Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Bern, 12. Februar 2015 Empfehlung gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung zum Schlichtungsantrag von X (Antragstellerin) gegen Bundesamt für Landwirtschaft BLW I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Im Nachgang zu einer am 30. Mai 2013 von Agroscope1 publizierten Medienmitteilung über die Zahl der Winterverluste bei den Bienenvölkern2 hat die Antragstellerin (Journalistin) am 6. Juni 2013 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) beim Bundesamt für Landwirtschaft BLW Zugang zu folgenden detaillierten Zahlen zu den Winterverlusten 2012/2013 verlangt: - jene in Bienenständen in höheren Lagen und jene in Bienenständen in tieferen Lagen, - jene in Basel-Stadt und jene in Basel-Land. 2. Mit Schreiben vom 16. August 2013 teilte das BLW der Antragstellerin mit, dass die von ihr gewünschten Zahlen von einem privaten Verein erhoben und ausgewertet würden. Die Entscheidung über die Publikation der Daten liege daher bei diesem Verein. Folglich handle es sich nicht um ein amtliches Dokument, da sich kein solches im Besitz des BLW befinde (Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Dementsprechend könne auf das Zugangsgesuch nicht eingetreten werden. 3. Am 3. September 2013 reichte die Antragstellerin beim Eidgenössischen Datenschutz - und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein. Sie machte insbesondere geltend, dass durch die Nichtveröffentlichung von detaillierten Zahlen für die Öffentlichkeit nicht ersichtlich und nachvollziehbar sei, ob die in der Medienmitteilung gemachten Aussagen korrekt seien. 4. Mit Schreiben vom 4. September 2013 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den Eingang ihres Schlichtungsantrages und forderte gleichentags vom BLW die Einreichung aller relevanten Dokumente sowie einer ausführlich begründeten Stellungnahme. 1 Agroscope ist das Kompetenzzentrum des Bundes für landwirtschaftliche Forschung und ist dem Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) angegliedert: http://www.agroscope.admin.ch/org/index.html?lang=de. 2 Medieninformation Agroscope vom 30.05.2013: Winterverluste bei den Bienenvölkern: Imker/-innen können aufatmen. 2/6 5. Am 13. September 2013 reichte das BLW eine Stellungnahme und die Korrespondenz mit der Antragstellerin ein. Das BLW erklärte gegenüber dem Beauftragten, dass Agroscope kein Dokument mit den von der Antragstellerin gewünschten Zahlen habe und es demnach an einem amtlichen Dokument gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ fehle. In einer ergänzenden Stellungnahme vom 30. September 2013 erläuterte das BLW, dass Agroscope die vom Verein erhobenen Rohdaten zu den Winterverlusten von Bienenvölker lediglich zum Zweck der Weiterleitung an die internationale Arbeitsgruppe COLOSS3 erhalte. Diese Daten würden von Agroscope nach der Weitergabe jeweils wieder gelöscht. Unabhängig davon handle es sich bei diesen Angaben ohnehin nicht um ein amtliches Dokument, da diese als noch nicht fertig gestellt i .S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ anzusehen seien. Die Daten würden nur die Basis für die spätere Auswertung sowie entsprechende Berichte bilden. Darüber hinaus komme vorliegend die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zur Anwendung. Der Verein als private Person habe die Daten freiwillig an Agroscope geliefert. Dass diese Daten vertraulich behandelt und nicht an Dritte weitergegeben würden, ergebe sich, so das BLW, bereits aus einer national wie international gültigen Vereinbarung zwischen Forschern und Statistikern und den Lieferanten der Daten. Auf Nachfrage des Beauftragten bestätigte das BLW am 30. Oktober 2014 ausdrücklich, dass niemand vom BLW und von Agroscope Zugang zu den erhobenen Daten zu den Winterverlusten 2012/2013 habe, da diese bereits gelöscht worden seien. Es wies nochmals daraufhin, dass zwischen dem Verein und Agroscope eine mündliche Vereinbarung bestanden habe, die Daten zu den Winterverlusten 2012/2013 nicht an Dritte weiterzugeben. Mittlerweile bestehe zudem eine schriftliche Vereinbarung betreffend die Vertraulichkeit dieser Daten aus den Umfragen zu den Bienenverlusten. Demzufolge stehe Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ einem Zugang entgegen. Gemäss der Vertraulichkeitsvereinbarung werden die Daten jeweils in anonymisierter Form an Agroscope übermittelt. 6. Auf die weiteren Ausführungen des BLW und der Antragstellerin wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 7. Die Antragstellerin hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BLW eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchverfahren ist sie zur Einreichung eines Schlichtungsantrages berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 BGÖ). 8. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.4 Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. 3 Prevention of honey bee COlony LOSSes: www.coloss.org. 4 BBl 2003 2024. 3/6 B. Materielle Erwägungen 9. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).5 10. Nach Auskunft des BLW führt der private Verein jährlich eine Umfrage zu den Bienenvölkerverlusten in der Schweiz durch, wertet diese aus und erstellt anschliessend einen Bericht für die Schweizerische Bienenzeitung. Der Verein werde dabei von Agroscop e beim Design des Fragebogens, bei der Redaktion des Artikels sowie der Publikation der Medienmitteilung unterstützt. In einem späteren Stadium erhalte Agroscope die Zahlen zwecks Weiterleitung an die internationalen Partner zur Verfügung gestellt. Die Zah len würden nach dem Weiterleiten durch Agroscope wieder gelöscht. Der Beauftragte hatte denn auch zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens Einblick in diese Zahlen. 11. Nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten. Als amtliches Dokument gilt gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b) und die die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). 12. Abgesehen vom Umstand, dass die Zahlen zu den Winterverlusten 2012/2013 nach Auskunft des BLW gelöscht wurden, ist der Beauftragte der Ansicht, dass die vom Verein an Agroscope übermittelten Informationen die Anforderungen an ein amtliches Dokument gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ erfüllen, sobald sich diese im Besitz von Agroscope befinden. Für den Beauftragten stellt sich deshalb die Frage, ob die Informationen tatsächlich unwiederbringlich verloren sind, da eine Sicherungskopie oder zumindest in irgendeiner Form ein Übermittlungsnachweis vorhanden sein dürfte. Unter Umständen können einer Löschung von amtlichen Dokumenten auch Vorschriften über die Aktenführung und Archivierungspflichten entgegenstehen. Die Weisungen über die Aktenführung in der Bundesverwaltung 6 halten etwa fest, dass sämtliche Geschäftsprozesse systematisch aufzuzeichnen und die dabei entstehenden Unterlagen vollständig und verlässlich abzulegen sind. Diese Vorschriften dienen insbesondere dem Zweck der Sicherstellung der Nachvollziehbarkeit und Transparenz des Verwaltungshandelns und decken sich damit mit dem Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes, die Transparenz der Verwaltung zu fördern.7 Durch die Löschung von amtlichen Dokumenten wird das Recht auf Zugang, und damit die Verwirklichung des Öffentlichkeitsprinzips, verhindert. 5 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, Rz 8. 6 BBl 1999 5428 ff. 7 Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, RETO STEIGER, Art. 21 N 13 ff., 3. Aufl., Basel 2014. 4/6 13. Das BLW vertritt zudem die Auffassung, dass es sich bei den verlangten Zahlen aus der Umfrage zu den Bienenverlusten um ein nicht fertig gestelltes Dokument i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ handelt und damit ohnehin kein amtliches Dokument vorliegt. Nach Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument als fertig gestellt, wenn es von der Behörde, die es erstellt hat, unterzeichnet ist (Bst. a) oder von der erstellenden Person definitiv dem Adressaten zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidgrundlage übergeben wurde (Bst. b). Gemäss dem BLW würden die Angaben aus der Erhebung nur die Basis für die spätere Ausw ertung sowie entsprechende Berichte bilden, weshalb sie lediglich als Arbeitshilfsmittel für deren Erstellung dienen würden. Die von dem Verein an Agroscope weitergegebenen Zahlen könnten zudem nicht als „definitiv übergeben“ gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. b VBGÖ bezeichnet werden, da Agroscope diese lediglich zur Weiterleitung an internationale Partner und daher nicht zur freien Verfügung erhalten habe. 14. Der Beauftragte hält fest, dass auch vorbereitende Dokumente fertig gestellt sein können, nämlich dann, wenn sie definitiven Charakter aufweisen.8 Vorliegend bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass die an Agroscope übermittelten Zahlen nicht in ihrer Endfassung vorliegen, zumal Agroscope gemäss eigener Aussage keine eigene Auswertung dieser Zahlen vornimmt. Auch der Umstand, dass Agroscope die Angaben primär zwecks Weiterleitung an internationale Partner erhält, ändert nichts an der Einschätzung des Beauftragten, dass es sich dabei um ein in sich abgeschlossenes und nicht mehr in Bearbeitung stehendes Dokument han delt. Sobald sich die von dem Verein erhobenen Zahlen im Besitz von Agroscope befinden, stellen sie ein fertig gestelltes und damit amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ dar, welches grundsätzlich zugänglich ist. 15. Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass es sich bei den dem BLW bzw. Agroscope mitgeteilten Zahlen zu den Winterverlusten 2012/2013 um ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ handelt. Da sich dieses amtliche Dokument zumindest zeitweise im Besitz von Agroscope befand, empfiehlt der Beauftragte, die von der Antragstellerin gewünschten Zahlen wiederherzustellen bzw. wiederzubeschaffen. 16. Weiter beruft sich das BLW auf den Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ, wonach der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Das BLW macht geltend, der Verein wünsche ausdrücklich, dass die Angaben nicht an Dritte weitergegeben würden. Hinsichtlich der Zahlen zu den Winterverlusten 2012/2013 habe daher eine mündliche Vereinbarung zwischen dem Verein und Agroscope bestanden, dass diese – ausser an die internationalen Partner – nicht an Dritte weitergegeben werden dürften. Mittlerweile bestehe zudem eine schriftliche Vereinbarung betreffend die Vertraulichkeit dieser Zahlen aus den jährlichen Umfragen zu den Bienenverlusten. 17. Die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ setzt voraus, dass kumulativ drei Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss die Information von einer Privatperson und nicht von einer Behörde stammen, zweitens muss die Information freiwillig, d.h. nicht im Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung, mitgeteilt worden sein und drittens muss sich die Behörde verpflichtet haben, die Vertraulichkeit der betreffenden Information zu wahren.9 18. Bereits das zweite Tatbestandsmerkmal, die freiwillige Mitteilung der Information, ist in Zwe ifel zu ziehen. Im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ geht es gerade darum, nur Beziehungen 8 BBl 2003 1999; BVGE 2011/52 E 5.1.1 f. 9 BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 47. 5/6 zwischen Privaten und einer Behörde unter den Schutz der Vertraulichkeit zu stellen, bei denen Informationen völlig losgelöst von rechtlichen oder faktischen Verbindungen fliessen.10 Im vorliegenden Fall erfolgt die Weiterleitung der erhobenen Zahlen jährlich und damit mit einer gewissen Regelmässigkeit und Kontinuität. Zudem erhält der Verein im Gegenzug die Unterstützung von Agroscope bei der Durchführung der Umfrage und der Publikation der Ergebnisse (vgl. Ziff. 10). Durch die abgeschlossene Vertraulichkeitsvereinbarung erhält diese Zusammenarbeit zudem einen offiziellen Charakter. Der Verein tritt damit nicht spontan und von sich aus an die Behörde heran, sondern teilt ihr die Informationen im Rahmen einer bereits länger andauernden Zusammenarbeit, und damit nicht freiwillig im Sinne dieser Ausnahmebestimmung, mit.11 19. Was die schriftliche Vertraulichkeitsvereinbarung anbelangt, ist festzuhalten, dass der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nur restriktiv angewendet werden darf und die Verwaltung gehalten ist, einem Begehren um Zusicherung der Vertraulichkeit nicht leich thin stattzugeben.12 Der Beauftragte geht davon aus, dass diese Vereinbarung eine explizite Reaktion auf das Zugangsgesuch der Antragstellerin ist und gezielt mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ abgeschlossen wurde. In Anbetracht von Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsprinzips kann es nicht angehen, dass der Inhalt einer Zusammenarbeit zwischen Behörde und privaten Dritten in gegenseitigem Einvernehmen vollständig dem Öffentlichkeitsgesetz entzogen wird.13 Nach Ansicht des Beauftragten ist eine Zusicherung der Geheimhaltung im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ für regelmässig und erst zukünftig mitzuteilende Informationen ohnehin nicht möglich. 20. Folglich sind die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht erfüllt und die Ausnahmebestimmung findet keine Anwendung. 21. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Bei den verlangten Zahlen handelt es sich um ein fertig gestelltes amtliches Dokument gemäss Art. 5 BGÖ. Dem Zugang stehen keine Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes entgegen. Deshalb empfiehlt er dem BLW, die gelöschten Informationen wiederzubeschaffen bzw. wiederherzustellen und den Zugang zu gewähren. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz - und Öffentlichkeitsbeauftragte: 22. Das Bundesamt für Landwirtschaft beschafft die gewünschten Zahlen zu den Winterverlusten 2012/2013 bei den Bienenvölkern wieder und gewährt der Antragstellerin den Zugang. 23. Das Bundesamt für Landwirtschaft erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 22 den Zugang nicht gewähren will. 24. Die Antragstellerin sowie der private Verein können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt für Landwirtschaft den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 10 EDÖB Empfehlung vom 27. Februar 2014: EPFL / Interessenbindungen der Lehrstuhlinhaber und Verträge mit Nestlé, Ziff. II. B. 24. 11 Vgl. COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O. 12 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O. 13 Vgl. dazu EDÖB Empfehlung vom 27. Februar 2014: EPFL / Interessenbindungen der Lehrstuhlinhaber und Verträge mit Nestlé, Ziff. II. B. 24. 6/6 25. Das Bundesamt für Landwirtschaft erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder dem Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 26. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin und des privaten Vereins anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 27. Die Empfehlung wird eröffnet: - X - Bundesamt für Landwirtschaft 3003 Bern - Betroffene Drittperson (Verein) Jean-Philippe Walter