Abteilung V E-6268/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 4 . J u n i 2 0 0 9 Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richter François Badoud, Gerichtsschreiber Peter Jaggi. A._______ , dessen Ehefrau B._______ , und deren gemeinsame Kinder C._______ , D._______ , Türkei, alle vertreten durch M. LAW. Ali Tüm, Rechtsanwalt, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration BFM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asyl und Wegweisung (Wiedererwägung / zweites Asyl- gesuch); Verfügung des BFM vom 22. September 2008 N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-6268/2008 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer A._______ suchte am 12. Oktober 1998 ein erstes Mal in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 16. Juni 1999 stellte das BFF (Bundesamt für Flüchtlinge; ab 1.1.2005: Bun- desamt für Migration [BFM]) fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die vormals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 17. März 2000 wegen Unglaubhaftigkeit der Vorbringen ab. B. Am 10. Oktober 2001 ersuchte der Beschwerdeführer A._______ zu- sammen mit seiner Ehefrau B._______ und seiner Tochter C._______ ein zweites Mal in der Schweiz um Asyl. M it Verfügung vom 20. Febru- ar 2003 stellte das BFF fest, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Das am (...) in der Schweiz geborene Kind D._______ wurde in das Verfahren seiner Eltern einbezogen. Mit Urteil vom 7. Juli 2005 wies die ARK die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde letztinstanzlich ab. C. Am 27. Juli 2005 überwies das BFM in Anwendung von Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs- verfahren (VwVG, SR 172.021) eine vom Rechtsvertreter der Be- schwerdeführenden als Antrag auf Wiedererwägung bezeichnete, vom 21. Juli 2005 datierende und am 26. Juli 2005 beim Bundesamt per Telefax eingereichte Eingabe mit den Akten zuständigkeitshalber an die ARK zur Behandlung als Revisionsgesuch. D. Mit Urteil vom 16. November 2007 (D-3981/2006) wies das neu seit dem 1. Januar 2007 zuständige Bundesverwaltungsgericht das Revi- sionsgesuch ab und überwies die Akten an das BFM zur Behandlung als Wiedererwägungsgesuch im Sinne der Urteilserwägungen 3.3 und 3.4. Gleichzeitig ordnete es die Aussetzung des Vollzugs der Wegwei- sung bis zum Erlass einer diesbezüglichen Verfügung des Bundesam- Seite 2E-6268/2008 tes an, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege gut und verzichtete auf die Auferlegung von Verfahrenskosten. E. Am 16. Mai 2008 überwies die Schweizer Botschaft in Ankara dem BFM ihren Abklärungsbericht zu den in der Anfrage des Bundesamtes vom 27. Dezember 2007 aufgeworfenen Fragen. Am 28. Juli 2008 nah- men die Beschwerdeführenden Stellung zum Ergebnis der Abklärun- gen und machten geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe das BFM mit Urteilen vom 13. März 2008 angewiesen, den zwei Brüdern des Beschwerdeführers A._______ (E._______, N [...]; F._______, N [...]) Asyl zu erteilen, weshalb ihnen bei einer Rückkehr in die Türkei Reflexverfolgung drohe. F. Mit Verfügung vom 22. September 2008 - eröffnet am 23. September 2008 - wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab, erklärte die Verfügung vom 20. Februar 2003 für rechtskräftig und vollstreckbar, verzichtete auf die Erhebung von Gebühren und stellte fest, einer all- fälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Auf die Begründung der Verfügung wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. G. Mit Rechtsmitteleingabe vom 30. September 2008 (Poststempel) bean- tragten die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter in mate- rieller Hinsicht die Aufhebung dieser Verfügung und unter Feststellung der Flüchtlingseigenschaft die Gewährung von Asyl, eventualiter die Anordnung der vorläufigen Aufnahme zufolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. In prozessualer Hinsicht beantragten sie den Erlass einer vorsorglichen Massnahme (Aussetzen des Wegweisungs- vollzugs), die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Auf die Begründung der Rechts- begehren wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägun- gen eingegangen. Der Rechtsvertreter reichte zusammen mit der Be- schwerdeschrift seine Kostennote vom 27. September 2008 und die angefochtene Verfügung im Original zu den Akten. Seite 3E-6268/2008 H. Am 6. Oktober 2008 setzte der Instruktionsrichter den Vollzug der Wegweisung vorsorglich aus. Mit Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2008 setzte der Instruktions- richter den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 112 des Asylge- setzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) aus, teilte den Be- schwerdeführenden mit, sie könnten den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, hiess das Gesuch um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. I. Am 20. Oktober 2008 reichte der Rechtsvertreter einen ärztlichen Be- richt des (...) vom (...) betreffend den Beschwerdeführer A._______ zu den Akten. Gleichzeitig beantragte er den Beizug der Asylver- fahrensakten der beiden als Flüchtlinge anerkannten Brüder und von ebenfalls in der Schweiz lebenden, als Flüchtlinge anerkannten Cou- sins (N [...], N [...], N [...], N [...]). J. Am 25. Oktober 2008 (Poststempel) reichte die Beschwerdeführerin C._______ ein von ihr verfasstes Schreiben und einen türkischen Zeitungsausschnitt ein. K. Mit Eingabe vom 27. Oktober 2008 reichte der Rechtsvertreter Passko- pien und Referenzschreiben von Verwandten der Beschwerdeführen- den zu den Akten und ersuchte unter Verweis auf den schlechten Ge- sundheitszustand des Beschwerdeführers A._______ um einen ra- schen Abschluss des Verfahrens. L. Am 18. November 2008 (Poststempel) liessen die Beschwerdeführen- den einen ärztlichen Bericht der (...) vom (...) die Beschwerdeführerin C._______ betreffend einreichen. M. In seiner Vernehmlassung vom 27. November 2008 hielt das BFM voll- umfänglich an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Auf die Begründung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. Seite 4E-6268/2008 N. In ihrer Replik vom 21. Dezember 2008 hielten die Beschwerdeführen- den an den gestellten Rechtsbegehren fest und beantragten die Gut- heissung der Beschwerde. Auf die Vorbringen wird, soweit für den Ent- scheid relevant, in den Erwägungen eingegangen. O. Am 4. März 2009 ersuchte der Rechtsvertreter telefonisch unter Ver- weis auf den schlechten Gesundheitszustand des Beschwerdefüh- rers A._______ um prioritäre Behandlung des Verfahrens. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju- ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be- schwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonde- res berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung beziehungsweise Änderung. Die Beschwerdeführenden sind da- her zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 und 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist ein- zutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Seite 5E-6268/2008 3. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Vorausset- zungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abge- leitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6, mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebli- che Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (feh- lerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe ei- nen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein sol- chermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeich- nendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisions- verfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). 4. 4.1 Gelangt eine ausländische Person, nachdem ihrem Asylgesuch kein Erfolg beschieden war, erneut an die Behörden, liegt gemäss gel- tender Praxis (siehe EMARK 1998 Nr. 1 E. 6) unabhängig von der Be- zeichnung und dem Inhalt der Eingabe wiederum ein Asylgesuch vor, wenn sich daraus ergibt, dass sie – noch immer oder wiederum – um Schutz vor Verfolgung ersucht. Auch eine als „Wiedererwägungsge- such“ bezeichnete Eingabe kann daher ohne weiteres unter den Be- griff „Asylgesuch“ im Sinne von Art. 18 AsylG subsumiert werden. Fraglich bleibt lediglich, ob nach Abschluss des Asylverfahrens einge- reichte Gesuche zwingend – und unabhängig von ihrer Bezeichnung – nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln sind oder ob es auch solche gibt, die über die Regeln der Wiedererwägung abzuwickeln sind (EMARK 1998 Nr. 1 E. 6 S. 10, unter Anpassung an die Artikelzählung des geltenden AsylG). Seite 6E-6268/2008 Befindet sich eine ausländische Person, deren Asylgesuch rechtskräf- tig abgelehnt worden ist, noch in der Schweiz, so ist nur dann nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG vorzugehen, wenn sie Nachfluchtgründe geltend macht, die seit dem Asylentscheid eingetreten und für die Flüchtlingseigenschaft relevant sind. Wird hingegen das neue Gesuch ausschliesslich mit angeblich bestehenden völker- oder landesrechtli- chen Wegweisungsvollzugshindernissen begründet, ist es ohne Be- zugnahme auf Art. 32 AsylG allein nach den Regeln über die Wieder- erwägung zu behandeln. In einem solchen Fall besteht kein Grund, mittels Anwendung des weiten Verfolgungsbegriffs zugunsten des Ge- suchstellers sein Begehren als Asylgesuch zu interpretieren (EMARK 1998 Nr. 1 E. 6c/bb). 4.2 Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass aufgrund des Ergeb- nisses der Botschaftsabklärungen zumindest drei der von den Be- schwerdeführenden im Verlaufe des Revisionsverfahrens eingereichten und vom Bundesverwaltungsgericht mit Revisionsurteil vom 16. No- vember 2007 (vgl. E. 3.3 des Urteils) an das BFM zur Prüfung unter dem Aspekt der Wiedererwägung überwiesenen Dokumente (...) authentisch sind und ihr Inhalt nunmehr – im Gegensatz zum Zeitpunkt der Urteilsfällung – geklärt ist. Laut Botschaftsauskunft sei gegen den Beschwerdeführer A._______ im Jahr (...) nach einer Denunziation ein Strafverfahren wegen Unterstützung einer illegalen Organisation eröff- net und bei der Familie in H._______ eine Hausdurchsuchung durch- geführt worden. Dieses Verfahren sei mit Urteil vom (...) eingestellt worden. Demnach ist festzustellen, dass es sich bei den fraglichen, vom (...) datierenden Dokumenten um Beweismittel handelt, die aufgrund ihres Inhalts geeignet erscheinen, nicht nur völker- oder landesrechtliche Wegweisungsvollzugshindernisse, die seit dem Urteil der ARK vom 7. Juli 2005 (Abschluss des ordentlichen zweiten Asylverfahrens) eingetreten sind, sondern auch Nachfluchtgründe geltend zu machen, die für die Flüchtlingseigenschaft relevant sind. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführenden in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2008 zum Ergebnis der Botschaftsabklärungen geltend machten, das Bundesverwaltungsgericht habe das BFM mit Urteilen vom 13. März 2008 angewiesen, den zwei Brüdern des Beschwerde- führers A._______ Asyl zu erteilen, weshalb ihnen bei einer Rückkehr in die Türkei Reflexverfolgung drohe. Auch mit diesen Vorbringen Seite 7E-6268/2008 werden Nachfluchtgründe geltend gemacht, die nach dem Urteil der ARK vom 7. Juli 2005 eingetreten und für die Flüchtlingseigenschaft relevant sind. 4.3 Zusammenfassend folgt, dass das Bundesamt die von den Be- schwerdeführenden geltend gemachten Nachfluchtgründe in rechtli- cher Hinsicht nicht als Wiedererwägungsgesuch, sondern als drittes Asylgesuch und in diesem Rahmen auch die vorgebrachten, im vorlie- genden Beschwerdeverfahren mit zusätzlichen Dokumenten unter- mau erten gesundheitlichen Probleme (vgl. E. 3.4 des Revisionsurteils vom 16. November 2007) hätte prüfen müssen. 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Da sich der festgestellte Verfah- rensmangel nicht im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens heilen lässt, ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, die Verfü- gung des BFM vom 22. September 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung als drittes Asylgesuch an die Vorinstanz zurückzu- weisen. Das Bundesamt wird im Rahmen des dritten Asylverfahrens über den Antrag des Rechtsvertreters vom 20. Oktober 2008 auf Bei- zug der Asylverfahrensakten der beiden als Flüchtlinge anerkannten Brüder und von ebenfalls in der Schweiz lebenden Cousins des Be- schwerdeführers A._______ zu befinden haben. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Ver- fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit die mit Zwi- schenverfügung vom 17. Oktober 2008 gewährte unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) hinfällig wird. 6.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der in der pauschal abgefassten Kostennote vom 27. September 2008 für die Zeit seit 2005 geltend gemachte zeitliche Vertretungsaufwand von 20 Stunden 30 Minuten zu einem Stundenan- satz von Fr. 150.–, total also Fr. 3075.−, erweist sich bereits aufgrund der Tatsache, dass lediglich der Vertretungsaufwand für das am Seite 8E-6268/2008 30. September 2008 (Poststempel) anhängig gemachte Beschwerde- verfahren abzugelten ist, als unverhältnismässig. Unter Berücksichti- gung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen ist der zeitliche Vertre- tungsaufwand für das vorliegende Beschwerdeverfahren auf insgesamt 12 Stunden festzusetzen. Den Beschwerdeführenden ist somit eine Parteientschädigung im Betrag von Fr. 1936.80 (Vertretungsaufwand von 12 Stunden zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6 Prozent, Auslagen werden keine geltend gemacht) zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) Seite 9E-6268/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 22. September 2008 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Neubeurteilung als drittes Asylgesuch an die Vorinstanz zu- rückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat den Beschwerdeführenden für das Rechtsmittelverfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 1936.80 zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bruno Huber Peter Jaggi Versand: 10. Juni 2009 Seite 10