<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2023.00728</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=224084&amp;W10_KEY=13045528&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2023.00728</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 04.06.2024</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Zuschlag für Graffitischutz und -entfernung. Auffallend tiefes Angebot. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (E. 4). Die Rüge betreffend Preisspanne erweist sich als verspätet (E. 6). Der Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten des Anbietenden nicht deckt, führt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts â welche im Einklang mit der in der Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung steht â in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots. Die Vergabestelle darf sich darauf verlassen, dass eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange wie vorliegend keine konkreten gegenteiligen Hinweise bestehen. Da sich aus den Akten keine konkreten Hinweise ergeben, dass die Zuschlagsempfängerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen könnte, wäre das Angebot, selbst wenn es ein Unterangebot darstellen würde, allein aus diesem Grund nicht auszuschliessen. Ein Angebot stellt eine verbindliche Vertragsofferte dar, mit der sich die Anbieterin â sofern der Vertrag zustande kommt â verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Im Übrigen hat die Vergabebehörde von ihrer Erkundigungsmöglichkeit im Sinn von § 32 SubmV Gebrauch gemacht und die Zuschlagsempfängerin hat bestätigt, dass sie korrekt kalkuliert habe, sie den Auftrag wie angeboten ausführen und die in der Submission geforderten Teilnahme- und Auftragsbedingungen einhalten könne (E. 7). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEGRÃNDUNG">BEGRÃNDUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERKUNDIGUNG">ERKUNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTLICHES GEHÃR">RECHTLICHES GEHÃR</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTZEITIGKEIT">RECHTZEITIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERANGEBOT">UNTERANGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERSPÃTETE RÃGEN">VERSPÃTETE RÃGEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 4a Abs. I lit. d IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">§ 32 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="591"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=66343" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2023.00728</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">4. Juni 2024</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Peter Sprenger<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Stadt ZÃ¼rich Immobilien, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N">und</a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>B AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Einzug1"><span>hat sich ergeben:</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><span>Die Stadt ZÃ¼rich, Immobilien, erÃ¶ffnete mit Ausschreibung vom 30. Juni 2023 auf SIMAP ein offenes Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich zur Beschaffung der Dienstleistung GebÃ¤udereinigung (Graffitischutz und -entfernung) fÃ¼r die Dauer von fÃ¼nf Jahren. </span></p> <p class="Sachverhalt2"><span>GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 16. August 2023 gingen zehn Angebote mit Preisen von Fr. 942'600.38 bis Fr. 5'160'031.32 (Pauschalpreis Schutz) bzw. Fr. 370.00 bis Fr. 1'285'376.00 (Pauschalpreis Entfernung) ein. Die </span>A AG <span>offerierte fÃ¼r Fr. 1'944'369.00 (Pauschalpreis Schutz) bzw. Fr. 620.00 (Pauschalpreis Entfernung). </span></p> <p class="Sachverhalt2"><span>Am 24 November 2023 erteilte die Stadt ZÃ¼rich, Immobilien, den Zuschlag an die B AG zum Pauschalpreis von Fr. 942'600.38 (exkl. MWST) fÃ¼r die PrÃ¼fung und Erneuerung des Graffitischutzes bzw. Fr. 370.00 (exkl. MWST) fÃ¼r die Graffitientfernung. Dieses Ergebnis wurde den Anbietenden gleichentags mitgeteilt und am 27. November 2023 auf SIMAP publiziert. </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Erwgung2">Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom <span>7. Dezember 2023 </span>an das Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragte, die angefochtene VerfÃ¼gung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie es sei der A AG Einsicht in die Bewertung ihres Angebots und weitere entscheidrelevante Verfahrensakten zu geben; alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der <span>Beschwerdegegnerin</span>.</p> <p class="Erwgung2"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 7. Dezember 2023 wurde der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Gleichzeitig wurde der BeschwerdefÃ¼hrerin unter Androhung des Nichteintretens eine kurze Frist angesetzt, um dem Verwaltungsgericht die Beschwerdeschrift durch eine zeichnungsberechtigte Person zu bestÃ¤tigen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin reichte am 13. Dezember 2023 eine verbesserte Beschwerdeschrift ein.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2023, die Beschwerde sei vollumfÃ¤nglich abzuweisen; unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, und bezeichnete einige der eingereichten Unterlagen als vertraulich.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Der Beschwerdegegnerin wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 4. Januar 2024 weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren </span><span>der BeschwerdefÃ¼hrerin</span> teilweise gutgeheissen. </p> <p class="Erwgung2">Die <span>BeschwerdefÃ¼hrerin</span> replizierte am 19<span>. Januar 2024 </span>und hielt an den gestellten AntrÃ¤gen vollumfÃ¤nglich fest. Mit <span>PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 23. Januar 2024 wurde der </span><span>BeschwerdefÃ¼hrerin</span> Frist angesetzt, um dem Verwaltungsgericht eine Stellungnahme zur Frage der Rechtzeitigkeit der Replik einzureichen. Diese erfolgte am 2. Februar 2024.</p> <p class="Erwgung2">Mit <span>PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 6. Februar 2024 wurde</span> der <span>Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Die Beschwerdegegnerin duplizierte am 14. Februar 2024 mit unverÃ¤nderten AntrÃ¤gen. </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Der Beschwerdegegnerin wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 21. Februar 2024 weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Am 1. MÃ¤rz 2024 nahm die BeschwerdefÃ¼hrerin Stellung zur Duplik und hielt vollumfÃ¤nglich an den gestellten AntrÃ¤gen fest.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Kanton ZÃ¼rich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (IVÃ¶B) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVÃ¶B, LS 720.1]). Das BeiG IVÃ¶B ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). GemÃ¤ss Art. 64 Abs. 1 IVÃ¶B werden jedoch Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende gefÃ¼hrt. FÃ¼r das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 12. Mai 2023 zugrunde liegt, gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (aIVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. Anwendbar ist sodann die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 i.<span> </span>V.<span> </span>m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die zweitplatzierte BeschwerdefÃ¼hrerin liegt mit 1,5 von maximal 5 mÃ¶glichen Punkten in der Gesamtrangierung an zweiter Stelle hinter der ZuschlagsempfÃ¤ngerin, welche 4,95 Punkte erzielt hat. Sie macht geltend, das Angebot der ZuschlagsempfÃ¤ngerin sei auffallend tief und wecke entsprechend Zweifel an einer seriÃ¶sen AuftragserfÃ¼llung. Weiter beanstandet sie die Bewertung des Preiskriteriums bzw. die Preisspanne und moniert im Ãbrigen eine ungenÃ¼gende BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.3 </span></b><span>Erweisen sich diese RÃ¼gen als berechtigt, hÃ¤tte das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen eine reelle Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Was die Rechtzeitigkeit der Replik betrifft, hat die BeschwerdefÃ¼hrerin diese plausibel dargelegt. Doch selbst wenn diese als verspÃ¤tet zu betrachten wÃ¤re, stÃ¤nde es als Ausfluss des Untersuchungsprinzips (§ 7 Abs. 1 VRG) im Ermessen des Verwaltungsgerichts, auch verspÃ¤tete Parteivorbringen zu berÃ¼cksichtigen (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich [Kommentar VRG], 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014, § 23 N. 23 mit Hinweis auf RB 1994 Nr. 16). Dies ist sinnvoll, zumal eine eigentliche BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids â wie vorliegend â regelmÃ¤ssig </span>erst<span> mit der Beschwerdeantwort der Vergabestelle erfolgt und daher eine BeschwerdeergÃ¤nzung mit der Replik (ausnahmsweise) zulÃ¤ssig ist.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2">ZunÃ¤chst ist das (sinngemÃ¤sse) Vorbringen der BeschwerdefÃ¼hrerin zu prÃ¼fen, die Beschwerdegegnerin habe den Zuschlagsentscheid unzureichend begrÃ¼ndet und dadurch ihr rechtliches GehÃ¶r verletzt. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Der <span>Zuschlagsentscheid</span> bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer BegrÃ¼ndung. Das Vergaberecht enthÃ¤lt diesbezÃ¼glich allerdings Sonderregeln. Das kantonal massgebliche Recht gewÃ¤hrleistet lediglich eine "kurze BegrÃ¼ndung" des Zuschlags (Art. 13 lit. h aIVÃ¶B). § 38 Abs. 2 aSubmV verlangt fÃ¼r VerfÃ¼gungen der VergabebehÃ¶rde allgemein eine summarische BegrÃ¼ndung. Erst auf Gesuch hin hat die VergabebehÃ¶rde den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietenden die wesentlichen GrÃ¼nde fÃ¼r die NichtberÃ¼cksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berÃ¼cksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e aSubmV).</p> <p class="Erwgung2">Der allgemeine Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r verlangt demgegenÃ¼ber, dass Entscheide der <span>VerwaltungsbehÃ¶rden</span> weitergehend begrÃ¼ndet werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG). Die BegrÃ¼ndung von VerfÃ¼gungen muss gemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen Ã¼ber die Tragweite von Entscheiden Rechenschaft geben und diese in voller Kenntnis der Sache an die hÃ¶here Instanz weitergezogen werden kÃ¶nnen. Dazu mÃ¼ssen die wesentlichen Ãberlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar PlÃ¼ss, Kommentar VRG, § 10 N. 25).</p> <p class="Erwgung2">Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehÃ¶rige BegrÃ¼ndung einerseits und § 38 Abs. 2 aSubmV andererseits lÃ¶st die Gerichtspraxis dadurch, dass die VergabebehÃ¶rde Gelegenheit hat, ihre VerfÃ¼gungen mit der Beschwerdeantwort ergÃ¤nzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen GehÃ¶rsanspruchs zu begrÃ¼nden (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Vergaberechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht die Befugnis der beschwerdefÃ¼hrenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die ergÃ¤nzende BegrÃ¼ndung der angefochtenen VerfÃ¼gung zu replizieren (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Die der BeschwerdefÃ¼hrerin zugegangene ZuschlagsverfÃ¼gung enthÃ¤lt keine § 38 Abs. 2 aSubmV genÃ¼gende BegrÃ¼ndung. Darin wurden ihr lediglich die erreichte Punktzahl und Rangierung bekannt gegeben. Am 1. Dezember<span> 2023 wurde zwar ein Debriefing durchgefÃ¼hrt, an welchem die VergabebehÃ¶rde der BeschwerdefÃ¼hrerin die Bewertung summarisch mÃ¼ndlich erlÃ¤uterte. Unterlagen wurden indes keine abgegeben und die verlangte schriftliche BegrÃ¼ndung lag vor Ablauf der Beschwerdefrist nicht vor.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Im Beschwerdeverfahren wurden der </span>BeschwerdefÃ¼hrerin jedoch im Rahmen der Akteneinsicht insbesondere das OffertÃ¶ffnungsprotokoll sowie das teilweise anonymisierte Bewertungsschema zugestellt. Die VergabebehÃ¶rde hat ihren Entscheid sodann in der Beschwerdeantwort ausfÃ¼hrlich begrÃ¼ndet und die BeschwerdefÃ¼hrerin erhielt Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen AusfÃ¼hrungen zu Ã¤ussern. Im Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten sodann weitere ergÃ¤nzende AusfÃ¼hrungen.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Eine Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs, die aus dem ursprÃ¼nglichen Fehlen einer ausreichenden BegrÃ¼ndung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und ist fÃ¼r den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Es bleiben die materiellen RÃ¼gen zu prÃ¼fen.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Die vorliegenden Ausschreibungsbestimmungen enthielten in Ziffer 15 folgende Angaben zu den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung:</p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Nr.</b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Bezeichnung (mit Gewichtung)</b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Wichtigste Unterkriterien</b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">ZK1</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Pauschalpreis Graffitischutz (60 %)</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Angebotspreis Graffitischutz (Formblatt E1, komplett ausgefÃ¼llt)</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">ZK2</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Pauschalpreis Graffiti Entfernung Bereitschaftsdienst (10 %)</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Angebotspreis Graffiti Entfernung (Formblatt E1, komplett ausgefÃ¼llt)</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">ZK3</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">SchlÃ¼sselperson und deren Stellvertretung (20 %)</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Aus- und Weiterbildung, die berufs- und aufgabenbezogene Erfahrung, Referenzen in Ã¤hnlichen Projekten und Aufgabenstellungen</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">ZK4</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Soziale und Ã¶kologische Nachhaltigkeit (10 %)</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Arbeitssicherheit, Chancengleichheit, Energie- und Ressourcenmanagement, Klimabilanz, Nachhaltigkeitsbericht</p> </td> </tr> </table> <p class="Urteilstext">Zur Bewertung der Pauschalpreise fÃ¼r Graffitischutz und -entfernung wurde in Ziff. 15.1 und 15.2 der Ausschreibungsbestimmungen erlÃ¤utert, das Angebot mit dem tiefsten Preis erhalte die beste Bewertung und somit die volle Punktzahl. Mit steigendem Preis nÃ¤hmen die Punkte bis zu einer Bandbreite von 50 % linear ab. Ãbersteige der Preis die Bandbreite von 50 %, erhielten die betroffenen Angebote keine Punkte mehr.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Die Gesamtauswertung der Offerten ergab fÃ¼r die beiden verfahrensbeteiligten Anbieterinnen folgendes Bild:</p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="97%"> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b> </b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Mitbeteiligte</b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>BeschwerdefÃ¼hrerin</b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b> </b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Note</b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Note gewichtet</b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Note</b></p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Note gewichtet</b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">ZK1 </p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">5.00</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">3.00</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">0.00</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">0.00</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">ZK2</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">5.00</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">0.50</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">0.00</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">0.00</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">ZK3</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">4.75</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">0.95</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">5.00</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">1.00</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">ZK4</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">5.00</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">0.50</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">5.00</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">0.50</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Total</b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>4.95</b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>1.50</b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>Rang</b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>1</b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="Urteilstext"><b>2</b></p> </td> </tr> </table> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerin die Preisbewertung bzw. genauer die Preisspanne beanstandet, bezeichnet die Beschwerdegegnerin diese RÃ¼ge als verspÃ¤tet.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.2 </span></b><span>Aus dem Grundsatz von </span>Treu und Glauben<b> </b><span>ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden, gewisse MÃ¤ngel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens mÃ¶glichst frÃ¼hzeitig zu beanstanden, um einen unnÃ¶tigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.2 f., mit zahlreichen Hinweisen; 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1; 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide â Eine Ãbersicht Ã¼ber die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Eine solche Obliegenheit besteht nach der Praxis allerdings nur bei offensichtlichen MÃ¤ngeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerÃ¼gt wird, wegen MÃ¤ngeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen (VGr, 2. MÃ¤rz 2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b). Ein Anbieter oder eine Anbieterin kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er oder sie den Mangel tatsÃ¤chlich festgestellt hat oder bei gehÃ¶riger Vorsicht hÃ¤tte feststellen kÃ¶nnen (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). Angesichts des Zeitdrucks und der beschrÃ¤nkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der mÃ¶glichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.3 </span></b>Die Gewichtung des Preiskriteriums fÃ¼r Graffitischutz und -entfernung von 60 % bzw. 10 % sowie die Preisspannen von jeweils 50 % wurden in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben. Wie die BeschwerdefÃ¼hrerin in ihrer Replik selbst ausfÃ¼hrt, wurde in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 4 zum Auftragsvolumen ausgefÃ¼hrt, es werde fÃ¼r die Jahre 2024â2028 von total Fr. 3'500'000.- fÃ¼r den Graffitischutz und Fr. 90'000.- fÃ¼r die Graffitientfernung ausgegangen. Dies lÃ¤sst den Schluss zu, dass die VergabebehÃ¶rde aufgrund dieser Annahmen sowohl mit hÃ¶heren als auch mit tieferen Angeboten gerechnet hat. Nachdem die BeschwerdefÃ¼hrerin selbst den Graffitischutz zu <span>Fr. 1'944'369.00 offerierte, womit das obere Ende der Preisspanne bereits bei den geschÃ¤tzten 3,5 Mio. Franken erreicht gewesen wÃ¤re, hÃ¤tte sie die Preisspanne spÃ¤testens bei der Offerteinreichung als unrealistisch bzw. unzulÃ¤ssig monieren mÃ¼ssen (vgl. VGr, 18. Dezember 2019, VB.2019.00683, E. 4.2.2) und nicht abwarten dÃ¼rfen, ob der Vergabeentscheid fÃ¼r sie positiv ausfÃ¤llt oder nicht. </span>Hinweise darauf, dass <span>die BeschwerdefÃ¼hrerin aus Furcht vor Misserfolg von Beanstandungen abgesehen hÃ¤tte, bestehen im Ãbrigen keine. Die RÃ¼ge ist folglich unter dem Aspekt von </span>Treu und Glauben <span>als </span>verspÃ¤tet <span>zu qualifizieren, womit sich weitere AusfÃ¼hrungen dazu erÃ¼brigen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Als zweiten Punkt macht die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend, das Angebot der ZuschlagsempfÃ¤ngerin sei auffallend tief und wecke Zweifel an einer seriÃ¶sen AuftragserfÃ¼llung. Sie wirft der VergabebehÃ¶rde vor, diesbezÃ¼glich unzureichende Nachforschungen getÃ¤tigt zu haben.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>7.1 </span></b><span>GemÃ¤ss § 4a Abs. 1 lit. d aIVÃ¶B-BeitrittsG kÃ¶nnen Anbietende ausgeschlossen werden, welche ein ungewÃ¶hnlich niedriges Angebot einreichen, ohne nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden und die Auftragsbedingungen erfÃ¼llt werden kÃ¶nnen. § 32 aSubmV gibt der Vergabestelle die MÃ¶glichkeit, sich bei einem Anbietenden eines Angebots, das ungewÃ¶hnlich niedriger ist als andere Angebote, zu erkundigen, um sich zu vergewissern, dass diese oder dieser die Teilnahmebedingungen einhÃ¤lt und die Auftragsbedingungen erfÃ¼llen kann. Bei dieser ErkundigungsmÃ¶glichkeit geht es allerdings einzig um die Einhaltung von Vergabekriterien und nicht um den tiefen Preis an sich. Das finanzielle Risiko eines spekulativen oder zu tiefen Angebots liegt bei der Anbieterin (VGr, 18. November 2021, VB.2021.00541, E. 5.4 mit Hinweis auf VGr, 28. MÃ¤rz 2012, VB.2012.00074, E. 5.3, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 2.3). Da die Dienstleistungen vom Angebotspreis gedeckt sein mÃ¼ssen, hÃ¤tte die Mitbeteiligte die Folgen einer allfÃ¤lligen Fehlkalkulation des Aufwands selbst zu tragen (VGr, 4. August 2016, VB.2016.00180, E. 4.3).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Anbietenden sind bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise, insbesondere auch bei der Berechnung und Einrechnung des Personalaufwands grundsÃ¤tzlich frei (vgl. VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 2.2.2), sofern nicht unzulÃ¤ssig tiefe LÃ¶hne gezahlt werden (vgl. VGr, 4. August 2016, VB.2016.00180, E. 4.3). Sie sind nicht verpflichtet, die tatsÃ¤chlich anfallenden Kosten vollstÃ¤ndig im Offertpreis einzurechnen. Es steht ihnen offen, nicht kostendeckend zu offerieren, sofern das Angebot den gestellten Anforderungen genÃ¼gt (VGr, 8. August 2012, VB.2012.00257, E. 3.5 mit Hinweisen). Der Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten des Anbieters oder der Anbieterin nicht deckt, fÃ¼hrt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts â welche im Einklang mit der in der Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung steht â in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194 E. 7; vgl. zum Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48, E. 3bâd, mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht [BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f., mit Hinweisen). </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>7.2 </span></b><span>Vorliegend geht die Vergabestelle, welcher mit Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass von Erkundigungen nach § 32 aSubmV ein erhebliches Ermessen zusteht (RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48), nicht vom Vorliegen eines Unterangebots aus. Dies ist nicht zu beanstanden, nachdem sich das nÃ¤chsthÃ¶here Angebot fÃ¼r den Graffitischutz auf Fr. 1'285'364.16 belief und vier weitere Offerten mit Preisen zwischen Fr. 1'757'529.04 und 1'982'933.17 eingereicht wurden. Abgesehen davon hat die Mitbeteiligte auf entsprechende Nachfrage der VergabebehÃ¶rde bestÃ¤tigt, dass sie korrekt kalkuliert habe, sie den Auftrag wie angeboten ausfÃ¼hren und die in der Submission geforderten Teilnahme- und Auftragsbedingungen einhalten kÃ¶nne. Die VergabebehÃ¶rde hat nach dem soeben AusgefÃ¼hrten von ihrer ErkundigungsmÃ¶glichkeit im Sinn von § 32 aSubmV Gebrauch gemacht. FÃ¼r weitere Erkundigungen bestand kein Anlass.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Die Vergabestelle darf sich sodann darauf verlassen, dass eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange keine konkreten gegenteiligen Hinweise bestehen (zum Ganzen: VGr, 21. Dezember 2023, VB.2023.00423, E. 3.2; 21. Dezember 2023, VB.2023.00424, E.</span> 4.2; <span>BGE 141 II 14 E. 10.3; BGr, 20. Januar 2014, 2C_346/2013, E. 1.3.3). Wenn die Vergabestelle vorliegend keine Anhaltspunkte fÃ¼r Zweifel an den Angaben der Mitbeteiligten hatte, ist dies nicht zu beanstanden. Da sich aus den Akten keine konkreten Hinweise ergeben, dass die Mitbeteiligte ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen kÃ¶nnte, wÃ¤re das Angebot, selbst wenn es ein </span>Unterangebot<span> darstellen wÃ¼rde, allein aus diesem Grund nicht auszuschliessen.</span></p> <p class="Urteilstext">Im Ãbrigen <span>ist darauf hinzuweisen, dass ein Angebot eine verbindliche Vertragsofferte darstellt, mit der sich die Anbieterin â sofern der Vertrag zustande kommt â verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen Rechtsbehelfe sowie die vorgesehenen Sanktionen des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts zur VerfÃ¼gung (BGE 141 II 14 E. 10.3: BGr, 20. Januar 2014, 2C_346/2013, E. 1.3.3; VGr, 7. Februar 2023, VB.2022.00453, E. 7.3.2; 18. MÃ¤rz 2021, VB.2020.00611, E. 3.4).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Zusammengefasst erweisen sich sowohl das Vergabeverfahren als auch der Vergabeentscheid als rechtmÃ¤ssig. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der BeschwerdefÃ¼hrerin um GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemÃ¤ss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsÃ¤tzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind die Kosten der BeschwerdefÃ¼hrerin aufzuerlegen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Ein EntschÃ¤digungsanspruch der BeschwerdefÃ¼hrerin entfÃ¤llt von vornherein (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch der Beschwerdegegnerin ist keine EntschÃ¤digung zuzusprechen, da ihr kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>10. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Der Auftragswert Ã¼bersteigt den massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [BÃ¶B] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 8'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 280.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 8'280.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. <span>Die Kosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>4. <span>Es werden keine ParteientschÃ¤digungen zugesprochen.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an:<br/> a) die Parteien;<br/> b) die Mitbeteiligte.</span></p> <p class="Urteilstext"> </p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>