U 04 35A 2. Kammer URTEIL vom 11. November 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinden … und … haben im kantonalen Amtsblatt Nr. 38 vom 25. September 2003 die Ingenieurarbeiten Gesamtmelioration und Amtliche Vermessung in Kombination mit der Gesamtmelioration (Zweitvermessung) in den Gemeinden … und … ausgeschrieben. Die Ausschreibung erfolgte gemäss GATT/WTO-Übereinkommen. Als Verfahrensart wurde das selektive Verfahren (Präqualifikation) bestimmt. Im Rahmen der Präqualifikation wurden verschiedene Eignungskriterien geprüft und bewertet. Mit Entscheid vom 18. November 2003 wurden folgende drei Bewerber zur Einreichung einer Offerte eingeladen: - ARGE … - … - … AG Am 4. Februar 2004 wurden den eingeladenen Bewerbern die Offertunterlagen für die zweite Verfahrensstufe zugestellt. Darin wurden die Zuschlagskriterien wie folgt festgelegt und beschrieben: „40 % Preis. Das günstigste Angebot entspricht 40 %. Die Prozentzahl der übrigen Bewerber errechnet sich wie folgt: günstigstes Angebot dividiert durch das Angebot des Bewerbers, multipliziert mit 40 %. 60 % Projektorganisation (die zur Anwendung gelangenden Unterkriterien und deren Gewichtung sind unter dem Titel “Projektorganisation“ ersichtlich). Die Berechnung erfolgt wie folgt: Die maximale Punktzahl von 24 entspricht 60 %. Die effektiv vom Bewerber erreichte Punktzahl dividiert durch die Maximalpunktzahl multipliziert mit 60 % ergibt die Prozentzahl des Bewerbers.“ Unter dem Titel “Projektorganisation“ wurden folgende Unterkriterien und Gewichtungen definiert: “- Organigramm für die Projektorganisation, Gewicht 2 - Erfahrung und Kommunikationsfähigkeit der Projektleiter und deren Stellvertreter, Gewicht 3 - Zum Einsatz gelangende Infrastruktur und technisches Vorgehen in der Amtlichen Vermessung, Gewicht 1 - Terminprogramm, bisherige Termineinhaltung, freie Kapazitäten, Gewicht 2. Die maximal erreichbare Punktzahl ist 24.“ Am 23. März 2004 erfolgte die Offertöffnung. Alle Eingaben wurden für gültig erklärt. Aufgrund der bereinigten Angebote ergab sich folgendes Bild: … AG 3'296'425.40 100.00 % ARGE … 3'488.295.15 94.50 % … 3'388.647.90 97.2785 % Mit Entscheid vom 20. April 2004 erfolgte die Vergabe des Auftrages gemäss Beschluss der Gemeindevorstände … und … und der Meliorationskommission …/… an die ARGE … zum Betrag von Fr. 3‘488‘295.15 inklusive Mehrwertsteuer. In der Begründung wird angeführt, die berücksichtigte Offerte erweise sich unter Anwendung der Zuschlagskriterien gemäss Offertunterlagen als das wirtschaftlich günstigste Angebot. Die bereinigten Submissionsresultate sowie die Bewertung der Zuschlagskriterien wurden in zwei dem Entscheid beiliegenden Tabellen aufgeführt. 2. Dagegen erhob die … AG am 30. April 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Vergabeentscheid aufzuheben und den Auftrag ihr zuzuschlagen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, in einem selektiven Verfahren werde die Eignung der Anbieter bei der Präqualifikation geprüft. Eine erneute Prüfung der Eignung bei der Zuschlagserteilung sei eine unzulässige Doppelprüfung. Bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien sei der Preis mit 40 % bei weitem zu tief bewertet worden. Angemessen sei eine Gewichtung von mindestens 60 %. Dem Unterkriterium „Erfahrung“ sei ein unverhältnismässig hohes Gewicht beigemessen worden. Ausserdem sei sie bei diesem Kriterium im Vergleich zur berücksichtigten Firma viel zu schlecht bewertet worden. Zudem laufe die Berücksichtigung der Ortskenntnisse auf eine Diskriminierung ortsfremder Anbieter hinaus. 3. Die Meliorationskommission …/… beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, die gerügte Doppelprüfung bei der Eignung sei bereits im Voraus bekannt gewesen. Ausserdem sei es durchaus richtig, bei der Präqualifikation die Eignung auf der Grundlage der globalen Geschäftstätigkeit und bei der Vergabe auftragsbezogen zu beurteilen, auch wenn sich dabei gewisse Überschneidungen ergeben könnten. Bei der Bewertung der Eignung habe man zu Recht darauf abgestellt, dass die berücksichtigte Firma über die besseren Ortskenntnisse und die erfahreneren Schlüsselpersonen verfüge als die Beschwerdeführerin, deren Schlüsselpersonen doch recht jung seien. Schliesslich sei es angesichts der Komplexität des Auftrages durchaus gerechtfertigt gewesen, den Preis nur mit 40 % zu gewichten. 4. Die ARGE … beantragten in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Beschwerdegegnerin 2 bringt in formeller Hinsicht vor, die Kritik der Beschwerdeführerin an der Ausschreibung bzw. am Inhalt des Devis erfolge verspätet, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne. Das Verhältnis zwischen Preis und Projektorganisation sei angesichts der Komplexität des Auftrages mit 40 : 60 durchaus angemessen. Nach der neueren Rechtsprechung dürfe die Eignung sowohl bei der Präqualifikation als auch beim Zuschlag berücksichtigt werden. Bei der Bewertung habe die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens gehandelt.5. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre Argumentation zu ergänzen und zu vertiefen. Alle Beteiligten hielten dabei an ihren Standpunkten fest. 6. Mit Urteil vom 9. Dezember 2004 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und sprach den Auftrag der Beschwerdeführerin zu (VGU U 04 35). Die dagegen von den Beschwerdegegnerinnen erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden hiess das Bundesgericht mit Entscheid vom 16. September 2005 gut und hob das angefochtene Urteil auf (BG-Urteil 2P.46/2005 und 2P.47/2005). Auf die Erwägungen des Bundesgerichtes sowie die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Heisst das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde gut, und hebt es damit ein kantonales Urteil auf, wird die frühere prozessuale Lage wieder hergestellt (BGE 104 Ia 378). Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel rein kassatorischer Natur. Dies hat zur Folge, dass die Vorinstanz einen neuen Entscheid zu treffen hat, welcher dem bundesgerichtlichen Urteil Rechnung trägt. Die Erwägungen des Bundesgerichts sind dabei für die Vorinstanz verbindlich (BGE 95 I 516), soweit das Bundesgericht in der Sache selbst nicht schon entschieden hat (vgl. zum Ganzen: Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2.A., Bern 1994, S. 399; Hans Marti, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4.A., Basel/Stuttgart 1979, S. 166/7; BGE 121 Ia 328 E. 1b, 120 Ia 222 E. b, 118 Ia 69 E. e). 2. Die Beschwerdegegner machen in formeller Hinsicht geltend, der Beizug des Kriteriums „Erfahrung“ sowohl bei der Präqualifikation als auch beim Zuschlag sei bereits im Präqualifikationsverfahren bekannt gewesen und hätte dannzumal angefochten werden müssen. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien, insbesondere das Verhältnis zwischen Preis und Projektorganisation seien im Offertdevis aufgeführt gewesen. Behauptete Mängel hätten auch bei der Bekanntgabe des Devis angefochten werden müssen. Was den ersten Einwand betrifft, kann die Frage offen bleiben, da die Rüge, es habe eine unzulässige Doppelprüfung der Eignung stattgefunden, materiell ohnehin unbegründet ist, wie noch darzulegen ist. Demgegenüber teilt das Verwaltungsgericht die Auffassung der Beschwerdegegner nicht, dass die Ausschreibungsunterlagen selbständig angefochten werden müssten und könnten. Gemäss Art 42 der Ausführungsbestimmungen zur Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (RABöB) gelten als selbständig anfechtbare Verfügungen die Ausschreibung des Auftrages, der Zuschlag oder der Abbruch des Vergabeverfahrens, der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren sowie der Ausschluss, der Widerruf und die Wiederholung gemäss Art. 27, 35 und 36. Anfechtbar im vorliegend interessierenden Zusammenhang ist also nur die Ausschreibung. Zwar könnte man sich auf den Standpunkt stellen, die Ausschreibung umfasse auch die Ausschreibungsunterlagen. Dem steht aber entgegen, dass die RABöB klar zwischen diesen beiden Begriffen unterscheidet. So werden in Art. 16 die Mindestanforderungen an die öffentliche Ausschreibung detailliert umschrieben. Eine ebenso eingehende Aufzählung enthält Art. 17 für den Mindeststandard der an die Anbieter abzugebenden Vergabeunterlagen. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die möglichen Anfechtungsobjekte auf die in Art. 42 RABöB ausdrücklich als Verfügung bezeichneten Verfahrensschritte begrenzen wollte. Wie im Übrigen die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen in dem in VPB 66 (2002) Nr. 38 publizierten Entscheid hinsichtlich des Bundesrechtes überzeugend dargetan hat, stehen der Anfechtbarkeit der Vergabeunterlagen grosse praktische Schwierigkeiten entgegen. Als Beispiel für den Kanton Graubünden sei etwa Folgendes herausgegriffen. Die Vergabeunterlagen werden nie mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Dies hätte gemäss Art. 50 Abs. 2 VGG zur Folge, dass die Beschwerdefrist zwei Monate beträgt. Für das selektive Verfahren kommt hinzu, dass nach erfolgter Präqualifikation der Auftrag naturgemäss nicht mehr ausgeschrieben wird, weshalb es diesbezüglich überhaupt an einem im Gesetz genannten Anfechtungsobjekt fehlt. Hat der unterlegene Anbieter somit gar keine Möglichkeit, eine Beschwerde gegen die Vergabeunterlagen zu erheben, kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, er habe die Offerte vorbehaltlos unterzeichnet. Unbehelflich ist auch der Einwand, bei einer Anfechtung des Zuschlages könnten Vergabekriterien nachträglich geändert werden, was gegen Treu und Glauben und das Transparenzgebot verstosse. Es liegt in der Natur eines Anfechtungsstreitverfahrens, dass der zu überprüfende Entscheid der Vorinstanz durch das Gericht geändert wird. Die gerichtliche Überprüfung von Vergabeentscheiden würde geradezu verunmöglicht, wenn es der Beschwerdeinstanz untersagt wäre, etwa eine falsche Gewichtung der Kriterien zu korrigieren oder rechtswidrige Kriterien überhaupt zu eliminieren. Je nach konkretem Einzelfall kann den berechtigten Anliegen der Anbieter dadurch Rechnung getragen werden, dass das Gericht den Zuschlag selber erteilt, die Sache zu neuer Zuschlagserteilung an die Vergabebehörde zurückweist oder die Wiederholung des Verfahrens anordnet. Dies gilt umso mehr, als alle Betroffenen ja im Beschwerdeverfahren Gelegenheit haben, ihren Standpunkt darzulegen. Auf die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Gewichtung und Zulässigkeit der Zuschlagskriterien ist demzufolge einzutreten. 3. Die Beschwerdeführerin ist unter Berufung auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes der Auffassung, es sei unzulässig, die Eignung der Anbieter nicht nur bei der Präqualifikation, sondern später erneut bei der Vergabe als Zuschlagskriterium zu bewerten. Darin liege eine unzulässige Doppelprüfung. Tatsächlich hat sich das Gericht in PVG 2000 Nr. 70 für eine Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien ausgesprochen. Bereits in PVG 2001 wurde diese Aussage relativiert und ausgeführt, eine gewisse Konnexität zwischen den Eignungs- und den Zuschlagskriterien sei offensichtlich systemimmanent, was zur Konsequenz habe, dass deren verschiedenartige Aufgabe und unterschiedliche Berücksichtigung je nach Verfahrensstand keine Doppelprüfung darstelle (vgl. zum Ganzen: PVG 2000 Nr. 70 E. 3a und Nr. 72 E. 2b; ZBl 4/2001 E. 4a-d S. 219 ff.). Auch das aargauische Verwaltungsgericht lehnt eine strikte Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien als nicht realistisch ab. Zulässig ist es nach ihm auch, eine allfällige «Mehreignung» von Anbietern in die nachfolgende Bewertung der Zuschlagskriterien einfliessen zu lassen: «Dies erscheint insbesondere bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen wie Planungen oder Vermessungen, wo die Fachkompetenz bzw. die Qualifikation des Anbieters eine grosse Rolle spielt und wo eine strenge Trennung zwischen anbieter- und angebotsbezogenen Kriterien nicht sinnvoll und wohl auch nicht realisierbar ist, sachlich richtig. Je komplexer der zu vergebende Auftrag ist, desto eher scheint es auch angemessen, die <Mehreignung> eines Anbieters zu berücksichtigen» (zitiert in: Galli, Moser, Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes, S. 134 f.). Das Zürcher Verwaltungsgericht erachtet es als zulässig, die Berufserfahrung der Inhaber von Schlüsselpositionen sowie die Dauer der Zeit, während der ein Anbieter schon ISO-zertifiziert ist, sowohl als Eignungs- wie auch als Zuschlagskriterium anzuwenden, sofern dies in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend publiziert wird (vgl. VB 2000.00136). Im Übrigen sieht auch die RABöB selbst keine strikte Trennung vor. Nach Art. 23 ist die Eignung der Anbieter im Präqualifikationsverfahren nicht nur aufgrund ihrer globalen Geschäftstätigkeit, sondern auch aufgrund ihrer auftrags- oder objektspezifischen Leistungsfähigkeit zu prüfen. Trotzdem nennt Art. 32 RABöB Zuschlagskriterien, die auch als Eignungskriterien herangezogen werden können, wie etwa die Kreativität, die Termine oder den Kundendienst. Das Verwaltungsgericht schliesst sich aus den genannten Überlegungen der Praxis der erwähnten Kantone an. Es war daher grundsätzlich zulässig, dass die Vorinstanz die Erfahrung der Anbieter nicht nur bei der Präqualifikation, sondern auch beim Zuschlag in die Beurteilung miteinbezogen hat. 4. Während das Bundesgericht die vorstehenden, schon im aufgehobenen Urteil enthaltenen Erwägungen nicht beanstandete, erachtete es den aufgehobenen Entscheid in drei Punkten als unzutreffend. Das Bundesgericht hat das der umstrittenen Vergabe zugrunde liegende Bewertungssystem der Vorinstanz als zutreffend qualifiziert und insbesondere die Gewichtung des Preises mit 40 % im Gegensatz zum Verwaltungsgericht geschützt. Sodann ist es zur Überzeugung gelangt, dass die Vorinstanz angesichts der Komplexität der zur Diskussion stehenden Melioration durchaus die Ortskenntnis der Anbieter in die Beurteilung miteinbeziehen durfte. Offengelassen hat es, ob die Vorinstanz den Kenntnisvorsprung der Beschwerdegegnerin 2 zutreffend gewichtet hat. Schliesslich hat es ausgeführt, das Verwaltungsgericht habe die Bewertung der Erfahrung der Schlüsselpersonen zu wenig geprüft. Aufgrund der Erwägungen des Bundesgerichtes steht fest, dass es beim Preis bei der Bewertung der Vorinstanz bleibt. Die Beschwerdeführerin erzielte dort 40 Punkte und die Beschwerdegegnerin 2 37.8 Punkte. Im Folgenden ist zunächst die Bewertung des Kriteriums Ortskenntnisse zu prüfen. Die Beschwerdeführerin hat daneben die erwähnte Minderbewertung bei den Schlüsselpersonen und den Abzug von einem halben Punkt beim Kriterium Termine beanstandet, was auch zu beurteilen ist. 5. Die hier in der Fassung vom 25. November 1994 anwendbare IVöB (vgl. E. 4.2 des Bundesgerichtsurteiles) enthält im vorliegend interessierenden Zusammenhang hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition in Art. 16 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 03 13). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 6. a) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten: b) Hinsichtlich der Ortskenntnisse bringt die Beschwerdeführerin überhaupt nichts dafür vor, weshalb sie diesbezüglich mit der Beschwerdegegnerin 2 gleichzustellen sei. Insbesondere bestreitet sie nicht, dass der Projektleiter der Beschwerdegegnerin 2 hauptsächlich im … tätig ist, bei den betroffenen Gemeinden die amtliche Vermessung gemacht hat und in diesen Gemeinden weiterhin seit 1989 als Nachführungsgeometer tätig ist. Dass er aufgrund dieser Tätigkeiten die Eigentümer, die Eigentumsverhältnisse, die Topographie und die Topologie im Beizugsgebiet bestens kennt, stellt sie auch nicht in Abrede. Umgekehrt bringt sie nichts vor, was auf eigene gleichwertige Ortskenntnisse schliessen liesse. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, wenn sie der Beschwerdegegnerin 2 beim Kriterium Ortskenntnisse einen halben Punkt mehr gegeben hat als der Beschwerdeführerin. c) Die Vorinstanz hat sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der Beschwerdegegnerin 2 einen halben Punkt beim Kriterium Termine, freie Kapazität abgezogen. Bei der dritten Anbieterin hat sie die maximale Punktezahl erteilt. Begründet wurde dies damit, dass letztere eine realistische Terminplanung eingereicht hat, während jene der beiden anderen Firmen zu optimistisch bzw. zu pessimistisch gewesen seien. Inwiefern diese Differenzierungen unhaltbar sein sollten, tut die Beschwerdeführerin nicht dar. So macht sie geltend, die Terminplanung hänge u.a. von den verfügbaren Mitteln der Subventionsbehörden ab. Diesen Umstand mussten alle Anbieter berücksichtigen. Weshalb sodann die unterschiedliche Auslastung der Offerenten nicht berücksichtigt werden durfte, ist auch nicht ersichtlich. Der geringfügige Abzug von einem halben Punkt bzw. gewichtet 2.5 Punkten erscheint allein schon unter diesen Gesichtspunkten als haltbar. d) Damit bleibt es bei den Kriterien Preis, Ortskenntnis und Termine bei der Bewertung und Benotung durch die Vorinstanz. Damit kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführerin beim Kriterium Erfahrung der Schlüsselpersonen von der Vorinstanz zu Unrecht ein halber Punkt abgezogen worden ist. Denn selbst wenn ihre Bewertung diesbezüglich besser ausfiele, würde sich dadurch am Gesamtresultat nichts ändern. Sie käme damit auf insgesamt 93.75 Punkte und läge somit immer noch unter der Beschwerdegegnerin 2 mit 94.05 Punkten. Die angefochtene Vergabe erweist sich demnach als rechtmässig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 7. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 2 überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Der Beschwerdegegnerin 1 ist dagegen keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie im Verfahren vor Verwaltungsgericht keinen Anwalt beigezogen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 216.-- zusammen Fr. 10'216.--gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG entschädigt die ARGE … aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- (inkl. MWST).