Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 1. Oktober 2019 ZK1 2019 2 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann. In Sachen A.________, Klägerin, Berufungsführerin und Anschlussberufungsgegnerin, gegen B.________ GmbH, Beklagte, Berufungsgegnerin und Anschlussberufungsführerin, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag (Berufung und Anschlussberufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 13. Dezember 2018, ZEV 2018 33);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. A.________ war vom 1. April 2016 bis am 22. März 2017 als Rechtsbe- raterin bei der B.________ GmbH tätig (Vi-BB 3; Vi-KB 12). Am 14. Juli 2017 erhob A.________ gegen die B.________ GmbH beim Einzelrichter am Be- zirksgericht Höfe Klage mit folgenden Anträgen (Vi-KB 21; vgl. Proz. Nr. ZEV 2017 49): die Beklagte sei zu verpflichten, den Arbeitsvertrag wegen nicht bewie- sener Tatsache, dass es einmal eine unvollkommene Rechtsberatung stattgefunden hat, weiterzuführen. Eventualiter sei die Kündigung vom 17. Februar 2017 als missbräuchlich zu betrachten und den Schaden im Betrag von drei durchschnittlichen Monatslöhnen zu bezahlen. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Kündigung schriftlich zu begründen und ein Arbeitszeugnis auszustellen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Mit Verfügung vom 22. November 2017 wurde das Verfahren infolge Ver- gleichs als erledigt abgeschrieben (Vi-KB 26). B. Am 16. Juni 2018 klagte A.________ (nachfolgend Klägerin) erneut ge- gen die B.________ GmbH (nachfolgend Beklagte), dies mit folgenden Anträ- gen (Vi-act. I): die Beklagte sei zu verpflichten, den Schadenersatz im Betrag von Fr. 25‘725.05 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 17. Februar 2017 zu be- zahlen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 5. September 2018, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (Vi-act. II). Anlässlich der Kantonsgericht Schwyz 3 Hauptverhandlung vom 28. November 2018 hielten die Parteien an ihren An- trägen fest (Vi-act. D1). Mit Verfügung vom 13. Dezember 2018 trat der Ein- zelrichter auf die Klage nicht ein (Dispositivziffer 1) und verpflichtete die Klä- gerin, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 100.00 zu bezahlen (Dispositivziffer 3). Es wurden keine Kosten erhoben (Dispositivziffer 2). C. Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin am 12. Januar 2019 und am 14. Januar 2019 Berufung (jeweils Datum Postaufgabe; KG-act. 1 und 2) und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Las- ten der Beklagten. Mit Berufungsantwort vom 12. Februar 2019 beantragte die Beklagte, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuwei- sen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin. An- schlussberufungsweise verlangte sie, ihr sei für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung nach Ermessen, aber mindestens von Fr. 1‘000.00 zuzu- sprechen (KG-act. 10). Mit Verfügung vom 13. Februar 2019 wurde der Kläge- rin Frist zur Anschlussberufungsantwort angesetzt (KG-act. 12). Am 7. März 2019 reichte die Klägerin eine Stellungnahme ein (KG-act. 13), welche der Beklagten zugstellt wurde (KG-act. 14). Es gingen keine weiteren Eingaben ein. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;- in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Als Prozess-Kantonsgericht Schwyz 4 voraussetzung gilt gemäss Abs. 2 lit. e insbesondere, dass die Sache noch nicht rechtskräftig entschieden ist. Ein formell rechtskräftiges Urteil ist in einem späteren Verfahren unter denselben Parteien verbindlich. Diese materielle Rechtskraft hat eine positive und eine negative Wirkung. In positiver Hinsicht bindet sie das Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde (sogenannte Präjudizialitäts- oder Bindungswirkung). In negativer Hinsicht verbietet sie jedem späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, deren Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteilten identisch ist, sofern der Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an der Wiederholung des früheren Entscheids geltend machen kann (sogenannte Ausschlusswirkung). Die materielle Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich nach dem Grundsatz der Präklusion auf den individualisierten Anspruch schlechthin und schliesst Angriffe auf sämtliche Tatsachen aus, die im Zeitpunkt des Urteils bereits bestanden hatten, unabhängig davon, ob sie den Parteien bekannt waren, von diesen vorgebracht oder vom Richter beweismässig als erstellt erachtet wurden. Ausserhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft liegen dagegen rechtsbegründende oder rechtsverändernde Tatsachen, die im früheren Prozess nicht zu beurteilen waren, also neue erhebliche Tatsachen, die seit dem ersten Urteil eingetreten sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen. Nach der Rechtsprechung kann eine Partei ein rechtskräftiges Urteil nicht dadurch in Frage stellen, dass sie in einem noch folgenden Schadenersatzprozess behauptet, es sei durch arglistiges Verhalten der Gegenpartei zustande gekommen. Vielmehr muss sie zuvor die Aufhebung des Urteils mittels Revision bewirken (BGE 145 III 143 E. 5.1 mit Hinweisen; vgl. auch Zingg, in: Berner Kommentar, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, N 95 zu Art. 59 ZPO; Zürcher, in: Sutter-Somm et al., Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 39 zu Art. 59 ZPO). Kantonsgericht Schwyz 5 Die Identität von Streitgegenständen beurteilt sich im Hinblick auf die negative Wirkung der materiellen Rechtskraft nach den prozessualen Ansprüchen in den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, das heisst dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen. Dabei ist der Begriff der Anspruchsidentität nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Der neue prozessuale Anspruch ist deshalb trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird (BGE 142 III 210 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). b) Neben der Entschädigung nach Art. 336a Abs. 1 OR stehen dem Gekündigten auch Ansprüche aus anderen Rechtstiteln zu, zum Beispiel auf Lohn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Entscheidend ist, dass sich diese Forderungen gerade nicht auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung, sondern auf einen anderen Rechtstitel stützen. Denn aufgrund der missbräuchlichen Kündigung allein können keine zusätzlichen Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden. Nach der Rechtsprechung ist somit die Formulierung „aus einem anderen Rechtstitel“ in Art. 336 Abs. 2 Satz 2 OR als „aus einem ande- ren Grund“ und nicht im Sinne von „aufgrund einer anderen Bestimmung“ zu verstehen (BK-Rehbinder/Stöckli, N 18 zu Art. 336a OR mit Hinweisen; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar Arbeitsvertrag, 7. A., N 8 zu Art. 336 OR mit Hinweisen; BSK OR I-Portmann/Rudolph, 6. A., N 6 zu Art. 336a OR). Der Schadenersatzanspruch ist auch dann ausgeschlossen, wenn er bloss anstelle des Entschädigungsanspruches geltend gemacht wird, beispielsweise wenn die Frist nach Art. 336b OR verpasst wurde. Andernfalls könnte der Berechtigte Nutzen aus seinem Versäumnis ziehen und wäre aus- serdem, wenn der Schadenersatz höher als die Entschädigung zu liegen kä- me, sogar noch privilegiert (BSK OR I-Portmann/Rudolph, 6. A., N 7a zu Art. 336a OR). Kantonsgericht Schwyz 6 c) Der Vorderrichter trat auf die Klage nicht ein mit der Begründung, die heutige Klägerin habe bereits mit Klage vom 14. Juli 2017 gegen die jetzige Beklagte eine Schadenersatzforderung wegen missbräuchlicher Kündigung erhoben. Diese sei durch Vergleich erledigt worden, wobei die Klägerin da- mals ihre Schadenersatzforderung zurückgezogen habe. Die aktuelle Scha- denersatzklage begründe die Klägerin damit, dass sie Taggelder der Arbeits- losenversicherung habe beziehen müssen, welche bei vertragsgemässem Verhalten der Beklagten nicht hätten bezogen werden müssen. Beide Scha- denersatzforderungen würden sich indessen auf die Auflösung desselben Ver- tragsverhältnisses stützen. Da die erste Schadenersatzforderung anlässlich der Hauptverhandlung vom 22. November 2017 vorbehaltlos zurückgezogen worden sei, seien Forderungen, welche auf der Kündigung des Arbeitsverhält- nisses zwischen den Parteien beruhten, bereits rechtskräftig beurteilt (ange- focht. Verfügung E. 2.4). Die Klägerin widerspricht dem und hält sinngemäss dafür, nur weil sie das Rechtsbegehren betreffend Schadenersatz aus miss- bräuchlicher Kündigung im ersten Prozess zurückgezogen habe, hiesse dies nicht, dass andere Forderungen, welche aus demselben Sachverhalt entstan- den seien, nicht mehr geltend gemacht werden dürften (KG-act. 1 und 2 S. 10). Der Schaden sei entstanden, weil die Beklagte nie eine richtige Fallbe- sprechung, Kündigungsbesprechung oder Zeugnisbesprechung durchgeführt habe (KG-act. 1 und 2 S. 6). Die Beklagte äusserte sich nicht näher zur Frage der res iudicata (vgl. KG-act. 10). d) Mit ihrer ersten Klage beantragte die Klägerin unter anderem, es sei die Kündigung als missbräuchlich zu betrachten und die Beklagte habe der Kläge- rin den Schaden „im Betrag von drei durchschnittlichen Monatslöhnen“ zu be- zahlen. Im Wesentlichen machte sie damals geltend, sie habe plötzlich weni- ger Arbeits- und Mietrechtsfälle bzw. plötzlich „gar keine mehr“ erhalten und schliesslich lediglich noch ein Telefonat im Monat machen können. Wegen der wenigen telefonischen Beratungen, welche sie noch habe tätigen können, sei es gar nicht möglich gewesen, ihre Arbeit zu bewerten. Schliesslich sei ihr Kantonsgericht Schwyz 7 aufgrund eines einzigen angeblich fehlerhaften Beratungsgesprächs gekün- digt worden. Sie sei von der Arbeitgeberin auch nie angehört worden („Fall C.________“; Vi-KB 21 S. 4 ff.). Unstrittig ist, dass die Klägerin damals ihren Antrag auf Schadenersatz vergleichsweise zurückzog (Vi-KB 26; vgl. Vi-KB 21 S. 1 f.; Vi-KB 25 S. 5), womit dieser als rechtskräftig beurteilt gilt (Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 241 Abs. 2 ZPO). Unbestritten ist ferner, dass sich die aktuelle Klage auf denselben Arbeitsvertrag bezieht, welchen die Beklagte mit Schrei- ben vom 17. Februar 2017 auf den 22. März 2017 kündigte (Vi-KB 12). Wie bereits im ersten Prozess bringt die Klägerin vor, die Beklagte habe die von ihr zu bearbeitenden Fälle fortwährend reduziert (Vi-act. I S. 2) und die Arbeitge- berin habe keine Fallbesprechung oder dergleichen durchgeführt, so dass sie sich zum Fall eines nach Ansicht der Beklagten von ihr schlecht beratenen Kunden („C.________“) nie habe äussern können (Vi-act. I S. 5). Damit beruft sich die Klägerin erneut auf dieselben Sachumstände, was sie selber auch einräumte (vgl. vorstehend E. 1b). In Bezug auf den von ihr geltend gemach- ten Schaden von Fr. 25‘725.05 hielt sie fest, bei diesem handle es sich um „Gelder der Arbeitslosenkasse, welche wegen nicht erfolgter rechtlicher Fall- besprechungen aufgebraucht wurden“ (Vi-act. I S. 13). Damit aber wiederholt die Klägerin ihre Argumentation, die Beklagte als Arbeitgeberin habe sie nie „angehört“. Insgesamt ist nicht ersichtlich, dass der geltend gemachte Scha- denersatz auf einem anderen Grund beruhen soll als auf der nach Ansicht der Klägerin missbräuchlichen Kündigung (vgl. KG-act. 1 und 2 S. 8 f.). Soweit die Klägerin in der Berufung zusätzlich geltend macht, sie habe wegen der ver- späteten Ausstellung des Arbeitszeugnisses insofern einen Schaden erlitten, als sie deshalb Taggelder der Arbeitslosenkasse habe beziehen müssen (KG- act. 1 und 2 S. 10), ist sie damit nicht zu hören, da es sich um eine neue Be- hauptung handelt und keine Novenberechtigung nachgewiesen wurde (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Abgesehen davon hätte die Klägerin darlegen müssen, worin der ihr dadurch entstandene (mittelbare?) Schaden überhaupt besteht, zumal sie gerade durch den Bezug von Taggeldern ein Ersatzeinkommen er- zielte (vgl. Art. 22 Abs. 1 AVIG). Was schliesslich das Vorbringen der Klägerin Kantonsgericht Schwyz 8 betrifft, wonach sich die Beklagte in Bezug auf die im ersten Prozess zunächst bestrittene und im aktuellen Verfahren angeblich eingestandene Entgegen- nahme der Einsprache arglistig verhalten habe (Vi-act. I S. 2 und 4 ff.), wäre dies allenfalls im Rahmen einer Revision des ersten Urteils zu prüfen (vgl. vorstehend E. 1a). Im Übrigen wäre nach dem vorstehend unter Erwä- gung 1c Gesagten ohnehin jede anstelle der Entschädigung nach Art. 336a OR angehobene Schadenersatzklage abzuweisen. Der vorinstanzliche Nicht- eintretensentscheid ist folglich nicht zu beanstanden. 2. Die Beklagte monierte anschlussberufungsweise die Höhe der Entschädigung. Prozessiert eine Partei ohne berufsmässige Vertretung, so hat sie neben dem Ersatz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) nur in begründeten Fällen Anspruch auf eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Dass einer nicht anwaltlich vertretenen Partei er- satzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf einer besonderen Begründung (BGer, Urteil 4A_192/2016 vom 22. Juni 2016 E. 8.2. mit Hinweisen). Als einen begründeten Fall für eine Umtriebsentschädigung ist in erster Linie ein gewisser Ausgleich für den Verdienstausfall einer selbstän- dig erwerbenden Person zu verstehen (Botschaft zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7293). Die Beklagte machte geltend, sie werde im vorliegenden Verfahren von ihrem Gesellschafter und Geschäfts- führer D.________ vertreten. Dieser habe in der Zeit, welche er für die Kla- geantwort und die Teilnahme an der Hauptverhandlung aufgewendet habe, nicht an der Beratungshotline tätig sein können (Vi-act. II S. 5; KG-act. 10 S. 3). Die vorinstanzlich zugesprochene Entschädigung ist angesichts dessen, dass D.________ für die Beklagte eine Klageantwort einreichte und an der Hauptverhandlung teilnahm, wofür er sechs Stunden geltend machte, was nicht unangemessen erscheint, zu niedrig. Auf der anderen Seite belegte die Beklagte den behaupteten Umsatz- bzw. Verdienstausfall von Fr. 270.00 pro für die Teilnahme am Verfahren vom Geschäftsführer aufgewendeter Stunde nicht (vgl. Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., N 30 zu Art. 95 Kantonsgericht Schwyz 9 ZPO), weshalb auf den geltend gemachten Stundenansatz von Fr. 270.00 nicht abgestellt werden kann. Die Entschädigung ist daher ermessensweise auf neu Fr. 350.00 festzusetzen. 3. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und die Anschlussberu- fung teilweise gutzuheissen. Bis zu einem Streitwert von Fr. 30‘000.00 werden bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis im Entscheidverfahren, wozu auch das Rechtsmittelverfahren zählt, keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO; BGer, Urteil 4A_685/2011 vom 24. Mai 2012 E. 6.1). Indessen hat die unterliegende Partei die obsiegende im Berufungsverfahren angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte obsiegte in der Berufung vollständig. In der Anschlussberufung unterlag die Beklagte teilweise, jedoch nur unwesentlich und einen Nebenpunkt betreffend, so dass sich eine Reduk- tion der ihr zuzusprechenden Entschädigung nicht rechtfertigt. Der Beklagten ist daher in Nachachtung des unter der vorstehenden Erwägung Gesagten und dem Umstand, dass sie eine kurze Berufungsantwort einreichte, sie je- doch die Höhe ihres Verdienstausfalles nicht hinreichend plausibilisierte (vgl. E. 2 vorstehend), für das Berufungsverfahren gestützt auf Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO eine Umtriebsentschädigung von Fr. 200.00 zuzusprechen;-Kantonsgericht Schwyz 10 erkannt: 1. In Abweisung der Berufung und in teilweiser Gutheissung der An- schlussberufung wird Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung vom 13. Dezember 2018 des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe inso- fern abgeändert, als die Klägerin der Beklagten eine Parteientschädi- gung von Fr. 350.00 zu bezahlen hat. Im Übrigen wird die angefochtene Verfügung bestätigt. 2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Die Klägerin hat die Beklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 200.00 zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen. Der Streitwert beträgt Fr. 25'725.05. Es handelt sich um eine ar- beitsrechtliche Sache. 5. Zufertigung an A.________ (1/R), die B.________ GmbH (1/R), die Vor- instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 2. Oktober 2019 rfl