PKG 2016 17 125 c) Schuldbetreibungs- und Konkurs- beschwerden (Aufsichts- und Gerichts- verfahren) 17 – Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ei- nes ausländischen Urteils aus dem Geltungsbereich des LugÜ sowie um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung im anhängig gemachten Betreibungsverfahren. – Inzidente Anerkennung im Rahmen einer Vorfrage im Rechtsöffnungsverfahren oder aber Durchführung eines eigenständigen Exequaturverfahrens. – Keine Vereinigung des staatsvertraglich geregelten Exe- quaturverfahrens mit dem schweizerischen Rechtsöff- nungsverfahren. – Unterschiedliche Ausgestaltung der beiden Verfahren, erstinstanzlich und im Weiterzug (Erw. 1-3a). Aus den Erwägungen: 1. Die X._GmbH gelangte am 26. Oktober 2015 an das Bezirks- gericht Inn und ersuchte um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Entscheids sowie gleichzeitig um Erteilung der defi- nitiven Rechtsöffnung im anhängig gemachten Betreibungsverfahren. Der zuständige Einzelrichter am Bezirksgericht Inn führte im angefochtenen Entscheid vom 17. November 2015 aus, dass die Vollstreckbarerklärung ei- nes Entscheids nach Wahl des Gläubigers nicht nur in einem separaten Exe- quaturverfahren nach Art. 38 ff. LugÜ bzw. Art. 26 Abs. 3 LugÜ, sondern gemäss Art. 33 Abs. 3 LugÜ bzw. Art. 26 Abs. 3 LugÜ auch im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahren erfolgen könne. Das Exequatur im Zuge einer Rechtsöffnung könne entweder vorfrageweise erfolgen oder aber als selbständiger Entscheid in das Urteilsdispositiv aufgenommen werden. Ge- stützt darauf prüfte er in der Folge die Voraussetzungen einer Anerken- nung nach Art. 34 LugÜ und gelangte zum Ergebnis, dass im konkreten Fall die postalische Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks dem schweizerischen ordre public widerspreche, weshalb die Vollstreck- barerklärung wie auch die Rechtsöffnung von Amtes wegen zu verweigern seien. Dementsprechend verfügte der Einzelrichter in einer ersten Disposi- tivziffer die Abweisung des Gesuchs um Anerkennung und Vollstreckbar- erklärung des ausländischen Urteils und in einer zweiten Dispositivziffer die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. 17 PKG 2016 126 Da diese beiden Dispositivpunkte – wie nachfolgend noch aufzuzeigen ist – nicht demselben Rechtsmittel unterliegen (Entscheide gegen die Erteilung oder Verweigerung der Vollstreckbarerklärung sind mit Beschwerde gemäss Art. 327a ZPO anfechtbar, während gegen erstinstanzliche Entscheide über Rechtsöffnungsbegehren die Beschwerde nach Art. 319 lit. a ZPO zur Ver- fügung steht), gilt es in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die gleichzeitige (hauptfrageweise) Prüfung von Vollstreckbarkeit und Rechtsöffnung in ein und demselben Verfahren unter dem im Jahre 2011 in Kraft getretenen re- vidierten Lugano-Übereinkommen überhaupt zulässig ist und welche Aus- wirkungen sich daraus für das vorliegende Rechtsmittelverfahren ergeben. 2.a) Im Prinzip ist kein Staat verpflichtet, Entscheidungen auslän- discher Gerichte oder Behörden anzuerkennen, denn dies bedeutet die An- erkennung eines fremden Hoheitsaktes. Diese Souveränität bezüglich einer Anerkennung ist ein Ausfluss der Gerichtshoheit. Jeder Staat kann des- halb auch die Voraussetzungen bestimmen, unter denen er (allenfalls) ein ausländisches Urteil anerkennen will. Dabei bedeutet Anerkennung eines ausländischen Urteils vereinfacht gesagt, dass man die Wirkungen der aus- ländischen Entscheidung auf das Inland erstreckt (Wirkungserstreckung) oder die Entscheidung im Inland so behandelt, als wäre es eine inländische Entscheidung (Wirkungsgleichstellung). Ohne Anerkennung zeitigt der ausländische Entscheid denn auch keine Wirkung(en) im Inland. Von der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ist deren Vollstreckbar- erklärung (Exequatur) zu unterscheiden: Letztere bedeutet die Zulassung einer ausländischen Entscheidung zur Zwangsvollstreckung. Die Anerken- nung ist damit die Voraussetzung für eine Vollstreckbarerklärung. Ob die Wirkungen der Anerkennung eintreten, muss – wenn auch meist nur vorfra- geweise – von einem Gericht entschieden werden (vgl. zum Ganzen Gerhard Walter/Tanja Domei, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Auf- lage, Bern 2012, § 8 I 1 S. 409 f.; Alexander R. Markus, Internationales Zi- vilprozessrecht, Bern 2014, N. 1312 ff.; Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auflage, Basel 2010, N. 59 zu Art. 80). Handelt es sich bei der Entscheidung um eine solche aus einem Staat, mit dem die Schweiz durch ein bilaterales oder multilaterales Anerkennungsabkommen verbunden ist, dann richten sich die Anerkennungsvoraussetzungen nach dem betreffenden Vertrag. Im konkreten Fall liegt eine Entscheidung aus einem Vertragsstaat des Luga- no-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.12) vor, welche in Zivil- und Han- delssachen ergangen ist. Demzufolge gelangen vorliegend für die Beurtei- lung der Anerkennung die Bestimmungen des LugÜ zur Anwendung. b) Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung hat die Erstreckung ihrer (Rechts-)Wirkung auf das Inland zur Folge. Ist ein Gläu- biger – wie es vorliegend unbestritten der Fall ist – im Besitz einer ausländi- PKG 2016 17 127 schen Entscheidung mit einer Verurteilung zur Zahlung einer Geldsumme im Sinne von Art. 32 LugÜ, verfügt er grundsätzlich über zwei verschiede- ne Möglichkeiten, um deren Erstreckung zu erhalten: Die inzidente An- erkennung im Rechtsöffnungsverfahren (vgl. nachfolgend E. 2.b/ba) oder die Durchführung eines eigenständigen Exequaturverfahrens (vgl. nachfol- gend E. 2b/bb). ba) In der Praxis ist die inzidente Anerkennung der Normalfall, das heisst, das ausländische Urteil wird nur im Rahmen einer Vorfrage im Rechtsöffnungsverfahren anerkannt. Dabei geht es um die vorfrageweise Anerkennung sämtlicher Urteilswirkungen einschliesslich der Vollstreck- barkeit gemäss den Bestimmungen von Art. 32–37 LugÜ (Daniel Staehe- lin/Lukas Bopp in: Felix Dasser/Paul Oberhammer [Hrsg.], Lugano-Über- einkommen, 2. Auflage, Bern 2011, N. 15 zu Art. 38). Der Gläubiger stellt nach erhobenem Rechtsvorschlag ein Gesuch um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung, wobei er dem Rechtsöffnungsrichter das ausländische Ur- teil präsentiert. Wenn das Urteil gemäss Staatsvertrag (vorliegend: LugÜ) anerkannt werden kann, so hat es dieselbe Wirkung wie ein inländisches und ist folglich ein definitiver Rechtsöffnungstitel. Ob die Voraussetzungen für die Anerkennung des ausländischen Urteils gemäss den staatsvertragli- chen Bestimmungen erfüllt sind, prüft in diesem Fall der Rechtsöffnungs- richter als Vorbedingung für die Erteilung der Rechtsöffnung. Mit anderen Worten gibt es in einem derartigen Fall keine selbständige Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung des auf Geldzahlung lautenden Urteils, sondern die Frage, ob das ausländische Urteil anzuerkennen und hierzu- lande zu vollstrecken ist, ist Teil der Entscheidung, ob eine Rechtsöffnung zu erteilen ist oder nicht. Dementsprechend äussert sich das Dispositiv des Entscheides lediglich zur Erteilung der Rechtsöffnung, nicht aber expli- zit zur Frage der Anerkennung und Vollstreckbarkeit. Deren Beurteilung ergibt sich lediglich aus den Erwägungen des Gerichts. Daraus folgt, dass diese vorfrageweise Beurteilung im Gegensatz zum selbständigen Anerken- nungsentscheid auch keine materielle Rechtskraft entfaltet. Das bedeutet, dass für allfällige zukünftige Verfahren die Anerkennung nicht bindend ist, weil nur das Urteilsdispositiv in Rechtskraft erwächst, nicht hingegen die (vorfrageweisen) Erwägungen (vgl. zum Ganzen Walter/Domej, a.a.O., § 10 III 2 S. 473 f.; Markus, a.a.O., N. 1491 f.). Beim Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 80 SchKG handelt es sich um ein kontradiktorisches Verfahren, weshalb der beklagten Partei von Beginn weg verschiedene Verteidigungs- möglichkeiten zur Verfügung stehen. So kann sie, sofern die Forderung auf einem ausländischen Entscheid beruht, neben den Einwendungen nach Art. 81 Abs. 1 SchKG auch die im LugÜ vorgesehenen Einwendungen (vgl. Art. 34 und 35 LugÜ) geltend machen. Gegen den Entscheid im Rechtsöffnungs- verfahren ist – wie bereits eingangs erwähnt wurde – die Beschwerde nach 17 PKG 2016 128 Art. 319 lit. a ZPO gegeben, mit welcher eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden kann (Art. 320 ZPO). Die Rechtsmittelfrist beträgt 10 Tage, da der anzu- fechtende Entscheid im summarischen Verfahren ergangen ist (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Be- weismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). bb) Soll eine materiell rechtskräftige Feststellung der Anerken- nung erfolgen, ist das eigenständige Exequaturverfahren nach Art. 33 Abs. 2 LugÜ nötig. Hauptfrage dieses Verfahrens bildet die Anerkennbarkeit der ausländischen Entscheidung. Der Vorteil dieses Verfahrens besteht da- rin, dass damit die Anerkennung des ausländischen Urteils für die ganze Schweiz mit bindender Wirkung festgestellt wird, mithin eine selbständige rechtskraftfähige Feststellung der Anerkennung erwirkt wird. Zuständig für die Beurteilung eines unabhängigen Exequaturbegehrens ist nicht mehr wie vor der Revision des LugÜ das Rechtsöffnungsgericht, sondern gestützt auf Art. 39 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 LugÜ das Vollstreckungsge- richt, welches jedoch häufig die gleiche kantonale Instanz betrifft. Das Ver- fahren richtet sich nach den Art. 38 und 53 LugÜ. Geprüft wird darin einzig die sachliche Anwendbarkeit des LugÜ, das Vorliegen einer Entscheidung im Sinne von Art. 32 LugÜ sowie die Wirksamkeit dieser Entscheidung. Liegen diese Voraussetzungen vor und sind die Förmlichkeiten gemäss Art. 53 LugÜ erfüllt, so ist die Entscheidung durch das erstinstanzliche Gericht ohne Weiteres anzuerkennen. Das Verfahren ist einseitig ausgestaltet, was zur Folge hat, dass das Vorliegen der Anerkennungsverweigerungsgründe nach den Art. 34 und 35 LugÜ erst in einem allfälligen Rechtsbehelfsver- fahren eine Rolle spielt, zumal der Schuldner keine Gelegenheit erhält, sich zur Sache zu äussern (Art. 41 LugÜ). Das erstinstanzliche Gericht darf sie nicht berücksichtigen (Art. 41 LugÜ), auch wenn ihr Vorliegen noch so of- fensichtlich sein sollte (vgl. Walter/Domej, a.a.O., §10 IV 1). Gegen den Ent- scheid des Vollstreckungsgerichts ist sodann die Beschwerde nach Art. 327a ZPO gegeben. Im Unterschied zur Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO prüft das Beschwerdegericht die im LugÜ vorgesehenen Verweigerungsgründe mit voller Kognition. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass dem Be- schwerdegericht hier funktional erstinstanzliche Aufgaben zugewiesen sind und insbesondere der Schuldner erstmals rechtliches Gehör erlangt, wes- halb die im Beschwerdeverfahren nach der ZPO grundsätzlich vorgesehene Beschränkung des Beschwerdegerichts auf die Wahrnehmung einer offen- sichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO) hier ebenso wenig greifen kann wie der Novenausschluss nach Art. 326 ZPO (vgl. Paul Oberhammer/Tanja Domej in: Paul Oberhammer/Tanja Domej/ Ulrich Haas, Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auf- lage, Basel 2014, N. 4 zu Art. 327a). PKG 2016 17 129 c) Es stellt sich nun die Frage, wie es sich verhält, wenn gleichzeitig in einer einzigen Rechtsschrift an das Gericht durch mehrere eigenständige Rechtsbegehren sowohl die formelle Vollstreckbarerklärung als auch die Rechtsöffnung verlangt wird. In Lehre und Rechtsprechung war es bereits unter dem alten LugÜ (vor der 2011 in Kraft getretenen Revision) strittig, ob dieses Vorgehen überhaupt möglich und zulässig war. Das Kantonsge- richt von Graubünden hatte sich in PKG 2010 Nr. 11 E. 3.b – in Weiterfüh- rung seiner mit PKG 1997 Nr. 21 E. 5.b begründeten Praxis – gegen eine solche Lösung ausgesprochen und betont, dass es keinesfalls zu einer Ver- mischung der beiden Vollstreckungssysteme kommen dürfe. Zum gleichen Schluss war das Kantonsgericht von Basel-Landschaft gelangt, welches in seinem Entscheid 200 09 1127 vom 20. April 2010 E. 3.3 das Vorgehen der gleichzeitigen Vollstreckbarerklärung und Rechtsöffnung als konventions- widrig bezeichnet hatte. Auch das Bundesgericht ging sodann in seinem Entscheid 5A_162/2012 vom 12. Juli 2012 (vgl. auch Pra 102 [2013] Nr. 28) davon aus, dass lediglich die vorstehend beschriebenen zwei Möglichkei- ten zur Vollstreckung eines ausländischen, auf eine Geldsumme lautenden Entscheids bestanden. Die Frage, ob im Rechtsöffnungsverfahren auch ein selbständiger Vollstreckbarkeitsentscheid ergehen konnte, wurde im zitier- ten Entscheid zwar nicht explizit beantwortet. Immerhin führte das Bun- desgericht aber aus, dass der Rechtsöffnungsrichter, selbst wenn der Be- treibende bezüglich des Exequaturs einen formellen Antrag gestellt habe, darüber nur in der Begründung seines Urteils entscheide und er sich zur Frage der Vollstreckbarkeit nicht im Dispositiv äussern müsse (vgl. E. 6.1 am Ende). Das Bundesgericht scheint demnach eine formelle (rechtskraft- fähige) Vollstreckbarerklärung im Verfahren der Rechtsöffnung gar nicht in Betracht gezogen zu haben. In der Lehre und der Rechtsprechung einzel- ner Kantone wird demgegenüber die Auffassung vertreten, dass diese Vor- gehensweise unter dem alten LugÜ wohl möglich gewesen sei (vgl. Staehe- lin/Bopp, a.a.O., N. 24 zu Art. 38; Dieter A. Hoffmann/Oliver M. Kunz, in: Oetiker/Weibel [Hrsg.], Basler Kommentar Lugano-Übereinkommen, 2. Auflage, Basel 2016, N. 289 ff. zu Art. 38). So wies namentlich das Zürcher Obergericht in seinem Entscheid ZR 106 (2007) Nr. 18 (allerdings noch un- ter der Geltung der kantonalen Zivilprozessordnung) auf diese dritte Mög- lichkeit, die Kombination beider Begehren, hin. Es sei möglich, dass der Rechtsöffnungsrichter bei einem entsprechenden Antrag zusammen mit der Rechtsöffnung selbständig über das Exequatur entscheide (vgl. dazu auch Miguel Sogo in: ZZZ 2008/09 S. 45). Im Unterschied zum alten LugÜ ist nach dem revidierten Übereinkommen – wie bereits ausgeführt wurde – für Vollstreckbarerklärungen nicht mehr der Rechtsöffnungsrichter, sondern das Vollstreckungsgericht zuständig. Auch wenn in den meisten Kantonen diese Funktionen von der gleichen Instanz wahrgenommen werden, handelt 17 PKG 2016 130 es sich formell um unterschiedliche Zuständigkeiten, sodass die bisherige (umstrittene) Praxis unter dem revidierten LugÜ nicht ohne Weiteres fort- gesetzt werden kann (vgl. Staehelin/Bopp, a.a.O., N. 24 zu Art. 38; Hoff- mann/Kunz, a.a.O., N. 338 zu Art. 38). Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob diese staatsvertragliche Änderung Auswirkungen auf die Zulässigkeit der genannten Vorgehensweise hat. d) Dogmatisch handelt es sich bei der Zusammenlegung des Exe- quaturbegehrens mit dem Begehren auf Rechtsöffnung um eine objektive Klagehäufung im Sinne von Art. 90 ZPO. Demnach kann die klagende Partei mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei in einer Klage vereinen, sofern das gleiche Gericht dafür sachlich zuständig ist und die gleiche Ver- fahrensart anwendbar ist. da) In der Lehre und der kantonalen Rechtsprechung ist die Zuläs- sigkeit der objektiven Klagehäufung bei Exequatur und Rechtsöffnung äus- serst umstritten. Das Kantonsgericht von Graubünden hat bereits in frühe- ren Entscheiden (vgl. insbesondere die Urteile der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer KSK 11 71 vom 14. Februar 2012 E. 4 und KSK 12 7 vom 27. März 2012 E. 2.c) festgehalten, dass das inzidente Exequatur im Rah- men der Rechtsöffnung zwar weiterhin möglich sei, allerdings könne vor dem Rechtsöffnungsrichter nicht mehr explizit die Vollstreckbarerklärung verlangt werden, weil der Rechtsöffnungsrichter nicht mehr dafür zustän- dig sei. Das Kantonsgericht verwies dabei jeweils auf Mathias Plutschow. Dieser begründet die Unzulässigkeit der Zusammenlegung damit, dass mit dem Inkrafttreten der neuen Fassung des LugÜ einerseits nicht mehr der Rechtsöffnungsrichter im Rechtsöffnungsverfahren für die Vollstreckbar- keit zuständig ist, sondern der Vollstreckungsrichter. Andererseits sei das Vollstreckungsverfahren selbst in diverser Hinsicht verändert worden. Neu werde mehr Gewicht auf die Einseitigkeit des Verfahrens und den damit verbundenen Überraschungseffekt gelegt. Das SchKG-Verfahren stelle die vorfrageweise Vollstreckbarerklärung im Rahmen eines Rechtsöffnungs- verfahrens dar. Dieses sei weiterhin möglich, allerdings könne vor dem Rechtsöffnungsrichter nicht mehr explizit die Vollstreckbarerklärung ver- langt werden, weil der Rechtsöffnungsrichter nicht mehr dafür zuständig sei (vgl. Mathias Plutschow, in: Schnyder, Lugano Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, DIKE-Kommentar, Zürich/St. Gal- len 2011, N. 9 f. zu Art. 38). Andere Kommentatoren wie beispielsweise Dominik Vock erachten eine objektive Klagehäufung im Sinne von Art. 90 ZPO als unproblematisch. Er unterstellt das Verfahren auch bei selbstän- digem Exequatur im Rechtsöffnungsverfahren ohne nähere Begründung den Bestimmungen des SchKG, was zur Folge habe, dass der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren zwar anzuhören sei, dessen Einwendungen jedoch beim Exequaturentscheid nicht zu berücksichtigen seien. Der Ent- PKG 2016 17 131 scheid über die Vollstreckbarkeit sei sodann ausschliesslich mit Beschwer- de nach Art. 319 ff. ZPO anfechtbar, womit eine unerwünschte Spaltung des Rechtsmittelwegs vermieden werde (vgl. Dominik Vock, in: Daniel Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Auflage, Basel 2014, N. 9 zu Art. 80). Georg Zondler spricht sich zwar für die Zulässigkeit der objektiven Klagehäufung aus, weist aber gleichzei- tig auf die Möglichkeit des Gerichts hin, solche Begehren in unterschiedli- chen Verfahren zu behandeln und bei Eingang des Gesuchs des Gläubigers zwei Verfahren, also ein Rechtsöffnungs- und ein Exequaturverfahren zu eröffnen. Dies entspreche jedenfalls der Praxis im Bezirk Zürich (Georg Zondler in: Kren Kostkiewicz/Markus/Rodriguez [Hrsg.], Rechtsöffnung und Zivilprozess – national und international, Bern 2014 S. 110 FN 270). Eine grundsätzliche Zulässigkeit der Verfahrensvereinigung bejahen auch Daniel Staehelin und Lukas Bopp, weisen jedoch gleichzeitig darauf hin, dass nicht die einzelnen Klagebegehren, sondern nur die der Beurteilung der einzelnen Begehren dienenden Verfahren zwecks Vereinfachung des Prozesses zu einem einzigen Verfahren vereinigt würden; für jedes ein- zelne Verfahren habe ein separater Entscheid, als wäre auch ein eigener Prozess durchgeführt worden, zu ergehen. Entsprechend seien auch die unterschiedlichen Verfahrensgrundsätze für die Begehren und möglichen Einwendungen zu beachten und gegen die ergangenen Entscheide unter- schiedliche Rechtsmittel zu ergreifen. Da der Verfahrensweg bei objektiver Klagehäufung nicht restlos vorhersehbar und kompliziert sei, werde davon abgeraten, Rechtsöffnung und Exequatur parallel zu beschreiten (Stae- helin/Bopp in: Felix Dasser/Paul Oberhammer [Hrsg.], Lugano-Über- einkommen, 2. Auflage, Bern 2011, N. 24 zu Art. 38). Auch Dieter A. Hoffmann und Oliver M. Kunz erachten eine ausdrückliche Exequaturer- teilung im Rechtsöffnungsverfahren grundsätzlich für zulässig. Gemäss ihrer Auffassung ist dieses Verfahren jedoch zweiseitig auszugestalten. Der Schuldner sei im Rahmen der Rechtsöffnung anzuhören und zwar nicht nur zu sämtlichen Rechtsöffnungsvoraussetzungen, sondern auch zu den Exequaturvoraussetzungen und den Anerkennungshindernissen. Im Rechtsmittelverfahren rechtfertige sich sodann aber die Anwendung der Verfahrensbestimmungen von Art. 327a ZPO. Der Schuldner habe An- spruch auf volle Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch ein Rechtsmittelgericht, auch wenn er sich im erstinstanzlichen Verfah- ren habe äussern dürfen beziehungsweise geäussert habe. Es finde keine Kompensation durch Verfahrensrechte in erster Instanz statt, zumal die explizite Vollstreckbarerklärung die gleichen Wirkungen aufweisen solle wie eine Exequaturerteilung im separaten Verfahren. Auch deshalb recht- fertige sich eine umfassende Prüfung (Dieter A. Hofmann/Oliver M. Kunz in: Oetiker/Weibel, a.a.O., N. 335 ff. zu Art. 38). 17 PKG 2016 132 db) Die divergierenden Lehrmeinungen dürften hauptsächlich darauf zurückzuführen sein, dass die Verfahren zur Prüfung der beiden Begehren komplett unterschiedlich aufgebaut sind. Zwar unterliegen sie wohl der gleichen Verfahrensart (beide sind im summarischen Verfahren abzuwickeln), jedoch gelten für das Exequaturverfahren primär die Be- stimmungen des LugÜ und nur subsidiär die Regelungen der ZPO, wäh- rend auf das Rechtsöffnungsverfahren komplett die Verfahrensregeln der ZPO Anwendung finden. Der Hauptunterschied liegt darin, dass es sich beim Exequaturverfahren im Gegensatz zum Rechtsöffnungsverfahren um ein einseitiges Verfahren handelt. Das mit dem Antrag befasste Ge- richt erlässt seine Entscheidung unverzüglich, ohne dass der Schuldner in diesem Abschnitt des Verfahrens Gelegenheit erhält, sich zu äussern (Art. 41 LugÜ). Um diese Benachteiligung des Schuldners zu kompensieren, er- hält er dafür in einem umfassend ausgestalteten Rechtsbehelfsverfahren die Möglichkeit, sich gegen die erstinstanzliche Vollstreckbarerklärung zur Wehr zu setzen. Das erstinstanzliche Verfahren ist in den Art. 38–42 LugÜ geregelt. Nach Auffassung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer gehen diese Bestimmungen den Regeln der ZPO vor (vgl. auch Plutschow, a.a.O., N. 12 zu Art. 38). Insofern erscheint es nicht als sachgerecht, das staatsvertraglich geregelte Exequaturverfahren mit dem schweizerischen Rechtsöffnungsverfahren zu vereinen, zumal dadurch die Bestimmungen des LugÜ möglicherweise umgangen würden. So müsste dem Schuldner im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens zwingend das rechtliche Gehör ge- währt werden, was jedoch ausdrücklich gegen Art. 41 LugÜ verstossen wür- de. Gleiches hat für das Rechtsbehelfs- respektive Rechtsmittelverfahren zu gelten. Das Rechtsbehelfsverfahren ist in Art. 43 LugÜ geregelt. Diese Bestimmung regelt den Rechtsbehelf grundsätzlich abschliessend; auf das nationale Rechtsmittelrecht – hier also das Beschwerderecht der ZPO – kann allenfalls zur Konkretisierung und Ergänzung der Bestimmungen des LugÜ zurückgegriffen werden, wobei stets streng darauf zu achten ist, dass die Bestimmungen des LugÜ über den Rechtsbehelf gegen das erstinstanz- liche Exequatur in ihrem Inhalt und Sinn nicht verfälscht werden (vgl. hier- zu Oberhammer/Domej, a.a.O., N. 2 zu Art. 327a). Es gelten somit im Ver- gleich zur ZPO-Beschwerde auch im Rechtsbehelfsverfahren nach LugÜ andere Fristen und andere Verfahrensgrundsätze. Unter diesem Aspekt erscheint eine Vereinigung des Rechtsmittelweges, wie ein Teil der Lehre befürwortet, ohnehin ausgeschlossen. Aufgrund dieser wesentlichen Unter- schiede sowohl im erst- wie auch im zweitinstanzlichen Verfahren erscheint es unerlässlich, diese getrennt voneinander durchzuführen. Auch hat so- dann für jedes Begehren ein separater Entscheid zu erfolgen. Das bedeutet, dass das Gericht zunächst ohne Einholung einer Stellungnahme des Schuld- ners die Vollstreckbarkeit des ausländischen Entscheids zu prüfen hätte und PKG 2016 17 133 sodann in einem zweiten Schritt, nach Gewährung des rechtlichen Gehörs, über die Erteilung der Rechtsöffnung entscheiden könnte. Inwiefern unter diesen Voraussetzungen eine Zusammenlegung der Verfahren, wie Staehe- lin/Bopp ausführen, dennoch zu einer Vereinfachung des Prozesses führen würde, ist nicht ersichtlich. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer bleibt damit bei seiner bisherigen Praxis, wonach unter dem revidierten LugÜ vor dem Rechtsöffnungsrichter nicht mehr explizit die Vollstreckbar- erklärung verlangt werden kann. Gelangt ein Schuldner dennoch mit dem Begehren nach expliziter Vollstreckbarerklärung im Rahmen des Rechts- öffnungsverfahrens an das Gericht, so hat dieses in Ausübung seiner rich- terlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) beim Gläubiger Rücksprache zu neh- men, ob er weiterhin an seinen gestellten Begehren festhalten wolle oder ob er sich unter den gegebenen Umständen mit einer lediglich vorfrageweisen Prüfung der Vollstreckbarkeit im Rechtsöffnungsverfahren begnüge. Hält der Gläubiger an seinen ursprünglich gestellten Begehren fest, sind diese im Sinne von Art. 125 lit. b ZPO zu trennen. 3.a) Die Vorinstanz hat im konkreten Fall das Gesuch der X._ GmbH, welches sowohl ein Begehren um Vollstreckbarerklärung des aus- ländischen Urteils wie auch um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung enthielt, umgehend der Gegenseite zur Stellungnahme zugestellt. Es wurde mit anderen Worten ein zweiseitiges Verfahren durchgeführt. Sodann wurde im Rahmen der Beurteilung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils aus Österreich das Vorliegen von Aberkennungsverweigerungsgründen im Sinne von Art. 34 LugÜ geprüft, was bei einer ausdrücklichen Exequaturer- teilung erst in einem allfälligen Rechtsbehelfsverfahren vorgesehen ist. Die Vorinstanz setzte der Gesuchstellerin sogar eine Frist zur Nachreichung des Zustellnachweises des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, obwohl in der zusammen mit dem Versäumungsurteil vorgelegten Bescheinigung des Bezirksgerichtes Mattighofen bestätigt wurde, dass die Zustellung der Klage an den Kläger am 16. April 2015 erfolgt sei. Schliesslich gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die postalische Zustellung des verfahrens- einleitenden Schriftstücks dem schweizerischen ordre public widerspreche, weshalb die Vollstreckbarerklärung wie auch die Rechtsöffnung von Amtes wegen zu verweigern seien. Dementsprechend lehnte sie sodann auch die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung ab. Zwar wurden für diese beiden Entscheidungen betreffend Vollstreckbarkeit und Rechtsöffnung zwei se- parate Dispositivziffern aufgeführt, als Rechtsmittelbelehrung wurde je- doch lediglich auf die Beschwerde nach den Art. 319 ff. ZPO verwiesen, was im Falle eines expliziten Exequaturs wohl nicht zutreffend wäre. Einzig bei der Kostenregelung wurde auf die verschiedenen gesetzlichen Grundla- gen der beiden Verfahren (für die Vollstreckbarerklärung die ZPO, für die Rechtsöffnung die Gebührenverordnung zum SchKG) abgestellt. Faktisch 17 PKG 2016 134 wurde damit ein Rechtsöffnungsverfahren mit vorfrageweiser Prüfung der Vollstreckbarkeit eines ausländischen Entscheids durchgeführt, was nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres als zulässig erach- tet wird (vgl. hierzu auch die Botschaft zum Bundesbeschluss über die Ge- nehmigung und die Umsetzung des revidierten LugÜ vom 18. Februar 2009, Ziff. 2.7.1.3 S. 1810). Unter diesen Umständen hätte sodann aber der Ent- scheid betreffend das Exequatur nicht ins Urteilsdispositiv aufgenommen werden dürfen. KSK 15 75 Entscheid vom 13. Juli 2016