<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2020-10-21-5A_808-2020.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5A_808/2020</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 21. Oktober 2020</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>II. zivilrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Herrmann, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt, Schöbi, Bovey, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Möckli. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">A.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Paul Langner, </div> <div class="para">Beschwerdeführerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Robert Simmen, </div> <div class="para">Beschwerdegegner. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Scheidungsverfahren (Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung), </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 17. September 2020 (LC200013-O/Z03). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para">Mit Urteil vom 14. Mai 2018 (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=03.10.2020&amp;to_date=22.10.2020&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-III-298%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page298">BGE 144 III 298</a>) wurde die Ehe der rubrizierten Parteien durch das Bundesgericht geschieden; die Nebenfolgen blieben ungeregelt. </div> <div class="para">Mit Verfügung vom 19. März 2020 verwies das Bezirksgericht Zürich das Güterrecht in ein separates Verfahren und regelte die Kinderbelange (elterliche Sorge, Kontaktrecht, Weisungen, Besuchsrechtsbeistandschaft, verschiedene Anordnungen finanzieller Natur, Unterhaltsbeiträge). </div> <div class="para">Dagegen erhob der Vater Berufung. Mit Teilurteil vom 3. Juli 2020 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Berufung in Bezug auf die Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung) als offensichtlich unbegründet ab. Sodann setzte es der Mutter mit Verfügung gleichen Datums Frist zur Einreichung einer Berufungsantwort. </div> <div class="para">Fristgerecht reichte diese eine Berufungsantwort ein. Gleichzeitig erhob sie Anschlussberufung, in welcher sie insbesondere eine Korrektur der Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung verlangte. </div> <div class="para">Diesbezüglich trat das Obergericht mit Beschluss vom 17. September 2020 auf die Anschlussberufung nicht ein. </div> <div class="para">Gegen diesen Beschluss hat die Mutter am 29. September 2020 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht. Ferner ersucht sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Das Obergericht hat festgehalten, dass die Anschlussberufung nicht auf den Gegenstand der Hauptberufung beschränkt sei, sondern grundsätzlich sämtliche Regelungen des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils angefochten werden könnten. Es hat befunden, dass dieser Grundsatz aber vorliegend in Bezug auf die Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung nicht zum Tragen komme, weil diesbezüglich die Hauptberufung zufolge offensichtlicher Unbegründetheit sofort abgewiesen worden sei und die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen habe, so dass er in Rechtskraft erwachsen sei. An dieses Teilurteil sei die Kammer gebunden und darauf könne im Rahmen des weiteren Berufungsverfahrens nicht mehr zurückgekommen werden, auch nicht auf eine entsprechende Anschlussberufung hin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von <span class="artref"><artref id="CH/272/59" type="start"></artref>Art. 59 und 236 ZPO</span><artref id="CH/272/236" type="end"></artref> rügt, sind ihre Ausführungen nicht nachvollziehbar. Das Obergericht hat gerade anerkannt, dass mit der Anschlussberufung auch Punkte zum Anfechtungsthema gemacht werden können, die in der Hauptberufung nicht aufgegriffen worden sind. Eine Anschlussberufung kann indes nur erhoben werden, soweit überhaupt eine Hauptberufung hängig ist. Dies war aber in Bezug auf die Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung im Zeitpunkt der Einreichung der Anschlussberufung nicht mehr der Fall, weil diesbezüglich am 3. Juli 2020 bereits das Urteil ergangen war; es fehlte mithin an der Basis für einen "Anschluss". Deshalb geht das Vorbringen, mit dem Teilentscheid sei im Zusammenhang mit der Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung einzig die Hauptberufung, nicht aber ihre Anschlussberufung beurteilt worden, was nunmehr nachgeholt werden müsse, ohne dass das Teilurteil eine Bindewirkung haben könne, an der Sache vorbei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Weiter macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von <span class="artref">Art. 313 ZPO</span> und von <span class="artref">Art. 29 Abs. 2 BV</span> geltend. Ihre Ausführungen zu <span class="artref">Art. 313 Abs. 2 lit. b ZPO</span> mögen zutreffen; insbesondere wird in der Lehre verschiedentlich erwähnt, dass die Regelung von lit. b insofern verunglückt sei, als eine offensichtlich unbegründete Berufung gemäss <span class="artref">Art. 312 Abs. 1 ZPO</span> der Gegenpartei gar nicht erst zugestellt werden dürfte (z.B. STERCHI, in: Berner Kommentar, N 19 zu <span class="artref">Art. 313 ZPO</span>; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger), 3. Aufl. 2016, N 3 und 50 zu <span class="artref">Art. 313 ZPO</span>; HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar (Hrsg. Brunner/Gasser/Schwander), 2. Aufl. 2016, N. 15 zu <span class="artref">Art. 313 ZPO</span>). Indes übergeht die Beschwerdeführerin, dass das Obergericht in Bezug auf die Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung gerade nach <span class="artref">Art. 312 Abs. 1 ZPO</span> vorgegangen ist, indem es diesen Berufungspunkt sofort beurteilt und nur in Bezug auf die übrigen Punkte zur Einreichung einer Berufungsantwort eingeladen hat. Bei dieser Ausgangslage geht es entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht um ein <i>Dahinfallen</i> der Anschlussberufung im Sinn von <span class="artref">Art. 313 Abs. 2 lit. b ZPO</span>, sondern vielmehr bestand <i>von Anfang an</i> kein Raum für eine Anschlussberufung zum betreffenden Streitpunkt, weil dieser bei der Einladung zur Berufungsantwort bereits beurteilt war. Insofern geht nicht nur die Rüge der falschen Anwendung von <span class="artref">Art. 313 Abs. 2 lit. b ZPO</span>, sondern auch die Rüge der Gehörsverletzung an der Sache vorbei: Dem Vorgehen nach <span class="artref">Art. 312 Abs. 1 ZPO</span> liegt just zugrunde, dass die Gegenpartei diesbezüglich nicht zur Berufungsantwort eingeladen wird und demzufolge auch nicht Anschlussberufung einreichen kann (SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 3017, Rz. 1382; REETZ/HILBER, a.a.O., N 52 zu <span class="artref">Art. 313 ZPO</span>). In diesem gesetzlichen Konzept - welches ohnehin nicht der Verfassungskontrolle zugänglich wäre (<span class="artref">Art. 190 BV</span>) - liegt keine Beschneidung des rechtlichen Gehörs begründet: Eine Partei kann nicht darauf vertrauen, dass die Gegenpartei ein Rechtsmittel ergreifen werde, und ihre eigenen Rügen für diesen Fall aufsparen; vielmehr hätte die Beschwerdeführerin ihrerseits eine Hauptberufung erheben müssen, soweit sie mit der erstinstanzlichen Regelung nicht einverstanden war. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Soweit die Beschwerdeführerin im Kontext mit <span class="artref">Art. 313 ZPO</span> und <span class="artref">Art. 29 Abs. 2 BV</span> schliesslich vorbringt, das Obergericht hätte die Hauptberufung nicht aufteilen und einen Aspekt sofort beurteilen bzw. eine Beschwerdeantwort nur in Bezug auf die weiteren Themen einholen dürfen, so hätte sie eine dahingehende Rechtsverletzung mit einem gegen den Teilentscheid und/oder die Verfügung vom 3. Juli 2020 gerichteten Rechtsmittel geltend machen müssen. Indem sie dies unterliess, ist der Teilentscheid vom 3. Juli 2020 in Rechtskraft erwachsen. Die nunmehr aufgeworfene Rechtsfrage ist heute gegenstandslos, denn über das mangels Ergreifung von Rechtsmitteln rechtskräftig abgeurteilte Thema der Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung kann nicht ein zweites Mal materiell entschieden werden. Mithin ist das Obergericht zu Recht auf den diesbezüglichen Teil der Anschlussberufung nicht eingetreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde unbegründet ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b> Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird abgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 21. Oktober 2020 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: Herrmann </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Möckli </div> </div></body></html>