Obergericht des Kantons Graubünden Dretgira superiura dal chantun Grischun Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni Urteil vom 22. Mai 2025 mitgeteilt am 22. Mai 2025 ReferenzZR2 24 48 InstanzZweite zivilrechtliche Kammer BesetzungRichter-Baldassarre, Vorsitz Bergamin und Aebli Bensbih, Aktuarin ParteienA._____ AG Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Matthias Courvoisier und Rechtsanwältin Kiara Sharifi, Baker McKenzie Switzerland AG, Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich gegen B._____ AG Beklagte GegenstandKraftloserklärung im Sinne von Art. 137 FinfraG2 / 8 Sachverhalt A. Die A._____ AG ist eine nach Schweizer Recht gegründete Aktiengesell- schaft mit Sitz in C._____. Ebenso handelt es sich bei der B._____ AG um eine nach Schweizer Recht gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Das Ak- tienkapital der B._____ AG beträgt gemäss Handelsregister CHF 2'184'379.00, ein- geteilt in 203'436 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 5.00 ("Stammak- tien"; Valorennummer _____; ISIN _____) sowie 1'167'199 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 1.00 ("Stimmrechtsaktien"; Valorennummer _____; ISIN _____). Die Stammaktien der B._____ AG sind nach dem Swiss GAAP FER an der BX Swiss AG kotiert und zum Handel zugelassen. B. Mit Eingabe vom 21. November 2024 erhob die A._____ AG (nachfolgend: Klägerin) Klage gegen die B._____ AG (nachfolgend: Beklagte) beim (damaligen) Kantonsgericht von Graubünden und beantragte was folgt: 1. Es seien sämtliche Namenaktien der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF 5.00 (Valorennummer: _____) (Stammaktien) sowie sämtliche Namenaktien der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF 1.00 (Stimmrechtsaktien), die von der Klägerin weder direkt noch indirekt ge- halten werden, für kraftlos zu erklären und es sei die Beklagte zu ver- pflichten, die für kraftlos erklärten Aktien neu auszugeben und diese Ak- tien der Klägerin gegen Zahlung des Angebotspreises von CHF 1'355.70 pro neu ausgegebener Stammaktie und gegen Zahlung des Angebotspreises von CHF 261.13 pro neu ausgegebener Stimm- rechtsaktie zu übertragen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten der Beklagten. Zur Begründung brachte die Klägerin zusammengefasst vor, sie habe ein öffentli- ches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklag- ten unterbreitet. Nach Ablauf der Nachfrist resp. per Datum der Klageeinreichung verfüge sie gemeinsam mit der Beklagten über 98.47 % der Stimmrechte der Be- klagten. C. Mit Schreiben vom 28. November 2024 verzichtete die Beklagte auf die An- setzung einer Frist zur Erstattung einer Klageantwort, anerkannte die Klage und ersuchte um Gutheissung der in der Klage gestellten Rechtsbegehren. D. Per 1. Januar 2025 erfolgte die Zusammenführung des Kantonsgerichts von Graubünden und des Verwaltungsgerichts Graubünden zum Obergericht des Kan- tons Graubünden, wie den Parteien mit separatem Schreiben mitgeteilt wurde. Das vorliegende Verfahren ZK2 24 48 wird vom Obergericht unter der Referenz ZR2 24 48 weitergeführt. 3 / 8 E. Das klägerische Rechtsbegehren wurde dreimal (am 30. Januar 2025, am 20. Februar 2025 und am 13. März 2025) im Schweizerischen Handelsamtsblatt pu- bliziert. In der Publikation wurden die restlichen Aktionäre darauf hingewiesen, dass sie innert drei Monaten seit der ersten Publikation im Schweizerischen Handels- amtsblatt dem Verfahren beitreten könnten. F. Innert der angesetzten Frist trat kein Aktionär dem vorliegenden Prozess bei. G. Die Parteien verzichteten auf die Durchführung einer Hauptverhandlung. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Erwägungen 1. Die Beklagte hat ihren Sitz in C._____ (act. B.2), weshalb die Gerichte des Kantons Graubünden örtlich zuständig sind (Art. 43 Abs. 1 ZPO). Das vorliegende Verfahren betrifft eine Streitigkeit nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivate- handel (FinfraG; SR 958.1), wofür das Obergericht, Zweite zivilrechtliche Kammer, als einzige kantonale Instanz sachlich und funktionell zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 lit. h ZPO i. V. m. Art. 6 Abs. 1 EGzZPO [BR 320.100] und Art. 10 Abs. 1 lit. b OGV [BR 173.010]). Ein Schlichtungsverfahren entfiel (aArt. 198 lit. f i. V. m. Art. 5 ZPO) resp. die klagende Partei konnte die Klage direkt beim Gericht einreichen (Art. 199 Abs. 3 ZPO i. V. m. Art. 5 ZPO i. V. m. Art. 407f ZPO). 2. Wie eingangs erwähnt, anerkannte die Beklagte die Klage (act. A.2). Ob- schon das Kraftloserklärungsverfahren der Dispositions- und nicht der Offizialma- xime untersteht, ist es nicht möglich, das vorliegende Verfahren durch Klageaner- kennung (oder Vergleich) zu erledigen, da es den (Haupt-)Parteien an der materiell- rechtlichen Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand fehlt. Die Kraftloser- klärung hat stets unter Mitwirkung des Gerichts zu erfolgen (BAECKERT, Die Kraft- loserklärung der restlichen Beteiligungspapiere gemäss Art. 137 FinfraG, 2021, Rz. 209 ff., 375 ff.). 3. Verfügt der Anbieter eines öffentlichen Kaufangebotes im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG nach Ablauf der Angebotsfrist über mehr als 98 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft, so kann er gemäss Art. 137 Abs. 1 erster Satz FinfraG binnen einer Frist von drei Monaten vom Gericht verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären. Der Anbieter muss zu diesem Zweck gegen die Gesellschaft Klage erheben (Abs. 1 zweiter Satz). Die restlichen Aktionärinnen und Aktionäre können dem Verfahren beitreten (Abs. 1 dritter Satz). Die Gesellschaft gibt diese Beteiligungspapiere erneut aus und übergibt sie dem Anbieter gegen Entrichtung 4 / 8 des Angebotspreises oder Erfüllung des Austauschangebots zugunsten der Ei- gentümerinnen und Eigentümer der für kraftlos erklärten Beteiligungspapiere (Abs. 2). Erhebt der Anbieter gegen die Gesellschaft Klage zwecks Kraftloser- klärung der restlichen Beteiligungspapiere, so macht dies das Gericht gemäss Art. 121 Abs. 1 erster Satz der Verordnung vom 25. November 2015 über die Fi- nanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraV; SR 958.11) öffentlich bekannt und es weist die restlichen Aktionärinnen und Aktionäre darauf hin, dass sie dem Verfahren beitreten können. Es setzt dafür eine Frist von mindestens drei Monaten fest. Die Frist beginnt am Tag der ersten Bekanntmachung (Abs. 1 zweiter Satz). Die Bekanntmachung ist dreimal im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Abs. 2 erster Satz). In be- sonderen Fällen kann das Gericht noch in anderer Weise für angemessene Veröf- fentlichung sorgen (Abs. 2 zweiter Satz). 4. Bei der Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG muss der Kläger nachweisen, dass er ein öffentliches Kaufangebot für eine schweizerische Gesellschaft unter- breitet hat, die an einer Schweizer Börse zumindest teilweise kotiert ist, dass er über mehr als 98 % der Stimmrechte an dieser Zielgesellschaft verfügt und er die Klage innert der dreimonatigen Verwirkungsfrist eingereicht hat. Sind diese Voraussetzun- gen für eine Kraftloserklärung erfüllt, heisst das Gericht die Klage gut (BAECKERT, a. a. O., Rz. 58 ff.; vgl. auch Urteil des Obergerichts des Kantons Zug Z2 2023 78 vom 19. Februar 2024 E. 3; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG160223 vom 6. April 2017 E. 3.4). 4.1. Die Klägerin hat substantiiert vorgebracht und mit Dokumenten belegt, dass die genannten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (act. A.1, S. 2 ff.; B.4-16). Dies wird von der Beklagten ausdrücklich anerkannt (act. A.2). Bis zum Ablauf der Frist am 30. April 2025 (drei Monate ab erster Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt; act. D.7 ff.) sind keine weiteren Aktionäre dem Verfahren beige- treten. Mithin ist das Vorliegen der Voraussetzungen für die Kraftloserklärung gänz- lich unbestritten geblieben und damit als erwiesen zu betrachten. Bei der Beklagten handelt es sich um eine schweizerische Aktiengesellschaft, deren Stammaktien nach dem Swiss GAAP FER an der BX Swiss AG kotiert und zum Handel zugelas- sen sind (act. B.4). Da die Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG ihrem Zweck ent- sprechend auf sämtliche Beteiligungspapiere (auch auf die nicht kotierten) sich er- strecken kann, spielt hier der Umstand, dass die Stimmrechtsaktien nicht kotiert sind, keine Rolle (RAMPINI/REITER, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz und Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 137 N. 18; BAHAR, in: Tercier/Trigo Trindade/Canapa [Hrsg.], Commentaire 5 / 8 romand Code des obligations II, Loi fédérale sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés, 3. Aufl. 2024, Art. 137 N. 7; BAECKERT, a. a. O., Rz. 70). Die Klägerin verfügte gemeinsam mit der Beklagten im Zeitpunkt der Klageeinrei- chung über 98.47 % der Stimmrechte der Beklagten (193'573 Stammaktien und 1'156'026 Stimmrechtsaktien der Beklagten). Damit ist der Grenzwert von 98 % gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG i. V. m. Art. 120 FinfraV überschritten. Mit der Kla- geeinleitung am 21. November 2024 hat die Klägerin alsdann auch die dreimonatige Klagefrist gemäss Art. 137 FinfraG, die mit Ablauf der Nachfrist des öffentlichen Kaufangebots am 12. November 2024 zu laufen begann, eingehalten (RAMPINI/REI- TER, a. a. O., Art. 137 N .16; BAHAR, a. a. O., Art. 137 N. 14; BAECKERT, a. a. O., Rz. 183). Schliesslich sind sich die Parteien einig, dass die Beklagte die für kraftlos erklärten Beteiligungspapiere gegen Entrichtung des Angebotspreises von CHF 1'355.70 pro Stammaktie resp. CHF 267.13 pro Stimmrechtsaktie zugunsten der Eigentümer dieser Titel erneut ausgeben und der Klägerin übergeben muss (Art. 137 Abs. 2 FinfraG; act. A.1-2; Urteil der Cour de Justice Genf C/19318/2019 vom 19. Mai 2020 E. 2.2.1; BAECKERT, a. a. O., Rz. 418, F. 599 f. m. H.). Anzumer- ken ist, dass die Klägerin im Rechtsbegehren einen Preis pro Stimmrechtsaktie von CHF 261.13 (anstatt CHF 267.13) beantragt. Angesichts der Klagebegründung (act. A.1 I.4, II.C.14, III.20) sowie des Angebotspreises gemäss öffentlichem Kauf- angebot vom 26. September 2024 (act. B.5), der Verfügung der Übernahmekom- mission vom 25. September 2024 (act. B.6, S. 2), der definitiven Meldung des Zwi- schenergebnisses des öffentlichen Kaufangebotes vom 29. Oktober 2024 bzw. des Endergebnisses vom 18. November 2024 (act. B.7-8), der Fairness-Opinion der D._____ AG vom 25. September 2024 (act. B.16) sowie der Depoteingangsanzeige betreffend die Stimmrechtsaktien vom 19. November 2024 (act. B.11) handelt es sich dabei offensichtlich um einen Tippfehler, der von Amtes wegen zu korrigieren ist. Den Restbeteiligten entstehen hierdurch keinerlei Nachteile. 4.2. Sind mithin die Voraussetzungen von Art. 137 FinfraG und Art. 121 FinfraV erfüllt, ist die Klage ohne Weiteres gutzuheissen und die restlichen sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten sind für kraftlos zu erklären. In der Kon- sequenz ist die Beklagte zu verpflichten, die für kraftlos erklärten Aktien neu auszu- geben und diese Aktien der Klägerin gegen Zahlung des Angebotspreises von CHF 1'355.70 pro neu ausgegebener Stammaktie und gegen Zahlung des Ange- botspreises von CHF 267.13 pro neu ausgegebener Stimmrechtsaktie zu übertra- gen. Die Kraftloserklärung ist nach Eintritt der Rechtskraft sofort im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Art. 121 Abs. 4 FinfraV; statt vieler Ur-6 / 8 teil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG240022 vom 27. August 2024; Urteil des Obergerichts Solothurn ZKEIV.2023.7 vom 25. April 2024 E. 8). 5. Zu regeln bleiben die Kosten- und Entschädigungsfolgen. 5.1. Der Streitwert ergibt sich aus der Multiplikation der Anzahl der kraftlos zu erklärenden Aktien mit dem Angebotspreis und beträgt gerundet CHF 16'355'913.00 ([9'863 Stammaktien x CHF 1'355.70] + [11'173 Stimmrechts- aktien x CHF 267.13]). Die Entscheidgebühr ist in Anbetracht des verhältnismässig geringen Aufwandes für das Streitinteresse auf CHF 7'000.00 festzusetzen. Darin mitberücksichtigt sind die bereits entstandenen Kosten für die Publikationen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. D.7 ff.) sowie die Publikationskosten be- züglich dieses Urteils. 5.2. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Von diesem Grundsatz kann allerdings insbeson- dere dann abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Ver- teilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Besonderheit der Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG liegt darin, dass Aktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft ausgeschlossen wer- den können, und zwar unabhängig davon, ob diese ein Verschulden für den Aus- schluss tragen. Sodann ist es nicht die Gesellschaft, die den "Ausschluss" (Kraft- loserklärung) dem Gericht beantragt, sondern einer ihrer Aktionäre. Das Interesse an der Kraftloserklärung der Aktien liegt beim Aktionär, der über 98 % der Stimm- rechte auf sich vereint. Die beklagte Zielgesellschaft wird bei der Kraftloserklärung letztlich aus Praktikabilitätsgründen als beklagte Partei in einen Prozess gedrängt, da eine Klage gegen die zum Teil unbekannten Restbeteiligten gar nicht möglich wäre. Auch ist es der beklagten Zielgesellschaft, wie vorstehend dargetan (E. 2), mangels materiell-rechtlicher Dispositionsbefugnis nicht möglich, dem Begehren der Anbieterin vor Klageeinreichung zu entsprechen oder den Prozess durch Kla- geanerkennung oder Vergleich zu beenden. Sie kann einzig, wie vorliegend denn auch getan (act. A.2), die von der Anbieterin aufgestellten Tatsachenbehauptungen anerkennen und die Gutheissung der Klage beantragen. Es wäre deshalb unbillig, die Kosten für das Verfahren der Kraftloserklärung der Gesellschaft als Beklagte aufzuerlegen. Von dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO festgehaltenen Verteilungsgrundsatz ist daher abzuweichen und es sind die Prozesskosten – entgegen dem (hier auch nicht näher begründeten) Antrag der Klägerin (act. A.1 S. 2 u. III.22) – der Klägerin aufzuerlegen (so auch die Zürcher und Solothurner Praxis, statt vieler Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG200205 vom 18. März 2021 E. 4.2; a. A. resp. ohne weitere Begründung streng dem Unterliegerprinzip folgend die Praxis 7 / 8 des Kantons Zug, statt vieler Urteil des Obergerichts Zug Z2 2023 78 vom 19. Fe- bruar 2024 E. 4). Die Gerichtskosten werden mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 30'000.00, welcher für den Fall allfälliger Nebeninterven- tionen und unter Berücksichtigung des Streitwertes angesetzt wurde, verrechnet (act. D.1). Der Überschuss ist der Klägerin zurückzuerstatten. Mangels erheblicher Umtriebe und angesichts der Klageanerkennung (act. A.2) ist der Beklagten jedoch keine Parteientschädigung zuzusprechen. 8 / 8 Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Klage werden sämtliche Namenaktien der B._____ AG mit einem Nennwert von je CHF 5.00 ("Stammaktien"; Valorennummer _____; ISIN _____) sowie sämtliche Namenaktien der B._____ AG mit einem Nennwert von je CHF 1.00 ("Stimmrechtsaktien"; Valorennummer _____ ISIN _____), die von der A._____ AG weder direkt noch indirekt gehalten werden, für kraftlos erklärt und wird die B._____ AG verpflichtet, die für kraft- los erklärten Aktien neu auszugeben und diese Aktien der A._____ AG gegen Zahlung des Angebotspreises von CHF 1'355.70 pro neu ausgegebener Stammaktie und gegen Zahlung des Angebotspreises von CHF 267.13 pro neu ausgegebener Stimmrechtsaktie zu übertragen. 2. Dispositivziffer 1 wird nach Eintritt der Rechtskraft einmal im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert. 3. Die Gerichtskosten von CHF 7'000.00 (inkl. Publikationskosten) werden der A._____ AG auferlegt und mit dem vom ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 30'000.00 verrechnet. Der Überschuss von CHF 23'000.00 wird der A._____ AG durch das Obergericht zurückerstattet. 4. Der B._____ AG wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilungen]