Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Beschluss vom 24. November 2022 ReferenzSK1 22 47 InstanzI. Strafkammer BesetzungMoses, Vorsitzender Cavegn und Michael Dürst Killer, Aktuarin ad hoc ParteienA._____ Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Tobias Brändli Aquasanastrasse 8, 7000 Chur gegen Staatsanwaltschaft Graubünden Rohanstrasse 5, 7001 Chur Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin D._____ AG Privatklägerin B._____ Privatkläger F._____ Privatklägerin G._____ Privatkläger H._____ Privatkläger2 / 10 I._____ Privatklägerin J._____ Privatkläger K._____ Privatkläger L._____ Privatkläger M._____ Privatklägerin N._____ Privatkläger O._____ Privatklägerin P._____ Privatkläger Q._____ Privatklägerin R._____ Privatkläger S._____ Privatkläger T._____ Privatklägerin U._____ Privatklägerin3 / 10 V._____ Privatkläger W._____ AG Privatklägerin X._____ Privatkläger Y._____ Privatkläger Z._____ AG Privatklägerin AA._____ Privatklägerin AB._____ Privatkläger AC._____ Privatkläger AD._____ Privatkläger AE._____ Privatklägerin AF._____ AG Privatklägerin AG._____ Privatkläger AH._____ Privatklägerin4 / 10 AI._____ Privatkläger AJ._____ Privatklägerin AK._____ Privatkläger AL._____ Privatkläger AM._____ Privatkläger AN._____ Privatkläger AO._____ Privatkläger AP._____ Privatkläger AQ._____ Privatklägerin AR._____ Privatkläger AS._____ Privatklägerin Gegenstandversuchte schwere Körperverletzung etc. Anfechtungsobj.Urteil Regionalgericht Viamala vom 29.07.2022, mitgeteilt am 31.08.2022 (Proz. Nr. 515-2022-9) Mitteilung24. November 20225 / 10 Sachverhalt A. Das Regionalgericht Viamala erklärte A._____ (nachfolgend: Beschuldigter) am 29. Juli 2022 einer Vielzahl von Delikten schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 25 Monaten, einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 30.00 sowie einer Busse von CHF 1'000.00. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob das Regionalgericht zugunsten einer stationären therapeutischen Mass- nahme auf. Sämtliche Zivilklagen wurden auf den Zivilweg verwiesen. Zeitgleich ordnete das Regionalgericht Sicherheitshaft bis zum 23. November 2022 (recte: 29. Oktober 2022) an. Gegen dieses Urteil erhoben A._____ Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung. B. Im Rahmen der Berufungserklärung hat die Verteidigung des Beschuldigten die Frage der fehlenden Konfrontation mit verschiedenen Auskunftspersonen auf- geworfen. Die Staatsanwaltschaft und die Verteidigung wurden deshalb anlässlich einer Vorverhandlung, die am 19. Oktober 2022 stattfand, aufgefordert, zur Frage der Verwertbarkeit der Einvernahmen ohne Konfrontation und deren Aussonde- rung sowie zu einer allfälligen Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz schriftlich Stellung zu nehmen. C. In ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2022 beantragt die Staatsanwalt- schaft, dass N._____, L._____ und O._____ durch das Berufungsgericht noch einmal zu befragen seien. Von einer Aussonderung von Einvernahmeprotokollen sowie von einer Rückweisung an die Vorinstanz sei abzusehen (act. A.4). Die Ver- teidigung stellt sich hingegen im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass der An- spruch auf Konfrontation in den meisten Anklagepunkten nicht gewährt worden sei. Aufgrund des langen Zeitablaufs sei auf erneute Einvernahmen zu verzichten und die jeweiligen Protokolle seien auszusondern. Für den Fall, dass die Einver- nahmen zu wiederholen seien, habe das Kantonsgericht darüber zu entscheiden, ob es diese selber durchführe oder das Verfahren an die Vorinstanz zurückweise (act. A.5). In ihren späteren Eingaben vom 11. und 21. November 2022 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (act. A.6 und A.7). D. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2022 hat der Vorsitzende der I. Strafkammer des Kantonsgerichts als Verfahrensleiter verfügt, dass die Sicher- heitshaft für die Dauer des Berufungsverfahrens aufrechterhalten wird. Erwägungen 1. Die Verteidigung hat bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend ge- macht, dass verschiedene Einvernahmen infolge fehlenden Konfronts nicht ver-6 / 10 wertbar seien. Die Vorinstanz erwog hierzu im Wesentlichen, dass von August bis Dezember 2020 die ersten, nicht zusammenhängenden polizeilichen Einvernah- men erfolgt seien. Es sei zu jedem Zeitpunkt im Einzelnen klar gewesen, in welche Richtung die Ermittlungen führen würden, da der Beschuldigte in den allermeisten Fällen durch die Polizei gestellt und überführt worden sei. Es habe indes eine Ge- samtübersicht über die grosse Vielzahl der begangenen Delikte gefehlt. Der Be- schuldigte habe sich im weiteren Verlauf des Verfahrens zu allen Vorwürfen aus- schöpfend äussern können. Entsprechende Anträge auf Konfrontation hätten spätestens ab der Einsetzung des amtlichen Verteidigers am 23. Dezember 2020 erfolgen müssen. Es könne nicht angehen, fast zwei Jahre bis zur Hauptverhand- lung zuzuwarten, um in allgemeiner Weise die Rüge des fehlenden Konfronts zu erheben. Es seien auch keine expliziten Anträge gestellt worden, allfällige streitige Befragungen zu wiederholen. Dies komme einem stillschweigenden Verzicht auf Konfrontationseinvernahme gleich (act. E.1, E. 2.1.3). 2. Die Bestimmung des Art. 147 Abs. 1 StPO entspricht dem Konfrontations- recht gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Nach den Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat die beschuldigte Person als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren An- spruch darauf, den Belastungszeugen Fragen zu stellen. Von hier nicht zutreffen- den Ausnahmen, in denen eine Konfrontation aus objektiven, von den Strafverfol- gungsbehörden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich war, ist eine belas- tende (Zeugen-)Aussage grundsätzlich nur verwertbar, wenn die beschuldigte Person wenigstens einmal während des Verfahrens angemessen und hinreichend Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belas- tungszeugen zu stellen (BGE 133 I 33 E. 3.1; 131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 3.1, je mit Hinweisen; BGer 6B_173/2022 v. 27.4.2022 E. 1.3.1). Damit die Verteidi- gungsrechte gewahrt sind und die beschuldigte Person ihr Fragerecht wirksam ausüben kann, muss diese in die Lage versetzt werden, die persönliche Glaub- würdigkeit des Zeugen sowie die Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu prüfen und den Beweiswert der Aussagen in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in- frage stellen zu können (vgl. BGE 133 I 33 E. 3.1; 132 I 127 E. 2; 131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 3.1 und E. 4.2; BGer 6B_14/2021 v. 28.7.2021 E. 1.3.4; 6B_415/2021 v. 11.10.2021 E. 2.3.5; 6B_383/2019 v. 8.11.2019 E. 8.1.2, nicht publ. in BGE 145 IV 470). Dies setzt in aller Regel voraus, dass sich der Einvernommene in Anwesenheit des Beschuldigten (nochmals) zur Sache äussert (BGE 140 IV 172 E. 1.5; BGer 6B_14/2021 v. 28.7.2021 E. 1.3.4; 6B_415/2021 v. 11.10.2021 E. 2.3.5; 6B_1003/2020 v. 21.4.2021 E. 2.2; 6B_886/2017 v. 26.3.2018 E. 2.3.2). Soweit der Konfrontationsanspruch zur Diskussion steht, gilt dies unabhängig von 7 / 10 der Regelung in Art. 147 Abs. 1 StPO auch in Bezug auf die in der Voruntersu- chung gegenüber der Polizei gemachten Aussagen (vgl. BGE 125 I 127 E. 6a; 6B_415/2021 v. 11.10.2021 E. 2.3.5). Dass die Strafprozessordnung ein Teilnah- merecht der Parteien nur bei Beweiserhebungen nach eröffneter Untersuchung, nicht aber auch für das polizeiliche Ermittlungsverfahren vorsieht (vgl. Art. 147 Abs. 1 StPO), berührt den Konfrontationsanspruch nicht (vgl. BGer 6B_369/2013 v. 31.10.2013 E. 2.3.2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann auf den Anspruch auf Konfrontation verzichtet werden. Der Beschuldigte kann den Behörden grundsätzlich nicht vorwerfen, gewisse Zeugen zwecks Konfrontation nicht vorgeladen zu haben, wenn er es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht entsprechende Anträge zu stellen. Die beschuldigte Person verwirkt ihr Recht auf Konfrontation nicht dadurch, dass sie es erst im Berufungsverfahren geltend macht (BGer 6B_1394/2020 v. 13.12.2021 E. 1.2.2 mit Hinweisen). Zumal sich der Beschuldigte erstmals in zweiter Instanz auf eine fehlende Konfrontation berufen darf, ist es den erstinstanzlichen Gerichten verwehrt, vom Ausbleiben eines ent- sprechenden Antrags auf einen Verzicht auf Konfrontation zu schliessen. 3. Vorliegend erfolgten mindestens 14 polizeiliche Einvernahmen, auf welche keine Befragung durch die Staatsanwaltschaft unter Wahrung des Konfrontations- rechts folgte. Es handelt sich hierbei um die Einvernahmen von T._____ (StA act. 1.15.5), R._____ (act. 2.2.5), AO._____ (StA act. 2.3.5), AK._____ (StA act. 2.4.7), C._____ (StA act. 2.10.6), E._____ (StA act. 2.11.5), AS._____ (StA act. 2.17.14), N._____ (StA act. 2.17.16), AT._____ (StA act. 3.9.10), V._____ (StA act. 3.10.12), X._____ (StA act. 3.10.13), O._____ (StA act. 3.13.8), AU._____ (StA act. 3.13.9), AV._____ (StA act. 3.18.6). All diese Befragungen sind – mit Ausnahme derjenigen von AK._____ vom 25. Oktober 2020 (StA act. 2.4.7) – in die vorinstanzliche Beweiswürdigung eingeflossen, was unzulässig ist. 4.1. Gemäss Art. 409 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das erst- instanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, wobei das Berufungsgericht bestimmt, welche Ver- fahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind. Eine solche Rückwei- sung kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch nur absolut ausnahmsweise in Betracht, namentlich bei schwerwiegenden, nicht heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens, in denen die Rückweisung zur Wah- rung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenverlusts, un-8 / 10 umgänglich ist, was etwa der Fall ist bei Verweigerung von Teilnahmerechten oder nicht gehöriger Verteidigung. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts sind im Unterschied dazu lediglich "punktuelle" Beweisergänzungen durch die Beru- fungsinstanz selbst vorzunehmen (BGE 143 IV 408 E. 6.1 mit Hinweisen; BGer 6B_512/2012 v. 30.4.2013 E. 1.3.3; BGer 6B_362/2012 v. 29.10.2012 E. 8.4.1; OG ZH SB190190 v. 1.10.2019 E. 1). 4.2. Die Staatsanwaltschaft erhob Anklage wegen einer erheblichen Anzahl De- likte zum Nachteil verschiedener Geschädigter und die Vorinstanz stützt sich auch auf die Aussagen der Betroffenen. Entsprechend gross ist die Anzahl Einvernah- men, die unter Wahrung des Konfrontationsanspruchs zu wiederholen ist (siehe Erwägung 3). Von bloss punktuellen Beweisergänzungen, die vom Berufungsge- richt selbst durchzuführen wären, kann keine Rede mehr sein. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuwei- sen, damit diese, nach Wiederholung der für die Sachverhaltsfeststellung notwen- digen Einvernahmen, erneut entscheidet. Im Rahmen ihres neuen Entscheides wird sich die Vorinstanz zu der von der Verteidigung aufgeworfenen Frage der Verwertbarkeit der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen äussern müssen. Es besteht indessen kein Anlass, auf die unangefochtenen Schuldsprüche (siehe act. A.2, Antrag 2) zurückzukommen und diese sind im neu zu erlassenden Urteil zu bestätigen. 5. Der Beschuldigte befindet sich für die Dauer des Berufungsverfahrens in Sicherheitshaft. Mit der Rückweisung an die Vorinstanz endet das Berufungsver- fahren und damit die mit Verfügung vom 19. Oktober 2022 angeordnete Sicher- heitshaft. Der der Verfügung vom 19. Oktober 2022 zugrundeliegende Haftgrund besteht indes nach wie vor, weshalb die Sicherheitshaft – in analoger Anwendung von Art. 231 Abs. 1 lit. b StPO – für die Dauer von maximal drei Wochen aufrecht zu erhalten ist, damit die Vorinstanz gemäss Art. 229 Abs. 2 StPO beim Zwangs- massnahmengericht die Anordnung von Sicherheitshaft beantragen und dieses darüber entscheiden kann. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtli- chen Verteidigung, gehen zulasten des Kantons Graubünden (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Gerichtskosten werden auf CHF 2'500.00 festgesetzt (vgl. Art. 7 Abs. 1 VGS [BR 350.210]). Gemäss Art. 5 Abs. 1 HV (BR 310.250) wird für den berech- tigten Aufwand der amtlichen Verteidigung dem Rechtsanwalt ein Honorar von CHF 200.00 pro Stunde zuzüglich notwendiger Barauslagen (Kleinspesenpau- schale von 3 %) und Mehrwertsteuer (7.7 %) ausgerichtet (Art. 5 Abs. 1 HV i.V.m. Art 135 Abs. 1 StPO). In den Akten befindet sich keine Honorarnote des amtlichen 9 / 10 Verteidigers, weshalb die Entschädigung nach Ermessen festzusetzen ist (Art. 5 Abs. 2 HV). Für das Verfassen der Berufungserklärung und der beiden Stellung- nahmen sowie für die Teilnahme an den Verhandlungen vom 19. Oktober 2022 (Anhörung zur Sicherheitshaft und Vorverhandlung) erscheint ein Aufwand von insgesamt 10 Stunden als angemessen. Die Entschädigung ist mithin auf CHF 2'218.60 (einschliesslich Spesen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.10 / 10 Demnach wird beschlossen: 1. Das Urteil des Regionalgerichts Viamala vom 29. Juli 2022 (Proz. Nr. 515- 2022-9) wird aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Sicherheitshaft wird bis zum 19. Dezember 2022 aufrechterhalten. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 4'718.60 (Gerichtskosten von CHF 2'500.00, Kosten der amtlichen Verteidigung von CHF 2'218.60) gehen zulasten des Kantons Graubünden (Kantonsgericht). 4. a) Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. b) Hinsichtlich des Entschädigungsentscheids kann der amtliche Verteidiger gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO und Art. 37 Abs. 1 StBOG (SR 173.71) Beschwerde an das Bundesstrafgericht erheben. Die Beschwerde ist dem Bundesstrafgericht, Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellin- zona, schriftlich innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti- gung der Entscheidung in der gemäss Art. 385 StPO in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 StBOG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdegründe, die weiteren Voraussetzungen und das Ver- fahren der Beschwerde gelten die Art. 393 ff. StPO. 5. Mitteilung an: