Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 360 Arrêt du 19 avril 2017 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure: Cornelia Thalmann El Bachary Parties A.________, requérant et recourant, représenté par Me Jean Cavalli, avocat et B.________, requérante et recourante, représentée par Me Jean Cavalli, avocat contre C.________, intimé, représenté par Me Christian Petermann, avocat et D.________ SÀRL, intimée, représenté par Me Christian Petermann, avocat Objet Attribution des dépens Recours du 20 octobre 2016 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 3 octobre 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 considérant en fait A. Le 29 septembre 2014, A.________ et B.________ ont adressé au Président du Tribunal civil de la Broye (ci-après: le Président) une requête de preuve à futur contre C.________ et la société D.________ Sàrl en rapport avec leur bien immobilier sis E.________, à F.________. Dans le cadre de cette procédure, le rapport d’expertise et son complément ont été déposés respectivement les 6 janvier et 29 avril 2016. En parallèle, la séance de conciliation a eu lieu le 26 janvier 2015 et la demande au fond a été déposée en date du 11 mai 2015. La procédure de preuve à futur a été close par décision du 3 octobre 2016. Le Président a mis les frais solidairement à la charge de A.________ et B.________, a fixé les frais de justice dus à l’Etat à CHF 8'500.- et les dépens de C.________ et de la société D.________ Sàrl à CHF 3'402.-, dont les honoraires à hauteur de CHF 3'000.-, les débours de CHF 150.- et la TVA par CHF 252.-. B. Par mémoire du 20 octobre 2016, A.________ et B.________ ont interjeté recours contre l’allocation de dépens à C.________ et à la société D.________ Sàrl. Ils concluent à ce qu’il ne soit pas alloué de dépens aux précités ou, subsidiairement, à ce que les dépens suivent le sort de la cause au fond. Ils ont également requis l’octroi de l’effet suspensif. Le 22 novembre 2016, les intimés ont requis une prolongation du délai de réponse et ont conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la requête d’effet suspensif ainsi que du recours. La prolongation du délai de réponse a été refusée par lettre du 24 novembre 2016. C. Par arrêt du 20 décembre 2016, la Juge déléguée a suspendu le caractère exécutoire de la décision attaquée. en droit 1. a) Seule l’allocation de dépens est contestée en l’occurrence, de sorte que la voie du recours est ouverte (art. 110 et 319 lit. b ch. 1 CPC). b) Le délai de recours est de dix jours lorsque, comme en l’espèce, la procédure sommaire est applicable (art. 158 al. 2, 248 lit. d et 321 al. 2 CPC). Ce délai a été respecté, la décision attaquée ayant été notifiée le 11 octobre 2016 (pce 167) et le recours déposé le 20 octobre 2016. Le délai de réponse est également de 10 jours (art. 322 al. 2 et 321 al. 2 CPC). Le recours a été notifié aux intimés le 11 novembre 2016, de sorte que leur écrit du 22 novembre 2016 est tardif et ne saurait être pris en considération. c) Doté de conclusions et motivé (cf. art. 321 CPC), le recours est recevable quant à la forme. Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 d) Les recourants (101 2016 360) ont déposé leur recours conjointement avec les époux G.________ et H.________ (101 2016 362) et les époux I.________ et J.________ (101 2016 364). Le Président ayant rendu trois décisions distinctes et ouvert trois dossiers, il y a lieu de rendre des arrêts séparés. e) Le recours est recevable pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). f) Le recours ne suspend pas la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision attaquée. Par contre, l'instance de recours peut suspendre le caractère exécutoire (art. 325 al. 2 CPC), ce que la Juge déléguée a fait par arrêt du 20 décembre 2016 (101 2016 361). g) Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables, sous réserve des dispositions spéciales de la loi (art. 326 CPC). h) S’agissant de la valeur litigieuse qui détermine la voie de droit contre le présent arrêt, elle est fixée par les conclusions relatives aux dépens cantonaux et s’élève in casu à CHF 3'402.- (cf. arrêt TF 5A_439/2014 du 12 février 2015 consid. 1.1 et réf. citées). Par conséquent, seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte (art. 74 al. 1 lit. b LTF a contrario). 2. a) Les recourants font grief au Président d’avoir appliqué à tort la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’allocation de dépens dans une procédure indépendante de preuve à futur. Selon eux, cette jurisprudence qui permet de mettre les frais de la procédure à la charge des requérants ne s’applique que dans une procédure autonome, soit dans les cas où le procès au fond n’est pas encore introduit. Or, les recourants ont déposé leur demande au fond le 11 mai 2015. Des délais de réponse, dont les intimés n’ont pas fait usage, ont été fixés, de sorte que ces derniers avaient la possibilité de se déterminer dans le cadre de la procédure au fond déjà antérieurement au dépôt des rapports d’expertise. Les recourants sont ainsi d’avis que la jurisprudence invoquée ne parait pas pertinente et qu’il convient certes d’appliquer l’art. 107 al. 1 let. f CPC, mais en s’inspirant des principes déjà dégagés dans l’ancien Code de procédure civile du canton de Fribourg. Selon cette ancienne jurisprudence cantonale, l’attribution des frais judiciaires et des dépens était réservée au juge du fond lorsqu’un procès était introduit dans le délai légal. b) Aux termes de l’art. 158 al. 2 CPC, les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables en ce qui concerne la procédure de preuve à futur. La décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale (art. 104 al. 3 CPC). Dans l’arrêt cité par le premier juge (ATF 140 III 30 consid. 3.4.1 - 3.5), le Tribunal fédéral a retenu qu’il se justifie d’attribuer aux intimés à la requête de preuve à futur autonome des dépens pour les raisons suivantes: tout d’abord, aucune partie ne succombe dans la procédure de preuve à futur, dès lors qu’aucune décision matérielle n’est rendue; ensuite, l’administration de la preuve sert uniquement l’intérêt des requérants qui pourront utiliser ou non le résultat dans une procédure au fond ultérieure qu’ils décideront d’introduire ou non; enfin, les intimés – qui n’ont aucune maîtrise sur cette procédure – doivent pouvoir se défendre contre l’administration de la preuve requise sans supporter le risque financier, comme cela est le cas dans la procédure au fond. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n’a pas exposé ce qu’il entend précisément par « procédure autonome » (« eigenständiges Verfahren »), notamment si la procédure reste « autonome » lorsqu’elle est introduite avant la procédure au fond, mais que la décision de clôture est rendue Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 après le début de la litispendance du procès au fond. A l’examen de l’état de fait et des considérants – en particulier 3.4.1 à 3.5 –, la Cour retient toutefois que l’hypothèse concernée ne peut être que celle dans laquelle aucune procédure au fond n’a encore été introduite au moment de la clôture de la procédure de preuve à futur. En effet, si un procès au fond est déjà pendant, une décision statuant sur les frais sera de toute manière rendue à l’issue dudit procès, de sorte qu’il ne se justifie pas, dans ce cas, de faire supporter à la partie requérante tous les frais de la procédure de preuve à futur, à charge pour elle de les réclamer à la partie dans le procès au fond déjà pendant. Les dispositions sur les mesures provisionnelles étant applicables, il y a au contraire lieu de décider que la décision sur les frais est renvoyée à la décision finale au fond. Cette façon de faire ne présente au demeurant aucun désavantage pour la partie intimée, contrairement à la situation dans laquelle aucune procédure au fond n’est pendante au moment de la clôture de la procédure de preuve à futur. c) En l’espèce, il n’est pas contesté que la décision querellée a été rendue après l’introduction de la procédure au fond, la séance de conciliation ayant eu lieu le 26 janvier 2015 et la demande au fond ayant été déposée le 11 mai 2015. En raison de la litispendance de la procédure au fond au moment de la décision de clôture de la procédure de preuve à futur, celle-ci ne saurait être qualifiée d’autonome et c’est à tort que le Président a appliqué la jurisprudence publiée aux ATF 140 III 30. Le recours doit ainsi être admis et la décision attaquée modifiée en ce sens que la décision sur les dépens est renvoyée à la décision finale au fond, les recourants n’ayant expressément pas attaqué le point concernant les frais judiciaires. 3. Les frais de la procédure de recours sont mis solidairement à la charge des intimés qui succombent (cf. art. 106 al. 1 CPC). a) Dans la mesure où trois arrêts portant sur la même question sont rendus, les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 900.-, dont 1/3 pour chaque arrêt. Ils sont prélevés sur l’avance prestée par les recourants qui ont droit à leur remboursement par les intimés. b) En tenant compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties, tout comme du fait qu’un seul mémoire de recours a été déposé, l’indemnité due à titre de dépens est fixée globalement à CHF 1’500.- au total, soit CHF 500.- en relation avec le présent arrêt, TVA par CHF 40.- en sus. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, le chiffre 2 de la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye du 3 octobre 2016 est modifié. Il prend désormais la teneur suivante: 2. Les frais judiciaires dus à l’Etat, par 8'500.- (émoluments: CHF 700.-; débours: CHF 7'800.-, dont CHF 7'572.30 de frais d’expertise), sont mis solidairement à la charge de B.________ et A.________. Ils seront acquittés par prélèvement sur leurs avances de frais (CHF 8'000.-) et, pour le solde, par facturation (CHF 500.-). La décision sur les dépens est renvoyée à la décision finale au fond. II. Les frais de la procédure de recours sont mis solidairement à la charge de C.________ et D.________ Sàrl. a) Les frais judiciaires sont fixés à CHF 300.-. Ils seront prélevés sur l’avance prestée par A.________ et B.________ qui ont droit au remboursement par C.________ et D.________ Sàrl. b) L’indemnité due à titre de dépens à A.________ et B.________ est fixée à CHF 500.-, TVA par CHF 40.- en sus. III. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 19 avril 2017/cth Président Greffière-rapporteure