B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-732/2018 U r t e i l v o m 1 3 . F e b r u a r 2 0 1 8 Besetzung Einzelrichterin Daniela Brüschweiler, mit Zustimmung von Richterin Mia Fuchs; Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch MLaw Roman Schuler, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwä- gungsentscheid [Nichteintreten]); Verfügung des SEM vom 26. Januar 2018 / N (…). D-732/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 5. Oktober 2015 in der Schweiz um Asyl nach. B. Mit Verfügung vom 28. Juni 2016 stellte das SEM fest, dass der Beschwer- deführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Es lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegwei- sungsvollzug an. C. Mit Eingabe vom 25. Juli 2016 erhob der Beschwerdeführer beim Bundes- verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des SEM vom 28. Juni 2016. Hinsichtlich der Frage der Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung nach Kabul machte er geltend, er habe im Juli 2016 von seiner Familie erfahren, dass seine Schwester, mit der er in Kabul eine Wohnung geteilt habe, die Stadt zwischenzeitlich verlassen habe und wieder bei der Familie in der Provinz B._______ lebe. Er habe somit in Kabul kein soziales Netz- werk und keine gesicherte Wohnsituation mehr. D. Mit Urteil D -4572/2016 vom 6. Dezember 2017 wies das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerde ab. Das Gericht verwies auf die im Referenzurteil D-5800/2016 vom 13. Okto- ber 2017 vorgenommene Lageanalyse zur Situation in Kabul und stellte in Beachtung der massgeblichen Rechtsprechung fest, dass sich der Vollzug der Wegweisung des Beschwerde führers nach Kabul als zumutbar er- weise. Er habe dort seit (…) gelebt, sei jung und gesund und stamme an- gesichts seines Bildungsniveaus offenbar aus relativ guten wirtschaftlichen Verhältnissen. Auch dürfte er auf ein tragfähiges soziales Beziehungsnetz abstellen können, das ihm eine angemessene Unterkunft, Grundversor- gung sowie Hilfe zur sozialen und wirtschaftlichen Reintegration bieten könne. Dass seine Schwester nicht mehr in Kabul lebe, müsse bezweifelt werden. Des Weiteren verfüge er über eine universitäre Bildung und jahre- lange Berufserfahrung als (…). Damit seien die Voraussetzungen gege- ben, dass er sich in Kabul eine wirtschaftlich e Existenz werde aufbauen können (vgl. E. 7.4.2 – 7.4.4. des besagten Beschwerdeurteils). D-732/2018 Seite 3 E. Mit Eingabe vom 9. Januar 2018 reichte der Beschwerdeführer beim SEM ein Wiedererwägungsgesuch ein und ersuchte um wiedererwägungsweise Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sowie um Ge- währung der vorläufigen Aufnahme. Er machte geltend, er verfüge neu über Dokumente, die belegen würden, dass seine Schwester nicht mehr in Kabul wohne. Aus den fraglichen Be- weismitteln (Bestätigungsschreiben des Ehemannes der Schwester von Mitte Dezember 2017, Kopie des Ehescheins, Tazkera -Kopien der Schwester und des Ehemanne s, Hochzeitsfotos) gehe hervor, dass die Schwester am (…) geheiratet habe und seitdem mit ihrem Ehemann im Dorf C._______ in der Provinz B._______ lebe. Der Briefumschlag und die Sendungsbestätigung würden zeigen, dass ein (Verwandter) die Doku- mente am 28. Dezember 2017 in Kabul abgeschickt habe. Nach dem Weg- zug der Schwester verfüge er in Kabul über keinen familiären Bezugspunkt und auch keine Wohnmöglichkeit mehr. Zudem sei es aufgrund der aktuel- len Arbeitslage in Kabul und inzwischen fehlender Beziehungen ausge- schlossen, dass er wieder in seinen Beruf als (…) einsteigen könnte. F. Mit Verfügung vom 26. Januar 2018 – eröffnet am 29. Januar 2018 – trat das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein, erklärte die Verfü- gung vom 28. Juni 2016 als rechtskräftig und vollstreckbar, erhob eine Ge- bühr von Fr. 600.– und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Das SEM führte aus , der Beschwerdeführer begründe das Wiedererwä- gungsgesuch mit dem Wegzug der Schwester aus Kabul. Dieser Umstand sei ihm jedoch seit mindestens Juli 2016 bekannt gewesen. Mit der erst jetzigen Geltendmachung habe er die Frist zur Einreichung eines Wieder- erwägungsgesuchs von 30 Tagen seit Entdeckung des Wiedererwägungs- grunds gemäss Art. 111b Abs. 1 AsylG (SR 142.31) nicht gewahrt, weshalb auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten sei. Eine drohende Ver- letzung von Art. 3 EMRK oder anderer völkerrechtlicher Non-Refoulement- Bestimmungen sei nicht dargelegt worden. G. Mit Eingabe vom 5. Februar 2018 erhob der Beschwerdeführer beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde. Er ersuchte um Aufhebung der vor - instanzlichen Verfügung vom 26. Januar 2018 und um Anweisung an das D-732/2018 Seite 4 SEM, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten und es materiell zu prüfen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und – im Sinne einer vorsorgli- chen Massnahme – um vorsorgliche Aussetzung des Wegweisungsvoll- zugs bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung. Weiter wurde die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung un d Rechtsverbeistän- dung sowie der Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses bean- tragt. Der Beschwerdeführer machte geltend , für die Frage der Wahrung der dreissigtägigen Frist von Art. 111b Abs. 1 AsylG sei entscheidend, ab wel- chem Zeitpunkt er den Wegzug seiner Schwester aus Kabul habe belegen können, und nicht seit wann er von dem Wegzug gewusst habe. Der Weg- zug sei ihm seit Juli 2016 bekannt gewesen, er habe diesen aber im or- dentlichen Beschwerdeverfahren nicht belegen können. Erst seit dem 4. Januar 2018 sei er dazu in der Lage gewesen; dem Tag, an dem er die dem Wiedererwägungsgesuch zugrunde liegenden Dokumente aus Afgha- nistan erhalten habe. Auf die weitere Beschwerdebegründung wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. H. Am 7. Februar 2018 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Weg- weisung einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorli egenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). D-732/2018 Seite 5 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, ein Gesuch materiell zu prüfen, ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vor - instanz zu Recht auf das Gesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5). Die Beschwerdeinstanz enthält sich demnach – sofern sie den Nicht- eintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen ma- teriellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung a uf und weist die Sa- che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE 2014/30 E. 3 m.w.H.). 4. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorl iegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 5. 5.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge- regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsg rundes schrift- lich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). D-732/2018 Seite 6 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch die Ände rung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit ei nem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi- onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begrün den (zum soge- nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch " vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Beweismittel, die vorbestehende Tatsachen belegen sollen, aber erst nach Erlass eines materiellen Beschwerdeentscheids entstanden und daher einem Revisionsverfahren nicht zugänglich sind (Art. 123 Abs. 2 Bst. a in fine BGG; vgl. hierzu auch BVGE 2013/22 E. 13), können im Rah- men eines Wiedererwägungsverfahrens vor dem SEM geprüft werden (vgl. BVGE 2013/22 E. 12.3). 5.2 Vorliegend ist das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch des Be- schwerdeführers vom 9. Januar 2018 nicht eingetreten, weil es die gesetz- liche Frist, während der ein Wiedererwägungsgesuch gemäss Art. 111b Abs. 1 AsylG eingereicht werden kann (30 Tage seit Entdeckung des Wie- dererwägungsgrunds), als nicht gewahrt erachtete. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer begrün- dete das Wiedererwägungsgesuch nicht wie vom SEM ausgefü hrt damit, dass er erfahren habe, dass seine Schwester aus Kabul weggezogen sei. Diesen Umstand hatte der Beschwerdeführer bereits im ordentlichen Be- schwerdeverfahren vorgebracht; er h abe im Juli 2016 von dem Wegzug erfahren. Die Argumentation des SEM, wonach der Beschwerdeführer in- nerhalb von 30 Tagen seit Juli 2016 ein Wiedererwägungsgesuch beim Staatssekretariat hätte einreichen müssen, geht fehl, war damals doch das ordentliche Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hän- gig, in dessen Rahmen der Beschwerdeführer den betreffenden Umstand auch geltend machte. Der Beschwerdeführer begründete sein Wiederer- wägungsgesuch vom 9. Januar 2018 vielmehr mit dem Erhalt von Beweis- mitteln (insbesondere eines Schreibens d es Schwagers , das erst nach dem Beschwerdeurteil vom 6. Dezember 2017 entstanden sei), welche die vorbestehende Tatsache des Wegzugs der Schwester nunmehr belegen sollen. Er habe die Dokumente am 4. Januar 2018 erhalten (postalische Aufgabe in Kabul am 28. Dezember 2017). Mit der Einreichung des Wie- dererwägungsgesuchs am 9. Januar 2018 ist damit – auch in Berücksich- tigung, dass das Bestätigungsschreiben des Schwagers von Mitte Dezem- ber 2017 datiere – die dreissigtägige Frist von Art. 111b Abs. 1 AsylG als D-732/2018 Seite 7 gewahrt zu erachten. Die Annahme des SEM, es liege ein verspätet einge- reichtes Wiedererwägungsgesuch vor, erweist sich als unzutreffend, wes- halb die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch vom 9. Januar 2018 nicht eingetreten ist. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Nichteintre- tensverfügung vom 26. Januar 2018 ist aufzuheben und das SEM anzu- weisen, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 9. Januar 2018 einzutreten. Die Ausführungen des SEM unter II/E. 2 der angefochtenen Verfügung zur Frage, ob das Wiedere rwägungsgesuch einer materiellen Prüfung stand- halten würde, vermögen am Ausgang des vorliegenden Beschw erdever- fahrens nichts zu ändern, zumal das Dispositiv der vorinstanzlichen Verfü- gung (Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch) massgeblich ist. Auf die weiteren Beschwerdevorbringen ist daher auch zum heutigen Zeit- punkt nicht näher einzugehen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb der Antrag auf Bewilligung der unentgeltli- chen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird. 8. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren notwendigerweise er- wachsenen Parteikosten zuzusprechen , womit auch der Antrag auf Ge- währung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG gegenstandslos wird . Seitens der Rechtsvertretung wurde eine vom 5. Februar 2018 datierende Kostennote eingereicht. Der Rechts- vertreter machte darin für den Zeitraum vom 14. Dezember 2017 bis 5. Februar 2018 einen Aufwand von insgesamt 10.9 Stunden, einen Stun- denansatz von Fr. 300.– und Auslagen von Fr. 14.60 geltend. Die Kosten- note enthält auch den Aufwand für das vorin stanzliche Verfahren (Einrei- chung des Wiedererwägungsgesuchs beim SEM). Vorliegend ist indes nur der Aufwand für das Bes chwerdeverfahren zu entschädigen , m ithin 4.35 Stunden und Auslagen von Fr. 7.30 (zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer). D-732/2018 Seite 8 Dem Beschwerdeführer ist daher zulasten des SEM eine Parteientschädi- gung von insgesamt (gerundet) Fr. 1414.– zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-732/2018 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die vorinstanzliche Verfügung vom 26. Januar 2018 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das SEM zu- rückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1414.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Susanne Burgherr Versand: