Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS230156-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 5. September 2023 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. August 2023 (EK231077) - 2 - Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 17. August 2023 über den Beschwerdeführer den Konkurs für eine Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 1'192.95 nebst Zins zu 5 % seit 13. März 2023 zu- züglich Fr. 170.-- administrative Kosten, Fr. 26.80 fällige Zinsen sowie Fr. 227.60 Betreibungskosten (act. 7). Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 23. August 2023 rechtzeitig Beschwerde, beantragte die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Zudem leistete der Beschwerdeführer bereits den für die Kosten des Be- schwerdeverfahrens vom Obergericht üblicherweise erhobenen Vorschuss von Fr. 750.-- (act. 5/5). Mit Verfügung vom 24. August 2023 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). 2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und ab- schliessend zu begründen (ZR 110/2011 Nr. 5). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaub- haft macht und durch Urkunden einen der drei im Gesetz genannten Konkurshin- derungsgründe nachweist (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Es können aber auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahren gerügt werden und es können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Ent- scheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Kon- kursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wä- re. Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG bedeutet neben der Zahlung der Schuld und der Zinsen auch die Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich die Schuldnerin erst nach Eröffnung des Konkurses auf Tilgung, muss sie nachwei- sen, dass sie neben den Kosten des Konkursgerichts und einer allfälligen Pro- zessentschädigung an die Gläubigerin im Konkurseröffnungsverfahren insbeson- dere auch die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder sichergestellt hat. Wird der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben, also insbesondere we- gen eines Verfahrensmangels oder weil die Schuldnerin neu vorträgt, dass die - 3 - Schuld bereits vor der Konkurseröffnung getilgt wurde, so wird nach ständiger Praxis der Kammer von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 3.1. Der Beschwerdeführer hält fest, der angefochtene Entscheid sei ihm bisher noch nicht formell eröffnet worden, und lässt offen, ob ihm die vorinstanzliche Vor- ladung zur Konkursverhandlung rechtmässig zugestellt worden sei (act. 2 S. 3), da die Beschwerdefrist auf jeden Fall gewahrt sei. In materieller Hinsicht macht er geltend, die Konkursforderung bereits vor Konkurseröffnung bezahlt zu haben (act. 2 S. 4 ff.). 3.2. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Wird eine ein- geschriebene Postsendung nicht abgeholt oder erfolgt keine gültige Ersatzzustel- lung, so gilt sie gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem er- folglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustel- lung rechnen musste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss erst dann mit der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden, wenn ein Ver- fahrensverhältnis begründet wurde. Damit entsteht für die Partei die prozessuale Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass ihr während des hängigen Verfahrens Vorla- dungen und Entscheide zugestellt werden können (BGer 7B.89/2004 vom 3. Juni 2004 E. 1.2.3.). Nach ständiger Praxis der Kammer vermag die Konkursandro- hung an den Schuldner durch das Betreibungsamt indes noch kein Prozess- rechtsverhältnis in Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht zu begründen (ZR 104/2005 Nr. 43). Daraus folgt, dass im Falle erfolgloser postalischer Zustellungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen darf, wenn die Vorladung zur Konkursverhandlung dem Schuld- ner durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der - 4 - Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führt, weil eine Heilung dieses Verfahrensman- gels in zweiter Instanz nicht möglich ist (BSK SchKG II-NORDMANN, 3. Aufl. 2021, Art. 168 N 15). 3.3. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 8) ist nicht ersichtlich, dass die Vorladung vom 28. Juni 2023 für die auf den 17. August 2023 angesetz- te Konkursverhandlung (act. 8/7) dem Beschwerdeführer zugestellt wurde: Die gerichtliche Zustellung wurde mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" retourniert und für die zweite Zustellung per A-Post fehlt es an einem Zustellungsnachweis (act. 8/9). In der Folge ist hier von einer nicht gehörigen Vorladung zur Konkurs- verhandlung auszugehen, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen eines Verfahrensmangels und zur Rückweisung der Sache an die Vor- instanz zur Wiederholung des Verfahrens führen würde. Davon kann indes abge- sehen werden, wenn der Beschwerdeführer die in Betreibung gesetzte Konkurs- forderung (inklusive Zinsen und Kosten) zwischenzeitlich bezahlt hat, denn diese Umstände müssten nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen. Das trifft hier zu. Der Beschwerdeführer belegt, die Forderung der Beschwerdegegnerin einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten am 16. August 2023 beim Betrei- bungsamt Zürich 7 bezahlt und die auf Fr. 400.-- festgesetzten Kosten des Kon- kursgerichtes sowie die konkursamtlichen Kosten mit der Zahlung von Fr. 1'200.-- beim Konkursamt Hottingen-Zürich sichergestellt zu haben (act. 5/3, act. 5/4 und act. 7). Demnach ist vorliegend auf eine Rückweisung der Sache an die Vo- rinstanz zu verzichten und das Konkursbegehren abzuweisen. Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Konkursforderung bereits vor Konkurseröffnung getilgt wurde, was nach dem Gesagten (auch für sich alleine) ebenfalls zur Aufhebung der Konkurseröffnung führt. 4. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.-- ist dem Beschwerdefüh- rer aufzuerlegen, weil seine Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat und das Konkursbegehren von der Beschwerdegegnerin zu Recht gestellt wurde. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist antragsgemäss ebenfalls dem - 5 - Beschwerdeführer zu auferlegen. Eine Parteientschädigung wurde nicht verlangt. Das Konkursamt Hottingen-Zürich ist für die Behandlung der ihm überwiesenen bzw. einbezahlten Kostenvorschüsse (Fr. 1'400.-- seitens der Beschwerdegegne- rin via Konkursgericht und Fr. 1'200.-- seitens des Beschwerdeführers) zuständig. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. August 2023 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge- bühr von Fr. 400.-- wird bestätigt und dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Vorschuss bezogen. 4. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zu- gesprochen. 5. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.-- (Fr. 1'200 Zahlung des Beschwerdefüh- rers sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkurs- gericht geleisteten Vorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allenfalls verblei- benden Rest auszuzahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Hottingen-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 7, je gegen Empfangsschein. - 6 - 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: 7. September 2023