B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Das BGer ist mit Entscheid vom 12.01.2022 auf die Beschwerde nicht eingetreten (C-4098/2021) Abteilung III C-4098/2021 U r t e i l v o m 1 9 . N o v e m b e r 2 0 2 1 Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Michael Peterli, Gerichtsschreiberin Tanja Jaenke. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Gesundheit, Vorinstanz. Gegenstand Epidemiengesetz, Feststellungsverfügung nach Art. 25 VwVG; Nichteintretensverfügung des BAG vom 11. August 2021. C-4098/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 19. Juni 2020 erliess der Schweizerische Bundesrat gestützt auf Art. 6 Abs. 2 Bst. a und b des Epidemiengesetzes (EpG , SR 818.101) die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid -19-Epidemie (Covid -19-Verordnung besondere Lage, SR 818.101.26, AS 2020 2213). Am 2. Juli 2020 änderte der Bundesrat die Covid-19-Verordnung besondere Lage insbesondere dahingehend, dass er in Art. 3a vorsah, dass Reisende in Fahrzeugen des öffentlichen Ver- kehrs wie Zügen, Strassenbahnen, Bussen, Schiffen und Seilbahnen eine Gesichtsmaske tragen müssen (Abs. 1), davon jedoch Personen, die aus besonderen Gründen, ins besondere medizinischen, keine Gesichtsmas- ken tragen können, ausgenommen wurden (Bst. b; AS 2020 2735, Fas- sung in Kraft vom 6. Juli 2020 bis 17. Januar 2021). Ab dem 18. Januar 2021 wurde in Art. 3a Abs. 1 Bst. b Covid-19-Verordnung besondere Lage konkretisiert, dass für den Nachweis medizinischer Gründe ein Attest einer Fachperson, die nach dem Medizinalberufegesetz (MedBG, SR 811.11) oder dem Psychologieberufegesetz (PsyG, SR 935.81) zur Berufsaus- übung in eigener fachlicher Verantwortung befugt ist, erfo rderlich ist (AS 2021 7, Fassung in Kraft vom 18. Januar 2021 bis 28. Februar 2021; Ver- längerung der Massnahmen ab 1. März 2021 [AS 2021 110]). Am 18. Oktober 2020 änderte der Bundesrat die Covid-19-Verordnung be- sondere Lage zudem dahingehend, dass er in Art. 3b insbesondere eine Maskenpflicht in öffentlich zugänglichen Bereichen von Einrichtungen und Betrieben vorsah (Abs. 1), wobei Personen, die aus besonderen Gründen, insbesondere medizinischen, keine Gesichtsmasken tragen können, da- von ausgenommen wurden (Abs. 2 Bst. b; AS 2020 4159). Ab dem 18. Ja- nuar 2021 wurde Art. 3b Abs. 2 Bst. b in Analogie zu Art. 3a Abs. 1 Bst. b Covid-19-Verordnung besondere Lage konkretisiert (AS 2021 7, Fassung in Kraft vom 18. Januar 2021 bis 28. Februar 2021; Verlängerung der Massnahmen ab 1. März 2021 [AS 2021 110]). A.b Am 26. Juni 2021 trat schliesslich die Verordnung vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19- Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) in Kraft. Der vormalige Artikel 3a wurde insbesondere mit der Ergänzung «im geschlossenen Be- reich der Fahrzeuge» in den neuen Artikel 5 überführt, während der vorma-C-4098/2021 Seite 3 lige Artikel 3b hinsichtlich der öffentlich zugänglichen Innenräume von Ein- richtungen und Betrieben in den neuen Artikel 6 überführt wurde. Die Aus- nahmen für Personen, die aus besonderen Gründen, insbesondere medi- zinischen, keine Gesichtsmasken tragen können, blieben dabei unverän- dert (AS 2021 379). B. B.a Am 18. Januar 2021 reichte A._______ (nachfolgend Gesuchsteller) beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) ein Gesuch um Er- lass einer feststellenden Verfügung ein hinsichtlich der Fragen, ob das mit der Kontrolle von Fahrausweisen beauftragte Personal befugt sei, das At- test bezüglich medizinischer Gründe gemäss Art. 3a Abs. 1 Bst. b Covid- 19-Verordnung zu kontrollieren , und ob ihm trotz Attest gemäss Art. 3b Abs. 2 Bst. b Covid-19-Verordnung der Zugang zu öffentlich zugänglichen Einrichtungen oder Dienstleistungen verweigert werden könne (vgl. Akten im Beschwerdeverfahren [B-act.] 6 Beilage 6). Das Gesuch wurde an das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend BAG oder Vorinstanz) weiterge- leitet (B-act. 6 Beilagen 4 und 5). B.b Mit Schreiben vom 19. März 2021 beantwortete das BAG die vom Ge- suchsteller aufgeworfenen Fragen soweit möglich in genereller Hinsicht und informierte ihn darüber, dass eine Äusserung zum spezifischen Fall mangels Zuständigkeit nicht möglich sei. Für die Beurteilung der konkreten Umstände im Einzelfall sei die kantonale Behörde zuständig, entsprechend erlaube sich das BAG die Überweisung des Gesuchs an die zuständige Gesundheitsdirektion des Kantons B._______ (nachfolgend Gesundheits- direktion; B-act. 6 Beilage 4). Mit Schreiben gleichen Datums überwies das BAG sodann das Gesuch um Erlass einer feststellenden Verfügung zu- ständigkeitshalber an die Gesundheitsdirektion (B-act. 6 Beilage 5). B.c Der Gesuchsteller reichte daraufhin mit Schreiben vom 29. März 2021 ein weiteres Gesuch um Erlass einer feststellenden Verfügung bezie- hungsweise eine Einsprache gegen die Überweisung an die kantonale Be- hörde ein (B-act. 6 Beilage 3). Er führte insbesondere aus, er verlange eine Verfügung vom in der Sache zuständigen EDI, welches mit Verfügung auf die Sache nicht eintreten müsse, wenn es sich als unzuständig erachte. Ausserdem machte er geltend, er habe nicht erlaubt, sein Gesuch mit Bei- lagen an die Gesundheitsdirektion zu überweisen. Er befinde sich aktuell in einem Rechtsstreit mit dieser Behörde. Ausserdem stellte er in Bezug auf die Antworten des BAG in genereller Hinsicht Folgefragen. C-4098/2021 Seite 4 B.d Mit E-Mail vom 5. August 2021 informierte das BAG den Gesuchsteller darüber, dass die Verfügung sein Anliegen betreffend in Bearbeitung sei und er mit Zustellung in nächster Zeit rechnen könne. Mangels Zuständig- keit werde es sich um eine kostenpflichtige Nichteintretensverfügung han- deln. Das BAG gab dem Gesuchsteller aus diesem Grund Gelegenheit mit- zuteilen, falls er in Anbetracht dieses Umstandes auf den Erlass einer an- fechtbaren Verfügung verzichten möchte (B-act. 6 Beilage 2). B.e In der Folge erliess das BAG am 11. August 2021 eine Nichteintretens- verfügung, welche einerseits mit der Unzuständigkeit betreffend die Beur- teilung seines konkreten Falles und andererseits mit mangelndem Rechts- schutzinteresse hinsichtlich der Beantwortung einer rechtlichen Grundsatz- frage begründet wurde (B-act. 1 Beilage 1 = B-act. 6 Beilage 1). C. C.a Mit Eingabe vom 14. September 2021 erhob der Gesuchsteller (nach- folgend Beschwerdeführer) Beschwerde gegen die Verfügung des BAG vom 11. August 2021 beim Bundesverwaltungsgericht (B-act. 1) und stellte die folgenden Rechtsbegehren: 1. Der Beschwerdegegner, Alain Berset, sei unter Androhun g der Ungehor- samstrafe gemäss Art. 292 StGB im Befehlsverfahren superprovisorisch zu verpflichten, innert 10 Tagen den wissenschaftlichen Beweis für ein SARS- CoV-2 Virus gemäss gereinigtem SARS -CoV-2 lsolat nach den Henle - Kochschen-Postulaten (inkl. Kontrollversuchen) vorzulegen. 2. Es seien die Akten des Verwaltungsgerichts des Kantons B._______ ([…]) beizuziehen und vom Regierungsrat des Kantons B._______ die als «ge- heim» klassifizierten Dokumente des Dossiers (Dossier -Nr[…]) dem Ge- richt zu den Akten einzureichen. 3. Es seien die Akten des Bundesgerichts (2C_108/2021) beizuziehen. 4. Es seien die Akten der Staatsanwaltschaft [..] des Kantons B._______ ([…]) beizuziehen. 5. Es sei festzustellen, dass ein PCR-Test nicht zur Diagnostik geeignet ist. 6. Es sei festzustellen, dass eingesetzte RT-qPCR nicht tauglich ist, eine In- fektion mit SARS-CoV-2 zu erkennen. 7. Es sei festzustellen, dass ein PCR -Test nicht dazu geeignet ist, die Infektiosität zu bestimmen. 8. Es sei die Covid -19-Verordnung besondere Lage (vom 19. Juni 2020, SR 818.101.26) aufzuheben. C-4098/2021 Seite 5 9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegeg- ners. C.b Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag auf superprovisori- sche Massnahmen mit Zwischenverfügung vom 17. September 2021 ab, soweit überhaupt darauf einzutreten war (B-act. 2). C.c Am 1. Oktober 2021 ging der ebenfalls mit Zwischenverfügung vom 17. September 2021 einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.- (vgl. B-act. 2) in der Gerichtskasse ein (B-act. 4). C.d Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Oktober 2021 hin (B-act. 5), reichte die Vorinstanz mit Schreiben vom 28. Oktober 2021 ihre Vernehmlassung ein und beantragte, auf die Beschwerde sei un- ter Kostenfolge nicht einzutreten (B -act. 6). Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die vom Beschwerdeführer gestellten Rechtsbegehren würden nicht nur über die bei der Vorinstanz gestellten Anträge hinausge- hen, sondern hätten mit dem Gegenstand der angefochtenen Verfügung überhaupt nichts gemeinsam. C.e Mit Instruktionsverfügung vom 1. November 2021 stellte das Bundes- verwaltungsgericht die Vernehmlassung der Vorinstanz dem Beschwerde- führer zur Kenntnis zu und schloss den Schriftenwechsel ab (B-act. 7). D. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zulässig- keit der Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren [Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021]; vgl. auch BVGE 2007/6 E. 1 m.w.H.). C-4098/2021 Seite 6 1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung vom 11. August 2021, mit welcher das BAG auf das Gesuch des Beschwerde- führers um Erlass einer Feststellungverfügung nicht eingetreten ist mit der Begründung der fehlenden Zuständigkeit hinsichtlich der Beurteilung sei- nes konkreten Falles und des fehlenden Rechtsschutzinteresses betref- fend die Beantwortung rechtlicher Grundsatzfragen. 1.2 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) be- urteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die (eidge- nössischen) Departemente und die ihnen unterstellten Dienststellen sind in Art. 33 Bst. d VGG als Vorinstanzen aufgeführt. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften des VwVG, wobei abweichende Vorschriften des VGG vorbehalten bleiben (Art. 37 VGG). 1.3 Zu den Eintretensvoraussetzungen im vorliegen den Beschwerdever- fahren ist Folgendes festzuhalten: 1.3.1 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist die Nichteintretens- verfügung des BAG vom 11. August 2021, welche die Strukturmerkmale des Verfügungsbegriffs gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG erfüllt (vgl. dazu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C -5074/2020 vom 25. Mai 2021 E. 1.3.1). Eine Ausnahme von Art. 32 VGG liegt nicht vor un d das BAG ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. 1.3.2 Der Beschwerdeführer kann durch das Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüfen beziehungsweise beurteilen lassen, zu denen die zuständige Behörde vorgängig und verbindlich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Gegenstand des Beschwerdeverfah- rens kann deshalb nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfah- rens war oder bei richtiger Rechtsanwendung hätte sein sollen. Fragen, über welche die verfügende Behörde nicht entschieden hat, dürfen somit grundsätzlich im Beschwerdever fahren nicht beurteilt werden. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, prüft das Bundesverwaltungsge- richt nur die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf die bei ihr erhobene Ein- sprache beziehungsweise Beschwerde oder ein Wiedererwägungsgesuch zu Recht nicht eingetreten ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-C-4098/2021 Seite 7 sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspra- xis, Bd. X, 2. Aufl. 2013, S. 29 f. Rz. 2.7 f.; BGE 125 V 413 E. 2a; Urteile des BVGer C -2161/2017 und C -1747/2019 vom 6. Juni 2019 E. 1.3.2.1; C-5123/2018 vom 4. Juli 2019 E. 3; C-7720/2009 vom 13. Juni 2012 E. 4). Weil der Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren in der Regel nur enger, nicht aber weiter sein kann als der Anfechtungsgegenstand (vgl. BGE 133 II 35 E. 2; 125 V 413 E. 2a), kann das Bundesverwaltungsgericht vorlie- gend lediglich prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Feststellungsbe- gehren des Beschwerdeführers (betreffend Befugnis zur Kontrolle des me- dizinischen Attests und zu Zutrittsverweigerungen) nicht eingetr eten ist. Eine materiell-rechtliche Beurteilung des Inhalts der Covid-19-Verordnung besondere Lage scheidet demnach von vornherein aus. 1.3.3 Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Verfahren – neben dem bereits abgewiesenen Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen (Rechtsbegehren Nr. 1) – lediglich Feststellungsanträge (und damit zu- sammenhängende Aktenbeizugsgesuche) gestellt (vgl. oben Bst. C.a), die eine im konkreten Fall unzulässige materiell-rechtliche Beurteilung des In- halts der Covid-19-Verordnung besondere Lage betreffen. Überdies ist mit der Vorinstanz (vgl. dazu B-act. 6) festzuhalten, dass der Beschwerdefüh- rer im Beschwerdeverfahren Rechtsbegehren stellt, die in keinem Zusam- menhang mehr mit seinen Anträgen im vorinstanzlichen Verfahren stehen: Im vorinstanzlichen Verfahren ersuchte der Beschwerdeführer um Erlass einer Feststellungsverfügung insbesondere betreffend die Kontrollbefug- nisse im Zusammenhang mit einem medizinischen Attest im öffentlichen Verkehr beziehungsweise die Zulässigkeit der Zutrittsverweigerung zu Ge- schäften für Personen mit Maskendispens (B-act. 6 Beilagen 3 und 6; vgl. auch oben Bst. B.a und B.c), während er im Beschwerdeverfahren die Feststellung verlangt, dass ein PCR-Test nicht zur Diagnostik geeignet sei, dass der eingesetzte RT-qPCR nicht tauglich sei, eine Infektion mit SARS- CoV-2 zu erkennen, dass ein PCR-Test nicht dazu geeignet sei, die Infek- tiosität zu bestimmen und dass die Covid-19-Verordnung besondere Lage aufzuheben sei (vgl. B-act. 1; vgl. auch oben Bst. C.a). Eine solche Ausweitung des durch die vorinstanzliche Verfügung gesetzten Anfechtungsgegenstandes ist nur ausnahmsweise zulässig (vgl. Urteil des BGer 9C_540/2015 vom 15. Oktober 2015 E. 3.1). Vorliegend sind die Vo- raussetzungen dafür (so bspw. die hinreic hend genaue Abklärung des nach Erlass der Verfügung eingetretenen, zu einer neuen rechtlichen Be-C-4098/2021 Seite 8 urteilung der Streitsache ab jenem Zeitpunkt führenden Sachverhalts) je- doch nicht ansatzweise gegeben. Entsprechend kann auf die vom Be- schwerdeführer gestellten Rechtsbegehren Nr. 5, 6, 7 und 8 nicht eingetre- ten werden. Damit erübrigen sich auch die in diesem Zusammenhang ge- stellten Verfahrensanträge Nr. 2, 3 und 4. 1.4 Im Übrigen ist der Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig geleistet (vgl. B-act. 4) und die Beschwe rde form- und fristgerecht eingereicht worden (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG), weshalb auf die Beschwerde mit Ausnahme des in E. 1.3 Gesagten einzutreten ist. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft in erster Linie die vorgebrachten Rügen und ist nicht gehalten, die angefochtene Verfügung auf alle erdenk- lichen Rechtsfehler hin zu untersuchen. Nicht aufgeworfene Rechtsfragen sind nur zu prüfen, wenn dazu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichend Anlass besteht (sog. Rügeprinzip; vgl. dazu Urteil des BVGer C -1393/2016 vom 16. Sep- tember 2016 mit Hinweis auf die Urteile des BVGer C -2656/2015 vom 24. Februar 2016 E. 2.2 und C-5053/2013 vom 17. August 2015 E. 4.2 je m.H.). 2.2 Vorliegend hat der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdebegrün- dung in keiner Weise dargelegt, aus welchen Gründen und in welchen Punkten er mit der von der Vorinstanz erlassenen Nichteintretensverfü- gung nicht einverstanden sei und weshalb diese zu Unrecht erfolgt sein soll. Entsprechend ist die Beschwerde vom 14. September 2021 mangels Substantiierung ohne Weiteres abzuweisen. 3. Zusammenfassend ist damit die Beschwerde vom 14. September 2021 ab- zuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. 4. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Partei- entschädigung. 4.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sin d unter Berücksichtigung des Streitwerts sowie des Umfangs und der Schwierig- keit der Streitsache, Art der Prozessführung sowie der finanziellen Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und C-4098/2021 Seite 9 Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) auf Fr. 800.- festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezah- lung der Verfahrenskosten zu verwenden. 4.2 Dem Beschwerdeführer ist bei diesem Ve rfahrensausgang keine Par- teientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Die ob- siegende Vorinstanz hat als Bundesbehörde ebenfalls keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Ver- fahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben) – die Gesundheitsdirektion des Kantons B._______ (Einschreiben) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. C-4098/2021 Seite 10 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Beat Weber Tanja Jaenke Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Fr ist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: