B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4258/2019 U r t e i l v o m 1 2 . S e p t e m b e r 2 0 1 9 Besetzung Einzelrichterin Muriel Beck Kadima, mit Zustimmung von Richter Hans Schürch Gerichtsschreiberin Patricia Petermann Loewe. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch MLaw Anja Freienstein, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung und Wegweisungsvollzug (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 22. Juli 2019. E-4258/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer reichte am 27. Oktober 2016 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Anlässlich der Befragung vom 31. Oktober 2016 und der Anhörung vom 8. November 2016 brachte er im Wesentlichen vor, er sei (…) Jahre alt und habe mit seiner Mutter und seinem jüngeren Bruder na- mens B._______ seit seiner Geburt bis zu seiner Ausreise im Dorf C._______, einem Vorort von D._______ (Jaffna District/Nordprovinz), ge- lebt. In D._______ habe er auch die Schule ( E._______) besucht; die 9. Klasse habe er letztlich abgebrochen. Sri Lanka habe er verlassen, weil ihn seine Mutter aus Angst, er könne Schwierigkeiten wegen der Lage des Vaters erhalten, auf die Reise geschickt habe. A.b Mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 lehnte die Vorinstanz das Asyl- gesuch des Beschwerdeführers ab, wies ihn aus der Schweiz weg und ord- nete den Wegweisungsvollzug an. Gegen diesen Entscheid erhob der Be- schwerdeführer am 9. Januar 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht, welche mit Urteil E-146/2017 vom 24. Juli 2018 abgewiesen wurde. B. Am 27. Dezember 2018 reichte der Beschwerdeführer unter Beilage diver- ser Beweismittel beim SEM ein Wiedererwägungsgesuch ein. Er bean- tragte, dass die Verfügung vom 6. Dezember 2016 wiedererwägungsweise aufzuheben sei, soweit sie den Wegweisungsvollzug betreffe. Zur Begrün- dung wurde im Wesentlichen vorgebracht, gemäss Informationen der IOM (International Organization for Migration) vom 22. November 2018 seien die Mutter und der jüngere Bruder des Beschwerdeführers, nachdem sie zunächst Kontakt mit diesen hätten aufnehmen können, nach Indien ge- flüchtet. Durch diese massgebliche Veränderung der Sachlage sei mit Blick auf den Wegweisungsvollzug das Kindeswohl nicht gewährleistet, weshalb dieser unzulässig respektive unzumutbar sei. C. Am 31. Januar 2019 ersuchte das S EM die Schweizer ische Botschaft in Colombo, den diesbezüglich relevanten Sachverhalt näher abzuklären. Gemäss dem Antwortschreiben der Botschaft vom 10. April 2019 seien in D._______ einzelne (entfernte) Familienmitglieder des Beschwerdeführers ausfindig gemacht worden. Die Grosseltern väterlicherseits seien verstor- ben. Der Grossvater mütterlicherseits sei erst kürzlich verstorben, während die Grossmutter bei einem ihrer Söhne im Heimatdorf lebe. Aufgrund von Schwierigkeiten des Vaters des Beschwerdeführers mit der sri-lankischen E-4258/2019 Seite 3 Armee sei die Mutter schon in den 1990er Jahren mit ihren Söhnen nach Indien ausgereist. Die Schule des Beschwerdeführers habe jedoch bestä- tigt, dass dieser von 2008 bis 2016 dort eingeschrieben gewesen sei und diese besucht habe. Das von der Mutter gemietete Haus sei mittlerweile verkauft worden. D. Am 8. Mai 2019 erhielt der Beschwerdeführer Gelegenheit, sich zur An- frage des SEM und dem entsprechenden Botschaftsbericht zu äussern. Dieser nahm am 22. Mai 2019 dazu Stellung. E. Am 29. Mai 2019 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer hinsichtlich einer möglichen Fremdplatzierung seiner Person in Sri Lanka das rechtli- che Gehör. Mit Eingabe vom 15. Juli 2019 nahm er dazu Stellung. F. Mit Verfügung vom 22. Juli 2019 – tags darauf eröffnet – lehnte das SEM das Wiedererwägungsgesuch ab und stellte fest, dass die Verfügung vom 6. Dezember 2016 rechtskräftig und vollstreckbar sei. Einer allfälligen Be- schwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. G. Mit Beschwerdeeingabe vom 22. August 2019 beantragt der Beschwerde- führer die Aufhebung der Verfügung vom 22. Juli 2019 sowie wiedererwä- gungsweise – soweit sie die Wegweisung und deren Vollzug betreffe – der Verfügung vom 6. Dezember 2016. Es sei die Unzulässigkeit und die Un- zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und den Beschwer- deführer vorläufig aufzunehmen. Eventualiter sei der Fall zur vollständigen Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. In pro- zessrechtlicher Hinsicht seien im Sinne von vorsorglichen Massnahmen von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen und der Beschwerde sei unverzüglich die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Ferner sei die un- entgeltliche Rechtspflege zu gewähren, die Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin zu bestellen und auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses zu verzichten. H. Am 23. August 2019 verfügte die zuständige Instruktionsrichterin die einst- weilige sofortige Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung. E-4258/2019 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesv erwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten (AS 2016 3101); f ür das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Be- schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur summa- risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. E-4258/2019 Seite 5 4. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen (Art. 111b aAbs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi- onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge- nannten «qualifizierten Wiedererwägungsges uch» vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 5. 5.1 Vorweg ist die Rüge der unvollständigen Sachverhaltsfeststellung zu prüfen, da ein allenfalls ungenügend abgeklärter Sachverhalt eine materi- elle Behandlung verunmöglichen würde. Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes we- gen fest und bedient sich nötigenfalls der gesetzlichen Beweismittel. Un- richtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher oder aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Beweise falsch gewürdigt worden sind. Die Sachverhaltsdarstellung ist demgegenüber un- vollständig, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachum- stände berücksichtigt werden (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs- verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 630). 5.2 In seiner Verfügung hielt das SEM fest, dass die Mutter und der Bruder des Beschwerdeführers untergetaucht seien. Es sei aufgrund der Bot- schaftsabklärung vom 10. April 2019 offensichtlich, dass die wirren und schlecht nachvollziehbaren Angaben der Familie bezüglich des Aufent- haltsorts seiner Mutter in den letzten Jahren nicht korrekt seien. Weil die einzelnen Familienangehörigen auch behaupten würden, den Beschwer- deführer nicht zu kennen, sei keine ausdrückliche Bereitschaft vorhanden, diesen nach seiner Rückkehr aus der Schweiz aufzunehmen und für ihn zu sorgen. E-4258/2019 Seite 6 Es bleibe somit zu prüfen, ob die Möglichkeit einer Fremdplatzierung in einer Institution für Kinder bestehe. Diesbezüglich seien im Rahmen einer Botschaftsabklärung beim «Department for Probation and Child Care Ser- vices of the Northern Provincial Council» Informationen eingeholt worden. Ferner habe das SEM eine Güterabwägung hinsichtlich der Einwände des Beschwerdeführers, welche er am 15. Juli 2019 im Rahmen der Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs unterbreitet habe, vorgenommen. Dabei sei das SEM zum Schluss gekommen, dass es im vorliegenden Fall um e ine reine Sorgerechtsfrage gehe, welche nichts mit dem schweizerischen Asyl- recht zu tun habe. Die Erfüllung der Unterhaltspflicht gege nüber sri-lanki- schen Minderjährigen könne grundsätzlich nicht einem Drittstaat wie die Schweiz obliegen – weder unter Berufung auf die Kinderrechtskonvention (KRK, Übereinkommen über die Rechte des Kindes, SR 0.107) noch auf das AsylG. 5.3 Auf Beschwerdeebene wird hierzu gerügt, dass nach geltender Praxis die Vorinstanz hinsichtlich eines Vollzugs einer Wegweisung eines minder- jährigen Beschwerdeführers verpflichtet sei, spezifische Abklärungen der persönlichen Situation unter dem Blickwinkel d es Kindeswohls vorzuneh- men. Vor der Ausschaffung habe die zuständige Behörde gemäss Art. 69 Abs. 4 AIG sicherzustellen, dass die minderjährige Person einem Famili- enmitglied, einem Vormund oder einer Aufnahmee inrichtung übergeben werden könne, welchen den Schutz des Kindes g ewährleiste (vgl. BVGE 2015/30 E. 7.3 und Urteil des BVGer E -6621/2012 vom 28. Januar 2013 E. 4.3.4). Es sei im vorliegende n Fall nicht ersichtlich, weshalb die Vorin - stanz die sogenannte Sorgerechtsfrage beziehungsweise die Unterhalts- frage als Entscheidungsgrundlage nehme, ohne dabei spezifische Abklä- rungen vorzunehmen, ob die angedachten Institutionen auch tatsäc hlich dem Kindeswohl entsprechen würden. 5.4 Beim Beschwerdeführer handelt es sich unbestrittenermassen um ei- nen unbegleiteten Minderjährigen. Daher ist nachfolgend die einschlägige Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Anordnung des Wegwei- sungsvollzugs von unbegleiteten Minderjährigen heranzuziehen. Danach ist die Vorinstanz von Amtes wegen verpflichtet, das Kindeswohl zu berück- sichtigen, zumal Kinder nicht ohne guten Grund aus einem vertrauten Um- feld herausgerissen werden sollten (vgl. BVGE 2015/30 E. 7.2 und 2009/51 E. 5.6). Weiter sind bei einer allfälligen Rückkehr ins Heimatland spezifi- sche Abklärungen der persönlichen Situation unter dem Blickwinkel des Kindeswohls vorzunehmen (vgl. EMARK 2006 Nr. 24 E. 6.2.4 und 1998 Nr. 13 E. 5.e). Die zuständige Behörde hat gemäss Art. 69 Abs. 4 AIG vor E-4258/2019 Seite 7 einer Ausschaffung von unbegleiteten minderjährigen Personen sicherzu- stellen, dass diese im Rückkehrstaat einem Familienmitglied, einem Vor- mund oder einer Aufnahmeeinrichtung übergeben werden können, welche den Schutz des Kindes gewährleisten. Das SEM darf sich keinesfalls da- rauf beschränken, pauschal auf das grundsätzliche Vorliegen entsprechen- der sozialer Institutionen in Sri Lanka zu verwei sen (vgl. BVGE 2015/30 E. 7.3). Weil vorliegend weder Familienmitglieder noch ein Vormund vorhanden sind, hat das SEM nach dem Gesagten die Pflicht, von Amtes wegen kon- kret abzuklären, in welche Institution in Sri Lanka der Beschwerdeführer zurückgeführt werden kann. Es reicht folglich nicht aus – wie in der ange- fochtenen Verfügung – nur das Verfahren einer möglichen Fremdplatzie- rung in Sri Lanka zu umschreiben. Vor Erlass einer wegweisenden Verfü- gung der Vorinstanz muss von dieser im Rahmen konkreter Abklärungen auch Übernahmezusicherungen der geeigneten Institutionen eingeholt werden, damit sie einer gerichtlichen Überprüfung offenstehen könn en. Solche Sachverhaltselemente sind Voraussetzung und Teil der anfechtba- ren Verfügung, und stellen nicht etwa von der Rechtsmittelinstanz nicht mehr überprüfbare Vollzugsmodalitäten dar (vgl. BVGE 2015/30 E. 7.3 m.w.H.). 5.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz in Verletzung von Art. 12 in Verbindung mit Art. 49 Abs. b VwVG den Sachverhalt unvoll- ständig erstellt hat. Abklärungsbedürftig ist unter dem Aspekt des Kinds- wohls (Art. 3 Abs. 1 KRK) sowohl die heutigen persönliche Lage des Be- schwerdeführers in der Schweiz als auch bei einer allfälligen Rückführung nach Sri Lanka die Situation betreffend konkreter und kindgerechter Unter- bringungsmöglichkeiten vor Ort. 6. 6.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn wei- tere Tatsachen festgestellt werden müssen sowie ein umfassendes Be- weisverfahren durchgeführt werden muss. Die in diesen Fällen fehlende Entscheidreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall a us prozessökonomi- schen Gründen angebracht erscheint (vgl. BVGE 2012/21 E. 5); sie muss dies aber nicht. Vorliegend ist aufgrund des Gesagten keinesfalls von einer E-4258/2019 Seite 8 bestehenden oder leicht herstellbaren Entscheidungsreife auszugehen. Ausserdem soll das Geric ht grundsätzlich nicht anstelle der verfügenden Verwaltungsbehörde die Grundlagen des rechtserheblichen Sachverhalts erstellen, weil die beschwerdeführende Partei bei diesem Vorgehen eine Instanz verlöre. Mit Blick auf die Gesamtlage erscheint folglich eine Kassa- tion mithin als angezeigt. 6.2 Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfü- gung vom 22. Juli 2019 aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsermitt- lung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückzu- weisen. Auf die weiteren Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe ist auf- grund der vorliegenden Kassation zum heutigen Zeitpunkt nicht näher ein- zugehen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendi- gen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichti- gung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 550.– (inkl. Auslagen) festgelegt. 7.3 Die Anträge um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ist mit diesem Aus- gang des Verfahrens hinfällig geworden. (Dispositiv nächste Seite) E-4258/2019 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 22. Juli 2019 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur vollständigen und richtigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie zur neuen Beurteilung an die Vo- rinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 550.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Patricia Petermann Loewe Versand: