TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 13 198 5a Camera presieduta da Priuli, vicepresidente, e composta dal presidente Meisser e dal giudice Audétat, attuaria ad hoc Zanolari Hasse SENTENZA del 25 agosto 2014 nella vertenza di diritto amministrativo A._____, rappresentato dall'avvocato lic. iur. Fabrizio Keller, ricorrente contro Comune O.1._____, rappresentato dall'avvocato lic. iur. Mirco Rosa, convenuto concernente domanda di costruzione- 2 - 1. A._____ è proprietario nel centro del villaggio O.1._____, sul territorio dell'omonimo comune, delle particelle ni. 01 - 02 del registro fondiario appartenenti alla zona nucleo storico (NV). Durante la procedura d’esposizione dal 29 ottobre al 29 novembre 2002 della domanda di costruzione di A._____ per la riattazione degli edifici che sorgono sui suoi fondi, sono state inoltrate le opposizioni degli eredi B._____ del 25/26 novembre 2002 e di C._____ del 29 novembre 2002, in merito alle quali il committente prendeva posizione il 7 gennaio 2003 (doc. A del comune convenuto). Dopo l’avvenuta consultazione dell’architetto D._____ dell’Ufficio cantonale monumenti storici e le rispettive riunioni di coordinamento, il Comune O.1._____ in data 2 dicembre 2003 aveva respinto le opposizioni e rilasciato la licenza edilizia per la riattazione degli edifici sulle particelle ni. 01 - 02 in base ai piani presentati ed esposti alle seguenti condizioni (cifra 2): “- Gli abbaini sul tetto dell’edificio al mappale no. 03, il cui numero deve essere ridotto ad uno. - L’edificio 001 la cui volumetria deve essere mantenuta uguale, non è permessa una sopraelevazione. - Il muro di recinzione previsto a sud-ovest e a nord-ovest non può oltrepassare l'altezza di 1.50 m. Il muro deve rientrare dal confine con l'area pubblica (strada comunale) di 0.50 m.” Inoltre nella cifra 3 della licenza il comune aveva concesso, in accordo con l’Ufficio per i monumenti storici, una deroga all’art. 18 della legge edilizia comunale per la copertura del corpo di collegamento tra l’edificio no. 003 e no. 001 che poteva essere eseguita a forma piatta anziché con un tetto a due falde, permettendo di mantenere invariata la volumetria dell’edificio no. 001. In occasione dell’inizio dei lavori di costruzione nel corso del 2007, l’Autorità edilizia aveva prolungato in data 14 giugno 2007 la licenza edilizia fino al 14 giugno 2008. - 3 - 2. Nel frattempo erano state notate delle modifiche di costruzione non contemplate nei piani approvati e A._____ era stato invitato ad inoltrare piani aggiornati. Dopo avvenuti sopralluoghi, fra l’altro anche alla presenza di un rappresentante dell’Ufficio cantonale monumenti storici, il comune pronunciava in data 9 luglio 2013 la seguente decisione: - Cifra 1: venivano autorizzate in sanatoria varie opere (8 modifiche nell’edificio n. 003, 4 nell’edificio no. 001 e 2 nell’edificio no. 002). - Cifra 2: le seguenti opere erano ritenute materialmente illegali e non sanate: a) porta-finestra sulla strada comunale sud-ovest (piano terra e biblioteca nell’edificio no. 003; inammissibile prolunga nel terreno fino a livello cantina e rischio di frana di diversi materiali contro la finestra; valutazione anticipata per la costruzione di un balcone), b) muro di cinta verso la N._____ (non ossequia l’altezza massima di 1.5 m e la distanza di 0.5 m dal limite della strada comunale), c) scala lungo la strada comunale N._____, lato ovest (allargata a 103 cm e la distanza al confine con la particella no. 303 non è di 180 cm ma di soli 51 cm). - Cifra 3: a A._____ veniva inflitta una multa di fr. 3'000.—. - Cifra 4: a A._____ veniva assegnato un termine perentorio a decorrere dalla crescita in giudicato della decisione (a) di 15 giorni per la messa in sicurezza delle parti dell’edificio che potrebbero rivelarsi pericolose e (b) di due mesi per l’ultimazione esterna. - Cifra 5: le spese di procedura di fr. 1000.— più le spese per la perizia tecnica di E._____ di fr. 2'710.— venivano messe a carico di A._____. 3. a) Nel tempestivo ricorso presentato in data 16 settembre 2013 al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, A._____ postulava l’annullamento della decisione del 9 luglio 2013. A mente del ricorrente non sarebbe contestato che egli sarebbe proprietario delle particelle ni. 01 - 4 - - 02 nel registro fondiario O.1._____ e degli edifici ni. 003, 002, 004 e 001. Il punto cruciale per le interpretazioni divergenti nella controversia sarebbero i piani depositati che avrebbero fatto oggetto della licenza edilizia del 2 dicembre 2003 e le condizioni elencate nella stessa, le quali non troverebbero riscontro nei piani che il comune avrebbe timbrato e girato al ricorrente all’epoca. Il 14 giugno 2007 il comune avrebbe rinnovato la licenza edilizia, senza però avviare un nuovo procedimento di autorizzazione. Tutti i cambiamenti eseguiti sino al 14 luglio 2008 sarebbero avvenuti dopo una discussione tra il ricorrente e l’arch. D._____ dell’Ufficio cantonale monumenti storici. In precedenza sarebbero stati inoltrati il 15 febbraio 2008 i piani dell’ing. F._____, come richiesti dall’autorità edilizia. Inoltre il ricorrente avrebbe inoltrato tutti i piani aggiornati il 1° ottobre 2010 e con scritto del 19 dicembre 2011 avrebbe descritto in dettaglio le modifiche che sarebbero state eseguite agli edifici ni. 003 e 001. Nella decisione impugnata il comune avrebbe omesso il sopralluogo del 12 ottobre 2011 e lo scritto dell’arch. D._____ del 13 ottobre 2011 in merito alle modifiche concernenti il muro verso la N._____. Come richiesto dal comune il ricorrente avrebbe inoltrato in data 19 dicembre 2011 tutti i piani, i quali evidenzierebbero in rosso tutte le modifiche al progetto iniziale del 2003. Nella successiva riunione del 20 dicembre 2011 sarebbero state discusse in dettaglio tutte le modifiche e nel protocollo risulterebbe la seguente citazione: “I presenti informano il diretto interessato che per i vari lavori eseguiti non conformi al permesso rilasciato sarà decretata una multa di CHF 3'000.— evitando l’iter burocratico usuale per giungere a tale decreto. A._____, pure evidenziando che si aspettava una multa inferiore, l’accetta”. Tutte le questioni sarebbero quindi regolate ad eccezione dell’altezza del rivestimento della parete sporgente dell’edificio. Nonostante sembrasse tutto chiaro, il comune avrebbe notificato il 24 agosto 2012 l’apertura di un procedimento di ripristino e soltanto il 3 dicembre 2012 sarebbe stato - 5 - eseguito il rispettivo sopralluogo. Tutto ciò sarebbe avvenuto due anni e due mesi dopo l’invio dei piani indicanti tutte le modifiche in data 1° ottobre 2010. Dal protocollo del 20 dicembre 2012 del sopralluogo risulterebbe che il ricorrente avrebbe lasciato il sopralluogo a causa di divergenze di opinione, per il motivo che l’autorità edilizia avrebbe rifiutato di considerare gli interventi eseguiti quali opere soggette a semplice notifica e di ritenere il muro esterno non come muro perimetrale ma come muro di cinta. In quest’ultimo punto l’interpretazione del ricorrente della licenza edilizia del 2 dicembre 2003 divergerebbe in modo importante da quella del comune. Il rapporto del 20 dicembre 2012 di E._____, responsabile dell’Ufficio tecnico di O.2._____, non sarebbe altro che il lavoro che avrebbe dovuto svolgere l’autorità edilizia, ovvero di confrontare i piani approvati con la licenza edilizia del 2 dicembre 2003 con i piani in cui sarebbe contenuta la domanda di modifica. Da un confronto sarebbe risultato che il ricorrente avrebbe notificato tutte le modifiche che egli avrebbe eseguito. Il tecnico non avrebbe evidenziato alcuna lacuna nei piani presentati il 1° ottobre 2010 e il 19 dicembre 2011. Il 14 marzo 2013 l’autorità edilizia avrebbe per la seconda volta comunicato al ricorrente l’apertura di una procedura di multa e di accertamento del carattere illecito della costruzione, nella quale il ricorrente avrebbe rinunciato a inoltrare osservazioni perché i piani che egli avrebbe inoltrato precedentemente non sarebbero stati valutati dall’autorità stessa. Ai sensi dell’art. 51 cpv. 3 OPTC i progetti di costruzione che necessiterebbero soltanto di una licenza edilizia comunale sarebbero considerati autorizzati, se entro un mese dall’inoltro della domanda non verrebbe presa una decisione divergente. Nel presente caso per oltre otto mesi il comune non avrebbe reagito. Modifiche di progetti di costruzione già autorizzati sarebbero giusta l’art. 50 cpv. 1 OPTC da regolare in una procedura di notifica, le cui condizioni il ricorrente avrebbe pienamente adempito. Quindi la modifica del progetto - 6 - dovrebbe essere ritenuta autorizzata in quanto nessuna decisione divergente non sarebbe mai stata emessa. Ma anche se fosse stato importante salvaguardare i diritti di terzi e l’autorità edilizia avesse dovuto precedere con una nuova autorizzazione, sarebbe stata obbligatoria un’intera procedura d’esposizione, ciò che nel presente caso non sarebbe avvenuto. b) In merito alla porta-finestra sulla strada comunale sud-ovest il ricorrente afferma che tale apertura sarebbe stata prevista nei piani approvati nel 2003 del piano cantina con un rispettivo pozzo luce inserito nel muro perimetrale, evitando la collocazione troppo vicina alla strada comunale. Sarebbe prevista la copertura del pozzo luce con una griglia di protezione contro frane di materiale. Il comune a sua volta avrebbe spostato in occasione dei lavori di pavimentazione della strada il tracciato per 20 cm verso l’edificio no. 003 senza il consenso del ricorrente. Per ciò che riguarda la costruzione del balcone, la decisione impugnata non conterrebbe un divieto di costruzione nel dispositivo ma soltanto nei considerandi. Il ricorrente precisa che il balcone previsto, il quale sarebbe stato discusso più volte con l’arch. D._____ dell’Ufficio monumenti storici, riprenderebbe la tipologia dei balconi tipici O.1._____ e si inserirebbe in modo ideale. In merito al muro di cinta verso la N._____ il ricorrente ribadiva che non si tratterebbe di un muro di cinta, ma di una parete a doppio muro con isolazione termica all’interno. Riprendendo le esposizioni fatte dall’arch. D._____, andrebbe stabilito se la distanza di 50 cm dal confine varrebbe unicamente per il muro giardino oppure anche per tutto l’edificio sottostante. Nel secondo caso un ripristino sarebbe sproporzionato e nel primo caso sarebbe possibile spostare il muro di 50 cm solo subendo degli insuperabili problemi statici e termici. Il ricorrente avrebbe sempre dichiarato di essere disposto ad abbassare la parte superiore del muro di 55 cm. Riguardo alla scala che accede dal giardino - 7 - alla N._____, lato ovest, il ricorrente afferma che nella licenza edilizia del 2 dicembre 2003 tale scala non avrebbe fatto parte delle condizioni previste nella licenza edilizia. Il ricorrente avrebbe potuto acquistare tre vecchi gradini in sasso. Inoltre grazie allo spostamento verso sud si sarebbe potuto rinunciare ad un gradino e la situazione verso la strada sarebbe migliorata anche dal punto di vista estetico. Il rientro della scala sarebbe di circa 40 cm. In mancanza di norme legali il comune non potrebbe rifiutare l’esecuzione della scala. In genere gli apprezzamenti del comune nei confronti del ricorrente sarebbero ingenerosi, considerando che egli come ex membro dell’autorità edilizia comunale sarebbe sempre stato impegnato a ricercare nel nucleo O.1._____ soluzioni che riprendessero il carattere storico e che egli si sarebbe sempre riferito alla consulenza da parte dell’Ufficio cantonale monumenti storici, particolarmente con l’arch. D._____. Inoltre la procedura di multa non sarebbe giustificata, in quanto non sarebbero stati raccolti i dati fiscali ed economici che riguardano la sua situazione. Per quanto riguarda la messa in sicurezza del cantiere sarebbe necessario che l’autorità edilizia indicasse esattamente quali sarebbero le misure che il ricorrente dovrebbe prendere entro 15 giorni. La conclusione dei lavori dovrebbe essere effettuata entro due anni dall’inizio dei lavori giusta l’art. 91 cpv. 2 LPTC e non di due mesi come fissato nella decisione impugnata. In base alla legge comunale non sussisterebbe una norma per addebitare le spese per la perizia di E._____ a carico del ricorrente. 4. a) Nella sua presa di posizione il comune convenuto postulava la reiezione del ricorso e la conferma della decisione impugnata. Il ricorrente stesso avrebbe scritto in data 7 gennaio 2003 che “all’angolo Sud-Ovest il previsto muro di cinta rientra di 1.45 ml dal confine della particella” e che di conseguenza non vi sarebbero alcune divergenze d’interpretazione come sostenuto dal ricorrente, visto che in occasione dell’incontro del 18 - 8 - novembre 2003 l’altezza del muro di cinta e la sua distanza dall’area pubblica sarebbero state oggetto di discussione. Determinante sarebbe quanto figurerebbe sulla licenza edilizia, la quale alla cifra 2 accorderebbe la licenza edilizia in linea ai piani presentati, fatta eccezione, tra l’altro, per il muro di recinzione. I piani inoltrati nel 2010 dal ricorrente dopo innumerevoli intimazioni avrebbero riguardato soltanto lavori nel frattempo eseguiti. In occasione della richiesta del comune di addurre prova che la sicurezza e la stabilità della via pubblica non sarebbero pregiudicate dagli scavi, il ricorrente avrebbe inoltrato nel 2008 dei piani che avrebbero unicamente riguardato calcoli statici dei muri a sostegno delle strade comunali. Dai piani inoltrati non si sarebbero potuti evincere i cambiamenti del progetto approvato nel 2003 in merito alle modifiche eseguite. L’indicazione del ricorrente, secondo la quale sarebbero state discusse le modifiche con l’arch. D._____ dell’Ufficio cantonale monumenti storici, sarebbe insostenibile, in quanto quest'ultimo non sarebbe membro dell’autorità edilizia comunale, la quale sarebbe invece stata presieduta per anni dal ricorrente stesso. Il comune precisava diverse fattispecie e affermava in materia che non sarebbe possibile nell’ambito di una costruzione ex novo o di una ristrutturazione completa di diversi edifici ubicati su diverse particelle, come accennato da parte del ricorrente, suddividere i singoli interventi, differenziando tra quelli che richiederebbero la licenza edilizia, quelli della semplice notifica e quelli che invece non necessiterebbero una procedura, considerando che il comune avrebbe fatto uso della facoltà consentita dall’art. 50 cpv. 2 OPTC. Nell’evenienza il ricorrente avrebbe eseguito dei lavori dal 2007 al 2010 in deroga a quanto autorizzato e avrebbe solo in seguito inoltrato la notifica. Tale modo di procedere sarebbe inammissibile, dato che l’autorità edilizia dovrebbe autorizzare la notifica prima di poter costruire. Il ricorrente, di professione architetto ed ex capo ramo costruzione ossia presidente dell’autorità edilizia municipale, avrebbe dovuto sapere che le - 9 - modifiche citate da egli stesso sarebbero potute essere autorizzate regolarmente tramite l’autorizzazione in sanatoria. Gli unici piani approvati dall’autorità edilizia sarebbero quelli oggetto della licenza edilizia del 2003. In merito alla buona fede del ricorrente il comune convenuto avanzava dubbi, poiché egli con il suo cantiere avrebbe bloccato la strada comunale P._____ invece di soli due mesi per tre anni interi. Il comune convenuto ammetteva che avrebbe tollerato troppo a lungo la situazione sul cantiere che durava da sette anni dopo l’inizio dei lavori e che avrebbe dovuto intervenire prima e con maggior determinazione; il doppio ruolo del ricorrente quale richiedente e allo stesso tempo municipale ovvero presidente dell’autorità edilizia avrebbe in parte messo fuori gioco i colleghi dell’autorità edilizia. b) Per quanto riguarderebbe la porta-finestra sulla strada comunale sud- ovest, il comune convenuto osservava che sui piani inoltrati nel 2003 non sarebbe chiaramente desumibile la copertura del pozzo luce con una griglia di protezione. Allo stato attuale risulterebbe una situazione non tollerabile in quanto in divergenza con i piani del 2003 l’apertura sarebbe stata prolungata dal limite della strada comunale di diversi metri nel terreno fino a livello cantina. Senza adeguate misure sussisterebbe il rischio che del materiale in forma di sassi, neve o ghiaccio finirebbe nell’apertura, creando problemi di responsabilità in caso di danni a beni o persone. Per quanto riguarderebbe il balcone, il comune convenuto non avrebbe potuto decretare l’illegalità materiale di un’opera non ancora eseguita; opera che tra l’altro non rispecchierebbe la tipologia dei balconi O.1._____. In merito al muro di cinta verso la N._____ il comune convenuto poneva l’accento sul fatto che tale costruzione non corrisponderebbe a quanto contenuto nella licenza edilizia del 2003, dove si sarebbe posta la condizione che il muro non potrebbe superare l’altezza di 1.50 m e che dovrebbe rientrare dal confine con l’area - 10 - pubblica di 0.50 m. Il richiamo del ricorrente che si tratterebbe di un muro di rivestimento non potrebbe essere condiviso. Siccome si tratterebbe di un muro di cinta, sarebbero determinanti l’altezza di 1.5 m e la distanza di 0.50 m giusta l’art. 21 della legge edilizia comunale. A tale conclusione le affermazioni in merito dell’arch. D._____ dell’Ufficio cantonale monumenti non cambierebbero niente. In merito alla scala lungo la N._____, lato ovest, il comune convenuto affermava che la distanza della costruzione dalla strada comunale nel progetto approvato sarebbe stata di 1.80 m e che l’opera eseguita mostrerebbe una distanza di soli 51 cm. Il comune convenuto precisava che in fase di procedura d’esposizione in merito all’opposizione di un terzo, il quale avrebbe sollevato la problematica della sicurezza e del transito di veicoli in inverno lungo la strada comunale P._____, il ricorrente avrebbe sempre tranquillizzato e promesso, che il previsto muro e di riflesso la scala rientrerebbero di 1.45 m dall’angolo sud-ovest. Di conseguenza, per motivi di sicurezza la scala andrebbe arretrata come previsto nei piani. Infine il ricorrente, se fosse stato veramente consapevole del carattere storico O.1._____, non avrebbe certamente lasciato incompiuta l’opera da oltre sette anni. In merito a una testimonianza dell’arch. D._____ non si vedrebbe come la stessa potrebbe influire sulla presente procedura, senza dimenticare che egli non avrebbe mai avuto alcuna autorità competente nell’ambito dell’edilizia comunale. L’ammontare della multa di fr. 3'000.— corrisponderebbe a quanto accettato dal ricorrente. L’autorità edilizia avrebbe informato il ricorrente con scritto del 14 marzo 2013 dell’apertura di una procedura di multa, invitandolo ad inoltrare osservazioni. La consultazione del tecnico E._____ sarebbe stata indispensabile, ritenendo che all’interno del comune convenuto non ci sarebbero specifiche competenze per casi complessi come il presente, e le spese di fr. 1'000.— a questo punto sarebbero giustificate. - 11 - 5. Le parti confermavano replicando e duplicando le loro richieste e ribadivano le loro esposizioni già effettuate, precisandole. 6. Con un ulteriore scritto il ricorrente precisava che le fotografie presentate dalla controparte mostrerebbero muri realizzati nel recente passato, ma che il ricorrente avrebbe realizzato i muri in raso-pietra, i quali sarebbero più vecchi rispetto a quelli mostrati. Anche le foto prodotte dalla controparte in merito ai balconi, mostrando palazzine dal 1850 al 1920, non avrebbero nessuna relazione con l’edificio in discussione, che risalirebbe al 1626, dove si dovrebbe per forza riprendere i tipici balconi di analoghi edifici riattati, i quali a loro volta dovrebbero risalire all’epoca antecedente il 1850. 7. Nella sua risposta il comune convenuto osservava che gli atti inoltrati in merito ai muri caratteristici sarebbero stati sollevati a titolo “abbondanziale”, nonostante il ricorrente dovrebbe togliere il muro di cinta. Il problema del balcone di fatto non esisterebbe, dato che il ricorrente non avrebbe indicato la costruzione prevista, ricordando che la distanza dalla strada comunale sarebbe di pochi centimetri, ciò che restringerebbe notevolmente le possibilità di costruzione. 8. In data 18 giugno 2014 il Tribunale amministrativo esperiva un sopralluogo sul cantiere in questione, al quale partecipavano il ricorrente con il suo legale, il sindaco con quattro capiramo e il loro legale nonché il tecnico comunale consultato. In detta sede ogni parte al presente procedimento aveva ancora modo di esprimere il proprio punto di vista. Sulle risultanze del sopralluogo si tornerà, per quanto utile ai fini del giudizio, nelle considerazioni di merito che fanno seguito. In merito alla contestata durata dell'appartenenza del ricorrente all'autorità edilizia - 12 - comunale il comune convenuto in data 30 giugno 2014 inviava le rispettive conferme di nomina dal 2003 fino alla fine del 2011. Considerando in diritto: 1. a) La controversia verte sulla liceità del rifiuto di autorizzare a posteriori degli interventi effettuati dal ricorrente in merito alle modifiche fatte all’esterno della costruzione (vedi cons. 3), nonché la questione riguardante la conformità dell’imposizione di una multa e delle spese procedurali nonché per il rapporto tecnico di un terzo (vedi cons. 4). b) Dal punto di vista formale è ammesso al ricorso giudiziario chi è particolarmente toccato dalla decisione o dall'atto normativo impugnati e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica degli stessi (art. 50http://links.weblaw.ch/it/BR-370.100+Art.50 della legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CS 370.100]). In linea di principio, la legittimazione al ricorso presuppone che l'insorgente appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone collegate all'oggetto del provvedimento impugnato da un rapporto sufficientemente stretto e intenso. Chi intende impugnare una decisione amministrativa deve quindi dimostrare che, nel caso della mancata abrogazione o modifica della stessa, egli sarebbe soggetto a effettivi svantaggi. Nell’evenienza, ambedue le parti scordano che la licenza edilizia prolungata nel 2008 non è più stata estesa entro i termini sanciti dall’art. 91 cpv. 2 della legge cantonale sulla pianificazione territoriale (LPTC; CS 801.100). Di conseguenza la licenza edilizia sarebbe in se decaduta. Nonostante questa insufficienza procedurale, il ricorrente ha un interesse tutelabile al controllo della decisione impugnata. - 13 - 2. a) Giusta quanto previsto dalla disposizione transitoria di cui all’art. 107 cpv. 2http://links.weblaw.ch/it/BR-801.100+Art.107 Abs.2 cifre 5 e 6 LPTC, le disposizioni formali della LPTC hanno precedenza su prescrizioni comunali divergenti. Tra le disposizioni direttamente applicabili vanno annoverati gli art. 85 http://links.weblaw.ch/it/BR-801.100+Art.85 – 96 LPTC, concernenti il diritto edilizio formale, e le norme edilizie cantonali di cui agli art. 72 http://links.weblaw.ch/it/BR-801.100+Art.72 – 85 LPTC. Per quanto riguarda il diritto edilizio formale, le disposizioni della LPTC sono poi state meglio concretizzate agli art. 40 http://links.weblaw.ch/it/BR- 801.110+Art.40 ss. della rispettiva ordinanza cantonale (OPTC; CS 801.110). L’art. 94 cpv. 1 http://links.weblaw.ch/it/BR-801.100+Art.94 Abs.1 LPTC sancisce il principio stando al quale un ripristino dello stato legale entra in considerazione solo alla presenza di uno stato materialmente illegale, come del resto ripetutamente sancito anche dalla prassi di questo Giudice (PTA 2011 no. 22, 2007 no. 30, 1983 no. 39, 1981 no. 22, 1976 no. 31, 1971 no. 26 e 1970 no. 37). La procedura di verifica della conformità del progetto eseguito al diritto materiale è oggetto dell’art. 60 cpv. 4http://links.weblaw.ch/it/BR-801.110+Art.60 Abs.4 OPTC. Giusta questo disposto, qualora l’esecuzione di un progetto di costruzione diverga dai piani autorizzati o da condizioni elencate nella licenza edilizia, l’autorità edilizia comunale sollecita il committente ad inoltrare una domanda di costruzione a posteriori. Se nel corso dell’esame della domanda di costruzione inoltrata a posteriori l’autorità constata una violazione delle norme edilizie materiali, essa dà avvio ad una procedura per il ripristino dello stato legale ed ad una procedura di contravvenzione (art. 61 cpv. 3 http://links.weblaw.ch/it/BR-801.110+Art.61 Abs.3 OPTC). La procedura di licenza edilizia a posteriori vuole propriamente permettere di autorizzare un progetto di costruzione, anche se questo non è stato eseguito conformemente ai piani approvati, per quanto lo stesso non viola il diritto materiale. Questa possibilità di sanamento è un - 14 - corollario al principio della proporzionalità, giusta il quale un ordine di ripristino dello stato di legalità è possibile solo qualora possa essere accertata una violazione materiale delle norme edilizie applicabili (art. 94 cpv. 1 http://links.weblaw.ch/it/BR-801.100+Art.94 Abs.1 LPTC e art. 61 cpv. 3 http://links.weblaw.ch/it/BR-801.110+Art.61 Abs.3 OPTC, nonché PTA 2011 no. 22 e 2007 no. 30). Sarebbe, infatti, da considerare sproporzionato allo scopo perseguito, imporre la demolizione di una costruzione conforme al diritto materiale, ma eseguita in violazione delle semplici norme di diritto formale che regolano la procedura di licenza edilizia. b) Concretamente, la questione di una licenza edilizia a posteriori si pone sempre in relazione ad una mancata osservanza dell’iniziale licenza di costruzione o di una condizione in essa contenuta. Per questo, in ossequio al principio della proporzionalità, il legislatore ha espressamente previsto la possibilità di riesaminare la conformità della nuova costruzione al diritto edilizio materiale e, nell’affermativa, di approvare in seguito il progetto. Se non dovesse essere possibile approvare nell’ambito di questo riesame del progetto una modifica rispetto alla situazione iniziale, il rilascio di una licenza edilizia a posteriori sarebbe impossibile, mentre tale correttivo s’impone già in ossequio al principio della proporzionalità. In questo senso il ricorrente non può appellarsi alla crescita in giudicato della procedura ritenuta da lui stesso come approvazione della notifica del progetto. c) A livello comunale la vigente legge edilizia del 1991 (LE 1991), adattata al nuovo diritto cantonale con l'entrata in vigore di LPTC e OPTC il 1. novembre 2005 è stata sostituita con l'approvazione del Governo cantonale l'11 dicembre 2012 dalla nuova legge edilizia approvata dall'assemblea comunale il 15 marzo 2012 (LE 2012).- 15 - 3. a) Nell’ambito della procedura di licenza edilizia a posteriori, oggetto del presente ricorso si pongono in concreto unicamente le questioni di sapere se la porta-finestra sulla strada comunale lato sud-ovest, il muro di cinta verso la N._____ e la scala lungo la N._____, lato ovest, siano o meno conformi al diritto edilizio materiale. aa) Il comune convenuto ravvisa una violazione della legislazione edilizia materiale, per il fatto che la porta-finestra sulla strada comunale lato sud- ovest nei piani approvati nel 2003 terminerebbe al limite della strada comunale e invece l’esecuzione attuale dell’apertura sarebbe prolungata di diversi metri nel terreno fino a livello cantina. Il ricorrente invece contesta tale interpretazione e ribadisce che nei piani approvati nella licenza edilizia del 2 dicembre 2003 sarebbe visibile nel piano “piano cantina” (doc. 14) un’apertura corrispondente alla larghezza del muro perimetrale con chiusura aderente. Nel piano principale approvato con la licenza edilizia del 2 dicembre 2003, l’apertura non risulta evidente, mentre nei piani consegnati nel 2010 l’apertura corrisponde allo stato attuale della costruzione. A questo punto si pone la domanda, se il comune convenuto avrebbe dovuto esaminare la conformità del progetto eseguito al diritto materiale. Comprensibili sono i timori del comune convenuto, secondo il quale la situazione attuale, in mancanza di adeguate misure, crea dei problemi di responsabilità in caso di danni a beni o persone, di cui il proprietario è in ogni caso primo responsabile. Ciononostante, la pretesa violazione non trova alcun riscontro nelle disposizioni comunali e cantonali applicabili. Inoltre, al ricorrente doveva essere imposto un piano dettagliato oppure il comune convenuto avrebbe dovuto autorizzare la costruzione. In questo punto la decisione impugnata nella sua formulazione è quindi sproporzionata e deve essere corretta. - 16 - Per ragioni di sicurezza i lavori di ultimazione previsti compresa la copertura con la griglia sono da eseguire senza indugio. bb) In merito al muro di cinta verso la N._____, che al momento del sopralluogo aveva un'altezza (ivi misurata) di 1.75 m sull’orlo del confine con la strada pubblica, il ricorrente ribadisce che non si tratterebbe di un muro di cinta ma di una parete a doppio muro con isolazione termica all’interno e che tale muro sarebbe autorizzato in base alla notifica dei piani inoltrati su domanda del comune convenuto. Preliminarmente va precisato che i piani inoltrati il 15 febbraio 2008 dal ricorrente riguardavano i calcoli statici dello studio d’ingegneria F._____ in merito agli scavi fra il piano cantina e la strada comunale. Da questi piani, non è infatti deducibile che il muro in questione sorga oltre il piano cantina. I piani inoltrati dal ricorrente in data 19 dicembre 2011, in cui le modifiche sono evidenziate a mano, in merito al muro in questione, non contengono cambiamenti essenziali nei confronti dei piani autorizzati nel 2003 con eccezione della scala, di cui si dirà in seguito. Inoltre, tali piani sono inadatti, poiché non del tutto leggibili e rudimentali in merito alle modifiche. Di conseguenza, la pretesa del ricorrente, che il muro in questione sia stato autorizzato tacitamente in via di notifica ai sensi dell’art. 51 OPTC, è insostenibile. In via subordinata il ricorrente sostiene che se i piani inoltrati contenessero una nuova domanda di costruzione, il comune convenuto avrebbe mancato di eseguire la procedura di esposizione. A questo punto va constatato che, siccome il ricorrente non sarebbe comunque gravato da un’eventuale mancata pubblicazione del suo progetto, non è ammissibile che egli si senta legittimato a richiamare la mancata esposizione. Nell’evenienza è quindi determinante la condizione della licenza edilizia del 2 dicembre 2003 in cui viene autorizzata la costruzione di un muro che non superi l’altezza di 1.50 m e rientri 0.50 m dal confine; condizione che il ricorrente originariamente - 17 - aveva anche accettato. Tale condizione è conforme alla norma determinante; giusta l’art. 20 cpv. 2 LE 1991 sono concessi muretti, siepi, reti o qualsiasi altra opera di cinta con un’altezza massima di 1.50 m e l’opera deve rientrare dal confine con l’area pubblica di 0.50 m. Siccome si tratta di una distanza da una strada pubblica e non di una distanza dal fondo vicino è superflua la discussione se nel caso presente si tratti di un muro di cinta o, come asserito dal ricorrente, di un muro perimetrale; le prescrizioni comunali in merito alla distanza dalle aree pubbliche rimangono sempre riservate (art. 77 cpv. 3 LPTC). Alla luce di tali circostanze, la condizione decretata dal comune convenuto nella licenza edilizia del 2 dicembre 2003 è chiara e l’opera in questione viola le norme materiali determinanti. Siccome l’opera illegale è già stata eseguita dal ricorrente, l’autorità edilizia del comune convenuto ha il dovere di avviare ai sensi dell’art. 94 LPTC la procedura di ripristino dello stato legale. Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve attendersi che essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (STF 1P.336/2003 del 23 luglio 2003, cons. 2.1 e 1A.103/2002 del 22 gennaio 2003, cons. 4.2). In altre parole, il ricorrente deve assumersi la demolizione del muro in questione fino al livello della terrazza esistente. Per lo spostamento del muro di 0.50 m va trovata una soluzione tecnica o un’alternativa opera di cinta. Le discussioni in merito al muro in raso- pietra e la disponibilità del ricorrente a ridurre l'altezza del muro esistente di, se necessario, al massimo 55 cm, espresso in sede di sopralluogo, a questo punto sono superflue siccome la demolizione è vincolante. Pertanto in questo punto la decisione impugnata merita conferma. Gli atti vengono comunque rinviati al comune convenuto per continuare la procedura e munire la decisione con il rispettivo ordine di ripristino.- 18 - cc) Originariamente il comune convenuto ha autorizzato una scala con quattro gradini lungo la N._____ sul lato nord-ovest. La situazione attuale presenta una scala di tre gradini sullo stesso lato ma spostati più verso sud. La licenza edilizia non prevedeva l’onere di arretrare la scala prevista di 0.50 m dal confine con la strada pubblica. Ne consegue che la scala è come tale conforme alla legge edilizia per cui poteva e doveva essere approvata. In questo punto un ripristino della scala sarebbe sproporzionato e la decisione impugnata va annullata. b) In merito alla controversia del balcone previsto sul lato sud-ovest il comune convenuto ha comprensivamente chiesto dei piani più chiari e precisi, siccome i piani inoltrati il 19 dicembre 2011 dal ricorrente risultano manifestamente insufficienti per giudicare una procedura in corso. La decisione in merito al previsto balcone spetta, dopo consegna dei rispettivi piani dettagliati, dapprima alla competente autorità comunale. c) Per costante giurisprudenza quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce il Giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (DTF 131 I 157 cons. 3 e 124 V 94 cons. 4b). Nel caso concreto, in merito all’esecuzione del muro di cinta verso la N._____ risulta essenzialmente dalla documentazione fotografica agli atti e dal sopralluogo, è stato dato al ricorrente la possibilità di spiegare la situazione, per cui è dato rinunciare ad una testimonianza dell’arch. D._____, in passato impiegato dell’Ufficio cantonale monumenti storici, la cui opinione risulta chiara dagli atti. Come esposto nel cons. 3.a.bb., le soluzioni tecniche in merito allo spostamento del muro non hanno nessun influsso sulla conclusione relativa al ripristino della costruzione. - 19 - d) Riassumendo, la decisione impugnata in merito alla porta-finestra sulla strada comunale lato sud-ovest va annullata, dato che tale costruzione non è illecita e un’autorizzazione posteriore è giustificata. Il muro di cinta attuale verso la N._____ non rispetta le norme comunali vincolanti in merito all’altezza e alle distanze, per cui è giustificata la conferma delle decisioni del comune convenuto. In questo punto la decisione va ugualmente rinviata al comune convenuto per prendere la decisione di ripristino. Infine, in merito alla scala lungo la N._____ il ricorso è accolto e la decisione impugnata annullata. 4. a) Nel proprio ricorso, l’istante contesta che la multa pronunciata di fr. 3'000.— non sarebbe commisurata ai criteri elencati nell’ordinanza comunale. Per procedere a una corretta commisurazione della pena, il Giudice deve vagliare la situazione anche tenendo conto delle condizioni personali dell’interessato (STA R 05 99 cons. 3.a). Qualora a titolo di pena sia prevista una sanzione pecuniaria, il Giudice fissa l'importo della stessa in modo che la perdita finanziaria che la persona subisce costituisca una pena corrispondente alla sua colpa, garantendo in tal modo la parità di trattamento tra amministrati, nella misura in cui vengono puniti in modo economicamente più sostanzioso persone facoltose e in modo meno incisivo persone con un reddito meno importante (DTF 101 IV 16). Nell’evenienza sono pertanto sconosciute le condizioni economiche e finanziarie del ricorrente, di conseguenza a questo Giudice non rimane altro che costatare che su questo punto la decisione impugnata, già in mancanza della base di calcolo, è insufficiente. Ciò che non viene contestato è il fatto che il comune convenuto è legittimato a pronunciare multe in base all' art. 95 LPTC e le proprie disposizioni legali dell’ordinanza comunale sulle tasse per il rilascio delle licenze edilizie e altre procedure di polizia edilizia come pure per la riscossione di multe inerenti trasgressioni edilizie del 31 maggio 2012 (OC). Fuori discussione - 20 - è però l’esigenza, che l’autorità competente proceda in base alle massime procedurali dettate dalla legge vigente. In sintesi, la multa va annullata e gli atti rinviati al comune convenuto per fissare una multa adeguata sia alle infrazioni effettivamente commesse secondo la presente sentenza che alle effettive condizioni finanziarie del ricorrente. b) Infine, il ricorrente contesta l’addebitamento dei costi procedurali di fr. 1'000.— e quelli per la perizia tecnica di E._____ di 2'710.— affermando che non vi è base legale. Questo Giudice si è pronunciato in STA A 12 54 cons. 1 e 2 sul carattere delle spese dei comuni nelle procedure edilizie. L’art. 96 cpv. 1 LPTC prevede esplicitamente che i comuni riscuotano tasse per le loro spese derivanti dalla procedura di rilascio della licenza edilizia. Devono essere rimborsate al comune anche le spese di terzi, in particolare quelle per perizie tecniche. Giusta l’art. 6 cpv. 3 LE 2012 l’autorità edilizia delega i compiti che non possono essere svolti in propria competenza a persone esterne esperte in materia e giusta l’art. 7 cpv. 1 LE 2012 l’autorità edilizia può a titolo di consulenza incaricare esperti esterni. I costi effettivi per la consulenza vanno a carico dei richiedenti (art. 6 OC). Come giustamente addotto dal comune convenuto, l’accollamento delle spese di procedura di fr. 1'000.— a carico del ricorrente è giustificato, in quanto esse sono straordinarie e comprese nella clausola di riserva dell’art. 7 OC. In merito agli sborsi della perizia tecnica di E._____ di fr. 2'710.— va sottolineato che gli sborsi sono direttamente connessi con la situazione edilizia causata dal ricorrente e il comune convenuto ha la competenza di incaricare consulenti esterni. Nel presente caso non solo esiste un cantiere già da sette anni, creato dal ricorrente, ma il comune convenuto è stato confrontato intensamente con modifiche, piani, scritti e riunioni, dove un quadro generale riassuntivo con il passare degli anni invece di diventare più completo è diventato più confuso. È quindi comprensibile la reazione del comune convenuto di - 21 - avvalersi di un tecnico esterno; reazione del tutto adeguata sullo sfondo della situazione insostenibile venutasi a creare. Ne consegue che l’assunzione delle spese occasionate dalla situazione edilizia in virtù del principio della causalità non dà in questa sede adito a critiche. c) Riassumendo, la decisione impugnata in merito alle spese procedurali e alla perizia va confermata e il ricorso respinto. Per ciò che riguarda la multa, il ricorso viene parzialmente accolto in quanto la decisione impugnata va annullata e rinviata per la presa di una nuova decisione. 5. In concreto, in virtù delle carenze sopra evidenziate, nei seguenti punti la decisione impugnata va dunque annullata e s’impone un rinvio degli atti al comune convenuto per pronunciare una nuova decisione: - In merito alla porta-finestra sulla strada comunale sud-ovest (cifra 2.a della decisione impugnata), l’opera è da autorizzare. - La cifra 2.c della decisione impugnata in merito alla scala lungo la strada comunale N._____, lato ovest, viene annullata. - La multa stabilita nella cifra 3 della decisione impugnata viene annullata e gli atti rinviati al comune convenuto per pronuncia di una multa nel rispetto delle vigenti disposizioni procedurali e materiali. Per il resto, il ricorso viene respinto e la decisione impugnata confermata: - nella cifra 2.b., la quale non viene annullata ma rinviata al comune convenuto per munirla della condizione dell’obbligo di demolizione del muro attuale verso la N._____ ovvero di ristabilire la situazione conformemente alle massime dell’art. 20 cpv. 2 LE 1991, - e nella cifra 5 in merito all’accollamento delle spese di procedura e gli sborsi per la perizia tecnica. - 22 - 6. In considerazione del fatto che il ricorso viene accolto parzialmente si giustifica una proporzionale ripartizione dei costi tra le parti (art. 73http://links.weblaw.ch/it/BR-370.100+Art.72 LGA). Nell’evenienza è giustificato ripartire i costi in misura di 2/3 a carico del ricorrente e di 1/3 al comune convenuto. Giusta l’art. 78 http://links.weblaw.ch/it/BR- 370.100+Art.78 LGA, la parte soccombente viene di regola obbligata a rimborsare alla parte vincente tutte le spese necessarie causate dalla procedura (cpv. 1). Ai comuni invece non vengono di regola assegnate ripetibili, se vincono la causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali (cpv. 2). Per quanto riguarda la nota d’onorario introdotta del rappresentante del ricorrente s’impone una sostanziale riduzione della stessa tenuto conto che sono state computate consulenze estranee al procedimento, spese di cancelleria e le ore accumulate oltrepassano la media per casi simili. Viene dunque assegnata al ricorrente a titolo di ripetibili una somma forfettaria, compreso il sopralluogo, di fr. 3'000.— (IVA inclusa). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è parzialmente accolto nel senso dei considerandi e gli atti rinviati al comune convenuto per rispettiva nuova decisione. Per il resto il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 3’000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 428.-- totale fr. 3'428.--- 23 - il cui importo sarà versato in misura di 2/3 da A._____ e di 1/3 dal Comune O.1._____ entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Comune O.1._____ versa a A._____ fr. 3’000.— (IVA inclusa) a titolo di ripetibili per questa sede. 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni]