Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Entscheid vom 16. Dezember 2024 ReferenzKSK 24 87 InstanzSchuldbetreibungs- und Konkurskammer BesetzungBergamin, Vorsitzender Cavegn und Michael Dürst Thoma, Aktuar ad hoc ParteienA._____ Beschwerdeführerin gegen B._____ Beschwerdegegnerin GegenstandKonkurseröffnung Anfechtungsobj.Konkursentscheid Regionalgericht Maloja, Einzelrichter, vom 23.09.2024, mitgeteilt am 23.09.2024 (Proz. Nr. 335-2024-126) Mitteilung16. Dezember 20242 / 9 Sachverhalt A. Die A._____ GmbH in Liquidation mit Sitz in C._____ ist seit Juli 2013 im Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Sie bezweckt die Bera- tung in Baufragen aller Art. B. Auf Gesuch der B._____ eröffnete das Regionalgericht Maloja mit Ent- scheid vom 23. September 2024 den Konkurs über die A._____ GmbH in Liquida- tion. Grundlage des Entscheids waren nicht bezahlte Beiträge (Ausstand auf dem Kontokorrentkonto, Beitragsrechnung vom 1. Oktober 2023) in der Höhe von CHF 28'500.55, nebst Zins vor der Betreibung in der Höhe von CHF 710.77 sowie 5% seit dem 18. Dezember 2023, reglementarische Kosten in der Höhe von CHF 1'125.00, Mahnkosten in der Höhe von CHF 60.00 sowie die aufgelaufenen Be- treibungs- und Konkurskosten. C. Gegen die Konkurseröffnung erhob die A._____ GmbH in Liquidation (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 1. Oktober 2024 rechtzeitig Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden und beantragte "die Annullie- rung der Konkurseröffnung gegen die A._____ GmbH vom 23.09.2024." Auf Auf- forderung des Vorsitzenden vom 2. Oktober 2024 reichte die Beschwerdeführerin am 5. Oktober 2024 (Poststempel) noch innerhalb der Beschwerdefrist weitere Beweismittel ein. D. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2024 wurde der Beschwerde einstweilen in dem Sinne aufschiebende Wirkung erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, bis auf weiteres jedoch Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben und bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aufrecht zu erhalten sind. Mit separater Ver- fügung vom 2. Oktober 2024 wurde die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses bis zum 11. Oktober 2024 in der Höhe von CHF 500.00 aufge- fordert. E. Mit Beschwerdeantwort vom 18. Oktober 2024 teilte die B._____ (nachfol- gend: Beschwerdegegnerin) mit, dass sie um Weiterführung des Verfahrens bitte, da die Betreibung noch nicht habe abgeschlossen werden können. F. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2024 wurde der Beschwerdeführerin eine Nachfrist bis zum 4. November 2024 zur Leistung des Kostenvorschusses ge- währt. Am 11. November 2024 ging der Kostenvorschuss beim Kantonsgericht ein. Mit Schreiben vom 14. November 2024 machte der Vorsitzende die Be- schwerdeführerin darauf aufmerksam, dass der Kostenvorschuss erst nach Ablauf 3 / 9 der gesetzten Nachfrist einging, jedoch die Möglichkeit eines Fristwiederherstel- lungsgesuchs nach Massgabe von Art. 148 ZPO besteht. G. Mit Schreiben vom 22. November 2024 (Poststempel) stellte die Beschwer- deführerin ein Fristwiederherstellungsgesuch zur Leistung des Kostenvorschus- ses. Dieses wurde der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis zugestellt. H. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruch- reif. Erwägungen 1.1. Gegen den erstinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung ist die Beschwerde nach der ZPO zulässig (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht von Graubünden (Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]), wobei die Be- urteilung in die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer fällt, wenn es um Streitsachen auf dem Gebiet des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts geht, für welche das summarische Verfahren gilt (Art. 8 Abs. 2 der Verord- nung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Die Be- schwerde ist schriftlich und begründet, unter Beilage des angefochtenen Ent- scheides, einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO). 1.2.1. Das Gericht kann einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Ge- richtskosten verlangen (Art. 98 ZPO). Für die Leistung des Vorschusses setzt das Gericht eine Frist (Art. 101 Abs. 1 ZPO). Wird der Vorschuss nicht innert Frist ge- leistet, setzt das Gericht eine Nachfrist und tritt bei erneuter Nichtleistung auf die Klage bzw. das Rechtsmittel nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). In Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO wird zudem noch ausdrücklich festgehalten, dass die Leistung des Vor- schusses eine Prozessvoraussetzung ist. Mit Ansetzung der Nachfrist sind die Parteien sodann auf die Säumnisfolgen hinzuweisen (Art. 147 Abs. 3 ZPO). 1.2.2. Die Verfügung vom 2. Oktober 2024, mit welcher die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, bis zum 11. Oktober 2024 eines Kostenvorschusses zu leis- ten, wurde ihr eingeschrieben zugestellt. Die Postsendung wurde von der Be- schwerdeführerin nicht abgeholt, gilt aber dennoch als zugestellt (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Unter Androhung der Säumnisfolgen (Nichteintreten) wurde der Beschwerdeführerin mittels Verfügung vom 29. Oktober 2024 eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses bis zum 4. November 2024 gewährt. Diese Post- sendung holte die Beschwerdeführerin am 5. November 2024 ab und somit erst nach Ablauf der Nachfrist. Der Kostenvorschuss ging daraufhin verspätet beim 4 / 9 Kantonsgericht ein. Damit ist auf ihre Beschwerde an sich nicht einzutreten. Aller- dings stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit Ablauf der Nachfrist am 4. November 2024 bereits säumig werden konnte, obschon sie die betreffende Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses noch am 5. November 2024 – innerhalb der siebentägigen Abholfrist (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) – entgegenneh- men konnte. Diese Frage wie auch die Folgefrage, ob ihr mit Schreiben vom 22. November 2024 (Poststempel) gestelltes Fristwiederherstellungsgesuch recht- zeitig gestellt und in der Sache begründet ist, können offen bleiben, da – wie die nachstehenden Erwägungen zeigen – die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist. 2.1 Die Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einsch- liesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, und zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG). 2.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung. Damit der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung vorliegt, muss die betriebene Schuld samt Zins und Kosten hinterlegt sein. Zu den Kosten gehören zunächst sämtliche Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkurs-androhung, allfälliger vorsorglicher Anordnungen, der Rechtsöffnung und der im Rechtsöffnungsverfahren allenfalls zugesprochenen Parteientschädigung. Weiter dazu gehören aber auch die Kosten des angefochtenen Konkursentschei- des sowie jene des Konkursamtes, die zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rechtsmittelverfahren anfallen (statt vieler KGer GR KSK 21 94 v. 20.1.2022 E. 3.1). 2.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den geschuldeten Betrag von CHF 32'232.10 mit Valuta 1. Oktober 2024 an das Betreibungs- und Konkur- samt der Region Maloja überwiesen (act. A.1). Mit Schreiben vom 5. Oktober 2024 reichte sie ein Mail des Betreibungs- und Konkursamts der Region Maloja vom 3. Oktober 2024 ein, in welchem sie darauf hingewiesen wurde, dass noch zusätzli- che Kosten in der Höhe von ca. CHF 1'000.00 angefallen seien. Dazu legte die Beschwerdeführerin eine Belastungsanzeige der F._____ bei, aus der ersichtlich ist, dass dem Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja mit Valuta 4. Okto- ber 2024 weitere CHF 1'000.00 überwiesen worden sind (act. B.10). 2.4. Es ist belegt, dass die Beschwerdeführerin beim Betreibungs- und Konkur- samt der Region Maloja Einzahlungen von gesamthaft CHF 33'232.10 leistete 5 / 9 (act. B.8 und act. B.10). Aus der Berechnung des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Maloja vom 29. Juli 2024 geht hervor, dass die Schuld inklusive Ver- zugszinsen und aller Kosten bis am 19. September 2024 CHF 32'082.07 betrug (RG act. V/1). Hinzuzurechnen ist die Entscheidgebühr der Vorinstanz in der Höhe von CHF 200.00, welche gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid zu Lasten der Konkursmasse geht (act. B.7, Dispositiv-Ziffer 2), sowie die weiter aufgelaufenen Kosten des Betreibungs- und Konkursamtes und die Verzugszinsen ab dem 20. September 2024. Das Betreibungs- und Konkursamt bestätigte der Beschwerde- führerin am 3. Oktober 2024 den Zahlungseingang über CHF 32'232.10 und machte weitere angefallene Kosten in der Höhe von CHF 1'000.00 geltend (act. B.10 und act. B.8). Dementsprechend wäre von einem zu hinterlegenden Be- trag von CHF 33'232.10 auszugehen. Aus den vorinstanzlichen Akten ist aller- dings ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin dem Regionalgericht Maloja mit Schreiben vom 5. August 2024 mitteilte, dass sich der Betreibungsbetrag infolge einer Beitragsmutation um CHF 8'246.63 vermindere sowie dass der Verzugszins vor der Betreibung nur noch CHF 494.30 betrage (RG act. V/2). Im Ergebnis steht somit fest, dass der hinterlegte Betrag den geschuldeten Betrag gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG deckt bzw. um rund CHF 8'500.00 übersteigt. 3. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaub- haft darzulegen vermag. 3.1. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere, wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungs- fähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckba- ren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausrei- chende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorü- bergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zah-6 / 9 lungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabseh- bare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewon- nenen Gesamteindruck. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (zum Ganzen statt vieler BGer 5A_353/2022 v. 31.8.2022 E. 2.3). 3.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass D._____, Inhaber und Ge- schäftsführer der A._____ GmbH, im Herbst 2023 an Prostatakrebs erkrankt sei. Dieser sei seinen beruflichen Verpflichtungen zwar nachgekommen, er sei jedoch geschwächt gewesen, so dass er mit der Verrechnung der Leistungen stark im Rückstand sei. Seit November 2023 habe er die Leistungen nur noch rudimentär in Rechnung gestellt. Die Auftragslage sei erfreulich, da D._____ mit dem Projekt E._____ bis 2027 ausgelastet sei. Sein gesundheitlicher Zustand verbessere sich zusehends, so dass er neben den beruflichen auch seinen administrativen Ver- pflichtungen wieder nachkommen könne. Die noch offenen Schulden könne und werde er bis zum Jahresende komplett begleichen, was mit der Verrechnung von offenen Arbeitsleistungen der letzten neun Monate möglich sei (act. A.1). 3.3.1. Die Beschwerdeführerin hat einen Betreibungsregisterauszug per 25. Sep- tember 2024 ins Recht gelegt. Seit Mai 2020 kam es zu insgesamt 85 Betreibun- gen. In 60 Betreibungen wurde die Forderung bezahlt und in drei Betreibungen wurde ein Verlustschein ausgestellt (nicht getilgte Forderungen von insgesamt CHF 10'360.15). Derzeit sind noch 22 Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 247'118.02 (inkl. der Forderung, die zum vorliegenden Konkursverfahren ge- führt hat) offen. 16 Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 197'137.65 betreffen öffentlich-rechtliche Forderungen. Davon befinden sich zwölf Betreibungen in der Höhe von CHF 131'619.60 im Stadium der Pfändung/Verwertung. Sechs Betrei- bungen im Gesamtbetrag von CHF 49'980.37 unterliegen der Konkursbetreibung. Davon befinden sich vier Betreibungen (inkl. der Forderung, die zum vorliegenden Konkursverfahren geführt hat) in der Höhe von insgesamt CHF 47'340.77 im Sta- dium der Konkursandrohung (act. B.9). 3.3.2. Die Schuldnerin ist grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (BGer 5A_108/2021 v. 29.9.2021 E. 2.3 f.; 5A_353/2022 v. 31.8.2022 E. 2.5.2). Vorliegend kommt die 7 / 9 Beschwerdeführerin dieser Obliegenheit nicht nach. Sie führt lediglich aus, dass sie die noch offenen Schulden bis Ende Jahr mit offenen Arbeitsleistungen der letzten neun Monate verrechnen könne. Wie hoch ihre offenen Forderungen sind, konkretisiert sie jedoch nicht. Damit bleibt unklar, in welchem Umfang sie über Debitoren verfügt, die ihren Schulden gegenüber gestellt werden könnten. Dass sie nebst Forderungen über sonstige Aktiven verfügen würde, macht die Be- schwerdeführerin nicht geltend. 3.3.2. Sodann hat es die Beschwerdeführerin trotz gerichtlicher Aufforderung (vgl. act. D.1) unterlassen, Unterlagen wie Geschäftsabschlüsse oder aktuelle Konto- auszüge einzureichen, um die allgemeine finanziellen Lage des Unternehmens abschätzen zu können. Sie reichte einzig einen Mandatsvertrag ein, aus dem her- vorgeht, dass sie mit dem Projekt E._____ im Jahr 2024 zu 85% und anschlies- send zu 100% ausgelastet ist, bei einem Stundenansatz von CHF 145.00 (act. B.4). Diese Urkunde belegt zwar ein bestehendes Auftragsverhältnis, aus dem Erträge resultieren. Ohne Kenntnis des mit der Auftragserfüllung verbundenen Aufwands lassen sich aber keine Aussagen zur Profitabilität des Geschäftes ma- chen. Auch unter Berücksichtigung des eingereichten Mandatsvertrags bleibt folg- lich unklar, ob und gegebenenfalls innert welcher Frist die Beschwerdeführerin neben den laufenden Verpflichtungen die offenen Betreibungsforderungen in der Höhe von über CHF 200'000.00 begleichen könnte. 3.3.3. Bei den von Mai 2020 bis Ende Oktober 2023 eingeleiteten Betreibungen bestehen – neben den 60 bezahlten Betreibungsforderungen, die ebenfalls in die- sen Zeitraum fallen – noch offene Betreibungsforderungen in der Höhe von CHF 68'869.90. Offensichtlich kam die Beschwerdeführerin bereits vor der Erkran- kung ihres Geschäftsführers nur sehr zögerlich und beschränkt ihren Zahlungs- verpflichtungen nach. Insbesondere ihre öffentlich-rechtlichen Schulden wie Steu- ern oder Sozialversicherungsbeiträge bezahlt sie seit Jahren regelmässig nicht oder erst, nachdem gegen sie Betreibung eingeleitet worden ist. Dabei fällt auf, dass auch bereits drei Verlustscheine gemäss Art. 115 SchKG ausgestellt werden mussten. Es spricht gegen die Zahlungsfähigkeit, wenn sich eine Schuldnerin da- durch über Wasser halten muss, indem sie systematisch öffentlich-rechtliche For- derungen vernachlässigt, die nach der Rechtslage, die noch bis am 31. Dezember 2024 gilt, grundsätzlich nicht zum Konkurs führen können (Art. 43 SchKG; vgl. Gi- roud/Theus Simoni, a.a.O., N 26e zu Art. 174 SchKG m.w.H.). Schliesslich zu berücksichtigen sind die drei weiteren Konkursandrohungen, zu denen die Be- schwerdeführerin ebenfalls keine konkreten Angaben macht, wie sie die zugrunde liegenden Forderungen zu bezahlen gedenkt. Würde der Konkurs jetzt aufgeho-8 / 9 ben, wäre deshalb damit zu rechnen, dass es in Kürze erneut zur Konkurseröff- nung käme. 3.4. Zusammengefasst erscheint die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit, womit die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt sind und die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen ausgangsgemäss zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten des Be- schwerdeverfahrens sind bei vorliegendem Streitwert und angesichts des verur- sachten Aufwandes mit CHF 500.00 zu bemessen (Art. 52 i.V.m. Art. 61 GebV SchKG [SR 281.35]). Eine Parteientschädigung wurde nicht beantragt. 9 / 9 Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zu- lasten der A._____ GmbH in Liquidation. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 500.00 verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG Be- schwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau- sanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schrift- lich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Ent- scheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzurei- chen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor- aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: