Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT140007-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts- schreiber lic. iur. F. Rieke Urteil vom 13. März 2014 in Sachen †A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer vertreten durch lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 6. Januar 2014 (EB131897-L) - 2 - Erwägungen: 1. a) Am 21. Oktober 2013 hatte das Bezirksgericht Zürich, Einzelge- richt Audienz, für eine Forderun g des Gesuchstellers über Fr. 237'585.45 nebst Zins gegen die Gesuchsgegnerin einen Arrestbefehl erlassen (Urk. 5/3). Gegen den darauf folgenden Zahlungsbefehl vom 11. November 2013 erhob die G e- suchsgegnerin Rechtsvorschlag (Urk. 5/4). Am tt . November 2013 verstarb der Gesuchsteller (Urk. 10 S. 4). Am 27. Dezember 2013 stellte der Rechtsvertreter des Gesuchstellers in dessen Namen beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz (Vorinstanz) das Gesuch um definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich … (Zahlungsbefehl vom 11. November 2013) für Fr. 237'585.45 nebst Zinsen (Urk. 1 ). Mit Verfügung vom 6. Januar 2014 trat die Vorinstanz auf das Rechtsöffnungsgesuch nicht ein; die Kosten wurden dem Rechtsvertreter des Gesuchsteller s auferlegt und es wurde keine Parteientschä- digung zugesprochen (Urk. 7 = Urk. 11). b) Hiergegen hat der Rechtsvertreter des Gesuchstellers in dessen N a- men am 24. Januar 2014 fristgerecht Beschwerde erhoben und stellt die B e- schwerdeanträge (Urk. 10 S. 2): "1. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich (Zahlungsbefehl vom 11. November 2013) sei dem Beschwerdeführer definitive Rechtsöffnung zu erteilen für Fr. 237'585.45 sowie für folgende Zinsen: [...] 2. Eventualiter: Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz sei aufzuhe- ben und die Vorinstanz anzuweisen, aufgrund der Akten einen Ent- scheid zu fällen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- gegnerin." c) Mit Verfügungen vom 4. und 20. Februar 2014 ist der Beschwerde auf- schiebende Wirkung erteilt worden (Urk. 15 bis 18). - 3 - d) Die Gesuchsgegnerin hat am 6. März 2014 fristgerecht ihre Beschwer- deantwort eingereicht. Sie stellt den Antrag auf kostenfälliges Nichteintreten auf die Beschwerde, ev. auf Abweisung derselben (Urk. 19 S. 2). 2. a) Der Gesuchsteller ist nach Angaben seines Rechtsvertreters am tt. November 2013 verstorben. Damit traten dessen – einstweilen unbekannten – Erben ipso iure in seine Nachfolge ein (Art. 560 ZGB bzw. § 1922 des für die Er b- folge des Gesuchstellers geltenden BGB [Art. 91 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 des deutschen EGBGB]). Gleichwohl hat der Rechtsvertreter des Gesuchst el- lers die vorliegende Beschwerde (wie schon das Rechtsöffnungsbegehren) im Namen des Verstorbenen erhoben. Damit stellt sich die Frage, ob auf die B e- schwerde mangels Rechts - und damit Parteifähigkeit des verstorbenen Gesuc h- stellers nicht einzutreten ist (so die Gesuchsgegnerin; Urk. 16 und 19). b) Das Bundesgericht hat sich zu dieser Problematik schon in BGE 50 II 27 geäussert. Auch wenn in jenem Fall der Verlust der Rechtspersönlichkeit (ei- ner Aktiengesellschaft) innerhalb der verschiedenen Rechtsmittelinstanzen (ge- nau: vor Erlass des obergerichtlichen Urteils) eingetreten ist, erscheinen die Aus- führungen des Bundesgericht s auf den vorliegenden Fall übertragbar, musste es doch entscheiden, ob die im Namen der erloschenen Person vom bisherigen Rechtsvertreter abgegebene Berufungserklärung gegenüber dem Bundesgericht wirksam sei. Dies wurde aufgrund der Natur der Prozessvollmacht (sowohl mit Blick auf den Untergang einer juristischen als auch mit Blick auf den Tod einer na- türlichen Person) bejaht und ausgeführt, die Interessen des Prozessgegners wür- den genügend gewahrt, wenn ihm zugestanden werde, verlangen zu dürfen, dass sich der Rechtsnachfolger über die Weiterführung des Prozesses erkläre und al l- fällig auch seinerseits Vollmacht erteile. Von einem Nichteintreten auf die Ber u- fung mangels Parteifähigkeit der erloschenen Gesellschaft war nicht die Rede. Zu beachten ist immerhin, dass in jenem Fall die Rechtspersönlichkeit während eines Prozesses unterging. Im Namen eines Verstorbenen kann daher ein Prozess nur weitergeführt, nicht aber neu angehoben werden. Das Kassationsgericht hat sich zwar in ZR 97 [1998] Nr. 24 für ein Handeln des postmortalen Vertreters im Namen der Rechtsnachf olger bzw. der Erben - 4 - ausgesprochen. In jenem Fall war der Erbe indes bereits namentlich bekannt; demgegenüber wurde im Rechtsöffnungsgesuch ausgeführt, die Erben hätten vor Ablauf der Prosequierungsfrist noch nicht ermittelt werden können (Urk. 1 S. 3). Auch wenn das Rechtsöffnungsgesuch namens unbekannter Erben eingeleitet worden wäre, hätten diese doch nur über den Namen des verstorbenen Gesuc h- stellers identifiziert werden können. Es erscheint übertrieben formalistisch, das Rechtsöffnungsgesuch wegen dieses formalen Punktes scheitern zu lassen. c) Das vorliegende Beschwerdeverfahren bildet die Fortsetzung des vor - instanzlichen Rechtsöffnungsverfahrens. Der Gesuchsteller ist nun aber bereits vor der Rechtshängigkeit des Rechtsöffnungsverfahrens verstorben. Auf die B e- schwerde ist demnach dann, aber auch nur dann, einzutreten, wenn schon das Rechtsöffnungsverfahren im Namen des verstorbenen Gesuchstellers angehoben werden konnte, d.h. als Fortsetzung eines bereits laufenden Verfahrens anzus e- hen war. d) Im Zusammenhang mit der Zus tellfiktion (d.h. mit der Frage, ob mit einer Zustellung zu rechnen sei ) hat das Bundesgericht entschieden, dass ein Rechtsöffnungsverfahren ein neues Verfahren darstellt (BGE 130 III 396 Erw. 1.2.3 S. 400) . Dessen ungeachtet bildet das Rechtsöffnungsverfahren Teil des durch den Rechtsvorschlag eingestellten Schuldb etreibungsverfahrens (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 40 f.) . Die Rechtsöffnung setzt eine gültige Betreibung voraus und entfaltet ihre Wirkungen lediglich in der laufenden Betrei- bung. Im Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahren ist ein Parteiwechsel grund- sätzlich zulässig (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schwei- zerischem Recht, Zürich 1984, § 9 Rz 50 f.; Stücheli, a.a.O., S. 78; Blumenstein, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 148). Vorliegend ist ausserdem zu beachten, dass nicht eine gewöhnliche Betreibung vorliegt, sondern das vorinstanzliche Rechtsöffnungsverfahren Teil des Verfah- rens auf Arrestprosequierung (wofür kurze Fristen gelten; Art. 279 SchKG ) war. Es wird deshalb auch vom P rosequierungsverfahren (KUKO-Meier-Dieterle, N 1 zu Art. 279 SchKG) und von der Weiterverfolgung des Arrestes gesprochen (BSK SchKG II-Reiser, N 1 zu Art. 279 SchKG). Bezüglich der Übertragbarkeit der - 5 - Sach- und Verfahrenslegitimation auf den Rechtsnachfolger des Arrestgläubigers oder -schuldners kommen die Regeln der ordentlichen Betreibung sinngemäss zur Anwendung (Ardinay, Die Arrestprosequierung nach schweizerischem Recht, Winterthur 1954, S. 9). e) Die Natur der Sache verlangt auch im hier zu beurteilenden Fall ein For t- bestehen der eingereichten Prozessvollmacht (Urk. 3a) über den Tod des Vol l- machtgebers hinaus (BK -Zäch, N 43 zu Art. 35 OR , mit weiteren Hinweisen ; für das deuts che Recht vgl. § 86 D -ZPO). Im Lichte von BGE 50 II 27 E. 1 S. 30 muss dem Rechtsvertreter des verstorbenen Gesuchstellers weiter die Befugnis zuerkannt werden, das Betreibungs- und Prosequierungsverfahren im Namen der bisherigen Partei und mit Wirkung für die (noch unbekannten) Rechtsnachfolger weiterzuführen, zumal kurze Fristen einzuhalten waren, um den Arrest aufrecht- zuerhalten (Urk. 5/3 S. 2). Eine solche Weiterführung schliesst auch die Einleitung einer rein betreibungsrechtlichen Streitigkeit mit ein, bis sich die Rechtsnachfolger über die Annahme der Erbschaft und die Weiterführung des Prozesses geäussert haben. Aus dem Umstand, dass der Gesuchsteller nach Erwirkung des Arrestes und Einleitung der Betreibung, aber vor Stellung des Rechtsöffnungsbege hrens verstorben ist, kann mit anderen Worten nicht auf mangelnde Parteifähigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO) geschlossen wer den. Auch wenn dem Rechtsvertreter das Recht zugestanden wird, das Rechtsöffnungsbegehren im Namen des verstorbe- nen Gläubigers zu erheben, ist augenfällig, dass die unbekannten, aber parteif ä- higen Erben vorbehältlich einer Ausschlagung rückwirkend in die Gläubiger - und Klägerstellung eintreten werden und ein allfälliges Urteil in der Sache auf ihren Namen zu ergehen hat . Daran ändert nichts, dass vorliegend allenfalls um eine Fristerstreckung hätte ersucht werden können (Art. 33 Abs. 2 SchKG), handelt es sich doch um ein grundsätzliches Problem, das sich auch inländischen Gläubi- gern stellt. Dass die Meinung vertreten wird, alternativ sei auch ein Handeln im Namen der Rechtsnachfolger zulässig (BK-Zäch, N 44 zu Art. 35 OR) , ändert ebenfalls nichts daran, dass der Rechtsvertreter des verstorbenen Gesuchstellers in dessen Namen und mit Wirkung für die Erben den Arrest prosequieren und die Betreibung fortsetzen, d.h. das Rechtsöffnungsverfahren einleiten konnte. - 6 - f) Nach dem Gesagten ist auf die im Namen des verstorbenen Gesuc h- stellers erhobene Beschwerde, welche sich gegen den Endentscheid im Recht s- öffnungsverfahren richtet, einzutreten. 3. a) Die Vorinstanz erwog, weil der Gesuchsteller verstorben sei, fehle es ihm an der Rechtsfähigkeit und folglich auch an der Parteifähigkeit. Da es s o- mit an einer Prozessvoraussetzung gebreche, sei auf das Rechtsöf fnungsgesuch nicht einzutreten (Urk. 11 S. 2). b) Der Rechtsvertreter des Gesuchstellers macht mit der Beschwerde gel- tend, im Falle des Todes einer Partei müsse deren Rechtsvertreter den Prozess im Namen der verstorbenen Partei fortsetzen können, bis die E rben bekannt sei- en (Urk. 10 S. 6 f.). c) Dies ist nach den vorstehenden Ausführungen zutreffend; die Einlei- tung des Rechtsöffnungsverfahrens im Namen des verstorbenen Gesuchstellers war zulässig (oben Erw. 2.a-e). d) Demgemäss ist die angefochtene Verfügung vom 6. Januar 2014 auf- zuheben. Nachdem zum Rechtsöffnungsbegehren noch keine Stellungnahme eingeholt wurde, ist die Sache zur Fortführung des Rechtsöffnungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Diese wird zunächst die Erben zu ermitteln und deren Erklärung zur Weiterführung des Rechtsöf f- nungsverfahrens sowie die notwendigen Vollmachten einzuholen haben. 4. a) Für das Beschwerdeverfahren ist von einem Streitwert in Höhe von Fr. 237'585.45 auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in A n- wendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 500.-- festzusetzen. b) Die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens ist der Vorinstanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). - 7 - Es wird erkannt: 1. Die Verfügung des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 6. Januar 2014 wird aufgehoben und die Sache wird an die Vorinstanz zur Fortführung des Verfahrens zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt. 3. Die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens wird der Vor - instanz überlassen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an de n Gesuchsteller unter Beilage des Doppels von Urk . 19, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgeri cht Audienz, je gegen Empfangsschein. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 237'585.45. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 13. März 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: mc