Baurekursgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung G.-Nr. R4.2024.00076 BRGE IV Nr. 0159/2024 Entscheid vom 31. Oktober 2024 Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Ersatzrichter Kosmas Savary, Ersatzrich- ter Felix Holenstein, Gerichtsschreiberin Nicole Herzig in Sachen Rekurrent A, […] vertreten durch […] gegen Rekursgegnerin 1. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich Mitbeteiligter 2. Hochbauvorsteher der Gemeinde X, […] betreffend Verfügung der Baudirektion Kanton Zürich BVV 24-0574 vom 13. März 2024; Vorentscheid betreffend Wiederaufbau Gebäude, […] _______________________________________________________R4.2024.00076 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Vorentscheid mit Verbindlichkeit gegenüber Dritten vom 13. März 2024 beantwortete die Baudirektion Kanton Zürich A die mit Vorentscheidgesuch eingereichte Frage betreffend den Wiederaufbau des abgebrannten Wo- chenendhauses Assek.-Nr. 1 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 (Y) abschlägig. Die kantonale Verfügung wurde dem Gesuchsteller mit Schreiben des Hoch- bauvorstehers der Gemeinde X vom 3. April 2024 eröffnet. B. Hiergegen gelangte A mit Eingabe vom 3. Mai 2024 an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Ver- fügung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgeg- nerin. C. Mit Verfügung vom 7. Mai 2024 wurde der Rekurseingang vorgemerkt und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. D. Mit Eingabe vom 31. Mai 2024 beantragte die Baudirektion Kanton Zürich die Abweisung des Rekurses. Der Hochbauvorsteher der Gemeinde X beantragte mit Eingabe vom 28. Mai 2024 die Gutheissung des Rekurses. E. Der Rekurrent hielt mit Replik vom 8. Juli 2024 an seinen Anträgen fest. Die Baudirektion blieb mit Duplik vom 18. Juli 2024 ebenfalls bei ihrem An- trag.R4.2024.00076 Seite 3 Es kommt in Betracht: 1. Der Rekurrent ist als Gesuchsteller und Adressat des angefochtenen Ent- scheids ohne Weiteres im Sinne von § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) zur Rekurserhebung legitimiert. Da auch die übrigen formellrechtli- chen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 2. Das streitbetroffene Grundstück liegt im Waldgebiet und war mit einem im Jahre 1926 erstellten Wochenendhaus überbaut. Das bis auf das Unterge- schoss und den Kamin aus Holz errichtete Waldhaus brannte am 11. Juli 2023 bis auf die Grundmauern ab. Als Brandursache stellte sich Brandstif- tung durch eine Dritttäterschaft heraus. Mit Vorentscheidgesuch vom 20. Februar 2024 gelangte der Rekurrent mit folgender Fragestellung an die Baubehörden: "Wird der Wiederaufbau für die Y bewilligt?" 3. Das aufgrund der Lage des Bauvorhabens im Waldgebiet zuständige Amt für Landschaft und Natur, Abteilung Wald, der Baudirektion Kanton Zürich beantwortete die Anfrage mit der angefochtenen Verfügung abschlägig. Als Begründung wird dargelegt, nach dem Brandfall sei die gesamte Holzkon- struktion abbruchreif und müsste neu erstellt werden. Im Gegensatz zu den im Jahre 2006 als bewilligungsfähig eingestuften Sanierungsmassnahmen nach Sturmschäden gehe es hierbei um einen Wiederaufbau. Die Waldge- setzgebung kenne jedoch weder eine Bestandesgarantie noch das Recht auf Wiederaufbau. Gemäss Art. 18 Abs. 3 sei das Raumplanungsgesetz (RPG) im Wald nur soweit anwendbar, als die Waldgesetzgebung dies zulasse. Zo- nenkonform seien nur forstliche Bauten und Anlagen gemäss Art. 13a der Waldverordnung (WaV). Ausnahmen könnten nur nach Art. 24 RPG und ge- stützt auf Art. 14 WaV bewilligt werden. Hingegen könnten weder Art. 24c RPG (Bestandesgarantie und Wiederaufbau von bestehenden zonenwidri- gen Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen) noch § 307 PBGR4.2024.00076 Seite 4 (Brandstattrecht) für Bauten im Wald herangezogen werden. Niederge- brannte Bauten im Wald dürften somit nur über den Weg einer ordentlichen Baubewilligung wiedererstellt werden. Da das wiederaufzubauende Wo- chenendhaus ausschliesslich nichtforstlichen, privaten Zwecken diene und nicht auf einen Standort im Wald angewiesen sei, bestehe für das Erteilen einer Baubewilligung jedoch keine Rechtsgrundlage. 4. Der Rekurrent macht geltend, das Brandstattrecht sei ein Teilaspekt der ver- fassungsrechtlich geschützten Besitzstandsgarantie gemäss Art. 26 und 9 der Bundesverfassung (BV). Diese Idee gelte in allen Nutzungszonen; so liege sie auch Art. 24c RPG zugrunde und es seien keine sachlichen Gründe für eine unterschiedliche gesetzliche Behandlung von zerstörten Bauten im Wald und in der Landwirtschaftszone erkennbar. Das Waldgesetz basiere auf dem Raumplanungsgesetz. Insofern gälten dessen Vorschriften, soweit das Waldgesetz keine abweichenden Normen enthalte. Der Schluss, der Wiederaufbau sei nicht zulässig, weil davon im Waldgesetz nichts stehe, sei hingegen nicht statthaft, insbesondere nicht für den Fall einer Brandstiftung. Letztere Ansicht wird vernehmlassungsweise auch von der kommunalen Baubehörde vertreten. 5. Die Baudirektion bringt dagegen vor, das Waldgesetz habe sich parallel zum Raumplanungsgesetz entwickelt und basiere nicht auf diesem. Da der Wald Nichtbaugebiet darstelle, gelte grundsätzlich ein generelles Bauverbot. Das Raumplanungsgesetz sei für Bauten und Anlagen nur soweit anwendbar, als die Waldgesetzgebung dies zulasse. Insofern seien forstliche Bauten ge- stützt auf Art. 22 RPG möglich, besondere Bestandes- und Erweiterungsga- rantien oder ein Wiederaufbaurecht bestünden hingegen nicht. 6.1. Die strittige Baute wurde im Jahre 1926 erstellt.R4.2024.00076 Seite 5 Die Waldgesetzgebung wurde im späteren 19. Jahrhundert durch eine Grundsatzgesetzgebungskompetenz des Bundes in der Verfassung anhand genommen (Heribert Rausch/Arnold Marti/Alain Griffel, Umweltrecht, Zürich 2004, Rz 433 ff.) Das Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 befasste sich insbesondere mit der neuen Kompetenz des Bundes und inhaltlich mit dem Erhalt des damals stark ab- nehmenden Bestandes der Waldflächen, v.a. derjenigen der Schutzwälder, welcher Lawinen, Erdrutsche, Überflutungen und ähnliche Naturereignisse nach sich zog. Eine Regelung betreffend Bauten im und am Wald wurde da- bei nicht getroffen. Gemäss Art. 31 durfte jedoch das Waldareal nicht ver- mindert werden. Ausreutungen in Nichtschutzwaldungen bedurften der Be- willigung der Kantonsregierung, solche in Schutzwaldungen derjenigen des Bundesrates. In Art. 32 wurde sodann festhalten, dass die Kantone für die Wiederaufforstung aller Schlagflächen und der durch Feuer, Sturm, Lawinen etc. in Waldungen entstandenen Blössen besorgt sein würden. Im Kanton Zürich folgte am 28. Juli 1907 das Gesetz betreffend das Forst- wesen (Forstgesetz). Nach dessen § 36 durften die Gemeinde- und Korpo- rationswaldungen im Nichtschutzwaldgebiet ohne Bewilligung des Regie- rungsrates, im Schutzwaldgebiet ohne diejenige des Bundesrates weder ganz noch teilweise gerodet, weder verkauft noch verteilt und ebenso wenig mit einer Holz- oder Nebennutzungsservitut belastet werden. Bei Privatwal- dungen verhielt es sich so, dass gemäss § 49 für Waldausreutungen die Be- willigung des Regierungsrates, bei Schutzwaldungen überdies die Zustim- mung des Bundesrates erforderlich war. Über Bauten im Wald enthielt auch dieses Gesetz keine Regelung. Erst am 12. Juli 1962 erliess der Zürcher Regierungsrat gestützt auf diese Art. 31 und 32 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberauf- sicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 sowie die §§ 36 und 49 des Gesetzes betreffend das Forstwesen vom 28. Juli 1907 die Verordnung über Bauten im Wald. Diese erklärte in § 1 lit a die Errichtung von Hütten und an- deren Gebäuden im Wald, auf Waldlichtungen und Waldblössen, die nicht als Kulturland genutzt wurden, als verboten.R4.2024.00076 Seite 6 Mit der 1965 totalrevidierten Forstpolizeiverordnung, welche sich in ihrer ers- ten Fassung aus dem Jahre 1902 noch auf den Schutz vor Naturgefahren beschränkt hatte, wurden erstmals der Begriff "Wald" auf Bundesebene de- finiert und gesetzliche Regelungen zur Rodung, zum Waldabstand, zu den Bauten und Anlagen im Wald sowie zum Betretungsrecht festgelegt (Thomas Abt/Roland Norer/Florian Wild/Nicolas Wisard, Kommentar zum Waldgesetz, Zürich, Genf 2022, Einleitung, Rz. 10). Auf Bundesebene lösten sodann das Bundesgesetz über den Wald (Wald- gesetz, WaG) vom 4. Oktober 1991 und die Verordnung über den Wald (Waldverordnung, WaV) vom 30. November 1992 die FPolV ab. Im Kanton Zürich gelten zudem das Kantonale Waldgesetz vom 7. Juni 1988 (KWaG ZH) sowie die Kantonale Waldverordnung vom 28. Oktober 1998 (KWaV ZH). 6.2. Gemäss dem heute massgebenden bundesrechtlichen Waldbegriff gilt grundsätzlich jede Fläche als Wald, die mit Waldbäumen oder Waldsträu- chern bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann (Art. 2 Abs. 1 WaG). Das Waldareal ist gemäss Art. 18 Abs. 3 RPG durch die Forstgesetzgebung umschrieben und geschützt, womit insbesondere für die Bestimmung des Waldgebietes und die Zulässigkeit von Rodungen die Waldgesetzgebung vorbehalten wird. Dennoch ist auch das Raumplanungsgesetz im Wald anwendbar. Dies, soweit das Waldgesetz es zulässt (Rausch/Marti/Griffel, Rz. 463). Wald ist dabei Nichtbaugebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes. Bauten und Anlagen benötigen dementsprechend im Wald einer Ausnahmebewilli- gung nach Art. 24 ff. RPG, soweit sie nicht zonenkonform sind, d.h. keinen forstlichen Zwecken dienen (Rausch/Marti/Griffel, Rz. 465/470). Bauten und Anlagen im Wald, welche nicht forstlichen Zwecken dienen, können grund- sätzlich nur mit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG verwirklicht werden, d.h. das Bauvorhaben muss im Sinne einer relativen Standortge- bundenheit auf den Standort im Wald angewiesen sein, und es dürfen keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Rausch/Marti/Griffel, Rz. 475).R4.2024.00076 Seite 7 Daraus ist ohne Weiteres zu schliessen, dass ein (erstmaliger) Neubau für ein zu privaten Erholungszwecken dienendes Waldhaus wie das hier streit- betroffene Gebäude nicht bewilligungsfähig wäre, wovon auch die Parteien ausgehen. 6.3. Es stellt sich die Frage, ob dem abgebrannten Gebäude neben der Bestan- desgarantie nach Art. 9, 26 und 36 der Bundesverfassung eine gewisser- massen erweiterte Bestandesgarantie zukommt, welche auch einen Wieder- aufbau zulässt. Rausch/Marti/Griffel halten hierzu in Rz. 477 fest, dass weder das Waldge- setz noch das frühere Forstpolizeirecht eine besondere Bestandesgarantie für Bauten und Anlagen auf Waldboden kennen, weshalb für solche nament- lich auch kein Wiederaufbaurecht besteht. Diese Schlussfolgerung basiert auf einem Urteil des Obergerichts des Kan- tons Schaffhausen vom 15. September 1978 als Verwaltungsgericht (ZBl 1979, 177 ff. E. 5). Daraus lässt sich entnehmen, dass die Vollziehungs- verordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV) Bauten im Wald grund- sätzlich verbot, wenn sie nicht forstlichen Zwecken dienten (Art. 28 Abs. 1 FPolV). Ferner galt gemäss Art. 25 Abs. 1 FPolV jede Beanspruchung von Waldboden, die eine dauernde oder vorübergehende Zweckentfremdung zur Folge hatte, als Rodung, auch wenn die betreffende Waldfläche vorüberge- hend ganz oder teilweise unbestockt war. Der durch Bauten beanspruchte Waldboden blieb weiterhin der Forstgesetzgebung unterstellt (Art. 28 Abs. 4 FPolV). Daraus schloss das Obergericht des Kantons Schaffhausen als Ver- waltungsgericht, dass die entsprechenden forstrechtlichen Vorschriften auch in einem späteren Zeitpunkt, als über eine neue Baubewilligung zu entschei- den war, noch anwendbar waren, ein Wiederaufbau des damals strittigen, abgebrannten Wochenendhauses somit unzulässig war. Gemäss dem heute gültigen Art. 2 Abs. 1 WaG gilt wie dargelegt jede Fläche als Wald, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Wald- funktionen erfüllen kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgeblich. Als Wald gelten auch unbestockte oderR4.2024.00076 Seite 8 ertraglose Flächen eines Waldgrundstückes, wie Blössen, Waldstrassen und andere forstliche Bauten und Anlagen (Abs. 2 lit. b). Weder die Bundeserlasse noch die kantonalen Normen äussern sich hinge- gen zur Frage der Bestandesgarantie altrechtlicher nichtforstlicher Bauten im Wald. Über die Anwendbarkeit des Raumplanungsgesetzes im Wald halten Rausch/Marti/Griffel fest, dass lediglich Art. 24 RPG (Standortgebundenheit) eine Rolle spielen kann. Die übrigen Ausnahmetatbestände (Art. 24a ff. und Art. 37a RPG) setzten im Prinzip bestehende, rechtmässig errichtete Bauten und Anlagen voraus. Soweit es sich nicht um forstliche Bauten oder nicht- forstliche Kleinbauten, sondern um Wohn-, Landwirtschafts- und Gewerbe- bauten ausserhalb der Bauzone handelt, wie sie in den erwähnten Vorschrif- ten primär anvisiert werden, bilden die entsprechend überbauten Flächen nicht Waldboden. Lag der Standort ursprünglich im Wald, konnten solche Bauten und Anlagen – jedenfalls in neuerer Zeit – nur mit einer Rodungsbe- willigung rechtmässig verwirklicht werden. Wurde die Fläche rechtmässig mittels einer Rodungsbewilligung aus dem Waldareal entlassen und an- schliessend überbaut, handelt es sich bei der bebauten Fläche nicht mehr um Wald im Rechtssinn, weshalb erleichterte Ausnahmebewilligungen nach den genannten Vorschriften des Raumplanungsgesetzes nicht ausgeschlos- sen werden können (Rz 477). Während der verfassungsrechtliche Schutz des bisherigen Bestandes alt- rechtlicher Bauten entfällt, wenn der Wert der früheren baulichen Investition durch periodischen Unterhalt und zeitgemässe Erneuerung nicht mehr auf- rechterhalten werden kann, hat der Bundesgesetzgeber in Art. 24c RPG die verfassungsrechtliche Besitzstandsgarantie stark ausgeweitet, indem er über die Aufrechterhaltung des bisherigen Bestands auch gewisse Verände- rungen und Erweiterungen sowie den Wiederaufbau zulässt ("erweiterte Be- sitzstandsgarantie"; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsge- setz, Bern 2006, Art. 24c). Gemäss Art. 24c Abs. 1 RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Solche Bauten und Anlagen kön- nen mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig er- stellt oder geändert worden sind (Abs. 2). Voraussetzung für die Anwend-R4.2024.00076 Seite 9 barkeit dieser Bestimmung ist gemäss Art. 41 der Raumplanungsverordnung (RPV) vom 28. Juni 2000, dass die Bauten und Anlagen rechtmässig erstellt oder geändert worden sind, bevor das betreffende Grundstück Bestandteil des Nichtbaugebiets im Sinn des Bundesrechts wurde (altrechtliche Bauten und Anlagen). Als solche gelten in erster Linie Bauten, die in Übereinstim- mung mit dem materiellen Recht vor dem 1. Juli 1972 erstellt oder geändert wurden, als mit dem Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes erstmals eine klare Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet vorgenommen wurde (vgl. BGE 129 II 396 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Im Waldgebiet ist dieser Zeitpunkt in Anbetracht der dargelegten Entste- hungsgeschichte des Waldrechts mit der Inkraftsetzung der FPolV vom 1. Oktober 1965 anzunehmen, jedenfalls deutlich nach der Erstellung der streitbetroffenen Baute. Analog zu einer vor dem 1. Juli 1972 in der heutigen Landwirtschaftszone rechtmässig erstellten nichtlandwirtschaftlichen Baute ist deshalb davon auszugehen, dass das Waldhaus durch Rechtsänderung zonenfremd geworden ist. Im Gegensatz zu Bauten in der Landwirtschafts- zone, die weiterhin auf landwirtschaftlichem Land stehen, können rechtmäs- sig im Wald erstellte zonenfremde Bauten nicht auf Waldboden stehen, zu- mal sie den Waldboden dauernd zweckentfremden. Heute bedürften solche Bauvorhaben einer Rodungsbewilligung und die Fläche müsste damit aus dem Waldareal entlassen werden (Art. 4 WaG), zumal es sich bei einer Grundfläche von ca. 40 m2 nicht um eine nichtforstliche Kleinbaute handelt. Im Erstellungsjahr 1926 bedurfte die strittige Waldbaute wie dargelegt einer Bewilligung durch den Regierungsrat. Eine weitere Rodungsbewilligung war noch nicht erforderlich. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass sie damals rechtmässig bewilligt wurde. Dies muss dementsprechend implizit zu einer Rodung und dazu geführt haben, dass die überbaute Fläche nicht (mehr) Waldboden bildet. Mangels Zuweisung zu einer anderen Zone gilt sie als ausserhalb der Bauzonen gelegen. Eine Anwendbarkeit von Art. 24c RPG kommt damit wie ausgeführt in Betracht und damit auch ein Wiederaufbau. Dementsprechend ist die strittige Frage dahingehend zu be- antworten, dass die Y grundsätzlich im vorbestehenden Umfang wiederauf- gebaut werden kann.R4.2024.00076 Seite 10 7.1. Zusammenfassend ist der Rekurs somit gutzuheissen. Demgemäss ist Dis- positivziffer I der Verfügung der Baudirektion vom 13. März 2024 dahinge- hend abzuändern, dass für den geplanten Wiederaufbau eine forst- und raumplanungsrechtliche Bewilligung in Aussicht gestellt werden kann. 7.2. Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Baudirektion Kanton Zürich aufzuerlegen (§ 13 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs- gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei- nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm- baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 3'000.-- festzusetzen. 7.3. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei- ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver- pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach- verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um- triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu- sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 16. Oktober 2003, E. 3.1). Demnach ist vorliegend dem Rekurrenten zulas- ten der Baudirektion Kanton Zürich eine Umtriebsentschädigung zuzuspre- chen. Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'700.--. Da die Umtriebs- entschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung einesR4.2024.00076 Seite 11 Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-zh.ch).R4.2024.00076 / Protokoll Seite 3