B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5650/2016 U r t e i l v o m 1 2 . A p r i l 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichter David R. Wenger, mit Zustimmung von Richter Thomas Wespi; Gerichtsschreiber Arthur Brunner. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Ass. iur. Christian Hoffs, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Thurgau, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 23. August 2016 / N (…). E-5650/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer ist eritreischer Staatsangehöriger und hatte sei- nen letzten Wohnsitz in B._______ (Zoba Debub, Subzoba Adi Quala). Ei- genen Angaben zufolge verliess er sein Heimatland im Oktober 2012 illegal und gelangte nach längeren Aufenthalten in Äthiopien und im Sudan nach Libyen. Von Libyen aus überquerte er in einem Boot das Mittelmeer und kam in Italien an Land. Im Zug reiste er am 1. Juli 2015 in die Schweiz ein, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte. Am 9. Juli 2015 wurde er summa- risch zu seinen Asylgründen befragt (Befragung zur Person [BzP]). Die ausführliche Anhörung zu den Asylgründen fand am 15. Oktober 2015 statt. A.b Der Beschwerdeführer machte im Rahmen der Befragungen im We- sentlichen geltend, sein Vater sei Soldat gewesen und nur einmal pro Jahr respektive alle zwei Jahre für einen Monat nach Hause gekommen. Wenn sein Vater dem Dienst länger als erlaubt ferngeblieben sei, sei er von der Militärverwaltung mitgenommen worden. Weil die wirtschaftliche Situation schwierig gewesen sei, habe er neben der Schule arbeiten und die Schule letztlich abbrechen müssen. Weil er diese Situation nicht mehr ertragen habe und Angst gehabt habe, in den Militärdienst gebracht zu werden, sei er im Oktober 2012 aus seinem Heimatland geflohen. B. Mit Verfügung vom 23. August 2016 stellte das SEM fest, der Beschwerde- führer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht (Dispositivziffer 1), lehnte sein Asylgesuch ab (Dispositivziffer 2) und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz (Dispositivziffer 3). Aufgrund der Unzumutbarkeit des Weg- weisungsvollzugs nach Eritrea schob es den Vollzug der Wegweisung je- doch zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme auf, wobei der zuständige Kanton mit der Umsetzung der vorläufigen Aufnahme beauftragt w urde (Dispositivziffern 4-7). C. Mit Eingabe vom 15. September 2016 focht der Beschwerdeführer die Ver- fügung des SEM vom 23. August 2016 durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht an. Er beantragte die Aufhebung der Dispositiv- ziffern 1 und 4 der angefochtenen Verfügung, die Anerkennung als Flücht- ling und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die E-5650/2016 Seite 3 Erhebung eines Kostenvorschusses; zudem sei ihm ein amtlicher Rechts- beistand beizuordnen. Der Beschwerde beigelegt waren zwei Schnellrecherchen der Schweizeri- schen Flüchtlingshilfe (SFH) vom 3. und 15. August 2016 zur Situation von Rückkehrenden nach Eritrea und zur Bestrafung der illegalen Ausreise von Minderjährigen. Eingereicht wurde zudem eine Mittellosigkeitsbestätigung des (…) vom 12. September 2016. D. Mit Zwischenverfügung vom 24. November 2016 hiess der Instruktionsrich- ter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Dem Beschwer- deführer wurde Christian Hoffs als amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Zudem forderte der Instruktionsrichter die Vorinstanz auf, eine Vernehm- lassung einzureichen. E. In der Vernehmlassung vom 7. Dezember 2016 hielt die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung v ollumfänglich fest. Mit Instruktions verfügung vom 9. Dezember 2016 stellte der Instruktionsrichter die Vernehmlassung dem Beschwerdeführer zu und gewährte ihm das Replikrecht. F. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2016 reichte der Beschwerdeführer durch seinen amtlichen Rechtsbeistand eine Replik ein. Der Replik beigelegt war eine weitere Schnellrecherche der SFH vom 22. September 2016 zur Be- strafung von illegaler Ausreise in Eritrea. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Ve rfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung le- gitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). E-5650/2016 Seite 4 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessen s) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). Dass dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 24. November 2016 die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gewährt wor- den ist, die Beschwerde also als nicht aussichtslos qualifiziert wurde, steht einer Behandlung der Beschwerde im Verfahren nach Art. 111 Bst. e AsylG in bestimmten Konstellationen nicht entgegen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn sich die Beschwerde – wie hier – aufgrund neuer Erkennt- nisse oder einer geänderten Rechtsauffassung während des Beschwerde- verfahrens als offensichtlich unbegründet erweist (vgl. Urteil des BVGer E-8098/2015 vom 26. April 2016, E. 2.2.2). Zwar decken s ich die Begriffe der Aussichtslosigkeit (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und der offensichtlichen Un- begründetheit (Art. 111 Bst. e AsylG) materiell weitgehend. Für die Prüfung der offensichtlichen Unbegründetheit (Art. 111 Bst. e AsylG) ist jedoch der Urteilszeitpunkt massgebend, während für die Beurteilung der Aussichtslo- sigkeit der Beschwerdebegehren (Art. 65 Abs. 1 VwVG) auf den Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung abzustellen ist (vgl. BGE 133 III 614 E. 5). Inso- fern ist nicht ausgeschlossen, dass eine im Rahmen der I nstruktion als nicht aussichtslos beurteilte Beschwerde später als offensichtlich unbe- gründet abgewiesen wird. 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen aus gesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. E-5650/2016 Seite 5 3.2 Beruft sich eine Person darauf, dass durch ihre illegale Ausreise (sog. Republikflucht) oder durch ihr Verhalten nach der Ausreise aus dem Hei- mat- oder Herkunftsstaat (insbesondere durch politische Exilaktivitäten) eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, hat sie begründeten Anlass zur Furcht vor künftiger Verfolgung, wenn der Heimat - oder Her- kunftsstaat mit erheblicher Wahrscheinlichkeit vom fraglichen Umstand er- fahren hat und die Person deshalb bei einer Rückkehr in flüchtlingsrecht- lich relevanter Weise verfolgt würde ( vgl. Urteil des BVGer E-5232/2015 vom 3. Februar 2015, E. 5.3). Durch Republikflucht zum Flüchtling wird demzufolge, wer sich aufgrund der unerlaubten Ausreise mit Sanktionen seines Heimatstaates konfrontiert sieht, die bezüglich ihrer Art, ihres Ausmasses und der politischen Motiva- tion des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen (vgl. CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, Migrationsrecht, 3. Aufl. 2014, S. 239, 241). Solch subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie miss- bräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1 m.w.H.). 3.3 Das Bundesverwaltungsgericht ging in seiner bisherigen Rechtspre- chung davon aus, dass eine illegale Ausreise aus Eritrea als subjektiver Nachfluchtgrund anzusehen war, weil illegal Ausgereiste bei einer Rück- kehr nach Eritrea mit erheblichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG rechnen mussten (vgl. Urteil des BVGer D -3892/2008 vom 6. April 2010, E. 5.3.3). Diese Rechtsprechung wurde jüngst aufgegeben. Das Bundesverw al- tungsgericht kam im Urteil D -7898/2015 vom 30. Januar 2017 ( als Refe- renzurteil publiziert) nach einer eingehenden quellengestützten Lageana- lyse (E. 4.6-4.11) zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach eine il- legale Ausreise per se zur Flüchtlingseige nschaft führte, nicht mehr auf- rechterhalten werden könne (E. 5.1). Es sei nicht mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Verfolgung drohe (a.a.O.). Nicht asylrelevant sei auch die Möglichkeit, dass jemand nach der Rück- kehr in den Nationaldienst eingezogen werde; ob eine drohende Einzie- hung in den Nationaldienst unter dem Blickwinkel von Art. 3 EMRK und Art. E-5650/2016 Seite 6 4 EMRK relevant sein könnte, betreffe die Frage der Zulässigkeit bezie- hungsweise Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs (a.a.O.). Für die Be- gründung der Flüchtlingseigenschaft im eritreischen Kontext bedürfe es neben der illegalen Ausreise zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche zu einer Verschärfung des Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich re- levanten Verfolgungsgefahr führen könnten (E. 5.2). 3.4 Eine asylsuchende Person muss diese zusätzlichen Anknüpfungs- punkte nachweisen oder zumindest glaubhaft machen (Art. 7 Abs. 1 AsylG). Glaubhaft gemacht i st die Flüchtlingseigenschaft, wenn die Be- hörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gege- ben hält (Art. 7 Abs. 2 AsylG). Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüch- lich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf ge- fälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 Abs. 3 AsylG). Glaubhaftmachung bedeutet – im Gegensatz zum strikten Beweis – ein reduziertes Beweismass und lässt Raum für gewisse Einwände und Zweifel. Entscheidend ist, ob die Gründe, die für die Richtigkeit der Sach- verhaltsdarstellung sprechen, überwiegen oder nicht. Dabei ist auf eine ob- jektivierte Sichtweise abzustellen. Für die Glaubhaftmachung reicht es nicht aus, wenn der Inhalt der Vorbringen zwar möglich ist, aber in Würdi- gung der gesamten Aspekte wesentliche und überwiegende Umstände ge- gen die vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung sprechen (vgl. BVGE 2013/11 E. 5.1). 3.5 Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung im Asylpunkt im Wesentlichen damit, es sei dem Beschwerdeführer angesichts seines Alters nicht gelun- gen, glaubhaft zu machen, dass ihm im Zeitpunkt seiner Ausreise im Jahr 2012 eine baldige Einziehung in den Militärdienst gedroht habe. Die illegale Ausreise sei für sich genommen ebenso wenig asylrelevant, wie die schwierigen wirtschaftlichen Verhältnisse in Eritrea. Zur Asylrelevanz der illegalen Ausreise führte sie aus, gemäss aktuellen Erkenntnissen sei die Behandlung von Rückkehrern hauptsächlich davon abhängig, welchen Nationaldienst-Status sie vor ihrer Ausreise gehabt hät- ten. Zudem spiele eine Rolle, ob die Rückkehr nach Eritrea freiwillig oder unter Zwang erfo lge. Für freiwillige Rückkehrer würden die eritreischen Straftatbestände für eine illegale Ausreise nicht zur Anwendung gebracht. Interne Richtlinien sähen vielmehr vor, dass sie straffrei in ihre Heimat zu- rückkehren könnten, wenn zuvor gewisse Forderungen der eritreischen Behörden erfüllt seien (namentlich die Bezahlung der Diasporasteuer). E-5650/2016 Seite 7 Personen, die ihre nationale Dienstpflicht nicht erfüllt hätten, müssten zu- dem ein sogenanntes Reueformular unterzeichnen. Davon befreit seien insbesondere Personen, di e das dienstpflichtige Alter noch nicht erreicht hätten, aus dem Nationaldienst entlassen oder von der Nationaldienst- pflicht befreit worden seien. Der Beschwerdeführer habe weder den Natio- naldienst verweigert noch sei er desertiert, sondern sei noch als Mi nder- jähriger aus seinem Heimatland ausgereist. Er habe folglich nicht gegen die Proclamation on National Service von 1995 verstossen. Auch sonst lä- gen keine Hinweise dafür vor, dass er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen hätte. 3.6 In der Beschwerde werden die vorinstanzlichen Erwägungen zur Un- glaubhaftigkeit einer Entziehung vom eritreischen Militärdienst und zur feh- lenden Asylrelevanz der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse in Erit- rea nicht in Frage gestellt. Hingegen wird die Auffassung vertreten, dass der Beschwerdeführer aufgrund der illegalen Ausreise bei einer Rückkehr in sein Heimatland mit ernsthaften Nachteilen zu rechnen hätte und daher als Flüchtling zu gelten habe. Zudem sei die Vorgehensweise der Vo- rinstanz bei der Praxisänderung unzulässig gewesen. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, verfangen diese Einwände nicht. 3.6.1 Die Frage der flüchtlingsrechtlichen Beurteilung der illegalen Aus- reise aus Eritrea ist vom Bundesverwaltungsgericht in einem Koordinati- onsverfahren mittlerweile geklärt worden. Nicht nur, aber auch für Minder- jährige kommt das Gerich t klar zum Schluss, dass allein aufgrund einer illegalen Ausreise keine begründete Furcht vor asylrechtlich beachtlicher Verfolgung angenommen werden kann (ausführlich dazu Urteil des BVGer D-7898/2015 vom 30. Januar 2017, E. 4.6 -5.1 [vgl. oben, E. 3.3]). Nach- dem der Beschwerdeführer neben der illegalen Ausreise keine zusätzli- chen Anknüpfungspunkte für eine Verschärfung seines Profils aufweist und solche auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht behauptet , ist vorliegend nicht von einer asylrechtlich beachtlichen Verfolgung auszuge- hen. 3.6.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zwischenzeitlich auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Vorgehen der Vorinstanz bei ihrer Praxisänderung zu Eritrea zulässig gewesen ist (vgl. Urteil des BVGer D-632/2017 vom 23. Februar 2017, E. 5.1.2): Die vom SEM eingeleitete Praxisänderung wurde mittels einer Medienkon- ferenz vom 23. Juni 2016 publik gemacht und fand ihren Niederschlag in E-5650/2016 Seite 8 namhaften Medien (vgl. etwa Neue Zürcher Zeitung [NZZ] , Asylbewerber aus Eritrea: Die Praxis wird etwas verschärft, erstellt am 23. Juni 2016; Tages-Anzeiger, Eritrea bestraft nicht mehr so hart wie früher, erstellt am 23. Juni 2016). Auch die SFH nahm in einer Stellungnahme unter dem Titel „Eritreer bei Asylgesuchen strenger beurteilt“ vom 27. Juli 2016 Bezug auf die Praxisänderung des SEM vom 23. Juni 2016 und forderte in dieser Publikation gleichzeitig die Rücknahme der Praxisänderung. Mit dem er- wähnten Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts D-7898/2015 vom 30. Januar 2015 wurde die Praxisänderung des SEM mittlerweile bestätigt. Selbst wenn die diesbezügliche Vorgehensweise, insbesondere hinsicht- lich des zeitlichen Ablaufs, mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen im zitier- ten BVGE 2010/54 nicht gänzlich korrespondieren sollte und allenfalls die Kassation zur Folge haben müsste, käme vorliegend eine solche einem prozessökonomischen Leerlauf gleich, weshalb von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen ist. Die Begründung in einem neuen Entscheid des SEM bliebe nämlich zu Recht grundsätzlich unverän- dert. Ebenfalls ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufge- nommen wurde und sich allfällige zusätzliche Verfahrensschritte somit nicht begünstigend im Sinne einer Verlängerung des Bleiberechts in der Schweiz auswirken würden. Mit anderen Worten entstünden ihm aufgrund eines diesbezüglichen Mangels keine nicht wiedergutzumachenden Nach- teile. 3.7 Wie die Vorinstanz kommt das Gericht zum Schluss, dass der Be- schwerdeführer keine begründete Furcht vor ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG geltend machen kann; entsprechend liegen keine subjektiven Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG vor. Zu Recht hat die Vorinstanz die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers verneint und sein Asylgesuch abgewiesen. Für eine Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz besteht kein Anlass. 4. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den r echtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die von der Vorinstanz wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs verfügte vor- läufige Aufnahme bleibt dadurch unberührt. E-5650/2016 Seite 9 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da ihm mit Zwischenverfügung vom 24. November 2016 die unentg eltliche Prozess- führung gewährt wurde, sind jedoch keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Bei amtlicher Vertretung wird in der Regel von einem Stundenansatz von Fr. 200.– bis Fr. 220.– für Anwältinnen und Anwälte und Fr. 100.– bis Fr. 150.– für nicht-anwaltliche Vertreterinnen und Vertreter ausgegangen (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wird nur der notwendige Aufwand entschädigt (vgl. Art. 8 Abs. 2 VGKE). 5.3 Der amtliche Rechtsbeistand hat eine Kostennote zu den Akten ge- reicht, die einen Aufwand von insgesamt fünf Stunden zu einem Stunden- honorar von Fr. 200.– ausweist. Weil es sich bei ihm nicht um einen Anwalt handelt, ist der geltend gemachte Stundenansatz auf Fr. 150.– zu kürzen. Unter Einbezug der Barauslagen ist die amtliche Entschädigung a uf Fr. 815.– festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) E-5650/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Ass. iur. Christian Hoffs wird zu Lasten der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 815.– entrichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Arthur Brunner