Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2018 247 Urteil vom 17. Juni 2019 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Dominique Gross, Marianne Jungo Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführerin, gegen AUSGLEICHSKASSE DES KANTONS FREIBURG, Vorinstanz Gegenstand Familienzulagen – Rückforderung Beschwerde vom 11. Oktober 2018 gegen den Einspracheentscheid vom 12. September 2018Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. A.________, geboren 1972, geschieden, Mutter von zwei Kindern (B.________ geb. 2002 und C.________ geb. 2004), wohnhaft in D.________, arbeitete seit dem 1. Februar 2011 als Lehrerin an der E.________. Seit dem 1. September 2011 gewährte ihr die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: AK), Givisiez, zugunsten beider Kinder Familienzulagen. Dieser Anspruch wurde mit Verfügung vom 5. Juni 2013 ab dem 1. Januar 2013 bestätigt, nach- dem die AK Kenntnis vom Scheidungsurteil des Präsidenten des Zivilgerichts des Saanebezirks vom 21. Januar 2013 genommen hatte, wonach A.________ und F.________ (nachfolgend: der Kindsvater) geschieden seien und wonach beide Eltern die elterliche Sorge über die Kinder ausüben und diese in der Obhut von A.________ seien. Mit Verfügung vom 26. Juli 2017 wurde der Anspruch ab dem 1. Januar 2016 erneut bestätigt. B. Dagegen erhob der Kindsvater am 5. September 2017 Einsprache und erklärte, B.________ lebe seit dem 17. Oktober 2015 überwiegend bei ihm. A.________ wurde in der Folge darüber informiert, dass das Recht auf Familienzulagen zugunsten der beiden Kinder ab dem 31. De- zember 2017 aufgrund der Einsprache des Kindsvaters ausgesetzt werde. Mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 24. April 2018 wurde die Einsprache des Kindsva- ters teilweise gutgeheissen. A.________ wurden ab dem 1. Januar 2013 Familienzulagen gewährt. Zu Gunsten von B.________ bis 31. Oktober 2015 und zu Gunsten von C.________ bis 30. Sep- tember 2017. Dagegen habe sie die Familienzulagen zu Gunsten von B.________ ab dem 1. November 2015 und zu Gunsten von C.________ ab dem 1. Oktober 2017 unrechtmässig erhalten, weswegen ihr eine Rückerstattungsverfügung in Aussicht gestellt wurde. C. Mit Verfügung vom 25. Juni 2018, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 12. September 2018, forderte die AK den Betrag von CHF 7'105.- zurück. Da der Einspracheentscheid vom 24. April 2018 rechtskräftig sei, erfolge die Rückforderung zu Recht. Ferner erklärte die AK, A.________ anerkenne die Rückforderung im Betrag von CHF 1'470.- betreffend die Familien- zulagen zu Gunsten beider Kinder für die Periode vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2017. D. Am 11. Oktober 2018 erhebt A.________ Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt sinngemäss, dass die AK auf die Rückforderung verzichtet. Zur Begründung bringt sie vor, aus dem Urteil des Kantonsgerichts, Strafappellationshof, vom 20. September 2018 ergebe sich, dass der Kindsvater die Kinder zu Unrecht zu sich genommen hatte. Ferner seien ihre Ausgaben gleich geblieben, auch in der Zeit als B.________ bei seinem Vater gewesen sei. Die AK hält in ihren Bemerkungen vom 18. Dezember 2018 an ihrem Einspracheentscheid fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Faktisch habe B.________ seit dem 17. Oktober 2015 beim Kindsvater gelebt. Ferner stehe diesem gestützt auf ein Urteil des Kantonsgerichts, Strafappellationshof, vom 25. September 2017 während der Dauer des Verfahrens zur Abänderung des Scheidungsurteils die Obhut über die Kinder zu. Das Urteil des Kantonsgerichts, Strafappellationshof, vom September 2018 ändere daran nichts. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung mass- gebend sind, aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen.Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 11. Oktober 2018 gegen den Einspracheentscheid der AK vom 12. Septem- ber 2018 ist fristgerecht bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse, dass das Kantonsgericht, I. So- zialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die AK zu Recht eine Rückforderung geltend macht. In ihrer Einsprache vom 23. Juli 2018 (AK-Akten Nr. 34) anerkannte die Beschwerdeführerin die Rückerstattung betreffend die Familienzulagen im Betrag von CHF 1'470.- zu Gunsten beider Kin- der für die Zeitperiode vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2017 und erklärte, sie werde diesen Be- trag der Kasse überweisen. Streitig ist vorliegend somit einzig die Rückforderung der Familienzulagen zu Gunsten von B.________ für die Periode vom 1. November 2015 bis 30. September 2017 im Betrag von CHF 5'635.- (CHF 7'105.- – CHF 1'470.-). Auf die Beschwerde ist mit dieser Einschränkung einzutreten. 2. Gemäss Art. 25 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozial- versicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), welches aufgrund von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2) hier zur Anwendung kommt, sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Abs. 1). Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungsein- richtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Hand- lung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Abs. 2). Unter der Wendung "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat", ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs. Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 140 V 521 E. 2.1 mit Hinweisen). Bei den Fristen nach Art. 25 Abs. 2 ATSG handelt es sich um von Amtes wegen zu berücksichtigende Verwirkungsfristen. Diese sind gewahrt, wenn vor Ab- lauf der massgebenden Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht (Urteil BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015; Rz. 65 zu Art. 25). Eine Rückforderung ist nur möglich, soweit die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision der leistungszusprechenden Verfügungen erfüllt sind (BGE 126 V 46 Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 E. 2b mit Hinweisen). Diese beiden Rückkommenstitel sind heute explizit in Art. 53 ATSG geregelt, welcher die frühere Rechtsprechung kodifizierte. So kann die Verwaltung gemäss einem allgemei- nen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Von der Wiedererwägung ist die prozessuale Revision zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine for- mell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 466 E. 2c mit Hinweisen). Für die Erheblichkeit einer Verfügungsberichtigung lässt sich nicht eine allgemein gültige betrag- liche Grenze festlegen. Massgebend sind vielmehr die gesamten Umstände des Einzelfalles. Bei periodischen Leistungen wird die Erheblichkeit praktisch immer bejaht, bei punktuellen Leistungen liegt die Grenze praxisgemäss bei ungefähr CHF 500.- (Urteil des BGer 9C_828/2008 vom 25. Februar 2009 E. 6). Die prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen ist nur innerhalb der für die Revision von Beschwerdeentscheiden (Art. 67 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren [VwVG; SR 172.021]) massgebenden Fristen zulässig. Danach gilt nebst der abso- luten zehnjährigen Frist, welche mit der Eröffnung des Entscheids einsetzt, eine relative 90-tägige Frist, welche mit der Entdeckung des Revisionsgrundes zu laufen beginnt. Bei einer Revision von Amtes wegen hat die Verwaltung in der Regel innert einer Frist von 90 Tagen seit Kenntnis des Revisionsgrundes zu verfügen (Urteil EVG C 214/03 vom 23. April 2004 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Dies stellt einen allgemeinen Grundsatz dar, der aufgrund des Verweises in Art. 55 ATSG ebenso im Bereich des ATSG zur Anwendung kommt (KIESER, a. a. O., Rz. 38 zu Art. 53). Die Festlegung einer (allfälligen) Rückerstattung von Leistungen erfolgt in einem mehrstufigen Ver- fahren: in einem ersten Entscheid ist (1) über die Frage der Unrechtmässigkeit des Bezugs der Leistung zu befinden; hier ist insbesondere auf Art. 53 ATSG abzustellen. Daran schliesst sich (2) der Entscheid über die Rückerstattung an, mit dem insbesondere zu beantworten ist, ob – bei der festgestellten Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs – eine rückwirkende Korrektur erfolgt oder nicht; rechtliche Grundlage dafür bildet – neben den einzelgesetzlichen Regelungen – Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG. Schliesslich ist – gegebenenfalls – (3) über den Erlass der zurückzuerstat- tenden Leistung zu entscheiden; dafür ist auf Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG abzustellen (KIESER, a. a. O., Rz. 9 zu Art. 25 mit Hinweis auf Urteil BGer 9C_678/2011 vom 4. Januar 2012 E. 5.2). Gemäss Art. 3 ATSV wird über den Umfang der Rückforderung eine Verfügung erlassen (Abs. 1). Der Versicherer weist in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Abs. 2). 3. Vorliegend ist streitig, ob die AK zu Recht die Rückforderung von CHF 5'635.- für die zu Gunsten von B.________ für die Periode vom 1. November 2015 bis 30. September 2017 der Beschwerdeführerin zugesprochenen Familienzulagen verfügte. 3.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Kindsvater habe B.________ am 17. Oktober 2015 ohne ihre Zustimmung zu sich genommen. Als er das gleiche mit C.________ gemacht habe, habe sie ihn angezeigt. Aus dem Urteil vom 20. September 2018 des Kantonsgerichts, Strafappellations- hof, ergebe sich, dass der Kindsvater die Kinder zu Unrecht zu sich genommen habe. Ferner seien Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 ihre Ausgaben nach der Entziehung von B.________ nicht kleiner gewesen. Auch habe der Kindsvater nach der Entziehung von B.________ nur noch für C.________ bezahlt. 3.2. Die AK ihrerseits hält in ihrem Einspracheentscheid fest, der Beschwerdeführerin sei im Scheidungsurteil vom 21. Januar 2013 die Obhut über die Kinder zugeteilt worden. Mit dem rechts- kräftigen Einspracheentscheid vom 24. April 2018 habe die AK jedoch anerkannt, dass B.________ dauerhaft bei seinem Vater lebe, was auch durch die Angaben der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin vom 26. April 2017 bestätigt werde, weshalb dem Kindsvater ab dem 1. November 2015 ein Recht auf Familienzulagen zu Gunsten von B.________ zustehe. Da der Einspracheentscheid vom 24. April 2018 nicht angefochten worden sei, sei er in Rechtskraft getreten und in diesem Sinne vollstreckbar geworden. 3.3. Als Vorbemerkung ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens einzig und allein die noch streitige Rückforderung im Betrag von CHF 5'635.- ist, nicht aber, wem der Anspruch auf Familienzulagen zusteht. Hierüber hat die AK mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 24. April 2018, welcher auch der Beschwerdeführe- rin zugestellt worden war, bereits entschieden. Es ist deshalb nicht möglich, auf diesen Entscheid zurückzukommen. Es wäre an der Beschwerdeführerin gewesen dagegen Beschwerde am Kan- tonsgericht zu erheben. Nichtsdestotrotz ändert das von der Beschwerdeführerin ihrer Beschwerde beigelegte Urteil des Kantonsgerichts, Strafappellationshof, vom 20. September 2018, in welchem der Kindsvater be- züglich C.________ wegen Kindsentführung verurteilt wurde, nichts daran, dass sich B.________ während der fraglichen Periode faktisch beim Kindsvater aufhielt, welcher für seinen Unterhalt aufkam. 3.4. Zunächst ist zu prüfen, ob die AK die Frist, innerhalb welcher sie eine Rückerstattung von zu Unrecht bezogenen Familienzulagen verlangen kann, eingehalten hat. Dabei stellt sich hauptsächlich die Frage, ab wann die AK davon Kenntnis hatte, dass B.________ dauerhaft bei seinem Vater lebte. 3.4.1. Bereits mit E-Mail vom 12. September 2016 (AK-Akten Nr. 3) informierte der Kindsvater die AK darüber, dass B.________ seit dem 17. Oktober 2015 bei ihm wohne. Er komme finanziell für ihn auf. Er habe überdies eine Abänderung des Scheidungsurteils beantragt. Am 3. April 2017 (AK-Akten Nr. 5) verlangte die AK von der Beschwerdeführerin die Bestätigung, wonach die Kinder hauptsächlich beim Kindsvater wohnen würden und hielt weiter fest, dass wäh- rend der Abklärung dieser Frage die Auszahlung der Familienzulagen ab dem 1. April 2017 unter- brochen werde. Die damalige Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin teilte der AK am 26. April 2017 (AK-Akten Nr. 8) mit, B.________ lebe gegen den Willen der Beschwerdeführerin und im Widerspruch zum Scheidungsurteil vom 21. Januar 2013 (AK-Akten Nr. 2) bei seinem Vater. Ferner liess die Be- schwerdeführerin der AK am 28. Juni 2017 (AK-Akten Nr. 10) den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Saanebezirks vom 30. August 2016 zukommen, wonach der Kindsvater C.________ wieder der Beschwerdeführerin überlassen musste sowie das Dispositiv zum Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Saanebezirks vom 12. Juni 2017, wonach das Scheidungsurteil bestätigt werde und die Kinder unter der Obhut der Beschwerdeführerin seien.Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 In der Folge erliess die AK ihre Verfügung vom 26. Juli 2017 (AK-Akten Nr. 11), gemäss welchem die Beschwerdeführerin ab dem 1. Januar 2016 Anspruch auf Familienzulagen für beide Kinder hat. Gegen diese Verfügung erhob der Kindsvater am 5. September 2017 (AK-Akten Nr. 14) Einspra- che, in welcher er erneut geltend machte, B.________ lebe seit dem 17. Oktober 2015 bei ihm. Zudem liess er der AK am 3. November 2017 (AK-Akten Nr. 16) das Urteil des Kantonsgerichts, Strafappellationshof, vom 25. September 2017 zukommen, wonach während des Verfahrens zur Abänderung des Scheidungsurteils die Obhut über die Kinder dem Kindsvater zukomme. Mit Verfügung vom 15. Januar 2018 (AK-Akten Nr. 21) informierte die AK die Beschwerdeführerin, dass während des Einspracheverfahrens die Auszahlung der Familienzulagen ab dem 1. Januar 2018 ausgesetzt werde. Gleichzeitig wurde in dieser Verfügung aber der Anspruch auf Familienzu- lagen für die beiden Kinder vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2017 bestätigt. Nachdem der Kindsvater der AK am 16. März 2018 (AK-Akten Nr. 26) Zusatzinformationen hatte zukommen lassen, erliess diese am 24. April 2018 (AK-Akten Nr. 29) ihren Einspracheentscheid, gemäss welchem die Beschwerdeführerin für die hier streitige Periode zu Unrecht Familienzulagen zu Gunsten von B.________ bezogen habe. 3.4.2. Aus den dargelegten Unterlagen ergibt sich, dass der Kindsvater die AK bereits am 12. September 2016 darüber informierte, dass B.________ bei ihm lebe, was von der damaligen Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin am 26. April 2017 explizit bestätigt wurde. Zu diesem Zeitpunkt bestand einzig ein Widerspruch zwischen der faktischen und der rechtlichen Situation gemäss welcher die Kinder bei der Beschwerdeführerin hätten wohnen müssen. Wohl deshalb hat die AK in der Folge mit ihrer Verfügung vom 26. Juli 2017 den Anspruch der Beschwerdeführerin auf die Familienzulagen wiederum gewährt. Erneut anerkannte die AK mit ihrer Verfügung vom 15. Januar 2018, zumindest bis Ende 2017, den Anspruch der Beschwerdeführerin auf die Kinderzulagen, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt schon Kenntnis hatte, dass gemäss dem Urteil des Kantonsgerichts vom 25. September 2017 die Obhut über die Kinder während des Verfahrens zur Abänderung des Scheidungsurteils dem Kinds- vater zukam, womit die faktische Situation hinsichtlich B.________ nun auch der rechtlichen entsprach. Insofern die AK in ihrem Einspracheentscheid vom 12. September 2018 explizit erklärte, B.________ habe faktisch bei seinem Vater gelebt, was durch die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin am 26. April 2017 bestätigt worden sei, muss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen, dass spätestens ab diesem Datum die AK Kenntnis davon hatte. Die einjährige Frist für die Geltendmachung der Rückforderung begann damit am 26. April 2017 zu laufen, weshalb die Rückforderungsverfügung vom 25. Juni 2018 betreffend die Familienzulagen zu Gunsten von B.________ für die Periode vom 1. November 2015 bis 31. September 2017 zu spät erfolgte. Der Umstand, dass dieser Zustand nicht der rechtlichen Situation entsprach, ist nicht weiter von Bedeutung, da sich auch Art. 7 Abs. 1 Bst. c FamZG betreffend dem Anspruch auf Familienzulagen darauf abstützt, bei welcher Person das Kind überwiegend lebt. Somit erübrigt es sich zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision gegeben waren und die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen.Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 4. Zusammenfassend anerkannte die Beschwerdeführerin die Rückforderung über den Betrag von CHF 1'470.- betreffend die Familienzulagen zu Gunsten beider Kinder für die Periode vom 1. Ok- tober bis 31. Dezember 2017. Demgegenüber erfolgte die Rückforderung betreffend die Familien- zulagen zu Gunsten von B.________ während der Periode vom 1. November 2015 bis 30. September 2017 über den Betrag von CHF 5'635.- zu Unrecht, da die AK die einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG nicht eingehalten hat. Der Einspracheentscheid vom 12. September 2018 ist in diesem Sinn abzuändern und die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird teilweise gutgeheissen. Der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg vom 12. September 2018 wird in dem Sinne abgeändert, dass einzig eine Rückforderung über den Betrag von CHF 1'470.- betreffend die Familienzulagen zu Gunsten beider Kinder für die Periode vom 1. Oktober 2017 bis 31. Dezember 2017 besteht. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge- reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerde- schrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesge- richt ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 17. Juni 2019/bsc Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter: