B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-6632/2011 U r t e i l v o m 1 8 . M ä r z 2 0 1 3 Besetzung Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Beat König. Parteien HAMILTON Medical AG, Via Crusch 8, 7402 Bonaduz, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Bundi, Meisser & Partners, Bahnhofstrasse 8, 7250 Klosters, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz Gegenstand Verfügung vom 4. November 2011 betreffend Markeneintra- gungsgesuch Nr. 62173/2009 ADAPTIVE SUPPORT VEN- TILATION. B-6632/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Gesuch Nr. 62173/2009 vom 3. November 2009 ersuchte die HAMI L- TON Medical AG (Beschwerdeführerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) um Eintragung der Wortmarke ADAPT I- VE SUPPORT VENTILATION, welche für verschiedene Waren der Klasse 10 beansprucht wurde. Mit Schreiben vom 2. Februar 2010 beanstandete die Vorinstanz die A n- meldung. Sie machte geltend, das angemeldete Zeichen stelle Gemei n- gut dar. Es werde als Fachbegriff der Medizin vom medizinischen Fac h- personal problemlos als "anpassungsfähige unterstützende Beatmung" verstanden. Das Zeichen beschreibe in Verbindung mit Waren der Kla s- se 10 direkt deren Zweckbestimmung, nämlich die Verwendung dieser Waren als medizinische Geräte zur Beatmung oder als direkt in diesem Umfeld beispielsweise zur Überwachung eingesetzte Hilfsmittel. Aufgrund des direkt beschreibenden Gehalts fehle es dem Zeichen an der konkr e- ten Unterscheidungskraft. Im erwähnten Schreiben beanstandete die Vorinstanz sodann, dass das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, für welches die Beschwerdefü h- rerin ihr Zeichen beanspruch e, nicht den Anforderungen von Art. 11 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 (MSchV, SR 232.111) entspreche. Die Beschwerdeführerin machte mit Schreiben vom 19. Februar 2010 gel- tend, ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION sei – ebenso wie das von ihr separat angemeldete Zeichen ASV – ein unterscheidungskräftiges Ze i- chen. Wie die Fachliteratur durchwegs zeige, würden diese Zeichen im Bereich der Medizinaltechnik ausschliesslich mit der Beschw erdeführerin in Verbindung gebracht (wird näher ausgeführt). Bei den beiden genan n- ten Zeichen handle es sich nicht um beschreibende Angaben, welche freizuhalten seien. Das Zeichen ASV sei bereits seit 1998 in Deutschland geschützt. Für die daraus abgeleite te Form ADAPTIVE SUPPORT VE N- TILATION zeige sich daran, dass die Beschwerdeführerin hinter diesem von ihr kreierten Zeichen stehe. Mit dem Vorbehalt, dass sie die Ve r- kehrsdurchsetzung der beiden Zeichen in der Schweiz nachweise, sofern die Vorinstanz an der Nichteintragung festhalte, hielt die Beschwerdefü h- rerin an ihrem Antrag auf Eintragung der Marke ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION (und der Marke ASV) fest. B-6632/2011 Seite 3 Mit Schreiben vom 1. März 2011 hielt die Vorinstanz an ihrer Auffassung fest, wonach das Zeichen ADAPTI VE SUPPORT VENTILATION wegen fehlender Unterscheidungskraft vom Markenschutz für die beanspruchten Waren grundsätzlich ausgeschlossen sei. Gegen den Markenschutz spreche zudem ein erhebliches Freihaltebedürfnis. Einzig für die Waren "seringues à usage médical" der Klasse 10 sei es möglich, das genannte Zeichen zum Markenschutz zuzulassen. Nicht mehr festgehalten hat die Vorinstanz an der Beanstandung, das Waren - und Dienstleistungsve r- zeichnis widerspreche Art. 11 MSchV. Mit Verfügung vom 4. November 2011 wies die Vorinstanz das Schweizer Markeneintragungsgesuch Nr. 62173/2009 – ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION für die folgenden Waren der Klasse 10 zurück (Dispositiv - Ziff. 1): "Appareils et instruments médicaux, électro -médicaux et chirurgicaux, app a- reils pour la respiration médicaux, appareils d'anesthésie; distributeurs pour prendre et choisir des supports de réactifs à usage médical; respirateurs pour la respiration artificielle et appareils et instruments de le contrôler (in s- pection); appareils pour l'analyse à usage médical; spiromètres; appareils pour la mesure de fonctions cardiaques, circulatoires, aspiratoires et pulm o- naires; instruments de tests à usage médical; appareils technico -médicaux pour l'enregistrement électronique, la transformation électronique , la prése n- tation électronique, l'accumulation électronique, la transmission électronique et l'impression électronique des données, notamment des données client è- les." Sodann verfügte die Vorinstanz, das genannte Gesuch werde für die W a- ren "seringues à usag e médical" der Klasse 10 zum Markenschutz zug e- lassen (Dispositiv-Ziff. 2). B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. Dezember 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz sei deren Ver- fügung vom 4. November 2011 betreffend die Schweizer Markenanme l- dung Nr. 62173/2009 – ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die vorliegende Marke zum Schutz in der Schweiz für die in Dispositiv -Ziff. 1 der Verfügung genannten Waren der Klasse 10 zuzulassen. In formeller Hinsicht verlangt die Beschwerdeführerin sodann, das Verfah- ren sei mit dem Beschwerdeverfahren betreffend die Zurückweisung der B-6632/2011 Seite 4 Schweizer Marke Nr. 62172/2009 ASV zu vereinigen. Zud em behält sie sich die Einreichung weiterer ärztlicher Bestätigungsschreiben vor und beantragt die Befragung von Ärzten (vgl. Beschwerde, S. 15). Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Beschwerdeführerin im W e- sentlichen aus, die verlangte Verfahrensvereinigung sei sinnvoll, weil ASV als Abkürzung von ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION zu verstehen sei. Diese beiden Zeichen würden – wie die Fachliteratur zeige – aus- schliesslich mit der Beschwerdeführerin in Verbindung gebracht werden und seien auch von ihr kreiert worden. Die Belege, welche die Vorinstanz für den angeblich beschreibenden Charakter des Zeichens ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION anführe, seien nicht stichhaltig. Insbesondere seien die von der Vorinstanz angestellten Internetrecherchen nicht b e- weiskräftig. Abzustellen sei vielmehr auf die Fachliteratur, da vorliegend Spezialisten aus dem Beatmungsbereich den massgebenden Verkehr s- kreis bilden würden. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bestehe am Zeichen ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION auch kein Freihaltebedürf- nis, zumal genügend alternative Bezeichnungen für ähnliche medizin i- sche Geräte der Konkurrenten bestünden. Auch sei nicht hinreichend nachgewiesen, dass durch eine Degenerierung bzw. einen Bedeutung s- wandel des Zeichens ADAPTIVE SUPPORT VENTILATIO N ein Freize i- chen entstanden sei. Im Übrigen sei dieses Zeichen aufgrund seiner Ve r- kehrsdurchsetzung einzutragen. C. Mit Vernehmlassung vom 1. März 2012 beantragt die Vorinstanz, die B e- schwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin abz u- weisen. Zur Begründung verweist sie auf ihr Schreiben vom 1. März 2011. Ergänzend bringt sie vor, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführe- rin lasse sich aus dem Umstand, dass die angesprochenen Abnehme r- kreise das fragliche Zeichen einzig mit der Beschwerdefüh rerin in Verbin- dung bringen, nichts zugunsten der originären Unterscheidungskraft a b- leiten. ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION beschreibe in Verbindung mit den Waren der Klasse 10, für welche die Beschwerdeführerin Ma r- kenschutz verlange, einen Beatmungsmodus. Di e angesprochenen Ve r- kehrskreise würden das Zeichen als unmittelbaren Hinweis auf Art und Zweckbestimmung dieser Waren verstehen. Für die Unterscheidungskraft ohne Belang sei die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die Begriff s- kombination ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION kreiert und im Markt eingeführt habe. Ebenso wenig sei massgebend, ob es sich dabei um e i- ne Wortneuschöpfung handle. Bei den von der Beschwerdeführerin ins B-6632/2011 Seite 5 Recht gelegten Stellen aus der Fachliteratur würde der Begriff jeweils in beschreibender Weise verwendet, auch wenn dabei zum Teil auf die B e- schwerdeführerin hingewiesen werde. Auch die mit der Beschwerde ei n- gereichten weiteren Unterlagen (wie namentlich Studienberichte zu dem von der Beschwerdeführerin entwickelten Beatmungskonzept und fünf Stellungnahmen von Ärzten) würden den direkt beschreibenden Chara k- ter nicht in Frage stellen. Eine Verkehrsdurchsetzung sei vorliegend nicht belegt, da die vorhandenen Unterlagen im Zusammenhang mit den W a- ren, für welche das Zeichen geschützt werden soll, namentlich keinen Aufschluss über die erzielten Umsätze, die Werbeanstrengungen und die Form des Zeichengebrauchs geben würden. D. Mit Replik vom 30. April 2012 hält die Beschwerdeführerin unter Einre i- chung neuer Unterlagen an ihren Rechtsbegehren fest un d verlangt "die Zulassung der beiden Markenanmeldungen Nr. 62172/2009 ASV und 62173/2009 ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION, eventualiter mit dem Vermerk 'im Verkehr durchgesetzt' " (Replik, S. 2). Zur Begründung hält sie im Wesentlichen fest, die Kombination vo n "ADAPTIVE", "SUPPORT" und "VENTILATION" sei ungewöhnlich, da es grammatikalisch korrekt "ADAPTIVE SUPPORTIVE VENTILATION" oder "ADAPTIVE SUPPORT OF VENTILATION" heissen müsse. Der von der Vorinstanz den Begriffen "ADAPTIVE", "SUPPORT" und "VENTILATION" z ugeschriebene Sinnge- halt sei überdies weder klar noch eindeutig. Es komme hinzu, dass nicht alle beanspruchten Waren direkt mit einem Beatmungsmodus zusa m- menhängen würden. Bei den angefügten Belegstellen aus der Fachliter a- tur werde die Beschwerdeführerin zwar nicht jedes Mal in Verbindung mit ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION, aber stets im entsprechenden Kontext genannt. Namentlich der Umstand, dass eine von der Beschwe r- deführerin unabhängige Person in einer wissenschaftlichen Publikation ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION als Marke der Beschwerdeführerin bezeichnet habe, mache deutlich, dass dieses Zeichen keinen beschre i- benden Charakter aufweise. Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, das von ihr seit über zehn Ja h- ren verwendete Zeichen ADAPTIVE SUPPORT VENTILAT ION werde ausschliesslich mit ihr in Verbindung gebracht. Dies zeige sich namentlich auch an den neu eingereichten Broschüren und Handbüchern zu ADA P- TIVE SUPPORT VENTILATION und werde von fachärztlicher Seite sogar vom Präsidenten der Schweizerischen Gesel lschaft für Intensivmedizin und ehemaligem Chefarzt Intensivmedizin des Kantonsspitals Graubü n-B-6632/2011 Seite 6 den, PD Dr. med. Adrian Frutiger, bestätigt. Geräte mit den Zeichen ASV bzw. ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION würden (mit Ausnahme der deutlich teureren Geräte der Ge neration "S1") durchschnittlich je zw i- schen Fr. […] und Fr. […] kosten. Zur Zeit befänden sich in den Spitälern der gesamten Schweiz […] Geräte mit diesen Zeichen. Selbst wenn die Geräte vor zehn Jahren zunächst unter Namen wie "Galileo" erschienen seien, sei doch auf Anhieb klar gewesen, dass diese Geräte "mit der z u- sätzlichen Marke ASV / ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION die en t- sprechenden Funktionen beinhalten" würden (vgl. Replik, S. 9). Insg e- samt könne von einem durchschnittlichen Jahresumsatz von ungefähr Fr. […] ausgegangen werden, was einen beträchtlichen Anteil an dem in diesem Bereich kleinen und spezifischen Markt bilde. Vor diesem Hinte r- grund sei die Verkehrsdurchsetzung hinreichend glaubhaft gemacht. Für den Fall, dass die angegebenen Verkaufszahlen bestritten würden, beantragt die Beschwerdeführerin die Befragung ihres Angestellten R u- dolf Büchi als Zeugen. E. Mit Duplik vom 29. Juni 2012 hält die Vorinstanz unter Einreichung eines Internetauszuges mit Angaben zu den Verkaufszahlen und Preisen für Schlafapnoe-Therapiegeräte an ihrem Antrag auf Abweisung der B e- schwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin fest. Zur Begründung verweist sie auf ihre Verfügung vom 4. November 2011 und ihre Vernehmlassung vom 1. März 2012. Sie macht zudem gelte nd, im eingereichten Bedienungshandbuch und den aktenkundigen Broschüren der Beschwerdeführerin werde das Zeichen ADAPTIVE SUPPORT VE N- TILATION nicht markenmässig verwendet. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, für welche Waren sich das von ihr ange meldete Zeichen im Verkehr durchgesetzt habe. Ein Gebrauch dieses Zeichens in Verbi n- dung mit den beanspruchten Waren, welche Teile eines Beatmungsger ä- tes sein können oder in engem funktionalem Zusammenhang mit diesem stehen, werde durch die eingereichten U nterlagen nicht aufgezeigt. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Preise für die Geräte mit dem Zeichen ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION könnten nicht b e- rücksichtigt werden, weil sie – wie ein Vergleich mit den Kosten für au s- serklinische Beatmungsgeräte zur Therapie von Schlafapnoe zeige – Teil des Vermarktungskonzeptes der Beschwerdeführerin bilden würden. U n- ter diesem Gesichtspunkt seien die von der Beschwerdeführerin eing e- reichten Verkaufszahlen gering. Zudem würden Unterlagen betreffend Werbeaufwendungen fehlen. B-6632/2011 Seite 7 F. Die Beschwerdeführerin hat stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet. Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Er wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zustä n- dig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsger ichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Nach dem Rechtsbegehren der Beschwerde soll die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 4. November 2011 zwar (vollumfänglich) aufgehoben werden. Sinngemäss ist diese Begehren jedoch dahing e- hend zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin den angefochtenen Entscheid nur insoweit aufheben lassen will, als damit ihr Markeneintr a- gungsgesuch Nr. 62173/2009 – ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION für die in Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung genannten Waren der Klasse 10 zu- rückgewiesen wurde (vgl. zur Auslegung unklarer Rechtsbegehren auch FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 52 N 103). Insoweit ist die Beschwerdeführe rin als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schut z- würdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ve rwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). B-6632/2011 Seite 8 1.3 Die Beschwerdeführerin verlangt mit ihrer Replik vom 30. April 2012 unter anderem, die Markenanmeldung Nr. 62172/2009 ASV sei zuzula s- sen. Ausgangspunkt und Anlass eines jeden Beschwerdeverfahrens ist der durch die Verfügung oder den vorinstanzli chen Entscheid bestimmte A n- fechtungsgegenstand, welcher zugleich den Rahmen des möglichen Streitgegenstandes bildet (vgl. anstelle vieler: Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts B-3939/2007 vom 12. März 2008 E. 2.1, mit Hinweisen). Da die Markenanmeldung Nr . 62172/2009 ASV nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und der angefochtenen Verfügung bildete, kann sie auch nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein. Folglich ist insoweit, als die Beschwerdeführerin die Zulassung dies er Markenanmeldung fordert, nicht auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. 1.4 Mit der hiervor (E. 1.3) genannten Einschränkung ist auf die B e- schwerde einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin beantragt, das Verfahren sei mit dem Beschwe r- deverfahren betreff end die Zurückweisung der Schweizer Marke Nr. 62172/2009 ASV zu vereinigen. Sie begründet diesen Antrag damit, dass es sich beim Zeichen ASV um eine Abkürzung des hier in Frage stehenden Zeichens ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION handle. 2.1 Jeder vorinstanzliche Entscheid bildet im Allgemeinen ein selbständ i- ges Anfechtungsobjekt, das einzeln anzufechten ist und dessen Beurte i- lung in einem separaten Urteil zu erfolgen hat. Von diesem Grundsatz abzuweichen und die Anfechtung in einem gemeinsamen Verfahren mit einem einzigen Urteil zuzulassen, ist gerechtfertigt, wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehen und sich in sämtlichen Fällen gleiche oder ähnliche Rechtsfragen stellen (vgl. BGE 123 V 214 E. 1; Urteile des Bundesverwalt ungsgerichts A-3637/2010, A -3642/2010, A -3645/2010 und A -3646/2010 vom 6. Juli 2011 E. 1.1.1, A -633/2010 vom 25. August 2010 E. 1.2.1, A -5312/2008 und A-5321/2008 vom 19. Mai 2010 E. 1.2). Unter den gleichen Vorau s- setzungen lassen sich auch getrennt eingereichte Beschwerden in einem Verfahren vereinigen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3637/2010, A -3642/2010, A -3645/2010 und A -3646/2010 vom 6. Juli B-6632/2011 Seite 9 2011 E. 1.1.1 mit Hinweis, auch zum Folgenden). Die Frage de r Vereini- gung von Verfahren steht im Ermessen des Gerichtes und hängt mit dem Grundsatz der Prozessökonomie zusammen, wonach ein Verfahren so einfach, rasch und zweckmässig wie möglich zum Abschluss gebracht werden soll. 2.2 Zwar betreffen vorliegend beide in Frage stehenden Verfahren schweizerische Markenanmeldungsgesuche der Beschwerdeführerin. Auch ist angesichts des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin ASV als Abkürzung von ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION versteht, auch ohne Beizug der Akten zum Markenei ntragungsgesuch Nr. 62172/2009 ASV und dem entsprechenden Beschwerdeverfahren davon auszugehen, dass der Markenschutz in beiden Verfahren für die gleichen oder ähnliche Waren beansprucht wird. Dennoch bestehen keine stichhaltigen Gründe, welche die beantragte Verfahrensvereinigung rechtfertigen: Im Rahmen der Prüfung der Schutzfähigkeit einer Marke ist jeweils au s- schliesslich das konkret vorgelegte Zeichen zu beurteilen ( EUGEN MAR- BACH, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Imm a- terialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 204 mit Hinweis auf BGE 120 II 307 E. 3a – Rado). Auch wenn die Beschwerdeführerin ASV als Abkürzung von ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION versteht, ist hierfür einzig die Sicht der mas sgeblichen Verkehrskreise ausschlaggebend (vgl. hinten E. 4.1). Daraus folgt, dass eine allfällige Eintragungsfähigkeit eines der beiden Zeichen ASV und ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION als Marke keine präjudizierende Wirkung auf die Beurteilung des jeweils an deren Zeichens hat. Mit and e- ren Worten droht keine Gefahr sich widersprechender Urteile. Auch im Übrigen sind keine triftigen Gründe für eine Vereinigung der Verfahren er- sichtlich, ist doch keine damit verbundene einfachere, raschere oder zweckmässigere Be urteilung der beiden Markeneintragungsgesuche zu erwarten. 3. Gemäss Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie b e- ansprucht werden. Zum Gemeingut gehören zum einen Zeichen, denen die für die Individualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeni n- habers erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, und zum anderen Ze i-B-6632/2011 Seite 10 chen, welche für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind (s. anstelle vi e- ler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -2225/2011 vom 7. Mai 2012 E. 2.1 – EIN STÜCK SCHWEIZ, mit Hinweisen; vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 4A _343/2012 vom 19. September 2012 E. 2.1 – EIN STÜCK SCHWEIZ). 3.1 Die Antwort auf die Frage, ob ein Zeichen aufgrund fehlender Unte r- scheidungskraft zum Gemeingut gehört, richtet sich nach der Rechtspr e- chung des Bundesgerichts vorwiegend nach dem Kriterium des beschrei- benden Charakters des Zeichens. Als beschreibende Angaben gelten sachliche Hinweise hinsichtlich der Waren oder Dienstleistungen; diese werden seitens der betroffenen Verkehrskreise nicht als individualisiere n- de Hinweise auf eine bestimmte bet riebliche Herkunft verstanden (fe h- lende Unterscheidungskraft; vgl. BGE 134 II 223 E. 3.4.4). Zum Gemei n- gut gehören demnach namentlich Sachbezeichnungen sowie Hinweise auf Eigenschaften wie beispielsweise die Beschaffenheit, die Besti m- mung, den Verwendungsz weck, die Zeit der Erzeugung oder die Wi r- kungsweise der Waren oder Dienstleistungen, für welche das Zeichen hinterlegt wurde, sofern solche Hinweise vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit sowie ohne Fantasieaufwand verstanden werden und sich nicht in blossen Anspielungen erschöpfen (BGE 135 II 359 E. 2.5.5 [ akustische Marke]; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.1 – IRONWOOD, B -985/2009 vom 27. August 2009 E. 2 – BIOSCIENCE ACCELERATOR, und B-7245/2009 vom 29. Juli 2010 E. 2 – LABSPACE, je mit Hinweisen). Als Gemeingut nicht schutzfähig sind auch Zeichen, welche sich ausschliesslich in al l- gemeinen Qualitätshinweisen oder reklamehaften Anpreisungen erschöp- fen (Urteil des Bundesgerichts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 – we make ideas work; BGE 129 III 225 E. 5.1 – Masterpiece I). Für die naheliegende Erkennbarkeit des beschreibenden Charakters massgebend sind die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.1 – IRONWOOD; MARBACH, a.a.O., N. 209 ff.). 3.2 Englische Ausdrücke können Gemeingut bilden, wenn sie von einem nicht unbedeutenden Teil der Bevölkerung der Schweiz verstanden we r- den (BGE 129 III 225 E. 5.1 S. 228 – Masterpiece I; Urteil des Bundesge- richts 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 3.1 f., publ. in Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations - und Wettbewerbsrecht [sic!] 2004, 400 – Discovery Travel & Adventure Channel). Nach der Rechtsprechung ist i n-B-6632/2011 Seite 11 des vom brei ten Publikum nur die Kenntnis eines Grundwortschatzes englischer Vokabeln zu erwarten (BGE 125 III 203 E. 1c – Budweiser; Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts B-8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.2 – IRONWOOD). Fachkreise verfügen demgegenüber in ihrem Fachgebiet häufig über gute Englischkenntnisse (Urteil des Bundesgerichts 4A_455/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 4.3 – AdRank; Urteil des Bu n- desverwaltungsgerichts B-8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.2 – IRON- WOOD). Fremdwörter können sich unter Umständen auch branc henspe- zifisch als Sachbezeichnung etabliert haben sowie im Zusammenhang mit konkreten Waren oder Dienstleistungen in einem beschreibenden Sinn verstanden werden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.2 – IRONWOOD, mit Rec htspre- chungshinweisen). 3.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss ein Grenzfall im Bereich der Zeichen des Gemeingutes eingetragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter überlassen werden (BGE 130 III 328 E. 3.2 – Swatch-Uhrband, BGE 129 III 225 E. 5.3 – Masterpiece I). 4. 4.1 Ob ein Zeichen zum Markenschutz zuzulassen ist, richtet sich nach dem Gesamteindruck, welchen es bei den massgebenden Adressaten in der Erinnerung hinterlässt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 – Stuhl [3D], mit Rechtsprechungshinweisen). Das Gericht hat deshalb vorab die mas s- geblichen Verkehrskreise zu bestimmen (Urteil des Bundesverwaltung s- gerichts B-4519/2011 [B-4523/2011, B-4525/2011] vom 31. Oktober 2012 E. 3.6 – RHÄTISCHE BAHN , BERNINABAHN und ALBULABAHN, mit Hinweisen). Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft entscheidend ist die Sicht des angesprochenen Abnehmerkreises für die Waren, wobei auch das Verständnis betroffener Fachkreise zu berücksichtigen ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.3 – IRONWOOD, mit Hinweisen). Für die Annahme von Gemeingut genügt es dabei, dass nur ein bestimmter Kreis der Adressaten, z.B. der Kreis der Fachleute, das Zeichen als beschreibend erachtet (Urteil des Bu n- desverwaltungsgerichts B -985/2009 vom 27. August 2009 E. 3 – BIOS- CIENCE ACCELERATOR, mit Hinweisen). 4.2 Das Zeichen ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION wird für folgende Waren beansprucht: "Appareils et instruments médicaux, électro -médicaux et chirurgicaux, app a- reils pour la res piration médicaux, appareils d'anesthésie; distributeurs pour B-6632/2011 Seite 12 prendre et choisir des supports de réactifs à usage médical; respirateurs pour la respiration artificielle et appareils et instruments de le contrôler (in s- pection); appareils pour l'analyse à us age médical; spiromètres; appareils pour la mesure de fonctions cardiaques, circulatoires, aspiratoires et pulm o- naires; instruments de tests à usage médical; appareils technico -médicaux pour l'enregistrement électronique, la transformation électronique, la présen- tation électronique, l'accumulation électronique, la transmission électronique et l'impression électronique des données, notamment des données client è- les." Es muss davon ausgegangen werden, dass sich der massgebende Ve r- kehrskreis hier in erster Lini e aus Ärzten und anderen medizinischen Fachpersonen zusammensetzt. Die Vorinstanz hat denn auch zu Recht angenommen, dass sich die beanspruchten Waren primär an medizin i- sche Fachpersonen wie Ärzte, Anästhesisten, Chirurgen, medizinisches Pflegepersonal und medizinische Technikfachleute richten und für die Be- urteilung der Unterscheidungskraft das Verständnis dieser Verkehrskreise massgebend ist. Ebenso im Ergebnis zutreffend hat die Vorinstanz ang e- nommen, dass dieser (mit spezialisierten Fachprodukten techni scher Na- tur befasste) Personenkreis über (zumindest) "erhöhte" Englischkenntnis- se verfügt (vgl. Schreiben der Vorinstanz vom 1. März 2011, S. 2; vgl. da- zu auch MARBACH, a.a.O., N. 217). Ob auch eine begrenzte Zahl gut informierter medizinischer Laien, nä m- lich insbesondere Patienten, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft als angesprochener Verkehrskreis z u betrachten ist (vgl. zu einem ent- sprechend gelagerten Fall Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6070/2007 vom 24. April 2008 E. 3.1 – TRABECULAR METAL), kann hier – wie im Folgenden aufgezeigt wird – offen gelassen werden. Für die Beurteilung des Freihaltebedürfnisses bilden diejenigen Unte r- nehmen den massgebenden Verkehrskreis, welche gleiche oder ähnliche Produkte wie die im Eintragungsgesuch a ngegebenen Waren herstellen und anbieten (vgl. CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europä i- schen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 44). 5. Bei der Zeichenkombination ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION ha n- delt es sich um eine Wortneuschöpfung, die aus drei englischen Wörtern zusammengesetzt ist. B-6632/2011 Seite 13 5.1 Während dem Begriff "adaptive" die Sinngehalte "anpassungsfähig, lernfähig, adaptiv" zukommen, lässt sich "support" auf Deutsch mit "Halt", "Stütze" oder "Unterstützung" und "ventilation" mit "Belüftung" oder "künstliche Beatmung" übersetzen (siehe zum Ganzen PONS Online Wörterbuch Englisch -Deutsch, abrufbar unter www.pons.de [im Folge n- den: PONS], zuletzt besuch t am 20. Februar 2 013; Beilage 8 zur Ve r- nehmlassung). Das von der Vorinstanz herangezogene medizinische Lexikon (vgl. Schreiben der Vorinstanz vom 1. März 2011, S. 1) übersetzt den Begriff "ventilation" mit "Lüftung; Belüftung", beschreibt ihn in physiolo gi- scher Hinsicht als "Transport von Sauerstoff aus der Außenwelt in die Lungenalveolen bzw. von CO2 in umgekehrter Richtung als Effekt der A t- mung" und nennt als Beispiel für seine Verwendung in der Medizin "non - invasive ventilation", verstanden als "nicht invasive Beatmung" bzw. "Be- atmungsverfahren ohne endotrachealen Zugang als unterstützende Ma ß- nahme […]" (Roche Lexikon Medizin, abrufbar unter http://www.tk.de/rochelexikon/ [im Folgenden: Roche Lexikon], zuletzt be- sucht am 20. Februar 2013). Nach den Wörterbüchern heisst das hinterlegte Zeichen also in etwa "a n- passungsfähige Stütze der Belüftung", "anpassungsfähige Stütze der B e- atmung" oder – entsprechend einer von der Vorinstanz vorgenommenen Übersetzung – "anpassungsfähige unterstützende Beatmung" (vgl. Ver- nehmlassung, S. 3). Aus Sicht der englischen Grammatik wären die er s- ten drei der genannten Übersetzungen freilich nur statthaft, wenn das Zeichen aus der Wortkombination "adaptive support of ventilation" best e- hen würde, und müsste das Zeichen für die le tztgenannte Übersetzung "adaptive supportive ventilation" lauten (vgl. Replik, S. 3). 5.2 Ein Zeichen muss nicht zwingend in einem Wörterbuch erwähnt sein, um vom Markenschutz aus geschlossen zu werden . A uch neue, bis her ungebräuchliche Ausdrücke können beschreibend sein, wenn die beteilig- ten Verkehrskreise sie nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung als Aussage über bestimmte Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung verstehen. Es genügt, wenn ein Ausdruck zwar heute noch nicht allgemein gebraucht wird, dessen Sinn aber von den Kreisen, an welche er sich richtet, als beschreibend verstanden wird (s. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.5 - NOBLEWOOD, mit Rechtsprechungshinweisen). B-6632/2011 Seite 14 Vor diesem Hintergrund ist für die Frage des beschreibenden Charakters des Zeichens unerheblich, ob es – wie die Beschwerdeführerin geltend macht (vgl. Beschwerde, S. 7 und S. 10) – von ihr kreiert wurde (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -2713/2009 vom 26. November 2009 E. 4). 5.3 Auch grammatikalische Unregelmässigkeiten schliessen nicht aus, dass die massgebenden Verkehrskreise ein Zeichen als beschreibende Aussage über bestimmte Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung auffassen (Urteil des Bu ndesverwaltungsgerichts B -985/2009 vom 27. August 2009 E. 4.2.1 – BIOSCIENCE ACCELERATOR, mit Rech t- sprechungshinweis; MARBACH, a.a.O., N. 285). Ein Zeichen ist bereits dann vom Markenschutz auszuschliessen, wenn einer seiner Bedeutungsgehalte in Bezug auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen naheliegend und beschreibend ist (Urteil des Bu n- desverwaltungsgerichts B -3052/2009 vom 16. Februar 2010 E. 5.1.1 – DIAMONDS OF THE TSARS, mit Hinweisen). Weist ein Zeichen abstrakt betrachtet mehrere Bedeutunge n auf, ist deshalb von demjenigen Ve r- ständnis auszugehen, das im Zusammenhang mit den konkret bea n- spruchten Produkten und nach dem Verständnis des massgeblichen Ve r- kehrskreises nahe liegt, und zu klären, ob dieser vorrangige Bedeutung s- gehalt hinsichtlich der beanspruchten Waren anspielend oder mit der Fol- ge der Schutzunfähigkeit beschreibend ist (Urteile des Bundesverwa l- tungsgerichts B-2687/2011 vom 20. Februar 2012 E. 5.1 – NORMA, und B-3052/2009 vom 16. Februar 2010 E. 5.1.1 – DIAMONDS OF THE TSARS). 5.4 Angesichts der hiervor in E. 4.2 genannten, von der Beschwerdefü h- rerin beanspruchten Waren liegt es nahe, vorliegend von der Überse t- zung "anpassungsfähige unterstützende Beatmung" auszugehen (vgl. vorn 5.1). Mit Blick auf den in Frage stehenden medizinischen Kon- text ergäbe sich selbst dann, wenn "ventilation" aus dem Zeichen ADA P- TIVE SUPPORT VENTILATION gemäss einem allgemeineren Verstän d- nis mit "Luftzufuhr" übersetzt würde, im Wesentlichen derselbe Sinng e- halt. Der Umstand, dass di e Übersetzung "anpassungsfähige unterstüt- zende Beatmung" bzw. "anpassungsfähige unterstützende Luftzufuhr" – wie die Beschwerdeführerin vorbringt (vgl. Replik, S. 3) – grammatikalisch nicht ganz korrekt ist, schliesst den beschreibenden Charakter des im Streit liegenden Zeichens nicht aus (vgl. hiervor E. 5.3). B-6632/2011 Seite 15 Bei der Prüfung, ob ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION mit der Bedeu- tung "anpassungsfähige unterstützende Beatmung" mit Blick auf die b e- anspruchten Waren beschreibend ist, muss zwischen den verschiedenen Warenkategorien differenziert werden. 5.4.1 Die vorliegend beanspruchten Waren umfassen folgende Kateg o- rien: Beatmungsgeräte ( appareils pour la respiration médicaux; respir a- teurs pour la respiration artificielle ), medizinische Geräte, unter welche auch Beatmungsgeräte fallen (appareils et instruments médicaux, électro- médicaux et chirugicaux), Apparate, die der Messung des ein - bzw. aus- geatmenten Luftvolumens dienen ( spiromètres) oder allgemein für die Messung der Herz - und Lungenfunktion eingesetzt werden ( appareils pour la mesure de fonctions cardiaques, circulatoires, aspiratiores et pu l- monaires), und technisch -medizinische Apparate, welche der elektroni s- chen Speicherung sowie Übermittlung von Daten dienen ( appareils tech- nico-médicaux pour l'enregistrement électronique, la transformation élec- tronique, la présentation électronique, l'accumulation électronique, la transmission électronique et l'impression électronique des données, n o- tamment des données clientèles) (vgl. Vernehmlassung, S. 4). 5.4.2 Nach Auffassung der Vorinstanz beschreibt das Zeichen ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION in Verbindung mit den beanspruchten Waren vor dem Hintergrund, dass bei der medizinischen Beatmung verschied e- ne, miteinander verbundene Apparate und Instrumente (wie Anästhesi e- geräte, Lungenvolume nmeter, Testgeräte, Kontrastmittelverabreichung s- instrumente und -geräte) in Form eines Systems zum Einsatz kommen, einen Beatmungsmodus. Deshalb werde das Zeichen von den massg e- benden Verkehrskreisen als unmittelbarer Hinweis auf Art und Zweckb e- stimmung de r beanspruchten Waren aufgefasst (Vernehmlassung, S. 4 f.). Die Beschwerdeführerin wendet dagegen insbesondere ein, nicht alle b e- anspruchten Waren stünden in einem direkten Zusammenhang mit einem Beatmungsmodus. Letzteres gelte namentlich für die appareils technico- médicaux pour l'enregistrement électronique, la transformation électron i- que, la présentation électronique, l'accumulation électronique, la tran s- mission électronique et l'impression électronique des données, nota m- ment des données clientèles (Replik, S. 3). Mit diesem Einwand verkennt die Beschwerdeführerin, dass von der Vo r- stellung auszugehen ist, welche die Abnehmer bzw. die massgebenden B-6632/2011 Seite 16 medizinischen Fachpersonen bilden, wenn sie auf das Zeichen ADAPT I- VE SUPPORT VENTILATION in Verbindung mit den vorgenannten Waren stossen. Es genügt für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft, wenn die relevanten Verkehrskreise das Zeichen als Beschreibung eines der möglichen Verwendungszwecke der Waren auffassen, und sei es vor- liegend nur der Einsatz als Teil eines Beatmungssystems. 6. Nach dem Ausgeführten bleibt zu prüfen, ob der Ausdruck ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION vom massgebenden Kreis medizinischer Fach- leute üblicherweise im Sinne von "anpassungsfähiger unterstützender Beatmung" und damit als direkter Hin weis auf den Verwendungszweck der beanspruchten Waren verstanden wird. 6.1 Die Vorinstanz zog gestützt auf Recherchen, die sie mittels der Inte r- netsuchmaschine google durchführte, den Schluss, dass der Ausdruck ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION in den Bereiche n Schlaf- und Be- atmungsmedizin als Bezeichnung für einen Beatmungsmodus verwendet werde. Auch ohne die Resultate ihrer Internetrecherche sei davon ausz u- gehen, dass die ausschlaggebenden Verkehrskreise das Zeichen als u n- mittelbaren Hinweis auf die Verwendun g der beanspruchten Waren der Klasse 10 auffassen würden, und zwar in dem Sinne, dass diese Waren für die "Adaptive support ventilation" benötigt, bei diesem Therapiemodus zum Einsatz gelangen oder damit in engem Zusammenhang stehen wü r- den. Dabei sei zu be achten, dass bei diesem Therapiemodus verschi e- dene, zu einem eigentlichen System miteinander verbundene Apparate und Instrumente zum Einsatz kämen. Die beteiligten Verkehrskreise wü r- den das vorliegende Zeichen nicht direkt mit der Beschwerdeführerin in Verbindung bringen (Beilage 4 zur Vernehmlassung, S. 2–4). 6.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet unter Hinweis auf verschiedene Stellen aus der Fachliteratur die Annahme der Vorinstanz, wonach das Zeichen ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION vom massgebenden Ve r- kehrskreis als Bezeichnung eines Beatmungsmodus verstanden wird und deshalb beschreibenden Charakter aufweist. Die von der Beschwerdefüh- rerin ins Recht gelegten Auszüge aus der Fachliteratur würden vielmehr deutlich machen, dass das Zeichen ausschliesslich mit ihr in Verbindung gebracht werde. Die Belege, welche die Vorinstanz für ihre gegenteilige Auffassung anführe, seien aus verschiedenen Gründen nicht stichhaltig. Insbesondere gehe es nicht an, auf Einträge aus Wikipedia und Google abzustellen, da die massge benden medizinischen Fachpersonen, nä m-B-6632/2011 Seite 17 lich Spezialisten aus dem Beatmungsbereich, ihr Wissen aus Fachliter a- tur beziehen würden und Ergebnisse von Internetrecherchen ohnehin g e- ringen Beweiswert hätten (vgl. Beschwerde, S. 9–13). 6.3 Die von der Beschwerdef ührerin eingereichten Belegstellen aus der Fachliteratur beschreiben übereinstimmend "adaptive support ventilation" als Beatmungsmodus bzw. Beatmungsform (vgl. dazu im Einzelnen hi n- ten E. 9.3). Eines der Fachbücher, nämlich das Lehrbuch "1 x 1 der B e- atmung" von F. Bremer, definiert diesen Beatmungsmodus als "angepass- te unterstützende Beatmung" (vgl. hinten E. 9.3.1) und misst damit dem Terminus weitgehend die gleiche Bedeutung bei, wie sie dem Zeichen ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION mit der Umschreibung "anpa s- sungsfähige unterstützende Beatmung" bzw. "anpassungsfähige unte r- stützende Luftzufuhr" der vorliegenden Prüfung des beschreibenden Cha- rakters zugrunde gelegt wurde. Auch ein aktenkundiger Auszug aus e i- nem anderen Fachbuch unterstreicht die Anpassungsfähigk eit der mit "adaptive support ventilation" bezeichneten Beatmungsform (vgl. hinten E. 9.3.3). Vor diesem Hintergrund lassen schon die seitens der Beschwerdeführerin angerufenen Belegstellen aus der Fachliteratur den Schluss zu, dass der massgebende Kreis medizinischer Fachpersonen das Zeichen ADAPT I- VE SUPPORT VENTILATION im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klasse 10 ohne besondere Denkbemühungen sowie ohne Fantasieaufwand als direkten Hinweis auf den Verwendungszweck dieser Waren, nämlich der R ealisierung einer anpassungsfähigen unterstütze n- den Beatmung, auffasst. Es kann deshalb offen bleiben, inwieweit die Vorinstanz im vorliegenden Zusammenhang auf Ergebnisse von Interne t- recherchen abstellen durfte, und muss davon ausgegangen werden, dass das Zeichen beschreibenden Charakter hat. 6.4 Nach dem Ausgeführten ist erstellt, dass ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION für die von der Beschwerdeführerin beanspruchten, vorlie- gend noch strittigen Waren beschreibend und das angemeldete Zeichen somit ein Zeichen des Gemeingutes im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG ist. 7. In ihrem Eventualstandpunkt beantragt die Beschwerdeführerin die Ei n- tragung von ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION als durchgesetzte Marke. B-6632/2011 Seite 18 7.1 Zeichen, welche Gemeingut sind, können grundsätzlich gemäss Art. 2 Bst. a MSchG mittels Verkehrsdurchsetzung derivative Unterscheidung s- kraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, sofern kein absolutes Fre i- haltebedürfnis besteht (vgl. BGE 134 III 314 E. 2.3.2 – M/M-joy; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5169/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2.5 – OKTOBERFEST-BIER). 7.2 Was der Verkehrsdurchsetzung zugänglich ist, lässt sich nicht allg e- mein sagen und ist unter Umständen von sich wandelnden Verhältnissen bestimmt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -5169/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2.5 – OKTOBERFEST-BIER, mit Rechtsprechung s- hinweis). Absolut freihaltebedürftig sind jene Zeichen, welch e im Alltag s- leben unentbehrlich sind, für die gleichwertige Alternativen fehlen und auf deren freie Verwendung die Konkurrenten angewiesen sind. Daher nicht durchsetzungsfähig sind Zeichen, welche zur unmittelbaren Aussage hi n- sichtlich Waren und Dienstleis tungen benötigt werden, und solche, auf deren Verwendung der Verkehr zwingend angewiesen ist. Grundsätzlich ist das Freihaltebedürfnis hinsichtlich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen. Bei Worten, welche ausschliesslich die B e- schaffenheit einer Ware oder Dienstleistung beschreiben, ist bei der Beur- teilung der Unentbehrlichkeit nicht bloss auf die Bedürfnisse der aktuellen Konkurrenten abzustellen, sondern auch auf jene der potentiellen Konkur- renten des Markenhinterlegers. Wenn den Konkurr enten eine Vielzahl gleichwertiger Alternativen zur Verfügung steht, kann ein absolutes Fre i- haltebedürfnis an einem Zeichen verneint werden (s. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -5169/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2.3 – OKTOBERFEST-BIER, mit Hinweisen). 7.3 Im Verkehr durchgesetzt hat sich ein Zeichen, wenn es von einem e r- heblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistun- gen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein b e- stimmtes Unternehmen verstanden wird (BGE 131 III 121 S. 131 E. 6 – Smarties; BGE 130 III 328 S. 331 – Swatch-Uhrband; BGE 128 III 441 S. 444 E. 1.2 – Appenzeller). Eine solche Verkehrsdurchsetzung ist die Folge eines intensiven oder langen und im Wesentli chen unbestritten ge- bliebenen Alleingebrauchs, welcher dazu führt, dass das Zeichen im La u- fe der Zeit trotz seiner von Haus aus fehlenden Unterscheidungskraft als Merkmal eines ganz bestimmten Unternehmens gewertet wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge richts B -5169/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2.5 – OKTOBERFEST-BIER, mit Hinweis). Voraussetzungen der Ve r- kehrsdurchsetzung bilden somit (unter anderem) der markenmässige B-6632/2011 Seite 19 Gebrauch des Zeichens sowie der dadurch bewirkte Umstand, dass das Publikum darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft und nicht nur eine Warenbezeichnung erblickt (BGE 114 II 171 E. 3 – EILE MIT WE I- LE). Für die Verkehrsdurchsetzung nicht erforderlich ist, dass die massgebl i- chen Verkehrskreise das Unternehmen namentlich kennen (BGE 12 8 III 441 E. 1.2 – Appenzeller). Die Verkehrsdurchsetzung ist zwar ein Rechtsbegriff; bei der Frage, ob ihre Voraussetzung einer besonderen Verkehrsgeltung erfüllt ist, handelt es sich aber um eine Tatfrage (Urteil des Bundesgerichts vom 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.1 Post). Sind die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung gegeben, wird die Marke mit dem Vermerk "durchgesetzte Marke" in das Markenr e- gister eingetragen (Art. 40 Abs. 2 Bst. c MSchG). 7.3.1 Wer sich auf die Verkehrsdurchsetzung eine r Marke beruft, hat sie zu belegen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -5614/2008 vom 3. Dezember 2010 E. 4.1 – "Freischwinger Panton " [3D]). Im Eintr a- gungsverfahren nimmt die Vorinstanz bloss eine formale Prüfung der Ver- kehrsdurchsetzung vor und verlan gt nur deren Glaubhaftmachung (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -5614/2008 vom 3. Dezember 2010 E. 4.1 – "Freischwinger Panton" [3D], mit Hinweisen). Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung muss deshalb nicht zur vollen Überzeugung der zuständigen Behörde erbracht werden; stattdessen genügt es, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die glaubhaft zu machenden Tatsachen spricht, auch wenn die Behörde noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht vorhanden sein könnten (BGE 130 III 328 E. 3.2 – Swatch-Uhrband, BGE 125 III 368 E. 4, BGE 120 II 393 E. 4c). Eine Ve r- kehrsdurchsetzung kann entweder mittels Belegen oder durch eine r e- präsentative Umfrage glaubhaft gemacht werden (BGE 130 III 328 E. 3.1 – Swatch-Uhrband). Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden, welche erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrne h- mung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu zählen insb e- sondere langjährige bedeutsame Umsätze, welche unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Denkbar ist indessen auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesg e- richts 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2 mit Rechtsprechung s-B-6632/2011 Seite 20 hinweisen; zum massgebenden Zeitraum des Markengebrauchs auch sogleich E. 7.3.2). 7.3.2 Aufgrund des Hinterlegungsprinzips muss die Verkehrsdurchse t- zung spätestens zum Zeitpunkt der Hinterlegung erfolgt sein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3394/2007 vom 29. September 2008 E. 6.1 – Salesforce.com, mit Hinweisen ). Allfällige Durchsetzungsbelege haben sich daher nachweislich auf die Zeit vor dem Hinterlegungsdatum zu b e- ziehen. Die Vorinstanz verlangt für das Glaubhaftmachen der Verkehr s- durchsetzung einer Marke in der Regel einen belegbaren Marke n- gebrauch während zehn Jahren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsg e- richts B-788/2007 vom 1. April 2008 E. 8 – traveltip DAS MAGAZIN FÜR FERIEN [fig.]). In besonderen Fällen genügt auch eine kürzere Gebrauchsperiode (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-788/2007 vom 1. April 2008 E. 8 – traveltip DAS MAGAZIN FÜR F E- RIEN [fig.], und B -7461/2006 vom 16. März 2007 E. 5 – Yeni Raki/Yeni Efe). 7.3.3 Unter dem (im Eintragungsverfahren glaubhaft zu machenden) markenmässigen Gebrauch wird der Gebrauch einer Marke im Zusa m- menhang mit den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen versta n- den, also der produktbezogene im Gegensatz zum rein unternehmensb e- zogenen, ausschliesslich firmenmässigen Gebrauch. Ein Anbringen der Marke auf der Ware oder deren Verpackung selbst wird nicht vorausg e- setzt. Der Zusammenhang von Marke und Produkt kann auch auf andere Weise hergestellt werden, etwa durch die Verwendung des Zeichens in Angeboten, Rechnungen, Katalogen, Prospekten und dergleichen, sofern die Adressaten darin einen spezifischen Produktbezug und nicht bloss e i- nen allgemeinen Unternehmensbezug erkennen (Urteil des Bundesve r- waltungsgerichts B-7405/2006 vom 21. September 2007 E. 6.9.1 – Mobi- lity mit Verweis auf Urteil des Bundesger ichts 4C.229/2003 vom 20. J a- nuar 2004 E. 5 – Tripp Trapp). Auf allfälligen Durchsetzungsbelegen muss insbesondere ersichtlich sein, dass die Marke auf dem Markt als solchem und so in Erscheinung getreten ist, wie sie geschützt werden soll (BVGE 2009/4 E. 7 .3.1 – Post, mit Hinweisen, Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts B-7405/2006 vom 21. September 2007 E. 6.9.1 – Mobility mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1979 E. 4 – Diagonal, veröffentlicht in Schweizerisches Patent -, Muster - und Mar- kenblatt [PMMBl] 1980 S. 10). Die Verkehrsdurchsetzung kann sich z u- dem nur auf diejenigen Waren und/oder Dienstleistungen erstrecken, für B-6632/2011 Seite 21 die sie belegt worden ist (vgl. Urteil der RKGE vom 5. Mai 2002 veröffent- licht in sic! 2002 S. 242 ff. E. 5.a – "Postgelb" [Farbmarke]). 7.3.4 In räumlicher Hinsicht ist die Verkehrsdurchsetzung grundsätzlich für die ganze Schweiz glaubhaft zu machen (BGE 128 III 441 E. 1.2 – Appenzeller). 7.3.5 Der Hinterleger kann sich im Eintragungs - und im Rechtsmittelve r- fahren zu jedem Zeitpunkt auf die Verkehrsdurchsetzung berufen (vgl. Ur- teile des Bundesverwaltungsgerichts B -4519/2011 [B -4523/2011, B-4525/2011] vom 31. Oktober 2012 E. 7.2 – RHÄTISCHE BAHN, BER- NINABAHN und ALBULABAHN, und B-55/2010 vom 23. April 2010 E. 4.1 – G [fig.], je mit weiteren Hinweisen). Entsprechende Anträge sind auch in Form von Eventualanträgen zulässig (vgl. BVGE 2010/31 E. 9 – "Kugel- schreiber" [3D]). 8. Der Begriff "Adaptive Support Ventilation" besteht zwar aus drei häufig verwendeten englischen Vo kabeln. Deren vorliegend in Frage stehende Kombination ist freilich offensichtlich nicht besonders freihaltebedürftig, da sie der aktuellen und potenziellen Konkurrenz zahlreiche gleichwertige Alternativen belässt, ein Zeichen mit demselben Sinngehalt – insbeson- dere etwa mit den Adjektiven "adjustable", "accomodative", "flexible", "adaptable" – zu verwenden. Folglich ist das angemeldete Zeichen nicht absolut freihaltebedürftig. 9. 9.1 Zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung reichte die B e- schwerdeführerin mit ihrer Replik in jeweils deutscher und englischer Fassung insbesondere zwei Broschüren, "ASV-Richtlinien für erwachsene Patienten" sowie ein Dokument mit dem Titel "Adaptive Support Ventilat i- on. Bedienungshandbuch. […] April 2006" ein (vgl. Beilagen 1–8 zur Rep- lik). Ihrer Auffassung nach sollen diese Unterlagen aufzeigen, dass ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION ausschliesslich mit der Beschwe r- deführerin in Verbindung gebracht werde (Replik, S. 7 f.). Von den genannten Dokumenten ist einzig das Bedienungshan dbuch da- tiert. Bei den übrigen Dokumenten lässt sich nicht schlüssig entnehmen, ob sie sich auf einen markenmässigen Gebrauch von ADAPTIVE SU P- PORT VENTILATION in der Zeit vor dem Hinterlegungsdatum beziehen. Da die Broschüren, die Richtlinien und das Benut zungshandbuch auch B-6632/2011 Seite 22 keinen Aufschluss darüber geben, in welcher Zeitspanne sie verwendet wurden, vermögen sie – jedenfalls für sich allein – keinen markenmässi- gen Gebrauch über einen längeren Zeitraum glaubhaft zu machen. 9.2 Zwar reichte die Beschwerdeführerin eine Aufstellung über die in den Jahren 1997 bis 2012 verkauften Geräte mit dem Beatmungsmodus Adaptive Support Ventilation ein und können die entsprechenden Zahlen, soweit sie sich auf den Zeitraum vor der Markenanmeldung am 3. N o- vember 2009 beziehen, berücksichtigt werden (vgl. Beilage 9 zur Replik). Freilich geht aus dieser Aufstellung nicht hervor, ob die darin genannten Geräte jeweils unter markenmässiger Verwendung des Zeichens ADA P- TIVE SUPPORT VENTILATION verkauft bzw. die entsprechenden U m- sätze unter diesem Zeichen getätigt wurden. Die Beschwerdeführerin konzediert denn auch zu Recht, dass die entsprechenden Geräte unter Namen wie "Galileo" (und nicht unter dem Namen ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION) erschienen seien (vgl. Replik, S. 9). 9.3 Die Beschwerdeführerin und ihre Geräte werden in der aktenkundigen Fachliteratur verschiedentlich im Zusammenhang mit der Verwendung des Begriffs "adaptive support ventilation" erwähnt, was grundsätzlich da- für spricht, dass den relevanten Verkehrskreisen das an gemeldete Ze i- chen infolge Gebrauchs der zu prüfenden Marke sowie aufgrund der Verbreitung der Produkte der Beschwerdeführerin bekannt geworden ist und sich die Marke damit im Verkehr durchgesetzt hat: 9.3.1 Das Lehrbuch "1 x 1 der Beatmung" von F. Bremer f ührt im Abkür- zungsverzeichnis die Abkürzung "ASV" auf, welche als Akronym bzw. Ab- kürzung für " Adaptive Support Ventilation", verstanden als "angepasste unterstützende Beatmung" erklärt wird. Unter dem Titel "ASV" wird in di e- sem Lehrbuch insbesondere ausgeführt, die Firma Hamilton biete "mit a l- len Respiratoren ein ,vollautomatisches' Beatmungsmuster an […]", und ASV erscheine "auch hier als maschinelle Beatmungsform" (Beschwe r- debeilage 5/1). 9.3.2 Das "Praxisbuch Beatmung" von U. v. Hintzenstern und T. Bein be- zeichnet zunächst in einem Abschnitt, in welchem die Charakteristika ver- schiedener "Ventilationsformen" beschrieben werden, "adaptive support ventilation" als Synonym für "adaptive lung ventilation" (S. 76). Dabei fehlt zwar eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Beschwerdeführerin. Unter zwei Abschnitten über Beatmungsgeräte, die mit "Raphael color (Hami l- ton Medical)" und "Galileo gold (Hamilton Medical)" betitelt sind (S. 157 B-6632/2011 Seite 23 und S. 160), wird indes "Adaptive Support Ventilation" jeweils als eine der möglichen "Ventilationsformen" aufgeführt (Beschwerdebeilage 5/2). 9.3.3 Das Lehrbuch "Fachpflege Beatmung" von S. Schäfer et al. definiert "adaptive support ventilation" als "Beatmungsform, die sich der pulmon a- len Situation des Patienten automatisch anpasst" (Beschwerdebeilage 5/3, S. 133). Diese Beatmungsform sei an den Geräten Galileo und Ra- phael der "Fa. Hamilton medical" realisiert (S. 134). 9.3.4 Das an medizinische Fachleute gerichtete Werk "Ventilation artif i- cielle" von L. Brochard et al. defi niert "Adaptive Support Ventilation" als "mode de ventilation en pression dont les cycles délivrés au patient pe u- vent être assistés ou contrôlés" und beschreibt diesen Beatmungsmodus verhältnismässig ausführlich sowie zunächst ohne Bezugnahme auf die Beschwerdeführerin (Beschwerdebeilage 5/4, S. 37 f.). In einem weiter hinten figurierenden Hinweis auf bestimmte Beatmungsgeräte der neue s- ten Generation folgt unmittelbar auf die Erwähnung von "ASV" "(Hamilton Medical)" und wird zugleich "SmartCare (Dräger Medi cal)" erwähnt. Aus dem entsprechenden Kontext geht hervor, dass hier ASV mit einem B e- atmungsmodus der Beschwerdeführerin gleichgesetzt wird (in diesem Sinn auch Replik, S. 4). 9.3.5 Im Werk "Mosby's Respiratory Care Equipment" von J. M. Cairo und S. P . Pilbeam wird in einer Liste der Beatmungsgeräte vermerkt, dass nur das Gerät "Hamilton Galileo" den Modus "adaptive support ventilation" vorsieht (vgl. Beschwerdebeilage 5/5). In einem anderen Abschnitt mit dem Titel "Modes of Ventilation" und dem Untertitel "Adaptive Support Ventilation in the Hamilton Galileo" wird in erster Linie die Beatmungsform als solche beschrieben. Am Ende des Abschnittes wird das Gerät der Be- schwerdeführerin jedoch im Zusammenhang mit einer Verweisung auf weitergehende Ausführungen in einem anderen Kapitel nochmals explizit erwähnt (S. 309). Im entsprechenden Teil des Werkes werden "Adaptive Support Ventilation" und die Funktionsweise des "GALILEO" erläutert (S. 456–459). 9.3.6 Sodann legt die Beschwerdeführerin das Werk "Principles & Practi- ce of Mechanical Ventilation" von M. J. Tobin ins Recht, in welchem n a- mentlich darauf hingewiesen wird, dass "Adaptive -Support Ventilation", eine Form computergesteuerter Kontrolle der Beatmung, nur durch H a- milton Beatmungsgeräte verfügbar sei, und anschliessend die Funktions-B-6632/2011 Seite 24 weise eines entsprechenden Beatmungsgerätes beschrieben wird (vgl. Beschwerdebeilage 5/6, S. 78 f.). 9.3.7 Ferner wird die Beschwerdeführerin in einem aktenkundigen Fac h- artikel von J. X. Brunner auf der ersten Seite in der Fussz eile erwähnt und am Ende des Beitrages in einem Anhang auf das Engagement eines "Steve Hamilton" zugunsten der Entwicklung im Bereich der Beatmung s- technik hingewiesen , wobei in diesem Beitrag unter anderem ebenfalls von "adaptive support ventilation" die R ede ist (vgl. Beschwerdebeil a- ge 5/8, S. 341 und S. 351). 9.3.8 Auch der aktenkundige Fachartikel mit dem Titel "Adaptive Support Ventilation for Fast Tracheal Extubation after Cardiac Surgery" aus dem Jahr 2001, in welchem über eine Studie mit zwei Patient engruppen be- richtet wird, stellt einen gewissen Bezug zwischen dem angemeldeten Zeichen und der Beschwerdeführerin her. Denn in diesem Artikel wird darauf hingewiesen, dass die Studie betreffend "Adaptive support ventila- tion" – hier verstanden als näher um schriebener, durch einen Mikropr o- zessor kontrollierten Beatmungsmodus (vgl. Beschwerdebeilage 5/9, S. 1339 und S. 1344) – mit einem von der Beschwerdeführerin hergestellten Beatmungsgerät "Galileo" sowie mit ihrer Unterstützung durchgeführt worden sei (vgl. Beschwerdebeilage 5/9, S. 1339 f. und S. 1344). 9.3.9 Im einem Fachartikel von J. X. Brunner und G. A. Iotti aus dem Jahr 2002 wird des Weiteren mit Bezug auf die Grundlagen von "Adaptive support ventilation", hier definiert als neue Beatmungsmethode, a uf das Benutzerhandbuch zu "Adaptive Support Ventilation" der Beschwerdefüh- rerin verwiesen (vgl. Be schwerdebeilage 5/10, S. 366 ff.). Einer der Ve r- fasser des Beitrages ist ausweislich eines Vermerks in einer Fusszeile für die Beschwerdeführerin tätig (vgl. Beschwerdebeilage 5/10, S. 365). 9.3.10 Eine Studie von D. Tassaux et al. aus dem Jahr 2002 bezeichnet "Adaptive support ventilation (ASV)" als neuen, durch das Gerät "Galileo" der Beschwerdeführerin verfügbaren Beatmungsmodus. Zudem enthält sie den Hinweis, dass die von den Autoren durchgeführten Tests mit e i- nem solchen Gerät durchgeführt wurden (vgl. Beschwerdebeilage 11, S. 801 und 803). 9.3.11 Auch der Passus "Adaptive support ventilation (Hamilton Galileo)" in der Studie von P . Sinha et al. aus dem Jahr 2009 (Beschwerdebeilage 13, S. 696) und die Bezeichnung von "Adaptive support ventilation" als B-6632/2011 Seite 25 Marke der Beschwerdeführerin in einer weiteren Studie aus dem Jahr 2006 (Beschwerdebeilage 12, S. 62) bilden ein Indiz für einen marke n- mässigen Gebrauch der angemeldeten Marke. 9.3.12 In einer aktenkundigen Studie von F. T. Tehrani aus dem Jahr 2008 finden sich sodann Bemerkungen zur Markteinführung der neuen Techno- logie "adaptive support ventilation" durch die Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerdebeilage 14, S. 412). 9.3.13 Mit dem Hinweis auf die Nutzung des Beatmungsgeräts Galileo in der Studie "Clinical Experience With Adaptive Support Ventilation for Fast-Track Cardiac Surgery" von T. Cassina et al. wird das angemeldete Zeichen schliesslich ebenfalls – zumindest indirekt – in eine Verbindung mit der Beschwerdeführerin gebracht (vgl. Beschwerdebeilage 16, S. 572). 9.4 Nebst den genannten, zahlreichen Belegstellen aus der Fachliteratur zugunsten der Beschwerdeführerin in Rechnung zu stellen sind die von ihr im Beschwerdeverfahren eingereichten fünf ärztlichen Stellungnah- men. Nach diesen ausschliesslich von Ärzten in leitenden oder ehemals leitenden Positionen verfassten Schreiben bezieht sich der Terminus "adaptive support ventilation" ausschliesslich auf die Beschwerdeführerin. Dabei ist in diesen Stellungnahmen teilweise von einer Marke die Rede. Überdies bestätigen sie, dass das fraglich e Beatmungsverfahren seit mehr als zehn Jahren ausschliesslich als Funktion der Beatmungsgeräte der Beschwerdeführerin erhältlich sei ( vgl. Beschwerdebeilagen 19a – 19e). In Verbindung mit den angeführten Belegstellen aus der Fachliteratur bil- den die erwähnt en fünf ärztlichen Stellungnahmen genügende Anhalt s- punkte, um es als glaubhaft erscheinen zu lassen , dass das anmeldete Zeichen von einem erheblichen Teil des angesprochenen medizinischen Fachpersonals als Hinweis auf die Beschwerdeführerin verstanden wird . Die Beschwerdeführerin hat somit die Verkehrsdurchsetzung glaubhaft gemacht. Offen bleiben kann, ob die ins Recht gelegten, hiervor in E. 9.2 angesprochenen Zahlen als langjährige, bedeutsame Umsätze zu qualif i- zieren sind (vgl. dazu Replik, S. 9; Duplik, S. 5). 9.5 Als Ergebnis der hier vorgenommenen Beurteilung der eingereichten Belege zur Verkehrsdurchsetzung des streitbetroffenen Zeichens ist fes t- zuhalten, dass die Beschwerdeführerin glaubhaft machen konnte, dass B-6632/2011 Seite 26 sich die von ihr hinterlegte Marke ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION für die vorliegend strittigen Waren im Verkehr durchgesetzt hat. Dem frag- lichen Zeichen kommt somit derivative Unterscheidungskraft zu, welche einen markenrechtlichen Schutz trotz seines beschreibenden Charakters erlaubt. 10. Die Beschwerde ist nach dem Ausgeführten im Eventualstandpunkt gut- zuheissen, Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 4. Novem- ber 2011 aufzuheben und die Erstinstanz anzuweisen, in Ergänzung zu Dispositiv-Ziff. 2 dieser Verfügung die im Streit liegende Marke für folgen- de Waren der Klasse 10 als im Verkehr durchgesetzte Marke im schwe i- zerischen Markenregister einzutragen: "Appareils et instruments médicaux, électro -médicaux et chirurgicaux, app a- reils pour la respiration médicaux, appareils d'anesthési e; distributeurs pour prendre et choisir des supports de réactifs à usage médical; respirateurs pour la respiration artificielle et appareils et instruments de le contrôler (in s- pection); appareils pour l'analyse à usage médical; spiromètres; appareils pour la mesure de fonctions cardiaques, circulatoires, aspiratoires et pulm o- naires; instruments de tests à usage médical; appareils technico -médicaux pour l'enregistrement électronique, la transformation électronique, la prése n- tation électronique, l'accumulati on électronique, la transmission électronique et l'impression électronique des données, notamment des données client è- les." 11. 11.1 Die Vorinstanz verlangt in ihrer Vernehmlassung, es sei im Falle der Gutheissung des Eventualantrages der Beschwerdeführerin im Rahmen von Art. 63 Abs. 3 VwVG bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen, dass die Beschwerdef ührerin die Verkehrsdurchsetzung der angemeld e- ten Marke im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht habe (Vernehmlassung, S. 9). Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, es könnten ihr bei einem Obsiegen in ihrem Eventualstandpunkt nur dann Kosten auferlegt werden, wenn (auch) die Vorinstanz die vorliege n- den Belege als hinreichend für da s Glaubhaftmachen der Verkehrsdurch- setzung erachte (vgl. Replik, S. 10). 11.1.1 Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Einer obsiegenden Partei dürfen Verfahrenskosten aufe r- legt werden, die sie unter Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat (Art. 63 Abs. 3 VwVG). Dabei muss als unnötigerweise verursacht ein Verfahren namentlich gelten, wenn eine Beschwerdeführerin ihren Mitwir-B-6632/2011 Seite 27 kungspflichten nicht nachgekommen ist und beispielsweise Beweismittel spät eingereicht hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A -1527/2006 vom 6. März 2008, mit Hinweisen ; MARCEL MAILLARD, in: Wal d- mann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 63 N 33). Auch eine Partei, wel- che sich widersprüchlich und treuwidrig verhält, muss trotz Obsiegens Kosten tragen (MAILLARD, a.a.O., Art. 63 N 33, mit Hinweis a uf das Urteil des Bundesgerichts 2A.474/2002 vom 17. März 2003 E. 7.2). 11.1.2 Die Beschwerdeführerin hat erst mit der Beschwerde sinngemäss (sowie mit der Replik ausdrücklich) den (Eventual -)antrag gestellt, das angemeldete Zeichen sei mit dem Vermerk "i m Verkehr durchgesetzt" einzutragen. Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass sie dieses Begeh ren nicht bereits vor der Vorinstanz hätte stellen können. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin den nun gu t- zuheissenden Eventualantrag sinngemäss schon in ihrem Schreiben vom 1. März 2011 nahegelegt hat, indem sie darin die Voraussetzungen für ei- ne Eintragung aufgrund glaubhaft gemachter Verkehrsdurchsetzung au s- führlich darlegte und die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme auffo r- derte (S. 5 f. des Schreibens). Die ihr in diesem Zusammenhang seitens der Vorinstanz angesetzte Frist liess die Beschwerdeführerin aber ve r- streichen, ohne sich auf Verkehrsdurchsetzung zu berufen. Ferner hat die Beschwerdeführerin die Belege, welche den marke nmässigen Gebrauch des angemeldeten Zeichens als glaubhaft erscheinen lassen ( vgl. vorn E. 9.3 f.) , zum Teil erst mit der Beschwerde eingereicht, obwohl d avon auszugehen ist, dass sie namentlich die fünf ärztlichen Stellungnahmen schon früher hätte einhole n und die Unterlagen jedenfalls teilweise b e- reits im Verfahren vor der Vorinstanz hätte vorlegen können (vgl. auch Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts A -1527/2006, A-1528/2006 vom 6. März 2008 E. 6.2). Vor diesem Hintergrund muss sich die Beschwerdeführer in zumindest entgegenhalten lassen, sich widersprüchlich verhalten bzw. gegen Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] ) verstossen zu ha- ben, indem sie im vorinstanzlichen Ver fahren – obschon dies namentlich aufgrund des Schreibens der Vorinstanz vom 1. März 2011 als angezeigt erschien – keinen Eventualantrag auf Eintragung des angemeldeten Ze i- chens aufgrund glaubhaft gemachter Verkehrsdurchsetzung stellte , sich in ihrer Beschwerde dann aber nachträglich auf die Verkehrsdurchse t- zung berief. Nichts daran ändern kann der Umstand, dass der Markenhin- terleger – wie ausgeführt (vorn E. 7.3.5) – die Verkehrsdurchsetzung B-6632/2011 Seite 28 auch noch im Rechtsmittelverfahren geltend machen kann. Ebenso wenig ist entscheidend, dass die Vorinstanz die Verkehrsdurchsetzung vorlie- gend nicht für glaubhaft hält. Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin trotz i h- res Obsiegens die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. 11.2 Die G erichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsger icht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2] ). Bei Markeneintragu n- gen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich deshalb nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwer- tes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erf ahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grun d- sätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000. - und Fr. 100'000. - anzuneh- men ist (BGE 133 III 490 E. 3.3 – Turbinenfuss [3D]). Dieser Erfahrungs- wert ist auch im vorliegenden Verfahren heranzuziehen, wobei indes mit Blick auf das parallele Verfahren betreffend die Schweizer Marke Nr. 62172/2009 ASV von einem verminderten Bearbeitungsaufwand au s- zugehen ist. Die Gerichtskosten sind daher auf Fr. 1 '500.- festzusetzen, nach dem Ausgeführten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vorn E. 11.1) und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor schuss in gleicher Hö- he zu verrechnen. 11.3 Die obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Parteikosten sind dann no t- wendig, wenn sie für die sachgerechte sowie wirksame Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (BGE 131 II 200 E. 7.2). Nicht entschädigt wird unnötiger Aufwand (Art. 8 Abs. 2 VGKE). Die Beschwerdeführerin hat zwar vorliegend obsieg t. Auch bei der Frage nach der Parteientschädigung muss jedoch wie bei der Verlegung der Gerichtskosten zu Ungunsten der Beschwerdeführerin in Rechnung g e- stellt werden, dass sie sich treuwidrig verhalten hat und sie sich damit die ihr durch das Beschwerdev erfahren entstandenen Kosten selbst zuz u- schreiben hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.474/2002 vom 17. März 2003 E. 7.2) . Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführerin notwendige Kosten entstanden sind (vgl. auch B-6632/2011 Seite 29 BGE 131 II 200 E. 7.3). Folglich ist keine Parteientschädigung auszuric h- ten. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird , soweit darauf ein getreten wird, im Eventualstand- punkt gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen . Dispositiv -Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 4. November 2011 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird angewiesen, die Schweizer Marke Nr. 62173/2009 in E r- gänzung von Dispositiv -Ziff. 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 4. N o- vember 2011 für die Waren "Appareils et instruments médicaux, électro- médicaux et chirurgicaux, appareils pour la respiration médicaux, app a- reils d'anesthésie; distributeurs pour prendre et choisir des supports de réactifs à usage médical; respirateurs pour la respiration artificielle et a p- pareils et instruments de le contrôler (inspection); appareils pour l'analyse à usage médical; spiromètres; appareils pour la mesure de fonctions ca r- diaques, circulatoires, aspiratoires et pulmonaires; instruments de tests à usage médical; appareils technico -médicaux pour l'enregistrement élec- tronique, la transformation électronique, la présentation électronique, l'ac- cumulation électronique, la transmission électronique et l'impression élec- tronique des données, notamment des données clientèles" der Klasse 10 der Klassifikat ion von Nizza als im Verkehr durchgesetzte Marke im schweizerischen Markenregister einzutragen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. B-6632/2011 Seite 30 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. JM; Gerichtsurkunde); – das Eidgenössische Justiz - und Polizeidepartement (Gerichtsurku n- de). Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Maria Amgwerd Beat König Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in Zivilsachen geführt we r- den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene En t- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 19. März 2013