<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">IV.2009.00892</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font size="4">II. Kammer</font><br/> <font size="4">Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter</font> <p><font size="4">Gerichtsschreiber Trüssel</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 23. Februar 2011</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">A.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Maron</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Maron Zirngast Rechtsanwälte</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Schaffhauserstrasse 345, 8050 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Sachverhalt:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.1 A.___, geboren 1964, ist selbständigerwerbende Masseurin und meldete sich am 8. Februar 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 8/29 Ziff. 5.4, Ziff. 6.2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 8/36, Urk. 8/50) und einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (IK-Auszug; Urk. 8/33) ein. Der behandelnde Arzt der Versicherten, Dr. med. B.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte eine mittelgradige depressive Episode und attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von höchstens 50 % ab 1. Februar 2008 (Urk. 8/50 Ziff. 1.1, Ziff. 2). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.2 Am 23. Juni 2009 erteilte IV-Stelle Kostengutsprache für die Absolvierung einer beruflichen Abklärung bei der C.___ (C.___) zwischen dem 6. Juli 2009 und dem 2. Oktober 2009 (Urk. 8/67, Urk. 8/72). Die IV-Stelle hielt mit Mitteilung vom 29. Juli 2009 fest, die Versicherte habe aus gesundheitlichen Gründen die berufliche Abklärung bei der C.___ am 22. Juli 2009 abbrechen müssen und hob die Mitteilung vom 23. Juni 2009 auf (Urk. 8/80).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Mit Verfügung vom 30. Juli 2009 sprach die IV-Stelle der Versicherten Taggelder für die Zeit vom 6. bis 31. Juli 2009 zu, wobei sie die Leistung von Fr. 124.80 nach Massgabe eines der Versicherten während der beruflichen Abklärung für zumutbar erachteten hypothetischen Lohnes um Fr. 79.90 auf Fr. 44.90 kürzte (Urk. 8/81 = Urk. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Gegen die Verfügung vom 23. Juli 2009 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 14. September 2009 Beschwerde und beantragte, die Höhe der der Versicherten gewährten IV-Taggelder für die Zeit vom 6. bis 22. Juli 2009 (17 Taggelder) sei auf Fr. 124.80 pro Tag zu korrigieren (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2009 wies die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Eine Kopie der Beschwerdeantwort wurde der Versicherten am 19. Oktober 2009 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Der Einzelrichter zieht in Erwägung:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1. Da der Streitwert Fr. 20000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Verfügung vom 30. Juli 2009 erlassen, ohne dass ein Vorbescheidverfahren erfolgt ist. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Nach Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) fallen Leistungsstreitigkeiten unter das Vorbescheidverfahren. Die Beschwerdeführerin hat die Verfügung vom 30. Juli 2009 betreffend Kürzung der Taggelder angefochten (Urk. 1). Taggelder zählen zu den Leistungsstreitigkeiten gemäss Art. 57a Abs. 1 IVG, weshalb darüber ein Vorbescheidverfahren zu erfolgen hat, was vorliegend nicht geschah. Daher wäre die Sache der Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese ein Vorbescheidverfahren durchführen und hernach über den Anspruch des Beschwerdeführerin auf Taggelder neu verfügen würde.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Aus verfahrensökonomischen Gründen und im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens ist vorliegend von einer Rückweisung zur Durchführung des Vorbescheidverfahrens abzusehen. Im Übrigen machte die Beschwerdeführerin auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, so dass es mit diesen Ausführungen sein Bewenden hat.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.1 Gemäss Art. 24 Abs. 1 IVG wird das Taggeld gekürzt, soweit es das massgebende Erwerbseinkommen einschliesslich der gesetzlichen Kinder- und Ausbildungszulagen übersteigt. Der Bundesrat regelt die Anrechnung eines allfälligen Erwerbseinkommens und kann für bestimmte Verhältnisse Kürzungen vorsehen (Art. 24 Abs. 5 Satz 1 IVG).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.2 Übt ein versicherte Person während der Eingliederung eine Erwerbstätigkeit aus, so wird das Taggeld einschliesslich Eingliederungszuschlag gekürzt, soweit es zusammen mit dem aus dieser Tätigkeit erzielten Einkommen das gemäss den Artikeln 21-21</font><sup><font face="RotisSerif" size="4">quinquies</font></sup><font face="RotisSerif" size="4"> massgebende Erwerbseinkommen übersteigt (Art. 21</font><sup><font face="RotisSerif" size="4">septies </font></sup><font face="RotisSerif" size="4">Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Das Taggeld entspricht in diesem Falle der Differenz zwischen dem massgebenden Erwerbseinkommen, allenfalls erhöht um die Kinder- beziehungsweise Ausbildungszulage, und dem während der Eingliederung erzielten Verdienst (Kreisschreiben über die Taggelder der Invalidenversicherung, KSTI, Rz 3072).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Für die Kürzung des Taggeldes ist das Erwerbseinkommen zu berücksichtigen, das die versicherte Person mit der während der Eingliederung ausgeübten Tätigkeit erzielt hat (Art. 21</font><sup><font face="RotisSerif" size="4">septies </font></sup><font face="RotisSerif" size="4">Abs. 2 Satz 1 IVV). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.3 Übt die versicherte Person die vom Arzt für die Zeit der Eingliederung als zumutbar erklärte Teilerwerbstätigkeit nicht aus, so ist der Lohn, den sie erzielen könnte, für die Kürzung des Taggeldes massgebend. Keine Kürzung erfolgt indessen, wenn die zumutbare Erwerbstätigkeit unter 25 % liegt. Die Angaben werden den Ausgleichskassen durch die IV-Stellen mitgeteilt (Rz 3075 KSTI, SVR 2001 IV Nr. 28 Erw. 2b)</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Es wäre mit Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) nicht vereinbar, den teilweise arbeitsunfähigen Versicherten, der in Erfüllung der in der Sozialversicherung geltenden Schadenminderungspflicht während der Umschulung oder Wartezeit eine Erwerbstätigkeit ausübt, schlechter zu stellen, als den im gleichen Ausmass Arbeitsunfähigen, der im selben Zeitraum keiner ihm an sich zumutbaren Arbeit nachgeht (SVR 2001 IV Nr. 28 Erw. 2b). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4.1 Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung vom 30. Juli 2009 davon aus, dass die Beschwerdeführerin gemäss eigener Angabe (Urk. 8/58) im Jahre 2009 zirka Fr. 40'000.-- verdienen werde (Urk. 8/89 S. 1). Aus diesem Grunde müsse eine Taggeldkürzung vorgenommen werden. Nach Erhalt der (Veranlagung der) direkten Bundessteuer oder nach Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit könne der Taggeldansatz der Beschwerdeführerin neu berechnet werden (Urk. 8/89 S. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4.2 Die Beschwerdeführerin brachte dagegen in ihrer Beschwerde vom 14. September 2009 (Urk. 1) vor, ein hypothetischer Verdienst dürfe nicht angerechnet werden. Es sei von einem effektiv erzielten Erwerbseinkommen während der Eingliederung auszugehen (S. 5 Ziff. II.3). Bereits aus dem Umstand, dass sie nur zu 50 % arbeitsfähig sei, sei eine Weiterausübung der selbständigen Tätigkeit neben der Eingliederung bei der C.___ nicht möglich gewesen (S. 5 unten Ziff. II.4). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4.3 Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Kürzung des Taggeldes um Fr. 79.90 rechtens ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Unstrittig ist die Grundentschädigung von Fr. 124.80 pro Tag und die Anzahl der der Beschwerdeführerin zustehenden Taggelder. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">5. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">5.1 Am 23. Juni 2009 ordnete die Beschwerdegegnerin eine dreimonatige berufliche Abklärung bei der C.___ an (Urk. 8/67), die aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig abgebrochen wurde (letzter Eingliederungstag: 22. Juli 2009; Urk. 8/80). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Aus den vorliegenden Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin während der Eingliederungszeit ihrer selbständigen Tätigkeit nicht nachging. Dies wurde von der Beschwerdegegnerin auch nicht bestritten (Urk. 7 S. 1 unten). Dass die versicherte Person neben der Eingliederungsmassnahme einer erwerblichen Tätigkeit nachgeht, ist jedoch unabdingbare Voraussetzung für eine allfällige Kürzung im Sinne von Art. 21</font><sup><font face="RotisSerif" size="4">septies</font></sup><font face="RotisSerif" size="4"> Abs. 1 IVV. Denn nur durch Ausübung einer Tätigkeit ist es einer versicherten Person möglich, ein Einkommen zu erzielen, welches zusammen mit den Taggelder zu einer Überentschädigung führen könnte. Daher hat eine Kürzung des Taggeldes entgegen der Meinung der Beschwerdegegnerin auf der Grundlage des tatsächlich erzielten Einkommens zu erfolgen, was sich im Übrigen auch aus dem Wortlaut von Art. 21</font><sup><font face="RotisSerif" size="4">septies</font></sup><font face="RotisSerif" size="4"> Abs. 2 Satz 1 IVV ergibt. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin jedoch während der Eingliederungsmassnahme kein Einkommen erzielt, so dass sich eine Kürzung der Taggelder nicht rechtfertigt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">5.2 Ferner ist anzumerken, dass Dr. B.___ in seinem Bericht vom 18. Oktober 2008 von einer Arbeitsfähigkeit von höchstens 50 % ausging (Urk. 8/50/2 Ziff. 2, Urk. 8/50/8). Dabei führte er aus, die attestierte maximale Arbeitsfähigkeit von 50 % sei eher hoch bemessen (Urk. 8/50/7 unten), was auch die Beschwerdegegnerin im Verlaufsprotokoll der Berufsberatung vom 23. Juni 2009 festhielt (Urk. 8/69/1). Diese Prognose bestätigte sich sodann in der beruflichen Abklärung bei der C.___, da die Beschwerdeführerin gemäss Abschlussbericht vom 29. Juli 2009 von D.___, Abteilungsleiterin, und E.___, Gruppenleiterin, Eingliederungsmassnahmen, C.___, ein tägliches Pensum von vier Stunden während fünf Tagen pro Woche gesundheitsbedingt nicht einhalten konnte (Urk. 8/82 S. 2 Ziff. 5, S. 7 f. Ziff. 11). Damit stimmt die Einschätzung von Dr. B.___, eine Arbeitsfähigkeit von 50 % sei eher optimistisch, mit den tatsächlichen Gegebenheiten überein. Damit ist auch erstellt, dass es der Beschwerdeführerin gar nicht möglich gewesen wäre, neben der beruflichen Abklärung bei der C.___ ihrer selbständigen Tätigkeit nachzugehen. Weiter ist erwiesen, dass die Beschwerdeführerin mit der Ausübung der vom Arzt als zumutbar erklärten Teilerwerbstätigkeit ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen ist und damit kein Raum für eine Anrechnung eines hypothetischen Lohnes beziehungsweise eine Kürzung des Taggeldes besteht.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">6. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">6.1 Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1</font><sup><font face="RotisSerif" size="4">bis</font></sup><font face="RotisSerif" size="4"> IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">6.2 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Der Einzelrichter erkennt:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 30. Juli 2009 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für die Zeit vom 6. Juli 2009 bis 22. Juli 2009 einen ungekürzten Anspruch auf Taggeld in der Höhe von Fr. 124.80 hat.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Rechtsanwalt Jürg Maron</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Bundesamt für Sozialversicherungen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">sowie an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">5. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p></div></body></html>