<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2008.00251</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=208089&amp;W10_KEY=4467128&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2008.00251</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 26.11.2008</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Baubewilligung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Baubewilligung für Mobilfunk-Antennenanlage: Beurteilung einer kommunalen Bestimmung über die Zulässigkeit von Dachaufbauten auf Flachdächern.<br/><br/>Gemäss Art. 31 Abs. 2 BZO sind über Flachdächern nur "Kamine und Lüftungselemente" gestattet. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung sind damit andere Aufbauten nicht zulässig, und zwar auch solche, die wie "gewöhnliche Mobilfunk-Basisstationen" noch unter den Begriff der kleineren technischen Aufbauten im Sinn von § 292 PBG fallen (E. 2.3).<br/><br/>Art. 31 Abs. 2 BZO stellt eine Gestaltungsvorschrift dar und gerät damit nicht in Konflikt mit dem bundesrechtlich abschliessend geregelten Immissionsschutz. Die gestalterische Zielsetzung wird durch Art. 30 BZO betreffend Dachformen unterstrichen, wonach grundsätzlich Schrägdächer vorgeschrieben und Flachdächer auf Hauptgebäuden nur bei besonders guter Gestaltung und bei terrassierten Gebäudeteilen gestattet sind. <br/><br/>Die Regelung in Art. 30 BZO hat zur Folge, dass das Verbot zur Errichtung von Antennen auf Flachdachbauten nur bei einem geringen Teil der möglichen Antennenstandorte eingreift und damit die Auswirkungen als örtlich begrenzt erscheinen. Dass durch das Verbot die Errichtung von Mobilfunkantennen dennoch faktisch verunmöglicht wird und somit eine bundesrechtlich unzulässige Beeinträchtigung der Versorgung mit Mobilfunkdiensten und des Wettbewerbs zwischen den Mobilfunkanbietern darstellt, legt die Beschwerdeführerin nicht dar (E. 2.4.2).<br/><br/>Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSLEGUNG">AUSLEGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DACHAUFBAUTE">DACHAUFBAUTE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FLACHDACH">FLACHDACH</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GESTALTUNG">GESTALTUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Planungs- und Baurecht ST: GESTALTUNG UND EINORDNUNG">GESTALTUNG UND EINORDNUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KOMMUNALES RECHT">KOMMUNALES RECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MOBILFUNKANLAGE">MOBILFUNKANLAGE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MOBILFUNKANTENNE">MOBILFUNKANTENNE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NICHTIONISIERENDE STRAHLUNG">NICHTIONISIERENDE STRAHLUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 30 HERRL BZO</span><br/><span class="ungerade">Art. 31 Abs. II HERRL BZO</span><br/><span class="gerade">§ 292 PBG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=9506" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2008.00251</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">26. November 2008</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤rin Tanja Pekeljevic. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_STRASSE_1_3"><span>A AG,</span></a><span> vertreten durch RA B,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>16 Beschwerdegegner</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Beschwerdegegner 1 vertreten durch RA C,</span></p> <p class="MsoBodyText">Beschwerdegegner 2â16 vertreten durch <a id="Anonym_ORT_20_111"></a></p> <p class="MsoBodyText">RA D, </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerschaft</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_21_113"><span>Baukommission Herrliberg,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte</span></b><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Baubewilligung,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Am 6. November 2006 bewilligte die Baukommission Herrliberg der A AG die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem GebÃ¤ude L-Strasse 01 in Herrliberg.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Den hiergegen erhobenen Rekurs verschiedener Nachbarn vereinigte die Baurekurskommission II am 6. Mai 2008 und hiess sie unter Aufhebung der angefochtenen Baubewilligung gut.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Sachverhalt1"><span class="UrteilstextChar">Mit Beschwerde vom 3. Juni 2008 liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, den Rekursentscheid unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen aufzuheben und die Baubewilligung zu bestÃ¤tigen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Rekurskommission zurÃ¼ckzuweisen</span>.</p> <p class="Urteilstext">Die Vorinstanz schloss am 17. Juni 2008 auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 1 am 9. Juli und die Ã¼brigen Beschwerdegegner am 24. September 2008 liessen im Hauptstandpunkt je Abweisung des Rechtsmittels unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen beantragen. Die Baukommission Herrliberg als am Verfahren Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen. </p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 3. Oktober 2008 wurde die BeschwerdefÃ¼hrerin aufgefordert zum Einwand der Beschwerdegegnerschaft Stellung zu nehmen, dass das MietverhÃ¤ltnis fÃ¼r den Antennenstandort rechtsgÃ¼ltig aufgelÃ¶st worden sei. Diese Stellungnahme erfolgte am 30. Oktober 2008 und wurde den Gegenparteien zur Kenntnisnahme zugestellt.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die Beschwerdegegnerschaft stellt das Rechtsschutzinteresse der BeschwerdefÃ¼hrerin infrage, da der Mietvertrag fÃ¼r den Antennenstandort rechtsgÃ¼ltig gekÃ¼ndigt worden sei. In ihrer Stellungnahme vom 30. Oktober 2008 widerspricht die BeschwerdefÃ¼hrerin dieser Darstellung; die KÃ¼ndigung sei infolge Missachtung der vertraglichen KÃ¼ndigungsmodalitÃ¤ten ungÃ¼ltig erfolgt, weshalb die BeschwerdefÃ¼hrerin auf die Anfechtung der durch den EigentÃ¼mer der Standortliegenschaft erfolgten KÃ¼ndigung habe verzichten kÃ¶nnen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Ob eine rechtsgÃ¼ltige KÃ¼ndigung des MietverhÃ¤ltnisses fÃ¼r den Antennenstandort vorliegt, ist eine fÃ¼r die PrÃ¼fung des Rechtsschutzinteresses der BeschwerdefÃ¼hrerin zu beantwortende zivilrechtliche Vorfrage. Mangels eines Entscheids des zustÃ¤ndigen Zivilrichters steht einer vorfrageweisen PrÃ¼fung nichts im Wege (RB 1983 Nr. 70).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Wie sich aufgrund der Stellungnahme der BeschwerdefÃ¼hrerin vom 30. Oktober 2008 ergibt, wird die GÃ¼ltigkeit der vom EigentÃ¼mer der Standortliegenschaft ausgesprochenen KÃ¼ndigung bestritten. Aufgrund der vorliegenden Akten ist die RechtsgÃ¼ltigkeit der KÃ¼ndigung auch nicht offensichtlich, weshalb vom Fortbestehen des Rechtsschutzinteresses des BeschwerdefÃ¼hrers auszugehen ist (VGr, 14. Juli 2004, VB.2004.00146 und 00147, E. 3, www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Baurekurskommission hat die Baubewilligung fÃ¼r die geplante Antenne wegen Verletzung von Art. 31 Abs. 2 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Herrliberg vom 21. Juni 1995 (BZO) aufgehoben. Nach dieser Bestimmung sind Ã¼ber FlachdÃ¤chern nur Kamine und LÃ¼ftungselemente gestattet. Nach der Auffassung der Rekurskommission stellt die Mobilfunkantenne, soweit sie die tatsÃ¤chliche oder bei FlachdachgebÃ¤uden die so genannte hypothetische SchrÃ¤gdachflÃ¤che durchstÃ¶sst (vgl. § 292 in Verbindung mit § 281 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]), eine Dachaufbaute dar. Mit einer HÃ¶he von 3,9 m durchstosse die geplante Mobilfunkantenne wegen ihrer Positionierung nahe beim Dachrand die hypothetische SchrÃ¤gdachflÃ¤che um 1,0 m (bzw. mit Blitzableiter um rund 2,0 m), weshalb sie insofern eine nach Art. 31 Abs. 2 BZO unzulÃ¤ssige Dachaufbaute darstelle.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤lt dieser Auffassung entgegen, dass die kommunale BaubehÃ¶rde zutreffend davon ausgegangen sei, dass das Mehrfamilienhaus L-Strasse 01 den unteren Teil des Antennenmasts ersetze, weshalb es sich beim verbleibenden Teil der Antenne nicht um eine Dachaufbaute im Sinn von Art. 31 Abs. 2 BZO handle, sondern um den Rest einer insgesamt 14,51 m hohen Antennenanlage. Diese Auslegung sei nicht abwegig, sondern entspreche dem Zweck der Bestimmung, welcher darin bestehe, FlachdÃ¤cher grundsÃ¤tzlich einheitlich zu gestalten, beispielsweise durch das Verbot von Parabolantennen. Jedenfalls sei die Auslegung des kommunalen Rechts durch die BaubehÃ¶rde vertretbar, weshalb die Rekurskommission in Ãberschreitung ihrer ÃberprÃ¼fungsbefugnis den durch die Gemeindeautonomie gewÃ¤hrleisteten Auslegungsspielraum der GemeindebehÃ¶rde verletzt habe. Die Auffassung der Vorinstanz fÃ¼hre zu einer unzulÃ¤ssigen EinschrÃ¤nkung fÃ¼r den Bau von Mobilfunkantennen in Herrliberg, die de facto die Verwirklichung der Ziele des Fernmelderechts infrage stelle und gegen die Informations- und Wirtschaftsfreiheit verstosse. Sodann stellten Mobilfunkantennen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kleinere technisch bedingte Dachaufbauten im Sinn von § 292 PBG dar, welche Ã¼ber die tatsÃ¤chliche bzw. hypothetische DachflÃ¤che hinausragen dÃ¼rften. </p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerschaft macht demgegenÃ¼ber geltend, die Vorinstanz habe die Antenne zu Recht als Dachaufbaute qualifiziert. Die Auffassung der Ã¶rtlichen BaubehÃ¶rde, bei der Antenne handle es sich nicht um eine Dachaufbaute im Sinn von Art. 31 Abs. 2 BZO, sondern um den Rest einer insgesamt 14,51 m hohen Antennenanlage, widerspreche dem Wortlaut der Bestimmung und sei abwegig. Vielmehr sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz die Antenne unabhÃ¤ngig von ihrer Positionierung als nach Art. 31 Abs. 2 BZO auf einem Flachdach unzulÃ¤ssige Dachaufbaute zu qualifizieren. Mit dieser Bestimmung habe die Gemeinde von der ihr durch § 292 PBG eingerÃ¤umten MÃ¶glichkeit Gebrauch gemacht, aus gestalterischen GrÃ¼nden verschÃ¤rfte Bestimmungen Ã¼ber die zulÃ¤ssigen Dachaufbauten zu erlassen. Nach dem ausdrÃ¼cklichen Wortlaut von Art. 31 Abs. 2 BZO seien nur Kamine und Liftaufbauten zulÃ¤ssig und nicht generell "kleinere technisch bedingte Aufbauten". Auch wenn in Herrliberg deshalb keine Antennen auf FlachdÃ¤chern errichtet werden kÃ¶nnten, bleibe eine hinreichende Abdeckung mit Mobilfunkdiensten gewÃ¤hrleistet.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Das kantonale Recht regelt in § 292 PBG die Dachaufbauten lediglich insoweit, als "nichts anderes bestimmt ist". Damit wird ausdrÃ¼cklich eine kommunale Regelungskompetenz begrÃ¼ndet, auf die sich Art. 31 BZO betreffend Dachaufbauten stÃ¼tzen kann. Die Auslegung von solchen kompetenzgemÃ¤ss erlassenen kommunalen Vorschriften durch die GemeindebehÃ¶rden ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung zu schÃ¼tzen, wenn sie vertretbar und nicht rechtsverletzend ist; die kantonalen Rechtsmittelinstanzen haben sich deshalb bei der ÃberprÃ¼fung zurÃ¼ckzuhalten (RB 1981 Nr. 20; VGr, 19. Mai 1988, BEZ 1988 Nr. 14 E. 1h). Zudem handelt es sich bei den Vorschriften Ã¼ber Dachformen und -aufbauten um Gestaltungsvorschriften. Auch insofern steht der Ã¶rtlichen BaubehÃ¶rde eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit bzw. ein besonderer Beurteilungsspielraum zu (RB 1981 Nr. 20; VGr, 1. November 2006, BEZ 2006 Nr. 55, E. 3.1; Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 20 N. 19). Diesen hat die Rechtsmittelinstanz zu respektieren, wenn der Entscheid auf einer vertretbaren WÃ¼rdigung der massgebenden SachumstÃ¤nde beruht. Sie darf nur dann einschreiten, wenn die Ã¤sthetische WÃ¼rdigung der kommunalen BehÃ¶rde sachlich nicht mehr vertretbar ist (RB 1981 Nr. 20, 1986 Nr. 116; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 20 N. 19; vgl. auch BGr, 21. Juni 2005, ZBl 107/2006, S. 430 ff., E. 3.2 und 4, mit Bemerkungen von Arnold Marti).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Wie das Verwaltungsgericht zur kantonalrechtlichen Bestimmung betreffend Dachaufbauten erwogen hat, stellt eine "gewÃ¶hnliche Mobilfunk-Basisstation" eine kleinere technisch bedingte Aufbaute in Sinn von § 292 PBG dar und darf deshalb Ã¼ber die tatsÃ¤chliche bzw. zulÃ¤ssige Dachebene hinausragen (RB 2000 Nr. 104 = BEZ 2000 Nr. 52 = URP 2001, S. 163). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bedeutet dies jedoch nicht, dass Mobilfunkantennen, welche diese Ebene nicht durchstossen, allgemein nicht als Dachaufbauten gelten. EnthÃ¤lt wie hier das kommunale Recht eine eigene Regelung der zulÃ¤ssigen Dachaufbauten, so ist in erster Linie nach diesen Bestimmungen zu ermitteln, welche baulichen Vorkehren als Dachaufbauten erfasst werden.</p> <p class="Erwgung2">Unter der Marginalie "Dachaufbauten und -einschnitte" gestattet Art. 31 Abs. 2 BZO Ã¼ber FlachdÃ¤chern nur "Kamine und LÃ¼ftungselemente". Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung sind damit andere Aufbauten nicht zulÃ¤ssig, und zwar auch solche, die wie "gewÃ¶hnliche Mobilfunk-Basisstationen" noch unter den Begriff der kleineren technisch bedingten Aufbauten im Sinn von § 292 PBG fallen. Dass dieser Wortlaut nicht den richtigen Sinn der Bestimmung wiedergibt, wird nicht geltend gemacht, und die im Rekursverfahren von der Ã¶rtlichen BaubehÃ¶rde vertretene Auffassung, bei der Antenne handle es sich nicht um eine Dachaufbaute im Sinn von Art. 31 Abs. 2 BZO, weil der Aufbau nur den Rest der weit gehend durch das StandortgebÃ¤ude ersetzten, insgesamt 14,51 m hohen Antennenanlage umfasse, ist offenkundig abwegig.</p> <p class="Urteilstext">Damit vermag die von der Vorinstanz vorgeschlagene Verschiebung der Antenne zur Dachmitte die BewilligungsfÃ¤higkeit nicht herbeizufÃ¼hren.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.4 </b>Hingegen stellt sich die Frage, ob die von der Gemeinde vertretene Auslegung, dass Art. 31 Abs. 2 BZO nicht auf Mobilfunkantennen anwendbar sein soll, von Bundesrechts wegen geboten ist.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.4.1 </b>Die bundesrechtliche Regelung betreffend Mobilfunkantennen ist insoweit abschliessend, als sie den Schutz vor nichtionisierender Strahlung betrifft, weshalb insofern fÃ¼r kantonales oder kommunales Recht kein Raum bleibt (BGE 133 II 321 E. 4.3.4; 133 II 64 E. 5.2). Hingegen sind die Gemeinden im Rahmen ihrer bau- und planungsrechtlichen ZustÃ¤ndigkeiten befugt, Bau- und Zonenvorschriften in Bezug auf Mobilfunk-Sendeanlagen zu erlassen, sofern sie die bundesrechtlichen Schranken beachten, die sich unter anderem aus dem Bundesfernmelderecht ergeben. Insbesondere dÃ¼rfen die kommunalen Vorschriften nicht die in der Fernmeldegesetzgebung konkretisierten Ã¶ffentlichen Interessen verletzen, das heisst sie mÃ¼ssen den Interessen an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern Rechnung tragen (BGE 133 II 321 E. 4.3.4; 133 II 64 E. 5.3).</p> <p class="Erwgung3">Als nicht mit der Fernmeldegesetzgebung vereinbar hat das Bundesgericht eine in einem Baureglement vorgesehene Bestimmung beurteilt, wonach fÃ¼r Anlagen als maximale HÃ¶he die FirsthÃ¶he gelten sollte (BGE 133 II 353 E. 4.2, Planungszone Will; vgl. auch BGE 133 II 321 betr. Ortsplanung GÃ¼nsberg). Weil Mobilfunkantennen aus funktechnischen GrÃ¼nden und zur Einhaltung der Anlagegrenzwerte eine gewisse HÃ¶he einhalten mÃ¼ssen, hÃ¤tte eine solche Bestimmung eine qualitativ hochstehende Versorgung mit Mobilfunkdiensten verunmÃ¶glicht. Insbesondere hat das Bundesgericht erwogen, dass, falls Mobilfunkantennen einschrÃ¤nkenden Planungsvorschriften unterstellt werden, dies grundsÃ¤tzlich explizit zu geschehen habe. Die Planung, Errichtung und Ausgestaltung solcher Antennen sei mit zahlreichen technischen Fragestellungen verbunden, denen bei der Festlegung von fÃ¼r sie bestimmten Planungsmassnahmen in spezifischer Weise Rechnung zu tragen sei; denkbar sei zum Beispiel eine Anordnung, wonach in einem bestimmten schutzwÃ¼rdigen Gebiet oder auf gewissen Schutzobjekten keine Mobilfunkantennen erstellt werden kÃ¶nnen. Auch die Anwendbarkeit der allgemeinen Ãsthetikklausel sei nicht ausgeschlossen. In einem weiteren Entscheid hat sich das Bundesgericht mit der im kantonalen Verfahren geschÃ¼tzten Verweigerung der Bewilligung fÃ¼r eine Mobilfunkantenne in Mendrisio befasst (BGr, 23. Mai 2006, 1A.190/2005 und 1P.432/2005, www.bger.ch), welche ohne Anrechnung an die GebÃ¤udehÃ¶he auf FlachdÃ¤chern lediglich Liftaufbauten, DachaufgÃ¤nge und Kamine bis zu 2,5 m erlaubt. Mit den EinwÃ¤nden der Netzbetreiberin, diese Bestimmung verunmÃ¶gliche die Versorgung mit Mobilfunkdiensten, hat sich das Bundesgericht indessen nicht befasst, da es sie als unzulÃ¤ssige neue Vorbringen wÃ¼rdigte (vgl. E. 3). </p> <p class="Urteilstext">Bauvorschriften sind nur beschrÃ¤nkt tauglich, um Einfluss auf die Standorte von Mobilfunkanlagen zu nehmen (Benjamin Wittwer, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2. A., ZÃ¼rich 2008, S. 96). Allenfalls kÃ¶nnen im Einzelfall EinschrÃ¤nkungen angeordnet werden, beispielsweise bezÃ¼glich der Dimensionierung der Anlage (vgl. VGr, 4. Juli 2007, VB.2007.00006, www.vgrzh.ch), oder die RÃ¼cksicht auf ein Objekt des Natur- und Heimatschutzes kann einer Bewilligung jedenfalls dann entgegenstehen, wenn eine hinreichende Versorgung mit Mobilfunkdiensten auch ohne diesen Standort gewÃ¤hrleistet ist (RB 2005 Nr. 64 = BEZ 2006 Nr. 10; VGr, 1. Oktober 2008, VB.2008.00285, www.vgrzh.ch). Wittwer schliesst unter Hinweis auf den Bundesgerichtsentscheid Mendrisio (BGr, 23. Mai 2006, 1A.190/2005 und 1P.432/2005, www.bger.ch) Ã¶rtlich eng begrenzte (gestalterisch motivierte) Vorschriften nicht aus, welche im Ergebnis ein Mobilfunkanlagen-Verbot bewirken, wie zum Beispiel die EinschrÃ¤nkung von Dachaufbauten auf FlachdÃ¤chern (Wittwer, S. 96). </p> <p class="Erwgung3"><b>2.4.2 </b>Art. 31 Abs. 2 BZO stellt eine Gestaltungsvorschrift dar und gerÃ¤t damit nicht in Konflikt mit dem bundesrechtlich abschliessend geregelten Immissionsschutz. Sodann bezieht sich die Bestimmung zwar nicht ausdrÃ¼cklich auf Antennen; wenn indessen das Bundesgericht die Anwendbarkeit der allgemeinen Ãsthetikklausel fÃ¼r zulÃ¤ssig erachtet, steht auch der Anwendung einer besonderen, auf die Dachgestaltung zugeschnittenen Ãsthetikbestimmung nichts im Weg, welche wie Art. 31 Abs. 2 BZO die zulÃ¤ssigen Dachaufbauten auffÃ¼hrt und damit Mobilfunkantennen nur implizit ausschliesst. Zudem geht es hier anders als in BGE 133 II 321 und BGE 133 II 353 nicht um den Erlass einer neuen Vorschrift, die auf EinschrÃ¤nkungen fÃ¼r die Erstellung von Mobilfunkantennen abzielt, sondern um eine Bestimmung, welche aus gestalterischen GrÃ¼nden die Ãberstellung von FlachdÃ¤chern mit Aufbauten aller Art verhindern will. Diese Zielsetzung wird durch Art. 30 BZO betreffend Dachformen unterstrichen, wonach grundsÃ¤tzlich SchrÃ¤gdÃ¤cher vorgeschrieben (Abs. 1) und FlachdÃ¤cher auf HauptgebÃ¤uden nur bei besonders guter Gestaltung (Abs. 3) und bei terrassierten GebÃ¤udeteilen (Abs. 4) gestattet sind.</p> <p class="Erwgung3">Weil Art. 30 BZO im Regelfall SchrÃ¤gdachbauten vorschreibt, hat dies zur Folge, dass das Verbot zur Errichtung von Antennen auf Flachdachbauten nur bei einem geringen Teil der mÃ¶glichen Antennenstandorte eingreift und damit die Auswirkungen als Ã¶rtlich begrenzt erscheinen. Inwiefern dies gleichwohl zur Folge haben soll, dass die Errichtung von Mobilfunkantennen faktisch verunmÃ¶glicht und damit eine bundesrechtlich unzulÃ¤ssige BeeintrÃ¤chtigung der Versorgung mit Mobilfunkdiensten und des Wettbewerbs zwischen den Mobilfunkanbietern darstellt, legt die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht dar. Insbesondere macht sie nicht geltend und ist auch nicht offensichtlich, dass in Herrliberg ein derart bedeutender Teil der Bausubstanz mit FlachdÃ¤chern versehen ist, dass faktisch nicht auf andere GebÃ¤ude ausgewichen werden kann. Sodann beruht die mit Art. 31 Abs. 2 BZO verbundene BeschrÃ¤nkung der Informations- und Wirtschaftsfreiheit auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage und ist durch das Ã¶ffentliche Interesse an einer guten Gestaltung der Dachlandschaft jedenfalls so lange gerechtfertigt, als wie hier eine schwer wiegende, einen erheblichen Teil des Baugebiets umfassende BeschrÃ¤nkung der mÃ¶glichen Antennenstandorte nicht konkret dargetan ist. </p> <p class="Erwgung3">Damit erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als unbegrÃ¼ndet und ist abzuweisen.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">AusgangsgemÃ¤ss sind die Gerichtskosten der BeschwerdefÃ¼hrerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 <span>des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [</span>VRG]), die Ã¼berdies zu ParteientschÃ¤digungen von Fr. 800.- an die Beschwerdegegnerin 1 und von insgesamt Fr. 800.- an die Beschwerdegegner 2â16 zu verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). </p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 200.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 2'700.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird zu ParteientschÃ¤digungen von Fr. 800.- an die Beschwerdegegnerin 1 und von insgesamt Fr. 800.- an die Beschwerdegegner 2â16 verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an ...</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>