R 10 34 5. Kammer URTEIL vom 2. September 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch (Projektänderung) 1. Am 20. Juni 2007 bewilligte die Gemeinde … … den Abbruch des bestehenden Hauses und der Garage auf Parzelle 513 (Dorfzone). Gleichentags bewilligte sie den Neubau des Mehrfamilienhauses … unter Bedingungen und Auflagen. Am 3. März 2008 bewilligte die Gemeinde (ohne Publikation) eine Projektänderung (Änderungen in den Grundrissen und Fassaden, Teil Unterkellerung mit einem zweiten UG). Am 18. April und am 25. Juli 2008 erfolgten Schnurgerüstabnahmen. Am 9. Januar 2009 publizierte der Gemeindevorstand … seinen Beschluss vom 18. Dezember 2008 über den Erlass einer Planungszone für das ganze Gemeindegebiet im Hinblick auf die geplante Totalrevision des Baugesetzes (BG). Im Sommer 2009 fand eine Bauabnahme statt, an welcher nach Darstellung der Gemeinde erhebliche Abweichungen von den bewilligten und nachgereichten Plänen festgestellt wurden. Am 28. August 2009 reichte der dazu aufgeforderte … das Gesuch um eine weitere Projektänderung ein. Es seien verschiedene Änderungen in den Grundrissen und Fassaden gemacht worden. Im September 2009 fand eine weitere Bauabnahme statt. Am 27. November 2009 schrieb die Gemeinde …, dass bei der Kontrolle der seinerzeit mit dem Baugesuch bewilligten Pläne und den nun nachgereichten Plänen die Baukommission wesentliche Abweichungen zu den bewilligten Plänen festgestellt habe. Sie forderte … zur Einreichung revidierter Planunterlagen auf. Zudem sei der Vertrag mit Nachbar Bieler betreffend Grenzbaurecht und Näherbaurecht im Grundbuch nachzutragen. Am 14. Dezember 2009 reichte … revidierte Pläne ein. Mit Verfügung vom 10. März 2010 teilte die Gemeinde … mit, die Gemeinde habe anlässlich der Prüfung der revidierten Pläne vom 14. Dezember 2009 festgestellt, dass es sich um wesentliche Änderungen an den Fassaden und Grundrissen handle. Geplant seien 11 Wohnungen gewesen, realisiert würden nach den vorgenommenen Abänderungen 9 Wohnungen. Nach Art. 105 BG sei ein neues Auflageverfahren durchzuführen, wenn durch eine Projektänderung Rechte Dritter beeinträchtigt würden. Auch nach dem neuen BG (von der Gemeindeversammlung genehmigt am 16. Dezember 2008, von der Regierung noch nicht genehmigt) seien Projektänderungen vorgängig schriftlich der Baubehörde anzuzeigen. Die vorgenommenen Änderungen seien massiv. Die erforderliche neue Ausschreibung habe zur Folge, dass die im neuen BG geltende Regelung über die Förderung der Erstwohnungen und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus in der Dorfzone berücksichtigt werden müssten (Art. 66-68 sowie 84 und 85). Demzufolge müssen die noch nicht verkauften Wohnungen im Mehrfamilienhaus … als Erstwohnungen berücksichtigt werden und dürften ab sofort nicht als Zweitwohnung verkauft werden. Die Gemeinde verwies auf die am 16. Dezember 2008 beschlossene Planungszone. Im Falle der Nichtgenehmigung des Baugesetzes durch die Regierung würde die Erstwohnungsanteilsverpflichtung aufgehoben. 2. Dagegen erhob … am 23. April 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Gemeinde sei anzuweisen, das Verfahren betreffend Projektänderung fortzusetzen. Eine erneute Publikation der Projektänderungen sei nicht erforderlich, da keine Rechte Dritter betroffen seien. Nach altem Recht der Gemeinde seien Projektänderungen nicht zwingend vor deren Ausführung anzuzeigen gewesen. Hier habe man revidierte Pläne nach Fertigstellung des Baus eingereicht. Die Projektänderung sei aber schon Ende Oktober 2008 realisiert worden. Damals habe es noch keine Planungszone gegeben. Die Anwendung der neuen Gesetzesbestimmungen auf diesen Fall sei deshalb ausgeschlossen. Der Sachverhalt habe sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts abschliessend verwirklicht. Auch wenn neues Recht anwendbar wäre, seien die Voraussetzungen für die Pflicht zur Erstellung von Erstwohnungen hier nicht erfüllt. Gemäss Art. 68 des neuen BG müsse bei Erstellung neuer oder Erweiterung bestehender Wohnungen respektive Nutzungsänderungen die Hälfte der neu geschaffenen Geschossflächen als Erstwohnung genutzt werden. Die Planungszone habe nicht dazu geführt, dass sämtliche bis zu diesem Zeitpunkt nicht fertig gestellten Wohnbauten dem neuen Gesetz unterstellt worden wären. Auf früher bewilligte Bauten seien die neuen Bestimmungen nicht anwendbar. Die von der Gemeinde angeordnete Verkaufsbeschränkung (heute noch nicht verkaufte Wohnungen nur als Erstwohnungen nutzbar) sei zum vornherein ausgeschlossen. Wenn schon, wäre höchstens eine nach Erlass der Planungszone neu erstellte Fläche von der Erstwohnungspflicht betroffen. Hier würden weder neue Wohnungen erstellt noch bestehende erweitert noch Räumlichkeiten neu einer Wohnnutzung zugeführt, ausser der Neuschaffung der erwähnten 80 m² neue Fläche, davon 39 m² neue Bodenfläche im Galeriegeschoss. Art. 68 Abs. 2 des neuen BG befreie Erweiterungen unter 40 m² Geschossfläche von der Erstwohnungsverpflichtung. Deshalb sei die vorgenommene Erweiterung ohnehin von der Pflicht befreit. Die Gemeinde begründe nicht, inwiefern und in welchem Ausmass neu geschaffene Geschossfläche realisiert worden sein solle (Verletzung des rechtlichen Gehörs). Die Verfügung sei, soweit sie lediglich die Frage der Unterstellung unter die Erstwohnungsregelung festhalte, ohnehin unzulässig. Die Frage der Unterstellung unter die Erstwohnungsregelung sei im Rahmen des Bewilligungsverfahrens und nicht gesondert vorfrageweise in einer separaten Verfügung zu bestimmen. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Art. 62 des neuen BG auferlege der Baubehörde, der Bauherrschaft in einer anfechtbaren Verfügung mitzuteilen, welches Bewilligungsverfahren eingeschlagen werde. Die Bauherrschaft habe unbewilligt einen Treppenaufgang an der Ostfassade zum Balkon auf der Südfassade erstellt. Hier rage die Baute über die Grundstücksgrenze hinaus, ohne, dass die dafür erforderlichen Rechte vorlägen. Die Baute rage hier auch über die Bauzone hinaus. Rechte Dritter seien unmittelbar tangiert. Die Fassade habe zudem aufgrund der Änderungen bei den Fenstern und Balkonen und durch den Sockelanbau nachhaltige Änderungen erfahren. Ebenso seien innen Veränderungen vorgenommen worden, die sich allenfalls auf die Nutzung auswirken könnten. Deshalb habe die Gemeinde zu Recht in einem Entscheid im Sinne von Art. 62 BG mitgeteilt, es werde das ordentliche Verfahren durchgeführt. Gemäss Art. 89 Abs. 2 KRG würden Baugesuche nach dem zur Zeit des Entscheides geltenden Recht beurteilt, was sowohl für Neubauten als auch Projektänderungen gelte. Der Gemeindevorstand habe die Bauherrschaft darauf aufmerksam gemacht, dass das Gesuch um nachträgliche Bewilligung unter dem Blickwinkel der Bestimmungen über die Erstwohnungsanteile geprüft werden müsse, zumal damals am 10. März 2010 aufgrund der Planungszone nichts mehr habe bewilligt werden dürfen (auch nicht bereits Erstelltes), was künftigem Recht widerspreche. Ob die Bauherrschaft ein Erstwohnungsanteil treffe, werde, wie sie selber sage, erst im Rahmen des Bewilligungsentscheides festgelegt. Im angefochtenen Entscheid sei kein Erstwohnungsanteil festgelegt worden, sondern nur untersagt worden, noch nicht veräusserte Wohnungen als Zweitwohnungen zu verkaufen. Dies sei sinngemäss und inhaltlich eine Unterstellung der noch nicht veräusserten Wohnungen unter die Planungszone. Man habe verhindern wollen, dass im Zeitpunkt der nachträglichen Bewilligung eine allfällige Durchsetzung des dannzumal geltenden Rechts noch möglich sei. Die Bestimmungen des BG seien gemäss Art. 120 Abs. 2 auf alle Baugesuche anwendbar. 4. In einer nachträglichen Stellungnahme hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid enthält zwei getrennt zu behandelnde Anordnungen. Einerseits wird eine Verfügung über das für die Behandlung der Projektänderung zu wählende Verfahren (ordentliches Verfahren) getroffen. Anderseits wird die Projektänderung der Planungszone unterstellt. 2. Bei der Verfügung über das zu wählende Verfahren handelt es sich um eine verfahrensleitende Anordnung, welche gemäss Art. 49 Abs. 4 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) nur anfechtbar ist, wenn sie für die betroffene Partei einen Nachteil zur Folge hat, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt oder ausdrücklich als selbstständig anfechtbar erlassen wird, wenn sich das Verfahren dadurch möglicherweise vereinfachen lässt. Vorliegend sind beide Voraussetzungen nicht gegeben. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist klar nicht vorhanden. Denn so oder so hat die Baubehörde zu prüfen, ob die umstrittene Projektänderung materiell baurechtskonform ist. Zwar hat die Gemeinde die Verfügung mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen und damit als selbstständig anfechtbar taxiert. Es ist aber nicht ersichtlich, wie sich durch diese Anordnung das Verfahren erheblich vereinfachen lässt. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. Zudem hat sich der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme mit der Publikation grundsätzlich einverstanden erklärt. Selbst wenn auf die Beschwerde eingetreten werden könnte, wäre sie diesbezüglich gegenstandslos geworden. 3. a) Der Entscheid beinhaltet weiter die Unterstellung der Projektänderung unter die Planungszone. Der Inhalt der Verfügung lässt keinen anderen Schluss zu. Sie beinhaltet den Hinweis, dass bei erneuter Ausschreibung (gemeint ist wohl erneuter "Prüfung") die Bestimmungen über den Erst- und Zweitwohnungsbau beachtet werden müssen. Zudem wird der Entscheid, die noch nicht verkauften Wohnungen dürften ab sofort nicht mehr als Zweitwohnung verkauft werden, mit dem Verweis auf die am 18. Dezember 2008 beschlossene Planungszone versehen. Der Beschwerdeführer durfte deshalb diesen Entscheid, entgegen seiner Argumentation, nicht als endgültige Verfügung über einen Erst- respektive Zweitwohnungsanteil verstehen. Der Entscheid über die Unterstellung unter die Planungszone ist zwar auch ein Entscheid gemäss Art. 49 Abs. 4 VRG (vorsorgliche Massnahmen). Indessen sind solche Unterstellungen anfechtbar, weil sie wohl immer einen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt, indem die Dauer der durch die Planungszone geschaffenen vorläufigen Eigentumsbeschränkung für einen Betroffenen für immer "verloren" ist. b) Nach Art. 21 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) darf in der Planungszone nichts unternommen werden, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. Diese Bestimmung ermöglicht der Behörde, präjudizierende Bauvorhaben in einem Gebiet, dessen Nutzungsordnung sie ändern oder ergänzen will, zu verhindern. Für ein konkretes Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm nur stattgegeben werden darf, wenn dadurch die Verwirklichung der vorgesehenen Planung nicht erschwert wird. Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. Danach darf die Behörde das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat in einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, so ist in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. Entspricht es auch dem künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu bewilligen. Steht das Baugesuch aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist der Entscheid so lange zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung des Baugesuchs entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, sofern nicht bereits mildere Massnahmen den Zweck der Bausperre erreichen, der bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu sichern und eine unerwünschte Präjudizierung der Planung zu verhindern (PVG 1991 Nr. 35; PVG 1993 Nr. 45). Für die Bewilligung von Vorhaben ist es notwendig, dass sie auch unter dem neuen Recht, wenn es in Kraft träte, zugelassen werden könnten. Die Bausperre allein entfaltet somit lediglich eine vorübergehende befristete Wirkung im Sinne vorläufiger Eigentumsbeschränkungen. Diese sind von den definitiven Eigentumsbeschränkungen zu unterscheiden, die mit den vorübergehenden identisch sein können, aber nicht zu sein brauchen. Ob und wie das von der Sperre betroffene Eigentum belastet wird, ergibt sich erst aus der definitiven raumplanungsrechtlichen Massnahme. Die Bausperre wirkt sich nach dem Gesagten nicht als befristetes gänzliches Bauverbot bis zum Inkrafttreten der künftigen Ordnung aus, sondern ermöglicht es den Grundeigentümern, schon während herrschender Bausperre ein den Planungsabsichten entsprechendes Bauvorhaben zu verwirklichen, ohne erst die Rechtskraft der neuen Regelung abwarten zu müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 3. November 1982 i. S. Dres. Sch., zitiert in: Siegrist, Die Bausperre unter besonderer Berücksichtigung des aargauischen Rechtes, S. 56), sofern es zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt oder nicht eine Auszonung vorgesehen ist (vgl. zu alldem PVG 2001 Nr. 33; VGU R 09 10). Ob im Einzelfall die tatsächlichen Verhältnisse eine Unterstellung rechtfertigen, beurteilt sich naturgemäss nach weniger strengen Kriterien, wenn sie als einstweilige Massnahme in Rücksichtnahme auf die laufende Planung verfügt wird, als wenn es um ein endgültiges Bauverbot geht. Im Rahmen der vorsorglichen Freihaltung eines Gebietes, wie die Bausperre sie anstrebt, können jedoch wesensgemäss nicht alle Gesichtspunkte, die bei der definitiven Planung massgebend sein werden, berücksichtigt und abschliessend geprüft werden. An den Nachweis einer ungünstigen Auswirkung bzw. einer gewissen Präjudizierung eines Bauvorhabens sind deshalb keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Allerdings rechtfertigt nicht schon jede noch so entfernte Möglichkeit einer Kollision zwischen privater Bautätigkeit und öffentlicher Planung oder neuer Gesetzgebung eine Unterstellung. Erst wenn die Planung oder die neue Gesetzgebung mit Wahrscheinlichkeit durch ein Bauprojekt beeinträchtigt wird, ist es der Bausperre zu unterstellen (vgl. PVG 1995 Nr. 40 mit weiteren Hinweisen; VGU R 07 10). c) Vorliegend war die Baubehörde zunächst grundsätzlich berechtigt und verpflichtet zu prüfen, ob die Projektänderung der Planungszone zu unterstellen sei, da gemäss Art. 89 Abs. 2 KRG Baugesuche nach dem Recht beurteilt werden, das zur Zeit des Entscheides gilt. Das trifft auch auf Projektänderungen zu. Wenn die Bauherrschaft eine solche noch unter der Herrschaft des alten Rechtes hat ausführen lassen, ohne dafür vorgängig ein Baugesuch zu stellen, hat sie es sich selber zuzuschreiben, wenn bei der Behandlung des nachträglichen Baugesuches das neue Recht zur Anwendung gelangt. Die Gemeinde hatte aber auch materiell Anlass, die Projektänderung der Planungszone zu unterstellen, da wesentliche bauliche Massnahmen getroffen wurden. Die Bauherrschaft führt dazu selber aus, man habe das Projekt im DG entsprechend dem heute Realisierten angepasst und anstelle des Luftraumes über dem DG teilweise ein Galeriegeschoss und Estrichraum erstellt. Die ursprünglich vier Wohnungen im DG seien auf drei reduziert worden. Die Fläche der ursprünglichen Wohnung 8 sei den Wohnungen 9, 10 und 11 zugewiesen worden. Dadurch seien zusätzliche "Nettogeschossflächen" von rund 80 m² erstellt worden, welche aber nur bezüglich der Wohnung 10 Wohnraum im Ausmass von 39 m² darstelle, bei den Wohnungen 10 und 11 handle es sich dagegen um Estrich, somit um Nebenflächen. Ob diese baulichen Massnahmen dann tatsächlich zur Anwendung des neuen Rechtes führen, kann im Rahmen der Unterstellung unter die Bausperre nicht abschliessend entschieden werden, sondern ist dann bei der materiellen Prüfung des nachträglichen Baugesuches zu beurteilen. Insoweit ist die Unterstellung unter die Planungszone nicht zu beanstanden. d) Angesichts der bereits bestehenden - das neue Recht ist von der Gemeindeversammlung bereits beschlossen - Regelung, wonach die Hälfte der neu geschaffenen Geschossfläche ausschliesslich als Erstwohnung zu nutzen ist, wäre jedoch im Sinne der Verhältnismässigkeit es der Gemeinde zuzumuten gewesen, statt der Anordnung, keine der noch nicht verkauften Wohnungen dürfe als Zweitwohnung verkauft werden, eine der Situation angepasste Regelung zu treffen, nämlich die konkrete Bezeichnung der vorläufig nur als Erstwohnungen nutzbaren Wohnungen. Unter Zeitdruck, der den Erlass einer derart undifferenzierten Massnahme gerechtfertigt hätte, wie sie die Gemeinde getroffen hat, stand die Gemeinde ja nicht. Sie hat sich für ihren Entscheid immerhin knapp drei Monate nach Einreichung der revidierten Pläne Zeit gelassen. Diesbezüglich ist deshalb die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Gemeinde anzuweisen, ihren Unterstellungsentscheid derart zu modifizieren, dass die vorläufig ausschliesslich als Erstwohnung zu nutzenden Wohnungen ausdrücklich bzw. konkret zu bezeichnen sind.4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten des Beschwerdeführers und der Gemeinde, welche dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer überdies eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung zu bezahlen hat. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Im Übrigen wird sie abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-- zusammen Fr. 3'248.-- gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entrichtet … eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. MWST).