Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr. SB110273-O/U/pb/rc Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Vorsitzender, Dr. Bussmann und lic. iur. Burger sowie der juristische Sekretär Dr. Bischoff Urteil vom 23. August 2011 in Sachen Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic. iur. Wiederkehr, Bahnhofplatz 10, Postfach, 8953 Dietikon, Anklägerin und Appellantin gegen A._____, Angeklagter und Appellat verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Pfändungsbetrug Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 30. Juni 2010 (DG100003) - 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 23. Februar 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 22). und Beschluss der Vorinstanz: Auf die Anklage betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB wird infolge Rückzug des Strafantrages nicht eingetre- ten. Urteile der Vorinstanz: 1. Der Angeklagte wird vom Vorwurf des Pfändungsbetruges im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB freigesprochen. 2. Auf die Zivilansprüche der Geschädigten 2 wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'500.–. Die Kosten für die Fotokopien betragen Fr. 187.–. 4. Die Kosten des Untersuchungs- und des Gerichtsverfahrens werden dem Angeklagten auferlegt. Berufungsanträge: a) der Vertreterin der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis: (Urk. 45, S. 2, schriftlich) 1. Der Beschuldigte sei des Pfändungsbetruges im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. - 3 - 2. Das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 4. Dezember 2008 sei zu widerrufen. 3. Der Beschuldigte sei zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 150.– sowie einer Busse von Fr. 8'000.– zu verurteilen. 4. Der Vollzug der Geldstrafe sei bei einer Probezeit von 2 Jahren aufzu- schieben. b) des Angeklagten: (Prot. II, S. 7 ff., sinngemäss) Freispruch. - 4 - Das Gericht erwägt: I. 1. a) Das Bezirksgericht Affoltern sprach den Angeklagten A._____ mit Urteil vom 30. Juni 2010 vom Vorwurf des Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB frei. Auf die Anklage betreffend Vernachlässigung von Unter- haltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB sowie auf die von der Geschä- digten B._____ geltend gemachten Zivilansprüche trat die Vorinstanz nicht ein. Die Kosten des Untersuchungs - und Gerichtsverfahrens wurden dem Angeklag- ten auferlegt (Urk. 51, S. 25 f.). b) Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft innert Frist die B e- rufung an (Urk. 39). Mit Eingabe vom 17. Januar 2011 nannte die Appellantin die Beanstandungen. Die Berufung beschränkt sich auf den Freispruch betreffend Pfändungsbetrug im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB. Ausserdem wird für den Fall einer Verurteilung der Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe vom 4. D e- zember 2008 beantragt (Urk. 45). Beweisanträge wurden keine gestellt. 2. Seit 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung und als entsprechendes Ausführungsgesetz das kantonale Gesetz über die G erichts- und Behördenorganisation im Zivil - und Strafprozess (GOG) in Kr aft. Ge mäss Art. 453 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung werden Rechtsmittel gegen Entscheide, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden sind, nach bisherigem Recht beurteilt. Im vorliegenden Berufungsprozess gelangen somit die Normen der bisherigen kantonalen Strafprozessordnung (ZH -StPO) und des kan- tonalen Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) zur Anwendung. 3. Unangefochten blieben das Nichteintreten auf die Zivilansprüche der Geschädigten B._____ und das vorinstanzliche Kostendispositiv ( Dispositivziffern 2, 3 und 4) sowie der Beschluss betreffend Nichteintreten auf die Anklage wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB. - 5 - Diese Elemente des vorinstanzlichen Entscheids sind somit in Rechtskraft er- wachsen, was vorab mit Beschluss festzustellen ist. II. 1. a) Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeklagten vor, anlässlich des Pfändungsvollzugs vom tt.mm.2007 gegenüber dem Betreibungsbeamten be- wusst wahrheitswidrig erklärt zu haben, dass er über keine pfändbaren Akti ven verfügen würde – weder in seinem noch im Gewahrsam Dritter. Die Staatsanwal t- schaft vertritt die Ansicht, der Angeklagte sei jedoch in diesem Zeitpunkt Eige n- tümer von 100 Aktien der C._____ AG gewesen, welche er als Sicherheit für ei- nen Kredit von Fr. 500'000.– einem namentlich nicht bekannten Kreditgeber hi n- terlegt habe. Eventualiter habe er zu jenem Zeitpunkt über ein Darlehen von Fr. 500'000.– gegenüber der C._____ AG verfügt, welches er aus dem Erlös von Fr. 500'000.– aus dem Verkauf von 99 Aktien der C._____ AG an einen nament- lich nicht bekannten Investor finanziert habe. Durch das Verschweigen der Exi s- tenz dieser Aktien bzw. des Darlehens habe sich der Angeklagte im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB strafbar gemacht (Urk. 22, S. 2). b) Vor Vorinstanz bestritt der Angeklagte die Sachdarstellung der Staat s- anwaltschaft, indem er im Wesentlichen geltend machte, beim Vollzug der Pfän- dung korrekt Auskunft gegeben zu haben. Es seien ihm weder die besagten A k- tien noch ein ent sprechender Gegenwert zur Verfügung gestanden. Er habe nichts verheimlicht (Prot. I, S. 9 ff.). Gleiches führte er auch anlässlich der heut i- gen Berufungsverhandlung aus (Prot. II, S. 7 ff.). Nachfolgend ist deshalb zu pr ü- fen, ob dem Angeklagten das von der Staatsan waltschaft vorgeworfene Verhalten mit rechtsgenügender Sicherheit nachgewiesen werden kann. 2. a) Als Beweismittel liegen in erster Linie die Aussagen des Ange- klagten selber sowie diverse Urkunden bei den Akten, darunter insbesondere ein Darlehensvertrag zwischen dem Angeklagten und seinem Vater D._____ vom 18. Dezember 2006 (Urk. 36/1). Die Vorinstanz hat in ihren Erwägungen zur Sac h- verhaltserstellung die Aussagen des Angeklagten in den staatsanwaltschaf tlichen Einvernahmen von 14. September 2009 und 12. Februar 2010 ausführlich und zu-- 6 - treffend wiedergegeben. Ebenso gilt dies für die Aussagen des Angeklagten in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung und für die Darlegungen seines Verteidi- gers. Auf die entsprechenden Ausführungen in den vorinstanzlichen E rwägungen kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 51, S. 7 ff.; § 161 GVG). b) Die Vorinstanz hat die Grundsätze und Regeln der Beweiswürdigung, insbesondere der Würdigung von Aussagen, zutreffend dargelegt, weshalb auch auf diese Ausführungen verwiesen werden kann (Urk. 51, S. 18 f.; § 161 GVG). Im Rahmen der Würdigung der Aussagen des Angeklagten gelangte die V o- rinstanz zum Schluss, dass trotz seines teilweise widersprüchlichen Aussag ever- haltens nicht mit rechtsgenügender Sicherheit gesagt wer den könne, dass sich die Aktien der C._____ AG bzw. ein entsprechender Gegenwert im Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs am 29. Mai 2007 im Eigentum des Angeklagten befunden hät- ten bzw. dass er daran wirtschaftlich berechtigt gewesen sei (Urk. 51, S. 20). I n- dessen sei unbestritten, dass der Angeklagte bis zu einem gewissen Zeitpunkt vor dem Pfändungsvollzug am 29. Mai 2007 de iure Eigentümer der 100 Aktien der C._____ AG gewesen sei, da der Verteidiger für den fraglichen Zeitraum eine Übertragung der Aktien an den Darlehensgeber im Sinne eines Faustpfandes gel- tend gemacht habe (Urk. 51, S. 19, mit Verweis auf Prot. I, S. 18). Die oben unter lit. a genannte Vereinbarung vom 18. Dezember 2006 wurde vom Angeklagten anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung zu den Akten gegeben (Urk. 36/1; Prot. I, S. 5). Sie besagt, dass dem Angeklagten von sei nem Vater ein zweckgebundenes Darlehen in Höhe von Fr. 270'000. – gewährt wurde, wobei dieses Darlehen an die Bedingung geknüpft war, dass der Ange klagte das erhaltene Geld in die C._____ AG einzuschiessen hatte. Gemäss dieser Verei n- barung war das Darlehen am 30. März 2007 zur Rückzahlung fällig. Gemäss Zi f- fer 4 der Vereinbarung trat der Angeklagte sämtliche Aktien der C._____ AG s o- wie seinen künftigen Anspruch dieser gegenüber auf Rückerstattung des Darl e- hens an den Darlehensgeber ab (Urk. 36/1; Prot. I, S. 11 f.). Gemäss Darstellung des Angeklagten wurde das Darlehen nie zurückbezahlt, weshalb die Aktien der C._____ AG heute im Besitz seiner Eltern seien (Prot. I, S. 12 f.). Auf die Frage, weshalb der Angeklagte diese Vereinbarung nicht bereits früher, d.h. im Rahmen der Strafuntersuchung, eingereicht habe, antwortete er, er sei in zwei Dutzend - 7 - Verfahren involviert gewesen, wobei er in diesen Verfahren sicher über 4'000 A4- Seiten habe bearbeiten und koordinieren müssen. Er wisse nicht mehr, wann und wo er was eingereicht habe. Er wisse nicht mehr, ob diese Vereinbarung einge- reicht worden sei (Prot. I, S. 14). Gleiches sagte er auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung aus (Prot. II, S. 11). c) Vor dem Hintergrund der oben dargelegten Sachlage erachtete die V o- rinstanz den Nachweis, dass sich die Aktien der C._____ AG bzw. ein entspr e- chender Gegenwert im Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs am 29. Mai 2007 im E i- gentum des Angeklagten befunden hätten bzw. dass er der wirtschaftlich Berech- tigte an diesen Vermögenswerten gewesen sei, als nicht erbracht. Insbeson dere sei die Überprüfung der Echtheit der Vereinbarung vom 18. Dezember 2006 bzw. des tatsächlichen Erstellungszeitpunkts dieses Dokuments zum heutigen Zei t- punkt kaum mehr möglich. Es lägen keine anderen Beweismittel oder Aussagen vor, welche mit rechtsgenügender Sicherheit belegen würden, dass sich im Zei t- punkt des Pfändungsvollzugs die Aktien oder ein entsprechender Gegenwert beim Angeklagten befunden hätten. Deshalb sei der Angeklagte gemäss dem Grundsatz "in dubio pro reo" vom Vorwurf des Pfändungsbetrugs freizuspr echen (Urk. 51, S. 20 ff.). 3. a) Die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft enthält im W e- sentlichen eine Kurzfassung des Anklagetexts, wobei die Appellantin den event u- aliter eingeklagten Tatvorwurf vor dem Hintergrund der nachträglich bekannt ge- wordenen Vereinbarung vom 18. Dezember 2006 gegenüber dem ursprüngl ichen Anklagetext nicht nur konkretisierte, sondern auch an passte, indem nun nicht mehr von einem Verkauf der Aktien an einen unbe kannten Investor die Rede ist, sondern von einer Überlassung als Sicherheit an den Vater des Angeklagten (Urk. 45). Inwiefern ein solches Vorgehen mit dem Anklageprinzip vereinbar ist, kann vorliegend offen bleiben, d a der Angeklagte – wie nachfolgend darzulegen sein wird – ohnehin freizusprechen ist. b) In der Berufungsbegründung der Appellantin erfolgt keine Auseinan- dersetzung mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, insbesondere mit dem I n- halt der Vereinbarung vom 18. Dezember 2006. Es ist jedoch zu beachten, dass - 8 - aufgrund der Unschuldsvermutung der Staat den Beweis für den Sachverhalt zu erbringen und nicht der Angeklagte seine Unschuld zu beweisen hat. c) Ausser dem unbestrittenen Umstand, dass der Angeklagte bis zu ei- nem gewissen Zeitpunkt vor dem Pfändungsvollzug am 29. Mai 2007 Eigent ümer der 100 Aktien der C._____ AG war, liegen keine sonstigen Beweise dafür vor, dass er auch im Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs noch Eigentümer der Aktien bzw. Gläubiger des Darlehens an die C._____ AG war. Im Gegenteil liegt nun die genannte Vereinbarung vom 18. Dezember 2006 bei den Akten, die der Annahme entgegensteht, dass der Angeklagte auch noch im Zeitpunkt des Pfändungsvol l- zugs Eigentümer der Aktien gewesen sei. Allerdings ist zu beachten, dass die Argumentation der Verteidigung, w o- nach der Angeklagte im Rahmen des Vollzugs dieser Vereinbarung die Aktien als Faustpfand seinem Vater als Darlehensgeber übergeben habe (Prot. I, S. 28), unbehelflich ist, da aufgrund der Regelung gemäss Art. 894 ZGB jede Abrede, wonach die Pfandsache dem Gläubiger, wenn er nicht befriedigt wird, als Eigen- tum zufallen soll, ungültig ist. Dies würde im vorliegenden Fall bedeuten, dass trotz ausgebliebener Rückzah lung des Darlehens Ziffer 5 der Verei nbarung nicht hätte zum Tragen kommen können, da eine solche Verfallsvereinbarung nichtig gewesen wäre, mithin das Eigentum an den Aktien beim Angeklagten verblieben wäre (Berner Kommentar, 2. Abeilung, 5. Teilband, Das Fahrnispfand, Bern 1996, N 20 zu Art. 894). Jedoch ist aufgrund des Wortlauts von Ziffer 4 der Vereinbarung davon aus- zugehen, dass zivilrechtlich betrachtet nicht eine Verpfändung der Aktien verei n- bart wurde, zumal deren Verpfändung bzw. Bestellung als Faustpfand mit keinem Wort erwähnt wird . Die Formulierung in Ziffer 4 der Vereinbarung ("über trägt der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber seine sämtlichen Aktien der C._____ AG, welche hiermit abgetreten werden") entspricht vielmehr einer Sicherungsüberei g- nung, bei der das Eigentum an den Aktie n bereits mit der Über tragung an den Darlehensgeber überging, was bedeutet, dass im Zeitpunkt des Pfändungsvol l- zugs das Eigentum an den Aktien nicht mehr beim Angeklagten lag. Auch stand ihm aufgrund der ausgebliebenen Darlehensrückzahlung kein obligatoris cher An- spruch auf Rückübertragung der Aktien zu, wie dies bei Rückzahlung des Darl e-- 9 - hens der Fall gewesen wäre. Und schliesslich stand wegen der Verei nbarung der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens auch nicht dem Angeklag ten, sondern dem ursprünglichen Darlehensgeber D._____ zu. d) Nach dem Auftauchen der Vereinbarung vom 18. Dezember 2006 im Rahmen der vorinstanzlichen Hauptverhandlung wurden keine weiteren Bewei s- mittel mehr erhoben. Mit der Vorinstanz ist nicht davon auszugehen, dass im heu- tigen Zeitpunkt noch Beweise erhoben werden könnten, welche die Echtheit der Vereinbarung vom 18. Dezember 2006 in Zweifel ziehen bzw. widerlegen könn- ten, zumal keinerlei Hinweise für die Annahme einer Fälschung ersichtlich sind. Somit ist zugunsten des Angeklagten dav on auszugehen, dass die Vereinbarung vom 18. Dezember 2006 echt ist. Ebenfalls ist zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass es sich bei der Übertragung der Aktien an den Darlehensgeber zivilrechtlich nicht um eine Faustpfandbestellung handelte, sondern entsprechend dem Wortlaut der Vereinbarung um eine Sicherungsübereignung, weshalb das Eigentum an den Aktien infolge ausgebliebener Rückzahlung des Darlehens beim Darlehensgeber verblieben ist. Da ausserdem aufgrund der Vereinbarung der A n- spruch gegenüber der C._____ AG auf Darlehensrückzahlung weder rechtlich noch wirtschaftlich dem Angeklagten zustand, sondern dem ursprünglichen Dar- lehensgeber D._____, ist dem Angeklagten somit kein strafrechtlich relevantes Verhalten nachweisbar. Der Angeklagte ist deshalb vom Vorwurf des Pfändungs- betrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB freizusprechen. III. Auf den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Widerruf des mit Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 4. Dezember 2008 für eine Geldstrafe von 7 Ta- gessätzen zu Fr. 90. – gewährten bedingten Strafvollzugs ist infolge des Frei- spruchs somit nicht einzutreten. - 10 - IV. Im Berufungsverfahren erfolgt die Auflage der Kosten und die Zuspr echung einer Entschädigung in der Regel im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten (§ 396a ZH-StPO). Die Appellantin unterliegt mit ihren Anträgen vollumfänglich, weshalb die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Die G e- richtsgebühr fällt somit ausser Ansatz. Dem Angeklagten ist für das Berufungsverfahren eine Umtriebsentschädi- gung von Fr. 300.– (inkl. MwSt) aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Das Gericht beschliesst: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 30. Juni 2010 bezüglich der Dispositivziffern 2, 3 und 4 (Nichteintreten auf die Zivilansprüche der Geschädigten 2 und Kostendispositiv) sowie der glei- chentags ergangene Beschluss betreffend Nichteintreten auf die Anklage wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Das Gericht erkennt: 1. Der Angeklagte A._____ wird vom Vorwurf des Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB freigesprochen. 2. Auf den Antrag der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis auf Widerruf des mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Dezember 2008 für eine Geldstrafe von 7 Tagessätzen zu Fr. 90.– gewährten bedingten Strafvoll- zugs wird nicht eingetreten. - 11 - 3. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren fällt ausser Ansatz. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genom- men. 5. Dem Angeklagten wird für das Berufungsverfahren eine Umtriebsentschädi- gung von Fr. 300.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. 6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − den Angeklagten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis − die Geschädigten 1 und 2 gemäss vorinstanzlichem Rubrum hernach in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit- tel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 53 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsge- setzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 12 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH II. Strafkammer Der Vorsitzende: Der juristische Sekretär: Oberrichter lic. iur. Spiess Dr. Bischoff