Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-2182/2011 Urteil vom 24. Mai 2011 Besetzung Einzelrichter Markus König, mit Zustimmung von Richter Thomas Wespi; Gerichtsschreiber Rudolf Raemy. Parteien A._______, China (Volksrepublik), vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, (…), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung; Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung (Rechtsverweigerung) / N (…). E-2182/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführerin am 18. Februar 2009 in der Schweiz ein Asylgesuch stellte, dass das BFM mit Verfügung vom 22. Juni 2010 das Asylgesuch der Beschwerdeführerin abwies, ihre Wegweisung anordnete und sie gleichzeitig in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufnahm, dass die Verfügung vom 22. Juni 2010 unangefochten in Rechtskraft erwuchs, dass die Beschwerdeführerin am 4. November 2011 beim BFM ein Gesuch um Familienzusammenführung für ihren Ehemann und ihre beiden gemeinsamen Kinder stellte, dass das BFM die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 30. November 2010 unter anderem darauf hinwies, dass das Gesuch um Familienzusammenführung bei der kantonalen Migrationsbehörde einzureichen sei, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. Dezember 2010 das BFM einerseits bat, die "Ablehnung beziehungsweise Weiterleitung in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen", dass sie andererseits das BFM darauf hinwies, dass "im Urteil BVGE 2007/19 ein Familiennachzugsgesuch von Angehörigen von F- Flüchtlingen nach Treu und Glauben als Asylgesuch aus dem Ausland geprüft werden" müsse, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. März 2011 das BFM ersuchte, ihr die am 22. Dezember 2010 beantragte anfechtbare Verfügung bis zum 30. März 2011 zukommen zu lassen, dass das BFM die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. März 2011 einerseits auf die kantonale Zuständigkeit für die Einreichung von Gesuchen um Einbezug in die vorläufige Aufnahme von Familienangehörigen verwies und ihr mitteilte, eine anfechtbare Verfügung werde vom BFM nach Vorliegen einer entsprechende Stellungnahme der zuständigen kantonalen Behörde erlassen,E-2182/2011 Seite 3 dass das BFM andererseits ausführte, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt seien, damit das Familienvereinigungsgesuch vom 4. November 2010 auch als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen sei, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. April 2011 an das Bundesverwaltungsgericht gelangte und beantragte, das BFM sei anzuweisen, in der vorliegenden Streitsache eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, dass eventualiter das BFM anzuweisen sei, dem Ehemann und den gemeinsamen Kindern die Einreise in die Schweiz zwecks Feststellung der Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen, dass subeventualiter das BFM anzuweisen sei, das Gesuch um Familienzusammenführung als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen und unter diesem Titel dem Ehemann und den gemeinsamen Kindern die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, dass ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertreterin zu gewähren und von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen sei, dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin am 15. April 2011 den Eingang der Beschwerde bestätigte, dass die Beschwerdeführerin am 21. April 2011 eine Fürsorgebestätigung nachreichte, und das Bundesverwaltungsgericht erwägt, dass die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde geltend macht, dass das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatzentscheid BVGE 2007/19 festgehalten habe, Familienzusammenführungsgesuche von vorläufig aufgenommen Flüchtlingen seien als Asylgesuche aus dem Ausland zu verstehen, dass bei Angehörigen von Flüchtlingen stets die originäre Flüchtlingseigenschaft zu prüfen sei, bevor allenfalls das Nachzugsverfahren zur Anwendung gelangen könne,E-2182/2011 Seite 4 dass für die Prüfung der Asylgründe der Angehörigen von anerkannten Flüchtlingen das BFM zuständig sei, dass das BFM das Familienzusammenführungsgesuch der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben als eigene Asylgesuche ihres Ehemannes und ihrer Kinder, die sich im Ausland aufhalten, hätte auslegen müssen, dass sich das BFM mit der Information, wonach für die Behandlung des Gesuchs um Familienzusammenführung die kantonale Migrationsbehörde zuständig sei, in unerlaubter Weise über die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinwegsetze und zudem Bundesrecht verletze, dass die Vorinstanz deshalb anzuweisen sei, das Gesuch um Familienzusammenführung als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen, dass gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung bei der Beschwerdeinstanz, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre, jederzeit (Art. 50 Abs. 2 VwVG) Beschwerde geführt werden kann (Art. 46a VwVG; BVGE 2008/15 E. 3.1.1 S. 193, mit einem Hinweis auf die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4408), vorausgesetzt es besteht Anspruch auf Erlass einer Verfügung, es wurde ein entsprechendes Erlassbegehren gestellt und die anbegehrte Verfügung wurde nicht bereits erlassen, dass diesfalls die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts auf die Frage beschränkt ist, ob das Gebot des Rechtsschutzes in angemessener Zeit im konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht, wogegen sich das Gericht einer Stellungnahme dazu, wie ein unrechtmässig verweigerter oder verzögerter Entscheid inhaltlich hätte ausfallen sollen, zu enthalten hat, denn das Gericht darf – Spezialkonstellationen vorbehalten – nicht anstelle der untätig gebliebenen Behörde entscheiden, ansonsten der Instanzenzug verkürzt und allenfalls weitere Rechte der am Verfahren Beteiligten verletzt würden (BVGE 2008/15 E. 3.1.2 S. 193, mit weiteren Hinweisen), dass die Beschwerdeführerin geltend macht, das BFM habe – trotz entsprechender Aufforderung – keine beschwerdefähige Verfügung erlassen, womit eine Rechtsverweigerung vorliege,E-2182/2011 Seite 5 dass diese Frage als erstes zu prüfen ist, dass eine Behörde, welche der Auffassung ist, sie sei in einer angerufenen Sache nicht zuständig, diese Auffassung grundsätzlich in einer förmlichen Nichteintretensverfügung mitzuteilen hat (vgl. FELIX UHLMANN / SIMONE WÄLLE-BÄR, in: BERNHARD WALDMANN / PHILIPPE WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 46a, N 7, sowie zum Ganzen auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5544/2010 vom 13. August 2010 S. 4 ff.), dass kein Fall von Art. 46a VwVG gegeben ist, wenn dem Rechtsuchenden von der Behörde in einer förmlichen Verfügung mitgeteilt wird, sie sei nicht bereit, eine Verfügung zu treffen beziehungsweise auf das Gesuch einzutreten (vgl. ebd.), dass die Frage, ob eine solche Verfügung ergangen ist oder eine Rechtsverweigerung vorliegt, danach zu beurteilen ist, ob der fraglichen behördlichen Mitteilung Verfügungscharakter zukommt oder nicht (vgl. ebd., N 9), dass für das Vorliegen einer Verfügung nicht massgeblich ist, ob sie als solche gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht, dass vielmehr entscheidend ist, ob die Strukturmerkmale einer Verfügung vorhanden sind (vgl. PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 253 f.), dass eine Verfügung demnach vorliegt, wenn es sich bei einer Verwaltungshandlung um eine hoheitliche, individuell-konkrete, auf Rechtswirkungen ausgerichtete und verbindliche Anordnung einer Behörde handelt, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt, oder um eine autoritative und individuell-konkrete Feststellung bestehender Rechte oder Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; vgl. ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 854 ff.; TSCHANNEN / ZIMMERLI, a.a.O., S. 229), dass eine anfechtbare Verfügung auch dann vorliegt, wenn die Vorinstanz es wegen Fehlens von Prozessvoraussetzungen ausdrücklich ablehnt, auf ein Gesuch einzutreten (vgl. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, E-2182/2011 Seite 6 Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 255), dass das Schreiben des BFM vom 16. März 2011 die erwähnten Kriterien einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG erfüllt, indem die Feststellung getroffen wird, dass das BFM gemäss Gesetz und Verordnung für die Beurteilung der Familiennachzugsgesuchs nicht, beziehungsweise noch nicht und erst dann zuständig sei, nachdem dieses bei der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde eingereicht und von dieser mit einer entsprechenden Einschätzung an das BFM weitergeleitet worden sei, dass der Beschwerdeführerin durch den Erlass der Verfügung in der falschen Form kein Nachteil erwachsen ist, dass der im Schreiben vom 16. März 2011 durch das Bundesamt geäusserte Standpunkt, es könne wegen (noch) nicht bestehender Zuständigkeit keine beschwerdefähige Verfügung ausstellen, nichts am tatsächlichen Verfügungscharakter des Schreibens zu ändern vermag, dass das BFM insofern mit dem Schreiben vom 16. März 2011 sinngemäss auf das von der Beschwerdeführerin eingereichte Gesuch um Familiennachzug vom 4. November 2010 mangels Zuständigkeit, respektive Fehlens einer Entscheidvoraussetzung, nicht eintrat, dass nach dem Gesagten die Beschwerde insofern abzuweisen ist, als mit ihr sinngemäss beantragt wird, es sei das Vorliegen einer Rechtsverweigerung in Bezug auf die Behandlung des Gesuchs um Familiennachzug vom 4. November 2010 durch das BFM festzustellen, dass indessen die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 13. April 2011 als sinngemässe Beschwerde gegen das als Nichteintretensverfügung zu betrachtende Schreiben des BFM vom 16. März 2011 entgegenzunehmen ist, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] i. V. m. Art. 31-33 des E-2182/2011 Seite 7 Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat, womit sie zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 50 und 52 VwVG), dass über offensichtlich unbegründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass vorliegend zu beurteilen ist, ob das BFM zu Recht auf das Gesuch um Familiennachzug vom 4. November 2010 nicht eingetreten ist (vgl. S. 4), dass es sich bei der Beschwerdeführerin um einen vorläufig aufgenommenen Flüchtling handelt, welche ein Gesuch um Familienzusammenführung eingereicht hat, dass das BFM in seiner Verfügung vom 16. März 2010 die Beschwerdeführerin zutreffend auf die für dieses Verfahrens anzuwendende Zuständigkeitsbestimmung respektive die Regelung des Verfahrensablaufs in Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über E-2182/2011 Seite 8 Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) hingewiesen hat, was denn von der Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert bestritten wird, dass das BFM deshalb ohne Vorliegen der kantonalen Stellungnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 VZAE das Familienvereinigungsgesuch zu Recht nicht materiell behandelt hat, dass die Beschwerde auch unter diesem Gesichtspunkt offensichtlich unbegründet ist und auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Völkerrechts- und Verfassungskonformität von Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) im vorliegenden Verfahren nicht einzugehen ist, dass sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde schliesslich auch auf den Standpunkt stellt, dass das eingereichte Gesuch um Familiennachzug vom 4. November 2010 gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom BFM als Asylgesuch aus dem Ausland hätte entgegengenommen und geprüft werden müssen, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin respektive ihrer Rechtsvertreterin gemäss konstanter und publizierter Praxis des Bundesverwaltungsgerichts keineswegs jedes Familiennachzugsgesuch automatisch auch als Asylgesuch aus dem Ausland zu behandeln ist, dass als Asylgesuch gemäss Art. 18 AsylG jede Äusserung gilt, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, mithin eine Gefährdung oder ihre Schutzbedürftigkeit geltend macht, dass gemäss dem von der Beschwerdeführerin zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ein Familiennachzugsgesuch, mit dem unter anderem eine persönliche Gefährdung der sich im Ausland befindenden, nachzuziehenden Familienangehörigen geltend gemacht wird, nach Treu und Glauben gegebenenfalls auch als Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG zu verstehen ist (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3, Hervorhebung nicht im publizierten Text), dass die Beschwerdeführerin in ihrem Formulargesuch um Familienzusammenführung vom 4. November 2010 keine Gefährdung E-2182/2011 Seite 9 ihres Ehemannes und ihrer Kinder geltend gemacht hatte (vgl. vorinstanzliche Akten A 16/3), dass das BFM in der angefochtenen (faktischen) Verfügung vom 16. März 2011 denn auch zu Recht darauf hingewiesen hatte, vorliegend seien die Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen ein Familiennachzugsgesuch vorläufig aufgenommener Flüchtlinge gemäss publizierter Praxis des Bundesverwaltungsgerichts auch als Asylgesuch aus dem Ausland entgegenzunehmen sei, dass die durch eine patentierte Rechtsanwältin vertretene Beschwerdeführerin trotzdem auch in der ausführlichen Beschwerdeschrift mit keinem Wort – und sei es auch nur ansatzweise – irgendeine Gefährdung oder Schutzbedürftigkeit ihrer Angehörigen geltend macht, sondern sich einzig auf die Behauptung beschränkt, ihr unter Angabe der Personalien ihrer Angehörigen geäusserter Wunsch nach Familienvereinigung müsse (vom BFM) auch als Asylgesuch behandelt werden, dass die blosse Berufung der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz von Treu und Glauben unter diesen Umständen geradezu missbräuchlich erscheint, dass das BFM somit die Eingabe vom 4. November 2010 unter den gegebenen Umständen auch zu Recht nicht als Asylgesuch aus dem Ausland entgegengenommen und geprüft hat, dass bei dieser Sachlage kein Anlassbesteht, die Vorinstanz anzuweisen, das Gesuch um Familienzusammenführung als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen, und der diesbezügliche Antrag abzuweisen ist, dass es der Beschwerdeführerin demnach nicht gelungen ist darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist, dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertreterin aufgrund der Aussichtslosigkeit der Begehren abzuweisen ist (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG),E-2182/2011 Seite 10 dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten von Fr. 600.– (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass das Gesuch um Befreiung von der Vorschusspflicht mit dem vorliegenden Entscheid ebenso gegenstandslos wird wie das Begehren, den Angehörigen der Beschwerdeführerin im Rahmen des Asylgesuchs aus dem Ausland vorsorglich die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. (Dispositiv nächste Seite)E-2182/2011 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und das BFM. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Markus König Rudolf Raemy Versand: