Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG110143-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, Ersatzoberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Dr. Michael Ritscher und Dr. Jacques Troesch, die Handelsrichterin Anna Menzl sowie der Gerichtsschrei- ber Matthias-Christoph Henn Urteil vom 23. März 2012 in Sachen A._____, Klägerin gegen 1. B._____ 2. C._____ Beklagte betreffend Urheberrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Die Beklagten 1 und 2 seien solidarisch zu verpflichten, der Klä- gerin den Betrag von CHF 59'342.90 zuzüglich Zins zu 5 % seit 17.06.2010 auf den Betrag von CHF 34'724.10 und Zins zu 5 % seit 12.08.2010 auf den Betrag von CHF 24'618.80 sowie CHF 109.– Betreibungskosten zu bezahlen. 2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamtes D._____ aufzuheben. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten 1 und 2." Erwägungen: I. Einleitung 1. Die Klägerin ist eine Genossenschaft mit Sitz in D._____. Sie ist eine der vom Institut für Geistiges Eigentum konzessionierten schweizer i- schen Verwertungsgesellschaften im Sinne von Art. 40 ff. URG und für den Bereich der nichttheatralischen Werke der Musik zuständig. Die Beklagten sind zwei natürliche Personen mit Wohnsitz im Kanton Zü- rich. 2. Mit der vorliegenden Klage fordert die Klägerin von den Beklagten im Wesentlichen eine Entschädigung von CHF 59'342.90 zuzüglich Zins für die öffentliche Aufführung von urheberrechtlich geschützter Musik ab Tonträgern zu Tanz und Unterhaltung im " E._____-Club" an der …- Strasse in D._____ sowie die Aufhebung des Rechtsvorschlags in der in diesem Zusammenhang eingeleiteten Betreibung. - 3 - II. Prozessverlauf 1. Am 23. Juni 2011 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die vorli e- gende Klage beim Handels gericht anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 27. Juni 2011 wurde ihr Frist angesetzt, um für die G erichtskosten in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss in der Höhe von CHF 8'400.– zu leisten, und es wurde die Zustellung der ei ngereichten Klage samt Be ilagen an die beiden Beklagten angeordnet (Prot. S. 2). Beide Zustellungen wurden jedoch mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert (act. 3/2-3). Nachdem die Klägerin den ihr auf- erlegten Vorschuss rechtzeitig geleistet hatte (vgl. act. 4), w urde den Beklagten mit Verfügung vom 6. Juli 2011 eine einmalige Frist ange- setzt, um die Klageantwort einzureichen (Prot. S. 4). Die letztgenannte Verfügung wurde durch den Beklagten 1 am 11. Juli 2011 entgegenge- nommen (act. 5/2). Eine am 22. Juli 2011 erneut ver suchte Zustellung der eingereichten Klage samt Beilagen an den Beklagten 1 war dage- gen nicht erfolgreich (act. 7 und 9). Die Zustellung der Verfügung vom 6. Juli 2011 an den Beklagten 2 wurde mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert (act. 5/3). Nachdem sich das hiesige Gericht bei der Einwohnerkontrol- le F._____ vergewissert hatte, dass der Beklagte 2 an der gemäss Rubrum vermerkten Adresse angemeldet ist (act. 6; Prot. S. 5), erfolgte ein zweiter Zustellversuch, bei dem sowohl die Verfügung vom 6. Juli 2011 als auch diejenige vom 27. Juni 2011 samt Doppel der einge- reichten Klage und Beilagen erneut mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" retourniert wurden (act. 8). Daraufhin wurde dem Beklagten 2 mit Ve r- fügung vom 19. Oktober 2011, welche am 28. Oktober 2011 im kant o- nalen Amtsblatt publiziert wurde, Kenntnis vom Eingang der gegen ihn gerichteten Klage gegeben, ihm eine einmalige Frist zur Klageantwort angesetzt sowie ihm mitgeteilt, dass künftige Zustellungen an ihn wi e-- 4 - der durch eingeschriebene Postsendungen erfolgen würden (Prot. S. 6 f.; act. 11-13). Mit Verfügung vom gleichen Datum wurde dem Beklagten 1, der sich nicht innert der ihm zur Klageantwort angesetzten Frist hatte verneh- men lassen, in Anwendung von Art. 223 Abs. 1 ZPO eine einmal ige, kurze Nachfrist bis zum 9. November 2011 angesetzt (Prot. S. 8). Die- se Zustellung wurde durch die Post mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" retourniert (act. 10 B). Schliesslich wurde dem Beklagten 2, der sich auf die Publikation im kantonalen Amtsblatt hin nicht hatte vernehmen lassen, am 25. Januar 2012 ebenso in Anwendung von Art. 223 Abs. 1 ZPO eine einmalige, kurze Nachfrist bis zum 15. Februar 2012 ange- setzt (Prot. S. 9). Auch dieser Zustellversuch an den Beklagten 2 blieb erfolglos, da die Postsendung gemäss Meldung der Post nicht abgeholt wurde (act. 14). Beide Nachfristsetzungen wurden mit dem ausdrückl i- chen Hinweis verbunden, das Gericht werde im Falle von Säumnis entweder einen Endentscheid treffen, sofern die Angelegenheit spruch- reif sei, oder zur Hauptverhandlung vorladen. 2. Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Sie gilt bei einer eingeschriebenen Postsen- dung, die nicht abgeholt worden ist, als am siebten Tag nach dem er- folglosen Zustellversuch erfolgt, sofern die Person mit einer Zustel lung rechnen musste (Art. 138 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a ZPO). Die Zu stellung erfolgt durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizer i- schen Handelsamtsblatt, wenn eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre. Die Zustellung gilt am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO). 3. Nach dem Ausgeführten gilt die Zustellung der Verfügung vom 19. Oktober 2011 (Nachfristansetzung zur Erstattung der Klageantwort) an den Beklagten 1 als am 27. Oktober 2011 erfolgt (Zustellversuch am 20. Oktober 2011, act. 10 B). Dieser musste zweifelsohne mit einer Zu-- 5 - stellung rechnen, da ihm bereits mit der von ihm entgegengenomm e- nen Verfügung vom 6. Juli 2011 eine einmalige Frist zur Klageantwort angesetzt und das Ansetzen einer Nachfrist im Falle der Säumnis in Aussicht gestellt worden war (Prot. S. 4; act. 5/2). Gegenüber dem Be- klagten 2 ist davon auszugehen, die Zustellung der Verfügung vom 25. Januar 2012 (Nachfristansetzung zur Erstattung der Klageantwort) sei am 2. Februar 2012 erfolgt (Zustellversuch am 26. Januar 2012, act. 14). Auch der Beklagte 2 musste mit einer Zustellung rechnen, nachdem ihm – nach dreimaligem Nichtabholen von Zustellungen an seine offizielle Meldeadresse (act. 3/3, 5/3 und 8) – am 28. Oktober 2011 mittels Publikation im kantonalen Amtsblatt unter anderem Kenntnis vom Eingang der gegen ihn gerichteten Klage gegeben, ihm bereits eine einmalige Frist zur Klageantwort angesetzt sowie ihm mi t- geteilt worden war, dass künftige Zustellungen an ihn wieder durch eingeschriebene Postsendungen erfolgen würden (Prot. S. 6 f.). Beide Beklagten reichten indessen auch innert der ihnen angesetz ten Nach- fristen keine Klageantwort ein. 4. An der unbestritten gebliebenen Sachdarstellung der Klägerin best e- hen keine Zweifel, weshalb sie dem Urteil zugrunde gelegt werden kann (vgl. Art. 150 Abs. 1 und Art. 153 Abs. 2 ZPO). Der Prozess er- weist sich damit als spruchreif, weshalb androhungsgemäss (vgl. Prot. S. 8 f.) in Anwendung von Art. 223 Abs. 2 ZPO ein Endentscheid zu treffen ist. III. Prozessuales 1. Auf das vorliegende Verfahren ist die am 1. Januar 2011 in Kraft getre- tene eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Die sac h- liche Zuständigkeit richtet sich nach dem kantonalen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisationen im Zivil - und Strafprozessrecht (GOG), soweit die ZPO nichts anderes bestimmt (Art. 4 Abs. 1 ZPO). - 6 - 2. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kan- tons Zürich ist gegeben (Art. 10 Abs. 1 lit. a und Art. 36 ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG). Dasselbe gilt für die übrigen Prozessvoraussetzungen. IV. Materielles 1. Es ist unbestrit ten geblieben, dass die Beklagten 1 und 2 im Zeitraum zwischen 1. Dezember 2009 und 30. Juni 2010 im " E._____-Club" an der …- Strasse in D._____ Anlässe veranstaltet haben, anlässlich derer zu Tanz und Unterhaltung urheberrechtlich geschützte Musik ab Ton- trägern aufgeführt wurde. Ebenso ist unbestritten, dass die aufgeführte Musik zu dem von der Klägerin verwalteten Weltrepertoire gehört (act. 1 Rz. 5 f.). 2. Werke der Musik und andere akustische Werke sind urheberrechtlich geschützt, sofern sie individuell s ind (Art. 2 Abs. 2 lit. b URG). Die U r- heber der Werke haben das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie ihr Werk verwendet wird, worunter insbesondere die öf- fentliche Aufführung des Werkes zählt (Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c URG). Die Klä gerin verwaltet gestützt auf ihre Mitglieder - und Gegen- seitigkeitsverträge praktisch das gesamte sog. Weltrepertoire der nicht- theatralischen Musik (BGE 107 II 60 S. 57 E. 1). Bei ihr ist als Inhabe- rin der entsprechenden Rechte die Erlaubnis für die öffentl iche Auffüh- rung der verwalteten Musik einzuholen und es ist ihr gemäss Art. 46 URG die in den anwendbaren Tarifen vorgesehene Entschädigung zu leisten. 3. Von den Urheberrechten zu unterscheiden sind die verwandten Schutzrechte. Werden im Handel erhältliche Tonträger zum Zwecke der Aufführung verwendet, haben ausübende Künstler Anspruch auf Entschädigung (Art. 35 Abs. 1 URG). Für die verwandten Schutzrechte ist die G._____ eine Verwertungsgesellschaft mit Sitz in D._____, z u-- 7 - ständig. Die Klägerin ist aber ber echtigt, den Anspruch auf Entschädi- gung geltend zu machen, da sie nach Art. 47 Abs. 1 URG in Verbi n- dung mit Ziff. 13 des vorliegend massgeblichen, gemeinsam mit G._____ aufgestellten "Gemeinsamen Tarifs H 2006 – 2011" (nachfol- gend "GT H") (act. 2/4) als deren Zahlstelle fungiert. 4. Demzufolge ist vorliegend die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen. 5. Der von der Klägerin angerufene und für die besagten Anlässe massge- bliche GT H wurde von der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwer- tung von Urheber rechten und ver wandten Schutzrechten rechtskräftig genehmigt und ist damit für die Gerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG). Der GT H richtet sich an Inhaber und Pächter von Gewerbebetrieben (Ziff. 1 GT H) und bezieht sich auf Musikaufführungen zu Tanz und Unterhaltung im Gastgewerbe (Ziff. 3 GT H). Nach Ziff. 22 GT H müssen der Klägerin musikalische Veranstaltungen i n- nerhalb von 10 Tagen seit Durchführung gemeldet werden. Gleic hzeitig muss der Veranstalter der Klägerin die Berechnungsgrundlagen für die Entschädigung be- kannt geben. Werden die Angaben auch nach einer schriftlichen Mahnung nicht innert Nachfrist eingereicht, so kann die Klägerin nach Ziff. 24 GT H die Angaben schätzen und gestützt darauf Rechnung stellen (act. 1 Rz. 15 f.). Bei der Berechnung der Vergütung für Aufführungen mit Musik ab Tontr ä- gern wird auf die Summe aus der Höhe des Eintrittspreises und des Preises für das billigste alkoholische Getränk sowie auf die Anzahl der an einem Tag anw e- senden Personen abgestellt, wobei die entsprechenden Vergütungen pro Tag und Anlass in der Tabelle 1.1 im Anhang des GT H festgehalten sind (Ziff. 14 GT H). Hinzu kommt die Mehrwertsteuer (Ziff. 17 GT H). Deren Satz betrug im gemäss Art. 112 Abs. 2 i.V.m. Art. 115 Abs. 1 MWSTG ausschlaggebenden Zeitpunkt der Nutzung in den Jahren 2009 und 2010 für Urheberrechte 2.4 % und für verwandte Schutzrechte 7.6 %. Schliesslich ist die Vergütung in Anwendung von Ziff. 20 GT H zu verdoppeln, wenn die Musik ohne die Erlaubnis der Klägerin verwendet wurde (act. 1 Rz. 15 f.). - 8 - 6. Gemäss unbestrittener Sachdarstellung der Klägerin begannen die B e- klagten ab dem 1. Dezember 2009 damit, im " E._____Club" regelmässig M u- sikanlässe zu veranstalten. Es erfolgten seitens der Klägerin zahlreiche Mahnun- gen, die besagten Anlässe bei der K lägerin innert Nachfrist anzumelden, und zwar am 13. Januar 2010, 22. März 2010, 17. Mai 2010, 16. Juni 2010 sowie 29. Juni 2010. Zudem wurde dem Beklagten 1 persönlich sowie sämtlichen Fi r- men und Betrieben, an denen er massgeblich beteiligt oder als Geschäftsführer tätig ist, mit Schreiben vom 9. April 2010 per 1. Mai 2010 verboten, die Urheber- rechte an dem von der Klägerin vertretenen Weltrepertoire weiterhin zu nutzen. Obwohl der Beklagte 1 am 15. April 2010 sowie der Beklagte 2 am 6. Juli 2010 jeweils v ersicherten, die entsprechenden Angaben bezüglich der Musikanlässe einzureichen, erfolgten auch nach einer weiteren diesbezüglichen Aufforderung vom 15. Juli 2010 keine Angaben (act. 1 Rz. 7-9). Daher schätzte die Klägerin die Angaben und stellte gestützt darauf Rechnung (siehe zum Quantitativ unten Erw. IV.7.). Die entsprechenden Rechnungen an den Beklagten 1 datieren vom 9. April 2010 (Rechnung Nr. … sowie Nr. …) und vom 12. August 2010 (Rec h- nung Nr. …). Die Rechnungsstellung an den Beklagten 2 erfolgte am 17. November 2010 über den eingeklagten Gesamtbetrag (act. 1 Rz. 7 und 11 f.). In der Folge wurde keine der gestellten Rechnungen von den Beklagten begl i- chen. 7. Nach Ziff. 24 GT H war die Klägerin berechtigt, die relevanten Angaben zu schätzen und gestützt darauf Rechnung stellen. Dabei konnte der Forderungs- betrag gemäss Ziff. 20 GT H verdoppelt werden, da zu keinem Zeitpunkt eine Bewilligung der Klägerin zur Aufführung der fraglichen Musikwerke vorlag. Die Klägerin unterteilt beim Schätzen der Daten der von den Beklagten veranstalteten Anlässe drei Zeitperioden. Sie geht dabei zusammengefasst von den folgenden Angaben aus, wobei es sich bei den eingesetzten Zahlen bis auf die zweite und vierte Spalte (Anzahl Veranstaltungstage und Besucher) um Beträge in CH F han- delt (act. 1 Rz. 16): a) Musikanlässe vom 5. bis 31. Dezember 2009: - 9 - - 10 - b) Musikanlässe vom 1. Januar bis zum 31. März 2010: c) Musikanlässe vom 1. April bis zum 30. Juni 2010: Die Forderungssumme von CHF 59'342.90 setze sich aus diesen Beträgen z u- sammen (act. 1 Rz. 17). 8. Diese klägerische Berechnung der Entschädigung blieb unbestritten. Die Berechnung bzw. die ihr zugrunde liegenden Schätzungen werden ferner durch - 11 - Informationen, die auf dem Internettauftritt des " E._____-Club" sowie anderen Websites veröffentlicht wurden und an denen sich die Klägerin orientierte (act. 2/5-6 und 2/10-16), untermauert. Es ist daher ohne Weiteres auf die Berec h- nung der Klägerin abzustellen. Da beide Beklagten die fraglichen Musikanlässe gemeinsam veranstaltet haben, si nd sie unter solidarischer Haftung (Art. 62 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 OR) zu verpflichten, der Klägerin den sich aus den drei Zeitperioden ergebenden Gesamtbetrag von CHF 59'342.90 zu bezah- len. 9. Der Zinsenlauf beginnt bei Forde rungen aus unerlaubten Handlungen mit dem Zeitpunkt der schädigenden Handlung. Die Zinshöhe ist auf 5 % festzuset- zen (vgl. Art. 73 Abs. 1 OR). Die vorliegend in Frage stehenden, unerlaubten M u- siknutzungen betreffend die Forderung über den Betrag von CHF 34'724.10 er- folgten vom 5. Dezember 2009 bis zum 31. März 2010 und diejenigen bezüglich des Restbetrages von CHF 24'618.80 vom 1. April bis zum 30. Juni 2010. Daher ist der Klägerin – wie von ihr gefordert (act. 1 S. 2 und S. 10 Rz. 18) – auf den Be- trag von CHF 34'724.10 Zins zu 5 % seit dem 17. Juni 2010 und auf den Betrag von CHF 24'618.80 der entsprechende Zins seit dem 12. August 2010 zuzuspr e- chen. V. Aufhebung des Rechtsvorschlages Die Klägerin verlangt im Weiteren die Aufhebung des am 3. August 2010 vom Beklagten 1 erhobenen Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. … des Be- treibungsamtes D._____ (Zahlungsbefehl vom 20. Juli 2010; act. 1 Rz. 10 und 19). Hierbei ist zu beachten, dass die genannte Betreibung lediglich über die in den Rechnungen Nr. … und Nr. … eingeforderten Betr äge von CHF 27'140.90 sowie CHF 7'583.20 gegenüber dem Beklagten 1 als Schuldner angehoben wur- de (act. 1 Rz. 7 und 16a-b, vgl. auch act. 2/26). Angesichts der Klagegutheissung im Hauptpunkt, welche die in Betreibung gesetzten Forderungen gegenüber dem Beklagten 1 umfasst (Zeitperiode vom 5. Dezember 2009 bis zum 31. März 2010), ist der Rechtsvorschlag aufzuheben und es ist der Beklag te 1 zu verpflichten, der Klägerin die Betreibungskosten von CHF 109.– zu bezahlen. - 12 - VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Da die Beklagten 1 und 2 im vorliegenden Verfahren unterliegen, sind ihnen die Gerichtskosten unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebüh- renverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streit- interesse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 59'342.90 (act. 1 S. 2). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 4'800.– festzusetzen. 2. Die Kosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Für die den Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung auferleg- ten Kosten ist der Klägerin ein Rückgriffsrecht auf die Beklagten 1 und 2 einz u- räumen; der nicht beanspruchte Anteil des Kostenvorschusses ist der Klägerin zu- rückzuerstatten (Art. 111 ZPO). 3. Die Klägerin beantragt eine Parteientschädigung nach Ermessen des G e- richts und weist darauf hin, bei der Bemessung der Parteientschädigung sei zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter bei der Klägerin angestellter Recht s- anwalt sei (act. 1 Rz. 3 und 19). 4. Nach Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO ist der obsiegenden Partei in begründeten Fällen als Parteientschädigung eine angemessene Umtriebsentschädigung ge- schuldet, wenn sie – wie vorliegend – nicht berufsmässig vertreten ist. 5. Für einen angestellten Anwalt ist die in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV berechnete Entschädigung in Ermangelung einer ausgedehnten Einar- beitung in die Verhältnisse der Klientschaft praxisgemäss um einen Drittel zu r e- duzieren. Demgemäss sind die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 5'300.– zu bezahlen. - 13 - Das Gericht erkennt: 1. Die Beklagten 1 und 2 werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin CHF 59'342.90 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 17. Juni 2010 auf den Betrag von CHF 34'724.10 und Zins zu 5 % seit dem 12. August 2010 auf den Be- trag von CHF 24'618.80 zu bezahlen. 2. Der Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin CHF 109.– Betreibungskosten aus der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes D._____ zu bezahlen. 3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes D._____ (Zahlungsbefehl vom 20. Juli 2010) wird aufgehoben. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'800.–. 5. Die Kosten werden den Beklagten 1 und 2 solidarisch auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der nicht bean- spruchte Anteil des Kostenvorschusses wird der Klägerin zurückerstattet. Für die den Beklagten 1 und 2 solidarisch auferlegten Kosten wird der Klä- gerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagten 1 und 2 eingeräumt. 6. Die Beklagten 1 und 2 werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin eine Par- teientschädigung von CHF 5'300.– zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Zürich, 23. März 2012 - 14 - _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Matthias-Christoph Henn