Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 390 VPB 4/2008 vom 3. Dezember 2008 2008.27 (S. 390-413) Vereinbarkeit des ab einem b estimmten Alters vorgesehenen Ver- zichts auf Lohnanpassungen nach Tieferbewertungen der Funktion mit der verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgarantie Thomas F. Grütter, Fürsprecher, Mediator SAV, Bern Gutachten vom 27. Dezember 2006, mit Ergänzungen vom 31. März 2007 Stichwörter: Altersdiskriminierung, Rechtsgleichheitsgarantie, altersspezifische Lohngarantien. Mots clés: Discrimination à raison de l’âge, garantie de l’égalité devant la loi, garanties salariales fondées sur l’âge. Termini chiave: Discriminazione degli anziani, garanzia dell’uguaglianza giuridica, garanzia salariale in funzione dell’età. Regeste: Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass da s allgemeine Gleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV keine absolute, sondern «bloss» eine relative Gleichbehandlung fordert. Abweichungen von die- sem Gleichheitsgebot erfordern aber sachliche respektive vernünftige Gründe, um zulässig zu sein. Damit sind auch indirekte Diskriminierungen verboten. Regeste: L’égalité de traitement qu’implique le principe général de l’égalité devant la loi, inscrit à l’art. 8, al. 1, Cst., n’est pas absolue, mais « uniquement » relative. Pour être admissible, toute dérogation doit ce- pendant se fonder sur des raisons objectives ou rais onnables. Les discriminations indirectes sont donc interdites. Regesto: In sintesi si può affermare che il principio generale dell’uguaglianza di cui all’articolo 8 capoverso 1 della Costituzione federale non esige una parità di trattamento assoluta, ma «semplicemente» relati- va. Le deroghe a tale principio sono però autorizzate soltanto se giustificate da motivi ragionevoli o obiettivi. In tal modo, vengono vietate anche le discriminazioni indirette. Rechtliche Grundlagen: Art. 5, 8, 35, 36, 164, 191 BV (SR 101); Art. 15 Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1); Art. 52a Abs. 2 Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV; SR 172.220.111.3). Base juridique: Art. 5, 8, 35, 36, 164, 191 Cst. (RS 101); Art. 15 loi fédéral du 24 mars 2000 sur le personnel de la Conféderation (LPers; RS 172.220.1); Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 391 Art. 52a al. 2 ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Conféderation (OPers; RS 172.220.111.3). Base giuridico: Art. 5, 8, 35, 36, 164, 191 Cost. (RS 101); Art. 15 legge federale del 24 marzo 2000 sul personale federale (LPers; RS 172.220.1); Art. 52a cpv. 2 ordinanza del 3 luglio 2001 sul personale federale (OPers; RS 172.220.111.3). Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 392 Fragestellung: Ist der ab einem bestimmten Alter vorgesehene Verzicht auf Lohnanpas- sungen nach Tieferbewertungen der Funktionen (Art. 52a Abs. 2 BPV) mit der verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgarantie vereinbar? Übersicht 1. Ausgangslage 2. Das Verbot der Altersdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV 2.1 Das Verbot der Altersdiskriminierung als Te ilgehalt des Diskriminierungsverbots nach Art. 8 Abs. 2 BV 2.1.1 Bedeutung und Inhalt des Diskriminierungsverbots 2.1.2 Persönlicher Geltungsbereich des Diskriminierungsverbots 2.2 Altersdiskriminierungsverbot 2.2.1 Werdegang 2.2.2 Begriff der Altersdiskriminierung 2.2.3 Persönlicher Geltungsberei ch der Altersdiskriminierung 3. Sind die altersspezifischen Lohngarantien nach Art. 52a Abs. 2 BPV mit dem Verbot der Altersdiskriminierung vereinbar? 3.1 Quantitative Auswirkungen 3.2 Zeitliche Auswirkungen 3.3 Vorliegen einer Diskriminierung 3.4 Zur Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage 3.5 Rechtfertigungsgründe 3.5.1 Prüfungsprogramm a) Knüpft die fragliche Regelung an das Kriterium Alter an? b) Auf welcher Normstufe befindet sich die fragliche Regelung? c) Bestehen sachliche Gründe, welche diese Regelung als gerechtfertigt erscheinen las- sen? Sind diese mit der Ungleichbehandlung verfolgten Ziele zulässig? d) Kann diese Regelung auch mit Blick auf die Verhältnismässigkeit bestehen? 3.5.2 Ist die Altersdiskriminierung von Art. 52a Abs. 2 BPV gerechtfertigt? a) Anknüpfungskriterium Alter b) Normstufe c) Sachliche Gründe d) Verhältnismässigkeit aa) Unzumutbarkeit der Rentenanpassung an den neuen massgebenden Jahreslohn? bb) Ausgleich für Nachteile auf dem Arbeitsmarkt? cc) Soziale Gründe? dd) Weitere Gründe? 3.6 Würdigung 4. Sind die altersspezifischen Lohngarantien nach Art. 52a Abs. 2 BPV mit dem allgemei- nen Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar? 4.1 Allgemeines zu Art. 8 Abs. 1 BV 4.2 Das Rechtsglei chheitsgebot und Art. 52a Abs. 2 BPV 4.3 Führt Art. 52a Abs. 2 BPV zu eine r verpönten indirekten Diskriminierung? 5. Schlussbemerkungen Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 393 1. Ausgangslage Die gegenwärtigen Anstrengungen zur Sanierung des Bundeshaushaltes verlangen auch vom Perso- nal der Bundesverwaltung einen massgebenden Beitrag. Aus den Entlastungsprogrammen 03 und 04 sowie aus der Ausgangsverzichtsp lanung (AVP) resultieren Massnahmen, die bis 2010 zu einem Ab- bau von insgesamt rund 4'000 Stellen führen. Das entspricht einem Rückgang des Personalbestands von rund 13% gegenüber dem Bestand von Ende 2003. Allerdings soll ein Stellenabbau in der Bun- desverwaltung möglichst ohne Entlassungen sozialverträglich und ökonomisch umgesetzt werden. 1 Eine Möglichkeit besteht darin, der vom Abbau be troffenen Person eine zumutbare andere Arbeit in der Bundesverwaltung zuzuweisen. Als zumutbar gilt eine andere Arbeit namentlich auch dann, wenn sie schlechter entlöhnt wird, als die bisherige Tätigk eit: Die neue Stelle darf bis zu drei Lohnklassen tiefer eingereiht sein.2 Personen, deren Lohn und Lohnklasse an den effektiven Wert der neuen Funk- tion angepasst werden müssen, kommen in den Genuss einer zweijährigen nominellen Lohngarantie.3 Seit einer Änderung der Bundespersonalverordnung (BPV), in Kraft seit 1. Januar 2005, 4 besteht eine Sonderregelung für Bundesangestellte, die im Zeit punkt der Neubewertung ihrer Funktion das 55. Altersjahr zurückgelegt haben: Muss ihre Funktion tief er bewertet werden, wird zwar die Lohnklasse im Arbeitsvertrag sofort angepasst. Hingegen bleiben der bisher massgebende Jahreslohn und der versicherte Verdienst bis zum Ausscheiden aus dem Bundesdienst unverändert.5 Der Lohn wird einzig von einem allfälligen Teuerungsausgleich und einer Lohnentwicklung ausgenommen. Die für die übri- gen Bundesangestellten geltende, zeitlich auf zwei Jahre befristete, nominelle Lohngarantie findet keine Anwendung.6 Eine (mögliche) Ausnahme besteht nur für Personen, die bisher in der Lohnklasse 32 oder höher eingereiht waren. Dabei handelt es sich aber um eine blosse Möglichkeit (Kann- Formel).7 Mit der zeitlich unbeschränkten nominellen Lohngarantie wird für eine altersmässig bestimmte Katego- rie von Bundesangestellten eine Sonderregelung normiert, die sie gegenüber den übrigen Angestell- ten bevorzugt behandelt. Diese Sonderreglung blieb im Rahmen der verwaltungsinternen Arbeiten zur Vorbereitung der erwähnten Änderu ng der BPV vom 1. Januar 2005 ni cht unbestritten und seitens einer Verwaltungsstelle wurde die Vereinbarkeit mit dem Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 der Bun- 1 Art. 1 Abs. 1 Verordnung über die Stellen- und Pers onalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungspro- grammen und Reorganisationen vom 10. Juni 2004 (SR 172.220.111.5). 2 Art. 5 Abs. 1 Bst. a Verordnung über die Stellen- und Personalbewirtschaftung. 3 Art. 52a Abs. 1 Bundespersonalver ordnung (BPV) vom 3. Juli 2001 (SR 172.220.1 11.3). Diese Bstimmung lautet wie folgt: «Muss eine Funktion tiefer bewertet werden, so wird die Lohnklasse im Arbeitsvertrag sofort angepasst. Wenn der Lohn den Höchstbetrag der neuen Lohnklasse nach Ar tikel 36 übersteigt, bleibt er während zwei Jahren unverändert. Er wird während dieser Frist vom Teuerungsausgleich und von einer Lohnentwicklung nach Art. 39 ausgenommen, bis er den Betrag nicht mehr übersteigt, der auf Grund der Funktionsbewertung und der Personalbeurteilung gerechtfertigt ist. Nach spätestens zwei Jahren wird der Lohn an die neue Lohnklasse an- gepasst. Art. 40 bleibt vorbehalten.» Diese Bestimmung ersetzte den früheren Absatz 7 von Art. 52 BPV, der wie folgt lautete: «Muss eine Funktion tiefer bewertet werden, so wi rd auf den Lohn kein Teuerungsausgleich ausgerichtet. Der Teuerungsausgleich wird wieder ausgerichtet, sobald der Lohn den Höchstbetrag nicht mehr übersteigt, der auf Grund der Funktionsbewertung und der Personalbeurteilung gerechtfertigt ist. Nach 2 Jahren werden Einrei- hung und Lohn auf jeden Fall nach dem aktuellen Funktionswert festgesetzt.» 4 Beschluss des Bundesrates vom 22. Dezember 2004; AS 2005 3. 5 Siehe auch Ziff. 8 Sozialplan für die Bundesverwaltung vom Februar 2002. 6 Art. 52a Abs. 2 BPV: «Muss die Funktion einer Person, di e das 55. Altersjahr zurückgelegt hat, tiefer bewertet werden, so wird die Lohnklasse im Arbeitsvertrag sofo rt angepasst. Der Lohn bleibt unverändert und wird vom Teuerungsausgleich und von einer Lohnentwicklung nach Artikel 39 ausgenommen, bis er den Betrag nicht mehr übersteigt, der auf Grund der Funktionsbewertung und der Personalbeurteilung gerechtfertigt ist. Artikel 40 bleibt vorbehalten.» 7 Der Bundesrat kann den Lohn einer angestellten Person, die vor der Neubewertung ihrer Funktion das 55. Altersjahr zurückgelegt hat und in der Lohnklasse 32 oder höher eingereiht war, nach zwei Jahren anpassen, sofern der Höchstbetrag der neuen Lohnklasse mehr als 10 Prozent unter demjenigen der bisherigen Lohn- klasse liegt. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 394 desverfassung (BV)8 bezweifelt. Auf eine eingehende Überprüfung der Verfassungsmässigkeit wurde im Rahmen des verwaltungsinternen Verfahrens gleichwohl verzichtet. Die Möglichkeit zur Tieferbewertung der Funktion von Bundesangestellten ist als Folge der eingangs erwähnten Sanierungsmassnahmen von erheblicher praktischer Bedeutung. 9 Das vorliegende Gutachten geht nun der Frage nach, ob die zeitlich unlimitierte Lohngarantie für eine bestimmte Altersgruppe von Angestellten verfassungskonform ist oder nicht. Dabei wird die Regelung von Art. 52a Abs. 2 BPV darauf hin überprüft, ob diese das in Art. 8 Abs. 2 BV verankerte Verbot der Altersdiskriminierung verlet zt oder nicht. Zuerst wird auf das Erfordernis einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im Sinne des Art. 164 BV eingegangen. Ergänzend wird auch geprüft, ob eine Verletzung des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebotes (Art. 8 Abs. 1 BV) vor- liegt. 2. Das Verbot der Altersdiskrimin ierung nach Art. 8 Abs. 2 BV 2.1 Das Verbot der Altersdiskriminie rung als Teilgehalt des Diskrimi- nierungsverbots nach Art. 8 Abs. 2 BV 2.1.1 Bedeutung und Inhalt des Diskriminierungsverbots Art. 8 Abs. 2 BV verankert das Diskriminierungsve rbot. Diese Bestimmung zählt einige Kriterien bei- spielhaft auf, die als rechtliche Unterscheidungskriterien unzulässig sind. Gemäss dieser Bestimmung darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer kör perlichen, geistigen oder psychischen Behinde- rung. Diese Norm gibt in angepasster Form den Inhalt von Art. 4 Abs. 1 zweiter Satz aBV wieder.10 Eine Diskriminierung liegt vor, «wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirk- lichkeit tendenziell ausgegrenzt oder sonst als minderwertig behandelt wurde. […] Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen be wirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsm erkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht.»11 Mit dem Bundesgericht und der herrschenden Lehre ist auch der Verfasser der Ansicht, dass Art. 8 Abs. 2 BV über den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 BV hinausgeht, 12 wonach das Diskriminierungs- verbot nicht «bloss» die negative Formulierung des Gleichbehandlungsgebots darstellt, sondern es ist als besonders qualifizierte Kategorie von Ungleic hheit zu verstehen, das eines besonderen Schutzes bedarf.13, 14 Dies muss zur Folge haben, dass eine ungleiche Behandlung in diesen Bereichen « einer 8 SR 101. 9 Siehe z.B. Solothurner Tagblatt vom 08.12.2006, S. 2. 10 BBl 1997 I 142 f.; BGE 126 II 377 E. 6.a. S. 392 f. 11 BGE 126 II 377 E. 6.a S. 392 f.; 129 I 217 E. 2.1 S. 223 f.; 129 I 232 E. 3. 4.1 S. 239 f.; 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397 f.; 131 V 9 E. 3.4.3 S. 15 f.; 132 I 167 E. 3 S. 169 f.; BG er 2P.77/2000 Urteil vom 30. November 2000, E. 4b; J.P. Müller, Diskriminierungsverbote, S. 110; Kälin/Caroni, S. 76 f. Oder kurz: «Das Diskriminierungsverbot hat seine z entrale Bedeutung als Verbot, jemanden wegen Eigens- chaften, die er nicht ändern kann oder deren Änderung nicht zumutbar ist, zu benachteiligen; eine solche Be- nachteiligung wird als Herabwürdigung empfunden» (Hangartner, Diskriminierung, S. 102). 12 BGE 129 I 220 E. 1.1. S. 220 f.; Rieder, S. 93. 13 BGer I 68/2002 Urteil vom 18. August 2005, E. 5.2.1; vgl. dazu auch Rhinow, Grundzüge, Rz. 1690, der davon spricht, dass die Aufzählung in Abs. 2 diesem Verbot «Sinn, Zielrichtung und Substanz» gibt, so dass es gege- nüber dem allgemeinen Gleichheitssatz ein eigenes Gepräge erhält. 14 Rieder, S. 89 ff.; BBl 2004 2140, 2145; Amtl. Bull. SR 33; Schweizer, Rz. 51; Waldmann, Jusletter, Rz. 33; Landolt, S. 620; Hangartner, Diskriminierung, S. 113; Bericht des Bundesrates über Altersschranken, Ziff. 6.1. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 395 besonders qualifizierten Begründungspflicht»15 untersteht.16 Sie darf nicht einfach an das Unterschei- dungsmerkmal anknüpfen, an die Eigenschaft, welche die diskriminierte Gruppe definiert.17 Dabei sind die verschiedenen in Art. 8 Abs. 2 BV aufgeführten Diskriminierungsverbote höchst hete- rogen. Entsprechend unterschiedlich ist denn auch die Schutzintensität und damit die Anforderung an mögliche Rechtfertigungsgründe für einen Eingriff.18 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass sich das rechtlich geschützte Interesse direkt aus Art. 8 Abs. 2 BV ergibt.19 Der Art. 8 Abs. 2 BV verbietet zudem auch eine indirekte Diskriminierung. 20 2.1.2 Persönlicher Geltungsbereich des Diskriminierungsverbots Das Diskriminierungsverbot untersagt Angriffe auf die Wertschätzung aller Menschen, mithin auch auf Angehörige von Gruppen, die bisher nicht benachteiligt worden sind. 21 Es gilt aber kein absolutes Anknüpfungsverbot. So erachtet das Bundesgeric ht eine Ungleichbehandlung, die an ein verpöntes Merkmal anknüpft als suspekt, aber unter der Voraussetzung einer qualifizierten Rechtfertigung als zulässig.22 Damit folgt das Bundesgericht weder dem Konzept des Anknüpfungs- noch des Benachtei- ligungsverbots, sondern verfolgt eine vermittelnde Position.23, 24 2.2 Altersdiskriminierungsverbot 2.2.1 Werdegang In Art. 8 Abs. 2 BV ist u.a. als verpöntes Merkmal, das als rechtliches Unterscheidungskriterium unzu- lässig ist, auch das Alter aufgeführt. Dieses Krit erium war im Vernehmlassungsentwurf des Bundesra- tes von 1995 noch nicht enthalten. Die explizite Erwähnung des Alters wurde in der Vernehmlassung 15 Durch den Verfasser hervorgehoben, BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73 f.; BGE 126 II 377 E. 6a S. 393; BGer 2P.77/2000 Urteil vom 30. November 2000, E. 4.b. Zum Er fordernis der qualifizierten Rechtfertigung vgl. auch AB 1998 [Separatdruck] S. 37, Votum Rhinow, Berichterstatter. 16 Schefer, Beeinträchtigung von Grundrechten, S. 10 9; Hangartner, Bemerkungen zum Bundesgerichtsurteil 2P.190/2004, S. 618; Guckelberger, S. 613 f.; Schweizer, Rz. 48, 55; Rieder, S. 97. 17 BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73; vg l. auch BGE 126 II 377 E. 6a S. 393. BGE 131 V 9 E. 3.4.3 S. 15 f.; BGer 2P.190/2004 Urteil vom 24. November 2004, E. 6.1.2; Waldmann, Diskrim inierungsverbot, S. 741 f.; Häfe- lin/Haller, Rz. 776. 18 Schefer/Rhinow, S. 3 (die von einem fliessenden Üb ergang zwischen allgemeinem Gleichheitssatz und den Verboten der Diskriminierung im Hinblick auf die Inte nsität des gewährleisteten Schutzes sprechen); Weber- Dürler, Rz. 26; Schweizer, Rz. 63; Schefer, Beeinträ chtigung von Grundrechten, S. 109; Schefer, Grundrechte in der Schweiz, S. 254; Hangartner, Diskriminierung, S. 116. 19 BGE 129 I 217 E. 1.1 S. 220. 20 Rhinow, Rz. 1697; Häfelin/Haller, Rz. 776; BGE 126 II 377 E. 6c S. 393 f.; BGE 132 I 167 E. 3 S. 169 f.; BGer 2P.77/2000 Urteil vom 30. November 2000, E. 4.d. 21 Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 482. 22 BGE 129 I 217 E. 1.1 S. 223 f.; 126 II 377 E. 6.a. S. 392 f.; BGer 2P.77/2000 Urteil vom 30. November 2000, E. 4.d; BGE 131 V 9 E. 3.4.3 S. 15 f. 23 Das Anknüpfungsverbot verbietet dem Gesetzgeber per se, eine Ungleichbehandlung an eines der in Art. 8 Abs. 2 BV aufgeführten Merkmale anzuknüpfen; dieser Sc hutz gilt symmetrisch (Schweizer, Rz. 48; J.P. Mül- ler, Grundrechte, S. 412, 414, 416; Schefer/Rhinow, S. 4; Schefer, Ke rngehalte von Grundrechten, S. 485 f.). Das Benachteiligungsverbot hingegen verbietet die B enachteiligung der geschützten Personengruppe; dieser Schutz ist daher asymmetrisch (Schefer, Kerngehalte von Grundrechten, S. 486; Schefer/Rhinow, S. 5; Schweizer, Rz. 48). 24 Die neuere Lehre schlägt vor, je nach den in Fr age stehenden Diskriminierungsverboten zu differenzieren (Schefer, Kerngehalte von Grundrechten, S. 490 ff.; Weber-Dürler, Rz. 26; Schweizer, Rz. 48, 54, 63). Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 396 von zwei politischen Parteien, 25 dem Schweizerischen Gewerkschaftsbund und mehreren Organisati- onen26 verlangt. Der Bundesrat berücksichtigte dieses Anliegen in seinem Verfassungsentwurf von 1996 jedoch nicht und wies stattdessen darauf hin, dass es sich bei der Auflistung der Diskriminie- rungstatbestände um keine abschliessende Liste h andle, die folglich einer Weiterentwicklung durch die Rechtsprechung offen stehe. 27 Das Kriterium des Alters fand erst als Ergebnis der parlamentari- schen Verhandlungen Eingang in den Verfassungstext.28 2.2.2 Begriff der Altersdiskriminierung Art. 8 Abs. 2 BV statuiert ein ausdrückliches Verbot der Altersdiskriminierung. Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts liegt eine Diskriminierung dann vor, wenn eine Person allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe rechtsungl eich behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art von Ungleichbehandlung von Pe rsonen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzu- stufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerk mal anknüpft, das einen wes entlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht. 29 Die Konturen des Altersdiskriminierungsverbotes si nd im Grundsatze noch wenig herausgearbeitet worden.30 Die bisherigen Ausführungen bezogen sich insbesondere auf Altersbeschränkungen für öffentliche Ämter.31 Das Diskriminierungsverbot wegen des Alters schliesst eine Ungleichbehandlung nicht in jedem Fall aus. Ungleichbehandlungen, die an das Kriterium des Alters anknüpfen, erfordern jedoch eine qualifi- zierte Rechtfertigung und dürfen nicht einfach auf das Unterscheidungsmerkmal oder die Eigenschaft abstellen, die die diskriminierte Gruppe definiert. 32 Das Bundesgericht sowie die wohl herrschende Lehre gehen dabei davon aus, dass in Bezug auf das Alter – gegenüber dem allgemeinen Gleichheitsgebot – keine wesentlich höheren Anforderungen an die Rechtfertigung einer allfälligen (diskriminierenden) Ungleichbehandlung gelten.33 Damit liegt der geforderte Grad der Rechtfertigung wohl zwischen demjenigen der bei einem fragli- chen Eingriff in den allgemeinen Rechtsgleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV und demjenigen der bei Eingriffen in die nach Art. 8 Abs. 2 BV als beson ders schützenswert zu betrachtenden Merkmale (Rasse, Geschlecht, Religion), bei denen ein grundsätzliches Anknüpfungsverbot herrscht, gilt. 34 Oder wie Waldmann treffend formuliert: «Mit Bezug auf den für Differenzierungen nach dem Alter anzuwendenden Prüfungsstandard hat die neue Bunde sverfassung also eine materielle Neuerung geschaffen, indem solche Ungleichbehandlungen neu einer qualifizierten Begründungspflicht unterlie- gen.»35 25 Sozialdemokratische Partei der Schweiz, Grüne. 26 Vornehmlich aus den Bereichen Frauen, Familien und Jugend. Vgl. die detaillierte Zusammenstellung der Vernehmlassungsergebnisse, Bern 1996, S. 48 E. 1. 27 Botschaft über eine neue Bundesverfassung, S. 143. 28 Der Nationalrat lehnte am 18. März 1998 einen Minder heitsantrag IV, der die Diskr iminierungstatbestände um jenen des Alters erweitern wollte, mit 86 zu 69 Sti mmen ab (AB 1998 N Separatdruck S. 176). In der Differenz- bereinigung sprach sich der Ständerat am 18. Juni 1998 für di e Erwähnung des Alters aus. Der Vertreter des Bundesrates hatte keinerlei Einwände dagegen (AB 1998 S Separatdruck S. 155). Die Fassung des Ständera- tes wurde vom Nationalrat am 23. September 1998 übernommen (AB 1998 N Separatdruck S. 415 f.). 29 BGE 126 II 377 E. 6 S. 392 f.; Votum Rhinow, AB 1998 S Separatdruck S. 36. 30 Siehe aber Waldmann, Diskriminierung, S. 17 f., 732 ff. 31 Schefer, Kerngehalte von Grundrecht en, S. 491. Vgl. für Ausführungen be tr. Altersbeschränkungen bei politis- chen Mandaten, den Bericht des Bundesrates über Alte rsschranken auf kantonaler und kommunaler Ebene für Mitglieder der Exekutive und der Legisl ative vom 21. April 2004, BBl 2004 2113 ff. sowie Schefer/Rhinow, Zu- lässigkeit von Altersgrenzen für politische Ämter aus Sich t der Grundrechte, Jusletter 7. April 2003; Kettiger, Zur rechtlichen Problematik von Altersgrenzen für öffentliche Ämter, Jusletter 19. August 2002. 32 Votum Rhinow, AB 1998 S Separatdruck S. 37; BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73; 126 II 377 E. 6.a S. 393; 129 I 217 E. 2.1 S. 224; 130 I 352 E. 6.1.2 S. 357. 33 BGer 2A.292/2004 Urteil vom 7. Juni 2004, E. 2.2.2.; Waldmann, Di skriminierungsverbot, S. 327 f.; J.P. Müller, Die Diskriminierungsverbote, S. 120 f.; Schweizer, Rz. 54; Grisel, N 152; Bericht Bundesrat, Ziff. 6.1. 34 Rieder, S. 97; Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 327, 334 f., 733. 35 Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 732. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 397 Für das Verbot der Altersdiskriminierung bedeutet dies konkret: Rechtliche Regelungen sind grund- sätzlich altersneutral auszugestalten . Soweit sie ausnahmsweise an das Kriterium des Alters unter- schiedliche Rechtsfolgen anknüpfen, gelten sie als fragwürdig oder suspekt 36 und bedürfen daher einer qualifizierten Rechtfertigung. 37 Sie sind nur dann zulässig, wenn sie sachlich begründet und für die Erreichung des angestrebten Ziels geeignet, notwendig und für die betroffene Personengruppe zumutbar sind. Es müssen dabei qualifizierte Gr ünde für das öffentliche Interesse und für das Beste- hen der Verhältnismässigkeitsprüfung vorliegen.38 2.2.3 Persönlicher Geltungsbereich der Altersdiskriminierung Die Frage, wer sich auf den Schutz des Alters berufen kann, ist in der Lehre bisher nicht eindeutig geklärt. Nach der einen Ansicht bezweckt die Erwä hnung des Alterskriteriums in Art. 8 Abs. 2 BV den Schutz der Jungen und Alten. 39 Diese Auffassung wird mit Verweis auf die parlamentarischen Bera- tungen begründet. Nach einer anderen Ansicht können sich alle Personen, gleich welchen Alters, auf das Verbot der Altersdiskriminierung berufen. 40 Aus dem Verlauf der parlamentarischen Beratungen kann indessen nicht geschlossen werden, dass die Altersdiskriminierung auf Kinder und Jugendliche einerseits und Alte andererseits eingeschränkt werden sollte. Diese Alterskategori en wurden im Ständerat nicht erwähnt 41 und im Nationalrat nur beispielhaft angesprochen um zu illustrieren, dass der Begriff des Alters verschiedene Altersbereiche umfasse.42 Auch aus dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 BV, der vom Alter schlechthin spricht, kann nicht auf eine Eingrenzung auf bestimmte Altersgruppen geschlossen werden, 43 zumal die Verfassung spezielle Bestimmungen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen44 oder von älteren Menschen45 kennt.46 Der Verfasser des vorliegenden Gutachtens vertritt daher die Ansicht, dass sich nicht nur spezifische Personengruppen, sondern Personen jeglichen Alters auf das Verbot der Altersdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV berufen können. 47 Das Verbot schützt daher nicht nur Ältere vor der Benachteiligung 36 Schweizer, Rz. 48. 37 Hangartner, Diskriminierung, S. 102; Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 732; BGE 126 V 70 E. 4c/bb; BGE 126 II 377 E. 6a S. 393. Bericht des Bundesrates, Ziff. 6.1. 38 Bericht des Bundesrates, S. 2140; Botschaft über eine neue Bundesverfassung, S.133 f.; Hangartner, Art. 5 BV, Rz. 33 ff. 39 Aubert/Mahon, S. 83; Auer/Malinverni/Hottelier, Rz. 1088; Rhinow, Rz. 1721; Schefer/Rhinow, S. 5 ff. 40 Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 717; Hangartner, Altersgrenzen, S. 342; Hangartner, Diskriminierung, S. 103 f.; Rieder, S. 95 f. 41 AB 1998 S Separatdruck, S. 155, Votum Inderkum. 42 AB 1998 N Separatdruck S. 155, Votum Gysin. 43 Zudem lassen sich in der Geschichte keine systematisch benachteiligten Altersgruppen feststellen (Waldmann, Jusletter, Rz. 25). Das Diskriminierungsverbot ist darau f gerichtet, die Würde aller Menschen vor Beeinträchti- gungen zu schützen (Waldmann, Jusletter, Rz. 26). 44 Art. 11 BV. 45 Art. 111 f. BV. 46 «Alter» ist eine neutrale Formulierung, da dieses ganz allgemein die Lebensdauer eines Menschen bezeichnet, die seit der Geburt verstrichen ist (Pulver, N 308). In diesem Zusammenhang ist auch auf die besondere Be- deutung des Wortlauts infolge der Ne uheit des Textes hinzuweisen, vg l. dazu Tschannen, S. 238 («Trotzdem kann in einem bestimmten Sinn von einem Bedeutung szuwachs des Verfassungswortlauts gesprochen wer- den.»). 47 Gl. A. Hangartner, Diskriminierung, S. 103; Hangartner, Altersgrenzen, S. 341 f.; Waldmann, Diskriminierung- sverbot, S. 717, 733. «Nach herrschender Auffassung und Praxis schützen jedoch völkerrechtliche Diskriminie- rungsverbote alle Menschen vor entwürdigender Behand lung aufgrund bestimmter personenbezogener Merk- male.» (Waldmann, Jusletter, Rz. 28). Sinngemäss auch so Weber-Dürler, Rz. 24; Rhinow, Rz. 1721. Ein symmetrischer Ansatz gilt im Übrigen auch betr. Art. 8 Abs. 3 BV (vgl. dazu Epiney/Duttwiler, S. 41 f.). Dies ergibt sich zudem implizite auch aus BGE 126 V 70 E. 4. c/cc S. 74. Das Bundesgericht hat sich bisher soweit ersichtlich betr. dieses Merkmals nie einschränkend geäussert. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 398 gegenüber Jüngeren, sondern auch umgekehrt; ja es schützt ganz grundsätzlich jede denkbare Al- tersgruppe vor einer Benachteiligung gegenüber einer anderen.48 Soweit gewisse Altersgruppen eines spezifisch en Schutzes bedürfen, kann dem dadurch Rechnung getragen werden, dass erhöhte Voraussetzungen zur Annahme einer qualifizierten Rechtfertigung verlangt werden.49 Ob ein spezifischer Schutz erforderlich ist, kann jedoch nur im konkreten Sachzu- sammenhang beurteilt werden. Die Annahme einer generellen Schutzbedürftigkeit der Personengrup- pe der älteren oder betagten Mitmenschen ist jedoch angesichts ihrer Einflussnahme auf staatliche Entscheidprozesse, ihr demogr aphisches Übergewicht gegenüber den anderen Generationen sowie ihre sozialstaatliche Absicherung nicht angezeigt.50 Das bedeutet auch, dass Fördermassnahmen 51 zugunsten dieser Personengruppe nicht einfach zu- lässig sind, sondern qualifiziert begründet werd en müssen und das Diskriminierungsverbot der da- durch gleichzeitig benachteiligten Altersgruppen nicht verletzen dürfen, resp. die entsprechenden Ein- griffsvoraussetzungen zu beachten haben (vgl. Ziff. 2.2.2).52 3. Sind die altersspezifischen Lohngarantien nach Art. 52a Abs. 2 BPV mit dem Verbot der Altersdiskriminierung vereinbar? 3.1 Quantitative Auswirkungen Die Regelung in Art. 52a Abs. 2 BPV knüpft an das Alter eine be sondere Rechtsfolge: Hat die betrof- fene Person im Zeitpunkt der Neubewertung ihrer Funk tion das 55. Altersjahr zurückgelegt, wird bei einer Tieferbewertung der bisherige massgebende Jahreslohn nicht dem der neuen Funktion entspre- chenden Jahreslohn angepasst. Die Übergangsfrist von zwei Jahren, wie sie für die übrigen Bundes- angestellten gilt, findet keine Anwendung. Das hat zur Folge, dass spätestens nach zwei Ja hren vergleichbare Arbeit unterschiedlich entlöhnt wird. Nach dem Sozialplan für die Bundesverwaltung gilt eine Tieferbewertung von bis zu drei Lohn- klassen als zumutbar. Vergleicht man die in Ar t. 36 BPV enthaltenen Höchstbeträge der Lohnklassen, wird die Grösse der Unterschiede deutlich. Der Un terschied bei einer Rückstufung um drei Lohnklas- sen beträgt zwischen 11 Prozent bei den unteren,53 13 Prozent bei den mittleren,54 15 Prozent bei den hohen55 und durchschnittlich 23 Prozent bei den höchsten Lohnklassen. 56 Im Laufe der Zeit kann dann eine gewisse Angleichung der Löhne erfolgen, indem denjenigen Bundesangestellten, die von dieser Lohngarantie profitieren konnten, kein T euerungsausgleich ausgerichtet wird und sie auch von einer Lohnentwicklung nach Art. 39 BPV ausgenommen sind. 48 Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 717; dieser Autor spricht davon, dass es sich beim Alter um ein persön- lichkeitsbezogenes Merkmal handelt, «das je nach Sachbereich und örtlichem sowie zeitlichem Kontext für An- gehörige einer jeden Altersgruppe zum stigmatisieren den Identitätsfaktor werden kann. Angesichts des Schutzzweckes von Art. 8 Abs. 2 BV, auch potentielle Angr iffe auf die Menschenwürde zu erfassen, ist es ge- radezu geboten, das Alter schlechthin zum sensiblen Merkmal zu erklären.» 49 Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 717. 50 Vgl. auch J. P. Müller, Diskriminierungsverbote, S. 119 f. 51 Sog. affirmative action, vgl. auch Hangartner, Diskriminierung, S. 115; G. Müller, Rz. 137b f. 52 Das Bundesgericht fordert bei Fördermassnahmen im Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 3 BV grundsätzlich ein Gesetz im formellen Sinn (BGE 131 II 361 E. 7.4. S. 385 ff.); vgl. auch die Besprechungen von Hangartner in: AJP 2005 S. 1414 ff. sowie von Kägi-Diener in: AJP 2006 S. 107 ff). Die Delegationsnormen werden an einem sehr strengen Massstab gemessen, da so lch politisch heikle Fr agen eines eingehenden politischen Diskurses und einer verstärkt demokratischen Legi timation bedürfen (BGE 131 II S. 361 E. 7.4. S. 385 ff.). Ebenso wird eine eingehende Prüfung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes gefordert (BGE 131 II 361 E. 5.3 f. S. 374 ff.). Rhinow, Rz. 1710 f., Rz. 1655 f. Diese Grundsätze sind auf Art. 8 Abs. 2 BV zu übertragen. Zudem muss eine aktuelle, tatsächliche gesell- schaftliche Schlechterstellung bestehen, damit solc he Massnahmen überhaupt zulässig sein können. Schwei- zer, Rz. 60. 53 Bis LK 13. 54 LK 14-23. 55 LK 24-31. 56 LK 32-38. Berechnet jeweils auf 100% (Höchstbeträge) der Beurteilungsstufe A. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 399 3.2 Zeitliche Auswirkungen Die in Art. 52a Abs. 2 BPV vorgesehene Regelung ist nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses beschränkt, sondern wirkt sich au ch rentenmässig über das Aussc heiden aus dem Bundesdienst hin- aus aus: Ein Verzicht auf die lohnmässige Anpass ung an die neue, tiefere Funktion bedeutet, dass damit auch die spätere Rentenleistung nicht betroffen wird, sondern im bisherigen Umfang bestehen bleibt. Hingegen führen Lohnrückstufungen als Folge der Tieferbewertung von Funktionen zu einer weniger hohen Rentenleistung, solange das Leistungsp rimat gilt, wonach die Altersrente als Prozent- satz des letzten versicherten Lohnes festgelegt wird.57 Nach der Einführung des Beitragsprimates werden sich die Renten künftig nach den geleisteten Ar- beitgeber- und Arbeitnehmer-Beiträgen richten. Da mit hat diese Lohngarantie auch unter der Herr- schaft des Beitragsprimats über die Pensionierung hi naus, bis ans Lebensende, ihre Wirkung, indem die Rente wegen des höheren Lohnes grösser ausfallen wird.58 Die Besoldungsdifferenz als Folge der Regelung in Art. 52a Abs. 2 BPV perpetuiert sich rentenmässig also auch nach dem Ausscheiden aus dem Bundesdi enst und ist daher von weitreichender zeitlicher Bedeutung. 3.3 Vorliegen einer Diskriminierung Damit verletzt Art. 52a Abs. 2 BPV da s Verbot der Altersdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV, indem eine Regelung ausschliesslich an ein verpöntes Me rkmal anknüpft mit unterschiedlichen Rechtsfol- gen. Dadurch werden die über 55-jährigen privilegier t, und gleichzeitig sämtliche jüngeren Angestell- ten diskriminiert. 59 Nachfolgend gilt es nun zu prüfen, ob sich diese Regelung auf Rechtfertigungs- gründe abstützen kann. Zuerst muss aber die Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage geklärt werden. Die Frage, ob es sich bei der fraglichen Norm um eine Fördermassnahme 60 handelt, kann bereits an dieser Stelle verneint werden. Solche Massnahm en bezwecken die Beseitigung der Ungleichbehand- lung faktisch diskriminierter Gruppen, mithin zur He rstellung auch tatsächlicher Nichtdiskriminierung. Liegt aber gerade keine Schlechterstellung vor, erwe isen sich solche Massnahmen eo ipso als unzu- lässig. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass di e Gruppe der über 55-jährigen in der Bundes- verwaltung diskriminiert würde, 61 müssten sich solche Massnahmen am gleichen Rechtfertigungs- massstab messen lassen, wie dies nachfolgend für die festgestellte Altersdiskriminierung durchgeführt wird, führt doch eine Privilegierung oder eben Fö rdermassnahme einer Altersgruppe zwangsläufig auf der anderen Seite zu einer Diskriminierung einer ander en Altersgruppe. Am Resultat würde sich also nichts ändern.62 57 Zum Abschluss der Wintersession wurde am 20.12.20 06 das Bundesgesetz über die Pensionskasse des Bun- des (Publica-Gesetz) sowie Änderungen des Bundes gesetzes über die Pensionskasse des Bundes (PKB- Gesetz) gutgeheissen. Damit wird mutmasslich im Ve rlaufe des Jahres 2008 der Primatwechsel eingeführt werden (http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00579/00609/00648/index.html?lang=de). 58 Dies wird noch dadurch verstärkt, indem Art. 25 Publica-Gesetz für alle aktiven Versicherten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55., aber noch ni cht das 65. Altersjahr voll endet haben, eine statische Besitzstandsgarantie vorsieht. D.h., die beim Zeitpunk t des Primatwechsels über 55-jährigen Versicherten kommen in den Genuss einer statischen, frankenmässi g festgelegten Leistungsgarantie von 95 Prozent der Ansprüche, die sie nach geltendem Recht mit dem vollende ten 62. Altersjahr beanspr uchen könnten. Stichtag dieser Besitzstandgarantie bildet die Überführung der Versicherten in das Beitragsprimat. Ist der bei der Pen- sionierung nach den neuen Bestimmungen errechnete Ansp ruch höher als der festgelegte Garantieanspruch, wird die Rente nach neuem Recht ausgerichtet. 59 «Die Diskriminierung muss sich nicht gezielt und direkt gegen Angehörige bestimmter Personengruppen rich- ten. Sie kann sich auch daraus ergeben, dass andere wegen einer persönlichen Eigenschaft bevorzugt werden [...]. Auch durch eine Privilegierung in Anknüpfung an ein verpöntes persönliches Merkmal wird unmittelbar dis- kriminiert, nämlich durch direkte Benachteiligung der Ni chtprivilegierten.» (Hangartner, Diskriminierung, S. 106). 60 Sog. affirmative action. 61 Was aber ernsthaft kaum jemand behaupten wird. 62 Führt hingegen eine Fördermassnahme nicht gleichzeitig zu einer Diskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV, ge- nügt zur Rechtfertigung der entsprechende Massstab, der für das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 400 3.4 Zur Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage Ob altersspezifische Lohngarantien in einem formellen Gesetz oder auch unterhalb desselben auf Verordnungsebene statuiert werden dürfen, hängt vom Kriterium der Wichtigkeit ab: Nach Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form der Bundesgesetzgebung zu erlassen.63 Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte oder über die Rech te und Pflichten von Personen. Diese Rechtset- zungsbefugnisse dürfen nicht delegiert werden, so ndern sind dem Gesetzgeber vorbehalten (Art. 164 Abs. 2 BV).64 Art. 52a Abs. 2 BPV führt zu einer Einschränkung de r Rechtsgleichheitsgarantie und des Diskriminie- rungsverbots. Die wirtschaftlichen Folgen für die benachteiligten Altersgruppen sind erheblich und ihre Rechtsstellung wird daher sowohl in quantitativer als auch in zeit licher Hinsicht stark betroffen. Es handelt sich somit um eine wichtige Bestimmung im Sinne des Art. 164 Abs. 1 BV, die in einem Bun- desgesetz hätte erlassen werden müssen.65 Auf Verwaltungsgerichtsbeschwe rde hin kann das Bundesgericht 66 Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassung smässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verord- nungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Gren- zen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungs- mässigkeit der unselbständigen Verordnung.67 Art. 15 Abs. 1 BPG bestimmt die Kriterien, nach denen der Lohn der Bundesangestellten festzusetzen ist (Funktion, Erfahrung und Leistung). Es handelt sich um eine Grundsatzbestimmung, die keine de- taillierte Lohnregelung enthält. Die Grundsätze der Lohnfestlegung werden an den Bundesrat zur Re- gelung in den Ausführungsbestimmungen delegiert. 68 Die Beachtung des Gebotes der Rechtsgleich- heit bleibt aber vorbehalten, wie der Bundesrat in seiner Botschaft ausdrücklich feststellte. 69 Das Ge- setz selber ermächtigt den Bundesrat nicht ex plizit zur Abweichung v on den verfassungsrechtlichen Geboten der Rechtsgleichheit und des Diskriminierungsverbots. 70 Art. 52a Abs. 2 BPV sprengt dem- nach den Rahmen der dem Bundesrat durch das BPG delegierten Kompetenzen. Damit fehlt es der Bestimmung von Art. 52a Ab s. 2 BPV an einer genügenden gesetzlichen Grundla- ge, und sie darf demgemäss mit Blick auf das Diskriminierungsverbot nicht angewendet werden. Nachfolgend soll trotzdem geprüft werden, ob allenfalls ausreichende Rechtfertigungsgründe vorlie- gen. Dies für den Fall, dass den vorstehenden Ausführungen nicht gefolgt würde. Abs. 1 BV) gilt, womit keine qualifizierte Begründung er forderlich ist, sondern lediglich sachliche Gründe rei- chen aus. Vgl. Kälin, S. 112; Hangartner, Diskriminierung, S. 115 f.; Schweizer, Rz. 60. 63 Sog. materieller Gesetzesbegriff; vgl. Sägesser, S. 290, Rz. 444. 64 Sägesser, S. 296 f., Rz. 483 ff. 65 Vgl. dazu Hangartner, Bemerkungen zu BGE 131 II 361, S. 1416 f; BGE 131 II 361 E. 7.4 S. 385 ff. 66 Aber auch jede andere Gerichtsinstanz ist zur B eachtung der BV und insbesondere zur Verwirklichung der Grundrechte verpflichtet (A rt. 5, 35 und 191 BV). So gesehen ist der Entscheid der PRK vom 7. September 2006 [PRK 2006-014] sehr problematisch, da er sich mit der Verfassungsmässigkeit von Art. 52a Abs. 2 BPV nicht auseinandersetzt, und diese Bestimmung unbesehen anwendet. 67 BGE 131 II 13 E. 6.1 S. 25 f. 68 Art. 15 Abs. 3 i.V.m. Art. 37 Abs. 1 BPG. 69 Botschaft zum BPG, S. 1617. 70 Im Unterschied dazu ermächtigte etwa Art. 31a Abs. 4 lit. a aLwG den Bundesrat ausdrücklich dazu, eine Al- tersgrenze betr. der Ausrichtung von Direktzahlungen in der Landwirtschaft einzuführen; vgl. dazu BGer 2A.346/2002 Urteil vom 03. Dezember 2002. E. 2.2, der sich zu Art. 8 Abs. 2 BV gar nicht geäussert hat. An diese Entscheidung ist das Bundesgericht in Anwend ung von Art. 191 BV gebunden (vgt. BGer, E. 2.5.2). Gemäss LwG vom 29. April 1998, i.K. seit 1. Januar 1999, muss der Bundesrat für den Bezug von allgemeinen Direktzahlungen als auch von Ökobeiträgen u.a. eine Altersgrenze bestimmen. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 401 3.5 Rechtfertigungsgründe Art. 52a Abs. 2 BPV selber enthält keinen Hinweis auf das Ziel, das mit der Sonderregelung für die über 55-jährigen erreicht werden soll. Die Entst ehungsgeschichte der Bestimmung lässt vermuten, dass die frühere Regelung in Ziff. 8 Abs. 2 des Sozialplanes für di e Bundesverwaltung, wonach bei Angestellten die Rückstufung nicht vollzogen wird, we nn sie das 57. Altersjahr vollendet haben, auf die Verordnungsebene heraufgestuft werden sollte. Das erlaubt die Gewährleistung der nominellen Lohngarantie nicht nur bei Umstrukturierungen und Reorganisationen, die den Abbau von Arbeitsplät- zen vorsehen, sondern auch in anderen Fällen. Die Heraufstufung lässt damit vermuten, dass es dem Verordnungsgeber primär darum ging, den älteren Angestellten generell eine Lohngarantie zu gewähren. Ob man dies als sozialen Grund be- zeichnen mag, erscheint allerdings fraglich. Wä re die Lohngarantie für die untersten Lohnklassen normiert worden, oder degressiv zu deren Gunsten, hätte man mit Fug und Recht von sozialen Grün- den sprechen können. In casu liegt aber einfac h eine einseitige pauschale Begünstigung der älteren Angestellten vor. Mit der Einführung des Bundespersonalgesetzes 71 sollte das bisher detaillie rt und starr festgeschrie- bene Lohnsystem durch verstärkte Leistungse ntlöhnung und Marktorientierung abgelöst werden. 72 Das BPG schliesst im Rahmen der verfassungsrechtlichen Garantie der Rechtsgleichheit die Berück- sichtigung sozialer Gründe bei der Lohnfestlegung aber nicht aus. Das Lohnsystem des Bundes be- rücksichtigt daher nicht nur die Grundsätze der Anforderungs- und der Leistungsgerechtheit, sondern auch jenen der Sozialgerechtheit.73 Soziale Gründe vermögen indessen nur dann eine Altersdiskriminierung zu rechtfertigen, wenn sie ein legitimes Ziel verfolgen und das Gebot der Verhältnismässigkeit beachten. 74 Dies gilt ganz grundsätz- lich für alle Rechtfertigungsgründe.75 71 Vom 24. März 2000 (BPG), SR 172.220.1. 72 Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998 zum neuen Bundespersonalgesetz, BBl 1999 1597, hier 1616. 73 Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998 zum neuen Bundespersonalgesetz, BBl 1999 1597, hier 1616 f. In der Botschaft zum Bundespersonalgesetz vo m 14. Dezember 1998 wird ausgeführt, dass das bisher detailliert und starr festgeschriebene Lohnsystem mit der Einführung des BPG durch verstärkte Leistungsen- tlöhnung und Marktorientierung abgelöst werden soll. Dabei soll der Lohn nach den Kriterien Funktion, Erfa- hrung und Leistung festgesetzt werden. Damit erfülle das BPG die grundsätzlichen Anforderungen an ein Lohnsystem: Anforderungsgerechtheit, Sozialgerech theit und Leistungsgerechtheit. Die Ausführungsbestim- mungen sollen die einzelne Gewichtung vornehmen sowie insbesondere den Höchstlohn sowie den Mindes- tanteil des Funktionslohnes regeln und damit die gesetzliche Normierung konkretisieren. Der variable Leistung- santeil soll dabei gegenüber dem Erf ahrungsanteil und auf Kosten der Auto matismen deutlich ausgebaut wer- den. Ausserdem soll sich der Lohn auch nach dem Markt rich ten. Weiter wird noch explizite auf den Art. 4 aBV hingewiesen, der für den Bundesgesetzgeber zu beachten sei. 74 Schmidt, S. 249; Schweizer, Rz. 55, fordert grundsätzlich im Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 2 BV legitime öffentliche Interessen und eine Verhältnismässigkeitsprüf ung. Die Altersdiskriminierung beurteilt er als einfa- cher zu rechtfertigen, als andere Diskriminierungsta tbestände (wie Rasse, Geschlecht, Religion), Rz. 54; ähn- lich Hangartner, Altersgrenzen, S. 342. 75 Dabei muss geprüft werden, «ob die Differenzierung einem diskriminierungsfreien Ziel entspricht und ob ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Differenzierung sziel und dem verwendeten Differenzierungskriterium besteht» (Waldmann, Jusletter, Rz. 33). «Dieses Prüf ungsprogramm läuft im Ergebnis auf die Anwendung ei- ner - freilich auf die Struktur der Rechtsgleichheit zugeschnittenen - Verhältnismässigkeitsprüfung hinaus, wie sie namentlich auch in der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 14 EMRK geläufig ist.» (Waldmann, Jusletter, Fn 32). In diesem Zusammenhang muss betont werden, da ss diese qualifizierte Begründungspflicht es verbie- tet, «für die Beurteilung der Zulässigkeit von Differenzierungen auf in der gesamten Rechts- und Staatsordnung zum Ausdruck kommende Gerechtigkeitsprinzipien abzustellen, wie dies im Kontext des allgemeinen Gleich- heitssatzes üblich ist.» (Waldmann, Jusletter, Rz. 33). Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 402 3.5.1 Prüfungsprogramm Damit ergibt sich das Prüfungsprogramm, zur Beantwortung der Frage, ob in einem konkreten Fall eine Alterdiskriminierung vorliegt, und wenn eine solche besteht, ob diese gerechtfertigt ist, und damit ausnahmsweise zulässig.76 a) Knüpft die fragliche Regelung77 an das Kriterium Alter an?78 Oder führt eine Regelung, die nich t explizite an das Kriterium Alter anknüpft, dazu, dass im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige einer Altersgruppe gegenüber je- nen einer anderen Altersgruppe erheblich benachteiligt werden?79 b) Auf welcher Normstufe befindet sich die fragliche Regelung? Auf Verfassungsebene ist grundsätzlich jede Re gelung hinzunehmen; auf Bundesge-setzesebene ebenfalls;80 auf Verordnungsebene nur, wenn sich eine fragliche Regelung auf eine klare und eindeu- tige Delegationsnorm in einem Gesetz im formellen Sinn abstützen kann. Dieser Frage wurde bezogen auf Art. 52a Abs. 2 BPV bereits unter 3.4 vorstehend vertieft nachge- gangen. c) Bestehen sachliche Gründe, welche diese Regelung als gerechtfertigt er-scheinen lassen? 81 Sind diese mit der Ungleichbehandlung verfolgten Ziele zulässig?82 Sachliche Gründe, die eine Altersdiskriminierung rechtfertigen könnten, müssen ihrerseits legitime Ziele verfolgen, die nicht selbst diskriminierend sein dürfen. Zu denken ist dabei insbesondere an sol- che, die sich aus biologischen Gründen ergeben, 83 aus Gründen der Verkehrssicherheit, 84 daneben aber auch beispielsweise an solche, die im Interesse einer ausgeglichenen Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt oder der beruflichen Bildung liegen.85, 86 76 BGE 126 V 70 E. 4.c/aa S. 73 («Einschränkungen b edürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässi g sein» (mit Verweis auf Art. 36 Abs. 1-3 BV)); Han- gartner, Bemerkungen zu BGE 131 II 361, S. 1416; Kälin, S. 112; Kälin/Caroni, S. 80; Rieder, S. 97; vgl. zur ganzen Thematik der Beeinträchtigung von Grundrechten, und dabei insbesondere bei den Gleichheitsrechten, Schefer, Beeinträchtigung von Grundrechten, S. 106 ff.; Hangartner, Bemerkunge n zu BGE 131 II 361, S. 1416. 77 «Liegt eine rechtlich relevante Ungleichheit vor? Stimmen im konkreten Fall zwei oder mehrere Sachverhaltse- lemente miteinander überein, werden sie aber trotz dies er Vergleichbarkeit unterschiedlich behandelt, und hat die Unterscheidung eine Benachteiligung zum Ziel oder zur Folge?» (Kälin, S. 112). 78 Direkte Altersdiskriminierung. Wobei auch eine Fördermassnahme resp. eine Privilegierung zugunsten einer bestimmten Altersgruppe vorliegen kann, die jedoch zwingend zu einer Diskriminierung einer anderen Alters- gruppe führen muss, was wiederum zur ersten Frage zurückführt. 79 Indirekte Altersdiskriminierung. 80 Vorbehalt Völkerrecht, Art. 191 BV. Siehe zum Ganzen Schweizer, Art. 191 Rz. 22 ff. 81 Legitimes öffentliches Interesse, mit einem gewissen Ge wicht, das nicht seinerseits diskriminierend ist. Im Anwendungsbereich nach Art. 8 Abs 1 BV wäre zu prüfen, ob dieses Ziel im Einklang mit der Werteordnung der BV steht. 82 D.h. sind diese verfassungs- und völkerrechtskonform. 83 Z.B. Schulobligatorium ab und bis zu einem bestimmten Alter. 84 Ungleichbehandlungen nach dem Alter kommen beispielsweise im Strassenverkehrsrecht vor, im Interesse der Verkehrssicherheit, wo es um Leib und Leben der Ve rkehrsteilnehmer geht (Aushändigung Lernfahr- und Fü- hrerausweis erst ab einem Mindestalter, Art. 14 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 5 VZV; Fahrzeuglenker haben ab dem 70. Altersjahr alle zwei Jahre eine vertrauensärztlich e Kontrolluntersuchung zu bestehen, Art. 7 Abs. 3 lit. b VZV). BGE 127 III 129 E. 3. S.130 ff. (Anordnung einer Kontrollfahrt). Di ese Gründe sind offenkundig berech- tigt, nimmt doch im Alter statistisch belegbar die Sehkraft und das Gehör ab. 85 Ausdrücklich Ziff. 25 der Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. 86 Als weitere Gründe wären noch zu erwähnen: Sämtlic he Regelungen betr. Pensionierungsalter (als Rech- tswohltat verstanden, in deren Genuss sämtliche Mensc hen kommen, sofern sie das jeweilige Pensionierung- salter erreichen; bei Regelungen, die ein Verbot der weiteren Tätigkeit nach der Pensionierung beinhalten, könnten wiederum Gründe der Beschäftigungs- und Ar beitsmarktpolitik angeführt werden). Beschränkungen von Direktzahlungen bis zum ordentlichen Pensionierungs alter (siehe BGer 2A.346/2002 Urteil vom 3. Dezem- ber 2002, E. 2.2, der sich zu Art. 8 Abs. 2 BV aber ga r nicht äussert, da der Art. 31a Abs. 4 lit. a aLwG den Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 403 Zulässig wären daher beispielsweise Massnahmen, die verhindern, dass vorab älteren Mitarbeitern gekündigt wird, die jüngeren Mitarbeitern Mindes t-Anfangslöhne gewährleisten und dadurch sog. «Working-poor» verhindern, oder die altersspezifi sche Ausbildungsangebote avisieren. Nicht legitim wären demgegenüber Massnahmen, die bereits bestehende Ungleichheiten verfestigen oder verstär- ken, oder auf tradierten Vorstellungen und Stereotypen basieren.87 d) Kann diese Regelung auch mit Blick auf die Verhältnismässigkeit bestehen? Die Massnahmen müssen für die Zielerreichung geeignet und erforderlich sein. Namentlich ist immer zu prüfen, ob Massnahmen, die am Kriterium des Alters anknüpfen, notwendig sind, oder ob nicht andere, für die diskriminierte Gruppe mildere, Möglichkeiten zur Verfügung stehen. 88 Zudem müssen diese für die diskriminierte Gruppe zumutbar sein, mi thin ist die Verhältnismä ssigkeit von Eingriffs- zweck und Eingriffswirkung zu beurteilen. 3.5.2 Ist die Altersdiskriminierung von Art. 52a Abs. 2 BPV gerechtfertigt? Nachfolgend soll nun dieses Prüfungsprogramm auf die Fragestellung dieses Gutachtens konkret angewendet werden. a) Anknüpfungskriterium Alter Art. 52a Abs. 2 BPV knüpft ganz offensichtlich an da s Kriterium Alter an, mit unterschiedlichen Rechtsfolgen. b) Normstufe Wie bereits unter Ziffer 3.4 dargel egt, fehlt es der Bestimmung vo n Art. 52a Abs. 2 BPV an einer ge- nügenden gesetzlichen Grundlage, und sie darf daher nicht angewendet werden. Nachfolgend soll trotzdem geprüft werden, ob allenfalls ausreichende Rechtfertigungsgründe vorlie- gen. Dies für den Fall, dass dieser Ansicht nicht gefolgt würde. c) Sachliche Gründe + d) Verhältnismässigkeit Die unter c) und d) aufgeführten Voraussetzungen sollen jeweils betr. eines möglichen sachlichen Grundes abgehandelt werden. Da in casu betreffend den dem Erlass von Art. 52a Abs. 2 BPV zugrunde liegenden Motiven keine näheren Angaben gemacht worden sind, muss von Annahmen ausgegangen werden, d.h. von denk- baren möglichen Gründen. aa) Unzumutbarkeit der Rentenanpassung an den neuen massgebenden Jahreslohn Ein Grund könnte darin liegen, dass den über 55-jährigen Bundesangestellten keine Einbusse ihrer erwarteten Rente zugemutet werden soll. Vorab sei wi ederholt, dass diese Sichtweise in dieser Deut- lichkeit nur solange Bestand hat, als dass zur Bere chnung der Altersrente das System des Leistungs- Bundesrat ausdrücklich dazu ermächtigte, eine Altersgr enze betr. der Ausrichtung von Direktzahlungen in der Landwirtschaft einzuführen; gemäss LwG vom 29. April 1998, i.K. seit 1. Januar 1999, muss der Bundesrat für den Bezug von allgemeinen Direktzahlungen als auch v on Ökobeiträgen u.a. eine Altersgrenze bestimmen); auch diesbezüglich könnten wiederum Gründe der Beschä ftigungs- und Arbeitsmarktpolitik angeführt werden. Gleiches gilt für die Altersgrenzen zur Zulassung zu einem staatlich bewilligten Beruf, und ähnliches Mehr. Bei allen diesen Fällen resp. Gründen gilt es aber zu bedenken, dass sich diese an der Verhältnismässigkeits- prüfung zu messen haben (sind diese wirklich geeignet und erforderlich zur Zielerreichung [wobei dieses selbst legitim und diskriminierungsfrei sein muss], und ist die beabsichtigte Beschränkung für die betroffene Alters- gruppe zumutbar, mithin erweist sich der Eingriffszwec k als verhältnismässig im Vergleich zur Eingriffswir- kung). 87 Wie beispielsweise ältere Mitarbeiter seien weniger leistungsfähig. Es gibt Belege dafür, dass die Produktivität zwar mit zunehmendem Alter quantitativ zurückgeht, di e Qualität der geleisteten Arbeit hingegen zunimmt (Posner, S. 156 ff., 180 ff.). Solche Ty pisierungen müssen sich stets auf statistische Werte abstützen können, um zulässig zu sein (vorbehältlich der Erfüllung der weiteren Voraussetzungen). 88 Oder solche, die nicht auf das Alter abstellen, und da s fragliche Ziel ebenso oder jedenfalls annähernd so gut zu erreichen vermögen. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 404 primats gilt. Hingegen wird nach dem Beitragsprimat nicht auf die Höhe des letzten versicherten Loh- nes abgestellt, sondern die einbezahlten Arbeitnehme r- und Arbeitgeberbeiträge, verzinst und multip- liziert mit dem versicherungsmathematisch festgel egten Umwandlungssatz, ergeben die Altersrente. Insofern führt zwar eine Lohngarantie für die über 55-jährigen Bundesangestellten zu höheren Ren- tenzahlungen, 89 jedoch hängt die Höhe der Rente nicht mehr in dem Ausmass wie noch unter der Herrschaft des Leistungsprimats vom letzten vor der Pensionierung erhaltenen Lohn ab. Mit der Um- stellung der Bundespensionskasse vom Leistungs- zum Beitragsprimat – wie das soeben vom Parla- ment beschlossen worden ist 90 – fällt damit ein wesentlicher Teil der Erheblichkeit dieser Begründung der Ungleichbehandlung dahin. Zudem wirkt sich die Privilegierung von Art. 52a Ab s. 2 BPV durchschnittlich 29 Jahre aus, womit sie nahezu von unbegrenzter Dauer ist.91 Somit erweist sich dieser Grund nicht als sachlich und insbesondere auch nicht als verhältnismässig. Hier sei aber noch auf die besondere Problematik der Zeit bis zum Inkrafttreten des Publica-Gesetzes per mutmasslich Mitte 2008 eingegangen. Während dieser Übergangszeit von ca. eineinhalb Jahren, wäre denkbar, den erwähnten sachlichen Grund als zulässig zu betrachten, wie auch die Verhältnis- mässigkeit als gewahrt angesehen werden könnte, vo rbehältlich der Frage der Zumutbarkeit für die betroffene Gruppe. Diesbezüglich wäre an eine (Übergangs-) Regelung zu denken, die sämtlichen Angestellten während beispielsweise zwei Jahren eine Weiterversicherung des bisherigen Lohnes bei Lohnreduktionen infolge Funktionswechsel gewährt, allenfalls degressiv ausgestaltet.92 In diesem Zusammenhang sei aber auch auf den neuen Art. 25 Publica-Gesetz hingewiesen,93 der mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 BV ebenfalls eine problematische Regelung darstellt, 94 und vertiefter Betrach- tung bedürfte.95 Zumindest bewirkt diese Norm aber eine geringere Verletzung des Altersdiskriminie- rungsverbotes, mit entsprechend erweiterten Rechtfert igungsmöglichkeiten, da diese Garantie «nur» zu einer Privilegierung betr. der Rente, nicht ab er des Lohnes führt. Von dieser Bestimmung ausge- hend96, wird offensichtlich, dass di e Lohngarantie des Art. 52a Abs. 2 BPV eine erhebliche Auswir- kung auch auf die Höhe der Altersrente hat. Eine solche Kombination führt damit zu einer zweifachen Privilegierung der über 55-jährigen Bundesangestellten. Der Art. 52a Abs. 2 BPV wurde per 1. Januar 2005 in Kraft gesetzt. Die Botschaft zum Publica-Gesetz wurde am 23. September 2005 verabschiedet. Diese nimmt keinen Bezug zu dieser Norm, und auch in den Beratungen der eidgenössischen Räte wurden soweit ersichtlich keine entsprechenden Äusse- rungen oder gar Bezüge hergestellt. Daher muss davon ausgegangen werden, dass der Art. 25 Publi- ca-Gesetz als eigenständige Norm ohne Bezug zu Art. 52a Abs. 2 BPV erlassen wurde und damit nicht als rechtfertigender sachlicher Grund für letztere dienen kann. Selbst bei einer anderen, m.E. unzutreffenden Betrachtungsweise, wonach der Art. 52a Abs. 2 BPV mit Blick auf die Garantie des Art. 25 Publica-Gese tz erlassen worden sei, würde eine Rechtfertigung an der Verhältnismässigkeitsprüfung scheitern. Zwar wäre eine solche Massnahme allenfalls als ge- eignet zu betrachten, nicht aber als erforderlich. Es liessen sich mildere, für die betroffene Gruppe weniger diskriminierende und damit zumutbarere Eingri ffe finden. So stellt die diskutierte Möglichkeit 89 Ein geringeres Einkommen führt bei allen Angestellten letztlich zu einer verminderten Altersrente. Dies gilt aber bei allen Betroffenen gleichermassen. 90 Zum Abschluss der Wintersession wurde am 20.12.2006 das Bundesgesetz über die Pensionskasse des Bun- des (Publica-Gesetz) sowie Änderungen des Bundes gesetzes über die Pensionskasse des Bundes (PKB- Gesetz) gutgeheissen; vgl. dazu auch Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23. Dezember 2005. 91 Vom 55. bis zum 65. Altersjahr Lohn wirksam, und danach Renten wirksam durchschnittlich bis zum 84. Alters- jahr (http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/regionen/atlas_de_la_vie_apres_50_ans/sante_et_bien_etre/blank /esperance_de_vie_a_65_ans.html). 92 Siehe zu diesem Gedanken der Weiterversicherung des bisherigen Lohnes die Ausführungen auf der folgen- den Seite. Es sei aber auch betont, dass kein Vertra uensschutz für eine bestimmte Altersrente besteht. Dies- bezüglich sei vergleichend auch auf die Situation eines privatrechtlich Angestellten hingewiesen. 93 Vgl. Fn 58. 94 Trotzdem wurde in der Botschaft zum Publica-Gese tz diesbezüglichen der Frage nach der Vereinbarkeit mit der Rechtsgleichheit und dem Diskriminierungsverbot keine Beacht ung geschenkt. Offenbar war man sich der Relevanz und Brisanz des Themas nicht bewusst. 95 Allerdings befindet sich diese Norm auf Gesetzesstufe und ist damit anzuwenden, Art. 191 BV. 96 Diese wird mutmasslich Mitte 2008 in Kraft treten. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 405 der Weiterversicherung des bisherigen Lohnes bei Lohnreduktionen infolge Funktionswechsel bzw. Herabsetzung des Beschäftigungsgrades eine geringere Diskriminierung dar.97 Wobei auch diese Regelung, beschränkt auf Angeste llte ab einem gewissen Alter, mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 BV problematisch erscheint. Zudem wirkt si ch eine solche Regelung während durchschnittlich 19 Jahren aus.98 Trotzdem ist aber hier denkbar, das berechtigte Vertrauen auf die über Jahrzehnte in Aussicht gestellte Altersrente, zumindest als sach lich vertretbaren Grund anzusehen und die darge- stellte Massnahme als geeignet und erforderlich zur Zielerreichung zu betrachten. 99 Zudem wäre eine solche Massnahme für die dadurch diskriminierte Gruppe wohl auch zumutbar, sofern beispielsweise eine generelle, allenfalls gemäss Einkommen degressiv ausgestaltete Regelung beschränkt auf max. fünf Jahre eingeführt würde. Eine solche zeitliche Befristung stellt m.E. eine conditio sine qua non dar, widrigenfalls der Art. 8 Abs. 2 BV verletzt wäre. Eine solche Regelung wäre aber in jedem Fall mit B lick auf den diskutierten Zweck eine mildere Massnahme im Vergleich zu derjenigen in Art. 52a Abs. 2 BPV. M.E. wäre aber eine solche Lösung im Publica-Ge setz und nicht in der BPV zu normieren, auch mit Blick auf die Delegationsgrundsätze. Hier gilt es zu betonen, dass Fragen der Altersvorsorge auch im entsprechenden Gesetz zu regeln sind. Abgesehen davon steht die Beibehaltung des bisher massgeblichen versicherten Verdienstes für die über 55-jährigen Bundesangestellten nicht in direktem Zusammenhang mit Fragen der Beschäfti- gungspolitik, des Arbeitsmarktes oder der beruflichen Bildung. 100 Mit Hinweis allein auf das Alter las- sen sich finanzielle Vorteile für die Zeit nach dem Ausscheiden aus dem Bundesdienst nicht rechtferti- gen. Sollte es dem Verordnungsgeber mit der Rentengarantie um die Vermeidung von Armut im Alter ge- gangen sein, unterlässt Art. 52a Abs. 2 BPV die erforderliche Differenzierung, wie sie aufgrund der Lohnklassen und des effektiv ausbezahlten Lohnes vorgenommen werden müsste. 101 Zudem gibt es zwar eine Altersarmut, es gibt aber ganz grundsätzl ich eine Armut in der Schweiz, wobei die Alterska- tegorien der 20-39-jährigen mehr davon betroffen sind.102 Damit komme ich zum Schluss, dass dieser sachliche Grund zumindest fragwürdig ist, es diesem aber resp. der entsprechenden Umsetzung in Art. 52a Ab s. 2 BPV offensichtlich an der Erforderlichkeit fehlt, da mildere Massnahmen denkbar sind, und si ch zudem diese Regelung für die Betroffenen als nicht zumutbar erweist. Einzig denkbar wäre es, be züglich dieses Grundes die auf Seite 17 am Ende der ersten Hälfte dargelegte Übergangsregelung zu erlassen. 97 Jurius, Jusletter 12. Dezember 2005, Rz. 4; Pressemitteilung des EDI vom 09. Dezember 2005 (http://www.edi.admin.ch/dokumentation/medienmitteilungen/00788/051209_massnahmen_d.pdf; Massnah- menpaket zu Gunsten der Arbeitsmarktbeteiligung älterer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer). 98 Bei einem angenommenen Durchschnittsalter von 84 Jahren. (http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/regionen/atlas_de_la_vie_apres_50_ans/sante_et_bien_etre/blank /esperance_de_vie_a_65_ans.html). Auch wenn die Lebenserwartung der heute 50-jährigen bei ca. 80 Jahren liegt, ergibt dies immer noch eine durchschnittliche Rentendauer von 15 Jahren. (http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/regionen/atlas_de_la_vie_apres_50_ans/sante_et_bien_etre/blank /esperance_de_vie_a_50_ans.html). 99 Ein z.B. 60-jähriger Angestellter hätte nur noch f ünf Jahre um seine Alterssicherung den neuen gesetzlichen Gegebenheiten anzupassen. Hier liegt auf den ersten Bl ick gesehen effektiv eine unterschiedliche Situation vor. Gleichzeitig muss aber auch darauf hingewiesen werden, dass kein Vertrauensschutz für eine bestimmte Altersrente besteht, und dass die jüngeren Angestellten, in folge eines geringeren Lohnes wohl auch nicht in der Lage sind, eine entsprechende höhere Rente auf privatem Wege zu real isieren. Im Sinne der Gleichbe- rechtigung wäre damit denkbar, dieselbe Regelung au f alle Angestellten anzuwenden, begrenzt z.B. auf fünf Jahre. 100 Zudem sei darauf hingewiesen, dass kein verfassu ngsmässiger Anspruch auf Beibehaltung der bisherigen Lohneinstufung oder des einmal festgelegten Lohnans tiegs besteht (BGer 2P222/2003, E. 4.3 Urteil vom 06.02.2004 mit weiteren Hinweisen). 101 Art. 52a Abs. 3 BPV sieht lediglich für die obersten Lohnklassen (ab LK 32) die Möglichkeit einer Gegenaus- nahme vor. Nach Wissen des Autors wurde aber vom Bundesrat noch keine entsprechende Regelung erlas- sen. 102Vgl. dazu die Nationale Armutsstudie 1992: (http://www.psych.unizh.ch/sozpsy/teach/ss01/hrs/soz_ungleichheit.pdf). Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 406 bb) Ausgleich für Nachteile auf dem Arbeitsmarkt Das Alter als solches kann einen Nachteil auf dem Arbeitsmarkt bedeuten. Ältere Arbeitnehmer gelten oft als weniger leicht vermittelbar. Massnahmen, die auf eine Beseitigung dieser - allenfalls bestehen- den - faktischen Ungleichheit auf dem Arbeitsmarkt abzielen, sind daher nicht grundsätzlich als unzu- lässig zu betrachten. Soweit also Art. 52a Abs. 2 BPV einen Ausgleich dafür schaffen will, dass Ange- stellte ab einer gewissen Altersgrenze möglicherweise über eine geringere Marktfähigkeit verfügen und daher die Tieferbewertung ihrer Funktion hinnehmen müssen, ohne ihre Arbeitsstelle wechseln zu können, wäre diese Absicht nicht als zum vorneherein illegitim anzusehen. Die Vermittlungsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt hängt indessen nicht allein vom Alter der betroffenen Person ab. Ebenso massgebend sind weitere Faktor en wie Vorbildung, berufliche Erfahrung und Funktion, absolvierte Aus- und Weiterbildungen, sprachliche Fähigkeiten und persönliche Flexibilitäten (Arbeitsort, Entlöhnungshöhe). Während die Vermittlungsfähigkeit auch bei jüngeren Arbeitnehmern eingeschränkt sein kann, führen gerade die berufliche Erfahrung und Funktion, oft auch ein ausgebau- tes Beziehungsnetz, zu einer verbesserten Vermittlungsfähigkeit im Alter. Die Annahme, über 55-jährige seien auf dem Arbeitsmarkt grundsätzlich schwieriger zu vermitteln als übrige Altersgruppen, erscheint daher in ihrer Allgemeinheit nicht als haltbar. Voraussetzung dafür, ein solches Motiv als sachlichen Grund zuzulassen, wären entsprechende gesicherte statistische Da- ten. 103 Weiter muss beachtet werden, dass eine solche Lohngarantie leicht dazu führen kann, dass ältere Angestellte dadurch schwerer vermittelbar werden, da insbesondere ein Wechsel innerhalb der Bun- desverwaltung wohl erschwert wird. Eine gesetzliche Regelung, die auf die Steigerung der Vermittlungsfähigkeit hinwirkt, darf daher nicht einzig an das Kriterium des Alters anknüpfen, s ondern muss auch weitere massgebende Faktoren berücksichtigen. Diese notwendige Differenzierung fehlt in Art. 52a Abs. 2 BPV. Zudem erweist sich diese Massnahme weder als geeignet noch als zumutbar für die diskriminierte Gruppe.104 Damit erweist sich dieser Grund als untauglich. cc) Soziale Gründe («Alter») In den Entscheiden zur Lohngleichheit resp. -diskriminierung betreffend Art. 8 Abs. 3 BV hat das Bun- desgericht das Kriterium des Alters immer wieder als sachlich zulässigen Grund105 erwähnt. Gleichzei- tig wird aber jeweils darauf hingewiesen, um eine unterschiedliche Entlöhnung rechtfertigen zu kön- nen, genüge es nicht, wenn der Arbeitgeber irgendeinen Grund anführe; er müsse vielmehr beweisen, dass er ein objektives Ziel verfolge, das einem echten unternehmerischen Bedürfnis entspreche, und dass die Diskriminierung geeignet sei, das Ziel unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zu errei- chen.106 Zudem müssten diese Gründe für die konkre te Arbeitsleistung und die Lohngestaltung durch den Arbeitgeber wesentlich sein.107 Weiter muss beachtet werden, dass dieses Kriter ium jeweils neben zahlreichen anderen erscheint, ohne dabei besonders reflektiert zu werden, es wird einfach Textbaustein mässig übernommen. Zu- dem stammt diese Rechtsprechung noch aus der Zeit als der Art 8 Abs. 2 BV noch nicht existierte. 108 Weiter muss bedacht werden, dass es sich dabei immer um die Frage nach sachlichen Gründen für die Lohngestaltung mit Blick auf die Geschlechter diskriminierung resp. -gleichheit handelte, und nicht um eine Diskriminierung mit Blick auf das Alter; bei ersterer lässt das Bundesgericht sachliche Gründe 103Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 734 f.; die verf ügbaren Daten weisen jedoch gerade in eine andere Richtung. Siehe Fn 113. 104Eine Lohngarantie ist keine Arbeitsplatzgarantie, und ka nn zu einem erheblichen Lohnunterschied für dieselbe Tätigkeit führen, welche für die betroffene Gruppe ins besondere mit Blick auf die Arbeitsmotivation als unzu- mutbar erscheint. 105«Aus sozialen Rücksichten», was dies konkret auch immer heissen mag, wird doch daneben auch oft das Kriterium der «familiären Belastung» erwähnt. Wobei di eser Grund immer nebst zahlreichen anderen erwähnt wird. 106BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 164 f.; 126 III 395 E. 3b/ee (nicht publ.). 107BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 164 f.; 127 III 207 E. 3c S. 213 f.; 125 III 368 E. 5 S. 374. 108BGE 127 III 207 E. 3c S. 214 (mit Verweisen auf Entsch eide vor dem Jahre 2000), 131 I 105 (mit Verweisen auf Entscheide vor dem Jahre 2000). Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 407 genügen,109 bei letzteren hingegen fordert es eine besonders qualifizierte Begründung. 110 Ferner sei betont, dass es sich dabei um ein Kriterium unter vielen handelt, und mitnichten um ein singuläres für eine Lohngarantie ausreichendes. In casu hat das Alter direkt nichts mit der konkre ten Arbeitsleistung oder der Lohngestaltung zu tun. Zudem handelt es sich um ein singuläres Kriterium. Weiter erweist sich die Diskriminierung als nicht geeignet, das Ziel unter Wahrung der Verhältnismäss igkeit zu erreichen. Es kann dazu auf die Aus- führungen unter aa) und bb) verwiesen werden. Eine Lohngarantie alleine auf das Kriterium Alter ab zustützen erweist sich daher als wenig sachlich und unverhältnismässig. 111 Aus sozialen Gründen wäre, wenn schon, denkbar, den tieferen Einkommen generell eine Garantie zu gewähren oder degressive Abstufungen vorzunehmen.112 dd) Weitere Gründe Soweit es dem Verordnungsgeber um die Vermeidung von Arbeitslosigkeit unter älteren Angestellten gegangen wäre, müsste die vorgesehene Bestandesgarantie als untaugliche Massnahme betrachtet werden, da sie das Jahresgehalt und nicht die Arbeitsstelle gewährleistet. 113 Auch ein Entgegenkommen für eine langjährige Tätigkeit beim Bund kann für die Sonderregelung in Art. 52a Abs. 2 BPV nicht bedeutsam sein, da die zeitlic h unlimitierte Lohngarant ie selbst für Ange- stellte zum Tragen kommt, die über wenig Dienstjahre verfügen. 114 Weiter besteht das berechtigte Interesse des Arbeitsgebers, Mitarbeiter mit grossem Erfahrungsschatz und Know-How durch finanzielle Anreize zu binden, nicht generell in einer Alterskategorie und dürfte dem Verordnungsgeber bei Erlass der Regelung kaum vorgeschwebt haben. Schliesslich könnte es dem Verordnungsgeber um den Vertrauensschutz auf die Beibehaltung des bisherigen Lohnes gegangen sein. Ein solches Motiv wirkt mit Blick auf die Intention des (Bundesper- sonal-)Gesetzgebers, aber auch unter Be rücksichtigung der Bundesgerichtspraxis 115 sowie der Ent- wicklungsrichtung des Bundespersonalrechts116 wenig stichhaltig, überholt und unverhältnismässig.117 3.6 Würdigung Die Regelung in Art. 52a Abs. 2 BPV knüpft an das Alte r unterschiedliche Rechtsfolgen, die sowohl in quantitativer als auch in zeitlicher Hinsicht beträ chtliche Folgen haben. Abgesehen von der fehlenden 109BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 164 f.; 127 III 207 E. 3b in fine; 125 III 368 E. 4 S. 372 f. Teilweise wendet das Bun- desgericht auch noch die Verhältnismässigkeitsprüfung an. Vgl. dazu Epiney/Duttwiler, S. 55. 110BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73 f.; BGE 126 II 377 E. 6a S. 393; 129 I 392 E. 3.2.2 S. 398. 111Damit erweist sich bereits der Zweck als diskriminierend, und zudem auch nicht notwendig und zumutbar für die Betroffenen. 112M. Müller, S. 845 ff. 113Schaut man zudem die Statistiken an (SAKE 2005, Sc hweizerische Arbeitskräfteerhebung 2005, Bundesamt für Statistik, Neuchâtel 2006), fällt auf, dass die Altersgruppe der 55-jährigen und älter bloss eine Erwerbslo- senquote von 3,4 % aufweisen, was in etwa dem Schnitt der beiden Vergleichsgruppen davor (25-39 Jahre: 4,3 %; 40-54 Jahre: 3,3 %) entspricht, aber nicht einmal der Hälfte der Gruppe der 15-24 jährigen (8,8 %) (vgl. da- zu die SAKE 2005). Damit erweist sich dieses Motiv als völlig haltlos und ungeeignet. 114Zudem wird dieser Aspekt bereits über das Kriterium der Erfahrung berücksichtigt. 115«Es besteht kein verfassungsmässiger Anspruch auf di e Beibehaltung der bisherigen Lohneinstufung oder des einmal festgelegten Lohnanstiegs» (2P.222/2003 E. 4.3 mit weiteren Verweisen). 116Vgl. dazu z.B. EFD, Rohstoff vom 30. November 2006, Stand der Querschnittsprojekte der Bundesverwaltung- sreform, S. 3, wo sogar die Ablösung des BPG durch das OR diskutiert, dann aber eine Revision des BPG beschlossen wurde. In diesem Zusammenhang sei nur auf die Kündigungsbestimmungen im OR mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten ab einer Dauer des Arbeitsverhältnisses von 10 Jahren hingewiesen (Art. 335c OR; vom zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr besteht eine Kündigungsfrist von bloss zwei Mona- ten). Siehe auch Entscheid der PRK vom 7. September 2006 [PRK 2006-014], E. 4.d S. 9. 117Insbesondere unzumutbar gegenüber den anderen Alters gruppen, die sich genauso gut auf einen Vertrauens- schutz berufen könnten. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 408 gesetzlichen Grundlage, sind m.E. keine hinreich enden Gründe zu erkennen, die die konkret getroffe- ne Ungleichbehandlung der verschiedenen Altersgruppen zu rechtfertigen vermöchten. Zudem wird in jedem Fall das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt. Als besonders problematisch erachte ich nicht nur den pauschalen, undifferenzierten Ansatz der Re- gelung, sondern auch dessen finanzielles und zeitliches Ausmass. Ich gelange daher zum Schluss, dass Art. 52a Abs. 2 BPV das Verbot der Altersdiskriminierung verletzt und keine genügenden Rechtsfertigungsgründe vorliegen. Die Regelung erweist sich daher als nicht verfassungskonform. An dieser Stelle sei der Vollständigkeit halber pro memoria auf die m.E. denkbare Möglichkeit des Erlasses einer kurzen Übergangsregelung wie auf Seite 17 erste Hälfte i.f. dargelegt hingewiesen. 4. Sind die altersspezifischen Lohngarantien nach Art. 52a Abs. 2 BPV mit dem allgemeinen Rechtsgl eichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar? 4.1 Allgemeines zu Art. 8 Abs. 1 BV Im verwaltungsinternen Verfahren, das der Ei nführung von Art. 52a Abs. 2 BPV voranging, wurde seitens einer Verwaltungsstelle die Vereinbarkeit mit dem Rechtsgleichheitsgebot in Frage gestellt. Aus diesem Grund, und auch für den (unzutreffenden) Fall, dass davon ausgegangen würde, das Altersdiskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) gelange in casu nicht zur Anwendung, oder eine Ver- letzung liege nicht vor, rechtfertigen sich im Rahmen des vorliegenden Gutachtens einige Ausführun- gen auch dazu. Art. 8 Abs. 1 BV garantiert «in allgemeiner Weise die Gleichbehandlung der Menschen durch alle staatlichen Organe.» 118 Das Rechtsgleichheitsgebot gilt dabei unbestrittenermassen sowohl für die Rechtsetzung als auch die Rechtsanwendung.119 Dabei ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich (Gleichheitsgebot), Ungleiches nach Massgab e seiner Ungleichheit ungleich (Differenzierungs- gebot) zu behandeln. 120 Das Rechtsgleichheitsgebot wird verletzt, wenn ein Erlass rechtliche Unter- scheidungen trifft, «für die ein ve rnünftiger Grund in den zu regeln den Verhältnissen nicht ersichtlich ist oder Unterscheidungen unterlässt die si ch aufgrund der Verhältnisse aufdrängen.» 121 Dabei kennt die Rechtsgleichheit im Unterschied zu den Freiheitsrechten keine zulässigen Einschränkungen; «es gibt also nicht noch die Möglichkeit, einen Eingriff zu rechtfertigen, sofern die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllt sind.»122 Dabei wird nach neuerer Lehre 123 zwischen zwei zulässigen Differenzierungsarten unterschieden. Einerseits solchen, die ihren Grund in tatsächlichen Unterschieden haben, 124 und andererseits sol- 118J.P. Müller, Grundrechte, S. 396 f. 119Vgl. statt vieler BGE 121 II 198 E. 4a S. 204; G. Müller, Rz. 30. 120BGE 125 I 173 E. 6b S. 178. 121G. Müller, Rz. 30; vgl. statt vieler BGE 125 I 173 E. 6b S. 178; 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f. Weiter gilt es zu beachten, dass das Bundesgericht dem Gesetzgeber einen weiten Ermessenspielraum zugesteht. («Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestal tung»), BGE 127 V 448 E. 3b S. 454 f.; BGer 2P.77/2000 Urteil vom 30. Nove mber 2000, E. 3.a («Vo rausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Un- terschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht»). «Nicht jede tatsächli- che Verschiedenheit erlaubt eine Ungleichbehandlung. Nur bei einem erheblichen tatsächlichen Unterschied ist sie zulässig. Was als erheblicher Un terschied zu gelten hat, bestimmt sich deshalb nach der herrschenden Rechtsauffassung, bzw. den herrschenden Wertanschauu ngen. Bei der Ermittlung dieser Wertanschauungen können Hilfsmittel zu einer grösseren Objektivität bei tragen, z.B. das Aufzeigen schweizerischer Gesetzge- bungstendenzen, die in der Literatur allgemein gebilligt werden» (Häfelin/Haller, Rz. 758 f.); gleich: Weber- Dürler, Rz. 13. 122Weber-Dürler, Rz. 15. 123Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 72 f. mit Hinweisen; J.P. Müller, Grundrechte, S. 399 f.; Schefer, Beein- trächtigung von Grundrechten, S. 107 ; G. Müller, N 32a. 124Jede Differenzierung, mithin jede Ungleichbehandlung ist bezüglich den tatsächlichen Verhältnissen, die den Regelungstatbestand bilden, sachlich zu begründen, es ist aufzuzeigen, inwiefern die getroffene Differenzie- rung gerechtfertigt ist (J.P. Müller, Grundrechte, S. 397). Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 409 chen, die in externen Regelungszielen gründen. 125 Die erste Gruppe ist direkter Ausfluss des Rechts- gleichheitsgebotes, das nachgerade fordert, dass rechtliche Differenzierungen die zugrunde liegenden Unterschiede in ihrem Verhältnis tatsachengerecht abbilden. Die zweite Gruppe umfasst diejenigen Regelungsfälle, bei denen als Grund für die Ungleichbehand- lungen nicht primär tatsächliche Ungleichheiten gesehen werden, sondern es werden mit diesen Un- gleichbehandlungen externe Ziele verfolgt. 126 Die Prüfungsmethode zur Feststellung, ob die Diffe renzierung zulässig ist, unterscheidet sich. Wäh- rend bei der ersten Gruppe, wie ausgeführt, primär ein sachlicher oder vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen genügt, 127 wird bei der zweiten Gruppe eine eigentliche Verhältnismässig- keitsprüfung vorgenommen. 128 Es wird geprüft, ob die Untersch eidung der erfassten Sachverhalte geeignet und erforderlich ist, das beabsichtigte Ziel zu erreichen, 129 «die Ungleichbehandlung (…) mit Blick auf das angestrebte Regelungsziel 130 verhältnismässig und insbesondere für die Schlechter- gestellten zumutbar» 131 ist, 132 d.h. es muss abgewogen werden, ob die Interessen an der Verwirkli- chung des Regelungsziels die Zurückdrängung der entgegenstehenden Interessen an rechtsgleicher Behandlung zu rechtfertigen vermögen.133 Das Bundesgericht prüft bei solchen Fallkonstellationen – so weit ersichtlich – bisher lediglich, ob ein sachlicher Grund für die getroffene Regelung besteht. Ein besonders zu erwähnender Fall der Verfolgung externer Ziele betrifft den Gesetzgebungsauftrag von Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV. 134 Hier werden mittels Gesetz «allgemeine Ungleichheiten auf einer abs- trakten Ebene zum Anlass genommen, Einzelne ungleich zu behandeln, die im konkreten Fall jedoch in den relevanten Gesichtspunkten gleich sind.» 135 Auch bei dieser Konstellation wird die Zulässigkeit solcher normativer Massnahmen unter Heranziehung des Verhältnismässigkeitsprinzips geprüft, 136 oder anders gesagt, die praktische Konkordanz zwis chen den teilweise antagonistischen Positionen von Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV (Differenzierungsverbot) und Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV (Egalisierungsgebot) wird unter Heranziehung einer auf die Struktur des Gleichheitssatzes zugeschnittenen Verhältnismäs- sigkeitsprüfung zu erreichen versucht.137 Die Stringenz und Überprüfbarkeit der Entscheide fü hrt m.E. dazu, dass der neueren Lehre zu folgen ist, dies zumindest bei den Fällen, wo mit der Verfolgung externer Ziele Fördermassnahmen bezweckt werden. Fazit: Zusammenfassend kann also festgestellt werden, dass das allgemeine Gleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV keine absolute, sondern «bloss» eine relative Gleichbehandlung fordert. Abweichungen von 125Dabei werden primär externe Ziele verfolgt, und es geht nicht um eine realitätsgerechte Abbildung einer tatsä- chlichen Ungleichheit. 126Schefer, Beeinträchtigung von Grundrechten, S. 107; J.P. Müller, Grundrechte, S. 399; Schweizer, Rz. 40. Dabei muss sich eine solche Ungleichbehandlung nach Art. 36 Abs. 1 BV auf ein Gesetz abstützen können. 127Wobei eine rechtliche Differenzierung im Gesetz an einen erheblichen tatsächlichen Unterschied anknüpfen muss. Vgl. dazu Weber-Dürler, Rz. 11. 128Rhinow, Rz. 1655; Schweizer, Rz. 40. 129J.P. Müller, Grundrechte, S. 399. 130Diese Ziele müssen ihrerseits legitim sein, was evident ist (J.P. Müller, Grundrechte, S. 399); Schweizer, Rz. 40. 131J.P. Müller, Grundrechte, S. 400. 132BGE 125 I 21 E. 3d/cc S. 32 (betraf allerdings einen Fall nach Art. 8 Abs. 3 BV). 133J.P. Müller, Grundrechte, S. 400; G. Müller, Rz. 32a. 134«Das Gesetz sorgt für ihre [Mann und Frau] rechtliche u nd tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit.» 135Schefer, Beeinträchtigung von Grundrechten, S. 106. 136«Dabei kommt dem Verhältnismässigkeitsprinzip entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht steht somit im Einklang mit der vorherrschenden Doktrin, die sich mehrheitlich am System der «praktischen Konkordanz» orientiert (BGE 131 II 361 E. 5.3 S. 374 ff.; 125 I 21 E. 3d/cc S. 32). «A us dem Prinzip der praktischen Konkor- danz folgt, dass keines der entgegenstehenden Prinzipien und der darin zum Ausdruck kommenden Anliegen völlig zu Lasten des anderen verwirklicht werden darf.» (BGE 125 I 21 E. 3d/cc S. 32). Siehe auch BGE 131 II 361 E. 5.3 S. 375. 137BGE 131 II 361 E. 5.3 S. 375; 125 I 21 E. 3d/cc S. 32. Häfelin/Haller, Rz. 789; G. Müller, Rz. 137c. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 410 diesem Gleichheitsgebot erforder n aber sachliche respektive vernünftige Gründe, um zulässig zu sein.138 Damit sind auch indirekte Diskriminierungen139 verboten.140 4.2 Das Rechtsgleichheitsgeb ot und Art. 52a Abs. 2 BPV Das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV verlangt u.a. im öffentlichen Dienstrecht die gleiche Entlöhnung für vergleichbare Arbeit. 141 Die Behörden sind aber innerhalb der Grenzen des Willkürverbotes und des Rechtsgleichheitsgebots befugt, aus der Vielzahl der denkbaren Beurtei- lungskriterien für die Besoldung diejenigen auszuwählen, die massgebend sein sollen.142 Diesbezüglich steht den Behörden ein weiter Gestaltungsspielraum zu. 143 «Ungleichbehandlungen müssen sich aber vernünftig begründen lassen bzw. sachlich haltbar sein.»144 So ist es zulässig, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Quali- fikation, Art und Dauer der Ausbildung, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwort- lichkeiten zurückzuführen sind. 145 Unterschiede in der Besoldung dürfen aber kein unvertretbares Mass annehmen, 146 was im Einzelfall zu bestimmen ist. Das Bundesgericht setzt einen strengeren Massstab an, wenn einzelne Angehörige einer Bedienstetenkategorie trotz gleicher Aufgabe gegenüber anderen Angehörigen der gleichen Kategorie ungleich behandelt werden. Die Rechts prechung belässt den zuständigen Behörden dem- gegenüber einen weiteren Ermessensspielraum, wenn es um den Vergleich zwischen Bediensteten mit unterschiedlichen oder bloss bedingt vergleichbaren Aufgaben geht. 147 Auch Rückstufungen sind grundsätzlich zulässig, soweit die vermögensrecht lichen Ansprüche keine wohlerworbenen Rechte darstellen und weder das Rechtsgleichheitsgebot noch das Willkürverbot verletzt werden.148 Ob ein Verstoss gegen das verfassungsrechtliche G ebot der Rechtsgleichheit vorliegt, beurteilt sich nicht nur nach dem quantitativen Ausmass eines Lo hnunterschiedes. Das Bundesgericht hat klar zu verstehen gegeben, dass Besoldungsdifferenzen eine r zeitlichen Befristung unterliegen müssen, um vor dem Gleichbehandlungsgebot bestehen zu können. 149 Eine Regelung kann sich daher nicht nur dann als verfassungswidrig herausstellen, wenn si e dem Umfang nach ein unvertretbares Mass an- nimmt, sondern auch zeitlich ein bestimmtes Ausmass überschreitet.150 Wie unter Ziff. 3.1 bereits dargelegt, kann Art. 5 2a Abs. 2 BPV erhebliche Auswirkungen auf die Ent- löhnung derselben Arbeit haben. Die quantitativen ko mbiniert mit den zeitlich unbefristeten Auswir- kungen151 übersteigen m.E. mit Blick auf die Bundesgerichtspraxis per se ein noch vertretbares Mass an besoldungsmässiger Ungleichbehandlung. Auf die Berechnung prozentmässiger oder nomineller 138Weber-Dürler, Rz. 15. 139Nach dem Bundesgericht liegt eine indirekte Diskriminie rung vor, «wenn eine formal geschlechtsneutrale Re- gelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benac hteiligt.” (vgl. statt vieler BGE 125 I 71 E. 2a S. 79). 140Weber-Dürler, Rz. 17. 141BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; 123 I 1 E. 6c S. 8. 142BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; 123 I 1 E. 6c S. 8. 143BGE 131 I 105 E. 3.7 S. 110; 123 I 1 E. 6c S. 8 mit Hinweisen. 144BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107. 145BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; 123 I 1 E. 6a-c S. 7f.; 124 II 436 E. 7 S. 440 f. 146BGE 118 Ia 245 E. 5d S. 258; BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.3. 147Vgl. die Übersicht im Urteil des bernischen Verwaltungsgerichts vom 13. Juni 2005 (VGE 21669- 21676), publiziert in BVR 2006/2, S. 58 ff., hier 65 ff. 148BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.3 mit zahlreichen Hinweisen. 149Gl.M. Hangartner, Diskriminierung, S. 115 f. 150BVR 2006/2, S. 69. So er achtete das Bundesgericht im Zusammen hang mit der Besitzstandswahrung für bis- her Angestellte Differenzen von 7-15 % als haltbar, da sie zeitlich, auf 5 Jahre befristet waren (BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.6 und 4.7). 151So gilt diese Regelung bis zu 10 Jahren (55-jährige werd en in 10 Jahren ordentlich pensioniert), hat aber mit Blick auf die dadurch bewirkte entsprechende Differenz in der Höhe der Altersrenten Auswirkungen bis ans Le- bensende der dadurch Begünstigten. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 411 Unterschiede im Einzelfall kann daher verzichtet werden. 152 Art. 52a Abs. 2 BPV erweist sich daher auch mit dem verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgebot nicht als vereinbar. Selbst wenn man anderer Ansicht wäre, müsste von einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes ausgegangen werden. Das Bundesgericht betrachtet zwar Lohnunterschiede, die sich aus sozialen Gründen (Alter, familiäre Belastungen) ergeben als zulässig, dies aber nur dann, sofern diese Aspekte wirklich wesentlich bzw. den effektiven Grund für die Ungleichbehandlung darstellen. Diese führen aber trotzdem zu Diskriminierungen, wenn ihnen ei n ungerechtfertigtes, zu hohes Gewicht beigemes- sen wird.153 Bei Art. 52a Abs. 2 BPV ist als einziger Grund für die Lohngarantie das Kriterium «Alter» aufgeführt,154 und zudem gilt dies nur für bisherige Angeste llte, deren Funktion tiefer bewertet wurde. Damit werden externe Ziele verfolgt, die sich sachlich nicht rechtfertigen lassen, 155 und weder geeig- net, noch erforderlich sind noch für die anderen Angestellten zumutbar.156 Anders zu entscheiden wäre allenfalls, wenn eine generelle Lohngarantie eingeführt worden wäre, mit einer zeitlichen Befristung. Das Bundesgericht ist in solchen Fällen sehr zurückhaltend, entsprechen- de Normierungen als verfassungswidrig zu erklären, 157 und hält es für zulässig, «im Falle von Schlechterstellungen im Sinne einer vorübergehen den oder dauerhaften Besitzstandsgarantie gewis- se Vorteile zu erhalten und die einschränkenden Vorschriften ausschliesslich auf das neu eingestellte Personal anzuwenden, […] solange die Unterschiede in der Besoldung kein unvertretbares Mass an- nehmen.158 Der Vollständigkeit halber sei auch hier erwähnt, dass es an einem formellen Gesetz resp. einer ent- sprechenden Delegationsnorm für Art. 52a Abs. 2 BPV fehlt. Auch daher ist da s Rechtsgleichheitsge- bot verletzt. 4.3 Führt Art. 52a Abs. 2 BPV zu einer verpönten indirekten Diskrimi- nierung? Die fragliche Bestimmung von Art. 52a Abs. 2 BPV er wähnt als Kriterium das Alter, nicht aber das Geschlecht. Damit stellt sich noch die Frage, ob al lenfalls eine indirekte (Geschlechter-) Diskriminie- rung vorliegt und damit Art. 8 Abs. 3 BV verletzt wird. Das Bundesgericht geht von einer solchen aus, «w enn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benachteiligt.» 159 In casu ist zu prüfen, ob sich 152Für die generellen Berechnungen sei auf Ziffer 3.1 verwiesen. 153Seiler, S. 130. Oder wie das Bundesgericht ausführt: «In der Regel vermögen objektive Gründe im umschrie- benen Sinne etwa Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifik ation, Erfahrung, Aufgab enbereich, Leistung oder Ri- siken […] jedoch eine unterschiedliche Entlöhnung zu rech tfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeitsleistung und Lohngestaltung auch wirklich wesentlich sind un d entsprechend konsequent die Löhne derselben Arbeit- geberin beeinflussen» (BGE 125 III 368 E. 5 S. 373 ff.). BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 164 f. 154Dieses Kriterium ist zudem für die konkrete Arbeit irrelevant und auch sozial nicht geboten. 155Das Alter ist für die Arbeit in casu nicht wesentlich, un d erweist sich als einziges Kriterium von Art. 52a Abs. 2 BPV als überbewertet. 156BGer 4C.57/2002 Urteil vom 10. S eptember 2002, E. 2.2 («Denn die […] zur Rechtfertigung der Lohndifferenz angeführten Gründe stehen weder mit der Arbeitsleistung noch mit einer allfälligen starken Verhandlungsposi- tion und der folgenden Lohnentwicklung in Zusammenhang. […] Aus sozialen Gründen könnten im Übrigen nur Lohnbestandteile zur Rechtfertigung unterschiedlicher Entlöhnung von Mann und Frau anerkannt werden, wel- che existenzielle Bedürfnisse eines Arbeitnehmers oder dessen Familie zu finanzieren bestimmt sind, für die der übliche, leistungsabhängige Lohn nicht ausreicht.») 157BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, wo es ausführt, dass der Art. 8 Abs. 1 BV zwar verlange, «dass im öffentlichen Dienstrecht gleiche oder gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt wird», «innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden aber befugt, aus der Vielzahl der denkba- ren Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszu wählen, die für die Besoldung von Beamten massge- bend sein sollen». (BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.1. Das Bundesgericht übt dabei eine gewisse Zurückhal- tung aus. (BGE 129 I 161 E. 3.5 S. 167). Dabei anerkennt «die Rechtsprechung grundsätzlich sogar die unbe- fristete Weiterführung einer Besitzstandsgarantie» (BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.7). 158BGE 118a 245 E. 5d S. 257. Bestätigt in BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.3. 159BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; 124 II 409 E. 7 S. 425; 125 II 385 E. 3b S. 387. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 412 in der fraglichen Alterskategorie wesentlich mehr Männer als Frauen befinden, verglichen mit der Gruppe der übrigen Bundesangestellten. Da in casu leider keine statistischen Angaben verfügbar sind, empfiehlt es sich die SAKE Werte beizuziehen, die sich auf die ganze erwerbstätige Bevölkerung der Schweiz beziehen, was mit Blick auf die grosse Anzahl der Bundesangestellten sicherlich zulässig und repräsentativ ist. Dieser Statistik lässt sich ent nehmen, dass die Altersgruppe der 55-64-jährigen 574’000 Erwerbstätige umfasst, davon 327’000 Männer und 247’000 Frauen, was einem Männeranteil von 57 Prozent entspricht. 160 Bereits diesen Zahlen kann entnommen werden, dass die hier interes- sierende Altersgruppe nicht in einem für die Annahme einer indirekten Diskriminierung ausreichenden Umfang161 wesentlich mehr Männer als Frauen umfasst. Letztlich ist noch zu klären, ob allenfalls eine indirekte individuelle Diskriminierung vorliegt. Verdient eine Frau bei gleichwertiger Arbeit weniger als ein Mann, müssen dafür als Rechtfertigung sachliche Gründe vorliegen, widrigenfalls von einer indirekt en Diskriminierung ausgegangen wird. Grundsätzlich genügt es, wenn ein sachlich nicht gerechtfertig ter Lohnunterschied zu einer Person des anderen Geschlechts besteht, 162 auch wenn beide einem geschlechtsneutralen Beruf angehören. Der Lohn- gleichheitsanspruch und mit ihm das GlG ist auch anwendbar, «wenn eine Frau gleich bezahlt wird wie bestimmte Männer, aber schlechter als andere Männer.»163 Als sachliche Gründe 164 für Lohnunterschiede, die als nicht di skriminierend erachtet werden, gelten etwa Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikatio n, Erfahrung, Aufgabenbereich, Leistung oder Risi- ken,165 «sofern diese Aspekte wirklich wesentlich sind bzw. den effektiven Grund für die Ungleichbe- handlung darstellen. Auch diese objektiven Gründe können freilich zu Diskriminierungen führen, wenn ihnen ein ungerechtfertigtes, zu hohes Gewicht beigemessen wird.» 166 «Es muss sich also um erheb- liche, den Wert der Arbeit tatsächlich beeinflussend e Gründe handeln. Im Wesentlichen geht es dar- um, den Nachweis zu erbringen, dass trotz Anschein der Gleichwertigkeit diese effektiv nicht gegeben ist bzw. die bestehende Lohndifferenz der unterschiedlichen Wertigkeit angemessen ist.»167 Die fragliche Regelung von Art. 52a Abs. 2 BPV gilt fü r sämtliche Angestellten gleichermassen, so- wohl Männer wie auch Frauen können davon profitieren. Damit besteht m.E. nach keine individuelle indirekte Diskriminierung.168 Zusammenfassend komme ich zum Schluss, dass mit der fraglichen Regelung keine indirekte Diskri- minierung mit Blick auf die Geschlechtergleichheit bewirkt wird. 5. Schlussbemerkungen Das verfassungsrechtlich ex plizit verankerte Verbot der Alters diskriminierung ist noch relativ jung. Seine Aufnahme in den Verfassungstext verleiht ih m aber eine Bedeutung, die über die allgemeine Garantie der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV hinausgeht. Das gilt insbesondere für die Recht- setzung auf allen Stufen, welche grundsätzlich alte rsneutral auszugestalten ist. Aber auch die rechts- 160Der Anteil der Männer an der gesamten erwerbstätigen Bevölkerung entspricht 54. 7 %, derjenige der Frauen 45.3 %. 161Dieser liegt bei einem Anteil über 70 %; vgl. dazu Epiney /Duttwiler, S. 50. BGE 125 II 530 E. 2 S. 532; 125 II 385 E. 3 S. 387. Seiler unterscheidet dabei Männerberufe von Frauenberufen, und fordert für erstere einen An- teil von «etwa 80-90 %», damit ein Beruf als typisch männlich angesehen werden kann, für letztere 70-75 % (Seiler, S. 125). 162BGE 127 III 207 E. 5e S. 217. 163Seiler, S. 123. BGE 127 III 207 E.4b S. 214 f. 164Das heisst aber auch, dass es nicht einer besonders qualifizierten Rechtfertigung bedarf. BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 164 f.; 127 III 207 E. 3b in fine; 125 III 368 E. 4 S. 372 f. 165BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 164 f.; 127 III 207 E. 3c S. 213 f.; 125 III 368 E. 5 S. 372 f.; 124 II 409 E. 3c S. 421. 166Seiler, S. 130. Oder wie das Bundesgericht ausführt: «In der Regel vermögen objektive Gründe im umschrie- benen Sinne jedoch eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeitsleis- tung und Lohngestaltung auch wirklich wesentlich sind und entsprechend konsequent die Löhne derselben Ar- beitgeberin beeinflussen» (BGE 125 III 368 E. 5 S. 372 f.). 167Stauber-Moser, S. 1361. 168Soweit ersichtlich wurde diese Frage noch nie thematisiert. Gutachten Thomas F. Grütter VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. Dezember 2008 413 anwendenden Behörden haben dieses Verbot zu b eachten und zu dessen Verwirklichung beizutra- gen. Dabei sind ungleiche Behandlungen wegen des Alters nicht gänzlich ausgeschlossen, anders als bei- spielsweise bei der Rasse, wonach die Rassenzugehörigkeit alleine keinen zulässigen Grund für eine Schlechterbehandlung sein kann. Allerdings sind Ungleichbehandlungen wegen des Alters nur be- schränkt möglich, sofern sie einem legitimen Ziel dienen und sich als verhältnismässig erweisen. Da- bei ist von einer im Vergleich zu Art. 8 Abs. 1 BV erhöhten Rechtfertigungsintensität auszugehen. Art. 52a Abs. 2 BPV erweist sich als nicht konform sowohl mit dem verfassung srechtlich verankerten Gebot der Rechtsgleichheit als auch mit dem Disk riminierungsverbot. So sind keine hinreichenden Gründe zu erkennen, die die konkret getroffene Ungleichbehandlung der verschiedenen Altersgrup- pen zu rechtfertigen vermöchten. Zudem entsprechen diese auch nicht den Kriterien der Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit. Weitergehend verletzt die Bestimmung die verfas sungsrechtlichen Delegationsgrundsätze, wonach wichtige Bestimmungen durch den Gesetzgeber erla ssen werden müssen; damit fehlt es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Art. 52a Abs. 2 BPV sollte vom Bundesrat als kompetenter Behörde aufgehoben 169 und bis dahin durch die zuständigen Verwaltungsstellen nicht mehr angewendet werden.170 Quellen: - Mündliche Besprechungen mit Herrn Dr. Thomas Sägesser - Bundesverfassung, einschlägige Gesetze und Verordnungen - Bundesgerichtsentscheide - Diverse Literatur - Bundesblatt, Botschaften - Berichte, Gutachten 169Und allenfalls durch eine kurze Übergangsregelung ersetzt werden, vgl. dazu S. 17 am Ende der ersten Hälfte. 170Intertemporalrechtlich wäre ein revidierter Art. 52a Abs. 2 BPV sofort anwendbar, ist doch bei zeitlich offenen Dauerschuldverhältnissen – wie beim öffentlichen Anstellungsverhältnis – neues Recht sofort anwendbar, auch wenn der dauerhafte Sachverhalt durch eine vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingetretene Tatsache ausge- löst wurde. Zur Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts ist dabei grundsätzlich auf den Zeitpunkt, in welchem sich die relevanten Tatsachen abgespielt haben, abzustellen. Für die Tieferbewertung wäre dies der Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung betreffend Rückstufung resp. Tieferbewertung. Damit würde ein revidier- ter Art. 52a Abs. 2 BPV für alle zukünftigen Fälle einer Tieferbewertung zur Anwendung gelangen. Für die be- reits verfügten Tieferbewertungen (unt er gleichzeitiger Festschreibung de r Lohngarantie im Arbeitsvertrag) der das 55. Altersjahr zurückgelegten Angestellten bleibt wohl der heutige Art. 52a Abs. 2 BPV die massgebende Bestimmung; dies auch unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes. Vgl. dazu Entscheid der PRK vom 07. Sep- tember 2006 [PRK 2006-014], E. 5 S. 10. Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 2008.27 - Vereinbarkeit des ab einem bestimmten Alters vorgesehenen Verzichts auf Lohnanpassungen nach Tieferbewertungen der Funktion mit der verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgarantie, Gutachten vom 27.12.2006 mit Ergänzungen vom 31.3.200... In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2008 Année Anno Band - Volume Volume Seite 390-413 Page Pagina Ref. No 150 000 122 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.