BRKE III Nr. 0092/2007 vom 6. Juni 2007 in BEZ 2008 Nr. 28 (Bestätigt mit VB.2007.00348 vom 12. März 2008.) Nahe der Grenze zur Nachbarparzelle waren ein gedeckter, auf zwei Seiten eingewandeter Gartensitzplatz sowie ein gemauertes Gartencheminée ohne ba u- rechtliche Bewilligung erstellt worden. Jah re später erliess auf nachbarliche Anzeige hin die ko mmunale Baubehörde den Befehl, ein Näherbaurecht beizubringen oder aber den Garte nsitzplatz zu verschieben bzw. zu einer nicht bewilligungspflichtigen Baute umzugestalten. Aus den Erwägungen: 3.1. Unbestritten ist vorliegend, dass der strittige gedeckte Gartensitzplatz ohne nachbarliche Zustimmung im Sinne von § 270 Abs. 3 PBG keiner ordentlichen Bewi l- ligung zugänglich ist, da er den geltenden Grenzabstand für Besondere Gebäude von 3,5 m deutlich unterschreitet. (...) 5.1. Aufgrund der Aktenlage steht (…) fest, dass der strittige Sitzplatz in der heutigen Form seit mindestens 15 Jahren (unangefochten) besteht. Damit ist zu pr ü- fen, ob der Grundsatz von Treu und Glauben der W iederherstellung des rechtmä s- sigen Zustandes entgegensteht. Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Diese Bestimmung ist nach den verfassungs - und verwaltungsrecht- lichen Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaub ens auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Abbruchbefehl dann unverhäl t- nismässig, wenn die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend ist und die Beseit i- gung nicht im ö ffentlichen Interesse liegt. Ebenso kann die Gutgläubigkeit des Ba u- herrn die W iederherstellung des rech tmässigen Zustandes ausschliessen, sofern der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustandes keine schwerwiegenden öffentlichen Interessen entgegenst ehen (BGE 104 Ib 303 f.). Auf das Verhältnismässigkeitspri n- zip kann sich auch der Bö sgläubige berufen; dem bösen Glauben ist jedoch in ad ä- quater Weise Rechnung zu tragen (RB 1980 Nr. 129). 5.2. Grenzabstandsvorschriften regeln Mindestabstände von Bauten und Anl a- gen gegenüber Nachbargrundstücken. Sie wahren sowohl öffentliche als auch priv a- te Int eressen. Primär sollen sie die verschiedenen Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf Nachbargrundstücke mildern (Beeinträchtigung von Belichtung, Be-- 2 - sonnung, Belü ftung und Aussicht, Schattenwurf usw.) und dienen daher vor allem wohnhygienischen und feue rpolizeilichen Belangen. Daneben haben Grenz - und Gebäudeabstände eine ä sthetische und eine siedlungsplanerische Funktion (M. Schüpbach Schmid, Das Nähe rbaurecht in der zürcherischen ba urechtlichen Praxis, 2001, S. 9 ff.). Mit dem Inkrafttr eten der Revisio n des Planungs - und Baugesetzes von 1991 und der damit gesetzlich geschaffenen Möglichkeit, (formlose) Näherba u- rechte zu stipulieren (vgl. § 270 Abs. 3 PBG; RB 2001 Nr. 96 = BEZ 2001 Nr. 49), wurden die kantonalen und kommunalen Grenza bstände weitgehend der Disposition der privaten Grundeigentümer überlassen; die ordentlichen öffentlich -rechtlichen Grenzabstände können von der Baubehörde nicht mehr durchgesetzt werden (En t- scheid der Baurekurskommission I in BEZ 1995 Nr. 17). Damit liegt das Schwerg e- wicht se it der Gesetzesrevision auf der nachbarschützenden Funktion der Grenz - und Gebäudeabstände. Das öffentliche Interesse an den fraglichen Abstandsvo r- schriften erfuhr demgegenüber eine starke Relativierung. Der strittige Gartensitzplatz besteht – wie vorne e rwähnt – in seiner heutigen Form zugestandenermassen seit spätestens 1990. Anzeigeerstatter waren seinerzeit S und R, welche Grundeigentümer der b enachbarten Parzellen Kat. -Nrn. 11586 und 12416 bzw. Kat.-Nr. 11588 sind. Unmittelbar von der Unterschreitung des Grenzab- standes betroffen ist die Eigentümerin der Parzelle Kat. -Nr. 12417 an der O-Strasse, welche die Tochter und Rechtsnachfolgerin von S ist. Sie hat sich das Verhalten i h- res Rechtsvorgängers a nrechnen zu lassen. Damit haben die Behörden und die Nachbarn die strittige Baute bis zur Anzeige im Jahre 2004 während mindestens 15 Jahren widerspruchslos geduldet; frühere Interventionen sind nicht aktenku ndig. Zwar ist bei der Deutung der Untätigkeit als behördliche Duldung Zurückhaltung geboten, wenn es b eim blossen Nichtstun geblieben ist und keine weiteren Anhalt s- punkte vorliegen (Entscheide des Verwa ltungsgerichtes in BEZ 1987 Nrn. 19 und 22). Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass das behördliche Interesse an der Durc h- setzung von Grenzabstandsvorschrif ten mit der oben erwähnten Möglichkeit, (for m- lose) Näherbaurechte einzuräumen, so gut wie entfallen ist. Damit ist auch das E r- fordernis einer behördlich gescha ffenen Vertrauensgrundlage relativiert worden. Bei der Frage, ob Gründe des Vertrauensschutzes de r angeordneten Wiederherstellung einer grenzabstandswidrigen Baute entgegenstehen, fällt somit hauptsächlich das Verhalten der betroffenen Nachbarn ins Gewicht. In einem kürzlich ergangenen En t- scheid kam das Verwaltungsgericht gar zum Schluss, dass aufgrun d eines jahrelang unangefochtenen Bestandes eines gren zabstandswidrigen Gartensitzplatzes davon ausgegangen werden könne, dass die damaligen Nachbarn der Unterschreitung des Grenzabstandes zumindest stillschweigend zugestimmt hätten, so dass die Bauten spätestens seit Inkrafttreten der Revision des Planungs - und Baugesetzes von 1991 materiell bewilligungsfähig gewesen seien. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, begründet doch die jahrelange stillschweigende Duldung einer Baute, wie das Verwaltungsge richt mit Entscheid VB.2003.00321 vom 10. März 2004 selber feststellte, keinen Näherbaurechtsvertrag. Die langjährige Duldung einer Baute se i- tens der Nachbarn kann lediglich unter Umständen für einen Verzicht auf die W ie- derherstellungsmassnahmen sprechen. Dass es sich um eine grenzabstandswidrige Baute handelt, ist im vorliegenden Fall von aussen ohne weiteres erkennbar. Dennoch wurde dieser offensichtliche Z u- stand von den (damaligen) Nachbarn über 15 Jahre beanstandungslos toleriert. Es - 3 - sprechen somit gute Gründe dafür, die vom Bundesgericht festgesetzte Verwi r- kungsfrist von 30 Jahren kürzer zu bemessen. Mit Entscheid VB.2006.00016 vom 16. August 2006 hatte sich das Verwaltungsgericht mit der Frage auseinanderzuse t- zen, wie lange die Baubehörde berechtigt se i, einen bereits erlassenen Befehl zu vollstrecken. Es kam zu Schluss, dass die Verjährbarkeit eines Beseitigungsbefehls zu bejahen und dessen Vollstreckbarkeit zu befristen sei. Die Vollstreckungsverjä h- rung beginne mit der Rechtskraft der Sachverfügung zu laufen, und die Frist sei in analoger Anwendung von Art. 137 Abs. 2 OR für gerichtlich anerkannte Forderungen auf 10 Jahre zu bemessen. Eine analoge Frist erscheint für die Anordnung von W ie- derherstellungsmassnahmen bei Grenzabstandsverletzungen und damit offen e r- kennbaren Mängeln sachgerecht. Es liesse sich gar fragen, ob bei grenzstandswi d- rigen Bauten auf die W iederherstellungsmassnahmen schon nach fünf Jahren zu verzichten sei. So darf etwa im Kanton Bern die W iederherstellung des rechtmäss i- gen Z ustandes bei erkennbaren Rechtswidrigkeiten nach mehr als fünf Jahren nur verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3 des Baugesetzes des Kantons Bern). Ebenso verjährt die Klage auf Beseitigung von Bäumen und Sträuchern, w elche näher an der Grenze stehen, als nach den B e- stimmungen des Zürcherischen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilg e- setzbuch (EG ZGB) gestattet ist, bereits nach fünf Jahren seit der Pflanzung des n ä- her stehenden Baumes (§ 173 EG ZGB). Angesichts der langjährigen Untätigkeit der Nachbarn verstösst der ausgesprochene Befehl somit offenkundig gegen Treu und Glauben. Polizeiliche Gründe, welche ein Verschieben der Baute gebieten würden, sind nicht ersichtlich und werden denn auch von der Vorinstanz ni cht geltend g e- macht. 6.1. Zusammenfassend ist der Rekurs gutzuheissen und der Befehl zur W ie- derherstellung des rechtmässigen Zustandes aufzuheben.