A bteilung V E -2661/2007 {T 0/2} U rteil vom 18. Juni 2007 M itw irkung: R ichterin Kojic, R ichterin Luterbacher, R ichter D ubey G erichtsschreiberin Beck Kadim a A._______ Irak, w ohnhaft (...) Beschw erdeführer gegen Bundesam t für M igration (BFM ), Q uellenw eg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Zw ischenverfügung vom 15. M ärz 2007 in Sachen Vorsorgliche W egw eisung B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D er Beschw erdeführer – ein sunnitischer Kurde aus B._______ m it letztem W ohnort in C ._______ - verliess seinen H eim atstaat eigenen Angaben zufolge am 15. Januar 2007 über die Türkei und erreichte über ihm unbekannte Länder Frankreich. Am 7. Februar 2007 versuchte er, von dort m it einem Taxi in die Schw eiz zu gelangen, w obei er am G renzposten Lysbüchel/Basel-Stadt kontrolliert und w egen nicht vorhandenen Ausw eispapieren an die französische Behörde (Polizeiposten E._______) überführt w urde (vgl. A8, G renzkontrollrapport vom 7. Februar 2007). Zw ei Tage später habe er die schw eizerisch-französische G renze zu Fuss passiert, w orauf er am 12. Februar 2007 im Em pfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel ein Asylgesuch einreichte. Am 28. Februar 2007 w urde er im Transitzentrum Altstätten sum m arisch befragt. G em äss seinen Angaben habe er sich etw a 15 Tage in Frankreich aufgehalten, ohne indes dort um Asyl zu ersuchen. D as Bundesam t für M igration (BFM ) ordnete m it Verfügung vom 15. M ärz 2007 - persönlich eröffnet am 19. M ärz 2007 - die vorsorgliche W egw eisung des Be- schw erdeführers nach Frankreich an, w obei es seinen Entscheid als sofort voll- streckbar erklärte. Am 21. M ärz 2007 w urde der Beschw erdeführer nach Frankreich zurücküberstellt (vgl. Vollzugs- und Erledigungsm eldung des D ._______ vom 11. April 2007), nachdem die zuständige französische Behörde am 2. M ärz 2007 die R ückübernahm e des Beschw erdeführers zugesichert hatte (vgl. A18). B. M it Eingabe vom 13. April 2007 an das Bundesverw altungericht (BVG er) focht der Beschw erdeführer die Verfügung des BFM vom 15. M ärz 2007 an und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge, es sei die Verfügung des BFM vom 25. (recte: 15.) M ärz 2007 aufzuheben und ihm zu gestatten, den Ausgang des Ver- fahrens in der Schw eiz abzuw arten. In verfahrensrechtlicher H insicht ersuchte er um W iederherstellung der aufschiebenden W irkung der Beschw erde. C . N ach Eingang der Beschw erde am 16. April 2007 w urden das BFM und die zu- ständige kantonale Behörde vom Bundesverw altungsgericht gleichentags per Te- lefax angew iesen, von Vollzugsm assnahm en einstw eilen abzusehen bis das Bun- desverw altungsgericht nach Eingang der Akten über allfällige vorsorgliche M ass- nahm en entscheiden könne. D . M it Telefax-M eldung vom 16. April 2007 teilte das BFM dem Bundesverw altungs- gericht m it, dass der Beschw erdeführer im Em pfangszentrum Basel erneut ein Asylgesuch eingereicht habe (vgl. A25). Am 18. M ai 2007 w urde der Beschw erdeführer dort kurz über seinen zw ischenzeit- lichen Aufenthalt befragt (vgl. A27). D abei gab er zuerst an, er sei am 3. April 2007 w ieder in die Schw eiz eingereist. Auf den Vorhalt, er sei aber bereits am 27. M ärz 2007 im Kanton D ._______ erw ischt und daktyloskopiert w orden, erklärte er, er sei vor dem 27. M ärz 2007 in die Schw eiz zurückgekehrt, danach zw ei Tage lang auf einem Polizeiposten im Kanton D ._______ festgehalten w orden, bevor er erneut nach Frankreich zurückgeschickt w orden sei (vgl. A27, G esprächsnotiz vom 18. 3 M ai 2007). Am 3. April 2007 sei er nach einem etw a 3- bis 4-tägigen Aufenthalt in Frankreich ein w eiteres M al zu Fuss über die G renze in die Schw eiz gelangt und habe sich daraufhin im Em pfangszentrum Basel gem eldet. E. M it Telefax-M eldung vom 18. M ai 2007 teilte das BFM dem Bundesverw altungsge- richt m it, dass der Beschw erdeführer den Beschw erdeentscheid im Em pfangszent- rum Basel abw arten könne (vgl. A29). F. M it Zw ischenverfügung vom 22. M ai 2007 überw ies das Bundesverw altungsgericht die Akten dem BFM zur Einreichung einer Vernehm lassung bis zum 6. Juni 2007. G . M it Vernehm lassung vom 4. Juni 2007 hielt das BFM an seiner Verfügung fest und beantragte die Abw eisung der Beschw erde. Zur Begründung w urde ausgeführt, der Beschw erdeführer sei bei seiner R ückübergabe aus der Schw eiz am 7. Febru- ar 2007 direkt m it der Polizei des E._______ in Kontakt gekom m en und habe sich dem zufolge in Strukturen befunden, in denen er in Frankreich ein Asylgesuch hätte einreichen können, w as ihm auch zum utbar gew esen w äre. Art. 52 Abs. 1 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG , SR 142.31), w elcher grundsätzlich die W egw eisung in einen D rittstaat nach Abschluss des Asylverfahrens regle, könne gem äss R echtsprechung der ehem aligen Schw eizerischen Asylre- kurskom m ission (AR K; Entscheidungen und M itteilungen der AR K EM AR K 2000 N r. 1) per Analogieschluss auf die vorsorgliche W egw eisung angew endet w erden. Art. 40 Bst. a der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) sehe in Präzisierung von Art. 52 Abs. 1 Bst. a AsylG die M öglichkeit vor, in reduzierendem Sinne von der 20-tägigen Frist abzuw eichen, w enn der asylsuchenden Person nach den U m ständen hätte zugem utet w erden können, in einem D rittstaat um Schutz nachzusuchen. Zudem m üssten Asylsu- chende auf G rund von Art. 31 AsylV 1 glaubhaft m achen, dass sie ohne Verzug in die Schw eiz gelangt seien. Zw ar w erde der Begriff "einige Zeit" in der Praxis m it "in der R egel 20 Tage" gleichgesetzt, aber dies sei nicht starr anzuw enden: Abw ei- chungen nach oben oder nach unten seien m öglich. Vorliegend gehe das BFM da- von aus, dass der Beschw erdeführer sich längere Zeit als angegeben in D rittstaa- ten aufgehalten habe, w eshalb eine Abw eichung nach unten angebracht gew esen sei und im m er noch sei. D er Beschw erdeführer gebe zw ar an, er habe den Irak am 15. Januar 2007 verlassen, habe aber Problem e, sich auf ein D atum für seine G eburt festzulegen und sei auch sonst nicht gew illt und fähig, nachprüfbare D aten korrekt w iederzugeben, w eshalb auch an seinem Ausreisedatum erhebliche Zw eifel angebracht seien. Ferner sei die Schilderung seines R eisew eges oberflächlich und schw er nachvollziehbar. Ü berdies liessen Effekten, die er bei der G renzkontrolle vom 7. Februar 2007 auf sich getragen habe (insbesondere 100 englische Pfund und ein M obiltelefon, sow ie zw ei Telefonkarten m it Euroguthaben) auf einen längeren Aufenthalt im europäischen R aum schliessen. Zudem hätten die französischen Behörden dem R ückübernahm egesuch entsprochen und den Beschw erdeführer bereits m ehrfach rückübernom m en. D iese Vernehm lassung ist dem Beschw erdeführer bisher nicht zur Kenntnis ge- bracht w orden. Angesichts des Verfahrensausganges kann auf eine vorgängige U nterbreitung zur Stellungnahm e verzichtet und die Vernehm lassung m it dem vor- liegenden Entscheid zur Kenntnis gebracht w erden. 4 D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungs- verfahren (Vw VG , SR 172.021), sofern keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G vor- liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VG G genannten Behörden. D azu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz. D as Bundesver- w altungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG ; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). 1.2 Bei der Anordnung einer vorsorglichen W egw eisung gem äss Art. 42 Abs. 2 AsylG handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 Bst. a AsylG , m ithin um ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Verw al- tungsbeschw erde, für deren Behandlung das Bundesverw altungsgericht zuständig ist. 1.3 M it Beschw erde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die U nangem essen- heit gerügt w erden (Art. 106 Abs. 1 AsylG ). 2. D ie Beschw erde ist form - und fristgerecht eingereicht. D er Beschw erdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzw ürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsw eise Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschw erde legitim iert ist (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 48 und 50 ff. Vw VG ). Auf die Beschw erde ist m ithin einzutreten. 3. 3.1 W er in der Schw eiz ein Asylgesuch gestellt hat, kann sich gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AsylG grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens hierzulande aufhalten. G em äss Absatz 2 der genannten Bestim m ung kann der G esuchsteller jedoch vom BFM vorsorglich w eggew iesen w erden, w enn die W eiterreise in einen D rittstaat zu- lässig, zum utbar und m öglich ist, nam entlich w enn: a. dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesuches zuständig ist, b. sich der G esuchsteller einige Zeit dort aufgehalten hat oder c. dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen er enge Bezie- hungen hat. 3.2 D er Vollzug der W egw eisung ist nicht m öglich, w enn der Betroffene w eder in den H erkunfts- oder in den H eim atstaat noch in einen D rittstaat verbracht w erden kann. Er ist nicht zulässig, w enn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schw eiz ei- ner W eiterreise des Betroffenen in seinen H eim at-, H erkunfts- oder einen D rittstaat entgegenstehen (vgl. Art. 14a Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und N iederlassung der Ausländer vom 26. M ärz 1931 [AN AG , SR 142.20]).5 Es ist im Folgenden daher zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angeordnete vor- sorgliche W egw eisung nach Frankreich zulässig, zum utbar und m öglich ist. 4. N ach Prüfung der Akten gelangt das Bundesverw altungsgericht zum Schluss, dass der Beschw erdeführer zu R echt eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 AsylG rügt. 4.1 G em äss bisheriger und nach w ie vor zu bestätigender R echtsprechung ist festzu- halten, dass die in Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 festgehaltene Verm utung, dass die asyl- suchende Person sich einige Zeit im D rittstaat aufgehalten hat, falls sie nicht glaubhaft zu m achen verm ag, dass sie ohne Verzug in die Schw eiz gereist ist, Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG w iderspricht, w eshalb sie gem äss dem Prinzip der H ie- rarchie der N orm en nicht anw endbar ist. D er Begriff "einige Zeit" gem äss Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 m uss dem Sinn und Zw eck des G esetzes entsprechend w ie derje- nige in Art. 52 Abs. 1 Bst. a AsylG , der in Art. 40 AsylV 1 als "in der R egel 20 Tage" definiert w ird, interpretiert w erden (vgl. dazu die diesbezüglich w eiterhin zu- treffende Praxis der AR K, nam entlich das G rundsatzurteil vom 29. D ezem ber 1999 i.S. M .D ., R ussland, publiziert in: EM AR K 2000 N r. 1). 4.2 D er Beschw erdeführer hat anlässlich seiner Befragung vom 28. Februar 2007 an- gegeben, er habe sich etw a 15 Tage in Frankreich aufgehalten, bevor er am 10. Februar 2007 in die Schw eiz eingereist sei, w o er am 12. Februar 2007 ein Asylge- such einreichte. Zuvor ist ihm bereits am 7. Februar 2007 ein Einreiseversuch m issglückt. N ach seiner R ücküberstellung nach Frankreich am 21. M ärz 2007 durch die zuständigen kantonalen Behörden w urde er am 27. M ärz 2007 im Kan- ton D ._______ daktyloskopiert. In der im Em pfangszentrum Basel erstellten G e- sprächsnotiz vom 18. M ai 2007 bestätigte der Beschw erdeführer diese W iederein- reise in die Schw eiz zw ar erst nach Vorhalt, gab indessen an, am 3. April 2007 er- neut illegal zu Fuss die G renze bei E._______ passiert zu haben. Spätestens am 16. April 2007 gelangte er gem äss der Telefaxm itteilung des BFM an das Bundesverw altungsgericht desselben Tages ins Em pfangszentrum Basel, um ein w eiteres Asylgesuch einzureichen. Er gab dabei sow ohl bei der Anhörung vom 28. Februar 2007 w ie auch im G espräch vom 18. M ai 2007 an, in Frankreich kein Asylgesuch gestellt zu haben. Zusätzliche H inw eise dafür, dass sich der Beschw erdeführer über diese von ihm angegebenen fünfzehn, bzw . jew eils etw a fünf bis sechs Tage hinaus w ährend ei- ner längeren Zeitspanne in Frankreich oder anderw eitig im Ausland aufgehalten hat, gehen w eder aus den Akten hervor, noch w ird dies vom BFM in der angefoch- tenen Verfügung oder in der Vernehm lassung dargelegt. Insbesondere legt das BFM nicht dar, inw iew eit aus den Effekten, die der Beschw erdeführer anlässlich der G renzkontrolle vom 7. Februar 2007 auf sich trug, der R ückschluss gezogen w erden und als erstellt gelten kann, dass sich der Beschw erdeführer längere Zeit in einem D rittstaat bzw . in D rittstaaten aufgehalten haben soll. Es trifft zw ar zu, dass der Beschw erdeführer bezüglich seines G eburtsdatum s (20. Januar 1991 beim Ausfüllen des Personalienblattes am 22. Februar 2007 [vgl. A7], 1983 bei der Befragung vom 28. Februar 2007 [vgl. A1, S. 1], bzw . 10. M ärz 1990 anlässlich des G renzkontrollrapports vom 7. Februar 2007 [A8]), seines N am ens (F._______ 6 auf dem Personalienblatt, G ._______ an der Anhörung des Em pfangszentrum s, bzw . H ._______ an der G renze) und seines letzten W ohnsitzes vor der Ausreise (C ._______ auf dem Personalienblatt und bei der Befragung im Em pfangszentrum , bzw . I._______ anlässlich des G renzkontrollrapports) unterschiedliche Angaben m achte, doch ergeben sich daraus keine H inw eise auf einen längeren Aufenthalt in einem D rittstaat, zum al es sich um eher rudim entäre Befragungen gehandelt hatte und der Beschw erdeführer auf diese U ngereim theiten nicht w eiter angesprochen w orden w ar. Entgegen der vom BFM vertretenen Ansicht sind den Akten som it keine U m stände zu entnehm en, w elche ein Abw eichen nach unten von der 20- Tage-R egel rechtfertigen w ürden (vgl. dazu: EM AR K 1998 N r. 24 E. 5b/aa S. 211, EM AR K 1999 N r. 23). Alleine der H inw eis, w onach der Beschw erdeführer die theoretische M öglichkeit gehabt hätte, in Frankreich ein Asylgesuch zu stellen, ge- nügt für sich alleine nicht, um von der 20-Tage-R egel abzuw eichen. G em äss bis- heriger und w eiterhin zu bestätigender Praxis ist ein solches Abw eichen nach un- ten dann zulässig, w enn ein Asylgesuchsteller das D rittland nicht bloss als Transit- land benutzt hat, sondern entsprechend seiner Absicht m it den dortigen Behörden zw ecks Einreichung eines Asylgesuches in konkreten Kontakt getreten ist (vgl. EM AR K 1999 N r. 23 E. 3c/bb S. 150). Ein solcher Sachverhalt liegt jedoch gerade nicht vor. Im Ü brigen ist darauf hinzuw eisen, dass auch bei einem länger als 20 Tage dauernder Aufenthalt in einem D rittstaat Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG nicht zw ingend Anw endung findet. Ein Abw eichen nach oben ist insbesondere gerecht- fertigt, w enn der Aufenthalt der O rganisation der W eiterreise in die Schw eiz diente (vgl. EM AR K 1999 N r. 22 E. 3.b S. 138), oder w enn ein Asylsuchender infolge (w ie vorliegend sogar w iederholter) R ückw eisung an der Schw eizergrenze zu längeren Aufenthalten in D rittstaaten gezw ungen w ird, obw ohl er offenbar anzeigt, dass er die Absicht hatte, in der Schw eiz ein Asylgesuch einzureichen. 4.3 Zusam m enfassend ergibt sich, dass nicht erstellt ist, dass der Beschw erdeführer sich vor seiner Einreise in die Schw eiz "einige Zeit" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG in Frankreich oder in einem anderen D rittstaat aufgehalten hat. D ie angeordnete vorsorgliche W egw eisung des Beschw erdeführers m uss daher als unzum utbar qualifiziert w erden. Bei dieser Sachlage erübrigen sich w eitere Ausführungen zur Frage der Zulässig- keit oder zur M öglichkeit des vorsorglichen W egw eisungsvollzuges nach Frank- reich im obenerw ähnten Sinn (vgl. Erw . 3.2 hiervor). 5. Aus den obenstehenden Erw ägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine vorsorgliche W egw eisung des Beschw erdeführers nach Frankeich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben sind. D ie Beschw erde ist daher gut- zuheissen, die angefochtene Zw ischenverfügung des BFM vom 15. M ärz 2007 auf- zuheben und das BFM anzuw eisen, das Asylgesuch des Beschw erdeführers in m aterieller H insicht w eiterzubehandeln. D er Beschw erdeführer kann sich w ährend der D auer des Asylverfahrens in der Schw eiz aufhalten (vgl. Art. 42 Abs. 1 AsylG ).7 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens w erden keine Kosten erhoben (vgl. Art. 63 Abs. 1 bis 3 Vw VG ). 6.2 Einem obsiegenden Beschw erdeführer ist in Anw endung von Art. 64 Abs. 1 Vw VG sow ie Art. 7 des R eglem ents über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverw altungsgericht vom 11. D ezem ber 2006 (VG KE, SR 173.320.2) für die ihm erw achsenen notw endigen und verhältnism ässig hohen Kosten eine Parteient- schädigung zuzusprechen. D em nicht anw altlich vertretenen Beschw erdeführerin ist vorliegend indessen, da ihm durch die Beschw erdeführung keine unverhältnism ässig hohen Kosten ent- standen sind, trotz seines O bsiegens keine Parteientschädigung zu entrichten. (D ispositiv nächste Seite)8 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen. D ie Zw ischenverfügung des BFM vom 15. M ärz 2007 w ird aufgehoben. 2. D as BFM w ird angew iesen, das Asylverfahren des Beschw erdeführers in m ateriel- ler H insicht w eiterzuführen. 3. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es w ird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. D ieses U rteil geht an: - den Beschw erdeführer (durch Verm ittlung des Em pfangs- und Verfahrenszent- rum s Basel; Beilage: Vernehm lassung des BFM vom 4. Juni 2007 in Kopie) - BFM , Em pfangs- und Verfahrenszentrum s Basel m it der Bitte, dem Beschw er- deführer das U rteil gegen Em pfangsbestätigung auszuhändigen und diese an das Bundesverw altungsgericht zuhanden des Beschw erdedossiers zuzustellen - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und R ückkehrförderung, m it den Akten (R ef.-N r. N ) D ie R ichterin: D ie G erichtsschreiberin: Therese Kojic M uriel Beck Kadim a Versand am :