B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-4863/2012 C-5483/2012 Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 3 1 . O k t o b e r 2 0 1 3 Besetzung Instruktionsrichter Stefan Mesmer, Gerichtsschreiber Matthias Burri-Küng. Parteien A._______, vertreten durch Dr. Thomas Sprecher und Dr. Gaudenz Zindel, Beschwerdeführerin, gegen Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut, Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9, Vorinstanz, und 1. B._______ AG, 2. B._______ Suisse AG, beide vertreten durch Dr. Christoph Willi, Rechtsanwalt, Gesuchstellerinnen/Beigeladene. Gegenstand Heilmittelrecht, Beiladung zum Verfahren, Verfügung vom 31. Juli 2012. Gesuch um Beteiligung am Beschwerdeverfahren C-4863/2012. C-4863/2012 C-5483/2012 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 8. Februar 2012 beim Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic, im Folgenden: Insti- tut oder Vorinstanz) eine Strafanzeige mit Gesuch um Einleitung von Verwaltungsmassnahmen gegen die B._______ AG und die B._______ Suisse AG, die verantwortlichen Organe dieser Gesellschaften sowie den leitenden Apo theker de r öffentlichen Apotheke B.__ _____ Suisse AG wegen angeblicher Widerhandlungen gegen Art. 32 und 33 des Heilmi t- telgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21) eingereicht hat (Vorakten C-4863/2012, act. 199), dass das Institut der Beschwerdeführerin mit Eingangsbestätigung vom 17. Februar 2012 im Wesentlichen mitteilte, es komme der Beschwerd e- führerin als Anzeigerin weder nach den Vorschriften des Verwaltungs - strafrechts noch des Verwaltungsverfahrensrechts Parteistel lung im Ve r- waltungsmassnahmeverfahren zu (Vorakten C-4863/2012, act. 255), dass die Beschwerdeführerin das Institut am 17. April 2012 um Erlass e i- ner anfechtbaren Verfügung betreffend Parteistellung im Verwaltung s- massnahmeverfahren ersuchte (Vorakten C-4863/2012, act. 255), dass das Institut der Beschwerdeführerin am 18. Juni 2012 mitteilte, es werde nach einlässlicher Prüfung der Angelegenheit in seinem Zustä n- digkeitsbereich kein Verwaltungsstrafverfahren eröffnen, allfällige Ve r- stösse gegen das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG würden d a- gegen im Rahmen eines Verwaltungsmassnahmeverfahrens geprüft (Vorakten C-4863/2012, act. 333), dass das Institut das Begehren der Beschwerdeführerin um Beiladung zum Strafverfahren i.S. Anzeige vom 8. Februar 2012 mit "Zwischenver - fügung" vom 31. Juni 2012 nicht eintrat (Dispo sitiv Ziff. 1) und das G e- such um Beiladung zum Verwaltungsmassnahmeverfahren abwies (Dis - positiv Ziff. 2; Vorakten C-4863/2012, act. 351), dass die Beschwerdeführerin am 14. September 2012 gegen die Verf ü- gung vom 31. Juni 2012 Beschwerde beim Bundesverwalt ungsgericht er- hob (BVGer C-4863/2012, act. 1), dass sie beantragen liess, die Verfügung vom 31. Juni 2012 sei aufzuh e- ben, es sei ihr im Verwaltungsmassnahmeverfahren der Vorinstanz gegen C-4863/2012 C-5483/2012 Seite 3 die B._______ AG et al. Parteistellung einzuräumen; eventualiter sei sie in anderer Weise in das Verfahren einzubeziehen, dass die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde beantragen liess (BVGer C-4863/2012, act. 7), dass die B.________ AG und die B._______ Suisse AG ( nachfolgend: Gesuchstellerinnen oder Beigeladene) mit Gesuch vom 18. Oktober 2012 beantragten, sie seien im Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung des Instituts vom 31. Juli 2012 betreffend Parteistellung der Beschwerdefü h- rerin (C -4863/2012) als Partei, eventualiter als Beigeladene in das Ve r- fahren miteinzubeziehen (BVGer C-5483/2012, act. 1), dass die Gesuchstellerinnen ferner beantragten, es sei ihr unabhängig von ihrer Beteiligung als Partei oder Beigeladene Einsicht in die Akten des Beschwerdeverfahrens betreffend Parteistellung der Beschwerdefü h- rerin zu gewähren, dass der mit Zwischenverfügung vom 31. Oktober 2012 bei den Gesuc h- stellerinnen einverlangte Verfahrenskostenvorschuss für das Gesuchsver- fahren C-5483/2012 von Fr. 2'500.- am 7. November 2012 beim Bunde s- verwaltungsgericht einging, dass die Beschwer deführerin im Gesuchsverfahren im Wesentlichen b e- antragte, sie sei durch die Vorinstanz darüber zu informieren, ob und g e- gebenenfalls in welcher Rolle die Gesuchstellerinnen am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt gewesen seien (BVGer C-5483/2012, act. 9), dass die Vorinstanz am 4. April 2013 mitteilte, die Gesuchstellerinnen seien am Verfahren betreffend Beiladung der Beschwerdeführerin zum Verwaltungsmassnahmeverfahren nicht beteiligt gewesen, es sei ihnen einzig die Verfügung vom 31. Juli 2012 zur Kenntn is zugestellt worden (BVGer C-5483/2012, act. 11), dass die Gesuchstellerinnen in ihrer Eingabe vom 9. Juli 2013 ihre Antr ä- ge sinngemäss bestätigte (BVGer C -5483/2012, act. 16) und die B e- schwerdeführerin sowie die Vorinstanz auf weitere Stellungnahmen ve r- zichteten (BVGer C-5483/2012, act. 12 f. und 18), C-4863/2012 C-5483/2012 Seite 4 und zieht in Erwägung, dass die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren C -4836/2012 Par- teistellung im Verwaltungsmassnahmeverfahren der Vorinstanz gegen die Gesuchstellerinnen et al. geltend macht, dass die Gesuchstellerinnen ihr Gesuch um Beteiligung am Beschwerd e- verfahren C -4836/2012 im Wesentlichen damit begründen, sie seien in dem von der Vorinstanz gegen sie eingeleiteten Verwaltungsmassna h- meverfahren Partei, dass Verfahren vor dem Bundesverwaltungsg ericht in sinngemässer A n- wendung von Art. 24 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP , SR 273) i.V.m. Art. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) vereinigt werden können, wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehen und sich gleiche oder ähnliche Rechtsfragen stellen ( ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 114 f., Rz. 3.17), dass die Voraussetzungen für die Vereinigung des Beschwerdeverfa h- rens C -4863/2012 und des Gesuchsverfahrens C -5483/2012 vorliegend erfüllt sind, zumal sich in beiden Verfahren die Frage nach der jeweiligen Verfahrensbeteiligung stellt, dass die Ve rfahren C -4863/2012 und C -5483/2012 somit zu vereinigen und unter der Geschäftsnummer C-4863/2012 weiterzuführen sind, dass im vorliegenden Zwischenentscheid über die Beteiligung der G e- suchstellerinnen am Beschwerdeverfahren C-4836/2012 zu befinden ist, dass gemäss Art. 6 VwVG Partei ist, wessen Rechte und Pflichten durch die zu erlassende Verfügung berührt werden sollen bzw. wem ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, dass Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens insbesondere die Pa r- teistellung der Beschwerdeführerin in dem gegen die Gesuchstellerinnen et. al. eingeleiteten Verwaltungsmassnahmeverfahren im Zusammenhang mit allfälligen Verstössen gegen das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG ist, C-4863/2012 C-5483/2012 Seite 5 dass die Gesuchstellerinnen im erwähnten Verwal tungsmassnahmever- fahren als Partei im Sinn von Art. 6 VwVG zu betrachten sind ( ISABELLE HAENER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesg e- setz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 5 zu Art. 6), dass es den Gesuchstellerinnen als Partei unter anderem zusteht, sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu einer allfälligen Beteiligung Dritter in dem gegen sie gerichteten Verwaltungsmassnahmeverfahren zu äussern und entsprechend Anträge zu stellen (ISABELLE HAENER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 6), dass den Gesuchstellerinnen das rechtliche Gehör betreffend der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Beteiligung im vorinstanzlichen Verfahren grundsätzlich bereits von der Vorinstanz hätte eingeräumt we r- den müssen, dass die Vorinstanz au sführte, die Gesuchstellerinnen seien im vor - instanzlichen Verfahren betreffend Beteiligung der Beschwerdeführerin am Verwaltungsmassnahmeverfahren nicht beteiligt gewesen (BVGer C-5483/2012, act. 11), dass die Vorinstanz somit den Anspruch der Gesuchste llerinnen auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 f. VwVG) verletzt hat, dass den Gesuchstellerinnen jedoch im vorliegenden Verfahren vor Bu n- desverwaltungsgericht, welches als Beschwerdeinstanz mit voller Kogn i- tion entscheidet, Gelegenheit zu geben ist, sich nachträglich zu der von der Beschwerdeführerin beantragten Verfahrensbeteiligung zu äussern und entsprechende Anträge zu stellen, dass die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und anschliessendem Neue ntscheid unter diesen Umständen einen prozessualen Leerlauf darstellen würde, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren daher ausnahmsweise als geheilt zu betrachten ist (vgl. BGE 116 V 182 E. 3d; zum Ganzen ausführlich das U rteil des Eidgenössischen Versiche- rungsgerichts [EVG] vom 14. Juli 2006, I 193/04), dass die Gesuchstellerinnen somit zum vorliegenden Beschwerdeverfa h- ren C -4863/2012 beizuladen sind und ihnen Gelegenheit zu geben ist, C-4863/2012 C-5483/2012 Seite 6 eine Stellungnahme (samt allfälliger Beweismittel) zur Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 31. Juni 2012 innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Zwischenentscheids einzure i- chen, dass der Beschwerdeführerin zudem Gelegenheit zu geben ist, innert 30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden Zwischenentscheids mitzuteilen und zu begründen, an welchen im Verfahren C -4863/2012 vorgelegten Aktenstücken sie Geheimhaltungsinteressen im Sinn von Art. 27 VwVG geltend macht, dass das Verfahrensdossier C -4863/2012 alsdann den Gesuchstelleri n- nen zuzustellen sein wird, dass das Gesuch der Gesuchstellerinnen um Beteiligung am Beschwe r- deverfahren C -5483/2012 somit im Sinn der Erwägungen gutzuheissen ist, dass die Kosten des Gesuchsverfahrens C-5483/2012 zur Hauptsache zu schlagen und im Endentscheid im vereinigten Verfahren über die Koste n- verteilung und allfällige Entschädigungen zu befinden sein wird. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Verfahren C-4863/2012 und C-5483/2012 werden vereinigt und unter der Geschäftsnummer C-4863/2012 weitergeführt. 2. Das Gesuch der Gesuchstellerinnen/Beigeladenen um Beteiligung am Verfahren C-4863/2012 wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. 3. Der Beschwerdeführerin wir Gelegenheit gegeben, innert 30 Tagen nach Erhalt des vorl iegenden Zwischenentscheids mitzuteilen und zu begrü n- den, an welchen bisher im Verfahren C -4863/2012 vorgelegten Akten - stücken sie Geheimhaltungsinteressen im Sinn von Art. 27 VwVG geltend macht. 4. Den Gesuchstellerinnen/Beigeladenen wird Gelegenheit gegebe n, eine Stellungnahme (samt allfälliger Beweismittel) zum Beschwerdeverfahren C-4863/2012 C-5483/2012 Seite 7 C-4863/2012 innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Zw i- schenentscheids einzureichen. 5. Die Kosten des Gesuchsverfahrens C-5483/2012 werden zur Hauptsache geschlagen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Gesuchstellerinnen/Beigeladenen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Stefan Mesmer Matthias Burri-Küng Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren B e- gründung mit Angabe der Bewei smittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: