Obergericht Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz XBE.2022.30 (KE.2017.444; KEMN.2019.243) Art. 54 Entscheid vom 14. Oktober 2022 Besetzung Oberrichterin Merkofer, Präsidentin Oberrichter Lindner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiberin B. Gloor Beschwerde- führer A._____, vertreten durch lic. iur. B._____, Rechtsanwalt Anfechtungs- gegenstand Verfügung des Familiengerichts Lenzburg vom 29. April 2022 Betreff Änderung einer Massnahme / unentgeltliche Rechtspflege - 2 - Die Kammer für Kindes - und Erwachsenenschutz entnimmt den Akten: 1. C., geboren am tt.mm.2012, ist der Sohn der unverheirateten und seit 2013 getrennt lebenden Eltern D. und A.. C. steht unter der gemeinsamen elter- lichen Sorge und unter der Obhut der Mutter. Für C. bestehen seit 2016 Kindesschutzmassnahmen, welche seither Gegenstand einer Reih e von Kindesschutzverfahren gewesen sind. 2. 2.1. Im Rahmen eines dieser Verfahren wurde Rechtsanwalt lic. iur. B. als Ver- treter des Vaters mandatiert. Er stellte mit Eingabe vom 11. März 2022 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Dieses Gesuch wiederholte der Vater mit Eingabe vom 26. April 2022 unter Einreichung der entsprechenden Unterlagen (KEMN.2019.243). 2.2. Mit Verfügung vom 29. April 2022 wies der Präsident des Familiengerichts Lenzburg das vom Vater gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege ab (KEMN.2019.243). 3. 3.1. Gegen diese ihm am 6. Mai 2022 zugestellte Verfügung vom 29. April 2022 erhob der Vater mit Eingabe vom 16. Mai 2022 (Postaufgabe 17. Mai 2022) Beschwerde bei der Kammer für Kindes - und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau und stellte folgende Anträge: " 1. In Gutheissung der Beschwerde sei dem Beschwerdeführer für das/die Verfahren vor dem Familiengericht Lenzburg die volle un entgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm der Unterzeichnete zu sei- nem unentgeltlichen Rechtsvertreter zu ernennen. 2. Unter praxisgemässer Kosten - und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates." - 3 - Die Kammer für Kindes - und Erwachsenenschutz zieht in Erwägung: 1. 1.1. Verfahrenskosten, Parteikostenentschädigung und unentgeltliche Rechts- pflege sind in den Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuch s (ZGB) zum Verfahren vor der Kinds- und Erwachsenenschutzbehörde nicht geregelt (AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 6 zu Art. 450f ZGB). Daher sind die Bestimmungen der Zivilprozessord- nung (ZPO) sinngemäss anwendbar, soweit die Kantone nicht s anderes bestimmen (Art. 450f ZGB). Die Kantone können von dieser Regelungs- kompetenz unter anderem durch punktuelle Verweise auf spezifische Vor- schriften der ZPO Gebrauch machen (AUER/MARTI, a.a.O., N. 4 zu Art. 450f ZGB). Das hat der Kanton Aargau im Einführungsgesetz zum Schweizeri- schen Zivilgesetzbuch (EG ZGB) getan, indem er in den §§ 37 Abs. 5 und 38 Abs. 3 die Bestimmungen der ZPO insbesondere für die unentgeltliche Rechtspflege für anwendbar erklärte. Das Bewilligu ngsverfahren richtet sich folglich nach Art. 117 ff. ZPO und dem entsprechenden EG ZPO. 1.2. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege um- fasst unter anderem die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). 1.3. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwen- dung und die offensicht lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel- tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbe- hauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven und auch in Verfahren, welche wie das Verfahren betreffend Bewilligung der unentgelt- lichen Rechtspflege der (beschränkten) Untersuchungsmaxime unterste- hen, da die Beschwerde nicht der Fortführung des erstinstanzlichen Pro- zesses, sondern im Wesentlichen nur der Rechtskontrolle des erstinstanz- lichen Entscheids dient (Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3; FREIBURGHAUS / AFHELDT in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326). Es ist zu prüfe n, ob die Vorinstanz gestützt auf die ihr im Ent- scheidzeitpunkt vorliegenden Akten richtig geurteilt hat. Soweit der - 4 - Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde Dokumente vorlegt, die dem Familiengericht Lenzburg nicht zur Verfügung standen, sind diese für die Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids nicht zu berücksichtigen. 1.4. Der Beschwerdeführer ist als Vater gemäss Art. 450 ZGB beschwerdelegi- timiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde kann einge- treten werden. 2. 2.1. Die Vorinstanz bewilligte dem Beschwerdeführer sein Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege und -verbeiständung durch Rechtsanwalt B. man- gels Bedürftigkeit nicht. 2.2. Bedürftig im Sinne der Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege ist, wer die erforderlichen Gerichts- und Parteikosten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung des Grund - bedarfs für sich und seine Familie braucht (BGE 135 I 221 E . 5.1). Zu be- rücksichtigen sind einerseits sämtliche finanzielle n Verpflichtungen des Gesuchstellers, anderseits nicht nur die Einkünfte, sondern auch die frei verfügbaren Ver mögenswerte (Urteil des Bundesgerichts 5P.219/2003 E. 2.2). Die Einkommens- und Vermögenssituation des Gesuchstellers ist in Beziehung zur Höhe der mutmasslich anfallenden Prozesskosten zu set- zen und es ist zu prüfen, ob er in der Lage ist, die zu erwartenden Prozess- kosten aus seinem Vermögen oder seinem den sogenannten zivilprozessu- alen Zwangsbedarf übersteigenden Einkommensüberschuss innert abseh- barer Zeit, bei weniger aufwendigen Prozessen innert Jahresfrist, bei an- deren innert zweier Jahre, zu tilgen (BGE 135 I 221 E. 5.1 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 5D_82/2010 E . 2; 5 P.219/2003 E . 2.2; 5P.390/2001 E. 2b). Zu berücksichtigen sind dabei nur die effektiv vorhan- denen und verfügbaren oder wenigstens realisierbaren eigenen Mittel des Gesuchstellers (BGE 118 Ia 369 E. 4b); jede hypothetische Einkommens- oder Vermögensaufrechnung ist grundsätzlich unzulässig (BÜHLER, in: Ber- ner Kommentar, Bern 2012, N. 8 f. zu Art. 117 ZPO). 2.3. Die gesuchstellende Person hat zur Beurteilung ihres Gesuchs um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege ihre Einkommens- und Vermögens- verhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Es gilt der Untersuchungsgrund- satz (Art. 255 lit. b ZPO), der durch die Mitwirkungspflicht der gesuchstel- lenden Person eingeschränkt wird ( BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 35 ff. zu Art. 119 ZPO). Die - 5 - gesuchstellende Person hat zur Darlegung ihrer Mittellosigkeit ihre Ein- künfte, ihre Vermögenssituation und ihre Schuldverpflichtungen vollständig offen zu legen und soweit möglich durch Urkunden zu belegen ( BÜHLER, a.a.O., N. 90 zu Art. 119 ZPO). Das Gericht hat die unbeholfene Partei auf die zur Beurteilung des Gesuchs erforderlichen Angaben und Unterlagen hinzuweisen und ihr eine Nachfrist zur Einreichung fehlender Angaben und Unterlagen anzusetzen. Die anwaltlich vertretene gesuchstellende Person hat ihre Behauptungen dagegen unaufgefordert zu belegen; eine Nachfrist ist ihr nicht einzuräumen (Urteil des Bundesgerichts 4D_69/2016 vom 28. November 2016 E. 5.4.3.). Vielmehr kann das Gesuch mangels ausrei- chender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewie- sen werden, wenn der Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht (genü- gend) nachkommt (Urteile des Bundesgerichts 4A_44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.3, 4D_69/2016 vom 28. November 2016 E. 5.4.3 und 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 5.3). 2.4. Im vorliegenden Fall kann die Frage, ob der Beschwerdeführer tatsächlich bedürftig ist, offengelassen werden, da sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mangels ausreichender Substantiierung und mangels Bedürftigkeitsnachweises – wie nachfolgend darzulegen ist – im Ergebnis von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen wurde. 3. 3.1. Im Hauptpunkt der Beschwerde wird geltend gemacht, dass die monatliche Kreditrate des Beschwerdeführers von Fr. 1'225.60 zu Unrecht nicht in der Berechnung des erweiterten Existenzminimums berücksichtig wurde. Der Beschwerdeführer wendet diesbezüglich im Wesentlichen ein, er habe mit seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 26. April 2022 die be- stehende Nettokapitalschuld per 31. Dezember 2021 über Fr. 31'04 7.55 sowie auch die monatlichen Abzahlungsraten von Fr. 1'225.60 ausgewie- sen. Gestützt auf den verfassungsmässig en Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) und die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) habe der Be- schwerdeführer Anspruch darauf, dass er im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege von behördlicher Seite her mindestens ein- mal auf die Unvollständigkeit, Unklarheit, Widersprüchlichkeit oder Miss- verständlichkeit seiner Darlegung der finanziellen Verhältnisse sowie der hierzu eingereichten Unterlagen hingewiesen und ihm Gelegenheit gege- ben werde, diese zu ergänzen oder klarzustellen. Im Speziellen gelte es darauf hinzuweisen, dass auch ein rechtskundig vertretener Beschwerde- führer Anspruch auf diese richterliche Fragepflicht habe. Der erstinstanzli- che Richter sei in Willkür verfallen und habe daher das rechtliche Gehör verletzt, wenn er – ohne den Beschwerdeführer auf allfällige Unzulänglich- - 6 - keiten zu den Angaben des Kleinkredits aufmerksam zu machen – die mo- natlichen Abzahlungsraten des Kleinkredits einfach nicht in die Bedarfs- rechnung aufgenommen habe. 3.2. Die Vorinstanz hat bei ihrer Berechnung des Notbedarfs des Beschwerde- führers zu Recht auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum gemäss den Richtlinien des Obergerichts des Kantons Aargau (Fassung vom 21. Oktober 2009; KKS.2005.7) abgestellt. Sie erwog zur Nichtberücksich- tigung des Kredits der E. im Notbedarf, der Beschwerdeführer habe weder behauptet noch belegt, dass dieser Kredit zur Anschaffung von Kompe- tenzgütern aufgenommen worden sei. 3.3. Die Lehre stimmt überwiegend überein, dass nebst den rückständigen Steuerschulden auch die laufenden Steuern und alle weiteren fälligen so- wie ausgewiesenen Schuldverpflichtungen wie Leasingschulden, Abzah- lungsschulden, Kleinkreditschulden, Privatdarlehen, Prozess- und Anwalts- schulden, Studiendarlehen und Schuldzinsen zu berücksichtigen sind. Un- abdingbare Voraussetzung einer Berücksichtigung von fälligen Schuldver- pflichtungen ist aber, dass der Gesuchsteller deren bisherige regelmässige Amortisation nachweist (BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 198 zu Art. 117 ZPO). Eine Ausnahme von der Regel der Berücksichtigung von Schuldverpflichtungen muss für kredit- finanzierte nicht lebensnotwendige Konsumgüter sowie luxuriöse Kompe- tenzgüter gelten, durch deren Verkauf oder Ersatz eine Schuldverpflichtung getilgt oder herabgesetzt werden kann (BÜHLER, a.a.O., N. 199 zu Art. 117 ZPO). 3.4. Der Beschwerdeführer hat in seinem Gesuch vom 26. April 2022 die Schuldverpflichtung bezüglich seines Kleinkredits bei der E. und der regel- mässigen Rückzahlung in der Höhe von monatlich Fr . 1'225.60 zwar aus- gewiesen (vgl. act. 30 ff. im Verfahren KEMN.2019.243), doch hat er nicht belegt, wofür er diesen Kredit aufgenommen hat. Die Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren nachgereichten Belege, wofür dieser Kredit auf- genommen wurde, scheitert am uneingeschränkten Novenverbot gemäss Art. 326 ZPO (vgl. E. 1.3 hiervor). 3.5. Wie in E. 2.3 hiervor ausgeführt, hat die gesuchstellende Person na ch Art. 119 Abs. 2 ZPO ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzu- legen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern. Insofern gilt ein durch diese umfassende Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz (Urteile des Bu ndesgerichts 4A_44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.3; 5A_417/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2). Die mit - 7 - dem Gesuch befasste Behörde ist weder verpflichtet, den Sachverhalt von sich aus nach jeder Richtung hin abzuklären, noch muss sie unbesehen alles, was behauptet wird, von Amtes wegen überprüfen (Urteil des Bun- desgericht 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 5.3, nicht publ. in BGE 142 III 713). An die klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation durch den Gesuchsteller selbst dürfen umso höhere Anforderun- gen gestellt werden, je komplexer diese Verhältnisse sind (BGE 125 IV 161 E. 4a; 120 Ia 179 E. 3a). Das Gericht hat den Sachverhalt aber immerhin dort weiter abzuklären, wo Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, und es hat allenfalls unbeholfene Rechtsuchende auf die Angaben hinzuwei- sen, die es zur Beurteilung des Gesuchs benötigt. Bei einer anwaltlich ver- tretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO aber nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu ver- bessern. Kommt der anwaltlich vertretene Gesuchsteller seinen Obliegen- heiten nicht (genügend) nach, so kann das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen wer- den (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_716/2021 vom 7. März 2022 E. 3). 3.6. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzu ng der Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO und somit des rechtlichen Gehörs. Er geht davon aus, dass er im Verfahren um Bewilligung um unentgeltliche Rechtspflege von behörd- licher Seite her mindestens einmal auf die Unvollständigkeit, Unklarheit, Widersprüchlichkeit oder Missverständlichkeit seiner Darlegung der finan- ziellen Verhältnisse sowie der hierzu eingereichten Unterlagen hätte hinge- wiesen und ihm Gelegenheit hätte gegeben müssen, diese zu ergänzen oder klarzustellen. 3.7. Die Fragepflicht nach Art. 56 ZPO setzt stets eine gewisse Unbeholfenheit der Partei voraus. Daraus ergibt sich ohne Weiteres auch eine unterschied- liche Handhabe der Fragepflicht bei anwaltlich und nicht anwaltlich vertre- tenen Parteien. Bei anwaltlich vertretenen Parteien ist die richterliche Fra- gepflicht kaum von Relevanz. Vor allem dient die gerichtliche Fragepflicht nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen. Die prozessualen Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweisführungslasten verbleiben trotz richterlicher Fragepflicht bei der Partei ( WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Rz. 848 ff.). Zwar mag es sein, dass auch der rechtskun dig vertretene Gesuchsteller unter besonderen Umständen Anspruch auf Ausübung der richterlichen Frage- pflicht hat, doch darf davon abgesehen werden, wenn ihm aus einem frühe- ren Verfahren bekannt ist, das s er seine finanz iellen Verhältnisse umfas- send offen- und belegen muss ( Urteil des Bundesgerichts 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3.2; BÜHLER, a.a.O., N. 109 zu Art. 119). Weil das Wissen des Rechtsanwalts der von ihm vertretenen Partei zuge rechnet - 8 - wird, ist diese Voraussetzung bei einer anwaltlich vertretenen Partei in aller Regel erfüllt (AGVE 2002 Nr. 17 S. 68). 3.8. Vorliegend ist der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten und weiss , wel- che Mitwirkungspflichten ihn insbesondere bei der Abklärung der Bedürf- tigkeit treffen. Er gilt somit nicht als unbeholfen. Nachdem der Beschwer- deführer vor der Vorinstanz eine substantiierte Begründung, wofür die Kre- ditschuld ursprünglich aufgenommen wurde, schuldig geblieben ist, konnte durch die Vorinstanz nicht geprüft werden, ob der Kredit der Anschaffung von Luxusgütern diente. Der Beschwerdeführer ist insofern prozessual nachlässig vorgegangen, was nicht durch die richterliche Fragepflicht aus- geglichen werden kann. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer daher zu Recht keine Nachfrist zur Einreichung weiterer Unterlagen angesetzt und die monatlichen Rückzahlungsraten des Kredits der E. im Notbedarf nicht berücksichtigt. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und damit des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers ist unter diesen Um- ständen nicht festzustellen. 4. 4.1. Des Weiteren beanstandet der Beschwerdeführer die pauschale Annahme von Wohnkosten in der Höhe von Fr. 1'500.00 und beantragt die Berück- sichtigung der Wohnkosten in der Höhe von Fr. 3'186.00. In seinem Gesuch vom 26. April 2022 machte der Beschwerdeführer Hypothekenzinsen in der Höhe von Fr. 1'365.00, Amortisationskosten von Fr. 767.00 und Liegen- schaftsunterhaltskosten von Fr. 1'054.00 geltend. 4.2. Bei selbst bewohnten Liegenschaften errechnen sich die Wohnkosten anhand des Liegenschaftsaufwands. Zum Liegenschaftsaufwand zählen neben dem Hypothekarzins (ohne Amortisation) auch öffentlich -rechtliche Abgaben sowie die ( durchschnittlichen) Unterhaltskosten. Amortisations- kosten sind wirtschaftlich betrachtet Vermögenszuwachs, weshalb diese nicht als Liegenschaftsaufwand angerechnet werden dürfen, es sei denn, sie seien bereits verbindlich vereinbart worden und die Kreditge berin ist nachweislich nicht mit der Reduktion bzw. Sistierung der Amortisationszah- lungen während der Prozessdauer einverstanden (WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 291). Von Grundeigentümern darf verlangt werden, dass sie auf die Liegenschaft eine Hypothek aufneh men oder diese erhöhen. Ist keine höhere Belastung möglich, stellt sich die Frage der Möglichkeit und Zumut- barkeit einer Veräusserung ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_174/2016 vom 26. Mai 2016 E. 2.2. m.w.H.; WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 211). - 9 - 4.3. Vor dem Hi ntergrund dessen, dass bei Immobilien vom Eigentümer verlangt werden kann, einen Kredit auf das Grundstück aufzunehmen, soweit er es noch belasten kann und die Belastung für ihn auch tragbar ist, hätte der Beschwerdeführer im Rahmen der ihn treffenden Mitwirkungsob- liegenheit, welche zur Darstellung und soweit möglich zum Nachweis der gesamten finanziellen Situation verpflichtet, fundierte Abklärungen und Ausführungen zur Frage der Aufstockung der Hypothek machen müssen. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer, der nicht als unbeholfen gel- ten kann (vgl. E. 3.5 und 3.8 hiervor) hat dies unterlassen und nicht doku- mentiert, dass die Bank ihm eine Erhöhung des Hypothekarkredits verwei- gert hat (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_456/2020 vom 7. Oktob er 2020 E. 5.2 und 5A_174/2016 vom 26. Mai 2016 E. 2.3 m.w.H.). 5. Der Beschwerdeführer macht des Weiteren Mehrkosten für die Besuchs- rechtsausübung im Umfang von Fr. 300.00 monatlich geltend. Die Vorinstanz hat ihm diesbezüglich Fr. 150.00 angerechnet. Di e Frage, ob dem Beschwerdeführer Besuchsrechtskosten von monatlich Fr. 300.00 an- gerechnet werden können, kann offen gelassen werden, denn auch unter Berücksichtigung eines um Fr. 150.00 höheren Betrages wäre der erwei- terte Notbedarf des Beschwerdeführers nach wie vor durch seine Einkünfte gedeckt. 6. Zusammengefasst ist der Beschwerdeführer im Rahmen des vorinstanzli- chen Verfahrens seiner Mitwirkungsobliegenheit bezüglich der Darstellung und Belegung seiner Vermögenssituation und einer ausreichenden Sub- stantiierung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nicht ausrei- chend nachgekommen. Die Vorinstanz hat im Ergebnis das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Re chtspflege zu Recht abgewiesen. 7. Ausgangsgemäss sind die obergerichtlichen Verfahrenskosten dem unter- liegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen und es ist ihm keine Parteient- schädigung auszurichten. - 10 - Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.00 werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.