Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 6. Dezember 2021 BEK 2021 68 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend definitive Rechtsöffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ein- siedeln vom 27. April 2021, ZES 2021 013 und 014);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Am 5. Februar 2021 ersuchte C.________ (nachfolgend Beschwer- degegnerin) um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Einsiedeln (Zahlungsbefehl vom 10. Juli 2020) für Fr. 20‘299.65 nebst Zins zu 5 % seit 9. Juli 2020 und den Betreibungskos- ten (Vi-act. A1). Mit Verfügung vom 27. April 2021 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln das Rechtsöffnungsbegehren teilweise gut und er- teilte der Beschwerdegegnerin in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Einsiedeln für Fr. 20‘299.65 nebst 5 % Zins seit 9. Juli 2020 definitive Rechtsöffnung (angefochtene Verfügung Dispositivziffer 1). b) Dagegen erhob A.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 10. Mai 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen (KG-act. 1): 1. Es sei die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Einsiedeln vom 27.04.2021 (ZES 2021 013, ZES 2021 014) aufzuheben und wie folgt neu zu entscheiden: 1.1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um definitive Rechtsöff- nung vom 05.02.2021 in der Betreibung Nr. xx des Betrei- bungsamtes Einsiedeln (Zahlungsbefehl vom 10.07.2020) sei abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist. 1.2 Die Entscheidgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens sei der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und die Beschwer- degegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von mind. CHF 2‘000.00 (zzgl. gesetz- licher MWST) für das erstinstanzliche Verfahren zu bezah- len. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin bzw. Gesuchstellerin. Die Beschwerdegegnerin reichte keine Beschwerdeantwort ein. 2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Be-Kantonsgericht Schwyz 3 weismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch für echte Noven (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, Art. 326 ZPO N 1). Das No- venverbot im Beschwerdeverfahren entspricht dem Charakter des Rechtsmit- tels: Es geht nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, son- dern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Ent- scheids (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, Art. 326 N 3). Noven können in der Beschwerde aber zumindest soweit vor- gebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz zu ihnen Anlass gibt, andernfalls würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehauptungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als im Verfahren vor Bundesgericht (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471). Nicht unter das Novenverbot fallen neue recht- liche Argumente. Nur wenn sich diese ganz oder teilweise auf bisher nicht behauptete Tatsachen stützen, scheitern sie an der Novenschranke (Kan- tonsgericht Graubünden PKG 2016 Nr. 18 E. 2.c.bb; Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, Art. 57 ZPO N 17). Ob ein gültiger Rechtsöffnungstitel vorliegt, prüft das Gericht jedoch von Am- tes wegen, auch im Beschwerdeverfahren. Diese Prüfung betrifft nämlich nicht die Sachverhaltsfeststellung, sondern ist der Rechtsanwendung zuzuordnen. Bei offensichtlichen Mängeln muss die Rechtsmittelinstanz die Beschwerde gegen die Erteilung der Rechtsöffnung gutheissen, selbst wenn der fragliche Einwand vor erster Instanz nicht erhoben wurde (vgl. BGE 147 III 176 E. 4.2.1). 3. a) Mit ihrer Forderung macht die Beschwerdegegnerin ausstehenden ehelichen Unterhalt vom 1. Juli 2017 bis 1. Juni 2020 und ausstehenden Kin- derunterhalt vom 1. Januar 2018 bis 1. Mai 2018 gemäss Beschluss ZK2 2018 Kantonsgericht Schwyz 4 82 des Kantonsgerichts vom 16. Dezember 2019 abzüglich bereits geleisteter Zahlungen zuzüglich Zins von 5 % seit 9. Juli 2020 geltend (Vi-act. B2). Der Beschwerdeführer bringt vor, das Bundesgericht habe mit Urteil 5A_42/2020 vom 30. März 2021 die von ihm geführte Beschwerde teilweise gutgeheissen, den Beschluss ZK2 2018 82 des Kantonsgerichts vom 16. Dezember 2019 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurückgewiesen. Damit existiere kein Vollstreckungstitel mehr, auf den sich die Beschwerdegegnerin in ihrem Rechtsöffnungsgesuch stützen könne. Die Vorinstanz habe somit nachträglich betrachtet den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt. Das Urteil des Bundesgerichts sei dem Beschwerdeführer erst am 3. Mai 2021 zugestellt worden. Es stelle unweigerlich ein echtes No- vum dar, das zu berücksichtigen sei. Zudem habe der angefochtene Ent- scheid der Vorinstanz Anlass gegeben, dieses Novum einzureichen (KG-act. 1 S. 4 ff.). b) Das Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 2021 wurde dem Be- schwerdeführer gemäss seinen unwidersprochen gebliebenen Ausführungen erst am 3. Mai 2021 zugestellt. Dass dieses Urteil dem vorinstanzlichen Ein- zelrichter zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids am 27. April 2021 bereits bekannt war oder hätte sein sollen, bringen der Beschwerdeführer oder die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht vor. Angesichts dessen und weil das Bundesgericht der Beschwerde des Beschwerdeführers keine aufschie- bende Wirkung erteilte, ging die Vorinstanz zutreffend von der Vollstreckbar- keit des kantonsgerichtlichen Beschlusses vom 16. Dezember 2019 aus (vgl. angefochtene Verfügung E. 7.b). Die Frage der Vollstreckbarkeit des Be- schlusses ZK2 2018 82 vom 16. Dezember 2019 als Rechtsöffnungstitel stellt indessen wie dargelegt eine Rechtsfrage dar und ist auch von der Beschwer- deinstanz von Amtes wegen zu prüfen. Folglich unterliegt dieses Vorbringen nicht dem Novenverbot. Nachdem das Bundesgericht den Beschluss ZK2 2018 82 vom 16. Dezember 2019 mit Urteil vom 30. März 2021 aufhob, fehlt es der in Betreibung gesetzten Forderung unterdessen an einem voll-Kantonsgericht Schwyz 5 streckbaren Rechtsöffnungstitel. Deshalb ist die angefochtene Verfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das Rechtsöffnungsgesuch ist abzuweisen. Damit wird gleichzeitig das Gesuch um Erteilung der aufschie- benden Wirkung gegenstandslos. 4. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegte keine Partei vollständig, werden sie nach dem Aus- gang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO kann das Gericht Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte ver- anlassten, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen. a) Aufgrund der Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs unterliegt die Be- schwerdegegnerin, weshalb sie die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen hat. Vor erster Instanz stellte sie zwar ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Vi-act. A1). Weil aber der Anspruch auf un- entgeltliche Rechtspflege subsidiär zum Anspruch eines Ehegatten auf Leis- tung eines Prozesskostenvorschusses des anderen Ehegatten ist (Rüegg/ Rüegg, Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 13 zu Art. 117 ZPO) und die Beschwerdegegnerin weder einen Antrag um Prozesskostenbevor- schussung stellte noch begründete, weshalb ein solcher beim Beschwerdefüh- rer nicht erhältlich wäre, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab- zuweisen (vgl. Weingart, provisio ad litem – Der Prozesskostenvorschuss für eherechtliche Verfahren, in: Zivilprozess und Vollstreckung national und inter- national – Schnittstellen und Vergleiche, Festschrift für Jolanta Kren Kostki- ewicz, 2018, S. 682). Der Beschwerdeführer war im erstinstanzlichen Verfah- ren nicht anwaltlich vertreten. Ein Honorar (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO) ist man- gels berufsmässiger Vertretung somit nicht geschuldet. Eine Umtriebsent- schädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO) oder der Ersatz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) entfallen, weil der Beschwerdeführer einen entspre- chenden Aufwand weder geltend machte noch belegte (vgl. Suter/von Holzen, Kantonsgericht Schwyz 6 in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweize- rischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, Art. 95 ZPO N 30). b) Hinsichtlich der Kosten für das Beschwerdeverfahren ist zu berücksich- tigen, dass der Rechtsöffnungstitel durch das Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 2021, das erst nach der angefochtenen Verfügung eröffnet wurde, aufgehoben wurde. Diesen Umstand hat keine der Parteien zu verantworten. Hinzu kommt, dass sich die Beschwerdegegnerin zum Antrag des Beschwer- deführers vor der Beschwerdekammer nicht vernehmen liess. Sie identifizierte sich dementsprechend nicht mit dem angefochtenen Entscheid. Deshalb rechtfertigt es sich ausnahmsweise, für das Beschwerdeverfahren auf die Ver- legung von Kosten zu verzichten (vgl. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, Art. 107 N 24 ff.). Hingegen ist die Beschwerdegegnerin ausgangsgemäss zu verpflich- ten, den Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen. Der Beschwerdeführer ist im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertreten. Im Beschwerdeverfahren beläuft sich das Honorar auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Um- fang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Der Beschwerdeführer reichte keine Kostennote ein, weshalb das Honorar nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist (§ 6 GebTRA). Die Beschwerde umfasst zwölf Seiten (KG-act. 1). Es stellten sich keine komple- xen Rechtsfragen, weshalb von einem geringen Zeitaufwand auszugehen ist. Angesichts dessen erweist sich für das Beschwerdeverfahren eine Entschädi- gung von Fr. 600.00 (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen;-Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung auf- gehoben und wie folgt ersetzt: 1. Das Rechtsöffnungsbegehren wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt und der Gesuchstel- lerin auferlegt. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht gesprochen. 4.Das Begehren der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Auf die Erhebung von Kosten für das Beschwerdeverfahren wird ver- zichtet. Der Kostenvorschuss von Fr. 600.00 wird dem Beschwerdefüh- rer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses zurückerstattet. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das Beschwer- deverfahren mit Fr. 600.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 20‘299.65.Kantonsgericht Schwyz 8 5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 6. Dezember 2021 kau