Entscheid vom 3. März 2021 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Giorgio Bomio-Giovanascini und Cornelia Cova Gerichtsschreiber Martin Eckner Parteien A., zurzeit im vorzeitigen Strafvollzug, Beschwerdeführer gegen BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Fachbereich Ausliefe- rung, Beschwerdegegner Gegenstand Auslieferung an Deutschland Auslieferungsentscheid (Art. 55 IRSG) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Geschäftsnummer: RR.2021.26 - 2 - Sachverhalt: A. Das Amtsgericht Lörrach (Deutschland) erliess am 25. August 2020 gegen A. einen internationalen Haftbefehl namentlich wegen Verdachts des schwe- ren Bandendiebstahls. Das Ministerium der Justiz und für Europa von Ba- den-Württemberg ersuchte die Schweiz am 28. August 2020 um seine Aus- lieferung (act. 5.1). A. ist zurzeit in der Schweiz im Strafvollzug in der JVA Lenzburg. Zugleich ersuchte Deutschland, Mobiltelefone von A. mit heraus- zugeben, falls sich solche in der Strafanstalt Lenzburg befinden. B. Das Bundesamt für Justiz (nachfolgend «BJ») ordnete am 28. August 2020 für A. subsidiär zum Strafvollzug die Auslieferungshaft an (act. 5.2). C. Rechtsanwalt B. zeigte dem BJ am 14. Oktober 2020 an, A. im Ausliefe- rungsverfahren zu vertreten (act. 1.3). Er teilte mit, sein Klient beantrage, es sei ein ordentliches Verfahren durchzuführen. Er beantragte weiter , die Ak- ten einzusehen. Schliesslich stellte er für A. ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und um seine Ernennung als unentgeltlichen Rechtsbei- stand. A. befinde sich seit dem 29. September 2019 in Untersuchungshaft resp. im vorzeitigen Strafvollzug. Er sei daher ohne weiteres des prozessu- alen Armenrechts bedürftig. Das BJ antwortete Rechtsanwalt B. am 16. Oktober 2020, ihm einen unent- geltlichen Rechtsbeistand aus der Nähe der JVA Lenzburg vorzuziehen. A. habe dafür eine Liste mit Anwälten aus der Region erhalten (act. 1.4). RA B. antwortete am 20. Oktober 2020, A. stehe es frei, wen er mit seiner Interes- senvertretung beauftrage. Er erbat Akteneinsicht vor einer Einvernahme von A. und hielt dafür, eine solche Einvernahme erübrige sich (act. 1.5). D. Die Kantonale Staatsanwaltschaft Aargau führte mit A. am 20. Oktober 2020, in Anwesenheit von Rechtsanwalt C., eine Einvernahme durch (act. 5.4). A. bestätigte dabei seine Personalien. Er sagte aus, dieselben Taten, für die er in der Schweiz festgehalten werde, seien auch Gegenstand des Verfahrens in Deutschland. Er wolle B. , seinen Rechtsanwalt. Er ( A.) könne die Fahrt- kosten selbst bezahlen. E. Am 26. Oktober 2020 schrieb Rechtsanwalt B. dem BJ, es habe seine Ein- setzung als unentgeltlicher Rechtsvertreter verweigert, ohne eine beschwer-- 3 - defähige Verfügung zu erlassen. Er ersuchte erneut um Akteneinsicht (act. 1.6). F. Das BJ ernannte Rechtsanwalt C. am 5. November 2020 zum unentgeltli- chen Rechtsbeistand von A. (act. 5.5). Das BJ schrieb RA B. am 6. November 2020 (act. 1.7), es habe einen ande- ren amtlichen Rechtsbeistand ernannt, da sich seine Praxis in einer grösse- ren Distanz zum Haftort befinde und da schon im Vorfeld zu erkennen gewe- sen sei, dass er mit dem Auslieferungsverfahren wenig vertraut sei. Nament- lich sei das Auslieferungsverfahren gemäss Art. 52 IRSG zwingend mit einer Einvernahme zu eröffnen. Der Anspruch von A. auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand sei mit der Ernennung einer anderen Person erfüllt. RA B. antwortete dem BJ am 9. November 2020, er habe im Namen von A. um eine beschwerdefähige Verfügung ersucht. Auch in anderen ausserkan- tonalen Fällen werde mit einer Fahrkostenpauschale entschädigt, ohne dass eine Einsetzung abgewiesen werde. Das BJ habe bei der Auswahl des un- entgeltlichen Rechtsbeistands den Willen von A. ohne nachvollziehbare Gründe missachtet (act. 1.8). G. Rechtsanwalt C. nahm am 7. Dezember 2020 zum deutschen Auslieferungs- ersuchen Stellung (act. 5.6). Er beantragte dem BJ in der Sache, es sei ab- zuweisen. Allfällige Mobiltelefone seien nicht herauszugeben, eventualiter erst nach einem Entsiegelungsverfahren. RA C. teilte A. am 7. Dezember 2020 mit, dass die Frist für eine Stellung- nahme im Auslieferungsverfahren an jenem Tag ablaufe und er erst gerade die Vollmacht von A. an RA B. erhalten habe. RA C. reiche daher seine Stel- lungnahme heute ein. RA B. kenne diese laufende Frist und könne ebenfalls eine Stellungnahme einreichen (act. 1.9). H. Das BJ erliess am 23. Dezember 2020 den Auslieferungsentscheid. Es ord- nete an, A. sei an Deutschland auszuliefern für die dem Ersuchen des Jus- tizministeriums Baden-Württemberg vom 28. August 2020 zugrundeliegen- den Straftaten. Das BJ entschädigte RA C. als unentgeltlichen Rechtsbei- stand mit Fr. 4'344.80 (act. 5.7). Es stellte den Entscheid RA C. wie auch RA B. zu (act. 5.8, 5.9). - 4 - I. Am 24. Dezember 2020 schrieb Rechtsanwalt C. an A., mit Kopie an RA B., das BJ habe die Auslieferung angeordnet. RA B. habe keine Stellungnahme eingereicht. Sein Mandat vom BJ ende mit diesem Entscheid. Da A. nicht von ihm vertreten werden wolle, werde er (Rechtsanwalt C.) gegen den Ent- scheid des BJ keine Beschwerde erheben (act. 1.10). J. A. schrieb dem BJ am 20. Januar 2021 in gebrochenem Französisch (act. 5.10). Das Schreiben könnte als Beschwerde verstanden werden. K. Am 10. Februar 2021 schrieb A. dem Bundesstrafgericht auf Italienisch, er habe mit Schreiben vom 20. Januar 2021 beim BJ Beschwerde eingereicht (act. 1). Sein Anwalt habe nichts geschrieben, da das BJ ihn nicht wolle. Er wiederum akzeptiere den als unentgeltlichen Rechtsbeistand eingesetzten Rechtsanwalt C. nicht. Er habe RA B. gewollt. Nun habe er keinen Anwalt. A. bittet ohne Begründung in der Sache, seine Beschwerde sei gutzuheis- sen. Er wolle am Prozess persönlich teilnehmen, um dem Bundesstrafgericht zu erklären, dass er nichts mit den Vorwürfen in Deutschland zu tun habe. Er legte der Beschwerde eine Kopie seines Schreibens vom 20. Januar 2021 ans BJ bei (act. 1.1). L. Auf Ersuchen des Gerichts vom 11. Februar 2021 (act. 4) übersandte das BJ am 15. Februar 2021 die Verfahrensakten. Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt (vgl. Art. 57 Abs. 1 VwVG im Umkehrschluss). Auf die Ausführungen der Partei und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für den Auslieferungsverkehr zwischen der Schweiz und Deutschland sind primär massgebend das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1), die hierzu ergangenen Zusatzpro- tokolle vom 17. März 1978 (ZP 2 EAUe; SR 0.353.12) und 10. November 2010 (ZP 3 EAUe; SR 0.353.13) sowie der Vertrag vom 13. November 1969 - 5 - zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des EAUe und die Erleichterung seiner An- wendung (ZV EAUe; SR 0.353.913.61). 1.2 Die Schweiz wendet zudem an, aufgrund des einschlägigen bilateralen Ab- kommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweiz und der EU (Schen- gener Assoziierungsabkommen; SR 0.362.31; SSA): die Bestimmungen des Schengen-Besitzstands vor der Vergemeinschaftung (SSA Anhang A), die Weiterentwicklung seit dessen Überführung in den Rahmen der EU (SSA Anhang B) sowie die Weiterentwicklungen seit Unterzeichnung des SS A (Art. 1 und 2 SSA, vgl. auch die Schlussakte; GOOD, Die Schengen-Assozi- ierung der Schweiz, 2010, S. 49 f., 75 ff.). Die Anhänge und Weiterentwick- lungen sind nicht in der SR enthalten, sondern publiziert auf www.ad- min.ch/opc/de/european-union/international-agreements/008.html «Rechts- sammlung zu den sektoriellen Abkommen» (nachfolgend «Rechtssamm- lung»). Für Auslieferungen sind insbesondere relevant: • die Art. 59 ff. des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 14. Juni 1985 (SDÜ; CELEX -Nr. 42000A0922(02); ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19–62; Rechtssammlung Punkt 8.1 Anhang A); • die Art. 26– 31 des Beschlusses des Rates 2007/533/JI vom 12. Juni 2007 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation (SIS II ; CELEX- Nr. 32007D0533; ABl. L 205 vom 7. August 2007, S. 63– 84; Rechts- sammlung Punkt 8.4 «Weiterentwicklungen des Schengen -Besitz- stands»); • die Art. 2, 6, 8, 9 und 13 sowie Art. 1 (soweit er für die anderen Artikel relevant ist) des Übereinkommens vom 27. September 1996 über die Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-Auslieferungsübereinkommen; CELEX- Nr. 41996A1023(02); ABl. C 313 vom 23. Oktober 1996, S. 12–23; Rechtssammlung Punkt 8.2 Anhang B). Dies, da der Beschluss des Rates 2003/169/JI vom 27. Februar 2003 (CELEX-Nr. 32003D0169; ABl. L 67 vom 12. März 2003, S. 25 f.; Rechtssammlung Punkt 8.2 Anhang B) sie in den Art. 1 und 2 insoweit als Weiterentwicklung des Schengen-Besitz- stands bezeichnet. 1.3 Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, findet auf das Verfahren der Auslieferung ausschliesslich das Recht des er- suchten Staates Anwendung (Art. 22 EAUe), vorliegend also das Bundesge- setz vom 20. März 1981 über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die dazugehörige Verordnung vom 24. Februar 1982 (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11; Art. 1 Abs. 1 - 6 - lit. a IRSG; BGE 143 IV 91 E. 1.3; 136 IV 82 E. 3.1; 130 II 337 E. 1; vgl. auch Art. 54 StPO). Das innerstaatliche Recht gelangt nach dem Günstigkeitsprin- zip auch dann zur Anwendung, wenn dieses geringere Anforderungen an die Auslieferung stellt (BGE 142 IV 250 E. 3; 140 IV 123 E. 2; 137 IV 33 E. 2.2.2; 136 IV 82 E. 3.1; 135 IV 212 E. 2.3; 122 II 140 E. 2; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5. Aufl. 2019, N. 229). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Mensc henrechte (BGE 139 II 65 E. 5.4 letzter Absatz; 135 IV 212 E. 2.3; 123 II 595 E. 7c; Z IMMERMANN, a.a.O., N. 211 ff., 223 ff., 681 ff.). 2. 2.1 Gegen Auslieferungsentscheide des BJ kann innert 30 Tagen seit der Eröff- nung des Entscheides bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 55 Abs. 3 IRSG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 IRSG, Art. 50 Abs. 1 VwVG, Art. 37 Abs. 2 lit . a Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes [StBOG; SR 173.71]). Auf Beschwerdeverfahren in internationalen Rechtshilfeange- legenheiten sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezem- ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) anwendbar (Art. 39 Abs. 2 lit. b StBOG; BGE 139 II 404 E. 8.2; Z IMMERMANN, a.a.O., N. 273). 2.2 Als Verfolgter (vgl. Art. 11 Abs. 1 IRSG) ist der Beschwerdeführer zur Einrei- chung der vorliegenden Beschwerde legitimiert. Er ist im Beschwerdeverfah- ren nicht anwaltlich vertreten. Zu seinen Gunsten ist davon auszugehen, dass er die Beschwerde rechtzeitig mit Schreiben vom 20. Januar 2021 ans BJ und auch formgerecht erhoben hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 3. 3.1 Im Auslieferungsverfahren brachte der Beschwerdeführer vor, dieselben Ta- ten, für die er in der Schweiz festgehalten werde, seien auch Gegenstand des Verfahrens in Deutschland (act. 5.4 Einvernahme S. 3). Er erklärt in der Beschwerde auch, er wolle «am Prozess» persönlich teilnehmen (act. 1). Rechtsanwalt C. brachte sodann für ihn vor, der Beschwerdeführer müsse in der Schweiz sein, um hier seine Strafe zu verbüssen. Er könne daher den deutschen Strafverfolgungsbehörden gar nicht dauerhaft zur Verfügung ge- stellt werden. Der Beschwerdeführer könne Deutschland vorläufig überstellt werden, so dies beantragt werde. Eine Auslieferung sei jedoch unverhältnis- mässig, da nicht erforderlich (act. 5.6 S. 4 Stellungnahme ans BJ ). Nach - 7 - Art. 20 Abs. 1 EAUe gebe der ersuchte Staat Gegenstände nur heraus, so- weit es seine Rechtsvorschriften zuliessen. Dies sei vorliegend nicht der Fall: Die StPO verlange, dass Gegenstände zu versiegeln seien, das Zwangs- massnahmengericht ein Entsiegelungsverfahren durchführe und sie erst dann ausgewertet werden dürften. Er verlange daher vorsorglich deren Sie- gelung, insbesondere für das deutsche Strafverfahren. Sofern Mobiltelefone herausgegeben würden, sei dies mit der Bedingung zu verknüpfen, dass vor der Auswertung ein mit der StPO äquivalentes Entsiegelungsverfahren zu erfolgen habe (act. 5.6 S. 4 f.). 3.2 Das BJ liess A. einvernehmen. Sein unentgeltlicher Rechtsbeistand konnte dem BJ eine Stellungnahme einreichen, wozu auch der von ihm gewünschte Rechtsanwalt Gelegenheit hatte. A. erhob Beschwerde. Das Beschwerde- verfahren ist grundsätzlich schriftlich (Art. 57 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 IRSG). Auch Art. 6 Abs. 1 EMRK verlangt vorliegend kein öffentliches Verfahren, keine Anhörung: Im Auslieferungsverfahren wird nicht über eine Anklage, über Schuld und Strafe, entschieden. Der sinngemässe Antrag auf eine öffentliche Verhandlung im Auslieferungsverfahren ist abzuweisen. 3.3 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, er werde für die gleiche Sache in zwei Staaten verfolgt. Wer durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, darf durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden, vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann (Art. 54 SDÜ). Es ist hier nicht ganz klar, ob der Beschwerdeführer sich auf seine Schweizer Verurteilung bezieht, für die er zurzeit in der Schweiz im Strafvollzug ist, oder auf das Schweizer Auslieferungsverfahren. Auszuliefern ist er ja für ein deut- sches Strafverfahren, weshalb der Verfahrensgegenstand insoweit zwangs- läufig und zulässigerweise der Gleiche ist: Im Auslieferungsverfahren selbst wird denn auch nicht über Schuld und Strafe entschieden. Bezüglich der Schweizer Verurteilung ist es sehr unwahrscheinlich, dass Deutschland ebenfalls ein Strafverfahren zu Sachverhalten in Schweizer Strafhoheit führt. Der Beschwerdeführer könnte jedenfalls Art. 54 SDÜ gegen eine drohende Doppelbestrafung in Deutschland anrufen. Seine Rüge im Auslieferungsver- fahren ist daher unbegründet. 3.4 Im Auslieferungsverkehr wird die Verhältnismässigkeit wesentlich über die Definition der auslieferungsfähigen strafbaren Handlungen geprüft, insbe- sondere über die erforderliche abstrakte Strafdrohung. So verlangt A rt. 2 - 8 - EAUe «Handlungen, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe […] im Höchst- mass von mindestens einem Jahr» bedroht sind. Vorliegend anwendbar ist die Auslieferungsvoraussetzung von Art. 2 Abs. 1 EU-Auslieferungsüberein- kommen. Dieses verlangt nach dem Recht des ersuchten Mitgliedstaats nur eine Freiheitsstrafe «im Höchstmass von mindestens sechs Monaten». Entgegen der Rüge des Beschwerdeführers ist eine Auslieferung vorliegend verhältnismässig. Gemäss dem internationalen Haftbefehl des Amtsgerichts Lörrach (in act. 5.1) ermittelt die Staatsanwaltschaft Freiburg gegen ihn we- gen Verdachts des schweren Bandendiebstahls, begangen mit zahlreichen Wohnungseinbrüchen. Art. 139 Ziff. 3 des Schweizer Strafgesetzbuches droht bei bandenmässigem Diebstahl eine Freiheitsstrafe von maximal zehn Jahren an. Das BJ weist sodann zurecht darauf hin (act. 5.7 S. 4 Ziff. 6.1), dass Art. 19 EAU genau auch den Fall eines Verfolgten im Strafvollzug re- gelt. In Frage kommt zum Beispiel, ihn nur vorübergehend an Deutschland zu übergeben. Es ist jedenfalls nicht so, dass der Beschwerdeführer zwi- schen einer Überstellung und einer Auslieferung auswählen konnte oder er einen Anspruch hätte, seine Strafe vorgängig oder vollständig in der Schweiz zu verbüssen. Damit geht die Rüge fehl. 3.5 Das BJ stellt fest, dass in den Effektenverzeichnissen der kantonalen Behör- den keine Mobiltelefone des Beschwerdeführers erfasst sind (act. 5.7 S. 4 Ziff. 6.2). Gibt es keine solchen, sind die Vorbringen für eine Siegelung und gegen eine Herausgabe von Mobiltelefonen gegenstandslos. 3.6 Die weiteren Auslieferungsvoraussetzungen, insbesondere die beidseitige Strafbarkeit, sind unbestritten und gegeben. 4. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos ist. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist angesichts seiner Vermögensverhältnisse a uf Fr. 500.-- festzusetzen (vgl. Art. 63 Abs. 5 VwVG und Art. 73 StBOG sowie Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a des Reglements des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]). - 9 - Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. Bellinzona, 4. März 2021 Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zustellung an - A. - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Auslieferung, unter Beilage einer Kopie von act. 1 Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde einge- reicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Be- schwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Ge- genständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbe- reich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).