Siégeant : Philippe KNUPFER, Président ; Toni KERELEZOV et Monique STOLLER FÜLLEMANN, Juges assesseurs R É P U B L I Q U E ET C A N T O N DE G E NÈ VE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1458/2019 ATAS/296/2020 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 9 avril 2020 5ème Chambre En la cause Madame A______, domiciliée à CHÊNE-BOURG, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Flavien VALLOGGIA recourante contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENEVE intimé -- 2/9 - ____________________________________________________________________________________ A/1458/2019 EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1972, de nationalité française, est mariée depuis le ______ 2005 avec Monsieur B______, de nationalité suisse, domicilié à Genève. 2. Par courrier du 4 juillet 2017, l’assurée a été licenciée pour raisons économiques par son employeur, C______, sis à Chêne-Bougeries, avec effet au 31 août 2017. 3. En date du 4 septembre 2017, l’assurée s’est inscrite auprès de l’Office cantonal de placement (ci-après : ORP) qui lui a fixé un rendez-vous le 12 septembre 2017 pour se représenter à l’ORP. L’assurée s’est engagée dans l’intervalle à prendre connaissance des informations concernant les obligations en matière de chômage mises en ligne sur le site internet de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE ou l’intimé). 4. Sous la rubrique « coordonnées » l’assurée a indiqué comme adresse « ______ rue D______, à Chêne-Bourg » et la date du 25 août 2005 sous la rubrique « arrivée à Genève ». Elle a inscrit le statut « séparée » sous la rubrique état civil, puis a signé et daté le formulaire du 4 septembre 2017. 5. Lors de son passage à l’ORP, le 12 septembre 2017, l’assurée a reçu la convocation à un premier entretien avec son conseiller en personnel en date du 19 septembre 2017. 6. L’assurée s’est rendue régulièrement aux convocations de même qu’elle a remis régulièrement ses formulaires de preuves de recherches personnelles en vue de retrouver un emploi. Elle a bénéficié de cours et d’un stage professionnel chez E______ Sàrl qui a débouché sur un contrat de travail à compter du 1er février 2018. En date du 22 février 2018, l’assurée a démissionné et s’est réinscrite à l’ORP en date du 6 mars 2018. 7. Dans le système informatique « Calvin » de l’Office cantonal de la population et des migrations (OCPM), l’assurée était inscrite, le 6 août 2018, au même domicile que son époux, rue de D______ à Chêne-Bourg. 8. En date du 18 octobre 2018, le service juridique de l’OCE a été saisi d’une demande d’examen de cas, afin de mener une enquête sur le domicile de l’assurée qui avait fait l’objet d’une dénonciation de la part du personnel de E______ Sàrl. Selon l’exposé des faits, l’assurée s’était plainte auprès de la responsable de E______, Madame F______, des trajets coûteux depuis son domicile en France jusqu’à la société, pour 5 demi-journées par semaine. Mme F______ alléguait que l’assurée aurait menacé le personnel afin d’éviter que son domicile en France ne soit dévoilé et aurait affirmé que son domicile ne les regardait pas et « que le chômage ne le connaîtrait jamais du fait qu’elle a une adresse à son nom à Genève ». -- 3/9 - ____________________________________________________________________________________ A/1458/2019 9. Par courrier du 23 octobre 2018, l’OCE a informé l’assurée de l’ouverture d’une enquête la concernant sur la question du domicile et lui a demandé de fournir plusieurs informations en lien avec sa résidence depuis le mois de septembre 2017. 10. En date du 14 novembre 2018, l’assurée a répondu aux questions concernant sa résidence. En substance elle a indiqué qu’elle vivait depuis le mois de septembre 2017 « essentiellement » dans la résidence secondaire meublée qu’elle louait avec son époux, située à Minzier (74270), en France. Elle indiquait être « actuellement » séparée de corps de son époux suite à des difficultés conjugales, mais son centre de vie demeurait à Genève. Divers documents, tels que, carte grise, attestation d’assurance, relevés téléphoniques, avis d’impôt 2017, bail à loyer etc. étaient joints en annexe. 11. Par décision du 16 novembre 2018, l’OCE a nié le droit à l’indemnité de l’assurée depuis le premier jour contrôlé soit le 4 septembre 2017. La décision était justifiée par le fait que l’assurée s’était déclarée séparée de son époux et qu’elle avait admis que depuis le mois de septembre 2017 elle vivait essentiellement dans la résidence secondaire louée à Minzier et que l’adresse enregistrée auprès de l’OPCM à la rue de D______ était uniquement une adresse postale alors que son lieu de séjour habituel se trouvait en France, à Minzier. 12. L’assurée a fait opposition par courrier du 17 décembre 2018. Elle invoquait le fait qu’elle n’occupait l’appartement de Minzier que pour y dormir, le plus souvent pendant la semaine et qu’elle passait les week-ends chez sa mère à Cologny, dans le canton de Genève, ce que cette dernière confirmait par écrit, dans une attestation du 13 décembre 2018. Il s’agissait d’une situation provisoire, dans l’attente d’une évolution de la situation du couple ou d’un éventuel divorce. Le centre de sa vie et de ses relations personnelles demeurait à Genève où elle avait sa mère, ses amis, ses assurances, son médecin et ses attaches administratives. C’est également à Genève qu’elle essayait de retrouver un emploi. Contrairement à ce qu’avait retenu l’OCE, l’assurée considérait que ses factures téléphoniques ne montraient pas que ses appels étaient émis ou reçus de manière prépondérante depuis l’étranger. Enfin, l’intention reconnaissable de l’assurée était de demeurer à Genève, l’intimé n’ayant pas réussi à établir que l’assurée n’avait plus l’intention de maintenir son centre de vie à Genève, depuis le mois de septembre 2017. 13. En date du 1er mars 2019, l’assurée a retrouvé un emploi à Genève, en qualité de vendeuse à mi-temps et l’ORP a annulé son dossier. 14. Par décision sur opposition du 8 mars 2019, l’OCE a confirmé sa décision du 16 novembre 2018, en reprenant les mêmes motivations. Selon l’OCE, la notion de domicile se confondait avec celle de séjour habituel qui nécessitait la réunion de trois conditions cumulatives, à savoir : le séjour de fait en Suisse (une adresse postale ne suffisait pas), le centre de ses relations personnelles et l’intention de continuer à y séjourner. À défaut de séjour en Suisse pendant la période visée, l’assurée n’avait pas droit aux indemnités de chômage. -- 4/9 - ____________________________________________________________________________________ A/1458/2019 15. Par mémoire portant la date de timbre postal du 9 avril 2019, l’assurée a fait recours auprès de la chambre de céans. Elle a repris l’argumentation déjà développée dans le cadre de sa réponse du 17 septembre 2018 à l’intimé. L’hébergement en France pendant la période visée n’était qu’une solution provisoire, due à la situation personnelle du couple qui envisageait une évolution ou une séparation. La recourante n’avait jamais eu l’intention de s’établir à Minzier ni d’en faire le centre de ses relations personnelles. Dès lors, elle ne s’était pas créé un domicile en France et la décision querellée devait être annulée avec suite de dépens. 16. Par réponse du 9 mai 2019, l’intimé a considéré que le recours n’amenait aucun élément nouveau et a conclu à la confirmation de sa décision. 17. Par réplique du 7 juin 2019, la recourante a persisté dans ses conclusions. 18. Convoquée en audience de comparution personnelle le 16 janvier 2020, la recourante a confirmé qu’elle avait pris en location avec son mari, un appartement à Minzier car le couple était confronté à une phase où séparations et retrouvailles alternaient à intervalles réguliers. Elle a reconnu s’être installée dans l’appartement de Minzier en automne 2017 alors que son licenciement avait créé de nouvelles tensions dans le couple. Elle a précisé qu’à l’heure actuelle elle dormait parfois en France, parfois dans l’appartement genevois avec son mari « en fonction de l’entente du moment » et parfois chez sa mère à Cologny. Ses points d’accroche avec Genève étaient sa mère, son mari, ses amis, ses médecins, sa manucure et son coiffeur. Elle se sentait avant tout genevoise même si elle n’avait jamais ressenti le besoin de se faire naturaliser. 19. L’époux de la recourante a été entendu à titre de renseignement à l’audience du 12 mars 2020. Il a confirmé que la recourante et lui-même vivaient parfois ensemble puis se séparaient, raison pour laquelle ils avaient décidé de louer l’appartement de Minzier afin « de se donner un peu d’oxygène à l’un et à l’autre lorsque les choses se passaient mal ». En septembre 2017, le couple avait traversé une phase difficile et avait décidé de faire une pause et de prendre de la distance afin de voir comment la situation allait évoluer. Ils s’étaient revus petit à petit après plusieurs mois puis avaient à nouveau pris des distances lorsque les tensions étaient revenues. La recourante avait des effets personnels dans l’appartement genevois et à Minzier alors que l’époux ne conservait pas d’effets personnels à Minzier. Il confirmait que lorsque le couple se disputait c’était la recourante qui retournait à Minzier alors que lui-même restait à Genève. Le couple s’était rarement retrouvé ensemble à Minzier. Ils ne voyaient pas d’amis ensemble. L’époux payait le loyer des deux appartements et les époux prenaient des vacances séparément. 20. A la question de savoir s’ils ne devaient pas admettre qu’ils étaient un couple séparé, l’époux a déclaré « Je vous réponds que nous vivons dans des domiciles séparés ». 21. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT -- 5/9 - ____________________________________________________________________________________ A/1458/2019 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Elle connaît également, conformément à l'art. 134 al. 3 let. b LOJ, des contestations prévues à l'art. 49 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en matière de prestations cantonales complémentaires de chômage. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Les délais ne courent pas du 7ème jour avant Pâques au 7ème jour après Pâques inclusivement. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 3. Le litige porte sur la question de savoir où se situait le domicile de l'assurée (à Genève ou en France), condition préalable à l’ouverture de son droit à des indemnités de chômage, au moment de son inscription à l’ORP le 4 septembre 2017 et par la suite, pendant la durée de son inscription à l’ORP. 4. a) En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). b/aa) Selon la jurisprudence, la notion de domicile au sens de la LACI ne correspond pas à celle du droit civil (art. 23 ss CC) mais bien plutôt à celle de la résidence habituelle (cf. circulaire du SECO sur l’indemnité de chômage [IC], état janvier 2007, B 136 ; voir aussi les textes allemands et italiens de l’art. 8 al. 1 let. c LACI: « in der Schweiz wohnt », « risiede in Svizzera » ; ATF non publié du 7 décembre 2007, 8C_270/2007, consid. 2.1). En particulier, le principe prévu par l’art. 24 al. 1 CC, selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créée un nouveau, n’entre pas en ligne de compte pour l’application de l’art. 8 al. 1 let. c LACI (ATF non publié C 121/02 du 9 avril 2003, consid. 2.2). Est ainsi déterminante au regard des conditions du droit à des indemnités de chômage, non pas l'exigence d'un domicile civil en Suisse, mais bien davantage celle de la résidence habituelle dans ce pays, afin de rendre possible le contrôle du chômage subi par l'assuré. Le droit à l'indemnité de chômage suppose donc, selon -- 6/9 - ____________________________________________________________________________________ A/1458/2019 l'art. 8 al. 1 let. c LACI, la résidence effective en Suisse, ainsi que l’intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d’en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF 125 V 469 consid. 5). L’entrée en vigueur de la LPGA n’a pas modifié cette pratique, dès lors que la notion de domicile inscrite à l’art. 13 al. 1 LPGA ne trouve pas application en matière d’assurance-chômage et ce, même si la LACI ne contient de dérogation expresse qu’à l’égard des étrangers habitant en Suisse (ATAS/726/2008, consid. 4). Pour avoir droit à l'indemnité, l'assuré doit remplir cette condition du « domicile » en Suisse non seulement à l'ouverture du délai-cadre mais pendant tout le temps où il touche l'indemnité (Gustavo SCARTAZZINI, Marc HURZELER, Bundessozial- versicherungsrecht, 4ème éd. 2012, p. 599, n. 59 et les réf. citées). Cette exigence essentielle est l’expression de l’interdiction de l’exportation des indemnités de chômage, principe instauré pour prévenir les abus. Ce dernier terme doit être compris en ce sens que la vérification et les conditions du droit aux prestations, en particulier l’existence d’une situation de chômage, est rendue plus difficile lorsque l’assuré réside à l’étranger (arrêt du Tribunal fédéral C 226/02 du 26 mai 2003, consid. 1.1; Thomas NUSSBAUMER in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, vol. XIV, 2ème éd. 2007 p. 2233, n. 180). b/bb) Dans la mesure où la résidence suppose un séjour d’une certaine durée dans un endroit donné et la création en ce lieu de rapports assez étroits, l’occupation d’un studio une à deux fois par semaine – le reste du temps étant passé à l’étranger – ne suffit pas à établir une résidence effective en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral C 226/02 du 26 mai 2003 ; Boris RUBIN, Assurance-chômage, 2ème éd. 2006, p. 173). De même un séjour tout à fait éphémère ou de pur hasard, ainsi qu’un pied- à-terre destiné uniquement à la recherche d’un emploi, ne sont pas assimilables à une résidence. Cela étant, un séjour prolongé et permanent n’est pas indispensable (arrêt du Tribunal fédéral 8C_270/2007 du 7 décembre 2007, consid. 2.2 et 3.1). Si tel n’était pas le cas, certaines personnes se trouveraient dépourvues de résidence et, partant, privées de domicile (Boris RUBIN, ibidem). Ainsi, en cas de séjour tantôt dans un endroit, tantôt dans un autre, la résidence est là où les liens sont les plus forts (ATF 87 II 7 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral C 153/03 du 22 septembre 2003). Le fait d’avoir une adresse officielle en Suisse et d’y payer ses impôts n’est pas déterminant si d’autres indices permettent de conclure à l’existence d’une résidence habituelle à l’étranger (arrêt du Tribunal fédéral C 149/01 du 13 mars 2002, consid. 3). b/cc) Dans un arrêt 8C_658/2012 du 15 février 2013, le Tribunal fédéral a considéré qu’un ressortissant turc, inscrit au chômage peu après la fin de son apprentissage avait bien sa résidence habituelle à l’adresse de ses parents à Y, dans le canton de Zurich, bien que plusieurs courriers recommandés envoyés à cette adresse par la Caisse de chômage fussent renvoyés avec la mention « non retiré » et qu’une inspection locale effectuée à l’improviste par l’Office des poursuites n’eût pas permis de trouver d’effets personnels du recourant dans l’appartement parental, mais quelques habits appartenant à l’intéressé ainsi qu’un matelas étendu au salon, -- 7/9 - ____________________________________________________________________________________ A/1458/2019 sur lequel il avait dormi la veille. Le Tribunal fédéral a estimé, malgré les doutes sérieux qui subsistaient au sujet du lieu de résidence concret, qu’au vu de la concordance avec l’adresse annoncée à la police des étrangers, de la résidence effective de l’assuré à cet endroit lors du passage impromptu de l’Office des poursuites, de l’existence d’un gain intermédiaire réalisé auprès d’une entreprise durant la période litigieuse et des attestations de domicile produites par les parents et les sœurs de l’assuré, que celui-ci avait toujours le centre de ses relations personnelles à Y, de sorte qu’il répondait aux réquisits de l’art. 8 al. 1 let. c LACI. c) Selon l’art. 159 al. 1 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210, CC), la célébration du mariage crée l’union conjugale. Les époux choisissent ensemble la demeure commune (art. 162 CC). Le mariage étant une communauté de vie complète, il implique en principe une communauté domestique ; la plupart des couples ont donc une « demeure commune », même si certains ne l’occupent pas en permanence, ou pas en permanence ensemble. L’art. 162 CC qui repose clairement sur ce principe, ne l’impose cependant pas ; il peut donc exceptionnellement arriver que les époux choisissent de ne jamais vivre dans la même demeure, du moment que ce mode de vie est le fruit d’un commun accord (Pierre SCYBOZ in Commentaire romand, Code civil I, n. 10 ad art. 162 CC). 5. a. Dans le domaine des assurances sociales, il n'existe pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 no U 349 p. 478 consid. 2b). Sauf dispositions contraires de la loi, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 195 consid. 2, 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence). b. La procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2, 128 III 411 consid. 3.2). -- 8/9 - ____________________________________________________________________________________ A/1458/2019 Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3). 6. En l’espèce, les enquêtes ont permis d’établir que les époux n’ont pas de résidence commune, ce qui a été clairement énoncé par l’époux qui a déclaré, à la fin de l’audience du 12 mars 2020, que les époux vivaient « dans des domiciles séparés ». L’époux est domicilié à Chêne-Bourg et la recourante alterne les séjours entre l’appartement de Chêne-Bourg et l’appartement de Minzier, en fonction de l’état des relations personnelles du couple. Tous deux ont reconnu qu’à partir de l’automne 2017, ils avaient fait une pause, la recourante ne revenant plus à l’appartement de Chêne-Bourg. Même s’il lui est arrivé de passer des week-ends chez sa mère, à Cologny, l’ensemble des circonstances montre qu’elle résidait principalement à Minzier pendant la période où elle était inscrite auprès de l’ORP et percevait les allocations chômage. Quoi qu’en dise la recourante quant au fait qu’elle n’avait pas l’intention de s’installer à Minzier, il n’en reste pas moins qu’il ressort de ses déclarations en audience qu’elle n’avait pas non plus l’intention de s’installer définitivement avec son mari à Chêne-Bourg, pas plus que chez sa mère à Cologny. La chambre de céans retiendra donc comme hautement vraisemblable que la recourante s’est installée à Minzier, en septembre 2017, faisant de cet endroit sa résidence, même si elle ne savait pas à l’avance combien de temps durerait la séparation d’avec son mari, ni si cette pause allait déboucher sur des retrouvailles ou sur un divorce. Cette situation perdure à l’heure actuelle, comme cela a été démontré par les déclarations des époux en audience. 7. Compte tenu de ce qui précède, la chambre de céans considère comme établi que la recourante ne remplissait pas la condition de la résidence effective en Suisse lorsqu’elle s’est inscrite auprès de l’ORP le 4 septembre 2017 et qu’elle ne s’est pas créé de résidence effective en Suisse depuis lors. Partant la chambre de céans ne peut que confirmer la décision du 8 mars 2019. 8. Mal fondé, le recours sera rejeté. 9. La recourante, qui succombe n’a pas droit à une indemnité, pour le surplus la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). -- 9/9 - ____________________________________________________________________________________ A/1458/2019 PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Nathalie LOCHER Le président Philippe KNUPFER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le