B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6128/2016 plo U r t e i l v o m 9 . M a i 2 0 1 7 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Richterin Daniela Brüschweiler, Gerichtsschreiberin Sara Steiner. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Sonja Comte, Caritas Schweiz, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 1. September 2016 / N (…). D-6128/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess Eritrea eigenen Angaben zufolge im Januar 2015 und gelangte über Äthiopien, den Sudan, Libyen, wo er sich bis Juni 2015 aufgehalten habe, und Italien am 26. Juni 2015 in die Schweiz, wo er gleichentags ein Asylgesuch stellte. Am 9. Juli 2015 wurde er summarisch befragt und am 1. Februar 2016 einlässlich angehört. Zur Begründung seines Gesuches gab er im Wesentlichen an, er habe im- mer wieder die Schule unterbrechen müssen, um der Familie bei der land- wirtschaftlichen Arbeit zu helfen, da sein Vater als Soldat selten zu Hause gewesen sei. Aus diesem Grund sei er aus der Schule gewiesen worden. Weil er die Schule nicht regelmässig habe besuchen können und weil er Angst gehabt habe, wegen seinen Schulunterbrüchen verhaftet und in den Militärdienst geschickt zu werden, habe er das Land illegal verlassen. B. Das SEM wies das Asylgesuch des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 1. September 2016 – eröffnet am 8. September 2016 – ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an, nahm den Beschwerdeführer aber we- gen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig auf. C. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2016 erhob der Beschwerdeführer – handelnd durch seine Rechtsvertreterin – gegen diesen Entscheid beim Bundesver- waltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Dispositiv- ziffern 1 und 3 der angefochtenen Verfügung und die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung. In formeller Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinn e von Art. 65 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 110a Abs. 1 AsylG (SR 142.31) und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. D. Mit Zwischenverfügung vom 14. Oktober 2016 wies der vormalige Instruk- tionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rec htspflege ab und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. E. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2016 beantragte der Beschwerdeführer unter D-6128/2016 Seite 3 anderem, der vormalige Instruktionsrichter habe in den Ausstand zu treten und die Zwischenverfügung vom 14. Oktober 2016 sei aufzuheben. F. Mit Entscheid D-6523/2016 vom 17. Februar 2017 schrieb das Bundesver- waltungsgericht das Ausstandsgesuch als gegenstandslos geworden ab . Die Akten des vorliegenden Verfahrens wurden der neu zugeteilten Instruk- tionsrichterin zur weiteren Veranlassung überwiesen. G. Mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 stellte die Instruktionsrichterin fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten . D as Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wurde wiedererwägungs- weise gutgeheissen und die Verfügung vom 14. Oktober 2016 aufgehoben. Die rubrizierte Rechtsvertreterin wurde aufgefordert, eine allenfalls beste- hende Leistungsvereinbarung zwischen dem Kanton B._______ und der Caritas für den Einsatz von Vertretern für unbegleitete minderjährige Asyl- suchende im Asylverfahren einzureichen. Der Beschwerdeführer wurde zur Stellungnahme eingeladen, ob er aufgrund der Praxisänderung des Bun- desverwaltungsgerichts bezüglich der illegalen Ausreise aus Eritrea seine Beschwerde zurückziehen will. H. Mit Eingabe vom 13. März 2017 reichte die Rechtsvertreterin die eingefor- derte Leistungsvereinbarung ein und führte aus, diese beinhalte die Füh- rung des Beschwerdeverfahrens. Gleichzeitig ersuchte sie um Fristerstre- ckung in Bezug auf die Rückzugsanfrage. I. Mit Verfügung vom 22. März 2017 wurde das Gesuch um Gewährung der amtlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 110a AsylG abgewiesen und die Frist zur Stellungnahme zum Beschwerderückzug erstreckt. J. Mit Eingabe vom 18. April 2017 hielt der Beschwerdeführer an seiner Be- schwerde fest. D-6128/2016 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser – was vorliegend nicht der Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor wel- chem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Gemäss Art. 111 a AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Mit der Beschwerde wurde ein Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung gestellt. In der Begründung wurde auf eine Verletzung der Begründungspflicht hingewiesen, da das SEM ent- gegen der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die illegale Ausreise nicht als subjektiven Nachfluchtgrund anerkannt habe. D-6128/2016 Seite 5 Das SEM hat in seiner Verfügung ausfüh rlich dargelegt, weshalb es die illegale Ausreise nicht für asylrelevant hält . Eine Verletzung der Begrün- dungspflicht ist für das Gericht ebenso wenig ersichtlich wie eine Verlet- zung der Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung. 5. 5.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 5.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachw eisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 6. 6.1 Das SEM führte zur Begründung seiner Verfügung aus, bei der famili- ären Situation des Beschwerdeführers und dem Schulverweis handle es sich nicht um eine Benachteiligung im Sinne von Art. 3 AsylG. Der Be- schwerdeführer habe ansonsten zu Protokoll gegeben, keinerlei Probleme mit den Behörden gehabt zu haben. In Bezug auf seine illegale Ausreise hielt das SEM fest, diese sei nicht asyl- relevant. Auf freiwilliger Basis könnten illegal Ausgereiste nach Eritrea zu- rückkehren, wenn sie die 2%-Steuer bezahlt und ein Reueformular unter- zeichnet hätten, für den Fall, dass sie ihre Nationaldienstpflicht nicht erfüllt hätten. Davon befreit seien insbesondere Personen, die das dienstpflich- tige Alter noch nicht erreicht hätten. Bei Zwangsrückgeführten werde der Nationaldienststatus überprüft und entsprechend verfahren. Die illegale Ausreise spiele nur eine untergeordnete Rolle. Der Beschwerdeführer habe den Nat ionaldienst weder verweigert noch sei er daraus desertiert. D-6128/2016 Seite 6 Zum Zeitpunkt der Ausreise sei er noch minderjährig gewesen und habe keine Dienstaufforderung erhalten. Demnach habe er nicht gegen die Na- tionaldienstproklamation verstossen. Seinen Akten sei auch sonst nichts zu entnehmen, wonach er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen habe. 6.2 Der Beschwerdeführer hielt dem in seiner Beschwerde im Wesentli- chen entgegen, bei der angefochtenen Verfügung handle es sich um eine unrechtmässige Abweichung von der bisherigen Praxis der Vorinstanz und des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf die illegale Ausreise. Die Vor- instanz habe dabei geltende Standards bezüglich der Country of Origin In- formations (COI) nicht respektiert. Es existierten zahlreiche Quellen, wel- che für eine Aufrechterhaltung der bisherigen Praxis sprächen. Die allge- meine Menschenrechtssituation in Eritrea sei weiterhin problematisch . Zu verweisen sei hier insbesondere auf einen Bericht der Untersuchungskom- mission de s UNO -Menschenrechtsrates vom Juni 2016. Im Falle einer Rückkehr bestehe für ihn ein reales Risiko von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung. Die Vorinstanz verlange von ihm, dass er sich im Falle einer Rückkehr diskret zu verhalten habe, indem er die 2%- Steuer bezahle und ein Reueschreiben unterzeichne. Ein solches Diskre- tionserfordernis sei unzulässig. 7. 7.1 Vorliegend ist insbesondere auf die Frage einzugehen , ob der Be- schwerdeführer infolge illegaler Ausreise aus Eritrea die Flüchtlingseigen- schaft erfüllt, zumal sich die Beschwerdebegründung ausschliesslich da- rauf bezieht. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer keine asylrechtlich relevanten Vorfluchtgründe geltend gemacht habe, ist damit zu bestätigen. 7.2 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat – etwa durch ein illegales Verlassen des Landes – eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht sogenannte subjektive Nachfluchtgründe im S inne von Art. 54 AsylG gel- tend. Subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flüchtlingseigen- schaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden. Stattde ssen werden Personen, welche subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1). D-6128/2016 Seite 7 7.3 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 3 Abs. 4 AsylG hält zwar fest, dass Personen, die Gründe geltend machen, die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden und weder Aus- druck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat - oder Herkunftsstaat be- stehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht als Flüchtlinge gelten können; diese einschränkende Feststellung wurde vom Gesetzgeber aller- dings durch den ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der Geltung der FK relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 4 in fine AsylG). 7.4 Im Referenzurteil D -7898/2015 gelangte das Bundesverwaltungsge- richt zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise per se zur Flüchtlingseigenschaft führt, nicht mehr aufrechterhalten werden kann. So sei bereits fraglich, inwiefern die Strafbestimmungen der illegalen Ausreise überhaupt noch zur Anwendung gelangten, zumal – wohl auch durch den massiven „Braindrain“, mit welchem sich Eritrea derzeit konfron- tiert sehe – ein gewisses Umdenken der Behörden stattgefunden zu haben scheine und gegen Rückkehrer nicht mehr rigoros vorgegangen werde. Unbestritten und auch von regimekritischen Quellen bestätigt sei zudem, dass Personen aus der Diaspora in nicht unerheblichem Ausmass (für kurze Aufenthalte) relativ problemlos nach Eritrea zurückkehren könnten. Es sei ferner anzunehmen, dass sich unter diesen Personen auch solche befänden, welche Eritrea illegal verlassen hätten. Vor diesem Hintergrund lasse sich die Annahme, dass sich Eritreer aufgrund der unerlaubten Aus- reise mit Sanktionen ihres Heimatstaates konfrontiert sehen, die bezüglich ihrer Intensität und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nach- teile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen würden, nicht mehr aufrecht- erhalten. Insbesondere fehle es an einem politischen Motiv, zumal bei einer problemlosen Rückkehr, sei es auch nur für einen kurzen Aufenthalt, nicht davon gesprochen werden könne, illegal ausgereiste Personen würden ge- nerell als Verräter betrachtet. Dafür spreche auch, dass illegal ausgereiste Personen nach einer gewissen Zeit den Diaspora-Status erhielten, welcher eine gefahrlose (vorübergehende) Rückkehr ermögliche. Ferner sei zu be- achten, dass eine etwaige Bestrafung aufgrund des Umstandes, dass der Status mit den eritreischen Behörden vor der Rückkehr nicht geregelt wor- den sei, insbesondere die 2%-Steuer nicht entrichtet worden sei, nicht auf ein asylrelevantes Motiv (Politmalus) zurückgehen würde. Somit sei auch der Einwand verfehlt, eine kurze Rückkehr könne nicht mit einer perma- nenten Rückkehr gleichgesetzt werden, zumal die Grundannahme, dass illegal ausgereiste Personen nicht allein aufgrund der Ausreise als Verräter betrachtet und aus asylrelevanten Motiven einer harten Bestrafung zuge-D-6128/2016 Seite 8 führt würden, dieselbe bleibe. Ebenfalls nicht asylrelevant sei die Möglich- keit einer Einziehung in den Nationaldienst nach der Rückkehr, da es sich dabei ebenfalls nicht um eine Massnahme handle, die aus asylrechtlich relevanten Motiven erfolge. Ob eine drohende Einziehung in den National- dienst unter dem Aspekt von Art. 3 EMRK oder des Verbots der Sklaverei und der Zwangsarbeit gemäss Art. 4 EMRK relevant sein könne, betreffe jedoch die Frage der Zulässigkeit bzw. Zumutbarkeit des Wegweisungs- vollzugs. Ein erhebliches Risiko einer Bestrafung bei einer Rückkehr ge- stützt auf asylrelevante Motive sei nur dann anzunehmen, wenn nebst der illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzuträten, welche die asylsuchende Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person er- scheinen liessen (vgl. Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts D-7898/2015 vom 30. Januar 2017, E. 5.1). 7.5 Das Vorliegen solcher zusätzlicher Faktoren ist im Falle des Beschwer- deführers zu verneinen. Er macht nicht geltend, dass er vor seiner Aus- reise, welche im Alter von fünf zehn Jahren erfolgte, mit den Militärbehör- den in Kontakt gekommen sei. Vor diesem Hintergrund ka nn er nicht als Deserteur oder Refraktär gelten. Andere Anknüpfungspunkte, welche ihn in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erscheinen lassen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. 7.6 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Be schwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt. Das SEM hat deshalb sein Asylgesuch zu Recht abgelehnt. 8. 8.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa- milie (Art. 44 AsylG). 8.2 Der Besc hwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol- chen. Die Wegw eisung wurde demnach zu Recht angeordnet ( Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 8.3 Da der Beschwerdeführer mit der angefochtenen Verfügung vom 1. September 2016 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in der Schweiz vorläufig aufgenommen wurde, erübrigen sich praxisgemäss D-6128/2016 Seite 9 Ausführungen zur Zulässigkeit und Möglichkeit des Wegweisung svollzu- ges. 9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem jedoch das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 gutgeheis- sen wurde, sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 10.2 Im Abschreibungsentscheid D-6523/2016 des Bundesverwaltungsge- richts vom 17. Februar 2017 wurde bezüglich des vom Beschwerdeführer angehobenen Ausstandverfahrens festgehalten, es sei grundsätzlich eine Parteientschädigung zuzusprechen, über die Entschädigungsfolgen sei aber in der Hauptsache und somit im vorliegenden Entscheid zu befinden. Die Rechtsvertreterin hat jedoch ihr Mandat im Rahmen einer Tätigkeit als amtliche Rechtsvertreterin bereits ausschliesslich aufgrund staatlicher Be- auftragung und damit für den Beschwerdeführer unentgeltlich ausgeführt, sodass davon auszugehen ist, für den Beschwerdeführer seien keine Ver- tretungskosten angefallen, weshalb keine Parteientschädigung zuzuspre- chen ist. (Dispositiv nächste Seite) D-6128/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Für das Verfahren D-6523/2016 wird keine Parteientschädigung zugespro- chen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner Versand: