<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <p class="XCantondeVaud"><span>CANTON DE VAUD</span></p> <p class="XTribunaladministratif"><span>TRIBUNAL ADMINISTRATIF</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>A R R E T</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>du 23 avril 2001</span></p> <p class="MsoNormal"><span><br/> sur le recours interjeté par <b>A.,</b> à C., représentée par l'avocat ...,</span></p> <p class="XNormalcentr"><span>contre</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. les documents d'appel d'offres arrêtés le 7 décembre 2000 par la Municipalité de <b>B.</b>, dont le conseil est l'avocat ..., en vue de l'adjudication de travaux de maçonnerie et béton armé pour la transformation d'un ancien rural en maison de commune;</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. la décision du 22 décembre 2000 de la Municipalité de <b>B.</b>, adjugeant les travaux précités à C., à ....</span></p> <p class="XTribunaladministratif"><span><br/> * * * * * * * * * * * * * * * *</span></p> <p class="XComposition"><span>Composition de la section: M. Etienne Poltier, président; M. Edmond de Braun et M. Alain Matthey, assesseurs. Greffière: Mme Jacqueline de Quattro.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>Vu les faits suivants:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>A. Le 2 novembre 1999, la Municipalité de B. a fait paraître dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud (ci-après : FAO) un appel d'offres public, en procédure sélective, en vue de la transformation d'un ancien rural pour l'aménagement de locaux communaux, local de poste et 5 appartements protégés. Les travaux, estimés dans ce cadre à 1'650'000 fr., devaient être répartis en plusieurs marchés, l'un d'entre eux étant intitulé "terrassements, maçonnerie, béton armé, aménagements extérieurs".</span></p> <p class="MsoNormal"><span> L'appel d'offres contient notamment les passages suivants:</span></p> <p class="Citation"><span>"(...)</span></p> <p class="Citation"><span>8. Critères de qualification</span></p> <p class="Citation"><span>Seront susceptibles de participer au marché les entreprises inscrites sur "la liste des soumissionnaires qualifiés du Canton de Vaud".</span></p> <p class="Citation"><span>Les entreprises qui ne sont pas inscrites sur une des listes ci-dessus peuvent adresser une demande de participation si elles fournissent la preuve d'ici à la date mentionnée sous chiffre 6a qu'elles répondent aux critères minimaux suivants (art. 26 RMP).</span></p> <p class="Citation"><span>- inscription au Registre du commerce;<br/> - déclaration de soumission à la convention collective de travail du métier concerné;<br/> - déclaration d'affiliation à une caisse de compensation (AVS/AI/APG-LPP/CNA/Assurance maladie (perte de gain);<br/> - preuve de la qualification des collaborateurs (cadres) de l'entreprise;<br/> - liste de références dans l'activité concernée.</span></p> <p class="Citation"><span>L'adjudicatrice limitera à 5 par corps de métier, ou par groupe de corps de métier, le nombre des invités à remplir une soumission.</span></p> <p class="Citation"><span>9. Critères de sélection (préqualification propre au marché)</span></p> <p class="Citation"><span>- Disponibilité et flexibilité de l'entreprise dans les délais annoncés.<br/> - Déclaration portant sur les ressources humaines et les moyens techniques dont les entreprises disposent pour exécuter le travail prévu.<br/> - Parc machines suffisant.<br/> - Liste et nombre de travaux récents de référence dans l'activité concernée.<br/> - Preuve de l'existence d'un mode reconnu de gestion de la qualité.</span></p> <p class="Citation"><span>10. Exigences à l'égard des soumissionnaires</span></p> <p class="Citation"><span>- Extrait actuel du Registre des poursuites et faillites attestant que l'entreprise n'a pas d'actes de défauts de biens.<br/> - Attestation de paiement des charges sociales et des impôts.</span></p> <p class="Citation"><span>Leur absence ou invalidité entraîne l'exclusion de l'offre.</span></p> <p class="Citation"><span>11. Critères d'adjudication</span></p> <p class="Citation"><span>Ils figureront par ordre d'importance sur les documents d'appels d'offres.</span></p> <p class="Citation"><span>(...)"</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>B. C. (ci-après : C.), à D., respectivement A., à C., ont été retenues pour déposer des offres pour ce dernier marché, ce qu'elles ont fait en temps utile.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> A l'issue de la révision des offres, la municipalité, dans une décision qu'elle a fait publier le 7 juillet 2000, a adjugé le CFC no 102 "maçonnerie et béton armé" à C..</span></p> <p class="MsoNormal"><span>C. A la suite d'un recours formé par A., le Tribunal administratif a toutefois, par arrêt du 4 octobre 2000, annulé ladite décision et renvoyé la cause à la municipalité pour qu'elle statue à nouveau. Dans ce cadre, il a précisé que cette dernière aura la faculté de poursuivre la procédure en limitant celle-ci aux deux entreprises ici en lice, pour autant qu'elle arrête à nouveau, puis annonce les critères d'adjudication, avant d'inviter l'une et l'autre à présenter une nouvelle offre complétée. Dans le corps de l'arrêt, le tribunal avait indiqué ce qui suit à ce propos :</span></p> <p class="Citation"><span>"En conclusion sur ce point, on notera qu'il incombe au premier chef à l'entité adjudicatrice de décider à quel stade elle entend reprendre la procédure relative au présent marché. Si elle renonce à interrompre celle-ci et à la reprendre ab ovo, elle devra la poursuivre </span><span>...</span><span> uniquement avec les deux entreprises encore en lice, à savoir la recourante, d'une part, l'adjudicataire, d'autre part. Dans la mesure où l'une et l'autre paraissent aptes à mener à chef les travaux ici litigieux, l'on doit dès lors admettre que la municipalité peut se contenter d'arrêter à nouveau les critères d'adjudication, de les communiquer aux deux concurrents, puis de les inviter à déposer une nouvelle offre, qui apparaîtra comme amendée ou corrigée par rapport aux soumissions précédemment déposées."</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Le tribunal avait encore ajouté quelques indications au sujet des critères susceptibles d'être retenus pour la suite de la procédure, ainsi que de leur pondération éventuelle (consid. 3).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>D. a) Agissant pour le compte de la municipalité, l'architecte G. a adressé, par courrier du 7 décembre 2000, de nouveaux documents de soumission tant à C. qu'à A.; il invitait ces entreprises à déposer leur offre le 19 décembre 2000 au plus tard (à lire le bordereau des pièces produites par A., cet envoi lui est parvenu le 11 décembre seulement). Cet envoi comportait en annexe le tableau des critères pris en compte, diverses informations et documents étant en outre demandés en relation avec ces critères. La matrice d'évaluation précitée se présente de la manière suivante :</span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Valeur<br/> en %</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Pondé-ration :</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Note maximale :</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>- Prix :</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> Montant et crédibilité</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>40%</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>17 x</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>4 pts</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>- Avantages :</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> Délais d'exécution, capacité et disponibilité du personnel<br/> et du matériel</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>24%</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>10 x</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>4 pts</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> Compétences, expériences des personnes<br/> responsables pour l'objet réalisé</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>18%</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>8 x</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>4 pts</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> Organisation du soumissionnaire mise en place pour<br/> l'exécution du marché</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>9% </span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>4 x</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>4 pts</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> Présentation et qualité des dossiers d'offres</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>9%</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>4 x</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>4 pts</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Totaux :</span></b></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>100%</span></b></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>172 pts</span></b></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Tant C. que A. ont déposé leurs offres, datées du 18 décembre 2000, en temps utile. Le montant net de la soumission déposée par C. s'élève à 667'187.35 fr., taxe à la valeur ajoutée (ci-après : TVA) comprise. Le document en question comporte encore la mention "validité de l'offre : 31.12.2000". Quant à l'offre de A., elle s'élève - après prise en considération d'un escompte - à un montant net de 599'830.90 fr., TVA comprise également.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>E. Agissant par l'intermédiaire de l'avocat ..., A. a recouru par acte du 21 décembre 2000 contre les documents d'appel d'offres du 7 décembre précédent, en concluant plus précisément à l'annulation des critères d'évaluation retenus par le pouvoir adjudicateur. Accusant réception de ce pourvoi, le juge instructeur a refusé d'ordonner l'effet suspensif à titre provisoire, autorisant ainsi la municipalité à poursuivre la procédure.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>F. a) Cela étant, la municipalité a procédé aussitôt à la révision des offres; à l'issue de celle-ci, elle a écarté celle de A., adjugeant dès lors les travaux à C., cela pour le montant de 667'187.50 fr. Cette décision repose sur les notes attribuées dans le cadre de cette révision aux dossiers présentés par chacune des deux entreprises concurrentes. Pour la clarté de l'exposé, on reproduit ci-après ces notes :</span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>2.1.2<br/> C.</span></b></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>1.1.1.<br/> A.</span></b></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Critère prix (montant et crédibilité)</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>3,6 x 17 = 61,2 points</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> 4 x 17 = 68 points</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Critère délai d'exécution </span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> 4 x 10 = 40 points</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> 3 x 10 = 30 points</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Critère compétences (et expérience)</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> 4 x 8 = 32 points</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> 3 x 8 = 24 points</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Critère organisation du soumissionnaire</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> 4 x 4 = 16 points</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> 4 x 4 = 16 points</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Critère présentation et qualité des dossiers</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> 4 x 4 = 16 points</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> 2 x 4 = 8 points</span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Total :</span></b></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> <b>165,2 points</b></span></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> 146 points</span></b></p> <p class="MsoNormal"></p> </td> <p class="MsoNormal"></p> </tr> </table> <p class="XArrt-Considrant"><span><br/> </span><span> On relève encore ici que la note attribuée pour le prix (soit 3,6 à C. et 4 à A.) repose sur des calculs qui sont exacts, mais les feuilles de notation indiquent par erreur un montant de 559'830.90 fr. pour A., au lieu de 599'830.90 fr.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>G. Par acte du 5 janvier 2001, déposé par le même mandataire, A. a recouru derechef contre cette décision d'adjudication; elle conclut en substance avec dépens à ce que le marché lui soit attribué, subsidiairement à l'annulation de la décision précitée, la cause étant dès lors renvoyée à la municipalité pour qu'elle statue à nouveau. </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> Par courrier du 9 janvier 2001, le juge instructeur a provisoirement accordé l'effet suspensif à ce recours. Il l'a confirmé par décision du 9 février 2001. </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> Le pourvoi du 5 janvier 2001 a été joint pour instruction et jugement au recours déposé le 22 décembre 2000 par décision du 9 janvier 2001.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> La municipalité a déposé sa réponse au recours le 30 janvier 2001, par l'intermédiaire de l'avocat ...; elle conclut avec dépens au rejet des recours. C., pour sa part, propose elle aussi la confirmation de l'adjudication attaquée.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> La recourante a complété ses moyens par écriture du 6 mars 2001. Le 22 mars 2001, la Municipalité de B. a déposé des observations complémentaires.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> Le Tribunal a tenu audience le 27 mars 2001. Sur requête du Tribunal, l'architecte Glauser a produit l'intégralité des dossiers de soumission de la recourante et de C.. Sur la base de ces documents, il a explicité l'appréciation des différents critères par la Municipalité. </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>Considérant en droit:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Par mesure d'économie de la procédure, les deux recours formés par A. en date des 21 décembre 2000 et 5 janvier 2001 ont été joints. Ils concernent en effet les mêmes parties et ont trait à la même procédure d'adjudication relative à la passation du même marché public. Certes, ils sont dirigés contre deux décisions distinctes. Toutefois, le contenu des deux recours est largement identique, le deuxième se contentant de reprendre l'argumentation du premier pour ce qui concerne les critères d'adjudication. Au surplus, la recourante souligne elle-même qu'elle ne maintient son premier recours que pour qu'il ne puisse lui être reproché de n'avoir contesté à temps l'adoption de critères d'évaluation fixés par le pouvoir adjudicataire, voire de s'en être accommodée. Dès lors, la question de savoir si l'envoi de documents d'appel d'offres est constitutif d'une décision susceptible de recours peut demeurer indécise. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> Au demeurant, même si l'on veut assimiler des documents d'appel d'offres à un appel d'offres, il s'agirait alors, selon la jurisprudence actuelle du Tribunal de céans, d'une décision incidente qui n'est susceptible de recours que si elle cause au recourant un préjudice irréparable. En règle générale, les documents d'appel d'offres ne causent pas de préjudice irréparable (TA, arrêt du 10 février 1999 GE 98/128 consid. 4a/cc; v. en sens contraire arrêts du Tribunal fédéral du 2 mars 2000 résumé in SJ 2000 I 546 et ATF 125 I 203 qui assimilent les documents d'appel d'offres à l'appel d'offres et retiennent en conséquence que ceux-ci doivent être attaqués immédiatement). En l'espèce, la décision incidente en cause a été entièrement absorbée par la décision d'adjudication du 22 décembre 2000, contre laquelle la recourante a formé son deuxième pourvoi. Le recours du 21 décembre 2001 n'est donc pas recevable en tant que tel, mais les griefs relatifs aux documents le sont dans le cadre du recours contre la décision d'adjudication.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Si l'on suit l'arrêt du Tribunal fédéral précité (voir aussi ATF 125 I 203) et qu'on admet que les documents d'appel d'offres constituent une décision (finale) partielle qui doit donc être attaquée immédiatement, le premier pourvoi serait alors recevable également. Dans les deux hypothèses, le résultat est le même.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. A l'audience de jugement, la recourante s'est plainte de n'avoir pas disposé de suffisamment de temps pour déposer une offre soignée et complète. Elle rappelle qu'un délai très court avait été fixé par la Municipalité, à la veille de Noël. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> a) Les nouveaux documents de soumission ont été adressés aux concurrents par courrier du 7 décembre 2000, avec un délai au 19 décembre 2000 au plus tard pour déposer leur offre. Toutefois, la recourante n'a reçu cet envoi que le 11 décembre; elle disposait donc de 8 jours seulement, voire moins. Il ne faut en effet pas perdre de vue le fait que, en matière de marchés publics, les délais de dépôt des offres (ou d'autres documents) ne sont pas respectés par la remise de ces pièces en mains d'un office postal à l'adresse du pouvoir adjudicateur le dernier jour du délai. Ces documents doivent bien plutôt être en possession de celui-ci à la date, voire à l'heure fixées (v. d'ailleurs art. 14 lit. d RMP, selon lequel les documents d'appel d'offres indiquent le lieu et le délai de remise d'une offre et surtout 31 RMP; sur la portée de ces délais, v. Herbert Lang, ZBl 2000, 225, spéc. p. 226). Dans ces conditions, il est vraisemblable que les délais doivent être computés de manière à tenir compte de jours pleins, le jour de réception des documents, respectivement celui de remise des offres n'étant pas comptés.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Or, l'art. 20 RMP, qui permet de réduire les délais de l'art. 19 RMP dans certaines circonstances, fixe le délai minimum à 10 jours, même dans les cas urgents ou s'agissant d'un second appel d'offre. Force est de constater que ce délai légal minimum n'a pas été respecté.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Il convient dès lors d'examiner la sanction d'une telle violation, à savoir si elle doit conduire automatiquement à l'annulation de l'adjudication ou s'il faut, au contraire, examiner en outre dans quelle mesure le vice de procédure considéré a ou non influé sur le résultat du marché. La première solution pourrait se justifier en l'espèce, en présence de violation de normes relatives aux délais. En règle générale, il est vrai, il apparaît préférable que l'autorité juridictionnelle se contente de sanctionner des vices qui ont eu pour réelle conséquence de fausser la concurrence entre les différents candidats en lice pour l'obtention d'un marché. La jurisprudence du Tribunal administratif en matière de vices de procédure dans les conflits de construction va précisément dans ce sens; constatant que les règles de procédure en question visent essentiellement à garantir le droit d'être entendu des parties, notamment celui des voisins, elle ne les sanctionne pas sous la forme d'une annulation des autorisations de construire concernées lorsqu'elle a pu constater que les parties n'ont pas été empêchées d'exercer leur droit d'être entendu (TA, arrêts des 19 août 1998, AC 96/220, et 18 décembre 1997, AC 95/120 et références citées). La jurisprudence rendue par les autorités fédérales de recours en matière d'examens - domaine qui se rapproche dans une certaine mesure de celui des marchés publics - va également dans ce sens (JAAC 61.32, 56.16 cons. 4 et 50.45 cons. 4.1). Le tribunal estime dès lors qu'il n'y a pas lieu d'annuler une adjudication, même en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; dans une telle hypothèse toutefois, il appartient au pouvoir adjudicateur de rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de règles de procédure sur l'adjudication, respectivement sur la décision attaquée (TA, arrêt du 26 janvier 2000, GE 99/0135).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) Dans le cas d'espèce, la question peut demeurer indécise, le recours pouvant être admis pour un autre motif. Toutefois, la Municipalité se devait de tenir compte de la brièveté du délai accordé dans le cadre de l'examen des dossiers de soumission. Or, elle a fait preuve d'une rigueur qui confine au formalisme excessif dans l'appréciation des offres et surtout des documents qui lui étaient soumis.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> aa) La Municipalité a par exemple reproché à la recourante de ne pas avoir apporté la démonstration que son effectif en hommes et en machines lui permettait de tenir les délais. Or, ces éléments figuraient dans le dossier de la première offre soumise par la recourante (pièce 8 du bordereau de la recourante du 17 juillet 2000), dossier que l'autorité intimée, de son propre aveu, n'a pas reconsulté. </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> </span><span>bb) Concernant</span><span> les références indiquées par la recourante, la municipalité a indiqué dans son commentaire que la recourante avait fourni des <i>"références en suffisance avec indications complémentaires complètes, mais aucune indication ne permet de savoir si ces réalisations sont récentes"</i>. Or, l'indication des dates de réalisation des ouvrages de référence figuraient également au dossier de la première offre (pièce 8 du bordereau de la recourante du 17 juillet 2000). </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> </span><span>cc</span><span>) Il découle de ce qui précède que l'autorité intimée ne pouvait légitimement s'attendre, au vu de la brièveté du délai imparti, au surplus à la veille des Fêtes de fin d'année, à une présentation particulièrement soignée et complète des offres. Elle devait se reporter aux éléments figurant déjà à son dossier et demander, si nécessaire, des explications complémentaires à la recourante ou à des tiers. Le fait de ne pas avoir pris en considération la brièveté du délai imparti dans l'appréciation des offres soumises, conjugué à une lecture limitée à la seconde offre, à l'exclusion du premier dossier présenté par la recourante, confine au formalisme excessif. </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> e) Le Tribunal constate au demeurant que le vice de procédure précité a pesé d'un poids non négligeable dans la notation. En effet, l'appréciation du critère "effectif" a conduit à une différence d'un point entre les deux soumissionnaires, qui s'est traduit par un écart de 10 points par le truchement du facteur de pondération 10. Quant au critère "références", il a conduit à une différence d'un point, se traduisant par un écart de 8 points. Enfin, </span><span>l</span><span>a différence des notes attribuées aux offres sur le plan de la présentation est de 2 points, soit de 8 points par le biais de la pondération. L'appréciation de l'autorité intimée apparaît de ce fait discutable.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. La recourante reproche au régime de notation du prix de conduire à un résultat arbitraire. Selon elle, la différence de prix existant entre les deux offres devrait départager les concurrents dans une proportion plus élevée.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> a) Dans son arrêt du 4 octobre 2000, la cour de céans avait critiqué l'ancien régime de notation choisi par l'autorité adjudicataire pour le prix. Elle avait considéré qu'une différence de prix d'un peu plus de 20 % impliquant un seul point de différence entre les deux concurrents (même avec un coefficient 3) apparaissait des plus critiquables. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> Dans son nouveau régime de notation, l'autorité intimée a tout d'abord considéré que le prix constituait l'élément principal, revêtant un point de 40 % par rapport à l'ensemble des critères à prendre en considération. Elle a aussi, dans sa lettre du 7 décembre 2000 (pièce 103 de la municipalité) arrêté le mode de calculation de la note relative au prix de la manière suivante :</span></p> <p class="Citation"><span>"(note maximale x montant net TTC le plus bas)/Montant net TTC du soumissionnaire".</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Concrètement, il en découlait une note de 4 pour l'offre Ramella, qui était la plus basse. Quant à l'offre de l'adjudicataire, le calcul se présentait de la manière suivante :</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> 4 x 599'830.90 = 3,6<br/> 667'187.50</span><span> </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> </span><span>La recourante critique ce mode de calcul, en faisant valoir qu'il présente pratiquement les mêmes défauts que ceux qui avaient été condamnés dans le premier arrêt. Cette critique apparaît fondée; ce point peut être illustré, à l'aide d'un exemple, prenant pour hypothèse une offre émanant de l'adjudicataire s'élevant à 950'000 fr., auquel cas le calcul se présenterait de la manière suivante :</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> 4 x 599'830.90 = 2,5<br/> 950'000</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> Concrètement, la recourante ne l'emporterait pas encore sur l'adjudicataire - étant admis que les autres notes resteraient inchangées. En effet, à lire le tableau figurant en pièce 108 de la municipalité, l'adjudicataire bénéficie d'une avance de 26 points pour la rubrique "avantages"; celle-ci n'est pas compensée par la différence de prix entre l'offre de la recourante, respectivement une offre hypothétique de 950'000 fr., soit quelque 350'000 fr. plus élevée (la recourante gagnerait en effet sur le critère du prix 1,5 points x 17 = 25,5 points); son offre serait dès lors encore écartée. Elle l'emporterait en revanche tout juste en présence d'une offre ascendant à un montant d'un million de francs. </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> Cet exemple montre que le critère du prix, quand bien même il est énoncé comme l'élément principal de l'appréciation des offres, revêt en réalité une importance secondaire; en effet, même une différence de prix considérable (soit 350'000 fr.) resterait sans incidence sur l'adjudication. Tel ne serait sans doute par le cas si, sur d'autres aspects, l'offre de la recourante était manifestement moins adéquate que celle de l'adjudicataire. Mais tel n'est pas le cas; c'est bien plutôt le régime de notation du prix qui enlève toute réelle portée aux écarts de prix entre les différentes offres. En d'autres termes, la note obtenue au titre du critère prix n'aboutit pas à une différenciation suffisante entre les offres, pourtant annoncée dans l'appel d'offres par la place qui lui est donnée, et elle apparaît à ce titre arbitraire.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>3. Les considérations qui précèdent conduisent ainsi à admettre partiellement le recours. </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> Lorsque le Tribunal parvient à la conclusion qu'un recours est bien fondé, il a la possibilité, pour autant que le contrat ne soit pas encore conclu, soit de statuer au fond, soit de renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur dont il annule la décision, au besoin avec des instructions impératives (art. 13 al. 1 LVMP). Au vu de la marge d'appréciation étendue de l'entité adjudicatrice, l'autorité de céans s'en tient généralement à un renvoi de la cause à celle-ci pour nouvelle décision, n'adjugeant le marché que dans des cas exceptionnels (arrêt du Tribunal administratif du 5 juillet 2000 GE 00/0039, consid. 4a et la jurisprudence citée).</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> </span><span>En l'occurrence, il convient d'annuler la décision et de renvoyer la cause à la Municipalité; en effet, il n'appartient pas au Tribunal, fût-ce après un premier renvoi, d'arrêter lui-même l'échelle de notation du prix. Cette conclusion s'impose d'autant plus que le autres critères retenus, voir la notation de ceux-ci (v. à ce propos consid. 1 ci-dessus) n'échappent pas non plus à la critique.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>4. A cet égard, on se souvient que la recourant reproche au pouvoir adjudicateur de confondre critères d'aptitude et critères d'adjudication; l'autorité intimée considère pour sa part cette distinction comme artificielle.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> a) La doctrine dominante retient en effet, en substance, que, dans une procédure sélective, l'aptitude des soumissionnaires doit être appréciée dans la phase de préqualification exclusivement; ultérieurement, soit dans la phase d'adjudication, l'entité adjudicatrice doit se concentrer sur les offres et rechercher celle qui est économiquement la plus favorable. Il est alors exclu, lors de cette appréciation, de retenir une offre, par hypothèse moins favorable, au seul motif que l'entreprise qui la présente serait mieux qualifiée que ses concurrentes (dans ce sens Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit des marchés publics de la Confédération, Fribourg 1999, ch. 1.7 et ch. 16.5 à 16.7; voire également Denis Esseiva DC 2/99, p. 57, note ad no S11). Au demeurant, c'est également la solution que retient la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (JAAC 64.9; RDAF 2000 I 181; la jurisprudence de certains cantons paraît aller dans le même sens : ainsi le canton d'Argovie DC 4/99, 144 no S40; les auteurs précités se réfèrent en outre à la jurisprudence des tribunaux européens et allemands).</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> Le Tribunal administratif, dans un arrêt du 22 janvier 1999 (GE 98/0112), résumé et critiqué in DC 2/99, 57 no S11) avait retenu une solution plus pragmatique, permettant au contraire au pouvoir adjudicateur d'affiner à tout le moins au stade de l'adjudication son appréciation de l'aptitude des entreprises soumissionnaires.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> Dans la présente espèce, l'autorité de céans n'entend pas trancher cette controverse de manière définitive; en l'état, il s'en tient plutôt aux solutions préconisées par le Guide romand, lequel reflète dans une large mesure la pratique actuelle. Celle-ci ne saurait être condamnée, à la seule lumière du présent cas, pour lui préférer l'approche de la doctrine dominante. On relèvera d'ailleurs que la disposition topique du droit vaudois, à savoir l'art. 38 RMP, consacrée à la notion d'offre économiquement la plus favorable, énonce une liste de critères qui ont trait pour la plupart à l'offre elle-même, mais dont l'un au moins concerne - apparemment - l'aptitude de l'entreprise qui l'a présentée; en effet, lorsqu'il parle des <i>"méthodes proposées pour assurer la qualité"</i> (art. 38 al. 1 in fine), il vise expressément des paramètres tel que la certification ISO, soit un critère qui relève très clairement de l'aptitude (en revanche le critère de la créativité, invoqué par la municipalité, peut fort bien se rapporter à l'offre elle-même : il s'agit alors de savoir si l'offre, dans les solutions qu'elle a retenues, fait preuve d'imagination et de créativité par rapport au problème soulevé). Quoi qu'il en soit, il n'apparaît dès lors pas que les suggestions du Guide romand seraient clairement contraires à l'état actuel du droit positif vaudois.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> b) La cour de céans attire cependant l'attention de l'autorité adjudicatrice sur le fait que, dans le cadre d'une procédure sélective, il n'est pas admissible d'utiliser un même critère d'évaluation lors de la phase de présélection et lors de la phase d'adjudication. Il est donc absolument nécessaire de choisir des critères de présélection et d'adjudication distincts, afin de ne pas évaluer les soumissionnaires deux fois sur un même critère (Guide romand, volume I, remarque ad par. 6, p. 34 et la critique de Denis Esseiva in DC 2/2000, p. 66). C'est la raison pour laquelle le Guide précité propose de n'utiliser, au stade de l'attribution du marché, que des critères (matériellement d'aptitude) liés directement à l'objet de la soumission (organisation et expériences relatives au projet), alors que les critères d'aptitude sont définis de manière générale au stade de la qualification (organisation et expériences générales). Cela évite d'appliquer les mêmes critères aux deux stades (Esseiva, op. cit. p. 66)</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> </span><span>La Municipalité devra donc opérer, parmi les critères fixés, une distinction entre ceux qui relèvent de la qualification et ceux qui relèvent de l'adjudication. A titre d'exemple, l'organisation générale du soumissionnaire et la qualification ISO, notamment, sont des critères qui relèvent clairement de la phase de préqualification; ils ne sauraient en tous les cas être repris au stade de l'adjudication lorsqu'ils ont déjà été utilisés - comme en l'espèce - dans la phase précédente.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) La distinction entre critères de qualification et d'adjudication n'ayant une portée en l'espèce que pour les critères pour lesquels il existe une différence entre les notes attribuées aux deux concurrents, on se limitera à un bref examen de ceux-ci.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> </span><span>aa) Le critère délais d'exécution, capacité et disponibilité du personnel et du matériel est assorti des sous-critères suivants: planning, effectif de l'entreprise (personnel et machines) et délais d'intervention selon les besoins du maître de l'ouvrage et lors du second oeuvre. Les commentaires sont identiques pour les deux entreprises pour tous les sous-critères à l'exception de celui de l'effectif. On se limitera donc à l'examen de ce point.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> Il découle des principes examinés ci-dessus, que le critère de l'effectif de l'entreprise est un critère de qualification qui ne peut être pris en considération, cas échéant, qu'en relation avec des impératifs et des exigences spécifiques liés à l'exécution du chantier projeté, c'est-à-dire évalué strictement en relation avec l'objet de la soumission. Ce n'est donc que dans cette mesure que ce critère reste admissible.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> bb) Le critère compétence et expérience des personnes responsables pour l'objet à réaliser contient les sous-critères suivants: certification ISO, références, indication de la composition de l'équipe, curriculum vitae. Les commentaires sont identiques pour les deux entreprises pour tous les sous-critères à l'exception de ceux concernant la certification ISO et les références; pour la certification, la municipalité indique ne pas en avoir tenu compte par une péjoration de la note relative à ce critère. On se limitera dès lors ci-après à la question des références.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> Il a parfois été considéré que les références pour des travaux analogues peuvent constituer, le cas échéant, un critère d'adjudication (TA ZH 17.02.2000, TA SG 26.10.1999, GVP SG 1999, no. 37, pp. 107 ss). Toutefois, ce critère ne peut être pris en considération, lui aussi, qu'en relation avec des impératifs et des exigences spécifiques liés à l'exécution du chantier projeté. Le Guide romand admet ainsi les références comme critère d'adjudication dans la mesure où il s'agit de références personnelles récentes d'objets similaires en termes de type de projet, d'importance, de complexité, de contraintes et de spécialisation nécessaires (annexe p. 4) </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> La question de savoir si, dans le cas d'espèce, une expérience dans la réfection de monuments historiques est un atout pour une entreprise de maçonnerie et béton armé peut probablement être tranchée par l'affirmative, dans la mesure où l'objet à transformer est un ancien rural et que le traitement de la maçonnerie ancienne demande des techniques très spécifiques. Sans trancher la question de manière définitive, on peut admettre ici ce critère comme admissible au vu de la jurisprudence citée ci-dessus.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> cc) Le critère de la présentation et de la qualité des dossiers d'offres contient les sous-critères suivants: validité des documents fournis, détails des prix unitaires, aspect général des documents, connaissance de l'entreprise par l'intimée et impression générale. Les commentaires diffèrent sur les trois derniers sous-critères uniquement. </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> Tous ces critères relèvent clairement de la phase d'adjudication. Toutefois, ceux relatifs à la connaissance de l'entreprise et à l'impression générale prêtent le flanc à la critique. Selon un arrêt zurichois (TA ZH 13.04.2000), la connaissance du soumissionnaire et de ses travaux antérieurs par l'adjudicateur n'est pas un critère d'adjudication admissible car il porte atteinte au principe de l'égalité entre les soumissionnaires. Le fait d'avoir déjà travaillé avec ou pour l'entité adjudicatrice, par exemple, ne doit pas favoriser un soumissionnaire. Au surplus, les contacts entre le maître de l'ouvrage, l'architecte, l'ingénieur civil et les soumissionnaires ne sont pas susceptibles d'être évalués objectivement. Dès lors, la connaissance de l'entreprise ne peut valablement être utilisée comme critère d'adjudication qu'en relation étroite avec l'objet du marché. Quant au critère de l'impression générale, le Tribunal administratif de Zurich a considéré, dans un arrêt du 7 juillet 1999, qu'il était inadmissible car beaucoup trop imprécis (ZBl 5/2000 p. 271).</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span> dd) Il appartiendra à l'autorité intimée de prendre en considération ce qui précède avant de prendre une nouvelle décision.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>5.<b> </b>Dans la mesure où la recourante l'emporte sur le principe, l'émolument d'arrêt doit être mis à la charge de la commune intimée, qui supportera également des dépens, la recourante ayant agi par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 LJPA).</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>Par ces motifs<br/> le Tribunal administratif<br/> arrête:</span></p> <p class="Retraitdispositif"><span>I. Le recours est admis partiellement.</span></p> <p class="Retraitdispositif"><span>II. La décision rendue le 22 décembre 2000 par la B., relative à l'adjudication de travaux de maçonnerie et béton armé à C. est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.</span></p> <p class="Retraitdispositif"><span>III. L'émolument d'arrêt, fixé à 2'000 (deux mille) francs, est mis à la charge de la B..</span></p> <p class="Retraitdispositif"><span>IV. Celle-ci doit en outre un montant de 3'000 (trois mille) francs à A., à titre de dépens.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>gz/Lausanne, le 23 avril 2001</span></p> <p class="Xprsetgreffier"><span>Le président: La greffière:<br/> <br/> <br/> </span></p> <p class="Voiederecours"><span>Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.</span></p> <p class="Voiederecours"><span> </span></p> </div></body></html>