<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">A.<span> </span></span></b><span lang="FR">Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du </span><span lang="FR">30 septembre 2011</span><span lang="FR">, </span><span lang="FR">l'Etat de Neuchâtel, par le Département de la gestion du territoire (DGT), </span><span lang="FR">a organisé une procédure ouverte, qui mettait en soumission le marché </span><span lang="FR">"H10 route principale suisse – tunnel du Bois des Rutelins – travaux de génie civil", portant sur la construction d'un tunnel bidirectionnel avec sa galerie de fuite, ses deux portails et des tronçons routiers à ciel ouvert se raccordant à la H10</span><span lang="FR">. </span><span lang="FR">Sept </span><span lang="FR">sociétés, parmi lesquelles </span><span lang="FR">X<sub>1</sub> SA et X<sub>2 </sub>SA</span><span lang="FR">, ainsi que </span><span lang="FR">Y<sub>1</sub> association des entreprises N. SA et Y<sub>2</sub> SA</span><span lang="FR"> ont présenté une offre dans le délai fixé au 25 novembre 2011 à 16h00.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">D’après le dossier de soumission, les offres étaient évaluées selon les critères suivants : (i) "montant de l'offre" (60 %), (ii) "</span><span lang="FR">organisation spécifique de l'entrepreneur pour la réalisation de l'ouvrage, encadrement du chantier"</span><span lang="FR"> (20 %), (iii) "références et compétences techniques spécifiques de l'entrepreneur" (15 %), ainsi que (iv) "management spécifique de la qualité et de la sécurité" (5 %). Le barème des notes allait de 0 à 5. Lors de l’évaluation, les critères deux à quatre ont été subdivisés en sous-critères, eux-mêmes pondérés.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Y<sub>1</sub> a obtenu 424 points pour son offre de base et 443 points pour sa variante, valant à l'entreprise respectivement le 3<sup>e </sup>et le 1<sup>er</sup> rang, alors que l'offre de X<sub>1</sub> SA - X<sub>2</sub> SA a été classée au 2<sup>e </sup>rang avec 438 points. </span><span lang="FR">Par décision du 24 février 2012, </span><span lang="FR">le DGT a adjugé le marché</span><span lang="FR"> à Y<sub>1</sub></span><span lang="FR"> pour un montant total de 14'454'679.20 francs, toutes charges comprises.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">B.<span> </span></span></b><span lang="FR">X<sub>1</sub> SA - X<sub>2</sub> SA </span><span lang="FR">interjettent, par mémoire du 8 mars 2012, recours devant </span><span lang="FR">la Cour de droit public contre cette décision</span><span lang="FR">, dont elles demandent l'annulation. Elles concluent, sous suite de frais et dépens, principalement à l'adjudication des travaux de construction du tunnel du Bois des Rutelins (H10), subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité adjudicatrice pour nouvelle décision. Elles requièrent également le droit de consulter le dossier dans son intégralité et de déposer des observations complémentaires, ainsi que l'octroi de l'effet suspensif à leur recours. Les recourantes estiment que celui-ci n'est pas manifestement dépourvu de chances de succès et que leur intérêt à bénéficier d'une protection juridictionnelle effective doit l'emporter, le pouvoir adjudicateur ne pouvant invoquer l'urgence. Elles </span><span lang="FR">reprochent à l'intimé d'avoir</span><span lang="FR"> admis la variante de Y<sub>1</sub> qui, impliquant l'"utilisation de fibres polypropylènes en lieu et place de fibres métalliques dans le béton projeté, respectivement en lieu et place des treillis d'armature", correspondrait à un changement de la qualité des matériaux mis en œuvre, soit à une variante de projet non recevable. Les recourantes soutiennent également que, dans la mesure où aucun tunnel n'aurait été réalisé selon la méthode d'excavation (noyau/alésage) proposée dans sa variante par Y<sub>1</sub>, l'intimé aurait dû prendre en considération, dans le cadre de l'évaluation des offres, le risque accru encouru en retenant ladite variante. Selon les recourantes, une telle prise en compte n'aurait pas été faite, puisque pour les critères d'adjudication deux à quatre la variante n'aurait pas fait l'objet d'une évaluation distincte de l'offre de base présentée par Y<sub>1</sub>. Elles contestent en outre l'évaluation des critères d'adjudication, plus spécifiquement des sous-critères suivants : (AD3) "programme des travaux", (AD4) "organisation spécifique au chantier" et (AD6) "références du groupement dans le domaine des tunnels avec avancement en rocher". Elles invoquent enfin une violation du principe de l'égalité de traitement, Y<sub>1</sub> ayant pu répondre à une seconde série de questions et ayant participé le 15 février 2012 à une séance de clarification, alors que cette possibilité ne leur aurait pas été donnée.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">C.<span> </span></span></b><span lang="FR">Dans ses observations sur le recours du 22 mars 2012, le DGT conclut, par son mandataire, Me Z., à ce que l'effet suspensif ne soit pas accordé au recours, faute de chances de succès, ainsi qu'au rejet de celui-ci. Il estime par ailleurs que l'intérêt public à l'attribution sans retard du marché s'oppose à l'intérêt privé des recourantes à ce que le marché leur soit adjugé. Il fait valoir des raisons de sécurité routière et d'augmentation du prix de l'ouvrage liée à une variation possible, passé le délai de douze mois de validité de l'offre, du prix de rachat des matières premières excavées. S'agissant du fond, le pouvoir adjudicateur relève, d'une part, que la variante de Y<sub>1</sub> ne peut être considérée comme une variante de projet non recevable et, d'autre part, qu'il s'agit d'une variante d'exécution du béton projeté et d'utilisation de fibres polypropylènes qui ne peut raisonnablement pas être interdite, puisque seule l'utilisation de matériaux de qualité inférieure est proscrite. Il indique également que la méthode d'excavation (noyau/alésage) proposée par Y<sub>1</sub> permet une meilleure maîtrise des vibrations et n'implique pas de risque accru pour le maître de l'ouvrage. Le DGT considère ainsi que la variante de Y<sub>1</sub> est conforme au règlement d'appel d'offres. De même, il estime que c'est à juste titre et en se basant sur des critères objectifs bien déterminés, qu'il a noté différemment, sur différents critères, les recourantes et l'adjudicataire. Il conteste enfin que le fait de ne pas avoir convoqué les recourantes à une séance de clarification soit constitutif d'une violation du principe de l'égalité de traitement.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Par le biais de son mandataire, Me A., Y<sub>1</sub> formule des observations le 22 mars 2012 et conclut au rejet de la requête d'effet suspensif ainsi que du recours. Elle soutient que le recours ne présentant pas de chances de succès, l'effet suspensif doit être refusé. Elle déclare aussi "déclassifier" certaines pièces concernant l'offre de base et la variante, seuls devant demeurer confidentiels les documents concernant les prix (devis descriptif et bases de calcul) et les chiffres d'affaires. Relevant que l'utilisation de fibres en polypropylène était parfaitement admissible à mesure qu'elle ne correspondait pas à un changement des matériaux mis en œuvre – singulièrement du béton projeté, dont la qualité n'était pas en cause – l'entreprise adjudicataire considère que sa variante ne saurait être qualifiée de variante de projet, mais qu'il s'agit par essence d'une variante d'exécution. Elle relève également que le procédé par noyau/alésage permet une bonne régularisation des vibrations dans le massif rocheux, implique une sécurité accrue due au fait que les soutènements sont réalisés de manière facilitée et en une seule fois sur toute la surface de coupe d'une volée, s'avère économiquement avantageux et se traduit par un gain de temps dans le programme des travaux pour l'accomplissement de l'ouvrage. Y<sub>1</sub> conteste en outre un quelconque abus du pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des critères d'adjudication, ainsi qu'une quelconque violation du principe d'égalité de traitement.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">D.<span> </span></span></b><span lang="FR">Dans leurs observations complémentaires du 5 avril 2012, les recourantes confirment intégralement les conclusions prises dans leur recours interjeté en date du 8 mars 2012 et reprennent pour l'essentiel l'argumentation développée dans celui-ci. Outre l'évaluation des critères d'adjudication contestés dans le cadre de leur recours, les recourantes remettent en cause la notation des sous-critères suivants : (AD2) "rapport technique", (AD5) "plan des installations de chantier" et (AD11) "PE </span><span lang="FR">[plan environnement] </span><span lang="FR">partiel de l'entrepreneur". Elles se disent également surprises de constater que le DGT et Y<sub>1</sub> sont respectivement représentés par Me Z. et Me A., tous deux avocats au sein de la même étude. Les recourantes soutiennent qu'il y aurait là un conflit d'intérêts qui ferait douter de l'impartialité du pouvoir adjudicateur dans le cadre de l'adjudication des travaux de construction du tunnel du Bois des Rutelins.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">E.<span> </span></span></b><span lang="FR">L'intimé formule des observations complémentaires le 23 avril 2012. Il reprend essentiellement l'argumentation développée dans ses observations du 22 mars 2012 et confirme ses conclusions. Il précise avoir mandaté Me Z. après la notification du mémoire de recours, de sorte qu'il n'y aurait aucun lien entre le pouvoir adjudicateur, son mandataire, et le mandataire du tiers intéressé, puisque chronologiquement Me Z. n'aurait été mandaté qu'une fois la décision litigieuse rendue et le recours reçu. Le DGT soutient ainsi que, dans la mesure où, comme le tiers intéressé, il devait simplement répondre au recours, aucun conflit d'intérêts ne saurait être retenu, ni aucune partialité de sa part.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Dans ses observations complémentaires du 23 avril 2012, Y<sub>1</sub> confirme pour l'essentiel les conclusions prises et les arguments développés dans ses observations du 22 mars 2012, sans se prononcer sur la question du conflit d'intérêts. Invitée par courrier du 24 avril 2012 de la Cour de céans à se déterminer sur ce point, l'entreprise adjudicataire conteste par lettre du 30 avril 2012 la défense d'intérêts opposés par son représentant et celui du DGT. Elle précise que Me A. est son mandataire depuis de nombreuses années et que le mandat dans la présente procédure ne lui a été confié qu'après le dépôt du recours, mais antérieurement au moment où le pouvoir adjudicateur s'est adressé à Me Z. pour la défense de ses intérêts.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">F.<span> </span></span></b><span lang="FR">Par décision du 3 mai 2012, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a accordé l'effet suspensif au recours de </span><span lang="FR">X<sub>1</sub> SA – X<sub>2</sub> SA.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Constatant que ni une violation de l'interdiction du conflit d'intérêts, ni une violation, respectivement, de l'obligation d'exercer la profession d'avocat avec soin et diligence ainsi que de l'obligation d'indépendance, ne peuvent être retenues, l'Autorité de céans a admis, par prononcé du 29 mai 2012, que tant </span><span lang="FR">Me Z., avocat de l'intimé, que Me A., avocat du tiers intéressé, pouvaient poursuivre leur mandat de représentation dans le cadre de la présente procédure.</span></p> <p align="center" class="MsoHeader"><b><u><span lang="FR">C O N S I D E R A N T</span></u></b></p> <p align="center" class="MsoHeader"><b><u><span lang="FR">en droit</span></u></b></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">1.<span> </span></span></b><span lang="FR">Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1 LCMP; art. 35 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP).</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">2.<span> </span></span></b><span lang="FR">a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_99/dati/f/s/60171.htm">AIMP</a>). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_99/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a>). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_99/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a>; cf. également <a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=5263&amp;W10_KEY=324963&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html">RJN 2011<span>, p. 421</span></a></span><span lang="FR">, cons. 2a</span><span lang="FR">).</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP; art. 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (<a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=2317&amp;W10_KEY=323695&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html">RJN 2003, p. 301</a> cons. 4a, p. 323 cons. 4a et les références citées). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (ATF <a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_86">125 II 86</a> cons. 6; <a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=5263&amp;W10_KEY=324963&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html">RJN 2011<span>, p. 421</span></a> cons. 2b et 2009, p. 265 cons. 5b; cf. également arrêts du TAF du <a href="http://www.bvger.ch/publiws/pub/cache.jsf?displayName=B-7337/2010&amp;decisionDate=2011-04-15">15.04.2011 [B-7337/2010]</a></span><span lang="FR"> cons. 9, du <a href="http://www.bvger.ch/publiws/pub/cache.jsf?displayName=B-5838/2007&amp;decisionDate=2007-12-06">06.12.2007 [B‑5838/2007]</a> cons. 4 et les références citées, publié in : ATAF 2008/7</span><span lang="FR">).</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">c) Le principe de la transparence, ancré à l'article 1 al. 2 let. b <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_99/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a>, exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF <a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_130_I_241">130 I 241</a> cons. 5.1, <a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_86">125 II 86</a> cons. 7c et les références citées). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF <a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_130_I_241">130 I 241</a> cons 5.1 et les références citées; arrêt du TF du <a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=23.05.2008_2D_22/2008">23.05.2008 [2D_22/2008]</a> cons. 2.1). Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier <a name="page249"></a>des charges et les conditions du marché (ATF <a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_130_I_241">130 I 241</a> cons. 5.1 et les références citées; arrêt du TAF du <a href="http://www.bvger.ch/publiws/pub/cache.jsf?displayName=B-7337/2010&amp;decisionDate=2011-04-15">15.04.2011 [B‑7337/2010]</a> cons. 15.2 et les références citées</span><span lang="FR">; cf. également <a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=5263&amp;W10_KEY=324963&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html">RJN 2011<span>, p. 421</span></a> cons. 3a</span><span lang="FR">).</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">3.<span> </span></span></b><span lang="FR">a) </span><span lang="FR">A moins que cette faculté n'ait été expressément exclue par l'appel d'offres, l'offre peut comporter des variantes, à côté de l'offre de base (art. 22 al. 3 LCMP). Les variantes sont examinées séparément (art. 29 al. 4 LCMP)</span><span lang="FR">. </span><span lang="FR">Selon la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur peut imposer des variantes prédéfinies, interdire les variantes, les restreindre, en particulier en leur imposant des contraintes sous la forme d'exigences minimales à respecter impérativement, ou n'émettre aucune réserve en laissant les soumissionnaires totalement libres </span><span lang="FR">(</span><span lang="FR"><a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=5263&amp;W10_KEY=324963&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html">RJN 2011<span>, p. 421</span></a></span><span lang="FR">, cons. 4a, JAAC 65.78 cons. 3a)</span><span lang="FR">.</span></p> <p class="MsoHeader"><span>La notion de variante n'est pas définie en matière de marchés publics. La doctrine et la jurisprudence s'accordent à parler de "variante" pour désigner l'offre d'un soumissionnaire portant sur des prestations qui diffèrent de celles décrites par le soumettant dans l'avis et les documents d'appel d’offres. Le contenu de cette offre n'est alors pas conforme à l'objet mis en soumission, mais adapté au but poursuivi par l'adjudicateur, c'est-à-dire à son objectif. On distingue les variantes de conception ("Projektvariante"), qui consistent à proposer la réalisation d'un projet partiellement ou totalement différent de celui mis en soumission (p. ex. diamètre d'un tunnel) des variantes d'exécution ("Ausführungsvariante"), qui portent sur la réalisation du projet décrit dans le cahier des charges, mais selon une autre méthode que celle attendue (p. ex. la méthode de construction ou l’ordre des travaux; arrêt de la Cour administrative du Tribunal cantonal du Jura du 03.02.2012 [ADM 85/2011] cons. 3.1; arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 17.05.2010 [VB.2010.00171] cons. 4.1.1; </span><b><span lang="FR">Hürlimann</span></b><span lang="FR">, Unternehmenvarianten-Risiken un Problembereiche, in : DC 1/1996, p. 3 ss, S3</span><span>).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Cette pratique présente l'avantage de promouvoir le progrès technologique et d'en faire bénéficier le pouvoir adjudicateur, en lui permettant de prendre connaissance et d'évaluer des innovations, de nouveaux produits ou de nouveaux procédés de fabrication. Elle permet en outre aux soumissionnaires de préserver leur marge de bénéfice tout en proposant un prix compétitif. Les variantes constituent cependant une entorse au principe de la conformité des offres à l'avis et aux documents d'appel d’offres, lequel est garant d'une comparaison des offres respectueuse des principes d'égalité, de transparence et de concurrence. Aussi, la liberté en matière de variantes – soit la liberté du soumissionnaire de </span><span lang="FR">s'écarter dans une variante des conditions techniques, systèmes de construction ou procédés de fabrication figurant dans le cahier des charges –</span><span> doit-elle être relativisée à deux égards, afin que les offres puissent être dûment comparées sur la base des critères indiqués dans l'avis et les documents d'appel d’offres. La législation prévoit que l'offre portant sur des prestations différentes doit être exclue de la procédure, au cas où le soumissionnaire qui propose cette variante ne présente pas également une offre (de base) correspondant aux prestations demandées. L'exigence d'une offre de base a pour but de permettre à l'adjudicateur d'analyser de manière objective la capacité concurrentielle du soumissionnaire pour le marché mis en soumission; il s’agit également de s’assurer que le soumissionnaire a examiné de manière approfondie l'ensemble des questions en relation avec le marché mis en soumission (JAAC 65.78 cons. 3a). La jurisprudence estime que l'offre relative à une variante ne peut être prise en considération pour l'adjudication qu'à la double condition (i) qu'elle respecte les éventuelles conditions minimales impératives fixées dans le cahier des charges et (ii) qu'elle présente des caractéristiques techniques équivalentes à celles exigées de l’offre de base (JAAC 65.78 cons. 3a; arrêt de la Cour administrative du Tribunal cantonal du Jura du 03.02.2012 [ADM 85/2011] cons. 3.1; <b>Dubey</b>, Le concours en droit des marchés publics – La passation des marchés de conception, en particulier d’architecture et d’ingénierie, 2005, no 397 ss et les références citées; cf. également arrêt du Tribunal administratif du canton d'Argovie du 06.07.2006 [AGVE 2006 38], p. 195 cons. 2.1).</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">b) L</span><span lang="FR">a conformité des offres, respectivement des variantes, aux conditions de l'appel d'offres constitue un critère préalable d'adjudication. Lorsque l'offre est incomplète ou ne correspond pas aux conditions de l'appel d'offres, elle doit en principe être exclue (arrêt du TAF du <a href="http://www.bvger.ch/publiws/pub/cache.jsf?displayName=B-3158/2011&amp;decisionDate=2011-10-04">04.10.2011 [B-3158/2011]</a></span><span lang="FR"> cons. 5.3.1 et les références citées</span><span lang="FR">). L'adéquation des variantes par rapport à l'objet du marché est dès lors vérifiée dans le cadre de l'épuration des offres. Une variante libre qui, du fait de ses caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux conditions susmentionnées doit être écartée comme irrégulière<i> </i>(JAAC 65.78 cons. 3a). Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il s'agit de déterminer si une variante correspond ou non aux exigences minimales de la soumission (arrêt du TF du <a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=18.03.2003_2P.139/2002">18.03.2003 [2P.139/2002]</a>, publié in : DC 4/2003, p. 149 et 150, S27, note). Par ailleurs, les mêmes règles sont applicables à l'évaluation des offres de base et à celle des variantes. Le pouvoir adjudicateur doit, en toute hypothèse, respecter, à tous les stades tant le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires que celui de la transparence. Si la phase d'épuration révèle qu'une variante n'est pas fonctionnellement équivalente aux spécifications techniques de l'offre de base ou à des exigences techniques minimales impératives formulées dans le cahier des charges, la variante en cause doit être exclue comme non conforme à l'objet du marché. S'il ressort au contraire de la phase d'épuration qu'une variante, tout en étant adéquate par rapport à l'objet du marché, semble qualitativement moins bonne qu'une offre de base déposée, l'évaluation de la variante doit être poursuivie au regard des critères d'adjudication publiés en vertu des principes de l'égalité de traitement et de la transparence. Une variante ne pourra dès lors obtenir l'adjudication du marché que si elle remplit les critères d'adjudication mieux que toutes les autres offres de base et variantes déposées (JAAC 65.78 cons. 3a; <a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=5263&amp;W10_KEY=324963&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html">RJN 2011, p. 421</a>, cons. 4a).</span></p> <p class="MsoHeader"><span>Le pouvoir adjudicateur dispose d'un important pouvoir d'appréciation quant à la décision d'attribuer le marché à une offre de base ou à une variante (arrêt du TAF du <a href="http://www.bvger.ch/publiws/pub/cache.jsf?displayName=B-822/2010&amp;decisionDate=2010-03-10">10.03.2010 [B-822/2010]</a> cons. 4.3; cf. également </span><b><span lang="FR">Galli/Moser/ Lang/Clerc</span></b><span lang="FR">, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2007, no 474</span><span>). Il peut d'ailleurs se décider, même au prix d'un certain risque, pour une nouvelle technologie dont</span><span> <span lang="FR">l'efficacité</span></span><span> ne serait pas établie par des connaissances scientifiques</span><span lang="FR"> (arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 10.12.2008 [VB.2008.00347] cons. 7).</span><span> Autrement dit, il n'appartient pas au juge de jouer le rôle de "super pouvoir adjudicateur", ni de dire si une solution plus ou moins adéquate ou innovante aurait dû être choisie (arrêt du TAF du <a href="http://www.bvger.ch/publiws/pub/cache.jsf?displayName=B-822/2010&amp;decisionDate=2010-03-10">10.03.2010 [B‑822/2010]</a> cons. 4.3; </span><span lang="FR"><a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=5263&amp;W10_KEY=324963&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html">RJN 2011<span>, p. 421</span></a></span><span lang="FR">, cons. 4a</span><span>).</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">4.<span> </span></span></b><span lang="FR">a) En l'espèce, les recourantes prétendent tout d'abord que la soumission déposée par le tiers intéressé en tant que variante constitue une variante de projet qui aurait dû être écartée.</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">b) </span><span>Les conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offres précisent expressément, à leurs points 224.4 et 261.3, que des variantes d’exécution sont admises. Une variante n’est cependant prise en considération que si son auteur dépose parallèlement, dans des documents séparés, une offre recevable, soit une offre complète relative au projet officiel respectant toutes les clauses des conditions particulières et du programme de contrôle du maître de l'ouvrage (261.3 en lien avec ch. 261.2). Pour être recevable, une variante doit en outre être étayée par toutes les pièces permettant de la juger sous l'aspect technique et financier, à savoir contenir (i) une adaptation complète du devis descriptif avec utilisation, pour les nouvelles positions, des articles normalisés contenus dans les catalogues CAN concernés, (ii) des avant-mètres pour l'ensemble des positions modifiées ou nouvelles, (iii) ainsi qu'un rapport technique, plans, esquisses, programme des travaux et annexes nécessaires à la compréhension de la variante (ch. 261.3). A titre d'exemple, le chiffre 261.3 des conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offres mentionne comme variantes admissibles l'excavation du tunnel et de la galerie de fuite à la machine à attaque ponctuelle (demi-section ou pleine section), ainsi que le bétonnage de la voûte avec des délais de décintrage et de décoffrage inférieurs aux limites fixées dans l'annexe 11 des conditions particulières.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Les variantes de projet ne sont quant à elles pas admissibles. Il s'agit notamment de variantes qui concernent la qualité des matériaux mis en œuvre, de même que de variantes qui portent – quant aux terrassements à ciel ouvert – sur les périmètres théoriques du terrassement, la gestion des tolérances d'exécution, le concept structural du confortement des parois, ainsi que sur le concept géométrique et structural des ouvrages en béton situés aux portails, ou encore de variantes qui ont trait – s'agissant des travaux souterrains – aux périmètres théoriques de l'excavation, à la gestion des tolérances d'exécution et au suivi systématique des hors-profils d'excavation, à la conception structurale des soutènements, ainsi qu'au concept général du système d'étanchéité et à la conception structurale des revêtements (ch. 261.1). L'excavation du tunnel à pleine section à l'explosif, de même que l'excavation du tunnel depuis le portail Est, ainsi que le terrassement des portails Ouest et Est par minage, sont expressément considérés comme des variantes de projet non recevables (ch. 261.4).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>c) La variante retenue porte sur une subdivision différente du profil d'excavation</span><span lang="FR"> (réalisation de l'excavation non pas en deux phases "60 % calotte / 40 % stross", mais en deux phases "50 % noyau / 50 % alésage"), la suppression de la piste de chantier en calotte (rendue inutile par la subdivision différente du profil d'excavation), l'utilisation de fibres polypropylènes en lieu et place de fibres métalliques dans le béton projeté, respectivement en lieu et place des treillis d'armature, ainsi que la suppression de la couche de support d'étanchéité en gunite (rendue inutile par l'utilisation de fibres polypropylènes dans le béton projeté de revêtement)</span><span>. Plus précisément, les éléments essentiels de la variante de l'adjudicataire concernent </span><span lang="FR">l'excavation de la section du tunnel avec un découpage différent et l'utilisation de fibres en polypropylène en lieu et place de fibres métalliques dans le béton projeté.</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">aa) S'agissant du phasage d'excavation, le projet officiel prévoit une excavation avec avancement à l'explosif en rocher, en attaque descendante depuis le portail Ouest, par demi-section de type B (calotte-stross), selon la norme SIA 198 (Constructions souterraines, Exécution, 2004).</span></p> <p align="center" class="MsoNormal"><span><img alt="Tunnel_1.JPG" border="0" height="195" id="Image 3" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=4070" width="168"/></span></p> <p align="center" class="MsoCaption"><span lang="FR">SIA 198, éd. 2004, p. 12</span></p> <p class="MsoNormal"><span>L'excavation par demi-section (calotte, stross, fondation) a été préconisée dans le projet officiel, afin de diminuer la quantité d'explosifs utilisée à chaque tir et ainsi de limiter le risque de chutes de blocs sur la H10 existante. Les ébranlements produits lors des tirs de mines peuvent en effet être de nature à affaiblir la résistance des roches en place. Ils peuvent surtout, par les sollicitations induites, faciliter ou provoquer le glissement de blocs déchaussés ou en surplomb, dont l'imbrication avec le massif rocheux est mauvaise. Suite aux ébranlements du massif rocheux, des pierres et des blocs instables pourraient donc décrocher et dévaler en direction de la route cantonale et mettre en danger le trafic de la H10 actuelle. Dans le même objectif de contenir le risque de chutes de blocs, les points suivants sont également à prendre en compte : plan de minage (densification des forages, séquences d'allumage) permettant de limiter les ébranlements; adaptation d'un allumage permettant d'étager la mise à feu des charges; procéder, lors des premières volées au portail Ouest, à des tirs d'essais devant permettre de définir le facteur F caractérisant le massif rocheux dans le calcul de propagation des vibrations et de fixer les charges d'explosif dans le cadre des seuils d'ébranlement à respecter. S'agissant du tunnel ferroviaire des CFF, les ébranlements dus aux tirs de mines peuvent conduire au décrochement de moellons ou de plaques de gunite du revêtement, voire à sa dégradation</span><span lang="FR">. C'est dès lors dans un souci de diminuer la quantité d'explosifs par tir afin de réduire les ébranlements du massif rocheux ainsi que les vibrations susceptibles d'avoir des répercussions sur la sécurité des ouvrages à proximité immédiate, à savoir la H10 et le tunnel CFF, que </span><span>l'excavation du tunnel </span><span lang="FR">du Bois des Rutelins </span><span>à pleine section à l'explosif est expressément considérée, au point 261.4 des conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offres, comme une variante de projet non recevable.</span></p> <p align="center" class="MsoNormal"><b><span><img alt="Tunnel_1.JPG" border="0" height="191" id="Image 0" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=4071" width="214"/></span></b></p> <p align="center" class="MsoCaption"><span lang="FR">SIA 198, éd. 2004, p. 12</span></p> <p class="MsoNormal"><span>La variante de l'adjudicataire propose </span><span lang="FR">une excavation en deux phases, soit 50 % noyau et 50 % alésage. Le plan de phasage de l'excavation et du soutènement se présente comme suit : (i) phase de foration et tir noyau : forage de la totalité des trous de toute la section à l'aide d'un jumbo de forage 2 bras; remplissage des trous du noyau par explosif de type "émulsion"; évacuation du personnel hors du tunnel, puis tir du noyau; (ii) phase de tir alésage : ventilation; vérification dans le tunnel CFF existant et sur l'actuelle route H10; évacuation du marin à l'aide d'une chargeuse; mise en place d'explosif de type "émulsion" dans la partie alésage; évacuation du personnel hors du tunnel, puis tir de la partie alésage; (iii) phase de marinage : ventilation; contrôle des structures voisines (tunnel ferroviaire et H10); évacuation du marin à l'aide d'une chargeuse et purge du profil excavé à la pelle hydraulique; (iv) phase de soutènement : mise en place de la protection immédiate "Kopfschutz" si nécessaire; mesure du profil excavé; exécution des ancrages et mise en place du soutènement (cintres éventuels, béton projeté, clous); (v) phase relative au béton maigre sous radier : mise en place du béton maigre sous radier. Les documents portant sur la variante </span><span>retenue mentionnent encore que le découpage noyau-alésage permet de traiter le noyau de manière spécifique avec un plan de tir pouvant être adapté, avant d'aléser la majeur partie de la surface en disposant déjà d'un bouchon excavé, que le noyau peut aussi être réalisé avec des longueurs d'abattage (volées) réduites, et que la mise en œuvre des différentes mesures pourra être affinée grâce à l'adaptation possible de la géométrie du noyau</span><span lang="FR">. Le tiers intéressé a également précisé, lors de la séance de clarification du 15 février 2012, que les phases d'excavation, respectivement, du noyau et de l'alésage étaient séparées par des intervalles de plusieurs heures, soit 2 à 3 heures. La variante de l'adjudicataire correspond dès lors à un découpage géométrique différent de la section du tunnel, à savoir l'excavation, sur des longueurs partielles (volées), d'un noyau puis à partir de celui-ci de l'alésage.</span></p> <p align="center" class="MsoNormal"><span><img alt="Tunnel_2.JPG" border="0" height="265" id="Image 5" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=4072" width="311"/></span></p> <p align="center" class="MsoCaption"><span lang="FR">Variante</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">Par conséquent et au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que – contrairement à l'opinion des recourantes, qui s'appuient sur un passage du compte rendu de la séance du 20 décembre 2011 du groupe d'évaluation des offres, dont le libellé, sorti de son contexte, peut certes prêter à confusion – un avancement en pleine section ne se cache pas derrière la variante de l'adjudicataire. Comme exposé ci-avant, celle-ci propose un avancement en section divisée, soit un abattage en deux phases distinctes (50 % noyau / 50 % alésage), de sorte qu'elle ne saurait être confondue avec une excavation du tunnel à pleine section à l'explosif, expressément considérée comme une variante de projet non recevable au</span><span> point 261.4 des conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offres. Par ailleurs si les normes SIA, notamment la </span><span lang="FR">norme SIA 198, définissent le type d'excavation en fonction de la manière de subdiviser la section d'excavation en étapes distinctes d'abattage (excavation à pleine section ou à section subdivisée), ainsi que la succession de ces étapes dans l'excavation de la section, elles ne donnent pas d'indication sur le séquençage de ces étapes sur la longueur du tunnel. Dans ces conditions, on ne saurait suivre les recourantes lorsqu'elles prétendent que la variante retenue correspondrait à un avancement en pleine section avec minage retardé par secteur</span><span>.</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">bb) Quant au béton projeté en lien avec les travaux souterrains, les </span><span>conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offres</span><span lang="FR"> indiquent que le devis descriptif est basé sur la mise en œuvre des bétons projetés par voie humide avec treillis ou fibres</span><span lang="FR">.</span><span lang="FR"> A cet égard, la notice du 19 mars 2012 du groupe d'évaluation des offres précise, d'une part, que le béton de soutènement projeté contre la surface d'excavation est renforcé, soit de fibres, soit de treillis métalliques, afin de faciliter son accrochage ainsi que sa résistance et, d'autre part, que dans le cas du tunnel du Bois des Rutelins, le treillis peut être remplacé par des fibres. Ce document explique également que le projet officiel prévoit 50 % du soutènement avec treillis et 50 % avec fibres de manière à disposer de prix concurrentiels pour les solutions les plus vraisemblablement mises en œuvre. Contrairement à l'opinion des recourantes, cette notice ne saurait être considérée comme ayant été établie pour les besoins de la cause. Elle vise simplement à expliciter, d'un point de vue technique, les considérations ressortant du rapport d'adjudication, de sorte qu'elle peut être prise en compte dans la résolution de la présente contestation.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>La variante propose l'utilisation, en lieu et place de fibres métalliques, de fibres en polypropylène dans le béton projeté, car celles-ci offrent les avantages suivants : (i) meilleure homogénéité du mélange avec le béton (les fibres polypropylènes étant plus fines et plus légères, il y en a davantage que si elles étaient en métal et elles se répartissent mieux); (ii) meilleure résistance du béton fibré (la capacité de travail des fibres polypropylènes étant supérieure à celle des fibres en métal); (iii) limitation du bourrage du mélange dans les conduites de pompage; (iv) limitation de l'impact sur le rebond (lors de la projection du béton contre la paroi excavée); (v) rendu de surface "barbu", mais non abrasif et permettant directement la pose d'un lé d'étanchéité</span><span lang="FR">). Dans sa notice du 19 mars 2012, le groupe d'évaluation des offres indique que les fibres en polypropylène ont toutefois l'inconvénient, comme elles sont très légères, de voler un peu partout et d'encrasser les filtres des ventilateurs, ainsi que les bassins de décantation des eaux de chantier.</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">Cela étant précisé, il y a lieu de relever que le dossier d'appel d'offres ne pose pas d'exigences spécifiques quant aux qualités des fibres, si ce n'est au travers des propriétés des bétons utilisés pour les travaux en souterrain et à ciel ouvert décrites dans les conditions particulières, du type de fibres en acier ressortant du devis descriptif, ainsi que de la liste des essais minimaux du béton prescrits par le programme de contrôle du maître de l'ouvrage. S'agissant des exigences sur la qualité des bétons mis en œuvre, le groupe d'évaluation des offres considère que les fibres polypropylènes permettent de répondre à ces exigences aussi bien que les fibres en métal. Ledit groupe relève également que les fibres en polypropylène sont non seulement équivalentes aux fibres en acier, décrites dans le devis descriptif, quant à l'usage avec le béton projeté, mais qu'elles sont supérieures en matière de résistance du composite béton fibré. Le groupe d'évaluation des offres précise encore qu'il a été demandé aux soumissionnaires de procéder à différents essais, dont en particulier des essais de flexion sur dalle carrée. Or, pour ce genre d'essais – important en travaux souterrain, puisque de cette résistance dépend une part importante de la capacité de la coque de béton projeté d'assurer son rôle de soutènement (protection, sécurité) – le béton projeté renforcé de fibres polypropylènes s'avère plus performant que celui renforcé par des fibres métalliques et atteint aussi plus facilement les exigences de la norme. L'appréciation faite par le groupe d'évaluation des offres, lequel est composé d'ingénieurs civils et de spécialistes du domaine, n'est infirmée par aucun élément au dossier. Il convient donc de s'y tenir. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que, contrairement à l'opinion des recourantes, l'utilisation de fibres en polypropylène en lieu et place de fibres métalliques ne constitue pas un changement de la qualité des matériaux mis en œuvre – correspondant à une variante de projet non admissible – mais un changement du type de produit. </span><span>Au final, le revêtement en béton projeté contre la paroi excavée aura, quant aux exigences requises, les mêmes caractéristiques fonctionnelles que s’il avait été fabriqué avec du béton projeté renforcé par des fibres métalliques ou par un treillis.</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">d) L'excavation, sur des longueurs partielles (volées), d'un noyau puis à partir de celui-ci de l'alésage</span><span>, de même que l’utilisation de béton projeté renforcé de fibres polypropylènes constituent de toute évidence des procédés et technologies novateurs, dont l’intimé pourra profiter. Il est manifeste que l’emploi de ces procédés, en particulier l'utilisation de fibres en polypropylène en lieu et place de fibres métalliques, voire de treillis, implique de s’écarter sur certains points des postes mentionnés dans l’appel d’offres, qui partait notamment du principe que la prestation requise quant au revêtement en béton projeté contre la paroi excavée serait réalisée à l'aide de treillis ou de fibres métalliques. Toutefois, comme exposé ci-avant, on ne voit pas en quoi la variante ne répondrait pas aux exigences essentielles des documents d'appel d'offres, d'autant plus que le résultat final sera le même que s’il est fait usage d'une </span><span lang="FR">excavation à l'explosif par demi-section de type B (calotte-stross)</span><span> et/ou d'un renforcement du béton projeté par fibrés métalliques ou treillis. Aussi, au vu de la jurisprudence et de la doctrine pré-rappelées (cf. cons. 3 ci-avant), on doit admettre qu'il s'agit ici d'une variante d'exécution, et non pas de projet ou de conception.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Pour le reste, il n’est pas contesté que l’adjudicataire a déposé une autre offre recevable basée sur une excavation à l'explosif par demi-section (calotte, stross, fondation), ainsi que sur une utilisation de treillis d'armature pour renforcer le béton projeté, ce qui permet d’évaluer sa capacité concurrentielle. Cette offre a obtenu le </span><span lang="FR">3<sup>e</sup></span><span> rang, juste derrière les recourantes. Il convient de souligner que la différence entre la variante et l’offre de base est significative d’un point de vue économique, mais également – même si cet élément n'a pas justifié de point supplémentaire à la variante dans l'évaluation du sous-critère </span><span lang="FR">AD3 ("programme des travaux") – </span><span>au regard du gain de temps, soit un mois sur la fin des travaux. A cet égard, ainsi que le relève l'intimé – lequel, comme déjà dit, a fait appel, pour l'évaluation des offres, à </span><span lang="FR">des ingénieurs civils et spécialistes du domaine</span><span> – la variante a été évaluée de manière détaillée et différenciée par le pouvoir adjudicateur, en particulier pour les sous-critères AD2 à AD4. L'annexe 5 du rapport d'adjudication en atteste, de même que l'annexe 10 de ce document qui, bien que ne comportant qu'une seule colonne pour le tiers intéressé, mentionne quels sous-critères se trouvent influencés par la variante. La variante ne s'écartant toutefois que sur quelques points spécifiques de l'offre de base, il est ressorti de l'évaluation distincte des sous-critères entre la solution de base et la variante une notation identique pour AD2 et AD3. Quant aux sous-critères AD4 à AD11, le groupe </span><span lang="FR">d'évaluation des offres retient que ceux-ci ne sont pas </span><span>influencés par la variante et, partant, que leur notation doit être identique à la solution de base. On rappellera encore que, dans le cadre de l'évaluation du sous-critère AD3, le </span><span lang="FR">groupe d'évaluation des offres admet que le gain d'un mois sur la fin des travaux entre la solution de base et la variante ne justifie pas un point supplémentaire, ce qui tend également à démontrer – si besoin est – que, </span><span>contrairement à ce que semblent prétendre les recourantes, le fait que la variante et l'offre de base aient obtenu la même notation quant aux sous-critères AD2 à AD11 ne signifie nullement que l'intimé n'a pas procédé à une évaluation distincte de la variante, mais simplement qu'il a jugé que bien que la variante affecte certains de ces sous-critères, ceci ne lui permet pas de se distinguer. Le grief de violation des principes d'égalité de traitement entre soumissionnaires et de transparence soulevé dans ce cadre par les recourantes est ainsi mal fondé.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>S'agissant finalement de l'argumentation des recourantes, selon laquelle l'excavation noyau-alésage présenterait un risque, on rappellera que l'autorité adjudicatrice dispose d'un important pouvoir d'appréciation quant à la décision d'attribuer le marché à une offre de base ou à une variante et peut se décider, même au prix d'un certain risque, pour une nouvelle technologie dont</span><span> <span lang="FR">l'efficacité</span></span><span> ne serait pas établie par des connaissances scientifiques (cons. 3b ci-avant). Autrement dit, même si on admettait, comme le prétendent les recourantes, que le mode d'excavation proposé dans sa variante par le tiers intéressé présentait un risque certain – ce qui, comme on le verra ci-après, n'est pas le cas – cela n'était pas à même d'empêcher l'intimé de se décider pour cette solution. S'il</span><span lang="FR"> ressort du dossier que le phasage de la variante semble être une première, sous cette forme, pour un tunnel excavé entièrement à l'explosif, la technique de l'alésage est en revanche couramment appliquée pour l'excavation de tunnels avec des moyens totalement ou partiellement mécanique. De plus, le phasage de la variante permet une meilleure maîtrise des vibrations que le projet officiel, puisqu'il réduit la section de la première phase de tir (50 % noyau au lieu de 60 % calotte), à savoir celle qui est déterminante du point de vue des ébranlements.</span><span lang="FR"> </span><span>La technique proposée dans la variante permet également une adaptation, le cas échéant, de la géométrie du noyau et, partant, des ébranlements. Il s'ensuit que, loin de comporter un risque plus important que l'excavation par demi-section (calotte-stross), l'excavation </span><span lang="FR">en deux phases, soit 50 % noyau et 50 % alésage, semble être mieux à même de maîtriser les risques liés aux vibrations </span><span lang="FR">dans le massif rocheux et donc les ébranlements</span><span lang="FR">.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>e) Les exigences posées par la loi et la jurisprudence étant remplies, on doit admettre que la variante de l'adjudicataire pouvait être retenue, d’autant que le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation que l’autorité de recours doit respecter. Les griefs tendant à la non-recevabilité de la variante du tiers intéressé doivent dès lors être rejetés. </span><span lang="FR">Le dossier tel que constitué permettant à la Cour de céans de statuer en l'état, il n'est pas nécessaire d'ordonner d'autres mesures d'instruction.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">5.<span> </span></span></b><span lang="FR">a) Les recourantes contestent également </span><span lang="FR">l'évaluation des critères d'adjudication, plus spécifiquement des sous-critères suivants : (AD2) "rapport technique", (AD3) "programme des travaux", (AD4) "organisation spécifique au chantier", (AD5) "plan des installations de chantier", (AD6) "références du groupement dans le domaine des tunnels avec avancement en rocher" et (AD11) "PE</span><span lang="FR"> </span><span lang="FR">partiel de l'entrepreneur".</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">b) S'agissant du sous-critère AD2, contesté pour la première fois dans leurs observations du 5 avril 2012, les recourantes reprochent à l'autorité adjudicatrice de leur avoir attribué arbitrairement, quant au sous-sous-critère 4 relatif aux destinations et utilisation des matériaux excavés et terrassées, la note 2 (partiellement suffisant), qui correspond à un candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes. Elles considèrent qu'à tout le moins la note 3 (suffisant), accordée à un candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats, aurait dû leur être attribuée. L'adjudicataire aurait en revanche dû se voir créditer pour le sous-sous-critère 4 de la note 0, correspondant à un candidat qui n'a pas fourni l'information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé, voire la note de 1 (insuffisant), attribuée à un candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Contrairement à ce que prétendent les recourantes, une notation différente, soit à la hausse pour elles et/ou à la baisse pour le tiers intéressé, n'aurait aucune incidence sur la note finale du sous-critère AD2 ni, partant, sur le classement des différentes offres. En effet, les recourantes contestent le seul sous-sous-critère 4, alors que le sous-critère AD2 compte quatorze sous-sous-critères. Force est d'admettre que, même si les recourantes avaient obtenu la note maximale de 5 (très intéressant), correspondant à un candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité et la surqualification, la note du sous-critère AD2 serait demeurée inchangée, à savoir de 3, compte tenu du nombre très important de sous-sous-critères formant ledit sous-critère. A cet égard, on relèvera que non seulement les recourantes ne prétendent en soi pas qu'elles auraient dû se voir créditer la note 5 pour le sous-sous-critère 4, mais tel ne pouvait manifestement pas être le cas, au vu notamment de l'absence des autorisations nécessaires à la mise en place de leur solution de valorisation des matériaux excavés et terrassés. De plus, même si la note 0 était attribuée à l'adjudicataire, ce qui ne paraît pouvoir se justifier, sa notation globale du sous-critère AD2 serait identique, à savoir de 4. Notons encore que les recourantes ont obtenu une meilleure notation que le tiers intéressé s'agissant de sous-sous-critères 2.2, 2.3 et 7 du sous-critère AD2, ce qui tend à démontrer, si besoin est, du respect par l'intimé du principe d'impartialité. Enfin, on relèvera que les recourantes ayant tout simplement omis de répondre au sous-sous-critères 12, 13 et 14 du sous-critère AD2, elles se sont vu créditer la note, respectivement, de 1, 0 et 0. Dans ces conditions, le grief des recourantes est infondé.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">c) Concernant le sous-critère AD3, les recourantes, qui obtiennent la note 3 alors que le tiers intéressé est crédité de la note 4, considèrent que l'absence du diagramme des engins utilisés dans leur dossier d'offre ne saurait justifier cette différence de notation. Elles soutiennent que l'information qui est requise au travers du dépôt dudit diagramme a bien été fournie, puisque le détail de la totalité des engins utilisés, ainsi que leur nombre et la durée de leur utilisation, figurent dans le rapport technique, de sorte que la note de 4 aurait également dû leur être attribuée. Les recourantes invoquent ainsi un formalisme excessif de la part du pouvoir adjudicateur.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Il ressort de l'annexe 2.3 des conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offre que les éléments d'appréciation du sous-critère AD3 relatif au programme des travaux sont les suivants :</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">" clarté du concept des attaques / clarté du déroulement détaillé des travaux / clarté de la gestion des matériaux d'excavation / clarté de l'approvisionnement des matériaux de construction / cohérence du programme et des cadences contractuelles / respect des CP [conditions particulières] notamment de l'annexe 11 / diagrammes des engins et du personnel utilisés".</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">On peut admettre, avec les recourantes, que la réponse qu'elles ont donnée au sous-sous-critère 2.5 du sous-critère AD2 fournit les informations demandées quant à la gestion des matériaux d'excavation et à l'approvisionnement des matériaux. En revanche, la liste des principaux engins et outils de forage, terrassement, excavation, chargement, transport, coffrage, cure et levage figurant dans la réponse au sous-sous-critère 5 du sous-critère AD2 n'apporte pas les mêmes renseignements qu'un diagramme des engins utilisés. Si une telle liste permet de connaître les engins et outils qui seront utilisés, ainsi que leur nombre et la durée de leur utilisation, elle ne donne pas d'indication quant à leur mobilisation tout au long des travaux, de sorte qu'elle ne fournit pas, à tout le moins pas de manière explicite, les informations attendues d'un diagramme des engins utilisés. Force est dès lors de constater que les recourantes ont omis de transmettre un des documents exigés par le dossier d'appel d'offres, ce qui n'est pas le cas de l'adjudicataire, qui a répondu à tous les points du sous-critère AD3.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Or, si une offre incomplète, dont </span><span lang="FR">l'informalité constatée ne relève pas d'une certaine gravité (RDAF 2002 I, p.526 cons. 3b et les références citées; note de <b>Esseiva</b> ad no S15-S19 in : DC 2/2002, p.77 ss; arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud </span><span lang="FR">[ATA VD] </span><span lang="FR">du 22.06.2001 résumé in : DC 2/2002, p. 77 S18)</span><span lang="FR">, ne </span><span lang="FR">peut pas être exclue en raison de l'interdiction du formalisme excessif, le pouvoir adjudicateur peut moins bien noter les critères d'adjudication liés aux documents manquants (note de <b>Esseiva</b> précitée; arrêt du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 09.06.2000 résumé in : DC 2/2002, p. 77 S17; ATA VD précité). Dans la mesure où les recourantes n'ont pas déposé de diagramme des engins utilisés – ce qu'elles ne contestent d'ailleurs pas – alors qu'un tel document est expressément requis dans les conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offre, l'autorité adjudicatrice pouvait en tenir compte dans l'évaluation du sous-critère AD3. On ne saurait dès lors reprocher à l'intimé d'avoir fait preuve de formalisme excessif, ce d'autant que, s'il a moins bien noté les recourantes, ce n'est pas parce qu'elles auraient fourni les informations demandées s'agissant des engins utilisés en réponse au sous-sous-critère 5 du sous-critère AD2 et non en réponse du sous-critère AD3, mais en raison du caractère lacunaire – au vu des exigences posées au sous-critère AD3 – de ces renseignements. Dans ces conditions, on ne peut faire grief au pouvoir adjudicateur d'avoir arbitrairement attribué la note 3 aux recourantes, correspondant au demeurant à un programme des travaux satisfaisant.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">d) Les recourantes se plaignent encore de n'avoir obtenu que la note 3 pour le sous-critère AD4, au motif que sa direction technique serait exercée par deux personnes, alors que l'adjudicataire, prévoyant une direction technique monocéphale, s'est vu attribuer la note 4.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">aa) Selon les conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offres, l'évaluation du sous-critère AD4 se base sur les exigences minimales suivantes :</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">" direction technique, commerciale, organe de contrôle / responsable qualité, PCen, PHS, PE / chef de chantier, conducteurs de travaux, contremaîtres / fonctionnalité, cheminement des informations".</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">L'organigramme spécifique au chantier déposé par les recourantes prévoit, en particulier, que le comité des travaux est composé de P. et B. de </span><span lang="FR">X<sub>1</sub> SA, ainsi que de L. et N. de X<sub>2</sub> SA, P. intervenant comme président et, partant, pilote du comité, que la direction technique est composée de N. de X<sub>2</sub> SA et de </span><span lang="FR">B. de </span><span lang="FR">X<sub>1</sub> SA et que la direction de chantier est composée de R. de X<sub>2</sub> SA et de </span><span lang="FR">B. de </span><span lang="FR">X<sub>1</sub> SA, lequel fonctionne comme remplaçant). Quant à l'organigramme spécifique au chantier de l'adjudicataire, il prévoit que le comité des travaux est composé de T. de N. SA, que la direction technique est composée de M. de N. SA et que la direction de chantier est composée de Q. de N. SA, ainsi que de J. de Y<sub>2</sub> SA, qui intervient comme suppléant.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">bb) S'agissant de l'organigramme des recourantes, le </span><span lang="FR">groupe d'évaluation des offres relève, d'une part, que la direction technique est partagée entre </span><span lang="FR">X<sub>1</sub> SA et X<sub>2</sub> SA, alors que la direction de chantier est assurée par X<sub>2</sub> SA et, d'autre part, que – bien que l'organisation soit relativement simple et efficace – le caractère bicéphale de la direction technique peu conduire à des pertes d'efficacité. Le groupe met également en évidence une contradiction, au niveau du conducteur des travaux souterrains, entre l'organigramme et la description de l'organisation du chantier (dans un cas R. fonctionne comme chef de chantier et comme conducteur des travaux souterrains avec un adjoint, D., et dans l'autre R. intervient comme chef de chantier et D. comme conducteur des travaux souterrains). S'agissant de l'adjudicataire, il indique que son organisation est simple avec un responsable technique et un chef de chantier, lesquels seront présents pour toute la durée des travaux et responsables aussi bien des travaux en souterrain qu'à ciel ouvert. Le groupe considère ainsi que, bien que l'organigramme des recourantes ne soit pas mauvais, celui de l'adjudicataire, plus simple et direct, avec le même interlocuteur au niveau de la direction technique pour toute la durée du chantier, est plus "rassurant" pour le maître de l'ouvrage quant à son efficacité. Cette appréciation </span><span lang="FR">émane d'ingénieurs civils et de spécialistes du domaine, lesquels, disposant de connaissances techniques spécifiques, sont plus à même d'évaluer – en présence d'offres correspondant aux attentes, comme c'est le cas en l'espèce – laquelle présente des avantages particuliers par rapport aux autres. Dans la mesure où rien au dossier ne permet d'infirmer la position du groupe d'évaluation des offres, il convient de s'y tenir. Aussi, une notation différente des recourantes pour le sous-critère AD4 n'apparaît pas comme arbitraire.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">e) Concernant le sous-critère AD5, contesté pour la première fois dans leurs observations du 5 avril 2012, les recourantes reprochent à l'intimé de leur avoir attribué arbitrairement la note 3, alors que l'adjudicataire s'est vu créditer de la note 5. Selon les recourantes, cette différence de deux points en faveur du tiers intéressé ne se justifierait pas, de sorte que la notation de ce critère devrait être revue. Elles soutiennent que l'élément du prix étant totalement étranger à l'évaluation du sous-critère AD5 relatif au plan des installations de chantier, il n'avait pas à être pris en considération, sous peine d'une violation du principe de transparence. Les informations fournies par l'adjudicataire en sus des plans en matière de lutte contre les nuisances, spécifiquement s'agissant du bruit et des poussières, l'auraient également été par les recourantes, dans le cadre du plan environnemental partiel de l'entrepreneur (AD11). De même, les indications des voies de circulation en enrobé bitumineux figureraient aussi sur les plans fournis par les recourantes. Celles-ci prétendent ainsi avoir donné les informations demandées, de sorte que le pouvoir adjudicateur aurait fait preuve de formalisme excessif en les occultant. Elles considèrent encore que l'intimé aurait retenu en faveur de l'adjudicataire, le lavage à la main des roues au portail Est, alors que cet élément n'aurait été mentionné ni dans le plan, ni dans les informations complémentaires à celui-ci.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">aa) A teneur de l'annexe 2.3 des conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offre, les éléments d'appréciation du sous-critère AD5 sont les suivants :</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">" description détaillée de toutes les installations / respect des CP [conditions particulières] et des emprises provisoires / description des installations pour limiter le bruit, les poussières et la pollution / principes des circulations de chantier".</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Le plan d'installation de chantier au portail Est déposé par les recourantes indique l'emplacement, respectivement, de la grue automontante Potain Flèche de 30'000 m', des deux bennes, des toilettes, ainsi que des containers magasin et ouvriers. Le plan d'installation de chantier au portail Ouest remis par les recourantes apporte des informations quant à l'emplacement des installations suivantes : grue automontante Potain Flèche de 35'000 m'; dépôts carburant, matériaux et marin; ventilateur; générateur; transformateurs; compresseurs; lavage des roues; 3 parcs de stationnement; bureau DLT visiteurs; traitement des eaux; local abriant le bureau du consortium, le vestiaire, le réfectoire, l'atelier et le magasin. Ledit plan donne également des renseignements quant aux éléments suivants : limite d'emprise provisoire de chantier; secteur à remblayer avec matériaux du portail Ouest; surface avec enrobé bitumineux mise à disposition pour la place d'installation de chantier; voies de circulation dans l'emprise provisoire de chantier; route H10 existante; alimentation électrique souterraine de chantier; station électrique définitive; alimentation du chantier en eau; collecteur provisoire pour l'évacuation des eaux du chantier, après passage dans l'installation de l'entreprise pour la décantation, le déshuilage et la neutralisation; évacuation définitive des eaux calcaires de ruissellement du chemin forestier dans la buse existante sous la H10 et tuyau posé au fond du remblais.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">L'adjudicataire a également fourni deux plans d'installation de chantier, l'un pour le portail Est, l'autre pour le portail Ouest. S'agissant du portail Est, le plan indique l'emplacement de trois containers, respectivement, pour le personnel, les outils et le matériel, de la génératrice, de la grue à tour, du silo de transbordement de béton, des toilettes chimiques, des bennes à déchets, ainsi que du traitement des eaux. Il apporte également des informations quant à la place d'installation de chantier, à la voie de circulation en enrobé bitumineux pour les véhicules de chantier, à la palissade de protection et au portail, aux eaux de chantier et à l'évacuation de ces eaux du portail Ouest, ainsi que quant à la sortie obligatoire vers l'Ouest et à l'entrée directe depuis l'Est. Ce plan précise encore l'emplacement des extincteurs, de l'infirmerie, du tableau électrique, ainsi que la signalisation lumineuse en aval. Le plan relatif au portail Ouest précise l'emplacement des infrastructures suivantes : bureaux entreprise; bureaux DLT; réfectoire; vestiaire ouvriers; toilettes; parking à 8 places; grue tour; place de lavage machines; citerne à carburant; containers outils et matériel; bennes à déchets; compresseur et cuve air comprimé; ventilateur; lave-roues; décanteur et floculation; poste de livraison électricité; compteur d'eau. Il donne également des renseignements en ce qui concerne la place d'installation de chantier, la voie de circulation en enrobé bitumineux pour les véhicules de chantier, la palissade de protection et le portail, ainsi que s'agissant des eaux de chantiers. Le plan relatif au portail Ouest indique encore l'emplacement des extincteurs, de l'infirmerie, du tableau électrique, de la signalisation lumineuse en amont, de la sortie obligatoire vers l'Ouest et de l'entrée depuis l'Ouest avec toutes deux une signalisation lumineuse de la voie montante au rouge, ainsi que de l'entrée direct depuis l'Est. L'adjudicataire a en outre joint à ses deux plans d'installation de chantier une notice apportant des précisions supplémentaires sur plusieurs points, soit notamment sur les principes de circulation, la réalisation dès le début des travaux de la paroi de protection au portail Est, la signalisation lumineuse, les mesures visant la non-perturbation de la route cantonale, celles visant la limitation des poussières, ainsi que sur les questions liées à la récolte, le traitement et l'alimentation d'eaux.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">bb) Sur le vu de ces documents, le groupe d'évaluation des offres considère que, si les plans transmis par les recourantes respectent les conditions générales, ils sont peu détaillés et ne comportent pas le descriptif demandé, ni d'indications concernant la gestion de la poussière. Le projet proposé ne prévoit pas de place de lavage pour les machines, ni de lave-roues au portail Est. De plus, seules trois places de parc sur la place d'installation Ouest sont envisagées. Le groupe précise encore que, si l'appréciation initiale du sous-critère AD5 a conduit à la note de 2, cette notation s'est finalement avérée trop sévère, puisque, si les plans fournis sont succincts et n'apportent pas toutes les réponses aux exigences du sous-critère, ils sont toutefois "suffisants" au sens du barème de notation des critères. Concernant les plans remis par l'adjudicataire, le groupe d'évaluation des offres retient que ceux-ci sont détaillés avec les clôtures ainsi que les portails et proposent une solution originale quant à la place Ouest en séparant l'accès forestier de la zone d'installation, ce qui constitue un plus pour la sécurité. Le groupe met également en évidence l'indication des voies de circulation en enrobé bitumineux, en particulier pour l'accès au front d'attaque, ce qui constitue une protection contre les poussières. Il relève encore que huit places de parc sur la place d'installation Ouest sont prévues et que, si un lave-roues n'est pas envisagé au portail Est en raison de la géométrie des lieux, un nettoyage à la main (jets) des camions y est planifié. Le groupe d'évaluation des offres conclut ainsi qu'un écart de 2 point est justifié, non seulement parce que la réponse de l'adjudicataire au sous-critère AD5 est très détaillée, mais également au motif qu'elle apporte de nombreux avantages particuliers (séparation cheminement forestier du chantier, gestion de la propreté des chaussées, gestion des places de parc, etc.).</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Outre que cette appréciation </span><span lang="FR">émane de spécialistes, disposant de connaissances techniques spécifiques leur permettant d'évaluer les avantages particuliers d'une offre par rapport à une autre, force est de relever que la comparaison des plans d'installation de chantier permet de constater que ceux de l'adjudicataire contiennent des informations bien plus détaillées que ceux des recourantes, en particulier s'agissant des éléments spécifiques à la sécurité (palissades de protection, infirmeries, extincteurs), des mesures pour lutter contre les émissions, soit notamment contre la poussière (place de lavage des machines, lave-roue au portail Ouest, nettoyage à la mains au portail Est, pistes en enrobé), des principes de circulation (signalisations lumineuses sur la route cantonale), du traitement des eaux, du tri de déchets, ainsi que des entrées et sorties au portail Est et Ouest. De plus, aux dires des spécialistes, la solution proposée par l'adjudicataire présente de nombreux avantages particuliers, ce qui n'est infirmé par aucune pièce au dossier. En outre, </span><span lang="FR">si l'intimé a moins bien noté les recourantes s'agissant du sous-critère AD5 – ce n'est pas parce qu'elles auraient fourni certaines des informations demandées en réponse à un autre sous-critère que le sous-critère AD5, ou encore parce qu'il aurait été tenu compte en faveur de l'adjudicataire de l'élément du prix dans l'évaluation de ce sous-critère – mais en raison du caractère lacunaire des renseignements transmis par les recourantes, en particulier s'agissant de la </span><span lang="FR">sécurité, des mesures contre les émissions et de la gestion de la circulation. On ne saurait dès lors </span><span lang="FR">reprocher au pouvoir adjudicateur d'avoir fait preuve de formalisme excessif, ni d'ailleurs de parti pris, ou encore d'avoir violé le principe de transparence. Il s'ensuit que, pour le sous-critère AD5, une différence de deux points entre les recourantes et l'adjudicataire, en faveur de ce dernier, n'apparaît pas arbitraire.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">f) Quant au sous-critère </span><span lang="FR">AD6, les recourantes soutiennent que la différence dans la notation entre leur offre, qui a été créditée de la note 4, et celle de l'adjudicataire, qui a obtenu la note de 5, ne se justifie pas. En substance, les recourantes, qui considèrent que la maîtrise des vibrations a joué un rôle déterminant dans l'évaluation du sous-critère AD6, estiment qu'elles n'avaient pas à fournir des références d'ouvrages identiques géologiquement ou de par leur situation, ou encore des références d'ouvrages dits "jumeaux". Elles expliquent en outre que certaines des références mentionnées dans leur offre concernent des ouvrages où la problématique de la maîtrise des vibrations s'est également posée. Les recourantes prétendent encore que l'adjudicataire ne serait pas intervenu comme pilote, s'agissant des ouvrages retenus pour ce dernier comme références par le pouvoir adjudicateur, et que ces ouvrages ne sauraient être qualifiés d'ouvrages dits "jumeaux.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">aa) Selon les conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offre, l'évaluation du sous-critère AD6 se base sur les exigences minimales suivantes :</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">" l'entrepreneur indique 3 références au maximum seules les deux meilleures références sont prises en compte".</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Nonobstant ces impératifs, visant en particulier à limiter le nombre de références à trois au maximum, les recourantes en ont déposé sept. Pour ce motif déjà, on ne saurait reprocher </span><span lang="FR">au pouvoir adjudicateur de ne pas lui avoir attribué la note maximale de 5. Cela étant dit, on constate que les références communiquées par les recourantes l'ont été sous forme de fiches techniques contenant, s'agissant des références de X<sub>2</sub> SA, des informations plutôt succinctes quant au maître d'ouvrage, au projet, à la direction des travaux, à la description de l'ouvrage, à la technique de construction, à la géologie, à la durée des travaux, au montant du marché, à l'exécution des travaux, aux associés du groupement, au fonction de l'entreprise et à la personne responsable auprès du maître d'ouvrage. Concernant les fiches techniques servant de références pour X<sub>1</sub> SA, les renseignements suivants y sont indiqués : maître d'ouvrage; ingénieur; années de production; performances; quantités; montant; durée de réalisation; description des travaux; éventuelles particularités.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">L'adjudicataire a, pour sa part, déposé trois références, comme cela est expressément demandé dans le dossier de soumission de l'appel d'offres. Ces références sont, pour chacune d'elles, composées d'une fiche technique, indiquant pour l'essentiel les mêmes informations que sur les fiches techniques de X<sub>2</sub> SA, ainsi que d'une notice, précisant les spécificités du projet et ses analogies avec </span><span lang="FR">le marché </span><span lang="FR">"H10 route principale suisse – tunnel du Bois des Rutelins – travaux de génie civil". Concernant plus précisément la référence portant sur le tunnel de la Croix Rousse, laquelle a été retenue par l'intimé, l'adjudicataire a de plus déposé, sur papier et CD-Rom, un PowerPoint d'une septantaine de slides expliquant de manière relativement détaillée le projet en question.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">bb) Au vu de la documentation ainsi fournie par les recourantes et l'adjudicataire, le groupe d'évaluation des offres retient, s'agissant des recourantes, que les références sont bonnes et avantageuses, qu'elles concernent des excavations à l'explosif dans le massif alpin pour X<sub>2</sub> SA et que le personnel proposé est expérimenté. Quant à l'adjudicataire, il juge ses références comme très intéressantes, dans la mesure où il s'agit de références "jumelles" au projet du tunnel du Bois des Rutelins. A cet égard, le groupe d'évaluation des offres précise que tant le tunnel H10 des gorges du Seyon, que celui de la Croix-Rousse à Lyon, proposés comme références par le tiers intéressé, ont été réalisés dans du calcaire à l'explosif avec problématique de la gestion des vibrations et ébranlements à proximité d'ouvrages et de voies de circulation en service. Il relève également que le personnel proposé est expérimenté et que ses compétences sont bonnes et avantageuses</span><span lang="FR">.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">cc) Comme relevé à juste titre par l'intimé, rien n'empêchait un soumissionnaire, outre la remise de références dans le domaine des tunnels avec avancement en rocher, permettant de démontrer ses capacités techniques, de mettre en avant l'intérêt représenté par ses références vis-à-vis de l'ouvrage projeté. De même, rien ne contrevenait à ce que les précisions ainsi apportées fussent prises en considérations dans l'évaluation du sous-critère AD6. S'il est vrai que les recourantes – qui, contrairement à l'adjudicataire, n'ont pas donné de telles informations au stade de l'offre – les ont fournies dans le cadre du recours, il n'en demeure pas moins que ces renseignements sont intervenus a posteriori et qu'on ne saurait donc reprocher à l'intimé de ne pas en avoir tenu compte lors de l'évaluation des offres. Comme détaillé ci-après (cons. 6), on ne saurait davantage faire grief au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir convoqué les recourantes pour une séance de clarification. En effet, une telle séance ne vise pas une pêche à l'information, mais simplement à éclaircir des éléments allégués par un soumissionnaire demandant à l'être. L'intimé – qui dispose, comme déjà dit, d'un </span><span lang="FR">large pouvoir d'appréciation et qui a, au surplus, fait appel</span><span lang="FR">, pour l'évaluation des offres, à des ingénieurs civils et spécialistes du domaine – pouvait, sans faire preuve d'arbitraire, considérer aussi qu'une expérience d'excavation à l'explosif dans du calcaire constituait un avantage important, ce indépendamment du type d'excavation en pleine section, en demi-section (calotte-stross), en deux phases (noyau-alésage), etc. Quant à l'argument des recourantes portant sur le pilotage ou non par l'adjudicataire des projets mentionnés en références, on peine à comprendre ce qu'elles entendent en déduire, puisque </span><span lang="FR">X<sub>2</sub> SA, seule des deux recourantes à être intervenue comme pilote dans certains des ouvrages communiqués en références, n'intervenait dans tous les cas pas comme pilote dans le présent projet (cf. organigramme spécifique au chantier).</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Par conséquent et au vu de ce qui précède, on ne peut faire grief au pouvoir adjudicateur d'avoir arbitrairement attribué la note 4 aux recourantes, correspondant au demeurant à des références bonnes et avantageuse. De même, une différence d'un point entre les recourantes et l'adjudicataire, en faveur de ce dernier, n'apparaît pas critiquable.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">g) S'agissant enfin du sous-critère AD11, remis en cause pour la première fois dans leurs observations du 5 avril 2012, les recourantes ne reprochent pas à l'intimé de leur avoir attribué la note 3, mais d'avoir également crédité l'adjudicataire de cette même note, alors qu'aux dires des recourantes la note 0, voire tout au plus la note 1 aurait dû lui être accordée. Cette question peut toutefois demeurer indécise puisque même si l'adjudicataire obtenait la note 0 pour ce sous-critère qui est pondéré à 1 % et qui fait partie du critère 4 </span><span lang="FR">"management spécifique de la qualité et de la sécurité", lui-même pondéré à 5 %, cet élément ne modifierait pas le total des points dans une mesure justifiant l'adjudication du marché aux recourantes. En effet, dans une telle éventualité, qui paraît toutefois peu probable, les recourantes se verraient toujours créditer d'un total de points de 438, alors que l'adjudicataire comptabiliserait pour sa variante un total de points de 440, de sorte que celle-ci continuerait à être classée au 1<sup>e </sup>rang.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">6.<span> </span></span></b><span lang="FR">Finalement, les recourantes reprochent au pouvoir adjudicateur d'avoir violé le principe de l'égalité de traitement en ne convoquant, le 15 février 2012, que l'adjudicataire à une séance de clarification et en ne requérant, par contre, d'elles aucun complément d'information.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">A teneur de l'article 29 <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_99/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a>, le pouvoir adjudicateur examine les offres selon des critères uniformes et en dresse un premier tableau comparatif après correction des erreurs manifestes de calculs et d'écriture (al.1); il peut inviter le soumissionnaire à fournir par écrit des explications complémentaires et organise au besoin des séances de clarification à cet effet (al.2). Les éclaircissements d'un soumissionnaire quant à son offre ne doivent pas entraîner une modification de celle-ci. Il est par exemple possible à un soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou à l'adjudicateur de demander des informations complémentaires, pour autant que cela ne conduise pas à la modification des bases de l'offre ou des prix (</span><b><span lang="FR">Zufferey/Maillard/Michel</span></b><span lang="FR">, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p.123, 238 et les références citées; JAAC 62/II no 32 II cons.3b). </span><span lang="FR">Outre que l'article 29 al.2 LCMP ne prévoit pas d'obligation d'organiser des séances de clarification pour tous les soumissionnaires, il convient de relever que la discussion n'a porté que sur des aspects techniques et organisationnels et qu'elle n'a pas entraîné une modification de l'offre de l'adjudicataire. Dans ces conditions, il n'est pas possible de retenir ici une inégalité de traitement.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">7.<span> </span></span></b><span lang="FR">Il s'ensuit que le recours doit être rejeté et la décision confirmée. Vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge, solidairement, des recourantes qui succombent (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a pas lieu de leur allouer des dépens. Le tiers intéressé, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire, peut en revanche prétendre à des dépens, à charge, solidairement, des recourantes (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP).</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Ceux-ci doivent être définis en application de l'arrêté temporaire du Conseil d'Etat, du 22 décembre 2010, fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (ci-après : <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_105/dati/f/s/16411.htm">l'arrêté</a>). Me A. n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 55 al. 1 de l'arrêté), la Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (al. 2)</span><span lang="FR">. L'activité déployée par le mandataire, qui a consisté principalement en la rédaction d'observations sur recours et d'observations sur complément au recours, précédées probablement de deux entretiens avec son client, peut être évaluée à</span><span lang="FR"> quelque 16 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans, de l'ordre de 250 francs de l'heure, les débours à raison de 10 % des honoraires (art. 54 de l'arrêté) et la TVA (au taux de 8 %), l'indemnité de dépens sera fixée à </span><span lang="FR">4'752 francs</span><span lang="FR"> tout compris</span><span lang="FR">.</span></p> <p align="center" class="MsoHeader"><b><u><span lang="FR">Par ces motifs</span></u><span lang="FR">,<u><br/> LA <span>Cour de droit public</span></u></span></b></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">1.<span> </span></span><span lang="FR">Rejette le recours.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">2.<span> </span></span><span lang="FR">Met à la charge des recourantes solidairement un émolument de décision de 7'000 francs et les débours par 700 francs, montants compensés par leur avance de frais.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">3.<span> </span></span><span lang="FR">N'alloue pas de dépens aux recourantes.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">4.<span> </span></span><span lang="FR">Alloue une indemnité de dépens de 4'752 francs au tiers intéressé, à charge, solidairement, des recourantes.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Neuchâtel, le 3 juillet 2012</span></p> <div align="center" class="MsoHeader"><span lang="FR"><img alt="---" border="0" height="10" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=4073" width="600"/></span></div> </div></body></html>