A bteilung V E -929/2007 luc/fea {T 0/2} U rteil vom 23. A pril 2007 M itw irkung: R ichterin Luterbacher, R ichter Brodard und W eber, G erichtsschreiber Felder A._______, Irak, w ohnhaft c/o Z.______, Beschw erdeführer gegen B undesam t für M igration (B FM ), Q uellenw eg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Verfügung vom 26. Januar 2007 i.S. vorsorgliche W egw eisung / N (...) B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D er Beschw erdeführer, ein irakischer Staatsangehöriger kurdischer Ethnie, w urde am 29. N ovem ber 2006 bei seiner Einreise in die Schw eiz w egen fehlender Identi- tätspapiere vom G renzw achtkorps in G enf C ornavin nach Frankreich zurückgew ie- sen. B. Am 18. D ezem ber 2006 reiste er unter anderem N am en in Basel w iederum in die Schw eiz ein und stellte am 2. Januar 2007 ein Asylgesuch. C . Am 22. Januar 2007 w urde er im Transitzentrum Altstätten sum m arisch zu seinen Fluchtgründen und seinem R eisew eg befragt. G leichentags w urde er in einer zw ei- ten Kurzbefragung auf seinen verheim lichten Einreiseversuch, die W idersprüche seiner Schilderung des R eisew eges und der Einreise in die Schw eiz sow ie seinen vorgängigen Aufenthalt in Frankreich angesprochen. D iesbezüglich gab der Be- schw erdeführer zu Protokoll, vor seinem Einreiseversuch in die Schw eiz habe er sich in Frankreich an die Polizei gew endet, die ihm aber nicht geholfen habe; er habe auf der Strasse übernachten m üssen. N ach seiner R ückw eisung an der Schw eizer G renze sei er in Frankreich 14 Tage in H aft gew esen. In Frankreich w olle er kein Asylgesuch stellen, da er dort nicht leben könne und verhungern w ür- de; w enn er dorthin zurück geschickt w ürde, m üsste er sterben. D . Am 25. Januar 2007 stim m ten die französischen Behörden einer Ü bernahm e des Beschw erdeführers gestützt auf das R ückübernahm eabkom m en Frankreich- Schw eiz zu. E. M it Verfügung vom 26. Januar 2007 forderte das BFM den Beschw erdeführer ge- stützt auf Art. 42 Abs. 2 AsylG (vorsorgliche W egw eisung) auf, die Schw eiz sofort zu verlassen und nach Frankreich zurückzukehren. Einer allfälligen Beschw erde w urde keine aufschiebende W irkung eingeräum t. D ie Verfügung w urde dem Be- schw erdeführer im Transitzentrum Altstätten am 5. Februar 2007 eröffnet, w obei er jedoch die U nterschrift verw eigerte. F. M it Telefax vom 5. Februar 2007 überm ittelte das Ausländeram t des Kantons (...) dem Bundesverw altungsgericht eine handschriftliche und frem dsprachige Beschw erdeschrift; gleichzeitig teilte es m it, der Beschw erdeführer sei gleichen- tags in Ausschaffungshaft genom m en w orden. G . M it Telefax vom gleichen Tag w ies das Bundesverw altungsgericht die zuständigen kantonalen Behörden an, von Vollzugshandlungen einstw eilen abzusehen. H . Per Telefax vom 6. Februar 2007 teilte das Bundesverw altungsgericht dem kanto- nalen Ausländeram t m it, dass die Beschw erde voraussichtlich abgew iesen w erden w ürde, dass vor Eintreffen der Ü bersetzung der Beschw erdeschrift jedoch seri- öserw eise keine endgültige Entscheidung getroffen w erden könne. Es erübrige sich jedoch, den Transportauftrag für den in Ausschaffungshaft befindlichen Be- schw erdeführer zu stoppen. I. Am 7. Februar 2007 traf die von Am tes w egen in Auftrag gegebene Ü bersetzung der kurdischen Beschw erdeschrift ein. D arin beantragt der Beschw erdeführer, dass ihm in der Schw eiz Asyl gew ährt w erde. Er habe nirgends sonst um Asyl er- sucht, er w olle nicht nach Frankreich zurück und könne dort nicht leben. 3 J. M it Zw ischenverfügung vom 7. Februar 2007 w ies das Bundesverw altungsgericht das sinngem ässe G esuch um Einräum ung der aufschiebenden W irkung der Be- schw erde ab und verfügte, der Beschw erdeführer habe den Ausgang des Verfah- rens im Ausland abzuw arten. K. Am 8. Februar 2007 w urde der Beschw erdeführer den französischen Behörden übergeben. L. Am 9. Februar 2007 stellte der Beschw erdeführer im EVZ Basel unter anderen Personalien erneut ein Asylgesuch. M . Eine vom BFM in Auftrag gegebene Knochenaltersanalyse ergab, dass der Be- schw erdeführer 19 Jahre alt oder älter ist. N . Am 1. M ärz 2007 w urde er im EVZ Basel sum m arisch angehört. Er habe aus Angst, sofort w ieder nach Frankreich zurück gew iesen zu w erden, falsche Anga- ben zu seiner Person gem acht. N ach seiner R ückschaffung hätten ihm die franzö- sischen Behörden 48 Stunden gegeben, um das Land w ieder zu verlassen. Er habe in Frankreich kein Asylgesuch gestellt, w eil im m er die Schw eiz sein Zielland gew esen sei. Er w olle nicht zurück nach Frankreich, er habe dort keine Zukunft. D er Beschw erdeführer reichte als Bew eism ittel eine schriftliche Aufforderung der französischen Behörden (Préfecture de l'Ain) vom 8. Februar 2007 zu den Akten, w onach er innert 48 Stunden Frankreich zu verlassen habe. D ie entsprechenden U nterlagen w urden von der Vorinstanz gleichentags dem Bun- desverw altungsgericht überm ittelt. O . Am 14. M ärz 2007 w urde der Beschw erdeführer für die D auer des Verfahrens dem Kanton (...) zugew iesen. P. Am 21. M ärz 2007 reichte die Vorinstanz aufforderungsgem äss ihre Vernehm lassung zu den Akten und schloss auf Abw eisung der Beschw erde gegen die am 26. Januar 2007 verfügte vorsorgliche W egw eisung. D as Bundesam t hielt im W esentlichen fest, der Beschw erdeführer verhindere m it seinem Verhalten selbst die M öglichkeit eines "séjour durable" in Frankreich, indem er sich w eigere, dort ein Asylgesuch zu stellen. D iese Vernehm lassung ist dem Beschw erdeführer bisher nicht zur Kenntnis ge- bracht w orden. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungs- verfahren (Vw VG , SR 172.021), sofern keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G vor- liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VG G genannten Behörden. D azu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz. D as Bundesver- w altungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG , Art. 83 4 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G ; SR 173.110]). 1.2 Bei der Anordnung einer vorsorglichen W egw eisung gem äss Art. 42 Abs. 2 AsylG handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 Bst. a AsylG , som it um ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Verw al- tungsbeschw erde, für deren Behandlung das Bundesverw altungsgericht zuständig ist. 1.3 M it Beschw erde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die U nangem essen- heit gerügt w erden (Art. 106 Abs. 1 AsylG ). 2. D ie Beschw erde ist form - und fristgerecht eingereicht; der Beschw erdeführer ist le- gitim iert (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 48 und 50 ff. Vw VG ). Auf die Beschw erde ist so- m it einzutreten. 3. D ie Vernehm lassung des BFM vom 21. M ärz 2007 ist dem Beschw erdeführer bisher nicht zur Kenntnis gebracht w orden. Angesichts des Verfahrensausganges kann auf eine vorgängige U nterbreitung zur Stellungnahm e verzichtet und die Vernehm lassung m it dem vorliegenden Entscheid zur Kenntnis gebracht w erden (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. c Vw VG ). 4. W er in der Schw eiz ein Asylgesuch gestellt hat, kann sich gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AsylG grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens hierzulande aufhal- ten. G em äss Absatz 2 der genannten Bestim m ung kann der G esuchsteller jedoch vom BFM vorsorglich w eggew iesen w erden, w enn die W eiterreise in einen D ritt- staat zulässig, zum utbar und m öglich ist. D er Vollzug der W egw eisung ist nicht m öglich, w enn der Betroffene nicht in einen D rittstaat ausreisen oder dorthin gebracht w erden kann. Er ist nicht zulässig, w enn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schw eiz einer W eiterreise des Betroffenen in einen D rittstaat entgegenstehen (vgl. Art. 14a Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und N iederlassung der Ausländer vom 26. M ärz 1931 [AN AG , SR 142.20]). Zum utbar ist die W egw eisung in einen D rittstaat nach Art. 42 Abs. 2 AsylG nam entlich, w enn dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylge- suches zuständig ist (Bst. a), sich der G esuchsteller einige Zeit dort aufgehalten hat (Bst. b) oder dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen er enge Beziehungen hat (Bst. c) (vgl. die w eiterhin zutreffende R echtsprechung der Schw eizerischen Asylrekurskom m ission [AR K] in Entscheidungen und M itteilungen der AR K / EM AR K 2004 N r. 40 E. 3.3 und EM AR K 1998 N r. 24 E. 5d/bb S. 216 f., w obei sich Letzterer auf den altrechtlichen Art. 19 aAsylG bezieht, w elcher jedoch in Art. 42 AsylG keine inhaltliche Änderung erfahren hat). 5. W ie im Folgenden aufzuzeigen sein w ird, kom m t das Bundesverw altungsgericht zum Schluss, dass der Beschw erdeführer zu R echt eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 AsylG rügt. 5 5.1 Am 25. Januar 2007 haben die französischen Behörden, gestützt auf das R ück- übernahm eabkom m en Frankreich-Schw eiz (SR 0.142.113.499), einer Ü bernahm e des Beschw erdeführers zugestim m t. D aher kann der Vollzug der vorsorglichen W egw eisung als m öglich im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AsylG und Art. 14a Abs. 2 AN AG qualifiziert w erden (vgl. EM AR K 2004 N r. 40 E. 3.1.). 5.2 D ie Zulässigkeit einer vorsorglichen W egw eisung in einen D rittstaat nach Art. 42 Abs. 2 AsylG setzt in der R egel voraus, dass der Betroffene im D rittstaat die M ög- lichkeit eines m ehr als nur vorübergehenden Verbleibs hat, d.h. über hinreichende G arantien verfügt, dass er sich dort für die voraussichtliche D auer des in der Schw eiz angehobenen Asylverfahrens legal aufhalten kann (sog. séjour durable, vgl. EM AR K 1998 N r. 24 E. 5d/bb S. 216 f. und EM AR K 2004 N r. 40 E. 3.2.). M it Zw ischenverfügung vom 7. Februar 2007 w ies das Bundesverw altungsgericht das sinngem ässe G esuch um Einräum ung der aufschiebenden W irkung der Be- schw erde des Beschw erdeführers ab. Am darauffolgenden Tag w urde der Be- schw erdeführer den französischen Behörden übergeben. D iese w iesen ihn glei- chentags schriftlich an, das Land innert 48 Stunden zu verlassen; ein w eiterer Ver- bleib in Frankreich w ürde eine "situation irrégulière" darstellen (vgl. A24). U nter diesen U m ständen erscheint es zum indest als ungew iss, dass der Be- schw erdeführer in Frankreich über einen "séjour durable" verfügt und er sich dort bis zum Abschluss des schw eizerischen Asylverfahrens legal aufhalten kann. M it der französischen W egw eisung w ird, obw ohl einer R ückübernahm e des Beschw er- deführers zugestim m t w urde, die M öglichkeit eines m ehr als nur vorübergehenden Verbleibs in Frankreich ja gerade verneint. Ü bereinstim m end m it der Vorinstanz kann festgehalten w erden, dass Frankreich ein europäischer R echtsstaat ist und dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich Frankreich nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten w ür- de. Auch ist es zw ar richtig, dass der Beschw erdeführer w ohl dazu beigetragen hat, dass er aus Frankreich w ieder w eggew iesen w urde, da er dort kein Asylge- such eingereicht hatte und som it als illegal anw esender Ausländer galt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liegen jedoch – nach Prüfung der Akten – nicht hinrei- chende G arantien dafür vor, dass der Beschw erdeführer, sofern er in Frankreich um Asyl ersuchen w ürde, dort über einen "séjour durable" verfügen w ürde. Ausser- dem ist w eder dem Art. 42 Abs. 2 AsylG noch dem R ückübernahm eabkom m en zw ischen der Schw eiz und Frankreich eine dem Beschw erdeführer entgegenzuhal- tende Verpflichtung zu entnehm en, im rückübernehm enden Staat ein Asylgesuch zu stellen (vgl. dazu EM AR K 2000 N r. 1 E. 15). Aus den genannten G ründen bew egt sich eine vorsorgliche W egw eisung nach Frankreich m angels eines gesicherten "séjour durable" w ie im vorliegenden Fall an der G renze des noch Zulässigen. Kom biniert m it der anschliessend zu erörternden (U n-)Zum utbarkeit der vorsorglichen W egw eisung m uss deren Anordnung im R e- sultat dennoch aufgehoben w erden. 5.3 Schliesslich bleibt zu prüfen, ob die vorsorgliche W egw eisung des Beschw erdefüh- rers nach Frankreich für diesen zum utbar ist. D ies w äre nam entlich der Fall, w enn er sich dort "einige Zeit" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG und Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 aufgehalten hat, bevor er in die Schw eiz eingereist ist (Bst. a und c 6 von Art. 42 Abs. 2 AsylG kom m en im vorliegenden Fall aufgrund der Akten nicht in Betracht). G em äss bisheriger und nach w ie vor zu bestätigender R echtsprechung ist festzu- halten, dass die in Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 festgehaltene Verm utung, dass die asyl- suchende Person sich einige Zeit im D rittstaat aufgehalten hat, falls sie nicht glaubhaft zu m achen verm ag, dass sie ohne Verzug in die Schw eiz gereist ist, Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG w iderspricht, w eshalb sie gem äss dem Prinzip der H ie- rarchie der N orm en nicht anw endbar ist. D er Begriff "einige Zeit" gem äss Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 ist derselbe w ie in Art. 52 Abs. 1 Bst. a AsylG , der in Art. 40 AsylV 1 als "in der R egel 20 Tage" definiert w ird (vgl. dazu EM AR K 2000 N r. 1 und EM AR K 2004 N r. 40 E. 3.3.). In seiner Zw ischenverfügung vom 7. Februar 2007 hat das Bundesverw altungsge- richt ausgeführt, im vorliegenden Fall rechtfertige sich in Ü bereinstim m ung m it dem nach w ir vor zutreffenden EM AR K 1999 N r. 23 eine Abw eichung von der 20- Tage-R egel nach unten. Insbesondere durch die Kontaktaufnahm e des Beschw er- deführers m it den französischen Behörden sei eine gew isse Beziehung zu diesem Staat hergestellt w orden, w elche nicht bloss zufälliger Art sei. Frankreich sei vor diesem H intergrund nicht als blosses Transitland genutzt w orden. N ach nochm aliger D urchsicht der Akten kom m t das Bundesverw altungsgericht auf diese Einschätzung zurück. Aus den Aussagen des Beschw erdeführers ergibt sich, dass er sich nach seiner Ankunft in Paris am 27. N ovem ber 2006 bei der Polizei gem eldet habe, ohne H ilfe jedoch abgew iesen w orden sei. Am 29. N ovem ber 2006 w urde ihm in G enf die Einreise in die Schw eiz verw eigert und er w urde den franzö- sischen Behörden übergeben, w orauf er in Lyon 14 Tage in H aft genom m en w or- den sei. N ach seiner Entlassung sei er m it einem Schlepper in die Schw eiz einge- reist. Von den knapp 20 Tagen in Frankreich hat der Beschw erdeführer folglich m indestens 14 unfreiw illig in diesem Land verbracht. Seine Schilderungen lassen den Schluss zu, dass er seit seiner Ankunft in Paris zielstrebig in die Schw eiz ein- reisen und er Frankreich bloss als Transitland benutzen w ollte. Für diese Einschät- zung spricht auch der U m stand, dass der Beschw erdeführer es unterlassen hat, in Frankreich ein Asylgesuch zu stellen (ein Abw eichen von der 20-Tage-R egel recht- fertigt sich gem äss EM AR K 1999 N r. 23 E. 3 c/bb jedoch gerade bei einer Kontakt- aufnahm e zw ecks Einreichung eines Asylgesuchs). D ie Einreichung eines Asylge- suches in einem D rittstaat kann von einem Asylsuchenden vernünftigerw eise nur erw artet w erden, w enn zw ischen ihm und dem D rittstaat eine Beziehung von einer gew issen Q ualität besteht (s. EM AR K 2000 N r. 1 E. 15) – w as im vorliegenden Fall aufgrund des Vorgesagten jedoch nicht bejaht w erden kann, da sich der erste Kon- takt m it den Behörden als unfruchtbar erw ies (M eldung bei der Polizei) und der zw eite sich als ein Zw angsverhältnis (H aft) darstellte. Vor diesem H intergrund und gestützt auf die Ausführungen zur Zulässigkeit der vorsorglichen W egw eisung erscheint die vorsorgliche W egw eisung des Beschw er- deführers nach Frankreich als unzum utbar. 6. Aus den obenstehenden Erw ägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine vorsorgliche W egw eisung des Beschw erdeführers nach Frankreich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben sind. D ie Beschw erde ist daher gutzuheissen, die angefochtene Zw ischenverfügung des BFM vom 26. Januar 7 2007 aufzuheben und das BFM anzuw eisen, das Asylgesuch des Beschw erdefüh- rers in m aterieller H insicht w eiterzubehandeln. D er Beschw erdeführer kann sich w ährend der D auer des Asylverfahrens in der Schw eiz aufhalten (vgl. Art. 42 Abs. 1 AsylG ). 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens w erden keine Kosten erhoben (vgl. Art. 63 Abs. 1 bis 3 Vw VG ). 7.2 D er Beschw erdeführer hat sich für das Verfahren nicht vertreten lassen, folglich sind ihm keine Kosten erw achsen. Aus den Akten gehen auch keine w eiteren zu entschädigende Auslagen hervor. D aher ist ihm keine Parteientschädigung zuzu- sprechen (Art. 64 Abs. 1 Vw VG sow ie Art. 7 ff. des R eglem entes über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht vom 11. D ezem ber 2006 [VG KE, SR 173.320.2]). (D ispositiv nächste Seite)8 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen. D ie Zw ischenverfügung des BFM vom 26. Ja- nuar 2007 w ird aufgehoben. 2. D as BFM w ird angew iesen, das Asylverfahren des Beschw erdeführers in m ateriel- ler H insicht w eiterzuführen. 3. D er Beschw erdeführer kann den Ausgang des Verfahrens in der Schw eiz abw ar- ten. 4. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. D ieses U rteil geht an: - den Beschw erdeführer (eingeschrieben; Beilage: Vernehm lassung des BFM vom 21. M ärz 2007 in Kopie) - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und R ückkehrförderung, m it den Akten (R ef.-N r. N [...]) - (...) D ie R ichterin: D er G erichtsschreiber: C hrista Luterbacher Andreas Felder Versand am :