<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <div class="domino-par--indent"><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b>AL.2002.01101</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b> </b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">des Kantons Z?rich</font><br/> <font face="Times New Roman" size="3">I. Kammer</font><br/> <font face="Times New Roman" size="3">Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter</font> <p><font face="Times New Roman" size="3">Gerichtssekret?rin Maurer Reiter</font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Urteil vom 3. April 2003</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">in Sachen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>D.___</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">?</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdef?hrer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>Arbeitslosenkasse der GBI</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Zentralverwaltung</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Werdstrasse 62, 8004 Z?rich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Sachverhalt:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.?????? D.___ meldete sich am 18. Juni 1999 in Z?rich zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung in einer zweiten Rahmenfrist an (Urk. 4/11). Ab 4. September 2000 besuchte er in Rorschach die Hochschule f?r Technik, Wirtschaft und Soziale Arbeit St. Gallen (Urk. 4/17). Am 23. M?rz 2001 machte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Z?rich (RAV) Meldung an das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) und verlangte die ?berpr?fung der Vermittlungsf?higkeit des Versicherten (Urk. 4/18/5). Nachdem das AWA Abkl?rungen getrof-fen und am 29. Mai 2001 mit dem Versicherten ein Gespr?ch gef?hrt hatte (Urk. 4/18/43), verneinte es am 8. Juni 2001 verf?gungsweise die Vermittlungsf?higkeit von D.___ ab 4. September 2000 (Urk. 4/14). Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Daraufhin verlangte die Arbeitslosenkasse der GBI, Zentralverwaltung Z?rich, mit Verf?gung vom 19. September 2001 die w?hrend der Zeit vom 4. September 2000 bis 28. Februar 2001 ausgerichteten Arbeitslosentaggelder von Fr. 13'017.45 zur?ck (Urk. 2/1). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2. ????? Am 23. Oktober 2001 wandte sich D.___ mit einem "Gesuch um Streichung der zur?ckgeforderten Versicherungsleistungen" an die Arbeitslosenkasse (Urk. 1). Dieses Gesuch nahm die Arbeitslosenkasse als Erlassgesuch entgegen und ?berwies es am 5. November 2001 an das AWA mit dem Ersuchen, ?ber das Erlassgesuch zu entscheiden (Urk. 4/3). Mit Verf?gung vom 3. Dezember 2001 wies das AWA das Gesuch um Erlass ab (Urk. 4/1). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich kam im dagegen angehobenen Beschwerdeverfahren (Verfahrensnummer AL.2002.00135) im Urteil vom 11. November 2002 zum Schluss, dass das Schreiben des Versicherten vom 23. Oktober 2001 als Beschwerde gegen die R?ckforderungsverf?gung der Arbeitslosenkasse der GBI anzusehen sei, und hob die Verf?gung des AWA betreffend Erlass mangels Rechtskraft der R?ckforderungsverf?gung auf (Urk. 3). Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft. Sodann legte das Gericht das vorliegende Verfahren betreffend die R?ckforderungsverf?gung der Arbeitslosenkasse der GBI vom 19. September 2001 an (Urk. 2/1, Urk. 2/2). In der Beschwerdeantwort vom 24. Januar 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 30. Januar 2003 setzte das Gericht dem Versicherten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Replik an (Urk. 10). Nachdem diese Verf?gung dem Versicherten mit Gerichtsurkunde nicht hatte zugestellt werden k?nnen (Urk. 11), wurde sie noch einmal am 12. Februar 2003 mittels normaler Post verschickt. Nachdem keine Replik eingereicht worden war, wurde der Schriftenwechsel am 18. M?rz 2003 f?r geschlossen erkl?rt (Urk. 12). Am 29. M?rz 2003 ersuchte der Versicherte das Gericht um die Ansetzung einer neuen Frist (Urk. 13).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Der Einzelrichter zieht in Erw?gung:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.1???? Da der Streitwert Fr. 20?000.-- nicht ?bersteigt, f?llt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zust?ndigkeit (? 11 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.2???? Zur Rechtzeitigkeit der vorliegenden Beschwerde sei auf das Urteil des hiesigen Gerichts vom 11. November 2002 im Verfahren AL.2002.00135 verwiesen; diese ist gegeben (Urk. 3, Erw. II.3c).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.1???? Der Beschwerdef?hrer hat dem Gericht im Verfahren AL.2002.00135 als Adresse?___ angegeben (Urk. 3). Diese Adresse ist damit f?r das Gericht massgebend. An diese Adresse wurde denn auch die Verf?gung des Gerichts vom 30. Januar 2003 am 31. Januar 2003 geschickt, in welcher dem Beschwerdef?hrer eine 30t?gige Frist zur Einreichung einer Replik angesetzt wurde (Urk. 10). Die Zustellung mittels Gerichtsurkunde konnte nicht durch-gef?hrt werden, vielmehr wurde die Gerichtsurkunde von der Post nach dem 9. Februar 2003 dem Gericht zur?ckgeschickt. Am 12. Februar 2003 sandte das Gericht dem Beschwerdef?hrer die Verf?gung praxisgem?ss noch einmal mit normaler Post zu und f?gte gleichzeitig den Hinweis an, dass die Frist bereits mit dem ersten Zustellungsversuch zu laufen begonnen habe (Urk. 11). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.2 Nachdem dem Beschwerdef?hrer die Gerichtsurkunde nicht ?bergeben werden konnte, gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist von sieben Tagen, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (ARV 1980 Nr. 46 S. 113). Gem?ss einer Notiz auf der Gerichtsurkunde lief die Frist zum Abholen der Verf?gung bei der Post bis am 9. Februar 2003 (Urk. 11). Da dies ein Sonntag war, ist von einem Fristenlauf bis und mit Montag, 10. Februar 2003, auszugehen, der gleichzeitig der Tag der fiktiven Zustellung der Verf?gung an den Beschwerdef?hrer darstellt. Die Frist zur Einreichung der Rep-lik lief somit am 12. M?rz 2003 ab und wurde vom Beschwerdef?hrer nicht genutzt. Wie in der Verf?gung vom 30. Januar 2003 angedroht worden war (Urk. 10), ging das Gericht davon aus, dass der Beschwerdef?hrer auf eine Replik verzichte, und es schloss den Schriftenwechsel ab (Urk. 12).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.3???? In seinem Schreiben vom 29. M?rz 2003 legt der Beschwerdef?hrer unter???? Bezugnahme auf den Abschluss des Schriftenwechsels durch das Gericht am 18. M?rz 2003 dar, er m?chte gerne eine weitere Frist einger?umt erhalten. Eine seit Wochen ausgebrochene Atemerkrankung habe ihn daran gehindert, die Stellungnahme (richtig: Replik) fristgerecht einzureichen. Sein Hausarzt versuche mit einem Fachmann des Regionalspitals ___ die Ursache der gesundheitlichen Beeintr?chtigung ausfindig zu machen, was viel Zeit in Anspruch nehme (Urk. 13). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Dieses Ersuchen ist als Fristwiederherstellungsgesuch entgegen zu nehmen, und es ist im Folgenden dar?ber zu befinden. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.4</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.4.1?? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben unter anderem im Bereich des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen materiellen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten materiellen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.4.2?? Die Verfahrensvorschriften des ATSG sind dagegen mangels anderslautender ?bergangsbestimmungen grunds?tzlich mit dem Tag des Inkrafttretens sofort anwendbar (vgl. BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Zum Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht, das zur Beurteilung der Beschwerden im Bereich der Sozialversicherung zust?ndig ist (Art. 57 ATSG), bestimmt Art. 61 ATSG, dass sich dieses unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 nach kantonalem Recht richtet. Daneben sieht Art. 60 Abs. 2 ATSG einzig vor, dass hinsichtlich der Beschwerdefrist an das kantonale Versicherungsgericht die Fristenbestimmungen von Art. 38 - 41 ATSG sinngem?ss anwendbar sind. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.4.3?? F?r die vorliegend zu entscheidende Frage, nach welchen Normen ?ber das Wiederherstellungsgesuch des Beschwerdef?hrers zu befinden ist, das eine richterliche Frist im Rahmen eines arbeitslosenversicherungsrechtlichen Prozesses vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht und nicht die gesetzliche Beschwerdefrist im Sinne von Art. 60 ATSG betrifft, ergibt sich somit, dass hierf?r nach wie vor das kantonale Verfahrensrecht und nicht die bundesrechtliche Vorschrift von Art. 41 ATSG massgebend ist (Art. 61 ATSG). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.5???? Gem?ss ? 199 des z?rcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG), dessen Anwendbarkeit sich aus ? 12 GSVGer ergibt, kann das Gericht auf Antrag der s?umigen Partei oder ihres Vertreters eine Frist wiederherstellen und eine Verhandlung neu ansetzen, bei grobem Verschulden der Partei oder ihres Vertreters aber nur mit Einwilligung der Gegenpartei (Abs. 1). Das Wiederherstellungsgesuch ist sp?testens zehn Tage nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen (Abs. 3). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">???????? Eine Krankheit kann zwar grunds?tzlich ein Hinderungsgrund im Sinne von ? 199 GVG darstellen, der die Wahrung einer Frist verunm?glicht und zur Wiederherstellung derselben berechtigt. Aus den Darlegungen des Beschwerdef?hrers in seinem Schreiben vom 29. M?rz 2003 kann nun allerdings nicht geschlossen werden, dass ihn die fragliche Atemerkrankung in einen gesundheitlichen Zustand versetzt hatte, der es ihm verunm?glichte, entweder selber die fristwahrende Replik einzureichen oder einen Dritten dazu zu bevollm?chtigen. Aus der Ausf?hrung, dass die Abkl?rung der Erkrankung viel Zeit in Anspruch nehme, kann nicht auf einen solchen gesundheitlich sehr limitierten Zustand des Versicherten geschlossen werden. Etwas anderes ergibt sich auch aus der beigelegten Aufforderung des Spitals ___ zu einer Untersuchung am 22. April 2003 nicht (Urk. 14). Da somit kein massgeblicher Hinderungsgrund f?r die Nichteinhaltung der Frist zur Einreichung der Replik nachgewiesen wurde, ist das Fristwiederherstellungsgesuch abzuweisen. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.?????? </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.1???? Es ist nun ?ber die R?ckforderung der Taggelder zu befinden, deren Rechtm?ssigkeit sich - wie erw?hnt (Erw. 2.4.1) - nach den bis Ende 2002 g?ltig gewesenen materiellen Bestimmungen des AVIG und der dazugeh?renden Verordnung bestimmt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.2???? Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) muss die Kasse Leistungen der Versicherung zur?ckfordern, auf welche die arbeitslose Person keinen Anspruch hatte. Eine auf Grund einer formell rechtskr?ftigen Verf?gung ausgerichtete Leistung ist in der Sozialversicherung nur zur?ckzuerstatten, wenn entweder die f?r die Wiedererw?gung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erf?llt sind (BGE 126 V 399 Erw. 1 mit Hinweis). Diese Grunds?tze gelten auch, wenn die Arbeitslosenkasse eine Geldleistung nicht f?rmlich, sondern nur formlos, d.h. faktisch, zugesprochen hat, sofern die faktisch verf?gte Leistung rechtsbest?ndig geworden ist. Die Rechtsbest?ndigkeit gilt als eingetreten, sobald die nach den Umst?nden zu bemessende ?berlegungs- und Pr?fungsfrist abgelaufen ist, welche der versicherten Person zusteht, um sich gegen das faktische Verwaltungshandeln zu verwahren (BGE 122 V 369 Erw. 3 mit Hinweisen). Ist nach diesen Grunds?tzen ein R?ckkommenstitel erforderlich, hat die Arbeitslosenkasse im R?ckforderungsverfahren zu pr?fen, ob ein solcher gegeben ist (BGE 126 V 401 f. Erw. 2b/cc).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.3???? Gem?ss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskr?ftige Verf?gung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererw?gung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, je mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererw?gung zu ziehende Verf?gung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelm?ssig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Von der Wiedererw?gung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverf?gungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskr?ftige Verf?gung zur?ckzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu f?hren (BGE 126 V 24 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.4???? Der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung setzt die Vermittlungsf?higkeit der versicherten Person voraus (Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 AVIG). Diese ist nicht gegeben, wenn die versicherte Person ihre Arbeitskraft in der?? Eigenschaft als Arbeitnehmerin nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (vgl. BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.?????? </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.1???? Das AWA hat die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers mit der Verf?gung vom 8. Juni 2001 ab 4. September 2000 verneint. Es begr?ndete diese Verf?gung zusammengefasst damit, dass dem Versicherten ab 4. September 2000 mit dem Beginn der Vollzeitausbildung in Rorschach die objektive und auch die subjektive Vermittelbarkeit gefehlt h?tten (Urk. 4/14). Die Beschwerdegegnerin forderte am 19. September 2001 deshalb die ausgerichteten Arbeitslosentaggelder des Zeitraums vom 4. September 2000 bis 28. Februar 2001 zur?ck (Urk. 2/1, Urk. 2/2). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Durch den rechtskr?ftigen Entscheid des AWA erweisen sich die erbrachten Taggeldleistungen, die im Zeitpunkt von deren R?ckforderung rechtsbest?ndig geworden sind, im Nachhinein als unrechtm?ssig, so dass die erste Voraussetzung nach Art. 95 Abs. 1 AVIG erf?llt ist. Zu pr?fen ist jedoch weiter, ob die Ausrichtung der Taggelder auch offensichtlich unrichtig war oder ob die Voraussetzungen der prozessualen Revision gegeben waren. Klar ist, dass die Summe von Fr. 13'017.45 die Erheblichkeitsschwelle f?r eine R?ckforderung ?bersteigt, weshalb diese Voraussetzung f?r eine R?ckforderung gegeben ist. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.2???? Der Beschwerdef?hrer stellte sich ab 18. Juni 1999 der Arbeitsvermittlung f?r ein Arbeitspensum von 100 % zur Verf?gung und erhielt Taggelder in diesem Umfang (Urk. 8/1, Urk. 8/12). Wann genau er seine RAV-Beraterin ?ber den Schulbeginn am 4. September 2000 informiert hatte, geht aus den Akten nicht hervor. Es existiert jedoch ein Schreiben des Beschwerdef?hrers vom 24. Oktober 2000, in dem er den Beh?rden davon Mitteilung machte, dass er w?hrend des Herbstsemesters der Schule weiterhin einer Vollzeitt?tigkeit nachgehen, mithin w?hrend acht Stunden pro Tag arbeiten k?nne, erst ab M?rz 2001 k?nne er nur noch w?hrend der H?lfte eines Vollzeitpensums arbeiten (Urk. 4/18/51/36). In einem weiteren Schreiben des Beschwerdef?hrers an seine Beraterin A.___ legte er dar, er gehe montags in die Schule, dienstags bis samstags m?chte er den ganzen Tag arbeiten (Urk. 4/18/51/37). Weiter legte er ein von ihm unterzeichnetes Einschreibeformular der betreffenden Hochschule bei, auf dem er angekreuzt hatte, dass er das Studium als Teilzeitstudium absolvieren wolle (Urk. 4/18/51/32). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Das RAV wandte sich am 8. November 2000 an die Arbeitslosenkasse mit der Anfrage, ob der Beschwerdef?hrer, der eine Teilzeitausbildung absolviere, weiterhin zu 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verf?gung stehen k?nne (Urk. 4/18/51/34). Die Arbeitslosenkasse richtete sich am 10. November 2000 an den Beschwerdef?hrer und verlangte von ihm eine Kopie des Stundenplanes, wobei sie auf das Teilzeitstudium Bezug nahm und darlegte, dass er bei dem dargelegten einzelnen Schultag einen Vermittlungsgrad von maximal 80 % erreichen k?nne, dass jedoch im Zweifelsfall die Akten zur Pr?fung der Vermittlungsf?higkeit an das AWA ?berwiesen werden m?ssten (Urk. 4/18/51/33). Am 21. November 2000 reichte der Beschwerdef?hrer ein Formular ein, auf welchem er die Bereitschaft anzeigte, ab 1. November 2000 im Umfang einer 60%igen T?tigkeit, jeweils freitags, samstags und sonntags ohne Einschr?n-kung zu arbeiten (Urk. 4/18/51/28). Daraufhin richtete die Kasse ab 1. No-vember 2000 Taggelder im Umfang einer 60%igen Vermittlungsf?higkeit aus (Urk. 4/18/51/29, Urk. 8/1).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Nachdem einige Stellenzuweisungen an den Beschwerdef?hrer keinen Erfolg gebracht hatten, ?berwies das RAV am 23. M?rz 2001 die Akten an das AWA zur ?berpr?fung der Vermittlungsf?higkeit (Urk. 4/18/5). Das AWA gelangte an die Hochschule in Rorschach und erkundigte sich nach dem vom Versicherten absolvierten Studium (Urk. 4/18/45). Es erfuhr dabei, dass es sich bei der seit 4. September 2000 absolvierten Ausbildung um eine vollzeitige Ausbildung mit obligatorischer Schulpr?senz von jeweils montags bis donnerstags sowie mit Gruppenarbeiten und Aufgaben jeweils freitags handelte (Urk. 4/17, 4/18/44). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.3???? Die Hochschule best?tigte am 23. Mai 2001, dass der Beschwerdef?hrer die ganze Zeit seit 4. September 2000 die Ausbildung in einem Vollzeitpensum absolviert hat. Wie aus diesem Schreiben hervorgeht, w?re es ihm w?hrend dieser Ausbildung unm?glich gewesen, daneben in einem Umfang von 100 % oder auch nur in einem Umfang von 60 % zu arbeiten (Urk. 4/18/45). Der Beschwerdef?hrer machte zwar gegen?ber dem AWA geltend, er sei nur jeweils montags und dienstags in die Schule gegangen, mittwochs und donnerstags habe er sich nur in die Pr?senzliste eingetragen und sei wieder gegangen (Urk. 4/18/43 S. 2). Bereits die Tatsache jedoch, dass der Beschwerdef?hrer jeden Mittwoch und Donnerstag in der Schule h?tte anwesend sein m?ssen und zugegebenermassen - um die Ausbildung nicht zu gef?hrden - an diesen Tagen immer in der Schule Pr?senz markieren musste, f?hrt es mit sich, dass er einem Arbeitgeber an jenen Tagen nicht beliebig und daher an diesen Tagen der Arbeitsvermittlung nicht zur Verf?gung gestanden h?tte. Es kann sodann aufgrund der gew?hlten Vollzeitausbildung - entgegen den Beteuerungen des Beschwerdef?hrers - nicht davon ausgegangen werden, dass er jeden Freitag frei hatte und nicht mit Arbeiten belastet war. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Es ergibt sich daraus, dass die Ausrichtung von Arbeitslosenentsch?digung, die aufgrund einer falschen Vorstellung der beh?rdlichen Stellen ?ber die Verf?gbarkeit des Versicherten w?hrend der Ausbildung ab 4. September 2000 zun?chst im Rahmen einer Vermittlungsf?higkeit f?r eine 100 %-Stelle und ab 1. November 2000 im Umfang f?r eine 60 %-Stelle geschehen war (vgl. Urk. 8/1), offensichtlich unrichtig war. Damit ist auch die weitere Voraussetzung f?r eine R?ckforderung nach Art. 95 Abs. 1 AVIG gegeben. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">???????? </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.1???? In seiner Beschwerde bringt der Beschwerdef?hrer zusammengefasst vor, er habe die zust?ndige Beraterin im Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) dar?ber informiert gehabt, dass er die betreffende Schule absolviere. Er habe sie vor Antritt der Schule gebeten abzukl?ren, ob er auch weiterhin berechtigt sei, einen Teil der Arbeitslosengelder zu erhalten, w?hrend er sich der Vermittlung f?r eine Teilzeitstelle zur Verf?gung stelle. Er habe die Mitarbeiterin auch mit entsprechenden Unterlagen der Schule dokumentiert. Diese habe keinen Grund f?r eine ?berpr?fung der Anspruchsberechtigung gesehen (Urk. 1). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.2???? Mit diesem Vorbringen beruft sich der Beschwerdef?hrer auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die Arbeitslosenkasse stellt sich auf den Standpunkt, dieser Grundsatz habe bei der R?ckforderung von Leistungen keinen Bestand, sei doch Art. 95 AVIG eine gesetzliche Sonderregelung, die dem Grundsatz von Treu und Glauben vorgehe. Vielmehr sei die Frage des guten Glaubens erst beim Erlass der Forderung zu pr?fen (Urk. 7).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.3???? Mit dem Grundsatzurteil BGE 116 V 298 ff. hat das Eidgen?ssische Versicherungsgericht die von der Kasse erw?hnte Rechtsprechung (vgl. ARV 1986 Nr. 32 S. 127) verlassen und ist zum Schluss gekommen, dass auch im Rahmen der R?ckforderungen der sich aus der Verfassung ableitende Grundsatz des Schutzes von Treu und Glauben Geltung habe, dass die bis anhin als sechste Voraussetzung bezeichnete Frage des Vorhandenseins einer gesetzlichen Sonderregelung, die dem Grundsatz von Treu und Glauben vorgehe, nicht mehr gestellt werde. Nichts anderes geht aus dem von der Kasse zitierten BGE 122 V 274 hervor (Urk. 7), wurde doch gerade in jenem Entscheid, bei dem es um eine R?ckforderung von Kurzarbeitsentsch?digung ging, der Schutz des berechtigten Vertrauens gepr?ft, dieser jedoch im konkreten Fall verneint (BGE 122 V 274, Erw. 4 oben; vgl. auch Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts vom 29. August 2002 in Sachen S., C 25/02). Damit ist auch im vorliegenden Fall zu pr?fen, ob der R?ckforderung der Schutz des guten Glaubens entgegen steht. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">6.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">6.1???? Der Grundsatz von Treu und Glauben sch?tzt die B?rgerinnen und B?rger in ihrem berechtigten Vertrauen auf beh?rdliches Verhalten und bedeutet unter anderem, dass falsche Ausk?nfte von Verwaltungsbeh?rden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Gem?ss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1. wenn die Beh?rde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2. wenn sie f?r die Erteilung der betreffenden Auskunft zust?ndig war oder wenn die Person die Beh?rde aus zureichenden Gr?nden als zust?ndig betrachten durfte;</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil r?ckg?ngig gemacht werden k?nnen;</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine ?nderung erfahren hat (BGE 116 V 298 Erw. 3a mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Diese Grunds?tze gelten umso mehr, wenn die Beh?rde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen getroffen hat; denn mit dem Erlass einer konkreten Verf?gung (oder der Ausrichtung von Leistungen) wird in der Regel eine noch viel eindeutigere Vertrauensbasis geschaffen als mit einer blossen Auskunft (Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts vom 29. August 2002 in Sachen S., C 25/02).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">6.2???? Aus dem bereits oben dargelegten Sachverhalt (Erw. 4.2) ergibt sich, dass entgegen den Darlegungen des Beschwerdef?hrers nicht davon ausgegangen werden kann, dass er die Beh?rde von sich aus und von Anfang an korrekt ?ber seine beabsichtigte vollzeitliche Ausbildung informiert hatte und diese sodann in voller Kenntnis des wahren Sachverhalts Leistungen ausrichtete, auf die sie nun - ungerechtfertigterweise - zur?ckkommen will. Denn die erw?hnte bis in den November 2000 hinein dokumentierte Korrespondenz mit dem Versicherten zeigt deutlich auf, dass dieser an einer korrekten und vollst?ndigen Information der Beh?rden nicht interessiert war, indem er nicht von einer vollzeitlichen Ausbildung gesprochen hat. Mehrfach ist schriftlich dokumentiert, dass er jeweils von einer Teilzeitausbildung gesprochen und damit die Beh?rden im Glauben gelassen hat, dass er der Vermittlung vermehrt und flexibler zur Verf?gung stehe, als dies tats?chlich der Fall war. Daran ?ndert die Behauptung des Versicherten anl?sslich des Gespr?chs mit dem AWA nichts, dass er das Vollzeitstudium tats?chlich nur als Teilzeitstudium absolviert und die Schule viel weniger oft, als dies vorgesehen gewesen w?re, besucht hat (Urk. 4/18/43 S. 4). Entscheidend ist, dass von unzutreffenden und zumindest mangelhaften Angaben des Beschwerdef?hrers gegen?ber den Arbeitslosenversicherungsbeh?rden auszugehen ist, so dass die Verwaltung die Leistungen nicht in Kenntnis der tats?chlichen Verh?ltnisse erbracht hat. Von einer tats?chlichen Vertrauenssituation f?r den Beschwerdef?hrer kann daher nicht gesprochen werden.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">6.3???? Damit erweist sich die R?ckforderung der Arbeitslosentaggelder von Fr. 13'017.45, die in der H?he unbestritten geblieben ist, als rechtm?ssig. Die Beschwerde ist abzuweisen. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Der Einzelrichter verf?gt:</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Das Fristwiederherstellungsgesuch wird abgewiesen; </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b> </b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>und erkennt:</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">3. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- D.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Arbeitslosenkasse der GBI</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert </font><font face="RotisSansSerif" size="3"><b>30 Tagen</b></font><font face="RotisSansSerif" size="3"> seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).</font> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> </div> </div></body></html>