Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PD110008-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen so- wie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic. Urteil vom 24. Oktober 2011 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen 1. B._____, 2. C._____, 3. D._____, Beklagte und Beschwerdegegner, Nr. 1 - 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Wirksamkeit Kündigung Beschwerde gegen ein Urteil des Mietgerichtes Dietikon vom 4. Mai 2011 (MD100012) - 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Der Mietvertrag vom 11. Juni 2007 über eine 5 ½ -Zimmer-Wohnung im dritten Obergeschoss der Liegenschaft E._____ in F._____ wurde von der Klägerin und Beschwerdeführerin als Vermieterin und von den Eheleuten C._____ und D._____ (Beklagte und Beschwerdegegner 2 und 3) sowie deren Tochter B._____, vormals G._____ (Beklagte und Beschwerdegegnerin 1) und ihrem da- maligen Ehemann, H._____, als Mieter unterzeichnet (act. 3/3/1). 2. Mit Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Dietikon vom 18. März 2009 wurde die Ehe zwischen B._____ (nachfolgend: Be- klagte 1) und H._____ gestützt auf Art. 111 ZGB geschieden. Eine Übertragung des Mietvertrages auf die Beklagte 1 im Sinne von Art. 121 ZGB unterblieb im Scheidungsverfahren (act. 3/3/5). Auf entsprechendes Ersuchen der Beklagten 1 weigerte sich die Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Klägerin) ge- mäss Schreiben vom 30. Oktober 2009, H._____ aus dem Mietvertrag zu entlas- sen, mit der Begründung, dass aus dem Scheidungsurteil nicht hervorgehe, wem die Wohnung zugesprochen worden sei (act. 3/3/7). Hierauf wandte sich die Be- klagte 1 an ihre Rechtsschutzversicherung, welche der Klägerin mit Schreiben vom 13. Januar 2010 mitteilte, dass H._____ gemäss Auskunft der Stadtverwal- tung F._____ die Schweiz definitiv habe verlassen müssen und per 3. Juli 2009 aus dem Einwohnerverzeichnis gestrichen worden sei (act. 3/3/8). Die eingereich- te Wohnsitzbestätigung der Einwohnerkontrolle der Stadt F._____, gemäss wel- cher H._____ am 3. Juli 2009 ohne Abmeldung an einen unbekannten Ort weg- gezogen sei, erachtete die Klägerin in ihrem Antwortschreiben vom 8. Februar 2010 als ungenügend, um ihn ohne seine Zustimmung aus dem Mietvertrag zu entlassen (act. 3/3/9). 3. Mit Eingabe vom 24. Februar 2010 liessen die Beklagten bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Dietikon Klage erheben mit dem Antrag, es sei - 3 - festzustellen, dass die Vermieterin die Übertragung des Mietvertrages auf die Mieterschaft (= Beklagte 1 bis 3), unter Berücksichtigung des Ausscheidens von H._____, ohne wichtigen Grund verweigere und es sei die Vermieterin zu ver- pflichten, den Mietvertrag rückwirkend per 1. April 2009 auf die Mieterschaft zu übertragen. Ferner sei festzustellen, dass die solidarische Haftung von H._____ aus dem Mietvertrag gegenüber der Vermieterin per Ende September 2009 geen- det habe (act. 3/1). Die Verhandlung wurde mit Vorladung vom 12. August 2010 auf den 23. September 2010 angesetzt (act. 3/7). Nachdem die Beklagten den Mietvertrag am 25. Juni per 30. September 2010 gekündigt hatten und die Kläge- rin diese Kündigung mangels Unterzeichnung durch H._____ als nichtig erachtete (act. 3/9/1-2), liessen die Beklagten mit Eingabe vom 8. September 2010 unter dem Titel Klageänderung nach § 61 ZPO/ZH beantragten, es sei festzustellen, dass die von ihnen ausgesprochene Mietvertragskündigung vom 25. Juni 2010 auf den 30. September 2010 gültig sei. Eventualiter sei festzustellen, dass ab Ok- tober 2010 keine Ansprüche der Klägerin aus dem Mietvertrag (Mietzins, Neben- kosten usw.) bestünden, da die Mieterschaft das Mietobjekt unter allen Titeln per 30. September 2010 zurückgeben werde (act. 3/8). Nach durchgeführter Schlich- tungsverhandlung stellte die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Dietikon mit Beschluss vom 23. September 2010 die Wirksamkeit der Kündigung fest (act. 3/13). Die Beklagten haben die Wohnung per Ende September 2010 verlassen, und die Klägerin hat diese per 1. November 2010 neu vermietet (act. 6 S. 4; Prot. I S. 3). Am 17. Dezember 2010 liess die Klägerin beim Mietgericht Dietikon Klage gemäss aArt. 274f OR einreichen mit dem Antrag, es sei der Entscheid der Schlichtungsbehörde Dietikon aufzuheben, eventualiter sei die Unwirksamkeit der von den Beklagten am 25. Juni auf den 30. September 2010 ausgesprochenen Kündigung festzustellen (act. 1). Die Vorinstanz wies die Klage mit Urteil vom 4. Mai 2011 ab (act. 9 = act. 14). 4. Gegen dieses Urteil liess die Klägerin mit Eingabe vom 29. August 2011 rechtzeitig (act. 10/2) Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der ange-- 4 - fochtene Entscheid aufzuheben und es sei festzustellen, dass die von den Be- klagten am 23. (recte 25.) Juni auf den 30. September 2010 angezeigte Kündi- gung nichtig sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten der Beklagten (act. 13 S. 2). Der der Klägerin mit Verfügung vom 5. September 2011 auferlegte Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren (act. 15) wurde innert Frist geleistet (act. 16 und 17). II. Prozessuales 1.1 Die Klägerin liess im Beschwerdeverfahren zunächst geltend machen, sie habe nie eine Forderung gegen die Beklagten geltend gemacht, wie es im vor- instanzlichen Protokoll unter dem Titel modifiziertes Rechtsbegehren unzutreffend festgehalten worden sei. Sie habe lediglich den Streitwert des Verfahrens mit Fr. 2'240.-- beziffert, was einem Monatsmietzins entspreche. Prozessthema sei ausschliesslich die Frage der Gültigkeit / Nichtigkeit der von den Beklagten am 25. Juni per 30. September 2010 angezeigten Kündigung gewesen (act. 13 S. 3). 1.2 Vor Vorinstanz liess die Klägerin beantragen, der Beschluss der Schlichtungsbehörde sei mangels Entscheidkompetenz bezüglich der Feststel- lung der Gültigkeit einer Kündigung aufzuheben und das Verfahren sei zwecks Feststellung der Nichteinigung der Parteien an die Schlichtungsbehörde zurück- zuweisen, eventualiter sei die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündi- gung festzustellen (act. 1 S. 2). Zu Beginn der Hauptverhandlung vom 4. Mai 2011 bezifferte der klägerische Rechtsvertreter den Streitwert des Prozesses mit Fr. 2'240.--, da die Wohnung per November 2010 habe neu vermietet werden können (Prot. I S. 3). Gestützt darauf ging die Vorinstanz von einer Modifikation des Rechtsbegehrens im Sinne einer Forderungsklage aus (act. 14 S. 3; Prot. I S. 2), obschon das ursprüngliche klägerische Rechtsbegehren (act. 1 S. 2) in der Klagebegründung wie auch im Rahmen der Replik unverändert blieb (Prot. I S. 3 und 5; act. 6). 1.3 Im Ergebnis sah die Vorinstanz keinen Anlass, dem Rückweisungsan- trag stattzugeben (act. 14 S. 7), und wies die Klage nach Prüfung der Kündigung - - 5 - welche sie zwar als nichtig, die Berufung auf die Nichtigkeit jedoch als rechts- missbräuchlich qualifizierte -, und der vermeintlich geltend gemachten Forderung ab. Auch wenn Letzteres mangels Antrag nicht zu prüfen gewesen wäre, vermag dies einerseits am Ergebnis der Klageabweisung nichts zu ändern und macht die Klägerin anderseits auch nicht geltend, es sei ihr daraus ein Nachteil erwachsen. 2.1 Jede Feststellungsklage setzt ein Rechtsschutzinteresse (bzw. Fest- stellungsinteresse), d.h. ein rechtserhebliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses voraus (Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrechts, 9. Aufl., Bern 2010, S. 111 f.). Das zum Bun- desrecht gehörende und von diesem beschränkte Feststellungsinteresse kann tatsächlicher oder rechtlicher Art sein und ist als Prozessvoraussetzung, soweit es den Sachverhalt betrifft, von der Klägerin nachzuweisen. Es fehlt in der Regel, wenn eine Leistungsklage zur Verfügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann; diesfalls ist auf die Feststellungsklage nicht einzutreten. Ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Behandlung wird hingegen bejaht, wenn die Ungewissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien durch die richterli- che Feststellung behoben werden kann und ihre Fortdauer für die Klägerin unzu- mutbar ist (BGE 123 III 49 E. 1.a). Zum Feststellungsinteresse äusserte sich die Vorinstanz nicht, da sie primär von einer Forderungsklage ausging. 2.2 Die Klägerin stellt sich in der Beschwerdeschrift auf den Standpunkt, die Kündigung der Beklagten sei nichtig. Sie habe durch die Neuvermietung der Wohnung, was aus „schierer Not“ erfolgt sei, einen Vertragsbruch gegenüber H._____ begangen, welcher Rechtsfolgen nach sich ziehen könnte (act. 13 S. 5). Auch wenn es aufgrund der Umstände (vgl. Ziff. III.4.2) unwahrscheinlich er- scheint, dass H._____ zurückkommen und Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen wird und auch die Klägerin selbst im Rahmen der vorinstanzlichen Replik ausführen liess, nicht damit zu rechnen (Prot. I S. 5), hat sie ein Interesse daran, dass die Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung autoritativ beseitigt wird. 3. Auf die Darstellung der Klägerin, „Ganz allgemein kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass sowohl die Schlichtungsbehörde als auch die Vo-- 6 - rinstanz - zwar mit unterschiedlichen Begründungen - den Beklagten „helfen“ woll- ten“ (act. 13 S. 6), braucht mangels hinreichend konkreter Rüge und Auseinan- dersetzung mit den entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen nicht einge- gangen zu werden. Der Vollständigkeit halber ist jedoch festzuhalten, dass die Vorinstanz die damaligen klägerischen Einwände des mangelnden Feststellungs- interesses seitens der Beklagten, der unzulässigen Klageänderung im Schlich- tungsverfahren sowie der mangelnden Entscheidkompetenz der Schlichtungsbe- hörde (act. 6 S. 4) eingehend und sorgfältig geprüft hat (act. 14 S. 4 - 7). Es kann auf ihre diesbezüglichen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zutreffenden Er- wägungen verwiesen werden. Die vorerwähnte pauschale klägerische Kritik ver- mag diese nicht zu erschüttern. III. Materielles 1. Die Vorinstanz hat die Parteibehauptungen im angefochtenen Urteil zusammenfassend wiedergegeben (act. 14 S. 7 f.). Hierauf kann vorab verwiesen werden. Die Klägerin hält im Beschwerdeverfahren an ihrem Standpunkt fest, wo- nach die Kündigung der Beklagten vom 25. Juni auf den 30. September 2010 mangels Unterzeichnung eines der vier Mitmieter nichtig sei (act. 13). 2. Diese Ansicht vertritt auch die Vorinstanz und hielt zutreffend fest, dass in einem gemeinsamen Vertragsverhältnis Gestaltungsrechte nach einheiliger Lehre und Praxis nur einheitlich von und gegenüber der aus mehreren Personen bestehenden Partei als Ganzes ausgeübt werden könnten. Die Kündigung als Gestaltungsrecht erfordere deshalb eine Ausübung mit Wirkung für alle Kündi- genden oder Gekündigten. Teilkündigungen, die nicht im Namen aller Partner der einen Seite oder nicht gegenüber allen Mitgliedern der anderen Partei ausgespro- chen worden seien, seien nichtig. Der streitgegenständliche Mietvertrag sei von den drei Beklagten und H._____ je einzeln und im eigenen Namen, die Kündi- gung jedoch lediglich von den drei Beklagten je im eigenen Namen unterzeichnet worden. Da vor der Kündigung weder eine Zustimmung zur Übertragung des Mietverhältnisses durch die Klägerin, noch ein die ausstehende Zustimmung von - 7 - H._____ ersetzender gerichtlicher Entscheid im Sinne von Art. 266m Abs. 1 OR vorgelegen habe, sei Letzterer somit im Zeitpunkt der Kündigung nach wie vor Mietpartei gewesen. Folglich sei die nur von den drei Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 25. Juni 2010 nichtig (act. 14 S. 10 f.). Die Vorinstanz kam indes nach Prüfung des Zwecks des Erfordernisses einer unterschriftlich bestätigten Kündigung, nämlich Schutz des Mieters, und der vorliegenden Umstände zum Schluss, dass die Berufung der Klägerin auf den Nichtigkeitsgrund rechtsmiss- bräuchlich sei, da nicht geringste Zweifel darüber bestanden hätten, dass es ebenfalls dem Willen von H._____ entsprochen habe, das Mietverhältnis aufzulö- sen (act. 14 S. 11 f.). 3. Dem hält die Klägerin entgegen, die zwingenden gesetzlichen Bestim- mungen zur Kündigung für Wohn- und Geschäftsräume hätten im Mietrecht - ab- gesehen vom Schutz des Mieters - erstrangig den Sinn, Rechtssicherheit zu schaffen, was bedeute, dass bei einer Mehrheit von Mietern alle die schriftliche Kündigung zu unterzeichnen hätten. Sie habe zwar um die Scheidung von H._____ von der Beklagten 1 und von seinem Auszug aus der Wohnung gewusst. Daraus habe die Vorinstanz aber unzulässigerweise abgeleitet, sie habe davon ausgehen müssen, dass H._____ aus dem Mietverhältnis ausscheiden und nie mehr in die Wohnung zurückkehren wolle. Diese Erwägung sei im Lichte der strengen Kündigungsbestimmungen des Mietrechtes weder zulässig noch recht- lich relevant. Die Risiken und Unwägbarkeiten einer Mehrheit auf Mieter- wie Vermieterseite seien von den Parteien zu tragen, die den Vertrag als Personen- mehrheit eingehe. Es könne nicht Sache des Vermieters sein, bei einer Mehrheit von Mietern abzuwägen, ob der Auszug eines Mieters gleichbedeutend damit sei, die strengen Schutzbestimmungen über die Kündigung seien ausser Acht zu las- sen und dass er das Risiko tragen müsse, dass der ausgeschiedene Mieter - ob theoretisch oder nicht - später darauf poche, er habe die Kündigung nicht mitge- tragen (act. 13 S. 4 f.). 4.1 Grundsätzlich zeigt sich nur und erst in der eigenhändigen Unterschrift der Erklärungswille der die Kündigung erklärenden Person deutlich (ZK OR-Higi, N 10 f. zu Art. 266l OR) und haben bei einer Mehrheit von Mietern wie vorerwähnt alle Mietparteien die Kündigung zu unterzeichnen. Indes kann die Berufung auf - 8 - den Formmangel einer fehlenden Unterschrift unter ausserordentlichen Umstän- den rechtmissbräuchlich sein. Dies gilt nicht nur im Bereich des stark formalisier- ten Mietrechts, sondern für alle Verträge, bei denen die Erfüllung von Formvor- schriften materielle Gültigkeitsvoraussetzung ist. Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz von Amtes wegen zu beachten, wenn die tat- sächlichen Voraussetzungen von einer Partei in der vom Prozessrecht vorge- schriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen (BGE 121 III 60 E. 3.d). Unter welchen Voraussetzungen die Geltendmachung der Formnichtigkeit als rechtsmissbräuchlich erscheint, kann nicht nach starren Regeln entschieden, sondern nur unter Berücksichtigung der näheren Umstände des konkreten Einzel- falles beantwortet werden. Aus diesem Grunde kann und braucht auf die theoreti- sche Frage der Klägerin, wie zu entscheiden wäre, wenn die Kündigung von einer Mehrheit von Vermietern angezeigt worden wäre, wobei ein Mitglied den Kündi- gungsentscheid nicht mitgetragen hätte, weil verreist oder unbekannten Aufent- halts (act. 13 S. 6), nicht eingegangen zu werden. 4.2 Für die rechtsmissbräuchliche Berufung der Klägerin auf die Formun- gültigkeit der Mietvertragskündigung vom 25. Juni 2010 (act. 3/9/1) sprechen die nachfolgenden von ihr nicht bestrittenen Umstände: Die Klägerin wusste seit De- zember 2007, d.h. bereits ein halbes Jahr nach Unterzeichnung des Mietvertra- ges, vom Auszug H._____s aus der ehelichen Wohnung, und sie vermietete die- sem sogar eine neue Wohnung an der … -Strasse … in F._____ (act. 7 S. 2; Prot. I S. 5 f.). Mit Schreiben vom 4. Juni 2009 und somit knapp eineinhalb Jahre, nachdem H._____ das Mietobjekt verlassen hat, informierte die Beklagte 1 die Klägerin darüber, dass die Ehe zwischen ihr und H._____ geschieden worden sei, und sie ersuchte um seine Entlassung aus dem Mietverhältnis (act. 6 S. 3). Dass er seit dem Wegzug im Dezember 2007 je wieder zu Wohnzwecken in das Miet- objekt zurückgekehrt war, machte selbst die Klägerin nicht geltend. Sie stellte so- dann auch nicht in Abrede, dass H._____ die Schweiz bereits ein Jahr vor der er- folgten Kündigung definitiv hat verlassen müssen und ging vor Vorinstanz sogar selbst davon aus, es sei nicht anzunehmen, dass er wieder zurückkommen werde (Prot. I S. 5). Schliesslich blieb die belegte Darstellung der Beklagten anlässlich der vorinstanzlichen Duplik, wonach H._____ im Scheidungsverfahren einver-- 9 - standen gewesen sei, aus dem Mietverhältnis entlassen zu werden, ebenfalls un- bestritten (Prot. I S. 5 f.; vgl. auch act. 3/3/3). Unter Berücksichtigung all dieser Umstände - es geht entgegen der Darstellung der Klägerin in der Beschwerde- schrift somit nicht nur um ihr Wissen bezüglich der Ehescheidung und dem Weg- zug von H._____ aus der Wohnung (act. 13 S. 4 f.) -, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Klägerin keinerlei Zweifel haben konnte, dass es ebenfalls dem Willen des unbekannt abwesenden H._____ entsprach, den streitgegen- ständliche Mietvertrag über die 5 ½-Zimmer-Wohnung, welchen er mit seinen damaligen Schwiegereltern und seiner damaligen Ehefrau unterzeichnet hat, auf- zulösen. Das Verhalten der Klägerin ist im vorliegenden Fall nicht zu schützen bzw. ihre Berufung auf die Formnichtigkeit der Kündigung vom 25. Juni 2010 mit der Vorinstanz als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Die Beschwerde ist da- her abzuweisen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung der §§ 4 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 500.-- festzusetzen. Sie ist dem Ausgang des Be- schwerdeverfahrens entsprechend der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vom geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Mangels ihnen entstan- dener Umtriebe wird den Beklagten 1 bis 3 keine Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren zugesprochen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Mietgerichtes Dietikon vom 4. Mai 2011 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. - 10 - 4. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugespro- chen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten 1 bis 3 unter Beilage eines Doppels von act. 13, sowie an das Mietgericht des Bezirkes Dietikon und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2’240.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: lic. iur. P. Diggelmann Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Tolic versandt am: