Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 7. Juni 2023 BEK 2023 69 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber lic. iur. Noah Thurnherr. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 15. Mai 2023, ZES 2023 113);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Höfe drohte E.________, Inhaber der Einzelunter- nehmung A.________ (Gesuchsgegner) in der Betreibung Nr. xx am 5. De- zember 2022 den Konkurs an für eine Forderung der C.________ AG (Ge- suchstellerin) von Fr. 736.85 zzgl. 5 % Zins seit 13. Oktober 2022, Spesen von Fr. 150.00, Zinsen von Fr. 29.15 und Betreibungskosten von Fr. 90.60 (Vi- act. KB 2). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vorinstanz mit Schreiben vom 14. Februar 2023 das Konkursbegehren ein (Vi-act. A/I). Der Einzelrichter for- derte die Gesuchstellerin auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 zu be- zahlen (Vi-act. E/1). Er lud die Parteien zur Verhandlung am 20. April 2023 vor und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 1’025.70 zuzüglich Ge- richtskosten von Fr. 300.00 (Vi-act. E/6). Weil der Gesuchsgegner die Vorla- dung nicht abgeholt hatte (Vi-act. E/7), versandte der Einzelrichter eine neue Vorladung zur Verhandlung am 15. Mai 2023 und bezifferte die zu tilgende Forderung neu auf total Fr. 1’028.20 zuzüglich Gerichtskosten von Fr. 300.00 (Vi-act. E/9). Der Gesuchsgegner erschien nicht zur Verhandlung (angef. Ver- fügung, KG-act. 1/2, E. 4) und der Einzelrichter eröffnete am 15. Mai 2023 den Konkurs (angef. Verfügung, KG-act. 1/2, Dispositivziffer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 300.00 dem Gesuchsgegner und bezog diese Kosten vom Vorschuss der Gesuchstellerin (Dispositivziffer 3). Vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 3’500.00 überwies der Vorderrichter Fr. 3’200.00 an das Konkursamt Höfe (Dispositivziffer 3). 2. Der Gesuchsgegner erhob am 23. Mai 2023 beim Kantonsgericht Be- schwerde und stellte sinngemäss den Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen (KG-act. 1). Ausserdem beantragte er im Sinne von superprovisorischen Massnahmen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und die Aufhebung der Konto- sperre. Mit Verfügung vom 25. Mai 2023 erkannte die Verfahrensleitung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu und sie lud das Konkursamt ein, Kantonsgericht Schwyz 3 mit einer Stellungnahme eventuelle Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Zudem forderte sie den Gesuchsgegner auf, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen. Der Gesuch- stellerin setzte die Verfahrensleitung eine zehntägige Frist zur schriftlichen Beantwortung der Beschwerde an (KG-act. 3). Das Konkursamt Höfe erklärte sich in der Stellungnahme vom 31. Mai 2023 einverstanden mit der Aufhebung der Vermögenssperre betreffend das Konto bei der D.________ AG (Bank I), beantragte jedoch, die weiteren bereits getroffenen Massnahmen (Kontosper- ren bei der F.________ (Bank II) und bei der G.________ AG (Bank III)) im Sinne von Art. 174 Abs. 3 SchKG aufrechtzuerhalten (KG-act. 6). Die Ge- suchstellerin bestätigte mit der Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2023, am 4. Mai 2023 via Betreibungsamt den Betrag von Fr. 1’020.55 erhalten zu ha- ben. Mit der Aufhebung der Konkurseröffnung sei sie einverstanden, sofern die entstandenen Gerichtskosten ebenfalls beglichen würden (KG-act. 7). Der Gesuchsgegner bezahlte den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.00 am 1. Juni 2023 (vgl. KG-act. 3). Am 2. Juni 2023 setzte die Verfahrensleitung den Parteien eine Frist bis am 7. Juni 2023, 12:00 Uhr, um allfällige weitere Stellungnahmen einzureichen (KG-act. 8). Solche gingen nicht ein. 3. Der Gesuchsgegner bringt vor, er habe die betriebene Forderung inklu- sive Zinsen und Kosten bereits vor der Konkurseröffnung an das Betreibungs- amt gezahlt (KG-act. 1, S. 4). Im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid des Konkursgerichts können neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eintraten, geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Als solche unechte Noven gelten Tatsachen, die bis zum Beginn der Urteilsbera- tung eintraten, aber im Entscheid nicht berücksichtigt wurden, weil sie dem Gericht nicht bekannt waren (Giroud/Theus Simoni, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Kon- kurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19), so auch die Zahlung vor der Kon- kurseröffnung (Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbe-Kantonsgericht Schwyz 4 treibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 7). Ist die Tilgung der Schuld bewiesen, hat das Gericht das Konkursbegehren abzuweisen (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Zu tilgen sind nicht nur die Schuld und die Zinsen, sondern auch sämtliche Kosten, wozu die Betreibungskosten einschliesslich der Kos- ten der Konkursandrohung, allfälliger vorsorglicher Anordnungen, Rechtsöff- nungskosten sowie der Kostenvorschuss im Konkursverfahren bzw. die Ge- richts- und Parteikosten des Konkursentscheides gehören (Giroud/Theus Si- moni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetrei- bung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 172 SchKG N 11; vgl. Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 172 SchKG N 3; für die Parteikosten: BGE 133 III 690 E. 2). Die Tilgung an das Betreibungsamt ist zulässig (Giroud/Theus Simoni, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Kon- kurs II, 3. A. 2021, Art. 172 SchKG N 18). Der Gesuchsgegner zahlte dem Betreibungsamt Höfe am 27. April 2023 total Fr. 1’048.70, bestehend aus der Forderung von Fr. 736.85, Spesen von Fr. 150.00, Zinsen von Fr. 29.15, Betreibungs- und Konkursandrohungskosten von Fr. 113.60 sowie Inkassokosten von Fr. 5.15 (KG-act. 1/3). Damit beglich er die gemäss erstinstanzlicher Vorladung vom 17. April 2023 zu tilgende For- derung von total Fr. 1’028.20 (Vi-act. E/9) vor der Konkurseröffnung am 15. Mai 2023 (Vi-act. A, Dispositivziffer 1). Noch offen sind hingegen die erst- instanzlichen Gerichtskosten von Fr. 300.00 (angef. Verfügung, Dispositivzif- fer 3), die Parteientschädigung an die Gesuchstellerin von Fr. 50.00 (an- gef. Verfügung, Dispositivziffer 4) und der Restkostenvorschuss der Gesuch- stellerin von Fr. 3’200.00 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3). Die Vorausset- zungen für die Gutheissung der Beschwerde zufolge Tilgung der Forderung nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG sind demnach nicht gegeben. 4. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt der Gesuchsgegner gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann aber gemäss Kantonsgericht Schwyz 5 Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (Ur- teil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Wie bereits erwähnt, zahlte der Gesuchsgegner zwar dem Betreibungsamt Höfe am 27. April 2023 total Fr. 1’048.70. Die erstinstanzlichen Gerichts- und Parteikosten von Fr. 350.00 sowie der restliche Kostenvorschuss der Gesuch- stellerin von Fr. 3’200.00 sind aber nicht gedeckt. Bereits die erste Vorausset- zung zur beantragten Konkursaufhebung gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ist damit nicht erfüllt. Die Gesuchstellerin erklärte sich nur mit der Auf- hebung des Konkurses einverstanden, sofern auch die Gerichtskosten begli- chen seien (KG-act. 7), was jedoch wie erwähnt nicht der Fall ist. Demnach liegt keine wirksame Desinteresseerklärung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG vor. b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer- den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zah-Kantonsgericht Schwyz 6 lungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu ma- chen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftma- chen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3). Der Schuldner muss zu jeder nicht als erledigt im Register aufgeführten Forderung Stellung nehmen (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26g). aa) Der Betreibungsregisterauszug vom 15. Mai 2023 weist seit dem 7. Juni 2018 Einträge für 76 Forderungen aus. 57 betriebene Forderungen wurden an das Betreibungsamt und zwei an die Gläubiger bezahlt. Fünf Betreibungen befinden sich im Einleitungsstadium, acht in der Pfändung, eine in der Verwer- tung und eine Forderung wurde durch Verwertung befriedigt. Hinzu kommen je eine Konkursandrohung von der H.________ AG vom 4. November 2022 und von der G.________ AG (Bank III) vom 18. Februar 2023 (KG-act. 1/11). Am 2. Mai 2023 waren Betreibungen über total Fr. 83’764.30 offen (KG- act. 1/10). Der Gesuchsgegner macht geltend, die in der Liste der offenen Betreibungen vom 2. Mai 2023 aufgeführte Betreibung über Fr. 4’542.35 der I.________ GmbH sei bereits bezahlt. Einen Zahlungsbeleg legt er jedoch nicht bei. Die Betreibung befindet sich gemäss Betreibungsregisterauszug im Einleitungs- stadium (KG-act. 1/11). Die Tilgung ist somit nicht glaubhaft gemacht. Des Weiteren bringt der Gesuchsgegner vor, dass sich zahlreiche Forderungen in der Pfändung befänden und fünf namhafte Kunden (J.________ AG, K.________ AG, L.________ AG, M.________ AG, N.________) mit grossem Auftragsvolumen direkt an das Betreibungsamt zahlen würden. Die genannten Kantonsgericht Schwyz 7 Kunden sind jedoch nicht als Gläubiger im Betreibungsregisterauszug aufge- führt und der Gesuchsgegner reichte auch diesbezüglich keine Belege für re- gelmässige Zahlungen ein, sodass die behaupteten Abzahlungen nicht glaub- haft sind. Im Betreibungsregisterauszug sind zwar keine Verlustscheine regis- triert (KG-act. 1/11) und seit dem 7. Juni 2018 zahlte der Gesuchsgegner ins- gesamt einen hohen Totalbetrag an das Betreibungsamt (vgl. KG-act. 1, S. 7). Die regelmässige Zahlung der Schulden an das Betreibungsamt spricht je- doch gegen die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26e). Schliesslich äussert sich der Gesuchsgegner mit keinem Wort zu den beiden weiteren Konkursandrohun- gen vom 4. November 2022 für Fr. 957.75 und vom 18. Februar 2023 für Fr. 3’552.45 (KG-act. 1/11). Grundsätzlich erweist sich ein Schuldner, der Konkursandrohungen anhäufen lässt, als zahlungsunfähig (Urteil BGer 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3; vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26e; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 13). Deshalb müssen praxisgemäss weitere Betreibungsforderun- gen mit Konkursandrohungen gedeckt sein (BEK 2016 79 vom 8. August 2016 E. 2.b; BEK 2015 180 vom 5. Februar 2016 E. 3.b mit Hinweis auf BGer 5A_446/2014 vom 27. Oktober 2014 E. 4.2 mit Hinweisen). Dies belegte der Gesuchsgegner indes nicht. bb) Betreffend die Zahlungsfähigkeit erklärt der Gesuchsgegner, dass der Kontosaldo des Geschäftskontos per 28. Februar 2023 (letzter vorhandener Kontoauszug) nur Fr. 349.20 betragen habe (KG-act. 1, S. 5; KG-act. 1/4). Weil er aufgrund der Kontosperre keinen Zugang mehr zum Konto habe, kön- ne er keinen aktuellen Kontoauszug einreichen (KG-act. 1, S. 5). Das Konkur- samt Höfe teilte am 31. Mai 2023 mit, dass der Gesuchsgegner nebst einem Mietzinsdepot bei der F.________ (Bank II) über vier Privatkonti bei der Kantonsgericht Schwyz 8 G.________ AG (Bank III) verfüge, die jedoch kein Guthaben aufweisen wür- den (KG-act. 6/1). Das Firmenkonto bei der D.________ AG (Bank I) wies per Konkurseröffnung einen Saldo von Fr. 17.57 aus (KG-act. 6, S. 2). Das Konto verzeichnete am 25. Mai 2023 eine Gutschrift von Fr. 538.50 und am 30. Mai 2023 eine Gutschrift von Fr. 344.65 (KG-act. 6/2 und 6/3). Per Ende Mai be- trugen die liquiden Mittel demnach lediglich Fr. 900.72. Der Gesuchsgegner macht geltend, dass viele offene Debitoren bestünden, alleine für den Mai 2023 in der Höhe von Fr. 23’555.10 (KG-act. 1, S. 5). Sämtliche Rechnungen der beigelegten Liste enthalten jedoch den Status „Entwurf“ und ein Fällig- keitsdatum im Juni (KG-act. 1/5). Dem stünden monatliche Kosten von ca. Fr. 11’000.00 gegenüber (KG-act. 1, S. 5). Die Liste der monatlichen Aus- gaben über total Fr. 7’083.13 (KG-act. 1/6) ist nicht vollständig. Offenkundig fehlen die Beträge für die Mehrwertsteuer, die Sozialversicherungen, die Fahrzeugversicherungen und das Verkehrsamt sowie die Betriebsversiche- rung. Ungereimtheiten ergeben sich auch betreffend die Löhne. Aufgelistet sind Ausgaben von monatlich Fr. 2’600.00 an O.________ und von monatlich je Fr. 800.00 an P.________ und Q.________. Gemäss zweitem Blatt betrug der Lohn von „P.________“ im Januar, Februar und März 2022 jedoch monat- lich Fr. 3’300.00. Der Erfolgsrechnung 2022 ist ein Lohnaufwand von Fr. 82’611.32 (KG-act. 1/7, Position 5000), d.h. monatlich 6’884.28, zu ent- nehmen. Sodann kommt zu den aufgelisteten monatlichen Ausgaben der So- zialversicherungsaufwand von total Fr. 37’492.86, d.h. monatlich Fr. 3’124.41, hinzu. Die Sachversicherungen, Abgaben, Gebühren und Bewilligungen belie- fen sich auf total Fr. 1’703.21 (KG-act. 1/7, Positionen 6300 und 6360), d.h. monatlich Fr. 141.94, und die Fahrzeugversicherung und Abgaben auf total Fr. 3’433.70 (KG-act. 1/7, Position 6220), d.h. monatlich Fr. 286.14. Zu berücksichtigen wären insbesondere auch der weitere Verwaltungsaufwand und die Ausgaben für die Betriebsstoffe der Fahrzeuge (KG-act. 1/7). Der ge- samte monatliche Aufwand dürfte sich demnach auf mehr als Fr. 11’000.00 belaufen. Die in den letzten drei Jahren ausgewiesenen Gewinne von Fr. 87’384.22 per 31. Dezember 2022 (KG-act. 1/7, S. 4), von Fr. 85’370.36 Kantonsgericht Schwyz 9 per 31. Dezember 2021 (KG-act. 1/7, S. 4) und von Fr. 65’894.05 per 31. De- zember 2020 (KG-act. 1/8, S. 2) sind insofern zu relativieren, als davon die gemäss Betreibungsregisterauszug noch offenen Forderungen abzuziehen wären. Weshalb der Gesuchsgegner trotz eines ausgewiesenen Gewinns während mehrerer Jahre zahlreiche Betreibungen auflaufen liess, erklärt er nicht und ist nicht ersichtlich. cc) Der Gesuchsgegner konnte somit die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen, sodass auch die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkur- seröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist. 5. Weil die zu tilgende Forderung nicht vollständig hinterlegt wurde und der Gesuchsgegner seine Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen konnte, ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich der Antrag des Gesuchsgegners betreffend die Aufhebung der Konto- sperre bei der D.________ AG (Bank I) (vgl. KG-act. 1, Antrag Ziffer 4). 6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangs- gemäss dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Konkursamt Höfe hat über die Verwendung des vom Bezirksgericht Höfe überwiesenen Restkostenvorschusses von Fr. 3’200.00 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3) sowie über den Umstand, dass beim Betreibungsamt Höfe der Betrag von Fr. 1’048.70 hinterlegt und gemäss Angabe der Gesuchsteller- in dieser ausgezahlt wurde (KG-act. 7), zu entscheiden (vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetrei- bung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 N 25a). Mangels Antrags (KG-act. 7) ist der nicht anwaltlich oder anderweitig berufsmässig vertretenen Gesuchstel- lerin (vgl. Art. 68 Abs. 2 ZPO, Art. 27 Abs. 1 SchKG) im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen;-Kantonsgericht Schwyz 10 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, die Wirkung der vorinstanzlichen Konkurseröffnung auf den 7. Juni 2023, 15:00 Uhr, festgesetzt und die angefochtene Verfügung im Übrigen bestätigt. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden dem Ge- suchsgegner auferlegt und vom Kostenvorschuss bezogen. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R, vorab per Fax), die Be- schwerdegegnerin (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R, vorab per Fax), das Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R, vorab per E-Mail) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 7. Juni 2023 kau