<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2006 86 S.418</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">418</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>86 Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und Erteilung einer</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Aufenthaltsbewilligung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Unzulässiger Entzug der aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfah-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>ren, da keine wichtigen Gründe im Sinne von § 44 Abs. 1 VRPG vorliegen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. II.).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 22. Septem-</span><br/> <span class="ft3">ber 2006 in Sachen M.C. betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden</span><br/> <span class="ft3">Wirkung und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (1-BE.2006.38).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">419</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft4"><i>Sachverhalt</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">A. Der Bruder der Beschwerdeführerin lebt mit Niederlassungs-</span><br/> <span class="ft1">bewilligung in der Schweiz und hat zwei Kinder (geb. 2004 und</span><br/> <span class="ft1">2005). Nachdem seine Ehefrau und Mutter der Kinder unmittelbar</span><br/> <span class="ft1">nach der Geburt des zweiten Kindes verstarb, erteilte das Migrations-</span><br/> <span class="ft1">amt des Kantons Aargau der Beschwerdeführerin die Bewilligung zu</span><br/> <span class="ft1">einem maximal sechsmonatigen Besuchsaufenthalt in der Schweiz,</span><br/> <span class="ft1">damit diese für die beiden Kinder ihres Bruders sorgen konnte.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin reiste am 28. Januar 2006 in die</span><br/> <span class="ft1">Schweiz ein. Am 21. Juni 2006 ersuchte sie um Erteilung einer Auf-</span><br/> <span class="ft1">enthaltsbewilligung und führte zur Begründung aus, die Situation</span><br/> <span class="ft1">habe sich in der Zwischenzeit noch nicht stabilisiert und die Kinder</span><br/> <span class="ft1">seien nach wie vor auf ihre Betreuung angewiesen. Mit Verfügung</span><br/> <span class="ft1">vom 17. August 2006 lehnte das Migrationsamt das Gesuch ab, ord-</span><br/> <span class="ft1">nete an, die Beschwerdeführerin habe die Schweiz bis zum 15. Sep-</span><br/> <span class="ft1">tember 2006 zu verlassen und entzog einer allfälligen Beschwerde</span><br/> <span class="ft1">die aufschiebende Wirkung.</span><br/> <span class="ft1">B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am</span><br/> <span class="ft1">6. September 2006 Einsprache.</span><br/> <span class="ft1">C. Mit Zwischenentscheid vom 13. September 2006 wies der</span><br/> <span class="ft1">Rechtsdienst des Migrationsamtes den Antrag auf Wiederherstellung</span><br/> <span class="ft1">der aufschiebenden Wirkung der Einsprache ab.</span><br/> <span class="ft1">D. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 14. September</span><br/> <span class="ft1">2006 (Posteingang am 15. September 2006) Beschwerde.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">II. 1. Gemäss § 44 Abs. 1 VRPG hat eine Beschwerde aufschie-</span><br/> <span class="ft1">bende Wirkung, wenn nicht durch besondere Vorschrift oder aus</span><br/> <span class="ft1">wichtigen Gründen in den angefochtenen Verfügungen und Entschei-</span><br/> <span class="ft1">den selbst etwas anderes bestimmt wird. Das bedeutet, dass die im</span><br/> <span class="ft1">Dispositiv der angefochtenen Verfügung oder des angefochtenen</span><br/> <span class="ft1">Entscheids angeordnete Rechtsfolge keine Wirkung entfaltet; die</span><br/> <span class="ft1">Wirksamkeit wird aufgeschoben. Die aufschiebende Wirkung ist ein</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">420</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">notwendiges Institut des Prozessrechts, um wirksamen Rechtsschutz</span><br/> <span class="ft1">zu gewährleisten. Indem die Durchsetzbarkeit der Verfügung im</span><br/> <span class="ft1">Rechtsmittelverfahren gehemmt wird, kann verhindert werden, dass</span><br/> <span class="ft1">durch den vorzeitigen Vollzug rechtliche oder tatsächliche Präjudi-</span><br/> <span class="ft1">zien geschaffen werden. Die Entscheidungsfreiheit der Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">instanz und die Realisierbarkeit des Verfahrensergebnisses werden</span><br/> <span class="ft1">gewahrt (Michael Merker, Rz 5 und 6 zu § 44; Fritz Gygi, Bundes-</span><br/> <span class="ft1">verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 242 f.).</span><br/> <span class="ft1">2.1. Die aufschiebende Wirkung im Beschwerdeverfahren ist</span><br/> <span class="ft1">die Regel, ihr Entzug die Ausnahme. Das Gesetz will, dass das im</span><br/> <span class="ft1">Interesse der Betroffenen eingerichtete Rechtsschutzverfahren nicht</span><br/> <span class="ft1">durch vorzeitigen behördlichen Vollzug seines Sinnes beraubt wird.</span><br/> <span class="ft1">Die Verwaltung kann ihre Anordnungen einseitig und verbindlich er-</span><br/> <span class="ft1">lassen und vollstrecken; diese Vorrangstellung soll während der</span><br/> <span class="ft1">Dauer des Beschwerdeverfahrens durch ein Gleichgewicht zwischen</span><br/> <span class="ft1">Verwaltung und Rechtsuchenden abgelöst werden (AGVE 1988,</span><br/> <span class="ft1">S. 415).</span><br/> <span class="ft1">2.2. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung kann durch die</span><br/> <span class="ft1">verfügende Behörde im angefochtenen Entscheid (§ 44 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">VRPG) oder durch die Rechtsmittelinstanz auf Antrag oder von Am-</span><br/> <span class="ft1">tes wegen (§ 44 Abs. 2 VRPG) angeordnet werden. Voraussetzung</span><br/> <span class="ft1">für den Entzug ist jedoch das Vorliegen wichtiger Gründe (§ 44</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 VRPG). Dabei ist zu beachten, dass die Kriterien, an denen</span><br/> <span class="ft1">die Zulässigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung zu messen</span><br/> <span class="ft1">sind, nicht identisch mit jenen sind, welche die angefochtene Verfü-</span><br/> <span class="ft1">gung verursacht haben. Es ist somit nicht zulässig, den Entzug der</span><br/> <span class="ft1">aufschiebenden Wirkung ausschliesslich mit denselben Argumenten</span><br/> <span class="ft1">zu begründen, die zum Erlass der angefochtenen Verfügung geführt</span><br/> <span class="ft1">haben. Da jede behördliche Anordnung im öffentlichen Interesse lie-</span><br/> <span class="ft1">gen muss, reicht das öffentliche Interesse an der Anordnung selbst</span><br/> <span class="ft1">nicht aus, sonst würde § 44 Abs. 1 VRPG (Grundsatz der aufschie-</span><br/> <span class="ft1">benden Wirkung) keinen Sinn machen (Merker, Rz 29 zu § 44; Zwi-</span><br/> <span class="ft1">schenentscheid des Rekursgerichts vom 21. August 1998,</span><br/> <span class="ft1">BE.98.00042, E. 4c und Zwischenentscheid des Rekursgerichts vom</span><br/> <span class="ft1">9. April 1999, BE.99.00010, E. 4c). In Übereinstimmung mit der</span><br/> <span class="ft1">Lehre und dem Bundesgericht geht auch das Rekursgericht davon</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">421</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">aus, dass die Erfolgsaussichten im Hauptverfahren bei gewisser Ein-</span><br/> <span class="ft1">deutigkeit berücksichtigt werden dürfen (BGE 110 V 40 E. 5b S. 45,</span><br/> <span class="ft1">105 V 266 E. 2 S. 268 f.; Gygi, S. 244; Merker, Rz 30 zu § 44;</span><br/> <span class="ft1">Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">rechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz 650; Zwi-</span><br/> <span class="ft1">schenentscheid des Rekursgerichts vom 21.</span> <span class="ft1">August 1998,</span><br/> <span class="ft1">BE.98.00042, E. 3b). Allerdings wird eine zuverlässige Einschätzung</span><br/> <span class="ft1">des Prozessausgangs im Zeitpunkt des Entscheids des Rekursgerichts</span><br/> <span class="ft1">oder in dringlichen Fällen dessen Instruktionsrichters über die auf-</span><br/> <span class="ft1">schiebende Wirkung aufgrund der häufig noch nicht komplett vorlie-</span><br/> <span class="ft1">genden Akten gar nicht möglich sein.</span><br/> <span class="ft1">2.3. Das Vorliegen wichtiger Gründe und die Notwendigkeit ei-</span><br/> <span class="ft1">ner Interessenabwägung sind auch im Beschwerdeverfahren zu</span><br/> <span class="ft1">beachten, wenn die Beschwerdeinstanz gestützt auf § 44 Abs. 2</span><br/> <span class="ft1">VRPG die aufschiebende Wirkung entziehen will beziehungsweise</span><br/> <span class="ft1">ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder</span><br/> <span class="ft1">um Anordnung anderer vorsorglichen Massnahmen zu beurteilen hat</span><br/> <span class="ft1">(vgl. auch BGE 117 V 185 E. 2b S. 191). Hier wie dort kommt also</span><br/> <span class="ft1">dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besondere Bedeutung zu</span><br/> <span class="ft1">(vgl. auch Gerold Steinmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren,</span><br/> <span class="ft1">ZBl 94 [1993] S. 150).</span><br/> <span class="ft1">3. Wie das Rekursgericht bereits früher festhielt, ist der gene-</span><br/> <span class="ft1">relle Entzug der aufschiebenden Wirkung mit der Pauschalbegrün-</span><br/> <span class="ft1">dung, andernfalls werde der Zweck des Fremdenrechts (Fernhaltung</span><br/> <span class="ft1">unerwünschter Personen, Verhinderung der Überfremdung, Stabili-</span><br/> <span class="ft1">sierung des Arbeitsmarkts und Bekämpfung der Arbeitslosigkeit)</span><br/> <span class="ft1">durch systematisches Ausnützen der aufschiebenden Wirkung der</span><br/> <span class="ft1">Rechtsmittel zumindest zeitweilig vereitelt, unzulässig (vgl. Zwi-</span><br/> <span class="ft1">schenentscheid des Rekursgerichts vom 21. August 1998,</span><br/> <span class="ft1">BE.98.00042, E. 4c und Zwischenentscheid des Rekursgerichts vom</span><br/> <span class="ft1">9. April 1999, BE.99.00010, E. 4c). Der Umstand, dass eine Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerde offensichtlich nur geführt wird, um in den Genuss der auf-</span><br/> <span class="ft1">schiebenden Wirkung zu gelangen, kann aber beim Entscheid über</span><br/> <span class="ft1">den vorsorglichen Rechtsschutz berücksichtigt werden, wenn das An-</span><br/> <span class="ft1">liegen des Beschwerdeführers offensichtlich aussichtslos ist.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">422</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">4. Im konkreten Fall ist der ursprünglichen Verfügung des</span><br/> <span class="ft1">Migrationsamtes bezüglich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung</span><br/> <span class="ft1">lediglich zu entnehmen, dass der Bruder der Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft1">unterschriftlich versichert habe, die Beschwerdeführerin werde ord-</span><br/> <span class="ft1">nungsgemäss ausreisen und kein Gesuch um Erteilung einer Aufent-</span><br/> <span class="ft1">haltsbewilligung einreichen. Mit dem Entzug der aufschiebenden</span><br/> <span class="ft1">Wirkung solle eine künstliche Verlängerung des Aufenthalts verhin-</span><br/> <span class="ft1">dert und ein Missbrauch des Härtefallverfahrens bekämpft werden.</span><br/> <span class="ft1">In ihrem Zwischenentscheid geht die Vorinstanz davon aus, es</span><br/> <span class="ft1">bestehe ein grosses öffentliches Interesse, dass ausländische Besu-</span><br/> <span class="ft1">cher nach Ablauf der bewilligten Aufenthaltsdauer die Schweiz um-</span><br/> <span class="ft1">gehend verlassen würden. Im vorliegenden Fall gelte dies umso</span><br/> <span class="ft1">mehr, als der Bruder versprochen habe, dass die Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft1">spätestens nach sechs Monaten wieder ausreisen und keine Verlänge-</span><br/> <span class="ft1">rung beantragen werde. Dieses öffentliche Interesse überwiege die</span><br/> <span class="ft1">privaten Interessen an der Wiederherstellung der aufschiebenden</span><br/> <span class="ft1">Wirkung, weil der Bruder der Beschwerdeführerin keine Beweismit-</span><br/> <span class="ft1">tel beibringe oder benenne, die belegen würden, dass er im letzten</span><br/> <span class="ft1">Halbjahr erfolglos alle zumutbaren Anstrengungen unternommen</span><br/> <span class="ft1">habe, um die Kinderbetreuung anderweitig zu organisieren.</span><br/> <span class="ft1">Weder die Erwägungen des Migrationsamtes noch diejenigen</span><br/> <span class="ft1">der Vorinstanz stellen eine korrekte Interessenabwägung dar. Das</span><br/> <span class="ft1">Migrationsamt erwähnt nicht einmal, dass die Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft1">private Interessen an einem vorübergehenden Verbleib in der</span><br/> <span class="ft1">Schweiz für die Dauer des Beschwerdeverfahrens haben könnte.</span><br/> <span class="ft1">Demgegenüber spricht die Vorinstanz zwar davon, dass das öffentli-</span><br/> <span class="ft1">che Interesse am Wegweisungsvollzug den privaten Interessen an der</span><br/> <span class="ft1">Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vorgehe. Sie unter-</span><br/> <span class="ft1">lässt es jedoch, die privaten Interessen zu benennen, geschweige</span><br/> <span class="ft1">denn zu gewichten. Bei korrekter Abwägung der Interessen hätten</span><br/> <span class="ft1">sich die Vorinstanzen zumindest mit der kurzfristigen Betreuungssi-</span><br/> <span class="ft1">tuation der Kinder auseinandersetzen müssen. Erst danach hätte fest-</span><br/> <span class="ft1">gestellt werden können, ob effektiv ein überwiegendes öffentliches</span><br/> <span class="ft1">Interesse den Entzug der aufschiebenden Wirkung und damit die so-</span><br/> <span class="ft1">fortige Ausreise gerechtfertigt bzw. verhältnismässig erscheinen</span><br/> <span class="ft1">lässt.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</span> <span class="page_no">423</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Inwiefern die von der Vorinstanz angeführten Umstände über-</span><br/> <span class="ft1">haupt einen wichtigen Grund im Sinne von § 44 VRPG darstellen,</span><br/> <span class="ft1">wurde ebenfalls nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich, nach-</span><br/> <span class="ft1">dem die Beschwerdeführerin sich offenbar nichts hat zuschulden</span><br/> <span class="ft1">kommen lassen. Nach Rücksprache mit den zuständigen Sozialbe-</span><br/> <span class="ft1">hörden und Abklärung der aktuellen Familienverhältnisse (insbeson-</span><br/> <span class="ft1">dere Arbeitssituation des Vaters der Kinder) wäre überdies zu prüfen</span><br/> <span class="ft1">gewesen, ob ein weiterer zumindest vorübergehender Verbleib der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin nicht auch geradezu im öffentlichen Interesse</span><br/> <span class="ft1">liegt. Jedenfalls genügt es nicht, erst nach Entzug der aufschiebenden</span><br/> <span class="ft1">Wirkung mit den entsprechenden Behörden Kontakt aufzunehmen</span><br/> <span class="ft1">und den Betroffenen sodann ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs</span><br/> <span class="ft1">im nachhinein vorzuwerfen, sie hätten sich nur ungenügend um eine</span><br/> <span class="ft1">alternative Betreuungsmöglichkeit bemüht, weshalb auch kein priva-</span><br/> <span class="ft1">tes Interesse am weiteren Verbleib der Beschwerdeführerin in der</span><br/> <span class="ft1">Schweiz für die Dauer des Beschwerdeverfahrens bestehe.</span><br/> <span class="ft1">Nach dem Gesagten ist nicht dargetan, dass für den Entzug der</span><br/> <span class="ft1">aufschiebenden Wirkung wichtige Gründe im Sinne von § 44 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">VRPG vorliegen und zudem ein überwiegendes öffentliches Inte-</span><br/> <span class="ft1">resse an der sofortigen Ausreise der Beschwerdeführerin besteht. Un-</span><br/> <span class="ft1">ter diesen Umständen ist die aufschiebende Wirkung wiederherzu-</span><br/> <span class="ft1">stellen und es ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin berech-</span><br/> <span class="ft1">tigt ist, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzu-</span><br/> <span class="ft1">warten.</span><br/></div> </div> </body> </html>