Cour III C-7273/2008/jod {T 0/2} A r r ê t d u 3 f é v r i e r 2 0 0 9 Madeleine Hirsig (présidente du collège), Stefan Mesmer, Vito Valenti, juges, David Jodry, greffier. X._______, recourant, contre Caisse suisse de compensation CSC, avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité intimée. remboursement des cotisations AVS; décision sur opposition du 24 octobre 2008. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetC-7273/2008 Faits : A. X._______, ressortissant tunisien, est né en 1937 (pces 18 et 29). Par courrier daté du 3 décembre 2007 (pce 5), il demande que son « dossier de carrière en Suisse » soit établi; à cet effet, il fait valoir qu'il a travaillé en 1968 pour la société A._______, à Soleure, et, en 1969, pour les entreprises B._______, à St-Gall, et C._______, à Soleure (pces 2 à 4). Par communication du 21 janvier 2008 (pce 7), la CSC l'informe que n'ayant travaillé en Suisse que cinq mois, de juillet à novembre 1969, il ne peut faire valoir aucun droit à une rente ou à un remboursement des cotisations versées; de plus, le droit au remboursement se prescrit cinq ans après l'entrée dans l'âge de la retraite suisse, soit 65 ans pour les hommes. Diverses pièces sont produites au dossier. Par courriers du 31 janvier 2008 (pce 19s.), l'intéressé fait valoir qu'il a bien travaillé en Suisse pendant un an et demi au total, en 1968, respectivement 1969, pour les trois employeurs précités ainsi que pour d'autres, dont il ne se souvient pas du nom. Diverses pièces sont produites en annexe à ces courriers (pces 8 à 18). Le 20 mai 2008, la CSC reçoit en retour (non daté ni signé) le formulaire de demande de remboursement des cotisations AVS qu'elle avait fait parvenir à l'intéressé (pces 25ss); les trois employeurs déjà mentionnés par ce dernier y figurent, ainsi que les années précédemment évoquées. Sur la base de l'extrait de compte individuel de l'intéressé (pce 38; également pces 39ss) ne faisant état que de cinq mois de cotisation (de juillet à novembre 1969, pour l'employeur D._______; caisse de pension du canton de Thurgovie), la CSC rend le 26 mai 2008 une décision rejetant la demande de remboursement des cotisations AVS présentée (pce 43). Par courrier du 4 juin 2008 (pces 46s.), l'intéressé s'oppose à cette décision, assurant avoir travaillé au moins une année entière en Suisse. La CSC entreprend alors plusieurs recherches auprès de caisses de compensation (pces 48 à 61). Page 2C-7273/2008 Par décision sur opposition du 24 octobre 2008 (pce 62s.), la CSC rejette l'opposition formée contre sa décision du 26 mai 2008, qui est confirmée. En substance, il est retenu que, malgré les recherches effectuées, la demande de remboursement des cotisations doit être rejetée, faute pour l'intéressé d'avoir accompli une année entière d'assurance. B. Contre cette décision sur opposition, l'intéressé dépose recours le 8 novembre 2008. En substance, il reprend son argumentation développée ci-dessus, ajoutant avoir également travaillé pour des privés les week-ends; de plus, il soutient désormais avoir travaillé en Suisse en 1969-1970 (cette période est ajoutée sur l'inscription manuscrite 1968-1969). Diverses pièces sont produites, la plupart figurant déjà au dossier de la CSC. C. Dans sa réponse du 1er décembre 2008, l'autorité intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée; sa motivation a déjà été exposée ci-dessus; la CSC souligne en outre que même s'il avait cotisé pendant une année entière, le recourant ne pourrait obtenir un remboursement des cotisations, ce droit ayant été périmé avant même que la première demande informelle ne fut faite (pce 5). D. Par courrier du 1er décembre 2008, le recourant indique qu'il ne peut communiquer un domicile de notification en Suisse (cf. ordonnance du Tribunal du 20 novembre 2008), car il réside en Tunisie et la précarité de son état de santé l'empêche de se rendre dans le premier pays cité. Il produit en outre diverses factures et ordonnances pour établir ses problèmes de santé et la faiblesse de ses revenus, et requiert l'assistance d'un avocat pour la défense de ses intérêts. E. Au vu du dossier, il a pu être renoncé à un nouvel échange d'écritures. Il sera en outre statué ci-dessous sur la demande d'assistance d'un avocat présentée par le recourant. Page 3C-7273/2008 Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. 1.2 En l'espèce, la décision sur opposition attaquée constitue indubitablement une décision au sens de l'art. 5 PA; rendue par la CSC, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour en connaître (cf. 33 let. d LTAF et art. 85bis al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants [RS 831.10, LAVS]). 2. Conformément à l’art. 37 al. 1 LTAF, la procédure devant le Tribunal administratif fédéral est soumise à la PA. La procédure en matière d'assurances sociales n'est régie par la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) qu'autant que cette loi, et non la PA, est applicable (cf. art. 3 let. dbis PA; également art. 1 al. 1 LAVS). Le recours a été interjeté dans le délai de l'art. 50 PA et avec le contenu et la forme prescrits par l'art. 52 PA. Le recourant est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification; il a ainsi qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 let. b et c PA; également art. 59 LPGA). Le recours est recevable. 3. Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral (qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens [ATF 124 II 517 consid. 1 p. 519; 123 II 385 consid. 3 p. 388]), y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, de même que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et que l'inopportunité (cf. art. 49 PA). 4. En vertu de la maxime inquisitoire, le Tribunal doit d'office constater les faits pertinents ainsi qu'ordonner et apprécier les preuves Page 4C-7273/2008 nécessaires (cf. art. 12 PA); il applique le droit d'office. Les parties doivent cependant collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, le Tribunal se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 119 V 347 consid. 1a). 5. Les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n’ont droit à une rente qu’aussi longtemps qu’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse. Toute personne qui se voit octroyer une rente doit personnellement satisfaire à cette exigence. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi (art. 18 al. 2 LAVS). En l'espèce, le recourant, tunisien, n'a pas la nationalité suisse; il n'a ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse. De plus, il n'existe aucune convention sociale entre la Suisse et la Tunisie. Partant, il n'a pas en l'état droit à une rente, ainsi que le lui a indiqué l'autorité intimée (pce 7). Il reste à examiner s'il pourrait se voir rembourser ses cotisations AVS versées. 6. A teneur de l'art. 18 al. 3 LAVS, les cotisations payées conformément aux art. 5, 6, 8, 10 ou 13 de dite loi par des étrangers originaires d’un Etat avec lequel aucune convention n’a été conclue peuvent être, en cas de domicile à l'étranger, remboursées à eux-mêmes ou à leurs survivants. Le Conseil fédéral règle les détails, notamment l’étendue du remboursement. Se fondant sur cette délégation, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance du 29 novembre 1995 sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à l'assurance-vieillesse et survivants (OR-AVS; RS 831.131.12). L'art. 7 OR-AVS prévoit que le droit au remboursement se prescrit par cinq ans dès l'accomplissement de l'événement assuré, soit ici la Page 5C-7273/2008 retraite de l'intéressé selon le droit suisse, c'est-à-dire dès ses soixante-cinq ans révolus (art. 21 al. 1 let. a LAVS). 6.1 Le recourant est né le _______ 1937. Il a donc atteint l'âge de la retraite le _______ 2002. Il s'ensuit qu'un éventuel droit au remboursement aurait été prescrit cinq ans plus tard, début janvier 2007. Or, l'intéressé a demandé, de façon informelle, le remboursement de ses cotisations pour la première fois par courrier daté du 3 décembre 2007 et la demande formelle n'a été reçue que le 20 mai 2008 (pce 28). En tout état de cause, le remboursement a donc été demandé bien après que l'éventuel droit à dit remboursement fut prescrit. Dès lors, la CSC pouvait à bon droit rejeter la demande de remboursement de l'intéressé. Ce seul motif scelle déjà le sort du recours. 7. Par surabondance, le Tribunal relève encore ce qui suit. L'art. 1 al. 1 OR-AVS prévoit, à titre de principe, que les étrangers avec le pays d’origine desquels aucune convention n’a été conclue, ainsi que leurs survivants, peuvent demander le remboursement des cotisations versées à l’AVS, conformément aux dispositions de l'ordonnance, si ces cotisations ont été payées, au total, pendant une année entière au moins et n'ouvrent pas droit à une rente. 7.1 Les parties ne s'accordent pas sur la durée totale pendant laquelle ces cotisations furent versées. Pour la CSC, elles ne le furent que pendant cinq mois au total, de juillet 1969 à novembre 1969; partant, le droit au remboursement ne serait pas ouvert. Le recourant fait valoir qu'il a travaillé auprès de plusieurs employeurs de 1968 à 1969, pour une durée d'assurance totale au moins égale à une année entière, de sorte que les cotisations doivent lui être remboursées. Dans son recours, il a modifié la période précitée en 1969-1970. 7.2 Seules les cotisations effectivement versées sont susceptibles d'être remboursées (art. 4 al. 1 OR-AVS). Pour déterminer celles-ci, la caisse de compensation peut, en cas d'absence de données fiables, recourir à une procédure simplifiée pour déterminer la durée des cotisation pour des activités exercées entre 1948 à 1968, alors que pour les années 1969 et suivantes, il convient de se référer aux comptes individuels de l'intéressé où sont portées les indications nécessaires au calcul des rentes ordinaires (cf. art. 30ter al. 1 LAVS; Page 6C-7273/2008 art. 50a, art. 140 al. 1 let. d et art. 141 al. 3 RAVS; art. 1 art. 4 al. 1 OR). Les revenus de l'activité lucrative obtenus par un salarié et sur lesquels l'employeur a retenu les cotisations légales sont inscrits au compte individuel de l'intéressé, même si l'employeur n'a pas versé les cotisations en question à la caisse de compensation (art. 30ter al. 2 LAVS); cela vaut également lorsque le salarié et l'employeur ont conclu une convention de salaire net, c'est-à-dire lorsque l'employeur prend en charge la totalité des cotisations sociales à sa charge (ATF 130 V 341 consid. 4.1). 7.3 En l'espèce, malgré plusieurs recherches de la CSC et aux vérifications faites d'office par le Tribunal, aucun versement de cotisations AVS n'a pu être établi au nom de l'intéressé en sus des celles versées de juillet à novembre 1969 sur son compte individuel, alors qu'il travaillait pour l'employeur Hans Häberli, en Thurgovie (pces 38 à 41). Cela correspond en définitive à ce qui ressort du dossier de la cause. En effet, par courrier du 7 novembre 1968, l'entreprise A._______., à Soleure, faisant suite à un courrier de l'intéressé du 20 octobre 1968 (travail souhaité dès le début 1969), a indiqué souhaiter lui proposer une place de stage, ce dès mars 1969 (pces 10, 11 et 66); dans son courrier du 6 décembre 1968 (pce 9; pce 65 haut), l'intéressé, toujours en Tunisie, précisait avoir envoyé son dossier à D._______, fils, semble-t-il, d'une personne active dans l'entreprise susmentionnée et ayant une « Baumschule » en Thurgovie; le précité lui confirma par courrier du 4 janvier 1969 qu'il pourrait venir travailler chez lui dès juin 1969, après réception de son permis de travail (pce 12; pce 65 haut; pce 67; également lettre du 12 11.1968, produite avec le recours). Cependant, l'autorité compétente, par décision du 24 janvier 1969, refusa l'autorisation d'entrée demandée par A._______., à Soleure; ce refus fut confirmé par jugement du DFJP du 31 mars 1969 (pce 16; pce 65 bas). Une autorisation d'entrée et de séjour comme stagiaire fut néanmoins ultérieurement octroyée, visiblement à la demande directe de D._______, en Thurgovie (cf. pce 65 bas; pce 70). Il est attesté que l'intéressé fut finalement autorisé à entrer en Suisse le 8 juillet 1969, et que sa durée de séjour fut limitée au 30 novembre 1969 (date de sortie prévue; pces 69 et 70 ); il est suffisamment vraisemblable également qu'il a quitté la Suisse conformément à l'autorisation donnée (cf. pce 2: plan de voyage d'Arbon, en Thurgovie, à Marseille; départ le 1er décembre 1969; pce 68, dont le recto a été produit avec le recours: date d'entrée en Tunisie: 4.12.1969). Page 7C-7273/2008 Cette période de juillet à novembre 1969 correspond à ce qui figure au compte individuel du recourant (Caisse 20, du canton de Thurgovie; Fr. 3'200.- de revenus). Aucune autre pièce n'établit ni même ne rend vraisemblable que l'intéressé a séjourné et travaillé en Suisse à un autre moment; en particulier, la pièce 3 mentionne certes l'entreprise de voyage B._______, mais il semble bien que ce soit en rapport avec le voyage de retour prévu en décembre 1969 (pce 2; filiale de la société à Arbon, point de départ du voyage retour de l'intéressé, actif alors en Thurgovie); quant à la pièce 4, elle mentionne l'entreprise C._______, à Soleure, mais sans que l'on puisse en déduire que l'intéressé a travaillé pour elle, ce d'autant que le timbre-poste paraît daté de 1968, année pendant laquelle l'intéressé était encore en Tunisie, ou de 1969 (ce qui correspond à ses indications, cf. pce 5 notamment), année pendant laquelle il était soit en Tunisie (cf. dates d'entrée et de sortie de Suisse, d'entrée en Tunisie et des courriers échangés rappelés ci-dessus), soit en Suisse, en Thurgovie, au service de D._______, de juillet à novembre. Quant à l'allégation faite seulement avec le recours (et uniquement par ajout sur la mention 1968 à 1969) d'un séjour en Suisse en 1970, rien dans le dossier ne vient en tout état de cause la corroborer. D'ailleurs, la demande d'entrée et de séjour déposée par D._______ pour 1970, soit juste après la fin du séjour de l'intéressé et son retour en Tunisie, a été refusée par décision du 15 janvier 1970 (pce 14). Par lettre du 7 janvier 1975 (cf. pce 8), A._______. indiquait en outre à l'intéressé, suite à son courrier du 28 décembre 1974, n'avoir pas reçu d'autorisation de travail des autorités, de sorte qu'un stage ne pouvait lui être proposé. Le recourant ne pourrait dès lors prétendre à un remboursement de ses cotisations AVS que par le biais d'une rectification du compte individuel (cf. ATF 130 V 341 consid. 4) suffisante pour obtenir la durée totale d'une année entière de cotisation au lieu des cinq mois y figurant. 7.4 Lorsqu'il n'est pas demandé d'extrait de compte, que l'exactitude d'un extrait de compte n'est pas contestée ou qu'une réclamation a été écartée, la rectification des inscriptions ne peut être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitude des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée (art. 141 al. 3 RAVS). Il n'y a matière à rectification que si la preuve absolue est rapportée qu'un employeur a effectivement retenu des cotisations AVS sur les Page 8C-7273/2008 revenus versés ou qu'une convention de salaire net a été fixée entre cet employeur et le salarié; établir l'exercice d'une activité lucrative salariée n'y suffit pas (cf. ATF p 130 V 341 consid. 4.1 et la jurisprudence citée). 7.5 En l'espèce, aucun des documents figurant au dossier ne permet d'établir de façon absolue cette preuve. Le recourant ne prétend pas qu'une convention de salaire net aurait été conclue avec un ancien employeur et aucun décompte de salaire n'a été produit, de sorte qu'on ne peut établir une autre retenue de cotisations AVS que celle rapportée sur l'extrait de compte individuel de l'intéressé (juillet à novembre 1969, employeur D._______). Une retenue pour 1968 et 1970 ou pour une autre période que celle de juillet à novembre 1969 ne ressort d'aucune pièce au dossier; dès lors, même si l'on devait considérer, ce qui n'est pas le cas, que le recourant a suffisamment démontré qu'il a bien exercé une activité lucrative salariée en Suisse en sus de celle effectuée de juillet à novembre 1969 pour D._______, cela ne justifierait pas une modification du compte individuel AVS. Les documents versés à la procédure ne sauraient en effet en aucun cas suffire au regard des exigences de preuve posées par l'art. 141 al. 3 RAVS et la jurisprudence y relative pour établir l'existence de cotisations AVS autres que celles des cinq mois figurant dans le compte individuel de l'intéressé, cela d'autant moins que la CSC a fait procéder aux recherches nécessaires auprès des caisses de compensation éventuellement concernées, mais sans succès. 7.6 Au vu de ce qui précède, une durée de cotisation d'une année entière au moins (art. 1 al. 1 OR-AVS) ne peut être retenue. Cela justifie également le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. 8. Dans son courrier du 1er décembre 2008, le recourant demande que l'assistance d'un avocat lui soit accordée pour défendre ses intérêts. Cette demande d'assistance judiciaire doit être rejetée pour les motifs suivants. Le recourant a eu suffisamment l'occasion de s'exprimer dans son recours et, de façon générale, il a toujours été en mesure, y compris durant la procédure devant l'autorité intimée, de présenter tous les arguments et les pièces dont il dispose et de se déterminer quant aux prises de position de la CSC. La cause ne présente de plus pas une difficulté telle que le recours à un avocat serait nécessaire, ce Page 9C-7273/2008 d'autant moins que la procédure est régie par la maxime inquisitoire et que le Tribunal applique le droit d'office; le recours est en outre manifestement mal fondé. 9. La procédure est gratuite (art. 85bis al. 2 LAVS). Il n'est alloué de dépens ni au recourant, qui succombe, ni à l'autorité intimée (cf. art. 7 al. 1 et al. 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF]). 10. Le recourant n'ayant pas donné connaissance d'un domicile de notification en Suisse, le présent arrêt sera publié à la Feuille officielle (cf. ordonnance du 20 novembre 2008). Page 10C-7273/2008 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens. 4. Cet arrêt est publié à la Feuille officielle. 5. Le présent arrêt est adressé : - au recourant (Publication dans la Feuille fédérale; copie de l'arrêt envoyé en sus par Recommandé + AR; annexe: copie de la réponse de la CSC) - à l'autorité intimée (n° de réf. ) - à l'OFAS La présidente du collège : Le greffier : Madeleine Hirsig David Jodry Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les Page 11C-7273/2008 moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition : Page 12