B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-3652/2022 A r r ê t d u 1 3 f é v r i e r 2 0 2 3 Composition William Waeber (président du collège), Chrystel Tornare Villanueva, Roswitha Petry, juges, Marc Toriel, greffier. Parties A._______, née le (…), Chine (république populaire), représentée par Me Victoria Leuenberger, avocate, (…), recourante, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Refus de la protection provisoire ; décision du SEM du 25 juillet 2022 / N (…). E-3652/2022 Page 2 Faits : A. Le 16 juin 2022, A._______ (ci-après aussi : la recourante ou l’intéressée) a déposé une demande de protection provisoire en Suisse. B. L’intéressée a été entendue par le SEM le 11 juillet 2022. Elle a déclaré être ressortissante de Chine, pays dans lequel elle aurait travaillé dans une entreprise de radio -électronique, avant de prendre sa retraite. Elle aurait rejoint sa fille, B._______, en Ukraine dès fin 2017, en étant au bénéfice d’un visa arrivé à échéance – à son insu – le (…) 2020. Elle aurait vécu auprès de cette dernière – mariée à un dénommé C._______ –, tout en s’occupant de ses deux petites -filles. Elle serait re- tournée à une reprise en Chine, en fin d’année 2018, afin de rendre visite à son époux, lequel était en mauvaise santé et n ’avait pas s ouhaité l’ac- compagner en Ukraine. L’intéressée aurait fui l’Ukraine en raison de la guerre, accompagnée no- tamment de C._______, de B._______, des enfants de ceux -ci et de la cousine du premier nommé. Elle n’aurait pas pu retourner en Chine, dès lors qu’elle était âgée , qu ’elle n ’y connaissait presque plus personne, qu’elle n’avait que peu de contact avec son mari et qu’elle désirait, plus que toute autre chose, demeurer auprès de sa fille, de son beau-fils et de ses petits-enfants. Elle a encore déclaré que, selon elle, les autorités ne la laisseraient pas rentrer au pays , notamment pour des « raisons poli- tiques ». B.a A l’appui de sa demande de protection, l’intéressée a produit son pas- seport chinois. C. Par décision du 25 juillet 2022, notifiée le même jour, le SEM a rejeté la demande de protection provisoire de la recourante, prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l ’exécution de cette mesure. Il a considéré que l ’in- téressée pouvait retourner en toute sécurité et de manière durable dans son pays d’origine. En particulier, il a retenu que celle-ci était originaire de Chine et n’était pas au bénéfice d ’une autorisation de séjour en Ukraine. Elle avait quitté son pays pour rejoindre sa fille, en vue de s’occuper de ses petits-enfants, sans mentionner de problèmes avec des tiers en Chine ou préciser la nature des « raisons politiques » qui, prétendument, empê- chaient son retour dans ce pays. En outre, elle y était retournée légalement E-3652/2022 Page 3 entre le 24 septembre 2019 et le 10 janvier 2020, selon les timbres conte- nus dans son passeport. Par ailleurs, l’exécution du renvoi devait être con- sidérée comme licite, exigible et possible. L ’intéressée avait en effet été socialisée en Chine, où elle avait vécu la majorité de sa vie. Elle était re- traitée, à l’instar de son mari, et allait au demeurant voyager en compagnie de sa fille et de sa famille, auprès desquels elle pouvait rester à son retour au pays. D. Dans son recours, interjeté le 23 août 2022 (date du timbre postal) auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal), l’intéressée a prin- cipalement reproché au SEM d ’avoir établi l ’état de fait pertinent de ma- nière inexacte et incomplète, en omettant notamment de prendre en compte des informations transmises lors des auditions et en interprétant de manière erronée certaines pièces importantes au dossier. Elle a exposé ne plus être en mesure de réintégrer l ’appartement occupé par son mari, dès lors que ses contacts avec ce dernier étaient rares, comme en témoi- gnait son unique séjour auprès de lui en fin d’année 2018. Elle n’avait ainsi plus aucune attache en Chine, sa seule famille étant celle présente à ses côtés, en Suisse. A cet égard, elle a mis en évidence que depuis fin 2017, elle était entretenue financièrement par sa fille et son beau-fils, en contre- partie de la garde de ses petites-filles, précisant que le SEM n’avait aucu- nement pris en compte le fait que ces dernières possédaient exclusivement la nationalité ukrainienne. La recourante a conclu, principalement, à l ’annulation de la décision du SEM du 25 juillet 2022 et à la délivrance d ’un permis S, subsidiairement, au renvoi de la cause au SEM pour nouvelle décision et, dans tous les cas, à ce qu’il soit ordonné à celui-ci d’ouvrir une procédure d’asile. E. Par ordonnance du 26 août 2022, le juge instructeur a constaté que la re- courante pouvait séjourner en Suisse jusqu’à la clôture de la procédure et a renoncé à la perception de l’avance de frais. Par ordonnance du même jour, le juge instructeur a invité le SEM à se déterminer sur le recours. F. Par décision du 12 septembre 2022, adressée en original à la mandataire de la recourante et en copie au Tribunal, le SEM, d ’une part, a indiqué (dans sa motivation) que « la procédure de protection provisoire avait été E-3652/2022 Page 4 terminée sur la base des pièces figurant au dossier » et, d ’autre part, a mentionné (dans le dispositif) qu’il ouvrait la procédure nationale d’asile et de renvoi, retournant son dossier au Tribunal « pour radiation du rôle du recours ». G. Par ordonnance du 16 septembre 2022, le juge instructeur a imparti à la recourante un délai au 29 septembre 2022 pour lui faire savoir si elle en- tendait maintenir son recours, ou le retirer, à la suite de cette décision. H. Par courrier du 26 septembre 2022, l ’intéressée a indiqué maintenir son recours. I. Par ordonnance du 29 septembre 2022, le juge instructeur, au vu du con- tenu équivoque de la décision du SEM du 12 septembre 2022, a imparti à celui-ci un délai au 14 octobre 2022 pour lui faire savoir s ’il entendait an- nuler sa décision du 25 juillet 2022 et, cas échéant, pour le faire formelle- ment. Il a précisé qu’en l’absence de réponse dans le délai imparti, la dé- cision querellée serait maintenue et l’instruction de la cause poursuivie. J. Par courrier du 4 octobre 2022, ayant reçu cette ordonnance en copie, l’in- téressée a exposé que, dans la mesure où le recours avait été déposé devant le Tribunal, ce dernier était, en vertu du principe dévolutif du re- cours, le seul compétent pour traiter de la procédure de protection provi- soire. Selon elle, l ’autorité inférieure n ’avait donc pas la possibilité de rendre une décision interférant avec le recours, relevant que « les enfants [de C._______ et B._______] étaient Ukrainiens » et devaient par consé- quent obtenir le permis S. K. Le SEM n’a pas réagi à l’ordonnance du 29 septembre 2022 précitée. L. Les autres faits et arguments seront examinés en tant que de besoin dans les considérants en droit. E-3652/2022 Page 5 Droit : 1. 1.1 Le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF (RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par le SEM en matière de protection provisoire peuvent être contestées par -devant le Tribunal (art. 33 let. d LTAF, applicable par renvoi de l'art. 105 LAsi [RS 142.31]), lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont l ’intéressé cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF [RS 173.110]), exception non réalisée en l’espèce. Le Tribunal est donc compétent pour connaître du recours. 1.2 L’intéressée a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 52 al. 1 PA et 108 al. 6 LAsi). 1.3 La conclusion tendant à la délivrance du permis S, autrement dit une autorisation de séjour de police des étrangers, sort quant à elle de l ’objet du litige. En effet, la délivrance d ’une telle autoris ation est du ressort de l’autorité compétente du canton auquel l’intéressée a été attribuée. Partant, cette conclusion est irrecevable. 2. 2.1 En matière de protection provisoire (art. 66 ss LAsi) et sur le principe du renvoi (art. 69 al. 4 LAsi in fine), le po uvoir de cognition du Tribunal et les griefs recevables sont régis par l’art. 106 al. 1 LAsi (en lien avec l’art. 72 LAsi) et, s ’agissant de l ’exécution du renvoi, par l ’art. 112 al. 1 LEI ([RS 142.20], en relation avec l'art. 49 PA ; voir aussi ATAF 2014/26, consid. 5.6). 2.2 Le 11 mars 2022, le Conseil fédéral, faisant application de l’art. 66 al. 1 LAsi, a arrêté une décision de portée générale concernant l ’octroi de la protection provisoire en lien avec la situation en Ukraine (cf. FF 2022 586). A teneur de cette décision, le statut de protection S s ’applique aux catégories de personnes suivantes : E-3652/2022 Page 6 a. les citoyens ukrainiens en quête de protection et les membres de leur famille (partenaires, enfants mineurs et autres parents proches qu’ils soutenaient entièrem ent ou partiellement au moment de la fuite) qui résidaient en Ukraine avant le 24 février 2022 ; b. les personnes d ’autres nationalités et les apatrides en quête de protection ainsi que les membres de leur famille au sens de la let. a qui bénéficiaient, avant le 24 février 2022, d ’un statut national ou international de protection en Ukraine ; c. les personnes d ’autres nationalités et les apatrides en quête de protection ainsi que les membres de leur famille au sens de la let. a qui peuvent prouver au moyen d ’une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée valable qu’ils disposent d’un droit de séjour valable en Ukraine et ne peuvent pas retourner dans leur pays d’origine en toute sécurité et de manière durable. 3. 3.1 Dans son recours, l’intéressée reproche notamment au SEM d ’avoir établi de manière incomplète et inexacte l’état de fait pertinent concernant la nationalité de ses petites-filles, ainsi que l’intensité des liens qu’elle en- tretient avec ces dernières et leurs parents, en violation du ch. I let. a de la décision de portée générale précitée. 3.1.1 La procédure administrative est régie essentiellement par la maxime inquisitoire, selon laquelle les autorités définissent les faits pertinents et les preuves nécessaires, qu'elles ordonnent et apprécient d'office (art. 12 PA ; cf. ATAF 2009/60 consid. 2.1.1) ; dans le cadre de la procédure d’asile de première instance, l ’obligation d ’instruire et d ’établir les faits pertinents incombe ainsi au SEM. Cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaboration des parties à l'établissement des faits, ainsi que par le droit des parties, compris dans le droit d'être entendu , de participer à la procédure et d'influencer la prise de décision (art. 13 PA et 8 LAsi) ; l'obligation de collaborer de la partie touche en particulier les faits qui se rapportent à sa situation personnelle, ceux qu’elle connaît mieux que les autorités ou encore ceux qui, sans sa collaboration, ne pourraient pas être collectés m oyennant un effort raisonnable (cf. ATAF 2011/54 consid. 5 ; 2008/24 consid. 7.2). 3.1.2 L'établissement des faits est incomplet au sens de l'art. 106 al. 1 let. b LAsi, lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve E-3652/2022 Page 7 déterminants pour la décisi on n'ont pas été pris en compte par l'autorité inférieure, et inexact, lorsque l’autorité a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, par exemple en contradiction avec les pièces (cf. ATAF 2014/2 consid. 5.1 et réf. cit. ; 2007/37 consid. 2.3 et réf. cit.). 3.2 3.2.1 En l’espèce, par arrêt de ce jour, le Tribunal a annulé la décision du SEM du 25 juillet 2022 concernant C._______, B._______ ainsi que leurs enfants, invitant dite autorité à suspendre la procédure de protection provisoire et à poursuivre la procédure d ’asile et de renvoi qu ’il avait ouverte. Il a en particulier retenu que le SEM n’avait pas clarifié la question de la nationalité des deux filles jumelles de B._______, notamment sous l’angle du ch. I let. a de la décision générale précitée, et qu’il manquait des informations importantes sur le parcours de vie de cette dernière et de son mari ainsi que sur les risques qu’ils encouraient en cas de retour en Chine. L’intéressée estime être très proche de ses petits-enfants, dont la nationalité demeure, comme déjà relevé , non établie . En tout état de cause, force est de constater que le destin de celle-ci apparaît étroitement lié à celui de sa fille et de son beau-fils, lesquels allèguent des persécutions ne pouvant être examinées que dans le cadre d’une procédure d’asile. 3.3 Les faits recueillis et l ’instruction menée en l ’espèce ne permettaient ainsi pas au SEM de rendre une d écision en matière de protection provisoire. Une procédure d ’asile étant désormais ouverte, il y aura lieu d’examiner les motifs que l ’intéressée a présentés comme s ’opposant à son retour en Chine (cf. art. 69 al. 4 LAsi). 4. 4.1 Les recours contre les décisions du SEM en matière de protection provisoire sont en principe des recours en réforme, exceptionnellement des recours en annulation (art. 61 al. 1 PA). Une instruction insuffisante ne conduit donc pas, par principe, à la cassa tion de la décision attaquée. Toutefois, la réforme présuppose un dossier suffisamment mûr pour qu'une décision puisse être prononcée, étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des investigations complémentaires d'ampleur e xcessive (cf. ATAF 2015/30 consid. 8.1 ; cf. également MADELEINE CAMPRUBI, in : VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [éd.], 2e éd. 2019, art. 61 E-3652/2022 Page 8 no 7 ss p. 878 ss ; PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in : Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [éd.], 2 e éd. 2016, art. 61 n o 15 ss p. 1263 ss ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, p. 225 ss). 4.2 Le Tribunal, s'il peut éclaircir des points particuliers de l'état de fait, n'a pas à clarifier des questions de fait essentielles en se substituant à l'auto- rité de première instance. Le Tribunal doit donc, pour ces motifs, se limiter à valider ou compléter l'état de fait pertinent, tel qu'il a été reten u par le SEM (cf. ATAF 2012/21 consid. 5). 4.3 Au vu de ce qui précède, il appartient au SEM et non au Tribunal de mener à chef les compléments d’instruction indispensables qui s’imposent en l’espèce. 5. 5.1 Partant, il y a lieu d’admettre le présent recours pour établissement in- complet et inexact de l’état de fait pertinent (art. 106 al. 1 let. b LAsi) et de renvoyer la cause au SEM, au sens défini ci-dessus. Si celui-ci entend re- fuser la protection provisoire à la recourante, il poursuivra sans attendre la procédure d’examen de sa demande d’asile, conformément à l’art. 69 al. 4 LAsi. 5.2 Dans ces circonstances, les autres griefs soulevés par l ’intéressée n’ont pas à être examinés. 6. 6.1 Lorsque l'affaire est renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle dé- cision, dont l'i ssue reste ouverte, la partie recourante est considérée comme ayant obtenu gain de cause, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 141 V 281 consid. 11.1 ; 137 V 210 consid. 7.1). 6.2 Compte tenu de l’issue de la présente procédure, il est statué sans frais (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA). 6.3 Conformément aux art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal admi- nistratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain E-3652/2022 Page 9 de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement éle- vés qui lui ont été occasionnés. En l'espèce, en l'absence d ’un décompte de prestations de la mandataire, les dépens sont fixés sur la base du dos- sier (art. 14 FITAF), ex aequo et bono, à 600 francs (en tenant compte des montants alloués dans les causes connexes), tous frais et taxes inclus. (dispositif page suivante) E-3652/2022 Page 10 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis, dans le sens que la décision du 25 juillet 2022 est annulée et la cause renvoyée au SEM. 2. Le SEM est invité à suspendre la présente procédure et à poursuivre la procédure d’asile et de renvoi qu’il a ouverte. 3. Il n’est pas perçu de frais de procédure. 4. Le SEM versera à la recourante la somme totale de 600 francs à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est adressé à la recourante, au SEM et à l'autorité canto- nale. Le président du collège : Le greffier : William Waeber Marc Toriel