2004 1 Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 3 und Art. 5 BGBM; Art. 2 u nd Art. 3 lit. f UWG; Art. 6 Abs. 1 EG BGBM; Art. 16 lit. c und lit. d sowie Art. 18 Ziff. 1 SubmV/Thayngen; Art. 8 Abs. 1 und Art. 46 Satz 1 VRG. Submission; Begründungspflicht; Ausschluss eines Unterangebots; Anwendung von Eignungs- und Zuschlagskriterien; Transparenz des V erfahrens; Gleich- behandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter (Entscheid des Ober- gerichts Nr. 60/2003/16 vom 30. Januar 2004 i.S. X. AG) Veröffentlichung im Amtsbericht. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen, kann das Obe rgericht gegebenen- falls auch ohne entsprechenden Antrag des Beschwerd eführers die Rechts- widrigkeit des Vergabeentscheids feststellen. Offen gelassen, ob ein verfrüht abgeschlossener Vertrag unter Umständen nichtig sei (E. 1b). Vergabeentscheide sind zu begründen. Eine Verletzu ng der Begrün- dungspflicht kann im Beschwerdeverfahren geheilt werden (E. 2). Der Ausschluss vom Verfahren muss nicht mit eigens tändiger Verfügung eröffnet werden; über den Ausschluss kann auch erst im Rahmen des Zu- schlags befunden werden (E. 3a). Ein nicht mehr kostendeckendes Angebot ist nicht z wingend unlauter. Ein Unterangebot ist sodann generell nicht von vornhere in unzulässig. Bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebot ist vor einem allfäl ligen Ausschluss zu- nächst mit dem Anbieter Rücksprache zu nehmen (E. 3b und c). Die Zuschlagskriterien können zwar auch Merkmale u mfassen, die be- reits bei der Eignung der Anbieter geprüft werden. Eine anhand der Eig- nungskriterien festgestellte Mehr-Eignung kann jedo ch nicht ohne weiteres bei der Bewertung des wirtschaftlich günstigsten An gebots berücksichtigt werden (E. 4b). Die Eignungs- und Zuschlagskriterien sind zu Begin n des Verfahrens festzulegen und den Interessenten bekanntzugeben. W ird bei der Vergabe auf andere Kriterien abgestellt, so wird das Transparen zgebot und das Gebot eines fairen Wettbewerbs verletzt (E. 4d und e). Ortsfremde Anbieter dürfen bei den Eignungs- und Z uschlagskriterien nicht diskriminiert werden. Insbesondere darf die L änge des Anfahrtswegs nur ausnahmsweise berücksichtigt werden, wenn der T ransport als solcher eine erhebliche Rolle spielt (E. 4e). 2004 2 Die Gemeinde Thayngen schrieb die Sanierungsarbeite n für ein Schul- haus öffentlich aus. Für eine Arbeitskategorie bewa rben sich unter anderem die X. AG mit einem bereinigten Angebot von Fr. 64' 559.35 und die Y. AG mit einem bereinigten Angebot von Fr. 71'330.25. De r Gemeinderat vergab die Arbeiten der Y. AG und schloss mit ihr sogleich den Werkvertrag ab. Eine hierauf erhobene Beschwerde der X. AG hiess das Obe rgericht gut; es stellte fest, dass der Vergabeentscheid bundesrechtswidrig sei. Aus den Erwägungen: 1.– a) Die (revidierte) Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 20 01 (IVöB, SHR 172.510, SR 172.056.5), die neu generell auch f ür die Vergabe von Auf- trägen der Gemeinden gilt, ist auf den vorliegenden Fall noch nicht anwend- bar ... Das Beschwerdeverfahren richtet sich somit ausschliesslich nach dem kantonalen Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 29. Juni 1998 (EG BGBM, SHR 172.500). ... b) Der Gemeinderat hat den ... Werkvertrag mit der a usgewählten An- bieterin, der Y. AG, ... abgeschlossen. Die Beschwe rde hat zwar prinzipiell keine aufschiebende Wirkung (Art. 4 Abs. 1 EG BGBM) . Gemäss Recht- sprechung dürfte aber zumindest bis zum Ende der Be schwerdefrist grund- sätzlich noch kein Vertrag abgeschlossen werden (Robert Wolf , Die Be- schwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht ü ber die Recht- sprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 2003, S. 17, mit Hinweisen; vgl. die ausdrückliche Regelung in Art. 14 Abs. 1 IVöB). Ob der verfrüht ab- geschlossene Vertrag deswegen nichtig sei (vgl. zur insoweit uneinheitlichen Praxis Wolf , S. 17 f., mit Hinweisen), muss jedoch offenbleibe n. Die frag- lichen Arbeiten wurden mittlerweile bereits vollständig durchgeführt; sie kön- nen daher nicht mehr an eine andere Unternehmung ve rgeben werden. In die- ser Situation kann das Obergericht, falls sich die Beschwerde als begründet erweist, lediglich noch feststellen, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 6 Abs. 1 EG BGBM). Dazu bedarf es nicht zu- nächst eines formellen entsprechenden Antrags der B eschwerdeführerin, ist doch das Obergericht ohnehin nicht an deren Antrag gebunden (vgl. Art. 7 EG BGBM i.V.m. Art. 46 Satz 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Ver- waltungssachen vom 20. September 1971 [VRG, SHR 172.200]). 2. – a) Anfechtbare Verfügungen sind grundsätzlich zu beg ründen; das gilt insbesondere auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens (vgl. allgemein Art. 8 Abs. 1 VRG; für das Submissionsver fahren heute § 2 Abs. 1 2004 3 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung übe r das öffentliche Be- schaffungswesen vom 15. April 2003 [ViVöB, SHR 172. 511] i.V.m. Art. 37 Abs. 2 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen V ereinbarung über das öf- fentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 [VRö B, SHR 172.512]; Wolf , ZBl 2003, S. 19, mit Hinweis). Dieses übergeordne te Rechtsprinzip geht der Bestimmung von Art. 20 Ziff. 4 Satz 3 der Submissionsverordnung der Gemeinde Thayngen vom 25. Februar 1999 (SubmV) vor, welche vor- sieht, dass der Gemeinderat nicht verpflichtet sei, seine Entscheidungsgründe bekanntzugeben (vgl. § 3 Abs. 2 ViVöB). Die Begründungspflicht ergibt sich im übrigen scho n aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesve rfassung der Schweize- rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, S R 101]). Ein Anspruch auf rechtliches Gehör und damit auf eine Begründung besteht immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt. Dieser soll wissen, warum die Behörde zu seinem Nac hteil entschieden hat. Ein Entscheid muss deshalb grundsätzlich so begründ et sein, dass der Betrof- fene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sic h über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn m üssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 236 E. 3.2 mit Hin- weisen). Im Vergabeverfahren soll ein Anbieter aufgrund der Begründung fest- stellen können, ob sein Angebot (im Rahmen des der Vergabebehörde zu- stehenden Ermessensspielraums) sachlich haltbar bew ertet worden ist. Dazu muss er die Bewertung zumindest in den Grundzügen k ennen. Die Informa- tionen über Bewertung und Rangfolge der Angebote müssen jedoch nicht um- fangreich oder gar umfassend sein; sie können vielm ehr knapp und stichwort- artig ausfallen (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 18. Juni 1998, E. 2c/bb, ZBl 2000, S. 132). b) Die Rechtsprechung lässt es in der Regel genügen, wenn die Ver- gabebehörde die Begründung ihres Entscheids in der Beschwerdeantwort nachreicht oder ergänzt und so ein Begründungsmange l letztlich geheilt wird In diesem Fall ist der Beschwerdeführerin zur Wahru ng des rechtlichen Ge- hörs auf jeden Fall nochmals Gelegenheit zur Stellu ngnahme einzuräumen (vgl. OGE vom 28. Juli 2000 i.S. C. AG, E. 2 mit Hi nweisen, Amtsbericht 2000, S. 131; Wolf , S. 19 ff., mit weiteren Hinweisen). Die Vergabemitteilung ... enthielt keine Begründun g. In einer Faxmittei- lung ... erklärte die Gemeinderatskanzlei, die Arbe iten seien aus geographi- schen Gründen an eine Unternehmung aus der unmittel baren Umgebung ver- geben worden. In der Beschwerdeantwort begründete d er Gemeinderat den Vergabeentscheid damit, dass der bauleitende Archit ekt das Angebot der Be- 2004 4 schwerdeführerin als "nicht sauber" betrachtet habe , weil sie das verlangte Material (...) zu einem unter dem Einkaufspreis lie genden Preis eingesetzt ha- be. Wer ein solches Angebot einreiche, handle unlau ter. Für die Nichtberück- sichtigung der Beschwerdeführerin seien demnach – e ntgegen der unter Zeit- druck abgegebenen Faxmitteilung der Gemeinderatskan zlei ... – nicht primär "geographische Gründe" massgeblich gewesen; vielmeh r sei die Beschwerde- führerin vom Wettbewerb ausgeschlossen worden. Die Beschwerdegegnerin habe daher auf eine Eignungsprüfung der Beschwerdef ührerin verzichten können. Ein Zuschlag an sie hätte ohnehin nur dann nahegelegen, wenn sie durch frühere Leistungen empfohlen gewesen wäre; ih re Leistungsfähigkeit und die Gewähr für termingerechte Erfüllung seien a ber weder dem bau- leitenden Architekten noch dem Gemeinderat bekannt gewesen. Überdies könne eine Firma aus der Region Schaffhausen Garant ie- und Serviceleistun- gen mit bedeutend weniger (Zeit-)Aufwand erfüllen. Selbst wenn die Be- schwerdeführerin im Wettbewerb verblieben wäre, hät ten somit ausreichende Gründe bestanden, den Zuschlag einem Mitbewerber zu erteilen. Mit der nachgeschobenen Begründung des Gemeinderat s und dem ein- gereichten Sitzungsprotokoll ist der Begründungsman gel letztlich geheilt, so dass nicht schon wegen Verletzung der Begründungspf licht bzw. des dies- bezüglichen Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin der Vergabeentscheid als rechtswidrig zu betrachten ist. ... 3. – a) Gemäss Art. 16 SubmV sind unter anderem Angebote vom Wett- bewerb auszuschliessen, die sich offensichtlich als Unterangebote erweisen (lit. c) oder Merkmale ungenügender Erfahrung und S achkenntnisse oder des unlauteren Wettbewerbs aufweisen (lit. d). Der Ausschluss vom Verfahren muss einem Anbieter n ach der Recht- sprechung nicht mit einer eigenständigen Verfügung eröffnet werden. Dies gilt nicht nur beim Ausschluss wegen Nichterfüllens der Eignungskriterien, sondern auch beim Ausschluss wegen inhaltlicher Män gel der eingereichten Offerte. Es steht der vergebenden Behörde frei, im Rahmen des Zuschlags über den Ausschluss zu befinden. In solchen Fällen impliziert die Zuschlags- verfügung den Ausschluss. Dem nicht berücksichtigte n Anbieter entsteht da- durch kein Rechtsnachteil, kann er doch mit der Anf echtung der Zuschlags- verfügung auch geltend machen, er sei zu Unrecht vo m Verfahren aus- geschlossen worden (Entscheid des Verwaltungsgerich ts des Kantons Zürich vom 24. Mai 2002, E. 4a, mit Hinweisen, BEZ 2002 Nr. 52). b) Der Gemeinderat macht geltend, die Beschwerdeführ erin sei in erster Linie vom Wettbewerb ausgeschlossen worden, weil si e "Merkmale ungenü- gender Erfahrung und Sachkenntnisse oder des unlaut eren Wettbewerbs" auf- gewiesen habe (Art. 16 lit. d SubmV). 2004 5 Woraus sich konkrete Anhaltspunkte für eine allfäl lige ungenügende Er- fahrung oder ungenügende Sachkenntnisse der Beschwe rdeführerin ableiten liessen, hat der Gemeinderat nicht dargetan; es ist auch nicht ersichtlich. Dass die Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin dem A rchitekten und dem Gemeinderat nicht bekannt sein mochte, stellt jeden falls kein solches Merk- mal dar. Ein nicht mehr kostendeckendes Angebot ist sodann als solches – ent- gegen der Auffassung des Gemeinderats – nicht zwing end unlauter. Die Gründe für ein solches Angebot können vielfältig un d durchaus lauter sein; es sollen beispielsweise Überkapazitäten überbrückt, F ixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (Galli/Moser/Lang , Praxis des öffentlichen Be- schaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 265, R z. 541, mit Hinweisen). Unlauter handelt bei Tiefpreisen grundsätzlich erst , wer ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspre isen anbietet, diese An- gebote in der Werbung besonders hervorhebt und dami t den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht (Art. 3 lit. f des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 [UWG, SR 241]). Dieser Tatbestand ist aber bei einz elfallbezogenen (Unter- )Angeboten bei Submissionen prinzipiell nicht erfül lt; ein verpönter Verstoss gegen Treu und Glauben (vgl. die Generalklausel von Art. 2 UWG) stünde im Einzelfall erst dann zur Diskussion, wenn er besond ers intensiv wäre oder wenn der Anbieter die Preisdifferenz mit illegalen Mitteln decken würde (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner , Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 210 f., Rz. 725 f., mit Hi nweisen). Dass hier ein solcher Spezialfall vorläge, tut aber der Gemeinder at nicht dar (vgl. im üb- rigen auch unten, lit. c). c) Der Gemeinderat macht sodann geltend, die Offerte der Beschwerde- führerin habe sich – "jedenfalls teilweise" – als o ffensichtliches Unterangebot erwiesen (Art. 16 lit. c SubmV). Der Begriff des Unterangebots wird in der Submissi onsverordnung nicht definiert. Nach traditioneller Umschreibung liegt e in Unterangebot vor, wenn ein Anbieter seine Leistung zu einem Preis anbietet , der unter den Ge- stehungskosten liegt (sogenannter Verlustpreis; Galli/Moser/Lang , S. 261, Rz. 536, mit Hinweisen). Dies ist jedoch heute im H inblick auf die Zulassung zum Wettbewerb flexibel zu handhaben, kann es doch – wie erwähnt (oben, lit. b) – vielfältige und durchaus lautere Gründe f ür ein solches Angebot ge- ben. Nach heutigem Vergaberecht erscheint daher ein Angebot, dessen Preis unter Kalkulation eines Verlusts zustande gekommen ist, nicht von vornher- ein als unzulässig. Ist – wie hier – kein eigentlic hes unlauteres Vorgehen dar- getan, so ist vielmehr entscheidend, ob die Teilnah mebedingungen dennoch eingehalten und die Auftragsbedingungen erfüllt wer den können. Erweckt ein 2004 6 ungewöhnlich niedriges Angebot entsprechende Zweife l, so hat die Vergabe- behörde vor einem allfälligen Ausschluss im Sinne d es rechtlichen Gehörs regelmässig eine konkrete Rückfrage vorzunehmen. Ei n Anbieter darf grund- sätzlich nicht wegen eines ungewöhnlich niedrigen A ngebots vom Verfahren ausgeschlossen werden, ohne dass er Gelegenheit erh alten hat, die Seriosität seines Angebots darzutun (Herbert Lang , Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, S. 239 f., mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall beruft sich der Gemeinderat a uf eine einzelne Posi- tion, bei welcher die Beschwerdeführerin unter dem Einkaufspreis offeriert habe ... Im Rahmen des gesamten Angebots erscheint diese Position als eher ungeordnet; angesichts dessen kann das Gesamtangebo t der Beschwerde- führerin nicht ohne weiteres als "offensichtliches" Unterangebot betrachtet werden. Dies räumt der Gemeinderat sinngemäss selbe r ein, wenn er das An- gebot nur "jedenfalls teilweise" als solches Unterangebot bezeichnet. In dieser Situation war ein direkter Ausschluss de s Angebots der Be- schwerdeführerin mit der Begründung eines offensich tlichen Unterangebots nicht gerechtfertigt. Der Gemeinderat hätte vielmeh r zumindest noch bei der Beschwerdeführerin rückfragen müssen; dies erst recht, wenn er ... tatsächlich befürchtet haben sollte, der Beschwerdeführerin sei es nicht möglich, mit dem offerierten Preis die gewünschte Qualität zu gewährleisten. d) Soweit daher die Vergabebehörde die Verweigerung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin mit dem Ausschluss von deren Angebot vom Ver- gabeverfahren begründet, hat sie damit nach dem Ges agten zumindest den diesbezüglichen Gehörsanspruch der Beschwerdeführer in und insoweit Bun- des(verfassungs)recht verletzt. 4.– a) Der Gemeinderat hat zwar erklärt, er habe angesic hts der ein- deutigen Ausschlussgründe auf eine Eignungsprüfung der Beschwerdeführe- rin verzichten dürfen. Er hat aber – gleichsam als Eventualbegründung – noch ausgeführt, das Angebot der Y. AG sei mit Blick auf die Leistungsfähigkeit und die allfälligen Garantie- und Serviceleistungen ohnehin höherwertig ge- wesen; es hätten daher bei einem Verbleiben der Bes chwerdeführerin im Wettbewerb ausreichende Gründe bestanden, den Zusch lag der Y. AG zu er- teilen. Nachträglich ... hat der Gemeinderat noch geltend gemacht, Einschrän- kungen des Marktzugangs für ortsfremde Anbieter sei en aus gewissen Grün- den zulässig. Insbesondere sei die Berücksichtigung von Anfahrts- und Transportwegen aus dem Blickwinkel des Umweltschutzes ein zulässiges Kri- terium; vorliegend handle es sich aber um eine erhe bliche örtliche Distanz. Auch könne die persönliche Fachkompetenz des Anbiet ers, welche bei der Y. AG durch Referenzen bekannt gewesen sei, berücksich tigt werden. Unter Be- 2004 7 rücksichtigung aller Aspekte habe die Y. AG das wir tschaftlich günstigste Angebot unterbreitet. b) Die Vergebung darf nur an solche Bewerber erfolge n, welche ein wirtschaftlich günstiges Angebot, die nötige berufl ich-fachliche Qualifikation und Leistungsfähigkeit aufweisen und Gewähr für ter mingerechte Erfüllung sowie Garantie- und Serviceleistungen bieten (Art. 18 Ziff. 1 SubmV). Dabei ist grundsätzlich zwischen den Eignungskrite rien und den Zu- schlagskriterien zu unterscheiden. Die Eignungskrit erien dienen dazu, fest- zustellen, ob ein Anbieter über die für die Erfüllu ng des Auftrags erforder- liche Leistungsfähigkeit in finanzieller, wirtschaf tlicher, fachlicher, tech- nischer und organisatorischer Hinsicht verfügt. Sie beziehen sich immer auf die Person des Anbieters, nicht auf sein Angebot. Demgegenüber wird anhand der Zuschlagskriterien unter den geeigneten Anbiete rn das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt. Den Zuschlag erhält der Anbieter, von dem fest- steht, dass er voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen, und dessen An- gebot als das wirtschaftlich günstigste bzw. billig ste beurteilt wird (Matthias Hauser , Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, S. 1406, mit Hinweisen). Es ist zulässig, bei den Zuschlagskriterien zur Be wertung der voraus- sichtlichen künftigen Leistung Elemente beizuziehen , die auch für die Eig- nung der Anbieter von Bedeutung sein können, d.h. d ie Zuschlagskriterien so festzulegen, dass sie auch Merkmale umfassen, die b ereits bei der Eignung geprüft werden. Dagegen ist es – jedenfalls wenn es nicht um einen komple- xen Dienstleistungsauftrag geht, bei welchem die Fa chkompetenz bzw. die Qualifikation des Anbieters eine grosse Rolle spiel t (vgl. Entscheid des Ver- waltungsgerichts des Kantons Aargau vom 4. November 1999, E. 2b, mit Hinweisen, AGVE 1999, S. 329 f.) – grundsätzlich ni cht zulässig, eine an- hand der Eignungskriterien festgestellte "Mehr-Eign ung" ohne weiteres in die Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots e infliessen zu lassen (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Züri ch vom 18. Dezember 2002, E. 2d, mit Hinweisen, BEZ 2003 Nr. 13). c) Bei der Vergabe, d.h. insbesondere auch im Zusamm enhang mit der Anwendung der Eignungs- und Zuschlagskriterien, ist der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbi eter einzuhalten (Art. 3 und Art. 5 des Bundesgesetzes über den Binn enmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM, SR 943.02]). Daneben sind auch die verf assungsmässigen all- gemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns – wie z.B. das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Gr undsatz von Treu und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens bzw . eines fairen Wettbe- werbs – zu beachten (vgl. Entscheid des Verwaltungs gerichts des Kantons Aargau vom 3. November 1997, E. 1, AGVE 1997, S. 348 f., mit Hinweisen). 2004 8 Die Pflicht zur Gleichbehandlung bedeutet im Besch affungswesen, dass keinem der anbietenden Unternehmen Nachteile auferl egt werden dürfen, die für andere nicht gelten, und dass keiner Anbieterin und keinem Anbieter Vor- teile gewährt werden dürfen, die anderen verwehrt s ind (Galli/Lehmann/ Rechsteiner , S. 61, Rz. 194). d) Kantone und Gemeinden sowie andere Träger kantona ler und kom- munaler Aufgaben sorgen dafür, dass die Vorhaben fü r umfangreiche öffent- liche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten sowie d ie Kriterien für Teil- nahme und Zuschlag amtlich publiziert werden (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 BGBM). Die Vergabebehörde legt die für eine Beschaffung m assgeblichen Eig- nungs- und Zuschlagskriterien im Hinblick auf die B esonderheiten des jewei- ligen Auftrags fest. Um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewährleisten, müssen die Kriterien zu Beginn de s Verfahrens festgelegt und den Interessenten mit den Ausschreibungsunterla gen bekanntgegeben werden. Aus der Bekanntgabe muss ferner ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst ; sie hat daher die Eig- nungs- und Zuschlagskriterien im voraus in der Reih enfolge ihrer Bedeutung darzulegen oder zumindest die relative Bedeutung, d ie sie den einzelnen Kri- terien beimessen will, ersichtlich zu machen (Entsc heide des Verwaltungsge- richts des Kantons Zürich vom 17. Februar 2000, E. 4b/aa, BEZ 2000 Nr. 27, und vom 7. Juli 1999, E. 5a, mit Hinweisen, ZBl 200 0, S. 273; vgl. auch Gal- li/Moser/Lang , S. 136 f., 207 ff., Rz. 301 f., 445 ff., mit Hinw eisen). Dies ent- spricht einem allgemein gültigen Rechtsgrundsatz, d er auch ohne ausdrück- liche Vorschrift zu beachten ist (vgl. BGE 125 II 1 01 E. 7c mit Hinweisen). Dass Art. 18 Ziff. 1 SubmV generell darauf hinweist , dass für den Zuschlag gewisse Kriterien erfüllt sein müssen, kann die erf orderliche Konkretisierung der Eignungs- und Zuschlagskriterien bei der Ausschreibung nicht ersetzen. Die vorgängige Bekanntgabe hat einen mehrfachen Zw eck: Erstens zwingt sie die Vergabeseite, sich über den anstehen den Beschaffungsbedarf spätestens mit der Ausschreibung (bzw. den Ausschre ibungsunterlagen) klar zu werden. Zweitens offerieren Anbieter bedarfsgere chter, wenn sie wissen, welchen Merkmalen der ausgeschriebenen Leistung die Auftraggeberin wel- chen Wert beimisst. Drittens schützt die vorgängige Bekanntgabe die An- bieter vor vergabeseitiger Manipulation, die sonst etwa darin bestünde, zum Schaden der übrigen Anbieter die Bewertungskriterie n der gerade favorisier- ten Offerte anzupassen. Und viertens ermöglicht ers t sie eine wirksame ge- richtliche Nachkontrolle auch von Vergabeentscheide n (Hubert Stöckli , Bun- desgericht und Vergaberecht, BR 2002, S. 8; vgl. au ch Galli/Moser/Lang , S. 207, Rz. 445; je mit Hinweisen). 2004 9 e) Der Gemeinderat macht nicht geltend – und es ist auch aus den Akten nicht ersichtlich (...) –, dass in der Ausschreibun g bzw. in den Ausschrei- bungsunterlagen konkrete Eignungs- und/oder Zuschla gskriterien bekannt- gegeben worden seien. Wenn der Gemeinderat dennoch bei der Vergabe nicht nur auf den Preis, sondern – wenigstens für den Fall, dass die Beschwe rdeführerin im Wett- bewerb verblieben wäre – entscheidend auf bestimmte andere Kriterien ab- stellen will, deren Bedeutung den Anbietern nicht z um voraus mitgeteilt wor- den ist, so verletzt er damit das Transparenzgebot und das Gebot eines fairen Wettbewerbs. Zumindest dann, wenn – wie hier – mit der Ausschreibung überhaupt keine Eignungs- und Zuschlagskriterien be kanntgegeben worden sind, dann aber beim Zuschlag doch gewisse solche K riterien den Ausschlag geben, ist der darin liegende schwere Verfahrensman gel bei der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid noch zu berücksichtigen, auch wenn grundsätz- lich schon die Ausschreibung hätte angefochten werd en können (vgl. Art. 2 Abs. 4 lit. a EG BGBM; Wolf , S. 5 f., 8 ff.; Galli/Moser/Lang , S. 213, Rz. 461; je mit Hinweisen). Insbesondere geht der Gemeinderat im vorliegenden Fall – im Rahmen einer verpönten Vermischung von Eignungs- und Zusch lagskriterien – letzt- lich mitentscheidend von einer "Mehr-Eignung" der Y . AG aus (vgl. oben, lit. b); dies im übrigen, ohne dass den Anbietern und damit auch der Beschwerde- führerin bei der Ausschreibung Gelegenheit geboten worden wäre, ihre beruf- lich-fachliche Qualifikation und Leistungsfähigkeit zu belegen. Stellt aber die Vergabebehörde von sich aus bei der berücksichtigte n Anbieterin auf Refe- renzen ab, die nicht im Vergabeverfahren erhoben wo rden sind, sondern auf ihren Insiderkenntnissen beruhen, und stellt sie da gegen die Eignung der Be- schwerdeführerin in Frage, ohne ihr die Möglichkeit eingeräumt zu haben, beispielsweise eine Referenzliste einzureichen, so verstösst sie damit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. Es geht jedenfa lls nicht an, ohne vor- herige Bekanntgabe eines im Ergebnis als massgeblic h betrachteten Eig- nungskriteriums die erforderliche fachliche Qualifikation einer Anbieterin mit dem blossen Hinweis zu verneinen, deren Leistungsfä higkeit sei nicht be- kannt. Der Gemeinderat hat insbesondere auch den langen A nfahrtsweg der Be- schwerdeführerin als negativ angesprochen. Dass dieser Umstand ein relevan- tes Zuschlagskriterium sei, sahen aber die Ausschre ibungsunterlagen nicht vor, so dass er grundsätzlich auch nicht berücksich tigt werden darf. Das Ab- stellen auf die Anfahrtswege, die ein Anbieter von seinem auswärtigen Ge- schäftsstandort bis zum Einsatzort zurücklegen muss , ist im übrigen unter dem Aspekt der Gleichbehandlung höchst problematisc h, da dieses Kriterium eine direkte Benachteiligung der weiter entfernt ge legenen Anbieter mit sich bringt. Würde generell auf die Länge der Anfahrtswe ge abgestellt, so würde 2004 10 damit der vom Binnenmarktgesetz angestrebte freie u nd gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten Gebiet der Schwei z (vgl. Art. 1–3 BGBM) weitgehend verunmöglicht. Auch mit Bezug auf die Eignungskrite- rien dürfen ortsfremde Anbieterinnen und Anbieter nicht diskriminiert werden (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Züri ch vom 17. Februar 2000, E. 4b/aa, mit Hinweisen, BEZ 2000 Nr. 27). Zw ar sind für sie aus Gründen des Umweltschutzes gewisse Beschränkungen d es Marktzugangs zulässig (Art. 3 Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs. 2 lit. b BGBM). Doch müsste dabei der Transport als solcher eine erhebliche Rolle spi elen; es müsste z.B. im Rahmen einer Dienstleistung eine Vielzahl von Fahrt en über eine längere Zeitspanne durchgeführt werden, oder es müsste in g rossem Masse Material mit Lastwagen über weite Strecken transportiert wer den (vgl. BGE vom 31. Mai 2000, E. 4a, ZBl 2001, S. 317; Galli/Moser/Lang , S. 204 ff., Rz. 437 ff.; je mit Hinweisen). Davon kann bei den in Frage steh enden Arbeiten wohl nicht die Rede sein. Der Anfahrtsweg kann im vorliegenden Fall insbesondere auch im Zusammenhang mit allfälligen Garantieleistungen nicht entscheidend sein. f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Gemein derat mit der Eventualbegründung des Vergabeentscheids das Transp arenz- und das Gleichbehandlungsgebot sowie das Gebot eines fairen Wettbewerbs verletzt und damit letztlich auch eine wirksame gerichtliche Nachkontrolle verhindert hat. Seine generellen Ausführungen darüber, welche Kriterien gegebenenfalls berücksichtigt werden könnten, gehen angesichts des sen, dass er hier auf die vorgängige Festlegung und Bekanntgabe konkreter Eig nungs- und Zuschlags- kriterien überhaupt verzichtet und erst im Nachhine in die eingereichten Angebote an spezifischen, einzelfallbezogenen Krite rien messen will, an der Sache vorbei. 5.– Hat demnach der Gemeinderat wesentliche Verfahren sgrundsätze missachtet (vgl. oben, E. 3d und 4f), so erweist si ch der angefochtene Ent- scheid als bundesrechtswidrig; dies ist formell fes tzustellen. Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen.