Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2021 158 Arrêt du 9 février 2022 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud Greffier-rapporteur : Michel Bays Parties A.________, recourant, représenté par Me Elio Lopes, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Recours contre décision incidente – Mise en œuvre d'une expertise Recours du 21 septembre 2021 contre la décision du 23 août 2021Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que A.________, né en 1958, divorcé et père de trois enfants majeurs, domicilié à B.________, a travaillé en dernier lieu comme aide-paysagiste auprès de C.________ Sàrl; qu'alors qu'il était au bénéfice d'indemnités de chômage, il a été victime d'une entorse de la cheville droite, en décembre 2015, à la suite de laquelle il a présenté une incapacité de travail; que son cas a été pris en charge par l'assurance-accidents (ci-après: SUVA); qu'en août 2016, il a déposé une demande de prestations AI pour adultes auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI); qu'il a subi différentes interventions chirurgicales, sans qu'une amélioration notable de la situation ne se profile; qu'au terme d'une longue procédure, l'assuré a effectué un séjour au sein de D.________, à l'été 2020, en vue d'examiner son potentiel de réadaptation; qu'il a ensuite été examiné par la Dre E.________, spécialiste en neurochirurgie et médecin d'arrondissement de la SUVA, laquelle, dans son rapport du 24 août 2020, a conclu à l'incapacité totale de travail de l'assuré dans sa profession habituelle, mais a en revanche admis une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, moyennant le respect de certaines limitations fonctionnelles; que, partant du postulat qu'il s'agissait d'un pur cas commun avec l'assurance-accidents, le Dr F.________, médecin auprès du Service médical régional Berne/Fribourg/Soleure (ci-après: médecin SMR), a estimé que les conclusions du de la médecin d'arrondissement pouvaient être suivies; que, le 15 décembre 2020, l'OAI a établi un projet de décision dans lequel il annonçait son intention de rejeter la demande de prestations de l'assuré, dès lors qu'il était en mesure de réaliser, dans une activité adaptée, un revenu supérieur à celui qu'il réalisait précédemment; que, suite aux objections formulées par l'assuré à l'encontre dudit projet, faisant notamment état d'une composante psychiatrique, l'OAI, suivant les recommandations du médecin SMR, a mis sur pied une expertise psychiatrique; qu'en dépit de l'insistance de l'assuré à ce que l'expertise porte également sur les aspects somatiques (orthopédique et neurologique) et à ce qu'elle soit attribuée de façon aléatoire, l'OAI a confirmé ne mettre sur pied qu'une expertise psychiatrique, par décision incidente du 23 août 2021; que, contre cette décision, A.________ dépose un recours le 21 septembre 2021 auprès du Tribunal cantonal en concluant, sous suite de dépens, à ce que l'OAI mette en œuvre une expertise pluridisciplinaire, aléatoirement via la plateforme SuisseMED@P; qu'à l’appui de ses conclusions, il reproche à l'autorité intimé d'avoir limité le champ de l’expertise au seul volet psychiatrique et attribué le mandat d’expertise de manière non aléatoire, en violation de l'art. 72bis RAI;Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 que, se référant à l'avis de ses médecins traitants (un généraliste et un spécialiste en chirurgie plastique reconstructive et esthétique), il allègue souffrir également sur les plans orthopédique et neurologique et subir aussi une incapacité de travail dans l’exercice d’une activité professionnelle adaptée; que cela justifie selon lui de procéder à une évaluation pluridisciplinaire et consensuelle; qu’il conteste également la position du médecin SMR, notamment s'agissant de l'évaluation de son rendement; que, le 30 septembre 2021, il s'est acquitté d’une avance de frais de CHF 400.-; que, dans ses observations du 15 octobre 2021, l'autorité intimée conclut au rejet du recours, en renvoyant à la motivation de sa décision et au dossier constitué; qu'aucun autre échange d'écritures n'est intervenu entre les parties; que, pour autant que cela soit utile à la solution du litige, les arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions seront discutés dans les considérants en droit du présent arrêt; considérant que les décisions incidentes d’ordonnancement de la procédure au sens de l’art. 52 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte, telles celles de mise en œuvre d'une expertise médicale, sont sujettes à recours dans les 30 jours devant l'Instance de céans (cf. art. 56 al. 1, 57 et 60 LPGA; art. 1 al. 1 et 69 al 1 let. a LAI); qu'une expertise à laquelle un assuré s’oppose représente une atteinte considérable à son intégrité physique et/ou psychique, bien juridique absolument protégé par la Constitution; et le fait que l’assuré pourrait contester l’expertise plus tard, dans le cadre du recours au fond, au motif qu’elle était inutile, ne peut réparer une telle atteinte; qu'une décision incidente ordonnant la mise en œuvre d’une expertise est ainsi de nature à causer à l’assuré un préjudice irréparable et peut dès lors, quant à son principe, être attaquée par le biais d’un recours immédiat auprès du tribunal cantonal des assurances (voir ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6 et 3.4.2.7); que le recours, interjeté en temps utile et dans les formes légales par un assuré directement visé par la décision attaquée - portant sur la mise sur pied d'une expertise psychiatrique lui causant un préjudice irréparable - et dûment représenté, est recevable; que, dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur, qui prend les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (cf. art. 43 al. 1 LPGA);Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 que, d'après l'art. 69 al. 2 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI; RS 831.201), si les conditions de la demande de prestations sont remplies, l’office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l’état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l’indication de mesures déterminées de réadaptation; des rapports ou des renseignements, des expertises ou une enquête sur place peuvent être exigés ou effectués; il peut être fait appel aux spécialistes de l’aide publique ou privée aux invalides; que le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits nécessaires à l'examen des prétentions en cause soient suffisamment élucidés (arrêt TF 8C_364/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.2); dans la conduite de la procédure, l'assureur dispose d'un large pouvoir d'appréciation (arrêt TF 9C_101/2008 du 30 juin 2009 consid. 3.2.1); le principe inquisitoire n'est toutefois pas absolu et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 158 consid. 1a; 121 V 210 consid. 6c et les références); que, jusqu'au terme de la procédure administrative, l'OAI a la haute-main sur celle-ci et jouit d'un important pouvoir d'appréciation dans sa conduite, notamment en ce qui concerne la nécessité, l'étendue et l'adéquation de recueillir des données médicales; que, saisie d'un recours contre une mesure d'instruction, l'Autorité de céans doit dès lors s'abstenir de procéder à un examen poussé des pièces médicales à disposition qui, sur ce plan, préjugerait de façon importante la décision que sera amené à rendre l'OAI quant au droit aux prestations; la Cour se limite donc à une appréciation rapide des pièces aux fins de contrôler si la nécessité de procéder à une expertise apparaît plausible et non abusive (cf. arrêts TC FR 608 2020 36 du 9 avril 2020; 605 2018 98 du 20 août 2018 consid. 2.4 avec référence à arrêt TC BL [KGE SV] 720 13 117 du 15 août 2013 consid. 2.2); que, selon l'art. 72bis RAI, les expertises comprenant trois ou plus de trois disciplines médicales doivent se dérouler auprès d'un centre d'expertises médicales lié à l'office fédéral par une convention (al. 1); l'attribution du mandat d'expertise doit se faire de manière aléatoire (al. 2); que cet article a été introduit suite à la publication de l'ATF 137 V 210 qui a apporté de nombreux correctifs à la procédure administrative, en particulier en ce qui concerne la désignation des experts (arrêt TF 9C_140/2015 du 26 mai 2015 consid. 4); que, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral considère qu’un déroulement équitable de la procédure exige dans un premier temps que les prérogatives usuelles dans la procédure administrative générale, découlant du droit d'être entendu et comprenant notamment le droit de faire administrer des preuves essentielles et la participation à l'administration des preuves, soient garanties; lorsqu'il s'agit de déterminer ce qui doit être ordonné au moyen d'un acte de l'administration susceptible de recours, il y a lieu de tenir compte de l'intérêt à la protection juridique spécifique au contentieux; que, constatant ensuite qu'il n'existe pas de droit à une expertise judiciaire, la Haute cour observe que l'expertise administrative constitue fréquemment la base de décision dans la procédure de recours et que, dans de tels cas, les garanties prévues lors de l'administration des preuves par un tribunal ne déploient pas leurs effets en faveur de la partie privée de sorte que, afin de compenser ce déficit, les droits de participation doivent être mis en œuvre en tenant compte de la procédure dans son ensemble; qu'ainsi, il estime qu'un renforcement des droits de participation de l'assuré à l'administration de l'expertise, au stade de la procédure administrative déjà, est nécessaire pour garantir une procédure Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 équitable conforme aux exigences des art. 29 al. 1 et 2 Cst. et 6 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101); que, si l'ATF 137 V 210 a été rendu pour les procédures de l'assurance-invalidité et au sujet des expertises pluridisciplinaires, la jurisprudence a précisé par la suite que ces principes et recommandations, à l'exception de l'attribution du mandat sur une base aléatoire, étaient également applicables par analogie aux expertises mono- et bidisciplinaires (ATF 139 V 349 consid. 5.4) et aux autres branches des assurances sociales concernées par cette problématique (voir ATF 138 V 318 consid. 6.1); qu'appelée à statuer, la Cour de céans rappelle d'emblée que, dans le cadre de la procédure de recours contre une décision incidente, il ne lui incombe pas d'examiner si une expertise possède ou non une quelconque valeur probante, ni d'apprécier en profondeur la valeur des autres preuves à disposition; qu'elle doit au contraire se limiter à une appréciation des pièces aux fins de contrôler s'il est rendu plausible, à première vue, que les mesures d'instruction envisagées sont adéquates; qu'en l'espèce, le recourant ne remet pas en cause la nécessité de mettre en œuvre une expertise, ni le choix de l'expert psychiatre; qu'il conteste en revanche le fait que l'OAI limite le champ de l'expertise à cette seule discipline médicale et requiert qu'une expertise pluridisciplinaire soit ordonnée, comprenant également des volets orthopédique et neurologique; qu'il convient de constater qu'entre le moment du dépôt de la demande de prestations AI, en août 2016, et celui de l'émission d'un projet de décision, en décembre 2020 (dossier AI p. 1374), l'instruction s'est focalisée sur la composante somatique; que l'assurance-accidents n'a pas ménagé ses efforts pour tenter d'expliquer l'origine des douleurs alléguées par l'assuré, comme en témoigne l'épais dossier repris par l'OAI; qu'elle a en effet procédé à une longue instruction, ponctuée par la récolte de nombreux avis médicaux et qui s'est achevée par un séjour à D.________, ayant pour but d'évaluer les options thérapeutiques et d'examiner la capacité fonctionnelle de l'assuré (dossier AI p. 1177); qu'au terme dudit séjour, il a été admis que la situation était stabilisée, en ce sens qu’aucun traitement, médical ou chirurgical, n'était susceptible d'apporter une amélioration significative et durable de la situation; que l'assuré a ensuite été examiné par la Dre E.________, spécialiste en neurochirurgie et médecin d'arrondissement de la SUVA, en août 2020 (dossier AI p. 1210); que celle-ci conclut en substance à l'exigibilité à 100% (horaire et rendement) d'un travail adapté sédentaire, majoritairement assis, avec un port de charges légères, respectant en outre les limitations détaillées par les médecins de D.________; que, dans ce contexte, on ne saurait reprocher au médecin SMR d'avoir jugé qu'il s'agissait d'un cas commun à ces deux assurances sociales (dossier AI p. 1307), à tout le moins jusqu'au dépôt d'un rapport établi par le Dr G.________ (dossier AI p. 1397);Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 que ce n'est en effet que dans le cadre des objections au projet de décision qu'une composante psychiatrique a été avancée, à la suite de quoi le médecin SMR a admis qu'il se justifiait de procéder à une investigation complémentaire sur ce plan; que celui-ci a en revanche maintenu que la capacité de travail de l'assuré n'était pas/plus limitée sur le plan somatique, se référant aux conclusions de la médecin d'arrondissement de la SUVA; que dites conclusions, elles-mêmes basées sur l'examen clinique de l'assuré, sur un étude attentive du dossier ainsi que sur le résultat du séjour du recourant au sein de D.________, sont suffisamment étayées sans qu'il soit nécessaire de mettre encore en œuvre une expertise; que, globalement, ces médecins retiennent que "la situation est stabilisée en ce sens qu’aucun traitement médical ou chirurgical n’est susceptible d’obtenir une amélioration significative et durable de la situation. Le pronostic de réinsertion dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles est en principe favorable tout en rappelant le poids de facteurs contextuels non médicaux"; que les médecins de la SUVA déconseillent en outre une nouvelle intervention, telle que proposée par le Dr H.________, spécialiste en chirurgie plastique traitant; que ce point de vue est en soi partagé par le Dr I.________, spécialiste en antalgie, lequel a également déconseillé une nouvelle intervention chirurgicale pour traiter les névromes - vu l'échec des deux premières tentatives en ce sens - et a mis fin au suivi, vu l'impossibilité de proposer un traitement (dossier AI p. 1534); que, dans son courrier du 9 février 2021 (dossier AI p. 1400), le Dr H.________ partage en très grande partie l'avis des médecins de la SUVA et ne s'en écarte qu'en proposant une nouvelle intervention (targeted muscle reinnervation), en émettant toutefois de sérieuses réserves à cet égard: "Malheureusement il n'y a pas de garanties sur les résultats, et le pronostic reste réservé"; qu'il procède en outre à sa propre estimation de la capacité de travail de l'assuré, en limitant sérieusement le rendement en se référant uniquement aux douleurs de son patient, là encore de manière très prudente: "Diminué à cause des douleurs - peut être à 50-60%"; qu'au vu de ce qui précède, la Cour ne voit a priori pas de motif de remettre en cause le point de vue de l'autorité intimée; qu'en particulier, l'appréciation divergente du rendement par le spécialiste traitant ne saurait, à elle seule, justifier un examen expertal, si l'on tient compte du fait que les médecins de la SUVA se sont fondés sur une observation attentive de l'assuré lors du séjour de l'assuré à D.________; que les aspects relatifs à l'évaluation de la capacité de travail et du rendement pourront, le cas échéant, être invoqués et analysés dans le cadre de la procédure postérieure à la décision qui sera rendue sur le fond de l'affaire par l'OAI; que la Cour se permet d'ajouter qu'une fois que les conclusions de l'expert psychiatre seront disponibles, il conviendra, a minima, de consulter à nouveau les médecins de la SUVA, afin d'obtenir une évaluation consensuelle de la situation; que, de ce fait, il semble approprié, essentiellement pour des motifs d'opportunité, de procéder à une expertise sur le plan somatique;Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 que, dans la mesure où la problématique résiduelle (névrome) se situe avant tout au niveau neurologique, il semble adéquat de limiter l'examen additionnel à cette spécialité; que, de cette manière, il sera possible d'obtenir directement un avis consensuel sur ce dossier; qu'il convient en revanche de renoncer, à ce stade, à un examen orthopédique, dès lors qu'on peut admettre, sur la base de ce qui précède, que cet aspect ne présente pas/plus un caractère déterminant; qu'il s'impose également de rappeler que l'orthopédie est une spécialité avant tout chirurgicale, dédiée aux traitements des traumatismes physiques et des affections de l’appareil locomoteur; que, dans la mesure où l'utilité de nouvelles interventions (médicales ou chirurgicales) a précisément été écartée en l'espèce (cf. supra), la participation d'un tel spécialiste n'apparaît pas nécessaire; que, sur le vu de tout ce qui précède, le recours est en grande partie admis et la décision attaquée annulée, l'autorité intimée étant invitée à mettre sur pied une expertise bidisciplinaire, neurologique et psychiatrique; que cette conclusion n'empêchera pas les experts qui seront désignés de requérir l'avis d'un autre spécialiste, s'ils le jugent nécessaire à l'évaluation du cas; qu'il est enfin rappelé que l'attribution de cette expertise devra respecter les nouvelles règles entrées en vigueur le 1 er janvier 2022, ce qui implique notamment qu'elle devra être confiée de manière aléatoire à un centre agréé ou à un binôme d’experts (cf. art. 72bis al. 1bis RAI); que, compte tenu de la nature particulière du litige, il est exceptionnellement renoncé à la perception de frais de justice; que l'avance de frais de CHF 400.- est par conséquent restituée au recourant; que, le recourant ayant obtenu en grande partie gain de cause, il a droit à des dépens; que, compte tenu de la liste de frais produite le 2 février 2022 par son mandataire, il se justifie de fixer l’indemnité de partie due à CHF 1'458.30 d’honoraires correspondant à 5h50 au tarif horaire de CHF 250.-, plus CHF 73.70 de débours et CHF 117.95 de TVA à 7.7%, soit un total de CHF 1'649.95; (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, la décision du 23 août 2021 est annulée et la cause renvoyé à l'autorité intimée, pour mise sur pied d'une expertise bidisciplinaire au sens des considérants. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. L'avance de frais de CHF 400.- est restituée au recourant. IV. Il est alloué au recourant une indemnité de partie fixée à CHF 1'458.30 d’honoraires, plus CHF 73.70 de débours et CHF 117.95 de TVA à 7.7%, soit à un total de CHF 1'649.95. Dite indemnité sera est mise à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg et sera versée directement à Me Elio Lopez. V. Notification. A supposer qu'elle cause un préjudice irréparable, la présente décision peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 9 février 2022/mba Le Président : Le Greffier-rapporteur :