Obergericht Beschwerdekammer in Strafsachen SBK.2023.301 (STA.2023.6838) Art. 29 Entscheid vom 30. Januar 2024 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichterin Massari Oberrichterin Schär Gerichtsschreiberin Groebli Arioli Beschwerde- führer A._____, […] […] verteidigt durch Rechtsanwältin Magda Zihlmann, […] Beschwerde- gegnerin Staatsanwaltschaft Baden, Mellingerstrasse 207, 5405 Dättwil AG Anfechtungs- gegenstand Anordnungen zur Erstellung eines DNA-Profils der Staatsanwaltschaft Baden vom 12. Oktober 2023 in der Strafsache gegen A._____ - 2 - Die Beschwerdekammer entnimmt den Akten: 1. Am 23. August 2023 um 22.50 Uhr wurde A._____ im Zuge einer verdeck- ten Massnahme in Baden angehalten und kontrolliert. Es bestand der Tat- verdacht, dass er unter Drogeneinfluss ein Motorfahrzeug geführt hat. Die Staatsanwaltschaft Baden ordnete deshalb am 24. August 2023 in Bestäti- gung der am 23. August 2023 um 23.46 Uhr mündlich erfolgten Anordnung eine Blut- und Urinprobe sowie eine ärztliche Untersuchung an. Die am 24. August 2023 um 01.55 Uhr durchgeführte Urinprobe ergab wie der Be- täubungsmittelvortest vom 23. August 2023 ein positives Resultat hinsicht- lich Kokain. Die Blutprobe ergab ein negatives Resultat hinsichtlich Kokain. 2. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2023 ordnete die Staatsanwaltschaft Ba- den im Verfahren betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel- gesetz sowie Führen eines Motorfahrzeugs in nicht fahrfähigem Zustand die Erstellung eines DNA-Profils betreffend A._____ an. Sie wies die Kan- tonspolizei Aargau an, die Erstellung des Profils vom entnommenen Wan- genschleimhautabstrich (WSA) in Auftrag zu geben. 3. 3.1. Gegen diese ihm am 20. Oktober 2023 zugestellte Verfügung erhob A._____ mit Eingabe vom 26. Oktober 2023 bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts Beschwerde und beantragte die Aufhe- bung dieser Verfügung und den Verzicht auf eine DNA-Profilerstellung. Der Beschwerde sei zudem aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3.2. Die Staatsanwaltschaft Baden beantragte mit Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2023 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen. 3.3. Mit Verfügung vom 2. November 2023 erteilte die Verfahrensleiterin der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. 3.4. Mit Replik vom 4. Dezember 2023 liess sich der Beschwerdeführer zur Be- schwerdeantwort vernehmen und blieb bei seinen Anträgen gemäss Be- schwerde. - 3 - Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: 1. 1.1. Die Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Nachdem keine Beschwerdeausschlussgründe gemäss Art. 394 StPO vorliegen, ist die Be- schwerde zulässig. 1.2. Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Erstellung eines DNA-Profils sowie – damit zusammenhängend – die Aufbewahrung eines erstellten DNA-Profils stellen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung einen Ein- griff in das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf infor- mationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) dar (vgl. BGE 145 IV 263 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Je nachdem ob das DNA-Profil bereits er- stellt wurde oder nicht, liegt entweder ein drohender oder ein noch anhal- tender Grundrechtseingriff vor. Da bei einer Gutheissung der Beschwerde kein DNA -Profil erstellt werden darf bzw. ein allenfalls bereits erstelltes DNA-Profil umgehend zu löschen ist, hat der Beschwerdeführer so oder anders ein aktuelles Rechtsschutzinteresse (i.S.v. Art. 382 Abs. 1 StPO) an einer Beurteilung seiner darauf abzielenden Beschwerde. Damit besteht ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Beschwerde, mit welcher der Verzicht auf eine DNA -Profilerstellung ver- langt wird. Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 396 Abs. 1 i.V.m. Art. 385 Abs. 1 StPO) ist einzutreten. 2. 2.1. Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der be- schuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt wer- den (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Bezüglich der sog. Anlasstat hat die seit 1. Januar 2024 in Kraft stehende Fassung von Art. 255 StPO keine Ände- rung erfahren (vgl. demgegenüber die nun in Art. 255 Abs. 1bis StPO aus- drücklich festgelegten Voraussetzungen, unter denen ein DNA-Profil er- stellt werden darf, wenn es zur Aufklärung der Anlasstat zwar nicht erfor- derlich ist, a ber zur Aufklärung anderer begangener Straftaten gebraucht werden könnte). Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes (ge- meint: der Schweizerischen Strafprozessordnung in der ab 1. Januar 2024 gültigen Fassung) gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt (Art. 453 Abs. 1 StPO). Die vorliegend angefochtene Anordnung datiert vom 12. Ok- tober 2023, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde nach den bis am - 4 - 31. Dezember 2023 geltenden Bestimmungen der Schweizerischen Straf- prozessordnung zu beurteilen ist. Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerecht- fertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1 -3 BV). Art. 255 StPO er- laubt nicht die routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren Ana- lyse. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können Zwangs - massnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnah- men erreicht werd en können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Anlass dazu ge- benden Straftaten dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschuldigte in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich aller- dings um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Vorstrafen können einen solchen Anhaltspunkt darstellen (BGE 147 I 372 E. 4.2 und E. 4.3.2 mit Hinweis auf BGE 145 IV 263 E. 3.4). 2.2. 2.2.1. Die Staatsanwaltschaft Baden begründet die angefochtene Verfügung da- mit, dass aufgrund von verdeckten polizeilichen Ermittlungen, wobei der Beschwerdeführer am 23. August 2023 einem Angehörigen der Polizei 1g Kokain verkauft habe, der dringende Tatverdacht bestehe, dass der Be- schwerdeführer mit Betäubungsmitteln handle. Bei der Anhaltung des Be- schwerdeführers am 23. August 2023 und der anschliessenden Durchsu- chung des Fahrzeuges hätten in einer Handtasche vier weitere Minigrip- Säckchen mit Kokain sichergest ellt werden können. Zur Überprüfung des Tatverdachts und der Tatzusammenhänge, insbesondere um die Besitz- verhältnisse des aufgefundenen Kokains klären zu können, müsse betref- fend den Beschwerdeführer ein DNA-Profil erstellt werden. 2.2.2. Demgegenüber wird in der Beschwerde vorgebracht, dass sich der Tatver- dacht betreffend Führen eines Motorfahrzeugs in nicht fahrfähigem Zu- stand gemäss Akten nicht erhärtet habe. Die Erstellung eines DNA-Profils falle aufgrund dieses Verfahrensgegenstands somit ausser Betracht. Be- treffend den anderen Verfahren sgegenstand der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sei den Akten kein dem Polizeieinsatz vorbe- stehender Tatverdacht zu entnehmen, weshalb es sich beim verdeckten Fahnder um einen Agent Provoc ateur handle. Sei der Einsatz des Agent Provocateur unzulässig gewesen, seien auch die folgenden Anhaltung, Feststellungen und Befragungen unverwertbar. Eine DNA -Profilerstellung falle deshalb ausser Betracht. Selbst wenn man von der Verwertbarkeit der - 5 - Akten ausginge und darauf abgestellt würde, dass er an der Badenfahrt 5g Kokain zum Eigenkonsum erworben und daraufhin 1g Kokain zum Selbst- kostenpreis abgegeben habe, sei die Erstellung eines DNA-Profils nicht ge- rechtfertigt. Der blosse Erwerb oder Besitz zum Eigenkonsum sei als Über- tretung zu qualifizieren, weshalb keine Erstellung eines DNA -Profils erfol- gen dürfe. Den Akten sei nicht zu entnehmen, dass auf den besagten Ko- kain-Säckchen DNA-Spuren sichergestellt worden wären. Es fehle daher bereits an der G eeignetheit. Da er gemäss eigenen Aussagen die Säck- chen angefasst habe, würde eine DNA -Spur auf den Säckchen keinerlei Erkenntnisgewinn bringen. Schliesslich sei er in der Vergangenheit bereits erkennungsdienstlich erfasst worden und es seien auch Fingerabdrücke genommen und am 23. August 2023 Fotos von ihm erstellt worden. Seine Verteidigerin habe den zuständigen Polizisten am 11. September 2023 ent- sprechend um eine Abnahme der Vorladung zur erkennungsdienstlichen Erfassung ersucht. Eine DNA -Profilerstellung sei daher nicht notwendig bzw. es stünde die mildere Massnahme des Fingerabdruckvergleichs zur Verfügung. Eine Befragung der Freundin sei nicht aktenkundig und wäre ebenfalls einer DNA -Profilerstellung vorzuziehen. Schliesslich wäre eine solche auch nicht verhältnismässig in Anbetracht des Tatverdachts des Verkaufs von (reinheitsgradberichtigt) vielleicht 0.5g Kokain und dessen, dass es sich dabei nicht um einen geringfügigen Grundrechtseingriff handle. 2.2.3. Die Staatsanwaltschaft Baden verweist in der Beschwerdeantwort auf die angefochtene Anordnung zur Erstellung eines DNA -Profils sowie die wei- teren der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts zugestell- ten Akten und reicht einen aktuellen Strafregisterauszug und eine Übersicht über die Administrativmassnahmen betreffend den Beschwerdeführer zu den Akten. 2.2.4. In der Replik wird ausgeführt, dass sich der Beschwerdeantwort nichts ent- nehmen lasse, was die Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung des in Frage stehenden Fahrens in fahrunfähigem Zustand oder des Verkaufs von 1g Kokain geeignet, erforderlich oder notwendig erscheinen lasse. 2.3. 2.3.1. Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Na- tur sein, um einen (für eine Zwangsmassnahme) hinreichenden Tatver- dacht begründen zu können (BGE 141 IV 87 E. 1.3.1). 2.3.2. Die Staatsanwaltschaft Baden sprach zur Begründung der angefochtenen Anordnung im Gegensatz noch zur Anordnung der Blut- und Urinprobe und - 6 - ärztlichen Untersuchung nicht (mehr) von einem Verdacht auf Fahren in nicht fahrfähigem Zustand (vgl. dazu das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals Aarau vom 5. Oktober 2023, wonach die Blutprobe ein negatives Resultat auf Kokain ergab und nicht auf eine Fahr- unfähigkeit im Ereigniszeitpunkt geschlossen werden kon nte), sondern warf dem Beschwerdeführer (ohne eine konkrete Strafnorm zu nennen) einzig vor, einem Polizisten am 23. August 2023 1g Kokain verkauft zu ha- ben bzw. mit Betäubungsmitteln zu handeln. 2.3.3. Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich dieses Drogenverkaufs geltend, dass den Akten kein dem Polizeieinsatz vorbestehender Tatverdacht zu entnehmen sei, weshalb es sich beim verdeckten Fahnder um einen Agent Provocateur handle und u.a. seine Befragung unverwertbar sei. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, da selbst bei Berücksichti- gung der Befragung des Beschwerdeführers die Erstellung eines DNA-Pro- fils vorliegend ausser Betracht fällt: Der Beschwerdeführer ist geständig, von einem Mitglied einer Online- Gruppe 5 Minigrip-Säcklein Kokain in Aarau gekauft und eines davon mit 1g Kokain für Fr. 100.00 kurz vor dem Polizeieinsatz in Baden einem "Be- kannten" (bzw. verdeckten Fahnder), der ihn in einem Telegram-Chat kon- taktiert und gefragt habe, ob er etwas "förigs" habe, übergeben zu haben. (Einvernahmeprotokoll des Beschwerdeführers vom 24. August 2023, Fra- gen 17 ["meine Säcklein"], 18 ff., 24, 27, 37, 44, 45 und 54). Die Erstellung eines DNA-Profils erscheint damit zur Aufklärung der Anlasstat und insbe- sondere zur Klärung der Besitzverhältnisse des aufgefundenen Kokains nicht notwendig. Die Anordnung eines DNA-Profils kann somit nicht mit der Aufklärung der Anlasstat begründet werden. Ebenso wenig kann die Erstel- lung eines DNA -Profils mit der Aufklärung anderer begangener oder zu- künftiger Straftaten begründet werden, zumal die Staatsanwaltschaft Ba- den nur die Abklärung des vorliegenden Tatverdachts des Betäubungsmit- telhandels zur Diskussion stellt. Die in E. 2.1 dargelegten Voraussetzungen zur Erstellung eines DNA-Pro- fils des Beschwerdeführers sind daher nicht als ausgewiesen bzw. gege- ben zu betrachten. Dementsprechend ist die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft Baden vom 12. Oktober 2023 in Gutheissung der Be- schwerde aufzuheben und auf eine DNA-Profilerhebung zu verzichten. 3. 3.1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). - 7 - 3.2. Der Beschwerdeführer hat zudem Anspruch auf angemessene Entschädi- gung für seine Aufwendungen im Beschwerdeverfahren (Art. 436 Abs. 2 StPO). Gemäss § 9 Abs. 1 AnwT bemisst sich die Entschädigung in Strafsachen nach dem angemessenen Zeitaufwand des Anwalts. Nach § 9 Abs. 2bis AnwT beträgt der Stundenansatz in der Regel Fr. 240.00 und kann in einfachen Fällen bis auf Fr. 200.00 reduziert und in schwierigen Fällen bis auf Fr. 270.00 erhöht werden. Auslagen und Mehrwertsteuer werden separat entschädigt (§ 9 Abs. 2bis AnwT). Die Verteidigerin des Beschwerdeführers hat keine Kostennote eingereicht. Für das Verfassen der Beschwerde und der kurzen Replik (inkl. erforderli- che Instruktion und Aktenstudium) erscheint ein Aufwand von 4 Stunden angemessen, der – es handelt sich um einen Fall von durchschnittlicher Schwierigkeit – entsprechend § 9 Abs. 2bis AnwT mit Fr. 240.00/Stunde zu entschädigen ist. In zusätzlicher Berücksichtigung einer Auslagenpau- schale von 3 %, ausmachend Fr. 28.80, sowie der Mehrwertsteuer von 7.7 % auf Fr. 988.80, ausmachend Fr. 76.15, beläuft sich die dem Be- schwerdeführer geschuldete Entschädigung auf Fr. 1'064.95. Die Beschwerdekammer entscheidet: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsanwaltschaft Baden vom 12. Oktober 2023 aufgehoben. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Staates. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das obergerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'064.95 (inkl. Aus- lagen und MWSt) auszurichten. Zustellung an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 ff., Art. 90 ff. BGG) - 8 - Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Dieselbe Beschwerde kann erhoben werden gegen selbständig eröff nete Vor - und Zwischenentschei de, wenn diese einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheis- sung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeuten - den Au fwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 93, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizeri schen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzuleg en, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerde- legitimation ist Art. 81 BGG massgebend. Aarau, 30. Januar 2024 Obergericht des Kantons Aargau Beschwerdekammer in Strafsachen Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Richli Groebli Arioli