<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2016.00673</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=217289&amp;W10_KEY=4467073&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2016.00673</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 23.05.2017</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Beschwerde gegen die Vergabe von Strassen- und Tiefbauarbeiten: Widerruf und Abbruch aufgrund nachträglich festgestellter Differenzen betreffend den offerierten Leistungsumfang.<br/><br/>Auf die Beschwerde ist einzutreten, da sie im Ergebnis auf die Aufrechterhaltung des Zuschlags gerichtet ist (E. 2.2).<br/><br/>Die Rüge der Nichtigkeit der Verfügungen erweist sich als unbegründet: Eine Kompetenzüberschreitung bzw. unzulässige Abhängigkeit ist nicht ersichtlich (E. 3.2). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen mangelhafter Begründung wäre im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilt (E. 3.3).<br/><br/>Die Voraussetzungen für den Zuschlagswiderruf sind zunächst die gleichen wie für den Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren (§ 4a Abs. 2 IVöB-BeitrittsG). Ein Widerruf kann aber auch zulässig sein in Fällen, die von den expliziten Ausschlussgründen nicht erfasst werden. Treten nachträglich wesentliche Mängel zutage, die zu einem anderen Zuschlagsentscheid führen müssten und befand sich die Vergabebehörde zum Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids in einem entschuldbaren Irrtum über die fraglichen Umstände, kann ein Widerruf des Zuschlags erfolgen (E. 4.1).<br/><br/>Die Vergabebehörde setzte stillschweigend voraus, die Arbeiten würden unter blosser Teilsperrung der Strasse und gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Verkehrs erfolgen, was die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte nicht berücksichtigte (E. 4.2). Zusammen mit dem zu erwartenden Kostenaufschlag ist dieser Mangel als wesentlich zu qualifizieren. Mit Blick auf die Ausschreibungsunterlagen erweist sich die Annahme der Vergabebehörde, das Angebot der Beschwerdeführerin decke die Aufrechterhaltung des Verkehrs ab, als entschuldbarer Irrtum (E. 4.3). Keine überwiegenden Vertrauensschutzinteressen der Beschwerdeführerin (E. 4.4).<br/><br/>Abweisung.<br/><br/>Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:<br/><br/>Auf die Beschwerden ist mangels Legitimation nicht einzutreten, soweit damit die Feststellung der Widerrechtlichkeit der angefochtenen Verfügungen beantragtwird.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABBRUCH">ABBRUCH</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSLEGUNG">AUSLEGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEGRÃNDET">BEGRÃNDET</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: IRRTUM">IRRTUM</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KOMPETENZ">KOMPETENZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NICHTIGKEIT">NICHTIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTLICHES GEHÃR">RECHTLICHES GEHÃR</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAUENSSCHUTZ">VERTRAUENSSCHUTZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WESENTLICHER MANGEL">WESENTLICHER MANGEL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIDERRUF">WIDERRUF</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 4a Abs. II IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=34303" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2016.00673</p> <p class="MsoNormal">VB.2016.00674</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">23. Mai 2017</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A AG, vertreten durch RA B,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemeinde Schleinikon, vertreten durch RA C, <a id="BT_Z_PLZ_N"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Gemeinsam mit dem ElektrizitÃ¤tswerk des Kantons ZÃ¼rich (EKZ) fÃ¼hrte die Gemeinde Schleinikon im Sommer 2016 ein offenes Submissionsverfahren betreffend die im Zusammenhang mit der Sanierung der Dorfstrasse anfallenden Strassen- und Tiefbauarbeiten durch. Innert Frist gingen zehn gÃ¼ltige Angebote mit Offertsummen zwischen Fr. 1'209'995.- und Fr. 1'629'752.30 (inkl. MWST) ein. Mit Gemeinderatsbeschluss vom 9. August 2016 wurde der Leistungsanteil der Gemeinde Schleinikon im Betrag von Fr. 1'135'834.65 (inkl. MWST) an die A AG, ZÃ¼rich, vergeben, von welcher das betragsmÃ¤ssig tiefste Angebot stammte. </p> <p class="Sachverhalt2">Mit separaten VerfÃ¼gungen vom 19. Oktober 2016 erÃ¶ffnete die Gemeinde Schleinikon der ZuschlagsempfÃ¤ngerin sowohl den Widerruf des Zuschlagsentscheids vom 9. August 2016 als auch den gleichzeitigen Abbruch des Vergabeverfahrens. BegrÃ¼ndet wurde dieser Entscheid mit nachtrÃ¤glich festgestellten Differenzen betreffend den offerierten Leistungsumfang bzw. einer einseitigen Ãnderung der Vertragsgrundlagen vonseiten der ZuschlagsempfÃ¤ngerin. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit separaten Beschwerden vom 31. Oktober 2016 gelangte die A AG gegen den Widerruf des Zuschlags vom 19. Oktober 2016 (VB.2016.00673) und den gleichzeitig verfÃ¼gten Abbruch des Vergabeverfahrens (VB.2016.00674) an das Verwaltungsgericht und beantragt jeweils die Feststellung der Nichtigkeit, eventualiter der Widerrechtlichkeit der angefochtenen VerfÃ¼gungen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht wurde die Vereinigung der beiden Verfahren sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt.</p> <p class="Sachverhalt2">Die Beschwerdegegnerin beantragte am 24. November 2016 die Beschwerden seien abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Dem Antrag auf Verfahrensvereinigung schloss sie sich an, gegen die beantragte Erteilung der aufschiebenden Wirkung erhob sie keinerlei EinwÃ¤nde. <span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 28. November 2016 wurde den Beschwerden aufschiebende Wirkung erteilt und die Verfahren VB.2016.00673 und VB.2016.00674 vereinigt.</span></p> <p class="Sachverhalt2">In den Stellungnahmen des zweiten und dritten Schriftenwechsels hielten die Parteien jeweils an ihren Sachbegehren fest. Am 2. MÃ¤rz 2017 erklÃ¤rte die BeschwerdefÃ¼hrerin ihren Verzicht auf Vernehmlassung zur Quadruplik.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt die BeschlÃ¼sse zum einen mangels Zeichnungsberechtigung und BegrÃ¼ndung als nichtig. Sodann macht sie geltend, die Aufhebung des Zuschlags sei widerrechtlich, da die Aufrechterhaltung des Busverkehrs nicht Gegenstand der Ausschreibung gewesen sei, weshalb die Gemeinde die Mehrkosten selber zu verantworten habe. Zwar verlangte sie die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Widerrufs- und der AbbruchverfÃ¼gung und ist dieses gegenÃ¼ber demjenigen auf Aufhebung lediglich sekundÃ¤rer Natur (vgl. Art 18 Abs. 2 IVÃ¶B; BGE 141 II 307 E. 6.3). Doch handelt es sich dabei um das Eventualbegehren, welches nur dann zum Tragen kommt, falls sich die VerfÃ¼gungen nicht als nichtig, sondern lediglich anfechtbar erweisen sollten. Das Hauptbegehren auf Feststellung der Nichtigkeit wÃ¼rde zur Aufhebung der angefochtenen VerfÃ¼gungen fÃ¼hren, was den vorgebrachten RÃ¼gen zufolge angestrebt wird. FÃ¼r dieses VerstÃ¤ndnis des Begehrens spricht insbesondere auch, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung stellte. Dieses Vorgehen wÃ¼rde keinen Sinn ergeben, hÃ¤tte sie lediglich die Feststellung der Widerrechtlichkeit gewollt und auf den Zuschlag verzichtet. WÃ¼rde sie mit ihren RÃ¼gen durchdringen, hÃ¤tte dies die Aufhebung der Widerrufs- und der AbbruchverfÃ¼gung zur Folge und der Zuschlag wÃ¼rde bei ihr verbleiben, was ihrem Interesse entspricht. Damit ist ihre Legitimation zu bejahen. </p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Nichtigkeit bedeutet die absolute Unwirksamkeit einer VerfÃ¼gung, die von Amtes wegen zu beachten ist und von jedermann jederzeit geltend gemacht werden kann (Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., ZÃ¼rich/St. Gallen 2016, Rz. 1096). Damit die Rechtsfolge der Nichtigkeit einer VerfÃ¼gung eintritt, muss diese indes einen besonders schweren Mangel aufweisen, der zudem ohne Weiteres erkennbar ist (HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, Rz. 1098).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Zur behaupteten Nichtigkeit der angefochtenen VerfÃ¼gungen macht die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend, in den Submissionsunterlagen seien als ausschreibende Stellen sowohl die Beschwerdegegnerin als auch das EKZ aufgefÃ¼hrt. Die VerfÃ¼gungen betreffend Widerruf des Zuschlags und Abbruch des Verfahrens seien indes beide lediglich von "einem PrÃ¤sidenten" und von "einem Gemeindeschreiber", nicht aber von Vertretern des EKZ, unterzeichnet worden. Das EKZ habe die VerfÃ¼gungen folglich nicht "gebilligt", weshalb sie als nichtig zu qualifizieren seien. </p> <p class="Urteilstext">Dem hÃ¤lt die Beschwerdegegnerin zutreffend entgegen, dass bereits der mit Gemeinderatsbeschluss vom 9. August 2016 erteilte Zuschlag explizit nur den auf die Gemeinde entfallenden Leistungsanteil umfasste. Dementsprechend beschrÃ¤nken sich auch die WiderrufsverfÃ¼gung und der Verfahrensabbruch auf diesen, in der ausschliesslichen Vergabekompetenz der Beschwerdegegnerin liegenden Beschaffungsteil. Inwiefern die Beschwerdegegnerin durch das gemeinschaftliche Vorgehen mit einer anderen Vergabestelle, vorliegend dem EKZ, in ihrer eigenen Vergabe- und Ausgabenkompetenz eingeschrÃ¤nkt wÃ¤re, hat die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht nÃ¤her ausgefÃ¼hrt und ist auch nicht ersichtlich. Im Ãbrigen scheint sie zu verkennen, dass die von ihr behauptete AbhÃ¤ngigkeit auch die Nichtigkeit des Zuschlags vom 9. August 2016 zur Folge hÃ¤tte, was nicht in ihrem Interesse liegen kann. </p> <p class="Urteilstext">Nicht klar ist im Weiteren auch, was die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrer Feststellung, die angefochtenen VerfÃ¼gungen seien von "einem PrÃ¤sidenten" und "einem Gemeindeschreiber" unterzeichnet, bezweckt. Dass den formellen Erfordernissen einer kommunalen VerfÃ¼gungsmitteilung mit der kollektiven Unterschrift von GemeindeprÃ¤sident und Gemeindeschreiber hinreichend GenÃ¼ge getan ist, steht wohl ebenso ausser Zweifel, wie die grundsÃ¤tzliche Zeichnungsberechtigung der besagten Gemeindevertreter.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.3 </span></b>Weiter fÃ¼hrt die BeschwerdefÃ¼hrerin aus, die VerfÃ¼gung betreffend Abbruch des Vergabeverfahrens vom 19. Oktober 2016 sei Ã¼berdies auch nicht gehÃ¶rig begrÃ¼ndet. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r verletzt worden, was ebenfalls und ohne Weiteres die Nichtigkeit dieser VerfÃ¼gung nach sich ziehe. </p> <p class="Erwgung2">Dem kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Einerseits dÃ¼rften der BeschwerdefÃ¼hrerin die GrÃ¼nde fÃ¼r den Widerruf des Zuschlags und dementsprechend auch fÃ¼r den Verfahrensabbruch aufgrund der gescheiterten Vertragsverhandlungen bereits hinlÃ¤nglich bekannt gewesen sein. Andererseits zieht auch <span>die Verweigerung des rechtlichen GehÃ¶rs nicht ohne Weiteres die Nichtigkeit einer VerfÃ¼gung nach sich</span> (vgl. HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann<span>, Rz. 1116, Rz. 1175 auch zum Folgenden). </span>Adressaten vergaberechtlicher Entscheide haben zwar Anspruch auf eine ausreichende BegrÃ¼ndung. Die Rechtsprechung lÃ¤sst es indes zu, dass die Vergabeinstanzen die BegrÃ¼ndung ihrer Entscheide noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergÃ¤nzen und damit eine<span> allfÃ¤llige Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs, die aus dem ursprÃ¼nglichen Fehlen einer ausreichenden BegrÃ¼ndung erwachsen konnte, beheben (VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393 E. 6, RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a, RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003 Nr. 50). Sofern vorliegend Ã¼berhaupt auf eine ungenÃ¼gende BegrÃ¼ndung der AbbruchverfÃ¼gung zu schliessen wÃ¤re, wurde dieser Mangel jedenfalls im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilt.</span></p> <p class="Urteilstext">Soweit mit der Beschwerde die Nichtigkeit der angefochtenen VerfÃ¼gungen geltend gemacht wird, erweist sie sich demzufolge als unbegrÃ¼ndet. </p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die Voraussetzungen fÃ¼r den Zuschlagswiderruf sind die gleichen wie fÃ¼r den Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren (§ 4a Abs. 2 IVÃ¶B-BeitrittsG). <span>Ãberdies muss ein Widerruf aber auch in FÃ¤llen zulÃ¤ssig sein, die von den AusschlussgrÃ¼nden nicht erfasst werden, so etwa, wenn sich nachtrÃ¤glich herausstellt, dass das angebotene Produkt den gestellten Anforderungen in wesentlichen Punkten nicht entspricht (VGr, 13. September 2006, VB.2006.00175, E. 3.2.1, auch zum Folgenden, VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 3.4 = BEZ 2005 Nr. 33, unter Hinweis auf VGr, 15. Dezember 1999, VB.1999.00181, E. 2 und 4 = BEZ 2000 Nr. 8). </span>Ein Widerruf ist indes nur am Platz, wenn nachtrÃ¤glich wesentliche MÃ¤ngel zutage treten, die fÃ¼r sich allein oder zusammen mit frÃ¼her festgestellten Tatsachen zu einem anderen Zuschlagsentscheid fÃ¼hren mÃ¼ssten. Befand sich die VergabebehÃ¶rde zum Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids in einem entschuldbaren Irrtum Ã¼ber die fraglichen UmstÃ¤nde, ist sie berechtigt, den Zuschlag zu widerrufen (VGr, 17. November 2016, VB.2016.00481, E. 3.3.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 549). Nach Eintritt der Rechtskraft des Zuschlagsentscheids sind Neubeurteilungen aus GrÃ¼nden des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit zurÃ¼ckhaltender vorzunehmen (vgl. HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, Rz. 1224). </p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Vorliegend stellten die Parteien erst anlÃ¤sslich der Vertragsausarbeitung fest, dass sie hinsichtlich des Bauablaufs von unterschiedlichen Annahmen ausgegangen waren. WÃ¤hrend die Beschwerdegegnerin stillschweigend voraussetzte, die Sanierungsarbeiten wÃ¼rden unter blosser Teilsperrung der Dorfstrasse (halbseitiger Einbau in den jeweiligen Etappen) und gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Verkehrs, insbesondere auch des Busbetriebs, erfolgen, erklÃ¤rte die BeschwerdefÃ¼hrerin, die Aufrechterhaltung des Busbetriebs sei in der Ausschreibung nicht ausdrÃ¼cklich verlangt worden und daher in ihrem Angebot auch nicht enthalten. Die Mehrkosten fÃ¼r eine entsprechende Anpassung ihres Angebots bezifferte sie in der Folge auf Fr. 266'869.- (exkl. MWST). In qualitativer Hinsicht, d.<span> </span>h. mit Blick auf den Leistungsumfang und die Sicherstellung einer bedarfsgerechten Beschaffung, ist dieser nachtrÃ¤glich festgestellte Mangel des Angebots ohne Weiteres als wesentlich zu qualifizieren. Wesentlich sind auch die damit verbunden Kostenfolgen: Im rÃ¼ckblickenden Preisvergleich wirft dieser Aufschlag das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin vom ersten auf den achten Platz zurÃ¼ck. Ob die nunmehr gÃ¼nstigeren Konkurrenzangebote, wie von der Beschwerdegegnerin ausgefÃ¼hrt, allesamt eine Aufrechterhaltung des Verkehrs inklusive Busbetrieb beinhalten, lÃ¤sst sich anhand der vorliegenden Akten nicht Ã¼berprÃ¼fen. Diese Frage kann indes offenbleiben, da jedenfalls begrÃ¼ndete Zweifel an der Vergleichbarkeit der beurteilten Angebote bestehen, was ohne Weiteres als wesentlicher Verfahrensmangel zu qualifizieren ist, der nicht nur fÃ¼r den Widerruf des Zuschlags spricht, sondern darÃ¼ber hinaus auch den Abbruch des Vergabeverfahrens bzw. dessen Wiederholung mit entsprechend prÃ¤zisierten Vorgaben rechtfertigt. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Die Beschwerdegegnerin hat es unbestrittenermassen versÃ¤umt, ihre Forderung nach einer BauausfÃ¼hrung unter Aufrechterhaltung des Ã¶ffentlichen und privaten Verkehrs ausdrÃ¼cklich in den Ausschreibungsunterlagen zu statuieren. Sie erachtete dies als unnÃ¶tig, weil die Erschliessungssituation im fraglichen Abschnitt der Dorfstrasse aus ihrer Sicht gar keinen anderen Schluss zulasse. Der Aspekt findet aber immerhin bei den Anforderungen an die Firmenreferenzen ErwÃ¤hnung, wo die Anbieter in der vorgegebenen "Checkliste" anzukreuzen hatten, ob ihre Referenzprojekte unter "Aufrechterhaltung des Verkehrs" ausgefÃ¼hrt wurden oder nicht. Ein solches Kriterium macht tatsÃ¤chlich wenig Sinn, wenn der betreffende Leistungsaspekt im konkreten Fall gar nicht zum Tragen kommt. </p> <p class="Erwgung2">Anhand der SituationsplÃ¤ne "Sanierung Dorfstrasse" wird sodann deutlich, dass es sich bei der Dorfstrasse um die Hauptdurchfahrts- und Erschliessungsachse des Dorfzentrums handelt, welche fÃ¼r einen Grossteil der anstossenden und teilweise auch der rÃ¼ckseitig anschliessenden Liegenschaften die einzige strassenmÃ¤ssige Erschiessung darstellt. Insgesamt handelt es sich um eine betrÃ¤chtliche Zahl betroffener Liegenschaften, wozu insbesondere auch ein Restaurant, das Gemeindehaus und zwei SchulgebÃ¤ude zÃ¤hlen. Dass diese Liegenschaften hÃ¶chstens kurzzeitig ohne Erschliessung fÃ¼r Zubringer und Notfalldienst auskommen kÃ¶nnen, liegt auf der Hand. Trotz des Fehlens einer ausdrÃ¼cklichen Forderung nach der Aufrechterhaltung des privaten Zubringerverkehrs, ging denn auch die BeschwerdefÃ¼hrerin ganz selbstverstÃ¤ndlich davon aus, dass dieser zu gewÃ¤hrleisten sei. Anders lÃ¤sst sich folgende Bemerkung in ihrem Angebot nicht erklÃ¤ren:</p> <p class="EinzugZitat"> <span>"Vorteilhaft wÃ¤re eine teilweise Umleitung der AnstÃ¶sser in den jeweiligen Etappen. Somit kÃ¶nnten wir, wann mÃ¶glich die Abschnitte Sperren um einen speditiveren Bauablauf zu ermÃ¶glichen. Das kann z.</span><span> </span><span>B. auch durch halbseitigen Einbau in den jeweiligen Etappen erfolgen."</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Wenn die Beschwerdegegnerin aus dieser Aussage schloss, der halbseitige Einbau gewÃ¤hrleiste die Durchfahrt nicht nur fÃ¼r AnstÃ¶sser und Notfalldienste, sondern auch die Aufrechterhaltung des Busbetriebs, ist dies durchaus nachvollziehbar. Dies umso mehr, als die Dorfstrasse nicht nur fÃ¼r die Erschliessung vieler Zentrumsliegenschaften unverzichtbar ist, sondern offenkundig auch fÃ¼r den durch sie gefÃ¼hrten Ã¶ffentlichen Verkehr. Eine <i>sinnvolle</i> UmleitungsmÃ¶glichkeit des Busbetriebs wÃ¤hrend der Sanierungsdauer von insgesamt 30 Wochen ist weder dargetan noch ersichtlich. Angesichts dieser Gesamtsituation ist die beschwerdegegnerische Annahme, das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin decke die Aufrechterhaltung des Verkehrs inklusive Busbetrieb ab, als entschuldbarer Irrtum zu qualifizieren. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Ãberwiegende Vertrauensschutzinteressen, welche einen Widerruf dennoch als unzulÃ¤ssig erscheinen liessen, sind nicht gegeben. Die konkrete Erschliessungssituation und die Bedeutung des zu sanierenden Strassenabschnitts fÃ¼r AnstÃ¶sser und Busbetrieb waren der BeschwerdefÃ¼hrerin hinlÃ¤nglich bekannt. Auch musste sie aus den beim Referenznachweis verlangten Angaben schliessen, dass die Beschwerdegegnerin auf die "Aufrechterhaltung des Verkehrs" Wert legt. Dass sich diese Anforderung auch auf die Anbindung an den Ã¶ffentlichen Busbetrieb bezog, kann unter den gegebenen UmstÃ¤nden nicht ernstlich bezweifelt werden. Aber selbst wenn die BeschwerdefÃ¼hrerin entsprechende Zweifel hegte, hÃ¤tte sie sich nicht einfach stillschweigend fÃ¼r die aus ihrer Sicht gÃ¼nstigere Variante entscheiden dÃ¼rfen. Vielmehr wÃ¤re sie nach Treu und Glauben gehalten gewesen, bei der VergabebehÃ¶rde nachzufragen, ob bzw. in welchem Umfang auch der Busbetrieb im Sanierungszeitraum zu gewÃ¤hrleisten sei. Dass sie dies unterlassen hat, lÃ¤sst ihre Vertrauensschutzinteressen in den Hintergrund treten.</p> <p class="MsoNormal"><span>Der Widerruf des Zuschlags und der damit einhergehende Verfahrensabbruch erweisen sich demnach als verhÃ¤ltnismÃ¤ssig und demzufolge rechtens. Dies fÃ¼hrt zur Abweisung der Beschwerden.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">AusgangsgemÃ¤ss wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine ParteientschÃ¤digung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung der EntschÃ¤digung an die Beschwerdegegnerin ist allerdings zu beachten, dass diese zum einen mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihrer BegrÃ¼ndungspflicht nachgekommen ist und die Verfahren zudem auch inhaltlich weitgehende Parallelen aufwiesen. <span>Vor diesem Hintergrund erweist sich eine ParteientschÃ¤digung fÃ¼r beide Verfahren von insgesamt Fr. 2'500.- als angemessen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Da der Wert des streitbetroffenen Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Bauwerke nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes Ã¼ber das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerden werden abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 6'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 160.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 6'160.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer</p> <p class="MsoNormal">(§ 71 <span>VRG</span> in Verbindung mit § 124 des Gesetzes Ã¼ber die Gerichts- und BehÃ¶rdenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)</p> <p class="Erwgung2">Eine Minderheit der Kammer hat beantragt, auf die Beschwerden bezÃ¼glich dem Eventualbegehren, die Widerrechtlichkeit der VerfÃ¼gungen festzustellen, mangels Legitimation nicht einzutreten und zwar mit folgender BegrÃ¼ndung:</p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Mit der Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid ist primÃ¤r, im Sinn eines Leistungsbegehrens, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu verlangen (VGr, 24. September 2002, VB.2002.00137, E. 1b = RB 2002 Nr. 15 = BEZ 2002 Nr. 67; Robert Wolf, Der Rechtsschutz im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen, in: Isabelle HÃ¤ner/Bernhard Waldmann (Hrsg.), Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Tagungsband, Freiburg 2013, S. 171 Ziff. III E). Der Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit und der damit verbundene Schadenersatzanspruch ist demgegenÃ¼ber lediglich sekundÃ¤rer Natur. Er kommt grundsÃ¤tzlich erst zum Tragen, wenn sich das Rechtsmittel zwar als begrÃ¼ndet erweist, der Vertrag aber bereits mit einem anderen Anbieter abgeschlossen worden ist (Art 18 Abs. 2 IVÃ¶B; BGE 141 II 307 E. 6.3) oder die BehÃ¶rde auf die strittige Beschaffung definitiv verzichtet (RB 2003 Nr. 43; vgl. auch <span>Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, S. 714 Rz. </span>1399). </p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Vorliegend kam es weder zu einem Vertragsabschluss, noch soll auf die Beschaffung definitiv verzichtet werden, vielmehr stellte die Beschwerdegegnerin in der AbbruchverfÃ¼gung vom 19. Oktober 2016 ausdrÃ¼cklich fest: "Eine Neuauflage des Verfahrens ist vorgesehen". Dennoch verlangt die anwaltlich vertretene BeschwerdefÃ¼hrerin nicht die Aufhebung der angefochtenen BeschlÃ¼sse, sondern lediglich die Feststellung ihrer Nichtigkeit bzw. Widerrechtlichkeit. Zur BegrÃ¼ndung ihrer Rechtsmittellegitimation fÃ¼hrte sie aus, sie habe ein entsprechendes Feststellungsinteresse, denn sie sei "Adressatin der angefochtenen VerfÃ¼gung und eine allfÃ¤llige EntschÃ¤digung aus Staatshaftung setze die gerichtlich festgestellte Widerrechtlichkeit der angefochtenen VerfÃ¼gung voraus".</p> <p class="Erwgung2"><b>1.3 </b>Die Begehren betreffend Feststellung der Nichtigkeit beider VerfÃ¼gungen dienen trotz ihrer Ausgestaltung als Feststellungsbegehren der Durchsetzung des PrimÃ¤ranspruchs, wÃ¼rde ihre Gutheissung doch den Wegfall der angefochtenen VerfÃ¼gungen bedeuten. Dementsprechend ist darauf einzutreten.</p> <p class="Erwgung2">Da das Begehren bezÃ¼glich Feststellung der Nichtigkeit abzuweisen ist, bleibt zu prÃ¼fen, ob auf das jeweils eventualiter gestellte Begehren betreffend Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen VerfÃ¼gungen trotz dessen SubsidiaritÃ¤t einzutreten ist.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.4 </b>Entgegen seiner konstanten bisherigen Praxis (RB 2002 Nr. 15 = BEZ 2002 Nr. 67 E. 1b, vgl. auch VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 1) ist das Verwaltungsgericht â nur, aber immerhin â in einem einzigen Fall auf ein entsprechendes Begehren eingetreten (VGr, 30. Januar 2014, VB.2013.00615 E. 2). Konkret ging es um eine nicht anwaltlich vertretene BeschwerdefÃ¼hrerin, deren Rechtsbegehren "sinngemÃ¤ss" ausgelegt wurde (a.a.O. Ziff. II), wofÃ¼r bei nicht rechtskundigen BeschwerdefÃ¼hrenden praxisgemÃ¤ss ein grosszÃ¼giger Massstab angelegt wird. Mit der Frage, ob und unter welchen UmstÃ¤nden Ausnahmen vom Grundsatz der SubsidiaritÃ¤t des Feststellungsanspruchs bestehen, hat sich das Gericht in besagtem Entscheid nicht auseinandergesetzt. Dementsprechend kann aus dem Eintreten im Einzelfall auch nicht abgeleitet werden, das Verwaltungsgericht wolle seine klare Praxis aufgeben und den BeschwerdefÃ¼hrenden im Vergabeverfahren ein generelles Wahlrecht zwischen primÃ¤rem und sekundÃ¤rem Rechtsschutz zustehe. Eine entsprechende PraxisÃ¤nderung ist nicht erfolgt und ist auch aus heutiger Sicht ausdrÃ¼cklich abzulehnen. Sie stÃ¼nde im Ãbrigen auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts, welches im Entscheid vom 9. Mai 2015, 2C_203/2014, E. 2.3 klargestellt hat, wer von Anfang an lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen ZuschlagsverfÃ¼gung im Hinblick auf den Erhalt von Schadenersatz verlange, verzichte damit freiwillig auf den PrimÃ¤rrechtsschutz, in dessen Rahmen die VerfÃ¼gung im Falle der Rechtswidrigkeit aufgehoben wÃ¼rde. Dies habe zur Folge, dass dem BeschwerdefÃ¼hrenden das Rechtsschutzinteresse und dementsprechend auch die Beschwerdelegitimation abzusprechen sei (vgl. dazu auch Stefan Scherler/Martin Beyeler, Vergaberecht 2016: Neue Themen, neue Urteile, in: Aktuelles Vergaberecht, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2016, Rz. 96).</p> <p class="Erwgung2"><b>1.5 </b>Auf die Beschwerdebegehren, wonach die Widerrechtlichkeit der angefochtenen VerfÃ¼gungen festzustellen sei, ist demgemÃ¤ss zufolge fehlender Beschwerdelegitimation nicht einzutreten.</p> <p class="Urteilstext">FÃ¼r richtiges Protokoll,</p> <p class="Urteilstext">Die Gerichtsschreiberin:</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>