Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE210076-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 13. Juni 2023 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwältin Rechtsanwältin MLaw, LL.M. X2._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ sowie 1. C._____ GmbH, 2. D._____ AG, 3. E._____ AG, 4. F._____ AG, - 2 - 5. G._____ AG, H._____, 6. I._____ GmbH, 7. J._____ AG, Nebenintervenientinnen 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____, 1 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Z2._____, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Z3._____, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z4._____, 5 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z5._____, 6 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z6._____, 7 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z7._____, 7 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Z8._____ betreffend vorsorgliche Beweisführung - 3 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.) - 4 - - 5 - - 6 - - 7 - - 8 - - 9 - - 10 - - 11 - - 12 - - 13 - - 14 - - 15 - - 16 - - 17 - - 18 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung: I. Prozessgeschichte 1. Mit Eingabe vom 30. April 2021 (Datum Poststempel) reichte die Gesuc h- stellerin das Gesuch mit dem oben aufgeführten Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 12. Mai 2021 setzte das Gericht der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten und die Kosten der Beweisfüh- rung und der Gesuchsgegnerin Frist zur Erstattung der Stellungnahme an (act. 4). In der Folge gingen die Vorschüsse rechtzeitig ein (act. 4 sowie act. 6A und 6B). Mit Eingabe vom 7. Juni 2021 verkündete die Gesuchsgegnerin (Totalunterneh- merin) verschiedenen Subunternehmern den Streit (act. 7). Die Subunternehm er, die in der Folge den Beitritt erklärt hatten, wurden für den weiteren Verlauf des Verfahrens als Nebenintervenientinnen 1-7 rubriziert. In ihrer Stellungnahme vom 21. Juni 2021 beantragte die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen (act. 18). Mit Verfügung vom 16. Juli 2021 ordnete das Einzelgericht die Einholung eines gerichtlichen Gutac h- tens an und schlug den Parteien als sachverständige Person P._____ vor. Nach- dem sich die Parteien zur vor geschlagenen sachverständigen Person äussern konnten, setzte das Gericht mit Verfügung vom 1. September 2021 P._____ als sachverständige Person ein (act. 58). 2. Am 13. Oktober 2021 führte das Gericht zusammen mit P._____ in Anwe- senheit der Parteien und Nebenintervenientinnen eine Begehung des Bauobjek- tes durch (Prot. S. 16 ff.). Im Anschluss daran erfolgte am 15. Oktober 2021 die Experteninstruktion. Dabei wurde der Experte P._____ beauftragt, 22 Fragen - anstelle der im Rechtsbegehren gestellten 68 Fragen - zu beantworten (act. 64). - 19 - 3. Am 5. April 2023 erstattete P._____ ein umfangreiches Gutachten. Mit Ver- fügung vom 24. April 2023 wurde das Gutachten den Parteien und Nebeninterv e- nientinnen zur Kenntnis zugestellt. In Anwendung von Art. 187 Abs. 4 ZPO wur de den Parteien Gelegenheit gegeben, Erläuterungs- oder Ergänzungsfragen zu stel- len (act. 111). Davon machten die Parteien und ein Teil der Nebenintervenient in- nen Gebrauch, worauf im Folgenden in der gebotenen Kürze - aber soweit wie möglich vollständig - einzugehen ist. II. Erläuterungs- und Ergänzungsfragen der Parteien und Nebeninterveni- entinnen 1. Zwei Vorbemerkungen Im Sinn einer Vorbemerkung ist einerseits festzuhalten, dass es zwar grundsätz- lich Sache der Gesuchstellerin ist, die Fragen an den Experten zu formulieren, dass der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen jedoch beim Ge- richt liegt (BGE 140 III 16 E. 2.2.3). Die Gesuchstellerin beantragte, dass dem Gutachter 68 Fragen zu stellen seien, die darauf hinauslaufen, die Erkenntnisse der von der Gesuchstellerin eingeholten Privatgutachten bei L._____ AG (act. 3/10) und O._____ AG (act. 3/27) durch den gerichtlich bestellten Gutachter bestätigen zu lassen. Bereits am 13. Oktober 2021 wurde der Gesuchstellerin an- lässlich der Begehung des Bauobjektes klar gemacht, dass der gerichtlich bestell- te Gutachter nicht ein Privatgutachten, sondern das Bauwerk begutachten wird (Prot. S. 17), weshalb in der Folge seitens des Gerichts 22 Fragen formuliert wur- den, die der Gutachter zu beantworten hatte (act. 64). Im Sinn einer weiteren Vorbemerkung ist andrerseits festzuhalten, dass sich der Gutachter bei der Ausarbeitung seines Gutachtens auf die Beantwortung der 22 vom Gericht in der Experteninstruktion vom 15. Oktober 2021 formulierten Fragen zu beschränken hatte. Diese - und nur diese - 22 Fragen hatte der Gutachter zu beantworten. - 20 - 2. Eingabe der Gesuchstellerin (act. 119) a. Erläuterungsbegehren und Ergänzungsfragen zu Frage 1 (act. 119 Rz. 7-10) Zum Erläuterungsbegehren, ob ein Ablauf oder mehrere Abläufe freigelegt wur- den und wo sich dieser Ablauf bzw. diese Abläufe befinden, ist zu bemerken, dass der Gutachter festhielt, dass eine "Stichprobe" durchgeführt worden und nicht das gesamte Dach zurückgebaut worden sei (act. 108 Linien 144 f.). Das Vorgehen des Gutachters ist sinnvoll und verhältnismässig. Die Aussage ist klar und nicht erläuterungsbedürftig. Eine Ergänzungsfrage zur Lebensdauer des Daches erübrigt sich, weil sich der Gutachter dazu geäussert hat (wie die Gesuchstellerin bei Rz. 9 selbst festhält). Wenn in dem von der Gesuchstellerin eingeholten Parteigutachten von L._____ AG (act. 120/1) eine andere Meinung vertreten wird, gibt dies kein Anlass für Er- gänzungsfragen. Wie erläutert hat sich der Gutachter nicht zu der von einem Pri- vatgutachten vertretenen Meinung zu äussern, sondern er hat das Bauwerk zu begutachten (E. II/1), was er gemacht hat. b. Erläuterungsbegehren zu Frage 2 (act. 119 Rz. 11 und 12) Der Gutachter hat die Frage nach dem Gefälle der begehbaren und begrünten Flächen des Flachdaches vollständig beantwortet. Insbesondere hat er sich auch dazu geäussert, unter welchen (vier) Voraussetzungen eine ausnahmsweise U n- terschreitung des Gefälles von 1,5% zulässig sei (act. 108 Linien 160- 164). Wenn im Privatgutachten von L ._____ AG (act. 120/1) die Aufzählung als unvollständig bzw. unrichtig kritisiert wird , gibt dies kein Anlass für eine Erläuterung. Der Gu t- achter muss sich nicht zu einem (nachträglich eingeholten) Parteigutachten, son- dern zu den gerichtlich formulierten Fragen äussern (E. II/1) - 21 - c. Ergänzungsfragen und Erläuterung zu Frage 3 (act. 119 Rz. 13-18) Der Gutachter hat sich zur Leistungsfähigkeit des Entwässerungssystems diffe- renziert geäussert (act. 108 S. 16-24). Die Ergänzungsfrage 1 ist daher obsolet. Bezüglich der Ergänzungsfragen 2-5 ist zu bemerken, dass die Aufgabe des Gut- achters war, die in der Experteninstruktion gestellten Fragen (hier die Frage 3) zu beantworten. Zu einem nachträglich bei L._____ AG (act. 120/1) eingeholten Par- teigutachten muss sich der Gutachter nicht äussern. Im Übrigen wird nicht darge- tan, weshalb die Lokalisierung der angeblich "ungenau geschnittenen Abdich- tungsbahnen" erläutert werden soll (act. 119 Rz. 18). d. Ergänzungsfragen zu Frage 4 (act. 119 Rz. 19-25) Die Aufgabe des Gutachters war, die Frage 4 zu beantworten. Dieser Aufgabe ist der Gutachter nachgekommen (act. 108 S. 25-29). Die ergänzenden bzw. abwei- chenden Einschätzungen im nachträglich eingeholten Parteigutachten von L._____ AG (act. 120/1) geben keinen Anlass, Ergänzungsfragen zu stellen, weil der Gutachter nur die in der Experteninstruktion gestellten Fragen zu beantworten hat, was er getan hat. e. Ergänzungsfragen zu Frage 5 (act. 119 Rz. 26-28) Die Frage 5 lautete, ob die Abschottungen und Dachtrennungen den anerkannten Regeln der Baukunst entsprächen (act. 64 S. 3). Diese Frage wurde im Gutachten beantwortet (act. 108 Linien 468 ff.). Ob der "Abschottungsplan" den Regeln der Baukunst entspricht, ist nicht Gegenstand der Fragestellung. Die Ergänzungsfr a- ge 5 ist obsolet. f. Erläuterungsbegehren zu Frage 6 (act. 119 Rz. 29-30) Die vom Gutachter zu beantwortende Frage lautet, wie und wo Kontrollstutzen geplant und ausgeführt wurden (act. 64 S. 3). Der Gutachter hielt fest , dass auf der begrünten (humusierten) Dachfläche fünf Kontrollstutzen verbaut (act. 108 Li-- 22 - nie 530) und dass diese schlüssig verteilt seien (act. 108 Linie 549 f.). Das Erläu- terungsbegehren, wo sich die Stutzen befinden, ist damit obsolet. g. Ergänzungsfragen zu Frage 17 (act. 119 Rz. 31-33) Die Frage 17 wurde vom Gutachter vollständig beantwortet (act. 108 S. 50 -53). Die ergänzenden bzw. abweichenden Einschätzungen in einem von der Gesuc h- stellerin nachträglich eingeholten Parteigutachten von O._____ AG (act. 120/2) geben keinen Anlass, Ergänzungsfragen zu stellen; wie bereits erwähnt ist es nicht Sache des Gutachters , sich zu einem (nachträglich eingeholten) Parteigut- achten zu äussern, sondern er hat die in der Experteninstruktion gestellten Fr a- gen zu beantworten (E. II/1), was er getan hat. h. Erläuterungsbegehren zu Frage 19 (act. 119 Rz. 34-37) Die Frage 19 lautet, ob die bauliche Ausführun g der Fugen zwischen dem Trep- penantritt der Differenztreppe und dem Estrich den anerkannten Regeln der Bau- kunde entspricht (act. 64 S. 5). Aufgrund dies er Formulierung ist von der Treppe (Singular) - und nicht den Treppen (Plural) - die Rede. Die Gutachter P._____/Q._____ haben zur Beantwortung der Frage 19 eine Sondageöffnung im 2. OG erstellt (act. 108 Linie 1195). Die Frage 19, gegen welche die Parteien nicht opponiert haben, ist damit beantwortet. Es besteht kein Grund zur Erläuterung. i. Ergänzungsfrage bzw. Erläuterungsbegehren zu Frage 20 (act. 119 Rz. 38 und 39) Die Gesuchstellerin stellt in Rechtsbegehren Ziffer 1.9 ein "Erläuterungsbegeh- ren" (act. 119 S. 6) und in der Begründung eine "Ergänzungsfrage" (act. 119 Rz. 38). Weder auf das eine noch auf das andere besteht ein Anspruch. Ein Er- läuterungsbegehren fällt ausser Betracht, weil der Gutachter Frage 20 vollständig beantwortet hat. Und eine Ergänzungsfrage fällt ausser Betracht, weil der Gutach- ter die in der Experteninstruktion gestellten Fragen zu beantworten und sich nicht - 23 - mit dem nachträglich eingeholten Parteigutachten der O._____ AG (act. 120/2) auseinandersetzen muss. k. Fazit Die Erläuterungsbegehren und die Anträge der Gesuchstellerin, dem Gutachter Ergänzungsfragen zu stellen, sind abzuweisen. 3. Eingabe der Gesuchsgegnerin (act. 116) a. Anweisung an den Gutachter Die Gesuchsgegnerin beantragt, der Gutachter sei anzuweisen bzw. zu instruie- ren, gewisse Stellen im Gutachten zu entfernen (act. 116 Rz. 3 und 4). Das Ge- richt sieht keinen Anlass und keine Rechtsgrundlage, dem Gutachter Anweisun- gen bzw. Instruktionen betreffend der Redaktion seines Gutachtens zu erteilen. Hier geht es nur um Erläuterungsbegehren und um Ergänzungsfragen, die dem Gutachter zu stellen sind. b. Ergänzungsfrage bzw. Erläuterungsbegehren zu Fragen 2 und 3 (act. 116 Rz. 6-13) Die Frage 2 lautet, ob das ausgeführte Gefälle der begehbaren und begrünten Fläche den anerkannten Regeln der Baukunde entspricht (act. 64 S. 3). Diese Frage wurde vom Gutachter vollständig beantwortet, wie auch die Gesuchsgeg- nerin einräumt. Sie stört sich lediglich an der Bemerkung des Gutachters, dass für das begehbare Dach "zusätzliche Massnahmen" erforderlich seien, "um den Ab- fluss zu verbessern". Ihre Ergänzungsfrage zielt darauf ab, welche zusätzliche Massnahme getroffen werden könnte, um dem Abfluss zu verbessern. Dies wird jedoch von der Fragestellung in der Experteninstruktion nicht abgedeckt. Es be- steht kein Anlass für eine Erläuterung und/oder Ergänzungsfragen. Die Frage 3 lautet, ob die Entwässerung des Flachdachs rechnerisch und ausfüh- rungstechnisch den anerkannten Regeln der Baukunde entspricht (act. 64 S. 3). Auch diese Frage wurde vom Gutachter vollständig beantwortet, wie auch die Gesuchsgegnerin einräumt. Sie stört sich lediglich an der Bemerkung des Gut-- 24 - achters, dass auf der grossen Terrasse die absolute Leistung im Extremfall nicht ausreiche. Der Gutachter hat seine Erkenntnis begründet (act. 108 Linien 311- 315). Es besteht kein Anlass für eine Erläuterung und/oder Ergänzungsfragen. c. Ergänzungsfrage bzw. Erläuterungsbegehren zu Fragen 8 und 16 (act. 116 Rz. 14-17) Die Frage 8 lautet, wie die Aufbordung der Abdichtungen bei den Tür- und Fens- terschwellen und anderen Anschlusszonen auf dem Flachdach im 7. OG geplant und ausgeführt wurden (act. 64 S. 3). Die Frage 16 lautet, ob der Ausgang beim Gebäude C im 7. Stock behindertengerecht ausgeführt wurde (act. 64 S. 4). Beide Fragen wurden vom Gutachter vollständig beantwortet. Die Gesuchsgegnerin sieht einen Widerspruch bei der Beantwortung dieser Fragen, weil bei Frage 8 ausgeführt werde, die Türschwellen lägen 30-40mm zu tief, während bei Frage 16 die gleiche Schwelle als zu hoch und damit nicht behindertengerecht eingestuft werde (act. 116 Rz. 16 ff.). Ein angeblicher Widerspruch ist schon deshalb nicht dargetan, weil nicht ersichtlich ist, dass es sich bei Abb. 53 (betreffend Frage 8) und Abb. 72 (betreffend Frage 16) um die gleiche Schwelle handelt. Es besteht kein Anlass für einer Erläuterung und/oder für Ergänzungsfragen. d. Ergänzungsfrage bzw. Erläuterungsbegehren zu Fragen 13 und 20-22 (act. 116 Rz. 18-25) Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass der Gutachter bezüglich der Frage 13 sowie der Fragen 20-22 über die Experteninstruktion bzw. den Gutachtensauftrag hinausgegangen sei (act. 116 Rz. 18). - Bei Frage 13 hat der Gutachter hinreichend klar gemacht, dass die Linien 778-785 über den Gutachtensauftrag hinausgehen ("Beschränkung auf ge- stellte Fragen gemäss Anweisung für Gutachter"). Nur nebenbei bemerkt war der Gutachter gemäss Experteninstruktion berechtigt, "zu den einzelnen Fragen ergänzende Bemerkungen anzubringen, wenn aus [seiner] Sicht An- lass dazu besteht" (act. 64 S. 6 Mitte). Handlungsbedarf seitens des Gerich- tes besteht nicht. - 25 - - Bezüglich der Fragen 20-22 beanstandet die Gesuchsgegnerin, dass der Gutachter seine Begutachtung nicht auf das 3. bis 5. Obergeschoss des Gebäudes F beschränkt habe, sondern offenbar Untersuchungen in allen Geschossen (1. bis 5. Obergeschoss) des Gebäudes F durchgeführt habe. Dazu ist zu bemerken, dass sich die Begutachtung entsprechend der Exper- teninstruktion jedenfalls auf das 3. bis 5. Obergeschoss bezog und das Gut- achten nicht mangelhaft ist, weil sich die Untersuchung offenbar auch auf das 1. und 2. Obergeschoss bezog. Nur der Vollständigkeit halber ist auch an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Gutachter berechtigt war, zu- sätzlich zur eigentlichen Fragestellung ergänzende Bemerkungen zu ma- chen (vgl. oben, Lemma 1). e. Fazit Die Begehren der Gesuchsgegnerin sind abzuweisen. 4. Eingabe der Nebenintervenientin 3 (act. 118) Die Fragestellung der Nebenintervenientin 3 geht über die Frage 5 gemäss Ex- perteninstruktion hinaus. Es besteht daher kein Anlass, dem Gutachter Ergän- zungsfragen zu stellen, die gar nicht von der Experteninstruktion abgedeckt sind. 5. Eingabe der Nebenintervenientin 7 (act. 114) - Zu Frage 1: Diesbezüglich kann auf E. II/3/d/Lemma 2 verwiesen werden. - Zu Frage 2: Die Abbildungen sind mit dem Vermerk "Zum Zeitpunkt der 1. Begehung war dieser Bereich bereits vermietet und auf dem Estrich be- reits Bodenbelag verlegt" versehen. - Zu Frage 3: In der Experteninstruktion wird nicht verlangt, dass der Gutach- ter begründet, an welchen Stellen Georadarmessungen durchgeführt wer- den. - Zu Fragen 4 und 5: Zu den grünen Pfeilen gibt es eine Legende. - 26 - - Zu Frage 6: In der Experteninstruktion wird nicht verlangt, dass der Gutach- ter begründet, an welchen Stellen Georadarmessungen durchgeführt wer- den. - Zu Frage 7 und 8: Der Gutachter war berechtigt, bei der Beantwortung der Fragen 20-22 auf das Privatgutachten von O._____ AG einzugehen. 6. Eingaben der übrigen Nebeninterventinnen Die Nebenintervenientinnen 1 und 6 haben ausdrücklich auf Erläuterungs- und Ergänzungsfragen verzichtet (act. 113 und 117). Die Nebenintervenientinnen 2, 4 und 5 haben sich innert Frist nicht vernehmen lassen. 7. Fazit Der Gutachter hat die 22 Fragen gemäss Experteninstruktion vollständig und klar beantwortet. Es besteht kein Anlass für Erläuterung- und/oder Ergänzungsfragen. III. Erledigung des Verfahrens Mit der Erstellung des Gutachtens ist der Zweck des Verfahrens erfüllt. Das Ve r- fahren ist nach Art. 242 ZPO abzuschreiben. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist vorliegend von ei- nem Streitwert von CHF 3 Mio. auszugehen (act. 4 S. 2). Unter Berücksichtigung dieses Streitwertes, des überdurchschnittlich hohen Aufwandes des Gerichtes und der gesetzlich vorgesehenen Reduktion für das Summarverfahren ist die G e- richtsgebühr auf CHF 35'000.00 festzusetzen. Die Kosten des Gutac htens betra- gen insgesamt CHF 101' 549.70 (act. 80, 90, 95, 101, 102 und 121). Nach der Rechtsprechung hat die gesuchstellende Partei im Verfahren betreffend vorsorgl i- che Beweisführung die Kosten zu übernehmen und d ie Gesuchsgegnerin zu ent- schädigen (BGE 140 III 30). Die Gerichtskosten und die Kosten der Begutachtung sind daher einstweilen der Gesuchstellerin aufzuerlegen und aus dem von ihr ge-- 27 - leisteten Kostenvorschuss zu beziehen. In Beachtung des Sinngehaltes von Art. 104 Abs. 3 ZPO ist festzuhalten, dass in einem allfälligen Hauptsacheverfah- ren die Prozesskosten dieses Verfahrens anders verteilt werden können. Der Einzelrichter verfügt: 1. Die Ersuchen der Parteien und Nebenintervenientinnen, beim Gutachter Er- läuterungen einzuholen und/oder dem Gutachter Ergänzungsfragen zu stel- len, werden abgewiesen. 2. Das Verfahren wird abgeschrieben. 3. Die Gerichtsgebühr von CHF 35'000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Vorbehalten bleibt eine andere Verteilung in einem allfälligen Prozess in der Hauptsache. 4. Die Gutachtenskosten von CHF 101'549.70 werden der Gesuchstellerin auf- erlegt und soweit möglich aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be- zogen. Vorbehalten bleibt eine andere Verteilung in einem allfälligen Pro- zess in der Hauptsache. 5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 30'000.– zu bezahlen. Vorbehalten bleibt eine andere Regelung der Parteientschädigung in einem allfälligen Prozess in der Hauptsache. - 28 - 6. Schriftliche Mitteilung an a) die Gesuchstellerin (unter Beilage der Eingaben der Gegenpartei und der Nebenintervenientinnen), b) die Gesuchsgegnerin (unter Beilage der Eingaben der Gegenpartei und der Nebenintervenientinnen), c) die Nebenintervenientinnen (unter Beilage der Eingaben der Parteien und der anderen Nebenintervenientinnen), d) den Gutachter P._____ (unter Beilage der Eingaben der Parteien und der Nebenintervenientinnen) und e) die Obergerichtskasse. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 3 Mio. Zürich, 13. Juni 2023 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler