B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Das BGer ist mit Entscheid vom 04.06.2015 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_394/2015) Abteilung II B-1298/2014 U r t e i l v o m 3 0 . M ä r z 2 0 1 5 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiber Adrian Gautschi. Parteien Swissperform, Kasernenstrasse 23, Postfach 1868, 8021 Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Ernst Brem, Im Langacher 21, Postfach 10, 8805 Richterswil, Beschwerdeführerin, gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, Rechtsdienst, Giacomettistrasse 1, Postfach 570, 3000 Bern 31, Beschwerdegegnerin, Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, Bundesrain 20, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Beschluss vom 4. November 2013 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform). B-1298/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin beantragte der Vorinstanz am 18. Juni 2013, ei- nen neuen "Tarif A Fernsehen (Swissperform) über die Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern und Tonbildträgern durch die Schweizeri- sche Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Fernse- hen" mit einer Laufzeit vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2017 zu genehmigen. Zuvor hatte die Präsidentin der Vorinstanz die Frist zur Ein- reichung dieses Gesuchs bis zu diesem Tag verlängert. Der Tarif bezieht sich nach seiner Ziff. 2 auf folgende Rechte: "- die Verwendung von durch verwandte Schutzrechte geschützten im Han- del erhältlichen Ton - und Tonbildträgern zu Sendezwecken nach Art. 35 Abs. 1 URG im Fernsehen. - die Vervielfältigung von auf im Handel erhältlichen To n- und Tonbildträ- gern festgehaltenen Darbietungen und Aufnahmen nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken im Fernsehen im Sinne von Art. 24b URG. - das Recht, in Fernsehsendungen enthaltene Darbietungen und Aufnah- men von Werken nicht theatralischer Musik in Verbindung mit ihrer Sen- dung zugänglich zu machen und die dazu notwendigen Vervielfältigungen vorzunehmen im Sinne von Art. 22c Abs. 1 lit. a-c URG." Die auf die Beschwerdegegnerin als einzige Nutzerin beschränkte Vorlage, erläuterte die Beschwerdeführerin, beruhe auf dem früheren Tarif A Fern- sehen (Swissperform) 2010-2012 und lege für bestimmte Nutzungskatego- rien teils pauschale, teils nutzungsabhängige Vergütungen fest. Für die Nutzung in der Zwischenzeit hätten die Parteien eine Pauschalzahlung ver- einbart. Gewisse Rechtsfragen seien in den Verhandlungen strittig geblie- ben, insbesondere die Vergütungen für Handelstonträger, die in Filme in- tegriert sind, und für gefilmte musikalische Darbietungen in Musikvideos und Videoclips ("Musikfilme"). B. Mit Vernehmlassung vom 13. September 2013 beantragte die Beschwer- degegnerin, die Rechteeinräumungen nach Art. 24b und 22c URG seien im Tarif nicht zu erwähnen und die Vergütung von 3,315 % auf 3 % der Programmeinnahmen pro rata herabzusetzen. Sie widersetzte sich der Ge- nehmigung selbst aber nicht. B-1298/2014 Seite 3 C. Mit Empfehlungen vom 11. Oktober 2013 führte der Preisüberwacher unter anderem aus, eine Überschreitung des Regelhöchstsatzes von 3 % für Handelstonträger, die in Filme integriert sind, und für M usikvideos er- scheine ihm unbegründet. D. Am 4. November 2013 beriet die Vorinstanz die Tarifvorlage in Bern münd- lich. In ihren Plädoyers hielten die Parteien, bis auf vorliegend nicht inte- ressierende Eventualanträge, an den im Schriftenwechsel geäusserten An- trägen und Standpunkten fest. Mit Beschluss vom gleichen Tag, versandt am 7. Februar 2014, geneh- migte die Vorinstanz den Tarif A Fernsehen (Swissperform) für die Dauer vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2017 mit folgenden Änderun- gen: "2.1. Die Ziff. 7.2. wird gestrichen und wie folgt ersetzt: 'Das Zugänglichmachen gesendeter Tonbildträger gemäss Art. 22c URG, die vom Sender oder in seinem Auftrag durch Synchronisierung eines geschützten Handelstonträ- gers produziert wurden.' 2.2. Ziff. 7.4.: Der zweite Satz ('Die entsprechende Vergütung schliesst die ent- sprechenden Nutzungen nach Art. 24b und Art. 22c URG ein') wird gestri- chen. 2.3. Ziff. 9 Lemma 2 wird an die neue Ziff. 7.2. angepasst: '0,015 % der Einnah- men des Programms pro rata des Anteils der geschützten Aufnahmen nach Ziff. 7.2. am Programm.' 2.4. Ziff. 9 Lemma 3 wird an die geänderte Ziff. 7.4. angepasst: '3,00 % der Ein- nahmen des Programms pro rata des Anteils der geschützten Aufnah men nach Ziff. 7.4. am Programm.' 2.5. Ziff. 24 Lemma 7: die in Klammern gesetzte Ergänzung ('sofern dokumen- tiert oder im Zeitpunkt der Lieferung ab Inkrafttreten des Tarifs vom Liefe- ranten der Aufnahme der SRG in lesbarer Form mitgeteilt') wird gestrichen. 2.6. Bst. C.b (Meldung der in selbst oder im Auftrag produzierten Sendungen und Werbespots verwendeten Handelstonträgern gemäss Ziff. 7.2.) enthal- tend die Ziff. 26-29 wird gestrichen. 2.7. Die Ziff. 31 Lemma 8 wird wie folgt geändert: 'ISAN (sofern dokumenti ert oder im Zeitpunkt der Lieferung ab Inkrafttreten des Tarifs vom Lieferanten der Aufnahme in einer für die Systeme der SRG lesbaren Form mitgeteilt)'." B-1298/2014 Seite 4 Zur Begründung führte sie unter anderem aus, die Rechtsprechung zum Tarif A Fernsehen (Swissperform) 2010-2012 habe integrierte Tonaufnah- men in Tonbildträgern abschliessend dem Tonbildträgerschutz unterstellt. Die Tarifvergütung knüpfe damit nicht mehr am ursprünglichen Tonträger an. In Musikvideos gespielte Musik sei in der Regel "theatralisch", nämlich von höherem Stellenwert als der Film. Aus diesen Gründen unterstehe so- wohl die Sendung von zu Sendezwecken geschaffenen Tonbildträgern (auch wenn ein Handelstonträger darin integriert sei) wie auch die Zweit- nutzung von künstlerischen Darbietungen in Musikvideos , mit Ausnahme des Zugänglichmachens des Tonbildträgers im Internet, der individuellen Verwertung. Diese Nutzungen seien darum aus Ziff. 7.2, 7.4 und 9 des Ta- rifs zu streichen, womit die Meldung verwendeter Handelstonträger nach den Ziff. 26-29 des Tarifs sich ebenfalls erübrige. Hingegen sei der Vorbe- halt von Ziff. 5, letzter Satz, im Tarif zu belassen. E. Mit Beschwerde vom 12. März 2014 focht die Beschwerdeführerin diesen Beschluss vor Bundesverwaltungsgericht an mit den Rechtsbegehren: "1. Der Beschluss der Vorinstanz vom 4. November 2013 sei in Dispositivzif- fer 2.1. aufzuheben und Ziff. 7.2 des Tarifs sei mit dem folgenden Wortlaut zu genehmigen: 7.2: gesendete geschützte Handelstonträger, die mit vom Sender oder in seinem Auftrag produzierten Bildaufnahmen incl. Werbespots syn- chronisiert wurde n. Die entsprechende Vergütung schliess t die ent- sprechenden Nutzungen nach Art. 24b und Art. 22c URG ein. 2. Der Beschluss der Vorinstanz vom 4. November 2013 sei in Dispositivzif- fer 2.2. aufzuheben und Ziff. 7.4 des Tarifs sei mit dem folgenden Wortlaut zu genehmigen: 7.4: gesendete geschützte Musikfilme. Die entsprechende Vergütung schliesst die ent sprechenden Nutzungen nach Art. 24b und Art. 22c URG ein. 3. Der Beschluss der Vorinstanz vom 4. November 2013 sei in Dispositivzif- fer 2.3. aufzuheben und Ziff. 9 Lemma 2 des Tarifs sei mit dem folgenden Wortlaut zu genehmigen: 9. Lemma 2: 3,315 % der Einnahmen des Programms pro rata des An- teils der geschützten Aufnahmen nach Ziff. 7.2 am Programm 4. Der Beschluss der Vorinstanz vom 4. November 2013 sei in Dispositivzif- fer 2.4. aufzuheben und Ziff. 9 Lemma 3 des Tarifs sei mit dem folgenden Wortlaut zu genehmigen: B-1298/2014 Seite 5 9. Lemma 3: 3,315 % der Einnahmen des Programms pro rata des An- teils der geschützten Aufnahmen nach Ziff. 7.4 am Programm 5. Der Beschluss der Vorinstanz vom 4. November 2013 sei in Dispositivzif- fer 2.6. aufzuheben und Ziffern 26-29 des Tarifs seien mit dem folgenden Wortlaut zu genehmigen: C.b) Meldung der in selbst oder im Auftrag produzierten Sendungen und Werbespots verwendeten Handelstonträger gemäss Ziff. 7.2 26. Die SRG meldet der Swissperform mona tlich bis zum Ende des Fol- gemonats diejenigen im Handel erhältlichen T onträger, die sie in selbst produzierten Sendungen oder in Werbespots verwendet. 27. Die Meldungen nach Ziff. 26 umfassen die folgenden Daten: - Sendedatum (TT.MM.JJJJ) - Sendezeitpunkt (hh.mm.ss) - Sendedauer (hh.mm.ss) - Titel der Aufnahme - Name der Sendung oder des Werbespots, in welcher der inte- grierte Tonträger verwendet wird - Name des Komponisten - Name evtl. Künstler- oder Gruppenname des bzw. der Hauptinter- preten - ISRC 28. Bei Meldungen ohne ISRC sind zusätzlich die nachfolgend aufgeführ- ten Angaben mitzuteilen: - Label (sofern bekannt) - Katalog Nummer (sofern bekannt) - interne Nummer der Aufnahme in einer Datenbank der SRG - Datum oder Jahr der Aufnahme (sofern bekannt) - Werkverzeichnisangaben (sofern bekannt) - Titel des Musikwerks (in Originalsprache gemäss Tonträger, g gf. inklusive Versionsangaben ('live', 'remix', etc.) zum Werktitel) (so- fern bekannt) - Bei Klassikaufnahmen ist zusätzlich der gesendete Satz in übli- cher Form anzugeben. 29. Bei Handelstonträgern, die von der SRG in audiovisuelle Trailer oder Sendeeinleitungen integriert werden, ist eine Liste der dazu verwen- deten Original-Tonaufnahmen mit den obigen Angaben zu liefern. 6. Eventualiter zu 1 und 3: Der Beschluss der Vorinstanz vom 4. November 2013 sei in Dispositivziffern 2.1. und 2.3. aufzuheben und Ziff. 7.2 sowie Ziff. 9 Lemma 2 des Tarifs seien mit dem folgenden Wortlaut zu genehmi- gen: B-1298/2014 Seite 6 7.2: Aufnahmen von Werken nicht thea tralischer Musik, welche als Ton- spur in gesendeten Tonbildträgern unter den Bedingungen von Art. 22c URG zugänglich gemacht und zu diesem Zweck vervielfältigt werden. 9. Lemma 2: 3,3 % der Einnahmen des Programms pro rata des Anteils der zugänglich gemachten geschützten Aufnahmen nach Ziff. 7.2 am Programm 7. Eventualiter bzw. subeventualiter sei [die] Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegeg- nerin." Die Beschwerdeführerin argumentiert, die Vorinstanz lege mit Bezug auf Handelstonträger, die in Filmen integriert sind, Art. 24b und 35 URG sowie mit Bezug auf Musikvideos Art. 22c und 24b URG unrichtig aus. In Verlet- zung jener Bestimmungen habe sie d ie Einräumung und Entschädigung dieser Rechte aus Ziff. 7.2., 7.4. und 9 der Tarifvorlage gestrichen und die Meldung von Sendeinformationen für unnötig beurteilt, die in Ziff. 26-29 des Tarifs geregelt waren. Die Vorinstanz übersehe, dass ein Handelston- träger auch zur Vorbereitung seiner Integration in einen Film und für das Zugänglichmachen einer Sendung im Sinne von Art. 24b und 22c Abs. 2 URG kopiert werde, was nicht unter die Tonbildträgerkopie falle und darum im Tarif geregelt werden müsse. F. Mit Vernehmlassung vom 6. Mai 2014 ergänzte die Vorinstanz, eine nur der Vorbereitung der Integration oder dem Zugänglichmachen dienende Vervielfältigung eines Handelstonträgers sei in den Fällen des Tarifs A Fernsehen (Swissperform) nicht zu entschädigen ; die nicht effektiv zu- gänglich gemachten Filme seien nicht zu vergüten . Interne Fachgruppen der Ausübenden und Produzierenden Audiovision der Beschwerdeführerin hätten der Auffassung der Beschwerdegegnerin zugestimmt, dass das Recht, audiovisuelle Produktionen zu vervielfältigen und am Internet zu- gänglich zu machen , der individuellen Verwertung unterliege. Die Vor - instanz habe nur gegen die Phonoproduzierenden und -ausübenden-Fach- gruppen innerhalb der Beschwerdeführerin entschieden. Die Beschwerde sei damit abzuweisen. G. Mit Beschwerdeantwort vom 4. Juni 2014 beantragte auch die Beschw er-B-1298/2014 Seite 7 degegnerin die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Im Unter- schied zu ihrer Rechtsauffassung habe die Vorinstanz eine ausdrückliche Bewilligung der ausübenden Künstler und der Hersteller eines integrierten Handelstonträgers für notwendig gehalten und daraus korrekt geschlos- sen, dass ein Vergütungsanspruch für den integrierten Tonträger als sol- chen mit den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesge- richts zum Tarif A Fernsehen (Swissperform) 2010-2012 unvereinbar wäre. Die Vorinstanz habe Tarifziff. 7.2 folgerichtig neu formuliert, dabei zwar die das Zugänglichmachen von Sendungen vorbereitenden Vervielfältigungen vergessen, die nachzutragen seien, aber eine Anpassung der geschulde- ten Vergütung sei dafür nicht erforderlich. Musikvideos seien Musikfilme, die verwendete Aufnahme ihre "raison d'être", darum seien sie zurecht als theatralisch qualifiziert worden. H. Die Parteien haben stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet. I. Auf die vorgebrachten Argumente und Beweismittel ist, soweit sie erheblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), einschliesslich Verfügungen eidgenössischer Kommissionen (Art. 33 Bst. f des Bundesgesetzes über das Verwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Der Beschluss der Vorinstanz, der den Parteien mit Datum vom 4. November 2013 am 8. bzw. 10. Februar 2014 eröffnet wurde, bildet eine Verfügung nach Art. 5 VwVG. Ein Ausnahmefall nach Art. 32 VGG liegt nicht vor (Art. 74 Abs. 1 URG). Die Beschwerdefüh- rerin hat das vorinstanzliche Verfahren beantragt und an ihm teilgenom- men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Änderung ein schutzwürdiges Interesse . Sie ist darum zur Be- schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Mül- ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 48 N. 3 und 11). Eingabefrist, und -form B-1298/2014 Seite 8 sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvor- schuss wurde fristgerecht geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzung liegen vor (Art. 48 ff. VwVG). Auf die Be- schwerde ist darum einzutreten. 2. 2.1 Verwertungsgesellschaften stellen Tarife für die Nutzung von Urheber- rechten und verwandten Schutzrechten auf (Art. 46 Abs. 1 des Bundesge- setzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992 [URG, SR 231.1]), deren zugrundeliegenden Rechte ihnen entweder treuhänderisch übertragen sind oder deren Ausübung ihnen gesetzlich vor- behalten ist, weshalb sie im Interesse der Berechtigten, auch ohne Wahr- nehmungsvertrag, eine gesetzliche Prozessstandschaft wahrnehmen (BGE 133 III 568 E . 5.1 [S. 577] "BBC"; 124 III 489 E. 2a [S. 493] "Joe's Videothek"). Nur auf der Grundlage gültiger Tarife können Verwertungsge- sellschaften Rechte ausüben, deren Wahrnehmung der Bundesaufsicht unterstellt ist. Tarife haben zwar die gesetzliche Ordnung von Exklusivrech- ten und erlaubter Nutzung zu beachten und können keine Befugnisse schaffen, die mit dem Gesetz nicht vereinbar sind. Für die Frage ihrer An- gemessenheit innerhalb der gesetzlichen Ordnung sind sie aber für Zivil- gerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG) und dienen für Zivilforderungen der Verwertungsgesellschaften als Rechtsgrundlage (BGE 140 II 483 E. 6.4 [S. 492 f.] mit Hinweisen "Tarif A Radio [Swissperform]"). Die kollektive Rechtewahrnehmung soll dank allgemein formulierten und hoheitlich genehmigten Tarifen praktische Schwierigkeiten bei der Erfas- sung und Kontrolle von Massennutzungen lösen. Indem sie die vergü- tungspflichtigen Handlungen möglichst vollständig erfasst, strebt sie auch im Interesse der Werknutzer nach einer einheitlichen, vorhersehbaren und praktikablen Einziehung anstelle einer individuellen Einholung von markt- gerechten Vergütungen (BGE 125 III 141 E. 4.a [S. 143] "Fotokopierpau- schale"; 140 II 483 E. 6.4 [S. 492 f.] "Tarif A Radio [Swissperform]"). Wenn eine wirtschaftliche Nutzungsform der kollektiven Verwertung untersteht, verbleibt darum den Berechtigten in der Regel kein Wahlrecht, um selber individuell zu verwerten (BGE 133 III 568 E. 5.2 [S. 577] "BBC"). Eine Aus- nahme gilt bei der Aufführung und Sendung nichttheatralischer Werke der Musik (Art. 40 Abs. 3 URG; vgl. Urteil des BVGer B -8558/2010 vom 13. Februar 2013, E. 6.2 "GT Z"). B-1298/2014 Seite 9 2.2 Die Vorinstanz genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in sei- nem Aufbau und den einzelnen Bestimmung en angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Sie orientiert sich dafür am Ziel eines sachgerechten Inter- essenausgleichs zwischen den Schutzberechtigten, namentlich den Werk- schaffenden, einerseits und (Massen-)Nutzern andererseits, der auch der Rechtssicherheit dient (BGE 135 II 172 E. 2.3.4 [S. 180 f.] "GT 3c") bzw. am Massstab einer marktgerechten Vergütung ( Urteil des BVGer B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 3.1.1 "GT S"). Ihre Befugnis reicht weiter als eine blosse Bewilligungskompetenz, da sie Änderungen am Tarifwort- laut vornehmen darf (Art. 59 Abs. 2 URG). Insbesondere hat die Vorinstanz vorfrageweise zu prüfen, ob die im Tarif genannten Rechte im erwähnten Umfang bestehen und die von ihm erfassten Nutzungshandlungen unter die Bundesaufsicht fallen (BGE 140 II 483 E. 6.7 [S. 494 f.] "Tarif A Radio [Swissperform]"). Im Interesse der Nutzer hat sie darauf zu achten, dass wirtschaftlich zusammengehörende Nutzungen, auch wenn unterschiedli- che Gesellschaften sie verwerten, soweit tunlich im selben Tarif geregelt werden (Art. 47 Abs. 1 URG [Gemeinsamer Tarif]; vgl. Urteil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.2 mit Hinweisen "GT Z"). Allerdings darf die Vorinstanz im Rahmen ihres Genehmigungsentscheids nicht weiter in die Autonomie der antragstellenden Verwertungsgesell- schaften eingreifen, als für einen sachgerechten Interessenausgleich zwi- schen Schutzberechtigten und Nutzenden erforderlich ist. Wo mehrere Lö- sungen denkbar sind, würde es ihre Prüfungsbefugnis übersteigen, eine ihr zweckmässig erscheinende Lösung gegen den Willen de r antragstel- lenden Verwertungsgesellschaft/en durchzusetzen. Die ihr zur Geneh mi- gung unterbreiteten Tarifvorlagen prüft sie darum zwar mit voller Kognition, doch hat sie dabei eine gewisse Dispositionsfreiheit und Autonomie der Verwertungsgesellschaften zu beachten (vgl. Art. 46 URG [Tarifpflicht]; Ur- teil des BGer 2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 7.3; CARLO GOVONI/AN- DREAS STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Ur- heberrechten, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgü- ter- und Wettbewerbsrecht [SIWR ] Bd. II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl. 2014, Rz. 1359 ff.; DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, Art. 59 N. 2). Ist die beantragte Lö- sung nicht g enehmigungsfähig, fehlen insbesondere rechtlich gebotene Unterscheidungen der geregelten Nutzung oder erscheint der vorgeschla- gene Tarif unangemessen , gibt die Vorinstanz vor ihrem Entscheid der Verwertungsgesellschaft Gelegenheit, die Tarifvorlage so zu ändern, dass eine Genehmigung möglich ist. Macht die Verwertungsgesellschaft von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, so B-1298/2014 Seite 10 kann die Spruchkammer der Vorinstanz die notwendigen Änderungen selbst vornehmen (Art. 15 Abs. 1 und 2 der Verordnung über das Urheber- recht und verwandte Schutzrechte vom 26. April 1993 [URV, SR 231.11]). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht urteilt von Gesetzes wegen mit voller Kognition und prüft die Angemessenhe it der angefochtenen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG; Urteil des BVGer B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.1 "Tarif AS Radio"). Fragen der Rechtsauslegung prüft es umfassend, doch auferlegt es sich Zurückhaltung, wo die Vorinstanz als unabhängiges Fachgericht über komplexe Fragen des Urheberverwertungsrechts oder über Interessenabwägungen zwischen Berechtigten- und Nutzergruppen geurteilt und dabei die Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften be- achtet hat (BGE 133 II 263 E. 8.2 [S. 278] "GT 4d"). Im Ergebnis handelt es sich bei der Angemessenheit von Tarifen um die Frage, ob die Schieds- kommission ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat (Urteil des BGer 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.2.2 "GT S"). 3. Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie eine fehlerhafte Auslegung und Anwendung materieller urheberrechtlicher Bestimmungen auf zwei im Tarif genannte Nutzungsweisen, nämlich d ie Sendung synchronisierter Han- delstonträger und Musikfilme. Diese Auslegungsfragen prüft das Bun des- verwaltungsgericht frei. Nur im Zusammenhang damit rügt die Beschwer- deführerin auch teilweise die Unangemessenheit der genehmigten Tarifs- ätze und unrichtige tatsächliche Annahmen der Vorinstanz. Zunächst sind die Rügen zur Sendung synchronisierter Handelstonträger zu prüfen (E. 3.1-E. 6). 3.1 3.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die Rechte der Vervielfältigung und des Sendens als nicht unter den Tarif fal- lend aus der beantragten Formulierung gestrichen, nur das Recht des Zu- gänglichmachens in Ziff. 7.2 belassen und damit Art. 24b (Vervielfältigun- gen zu Sendezwecken), Art. 33 Abs. 2 Bst. a und b (Rechte der ausüben- den Künstler) sowie Art. 35 URG (Vergütungsanspruch für die Verwen- dung von Ton- und Tonbildträgern) verletzt. In tatsächlich er Hinsicht be- dürfe einer Vervielfältigung nicht nur der fertige Film, um gesendet werden zu können, sondern bereits der Handelstonträger , um das erforderliche B-1298/2014 Seite 11 technische Format für die Integration und Synchronisation zu erlangen. Rechtlich erlösche der Sc hutz des Handelstonträgers mit der Integration erst, wenn und soweit ein Tonbildträgerschutz ihn ablöse. Der schweizeri- sche Tonträgerschutz reiche aber weiter als der staatsvertragliche. Dage- gen müssten nicht-individuelle Sport- und Laufbilder, die mit Han delston- trägern unterlegt sind, n ach der Einteilung der Vorinstanz vergütungslos bleiben und würden Phonogrammproduzenten benachteiligt. Sie begehrt folgenden Wortlaut als Ziff. 7.2 des Tarifs: "Die Vergütung für die Nutzung der unten in Ziffn. 7.1, 7.2 und 7.4 genann- ten Aufnahmen wird nutzungsbezogen nach den Vorgaben in Ziff. 9 ff. be- rechnet […]: 7.1 […] 7.2 gesendete geschützte Handelstonträger, die mit vom Sender oder in seinem Auftrag produzierten Bildaufnahmen incl. Werbespots syn- chronisiert wurden. Die entsprechende Vergütung schliesst die ent- sprechenden Nutzungen nach Art. 24b und Art. 22c URG ein." 3.1.2 Die Vorinstanz entschied im angefochtenen Beschluss Ziff. 7.2 zu än- dern, da die Integration eines Handelstonträgers unter das aus schliessli- che Interpretenrecht nach Art. 33 Abs. 2 URG und nicht unter den Vergü- tungsanspruch von Art. 35 URG falle. Für den Integrationsvorgang sei in- dividuell die Zustimmung aller Nachbarberechtigten einzuholen, die Vo- rinstanz für eine Angemessenheitskontrolle in diesem Bereich also unzu- ständig und keine tarifliche Vergütung vorzusehen. Eine Vergütung für die Tonträgernutzung wäre mit der Rechtsprechung unvereinbar, da Bundes- verwaltungs- und Bundesgericht integrierte Tonträger dem Ton bildträger- schutz unt erstellten. Zu Sendezwecken integrierte To nträger fielen nicht unter Art. 24b URG, da der dadurch geschaffene Tonbildträger im Zeitpunkt der Sendung nicht im Handel erhältlich sei. Ziff. 7.2 sei darum als Tonbild- trägernutzung zu formulieren und auf das Zugänglichmachen nach Art. 22c URG (Zugänglichmachen gesendeter musikalischer Werke) zu beschrän- ken. Mit Vernehmlassung zur Beschwerde ergänzt e die Vorinstanz, Ver- vielfältigungen, auch im Sinne von Art. 22c Abs. 2 URG, die der Vorberei- tung der Sendung oder de s Zugänglichmachens dienen, seien durch die Vergütung für die Tonbildträgernutzung abgegolten und nicht gesondert zu entschädigen. 3.1.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, da die Vorinstanz im Beschluss zur Auffassung gelangt sei, dass die im Zusammenhang mit der Integration des Tonträgers erforderliche Vervielfältigung der Zustimmung der oder des B-1298/2014 Seite 12 Darbietungsberechtigten bedürfe, sei Ziffer 7.2 des Tarifs wie folgt zu er- gänzen: "7.2 Das Zugänglichmachen und die damit verbundenen Vervielfältigun- gen […]" Diese auch in Art. 22c Abs. 2 URG erwähnten Vervielfältigungen habe die Vorinstanz aber nur irrtümlich nicht mit eingeschlossen und nicht, wie die Beschwerdeführerin behaupte, die Rechte des Sendens und der Verviel- fältigung als nicht unter den Tarif fallend betrachtet. Die Höhe der Vergü- tung sei von der Ergänzung nicht betroffen, weshalb die Beschwerde ab- zuweisen sei. 3.2 Ziff. 7.2 des Tarifs A Fernsehen (Swissperform) ist zusammen mit Ziff. 3 zu lesen, wonach mit der Bezahlung der tarifmässigen Vergütungen alle Sendungen der Beschwerdegegnerin über ihre konzessionierten Fern- sehprogramme inklusive der auf den entsprechenden Adressierungs mit- teln verbreiteten Radioprogramme sowie die weiteren in Ziff. 2 genannten Nutzungen abgegolten sind, soweit diese dem schweizerischen Recht un- terstehen. Ziff. 2 nennt als Grundlagen der vom Tarif eingeräumten Rechte Art. 35 Abs. 1, Art. 24b und 22c Abs. 1 Bst. a-c URG. Die übrigen Teilziffern von Ziff. 7, welche die Vorinstanz ohne Änderung genehmigt hat, beziehen sich auf die Se ndung nichtsynchronisiert integrierter Handelstonträger (Ziff. 7.1), geschützter Handelstonbildträger ohne Musikfilme (Ziff. 7.3) so- wie geschützter Musikfilme (Ziff. 7.4). Wie die Vor instanz in Ziff. 3.4 des angefochtenen Beschlusses klarstellt, regeln diese Ziffern auch stets eine Vergütung nach Art. 35 URG, auch wenn sie diese Grundlage nicht eigens erwähnen. Zurecht hat die Vori nstanz geprüft, ob die in Ziff. 7 genannten Verwen- dungsarten die erwähnten Rechtseinräumungen voraussetzen (E. 2.2). 3.3 Die Vorinstanz erwog, eine Integration eines Tonträgers in einen Ton- bildträger bedürfe stets der Zustimmung des oder der Darbietungsberech- tigten nach Art. 33 Abs. 2 URG und falle nicht unter den Ausnahmetatbe- stand von Art. 35 Abs. 1 URG. Diese Überlegung führt teilweise über den Gegenstand von Ziff. 7.2 hinaus, da sich jene Teilziffer nur auf Handelston- träger bezieht, die mit vom Sender oder in seinem Auftrag produzierten Bildaufnahmen inklusive Werbespots synchronisiert – nicht nur integriert – worden sind. "Synchron" (griech. "gleichzeitig") bezeichnet eine bewusste zeitliche Übereinstimmung (vgl. WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, 2011, S. 1448, Stichwort "synchron"; Josef Kloppenburg [Hrsg.], Das Handbuch B-1298/2014 Seite 13 der Filmmusik, 2012, S. 59 und 125 ff. mit den Synchronisierungstechniken "Underscoring", "Mood -Technique" und "Motivtechnik" ), die über eine blosse Integration hinausreicht. Je nach der späteren Wiederholbarkeit ei- ner Sendung und ihrer Abrufbarkeit für das On-demand-Publikum, die sich primär nach technischen Kriterien bestimmen, können unter den Begriff der Integration möglicherweise auch nichtsynchronisierte Szenen beispiels- weise einer Webcam oder eines stehenden Bildes fallen, die ohne Rück- sicht auf Bildthema und -folge mit Handelstonträgern kombiniert gesendet werden, während das Wort "synchronisiert" erst die zeitlich abgestimmte und momentweise oder zumindest thematisch koordinierte Interaktion von Ton und Bild erfasst (vgl. PETER RABENALT, Filmmusik. Form und Funktion von Musik im Kino , 2005; S. 41 ff. und 93 ff.; CLAUDE WESCHE, Das sync right. Ein Rechtsvergleich zwischen Deutschland und der Schweiz über die Nutzung vorbestehender Musik in audiovisuellen Produkten, Schriften zum Medien- und Immaterialgüterrecht [SMI] Bd. 66, 2002, S. 8). Ob auch nicht- synchronisiert integrierte und gesendete Handelstonträger (als Grenzfälle denke man an Bildfolgen, die nur ein spielendes Radiogerät oder das CD- Cover der integrierten Darbietung zeigen, oder an die visuelle Sendeinfor- mation auf Radios) rechtlich als reine Tonträgersendung gelten oder trotz der Integration unter Art. 35 URG und Ziff. 7.1 des Tarifs fallen, kann vor- liegend offen gelassen werden, da jene Teilziffer nicht zu beurteilen ist. 3.4 Als " Synchronisierung" wird teilweise die Hinterlegung des Original- films mit einer neuen Tonspur bezeichnet, auf der die Dialoge in einer an- deren Sprache gesprochen werden (ANNATINA MENN, Interessenausgleich im Filmurheberrecht, 2008, S. 117; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 3 N. 6), teilweise das "Recht zum Verbinden der Musik mit anderen Werken" (Urteil des BGer 2A.245/2000 vom 27. Oktober 2000 E. 2.b/aa "Tarif VI"; BBl 2006, 3432). Aber beide Vorgänge verkörpern, was die Filmproduktion betrifft, eine bewusst koordinierte Aussage und Werkgesamtheit von Wort und Bild, welche die herrschende Qualifikation der Synchronisierung als Bearbeitung beziehungsweise Werk zweiter Hand erklärt und rechtfertigt (Urteil des BGer 2A.288/2002 vom 24. März 2003, E. 3.3 "Tarif VN"; STE- VEN REICH, in: v. Hartlieb/Schwarz [Hrsg.], Handbuch des Film -, Fernseh- und Videorechts, 5. Aufl. 2011, 98. Kapitel N. 29; vgl. RETO HILTY, Urheberrecht, 2011, S. 89; ROLAND VON BÜREN/MICHAEL A. MEER, Urheber- recht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. II/1, Urheberrecht und verwandte Schutz- rechte, 3. Aufl. 2014, Rz. 395; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 3 N. 6; MI- CHAEL HYZIK, Zur urheberrechtlichen Situation der Filmm usik, 2000, S. 20 f.). B-1298/2014 Seite 14 Technisch gesehen setzt eine Synchronisierung des Handelstonträgers, wie die Beschwerdeführerin unbestritten darlegt, voraus, dass er zuerst ins System des Sendeunternehmens, aber jedenfalls auf die Tonspur(en) des audiovisuellen Trägers vervielfältigt wird. Auf dies e Vervielfältigung wird meist eine qualitative Bearbeitung der Aufnahme, unter anderem mit Bezug auf Klangparameter wie Abspielgeschwindigkeit und Balance oder durch ihre Kombination mit Geräuschen folgen, dann wird die bearbeitete Auf- nahme mit der Bildspur synchronisiert (vgl. ARNE MÖLLER, Die Postproduk- tion eines Fernsehfilms, 2013, S. 43 ff.; Kloppenburg, a.a.O.) . In einem späteren Zeitpunkt, vielleicht auch mehrfach, wird der zusammengesetzte Film dann gesendet. Auch de r Sendevorgang bedarf einer vorgängigen, vorübergehenden oder "ephemeren", Vervielfältigung (Urteil des BGer 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999, Zeitschrift für Immaterialgüter -, Infor- mations- und Wettbewerbsrecht [ sic!] 1999, S. 255 f. E. 1.c "Tarif S [Sender] II"). Eine Synchronisierung berührt deshalb die Integrität der Bildfolge wie auch der Darbietung (vgl. BBl 2006, 3432) bereits durch die schöpferisch abgestimmte Kombination von Bild und Ton, vielfach aber auch durch Anpassungen beider Teile. Der Feststellung der Vorinstanz kann damit ohne Weiteres zugestimmt werden, dass der privilegierte Ver- wendungsbereich "zum Zweck der Sendung " in Art. 35 Abs. 1 URG die Synchronisierung nicht mitumfasst (vgl. auch Art. 12 des Internationalen Abkommens über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen vom 26. Oktober 1961, [Rom-Ab- kommen, SR 0.231.171]: "unmittelbar benützt"). 4. 4.1 Mit Art. 35 URG wird namentlich auch im Interesse der Sendeunterneh- men als Nutzer der in Art. 33 Abs. 2 URG gewährte Verbotsanspruch der ausübenden Künstler/innen durch einen kollektiv wahrzunehmenden Ver- gütungsanspruch ersetzt, wenn im Handel erhältliche Tonträger oder Ton- bildträger zum Zweck der Sendung, der Weitersendung, des öffentlichen Empfangs oder der Aufführung verwendet werden (Urte il des BGer 2C_146/2012 vom 20. August 2012, E. 3.6.1 "Tarif A Fernsehen [Swissper- form]"; ROLF AUF DER MAUR, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz [URG], 2. Aufl. 2012, Art. 35 N. 5). Diese gesetzliche Lizenz entbindet die Nutzer gegen eine einheitliche Tarifgebühr davon, die individuelle Zustim- mung der Darbietungsberechtigten einholen zu müssen, falls die Nutzung des Handelston- oder -tonbildträgers nicht über die erwähnten Verwendun- gen hinausreicht. Die Tarifgebühr soll die Berechtigten für die sogenannte B-1298/2014 Seite 15 Zweitnutzung entschädigen, die vom Kaufpreis des Handelston- oder -ton- bildträgers nicht abgedeckt war (Urteil des BGer 2C_146/2012 vom 20. Au- gust 2012, E. 3.6.2 "Tarif A Fernsehen [Swissperform]"). Da die Synchroni- sierung weder unter diese in Art. 35 URG beschriebene Verwendung noch unter den Kaufpreis des Handelstonträgers fällt, muss das Sendeunterneh- men dafür zuerst die Zustimmung der Urheber - und Leistungsschutzbe- rechtigten einholen. 4.2 Das Vervielfältigen der Darbietung fällt ebenfalls nicht unter die von Art. 35 URG privilegierten Verwendungen . Das Bundesgericht entschied 1999, dass selbst die zur Vorbereitung des Sendens erforderliche, vorüber- gehende Vervielfältigung nicht von jener Bestimmung erfasst werde (Urteil des BGer 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999, sic! 1999, S. 256 ff. E. 3 und 4.a "Tarif S [Sender] II"). Der Gesetzgeber erliess darauf Art. 24b URG, um Art. 35 URG im Sinne einer "einheitlichen und in sich konsistenten Verwer- tungsordnung" (BBl 2006, 3431) mit einer spezifischen Rechtseinräumung für Vervielfältigungen zu Sendezwecken zu ergänzen, "damit ein Sendeun- ternehmen die Sendung vernünftig ausstrahlen kann" (Amtl. Bull. 2006 S 1208, Votum Stadler). Bedingung dieser gesetzlichen Lizenz ist, dass die Vervielfältigung mit eigenen Mitteln des Sendeunternehmens erfolgt, das überdies dem Bundesgesetz über Radio und Fernseh en vom 24. März 2006 (RTVG, SR 784.40) unterstehen muss. Die Vervielfältigung darf we- der veräussert noch sonst wie verbreitet werden, sondern ist wieder zu lö- schen, wenn sie ihren Zweck erfüllt hat. Art. 11 URG (Werkintegrität) bleibt vorbehalten (Art. 24b Abs. 2 URG). Die von der Vorinstanz hervorgeho- bene Unterscheidung zwischen Aufnahme - und Vervielfältigungsrecht in- nerhalb von Art. 33 Abs. 2 Bst. c URG kann damit, bezogen auf die Syn- chronisierung des Tonträgers, dahingestellt bleiben, da schon der Vorbe- halt von Art. 11 URG klarstellt, dass auch Art. 24b URG die betroffenen Sendeunternehmen nicht von der vertraglichen Einholung der Zustimmung zur Synchronisation bei den Urheber- und Darbietungs berechtigten des Handelstonträgers entbindet. Umgekehrt würde diese Bestimmung nach ihrem vorgenannten Zweck auch das Aufnahmerecht abdecken, falls dies für die Ausstrahlung der Sendung erforderlich ist. Der Vorbehalt von Art. 11 URG gilt über die Verweisnorm von Art. 38 URG auch für Leistungsschutzrechte. Die Botschaft zu Art. 24b URG sagt dazu explizit: "Das bedeutet insbesondere, dass diese Bestimmung nicht zur Anwendung kommt, wenn Musik zur Vertonung eines Fernsehfilms verwendet wird. Die B-1298/2014 Seite 16 Verbindung von Musik mit einem anderen Werk betrifft nicht allein das Verviel- fältigungsrecht, sondern auch das Recht auf Werkintegrität gemäss Artikel 11 Absatz 1 URG. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von dem so ge- nannten Synchronisationsrecht". (BBl 2006, 3432) Diese Zustimmung der Darbietungsberechtigten gilt nach der urheber- rechtlichen Zweckübertragungstheorie naturgemäss für alle Vervielfälti- gungen, die nötig sind, um vom Handelstonträger bis zum synchronisierten Film zu gelangen (zur Zweckübertragungstheorie als Vertragsauslegungs- regel vgl. Urteil des BGer 4C.442/ 1996 vom 30. April 1997, sic! 1997, S. 386 E. 4.b/bb "Michelangelo"; JACQUES DE WERRA, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz [URG], 2. Aufl. 2012, Art. 16 N. 39). Wie die Vorinstanz entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin richtig festge- stellt hat, brauchen solche für das Synchronisieren erforderliche Vervielfäl- tigungen nicht über den Tarif entschädigt zu werden; zumal sie nach dem Sinn von Art. 24b URG, der auf die Trägernutzung "zum Zwec k der Sen- dung" beschränkt ist, gar nicht von dieser Norm erfasst werden. 5. Was die Frage der Anknüpfung am "Handelstonträger" bzw. "Handelston- bildträger" in Ziff. 7.2 betrifft, macht die Vorinstanz insbesondere geltend, das Bundesgericht habe synchronisiert e Handelstont räger im Urteil 2C_146/2012 "Tarif A Fernsehen (Swissperform)" abschliessend dem Ton- bildträgerschutz unterstellt (Urteil des BGer 2C_146/2012 vom 20. August 2012 E. 4.4). Als Folge könnten sie an einer Sendevergütung im Sinne von Ziff. 7.3 oder 7.4 des Tarifs erst partizipieren, nachdem auch der aus der Synchroniserung hervorgegangene Tonbildträger im Handel erhältlich ge- worden sei. Dieses Normverständnis lässt sich dem zitierten Entscheid, der einen Beschluss der Vorinstanz bestätigte, alle rdings nicht entnehmen. Das Bundesgericht hat dort – beschränkt auf integrierte Handelstonträger, da die Frage der Synchronisation nicht zu prüfen war (vgl. vorne, E. 3.3) – zu Art. 35 und 24b URG gerade gegenteilig ausgeführt, es sei ein Anliegen des Gesetzgebers, die wenig praktikablen Verbotsrechte durch eine eher extensiv verstandene und damit weite Anwendung der kollektiven Verwer- tung zu ersetzen (E. 3.6), und es wäre offensichtlich nicht im Sinne des Gesetzes, wenn für Tonträger dann, wenn sie in eine n Tonbildträger inte- griert sind, keine Vergütungspflicht mehr bestünde (E. 4.2). Wenn es inte- grierte Tonaufnahmen als dem Tonbildträgerschutz unterstellt betrachtete (E. 4.3), was es in der Erwägung tat, möglicherweise seien diese im Ein- zelfall zwar als solche geschützt, "nicht aber der Tonbildträger, u.a. des- halb, weil er nicht im Handel erhältlich ist oder weil die in Art. 35 Abs. 4 URG enthaltenen Gegenrechts- oder Abkommensvorbehalte für Ton- und B-1298/2014 Seite 17 Tonbildträger unterschiedlich ausgestaltet sind" (E. 4.2), begründete es diesen Entscheid damit, entgegen dem vorliegend vertretenen Ergebnis der Vorinstanz, gerade mit dem Argument, dass Handelstonträger dadurch auch in ihrer Nutzung als Teil des Tonbildträgers und ungeachtet der Er- hältlichkeit des Tonbildträgers im Handel, eine Vergütung erhielten (E. 4.6). Jener Auslegung, mit welcher der Grundsatz der Wahrung des Schutzes des verwendeten Werks gegenübe r einem Werk zweiter Hand (Art. 3 Abs. 4 URG) auf den Schutz von Darbietungen übertragen wurde, hat die Beschwerdeführerin durch Vorlage eines Tonbildträgertarifs, der in Ziff. 7.2 auf die synchronisierte Verwendung des Tonträgers abstellt, vollständig und hinreichend Rechnung getragen. Es steht ausser Frage, dass selbst für einen Handelstonträger, der später in synchronisierter Fassung auch noch als Bildtonträger im Handel erhält- lich gemacht wird, unter dem hier zu prüfenden Tarif keine doppelte, sowohl unter Ziff. 7.2 wie auch unter Ziff. 7.3 geschuldete Vergütung anfällt. Viel- mehr regelt Ziff. 7.2 nicht im Handel erhältlich werdende Eigenproduktio- nen von Sendeunternehmen, die sich daher nicht mit Ziff. 7.3 überschnei- den können. Dasselbe wurde im vorerwähnten Urteil festgehalten: "Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien werden im Fernsehbe- reich praktisch keine Tonbildträger verwendet, die im gleichen physischen Format im Handel erhältlich sind " (Urteil des BGer 2C_146/2012 vom 20. August 2012 E. 3.6.3 "Tarif A Fernsehen [Swissperform]). Soweit die Vorinstanz Ziff. 7.2 auf gesendete, geschützte Tonbildträger be- schränken wollte, ist die Beschwerde darum gutzuheissen und der ursprüngliche Begriff "Handelstonträger" darin zu belassen. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Synchronisierung eines Handelstonträgers individuell zu verwerten ist, nicht unter die Nutzerprivi- legien der Art. 35 und 24b URG fällt und Ziff. 7.2 des Tarifs zurecht an der Sendung des Tonträgers anknüpft. Zu prüfen bleibt, ob Art. 35 und 24b URG dennoch auf die Sendung des durch die Synchronisierung entstan- denen Films anwendbar sind. 6. Da das Nutzerprivileg zum Zweck der Sendung in Art. 35 und 24b URG nur "im Handel erhältliche Ton- oder Tonbildträger" umfasst, sind diese Bestim- mungen danach auszulegen, ob auch Eigenproduktionen eines Sendeun- ternehmens darunter fallen, die mit Zustimmung der Berechtigten mit ei- nem im Handel erhältlichen Tonträger synchronisiert wurden. B-1298/2014 Seite 18 Das Gesetz ist vor allem aus sich selbst heraus, nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf Basis einer teleo- logischen Verständnismethode auszulegen. Die Auslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz die Norm darstellt. Gefordert ist die sachlich rich- tige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigen- des Ergebnis der ratio legis , wobei die Rechtsprechung einem pragmati- schen Methodenpluralismus folgt und es ab lehnt, die einzelnen Ausle- gungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen (BGE 139 II 173 E. 2.1 [S. 175]; 137 V 43 4 E. 3.2 [S. 437]). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen ( BGE 140 III 289 E. 2.1 [S. 292]; 139 III 368 E. 3.2 [S. 372 f.]). 6.1 Nach dem Wortlaut von Art. 35 und 24b URG ist der im Handel erwor- bene Träger zwar ein Hilfsmittel, aber nicht unbedingt Gegenstand der Sendung. Für Veränderungen der Aufnahme bleibt Raum, da der Träger nicht "gesendet" ( "diffusé", "diffuso"), sondern nur "zum Zweck der Sen- dung verwendet" zu werden braucht ("utilisés à des fins de diffusion ", "utilizzati ai fini di diffusione"). Bis 2008 verlieh Art. 33 URG den ausübenden Künstlern kein Ausschliess- lichkeitsrecht an der Sendung der Aufnahme ihrer Darbietung. Art. 35 URG schloss nach damaligem Verständnis keine stillschweigende Lizenz mit ein, sondern gewährte als Mindestschutz des Rom-Abkommens einen Ver- gütungsanspruch für eine an sich freie Nutzung (Urteil des BVGer B-1769/2010 vom 3. Januar 2012, E. 5.1 "Tarif A Fernsehen [Swis sper- form]" mit Hinweisen; Amtl. Bull. 1991 S 6. März 1991). Erst seit der Auf- wertung von Art. 33 Abs. 2 URG zu Ausschliesslichkeitsrechten im Zuge des Beitritts der Schweiz zum WIPO -Urheberrechtsvertrag vom 20. De- zember 1996 (WCT, SR 0.231.151) und zum WI PO-Vertrag vom 20. De- zember 1996 über Darbietungen und Tonträger ( WPPT, SR 0.231.171.1) hat sich Art. 35 URG, ohne seinen Wortlaut zu ändern, zu einer gesetzli- chen Lizenznorm gewandelt. 6.2 Die technische Entwicklung, seitdem am 1. Juli 1993 Art. 35 URG und am 1. Juli 2008 Art. 24b URG in Kraft getreten sind, hat die Aufnahme als digitale, beliebig oft verlustfrei wiedergabefähige und vervielfältigbare Fi- xierung bzw. gebrauchsfertige Information der Darbietung vom "Träger" als Medium abgelöst, mit dem sie in den neunziger Jahren noch stark verbun-B-1298/2014 Seite 19 den war (vgl. CHRISTIAN BÜCHELE, Geschichte der Tonträger. Von der Er- findung der Schallplatte zu den digitalen Medien, 1999, S. 13 ff. und 32 f.). Als Medien bilden die im Gesetz erwähnten "Tonträger" und "Tonbildträger" heute nur noch eine beispielhafte Aufzählung . Aufnahmen können auch trägerlos erworben werden (Urteil des BVGer B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen "Tarif A Fernsehen [Swissperform] ), wodurch der Vertrieb von Ton- und Tonbild-Aufnahmen international deut- lich rascher und billiger geworden und das Angebot der im Handel erhältli- chen Aufnahmen gewachsen ist, während die Trägerverkäufe zurückge- gangen sind (MICHAEL HUBER, Digitale Musikdistribution und die Krise der Tonträgerindustrie, in: Gerhard Gensch/Eva Maria Stöckler/Peter Tschmuck [Hrsg.], Musikrezeption, Musikdistribution und Musikproduktion, 2008, S. 163 ff.). Die Deregulierung des europäischen Fernsehmarkts und die Digitalisierung des Fernsehempfangs schufen in den letzten fünfzehn Jahren neben besserer Bild- und Tonqualität auch die Voraussetzungen für eine starke Zunahme der Anzahl an Fernsehsendern (Bundesamt für Sta- tistik, Medienindikatoren – Fernsehnutzung nach Sendern, publiziert in: < http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/16/03/key/ind16.in- dicator.16010306.160203.html > [Stand: 10. Februar 2015). Damit wird die Nachfrage nach Tonaufnahmen, die sich zum Zweck der Sendung mit Ei- genproduktionen dieser Sender synchronisieren lassen, auch in Zukunft ansteigen. 6.3 Teleologisch gesehen dienen Art. 24b und 35 URG, was die Verwen- dung zum Zweck der Sendung betrifft, einer praktischeren Handhabung von Handelston- und -tonbildträgern durch Sendeunternehmen, indem der Anspruch der Darbietungsberechtigten zu einem kollektiv verwerteten Ver- gütungsrecht gewandelt wird (vgl. vorne, E. 4.1-4.2). Die meisten Berech- tigten wären heute nicht mehr in der Lage, jede Sendung ihres Werks oder ihrer Darbietung zu kontrollieren und ihre Ansprüche individuell geltend zu machen. Andererseits ist die Allgemeinheit aber auch auf die Verwendbar- keit dieser Werke angewiesen (Urteil des BGer 2C_146/2012 vom 20. Au- gust E. 3.6.3 "Tarif A Fernsehen [Swissperform]"). Diese Auslegung gilt für alle betroffenen Sendeunternehmen, auch wenn sich der hier zu prüfende Tarif nur an das öffentlich-rechtliche Fernsehen richtet, da kein Grund für eine Ungleichbehandlung von öffentlich-rechtlichem und privatem Fernse- hen ersichtlich ist . Auch Darbietungsberechtigte erhalten ihre Sendeent- schädigung dank der kollektiven Verwertung ohne Verhandlungsaufwand automatisch. Allerdings können sie einen bis zum Sendezeitpunkt allfällig gestiegenen Marktwert ihrer Darbietung nicht in Form steigender Ansprü-B-1298/2014 Seite 20 che geltend machen, sondern werden nach Tarif entschädigt. Sie profitie- ren nach Ziff. 7.1, 7.2 und 7.4 des Tarifs A Fernsehen (Swissperform) aber "nutzungsbezogen", also proportional zu ihrer tatsächlichen Nutzung, die mit ihrem Marktwert wenigstens häufig korreliert. Fallen mit Handelstonträgern synchronisierte Eigenproduktionen hinsicht- lich ihrer Sendung nicht unter die gesetzlichen Lizenzen von Art. 35 und 24b URG, k ann sich das produzierende Sendeunternehmen mit der Ge- nehmigung zur Synchronisierung auch zugleich die Zustimmung zur Sen- dung des Handelstonträgers erteilen lassen, worauf die Vorinstanz zurecht hinweist. Für diese Zustimmung müssen das synchronisierte Bildmaterial und der Sendezeitpunkt allerdings noch nicht bekannt sein. Sendeunter- nehmen werden darum naheliegenderweise danach streben, eine breite Sammlung von Handelstonträgern anzulegen, die in ihrem Studio gespei- chert und von allen Berechtigten zum Voraus umfassend freigezeichnet worden ist, um ohne bürokratische Hindernisse rasch und beliebig oft mit neuem Bildmaterial synchronisiert und gesendet werden zu können. Erst dann können zum Beispiel auch eilige Tagesmeldungen mit Musik hinter- legt, Sendungen für einen noch nicht bekannten Zeitpunkt vorbereitet und aus aktuellem Anlass Wiederholungen gesendet werden, für die eine indi- viduelle Zustimmung der Berechtigten sich nicht rechtzeitig einholen liesse. Die Berechtigten müssten durch diese umfassende Freizeichnung entwe- der zum Voraus gegen eine Einmalzahlung auf die Geltendmachung aller Rechte verzichten oder würden von den Sendeunternehmen auf der Grundlage eines individuellen Vertrags periodische Abrechnungen und Vergütungen pro Ausstrahlung erhalten. Unter diesem Gesichtspunkt spricht auch bei synchronisierten Handelston- trägern für eigenproduzierte Sendungen das praktische Bedürfnis der Sen- deunternehmen sowie das Bedürfnis der Berechtigten, an einer wachsen- den Nutzung ihrer Leistung beteiligt zu blei ben, für die Anwendung von Art. 35 und 24b URG auf die spätere Sendung solcher Produktionen. Für den grössten Teil der Berechtigten wird sich das kollektive Verwertungs- system effizienter als eine individuelle Verwertung auswirken, während die Berechtigten bei umgekehrter Auslegung in individuellen Lizenzverträgen oft vom späteren Erfolg ihrer Darbietung getrennt würden. Den Sendeun- ternehmen ermöglicht dieses Auslegungsergebnis eine ungehinderte Wie- derholung früherer Sendungen gestützt auf Art. 24b und 22a (Nutzung von Archivwerken der Sendeunternehmen) URG, ohne einer erneuten Erlaub- nis durch die Berechtigten zu bedürfen. B-1298/2014 Seite 21 Insgesamt ergibt sich somit aus subjektiv-historischer Sicht in Bezug auf den seit 1993 in Kraft stehenden Art. 35 URG sowie aus dem Wortlaut der relevanten Bestimmungen im vorliegenden Fall kein dem teleologischen Auslegungsergebnis widersprechendes Bild . Unter Bezugnahme auf die gegenwärtigen Verhältnisse, das heisst dem Bedürfnis nach einer prakti- kablen Nutzung von Handelston- und -tonbildträgern zum Zweck der Sen- dung, kommt ausserdem eine zeitgemässe Auslegung zum gleichen Schluss wie die teleologische. Das Gleiche gilt bei Berücksichtigung des systematischen Zusammenspiels von Art. 35 und 24b URG. 6.4 Art. 24b und 35 URG sind damit, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, auch auf Sendung en synchronisierter Handelstonträger anwendbar und Nutzungen nach Ziff. 7.2 des Tarifs entsprechend zu entschädigen. Die Be- schwerde erweist sich insoweit als begründet, womit sich das Eventualbe- gehren der Beschwerde in diesem Punkt erübrigt. Die Herabs etzung der Vergütung nach Ziff. 9 Lemma 2 sowie die Strei- chung der Ziff. 26-29 des Tarifs in Ziff. 2.3 und 2.6 der angefochtenen Ver- fügung wurden von der Vorinstanz ausschliesslich mit ihrer Neuformulie- rung vo n Ziff. 7.2 begründet und fallen darum ebenfalls dahin. Die Vor- instanz unterliess es mit derselben Begründung, zwei Vorbehalte zu Ziff. 9 Lemma 2 zu prüfen, nämlich den Eventualantrag der Beschwerdegegne- rin, den Vergütungssatz zu halbieren , sowie die Argumente, den Regel- höchstsatz von 3 % für verwandte Schutzrechte zu überschreiten (Art. 60 Abs. 2 URG). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu- rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Soweit die Vorinstanz die Höhe der Vergütung, und damit die Angemessenheit des Tarifs im engeren Sinne einschliesslich der Würdigung der Stellungnahme de s Preisüberwachers , ausdrücklich von rechtlichen Argumenten abhängig gemacht hat, auf deren Prüfung sie als Folge ihrer Auslegung des Gesetzes verzichtete, ist ihr Prüfungsspiel- raum zu wahren und hat das Bundesverwaltungsgericht, wenn es zur An- sicht gelangt, dass eine solche nötig sei, ihrer Überprüfung nicht vorzugrei- fen (vorne, E. 2.3). Auch auf die Rüge der Unangemessenheit der gewähr- ten Entschädigung durch die Beschwerdeführerin ist damit vorliegend nicht einzugehen. Anders verhält es sich mit der Formulierung von Ziff. 7.2 und Ziff. 26-29 des Tarifs, die mit Ausnahme der von der Vorinstanz erwähnten B-1298/2014 Seite 22 Änderung von Ziff. 27 reformatorisch genehmigt werden können. Die Sa- che ist daher zur Prüfung der Angemessenheit beschränkt auf Ziff. 9 Lemma 2 und Ziff. 27 des Tarifs an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. 7.1 Im Weiteren sind die Rügen betreffend Musikfilme zu prüfen. Die Vorinstanz entschied, Musikfilme seien in der Regel als theatralische Werke der Musik zu betrachten , weshalb sie nicht unter Art. 22c und 24b URG fielen und Ziff. 7.4 auf das Senderecht nach Art. 35 URG zu be- schränken sei. In Ziff. 16 des Tarifs werden Musikfilme als "von Dritten her- gestellte Musikvideos, Videoclips und Musikfilme, welche für das Publikum auf Datenträgern oder Online-Angeboten im Handel erhältlich sind, sofern auf der Aufnahme die Darbietung mindestens eines ausübenden Künstlers oder einer ausübenden Künstlerin festgehalten ist, der oder die aufgrund von Art. 35 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 4 URG oder aufgrund in- ternationaler Abkommen oder Gegenrecht Anspruch auf eine angemes- sene Vergütung hat" definiert. Die Beschwerdeführerin hält dieser Auffassung die Auslegung des Bundes- gerichts im Urteil "Tarif VN" (Urteil des BGer 2A.288/2002 vom 24. März 2003 E. 3.2) entgegen, der zufolge nicht als theatralisch herausgegebene Musik auch auf der Tonspur eines Films nicht als solche gelte . Die Be- schwerdegegnerin entgegnet, der Bildteil von Musikfilmen folge der Musik bzw. Tonspur als "raison d'être" des F ilms, weshalb es sich um theatrali- sche Musik handle. Mit Bezug auf Art. 22c URG könne diese Qualifikation aber unterbleiben, da deren Sendung ohnehin keinem "nichtmusikalischen Thema gewidmet" sei (Art. 22c Abs. 1 Bst. b URG). 7.2 In der Tat entschied das Bundesgericht im Urteil "Tarif VN", Filmmusik sei über den i n Art. 1 Abs. 2 der Verfügung des EJPD vom 23. Februar 1972 (BBl 1972 I 976) verwendeten Wortlaut hinaus der Bundesaufsicht nach Art. 40 Abs. 1 Bst. a URG unterstellt. Jene Bestimmung definiert als dramatisch-musikalisch Werke, "deren szenischer Ablauf durch Personen in bestimmten Rollen verkörpert und von der Musik so getragen wird, dass die Werke ohne Musik in der Regel nicht aufgeführt oder gesendet wer- den", was auch Filmmusik (nicht aber Zirkusmusik, vgl. Urteil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 6.1 "GT Z") umfassen kann. Das Bundesgericht erinnerte zwar daran, dass die Unterscheidung von theatra- lischen (ursprünglich "dramatisch-musikalischen") und nicht-theatralischen B-1298/2014 Seite 23 Werken der Musik dem Zweck dient, die bewährte individuelle Verwertung von sogenannt "grossen" Rechten der bühnenmässigen Aufführung und Sendung von Opern, Operetten, Musicals und des Balletts auch unter dem neuen Gesetz fortzuführen (Urteil des BGer 2A.288/2002 vom 24. März 2003 E. 3.2 mit Hinweisen "Tarif VN"). Allerdings vermag die Beschwerde- führerin aus dem bundesgerichtlichen Schluss, dieser Zweck lasse sich nicht auf die Synchronis ierung vorbestehender Tonträger im Sinne von Filmmusik übertragen (vgl. vorne E. 3.4), nichts zur Sendung von Musikvi- deos, Videoclips und Musikfilmen für sich abzuleiten, welche definitionsge- mäss als solche im Handel erhältlich sind und daher nicht unter jenen Be- griff der "Filmmusik" fallen . Der erhöhte Stellenwert der Musik kommt in Ziff. 7.4 und 16 des Tarifs zwar nicht sehr deutlich zum Ausdruck, er wird durch die beispielhafte Aufzählung " Musikvideos, Videoclips und Musik- filme" und die erforderliche Abgrenzung von Ziff. 7.3 aber doch nahegelegt, weshalb namentlich auch Filme von Opernaufführungen, Tanzdarbietun- gen, Konzerten und Musicals unter Ziff. 7.4 fallen, deren Sendung klassi- scherweise zu den vorgenannten, "grossen Rechten" zählt. Ziff. 7.4 spezi- fiziert die darunter fallenden Ton-Bildaufnahmen, wie die Beschwerdegeg- nerin überzeugend ausführt, dadurch, dass das Bild dramaturgisch der Mu- sik folgt und diese, wenn auch mit den Mitteln des Films, so doch in theat- ralischer, nämlich die Musikdarbietung verdeutlichender Weise unter- streicht. Ziff. 7.4 ist damit auf theatralische Werke der Musik beschränkt. Träte die gefilmte Szenerie der musikalischen Tondarbietung gege nüber mehrheitlich in den Vordergrund, könnte gerade aus diesem Grund nicht mehr von einem Musikvideo, Videoclip oder Musikfilm gesprochen werden. Der Film fiele unter Ziff. 7.3 des Tarifs. 7.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass Art. 22c und 24b URG auf nichttheatralische Werke der Musik beschränkt sind, weshalb die Vor- instanz diese Bestimmungen zurecht aus Ziff. 7.4 des Tarifs gestrichen hat. In diesem Punkt ist die Beschwerde somit abzuweisen und der angefoch- tene Beschluss bezüglich Ziff. 7.4 und 9, Lemma 3 des Tarifs A Fernsehen (Swissperform) zu bestätigen. 8. Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen, die Ziff. 2.1, 2.3 und 2.6 des angefochtenen Beschlusses sind aufzuheben und die Sache ist zu neuer Prüfung von Ziff. 9 Lemma 2 und Ziff. 27 an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. B-1298/2014 Seite 24 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens beiden Parteien in umgekehrtem Verhältnis zum Umfang ihres Obsiegens aufzu- erlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Um- fang und Schwierigkeit der Streitsache. Die Beschwerdeführerin hat den Streitwert auf Fr. 3,2 Mio. geschätzt, was von der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz nicht bestritten wurde. Davon ausgehend erscheint eine Ge- richtsgebühr von Fr. 24'000.-- als angemessen (Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Wesentliche und vergütungsrelevante Beschwerdepunkte bilden die Rü- gen zu Ziff. 7.2 und 7.4 des Tarifs, welche hälftig zugunsten und zulasten der Beschwerdeführerin entschieden w erden. Die Kosten sind der Be- schwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin damit je zur Hälfte aufzu- erlegen. 9. Angesichts der hälftigen Kostenbeteiligung und des vergleichbaren A uf- wands beider Parteien im einfachen Schriftenwechsel des Beschwerdever- fahrens sind die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 64 Abs. 1 und 3 VwVG). B-1298/2014 Seite 25 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, Ziff. 2.1, 2.3 und 2.6 des Be- schlusses vom 4. November 2013 werden aufgehoben und die Sache zur neuen Prüfung von Ziff. 9 Lemma 2 und Ziff. 27 an die Vorinstanz zurück- gewiesen. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 24'000.– werden beiden Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 24'000.– wird zur Bezahlung des Anteils der Beschwerdeführerin von Fr. 12'000. – verwendet. Der Restbetrag von Fr. 12'000. – wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des Ur teils zurückerstattet. Die Zustellung des Einzahlungs- scheins an die Beschwerdegegnerin erfolgt nach Eintritt der Rechtskraft mit separater Post. 4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David Aschmann Adrian Gautschi B-1298/2014 Seite 26 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule- gen (Art. 42 BGG). Versand: 2. April 2015