B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-5111/2019 U r t e i l v o m 1 8 . J a n u a r 2 0 2 1 Besetzung Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Andreas Trommer, Gerichtsschreiber Daniel Brand. Parteien A._______, vertreten durch MLaw Christof Egli, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-5111/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, eine 1965 geborene Staatsangehörige der Verei- nigten Staaten von Amerika, reiste gemäss Stempel im Reisepass am 10. Oktober 2018 in die Schweiz ein, wo sie bis am 7. Januar 2019 ver- blieb. Danach weilte sie in Grossbritannien, bevor s ie am 20. März 2019 erneut in die Schweiz einreiste und sich seither ununterbrochen im Land aufhielt, wobei sie die bewilligungsfreie Aufenthaltsdauer von 90 Tagen in- nerhalb von 180 Tagen um mehrere Monate überzog. Anlässlich einer Personenkontrolle am 16. September 2019 in Zürich wurde sie polizeilich angehalten und vorläufig festgenommen. Während der gleichentags durchgeführten Einvernahme gab sie gegenüber der Kan- tonspolizei Zürich an, in die Schweiz gekommen zu sein, um hier den Markt für den Imp ort von Zitrusfrüchten, Einrichtungsgegenständen und Schmuck zu "studieren". Ausserdem habe sie beabsichtigt, in der Schweiz eine Firma zu gründen (Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich [ZH-act.] 2-4). Im Weiteren wurde ihr das rechtliche Gehör zur Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gewährt (ZH-act. 18-20). B. Mit Strafbefehl vom 17. September 2019 befand die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis die Beschwerdeführerin des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG für schuldig und verurteilte sie zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 330.– (davon 2 Tagessätze durch Haft erstanden), unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie einer Busse von Fr. 1'000.-. (ZH-act. 14-17). Gegen diesen Strafbefehl wurde am 19. September 2019 Einsprache erhoben. C. Am 18. September 2019 verfügte das Migrationsamt des Kantons Zü- rich die Wegweisung der Beschwerdeführerin und wies sie an, die Schweiz bis zum 23. September 2019 zu verlassen (ZH-act. 31-32). Der gegen die- sen Entscheid erhobene Rekurs wurde von der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Rekursentscheid vom 15. Oktober 2019 abgewiesen (ZH-act. 45-47). D. Bereits am 18. September 2019 hatte das SEM gegen die Beschwerdefüh- rerin ein zweijähriges Einreiseverbot sowie die Ausschreibung im Schen- gener Informationssystem (SIS II) erlassen und gleichzeitig einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Zur Begründung der F-5111/2019 Seite 3 Fernhaltemassnahme führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdefü hrerin habe sich weit über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus im Schengen- Raum aufgehalten. Damit liege ein Verstoss gegen die schengenrechtli- chen Einreisevoraussetzungen vor, womit eine ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einhergehe. Aus diesem Grund sei die Verhängung einer Fernhaltemassnahme gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG angezeigt. Auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme im Rah- men des rechtlichen Gehörs erweise sich die Fernhaltemassnahme als verhältnismässig und gerechtfertigt (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 5/14- 15). E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 1. Oktober 2019 beantragte die Beschwerde- führerin die Aufhebung der Fernhaltemassnahme; eventualiter sei das Ver- fahren zu sistieren; subeventualiter sei die Ausschreibung zur Einreisever- weigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) zu löschen . In ver- fahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie um Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde (Akten des Bundesverwaltungsge- richts [BVGer-act.] 1). F. Mit Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2019 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde ab und gab dem Eventualantrag um Sistierung des Beschwerdeverfahrens nicht statt (BVGer-act. 3). G. In ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2019 sprach sich die Vorinstanz für die Abweisung der Beschwerde aus (BVGer-act. 6). H. Trotz ausdrücklich gewährtem Replikrecht (vgl. BVGer-act. 7) liess sich die Beschwerdeführerin in der Folge nicht mehr vernehmen. I. Neben den Vorakten zog das Bundesverwaltungsgericht auch die die Be- schwerdeführerin betreffenden Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich bei. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. F-5111/2019 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen des SEM, die gestützt auf Art. 67 AIG ein Einreiseverbot zum Gegenstand haben (Art. 33 Bst. d VGG; Art. 32 VGG; Art. 112 Abs. 1 AIG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit- sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesve rwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Das SEM kann gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a–c AIG gegenüber aus- ländischen Personen Einreiseverbote verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b), oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genom- men worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die F-5111/2019 Seite 5 öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus hu- manitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde ausnahmsweise von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG). 3.2 Das in Art. 67 AIG geregelte Einreiseverbot stellt keine Sanktion dar, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Bot- schaft], BBl 2002 3709, S. 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Ge- samtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Un- verletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzel- ner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). Somit liegt ein Verstoss gegen die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügunge n missachtet werden (vgl. Art. 77 a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Widerhandlungen gegen Nor- men des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestim- mung u nd können ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3813). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Ri- siko einer künftigen Gefährdung an. Gestützt auf sämtliche Umstände des Einzelfalles ist eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturge- mäss primär das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berück- sichtigen (vgl. anstelle vieler Urteil des BVGer F -4025/2017 vom 1. Okto- ber 2018 E. 3.2 m.H.). Es genügt dabei, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise - und Aufenthaltsvorschriften stellen in der Regel keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhalte- massnahme dar (vgl. Urteil des BVGer F -1156/2018 vom 13. Dez ember 2019 E. 4.2 m.H.). 3.3 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit- gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas- soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Fa lles im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Be- trieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweite n F-5111/2019 Seite 6 Generation [SIS-II], Abl. L 381/4 vom 28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-VO]; Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 [SR 362.0]). 4. 4.1 Der Beschwerdeführerin, welche sich bereits vom 10. Oktober 2018 bis zum 7. Januar 2019 im Schengen-Raum aufgehalten hatte, wurde von der Strafbehörde vorgeworfen, sich erneut vom 20. März 2019 bis zu ihrer Ver- haftung am 16. September 2019 bewusst und gewollt ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten zu haben, obwohl sie nicht über ein für amerika- nische Staatsangehörige für einen Aufenthalt von mehr als 90 Tagen erfor- derliches Visum für die Schweiz verfügt habe. Dabei habe sie die bewilli- gungsfreie Aufenthaltsdauer von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen um mehrere Monate überzogen. Gestützt auf diesen Sachverhalt wurde die Beschwerdeführerin denn auch von der Staatsanwaltschaft Limmattal / Al- bis wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG zu einer (bedingten) Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 330. - sowie zu einer Busse von Fr. 1'000. - verurteilt (vgl. Strafbefehl vom 17. September 2019). 4.2 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, in casu bestehe kein rechts- kräftiger Strafbefehl, habe sie doch fristgerecht dagegen Einsprache erho- ben, gilt es in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die An- ordnung eines Einreiseverbots gemäss ständiger Rechtsprechung auch dann ergehen kann, wenn ein rechtskräftiges Strafurteil fehlt, so weil ein Strafverfahren nicht eröffnet wurde, noch hängig ist oder gar eingestellt wurde (vgl. Urteil des BVGer F-6906/2018 vom 10. Dezember 2019 E. 4.3 m.H.). Als präventivpolizeiliche Massnahme knüpft das Einreiseverbot di- rekt an die Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung an und nicht an die Ahndung derselben. Ob eine solche Störung besteht und wie diese zu gewichten ist, hat die Verwaltungsbehörde in eigener Kompetenz unter Zugrundelegung ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen. Es genügt, dass Verdachtsmomente vorliegen, die von der Behörde als hinreichend konkret erachtet werden, wobei die Unschuldsvermutung im Administrativ- verfahren grundsätzlich keine Geltung beanspruchen kann (vgl. Urteil des BVGer F-7146/2017 vom 30. Mai 2018 E. 4.3). 4.3 Aufgrund der Aktenlage ist hinreichend erstellt, dass sich die Be- schwerdeführerin während mehreren Monaten widerrechtlich in der Schweiz bzw. im Schengen-Raum aufgehalten hat. Damit hat sie fraglos gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 F-5111/2019 Seite 7 Bst. a AIG i.V.m. Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE verstossen, weshalb sich die Verhängung einer Fernhaltemassnahme rechtfertigte. 5. 5.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 5.2 Die Beschwerdeführerin hat sich während eines beachtlichen Zeit- raums über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus in der Schweiz bzw. im Schengen -Raum aufgehalten. Aufgrund dieses objektiv nicht mehr leichten Fehlverhaltens ist auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu schliessen. An der Einhaltung der Rechtsordnung im All- gemeinen und den Vorschriften über Einreise und Aufenthalt im Besonde- ren besteht denn auch ein gewichtiges öffentliches Interesse. Zum einen liegt eine spezialpräventive Zielsetzung der Ma ssnahme darin, d ie Be- schwerdeführerin zu ermahnen, bei einer allfälligen künftigen Wiederein- reise nach Ablauf des Einreiseverbots die für sie geltenden Regeln einzu- halten. Gewichtig ist aber ebenso das generalpräventiv motivierte Inte- resse, die öffentliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpra- xis zu schützen (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte in Konstellationen, in denen wie hier kein e sogenannte Vertrags- ausländerin betroffen ist, vgl. Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31 . Juli 2012 E. 2.5 m.H.). 5.3 Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen der Beschwer- deführerin gegenüberzustellen. Diese beziehen sich ausschliesslich auf deren berufliche Tätigkeit. Die vorübergehende Einschränkung ihrer Ge- schäftstätigkeit hat sie jedoch selbst zu verantworten. Im Übrigen ist die Fernhaltemassnahme nicht als absolutes Einreiseverbot ausgestaltet. Sie stellt vielmehr ein Einreiseverbot mit Bewilligungsvorbehalt dar. De r Be- schwerdeführerin bleibt es freigestellt, aus wichtigen Grü nden mittels Ge- suchs die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (vgl. Art. 67 Abs. 5 AIG), wobei eine solche praxisgemäss F-5111/2019 Seite 8 nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt wird (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.3 m.H.). 5.4 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot dem Grundsatz nach und in Bezug auf sei- ne Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. 5.5 Die Beschwerdeführerin kann als Drittstaatsangehörige grundsätzlich zur Einreise- beziehungsweise Aufenthaltsverweigerung im SIS II ausge- schrieben werden, wenn ihre Anwesenheit im übrigen Schengen -Raum – wie oben ausgeführt – eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ord- nung darstellt. Dies ist gemäss Art. 24 Ziff. 2 Bst. a der SIS-II-Verordnung namentlich dann der Fall, wenn jemand wegen einer Straftat verurteilt wor- den ist, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist, was bei rechtswidrigem Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG zu- trifft. Es besteht kein Grund, vom klaren Wortlaut dieser Ve rordnungsbe- stimmung abzuweichen, auch wenn in der Lehre teilweise die Auffassung vertreten wird, es sei jeweils auf die Höhe der effektiv ausgesprochenen Strafe abzustellen, wobei eine Ausschreibung im SIS II bei bedingt ausge- sprochenen Geld- oder Freiheitsstrafen kaum verhältnismässig sein dürfte (vgl. etwa MARC SPESCHA in: Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 67 N. 9). Insofern vermag die Beschwerdeführerin mit ihrem Einwand, ihr drohe gemäss (nicht rechtskräftigem) Strafbefehl der Staatsanwalt- schaft Limmattal / Albis lediglich eine Geldstrafe, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer F -3183/2020 vom 21. De- zember 2020 E. 8.4). Abgesehen davon handelt es sich vorliegend um ei- nen Verstoss gegen nationale Rechtsvorschrift en über die Einreise und den Aufenthalt, weshalb bereits aus diesem Grund eine Ausschreibung im SIS II gerechtfertigt ist (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-Verordnung). Eine mit der Ausschreibung der Fernhaltemassnahme einhergehende zu- sätzliche B eeinträchtigung ihrer persönlichen Bewegungsfreiheit hat die Beschwerdeführerin somit in Kauf zu nehmen. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist so- mit abzuweisen. F-5111/2019 Seite 9 7. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten de r Be- schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Sie sind durch den am 22. Oktober 2019 in gleicher Höhe geleiste- ten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück) – das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad ZH […]) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Fulvio Haefeli Daniel Brand Versand: