<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">[AZA 7] </div> <div class="para">K 17/02 Vr </div> <div class="para"> </div> <div class="para">I. Kammer </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Präsident Schön, Bundesrichter Borella, Meyer, Lustenberger </div> <div class="para">und Ursprung; Gerichtsschreiber Fessler </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 26. Juli 2002 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">in Sachen </div> <div class="para">PRIMA Krankenversicherung AG, Römerstrasse 37, 8401 Winterthur, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Daniel Staffelbach, Münstergasse 2, 8001 Zürich, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para">Eidgenössisches Departement des Innern, Generalsekretariat, Inselgasse 1, 3003 Bern, Beschwerdegegner </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A.- Am 29. Juni 2001 stellte die PRIMA Krankenversicherung AG mit Sitz in Winterthur, eine Tochter der SWICA Holding AG, welche ihrerseits zu 100 % von der Stiftung für ein erweitertes Versicherungsangebot SWICA gehalten wird, das Gesuch um Anerkennung als Krankenkasse und um Erteilung der Bewilligung für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung ab 1. Januar 2002. Im Rahmen der Prüfung des Antrages forderte das instruierende Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) weitere Unterlagen ein, insbesondere mit Angaben zur Stellung der Gesellschaft innerhalb des SWICA-Konzerns. Im Weitern untersagte das BSV der Gesuchstellerin einen Marktauftritt sowie die Veröffentlichung der Prämien bis zur allfälligen Erteilung der Bewilligung durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI). Am 13. Juli 2001 beauftragte das Bundesamt Prof. Dr. iur. P.________ zu Fragen im Zusammenhang mit dem Auftreten und der Zusammenarbeit von Krankenversicherern Stellung zu nehmen. Am 25. September 2001 wurde das Rechtsgutachten zur "Zulässigkeit von aktuellen Entwicklungen auf gesellschaftsrechtlicher und vertraglicher Ebene zwischen den Krankenversicherern" erstattet. </div> <div class="para">Mit Verfügung vom 28. Dezember 2001 lehnte das Departement die Anerkennung der PRIMA Krankenversicherung AG als Krankenkasse ab und verweigerte die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung. Zur Begründung führte es u.a. aus, die Gesuchstellerin weise in vertraglicher, aber auch in administrativer und finanzieller Hinsicht nicht die gesetzlich erforderliche Unabhängigkeit von den Gesellschaften der SWICA-Gruppe, namentlich der SWICA Management AG und der SWICA Versicherungen AG, auf. Sie wäre bei einer Anerkennung eine zur Risikoselektion dienende Tochter der bereits als Krankenkasse agierenden und als Rückversichererin vorgesehenen SWICA Gesundheitsorganisation, ohne eigene unternehmerische Tätigkeit. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B.- Die PRIMA Krankenversicherung AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, es sei die Verfügung vom 28. Dezember 2001 aufzuheben, die Anerkennung als Krankenkasse auszusprechen und die Durchführung der sozialen Krankenversicherung zu bewilligen. </div> <div class="para">Das Departement beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, desgleichen das ebenfalls zur Vernehmlassung eingeladene Bundesamt. </div> <div class="para">Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Die Verfügung des Departements vom 28. Dezember 2001 betrifft die Nichtanerkennung als Krankenkasse (Art. 11 lit. a in Verbindung mit <span class="artref">Art. 12 Abs. 1 KVG</span>) sowie die Verweigerung der Bewilligung für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung (<span class="artref">Art. 13 Abs. 1 KVG</span>). Solche Entscheide sind mangels einer anders lautenden Bestimmung im Krankenversicherungsgesetz mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss <span class="artref">Art. 128 OG</span> in Verbindung mit <span class="artref">Art. 98 lit. b OG</span> beim Eidgenössischen Versicherungsgericht anfechtbar (vgl. <span class="artref">Art. 44, <artref id="CH/172.021/46/a" type="start"></artref>Art. 46 lit. a und <artref id="CH/172.021/74/a" type="start"></artref>Art. 74 lit. a VwVG</span><artref id="CH/172.021/46/a" type="end"></artref><artref id="CH/172.021/44" type="end"></artref>). Ein Unzulässigkeitsgrund nach <span class="artref">Art. 129 OG</span> liegt nicht vor. Somit ist Eintreten gegeben (RKUV 1999 Nr. KV 73 S. 262 sowie nicht veröffentlichtes Urteil Fonds A. vom 16. Juli 1998 [K 107/97]). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Da es beim Streit um die Anerkennung als Krankenkasse und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung nicht um Versicherungsleistungen im Sinne von <span class="artref">Art. 132 OG</span> geht, ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auf die Rüge der Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens eingeschränkt (<span class="artref">Art. 104 lit. a OG</span>; eine Prüfung der Angemessenheit der angefochtenen Verfügungen findet nicht statt (<span class="artref">Art. 104 lit. c Ziff. 3 OG</span>). Weil das Departement keine richterliche Behörde im Sinne von <span class="artref">Art. 105 Abs. 2 OG</span> ist, besteht in tatsächlicher Hinsicht keine Bindung an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-80%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page85">BGE 125 V 85</a> Erw. 3b; vgl. auch <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-V-130%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page133">BGE 108 V 133</a> Erw. 1 in fine). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.- a) Gemäss <span class="artref">Art. 12 Abs. 1 KVG</span> setzt die Anerkennung einer juristischen Person als Krankenkasse u.a. voraus, dass sie keinen Erwerbszweck verfolgt und hauptsächlich die soziale Krankenversicherung betreibt. Für die Bewilligung der Durchführung der sozialen Krankenversicherung ist laut <span class="artref">Art. 13 Abs. 1 KVG</span> erforderlich, dass der Versicherer (anerkannte Krankenkasse oder private Versicherungseinrichtung, die dem Versicherungsaufsichtsgesetz [VAG] untersteht [<span class="artref"><artref id="CH/832.10/11/b" type="start"></artref><artref id="CH/832.10/11/a" type="start"></artref>Art. 11 lit. a und b KVG</span><artref id="CH/832.10/11/b" type="end"></artref><artref id="CH/832.10/b" type="end"></artref>]) die Anforderungen des Gesetzes erfüllt. Nach <span class="artref">Art. 13 Abs. 2 KVG</span> müssen die Versicherer insbesondere: </div> <div class="para">a.die soziale Krankenversicherung nach dem Grundsatz der </div> <div class="para">Gegenseitigkeit durchführen und die Gleichbehandlung der </div> <div class="para">Versicherten gewährleisten; sie dürfen die Mittel der </div> <div class="para">sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken verwenden; </div> <div class="para">b.über eine Organisation und eine Geschäftsführung verfügen, </div> <div class="para">welche die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften </div> <div class="para">gewährleisten; </div> <div class="para">c.jederzeit in der Lage sein, ihren finanziellen Verpflichtungen </div> <div class="para">nachzukommen; </div> <div class="para">d.auch die Einzeltaggeldversicherung nach diesem Gesetz </div> <div class="para">durchführen; </div> <div class="para">e.einen Sitz in der Schweiz haben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Der Bundesrat hat gestützt auf die ihm in <span class="artref">Art. 96 KVG</span> eingeräumte Gesetzesvollzugskompetenz in den <span class="artref"><artref id="CH/832.102/15/1" type="start"></artref>Art. 12 und 15 Abs. 1 KVV</span><artref id="CH/832.102/12" type="end"></artref> Ausführungsbestimmungen zu den Voraussetzungen der Anerkennung als Krankenkasse sowie der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung erlassen. </div> <div class="para">In <span class="artref">Art. 12 KVV</span> werden die Rechtsformen genannt, in welchen Krankenkassen gemäss <span class="artref">Art. 12 KVG</span> organisiert sein müssen (Abs. 1); im Weitern wird aufgezählt, welche Unterlagen dem Gesuch um Anerkennung als Krankenkasse beizule- gen sind und worüber sie Auskunft zu geben haben (Abs. 2 lit. a-e). Diese Angaben u.a. zu den Prämientarifen, zum Budget sowie zu den Reserven und Rückstellungen in beiden Zweigen der sozialen Krankenversicherung (obligatorische Krankenpflegeversicherung und freiwillige Taggeldversicherung [<span class="artref">Art. 1 Abs. 1 KVG</span>]) sind gemäss <span class="artref">Art. 15 Abs. 1 lit. a KVV</span> auch für die Erteilung der Durchführungsbewilligung massgebend. <span class="artref">Art. 12 Abs. 3 KVV</span> schliesslich nennt die minimale Reserve, welche eine um die Anerkennung als Krankenkasse nachsuchende juristische Person aufweisen muss, und deren Berechnung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) Es ist unbestritten, dass die in der angefochtenen Verfügung als formell bezeichneten Zulassungsbedingungen gemäss Art. 12 Abs. 1 bis 3 KVV im Entscheidzeitpunkt erfüllt waren. Hingegen erachtete das Departement die Tatsachen der Geschäftsführung durch die ebenfalls zur SWICA-Gruppe gehörende SWICA Management AG sowie der Rückversicherung bei der SWICA Gesundheitsorganisation als mit dem Gesetz unvereinbar. Eine Anerkennung würde mit Sicherheit zu einem Transfer "guter Risiken" von der SWICA Gesundheitsorganisation in die PRIMA Krankenversicherung AG führen, indem ein finanziell interessantes Versicherungspaket, bestehend aus Zusatzversicherungen der SWICA Versicherungen AG und der bei der Gesuchstellerin günstigeren "Grundversicherung", angeboten werden könnte. In der Vernehmlassung führt das Departement ergänzend aus, die SWICA Gesundheitsorganisation habe im gesamtschweizerischen Vergleich relativ hohe Prämien. Nach der Genehmigungspraxis des Bundesamtes müssten neue Krankenkassen im ersten Jahr die Durchschnittsprämie im jeweiligen Kanton anbieten. Da die Risikostruktur (in Bezug auf Alter und Geschlecht der Versicherten) von neuen Krankenkassen ohnehin günstiger sei als diejenige von historisch gewachsenen Versicherern, würde die Prämie der Gesuchstellerin über eine längere Frist tiefer zu liegen kommen als bei der SWICA Gesundheitsorganisation. </div> <div class="para">Dadurch, dass bei einer Anerkennung der PRIMA Krankenversicherung AG als Krankenkasse bedeutend günstigere Gesamtpakete mit Grund- und Zusatzversicherungen angeboten werden könnten, sollte verhindert werden, dass grössere Versichertenkollektive von der SWICA Gesundheitsorganisation an einen Versicherer ausserhalb des Konzerns verloren gehen. Damit begünstige die Konzernstruktur die Möglichkeit der Risikoselektion, und es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass eine solche auch stattfinde, was für die Nichtanerkennung genüge. </div> <div class="para">4.- a) Die SWICA-Gruppe ist gemäss Akten wie folgt aufgebaut: Zuoberst steht die Stiftung für ein erweitertes Versicherungsangebot der SWICA. Die Stiftung hält alle Aktien der SWICA Holding, welche ihrerseits zu 100 % an der Beschwerdeführerin und der SWICA Management AG sowie zu 91 % an der SWICA Versicherungen AG beteiligt ist. Die restlichen 9 % der Aktien hält die SWICA Gesundheitsorganisation. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die SWICA Versicherungen AG ist u.a. im obligatorischen Unfallversicherungs- sowie im Privatversicherungsbereich tätig, führt aber nicht die soziale Krankenversicherung durch. Die SWICA Management AG ist als Dienstleistungsunternehmen konzipiert. Sie soll nach Anerkennung der Beschwerdeführerin als Krankenkasse deren Geschäftsführung sowie diejenige der SWICA Versicherungen AG übernehmen. </div> <div class="para">Damit werden gemäss Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Vereinfachung der Führungsstruktur in der Gruppe sowie Kosteneinsparungen im Personal- und Administrativbereich angestrebt. Die SWICA Gesundheitsorganisation schliesslich ist eine in der Form eines Vereins gemäss <span class="artref">Art. 60 ff. ZGB</span> organisierte Krankenkasse im Sinne von <span class="artref">Art. 11 lit. a KVG</span>, welche die soziale Krankenversicherung durchführt und daneben Zusatzversicherungen nach <span class="artref">Art. 12 Abs. 2 KVG</span> anbietet. Bei einer Anerkennung der Beschwerdeführerin als Krankenkasse mit der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung agierte die SWICA Gesundheitsorganisation als Rückversicherer nach <span class="artref">Art. 14 KVG</span>. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Mit Urteil vom heutigen Tag hat das Eidgenössische Versicherungsgericht zwei in tatsächlicher Hinsicht und in Bezug auf die rechtlichen Fragestellungen ähnlich gelagerte Fälle (K 13+14/02) entschieden. Konkret ging es um die Anerkennung der zur Helsana-Gruppe gehörenden sansan Versicherungen AG und avanex Versicherungen AG als Krankenkassen und um die Erteilung der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung ab 1. Januar 2002, was das Departement mit in weiten Teilen gleicher Begründung wie bei der Beschwerdeführerin mit Verfügungen vom 28. Dezember 2001 abgelehnt hatte. Insbesondere bestand nach Auffassung des EDI eine zu starke Abhängigkeit von der zum selben Konzern gehörenden Helsana Versicherungen AG, welche bereits als Krankenkasse tätig ist und bei einer Anerkennung der Gesuchstellerinnen die Rückversicherung ihrer Leistungen nach <span class="artref">Art. 14 Abs. 1 KVG</span> übernähme, und der ausschliesslich im privaten Versicherungsbereich agierenden Helsana Zusatzversicherungen AG sowie die Gefahr unerwünschter Risikoselektion. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">aa) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat u.a. </div> <div class="para">erkannt, dass die Anerkennung als Krankenkasse nicht abgelehnt und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung nicht verweigert werden kann allein aufgrund der Tatsache, dass die gesuchstellende juristische Person in einen Konzern eingebunden ist, dem bereits eine Krankenkasse sowie eine im Privatversicherungsbereich tätige Versicherungseinrichtung angehören. Die gegenteilige Auffassung liesse sich, so das Gericht, schwerlich mit der Rechtstatsache in Einklang bringen, dass im Unterschied zum alten Recht der Bereich der sozialen Krankenversicherung neu ebenfalls den privaten Versicherungseinrichtungen, die dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) unterstünden, zugänglich ist (<span class="artref">Art. 11 lit. b KVG</span>; vgl. Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung [BBl 1992 I 93 ff.] S. 120 und 145 sowie Amtl. Bull. 1992 S 1279 [Coutau] und 1284 [Schoch, Präsident der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates (SGK-S)]; Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR]/Soziale Sicherheit, S. 25 f. </div> <div class="para">Rz 47). Dabei bestehe kein Numerus clausus der Versicherer, auch nicht in Form des Erfordernisses eines Bedürfnisnachweises. </div> <div class="para">In dieser in Bezug auf die Durchführungsorgane liberaleren Zulassungsordnung komme der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, einerseits die Konkurrenz zu verstärken und anderseits bestehendes Know-how im privaten Versicherungsbereich für die Belange der sozialen Krankenversicherung dienstbar zu machen (vgl. Amtl. Bull. 1992 S 1274 [Seiler] und 1287 [Huber, Berichterstatter]; ferner Protokoll der Sitzung der SGK-S vom 29./30. Juni 1992). In diesem Kontext sei die Ausdehnung der Rechtsformen, in welchen sich die Krankenkassen zu organisieren haben, auf die im Entwurf des Bundesrates nicht vorgesehene Aktiengesellschaft mit andern als wirtschaftlichen Zwecken (<span class="artref">Art. 620 Abs. 3 OR</span>) zu sehen (vgl. <span class="artref">Art. 12 Abs. 1 lit. a KVV</span>; BBl 1992 I 145 und 259; Protokoll der Sitzung der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates [SGK-N] vom 25./26. Januar 1993). Folgerichtig gelte für alle Versicherer gemäss <span class="artref">Art. 11 KVG</span> als solche und auch in ihrem Verhältnis untereinander das Verbot der Zweckentfremdung der Mittel der sozialen Krankenversicherung nach <span class="artref">Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG</span> (vgl. BBl 1992 I 133; ferner Eugster a.a.O. S. 28 Fn 103). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">bb) Dass, so das Eidgenössische Versicherungsgericht weiter, Krankenkassen laut <span class="artref">Art. 12 Abs. 1 KVG</span> im Unterschied zu den privaten Versicherungseinrichtungen auch im Bereich der Zusatzversicherungen gemäss <span class="artref">Art. 12 Abs. 2 KVG</span> keinen Erwerbszweck verfolgen dürften (BBl 1992 I 145; Amtl. Bull. 1992 S 1288 [Huber, Berichterstatter]; Eugster a.a.O. S. 30 Rz 58), sei in diesem Zusammenhang insofern nicht von Belang, als zwischen den im Bereich der sozialen Krankenversicherung tätigen Versicherern möglichst gleich lange (Wettbewerbs-)Spiesse gelten sollen (Protokoll der Sitzung der SGK-S vom 29./30. Juni 1992). Anderseits wollte der Gesetzgeber nicht so weit gehen und den Transfer von Mitteln, insbesondere in Form einer Beteiligung, von privaten Versicherungseinrichtungen, die nicht im Bereich der sozialen Krankenversicherung tätig sind, zu Krankenkassen verbieten. Dieser Schluss ergebe sich abgesehen vom Fehlen einer entsprechenden gesetzlichen Regelung daraus, dass in der SGK-S bei der Erörterung der Frage, ob auch die SUVA zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung zuzulassen sei, u.a. darauf hingewiesen worden sei, nach der Praxis habe seit jeher die Möglichkeit für Privatversicherer bestanden, sich an einer Krankenkasse zu beteiligen oder (Tochter-)Gesellschaften zu gründen, welche sich dem Status der Krankenversicherung unterstellen (Protokoll der Sitzung vom 4. bis 6. November 1992). In gleichem Sinne äussere sich auch das Departement in der Vernehmlassung. Danach sei die Ausgliederung der Zusatzversicherung in eine private Versicherungsgesellschaft unter Beibehaltung eines engen Kontaktes mit der Krankenkasse bisher von den zuständigen Aufsichtsbehörden (Bundesamt für Sozialversicherung [BSV] und Bundesamt für Privatversicherungen [BPV]) ausdrücklich gebilligt worden. Soweit in solchen Fällen die in den angefochtenen Verfügungen mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen sinngemäss bejahte Gefahr bestehe, dass nach der Einschränkung des Tätigkeitsfeldes auf die soziale Krankenversicherung eine Krankenkasse lediglich "Sprungbrett in den Zusatzversicherungsbereich" zugunsten einer privaten Versicherungseinrichtung sein könnte, genüge dies daher nicht, um die Anerkennung abzulehnen und die Durchführungsbewilligung zu verweigern. Dies müsse umso mehr gelten, als dem Gesetzgeber durchaus bewusst gewesen sei, dass Versicherer versucht sein könnten, mit kombinierten Angeboten von "Grundversicherung" und Zusatzversicherungen Personen mit (privat- und kranken-)versicherungsrechtlich günstiger Risikostruktur zu gewinnen oder umgekehrt "schlechte Risiken" von einem Beitritt abzuhalten (Amtl. Bull. 1992 S 1340 [Plattner], 1993 N 1909 [Rychen] sowie 1994 N 39 [Hafner]). </div> <div class="para">Im Übrigen könne ganz allgemein eine bloss abstrakte (vermutete) Gefährdung der Ziele oder eine theoretisch denkbare Unvereinbarkeit mit Vorschriften des Krankenversicherungsgesetzes nicht diese für die betreffende juristische Person einschneidende Rechtsfolge zeitigen. Dies müsse umso mehr gelten, als es sich beim Anerkennungs- und Durchführungsbewilligungsverfahren nicht um eine repressive, am tatsächlichen Verhalten des Gesuchstellers oder der Gesuchstellerin gemessene verwaltungsrechtliche Massnahme handle. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">cc) Zur Frage der Weiterdelegation der Aufgabe der sozialen Krankenversicherung auf Dritte im Besonderen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht u.a. erwogen, die juristische Person, welche um Anerkennung als Krankenkasse sowie um Bewilligung für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung nachsuche, müsse selber die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen und unterliege bei einer Zulassung, allenfalls unter Auflagen, der aufsichtsrechtlichen Kontrolle durch das Bundesamt. Im Weitern lasse sogar das Gesetz insofern eine solche Delegation zu, als die Versicherer Leistungen, die sie nach diesem Gesetz ausrichteten, vertraglich rückversichern lassen könnten (<span class="artref">Art. 14 Abs. 1 KVG</span>). Dabei kämen als Rückversicherer auch anerkannte Krankenkassen mit einem vom Bundesrat in <span class="artref">Art. 16 Abs. 1 lit. b KVV</span> festgesetzten Mindestbestand an Versicherten in Betracht (<span class="artref">Art. 12 Abs. 4 KVG</span>). Die Rückversicherer bedürften ebenfalls einer Bewilligung des Departements, wobei für deren Erteilung <span class="artref">Art. 13 KVG</span> sinngemäss gelte (<span class="artref">Art. 14 Abs. 2 KVG</span>). Und nach <span class="artref">Art. 16 Abs. 3 KVV</span> seien die Bestimmungen über die Versicherer sinngemäss auf die Rückversicherer anwendbar, soweit sie diese beträfen. Stünden somit die um Anerkennung als Krankenkasse nachsuchende juristische Person und der delegierte Dritte in einem gesetzlichen Rückversicherungsverhältnis, was im konkreten Fall zutreffe, sei die notwendige Kontrollmöglichkeit gegeben. Bei einer allfälligen Anerkennung als Krankenkassen befänden sich im Übrigen die Beschwerdeführerinnen im erwähnten Fall in einem Konkurrenzverhältnis mit der Helsana Versicherungen AG als bereits anerkannter Krankenkasse, welches trotz Zugehörigkeit zum selben Konzern grundsätzlich kein anderes ist als zwischen irgend zwei von der Grösse und Risikostruktur her vergleichbaren Versicherern. Wenn und soweit eine Zusammenarbeit im Bereich Organisation und Geschäftsführung zwecks Nutzung von Synergien stattfinde, sei dagegen solange nichts einzuwenden, als jede Krankenkasse für sich allein die Anforderungen dieses Gesetzes erfülle, insbesondere über eine Organisation und eine Geschäftsführung verfüge, welche die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gewährleisteten (<span class="artref">Art. 13 Abs. 2 lit. b KVG</span>). Vorbehalten blieben allenfalls kartellrechtlich unzulässige Monopolkonstellationen (vgl. Amtl. Bull. 1993 N 1738 f. [Segmüller und Philipona, Berichterstatter], 1743 [Heberlein], 1747 [Gonseth] und 1753 [Jäggi]). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) Im Lichte des Vorstehenden kann sich im Kontext einzig fragen, ob die bei einer Anerkennung als Krankenkasse vorgesehene Übertragung der gesamten Geschäftsführung auf die SWICA Management AG sich mit dem Gesetz vereinbaren lässt. Dagegen ist nicht von Bedeutung, dass gemäss Verwaltungsgerichtsbeschwerde die SWICA Versicherungen AG "ihre Zusatzversicherungsprodukte im Verbund mit den Grundversicherungsprodukten der Beschwerdeführerin verkaufen will". </div> <div class="para">Es kann insoweit keinen Unterschied machen zum gesetzlich normierten Tatbestand einer privaten Versicherungseinrichtung, die private (Zusatz-)Versicherungen anbietet und daneben die soziale Krankenversicherung durchführt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">aa) Unter den Parteien ist unbestritten, dass eine (anerkannte) Krankenkasse die soziale Krankenversicherung selber durchzuführen hat. Die Delegation von Aufgaben zum autonomen Vollzug an Dritte ist grundsätzlich unzulässig, wenn und soweit sie - in den Worten des Departementes in der angefochtenen Verfügung - "das Wesen der Krankenkassentätigkeit ausmachen". Dazu gehören gemäss EDI u.a. der gesamte Bereich hoheitlichen Handelns, insbesondere der Erlass von Verfügungen, der Verkehr mit den (Aufsichts-)Behörden und Versicherten sowie alle mit dem Datenschutz im Zusammenhang stehenden Massnahmen. </div> <div class="para">In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird sinngemäss geltend gemacht, der Tatbestand der unzulässigen "Auslagerung einer Krankenversicherungstätigkeit zum autonomen Vollzug an Dritte" sei nicht gegeben, wenn der entsprechende Vertrag die jederzeitige Kontrolle vorsehe und wenn der Dritte so verpflichtet sei, dass die Krankenkasse jederzeit ohne Gefährdung ihrer Hauptaufgabe der Durchführung der sozialen Krankenversicherung sich von ihm trennen könne. </div> <div class="para">So verhalte es sich indessen vorliegend. Dabei führe die SWICA Management AG das Versicherungsgeschäft der Beschwerdeführerin in deren Namen, auf deren Rechnung und auf deren Risiko. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">bb) Könnte sich die Tätigkeit einer Krankenkasse im Wesentlichen auf die Kontrolle der richtigen Durchführung der sozialen Krankenversicherung durch einen Dritten beschränken, müsste dieser notwendigerweise "über eine Organisation und eine Geschäftsführung verfügen, welche die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gewährleisten" (<span class="artref">Art. 13 Abs. 2 lit. b KVG</span>). Es bedeutete im Weitern aber auch, dass diejenigen Personen, welche die Kontrollfunktion ausüben, hiezu befähigt sind und selbstredend den vom Gesetz an die verantwortlichen Kassenorgane gestellten fachlichen Anforderungen genügen (vgl. BBl 1992 I 146 f.). </div> <div class="para">Selbst wenn diese Bedingungen erfüllt sind, kann die Durchführung der sozialen Krankenversicherung nach den gesetzlichen Vorgaben nicht als hinreichend gesichert gelten, wenn der delegierte Dritte die vertraglichen Beziehungen jederzeit aufkündigen kann, wie dies vorliegend der Fall ist. Daran ändert Ziff. 4 des (nicht unterzeichneten) Geschäftsführungsvertrages vom 28. Juni 2001 nichts, wonach die SWICA Management AG das Geschäft so zu führen hat, dass sich die Beschwerdeführerin jederzeit von ihr trennen kann, ohne organisatorische, finanzielle oder administrative Nachteile zu erleiden, und bei Vertragsauflösung auf erstes Verlangen Zugang zu sämtlichen für die Fortführung des Geschäftes notwendigen Daten und Akten besteht. Zu beachten ist sodann, dass Krankenkassen von Gesetzes wegen keinen Erwerbszweck verfolgen dürfen (<span class="artref">Art. 12 Abs. 1 KVG</span>) und dass die Mittel der sozialen Krankenversicherung nicht zweckentfremdet werden dürfen (<span class="artref">Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG</span>). Mit dieser Zielsetzung nicht vereinbar ist, wenn es sich, wie vorliegend bei der SWICA Management AG, bei dem mit der Geschäftsführung beauftragten Dritten um eine juristische Person mit gewinnorientierter wirtschaftlicher Zwecksetzung handelt. </div> <div class="para">Im Weitern ist bei Übertragung von Aufgaben, welche zum Kernbereich der Tätigkeit von Krankenkassen zu zählen sind, an Dritte die aufsichtsmässige Kontrolle insofern erschwert, als sie nicht unmittelbar bei und gegenüber der juristischen Person erfolgt, welche die soziale Krankenversicherung effektiv durchführt. Wenn in diesem Zusammenhang vorgebracht wird, "usanzgemäss" würden Aufgaben, wo es um hoheitliches Handeln gehe, delegiert, wie beispielsweise der Abschluss von Verträgen mit Leistungserbringern an die Kassenverbände, ist diese Möglichkeit ausdrücklich im Gesetz vorgesehen (vgl. <span class="artref">Art. 46 KVG</span>). Was schliesslich das Argument anbetrifft, dadurch, dass die SWICA Management AG gleichzeitig mit der Geschäftsführung der Beschwerdeführerin und der SWICA Versicherungen AG beauftragt werde, könnten Effizienzgewinne in den Bereichen Logistik, Administration etc. realisiert werden, liesse sich dieses Ziel wohl ebenfalls erreichen, wenn die private Versicherungseinrichtung auch den Bereich der sozialen Krankenversicherung in ihr Tätigkeitsfeld aufnähme. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">cc) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass die für den Fall der Anerkennung als Krankenkasse vorgesehene Auslagerung des gesamten Geschäftsführungsbereichs dem Gesetz widerspricht. </div> <div class="para">Insoweit ist das Gesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgelehnt worden. Ob die Anerkennung unter Auflagen in Bezug auf die Delegation von Teilen der Geschäftstätigkeit an einen Dritten hätte ausgesprochen werden können und müssen, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, kann insofern offen bleiben, als das Departement noch aus anderen Gründen (Gefahr der Risikoselektion) gegen die Gesuchstellerin entschied. Immerhin ist diesem Gesichtspunkt bei der Kostenauferlegung für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht Rechnung zu tragen (Erw. 7). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">5.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird als Ziel der Beschwerdeführerin genannt, im "Grundversicherungsbereich" durch Konzentration auf neuartige Vertriebskanäle (Internet, Kontakte zu Call-Centers, Angebote des K-Tip, Beobachter, unabhängige Versicherungsberater etc.) und Einsatz moderner Kommunikationsmittel Versicherte zu gewinnen. </div> <div class="para">Diese Strategie ermögliche es ihr, ohne komplexes Verkaufsnetz im Markt zu handeln, was zu tieferen Verwaltungskosten führe. Nach Dafürhalten des Departementes würde der Einsatz der neuen Technologien "praktisch unausweichlich zu einer Risikoselektion führen, da die älteren Versicherten bekanntlich von diesen Technologien weniger Gebrauch machen als die jüngeren". Es sei insbesondere davon auszugehen, dass vor allem nicht gerade die ältesten und gesundheitlich angeschlagenen Versicherten (z.B. Pflegeheiminsassen) die neuen Marktentwicklungen im Technologiebereich nutzten. Im Weitern könne Risikoselektion nicht nur bei bestehenden Versicherungsverhältnissen (mit der SWICA Gesundheitsorganisation), sondern auch bei der Akquirierung von neuen Versicherten ausserhalb des Konzerns erfolgen. Im Übrigen dürfe der Wettbewerb und die Konkurrenz unter den Versicherern nicht mit Mitteln verfolgt werden, welche eine Risikoselektion begünstigten. </div> <div class="para">Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im erwähnten Urteil in Sachen sansan Versicherungen AG und avanex Versicherungen AG zu den im Wesentlichen gleich lautenden Vorbringen des Departementes in der Vernehmlassung Folgendes erwogen: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">"7.- Aus grundsätzlichen Erwägungen, und weil vorliegend entscheidwesentlich, ist nachfolgend auf das schon in den angefochtenen Verfügungen sinngemäss enthaltene </div> <div class="para">Argument in der Vernehmlassung des Departements näher einzugehen, eine konzernmässige Verbindung mehrerer Versicherer im Sinne von <span class="artref">Art. 11 KVG</span> und allenfalls privater </div> <div class="para">Versicherungseinrichtungen, die nicht im Bereich der sozialen Krankenversicherung tätig sind, erleichtere offensichtlich die Risikoselektion durch zielgerichtete </div> <div class="para">Risikoverteilung im Rahmen des Konglomerates. Dabei ist unter Risikoselektion in diesem Zusammenhang das gezielte </div> <div class="para">Anwerben von so genannten "guten Risiken" zu verstehen, namentlich jüngere, männliche Versicherte, welche vergleichsweise geringe Krankheitskosten verursachen (vgl. </div> <div class="para">Stefan Spycher, Risikoausgleich in der Krankenversicherung: </div> <div class="para">Notwendigkeit, Ausgestaltung und Wirkungen, Diss. </div> <div class="para">Basel 2001, S. 133 sowie S. 140 ff. zu den verschiedenen </div> <div class="para">Risikoselektionsstrategien; ferner <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-80%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page80">BGE 125 V 80</a>, insbesondere 90 f. Erw. 5c/bb, zum umgekehrten Tatbestand des </div> <div class="para">Abstossens "schlechter" Risiken, u.a. ältere und weibliche </div> <div class="para">Versicherte). Wann ein Versicherer unzulässige Risikoselektion betreibt, hat das Gesetz zu sagen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">a) aa) Aus krankenversicherungsrechtlicher Sicht unerwünschte </div> <div class="para">Risikoselektion war schon unter altem Recht ein brennendes Thema. Es führte zur Schaffung des Risikoausgleichs mit Bundesbeschluss vom 13. Dezember 1991 über befristete </div> <div class="para">Massnahmen gegen die Entsolidarisierung in der </div> <div class="para">Krankenversicherung. In der dazugehörigen Botschaft vom 6. November 1991 (BBl 1991 IV 917 ff.) wird dazu u.a. Folgendes ausgeführt: "Das heutige System begünstigt neue </div> <div class="para">Krankenkassen, weil diese in erster Linie junge und gesunde </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Versicherte anwerben und damit sehr günstige Prämien offerieren können. Gleichzeitig verlieren dadurch die 'alten' </div> <div class="para">Krankenkassen die Substanz an jungen, das heisst kostengünstigen </div> <div class="para">Versicherten. Die Leidtragenden sind die älteren und kranken Versicherten, die nach heutigem Recht die Krankenkasse praktisch nicht mehr wechseln können. In letzter Zeit haben sich die Anzeichen vermehrt, dass die </div> <div class="para">Krankenkassen selber dazu übergehen möchten, neue 'Billigkassen' zu gründen und diese durch ein 'Mutter-Tochter- Verhältnis' an sich zu binden. Dies würde längerfristig den Ruin der Krankenversicherung in der heutigen Form bedeuten" (BBl a.a.O. S. 920; vgl. auch Amtl. Bull. 1991 </div> <div class="para">S 1003 [Simmen]; ferner <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-405%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page406">BGE 122 V 406</a> Erw. 2b, 120 V 461 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Erw. 4b; vgl. auch Spycher a.a.O. S. 13 und 111). Art. 1 </div> <div class="para">Abs. 1 des Bundesbeschlusses ordnete daher an, dass Krankenkassen, denen im Vergleich zum Durchschnitt aller Krankenkassen als Mitglieder weniger Frauen und ältere Personen angehören, zugunsten von Kassen mit überdurchschnittlich vielen Frauen und älteren Personen Abgaben zu entrichten haben, welche die durchschnittlichen Kostenunterschiede zwischen den massgebenden Risikogruppen in vol- lem Umfang ausgleichen. Im Weitern sah Art. 3 des Bundesbeschlusses vor, dass keine neuen Krankenkassen anerkannt werden und dass bei bereits anerkannten Krankenkassen keine </div> <div class="para">Ausdehnung des Tätigkeitsgebietes zugelassen wird. Der </div> <div class="para">Bundesrat hat in der Verordnung IX vom 31. August 1992 über die Krankenversicherung betreffend den Risikoausgleich unter den Krankenkassen nähere Bestimmungen erlassen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">bb) Der kraft Dringlichkeitsrecht geschaffene Risikoausgleich ist, inhaltlich im Wesentlichen unverändert, befristet auf zehn Jahre ins neue Krankenversicherungsgesetz überführt worden (vgl. <span class="artref">Art. 105 KVG</span> sowie Verordnung vom 12. April 1995 über den Risikoausgleich in der Krankenversicherung [VORA]). In der Botschaft vom 6. November 1991 wird dazu u.a. ausgeführt, es bestünden heute zwischen den </div> <div class="para">Krankenkassen grosse Unterschiede in der Risikostruktur in </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Bezug auf Alter und Geschlecht der Versicherten. Diese würden zunächst noch verschärft, indem neue Versicherer zugelassen werden können, die wahrscheinlich mit einer eher günstigen Risikostruktur begännen; die Freizügigkeit (in Bezug auf die Wahl und den Wechsel des Versicherers [Art. 4 und 7 E-KVG]) werde nur allmählich zu einem Ausgleich führen. Der Risikoausgleich könne zu einer an sich unerwünschten Strukturerhaltung führen. Anderseits dürfe die Konkurrenz zwischen den Versicherern durchaus zur Folge haben, dass schlecht geführte Versicherer ihre Tätigkeit einstellen müssten (BBl 1992 I 216 f.). Der Risikoausgleich als solcher wie auch die Befristung auf die Dauer von zehn Jahren ab Inkrafttreten des Krankenversicherungsgesetzes wurden in den Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) des Ständerates und des Nationalrates sowie in beiden Kammern des Parlamentes ausführlich diskutiert (vgl. Amtl. Bull. 1992 S 1275 und 1340 ff., 1993 N 1727, 1747 und 1907 ff., S 1096 f. sowie 1994 N 39 ff.; Protokolle der Sitzungen der SGK-S vom 1. und 16. Oktober 1992 sowie der SGK-N vom 14. Mai 1993 und 3. Februar 1994). Schliesslich setzten sich trotz einiger </div> <div class="para">Bedenken wegen des strukturerhaltenden und wettbewerbsfeindlichen </div> <div class="para">Charakters dieses Instrumentes (Amtl. Bull. 1993 N 1755 [Allenspach] und 1907 [Gysin]), welchem im Übrigen keine weiter gehende Funktion und </div> <div class="para">Bedeutung zukommt als die Verhinderung unerwünschter </div> <div class="para">Risikoselektion, die im Wesentlichen bereits in der </div> <div class="para">Botschaft enthaltenen Argumente für die vom Bundesrat vorgeschlagene Regelung durch. Insbesondere fand die </div> <div class="para">Auffassung die Zustimmung der Ratsmehrheit, die </div> <div class="para">Freizügigkeit als unbestritten notwendige Bedingung für funktionierenden Wettbewerb unter den Versicherern, wo und soweit Konkurrenz möglich ist, genüge allein nicht, um das </div> <div class="para">Ziel der bestmöglichen Verteilung nach Alter und </div> <div class="para">Geschlecht der Versicherten unter den Kassen überhaupt oder innert nützlicher Frist zu erreichen. Vielmehr sei gleichsam als flankierende Massnahme der Risikoausgleich für eine bestimmte, nicht zu kurz bemessene Dauer weiter zu führen (vgl. Amtl. Bull. 1992 S 1341 [Huber, </div> <div class="para">Berichterstatter], 1993 N 1747 [Eymann], 1909 [Rychen], 1910 [Segmüller, Berichterstatterin] sowie 1994 N40 [Heberlein, Gonseth, Deiss, Rychen]). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) aa) Die Entstehungsgeschichte zum Risikoausgleich zeigt, dass die unter altem Recht als unerwünscht erachteten </div> <div class="para">Risikoselektions-Tatbestände im Wesentlichen systembedingt waren. Namentlich nach Alter und Geschlecht differenzierende Prämientarife, Vorbehalte zwecks Ausschlusses bestehender oder früherer Krankheiten von der </div> <div class="para">Versicherungsdeckung sowie statutarisch festgelegte </div> <div class="para">Höchsteintrittsalter führten dazu, dass "faktisch nur junge und gesunde Versicherte die Kassen wechseln und so von günstigeren Prämienangeboten profitieren können und dass bei einer Auflösung von Krankenkassen ältere Versicherte benachteiligt sind" (BBl 1992 I 103 ff. und 134; vgl. auch Amtl. Bull. 1993 N 1824 [Bundesrätin Dreifuss]). </div> <div class="para">Der Gesetzgeber vom 18. März 1994 hat, in Verwirklichung des Hauptzieles der Neuordnung der sozialen Krankenversicherung (Herstellung umfassender Solidarität, insbesondere zwischen Gesunden und Kranken, Jungen und Alten sowie zwischen </div> <div class="para">Männern und Frauen [BBl 1992 I 119; vgl. auch </div> <div class="para">Amtl. Bull. 1992 S 1283 (Schoch, Präsident der SGK-S) und 1285 (Bundesrat Cotti) sowie 1993 N 1824 (Bundesrätin </div> <div class="para">Dreifuss)]), die im KUVG enthaltenen, unerwünschte Risikoselektion begünstigenden Regelungen nicht ins KVG übernommen. </div> <div class="para">Vielmehr hat er neben dem Versicherungsobligatorium (<span class="artref">Art. 3 KVG</span>) die uneingeschränkte Freizügigkeit in Bezug auf die Wahl und den Wechsel des Versicherers (<span class="artref">Art. 4und 7</span> KVG) sowie die Einheitsprämie (<span class="artref">Art. 61 KVG</span>) eingeführt. </div> <div class="para">Unter dem neuen Recht kann somit eine versicherte Person unabhängig von Alter, Geschlecht und Gesundheitszustand den Versicherer wechseln und denjenigen mit den günstigsten </div> <div class="para">Prämien wählen (BBl 1992 I 125; vgl. auch Amtl. Bull. </div> <div class="para">1993 N 1908 [Allenspach]). Die Solidarität als umfassend zu verstehendes Prinzip (Alle Versicherten bilden eine einzige Risikogemeinschaft, "une véritable communauté solidaire nationale" [Amtl. Bull. 1993 N 1746 (Deiss)]) bedeutet im Besonderen das Ende geschlossener, eine spezifische in der Regel günstige Risikostruktur aufweisender </div> <div class="para">Krankenkassen, namentlich Betriebskrankenkassen (BBl 1992 </div> <div class="para">I 99 und 142; Amtl. Bull. 1993 N 1755 [Allenspach]; vgl. <span class="artref">Art. 3 Abs. 6 und <artref id="CH/832.10/6/1" type="start"></artref>Art. 6 Abs. 1 KUVG</span><artref id="CH/832.10/3/6" type="end"></artref>). Desgleichen sind im </div> <div class="para">Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung prämiengünstige(re) </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Kollektivversicherungen für bestimmte </div> <div class="para">Personengruppen innerhalb des selben Versicherers grundsätzlich nicht mehr zulässig (BBl 1992 I 104 und 125; </div> <div class="para">Amtl. Bull. 1992 S 1272 [Huber, Berichterstatter], 1279 [Meier], 1993 N 1820 [Dormann]; vgl. <span class="artref">Art. 5bis KUVG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">bb) Zur Konzeption des neuen Krankenversicherungsgesetzes gehört sodann weiter, dass unter den Versicherern </div> <div class="para">Wettbewerb herrscht. Die Konkurrenz soll indessen nur spielen, wenn und soweit die kostenmässig im Allgemeinen und in Form hoher Prämien für einen Teil der Versicherten im Besonderen (vgl. Amtl. Bull. 1992 S 1279 [Coutau]) relevanten </div> <div class="para">Risiken, namentlich das Alter und das Geschlecht, möglichst gleichmässig unter den Anbietern verteilt sind. </div> <div class="para">Die hiezu notwendigen Voraussetzungen hat der Gesetzgeber im Wesentlichen selber mit der Einführung der Freizügigkeit und der Einheitsprämie geschaffen. Zweck des Risikoausgleichs im neuen System ist es, den Prozess hin zur erwünschten besseren Risikodurchmischung im Sinne der </div> <div class="para">Angleichung der Risikostrukturen unter den Versicherern (Amtl. Bull. 1992 S 1340 [Plattner], 1993 N 1907 [Gysin]) zu unterstützen, indem er den Anreiz zur gezielten Selektion "guter Risiken" nimmt (Amtl. Bull. 1993 N 1909 [Rychen]), die "Jagd auf günstige Risiken" (Amtl. Bull. 1994 </div> <div class="para">N 39 [Hafner]) resp. "la chasse aux bons risques" (Amtl. Bull. 1993 N 1910 [Philipona, Berichterstatter]) weiterhin nicht lohnenswert macht (Amtl. Bull. 1993 N1875 [Bundesrätin Dreifuss]). Dabei geht es nicht darum, bestimmte Verhaltensweisen der Versicherer zu sanktionieren. Vielmehr soll der Risikoausgleich </div> <div class="para">Solidarität zwischen den Anbietern im Bereich der sozialen </div> <div class="para">Krankenversicherung herstellen, und zwar solange, bis das </div> <div class="para">Ziel einer für gesunden Wettbewerb als notwendig erachteten besseren Risikodurchmischung erreicht ist (Amtl. Bull. 1992 S 1341 [Huber, Berichterstatter], 1993 </div> <div class="para">N 1820 [Dormann]) und die Bandbreite der Prämien sich entsprechend verringert hat (BBl 1992 I 135, </div> <div class="para">Amtl. Bull. 1993 N 1910 [Segmüller, Berichterstatterin]; </div> <div class="para">Spycher a.a.O. S. 113). Dem trägt die Genehmigungspraxis des Bundesamtes dadurch Rechnung, dass neue Krankenkassen im ersten Jahr die Durchschnittsprämie im jeweiligen </div> <div class="para">Kanton anbieten müssen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) Aus dem Vorstehenden ist zu folgern, dass Freizügigkeit und Einheitsprämie sowie Risikoausgleich nicht bedeuten, es könne aus Sicht des Gesetzes keine unerwünschte </div> <div class="para">Risikoselektion mehr geben (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Botschaft vom 18. September 2000 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [BBl 2001 741 ff.] S. 766 und 797). Wann ein solcher Tatbestand gegeben und ein aufsichtsrechtliches </div> <div class="para">Einschreiten geboten ist, beurteilt sich nach dem gesetzgeberischen </div> <div class="para">Ziel, dass bis zum Ablauf der Dauer des Risikoausgleichs zehn Jahre nach Inkrafttreten des Krankenversicherungsgesetzes (<span class="artref">Art. 105 Abs. 4 KVG</span>) in Bezug auf die </div> <div class="para">Risikostruktur (Verteilung nach Alter und Geschlecht der </div> <div class="para">Versicherten unter den Kassen) Bedingungen herrschen, welche einen gesunden und unter dem Kostengesichtspunkt wirksamen </div> <div class="para">Wettbewerb ermöglichen (in diesem Sinne auch </div> <div class="para">Amtl. Bull. 1993 S 1340 [Plattner] und 1994 N41 [Bundesrätin Dreifuss]). Unzulässig ist insbesondere, wenn eine Krankenkasse oder eine private </div> <div class="para">Versicherungseinrichtung nach <span class="artref">Art. 11 lit. b KVG</span> zwar rechtlich für alle Versicherten offen ist, ein Beitritt indessen faktisch lediglich für einen ganz bestimmten </div> <div class="para">Kreis von Personen mit günstiger Risikostruktur effektiv in Betracht fällt. Vorliegend stellt sich in der Tat die </div> <div class="para">Frage, ob ein solcher Sachverhalt gegeben ist (vgl. </div> <div class="para">nachstehend Erw. 8). Hingegen kann aus der konzernmässigen </div> <div class="para">Verbindung mehrerer Versicherer im Sinne von <span class="artref">Art. 11 KVG</span> und allenfalls privater Versicherungseinrichtungen, die nicht im Bereich der sozialen Krankenversicherung tätig sind, allein nicht ohne weiteres gefolgert werden, die </div> <div class="para">Risikoselektion werde durch zielgerichtete </div> <div class="para">Risikoverteilung im Rahmen des Konglomerates in einer mit dem Prinzip der Solidarität unter den Versicherten unvereinbaren </div> <div class="para">Weise erleichtert. Eine lediglich mit dieser Begründung versehene Ablehnung der Anerkennung als Krankenkasse und Verweigerung der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung müsste als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">8.- a) (...) </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) aa) Dem Departement ist darin beizupflichten, dass der Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel bei der </div> <div class="para">Offertstellung (Internet, Call-Center) und allgemein im </div> <div class="para">Verkehr mit den Versicherten alle jene Personen faktisch von einem möglichen Beitritt zu einem Versicherer ausschliesst, die, aus welchen Gründen auch immer, diese neuen </div> <div class="para">Formen des Informationsaustausches und der Geschäftsabwicklung nicht benutzen. Dabei ist in erster Linie, und auch hierin ist dem EDI zuzustimmen, an die älteren und betagten Leute zu denken. Diese Feststellung ist allerdings insofern zu relativieren, als die Bereitschaft für einen Kassenwechsel gerade bei der älteren Generation eher gering sein dürfte. Auf diesen Umstand wurde ebenfalls im </div> <div class="para">Rahmen der parlamentarischen Beratung des Risikoausgleichs von mehreren Votanten hingewiesen. Als Gründe hiefür wurden eine im Alter ausgeprägtere Kassentreue sowie die verglichen mit den Jungen geringere geistige (und körperliche) </div> <div class="para">Beweglichkeit im Allgemeinen und in Bezug auf die </div> <div class="para">Umstellung von dem einen Kassenwechsel praktisch ausschliessenden alten zum neuen Recht mit voller Freizügigkeit und Einheitsprämie im Besonderen genannt (Amtl. Bull. </div> <div class="para">1992 S 1275 [Onken], 1993 N 1909 [Rychen] und 1910 [Bundesrätin </div> <div class="para">Dreifuss], 1993 S 1096 [Huber] sowie 1994 N39 [Hafner]). Zur fehlenden Bereitschaft, die Krankenkasse (noch) zu wechseln, trägt im Übrigen bei Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen, und zwar bei allen, nicht bloss bei den älteren und betagten Leuten, zumindest tendenziell auch das Institut der individuellen </div> <div class="para">Prämienverbilligung bei (Art. 65 f. KVG; Amtl. Bull. 1993 </div> <div class="para">N 1874 [Segmüller]; ferner Protokoll der Sitzung der SGK-N vom 14. Mai 1993, wo u.a. darauf hingewiesen wird, es könne für einen grossen Teil von Versicherten "egal sein, ob die Prämien hinaufgehen", die Differenz wird ja von anderen übernommen, wenn der Prozentsatz beim Einkommen überschritten ist", sowie die "Statistik über die Krankenversicherung 2000" des BSV, S. 17 ff.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">bb) Im Weitern ist zum Argument des Departementes, der von den Beschwerdeführerinnen anvisierte Einsatz elektronischer </div> <div class="para">Kommunikationsmittel im Verkehr mit den Versicherten schliesse den Beitritt älterer und betagter Personen aus, zu sagen, dass auch zahlreiche jüngere Leute entweder nicht über einen Internet-Anschluss verfügen oder ihre Geschäfte (Zahlungen, Bestellungen, Steuererklärung usw.) nicht auf elektronischem Weg abwickeln (wollen). Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Gefahr einer unerwünschten gezielten Auswahl "guter Risiken" weniger gross, als vom EDI befürchtet. Im Übrigen haben die Fähigkeit, neue </div> <div class="para">Informationstechnologien, wie namentlich das Internet, zu benutzen und auch die Bereitschaft, davon effektiv Gebrauch zu machen, in den letzten Jahren in der Bevölkerung stetig zugenommen. Diese Entwicklung wird dank der breiten und vom Bund geförderten Anwendung in Schule und Beruf in beschleunigtem Masse weiter gehen. Damit wächst automatisch auch der Anteil der älteren und betagten Leute, die mit den neuen Kommunikationsmitteln vertraut sind und damit umzugehen wissen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">cc) An das soeben Gesagte anknüpfend kann nicht davon gesprochen werden, die Beschwerdeführerinnen bildeten nach der Anerkennung faktisch geschlossene Krankenkassen, was, wie gezeigt, unter dem neuen Recht nicht mehr zulässig wäre. </div> <div class="para">Es kann aber auch nicht angenommen werden, mit ihrer sofortigen Zulassung zur Tätigkeit im Bereich der sozia- len Krankenversicherung erscheine der Prozess hin zur erwünschten besseren Risikodurchmischung im Sinne der Angleichung der Risikostrukturen unter den Versicherern (Erw. 7b/bb) ernstlich gefährdet. Ob bei einer Anerkennung weitere Anbieter mit gleicher oder ähnlicher, in Bezug auf die Verwaltungskosten günstiger Abwicklung des Geschäftsverkehrs mit den Versicherten auf elektronischem Weg auf den Markt drängen werden, und inwiefern dies unerwünschte </div> <div class="para">Auswirkungen haben könnte, mag offen bleiben. Die blosse </div> <div class="para">Möglichkeit eines solchen Szenarios reicht nicht aus, um die Anerkennung als Krankenkassen abzulehnen und die </div> <div class="para">Durchführungsbewilligung zu verweigern, zumal nicht mit </div> <div class="para">Blick auf das aufsichtsrechtliche Instrumentarium, welches sogar deren Entzug als äusserste Massnahme vorsieht (vgl. </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 21 Abs. 5 lit. b KVG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">dd) Nicht zu vergessen ist schliesslich, dass nach dem klaren Willen des Gesetzgebers Wettbewerb zwischen den </div> <div class="para">Versicherern herrschen soll, wo und soweit dies möglich ist (BBl 1992 I 126 und 135; Amtl. Bull. 1992 S1283 [Schoch]). Dies gilt im Besonderen, wie zu Recht vorgebracht wird, für den Bereich von Verwaltung und Administration (Amtl. Bull. 1992 S 1284 [Schoch], 1993 N1909 [Rychen], 1994 N 39 [Hafner]). Dementsprechend und folgerichtig sind die Verwaltungskosten von der Berechnung des </div> <div class="para">Risikoausgleichs ausgenommen (vgl. <span class="artref">Art. 3 Abs. 2 VORA</span> sowie die "Statistik über die Krankenversicherung 2000" des </div> <div class="para">BSV, S. 12 ff., 44 und 53 ff.). In diesem Zusammenhang zu erwähnen ist, dass auf Antrag der SGK-S in Art. 97 Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfes und heutigen <span class="artref">Art. 105 Abs. 4 </span></div> <div class="para">KVG der Passus "unter Wahrung der Anreize zur Kosteneinsparung" eingefügt wurde (Amtl. Bull. 1993 S 1096 und 1994 </div> <div class="para">N 39). Der Verordnungsgeber sollte nach den Intentionen der Kommission den Risikoausgleich in der Weise ausgestalten, dass Kassen mit unterdurchschnittlichen Kosten in den einzelnen Risikogruppen als Folge der Ausgleichspflicht nicht davon abgehalten werden, "ihre Kosten durch effizientes </div> <div class="para">Kostenmanagement weiterhin tief zu halten" (Protokoll der Sitzung vom 15. bis 17. November 1993; vgl. auch </div> <div class="para">Amtl. Bull. 1994 N 40 [Eymann]). Der Kostenaspekt spricht somit auch nicht gegen die Zulassung der Beschwerdeführerinnen als Anbieter im Bereich der sozialen Krankenversicherung. " </div> <div class="para">Im Lichte der vorstehenden Erwägungen kann die Anerkennung der Beschwerdeführerin als Krankenkasse nicht abgelehnt und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung nicht mit der Begründung verweigert werden, es bestehe die Gefahr unerwünschter Risikoselektion. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">6.- a) Zusammenfassend ist festzustellen, dass mit Ausnahme der als unzulässig erkannten Auslagerung der gesamten Geschäftsführung das Departement in der angefochtenen Verfügung und in der Vernehmlassung keine Gründe nennt, welche entscheidend gegen die Anerkennung als Krankenkasse und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung sprechen. Nach Lage der Akten waren die bundesrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen per 1. Januar 2002 unter Auflagen betreffend die Delegation von bestimmten Tätigkeiten an die SWICA Management AG (vgl. Erw. 4c) erfüllt. Es ist Sache des Departementes, über die Anerkennung als Krankenkasse und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung ab 1. Januar 2003 neu zu entscheiden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Bei dieser Rechtslage kann die Frage der Gehörsverletzung im Zusammenhang mit dem nicht vorgängig der Verfügung zur Stellungnahme unterbreiteten Rechtsgutachten vom 25. September 2001 offen bleiben (vgl. immerhin Erw. 4 und 5 des Urteils in Sachen sansan Versicherungen AG und avanex Versicherungen AG vom heutigen Tag [K 13+14/02]). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">7.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (<span class="artref">Art. 134 OG</span> e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin einen Sechstel der Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit <span class="artref">Art. 135 OG</span>; vgl. auch Erw. 4c/cc). </div> <div class="para">Dem Departement sind nach Gesetz und Rechtsprechung keine Gerichtskosten aufzuerlegen (<span class="artref">Art. 156 Abs. 2 OG</span>; in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-149%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page149">BGE 127 V 149</a> nicht veröffentlichte Erw. 6). Hingegen hat es der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/159/2" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/159/1" type="start"></artref>Art. 159 Abs. 1 und 2 OG</span><artref id="CH/173.110/159/2" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/2" type="end"></artref>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-V-28%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page32">BGE 97 V 32</a> Erw. 5). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne </div> <div class="para">gutgeheissen, dass die Verfügung vom 28. Dezember 2001 </div> <div class="para">aufgehoben und die Sache an das Eidgenössische Departement </div> <div class="para">des Innern zurückgewiesen wird, damit es im </div> <div class="para">Sinne der Erwägungen über das Gesuch um Anerkennung </div> <div class="para">als Krankenkasse und Erteilung der Durchführungsbewilligung </div> <div class="para">ab 1. Januar 2003, allenfalls unter Auflagen, </div> <div class="para">neu verfüge. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">II.Die Beschwerdeführerin hat einen Sechstel der Gerichtskosten von Fr. 6000.-, somit Fr. 1000.-, zu bezahlen unter Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">in derselben Höhe; der Differenzbetrag </div> <div class="para">von Fr. 5000.- wird ihr rückerstattet. </div> <div class="para">III. Das Eidgenössische Departement des Innern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) </div> <div class="para">zu bezahlen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">IV.Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. </div> <div class="para">Luzern, 26. Juli 2002 </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen des </div> <div class="para">Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Der Präsident der I. Kammer: </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: </div> </div></body></html>