Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 4. Januar 2017 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 16 53 5. Januar 2017 Entscheid II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Brunner und Pedrotti Aktuar Nydegger In der zivilrechtlichen Berufung der X . _ _ _ _ _ , vertreten durch deren Verwaltung, I._____, Berufungsklägerin, der A._____, Berufungsklägerin, der B._____, Berufungsklägerin, des C._____, Berufungskläger, der D._____, Berufungsklägerin, des E._____, Berufungskläger, alle vertreten bzw. wiedervertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schrei- ber, Hartbertstrasse 11, Postfach 180, 7002 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 15. September 2016, mitgeteilt am 20. September 2016, in Sachen der A._____, Gesuchstellerin, der F . _ _ _ _ _ , Gesuchstellerin, des E._____, Gesuchsteller, der D._____, Ge- suchstellerin, des C._____, Gesuchsteller, der B._____, Gesuchstellerin, des G._____, Gesuchsteller, und der H._____, Gesuchstellerin, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber, Hartbertstrasse 11, Postfach 180, 7002 Seite 2 — 18 Chur, gegen die Y . _ _ _ _ _ , Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, und das Z . _ _ _ _ _ , Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, betreffend vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO, hat sich ergeben:Seite 3 — 18 I. Sachverhalt A. Ausgangspunkt der vorliegenden Streitsache bilden verschiedene Tätigkei- ten der Gesuchsgegner zur Behebung von Feuchtigkeitsproblemen an Bauten der Gesuchsteller. Die Gesuchsteller behaupten dazu sinngemäss, die Gesuchsgeg- ner hätten im Jahr 2009 eine Sanierung vorgenommen, die jedoch ohne Erfolg geblieben sei. Im Jahr 2014 seien dann verschiedene Untersuchungen durch Drit- te vorgenommen worden, bevor schliesslich das Z._____ zwischen dem 18. Au- gust und dem 1. Dezember 2014 nochmals Arbeiten am Balkon der fraglichen Baute ausgeführt haben soll. B. Mit Schlichtungsgesuch vom 11. März 2016 an das Vermittleramt des Be- zirks Plessur stellte die Stockwerkeigentümergemeinschaft J._____ folgende Rechtsbegehren: "1. Die Beklagte 1 [Y._____] und der Beklagte 2 [Z._____] seien unter so- lidarischer Haftung zur Bezahlung von Fr. 67'860.00 zuzüglich 5% Zins seit Klageeinleitung gerichtlich zu verpflichten. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich den jeweils geltenden Mehrwert- steuersatz zu Lasten der solidarisch haftenden Beklagten." Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, trotz sehr grossem Aufwand der Beklagten sei es diesen nicht gelungen, die Feuchtigkeitsschäden an der Ter- rasse der betroffenen Baute zu beheben. Die getroffenen Massnahmen hätten sich als nicht fachgerecht erwiesen. Die Mängel bestünden nach wie vor und hät- ten zu Mangelfolgeschäden geführt. C. Anlässlich der Sühneverhandlung vom 21. April 2016 kamen die Parteien überein, das Verfahren zunächst bis zum 30. September 2016 zu sistieren. D. Am 7. Juni 2016 stellte die Stockwerkeigentümergemeinschaft J._____ beim Bezirksgericht Plessur (ab 1. Januar 2017 Regionalgericht Plessur) ein Ge- such um vorsorgliche Beweisführung und beantragte darin, was folgt: "1. Das Gericht habe einen unabhängigen Gutachter zu bestimmen und zu beauftragen: 1.1 die Ursachen der Wasser- resp. Feuchtigkeitsschäden im Bereiche der Terrasse der Stockwerkeinheit _____, 4½-Zimmerwohnung Nr. 10, 1. OG, Grundstück Nr. _____, Plan _____, O.1_____, zu ermit- teln; 1.2 einen detaillierten Sanierungsvorschlag für die Behebung der Mängel an der vorerwähnten Terrasse auszuarbeiten;Seite 4 — 18 1.3 die Kosten der erforderlichen Sanierung zu ermitteln. 2. Das Verfahren sei mit demjenigen der einzelnen Stockwerkeigentümer gegen die Gesuchsbeklagten zu vereinigen. 3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi- gungsfolge." E. Mit Datum vom 7. Juni 2016 reichten auch A._____, B._____, C._____, D._____ und E._____ beim Bezirksgericht Plessur ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ein und beantragten, was folgt: "1. Das Gericht habe einen unabhängigen Gutachter zu bestimmen und zu beauftragen: 1.1 die Ursachen der Feuchtigkeitsschäden im Bereiche der Garagen der Gesuchsteller auf Grundstück Nr. _____, Plan _____, O.1_____, und im Eckzimmer Nordwest der StWE-Nr. _____ zu ermitteln; 1.2 einen detaillierten Sanierungsvorschlag für die Behebung der Mängel an den vorerwähnten Garagen und in der StWE-Nr. _____ auszuarbeiten; 1.3 die Kosten der erforderlichen Sanierung zu ermitteln. 2. Das Verfahren sei mit demjenigen der X._____ gegen die Gesuchsbe- klagten zu vereinigen. 3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi- gungsfolge." F. Mit Verfügung vom 10. Juni 2016 wurden die Verfahren, welche einerseits durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft (lit. D; Proz. Nr. 135-2016-418) an- dererseits durch A._____, B._____, C._____, D._____ und E._____ (lit. E; Proz- Nr. 135-2016-416) gegen die Y._____ sowie das Z._____ angehoben worden wa- ren, vereinigt und unter der Verfahrensnummer 135-2016-418 weitergeführt. G. In ihrer Stellungnahme vom 1. Juli 2016 beantragten die Y._____ und das Z._____, was folgt: "1. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 2. Eventualiter sei der Experte anzuweisen zu klären, ob die Schadenur- sache im kleinen Sammelbehälter sowie den nicht-abgedichteten Roh- ren an der Unterseite des Balkons liegt. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." H. Mit Replik vom 27. Juli 2016 bzw. Duplik vom 25. August 2016 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.Seite 5 — 18 I. Mit Entscheid vom 15. September 2016, mitgeteilt am 20. September 2016, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur, wie folgt: "1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. a)Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 500.00 (Entscheidgebühr) gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Gesuchsteller und wer- den mit dem geleisteten Vorschuss von CHF 2'000.00 verrechnet. Den Gesuchstellern werden CHF 1'500.00 durch das Gericht erstattet, so- bald der vorliegende Entscheid vollstreckbar geworden ist. b)Die Gesuchsteller haben den Gesuchsgegnern 1 und 2 unter solidari- scher Haftbarkeit je eine Entschädigung von CHF 250.00 (inkl. Baraus- lagen und MwSt.) zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilung]" J. Dagegen erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaft J._____, A._____, B._____, C._____, D._____ und E._____ (nachfolgend: Berufungsklä- ger) mit Eingabe vom 30. September 2016 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden und stellten die folgenden Rechtsbegehren: "1. Der Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Plessur, Proz. Nr. 135-2016-418, i.S. der Parteien vom 15. September 2016, mitge- teilt am 20. September 2016 sei aufzuheben. 2. Es sei ein unabhängiger Gutachter zu bestimmen und zu beauftragen: 2.1 die Ursachen der Wasser- resp. Feuchtigkeitsschäden im Bereiche der Terrasse der Stockwerkeinheit Nr. _____, 4½-Zimmer- wohnung Nr. 10, 1. OG, Grundstück Nr. _____, Plan _____, O.1_____, zu ermitteln; 2.2 einen detaillierten Sanierungsvorschlag für die Behebung der Mängel an der vorerwähnten Terrasse auszuarbeiten; 2.3 Die Ursachen der Feuchtigkeitsschäden im Bereiche der Garagen der Berufungskläger auf Grundstück Nr. _____, Plan _____, O.1_____, und im Eckzimmer Nordwest der Stockwerkeinheit Nr. _____ zu ermitteln; 2.4 einen detaillierten Sanierungsvorschlag für die Behebung der Mängel an der vorerwähnten Terrassen und an den Garagen und in der Stockwerkeinheit Nr. _____ auszuarbeiten; 2.5 die Kosten der erforderlichen Sanierungen gemäss Ziffern 2.2 und 2.4 vorstehend zu ermitteln. 3. Eventuell sei die Sache zur Nomination und Beauftragung eines Gut- achters gemäss Ziffer 2. vorstehend an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. 4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi- gungsfolge zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zulasten der solidarisch haf- tenden Berufungsbeklagten für beide Instanzen."Seite 6 — 18 K. Mit Berufungsantwort vom 17. Oktober 2016 beantragten die Y._____ so- wie das Z._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagte), was folgt: "1. Die Berufung der Berufungsklägerin sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Eventualiter sei der Experte anzuweisen zu klären, ob die Schadenur- sache im kleinen Sammelbehälter sowie den nicht-abgedichteten Roh- ren an der Unterseite des Balkons liegt. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. L. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Fol- genden eingegangen. II. Erwägungen 1. Zunächst stellt sich die Frage nach dem für die Anfechtung des vorinstanz- lichen Entscheides zulässigen Rechtsmittel. a) Auf die vorsorgliche Beweisführung finden grundsätzlich die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Die Ab- weisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung unterliegt damit grundsätzlich der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), wenn der Entscheid in ei- nem eigenständigen Verfahren ergeht. Denn damit wird das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht (vgl. auch BGE 138 III 76 E. 1.2; Walter Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 43 zu Art. 158 ZPO). In einer vermögensrechtlichen Angelegenheit muss der Streitwert Fr. 10'000.00 betragen (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Ist dies nicht der Fall, steht lediglich die Beschwerde offen (Art. 319 lit. a ZPO). b) In der Literatur wird gelegentlich die Auffassung vertreten, da nach Rechts- hängigkeit des Hauptprozesses weder die Gutheissung noch die Abweisung eines Gesuches um vorsorgliche Beweisführung das Verfahren beende, sei ein solcher Entscheid lediglich mit Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO an- fechtbar und nur unter der Voraussetzung, dass ein nicht leicht wiedergutzuma- chender Nachteil drohe (vgl. Fellmann, a.a.O., N 44f zu Art. 158 ZPO; Mark Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessord- nung und Patentgesetz, in: ZZZ 2010, S. 3 ff., S. 30). Die Rechtshängigkeit beur- teilt sich nach Art. 62 ff. ZPO. Sie wird unter anderem durch die Einreichung eines Seite 7 — 18 Schlichtungsgesuches begründet (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Da vorliegend ein Verfah- ren vor der Schlichtungsbehörde hängig (und sistiert) ist, liegt - jedenfalls was das Gesuch der Stockwerkeigentümergemeinschaft betrifft - Rechtshängigkeit vor. Nach Auffassung von Fellmann und Schweizer wäre gegen die vorliegende Ab- weisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung somit nicht die Berufung, sondern die Beschwerde zulässig. Das Bundesgericht hat die Frage im Entscheid 4A_229/2016 vom 6. Oktober 2016 zufolge Nichteintretens auf die Beschwerde offen gelassen. c) Der Auffassung von Fellmann und Schweizer sind folgende Überlegungen entgegenzustellen: aa) Bei der vorsorglichen Beweisführung ist in mehrerlei Hinsicht bedeutsam, ob sich das Hauptverfahren in der Phase des Schlichtungs- oder des gerichtlichen Verfahrens befindet (insofern differenzierend auch ZR 112 [2013] Nr. 36 E. 3.1). Dies hat zunächst Auswirkungen auf die sachliche Zuständigkeit für die vorsorgli- che Beweisführung: Befindet sich das Hauptverfahren im Stadium des Schlich- tungsverfahrens, so richtet sich die Zuständigkeit für die vorsorgliche Beweis- führung nach kantonalem Recht; im Kanton Graubünden ist hierfür - wie auch bei der vorsorglichen Beweisführung vor Rechtshängigkeit des Hauptverfahrens - der Einzelrichter am Bezirksgericht bzw. seit dem 1. Januar 2017 der Einzelrichter am Regionalgericht zuständig (Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Wurde die Haupt- sache bereits vor Gericht anhängig gemacht, so ist zur Behandlung eines entspre- chenden Gesuches das mit der Sache befasste Gericht bzw. der entsprechende Instruktionsrichter zuständig. Daraus erhellt, dass das Verfahren betreffend vor- sorgliche Beweisführung nicht in den Hauptprozess "eingebettet" ist bzw. sein kann, solange die Verfahrensherrschaft nicht beim erstinstanzlichen Gericht liegt. Bis zu diesem Zeitpunkt hat das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung gewissermassen eigenständigen Charakter. Es erscheint somit auch kaum sach- gerecht, die Ablehnung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung in dieser Prozessphase als prozessleitende Verfügung zu begreifen. Vielmehr findet das "Hilfsverfahren" (BGE 140 III 12 E. 3.3) vor dem Einzelrichter am Bezirks- bzw. Regionalgericht auch dann seinen Abschluss, wenn die Rechtshängigkeit durch Einreichen eines Schlichtungsgesuches zwar begründet wurde, die Verfahrenslei- tung jedoch (noch) nicht beim in der Hauptsache zuständigen Gericht liegt. Dem- entsprechend sind auch die Kosten des Gesuchsverfahrens zu liquidieren, weil nicht feststeht, ob es überhaupt zu einem gerichtlichen Hauptverfahren kommen wird. Daran vermag nichts zu ändern, dass das Bundesgericht der Auffassung ist, Seite 8 — 18 ein ablehnender Berufungsentscheid gegen die (erstinstanzliche) Abweisung ei- nes Gesuches um vorsorgliche Beweisführung nach Durchführung des Schlich- tungsverfahrens und damit nach Begründung der Rechtshängigkeit (Art. 62 ZPO) stelle einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG dar, welcher nur dann angefochten werden könne, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könne (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_229/2016 vom 6. Oktober 2016), da die Unterscheidung von Zwischen- und Endentscheid im Sinne des BGG anderen Kriterien folgt als die Unterscheidung von End- und Zwischenent- scheid bzw. prozessleitender Verfügung im Sinne der ZPO (vgl. Schweizer, a.a.O., S. 30). bb) Die unterschiedliche sachliche Zuständigkeit - je nachdem, ob die Verfah- rensleitung bei der Schlichtungsbehörde oder dem Gericht liegt - gründet letztlich darin, dass im Schlichtungsverfahren kein eigentliches Beweisverfahren stattfindet (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO)] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7331). Die Beweisabnahme ist vielmehr grundsätzlich Aufgabe des Gerichtes (Christine Möhler, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 4 zu Art. 203 ZPO). Vorbehalten bleiben die in Art. 203 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Möglichkeiten (Vorlegenlassen von Urkunden sowie Augenschein), wobei jedoch Zurückhaltung geboten ist (im vorliegenden Fall geht es ohnehin nicht um solche Beweismittel, sondern um die Erstellung einer Expertise und damit um ein eini- germassen aufwendiges Beweisverfahren, welches der Natur der Schlichtung als formloses und rasches Verfahren entgegensteht). Dementsprechend ist auch nicht erforderlich, dass bereits im Schlichtungsgesuch die einzelnen Beweismittel zu bezeichnen sind (vgl. Art. 202 Abs. 2 ZPO). Dies hat vielmehr erst in der Klage- schrift zu geschehen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Ist nun aber im Schlichtungsver- fahren ein Beweisverfahren grundsätzlich ausgeschlossen, so kann eine Beweis- führung durch die Schlichtungsbehörde auch nicht vorsorglich vorgenommen wer- den, sondern es ist hierfür entsprechend dem Dargelegten der Einzelrichter am Bezirks- bzw. Regionalgericht in einem separaten (Summar-)Verfahren zu bemühen. cc) Die Auffassung, wonach bei Abweisung eines Gesuches um vorsorgliche Beweisführung nach Rechtshängigkeit des Hauptprozesses lediglich die Be- schwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zulässig sei, führt im Ergebnis dazu, dass das Kriterium des schutzwürdigen Interesses als Voraussetzung der vorsorglichen Beweisführung unterlaufen werden könnte. Denn im Falle einer be- antragten vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Beweis- und Pro-Seite 9 — 18 zessaussichten bzw. als Grundlage einer einvernehmlichen Streitbeilegung bliebe dem Gesuchsteller gegen ein abgewiesenes Gesuch regelmässig keine erfolgs- versprechende Anfechtungsmöglichkeit, da und sofern er keinen nicht leicht wie- dergutzumachenden Nachteil geltend machen könnte. Zwar ist Fellmann (a.a.O., N 44f zu Art. 158 ZPO) der Auffassung, nach Rechtshängigkeit des Hauptprozes- ses sei eine vorsorgliche Beweisführung nur noch bei einer Beweismittelgefähr- dung zulässig. Dementsprechend liesse sich im Rahmen einer Anfechtung eines abgewiesenen Gesuches um vorsorgliche Beweisführung auch ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil geltend machen, nämlich in Form des drohenden Beweismittelverlustes. Diese Handhabung von Art. 158 ZPO erweist sich jedoch - wie noch zu zeigen sein wird (vgl. Erwägung 3c) - als zu eng und wird dem Zweck der vorsorglichen Beweisführung nicht vollends gerecht. Entsprechend anders zu beurteilen ist auch die Frage nach dem vorliegend zulässigen Rechtsmittel. dd) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass sich die Auffassung, wonach nach Rechtshängigkeit des Hauptprozesses ein abgelehntes Gesuch um vorsorg- liche Beweisführung stets mit Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anzu- fechten sei, nicht (durchwegs) als sachgerecht erweist. Dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn zwar die Rechtshängigkeit durch Einreichung des Schlichtungsgesu- ches begründet wurde, die Streitsache jedoch (noch) nicht über das Stadium des Schlichtungsverfahrens hinausgekommen ist und die Verfahrensleitung demnach bei der Schlichtungsbehörde liegt. Insofern drängt sich nicht auf, eine Ausnahme vom in Art. 158 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Verweis auf die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen und den hierfür vorgesehenen Rechtsmittelmög- lichkeiten, welche auf das Erfordernis eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils verzichten, zu machen. Demgegenüber kann an dieser Stelle offen blei- ben, mit welchem Rechtsmittel bei Rechtshängigkeit der Hauptsache vor dem Ge- richt gegen ein abgewiesenes Gesuch um vorsorgliche Beweisführung vorzuge- hen wäre. d) Nach dem Dargelegten und im Hinblick auf den (unbestrittenen) Streitwert von mehr als Fr. 10'000.00 ist gegen die Anfechtung des vorinstanzlichen Ent- scheides, mit welchem das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abgewiesen wurde, mithin die Berufung zulässig. Entsprechend erweist sich auch die Rechts- mittelbelehrung im angefochtenen Entscheid als korrekt. Die Frist zur Einreichung der Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO zehn Tage und die Berufung ist schriftlich und begründet unter Beilage des angefochtenen Entscheids bei der Berufungsin- stanz einzureichen (Art. 311 ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts ergibt Seite 10 — 18 sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZPO. Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zustän- digkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Obligationenrechts bei der II. Zivilkammer (Art. 7 der Verordnung über die Organisation des Kantons- gerichts [KGV; BR 173.100]). Die zulässigen Berufungsgründe ergeben sich aus Art. 310 ZPO; demnach können mit Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht wer- den. Die Kognition des Kantonsgerichts ist damit umfassend. Mit der Eingabe vom 30. September 2016 sind sowohl die Frist als auch die Form gewahrt, sodass auf die Berufung einzutreten ist. 2. a) Vor der Vorinstanz wurden in der vorliegenden Angelegenheit zwei Gesu- che um vorsorgliche Beweisführung eingereicht: Einerseits eines von der Stock- werkeigentümergemeinschaft J._____ (Proz. Nr. 135-2016-418), andererseits ei- nes von einzelnen Stockwerkeigentümern (Proz. Nr. 135-2016-416). Die beiden Verfahren wurden vereinigt und unter der Proz. Nr. 135-2016-418 fortgeführt (BG act. 6). b) Im angefochtenen Entscheid wurde die Vereinigung der beiden Verfahren unsorgfältig umgesetzt. So ist zum einen die Parteibezeichnung der Gesuchsteller falsch. Es werden lediglich die einzelnen Stockwerkeigentümer aufgeführt, obwohl die Stockwerkeigentümergemeinschaft als solche und einzelne Stockwerkei- gentümer Gesuchsteller waren. Zum anderen wurde lediglich das von der Stock- werk-eigentümergemeinschaft gestellte Rechtsbegehren im angefochtenen Ent- scheid aufgeführt, nicht aber jenes der einzelnen Stockwerkeigentümer (vgl. ange- fochtener Entscheid, lit. B). Insofern ist nicht ohne weiteres klar, ob materiell tatsächlich beide Gesuche behandelt bzw. die darin enthaltenen Anträge allesamt abgewiesen wurden. Das Argument des Vorderrichters, der Hauptsacheanspruch sei zufolge Verjährung nicht glaubhaft gemacht, weshalb die vorsorgliche Beweis- führung nicht zu gewähren sei, liesse sich zwar aus denselben Gründen auch beim Gesuch der einzelnen Stockwerkeigentümer anbringen. Doch ist der Schluss, der Vorderrichter habe mit diesem Argument gleich beide Gesuche ab- gewiesen, letztlich spekulativ, weshalb sich ein solches Vorgehen der Berufungs- instanz verbietet. Ein unbehandelt gebliebener Antrag stellt an sich eine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs dar, zumal aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervorgeht, dass es sich dabei lediglich um einen Teilentscheid handeln sollte. Im Hinblick auf die Wahrung des Instanzenzuges wäre eine solche Gehörsverletzung im vorliegenden Berufungsverfahren grundsätzlich nicht heilbar. Die Frage braucht jedoch nicht abschliessend behandelt zu werden, da die Berufung ohnehin gutzu-Seite 11 — 18 heissen und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Dabei hat der Vorderrichter darauf zu achten, dass sämtliche Begehren behandelt werden und dies auch eindeutig aus dem Entscheid hervorgeht. Namentlich sind im Ent- scheid die Rechtsbegehren von beiden Gesuchen aufzunehmen und im Ent- scheiddispositiv ist anzugeben, welches der Gesuche abgewiesen oder gutge- heissen wird, wobei über jedes Gesuch zu entscheiden ist. c) Da aus den Akten klar ersichtlich ist, wer gesuchstellende Partei war bzw. ist, welche Begehren vor der Vorinstanz gestellt wurden (vgl. insbesondere die Gesuche selbst) und dies auch in der Berufung so aufgeführt wurde, können die formalen Fehler des Vorderrichters korrigiert werden, zumal sich die richtigen Par- teien auch aus dem im angefochtenen Entscheid aufgeführten Sachverhalt (S. 3, lit. B, unten) ergeben. Die Berichtigung einer falschen Parteibezeichnung ist ent- gegen dem, was die Berufungsbeklagten anzunehmen scheinen, kein Parteiwech- sel (vgl. auch Tarkan Göksu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 5 zu Art. 83 ZPO). Ebenso wenig ist die Korrektur von fehlerhaft zitierten Rechtsbegehren als Vorbringen neuer unzulässiger Rechtsbegehren zu qualifizieren. Massgebend ist, was die Berufungskläger vor Vorinstanz tatsächlich verlangt haben, und nicht, was der Vorderrichter irrtümlicherweise in seinem Entscheid aufgeführt hat. Dem- nach ist entgegen der Ansicht der Berufungsbeklagten offensichtlich, dass die Be- rufungskläger in ihrer Berufung nicht mehr und nichts anderes beantragen, als was sich bereits aus den beiden eingereichten Gesuchen ergibt. Die Einwände der Berufungsbeklagten bezüglich neue Parteien und Rechtsbegehren erweisen sich demzufolge als unzutreffend. Da die Berufungsbeklagten am vorinstanzlichen Ver- fahren beteiligt waren und Kenntnis von den dort eingereichten Gesuchen haben, erweisen sich ihre Einwände im Übrigen als rechtsmissbräuchlich. 3. Gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die ge- suchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). a) Ein Beweismittel ist gefährdet, wenn es später, wenn es greifbar sein sollte, voraussichtlich nicht mehr oder nicht mehr im gleichen Zustand abgenommen werden kann. Das Tatbestandsmerkmal ist erfüllt im Falle eines drohenden Ver- lustes eines Beweismittels. Dem drohenden Verlust gleichzusetzen ist eine dro- hende wesentliche Veränderung des Beweismittels, die sich durch entscheidende Reduktion der möglichen Beweiskraft charakterisiert. Eine Gefährdung liegt auch Seite 12 — 18 vor bei drohender Unmöglichkeit einer zeitgerechten Beweisabnahme. Eine blosse Möglichkeit des Risikoeintritts genügt nicht; zu fordern ist eine Wahrscheinlichkeit (vgl. zum Ganzen Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 3 zu Art. 158 ZPO; ferner auch Fellmann, a.a.O., N 12 f. zu Art. 158 ZPO). Vor Einleitung eines Prozesses hat der Gesuchsteller nur den drohenden Verlust des Beweismit- tels glaubhaft zu machen. Die Beweiserheblichkeit der nachzuweisenden Tatsa- che und die Tauglichkeit des Beweismittels hat der Richter nicht zu prüfen. Die Beweiserheblichkeit und Tauglichkeit spielen vor Einleitung eines Prozesses nur eine Rolle, wenn die Beweisabnahme zur Verfolgung des rechtlichen Interesses des Antragstellers offensichtlich untauglich ist. In diesem Fall kann das Gericht das Gesuch abweisen (vgl. Fellmann, a.a.O., N 15 zu Art. 158 ZPO m.w.H.). b) Nebst dem Fall der - bereits zahlreichen kantonalen Prozessgesetzen be- kannten - vorsorglichen Beweisführung zum Zwecke der Beweissicherung lässt die Schweizerische ZPO auch dann eine vorsorgliche Beweisführung zu, wenn ein entsprechendes schutzwürdiges Interesse geltend gemacht wird. Nach der Bot- schaft zur ZPO kann das schutzwürdige Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auch in der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten liegen. Mit die- ser Möglichkeit soll dazu beigetragen werden, aussichtslose Prozesse zu vermei- den (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7315). Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber mit dieser Ziel- setzung im Vergleich zu den meisten ehemaligen Prozessgesetzen - so auch der alten bündnerischen Zivilprozessordnung (vgl. Art. 209 ZPO-GR) - die Zulässigkeit einer vorprozessualen Beweisabnahme bewusst ausweiten wollte. An das Beste- hen eines schutzwürdigen Interesses sind keine hohen Anforderungen zu stellen (BGE 140 III 16 E. 2.2.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_336/2013 vom 10. De- zember 2013, E. 3.2.2; Fellmann, a.a.O., N 19 zu Art. 158 ZPO m.w.H.). Allerdings gilt es zu vermeiden, dass die vorsorgliche Beweisführung zur Beweisausfor- schung missbraucht wird (vgl. PKG 2012 Nr. 8 E. 3c/bb). Das schutzwürdige In- teresse an einer vorsorglichen Beweisführung ist nur dann zu verneinen, wenn (a) es von vornherein offensichtlich ausgeschlossen ist, dass die zu beweisende Tat- sache im Rahmen einer hängigen oder künftigen Leistungs- oder Gestaltungskla- ge zur Begründung eines Anspruchs verwendet werden kann, (b) die zu bewei- sende Tatsache offensichtlich unerheblich oder das Beweismittel offenkundig un- tauglich ist, oder (c) das Beweismittel ohne weiteres auf anderem Weg beschafft werden kann (vgl. PKG 2012 Nr. 8 E. 3c/cc; ferner auch BGE 140 III 16 E. 2.2.2 m.w.H.).Seite 13 — 18 c) Das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses ist im Einzelfall zu prüfen. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist eine vorsorgliche Beweisab- nahme nach Rechtshängigkeit des Prozesses nur noch dann möglich, wenn der Gesuchsteller eine Gefährdung des Beweismittels glaubhaft macht und daher zu befürchten ist, dass das Gericht die Beweismittel im ordentlichen Beweisverfahren nicht mehr abnehmen kann (vgl. Fellmann, a.a.O., N 44f zu Art. 158 ZPO; Hans Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord- nung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Basel 2014, N 6 zu Art. 158 ZPO; Schweizer, a.a.O., S. 33). Begründend wird dazu ausgeführt, das schutzwürdige Interesse an der Abklärung der Prozesschancen könne eine vorsorgliche Beweisführung nicht mehr rechtfertigen, wenn der Prozess bereits rechtshängig sei. Diese Begründung findet im Gesetzestext keine Stütze und greift auch in der Sache zu kurz. Das Bundesgericht anerkennt nämlich als schutzwürdiges Interesse nebst der Ab- klärung der Prozesschancen auch das Schaffen solider beweismässiger Grundla- gen für eine vergleichsweise Regelung der Streitsache (BGE 140 III 12 E. 3.3.3). Dieses Interesse kann selbst dann noch intakt und damit schutzwürdig sein, wenn das Schlichtungsverfahren, welches eine vergleichsweise Einigung anstreben soll, bereits eingeleitet wurde. d) Die Gesuchsteller begründeten ihre Gesuche damit, mit der Durchführung einer vorsorglichen Beweisführung und dem Ergebnis der anzuordnenden Experti- se würde es möglich sein, entweder die Grundlagen für eine vergleichsweise Erle- digung zu schaffen oder die Ansprüche im anschliessenden Zivilprozess durchzu- setzen. Die Expertise solle sich zur vorliegend relevanten Schadensursache, der Schadenssanierung sowie dem Kostenaufwand äussern. Diese Ausführungen er- scheinen ohne weiteres als glaubhaft, zumal es nach mehrjährigen Bemühungen offenbar nicht gelungen ist, die Mängel an der fraglichen Baute beheben zu kön- nen. Es erscheint sodann legitim, wegen drohender Verjährung zunächst ein Schlichtungsgesuch einzureichen, mit dem Zweck, die Verjährung zu unterbre- chen (Art. 135 Ziff. 2 OR), um im Anschluss ohne zeitlichen Druck eine einver- nehmliche Streitbeilegung anstreben zu können. Auch lässt sich eine vorsorgliche Beweisführung im Hinblick auf die Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten aufgrund des aktuellen Prozessstandes (sistiertes Schlichtungsverfahren) rechtfer- tigen, zumal in diesem Stadium noch keine namhaften Kosten angefallen sind. Ein schutzwürdiges Interesse ist damit ausgewiesen. 4. a) Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Seite 14 — 18 Anspruchs ab. Der Gesuchsteller muss daher glaubhaft machen, dass ein Sach- verhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Be- weismittel dienen kann. Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzu- nehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaub- haftmachung verlangt werden. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem der Gesuchsteller seinen Anspruch beweisen kann, muss es genü- gen, dass er das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich sub- stantiiert behauptet (vgl. zum Ganzen BGE 140 III 16 E. 2.2.2; 138 III 76 E. 2.4.2). b) Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines konkreten materiell- rechtlichen Anspruches dürfen nicht überspannt werden, geht es doch beim Ver- fahren der vorsorglichen Beweisführung noch nicht um die Prüfung der Begrün- detheit des Hauptanspruches (BGE 140 III 16 E. 2.2.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013, E. 3.2.2). Eine Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung unter Hinweis auf eine nicht glaubhaft gemachte Anspruchsgrundlage hat deshalb nur in offensichtlichen Fällen zu erfolgen (vgl. Laurent Killias/Michael Kramer/Thomas Rohner, Gewährt Art. 158 ZPO eine «pre- trial discovery» nach US-amerikanischem Recht?, in: Lorandi/Staehelin [Hrsg.], Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Zürich/St. Gallen 2011, S. 933 ff., S. 942; Schweizer, a.a.O., S. 10). Ansonsten besteht die Gefahr, dass dem Entscheid des Sachrichters im Hauptverfahren unzulässigerweise vorgegriffen würde. c) Der Vorderrichter verweigerte die vorsorgliche Beweisführung mit der Be- gründung, dass infolge eingetretener Verjährung kein durchsetzbarer Anspruch glaubhaft dargetan worden sei, weshalb kein rechtlich schützenswertes Interesse an der Beweiserhebung bestehe (angefochtener Entscheid, E. 2b). Der Vorder- richter erwog, die Y._____ sei mit der Aufgabe betraut gewesen, die Behebung der Mängel an der Baute aufzugleisen und alle Erkenntnisse und Vorschläge in einen Bericht zu fassen. Das Z._____ sei mit der Umsetzung dieser Vorschläge betraut gewesen. Damit stünden Werkvertrags- und Auftragsrecht im Fokus. Der Vorderrichter stützte sich bei der Verjährungsfrage sodann auf Art. 371 Abs. 2 OR. Gemäss dieser Bestimmung verjähren Ansprüche des Bestellers eines unbewegli- chen Werkes wegen allfälliger Mängel des Werkes gegen den Unternehmer sowie gegen den Architekten oder den Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Dienste geleistet haben, mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme des Werkes. Der Vorderrichter stellte hierzu fest, die Abnahme sei vorliegend am 26. Juni 2009 er- folgt, währenddem weitere Arbeiten am fraglichen Objekt erst am 18. August Seite 15 — 18 2014, mithin nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist, stattgefunden hätten. Diese Arbeiten seien im Übrigen nur aus Kulanz erfolgt, sodass sie keine ver- jährungsunterbrechende Wirkung gehabt hätten. Die Berufungskläger vertreten die Ansicht, das vorliegend zur Diskussion stehen- de Vertragsverhältnis unterliege den Bestimmungen des Auftrages, wofür eine zehnjährige Verjährungsfrist gelte (vgl. Berufung, Rz. 10). Ob sich die von Ihnen in diesem Zusammenhang zitierte Literaturstelle (Urs Hess-Odoni, Bauhaftpflicht, Dietikon 1994, Rz. 679) als einschlägig erweist, ist zumindest diskutabel - zumal es dort um die Behandlung des sogenannten Prüfingenieurs, welcher Berechnun- gen eines anderen Ingenieurs überprüft, geht -, kann vorliegend jedoch offenge- lassen werden. Unbesehen darum wirft nämlich auch die Bestimmung von Art. 371 Abs. 2 OR selbst bzw. deren Anwendung auf Architekten und Ingenieure gemäss einschlägiger Literatur diverse Fragen auf (vgl. Peter Gauch, Der Werk- vertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, Rz. 2296 ff.). Ebenso hat an dieser Stelle offen zu bleiben, ob die Berufungskläger mit ihrer Ansicht richtig liegen, dass Art. 371 Abs. 2 OR vorliegend nicht zur Anwendung gelange, weil die Berufungsbeklagten erst nach Ausführung des fraglichen Mehrfamilienhauses mitgewirkt hätten, nämlich dergestalt, dass sie die erforderlichen bauphysikalischen Abklärungen und die Sa- nierungen ab Herbst 2004 an die Hand genommen hätten. Immerhin aber sei er- wähnt, dass gemäss der Lehrmeinung von Gauch (a.a.O., Rz. 2300) dieser zeitli- che Faktor für die Anwendung von Art. 371 Abs. 2 OR grundsätzlich nicht von Re- levanz ist; massgebend ist vielmehr, ob es sich bei den Sanierungsarbeiten um Arbeiten an einem vorbestandenen (unbeweglichen) Bauwerk, deren Ergebnis seinerseits ein unbewegliches Bauwerk im Sinne von Art. 371 Abs. 2 OR sein kann, oder um bloss geringfügige Reparaturarbeiten handelte (vgl. hierzu Gauch, a.a.O., Rz. 2234). Letztere würden grundsätzlich unter die zweijährige Ver- jährungsfrist von Art. 371 Abs. 1 OR fallen, wobei umstritten ist, ob diese Bestim- mung auch auf Architekten und Ingenieure anwendbar ist (vgl. die Hinweise bei Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver/Bertrand G. Schott, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 10 zu Art. 371 OR). Im Übrigen bringen die Berufungskläger vor, dass die erfolgten Sanierungs- bemühungen im Jahr 2014 verjährungsunterbrechenden Charakter gehabt hätten. Die Annahme des Vorderrichters, die entsprechenden Tätigkeiten der Berufungs- beklagten seien aus Kulanz erfolgt, sei willkürlich (Berufung, Rz. 14). Den Beru- fungsklägern ist insofern Recht zu geben, als dass ein Tätigwerden der Beru- fungskläger lediglich aus Kulanz nicht leichthin angenommen werden kann - dies Seite 16 — 18 umso weniger im Hinblick auf den Umfang der damals geleisteten Arbeiten (vgl. insb. BG act. 2/35-36). Somit ist auch der Einwand, die im Jahre 2014 erfolgten Arbeiten hätten verjährungsunterbrechenden Charakter, nicht von vornherein un- behelflich. Demnach kann nicht gesagt werden, ein materiellrechtlicher Anspruch sei offensichtlich ausgeschlossen. Nach dem Dargelegten erweist sich dieser vielmehr als glaubhaft im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis. Die vorsorgliche Beweisführung wurde damit zu Unrecht verweigert, demzufolge die Berufung gut- zuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Durch- führung der verlangten Beweisabnahmen im Sinne der gestellten Gesuche an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Diese wird dabei auch über die Kosten der vor- sorglichen Beweisführung neu zu entscheiden haben, welcher Entscheid nicht vom Kantonsgericht vorwegzunehmen ist. Das Eventualbegehren der Berufungs- beklagten ist mit der von den Berufungsklägern verlangten umfassenden Ursa- chenabklärung abgedeckt. 5. a) Im (erstinstanzlichen) Verfahren um vorsorgliche Beweisführung sind die Gerichtskosten der gesuchstellenden Partei aufzuerlegen, unabhängig davon, ob das Gesuch gutgeheissen oder abgewiesen bzw. nicht darauf eingetreten wird, und unabhängig davon, ob der Gesuchsgegner Abweisung des Gesuchs bean- tragt und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweis- führung bestritten hat (BGE 140 III 30). Entgegen der Auffassung der Berufungs- beklagten richtet sich im Rechtsmittelverfahren die Verlegung der Kosten indessen nach allgemeinen Grundsätzen, d.h. nach Massgabe von Obsiegen und Unterlie- gen gemäss Art. 106 ZPO (vgl. Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012, E. 5 [nicht publizierte Erwägung in PKG 2012 Nr. 8], und ZK2 12 10 vom 3. Mai 2012, E. 8; Domej, a.a.O., S. 92; ferner auch - in Bezug auf das Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht - Urteile des Bundesgerichts 4A_225/2013 vom 14. November 2013, E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 140 III 16], und 4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013, E. 4 [nicht publizierte Er- wägung in BGE 140 III 24]). Die Berufungsbeklagten, welche Abweisung der Beru- fung beantragten, soweit darauf einzutreten sei, sind im vorliegenden Verfahren unterlegen, sodass sie die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich zu tra- gen haben. Gestützt auf den geltenden Gebührenrahmen für Berufungsentscheide (Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]) erscheint eine Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 2'000.00 angemes- sen. Sie wird mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.00 verrechnet. Die Berufungsbeklagten werden verpflichtet, den Beru-Seite 17 — 18 fungsklägern den Betrag von Fr. 2'000.00 direkt zu ersetzen. Sie haften hierfür solidarisch. b) Die Berufungsbeklagten haben überdies - unter solidarischer Haftbarkeit - die anwaltlich vertretenen Berufungskläger aussergerichtlich zu entschädigen. Da der Rechtsvertreter der Berufungskläger für das Berufungsverfahren keine Kos- tennote eingereicht hat, ist die beantragte Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). In Anbetracht der konkreten Umstände er- scheint eine Entschädigung von Fr. 800.00 angemessen.Seite 18 — 18 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Ein- zelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 15. September 2016 wird aufge- hoben. 2. Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Durchführung der Beweisaufnahme an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.00 gehen unter solidari- scher Haftbarkeit zu Lasten der Berufungsbeklagten und werden mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.00 verrechnet. Die Berufungsbeklagten werden verpflichtet, den Berufungsklä- gern den Betrag von Fr. 2'000.00 direkt zu ersetzen. 4. Die Berufungsbeklagten haben die Berufungskläger ausserdem für das Be- rufungsverfahren solidarisch haftend mit Fr. 800.00 aussergerichtlich zu entschädigen. 5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr. 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: