Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP110026-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. Urteil vom 28. Februar 2012 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ betreffend Aufhebungsklage nach Art. 85a SchKG Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirkgerichtes Dielsdorf vom 14. September 2011; Proz. FV110032 - 2 - Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 26. Juni 2011 verlangte der Kläger beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf (sinngemäss) die Aufhebung der vom Beklagten gegen ihn angehobenen Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (act. 1). Da der Beklagte am 13. September 2011 die genannte Betreibung zurückge- zogen hatte (act. 10), nahm die Vorinstanz mit Verfügung vom 14. September 2011 vom Rückzug Vormerk und schrieb das Verfahren als gegenstandslos ab. Weiter nahm sie den Parteien die Ladung für die auf den 19. September 2011 an- gesetzte Verhandlung ab. Schliesslich auferlegte sie die Entscheidgebühr von Fr. 750.-- dem Beklagten, bezog sie aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvor- schuss und verpflichtete ersteren, dem Kläger die Gebühr vollumfänglich zu er- setzen und ihm eine Entschädigung von Fr. 400.-- zu bezahlen (act. 20). 2. Gegen diese Verfügung erhob der Kläger rechtzeitig Berufung. Zur Be- gründung führt er im Wesentlichen aus, faktisch werde er durch die Entscheidge- bühr von Fr. 750.-- belastet. Dispositiv-Ziffer 5, wonach ihm der Beklagte die Ge- bühr zu ersetzen habe, sei bloss theoretischer Natur, da letzterer bekannt dafür sei, solchen Verfügungen der Gerichte nicht nachzukommen. Erst vor wenigen Tagen sei der Beklagte von einem … [des Landes E._____] Gericht wegen B e- trugsdelikten zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verurteilt worden. Es sei ihm (dem Kläger) deshalb nicht zuzumuten, auf den Ersatz der Kosten bis in alle Ewigkeit zu warten. Es reiche bereits, dass er auf die ihm zugesprochene Entschädigung vergebens werde warten müssen. Deshalb seien die Kosten aus- schliesslich dem Beklagten aufzuerlegen (act. 18). 3. Der Kläger wehrt sich somit einzig gegen die Kostenregelung. Dabei bemängelt er weder die Kostenverteilung noch die Kostenauflage, sondern die Art und Weise des Inkassos (die Zivilprozessordnung spricht in Art. 111 von der Liquidation der Prozesskosten). Die Vorinstanz gab als Rechtsmittel an sich zutreffend die Berufung an, da sich der Streitwert damals auf rund Fr. 12'000.-- belief (act. 1) und somit die für die Zulässigkeit der Berufung erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 10'000.-- er-- 3 - reicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Wird nur ein Teil (sei es die Sache selbst oder eine andere Anordnung) eines berufungsfähigen Urteils angefochten, hat dies selbst dann grundsätzlich mit Berufung zu erfolgen, wenn sich der Streit um Geld dreht und eine Änderung um weniger als Fr. 10'000.-- beantragt wird. Für die Anfech- tung einzig der Kostenregelung sieht das Gesetz jedoch ausschliesslich die Be- schwerde vor und zwar unabhängig von der Höhe der beanstandeten Kosten (Art. 110 ZPO). Das als Berufung bezeichnete Rechtsmittel wurde deshalb als Beschwerde entgegen genommen und ist als solche zu behandeln. 4.a) Indem die vorinstanzliche Entscheidgebühr aus dem vom Kläger ge- leisteten Kostenvorschuss bezogen wird und der Kläger selbst um deren Ersatz durch den Beklagten besorgt sein muss, riskiert er, weder seinen Vorschuss noch die ihm zugesprochene Prozessentschädigung zu erlangen. Durch diese Rege- lung ist er damit in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt und zur Beschwerde legi- timiert. b) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Mit der Beanstandung des Kostenbezugs aus seinem Vorschuss rügt der Kläger die unrichtige Rechtsanwendung. Die Aufhebungsklage nach Art. 85a SchKG weist eine Doppelnatur auf. Ei- nerseits bezweckt sie als materiellrechtliche Klage die Feststellung der Nicht- schuld bzw. der Stundung, andererseits hat sie auch betreibungsrechtliche Wir- kung, indem der Richter mit ihrer Gutheissung die Betreibung aufhebt oder ein- stellt (BSK SchKG I-Bodmer/Bangert, 2. Aufl. 2010, Art. 85a N 3; BGer 4C.180/ 2005 vom 18. November 2005). Im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht gilt für alle gerichtlichen Inzidenzverfahren, ungeachtet der Rechtsnatur der Streitigkeit und der Verfahrensart, die Zivilprozessordnung (Art. 1 lit. a und c ZPO, Dominik Gasser, DIKE-Komm-ZPO, Art. 1 N 40 ff.). Deshalb kommt vorliegend auch deren Kostenrecht zur Anwendung. Art. 111 ZPO enthält eine konkrete Anweisung an das Gericht zum Bezug der Prozesskosten. Nach Abs. 1 behält das Gericht die Kostenvorschüsse der Parteien und verrechnet damit die Gerichtskosten unab- hängig davon, welche Partei - die obsiegende oder die unterliegende - die betref-- 4 - fenden Vorschüsse bezahlt hat; ein allfälliger Fehlbetrag wird indes nur von der kostenpflichtigen Partei nachgefordert. Letztere hat der anderen Partei nebst der zugesprochenen Parteientschädigung auch die geleisteten Vorschüsse zu erset- zen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Diese Regelung überwälzt damit das Inkassorisiko, wie in der vorliegenden Beschwerde zu Recht moniert wird, auf den siegreichen Kläger. Dies ist aber vom Gesetzgeber bewusst so gewollt: So hält die Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung fest, im Zivilprozess würden rein private Streitigkeiten ausgetragen. Deshalb rechtfertige es sich, dass die Parteien und nicht die öffentliche Hand das Risiko eines Ausfalls zu tragen haben (Botschaft ZPO S. 7299). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass im Schuldbetreibungsverfah- ren ebenfalls der betreibende Gläubiger Vorschüsse zu leisten hat (Art. 68 SchKG). Die Vorinstanz brachte Art. 111 ZPO demzufolge korrekt zur Anwen- dung. Da diese Bestimmung dem Gericht kein Ermessen einräumt, kommt ein Abweichen nicht in Frage. Zu erwähnen bleibt, dass der Kläger gemäss seiner Rechtsmitteleingabe um den angeblich fehlenden Zahlungswillen des Beklagten wusste und das vorliegende Verfahren dennoch anstrengte. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 5. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Beschwerdeverfahren kos- tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Beklagten ist mangels erheblicher Um- triebe keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirkgerichtes Dielsdorf vom 14. September 2011 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 180.-- festgesetzt und dem Kläger auferlegt. - 5 - 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu- gesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines Doppels von act. 18, sowie - unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten - an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 750.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: