Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RE130017-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunziker und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Subotic Urteil vom 19. Juli 2013 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin, Beschwerdeführerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt ass. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller, Beschwerdegegner und Berufungsbeklagter betreffend Eheschutz (Prozesskostenvorschuss, unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde und Berufung gegen Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 26. April 2013 (EE130022-F) - 2 - Erwägungen: 1. Sachverhalt/Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien standen vom 14. Februar 2013 an vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren (Urk. 1), welches mit Urteil und Verfügung vom 26. April 2013 seinen Abschluss fand, nachdem die Parteien in der Verhandlung vom 26. April 2013 eine Vereinbarung über das Getrenntleben und dessen Folgen geschlossen hatten (Urk. 15). In den angefochtenen Entscheiden wurde das Getrenntleben bewilligt, die Gütertrennung angeordnet sowie die Vereinbarung der Parteien ge- nehmigt bzw. vorgemerkt. Ausserdem wurde im erstinstanzlichen Urteil der A n- trag der Gesuchsgegnerin, Beschwerdeführerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchsgegnerin) auf Verpflichtung des Gesuchstellers, Beschwerdegegners und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsteller) zur Leistung eines Prozesskostenvor- schusses an die Gesuchsgegnerin abgewiesen und in der Verfügung ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen (Urk. 29 S. 7). 1.2. Gegen die abschlägigen Entscheide der Vorinstanz bezüglich Prozessko s- tenvorschuss und unentgeltliche Rechtspflege erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 8. Juli 2013 rechtzei tig (vgl. Urk. 26/1) Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren: " 1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, indem a) die Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 26. April 2013 Geschäfts-Nr.: EE130022-F im Dispositiv Ziffer 1 "Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgelt- lichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wird abgewiesen" und b) das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 26. April 2013 Geschäfts-Nr. EE130022-F im Dispositiv Ziffer 1 "Der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 3'500.– an die Gesuchsgegnerin wird abgewiesen" und im Dispositiv Ziffer 6 "Die Mehrkosten für das begründe- te Urteil werden der Gesuchsgegnerin auferlegt" aufgehoben werden. 2. Sofern die Sache spruchreif sein sollte, sei der Beschwerdegeg- ner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das erstinstanzli-- 3 - che Verfahren vor dem Bezirksgericht Horgen in der Geschäfts- Nr.: EE130022-F einen angemessenen Prozesskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'500.– zu leisten eventualiter sei der Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren vor dem Bezirksgericht Horgen in der Geschäfts-Nr.: EE130022-F die unentgeltliche Rechtspflege gem. Art. 118 ZPO zu gewähren und ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person des Rechts- anwalts X._____, … [Adresse] zu bestellen. 3. Der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen und Rechtsanwalt X._____, … [Adresse] , als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be- stellen, sofern der Beschwerdegegner nicht in der Lage sein soll- te, für die Beschwerdeführerin einen angemessene Prozesskos- tenvorschuss in Höhe von Fr. 2'000.– zu zahlen. 4. Alles unter Prozesskosten, also Gerichtskosten und die Parteient- schädigung (zzgl. MWST), zu Lasten des Beschwerdegegners." 1.3. Da sich die Beschwerde - bzw. wie nachfolgend zu zeigen sein wird, auch die Berufung - sogleich als unbegründet erweist, erübrigt sich das Einholen einer Beschwerde- bzw. Berufungsantwort. 2. Prozessuales 2.1. Gemäss der korrekten Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz hätte die A n- fechtung der Abweisung des Begehrens betreffend den Prozesskostenvorschuss mittels Berufung erfolgen sollen. Da die diesbezügliche Anfechtung jedoch auch innerhalb der Berufungsfrist erfolgte, ist die Beschwerde hinsichtlich dieses Strei t- punkts als Berufung entgegenzunehmen und als solche zu behandeln. 2.2. Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausserordentliches Rechtsmittel im Wesentlichen auf die Rechtskontrolle beschränkt und nicht das erstinstanzliche Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter - Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizer ischen Zivilprozes s- ordnung (ZPO), Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 326 N 3 f.). Dagegen sind im Ber u-- 4 - fungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO echte Noven zulässig, wenn sie oh- ne Verzug vorgebracht werden. Demzufolge kann die neu geltend gemachte Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Gesuchsgegnerin (vgl. Urk. 28 S. 6 sowie Urk. 32/3) bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege nicht b e- rücksichtigt werden. In der Berufung betreffend den Prozesskostenvorschuss ist die Kündigung hingegen als echtes Novum zuzulassen. 3. Materielles 3.1. Standpunkte 3.1.1. Die Vorinstanz wies sowohl das Begehren der Gesuchsgegnerin um Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung ei nes Kostenvorschusses an ihre Adresse wie auch ihren Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mangels Mittellosigkeit ihrerseits ab. Aus der anlässlich der Verhandlung vom 26. April 2013 vorgenommenen Gegenüberstellung der Bedarfs - und Einkom- menszahlen der Parteien wie auch aus der daraus folgenden Unterhaltsberec h- nung (vgl. Urk. 16) ergebe sich ein monatlicher Freibetrag der Parteien von je Fr. 880.–. Es sei der Gesuchsgegnerin somit möglich, ihren Anteil an den G e- richtskosten, welcher Fr. 1'387.50 betrage, sowie ihre Anwaltskosten innert Jah- resfrist selbst zu bezahlen (Urk. 29 S. 4 ff.). 3.1.2. Die Gesuchsgegnerin wirft der Vorinstanz in ihrer Rechtsmittelschrift vor, die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers unter Verletzung von Art. 272 ZPO "aus dem hohlen Bauch heraus ohne ernstzunehmende Befragung und geradezu in willkürlicher Art und Weise" festgestellt und sie so um ihre klaren gesetzlichen Rechte gebracht zu haben. Die Vorinstanz hätte - so die Gesuchs- gegnerin weiter - den Sachverhalt gemäss Art. 272 ZPO von Amtes wegen fes t- stellen müssen. Stattdessen habe sie sich mit "oberflächlichen und mit nichts ver- brieften und erst recht bestrittenen Aussagen" des Gesuchstellers begnügt und immer mehr Partei zugunsten des Gesuchsteller s ergriffen. Die Gesuchsgegnerin sei durch die Vorinstanz mit unglaubwürdigen und nicht dokumentierten Behaup-- 5 - tungen des Gesuchstellers zum Abschluss eines Vergleichs gedrängt worden. Bei der Unterhaltsberechnung sei beispielsweise hinsichtlich des Mietzins es des G e- suchstellers von nachweislich zu hoch angenommenen Zahlungen an dessen Mutter ausgegangen worden, welche nachweislich nie bezahlt würden. Ausser- dem seien weitere Ausgaben des Gesuchstellers wie Krankenkassenprämien, auswärtige Verpflegung und PW-Kosten aus der Luft gegriffen und zu hoch. Als krönender Abschluss sei ihr dann weder ein Prozesskostenvorschuss zugespr o- chen, noch unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden, obwohl die von ihr ein- gereichten Unterlagen ihre Prozessarmut dokumentieren würden (Urk. 28 S. 4 ff.). 3.2. Unentgeltliche Rechtspflege (Beschwerde) 3.2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip ( Frei- burghaus/Afheldt, in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., a.a.O., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen dar- zulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat grundsätzlich Bestand. Werden keine oder ungenügende Rügen erhoben, stellt dies einen nicht behebbaren Mangel dar (vgl. Art. 132 ZPO), d.h. ist nicht eine Nachfrist zur ergänzenden Begründung anzuset- zen, sondern ist die Beschwerde abzuweisen. Die Gesuchsgegnerin, welche ihre Mittellosigkeit bzw. Prozessarmut geltend macht, kritisiert in ihrer Beschwerde weder die anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 26. April 2013 festgehaltenen Einkommens - und Bedarfszahlen betreffend ihre Person, noch bestreitet sie, einen monatlichen Freibetrag von Fr. 880.- zur Verfügung zu haben. Sie beschränkt sich vielmehr darauf anzudeu- ten, die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers seien falsch festgestellt wor- den, ohne dies jedoch zu konkretisieren. Die blosse Behauptung, die Miet -, Kran- kenkassen-, auswärtigen Verpflegungs- und PW-Kosten des Gesuchstellers seien zu hoch angesetzt worden, genügt dem strengen Rügeprinzip im Beschwerdever- fahren in keiner Art und Weise. Zudem wurden die Krankenkassenkosten des - 6 - Gesuchstellers vor Vorinstanz belegt (Urk. 3/2) und die Kosten für dessen aus- wärtige Verpflegung von der Gesuchsgegnerin anerkannt (Urk. 16 sowie Prot. I S. 10), während Kosten für einen PW in der Bedarfsrechnung gar nicht berüc k- sichtigt wurden (Urk. 16). Die Gesuchsgegnerin widerspricht sich somit selbst, wenn sie diese Bedarfszahlen heute als "aus dem hohlen Bauch heraus" oder "aus der Luft gegriffen" bezeichnet und anzweifelt. Weiter bleibt im Dunkeln, wie sich allfällig zu hoch angesetzte Bedarfsposten auf Seiten des Gesuchstellers auf die behauptete Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin auswirken sollten. Wäre der Bedarf des Gesuchstellers vor Vorinstanz tatsächlich zu hoch angesetzt worden, so würde sich daraus höchstens ergeben, dass der Gesuchstellerin ein höherer Unterhaltsbeitrag hätte zugesprochen werden sollen, woraus auf ihrer Seite ein noch höherer Freibetrag entstehen würde. Soweit die Gesuchsgegnerin der Vorinstanz Versäumnisse bei der Sachverhalt s- ermittlung vorwirft, ist ihr das Folgende entgegenzuhalten: Im Unterschied zu an- deren summarischen Verfahren gilt im Eheschutzverfahren die Untersuchungs- maxime. Das Gericht stellt den Sachverhalt mithin von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO). Während das Gericht indes hinsichtlich der Kinderbelange den Sac hverhalt erforscht (Art. 296 Abs. 1 ZPO), die Untersuchungsmaxime in diesem Bereich mit anderen Worten nicht eingeschränkt ist, ist sie in den übrigen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens zu regelnden Punkten eingeschränkt. Sie greift nur zum Ausgleich eines allfälligen Machtgefälles zwischen den Parteien, weshalb sich das Gericht bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der Feststellung des Sachverhaltes wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten hat (Sutter - Somm/Vontobel in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., a.a.O., Art. 272 N 8 ff.). Die Gesuchsgegnerin war - anders als der Gesuchsteller - bereits vor Vorinstanz anwaltlich Vertreten und wurde von ihrem Rechtsbeistand auch zur Verhandlung vom 26. April 2013, anlässlich welcher die Vereinba rung (Urk. 16) geschlossen wurde, begleitet (Prot. I S. 4). Die Erklärung, weshalb sie nach Vor- trag der Berechnung durch die Vorderrichterin (Urk. 16) die fragliche Vereinba- rung (Urk. 15) unterzeichnet hat, heute aber geltend macht, damit bzw. mit den in diesem Rahmen festgestellten Bedarfs- und Einkommenszahlen nicht einverstan-- 7 - den zu sein, bleibt die Gesuchsgegnerin schuldig. Inwiefern sie zum Abschluss der Vereinbarung gezwungen worden sein soll, erläutert sie ebenfalls nicht. 3.2.2. Die Beschwerde ist somit unbegründet und daher abzuweisen. 3.3. Prozesskostenvorschuss (Berufung) 3.3.1. Bei der Beurteilung der Berufung gegen die Abweisung des Begehrens der Gesuchsgegnerin auf Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses ist wie bereits ausgeführt zu berücksichtigen, dass die Gesuchsgegnerin per 17. Mai 2013 ihre Stelle verloren hat (vgl. Urk. 32/3), wes- halb sich ihre finanziellen Verhältnisse deutlich verändert haben. Da einem m o- natlichen Bedarf der Gesuchsgegnerin von Fr. 3'021. – von diesem Zeitpunkt an lediglich Unterhaltsbeiträge von Fr. 825. – als einziges Einkommen gegenüberst e- hen, ist sie klar mittellos. Indes hat sich die Situation auf Seiten des Gesuchstel- lers nicht verändert. Wie bereits vorstehend erörtert, sind die Vorbringen der G e- suchsgegnerin zu einzelnen Bedarfsposten des Gesuchstellers unbehelflich, weshalb von den vorinstanzlich festgehaltenen Zahlen (vgl. Urk. 16) auszugehen ist. Der Gesuchsteller verfügt somit über einen monatlichen Überschuss von Fr. 880.–, mit welchem es ihm nach Bezahlung seines Anteils an den Prozesskos- ten zur Zeit nicht möglich ist, der Gesuchsgegnerin einen Prozesskostenvor- schuss/-beitrag zu bezahlen. 3.3.2. Damit mangelt es an der Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers, wes- halb auch die Berufung abzuweisen ist. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Die Gesuchsgegnerin ersucht auch für das Rechtsmittel verfahren um G e- währung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Recht spflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die B e- schwerde und die Berufung war en wie aufgezeigt von vorneherein aussichtslos, weshalb der Gesuchsgegnerin für das zweitinstanzliche Ver fahren die unentgeltli- che Rechtspflege nicht gewährt werden kann. - 8 - 4.2. Die Gesuchsgegnerin beantragt weiter, dass der Gesuchsteller die vor Vor - instanz für die Urteilsbegründung angefallenen Mehrkosten zu tragen habe (Urk. 28 S. 7). Es besteht jedoch kein Anlass, die Kostenverlegung der Vorinstanz zu ändern, entspricht diese doch der Vereinbarung der Parteien vom 26. April 2013 (Urk. 15 S. 3 Ziff. 7) (Art. 109 Abs. 1 ZPO). 4.3. Die Entscheidgebühr des vorliegenden Rechtsmittel verfahrens ist aus- gangsgemäss der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und ge- stützt auf § 1 lit. b, § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen. Mangels wesentlicher Umtriebe ist dem Gesuc h- steller für das Rechtsmittelverfahren keine Entschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen. 3. Die Berufung wird abgewiesen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne- rin auferlegt. 6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Entschädigungen zuge- sprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage eines Doppels von Urk. 28, sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein. - 9 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. Juli 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Subotic versandt am: se