Handelsgericht 1. Kammer HSU.2024.30 / fn / aw Entscheid vom 18. September 2024 Besetzung Oberrichter Egloff, Vizepräsident Gerichtsschreiberin Näf Rechtspraktikantin Walter Gesuchsteller A._____ vertreten durch Dr. iur. Michael A. Meer, Rechtsanwalt, Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern Gesuchsgegner B._____ Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen - 2 - Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. Der Gesuchsteller ist ein im Handelsregister eingetragener Verein mit Sitz in Q.____. Er bezweckt […]. 2. Der Gesuchsgegner ist eine natürliche Person mit Sitz in S.____. Er ist als Inhaber des Einzelunternehmens "B.____" im Handelsregister eingetra- gen. Dieses bezweckt […]. 3. Der Gesuchsteller ist Inhaber der nachfolgend abgebildeten Wort -/Bild- marke CH-Nr. XX (Gesuch Rz. 10; GB 6): 4. 4.1. Der Gesuchsgegner hat mit Schreiben vom 28. Mai 2019 seine Mitglied- schaft beim Gesuchsteller gekündigt (Gesuch Rz. 11). Mit Schreiben vom 12. Juni 2018 hat der Gesuchsteller d em Gesuchsgegner den Austritt per 30. September 2019 bestätigt und ihn darauf aufmerksam gemacht, dass er ab Datum des Austritts nicht mehr berechtigt sei, das Logo des Verban- des zu führen oder sonst in irgendeiner Form auf eine Verbandsmitglied- schaft hinzuweisen (Gesuch Rz. 11; GB 7). 4.2. Der Gesuchsgegner führt den Hinweis "Mitglied D._____" nach seiner Kün- digung bei dem Gesuchsteller weiterhin sichtbar auf seiner Website www.aaa.ch (Gesuch Rz. 12; GB 8). 4.3. Der Gesuchsteller hat den Gesuchsgegner in der Folge abgemahnt und aufgefordert, das Logo und jegliche Hinweise auf eine Mitgliedschaft bei dem Gesuchsteller von seiner Website zu entfernen (Gesuch Rz. 13; GB 9). 4.4. Der Gesuchsgegner hat dem Gesuchsteller mit E -Mail vom 21. Oktober 2021 mitgeteilt, dass der "Firmenname sowie generell der ganze Auftritt modernisiert" werde und dass "im gleichen Zug auch das bestehende Mit- glied D._____ Logo auf der alten Website entfernt werden" soll e (Gesuch Rz. 14; GB 10). - 3 - 4.5. Am 31. Oktober 2023 und am 9. Januar 2024 setzte der Gesuchsteller dem Gesuchsgegner weitere Fristen, zuletzt bis zum 31. Januar 2024 , " um sämtliche Wortbestandteile ‘D._____‘ und alle weiteren Hinweise auf eine Mitgliedschaft beim A._____ von der Website und aus den Schriften (inkl. E-Mails und Briefvorlagen)" des Gesuchsgegners zu entfernen (Gesuch Rz. 15; GB 11). 5. Mit Gesuch vom 23. Juli 2024 stellte der Gesuchsteller folgende Rechtsbe- gehren: "1. Dem Beklagten sei unter Anordnung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen, nach- dem dieses Urteil vollstreckbar geworden ist, das Logo und/oder die Zei- chenabfolge "D._____" und/oder die Aussage "Mitglied D._____" im Ge- schäftsverkehr zu verwenden, namentlich auf der Website www.aaa.ch. 2. Die Verpflichtung gemäss Ziff. 1 hiervor sei vorsorglich anzuordnen. -alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten-" Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, der Gesuchsgegner ver- letze durch den Hinweis "Mitglied D._____" unter Verwendung des Logos des Gesuchstellers auf seiner Website das Markenrecht de s Gesuchstel- lers. Da ein Urteil im ordentlichen Verfahren erst in mehreren Monaten zu erwarten sei und während dieser Zeit der unrechtmässige Zustand und die wachsende Schädigung des Gesuchstellers andauere, liege eine zeitliche Dringlichkeit für den Erlass vorsorglicher Massnahmen vor. 6. 6.1. Mit der Verfügung vom 24. Juli 2024 bestätigte der Vizepräsident den Par- teien den Eingang des Gesuchs und setzte dem Gesuchsteller Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses sowie zur Bezifferung des Streitwerts. 6.2. Nachdem der Gesuchsteller den Streitwert mit Fr. 50'000.00 beziffert und den Kostenvorschuss bezahlt hatte, stellte der Vizepräsident de m Ge- suchsgegner mit Verfügung vom 30. Juli 2024 ein Doppel des Gesuchs mit den Beilagen zu und setzte ihm eine Frist zur Erstattung einer schriftlichen Antwort bis zum 19. August 2024. Der Gesuchsgegner erstattete innert der angesetzten Frist keine Antwort. - 4 - 6.3. Mit Verfügung vom 26. August 2024 setzte der Vizepräsident dem Ge- suchsgegner eine letzte, nicht erstreckbare Frist von 7 Tagen für die Er- stattung einer schriftlichen Antwort an. Damit verband er die Androhung, dass bei erneuter Säumnis das Gericht einen Endentscheid fällt, sofern die Angelegenheit spruchreif ist, oder zur Hauptverhandlung vorlädt (Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO). Der Gesuchsgegner blieb auch innert der an- gesetzten Nachfrist mit der Antwort säumig. Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60 ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän- digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). 1.1. Örtliche Zuständigkeit Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist oder an dem die Mass- nahme vollstreckt werden soll, zwingend örtlich zuständig (Art. 13 ZPO). Gegenstand des vorliegenden Massnahmenverfahrens sind Ansprüche aus Markenrecht. Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit zählen Ansprü- che aus Verletzung von Markenrecht zu den unerlaubten Handlungen.1 Für Klagen aus unerlaubter Handlung ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs - oder am Erfolgsort zuständig (Art. 36 ZPO). Der Gesuchsgegner als be- klagte Partei hat seinen Sitz im Kanton Aargau. Damit besteht ein Haupt- sachengerichtsstand und somit auch ein Gerichtsstand zum Erlass vor- sorglicher Massnahmen im Kanton Aargau. 1.2. Sachliche und funktionale Zuständigkeit Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO ist eine einzige kantonale Instanz sachlich zuständig für Ansprüche aus geistigem Eigentum. Der Kanton Aargau hat für solche Streitigkeiten gestützt auf Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO in § 12 Abs. 1 lit. a EG ZPO das Handelsgericht für zuständig erklärt. Für das auf vorsorg- liche Massnahmen anwendbare Summarverfahren (Art. 248 lit. d ZPO) ist gemäss § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO der Einzelrichter am Handelsgericht zu- ständig. Das vorliegende Gesuch bezweckt die vorläufige Sicherung und Durchset- zung von Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen in Zusammenhang mit der Verletzung von Markenrecht. Mithin hand elt es sich in der 1 BSK ZPO-HEMPEL, 3. Aufl. 2017, Art. 36 N. 7. - 5 - Hauptsache um eine Streitigkeit in Zusammenhang mit geistige m Eigen- tum. Der Gesuchsteller beziffert den Streitwert einstweilen mit Fr. 50'000.00. Für markenrechtliche Ansprüche gilt grundsätzlich keine Streitwertgrenze. Im Hauptsacheverfahren wäre das Handelsgericht aller- dings nur zuständig, wenn das ordentliche Verfahren anwendbar ist.2 Dies ist vorliegend aufgrund des über Fr. 30'000.00 liegenden Streitwerts der Fall (vgl. Art. 243 Abs. 1 ZPO). Damit erscheint das Handelsgericht zur Be- urteilung der Hauptsache sachlich zuständig, womit es auch zur Beurtei- lung des vorliegenden Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig ist. 2. Säumnis des Gesuchsgegners Der Gesuchsgegner ist mit der Erstattung der schriftlichen Gesuchsantwort auch innert der ihm angesetzten Nachfrist gemäss Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 1 ZPO säumig geblieben. Bei versäumter Gesuchsantwort erlässt das Gericht entweder einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist, oder es lädt zur Hauptverhandlung vor (Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO). Die im Gesuch vorgebrachten Tatsachenbehauptungen blieben vom Ge- suchsgegner unbestritten und gelten daher als zugestanden. Daraus kann jedoch noch keine Anerkennung der Rechtsbegehren de s Gesuchstellers abgeleitet werden. Gemäss Art. 153 Abs. 2 ZPO kann das Gericht bei er- heblichen Zweifeln an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache, d.h. bei fehlender Spruchreife, von Amtes wegen Beweis erheben. In diesem Fall hat das Gericht in der Regel eine Verhandlung anzusetzen.3 Ist die Angelegenheit hingegen spruchreif, so trifft das Gericht direkt einen Endentscheid (Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO). Hierzu muss das Ge- such soweit geklärt sein, dass auf dieses mangels Prozessvoraussetzun- gen nicht eingetreten oder das Gesuch durch Sachurteil erledigt werden kann. Letzteres setzt voraus, dass die Vorbringen des Gesuchstellers nicht unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich unvollständig sind, denn andernfalls hat das Gericht seine Fragepflicht auszuüben (vgl. Art. 56 ZPO).4 2 Vgl. BGE 143 III 137 E. 2; 139 III 457 E. 4.4.3. 3 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 223 N. 7. 4 Zum Ganzen: LEUENBERGER (Fn. 3), Art. 223 N. 5 und 6a; BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 223 N. 18 ff. - 6 - 3. Rechtsschutzinteresse 3.1. Rechtliches Ein rechtlich geschütztes Interesse 5 an der Gutheissung einer Unterlas- sungsklage besteht nur, wenn das angeblich widerrechtliche Verhalten der beklagten Partei, auf welches die Rechtsbegehren gerichtet sind, im Zeit- punkt der Urteilsfällung unmittelbar droht.6 Dies ist der Fall, wenn das bis- herige oder das aktuelle Verhalten der beklagten Partei die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lassen (Erstbegehungsgefahr), oder wenn die Gefahr einer Wiederholung früherer Verletzungshandlungen be- steht (Wiederholungsgefahr). Letztere ist in der Regel schon anzunehmen, wenn die beklagte Partei die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhal- tens bestreitet, ist doch in einem solchen Fall zu vermuten, dass sie es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird.7 3.2. Würdigung Der Gesuchsgegner nutzt das gesuchstellerische Zeichen im Entscheid- zeitpunkt nach wie vor auf seiner Website im Zusammenhang mit dem Hin- weis "Mitglied D._____". Der Gesuchsteller hat daher ein schutzwürdiges Interesse an seinen Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren in Bezug auf die Verwendung des Zeichens auf der Website des Gesuchsgegners . Hingegen hat der Gesuchsteller nicht dargetan, dass oder inwiefern der Gesuchsgegner die Marke des Gesuchstellers auch anderweitig im Ge- schäftsverkehr verwenden würde oder ein solches drohe. Das schutzwür- dige Interesse beschränkt sich daher auf die Verwendung des Zeichens auf der Website www.aaa.ch. 4. Voraussetzungen vorsorgliche Massnahmen 4.1. Allgemeine Voraussetzungen Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorgli- chen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu be- fürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzu- machender Nachteil droht (lit. b). Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen sind folglich a) die Verletzung oder Gefährdung eines materiellen Anspruchs (sog. Hauptsachenprognose bzw. Verfügungsanspruch), b) der Umstand, dass die drohende Verletzung des zu schützenden Rechts einen nicht leicht wie- dergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (sog. Nachteilsprognose bzw. 5 Vgl. hierzu David/Frick/Kunz/Studer/Zimmerli, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbe- werbsrecht, in: SIWR I/2, 3. Aufl. 2011, N. 271 ff.; SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl. 2017, Art. 55 N. 45 ff. je m.w.N. 6 BGE 128 III 96 E. 2e; 124 II 72 E. 2a. 7 BGE 124 III 72 E. 2a; 116 II 357 E. 2a; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI (Fn. 5), N. 273. - 7 - Verfügungsgrund) sowie c) eine zeitliche Dringlichkeit vorliegt. 8 Schliess- lich hat die anzuordnende vorsorgliche Massnahme verhältnismässig zu sein.9 4.2. Glaubhaftmachung Das Vorliegen der den Erlass vorsorglicher Massnahmen begründenden Tatsachen muss der Gesuchsteller glaubhaft machen. 10 Glaubhaft ge- macht ist eine Behauptung, wenn der Richter von ihrer Wahrheit nicht völlig überzeugt ist, sie aber überwiegend für wahr hält, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind. Für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen müssen folglich gewisse Elemente sprechen, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass diese sich nicht verwirklicht haben könnten.11 5. Hauptsachenprognose 5.1. Behauptung des Gesuchstellers Der Gesuchsteller macht geltend, Inhaber der folgenden eingetragenen Wort-/Bildmarke zu sein (Gesuch Rz. 10): Der Gesuchsgegner habe mit Schreiben vom 28. Mai 2019 die Firmenmit- gliedschaft bei de m Gesuchsteller gekündigt. Der Gesuchsgegner führe dennoch weiterhin den klar sichtbaren Hinweis "Mitglied D._____" auf sei- ner Website [...] und bilde das Logo des Gesuchstellers in seinem wesent- lichsten Bestandteil unverändert ab (Gesuch Rz. 12). Damit verletze der Gesuchsgegner Markenrecht (Gesuch Rz. 17). 5.2. Rechtliches Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens zu unterscheiden (Art. 1 MSchG). Ihr rechtlicher Schutz erstreckt sich auf die Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion.12 Die Unterscheidungsfunktion einer Marke hat den Zweck, Produkte eines Un- ternehmens zu kennzeichnen und zu individualisieren und von ähnlichen Produkten anderer Unternehmen zu unterscheiden, um Verwechslungen 8 Vgl. hierzu HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 3), Art. 261 N. 17 ff. und Art. 265 N. 7 ff.; BSK ZPO-SPRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 261 N. 10 ff. und Art. 265 N. 6 ff.; ZÜRCHER in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 261 N. 5 ff. 9 HUBER (Fn. 8), Art. 261 N. 23; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 8), Art. 261 N. 10 ff.; ZÜRCHER (Fn. 8), Art. 261 N. 33 ff. 10 HUBER (Fn. 8), Art. 261 N. 25. 11 BGE 130 III 321 E. 3.3; BÜHLER, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten, in: Fell- mann/Weber (Hrsg.), Tagungsband HAVE, Der Haftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Scha- denserledigung, 2006, S. 43; HUBER (Fn. 8), Art. 261 N. 25. 12 SHK MSchG-NOTH/THOUVENIN, 2. Aufl. 2017, Art. 1 N. 31. - 8 - und Fehlzurechnungen zu vermeiden.13 Die Herkunftsfunktion im erweiter- ten Sinn 14 gewährleistet, dass mit einer Marke versehene Waren und Dienstleistungen aus der Kontrolle eines bestimmten Markeninhabers stammen, welche r die Verantwortung für die Qualität der Waren und Dienstleistungen trägt.15 Der Markeninhaber kann anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen und unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, die mit der älteren Marke identisch oder ihr ähnlich und für gleiche oder gleich- artige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind (Art. 13 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 3 Abs. 1 MSchG). Wer in seinem Recht an der Marke verletzt wird, kann gemäss Art. 55 MSchG vom Richter verlangen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Unterlassungsklage) oder eine bestehende Ver- letzung zu beseitigen (Beseitigungsklage). 5.3. Würdigung Der Gesuchsteller ist als Inhaber der Marke Nr. XX eingetragen (GB 6). Als solcher ist er zur vorliegenden Klage berechtigt. Der Gesuchsgegner be- nutzt das markenrechtlich geschützte Zeichen des Gesuchstellers auf sei- ner Website www.aaa.ch zur Bewerbung seiner eigenen Dienstleistungen im Bereich Rechnungswesen, Steuern, Personal und Wirtschaftsprüfung , obgleich er seit seinem Austritt aus dem Verband keine Zustimmung mehr zur Nutzung der Marke hat (Gesuch Rz. 11; GB 7). Dadurch entsteht bei den Besuchern der Website der unzutreffende Eindruck, er sei mit dem Gesuchsteller weiterhin als Mitglied verbunden. Dies führt nicht nur zu einer Fehlzurechnung zum Gesuchteller als Markeninhaber, sondern auch dazu, dass dieser seiner Verantwortung für die Einhaltung der mit der Marke ver- bundenen Qualitätsstandards nicht mehr nachkommen kann. Da der Gesuchsgegner die Marke des Gesuchstellers ohne Berechtigung nutzt, fällt die Hauptsachenprognose positiv aus . Ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Gesuchstellers bezüglich der Verwendung des Hinweises "Mitglied D._____" auf der Website des Gesuchsgegners ist zu bejahen. 6. Nachteilsprognose 6.1. Behauptungen des Gesuchstellers Der Gesuchsteller macht geltend, dass eine Mitgliedschaft bei de m Ge- suchsteller an klar definierte und hohe qualitative Voraussetzungen ge- knüpft sei. Die Verwendung des Logos des Gesuchstellers bzw. der Aus- sage "Mitglied D._____" sichere einem (potenziellen) Kunden folglich eine hohe Qualität der Dienstleistungen des entsprechenden Anbieters zu. 13 BGE 130 III 342 E. 4; BGE 125 III 193 E 1b; 122 III E. 1; SHK MSchG-NOTH/THOUVENIN (Fn. 12), Art. 1 N. 35. 14 Vgl. hierzu SHK MSchG-NOTH/THOUVENIN (Fn. 12), Art. 1 N. 39 ff. 15 SHK MSchG-NOTH/THOUVENIN (Fn. 12), Art. 1 N. 42; BSK MSchG-FRICK, 3. Aufl. 2017, Art. 1 N. 27. - 9 - Verwendeten Anbieter, welche diese Qualitätsstandards nicht erfüllten und nicht Mitglied beim Kläger seien, diese Zeichen, sei dies nicht nur irrefüh- rend, sondern führe auch zu einer Beeinträchtigung der Qualitätsfunktion der Marke des Gesuchstellers und mithin auch des monetären Werts (Ge- such Rz. 5). Dem Gesuchsteller drohten erhebliche Wettbewerbsnachteile aufgrund der Marktverzerrung durch den Gesuchsgegner mit einem wach- senden materiellen wie auch immateriellen Schaden bei Andauern des wi- derrechtlichen Verhaltens (Gesuch Rz. 29). 6.2. Rechtliches Der Gesuchsteller muss glaubhaft machen, dass ihm ohne die Massnahme ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Das Vorhandensein einer Markenrechtsverletzung genügt noch nicht.16 Ein nicht leicht wieder- gutzumachender Nachteil liegt namentlich vor, wenn der angerichtete Schaden später möglicherweise nicht mehr ermittelt, bemessen oder er- setzt werden kann .17 Die Marktverwirrung qualifiziert bereits als Nachteil, wenn Fehlvorstellungen im Markt entstehen und der Verlust von bestehen- den oder potenziellen neuen Kunden droht.18 Rufschädigung ist regelmäs- sig ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil.19 Zwar stellen mögliche Rufschädigungen, Kundenverluste oder entgangene Gewinne mit Geld grundsätzlich ausgleichbare Nachteile dar. Jedoch gelten diese künftigen Einbussen als kaum berechen - und nachweisbar, so dass regelmässig auch in einer solchen Konstellation ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil angenommen wird.20 6.3. Würdigung Wie ausgeführt verwendet der Gesuchsgegner das gesuchstellerische Zei- chen auf seiner Website. Dadurch besteht die Gefahr, dass Besucher der Homepage des Gesuchsgegners und potentielle Kunden davon ausgehen, dieser erfülle die Voraussetzungen, an welche eine Mitgliedschaft beim Ge- suchsteller geknüpft ist (vgl. Gesuch Rz. 5). Dadurch droht auch eine Ver- wässerung der Marke des Gesuchstellers sowie eine Beeinträchtigung sei- nes Rufs. Der dadurch entstehende Schaden ist kaum berechen- und nach- weisbar. Es liegt somit ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil vor. 7. Zeitliche Dringlichkeit 7.1. Behauptungen des Gesuchstellers Der Gesuchsteller weist darauf hin, dass ein Urteil mit hoher Wahrschein- lichkeit erst nach mehreren Monaten erginge und während dieser Zeit ein (nicht hinzunehmender) unrechtmässiger Zustand und die wachsende Schädigung des Gesuchstellers andauern würden (Gesuch Rz. 30). Das 16 BSK MSchG-FRICK (Fn. 15), Art. 59 N. 14. 17 SHK MSchG-STAUB (Fn. 5), Art. 59 N. 15. 18 HGer ZH, ZR 2015, Nr. 23 E. 5.3.3. 19 SHK MSchG-STAUB (Fn. 5), Art. 59 N. 19. 20 BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 8), Art. 261 N. 25. - 10 - konziliante und geduldige Verhalten des Gesuchstellers solle nicht in einer Weise entgegengehalten werden, als der Sache aufgrund der Vorge- schichte die zeitliche Dringlichkeit abgesprochen würde. 7.2. Rechtliches Obwohl im Gesetz nicht vorgesehen, setzt die Anordnung einer vorsorgli- chen Massnahme Dringlichkeit voraus.21 Dies ist darin begründet, dass der vorsorgliche Rechtsschutz bezweckt, den Eintritt von Nachteilen zu verhin- dern, welche im Zeitraum zwischen der Klageanhebung und der Rechts- kraft des Hauptsacheentscheids zu entstehen drohen. Kann der Eintritt der drohenden Nachteile auch durch ein ordentliches Urteil verhindert werden, liegt keine Dringlichkeit und damit kein Grund für eine vorsorgliche Mass- nahme vor.22 Die Dringlichkeit bemisst sich somit an dem vom Gesuchstel- ler geltend gemachten primären Realerfüllungsanspruch.23 Wartet der Ge- suchsteller mit dem vorsorglichen Massnahmengesuch zu lange zu, kann er seinen Anspruch darauf verwirken. 24 Grundsätzlich geht der Anspruch auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme aber nicht durch Zeitablauf unter.25 Eine Verwirkung des Anspruchs auf Erlass vorsorglicher Massnah- men infolge Zeitablaufs bemisst sich folglich nicht an einer abstrakten Zeit- spanne, sondern ausschliesslich an der voraussichtlichen Dauer des Hauptprozesses.26 Die Verwirkung infolge Zeitablaufs setzt ein ungebühr- lich langes und damit rechtsmissbräuchliches Zuwarten voraus. 27 Es be- dürfte schon jahrelanger Untätigkeit, bis einem Gesuchsteller Rechtsmiss- brauch infolge Zeitablaufs vorgeworfen werden kann, sodass auf sein Mas- snahmengesuch nicht einzutreten wäre. 28 An die Glaubhaftmachung der zeitlichen Dringlichkeit sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Grundsätzlich ist die Dringlichkeit immer dann gegeben, wenn ein ordentli- cher Prozess deutlich länger dauern würde als das Massnahmenverfah- ren.29 7.3. Würdigung Die behauptete Markenverletzung besteht bereits seit dem 30. September 2019 (Gesuch Rz. 22). Der Gesuchsteller war seither jedoch nicht untätig, sondern hat mehrfach Fristen zur Entfernung des Zeichens auf der Website gesetzt, um einen Rechtsstreit zu vermeiden. Damit scheint das Zuwarten 21 HUBER (Fn. 8), Art. 261 N. 22; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 8), Art. 261 N. 39; ZÜRCHER (Fn. 8), Art. 261 N. 12; SHK ZPO-TREIS, 2010, Art. 261 N. 10 je m.w.N. 22 Vgl. hierzu: RÜETSCHI, Die Verwirkung des Anspruchs auf vorsorglichen Rechtsschutz durch Zeitab- lauf, sic! 2002, S. 417 m.w.N. 23 HUBER (Fn. 8), Art. 261 N. 22. 24 VETTER, in: Weinmann/Münch/Herren (Hrsg.), Schweizer IP-Handbuch, 2021, N. 11.1 ff. m.w.N.; SHK ZPO-TREIS (Fn. 21), Art. 261 N. 12. 25 BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 8), Art. 261 N. 41 m.w.N. 26 RÜETSCHI (Fn. 22), S. 422. 27 ZÜRCHER (Fn. 8), Art. 261 N. 13; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 8), Art. 261 N. 42 ff. 28 VETTER (Fn. 24), N. 11.2; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI (Fn. 5), 3. Aufl. 2011, N. 622 m.w.N. 29 DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI (Fn. 5), N. 622. - 11 - des Gesuchstellers nicht rechtsmissbräuchlich . Weiter ist es notorisch, dass das Führen eines ordentlichen Prozesses erheblich länger dauert als ein Massnahmenverfahren. Entsprechend ist der Gesuchsteller auf den Er- lass vorsorglicher Massnahmen in zeitlicher Hinsicht angewiesen. Eine zeitliche Dringlichkeit liegt demnach vor. 8. Verhältnismässigkeit 8.1. Behauptungen des Gesuchstellers Der Gesuchsteller bringt vor, dass die beantragten Massnahmen geeignet und notwendig seien, die bestehende Markenrechtsverletzung zu beseiti- gen. Der angestrebte Zweck stünde in einem vernünftigen Verhältnis zur Belastung, die dem Gesuchsgegner auferlegt werde (Entfernung eines Zei- chens im Geschäftsverkehr). Die beantragten Massnahmen gingen folglich nicht weiter, als es zum vorläufigen Schutz der durch den Gesuchsteller glaubhaft gemachten Ansprüche notwendig sei (Gesuch Rz. 33). 8.2. Rechtliches Vorsorgliche Massnahmen müssen verhältnismässig sein, da sie in die Rechtslage der Gegenpartei eingreifen, bevor ein definitiver Entscheid über den behaupteten Anspruch vorliegt. Es ist zu prüfen, ob überhaupt eine Massnahme anzuordnen ist. Darüber hinaus und vor allem bezieht sich das Kriterium der Verhältnismässigkeit auf die Frage nach der Art der verhäng- ten Massnahme und der Schwere des Eingriffs.30 Die Verhältnismässigkeit ist aufgrund einer Interessenabwägung zu beurteilen, wobei die angeord- nete Massnahme sachlich und zeitlich nicht weitergehen darf, als zum vor- läufigen Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist. Sie muss in einem vernünftigen Verhältnis zur Verhinderung des drohenden Nachteils stehen.31 8.3. Würdigung Den Ausführungen de s Gesuchstellers kann gefolgt werden: Die bean- tragte Massnahme erweist sich als geeignet und erforderlich; die Verhält- nismässigkeit im engeren Sinne ist mit Blick auf die befürchteten Nachteile bei Verzicht auf eine Massnahme gegeben. 9. Fazit Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für den Erlass der vorsorglichen Massnahme, dem Gesuchsgegner die Verwendung des Zeichens und/oder der Zeichenfolge D._____ und/oder der Aussage "Mit- glied D._____" auf der Website [...] zu verbieten, erfüllt sind. 30 BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 8), Art. 261 N. 10. 31 BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 8), Art. 262 N. 47. - 12 - 10. Vollstreckungsmassnahmen 10.1. Parteibehauptungen Der Gesuchsteller beantragt die Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung, mindestens aber Fr. 5'000.00 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO. 10.2. Rechtslage Das Gericht, das die vorsorgliche Massnahme anordnet, trifft auch die er- forderlichen Vollstreckungsmassnahmen (Art. 267 ZPO). Art. 343 ZPO ent- hält eine abschliessende Aufzählung der möglichen Vollstreckungsmass- nahmen. Darunter fallen insbesondere die Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB (Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO), eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 5'000.00 (lit. b) sowie eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung (lit. c). Bei der Wahl der Vollstreckungsmassnahme ist die zur Durchsetzung wirksamste Ano rdnung zu wählen, wobei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen ist.32 Sind keine Tatsachen erkennbar, welche die Vollstreckungsanträge als unverhältnis- mässig erscheinen lassen, hat sich das Gericht an diesen zu orientieren. Sofern sich die Gegenpartei nicht zu den Vollstreckungsmassnahmen äus- sert, läuft dies im Ergebnis darauf hinaus, dass das Gericht von den bean- tragten Vollstreckungsmassnahmen nur dann abweichen wird, wenn die Unverhältnismässigkeit offensichtlich ist .33 Verschiedene Massnahmen können miteinander kombiniert werden.34 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass Ordnungsbussen gemäss Bundesgericht anhand des "objektiven Ausmasses der Zuwiderhandlung" auszufällen sind.35 Die Androhung von Ordnungsbussen sollte daher stets den gesetzlich vorgesehen Zusatz "bis zu" enthalten oder es ist auf die Nennung eines konkreten Betrages gänz- lich zu verzichten.36 10.3. Würdigung Folglich sind dem Gesuchsgegner zur Durchsetzung des vorsorglichen Un- terlassungsverbots im Fall der Widerhandlung eine Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00 (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO) sowie von bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) anzudrohen. 11. Prozesskosten 11.1. Verlegung Abschliessend sind die Prozesskosten zu verlegen. Diese bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) und 32 STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 3), Art. 343 N. 14. 33 SCHNEUWLY/VETTER, Die Realvollstreckung handelsgerichtlicher Entscheide, in: Jusletter 5. Sep- tember 2016, Rz. 29. 34 STAEHELIN (Fn. 3), Art. 343 N. 15. 35 BGE 142 III 587 E. 6.2. 36 SCHNEUWLY/VETTER (Fn. 33), Rz. 29. - 13 - werden der unterliegenden Partei, vorliegend dem Gesuchsgegner, aufer- legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 11.2. Gerichtskosten Die Gerichtskosten bestehen einzig aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO), welche sich nach § 8 GebührD bemisst. Sie wird in Be- rücksichtigung des verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts von Schwierigkeit und Umfang der Streitigkeit auf Fr. 2'500.00 festgesetzt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Gesuchgegner hat dem Gesuchsteller den Betrag von Fr. 2'500.00 direkt zu ersetzen. 11.3. Parteientschädigung Die Parteientschädigung besteht aus den Kosten der berufsmässigen Ver- tretung des Gesuchstellers (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei ihrer Festsetzung ist vom Streitwert auszugehen (vgl. Art. 105 Abs. 1 ZPO sowie § 3 ff. AnwT). D er Gesuchsteller beziffert den Streitwert mit Fr. 50'000.00. Ein Streitwert von Fr. 50'000.00 scheint nicht offensichtlich unrichtig (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Parteientschädigung bemisst sich nach der Grundent- schädigung gemäss § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT in Höhe von Fr. 8'570.00. Damit sind eine Rechtsschrift und eine Verhandlung abgegolten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Dem Umstand, dass keine Verhandlung durchgeführt worden ist, wird mit einem Abzug von praxisgemäss 20 % Rechnung getragen (§ 6 Abs. 2 AnwT). Zu beachten ist weiter der Summarabzug nach § 3 Abs. 2 AnwT, welcher vorliegend auf 50 % festgesetzt wird. Zuzüglich eines pau- schalen Auslagenersatzes von 3 % (§ 13 AnwT) beträgt die Parteientschä- digung gerundet Fr. 3'531.00. Diesen Betrag hat der Gesuchsgegner dem Gesuchsteller zu bezahlen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). - 14 - Der Vizepräsident erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 23. Juli 2024 wird dem Ge- suchsgegner unter Anordnung einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00 sowie einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung vorsorglich verboten, das Zeichen und/oder die Zei- chenabfolge "D._____" und/oder die Aussage "Mitglied D._____" auf der Website [...] zu verwenden. 2. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 2'500.00 werden dem Gesuchsgeg- ner auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Der Gesuchsgegner hat dem Gesuchsteller den Betrag von Fr. 2'500.00 direkt zu ersetzen. 3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, de m Gesuchsteller eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 3'531.00 zu bezahlen. Zustellung an: − den Gesuchsteller (Vertreter; zweifach) − den Gesuchsgegner Mitteilung an: − die Obergerichtskasse Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids angerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). - 15 - Aarau, 18. September 2024 Handelsgericht des Kantons Aargau 1. Kammer Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: Egloff Näf