<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2023.00311</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=223823&amp;W10_KEY=13045531&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2023.00311</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 08.02.2024</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Anfechtung der Ausschreibung; Zulässigkeit der Eignungskriterien. Es ist im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung zulässig, Rügen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (E. 2.1). Hingegen kann eine Anbieterin die Vorbefassung einer anderen Anbieterin erst geltend machen, wenn ihr bekannt gemacht wurde, dass sich Letztere auch tatsächlich am Verfahren beteiligt (E. 2.3). Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien sowie bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen ein grosser Ermessensspielraum zu (E. 3.2). Zwar ist es gemäss der gerichtlichen Praxis zulässig, im Rahmen der Eignungskriterien Referenzen zu â hinsichtlich des Umfangs und der Anforderungen â vergleichbaren Projekten zu verlangen, wobei die zulässige Anzahl der Vergleichsobjekte von der Komplexität der Aufgabe abhängt. Im vorliegenden Fall wird aufgrund der vielen Verknüpfungen über das Kriterium der "Vergleichbarkeit" indes hinausgegangen. Verlangt wird â unzulässigerweise â der Nachweis von beinahe identischen Projekten. Dazu, dass die Anbietenden zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind, würde der Nachweis ausreichen, dass sie über Erfahrung in jeder einzelnen der nachgefragten Bauphasen zwischen Ausschreibung und Inbetriebnahme/Abschluss verfügen und zusätzlich Referenzen zu Projekten über mehrere Bauphasen vorweisen können. Mit Blick darauf, dass bloss Referenzen für vergleichbare Projekte verlangt werden können, erscheint sodann die Bausumme vorliegend als zu hoch gegriffen (E. 3.3.4). Gutheissung und Aufhebung der Ausschreibung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNG">AUSSCHREIBUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: REFERENZEN">REFERENZEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SPITALPLANUNG">SPITALPLANUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE">VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WETTBEWERBSBESCHRÃNKUNG">WETTBEWERBSBESCHRÃNKUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 22 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="591"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=64742" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2023.00311</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">8. Februar 2024</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Peter Sprenger<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Jonas Alig. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A AG, </span><span>vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Spital MÃ¤nnedorf AG, </span><span>vertreten durch RA Prof.</span><span> </span><span>Dr. C und/oder RA Dr.</span><span> </span><span>iur. D, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Spital MÃ¤nnedorf AG erÃ¶ffnete mit Publikation vom 23. Mai 2023 <span>ein offenes Submissionsverfahren fÃ¼r den Dienstleistungsauftrag "Bauherrenleistung fÃ¼r Bauetappe TE3 im Spital MÃ¤nnedorf".</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Am 2. Juni 2023 gelangte die A AG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragte, die Ausschreibung sei aufzuheben und mit angepassten Eignungskriterien zu wiederholen, sodass ein echter Wettbewerb erfolgen kÃ¶nne und nicht einzelne Anbietende durch eine Verkettung von Anforderungen vom Wettbewerb ausgeschlossen wÃ¼rden. Die mit der Machbarkeitsstudie beauftragten Unternehmen E AG und die Firma F seien vom Verfahren auszuschliessen bzw. wegen Vorbefassung nicht zum Verfahren zuzulassen.</p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerdeantwort vom 16. Juni 2023 beantragte die Spital MÃ¤nnedorf AG die vollumfÃ¤ngliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen (zuzÃ¼glich MWST) zu Lasten der BeschwerdefÃ¼hrerin, soweit darauf einzutreten sei. Mit Replik vom 13. Juli 2023 hielt die A AG an ihren Rechtsbegehren fest, wobei sie neu beantragte, die Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen (zuzÃ¼glich MWST) seien zu Lasten der Beschwerdegegnerin zu verlegen. Mit Duplik vom 28. Juli 2023 hielt die Spital MÃ¤nnedorf AG an ihren Rechtsbegehren fest. Am 8. August 2023 erstattete die Spital MÃ¤nnedorf AG eine unaufgeforderte Stellungnahme. Zu letzteren beiden Eingaben liess sich die A AG am 21. August 2023 vernehmen. Schliesslich erstatte die Spital MÃ¤nnedorf AG am 31. August 2023 eine weitere Vernehmlassung.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Einzug1"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).</span></p> <p class="Einzug1"><span>GemÃ¤ss Art. 64 Abs. 1 der neuen Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVÃ¶B) werden Vergabeverfahren, die vor dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende gefÃ¼hrt. Die revidierte IVÃ¶B trat am 1. Oktober 2023 in Kraft. FÃ¼r das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach bisheriges Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (aIVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. FÃ¼r die Vergabe von AuftrÃ¤gen gilt weiter die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><span>Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausschreibung vom </span>23. Mai 2023.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.1 </span></b><span>Nach Art. 15 Abs. 1<sup>bis</sup> lit. a aIVÃ¶B kann die </span>Ausschreibung<span> eines Auftrags selbstÃ¤ndig angefochten werden. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist nach Ã¤lterer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die </span>Ausschreibung <span>gerichteten Beschwerde nicht erfasst, zumal deren Inhalt in der Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden kÃ¶nne (vgl. VGr, 28. Januar 2004, VB.2003.00211/00373, BEZ 2004 Nr. 17 E. 3; VGr, 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings ergibt sich oft keine klare Trennung zwischen </span>Ausschreibung<span> und Unterlagen, weshalb es â nicht zuletzt aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden â als zulÃ¤ssig zu erachten ist, RÃ¼gen nicht nur gegen die </span>Ausschreibung<span>, sondern auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. VGr, 26. August 2021, VB.2021.00272, E. 2.1; 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.1; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2). Denn aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich ohnehin die Obliegenheit, gewisse MÃ¤ngel der </span>Ausschreibung<span> bzw. der Ausschreibungsunterlagen mÃ¶glichst frÃ¼hzeitig zu beanstanden, um einen unnÃ¶tigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide â Eine Ãbersicht Ã¼ber die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Insofern sind die RÃ¼gen der BeschwerdefÃ¼hrerin grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig (vgl. aber E. 2.3).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Zur Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin legitimiert, die ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtsstellung durch den gerÃ¼gten Mangel beeintrÃ¤chtigt wird (vgl. § 21 lit. a und § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 2 Abs. 2 aIVÃ¶B-BeitrittsG; VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.2).</p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin wÃ¤re als auf das Bauherren-Management und die Gesamtprojektleitung fÃ¼r Neu- und Umbauten spezialisiertes Beratungsunternehmen mit Hauptfokus Spitalberatung und Umsetzung von Gesundheitsbauten offensichtlich in der Lage â und hat ein Interesse daran â, sich am ausgeschriebenen Verfahren zu beteiligen; sie hat inzwischen denn auch ein Angebot eingereicht (und wurde wegen NichterfÃ¼llen der Eignungskriterien vom Verfahren ausgeschlossen). Schliesslich liegt es im schutzwÃ¼rdigen Interesse eines Anbieters oder einer Anbieterin, dass die Vergabe rechtmÃ¤ssig entsprechend den Vorgaben durchgefÃ¼hrt wird. Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist folglich zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Da auch die Ã¼brigen Sachurteilsvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerin eine unzulÃ¤ssige Vorbefassung der mit der Machbarkeitsstudie beauftragten Unternehmen E AG und Firma F geltend macht und ihren Ausschluss beantragt, trifft es â entsprechend dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin â zu, dass im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht einmal klar war, ob diese Unternehmen Ã¼berhaupt ein Angebot einreichen wÃ¼rden. Zwar verlangt das Verwaltungsgericht, dass eine Befangenheit grundsÃ¤tzlich zu dem Zeitpunkt vorzubringen ist, zu welchem der Betroffene Kenntnis der fÃ¼r eine Befangenheit sprechenden Tatsachen erhÃ¤lt (VGr, 8. Dezember 2004, BEZ 2005 Nr. 5, E. 3.4; 12. MÃ¤rz 2003, BEZ 2003 Nr. 27). Indes kann eine Anbieterin â entgegen der in VGr, 8. Oktober 2015, VB.2015.00403, E. 4.3, geÃ¤usserten Auffassung â die Befangenheit oder Vorbefassung einer anderen Anbieterin erst geltend machen, wenn ihr bekannt gemacht wurde, dass sich Letztere auch tatsÃ¤chlich am Verfahren beteiligt (vgl. VGr, 18. Dezember 2002, VB.2002.00263, E. 3c). Sobald einer Anbieterin die Befangenheit oder Vorbefassung bekannt gemacht wurde, reicht es aus, wenn sie dies innert vernÃ¼nftiger Frist gegenÃ¼ber der VergabebehÃ¶rde rÃ¼gt, um es im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag noch vorbringen zu kÃ¶nnen (vgl. VGr, 7. Oktober 2009, VB.2009.00151, E. 3.2). Mit der Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen kann der Ausschluss von Anbieterinnen wegen unzulÃ¤ssiger Vorbefassung noch nicht verlangt werden, weswegen auf dieses Rechtsbegehren nicht einzutreten ist.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2">Die BeschwerdefÃ¼hrerin erachtet das Kriterium E4 der Eignungskriterien als unzulÃ¤ssig.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.1 </b>In den Ausschreibungsunterlagen fÃ¼hrte die Beschwerdegegnerin zu den Eignungskriterien aus: "ErfÃ¼llt ein Anbieter eines oder mehrere Eignungskriterien nicht, wird sein Angebot nicht weiter berÃ¼cksichtigt und vom Verfahren ausgeschlossen."</p> <p class="Erwgung2">Die Beschwerdegegnerin hat das Eignungskriterium E4 "Firmenreferenzen" wie folgt festgelegt:</p> <p class="Urteilstext">"Die Anbietenden bzw. die Firma mÃ¼ssen zwei Firmenreferenzobjekte mit folgenden Anforderungen nachweisen:</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Abgeschlossene Projekte oder derzeit mindestens in AusfÃ¼hrung (d.h. SIA Phase 52)</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Baukosten BKP 2 sind grÃ¶sser oder gleich CHF 50 Mio.</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Ein Projekt wurde Ã¼ber einen Gesamtleistungswettbewerb evaluiert</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Ein Projekt wurde mit einem Totalunternehmer realisiert</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Ein Projekt muss ein Spitalbau sein; das zweite Projekt weis[â¦]t eine vergleichbare KomplexitÃ¤t im Gesundheitswesen auf (z.B. Laborbau)</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Bei beiden Projekten wurde eine umfassende BauherrenunterstÃ¼tzung wÃ¤hrend der gesamten Projektdauer (Wettbewerb bis Realisierung) erbracht." </p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.2 </b>In ihrer Beschwerdeantwort hielt die Beschwerdegegnerin noch fest, ca. 30 Firmen hÃ¤tten die Submissionsunterlagen verlangt. Sie gehe davon aus, ein massgeblicher Teil der anfragenden ca. 30 Firmen werde ein Angebot einreichen. In ihrer Duplik fÃ¼hrte die Beschwerdegegnerin aus, nach ihrer Kenntnis existierten diverse Unternehmen auf dem inlÃ¤ndischen und auslÃ¤ndischen Markt, die umfassende Bauherrenvertretungen bereits vorgenommen hÃ¤tten. Dies zeige sich auch an der Sichtung der bisher eingegangenen Angebote, worunter sich (nach erster EinschÃ¤tzung) mehrere sehr gute Angebote befinden wÃ¼rden. Es seien inzwischen fÃ¼nf Angebote eingegangen. Mit ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 8. August 2023 teilte die Beschwerdegegnerin schliesslich mit, dass vier der fÃ¼nf eingegangenen Angebote das Eignungskriterium E4 nicht erfÃ¼llen wÃ¼rden. Eines der fÃ¼nf eingegangenen Angebote erfÃ¼lle das Kriterium nicht, weil es keine umfassende Bauherrenvertretung fÃ¼r zwei Referenzobjekte nachweisen kÃ¶nne. Drei weitere Angebote kÃ¶nnten zwar die Bauherrenvertretung nachweisen, hÃ¤tten aber in mindestens einem der Referenzobjekte keinen genÃ¼genden Bezug zum Gesundheitswesen oder erfÃ¼llten nicht die geforderten Baukosten ab Fr. 50 Mio. Ãbrig geblieben sei nur das Angebot der E AG, und damit das Angebot eines jener Unternehmen, das bereits im Zusammenhang mit Vorbereitungshandlungen an der Ausschreibung mitwirkte und bezÃ¼glich deren die BeschwerdefÃ¼hrerin einen Ausschluss wegen unzulÃ¤ssiger Vorbefassung beantragt (vgl. E. 2).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewÃ¤hrleisten, dass sie zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemÃ¤ss § 22 aSubmV insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit der Anbietenden. Die VergabebehÃ¶rde legt die fÃ¼r den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien mÃ¼ssen sich grundsÃ¤tzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dÃ¼rfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung erforderlich sind. DemgemÃ¤ss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dÃ¼rfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 557). Verlangt die VergabebehÃ¶rde Labels oder Zertifikate, hat sie auch alternative, gleichwertige Nachweise zuzulassen (Claudia Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Jean-Baptiste Zufferey et al. [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, ZÃ¼rich 2016, S. 421; vgl. zum Ganzen VGr, 17. November 2016, VB.2016.00481, E. 3.2.1).</p> <p class="Urteilstext">Der VergabebehÃ¶rde kommt bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien sowie bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen ein grosser Ermessensspielraum zu. Als unzulÃ¤ssig lassen sich jedoch Eignungskriterien und Anforderungen qualifizieren, die ohne Ã¼berwiegende Interessen die Anzahl mÃ¶glicher Anbietender derart einschrÃ¤nken, dass kein hinreichender Restwettbewerb mehr bleibt (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 401, Rz. 407 ff., Rz. 557).</p> <p class="Urteilstext">Referenzen zu vergleichbaren Projekten sind grundsÃ¤tzlich ein taugliches Mittel, um die generelle Eignung eines Anbieters oder einer Anbieterin fÃ¼r die ausgeschriebene Leistung zu Ã¼berprÃ¼fen (BGr, 2. Juni 2021, 2C_920/2020, E. 3.6).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.1 </b>Die VerknÃ¼pfung der Anforderungen an die Firmenreferenzobjekte gemÃ¤ss dem Eignungskriterium E4 erwies sich fÃ¼r vier von fÃ¼nf Anbieterinnen als eine unÃ¼berwindbare HÃ¼rde. Soweit die Beschwerdegegnerin behauptet, nur die BeschwerdefÃ¼hrerin sei an der Voraussetzung der umfassende BauherrenunterstÃ¼tzung bei beiden Projekten gescheitert, Ã¼berzeugt das nicht: Die anderen Anbieterinnen konnten ebenso wenig zwei Projekte im geforderten Sinne (Baukosten von grÃ¶sser/gleich Fr. 50 Mio., Spitalbau/Bau vergleichbarer KomplexitÃ¤t im Gesundheitswesen etc.) mit umfassender BauherrenunterstÃ¼tzung nachweisen.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin bringt nachvollziehbar vor, dass die Wettbewerbsorganisation und die Begleitung der Planungsphase sowie die Begleitung der Realisierungsphase wegen der langen Verfahrensdauern und hÃ¤ufig auch der politischen Komponente der Projekte oft separat ausgeschrieben wÃ¼rden. Zudem wÃ¼rden nicht alle ausschreibenden Organisationen Ã¼ber alle Phasen hinweg externe UnterstÃ¼tzung benÃ¶tigen, weil einzelne Phasen durch interne Ressourcen abgedeckt werden kÃ¶nnten. </p> <p class="Erwgung3">Die Beschwerdegegnerin zÃ¤hlt zwar insgesamt zehn Spitalbauprojekte auf, die mit einer umfassenden Bauherrenvertretung vonstattengegangen seien (zu drei Projekten machte bereits die BeschwerdefÃ¼hrerin in ihrer Replik geltend, sie seien an die E AG vergeben worden). Indes beschlagen etliche der â wohlgemerkt nicht weiter belegten â Beispiele interne LÃ¶sungen, sodass insgesamt nur gerade drei verschiedene private Anbieterinnen genannt werden. Es erscheint mithin unklar, wie viele private Anbieterinnen mit Erfahrung hinsichtlich umfassender BauherrenunterstÃ¼tzung bei mehreren Spitalbauten bzw. Bauten im Gesundheitswesen auf dem Markt existieren.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.3 </b>Gegenstand der Ausschreibung bildet die BauherrenunterstÃ¼tzung fÃ¼r das geplante Bauprojekt Teiletappe (TE) 3 ab Phase 22 "Ausschreibung" bis und mit Phase 53 "Inbetriebnahme/Abschluss". Die BauherrenunterstÃ¼tzung soll durch Fachexperten mit Knowhow und Erfahrung in Spitalplanung, Architektur und Baumanagement erfolgen und beinhaltet â nicht abschliessend â folgende Aufgabenstellungen: "UnterstÃ¼tzung und Begleitung der Bauherrschaft im ganzen Prozess", "Ãbernahme einer aktiven Projektleitungsrolle sowie das Lenken und Begleiten der Teilnehmenden im ganzen Projekt"; "Koordination der Leistung aller Beteiligter und Fachbereiche, HerbeifÃ¼hren von notwendigen Entscheidungen"; "Die Vertretung der Bauherrschaft gegenÃ¼ber den Unternehmen/externe[n] Stellen"; "Die Beratung der Bauherrschaft anhand Empfehlungen, VorschlÃ¤gen und Fristen mit dem Ziel, ein bestmÃ¶gliches Ergebnis zu erreichen"; "Verfahrensablauf inkl. Terminplan"; "Die Organisation bzw. ÃberprÃ¼fung der Projektorganisation"; "FÃ¼hrung Projekthandbuch"; "Sitzungsorganisation (Einladung, Protokoll, Pendenzen)"; "UnterstÃ¼tzung bei administrativen Aufgaben"; "Projektspezifisches QualitÃ¤tsmanagement mit Risikoanalyse, QualitÃ¤tsschwerpunkten und Kontrollplan"; "Projektcontrolling"; "Projektdokumentation (Phasenabschlussberichte, Dokumentation, Entscheide)".</p> <p class="Urteilstext">Nach ihren eigenen Angaben in den Ausschreibungsunterlagen sucht die Beschwerdegegnerin "einen Partner, welcher nachweislich Erfahrung im Umgang mit einem Totalunternehmer mitbringt, Ã¼ber ausgezeichnete Verhandlungs- und Kommunikationskompetenzen verfÃ¼gt sowie fundierte Erfahrung in der Projektbegleitung und im Projektcontrolling von Projekten in vergleichbarer GrÃ¶sse und KomplexitÃ¤t hat". </p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.4 </b>Mit Blick auf die soeben wiedergegebenen AnsprÃ¼che der Beschwerdegegnerin (vgl. E. 3.3.3) erscheint die Voraussetzung, dass bei beiden Firmenreferenzprojekten eine umfassende BauherrenunterstÃ¼tzung wÃ¤hrend der gesamten Projektdauer erbracht worden sein muss, zusammen mit den weiteren â untereinander verknÃ¼pften â Anforderungen nicht erforderlich und wirkt sich unnÃ¶tig marktbeschrÃ¤nkend aus. </p> <p class="Erwgung3">Zwar ist es gemÃ¤ss der gerichtlichen Praxis zulÃ¤ssig, im Rahmen der Eignungskriterien Referenzen zu â hinsichtlich des Umfangs und der Anforderungen â vergleichbaren Projekten zu verlangen (vgl. VGr, 26. August 2021, VB.2021.00272, E. 4.3.1; 18. MÃ¤rz 2021, VB.2020.00807, E. 5; 4. MÃ¤rz 2021, VB.2020.00879, E. 5; vgl. auch E. 3.2), wobei die zulÃ¤ssige Anzahl der Vergleichsobjekte von der KomplexitÃ¤t der Aufgabe abhÃ¤ngt (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00676, E. 4.2). </p> <p class="Erwgung3">Im vorliegenden Fall wird aufgrund der vielen VerknÃ¼pfungen Ã¼ber das Kriterium der "Vergleichbarkeit" indes hinausgegangen. Verlangt wird â unzulÃ¤ssigerweise (vgl. VGr, 23. MÃ¤rz 2017, VB.2017.00098, insb. E. 3.4.1, wo bei einem Auftragsvolumen von deutlich Ã¼ber Fr. 2,5 Mio. Referenzen mit Fr. 1 Mio. Ã¼bersteigenden Bausummen verlangt wurden und "nicht lediglich identische, sondern auch weniger spezifische Arbeiten als Referenzen zugelassen" wurden; vgl. zum Kriterium der "Vergleichbarkeit" auch VGr, 19. MÃ¤rz 2020, VB.2020.00032, E. 4) â der Nachweis von beinahe identischen Projekten. So liegt eine Bausumme BK2 von Fr. 50 Mio. (zu der etwa die Vorbereitungs-, Umgebungs‑, Honorar-, Baunebenkosten- und Reservepositionen nicht zÃ¤hlen [siehe dazu die Norm SN 506 500: 2017 Baukostenplan BKP]) Ã¼ber den gemÃ¤ss der Strategischen Planung vom 3. Dezember 2021 erwarteten Baukosten BK2 des vorliegenden Projekts bzw. nur geringfÃ¼gig unter jenen gemÃ¤ss der Machbarkeitsstudie vom September 2022.</p> <p class="Urteilstext">Dazu, dass die Anbietenden zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind, wÃ¼rde der Nachweis ausreichen, dass sie Ã¼ber Erfahrung in jeder einzelnen der nachgefragten Bauphasen zwischen Ausschreibung und Inbetriebnahme/Abschluss verfÃ¼gen und zusÃ¤tzlich Referenzen zu Projekten Ã¼ber mehrere Bauphasen vorweisen kÃ¶nnen. Mit Blick darauf, dass bloss Referenzen fÃ¼r vergleichbare Projekte verlangt werden kÃ¶nnen, erscheint sodann die Bausumme BK2 vorliegend als zu hoch gegriffen. Letzteres wirkt sich aufgrund dessen, dass das Eignungskriterium E4 die verschiedenen Anforderungen verknÃ¼pft, besonders stark aus: Die HÃ¼rde dafÃ¼r, mit einem Angebot zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden, wird dadurch zu hoch. Mithin handelt es sich insgesamt nicht um ein sachliches Eignungskriterium. Es macht gar den Anschein, tatsÃ¤chlich auf eine spezifische Anbieterin zugeschnitten worden zu sein.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.5 </b>Zwar bringt die Beschwerdegegnerin zu Recht vor, dass aus einer geringen Zahl von Bewerbenden bzw. geeigneten Bewerbenden nicht einfach auf eine BeeintrÃ¤chtigung des wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden darf; dies gilt â sofern von einem sachlichen Eignungskriterium auszugehen ist â selbst dann, wenn bloss ein Anbieter oder eine Anbieterin Ã¼brigbleibt (vgl. VGr, 16. November 2017, VB.2017.00495, E. 4.3.3; 27. MÃ¤rz 2017, VB.2017.00098, E. 3.4.2).</p> <p class="Erwgung3">Indes ist â wie gesehen (E. 3.3.4) â vorliegend nicht von einem sachlichen Eignungskriterium auszugehen. Zudem fehlt es an Ã¼berzeugenden ErklÃ¤rungen fÃ¼r die geringe Teilnehmerzahl wie etwa, dass im Bereich der Beschaffung nur wenige Anbietende auf dem Markt wÃ¤ren oder dergleichen. Die sinngemÃ¤sse Aussage der Beschwerdegegnerin, es gebe viele geeignete Anbieterinnen, die es bloss zufÃ¤llig aufgrund anderer Arbeiten, Personalmangel offener Kostenfragen etc. unterlassen hÃ¤tten, Angebote einzureichen, vermag nicht zu Ã¼berzeugen. In der Tat scheinen nicht viele private Anbietende zu existieren, welche den vorliegend strittigen Eignungskriterien genÃ¼gen (vgl. E. 3.3.1). Trotz des Ermessensspielraums der VergabebehÃ¶rde ist damit vorliegend erstellt, dass die Ausschreibungsbedingungen unnÃ¶tig marktbeschrÃ¤nkend sind. Damit widersprechen sie fundamentalen Prinzipien des Beschaffungsrechts, welches explizit den wirksamen Wettbewerb und die wirtschaftliche Verwendung Ã¶ffentlicher Mittel fÃ¶rdern soll. Die Ausschreibung ist infolgedessen rechtswidrig.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2">Wie gesehen sind die Ausschreibungsbedingungen als unnÃ¶tig marktbeschrÃ¤nkend zu qualifizieren und ist die Ausschreibung deshalb rechtswidrig. Die festgestellte Missachtung grundlegender vergaberechtlicher Prinzipien gebietet es in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 aIVÃ¶B, die Ausschreibung vom 23. Mai 2023 aufzuheben. Damit fÃ¤llt das Submissionsverfahren im Sinn des Hauptantrags der Beschwerde dahin und ebenso die weiteren Anordnungen der VergabebehÃ¶rde im Rahmen des bisherigen Submissionsverfahrens.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemÃ¤ss der in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist Ã¼berdies zu verpflichten, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine angemessene EntschÃ¤digung fÃ¼r den gerechtfertigten Beizug der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Einzug1"><span>Der geschÃ¤tzte Auftragswert Ã¼bersteigt den fÃ¼r das Einladungsverfahren massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Lieferungen und Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [BÃ¶B] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Beschluss ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, andernfalls und falls der Auftragswert den obgenannten Schwellenwert nicht Ã¼bersteigt, steht dagegen nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und die Ausschreibung der Beschwerdegegnerin vom 23. Mai 2023 wird aufgehoben.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 8'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 195.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 8'195.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 5'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an die Parteien.</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>