Tribunal cantonal Kantonsgericht CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ________________________________________________________________________________________ 602 2011-113 Arrêt du 4 octobre 2012 IIE COUR ADMINISTRATIVE COMPOSITION Président: Josef Hayoz Juges: Johannes Frölicher, Christian Pfammatter Greffier-stagiaire: Philippe Tena PARTIES A.________, recourant, représenté par Me Alexandra Farine Fabbro, avocate contre PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA BROYE, autorité intimée, COMMUNE DE B.________, autorité intimée, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________, H.________, I.________, J.________, K.________, L.________, M.________ et N.________, représentés par Me Pierre Perritaz et Me Jean-Michel Brahier, intimés OBJET Aménagement du territoire et constructions Recours du 13 décembre 2011 contre la décision du 14 novembre 2011- 2 - c o n s i d é r a n t e n f a i t A. A.________ est propriétaire de deux parcelles correspondant aux articles ooo et ppp du registre foncier (RF) de la Commune de B.________. Ces dernières se situent respectivement en zone résidentielle à faible densité et en zone agricole, conformément au plan d'aménagement local (PAL) et au règlement communal d'urbanisme (RCU) actuellement en vigueur. Le 30 mars 2011, A.________ a déposé auprès du Conseil communal de la Commune de B.________ une demande de permis de construire, ayant pour objet la mise en place d'une antenne radioamateur, dont le socle serait implanté sur la limite de ses deux parcelles. Le projet litigieux consiste en un mât télescopique en acier d'une hauteur de 17 mètres, lors de son utilisation, et de 8.50 mètres lors de son repli. Au mât s'ajoutent deux antennes rotatives en forme de râteaux, dont la hauteur est de 3 mètres; le tout finissant par une extension en pointe de 0.5 mètre. D'après le plan présenté, les antennes comprennent vingt-six dents horizontales dont les plus larges mesurent 10 mètres. B. Lors de la mise à l'enquête publique, soit du 8 avril 2011 au 6 mai 2011, le projet a suscité treize oppositions. Les opposants ont requis le refus du permis de construire et ont fait valoir, pour l'essentiel, que l'implantation du projet se situait en partie en zone agricole et qu'en raison de l'exposition aux rayonnements non ionisants, le voisinage courrait un risque pour sa santé. A cela s'ajoutait divers éléments négatifs tels que l'importance de l'impact esthétique du projet, l'incompatibilité de l'installation avec la zone résidentielle, la hauteur abusive de l'antenne, dépassant les limites tolérées dans le RCU, et enfin la dévaluation notable de la valeur des biens immobiliers. Le 12 mai 2011, s'estimant incompétent pour traiter des retombées des ondes sur la santé des habitants du voisinage, le conseil communal a transmis la demande de permis de construire à la Préfecture du district de la Broye avec un préavis défavorable. Mentionnant la présence de treize oppositions au projet, il a estimé que l'installation n'avait pas sa place en zone résidentielle à faible densité, ne s'insérait pas tant dans le site naturel que dans le site construit et était située sur les collecteurs existants du quartier. C. Dans le cadre de la consultation des services concernés, le 30 mai 2011, le Service de l'agriculture (SAgri) et l'Inspection cantonale du feu (ICF) ont préavisé favorablement le projet. Le SAgri a toutefois précisé que le sol devait être manipulé de façon à ne pas compromettre sa fertilité. Le 6 juin 2011, le Service de l'environnement (SEn) a préavisé favorablement le projet, considérant que la législation contre les rayonnements non ionisant était respectée, mais s'est estimé incompétent pour traiter de potentiels effets sur la santé. Le 25 juillet 2011, sur la base des préavis positifs précités, le Service des constructions et de l'aménagement (SeCA) a transmis au Préfet du district de la Broye un préavis de synthèse favorable. Le service a précisé que les plans du projet, tels que présentés auprès du Conseil communal et mis à l'enquête publique, avaient été modifiés le 28 juin 2011 par une révision de l'implantation du socle de l'antenne et par son emplacement - 3 - désormais intégral sur l'art. ooo RF, en zone à bâtir. Il a également fait état des nombreuses oppositions recensées par la commune et a constaté que l'ensemble des parcelles abritaient des constructions ou aménagements illégaux sis hors zone à bâtir. En relevant le préavis négatif de la part du conseil communal, le SeCA a évoqué l'absence de législation cantonale et communale relative aux antennes et à leur hauteur. Enfin, il a constaté que le paysage de la zone considérée n'était pas protégé au PAL. D. Par décision du 14 novembre 2011, le Préfet du district de la Broye a refusé le permis de construire sollicité et a annulé puis classé le dossier de la cause. A l'appui de sa décision, il a, entre autres, rappelé les règles relatives à la hauteur maximale admissible dans une zone à bâtir et les buts de celles-ci, précisant que ces règles n'étaient pas applicables au cas d'espèce. Il a toutefois exposé que l'un des buts de ces dernières, relevant de l'aménagement du territoire, était de nature à permettre l'application de la clause d'esthétique compte tenu de l'empreinte de l'installation sur le paysage. Constatant qu'aucun intérêt public, tel que la couverture optimale du réseau de téléphonie mobile, ne justifiait l'implantation de cette installation, le préfet a jugé que l'intérêt public à la conservation du paysage l'emportait sur l'intérêt privé du requérant à pouvoir pratiquer son loisir dans des conditions optimales. Il a estimé que cette appréciation ne pouvait être renversée par la durée alléguée de l'emploi de l'antenne. Au vu de cette décision, il s'est abstenu d'examiner les griefs soulevés par les opposants lors de la mise à l'enquête publique. E. Le 13 décembre 2011, A.________ a contesté auprès du Tribunal cantonal la décision préfectorale du 14 novembre 2011, dont il demande l'annulation, sous suite de frais et dépens. Il conclut à l'octroi du permis de construire pour l'antenne radioamateur sur l'art. ooo RF. A l'appui de ses conclusions, A.________ invoque l'abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée lors de l'examen de l'intégration du projet litigieux dans l'environnement bâti en question. Il estime qu'en appliquant la clause d'esthétique, le préfet a vidé de sa substance la règlementation sur les zones et s'est fondé essentiellement sur des éléments subjectifs. Ce faisant, le préfet ne se prononcerait pas sur la légalité du projet mais sur son opportunité. Enfin, l'intéressé se prévaut d'une violation du principe de l'égalité de traitement. A ce titre, il expose que deux antennes de même type ont été admises sur le canton de Fribourg, notamment à Q.________ par la même autorité intimée. F. Dans ses observations du 16 janvier 2012, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Elle rappelle notamment que la décision attaquée se limite à l'examen de la légalité suite à l'application de la clause d'esthétique, qui, elle, impose l'examen du principe de la proportionnalité, dont l'intérêt public est l'une des composantes. Se référant à la violation de l'égalité de traitement, l'autorité intimée explique ne pas être tenue par les décisions d'une autre autorité et relève que le permis de construire accordé par elle pour l'installation d'une antenne radioamateur à Q.________, n'avait pas les mêmes caractéristiques, impliquant que l'examen de leur implantation n'est en aucun point similaire. Se référant à la décision attaquée, l'autorité intimée maintient que l'antenne radioamateur porte atteinte au quartier résidentiel. Dans ses observations du 9 mars 2012, la commune a implicitement conclu au rejet du recours, en indiquant notamment que le déplacement de l'antenne n'a pas modifié le préavis communal. Elle estime que les décisions des autres communes ne la lient pas, - 4 - qu'une installation d'une hauteur de 20,50 mètres a un effet sur l'esthétique du quartier et n'est pas conforme au RCU. G. Le 27 juin 2012, le Juge délégué à l'instruction de la cause a procédé à une inspection des lieux. Il en ressort que l'antenne ne met plus, par son déplacement, en danger les collecteurs d'eau privés. La commune a maintenu que l'antenne a un impact esthétique important et inacceptable sur la zone. Le SeCA a souligné la rétractibilité de l'antenne mais a rappelé qu'il n'est pas compétent au regard de la clause d'esthétique. Pour sa part, le lieutenant du préfet a indiqué que le projet litigieux dépasse les dimensions normalement admises et est différent de l'antenne de Q.________. Le recourant a estimé quant à lui que la clause d'esthétique ne s'applique pas au quartier. Les parties se sont déterminées sur l'inspection des lieux et ont confirmé les griefs invoqués jusqu'à ce jour. H. Le 18 septembre 2012, invités à participer à la présente procédure, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________, H.________, I.________, J.________, K.________, L.________, M.________ et N.________ (ci-après: les opposants intimés) ont déposés leurs observations, concluant au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Complétant les données sur les caractéristiques et les dimensions de l'antenne, les opposants font valoir qu'une solution alternative existe et permettrait au recourant d'exercer son hobby par le biais d'une antenne installée en zone d'activité et contrôlée à distance. A l'appui de leurs conclusions, les opposants intimés estiment que la clause esthétique justifie le refus du permis litigieux. A ce titre, contestant la conformité à la zone de l'antenne de par ses importantes dimensions, ils considèrent que l'utilisation de la clause d'esthétique n'a pas vidé de sa substance le droit de propriété du recourant dans la mesure où l'autorité a procédé à une pesée correcte des intérêts en présence. Ils considèrent finalement que la décision du préfet n'est pas constitutive d'une violation de l'égalité de traitement au regard des différences entre les différents projets invoqués par le recourant. e n d r o i t 1. a) Déposé dans le délai et les formes prescrits, l'avance de frais de procédure ayant été versée en temps utile, le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. c du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites. b) Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Aucune question d'opportunité ne se pose en matière de permis de construire. 2. a) Aux termes de l'art. 22 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), aucune construction ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente. Cela suppose notamment que le projet soit conforme à l'affectation de la zone et qu'aucune norme de police des constructions ne puisse lui être - 5 - opposée. Compte tenu de la nature juridique d'une autorisation de police telle qu'un permis de construire, celui-ci ne peut en principe être refusé à un projet qui remplit toutes les conditions exigées (CHRISTOPH FRITZSCHE / PETER BÖSCH, Zürcher Planungs und Baurecht Band I, 5 ème édit., Zürich 2011, p. 335). Cette règle vaut également pour l'installation d'une antenne radioamateur. b) La législation cantonale et les règlements communaux fixant l'affectation des différentes zones ne contiennent aucune règle spécifique relative aux antennes radioamateur. Dans le cadre des antennes de téléphonie mobile et des éoliennes, la jurisprudence a admis que de telles installations étaient en principe conforme à tous les types de zone à bâtir, tant qu'elles possédaient des dimensions raisonnables (cf. ATF 1C_18/2008 du 15 avril 2008, ATC 2A 05 27 du 19 août 2005, ATC 602 2010 56 du 26 janvier 2011). A l'évidence, vu la grandeur monumentale de l'antenne litigieuse, la question de sa conformité à la zone résidentielle se pose. Toutefois, il n'est pas nécessaire de trancher, dès lors que l'impact de l'installation est de toute manière incompatible avec le caractère du site en application de l'art. 125 de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1). 3. a) Aux termes de l'art. 125 LATeC, les constructions, installations et aménagements extérieurs, dans leur intégralité et leurs parties, doivent être conçus et entretenus dans un souci d'harmonisation avec l'environnement construit et paysager, dans le but qu'un aspect général de qualité soit atteint. Cette disposition, qui s'inspire de l’article 3 al. 2 let. b LAT, met l’accent sur l’harmonisation des ouvrages avec leur environnement (Message n o 43 du Conseil d'Etat du 20 novembre 2007 accompagnant le projet de LATeC, p. 28). Lorsque, comme en l'espèce, le droit cantonal prévoit une clause d'esthétique, toute construction et installation y est soumise, même si elle correspond, par ses dimensions, aux prescriptions de la zone où elle se trouve; elle doit être conçue de telle façon qu'elle permette d'atteindre un aspect d'ensemble satisfaisant (P. ZEN-RUFFINEN / C. GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, § 890). b) Une interdiction de construire due à une clause d'esthétique est une limitation de la garantie constitutionnelle de la propriété (art. 26 de la Constitution fédérale [Cst.; RS 101]), qui doit reposer sur une base légale, être justifiée par l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité. Lorsque ces conditions sont remplies, un projet de construction peut être interdit sur la base d'une clause d'esthétique quand bien même il satisfait à toutes les autres dispositions cantonales et communales en matière de police des constructions (ATA 2A 2002 53, consid. 3a; I. CHASSOT, La clause d'esthétique en droit des constructions, in RFJ 1993, p. 106). Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts) (ATF 126 I 219 consid. 2c et les arrêts cités). L'examen, par la Cour de céans, de la proportionnalité d'une décision refusant le permis de construire pour des motifs d'esthétique est en principe libre mais, à l'instar du Tribunal fédéral, une certaine retenue s'impose lorsqu'elle doit se prononcer sur des pures questions d'appréciation pour tenir compte de circonstances locales, dont les autorités inférieures ont une - 6 - meilleure connaissance (ATA 2A 2007 101, consid. 6b; ATF 135 I 176 consid. 8.1; 132 II 408 consid. 4.3). Dans le cadre de l'application de la clause d'esthétique, les autorités administratives jouissent d'une grande latitude de jugement qu'elles doivent toutefois exercer selon une approche systématique. La question de l'intégration d'une construction ou d'une installation à l'environnement bâti dans un site doit en effet être résolue non pas en fonction du sentiment subjectif de l'autorité, mais sur la base de critères objectifs et fondamentaux; en tous les cas, l'autorité compétente doit indiquer les raisons pour lesquelles elle considère qu'une construction ou une installation serait de nature à enlaidir le site (ATF 115 Ia 363 consid. 3b; 114 Ia 343 consid. 4b; 1P.342/2005/col du 20 octobre 2005, consid. 5.5; 1C_133/2010 du 4 juin 2010, consid. 2.2). Ainsi, l'autorité chargée de délivrer le permis de construire ne doit pas s'en remettre à ses sentiments personnels. Il faut prendre pour règle des conceptions largement répandues et qui peuvent en outre prétendre, dans une certaine mesure, avoir une valeur générale. L'opinion et les sentiments d'individus isolés qui ont une sensibilité particulièrement aiguë ou qui professent des goûts désuets n'entrent pas plus en ligne de compte que telles conceptions reçues, dépourvues de toutes nuances et qui se font passer habituellement en maints endroits pour "l'opinion publique" ou le "sentiment populaire" (P. ZEN- RUFFINEN/C. GUY-ECABERT, § 895). c) Dans le cas particulier, l'installation litigieuse consiste en un mât télescopique en acier d'une hauteur maximale de 21 mètres auquel s'ajoutent deux antennes rotatives en forme de râteaux balayant une surface d'un rayon de 10 mètres. L'installation est projetée dans une zone résidentielle à faible densité, dont la hauteur maximale au faîte est limitée à 8,5 mètres, à 10 mètres pour une maison à trois étages, et se situe non loin d'une zone agricole. De par ses dimensions importantes, le projet est visible depuis de nombreuses parcelles du quartier d'habitation environnant. Ce dernier n'appartient pas à une catégorie de périmètre nécessitant une protection spéciale et ne présente aucune particularité. Néanmoins, comme il a été mentionné précédemment, l'application de la clause d'esthétique n'est pas réservée à des sites protégés ou à des biens culturels reconnus. Il faut et il suffit que l'installation apparaisse déraisonnable compte tenu de son environnement. Il est indéniable que, de par sa hauteur et la surface balayée par ses antennes lorsqu'elles sont en activités, l'installation litigieuse déploie un impact visuel et fonctionnel sérieux sur le voisinage. En raison de son aspect non conventionnel, relevant manifestement d'aménagements industriels ou techniques, cette antenne ne saurait s'apparenter aux éléments présents dans un environnement résidentiel. Constituée d'une structure métallique de près de 20 mètres de hauteur et surmontée de deux bras de dimensions importantes, elle ne saurait, au vu de ses matériaux et son apparence inhabituelle, s'harmoniser avec le site concerné. Au contraire, en raison de ses dimensions importantes, l'installation consiste en une particularité choquante, dénaturant le caractère résidentiel du quartier et celui, rural, de la zone agricole voisine. Ainsi, force est d'admettre que l'aspect général de l'ouvrage est incompatible avec le quartier résidentiel en cause et ne peut s'insérer dans un quartier de villas familiales. Même s'il s'agit d'une zone sans particularité architecturale, la présence de cette installation est totalement étrangère au site et porte atteinte à l'esthétique des lieux. Cette appréciation ne se fonde pas sur des sentiments subjectifs, mais s'appuie sur le caractère objectif de l'antenne radioamateur et sur son incompatibilité évidente avec le quartier où elle est implantée. Le recourant l'admet d'ailleurs implicitement en estimant que l'antenne - 7 - inactive et abaissée n'est pas de nature à défigurer les lieux. On doit donc admettre, comme l'autorité inférieure, que cette installation viole les limites posées par l'art. 125 LATeC. Partant, il existe un intérêt public prépondérant à l'interdiction d'une telle construction à l'emplacement choisi. Les activités d'opérateurs radio amateurs peuvent avoir une certaine utilité pour le grand public, notamment au regard des situations d'urgence, mais restent principalement des activités de loisir (voir: Arrêt du Tribunal fédéral 1A.220/2006 et 1P.690/2006 du 16 mars 2007, consid. 6.2). Au regard de l'intérêt public susmentionné, le principe de la proportionnalité n'a pas été violé dans le cas d'espèce. Au demeurant, il n'est pas exclu, compte tenu des informations techniques fournies par les opposants, que le recourant ne puisse pratiquer son passe-temps dans un lieu tiers, adéquat, au moyen de commandes à distance. d) C'est avec raison que le préfet n'a pas considéré comme déterminant le fait que l'antenne ne soit utilisé généralement que 3 heures par jour. Certes, l'impact du mat en position basse est nettement plus faible sur le caractère résidentiel du quartier. Toutefois, le recourant n'a pas requis un permis de construire avec des conditions d'exploitation restreintes. Une telle possibilité n'a d'ailleurs pas été considérée comme envisageable par le préfet, l'installation ne se prêtant pas à une utilisation limitée à des horaires fixés à l'avance dès lors que la création de liaisons radio avec d'autres radioamateurs est difficilement compatible avec des contraintes horaires. Il semble finalement illusoire d'assurer un contrôle du déploiement à heures fixes. 4. Le recourant se plaint à tort de la violation de l'égalité de traitement (art. 8 Cst), en se référant aux antennes de R.________ et Q.________. Il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (ATF 130 I 65, consid. 3.6). Il ressort de l'étude du dossier que la première antenne a une dimension notablement inférieure à celle d'espèce, la situation n'est donc pas semblable de fait. La seconde antenne, de dimension semblable, se trouve en zone de centre village, à proximité notamment d'une antenne de téléphonie mobile et d'une antenne sur un toit, non loin d'un terrain de football entouré de projecteurs surélevés et d'habitations d'une hauteur supérieure à celles de la zone du recourant. Partant, la situation est également différente du cas d'espèce et a par ailleurs été jugée par une autre autorité, en l'absence d'oppositions. La différence de traitement entre les trois antennes n'est par conséquent pas constitutive d'une violation de l'art. 8 cst. 5. Au vu de ce qui précède, il faut admettre que le projet litigieux est contraire à l'art. 125 LATeC et confirmer le refus du permis de construire. Les frais de procédure, qui s'élèvent à 2'000 francs, sont mis à la charge du recourant qui succombe, conformément à l'art. 131 al. 1 CPJA. Ils sont intégralement prélevés sur l'avance de frais versée. Les opposants intimés, qui ont fait appel à un mandataire professionnel pour défendre leurs intérêts, ont droit à une indemnité de partie pour les frais nécessaires engagés (art. - 8 - 137 al. 1 et 138 al. 2 CPJA). Conformément à l'art. 141 CPJA, elle est mise à la charge du recourant qui s'en acquittera directement auprès de l'avocat des intimés. l a C o u r a r r ê t e : I. Le recours est rejeté. II. Les frais de procédure, par 2'000 francs, sont mis à la charge du recourant. Ils sont prélevés sur l'avance de frais versée. III. Un montant de 8'651 fr. 30 (y compris 640 fr. 85 de TVA) à verser à Me Jean- Michel Brahier, à titre d'indemnité de partie, est mis à la charge du recourant. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l’indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Givisiez, le 4 octobre 2012/cpf/jta/pte Le Greffier-stagiaire: Le Président: