<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">[AZA 7] </div> <div class="para">C 313/00 Gi </div> <div class="para"> </div> <div class="para">III. Kammer </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Widmer </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 7. März 2002 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">in Sachen </div> <div class="para">G.________ 1938, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Thomas M. Mayer, Falkenstrasse 12, 4001 Basel, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para">Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, Hochstrasse 37, 4053 Basel, Beschwerdegegnerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">und </div> <div class="para">Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt, Basel </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A.- G.________ (geboren 1938) war Alleinaktionär und Verwaltungsrat der Firma X.________ AG, die in einer in ihrem Eigentum stehenden Liegenschaft in B.________ den Nachtclub T.________ betrieb, der von einer Gerantin geführt wurde. Diese mietete die Liegenschaft ab 1. April 1992. Ab Januar 1998 übernahm die Firma X.________ AG die Führung des im Eigentum eines Dritten befindlichen Restaurants "Y.________", wobei G.________ gemäss Arbeitsvertrag mit der Firma X.________ AG vom 16. Februar 1998 als Gerant tätig war. Am 1. April 1998 wurde die Firma X.________ AG an D.________, einen Verwandten der Ehefrau von G.________, verkauft. Nachdem der Eigentümer des Restaurants Y.________ den Geschäftsführungsvertrag mit der Firma X.________ AG am 27. August 1999 auf den 31. Oktober 1999 gekündigt hatte, löste diese ihrerseits das Arbeitsverhältnis mit G.________ gleichentags ebenfalls auf den 31. Oktober 1999 auf. Am 17. September 1999 schloss G.________ mit der Firma X.________ AG einen Arbeitsvertrag, laut dem er ab 1. April 2000 deren Geschäftsführung und die Leitung des Nachtclubs als Gerant zu übernehmen beabsichtigte. Mit Schreiben vom 6. Januar 2000 teilte D.________ G.________ mit, er sei an der ausserordentlichen Generalversammlung von September 1999 von seinen Aufgaben als Geschäftsführer der Firma X.________ AG entbunden worden. Für seine Tätigkeit als Gerant des Restaurant Y.________ sei er bis 14. November 1999 von der Gesellschaft entlöhnt worden. Für eine weitere Beschäftigung in der Firma X.________ AG bestehe keine Möglichkeit. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">In einer Beilage zu diesem Brief hielt D.________ u.a. fest, der Arbeitsvertrag vom 17. September 1999 sei nicht mit ihm besprochen worden und habe keine Gültigkeit. </div> <div class="para">Ferner sei der Mietvertrag mit der Gerantin des T.________ nicht gekündigt worden und gelte noch bis 31. März 2001. Am 28. November 1999 stellte G.________ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. November 1999. Mit Verfügung vom 13. Dezember 1999 eröffnete ihm die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, dass er ab 15. November 1999 bis auf weiteres keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung habe, da er laut Handelsregisterauszug nach wie vor Geschäftsführer der Firma X.________ AG sei und damit nach der Rechtsprechung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sei. Es liege eine Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung vor, solange die Trennung des Versicherten von der Arbeitgeberfirma nicht definitiv sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B.- Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher G.________ die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab </div> <div class="para">15. November 1999 beantragt hatte, wies die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt ab (Entscheid vom 27. April 2000). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G.________ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Ferner ersucht er um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. </div> <div class="para">Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Gemäss <span class="artref">Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG</span> haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keine Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in <span class="artref">Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG</span> genannten Personen von Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=20.02.2002&amp;to_date=11.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-234%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page237">BGE 123 V 237</a> mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in <span class="artref">Art. 8 ff. AVIG</span> keine der Regelung bei Kurzarbeit entsprechende Norm. Mit Bezug auf den Anspruch der in <span class="artref">Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG</span> genannten arbeitgeberähnlichen Personen auf Arbeitslosenentschädigung ist nach der Rechtsprechung indessen eine Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich, wobei verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden sind. Wird ein Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von <span class="artref">Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG</span> vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=20.02.2002&amp;to_date=11.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-234%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page237">BGE 123 V 237</a> f. Erw. 7b/bb). Bejaht hat das Eidgenössische Versicherungsgericht das Vorliegen einer solchen, auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des <span class="artref">Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG</span> hinauslaufenden Konstellation im Fall eines Versicherten, der nach der Kündigung des Arbeitsvertrages - über die er selber entschieden hatte - weiterhin als Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Firma amtete. Damit behielt er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=20.02.2002&amp;to_date=11.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-234%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page239">BGE 123 V 239</a>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer weiterhin einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Firma X.________ AG sei. </div> <div class="para">Zwar sei sein Arbeitsvertrag als Geschäftsführer auf Ende Oktober 1999 gekündigt worden. Gleichzeitig habe er am 17. September 1999 einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen, der ihm auf April 2000 die Geschäftsleitung der Gesellschaft erneut übertrage. Dieser Vertrag sei allerdings vom Mehrheitsaktionär mit Schreiben vom 6. Januar 2000 widerrufen worden. Der Beschwerdeführer habe die Arbeitsverträge einerseits in der Funktion als Verwaltungsrat und andererseits als Arbeitnehmer selber unterzeichnet, was zeige, dass er als Entscheidungsträger der Firma X.________ AG gewaltet habe und damit vom Entschädigungsanspruch ausgeschlossen sei. </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer wendet ein, seit 15. November 1999 nicht mehr bei der Firma X.________ AG angestellt und seither arbeitslos zu sein. Eine Anstellung als Geschäftsführer des Nachtclubs T.________ sei nicht zustande gekommen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Eine Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung liege nicht vor. Das Arbeitsverhältnis mit dem Restaurant Y.________ sei nicht nur rechtlich, sondern auch faktisch definitiv aufgelöst worden, da die Arbeitgeberfirma gleichzeitig ihre diesbezügliche Geschäftstätigkeit aufgeben musste. Im anderen Betrieb der Firma X.________ AG, der sich auf die Vermietung des Nachtlokals beschränkt habe, sei der Beschwerdeführer nie Arbeitnehmer gewesen. Eine Möglichkeit, den Betrieb der Gesellschaft jederzeit zu reaktivieren, habe nicht bestanden, zumal er nicht über die Aktienmehrheit der Firma X.________ AG verfügt habe. Seine Absicht, durch die Übernahme des T.________ für die Firma X.________ AG einen neuen Betrieb zu eröffnen, sei denn auch an der Weigerung des Mehrheitsaktionärs gescheitert. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.- Der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung ist beizupflichten. Zwar wäre der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat der Firma X.________ AG von Gesetzes wegen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen. Von einer rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung, welche anzunehmen ist, wenn zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=20.02.2002&amp;to_date=11.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-234%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page238">BGE 123 V 238</a>), kann unter den gegebenen Umständen, die sich vom Sachverhalt, welcher <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=20.02.2002&amp;to_date=11.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-234%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page234">BGE 123 V 234</a> zugrunde lag, in wesentlichen Punkten unterscheiden, nicht gesprochen werden. </div> <div class="para">Namentlich verfügte der Beschwerdeführer trotz beibehaltener Stellung als Verwaltungsrat der Firma X.________ AG nicht über die Macht, sich nach Beendigung der Anstellung als Geschäftsführer des Restaurant Y.________ als Arbeitnehmer der Gesellschaft einzustellen oder einen neuen Betrieb für die Firma X.________ AG zu eröffnen. In der Lage, solche Entscheide zu treffen, war einzig der Mehrheitsaktionär D.________, der denn auch die vom Beschwerdeführer ab April 2000 in Aussicht genommene Tätigkeit als Geschäftsführer des T.________ verhinderte. Diesem und nicht dem Beschwerdeführer stand die unternehmerische Dispositionsfreiheit zu. Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Geschäftsführer des Restaurant Y.________ war nicht ein bloss vorübergehendes Ausscheiden aus den Diensten der Firma X.________ AG verbunden, wie gerade die nachfolgende Entwicklung mit der Intervention des Eigentümers der Gesellschaft zeigt. Verwaltung und Vorinstanz haben den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung somit zu Unrecht mit der Begründung verneint, es liege eine Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung vor. Ob der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen nach <span class="artref">Art. 8 ff. </span></div> <div class="para">AVIG erfüllt, wird die Arbeitslosenkasse, an welche die Sache zurückzuweisen ist, prüfen und hernach über die Taggeldberechtigung ab 15. November 1999 neu befinden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.- Im vorliegenden Verfahren geht es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen ist (<span class="artref">Art. 134 OG</span>). Dem Prozessausgang entsprechend ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit <span class="artref">Art. 159 OG</span>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, einschliesslich der unentgeltlichen Verbeiständung, erweist sich damit als gegenstandslos. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne </div> <div class="para">gutgeheissen, dass der Entscheid der Kantonalen </div> <div class="para">Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel- Stadt vom 27. April 2000 und die Verfügung vom 13. Dezember </div> <div class="para">1999 aufgehoben werden und die Sache an die </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt zurückgewiesen </div> <div class="para">wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im </div> <div class="para">Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung </div> <div class="para">neu befinde. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. </div> <div class="para">III. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">IV.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel- Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft </div> <div class="para">zugestellt. </div> <div class="para">Luzern, 7. März 2002 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen des </div> <div class="para">Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Der Präsident der III. Kammer: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: </div> </div></body></html>