<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp312352"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>145 IV 404<br/><br/><br/><div class="paraatf">45. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)</div> <div class="paraatf">6B_1221/2018 vom 27. September 2019</div> <a name="idp313952"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 121 Abs. 3 lit. a BV</span>; <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span>; Einbruchsdelikt, Diebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch, Landesverweisung. <div class="paratf">In verfassungskonformer Auslegung erfasst <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> den schlichten Ladendiebstahl unter Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus nicht (E. 1.5.3). </div> </div> </div> <a name="idp320832"></a> <a name="idp327664"></a> <br/><div> <a name="idp331136"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 404</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page404"></a><div class="center pagebreak">BGE 145 IV 404 S. 404</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp332800"></a><span class="bold">A. </span>Das Obergericht des Kantons Zürich stellte im Berufungsverfahren am 27. September 2018 die Rechtskraft der folgenden vom Bezirksgericht Zürich am 12. September 2017 gegen A. ausgesprochenen Schuldsprüche fest:</div> <div class="paraatf citation">- mehrfacher Diebstahl (<span class="artref">Art. 139 Ziff. 1 StGB</span>),</div> <div class="paraatf citation">- Sachbeschädigung (<span class="artref">Art. 144 Abs. 1 StGB</span>),</div> <div class="paraatf citation">- mehrfacher Hausfriedensbruch (<span class="artref">Art. 186 StGB</span>),</div> <div class="paraatf citation">- mehrfaches Vergehen gegen <span class="artref">Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG</span>,</div> <div class="paraatf citation">- mehrfache Übertretung von <span class="artref">Art. 19a Ziff. 1 BetmG</span>.</div> <div class="paraatf">Das Obergericht sprach ihn in einem Anklagepunkt vom Vorwurf des Diebstahls frei und bestrafte ihn mit 10 Monaten Freiheitsstrafe und Fr. 300.- Busse. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es mit einer Probezeit von vier Jahren auf. <a name="page405"></a><div class="center pagebreak">BGE 145 IV 404 S. 405</div> </div> <div class="paraatf">Es verwies ihn für 5 Jahre des Landes (Ziff. 6 des Dispositivs).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp368640"></a><span class="bold">B. </span>A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil in Ziff. 6 des Dispositivs aufzuheben, von einer Landesverweisung abzusehen oder eventualiter die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beantragt die unentgeltliche Rechtspflege.</div> <div class="paraatf">Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.</div> <br/><div> <a name="idp370480"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp371440"></a><span class="bold" id="consideration_1.">1. </span>(...)</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp372512"></a><span class="bold" id="consideration_1.5">1.5 </span>Gemäss <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> ist der Ausländer wegen Diebstahls (Art. 139) in Verbindung mit Hausfriedensbruch (Art. 186) unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz zu verweisen. Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen (<span class="artref">Art. 66a Abs. 2 StGB</span>). In den Urteilen 6B_1117/2018 vom 11. Januar 2019 E. 2.1 und 6B_598/2019 vom 5. Juli 2019 E. 4.1 war <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> nicht in der vorliegenden Konstellation anzuwenden.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp379008"></a><span class="bold" id="consideration_1.5.1">1.5.1 </span>Wie die Erstinstanz legt die Kommentarliteratur <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> nach <span class="artref">Art. 121 Abs. 3 lit. a BV</span> aus, sodass Ausländer erfasst werden, die wegen "eines Einbruchsdelikts" rechtskräftig verurteilt worden sind, also namentlich einen Einschleich- oder Einbruchdiebstahl begangen haben (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 14 zu <span class="artref">Art. 66a StGB</span>); die Autoren nehmen in historischer Auslegung mit BRUN/FABRI (Die Landesverweisung - neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, recht 4/2017 S. 236) an, dass der durch ein Hausverbot belegte Ladendieb nicht erfasst wird. Wie TRECHSEL/BERTOSSA (in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 9 zu <span class="artref">Art. 66a StGB</span>) ausführen, stellt der Deliktskatalog die Konkretisierung von <span class="artref"><artref id="CH/101/121/4" type="start"></artref><artref id="CH/101/121/3" type="start"></artref>Art. 121 Abs. 3 und 4 BV</span><artref id="CH/101/121/4" type="end"></artref><artref id="CH/101/4" type="end"></artref> dar und ist abschliessend. Die in der Verfassung verwendete Bezeichnung "eines Einbruchsdelikts" ("l'effraction"; "effrazione") ist kein Begriff des schweizerischen Strafrechts und wurde mit <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> umgesetzt. Der Tatbestand setzt keinen Sachschaden voraus (BBl 2013 6022). Es genügt, wenn der Täter in das Haus durch eine Tür oder ein Fenster eindringt oder einschleicht ("s'introduise"), ohne dass er etwa ein Schloss aufbrechen müsste <a name="page406"></a><div class="center pagebreak">BGE 145 IV 404 S. 406</div>(MICHEL DUPUIS UND ANDERE, CP Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu <span class="artref">Art. 66a StGB</span>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp401008"></a><span class="bold" id="consideration_1.5.2">1.5.2 </span>Bei der Verfassungsauslegung ist vom Wortlaut der Norm auszugehen; dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt dabei besondere Bedeutung zu (BBl 2013 5983 f.; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2019&amp;to_year=2019&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-364%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page364">BGE 145 IV 364</a> E. 3.3 S. 367). Das Wort "Einbruch" ist die Substantivierung des Verbs "einbrechen", das primär bedeutet: "gewaltsam in ein Gebäude, in einen Raum o.Ä. eindringen (um etwas zu stehlen)" (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 8. Aufl. 2015). Der über die "Ausschaffungsinitiative" in die Verfassung eingeführte politisierte kriminologische Begriff des "Einbruchsdelikts" ist (wie jener des "Drogenhandels") ohne "strafrechtlich bestimmten Inhalt" (BBl 2013 6022), aber von medial eingängiger Bildhaftigkeit (vgl. JUKSCHAT/WOLLINGER, Vermummte Männer mit Brecheisen bei Nacht, Zur medialen Visualisierung kriminologischer Befunde am Beispiel des Wohnungseinbruchsdiebstahls, in: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, MschrKrim 1/2019 S. 43). Das dürfte auch die landläufig "gewöhnliche" Bedeutung des Worts Einbruchsdelikt in der Schweiz wiedergeben. Ein eigentlicher Gewaltakt ist nach der Umsetzungsnorm von <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> indes nicht erforderlich, da bereits der "Einschleichdiebstahl" erfasst wird (BBl 2013 6022). Auch das Unrecht des Hausfriedensbruchs liegt im Eindringen in einen Raum durch die unerwünschte Person (DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 9 zu <span class="artref">Art. 186 StGB</span>). Bereits ein Betreten entgegen dem Willen des Hausherrn ist objektiv tatbestandsmässig. Dieses Eindringen als solches ist kein "Einbruchsdelikt".</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp410224"></a><span class="bold" id="consideration_1.5.3">1.5.3 </span>Der Deliktskatalog enthält die schwersten Straftaten, aber auch solche, die im Einzellfall Bagatellen darstellen können (STEFAN HEIMGARTNER, in: StGB, JStG Kommentar, Andreas Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 4 zu <span class="artref">Art. 66a StGB</span>), sodass eine systematische Auslegung des <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 StGB</span> nicht weiterführt. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip ist nicht anzunehmen, dass ein Ladendiebstahl unter schlichter Verletzung eines (hier soweit ersichtlich privatrechtlichen) Hausverbots in einem dem Publikum offenstehenden Verkaufsgeschäft zu einer obligatorischen Landesverweisung führt. Massgebend ist der Wortlaut der BV. Mit der Erstinstanz und der Literatur ist <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> im Sinne der BV tatsächlich als Einschleich- oder Einbruchdiebstahl auszulegen. Der gemeinübliche Ladendiebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch <a name="page407"></a><div class="center pagebreak">BGE 145 IV 404 S. 407</div>(der bei Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vorliegt) ist nicht unter <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> zu subsumieren (BRUN/FABRI, a.a.O., S. 236).</div> <div class="paraatf">Diese restriktive Interpretation von <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> stützt sich auf die wortlautkonforme Auslegung des in <span class="artref">Art. 121 Abs. 3 lit. a BV</span> verwendeten Begriffs des "Einbruchsdelikts" und schliesst einzig den schlichten Ladendiebstahl unter Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vom Anwendungsbereich des <span class="artref">Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB</span> aus.</div> </div></body></html>