Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NQ120017-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. V. Seiler. Teil-Urteil vom 18. Juli 2012 in Sachen A._____, Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Zustimmung zum Verkauf von Grundstücken Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksrates Zürich vom 29. März 2012; VO.2011.1742 (Vormundschaftsbehörde B._____) - 2 - Erwägungen: 1.1 A._____ ist Eigentümer einer grossen Mehrzahl der Stockwerkeinhei- ten am Grundstück Grundbuchblatt … Kat.Nr. … in C._____, welche in ihrer G e- samtheit das "Zentrum C1._____" bilden. Dieses ist vierzig Jahre nach seiner Er- stellung sanierungsbedürftig. Da sich A._____ alters- und krankheitshalber nicht in der Lage fühlte, die Sanierung selber zu planen und durchzuführen, gedachte er seine Anteile zu verkaufen. Der Vormundschaftsbehörde wurde zugetragen, A._____ sei dabei von verschiedenen Seiten Beeinflussungen ausgesetzt, denen er nicht mehr ausreichend Widerstand entgegen zu setzen vermöge. Nach ver- schiedenen Abklärungen, und nachdem A._____ seine Meinung zu Fragen in die- sem Zusammenhang mehrmals geändert hatte, ordnete die Vormundschaftsbe- hörde am 7. Dezember 2010 eine kombinierte Beistandschaft nach den Art. 392 Ziff. 1 und 393 Ziff. 2 ZGB an. Sie ernannte D._____ von den sozialen Diensten B._____ zur Beiständin, unter anderem mit dem Auftrag, die Interessen A._____s beim Verkauf des Zentrums C1._____ zu vertreten und der Behörde mit begrün- detem Antrag einen Kaufvertrag zur Genehmigung einzureichen (im Einzelnen VB-act. 76). Der Bezirksrat wies eine dagegen erhobene Beschwerde A._____s mit Beschluss vom 23. Juni 2011 ab (VB-act. 138); das wurde rechtskräftig. Am 28. September 2011 wurden auf dem Notariat E._____ drei Verträge no- tariell beurkundet. Mit einem ersten Vertrag verkaufte A._____ der F._____ AG 56 Miteigentumsanteile, umfassend 7'222/10'000 an dem zu Stockwerkeigentum aufgeteilten Grundstück Grundbuchblatt …, Kat.Nr. … (C._____- Strasse … - …). Sodann wurde ein Kaufvertrag unter den nämlichen Parteien beurkundet, welcher weitere 1'650/10'000 Miteigentum an dem vorstehenden genannten Grundstück betrifft, mit Sonderrecht am Laden Nr. … im Erdgeschoss, am Lager, einer Klim a- zentrale und Büroräumlichkeiten. Der Kaufpreis für die 8'872/10'000 Miteigen- tumsanteile zusammen beläuft sich auf Fr. 38,4 Mio. (Fr. 8,5 Mio. für den heute von G._____ [Lebensmittelkonzern] betriebenen "Laden Nr. …" etc. mit 1'650/10'000 Miteigentum, und Fr. 29,9 Mio. für weitere 7'222/10'000 Miteigen- tum, worin die Ablösung der Grundpfandschulden von insgesamt Fr. 19,5 Mio. in- begriffen ist). Drittens verkaufte A._____ der F._____ AG das an das vorstehend - 3 - beschriebene angrenzende Grundstück Grundbuchblatt …, Kat.Nr. …, zu Fr. 4,2 Mio., wovon Fr. 1,1 Mio. abzulösende Grundpfandschuld. Die Käuferin kann von den Verträgen entschädigungslos zurücktreten, wenn die Übertragung des Eigen- tums an allen Kaufobjekten nicht bis zum 31. März 2012 erfolgt (act. 184/5 S. 57 Ziff. 22, act. 184/6 S. 14 Ziff. 22 und act. 184/7 S. 8 Ziff. 14). Am 8. November 2011 stimmte die Vormundschaftsbehörde dem Verkauf durch die Beiständin zu und beantragte dem Bezirksrat als unterer vormund- schaftlicher Aufsichtsbehörde die Genehmigung im Sinne von Art. 404 Abs. 3 ZGB (BR-act. 1). Mit Eingabe vom 21. November 2011 erhob Rechtsanwalt X._____ mit Vollmacht von A._____ Beschwerde gegen den Beschluss vom 8. November 2011. Formell verlangte er Aufhebung des Zustimmungsbeschlusses, materiell wehrte er sich dagegen, dass der Verkauf an die F._____ AG erfolge (BR-act. 2). Mit Schreiben vom 23. November 2011 an die von der Beiständin beigezo- gene Rechtsanwältin erklärte die G._____, das Vorkaufsrecht an der Stockwer- keinheit Grundbuchblatt …, Kat.Nr. … auszuüben: die Einheit umfasst den von der "G._____" betriebenen Laden "Nr. …" im Erdgeschoss der Liegenschaft, das Lager "Nr. 1" im Untergeschoss, eine (offenbar eigene) Klimazentrale und Büros im 1. Obergeschoss. Mit Beschluss vom 29. März 2012 "wies" der Bezirksrat die Beschwerde A._____s "ab", was unter dem Aspekt von Art. 405 Abs. 3 ZGB an sich nicht aus- reichend wäre - aus den Erwägungen ergibt sich freilich, dass der Bezirksrat auch positiv seine vom Gesetz verlangte eigene Zustimmung zum Geschäft zum Aus- druck bringen wollte (act. 3/1). 1.2 Gegen den bezirksrätlichen Beschluss richtet sich die Berufung von A._____ mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen seien aufzuheben, die Sache sei an die Vormundschaftsbehörde zurück zu weisen mit dem Auftrag, die beschriebenen Objekte der G._____ zu verkaufen (act. 2). - 4 - Das Obergericht holte den gesetzlichen Kostenvorschuss ein und zog alle Akten der Vorinstanzen bei. Es liess A._____ durch den Referenten und die Ge- richtsschreiberin in der Klinik besuchen und anhören, in welcher er sich nach mehreren schweren Eingriffen aufhält (Prot. S. 5). Während der Bezirksrat auf ei- ne Vernehmlassung verzichtete, äusserte sich die Vormundschaftsbehörde aus- führlich und beantragte Abweisung der Berufung (act. 46). Das Obergericht gab dem Vertreter A._____s Gelegenheit, sich zu den Auswirkungen der Ausübung des Vorkaufsrechts auf das hängige Verfahren zu äussern; die entsprechende Eingabe erfolgte fristgerecht am 12. Juli 2012 (act. 52); die Vormundschaftsbe- hörde sprach in ihrer Vernehmlassung (act. 46) den Punkt nicht an. 2.1 Gegenüber dem Bezirksrat stellte die Vormundschaftsbehörde die Ur- teilsfähigkeit A._____s für das Mandat an seinen Anwalt in Frage (BR-act. 11 "zu I.1"). Der Bezirksrat setzt sich damit auseinander und kommt zum Schluss, es müsse die Mandatierung als gültig anerkannt werden (angefochtener Beschluss Erw. 2.2 S. 5 f.). Das Obergericht stimmt dem zu, und es kann darauf verwiesen werden. Beim Besuch des Referenten und der Gerichtsschreiberin am 5. Juli 2012 wurde zudem deutlich, dass A._____ Rechtsanwalt X._____ sofort und oh- ne Zögern als seinen Vertreter erkannte, obschon Rechtsanwalt X._____ von aussen kommend die Besucher beim Empfang der Klinik getroffen hatte und mit ihnen zusammen auf die Station gegangen war. 2.2 Vor Bezirksrat und auch vor Obergericht lässt A._____ die Mitwirkung von Waisenrätin Dr. H._____ am Beschluss der Vormundschaftsbehörde kritisie- ren, weil ihr Ehemann Partner in der nämlichen Anwaltskanzlei ist wie der Anwalt, welcher die F._____ AG beim Abschluss der in der Berufung streitigen Verträge beriet. Der Bezirksrat verneint eine relevante Befangenheit der Waisenrätin (an- gefochtener Beschluss Erw. 3.2 S. 7 f.). Nachdem A._____ mit dem Antrag, es solle der Verkauf an "G._____" ange- ordnet werden, sinngemäss auch den Antrag stellt, es solle der Verkauf von Kat.Nr. … ( Laden "G1._____" etc.) genehmigt werden, hat er am Ausstand von Waisenrätin Dr. H._____ mindestens insoweit kein rechtlich schützenswertes Inte- resse mehr. Das Obergericht sieht unter diesen Umständen auch keinen Anlass, - 5 - den Punkt von Amtes wegen aufzugreifen und das Geschäft ins Stadium der Ent- scheidfindung durch die Vormundschaftsbehörde zurück zu versetzen. 3.1 Das Vorkaufsrecht der bisherigen Mieterin G._____ an Kat.Nr. … (La- den "G1._____" etc.) ist im Grundbuch eingetragen (VB-act. 184/6 S. 2 ganz un- ten). Der Vertreter von A._____ vertritt die Auffassung, vor der Genehmigung des Vertrages mit der F._____ AG trete der Vorkaufsfall nicht ein (act. 52). Das trifft nicht zu. Die Beurkundung des Kaufvertrages mit der F._____ AG am 28. Sep- tember 2011 stellte vielmehr bereits den Vorkaufsfall dar. Der Vorbehalt der vor- mundschaftlichen Genehmigung ist eine "erforderliche Bewilligung" im Sinne des Gesetzes. Dieser Vorbehalt schiebt den Vorkaufsfall nicht hinaus - gegenteils bliebe es für die Vorkaufsberechtigte ohne Wirkung, wenn die Bewilligung verwei- gert würde "aus Gründen, die in der Person des Käufers liegen" (Art. 216d Abs. 2 OR; dazu auch sogleich). So sind auch die entsprechenden Bedingungen des Vertrages abgefasst ("Weitere Bestimmungen", namentlich Ziff. 2, 3 und 21). Wie eingangs erwähnt, hat die Vorkaufsberechtigte mit Schreiben vom 23. November 2011 erklärt, ihr Recht ausüben zu wollen (VB-act. 232). Auf An- frage vom 14. Juni 2012 (VB-act. 306) erklärte die Vorkaufsberechtigte zudem, an ihrem Recht festzuhalten (VB-act. 319) und legte eine neue und bis längstens 31. Januar 2013 gültige Bankgarantie für den Kaufpreis vor (VB-act. 318). Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts trat die Vorkaufsberechtigte in den Vertrag ein, so und in dem Stadium, wie er mit der Käuferin beurkundet worden war (…). Das bedeutet, dass die Bedingung des gleichzeitigen Abschlusses von Verträgen über die anderen Stockwerkeinheiten A._____s und über dessen be- nachbarte Liegenschaft I._____-Strasse ... nicht gilt - der beurkundete Vertrag bestimmt, dieser Vorbehalt entfalle, falls das Vorkaufsrecht ausgeübt werde (VB- act. 184/6, "besondere Bestimmungen" Ziff. 21 passim und letzter Absatz). Die Vorkaufsberechtigte konnte in den Vertrag nur eintreten mit dem gesetzlichen Vorbehalt der Genehmigung durch die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde (Art. 404 Abs. 3 ZGB). - 6 - 3.2 Was die Person der Käuferin betrifft, ist der Vorbehalt der Genehmi- gung obsolet. Zwar geht der Streit vor Bezirksrat und Obergericht fast aus- schliesslich um die Person der Käuferin - A._____ wehrt sich gegen den Verkauf an eine Gesellschaft der Gruppe "J._____ ". Die Person der Vorkaufsberechtigten wurde aber seinerzeit bei Vormerkung des Mietverhältnisses und des Vorkaufs- rechts im Jahre 2007 bestimmt, ohne Mitwirkung der Beiständin und bei vermute- ter Urteils- und Handlungsfähigkeit der damals handelnden Eigentümerschaft. In diesem Punkt besteht daher kein Beurteilungsspielraum. Was die Bedingungen des Verkaufs angeht, bleibt der Vertrag aber auch nach der Ausübung des Vorkaufsrechts sehr wohl genehmigungsbedürftig. Das wird klar an der Überlegung, dass sonst ein für den Verbeiständeten ungünstiger Vertrag, etwa zu einem viel zu tiefen Preis, auf dem Weg der Ausübung des Vor- kaufsrechts der Beurteilung durch die Behörden entzogen würde. - Konkrete Be- denken, dass die Interessen von A._____ nicht bestmöglich gewahrt sein könn- ten, bestehen freilich keine. Die Beiständin und die beigezogene Rechtsanwältin haben mit grosser Sorgfalt und entsprechendem Aufwand die möglichen Optionen geprüft und evaluiert. Auf das umfangreiche Dossier (VB-act. 180/1-23) und den Antrag an die Vormundschaftsbehörde (VB-act. 183) kann verwiesen werden. Er- wähnt zu werden verdient im Rahmen der heute zu erwägenden Genehmigung, dass der Kaufpreis höher ausfiel als nach den bisherigen Schätzungen erhofft werden konnte, indem die beiden best-qualifizierten Interessentinnen auf den 8. Juli 2011 zu einer Bieter-Runde eingeladen wurden und dabei um jeweils Fr. 100'000.-- mehr boten, bis der aktuelle Gesamtpreis von Fr. 38,4 Mio. erreicht war (VB-act. 144). Eine weitere Überlegung kommt hinzu: beim Verkauf eines mit ei- nem Vorkaufsrecht belasteten Objektes, das zusammen mit anderen Objekten verkauft wird, mögen die Vertragsparteien geneigt sein, den belasteten Teil zu ei- nem besonders hohen Preis zu verkaufen (dafür den Rest entsprechend tiefer), um dem Berechtigten das Ausüben seines Rechts zu verleiden - ein absichtlich zu tiefer Preis ist sehr unwahrscheinlich. Das heute interessierende Objekt ist mit den anderen, wertmässig weit gewichtigeren Stockwerkeinheiten A._____s ge- samthaft verpfändet für Schuldbriefe über zusammen Fr. 22,5 Mio. (act. 184/6 S. 3 und 184/5 S. 45). Der Verkauf des Objektes soll pfandrechtsfrei erfolgen (act. - 7 - 184/6, S. 15 Ziff. 24), was eine Zustimmung der Pfandgläubigerinnen bedingt. Diese sollte angesichts der in Frage stehenden Werte erhältlich sein. Denen in der Öffentlichkeit geäusserten Bedenken, die sich auch A._____ zu eigen ge- macht hat, dass ein Erwerber des ganzen Komplexes die Nutzung als Gewerbe- und Quartierzentrum aufgeben und eine (Luxus-)Wohnbebauung realisieren könnte, hat die Beiständin mit einer Dienstbarkeit zu Gunsten anderer, heute nicht im Streit liegenden Grundstücke A._____s Rechnung getragen, welche die bishe- rige Nutzung für weitere 20 Jahre festschreibt (VB-act. 184/3). Im vorliegenden Berufungsverfahren wurde die Frage gestellt, ob diese Dienstbarkeit auch noch griffe, wenn einmal alle beteiligten Grundstücke in der selben (neuen) Hand ver- eint wären. Für das dem Vorkaufsrecht unterliegende Objekt alleine scheint das nicht problematisch. Es wird darauf bei der Genehmigung des Verkaufs der Mehr- zahl der Stockwerkeinheiten (VB-act. 184/5) zurück zu kommen sein. Heute ge- nügt es festzuhalten, dass der Dienstbarkeitsvertrag mit Bezug auf das dem Vor- kaufsrecht unterliegende Grundstück genehmigt wird - damit ist die in Ziff. 3 der allgemeinen Bestimmungen des zu genehmigenden Kaufvertrags enthaltene Be- dingung erfüllt. Der übrige Inhalt des Vertrages entspricht dem Üblichen, und die Vorkaufsberechtigte hat den Nachweis für die Finanzierung wie erwähnt aktuali- siert. Die erforderliche Genehmigung ist daher zu erteilen. 4. Obgleich heute nur über einen Teil der streitigen Verträge entschieden werden kann, scheint es angezeigt, die Kostenfolgen für diesen Entscheid bereits und unabhängig vom Ausgang des übrigen Verfahrens zu regeln. Der Streitwert des heutigen Entscheides beträgt Fr. 8,5 Mio. (vgl. Peter Dig- gelmann, Dike-Komm. ZPO [online-Stand 16. April 2012] Art. 91 N. 6 und 15). Nach dem grundsätzlichen anwendbaren (Art. 96 ZPO) kantonalen Tarif ergäbe sich freilich eine weit übersetzte Gebühr. In Analogie zu den "präparatorischen" Verfahren wie etwa vorsorglichen Massnahmen ist eine Reduktion angezeigt (Diggelmann a.a.O. N. 16). Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 10'000.-- festzusetzen. - 8 - Nur zwei Tage, nachdem A._____ seine Beschwerde an den Bezirksrat for- muliert hatte und noch bevor der Vormundschaftsbehörde Frist zur Vernehmlas- sung angesetzt worden war, erklärte die G._____ am 23. November 2011, ihr Vorkaufsrecht auszuüben. Diese am Folgetag, dem 24. November 2011 den Ak- ten der Vormundschaftsbehörde einverleibte Erklärung (VB-act. 232) wurde in der Folge zwar gegenüber dem Bezirksrat beiläufig erwähnt (BR-act. 11 "zu II.A.8"). In der Beschwerde war das Vorkaufsrecht allerdings nicht thematisiert worden, anlässlich der angesichts des prekären Gesundheitszustandes sehr langen Anhö- rung von A._____ scheint die Waisenrätin vor allem bemüht gewesen zu sein, A._____ seine Defizite aufzuzeigen. Sie verteidigte den Entscheid zum Verkauf an die F._____ AG, verschwieg aber, dass die G._____ das Vorkaufsrecht aus- geübt hatte. Es ist daher fraglich, ob A._____ und sein Vertreter davon Kenntnis hatten. Anlässlich der Lektüre der Vernehmlassung hätte jedenfalls der Anwalt A._____s freilich ebenfalls erkennen können und sollen, dass sich die Situation geändert hatte und dass sich die Frage nach der Person der Käuferin, welche das Thema der Berufung bildet, jedenfalls für das heute zu behandelnde Geschäft nicht (mehr) stellte. Es ist daher angezeigt, die Kosten dem Berufungskläger und der B._____ je hälftig aufzuerlegen. Prozessentschädigungen sind damit nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Der am 28. September 2011 öffentlich beurkundete Vertrag über die Eigen- tümerdienstbarkeit zu Gunsten der Grundstücke Grundbuchblatt …, Kat.Nr. ... (I._____-Strasse ...) und Grundbuchblatt …, Kat.Nr. … (I._____- Strasse ...) wird zu Lasten Grundbuchblatt … geneh migt. Der am 28. September 2011 öffentlich beurkundete Kaufvertrag über das Objekt Grundbuchblatt …, 1'650/10'000 Miteigentum an Grundbuchblatt …, Kat.Nr. …, Laden Nr. …, Lager Nr. 1, Klimazentrale und Büroräume in - 9 - C._____ wird genehmigt unter Vormerknahme des Umstandes, dass die G._____ ihr Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Die Beiständin von A._____ wird eingeladen, alles Erforderliche für den Vollzug resp. die Grundbucheintragung dieser Verträge vorzukehren. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.-- festgesetzt und dem Berufungs- kläger und der B._____ je zur Hälfte auferlegt. 3. Die Entscheidgebühr wird aus dem vom Berufungskläger geleisteten Vor- schuss bezogen, und dem Berufungskläger wird im Umfang von Fr. 5'000.-- der Rückgriff auf die B._____ eingeräumt. 4. Prozessentschädigungen werden für das heutige Urteil nicht zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an den Berufungskläger, an die Vormundschaftsbehörde B._____ (im Doppel, für sich und für die Beiständin), im Dispositivauszug (Ziffern 1, 5 und 6) an die G._____, … [Immobilien], an die F._____ AG, … [Adresse], und an das Notariat und Grundbuchamt E._____, ferner - wieder in vollständiger Ausfertigung - an die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein, ferner an die Obergerichtskasse. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von Fr. 8,5 Mio. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 10 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. V. Seiler versandt am: