Abteilung II B-3803/2010 {T 0/2} Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 2 3 . J u n i 2 0 1 0 Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Claude Morvant, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiber Martin Buchli. A._______ AG , vertreten durch Rechtsanwältin E._______, B._______ AG, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Alkoholverwaltung EAV, Länggassstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 9, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und/oder Rechtsanwältin lic. iur. Julia Bhend, Walder Wyss & Partner AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich, Vergabestelle. Beschaffungswesen – Privatisierung Alcosuisse – Verfahrensausschluss. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-3803/2010 Sachverhalt: A. Mit Publikation im SIMAP-Forum schrieb die Eidgenössische Alkohol- verwaltung (Vergabestelle, EAV) am 17. Februar 2010 einen Dienst- leistungsauftrag öffentlich aus. Anlässlich der Totalrevision des Alko- holgesetzes soll auf das Bundesmonopol zur Einfuhr von Ethanol verzichtet und der Ethanolmarkt der Schweiz liberalisiert werden. Im Zuge dieser Liberalisierung soll die Alcosuisse, welche innerhalb der EAV als Profitcenter mit dem Ethanolimport- und vertrieb betraut ist, privatisiert werden. Gegenstand der Beschaffung sind die Dienst- leistungen, die zur Beratung und Unterstützung der EAV bei der Vorbe- reitung und Durchführung der Überführung des Eigentums am Profit- center Alcosuisse in eine vom Bund unabhängige Trägerschaft not- wen dig sind. B. B.a Gegen die Ausschreibung vom 17. Februar 2010 erhoben die A._______ AG zusammen mit der B._______ AG am 9. März 2010 Be- schwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-1470/2010) und beantragten, die Ausschreibung sei dahingehend zu ändern, dass Bietergemeinschaften und Subunternehmer inkl. Free lancer zuzulassen seien, dass die Mindestvorgaben für Personalressourcen auf 1 Projektleiter und 2 Consultants reduziert würden, dass die drei nachzuweisenden Referenzmandate nicht Leistungen für öffentlich- rechtliche Kunden beinhalten müssten sowie, dass auf das Eignungskriterium (EK) betreffend Qualitätsmanage ment (ISO- Standard oder ähnlicher Standard) zu verzichten sei. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. B.b Mit Zwischenverfügung vom 24. März 2010 ordnete der Instruk- tionsrichter im Verfahren B-1470/2010 als Einzelrichter im Sinne einer vorsorglichen Massnahme an, dass die Punkte 3.5 (Ausschluss von Bietergemeinschaften) und 3.6 (Ausschluss von Subunternehmungen inkl. Freelancer) sowie das Eignungskriterium 2.3 (Anbieter als Alleinunternehmer) für die A._______ AG und die B._______ AG einstweilen nicht gelten. Den beiden Unternehmungen wurde eine verlängerte Frist zur Einreichung eines Angebots gesetzt und es wurde der Vergabestelle einstweilen untersagt, die eingehenden Offerten zu öffnen. Soweit weitergehend wurde der Antrag auf Erteil- Seite 2B-3803/2010 ung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Diese Anordnung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B.c Innert instruktionsrichterlich gesetzter Frist reichte die A._______ AG unter Beizug der B._______ AG und der C._______ AG als Subunternehmerinnen am 9. April 2010 eine Offerte im laufenden Beschaffungsverfahren ein. B.d Auf entsprechendes Begehren der Vergabestelle um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen verfügte der Instruktionsrichter im Verfahren B-1470/2010 am 16. April 2010, der Vergabestelle werde erlaubt, die eingegangenen Offerten zu öffnen, die Eignungsprüfung durchzuführen und allenfalls ungeeignete Anbieter mit anfechtbarer Verfügung vom laufenden Verfahren auszuschliessen, wobei die Punk- te 3.5 und 3.6 der Ausschreibung sowie das Eignungskriterium 2.3 einstweilen für die Beschwerdeführerinnen nicht gälten. Weiter wurde der Vergabestelle einstweilen untersagt, Verhandlungen mit Anbietern zu führen und die Offerten materiell zu evaluieren. C. Mit Verfügung vom 6. Mai 2010 schloss die Vergabestelle die A._______ AG unter Berufung auf Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB (siehe E. 1.1 hiernach) vom laufenden Beschaffungsverfahren mangels Eignung aus. Die Vergabestelle brachte zur Begründung zum Einen vor, die von der A._______ AG als Subunternehmerin beigezogene B._______ AG erfülle die Anforderungen gemäss EK 2.5 (Qualitätsmanagement) nicht. Zum Andern habe die von der A._______ AG ebenfalls als Subunternehmerin beigezogene C._______ AG keinerlei Referenzen hinsichtlich Privatisierungen nachweisen können, weshalb auch das EK 3.1 nicht erfüllt werde. D. Mit Zwischenverfügung vom 18. Mai 2010 änderte der Instruktions- richter die vorsorglichen Anordnungen im Verfahren B-1470/2010 auf Antrag der Vergabestelle dahingehend ab, dass der Vergabestelle erlaubt wurde, die eingegangenen Offerten materiell zu evaluieren. Der Vergabestelle wurde jedoch einstweilen untersagt, nach durch- geführter Evaluation den Zuschlag zu erteilen. E. Mit Eingabe vom 27. Mai 2010 erhob die A._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Ausschluss- Seite 3B-3803/2010 verfügung der Vergabestelle vom 6. Mai 2010. Sie beantragt, die Aus- schlussverfügung sei aufzuheben und es sei die Offerte der Beschwerdeführerin in die materielle Evaluierung miteinzubeziehen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, der Be- schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und eventualiter, der Vergabestelle sei zu verbieten, nach durchgeführter Evaluation den Zuschlag zu erteilen. Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, das vorliegende Verfahren sei bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens B- 1470/2010 zu sistieren. Schliesslich sei die Vergabestelle zu verpflich- ten, die eingegangenen Offerten der übrigen Anbieter als Beweismittel bei Gericht einzureichen und der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die anonymisierten Offertunterlagen bezüglich Qualitätsma nagement- system und Privatisierungsreferenzen der anderen drei Anbieter zu gewähren. F. Mit Verfügung vom 28. Mai 2010 verfügte der Instruktionsrichter super- provisorisch, der Vergabestelle werde einstweilen untersagt, den Zu- schlag zu erteilen. G. Die Vergabestelle reichte mit Eingabe vom 8. Juni 2010 die Vorakten ein und nahm zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung. Sie beantragt, auf die Beschwerde und die prozessualen Anträge sei nicht einzutreten. Eventualiter seien die Beschwerde und die Anträge der Beschwerdeführerin betreffend Anordnung vorsorg- licher Massnahmen und Verfahrenssistierung abzuweisen. Die Akten- einsicht sei nur soweit zu gewähren, als diese keine schützenswerten und vertraulichen Angaben enthielten. H. Mit Zwischenverfügung vom 10. Juni 2010 wies der Instruktionsrichter den Sistierungsantrag der Beschwerdeführerin mit Hinweis auf das im Vergaberecht geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot ab. I. Mit Instruktionsverfügung betreffend die Akteneinsicht ebenfalls vom 10. Juni 2010 stellte der Instruktionsrichter jeder der seitens der Ver- gabestelle für geeignet befundenen Anbieterinnen die sie betreffenden Abdeckungsvorschläge zu den Themen Privatisierungsreferenzen und Qualitätsmanagement zu mit der Bitte um umgehende Mitteilung, ob Seite 4B-3803/2010 die fraglichen Unterlagen trotz der geschwärzten Passagen Geschäfts- geheimnisse enthalten, welche der Beschwerdeführerin vorzuenthalten sind. Sämtliche Anbieter erklärten in der Folge ihr Einverständnis mit den Abdeckungsvorschlägen. J. Am 17. Juni 2010 unterbreitete der Instruktionsrichter der Anbieterin 2 einen eigenen, weniger weit gehenden Abdeckungsvorschlag in Bezug auf die Beschreibung des Qualitätssicherungskonzepts, welchen diese am 18. Juni 2010 genehmigte. Die Vergabestelle machte mit Eingabe vom 21. Juni 2010 ebenfalls keine entgegenstehenden Interessen geltend. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen den Ausschluss eines Anbieters vom Vergabeverfahren ist im Anwendungs bereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. d i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das BöB erfasst indessen nur Beschaf- fungen, welche dem GATT/WTO-Über einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Aufgrund des geschätzten Auftragswerts der in Frage stehenden Dienstleistungen von etwa einer halben bis einer Million Franken ist unbestritten, dass der gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB erforderliche Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge erreicht ist. In Art. 2 Abs. 1 Bst. b BöB ist ausserdem ausdrücklich festge- halten, dass die Eidgenössische Alkoholverwaltung diesem Gesetz als Auftraggeberin untersteht. Bei der nachgefragten Leistung handelt es sich um eine gemischte Dienstleistung, die unter den Anwendungs- bereich des BöB fällt, wenn der schwergewichtigere Auftragsteil darunter fällt (BVGE 2008/48 E. 4.3 mit Hinweisen). Gemäss dem Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts im konnexen Verfahren B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 3.2 kann jedenfalls keine Rede davon sein, dass die nachgefragte Leistung aller Wahr- scheinlichkeit nach nicht unter das BöB fallt, weshalb auf das formge- recht eingereichte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wir- kung einzutreten ist, ohne dass die Frage nach der exakten Zusam- mensetzung der beschaffungsgegenständlichen Dienstleistung ab- Seite 5B-3803/2010 schliessend geklärt werden müsste (so bereits Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgericht B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 1.1). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Anträge auf vorsorg- liche Massnahmen (Art. 28 Abs. 2 BöB; Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]; vgl. Zwischenverfügung B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB, Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.3 1.3.1Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet der zuständige Instruk- tionsrichter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundes rechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Aus den Materialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen will (BVGE 2007/13 nicht publizierte E. 1.3.2). Dies ist umso weniger anzuneh- men, als die Beurteilung der aufschiebenden Wirkung in Dreierbe- setzung keinen Rechtsnachteil für die Rechtsunterworfenen zur Folge hat (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.3 mit Hinweisen). Angesichts der in der Regel herausragenden Bedeutung des Entschei- des über die aufschiebende Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlages (Art. 22 Abs. 1 BöB; PETER G ALLI/ANDRÉ M O SER /ELISABETH LANG /EVE LYNE C LERC , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 413, JEAN -BAPTISTE ZUFFE REY /CO - RINNE M AILLARD /NICOLAS M ICHEL , Droit des marchés publics, Fribourg 2002, S. 131), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über entsprechende Gesuche in ständiger Praxis durch den Spruchkörper in der Hauptsache (zuletzt Zwischenentscheid des Bundesverwal- tungsgerichts B-1295/2010 vom 8. April 2010 E. 1.3; vgl. BVGE 2007/13 nicht publizierte E. 1.3.2). Demgegenüber beurteilt der Instruktionsrichter bei angefochtener Ausschreibung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung einzelrichterlich, da diesfalls Seite 6B-3803/2010 auch bei einer Abweisung des Gesuchs nicht in der gleichen Weise Fakten geschaffen werden wie bei der Anfechtung eines Zuschlags (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 1.3). 1.3.2Vorliegend ist der Ausschluss eines Anbieters wegen fehlender Eignung angefochten. Im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen vor dem Zuschlag erfolgten Ausschluss hat die Abweisung des Gesuches um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, anders als wenn eine Zuschlagserteilung angefochten wurde, nicht zur Folge, dass der Vertrag abgeschlossen werden darf (Art. 22 Abs. 1 BöB) und das Bundesverwaltungsgericht diesfalls nur mehr die Widerrechtlichkeit des angefochtenen Aktes feststellen könnte, wenn es die Beschwerde als begründet erachtet (vgl. Art. 32 Abs. 2 BöB). Ein vom Verfahren ausgeschlossener Anbieter kann aber die spätere Zuschlagserteilung nicht mehr anfechten (Entscheid der Eidgenössischen Rekurs- kommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2004-015 vom 17. Dezem ber 2004, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundes- behörden [VPB] 69.55 E. 2b/bb) und hat damit in der Regel auch keine Möglichkeit mehr, in einem Verfahren gegen die Zuschlagserteilung vorsorgliche Massnahmen zu erwirken. Da bei einem separaten, d.h. nicht mit der Zuschlagserteilung zusammenfallenden Ausschluss im offenen Verfahren – anders als bei der Präselektion im selektiven Verfahren – die Zuschlagserteilung meist unmittelbar bevorsteht, hat eine Abweisung des Gesuches um Gewährung der aufschiebenden Wirkung in diesen Fällen faktisch regelmässig zur Folge, dass der Ver- trag zwischen dem Zuschlagsempfänger und der Vergabestelle noch während Hängigkeit der Beschwerde abgeschlossen wird. Auch im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache hat der Beschwerdeführer diesfalls keine Chance mehr, den Auftrag zu erhalten. Es ist deshalb jedenfalls im offenen Verfahren angezeigt, das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht nur im Rahmen der Beurteilung eines Zuschlags, sondern auch – wie vorliegend – im Falle der Anfechtung einer Ausschlussverfügung in Dreierbesetzung zu beurteilen. 2. 2.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bilden allein die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin lautend auf Ertei- Seite 7B-3803/2010 lung der aufschiebenden Wirkung bzw. auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundes verwaltungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Auch vorsorgliche Massnahmen können Gegenstand des zu treffenden Zwischenentscheides sein (Zwischenentscheid B- 6177/2008 vom 20. Ok tober 2008 E. 2). 2.2 Das BöB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen werden, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3, BGE 117 V 185 E. 2b; U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungs- recht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE M OOR , Droit administratif, Band II, 2. Aufl., Bern 2002, S. 680 f.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (BVGE 2007/13 E. 2.1 mit Hinweisen; Entscheide der BRK vom 6. Februar 1998, publiziert in VPB 62.79 E. 2a mit Hinweisen, und vom 16. November 2001, publiziert in VPB 66.37 E. 2c; G ALLI/MO - SER /LANG /CLERC , a.a.O., S. 418; M ARTIN B EYELER , Die Rechtsprechung zum Vergaberecht, Baurecht Sonderheft 2006, S. 68 ff., insbes. S. 90, mit Hinweisen; BEAT D ENZLER /HEINRICH H EMPEL , Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle des Vergaberechts, in: Jean-Baptiste Zuffe- rey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 313 ff., insb. S. 317 ff.). 2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechts- lage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde Seite 8B-3803/2010 hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der BRK, die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Ok tober 2008 E. 2.2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen der Auftraggeberin. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automa - tischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IvöB, AS 2003 196 ff.) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E.3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen). 3. Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin einerseits wegen Nicht- erfüllens des Eignungskriteriums 2.5 (Qualitätsmanagement) und andererseits wegen Nichterfüllens des Eignungskriteriums 3.1 (Erfahrung bei Privatisierung) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Da Eignungskriterien von den Anbietenden kumulativ zu erfüllen sind, kann vorliegend die aufschiebende Wirkung – unter der Voraus- setzung, dass das Gleichbehandlungsgebot bei der Durchführung der Eignungsprüfung eingehalten wurde (vgl. dazu E. 4 hiernach) – schon dann nicht gewährt werden, wenn sich im Rahmen einer prima facie- Seite 9B-3803/2010 Würdigung zeigt, dass die Beschwerdeführerin eines der genannten Eignungskriterien offensichtlich nicht erfüllt. 3.1 3.1.1Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Vergabestelle habe sich in unzulässiger Weise auf den Standpunkt gestellt, dass das Eignungskriterium 2.5 nicht bloss von der (als Anbieterin auftretenden) Beschwerdeführerin habe erfüllt werden müssen, sondern auch von den Subunternehmerinnen. Im Gegensatz zur Angebotseingabe bei Bietergemeinschaften müssten bei Subunternehmen lediglich dieje- nigen Nachweise erbracht werden, welche mit der Erbringung ihres Leistungsanteils in direktem Zusammenhang stünden. Die Beschwer- deführerin verweist diesbezüglich auf Schulungsunterlagen des Bundes amts für Bauten und Logistik (BBL), wonach Mitglieder von Bietergemeinschaften alle Eignungskriterien nachzuweisen haben, während bei der Angebotseinreichung durch einen Generalunter- nehmer die Eignungskriterien insgesamt erfüllt werden müssen (Beschwerde vom 27. Mai 2010, S. 4). 3.1.2Die Vergabestelle macht demgegenüber geltend, beim Qualitäts- ma nagement handle es sich um eine Querschnittsaufgabe, die sämtli- che Leistungsteile der Ausschreibung betreffe, weshalb auch Sub- unternehmungen ein Qualitätsmanagementsystem (QMS) nachweisen müss ten. Die Generalunternehmung könne kein QMS betreiben für Leistungen, die sie selber nicht erbringe und die ihr nicht vertraut seien. Andernfalls könne letztlich ein Generalunternehmer vorge- schoben werden, der zwar die Eignungskriterien erfülle, selbst aber gar keine Leistungen erbringe (Stellungnahme vom 8. Juni 2010, Rz. 14 ff.). 3.1.3Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs- gerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 3.1; Entscheid der BRK 2004-007 vom 22. September 2004 E. 2b; G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., S. 143 mit Hinweisen). Gemäss Art. 9 Abs. 1 BöB kann die Vergabestelle die Anbieter auffordern, bestimmte Nachweise für ihre Leistungsfähigkeit zu erbringen. Diese Bestimmung wird durch Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Seite 10B-3803/2010 Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprüfung der Eignung der Anbieter [...] Unterlagen erheben und einsehen kann. Im Anhang 3 zur VöB, der eine Enumeration möglicher Eignungsnachweise enthält, ist in Ziffer 10 die Bescheinigung über das Vorliegen eines anerkannten Qualitäts- manage mentsystems explizit aufgeführt. Bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise trägt die Vergabe- stelle Art und Umfang des Auftrages Rechnung (Art. 9 Abs. 2 VöB). Gemäss GA TT-Botschaft 2 (BBl 1994 IV S. 1187 f.) soll der Nachweis auf diejenigen Eignungskriterien beschränkt werden, welche wesent- lich sind, damit die Anbieterin oder der Anbieter den betreffenden Auftrag erfüllen kann (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs- gerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 4.1). Bei der Wahl der Eignungskriterien und der einzureichenden Eignungsnachweise kommt der Vergabestelle ein grosses Ermessen zu, in welches die Rechtsmittelinstanz nicht eingreifen darf (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 4.2 mit Hinweisen; Entscheid der BRK 2005-002 vom 30. Mai 2005, publiziert in VPB 69.105, nicht veröffentlichte E. 2b/aa). Aber auch bei der Beurteilung der Anbieter aufgrund der gewählten Eignungskriterien und -nachweise geniesst die Vergabestelle einen erheblichen Spielraum (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B- 504/2009 vom 3. März 2009 E. 6.1; Entscheid der BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 5b; G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., Rz. 349). 3.1.4Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, bei der Angebotsein- reichung durch eine Generalunternehmung würden sich die Eignungs- anforderungen prinzipiell nur an die sich gegenüber der Vergabestelle verpflichtende Generalunternehmung und nicht auch an Subunter- nehmen richten, kann diesem Vorbringen nicht gefolgt werden. Welche Anforderungen an die Leistungsfähigkeit von Subunternehmen zu stellen sind, beziehungsweise welche diesbezüglichen Nachweise mit der Angebotseinreichung verlangt werden dürfen, richtet sich vielmehr nach dem konkreten Auftrag und dem vom Subunternehmer zu erbringenden Teil der beschaffungsgegenständlichen Leistung. Soll – wie vorliegend – durch den Nachweis eines Qualitätsmana gement- systems sichergestellt werden, dass der Anbieter die Leistung in hinreichender Qualität erbringen kann, so ist der Vergabestelle jedenfalls für den Fall, dass der Subunternehmer mit insbesondere qualitativ wesentlichen Aufgaben betraut ist, keine Gewähr für eine Seite 11B-3803/2010 ordentliche Auftragserfüllung geboten, wenn lediglich der General- unternehmer den entsprechenden Nachweis zu erbringen vermag. Aus den gleichen Überlegungen hat das Verwaltungsgericht Zürich im Entscheid VB.2004.00562 vom 13. Juli 2005 E. 4.2 festgehalten, es liege im Ermessen der Vergabestelle, ob und in welchem Umfang Referenzen eines Subunternehmers berücksichtigt würden. Es sei, so das Verwaltungsgericht weiter, nicht zu beanstanden, wenn die Fachkenntnisse und die Erfahrung der Subunternehmer uneinge- schränkt Berücksichtigung fänden. Würde entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführerin ver- fahren, wonach die Eignungsnachweise zwar von allen Mitgliedern einer Bietergemeinschaft, nicht aber von Subunternehmungen beizu- bringen seien, würde es zudem ins Belieben der anbietenden Unter- nehmungen gestellt, je nach Konstituierung als Konsortium oder als Anbieter mit Subunternehmen einzelne Leistungserbringer vom Nach- weis ihrer Eignung auszunehmen. Mit einer solchen rein formalen Betrachtungsweise könnte die Qualitätsgewähr im Ergebnis umgangen werden, was den Zielen der Vergaberechts zuwiderlaufen würde. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin muss es deshalb möglich sein, dass auch die Eignung von Subunternehmungen, die wesentliche Leistungsteile erbringen, anhand von Nachweisen über- prüft werden kann. Indessen braucht im vorliegenden Fall nicht näher auf die Frage eingegangen zu werden, ob die Beschwerdeführenden des zum vorliegenden konnexen Verfahrens B-1470/2010 aufgrund der einführend dargestellten Überlegungen nicht (wie ursprünglich geplant) als Bietergemeinschaft, sondern als Anbieterin und Subunternehmerin ein Angebot eingereicht haben. 3.2 3.2.1Ob die Vergabestelle auch von der Subunternehmerin B._______ AG den Nachweis eines Qualitätsmanagementsystems (QMS) verlangen durfte, hängt nach dem Gesagten davon ab, ob diese einen derart wesentlichen Teil der Leistung erbringt, dass zum Darlegen ihrer fachlichen Eignung ein QMS angezeigt erscheint. Bei der gerichtlichen Nachprüfung hat das Bundesverwaltungsgericht dabei den Ermessensspielraum der Vergabestelle zu achten; es schreitet entsprechend nur bei einem qualifizierten Ermessensfehler ein (Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2010 E. 6.1). Seite 12B-3803/2010 3.2.2Gemäss dem Angebot der Beschwerdeführerin vom 9. April 2010 ist die Subunternehmerin B._______ AG zuständig für die juristische Begleitung des ausgeschriebenen Privatisierungsprojekts (Angebot vom 9. April 2010, S. 5). Nach der eingereichten Projektorganisation macht sie in einer ersten Phase A "juristische Abklärungen", in einer späteren Phase C ist sie zuständig für die "juristische und steuerliche Beratung" (Angebot vom 9. April 2010, S. 13). D._______, Partner der B._______ AG, gehört in der Funktion "Jurist (Senior Level)" dem sogenannten "dedizierten Team" an, welches für die Projektabwicklung verantwortlich ist (Angebot vom 9. April 2010, S. 6). Wer innerhalb der B._______ AG für die juristischen und steuerlichen Abklärungen zuständig ist, ist dem Angebot nicht zu entnehmen. Den Angebots unterlagen liegt aber eine Zusammenstellung aller bei der B._______ AG tätigen Juristen bei. Es ist damit davon auszugehen, dass je nach Fragestellung und Bedarf unterschiedliche Personen der Subunternehmerin am Projekt beteiligt werden. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sie als Generalunternehmerin gegenüber der Vergabestelle die alleinige Verantwortung trage und sämtliche für das Lead Advisory (Abwicklung der Transaktion von A-Z) relevanten Leistungen erbringe (Angebot vom 9. April 2010, S. 13). 3.2.3Welchen prozentualen Anteil die juristische beziehungsweise steuerliche Begleitung des Privatisierungsprojekts am Gesamtauftrag ausmacht, ist weder dem eingereichten Angebot noch den Unterlagen der Vergabestelle präzise zu entnehmen. Dies namentlich deshalb, weil Privatisierungsprojekte wie das vorliegende im Einzelfall sehr unterschiedlich ablaufen und sich wesentliche juristische Problemstel- lungen erst im Rahmen des laufenden Projekts zeigen. Während die Beschwerdeführerin darzulegen versucht, dass die juristische beziehungsweise steuerliche Begleitung des Projekts einen eher untergeordneten Teil am Gesamtauftrag ausmache (Beschwerde vom 27. Mai 2010, S. 5), betont die Vergabestelle die Bedeutung des entsprechenden Leistungsanteils (Stellungnahme vom 8. Juni 2010, Rz. 20). Aufgrund der vorliegenden Akten, namentlich der eingereich- ten Angebote, und den Ausführungen der Parteien ist aber erstellt, dass die Projektabwicklung einerseits wesentlich vom Leistungsanteil der B._______ AG geprägt ist und es sich andererseits bei der juristischen und steuerlichen Begleitung des Privatisierungsprojekts um eine anspruchsvolle Dienstleistung handelt. Von der Erbringerin einer solchen Dienstleistung darf durchaus gefordert werden, dass sie Seite 13B-3803/2010 ein Qualitätsmanagement betreibt und nachweisen kann, dass ihre Prozesse organisiert, gepflegt und weiterentwickelt werden. Die Vergabestelle hat ihr Ermessen jedenfalls nicht rechtsfehlerhaft ausge- übt, indem sie auch von den Subunternehmungen den Nachweis eines Qualitätsmanagementsystems verlangte, zumal sie sich nicht auf den ISO-Standard festlegte, sondern alternativ einen ähnlichen Standard zuliess (vgl. dazu auch den Zwischenentscheid des Bundesverwal- tungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 4.6). 3.3 3.3.1Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vergabestelle hätte jedenfalls bereits in der Ausschreibung beziehungsweise nach Ergehen der vorsorglichen Anordnungen im Verfahren B-1470/2010 vom 24. März 2010 durch Erwirken entsprechender gerichtlicher An- ordnungen vorgeben müssen, dass auch die Subunternehmun gen ihre Eignung mit einem Qualitätsmanage mentsystem darzulegen haben. 3.3.2Dass der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen kei- ne Hinweise zu entnehmen sind, auch Subunternehmungen müssten ihre Eignung mit einem Qualitätsmanagementsystem darlegen, ist – wie die Vergabestelle korrekt ausführt – Folge des in der Ausschrei- bung vorgegebenen Ausschlusses von Bietergemeinschaften und Sub- unternehmungen, welcher erst mit Zwischenentscheid des Bundesver- waltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 für die Beschwerde- führerinnen dieses Verfahrens einstweilen aufgehoben wurde. Es kann daraus nicht abgeleitet werden, die Vergabestelle habe bereits durch die Ausschreibung auf den Nachweis eines Qualitätsmanagement- systems von Subunternehmen verzichtet. 3.3.3Die Vergabestelle bringt des Weiteren vor, eine nachträgliche Ergänzung der Eignungskriterien im Hinblick auf die einstweilige Zulassung von Bietergemeinschaften und Subunternehmungen durch den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 sei aufgrund der Natur des Eignungskriteriums 2.5 nicht nötig gewesen. Es liege auf der Hand, dass alle Leistungs- erbringer, welche wesentliche Leistungen erbringen, diese Anforde- rungen erfüllen müssten. In der Tat hat die Vergabestelle mit der Aus- schreibung deutlich gemacht, dass sie nur Anbieter als zur Auftrags- erfüllung geeignet ansieht, welche ein Qualitätsmanagementsystem betreiben. Da sie keine Subunternehmungen zum Vergabeverfahren zulassen wollte, bestand für sie kein Anlass, speziell darauf hinzu- Seite 14B-3803/2010 weisen, dass auch allfällige Subunternehmungen einen entsprechen- den Nachweis einzureichen haben. Wohl wäre es – wie die Beschwerdeführerin darlegt – denkbar gewesen, nach Ergehen des Zwischenentscheides des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 bei Gericht eine vorsorgliche Anordnung betreffend die für die Beschwerdeführenden dieses Verfahrens geltenden Eignungskriterien und -nachweise zu erwirken. Aus dem Kontext des Verfahrens mussten aber alle Beteiligten nach Treu und Glauben schliessen, dass die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnach- weise für alle Erbringer wesentlicher Leistungen gelten, das heisst auch für denkbare Mitglieder einer Bietergemeinschaft und Subunter- nehmen (vgl. zum Verständnis von Eignungskriterien nach Treu und Glauben, welches auch die Vergabestellen verpflichtet, etwa den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 12. August 2009 E. 4.3.1 mit Hinweisen, und G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., Rz. 533). Im Übrigen scheint auch die Beschwerdeführerin davon ausgegangen zu sein, der Nachweis eines Qualitätsmanage - mentsystems sei auch von den Subunternehmungen beizubringen, hat sie doch in ihrem Angebot für die beiden Subunternehmungen Angaben hierzu gemacht, ohne einen entsprechenden Vorbehalt zu formulieren (Angebot der Beschwerdeführerin vom 9. April 2010, S. 5 sowie Beilagen 3.2.5.2 und 3.2.5.3). Nach dem Gesagten ist die Vergabestelle prima facie zu Recht davon ausgegangen, das als Eignungskriterium vorgegebene Qualitätsmanage mentsystem müsse auch von gerichtlich einstweilen zugelassenen Subunternehmungen nachgewiesen werden. 3.4 3.4.1Im Sinne einer Eventualbegründung bringt die Beschwerdefüh- rerin vor, sie habe in ihrem Angebot vom 9. April 2010 hinreichend dar- gelegt, dass die B._______ AG das Eignungskriterium Quali- tätsmanagementsystem erfülle. Sie weist insbesondere darauf hin, dass sie Prozessabläufe in Checklisten festhalte und ihr gesammeltes Know-how durch die laufende Aktualisierung ihrer umfassenden Mustersammlung verwalte. Auch an den regelmässig abgehaltenen Geschäftsleitungs- und Teamsitzungen sei die Know-how-Verwaltung, die Verbesserung der Prozessabläufe und die Kundenzufriedenheit zentrales Thema. Zudem werde die B._______ AG jährlich von der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) des Kantons Bern durch ein Expertenteam kontrolliert, wobei bei dieser Prüfung Seite 15B-3803/2010 insbesondere grossen Wert auf die internen Prozesse und die Einhal- tung der vorgegebenen Standards gelegt werde. Es fände demnach eine regelmässige Überwa chung der Prozesse statt (Beschwerde vom 27. Mai 2010, S. 6). 3.4.2Die Vergabestelle führt in ihrer Eingabe vom 8. Juni 2010 demgegenüber aus, die Vorbringen der Beschwerdeführerin hätten mit einem strukturierten und dokumentierten Prozess nichts gemein (Rz. 27). Checklisten und Mustersammlungen reichten zur Erfüllung der berechtigten Anforderungen einer staatlichen Vergabestelle an ein Qualitätsmanagementsystem nicht aus (Rz. 35). Die Beschwerdefüh- rerin habe im Übrigen auch kein einziges Blatt der QMS-Dokumenta- tion oder des Qualitätsmana gement-Handbuchs ihrer Subunterneh- merin B._______ AG eingereicht (Rz. 38). 3.4.3Zunächst ist unbestritten, dass vorliegend nicht zwingend ein Qualitätsmanagementsystem nach ISO-Standard beizubringen war, sondern das Eignungskriterium auch mit einem QMS mit einem "ähn- lichen Standard" nachgewiesen werden konnte. Daraus ist zu schlies- sen, dass die Vergabestelle solche alternativen Qualitätsmana gement- systeme aufgrund der Vorgaben, welche zur Erreichung einer ISO- Zertifizierung zu erbringen sind, zu beurteilen hat. Gemessen an den detaillierten Anforderungen gemäss ISO Norm 9001:2008, welche auf den Grundlagen von klar formulierten Managementgrundsätzen beru- hen (vgl. dazu die entsprechende Dokumentation International Stand- ard, ISO 9001, Quality management systems – Requirements, Fourth edition 2008), erweist sich das Qualitätsmanagement der B._______ AG gemäss Angebot der Beschwerdeführerin vom 9. April 2010, bestehend aus den vier Punkten Überprüfung durch die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) des Kantons Bern, Revision durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA), die Systematisierung von wiederkehrenden Vorgängen und deren Erfas- sung in Checklisten sowie die Einhaltung von IT- und Betriebssicher- heitsvorschriften von Bundesämtern, als jedenfalls weniger system- und prozessorientiert. Die Vergabestelle weist auch zutreffend darauf hin, dass die Aufsicht durch die kantonale Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion den Fokus auf die Einhaltung der für die Berufs- ausübung geltenden Vorschriften für Notare sowie die Buchhaltung legt (Art. 38 des Notariatsgesetzes des Kantons Bern vom 22. No - vember 2005 [NG; BSG 169.11] sowie Art. 18 ff. der Notariatsver- ordnung des Kantons Bern vom 26. April 2006 [NV; BSG 169.112]) Seite 16B-3803/2010 und die Revision durch die FINMA die Tätigkeit der B._______ AG als Untersuchungsbeauftragte der FINMA betrifft. 3.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vergabestelle prima facie ihr Ermessen nicht überschritten hat, indem sie davon ausging, die B._______ AG erfülle das Eignungskriterium 2.5 betreffend Qualitätsmanagementsystem nicht. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als offensichtlich unbegründet. 4. Es bleibt nach dem Gesagten einzig zu prüfen, ob die Vergabestelle das Gleichbehandlungsgebot in Bezug auf die in Frage stehende Eignungsprüfung eingehalten hat. Demgegenüber ist es unerheblich, ob die Vergabestelle zu Recht davon ausgegangen ist, sie habe von der C._______ AG Referenzen betreffend die "Projekterfahrung bei Privatisierungen" verlangen dürfen und es seien keine genügenden Referenzen eingereicht worden. 4.1 Die Beschwerdeführerin bringt in Bezug auf die Gleichbehandlung der Anbietenden vor, die Vergabestelle habe offensichtlich nach Argu- menten gesucht, um die Beschwerdeführerin aus dem Vergabe- verfahren ausschliessen zu können. Sie bezweifelt, dass bei den andern Anbietern hinsichtlich des Qualitätsma nagements der gleiche Massstab angewendet worden ist. Ihr sei bekannt, dass nicht alle Abteilungen der grossen Revisionsgesellschaften ISO-zertifiziert seien beziehungsweise über ein genügendes Qualitätsmanagementsystem verfügten. Erfülle beispielsweise nur die Steuerabteilung einer der anderen Anbieter über ein genügendes Qualitätsmanagementsystem, so sei nicht ersichtlich, weshalb dies als hinreichend angesehen werde, während von der Beschwerdeführerin verlangt werde, sie müsse auch ein Qualitätsmanagementsystem der Subunternehmun - gen nachweisen (Beschwerde vom 27. Mai 2010, S. 5). 4.2 Die Vergabestelle weist die gerügte Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin als unsubstanziiert und unbegründet zurück. Gestützt auf die pauschalen Vorwürfe der Beschwerdeführerin habe die Vergabestelle jedenfalls keinen Anlass, an der Richtigkeit der durch die anderen Anbieter eingereichten Nachweise zu zweifeln (Stel- lungnahme vom 8. Juni 2010, Rz. 45 ff.). 4.3 Seite 17B-3803/2010 4.3.1Dem Evaluationsbericht "Eignungskriterien WTO-Projekt 'Sirius' – Privatisierung Alcosuisse" vom 4. Mai 2010 ist unter Ziffer 2.5 zum Eignungskriterium Qualitätsmanagementsystem zu entnehmen, der Anbieter 1 habe schriftlich zugesichert, über ein QMS auf der Basis des ISO-Standards 9001 zu verfügen. Entsprechend erfülle er das Eignungskriterium. Der Anbieter 3 hat seinerseits in seiner Offerte zugesichert, "den International Standard on Quality Control 1 (ISQC 1) implementiert" zu haben. Dieser Standard sei vom unabhängigen International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB) der Internationalen Federation of Accountants (IFAC) erlassen worden. Es werde durch die Eidgenössische Revisionsaufsicht (RAB) jährlich kon- trolliert, dass das Qualitätsmanagementsystem "wirkungsvoll gelebt und damit ISQC 1 eingehalten" werde. Im Evaluationsbericht wird festgehalten, der International Standard on Quality Control 1 sei mit dem Standard ISO 9001 vergleichbar. Anbieter 3 erfülle entsprechend das Eignungskriterium 2.5. In der Eingabe der Vergabestelle vom 8. Juni 2010 wird unter Rz. 47 ausgeführt, der Vergabestelle lägen keinerlei Anhaltspunkte vor, die Zweifel an den Angaben der Anbieter 1 und 3 wecken könnten. Die Vergabestelle sei deshalb zu Recht davon ausgegangen, das Eig- nungskriterium Qualitätsmanage ment werde sowohl von Anbieter 1 wie auch von Anbieter 3 erfüllt. 4.3.2Anbieter 2 führt in seiner Offerte vom 31. März 2010, S. 57, aus: "Die Qualitätssicherung ist ein wichtiger Eckpfeiler erfolgreicher Projekte. Deshalb werden, wie in der Projektorganisation verankert, entsprechende Ressourcen explizit vorgesehen und eingesetzt. Auf der Seite von [Anbieter 2] übernimmt [intern] ..., [ein] Partner, die Gesamt verantwortung in der Qualitätssicherung und steht dem Projektteam und der Strategischen Projektleitung jederzeit zur Verfügung. Die Qualitäts- sicherung auf der Seite von [Anbieter 2] umfasst: - die kritische Begleitung der Planungs- und Arbeiten in der Projekt- durchführung sowie die Prüfung der einzelnen Analyse- und Ergebnis- dokumente durch einen unabhängigen [Anbieter 2] Partner - die [Anbieter 2] interne Unterstützung und Beratung des gesamten Projektteams - die [Anbieter 2] internen Vorhaben zu Qualitätssicherung in Projekten - einen Verhaltenskodex, der einen ethischen Rahmen liefert und auf dem unsere Entscheidungen und Handlungen beruhen. [...] Qualität ist die Grundlage unseres Dienstleistungskonzepts. Indem wir unsere Dienstleistungen ganz auf Ihre Bedürfnisse zuscheiden, können wir Ihnen einen Kundenservice von höchster Qualität bieten und eine Beziehung Seite 18B-3803/2010 mit Ihnen aufbauen. Hierzu haben wir eine Reihe bewährter Qualitätspro- zesse eingerichtet, darunter: Die weltweite Organisation von [Anbieter 2] setzt ein Programm ein, das die Übereinstimmung mit Vorschriften und Verfahren jährlich beurteilt. Die Arbeit der Prüfungspartner wird über einen Zeitraum von drei Jahren auszugsweise überprüft. Anhand der Ergebnisse aus diesem Programm können wir die Qualitätskontrolle unseres Unternehmens und die Leistungen der Mitarbeiter bewerten sowie Bereiche ermitteln, die einer Verbesserung bedürfen [...]." Schliesslich folgen Ausführungen zum "weltweit akzeptierten Ethik- kodex" des Anbieters 2, welcher als Verhaltenskodex ein "ethisches Fundament" für die Entscheidungen und Handlungen der Mitarbeiten- den des Anbieters 2 bilde. 4.3.3Dem Evaluationsbericht der Vergabestelle ist zum Qualitätsma - nagement des Anbieters 2 zu entnehmen, dieser nenne in seinem Ange bot "einen externen, nicht näher bekannten Partner", der die Pla- nung, die Projektführung sowie die Analyse- und die Ergebnisdoku- men tation kritisch überprüfe. Weiter wird ausgeführt: "Obwohl Anbie- ter 2 den externen Partner bei der Qualitätskontrolle nicht nennt, scheinen die diesbezüglichen Bestrebungen zur Erfüllung des Eig- nungskriteriums ausreichend zu sein, zumal auch die internen Prü- fungsarbeiten stichprobenartigen Kontrollen unterstehen." In der Stellungnahme der Vergabestelle vom 8. Juni 2010, S. 16 f., wird festgehalten, Anbieter 2 habe zum Nachweis des Qualitätsmanage- ments Dokumente eingereicht, die Zuständigkeiten und Kompetenzen detailliert beschreiben würden. Das Qualitätsmanagement des Anbie- ters 2 liege in der Verantwortung einer unabhängigen Fachstelle, die Einhaltung der Vorschriften werde jährlich überprüft. Überdies habe Anbieter 2 Standards und Regeln schriftlich festgelegt, an welche sich die Mitarbeitenden zu halten hätten. Kunden und Mitarbeitende könn- ten sich bei Beschwerden zudem an eine unabhängige Stelle wenden, was zur Qualitätskontrolle und -verbesserung beitrage. Zusammen- fassend entspreche das Qualitätsmanagement von Anbieter 2 in allen wesentlichen Teilen dem ISO-Standard. 4.4 Das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot verlangen, dass die Eignungsprüfung aller Anbieter zeitgleich erfolgt (Entscheid der BRK 2004-015 vom 17. Dezember 2004, publiziert in VPB 69.55 E. 2 b/bb), was vorliegend geschehen ist. Neben der zeitgleichen Evaluation ist aber auch gefordert, dass die Überprüfung von Eig- nungskriterien bei allen Anbietern nach den gleichen Massstäben und Seite 19B-3803/2010 mit derselben Prüfungsdichte erfolgt. BEYELER spricht insoweit von "Bewertungsgleichbehandlung" (M ARTIN BEYELER , Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Die Vergabeprinzipien und ihre Konkretisierung in der Rechtsprechung der BRK, Zürich 2008, Rz. 187). Das Gleichbe- handlungsgebot ist im Rahmen der Eignungsprüfung namentlich verletzt, wenn die Vergabestelle einen Anbieter deswegen nicht berücksichtigt, weil er ein bestimmtes Eignungskriterium nicht erfüllt, sie aber bei einem anderen Anbieter, der sich "nicht in erheblicher Weise" vom ausgeschlossenen Anbieter unterscheidet, über diese Nichterfüllung hinwegsieht (Entscheid der BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004, publiziert in VPB 68.120 E. 2d/bb/bbb; BEYELER , a.a.O., Rz. 215). Auch ein selektiver Verzicht auf die Eignungsprüfung bei einem oder mehreren als geeignet bezeichneten Anbietern bedeutet einen Ver- stoss gegen die Gleichbehandlungspflicht (Zwischenentscheid der BRK 2004-004 vom 4. Mai 2004, teilweise publiziert in VPB 68.89, nicht publizierte E. 2b/cc; BEYELER , a.a.O., Rz. 215). 4.5 4.5.1Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in Bezug auf die als geeignet beurteilten Anbieter (1-3) bei der Überprüfung des Eignungs- kriteriums 2.5 (Qualitätsmanagement) gestützt auf entsprechende Zusicherungen auf eine Überprüfung der Angaben, welche mit dem Vorgehen gegenüber der Beschwerdeführerin vergleichbar gewesen wäre, verzichtet. Dies scheint jedenfalls in Bezug auf die Prüfung der Eignung des Anbieters 2 nicht unproblema tisch, macht doch dieser – wie die B._______ AG – nicht geltend, über ein standardisiertes Qualitätsmanagement zu verfügen. Wohl weist die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme vom 8. Juni 2010 auf unternehmensinterne Standards und Regeln des Anbieters 2 hin, welche einem QMS entsprächen, diese werden im Evaluationsbericht aber nicht thema- tisiert und weiterführende Unterlagen lagen dem Evaluationsteam offenbar auch nicht vor. Es kommt hinzu, dass das Evaluationsteam die Ausführungen des Anbieters 2 in seiner Offerte möglicherweise missverstanden hat: Während aus den eingereichten Unterlagen zu schliessen ist, die "kritische Begleitung der Planungs- und Arbeiten in der Projektdurchführung sowie die Prüfung der einzelnen Analyse- und Ergebnisdokumente" erfolge durch einen zwar projektunabhängigen, aber unternehmensinternen Partner des Anbieters 2, ging das Evalua- tionsteam offenbar davon aus, es handle sich dabei um einen externen Partner. Seite 20B-3803/2010 4.5.2Bei der Beschwerdeführerin hat die Vergabestelle demge- genüber die bloss stichwortartige Zusicherung des Bestehens eines Qualitätsmanagementsystems nicht genügen lassen. Wenn der Beschwerdeführerin zudem zum Vorwurf gemacht wird, sie habe kein einziges Blatt der QMS-Dokumentation oder des Qualitätsmanage - ment-Handbuchs ihrer Subunternehmerin B._______ AG eingereicht, um ihr Qualitätsmanagement zu belegen (vgl. E. 3.4.2 hiervor), kann diese Aussage gerade nicht dazu dienen, den Vorwurf, es sei bei der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den übrigen Anbietern im Rah- men der Eignungsprüfung ein strengerer Massstab an die Erbringung des Eignungsnachweises angelegt worden, als unhaltbar erscheinen zu lassen. Nach dem Gesagten kann die Rüge der Beschwerde- führerin, sie sei im Rahmen der Eignungsprüfung in formeller Hinsicht rechtsungleich behandelt wurde, indem sich die Vergabestelle bei anderen Anbietern mit einer blossen Zusicherung zufrieden gab und davon ausging, die "diesbezüglichen Bestrebungen" des Anbieters 2 zur Erfüllung des Eignungskriteriums "scheinen" ausreichend zu sein, nicht jede Berechtigung abgesprochen werden. Indem das Evalua- tionsteam wesentlich darauf abgestellt hat, dass die Verantwortung für die Qualitätskontrolle des Anbieters 2 bei einem externen Partner liege, wobei die diesbezüglichen Ausführungen des Evaluationsteams möglicherweise auf einem Missverständnis beruhen, ist auch insofern eine Ungleichbehandlung nicht auszuschliessen. Zwar könnten die Bekanntheit der Anbieterin 2 als grosses, im relevanten Markt tätiges Unternehmen und die bestehenden Unterschiede im dargelegten Qualitätssicherungssystem der Anbieterin 2 zum Anbieter 4 im Ergebnis allenfalls in gewissem Umfang eine differenzierte Behandlung bei der tatsächlich durchzuführenden Überprüfung der eingereichten Nachweise beziehungsweise Zusicherungen im Ver- gleich zum wenig bekannten, kleineren Anbieter 2 rechtfertigen. Es kann sich allenfalls auch erweisen, dass der möglicherweise sub- stanziellere Gehalt der Ausführungen des Anbieters 2 im Vergleich zu denjenigen der B._______ AG eine gewisse Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte, soweit diesfalls nicht Rückfragen erforderlich sind. Indessen erscheint die erhobene Rüge betreffend die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots nicht als offensichtlich unbegründet. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich im Rahmen einer unbestrittenermassen korrekten Eignungs prüfung allenfalls herausstellt, dass alle anderen Anbieter im Ergebnis zutreffenderweise als geeignet beurteilt worden sind. Es ist denn auch nicht Sache des Gerichts, entgegen Art. 31 BöB die Eignungsprüfung selbst Seite 21B-3803/2010 vorzunehmen und sein Ermessen an die Stelle der Beurteilung der Vergabestelle zu setzen. 5. Nach dem Gesagten kann im Rahmen der vorliegenden prima facie- Würdigung jedenfalls nicht gesagt werden, die Beschwerde erweise sich in vollem Umfang als offensichtlich unbegründet. Ob die aufschie- bende Wirkung zu gewähren ist, ist deshalb im Rahmen einer Abwä- gung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Inte- ressen zu entscheiden. 5.1 Die Vergabestelle macht geltend, der Zeitplan für das Projekt sei knapp terminiert und von politischen Prozessen abhängig. Sie wolle am Leistungsbeginn der Arbeiten im August 2010 festhalten, wozu die materielle Evaluation der Angebote rasch abgeschlossen und der Zuschlag erteilt werden können müsse. Eine besondere Dringlichkeit im Sinne eines erheblichen finanziellen Schadens oder gar einer Gefahr für Polizeischutzgüter macht die Vergabestelle nicht geltend und auch für das Gericht ist kein in diesem Sinne erheblicher Schaden bei einer Verzögerung der Privatisierung des Alcosuisse zu erkennen. Auch ohne eine solche besondere Dringlichkeit ist aber das öffentliche Interesse an einer möglichst raschen Durchführung des Privatisie- rungsprojekts anzuerkennen (siehe E. 2.3 hiervor; vgl. zudem das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Es bestehen damit – wenn auch nicht besonders gewich- tige – öffentliche Interessen, das beantragte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, damit das Vergabeverfahren fortgeführt und durch Erteilung des Zuschlags an das wirtschaftlich günstigste Angebot zu einem Abschluss gebracht werden kann. 5.2 Die privaten Interessen der Beschwerdeführerin gehen – wie bereits unter E. 2.3 hiervor erörtert – grundsätzlich dahin, durch Aufhebung der Ausschlussverfügung die Chancen auf die Erteilung des Zuschlages und damit auf die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrages zu wahren. Besteht keine besondere Dringlichkeit, sind die privaten Interessen an der Ausführung des Auftrages regelmässig höher zu gewichten als die öffentlichen Interessen an einer raschen Realisierung der Beschaffung. Eine Abweichung von dieser Regel kann auch nicht damit begründet werden, dass die Beschwerde- führerin das Eignungskriterium E. 2.5 prima facie nicht erfüllt (vgl. E. 3 hiervor) und damit für den Auftrag nicht in Frage kommt. In diesem Seite 22B-3803/2010 Sinne wären die Interessen der Beschwerdeführerin an der Gewäh- rung der aufschiebenden Wirkung dann höher zu gewichten als die entgegenstehenden öffentlichen Interessen, wenn eine erneute unbestrittenermassen korrekte Eignungsprüfung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zum Ergebnis führen würde, dass auch andere Anbietende über kein hinreichendes Qualitätsmanage mentsystem verfügen. Ein solches Ergebnis einer erneuten Eignungsprüfung ist aber im vorliegenden Fall sehr unwahrscheinlich, handelt es sich doch bei den drei zu beurteilenden Anbietern um grosse, im relevanten Markt bekannte Unternehmungen. Die Tatsache, dass nur offensicht- lich etablierte Unternehmen offeriert haben, ist denn auch Streitgegen- stand im Parallelverfahren B-1470/2010, wo die einschränkende Natur der Eignungskriterien – prima facie grossenteils erfolglos – bean- standet worden ist (vgl. dazu den Zwischenentscheid im Verfahren B- 1470/2010 vom 24. März 2010, insb. E. 4). Namentlich beim Anbieter 2 darf die Etabliertheit der Unternehmung jedenfalls als klares Indiz gewertet werden, dass auch dieser in der Lage ist, hinreichend zu belegen, über ein dem Standard ISO 9001 vergleichbares Qualitäts- management zu verfügen. Es ist damit prima facie davon auszugehen, dass die formelle Ungleichbehandlung zu keinem materiell falschen Entscheid betreffend die Eignung der Anbietenden geführt hat. Ange- sichts dieser Ausgangslage sind die öffentlichen Interessen an einer zügigen Fortführung des Vergabeverfahrens höher zu gewichten als die privaten Interessen der Beschwerdeführerin. Der Antrag auf Gewäh rung der aufschiebenden Wirkung ist demnach abzuweisen. 6. Der von der Beschwerdeführerin gestellte Eventualantrag auf Anord- nung vorsorglicher Massnahmen verfolgt die gleiche Absicht wie der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung, soll damit doch der Abschluss des Vergabeverfahrens unterbunden werden. Aus den unter E. 5 hiervor dargestellten Gründen ist deshalb auch der Even- tualantrag abzuweisen. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, die Vergabestelle sei zu ver- pflichten, die eingegangenen Offerten der übrigen Anbieter als Beweismittel bei Gericht einzureichen und der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die anonymisierten Offertunterlagen bezüglich Qualitäts- mana gementsystem und Privatisierungsreferenzen der anderen drei Seite 23B-3803/2010 Anbieter zu gewähren. E contrario liegt kein Akteneinsichtsantrag vor in Bezug auf den Evaluationsbericht und die Korrespondenz zwischen der Vergabestelle und den anderen Anbietern betreffend Ergänzungs- fragen im Rahmen der Evaluation und deren Beantwortung. Die Vergabestelle stellt mit Eingabe vom 8. Juni 2010 zur Akteneinsicht das Begehren, es sei der Beschwerdeführerin in die Akten und Beilagen Einsicht nur soweit zu gewähren, als diese keine schützens- werten und vertraulichen Angaben enthalten. Insbesondere seien die im Aktenverzeichnis speziell gekennzeichneten Aktenstücke von der Akteneinsicht auszunehmen der Beschwerdeführerin sei nur in die (mit separater Eingabe eingereichten) geschwärzten Auszüge Einsicht zu gewähren. 7.2 Die in den Art. 26 ff. VwVG getroffene Regelung zur Akteneinsicht erweist sich als Konkretisierung der allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleiteten Grundsätze zum Aktenein- sichtsrecht (BGE 115 V 297 E. 2d S. 301 f., 120 IV 242 E. 2c/aa S. 244; vgl. W ALDMANN /OESCHGER , in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 26 N 10). Die Gewährung der Akteneinsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prinzipien gelten auch im Verfahren vor dem Bundes verwaltungsgericht (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, alle als Beweis- mittel dienenden Aktenstücke einzusehen. Vom allgemeinen Einsichts- recht ausgenommen bleiben freilich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid der BRK vom 17. Februar 1997, veröffentlicht in VPB 61.24 E. 3a). So bestand für das Verfahren vor der BRK ohne Zustimmung der Betroffenen insbe- sondere kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkur- renzofferten (Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.120 E. 1 f.; G ALLI/MO SER /LANG /CLERC , a.a.O., Rz. 899). In diesem Sinne hat auch das Bundesgericht mit Urteil 2P.274/1999 vom 2. März 2000, veröffentlicht in Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts [Pra] 89/2000 Nr. 134, E. 2c, festgehalten, dass das in anderen Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht bei Submissions- verfahren gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Be handlung ihrer Geschäftsgeheimnisse sowie des in den Offert- unterlagen zum Ausdruck kommen den unternehme rischen Know-hows zurückzutreten habe (bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts Seite 24B-3803/2010 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.2; vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.1 mit Hinweisen). 7.3 Soweit die Anträge der Vergabestelle sinngemäss in Zusammen- hang mit der Begründung so zu verstehen wären, dass die Einsicht in die Konkurrenzofferten gar nicht gewährt werden kann (vgl. dazu die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.4 mit Hinweisen), wäre eine derartige generelle Beschränkung in Bezug auf Ausführungen zur Eignung und die entsprechenden Eignungsnachweis unverhältnismässig. Jedenfalls wenn nicht ganze Qualitätssicherungshandbücher zu beurteilen sind – was vorliegend nicht der Fall ist – spricht die Erfahrung dafür, dass im Unterschied zu Angaben über die technische Lösung oder die Kalku- lation, welche eine Offerte kennzeichnen, weite Teile der Anbieter- angaben zur Eignung und der entsprechenden Nachweise regelmässig keine vertraulichen Angaben enthalten. Das gilt namentlich für ISO- Zertifikate und dergleichen Bescheinigungen. Auch das Beschleuni- gungsgebot steht insoweit einer beschränkten Akteneinsicht bereits mit Ergehen des Zwischenentscheids nicht entgegen. Demnach ist im vorliegenden Fall, welcher ausschliesslich die Eignungsprüfung zum Gegenstand hat, jedenfalls unter der Voraussetzung, dass das Einver- ständnis der betroffenen Anbieter vorliegt (vgl. dazu E. 7.4 hiernach), die Akteneinsicht unter Berücksichtigung der Geheimhaltungsinteres- sen der betroffenen Anbieterinnen zu gewähren. Dabei ist namentlich durch geeignete Abdeckungen dem Verhältnismäs sigkeitsprinzip Rech nung zu tragen (Art. 27 Abs. 2 VwVG; M ICHELE ALBERTINI , Der ver- fassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver- fahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 245 f. mit Hinweisen). 7.4 Selbst am Verfahren – wie vorliegend – nicht beteiligten Anbietern ist in Bezug auf ihre Geheimhaltungsinteressen das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. dazu die Zwischenverfügung des Bundesverwal- tungsgerichts vom 16. November 2007 im Verfahren B-3604/2007 E. 2.4 in fine mit Hinweisen). In diesem Sinne sind die drei seitens der Vergabestelle als geeignet befundenen Anbieter mit Verfügung vom 10. Juni 2010 aufgefordert worden, umgehend zu den Abdeckungs- vorschlägen der Vergabestelle Stellung zu nehmen. Sämtliche Anbieter haben in der Folge diesen Abdeckungsvorschlägen zugestimmt. Demnach können der Beschwerdeführerin die in Frage stehenden Aktenstücke zu den Punkten Qualitätsmanage ment und Privati- Seite 25B-3803/2010 sierungsreferenzen in dieser Form zugestellt werden. In Bezug auf die Privatisierungsreferenzen sind der Projektbeschrieb und die Anzahl der Anbieter, welche nach Anbieterangaben jeweils vom in Frage stehenden Privatisierungsvorhaben betroffen waren, angegeben, nicht aber die jeweilige Auftraggeberin. Was die Aussagen zum Qualitäts- management betrifft, waren die Abdeckungsvorschläge der Vergabe- stelle insofern durch einen richterlichen Abdeckungsvorschlag zu modifizieren, als der ursprünglich Abdeckungsvorschlag so weitge- hend war, dass aus der vorgeschlagenen Version nicht mehr hervorge- gangen wäre, dass die Anbieterin 2 ein unternehmensinternes Quali- tätssicherungssystem ausweist und keinen externen Partner benennt (vgl. Aktennotiz vom 18. Juni 2010). Demnach sind der Beschwerde- führerin die in Frage stehenden Dokumente in wie beschrieben abge- deckter Form auszuhändigen. Aufgrund der ihr somit zur Verfügung stehenden Unterlagen ist die Beschwerdeführerin in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu machen (Zwischenent- scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 6). Soweit weitergehend sind die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin demgegenüber einstweilen abzuweisen bzw. im weiteren Verlauf des Verfahrens zu beurteilen. 8. Über die Festsetzung und Verlegung der Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung ist mit dem Endentscheid zu befinden. Seite 26B-3803/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin auf Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 3. Den Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wird im Sinne der Erwägungen teilweise entsprochen. Soweit weitergehend werden die Akteneinsichtsbegehren einstweilen abgewiesen. 4. Über die Kosten dieses Zwischenentscheids wird mit dem Endent- scheid befunden. 5. Dieser Zwischenentscheid geht an: - die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Einschreiben mit Rückschein, vorab per Fax; mit Akten gemäss Erwägung 7) - die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Einschreiben mit Rückschein, vorab per Fax) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Marc Steiner Martin Buchli Seite 27B-3803/2010 Rechtsmittelbelehrung: Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig Tage seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten werden. Versand: 24. Juni 2010 Seite 28