A bteilung II B -7397/2006 {T 0 /4 } U rteil vom 4. Juni 2007 M itw irkung: R ichter D avid Aschm ann (Vorsitz), R ichter H ans U rech, R ichter M arc Steiner; G erichtsschreiber Philipp J. D annacher X._______, vertreten durch E. Blum & C o. AG , Patentanw älte und M arkenanw älte VSP, Vorderberg 11, 8044 Zürich, Beschw erdeführer gegen Eidgenössisches Institut für G eistiges Eigentum (IG E), Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Schutzverw eigerung gegenüber der Internationalen M arkeneintragung IR 790'272 "G itarrenkopf" (3D ) B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D ie R egistrierung der M arke N r. IR 790 272 "G itarrenkopf" (3D ) im Interna- tionalen R egister w urde am 12. D ezem ber 2002 in der G azette O M PI des m arques internationales veröffentlicht. D ie M arke beansprucht Schutz un- ter anderem in der Schw eiz für "G uitares et guitares basses, notam m ent guitares électriques et guitares basses électriques" in Klasse 15 und be- ruht auf einer deutschen Basism arke. Sie sieht w ie folgt aus: B. M it Schreiben vom 28. O ktober 2003 teilte das Eidgenössische Institut für G eistiges Eigentum ("Vorinstanz") dem Beschw erdeführer m it, gestützt auf Art. 6quinquies lit. b Ziff. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft/PVÜ , SR 0.232.114, und Art. 2 lit. a und 30 Abs. 2 lit. c des M arkenschutzgesetzes/ M SchG , SR 232.11 w erde der M arke als einem gew öhnlichen und/oder ba- nalen Zeichen der Schutz in der Schw eiz vorsorglich vollum fänglich ver- w eigert. C . M it Schreiben vom 3. M ärz 2004 bestritt der Beschw erdeführer, dass die M arke zum G em eingut gehöre. D . D ie Vorinstanz hielt m it Schreiben vom 19. M ai 2004 an ihrer Einschätzung fest und verw ies dafür auf Auszüge von handelsüblichen G itarrenkopffor- m en aus dem Internet. E. D er Beschw erdeführer reichte m it Schreiben vom 5. Juli 2004 eine D oku- m entation m arktüblicher Form en von elektrischen G itarren ein und hielt an der ursprünglichen U nterscheidungskraft seiner M arke fest. Eventuell, be- antragte er, sei diese als durchgesetzte M arke einzutragen, w ofür er eine Zusam m enstellung seiner U m satzzahlen in der Schw eiz vorlegte. F. M it Schreiben vom 5. O ktober 2004 hielt die Vorinstanz erneut an ihrer Zu- rückw eisung fest. D ie Verkehrsdurchsetzung beurteilte sie als nicht genü- gend glaubhaft gem acht, um der M arke Schutz zu gew ähren. G . M it E-M ail-N achricht vom 3. D ezem ber 2004 unterbreitete der Beschw er- deführer der Vorinstanz einen Entw urf für eine Erklärung, m it w elcher ver- schiedene Personen ihm als D urchsetzungsnachw eis bestätigen sollten, dass ihnen "die M arke 'Kopfplatte' (dreidim ensionale M arke m it dem Buch- staben 'W ', w ie oben abgebildet)" bekannt sei. 3 H . D ie Vorinstanz antw ortete am 11. Januar 2005, dass die vorgelegte Erklä- rung nur die Bekanntheit, aber nicht die Verkehrsdurchsetzung der M arke belegen w ürde und darum nicht genüge. I. M it Schreiben vom 25. Februar 2005 reichte der Beschw erdeführer neun- zehn Erklärungen von schw eizerischen G itarrenverkaufsläden ein. D iese bestätigten nicht nur ihre Kenntnis der angem eldeten M arke, sondern auch, dass G itarren m it der abgebildeten Kopfplatte und dem Buchstaben "W " seit 1985 (zum Teil auch seit einem späteren Jahr) in der Schw eiz verkauft w ürden. J. D er Beschw erdeführer reichte m it Schreiben vom 20. April 2005 w eitere schriftliche Bew eism ittel für die Verkehrsdurchsetzung der M arke ein. Er stellte der Vorinstanz an einer telefonischen Besprechung vom M ai 2005 w eitere Bew eism ittel in Aussicht. D ie Vorinstanz setzte ihm m it Schreiben vom 6. Septem ber 2005 dazu Frist an. K. Am 6. N ovem ber 2005 reichte der Beschw erdeführer R echnungskopien aus den Jahren 2000-2005 als D urchsetzungsbelege nach. L. M it Schreiben vom 3. Januar 2006 bestätigte die Vorinstanz die Schutzver- w eigerung gegenüber der M arke erneut. D ie D urchsetzungsbelege beur- teilte sie als ungenügend, w orauf der Beschw erdeführer um Erlass einer beschw erdefähigen Verfügung ersuchte. M . M it Verfügung vom 28. Juni 2006 erklärte die Vorinstanz gegenüber der M arke IR 790'272 "G itarrenkopf" eine definitive Schutzverw eigerung für alle angem eldeten W aren. N . G egen diesen Entscheid erhob der Beschw erdeführer am 10. Juli 2006 Beschw erde an die Eidgenössische R ekurskom m ission für geistiges Ei- gentum . O . M it Vernehm lassung vom 13. O ktober 2006 beantragte die Vorinstanz die Abw eisung der Beschw erde. P. M it Verfügung vom 15. N ovem ber 2006 w urde das Verfahren per 1. Januar 2007 an das Bundesverw altungsgericht überw iesen. Q . Am 1. M ärz 2007 fand in Bern auf W unsch des Beschw erdeführers eine m ündliche und öffentliche Verhandlung gem äss Art. 40 Abs. 1 lit. a VG G statt, an der w eitere Belege eingereicht w urden. Auf die einzelnen Bew eis- m ittel w ird, sow eit erforderlich, in den nachstehenden Erw ägungen näher eingegangen. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. D as Bundesverw altungsgericht ist zur Beurteilung von Beschw erden ge- gen Verfügungen der Vorinstanz in R egistersachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 lit. d des Bundesgesetzes über das Bundesverw altungsgericht vom 17. Juni 2005 [VG G , SR 173.32]). D as vorliegende Verfahren w urde am 1. Januar 2007 von der eidg. R ekurskom m ission für geistiges Eigentum über- nom m en (Art. 53 Abs. 2 VG G ). D ie Beschw erde w urde in der gesetzlichen 4 Frist von Art. 50 des Bundesgesetzes über das Verw altungsverfahren vom 20. D ezem ber 1968 (Vw VG , SR 172.021) am 13. Septem ber 2006 einge- reicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. D er Be- schw erdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und durch den Entscheid beschw ert (Art. 48 Vw VG ). Auf die Beschw erde ist deshalb einzutreten. 2. Innerhalb eines Jahres ab M itteilung einer Internationalen M arkenregistrie- rung kann die Vorinstanz erklären, dass sie dieser M arke den Schutz in der Schw eiz verw eigere (R KG E in sic! 2006, 31 Schm uckkäfer). Sie m uss dafür zum indest einen in der Pariser Verbandsübereinkunft (PVÜ ) erw ähn- ten G rund angeben (Art. 5 Abs. 1 des M adrider M arkenabkom m ens/ M M A). M it der M itteilung der R egistrierung der M arke IR 790'272 am 21. N ovem ber 2002 und dem Versand der N otification de refus provisoire total am 28. O ktober 2003 w urde diese Jahresfrist eingehalten. 3. Als Ablehnungsgrund kann die Vorinstanz angeben, dass die M arke jeder U nterscheidungskraft entbehre oder ausschliesslich aus Zeichen oder An- gaben zusam m engesetzt sei, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der M enge, der Bestim m ung, des W erts, des U rsprungs- orts der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen könnten oder im allgem einen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Ver- kehrsgepflogenheiten des Schutzlands üblich seien (Art. 6quinquies lit. b Ziff. 2 PVÜ ). D iesen G rund hat die Vorinstanz unter H inw eis auf den inhaltlich entsprechenden Tatbestand von Art. 2 lit. a des M arkenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (M SchG , SR 232.11), der Zugehörigkeit zum "G e- m eingut", angerufen. Lehre und Praxis zu dieser N orm können dam it her- angezogen w erden (BG E 114 II 373 E. 1 Alta tensione, 128 III 457 E. 2 Yukon). Zeichen, die G em eingut sind, sind nach jener Bestim m ung vom M arkenschutz ausgeschlossen, es sei denn, dass sie sich im Verkehr für die beanspruchten W aren oder D ienstleistungen durchgesetzt haben. Zum G em eingut zählen einerseits die Fälle fehlender U nterscheidungskraft. D a- runter fallen direkte H inw eise auf Eigenschaften w ie auf die Beschaffen- heit, Zusam m ensetzung, Zw eckbestim m ung oder W irkung der W are oder D ienstleistung, für w elche die M arke beansprucht w ird (BG E 128 III 450 E. 1.5 Prem iere, 129 III 227 E. 5.1 M asterpiece) und Zeichen, die von den re- levanten Abnehm erkreisen aus anderen G ründen nicht als Kennzeichen für eine betriebliche H erkunft der gekennzeichneten W are oder D ienstleis- tung aufgefasst, sondern insbesondere als D ekoration, Sach- oder Produk- tebezeichnung angesehen w erden (BG E 106 II 247 f. E. 2b R otring, 118 II 181 E. 3 D uo). G em eingut sind andererseits Zeichen, an w elchen ein Frei- haltebedürfnis besteht (BG E 120 II 150 E. 3b/bb Yeni R aki, 118 II 183 E. 3c D uo, 117 II 321 E. 3 Valser). Als Tatbestände können fehlende U nter- scheidungskraft und Freihaltebedürfnis auch beim selben Zeichen gleich- zeitig vorliegen (JÜ R G M Ü LLER , U nterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, IN G R ES, M arke und M arketing, Bern 1990, S. 207, EU G EN M AR BAC H , in: R oland von Büren / Lucas D avid [H rsg.], Schw eizeri- sches Im m aterialgüter- und W ettbew erbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, M arkenrecht, S. 34).5 4. D reidim ensionale M arken, die aus der Form der gekennzeichneten W are selbst bestehen (sogenannte Form m arken), setzen eine besondere Prü- fung ihrer U nterscheidungskraft voraus, da W arenform en infolge der funkti- onalen und ästhetischen Bedürfnisse, die an die W are gestellt w erden, vor allem auf G rund von G ebrauchs- und nicht von Kennzeichnungszw ecken gestaltet w erden. Abnehm er/innen pflegen eigenartige Form elem ente dar- um auch eher m it funktionalen oder ästhetischen und w eniger m it kenn- zeichnerischen Absichten in Verbindung zu bringen (BG E 120 II 310 E. 3a The O riginal, 130 III 334 E. 3.5 Sw atch, M AR TIN LU C H SIN G ER , D reidim ensio- nale M arken, Form m arken und G em eingut, sic!, 1999, S. 197, PETER H EIN - R IC H /AN G ELIKA R U F, M arkenschutz für Produktform en?, sic!, 2003, S. 402). Es genügt deshalb nicht, dass eine angem eldete Form die W are von anderen Produkten unterscheidbar m acht, sondern sie m uss eine H erkunftsfunktion erfüllen, um als M arke eingetragen w erden zu können (M AG D A STR EU LI-YO U S- SEF, Zur Schutzfähigkeit von Form m arken, sic!, 2002, S. 796). N ach einer Form ulierung des Bundesgerichts m üssen Form m arken "durch ihre Eigen- heiten auffallen, vom G ew ohnten und Erw arteten abw eichen und dadurch im G edächtnis der Abnehm er haften bleiben", um als U nterscheidungs- m erkm al zu dienen (BG E 120 II 310 E. 3a-b The O riginal, 129 III 525 E. 4.1 Lego). N ach dieser R echtsprechung ist auf die H erkunftsw irkung der ganzen gekennzeichneten W are und nicht allein auf die W irkung der ange- m eldeten M arke abzustellen. Zeigt eine Form m arke nur einen Teil der Form der W are, für die sie angem eldet ist, m uss die Auffälligkeit und Ab- w eichung vom G ew ohnten und Erw arteten im Erscheinungsbild der gan- zen W are und nicht nur im w iedergegebenen W arenbestandteil vorliegen, dam it eine H erkunftsw irkung bejaht und die M arke eingetragen w erden kann (BG E 131 III 132 f. E. 7.1 Sm arties). 5. Eine W arenform , die das W esen der W are ausm acht oder die technisch notw endig ist, um den Verw endungszw eck der W are zu erfüllen, ist absolut freihaltebedürftig und vom M arkenschutz ausgeschlossen, ohne dass es auf ihre D urchsetzung im Verkehr ankäm e (Art. 2 lit. b M SchG , BG E 129 III 517 f. E. 2.3 Lego). Ist die W arenform technisch bedingt aber nicht tech- nisch notw endig, w ird sie zum G em eingut nach Art. 2 lit. a M SchG gezählt, das durch Verkehrsdurchsetzung nachträglich Eintragungsfähigkeit erlan- gen kann (BG E 129 III 519 E. 2.4.3 Lego). Technisch bloss "m itbeein- flusste" Form en gelten sodann auch ohne Verkehrsdurchsetzung als unter- scheidungskräftig, falls sie sich nicht in Form en des G em einguts erschöp- fen (BG E 129 III 519 E. 2.4.4 Lego). W eitere Vorgaben können sich aus nichttechnischen G ebrauchskonventionen oder aus anderen Bedürfnissen ergeben und ebenfalls ein Freihaltebedürfnis begründen. N ach Ansicht der Vorinstanz gehört die M arke des Beschw erdeführers zum durchsetzungs- fähigen G em eingut nach Art. 2 lit. a M SchG . 6. M assgeblich bei dieser Beurteilung ist stets der R egistereintrag und nicht der tatsächliche G ebrauch der M arke (BG E 120 II 310 E. 3a The O riginal). Form m arken sind im G esam teindruck aus der Sicht der Abnehm erkreise zu beurteilen, an die das Angebot der W aren gerichtet ist (LUCAS DAVID, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz / 6 Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG Art. 2 N. 8 M AR B AC H , a. a. O ., S. 35, BG E 127 III 168 E. 2b/cc Securitas), w obei es für die Zurückw ei- sung genügt, w enn der M arke die U nterscheidungskraft nur bei einem Teil der Verkehrskreise fehlt (D AVID , a. a. O ., MSchG Art. 2 N. 9, BG E 128 III 451 E. 1.5 Prem iere, 99 II 404 E. 1c Biovital). D er relevante Abnehm er- kreis ist dabei nie so eng zu ziehen, dass die ursprüngliche U nterschei- dungskraft m it der nachträglichen Verkehrsdurchsetzung begrifflich zusam - m enfällt: D ie M arke ist nicht nur aus der Sicht versierter Fachleute zu be- urteilen, die das gesam te M arktangebot schon genau kennen, sondern re- gelm ässig auch in Bezug auf neue M arktteilnehm er, D ienstleistungsver- m ittler und andere Personen, die m it der W are in Kontakt treten (EU G EN M AR B AC H , D ie Verkehrskreise im M arkenrecht, sic!, 2007, S. 10 f.; D AVID , a. a. O ., MSchG Art. 2 N. 9,). In G renzfällen sind M arken jedoch einzutragen und allenfalls der w eitergehenden Prüfung durch den Zivilrichter zu über- lassen (M AR B AC H , a. a. O ., S. 32, BG E 129 III 229 E. 5.3 M asterpiece, 130 III 332 E. 3.2 Sw atch; vgl. auch Art. 66 M SchG ). 7. D ie strittige M arke ist registriert für G itarren und Bassgitarren, vor allem für elektrische G itarren und Bassgitarren. D er Beschw erdeführer m acht gel- tend, dass diese W aren ausschliesslich von einem beschränkten Kreis in- teressierter H obby- und Berufsm usiker gekauft w ürden, die allein anhand der Form der G itarrenkopfplatte – an Konzerten sogar aus grosser Entfer- nung – den H ersteller des Instrum ents erkennen könnten (S. 4 und 6 f. der Beschw erde). W ie gesagt sind die Abnehm erkreise aber nicht nach der tat- sächlichen H auptkundschaft der Beschw erdeführerin, sondern nach dem R egistereintrag zu erm itteln: die M arke ist für G itarren und Bassgitarren generell eingetragen. Abnehm er von G itarren, auch von elektrischen G itar- ren und Bassgitarren, haben keinesw egs im m er die M arktkenntnisse, w el- che der Beschw erdeführer voraussetzt. Zur Kategorie G itarren zählen ins- besondere auch akustische G itarren, die oft von Anfängerinnen und Anfän- gern gekauft w erden. Auch in der Käuferschaft elektrischer G itarren und Bassgitarren gibt es sodann viele Anfängerinnen und Anfänger. Zu den m assgeblichen Abnehm erkreisen sind darum auch m usikinteressierte Lai- en zu zählen, die zum ersten M al selbst eine G itarre in die H and nehm en. 8. Zuerst ist die ursprüngliche U nterscheidungskraft des angem eldeten Zei- chens zu prüfen. Es besteht aus einer flachen Platte m it einer gleichm äs- sig gew ellten und oben schrägen Aussenlinie und zw ei senkrechten R ei- hen glänzender Saitenschrauben (rechts zw ei und links drei), die zueinan- der versetzt sind. Auf der H öhe jeder Schraube steht eine Flügelm utter als sogenannte "M echanik" (Saitenw irbel) schräg von der Plattenseite ab. D ie Platte ist schw arz, an der Seite braun und trägt oben neben der obersten Saitenschraube ein w eisses "W ". In ihrem unteren Teil, über dem G riffbrett und dem Sattel, ist ein schw arzer H alsspannstab senkrecht auf der Platte angebracht. Saiten sind nicht abgebildet. Auch w ird die R ückseite des G i- tarrenkopfs nicht gezeigt. D iese Bestandteile der Anm eldung sind nach den erw ähnten Kriterien im G esam teindruck zu prüfen. Im Fall einer rein technischen oder dekorativen Funktion sind sie nicht einfach auszuklam m ern, aber entsprechend zu w ür-7 digen (C H R ISTO PH W ILLI, in: M arkenschutzgesetz, Kom m entar zum schw eize- rischen M arkenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und inter- nationalen M arkenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 124). 9. D ie vom G itarrenkopf parallel auf das G riffbrett geführten G itarrensaiten (Stahlsaiten) stehen beim Spielen unter erheblicher Zugspannung, m üssen aber sehr genau gestim m t w erden können. Verschiedene D etails der G itar- renkopfplatte sind w egen dieser heiklen Aufgabe technisch beeinflusst. H ierzu gehört die Flügelm utterform der M echaniken und ihr schräges Ab- stehen von der Kopfplatte, das der Beschw erdeführer für besonders unter- scheidungskräftig hält. Feine, exakte und kontrollierte D rehbew egungen vereinfachen näm lich das Feinstim m en der G itarre. D ie D rehkraft des H andgelenks m uss dafür m it D aum en und Zeigefinger m öglichst vollstän- dig auf die M echaniken übertragen w erden können, w ofür zunächst die Flügelm utter dient. Sie w ird aber auch besser kontrolliert, w enn sich die H and dabei an der Kopfplatte abstützen kann, w as dank den schrägge- stellten, seitlich von der Kopfplatte w egführenden M echaniken besser m öglich ist. G leichzeitig w idersteht eine schräg geführte M echanik besser dem starken Saitenzug, da sie in diagonaler R ichtung von der Kopfplatte über eine längere D istanz festgehalten w ird, als w enn sie sie horizontal im rechten W inkel schneidet. Schrägstellung und Form der M echaniken sind darum jedenfalls technisch bedingt und in diesem U m fang freihaltebedürf- tig. D ie Spielerinnen und Spieler w erden überdies eines solchen N utzens gew ahr und w erden derartige Elem ente darum w eniger als Kennzeichen, sondern als technische Funktion interpretieren. D ie Elem ente w irken dar- um auch nicht derart unterscheidungskräftig, w ie der Beschw erdeführer behauptet. D ie zw eireihige Verteilung der Saitenschrauben und ihre Form , der G rundriss der Kopfplatte, der H alsspannstab und der Sattel sind eben- falls w eitgehend technisch bestim m t. D ie Saitenanzahl w ird von der G itar- renliteratur und von Spielkonventionen vorgegeben. D ie Farben Braun und Silber entsprechen den bei G itarren häufig verw endeten M aterialien H olz und Stahl/C hrom stahl. Auch sie tragen daher, ebenso w ie die Standardfar- be Schw arz, kaum etw as zur U nterscheidungskraft der M arke bei. 10. Ein Vergleich m it anderen G itarrenform en zeigt überdies, dass zw eireihig angeordnete Saitenschrauben, schräg von der Seite auf die G itarrenlängs- achse zuführende M echaniken und schräge O berkanten der Kopfplatten im gängigen M arktangebot häufig sind und diese Elem ente auch darum vom G ew ohnten und Erw arteten nicht derart abw eichen, dass eine betriebliche H erkunftszuordnung beim m assgeblichen Publikum zu erw arten w äre. Für diesen Vergleich ist beispielsw eise auf die M odelle von Fender und M usic- M an (schräge M echaniken) und von G ibson, G retsch, Ibanez, N ational, PR S und R ickenbacher (zw ei R eihen von Saitenschrauben, schräge Kopf- platte) in den W erken "Electric G uitars – The Illustrated Encyclopedia" (TO N Y BAC O N , London 2000) und M ake Your O w n Electric G uitar (M ELVY N H ISC O C K, 2. Aufl. H am pshire 1998, S. 28) hinzuw eisen. 11. N icht technisch und nicht durch Spielkonventionen vorgegeben sind dem - gegenüber die W ellenkontur der Kopfplatte, ihre schräge O berkante und der Buchstabe "W ". D ie Kom bination dieser Elem ente und ihr Zusam m en-8 spiel m it den vorerw ähnten, untergeordneten Bestandteilen verm ag das Erscheinungsbild einer ganzen G itarre jedoch nicht im Sinne einer H er- kunftsfunktion hervortreten und vom G ew ohnten und Erw arteten abw ei- chen zu lassen. D er auffälligste Bereich und M ittelpunkt einer G itarre ist regelm ässig ihr ästhetisch geform ter, breiter, klingender und häufig auch reich verzierter Korpus. Im Vergleich dazu ist die Kopfplatte eher klein und vor allem technisch gestaltet. Anzeichen für ein in ihre technische Funktion integriertes, betriebliches H erkunftszeichen w erden nicht an ihr erw artet und m üssten darum besonders auffällig sein, um überhaupt als M arke w ahrgenom m en zu w erden. Viele handelsübliche G itarren aber haben ge- schw ungene Form en und schräg verlaufende Kopfplattenkanten (TO N Y BA- C O N , a.a.O ., M ELVIN H ISC O C K, a.a.O ., R AY BO N D S, The Illustrated D irectory of G uitars, London 2001, S. 250 ff.). D ie M arke des Beschw erdeführers hebt sich davon nur w enig ab. Auch das kleine w eisse "W " w ird den Betrachtern zu w enig auffallen und verm ag das Erscheinungsbild der ganzen G itarre nicht genügend zu beeinflussen. 12. D er Beschw erdeführer m acht geltend, dass sich seine M arke für G itarren und Bassgitarren im Verkehr durchgesetzt habe. Es ist davon auszugehen, dass die von ihm beherrschte [...] G m bH & C o. [...] KG die M arke im Sinne von Art. 11 Abs. 3 M SchG m it seinem Einverständnis verw endet, doch ist jene Bestim m ung auf den rechtserhaltenden G ebrauch der M arke be- schränkt. Für das Argum ent der Verkehrsdurchsetzung ist zunächst zu prüfen, ob der Beschw erdeführer sich überhaupt auf eine für eine andere Person erw orbene U nterscheidungskraft berufen kann (w as Art. 3 Abs. 3 M SchG beispielsw eise für notorisch bekannte M arken verbietet). Eine Verkehrsdurchsetzung w ird nur für diejenige Ausführungsform des Zeichens sow ie für diejenigen W aren oder D ienstleistungen anerkannt, für die es tatsächlich benützt w orden ist (M AR BAC H , SIW R III, S. 56, W ILLI, a. a. O ., Art. 2 N. 174). Es läge daher nahe, auch nur den tatsächlich und in Be- zug auf sich selbst erreichten H erkunftsbezug anzuerkennen. N am entlich liefe es dem Begriff und Zw eck der Verkehrsdurchsetzung zuw ider, einem M arkenusurpator zu gestatten, sich auf die vom ursprünglichen Berechtig- ten erw orbene Verkehrsdurchsetzung zu berufen, bevor dieser seine M ar- ke selbst angem eldet hat. Allerdings w ürde es zu ebenso stossenden Er- gebnissen führen, die Anstrengungen eines M arkenlizenznehm ers zur D urchsetzung seiner Lizenzm arke nicht m it einer M arkeneintragung zu be- lohnen, und sei es auch zugunsten des nicht an der D urchsetzung beteilig- ten M arkeninhabers, der dem Lizenznehm er w enigstens aus dem Lizenz- vertrag verpflichtet ist. D ie M arke könnte sonst nur durch eine Ü bertragung auf den Lizenznehm er überhaupt geschützt w erden. D ie R egelung von Art. 11 Abs. 3 M SchG ist aus diesem G rund auf die erw orbene Verkehrsdurch- setzung einer M arke analog anzuw enden. D er D urchsetzungsnachw eis für die von ihm beherrschte [...] G m bH & C o. [...] KG steht dem Beschw erde- führer som it offen. G rundsätzlich genügt es hierbei, dass der Beschw erdeführer die behaupte- te D urchsetzung glaubhaft m acht (BG E 130 III 332 E. 3.2 Sw atch).9 13. D er Beschw erdeführer hat Kopien aus seiner W erbung und aus Fachzeit- schriften sow ie 19 Bekanntheitserklärungen von G itarrenhändlern vorge- legt, die bestätigen, dass ihnen G itarren m it der M arke des Beschw erde- führers bekannt sind und dass solche seit Jahren in der Schw eiz verkauft w erden. N ach den Angaben des Beschw erdeführers w urde in den letzten Jahren in der Schw eiz m it G itarren, die der angem eldeten M arke entspre- chen, ein Jahresum satz von € [...] - [...] erzielt. 14. M it den Belegen w ird zw ar ein gew isser G ebrauchsum fang der M arke, aber keine Verkehrsdurchsetzung glaubhaft gem acht. Allein durch einen gew issen Absatz von entsprechenden W aren ist diese nicht dargetan. D er Beschw erdeführer m üsste vielm ehr glaubhaft m achen, dass die relevanten Abnehm erkreise gerade den angem eldeten Kopf als betriebliches H er- kunftszeichen w ahrnehm en und verstehen (BG E 130 III 335 E. 3.5 Sw atch, BG E 128 III 445 E. 1.4 Appenzeller R KG E in sic! 2002 S. 99 f. E. 5 D iorta- sche). D ie vorgelegte W erbung stam m t jedoch ausschliesslich aus Fach- zeitschriften, die behaupteten Jahresum sätze entsprechen nur [...] - [...] verkauften Instrum enten pro Jahr (nach den vorgelegten R echnungskopien erscheinen [...] verkaufte G itarren im Jahr 2005, [...] im Jahr 2004 und [...[ im Jahr 2003 glaubhaft; die m eisten R echnungsposten beziehen sich auf andere Produkte), ohne dass m an w eiss, w ie viele Fünfsaiter darunter w a- ren, und die Bekanntheitserklärungen von G itarrenhändlern sind auf Kenntnisse von Verkäuferinnen und Verkäufern beschränkt. Auch w ird in den Bekanntheitserklärungen nicht behauptet, dass die fraglichen G itarren in den G itarrengeschäften der U nterzeichneten verkauft w ürden, sondern nur, dass in der Schw eiz ein Verkauf in nicht genanntem U m fang stattfin- de. Ü ber die W iedererkennung der M arke unter den Angehörigen der m assgeblichen Verkehrskreise, w ozu auch Anfänger gehören, die keine G itarren-Fachzeitschriften lesen (E. 7), lassen sich den eingereichten Be- legen som it keine H inw eise entnehm en. M it R echt w ies die Vorinstanz dar- auf hin, dass die G ebrauchsbelege zum Teil in w esentlichen Punkten von der M arke des Beschw erdeführers abw eichen, m eistens näm lich nur vier Saitenschrauben und M echaniken aufw eisen und teilw eise Aufdrucke w ie "F.N .A.", "[...]" etc. tragen. D iese Abw eichungen verändern die Kopfplatten im Vergleich m it der M arke des Beschw erdeführers im m assgeblichen G e- sam teindruck erheblich. D ie Belege sind zum N achw eis der Verkehrs- durchsetzung der angem eldeten M arke darum nicht hilfreich. D a kein rechtsbegründender G ebrauch für akustische G itarren behauptet w ird, w äre ihre Verkehrsdurchsetzung in diesem U m fang ohnehin fraglich. Aber auch für das Segm ent der elektrischen G itarren erscheint nach den vorge- legten Bew eism itteln eine hinreichende M arktdurchsetzung nicht glaubhaft. 15. D er Teilform m arke des Beschw erdeführers ist der Schutz für das G ebiet der Schw eiz aus diesen G ründen zu verw eigern, so dass die Beschw erde abzuw eisen ist. 16. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschw erdefüh- rer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 Vw VG ) und m it dem geleisteten Kosten- vorschuss zu verrechnen. D ie Spruchgebühr (G erichtsgebühr) ist nach U m fang und Schw ierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-10 nanzieller Lage der Parteien zu bestim m en (Art. 63 Abs. 4bis Vw VG , Art. 2 Abs. 1 des R eglem ents vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht [VG KE, SR 173.320.2]). In M arkeneintragungsverfahren ist dafür das Interesse der beschw erdefüh- renden Partei am Aufw and einer neuen M arkeneintragung und an der Vor- bereitung der M arkteinführung im Fall der R ückw eisung der hängigen M ar- kenanm eldung zu veranschlagen. Es w ürde allerdings zu w eit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend w irken, w enn dafür stets konkrete Aufw ands- nachw eise im Einzelfall verlangt w ürden. M angels anderer streitw ertrele- vanter Angaben ist der U m fang der Streitsache darum nach Erfahrungs- w erten auf Fr. 25'000.-- festzulegen (JO H AN N ZÜ R C H ER , D er Streitw ert im Im - m aterialgüter- und W ettbew erbsprozess, sic!, 2002, S. 505; LEO N Z M EYER , D er Streitw ert in Prozessen um Im m aterialgüterrechte und Firm en, sic!, 2001, S. 559 ff., LU C AS D AVID , in: R oland von Büren / Lucas D avid [H rsg.], Schw eizerisches Im m aterialgüter- und W ettbew erbsrecht, Bd. I/2, D er R echtsschutz im Im m aterialgüterrecht, Basel 1998, S. 29 f. Es w ird keine Parteientschädigung ausgerichtet (Art. 7 Abs. 3 VG KE). D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird abgew iesen und die angefochtene Verfügung bestä- tigt. 2. D ie Kosten des Beschw erdeverfahrens im U m fang von Fr. 3'500.-- w erden dem Beschw erdeführer auferlegt und m it dem geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 2'500.-- verrechnet. D er Beschw erdeführer hat som it noch Fr. 1'000.-- zu bezahlen. 3. D ieses U rteil w ird eröffnet: - dem Beschw erdeführer (m it G erichtsurkunde) - der Vorinstanz (R ef-N r. 53196/2005) (m it G erichtsurkunde) - dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartem ent (zur Kenntnis m it A Post). D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: D avid Aschm ann Philipp J. D annacher R echtsm ittelbelehrung D ieses U rteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schw eizerischen Bundes- gericht in Lausanne angefochten w erden. Versand am : 12. Juni 2007