Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 18 juillet 2017. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/11079/2017 ACJC/895/2017 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU JEUDI 13 JUILLET 2017 Entre A______ SA , sise______ à Genève, requérante, comparant par Me Urs Saal, avocat, 20, rue Jean-Sénebier, case postale 166, 1211 Genève 12, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et B______ SA , sise______ à Genève, citée, comparant par Me Yama Sangin, avocat, 8, rue Rodolphe-Toepffer, 1206 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile. - 2/11 - C/11079/2017 EN FAIT A. a. A______ SA a pour but "l'achat, vente, administration et gestion de participations dans des sociétés ou entreprises commerciales et financières en Suisse et à l'étranger". Jusqu'au 16 mai 2017, C______ et D______ en étaient les seuls administrateurs avec signature collective à deux. A partir du 16 mai 2017, ils ont été remplacés par E______ et F______. b. B______ SA a pour but "l'exploitation de discothèques, cafés, restaurants et établissements publics, prise de participation dans tous commerces ou sociétés poursuivant des buts analogues, et activités liées à la communication et l'événementiel". C______ et D______ en sont administrateurs avec signature individuelle. c. G______ SA, en liquidation, a pour but "l'installation, exploitation, gérance de tous cafés, restaurants, brasseries, tea-rooms, bars et autres commerces similaires et notamment création et exploitation de cafés restaurants à l'enseigne "G______ SA". C______ et D______ sont administrateurs de la société et disposent d'une signature collective à deux. Ladite société exploitait depuis 1993 un bar de nuit dancing à Genève, sous l'enseigne "H______". La faillite de G______ SA a été prononcée le 3 avril 2017. d. C______ et D______ sont également administrateurs de I______ SA, dont le but est "l'ouverture, exploitation et gestion d'établissements dans le domaine de l'hôtellerie et de la restauration, ainsi que vente au détail de produits en relation avec l'activité principale, notamment sous la marque "I______". e. A______ SA est actionnaire unique de G______ SA et de I______ SA et est détenue à 40% par B______ SA, à 40% par J______ SA et à 20% par K______ SA. f. Jusqu'en novembre 2015, I______ SA a exploité, à Genève, un restaurant du nom de "L______" sous l'enseigne "M______". Le 20 novembre 2015, le bail des locaux du "L______" a été cédé à N______ par I______ SA et la société O______ SA a été créée, avec pour but "l'exploitation d'établissements publics tels que cafés, discothèques, restaurants, bars à café ou - 3/11 - C/11079/2017 entreprises similaires, la prise de participations dans tous commerces ou sociétés poursuivant des buts analogues, ainsi que toutes activités liées à la communication et à l'événementiel". C______ et D______ sont administrateurs de O______ SA et disposent d'une signature collective à deux. g. J______ SA et B______ SA sont actionnaires à 50% chacune de ladite société. h. Le 6 juillet 2016, cette dernière a conclu un contrat de bail portant sur des locaux commerciaux sis______ à Genève, dont la destination est l'exploitation d'un café restaurant midi et soir, d'un lounge et d'un bar de nuit dancing, sous l'enseigne "H______". i. Le 2 novembre 2016, cette société, représentée par C______ et D______, a transféré le bail portant sur les locaux précités à B______ SA. j. La marque "H______" a été enregistrée par la société G______ SA, sous P- 1______ le 16 février 1999 auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après : IPI). Elle a, par la suite, été enregistrée à nouveau le 25 septembre 2012 avec un nouveau logo, sous n° 1______. Ladite marque a été également enregistrée au nivea u international, sous n° 2______. Enfin, elle a été enregistrée par G______ SA, cette fois avec un logo similaire mais agrandi des deux marques précitées, sous n° 3______. k. En décembre 2016, une procédure pénale pour détournement de fonds a été ouverte à l'encontre de P______, directeur financier de A______ SA. Dans le cadre de cette procédure, C______ et D______ ont été mis en prévention d'abus de confiance et d'instigation à faux dans les titres. l. Le 10 janvier 2017, la marque "H______" n° 3______ a été transférée de la société G______ SA à B______ SA, le transfert ayant été publié le 11 janvier 2017. m. Le 14 mars 2017, B______ SA a déposé la marque "Q______", demande actuellement pendante et enregistrée sous n° 4______. n. Le 15 mars 2017, une assemblée générale extraordinaire de A______ SA a été tenue, lors de laquelle les pouvoirs de C______ et D______ ont été radiés, dont la - 4/11 - C/11079/2017 publication est intervenue le 16 mai 2017 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève (ci-après : FOSC). o. Le 6 avril 2017, B______ SA a, à nouveau, déposé la marque "Q______" auprès de l'IPI, avec un nouvelle calligraphie et un nouveau logo. La demande a été enregistrée sous n° 5______et est actuellement en vigueur. p. B______ SA a annoncé, via la messagerie "Whatsapp", que "Q______" allait rouvrir dès le 24 mai 2017 à Genève, et que l'adresse e-mail dudit restaurant était "restaurant@______". La promotion de l'ouverture de cet établissement a été faite en partie sur la page Facebook de "H______". B. a. Le 19 mai 2017, A______ SA a déposé auprès de la Cour de justice une requête en mesures provisionnelles, assortie d'une requête en mesures superprovisionnelles. Sur mesures superprovisionnelles, A______ SA a conclu à ce qu'il soit fait interdiction à B______ SA d'utiliser ou permettre à tout tiers d'utiliser la dénomination, l'enseigne et la marque "H______" et "Q______", en lien avec l'établissement situé à Genève ou situé à toute autre adresse, qu'il soit fait interdiction à B______ SA d'utiliser ou laisser un tiers utiliser l'adresse électronique "restaurant@______" et toute autre adresse électronique contenant la mention sous quelque forme que ce soit de "M______" , "H______" ou "L______", qu'il soit ordonné à B______ SA d'adresser un "message texte" aux clients et toute autre personne ayant été informée de l'ouverture de l'établissement situé à Genève du fait que celui-ci ne portera pas le nom "Q______" et n'utilisera pas l'adresse restaurant@______, et qu'il soit ordonné à B______ SA de retirer toute mention de l'établissement "Q______" situé à Genève, des comptes et pages de "H______" (@______) sur les réseaux sociaux, notamment Twitter, Facebook et Instagram. Sur mesures provisionnelles, A______ SA a pris des conclusions similaires après audition des parties, demandant notamment en sus qu'un délai de 90 jours lui soit octroyé pour agir au fond. Elle a allégué que B______ SA, s'étant indûment fait transférer le bail du local situé à Genève et au préjudice de O______ SA et s'étant également indûment fait transférer la marque "H______", allait lui causer un préjudice difficilement réparable par l'ouverture d'un restaurant dénommé "L______" dans lesdits locaux. En effet, B______ SA violerait les droits patrimoniaux d'actionnaires de A______ SA en tant que cette dernière détient 100% de G______ SA, en liquidation, et que partant, elle aurait droit à l'entier du bénéfice réalisé par cette société. L'ouverture dudit restaurant violerait également son droit à la protection de la marque - 5/11 - C/11079/2017 "H______", appartenant à G______ SA, en liquidation, violerait le droit de O______ SA et de J______ SA d'exploiter un établiss ement dénommé "L______", et créerait une confusion inadmissible et déloyale entre l'activité d'une part de B______ SA et d'autre part de A______ SA, G______ SA, en liquidation, et O______ SA. b. Par ordonnance du 23 mai 2017, la Cour a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles et a imparti un délai de dix jours à B______ SA pour répondre par écrit à la requête de mesures provisionnelles et produire ses pièces. c. Par mémoire de réponse du 19 juin 2017, B______ SA a conclu, principalement, au déboutement de A______ SA de toutes ses conclusions. Subsidiairement, elle a conclu à ce que A______ SA soit astreinte à fournir des sûretés, dans les quinze jours suivant la notification de l'ordonnance sur mesures provisionnelles, d'un montant minimal de 4'610'000 fr., dans le cas où il devait être fait droit en tout ou en partie à ladite requête. Elle a allégué que A______ SA ne disposait pas de la légitimation active pour se prévaloir de la violation des droits patrimoniaux prétendus de G______ SA, en liquidation, de la protection de la marque "H______" et du droit de s'opposer à l'exploitation d'un restaurant dénommé "L______". A______ SA ne disposait pas non plus de la légitimation active pour invoquer la protection contre la concurrence déloyale. EN DROIT 1. Il a déjà été statué sur la recevabilité de la requête dans l'arrêt du 23 mai 2017. Il n'y a donc pas lieu d'y revenir. 2. 2.1 La légitimation des parties au procès est examinée d'office, dès lors qu'il s'agit d'une condition de fond du droit exercé. Elle relève du droit matériel fédéral (ATF 139 III 353 consid. 2.1; 123 III 60 consid. 3a). Il ne s'agit pas d'une condition d'ordre procédural dont dépend la recevabilité de l'action. L'absence de légitimation active ou passive se traduit par un déboutement au fond, et non par l'irrecevabilité de l'action (ATF 140 III 598 consid. 3.2; 137 III 455 consid. 3.5; 114 II 345; 107 II 85 consid. 2). 2.2 Aux termes de l'art. 261 al. 1 CPC, le juge ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Selon l'al. 2 de cette disposition légale, le juge peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées. En vertu de l'art. 262 let. a CPC, le juge peut ordonner toute mesure - 6/11 - C/11079/2017 provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une interdiction. Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3; 139 III 86 consid. 4.2). L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, ce qui implique une urgence (Message du Conseil du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; B OHNET , in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 3 ss ad art. 261 CPC). La preuve est (simplement) vraisemblable lorsque le juge, en se fondant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 130 III 321 consid. 3.3 = JdT 2005 I 618). 3. La requérante allègue être fondée à requérir des mesures visant à empêcher la citée, par l'exploitation d'un restaurant dénommé "L______", de violer ses droits patrimoniaux d'actionnaire, en tant qu'elle aurait droit à 100% du bénéfice réalisé par G______ SA, en liquidation, titulaire de la marque "H______". 3.1 Le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer. Le titulaire peut interdire à des tiers l'usage des signes dont la protection est exclue en vertu de l'art. 3 al. 1. Il peut en particulier interdire à des tiers d'apposer le signe concerné sur des produits ou des emballages, de l'utiliser pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin, de l'utiliser pour offrir ou fournir des services et de l'apposer sur des papiers d'affaires, de l'utiliser à des fins publicitaires ou d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (art. 13 al. 1 et al. 2 let. a, b, c et e LPM). Sont exclus de la protection les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques, les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion, et les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (art. 3 al. 1 LPM). Selon l'art. 55 al. 1 let. b LPM, la personne qui subit une violation de son droit à la marque peut demander au juge de la faire cesser si elle dure encore. 3.2 Il n'est pas contesté que la requérante détient G______ SA, en liquidation, à 100% et que la citée est actionnaire de la requérante à 40%. Cette dernière - 7/11 - C/11079/2017 soutient que seule G______ SA serait autorisée à utiliser la marque "H______". Or, quand bien même, comme le fait valoir la requérante, le transfert de marque opéré entre G______ SA et B______ SA ne serait pas valable, le droit d'utiliser la marque "H______" appartiendrait uniquement à G______ SA, en liquidation. Dans cette hypothèse, seule cette dernière société, respectivement l'Office des faillites (art. 240 LP), serait légitimée à se plaindre de la violation du droit de ladite marque. La requérante ne démontre pas ni ne rend vraisemblable que sa qualité d'actionnaire unique de G______ SA, en liquidation, lui conférerait le droit de faire valoir, en lieu et place de la société, des prétentions dont celle-ci serait titulaire. Elle ne rend à cet égard pas vraisemblable l'existence d'une procuration ou d'un quelconque mandat et n'invoque pas non plus une base légale lui octroyant le pouvoir d'agir aux fins de protéger des droits dont elle n'est pas titulaire. Elle ne fait pas non plus valoir qu'il y aurait lieu de faire fi de la personnalité juridique distincte d'elle-même et de G______ SA, en liquidation; elle n'allègue aucune circonstance permettant de retenir qu'il y aurait identité entre cette dernière société et elle-même (cf. au sujet de la notion de Durchgriff ATF 113 II 31 consid. 2c et les arrêts cités). Elle n'a dès lors, pas la légitimation active pour se prévaloir du droit à la protection de la marque de la société faillie. Par ailleurs, elle ne rend pas non plus vraisemblable le risque d'atteinte découlant du fait que, si la marque avait effectivement été indûment transférée de G______ SA à la citée, elle ne pourrait dès lors pas participer à la distribution du bénéfice résultant de l'exploitation dudit établissement. En effet, le seul éventuel dommage que pourrait subir la requérante si la marque avait été indûment transférée à la citée, serait une potentielle diminution de son dividende, soit un dommage indirect, sur le bénéfice engendré par G______ SA, en liquidation. Or, cette dernière étant en faillite et la requérante n'apportant pas de précision sur l'état d'endettement de la faillite, l'atteinte ou le risque d'atteinte allégué n'est pas rendu vraisemblable. 4. La requérante soutient par ailleurs que l'exploitation de l'établissement dénommé "L______" par la citée violerait son droit à la protection de la marque "H______" et qu'elle serait en droit de s'opposer à l'exploitation d'un restaurant dénommé comme tel en tant que seule O______ SA disposerait du droit d'exploiter un établissement à cette enseigne. Elle invoque également son droit à être protégée contre la concurrence déloyale au vu du risque de confusion entre l'établissement "L______" et la marque et le dancing de nuit "H______". 4.1 A teneur de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. L'acte de concurrence déloyale doit être objectivement propre à influencer le marché (ATF 136 III 23 consid. 9.1). Cette clause générale peut trouver application notamment lorsqu'un comportement tombe sous le coup - 8/11 - C/11079/2017 d'une loi protégeant un bien immatériel, comme la LDA (ATF 136 III 232 consid. 7.2). Par ailleurs, la règle générale exprimée à l'art. 2 LCD est concrétisée par les cas particuliers énoncés aux art. 3 à 8 LCD, mais elle reste applicable pour les hypothèses que ces dispositions ne viseraient pas (ATF 132 III 414 consid. 3.1; 131 III 384 consid. 3). L'art. 3 let. d LCD qualifie de déloyal le comportement de celui qui prend des mesures de nature à faire naître une confusion entre ses propres biens ou services et ceux d'autrui (sur la notion de risque de confusion: cf. ATF 135 III 446 consid. 6.1). Le risque de confusion peut n'être qu'indirect, en ce sens qu'il suffit que l'auteur fasse naître l'idée que deux produits, en soi distincts, proviennent de la même entreprise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_467/2007 du 8 février 2008 consid. 4.2, in sic! 6/2008 p. 454) ou d'entreprises qui sont étroitement liées l'une à l'autre (ATF 135 III 446 = JdT 2010 / 632 consid. 6.1 et les références citées). Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD; il faut encore qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients, il doit influencer le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché (ATF 132 III 414 consid. 3.1; 126 III 198 consid. 2c/aa). Celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général peut demander au juge de la faire cesser et réclamer des dommages-intérêts (art. 9 al. 1 let. b et al. 3 LCD). 4.2 En premier lieu, il convient de relever qu'en tant que la requérante se prévaut du droit à la marque, ce second moyen se confond avec son premier moyen, dont il a été retenu qu'il ne portait pas (cf. consid. 3.2). Par ailleurs, il n'est pas contesté que la marque "H______" appartenait à la société G______ SA, en liquidation et qu'elle a été transférée à la citée par le biais des administrateurs des deux sociétés susmentionnées, soit C______ et D______. Il n'est pas allégué que ce transfert aurait fait l'objet de contestation ou d'opposition de la part de la requérante. Ainsi, il est douteux que la faillie puisse encore se prévaloir de la marque. Quoi qu'il en soit et comme déjà évoqué supra, la requérante ne rend pas vraisemblable sa légitimation active pour se prévaloir du droit à la protection de la marque, du seul fait qu'elle est l'unique actionnaire de G______ SA, en liquidation. Elle ne rend également pas vraisemblable sa légitimation active pour agir en ce qui concerne les droits sur l'enseigne "L______", comme elle l'allègue. En effet, le fait que I______ SA exploitait un restaurant à l'enseigne "L______" et que celle-ci est détenue à 100% par la requérante ne rend pas vraisemblable que cette dernière jouit de droits directs en relation avec ladite enseigne pour les mêmes raisons qu'expliquées supra. Par ailleurs, I______ SA a cessé d'exploiter cet établissement - 9/11 - C/11079/2017 en septembre 2015 et la société O______ SA a été créée dont le but social est l'exploitation d'un établissement dénommé "L______" et dont les administrateurs sont C______ et D______. Outre que ces faits sont connus de la requérante depuis de nombreux mois, elle n'expose pas en quoi la relation entre G______ SA, en liquidation et O______ SA lui conférerait le droit de plaider la protection de l'enseigne "L______". Ainsi, la requérante n'ayant pas légitimation active pour agir en protection de la marque "H______" et de l'enseigne "L______", la requête doit être rejetée pour ce motif. Concernant le droit à la protection contre la concurrence déloyale, la requérante ne rend pas vraisemblable qu'elle serait titulaire de la marque "H______" ou de l'enseigne "L______". Le risque de confusion allégué ne portant ainsi pas sur une marque ou enseigne dont elle est titulaire, elle ne peut se prévaloir du fait qu'elle subirait un acte de concurrence déloyale. Par ailleurs, la requérante n'a pas non plus rendu vraisemblable que le transfert de bail opéré en novembre 2016, de O______ SA à la citée ne serait pas valable et aurait une incidence sur la titularité des droits dont elle se prévaut. Elle n'explique, en tout état, pas pourquoi elle n'a pas réagi audit transfert, alléguant seulement qu'elle ne s'attendait pas que la citée allait ouvrir un restaurant dénommé "L______". En outre, les allégations de la requérante concernant le fait que la publicité de la réouverture du "L______" se trouve sur la page Facebook de "H______" ne constituent pas un indice d'un quelconque risque de confusion, dès lors qu'il n'est notamment pas exposé qui est titulaire de ce compte Facebook. De plus, le risque de confusion n'est pas rendu vraisemblable s'agissant des calligraphies respectives des deux entités "L______" et "H______", d'autant que ces dernières sont différentes l'une de l'autre, avec un logo également différent, la seule ressemblance résidant dans la lettre "______" utilisée tant par "L______" que par "H______". Enfin, la requérante ne rend pas non plus vraisemb lable que sa qualité d'actionnaire de I______ SA et de G______ SA, en liquidation la légitime à agir pour faire valoir les droits issus d'éventuels actes déloyaux commis au détriment des sociétés précitées. Au vu de ce qui précède, l'existence d'un acte de concurrence déloyale à l'encontre de la requérante n'est pas non plus rendue vraisemblable. 5. Il sera, en outre, relevé que la requérante ne précise pas ni ne rend vraisemblable le dommage qu'elle serait susceptible de subir. Comme exposé plus haut (consid. 3.2), G______ SA étant en faillite et la requérante n'ayant donné aucune indication sur l'état de surendettement de celle-ci, elle ne rend pas vraisemblable que son dividende serait affecté par un acte de concurrence déloyale. Elle ne - 10/11 - C/11079/2017 fournit, en outre, aucune précision au sujet de la situation financière de I______ SA, dont elle semble également soutenir que ses intérêts pécuniaires d'actionnaire seraient affectés. Faute d'avoir rendu vraisemblable l'existence d'un préjudice difficilement vraisemblable, sa requête doit également être rejetée pour ce motif. En définitive, la requête de mesures provisionnelles, qui se révèle infondée, sera rejetée. 6. Les frais judiciaires, comprenant les frais relatifs à la décision rendue sur mesures superprovisionnelles, seront arrêtés à 3'000 fr. (art. 95 al. 1 let. a, art. 96 CPC, art. 26 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC) et mis à la charge de la requérante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils sont compensés avec l'avance de frais fournie par celle-ci, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). La requérante sera en outre condamnée à verser à la citée la somme de 4'000 fr. à titre de dépens (art. 84 ss RTFMC). * * * * * * - 11/11 - C/11079/2017 PAR CES MOTIFS, La Chambre civile Statuant sur mesures provisionnelles en instance unique : Au fond : Déboute A______ SA des fins de sa requête. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais : Arrête les frais judiciaires à 3'000 fr., les met à la charge de A______ SA et les compense avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève. Condamne A______ SA à verser à B______ SA la somme de 4'000 fr. à titre de dépens. Siégeant : Madame Florence KRAUSKOPF, présidente, Monsieur Cédric-Laurent MICHEL et Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, juges, Madame Cam ille LESTEVEN, greffière. La présidente : Florence KRAUSKOPF La greffière : Camille LESTEVEN Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.