B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-2127/2017 U r t e i l v o m 2. A u g u s t 2 0 1 7 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richter David R. Wenger, Richterin Daniela Brüschweiler, Gerichtsschreiberin Anne Kneer. Parteien A._______, geboren am (…), Somalia, vertreten durch Ass. iur. Christian Hoffs, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 9. März 2017 / N (…). D-2127/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess sein Heimatland Somalia gemäss eigenen Angaben im September 2014 und reiste über Äthiopien, den Sudan, Libyen und Italien am 4. März 2015 in die Schweiz ein, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte. Am 18. März 2015 wurde er summarisch befragt und am 21. September 2016 eingehend zu seinen Asylgründen angehört. Dabei reichte der Beschwerdeführer Fotos seines Kindes zu den Akten. Bezüglich seiner Asylvorbringen wird auf die Akten der Vorinstanz verwie- sen. B. Mit Schreiben vom 1. September 2016 zeigte seine damalige Rechtsver- treterin ihr Mandat an und bat um einen schnellen Entscheid. Zudem wurde ein ärztlicher Kurzbericht vom 23. August 2016 zu den Akten gereicht, wo- nach dem Beschwerdeführer [psychische Beschwerden] diagnostiziert wurden. Seine Aufnahme- und Konzentrationsfähigkeit seien deutlich re- duziert und er kenne kaum Uhrzeiten und das Alphabet. C. Mit Schreiben vom 2. Februar 2017 wurde der Beschwerdeführer aufgefor- dert, innert Frist einen ärztlichen Bericht einzureichen, andernfalls werde aufgrund der Akten entschieden. D. Mit Eingabe vom 1. März 2017 reichte der Beschwerdeführer einen aus- führlichen Arztbericht vom 28. Februar 2017 (…) zu den Akten. Dabei wurde ihm [psychische Beschwerden] diagnostiziert und sein Gesundheits- zustand, seine Behandlung [im Spital] vom 7. Juni bis am 23. Dezember 2016 sowie die weiterführenden Gespräche eingehend beschrieben. E. Mit Verfügung vom 9. März 2017 – eröffnet am 10. März 2017 – stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte dessen Asylgesuch ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und deren Vollzug. F. Mit Eingabe vom 10. April 2017 – handelnd durch seinen neu mandatierten Rechtsvertreter – erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid D-2127/2017 Seite 3 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte zur Hauptsa- che die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Gewährung von Asyl und die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, eventualiter die Anord- nung der vorläufigen Aufnahme zufolge Unzumutbarkeit sowie Unzulässig- keit und subeventualiter die Rückw eisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. In formeller Hinsicht ersuchte er um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 110a AsylG (SR 142.31) und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Zur Stützung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer den Bericht der Hilfswerksvertretung, eine Kopie des beim SEM eingereichten Schrei- bens vom 28. September 2016, eine Schnellrecherche der Länderanalyse der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 7. Mai 2015 zu Somalia, eine Fürsorgebestätigung sowie eine Kostennote zu den Akten. G. Mit Zwischenverfügung vom 12. April 2017 stellte die Instruktionsrichterin fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, hiess die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG gut, ordnete Herr Ass. jur. Christian Hoffs, Z._______, als amtlichen Rechtsbeistand bei, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud gleichzeitig das SEM ein, innert Frist eine Vernehmlassung einzureichen. H. Mit Schreiben vom 26. April 2017 hob das SEM in teilweiser Wiedererwä- gung seines Entscheides die Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung auf und stellte fest, die Wegweisung werde zurzeit wegen Unzumutbarkeit nicht vollzogen und der Vollzug werde zu Gunsten einer vor läufigen Auf- nahme aufgeschoben. I. Mit Zwischenverfügung vom 4. Mai 2016 wurde das SEM nochmals einge- laden, sich zur Sache vernehmen zu lassen, da es sich bis anhin nicht zu den übrigen Vorbringen in der Beschwerde geäussert habe. J. Am 18. Mai 2017 nahm das SEM zu den übrigen Vorbringen in der Be- schwerde Stellung. D-2127/2017 Seite 4 K. Mit Eingabe vom 6. Juni 2017 replizierte der Beschwerdeführer und reichte die Barcodeliste vom 28. September 2016 sowie die Beilagen des Schrei- bens vom 28. September 2016 in Kopie (Trauschein , Fotos der Ehefrau) zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im D-2127/2017 Seite 5 Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4. 4.1 In den Eingaben auf Beschwerdeebene wird geltend gem acht, am 28. September 2016 habe der Beschwerdeführer einen Trauschein, die so- malische Telefonnummer seiner Ehefrau und zwei Fotos zu den Akten ge- reicht. In den Akten der Vorinstanz ist dieses Schreiben indessen nicht ak- tenkundig. 4.2 Gemäss Art. 29 VwVG habe n die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderer- seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen ein- greift. Art. 29 VwVG bildet die Grundnorm der Gehörsrechte, die in weite- ren Vorschriften konkretisiert werden. Inhalt und Umfang des rechtlichen Gehörs ergeben sich daher regelmässig erst aus den Bestimmungen zu den einzelnen Teilgehalten (vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/ Weis- senberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 29 N 2). Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismit- tel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich er- scheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Beweise sind im Rahmen dieses verfas- sungsmässigen Anspruchs indessen nur über jene Tatsachen abzuneh- men, die für die Entscheidung der Streitsache erheblich sind. Gemäss Art. 32 Abs. 1 VwVG ("Prüfung der Parteivorbringen") hat die Behörde zudem D-2127/2017 Seite 6 alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien zu würdigen, bevor sie verfügt (sog. Pflicht zur Berücksichtigung). Als Korrelat zur be- hördlichen Berücksichtigungspflicht beinhaltet Art. 32 VwVG für die Be- troffenen einen Anspruch auf Berü cksichtigung ihrer Vorbringen (sog. Recht auf Berücksichtigung). Unter die behördliche Berücksichtigungs- pflicht fallen zum einen sogenannten Sachbehauptungen und die einge- reichten Beweismittel, zum anderen die rechtlichen Parteivorbringen wie Rechtsbegehren, Einwendungen und Einreden. Der Anspruch auf Berück- sichtigung gebietet, dass die Behörde die Vorbringen der Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 32 N 1 ff.; Art. 33 N1 f., mit weiteren Hinweisen). 4.3 Der Beschwerdeführer vermag mit der Einreichung des Barcodes für das Einschreiben der Eingabe vom 28. September 2016 zu beweisen, dass die geforderten Beweismittel bei der Vorinstanz zu den Akten gereicht wurden. Diese Eingabe ist jedoch in den vorinstanzlichen Akten nicht vor- handen. Der Beschwerdeführer wurde indessen bei seiner Anhörung expli- zit gebeten, den Trauschein nachzureichen (vgl. act. SEM A19 F66 ff), was bereits dessen Erheblichkeit darlegt. Das SEM argumentierte zudem in der angefochtenen Verfügung unter anderem auch mit dem fehlenden Trau- schein, welcher angeblich nicht zu den Akten gereicht worden sei. Ferner wurde in der Argumentation viel Wert auf die unklare Clanzugehörigkeit des Beschwerdeführers gelegt, worauf der eingereichte und nicht berücksich- tigte Trauschein durchaus Hinweise liefern könn te. Die Eingabe vom 28. September 2016 ist demnach bereits aufgrund des damit eingereichten Trauscheins als entscheidwesentlich zu qualifizieren, w eshalb das SEM diese im Entscheid hätte berücksichtigen und in der Verfügung entspre- chend würdigen müssen. Dies ist durch das Verschwinden der Eingabe – was nicht dem Beschwerdeführer zuzurechnen ist – jedoch gänzlich unter- blieben, weshalb das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers als verletzt zu betrachten ist. 4.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, eine Verletzung desselben führt deshalb grundsätzlich – das heisst ungeachtet der materi- ellen Auswirkungen – zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entschei- des (vgl. BVGE 2013/34 E. 4.2, 2012/24 E. 3.4, 2010/41 E. 6.4.2, m.w.H.). Die Heilung von Gehörsverletzungen ist zwar in Ausnahmefällen auf Be- schwerdeebene unter gewissen Vorausse tzungen möglich. Vorliegend handelt es sich jedoch um einen g roben Verstoss gegen die Verfahrens-D-2127/2017 Seite 7 vorschriften, zumal das SEM sich in seiner Argumentation der angefochte- nen Verfügung stark auf das angeblich nicht eingereichte Beweismittel be- ziehungsweise dessen Nichteinreichung abgestützt hat (vgl. Verfügung vom 9. März 2017 S. 3) und auch in der zweiten Vernehmlassung nichts zu einer möglichen Existenz des Beweismittels verlauten liess. Der fehlerhafte Verfahrensschritt wurde daher auf Beschwerdeebene nicht nachgeholt, weshalb eine Heilung der Gehörsverletzungen vorliegend nicht in Betracht gezogen werden kann. Weiter stützte sich das SEM in der angefochtenen Verfügung in nicht zu vernachlässigender Weise auf die Clanzugehörigkeit sowie den fehlenden Willen der Beweismittelbeschaffung. Diese Erwägun- gen sind unter Berücksichtig der Eingabe vom 28. September 2016 offen- sichtlich anzupassen. Es erscheint deshalb auch in dieser Hinsicht ange- bracht, die Sache zu kassieren und das Verfahren einer neuen Verfügung beizubringen. 5. An dieser Stelle ist in ergänzender Weise bezügli ch der Glaubhaftigkeits- prüfung des SEM anzumerken, dass sich diese in wesentlichen Teilen auf chronologische Unstimmigkeiten, Widersprüchen zwischen der Befragung und der Anhörung sowie das Kriterium der Plausibilität stützt. Die einge- reichten ärztlichen Berichte vom 23. August 2016 sowie vom 28. Februar 2017 sprechen jedoch hinsichtlich des geistigen Gesundheitszustands eine deutliche Sprache. Die ärztlichen Berichte wurden in der angefochte- nen Verfügung zwar erwähnt; inwiefern die Glaubhaftigkeitsprüfung – im Gegensatz zur gutgeführten Anhörung – der psychischen Verfassung des Beschwerdeführers angepasst wurde, ist indessen nicht ersichtlich, zumal seine ausführliche und ausserordentlich freie Erzählweise nicht als positi- ves Merkmal der Glaubhaftigkeit bewertet wurde. Da jedoch die Verfügung ohnehin aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, kann diesbezüglich auf eine eingehende Beurteilung verzichtet werden. 6. Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzu- heissen. Die Verfügung des SEM vom 9. März 2017 ist aufzuheben, inso- fern die Ziffern dessen Dispositivs (Ziff. 4 und 5) durch die teilweise Wie- dererwägung des SEM mit Verfügung vom 26. April 2017 nicht bereits auf- gehoben geworden sind. Die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit, welche das SEM in dieser teilweisen Wiedererwägung verfügte, bleibt so- mit bestehen. Die Sache ist zur Wiederaufnahme und ordnungsgemässen D-2127/2017 Seite 8 Fortsetzung des erstinstanzlich en Verfahrens an das SEM zurückzuwei- sen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Entschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verh ältnismässig ho hen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdefüh- rers hat mit Eingabe der Replik eine Kostennote vom 2. Juni 2017 zu den Akten gereicht, die angemessen erscheint. Dem Beschwerdeführer ist so- mit eine Parteientschädigung zu Lasten des SEM in der Höhe von Fr. 1700.– zuzusprechen. Dementsprechend wird die gewährte unentgelt- liche Rechtsverbeiständung gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) D-2127/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 9. März 2017 wird aufgehoben – insofern die Ziffern des Dispositivs nicht bereits durch das SEM in seiner teilweisen Wiedererwägung aufgehoben worden sind – und die Sache zur Wiederauf- nahme und ordnungsgemässen Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfah- rens an das SEM zurückgewiesen. 3. Die in der Verfügung des SEM vom 26. April 2017 verfügte vorläufige Auf- nahme des Beschwerdeführers bleibt bestehen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 1700.– zu- gesprochen, die ihm durch das SEM zu entrichten ist. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Anne Kneer Versand: