ZMP 2018 Nr. 13 Art. 273 OR; Art. 210 Abs. 1 lit. b und Art. 211 Abs. 3 ZPO; Art. 98 und 101 ZPO; Art. 53 und 56 ZPO. Kündigungsschutz. Schicksal des Urteilsvor- schlags, wenn der ablehnende Vermieter zwar Klage einreicht, aber den Kos- tenvorschuss nicht leistet. Actio duplex. Recht der Gegenpartei, eigene An- träge zu formulieren. Rechtliches Gehör. Gerichtliche Fragepflicht. Gelangt die ablehnende Partei in einem Kündigungsschutzverfahren betreffend Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen nach Ausstellung der Klagebewilligung an das Gericht, verliert der Urteilsvorschlag grundsätzlich seine Wirkungen. Be- zahlt die klagende Partei anschliessend den Kostenvorschuss nicht, bedeutet dies aber zugleich, dass die klagende Partei keine wirksame Klage erhoben hat, so dass es dennoch beim Urteilsvorschlag sein Bewenden hat. Solange das Ge- richtsverfahren läuft, kann die beklagte Seite eigene Anträge stellen, insbesonde- re auch ihren über den Urteilsvorschlag hinausgehenden Standpunkt aus dem Schlichtungsverfahren erneut einnehmen. Sie braucht dazu keine Widerklage zu erheben. Unbeachtlich sind aber unklare Eingaben der beklagten Seite, wenn diese trotz gerichtlichen Hinweises keinen klaren, auf das Kündigungsschutzver- fahren bezogenen Antrag stellt. Aus dem Beschluss des Mietgerichts MB180020-L vom 11. Oktober 2018 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber, Gerber, Heusser; Gerichtsschreiberin Ursprung): [Ausgangslage: Der Beklagte hatte vom Kläger ein möbliertes Zimmer (unter-) gemietet. Der Kläger kündigte den Vertrag am 25. März 2018 per 30. April 2018 und warf dem Beklagten vor, zur Finanzierung seiner Sucht aus der Wohnung heraus Drogenhandel betrieben zu haben. Als Bestätigung für die Zustellung der Kündigung fertigte der Kläger von einer Postquittung für einen eingeschriebenen Brief ein Foto an, welches er im anschliessenden Verfahren verwendete. Ausge- rechnet das Aufgabedatum war aber vom Daumen des Klägers verdeckt. Nach - 2 - dem Kündigungstermin verweigerte der Kläger dem Beklagten den Zutritt zur Wohnung. Kurz danach wurde der Beklagte verhaftet. Mit Eingabe vom 24. Mai 2017 focht der Beklagte die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde an und ver- langte die Feststellung der Nichtigkeit, eventuell die Aufhebung der Kündigung und subeventuell eine maximale Erstreckung des Mietverhältnisses. Nach Erhalt der Verfahrensanzeige der Schlichtungsbehörde im Prozess MM180418-L kün- digte der Kläger mit einer Eingabe an die Behörde Forderungen gegen den Be- klagten an. Die Schlichtungsbehörde eröffnete darüber ein zweites Verfahren (MK180460-L). Am 29. Juni 2018 fand in beiden Verfahren gleichzeitig die Schlichtungsverhandlung statt, die nicht zu einer Einigung führte. Darauf stellte die Behörde dem Kläger im Forderungsverfahren MK180460-L die Klagebewilli- gung aus. Im Kündigungsschutzverfahren erliess sie am gleichen Tag einen Ur- teilsvorschlag, mit welchem sie die Kündigung für gültig erklärte und das Mietver- hältnis einmalig und definitiv bis 30. Juni 2019 erstreckte. Der Untervermieter lehnte den Urteilsvorschlag ab und erhielt darauf am 18. Juli 2018 auch im Kündi- gungsschutzverfahren die Klagebewilligung. Darauf gelangte er in beiden Fällen ans Mietgericht, leistete aber die von ihm verlangten Kostenvorschüsse nicht. Während der beiden Gerichtsverfahren reichte der Beklagte durch einen Bekann- ten eine Eingabe ein, in welcher er mitteilte, er wolle "Klage" erheben, und geltend machte, die Schlichtungsbehörde habe ihm "im Umfang von geschätzten Fr. 8'800.‒ Recht" gegeben (wie geschildert, liess sich den Schlichtungsakten nichts Derartiges entnehmen). Einen Antrag formulierte er nicht und gab auch nicht an, ob er sich auf das Forderungs- oder das Kündigungsschutzverfahren bezog. Mit den Verfügungen, mit welcher dem Kläger Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt wurde, wurde der Beklagte zur Klarstellung ange- halten. Während der Kläger die Vorschüsse weiterhin nicht leistete, unterliess der Beklagte die Klarstellung. Im Forderungsverfahren, das beim Mietgericht unter der Nummer MG180028-L geführt wurde, erging darauf am 11. Oktober 2018 ein Nichteintretensentscheid. Der publizierte Beschluss betrifft das Schicksal des Kündigungsschutzprozesses.] - 3 - " (…) I. (…) 2. Der Kläger reichte am 19. August 2018 (Poststempel) fristgerecht die vorlie- gende Klage sowie die ihm am 23. Juli 2018 zugestellte Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde Zürich vom 18. Juli 2018 ein. Mit Beschluss vom 22. August 2018 wurden die Doppel der vorerwähnten Klage samt Beilagen dem Beklagten zugestellt und der Kläger aufgefordert, binnen 10 Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 3'630.– zu leisten. Da innert Frist keine entsprechende Zahlung einging, wurde dem Kläger mit Präsidialverfügung vom 17. September 2018 eine Nachfrist von 10 Tagen eingeräumt, dies unter der Androhung, dass bei Säumnis auf die Klage nicht eingetreten werde. Auch diese Frist liess der Kläger ungenutzt ver- streichen. 3. Wird ein Prozesskostenvorschuss auch innert der angesetzten Nachfrist nicht geleistet, so tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Auf die Klage ist daher androhungsgemäss nicht einzutreten. Zu prüfen ist, wel- che Bedeutung dem abgelehnten Urteilsvorschlag der Schlichtungsbehörde vom 29. Juni 2018 zukommt, wenn die ablehnende Partei den Kostenvorschuss (…) nicht leistet. 4. Gemäss einem Teil der Lehre wird der Urteilsvorschlag bei Kündigungs- schutzverfahren rechtskräftig, wenn die den Urteilsvorschlag ablehnende Partei später die Klage beim (Miet-)Gericht zurückzieht (THANEI, in: mp 4/09, S. 193 f.; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, Bern 2009, S. 124). RICKLI diffe- renziert hinsichtlich der Rechtsfolgen [des Rückzugs] dahingehend, ob die Klage der Gegenpartei bereits zugestellt und damit die Fortführungslast gemäss Art. 65 ZPO eingetreten ist (DIKE-Komm-RICKLI, Art. 211 N 18 ff.): Solange noch keine Fortführungslast besteht, wächst [dieser Auffassung zufolge] infolge des Klage-- 4 - rückzugs der Urteilsvorschlag in Rechtkraft, da ansonsten die Bestimmungen über den Urteilsvorschlag in missbräuchlicher Weise umgangen werden könnten. Nach Eintritt der Fortführungslast zeitigt ein Klagerückzug hingegen analog zu Art. 65 ZPO die Wirkung, dass auf die Geltendmachung der eingeklagten Ansprüche verzichtet wird. Sofern die Schlichtungsbehörde in einem Kündigungsschutzver- fahren die Anfechtungsklage der mietenden Partei mit Urteilsvorschlag gutheisst bzw. Erstreckung gewährt und die vermietende Partei den Urteilsvorschlag ab- lehnt und Klage erhebt und [diese] wieder zurückzieht, fingiert die ZPO also ge- mäss RICKLI letztlich einen Verzicht auf den Anspruch des Vermieters, die Kündi- gung durchzusetzen. Angesichts des Umstands, dass es – wenn von Fällen der Bedürftigkeit abgesehen wird – im Belieben des Klägers steht, den verfügten Kos- tenvorschuss zu leisten oder nicht, könnte man sich fragen, ob auch die Nichtbe- zahlung des Kostenvorschusses als Klagerückzug zu behandeln ist. Stellt das Gericht die Klage allerdings von sich aus vorab zur Antwort zu – und nur in die- sem Fall stellt sich die Frage überhaupt –, rechtfertigt sich indessen eine Behand- lung der Nichtleistung des Kostenvorschusses als Rückzug mit materieller Rechtskraftwirkung nicht (BGE 140 III 159 E. 4.2.2). Infolgedessen wäre in dieser speziellen Konstellation trotz an sich bestehender Fortführungslast gemäss Art. 65 ZPO einstweilen davon auszugehen, dass der Urteilsvorschlag der Schlichtungsbehörde in Rechtskraft erwächst. Vorliegend stellt sich jedoch zusätzlich die Frage, wie mit dem "Klage"-Schreiben des Beklagten umzugehen ist. Dies ist davon abhängig, ob die mit dem Urteils- vorschlag einverstandene Partei im Gerichtsverfahren ihre ursprünglichen Anträ- ge wieder stellen kann, wenn in den Fällen von Art. 211 Abs. 3 ZPO nur die Ge- genseite von der Klagebewilligung Gebrauch macht, mithin ob die Klage eine ac- tio duplex darstellt (so HEDIGER, mp/13, S. 8; KUKO ZPO-GLOOR/UMBRICHT, Art. 211 N 4). Das Bundesgericht hat unter altem Recht die Frage zwar grund- sätzlich bejaht und dazu festgehalten, auch wer nicht selber geklagt habe, könne im Rahmen der Klageantwort oder einer Widerklage seine ursprünglichen Anträge wieder stellen (BGE 135 III 253 E. 2.4 = Pra 2009 Nr. 110; BGE 136 III 90 E. 2.2 = - 5 - Pra 2010 Nr. 99). Allerdings hat es in einem früheren Entscheid die Figur der actio duplex abgelehnt und in einem Kündigungsschutzverfahren eine von den Vo- rinstanzen nach einem Klagerückzug des Vermieters vorgenommene Abschrei- bung des Verfahrens gebilligt, obwohl der Mieter kurz nach dem Rückzug eigene Anträge formuliert hatte. Es erwog, zwar könne die beklagte Partei im Rahmen einer Widerklage oder auch nur der Klageantwort eigene Anträge stellen. Dieses Recht wahre sie sich aber nur, wenn sie selber rechtzeitig an das Gericht gelange (BGer, 7.3.2006, 4C.367/2005, E. 2; unkommentiert wiedergegeben in BGE 135 III 253 E. 2.3). In casu kann dies jedoch offen bleiben. Zwar hat der Beklagte mit Schreiben vom 17. August 2018 (Datum Poststempel) erklärt, er wolle "Klage" erheben, habe er doch vor der Schlichtungsbehörde im Umfang von geschätzten Fr. 8'800.‒ Recht erhalten und die Gegenpartei sei auch deshalb unterlegen, weil sie den tatsächli- chen Sachverhalt zu verschleiern versucht habe; zudem sei eine Anzeige bei der Polizei wegen Diebstahls noch hängig. In einem weiteren Schreiben vom 6. September 2018 führte der Beklagte aus, in den eingereichten Unterlagen des Klägers hagle es Unwahrheiten, wobei er davon ausgehe, dass das meiste für das "Urteil des rechtswidrigen Rauswurfs aus der Bleibe" nicht relevant sei. Es benötige jedoch der Klarstellung. In einem dritten Schreiben vom 27. September 2018 bat der Beklagte um Klarstellung, was nach Nichtbezahlung des Kostenvor- schusses durch den Kläger geschehen werde. Was genau der Beklagte beantragt bzw. inwieweit er mit dem Urteilsvorschlag, den er [bei der Post] nicht einmal ab- geholt hat, nicht einverstanden sein soll, erklärte er jedoch zu keinem Zeitpunkt derart schlüssig, um daraus eigene Anträge oder eine Widerklage ableiten zu können. Insgesamt erwecken seine Eingaben eher den Eindruck, dass er der pa- rallel zur vorliegenden Klage eingereichten Forderungsklage des Klägers (MG180028-L) eigene Forderungen gegenüberstellen will. Erläutert hat er diese trotz gerichtlichen Hinweises nicht. Infolgedessen bleibt es dabei, dass der Ur- teilsvorschlag der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich vom 29. Juni 2018 als anerkannt gilt und die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheides hat (Art. 211 - 6 - Abs. 3 ZPO). Soweit der Beklagte darüber hinausgehende und nicht mit dem Kündigungsschutzverfahren zusammenhängende Forderungen geltend machen will, hat er ein erneutes Schlichtungsverfahren einzuleiten. (…)" Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör- de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2018, 28. Jahrgang. Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident