Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SR150014- O /U/ad Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichter lic. iur. Stiefel und Ersatzoberrichter lic. iur. Ernst sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard Beschluss vom 24. Juli 2015 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Gesuchstellerin gegen A._____, Gesuchsgegner betreffend Missachtung der Ausgrenzung etc. Revisionsgesuch gegen die Strafbefehle der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 7. März 2015 (B-…), Staatsanwaltschaft Zürich -Limmat vom 11. März 2015 (C-…) und Staatsanwaltschaft Zürich -Sihl vom 25. März 2015 (E- …) - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit den Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 7. und 11. März 2015 sowie demjenigen der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 25. März 2015 wurde der Gesuchsgegner A._____ zur Hauptsache jeweils der Missachtung der Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AuG schuldig ge- sprochen. Beim Strafbefehl vom 11. März 2015 kam es darüber hinaus zu einer Verurteilung wegen Hausfriedensbruchs (Urk. 2/4) und mit Strafbefehl vom 25. März 2015 zu einer solchen wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Der Gesuchsgegner wurde dafür in den drei Strafbefehlen mit je 90 Tagen Frei- heitsstrafe (und für die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit einer Bus- se von Fr. 100.--) bestraft, wobei die Freiheitsstrafen zu vollziehen waren (Urk. 2/2, Urk. 2/4 und Urk. 2/5). Mit Strafbefehl vom 7. März 2015 wurde zudem die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 27. Mai 2014 ausgesprochene bedingte Entlassung widerrufen und der Vollzug der Rest- strafe von 46 Tagen Freiheitsstrafe angeordnet (Urk. 2/5). Alle drei Strafbefehle sind in Rechtskraft erwachsen, und der Gesuchsgegner befindet sich in deren Vollzug (vgl. Urk. 7). 2. Mit Eingabe vom 16. Juli 2015 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (Gesuchstellerin) im Einverständnis mit dem Leitenden Staatsanwalt der Staats- anwaltschaft Zürich- Limmat ein Revisionsbegehren und liess gestützt auf Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO die Aufhebung der vorgenannten Strafbefehle und die Rückweisung der Verfahren an die jeweilige Staatsanwaltschaft zur neuen Beur- teilung oder die Fällung eines Entscheides durch das Obergericht des Kantons Zürich beantragen (Urk. 1). 3.1. Gemäss Art. 381 Abs. 1 StPO ist die Staatsanwaltschaft befugt, ein Rechtsmittel auch zugunsten eines Verurteilten zu erheben. Die Legitimation der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl ist damit gegeben. - 3 - 3.2. Die Revision zugunsten eines Verurteilten gestützt auf neue Tatsachen ist an keine Frist gebunden und selbst nach Strafverbüssung, eingetretener Verjäh- rung oder Tod des Verurteilten zulässig (vgl. Art. 411 Abs. 2, Art. 410 Abs. 3 und Art. 382 Abs. 3 StPO). Vorliegend stellt sich daher die Fristfrage nicht. 4. Da die Gesuchstellerin und der Leitende Staatsanwalt der Staatsanwalt- schaft Zürich-Limmat beantragen, ihre eigenen Entscheide zu Gunsten des Ge- suchsgegners aufzuheben, und da, wie nachfolgend dargelegt, diesem Gesuch zu entsprechen ist, erübrigt es sich, weitere Stellungnahmen einzuholen. II. 1. Die Gesuchstellerin begründet das Revisionsgesuch damit, dass der Ge- suchsgegner in den vorgenannten Strafbefehlen jeweils wegen Missachtung einer Ausgrenzung mit unbedingten Freiheitsstrafen belegt worden sei und sich nun seit dem 4. Mai 2015 im Vollzug dieser Freiheitsstrafen befinde. Mit Schreiben vom 8. Juli 2015 habe der Gesuchsgegner um sofortige Entlassung aus dem Vollzug und Ausrichtung einer angemessenen Entschädigung für die zu Unrecht im Vol l- zug verbüssten Tage ersucht, mit der Begründung, dass die gegen ihn erlassene Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 29. Januar 2015 betref- fend Anordnung einer Ausgrenzung als ungültig gestempelt worden sei und die drei "Urteile" daher ebenfalls ungültig seien. Entsprechende Abklärungen der Ge- suchstellerin beim Migrationsamt des Kantons Zürich hätten ergeben, dass diese Ausgrenzungsverfügung intern tatsächlich als ungültig markiert worden sei, weil die Voraussetzungen zum Erlass einer Ausgrenzungsverfügung gegen den Ge- suchsgegner nie gegeben gewesen seien, da dieser immer im Besitz einer Nie- derlassungsbewilligung gewesen sei. Er habe lediglich versäumt, diese zu verlän- gern. Der Umstand, dass der Gesuchsgegner seinen C-Ausweis nicht verlängert habe, ändere aber nichts daran, dass er faktisch nach wie vor über eine Nieder- lassungsbewilligung verfügt habe. Durch die Tatsache, dass die damals vom Mig- rationsamt verfügte Ausgrenzung als ungültig erklärt worden sei, liege eine neue - 4 - Tatsache vor, welche geeignet sei, in den genannten Strafverfahren einen Frei- spruch bzw. eine wesentlich mildere Bestrafung (untauglicher Versuch) oder al- lenfalls sogar eine Einstellungsverfügung herbeizuführen (Urk. 1 S. 2). 2. Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO setzt voraus, dass ein Gesuchsteller neue und er- hebliche Tatsachen und/oder Beweismittel geltend macht. Tatsachen bzw. Be- weismittel sind erheblich, wenn sie geeignet sind, die der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen so zu erschüttern, dass eine wesentlich mildere Bestra- fung oder ein (Teil-)Freispruch möglich erscheint. Neu im Sinne eines Revisions- grundes von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO bedeutet, dass die vorgebrachte Tatsache oder das Beweismittel zum Zeitpunkt des Entscheides zwar bereits vorhanden war, von der urteilenden Behörde aber nicht zur Grundlage ihres Entscheides gemacht worden ist. Bei einem Strafbefehl bedeutet Neuheit nach der Praxis des Bundesgerichts, dass der Sachverhalt nicht in den Akten enthalten war. Wurden Tatsachen und Beweismittel bereits ins frühere Verfahren eingebracht, dort aber nicht oder falsch berücksichtigt oder gewertet, sind dagegen die zur Anfechtung des Strafentscheids möglichen Rechtsmittel zu ergreifen (vgl. Heer in: BSK Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, N 34 zu Art. 410, mit Verweis auf BGE 130 IV 72 E. 2.3. = Pra 94 [2005] Nr. 35, sowie N 65 ff. zu Art. 410). 3. Wie sich aufgrund von Abklärungen der Staats anwaltschaft herausstellte, hat das Migrationsam t anlässlich einer polizeilichen Befragung festgestellt, dass der C -Ausweis des Gesuchsgegners zwar abgelaufen war, er die Schweiz aber nie verlassen hatte. Das Migrationsamt hielt fest, dass der Gesuchsgegner damit faktisch nach wie vor über eine Niederlassungsbewilligung verfügt und sich ledi g- lich einer Verletzung der Meldepflicht schuldig gemacht habe. Aufgrund dieser neuen Erkenntnisse hätten sie die Ausgrenzungsverfügung intern als ungültig markiert und die Ausschreibung im RIPOL revoziert (Urk. 2/8). Es liegt mithin eine neue, bereits zum Zei tpunkt der Ausfällung der drei Strafbefehle bestehende Tat- sache vor, welche im Übrigen im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO geeignet ist, einen Freispruch oder eine wesentlich mildere Bestrafung des Gesuchsgeg- ners herbeizuführen. - 5 - 4. Das Revisionsbegehren ist somit gutzuheissen. Die angefochtenen Strafbe- fehle der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 7. und 11. März 2015 und derje- nige der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 25. März 2015 sind aufzuheben, und die en tsprechenden Verfahren sind an die Gesuchstellerin bzw. die zuständige Staatsanwaltschaft zur neuen Behandlung zurückzuweisen. 5. Der Gesuchsgegner befindet sich seit dem 4. Mai 2015 im Vollzug der mit den obgenannten Strafbefehlen ausgefällten Strafen bzw. Rückversetzung (Urk. 2/1 und Urk. 7). Auf grund der Gutheissung der Revision, welche einen Frei- spruch, eine Einstellung oder zumindest eine wesentlich mildere Bestrafung in Bezug auf die Missachtung der Ausgrenzung impliziert, und nachdem sich auch für die verbleibenden Verurteilungen wegen Hausfriedensbruchs und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes keine hohe Strafe rechtfertigt, erscheint ein weit e- rer Strafvollzug nicht mehr verhältnismässig. Der Gesuchsgegner ist daher umge- hend aus dem Strafvollzug zu entlassen. Allfällige Ansprüche der beschuldigten Person auf Entschädigung oder Genugt u- ung im Sinne von A rt. 436 Abs. 4 StPO sind durch die Staatsanwaltschaften zu beurteilen, nachdem sie einen neuen Entscheid gefällt haben. 6. Wird ein Urteil im Zuge einer Revision aufgehoben, ist die frühere Eintra- gung unverzüglich aus dem Strafregister zu entfernen (Art. 12 Abs. 1 lit. c VOSTRA-V; vgl. BSK StPO-Gruber Art. 366 N 68 und Art. 369 N 52). Dieser Ent- scheid ist deshalb auch den Strafregisterbehörden mitzuteilen. 7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Revisionsverfahrens auf die G e- richtskasse zu nehmen. Mangels erkennbarer Umtriebe ist dem Gesuchsgegner keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Die Strafbefehle der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 7. und 11. März 2015 (B-… und C-…) und derjenige der Staatsanwaltschaft Zürich -Sihl vom 25. März 2015 (E-…) werden aufgehoben, und die Verfahren werden zur - 6 - Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die zuständigen Staatsanwalt- schaften zurückgewiesen. 2. Der Gesuchsgegner wird per sofort aus dem Strafvollzug entlassen. 3. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Allfällige weitere Auslagen des Revi- sionsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. 4. Dem Gesuchsgegner wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an − den Gesuchsgegner − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Bewährungs- und Voll- zugsdienste − die Justizvollzugsanstalt Pöschwies, unter Beilage des Entlassungsbe- fehls, mit dem Ersuchen, den Vollzug mittels unterzeichnetem Doppel des Entlassungsbefehls dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Straf- kammer, unverzüglich mitzuteilen − die Kanzlei der II. Strafkammer zur Termin- bzw. Vollzugsüberwachung sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfäl- liger Rechtsmittel an − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (unter Rücksendung der Akten Unt.Nr: E-…) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (unter Rücksendung der Akten Unt.Nr.: B-… und C-…) − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA (zur Entfernung der Verurteilungen gemäss Dispositivziffer 1). 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung - 7 - des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 24. Juli 2015 Der Präsident: Oberrichter lic. iur. Spiess Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Leuthard