<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2024-01-12-5A_172-2023.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5A_172/2023</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 12. Januar 2024</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>II. zivilrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Herrmann, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichter von Werdt, Bovey, Hartmann, </div> <div class="para">Bundesrichterin De Rossa, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Levante. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">F.________ AG, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Marc Veit, </div> <div class="para">Dominik Elmiger und/oder Christian Exner, </div> <div class="para">Beschwerdeführerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden, Landsgemeindeplatz 2, 9043 Trogen, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sachwalter Dr. B.________ und C.________. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Definitive Nachlassstundung/Nichtverlängerung, Konkurseröffnung, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, vom 24. Februar 2023 (ERZ 22 66). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para">Zur D.________ AG, mit Sitz in U.________/AR, gehören rund 20 Gesellschaften, darunter die F.________ AG, mit Sitz in V.________/SG. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.a.</b> Die E.________ AG als Revisionsstelle beider Gesellschaften benachrichtigte am 20. Mai 2021 (gestützt auf <span class="artref">Art. 729c OR</span>) infolge offensichtlicher Überschuldung das Kreisgericht Wil/SG und das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden. Mit Verfügung vom 10. Juni 2021 übernahm das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden (gestützt auf <span class="artref">Art. 4a Abs. 2 SchKG</span>) das Verfahren betreffend die F.________ AG. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.b.</b> Mit Verfügung vom 12. Juli 2021 stellte das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden (Einzelrichter) die Überschuldung der F.________ AG fest, setzte den Entscheid über den Konkurs aus und gewährte der Schuldnerin für die Dauer von vier Monaten die provisorische Nachlassstundung. Am 11. November 2021 wurde die definitive Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten bewilligt; am 11. Mai 2022 wurde die Stundung (um weitere sechs Monate) bis 12. November 2022 verlängert. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.c.</b> Mit Schreiben (Berichterstattung) vom 8. November 2022 stellten die definitiven Sachwalter den Antrag auf Widerruf der Nachlassstundung und auf Eröffnung des Konkurses. Am 11. November 2022 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Nachlassgericht statt, wobei die Organe der Schuldnerin die Verlängerung der Nachlassstundung verlangten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.d.</b> Mit Verfügung vom 14. November 2022 widerrief das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden die Nachlassstundung (Dispositivziff. 1). Gleichzeitig wurde angeordnet, dass im Fall der Vollstreckbarkeit der Verfügung über die F.________ AG der Konkurs eröffnet werde, wobei mittels separater Verfügung die dafür erforderlichen weiteren Vorkehrungen (Zeitpunkt der Konkurseröffnung, Publikation usw.) anzuordnen seien (Dispositivziff. 2 und 3). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para">Hiergegen erhob die F.________ AG in Nachlassstundung Beschwerde. Das Obergericht Appenzell Ausserrhoden (Einzelrichter) wies die Beschwerde mit Urteil vom 24. Februar 2023 ab, hob die erstinstanzlichen Dispositivziff. 1-3 auf und eröffnete über die F.________ AG in Nachlassstundung mit Wirkung ab 24. Februar 2023, 14:00 Uhr, den Konkurs. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.</b> </div> <div class="para">Mit Eingabe vom 2. März 2023 und Ergänzung vom 29. März 2023 ist die F.________ AG an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die (Feststellung der) Verlängerung der Nachlassstundung bis zum 12. März 2023, eventuell (unter Hinweis auf das Verlängerungsbegehren vom 28. Februar/7. März 2023) über diesen Zeitpunkt hinaus. Subeventualiter sei die Nachlassstundung um vier Monate ab dem Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Urteils zu verlängern, oder (subsubeventualiter) die Sache an die Erstinstanz zurückzuweisen. Weiter beantragt die Beschwerdeführerin die aufschiebende Wirkung. </div> <div class="para">Mit Präsidialverfügung vom 23. März 2023 wurde der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung erteilt, als dass die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin aufgehoben und die Nachlassstundung für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens verlängert wird, wobei die bisherigen Sachwalter eingesetzt bleiben. </div> <div class="para">Das Nachlassgericht (Kantonsgericht) und das Obergericht haben sich in der Sache nicht vernehmen lassen. Die Sachwalter der Beschwerdeführerin halten an ihren Anträgen im Sachwalterbericht (vom 8. November 2022) fest, wonach die Nachlassstundung zu widerrufen und der Konkurs zu eröffnen sei. </div> <div class="para">Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 10. November 2023 ist die aufschiebende Wirkung (gemäss Verfügung vom 23. März 2023) für das weitere bundesgerichtliche Verfahren bestätigt worden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.</b> Angefochten ist der Entscheid des Obergerichts als Rechtsmittelinstanz, welches über die Beschwerde über die definitive Nachlassstundung und die Konkurseröffnung entschieden hat. Der Entscheid unterliegt unabhängig eines Streitwertes der Beschwerde in Zivilsachen (<span class="artref">Art. 72 Abs. 2 lit. a, <artref id="CH/173.110/74/2/d" type="start"></artref>Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG</span><artref id="CH/173.110/72/2/a" type="end"></artref>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.</b> Die Beschwerdeführerin ist als Schuldnerin vom obergerichtlichen Entscheid hinreichend berührt, um Beschwerde in Zivilsachen zu führen (<span class="artref">Art. 76 Abs. 1 BGG</span>). Am Rechtsschutzinteresse vermag der Umstand, dass die definitive Nachlassstundung maximal 24 Monate (d.h. bis am 12. November 2023) dauern könnte, nichts zu ändern, zumal die aufschiebende Wirkung zu einer Fortführung über die Maximalfrist führen kann (vgl. UMBACH-SPAHN/KESSELBACH/HILBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 8 zu <span class="artref">Art. 307 SchKG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.3.</b> Die Entscheidung, mit welcher der Richter die definitive Stundung nicht bewilligt bzw. verlängert oder widerruft und von Amtes wegen den Konkurs eröffnet (vgl. <span class="artref">Art. 294 Abs. 3, <artref id="CH/281.1/296^b" type="start"></artref>Art. 296b SchKG</span><artref id="CH/281.1/294/3" type="end"></artref>), ist ein Endentscheid (<span class="artref">Art. 90 BGG</span>; Urteil 5A_827/2019 vom 18. März 2021 E. 1.2, nicht publ. in: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=01.01.2024&amp;to_date=20.01.2024&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-226%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page226">BGE 147 III 226</a>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.4.</b> Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<span class="artref">Art. 95 lit. a BGG</span>). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<span class="artref">Art. 42 Abs. 2 BGG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=01.01.2024&amp;to_date=20.01.2024&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-377%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page377">BGE 143 I 377</a> E. 1.2). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen, wobei hier das Rügeprinzip gilt (<span class="artref">Art. 106 Abs. 2 BGG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=01.01.2024&amp;to_date=20.01.2024&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-III-364%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page364">BGE 142 III 364</a> E. 2.4). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.5.</b> Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<span class="artref">Art. 105 Abs. 1 BGG</span>). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur zulässig, soweit der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass gibt (<span class="artref">Art. 99 Abs. 1 BGG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Das Obergericht hat festgehalten, dass die definitive Stundung bis zum 12. November 2022 (d.h. um zwölf Monate) verlängert und bis zu diesem Datum kein Antrag der Sachwalter auf weitere Verlängerung gestellt wurde. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut von <span class="artref">Art. 295b Abs. 1 SchKG</span> sei allein der Sachwalter zu einem Gesuch der Verlängerung über zwölf Monate hinaus berechtigt. Weder der Schuldner noch die Gläubiger seien zur Antragsstellung berechtigt; es liege ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes vor. Vorliegend seien die Sachwalter in ihrem Bericht vom Scheitern der Nachlassbemühungen ausgegangen. Wenn - wie hier - ein Verlängerungsantrag der Sachwalter fehle, falle die Wirkung der Stundung mit deren Ablauf dahin; dies habe die gleiche Wirkung wie der Widerruf der Nachlassstundung (<span class="artref">Art. 296b SchKG</span>), weshalb analog der Konkurs von Amtes wegen zu eröffnen sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Konkurseröffnung zufolge Nichtverlängerung der definitiven Stundung. Während das Obergericht zur Verlängerung der definitiven Stundung über zwölf Monate hinaus einen entsprechenden Antrag des Sachwalters voraussetzt, ist die Schuldnerin (Beschwerdeführerin) der Auffassung, eine Verlängerung sei auch ohne bzw. entgegen einem Antrag des Sachwalters möglich, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt seien. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.1.</b> Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass bei einer korrekten Auslegung von <span class="artref">Art. 295b Abs. 1 SchKG</span> eine Gesetzeslücke (planwidrige Unvollständigkeit) zu füllen sei, so dass auch der Schuldner (und der Gläubiger) zum Antrag auf Verlängerung der Nachlassstundung befugt sei. Das Obergericht habe mit seiner Auffassung, dass die Verlängerung der definitiven Stundung einen Antrag des Sachwalters voraussetze, die Bestimmung über die Nachlassstundung sowie die Regeln über den Offizial- (<span class="artref">Art. 58 Abs. 2 ZPO</span>) und Untersuchungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 2 i.V.m. <span class="artref">Art. 255 lit. a ZPO</span>) verletzt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.2.</b> Jedem Entscheid über die Bewilligung oder Ablehnung der definitiven Stundung geht die Phase der provisorischen Stundung von maximal vier bzw. acht Monaten voraus (vgl. <span class="artref"><artref id="CH/281.1/293^a/2" type="start"></artref><artref id="CH/281.1/293^a/1" type="start"></artref>Art. 293a Abs. 1 und 2 SchKG</span><artref id="CH/281.1/293^a/2" type="end"></artref><artref id="CH/281.1/2" type="end"></artref>). Ergibt sich während der provisorischen Stundung, dass Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages besteht, so bewilligt das Nachlassgericht die Stundung definitiv für weitere vier bis sechs Monate (<span class="artref">Art. 294 Abs. 1 SchKG</span>). Auf Antrag des Sachwalters kann die Stundung auf zwölf, in besonders komplexen Fällen auf höchstens 24 Monate verlängert werden (<span class="artref">Art. 295b Abs. 1 SchKG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.3.</b> Im vorliegenden Fall wurde die definitive Nachlassstundung am 11. November 2021 für die Dauer von sechs Monaten bewilligt. Am 11. Mai 2022 wurde sie auf Antrag der Sachwalter (um weitere sechs Monate) bis 12. November 2022 verlängert. Es steht fest, dass die Sachwalter in ihrem Bericht vom 8. November 2022 keinen Antrag auf Verlängerung mehr stellten, sondern den Widerruf der Nachlassstundung und die Eröffnung des Konkurses beantragten. Streitpunkt ist, ob für die Verlängerung der definitiven Stundung gemäss <span class="artref">Art. 295b Abs. 1 SchKG</span> über sechs bzw. (hier) zwölf Monate hinaus ein Antrag des Sachwalters vorliegen muss, ohne welchen das Nachlassgericht eine Verlängerung nicht bewilligen kann. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.3.1.</b> Das Bundesgericht hat zur Frage noch nicht Stellung nehmen müssen. Nach der kantonalen Rechtsprechung, welcher sich das Obergericht angeschlossen hat, kann einzig der Sachwalter gestützt auf <span class="artref">Art. 295b SchKG</span> die Verlängerung der definitiven Nachlassstundung verlangen. Bei Fehlen des entsprechenden Antrages des Sachwalters wird die Möglichkeit der Verlängerung der definitiven Nachlassstundung ausgeschlossen und der Konkurs von Amtes wegen eröffnet (Genf: Urteil ACJC/547/2022 der Cour de justice vom 7. April 2022 E. 2, E. 3). Der gleichen Praxis folgt das Obergericht des Kantons Bern (wiedergegeben im [Nichteintretens-]Urteil 5A_170/2015 vom 6. März 2015). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.3.2.</b> Die kantonale Praxis steht im Einklang mit der einhelligen Lehrmeinung, wonach einzig der Sachwalter zur Verlängerung nach <span class="artref">Art. 295b SchKG</span> antragsberechtigt ist (HUNKELER, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>; BAUER/LUGINBÜHL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 4 zu <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>; UMBACH-SPAHN/KESSELBACH/FINK, in: Schulthess Kommentar SchKG, 2017, N. 4 zu <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>; JEANDIN, Les nouveautés du droit de l'assainissement, in: Gesellschaftsrecht und Notar/La société au fil du temps, 2016, S. 328; ROUILLER/BAUEN u.a., La société anonyme suisse 3. Aufl. 2022, Rz. 173p; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, S. 1807 Rz. 335). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.4.</b> Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung von <span class="artref">Art. 295b Abs. 1 SchKG</span> ist einzig der Sachwalter berechtigt, eine Verlängerung der definitiven Nachlassstundung auf zwölf bzw. höchstens 24 Monate zu verlangen. Es ist weder vom Schuldner noch Gläubiger die Rede. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.4.1.</b> Ob es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes bzw. eine Lücke handelt, dass der Schuldner und Gläubiger in <span class="artref">Art. 295b SchKG</span> nicht aufgeführt werden (wie die Beschwerdeführerin meint), oder ob das Antragsrecht auf Verlängerung einzig - im Sinne eines qualifizierten Schweigens - dem Sachwalter zugewiesen wird, ist eine Frage der Auslegung (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=01.01.2024&amp;to_date=20.01.2024&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-8%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page8">BGE 125 V 8</a> E. 3; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=01.01.2024&amp;to_date=20.01.2024&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-636%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page636">140 III 636</a> E. 3.2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.4.2.</b> Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung, ihr Zweck oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften geben, so namentlich, wenn die Auslegung nach dem Wortlaut zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=01.01.2024&amp;to_date=20.01.2024&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-V-28%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page28">BGE 146 V 28</a> E. 4.2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.5.</b> Die Bestimmung von <span class="artref">Art. 295b SchKG</span> wurde mit der Revision des Sanierungsrechts im Jahre 2013 neu eingefügt (Ziff. I des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Januar 2014; AS 2013 4111). In der früheren Fassung war die Verlängerung der definitiven Nachlassstundung in aArt. 295 Abs. 4 SchKG geregelt. <span class="artref">Art. 295b Abs. 1 SchKG</span> betreffend Dauer und Antragsberechtigung entspricht wörtlich dem bisherigen aArt. 295 Abs. 4 erster Satz SchKG (BAUER/ LUGINBÜHL, a.a.O., N. 2 zu <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.5.1.</b> Sowohl die kantonale Praxis als auch die Lehre zu aArt. 295 Abs. 4 SchKG halten durchgehend und ausdrücklich fest, dass einzig der Sachwalter den Verlängerungsantrag stellen kann (Graubünden: Entscheid KSK 15 45 des Kantonsgerichts vom 13. August 2015 E. 4c, 4d [noch zu aArt. 295 Abs. 4 SchKG]; Waadt: Urteil des Kantonsgerichts vom 7. April 2005, BlSchK 2006 S. 200, E. II.a; Wallis: Entscheid des Kantonsgerichts vom 11. Mai 2006, ZWR 2007 S. 2011, E. 2b; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/2001, N. 49 zu <span class="artref">Art. 295 SchKG</span>; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. IV, 2002, N. 19 zu <span class="artref">Art. 295 SchKG</span>; GANI, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 2 zu <span class="artref">Art. 295 SchKG</span>; VOLLMAR, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 4 zu <span class="artref">Art. 295 SchKG</span>; HUNKELER, Das Nachlassverfahren nach dem revidierten SchKG, 1996, Rz. 816, 821). Zu <span class="artref">Art. 295 Abs. 4 SchKG</span> herrscht die Ansicht, dass weder der Schuldner noch antragsstellende Gläubiger an die Stelle des Sachwalters treten können, um die Verlängerung der Stundung zu verlangen; eine Regelungslücke wird nicht erblickt (vgl. HARI, Le commissaire au sursis dans la procédure concordataire [art. 295 ss LP], 2010, Rz. 410 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.5.2.</b> Im Vernehmlassungsverfahren zum Vorentwurf für ein neues Sanierungsverfahren vom Dezember 2008 wurde von einem Teilnehmer kritisiert, dass "nicht nachvollziehbar" sei, weshalb der Schuldner nicht zum Antrag auf Verlängerung der definitiven Nachlassstundung berechtigt sei (vgl. Bundesamt für Justiz, Revision des SchKG: Sanierungsverfahren, Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens, 2009, Ziff. 439). Dieser Einwand hat jedoch keinen Niederschlag im Entwurf des Bundesrates gefunden (Botschaft vom 8. September 2010 zur Änderung des SchKG [Sanierungsrecht], BBl 2010 6455, Ziff. 2.8, ad Art. 295b, S. 6485). In den Räten wurde die vorgeschlagene Fassung von <span class="artref">Art. 295b SchKG</span> ohne Diskussion angenommen (vgl. AB 2012 S 354; AB 2013 N 613). Die Revision von 2013 ergibt keinen hinreichenden Anhaltspunkt, dass von Praxis und Lehre abgewichen werden sollte und der Antrag auf Verlängerung neben dem Sachwalter zusätzlich auch vom Schuldner oder Gläubiger gestellt werden könnte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.6.</b> Die Beschwerdeführerin erblickt im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen zur Regelung der Stundungsdauer eine planwidrige Unvollständigkeit in <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.6.1.</b> Der Gesetzgeber hat das Antragsrecht auf Verlängerung in der provisorischen und der definitiven Nachlassstundung zum Gegenstand je eigener Regelungen gemacht. Die provisorische Stundung kann "auf Antrag" (<span class="artref">Art. 293a Abs. 1 SchKG</span>) bis auf vier Monate, "auf Antrag des Sachwalters oder, wenn kein solcher eingesetzt worden ist, des Schuldners" weiter um vier Monate verlängert werden (<span class="artref">Art. 293a Abs. 2 SchKG</span>). Die provisorische Stundung dient jedoch lediglich der Vorbereitung des Entscheides über die definitive Stundung bzw. der Klärung der Frage, ob überhaupt Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages besteht (<span class="artref">Art. 294 Abs. 1 SchKG</span>). Wenn das Obergericht die Regeln über die Antragsberechtigung zur Verlängerung der provisorischen (<span class="artref">Art. 293a Abs. 2 SchKG</span>) von der definitiven Stundung (in systematischer Hinsicht) abgegrenzt hat, ist dies nicht zu beanstanden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.6.2.</b> Die definitive Stundung wird vom Nachlassgericht für die begrenzte Dauer von vier bis sechs Monaten bewilligt (<span class="artref">Art. 294 Abs. 1 SchKG</span>). Geht es um eine Verlängerung, nehmen die <span class="artref">Art. 294 und <artref id="CH/281.1/295^b" type="start"></artref>Art. 295b SchKG</span><artref id="CH/281.1/294" type="end"></artref> die einschlägige Differenzierung vor (Botschaft Sanierungsrecht, a.a.O., BBl 2010 6455, Ziff. 2.8, ad Art. 294, S. 6484) : </div> <div class="para">Wenn das Nachlassgericht eine definitive Stundung von weniger als sechs Monaten bewilligt hat und sich dies als nicht ausreichend erweist, so richtet sich das Verfahren nach <span class="artref">Art. 294 SchKG</span>. Ist die Dauer der definitiven Stundung von sechs Monaten noch nicht ausgeschöpft, so können Antragssteller zur Verlängerung der Schuldner und gegebenenfalls der Gläubiger sein; der Sachwalter muss den Antrag nicht selber stellen (BAUER/LUGINBÜHL, a.a.O., N. 4 zu <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>). Dabei geht es um die Korrektur des Entscheides des Nachlassgerichts nach <span class="artref">Art. 294 SchKG</span> über die erstmalige definitive Stundungsdauer, welche mit dem Zeitdruck von sechs Monaten verbunden ist. </div> <div class="para">Das Verfahren über die Festlegung der Stundungsdauer ändert sich, wenn die definitive Nachlassstundung über sechs oder gar zwölf Monate hinaus dauern soll, weil nunmehr <span class="artref">Art. 295b SchKG</span> zur Anwendung gelangt (BAUER/LUGINBÜHL, a.a.O., N. 4 zu <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>). Wenn sich der gewollte Zeitdruck, den das Gesetz mit der Begrenzung auf sechs Monate festgelegt hat, als unwirksam erwiesen hat (BAUER/ LUGINBÜHL, a.a.O., N. 4a, 6 zu <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>), wird ein Antrag des Sachwalters zur Verlängerung der definitiven Stundung verlangt. Inwiefern dieses gesetzliche Erfordernis im Zusammenhang mit der vorangehenden Stundungsdauer am Rechtssinn von <span class="artref">Art. 295b SchKG</span> vorbeigehen und dessen Lückenhaftigkeit belegen soll, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Im Zusammenhang mit der erstmaligen Stundungsdauer verdeutlicht sich die Differenzierung auch mit Bezug auf die Antragsstellung zur Verlängerung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.7.</b> Die Beschwerdeführerin leitet sodann aus dem Zusammenhang mit den Verfahrensgrundsätzen die Möglichkeit ab, auf den in <span class="artref">Art. 295b SchKG</span> genannten Verlängerungsantrag des Sachwalters zu verzichten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.7.1.</b> Zutreffend ist, dass das gerichtliche Nachlassverfahren als Verfahren bezeichnet wird, welches weitgehend der Offizialmaxime unterliegt (SPÜHLER/DOLGE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 8. Aufl. 2020, Rz. 379). Verschiedene Bestimmungen sehen ausdrücklich Anordnungen des Nachlassgerichts "von Amtes wegen" vor: So entscheidet das Nachlassgericht gestützt auf das Stundungsgesuch über die provisorische Stundung ohne Bindung an die Anträge (<span class="artref"><artref id="CH/281.1/293^a/3" type="start"></artref><artref id="CH/281.1/293^a/1" type="start"></artref>Art. 293a Abs. 1 und 3 SchKG</span><artref id="CH/281.1/293^a/3" type="end"></artref><artref id="CH/281.1/3" type="end"></artref>), und der Entscheid über die Bewilligung der definitiven Stundung ergeht selbst ohne Vorliegen von Anträgen (<span class="artref">Art. 294 Abs. 1 und Abs. 3 SchKG</span>; HUNKELER, in: Kurzkommentar, a.a.O., N. 1 zu <span class="artref">Art. 294 SchKG</span>). </div> <div class="para">Die Beschwerdeführerin blendet jedoch aus, dass das Gesetz bestimmte Entscheide des Nachlassgerichts von einem Antrag abhängig macht, gerade wenn es um die Verlängerung der (provisorischen bzw. definitiven) Stundung geht (<span class="artref">Art. 293a Abs. 1 SchKG</span>, "auf Antrag"; <span class="artref">Art. 293a Abs. 2 SchKG</span>, "auf Antrag des Sachwalters oder, wenn kein solcher vorhanden ist, vom Schuldner"; <span class="artref">Art. 295b Abs. 1 SchKG</span>, "auf Antrag des Sachwalters"). Wenn die Vorinstanz darauf hingewiesen hat, dass die Offizialmaxime (<span class="artref">Art. 58 Abs. 2 ZPO</span>) im Nachlassverfahren unter dem Vorbehalt der speziellen Regeln des SchKG steht, ist dies nicht zu beanstanden. Aus der Offizialmaxime kann die Beschwerdeführerin nicht ableiten, <span class="artref">Art. 295b Abs. 1 SchKG</span> mit dem vorausgesetzten Antrag des Sachwalters sei "inkonsistent" und lückenhaft. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.7.2.</b> Richtig ist, dass für das Verfahren vor dem Nachlassgericht die eingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt (Art. 55 Abs. 2 i.V.m. <span class="artref">Art. 255 lit. a ZPO</span>; Urteil 5A_354/2016 vom 22. November 2016 E. 4.1). Die Anwendbarkeit der Untersuchungsmaxime ändert indes nichts an der Regelung über die Dispositions- bzw. Offizialmaxime (GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu <span class="artref">Art. 255 ZPO</span>). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, inwiefern im Zusammenhang mit der eingeschränkten Untersuchungsmaxime eine Lücke in <span class="artref">Art. 295b SchKG</span> vorliegen und die ausdrückliche Regelung zur Antragsstellung übergangen werden soll. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.8.</b> Nach Auffassung der Beschwerdeführerin geben Sinn und Zweck des Nachlassverfahrensrechts genügend Anlass, um vom Wortlaut in <span class="artref">Art. 295b SchKG</span> abzuweichen, um den Gesetzestext als lückenhaft zu betrachten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.8.1.</b> Die definitive Stundung ist ein Provisorium, das unter einem gesetzlich gewollten Zeitdruck steht und erst durch die Erreichung des Stundungsziels oder des Scheiterns sein Ende findet. Der Gläubigerschutz, den der Schuldner geniesst und der mit den entsprechenden Einschränkungen der Gläubigerrechte einhergeht, soll daher sein Ende finden, sobald es die Umstände erlauben (BAUER/LUGINBÜHL, a.a.O., N. 4a, 6 zu <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>). Dabei ist der Sachwalter gewissermassen der verlängerte Arm des Nachlassgerichts, der das Nachlassverfahren an vorderster Front überwacht, leitet und dem Nachlassgericht Bericht erstattet; er ist weder Schuldner- noch Gläubigervertreter, sondern hat die Interessen sämtlicher Beteiligten zu wahren (HUNKELER, in: Kurzkommentar, a.a.O., N. 2 zu <span class="artref">Art. 295 SchKG</span>; BERNHEIM/GEIGER, Der Sachwalter im Nachlassverfahren, ZZZ 2021 S. 664), zu welchen auch Dritte wie die neuen Gläubiger gehören (BAUER/LUGINBÜHL, a.a.O., N. 4a zu <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>). Wenn sich der gewollte Zeitdruck, den das Gesetz mit der Begrenzung auf sechs Monate festgelegt hat, als unwirksam erwiesen hat, und die Verlängerung der definitiven Stundung nur "auf Antrag des Sachwalters" erfolgen kann, betont das Gesetz nicht nur die besondere Funktion und Stellung des Sachwalters. Darüber hinaus gibt es dem Zeitelement eine entscheidende Bedeutung, wenn für das Weiterdauern des Gläubigerschutzes der - den Interessen sämtlicher Beteiligten verpflichtete - Sachwalter von der Wirksamkeit einer Verlängerung überzeugt sein muss (vgl. HARI, a.a.O., Rz. 417). Dass der Wortlaut ("auf Antrag des Sachwalters") am Rechtssinn der Regelung vorbeiziele, so dass eine Lücke vorliege, lässt sich nicht begründen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.8.2.</b> Die Beschwerdeführerin bringt vor, die mit der Revision von 2013 gewollte Stärkung der Gläubigerrechte würde zunichte gemacht. Richtig ist, dass die Verlängerung für die Gläubiger zur Folge hat, dass sie während einer relativ langen Zeit hingehalten werden, ohne zu wissen, wie die finanziellen Verhältnisse des Schuldners konkret aussehen und welcher Verfahrensausgang angestrebt wird (Botschaft Sanierungsrecht, a.a.O., BBl 2010 6455, Ziff. 2.8, ad Art. 295b, S. 6485). Mit der Revision wurde den Gläubigern für den Fall der Verlängerung der definitiven Stundung über zwölf Monate hinaus deshalb erhöhte, spezifische Einflussmöglichkeiten eingeräumt (wie Einberufung einer Gläubigerversammlung, Gläubigerausschuss, neuer Sachwalter; <span class="artref"><artref id="CH/281.1/295^b/3" type="start"></artref><artref id="CH/281.1/295^b/2" type="start"></artref>Art. 295b Abs. 2 und 3 SchKG</span><artref id="CH/281.1/295^b/3" type="end"></artref><artref id="CH/281.1/3" type="end"></artref>; vgl. BAUER/LUGINBÜHL, a.a.O., N. 2 zu <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>). Dass darüber hinaus vom Erfordernis des Verlängerungsantrags des Sachwalters - und damit vom Wortlaut des Gesetzes - abzuweichen wäre, weil dies mit Gläubigerschutz nicht vereinbar wäre, ist nicht ersichtlich, zumal das Nachlassgericht ohne Verlängerungsantrag des Sachwalters nicht in der Lage wäre, über eine Stundungsverlängerung zu entscheiden (HUNKELER, Nachlassverfahren, a.a.O., Rz. 821). Von einem Wortlaut, den der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann, und einer Gesetzeslücke, die zu füllen wäre, kann daher nicht gesprochen werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.9.</b> Nach dem Gesagten ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn die Vorinstanz zur Auffassung gelangt ist, dass infolge des fehlenden Verlängerungsantrages der Sachwalter die Voraussetzung fehle, um die definitive Stundung über zwölf Monate hinaus zu verlängern. Nicht zu beanstanden ist folglich, wenn die weiteren Voraussetzungen für eine Verlängerung der definitiven Nachlassstundung nicht geprüft worden sind. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Wird der Antrag des Sachwalters auf Verlängerung der definitiven Stundung nicht bzw. nicht rechtzeitig (vor Ablauf der Stundungsdauer) gestellt und läuft die definitive Stundung aus, so entfaltet dies nach Auffassung der Vorinstanz die gleichen Wirkungen wie ein Abbruch während der definitiven Stundung (vgl. <span class="artref">Art. 296b SchKG</span>) und zieht die Konkurseröffnung nach sich (u.a. mit Hinweis auf BAUER/LUGINBÜHL, a.a.O., N. 28 zu <span class="artref">Art. 295b SchKG</span>; aus der kantonalen Praxis Genf: Urteil ACJC/547/2022 der Cour de justice, a.a.O., E. 3; Graubünden: Entscheid KSK 15 45 des Kantonsgerichts, a.a.O., E. 4d). Der Schluss der Vorinstanz, dass im vorliegenden Fall - zufolge fehlenden Verlängerungsantrages der Sachwalter und zufolge Auslaufens der Stundungsdauer - der Konkurs von Amtes wegen zu eröffnen sei, wird nicht in Frage gestellt; eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.</b> </div> <div class="para">Der Beschwerde ist kein Erfolg beschieden. Bei diesem Ausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>). Entschädigungspflichtige Kosten sind nicht zu ersetzen (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/68/3" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/68/1" type="start"></artref>Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG</span><artref id="CH/173.110/68/3" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/3" type="end"></artref>). </div> <div class="para">Nachdem der Beschwerde an das Bundesgericht die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, ist der Zeitpunkt der Konkurseröffnung neu festzusetzen (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=01.01.2024&amp;to_date=20.01.2024&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-37%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page37">BGE 118 III 37</a> E. 2b; Urteile 5A_778/2015 vom 16. Dezember 2015 E. 4; 5A_818/2019 vom 31. Januar 2020 E. 5). </div> <div class="para">Mit dem vorliegenden begründeten Urteil wird das Urteilsdatum, welches mit dem Versand des Urteilsdispositivs angezeigt worden ist, berichtigt (Urteil vom 12. Januar 2024). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b> Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Das Datum der Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin wird neu auf 12. Januar 2024, 15.00 Uhr, festgesetzt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Eine Parteientschädigung ist nicht zu leisten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden, den Sachwaltern Dr. B.________ und C.________, dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, dem Konkursamt des Kantons St. Gallen, dem Betreibungsamt Oberbüren, dem Amt für Handelsregister und Notariate/Abteilung Handelsregister des Kantons St. Gallen und dem Grundbuchamt Oberbüren mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 12. Januar 2024 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: Herrmann </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Levante </div> </div></body></html>