B-5839/2010 Seite 1 U r t e i l v o m 2 8 . F e b r u a r 2 0 1 2 Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Philippe Weissenberger, Ronald Flury, Francesco Brentani und Hans Urech; Gerichtsschreiberin Katharina Walder Salamin. Parteien OPU B.________ vertreten durch Dr. iur. Lorenz Hirt, Fürsprecher, Thunstrasse 82, Postfach 1009, 3000 Bern 6, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Landwirtschaft BLW, Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nicht projektkonforme Vermarktung einer bewilligten Mehr- menge und Überschreitung des Produktionspotentials im Milchjahr 2008/2009. B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I I B-5839/2010 B-5839/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist eine Produzenten -Milchverwerter- Organisation (PMO) im Sinne von Art. 5 der Verordnung vom 10. Novem- ber 2004 über den Ausstieg aus der Milchkontingentierung (VAMK, SR 916.350.4). Mitglieder dieses privatrechtlichen Vereins sind einerseits die B.________ AG und andererseits der Verein der Milchproduzentinnen und -produzenten der B.________ AG, welche ihrerseits Aktionäre der B.________ AG sind und mit dieser Milchkaufverträge a bgeschlossen haben (vgl. Art. 1-3 der Statuten vom 5. Oktober 2007). Mit Feststellungs- verfügung vom 30. November 2007 hatte die Vorinstanz die Produzenti n- nen und Produzenten, die Mitglieder der Beschwerdeführerin sind, g e- stützt auf Art. 36a des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG, SR 910.1) auf den 1. Mai 2008 vorzeitig von der Milchkontingentierung ausgenommen. A.a Am 28. April 2008 ersuchte die Beschwerd eführerin die Vorinstanz gestützt auf Art. 12 und 20 VAMK um die Zustimmung zur Vermarktung einer Mehrmenge von 27 Mio. kg Milch für das Milchjahr 2008/2009 (1. Mai 2008 - 30. April 2009). Am 18. Juni 2008 reduzierte sie ihr u r- sprüngliches Gesuch auf eine Mehrmenge von 14 Mio. kg Milch. Dieses bewilligte die Vorinstanz mit Verfügung vom 2. Juli 2008. Die Bewilligung umfasste eine Mehrmenge von 14 Mio. kg, welche den Milchäquivalenten (MAQ) für 815'000 kg Promilk, 250'000 kg Rahm mit einem Fettgehalt von 40% und 245'000 kg Käse entspricht. Des Weiteren übertrug die Vor- instanz den Saldo von 4'423'346 MAQ des Vermarktungsprojekts der Be- schwerdeführerin aus dem Milchjahr 2007/08 auf das Milchjahr 2008/09, womit sich das Produktionspotential der Beschwerdeführeri n auf insg e- samt 114'418'450 kg Milch erhöhte. A.b Mit Schreiben vom 13. Februar 2009 informierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin über die zusätzlichen Massnahmen des Bundes zur Unterstützung des Milchmarkts und machte sie nochmals darauf au f- merksam, dass sie jedes Quartal Meldung über die Einhaltung der Meh r- menge und deren projektkonforme Vermarktung erstatten müsse. Da sich abzeichne, dass die Beschwerdeführerin noch nicht einmal die Hälfte der Mehrmenge vermarktet habe, obschon bereits neun Monate des Milch- jahres vergangen seien, werde sie aufgefordert, bis zum 27. Februar 2009 zum Vollzug des Mehrmengenprojekts schriftlich Stellung zu ne h- men. Weiter wies die Vorinstanz die Beschwerdeführerin auf die Möglic h-B-5839/2010 Seite 3 keit hin, das genehmigte Exportprojekt anzupas sen und die bewilligte Mehrmenge nachträglich zu reduzieren, falls sich Schwierigkeiten beim geplanten Absatz der Produkte abzeichneten. Gleichzeitig drohte sie ihr für den Fall der Überschreitung der Mehrmenge oder deren nicht projek t- gemässer Vermarktung Verwaltungssanktionen an. A.c Mit Verfügung vom 8. September 2009 stellte die Vorinstanz beim Abschluss des Milchjahres 2008/09 fest, dass die Beschwerdeführerin insgesamt 120'896'235 kg Milch vermarktet und damit ihr Produktionsp o- tential von 114'418'450 kg u m 6'477'785 kg überschritten habe. Sie fo r- derte die Beschwerdeführerin auf, bis zum 30. September 2009 zu den folgenden Fragen Stellung zu nehmen: a) Weshalb ist das Produktionspo- tential überschritten worden?; b) Welche Massnahmen hat die Organis a- tion gege n die Mengenüberschreitung getroffen?; c) Welche Sanktionen sind gegenüber den Produzentinnen und Produzenten ergriffen worden?; d) Welche Massnahmen sind zur Verwertung der zu viel abgelieferten Milch ergriffen worden? A.d Mit Schreiben vom 18. September 2009 machte die Beschwerdefüh- rerin geltend, sie habe seit dem 1. April 2009 und während dreier Monate 5% der gesamten Milchmenge ohne Hilfe des Bundes in der Form von Vollmilchpulver, Magermilchpulver und Butter exportiert. Sofern auch die nach dem 1. Mai 200 9 exportierten Produkte angerechnet würden, habe sie viel mehr als die bewilligte Mehrmenge ausgeführt. Das Exportprojekt habe nicht wie ursprünglich geplant verwirklicht werden können, da sich der Milchmarkt Anfang 2009 in einem desolaten Zustand befunden und die Nachfrage auf vielen Märkten komplett gefehlt habe. A.e Am 5. November 2009 schloss die Vorinstanz das Mehrmengenpr o- jekt der Beschwerdeführerin anhand der Daten aus der Milchstatistik und der Exportstatistik der Eidgenössischen Zollverwaltung ab und teilte der Beschwerdeführerin einige Korrekturen in der Abrechnung mit. So könne der Export von Butter nicht an das Mehrmengenprojekt angerechnet we r- den, da dafür keine Mehrmenge bewilligt worden sei. Des Weiteren fo r- derte sie die Beschwerdeführerin unter Androhung von Verwaltung s- massnahmen auf, zu vier Fragen betreffend a) die hergestellten Käse - arten und die Absatzkanäle, b) die Nichterreichung des Projekts Export Promilk, c) den Lagerbestand Promilk Ende April 2008 und April 2009 und d) die Menge export ierter Promilk zwischen dem 1. Mai 2009 und dem 31. Juli 2009 sowie zu den Abweichungen in den Angaben betreffend den abgesetzten Rahm schriftlich Stellung zu nehmen. B-5839/2010 Seite 4 A.f Am 16. November 2009 beantwortete die Beschwerdeführerin schrift- lich die Fragen der Vorinstanz. Dabei wies sie namentlich darauf hin, dass sie wegen der Probleme auf dem Milchmarkt und mit den neuen An- lagen vorübergehend die Produktion von Promilk habe drosseln müssen und erst in den Monaten Mai und Juni 2009 wieder – wie ursprünglich geplant – 2 Mio. kg Promilk habe exportieren können. Ebenso sei ein Teil des Rahms erst nach dem 1. Mai 2009 exportiert worden. Schliesslich habe die B.________ AG Anfang 2009 bei den von der Branche mit der Vorinstanz vereinbarten Marktabräumungsmassnahmen m itgeholfen, um zu vermeiden, dass die Milch "auf der Strasse bleibe". A.g Am 3. Februar 2010 stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin einen Verfügungsentwurf zu und forderte sie auf, sich zu diesem bis zum 5. März 2010 zu äussern. Diese Gelegenheit nahm die Beschwerdeführe- rin am 4. März 2010 wahr. B. Am 16. Juni 2010 erliess die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführe- rin eine Verfügung in Sachen nicht projektkonforme Vermarktung der Mehrmenge und Überschreitung des Produktionspotentials im Milchjahr 2008/2009. Darin reduzierte sie die ursprünglich bewilligte Mehrmenge der Beschwerdeführerin von 14 Mio. kg auf 7'015'946 kg (Dispositiv Ziff. 1). Zusätzlich auferlegte sie der Beschwerdeführerin einen Betrag von Fr. 893'840.- wegen Überschreitens des Produkti onspotentials um 11'173'470 kg (Dispositiv Ziff. 2). Schliesslich erhob die Vorinstanz eine Entscheidgebühr von Fr. 500.- (Dispositiv Ziff. 3). B.a Am 17. August 2010 focht die Beschwerdeführerin diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an und beantragt e, die Beschwerde sei gutzuheissen (1), die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei auf Verwaltungsmassnahmen zu verzichten (2). Eventualiter seien die Verfügung aufzuheben und die Beschwerdeführerin zu verwarnen (3). Subeventualiter seien die Ver fügung aufzuheben und der Beschwerd e- führerin eine Busse von max. Fr. 10'000.- aufzuerlegen (4). B.b Zur Begründung ihrer Anträge bringt die Beschwerdeführerin in rechtlicher Hinsicht vor, Art. 169 Abs. 1 LwG sehe bei einer Überschre i- tung der Mehrmenge allgem eine Verwaltungsmassnahmen vor. In Bst. b ausdrücklich vorgesehen sei der Entzug von Bewilligungen, Kontingenten und dergleichen. Ein solcher Bewilligungsentzug könne sich aber nur auf die Zukunft beziehen. Die Vorinstanz hätte ohne Weiteres nach Abschluss B-5839/2010 Seite 5 des 2. und 3. Quartals aufgrund ihres Controllings für die verbleibenden Monate des Milchjahrs 2008/09 die Mehrmenge in dem Umfang kürzen können, in welchem angesichts der bisherigen Entwicklung die Expor t- pläne nicht hätten umgesetzt werden können. Der in der angefochtenen Verfügung angeordnete Entzug der Mehrmenge im Umfang von rund 7 Mio. kg sei demgegenüber als Änderung einer "nachträglich fehlerhaft gewordenen" Verfügung anzusehen. Die ursprüngliche Verfügung könne aber nicht bereits deshalb als nachtr äglich fehlerhaft bezeichnet werden, weil sich die für die Zustimmung zur Mehrmenge angestellte Absatzpro g- nose nicht bewahrheitet habe. Diese Tatsache sei der Beschwerdeführ e- rin erst im Frühjahr 2009 bekannt geworden, als sich die Freigabe der Promilk-Exporte verzögert habe. Selbst die Vorinstanz sei ursprünglich davon ausgegangen, dass die Prognose dem vorhandenen Absatzpote n- tial entspreche. Neue Sachverhaltselemente, welche im Zuge eines W i- derrufverfahrens ergingen, wirkten ex nunc und dürften damit nicht nac h- träglich berücksichtigt werden. Dass im Falle einer Nichterfüllung der E x- portzielsetzung wegen höherer Gewalt, wenn überhaupt, eine Verwa l- tungsmassnahme nach Art. 169 Abs. 1, nicht aber nach Art. 169 Abs. 2 LwG zu ergreifen sei , räume die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid sogar selbst und zu Recht ein. B.c In tatsächlicher Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor, es sei im Verlauf des Milchjahrs zu verschiedenen Marktverwerfungen – u.a. durch den Milchstreik und die damit verbundene Preiserhöhung im Inland sowie den gleichzeitigen Preiszerfall im EU -Markt – gekommen, was den Bund veranlasst habe, Marktentlastungsmassnahmen zu beschliessen. Trotz dieser von ihr nicht zu verantwortenden Schwierigkeiten habe die B e- schwerdeführerin nach Kräften versucht, mittels anderer Produkte A b- satzmärkte ausserhalb des krisengeschüttelten EU -Markts zu erschlie s- sen. Dass der Kanada -Kontrakt erst im "5. Quartal" des Milchjahrs habe vollständig erfüllt werden können, habe massgeblich mit ihren du rch die Massnahme der 5% -Abräumung voll ausgelasteten Kapazitäten zu tun gehabt. Somit handle es sich im vorliegenden Fall um ein Musterbeispiel einer falschen Markteinschätzung, wie sie in Anhang 2 zu den Weisungen und Erläuterungen des BLW vom 1. Juli 20 05 zur VAMK umschrieben werde. Darin werde ausdrücklich festgehalten, dass – falls eine Meh r- menge nicht wie geplant vermarktet werden könne – der Sachverhalt zu- erst genau abgeklärt werde. Die Situation sei auch für die Vorinstanz nicht voraussehbar gewesen . Bezüglich des Kanada -Kontrakts spreche auch sie von höherer Gewalt. Für diese Fälle sähen die Weisungen au s- drücklich und unmissverständlich vor, dass als Sanktion nicht eine Busse B-5839/2010 Seite 6 im Vordergrund stünde, sondern die Kürzung resp. Rücknahme der Mehrmenge durch die Vorinstanz. B.d Es liege eine blosse Widerhandlung gegen die Mehrmengenbewill i- gung vor, und diese könne nur Sanktionen nach Art. 169 Abs. 1 LwG nach sich ziehen. Folgerichtig habe die Vorinstanz auch eine Massnahme gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Bst. b LwG (Entzug der Mehrmenge) ausg e- sprochen. Aber selbst eine Busse gemäss Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG stehe gemäss den Weisungen zur VAMK nicht im Vordergrund. Daraus, dass die Vorinstanz rückwirkend eine Kürzung der Mehrmenge vorg e- nommen und das Produktions potential der Beschwerdeführerin für das bereits abgeschlossene Milchjahr reduziert habe, habe sich erst nac h- träglich eine hypothetische Überschreitung des Produktionspotentials e r- geben. Diese "Überlieferung" habe zu einer Busse gestützt auf Art. 169 Abs. 2 LwG geführt. Durch dieses Vorgehen würden indessen das Sy s- tem der Verwaltungsmassnahmen pervertiert und zugleich die Weisungen und Erläuterungen zur VAMK verletzt. Auch deshalb sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und auf einen Widerruf der Mehrmeng e zu ve r- zichten. B.e Zur Bemessung der Sanktion sei schliesslich anzuführen, dass g e- mäss den Weisungen und Erläuterungen zur VAMK eine Dreiteilung der Sanktionen vorgenommen werde: Demgemäss zögen erstmalige leichte Verstösse möglicherweise nur eine Verwa rnung nach Art. 169 Abs. 1 Bst. a LwG nach sich. Bei schwereren Verstössen müsse die Organisat i- on mit einer Busse gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG rechnen. Diese sei stets sehr geringen Ausmasses und in der bis 2008 gültigen Version des Landwirtschaftsg esetzes als "Ordnungsbusse" bezeichnet worden. Diese Busse bemesse sich gemäss den Weisungen nach verschiedenen Kriterien (Schwere des Verstosses, Art der Widerhandlung, Häufigkeit des Verstosses, getroffene Vorkehrungen zur Vermeidung des Verstosses, usw.). Erst im Falle eines wiederholten und schweren Verstosses sei ge- stützt auf Art. 169 Abs. 2 LwG eine Busse in der Höhe des zu Unrecht e r- zielten Erlöses vorgesehen. Es handle sich um einen erstmaligen Ve r- stoss, und die besonderen Umstände wie auch ihre eig enen Anstrengun- gen seien der Beschwerdeführerin strafmindernd anzurechnen. Überdies seien nicht Produkte unrechtmässig in Verkehr gebracht worden, sondern es hätten sich Absatzpotentiale nicht eingestellt und es seien Produkte in leicht veränderter Form (Magermilchpulver statt Promilk) oder in der Form von Promilk erst etwas später (im "5. Quartal") in Verkehr gebracht wo r- den. Dadurch sei aber der Milchmarkt nicht zusätzlich belastet worden. B-5839/2010 Seite 7 B.f Selbst wenn eine höhere Busse in Anwendung von Art. 169 Abs. 2 LwG hätte ausgesprochen werden dürfen, sei diese viel zu hoch beme s- sen. Die 8 Rp./kg Mengenüberschreitung seien unverhältnismässig und trügen der konkreten Situation in keiner Weise Rechnung. Der Ansatz stamme wohl aus einer Anlehnung an die "Überlieferungs abgabe" wäh- rend der Milchkontingentierung. Diese Analogie sei aber vorliegend nicht gerechtfertigt, da es sich beim Milchjahr 2008/09 um ein absolutes Au s- nahmejahr gehandelt habe. Vorliegend gehe es nicht um eine Überlief e- rung einer zu Beginn des Jahres feststehenden Menge, sondern vielmehr um ein nicht im vorhergesagten Umfang und in der in Aussicht gestellten Zeitspanne verwirklichtes Exportprojekt. Diese Ausgangslage, die weder der einzelne Produzent noch die Beschwerdeführerin hätten verhindern können, sei anders zu beurteilen. C. Mit Vernehmlassung vom 27. Oktober 2010 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zum Vorbringen der Beschwerdeführ e- rin, der Milchmarkt sei 2008 /09 in sehr kritischem Zustand gewesen, en t- gegnet sie, die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch um Anpassung der Mehrmenge gestellt und auch nicht rechtzeitig mitgeteilt, dass die Ausfuhr von 2'800 t Promilk von den kanadischen Behörden erst per 1. April 20 09 bewilligt worden sei, was die im Projekt vereinbarte Ausfuhr Anfang 2009 verzögert habe. Zum anwendbaren Recht macht sie geltend, der Bundes- rat habe den vorzeitigen Ausstieg aus der Kontingentierung gemäss Art. 36a Abs. 2 LwG in der VAMK näher geregelt. Diese Verordnung sei bis zur Aufhebung der Kontingentierung am 30. April 2009 in Kraft gew e- sen und somit auf die vorliegend zu beurteilenden Sachverhalte anwen d- bar. Vermarkte eine Organisation zusätzlich zu ihrer Basismenge eine nach den Kriterien von Art. 12 VAMK bewilligte Mehrmenge, obliege es ihr gemäss Art. 14 Abs. 1 VAMK, die Basis- und die Mehrmenge auf ihre Mit- glieder aufzuteilen und die Anpassungen vorzunehmen. Zusätzlich sei sie verpflichtet, dem BLW je Quartal die Unterlagen für das Controlling der Mehrmenge einzureichen. Aus diesen Bestimmungen ergebe sich für die Organisation die klare Verpflichtung, ihr Mehrmengenprojekt ständig zu kontrollieren und dem BLW vierteljährlich den Stand des Projekts mitz u- teilen. Damit obliege die Verantwortung für die projektkonforme Vermark- tung der bewilligten Mehrmenge der PM O, und zwar gemäss Art. 14 Abs. 3 VAMK selbst dann, wenn sie eine andere Stelle mit der Administra- tion beauftrage. Somit sei einzig die Beschwerdeführerin, und nicht die Vorinstanz, für die Ü berwachung der bewilligten Mehrmenge verantwor t-B-5839/2010 Seite 8 lich gewesen. Massgebend für die Beurteilung, ob die Produktion rech t- mässig erfolgt sei oder nicht, sei demnach, ob die Mehrmenge dem bewil- ligten Projekt entsprechend vermarktet worden sei. D. In ihrer Replik vo m 30. November 2010 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Zum massgeblichen Sachverhalt bringt sie ergä n- zend vor, der Umstand, dass sie erst im "5. Quartal" des Milchjahrs 2008/09 das bewilligte Mehrmengenprojekt erfüllt habe, sei in dem Z u- sammenhang zu sehen, dass ihre Produktion in den ersten Monaten des Jahres 2009 durch eine von der Branche in Zusammenarbeit mit dem BLW beschlossene Marktabräumungsaktion (Export von 5% der Indus t- riemilch in Form von Milchpulver) voll ausgelastet gewesen se i. Aus die- sem Grund und wegen der spät erteilten Bewilligung der kanadischen Behörden sei sie mit dem Exportprojekt in Verzug geraten. Sie habe aber dadurch – ganz im Gegensatz zu den Behauptungen der Vorinstanz – den Inlandmarkt nicht zusätzlich be-, sondern vielmehr entlastet. E. Die Vorinstanz reichte am 11. Februar 2011 ihre Duplik ein. Am 24. Februar 2011 reichte die Beschwerdeführerin ihrerseits weitere Schlussbemerkungen ein. Beiderseits halten sie an ihren Anträgen fest. F. Mit Instruktionsverfügung vom 10. März 2011 forderte das Bundesverwal- tungsgericht die Vorinstanz auf, zu ihrer Praxis bei der Bemessung der Verwaltungssanktion nach Art. 169 Abs. 2 LwG Stellung zu nehmen. F.a Mit Stellungnahme vom 24. März 2011 macht die Vorinstanz geltend, bei den 10 R p./kg Milch handle es sich um einen Grundbetrag, dessen Höhe sich auf den Ansatz der Überlieferungsabgabe für Sömmerung s- betriebe unter dem System der Milchkontingentierung stütze. Das Bu n- desverwaltungsgericht habe diesen Betrag in seinen Urteilen vom 15. Ok- tober 2008 (B-6199/2007) und vom 2. Juni 2010 (B -2625/2009) als über- zeugend und verhältnismässig bezeichnet. Als Minderungsgründe für e i- ne Reduktion von 10 auf 8 Rp./kg seien die vom Bundesverwaltungsg e- richt als zu lang beurteilte Verfahrensdauer (vgl. Ur teil B-2625/2009 vom 4. März 2010), spezielle Bemühungen zur Verwertung der überschüss i- gen Milch und nicht voraussehbare Exportschwierigkeiten angesehen worden. Diese Minderungsgründe seien in den betreffenden Verfügungen auch als solche bezeichnet worden. Eine weitere Reduktion sei aus B-5839/2010 Seite 9 Gründen der Verhältnismässigkeit nicht vertretbar. Erhöht sei der Grun d- betrag in keinem Fall worden. In den beiden erstgenannten Verfahren, welche vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt worden seien, habe die Vorinstanz indessen die Verwaltungsmassnahme ohne die übliche Tol e- ranz von 2% wegen der schwankenden Produktion berechnet und d a- durch den erschwerenden Umständen Rechnung getragen. F.b Dazu führte die Beschwerdeführerin am 13. April 2011 aus, in ihrem Fall seien die Minderungsgründe zu wenig berücksichtigt worden, und es wäre höchstens eine Verwarnu ng angezeigt gewesen. Die Fälle B-6199/2007 und B-6848/2008 hätten Emmentaler-Fälschungen betroffen und seien in der Presse intensiv kommentiert worden. Im Gegensatz zur Beschwerdeführerin hätten die Betreffenden vorsätzlich gehandelt, da i h- nen bereits beim Einreichen des Mehrmengengesuchs klar gewesen sei, dass die Mehrmengenmilch nicht verfügungskonform verwertet und der hergestellte Käse spätestens an der Grenze "auf ma gische Weise" zu Emmentaler mutieren würde. Diese Fälle seien aber mit dem vorliegend zu beurteilenden in keiner Weise vergleichbar. F.c Die Vorinstanz ergänzte am 12. Mai 2011 ihre Stellungnahme vom 24. März 2011 und hielt fest, der Ansatz von 10 Rp./kg für die Überliefe- rungsabgabe für Sömmerungsbetriebe enthalte ein Lenkungselement, welches die Vermarktung über das Kontingent hinaus uninteressant m a- chen solle, sowie ein Solidaritätselement, welches eine Beteiligung der Produzenten an den Überschussverwertungskosten des Bundes vorsehe. Genau die gleichen Überlegungen seien auch im vorliegenden Fall massgebend: Die Beschwerdeführerin habe ihr Produktionspotential überschritten, unrechtmässig Milch in Verkehr gebracht und den Milc h- markt auf diese Weise zusätzlich belastet. Wie die Botschaft des Bundes- rats vom 17. Mai 2006 zur Agrarpolitik 2011 festhalte, solle Art. 169 Abs. 2 LwG auch in diesem Fall dafür sorgen, dass die entstandenen Störungen auf dem Milchmarkt sanktioniert würden. Überdies werde die Beschwe r- deführerin an den dem Staat entstehenden Kosten beteiligt, wodurch auch eine Gleichbehandlung mit den anderen, sich an die Mehrmengen haltenden Organisationen gewährleistet sei. G. Am 17. Mai 2011 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerd e- führerin die Stellungnahme der Vorinstanz vom 12. Mai 2011 zur Kenntnis zu und schloss damit das Instruktionsverfahren ab. B-5839/2010 Seite 10 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 des Verwa l- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwe r- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die Beschwerde ist u.a. zulässig gegen Verfügungen der den Departementen unterstellten Dienststellen der Bundesverwaltung (Art. 33 Bst. d VGG). Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwa l- tungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.1. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG und das Bundesamt für Landwirt- schaft ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts gemäss Art. 33 Bst. d VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde zuständig. 1.2. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilg e- nommen, sie ist als Adressatin vom Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie ist damit nach Art. 48 Abs. 1 VwVG beschwerdeberechtigt. 1.3. Die Beschwerde wurde fris t- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde gelei s- tet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Damit ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.4. Im Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich die Sprache des ang e- fochtenen Entscheids massgebend. Verwenden die Parteien jedoch eine andere Amtssprache, kann das Verfahren auch in dieser geführt werden (Art. 33a Abs. 2 VwVG). Obwohl die angefochtene Verfügung auf Franzö- sisch ausgefertigt wurde, steht somit der Verfahrensführung in deuts cher Sprache, deren sich die Parteien vorliegend bedienen, nichts entgegen. 2. Die angefochtene Verfügung betrifft einen Sachverhalt, der sich im Milc h- jahr 2008/09 zugetragen hat. Gemäss Art. 36a Abs. 1 LwG waren die Art. 30 - 36 LwG bis zum 30. April 2009 a nwendbar. Die Übergangsb e- stimmung von Art. 187 Abs. 1 LwG sieht vor, dass die aufgehobenen B e- stimmungen auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tats a- chen anwendbar bleiben, mit Ausnahme der Verfahrensvorschriften. Di e- se übergangsrechtliche Besti mmung gilt ebenfalls für die VAMK, welche B-5839/2010 Seite 11 gemäss Art. 23 am 1. Januar 2005 in Kraft trat und per 30. April 2009 aufgehoben wurde. 2.1. Mit der Revision des Landwirtschaftsgesetzes wurde im Rahmen der Agrarpolitik 2007 beschlossen, die seit 1977 eingeführte öff entlich-rechtli- che Milchkontingentierung aufzuheben. Dieser Ausstieg aus der Milc h- kontingentierung sollte schrittweise abgewickelt werden, um die Menge n- anpassung sowie die Umstrukturierung von Betrieben leichter zu gesta l- ten (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik vom 29. Mai 2002 [Agrarpolitik 2007], BBl 2002 4721 ff., 4800 ff., sowie Zusatzbotschaft vom 16. Oktober 2002, BBl 2002 7234 ff.). Das Konzept für den Ausstieg aus der Milchkontingentierung wurde in Art. 36a, Art. 36b und Art. 43 Abs. 3 LwG geregelt: 2.1.1. Nach Art. 36a Abs. 2 LwG kann der Bundesrat Produzenten und Produzentinnen, die Mitglied einer Organisation nach Art. 8 LwG sind oder zusammen mit einem bedeutenden regionalen Milchverwerter in e i- ner Organisation zusammen geschlossen sind (Produzenten -Milchver- werter-Organisation, kurz: PMO), frühestens auf den 1. Mai 2006 von der Milchkontingentierung ausnehmen, wenn die Organisation: "a. eine Mengenregelung auf Stufe der Milchproduktion beschlossen hat; b. Sanktionen für den Fall festgelegt hat, dass die individuell vereinba r- ten Mengen überschritten werden; und c. Gewähr dafür besteht, dass das Wachstum der produzierten Milc h- menge nicht grösser ist als jenes des Mengenbedarfs der hergestellten Produkte." Bst. c gilt nur fü r Organisationen, welche eine Mehrmenge beanspruchen (vgl. Ausführungsbestimmungen des BWL vom 18. Mai 2004 für einen vorzeitigen Ausstieg aus der Milchkontingentierung, S. 5, unter: Bericht zum Ausstieg aus der Milchkontingentierung vom 22. April 2006, Fund- stelle: http://www.blw.admin.ch/themen/00005/00046/index.html?lang=de besucht am 2. März 2012). 2.1.2. Art. 36b Abs. 1 und 2 LwG bestimmen bezüglich Milchkaufverträge, dass die Produzentinnen und Produzenten ihre Milch nur einem Milchver- treter, einer Produzentengemeinschaft oder einer Produzentenorganisat i- on verkaufen dürfen und hierfür einen Vertrag von mindestens einem Jahr abschliessen müssen, der mindestens eine Vereinbarung über Milc h- menge und Milchpreise enthält. Damit soll sichergestellt werden, dass die B-5839/2010 Seite 12 Mengenregelung nach der Übertragung des Vollzugs vom Bund auf die Marktakteure auch unter privatem Vollzug sichergestellt ist (vgl. Ausfü h- rungsbestimmungen, S. 3). 2.1.3. Schliesslich wurde auf den 1. Mai 2006 die Meldepflicht gemäss Art. 43 LwG durch einen dri tten Absatz ergänzt. Gemäss Art. 43 Abs. 3 LwG haben die Milchverwerter die mit den Produzenten vereinbarten Mengen und die Laufzeit der abgeschlossenen Milchkaufverträge der vom Bundesrat bezeichneten Stelle zu melden. Diese informiert die int e- ressierten Kreise über die insgesamt vereinbarten Mengen. Diese B e- stimmung wurde in das Gesetz eingefügt, damit auch nach dem teilwe i- sen Ausstieg aus der Milchkontingentierung eine vollständige "Milchpr o- duzentenstatistik" erstellt werden kann (vgl. Ausführungsbestimm ungen, S. 18). Die Meldepflicht ermöglicht somit einen Überblick über die insg e- samt vereinbarten und zusätzlich bewilligten Milchmengen. 2.2. Der Bundesrat hat gestützt auf Art. 36 a Abs. 2 LwG und seine allg e- meine Zuständigkeit zum Erlass der erforderlichen Ausführungsbestim- mungen nach Art. 177 Abs. 1 LwG am 10. November 2004 die VAMK e r- lassen. Der dritte Abschnitt der VAMK regelt die Milchmenge. Art. 6 Abs. 1 VAMK bestimmt als Basismenge die Summe der Kontingente, welche den Produzentinnen und Produzenten im letzten Milchjahr vor dem Ausstieg zugeteilt waren, wobei die Zusatzkontingente nach Art. 11 der Milchko n- tingentierungsverordnung vom 7. Dezember 1998 (aMKV, AS 1999 1209) nicht angerechnet werden. Zusätzlich zur Basismenge gemäss Art. 6 VAMK kann eine Or ganisation mit der Zustimmung der Vorinstanz eine zusätzliche Milchmenge (Mehrmenge) vermarkten (Art. 12 Abs. 1 VAMK). Die Zustimmung gilt für ein Milchjahr und wird der Organisation erteilt, wenn diese den Bedarf für die Mehrmenge ausweisen kann (Art. 12 Abs. 2). Die Mehrmenge entspricht der Differenz zwischen der dem akt u- ellen Stand entsprechenden Basismenge und der beantragten Gesam t- menge der Organisation und bildet das geplante Wachstum der Organisa- tion ab, welches in Art. 3 6a Bst. c LwG vorgesehen ist. Mit dieser Mö g- lichkeit für ein Wachstum der Organisation wurde vom Gesetz ein zusätz- licher Anreiz für den vorzeitigen Ausstieg aus der Milchkontingentierung geschaffen. Das Wachstum der produzierten Milchmenge wird aber durch den Mengenbedarf der hergeste llten Produkte begrenzt (vgl. Ausfü h- rungsbestimmungen, S. 5). Daraus ergibt sich, dass Mehrmengen g e- stützt auf das Gesetz und Art. 12 VAMK nur bewilligt werden, wenn die Organisation ein detailliertes Projekt zur geplanten Verwertung der Mehrmenge einreicht. Auf diese Weise besteht – wie in Art. 36 a Abs. 2 B-5839/2010 Seite 13 Bst. c LwG gefordert – nach Erteilung der Bewilligung für die Mehrmenge Gewähr dafür, dass die zusätzlich produzierte Milchmenge effektiv für die Herstellung dieser Produkte und deren Vermarktung verwende t wird und den Markt nicht belastet. 2.2.1. Im 4. Abschnitt der VAMK werden in Ausführung von Art. 36a Abs. 2 Bst. a LwG die Mengenregelung sowie die Aufgaben der Organ i- sationen geregelt. Bezüglich der Mengenregelung nach Art. 36 a Abs. 2 Bst. a LwG hält Art. 13 VAMK fest, dass diese mindestens die Kriterien für die Aufteilung der Basis - und der Mehrmenge auf die Mitglieder der O r- ganisation sowie die Bestimmungen zur Übertragung und Anpassung von Anteilen an der Basis - und der Mehrmenge innerhalb der Organisation enthalten und auch die Mengenregelung in einem Reglement geregelt sein muss. Art. 14 VAMK bestimmt die administrativen Aufgaben der O r- ganisation näher. Unter anderem obliegen ihr gemäss Abs. 2 die folge n- den Aufgaben: a) Nachführen der Daten über die vermar ktete Milch; b) Nachführen der Basismenge nach den im Laufe eines Milchjahrs vorg e- nommenen Anpassungen; c) Bereitstellen der Unterlagen je Quartal für das Controlling der Mehrmenge. Art. 15 VAMK hält – hier nicht weiter von Bedeutung – fest, dass die Sanktionen gegenüber den Mitgliedern für den Fall der Überschreitung der individuell vereinbarten Mengen (Art. 36 a Abs. 2 Bst. b LwG) in einem Reglement enthalten sein müssen und die Organisation zur Durchsetzung ihrer Bestimmungen die von ihr beschlo s- senen San ktionen ergreifen muss. Schliesslich regelt Art. 16 VAMK die Meldepflicht nach Art. 43 LwG näher und hält u.a. fest, dass der Milc h- verwerter der vom Bundesamt beauftragten Stelle bis zum 10. Tag des folgenden Monats die in einem Monat insgesamt vermarktete Milch je Produzentin und Produzent meldet (Bst. c). 2.2.2. Zum Verfahren (5. Abschnitt) hält Art. 20 VAMK in Bezug auf die für die Vermarktung einer Mehrmenge nach Art. 12 notwendigen Unterlagen fest, dass die Organisation dem BLW insbesondere folgende Unterlag en und Nachweise einreichen muss: "a. Nachweis, dass die verlangte Mehrmenge das Wachstum des Me n- genbedarfs nicht übersteigt; b. Mengenbudget für zumindest das erste Milchjahr nach dem Ausstieg aus der Milchkontingentierung; c. Reglement zur Verteilung der Mehrmenge auf die Mitglieder; B-5839/2010 Seite 14 d. Vorschlag für ein gemeinsam mit dem Bundesamt durchzuführendes Controlling; e. Nachweis, dass und wie der Milchverwerter für die Festsetzung und Kontrolle der Milchmenge Verantwortung trägt." Zu den Kontrollen und Verwaltungsmassnahmen hält Art. 21 Abs. 1 VAMK fest, dass das BLW mit den Organisationen die Einzelheiten über eine gemeinsame periodische Beurteilung ihrer Produktions - und Absatzsitua- tion vereinbart. Art. 21 Abs. 2 bestimmt, dass Verstösse der Organisation gegen die Bestimmungen der VAMK mit Verwaltungsmassnahmen g e- ahndet werden. Für den Vollzug hält Art. 22 Abs. 1 und 4 VAMK fest, dass das BLW und die Organisationen die VAMK im Rahmen ihrer Kompete n- zen vollziehen und die Organisationen der Aufsicht des BLW unterstehen. 2.3. Als Auslegungshilfe und zur Erläuterung der VAMK hat die Vorinstanz die Weisungen und Erläuterungen vom 1. Juli 2005 zur Verordnung über den Ausstieg aus der Milchkontingentierung erlassen. Bei den Weisungen zur VAMK handelt es sich – wie bei Me rkblättern oder Kreisschreiben – um Verwaltungsverordnungen. Als solche sind sie für die Durchführung s- organe verbindlich, begründen indessen im Gegensatz zu Rechtsveror d- nungen keine Rechte und Pflichten für Private. Ihre Hauptfunktion besteht vielmehr dari n, eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis – vor allem im Ermessensbereich – zu gewährleisten. Auch sind sie in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung einer Fachstelle. Das Bundesverwaltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Instanz (Art. 2 VGG) nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden, sondern bei deren Prüfung und Anwendung frei. In der Rechtspraxis werden Verwaltung s- verordnungen von den Gerichten bei der Entscheidfindung in der Regel gleichwohl mitberücksichtigt, sofern sie e ine dem Einzelfall angepasste und sinnvolle Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen ermöglichen (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2., BGE 130 V 163 E. 4.3.1.; UL- RICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, S. 28, Rz. 123 ff.; PIERRE TSCHAN- NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 41 Rz. 11 ff.). 3. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens und Inhalt der angefoc h- tenen Verfügung ist die Sanktionier ung der nicht projektkonformen Ve r- marktung der Mehrmenge und der Überschreitung des Produktionspoten- tials der Beschwerdeführerin im Milchjahr 2008/09. Das Bundesverwa l-B-5839/2010 Seite 15 tungsgericht ist im Rahmen des Streitgegenstandes weder an die B e- gründung der angefochten en Verfügung noch an die von den Parteien vorgetragene Rechtsauffassung gebunden. Es wendet das Recht im Rahmen des Streitgegenstandes frei an (vgl. CHRISTOPH AUER, Streitge- genstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, Bern 1997, S. 14 f. m.w.H.; FRITZ GYGI, Bundesverwal- tungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 43 f.). 3.1. Gestützt auf Art. 61 Abs. 2 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst und weist diese nur ausnahmsweise an die Vori n- stanz zurück. Dabei hebt es – sofern sich dies als notwendig erweist – die angefochtene Verfügung auf und entscheidet anstelle der Vorinstanz neu, sofern die Streitsache entscheidungsreif ist. Dies trifft vorliegend zu. 3.2. Zunächst ist das Produktionspotential der Beschwerdefüh rerin im Milchjahr 2008/09 festzulegen, von welchem der neue Entscheid ausgeht. Dieses wird von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz nicht bestri t- ten und entspricht damit demjenigen des angefochtenen Entscheids: Produktionspotential der Beschwerdeführerin: Basismenge 99'688'450 kg Mehrmenge 14'000'000 kg Zusatzkontingente 730'000 kg Total 114'418'450 kg 3.3. Ebenso übernimmt das Bundesverwaltungsgericht für seinen En t- scheid die gemäss den Sachverhaltsermittlungen der Vorinstanz und de r Aktenlage erstellte Milchmenge, welche die Beschwerdeführerin im Milch- jahr 2008/09 vermarktet hat. Vermarktete Milch 120'919'127 kg Unbestrittene Korrektur durch die Vorinstanz – 22'892 kg Für die Berechnung massgebende vermarktete Milch 120'896'235 kg Aus der Differenz zwischen der vermarkteten Milch und dem Produkt i- onspotential ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin im Milchjahr B-5839/2010 Seite 16 2008/09 6'477'785 kg Milch ohne Bewilligung vermarktet hat. In Einklang mit der konstanten Praxis der Vorinstanz sind davon als Toleranzabzug, der den natürlichen Schwankungen in der Milchproduktion Rechnung trägt, 2% des Produktionspotentials der Beschwerdeführerin von 114'418'450 kg, vorliegend somit 2'288'369 kg, abzuziehen. Im Ergebnis ist demzufolge von einer Überschreitung des Produktionspotentials im Umfang von 4'189'416 kg Milch auszu gehen, die für die Bemessung der Sanktion massgebend ist: Ohne Bewilligung vermarktete Milch 6'477'785 kg Toleranzabzug (2% von 114'418'450 kg) - 2'288'369 kg Für die Sanktionsbemessung massgebend 4'189'416 kg 3.4. Schliesslich ist mit der Vorinstanz und aufgrund der Aktenlage fes t- zustellen, dass die Beschwerdeführerin von der bewilligten Mehrmenge von 14 Mio. kg lediglich 7'015'946 kg projektkonform verm arktet hat. Die in der Beschwerdebegründung und im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Korrekturen für die Anrechnung der nach Abschluss des Milchjahres noch vermarkteten Produkte oder der in eigener Initiative e x- portierten Produkte an das bewilli gte Mehrmengenprojekt können nicht berücksichtigt werden, da die Vorinstanz dagegen zu Recht vorbringt, dass der Beschwerdeführerin für die Vermarktung von Butter keine Mehrmengenbewilligung erteilt worden wäre , da es sich bei Butter nicht um ein Koppelpro dukt des bewilligten Mehrmengenprojekts, sondern um ein Regulierprodukt handelt . Somit ist für die weitere Beurteilung davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 6'984'054 kg der bewilligten Mehrmenge nicht projektkonform vermarktet hat. 3.5. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung eine Sanktion auf der Basis von 11'173'470 kg unrechtmässig in Verkehr gebrachter Milch erhoben. Dabei wurde die nicht projektkonform vermarktete Mehrmenge von 6'984'054 kg mitgezählt und gleich wie die Überschreitung des Pro- duktionspotentials behandelt. Das Bundesverwaltungsgericht ist mit der Vorinstanz der Ansicht, dass für das vorliegende Verfahren von einer für eine Verwaltungsmassnahme massgebenden Gesamtmenge von 11'173'470 kg unrechtmässig in Verkehr gebrachter Milch auszugehen ist. Indessen ist die Überschreitung des Produktionspotentials bei der B e- messung der Verwaltungsmassnahme nicht gleich zu behandeln wie die nicht projektkonform vermarktete Mehrmenge. B-5839/2010 Seite 17 4. Die angefochtene Verfügung stützt sich auf Art. 169 Abs. 2 LwG, der vor- sieht, dass die Vorinstanz einen bestimmten Geldbetrag erheben kann, der höchstens dem für die Produkte erzielten Brutto -Erlös entspricht, wenn unrechtmässig Produkte in Verkehr gebracht werden. Seitdem die Art. 30 -36 LwG, welche die Milchko ntingentierung regelten, nicht mehr anwendbar sind (30. April 2009, vgl. Art. 36 a Abs. 1 LwG), ergibt sich die zu vermarktende Michmenge nicht mehr direkt aus dem Landwirtschaft s- gesetz. Die unrechtmässige Inverkehrbringung kann aber aus der Verle t- zung der Art. 6 -10 sowie Art. 12 VAMK hergeleitet werden, welche die Milchmenge (Basismenge und allfällige Mehrmenge) festlegen. 4.1. Verordnungsbestimmungen kommen als gesetzliche Grundlage für eine Verwaltungsmassnahme in Frage, sofern die Voraussetzungen der Gesetzesdelegation erfüllt sind oder es sich um blosse Vollziehungsve r- ordnungen handelt, deren Funktion sich darauf beschränkt, den Inhalt des Gesetzes zu verdeutlichen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 394; PAUL RICHLI, Wirtschaftsstruktu rrecht, Basel 20 05, S. 262, Rz. 724; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a .a.O., § 14 Rz. 21 und § 19 Rz. 43). Die Delegation muss sich auf eine bestimmte Materie beziehen und muss in einem formellen Gesetz vorgesehen sein. Das formelle G e- setz hat die Grundzüge der delegierten Regelung zu umschreiben, sofern sie die Rechtsstellung der Normadressaten schwerwiegend berührt. Z u- dem darf die Delegation gesetzlich nicht ausgeschlossen sein (vgl. PI- ERRE TSCHANNEN, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2008, Art. 164 Rz. 35, mit Hinweis auf BGE 128 I 122 E. 3c.). Das Landwirtschaftsgesetz enthält in Art. 177 LwG eine formelle gesetzliche Delegationsnorm für den Erlass der erforderlichen Ausführungsbestimmungen. Zudem sind die Grundz ü- ge der Sanktion, namentlich das unrechtmässige Inverkehrbringen von Produkten und eine Obergrenze für den zu erhebenden Betrag, in Art. 169 Abs. 2 LwG zumindest grob umschrieben. 4.2. Die VAMK regelt die Pflichten der Organisationen bis zur Aufhebung der Milchkontingentierung (Art. 1 Bst. b VAMK) und die Milchmenge (Art. 6-12 VAMK). Sie ergänzt insofern Art. 36 a LwG, weshalb es sich nicht um eine Vollziehungsverordnung, sondern um e ine gesetzesvertre- tende Verordnung handelt (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 14 Rz. 25). Gemäss den Bestimmungen der VAMK ist eine Ausstieg s- organisation nach der Ausnahme von der Milchkontingentierung verpflich-B-5839/2010 Seite 18 tet, ihr Produktionspotential einzuha lten. Die Bestimmungen können s o- mit in Verbindung mit Art. 169 Abs. 2 LwG eine gesetzliche Grundlage bil- den. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass alle grundlegenden Besti m- mungen zwingend im Gesetz geregelt sein müssen. In der Form eines Bundesgesetzes zu regeln sind insbesondere die Einschränkung verfa s- sungsmässiger Rechte sowie die Rechte und Pflichten von Personen (Art. 164 Abs. 1 Bst. b und c BV). Eine solche Regelung ist Art. 36 a Abs. 2 Bst. c LwG, der explizit auch Bezug auf die Organisationen nimmt , denen Milchproduzenten angehören müssen, um von der Kontingenti e- rung vorzeitig ausgenommen werden zu können. Gemäss Art. 36a Abs. 2 Bst. c LwG muss Gewähr dafür bestehen, dass das Wachstum der pr o- duzierten Milchmenge nicht grösser ist als jenes des Menge nbedarfs der hergestellten Produkte. Daraus kann abgeleitet werden, dass die Menge der von den Produzenten hergestellten Milch auch während des Au s- stiegs aus der Milchkontingentierung noch reguliert ist. Die Vorschriften des Landwirtschaftsgesetzes über de n Ausstieg aus der Milchkontinge n- tierung verfolgen den Zweck, es den Organisationen zu ermöglichen, auf Vertragsbasis eine Mengenregelung einzuführen, die sie nach der Übe r- gangsphase weiterführen können (vgl . Botschaft AP 2011, a.a.O., S. 6421), denn es en tspricht dem Konzept des Ausstiegs aus der Milc h- kontingentierung, wenn an die Stelle der staatlichen Kontrolle die Selbs t- kontrolle durch die in Art. 8 und 36 a Abs. 2 LwG genannten Organisati o- nen treten soll. Die Mitwirkung der Organisationen steht gemäss A rt. 180 Abs. 2 Satz 1 LwG und Art. 22 Abs. 4 VAMK unter Aufsicht des Bundes. Mit diesem Bestimmungen ist festgelegt, dass die PMO nach dem Au s- stieg aus der Milchkontingentierung für die Kontrolle und die Einhaltung der Milchmengen verantwortlich sind und u nter der Aufsicht der Vori n- stanz Verwaltungsaufgaben übernehmen. 4.3. Aus der Botschaft zu Art. 169 Abs. 2 LwG ergibt sich weiter, dass die Sanktionierung von Verstössen im Zusammenhang mit dem Ausstieg aus der Milchkontingentierung beabsichtigt w ar (vgl. Botsc haft AP 2011, BBl 2006 6450 und 6468). Der Parlamentsdebatte ist dazu zu entne h- men, die neue Verwaltungsmassnahme gemäss Bst. h schaffe die Mö g- lichkeit, den Organisationen neben den anderen Verwaltungsmassna h- men auch "Bussen" aufzuerlegen (vgl. das Votum v on Jean-Claude Cor- nu, AB 2002 S 1233). Dieser Hinweis erfolgte in der ständerätlichen D e- batte im Zusammenhang mit den in Art. 36 b Abs. 2 -4 LwG geregelten Möglichkeiten für die Organisationen, ihre Mitglieder sich durch Exklusi v- lieferungsverträge über Preis und Mengen sowie griffige Sanktionen g e- genseitig in einer Art Schicksalsgemeinschaft zu verpflichten, was den B-5839/2010 Seite 19 Marktakteuren und den Handelspartnern Sicherheit gebe. Aus der Bo t- schaft ergibt sich ferner, dass auf den Begriff der Ordnungsbusse verzich- tet wurde, da dieser üblicherweise für die Ahndung geringfügiger Rege l- verstösse verwendet werde. Damit sollte klargestellt werden, dass auch hohe Beträge als Verwaltungsmassnahmen auferlegt werden könnten, und dies namentlich bei der Durchsetzung der Vorschriften im Bereich der Produktionsmittel, oder wenn es darum gehe, einen geordneten und den Wettbewerb wahrenden Ausstieg aus der Milchkontingentierung zu g e- währleisten und auf diese Weise die Organisationen zu einem rechtsko n- formen Mengenmanagement anzuhalt en ( vgl. Botschaft AP 2011, BBl 2006 6468). Eine in der Botschaft geäusserte Absicht des Gesetzg e- bers kann zwar eine formelle gesetzliche Grundlage nicht ersetz en. In Anbetracht der nach Art. 180 Abs. 2 LwG grundsätzlich bestehenden staatlichen Aufsicht kann aber Art. 36a LwG in Verbindung mit der Sankti- onsnorm von Art. 169 Abs. 2 LwG so ausgelegt werden, dass die Aufsicht der Organisationen auch die Mengenüberwachung umfasst. Es kann d a- her davon ausgegangen werden, dass das Erfordernis einer formellen gesetzlichen Grundlage erfüllt ist. 4.4. Das aus dem Legalitätsprinzip abzuleitende Bestimmtheitsgebot b e- sagt, dass die zur Anwendung kommenden Rechtsnormen so formuliert sein müssen, dass das Handeln der Verwaltungsbehörden im Einzelfall voraussehbar und rechtsgleich sein muss. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen seines Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (vgl. BGE 125 I 361 E. 4a; HÄFE- LIN/HALLER/KELLER a.a.O., Rz. 308). Dabei ist allerdings zu berücksicht i- gen, dass jedes Gesetz als generell -abstrakte Regelung naturgemäss ei- nen gewissen Grad an Unbestimmtheit aufweist und insbesondere die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe an sich noch keinen Versto ss gegen das Bestimmtheitsgebot begründet (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 388). Offene Normen lassen sich vor allem dort kaum vermeiden, wo die Vielgestaltigkeit der zu regelnden Verhältnisse gross ist oder die aufgrund der betreffenden Normen i m Einzelfall zu treffenden Entscheidungen voraussichtlich besonders komplex sein werden (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 19 Rz. 20, m.w.H.). Dabei gilt jedoch der Grundsatz, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage umso höher sind, je schwerer die Auswirku n- gen einer Norm auf die Rechtsstellung des Einzelnen wiegen (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller et al., a.a.O., Art. 36 Rz. 15). B-5839/2010 Seite 20 4.4.1. Der auf Art. 169 Abs. 2 LwG gestützte Betrag wurde der Beschwer- deführerin auferlegt, weil diese ihr Produktionspotential überschritten und somit ihre Pflicht zur Mengeneinhaltung verletzt hat. Knüpft der Staat an die Verletzung einer Pflicht eine Sanktion, ist zwischen exekutorischen Massnahmen, welche die Realerfüllung der betreffende n Pflicht bezw e- cken, administrativen Rechtsnachteilen und rein repressiven bzw. pön a- len Massnahmen zu unterscheiden. Administrative Rechtsnachteile we r- den mit dem Ziel auferlegt, im Fall der Unmöglichkeit der Realerfüllung entweder den rechtmässigen Zustan d wenigstens in der Weise wiede r- herzustellen, dass die Konsequenzen aus der Nichterfüllung gezogen werden, oder dem Pflichtigen diejenigen Rechte und Vorteile zu entzi e- hen, für welche er die Bedingungen oder Auflagen nicht erfüllt. Mit r e- pressiven bzw. pön alen Massnahmen wird ein pflichtwidriges Verhalten geahndet, wenn sich der rechtmässige Zustand nicht mehr herstellen lässt. Im Gegensatz zu den administrativen Rechtsnachteilen fehlt bei blossen pönalen Massnahmen der unmittelbare Zusammenhang zw i- schen de r verletzten Pflicht und der auferlegten Sanktion (vgl. TOBIAS JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Isabelle H ä- ner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sanktioni e- rendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 3 ff.). 4.4.2. Im vorliegenden Fall war eine Realerfüllung der verletzten Pflicht nicht mehr möglich, da sich die Mengenüberschreitung nicht mehr rüc k- gängig machen lässt. Es handelt sich daher nicht um eine exekutorische Massnahme. Indessen bestand ein unmittelbarer Zus ammenhang zw i- schen der Höhe des auferlegten Betrags und der Pflichtverletzung, da die Zahlung eines Betrags, bemessen nach einem Ansatz pro Kilogramm Mengenüberschreitung, verfügt wurde. Es handelt sich deshalb bei dem auferlegten Geldbetrag um einen administrativen Rechtsnachteil. 4.4.3. Weil durch die Zahlung des erhobenen Geldbetrags die auf dem Milchmarkt infolge der Überproduktion eingetretenen Störungen nicht mehr ausgeräumt werden können, kann das Ziel der Massnahme nicht in der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bestanden haben. Es geht vielmehr um die Abschöpfung von Vorteilen, welche durch die u n- rechtmässige Vermarktung einer Milchmenge erlangt worden sind. So ist gemäss der Vorinstanz die zusätzliche Belastung des Inlandsmarkts A n- knüpfungspunkt für die Sanktion. 4.4.4. Wie bereits dargelegt, muss das Gesetz so präzise formuliert sein, dass die Betroffenen nicht nur ihr Verhalten danach einrichten, sondern B-5839/2010 Seite 21 auch die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewiss heit erkennen können. Was die B e- stimmtheit der gesetzlichen Grundlagen betrifft, ist deshalb zwischen der Vorhersehbarkeit der tatbestandlichen Voraussetzungen der Sanktion und der Vorhersehbarkeit der Rechtsfolgen zu unterscheiden. Berücksichtigt man Art. 36a LwG in Verbindung mit Art. 6, 12 und 13 ff. VAMK, ist fes t- zustellen, dass der Beschwerdeführerin bekannt war, wie viel Milch sie vermarkten durfte und welche Kontroll - und Meldepflichten ihr oblagen, um diese Menge einzuhalten. 4.4.5. Mit Bezug auf die Rechtsfolgen ist im vorliegenden Fall festzuha l- ten, dass die Beschwerdeführerin aus Art. 169 Abs. 2 LwG sowie dem Rückverweis von Art. 21 Abs. 2 VAMK auf die Verwaltungsmassnahmen im LwG erkennen und somit vorhersehen konnte, dass eine Organisation mit der Erhebung eines Geldbetrags sanktioniert werden kann, wenn sie das Produktionspotential überschreitet. Art. 169 Abs. 2 LwG nennt auch die Obergrenze des Betrags, nämlich den Brutto -Erlös der zu Unrecht vermarkteten Produkte. Die als Kann -Bestimmung formuli erte Besti m- mung räumt der Verwaltungsbehörde ein grosses Ermessen bei der Fest- legung des Betrags ein. Die Formulierung verweist damit auf das Gebot der Verhältnismässigkeit. Richtigerweise betrifft diese Frage aber die G e- setzmässigkeit, und nicht die Verhä ltnismässigkeit (vgl. RICHLI, a.a.O., Rz. 729 und 937 ff.). Aufgrund der bisherigen Praxis zu den Art. 30 -36 LwG sowie des Umstands, dass das interne Sanktionsregime der jeweil i- gen Organisation (Art. 36 a Abs. 2 Bst. b LwG und Art. 15 VAMK) auch darauf ausg erichtet sein soll, den Organisationen zu ermöglichen, den gegen sie ausgesprochenen Verwaltungsmassnahmen nachzukommen, kann davon ausgegangen werden, dass die allfälligen Rechtsfolgen einer Mengenüberschreitung als bekannt vorausgesetzt werden dürfen (vgl. CHRISTIAN BUSSE, Das Milchkontingentierungsrecht der Schweiz im Lichte des EU-Milchquotenrechts, in: Roland Norer, Milchkontingentierungsrecht zwischen Aufhebung und Transformation, Zürich/ St. Gallen 2009, S. 80). 5. Daraus ergibt sich Folgendes für die Sanktionsbemessung: 5.1. Bei der Überschreitung des Produktionspotentials ist von einem Grundbetrag von 10 Rp./kg zu Unrecht vermarkteter Milch auszugehen. Die Höhe des pro Kilogramm unrechtmässig in Verkehr gebrachter Milch erhobenen Betrages stützt sich auf den Ansatz für die Überlieferungsa b- gabe für Sömmerungsbetriebe. Dieser Ansatz wurde per 1. Januar 2004 B-5839/2010 Seite 22 auf 10 Rp., anstatt wie bisher 60 Rp., festgelegt. Er ist in der Milchwir t- schaft bestens bekannt und vertraut. Diese Abgabe für Überlieferungen war auch im früheren Art. 36 LwG festgeschrieben und entsprach somit dem Branchen -Usus. Hinzu kommt, dass die jeweiligen Produzenteno r- ganisationen gestützt auf Art. 36 a LwG gegenüber ihren Milchproduze n- ten Sanktionen für den Fall festzulegen hatten, dass die indiv iduell ver- einbarte Milchmenge überschritten wurde. Diese betragen nach den Reg- lementen der Beschwerdeführerin gar 50 Rp./kg bei einer Überlieferung von mehr als 5'000 kg Milch. Die vorliegend massgebende Überschre i- tung des Produktionspotentials von 4'189'416 kg ist daher mit 10 Rp./kg zu sanktionieren, was einer Sanktion von Fr. 418'941.60 entspricht. Im Gegensatz zum vorinstanzlichen Entscheid sieht das Bundesverwa l- tungsgericht keinen Grund für eine Minderung dieses branchenüblichen Ansatzes auf 8 Rp./kg, da die Einhaltung des Produktionspotentials die zentrale Vollzugsaufgabe der Beschwerdeführerin i st und zudem die n a- türlichen Schwankungen in der Michproduktion bereits im praxisgemä s- sen Toleranzabzug von 2% des Produktionspotentials berücksichtigt sind. 5.2. Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Bst. b LwG die der Beschwerdeführerin zugeteilte Mehrmenge um rund die Hälfte reduziert. Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, dieser Teilwiderruf sei widerrechtlich, denn sie habe das bewilligte Meh rmengenprojekt wegen Umständen, die sie nicht selber zu verantworten habe, nur in beschrän k- tem Umfang durchführen können. Die Vorinstanz macht hingegen ge l- tend, die projektkonforme Vermarktung der bewilligten Mehrmenge sei durch die Beschwerdeführerin zu g ewährleisten, welche ihrer Kontroll - und Meldepflicht nicht nachgekommen sei. Denn entgegen des am 2. Juli 2008 genehmigten Vermarktungsprojekts habe sie mit einem Teil der Milchmehrmenge den Inlandmarkt belastet und einen anderen Teil, der eigentlich für den Export nach Kanada vorgesehen gewesen wäre, im Rahmen der von der Branche beschlossenen 5% -Marktabräumung zu Milchpulver verarbeitet und anschliessend exportiert. Für Marktentla s- tungsmassnahmen könnten aber keine Mehrmengen bewilligt werden, da diese k einem zusätzlichen Bedarf entsprächen. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrem Vorgehen einen Absatzkanal der Binnenprodukte belegt und damit indirekt wieder den Inlandmarkt belastet. Dieser Verstoss g e- gen die VAMK rechtfertige einen Widerruf der Zustimmung im Umfang der nicht bewilligungsgemäss vermarkteten Mehrmenge gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Bst. b LwG. B-5839/2010 Seite 23 5.3. Hier nun kann die Frage, ob die Vorinstanz die bewilligte Mehrmenge mittels eines teilweisen Widerrufs zu Recht um 6'984'054 kg gekürzt hat, offen gelassen werden. Fest steht jedenfalls, dass diese Milchmenge u n- rechtmässig in Verkehr gebracht worden und dies entsprechend zu san k- tionieren ist. Als Letztes ist somit zu entscheiden, welcher Sanktionsb e- trag für die nicht projektkonforme Vermarktung der Mehrmenge festzuset- zen ist. 5.3.1. Bei der bewilligten Mehrmenge handelt es sich gemäss Art. 12 Abs. 1 VAMK um eine Zustimmung zur Vermarktung einer zusätzlichen Milchmenge, welche der Beschwerdeführerin für das Milchjahr 2008/09 erteilt wurde, da diese in ihrem Gesuch deren Bedarf für die zum Export bestimmten Produkte ausweisen konnte. Im Gegensatz zur Basismenge darf eine Mehrmenge nur mit vorgängiger Zustimmung des BLW vermark- tet werden, welche für ein Milchjahr gilt (Art. 12 Abs. 2 VAMK). Die B e- schwerdeführerin trifft eine Mitwirkungspflicht bei der Überwachung des Mehrmengenprojekts, welche sie durch das quartalsweise Reporting an die Vorinstanz wahrnimmt (Art. 12, Art. 14 Abs. 2 Bst. c, Art. 16 und Art. 20 VAMK). Daneben ist sie im Rahmen der ihr zugewiesenen Aufg a- ben für den Vollzug der VAMK verantwortlich und untersteht dabei der Aufsicht des BLW (Art. 22 Abs. 4 VAMK). Ihre Vorbringen zum Sachve r- halt (anderweitige Auslastung der Produktion, Schwierigkeiten bei der Einstellung der Produktionsanlagen, Teilnahme an Aktionen zur Marktab- räumung, etc.) vermögen sie nicht von ihren Meldungs - und Vollzug s- pflichten zu entlasten. Auch der Vorwurf, die Vorinstanz habe nicht rech t- zeitig interveniert, obwohl hochrangige Vertreter des BLW von der Auslas- tung der Beschwerdeführerin durch die Marktabräumeaktion im 4. Quartal des Milchjahres gewusst hätten, vermag nicht zu überzeugen, da die Mitwirkungs- und Controllingspflichten der Beschwerdeführerin und nicht dem BLW obliegen. Zudem war die Vereinbarung des Controllings B e- standteil der Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz gestützt auf Art. 20 VAMK in ihrem Mehrmengengesuch vorlegen musste. 5.3.2. Gemäss konstanter Praxis wäre – wie hiervor gesehen – eine ma- ximale Sanktion von 10 Rp./kg unrechtmässig in Verkehr gebrach ter Milch möglich. Die Bemessung der Sanktion hat indessen den Umstä n- den des Einzelfalles und dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung zu tragen. Obschon der Vollzug des Mehrmengenprojekts der Beschwerd e- führerin und nicht der Vorinstanz oblag, erscheint e s angesichts des Um- stands, dass die Beschwerdeführerin u.a. wegen Zollformalitäten und u n- vorhergesehener Exportschwierigkeiten mit dem Vollzug ins Hintertreffen B-5839/2010 Seite 24 geraten sei, nicht angemessen, den Sanktionsrahmen von 10 Rp./kg voll auszuschöpfen. Da der Beschwerdeführerin indessen spätestens im Feb- ruar 2009, mithin im 4. Quartal des Milchjahres 2008/2009, bereits b e- wusst sein musste, dass sie die bewilligte Mehrmenge nicht im vorges e- henen Umfang vermarkten konnte, hätte sie zeitgemäss reagieren und – wie von der Vorinstanz als Möglichkeit aufgezeigt – eine Reduktion der Mehrmenge beantragen müssen. Angesichts dessen, dass die B e- schwerdeführerin ihre Kontrollpflichten nicht wahrgenommen hat, e r- scheint es nicht angemessen, gänzlich auf eine Sanktion zu verzicht en. Solches wäre nur bei einer absoluten Ausnahmesituation möglich, was hier nicht zutrifft. Die auszusprechende Sanktion ist deshalb nach freiem Ermessen herabzusetzen und angesichts der Umstände im vorliegenden Fall auf 4 Rp./kg festzusetzen. Für die nicht projektkonforme Vermarktung der 6'984'054 kg der Mehrmenge beläuft sich die Sanktion somit auf Fr. 279'362.15. 5.4. Im Ergebnis ist festzustellen, dass der Beschwerdeführerin für die Überschreitung des Produktionspotentials und die nicht projektkonforme Vermarktung der Mehrmenge gestützt auf Art. 169 Abs. 2 LwG der Betrag von Fr. 698'303.75 (Fr. 418'941.60 + Fr. 279'362.15), gerundet Fr. 698'304.-, aufzuerlegen ist. 6. Die Verfahrenskosten werden gestützt auf Art. 63 Abs. 1 VwVG auf Fr. 9'000.- festgelegt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Da die B e- schwerdeführerin teilweise obsiegt, werden die Verfahrensk osten auf Fr. 6'000.- reduziert und mit dem am 20. August 2010 geleisteten Kosten- vorschuss von Fr. 6'000. - verrechnet. Der Vorinstanz werden trotz ihres teilweisen Unterliegens von Gesetzes wegen keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7. Da die Beschwerdeführerin teilweise obsiegt, hat sie gestützt auf Art. 64 Abs. 1 und 3 VwVG Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese wird im Masse ihres Obsiegens auf Fr. 3'500. - festgelegt und der Vorinstanz auferlegt. Die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend die Milchkontingentierung ist von Gesetzes wegen ausgeschlossen (Art. 83 Bst. s Ziff. 1 Bu ndesgerichtsgesetz vom B-5839/2010 Seite 25 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110). Das Bundesgericht hat mit Urteil 2C.845/2008 vom 18. Juni 2008 entschieden, dass auch Beschwerden im Zusammenhang mit dem vorzeitigen Ausstieg aus der Milchkontingenti e- rung gestützt auf diese Bestimmu ng nicht an das Bundesgericht weite r- gezogen werden können. Der vorliegende Entscheid ist somit letzti n- stanzlich und kann mit keinem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 1 , 2 und 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben. 2. Der Beschwerdeführerin wird ein Betrag von Fr. 698'304.- auferlegt. 3. Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 6'000. - werden der Beschwe r- deführerin auferlegt und mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe ve r- rechnet. 4. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- inkl. MWST auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an: – die Besc hwerdeführerin (Einschreiben: Beilagen: Beschwerdebeil a- gen); – die Vorinstanz (Ref-Nr. 2010-05-20/127; Einschreiben: Beilage: Vorak- ten). Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Stephan Breitenmoser Katharina Walder Salamin Versand: 15. März 2012