Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY190057-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss und Urteil vom 21. Januar 2020 in Sachen A._____, Beklagte und Berufsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 26. November 2019 (FE180115-L) - 2 - Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 26. November 2019: 1. C._____, geboren am tt.mm 2009, wird in Abänderung von Ziffer 2 des U r- teils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 24. November 2014 ab dem 1. Februar 2020 und für die weitere Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut des Klägers gestellt. 2. Ab dem 1. Februar 2020 und für die weitere Dauer des Verfahrens erfolgt in Abänderung resp. Aufhebung von Ziffer 6.3. lit. a) Abs. 1 alinea 1 -5 und Zif- fer 6.3 lit. b) des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 24. November 2014 die Betreuung durch die Beklagte wie folgt: – Jedes 2. Wochenende jeweils ab Freitagabend (18.00 Uhr oder Ende Schule/Hort) bis Montagmorgen (08.00 Uhr oder Beginn Schule/Hort), erstmals am Wochenende vom 14. bis 16. Februar 2020; – Am Mittwochnachmittag (12.00 Uhr oder Ende Schule/Hort) bis Don- nerstagmorgen ( 08.00 Uhr oder Beginn Schule/Hort), wobei die B e- klagte C._____ jeweils direkt von der Schule abholt und ihn dorthin z u- rück begleitet, erstmals am 19./20. Februar 2020; – jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; – in den Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 19.00 Uhr, und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr; – während 6 Wochen Ferien pro Jahr. 3. Dem Kläger wird die Weisung nach Art. 307 Abs. 3 ZGB ert eilt, die Schu l- anmeldung sowie die schulergänzende Betreuung im Hinblick auf die O b- hutsumteilung und den damit verbundenen Zuzug von C._____ nach Zürich zu organisieren. 4. Die für C._____ errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB wird beibehalten und erweitert. Der Beiständin wird zusätzlich die Aufgabe übertragen, für die Einhaltung der dem Kläger auferlegten Wei- sung (Ziffer 3) besorgt zu sein. 5. Der Antrag der Beklagten, es sei ein psychologisch- psychiatrisches Gutach- ten zur Feststellung der Erziehungsfähigkeit der Beklagten einzuholen, wird abgewiesen. 6. Der Antrag des Klägers, wonach die Beklagte anzuweisen sei, den Schwe i- zer und den Nicaraguanischen Pass von C._____ innert 3 Tagen dem G e- richt zu übergeben, wird abgewiesen. 7. Die Kosten - und Entschädigungsfolgen dieses Urteils werden im Endent- scheid geregelt. 8. [Schriftliche Mitteilungen] 9. [Rechtmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] - 3 - Berufungsanträge: "1. 1.1 Es sei Ziff. 1 des Urteils vom 26. November 2019 aufzuheben. 1.2 Es sei der Berufungsklägerin die alleinige Obhut für den S ohn C._____, geboren am tt.mm 2009, zuzuteilen. 2. 2.1 Es sei Ziff. 2 des Urteils vom 26. November 2019 aufzuheben. 2.2 Es sei dem Berufungsbeklagten für berechtigt und verpflichtet zu erkl ä- ren, den Sohn C._____ jedes 2. Wochenende jeweils ab Freitagabend (18.00 Uhr oder Ende Schule/Hort) bis Montagmorgen (08.00 Uhr oder Beginn Schule/Hort). Am Mittwochnachmittag (12.00 Uhr oder Ende Schule/Hort) bis Don- nerstagmorgen (08.00 Uhr oder Beginn Schule/Hort), wobei der Ber u- fungsbeklagten C._____ jeweils direkt von der Schule abholt und sie ihn dorthin zurückbegleitet. Jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Ne u- jahr: In den Jahren mit gerader Jahreszahl von Kar freitag 10.00 Uhr bis O s- termontag 19.00 Uhr, und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl am Pfingstsamstag 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag 19.00 Uhr. Während 6 Wochen Ferien pro Jahr. 3. Es sei Ziff. 3 des Urteils vom 26. November 2019 aufzuheben. 4. Es sei Ziff. 4 des Urteils vom 26. November 2019 aufzuheben. 5. Es sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu ge- währen, und es sei die unterzeichnende Rechtsanwältin als deren un- entgeltliche Vertreterin einzusetzen." Erwägungen: 1. a) Die Parteien stehen sich seit Februar 2018 vor dem Bezirksge- richt Zürich (Vorinstanz) in einem Scheidungsverfahren gegenüber und sind die - 4 - Eltern eines Sohnes (geboren am tt.mm 2009), welcher seit dem Eheschutz -Ent- scheid des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 24. November 2014 unter der alterni e- renden Obhut der Parteien stand. Am 7. Februar 2019 beantragte der Kläger und am 10. April 2019 die Beklagte je die alleinige Obhut für sich, je unter Einräumung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts für die Gegenpartei. Am 5. Juni 2019 stellte die Beiständin des Sohnes aufgrund von Gefährdungsmeldungen den Antrag, die Umteilung an den Kläger zu prüfen. Am 27. Juni 2019 fand die Verhandlung be- treffend vorsorgliche Massnahmen statt. In der Folge holte die Vorinstanz im Zu- sammenhang mi t der fraglichen Obhutszuteilung einen Abklärungsbericht ein, welcher am 9. Oktober 2019 einging (Urk. 2 S. 3 f.). Mit Urteil vom 26. November 2019 erliess die Vorinstanz die eingangs aufgeführten vorsorglichen Massnahmen (Urk. 2 S. 19 f.). b) Gegen dieses ihr am 3. Dezember 2019 zuge stellte (Vi-Urk. 140/2) Ur- teil erhob die Beklagte am 13. Dezember 2019 (Datum Poststempel) fristgerecht Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2). c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Mit Eingabe vom 10. Januar 2020 zeigte die bisherige Rechtsvertreterin der Beklagten das Ende ih- res Mandats und mit Eingabe vom 16. Januar 2020 der neue Rechtsvertreter die neue Mandatierung an (Urk. 8, Urk. 10). Da sich die Berufung sogleich als unbe- gründet bzw. unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und u n- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Be rufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser B e- gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un- richtig sein soll; die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entschei d- gründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen. Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Be- urteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden; im Ergebnis bedeutet dies, dass die - 5 - Berufungsbegründung mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den Umfang der Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz umschreibt. Das vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder gar wiederholt, sondern es geht um die Überprüfung des vom Erstgericht getroffenen Entscheids aufgrund von konkret dagegen erhobenen Beanstandungen (vgl. dazu BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4; Reetz/Theiler, in: Sutter -Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 311 N 36). b) Mit der Berufung angefochten ist einzig die Obhutszuteilung an den Kläger (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 1; die übrigen formell angefochtenen Dispositiv-Zif- fern sind auf grund der Berufungsbegründung nicht davon unabhängig angefoc h- ten, vgl. unten Erw. 2.e). Die Vorinstanz erwog hierzu im Wesentlichen, der ei n- geholte Abklärungsbericht stelle fest, dass das Kindeswohl des Sohnes bei der Beklagten nur knapp genügend gewährleistet sei; die symbiotische Beziehung der Beklagten zum Sohn werde diesen in seiner weiteren Entwicklung zurückbinden und bei einem weiteren Verbleib bei der Beklagten sei die Gefahr gross, dass er weder sein kognitives Potential ausschöpfen noch eine altersentsprechende em o- tionale Ablösung vollziehen könne; nachdem insbesondere auch mittels der früher eingesetzten sozialpädagogischen Familienbetreuung keine nachhaltigen For t- schritte hätten erzielt werden können, sei ein Obhutswechsel zum Kläger vorz u- nehmen (Urk. 2 S. 9). Es bestehe keine Veranlassung, nicht auf diesen Abkl ä- rungsbericht abzustellen; dieser decke sich auch mit den Einschätzungen der i n- volvierten Behörden. So habe auch die Schulpflege festgehalten, dass aus ihrer Sicht eine Kindeswohlgefährdung vorliege, weil die Verlässlichkeit und Elternmi t- wirkung bei der Beklagten nicht gegeben sei. Auch gemäss dem vom Sohn be- suchten Tageshort habe sich die Gesamtsituation trotz Familienbegleitung eher verschlechtert; ein eventueller Wechsel zum Kläger könne eine Möglichkeit dar- stellen. Und auch die Beiständin des Sohnes habe ausgeführt, dass trotz vieler Bemühungen der Schule, des Horts und der Familienbegleitung keine Verbess e- rung erreicht worden sei; dies mangels Motivation und Fähigkeit der Beklagten zur Veränderung, welche nicht in der Lage sei, sich den Herausforderungen zu stellen (Urk. 2 S. 10). Dem Einwand der Beklagten, die Wohnsituation beim Klä- ger biete keine kindsgerechte Umgebung, widerspreche der Abklärungsbericht, - 6 - wonach der Sohn draussen spielen könne und es viele Kinder im Quartier habe. Der Kläger werde allerdings seine Wohnsituation so gestalten müssen, dass der Sohn ein eigenes Zimmer habe. Dem Einwand der Beklagten, dass seit Beginn der Abklärungen kaum mehr Schulabsenzen zu verzeichnen seien, sei entgegen- zuhalten, dass der Abklärungsbericht zwar eine Verringerung der Fehltage best ä- tige, dabei aber von Schein -Kooperation der Beklagten spreche; an der Grund- problematik (mangelnde Mitwirkung und Verlässlichkeit der Beklagten) ändere dieser Rückgang jedenfalls nichts (Urk. 2 S. 10 f.). Der Einwand der Beklagten, der Abklärungsbericht stimme nicht mit der aktuellen familiären Situati on überein, es seien lediglich Akten aus der Vergangenheit berücksichtigt worden, sei weder verständlich noch begründet. Den Sachverständigen hätten sämtliche Akten, auch die aktuellen, zur Verfügung gestanden und es sei nicht ersichtlich, dass diese nicht in die Erwägungen eingeflossen wären (Urk. 2 S. 12). Soweit die Beklagte geltend mache, auch der Sohn selbst bezeichne die bisherige Betreuungsrege- lung als für ihn ideal, sei dazu zu sagen, dass die Aussagen jüngerer Kinder für die Zuteilungsfrage nur einen beschränkten Wert hätten. Vorliegend sei aufgrund der gerichtlichen Anhörung am 28. Mai 2018 und des Einbezugs im Rahmen der Abklärungen augenscheinlich, dass sich der Sohn in einem gravierenden Loyal i- tätskonflikt befinde (Urk. 2 S. 13 f.). Zusammenfass end sei festzuhalten, dass die Beziehung des Sohnes zu beiden Elternteilen von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sei. Allerdings seien die erzieherischen Fähigkei- ten des Klägers als eindeutig besser bzw. diejenigen der Beklagten als stark ei n- geschränkt zu beurteilen. Bei dieser hätten auch durch die angebotenen Hilfestel- lungen keine Verbesserungen erzielt werden können und seien entsprechende Massnahmen mangels Erfolgsaussichten und vor allem mangels Motivation der Beklagten abgebroch en worden. Das Gericht teile die Auffassung der Sachver- ständigen, dass der Sohn im jetzigen Setting weder sein Potential ausschöpfen noch eine altersentsprechende emotionale Ablösung vollziehen könne; damit be- stehe eine Kindeswohlgefährdung. Dagegen bestehe beim Kläger ein kindgerech- tes Umfeld bzw. könne ein solches geschaffen werden. Insgesamt erscheine es damit im Kindeswohl, den Sohn unter die alleinige Obhut des Klägers zu stellen (Urk. 2 S. 14 f.). - 7 - c) Die Beklagte macht in ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, die Vor- instanz habe auf den Abklärungsbericht abgestellt. Dieser stimme aber nicht mit der aktuellen familiären Situation überein; es seien lediglich die Akten aus der Vergangenheit berücksichtigt worden. Der Kläger habe keine kindsgerechte U m- gebung; in der Zweieinhalbzimmerwohnung sei kein Platz vorhanden und der Sohn schlafe zusammen mit dem Kläger im gleichen Bett und dusche auch mit diesem zusammen. Sodann seien seit Beginn der Abklärungen kaum mehr A b- senzen zu sehen, was die positive Verbes serung zeige. Dass im Abklärungsbe- richt stehe, dass eine enge symbiotische Beziehung sichtbar sei, die als Parentif i- zierung bezeichnet werden müsse, sei eigenartig; solche Vermutungen müssten durch eine Fachperson bzw. einen Psychiater abgeklärt werden. Entgegen der Auffassung des Abklärungsberichts würden vorliegend keine objektiven Anhalt s- punkte bestehen, welche ihre Erziehungsfähigkeit ernsthaft in Frage stellen wür- den. Das kognitive Potential des Sohnes habe nichts mit ihr zu tun. Die Schulab- senzen seien aufgrund von Krankheit erfolgt, wie ihr im November 2018 empfoh- len worden sei. Seit dem 12. Dezember 2019 besuche der Sohn einen Psychol o- gen; bevor ein definitiver Entscheid vorliege, sei eine kinderpsychiatrische Abkl ä- rung nötig. Gemäss Protokoll der Ki nderanhörung habe der Sohn lieber bei der Beklagten bleiben wollen; beim Kläger habe er keine Freunde, kein eigenes Zi m- mer und sei selten mit dem Kläger alleine. Die Zuweisung des Sohnes unter die Obhut der Beklagten werde folglich dem Kindeswohl eindeutig gerechter (Urk. 1 S. 3-5). d) Die Berufungsschrift besteht praktisch ausschliesslich aus einer Darl e- gung der eigenen Sach- und Rechtsauffassung der Beklagten, ohne Bezug zu konkreten vorinstanzlichen Erwägungen. Dies genügt nicht. Dass im Abklärungs- bericht (nur) Akten aus der Vergangenheit berücksichtigt worden seien und dieser nicht der aktuellen familiären Situation entspreche, hatte die Beklagte bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht; auf die entsprechenden Erwägun- gen der Vorinstanz geht sie nicht ein. Auch das Vorbringen der angeblich nicht kindsgerechten Umgebung beim Kläger hat die Vorinstanz verworfen; auch auf diese Erwägungen wird nicht eingegangen. Dass angebliche Vermutungen im Abklärungsbericht durch eine Fachperson bzw. einen Psy chiater abgeklärt wer-- 8 - den müssten, geht ins Leere: Einerseits sind im Abklärungsbericht Fachpersonen zu Wort gekommen, und andererseits ist die vorinstanzliche Abweisung des A n- trags der Beklagten, dass ein psychologisch- psychiatrisches Gutachten einzuho- len sei (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 5) mit der Berufung nicht angefochten worden. S o- dann bildet der eingeholte Abklärungsbericht entgegen dem entsprechenden B e- rufungsvorbringen einen im Summarverfahren durchaus genügenden objektiven Anhaltspunkt für die beeinträchtigte Erziehungsfähigkeit der Beklagten. Und schliesslich hat die Vorinstanz auch das Vorbringen, gemäss der Anhörung wolle der Sohn lieber bei der Beklagten leben, verworfen; auch zu diesen Erwägungen äusserst sich die Berufungsschrift nicht. e) Nach dem Gesagten erweist sich die gegen die Obhutszuteilung ge- richtete Berufung als unbegründet. Bei den übrigen formell angefochtenen Dispo- sitiv-Ziffern 2 bis 4 ist aufgrund der Berufungsbegründung davon auszugehen, dass diese nur dann als angefochten zu gelten hätten, wenn die Berufung betref- fend Obhutszuteilung mindestens teilweise gutgeheissen worden wäre (vgl. beso. Urk. 1 S. 5 vor Ziff. 2). Hinsichtlich dieser Dispositiv -Ziffern enthält die Berufungs- schrift denn auch keine Begründung. Die Berufung ist demgemäss vollumfänglich abzuweisen. 3. a) Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtl i- che Angelegenheit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 12 GebV OG auf Fr. 2'000.-- festzusetzen. b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). c) Die Beklagte hat ein Gesuch um Zusprechung eines Prozesskosten- vorschusses und eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Berufungs- antrag 5 und Urk. 10 S. 2 ). Ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss bzw. un- entgeltliche Rechtspflege setzt allerdings – neben der Bedürftigkeit bzw. Mittell o- sigkeit – in jedem Fall voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos er- scheinen. Die Berufung ist jedoch als aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende - 9 - Erwägungen), weshalb die Gesuche um Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen sind. d) Für das Berufungsverfahren sind keine Par teientschädigungen zuz u- sprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens, dem Kläger mangels relevan- ter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Die Gesuche der Beklagten um Zusprechung eines Prozesskostenvorschus - ses für das B erufungsverfahren sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren werden abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachst e- henden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen u nd das Urteil des Einzelgerichts im ordentl i- chen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 26. November 2019 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens wer den der Beklagten aufer- legt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an: – die Parteien, an den Kläger unter Beilage der Doppel von Urk. 1, 3, 5/3-7 und 8–10, – die Beiständin D._____, Bildungsdirektion Kanton Zürich, kjz Pfäffikon, …- strasse …, Postfach …, 8330 Pfäffikon ZH, - 10 - – die KESB des Bezirkes Pfäffikon und – die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren über vorsorg - liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. Januar 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: am