<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: PB.2005.00034</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=205555&amp;W10_KEY=4467136&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>PB.2005.00034</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 21.12.2005</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/4. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Personalrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Auflösung des Arbeitsverhältnisses</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Die Beschwerdegegnerin löste das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer durch ordentliche Kündigung auf, insbesondere weil dessen Strafverteidiger im Nachgang zu einer Gerichtsverhandlung vor Bezirksgericht in den Medien auf der Richtigstellung beharrt habe, der Beschwerdeführer habe nie aktiv einen Zungenkuss gegeben, sondern er habe sich vielmehr in einer für ihn unerwarteten Situation eines solchen für einen kurzen Moment nicht erwehren können. Zum Tatbestand der Kündigung zur Unzeit und zum Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes:<br/>Bei Zweifeln an der Richtigkeit privatärztlicher Zeugnisse muss der Arbeitgeber vor Aussprechen einer Kündigung keine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen (E. 4.1 f.). Der zeitliche Kündigungsschutz greift vorliegend nicht, da dem Beschwerdeführer in gesundheitlicher Hinsicht eine Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber offen gestanden hätte (E. 4.3).<br/>Erfolgt eine ordentliche Kündigung wegen der Störung des Vertrauensverhältnisses, müssen in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung Fälle denkbar bleiben, bei welchen eine ordentliche Kündigung wegen Vertrauensverlustes ohne Bewährungsfrist und Mitarbeiterbeurteilung zulässig ist (E. 5.2). Vorliegend handelt es sich um eine Verdachtskündigung gestützt auf die erstinstanzliche Verurteilung des Beschwerdeführers, ist doch das Vertrauen durch die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Sexualdelikte zerstört worden. Die Kündigung ist unverhältnismässig, da die mildere Massnahme der Freistellung zur Wahrung der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Interessen genügt hätte (E. 5.3). Zur Höhe der Entschädigung (E. 5.4).<br/>Teilweise Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEWÃHRUNGSFRIST">BEWÃHRUNGSFRIST</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEWEISLAST">BEWEISLAST</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FREISTELLUNG">FREISTELLUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FRISTLOSE KÃNDIGUNG">FRISTLOSE KÃNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KÃNDIGUNG ZUR UNZEIT">KÃNDIGUNG ZUR UNZEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KÃNDIGUNGSFREIHEIT">KÃNDIGUNGSFREIHEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KÃNDIGUNGSGRUND">KÃNDIGUNGSGRUND</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KÃNDIGUNGSSCHUTZ">KÃNDIGUNGSSCHUTZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MITTELLOSIGKEIT">MITTELLOSIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SACHLICHER GRUND">SACHLICHER GRUND</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNSCHULDSVERMUTUNG">UNSCHULDSVERMUTUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERDACHTSKÃNDIGUNG">VERDACHTSKÃNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERHÃLTNISMÃSSIGKEIT">VERHÃLTNISMÃSSIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAUENSÃRZTLICHE UNTERSUCHUNG">VERTRAUENSÃRZTLICHE UNTERSUCHUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAUENSVERHÃLTNIS">VERTRAUENSVERHÃLTNIS</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 32 Abs. I BV</span><br/><span class="ungerade">Art. 336c Abs. I lit. b OR</span><br/><span class="gerade">§ 16 PG</span><br/><span class="ungerade">§ 22 PG</span><br/><span class="gerade">§ 55 PG</span><br/><span class="ungerade">§ 7 VRG</span><br/><span class="gerade">§ 16 Abs. I VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 16 Abs. I VVPG</span><br/><span class="gerade">§ 100 VVPG</span><br/><span class="ungerade">Art. 8 ZGB</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">RB 2005 Nr. 107 S. 216</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">A stand seit Herbst 1997 mit einem Teilzeitpensum im Dienst der Gemeinde X. Mit Beschluss vom 8. Juli 2003 lÃ¶ste die Gemeinde X das ArbeitsverhÃ¤ltnis mit ordentlicher KÃ¼ndigung per Ende Januar 2004 auf.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Gegen die KÃ¼ndigung rekurrierte A an den Bezirksrat Y. Mit Beschluss vom 25. Mai 2005 lehnte der Bezirksrat Y den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Urteilstext">Dagegen erhob A am 22. Juni 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte (sinngemÃ¤ss), den angefochtenen Bezirksratsbeschluss aufzuheben und die Nichtigkeit der KÃ¼ndigung festzustellen, eventualiter ihm eine EntschÃ¤digung zuzusprechen. Zudem sei ihm fÃ¼r das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche VerbeistÃ¤ndung und fÃ¼r das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewÃ¤hren, alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Gemeinde X.</p> <p class="Urteilstext">Der Bezirksrat Y verzichtete ausdrÃ¼cklich auf Vernehmlassung, wÃ¤hrend die Gemeinde X in ihrer Beschwerdeantwort beantragen liess, die Beschwerde unter EntschÃ¤digungsfolge zulasten von A abzuweisen.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Die Beschwerde richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats Ã¼ber eine personalrechtliche Anordnung gemÃ¤ss <span>§ 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). </span>Das Verwaltungsgericht ist als personalrechtliche Beschwerdeinstanz zustÃ¤ndig fÃ¼r Streitigkeiten aus dem DienstverhÃ¤ltnis zwischen Angestellten und KÃ¶rperschaften des kantonalen Ã¶ffentlichen Rechts. Das DienstverhÃ¤ltnis des Gemeindepersonals ist dabei zwingend Ã¶ffentlich­rechtlicher Natur (Alfred <span>KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungs­rechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999</span>, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 6, § 74 N. 1; Art. 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April 1869 bzw. Art. 47 Abs. 1 der â vom Volk in der Abstimmung vom 27. Februar 2005 gutgeheissenen und am 1. Januar 2006 in Kraft tretenden â neuen Kantonsverfassung; § 72 Abs. 1 des Gemeinde­gesetzes vom 6. Juni 1926).</p> <p class="Urteilstext"><span>Da auch die Ã¼brigen Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Ãbersteigt der Streitwert Fr. 20'000.-, so entscheidet das Verwaltungsgericht in Dreierbesetzung (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG).</p> <p class="Urteilstext">Als Streitwert bei Streitigkeiten um die AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses gelten die BruttobesoldungsansprÃ¼che bis zur AnhÃ¤ngigmachung der Sache vor Verwaltungsgericht, zuzÃ¼glich AnsprÃ¼che bis zur in diesem Zeitpunkt nÃ¤chstmÃ¶glichen AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses (Andreas Keiser, Das neue Personalrecht â eine Herausforderung fÃ¼r die ZÃ¼rcher Gemeinden, ZBl 102/2001, S. 561 ff., 572, mit Hinweisen). Vorliegend ist die ZulÃ¤ssigkeit der per Ende Januar 2004 verfÃ¼gten KÃ¼ndigung strittig; im Zeitpunkt, als die Beschwerde anhÃ¤ngig gemacht wurde, wÃ¤re eine KÃ¼ndigung nach der Personalverordnung der Gemeinde X unter Einhaltung der KÃ¼ndigungsfrist von sechs Monaten frÃ¼hestens per 31. Dezember 2005 mÃ¶glich gewesen. Der Streitwert entspricht den BruttobesoldungsansprÃ¼chen vom 1. Februar 2004 bis 31. Dezember 2005 und Ã¼bersteigt somit Fr. 20'000.-, weshalb in Dreierbesetzung zu entscheiden ist.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Die Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses im Allgemeinen sowie der KÃ¼ndigungsschutz im Besonderen sind in der kommunalen Personalverordnung geregelt, die sich weit gehend an das kantonale Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG) anlehnt:</p> <p class="Urteilstext">Die KÃ¼ndigung durch die Gemeinde darf nicht missbrÃ¤uchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Erweist sich die KÃ¼ndigung als missbrÃ¤uchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt, so bemisst sich die EntschÃ¤digung nach Art. 336a OR. Hinsichtlich der KÃ¼ndigung zur Unzeit richten sich Tatbestand und Rechtsfolgen ebenfalls nach den Bestimmungen des Obligationenrechts: So darf nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR der Arbeitgeber das ArbeitsverhÃ¤ltnis wÃ¤hrend einer je nach Dienstjahr unterschiedlichen Sperrfrist nicht kÃ¼ndigen, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Eine wÃ¤hrend einer Sperrfrist erklÃ¤rte KÃ¼ndigung ist nichtig (Art. 336c Abs. 2 OR). Sodann schreibt die Personalverordnung vor, dass die Angestellten vor Erlass einer sie belastenden VerfÃ¼gung grundsÃ¤tzlich anzuhÃ¶ren sind.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die KÃ¼ndigung nicht zur Unzeit erfolgt und folglich auch nicht nichtig sei. Sie betrachtete dabei die vom BeschwerdefÃ¼hrer behauptete Krankheit im Zeitpunkt der KÃ¼ndigung nicht als erwiesen. Die KÃ¼ndigung sei zudem nicht missbrÃ¤uchlich, und schliesslich sei dem BeschwerdefÃ¼hrer in deren Zusammenhang auch nicht das rechtliche GehÃ¶r verweigert worden.</p> <p class="Erwgung2">ZunÃ¤chst ist daher zu prÃ¼fen, ob sich der BeschwerdefÃ¼hrer auf den Tatbestand der KÃ¼ndigung zur Unzeit berufen kann. Ist dies zu verneinen und die KÃ¼ndigung damit gÃ¼ltig, stellt sich gegebenenfalls die Frage, ob dem BeschwerdefÃ¼hrer immerhin eine EntschÃ¤digung wegen ungerechtfertigter KÃ¼ndigung zusteht. </p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Am Sonntag, dem 22. Juni 2003, teilte der BeschwerdefÃ¼hrer seinem direkten Vorgesetzten per E-Mail mit, dass er per sofort fÃ¼r seine Arbeit krank geschrieben sei, ein Arztzeugnis folge. Mit Schreiben vom 25. Juni 2003 erklÃ¤rte der Allgemeinmediziner Dr. C zuhanden des zustÃ¤ndigen Mitglieds der Gemeindeexekutive, es sei wÃ¼nschbar, dass der BeschwerdefÃ¼hrer vorderhand von seinem Amt aus gesundheitlichen GrÃ¼nden dispensiert werden kÃ¶nne. Mit eingeschriebenem Brief vom 2. Juli 2003 forderte die Beschwerdegegnerin den BeschwerdefÃ¼hrer auf, am 4. Juli 2003 auf der Gemeinde zu erscheinen, damit ihm mit Blick auf seine in Betracht zu ziehende Entlassung das rechtliche GehÃ¶r gewÃ¤hrt werden kÃ¶nne. Zudem hielt die Beschwerde­gegnerin fest, dass das Schreiben von Dr. C nicht bescheinige, dass er, der BeschwerdefÃ¼hrer, in relevanter Weise aus gesundheitlichen GrÃ¼nden an der Aufgaben­erfÃ¼llung beeintrÃ¤chtigt sei. Nachdem der Rechtsanwalt des BeschwerdefÃ¼hrers noch gleichentags bekannt gab, dass er am anberaumten AnhÃ¶rungstermin verhindert sei, teilte die Beschwerde­gegnerin dem BeschwerdefÃ¼hrer am darauf folgenden Tag mit, die AnhÃ¶rung kÃ¶nne aus terminlichen GrÃ¼nden nicht verschoben werden. Am 4. Juli 2003 schliesslich erklÃ¤rte der Rechtsanwalt des BeschwerdefÃ¼hrers, dass dieser aus gesundheitlichen GrÃ¼nden nicht zur AnhÃ¶rung erscheinen kÃ¶nne, und am 7. Juli 2003 anerbot er, Dr. C vom Arztgeheimnis zu entbinden.</p> <p class="Urteilstext">Mit Beschluss vom 8. Juli 2003 kÃ¼ndigte die Beschwerdegegnerin das DienstverhÃ¤ltnis mit dem BeschwerdefÃ¼hrer. Dabei hielt sie fest, dass sie den BeschwerdefÃ¼hrer bereits am 2. Juli 2003 darauf hingewiesen habe, dass das Schreiben von Dr. C vom 25. Juni 2003 seine ArbeitsunfÃ¤higkeit nicht bescheinige. Am 11. Juli 2003 forderte die Beschwerde­gegnerin den BeschwerdefÃ¼hrer zudem auf, die Arbeit unverzÃ¼glich wieder aufzunehmen.</p> <p class="Urteilstext">Mit Arztzeugnis vom 14. Juli 2003 bestÃ¤tigte der Psychiater Dr. D, dass der BeschwerdefÃ¼hrer seit dem 18. April 2002 bei ihm in Behandlung stehe und seit dem 25. Juni 2003 und bis auf weiteres in seiner (hier fraglichen) TÃ¤tigkeit aus gesundheitlichen GrÃ¼nden zu 100 % nicht arbeitsfÃ¤hig sei. Am 10. September 2003 bestÃ¤tigte Dr. D diese Diagnose und schrieb den BeschwerdefÃ¼hrer fÃ¼r einen weiteren Monat krank.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die Vorinstanz ordnete zur AbklÃ¤rung des Sachverhaltes eine schriftliche Befragung von Dr. D an, nachdem der BeschwerdefÃ¼hrer diesen vom Arztgeheimnis entbunden hatte. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 fÃ¼hrte Dr. D im Wesentlichen Folgendes aus:</p> <p class="Urteilstext">Er kenne und betreue den BeschwerdefÃ¼hrer seit April 2002 kontinuierlich und ohne grÃ¶ssere UnterbrÃ¼che. Der BeschwerdefÃ¼hrer sei am 4. Juni, 24. Juni und 14. Juli 2003 in seiner Sprechstunde gewesen, dazwischen hÃ¤tten mehrere telefonische Kontakte stattgefunden. Zwischen den beiden letztgenannten Konsultationen habe sich der psychische Zustand des BeschwerdefÃ¼hrers drastisch verschlechtert, in der Konsultation vom 14. Juli 2003 habe sogar die Frage der SuizidalitÃ¤t diskutiert werden mÃ¼ssen. In jenem Zeitpunkt habe es keinen Zweifel mehr daran gegeben, dass die Befreiung von der (hier fraglichen) Arbeit ultimativ notwendig und unumgÃ¤nglich gewesen sei. Die massiven VorwÃ¼rfe, mit denen der BeschwerdefÃ¼hrer durch den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 8. Juli 2003 konfrontiert gewesen sei, hÃ¤tten seine durch das lang sich hinziehende Verfahren bereits massiv belastete psychische Situation aufs Schwerste erschÃ¼ttert.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>In privatrechtlichen ArbeitsverhÃ¤ltnissen trÃ¤gt der Arbeitnehmer die Beweislast dafÃ¼r, dass er im Zeitpunkt der KÃ¼ndigung wegen Krankheit arbeitsunfÃ¤hig war (Christoph SchÃ¶nenberger, Das Erschleichen der Lohnfortzahlung unter Berufung auf Krankheit, Bern 2001, S. 172 f.). Denn wer aus einem Sachverhalt ein Recht ableitet, hat das Vorliegen der entsprechenden Tatsachen zu beweisen (Art. 8 des Zivilgesetzbuchs, ZGB). Dabei wird auch zivilprozessual zwischen der subjektiven und der objektiven Beweislast unter­schieden: Erstere betrifft die Frage, wer den Beweis zu fÃ¼hren hat, Letztere, wer das Risiko der Beweislosigkeit zu tragen hat. Dabei entfÃ¤llt die subjektive Beweislast in Verfahren, bei welchen die unbeschrÃ¤nkte Untersuchungsmaxime gilt. Das ist in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem bestimmten Streitwert der Fall: Nach Art. 343 Abs. 4 OR stellt der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen fest und wÃ¼rdigt die Beweise nach freiem Ermessen (zum Ganzen Oscar Vogel/Karl SpÃ¼hler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006 [sic!], S. 172 f.+258).</p> <p class="Urteilstext">Nach § 7 Abs. 1 VRG untersucht die VerwaltungsbehÃ¶rde den Sachverhalt von Amtes wegen. Die entscheidende BehÃ¶rde ist daher fÃ¼r die Beschaffung des entscheidrelevanten Tatsachenmaterials, das heisst fÃ¼r die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts verantwortlich. Der Untersuchungsgrundsatz wird dabei durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschrÃ¤nkt (§ 7 Abs. 2 VRG). Insbesondere im Rechts­mittelverfahren hat der Betroffene die seine RÃ¼gen stÃ¼tzenden Tatsachen substan­tiiert darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen. Vor allem hat der Unter­suchungs­grundsatz keinen Einfluss auf die objektive Beweislast. Diese richtet sich in erster Linie nach dem materiellen Recht und subsidiÃ¤r nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 ZGB. So trÃ¤gt auch im Verwaltungsverfahren grundsÃ¤tzlich derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hÃ¤tte Rechte ableiten kÃ¶nnen (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 7 N. 5 f., Vorbem. zu §§ 19-28 N. 69, § 60 N. 1+3).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Steht die Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit in Frage, so kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmenden eine vertrauensÃ¤rztliche Untersuchung verlangen, wenn er begrÃ¼ndeter­weise an der Richtigkeit eines Zeugnisses zweifelt (Manfred Rehbinder/Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 3. A., 2003, Art. 324a OR N. 3). Eine damit vergleichbare Regelung gilt fÃ¼r die Angestellten der Beschwerdegegnerin bzw. des Kantons ZÃ¼rich. Sie haben ein Ã¤rztliches Zeugnis einzureichen und kÃ¶nnen in begrÃ¼ndeten FÃ¤llen verpflichtet werden, sich einer vertrauensÃ¤rztlichen Untersuchung zu unterziehen (vgl. § 55 PG in Verbindung mit § 100 der Vollzugsver­ordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVPG]).</p> <p class="Erwgung2">Es fragt sich, ob dies analog auch gilt, wenn nicht die Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, sondern allein die ZulÃ¤ssigkeit einer ordentlichen KÃ¼ndigung in zeitlicher Hinsicht zur Diskussion steht. Aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage und des Schutzzweckes des zeitlichen KÃ¼ndigungsschutzes (dazu 4.3) ist das zu verneinen: So entfÃ¤llt die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Angestellte gestÃ¼tzt auf privatÃ¤rztliche Zeugnisse aus KrankheitsgrÃ¼nden der Arbeit fernbleibt und er der Aufforderung, sich einer Untersuchung durch den Vertrauensarzt zu stellen, nicht nachkommt (VGr, 3. November 2004, PB.2004.00021, E. 5.2 Abs. 2 mit Hinweis, www.vgrzh.ch). KÃ¼ndigt dagegen der Arbeitgeber das DienstverhÃ¤ltnis zu einem Zeitpunkt, in welchem sich der Arbeitnehmende krank gemeldet hat, so trÃ¤gt der Arbeitgeber das Risiko, dass die KÃ¼ndigung nichtig sein kÃ¶nnte. Es ginge aber zu weit, vom Arbeitgeber gestÃ¼tzt auf die Untersuchungsmaxime und seine FÃ¼rsorgepflicht zu verlangen, dass er bei Zweifeln an der Richtigkeit privatÃ¤rztlicher Zeugnisse vor Aussprache einer KÃ¼ndigung eine vertrauensÃ¤rztliche Untersuchung anordnen mÃ¼sste. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Art. 336c OR sichert dem Arbeitnehmenden, sofern die KÃ¼ndigung wÃ¤hrend einer Sperrfrist erfolgte, den Bestand des ArbeitsverhÃ¤ltnisses. Dies dient dem Schutz des Arbeitnehmenden vor Verlust des Arbeitsplatzes in FÃ¤llen, bei welchen seine Chancen gering sind, wÃ¤hrend der KÃ¼ndigungsfrist eine neue Stelle zu finden (Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. A., Basel etc. 2005, S. 248). Die Sperrfrist schÃ¼tzt den Arbeitnehmenden nicht, weil sein Gesundheitszustand im Zeitpunkt des Erhalts der KÃ¼ndigung ihn daran hinderte, eine andere Anstellung zu suchen, sondern weil eine Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber nach Ablauf der ordentlichen KÃ¼ndigungsfrist wegen Unsicherheit in Bezug auf die Dauer und den Grad der ArbeitsunfÃ¤higkeit sehr unwahrscheinlich ist. Das gilt auch bei teilweiser ArbeitsunfÃ¤higkeit. Daher ist Art. 336c Abs. 1 lit. b OR im Krankheitsfall nur dann nicht anwendbar, wenn sich die BeeintrÃ¤chtigung der Gesundheit als so unbedeutend erweist, dass sie kein Hindernis darstellt, um eine neue Anstellung anzunehmen (BGE 128 III 212 E. 2c = Pra 91/2002 Nr. 153; Rehbinder/Portmann, Art. 336c N. 6).</p> <p class="Erwgung3">Der vorliegende Fall ist speziell gelagert: Die ArbeitsunfÃ¤higkeit des BeschwerdefÃ¼hrers wegen Krankheit soll gemÃ¤ss den Angaben seiner Ãrzte (vorn 3) nÃ¤mlich nur mit Bezug auf die (hier fragliche) TÃ¤tigkeit und aufgrund der besonderen UmstÃ¤nde an seinem Arbeitsplatz vorgelegen haben. Dagegen soll es ihm unstreitig gesundheitlich mÃ¶glich gewesen sein, seine (hier nicht strittige) TÃ¤tigkeit in einer andern Funktion weiterhin auszuÃ¼ben. Aufgrund der schwierigen und psychisch sehr belastenden Situation, in welcher sich der BeschwerdefÃ¼hrer befand, ist diese Ã¤rztliche Diagnose durchaus nachvollziehbar; allerdings ist sie nicht geeignet, die Sperrfrist zum Schutz des BeschwerdefÃ¼hrers auszulÃ¶sen:</p> <p class="Erwgung2">ZunÃ¤chst kann aus den Schreiben bzw. Zeugnissen der Ãrzte nicht schlÃ¼ssig gefolgert werden, dass der BeschwerdefÃ¼hrer bereits vor der KÃ¼ndigung arbeitsunfÃ¤hig war. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Schreiben von Dr. C nicht als Ã¤rztliches Attest betrachtete, erklÃ¤rte dieser doch nur, dass es wÃ¼nschbar sei, den BeschwerdefÃ¼hrer zu dispensieren. Dr. D bescheinigte zwar, dass der Beschwerde­fÃ¼hrer seit dem 25. Juni 2003 arbeitsunfÃ¤hig gewesen sei, brachte dabei jedoch dessen psychische Verfassung in unmittelbaren Zusammenhang mit der KÃ¼ndigung. Darauf kommt es indessen letztlich gar nicht an: Die aus gesundheitlichen GrÃ¼nden vorliegende ArbeitsunfÃ¤higkeit des BeschwerdefÃ¼hrers, sei sie nun schon vor oder erst durch die KÃ¼ndigung eingetreten, kann nach Sinn und Zweck des zeitlichen KÃ¼ndigungsschutzes die Sperrfrist nicht auslÃ¶sen. Der Gesundheitszustand hinderte ihn wie gesehen nur mit Bezug auf die konkrete Arbeitssituation an der DienstausÃ¼bung; hingegen ist davon auszugehen â und wird auch nichts Gegenteiliges dargetan â, dass dem BeschwerdefÃ¼hrer aus <i>gesundheitlichen</i> GrÃ¼nden die Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber offen gestanden hÃ¤tte.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass der zeitliche KÃ¼ndigungsschutz nach dessen Sinn und Zweck vorliegend nicht greift. Der Hauptantrag des BeschwerdefÃ¼hrers ist abzuweisen. Zu prÃ¼fen bleibt, ob die KÃ¼ndigung gerechtfertig war.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrte zur BegrÃ¼ndung der KÃ¼ndigung vom 8. Juli 2003 im Wesentlichen Folgendes aus: Der BeschwerdefÃ¼hrer habe seine Vorgesetzten nicht Ã¼ber das laufende Strafverfahren orientiert; Mitte Juni 2003 hÃ¤tten dann die Printmedien mit reisserischen Ãberschriften Ã¼ber die AnklagevorwÃ¼rfe berichtet und dabei den BeschwerdefÃ¼hrer explizit als KinderschÃ¤nder bezeichnet. Laut Presseberichten vom 27. Juni 2003 habe ihn das Bezirksgericht Y wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig gesprochen und mit einer bedingten GefÃ¤ngnisstrafe von fÃ¼nf Monaten bestraft; vom Vorwurf der Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen NÃ¶tigung sei er indessen entlastet worden.</p> <p class="Erwgung2">Der BeschwerdefÃ¼hrer sei fÃ¼r die Ãffentlichkeitsarbeit verantwortlich. Dabei stehe er in Kontakt zu den Sportvereinen, wobei in vielen davon die Betreuung von Kindern und Jugendlichen im Zentrum stehe. Vor diesem Hintergrund kÃ¶nne der BeschwerdefÃ¼hrer nicht mehr GewÃ¤hr bieten fÃ¼r die einwandfreie ErfÃ¼llung seiner Aufgaben, nachdem ihm gegenÃ¼ber die genannten VerdÃ¤chtigungen im Raum stÃ¼nden bzw. eine erstinstanzliche, freilich noch nicht rechtskrÃ¤ftige Verurteilung erfolgt sei. Ferner sei fÃ¼r die ErfÃ¼llung der Aufgaben des BeschwerdefÃ¼hrers im Bereich der FÃ¶rderung des Jugendsports uneingeschrÃ¤nktes Vertrauen der BehÃ¶rde, der Vorgesetzten und der Einwohner von X vorausgesetzt: Eine Person, die weiterhin im Verdacht stehe, sich im Umgang mit Jugendlichen der gebotenen Grenzen nicht hinreichend bewusst zu sein, sei aus Sicht der Beschwerdegegnerin objektiv nicht in der Lage, die ihr in diesem sensiblen Bereich der Jugendarbeit obliegenden Aufgaben weiterhin zu erfÃ¼llen. Dabei sei kaum von Belang, dass die fraglichen VorfÃ¤lle schon einige Jahre zurÃ¼cklÃ¤gen, offenbare sich doch in solchen Handlungen eine Seite der PersÃ¶nlichkeit, die bei Personen, die beruflich mit Kindern und Jugendlichen in Kontakt stÃ¼nden, generell nicht toleriert werden sollte. </p> <p class="Urteilstext">Allein die Tatsache, dass sein Strafverteidiger im Nachgang zur Gerichtsverhandlung vor dem Bezirksgericht in den Medien auf der Richtigstellung beharrt habe, der BeschwerdefÃ¼hrer habe nie aktiv einen Zungenkuss gegeben, sondern er habe sich vielmehr in einer fÃ¼r ihn unerwarteten Situation eines solchen fÃ¼r einen kurzen Moment nicht erwehren kÃ¶nnen, bringe zum Ausdruck, dass es der BeschwerdefÃ¼hrer am gebotenen Respekt gegenÃ¼ber der persÃ¶nlichen IntegritÃ¤t des betroffenen MÃ¤dchens habe fehlen lassen und er die strikte zu wahrenden Grenzen in unentschuldbarer Weise missachtet habe. Dieses Verhalten erwecke den Eindruck der Einsichtslosigkeit.</p> <p class="Urteilstext">Unter diesen UmstÃ¤nden habe sich die Beschwerdegegnerin veranlasst gesehen, nicht nur die KÃ¼ndigung, sondern die fristlose AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses zu erwÃ¤gen: Sie kÃ¶nne nachvollziehen, dass der Stellenpartner und der zustÃ¤ndige Ressortvorstand das Vertrauen als zerstÃ¶rt erachteten. Eine WeiterbeschÃ¤ftigung komme nicht mehr in Betracht, zumal der BeschwerdefÃ¼hrer bereits durch den blossen Umstand, dass noch Ã¼ber Monate eine Strafuntersuchung hÃ¤ngig bleibe, in der ErfÃ¼llung seiner Aufgabe massiv beeintrÃ¤chtigt werde. Dem kÃ¶nne nur durch eine rasche AblÃ¶sung abgeholfen werden, wobei eine fristlose Entlassung allerdings nicht in Betracht komme. Die gefÃ¤hrdeten Interessen erschienen durch den Entscheid, sich vom BeschwerdefÃ¼hrer zu trennen, als hinreichend gewahrt. Angesichts der bisher einwandfreien DiensterfÃ¼llung sei zudem nicht zu befÃ¼rchten, dass es wÃ¤hrend der KÃ¼ndigungsfrist zu irgendwelchen Problemen kommen kÃ¶nnte, die durch AusÃ¼bung des Weisungsrechts nicht zu meistern wÃ¤ren.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.1 </b>Nach der jÃ¼ngsten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zum kantonalen Personalgesetz und zu wie hier gleich lautenden Bestimmungen kommunalen Rechts muss sich der Arbeitgeber, wenn er der Auffassung ist, dass das VertrauensverhÃ¤ltnis verloren gegangen sei, entweder fÃ¼r eine ordentliche (§ 16 lit. a PG) oder aber eine fristlose KÃ¼ndigung (§ 16 lit. d PG) entscheiden. Insbesondere gebe es so etwas wie eine fristlos-ordentliche KÃ¼ndigung (mit den Verfahrensvorschriften einer fristlosen und den Voraussetzungen bzw. Rechtsfolgen einer ordentlichen KÃ¼ndigung) nicht. Das sei die Folge der in den genannten Erlassen abschliessend aufgezÃ¤hlten BeendigungsgrÃ¼nde eines ArbeitsverhÃ¤ltnisses (VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.2 Abs. 3, und 23. MÃ¤rz 2005, PB.2004.00087, E. 4.2, und 25. Februar 2004, PB.2003.00021 [= RB 2004 Nr. 115], E. 2.4.1, je unter www.vgrzh.ch).</p> <p class="Urteilstext">Entscheidet sich der Arbeitgeber fÃ¼r eine fristlose Entlassung, so kÃ¶nnen die beiden Mitarbeiterbeurteilungen sowie die dazwischen liegende BewÃ¤hrungsfrist entfallen (§ 22 Abs. 1 PG, § 19 PG in Verbindung mit § 18 Abs. 2 VVPG). Ist der Arbeitgeber aber der Ansicht, es bestehe zwar ein Vertrauensverlust, dieser lasse jedoch die Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses nicht als geradezu unzumutbar erscheinen (vgl. § 22 Abs. 2 PG), bleibt ihm nichts anderes Ã¼brig, als den Weg der ordentlichen KÃ¼ndigung einzuschlagen. Dabei ist die ordentliche KÃ¼ndigung nur aus einem der freilich nicht abschliessend aufgezÃ¤hlten GrÃ¼nde gemÃ¤ss § 16 Abs. 1 VVPG bzw. dem Personalrecht der Beschwerdegegnerin zulÃ¤ssig.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.2 </b>Die nicht abschliessende AufzÃ¤hlung der mÃ¶glichen sachlichen KÃ¼ndigungsgrÃ¼nde schliesst allerdings nach der bisherigen Praxis einen ungeschriebenen KÃ¼ndigungstat­bestand wegen "fehlenden Vertrauens" aus: Das verlorene VertrauensverhÃ¤ltnis als eigen-stÃ¤ndigen KÃ¼ndigungstatbestand zu betrachten, wÃ¼rde darauf hinauslaufen, dass jedes als mangelhaft empfundene Verhalten, das zu Strei­tigkeiten zwischen den Parteien Anlass bietet, in eine StÃ¶rung des VertrauensverhÃ¤ltnisses umdeutbar wÃ¤re und so die besonderen Schutzvorschriften â Ansetzung einer BewÃ¤hrungsfrist, Beurteilungen, Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme der betroffenen Person gemÃ¤ss dem Personalrecht der Beschwerdegegnerin â umgangen werden kÃ¶nnten (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00021 [= RB 2004 Nr. 115], E. 2.4.2 Abs. 2, www.vgrzh.ch). Der Vertrauensverlust resultiere nÃ¤mlich in aller Regel aus unbefriedigendem Verhalten und/oder mangelhafter Leistung (VGr, 23. MÃ¤rz 2005, PB.2004.00087, E. 4.2 Abs. 3, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Urteilstext">Folgerichtig anerkennt auch die Ã¤ltere Gerichtspraxis zum Ã¶ffentlichrechtlichen Dienst­recht, dass eine tief greifende StÃ¶rung des Vertrauens einen hinreichenden Grund fÃ¼r eine KÃ¼ndigung darstellt: Der Wunsch, sich von einem schwierigen Mitarbeiter bzw. einer schwierigen Mitarbeiterin zu trennen, kann ein sachlicher Grund fÃ¼r eine KÃ¼ndigung sein. Der Vertrauensverlust muss jedoch durch Verhaltensweisen der entlassenen Person begrÃ¼ndet sein, die ihn fÃ¼r Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen, weshalb er zu untersuchen und zu gewichten ist. Nur wenn sich genÃ¼gend er­hÃ¤rtet, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers den Betriebsablauf stÃ¶rt oder das Vertrauens­verhÃ¤ltnis zwischen Arbeitnehmer und Vorgesetzten dadurch erschÃ¼ttert ist, kann das Vorliegen eines sachlich genÃ¼genden KÃ¼ndigungsgrundes bejaht werden. Das unbefriedigende Verhalten eines Angestellten kann in der Regel nur als Ausgangspunkt fÃ¼r eine Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihm die entsprechenden Vorhaltungen gemacht werden und an die dann eine BewÃ¤hrungsfrist anschliesst (vgl. die Zusammenfassung der Praxis in VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.2 Abs. 2, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.3 </b>Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die KÃ¼ndigung ausgesprochen, weil das VertrauensverhÃ¤ltnis zerstÃ¶rt und der BeschwerdefÃ¼hrer aufgrund des Vorgefallenen in seiner Funktion objektiv nicht mehr tragbar sei. Die KÃ¼ndigung steht damit weder in Zusammenhang mit der Leistung noch mit dem Verhalten des BeschwerdefÃ¼hrers am Arbeitsplatz. Die Ansetzung einer BewÃ¤hrungsfrist, wie sie bei einer ordentlichen KÃ¼ndigung an sich vorgesehen ist, macht unter diesen UmstÃ¤nden keinen Sinn. Allerdings soll nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts eine ordentliche KÃ¼ndigung wegen fehlenden Vertrauens als ungeschriebener KÃ¼ndigungstatbestand ausgeschlossen sein und nur in besonderen FÃ¤llen auf Mitarbeiterbeurteilung und BewÃ¤hrungsfrist verzichtet werden kÃ¶nnen (vgl. die nicht abschliessend aufgezÃ¤hlten sachlichen KÃ¼ndigungsgrÃ¼nde in § 16 Abs. 1 VVPG und dem Personalrecht der Beschwerdegegnerin).</p> <p class="Urteilstext">Erfolgt eine ordentliche KÃ¼ndigung wegen der StÃ¶rung des VertrauensverhÃ¤ltnisses, ohne dass dem GekÃ¼ndigten eine BewÃ¤hrungsfrist angesetzt und eine Mitarbeiterbeurteilung durchgefÃ¼hrt wurde, so leidet die KÃ¼ndigung richtig verstanden â vgl. insbesondere die beurteilten Sachverhalte in VGr, 23. MÃ¤rz 2005, PB.2004.00087 und 25. Februar 2004, PB.2003.00021 [= RB 2004 Nr. 115], www.vgrzh.ch â nur dann an einem formellen Mangel und ist mithin ungerechtfertigt, wenn der Tatbestand des Vertrauensverlustes angerufen wird, um die Schutzvorschriften der KÃ¼ndigung in Zusammenhang mit der Leistung oder mit dem Verhalten am Arbeitsplatz zu umgehen. Es mÃ¼ssen mit anderen Worten in PrÃ¤zisierung der bisherigen Rechtsprechung durchaus FÃ¤lle denkbar bleiben, bei welchen eine ordentliche KÃ¼ndigung wegen Vertrauensverlustes ohne BewÃ¤hrungsfrist und Mitarbeiterbeurteilung zulÃ¤ssig ist (in diese Richtung auch VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.4, www.vgrzh.ch). </p> <p class="Urteilstext">Die hier zu beurteilende KÃ¼ndigung ist folglich nicht schon deshalb ungerechtfertigt, weil die Schutzvorschriften des beschwerdegegnerischen Personalrechts nicht angewendet wurden, obschon die KÃ¼ndigung jedenfalls nach Darstellung der Beschwerdegegnerin wegen zerstÃ¶rten Vertrauens erfolgte. Die KÃ¼ndigung erweist sich indes aus anderem Grund als ungerechtfertigt.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Die Beschwerdegegnerin kÃ¼ndigte das ArbeitsverhÃ¤ltnis wegen des zerstÃ¶rten Vertrauens­verhÃ¤ltnisses, wobei die BegrÃ¼ndung der KÃ¼ndigung durch die Beschwerde­gegnerin darauf hinaus lÃ¤uft, das ArbeitsverhÃ¤ltnis aus wichtigem Grund, wie er fÃ¼r eine fristlose Entlassung vorliegen muss, aufzulÃ¶sen:</p> <p class="Erwgung2">Das Vertrauen in den BeschwerdefÃ¼hrer sei, wie zuvor geschildert, insbesondere dadurch zerstÃ¶rt worden, dass er sich eines Zungenkuss eines minderjÃ¤hrigen MÃ¤dchens fÃ¼r einen kurzen Moment nicht habe erwehren kÃ¶nnen. Allein diese Tatsache ist bei objektiver und isolierter Betrachtung nicht geeignet, das Vertrauen in einen fÃ¼r die Ãffentlichkeitsarbeit und die Beziehungspflege zu den Sportvereinen verantwortlichen Arbeitnehmer tief greifend zu erschÃ¼ttern, zumal der Vorfall mehrere Jahre zurÃ¼ckliegen und sich im Privatbereich des BeschwerdefÃ¼hrers abgespielt haben soll. Es handelt sich dabei vielmehr um eine vorgeschobene BegrÃ¼ndung, um die AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses nicht wie eine VerdachtskÃ¼ndigung gestÃ¼tzt auf die erstinstanzliche Verurteilung des BeschwerdefÃ¼hrers aussehen zu lassen. </p> <p class="Erwgung3"><b>5.3.1 </b>Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schwer wiegenden Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese mÃ¼ssen einerseits objektiv geeignet sein, die fÃ¼r das ArbeitsverhÃ¤ltnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstÃ¶ren oder zumindest so tief greifend zu erschÃ¼ttern, dass dem Arbeit­geber die Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses nicht mehr zuzumuten ist. Andererseits muss sie auch tatsÃ¤chlich zu einer derartigen ZerstÃ¶rung oder ErschÃ¼tterung des gegenseitigen Vertrauens gefÃ¼hrt haben (BGE 130 III 213 E. 3.1; VGr, 9. MÃ¤rz 2005, PB.2004.00067, E. 2.2, www.vgrzh.ch). </p> <p class="Erwgung3">Liegt ein wichtiger Grund fÃ¼r eine fristlose KÃ¼ndigung vor, so kann in privatrechtlichen ArbeitsverhÃ¤ltnissen der KÃ¼ndigende dem GekÃ¼ndigten als mildere Massnahme eine gegenÃ¼ber der ordentlichen KÃ¼ndigungsfrist verkÃ¼rzte so genannte Sozialfrist einrÃ¤umen; diese darf allerdings nicht die Frist fÃ¼r eine ordentliche KÃ¼ndigung erreichen, denn dann hat der KÃ¼ndigende zu erkennen gegeben, dass ihm die Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses bis zum Ablauf der Frist einer ordentlichen KÃ¼ndigung nicht unzumutbar ist. Die KÃ¼ndigung ist alsdann in eine zum ordentlichen KÃ¼ndigungstermin erklÃ¤rte umzudeuten (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, Art. 337 OR N. 19). Im Privatrecht ist das ohne weiteres mÃ¶glich, gilt doch der Grundsatz der KÃ¼ndigungsfreiheit: Die Parteien kÃ¶nnen ArbeitsverhÃ¤ltnisse unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs aus beliebigen GrÃ¼nden einseitig auflÃ¶sen (Rehbinder, Art. 335 N. 13). Liegt zwar ein Grund fÃ¼r eine fristlose Entlassung vor, so kann der Arbeitgeber darauf verzichten und stattdessen dem Arbeitnehmenden ordentlich kÃ¼ndigen.</p> <p class="Urteilstext">Die ZulÃ¤ssigkeit der VerdachtskÃ¼ndigung wird daher im Schrifttum zum Arbeitsvertragsrecht nur in Zusammenhang mit der fristlosen Entlassung diskutiert. Dabei ist es umstritten, ob Verdachtsmomente fÃ¼r das Vorliegen einer strafbaren Handlung eine solche rechtfertigen. Eine klare Praxis des Bundesgerichts zu dieser Problematik fehlt (vgl. dazu Denis Humbert/Alfons Volken, Fristlose Entlassung [Art. 337 OR] â Unter besonderer BerÃ¼cksichtigung der VerdachtskÃ¼ndigung und der ErklÃ¤rung der fristlosen Entlassung, AJP 2004, S. 564 ff., 566 ff., mit einer Darstellung der unterschiedlichen Lehrmeinungen). Die ordentliche VerdachtskÃ¼ndigung soll hingegen gemÃ¤ss dem Grundsatz der KÃ¼ndigungsfreiheit und gestÃ¼tzt auf Art. 336 Abs. 1 lit. a+b OR grund­sÃ¤tzlich zulÃ¤ssig sein (Daniel Egli, Die VerdachtskÃ¼ndigung nach schweizerischem und deutschem Recht, Bern 2000, S. 61 ff., 65).</p> <p class="Erwgung3"><b>5.3.2 </b>Vorliegend begrÃ¼ndet die Beschwerdegegnerin die KÃ¼ndigung zwar nicht explizit mit der erstinstanzlichen Verurteilung des BeschwerdefÃ¼hrers. Indessen ergibt sich aus der KÃ¼ndigungsbegrÃ¼ndung sowie aus dem dem BeschwerdefÃ¼hrer zur GewÃ¤hrung des rechtlichen GehÃ¶rs vorgelegten Fragenkatalog bei richtiger Lesart, dass das Vertrauen durch die dem BeschwerdefÃ¼hrer zur Last gelegten Sexualdelikte zerstÃ¶rt worden sei. </p> <p class="Erwgung3">Nach Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) gilt jede Person bis zur rechtskrÃ¤ftigen Verurteilung als unschuldig. Es ist umstritten, ob der private Arbeitgeber an die Unschuldsvermutung gebunden ist (ablehnend BGr, 13. Januar 1992, JAR 1995, S. 151 f.; bejahend Rehbinder, Art. 337 N. 12). FÃ¼r den Ã¶ffentlichen Arbeitgeber ist dies wohl zu bejahen: Zwar soll der Geltungsbereich der Unschulds­vermutung gemÃ¤ss Art. 32 Abs. 1 BV grundsÃ¤tzlich auf das Strafverfahren beschrÃ¤nkt sein; indessen hat die Unschuldsvermutung auch Wirkungen ausserhalb und nach Abschluss eines Strafverfahrens. SÃ¤mtliche staatliche BehÃ¶rden dÃ¼rfen niemanden vor oder bei Fehlen einer rechtskrÃ¤ftigen Verurteilung als schuldig behandeln oder bezeichnen (Esther Tophinke, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung, Bern 2000, S. 157; ferner Hans Vest in: Bernhard Ehrenzeller et al., Die schweizerische Bundesverfassung, ZÃ¼rich etc. 2002, Art. 32 Rz. 8; Christoph Grabenwarter, EuropÃ¤ische Menschenrechtskonvention, 2. A., MÃ¼nchen/Wien 2005, S. 336; Jens Meyer-Lade­wig, EMRK-Handkommentar, Baden-Baden 2003, Art. 6 N. 86).</p> <p class="Erwgung3">Ob der Ã¶ffentliche Dienstherr zu einer fristlosen VerdachtskÃ¼ndigung berechtigt ist, bedarf hier allerdings â da keine fristlose KÃ¼ndigung erfolgte â keiner abschliessenden KlÃ¤rung und kann insoweit offen gelassen werden.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.3.3 </b>Eine ordentliche KÃ¼ndigung ist nur zulÃ¤ssig, wenn sie auf einem sachlichen Grund beruht. An einem solchen fehlt es hier aber: Der Inhalt der Richtigstellung des Strafverteidigers des BeschwerdefÃ¼hrers in den Medien kann wie gesehen kein sachlicher Grund fÃ¼r die ordentliche KÃ¼ndigung sein. Wegen der Unschuldsvermutung und des VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsprinzips wÃ¤re es sodann verfehlt, dem BeschwerdefÃ¼hrer wegen der erstinstanzlichen Verurteilung ordentlich zu kÃ¼ndigen.</p> <p class="Erwgung3">Ist ein Angestellter in ein Strafverfahren involviert, so besteht die MÃ¶glichkeit der vorsorglichen Einstellung im Dienst. Wird ein Angestellter freigestellt, so ist auch Ã¼ber die Weiterausrichtung, die KÃ¼rzung oder den Entzug des Lohnes zu entscheiden. Ãber eine Nach- oder RÃ¼ckzahlung des Lohnes wird sodann spÃ¤testens mit dem Entscheid Ã¼ber die Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses befunden (vgl. auch VGr, 9. MÃ¤rz, PB.2004.00076, wo die Kammer die Freistellung des BeschwerdefÃ¼hrers in seiner Funktion als Primarschullehrer unter Sistierung der Lohnzahlungen, welche nach der erstinstanzlichen Verurteilung erging, schÃ¼tzte). Den auf dem Spiel stehenden Interessen der Beteiligten kann dadurch Rechnung getragen werden. Anders gesagt war die KÃ¼ndigung zu dem gegebenen Zeitpunkt nicht erforderlich, um die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten (Ã¶ffentlichen) Interessen zu verfolgen. Die mildere Massnahme der Freistellung â gegebenenfalls unter Einstellung der Lohnzahlungen â hÃ¤tte hierzu genÃ¼gt. Eine rechtskrÃ¤ftige Verurteilung kÃ¶nnte alsdann sachlicher Grund fÃ¼r eine ordentliche KÃ¼ndigung bilden (dahingehend VGr AR, 24. April 2002, ARGVP 2002, S. 40 ff.). </p> <p class="Erwgung2">Zusammengefasst erweist sich demnach die KÃ¼ndigung der Beschwerdegegnerin zu dem gewÃ¤hlten Zeitpunkt als sachlich nicht gerechtfertigt. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.4 </b>HÃ¤lt die Kammer eine KÃ¼ndigung fÃ¼r nicht gerechtfertigt, stellt sie dies fest und bestimmt die EntschÃ¤digung, welche das Gemeinwesen zu entrichten hat (vgl. § 80 Abs. 2 VRG). Diese bemisst sich gemÃ¤ss dem Verweis der beschwerdegegnerischen Personalverordnung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts. Nach Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die EntschÃ¤digung vom Richter unter WÃ¼rdigung aller UmstÃ¤nde des Einzelfalles festgesetzt, darf aber den Betrag nicht Ã¼bersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers fÃ¼r sechs Monate entspricht. Nach der privatrechtlichen Lehre und Praxis (dazu Reh­bin­der/Portmann, Art. 336a N. 2 f.) gehÃ¶ren zu den in Betracht fallenden UmstÃ¤nden die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, insbesonde­re auch das Vorgehen bei der KÃ¼ndigung, die wirtschaftlichen VerhÃ¤ltnisse des entschÃ¤­di­gungspflichtigen Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in die PersÃ¶nlichkeit des Arbeitnehmers. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der EntschÃ¤di­gung sind aber auch die wirtschaftlichen Auswirkungen der KÃ¼ndigung auf den Arbeitnehmer zu be­rÃ¼cksichtigen. </p> <p class="Urteilstext">Der BeschwerdefÃ¼hrer beziffert seinen eventualiter gestellten Antrag auf EntschÃ¤digung nicht. Wird wegen ungerechtfertigter KÃ¼ndigung eine EntschÃ¤digung verlangt, ohne dass deren HÃ¶he spezifiziert wird, so ist grundsÃ¤tzlich auf die im anwendbaren Personalrecht vorgesehene Obergrenze abzustellen (RB 2004 Nr. 14). â Aufgrund der UmstÃ¤nde des vorliegenden Falles ist eine EntschÃ¤digung in der MaximalhÃ¶he von sechs MonatslÃ¶hnen indessen nicht gerechtfertigt: </p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin hat dem BeschwerdefÃ¼hrer das Vertrauen entzogen und ihn als untragbare, einsichtslose Person dargestellt und zugleich von ihm verlangt, ein ganzes halbes Jahr weiter seine Arbeit zu verrichten. Dieses Vorgehen ist zwar als schwerer Eingriff in die PersÃ¶nlichkeit des BeschwerdefÃ¼hrers zu werten, zumal dieser in jenem Zeitpunkt aufgrund der noch nicht erfolgten rechtskrÃ¤ftigen Verurteilung â als Ausdruck seiner MenschenwÃ¼rde (Tophinke, S. 102) â als unschuldig zu gelten hatte. Auf der anderen Seite darf aber nicht unberÃ¼cksichtigt bleiben, dass die wirtschaftlichen Auswirkungen der KÃ¼ndigung den BeschwerdefÃ¼hrer weniger hart getroffen haben, als dies bei einer Freistellung der Fall hÃ¤tte sein kÃ¶nnen, ist doch der BeschwerdefÃ¼hrer zwischenzeitlich rechtskrÃ¤ftig verurteilt worden. Unter diesen UmstÃ¤nden erweist sich eine EntschÃ¤digung in der HÃ¶he von vier MonatslÃ¶hnen als gerechtfertigt. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.5 </b>Die Beschwerdegegnerin ist demnach gehalten, dem BeschwerdefÃ¼hrer eine EntschÃ¤digung in der HÃ¶he von vier MonatslÃ¶hnen zu bezahlen. Unter einem Monatslohn ist der Bruttolohn zu verstehen, zu dem anteilsmÃ¤ssig die regelmÃ¤ssig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. FÃ¼r diese EntschÃ¤digung sind keine Sozialver­sicherungs­beitrÃ¤ge zu entrichten.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2">Der BeschwerdefÃ¼hrer beantragt fÃ¼r das vorinstanzliche Verfahren die GewÃ¤hrung der unentgeltlichen VerbeistÃ¤ndung. Die Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege treten erst ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ein (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 16 N. 12). Der BeschwerdefÃ¼hrer hat das entsprechende Gesuch erst nach Abschluss des vorinstanzlichen Schriftenwechsels eingereicht. Schon deshalb bleibt dafÃ¼r kein Raum.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>7.1 </b>Da der Streitwert Ã¼ber Fr. 20'000.- liegt, ist das Verfahren nicht kostenlos (§ 80b VRG). </p> <p class="Urteilstext">Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel <a id="juris1">entsprechend ihrem Unterliegen</a> (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Beim Ausgang des vorliegenden Verfahrens rechtfertigt sich eine Kostenverlegung im Umfang von 5/6 zu Lasten des BeschwerdefÃ¼hrers und zu 1/6 zu Lasten der Beschwerdegegnerin.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.2 </b>Die beantragte UmtriebsentschÃ¤digung bleibt dem BeschwerdefÃ¼hrer als hauptsÃ¤chlich unterliegender Partei ver­sagt (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin erhÃ¤lt ebenfalls keine ParteientschÃ¤digung, da sie als Gemeinwesen in der Regel keinen dahingehenden Anspruch besitzt (vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 17 N. 19 f., mit Hinweisen). Ein besonderer Aufwand, welcher ausnahmsweise dennoch die Zusprechung einer EntschÃ¤digung rechtfertigen wÃ¼rde, ist weder behauptet noch ersichtlich.</p> <p class="Urteilstext">Die der Beschwerdegegnerin durch die Vorinstanz zugesprochene ParteientschÃ¤digung ist unabhÃ¤ngig vom vorstehend Gesagten bei diesem Verfahrensausgang nicht mehr gerechtfertigt. Mit Blick auf das vorinstanzliche Verfahren ist anders als hier â aufgrund der Streitwertberechnung (vorn 1.2) â nicht von einem mehrheitlichen Obsiegen der Beschwerdegegnerin auszugehen. Dispositiv-Ziffer V des angefochtenen Beschlusses der Vorinstanz ist schon darum aufzuheben.</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der BeschwerdefÃ¼hrer verlangt fÃ¼r das Verfahren vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche ProzessfÃ¼hrung. Eine mittellose Partei hat dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihre Begehren nicht (offensichtlich) aussichtslos erscheinen (§ 16 Abs. 1 VRG; Art. 29 Abs. 3 BV). Letzteres trifft hier schon wegen der teilweisen Gutheissung zu.</p> <p class="Urteilstext">Als mittellos bzw. bedÃ¼rftig gilt, wer die erforderlichen Verfahrenskosten neben der Deckung des Existenzminimums fÃ¼r sich und seine Familie nicht aufbringen kann. Die BedÃ¼rftigkeit ist aufgrund der gesamten wirtschaftlichen Situation im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu beurteilen. Neben der Einkommenssituation sind auch die VermÃ¶gensverhÃ¤ltnisse zu berÃ¼ck­sichtigen. Die umfassende Beurteilung der Einkommens- und VermÃ¶genslage hat zur Folge, dass neben den eigenen Mitteln auch die finanziel­len Leistungen Dritter zu berÃ¼cksichtigen sind, die gegenÃ¼ber der gesuchstellenden Person unterstÃ¼tzungspflichtig sind. Zu nennen ist dabei in erster Linie die gegenseitige Bei­standspflicht der Ehegatten. Bei der Beurteilung der BedÃ¼rftigkeit der gesuchstellenden Person ist dem anrechenbaren Einkommen der erforderliche Notbedarf gegenÃ¼berzustellen, wobei auf die Richtlinien des Obergerichts fÃ¼r die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 23. Mai 2001 abgestÃ¼tzt werden kann (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 16 N. 24-26). â Bei der Zusammenstellung der monatlichen Ausgaben Ã¼bersieht der BeschwerdefÃ¼hrer, dass bei der Berechnung des Notbedarfs die Steuern nicht zu berÃ¼cksichtigen sind. Ferner erscheinen die Berufsauslagen seiner Ehefrau unangemessen hoch. Bei einem monatlichen Nettoeinkommen von fast Fr. 8'000.- der Ehefrau des BeschwerdefÃ¼hrers ist daher dessen Mittellosigkeit zu verneinen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss beschliesst </span><span>die Kammer</span><span>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Das Gesuch um GewÃ¤hrung unentgeltlicher Rechtspflege wird abgewiesen;</span></p> <p class="Urteilstext">und entscheidet:</p> <p class="Einzug2"><span>1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden im Beschluss des Bezirksrates Y vom 25. Mai 2005 Dispositiv-Ziffer II teilweise und Dispositiv-Ziffer V gÃ¤nzlich auf­gehoben.</span></p> <p class="Einzug2"><span>1.1 <span>Es wird festgestellt, dass die KÃ¼ndigung vom 8. Juli 2003 nicht gerechtfertigt war.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>1.2 Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem BeschwerdefÃ¼hrer im Sinn der ErwÃ¤gungen eine EntschÃ¤digung in der HÃ¶he von vier Brutto-MonatslÃ¶hnen zu bezahlen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>Im Ãbrigen wird die Beschwerde abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 6'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 60.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 6'060.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. <span>Die Gerichtskosten werden zu 5/6 dem BeschwerdefÃ¼hrer und zu 1/6 der Beschwerde­gegnerin auferlegt.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>4. ParteientschÃ¤digungen werden nicht zugesprochen.</span></p> <p class="Urteilstext">5. Mitteilung an â¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>