Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 28. August 2017 ZK2 2017 20 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Bettina Krienbühl und Pius Schuler, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________ GmbH, Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Austritt aus GmbH (Sicherheitsleistung für Parteientschädigung) (Beschwerde gegen die Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichts Höfe vom 28. Februar 2017, ZGO 2017 8);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. C.________ klagte am 27. Januar 2017 gegen die A.________ GmbH beim Bezirksgericht Höfe um Bewilligung und die notwendigen Massnahmen zum Austritt aus der Beklagten, insbesondere um eine Abfindung von mindes- tens Fr. 2.19 Mio. und Streichung aus dem Handelsregister; eventualiter ver- langt er die Auflösung der Beklagten. Mit Verfügung vom 28. Februar 2017 wies der Präsident des Bezirksgerichts Höfe das Gesuch der Beklagten um Sicherstellung der Parteientschädigung ab, da der Kläger mit Wohnsitz in London nicht ohne weiteres übertragbare Stammanteilen an der Beklagten in der Schweiz besitze, die zur Deckung einer allfälligen Parteientschädigung ausreichten und andere Kautionsgründe nicht ersichtlich seien. Dagegen er- hob die Beklagte rechtzeitig Beschwerde und beantragt, diese Verfügung auf- zuheben und den Kläger zur Leistung einer angemessenen Sicherheit zu ver- pflichten, eventualiter die Sache zu einer solchen Festlegung an die Vor- instanz zurückzuweisen. Der Kläger verlangt am 24. März 2017, die Be- schwerde abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei (KG-act. 7). 2. Die angefochtene Verfügung über die Sicherheitsleistung ist mit Be- schwerde anfechtbar (Art. 103 ZPO). Die Beschwerdeführerin behauptet, es liege der Kautionsgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. a ZPO vor. Nach dieser Be- stimmung hat die klagende Partei auf Antrag der beklagten Partei für deren Parteientschädigung Sicherheit zu leisten, wenn sie keinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat. Der grundsätzliche Vorbehalt von Staatsverträgen (Art. 2 ZPO), vorliegend des schweizerisch-britischen Abkommens über Zivilprozess- recht vom 3. Dezember 1937 (SR 0.274.183.671), sowie die Angehörigkeit des Klägers zu einem Vertragsstaat sind jedoch vorliegend unbestritten. a) Das schweizerisch-britische Abkommen bestimmt in Art. 2 nicht nur, dass die Angehörigen eines Vertragsstaates freien Zutritt zu den Gerichten des andern, sondern ausdrücklich, die „Angehörigen eines hohen vertrags-Kantonsgericht Schwyz 3 chliessenden Teiles, die ausserhalb des Gebietes des andern, wo das Ge- richtsverfahren durchgeführt wird, wohnhaft sind, sollen zur Sicherheitsleis- tung für Prozesskosten dann nicht verpflichtet sein, wenn sie in diesem Gebie- te unbewegliches oder anderes nicht ohne weiteres übertragbares Eigentum besitzen, das zur Deckung der Prozesskosten hinreicht“ (Art. 3 lit. b des Ab- kommens). b) Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Stammanteile des Klägers nicht ohne weiteres übertragbares Eigentum bilden. Soweit der Vor- derrichter andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädi- gung im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO verneinte, bleibt dies ebenso unbestritten wie seine Feststellung, dass die Beklagte erst- instanzlich nicht behauptet habe, der Leistungsfähigkeit des Klägers stehe keine Verpflichtung entgegen, die seine Aktiven bei weitem übersteigen wür- den (vgl. angef. Verfügung S. 4 Abs. 4). Die Beklagte beruft sich also auch nicht auf die Zahlungsunfähigkeit des Klägers (Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO; vgl. noch unten lit. c/dd). c) Die Staatsverträge schliessen die Diskriminierung des ausländischen Klägers gegenüber Inländer insoweit ausschliesslich aus, als diese am aus- ländischen Wohnsitz anknüpfen (Rüegg, BSK, 32017, Art. 99 ZPO N 9, explizit in Bezug auf das fragliche Abkommen ebd. N 9a Alinea 7). Stehen aber die Stammanteile unbestrittenermassen im nicht ohne weiteres übertragbaren Eigentum des Klägers und bestehen keine anderen Kautionsgründe, würde der Kläger durch eine Sicherheitsverpflichtung staatsvertragswidrig diskrimi- niert. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter das Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung abwies. aa) Auf das Argument einzugehen, dass das Substrat für eine allfällige Par- teientschädigung naturgemäss „ausserhalb“ der Streitsache liegen müsse, besteht hier kein Anlass, als doch wie gesagt unbestritten ist, dass die Stam-Kantonsgericht Schwyz 4 manteile dem Kläger gehören und nicht ohne weiteres, d.h. ohne Zustimmung der Beklagten übertragbar sind (Art. 786 OR). bb) Um die angeblich den Stammanteilen entgegenstehenden Verbindlich- keiten der Gesellschafter gegenüber der Beklagten geht es in vorliegendem Hauptverfahren nicht. Der Kläger beantragt seinen Austritt aus der Beklagten unter Abfindung seiner Stammanteile und im Eventualstandpunkt die Auflö- sung der Beklagten. Sollte die Beklagte obsiegen und der Kläger folgedessen entschädigungspflichtig werden, verbleibt er im Besitz seiner Stammanteile und die Gesellschaft wird nicht aufgelöst. cc) Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Stammanteile reichten zur Deckung einer allfälligen Parteientschädigung nicht aus, ist ohnehin nicht nachzuvollziehen, inwiefern der um einen allfälligen Verrechnungssteuerab- zug geschmälerte Gesellschaftsgewinn den Wert des Stammanteils des Klä- gers derart reduzieren soll, dass eine Parteientschädigung nicht gedeckt wer- den könnte. dd) Kann sich die klagende Partei vom Kautionsgrund des fehlenden Wohn- sitzes nicht durch den Nachweis befreien, dass spätere Parteientschädigun- gen tatsächlich nicht gefährdet sind (Kuster, SHK, 2010, Art. 99 ZPO N 11), kann im Übrigen und abgesehen vom oben Gesagten umgekehrt die Beklagte nicht einfach die Geltung eines staatsvertraglichen Vorbehalts durch Behaup- tungen angeblicher Gefährdungen von Parteientschädigungen beseitigen; jedenfalls dann nicht, wenn Zahlungsunfähigkeit nicht als Kautionsgrund gel- tend gemacht ist (vgl. oben lit. b). 3. Aus diesen, teilweise alternativen Gründen ist die Beschwerde abzuwei- sen. Mit diesem Beschluss entfällt die der Beschwerde erteilte aufschiebende Wirkung. Die unterliegende Beschwerdeführerin wird kosten- und entschädi- gungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO);-Kantonsgericht Schwyz 5 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘000.00 werden der Beklagten auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss gedeckt. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 750.00 zu entschädigen. 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG Beschwerde in Zi- vilsachen nach Art. 72 ff. BGG wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht wer- den. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert der Hauptsache übersteigt Fr. 30'000.00. 5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) so- wie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 31. August 2017 rfl