Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS150160- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ersatzrich- ter lic. iur. H. Meister und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 22. September 2015 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X2._____ gegen B._____ Stiftung Berufliche Vorsorge, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 27. August 2015 (EK151307) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 27. August 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (act. 3). Diese beantragte mit am letzten Tag der Rechtsmittelfrist eingereichter Be- schwerde vom 7. September 2015 die Aufhebung des Konkursdekrets und die E r- teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 7/8). Mit Verfügung vom 9. September 2015 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir- kung zuerkannt und der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvor- schusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 11). Dieser ging rechtzei- tig ein (act. 20; act. 12/1), weshalb sich die Sache als spruchreif erweist. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Sch uldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nac h- weist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und ab- schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah- lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkund enbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem ersti n- stanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewäh- ren (BGE 136 III 294 und 139 III 491). 3. Die Beschwerdeführerin belegt, die dem Konkursbegehren zugrunde liegen- de Forderung (Betreibung Nr. 1… des Betreibungsamts Zürich 1) von Fr. 37'243.25 zuzügl. 5% Zins seit 1. Januar 2015, Fr. 600.– Umtriebsspesen so- wie Betreibungs- und Inkassokosten (total Fr. 39'539.05) durch die am 7. Sep- tember 2015 bei der Obergerichtskasse einbezahlte Kaution von Fr. 40'000.– si- chergestellt zu haben (act. 10; act. 5/4). Im Weiteren weist sie nach, dass beim Konkursamt Zürich (Altstadt) Fr. 3'000.– für die Kosten des Konkursverfahrens inkl. des erstinstanzlichen Konkursgerichts sowie für die Rückerstattung des Kos-- 3 - tenvorschusses an die Beschwerdegegnerin einbezahlt wurden (act. 8 = act. 5/7; act. 5/6). Der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist erfüllt. Der Konkurs ist aufzuheben, sofern die Beschwer- deführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön- nen. Deshalb hat der Schuldner aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau- fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die best e- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. A b- sehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mitt- lerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 4.2 Die Beschwerdeführerin wurde im Jahr 2010 gegründet (act. 13). Sie führt aus, dass ihre Geschäftstätigkeit in der Rechtsberatung von Kunden im Bereich des US-Steuerrechts bestehe. Wie in diesem Dienstleistungsbereich üblich sei sie vorleistungspflichtig, weshalb ihr Cashflow von den Zahlungseingängen der Ku n- den abhängig sei. So stünde insbesondere im Frühling/Sommer, wenn Sozialver- sicherungs- und Steuerschulden fällig würden, substantiellen Forderungen zu we- nig Liquidität gegenüber (act. 2 S. 6 f.). Bezüglich der Einkommensseite macht die Beschwerdeführerin namhafte ausstehende Forderungen gegenüber Klienten, die in den nächsten Tagen beglichen würden, geltend (act. 2 S. 8 f.). Auf der Ausga- benseite belegt die Beschwerdeführerin, ihre Geschäftsräumlichkeiten per 30. September 2015 gekündigt zu haben und führt aus, die Anzahl ihrer Ange- stellten reduziert zu haben (act. 2 S. 17; act. 5/11). - 4 - Mit Eingaben vom 10. und 11. September 2015 reichte die Beschwerdefü h- rerin sodann weitere Nachweise betreffend ihre Zahlungsfähigkeit ins Recht (act. 16-18). Diese fallen jedoch nicht mehr in die Rechtsmittelfrist und können aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden. Zwar wäre die Beschwerdefrist als gesetzliche Frist grundsätzlich einer Wiederherstellung zugänglich (Art. 33 Abs. 4 SchKG), die entsprechenden Voraussetzungen wären indessen in einem Gesuch darzulegen gewesen (BGer 5A_258/2013 vom 26. Juli 2013 E. 6; OGer ZH PS120091). 4.3 Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Zürich 1 weist für den Zeitraum der letzten drei Jahre insgesamt siebzehn Betreibungen gegen die B e- schwerdeführerin aus (act. 5/29) , was vorderhand auf nicht unerhebliche Za h- lungsschwierigkeiten schliessen lässt. Betroffen sind – wie die Beschwerdeführe- rin richtig ausführt – vor allem Sozialversicherungs- und Steuerschulden. Acht Be- treibungen wurden gemäss Registerauszug durch Zahlung ans Betreibungsamt oder an den Gläubiger selbst erledigt (Betreibung Nrn. 2..., 3..., 4..., 5..., 7..., 8..., 9..., 10...). Die Beschwerdeführerin weist sodann nach, drei weitere offene Forde- rungen bereits im Jahre 2013 getilgt zu haben (Betreibung Nrn. 11..., 12..., 13...) (act. 5/30 -31). Weiter sind drei Betreibungen für Mietschulden (Betreibung Nrn. 14..., 15..., 16...) aufgeführt, von denen die Beschwerdeführerin eine glaubhaft bestreitet und bei einer anderen darlegt, dass sie bereits über die Verwaltung an die Vermieterin bezahlt worden sei (act. 2 S. 14). Unklar bleibt der Stand der B e- treibung Nr. 17... aus dem Jahre 2012, bei der die Beschwerdeführerin lediglich ausführt, die zugrunde liegende Forderung sei längst beglichen (act. 2 S. 12). In den Jahren 2012 und 2013 wies die Beschwerdeführerin Verluste von rund Fr. 45'000.– aus bei einem Umsatz von ca. Fr. 1.1 bzw. 1. 2 Mio. (act. 5/20- 21). Demgegenüber resultierte i m Jahr 2014 ein Gewinn in der Höhe von rund Fr. 50'000.–, bei einem Umsatz von wiederum rund F r. 1.2 Mio. (act. 5/22). Die Beschwerdeführerin bezahlte ihre Schulden – und zwar auch namhaftere Beträge – in den vergangenen beiden Jahren konstant ab. Auch die aktenkundige Aufga- be der teuren Geschäftsräumlichkeiten spricht für die Ernsthaftigkeit der ang e- strebten Sanierung (act. 5/11) . Die gegenwärtigen liquiden Mittel von knapp - 5 - Fr. 12'000.– (act. 5/9) sind zwar eher bescheiden und das vorgebrachte Mietkau- tionsdepot von Fr. 24'285.44 kann aufgrund der derzeitigen Ungewissheit über dessen Freigabe nach A uszug aus den Büros nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführerin fliessen jedoch regelmässig aus den Rechnungsstellungen an Klienten grössere Beträge zu (act. 5/12- 18). In Berücksichtigung der kontinu- ierlichen Schuldentilgung und im Sinne einer Gesa mtwürdigung kann von der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen werden. Die Beschwe r- de ist deshalb gutzuheissen, und der Konkurs ist aufzuheben. 5. Trotz Gutheissung der Beschwerde sind die Kosten der Vorinstanz sowie des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, weil sie durch die verspätete Zahlung die Verfahren verursacht hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 27. August 2015, mit dem über die Beschwerde- führerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und ebenfalls der Beschwerde- führerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Zürich Altstadt wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 4'400.– (Fr. 3'000.– Zahlung der Beschwerdefüh- rerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Kon- kursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten all- fällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. - 6 - 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Total- betrag von Fr. 40'000.– der Beschwerdegegnerin Fr. 39'539.05 und der Be- schwerdeführerin den Restbetrag auszubezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Zürich (Altstadt), ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. M. Isler versandt am: