Entscheid vom 22. Januar 2019 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Giorgio Bomio-Giovanascini, Vorsitz, Cornelia Cova und Stephan Blättler, Gerichtsschreiberin Inga Leonova Parteien A., vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Häcki, Beschwerdeführer gegen BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Fachbereich Auslieferung, Beschwerdegegner Gegenstand Auslieferung an die Ukraine Auslieferungshaftbefehl (Art. 48 Abs. 2 IRSG); unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 VwVG) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: RH.2019.1 Nebenverfahren: RP.2019.1 - 2 - Sachverhalt: A. Der ukrainische Staatsangehörige A. wird verdächtigt, Freiheitsberaubung und Erpressung begangen zu haben. In diesem Zusammenhang gelangten die ukrainischen Behörden mit Meldungen vom 13. und 14. Dezember 2018 via Interpol an die Schweiz und ersuchten um Verhaftung von A. (act. 3.1- 3.2). B. Gestützt auf eine Haftanordnung des Bundesamtes für Justiz (nachfolge nd „BJ“) vom 17. Dezember 2018 wurde A. am 19. Dezember 2018 festgenom- men und in provisorische Auslieferungshaft versetzt (act. 3.4-3.5). Anlässlich der Einvernahme vom 19. Dezember 2018 erklärte sich A. mit der verein- fachten Auslieferung an die Ukraine nicht einverstanden (act. 3.5). C. Am 21. Dezember 2018 erliess das BJ einen Auslieferungshaftbefehl gegen A. (act. 1.2). Gleichentags forderte das BJ die ukrainischen Behörden auf, ein formelles Auslieferungsersuchen zu stellen sowie diverse Garantien ab- zugeben (act. 3.8). Die ukrainische Generalstaatsanwaltschaft (nachfolgend „GStA der Ukraine“) sicherte mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 zu, die vom BJ verlangten Garantien einzuhalten und reichte den Auslieferungsan- trag des Ermittlungsamtes der Stadt Chers on vom 20. Dezember 2018 ein (act. 3.9, Schreiben der GStA der Ukraine vom 28. Dezember 2018). D. Am 3. Januar 2019 stellte A. beim Staatssekretariat für Migration einen Asyl- antrag (act. 3.10). Gleichentags liess A. bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts gegen den Auslieferungshaftbefehl Beschwerde erhe- ben und folgende Anträge stellen (act. 1): „1. Es sei der Auslieferungshaftbefehl des Beschwerdegegners vom 21.12.2018 in der Auslieferungssache B-18-5091 zugunsten einer milderen Ersatzmassnahme aufzuheben und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Auslieferungshaft zu entlassen. 2. Es sei vom Be schwerdeführer im Sinne einer Ersatzmassnahme für eine befristete Zeit der Reisepass einzuziehen (Ausweis - und Schriftensperre) und es sei ihm aufzuerlegen, sich während der Zeit der Ersatzmassnahme in regelmässigen Abständen bei der Kantonspolizei Zürich zu melden (Mel- deauflage). 5. (recte: 3.) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (letztere zzgl. MWST) zu Lasten des Beschwerdegegners.“ - 3 - E. Das BJ reichte am 11. Januar 2019 die Verfahrensakten sowie seine Be- schwerdeantwort ein, worin die kostenfällige Abweisung der Beschwerde be- antragt wird (act. 3). Mit Eingabe vom 8. Januar 2019 ersuchte A. um unent- geltliche Rechtsverbeiständung (RP.2019.1, act. 1). A. liess sich innert der angesetzten Frist (act. 2) weder zur Beschwerdeantwort des BJ vernehmen noch reichte er die angeforderten Unterlagen zur Beurteilung seines Ge- suchs um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ein. Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genommen. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für den Auslieferungsverkehr zwischen der Schweiz und der Ukraine sind primär das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezem- ber 1957 (EAUe; SR 0.353.1) und die beiden hierzu ergangenen Zusatzpro- tokolle vom 15. Oktober 1975 (ZPI EAUe; SR 0.353.11) bzw. vom 17. März 1978 (ZPII EAUe; SR 0.353.12), welchen beide Staaten beigetreten sind, massgebend. 1.2 Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, findet auf das Verfahren der Auslieferung ausschliesslich das Recht des er- suchten Staates Anwendung (Art. 22 EAUe), vorliegend also das Bundesge- setz vom 20. März 1981 (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die Ver- ordnung vom 24 . Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsa- chen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11). Das innerstaatliche Recht gelangt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn die- ses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 142 IV 250 E. 3; 140 IV 123 E. 2 S. 126; 137 IV 33 E. 2.2.2 S. 40 f.; jeweils m.w.H.). Vorbe- halten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 135 IV 212 E. 2.3; 123 II 595 E. 7c S. 617; TPF 2008 24 E. 1.1 S. 26). Für das Beschwerdeverfahren gelten zudem die Art. 379-397 StPO sinnge- mäss (Art. 48 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 IRSG) und die Bestimmungen des Bun- desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Ver- waltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 39 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG). - 4 - 2. 2.1 Gegen den Auslieferungshaftbefehl des BJ kann der Verfolgte innert zehn Tagen ab der schriftlichen Eröffnung bei der Beschwerdekammer des Bun- desstrafgerichts Beschwerde erheben. 2.2 Der angefochtene Auslieferungshaftbefehl wurde dem Beschwerdeführer am 31. Dezember 2018 schriftlich eröffnet (act. 3.6 ). Seine am 3. Januar 2019 erhobene Beschwerde erweist sich als fristgerecht. Die übrigen Eintre- tensvoraussetzungen geben keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 3. 3.1 Gemäss dem Auslieferungsbegehren vom 20. Dezember 2018 werfen d ie ukrainischen Behörden dem Beschwerdeführer zusammengefasst vor, B. unter dem Vorwand, ein Verhandlungstreffen mit potenziellen Geschäftspart- nern zu organisieren, in die Dominikanische Republik eingeladen zu haben. B. sei am 20. Juni 2016 in die Dominikanische Republik gereist, woraufhin er unter Anwendung von körperlicher Gewalt seitens des Beschwerdeführers und anderer, nicht identifizierten Personen in einem Haus in Punta Cana festgehalten worden sei, um von ihm Eigentum und Eigentumsrechte zu er- pressen. B. habe sich weder frei verständigen noch frei bewegen können. Der Beschwerdeführer habe das Mobiltelefon von B. mit der ukrainischen Nummer 1 an sich genommen und habe dieses sowohl in der Dominikani- schen Republik als auch in der Ukraine benutzt. Insbesondere habe er mit dem Telefon von B. dessen Ehefrau und dessen Assistentin, C., Mitteilungen gesendet, deren Inhalt Text-, Foto- und Morddrohungen gewesen seien, für den Fall, dass der Beschwerdeführer USD 2 Mio. nicht erhalten werde. Um B. zu befreien, habe C. der Forderung des Beschwerdeführers zugestimmt. Daraufhin habe C. und ein weiterer Assistent von B. die im Eigentum von B. stehenden Fahrzeuge der Marke […] und […] am 4. Juli und 11. August 2016 auf dem vom Beschwerdeführer genannten Parkplatz abgestellt. Beide Fahr- zeuge seien vom Beschwerdeführer benutzt und später von der Polizei si- chergestellt worden. Weiter seien auf die Aufforderung des Beschwerdefüh- rers hin am 15. Juli und 5. August 2016 Kaufverträge betreffend zweier Lie- genschaften und eines Grundstücks in […] geschlossen worden (act. 3.9, Auslieferungsantrag vom 20. Dezember 2018). 3.2 Der Beschwerdeführer äussert sich vorliegend zu der ihm im Ersuchen vor- geworfenen Tat nicht. Auch wird von ihm nicht behauptet, zur mutmasslichen Tatzeit nicht am Tatort gewesen zu sein (vgl. Art. 47 Abs. 1 lit. b IRSG). Viel-- 5 - mehr bestreitet er lediglich das Vorliegen von Haftgründen und bringt zusam- mengefasst vor, er gehe davon aus, dass er wegen Fluchtgefahr in Auslie- ferungshaft festgehalten werde. Mit seinem Asylantrag habe er jedoch zum Ausdruck gebracht, dass er in der Schweiz in Sicherheit zu verbleiben und nicht zu flüchten beabsichtige. In der Ukraine drohe ihm er nsthafte Gefahr für Leib und Leben. Da das Asylverfahren voraussichtlich eine beträchtliche Zeit in Anspruch nehmen werde, wäre eine Auslieferungshaft während der Zeit des Asylverfahrens unverhältnismässig, weshalb er um Anordnung di- verser Ersatzmassnahmen ersucht (act. 1, S. 3 ff.). 4. 4.1 Die Verhaftung des Verfolgten während des ganzen Auslieferungsverfah- rens bildet die Regel (BGE 136 IV 20 E. 2.2 S. 23; 130 II 306 E. 2.2 S. 309). Eine Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls sowie eine Haftentlassung rechtfertigen sich nur ausnahmsweise und unter strengen Voraussetzungen, wenn der Verfolgte sich voraussichtlich der Auslieferung nicht entzieht und die Strafuntersuchung nicht gefährdet (Art. 47 Abs. 1 lit. a IRSG), wenn er den sogenannten Alibibeweis erbringen und ohne Verzug nachweisen kann, dass er zur Zeit der Tat nicht am Tatort war (Art. 47 Abs. 1 lit. b IRSG), wenn er nicht hafterstehungsfähig ist oder andere Gründe vorliegen, welche eine weniger einschneidende Massnahme rechtfertigen (Art. 47 Abs. 2 IRSG), oder wenn sich die Auslieferung als offensichtlich unzulässig erweist (Art. 51 Abs. 1 IRSG). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend (BGE 130 II 306 E. 2.1; 117 IV 359 E. 2a S. 361; vgl. zum Ganzen zuletzt u.a. den Entscheid des Bundesstrafgerichts RH.2017.17 vom 2. Oktober 2017 E. 2). 4.2 Zur bestrittenen Fluchtgefahr ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts hinsichtlich der Verneinung von Fluchtgefahr überaus restriktiv ist und der Erfüllung der staatsvertragli- chen Auslieferungspflichten im Vergleich zu den Interessen des Verfolgten ausserordentlich grosses Gewicht beimisst. Das Bundesgericht bejaht die Fluchtgefahr bei drohenden, hohen Freiheitsstrafen in der Regel sogar dann, wenn der Betroffene über eine Niederlassungsbewilligung und familiäre Bin- dungen in der Schweiz verfügt (BGE 136 IV 20 E. 2.3; Urteil des Bundesge- richts 8G.45/2001 vom 15. August 2001 E. 3a). Vorliegend wiegt der dem Beschwerdeführer gegenüber erhobene Tatvorwurf schwer und ihm droht eine Freiheitsstrafe von bis zu 12 Jahren (act. 3.9, Auszug aus dem Strafge- setzbuch der Ukraine ). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht wohnhaft ist und keinen Bezug zur Schweiz aufzuweisen ver- mochte. Der Beschwerdeführer wurde am Flughafen Zürich festgenommen. Weshalb er in die Schweiz eingereist ist, geht weder aus den Ausführungen - 6 - des Beschwerdeführers noch den vorliegenden Akten hervor. Anlässlich der Einvernahme vom 19. Dezember 2018 gab der Beschwerdeführer zu Proto- koll, seit über sieben Jahren in der Dominikanischen Republik wohnhaft zu sein, wo auch seine Familie lebe (act. 3.5, S. 2). Dementsprechend ist dem Beschwerdegegner insoweit Recht zu geben, als er von einer hohen Flucht- gefahr ausgeht. 4.3 Die vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Ersatzmassnahmen vermögen die hohe Fluchtgefahr nicht zu beseitigen. An dieser Schlussfolgerung ver- mag auch das vom Beschwerdeführer gestellte Asylgesuch nichts zu än- dern. Das am 3. Januar 2019, mithin erst während der Auslieferungshaft ge- stellte Asylgesuch hat auf die Annahme der Fluchtgefahr keinen Einfluss. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers führt das Stellen eines Asyl- gesuchs nicht ohne Weiteres zur Verneinung der Fluchtgefahr. Eine provi- sorische Haftentlassung würde es dem Besch werdeführer erlauben, die Schweiz zu verlassen oder hier unterzutauchen. Daran wird den Beschwer- deführer ein in der Schweiz hängiges Asylverfahren nicht hindern können. Die Annahme des Beschwerdeführers birgt zudem die Gefahr, dass das Asylrecht als Institut zweckentfremdet und missbräuchlich eingesetzt werden könnte. Wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführt, wird das Asylver- fahren mit dem Auslieferungsverfahren koordiniert werden müssen. Das Vor- bringen ist unbehelflich. 4.4 Hinsichtlich der Rüge, wonach sich weder der ersuchende Staat noch der Beschwerdegegner zu den Haftgründen geäussert hätten, ist der Beschwer- deführer darauf hinzuweisen, dass es sich beim Rechtshilfeverfahren um ein internes schweizerisches Verfahren handelt und dem ersuchenden Staat im Rechtshilfeverfahren grundsätzlich keine Parteistellung zukommt (BGE 129 II 453 E. 2.2.1; 125 II 411 E. 3a; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire in- ternationale en matière pénale, 4. Aufl. 2014, N. 320). Inwiefern sich der er- suchende Staat zu den im hiesigen Recht vorgesehenen Haftgründen zu äussern hat, ist nicht nachvollziehbar und wird vom Beschwerdeführer nicht näher ausgeführt. Auch dieses Vorbringen ist unbehelflich. Berechtigt ist hingegen der Einwand des Beschwerdeführers, wonach der Auslieferungshaftbefehl den Haftgrund nicht nennt. Auslieferungshaftbefehle sind ausreichend zu begründen, so dass der Inhaftierte sein Beschwerde- recht gemäss Art. 48 Abs. 2 IRSG wirksam wahrnehmen kann (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 31 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK; Urteil des Bundesge- richts 1C_416/2017 vom 30. August 2017 E. 1.3.1 mit Hinweis auf BGE 111 Ib 147 E. 3 S. 149). Der hier angefochtene Auslieferungshaftbefehl ist ledig- lich rudimentär begründet und äussert sich zu den konkreten Haftgründen - 7 - nicht. Mangels einer hinreichenden Begründung ist eine Gehörsverletzung zu bejahen. Dier Beschwerdegegner liess sich im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens vernehmen und gab an, dass die Auslieferungshaft wegen der drohenden Fluchtgefahr angeordnet worden sei und begründete den Haftgrund eingehend (act. 3, Ziff. IV.3). Hierzu hätte der Beschwerde- führer Stellung nehmen können (act. 2). Unter diesen Umständen ist die Ge- hörverletzung als geheilt zu betrachten (vgl. TPF 2008 172 E. 2.3 m.w.H) , weshalb von einer Aufhebung des Entscheids und Rückweisung zum erneu- ten Entscheid an den Beschwerdegegner abzusehen ist. Indes ist der Ge- hörsverletzung bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (TPF 2008 172 E. 6 und 7). 4.5 Nachdem die ukrainischen Behörden die von der Schweiz verlangten Garan- tien vollumfänglich abgegeben haben (act. 3.8), sind zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte ersichtlich, die darauf deuten würden, dass eine Auslieferung des Beschwerdeführers a n die Ukraine offensichtlich un- zulässig wäre. 5. Stichhaltige Gründe, weshalb sich die angeordnete Auslieferungshaft als un- zulässig oder als unverhältnismässig erweisen würde, werden weder vom Beschwerdeführer geltend gemacht noch sind solche den Akten zu entneh- men. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hätte der Beschwerdeführer die Ge- richtskosten zu tragen. Mit Eingabe vom 8. Januar 2019 ersuchte er um un- entgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (RP.2019.1, act. 1). 6.2 Die Beschwerdekammer befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und bestellt dieser einen Anwalt, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Diese Regelung ist Ausfluss von Art. 29 Abs. 3 BV. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Prozessbegehr en als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich gerin- ger erscheinen als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur weni g geringer sind als diese (BGE 142 III 138 E. 5.1 S. 139 f.; 140 V 521 E. 9.1). - 8 - 6.3 Anhand des oben Ausgeführten erwies sich die Beschwerde offensichtlich als aussichtslos im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG. Demzufolge ist das Ge- such des Beschwerdeführers um un entgeltliche Rechtspflege und Verbei- ständung bereits aus diesem Grund abzuweisen. Im Übrigen kam der Be- schwerdeführer der Aufforderung, dem Gericht seine finanzielle Situation darzulegen, innert der angesetzten Frist nicht nach, weshalb das Gesuch auch aus diesem Grund abzuweisen wäre. 6.4 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist unter der Berücksichtigung der oben festgestellten Gehörsverletzung (vgl. E. 4.4 hiervor) auf Fr. 800.-- festzusetzen (Art. 63 Abs. 5 VwVG und Art. 73 StBOG sowie Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a des Reglements des Bundesstrafge- richts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigun- gen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]). - 9 - Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. Bellinzona, 23. Januar 2019 Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Zustellung an - Rechtsanwalt Adrian Häcki - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Auslieferung Rechtsmittelbelehrung Gegen selbständig eröffnete Vor - und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Aus- standsbegehren ist die Beschwerde zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG). Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sind andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar. Vorbehalten bleiben Beschwerde n gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegen- ständen, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Entscheid herb eiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 und 2 BGG). Ist die Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid gemäss Art. 93 Abs. 1 und 2 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG). Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Be- schwerde nur zulässig, wenn es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (vgl. Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Aus- land schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG). Die Beschwerde ist innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (vgl. Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG).