B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-878/2021 law/bah U r t e i l v o m 1 8 . M a i 2 0 2 1 Besetzung Einzelrichter Walter Lang, mit Zustimmung von Richter Markus König; Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._______, geboren am (…) (Beschwerdeführerin 1), und ihre Tochter B._______, geboren am (…) (Beschwerdeführerin 2), Irak, beide vertreten durch lic. iur. Nesrin Ulu, Verein MOR Recht, (…), Beschwerdeführerinnen, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuche (Wiedererwägung); Verfügung des SEM vom 26. Januar 2021 / N (…). D-878/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführerinnen suchten am 9. September 2018 im Tran- sitbereich des Flughafens Zürich um Asyl nach. Mit Verfügung vom selben Tag wurde ihnen die Einreise in die Schweiz vorläufig verweigert und der Transitbereich des Flughafens für maximal 60 Tage als Aufenthaltsort zu- gewiesen. A.b Die Beschwerdeführerin 1 gab bei ihrer Befragung vom 15. September 2018 an, sie sei die türkische Staatsan gehörige C._______, geboren am (…), und habe sich im Alter von 16 Jahren der PKK (Partiya Karkeren Kur- distan) angeschlossen. Im Jahr 2004 sei sie desertiert und habe sich nach D._______ (Nordirak) begeben, wo ihre Tochter geboren worden sei. Mit käuflich erworbenen irakischen Reisepässen seien sie nach Südafrika ge- reist, von wo aus sie nach zweitägigem Aufenthalt mit gefälschten Reise- pässen nach Zürich geflogen seien. Die Beschwerdeführe rinnen reichten verfälschte beziehungsweise gefälschte französische Rei sepässe und Identitätskarten, einen Zivilregisterauszug und die Kopie der Geburtsur- kunde der Beschwerdeführerin 2 ein. A.c Mit Verfügung vom 21. September 2018 trat das SEM auf die Asylge- suche der Beschwerdeführerinnen nicht ein, verfügte die Wegweisung aus dem Transitbereich des Flughafens Zürich und ordnete den Wegweisungs- vollzug in den Drittstaat Südafrika an. Der Vollzug der Wegweisung in den Irak und in die Türkei wurde ausgeschlossen. A.d Das Bundesverwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügung ge- richtete Beschwerde vom 28. September 2018 mit Urteil D-5541/2018 vom 3. Oktober 2018 ab, soweit es auf diese eintrat. B. B.a Die Beschwerdeführerinnen ersuchten durch ihre Rechtsvertreterin mit beim SEM eingereichter Eingabe vo m 23. Oktober 2018 um Aufhebung des Nichteintretensentscheids vom 21. September 2018 und Einleitung des ordentlichen Asylverfahrens, eventualiter um Weiterleitung ihrer Ein- gabe an das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung als Revision sge- such. B.b Das Bundesverwaltungsgericht nahm die vom SEM am 25. Oktober 2018 überwiesene Eingabe vom 23. Oktober 2018 als Revisionsgesuch D-878/2021 Seite 3 entgegen und trat auf dieses mit Urteil D -6121/2018 vom 2. November 2018 nicht ein. C. C.a Mit Eingabe an das SEM vom 19. November 2018 stellten d ie Be- schwerdeführerinnen durch ihre damalige Rechtsvertreterin ein Wiederer- wägungsgesuch, in dem sie beantragten, es sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nicht durchführbar sei. Die Verfügung vom 21. September 2018 sei aufzuheben, in Anwendun g von Art. 31a Abs. 2 AsylG [SR 142.31] sei auf ihr Asylgesuch einzutreten, und jegliche den Wegweisungsvollzug betreffende Korrespondenz zwischen den schweize- rischen und den südafrikanischen Behörden sei offenzulegen. Mit Eingabe an das SEM vom 23. August 2019 liessen die Beschwerdeführerinnen eine Änderung ihrer Personalien im ZEMIS (Zentrales Migrationsinformations- system) beantragen. C.b Das SEM wies das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin- nen vom 19. November 2018 mit Entscheid vom 4. September 2019 ab, erklärte die Verfügung vom 21. September 2018 als rechtskräftig und voll- streckbar, und lehnte das Gesuch um Änderung der Personendaten im ZEMIS vom 23. August 2019 ab. C.c Die Beschwerdeführerinnen erhoben mit Eingabe ihrer damaligen Rechtsvertreterin vom 4. Oktober 2019 gegen diese Verfügung Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. C.d Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil D-5190/2019 vom 19. Oktober 2019 ab, soweit sinngemäss die Aufhebung der Dispositivziffer 5 der vorinstanzlichen Verfügung (Änderung der Perso- nalien im ZEMIS) beantragt wurde. Es wies das SEM an, im ZEMIS einen Bestreitungsvermerk anzubringen. Die Beschwerde wurde ebenfalls abge- wiesen, soweit die Aufhebung der Dispositivziffern 1 und 2 der vorinstanz- lichen Verfügung (Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs und Rechts- kraft) beantragt wurde. D. D.a Die Beschwerdeführerinnen ersuchten beim SEM mit Eingabe ihrer damaligen Rechtsvertreterin vom 30. November 2020 um Wiedererwä- gung des Nichteintretensentscheids des SEM vom 21. September 2018. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nach Südafrika unzulässig, unzumutbar und unmöglich sei. Wie in ähnlich D-878/2021 Seite 4 gelagerten Fällen sei auf das Asylgesuch einzutreten und Asyl oder eine vorläufige Aufnahme zu gewähr en. Das Gesuch wurde damit begründet, dass die Verfügung vom 21. September 2018 keine rechtliche Anwen- dungsmöglichkeit habe, da keine Vollzugsmöglichkeit nach Südafrika be- stehe. Wie in ähnlich gelagerten Fällen sei eine Rückkehr nach Südafrika als technisch und praktisch nicht durchführbar zu betrachten. D.b Das SEM hiess das Wiedererwägungsgesuch vom 30. November 2020 mit Verfügung vom 26. Januar 2021 – eröffnet am 28. Januar 2021 – gut, soweit es sich auf den Vollzug der Wegweisung bezog. Es hob die Ziffern 3 und 5 der Verfügung vom 21. September 2018 auf, und stellte fest, dass der Vollzug der Wegweisung derzeit nicht möglich sei, weshalb es die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerinnen an ordnete. Der Ent- scheid wurde damit begründet, dass keine Gründe vorlägen, welche die Rechtskraft der angefochtenen Verfügung beseitigen könnten. Das Bun- desverwaltungsgericht und das SEM hätten die Revisions- und Wiederer- wägungsgesuche abgewiesen und die Vollstreckbarkeit der Verfügung vom 21. September 2018 festgestellt. Hingegen sei in Würdigung der be- sonderen Umstände, namentlich der Schwierigkeiten, Reisedokumente zu beschaffen und von Südafrika eine Rückübernahmezusicherung zu erhal- ten, vom Vollzug der Wegweisung abzusehen, weil ein solcher im heutigen Zeitpunkt nicht möglich sei. E. E.a Die Beschwerdeführerinnen erhoben durch ihre Rechtsvertreterin mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 26. Februar 2021 Be- schwerde gegen diese Verfügung. Sie beantragten, die Beschwerde sei gutzuheissen und die Ziffer 1 der Verfügung des SEM vom 26. Januar 2021 sei aufzuheben. Das SEM sei anzuweisen, das Wiedererwägungsgesuch vom 30. November 2021 gutzuheissen und den Nichteintretensentscheid vom 21. September 2018 aufzuheben. Auf das Asylgesuch sei einzutreten. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und Art. 110a Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 AsylG zu bewilligen. Es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und die Rechtsvertrete- rin sei als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen . Der Eingabe lag eine Bestätigung der Fürsorgeabhängigkeit der Beschwerdeführerinnen vom 17. Februar 2021 bei. E.b Mit Zwischenverfügung vom 3. März 2021 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um D-878/2021 Seite 5 Bestellung der Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin wies er ab. Das SEM lud er ein, zur Beschwerde innert Frist eine Vernehmlassung ein- zureichen. E.c Das SEM nahm in seiner Vernehmlassung vom 16. März 2021 zur Be- schwerde Stellung. E.d Das Bundesverwaltungsgericht setzte die Beschwerdeführerinnen am 18. März 2021 von der vorinstanzlichen Vernehmlassung in Kenntnis. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das SEM versandte seine Verfügung vom 26. Januar 2021 irrtümli- cherweise an die (…), die ihm am 28. Januar 2021 mitteilte, sie habe be- züglich der Beschwerdeführerinnen kein Mandat. Daraufhin versandte das SEM am 10. Februar 2021 eine vom Vortag datierende Verfügung mit dem Vermerk «Dieser Entscheid ersetzt unsere Verfügung vom 26. Januar 2021» an die vormalige Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerinnen. Die vormalige Rechtsvertreterin teilte dem SEM mit Schreiben vom 10. Feb- ruar 2021 mit, ihr Mandat sei beendet, weshalb das SEM künftige Korres- pondenz direkt an die Beschwerdeführerinnen richten solle; eine Kopie die- ses Schreibens ging an die heutige Rechtsvertreterin. Die Beschwerdefüh- rerinnen und ihre heutige Rechtsvertreterin erhielten offenbar Kenntnis von der Verfügung des SEM vom 26. Januar 2021 – nicht hingegen von dieser vom 9. Februar 2021 – und fochten diese beim Bundesverwaltungsgericht an. Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Verfügung vom 9. Februar 2021 nicht rechtsgenüglich eröffnet wurde, wovon auch das D-878/2021 Seite 6 SEM in seiner Vernehmlassung vom 16. März 2021 auszugehen scheint, in der er es an seinen Erwägungen in der Verfügung vom 26. Januar 2021 vollumfänglich festhält. Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Be- schwerde bildet somit die Verfügung des SEM vom 26. Januar 2021. 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich um eine sol- che, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG tritt das SEM in der Regel auf ein Asylgesuch nicht ein, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben. 5. In der Beschwerde wird geltend gemacht, das SEM habe nicht begründet, wie es zum Schluss gekommen sei, dass vorliegend keine Gründe vorlä- gen, welche die Rechtskraft der ursprünglichen Verfü gung vom 21. Sep- tember 2018 im Nichteintretenspunkt beseitigen könnten. Damit verletze es seine Untersuchungs- und die Begründungspflicht sowie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen. Mit der angefochtenen Verfügung ver- letze es auch Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG, gemäss dem auf ein Asylgesuch nicht eingetreten werde, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat D-878/2021 Seite 7 nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren könnten, in dem sie sich zu- vor aufgehalten hätten. Das SEM anerkenne die Schwierigkeiten der Be- schwerdeführerinnen, Reisepapiere zu beschaffen. Auch habe es festge- halten, dass deshalb die Einholung der Rückübernahmezusicherung von Südafrika Schwierigkeiten bereiten würde. Damit anerkenne das SEM im- plizit, dass die Beschwerdeführerinnen nicht nach Südafrika zurückkehren könnten. Anstatt daraus zu schliessen, dass der angewandte Nichteintre- tenstatbestand nicht vorliege, ordne es die Wegweisung an und hebe die angefochtene Verfügung nur im Vollzugspunkt auf. Der Nichteintretenstat- bestand von Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG sei somit pflichtwidrig angewandt worden. Indem das SEM lediglich die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- weisung festgestellt habe, werde den Beschwerdeführerinnen die Prüfung ihrer Asylgründe verwehrt. Diesbezüglich sei auf das Urteil des Bundesver- waltungsgerichts E-5462/2020 vom 7. Dezember 2020 hinzuweisen. 6. 6.1 Einleitend ist festzustellen, dass sich das SEM in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung vom 26. Januar 2021 nur mangelhaft mit den sich stellenden Fragen auseinandergesetzt hat. Insbesondere schloss es eine Wiedererwägung der Verfügung vom 21. September 2018 in Bezug auf das Nichteintreten auf das Asylgesuch aus, ohne seine Schlussfolge- rungen inhaltlich zu begründen. Zudem ist das Dispositiv unpräzise und somit mangelhaft abgefasst. So wird darin lediglich die Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs festgestellt und die vorläufige Aufnahme der Be- schwerdeführerinnen angeordnet, eine Dispositiv -Ziffer in Bezug auf die Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs (Nichteintreten auf Asylgesuch) fehlt indessen. 6.2 Ob bereits die vorstehend aufgeführten Mängel (mangelhafte Begrün- dung und mangelhaft abgefasstes Dispositiv) zu einer Rückweisung der Sache an das SEM zur Neubeurteilung führen, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, da aufgrund der nachstehenden Erwägungen die Ver- fügung ohnehin aufzuheben ist. 7. Das SEM hat in der angefochtenen Verfügung festgestellt, es würden keine Gründe vorliegen, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 21. Septem- ber 2018 im Nichteintretenspunkt beseitigen könnten. Gleichzeitig kam es aufgrund der besonderen Umstände – Schwierigkeiten, Reisedokumente zu beschaffen und somit von Südafrika eine Rückübernahmezusicherung D-878/2021 Seite 8 zu erhalten – zum Schluss, dass sich der Vollzug der Wegweisung der Be- schwerdeführerinnen in den Drittstaat Südafrika als unmöglich erweise, weshalb das Wiedererwägungsgesuch in diesem Punkt gutgeheissen wurde. Dabei verkennt das SEM, dass die Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG – jedenfalls wie vorliegend dann, wenn die asylsuchende Per- son im fraglichen Drittstaat nicht als Flüchtling anerkannt worden ist – vo- raussetzt, dass der Vollzug in den betreffenden Drittstaat tatsächlich statt- finden kann. Die Frage der Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs in den Drittstaat bildet mithin ein materielles Kriterium, welches erfüllt sein muss, damit ein Nichteintretensentscheid auf das Asylgesuch überhaupt getroffen werden kann (vgl. CONSTANTIN HRUSCHKA in: Spescha et al. [Hrsg.], Kom- mentar zum Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 31a AsylG Rz. 3; Urteile des BVGer E-5462/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 9.3 [in der Beschwerde ausdrücklich erwähnt] und D-4991/2018 vom 11. November 2020 E. 4.1 m.w.H.). Da das SEM die Unmöglichkeit der Rückkehr der Beschwerdefüh- renden nach Südafrika festgestellt hat, wäre es somit gehalten gewesen, die Verfügung vom 21. September 2018 vollständig in Wiedererwägung zu ziehen, auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden einzutreten und diese in der Schweiz materiell zu behandeln. 8. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen , die Verfügungen des SEM vom 21. September 2018 und 26. Januar 2021 sind aufzuheben und das SEM ist anzuweisen, auf die Asylgesuche der Beschwerdeführe- rinnen einzutreten und diese materiell zu behandeln. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10. Den Beschwerdeführerinnen ist angesichts des Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendiger- weise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendi- gen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung D-878/2021 Seite 9 wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichti- gung der massgeblichen Bemessungsfaktoren von Amtes wegen auf ins- gesamt Fr. 450.– festgelegt. (Dispositiv nächste Seite) D-878/2021 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügungen des SEM vom 21. September 2018 und 26. Januar 2021 werden aufgehoben. Das SEM wird angewiesen, auf die Asylgesuche der Beschwerdeführerinnen einzutreten und diese materiell zu behandeln. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 450.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, das SEM und die zu- ständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Walter Lang Christoph Basler Versand: