeblichen Tatsachen begründet, die er im ordentlichen Verfahren bewusst verschwiegen ha be. Somit würden keine nachträglich erfahrenen Tatsachen geltend gemacht, die zur Revision des Urteils D-2157/2017 vom 21. Dezember 2017 führen könnten. Hinsichtlich des Revisionsgrundes der Geltendmachung von neuen Tatsachen oder Beweismitteln gelange nicht Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG, sondern Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG zur Anwendung. Dieser besagt, dass die Revision in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten verlangt wer- den kann, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Ver- fahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Be- weismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Tatsachen, die der Partei bereits im vorangegangenen Verfahren bekannt waren, die sie dort aber nicht geltend machte, sind nicht nachträglich erfahren und kön- nen daher von vornherein keinen Revisionsgrund bilden. Entscheidend ist, dass die Partei eine vorbestandene Tatsache geltend macht, die sie erst nachträglich erfahren hat, nur in diesem Fal l kann ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG vorliegen (vgl. Urteil des BVGer D-1099/2015 vom 7. November 2017 E. 5.3). Da das Bundesverwaltungsgericht gemäss den anwendbaren Bestimmun- gen des BGG für die erstmalige Prüfung von Vorbringen, die von der Partei im ordentlichen Verfahren verschwiegen wurden, funktional unzuständig ist, trat es auf das Revisionsgesuch vom 18. April 2018 nicht ein. Inwiefern das SEM zum Schluss gelangt, das Gericht habe sich als zuständig erach- tet, da es sich mit den Eintretensvoraussetzungen auseinandersetzte, er- schliesst sich angesichts der Erwägungen im Urteil und dessen Dispositivs sowie der Erwägungen im Urteil D -1099/2015 vom 7. November 2017 D-2526/2018 Seite 7 nicht. Das Bundesverwaltungsgericht musste im Urteil vom 24. April 2018 seine Zuständigkeit zur erstmaligen Beurteilung von im ordentlichen Ver- fahren verschwiegenen Tatsachen prüfen, weil diese von der Partei be- hauptet wurde, und verneinte diese ausdrücklich. 7.2 Das Bundesverwaltungsgericht erwog im Urteil D -1099/2015 vom 7. November 2017, dass es im Asyl- und Wegweisungsverfahren – abge- sehen von der in Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG in Bezug auf von der Partei nachträglich entdeckte Tatsachen umschriebenen Ausnahme – nicht Auf- gabe des Gerichts als Beschwerdeinstanz sei, d en rechtserheblichen Sachverhalt festzustellen beziehungsweise Tatsachen zu würdigen, die deshalb nicht Gegenstand des ordentlichen Verfahrens bildeten, weil sie von der Partei verschwiegen worden waren und erst nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens geltend gemacht wurden. In dieser Konstellation obliege es funktional dem SEM als erstinstanzlicher Behörde, zu prüfen, ob das verschwiegene und damit verspätet geltend gemachte Vorbringen des Beschwerdeführers in Bezug auf die Flüchtlingseigenschaft oder d ie Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs zu einem anderen Entscheid führe (BVGE 2013/22 E. 5.4 und E. 11.4.3; EMARK 1998 Nr. 3 E. 3). 7.3 Das SEM hat demnach in der angefochtenen Verfügung die in der Ein- gabe vom 25. April 2018 geltend gemachten Vorbringen, der Beschwerde- führer sei in den Fokus von Ermittlungen des TID geraten, von der Polizei verhaftet und vom TID befragt und 14 Tage festgehalten und es sei gegen ihn ein Haftbefehl erlassen worden, zu Unrecht nicht beurteilt. In der Be- schwerde wird diesbezüglic h zu Recht geltend gemacht , dass auch ver- schwiegene Tatsachen materiell geprüft werden müssen, wenn sie zur An- nahme einer Verletzung des Non-refoulement-Gebots führen könnten. Die erstmalige Prüfung hat indessen angesichts des unmissverständlichen Wortlauts von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG nicht durch das Bundesverwal- tungsgericht im Rahmen eines Revisionsverfahrens , sondern durch das SEM im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens zu erfolgen. 8. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Es wird in der Kompetenz des SEM lie- gen, darüber zu befinden, wie es die allenfalls erforderlichen Abklärungen zur Vervollständigung des rechtserheblichen Sachverhalts durchführt. D-2526/2018 Seite 8 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendigen Partei- kosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteie ntschädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 700.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festge- legt. 11. Angesichts des Verfahrensausgangs wird der Antrag auf Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege (Ar t. 65 Abs. 1 und 2 VwVG) gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) D-2526/2018 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 26. April 2018 wird aufgehoben und die An- gelegenheit im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das SEM zu- rückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 700.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Walter Lang Christoph Basler Versand: