Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE170204-O U/jo Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 16. Oktober 2017 in Sachen A._____ AG in Liquidation, Gesuchstellerin vertreten durch Konkursamt Küsnacht, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ Immobilien AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y2._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) "1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, zu Gunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten des Grundstücks Kat.Nr. 1, Grundbuch Blatt 1, ohne Verzug ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 367'402.50 zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 20. Juni 2017 gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3, Art. 839 und Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vorläufig als Vormerkung ein- zutragen. 2. Im Sinne einer superprovisorischen Verfügung sei das Grund- buchamt C._____ sofort anzuweisen, das in Ziffer 1 beantragte Bauhandwerkerpfandrecht sofort vorläufig einzutragen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin." Anträge der Gesuchsgegnerin: (act. 8 S. 2) "1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um provisorische Eintragung ei- nes Bauhandwerkerpfandrechts sei vollumfänglich abzuweisen und das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, das aufgrund der Verfügung des Handelsgerichts Zürich vom 21. Juni 2017 zu- lasten der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 1, … [Adresse 1], su- perprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 367'402.50 nebst Zins zu 5% seit 20. Juni 2017 sofort zu löschen. 2. Eventualiter sei das zulasten der Gesuchsgegnerin superproviso- risch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht gemäss Ziff. 1 so- fort zu löschen, gegen Übergabe der heute eingereichten Bank- garantie der ZKB vom 3. Juli 2017 im Betrag von CHF 367'402.50 nebst Zins zu 5% seit 20. Juni 2017 an die Gesuchstellerin. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge- suchstellerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 20. Juni 2017 (überbracht) stellte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorstehend aufgefüh r-- 3 - te Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 21. Juni 2017 wurde das Grundbuchamt C._____ angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 11. Juli 2017 hat die Gesuchsgegnerin ihre Stellungnahme erstattet (act. 8). Darin beantragte sie die Abweisung des Gesuchs und stellte eventualiter eine Bankgarantie. Der Gesuchstellerin wurde daraufhin mit Verfügung vom 13. Juli 2017 der Aktenschluss angezeigt und es wurde ihr Frist zur freigestellten Stel- lungnahme sowie zu r Stellungnahme zur eingereichten Bankgarantie angesetzt (act. 11). Die Stellungnahme der Gesuchstellerin erging am 28. August 2017 (act. 16). Die Gesuchsgegnerin erstattete mit Eingabe vom 19. September 2017 innert angesetzter Frist eine freigestellte Stellungnahme (act. 19). Zudem reichte sie am 26. September 2017 ein in einem Parallelverfahren vor dem Bezirksgericht Zü rich ergangenes Urteil ein (act. 21; act. 22). Diese Eingaben wurden der Gesuchstelle- rin am 29. September 2017 zugestellt (Prot. S. 8). Die Gesuchstellerin hat dazu nicht Stellung genommen. 2. Massgebliche Akten 2.1. Das Gesetz sieht für das summarische Verfahren keinen doppelten Schrif- tenwechsel vor (Art. 253 ZPO). Die gesuchstellende Partei hat mithin das gesam- te Gesuchsfundament (substantiierte Parteibehauptungen und Bezeichnung der Beweismittel) mit dem Gesuch vorzutragen. Nach Eingang der Gesuchsantwort ist de r Schriftenwechsel grundsätzlich abgeschlossen (vgl. auch Urteil des Bu n- desgerichts vom 16. Juni 2015, 5A_82/2015 E. 4.1). Die Verfügungen vom 13. Ju- li 2017 (act. 11) und vom 29. August 2017 (act. 17) dienten der Gewährung des Replikrechts und insbesondere der Stellungnahme zur eingereichten Bankgaran- tie, führen aber nicht dazu, dass die Parteien den Sachverhalt beliebig ergänzen können. 2.2. Die Vorbringen der Parteien in den Eingaben vom 28. August 2017 und vom 19. September 2017 können entsprechend nur soweit berücksichtigt werden als dass die Voraussetzungen von Art. 229 ZPO eingehalten werden. Dies ist von der entsprechenden Partei darzulegen. - 4 - 3. Parteistandpunkte 3.1. Unbestritten ist, dass die Gesuchstellerin im Rahmen eines Werkvertrages Arbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erbracht hat. Es handelte sich um die Sanierung und den Umbau eines Bürokomplexes. Das Bauprojekt umfass- te zwei Gebäudeteile auf benach barten Grundstücken. Während der Gebäudeteil auf dem vorliegend in Streit stehenden Grundstück ([Adresse 1]) weiterhin für Bü- ros genutzt wird, wurden im anderen Gebäudeteil ([Adresse 2] ) Eigentumswoh- nungen erstellt, die in der Zwischenzeit verkauft worden sind (act. 1 Rz. 6 ff.). 3.2. Die Gesuchstellerin erachtet sich aufgrund von ihr auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erbrachten Arbeiten (Elektroanlagen) und offenen Rechnungen im Umfang der Pfandsumme zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berechtigt. Mehrere Mitarbeiter hätten noch im Februar 2017 verschiedene Arbei- ten ausgeführt, die letzten Arbeiten seien am 24. Februar 2017 erbracht worden, womit die Frist gewahrt sei. Bezüglich der beiden Grundstücke handle es sich um eine architektonische Einhei t und auch der Werkvertrag unterscheide nicht zw i- schen den Arbeiten auf den verschiedenen Grundstücken. Zudem seien die Elekt- roinstallationen miteinander verbunden bzw. von einender abhängig. Demnach sei ein einheitlicher Fristenlauf massgebend. Zur Aufteilung der Forderung bringt die Gesuchstellerin verschiedene Aspekte vor. Das Grundstück [Adresse 1] sei kleiner (616 m 2 gegenüber 1486 m 2), dafür sei es dichter überbaut. Gleichzeitig seien die Elektroinstallationen in den Eigentumswohnungen umfangreicher u nd anspruchsvoller. Dementsprechend rechtfertige sich, eine Aufteilung im Verhältnis 1:2 vorzunehmen, was für das vorliegende Grundstück eine Pfandsumme von CHF 367'402.50 ergebe (act. 1 Rz. 9 ff.). 3.3. Die Gesuchsgegnerin bestreitet einen Anspruch auf Erricht ung eines Ba u- handwerkerpfandrechts. Sie macht zusammengefasst geltend, die Forderung sei unzureichend dem in Frage stehenden Grundstück zugeteilt worden. Die G e- suchsgegnerin habe es unterlassen , zu erläutern, welche Arbeiten auf welchem Grundstück ausgeführt worden seien. Zudem seien die Arbeiten im Leistungsver- zeichnis auf zwei Lose aufgeteilt worden, welche ausserdem nach den einzelnen Wohnungen unterscheiden würden. Entsprechend genüge eine grobe Schätzung - 5 - nicht. Weiter werde die Höhe der Forderung bestritten, diese finde im Werkvertrag keine Stütze. Schliesslich stellt sich die Gesuchsgegnerin auf den Standpunkt, die Eintragungsfrist sei abgelaufen, unabhängig davon, ob von einer einheitlichen Frist ausgegangen werde. Die Schlussabnahmen hätten im November 2016, in Übereinstimmung mit den vorliegenden Sicherheitsnachweisen, stattgefunden. Dass die Arbeiten bereits früher als am 24. Februar 2017 abgeschlossen gewe- sen seien, ergebe sich auch aus der Korrespondenz zwischen den Parteien (act. 8 Rz. 5 ff.). Fü r den Fall, dass wider Erwarten von einem Pfandanspruch der G e- suchstellerin ausgegangen werde, hat die Gesuchsgegnerin zudem eine Bankga- rantie der ZKB eingereicht (act. 25 ff.). 4. Wahrung der Eintragungsvoraussetzungen 4.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB best eht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Mat e- rial und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Ein Anspruch besteht auch für reine Materiallieferungen, allerdings nur, wenn der Baustoff für das betreffende einzelne Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung eigens hergestellt wird. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich ge- gen den jeweil igen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; R AINER SCHU- MACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 299 ff. und 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis sp ätestens vier Monate nach der Vollen- dung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Massgebend sind diej e- nigen Arbeiten, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, wobei geringfügige oder nebensächliche Arbeiten, die rein der Vervollkommnung dienen sow ie Au s- besserungsarbeiten, wie etwa die Mängelbehebung nicht entscheidend sind (CHRISTOPH THURNHERR, in: H ONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kommentar Zivilge- setzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 29 zu Art. 839/840 ZGB m.w.H.; vgl. dazu auch S CHUMACHER, a.a.O., N 1101 ff.). Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung - 6 - sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentl i- chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484, D IETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 1 01 [1982], II. Halbband, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.). 4.2. Dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin pfandberechtigte Arbeiten ausgeführt hat, ist anerkannt. Ebenso erscheint glau b- haft, dass die Restforderung der Gesuchstellerin im geltend gemachten Umfang besteht. Immerhin legt die Gesuchstellerin schlüssig dar, welche Kosten sie gel- tend macht (act. 1 Rz. 9 ff.), daran vermögen auch die Ausführungen der G e- suchsgegnerin nichts zu ändern (act. 8 Rz. 9 ff.). Hingegen gelingt es der Gesuchstellerin nicht, glaubhaft zu machen, dass die Eintragungsfrist gewahrt worden ist. Die Gesuchstellerin hält in ihrem Gesuch lediglich pauschal fest, dass bis zum 24. Februar 2017 "verrechenbare Stunden an Werkleistungen erbracht" worden seien (act. 1 Rz. 17). Sie äussert sich aller- dings nicht dazu, worin diese Leistungen bestanden haben sollen. Dabei verkennt die Gesuchstellerin, dass nicht jegliche Leistungen, die vom Werkvertrag abge- deckt sind, auch für die Wahrung der Frist massgebend sind. Wie gezeigt sind nur diejenigen Arbeiten relevant, die für die Vollendung des Werks massgebend sind. Hingegen können untergeordnete Arbeiten und Mängelbehebungsarbeiten für die Fristberechnung nicht berücksichtigt werden. Ein Indiz ist dabei die Abnahme des Werks. In aller Regel dürfte dieses - und damit die wesentlichen Arbeiten - mit der Abnahme vollendet sein und spätere Arbeiten dienen lediglich der Ausbesserung. Vorliegend wird von der Gesuchsgegnerin denn auch geltend gemacht, das Werk sei bereits im Laufe des November s 2016 abgenommen worden. Sie legt dabei unter Vorlage sämtlicher relevanter Protokolle substantiiert dar, wann welche A b- nahme stattgefunden hat (act. 8 Rz. 10 ff.). Dies spricht deutlich dafür, dass im - 7 - Februar 2017 keine m assgeblichen Arbeiten mehr durgeführt worden sind. Aber auch die von der Gesuchstellerin eingereichte Schlusszusammenstellung (act. 3/15) lässt Zweifel an ihrer eigenen Darstellung aufkommen. Insbesondere ist höchst fragwürdig, wie bereits am 12. Januar 2017 eine abschliessende A b- rechnung zusammengestellt werden kann, wenn danach noch mehr als einen Monat lang für die Vollendung wesentliche Arbeiten ausgeführt werden müss ten. Entscheidend kommt vorliegend die von der Gesuchsgegnerin eingereichte Kor- respondenz zwischen den Parteien hinzu. Wie die Gesuchsgegnerin zu Recht vorbringt, ist in verschiedenen Schreiben der Gesuchstellerin nur noch von der Mängelbehebung und der Schlussabrechnung die Rede (act. 8 Rz. 15 ff.; act. 10/60-64). Am deutlichsten wird die G esuchstellerin im Schreiben der Treuhand D._____ AG vom 28. Januar 2017, worin sie schreibt der Bau sei per 30. Novem- ber 2016 abgeschlossen worden und sie hätte keine Meldungen über Verzug oder Mängel (act. 10/65). Unter diesen Umständen erscheint nicht gl aubhaft, dass knapp drei Monate später noch wesentliche Vollendungsarbeiten erfolgt sind und es gelingt der Gesuchstellerin nicht, die Einhaltung der Eintragungsfrist glaubhaft zu machen. An dieser Würdigung vermögen auch die Ausführungen der Gesuchsteller in in ihrer Eingabe vom 28. August 2017 nichts ändern. Vorab ist festzuhalten, dass es an der Gesuchstellerin gewesen wäre, die Grundlagen für die Eintragung be- reits in ihrem Gesuch substantiiert zu begründen. Entschuldbar wäre dies einzig, wenn die Gesuch stellerin nicht mit einem Bestreiten ihrer Darstellung rechnen musst. Dies ist vorliegend aber klar nicht der Fall, zumal die Gesuchsgegnerin be- reits mit Schreiben vom 7. Juni 2017 den Ablauf der Frist moniert hatte (act. 3/21). Zudem ist sie darauf hinzuw eisen, dass die Rechtsprechung, wonach die vorläufi- ge Eintragung nur verweigert werden darf, wenn der Bestand des Pfandrechts mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, die Gesuchstellerin nicht von ihren Su b- stantiierungspflichten befreit. Sie hat das Vorl iegen der Eintragungsvoraussetzun- gen zu begründen. Insbesondere hätte sie vorliegend darzulegen, welche für die Fristauslösung relevanten Arbeiten bis zum 24. Februar 2017 geleistet worden sind. Dazu macht die Gesuchstellerin aber auch in ihrer Eingabe vom 28. August 2017 keine näheren Ausführungen. Der pauschale Hinweis, diese seien für den - 8 - bestimmungsmässen Gebrauch unerlässlich (act. 16 Rz. 13), kann dafür nicht genügen. Weiter mag zwar zutreffen, dass nicht sämtliche Sicherheitsnachweise vorlagen und nicht alle Gebäudeteile abgenommen wurden (act. 16 Rz. 14) - wo- bei auch dies nicht glaubhaft dargestellt wird, zumal die Gesuchstellerin rund sechs Monate nach behaupteter Vollendung keinen anderen Abnahmetermin nennt oder gar belegt - ; im Rahmen der Gesamtbeurteilung fällt dies aber nicht ins Gewicht. Der Fristenlauf im Rahmen der Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts wird nicht an der Abnahme sondern an der Vollendung der Arbeiten gemessen. Diese können sowohl vor als auch erst nach der Abnahme abge- schlossen werden. Somit kann die Übergabe lediglich ein Indiz für den Beginn des Fristenlaufs darstellen. Aufgrund der vorgenannten weiteren Umstände, muss aber vorliegend klar davon ausgegangen werden, dass es sich bei den teilweise mehr als drei Monate späte r erfolgten Arbeiten lediglich noch um untergeordnete Arbeiten gehandelt haben kann, auch wenn gewisse Gebäudeteile bis dahin noch nicht abgenommen sind. Ausserdem können die von der Gesuchstellerin bemän- gelten ungenauen Schreiben ihrerseits (act. 16 S. 5) nicht zu ihren Gunsten ge- wertet werden. Damit die Gesuchstellerin ihren Standpunkt glaubhaft machen könnte, wäre es an ihr gewesen, di e Art der Arbeiten darzulegen; nur so hätte be- urteilt werden können, ob diese Arbeiten noch als wesentlich anzusehen sind. Die diesbezüglich offerierte Befragung der eingesetzten Mitarbeiter (act. 16 Rz. 15), kann nur schon unterlassen werden, weil die Gesuchstellerin die wesentlichen Behauptungen nicht aufgestellt hat. 4.3. Da es der Gesuchstellerin damit nicht gelingt, die Ein haltung der viermona- tigen Eintragungsfrist glaubhaft zu machen, ist das Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts abzuweisen und das Grundbuchamt C._____ ist a n- zuweisen, das mit Verfügung vom 21. Juni 2017 vorläufig eingetragene Pfan d- recht zu löschen. 5. Hinreichende Sicherheit Im Eventualstandpunkt macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass sie mit der Bankgarantie der ZKB eine genügende Sicher heit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB zu leisten bereit sei, weshalb die vorläufige Eintragung auch aus di e-- 9 - sem Grund zu löschen sei (act. 8 Rz. 25 ff.). Nachdem eine Sicherheit nur zu leis- ten ist, wenn die Voraussetzungen für die Eintragung eines Pfandrechts erfüllt sind, was hier gerade nicht der Fall ist, i st nicht weiter zu prüfen, ob die einge- reichte Bankgarantie den Anforderungen an eine hinreichende Sicherheit en t- spricht. Die eingereichte Bankgarantie ist deshalb der Gesuchsgegnerin wieder herauszugeben. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 367'402.50 auszuge- hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 9'000.– festzusetzen und ausgangsgemäss der Gesuchstelle- rin aufzuerlegen ist (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sodann ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 10'000.–. Das Einzelgericht erkennt: 1. Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wird abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2017 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 1, [Adresse 1], für eine Pfandsumme von CHF 367'402.50 nebst Zins zu 5% seit 20. Juni 2017. - 10 - 3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga- rantie der Zürcher Kantonalbank Nr. … vom 3. Juli 2017 (act. 10/67) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchsgegnerin heraus- zugeben. 4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 9'000.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamtes) blei- ben vorbehalten. 5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Gesuchstellerin auferlegt. 6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 10'000.– zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie - nach Ablauf der Rechtsmittel- frist - an das Grundbuchamt C._____ und die Obergerichtskasse des Kan- tons Zürich. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 367'402.50. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). - 11 - Zürich, 16. Oktober 2017 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler