A bteilung III C -1 1 1 0 /2 0 0 7 {T 0/2} U rteil vom 4. Septem ber 2007 Besetzung: R ichter Alberto M euli (Abteilungspräsident), R ichterin Franziska Schneider, R ichter Francesco Parrino, G erichtsschreiber Jean-M arc W ichser. X._______, Beschw erdeführerin, gegen Stiftung A uffangeinrichtung B VG , Zw eigstelle D eutschschw eiz, Binzstrasse 15, Postfach 2855, 8022 Zürich, Vorinstanz, betreffend Zw angsanschluss. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. A.a M it Schreiben vom 11. Juli 2006 teilte die Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft als zuständige kantonale AH V-Ausgleichskasse der Stif- tung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend Auffangeinrichtung oder Vorinstanz) m it, dass ihre Anschlusskontrolle ergeben habe, dass die X._______ (nachfolgend die Arbeitgeberin oder Beschw erdeführerin) die Anfrage betreffend Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung für das Jahr 2005 nicht korrekt beantw ortet habe (act. 3/1). A.b In der Folge w andte sich die Auffangeinrichtung m it Schreiben vom 20. O ktober 2006 an die Arbeitgeberin und m achte sie darauf aufm erksam , dass sie gem äss der M eldung der zuständigen Ausgleichskasse seit dem 1. Januar 2005 obligatorisch zu versichernde Arbeitnehm er beschäftigt habe und trotz der Aufforderung der Ausgleichskasse den N achw eis des Anschlusses an eine nach BVG registrierte Vorsorgeeinrichtung nicht er- bracht habe. D eshalb sei die Auffangeinrichtung verpflichtet, die Arbeitge- berin zw angsw eise anzuschliessen, w enn deren Arbeitnehm er keiner re- gistrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen seien, w as m it Verfügungs- kosten von Fr. 450.-- und G ebühren von Fr. 375.-- verbunden sei. D abei gab die Auffangeinrichtung der Arbeitgeberin G elegenheit, sich bis zum 24. N ovem ber 2006 zum vorgesehenen Anschluss zu äussern und w ies sie gleichzeitig darauf hin, dass sich der Zw angsanschluss erübrige, falls der schriftliche N achw eis eines Anschlusses an eine registrierte Vor- sorgeeinrichtung erbracht w erde (act. 3/3). M it Schreiben vom 20. N ovem ber 2006 erklärte der G eschäftsführer der Arbeitgeberin, Y._______, der Auffangeinrichtung, dass ein Anschluss für die Arbeitnehm erin Z._______ nicht m ehr m öglich sei und auf G rund der Einkom m ensentw icklung auch keinen Sinn m ache. D iese Arbeitnehm erin sei vorzeitig pensioniert w orden und beziehe seit dem 1. D ezem ber 2004 eine BVG -Altersrente. Sie w erde für die Arbeitgeberin lediglich auf Projektbasis und unregelm ässig eingesetzt und w erde dafür m it einem Stundenansatz honoriert. Als R entenbezügerin einer Pensionskasse könne sie nicht erneut aufgenom m en w erden. D ie Arbeitgeberin w erde im Ü brigen von den beiden G eschäftsführern und M itinhabern (Y._______ und Frau Z._______) im N ebenerw erb betrieben (act. 3/4). M it Schreiben vom 11. D ezem ber 2006 an die Arbeitgeberin führte die Auf- fangeinrichtung aus, dass die Arbeitnehm erin trotz ihrer Frühpensionierung eine neue Beschäftigung aufgenom m en habe, so dass sie der beruflichen Vorsorge unterstehe und davon nicht befreit w erden könne (act. 3/5). B. M it Verfügung vom 30. Januar 2007 ordnete die Auffangeinrichtung den rückw irkenden Anschluss der Arbeitgeberin per 1. Januar 2005 an, unter Auferlegung der angedrohten Kosten in der H öhe von Fr. 450.-- sow ie der G ebühren von Fr. 375.--. Als Begründung führte sie im W esentlichen aus, aus der AH V-Jahresabrechnung des Jahres 2005 der zuständigen Aus-3 gleichskasse ergebe sich, dass die Arbeitgeberin seit dem 1. Januar 2005 dem O bligatorium unterstellten Arbeitnehm ern Löhne ausgerichtet habe und dass ein Ausnahm etatbestand nicht ersichtlich sei. D ie Arbeitgeberin habe sich innert der von der Auffangeinrichtung angesetzten Frist zw ar vernehm en lassen, aber keinen Versicherungsnachw eis erbracht (act. 3/6). C . G egen die Anschlussverfügung der Auffangeinrichtung vom 30. Januar 2007 erhob die Arbeitgeberin bei der Eidgenössischen Beschw erdekom - m ission der beruflichen Alters-, H interlassenen und Invalidenvorsorge (nachfolgend die Eidg. Beschw erdekom m ission BVG ) Beschw erde und be- antragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sow ie die Bestäti- gung der selbständigen Berufstätigkeit der beiden G eschäftspartner Y._______ und Z._______, alles unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge. D ie Beschw erdeführerin m achte im W esentlichen geltend, die per 31. D ezem ber 2005 (recte: 2004) vorzeitig pensionierte Z._______ führe für die Arbeitgeberin im N ebenerw erb vereinzelt Kom m unika- tionsprojekte durch. D ie Arbeitsorte der beiden G eschäftspartner, w elche die G ründungseinlage je hälftig übernom m en hätten und m it Einzelunter- schrift zeichnen w ürden, seien an unterschiedlichen O rten. Sie arbeiteten selbständig und übernähm en separat die Bürokosten; dazu sei die Abrech- nung der einzelnen Projekte Aufgabe jedes einzelnen G eschäftspartners. N ur die Jahresrechnung w erde gem einsam erarbeitet. Zw ischen den bei- den unabhängigen G eschäftspartnern bestehe kein Arbeitsverhältnis. M it dem selbständigen C harakter der Tätigkeit von Z._______ entfalle eine BVG -U nterstellung (act. 1). D . M it Vernehm lassung vom 27. Februar 2007 beantragte die Vorinstanz die vollum fängliche Abw eisung der Beschw erde unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zu Lasten der Beschw erdeführerin. N ach W iederholung des Sachverhalts führte sie im W esentlichen an, dass der zuständigen Aus- gleichskasse trotz der frühzeitigen Pensionierung der Arbeitnehm erin für das Jahr 2005 ein Lohn deklariert w orden sei, der dem BVG unterstanden habe, w as m angels anderw eitigem BVG -Anschluss den verfügten Zw angs- anschluss zur Folge haben m usste (act. 3). E. D ie Beschw erdeführerin liess sich nicht m ehr vernehm en, obw ohl ihr der zuständige Instruktionsrichter des Bundesverw altungsgerichts - w elches das bei der im Zeitpunkt der Beschw erdeerhebung bereits aufgehobenen Eidg. Beschw erdekom m ission BVG anhängig gem achte Verfahren über- nom m en hatte - m it Schreiben vom 8. M ärz 2007 dazu G elegenheit gebo- ten hatte (act. 4). F. D en m it Zw ischenverfügung vom 22. M ai 2007 vom Instruktionsrichter ge- forderten Kostenvorschuss in H öhe von Fr. 900.-- hat die Beschw erdefüh- rerin fristgem äss überw iesen.4 D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021). Zu den an- fechtbaren Verfügungen gehören jene der Auffangeinrichtung, zum al diese im Bereiche der beruflichen Vorsorge öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt und som it zu den Vorinstanzen des Bundesverw altungsge- richts gehört (Art. 33 lit. h VG G ). Eine Ausnahm e, w as das Sachgebiet an- geht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VG G ). 1.2 D as Bundesverw altungsgericht übernim m t, sofern es zuständig ist, die Be- urteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen R ekurs- oder Schiedskom m issionen oder bei den Beschw erdediensten der D eparte- m ente hängigen R echtsm ittel. D as neue Verfahrensrecht ist anw endbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VG G ). 2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verw altungs- akt der Auffangeinrichtung vom 30. Januar 2007, w elcher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Vw VG darstellt. D ie Beschw erdeführerin hat frist- und form gerecht (Art. 50 und 52 Vw VG ) Beschw erde erhoben. D urch die Verfügung ist sie besonders berührt und hat ein schutzw ürdiges Inter- esse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 lit. b und c Vw VG ). N achdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht ge- leistet w urde, ist auf das ergriffene R echtsm ittel einzutreten. 3. D as Bundesverw altungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein- schliesslich der Ü berschreitung oder des M issbrauchs des Erm essens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts und die U nangem essenheit, w enn nicht eine kantonale Behörde als Beschw erdeinstanz verfügt hat (Art. 49 Vw VG ). 4. 4.1 O bligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehm er, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber m ehr als den gesetzlichen Jahres- M indestlohn gem äss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung m it Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über die berufliche Alters-, H interlassenen- und Invalidenvor- sorge vom 18. April 1984 (BVV 2; SR 831.441.1) erzielt und bei der AH V versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG ). M it Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 betrug dieser (Jahres-)M indestlohn Fr. 16'560.--. Seitdem ist er ver- schiedene M ale angehoben w orden. Am 1. Januar 2003 erhöhte er sich auf Fr. 25'320.--. Per 1. Januar 2005 w urde er im Zuge der 1. BVG -R evisi- on auf Fr. 19'350.-- festgelegt. Art. 11 Abs. 1 BVG bestim m t, dass sich der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versicherndes Personal beschäftigt, eine in das R egister für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrich- tung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen hat. D ie Aus- gleichskassen der AH V überprüfen, ob die von ihnen erfassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind (Art. 11 Abs. 4 BVG ). 5 Kom m t der Arbeitgeber der Aufforderung der Ausgleichskasse nicht nach, sich bei entsprechender Pflicht einer registrierten Vorsorgeeinrichtung an- zuschliessen, m eldet diese ihn an die Auffangeinrichtung, w elche gem äss Art. 60 Abs. 2 BVG verpflichtet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht nicht nach- kom m en, zw angsw eise anzuschliessen - und zw ar rückw irkend auf den Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehm er beschäf- tigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG ). Art. 1j Abs. 1 BVV 2 um schreibt den Kreis der Arbeitnehm er, w elche von der obligatorischen Versicherung aus- genom m en sind. D arunter fallen Arbeitnehm er, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Erw erbstätigkeit obligatorisch ver- sichert sind oder im H auptberuf eine selbständige Erw erbstätigkeit aus- üben (lit. c dieser Bestim m ung). 4.2 Im vorliegenden Fall ist die Beschw erdeführerin in erster Linie der Ansicht, dass die G eschäftspartnerin Z._______ nicht als Arbeitnehm erin, sondern als Selbständigerw erbende zu betrachten sei und deshalb von der obligatorischen Versicherung ausgenom m en w erden m üsste. 4.2.1 U nbestritten ist, dass Z._______ und Y._______ zusam m en die Beschw erdeführerin, näm lich eine G esellschaft m it beschränkter H aftung (G m bH ) im Sinne von Art. 772 des Schw eizerischen O bligationenrechts (O R , SR 220) gegründet haben. D abei handelt es sich um eine juristische Person, w elche u.a. als Arbeitgeberin ein Arbeitsverhältnis begründen oder w ie vorliegend in eigenem N am en Beschw erde erheben kann. D er Jahres- abrechnung 2005 der zuständigen AH V-Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft ist denn auch zu entnehm en, dass Z._______ auf dem Abrechnungsform ular der Beschw erdeführerin als Arbeitnehm erin aufge- führt ist und als solche eine BVG -pflichtige, als Lohn bezeichnete Leistung bezogen hat. D iese bezog sie unstreitig im R ahm en ihrer Tätigkeit für die Beschw erdeführerin. 4.2.2 D ie Beschw erdeführerin w endet sich jedoch gegen die Q ualifizierung der Leistung von Z._______ als Lohn sow ie gegen das Bestehen eines Ar- beitsverhältnisses. Sinngem äss m öchte sie diese Leistung als H onorar im R ahm en eines Auftrages qualifizieren, den Z._______ als Selbständig- erw erbende für sie erfüllt habe. Indizien dafür seien der eigene Arbeitsort von Z._______, deren Ü bernahm e der Bürokosten, der Kosten des G e- schäftsautos sow ie des G eschäftsrisikos jedes selbständig erledigten Auf- trages. D am it ist die Frage näher zu prüfen, ob diese M itgründerin und In- haberin der Beschw erdeführerin als Arbeitnehm erin oder als Selbständig- erw erbende im Sinne des BVG zu betrachten ist. 4.2.3 Im G eltungsbereich des BVG sind die Begriffe „Arbeitnehm er“ und „Selb- ständigerw erbende“ im Sinne der AH V-G esetzgebung und nicht des Ar- beitsvertragsrechts zu verstehen (H AN S M IC H AE L R IEM ER /G ABR IELA R IEM ER - KAFKA, Berufliche Vorsorge, 2. Auflage Bern 2006, § 2 N . 2; H AN S -U LR IC H STAU FFER , Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, R z. 486; VPB 51/1987 N r. 16 S. 101f., BG E 115 1b E. 4d). D ie Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erw erbstätigkeit vorliegt, beurteilt sich nach konstanter Praxis des EVG nicht auf G rund der R echtsnatur des Vertragsverhältnis-6 ses zw ischen den Parteien. Entscheidend sind vielm ehr die w irtschaftli- chen G egebenheiten (SVR 2002 BVG N r. 2, U rteil der Eidg. Beschw erde- kom m ission BVG BKBVG 926/02 vom 19. N ovem ber 2002). So w ird in der R egel auf die U nabhängigkeit in betriebsw irtschaftlicher und arbeitsorgani- satorischer H insicht sow ie auf die Ü bernahm e des spezifischen U nterneh- m errisikos abgestellt, um eine selbständige Tätigkeit anzunehm en. D iese M erkm ale treffen ohne W eiteres auf die Inhaber von Einzelfirm en sow ie Teilhaber von G esellschaften ohne R echtspersönlichkeit zu. 4.2.4 W ürde m an aber diese Kriterien unbesehen auf die Einpersonengesell- schaften oder ähnlich organisierte Firm en anw enden, so könnten diese nicht dem BVG unterstellt w erden, da der einzige Arbeitnehm er, w elcher m assgeblich an einer solchen juristischen Person beteiligt ist, in gew isser H insicht „selbständig“ ist. N ach schw eizerischem R echt ist die Einpersonengesellschaft ein zulässi- ges - und im Ü brigen auch recht w eit verbreitetes - G ebilde (vgl. M eier- H ayoz/Forstm oser, Schw eizerisches G esellschaftsrecht, 8. Aufl. Bern 1998, S. 333 R z 25 ff. und speziell für die G m bH S. 449 R z 13). W eiter ba- siert das Körperschaftsrecht auf dem G rundsatz der vollständigen rechtli- chen und tatsächlichen Trennung der juristischen Person von ihren M itglie- dern in persönlicher und verm ögensrechtlicher H insicht, so dass auch eine w eitgehende Identität der w irtschaftlichen Interessen von G esellschaft und G esellschafter - die bei Einpersonengesellschaften besonders auffällig zu- tage tritt - grundsätzlich unbeachtlich ist (BG E 117 IV 263 E. 3a). D ie hin- ter der rechtlichen Form liegende w irtschaftliche R ealität kann nur aus- nahm sw eise berücksichtigt w erden; näm lich dann, w enn die juristische Person von ihren M itgliedern in rechtsm issbräuchlicher W eise zur Errei- chung unlauterer Zw ecke verw endet w ird, so dass die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person gegen Treu und G lauben verstösst (M eier-H ayoz/Forstm oser, a.a.O ., S. 44 f. R z 34). D as BVG und seine Ausführungsbestim m ungen kennen indessen - w ie auch die m eisten klassischen Sozialversicherungsgesetze - keine Leistungsvorbehalte für Versicherte, w elche an ihrer Arbeitsstelle eine arbeitgeberähnliche Funkti- on bekleiden. Von daher lässt sich m ithin nicht verhindern, dass auch ein Alleingesellschafter als Arbeitnehm er Betroffener eines Zw angsanschlus- ses durch die Auffangeinrichtung im Sinn von Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG w ird (vgl. U rteil der Eidg. Beschw erdekom m ission BVG vom 8. O ktober 2004 [BKBVG 1128/04] Erw . 3 m it H inw eisen). 4.2.5 Vorliegend hat die Beschw erdeführerin der G eschäftsinhaberin und -part- nerin Z._______ eine Entschädigung für ihre Arbeit ausbezahlt, die der AH V-Ausgleichskasse ausdrücklich als Lohn deklariert w urde. Ausserdem ist die Beschw erdeführerin eine Zw eipersonengesellschaft, also eine von zw ei Inhabern dom inierte G esellschaft, für w elche dieselben Ü berlegungen gelten m üssen w ie für die Einpersonengesellschaft. D em nach erw eist sich das Argum ent der Beschw erdeführerin, Z._______ sei keine Arbeitneh- m erin im Sinne des BVG , sondern sei vielm ehr als Selbständigerw erbende zu qualifizieren, als unbegründet.7 4.3 4.3.1 D ie Beschw erdeführerin m acht w eiter geltend, bei der D urchführung der Kom m unikationsprojekte habe es sich um eine nebenberufliche Tätigkeit gehandelt. 4.3.2 W enn dies zutreffen w ürde, w äre es aus Sicht des BVG nur dann relevant, w enn gleichzeitig auch eine hauptberufliche Erw erbstätigkeit ausgeübt und für diese eine obligatorische Versicherung bestehen w ürde (Art. 1j Abs. 1 c BVV 2). D ies ist nachw eislich nicht der Fall und braucht deshalb nicht w ei- ter geprüft zu w erden. 4.4 4.4.1 Schliesslich bringt die Beschw erdeführerin vor, dass die Arbeitnehm erin vorzeitig pensioniert w urde und bereits eine BVG -Altersrente erhält. Sinn- gem äss bezw eifelt sie die M öglichkeit eines „zusätzlichen“ BVG -Anschlus- ses. 4.4.2 In gew issen Konstellationen kann durchaus eine m ehrfache Versiche- rungspflicht bestehen (vgl. BG E 129 V 132 E. 3.4 im Falle von zw ei oder m ehr parallel ausgeübten, gleichw ertigen Tätigkeiten). Im vorliegenden Fall besteht eine BVG -U nterstellungspflicht trotz resp. unabhängig der Auszahlung einer von der früheren Erw erbstätigkeit her abgeleiteten BVG - R ente. Es ist etw a auch zu bedenken, dass die Arbeitnehm erin von der an- deren Vorsorgeeinrichtung – ausser der Altersrente – w ohl keine Leistun- gen erhalten hätte, w enn ihr w ährend der Ausübung der Tätigkeit für die Beschw erdeführerin im Jahre 2005 etw as zugestossen und sie invalid ge- w orden w äre (U rteil BKBVG 1176/04 vom 23. M ärz 2005, E. 2b). 4.5 Insgesam t erw eist sich die Beschw erde als unbegründet und ist deshalb vollum fänglich abzuw eisen. 5. G em äss Art. 63 Abs. 1 Vw VG w erden die Verfahrenskosten in der R egel der unterliegenden Partei auferlegt. D ie Verfahrenskosten sind gem äss dem R eglem ent vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverw altungsgericht (VG KE, SR 173.320.2) zu be- stim m en. Sie w erden auf Fr. 900.-- festgelegt. Es erfolgt eine Verrechnung m it dem bereits einbezahlten Kostenvorschuss. D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde gegen die Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 30. Januar 2007 w ird abgew iesen. 2. D ie Verfahrenskosten von Fr. 900.-- w erden der Beschw erdeführerin auf- erlegt und m it dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher H öhe verrech- net.8 3. D ieses U rteil w ird eröffnet: - dem Beschw erdeführer (G erichtsurkunde) - der Vorinstanz (G erichtsurkunde) - dem Bundesam t für Sozialversicherungen (G erichtsurkunde) D er Präsident: D er G erichtsschreiber: Alberto M euli Jean-M arc W ichser R echtsm ittelbelehrung G egen dieses U rteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schw eizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschw erde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt w erden (vgl. Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110). D ie R echtsschrift ist in einer Am tssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nterschrift zu enthalten. D er angefochtene Entscheid und die Bew eism ittel sind, sow eit sie der Beschw erdeführer in H änden hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BG G ). Versand am :