Handelsgericht 1. Kammer HOR.2019.46 Urteil vom 15. Juni 2022 Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident Ersatzrichter Wyss Handelsrichterin Baumann Handelsrichter Felber Handelsrichter Wieland Gerichtsschreiberin Näf Klägerin A._____ vertreten durch Dr. iur. Christian Hilti und lic. iur. Fabio Versolatto, Rechts- anwälte, Bellerivestrasse 203, 8008 Zürich Beklagte B._____ vertreten durch Dr. iur. Reinhard Oertli und MLaw Michelle Ammann, Rechtsanwälte, Schiffbaustrasse 2, Postfach 1765, 8031 Zürich Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Markenverletzung und UWG - 2 - Das Handelsgericht entnimmt den Akten: 1. Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) schweizerischen Rechts mit Sitz in Q.. Sie bezweckt im Wesentlichen die Herstellung und den Vertrieb von Kosmetikartikeln aller Art, insbesondere der Marken C., D. und E., sowie die Ausbildung von Fachkräften im Kos- metikbereich (Klagebeilage [KB] 2). 2. Die Beklagte ist eine Besloten Vennootsc hap (B.V.) niederländischen Rechts (vergleichbar einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung) mit Sitz in R. (NL). Sie bezweckt den Grosshandel mit Nonfood-Konsumartikeln so- wie das Inverkehrbringen von innovativen Produkten auf dem Konsumen- tenmarkt (Beilagen 77 und 79 zur Eingabe der Klägerin vom 11. Dezember 2019; Eingabe der Beklagten vom 20. Dezember 2019). 3. Die Klägerin ist Inhaberin der am 14. November 1983 beim Eidgenössi- schen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) hinterlegten Schweizer Marke 2P-328541 "CELLUTONE". Diese Wortmarke wurde am 20. Februar 1984 für "Produtis (recte: Produits) cosmétiques, pharmaceutiques, hygiéniques, vétérinaires, diététiques, produits de parfumerie, crèmes pour les soins der- matologiques, les soins esthétiques, les soins de la peau, les soins du vi- sage" der Nizza -Klassen 3 und 5 ins Markenregister eingetragen und im SHAB Nr. 73 vom 27. März 1984 erstmals veröffentlicht (KB 21). Unter der Marke CELLUTONE vertreibt die Klägerin Hautpflege- und Regenerations- cremes über Kosmetikinstitute. Angeboten und beworben werden die Pro- dukte der Klägerin auch auf ihrer Homepage unter den Domains www.a.ch sowie www.a.com (Klage Rz. 24, 28). 4. Die namentlich im Grosshandel tätige Beklagte verkauft Konsumgüter ver- schiedener Hersteller international an Wiederverkäufer (Klage Rz. 35 ff., Klageantwort Rz. 10). Seit Mitte 2012 beliefert die Beklagte Wiederverkäu- fer in der Schweiz mit von Dritten produzierten Kosmetikprodukten (Ge- sichtscreme, Handcreme, Body Milk), die unter dem Zeichen CELLTONE angeboten und beworben werden. Die Kennzeichnung CELLTONE findet sich sowohl auf dem Behältnis (Dose, Tube) ihrer Kosmetika als auch auf der Schachtel, in die das Behältnis verpackt ist (K lageantwort Rz. 11,46; Replik Rz. 41, 86). Auf Behältnis und Verpackung finden sich jeweils auch Hinweise auf die Beklagte als Herstellerin bzw. Distributorin (Klage Rz. 43, Klageantwort Rz. 86). - 3 - 5. Die Klägerin hatte im Jahr 2014 zwei Gesellschaften, die die Zeichen "CEL- LTONE" und "CELL-ONE" im Geschäftsverkehr verwendeten, abgemahnt und mit ihnen in der Folge eine Markenabgrenzungsvereinbarung mit Ver- zichtserklärung getroffen. Nach einem Testkauf im Februar 2019 und an- schliessender Abmahnung schloss sie im Juni 2019 mit einer weiteren schweizerischen Wiederverkäuferin, die das Zeichen "CELLTONE" im Ge- schäftsverkehr verwendete, eine Markenabgrenzungsvereinbarung ab (Klage Rz. 48 ff.; Klageantwort Rz. 87 f.). Schliesslich mahnte sie die Be- klagte mit Schreiben vom 18. März 2019 ab und forderte sie auf, den Ge- brauch des Zeichens "CELLTONE" zu unterlassen. Dieser Aufforderung kam die Beklagte bis heute nicht nach und ist auch nicht bereit, dies zu tun. So blieb auch eine weitere Verwarnung durch die Klägerin vom 10. Oktober 2019 ohne Wirkung (Klage Rz. 55 f.; Klageantwort Rz. 89). 6. Mit Klage vom 13. November 2019 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die Klägerin die folgenden Rechtsbegehren: " 1. Es sei der Beklagten zu verbieten, in d er Schweiz das Zeichen CELLTONE im geschäftlichen Verkehr für Kosmetika sowie Mit- tel zur Körper - und Schönheitspflege, insbesondere Cremes, Emulsionen, Lotionen oder Gele für die Gesichts-, Haut-, Hand-, und Körperpflege, zu gebrauchen oder durch Dritte gebrauchen zu lassen. 2. Das Verbot gemäss Rechtsbegehren 1) vorstehend seien mit der Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe der Be- klagten im Falle der Zuwiderhandlung nach Art. 292 StGB zu ver- binden. Des Weiteren sei der Beklagten und ihren jeweiligen Or- ganen eine Ordnungsbusse in der Höhe von bis zu CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung der in Rechtsbegehren 1) bean- tragten Verpflichtungen anzudrohen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be- klagten." Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es handle sich um An- sprüche aus Verletzung von Markenrecht sowie aus Verstoss gegen das Verbot des unlauteren Wettbewerbs. 7. Mit Klageantwort vom 21. Februar 2020 (Postaufgabe: gleichentags) bean- tragte die Beklagte: - 4 - " 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen soweit darauf eingetre- ten werden kann. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (gegebenenfalls zzgl. MwSt.) zu Lasten der Klägerin. Prozessualer Antrag: 3. Der Klägerin ist eine teilweise geschwärzte Version der Kla- geantwort und der Beilagen zur Kenntnis zu bringen, um die be- rechtigten Interessen Dritter zu wahren." Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, soweit eine Verletzung des klägerischen Markenrechts vorliegen sollte, wären daraus fliessende Verbotsansprüche verwirkt. Die Klägerin habe aber das Zeichen "CELLU- TONE" nicht markenmässig gebraucht, sondern bloss als beschreibende Angabe eines bestimmten Typus bzw. einer zusätzlichen Eigenschaft einer Creme. Zudem handle es sich um ein ursprünglich schwaches Zeichen, das mangels nachgewiesenem langem und intensivem Gebrauch höchs- tens über einen schmalen kennzeichenrechtlichen Schutz verfüge. Endlich seien sich die Zeichen "CELLUTONE" und "CELLTONE" in der Gesamtbe- trachtung nicht ähnlich. Insgesamt fehle eine markenrechtliche Verwechs- lungsgefahr. Auch eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Den prozessualen Antrag begründete die Beklagte mit der Wahrung schutzwürdiger Interessen Dritter. 8. Mit Stellungnahme vom 9. März 2020 beantragte die Klägerin innert der mit Verfügung vom 25. Februar 2020 angesetzten Frist: " 1. Der prozessuale Antrag der Beklagten sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 9. Mit Verfügung vom 10. März 2020 stellte Präsident der Beklagten die klä- gerische Stellungnahme zur Kenntnisnahme zu. Mit unaufgefordert erfolg- ter Eingabe vom 23. März 2020 stellte die Beklagte folgenden prozessua- len Antrag: " 3. Der Klägerin sei eine neue, wiederum teilweise geschwärzte Version der Klageantwort vom 21. Februar 2020 und die geschwärzten Versi- onen diverser mit der Klageantwort eingereichter Beilagen zur Kennt- nis zu bringen, um die berechtigten Interessen Dritter zu wahren." - 5 - Mit Eingabe vom 30. März 2020 beantragte die Klägerin innert der mit Ver- fügung vom 25. März 2020 angesetzten Frist: " 1. Die unaufgeforderte Eingabe ("Replik") der Beklagten vom 23. März 2020 sei mit all ihren Beilagen vollumfänglich aus dem Recht zu wei- sen. 2. Die der Klägerin mit Verfügung vom 25. März 2020 angesetzte kurze Frist zur Stellungnahme zum abgeänderten prozessualen Antrag der Beklagten sei der Klägerin einstweilen abzunehmen, bis über die An- träge gemäss klägerischer Eingabe vom 9. März 2020 entsc hieden ist. 3. Die Beklagte sei vom Gericht anzuweisen, unaufgeforderte Eingaben, welche den ordentlichen Prozessablauf, den Schriftenwechsel und die Verfahrensleitung stören, zu unterlassen. 4. Rein vorsorglich und eventualiter beantragt die Klägerin, es sei auch der abgeänderte prozessuale Antrag der Beklagten abzulehnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag- ten, unter Berücksichtigung der durch die Beklagte vorliegend unnötig verursachten Prozesskosten (Art. 108 ZPO)." 10. Mit Verfügung vom 12. Mai 2020 hiess der Präsident den prozessualen An- trag der Beklagten betreffend Wahrung schutzwürdiger Interessen Dritter vom 21. Februar/23. März 2020 teilweise gut und ordnete an, dass den Rechtsvertretern der Klägerin die fragliche n Akten vollständig zugestellt werden, der Klägerin selber dagegen lediglich in der modifizierten ge- schwärzten Version gemäss Eingabe der Beklagten vom 23. März 2020. Weiter verbot er den klägerischen Rechtsvertretern unter Strafandrohung, der Klägerin die als geheim bezeichneten Informationen je zur Kenntnis zu bringen. 11. Mit Replik vom 2. Juli 2020 und Duplik vom 28. September 2020 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren von Klage und Klageantwort fest. 12. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2020 reichte die Klägerin unaufgefordert eine Stellungnahme zur Duplik ein. 13. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2020 reichte die Beklagte unaufgefordert eine Stellungnahme zur Eingabe der Klägerin vom 9. Oktober 2020 ein. 14. Am 23. März 2022 fand eine Instruktionsverhandlung mit Vermittlungsge- spräch statt, anlässlich welcher kein gerichtlicher Vergleich erzielt werden - 6 - konnte. In der Folge erklärten die Parteien zu Protokoll, sowohl auf eine mündliche Hauptverhandlung als auch auf schriftliche Schlussvorträge zu verzichten. 15. Mit Verfügung vom 13. Mai 2022 erliess der Präsident die Beweisverfü- gung, überwies die Streitsache ans Handelsgericht und gab die Zusam- mensetzung des Spruchkörpers bekannt. 16. Am 15. Juni 2022 fällte das Handelsgericht den nachfolgenden Entscheid. Das Handelsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Die Prozessvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). Dazu gehören namentlich das schutzwürdige Interesse der klagen- den Partei sowie die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des angeru- fenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. a und b ZPO). 1.1. Zuständigkeit 1.1.1. International Die Klägerin hat ihren Sitz in der Schweiz; die Beklagte hat ihren Sitz in den Niederlanden. Es liegt ein internationales Verhältnis vor.1 Die internationale Zuständigkeit beurteilt sich grundsätzlich nach dem Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; vgl. Art. 1 IPRG). Allerdings behält Art. 1 Abs. 2 IPRG internationale Verträge vor. Die Schweiz und die Nie- derlande sind Vertragsstaaten des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen bzw. LugÜ). Dieser internationale Vertrag geht dem IPRG als einschlägiger Staatsvertrag vor. Die Klägerin stützt ihre Klage auf Marken- und Lauterkeitsrecht. Bilden eine unerlaubte Handlung oder eine einer solchen gleichgestellte Handlung o- der Ansprüche aus solchen Handlungen Verfahrensgegenstand, kann der Verletzer mit Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaa tes in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädi- gende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden (Art. 5 Ziff. 3 LugÜ). Der Begriff der unerlaubten Handlung ist weit gefasst; er schliesst die Geltend- machung aller Rechtsfolgen rechtwidrigen Verhaltens ausserhalb von Ver- tragsverletzungen ein, namentlich auch Eingriffe in Immaterialgüterrechte 1 BGE 131 III 76 E. 2.3. - 7 - und Ansprüche aus UWG. 2 Vorliegend bilden eine im Schweizer Marken- register eingetragene Marke und behauptete Verstösse gegen das UWG in der Schweiz Verfahrensgegenstand. Demzufolge sind die schweizerischen Gerichte international zuständig. 1.1.2. Örtlich Sofern nicht ein anderes Gericht aufgrund von Art. 22 LugÜ ausschliesslich zuständig ist, wird das angerufene Gericht zuständig, wenn sich die Be- klagte vor ihm auf das Verfahren einlässt (Art. 24 LugÜ). Einlassung liegt dann vor, wenn die Beklagte vor dem angerufenen Gericht verhandelt, ohne zuvor oder gleichzeitig die Unzuständigkeit gerügt zu haben. Die Rüge hat spätestens mit der Klageantwort zu erfolgen.3 Die Beklagte op- ponierte der Zuständigkeit der aargauischen Gerichte nicht, sondern führte zu den entsprechenden Vorbringen der Klägerin lediglich aus, die Zustän- digkeit des angerufenen Gerichts sei von Amtes wegen zu prüfen ( Kla- geantwort Rz. 2). Ein ausschliesslicher Gerichtsstand nach Art. 22 LugÜ liegt nicht vor. Indem die Beklagte sich in der Klageantwort nicht gegen die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte wehrte, hat sie sich im Sinne des Art. 24 LugÜ auf das vorliegende Verfahren eingelassen. 1.1.3. Sachlich Für die Beurteilung der von der Klägerin geltend gemachten markenrecht- lichen Ansprüche ist das Handelsgericht ohne Weiteres sachlich zuständig (Art. 5 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO i.V.m. § 12 lit. a EG ZPO AG). Der Streitwert beträgt unstrittig Fr. 75'000.00 und liegt damit über der Streitwertgrenze von Fr. 30'000.00 (Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Folglich ist das Handelsgericht auch für die geltend ge- machten lauterkeitsrechtlichen An sprüche zuständig (Art. 5 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO i.V.m. § 12 lit. a EG ZPO AG). Im Übrigen betrifft die vorliegende Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit zweier im Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register einge- tragener Parteien (Art. 6 Abs. 2 lit. a und c ZPO). 1.2. Rechtsschutzinteresse 1.2.1. Behauptungen der Parteien Die Beklagte bringt in der Klageantwort vor, die Klägerin habe sie mit Schreiben vom 18. März 2019 abgemahnt. Die Klägerin habe es aber bis- her unterlassen, mit der F., welche seit dem Jahr 2012 Lizenzgeberin der Beklagten für den Verkauf von CELLTONE -Produkten sei, Kontakt aufzu- nehmen. Diese sei mit ihrer Schwestergesellschaft in Ecuador Inhaberin aller Rechte und treibende Kraft hinter dem Produkt CELLTONE. Die Klä- gerin versuche mit anderen Worten der Beklagten eine Betätigung zu ver- 2 SHK LugÜ-OBERHAMMER, 3. Aufl. 2021, Art. 5 N. 105 und N. 109. 3 BSK LugÜ-BERGER, 2. Aufl. 2016, Art. 24 N. 31. - 8 - bieten, die ihre Lizenzgeberin F. seit über zwölf Jahren in der Schweiz aus- übe und gegen welche die Klägerin nie eingeschritten sei. Selbst wenn der klägerische Anspruch wegen langen Zuwartens nicht verwirkt wäre, nützte ihr ein Prozessausgang zu ihren Gunsten nichts, weil F. einfach einen an- deren Lizenznehmer einsetzen und den Verkauf in der Schweiz fortsetzen würde. Damit fehle der Klägerin das Rechtsschutzinteresse, weshalb auf die Klage nicht einzutreten sei (Klageantwort Rz. 5 f.). Die Klägerin widerspricht der Beklagten in der Replik und begründet mit verschiedenen Argumenten, dass sie zur Durchsetzung ihres behaupteten Rechts auf gerichtlichen Rechtsschutz angewiesen ist (Replik Rz. 13 ff.). Die Beklagte geht in der Duplik nicht weiter auf diesen Punkt ein. 1.2.2. Rechtliches Damit das Gericht auf eine Klage eintritt und das Verfahren einem Sach- entscheid zuführt, müssen verschiedene Prozessvoraussetzungen erfüllt sein. So verlangt Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO namentlich ein schutzwürdiges Interesse der klagenden Partei. Darunter wird das berechtigte Interesse der in ihren (behaupteten) Rechten beeinträchtigen Klägerin verstanden, ein Gericht in Anspruch zu nehmen, um Rechtsschutz zu erreichen. 4 Ob ein solches Rechtsschutzinteresse vorhanden ist, beurteilt sich nach dem Pri- vatrecht. Es liegt vor, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts ge- richtlichen Rechtsschutz erfordert.5 Als Prozessvoraussetzung ist das Vor- liegen des Rechtsschutzinteresses von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). Im 3. Titel regelt das Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Her- kunftsangaben (MSchG) in den Art. 51a bis 72h den Rechtsschutz. Mit der Unterlassungsklage nach Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG kann derjenige, des- sen Recht an der Marke oder einer H erkunftsangabe verletzt oder gefähr- det wird, vom Richter verlangen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Die Unterlassungsklage zielt darauf ab, den Verletzer an der Begehung zu- künftiger Verletzungen gleicher Art zu hindern. 6 Ein Unterlassungsbegeh- ren setzt voraus, dass zumindest die Gefahr einer Verletzung im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht.7 Eine solche besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, indem das Verhalten der Gegenpartei die künf- tige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (Erstbegehungsgefahr), o- der wenn die Gefahr einer Wiederholung früherer Verletzungshandlun gen besteht (Wiederholungsgefahr).8 4 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 10 N. 51a. 5 BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, Kap. 7 N. 81. 6 BSK MSchG-FRICK, 3. Aufl. 2017, Art. 55 N. 28. 7 BGE 128 III 96 E. 2e,124 III 72 E. 2, 109 II 338 E. 3. 8 BGE 128 III 96 E. 2e, 124 III 72 E. 2, 116 II 359 E. 2a. - 9 - Eine Wiederholungsgefahr ist in der Regel schon anzunehmen, wenn die beklagte Partei die Widerrechtlichkeit des beanstan deten Verhaltens be- streitet, ist doch in einem solchen Fall zu vermuten, dass sie es im Ver- trauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird.9 Letzteres wird in der Rechtsprechung angenommen, wenn die beklagte Partei die – wenigstens potentielle – Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, selbst wenn sie dieses zwischenzeitlich im Rahmen des hängigen Verfah- rens eingestellt hat.10 Will der Verletzer die Vermutung der Wiederholungs- gefahr eindeutig umstossen, so ist ihm die Abgabe einer vorb ehaltslosen Unterlassungserklärung (sog. Abstandserklärung) zu empfehlen. 11 Die Wiederholungsgefahr entfällt dann, wenn sich die Gegenseite in einer Un- terlassungserklärung ausdrücklich dazu verpflichtet, das beanstandete Verhalten vorbehaltlos einzustellen. Dabei wird eine förmliche, verbindliche und bedingungslose Abstandserklärung verlangt. Es genügt nicht, wenn die Gegenpartei ohne materielle Anerkennung der Rechtswidrigkeit ihres umstrittenen Verhaltens irgendwelche Zusicherungen macht.12 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die klagende Partei die Tatsachen vorzutragen und zu belegen, welche die Zulässigkeit ihrer Klage begründen, die beklagte Partei diejenigen Tatsachen, welche sie angreifen. Für die klagende Partei gilt daher auch im Bereich d er Prozessvorausset- zungen weiterhin die gewöhnliche Verhandlungs maxime (beziehungs- weise das gewöhnliche Verfahrensrecht einschliesslich des darin vorgese- henen Novenrechts). Der beklagten Partei wird demgegenüber die Bestrei- tungslast abgenommen und in Bez ug auf klagehindernde Sachumstände sind auch verspätet bekannt gewordene Tatsachen von Amtes wegen zu berücksichtigen. Der Richter muss lediglich von Amtes wegen erforschen, ob Tatsachen bestehen, die gegen das Vorliegen der Prozessvorausset- zungen sprechen.13 1.2.3. Würdigung Die Klägerin ist Inhaberin der am 14. November 1983 hinterlegten und am 20. Februar 1984 unter der Marken -Nummer 2P -328541 ins schweizeri- sche Markenregister eingetragenen Marke "CELLUTONE" (KB 21). Die Be- klagte beliefert eigenen Angaben zufolge seit Mitte 2012 Wiederverkäufer in der Schweiz mit von Dritten produzierten Kosmetikprodukten (Gesichts- creme, Handcreme, Body Milk), die unter dem Zeichen CELLTONE ange- boten und beworben werden ( Klageantwort Rz. 11, 86). Darin erblickt die 9 BGE 124 III 72 E. 2a, 116 II 357 E. 2a; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, SIWR I/2, 3. Aufl. 2011, N. 273. 10 BGE 128 III 96 E. 2e; SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl. 2017, Art. 55 N. 51 f. m.w.N. 11 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, 2013, Art. 9 N. 23; SHK UWG-SPITZ, 2. Aufl. 2016, Art. 9 N. 64 je m.w.N. 12 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH (Fn. 11), Art. 9 N. 23 m.w.N. 13 BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.1 und E. 3.4 m.w.N. - 10 - Klägerin eine Verletzung ihres Rechts an der Marke CELLUTONE. Dem- entsprechend mahnte sie die Beklagte mit Schreiben vom 18. März 2019 ab und forderte sie auf, den Gebrauch des Zeichens CELLTONE zu unter- lassen (KB 71). Dieser Aufforderung kam die Beklagte bis dato nicht nach und war und ist auch nicht bereit, dies zu tun. So blieb auch eine weitere Verwarnung durch die Klägerin vom 10. Oktober 2019 (KB 73) ohne Wir- kung. Daraus erhellt ohne weiteres, dass die Klägerin auf die Inanspruch- nahme des Gerichts angewiesen ist, um ihr Recht an der Marke CELLU- TONE vor Beeinträchtigungen bzw. Verletzungen durch die Beklagte zu schützen. Die Klägerin verfügt damit über das vorausgesetzte Rechts- schutzinteresse. 1.3. Ergebnis Das angerufene Gericht ist für die vorgelegte Streitigkeit international, ört- lich und sachlich zuständig und die Klägerin hat das geforderte Rechts- schutzinteresse. Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Demgemäss ist auf die Klage einzutreten. 2. Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) 2.1. Behauptungs- und Substantiierungslast Nach Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzu- geben. Jede Partei hat die Tatsachen, die vom Gericht bei der Entscheid- findung berücksichtigt werden sollen, zu behaupten (Behauptungslast). 14 Es genügt, wenn die Tatsachenbehauptungen, d.h. die Beschreibung des rechtserheblichen Sachverhalts, in ihren wesentlichen Zügen oder Umris- sen behauptet worden sind, sodass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Es brauchen (noch) nicht alle Einzelheiten darin enthalten zu sein.15 Dennoch setzt die Behaup- tungslast einen schlüssigen, d.h. widerspruchsfreien und vollständigen Tat- sachenvortrag voraus, der bei Unterstellung seiner Wahrheit den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt.16 Bestreitet der Prozessgegner einen schlüssigen Tatsachenvortrag, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Nun- mehr ist der Kläger gehalten, jede einzelne rechtserhebliche Tatsache nicht nur in ihren Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann.17 14 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 20. 15 BGE 136 III 322 E. 3.4.2. 16 BGer 4A_7/2012 vom 3. April 2012 E. 2.3.1. 17 BGE 127 III 365 E. 2b. - 11 - 2.2. Bestreitungs- und Substantiierungslast Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei- teres zugrunde gelegt werden, 18 da über nicht bestrittene Tatsachen kein Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). 19 Art. 222 Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei darzulegen, welche Tatsa- chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be- stritten werden. Es ist deshalb angezeigt, die Tatsachenbehauptungen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt, zu bestreiten. Für das Substantiieren von Bestreitungen gelten zwar weniger strenge An- forderungen als für das Substant iieren von Behauptungen. Dennoch ge- nügt pauschales Bestreiten nicht.20 Vielmehr sind Bestreitungen so weit zu konkretisieren, dass sich erkennen lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden (Art. 222 Abs. 2 ZPO).21 2.3. Bezeichnung der Beweismittel Im Rahmen der Verhandlungsmaxime haben die Parteien die einzelnen Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs.1 lit. e ZPO). Ein Beweismit- tel ist nur dann formgerecht angeboten, wenn sich die Beweisofferte ein- deutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.22 Deshalb sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tatsachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sollen ("Prinzip der sog. Beweismittel- verbindung").23 Es genügt nicht, in der Klage Behauptungen aufzustellen oder einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und pauschal auf die Klagebeilagen, eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu verweisen.24 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweis- führung erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).25 3. Replik- und Novenrecht In der vorliegenden Streitsache trat der Aktenschluss mit Erstattung der Duplik ein. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte haben von ihrem 18 SUTTER-SOMM/SCHRANK (Fn. 14), Art. 55 N. 27. 19 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO. 20 BGE 141 III 433 E. 2.6. 21 Vgl. schon zum kantonalen Recht vor Inkrafttreten der eidg. ZPO BGE 117 II 113 E. 2. 22 BGer 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3 m.w.N. 23 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Schwander/Gasser/Brunner (Hrsg.), ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16. ff. Das "Prinzip der sog. Beweismittelverbindung" galt auch schon in der aarg. Zivilprozessordnung (EDELMANN, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, § 167 N. 5). 24 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.2 m.w.N. (nicht publ. in BGE 140 III 602). 25 BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 14), Art. 180 N. 10 ff. je m.w.N. - 12 - (sog. unbedingten) Replikrecht Gebrauch gemacht. Dieses gewährt den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV das Recht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält.26 Äusserungen zum Rechtlichen und zum Beweisergebnis s ind bis zur Ur- teilsfällung jederzeit möglich Vom unbedingten Replikrecht zu unterscheiden ist das zivilprozessuale No- venrecht. Nach Eintritt des Aktenschlusses können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden.27 Eine Tatsache ist neu, wenn sie ein Sachverhalts- element erstmals einführt. Wird ein bereits eingeführtes Sachverhaltsele- ment hingegen bloss klargestellt, ist es nicht neu. Jedoch sind Vorbringen neu, die dem Nachsubstantiieren dienen, wenn die Partei ein substantiier- tes Behaupten oder Bestreiten zuvor unterlassen hat.28 Die Verspätung ist entschuldbar, wenn der betroffenen Partei keine Nachlässigkeit bei der Be- hauptungs- oder Beweisführungslast vorzuwerfen ist. Das Mass der zumut- baren Sorgfalt ist aus der Sicht vor dem Aktenschluss und nicht ex post zu bewerten.29 Es gilt ein objektiver Massstab.30 Es obliegt der Partei, die das Novenrecht beansprucht, darzutun, inwiefern die Verspätung entschuldbar ist.31 Ohne Verzug sind Noven vorgebra cht, wenn sie unverzüglich nach der Entdeckung in den Prozess eingebracht werden. 32 Gemäss der han- delsgerichtlichen Praxis sind Noven im ordentlichen Verfahren innert kurzer Frist (praxisgemäss 10 Tage)33 und – falls sie nicht erst unmittelbar vor der Hauptverhandlung entstehen – noch vor Durchführung der Hauptverhand- lung mittels Noveneingabe in das Verfahren einzubringen.34 Aus dem Um- stand, dass ein Gericht nach Ablauf dieser Dauer zu urteilen berechtigt ist, ohne sich dem Vorwurf einer Gehörsverletzung auszusetzen, kann umge- kehrt allerdings nicht abgeleitet werden, dass nach dem fraglichen Zeit- punkt, aber vor der Urteilsfällung eintreffende Stellungnahmen generell zu- folge Verspätung unberücksichtigt zu bleiben hätten.35 Ob die von den Parteien aufgestellten T atsachenbehauptungen und offe- rierten Beweismittel im Einzelnen zu berücksichtigen oder verspätet erfolgt 26 BGE 144 III 117 E. 2.1, 138 I 154 E. 2.3.3 m.w.N. 27 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 14), Art. 229 N. 4a. 28 BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 229 N. 16. 29 LEUENBERGER (Fn. 27), Art. 229 N. 8. 30 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 28), Art. 229 N. 32. 31 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 28), Art. 229 N. 33; vgl. LEUENBERGER (Fn. 27), Art. 229 N. 10. 32 LEUENBERGER (Fn. 27), Art. 229 N. 9. 33 Vgl. Merkblatt des Handelsgerichts, abrufbar unter: <https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/do- kumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-handelsgericht.pdf> (letztmals besucht am 153 Juni 2022). 34 Vgl. auch LEUENBERGER (Fn. 27), Art. 229 N. 9 m.w.N.; ZR 2014 Nr. 54, S. 176. 35 BGer 4A_61/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2.2. - 13 - sind, ist eine Frage des Novenrechts. Sofern die nach Aktenschluss getä- tigten Tatsachenbehauptungen und eingereichten Beweismittel Ent- scheidrelevanz aufweisen, ist darauf zurückzukommen. 4. Anwendbares Recht Weil ein internationales Verhältnis vorliegt, ist vorab das anwendbare Recht zu bestimmen. Immaterialgüterrechte, so namentlich das Markenrecht, sind territorial begrenzt. Sie beschränken sich auf das Gebiet jenes Staa- tes, der den betreffenden Schutz gewährt.36 Demgemäss sind die klägeri- schen Ansprüche nach schweizerischem materiellem Recht zu beurteilen. 5. Massgebende Verkehrskreise / Aufmerksamkeit Die Klägerin vertreibt ihre Hautpflege- und Regenerationscremes unter der Marke CELLUTONE über Kosmetikinstitute. Neben Kosmetikinstituten bie- ten vor allem Grossverteiler, Warenhäuser, Drogerien, Parfümerien und Apotheken, die sich ans allgemeine Publikum richten, Hautpflege- und Re- generationscremes zum Kauf an. Die Klägerin schränkt die massgebenden Verkehrskreise ein auf alle Geschlechter ab Erreichen der Adoleszenz, also etwa ab dem dreizehnten Altersjahr, unabhängig von ihren finanziellen Möglichkeiten und ihrer Bildung . Sie präzisiert aber, Zielpublikum von Pflege- und Regenerationscremes für Haut und Gesicht dürften in erster Linie Frauen sein (Klage Rz. 59 f.). Die Beklagte bestreitet dies nicht. Die Einschränkung erscheint zudem sinnvoll. Entsprechend ist davon auszu- gehen, dass die Durchschnittsverbraucher/-verbraucherinnen bzw. das all- gemeine Publikum vorwiegend weiblichen Geschlechts ab ungefähr dem dreizehnten Lebensjahr die massgeblichen Verkehrskreise bilden. Die Beklagte behauptet, die beklagtischen und die klägerischen Hautp fle- geprodukte hätten sowohl pflegende als auch heilende Wirkung. Abnehmer seien Personen mit Hautproblemen. Diese kauften solche Produkte mit er- höhter Aufmerksamkeit (Klageantwort Rz. 126 f.). Dem kann nicht gefolgt werden. Einerseits sind die streitgegenständlichen Produkte keine Medizi- nalprodukte. Die Beklagte behauptet solches denn auch nicht. Andererseits weist die Beklagte nicht nach, dass die fraglichen Produkte speziell von Personen mit Hautproblemen nachgefragt würden. Hautpflege- und Rege- nerationscremes sind zwar keine Massenartikel des täglichen Bedarfs wie gewöhnliche Kosmetika,37 es sind aber verbreitet nachgefragte Artikel der täglichen Körperpflege. Als solche werden sie mit einem höheren Grad an Aufmerksamkeit gekauft als Massenartikel des tägl ichen Bedarfs. So ist davon auszugehen, dass die massgebenden Verkehrskreise die Kennzei- chen auf solchen Produkten mit einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit wahrnehmen. 36 BGE 146 III 225 E. 3.3.1. 37 Vgl. BGE 122 III 382 E. 3a. - 14 - 6. Ansprüche wegen Verletzung der Marke 2P-328541 6.1. Einrede der Verwirkung markenrechtlicher Verbotsansprüche 6.1.1. Parteibehauptungen Die Beklagte wirft der Klägerin widersprüchliches und treuwidriges Verhal- ten vor. Sie behauptet, E. vertreibe seit 2007 Kosmetika mit dem Zeichen CELLTONE in der Schweiz und bewerbe diese auch aktiv auf diversen Ver- kaufskanälen. Die Distributoren benützten das Zeichen für die Beklagte bzw. E., indem sie die CELLTONE Produkte verkaufen und dafür werben. Die Klägerin habe sich seit 2007 während langer Zeit der Verwendung des Zeichens CELLTONE gegenüber passiv verhalten und sei erst über zwölf Jahre später im Jahre 2019 gegen den Zeichengebrauch der Beklagten vorgegangen. Angesichts des langen Gebrauchs müsse die Klägerin von der Benutzung des Zeichens Kenntnis gehabt haben. Im Bestr eitungsfall sei von schuldhafter Unkenntnis auszugehen. Bei pflichtgemässer Auf- merksamkeit hätte sie die angebliche Verletzung ihres Zeichens durch die Bezeichnung CELLTONE schon lange kennen müssen. Dies sei der Kennt- nis gleichzusetzen. Das jahrelange par allele Benutzen des beklagtischen Zeichens neben dem klägerischen und das sehr lange Zuwarten hätten bei E. bzw. der Beklagten das Vertrauen entstehen lassen, die Klägerin dulde die Benutzung von CELLTONE und sei damit einverstanden (Klageantwort Rz. 94 ff.). Durch den langen und ungestörten Gebrauch habe sich das Zei- chen CELLTONE bei den Konsumenten durchgesetzt und verschaffe der Beklagten eine vorteilhafte Stellung im Wettbewerb. Das Interesse an de- ren Beibehaltung rechtfertige es, dass sich die Klägerin nicht mehr auf ihr ausschliessliches Markenrecht berufen könne. Im Ergebnis sei der marken- rechtliche Verbotsanspruch der Klägerin verwirkt. Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte den Schweizer Markt mit ihren CELLTONE Kosmetika systematisch und konsequent bearbeitet habe oder durch Dritte habe bearbeiten lassen. Die Beklagte sei dabei zu behaften, dass sie vor Mitte 2012 gar nicht auf dem Schweizer Ma rkt präsent gewe- sen sei, weder direkt, noch über Distributoren (Replik Rz. 38 ff.). Was E. und ihre Distributoren von 2007 bis 2012 hergestellt, verkauft, vertrieben und vermarktet hätten oder hätten registrieren lassen, spiele im vorliegen- den Streitfall zwischen der Klägerin und der Beklagten keine Rolle (Replik Rz. 79 f.). Die Klägerin habe im Februar 2014 unmittelbar auf die Eintra- gung der verwechselbar ähnlichen Schweizer Marke Nr. 654285 CELL- TONE für gleiche oder gleichartige Waren der Klassen 3 und 5 reagiert und letztlich erwirkt, dass die Hinterlegerin G. im April 2014 die Marke Nr. 654285 im Schweizer Markenregister wieder habe löschen lassen. Ebenfalls im Jahr 2014 sei die Klägerin auch gegen eine weitere Verletze- rin, die H. (heute: I.), vorgegangen und habe mit dieser und der G. im Juli 2014 je eine Abgrenzungsvereinbarung geschlossen (Replik Rz. 43 ff.). Auf den Verletzerprodukten habe sich damals kein Hinweis auf die Be- klagte befunden (Replik Rz. 55). Im Frühjahr 2019 habe die Klägerin dann - 15 - erneut feststellen müssen, dass unter www.drogi.ch und www.teleshop- ping.ch wieder markenverletzende CELLTONE Produkte in der Schweiz vertrieben wurden. Ein Testkauf bei der Betreiber in von www.teleshop- ping.ch, J., habe dann ergeben, dass die Produkte aus den Niederlanden stammten und von der Beklagten produziert und vertrieben werden (Replik Rz. 62 ff.). Während mit der J. eine Abgrenzungsvereinbarung habe ge- schlossen werden können, weigere sich die am 18. März 2019 ebenfalls abgemahnte Beklagte bis heute, die klägerischen Markenrechte zu respek- tieren und den verletzenden Gebrauch des Zeichens CELLTONE zu unter- lassen. Vor 2019 habe die Klägerin keine Kenntnis von Verletzungshand- lungen der Beklagten mit Wirkung für die Schweiz gehabt. Von einer Ver- wirkung der klägerischen Ansprüche könne folglich keine Rede sein. Es lägen weder eine lange Dauer des verletzenden Zeichengebrauchs noch ein Verschulden der Klägerin und ein langjähriges, bewusstes und wider- spruchsloses Dulden der konkreten Verletzungen vor (Replik Rz. 67 f.) 6.1.2. Rechtliches Der markenrechtliche Verbotsanspruch unterliegt grundsätzlich der Verwir- kung. Mangels Regelung dieses Tatbestands im MSchG stützt sich die Ver- wirkungseinrede unmittelbar auf Art. 2 Abs. 2 ZGB, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz findet (sog. Rechtsmiss- brauchsverbot). Der Rechtsmissbrauch wird im widersprüchlichen Verhal- ten des Berechtigten gesehen.38 Er muss "offenbar" sein. Daher ist die Ver- wirkung nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis nicht leichthin anzu- nehmen.39 Begründet der Verletzer die Verwirkungseinrede damit, der Mar- keneigentümer habe ihn durch sein eigenes passives Verhalten dazu ver- leitet, ein objektiv verletzendes Zeichen zu gebrauchen, sind folgende Tat- bestandselemente kumulativ nachzuweisen: (a) Duldung trotz Kenntnis oder Erkennbarkeit des Marktauftritts : Hat der Verletzer nicht um Einwilligung ersucht, ist zumindest erforderlich, dass er aufgrund seines Marktauftritts bei objektivierter Betrachtung davon ausgehen darf, die Verletzung werde für den Rechtsinhaber bei gehö- riger Sorgfalt erkennbar. 40 Seitens des S chutzrechtsinhabers besteht eine gewisse Sorg falts- bzw. Beobachtungspflicht. So erachtet die Rechtsprechung eine verzögerte Rechtsausübung als missbräuchlich, wenn diese auf fahrlässige Unkenntnis der Rechtsverletzung zurückzu- führen ist, weil es der Schut zrechtsinhaber sorgfaltswidrig unterlassen 38 BSK MSchG-FRICK (Fn. 6), Vor Art. 51a-60 N. 58. 39 MARBACH, SIWR III/1, 2. Aufl. 2009, N. 1567 f. und N. 1571. 40 BAUDENBACHER/GLÖCKNER, Lauterkeitsrecht, 2001, Art. 9 N. 274 sowie N. 305; BSK MSchG-FRICK (Fn. 6), Vor Art. 51a-60 N. 62 m.w.N. - 16 - hat, den Markt auf gegnerische Zeichen hin zu beobachten.41 Der Mar- keninhaber hat aber keine generelle Überwachungspflicht.42 Die Kennt- nis muss sich auf eine Verletzung in der Schweiz beziehen. Verletzun- gen im Ausland sind irrelevant.43 (b) Lange Dauer des verletzenden Gebrauchs: Wie lange der verletzende Gebrauch mindestens gedauert haben muss, um die Verwirkung ein- treten zu lassen, lässt sich nicht generell sagen. Die schweizerische Rechtspraxis kennt auch keine schematische Maximaldauer, nach de- ren Ablauf die Verwirkung einsetzt. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Als Faustregel gilt eine Zeitspanne zwischen vier und acht Jahren.44 Das Kriterium des langen Gebrauchs verlangt eine ge- wisse Intensität der Verwendung des angegriffenen Zeichens. Voraus- gesetzt wird ein ernsthafter Gebrauch. Die geforderte Ernsthaftigkeit bemisst sich nach den branchenüblichen Gepflogenheiten eines wirt- schaftlich sinnvollen Handelns. Zu beachten sind Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs sowie die besonderen Umstände des Einzelfalls, namentlich die Art der unter dem Zeichen angebotenen Produkte. Es bedarf einer minimalen Marktbearbeitung über eine längere Zeit- spanne; die blosse Präsenz im Internet bzw. Möglichkeit, die gekenn- zeichneten Produkte über das Internet zu beziehen, genügt nicht. Ein bestimmter Mindestumsatz wird zwar nicht vorausgesetzt, quantitative Kriterien wie Umsatzzahlen und dergleichen sind aber zu berücksichti- gen.45 (c) Wertvoller Besitzstand: Der Verletzer muss seinerseit s einen eigenen wertvollen Besitzstand aufgebaut haben. Dies setzt eigene Marktaktivi- täten in der Schweiz voraus. Der Wert des Besitzstandes ist nach quan- titativen und qualitativen Kriterien zu beurteilen. 46 Der Verletzer muss im Zeitpunkt der erstmaligen Intervention des Markeninhabers eine so starke Wettbewerbsstellung erlangt haben, dass es gerechtfertigt er- scheint, dem Markeninhaber die Rechtsausübung zu verwehren.47 (d) Guter Glaube des Verletzers: Vorausgesetzt ist, dass der Verletzer sei- nen wertvollen Besitzstand im schutzwürdigen Vertrauen auf die Zuläs- sigkeit seines Verhaltens oder auf den durch die Untätigkeit des Be- rechtigten hervorgerufenen Anschein der Duldung geschaffen hat.48 41 BGE 117 II 575 E. 4b; BGer Urteil 4C.371/2005 vom 2. März 2006 E. 3.1; ähnlich BRAUCHBAR, Die Verwirkung im Kennzeichenrecht unter Berücksichtigung der Regelung in der Europäischen Union, 2001, S. 82. 42 MARBACH (Fn. 39), N. 1584; SHK MSchG-STAUB (Fn. 10), Vorbemerkungen Art. 51a-60 N. 70. 43 SHK MSchG-STAUB (Fn. 10), Vorbemerkungen Art. 51a-60 N. 70 m.w.N. 44 BSK MSchG-FRICK (Fn. 6), Vor Art. 51a-60 N. 69 m.w.N. 45 SHK MSchG-WANG, 2. Aufl. 2017, Art. 11 N. 68 ff.; MARBACH (Fn. 39), N. 1343 ff. 46 MARBACH (Fn. 39), N. 1587 f. 47 Vgl. BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 40), Art. 9 N. 279. 48 BSK MSchG-FRICK (Fn. 6), Vor Art. 51a-60 N. 74 m.w.N. - 17 - Massgebend für die Beurteilung eines schweizerischen Markenkonflikts sind ausschliesslich die Verhältnisse in der Schweiz.49 6.1.3. Würdigung 6.1.3.1. Ausgangslage Was die lange Dauer des verletzenden Zeichengebrauchs und die Duldung der Verletzung durch die Klägerin trotz Kenntnis bzw. Erkennbarkeit an- geht, bringt die Beklagte vor, E. bzw. sie hätten das angegriffene Zeichen CELLTONE in der Schweiz zwölf Jahre lang gebraucht, ohne dass sich die Klägerin dagegen gewehrt habe. Von 2007 bis Mitte 2012 habe die Recht- einhaberin E. das Zeichen benutzt und von Mitte 2012 bis 2019 die Be- klagte als ihre Lizenznehmerin. Die Klägerin hält dagegen, die Dauer der Benutzung durch E. könne nicht zur Bestimmung der Dauer des verletzen- den Gebrauchs herangezogen werden. Massgebend sei einzig die Zeit ab Mitte 2012, seit die Beklagte das Zeichen benutze. Wie gleich zu zeigen ist, kann die Frage, ob sich das widersprüchliche Ver- halten des Berechtigten während des ganzen mindestens vorausgesetzten Zeitraums gegen die aktuelle Verletzerin gerichtet haben muss, oder ob es genügt, wenn sich das widersprüchliche Verhalten während einer gewissen Zeit gegen eine erste Verletzerin und anschliessend während einem weite- ren Zeitraum gegen deren Rechtsnachfolgerin gerichtet hat, vorliegend of- fen bleiben. Die Beklagte unterteilt die behauptete lange Dauer des Ge- brauchs des Zeichens CELLTONE in zwei Perioden und versucht , diese insbesondere mit verschiedenen Antwortbeilagen zu belegen. Im Folgen- den sind die ins Recht gelegten Dokumente auf ihre Beweistauglichkeit zu überprüfen. 6.1.3.2. Zeitraum von 2007 bis Mitte 2012 Antwortbeilage 6 enthält eine Bestätigung des Geschäftsführers der Be- klagten, K., vom 30. Juli 2019 zuhanden eines Gerichtsverfahrens in der Schweiz, in dem die Beklagte nicht Partei war. Darin bestätigt K., die CEL- LTONE Produkte seien seit 2007 unter anderem an die J. in die Schweiz geliefert worden. Seit 2012 habe die Beklagte für E. selbst produziert und in fast alle Länder Europas, so auch in die Schweiz geliefert. Mit diesem Dokument lässt sich ein ernsthafter Gebrauch des Zeichens CELLTONE nicht belegen, weil es keine Zahlen nennt, die eine intensive Vermarktung in der Schweiz aufzeigen würden. Antwortbeilage 12 nennt tabellarisch für die Jahre 2007 bis 2012 die jewei- ligen Distributoren in verschiedenen europäischen Ländern mit den jeweils bezogenen Einheiten CELLTONE Produkte. Die Schweiz findet sich in die- sen Tabellen nirgends. Die Beklagte behauptet, L., Rumänien, habe auch in die Schweiz geliefert (Beklagtische Eingabe vom 23. März 2020, Rz. 21). 49 SHK MSchG-STAUB (Fn. 10), Vorbemerkungen Art. 51a-60 N. 59. - 18 - Sie schlüsselt aber nicht auf, wie viele Stück vom jeweiligen Jahrestotal in die Schweiz geliefert worden sein sollen und legt auch keine entsprechen- den Lieferscheine oder Rechnungen zum Beweis vor. Dementsprechend taugt Antwortbeilage 12 nicht zum Nachweis des Zeichengebrauchs in der Schweiz. Die Antwortbeilagen 13 und 14 sind Rechnungen von E. betreffend Liefe- rungen an Abnehmerinnen von CELLTONE Produkten in Bosnien -Herze- gowina bzw. den Niederlanden aus den Jahren 2011 bzw. 2007 ohne Be- zug zur Schweiz. Auch hier behauptet die Beklagte, ein Teil der Lieferung sei in die Schweiz weiterverkauft worden. Sie behauptet aber nicht , wie viele Stück vom jeweiligen Jahrestotal in die Schweiz geliefert worden sein sollen und legt auch keine entspre chenden Lieferscheine oder Rechnun- gen zum Beweis vor. Ein Zeichengebrauch in der Schweiz ist daher nicht nachgewiesen. Die Beklagte behauptet, J. habe seit dem 5. Februar 2007 über verschie- dene Kanäle eine grosse Anzahl von CELLTONE Produkten an Schweizer Kunden verkauft (Klageantwort Rz. 28). Sie substantiiert ihre pauschale Behauptung aber nicht mit konkreten Zahlen (namentlich verkaufte Stück und Umsätze pro Zeiteinheit). Auf die Befragung des Zeugen M. ist daher zu verzichten, weil sie nichts zum Beweis eines lange dauernden, ernsthaf- ten Gebrauchs des Zeichens CELLUTONE beizutragen vermöchte. In Ant- wortbeilage 15 bestätigt M. als Gesellschafter und Geschäftsführer der J. zwar, von 2007 an (ohne die Jahre 2011 und 2012) CELLTONE Produkte an Schweizer Kunden vertrieben zu haben. Weil aber sowohl Angaben zu den Abnehmern als auch zu den gelieferten Mengen pro Zeiteinheit fehlen, lässt sich auch damit ein langjähriger Zeichengebrauch in der Schweiz nicht nachweisen. Die Antwortbeilagen 16 bis 19 sind Rechnungen der J. an Einzelkunden in der Schweiz, je eine für 2007, 2008, 2009 und 2010. Die Stückzahlen der vier Lieferungen liegen jeweils im tiefen einstelligen Bereich. Auch das To- tal der vier Lieferungen liegt im unteren einstelligen Bereich. Die massge- blichen Verkehrskreise bestehen vorliegend aus den Durchschnittsver- brauchern/-verbraucherinnen bzw. dem allgemeinen Publikum vorwiegend weiblichen Geschlechts ab ungefähr dem dreizehnten Lebensjahr (vgl. vorne E. 5). Im Jahr 2007 waren in der Schweiz 6'589'199 Personen 13 Jahre alt oder älter; davon waren 3'378'912 Frauen. I m Jahr 2010 waren es 6'850'158 Personen, davon 3'500'209 Frauen .50 Angesichts des Um- fangs der massgeblichen Verkehrskreise von jedenfalls zwischen 3.38 und 50 Demografische Bilanz nach Alter. PxWeb (admin.ch), abrufbar unter: <https://www.pxweb.bfs.ad- min.ch/pxweb/de/px-x-0102020000_103/px-x-0102020000_103/px-x-0102020000_103.px> (zuletzt besucht am: 12. Mai 2022). - 19 - 3.5 Mio. Personen lässt sich die geforderte Ernsthaftigkeit des Zeichenge- brauchs mit den Liefermengen im Mikrobereich gemäss den Antwortbeila- gen 16 bis 19 nicht nachweisen. Bei den Antwortbeilagen 20 bis 27 handelt es sich um a cht ausgedruckte Listen aus dem Angebot von teleshop.ch. Die Listen stammen aus der Zeit vom 25. April 2008 bis zum 1. Februar 2010 und enthalten sechs bis neun Zeilen. Auf jeweils einer Zeile wird "Celltone Creme für schöne, makellose Haut" mit definiertem Preis angeboten. Die Ausdrucke in den Antwortbeila- gen 28 bis 30 zeigen im Menu "Angebote" unter dem Titel "Hersteller" je- weils den Begriff "Celltone". Die Aussage der Beklagten trifft zwar zu, dass sich mit den Webarchive-Auszügen der J. Website www.teleshop.ch in den Antwortbeilagen 20 bis 30 das Angebot von CELLTONE Produkten an Schweizer Konsumenten von 2007 bis 2012 durch die J. beispielhaft nach- weisen lässt. Das blosse Anbieten des Produkts CELLTONE zum Kauf auf der Website eines Retailers erfüllt aber das Kriterium der minimalen Markt- bearbeitung nicht (vgl. oben E. 6.1.2. lit. b). Die Excel Liste in Antwortbei- lage 31 soll laut Beklagter von E. stammen. Allerdings fehlen jegliche Indi- zien, die darauf hindeuten, dass dem tatsächlich so ist. Selbst wenn, würde damit lediglich der Verkauf einer zweistelligen Stückzahl von CELLTONE Produkten von E. an J. innerhalb des Zeitraums von drei Jahren (2007 bis 2009) nachgewiesen. Angesichts des Umfangs der massgeblichen Ver- kehrskreise von jedenfalls über drei Millionen Personen gelingt der Beleg für eine «starke Wettbewerbsstellung» durch diese Verkäufe nicht. Antwortbeilage 32 weist auf ein Werbevideo der holländischen Anbieterin N. hin, das auf YouTube abrufbar ist. Aus der Beilage selbst ergibt sich nicht, dass darin CELLTONE vorkommt. Selbst wenn dem so wäre, unter- lässt die Beklagte jegliche substantiierten Behauptungen zur Anzahl Auf- rufe des Videos durch Kunden in der Schweiz sowie zur Anzahl Folgever- käufe in die Schweiz. Die blosse Abrufbarkeit des Videos i m Internet aber erfüllt die geforderte minimale Marktbearbeitung nicht. Zusammengefasst lässt sich mit den Antwortbeilagen 12 bis 32 – soweit sie überhaupt einen Bezug zur Schweiz haben – ein ernsthafter Gebrauch des Zeichens CELLTONE in der Schweiz im Zeitraum von 2007 bis Mitte 2012 nicht nachweisen. Einerseits beträgt der ausgewiesene Verkauf von CELLTONE Produkten in diesen gut fünf Jahren in der Schweiz weniger als 100 Stück, eine für verbreitet nachgefragte Kosmetikprodukte der tägli- chen Körperpflege (vgl. oben E. 5) vernachlässigbare Menge. Andererseits lässt sich mit der blossen Abrufbarkeit eines Werbevideos auf YouTube sowie dem blossen Anbieten des Produkts CELLTONE zum Kauf auf der Website eines Einzelhändlers die geforderte minimale Marktbearb eitung nicht nachweisen. Letztere ergibt sich denn auch nicht aus der Kombination der einzelnen Belege. - 20 - 6.1.3.3. Zeitraum von Mitte 2012 bis 2019 Die Tabellen in Antwortbeilage 39 zeigen den Absatz von CELLTONE Pro- dukten in verschiedenen europäischen Ländern in d en Jahren 2013 und 2014. Verkäufe in die Schweiz bzw. an Schweizer Händler werden nicht aufgeführt. Antwortbeilage 40 dokumentiert die Lieferung einer Kleinst- menge CELLTONE Creme nach Bosnien und hat keinen Bezug zur Schweiz bzw. zu Schweizer Abnehmern. Dementsprechend taug en die Antwortbeilagen 39 und 40 nicht zum Beweis des Zeichengebrauchs in der Schweiz. Antwortbeilage 41 weist auf ein Werbe video von E. hin, das auf YouTube abrufbar ist. Die Beklagte unterlässt aber jegliche substantiierten Behaup- tungen zur Anzahl Aufrufe des Videos durch Kunden in der Schweiz sowie zur Anzahl Folgeverkäufe in die Schweiz. Die blosse Abrufbarkeit des Vi- deos im Internet aber erfüllt die g eforderte minimale Marktbearbeitung nicht. Bei den Antwortbeilagen 42 und 43 handelt es sich um Webarchive -Aus- züge von teleshop.ch für den 11. September 2012 und den 28. Juli 2013. Die Ausdrucke zeigen im Menu "Angebote" unter dem Titel "Hersteller" je- weils den Begriff "Celltone". Bei den Antwortbeilagen 47, 48 und 50 handelt es sich um drei Webarchive -Auszüge von teleshop.ch aus der Zeit vom 19. März 2015 bis zum 16. März 2016, auf welchen jeweils unter der Rubrik "Kosmetik" neben anderen Produkten auch Celltone Creme zum Kauf an- geboten wird. Die Webarchive -Auszüge dokumentieren lediglich die Prä- senz im Internet bzw. die Möglichkeit, die gekennzeichneten Produkte über das Internet zu beziehen. Das genügt für die verlangte minimale Marktbe- arbeitung nicht (vgl. oben E. 6.1.2. lit. b). Bei den Antwortbeilagen 44, 46, 51, 52 und 53 handelt es sich um fünf Rechnungen für die Lieferung von CELLTONE Creme an Kundinnen und Kunden in der Schweiz aus den Jahren 2013 bis 2019. Die einzelnen Ver- käufe bewegten sich immer im einstelligen Bereich; das Total der während diesen sieben Jahren nachgewiesenen verkauften CELLTONE Produkte liegt im tiefen zweistelligen Bereich. Im Jahr 2012 waren in der Schweiz 7'005'308 Personen 13 Jahre alt oder älter; davon waren 3'567'951 Frauen. Im Jahr 2019 waren es 7'311'115 Personen, davon 3'788'023 Frauen.51 An- gesichts des Umfangs der massgeblichen Verkehrskreise von jedenfalls zwischen 3.57 bis 3.79 Mio. Personen lässt sich die geforderte Ernsthaf- tigkeit des Zeichengebrauchs mit den Liefermengen im Kleinstbereich nicht nachweisen. 51 Demografische Bilanz nach Alter. PxWeb (admin.ch), abrufbar unter: <https://www.pxweb.bfs.ad- min.ch/pxweb/de/px-x-0102020000_103/px-x-0102020000_103/px-x-0102020000_103.px> (zuletzt besucht am: 12. Mai 2022). - 21 - Antwortbeilage 45 enthält eine Kundenbewertung vom 30. Oktober 2013. Daraus geht zwar hervor, dass eine Kundin mit der CELLTONE Creme zu- frieden ist. Das Dokument äussert sich aber weder dazu, ob die Kundin Wohnsitz in der Schweiz hat, noch dazu, wann und in welcher Menge die Kundin CELLTONE Creme gekauft hat. Antwortbeilage 54 ist ein internes Dokument der Beklagten. Es weist für den Zeitraum vom 01.01.2015 – 31.12.2019 den Verkauf von 1'483 Einhei- ten CELLTONE Creme an J. aus, was im Durchschnitt pro Jahr keine 300 Stück ausmacht. Die behauptete Menge wird nicht mit Auszügen aus der Buchhaltung oder ähnlichen Dokumenten plausibilisiert und bleibt unbewie- sen. Mit E -Mail vom 18. Februar 2020 (Antwortbeilage 55) bestätigt der Ver- kaufsleiter der österreichischen O., P., bis zum Jahr 2014 2'300 Stück und im Jahr 2015 624 Stück CELLTONE Creme in die Schweiz geliefert zu ha- ben. Die Zahlen werden aber nicht mit Auszügen aus der Buchhaltung oder ähnlichen Dokumenten untermauert und bleiben unbewiesen. Auf die Ein- vernahme des angerufenen Zeugen AA. kann verzichtet werden. Sie führte bloss zur mündlichen Bestätigung der Zahlen durch den Autor de s fragli- chen E-Mails, was nicht genügt, um das Gericht von deren Richtigkeit zu überzeugen. In Rz. 52 der Klageantwort behauptet die Beklagte, das Schweizer Unter- nehmen AB. (zur Zeit in Liquidation) habe sich zuerst vom kroatischen Dis- tributor AC. originale CELLTONE Produkte in die Schweiz liefern lassen und diese dann an Schweizer Konsumenten verkauft. Zum Beweis legt sie drei Rechnungen von AC. an AB. ins Recht und ruft AD., Geschäftsführer der AC., als Zeugen an. Die erste Rechnung vom 17. September 2013 lau- tet auf 1'000 Stück CELLTONE GEL zum Preis von total € XX (AB 66). Die zweite Rechnung vom 20. Januar 2014 lautet auf 4'800 Stück CELLTONE GEL zum Preis von total € XX (AB 67). Die dritte Rechnung vom 27. März 2014 lautet auf 7'200 Stück CELLTONE GEL zum Preis von total € XX (AB 68). Die drei Rechnungen dokumentieren, dass eine kroatische Händ- lerin einer schweizerischen Händlerin im Zeitraum von September 2013 bis März 2014 insgesamt 13'000 Stück CELLTONE GEL zum Preis von insge- samt € XX verkauft hat. Sie äussern sich aber nicht dazu, dass und in wel- chem Umfang die Käuferin d iese Produkte tatsächlich an Schweizer Kun- den verkauft hat. Letzteres wird auch Zeuge AE. als Geschäftsführer der kroatischen (Zwischen-)Händlerin nicht bestätigen können, zumal konkrete Verkäufe nicht substantiiert werden. Bewiesen werden könnte diese Be- hauptung nur anhand der Geschäftsbücher der G. in Liquidation. Die Ein- vernahme von AD. kann folglich unterbleiben. Mit den übrigen Antwortbei- lagen lassen sich keine konkreten Verkäufe von CELLTONE Produkten in der Schweiz belegen. - 22 - Mit den Antwortbeilagen 80 bis 82 werden drei Verkäufe von CELLTONE Creme im tiefen einstelligen Bereich von deutschen Händlern über AF. an private Empfänger in der Schweiz dokumentiert. Antwortbeilage 83 ist ein undatiertes E -Mail von K. an die Rechtsvertreter der Beklagten. Dieses enthält die Angabe "13750 single ones and 32760pcs double sets since 2015, over 75000 units sold to France but also sold in to switzerland". Daraus ist nicht ersichtlich, wie viele Stück der be- klagtischen Produkte in die Schwei z geliefert worden sein sollen. Zudem fehlen jegliche Belege (Lieferscheine, Rechnungen) zu erfolgten Verkäufen in die Schweiz. Antwortbeilage 84 fehlt überhaupt ein Bezug zur Schweiz. Die Beklagte behauptet weiter, seit Beginn des Jahres 2019 habe sie an den Schweizer Händler AG., S., CELLTONE Produkte verkauft. Dieser habe seither 1'400 Einheiten an den Online-Händler AH., T., weitergeliefert, welcher sie an Schweizer Abnehmer verkauft habe (Klageantwort Rz. 67). Die zum Beweis ins Recht gelegte Antwortbeilage 85 enthält zwar im obe- ren Teil den eingedruckten Hinweis "1400 units to BW and 1495 to J.." In der darunter aufgeführten "Verkoopanalyse" finden sich diese Zahlen aller- dings nicht. Zudem wird der Zeitraum mit 01 -01-2000 bis 31-12-2020 an- gegeben. Die Beweiseignung dieses Dokuments ist äusserst fraglich. Zu- dem leuchtet nicht ein, weshalb die Beklagte keine direkten Auszüge aus ihrer Buchhaltung, verifiziert beispielsweise von ihrer Revisionsstelle, zum Beweis offeriert. Die Tabelle in Rz. 35 der beklagtischen Stellungnahme vom 23. März 2020 bzw. Rz. 36 der Duplik stellt die addierten Verkäufe der Beklagten von No- vember/Dezember 2013 bis 2019 an AI. und J. dar. Die Beklagte unterlässt es aber, zum Beleg verifizierte Auszüge mit Käufer, Datum und Menge der jeweiligen Lieferung aus ihrer Buchhaltung zum Beweis zu offerieren. Da- mit bleibt auch diese Behauptung unbewiesen. Bei Duplikbeilage 103 handelt es sich laut Beklagter um eine auf ihr inter- nes Erfassungssystem gestützte Zusammenstellung der CELLT ONE-Lie- ferungen an die französische Téléshopping in den Jahren 2016 bis 2019. Téléshopping bewerbe diese Produkte durch intensive Fernsehwerbung auf dem Verkaufskanal des (französischen) Senders TF 1 (Duplik Rz. 44). Sie weist für die vier Jahre insgesamt 79'272 Dosen aus. Duplikbeilage 104 ist ein Auszug daraus für das Jahr 2016. Die behauptete Menge von 22'600 Dosen deckt sich mit den Angaben pro 2016 in Duplikbeilage 103. Zum Absatz in der Schweiz behauptet die Beklagte lediglich, Téléshopping gebe an, in den Jahren 2014 bis 2019 von der Beklagten ca. 90'000 CELLTONE- Produkte bezogen und davon pro Jahr ca. 580 Stück in die Schweiz ver- kauft zu haben (Duplik Rz. 44). Diese Behauptungen sind völlig unsubstan- tiiert. Eine Beweisabnahme setzte voraus, dass die Beklagte die Verkäufe an Schweizer Kundinnen jeweils unter Angabe von Käuferin, Domizil, Menge und Datum behauptet und zum Beweis entsprechende Auszüge - 23 - aus den Geschäftsbüchern von Téléshopping offeriert hätte. Die blosse Be- hauptung von Zirkazahlen genügt hierfür nicht. Zusammengefasst misslingt der Beklagten auch der Beweis eines ernst- haften Gebrauchs des Zeichens CELLTONE im Zeitraum von Mitte 2012 bis 2019. Einerseits beträgt der nachgewiesene Verkauf von CELLTONE Produkten in über sieben Jahren in der Schweiz unter Einbezug des Ver- kaufs an AI. von 1'400 Stück weniger als 3'000 Stück (d.h. weniger als 430 Stück pro Jahr), eine für verbreitet nachgefragte Kosmetikprodukte der täg- lichen Körperpflege (vgl. oben E. 5) vernachlässigbare Menge. Die Liefe- rungen von AC. an G. erreichen zwar mit 13'000 Stück einen beachtlichen Umfang, sie beschränken sich aber auf die im Zeitpunkt der Klage schon fünfeinhalb Jahre zurückliegende Zeitspanne von September 2013 bis März 2014. Zudem unterlässt es die Beklagte, mit entsprechenden Belegen aufzuzeigen, dass diese Produkte tatsächlich auch an Konsumentinnen in der Schweiz verkauft wurden. Andererseits lässt sich mit der blossen Ab- rufbarkeit eines Werbevideos auf YouTube, dem Verweis auf ausländische, in der Schweiz empfangbare Fernsehkanäle (wie beispielsweise TF1) so- wie dem blossen Anbieten des Produkts CELLTONE zum Kauf auf der Website eines Einzelhändlers die geforderte minimale Marktbearbeitung nicht nachweisen. 6.1.4. Fazit Der Beklagten gelingt es weder für den Zeitraum von 2007 bis Mitte 2012 noch insbesondere für den Zeitraum von Mitte 2012 bis 2019, den gefor- derten ernsthaften Gebrauch des Zeichens CELLTONE in der Schweiz nachzuweisen. Es fand keine intensive Marktbearbeitung statt, die von der Klägerin bei gehöriger Sorgfalt hätte erkannt werden müssen. Damit kann auch von einem Dulden der Verletzung keine Rede sein.52 Dies umso we- niger, als sich die Klägerin gegen die Verwendung des Zeichens CELL- TONE gewehrt hat, soweit eine solche erkennbar war. So reagierte sie im Februar 2014 unmittelbar auf die Eintragung der Schweizer Marke Nr. 654285 CELLTONE und erwirkte, dass die Hinterlegerin G. die Marke im April 2014 wieder im Swissreg löschen liess. Ebenfalls 2014 ging die Klägerin gegen eine weitere Verletzerin, die H. (heute: I.), vor. Im Juli 2014 schloss sie mit beiden Verletzerinnen je eine Abgrenzungsvereinbarung ab (Replik Rz. 43 ff.). Dass die Verletzerprodukte nicht von der Beklagten stammten, spielt bei der Beurteilung des klägerischen Verhaltens keine Rolle. Als die Klägerin im Frühjahr 2019 feststellte, dass unter www.drogi.ch und www.teleshopping.ch wieder markenverletzende CELL- TONE Produkte in der Schweiz vertrieben wurden, mahnte sie die J. als Betreiberin von www.teleshopping.ch ab. In der Folge schlossen die Klä- gerin und die J. eine Abgrenzungsvereinbarung ab. Nachdem ein Testkauf bei www.teleshopping.ch der Klägerin den Hinweis auf die Beklagte als 52 MARBACH (Fn. 39), N. 1574. - 24 - Produzentin und Distributorin der Verletzerprodukte lieferte, mahnte sie auch diese ab. Die Beklagte weigerte sich aber, der Abmahnung Folge zu leisten und den Gebrauch des Zeichens CELLTONE zu unterlassen. Die Beklagte konnte am Zeichen CELLTONE auch keinen wertvollen Besitz- stand erwerben. Denn dieser muss durch eine tatsächliche und intensive Benützung des Zeichens erworben worden sein. 53 Eine solche vermochte die Beklagte aber eben nicht nachzuweisen. Zusammengefasst misslingt der Beklagten der Beweis von drei für die An- nahme der Verwirkung kumulativ vorausgesetzten Tatbestandselementen. Damit braucht die Frage nach dem guten Glauben der Verletzerin nicht mehr geprüft zu werden. Im Ergebnis ist der markenrechtliche Verbotsan- spruch der Klägerin nicht verwirkt. Die Beklagte kann sich damit nicht auf den ohnehin nicht leichthin anzunehmenden Tatbestand der Verwirkung (Art. 2 ZGB) berufen. 6.2. Markenmässige Verwendung des Zeichens CELLUTONE 6.2.1. Parteibehauptungen Die Beklagte behauptet, aus den Abbildungen der klägerischen Produkte in der Klage könne nicht auf eine markenmässige Verwendung von CEL- LUTONE geschlossen werden. Vielmehr erfolge das unterhalb der Marke C. angebrachte Zeichen CELLUTONE beschreibend als Angabe eines be- stimmten Typus einer Creme bzw. einer zusätzlichen Eigenschaft oder Be- stimmung der Produkte, die unter der Marke C. angeboten werden (Kla- geantwort Rz. 84, 107; Duplik Titel über Rz. 59). Die Klägerin entgegnet unter Verweis auf verschiedene eingereichte Doku- mente, sie verwende die Marke CELLUTONE seit Jahrzehnten im Ge- schäftsverkehr für Kosmetika, namentlich Gesichts - und Hautpflegemittel (Replik Rz. 109 ff.). Auf Verpackung und Dose ihres Produkts sei unten die Produktmarke CELLUTONE und oben die Dach - bzw. Herstellermarke C. zu sehen. Diese zweiteilige Kennzeichnung sei in der Kosmetikbranche ab- solut üblich (Replik Rz. 125 f.). 6.2.2. Rechtliches Massgebend für die Qualifikation eines Zeichens als Marke ist, dass es ge- eignet ist, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von de- nen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Die Unterscheidungsfunktion der Marke besteht darin, den angesprochenen Abnehmern zu ermöglichen, das Produkt wiederzuerkennen und von Kon- kurrenzangeboten abgrenzen zu können. Eine betriebsbezogene Her- kunftsfunktion ist nicht vorausgesetzt; es genügt, wenn die Abnehmer we- gen der Markierung ganz allgemein auf eine Herstellerverantwortung schliesst, ohne den markenspezifischen Verantwortungsträger namentlich 53 SHK MSchG-STAUB (Fn. 10), Vorbemerkungen Art. 51a-60 N. 74. - 25 - zu kennen.54 Ein Unternehmen gebraucht ein unterscheidungsfähiges Zei- chen dann markenmässig, wenn es dieses im Zusammenhang mit der an- gebotenen Ware so einsetzt, dass die massgebenden Verkehrskreise diese von der Ware anderer Unternehmen unterscheiden können (vgl. Art. 1 Abs. 1 MSchG). Markenmässiger (rechtserhaltender) Gebrauch setzt demnach voraus, dass d ie Marke für die Abnehmer sichtbar als Kennzei- chen zur Individualisierung bestimmter Produkte mit einer gewissen Ernst- haftigkeit im Wirtschaftsverkehr auf dem Gebiet der Schweiz gebraucht wird.55 Nicht verlangt wird, dass eine bestimmte Ware ausschliesslich mit einer (einzigen) Marke gekennzeichnet wird . Vielmehr kann ein Produkt auch mit mehreren Marken versehen werden, von denen jede die Anforde- rungen an den markenmässigen Gebrauch erfüllen kann. 6.2.3. Würdigung Der Behauptung der Beklagten, die Klägerin verwende das Zeichen CEL- LUTONE nicht markenmässig, sondern bloss beschreibend als Angabe ei- nes bestimmten Typus einer Creme bzw. einer zusätzlichen Eigenschaft oder Bestimmung der unter der Marke C. angebotenen Produkte, kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass die die Marke C. ebenfalls pro- minent auf den in Klage Rz. 32 und 33 abgebildeten Dosen und Tuben an- gebracht ist, und zwar oberhalb von CELLUTONE. Das bedeutet aber nicht, dass kein weiteres Zeichen markenmässig verwendet werden könnte (vgl. vorne E. 6.2.2). So ist allgemein bekannt, dass viele Anbieter auf ihren Produkten mehrere Marken anbringen. Häufig weist die eine Marke auf das Unternehmen selbst hin (beispielsweise OMEGA oder Cailler) und die an- dere auf ein bestimmtes Produkt bzw. eine bestimmte Produktelinie dieses Unternehmens (beispielsweise Speedmaster oder Femina). Alleine aus dem Umstand, dass auf dem Produkt die Marke OMEGA bzw. Cailler an- gebracht ist, lässt sich nicht ableiten, die Zeichen Speedmaster bzw. Fe- mina würden nicht markenmässig gebraucht. Vielmehr hat auch das zweite Zeichen die Funktion, die Abnehme r in die Lage zu versetzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden.56 So ver- hält es sich auch mit den Marken C. und CELLUTONE auf den streitgegen- ständlichen Produkten der Klägerin (vgl. Abbildungen in Klage Rz. 29, 31, 32, 33; Replik Rz. 114, 118, 120, 125) . Die Klägerin belegt mit Werbeun- terlagen und Auszügen aus Websites von Kosmetikinstituten in der Schweiz (RB 109, 112, 114, 116, 117, 121 – 129) und exemplarischen Rechnungen für Produktelieferungen an gewerbliche Abnehmer innen im Inland (RB 110, 111) sowie einer Bestellungsbestätigung eines Kosmetik- studios an einen Privatkunden (RB 108), dass sie die Marke CELLUTONE seit 1995 zur Kennzeichnung von Produkten im Wirtschaftsverkehr ge- braucht 54 MARBACH (Fn. 39), N. 172 f. 55 MARBACH (Fn. 39), N. 1303 ff. 56 Vgl. BGE 122 III 382 E. 1. - 26 - 6.2.4. Fazit Zusammengefasst erbringt die Klägerin den Nachweis eines ernsthaften markenmässigen - und damit rechtserhaltenden - Gebrauchs des Zeichens CELLUTONE in der Schweiz. 6.3. Beseitigungsanspruch 6.3.1. Parteibehauptungen Die Klägerin will der Beklagten verbieten lassen, das Zeichen CELLTONE in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr für Kosmetika und dergleichen zu gebrauchen. Zur Begründung bringt sie vor, sie sei Inhaberin der am 14. November 1983 hinterlegten und am 20. Februar 1983 eingetragenen aktiven Schweizer (Wort -)Marke Nr. 2P-328541 CE LLUTONE. Sie offe- riere, vertreibe und bewerbe ihre Gesichtspflegeprodukte unter der Mark e CELLUTONE hierzulande seit 30 Jahren. Der Vertrieb erfolge über Kosme- tikinstitute und Online-Shops spezialisierter Kosmetikinstitute, Beauty Sa- lons und dergleichen. A ngeboten und beworben würden die klägerischen Produkte seit mindestens 2001 auch auf ihrer eigenen Homepage unter den Domains "c.ch" bzw. "c.com" (Klage Rz. 24, 32). CELLUTONE sei ein originär kennzeichnungs- und unterscheidungskräftiges Fantasiezeichen, bei dem von einer mindestens durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und einem normalen Schutzumfang auszugehen sei. Die Kennzeichnungskraft sei durch den langjährigen und intensiven Gebrauch des Zeichens für Haut- pflege- und Regenerationscremes noch gestärkt worden. So sei insbeson- dere im Bereich dieser Kosmetikprodukte von einer gesteigerten Bekannt- heit und einem erhöhten Schutzumfang der Marke CELLUTONE auszuge- hen (Klage Rz. 27 f.). Die in den Niederlanden ansässige Beklagte vertreibe ihre Waren – na- mentlich die unter dem Zeichen CELLTONE bzw. Celltone Snail Cream an- gebotene Gesichtscreme – über verschiedene Kanäle - unter anderem über ihr Onlineportal " AK.nl" – international an Wiederverkäufer, auch in der Schweiz. So beliefere die Beklagte neben der J., U., noch weitere Un- ternehmen mit Sitz, Niederlassung und/oder Geschäftstätigkeit in der Schweiz. Diese setzten die Ware auf dem Schweizer Markt ab (Klage Rz. 44). Die klägerische (Wort -)Marke Nr. 2P-328541 CELLUTONE beanspruche folgende Waren und Dienstleistungen der Nizza Klassen Nrn. 3 und 5: Pro- duits cosmétiques, pharmaceutiques, hygiéniques, vétérinaires, diété ti- ques, produits de parfumerie, crèmes pour les soins dermatologiques, les soins esthétiques, les soins de la peau, les soins de visage (Klage Rz. 26). Die Beklagte verwende das Zeichen CELLTONE zur Kennzeichnung von Gesichtscremes, Handcremes und Körpermilch im Geschäftsverkehr in der Schweiz. Die sich gegenüberstehenden Waren seien identisch und die Zei- chen seien hochgradig ähnlich, was zu einer Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG führe (Klage Rz. 61 ff.). - 27 - Die Beklagte bestreitet eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr. CEL- LUTONE enthalte die zwei gemeinfreien Zeichen CELL und TONE und sei daher ein ursprünglic h schwaches Zeichen. Weiter werde das Zeichen CELLUTONE durch ähnliche Drittzeichen geschwächt. Im Swissreg fänden sich 158 Treffer für Schweizer Marken, welche in den Klassen 3 und/oder 5 am Wortanfang das Element CELL aufweisen, und 36 Treffer mit dem be- schreibenden Bestandteil TONE am Wortende (Antwort Rz. 118 ff.). Auch seien die beiden Zeichen CELLUTONE und CELLTONE nicht ähnlich, we- der im Klang der Wortelemente, noch beim Sinngehalt. Zudem sei die Auf- merksamkeit der massgeblichen Verkehrskreise beim K auf von Hautpfle- geprodukten mit zusätzlich heilender Wirkung erhöht (Antwort Rz. 108 ff., 126 f.). 6.3.2. Rechtliches Die Klägerin stützt ihren Beseitigungsanspruch auf Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG. Demnach kann der Markeninhaber anderen ver- bieten lassen, Zeichen zu gebrauchen, die mit der älteren Marke ähnlich (Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG) und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungs- gefahr ergibt. Die Verwechselbarkeit ist Voraussetzung der markenrechtlichen Schutzan- sprüche und besteht dann, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine Beeinträchtigung der Unterscheidungsfunktion liegt vor, wenn zu befürchten ist, dass s ich die massgeblichen Verkehrskreise durch die Ähnlichkeit der Zeichen irreführen lassen und Waren oder Dienstleistungen, die durch das eine oder das an- dere Zeichen gekennzeichnet werden, dem falschen Zeichenverwender zurechnen (unmittelbare Verwechslungsgefahr) oder das Publikum, falls es die Zeichen zwar auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit falsche Zusammenhänge vermutet (mittelbare Verwechslungsgefahr). 57 Die Verwechselbarkeit hängt von der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, der Ähnlichkeit der beiden Zeichen und der Ähnlichkeit der Waren ab.58 Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsge- fahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für identische Warengattungen bestimmt sind.59 57 BGE 128 III 96 E. 2a und E. 3.1; BGer 4A_95/2019 vom 15. Juli 2019 E. 2.2.1; BSK MSchG-STÄ- DELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, 3. Aufl. 2017, Art. 3 N. 26 ff. 58 SHK MSchG-JOLLER, 2. Aufl. 2017, Art. 3 N. 46. 59 BGE 122 III 382 E. 3a. - 28 - 6.3.2.1. Kennzeichnungskraft Die Kennzeichnungskraft einer Marke bestimmt ihren Schutzumfang,60 d.h. den geschützten Ähnlichkeitsbereich, in den fremde Marken nicht eingrei- fen dürfen.61 Die Kennzeichnungskraft hängt vom Gesamteindruck ab, den eine Marke im Erinnerungsvermögen des massgebenden Publikums hin- terlässt.62 Dieser wird primär durch ihre kennzeichnungskräftigen Bestand- teile geprägt.63 Entsprechend sind Marken, die in einzelnen, untergeordne- ten Elementen übereinstimmen, in der Regel nicht verwechselbar, insbe- sondere wenn das übernommene Zeichen vom jüngeren Zeichen aufge- nommen und nicht mehr als selbständiges Element wahrgenommen wird.64 Ungenügend zur Vermeidung der Verwechslungsgefahr ist hingegen regel- mässig, wenn ein Hauptelement einer älteren Marke übernommen und bloss durch einen untergeordneten Zusatz ergänzt wird, so dass die beiden Zeichen immer noch in ihren kennzeichnungskräftigen Hauptbestandteilen übereinstimmen.65 Abhängig von ihrer Kennzeichnungskraft werden nor- male, schwache und starke Marken bzw. Markenbestandteile unterschie- den.66 Schwache Marken sind weniger schutzwürdig als starke.67 Stark sind Mar- ken, die entweder aufgrund ihres phantasiehaften Gehalts auffallen oder die durch eine Marktbearbeitung (insbesondere durch langjährigen Ge- brauch) zusätzliche Kennzeichnungskraft erlangt haben (derivative Unter- scheidungskraft).68 Als schwach gelten insbesonder e Marken, deren we- sentliche Bestandteile eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachge- brauchs angelehnt sind69. Eine Vielzahl eingetragener ähnlicher Marken für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen kann ebenfalls auf eine schwache Kennzeichn ungskraft hindeuten, da es sich diesfalls um eine für die entsprechende Branche typische bzw. naheliegende Bezeich- nung handeln dürfte.70 Wer sich mit einer Marke in diesem Sinn dem Ge- meingut annähert, nimmt eine geringe Kennzeichnungskraft in Kauf. 71 Bei schwach kennzeichnungskräftigen Marken genügen daher schon beschei- denere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaf- fen. Die Kennzeichnungskraft (und damit der geschützte Ähnlichkeitsbe- 60 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 58), Art. 3 N. 73. 61 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 57), Art. 3 N. 34. 62 BGE 112 II 362 E. 2; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 57), Art. 3 N. 40 ff. 63 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 57), Art. 3 N. 47. 64 Vgl. BGE 112 II 362 E. 2. 65 BGE 93 II 424 E. 3; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 57), Art. 3 N. 44. 66 BGer 4C.88/2007 vom 17. Juli 2007 E. 2.3.2; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 58), Art. 3 N. 77. 67 MARBACH (Fn. 39), N. 976. 68 BGE 122 III 382 E. 2a. 69 MARBACH (Fn. 39), N. 981. 70 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 57), Art. 3 N. 50; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 58), Art. 3 N. 96 und N. 109 ff. 71 BGE 122 III 382 E. 2a - 29 - reich) einer originär schwachen Marke kann allerdings durch deren Benut- zung – beispielsweise durch langjährigen Gebrauch , regelmässige Wer- bung etc. - gesteigert werden.72 6.3.2.2. Gleichartigkeit der Waren Die Gleichartigkeit von Waren ist aus der Sicht der Abnehmerschaft zu be- urteilen. Entscheidend ist, ob die unter Verwendung eines ähnlichen Zei- chens angepriesenen Waren in einem so engen Zusammenhang zueinan- der stehen, dass bei den Abnehmerkreisen der Eindruck entstehen könnte, sie stammten aus demselben oder aus verbundenen Unternehmen. 73 Für die Annahme gleichartig er Waren sprechen eine einheitliche Wertschöp- fungskette, der gleiche Verwendungszweck, ein ähnliches fabrikationsspe- zifisches Know-how sowie die marktübliche Verknüpfung oder eine enge Zusammengehörigkeit der Produkte mit gleichen Abnehmerkreisen und Vertriebsstätten. Die Zugehörigkeit zum gleichen Oberbegriff der Nizza - Klassifikation bildet ebenfalls ein Indiz für Gleichartigkeit.74 6.3.3. Würdigung 6.3.3.1. Kennzeichnungskraft der Marke CELLUTONE Während die Klägerin von einem originär kennzeichnungskräftigen Zeichen mit zumindest durchschnittlicher Kennzeichnungskraft ausgeht, dessen Kennzeichnungskraft durch den langjährigen intensiven Gebrauch noch verstärkt worden ist (Klage Rz. 27 f.), erkennt die Beklagte darin ein ur- sprünglich schwaches Zeichen, das auch nicht durch langen Gebrauch an Kennzeichenstärke gewonnen hat (Klageantwort Rz. 113, 117). Der Fantasiegehalt der Marke CELLUTONE ist gering. Der Begriff setzt sich zusammen aus den Bestandteilen CELL und TONE, verbunden durch den Vokal U. Das Wort CELL kommt in der deutschen, französischen und italienischen Sprache nicht vor. In Englisch bedeutet es "Zelle". CELLU kommt in allen vier Sprachen nicht als eigenständiges Wort vor. Die Be- klagte will im Wortbestandteil CELLU eine Abkürzung für das bekannte Ge- webeproblem Cellulite bei Frauen mit zunehmendem Alter erkennen ( Kla- geantwort Rz. 114). Diese Assoziation drängt sich nicht auf und wurde auch nicht belegt. TONE kommt in der deutschen, französischen und itali- enischen Sprache nicht vor. In Englisch beutet es als Substantiv "Klang" oder "Ton", als Verb "fit halten" oder "harmonieren".75 In der Wortschöpfung CELLUTONE lässt sich insofern ein leicht beschreibender Gehalt erken- nen, als sie im Zusammenhang mit den gekennzeichneten Hautpflege- und Regenerationscremes auf das Fithalten der Hautzellen durch Applikation 72 BGE 122 III 382 E. 2b; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 58), Art. 3 N. 102 ff. 73 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 57), Art. 3 N. 117 ff. 74 BVGer B-2711/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 2.2 m.w.N.; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 57), Art. 3 N. 124 f. 75 PONS Wörterbuch – tone, abrufbar unter: <https://de.pons.com/%C3%BCbersetzung/englisch- deutsch/tone?bidir=1> (zuletzt besucht am: 12. Mai 2022). - 30 - der Produkte anspielt. Entgegen der Beklagten dürften die angesproche- nen Verkehrskreise die Marke CELLUTONE aber nicht als blosse Beschrei- bung des straffenden bzw. tonenden Effekts des Produkts im Kampf gegen die Cellulite auffassen, zumal der Ausdruck CELLU nicht als etablierte Ab- kürzung für Cellulite erscheint und solches auch nicht belegt wurde . Ein unverzichtbarer Bestandteil des täglichen Sprachgebrauchs (Klageantwort Rz. 114) ist der Ausdruck CELLUTONE nicht. Grundsätzlich ist von einer eher schwachen originären Kennzeichnungskraft des Begriffs CELLU- TONE auszugehen. Für eine Stärkung der Kennzeichnungskraft spricht der von der Klägerin nachgewiesene Gebrauch der Marke CELLUTONE seit über 25 Jahren (Replik Rz. 114 ff. und 132 sowie KB 21 und RB 109 – 112, 114, 130, 131). Die Beklagte behauptet demgegenüber, die schwache Kennzeichnungs- kraft von CELLUTONE werde durch vorhandene Drittzeichen weiter ge- schwächt. Im Schweizer Marken register (Swissreg) fänden sic h in den Klassen 3 und 5 158 Treffer mit dem Element CELL am Anfang und 36 Treffer mit dem Element TONE am Wortende (Klageantwort Rz. 118 ff.). Einerseits ergibt sich aus Antwortbeilage 92, dass die Behauptung, es gebe 158 Treffer mit dem Element CELL am Anfang, falsch ist. Und andererseits führt die mehrfache Registrierung eines Zeichenelements allein noch nicht zu einer Verwässerung der klägerischen Marke. 76 Im Ergebnis wurde die Kennzeichnungskraft der originär schwachen Marke CELLUTONE durch den nachgewiesenen langjährigen Gebrauch gesteigert, so dass sie heute eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft hat. 6.3.3.2. Schutzumfang der Marke CELLUTONE Der Schutzumfang der Marke CELLUTONE hängt von ihrer Kennzeich- nungskraft ab (vgl. oben E. 6.3.2.1). Durch langjäh rigen Gebrauch ver- mochte die Klägerin die Kennzeichnungskraft ihrer Marke von originär schwach auf durchschnittlich zu steigern. Der langjährige Gebrauch hat zur Folge, dass auch der ursprünglich eher geringe Schutzumfang der Marke gestärkt wurde und heute ebenfalls durchschnittlich ist. Damit genügen be- scheidene bzw. geringste Abweichungen eines jüngeren Zeichens nicht, um aus dem geschützten Ähnlichkeitsbereich der Marke CELLUTONE zu gelangen. 6.3.3.3. Ähnlichkeit der Zeichen CELLUTONE und CELLTONE Die Beklagte behauptet, die Zeichen CELLUTONE und CELLTONE seien sich nicht ähnlich. Die unterschiedliche Anzahl Wortsilben führe zu einem anderen Klang der Marken, so dass sie sich deutlich unterschieden. Zudem könne die Verwechslungsgefahr nicht mit der Ähnlichkeit gewisser Wortele- mente begründet werden, wenn deren Sinngehalt beschreibend bzw. frei- haltebedürftig sei (Klageantwort Rz. 123 ff.). 76 MARBACH (Fn. 39), N. 982. - 31 - Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von zwei Zeichen ist vom jeweiligen Gesamteindruck auszugehen, den sie bei den massgebli chen Verkehrs- kreisen hinterlassen.77 Denn der Verkehr nimmt eine Marke als einheitli- ches Zeichen wahr, so wie es vom Markeninhaber verwendet wird. 78 Bei Wortmarken beurteilt sich die Ähnlichkeit aufgrund der Elemente (a) Wort- klang, (b) Schriftbild und (c) Sinngehalt: a) Der Wortklang wird im Wesentlichen von der Silbenzahl, der Ausspra- chekadenz sowie der Vokalfolge bestimmt. Dabei prägt der Wortanfang den Gesamteindruck einer Wortmarke stärker als das Wortende.79 b) Das Schriftbild erfasst die visuelle Wahrnehmung der Wortmarke. Diese wird vor allem durch die Länge des Wortes und die Ähnlichkeit bzw. Verschiedenheit der verwendeten Buchstaben geprägt.80 c) Ein übereinstimmender Sinngehalt zweier Marken kann besonders leicht zu Verwechslungen führen, weil der durchschnittliche Markenad- ressat dazu neigt, sich den Sinngehalt der Marke zu merken und dieser damit für den Gesamteindruck mitentscheidend sein kann. Das wiede- rum setzt voraus, dass der Adressat den Sinngehalt erkennt, was an- hand der durchschnittlichen Sprachkenntnisse der angesprochenen Verkehrskreise zu ermitteln ist.81 Vergleicht man die Marken CELLUTONE und CELLTONE miteinander, ergibt sich Folgendes: CELLUTONE hat vier Silben und die Vokalfolge E - U-O-E, CELLTONE nur deren drei und die Vokalfolge E-O-E. Den Wortan- fang bildet bei beiden Zeichen die phonetische Einheit CEL bzw. CELL. An der Sprachkadenz ändern die unterschiedliche Anzahl Silben und die un- terschiedliche Vokalfolge nichts. Betont wird in beiden Fällen die Anfangs- silbe CEL bzw. CELL. Beide Marken dürften von einem grossen Teil der massgeblichen Verkehrskreise, von denen angenommen werden kann, dass sie über minimale Kenntnisse der englischen Sprache verfügen, ang- lisiert ausgesprochen werden, so dass das E am Wortende nicht als Laut erscheint. Das Weglassen des U in CELLTONE ändert die Betonung des Wortes nicht. Insgesamt ist der Wortklang der beiden Zeichen trotz des zusätzlichen U in der klägerischen Marke sehr ähnlich. CELLUTONE hat neun Buchstaben, CELLTONE deren acht. Es handelt es sich um eher lange Wörter, sodass das Weglassen des Buchstabens U in der Marke der Beklagten das Schriftbild kaum verändert. Geschrieben sind sich die beiden Marken derart ähnlich, dass sie bei flüchtiger Betrach- tung kaum unterschieden werden können. Dies demonstriert die Beklagte 77 BGE 128 III 441 E. 3.1. 78 MARBACH (Fn. 39), N. 864. 79 MARBACH (Fn. 39), N. 872 und N. 877 sowie N. 881. 80 MARBACH (Fn. 39), N. 884. 81 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 57), Art. 3 N. 80. - 32 - gleich selber, indem sie in Klageantwort Rz. 55 von einem "europaweit star- ken Absatz von CELLUTONE an diverse Händler durch AJ." spricht und in Klageantwort Rz. 107 dann umgekehrt die Produkte der Klägerin mit der beklagtischen Marke "CELLTONE" bezeichnet. Vom Sinngehalt her hebt sich CELLTONE nicht von CELLUTONE ab. Ge- braucht zur Kenn zeichnung von Hautpflege- und Regenerationscremes deuten beide Zeichen das Fithalten der Hautzellen durch Applikation der Produkte an. Zusammengefasst sind sich die Zeichen über alle Kriterien sehr nahe oder gleich, so dass eine klare Zeichenähnlichkeit vorliegt. Die dagegen vorge- brachten Argumente der Beklagten – namentlich in Duplik Rz. 73 ff. – über- zeugen nicht. 6.3.3.4. Gleichartigkeit der Waren Weiter bleibt zu prüfen, ob die Waren von Klägerin und Beklagter gleichar- tig oder sogar identisch sind . Es handelt sich in beiden Fällen um Haut- pflege- und Regenerationscremes insbesondere zur Gesichtspflege. Ihre Herstellung erfordert ein ähnliches fabrikationsspezifisches Know -how. Beide Produkte haben denselben Verwendungszweck und richten sich an dieselben Abnehmerkreise. Dass die Produkte der Klägerin Hamamelisex- trakt enthalten und diejenigen der Beklagten Schneckenextrakt (Allantoin), ändert an all dem nichts; es besteht Warenidentität. 6.3.3.5. Verwechslungsgefahr Zusammengefasst wurde die Kennzeichnungskraft der originär schwachen Marke CELLUTONE durch den nachgewiesenen langjährigen Gebrauch gesteigert. Die Marke ist heute durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Mit der der Stärkung ihrer Kennzeichnungskraft ging eine Erhöhung ihres ur- sprünglich eher geringen Schutzumfangs einher; dieser ist heute ebenfalls durchschnittlich. Die Zeichen CELLUTONE und CELLTONE sind in hohem Masse ähnlich. Beide Zeichen haben denselben phonetischen Wortanfang CEL bzw. CELL. Trotz des zusätzlichen U in der klägerischen Marke haben sie einen sehr ähnlichen Wortklang und die Schriftbilder sind sich derart nahe, dass sie bei flüchtiger Betrachtung kaum unterschieden werden kön- nen. Zudem ist der Sinngehalt der beiden Zeichen identisch. CELLUTONE und CELLTONE si nd für gleichartige Waren bestimmt : In beiden Fällen handelt es sich um Hautpflege- und Regenerationscremes insbesondere zur Gesichtspflege. Damit schafft das von der Beklagten gebrauchte Zei- chen CELLTONE die Gefahr einer Verwechslung mit der klägerischen Marke CELLUTONE. 6.3.4. Fazit Aus dem Gebrauch des Zeichens CELLTONE ergibt sich eine Verwechs- lungsgefahr mit de r klägerischen Marke CELLUTONE . Ersteres ist vom - 33 - Markenschutz ausgeschlossen (Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG) und die Klägerin kann der Beklagten verbieten lassen, das Zeichen in der Schweiz zu ge- brauchen (Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 55 Abs. 1 lit. b MSchG). Demzufolge ist Klagebegehren Ziff. 1, laut welchem der Beklagten verboten werden soll, in der Schweiz das Zeichen CELLTONE im geschäftlichen Verkehr für Kos- metika und Körper- bzw. Schönheitspflegemittel zu gebrauchen oder ge- brauchen zu lassen, gutzuheissen. 7. Vollstreckungsmassnahmen Neben dem Verbot beantragt die Klägerin die Anordnung von Vollstre- ckungsmassnahmen. Die Beklagte äussert sich nicht dazu. 7.1. Rechtliches Art. 343 Abs. 1 ZPO enthält eine abschliessende Aufzählung der möglichen Vollstreckungsmassnahmen, welche das Gericht auf Antrag der obsiegen- den Partei anordnet (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Darunter fallen insbesondere die Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB ( lit. a ZPO), eine Ordnungs- busse bis zu Fr. 5'000.00 (lit. b) sowie eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung (lit. c). Bei der Wahl der Voll- streckungsmassnahme ist die zur Durchsetzung wirksamste Anordnung zu wählen, wobei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tra- gen ist.82 Sind keine Tatsachen erkennbar, welche die Vollstreckungsan- träge als unverhältnismässig erscheinen lassen, hat sich das Gericht an diesen zu orientieren. Sofern sich die Gegenpartei nicht zu den Vollstre- ckungsmassnahmen äussert, läuft dies im Ergebnis darauf hinaus, dass das Gericht von den beantragten Vollstreckungsmassnahmen nur dann ab- weichen wird, wenn die Unverhältnismässigkeit offensichtlich ist .83 Ver- schiedene Massnahmen können miteinander kombiniert werden. 84 Aller- dings ist zu berücksichtigen, dass Ordnungsbussen gemäss Bundesgericht anhand des "objektiven Ausm asses der Zuwiderhandlung" auszufällen sind.85 Die Androhung von Ordnungsbussen sollte daher stets den gesetz- lich vorgesehen Zusatz "bis zu" enthalten oder es ist auf die Nennung eines konkreten Betrages gänzlich zu verzichten.86 7.2. Die mit Klagebegehren Ziff. 2 anbegehrten Vollstreckungsmassnahmen und deren Kombination erscheinen nicht offensichtlich unverhältnismässig. Zur Durchsetzung des vorsorglichen Unterlassungsverbots sind deshalb der Gesuchsgegnerin im Fall der Widerhandlung eine Ordnungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO 82 STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 14), Art. 343 N. 14. 83 SCHNEUWLY/VETTER, Die Realvollstreckung handelsgerichtlicher Entscheide, Jusletter 5. Septem- ber 2016, N. 29. 84 STAEHELIN (Fn. 82), Art. 343 N. 15. 85 BGE 142 III 587 E. 6.2. 86 SCHNEUWLY/VETTER (Fn. 83), N. 29. - 34 - sowie der Bestrafung der verantwortlichen Organe nach Art. 292 StGB (Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO) anzudrohen. 8. Prozesskosten Abschliessend sind die Prozesskosten zu verlegen. Sie bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) und wer- den der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 1006 Abs. 1 ZPO). Die Be- klagte unterliegt vollumfänglich. Dementsprechend sind ihr die Prozesskos- ten aufzuerlegen. 8.1. Gerichtskosten Die Gerichtskosten bestehen einzig aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Sie werden grundsätzlich nach dem Streitwert berechnet (§ 7 Abs. 1 VKD). D ieser wird vom Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin bezifferte den Streitwert auf Fr. 75'000.00 (Klage Rz. 19). Die Beklagte erklärte sich mit diesem Betrag einverstanden (Kla- geantwort Rz. 3). Bei einem Streitwert von Fr. 75'000.00 betragen die Ge- richtskosten Fr. 6'020.00 (§ 7 Abs. 1 Zeile 1 VKD). Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die unterliegende Beklagte hat der Klägerin die Ge- richtskosten von Fr. 6'020.00 direkt zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). 8.2. Parteientschädigung Die Parteientschädigung besteht aus den Kosten der berufsmässigen Ver- tretung der Parteien (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei ihrer Festsetzung ist von den kantonalen Tarifen auszugehen (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Gemäss § 3 ff. AnwT bemisst sic h die Parteientschädigung grundsätzlich nach dem Streitwert. Dieser beträgt vorliegend Fr. 75'000.00. Die Grun- dentschädigung beläuft sich somit gestützt auf § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 AnwT auf Fr. 10‘820.00, womit eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer be- hördlichen Verhan dlung abgegolten sind (§ 6 Abs. 1 AnwT). Die zweite Rechtsschrift ist mit einem Zuschlag von 20 % bzw. Fr. 2'164.00 zu ent- schädigen. Die aufforderungsgemäss eingereichten Stellungnahmen vom 9. und vom 30. März 2020 sowie die Stellungnahme zur Duplik vom 9. Ok- tober 2020 sind mit einem Zuschlag von jeweils 5 %, gesamt haft Fr. 1'623.00, abzugelten (§ 6 Abs. 3 AnwT). Hinzu kommt der pauschale Auslagenersatz von praxisgemäss rund 3 % auf dem Subtotal von Fr. 14'607.00 (§ 13 AnwT). Die Parteientschädigung beläuft sich somit ge- rundet auf insgesamt Fr. 15'045.00. - 35 - Das Handelsgericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagten unter Androhung einer Ord- nungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung sowie der Bestrafung der verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB verboten, in der Schweiz das Zeichen CELLTONE im ge- schäftlichen Verkehr für Kosmetika sowie Mittel zur Körper - und Schön- heitspflege, insbesondere Cremes, Emulsionen, Lotionen oder Gele für die Gesichts-, Haut-, Hand- und Körperpflege, zu gebrauchen oder durch Dritte gebrauchen zu lassen. Art. 292 StGB lautet: " Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft." 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'020.00 werden der Beklagten auferlegt. Sie werden mit dem von der Klägerin bezahlten Kostenvorschuss in gleic her Höhe verrechnet. Die Beklagte hat der Klägerin den Betrag von Fr. 6'020.00 direkt zu ersetzen. 3. Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung in der richterlich festgesetzten Höhe von Fr. 15'045.00 zu bezahlen. Zustellung an:  die Klägerin (Vertreter; zweifach)  die Beklagte (Vertreter; zweifach) 1. Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzure ichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form - 36 - darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange - fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 15. Juni 2022 Handelsgericht des Kantons Aargau 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Dubs Näf