Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE180471-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie der Gerichts- schreiber Leonard Suter Urteil vom 17. Dezember 2018 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Das Grundbuchamt C._____ Zürich sei gerichtlich anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin auf Grundbuch Blatt 1, Liegen- schaft, Kataster Nr. 2, EGRID CH3, C._____, ein Bauhandwer- kerpfandrecht in der Höhe von CHF 147'641.10, nebst Zins zu 5% seit 13. Oktober 2018 vorläufig einzutragen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin." Prozessuale Anträge (act. 1) " 1. […] 2. Es sei der Gesuchstellerin eine Frist von sechs Monaten anzuset- zen, um den vorläufigen Eintrag zu prosequieren." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin ersuchte mit ihrer Eingabe vom 16. November 2018 (Datum Poststempel) , samt Beila gen (act. 1; act. 2; act. 3/1-15), um (vorerst) superprov i- sorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem gesuchsgegneri- schen Grundstück, Kat. Nr. 2, EGRID CH3, GBBl. 1, C._____. Dem Gesuch wur- de mit Verfügung vom 19. November 2018 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____- Zürich wurde ange- wiesen, das Pfandrecht im begehrten Umfang vorläufig im Grundbuch einzutr a- gen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum gesuc h- stellerischen Begehren Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 10. Dezem- ber 2018 beantragte die Gesuchsgegnerin die Abweisung des gesuchsteller i- schen Gesuchs , ersuchte um eine Fristerstreckung und erklärte, dass sie - 3 - D._____ den Streit verkünde (act. 8). Mit Verfügung vom 11. Dezember 2018, welche auch dem Streitberufenen zuging (act. 11/1-3), wurde von der Streitver- kündung Vormerk genommen und das Fristerstreckungsgesuch der Gesuchsgeg- nerin abgewiesen (act. 10). Weitere Eingaben ergingen nicht. 2. Prozessgegenstand und Parteistandpunkte Der Streitberufene schloss am 12. Juni 2018 namens der E._____ mit der G e- suchstellerin einen Werkvertrag betreffend Schreinerarbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin (act. 3/4). Der Streitberufene habe bei der Gesuchstellerin diverse Innenausbauten und Einrichtungsgegenstände bestellt; im entsprechen- den Werk vertrag betreffend Schreinerarbeiten sei der Werklohn auf 202'141.25 exkl. MWSt. festgelegt worden. Dazu habe er zwei Nachtragsbestellungen über CHF 26'697.25 und CHF 6'973.40 aufgegeben. Insgesamt betrage die Werklohn- summe also CHF 251'376.80 inkl. MWSt. ( act. 3/3; act. 3/4; act. 3/10-11; act. 1 Rz 17). Der Baubeginn war gemäss der Gesuchstellerin am 11. Juni 2018, wobei am 27. Juli 2018 vom Architekten ein Baustopp verhängt worden sei. Es sei unklar , ob die Arbeiten weitergeführt würden bzw. ob mit dem Baustopp die Arbeitsvol l- endung eingetreten sei (act. 1 Rz 9). Die bis zu diesem Datum angefallenen Ar- beitsaufwendungen und Materialkosten bezifferte die Gesuchstellerin mit Zw i- schenrechnung vom 5. Oktober 2018 mit CHF 177'641.10 inkl. MWSt. Aufgrund einer bereits vom Streitberufenen geleisteten Zahlung von CHF 30'000.– verlang- te die Gesuchstellerin noch eine Restzahlung von CHF 147'641.10 (act. 3/15act. 1 Rz 19). Ihre Ver zugszinsforderung sieht die Gesuchstell erin mit Ablauf der Zahlungsfrist vom 12. Oktober 2018 als gegeben (act. 1 Rz 20). Die Gesuchsgegnerin beantragt die Abweisung des gesuchstellerischen Gesuchs um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aus verschiedenen Gründen. Zum einen sei die viermonatige Frist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht eingehalten. Zudem sei die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Pfandsumme nicht nachvollziehbar dargelegt worden. Es sei völlig unklar, welche Arbeiten die Gesuchstellerin geleistet haben soll; eine substantiierte Bestreitung - 4 - sei so ausgeschlossen. Schliesslich seien die ins Recht gelegten Nachtragsoffer- ten von der E._____ nicht bestätigt worden, weshalb ein Anspruch auf die darin offerierten Summen bestritten werde (act. 8 Rz 20). 3. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruc h- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund- stückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Volle n- dung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die G e- suchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un- wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesonder e bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Z OBL, Das Ba u- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] II Hal b- band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1394 ff.). 4. Würdigung 4.1. Da die meisten Einwände der Gesuchsgegnerin auf ungenügende Su b- stantiierung bzw. unzureichenden Nachweis abzielen, ist vorab nochmals zu be- tonen, dass die "Beweisschwelle" zur Glaubhaftmachung des Pfandanspruchs tief - 5 - ist. Das Beweismass bzw. die Substantiierungsanforderungen können nicht mit jenen in einem ordentlichen Verfahren verglichen und dürfen diesen auch nicht angenähert werden. 4.2. Vorliegend hat die Gesuchstellerin grösstenteils darauf verzichtet, Umfang und Art der angebl ich bis zum Baustopp geleisteten Bauarbeiten detailiert darzu- legen. Sie führt bloss aus, "Arbeiten" gemäss dem Werkvertrag ausgeführt und dafür eine Rechnung gestellt zu haben. Nur in einem Fall führt die Gesuchstellerin eine konkrete Leistung aus; so habe ein Mitarbeiter im Juli 2018 Arbeiten für die Spiegelbeleuchtung ausgeführt. Dazu reichte die Gesuchstellerin einen Stunden- nachweis ins Recht, welcher aufzeigt , welche Arbeiten an welchem Tag zu wel- chem Preisansatz ausgeführt worden seien (act. 3/7). Zum verbleibenden Teil der geltend gemachten Arbeiten fehlen konkrete Behaup- tungen; soweit ist der Gesuchsgegnerin zuzustimmen (act. 8 Rz 15). In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB das Pfandrecht der Handwerker von dem Zeitpunkt an, da sie sich zur Arbeitsleis- tung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden kann. Demnach sind sogar noch nicht geleistete Bauarbeiten pfandberechtigt ( SCHUMACHER, a.a.O., Rz 473). Daraus folgt, dass die Darlegung der tats ächlich geleisteten A r- beiten keine Eintragungsvoraussetzung ist. Somit genügt es, wenn sich aus ei- nem Vertrag künftig zu leistende Arbeiten sowie eine konkrete Pfandsumme e r- geben, bei denen das beantragte Baupfandrecht nicht mit Sicherheit bzw. höchstwahrscheinlich ausgeschlossen ist (SCHUMACHER, a.a.O., Rz 1395). Vorliegend ist unbestritten, dass ein Werkvertrag betreffend Schreinerarbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin mit einer Vertragssumme von CHF 202'141.15 geschlossen wurde. Dass es sich dabei um grundsätzlich zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berechtigende Arbeiten handelt, ist ebenso unbestritten. Somit wäre die Gesuchstellerin seit Abschluss des Werkver- trages vom 12. Juni 2018 grundsätzlich berechtigt gewesen, ein Bauhandwerker- pfandrecht in ebendieser Höhe eintragen zu lassen. Demzufolge ist die Gesuc h- stellerin auch ohne Weiteres berechtigt, die Eintragung eines Pfandrechts in der Höhe von CHF 147'641.10 eintragen zu lassen, zumal mit dem von der Gesuc h-- 6 - stellerin eingereichten S tundennachweis glaubhaft gemacht wurde, dass sie pfandberechtigte Arbeiten i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geleistet hat. Eine Un- terzeichnung des Stundennachweises durch Bauleitung oder Bauherrschaft ist angesichts der geringen Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht erforder- lich. Eine weitere Konkretisierung der geleisteten Arbeiten ist nicht notwendig. Somit ist glaubhaft gemacht worden, dass die Gesuchstellerin Werklohnanspr ü- che im behaupteten Umfang hat. Auf die beiden genannten Nachtragsofferten ist daher nicht weiter einzugehen. 4.3. Bezüglich des Verzugszinsenlaufs beruft sich die Gesuchstellerin auf die von ihr eingereichten Rechnungen vom 11. Juni 2018 und die Mahnung vom 25. September 2018, mit welcher die Gesuchstellerin dem Streitberufenen eine Zahlungsfrist bis zum 12. Oktober 2018 ansetzte, welche Letzterer verstreichen liess (act. 3/12-14). Das genügt der Glaubhaftmachung des Verzugszinsenlaufs. Über die Einwendungen der Gesuchsgegnerin, wonach aufgrund der Regelung im Werkvertrag weder Akont o- noch Teilrechnungen zulässig seien, wird in einem allfälligen Prosequierungsverfahren zu befinden sein (act. 8 Rz 23). 4.4. Bezüglich der Wahrung der Eintragungsfrist stützt sich die Gesuchstellerin zum einen auf den am 27. Juli 2018 verhängten Baustopp. Zum anderen macht sie unter Verweis auf den Stundennachweis gelten, bis zu diesem Datum hin A r- beiten ausgeführt zu haben, etwa am 19., 20., 23. 24. und 27. Juli 2018 (act. 1 Rz 9; act. 3/7). Aus diesem Stundennachweis geht hervor, dass an besagten D a- ten Arbeiten betreffend die Spielgelbeleuchtungen ausgeübt worden seien. Damit ist die Wahrung der Eintragungsfrist – entgegen den Vorbringen der Gesuchs- gegnerin – ohne Weiteres glaubhaft gemacht worden. 4.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin ihre Wer k- lohn- und Verzugszinsforderung und die übrigen Eintragungsvoraussetzungen glaubhaft gemacht hat, weshalb die bereits superprovisoris ch erfolgte Eintragung zu bestätigen ist. - 7 - 5. Prosequierungsfrist Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintr a- gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequi e- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 16. August 2017, 5A_82/2016 E. 2.5.2). Eine Verläng e- rung dieser gerichtlichen Frist ist aus zureichenden Gründen zu gewähren, wenn das Gericht vor Fristablauf darum ersucht wird (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als z u- reichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorher- sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. Die Gesuchstellerin macht geltend, die Parteien befänden sich in Vergleichsge- sprächen, welche aber noch einige Zeit in Anspruch nehmen würden, weshalb e i- ne verlängerte Prosequierungsfrist von 6 Monaten anzusetzen sei. Die Gesuchs- gegnerin habe sich vorprozessual damit einverstanden erklärt (act. 1 Rz 13). Wie erwähnt, ist die Zustimmung der Gegenpartei grundsätzlich ein ausreichen- der Grund, um die Prosequierungsfrist zu erstrecken. Indes ist nicht überzeugend, dass die Gesuchstellerin bereits zum jetzigen Zeitpunkt sicher vorhersehen will , dass die Vergleichsgespräche mehr als 60 Tage in Anspruch nehmen werden. Einer Erstreckung ist daher vorläufig nicht stattzugeben. Sollte sich im Verlauf dieser Frist ein höherer Zeit bedarf für Vergleichsgespräche ergeben, so ist von den Parteien ein gesondertes Erstreckungsgesuch zu stellen, welches in einem kostenpflichtigen Nachverfahren zu behandeln wäre. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 147'641.10 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 6'400.– festzusetzen ist. - 8 - Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definit iv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end- gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref- fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezi e- hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch j e- doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 7'000.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____-Zürich wird be- stätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 19. November 2018 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID CH3, C._____, für eine Pfandsumme von CHF 147'641.10 nebst Zins zu 5 % seit 13. Oktober 2018. 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 18. Februar 2019 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. - 9 - 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'400.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 7'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Gesuchstellerin unter Beilage eines Doppels von act. 8) sowie an das Grundbuchamt C._____-Zürich. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 147'641.10. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). - 10 - Zürich, 17. Dezember 2018 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Leonard Suter