2013 1 Art. 15 Abs. 1 bis IVöB; Art. 27 lit. h VRöB. Beschaffung von Patiente n- terminals; Ausschluss eines Angebots, das nicht der Ausschreibung en t- spricht (OGE 60/2013/1 vom 29. November 2013) Keine Veröffentlichung im Amtsbericht Der Beschwerdegegenstand wird durch die Beschwerdeanträge b e- stimmt. Werden diese nach Ablauf der Beschwerdefrist erweitert, so kann i n- soweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (E. 1b). Es ist zulässig, ein nicht der Ausschreibung entsprechendes Angebot erst implizit im Rahme n der Zuschlagserteilung vom Verfahren auszuschliessen ; es besteht kein Anspruch darauf, dass darüber mit separatem Entscheid vo r- weg entschieden werde (E. 2a). Die Anbieter haben sich an den Produktebeschrieb in der Ausschreibung zu halten und die inhaltlichen Vorgaben zu übernehmen, ungeachtet dessen, ob sie die Minimalanforderungen als sachgerecht erachten. Eine Offerte oder Variante, die den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, kann von der Teilnahme ausgeschlossen werden (E. 2b). Anwendungsfall eines An- gebots, das die Anforderungen an die Bildschirmgrösse nicht erfüllt (E. 2c und d). Die Spitäler Schaffhausen schrieben die Beschaffung neuer Patiente n- terminals für das Kantonsspital und neuer Telefonie -/Radio-Endgeräte für das Pflegezentrum aus. Für den Auftrag bewarben sich die X. AG (mit drei A n- geboten) und die Y. AG. Die Spitäler Schaffhausen vergaben den Auftrag der Y. AG für das Produkt A. Die von der X. AG optional offerierten Geräte B 15 und C 15 wurden mitbewertet, obwohl keine Lösun g gemäss Konzept für das Pflegezentrum existiere; sie wurden aber schlechter bewertet als das Produkt A. Das von der X. AG hauptsächlich offerierte Gerät B 10 wurde nicht b e- rücksichtigt, weil es hinsichtlich der minimal geforderten Bildschirmgrösse nicht der Ausschreibung entspreche. Die X. AG erhob Beschwerde ans Obe r- gericht; sie beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben (Antrag 1), den Zuschlag infolgedessen an die Beschwerdeführerin für das Gerät B 10 zu e r- teilen (Antrag 2), eventuell die Sache zur N eubeurteilung an die Be - schwerdegegnerin zurückzuweisen, unter Zulassung und Prüfung von B 10 und fairer Bewertung bei allen Kriterien (Antrag 3). Das Obergericht wies die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. 2013 2 Aus den Erwägungen: 1.– a) Die Beschwerde gegen den Vergabeentscheid ist grundsätzlich zulässig. Sie wurde im vorliegenden Fall frist- und formgerecht erhoben.1 b) In der Präsidialverfügung betreffend aufschiebende Wirkung wurde ausgeführt, weil sich die Beschwerdeanträge nicht a uch auf die Geräte B 15 und C 15 bezögen, bestehe kein Grund, die Frage der aufschiebenden Wi r- kung – die nur bei hinreichenden Aussichten auf Gutheissung der konkreten Beschwerdeanträge zu gewähren sei – auf diese Geräte auszurichten. Der Be- schwerdegegner erklärte hierauf, aus den Anträgen könne geschlossen we r- den, dass die Beschwerdeführerin den Entscheid bezüglich der Ablehnung der beiden 15 -Zoll-Geräte akzeptiere. Darauf erklärte jedoch die Beschwerde - führerin, sie verlange im Hauptantrag 1 generell die Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung. Die Zulassung des 10-Zoll-Geräts sei Gegenstand des A n- trags 2 und ein wesentlicher Beschwerdepunkt. Der Antrag 2 heisse aber nicht, dass der angefochtene Entscheid im Übrigen akzeptiert werde. Es gehe ebenfalls um die Beurteilung vor allem des B 15. Der Submissionsentscheid sei somit im Lichte der angebotenen B 10 und B 15 zu beurteilen. Die (anwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin verlangt zwar mit dem Antrag 1 allgemein die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids. Mit dem Antrag 2 ersucht sie jedoch ausdrücklich, ihr "in Folge dessen" – d.h. mit dem anstelle des aufgehobenen zu treffenden Folge -Entscheid – den Zuschlag für das Gerät B 10 zu erteilen. Auch mit dem Eventualantrag 3 ersucht sie darum, bei e iner Neubeurteilung durch den Beschwerdegegner (nur) das G e- rät B 10 zuzulassen, zu prüfen und fair zu bewerten. Mit den präzisierenden Beschwerdeanträgen 2 und 3 macht sie hinreichend klar, dass sich die B e- schwerde nur auf die Nichtberücksichtigung des hauptsächlich offerierten Ge- räts B 10, nicht auch auf die Nichtberücksichtigung der nur als Option zusät z- lich offerierten 15-Zoll-Geräte bezieht. Dementsprechend stellt sie denn auch in der Beschwerdebegründung die aus ihrer Sicht ungerechtfertigte Nicht - berücksichtigung des Geräts B 10 in den Vordergrund. Mit der nachträglichen "Klarstellung" in der Replikschrift, dass es auch um das Gerät B 15 gehe, erweitert die Beschwerdeführerin somit den B e- schwerdegegenstand bzw. die Beschwerdeanträge. Das ist nach Abl auf der Beschwerdefrist nicht mehr zulässig. Auf die in diesem Sinn erweiterten A n- 1 § 5 Abs. 1 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be - schaffungswesen vom 15. April 2003 (ViVöB, SHR 172.511) i.V.m. Art. 15 Abs. 1, Abs. 1bis lit. e und Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf fungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (IVöB, SHR 172.510). 2013 3 träge kann daher nicht eingetreten werden. Vielmehr ist im vorliegenden Ve r- fahren nur die Nichtberücksichtigung des Geräts B 10 zu überprüfen. c) Die Überprüfungsbefugnis des Obergerichts ist insoweit beschränkt, als mit der Beschwerde nur Rechtsverletzungen (einschliesslich Über - schreitung oder Missbrauch des Ermessens) sowie die unrichtige oder un - vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden können. Die blosse Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung kann nicht geltend gemacht werden (§ 5 Abs. 2 ViVöB i.V.m. Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 IVöB). 2.– Der Beschwerdegegner hat das Gerät B 10 bei der Bewertung nicht berücksichtigt, weil es nicht der Ausschreibung entspreche. Damit hat er im Ergebnis die Beschwerdeführerin mit ihrem entsprechenden Angebot vom Verfahren ausgeschlossen. Es fragt sich, ob das zu Recht geschehen sei. a) Es ist grundsätzlich zulässig, den Ausschluss vom Verfahren erst i m- plizit im Rahmen der Zuschlagserteilung vorzunehmen. Die Anbieter haben keinen Anspruch darauf, dass über einen allfälligen Ausschluss von der Tei l- nahme am Submissionsverfahren mit separatem Ents cheid vorweg ent - schieden werde, wie es an sich möglich wäre (vgl. Art. 15 Abs. 1 bis lit. d IVöB). Der nicht berücksichtigte Anbieter kann gegebenenfalls bei An - fechtung der Zuschlagsverfügung noch geltend machen, er sei zu Unrecht ausgeschlossen worden.2 b) Der Beschaffungsgegenstand wird – wie schon in der Präsidial - verfügung betreffend aufschiebende Wirkung festgehalten – in der Au s- schreibung umschrieben. Dabei gibt die Vergabestelle bekannt, welche G e- schäftsparameter für sie grundsätzlich schon fests tehen und welche anderen Parameter sie ins Belieben der Anbieter stellen will. Es liegt insbesondere in ihrem Ermessen, die verlangte Leistung im Produktebeschrieb gewissen M i- nimalanforderungen zu unterwerfen, etwa hinsichtlich der Grösse. Die An - bieter haben sich prinzipiell an den Beschrieb zu halten und in ihrem Angebot die Vorgaben zu übernehmen, ungeachtet dessen, ob sie die Minimalanford e- rungen und die dadurch bedingte Einschränkung als sachgerecht oder zwec k- mässig erachten. Eine Offerte oder Variante , die den Anforderungen der Au s- schreibung nicht entspricht, mit welcher also letztlich etwas anderes angeb o- ten wird als vorgegeben, kann wegen Ausschreibungswidrigkeit von der Teil - 2 Stefan Scherler, Die Verfügungen im Vergaberecht, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 358 f., Rz. 31 und 36; Galli/Moser/Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 202, Rz. 449. 2013 4 nahme ausgeschlossen werden, widerspricht sie doch dem bekanntgegebenen Geschäftswillen des Auftraggebers.3 Zumindest bei Abweichungen von den inhaltlichen Vorgaben der Au s- schreibung – die nicht nur als blosse Formfehler zu betrachten sind – ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlung s- grundsatzes ein strenger Massstab anzulegen.4 c) Der Beschwerdegegner hat in den Ausschreibungsunterlagen unter anderem folgende Anforderung an den Fernseher gestellt: Bildschirmdimen - sion mit einer Mindestgrösse von 12 Zoll. Diese Anforderung erfüllt das von der Beschwerdeführerin angebotene 10-Zoll-Gerät B 10 nicht. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, diese Anforderung sei als blosse Wunschvorstellung anzusehen. Werde sie als "Killerkriterium" verwendet, wie das mit dem Ausschluss des Geräts B 10 der Fall sei, sei di e- ses Kriterium diskriminierend und willkürlich, weil nur die Y. AG ein solches Gerät im Programm habe. Im Übrigen seien die geforderten 12 -Zoll-Bild- schirme im Markt wenig nachgefragt und auch sachwidrig, denn es sei letz t- lich nur eine F rage der Distanz; die geforderte Bildschirmgrösse von 12 Zoll bringe dem Patienten und dem Spital keinen Mehrwert. Verlangt haben die Beschwerdegegner nicht eine Bildschirmgrösse von genau 12 Zoll, sondern von mindestens 12 Zoll. Die Beschwerdeführer in hat als Option selber zwei 15 -Zoll-Geräte offeriert, welche diese Anforderung er - füllen. Der Beschwerdegegner hat sodann unwidersprochen darauf hingewie - sen, dass nicht nur die Y. AG ein 12 -Zoll-Gerät im Programm habe, sondern beispielweise auch die Z. AG mit dem Gerät D 12. Für die Lieferung eines ausschreibungskonformen Produkts kam demnach nicht zum vornherein nur ein einziger Anbieter in Frage. Von einer Diskriminierung deswegen, weil nur die mit dem Zuschlag bedachte Y. AG Geräte mit der geforderte Bildschirm- grösse im Programm habe, kann daher keine Rede sein. Nicht massgeblich ist, ob die Anforderung einer Bildschirmgrösse von mindestens 12 Zoll wirklich sachgerecht sei oder nicht. Es kann jedenfalls nicht gesagt werden, die Ausschreibung sei hinsi chtlich dieser Anforderung geradezu willkürlich und derart fehlerhaft, dass ein davon abweichendes A n- gebot letztlich doch berücksichtigt werden müsste. Der entsprechende, mit der 3 Vgl. § 2 Abs. 1 ViVöB i.Vm. Art. 27 lit. h der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Verein- barung über das öffentliche Be schaffungswesen vom 15. April 2003 (VRöB, SHR 172.512 ); Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 200, Rz. 444, S. 209, Rz. 471; Martin Beyeler, Der Geltungs - anspruch d es Vergaberechts, Zürich/Basel/ Genf 2012, S. 991 f., 994 f., 1003 f., 1025 ff., Rz. 1914, 1916 f., 1930, 1965 ff. 4 Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00316 vom 28. September 2011, E. 5.1.1, mit Hinweisen. 2013 5 Umschreibung des Beschaffungsgegenstands bekundete Wille des Beschwe r- degegners ist daher von den Anbietern grundsätzlich zu akzeptieren. d) Zusammenfassend kann auch bei näherer Betrachtung nicht gesagt werden, der Beschwerdegegner habe sein Ermessen bzw. seinen Beurte i- lungsspielraum überschritten oder sonst wie rechtsfehlerhaft gehandelt5, wenn er das von der Beschwerdeführerin offerierte Gerät B 10 nicht berücksichtigt hat, weil es inhaltlich der Ausschreibung nicht entspricht; dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die in Frage stehende Abweichung jedenfalls nicht nur al s völlig geringfügig zu bezeichnen ist. 6 Der Ausschluss bzw. die Nichtberücksichtigung des Geräts B 10 ist daher – soweit hier überprüfbar – nicht zu beanstanden. In dieser Situation ist auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin d a- zu, wie das Gerät B 10 im Vergleich mit dem Gerät A. zu bewerten sei, nicht einzugehen. Offengelassen werden kann sodann, ob die Beschwerdeführerin bezüglich Anforderung der Bildschirmgrösse nicht bereits die Ausschreibung hätte anfechten müssen und daher mit der entsprechenden Rüge in der B e- schwerde gegen den Zuschlag ausgeschlossen sei.7 3.– Die Nichtberücksichtigung der von der Beschwerdeführerin optional offerierten Geräte B 15 und C 15 ist – wie erwähnt8 – nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Soweit die Beschwerdeführerin die B e- wertung ihrer 15 -Zoll-Geräte im Vergleich mit derjenigen des Geräts A. in Frage stellt, ist darauf ebenfalls nicht einzugehen. 4.– Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet; sie ist a b- zuweisen, soweit darauf einzutreten ist. … 5 Vgl. zur beschränkten Überprüfungsbefugnis des Gerichts oben, E. 1c. 6 Vgl. Beyeler, S. 915, Rz. 1751. 7 Vgl. Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB. 8 Oben, E. 1b.