Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150349-O U/jc Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Dr. David Egger Urteil vom 14. Januar 2016 in Sachen A._____ Ltd, Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ gegen B._____ GmbH & Co. KG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ betreffend vorsorgliche Beweisführung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.) [Seite 2:] - 3 - [Seite 3:] - 4 - [Seite 4:] - 5 - [Seite 5:] - 6 - [Seite 6:] - 7 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Unter dem 27. Juli 2015 ging das Gesuch betreffend vorsorgliche Bewei s- führung ein (act. 1). Mit Verfügung vom 28. Juli 2015 ergingen allgemeine Hinwei- se an die Parteien und wurden Fristen angesetzt (act. 4). Der Beklagten wurde dabei u.a. Frist angesetzt, um zum klägerischen Gesuch Stellung zu nehmen, z u- dem zur Frage, ob und in welcher Weise dem Gu tachter ein Zugriff zur strittigen Maschine gewährt wird. Bei Säumnis würde aufgrund der Akten entschieden. Gemäss Art. 164 ZPO würdigt das Gericht die ungerechtfertigte Weigerung einer Partei bei der Beweiserhebung im Rahmen der Beweiswürdigung des Hauptpr o- zesses (act. 4 Dispo. -Ziff. 5.). Der klägerische Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 10). Ebenfalls innert der gesetzten Frist machte die Klägerin Au s- führungen über das Profil des Experten und schlug auch mögliche Gutachter vor (act. 7 und 8). Die Verfügung vom 28. Juli 2015 ging der Beklagten auf dem Rechtshilfeweg am 14. August 2015 zu (act. 6). Innert der gesetzten Frist von 30 Tagen (abgelaufen am 14. September 2015) hat die Beklagte weder zum kl ä- gerischen Gesuch Stellung genommen noch ein schweizerisches Zustellungsdo- mizil genannt. Androhungsgemäss erfolgten die weiteren Zustellungen an die B e- klagte durch Publikation im kantonalen Amtsblatt. Vom 17. September 2015 (hie r- orts eingegangen am 21. September 2015) datiert ein Schreiben eines deutschen Anwalts, der offenbar die Beklagte in Deutschland vertritt (act. 11). Neben Unter- stellungen enthielt das Schreiben ein Gesuch um Fristerstreckung, "um einen anwal t- lichen Vertreter in der Schweiz mandatieren zu können ". Mit Verfügung vom 22. September 2015 wurde in Erwägung gezogen, dass auf dieses Schreiben nicht weiter einz u- gehen sei, da sich Rechtsanwalt Y2._____ nicht durch eine Vollmacht legitimiert habe und das Gesuch zudem verspätet gestellt worden sei. Der Beklagten wurde in der Folge daher nur noch Frist angesetzt, um ihre "Zustimmung zu gutachterlichen Abklärungen" bei ihr im Sinne des klägerischen Gesuches zu geben (act. 13). Mit Schreiben vom 5. Oktober 2015 teilte Rechtsanwalt Dr. Y1._____ mit, dass ihn die Beklagte mit der Wahrung ihrer Interessen in der vorliegenden Angelegenheit beauftragt habe. Sämtliche Zustellungen seien daher an seine Kanzleiadresse - 8 - vorzunehmen (act. 19). Innert erstreckter Frist ging eine Eingabe der Beklagten vom 26. Oktober 2015 ein (act. 23). Die Klägerin äusserte sich innerhalb der mit Verfügung vom 28. Oktober 2015 angesetzten Frist zu den beklagtischen act. 23 und act. 24/1-6 (act. 25 und 27). Die klägerische Eingabe wurde der Beklagten am 18. November 2015 zugestellt (Prot. S. 8). 2.1. Die Klägerin ist eine im englischen Handelsregister eingetragene limited company des englischen Rechts mit Sitz in England. Sie bezweckt die Herstellung von Kautschuk- und Plastikprodukten (act. 1 Rz. 13; act. 3/6). Die Beklagte ist ei- ne im deutschen Handelsregister eingetragene Kommanditgesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Deutschland. Sie produziert Anlagen für die weltweite Belief e- rung der Kunststoffindustrie speziell im Bereich der faserverstärkten Kunststoffe (act. 1 Rz. 14 ff.; act. 3/7 und 3/8). Die Parteien haben gemäss der klägeris chen Sachdarstellung im Okt o- ber/November 2014 einen Vertrag über die Herstellung und Lieferung einer Harzmattenanlage abgeschlossen (act. 1 Rz. 18; act. 3/2-5). Die Harzmattenanla- ge soll Harzblätter mit bestimmten Eigenschaften unter Verwendung spezifischer Rezepturen produzieren können (act. 1 Rz. 31 ff.). Die Abnahme dieser Harzmat- tenanlage wurde vom erfolgreichen Durchlaufen einer "Vor -Abnahme- Probephase" (w et pre-acceptance trials ) abhängig gemacht (act. 1 Rz. 34). An- lässlich der "Vor -Abnahme-Probephase" im April 2015 stellte die Klägerin fest, dass die von der Harzmattenanlage produzierten Harzblätter nicht den vertraglich festgelegten Eigenschaften entsprachen. Nach Ansicht der Klägerin ist die Probe- phase daher gescheitert. Es folgte ein ausführlicher Schriftenwechsel zwischen den Parteien bzw. ihren Rechtsvertretern. Einen neuen Termin für die Durchfüh- rung einer weiteren Probephase konnten die Parteien jedoch nicht finden. Die Harzmattenanlage befindet sich nach wie vor in den Räumlichkeiten der Beklag- ten und wurde weder abgenommen noch abgeliefert (act. 1 Rz. 42 ff.). Im Sep- tember 2015 trat die Klägerin vom Vertrag zurück (act. 27 Rz. 11 f.). 2.2. Die Klägerin macht geltend, dass die Harzmattenanlage die vertraglich ver- einbarten Eigenschaften nicht aufweise, obwohl sie bereits vor Monaten fertig ge- stellt und abgeliefert hätte sein müssen. Die Beklagte befinde sich deshalb in Ver-- 9 - zug (act. 1 Rz. 19). Mit dem vorliegenden Begehren bezweckt die Klägerin die E r- stellung eines Gutachtens, welches beweisen soll, dass die Harzmattenanlage nach wie vor nicht über die vertraglich vereinbarten Eigenschaften verfügt und Produkte mit den gewünschten Produktspezifikation herstellen kann (act. 1 Rz. 104). Ferner befürchtet sie eine Gefährdung eines Beweismittels, weil die B e- klagte angedroht habe, die Maschine abzubauen (act. 1 Rz. 108). Die Beklagte hat die Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum klägerischen Gesuch nicht gewahrt (act. 13 E. 7.). Ihr wurde daher in der Folge mit Verfügung vom 22. September 2015 lediglich Frist angesetzt, um ihre "Zustimmung zu gutachter- lichen Abklärungen" bei ihr im Sinne des klägerischen Gesuches zu geben (act. 13). Mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 hat die Beklagte diese Zustimmung ausdrüc k- lich verweigert (act. 23 S. 2: "Verweigerung der Zustimmung zu gutachterlichen Abklärungen im Sinne des Gesuches der Klägerin vom 22. Juli/17. August 2015 um vorsorgliche Beweisfüh- rung"). Die Beklagte vertrat im Laufe des Schriftenverkehrs zwischen den Parteien zumindest vereinzelt den Standpunkt, sich stets vertragskonform verhalten zu h a- ben; es sei die Klägerin, welche mit ihrem Verhalten die Situation erschwere (act. 1 Rz. 66). 3.1. Bei den Begehren nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO geht es um die vorsorgl i- che Beweisabnahme, sei es, weil die spätere Abnahme von Beweismitteln ge- fährdet ist, sei es, weil sonstwie ein schutzwürdiges Interesse besteht, worunter gemeinhin die Abklärung der Beweis - und Prozessaussichten verstanden wird (zum Ganzen Z ÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO zu Art. 158; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7315; BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Ganz grundsätzlich ist anzumerken, dass e s in a l- ler Regel immer nur um die Festhaltung oder - stellung von Tatsachen gehen kann. Denn Beweisgegenstand sind in der Regel nur rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Als weitere mögliche Beweisthemen nennt das Gesetz Übung, Ortsgebrauch sowie ausländisches Recht (Art. 150 Abs. 2 ZPO). Die Würdigung von Beweisen und die Beurteilung eines Rechtsstreites stellen keine Themen der vorsorglichen Beweisführung dar ( Z ÜRCHER, a.a.O., N 2 zu Art. 158; BGE 96 II 266 E. 1 S. 269; ZR 112/2013 S . 17, S. 21 f.; BGE 140 III 12 E. - 10 - 3.3.4 S. 14 ). Für die Beweiserhebung gelten grundsätzlich die allgemeinen und besonderen beweisrechtlichen Modalitäten, wie die Mitwirkungspflichten und Verweigerungsrechte nach Art. 160 ff. ZPO (BK ZPO -BRÖNNIMANN, Art. 158 Rz. 19; KuKo-SCHMID, Art. 158 Rz. 5; ZK ZPO-FELLMANN, Art. 158 Rz. 30). 3.2. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 hat die Beklagte ihre Zustimmung zu gutachterlichen Abklärungen bei ihr im Sinne des klägerischen Gesuches aus- drücklich verweigert (act. 23 S. 2). Das hiesige Gericht hat in einer anderen S a- che bereits ausgeführt, dass die Parteien im Beweisverfahren keine Pflicht, so n- dern nur (aber immerhin) eine entsprechende Obliegenheit zur Mitwirkung haben, weshalb Zwang unterbleiben muss (ZR 2015 Nr. 42, insb. E. 7.). Entsprechend war der Beklagten mit Verfügung vom 28. Juli 2015 u.a. auch Frist angesetzt wor- den, um zur Frage Stellung zu nehmen, ob und in welcher Weise dem Gutachter ein Zugriff zur strittigen Maschine gewährt wird (act. 4). Die gleiche Ansicht wird auch durch die wohl herrschende Lehre und die (kant o- nale) Rechtsprechung vertreten. So führt etwa DOMEJ zusammenfassend was folgt aus: Die ZPO statuier e in Art. 160 Abs. 1 ZPO eine Mitwirkungspflicht der Parteien im Rahmen des B eweisverfahrens. Art. 164 ZPO zeige freilich, dass es sich nicht um eine eigentliche Pflicht, sonder n um eine prozessuale Last handl e. Die Mitwirkung könne nicht erzwungen werden; ihre Verweigerung werde viel- mehr im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt. Eine solche finde im Rah- men der vorsorglichen Beweisabnahme freilich nicht st att. Vor diesem Hinte r- grund werde eine Mitwirkungsobliegenheit der gegnerischen Partei in diesem Ver- fahren von der wohl herrschenden Meinung ver neint. In dieser Allgemeinheit sei dies – so DOMEJ – nicht ganz unproblematisch. Zumindest in Fällen, in denen die vorsorgliche Beweisführung wegen Beweisgefährdung erfolgen solle, spreche ei- niges dafür, eine Mitwirkungsverweigerung bei der Beweiswürdigung im Rahmen des Hauptprozesses z u berücksichtigen, wenn das Beweismittel dort infolge der Verweigerung nicht mehr zur Verfügung stehe. Dagegen stehe eine Mitwirkungs- verweigerung im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung der später en Vorla- ge und Berücksichtigung des fraglichen Beweismittels nicht entgegen; das Gesetz bietet hier keine Grundlage für die Annahme einer wie immer gearteten Präklus i-- 11 - on. Insofern bleibe die Mitwirkungsverweigerung in der Tat sanktionslos. Denkbar seien freilich Kostenfolgen im Hauptprozess, wenn die gegnerisch e Partei die Beweismittel dort vorlege und auf ihrer G rundlage den Prozess gewinne ( DOMEJ, Art. 158 ZPO in der Praxis – Ende einer Hoffnung?, in: Fellmann/Weber, Haf t- pflichtprozess 2014, S. 87, mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtspr e- chung). 3.3. Die zu begutachtende Harzmattenanlage befindet sich in den Räumlichkei- ten der Beklagten als Verkäuferin der Maschine. Sie wurde aufgrund der Differen- zen zwischen den Parteien weder abgenommen noch der Klägerin abgeliefert (act. 1 Rzn. 42 ff., 91 ff.). Der vorliegende Fall unterscheidet sich darin von ver- gleichbaren Fällen, in welchen eine Sache bereits einer Käuferin geliefert wurde und diese beispielsweise Mängel feststellt. Weigert sich nun die Beklagte au s- drücklich, bei der gutachterlichen Abklärung einer Maschine, welche sich in ihren Räumlichkeiten befindet und zu der ein Gutachter Zugriff haben müsste , mitzuwir- ken, kann kein Zwang erfolgen. Die gutachterliche Abklärung hat daher zu unter- bleiben und das klägerische Begehren ist abzuweisen . Eine ungerechtfertigte Mitwirkungsverweigerung der Beklagten bei der Beweiserhebung ist gemäss Art. 164 ZPO allenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung des Hauptprozesses zu berücksichtigen. 3.4. Da das klägerische Begehren bereits aufgrund der verweigerten Zusti m- mung der Beklagten abzuweisen ist, kann offen bleiben, ob – wie dies die Kläge- rin moniert (act. 27 Rz. 1 ff.) – eine ausführliche Stellungnahme der Beklagten vom 26. Oktober 2015 (act. 23) zum klägerischen Gesuch nach abgelaufener Frist überhaupt zulässig war. In diesem Zusammenhang sei die Beklagte lediglich darauf hingewiesen, dass es gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 ZPO primär in der Verantwortung der Klägerin liegt , dem Gericht die erfor- derlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestimmen. Verlangt die Klägerin die Einholung eines Gutac h- tens, obliegt es in erster Linie ihr , dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die dem Experten zu stellen sind . Die Beklagte, welche im Verfahren der vorsorgl i-- 12 - chen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO anzuhören ist, kann dabei durch eigene Fragen oder durch Zusatz - und Er- gänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren einbringen, wobei das Gericht dafür zu sorgen hat, dass der durch das Gesuch definierte Prozes s- gegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen liegt stets beim Gericht. Die Beklagte kann eine Ausdehnung der Beweisführung auf weitere Tatsachen sowie die Abnahme von Gegenbeweismitteln nur insoweit beantragen, als auch diesbezüglich die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO erfüllt sind (BGE 140 II 16 E. 2.2.3.). Die beklagtische Auffassung, sie würde – ihre Mitwirkungsverweigerungsrechte vorbehalten – ihr "Einverständnis" zur Begutachtung nur erteilen, wenn diese nach ihren Vorstellungen ablaufe (act. 23 Rz. 33), dürfte sich mit der bundesge- richtlichen Praxis, wonach es grundsätzlich die Klägerin ist, die dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt macht und den Umfang der beantragten Beweisführung bestimmt, wohl nicht vertragen. 3.5. Schliesslich kann auch offen bleiben – und dies wurde bereits in einem früheren Entscheid erörtert (ZR 2013 Nr. 3, E. 7.14) –, ob eine Begutachtung in Deutschland von vornherein mit dem Beschleunigungsgebot, welches im summ a- rischen Verfahren besonders gilt, überhaupt zu vereinbaren wäre. Beweiserh e- bungen im Ausland dürfen nicht ohne Bewilligung der dortigen Behörden vorge- nommen werden (vgl. das Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 18. März 1970, SR 0.274.132, Art. 17). Entsprechend wird auch in der Wegleitung zur internationalen Rechtshilfe in Zivi l- sachen des Bundesamtes für Justiz für dem umgekehrten Fall der Beweiserh e- bung in der Schweiz ausgeführt, dass gemäss Völkerrecht jeder Staat die G e- bietshoheit der anderen Staaten zu beachten hat. Begebe sich ein ausländischer Richter oder eine von ihm beauftragte Person in die Schweiz, um dort eine Ver- fahrenshandlung vorzunehmen, stelle dies immer eine Amtshandlung dar, die nur in Übereinstimmung mit den Rechtshilferegeln vorgenommen werden dürfe, da andernfalls die Hoheitsrechte der Schweiz verletzt würden ( Die internationale - 13 - Rechtshilfe in Zivilsachen , Wegleitung des Bundesamtes für Justiz, 3. Auflage 2003, Stand Januar 2013, abrufbar unter http://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/zivil/weg - leitungen.html, S. 21). Die Behandlung solcher Gesuche dauert erfahrungsgemäss einige Zeit. Im summarischen Verfahren sind wesentliche Verzögerungen zu ver- meiden (vgl. zu diesem Grundsatz die Bestimmung v on Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO). 3.6. Nach dem Gesagten ist das Begehren der Klägerin um vorsorgliche Beweis- führung abzuweisen. Damit erübrigt sich auch die Beurteilung des beklagtischen Antrags auf Sicherstellung für den Fall der Gutheissung des Gesuchs um vorsorg- liche Beweisführung (act. 23 S. 2). 4.1. Ausgangsgemäss wird die Kl ägerin kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt nach Massgabe der bei der Einreichung des Gesuchs geltenden Währungskurse CHF 374'179.– (vgl. bereits act. 4). Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung der §§ 4, 8 und 11 GGebV auf CHF 14'000.– festzusetzen. Denkbar sind lediglich, und dies wurde bereits vorstehend ausgeführt (vgl. vorstehend Ziff. 3.2.), Kosten- folgen für die Beklagte im Hauptprozess. 4.2. Die Beklagte hat keinen Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung gestellt, weshalb ihr keine zuzusprech en ist (KuKo ZPO-SCHMID, Art. 105 Rz. 2). Zudem wäre es angesichts ihrer Weigerungshaltung unbillig, ihr eine Parteien t- schädigung zuzusprechen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Der Einzelrichter erkennt: 1. Das Begehren der Klägerin um vorsorgliche Beweisführung wird abgewie- sen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 14'000.–. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von der Klägerin ge- leisteten Kostenvorschuss gedeckt. - 14 - 4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 374'179.–. Zürich, 14. Januar 2016 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. David Egger