Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG120017-O Z07/dz Mitwirkend: Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, und Ersatz- oberrichter Roland Schmid, die Handelsrichter Dr. Arnold Huber, Ivo Eltschinger und Paul Josef Geisser sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Marti Beschluss vom 18. Januar 2013 in Sachen A._____, Kläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 200'000.– zu- züglich Zins zu 5 % seit dem 18. Oktober 2011 zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MWSt, zu Lasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Einleitung und Prozessverlauf 1.1. Der Kläger als Alleinaktionär und einziges Mitglied des Verwaltungsrates der C._____ AG beabsichtigte nach zwanzigjähriger Tätigkeit bei dieser Gesel l- schaft, seine Beteiligung am Unternehmen zu verkaufen. Daher wandte er sich an die Beklagte, die nach ihrem Zweck (vgl. act. 3/2) Dienstleistungen im Bereich der Unternehmens- und Managementberatung, insbesondere bei der Vermittlung, Kauf und Verkauf von Unternehmen anbietet. Der Kläger beauftragte die Beklagte mit der sogenannten Honorarvereinbarung vom 22. November 2010 (act. 3/3), für seine Beteiligung einen Käufer zu suchen (act. 1 S. 3 f.). 1.2. Nach Darstellung des Klägers ist der Kaufvertrag mit dem von der Bekla g- ten gesuchten Käufer in der Folge nur vereinbart, aber nicht vollzogen worden. Der Käufer habe aber in Raten die Vorauszahlung von CHF 300'000 auf das Kon- to der Beklagten überwiesen (act. 1 S. 6). Den überwiesenen Betrag abzüglich des der Beklagten zustehenden Honorars, mithin CHF 200'000. – zuzüglich Zins, habe diese dem Kläger gestützt auf dessen Anspruch auf Herausgabe nach Art. 412 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 400 Abs. 1 OR zu bezahlen (act. 1 S. 11) . Die Beklagte habe die Zahlung aber verweigert (act. 1 S. 7). 1.3. Am 8. Dezember 2011 stellte der Kläger deshalb beim Friedensrichteramt D._____ ein Schlichtungsgesuch mit dem Begehren, die Beklagte zur Zahlung von CHF 200'000. – zuzüglich Zins zu verpflichten. Da an der Verhandlung der Schlichtungsbehörde keine Einigung erzielt werden konnte, wurde dem Kläger am 19. Januar 2012 eine Klagebewilligung ausgestellt (act. 3/4). - 3 - 1.4. Am 3. Februar 2012 reichte der Kläger hierorts se ine Klage betreffend die- ses Anspruchs ein (act. 1). Nach rechtzeitiger Leistung des dem Kläger auferleg- ten Kostenvorschusses (Prot. S. 2, act. 5) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 2. März 2012 Frist zur Klageantwort angesetzt (Prot. S. 4). Mit Klageantwort vom 16. Mai 2012 erhob die Beklagte die Einrede der Unzuständigkeit (act. 8 S. 7 f.), zu welcher der Kläger am 12. Juni 2012 (act. 11) Stellung nahm. Nach Zustel- lung dieser E ingabe an die Beklagte (Prot. S. 6) wurde das Verfahren mit Verfü- gung vom 6. Juli 2012 bis zum Vorliegen des begründeten Entscheides des Bun- desgerichts (dort Proz.-Nr. 4A_210/2012) betreffend den Beschluss des Handel s- gerichts vom 30. März 2012 (Proz. -Nr. H G110192) sistiert (Prot. S. 7). Dieser Entscheid erging am 29. Oktober 2012, weshalb das vorliegende Verfahren mit Verfügung vom 28. November 2012 wieder aufgenommen und den Parteien G e- legenheit gegeben wurde, um Bemerkungen zu diesem Bundesgerichtsurteil a n- zubringen (Prot. S. 8). Dieser Gelegenheit kamen die Parteien nach mit Eingaben vom 6. Dezember 2012 (act. 16 und 17), die jeweils der Gegenseite zugestellt wurden (Prot. S. 9). 2. Einrede der Unzuständigkeit / Prozessvoraussetzungen 2.1. Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen und tritt nur auf eine Klage ein, wenn jene allesamt erfüllt sind (Art. 59 und 60 ZPO). Zu den Prozessvoraussetzungen sind unter anderem die örtliche und sachliche Z u- ständigkeit des Gerichts zu zählen (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Ausserdem ist Pro- zessvoraussetzung, dass die Klage nicht anderweitig rechtshängig ist (Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO). Es genügt, dass die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt des Sachentscheides vorliegen bzw. beim Eintretensentscheid nach Kennt nis des möglichen Fehlens einer Prozessvoraussetzung (vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Zü- rich vom 6. Juli 2012 in: ZR 111/ 2012 Nr. 75 mit Hinweisen auf die übereinsti m- menden Lehrmeinungen). - 4 - 2.2. Örtliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit stützt der Kläger auf eine in der Honorarvereinbarung vom 22. November 2011 in Ziffer 18 enthaltene Gerichtsstandvereinbarung, w o- nach die Parteien Zürich als ausschliesslichen Gerichtsstand vereinbart hätten (act. 1 S. 3). Dies wird von der Beklagten nicht bestritten (act. 8 S. 6). Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist vorliegend nach Art. 17 ZPO gegeben. 2.3. Sachliche Zuständigkeit 2.3.1. Für die sachliche Zuständigkeit des Hande lsgerichts stützt sich der Kläger auf Art. 6 Abs . 3 ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG (act. 1 S. 3). Gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO hat die klagende Partei die Wahl zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht, wenn nur die beklagte Partei im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergl eichbaren ausländischen Register eingetr a- gen ist, aber die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a und b für ei- ne handelsrechtliche Streitigkeit erfüllt sind (vgl. auch R ÜETSCHI, in: S UTTER- SOMM/HASENBÖHLER/ LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizer ischen Zivilpr o- zessordnung, Zürich/ Basel/Genf 2010, N 29 zu Art. 6 ZPO ; DOMINIK VOCK, in: SPÜHLER/ TENCHIO/INFANGER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessor d- nung, Basel 2010, N 15 zu Art. 6 ZPO; BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N 20 zu Art. 6 ZPO). 2.3.2. Die Beklagte bestritt die Zuständigkeit des Handelsgerichts in ihrer Kla- geantwort zunächst deshalb, weil es sich beim Kläger um eine Privatperson hand- le, weshalb keine handelsrec htliche Streitigkeit vorliege und dem Kläger das Wahlrecht gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO nicht zu stehe (act. 8 S. 7). Das Bundesgericht hielt in seinem zur Publikation bestimmten Entscheid vom 29. Oktober 2012 (Proz. -Nr. 4A_210/2012) in Erwägung 2.11 fest, dass auch ein Konsument oder eine Konsumentin die Streitigkeit vor das Handelsgericht tragen kann, wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit der im Handelsregister ei n- getragenen Partei betrifft, und bestätigte die Zuständigkeit des Handelsgerichts - 5 - nach Art. 6 Abs. 3 ZPO für derartige Konstellationen. Auch vorliegend handelt es sich um eine ebensolche Konstellation. D ie Beklagte erklärte deshalb im Rahmen ihrer Bemerkungen zum Entscheid des Bundesgericht, ihren diesbezüglichen Standpunkt aufzugeben. Die Beklagte ist im Handelsregister eingetragen, ihre ge- schäftliche Tätigkeit betroffen (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO) und gegen den Entscheid steht die B eschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen (Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO). Dem Kläger steht damit die Wahl zwischen dem Handelsgericht und den ordentlichen Gerichten nach Art. 6 Abs. 3 ZPO zu. 2.3.3. Die Beklagte hält jedoch an ihrem weiteren Einwand gegen die sachliche Zuständigkeit fest (act. 17), mit welchem sie geltend macht, dass der Kläge r sein Wahlrecht bereits ausgeübt habe, indem er ein Schlichtungsgesuch gestellt habe. Aufgrund der Ausnahme von Art. 198 lit. f ZPO sei ein Verfahren beim Handelsge- richt direkt einzuleiten und die Durchführung eines freiwilligen förmlichen Vermit t- lungsverfahrens unzulässig. Mit dem Entscheid des Klägers für das Schlichtungs- verfahren habe er das Wahlrecht ausgeübt und es bestehe keine Zuständigkeit mehr für das Handelsgericht (act. 8 S. 7 f.). Da bei Verfahren mit bei sachlicher Zuständigkeit des Handelsgerichts nach Art. 5 und 6 ZPO gemäss Art. 198 lit. f ZPO das Schlichtungsverfahren entfällt, bereitete der Kläger mit der Einreichung des Schlichtungsgesuchs am 8 . Dezember 2012 jedenfalls nicht ein handelsgerichtliches Verfahren, sondern ein solches vor dem ordentlichen Gericht vor. Die Beklagte meint, durch die Einleitung des Schlic h- tungsverfahrens habe sich der Kläger endgültig für das Verfahren vor Bezirksge- richt entschieden, und auf diese Wahl könne er nicht mehr zurückkommen. Eine unwiderrufliche Wahl des Klägers für das Verfahren vor Bezirksgericht läge aber erst dann vor, wenn die Klagebewilligung bereits beim Bezirksgericht eingereicht worden wäre und die Klage alsdann vom Gericht der Beklagten zugestellt worden wäre. Erst dann könnte von einer Fortführungslast im Sinne von Art. 65 ZPO ge- sprochen werden. Und erst wenn die Fortführungslast eingetreten ist, wäre der Kläger an die von ihm gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO getroffene Wahl zugunsten des Bezirksgerichts gebunden. Folglich steht die blosse Einreichung eines Schlic h-- 6 - tungsgesuchs und die anschliessende Ausstellung der Klagebewilligung der sach- lichen Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht von vornherein entgegen. Die vorliegende Klage erfüllt die in Art. 6 Abs. 3 ZPO genannten Voraussetzun- gen. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist daher nach Art. 6 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG gegeben. 2.4. Anderweitige Rechtshängigkeit 2.4.1. Reicht ein Kläger nach Anrufung der Schlichtungsbehörde die Klage beim Handelsgericht ein, ohne dabei zu erklären, die Klage gestützt auf die erwirkte Klagebewilligung nicht bei Bezirksgericht einreichen zu wollen, so könnte die Ein- reichung des Schlichtungsgesuchs allerdings in Bezug auf das spätere handel s- gerichtliche Verfahren als anderweitige Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO angesehen werden und dem E intreten auf die vorliegende Klage entgegenstehen. 2.4.2. Der Kläger hat seine Klage am 3. Februar 2012 (act. 1) beim Handelsge- richt des Kantons Zürich eingereicht. Dadurch wurde deren Rechtshäng igkeit be- gründet (Art. 62 Abs. 1 ZPO) . Zuvor hatte der Kläger aber bereits am 8. Dezem- ber 2011 durch Einreichung des Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichteramt D._____ (act. 3/4) die Rechtshängigkeit des identischen Streitgegenstandes zwi- schen denselben Parteien begründet (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Am 19. Januar 2012 wurde dem Kläger die Klagebewilligung ausgestellt, welche ihn während dreier Monate zur Einreichung der Klage beim (ordentlichen) Gericht berechtigte (Art. 209 Abs. 3 ZPO). Für ein Verfahren mit sachlicher Zuständigkeit des Han- delsgerichts ist jedoch auch die freiwillige Durchführung eines förmlichen Schlic h- tungsverfahrens unzulässig (DOMINIK INFANGER, in: S PÜHLER/TENCHIO/INFANGER, a.a.O., N 12 zu Art. 198 ZPO) . Wegen der durch das Schlichtungsgesuch be- gründeten Rechtshän gigkeit und da die vorliegende Klage während der Gülti g- keitsfrist der Klagebewilligung eingereicht wurde, bestand im Zeitpunkt der Klage- einreichung beim Handelsgericht bereits eine anderweitige Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO. Grundsätzlich steht eine solche Rechtshän- gigkeit dem Eintreten entgegen. - 7 - Die Rechtshängigkeit bewirkt nach Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO, dass der Streitg e- genstand zwischen den gleichen Parteien nicht anderweitig rechtshängig gemacht werden kann. Wird aber die Klagebewilligung nicht innert ihrer Gültigkeitsfrist bei Gericht eingereicht, fällt die Rechtshängigkeit dahin und damit auch die Sperrwir- kung gegenüber späteren, identischen Klagen. Wie erwähnt, könnte der Kläger aber auch bei der späteren Einreichung einer identischen Klage beim Handelsge- richt erklären, dass er auf eine mit dem Schlichtungsgesuch vorbereitete Klage vor dem ordentlichen Gericht verzichte; dies wäre bezogen auf das Verfahren vor dem ordentlichen Gericht als Klagerückzug ohne materielle Rechtskraftwirkung im Sinne von Art. 65 ZPO zu verstehen. Ohne solche Erklärung hätte aber das spä- ter angerufene Handelsgericht zuzuwarten, bis feststeht, ob die Klagebewilligung tatsächlich beim Bezirksgericht eingereicht wird oder nicht. Zu diesem Zweck wä- re das handelsgerichtliche Verfahren gegebenenfalls gestützt auf Art. 126 ZPO zu sistieren. Ist aber im Zeitpunkt des Ei ntretensentscheides die Gültigkeit der Kl a- gebewilligung bereits abgelaufen und steht fest, dass der entsprechende Prozess nicht fortgesetzt wurde, ist die Rechtshängigkeit jenes Verfahrens bereits dahi n- gefallen und steht dem Eintreten auf die spätere Klage gestützt auf Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO nicht mehr entgegen ( Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2012 in: ZR 111/2012 Nr. 75). Vorliegend ist die dreimonatige Gültigkeitsfrist der Klagebewilligung vom 19. J a- nuar 2012 am 7. Mai 2012 abgelaufen (Art. 209 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 142 und Art. 145 Abs. 1 bis 3 ZPO). Die Klagebewilligung wurde unstrittig nicht einge- reicht und damit der Prozess nicht fortgesetzt. Entsprechend steht die Recht s- hängigkeit jenes Verfahrens dem Eintreten auf die vorliegende Klage nicht mehr entgegen. 2.5. Nach dem Gesagten ist die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abzu- weisen und auf die Klage einzutreten. 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen Über die Prozesskosten ist im Endentscheid zu befinden (Art. 104 Abs. 1 ZPO). - 8 - Demgemäss beschliesst das Gericht: 1. Die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten wird abgewiesen und auf die Klage eingetreten. 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 3. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. (insbesondere Art. 92 BGG) des Bundesgesetzes über das Bun- desgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 200'000.–. Zürich, 18. Januar 2013 Handelsgericht des Kantons Zürich Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Claudia Marti