Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2020 179 605 2020 180 Arrêt du 18 novembre 2021 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure : Maude Favarger Parties A.________, recourant, représenté par Me Guy Longchamp, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité – Révision Recours (605 2020 179) du 9 septembre 2020 contre la décision du 6 juillet 2020 et requête d’assistance judiciaire gratuite totale (605 2020 180) déposée le même jourTribunal cantonal TC Page 2 de 15 considérant en fait A. A.________, né en 1963, était vendeur-magasinier (déchargement des camions 20%, mise en place 80%) à B.________. Le 4 décembre 2002, alors qu'il était assis à un arrêt de bus, il a été percuté de plein fouet par un véhicule dont le conducteur avait perdu la maîtrise. Il a été conduit aux urgences du CHUV où l'on a diagnostiqué de multiples fractures, principalement à la jambe gauche (diagnostics: fracture tibiale ouverte stade III à droite, fracture médio-diaphysaire du fémur gauche, fracture luxation du pilon tibial gauche, fracture de la malléole externe de la cheville gauche, fracture de la base des 3ème et 5ème métatarsien gauches ainsi que des plaies multiples du membre inférieur droit). Suite à cet accident, il a subi de nombreux traitements médicaux et a été en incapacité de travail totale pendant plusieurs années. L'évolution reste marquée par un trouble douloureux résiduel principalement à la cheville gauche et à la cuisse gauche. Il a bénéficié d'un stage en tant que caissier à C.________ dès le 2 mai 2005. A partir du mois de septembre 2005, il a été transféré à D.________ dans un poste mêlant caisse et accueil. Le 2 juin 2006, l'examen final a été pratiqué par le médecin d'arrondissement de la SUVA. Ce médecin a relevé les séquelles résiduelles de l'accident, essentiellement sous forme de douleurs et d'une limitation fonctionnelle significative de la cheville gauche ainsi que de douleurs occasionnelles du genou et des troubles douloureux résiduels de la jambe droite. Il a noté que l'assuré avait retrouvé une pleine capacité de travail dans le cadre de C.________ où il a pu être reclassé dans une activité adaptée. Le 29 juin 2006, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud a constaté que la réadaptation professionnelle était achevée et que le revenu réalisé excluait tout droit à la rente. Le 21 juin 2007, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud s’est ainsi limité à lui octroyer une seule rente entière d'invalidité, ceci à titre rétroactif, soit du 1er décembre 2003 au 30 avril 2005, pour la période précédant les mesures professionnelles. B. En décembre 2007, l'assuré a subi une prothèse complète de la cheville gauche. En 2009, il s'est installé comme indépendant, créant un bar à pâtes fraîches à E.________. Par la suite, les problèmes de santé se sont aggravés. Il a été contraint de réduire son taux d'activité pour des raisons de maladie: il est en incapacité de travail à 50% depuis le 4 août 2014 en raison d'une aggravation de son état de santé, rechute de l’accident de 2002 (développement secondaire des troubles dégénératifs aux membres inférieurs et diminution du périmètre de marche). Tribunal cantonal TC Page 3 de 15 C. Une nouvelle demande de prestations est déposée le 8 septembre 2014 dans le cadre de la rechute de l’accident du 4 décembre 2002 (aggravation de la symptomatologie douloureuse). Une incapacité de travail de 50% a été attestée médicalement pour les séquelles de l’accident, depuis décembre 2014. Une incapacité de travail de 30% a été attestée médicalement pour les atteintes dégénératives du dos et de l’épaule, depuis le 22 juin 2015. Le 30 septembre 2016, il a subi une nouvelle opération (révision de la prothèse totale de la cheville gauche). Par décision du 21 juin 2017, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'OAI) lui a refusé le droit à une rente d’invalidité, considérant que, compte tenu de son état de santé, il était en mesure d’exercer une activité adaptée, comme par exemple un travail non qualifié dans la production industrielle légère ou les services (contrôle qualité, travail à l’établi, activités administratives simples, caissier…), à plein temps. Le recours formé par l’assuré contre cette décision a été admis par le Tribunal cantonal le 18 juin 2018. Le Tribunal cantonal a en effet considéré que les rapports médicaux figurant au dossier concernant l’état physique et psychique du recourant ne permettaient pas de déterminer si l’état physique et psychique de ce dernier s’était péjoré de telle sorte que cela affecte sa capacité de travail et rende ainsi plausible une aggravation de son état de santé. Suite à cet arrêt, l’OAI a confié une expertise bi-disciplinaire orthopédique et psychiatrique au Dr F.________ et au Dr G.________. D. Par décision du 6 juillet 2020, l’OAI lui a octroyé une demi-rente du 1 er août 2015 au 30 septembre 2016, une rente entière du 1er octobre 2016 au 30 juin 2017 et lui a nié le droit à une rente d’invalidité à partir du 1er juillet 2017. E. Contre cette décision, A.________, représenté par Me Longchamp, avocat, interjette recours devant le Tribunal cantonal le 9 septembre 2020, concluant, sous suite de dépens et sous bénéfice de l’assistance judiciaire totale, principalement, à l’octroi d’une demi-rente d’invalidité dès le 1er juillet 2017, subsidiairement, à l’octroi d’un quart de rente d’invalidité dès le 1 er juillet 2017, et plus subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. A l’appui de son recours, il fait valoir que la décision litigieuse ne tient pas compte des atteintes à la santé (psychique et physique) dont il souffre et du revenu tiré de son activité lucrative. Il considère que, compte tenu de son état de santé et des limitations qui y sont liées, il exerce une activité adaptée, d’une part, ce qui lui permet de tirer un revenu non négligeable, d’autre part. Il ne voit pas non plus sur quelle base l’OAI estime que son activité indépendante ne respecterait pas ses limitations fonctionnelles. Ainsi, il considère que le revenu d’invalide qui doit être pris en considération est le salaire concret qu’il perçoit en tant qu’indépendant (gérant d’un bar de pâtes fraîches) et non un salaire basé sur l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS). Quant au revenu de valide, il estime que le revenu de C.________ à prendre en considération devrait être plus élevé, soit CHF 57'851.- à tout le moins (salaire médian en qualité de chef de caisse). Tribunal cantonal TC Page 4 de 15 Dans ses observations du 12 octobre 2020, l’OAI s’en remet à justice concernant la requête d’assistance judiciaire totale et conclut au rejet du recours. Il considère que le principal grief est dirigé contre le revenu d’invalide qu’il a pris en compte dans ses calculs. Il estime que la jurisprudence sur ce sujet est claire. En effet, il incombe en premier lieu de déterminer le revenu d’invalide aussi concrètement que possible en retenant le salaire effectivement réalisé sauf si les rapports de travail ne sont pas stables, si l’activité ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et si le gain ne correspond pas au travail effectivement fourni. De plus, s’il y a une différence importante entre le salaire effectivement réalisé à un poste de travail concret et le revenu possible sur un marché du travail équilibré, l’on ne saurait se baser sur le revenu effectivement réalisé. Dans une telle situation, il faut admettre que la personne concernée n’exploite pas sa capacité de travail résiduelle comme elle pourrait raisonnablement le faire. Concernant l’exigence de changement de profession, cela découle du principe d’obligation de réduire son dommage. Ainsi, l’on est en droit d’attendre de l’assuré qu’il change son activité pour en exercer une qui réduise le plus possible sa perte de gain et exclut le droit à la rente. Dans la décision litigieuse, l’OAI s’est référé au revenu d’invalide ressortant des statistiques estimant que la perte de gain était sensiblement moindre que celle découlant de l’application du revenu effectif et qu’un changement de profession était exigible de l’assuré vu son parcours professionnel. De plus, l’OAI a estimé que les limitations fonctionnelles ne seraient pas respectées sur le long terme dans l’activité indépendante. En effet, l’assuré travaille seul dans son bar de pâtes, fait lui-même la cuisine pour une vingtaine de repas par jour consommés à l’emporter, s’occupe seul du tea-room attenant mais doit se faire aider par sa sœur pour effectuer les courses nécessaires à son établissement. Aucun autre échange d’écritures n’a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par elles à l’appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile, compte tenu des féries, auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. A teneur de l'art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Cette incapacité de gain résulte, selon l'art. 7 LPGA, d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique. Il n'y a toutefois incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable. Ce n'est donc pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée, ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci (ATF 127 V 294).Tribunal cantonal TC Page 5 de 15 3. 3.1. Dans le domaine de l’assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu’on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité ; c’est pourquoi un assuré n’a pas droit à une rente lorsqu’il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d’obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant le droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l’obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. Le point de savoir si une mesure peut être exigée d’un assuré doit être examiné au regard de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret. Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l’importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l’âge, la situation professionnelle concrète ou encore l’attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être prises en compte l’existence d’un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (ATF 138 I 205 consid. 3.2. et les références citées ; cf. aussi TF 9C_644/2015 du 3 mai 2016 consid. 4.3.1 ; 9C_163/2009 du 10 septembre 2010 consid. 4.2.2. in SVR 2011 IV Nr. 3). 3.2. Selon l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, s’il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable et si au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40% au moins. La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité : un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente ; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente ; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière. 3.3. La méthode ordinaire d’évaluation du taux d’invalidité (art. 28a al. 1 LAI) s’applique aux assurés exerçant une activité lucrative. Le degré d’invalidité résulte de la comparaison du revenu d’invalide, soit ce que l’assuré est encore en droit d’attendre de lui, avec le revenu sans invalidité, à savoir ce qu’il pourrait gagner si l’invalidité ne l’entravait pas (RCC 1963 p. 365). Cette comparaison des revenus s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus (RCC 1985 p. 469). 3.4. En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu’elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible ; c’est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l’assuré avant l’atteinte à la santé, en tenant compte de l’évolution des salaires jusqu’au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 et la référence citée). 3.5. De jurisprudence constante, le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’intéressé (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa ; 117 V 8 consid. 2c/aa ; RAMA 1991 U 130 p. 270 s. consid. 4a ; RCC 1983 p. 246 s., 1973 p. 198 s. consid. 2c). En l’absence d’un revenu effectivement réalisé – soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l’atteinte à la santé, n’a pas repris d’activité lucrative ou alors aucune activité lucrative Tribunal cantonal TC Page 6 de 15 normalement exigible – le revenu d’invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (cf. arrêt TF 9C_25/2011 du 9 août 2011 consid. 6.2). Le principe constitutionnel de l’égalité de traitement commande de recourir aux salaires statistiques de l’ESS, sans tenir compte des données salariales régionales, et à plus forte raison cantonales (arrêt TF 9C_535/2019 du 31 octobre 2019 consid. 4 et les arrêts cités). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, le cas échéant, au titre de désavantage salarial supplémentaire, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) et résulte d’une évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. En revanche, l’exercice d’une activité à taux partiel ou le long éloignement du marché du travail ne sont pas des facteurs d’abattement au sens de la jurisprudence (arrêt TF 9C_273/2019 du 18 juillet 2019 consid. 6). Une déduction globale maximum de 25% sur le revenu statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5). 3.6. En principe, il n’est pas admissible de déterminer le degré d’invalidité sur la base de la simple évaluation médico-théorique de la capacité de travail de la personne assurée, car cela reviendrait à déduire de manière abstraite le degré d’invalidité de l’incapacité de travail, sans tenir compte de l’incidence économique de l’atteinte à la santé (arrêts TF 9C_584/2017 du 17 juillet 2018 consid. 3.3 et les références citées). Cependant, si le revenu ne peut pas être déterminé précisément en termes de chiffres, il doit être estimé sur la base des circonstances connues dans le cas individuel et les valeurs approximatives ainsi obtenues doivent être comparées. Tel est également le cas si une détermination exacte des revenus est possible en soi mais nécessite un effort disproportionné et si l’on peut également supposer que la simple estimation des revenus donne un résultat suffisamment fiable. Si une estimation est faite, elle ne doit pas nécessairement consister en une détermination numérique de valeurs approximatives. Une comparaison de simples pourcentages peut suffire. Le revenu hypothétique qui peut être gagné sans handicap est alors évalué à 100%, tandis que le revenu d’invalidité est estimé à un pourcentage proportionnellement plus faible, de sorte que le degré d’invalidité est dérivé de la différence de pourcentage (ATF 104 V 145 consid. 2b). La jurisprudence admet par ailleurs qu’il soit procédé à une comparaison des revenus par pourcentages lorsque les deux revenus comparatifs, et donc aussi le revenu tenant lieu de revenu de valide, doivent être déterminés sur la base du même salaire moyen statistique (arrêt TF 9C_882/2010 du 25 janvier 2011 consid. 7). 4. Selon l’art. 87 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI ; RS 831.201), lorsque la rente ou l’allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d’invalidité était insuffisant ou parce qu’il n’y avait pas d’impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si les conditions prévues par l’al. 3 sont remplies. D’après ce dernier alinéa, lorsqu’une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l’invalidité ou l’impotence s’est modifiée de manière à influencer ses droits.Tribunal cantonal TC Page 7 de 15 Dans le cadre de l’examen d’une nouvelle demande, il s’agira, par conséquent, d’appliquer par analogie les principes relatifs à l’examen de la révision de la rente au sens de l’art. 17 LPGA, lequel prévoit que si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (al. 1). Ainsi, pour déterminer si la modification des faits (relatifs à l’état de santé ou à la situation économique) suffit à admettre le droit à la prestation litigieuse, il y a lieu de comparer les faits tels qu’ils se présentaient au moment de la décision de refus et les circonstances existant au moment du prononcé de la nouvelle décision (ATF 130 V 343 consid. 3.5). 4.1. Tout changement important de circonstances propres à influencer le degré d’invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l’art. 17 LPGA. La rente peut ainsi être révisée non seulement en cas de modification sensible de l’état de santé, mais aussi lorsque celui- ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5 et 126 V 75 consid. 1b). Une simple appréciation différente d’un état de fait qui, pour l’essentiel, est demeuré inchangé n’appelle en revanche pas à une révision au sens de l’art. 17 LPGA (ATF 112 V 371 consid. 2b). 4.2. Le point de savoir si un tel changement s’est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu’ils se présentaient au moment de la dernière décision entrée en force reposant sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit, et les circonstances régnant à l’époque de la décision litigieuse (ATF 134 V 131 consid. 3 ; 133 V 108). 5. Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge en cas de recours) a besoin d'informations que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable ou incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2; 114 V 310 consid. 3c). Lorsque des expertises confiées à des médecins indépendants sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'une pleine connaissance du dossier et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 122 V 157 consid. 1c et les références). En présence d'avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l'élément décisif pour apprécier la valeur probante d'une pièce médicale n'est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157).Tribunal cantonal TC Page 8 de 15 En outre, il y a lieu d'attacher plus de poids à l'opinion motivée d'un expert qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin traitant dès lors que celui-ci, vu la relation de confiance qui l'unit à son patient, est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour lui (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées). Enfin, l'on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire (arrêt TC 9C_201/2007 du 29 janvier 2008). Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et aux expertises établis par les médecins d'un assureur social. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee). 6. Le litige porte sur le point de savoir si l’état de santé du recourant s’est amélioré, respectivement si son taux d'invalidité s'est modifié depuis 2017, soit le moment où il avait été rétroactivement constaté qu’il n’avait plus droit à la rente après le 30 juin 2017. Il s’agit également de déterminer si son activité de gérant d’un bar à pâtes fraîches constitue encore une activité adaptée. Les rapports médicaux qui ont été recueillis suite à la détection précoce signalée en 2014 sont notamment les suivants : Sur un plan physique : Dans son rapport médical du 13 avril 2017, le Dr H.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et médecin d’arrondissement de la SUVA, relève que la situation médicale est maintenant stabilisée (suite à la rechute du 28 janvier 2016). Il rappelle que comme dit lors de l’examen de l’agence de janvier 2015, le métier indépendant dans un bar à pâtes n’est pas adapté aux limitations fonctionnelles. Une capacité partielle de 40% à 50% est ici justifiée. Par contre, dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, il n’y a pas d’argument pour dire que la capacité de travail n’est pas de 100%. Dans son rapport médical du 5 juillet 2017, le Dr I.________, spécialiste en médecine interne générale, mentionne qu’actuellement, il persiste une limitation nette au niveau de la marche avec des douleurs des membres inférieurs en particulier, de la cheville gauche qui limite fortement son périmètre de marche. Les positions assises prolongées sont également douloureuses avec apparition de crampes dans les membres inférieurs en particulier au niveau du mollet droit. Il relève également que, depuis plusieurs années, l’état psychologique de l’assuré s’est péjoré à plusieurs reprises et qu’un soutien psychologique et un traitement antidépresseur a dû être mis en place. Celui-ci se manifeste par un trouble de la concentration important et une diminution du rendement sur son lieu de travail. Sa capacité de travail dépend des restrictions physiques multiples : pas de position assise de longue durée, limitation du périmètre de marche, pas de port de charges de plus de 5 kg. En plus de ces restrictions physiques, il devrait être également tenu compte dans l’évaluation de sa capacité de travail des limitations d’ordre psychologique. Tribunal cantonal TC Page 9 de 15 Actuellement, sa capacité de travail peut être estimée au maximum à 50% dans une profession adaptée et ceci dans le meilleur des cas. Dans son rapport médical du 30 avril 2018, le Dr J.________, spécialiste en chirurgie orthopédique, indique suivre l’assuré pour une arthrose post-traumatique de la cheville gauche pour laquelle il a réalisé le 14 décembre 2007 une prothèse totale Salto avec allongement percutané du tendon d’Achille, puis, le 20 septembre 2016, une révision pour libération des gouttières, comblement de géode tibiale et changement du polyéthylène. Par rapport à sa consultation du 16 mars 2017, la symptomatologie douloureuse à l’endroit de la cheville s’est accentuée. Parallèlement, l’assuré se plaint maintenant davantage de ses deux genoux qui ont semble-t-il également été traumatisés lors de l’accident de 2002. Il l’enverra pour cela en consultation chez le Dr K.________, spécialiste en chirurgie orthopédique. Concernant la situation de l’assuré, il précise : « Les problèmes actuels sont liés principalement à la situation professionnelle. A.________ avait déjà passé par les services de l’AI et une activité sédentaire avait été recommandée. Il avait alors poursuivi un emploi auprès de C.________, mais en tant que caissier, jusqu’en 2008. Ensuite, il s’est installé à son compte comme gérant d’un tea-room à E.________. Il est vrai que ce changement d’activité peut paraître paradoxal et contraire aux recommandations de l’AI puisqu’on abandonnait une activité sédentaire au profit d’une activité alternée. La justification était toutefois donnée par la possibilité de mieux pouvoir gérer le temps de travail continu et l’alternance entre des positions assises et des stations debout, tout en choisissant un établissement de 35 m2 qui ne nécessitait pas de déplacements significatifs. Au fil du temps la situation s’est petit à petit dégradée, en particulier au niveau de la cheville mais aussi des genoux de sorte que, maintenant, seule une activité à 50% dans ce travail peut être réalisée par le patient qui a besoin de beaucoup de périodes de repos. Parallèlement, il signale également des douleurs lors de positions assises prolongées ». (…) « J’aimerais conclure ce rapport par une appréciation personnelle. Je connais A.________ depuis une dizaine d’années maintenant et je souligne que, en ce qui concerne le suivi orthopédique, il a toujours été un patient très compliant. En faisant le choix de se mettre à son compte dans une activité alternée il s’est mis, d’un point de vue administratif non différencié, dans une situation difficile et c’est vrai que, sur le papier, la décision de l’AI de ne pas vouloir entrer en matière semble justifiée. Sans être médecin du travail j’ai l’impression qu’on peut toutefois regarder les choses de manière plus pragmatique. En effet, une activité uniquement sédentaire, par exemple comme caissier à C.________, impliquant de longues heures assises et une gestion du temps dépendante n’est pas facile à assumer pour le patient. Le choix d’une activité indépendante, certes non exclusivement sédentaire mais alternée et dans un tout petit espace de travail (35 m 2) n’est finalement pas tellement paradoxal à mon sens puisqu’il permet au patient de gérer au mieux l’alternance des périodes de repos avec celles de travail plus intenses (repas de midi). Dans ce contexte il me semble raisonnable de demander à l’AI de réévaluer son appréciation, ce d’autant plus qu’un emploi exclusivement sédentaire ne pourrait pas non plus être exercée au-delà de 50% ». Dans son rapport médical du 29 juin 2018, le Dr L.________, spécialiste en chirurgie orthopédique, a posé les diagnostics suivants en présence du Dr K.________ : s’agissant du genou droit, l’assuré souffre 1. D’arthrose fémoro-tibiale interne avec progression de la chondropathie depuis par rapport à l’IRM du 17 octobre 2017, 2. Séquelle du cal vicieux d’une fracture avulsion du LCA, 3. Peu de signe d’arthrose fémoro-tibiale externe 4. Méniscopathie corne postérieure membres inférieurs et au niveau du genou gauche : chondropathie gorge trochléenne. Au vu du bilan radiographique et clinique effectué, il propose une ostéotomie tibiale de valgisation pour décharge de l’articulation Tribunal cantonal TC Page 10 de 15 fémoro-tibiale interne. Concernant le genou droit, il propose un traitement conservateur avec de la physiothérapie et éventuellement une viscosupplémentation. Une expertise médicale orthopédique a été réalisée par le Dr F.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur et expert médical certifié SIM le 9 mai 2019. Lors de l’entretien approfondi, les plaintes douloureuses concernent en premier lieu la cheville gauche. Les douleurs sont circonférentielles et apparaissent à la marche. Il n’y a pas de douleurs de repos. Le périmètre de marche à plat est d’environ 15 à 20 minutes. Le patient évite les escaliers et les marches en terrains irréguliers. Au niveau du genou droit, la gonalgie est localisée par l’assuré à la face interne de l’articulation alors que les gonalgies gauches siègent dans la région péri- rotulienne antérieure. L’assuré signale en dernier lieu des lombalgies irradiant vers le haut du rachis et vers la face postérieure de l’épaule gauche. L’expert constate que l’assuré a une thymie diminuée. L’expert pose les diagnostics d’arthrose tibio-talienne gauche post-traumatique traitée par PTC le 14 décembre 2007 et révision le 30 septembre 2016, gonarthrose fémoro-tibiale interne droite post- traumatique sur status après fracture ouverte du tibia proximal droit, uncarthrose lombaire étagée. Les douleurs circonférentielles de la cheville gauche sont expliquées par la présence d’un implant prothétique à ce niveau. La limitation du périmètre de marche est en relation avec la prothèse totale de la cheville gauche et la gonarthrose interne du genou droit. Ainsi les plaintes douloureuses de l’assuré sont tout à fait cohérentes et plausibles avec le bilan clinique et radiologique actuel. De plus, l’expert note une très nette évolution de la gonarthrose droite puisque les clichés apportés par l’assuré des deux genoux ne montraient qu’un minime pincement articulaire fémoro-tibial interne du genou droit alors que les radiographies faites le jour de l’expertise montrent une gonarthrose fémoro- tibiale interne droite avancée. Il y a donc une péjoration de la situation arthrosique du genou droit. S’agissant de la capacité résiduelle de travail, l’expert précise que dans l’activité de magasinier exercée à C.________, la capacité de travail est définitivement nulle. Par contre, dans une activité adaptée respectant les limitations que sont : les marches en terrain irréguliers, les marches prolongées, la montée ou descente répétée d’échelles et d’escaliers, les travaux accroupis ou à genoux ainsi que le port de charges excédant 10 kg, l’assuré peut faire valoir une capacité de travail de 50%. Dès lors, estime l’expert, dans l’activité de gérant d’un bar à pâtes fraîches, on peut reconnaître à l’assuré une capacité de travail de 50% (cf. p. 18 de l’expertise). A la question de savoir comment cette capacité évoluera au fil du temps, l’expert répond que, compte tenu de la gonarthrose droite et de son évolution probable vers une aggravation, cette situation nécessitera à terme un remplacement prothétique du genou droit. De ce fait, la capacité de travail dans l’activité actuelle risque de diminuer significativement. L’expert fait également le même constat s’agissant de l’évolution de la capacité de travail pour une activité adaptée de manière optimale au handicap de l’assuré (cf. p. 19 de l’expertise). S’agissant de l’exigibilité, l’expert considère que le début de l’exigibilité est valable 6 mois après la révision de la prothèse totale de la cheville gauche du 30 septembre 2016, soit dès le 1er avril 2017. A la question de savoir s’il y a eu une évolution depuis la précédente décision du 21 juillet 2017 de l’OAI, l’expert répond que, dans l’intervalle, le patient a développé une gonarthrose droite symptomatique et qu’on assiste donc au développement d’une gonarthrose fémoro-tibiale interne du genou droit justifiant des limitations fonctionnelles (absence de marches prolongées, pas de marche en terrains irréguliers, pas de marche dans les escaliers, sur les échelles ou sur les échafaudages, pas de position accroupies ou à genoux, pas de port de charges excédant 10 kg, pas de positions débout statiques prolongées) particulièrement pour les déplacements ainsi que pour les positions statiques debout prolongées. Tribunal cantonal TC Page 11 de 15 Dans son rapport médical du 3 février 2020, le Dr J.________ relève que la situation de l’assuré reste très compliquée avec des douleurs quotidiennes, même si certains jours sont moins douloureux que d’autres. Il continue à travailler comme indépendant dirigeant un petit restaurant. Il a été opéré en fin d’année passée pour un lipofilling de la cuisse droite. En ce qui concerne la cheville gauche, son patient lui a expliqué qu’elle enfle de temps en temps mais pas beaucoup, les douleurs sont toujours localisées au versant médial principalement, autour de la malléole interne et dans la région du tendon d’Achille. Ces douleurs font qu’il passe la majorité de son temps au lit ou au repos après avoir travaillé à mi-temps. Il répète que l’état général de son patient et l’état de sa cheville ne lui permettent pas de travailler à plus de 50%. Appelé par l’OAI à se déterminer, suite à l’intervention de chirurgie plastique de décembre 2019, le Dr M.________, médecin SMR, a rendu un rapport le 24 mars 2020. Il conclut qu’il n’y a aucun changement de l’état de santé objectif depuis l’expertise et que l’orthopédiste traitant de l’assuré confirme la capacité de travail de 50% fixée par l’expert : dès lors, le Dr M.________ estime que, dans l’activité de gérant d’un bar à pâtes fraîches, on peut reconnaître à l’assuré une capacité de travail de 50%. Sur le plan psychique : Dans leur rapport médical du 5 décembre 2017, les médecins du Centre de psychiatrie et de psychothérapie de E.________ ont posé le diagnostic de trouble dépressif récurrent, épisode sévère sans symptômes psychotique (F33.2). Ils mentionnent qu’il y a persistance de la symptomatologie dépressive, trouble du sommeil, difficulté majeur de concentration et de l’attention, état anxieux permanent, fatigue accrue, vision noire de l’avenir, dévalorisation de sa propre personne. Le patient souffre de l’aspect inesthétique de ses cicatrices suite aux différentes interventions au niveau de ses membres inférieurs. Ils estiment que la capacité de travail est de 50% dans l’activité de restaurateur et qu’elle ne peut pas être augmentée. Dans son expertise psychiatrique du 14 décembre 2017, le Dr N.________, spécialiste en psychiatrie, indique que l’assuré consulte depuis deux mois un psychiatre à un rythme hebdomadaire, qui lui prescrit une médication antidépressive (ce qui ne se confirme pourtant pas dans le contrôle du taux plasmatique). L’échelle de dépression d’Hamilton indique un état dépressif léger et l’échelle de dépressions M.A.D.R.S. indique l’absence d’un état dépressif. Il pose les diagnostics suivants ayant une répercussion sur la capacité de travail : trouble dépressif récurrent, épisode actuel léger à moyen, avec syndrome somatique (F33.11) et diagnostic différentiel : dysthymie (F34.1). Parmi toutes les plaintes présentées par l’assuré, on trouve plusieurs symptômes anxio-dépressifs qui existent depuis 15 ans et qui justifient entre temps au moins formellement le diagnostic d’un « trouble dépressif récurrent » ou le diagnostic de dysthymie comme diagnostic différentiel, laquelle repose sur une dépression chronique de l’humeur, dont la sévérité est, la plupart du temps, insuffisante pour justifier le diagnostic d’un trouble dépressif récurrent léger ou moyen (F33 ou F33.1). Toute la situation de l’assuré est depuis longtemps influencée et marquée par des problèmes physiques et par une grande demande de reconnaissance de sa souffrance. Les traits accentués de la personnalité de l’assuré (personnalité avec des traits émotionnellement immatures, impulsifs et narcissiques accentués) existent depuis longtemps et n’ont jamais empêché dans le passé l’assuré de travailler. En considérant ce qui précède, l’assuré sera capable, en mobilisant toute sa bonne volonté et en définissant des priorités, d’augmenter son taux d’activité à 80% au minimum, ceci d’un point de vue purement psychiatrique ; à cause des symptômes psychiques résiduels, une diminution de 20% au maximum est à reconnaître. Bien évidemment, les limitations Tribunal cantonal TC Page 12 de 15 physiques persistantes ne sont pas à évaluer dans le cadre d’un examen purement psychiatrique, même si, sans aucun doute, elles justifient une certaine diminution de la capacité de travail pour des raisons somatiques. Conjointement à l’expertise médicale orthopédique du Dr F.________, une expertise psychiatrique a été réalisée le 27 juin 2019 par le Dr G.________, spécialiste en psychiatrie. S’agissant des diagnostics, le Dr G.________ relève que l’assuré récuse d’emblée tout trouble psychique, il n’y a aucune baisse de l’humeur, d’anhédonie ou d’aboulie, chez un sujet heureux de voir ses clients dans son snack de pâtes fraiches le matin, qui a des contacts avec ses enfants, une vie sociale et des loisirs. Autrement dit, il n’y a aucun trouble du registre dépressif au premier plan. Le Dr G.________ retient le diagnostic de trouble dépressif en rémission. Il n’y a pas non plus d’arguments en faveur d’un trouble anxieux, notamment d’un état de stress post traumatique. S’agissant du trouble de l’usage des opiacés, l’assuré est actuellement abstinent de longue date. Il s’agit a priori d’une dépendance primaire qui est survenue sans rapport avec des troubles psychiques particuliers, ni un trouble majeur de la personnalité. Ainsi, l’expert ne retient aucun diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail. S’agissant des diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail, il retient un trouble dépressif en rémission, un trouble de l’usage des opiacés, dépendance primaire, abstinent de longue date et une personnalité avec des traits narcissiques. Concernant l’appréciation des capacités, des ressources et des difficultés, l’assuré est tout à fait apte à s’adapter aux règles et routine du quotidien de sa profession, à structurer et planifier ses tâches. Il a fait preuve de bonnes capacités d’adaptation, il a des capacités de décision et de jugement. La fatigue annoncée parfois n’est pas en rapport avec des troubles psychiques. Il est capable de s’affirmer, il n’y a pas de problèmes dans les contacts avec les tiers, dans un groupe, ou dans la vie familiale. L’assuré a de nombreuses activités spontanées. Il gère ses soins personnels et ses déplacements. La capacité de travail est de 100% d’un point de vue psychiatrique, depuis au moins 2006. Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que du point de vue psychiatrique, la capacité de travail du recourant est entière. Par contre, l’état de santé du recourant a évolué du point de vue physique dans ce sens que, compte tenu de son état de santé, il n’est plus capable, du point de vue orthopédique, d’exercer une activité à plein temps, mais il peut tout au plus effectuer une activité adaptée à 50%. 7. 7.1. Au titre de revenu de valide, l’OAI s’est référé au salaire que l’assuré gagnait en tant que caissier. Or, ce salaire ne peut pas être retenu. En effet, selon la jurisprudence (arrêt TF 9C 887/2017 du 7 juin 2018 consid. 4.2.), le revenu de valide ne se détermine pas prioritairement en fonction de la dernière activité mais en fonction de l’activité professionnelle probable de l’assuré au moment déterminant de l’atteinte si l’atteinte à la santé n’était pas survenue. Dans cet arrêt, comme dans le cas d’espèce, il s’agissait d’une personne ayant subi une première atteinte à la santé suivie d’un reclassement professionnel puis d’une seconde atteinte. Ainsi, le salaire de valide à prendre en considération est le salaire de magasinier auprès de C.________ et non le salaire de caissier qui est déjà un revenu après invalidité. Il faut dès lors se baser sur le revenu statistique d’une activité simple à 100% telle que celle de magasinier. Tribunal cantonal TC Page 13 de 15 7.2. Au titre de revenu d’invalide, l’OAI s’est référé à l’Enquête suisse sur la structure des salaires 2017 (tableau TA1_tirage_slill_level, secteur total, niveau 1, hommes) pour une activité simple sans marche en terrain irrégulier, sans marche prolongée, sans montée et descente d’escaliers et d’échelles répétées, sans travaux accroupis ou à genoux, sans port de charges excédant 10 kg, activité essentiellement assise et/ou permettant l’alternance des positions debout et assise. Le salaire mensuel brut s’élève à CHF 5'340.- pour ce genre d’activité. Ce montant est calculé sur la base d’une durée de travail hebdomadaire de 40 heures, alors que la durée usuelle est de 41,7 heures. Dès lors, le revenu mensuel à prendre en considération est de CHF 5'566.95, soit CHF 66'803.40 par année (CHF 5'566.95 x 12). Indexé à 0,4% selon l’indice suisse des salaires nominaux de la branche, le revenu annuel à prendre en considération est de CHF 67'070.60. Avec un horaire réduit à 50%, l’assuré pourrait réaliser un revenu annuel de CHF 33'535.30. L’OAI n’a pas retenu comme salaire d’invalide l’activité de gérant d’un bar de pâtes fraîches car il a considéré qu’elle ne respectait pas pleinement les limitations fonctionnelles suivantes : pas de marche en terrain irrégulier, pas de marche prolongée, pas de montée ou descente d’escaliers et d’échelles répétées, pas de travaux accroupis ou à genoux, pas de ports de charges excédant 10 kg, activité essentiellement assise et/ou permettant l’alternance des positions debout et assise. L’on ne saurait retenir la manière de faire de l’OAI car, en l’espèce, l’activité de gérant d’un bar de pâtes fraîches dans un petit espace de travail (35 m 2) est compatible avec les limitations fonctionnelles présentées par l’assuré comme l’ont certifié les différents médecins interrogés à ce sujet (le Dr J.________ dans son rapport médical du 30 avril 2018 et même le médecin SMR dans sa prise de position du 24 mars 2020). S’agissant du revenu réalisé par l’assuré dans son activité de gérant d’un bar de pâtes fraîches, l’OAI n’a pas indiqué sur quels chiffres il s’était basé pour considérer qu’il faille prendre à la place du revenu effectif un revenu de valide ressortant des statistiques étant donné qu’à ce moment-là la perte de gain était sensiblement moindre que celle découlant de l’application du revenu effectif et qu’au surplus un changement de profession était exigible de la part de l’assuré vu son parcours professionnel. L’on ne connaît donc pas les chiffres réalisés par l’assuré dans son activité de gérant d’un bar de pâtes fraîches et ils ne ressortent pas non plus du dossier. Les seuls chiffres que l’on connait sont ceux de 2018 et 2019 et l’on arrive à un chiffre d’affaire annuel compris entre CHF 26'000.- et CHF 27'000.- à 50% de taux d’activité, ce qui représente à peu près CHF 53'000.- par année. Ce salaire de CHF 53'000.- n’est pas si éloigné de celui qui a été retenu dans les statistiques, ce d’autant plus si l’on applique encore un abattement de 10% sur le salaire statistique pour tenir compte de l’ensemble des circonstances. Ainsi, l’on ne peut pas écarter d’emblée le revenu tiré de l’activité de gérant d’un bar de pâtes fraîches. 7.3. En conséquence, s’agissant du salaire d’invalide, il faut aussi retenir comme base de calcul un salaire statistique étant donné que l’OAI n’a pas établi le salaire de gérant d’un bar de pâtes. A défaut d’une telle estimation du revenu dans cette activité, il convient de se baser également sur le revenu statistique d’une activité simple, mais à 50%, à savoir au taux médicalement attestée par les différents médecins appelés à se prononcer sur le dossier. Tribunal cantonal TC Page 14 de 15 7.4. Dans la mesure où les deux revenus comparatifs sont identiques, la jurisprudence admet qu’il soit procédé à une comparaison de revenus par pourcentages. Fondé sur une comparaison des revenus par pourcentages, entre un revenu de valide de 100% et un revenu d’invalide de 50%, le degré d’invalidité doit être fixé à 50%. Un degré d’invalidité supérieur à 50% donne droit à une demi-rente. 8. Au vu de l’ensemble de ce qui précède, le recours (605 2020 179), bien fondé, doit être admis et la décision du 6 juillet 2020 modifiée dans le sens où le recourant a droit à une demi-rente d’invalidité dès le 1er juillet 2017. Compte tenu de l’issue du litige, il convient de condamner l’autorité intimée qui succombe à des frais de procédure, par CHF 800.-. Vu l’admission du recours, l’assuré a droit à une indemnité de partie pour ses frais de défense. Etant donné la liste déposée par son mandataire le 9 novembre 2021, du temps et du travail requis, il se justifie de fixer l’indemnité de partie à laquelle le recourant a droit à CHF 2'250.- soit comme demandé, à 9 heures (calculées à CHF 250.- de l’heure) et à CHF 11.60 de débours, soit à un total de CHF 2'261.60, plus CHF 174.15 de TVA à 7,7%, soit à CHF 2'435.75 et de la mettre intégralement à la charge de l’autorité intimée, qui succombe. En raison de l’admission du recours et des dépens alloués au recourant à la charge de l’autorité intimée, la requête d’assistance judiciaire (605 2020 180), devenue sans objet, est rayée du rôle. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 15 de 15 la Cour arrête I. Le recours (605 2020 179) est admis. Partant, la décision sur opposition attaquée est annulée et le recourant a droit à une demi- rente d’invalidité du 1er août 2015 au 30 septembre 2016, une rente entière d’invalidité du 1er octobre 2016 au 30 juin 2017 et une demi-rente d’invalidité à partir du 1er juillet 2017. II. Les frais de procédure, par CHF 800.- sont mis à la charge de l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Fribourg. III. L’indemnité de partie allouée au recourant est fixée à CHF 2'261.60, plus CHF 174.15 au titre de la TVA, soit à CHF 2'435.75 et mise intégralement à la charge de l’autorité intimée. IV. La requête d’assistance judiciaire (605 2020 180), devenue sans objet, est rayée du rôle. V. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 18 novembre 2021/mfa Le Président : La Greffière-rapporteure :