PKG 2016 24 171 24 – Fürsorgerische Unterbringung einer Person gegen ih- ren Widerstand. Offensichtlich nichtige Einweisung. Damit fehlt es an einer Amtshandlung im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Dies führt mangels Tatbestands- mässigkeit zum Freispruch von der Anklage der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (Erw. 6-8). Aus den Erwägungen: 6. Es stellt sich somit die Frage der Rechtmässigkeit der Amtshand- lung. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird gemäss Art. 285 Ziff. Abs. 1 StGB bestraft, wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten durch Gewalt oder Drohung an einer Hand- lung, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt, hindert, zu einer Amtshand- lung nötigt oder während einer Amtshandlung tätlich angreift. a) Schutzobjekt der Bestimmung ist die öffentliche Gewalt und die körperliche Integrität des öffentlichen Funktionärs bei der Verrichtung amtlicher Aufgaben (vgl. Stefan Flachsmann, in: Donatsch [Hrsg.], StGB Kommentar, 18. Aufl., Zürich 2010, N. 6 zu Art. 285 StGB mit Verweis auf BGE 110 IV 92). Als Amtshandlung gilt jede Tätigkeit eines Beamten oder Behördenmitgliedes in seiner öffentlich-rechtlichen Funktion. Die Amts- handlung verliert ihren strafrechtlichen Schutz allerdings, wenn sie nichtig ist, das heisst, wenn sie an einem schweren materiellen und/oder formel- len Rechtsmangel leidet (vgl. BGE 98 IV 44; 104 Ia 176; 115 Ia 4). Stefan Heimgartner führt unter Verweisung auf weitere Autoren dazu im Basler Kommentar (vgl. Stefan Heimgartner, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Bas- ler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 3. Aufl., Basel 2013) in den Vorbemerkungen zu Art. 285 aus: N. 18: «Leidet die Handlung an ei- nem Nichtigkeitsgrund, liegt keine Amtshandlung im Rechtssinne vor, was bereits die Tatbestandsmässigkeit ausschliesst. Für die Beurteilung der Fra- ge, ob Nichtigkeit vorliegt, sollen gemäss h.L. die Kriterien des öffentlichen Rechts massgebend sein. Nichtigkeit besteht gemäss der dort vorherrschen- den Evidenztheorie beim Vorliegen eines schwerwiegenden Mangels, der of- fensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist. Zudem darf die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden…Unerheblich bleibt, ob der Beamte die Nichtigkeit erkannt hat.» N. 19: «Das Vorliegen eines offensicht- lichen, besonders schweren Mangels sollte daher zur Annahme der Nich- tigkeit der ‹Amtshandlung› ausreichen… Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Mangel genügend gravierend ist, sollte insbesondere auf die Schwere des Eingriffs in Freiheitsrechte und Rechtsgüter abgestellt werden. ‹Amts- handlungen›, die wegen fehlender gesetzlicher Grundlage oder offensichtli- 24 PKG 2016 172 cher Unverhältnismässigkeit gegen die Verfassung (Art. 36 BV) verstossen, müssten demzufolge als nichtig qualifiziert werden.» N. 25: «Ist eine Amts- handlung nichtig, fällt eine Bestrafung nach Art. 285 f. ausser Betracht. Der Schutz der physischen Integrität und der Freiheit des Beamten durch die allgemeinen Tatbestände bleibt insoweit unberührt, als die Handlungen des Täters nicht als Notwehr, Notstand oder Wahrung berechtigter Interessen gerechtfertigt sind.» In BGE 137 I 273 E. 3.1 fasste das Bundesgericht sei- ne Rechtsprechung zur Nichtigkeit von Verwaltungsakten wie folgt zusam- men: «Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit, einer Verfügung wird nur angenommen, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumin- dest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender Man- gel. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (wie z.B. der Umstand, dass der Betroffene keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen). Fehlt einer Verfügung in diesem Sinne jegliche Rechtsverbindlichkeit, so ist das durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. u.a. BGE 136 II 489 E. 3.3 S. 495 f.; BGE 133 II 366 E. 3.1 und 3.2 S. 367; BGE 132 II 342 E. 2.1 S. 346; BGE 130 III 430 E. 3.3 S. 434; BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f.; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; ASA 73 S. 299 E. 2; 70 S. 529 E. 4b/ aa; 65 S. 918 E. 2; StE 2010 B 92.8 Nr. 15 E. 2.3; StR 64 /2009 S. 581 E. 2.1; RDAF 2006 I S. 139 E. 2.2; RDAT 1996 I Nr. 49 S. 137 E. 5; mit weiteren Hinweisen).» b) Gemäss Art. 426 Abs. 1 ZGB darf eine Person, die an einer psychischen Störung oder an geistiger Behinderung leidet oder schwer ver- wahrlost ist, in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann. Die Ärztin oder der Arzt untersucht gemäss Art. 430 Abs. 1 ZGB persönlich die betroffene Person und hört sie an. Der einweisende Arzt muss die be- troffene Person somit selber untersuchen. Die Untersuchung hat dem Ein- weisungsentscheid unmittelbar vorauszugehen. Der einweisende Arzt muss sich gestützt auf eine klinische Untersuchung und soweit möglich nach ei- nem Gespräch mit der betroffenen Person eine eigene Meinung bilden (vgl. Olivier Guillod, in: Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler [Hrsg.], Erwachsenen- schutz, FamKommentar, Bern 2013, N. 4 zu Art. 430 ZGB). Die Anhörung der betroffenen Person bedeutet nicht nur die Gewährung des rechtlichen Gehörs. Vielmehr muss der über die Unterbringung Entscheidende selber die betroffene Person mündlich anhören. Diese muss sich zur Unterbrin- PKG 2016 24 173 gung äussern und dazu Stellung nehmen können. Art. 430 Abs. 2 ZGB umschreibt die wesentlichen Elemente des ärztlichen Unterbringungsent- scheids. Dieser muss den Namen des anordnenden Arztes sowie Ort und Datum der Untersuchung angeben. Zudem sind der Befund, die Gründe und der Zweck der Unterbringung festzuhalten. Der Unterbringungsentscheid muss schliesslich mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden. In der Praxis können vorgedruckte Formulare verwendet werden, die das Einhal- ten der formellen Kriterien erleichtern (vgl. Christof Bernhart, Handbuch der fürsorgerischen Unterbringung, Basel 2011, N. 559, S. 220; Thomas Gei- ser/Mario Etzensberger, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, Basel 2012, N. 20, 21, 23 und 26 zu Art. 429/430). Die im Unterbringungsverfahren bestehenden Verfahrensrechte, insbesondere das Recht, angehört und ärztlich untersucht zu werden, sind formeller Na- tur. Eine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwer- de in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (vgl. Christof Bernhart, a.a.O., N. 563, S. 221). Der soeben genannte Autor führt unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinsichtlich der Nichtigkeit einer Unterbringungsverfügung weiter aus: «Die allgemei- nen Verfahrensvorschriften vor der Erwachsenenschutzbehörde und insbe- sondere die besonderen Vorschriften bei einer fürsorgerischen Unterbrin- gung ergeben sich direkt aus den Grundprinzipien eines fairen Verfahrens und weisen deshalb einen menschenrechtlichen Gehalt auf. Eine Verletzung muss deshalb als besonders schwerwiegend bezeichnet werden, sodass eine Kompensation im Beschwerdeverfahren von vornherein ausgeschlossen ist. Die Einholung einer ärztlichen Stellungnahme vor einer Klinikeinweisung kann durch eine spätere Durchführung nicht annähernd aufgewogen wer- den» (N. 564, S. 221). «Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer- wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verlet- zungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss oder er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen» (N. 568, S. 223, unter Hinweis auf BGE 129 I 361). 7. Die Voraussetzungen für eine fürsorgerische Unterbringung gemäss Art. 426 ff. ZGB waren dem einweisenden stellvertretenden Be- zirksarzt – und mit grösster Wahrscheinlichkeit auch den die Festnahme ausführenden Polizisten – bekannt. So führte der Kantonspolizist C._ anlässlich seiner staatsanwaltschaftlichen Konfronteinvernahme vom 15. Januar 2015 aus, dass die betroffene Person üblicherweise auf den Poli- zeiposten gebracht werde, wo der Bezirksarzt die Situation vor Ort beur- teile. Er wisse, dass der Amtsarzt normalerweise vor Ort beziehungsweise auf den Polizeiposten komme (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.17, 24 PKG 2016 174 Zusatzfrage 6 und 13, S. 7 f.). Gemäss Art. 430 Abs. 1 ZGB hätte A._ vor einer Klinikeinweisung zwingend von Dr. med. E._ untersucht und ange- hört werden müssen und der Unterbringungsentscheid hätte – versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung (Art. 430 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) – dem Betrof- fenen ausgehändigt werden müssen. Die Umstände der Einweisung von A._ stellen vor diesem Hintergrund eine krasse Verletzung von elementa- ren Bestimmungen dar, die den Schutz des Betroffenen vor willkürlichem Freiheitsentzug garantieren sollen. Der Polizist C._ hat Dr. med. E._ nur telefonisch kontaktiert, welcher dann eine fürsorgerische Unterbringung verfügte (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.17, Frage 1, S. 4 und act. 4.6, Frage 2, S. 1). Eine Untersuchung oder Anhörung durch den Arzt fand erwiesenermassen nicht statt, ebenso wenig wurde A._ eine entsprechen- de Verfügung ausgehändigt. Die Verfügung für die ärztliche Einweisung wurde ganz offensichtlich von Dr. med. E._ nachgereicht und sie enthält die wahrheitswidrige Feststellung, dass er A._ am 15. März 2014 untersucht habe. Die fürsorgerische Unterbringung wird nicht mit den Feststellungen des Arztes begründet, sondern mit den Angaben der Kantonspolizei, A._ habe bekundet, sich das Leben zu nehmen, beziehungsweise es liege an- geblich chronischer Alkoholüberkonsum vor (vgl. Akten der Staatsanwalt- schaft, act. 4.16). Die fürsorgerische Unterbringung wurde im Wesentlichen durch die Kantonspolizei veranlasst, die noch pro forma das ohne eigene Untersuchung abgegebene Einverständnis von Dr. med. E._ einholte. Nur am Rande sei schliesslich erwähnt, dass die Einweisung für die Dauer von sechs Wochen verfügt wurde, A._ aber schon am nächsten Tag, am 16. März 2014, aus der Klinik entlassen wurde (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.3). Wie der amtliche Verteidiger der Berufungsbeklagten zu Recht vorbringt (vgl. act. D.17), wurden bei der Einweisung von A._, die immerhin einen schwerwiegenden Eingriff in das zentrale Rechtsgut der persönlichen Freiheit bildet, zahlreiche formelle Fehler begangen. Es erfolgte weder eine ärztliche Untersuchung und Anhörung, noch wurde ihm die Verfügung richtig eröffnet und zuletzt enthält die erst im Nachhinein erstellte schriftli- che Verfügung eine offensichtliche Falschangabe in einem zentralen Punkt, nämlich der angeblich vorgenommenen persönlichen Untersuchung durch den Bezirksarzt-Stellvertreter. Somit war die Einweisung offensichtlich nichtig. Eine Kenntnis der Nichtigkeit der Verfügung ist nicht notwendig. Es ist somit unerheblich, ob die Beamten die Nichtigkeit erkannt haben (vgl. dazu Stefan Heimgartner, a.a.O., N. 18 zu den Vorbemerkungen zu Art. 285). Damit ist aber auch gesagt, dass keine Amtshandlung im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorlag, womit die Tatbestandsmässigkeit entfällt. Fehlt es aber am Tatbestandsmerkmal der amtlichen Handlung, erübrigen sich Ausführungen zur Schwere der Gewaltanwendung und der Frage, ob die Beschuldigte vorsätzlich gehandelt hat. PKG 2016 24 175 8. In ihrem Schlussbericht vom 13. April 2015 machte die Staats- anwaltschaft geltend, dass die Kantonspolizei – selbst wenn die Einwei- sungsverfügung nichtig gewesen wäre – gestützt auf Art. 7 und Art. 15 PolG berechtigt und gar verpflichtet gewesen sei, A._ in Polizeigewahrsam zu nehmen und einer sachverständigen Medizinalperson – zum Beispiel einer psychiatrischen Klinik – zuzuführen (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.25). Die gleichen Ausführungen machte der Erste Staatsanwalt an- lässlich der Berufungsverhandlung (vgl. act. D.18). Dazu ist zu sagen, dass die Kantonspolizisten immer davon ausgegangen sind, dass sie eine fürsor- gerische Unterbringung nach Art. 430 ZGB auszuführen hatten (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.10, Frage 6, S. 3 und Zusatzfragen 5 und 6, S. 6; act. 4.19, Frage 1, S. 5). Nur darin lag auch aus ihrer Sicht die Rechtmäs- sigkeit der Amtshandlung begründet. Die Anwendung kantonalrechtlicher Bestimmungen des Polizeirechts stand nie zur Debatte. Kommt dazu, dass die polizeiliche Generalklausel nach Art. 7 PolG zum Vornherein nicht anwendbar ist, weil diese eine ernste, unmittelbare und nicht anders ab- wendbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung voraussetzt, die fraglos nicht gegeben war. Und auch die in Art. 15 Abs. 1 lit. a PolG vorgesehene Möglichkeit, eine Person zu ihrem eigenen Schutz bei Gefahr für Leib und Leben vorübergehend in polizeilichen Gewahrsam zu nehmen, kann nicht dazu herhalten, die auf erhebliche Dauer angelegte Einweisung in eine ausserkantonale psychiatrische Klinik zu rechtfertigen. Hätte die Kantonspolizei beabsichtigt, A._, nachdem dieser freiwillig beim Bahnhof O.1_ in das Dienstfahrzeug eingestiegen ist (vgl. Akten der Staatsanwalt- schaft, act. 4.6, Fragen 2 und 3, S. 1 f.; act. 4.8, Frage 2, S. 1 f. und act. 4.9, Frage 2, S. 2), dem Bezirksarzt-Stellvertreter Dr. med. E._ zuzuführen, wäre ihre Handlungsweise unter dem Gesichtspunkt von Art. 15 Abs. 1 lit. a PolG gedeckt gewesen. Dies war aber vorliegend auch nach den Angaben der Po- lizisten nicht der Fall. Sie fuhren, nachdem der Bezirksarzt-Stellvertreter die Einweisung telefonisch angeordnet hatte, mit A._ zuerst nach Hause, um ihn dann gestützt auf die formell nichtige Unterbringungsverfügung von Dr. med. E._ direkt in die psychiatrische Klinik einzuliefern (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.6, Frage 3, S. 2; act. 4.8, Frage 3, S. 2; act. 4.17, Frage 1, S. 4 und act. 4.20, Frage 1, S. 4). Die Überstellung in eine ausser- kantonale psychiatrische Klinik kann auch bei extensiver Auslegung des Gesetzestextes nicht mehr als vorübergehender polizeilicher Gewahrsam gewertet werden. Hinzu kommt, dass die Hinderung der fraglichen «Amts- handlung» erst nach der Einholung der – nichtigen – Anweisung von Dr. med. E._ erfolgte, welche auch nach Auffassung der betroffenen Polizisten die einzige und ausschliessliche rechtliche Voraussetzung für ihr Vorgehen darstellte. Damit entfällt die Rechtfertigung der «Amtshandlung» aufgrund des kantonalen Polizeigesetzes. 24 PKG 2016 176 Schliesslich ist auch festzuhalten, dass sich die fragliche Amts- handlung gemäss dem im Strafbefehl aufgeführten Sachverhalt, ausschliess- lich auf die (nichtige) Unterbringungsverfügung stützt. Der Strafbefehl, der mit der Überweisung an die Vorinstanz als Anklageschrift (vgl. Art. 356 Abs. 1 StPO) gilt, enthält keinerlei Ausführungen dazu, dass die Polizisten an einer gestützt auf das kantonale Polizeigesetz gebotenen Amtshandlung gehindert worden wären. Der Grund für ihr Handeln wird im eingeklag- ten Sachverhalt ausschliesslich in der Anweisung von Dr. med. E._ gesehen. Nur damit musste sich die Verteidigung auseinandersetzen. Die aktuelle Berufung der Staatsanwaltschaft auf eine sich davon unterscheidende, nicht in der Anklageschrift definierte Amtshandlung widerspricht dem in Art. 9 und 350 Abs. 1 StPO statuierten Anklageprinzip und entzieht sich damit einer gerichtlichen Beurteilung. SK1 16 3 Urteil vom 23. August 2016