B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour III C-470/2011 A r r ê t du 2 0 a o û t 2 0 1 2 Composition Francesco Parrino (président du collège), Elena Avenati-Carpani, Stefan Mesmer, juges, Pascal Montavon, greffier. Parties A._______, représenté par B._______, recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Objet Assurance-invalidité, décision du 7 décembre 2010. C-470/2011 Page 2 Faits : A. Le ressortissant portugais A._______, né en 1966, a travaillé en Suisse en qualité de maçon durant les années 1987 à 1991 (pces 121). Retour- né au Portugal , il exerça également le métier de maçon jusqu'à fin d é- cembre 1998. Il ne reprit plus ensuite d'activité lucrative en raison de m a- ladie. En date du 17 janvier 2003 il présenta une demande de prestations d'assurance-invalidité suisse motivée notamment par des douleurs lo m- baires et un syndrome dépressif. Celle -ci fut rejetée par décision du 22 novembre 2006 de l'Office de l'assurance -invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (OAIE) , qui fut confirmée par arrêt du Tribunal de céans du 28 septembre 2009 . Il fut retenu que l'assuré souffrait principa- lement d'une spondylose L5 -S1 et d'un syndrome dépressif, l'atteinte lombaire ne lui permettant plus d'exercer son activité de maçon mais ne l'empêchant pas d'exercer , avec une perte de gain de 11%, une activité plus légère à 100% sans port de charges, sans nécessité de se baisser fréquemment, d'utiliser des escaliers, ou de marcher sur des terrains en pente. La cour retint cependant que le syndrome dépressif diagnostiqué , qualifié au dossier de troubles de l'humeur modérés, n'était pas de nature à modifi er la capacité de travail retenue sur le plan somatique (cf. pce 66). B. B.a L'intéressé déposa une nouvelle demande de prestations d'invalidité suisse le 21 janvier 2008 qui fut examinée à la suite de l'arrêt du Tribunal de céans fin décembre 2009 (pce 76). Sur la base des nouveaux rapports médicaux produits , la Dresse C._______ retint le diagnostic de trouble dysthymique et épisode dépressif majeur en rémission partielle avec évo- lution lentement favorable, au niveau du rachis un status inchangé et au niveau du genou gauche des lésions n'entraînant pas d'interruption de travail significative. Elle releva que selon un rapport E 213 du 13 octobre 2008 l'intéressé était capable d'exercer une activité adaptée à plein temps et que dès lors il n'y avait pas d'argument en faveur d'une aggrava- tion ni de nouvelle maladie pouvant interférer sur la capacité de trava il (pce 77). A la suite de la procédure d'audition, la Dresse C._______, sur le vu de nouveaux rapports médicaux présentant des incohérences, ind i- qua, dans un rapport du 4 mars 2010, la nécessité de procéder à une ex- pertise en Suisse (pce 83). C-470/2011 Page 3 Un rapport E 213 du 9 avril 2010 parvint à la Caisse suisse de compensa- tion (CSC). Selon ce rapport l'intéressé (181cm/80kg) présentait un status général normal, des douleurs à la colonne vertébrale, une force, un tonus musculaire et une marche sans altération, des réflexes normaux et symé- triques, des membres supérieurs sans atteinte, un Lasègue positif à ga u- che à 45°, de l'anxiété . Le rapport , sans se prononcer sur l'incidence de ces atteintes sur la capacité de travail, indiqua le diagnostic de syndrome dépressif majeur et de lésions dégénératives de la colonne moyennes à graves (pce 98). B.b L'expertise requise s'effectua du 9 au 11 août 2010 à la Clinique r o- mande de réadaptation à Sion. Dans leur rapport du 30 août 2010 les Drs D._______, médecine interne et rhumatolog ie, E._______, chirurgie o r- thopédique, et F._______, psychiatrie, relevèrent les plaintes de lomba l- gies occasionnelles apparaissant surtout lors d'efforts ou de temps hum i- de, notamment le matin , accompagnées d'une sciatalgie gauche occ a- sionnelle et d'une fatigue chronique, de troubles du sommeil, de difficultés de concentration, de tristesse constante avec épisodes de pleurs et d'apathie. Ils notèrent à l'examen clinique un excellent état général, une constitution athlétique (180cm/82kg; BMI 25), des membre s supérieurs normaux avec callosités palmaires bilatérales, un rachis sans particularité avec une mobilité un peu réduite , l'habillage, le déshabillage et les cha n- gements de position s'étant effectués sans difficulté, une marche harm o- nieuse, des membres in férieurs sans particularité. Il s relevèrent selon un scanner lombaire du 8 mars 2010 notamment une attitude scoliotique s i- nistro-convexe, des lésions étagées d'ostéochondrose avec irrégularité des plateaux vertébraux, une lyse isthmique bilatérale L5 -S1 sans aucun glissement associé, une légère discopathie protrusive étagée sans le moindre conflit. Sur le plan somatique le rapport retint des lombalgies b a- nales avec de discrètes limitations de la mobilité et des gonalgies avec un examen clinique strictement normal. Sur le plan rhumatologique il fut re- levé des signes de non organicité à l'examen lombaire et de discrètes a l- térations physiques et radiologiques , des lombalgies qui p ouvaient pa r- tiellement s'expliquer par une épine irritative permettant d'admettre une incapacité de travail de 50% dans les travaux lourds de chantiers. Sur le plan psychiatrique ils retinrent une dysthymie et une personnalité anxie u- se-évitante et dépendante de structure fragile toutefois sans répercussion sur la capacité de travail dans des activités simples bien que le trouble de la personnalité limitait quelque peu les capacités adaptatives tout comme le très faible niveau de formation de l'assuré et son illettrisme. Un examen neurologique fut considéré dans la norme, soulignant que l es lombalgies étaient au deuxième plan dans le processus de désinsertion socio -C-470/2011 Page 4 professionnelle. Le diagnostic retenu ayant une répercussion sur la cap a- cité de travail fut celui de lombalgies banales sur lésions d'ostéochondr o- se étagée et spondylolyse bilatérale L5-S1 (M 51.1) et sans répercussion sur la capacité de travail de gonalgies (M 25.5), dysthymie (F 34.1) et de personnalité anxieuse-évitante et dépendante (F 61.0). A l'évaluation des capacités fonctionnelles il fut relevé une sous-estimation de celles-ci, une insuffisance d'engagement avec des niveaux de cohérence faible , des déficiences cognitives sans toutefois qu'il y ait un syndrome déficitaire probant dans les modalités mnésiques, exécutives ou instrumentales compte tenu des résultats des di verses explorations menées . A l'évalua- tion en ateliers professionnels il ne fut retenu aucun effort d'application des consignes et aucun intérêt pour les activités proposées entraînant un rendement plus faible que la moyenne, pouvant être qualifié de médiocre. En ce qui concerne l'exigibilité professionnelle, les experts retinrent que les activités habituelles de manœuvre de chantier n'étaient plus exigibles à temps complet mais qu'une telle activité était depuis tout temps encore exigible à 50% vu la relat ive discrétion des altérations cliniques et radi o- logiques mais que par contre une activité adaptée en position alternée assis-debout sans port de charge au -delà de 10kg et sans travaux lourds était médicalement exigible à 100% sur un plan médico -théorique bien que l'absence de formation de l'assuré et son analphabétisme allaient sé- rieusement compromettre sa réinsertion professionnelle (pce 104). C. Invitée à se déterminer sur l'expertise, la Dresse C._______ de l'OAIE dans son rapport du 17 septembre 2010 rep rit les conclusions du rapport d'experts précité et conclut à une incapacité totale de travail dans l'activ i- té habituelle de l'intéressé mais à une pleine capacité de travail dans une activité de substitution en position alternée non soumise au froid , aux in- tempéries, à l'humidité, avec des ports de charge d'un maximum de 10kg, sans responsabilité, stress et nécessité de lettrisme . Elle indiqua les act i- vités exemplatives suivantes: ouvrier non qualifié / manœuvre dans une usine, fabrique, production en géné ral, concierge, gardien d'immeuble ou de chantier, réparation de petits appareils, articles domestiques, distrib u- tion de courrier interne, commissionnaire (pce 157). D. Par projet de décision du 27 septembre 2010 l'OAIE informa l'assuré qu'il était ressorti de son dossier qu'il existait dans sa dernière activité lucrat i- ve en raison de son atteinte à la santé une incapacité de travail de 70% , mais qu'en revanche l'exercice d'une activité lucrative plus légère, mieux adaptée à son état de santé – telle que précisée supra – était exigible à C-470/2011 Page 5 100% avec une perte de gain de 11%, taux d'invalidité insuffisant pour ouvrir le droit à une rente, le seuil étant de 40% , et que de ce fait la d e- mande de prestations de l'assurance -invalidité devrait être rejetée (pce 109). L'intéressé, agissant par son épouse, s'opposa à ce projet de décision par acte du 25 octobre 2010 (pce 117). Il fit valoir ne pas être en mesure d'exercer quelque activité lucrative du fait de ses problèmes psycholog i- ques l'incapacitant au plan de l'autono mie et de ses maux de dos. Son épouse indiqua devoir l'accompagner dans toutes ses démarches quot i- diennes même les plus simples. Son opposition fut notamment complé- tée: – d'un rapport médical du 11 février 2010 du Dr G._______, psychiatre, faisant état d'un suivi depuis le 14 avril 2005 pour une symptomatol o- gie dépressive secondaire à une pathologie ostéoarticulaire, notant un cadre clinique de perturbation de l'humeur, de dysthymie, associée à un épisode dépressif majeur en rémission partielle, ou d'une dép res- sion réactionnelle à une pathologie organique avec incapacité induite, diminution marquée de l'autonomie tant familiale que sociale et de l'efficience tant personnelle que professionnelle (pce 112), – d'un rapport de Mme H._______, psychologue, faisant ét at de tests cognitifs réalisés avec difficultés en raison de désintérêts liés à des difficultés de compréhension même pour des instructions simples, d'un sentiment d'incapacité faute de compétence, d'une agressivité la- tente, d'un bas niveau de formation sc olaire, révélant un déficit cogni- tif marqué non sans conséquence sur son mal -être et sa pathologie organique, une incapacité de conceptualiser, de généraliser et de c a- tégoriser, une perturbation de la mémoire immédiate, de la concentra- tion et de la représentation mentale (pce 115), – d'un rapport médical du 29 octobre 2010 du Dr I._______ faisant état des atteintes connues, de gonalgie gauche suite à une fracture du ménisque externe, d'ostéophytose marquée de la sacroiliaque gau- che, d'ostéoarthrose des doigts des mains, atteintes entraînant des limitations accentuées par un syndrome dépressif majeur , un déficit cognitif et des traits de personnalité de déficience d'adaptation (pce 116). Invitée à se déterminer sur cette nouvelle documentation, la Dresse C._______ dans un rapport du 29 novembre 2010 confirma sa détermina-C-470/2011 Page 6 tion antérieure. Elle releva les éléments nouveaux d'ostéophytose ma r- quée de la sacroiliaque gauche et d'arthrose des doigts des mains mais indiqua que ceci n'avait à priori pas d'influence signi ficative sur la capaci- té de travail, l'examen clinique antérieur de 2 mois n'ayant rien relevé de particulier. Elle releva par ailleurs que les troubles cognitifs n'avaient pu être confirmés par les experts et devaient par ailleurs être en partie liés au faible niveau de formation de l'intéressé (pce 119). E. Par décision du 7 décembre 2010, l'OAIE rejeta la demande de prest a- tions pour les motifs indiqués dans son projet de décision. Il indiqua que la nouvelle documentation médicale produite avait été soumise à son service médical qui avait confirmé ses précédentes conclusions fondée s sur l'expertise médicale effectuée du 9 au 11 août 2010 remplissant to u- tes les exigences requises (pce 120). F. Contre cette décision, l'intéressé, représenté par son épouse, interjeta re- cours auprès du Tribunal de céans en date du 11 janvier 2011 faisant v a- loir contester la décision rendue et indiquant n'être pas en mesure de fa i- re face à des frais de procédure (pce TAF 1). G. Invité à se déterminer, par réponse du 14 mars 2011 l'OAIE proposa le re- jet du recours et la confirmation de la décision att aquée. Il fit valoir que selon l'expertise réalisée en août 2010 en Suisse afin d'évaluer la capac i- té de travail de l'intéressé il était apparu que si son incapacité de travail était totale comme manœuvre depuis 2001 sa capacité de travail était en- tière dans une activité adaptée plus légère comme gardien de chantier ou commissionnaire et qu'il en résultait une perte de gain de 11%, taux insuf- fisant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (pce TAF 3). Par réplique du 7 avril 2011 l'intéressé maintint son recours. Il fit valoir que son trouble d'orientation reconnu l'empêchait de travailler, être suivi par un psychiatre et un psychologue et qu'il devait poursuivre une méd i- cation toujours pl us importante l'empêchant aussi de travailler. Il dema n- da une reconsidération de la décision prise et joignit à sa réplique une documentation médicale déjà au dossier (pce TAF 6). Par duplique du 31 mai 2011 l'OAIE indiqua qu'aucun élément de la répl i- que ne permettait de modifier sa prise de position (pce TAF 8). C-470/2011 Page 7 H. Par décision incidente du 6 juin 2011 le Tribunal de céans requit du r e- courant une avance sur les frais de procédure de 400. - francs (pce TAF 9). Par acte du 20 juin 2011 le recourant fit valoir s on indigence (pce TAF 11). Requis de remplir une demande d'assistance judiciaire par ordo n- nance du 5 juillet 2011 (pce TAF 12), le recourant établit une situation personnelle économiquement dépendante de sa femme et d'indigence familiale (pce TAF 14). Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance -invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours i n- terjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions prises par l'OAIE. 1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure de vant le Tribunal de céans est r é- gie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure admi - nistrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas au- trement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'as - surances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fé - dérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispo- sitions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assu- rances sociales le prévoient. Selon l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance -invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la déc i- sion sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. C-470/2011 Page 8 2. 2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP , RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'applicat ion des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissanc e au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et e n- fin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n ° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). S e- lon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP , sauf disposi- tion contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale b i- latéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté eur o- péenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de di s- position contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'oct roi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règl e- ments (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71. Les nouveaux règlements (CE) n° 883/2004 et n° 987/2009 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale en vigueur depuis le 1 er avril 2012 entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne, remplaçant les règlements (CEE) n° 14 08/71 et 574/72, ne sont pas applicables. 2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée C-470/2011 Page 9 en vigueur de l'ALCP , le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend un e rente de l'assurance -invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4). 3. L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au pri ncipe selon le- quel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 4.3 et les références). Les dispositions de la 5 ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1 er janvier 2008 sont applicables et les dispositions citées ci - après sont celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008. 4. 4.1 La décision dont est recours fait suite à une première demande de rente ayant été rejetée par décision du 22 novembre 2006 de l'OAIE, confirmée par le Tribunal de céans par arrêt du 28 septembre 2009, l'inté- ressé, maçon de profession, ayant été reconnu apte à exercer une activi- té plus légère, adaptée à son état de santé, avec une perte de gain de 11%. 4.2 En application de l'art. 87 al. 3 et 4 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201), lorsque la rente a été ref u- sée parce que le degré d'invalidité était insuffisant, la nouvelle demande de l'assuré ne peut être examinée que si elle établit de façon plausibl e que l'invalidité s'est modifiée de manière à influencer ses droits. Il appa r- tient au demandeur d'apporter cette preuve. Le principe inquisitoire ne s'applique pas à la procédure prévue par l'art. 87 al. 3 RAI (ATF 130 V 68 consid. 5.2.5). 4.3 Le juge ne doit examiner comment l'administration a tranché la que s- tion de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est -à-dire uniquement quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fo n- dant sur l'art. 87 al. 4 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lor s- que l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF 109 V 114 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral I 597/05 du 8 janvier 2007). Si l'administration entre en matière sur la d emande, elle doit in s- truire la cause et déterminer si la modification du degré d'invalidité rendue plausible par l'assuré s'est effectivement produite (ATF 130 V 71 consid. 2.2). C-470/2011 Page 10 4.4 En l'espèce, l'OAIE a examiné du point de vue matériel la deuxième demande de prestations. Le Tribunal peut donc se limiter à examiner si le recourant remplit les conditions d'octroi d'u ne rente jusqu'au 7 décembre 2010, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 136 V 24 consid. 4.3 avec les réf.). 5. Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse: – être invalide au sens de la LPGA/LAI et – compter au moins trois années de cotisations (art. 36 LAI). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association eur o- péenne de libre échange (AELE) peuvent également être prises en considération, à condition qu'une année au moins de cotisations puisse être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 45 du r è- glement 1408/71). En l'occurrence, le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus de trois années et remplit, p artant, la condition de la durée minimale de cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il est invalide au sens de la LAI. 6. 6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de long ue durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa na- ture et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considé- ration. 6.2 Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois -quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 2 LA). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 29 al. 4 LAI - selon laquelle les rentes corre s-C-470/2011 Page 11 pondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux a s- surés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside (ATF 130 V 253 consid. 2.3). 6.3 Selon l'art. 28 al. 1 LAI l'assuré a droit à une rente aux conditions su i- vantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux h a- bituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mes u- res de réadaptation raisonn ablement exigibles; b. il a présenté une inc a- pacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est inval i- de (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. Une incapacité de gain de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne s e- lon la let. b de l'art,. 28 al. 1 LAI (cf. chiffre 2010 de la Circulaire conce r- nant l'invalidité et l'impotence; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [VSI] 1998 p. 126 consid. 3c). Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, résu l- tant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptit u- de de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'act ivité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de ga in est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle per- siste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Se u- les les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle -ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008). 7. 7.1 Le recourant a travaillé en Suisse comme maçon durant les années 1987 à 1991 . Il a ensuite exercé cette profession au Portugal jusqu'à fin 1998. Il n'a plus repris d'activité lucrative depuis 1999 pour raison de m a- ladie. 7.2 La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V C-470/2011 Page 12 246 consid. 1b). En d'a utres termes, l'assurance -invalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé ph y- sique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant qu e telle. Se- lon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28 a al. 1 LAI, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exe r- çant l'activité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les tra i- tements et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail équil i- bré (méthode générale). 7.3 Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le m é- decin constituent néanmoins un élément uti le pour apprécier les cons é- quences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c). 8. 8.1 L'art. 69 RAI prescrit que l'office de l'assurance -invalidité réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son ac- tivité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expe r- tises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. 8.2 Le Tribunal des assurances doit examiner de manière objectiv e tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). C-470/2011 Page 13 9. 9.1 En l'espèce un rapport E 213 du 13 octobre 2008 retint une pleine ca- pacité de travail dans une activité adaptée fondant pour la Dresse C._______ la confirmation de la décision du 22 novembre 2006. Toutefois de nouveaux documents médicaux contradictoires produits en phase d'audition suite au projet de dé cision relativement à la deuxième dema n- de de prestations motivèrent une expertise en Suisse. Peu avant celle -ci la CSC reçut un nouveau rapport E 213 du 9 avril 2010 qui , sans se pro- noncer sur la capacité de travail de l'intéressé , releva un status général normal, des douleurs de la colonne vertébral e, une force, un tonus mu s- culaire et une marche sans altération, des réflexes normaux et symétr i- ques, des membres supérieurs sans atteinte, un Lasègue positif à 45°, de l'anxiété. Le diagnostic retenu fut celui de syndrome dépressif majeur et de lésions dégénératives de la colonne moyennes à graves. L'énoncé de l'examen clinique de l'intéressé selon le rapport E 213 du 9 avril 2010 fut confirmé par l'expertise d'août 2010 en Suisse qui releva un excellent sta- tus apparent, une constitution athlétique, des membres supérieurs no r- maux avec callosités palmaires bilatérales, un rachis sans particularité avec une mobilité quelque peu réduite, une marche harmonieuse, des membres inférieurs sans particularité. Le dossier r adiologique attesta de dégénérescences au niveau du rachis expliquant les douleurs lombaires et confirma le fait que l'intéressé ne pouvait plus exercer sa profession de manœuvre. 9.2 Sur le plan purement somatique rien au dossier ne permet d'emp ê- cher l'intéressé d'exercer une profession plus légère adaptée à son état de santé. Est en fait litigieuse la capacité de travail résiduelle de l'intére s- sé compte tenu de son status psychiatrique. Selon l'assuré sa dysthymie, sa personnalité anxieuse -évitante et dépenda nte liée à une structure de la personne fragile ne lui permettrait pas d'exercer une activité lucrative. Son épouse souligne cette appréciation par le fait qu'elle doit accomp a- gner son mari dans tous les actes de la vie, même les plus simples, qu'il ne parviendrait pas d'accomplir seul. Son médecin psychiatre indique un suivi depuis 2005 relevant une diminution marquée de l'autonomie tant familiale que sociale et de l'efficience tant personnelle que professionne l- le. Selon l'expertise de la Clinique romande de réadaptation il est relevé qu'effectivement l'intéressé, illettré, dont la formation scolaire est basse, souffre d'une dysthymie, d'une personnalité anxieuse -évitante dépendan- te et d'un certain déficit cognitif pouvant compromettre sa réinsertion pr o- fessionnelle. Toutefois il fut relevé par les tests d'évaluation cognitive des incohérences dans les réponses et une insuffisance d'engagement pe r-C-470/2011 Page 14 mettant de ne pas retenir un syndrome déficitaire probant. Par ailleurs à l'évaluation aux ateliers professionnel s il ne fut retenu aucun effort d'a p- plication des consignes et aucun intérêt pour les activités proposées e n- traînant un rendement plus faible que la moyenne, pouvant être qualifié de médiocre. Or des résultats en discrépance par rapport aux constat a- tions et attentes médicales ne sont pas déterminants car les informations recueillies au cours d'un stage d'observation, pour utiles qu'elles soient, ne sauraient supplanter l'avis dûment motivé d'un médecin à qui il appa r- tient, au premier chef, de porter un jugement sur l'état de santé de l'assu- ré et d'indiquer dans quelle mesure et pour quelle activité celui -ci est ca- pable de travailler, le cas échéant quels travaux on peut encore exiger de lui (ATF 125 V 261 consid. 4, ATF 115 V 134 consid. 2, ATF 114 V 314 consid. 3c, ATF 105 V 158 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral I 21/05 du 12 octobre 2005 consid. 7), ceci en raison même du fait que l'appréciation subjective de l'intéressé, voire son non -engagement, ne sauraient être objectivement retenus par égard aux autres personnes dont l'invalidité est établie. Il s'ensuit de ce qui précède que les experts n'ont pas retenu un syndrome déficitaire objectif ne permettant pas à l'intéressé d'intégrer des consignes élémentaires applicables à une activité manuelle répétitiv e mais ont plutôt retenu que l'intéressé s'était désengagé de la procédure d'évaluation de sa capacité de travail. Sur la base de ces constatations, compte tenu que l'intéressé présente sur le plan somatique une capacité de travail entière dans une activit é adaptée, il peut être confirmé, faute d'éléments médicaux probants contraires, que l'intéressé peut exercer, aussi sur le plan psychologique, une activité à plein temps sans responsabilité, sans stress et aux cons i- gnes simples. Des activités même sans contrainte physique de type de contrôle d'autrui, de surveillance avec cas échéant nécessité d'interve n- tion ne sont toutefois pas réellement envisageables, au vu de la perso n- nalité anxieuse-évitante de l'intéressé, mais rien au dossier ne permet de confirmer que l'intéressé ne serait pas à même d'exercer une activité adaptée dans l'industrie légère nécessitant des gestes simples et répét i- tifs ou comme commissionnaire et distribution de courrier interne, ou e n- core, mais sans charge de décision et responsabilit é nécessitant de s'im- poser, de co-surveillant de chantier et de parking. 10. 10.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être C-470/2011 Page 15 exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. 10.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques. Ces données ser vent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un e m- ploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, ou, à défa ut de salaire de référence, au salaire théorique qu'il a u- rait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques disponibles. L'administration doit de plus tenir compte pour le salaire d'invalide de r é- férence d'une diminution de celui -ci, cas échéant, p our raison d'âge, de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particulières. La jurisprudence n'admet à ce titre pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). 11. 11.1 En l'espèce il y a ainsi lieu de procéder à une évaluation de l'invalidi- té selon la méthode générale par une comparaison de revenus sur la b a- se de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2006 car il doit être admis que c'est théoriquement à compter d u 23 novembre 2006, le jour suivant la décision de l'OAIE de rejet de rente confirmée par l'arrêt du 28 septembre 2009 du Tribunal de céans, que l'intéressé aurait présenté une incapacité de travail déterminante portant l'ouverture du droit à la rente une année après la survenance du cas d'assurance. E n effet, selon la ju- risprudence, les salaires avant et après invalidité doivent être pris en compte / indexés jusqu'à la date de la survenance du droit théorique éventuel à la rente suite au délai d'attente d'une année (ATF 128 V 174 et 129 V 222). 11.2 Pour la comparaison de revenus avant invalidité, il peut être retenu selon l'Enquête suisse sur la structure des salaires 200 6 le revenu men- suel dans la construction niveau 4 de 5'007.- francs (table TA1) pour 40 C-470/2011 Page 16 h./sem. établi à 5'219.79 pour 41.7 h./sem. selon le temps de travail heb- domadaire dans la branche. 11.3 Le salaire après invalidité doit être fixé sur la base des données st a- tistiques résultant de l'Enquête suisse sur les salaires 200 6 (table TA1). En l'occurrence les activités de substitution possibles s'inscrivent dans la détermination du revenu médian toutes branches confondues dans le secteur privé pour des activités simples et répétiti ves (niveau 4) à 100%, soit 4'732.- francs pour 40 h./sem. et 4' 933.11 francs pour 41.7 h./sem., sous déduction de 20% pour tenir compte de l'âge de l'assuré et de ses restrictions personnelles aux activités légères et sans responsabilité, soit 3'946.48.-. Dans le cadre de sa précédente décision de rejet de rente l'OAIE n'avait pas retenu d'abattement du fait que le syndrome dépressif avait été qualifié de troubles de l'humeur modérés (cf. rapport de la Dres- se G._______ du 15 septembre 2005 cité pce 66 p. 18). Dans le cadre de cette évaluation il sied de retenir un abattement de 20% compte tenu du fait que le rapport d'expertise d'août 2010, tout en retenant une pleine ca- pacité de travail dans une activité adaptée , a relevé que les troubles psy- chologiques, l'illettrisme et le déficit cognitif de l'intéressé allaient être une cause de difficultés à sa réinsertion. Ceci établi, de nombreuses activités toutes branches confondues du secteur privé peuvent être exercées sans efforts physiques, permettant des variations de position du dos, sans n é- cessité de déplacements importants et sans prise de responsabilité, de sorte que ces activités sont adaptées au handicap du recourant. De plus, la majeure partie de ces postes ne nécessite pas de formation particulière autre qu'une mise au courant initiale. 11.4 En comparant le salaire avant invalidité de 5'219.79 francs avec ce- lui après invalidité de 3'946.48 francs, on obtient une perte de gain de 24.39% arrondie à 24% ([5'219.79 – 3'946.48] : 5'219.79 x 100). En te- nant compte d'une indexation valeurs 2010, année de la décision att a- quée, soit un revenu avant invalidité dans la branche de la constru ction de niveau 4 de 5'420 francs selon l'ESS 2010 tableau TA1 pour 40 h./sem. et 5'514.85 francs pour 40.7 h./sem., et un revenu après invalidité toutes branches confondues du secteur privé pour des activités simples et répétitives de 4'901 francs selon l 'ESS 2010 tableau TA1 pour 40 h./sem. et 5'109.29 francs pour 41.7 h./sem., soit 4'087.43 francs avec un abattement de 20%, les revenus à comparer ne permettent pas d'attei n- dre un taux d'invalidité égal ou supérieur à 40%. L'invalidité économique se monte en effet à ([5'514.85 – 4'087.43] : 5'514.85 x 100) 25.88% au g- mentée à 26%, taux insuffisant pour l'ouverture du droit à une rente. C-470/2011 Page 17 Il appert de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision at- taquée confirmée. 12. Dans le cadre de cette demande de rente, il est utile de rappeler que, s e- lon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obl i- gation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer a utant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et les références citées; ATF 123 V 233 consid. 3c). Dans ce conte x- te, il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou écon o- mique, un arrêt prolongé de l'ac tivité professionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement exigible ne constituent un critère r e- levant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3). 13. 13.1 Vu l'issue de la cause, des frais de procédure devraient être mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA en relation avec l'art. 37 LTAF). Il y est toutefois renoncé vu la situation d'indigence du recourant qui bénéf i- cie de l'assistance judiciaire (art. 6 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal admini s- tratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). 13.2 L'intéressé s'étant fait représenter par son épouse et n'ayant pas eu de frais indispensables particulièrement élevés à cet eff et, il n'est pas al- loué d'indemnité de représentation (art. 7 ss FITAF). C-470/2011 Page 18 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Recommandé avec avis de réception) – à l'autorité inférieure (n° de réf. _; Recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé) Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Pascal Montavon Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Luc erne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les mo tifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soi ent en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :