<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp302288"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>123 V 230<br/><br/><br/><div class="paraatf">41. Arrêt du 16 septembre 1997 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre C. et Tribunal administratif du canton de Fribourg</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp303808"></a> <a name="idp308976"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 23 Abs. 3 und <artref id="CH/837.0/24/1" type="start"></artref>Art. 24 Abs. 1 AVIG</span><artref id="CH/837.0/23/3" type="end"></artref>: Begriff des Nebenverdienstes und des Zwischenverdienstes. <div class="paratf">Das Einkommen aus einer erheblichen Steigerung der Nebenbeschäftigung während der Arbeitslosigkeit gilt als Zwischenverdienst. </div> </div> </div> <a name="idp313920"></a> <br/><div> <a name="idp318880"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 230</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page230"></a><div class="center pagebreak">BGE 123 V 230 S. 230</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp320544"></a><span class="bold">A.- </span>Né en 1948, C. est employé de commerce de formation. Il a travaillé successivement pour l'administration communale X, comme délégué aux réfugiés et pour la Croix-Rouge fribourgeoise. Le 1er novembre 1991, il a été engagé comme gestionnaire par la Fondation T. Son contrat a été résilié par lettre du 11 décembre 1992 pour le 30 juin 1993.</div> <div class="paraatf">C. s'est annoncé au chômage et a perçu une indemnité de chômage du 1er juillet 1993 au 14 janvier 1995.</div> <div class="paraatf">Le 17 août 1990, il avait conclu un contrat avec la société S. SA, succursale de N. Sur appel et selon ses disponibilités, il effectuait un travail de garde auxiliaire. Cette activité lui a procuré les revenus nets suivants:</div> <div class="paraatf">- 1990: 1'203 francs</div> <div class="paraatf">- 1991: 1'794 francs</div> <div class="paraatf">- 1992: néant</div> <div class="paraatf">- 1993: 550 francs</div> <div class="paraatf">- 1994: 9'058 francs</div> <div class="paraatf">Selon ses dires, C. a interrompu cette activité en 1992, en raison de l'amélioration de sa situation financière. Par ailleurs, il est à relever que l'activité exercée en 1993 l'a été principalement pendant le deuxième semestre où le prénommé a perçu un revenu brut de 445 fr. 50 (par rapport à un revenu brut pour l'année de 584 francs).</div> <div class="paraatf">C. n'a pas annoncé les gains réalisés dans cette activité durant la période de contrôle.</div> <div class="paraatf"> <a name="page231"></a><div class="center pagebreak">BGE 123 V 230 S. 231</div> </div> <div class="paraatf">Le 17 octobre 1995, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la caisse) a rendu une décision de restitution des indemnités versées à concurrence de 10'182 fr. 40.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp329504"></a><span class="bold">B.- </span>Saisi d'un recours formé par C., le Tribunal administratif du canton de Fribourg l'a admis partiellement par jugement du 30 mai 1996 et a renvoyé l'affaire à la caisse pour nouvelle décision. Il a considéré, en bref, que l'activité déployée par C. correspondait à un gain accessoire dans la mesure où elle était exercée en dehors de l'horaire normal de travail.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp331248"></a><span class="bold">C.- </span>Par écriture du 4 juillet 1996, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) recourt contre ce jugement dont il demande l'annulation.</div> <div class="paraatf">C. conclut au rejet du recours, tandis que la caisse a renoncé à se déterminer.</div> <br/><div> <a name="idp333168"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Considérant en droit:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp334128"></a><span class="bold" id="consideration_1.">1. </span>Aux termes de l'<span class="artref">art. 24 al. 1 LACI</span>, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. La différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire est réputée perte de gain; les gains accessoires ne sont pas pris en considération (<span class="artref">art. 24 al. 3 LACI</span>). Selon l'<span class="artref">art. 23 al. 3 LACI</span>, est réputé gain accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp341152"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>Le litige porte sur les notions de gain accessoire et de gain intermédiaire et sur la distinction entre elles. Il s'agit de savoir si, dès la survenance du chômage, l'extension de l'activité accessoire en fait une activité intermédiaire, avec les conséquences qui en découlent quant au montant et au nombre des indemnités de chômage.</div> <div class="paraatf">Le Tribunal fédéral des assurances s'est déjà prononcé sur la question dans un obiter dictum de l'arrêt <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=10&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1997&amp;to_year=1997&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-V-515%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page518">ATF 120 V 518</a> consid. 3. Il a traité comme gains intermédiaires ceux découlant d'une augmentation de l'activité jusqu'alors accessoire, à l'exception des gains accessoires tirés d'une activité dépassant la durée normale de travail (<a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=10&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1997&amp;to_year=1997&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-V-233%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page253">ATF 120 V 253</a> consid. 5f).</div> <div class="paraatf">Il convient en l'occurrence d'examiner si ce point de vue doit être maintenu.</div> <div class="paraatf"> <a name="page232"></a><div class="center pagebreak">BGE 123 V 230 S. 232</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp349504"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>a) La notion de gain accessoire ne figure pas dans la loi fédérale sur l'assurance-chômage du 22 juin 1951 (RO 1951 1167), ni dans le règlement d'exécution du 17 décembre 1951 (RO 1951 1191). Elle a été introduite dans le règlement par l'arrêté du Conseil fédéral du 23 juin 1969 (RO 1969 457), dont l'art. 4bis - sous la note marginale "gain assurable et fixation des cotisations" - a la teneur suivante:</div> <div class="paraatf">"Un gain accessoire ne peut être assuré; est réputé tel tout revenu que</div> <div class="paraatf">l'assuré obtient en exerçant une activité indépendante ou salariée en</div> <div class="paraatf">dehors de son horaire normal de travail." (al. 2)</div> <div class="paraatf">La ratio legis de cette disposition, qui n'a pas fait l'objet de commentaires, est en réalité de déterminer le gain assurable en matière de chômage et par conséquent de fixer, lorsque le cas se présente, l'indemnité de chômage. La disposition ne vise pas principalement à régler un problème de cotisation mais une question d'indemnisation, dont le calcul est déterminé sur la base de ce règlement.</div> <div class="paraatf">Le message concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (FF 1980 III 485) mentionne simplement que la disposition sur le gain accessoire est reprise de l'ancien droit (exclusion des gains accessoires du calcul de l'indemnité de chômage). Le texte de l'art. 22 al. 3 du projet a été repris dans la LACI à l'art. 23 al. 3.</div> <div class="paraatf">b) Les juges fribourgeois ont refusé d'appliquer les prescriptions contenues au ch. m. 195 de la circulaire de l'OFIAMT relative à l'indemnité de chômage, dont la teneur est la suivante:</div> <div class="paraatf">"On considérera comme gain accessoire un revenu que l'assuré obtenait</div> <div class="paraatf">déjà avant le chômage en dehors de son horaire de travail normal. Durant le</div> <div class="paraatf">chômage, chaque revenu que l'assuré n'obtenait pas déjà auparavant ne devra</div> <div class="paraatf">pas être considéré comme un gain accessoire, mais comme un gain</div> <div class="paraatf">intermédiaire. Lorsqu'un assuré étend son activité lui procurant un gain</div> <div class="paraatf">accessoire, le revenu supplémentaire qui en résulte doit être considéré</div> <div class="paraatf">comme gain intermédiaire."</div> <div class="paraatf">Les premiers juges ont considéré que ces prescriptions ne correspondaient pas au texte de la loi. Leur interprétation se fonde en particulier sur la doctrine (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 53 ss ad art. 23, p. 303, et no 51 ad art. 24 - 25, p. 318). Le critère permettant d'établir une différence entre gain intermédiaire et accessoire réside dans le fait que l'activité intermédiaire n'est effectuée que durant le temps normal de travail ou durant une période d'occupation (en cas d'activité comme indépendant), alors que l'activité accessoire <a name="page233"></a><div class="center pagebreak">BGE 123 V 230 S. 233</div>l'est en dehors de l'horaire normal de travail (le soir ou en fin de semaine), respectivement en dehors des heures normales d'occupation. Par ailleurs, le gain accessoire qui a un caractère extraordinaire pourrait permettre d'obtenir un revenu supérieur à celui découlant de l'activité ordinaire. Selon cette interprétation, toute activité menée en dehors d'un horaire normal du travailleur, quelle que soit son importance, demeure accessoire.</div> <div class="paraatf">c) L'interprétation des premiers juges repose sur des critères trop schématiques et rigides. Elle ne tient pas suffisamment compte de ce que l'horaire de travail peut être variable dans beaucoup d'activités . Surtout, elle perd partiellement de vue la notion d'accessoire de ce gain par rapport à celui provenant d'une activité principale. Comme tel et parce qu'il n'est pas soumis à cotisation et qu'il n'entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l'activité principale. A défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l'activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage.</div> <div class="paraatf">A cela s'ajoute que la disposition de l'<span class="artref">art. 24 LACI</span> est guidée par le principe général de l'obligation de diminuer le dommage, valable en droit des assurances sociales (<a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=10&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1997&amp;to_year=1997&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-V-38%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page53">ATF 115 V 53</a>, <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=10&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1997&amp;to_year=1997&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-V-281%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page285">ATF 114 V 285</a> consid. 3, <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=10&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1997&amp;to_year=1997&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-V-235%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page239">ATF 111 V 239</a> consid. 2a; cf. aussi MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, t. II p. 377; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse Berne 1985, p. 131). Or, en refusant de tenir pour gain intermédiaire les revenus tirés d'une augmentation marquée de l'activité accessoire, on irait à fin contraire, si bien que cette interprétation ne se justifie pas. Pour ces motifs, il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence précitée.</div> <div class="paraatf">d) Dans le cas d'espèce, l'augmentation de l'activité de l'intimé est manifeste, depuis qu'il a perdu son emploi de gestionnaire. En 1994, le revenu provenant de son travail de garde auxiliaire a été vingt fois plus élevé qu'en 1993 et cinq, respectivement sept fois et demi plus élevé qu'en 1991 et 1990. Ces revenus supplémentaires constituent un gain intermédiaire au sens de l'<span class="artref">art. 24 al. 1 LACI</span>, lequel doit être pris en compte dans le calcul des indemnités de chômage.</div> <div class="paraatf">L'intimé ne les a pas annoncés. Conformément à l'<span class="artref">art. 95 LACI</span> - et étant donné que cette circonstance est un fait nouveau dont l'administration n'avait pas connaissance au moment de l'octroi des prestations (ATF 122 V <a name="page234"></a><div class="center pagebreak">BGE 123 V 230 S. 234</div>271 sv. consid. 2) -, la caisse était en droit de réclamer la restitution des prestations auxquelles il n'avait pas droit.</div> <div class="paraatf">e) Reste que la caisse s'est déclarée disposée à examiner des modalités de paiement. Cette question ne fait pas l'objet du procès et il n'y a pas lieu de se prononcer à cet égard. Il suffit simplement d'en donner acte à l'intimé.</div> </div></body></html></html>