U 12 71 1. Kammer URTEIL vom 6. November 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Aufenthaltsbewilligung 1. a) … (nachfolgend Beschwerdeführer) ist im Jahre 1969 geboren und Staatsbürger von ... Er war am 14. Juli 2001 in seinem Heimatland eine erste Ehe eingegangen mit ... Diese Ehe wurde am 11. Mai 2005 geschieden. Am 3. November 2005 heiratete er in seinem Heimatland …, welche seit dem Jahr 2002 in der Schweiz eingebürgert ist. Am 16. Januar 2006 beantragte die Ehefrau beim Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ) den Familiennachzug für ihren Ehemann und heutigen Beschwerdeführer. Am 20. April 2006 bewilligte das APZ die Einreise in die Schweiz und am 17. Mai 2006 erhielt er die Jahresaufenthaltsbewilligung, welche jährlich erneuert wurde, letztmals bis zum 10. Mai 2012. b) Im Frühherbst 2010 ging beim APZ eine anonyme Meldung ein, wonach die Eheleute … eine Scheinehe führten. Eine Abklärung durch die Kantonspolizei ergab gemäss Erledigungsbericht vom 21. November 2010, dass an der Haustüre nur der Name der Ehefrau vermerkt sei. Bei einem ersten Besuch der Polizei sei niemand anzutreffen gewesen, bei einem zweiten nur die Ehefrau. Die Wohnungsbesichtigung habe ergeben, dass sich in der ganzen Wohnung nur wenige Herrenkleider und im Badezimmer gar keine Gegenstände befunden hätten, die auf eine regelmässige Anwesenheit eines Mannes hingedeutet hätten. Die Ehefrau habe gesagt, ihr Mann arbeite in … und habe dort ein Zimmer gemietet. Sie kenne den Arbeitgeber ihres Mannes nicht. Eine Nachbarin habe der Polizei bestätigt, dass die Ehefrau dort mit ihrer Tochter lebe, von einem Ehemann wisse sie nichts. c) In der Folge fanden getrennte Befragungen statt. d) Mit Verfügung vom 21. Juli 2011 teilte das APZ dem Beschwerdeführer mit, dass seine Jahresaufenthaltsbewilligung widerrufen und die Erteilung der Niederlassungsbewilligung verweigert werde. Die Abklärungen hätten ergeben, dass es sich bei seiner Ehe um eine Aufenthaltsehe handle. e) Dagegen erhob der Betroffene am 29. August 2011 Beschwerde beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) mit den Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Verlängerung der Jahresaufenthaltsbewilligung um ein weiteres Jahr. Eventuell sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die Indizien nicht für die Annahme einer Aufenthaltsehe ausreichten. In der Zeit vom September 2006 bis Ende 2007 sei er täglich von … nach … gependelt. Ab Dezember 2007 habe er dann in … eine Wohnung gemietet. Seit dem 1. Juli 2010 bewohne er ein Zimmer in … Seither fahre er während der Woche nicht mehr oft nach …, hingegen an Wochenenden. Die Besichtigung der Wohnung in … sei nur oberflächlich erfolgt. Herrenkleider seien in den Schränken vorhanden gewesen, ebenso Herrenpflegeprodukte im Badezimmer und Herrenschuhe in einem Schuhschrank im Gang. Die Wohnung sei tatsächlich nur mit dem Namen der Ehefrau angeschrieben. Er habe die Post aber dennoch erhalten, sodass sie keinen Anlass gehabt hätten, seinen Namen ebenfalls anzubringen. Die Widersprüche betreffend Trauzeugen, Hochzeitfeier und Ehering erklärten sich auf Grund der sprachlichen Probleme. Sie suchten jetzt in … eine gemeinsame Wohnung. f) Mit Entscheid vom 9. Mai 2012 wies das Departement (DJSG) die Beschwerde mit folgender Begründung ab.Der Beschwerdeführer arbeite bereits seit September 2006 in …, wo ihm der Stellenantritt als Hilfsgipser bewilligt worden sei. Eine eheliche Gemeinschaft sei also nach nicht einmal einem Jahr seit der Eheschliessung nicht mehr gelebt worden. Beachtlich sei zudem, dass die Kantonspolizei bei den Wohnungsbesuchen am 15. und 21. November 2010 kein Namensschild des Beschwerdeführers und auch nur wenige Herrenkleider und keine persönlichen Männereffekten vorgefunden habe. Die Ehefrau habe gegenüber der Polizei erklärt, der Ehemann halte sich zurzeit in … auf, wo er als Gipser arbeite und ein Zimmer gemietet habe. Den Namen des Arbeitgebers sowie die Adresse ihres Mannes habe sie nicht angeben können. Und die Nachbarin habe von einem Ehemann nichts gewusst. Bei den getrennten Befragungen durch das zuständige Amt (APZ) hätten sich zudem zahlreiche Widersprüche ergeben, z.B. Art und Zeitpunkt des Kennenlernens, Trauzeugen, Eheringe, familiäre Beziehungen, berufliche Tätigkeit. Auf Grund der eigenen Angaben des Beschwerdeführers habe dieser seinen Hauptaufenthaltsort schon kurz nach der Eheschliessung nach … verlegt. Das gelte selbst dann, wenn man dem Beschwerdeführer folgen und annehmen wollte, er sei noch bis zum Dezember 2007 zwischen … und … gependelt. Art. 49 des Ausländergesetzes (AuG) sehe zwar vor, dass das Erfordernis des Zusammenwohnens dann nicht bestehe, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht würden und die Familiengemeinschaft weiter bestehe. Vorliegend lägen aber keine solchen wichtigen Gründe vor, die das Getrenntleben rechtfertigten. Die beruflichen Verpflichtungen seien dann massgebend, wenn für einen bestimmten Arbeitgeber eine besondere Tätigkeit an einem weit entfernt gelegenen Ort ausgeübt werden müsse und ein Umzug der Familie an diesen Ort nicht zumutbar sei (BGer 2C_50/2010 vom 17. Juni 2010). Abgesehen davon, dass es hier fraglich sei, ob eine eheliche Gemeinschaft überhaupt bestehe, seien solche Umstände vorliegend offensichtlich nicht gegeben. Der Beschwerdeführer arbeite als Gipser, einem Beruf, den er auch bei einem Arbeitgeber oder selbständigerwerbend in … oder Umgebung ausüben könne. Oder sonst wäre es der Ehefrau zumutbar gewesen, nach … umzuziehen. Die mit dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung verbundene Wegweisung sei verhältnismässig. Der Beschwerdeführer sei bei der Heirat 36 Jahre alt gewesen, aufgewachsen sei er in … und er habe dort seine ganze Schul- und Ausbildungszeit verbracht. Er spreche die dortige Sprache, sei mit der dortigen Kultur und Lebensart vertraut und müsse keine speziellen Nachteile befürchten. 2. Dagegen erhob der Betroffene am 20. Juni 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Verlängerung der Jahresaufenthaltsbewilligung um mindestens ein Jahr. Eventuell sei der Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung und zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer habe die von Dezember 2007 bis Juni 2010 in … bewohnte Wohnung zusammen mit seiner Ehefrau gemietet. Er sei während dieser Zeit zwei- bis dreimal wöchentlich bei seiner Frau in … gewesen und diese habe ihn auch regelmässig in … besucht. In der Zeit vom Juli 2010 bis November 2011 habe der Beschwerdeführer ein Zimmer an der … gemietet. Anfänglich habe ihn die Ehefrau nur ein- oder zweimal dort besucht, in der Zeit ab Frühling 2011 sei sie dann aber wöchentlich bei ihm zu Besuch gewesen. Am 3. November 2011 hätten die Eheleute dann eine 4-Zimmerwohnung in … gemietet. Sie hätten sich dann am 3. Dezember 2011 in … abgemeldet und die Ehefrau habe eine Stelle als Kassiererin beim … angenommen. Am 3. Januar 2012 habe das Migrationsamt des Kantons … aber verfügt, dass der Kantonswechsel nicht bewilligt werde. Er habe den Kanton … bis zum 2. Februar 2012 wieder verlassen müssen. Seit dem 27. Januar 2012 sei er daher wieder in … angemeldet. Er habe vom Januar bis März 2012 im Hotel … gewohnt. Im März 2012 hätten die Eheleute einen Mietvertrag für eine 3- Zimmer-wohnung an er … in … abgeschlossen. Der Erhebungsbericht der Kantonspolizei vom 21. November 2010 sei ungenau und basiere auf einer ungenügenden Abklärung der Verhältnisse. Wenn die Beamten die Wohnung sorgfältiger durchsucht hätten, hätten sie z.B. zwei Kleiderschränke voll Herrenkleider, im Schuhschrank zwei Paar Herrenschuhe, im Badezimmer viele Herrentoilettensachen usw. gefunden. Zweckmässigerweise hätten sie der Ehefrau sagen müssen, was sie eigentlich suchten. Der Umstand, dass die Ehefrau die Adresse ihres Ehemannes in … nicht kannte, ebenso wenig wie die Adresse des Arbeitgebers, sei damit zu erklären, dass ihn die Ehefrau damals erst ein- oder zweimal besucht habe. Zudem habe die Ehefrau gewusst, dass er sich damals mit einem Kollegen selbständig gemacht habe. In der Zeit vom September 2006 bis Ende 2007 sei der Beschwerdeführer täglich zwischen … und … gependelt, was sich auch aus der Steuererklärung ergebe. In der Zeit vom Dezember 2007 bis Juni 2010 sei er wöchentlich zwei- bis dreimal in … gewesen. Auch seine Frau habe ihn regelmässig in … besucht. Mit Ausnahme in der Zeit vom 16. November 2011 bis zum 30. November 2011 habe sich sein Lebensmittelpunkt immer in … befunden. Zu Unrecht mache die Vorinstanz geltend, dass die neueste Entwicklung (gemeinsame Wohnung) im Rahmen des laufenden Beschwerdeverfahrens zu sehen sei. Die eheliche Gemeinschaft werde seit der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz gelebt. Auch die angeblich widersprüchlichen Angaben der Eheleute zu zentralen Punkten ihrer Beziehung seien nicht stichhaltig. Über die Zeit des Beginns ihrer Beziehung habe die Ehefrau den Sommer 2004, der Beschwerdeführer den Frühling 2004 angegeben. Diese beiden Daten lägen nicht weit auseinander. Die Befragung sei erst 6 Jahre später erfolgt. Das Gleiche treffe auf den weiteren Lauf der Beziehung zu. Die Ehefrau habe ausgeführt, sie habe im Herbst 2004 zwei Wochen in … verbracht und sie habe dabei den Beschwerdeführer wieder getroffen. Der Beschwerdeführer hat dieses Wiedersehen mit dem Jahreswechsel angegeben. Auch diese Differenz in der Zeitangabe sei nicht grundlegend. Unwesentlich und leicht erklärbar seien auch die zeitlichen Differenzen bezüglich des Heiratsantrags. Auch die angeblichen Differenzen bei der Bezeichnung der Trauzeugen fielen nicht ins Gewicht und seien ebenfalls leicht erklärbar. Trauzeugen seien … und … gewesen. Die Schwester des Beschwerdeführers sei wohl an der standesamtlichen Trauung dabei gewesen, aber nur als Fotografin. Der Beschwerdeführer habe die Frage nicht ganz richtig verstanden und gemeint, er müsse angeben, welche Personen an der standesamtlichen Trauung dabei gewesen seien. Die Frage, ob seine Ehefrau die Trauzeugen gut kenne, habe der Beschwerdeführer zu Recht bejaht. Gemeint habe er aber den Zeitpunkt der Befragung und nicht den Zeitpunkt der Trauung. Falsch sei auch die Schlussfolgerung, die Eheleute hätten nur ein geringes gegenseitiges Interesse am Leben des andern. Richtig sei vielmehr, dass sie regelmässig Besuch hätten von befreundeten Eheleuten. Sie gingen auch regemässig zusammen in den Ausgang. Während der Zeit in … seien sie wöchentlich einmal ins Restaurant … in … essen gegangen. Auch in den Restaurants … und … seien sie regelmässig. Sie hätten fast täglich Kontakt miteinander per Telefon oder SMS, öfter sogar mehrmals täglich. Der Beschwerdeführer besuche zusammen mit seiner Frau auch regelmässig deren Tochter mit Kind. Unregelmässig besuchten sie auch die Geschwister der Ehefrau und jene des Beschwerdeführers. Sie hätten auch gemeinsame Ferien verbracht, so im Jahre 2008 je eine Woche in … und …, im Jahre 2010 6 Tage in … Es treffe auch nicht zu, dass die vom Beschwerdeführer eingereichten Bestätigungen von Freunden und Bekannten blosse Gefälligkeitsschreiben seien und von einer einzigen Person vorbereitet worden seien. Eine genaue Betrachtung dieser Schreiben zeige, dass dies nicht der Fall sei. Es liege somit klarerweise keine Scheinehe vor, so dass die angefochtene Verfügung aufzuheben sei. Eine Wegweisung würde auch eine unzumutbare Härte bedeuten. 3. In der Vernehmlassung beantragte das Departement (DJSG) die Abweisung der Beschwerde. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers hätten sich die Eheleute … wiederholt und grundlegend in Widersprüche verstrickt, was ihr Kennenlernen, ihre Eheschliessung, Verwandten- und Bekanntenkreis sowie die gesamten Lebensumstände nach ihrer Heirat betreffe. Diese Widersprüche und Indizien liessen keinen anderen Schluss zu, als auf das Vorliegen einer Aufenthaltsehe. Nachträglich geltend gemachte sprachliche Probleme bzw. Missverständnisse seien als Scheinargumente zu werten und könnten nicht gehört werden. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Entscheid vom 9. Mai 2012, worin das zuständige Departement (DJSG) die Verfügung des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ) vom 21. Juli 2011 bestätigte, wonach dem Beschwerdeführer die Verlängerung der Jahresaufenthaltsbewilligung (Widerruf derselben) bzw. die Erteilung der Niederlassungsbewilligung infolge Scheinehe zu verweigern sei und er die Schweiz wieder zu verlassen habe (letztmals gültige Jahresaufenthaltsbewilligung bis 10. Mai 2012). Beschwerdethema ist die Frage, ob der Verweigerungsgrund des Vorliegens einer sogenannten „Scheinehe“ zutrifft oder anhand der bestehenden (gesammelten) Indizien und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen nicht aufrecht erhalten werden kann (vgl. PVG 2007 Nr. 5 E. 1c, 2008 Nr. 4 E. 3b; Urteile BGer 2C_883/2008 vom 18. Mai 2009, 6B_1025/2010 vom 24. Februar 2011; BGE 128 II 145 E. 2.1, 127 II 49 E. 4 u. 5 S. 55 f.). 2. a) Gemäss Art. 43 des Bundesgesetzes über Ausländerinnen und Ausländer (AuG) haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Abs. 1). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Abs. 2). Nach Art. 49 AuG besteht das Erfordernis des Zusammenwohnens nach Art. 42-44 nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht.b) Vorliegend ist strittig, ob für die Vorinstanz genügend Anhaltspunkte vorlagen, um das Bestehen einer Aufenthaltsehe anzunehmen. Dass solche Indizien bestehen, dürfte wohl zutreffen. Die Tatsache, dass ein im April 2006 eingereister, frisch verheirateter, in … wohnhafter ausländischer Ehemann bereits im September 2006 in … eine Arbeitsstelle annimmt und, angeblich noch eine gewisse Zeit täglich zwischen … und … pendelt und anschliessend nur noch unregelmässig an den ehelichen Wohnsitz zurückkehrt, lässt mindestens den Verdacht aufkommen, dass die Ehe nicht ernsthaft gelebt wird und nur zum Schein eingegangen worden ist. Dies gilt umso mehr, als die Befragung der beiden Eheleute gewisse Verdachtsmomente noch verstärkt hat (Ehefrau kennt Wohnadresse des Ehemannes nicht, seinen Arbeitgeber nicht usw.). Verstärkt wurde dieses Indiz noch durch die Widersprüche in den Darlegungen der Eheleute über gewisse Kernpunkte des Zusammenlebens. Das Gericht ist nun aber in Würdigung dieser Vorgaben zur Auffassung gelangt, dass diese Widersprüche nicht dermassen fundamental sind, dass sie zwingend den Schluss auf eine Aufenthaltsbewilligung bestätigen. Bei genauerer Betrachtung sind die Differenzen zum Teil nur in eher nebensächlichen Punkten zu finden (genaue Zeitangaben, welche nach 6 Jahren durchaus erklär- und entschuldbar sind, oder bei der Nennung der Trauzeugen). Ein Indiz mag auch das Ergebnis der polizeilichen Wohnungsbesichtigung sein, wobei das Gericht die Umstände und den konkreten Ablauf dieser Besichtigung nicht kennt und deshalb nicht abzuschätzen vermag, wieweit die Beamten die Ehefrau über den Sinn der Wohnortsbesichtigung aufgeklärt haben. Möglicherweise hätte die Ehefrau den Beamten auch behilflich sein können. Das Ergebnis der Besichtigung ist im Übrigen auch nicht derart erstaunlich; denn der Beschwerdeführer hielt sich damals ja auch unbestrittenermassen zumindest mehrheitlich in … auf, so dass sich auch ein rechter Teil seiner Kleidung und seiner Pflegeutensilien dort befinden konnte. Nach der Meinung des Gerichts genügen die festgestellten Widersprüche in der fremdenpolizeilichen Befragung und das Ergebnis der Wohnungsbesichtigung nicht, um von einer hinreichenden Indizienkette für eine Scheinehe zu sprechen. Die speziellen Wohn- und Arbeitsverhältnisse könnten viel eher als Indiz für eine nur vorgetäuschte Lebensverbindung gewertet werden. Indessen genügt diese Feststellung hier ebenfalls noch nicht für die Annahme einer Scheinehe, deren Vorliegen sowohl die Verlängerung der bisher gewährten Jahresbewilligung als auch im Besonderen die Erteilung der Niederlassungsbewilligung ausschliessen würde. Der Vorinstanz (DJSG) könnte dann gefolgt werden, wenn die Eheleute im September 2006 oder im November 2007 tatsächlich getrennte Wohnsitze eingenommen und die Ehe danach nicht mehr gelebt hätten. Für eine solch folgenschwere Annahme fehlen vorliegend aber die Grundlagen bzw. gesicherte Fakten. Immerhin machte der Beschwerdeführer geltend, dass er während der ganzen Zeit enge Kontakte zu seiner Ehefrau unterhielt und diese regelmässig, zwei- bis dreimal wöchentlich besuchte und umgekehrt die Ehefrau ihn in … besuchte. Nach der Sachdarstellung des Beschwerdeführers lebte er damit seine Ehe und er brachte auch glaubwürdig und widerspruchsfrei vor, dass er zusammen mit seiner Ehefrau gemeinsame Bekanntschaften pflegte, gemeinsam mit der Ehefrau mehrfach die Ferien verbrachte usw. Angesichts dieses faktisch offensichtlich gelebten Ehelebens und des nachweislich gepflegten Beziehungsnetzes - unter den Verwandten und Bekannten des jeweils anderen Ehepartners - wäre es nun aber Sache der Vorinstanz gewesen, diesen Aspekten vertiefter nachzugehen und die effektiven Lebensumstände des Beschwerdeführers näher und umfassender abzuklären. Die geltend gemachten Indizien und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen genügen deshalb in einer Gesamtschau des Gerichts noch nicht, um das Vorliegen einer Scheinehe zu bejahen und die daraus fliessenden Konsequenzen (Nichterteilung [Verlängerung] Jahresaufenthaltsbewilligung bzw. Verweigerung Niederlassungsbewilligung) rechtsgenügend herleiten zu können. Vielmehr hätten die Voraussetzungen laut Art. 43 und Art. 49 AuG - beim hier offenbarten Erkenntnis- und Wissensstand der zuständigen Behörden - als noch erfüllt betrachtet werden müssen, was zur Verlängerung der nachgesuchten Bewilligung berechtigt hätte. Die Angelegenheit ist deshalb nochmals an die Vorinstanz zur vertieften Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse zurückzuweisen. 3. a) Der angefochtene Entscheid vom 9. Mai 2012 (DJSG) erweist sich damit nicht als rechtens, was zu seiner Aufhebung und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur nochmaligen Prüfung und Behandlung des Begehrens um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung führt. In diesem Sinne wird die Beschwerde vom 20. Juni 2012 folglich gutgeheissen. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) dem Kanton Graubünden (DJSG) aufzuerlegen. Dieser hat den anwaltlich vertretenen obsiegenden Beschwerdeführer gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Die dazu eingereichte Honorarnote vom 20. September 2012 des beigezogenen Rechtsvertreters (RA lic. iur. HSG …) über insgesamt Fr. 3‘810.45 kann dabei unverändert übernommen werden, weil der darin aufgeführte Arbeits- und Zeitaufwand (14¾ Stunden à Fr. 230.-- [Fr. 3‘392.50]; Bar-auslagen [Fr. 135.70]; plus 8% Mehrwertsteuer [Fr. 282.25]) sachlich gerechtfertigt und in der Höhe dem Beschwerdeverfahren angemessen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 9. Mai 2012 (DJSG) aufgehoben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Behandlung des Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (zur Prüfung und allfälligen Erteilung der Niederlassungsbewilligung) zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 324.-- zusammen Fr. 1‘824.-- gehen zulasten des Kantons Graubünden (Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit [DJSG]). 3. Der Kanton Graubünden (DJSG) hat … aussergerichtlich mit Fr. 3‘810.45 (inkl. MWST) zu entschädigen.