Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS120030- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Weibel. Urteil vom 8. März 2012 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Wi n- terthur vom 3. Februar 2012 (EK110351) - 2 - Erwägungen: 1. Am 3. Februar 2012 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 2). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 1). Als Beilage reichte sie unter anderem eine Quittung des Konkursamtes C._____ vom 8. Februar 2012 über den Erhalt von Fr. 800.– zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens und der Spruchgebühr des Bezirksgerichts Win- terthur ins Recht (act. 4/4). Bei der Obergerichtskasse gingen am 16. Februar 2012 der Barvorschuss von Fr. 750.– sowie der Betrag von Fr. 750.–für die Kon- kursforderung ein (act. 4/3). Mit Verfügung der Kammer vom 20. Februar 2012 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). 2. In der Beschwerdeschrift vom 17. Februar 2012 ersucht die Schuldnerin un- ter Hinweis auf die gängige Praxis um (Nach-)Fristansetzung zur zusätzlichen Einreichung von Unterlagen zwecks weiterer Glaubhaftmachung ihrer Zahlungs- fähigkeit (act. 1 S. 11). Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittelver- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaub- haft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon- kurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Seit dem 1. Januar 2011 ist das zu ergreifende Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 Ziff. 6 ZPO). Sie ist in- nert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbewei- se über konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 - 3 - und OGer ZH PS110061 vom 11. Juli 2011). Der Antrag der Schuldnerin um Fristansetzung ist deshalb von vornherein abzuweisen. 3.1 Durch die Einreichung der erwähnten Zahlungsbelege (act. 4/3 und act. 4/4) wies die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung ausreichend nach (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Die Konkursforderung beträgt einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten Fr. 731.50 (act. 2/2). Die Schuldnerin hinterlegte dafür bei der Obergerichtskasse Fr. 750.–. Weiter stellte sie durch ei- nen Barvorschuss die zweitinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 750.– sicher (act. 4/3). 3.2 Wie bereits erwähnt, hat der Schuldner neben dem Konkurshinderungs- grund auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Dazu müssen ausrei- chend liquide Mittel vorhanden sein, womit die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer For- derungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig er- scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabseh- bare Zeit als illiquid erscheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerwei- le beglichen wurden, darf als Indiz für bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 3.3 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der eingereichten Auskunft des Betreibungsamtes C._____ vom 13. Februar 2012 wurden im Zeitraum vom 23. Oktober 2009 bis 26. Januar 2012 gegen die Schuldnerin 48 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 48'038.35 angehoben (act. 4/12). Davon sind 6 Betreibungen im Totalbetrag von Fr. 4'480.05 als erlo- schen und weitere 8 Betreibungen im Betrag von insgesamt Fr. 7'306.45 als durch Zahlung an das Betreibungsamt als erledigt vermerkt (act. 4/12). Wie be- reits dargelegt, wurde die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Forderung von Fr. 731.50 in der Betreibung Nr. … hinterlegt. Ferner legt die Schuldnerin u n-- 4 - ter Verweis auf die Quittungen glaubhaft dar, dass die Forderung in der Betrei- bung-Nr. … im Betrag von Fr. 1'805.70 vollumfänglich beglichen worden ist (act. 1 S. 9; act. 4/16). Damit sind gegenwärtig noch 32 Betreibungen offen (total Fr. 33'871.15). Davon sind 8 Betreibungen (total Fr. 11'896.50) im Stadium der Zu- stellung des Zahlungsbefehls und 10 Betreibungen (total Fr. 11'674.95) sind durch Rechtsvorschlag gehemmt. Für die Beurteilung der unmittelbar zu bedi e- nenden Verpflichtungen sind diese Forderungen von total Fr. 25'377.15 vorder- hand nicht zu berücksichtigen. Damit verbleiben zunächst 14 offene Betreibungen im Betrag von insgesamt Fr. 10'299.70 (4 mit Vermerk "Konkursandrohung"; 10 mit Vermerk "Fortsetzungsbegehren"). 3.3.1 Zu den Betreibungen mit Konkursandrohung macht die Schuldnerin Folgen- des geltend: In der Betreibung-Nr. … habe die Gläubigerin D._____ AG telef o- nisch bestätigt (Verweis auf act. 4/13), dass die Prämienzahlung im Betrag von Fr. 420.– erfolgt sei. Nach Zahlung des Restbetrages von Fr. 180.– an das Be- treibungsamt werde der Eintrag gelöscht. Eine schriftliche Erklärung der Gläubi- gerin könne nachgereicht werden (act. 1 S. 7). Wie bereits erwähnt, können nach Ablauf der Beschwerdefrist keine Urkunden mehr nachgereicht werden. Aus der nicht unterzeichneten handschriftlichen Telefonnotiz geht lediglich hervor, dass zwei Telefonate stattgefunden haben und ein Restbetrag direkt an das Betrei- bungsamt zu leisten sei. Die Tilgung der Forderung von Fr. 420.– bzw. Fr. 600.10 vermag diese Telefonnotiz (act. 4/13) nicht glaubhaft zu belegen. Es liegen auch keine entsprechende Zahlungsbelege vor. Somit ist die Forderung von Fr. 600.10 nach wie vor offen. Die Forderung von Fr. 765.10 in der Betreibung-Nr. … sei mit Überweisung vom 22. März 2011 an die Gläubigerin E._____ AG … direkt beglichen und Fr. 200.– an das Betreibungsamt einbezahlt worden (act. 4/14). Die Regelung mit der F._____ AG sei noch offen. Sobald deren berechtigte Forderung bis Ende Febru- ar 2012 bezahlt worden sei, sei sie bereit, den Eintrag zu löschen (act. 1 S. 8). Die Tilgung der Forderung von Fr. 765.10 und die Zahlung an das Betreibungs- amt im Betrag von Fr. 200.– sind glaubhaft belegt (act. 4/14). Die Restforderung der F._____ AG von Fr. 129.10 ist noch offen. - 5 - Zur Betreibung-Nr. … gibt die Schuldnerin an, die Gläubigerin E._____ AG / F._____ AG sei bereit, das Konkursbegehren zurückzuziehen. Abzahlungsver- handlungen seien im Gange. Eine entsprechende Erklärung der Gläubigerin kön- ne nachgereicht werden (act. 1 S. 8). Über Abzahlungsbemühungen für die For- derung im Betrag von Fr. 2'266.50 liegen keine Belege vor. Diese sind somit nicht belegt. Zur Betreibung-Nr. … über den Betrag von Fr. 1398.35 gibt die Schuldnerin an, die Gläubigerin G._____ AG … sei bereit, das Konkursbegehren zurückzuzi ehen. Eine schriftliche Erklärung der Gläubigerin könne nachgereicht werden. Ursprüng- lich sei eine Abzahlungsvereinbarung vorgesehen gewesen, welcher die Schuld- nerin aus den vorgenannten Gründen im Dezember 2011 nicht habe nachkom- men können. Eine erste Abzahlungsrate von Fr. 200.– sei am 7. November 2011 überwiesen worden (act. 1 S. 8). Zwar ist die erste Abzahlungsrate vom 7. November 2011 über Fr. 200.– glaubhaft belegt (act. 4/15), allerdings sind im- mer noch Fr. 1'198.35 offen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von den Betreibungen mit Konkursan- drohung nach wie vor insgesamt Fr. 4'194.05 offen sind. 3.3.2 Die 10 Betreibungen (total Fr. 4'940.55) mit dem Vermerk "Fortsetzungsbe- gehren" betreffen 6 Forderungen der H._____ (total Fr. 3'552.30) sowie je eine Forderung des K._____, des Friedensrichteramts I._____, der Stadtwerke der Stadt J._____ sowie des Finanzamts der Stadt J._____ (total Fr. 1'388.25). Zur Forderung von Fr. 1'040.15 in der Betreibung-Nr. … (Gläubigerin H._____) gibt die Schuldnerin an, sie habe dem Betreibungsamt Teilzahlungen geleistet (act. 1 S. 8). Aus den Abrechnungen des Betreibungsamtes C._____ ergibt sich, dass ein (provisorischer) Restbetrag von Fr. 377.95 verbleibt (act. 4/17). Zu den übrigen Betreibungen mit dem Vermerk "Fortsetzungsbegehren" macht die Schuldnerin keine Ausführungen. Somit verbleiben offene Betreibungen mit dem Vermerk "FB" von insgesamt Fr. 4'278.35. - 6 - Die Betreibungen mit dem Vermerk "KA" und FB" im Betrag von insgesamt Fr. 8'472.40 stellen unmittelbare Verpflichtungen dar. Das bedeutet, der Schuld- nerin müssen für deren Tilgung kurzfristige Mittel zur Verfügung stehen. 3.3.3 Zu den unmittelbaren Verpflichtungen kommen zahlreiche Betreibungen mit dem Vermerk "Zahlungsbefehl" und "Rechtsvorschlag" hinzu. Die Schuldnerin macht zu den Betreibungs-Nrn. … (RV), … (RV) und … (ZB) geltend, die Forde- rungen von total Fr. 9'910.– seien bestritten und es handle sich um eine Versiche- rungsangelegenheit. Zudem habe die Gläubigerin die Betreibungen bis anhin nicht weiterverfolgt (act. 1 S. 9). Unter Berücksichtigung der Betreibungen in der Versicherungsangelegenheit verbleiben offene Beträge von Fr. 13'661.45. Diese stellen zwar keine unmittelbare Forderungen dar, aber in der Gesamtbetrachtung sind sie dennoch zu berücksichtigen. Insgesamt belaufen sich die offenen Betrei- bungen auf Fr. 22'133.85. 3.4.1 Es liegen eine Kreditorenliste mit sämtlichen Kreditoren per 31. Dezember 2011 (act. 4/21) sowie eine zusätzliche Liste mit allen bis und mit 26. Januar 2012 in Betreibung gesetzten Kreditoren vor (act. 4/20). Ein Teil der Kreditoren auf den Listen decken sich. Die in Betreibung gesetzten Kreditoren belaufen sich nach Abzug der Versicherungsangelegenheit auf Fr. 19'828.60 (act. 4/20). Die Kredito- renliste per 31. Dezember 2011 weist einen Betrag von Fr. 21'317.– aus. Dazu gibt die Schuldnerin an, die Liste sei einerseits noch mit den seit 1. Januar 2012 entstandenen Kreditoren zu ergänzen, andererseits habe sie einen Teil der nicht betriebenen Forderungen im Januar bzw. anfangs Februar 2012 beglichen (act. 1 S. 10). Zu den Kreditorenlisten ist festzuhalten, dass diese mangels Genauigkeit für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nicht zu berücksichtigen sind. Es ist auf den Auszug des Betreibungsregisters abzustellen. 3.4.2 Die Schuldnerin macht geltend, ihre Debitorenlage sei gut. Per 31. Dezember 2011 weise sie Debitoren von Fr. 84'126.95 aus und für den Zeit- raum vom 1. Januar bis 7. Februar 2012 seien neue Debitoren im Betrag von Fr. 9'612.– dazu gekommen. An Zahlungen seien bis zum 3. Februar 2012 Fr. 27'620.85 eingegangen. Das Bankguthaben betrage per 16. Februar 2012 Fr. 2'274. Inklusive einer belegten Einzahlung von Fr. 24'558.15 würden sich die - 7 - kurzfristig abrufbaren Guthaben/Vermögenswerte au Fr. 26'832.15 belaufen und damit die in Betreibung gesetzten zur Zahlung effektiv fälligen Kreditoren um Eini- ges übersteigen. Zudem seien alle laufenden Verbindlichkeiten wie Löhne und Miete bis Ende Februar 2012 bezahlt (act. 1 S. 3). Die Höhe der behaupteten Debitoren für das Jahr 2011 ist eingehender zu über- prüfen. Der Betrag von Fr. 84'126.95 beinhaltet die Restforderungen gegenüber der Gläubigerin "L._____" von Fr. 50'058.15 (act. 4/10). Wie die Schuldnerin sel- ber ausführt, gingen davon im Januar und Februar 2012 Fr. 49'058.15 ein (act. 8 S. 5; act. 4/8 u. 9). Die Debitoren 2011 sind somit auf Fr. 35'068.80 zu reduzieren. Richtig ist, dass das Bankguthaben insgesamt Fr. 26'832.61 (Fr. 2'274.46 + Fr. 24'558.15) beträgt. Allerdings sind die Debitoren durch inzwischen eingegan- gene Zahlungen (siehe Kontoauszug vom 16. Februar 2012 [act. 4/8] verglichen mit den Debitorenlisten [act. 4/10 u. 11]), obwohl die Eingänge nicht eindeutig den Gläubigern zugewiesen werden können, um rund Fr. 1'000.– zu reduzieren. Zu- dem betragen die Debitoren offen 2012 netto nicht Fr. 9'612.04 sondern Fr. 8'199.39. Insgesamt belaufen sich die offenen Debitoren bis 7. Februar 2012 somit auf Fr. 42'268.19 (Fr. 35'068.80 + Fr. 8'199.39 - Fr. 1'000.–). 3.5 Gemäss provisorischem Jahresabschluss per Ende 2011 resultierte im Ge- gensatz zum Vorjahr ein Gewinn von Fr. 42'157.11. Die Schuldnerin gab dazu an, die Geschäftslage sei gut. Die Jahresrechnung 2011 sei jedoch insofern proviso- risch als ihrem Buchhalter zur Zeit der Erstellung der Buchhaltung noch nicht alle Kreditoren, insbesondere nicht sämtliche auf dem Betreibungsregisterauszug festgehaltenen, zur Verfügung standen und somit noch nicht komplett erfasst worden seien. Selbst bei Berücksichtigung der noch ausstehenden weiteren (be- triebenen) Kreditoren werde aber noch ein Gewinn resultieren (act. 1 S. 5). 3.6 Die Schuldnerin macht selber geltend, sie habe dank dem Grossauftrag des "L._____" die bereits anfangs 2011 bestehenden Probleme beheben können. Zwar gab es mit der Vergütung des Auftrags offensichtlich Verzögerungen, mitt- lerweile wurden jedoch beinahe die gesamten rund Fr. 104'000.– beglichen. Trotz dieses Grossauftrages konnte die Schuldnerin ihre finanzielle Situation nicht we- sentlich verbessern. Mit den Bankguthaben (Fr. 26'832.61) kann sie sämtliche of-- 8 - fenen Betreibungen (Fr. 21'593.75) decken, danach sind aber praktisch keine li- quiden Mittel mehr vorhanden. Die Höhe der offenen Debitoren spricht zwar für regelmässige Zahlungseingänge, allerdings handelt es sich vorwiegend um klei- nere Beträge und die Schuldnerin ist dadurch darauf angewiesen, dass die Debi- toren innert nützlicher Frist beglichen werden. Ansonsten wird sie ihre anfangs März 2012 fälligen laufenden Verbindlichkeiten wie Löhne und Miete (rund Fr. 7'000.– [vgl. act. 4/22a-e]) und die weiteren Kreditoren nicht bezahlen können. Gesamthaft betrachtet, lassen die Anzahl Betreibungen auf erhebliche Zahlungs- schwierigkeiten schliessen. Zudem erscheint die Liquidität zweifelhaft, da die Schuldnerin mehrfach nicht in der Lage war, selbst moderate Schulden zu beglei- chen, auch nicht unter dem Druck des Betreibungsverfahrens. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin dank dem Grossauftrag die Forderungen in den offenen Betreibungen begleichen kann und somit wieder etwas "Luft" erhält. Positiv zu werten ist ferner, dass die Schuldnerin stetig – wenn auch in tiefen Be- trägen – Aufträge generiert und damit die laufenden, praktisch ausnahmslos klei- neren Schuldbeträge decken kann. Vor diesem Hintergrund erscheint es glaub- haft, dass sie ihre Zahlungen nicht aus Mangel an flüssigen Geldmitteln völlig ein- gestellt und dadurch ihre eindeutige Zahlungsunfähigkeit bekundet hat. Damit er- weist sich die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin als hinreichend glaubhaft im Si n- ne von Art. 174 Abs. 2 SchKG, was zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhe- bung des über die Schuldnerin eröffneten Konkurses führt. 4. Obwohl die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Spruchgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil diese das Verfahren durch ihre Zah- lungssäumnis verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 3. Februar 2012, mit dem über die Schuld- nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. - 9 - 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts- gebühr wird der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Gläubigerin von dem von der Schuldnerin geleisteten Vorschuss den Betrag von Fr. 731.50 auszuzahlen. Der verbleibende Restbetrag ist der Schuldnerin auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirkes Winterthur und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer An- zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei- bungsamt C._____, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 10 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Weibel versandt am: