Abteilung II B-8248/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 4 . J u n i 2 0 0 9 Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, Richter Philippe Weissenberger, Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl. X._______GmbH , Y._______GmbH , Beschwerdeführerinnen, gegen Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK , Vorinstanz. Zuständigkeit, Qualifikation des Automaten Super Competition. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-8248/2008 Sachverhalt: A. Die X._______GmbH (Beschwerdeführerin 1) hat sich in den Jahren 2007 und 2008 beim Bundesamt für Justiz (BJ) und bei mehreren Kantonen bzgl. der Zulässigkeit des Automaten "Super-Competition" (Automat) erkundigt. Die Antworten der Kantone St. Gallen, Freiburg, Aargau, Basel-Stadt und Luzern liefen darauf hinaus, dass der Automat der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK (Vorinstanz) zur Prüfung vorzuführen sei. Das Schreiben des Kantons Zürich sah den Automaten unter lotterie- und kantonalrechtlichen As- pekten als legal an, äusserte sich aber nicht zum Spielbankenrecht. Das BJ bezeichnete den Automaten in seinem Brief als grundsätzlich mit der Lotteriegesetzgebung konform, wobei es die Beschwerdeführe- rinnen aber auf die Prüfzuständigkeit der Kantone hinwies. Zum Spiel- bankenrecht äusserte sich das BJ nicht. In einem Schreiben des BJ an den Kanton Freiburg führte es jedoch aus, dass ein ähnlicher Automat von der Vorinstanz und später vom Bundesverwaltungsgericht sowie vom Bundesgericht als Glücksspiel qualifiziert worden sei. Mit Schreiben vom 15. Juli 2008 wurde die Beschwerdeführerin 1 von der Vorinstanz aufgefordert, ihr den Automaten und die entsprechen- den Unterlagen zwecks Prüfung zur Verfügung zu stellen. Am 22. August 2008 schrieb die Beschwerdeführerin 1 der Vorinstanz, dass sie diese nicht als zuständig zur Prüfung erachte und ersuchte sie, diesbezüglich eine "rekurrable Verfügung" zu erlassen. B. Mit Verfügung vom 28. November 2008 stellte die Vorinstanz ihre Zu- ständigkeit zur Prüfung des Automaten fest. Gleichzeitig ordnete sie die Vorführung des Automaten unter Androhung von Busse bis Fr. 500'000.– im Unterlassungsfall an. Ebenso verbot sie der Be- schwerdeführerin 1 unter Androhung von Busse bis Fr. 500'000.– das Aufstellen bzw. das Aufstellen lassen des Automaten sowie den Be- trieb bzw. das Betreiben lassen während der Dauer des Verfahrens und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung die auf- schiebende Wirkung. Ihre Verfügung begründete die Vorinstanz im We- sentlichen damit, dass sie als Aufsichtsbehörde über das Glücksspiel die Einhaltung der glücksspiel- und spielbankenrechtlichen Vorschrif- ten zu gewährleisten habe. Bei Lotterien handle es sich um Unterarten Seite 2B-8248/2008 von Glücksspielen. Ihre Zuständigkeit sei weit gefasst und beziehe sich mithin nicht nur auf Spielbanken, sondern auch auf andere Glücksspiele, deren Qualifikation umstritten sei. Beim Automaten der Beschwerdeführerin 1 sei unbestritten, dass es sich um einen Geld- spielautomaten handle. Gemäss bundes gerichtlicher Rechtsprechung müsse daher geprüft werden, ob es sich um einen Automaten handle, auf den die Spielbankengesetzgebung anwendbar sei. Auch wenn der Automat u.U. gratis bespielt werden könne, schliesse dies die Zustän- digkeit der Vorinstanz nicht aus. Hinzu komme, dass die von der Be- schwerdeführerin 1 eingereichte Dokumentation nicht genüge, um eine den Anforderungen des Lotterierechts genügende Gratisteilnahme zu beweisen. Aus den genannten Gründen sei der Beschwerdeführerin 1 deshalb für die Dauer des Verfahrens zu untersagen, den Automaten aufzustellen und zu betreiben und einer allfälligen Beschwerde dage- gen die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Da sie dadurch die Dienstleistungen der Vorinstanz in Anspruch nehme, seien ihr die Kos- ten aufzuerlegen, wobei über die Höhe erst im Endentscheid befunden werde. C. Gegen diese Verfügung führt die Beschwerdeführerin 1 mit Eingabe vom 19. Dezember 2008 Beschwerde an das Bundesverwaltungsge- richt. Sie stellt die Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei eventualiter die Unzuständigkeit der Vorinstanz zur Prüfung festzustellen. Subeventualiter sei festzustellen, dass es sich beim Automaten um eine elektronische Lotterie handle. Schliess- lich sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder herzustel- len. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin 1 vor, die Vorin- stanz sei im Besitz eines Automaten, weshalb ihr klar sein sollte, dass es sich hierbei um einen Lotterieautomaten handle. Dies sei auch von einem von der Vorinstanz anerkannten Prüflabor entsprechend zertifi- ziert worden. Aus diesem Grund sei sie nicht zuständig, ein weiterge- hendes Prüfverfahren einzuleiten. Indem die Vorinstanz zahlreiche Au- tomaten auf dem verwaltungsstrafrechtlichen Weg habe beschlagnah- men lassen, heble sie die kantonalen Kompetenzen zur Qualifikation von Lotterien aus. Die Prüfkompetenz der Vorinstanz beschränke sich strikt auf Spielbanken. Auf Bundesebene sei das BJ für die Lotterien zuständig. Dieses sei begrüsst worden und habe den Automaten als rechtmässig angesehen. Weiter seien das Ergreifen vorsorglicher Massnahmen sowie der Entzug der aufschiebenden Wirkung als reine Schikane anzusehen. Schliesslich sei die Vorinstanz von der Be- Seite 3B-8248/2008 schwerdeführerin 1 nicht gebeten worden, Dienstleistungen zu erbrin- gen, weshalb sie auch nicht kostenpflichtig werden könne. D. Mit Rechtsschrift vom 16. Januar 2009 beantragt die Y._______GmbH (Beschwerdeführerin 2) aufgrund ihrer engen geschäftlichen und personellen Verflechtungen mit der Beschwerdeführerin 1 als Partei in das hängige Verfahren zugelassen zu werden, was ihr mit Zwi- schenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Januar 2009 gewährt wurde. Mit Eingabe vom 10. Februar 2009 beantragt die Beschwerdeführe- rin 2 dem Grundsatz nach, die aufschiebende Wirkung der Beschwer- de sei wieder herzustellen. Weiter beantragt sie die Durchführung ei- ner öffentlichen Parteiverhandlung und/oder einer Mediation. Materiell stellt sie das Rechtsbegehren, dass über die Frage der Zu- ständigkeit der Vorinstanz zur Prüfung des Automaten zusammen mit dem Endentscheid befunden werde. Weiter beantragt sie sinngemäss, dass der Vorinstanz die weitere Beschlagnahme von Automaten zu un- tersagen sei und schon abtransportierte Automaten an die Beschwer- deführerinnen herauszugeben seien. Schliesslich sei die Vorinstanz anzuweisen, binnen 60 Tagen den Automaten zu prüfen und die recht- liche Qualifikation des Automaten mittels Verfügung festzustellen. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, dass bei der heutigen Sach- und Rechtslage unklar sei, wann ein Automat als Glücksspielau- tomat, und wann als Geschicklichkeitsspiel-, Warenspiel- oder nicht bewilligungspflichtiger Automat zu qualifizieren sei und welcher Rechtsordnung der jeweilige Automat unterstehe. Diese Situation habe die Vorinstanz zu verantworten, indem sie nicht gewillt sei, in diesen Fragen Klarheit zu schaffen. Weiter kämen Abgrenzungsproblematiken zwischen den Kompetenzen des Bundes und der Kantone hinzu. So- wohl das BJ als auch die angefragten Kantone hätten sich im Sinn der Beschwerdeführerinnen geäussert, weshalb das Verhalten der Vorin- stanz widersprüchlich sei. Um das Verfahren zu beschleunigen, müsse die Vorinstanz die Prüfung des Automaten jedoch trotzdem unverzüg- lich vornehmen, und nicht erst nach Abschluss des Rechtsmittelverfah- rens betreffend die Zuständigkeit. Durch die von der Vorinstanz verur- sachten Verfahrensverzögerungen würden die Beschwerdeführerinnen in deren wirtschaftlichen Interessen geschädigt. Seite 4B-8248/2008 E. Mit (unaufgeforderter) Eingabe vom 17. Februar 2009 weist die Beschwerdeführerin 1 darauf hin, dass sie im parallel laufenden Ver- waltungsstrafverfahren (insbes. Einziehungen von Automaten) von di- versen Bezirksgerichten Recht erhalten habe. F. Mit Zwischenentscheid vom 26. Februar 2009 wurde das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. G. In Ihrer Vernehmlassung vom 2. April 2009 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. In Be- zug auf die Prüfzuständigkeit führt sie aus, dass die von den Be- schwerdeführerinnen eingereichten Beweismittel nicht ausreichten, um das Vorliegen einer lotterierechtlichen Planmässigkeit zu belegen. Aus- serdem schreibe Art. 9 VwVG vor, über die Zuständigkeit separat zu entscheiden, wenn diese bestritten werde. Da es sich beim Automaten unbestrittenermassen um einen Geldspielautomaten handle, sei die Prüfzuständigkeit klarerweise gegeben. Soweit sich die Beschwerde- führerinnen auf den Schutz ihres Vertrauens in die Auskunft der kanto- nalen Behörden und des BJ beriefen, müsse festgehalten werden, dass sich diese Instanzen nicht zur Zulässigkeit des Automaten unter der Spielbankengesetzgebung geäussert hätten, weshalb auch kein Vertrauensschutz möglich sei. Die von der Vorinstanz angedrohten Un- gehorsamsstrafen seien deshalb verhältnismässig, weil die Beschwer- deführerinnen die für eine Prüfung notwendigen Unterlagen einzurei- chen hätten und eine diesbezügliche Realexekution im Widerhand- lungsfall sehr schwierig wäre. Ferner wäre eine derartige Strafe in ei- nem separaten Verwaltungsstrafverfahren auszufällen. Abschliessend sei festzuhalten, dass die Entscheidprognose keineswegs klar sei. H. Mit Zwischenverfügung vom 21. April 2009 wurde das Begehren um Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung und/oder einer Me- diation abgewiesen. I. Mit (unaufgeforderter) Eingabe vom 21. April 2009 macht die Be- schwerdeführerin 1 abermals geltend, es stehe der Vorinstanz nicht zu, einen Lotterieautomaten zu qualifizieren. Weiter macht sie Ausfüh- rungen zur Funktionsweise des Automaten und zu einer möglichen Seite 5B-8248/2008 Gratisteilnahme am Spielangebot. Mit (unaufgeforderter) Eingabe vom 28. April 2009 macht die Be- schwerdeführerin 1 erneut Ausführungen zu technischen Details des Automaten. J. Mit (unaufgeforderter) Eingabe vom 6. Mai 2009 beantragt die Be- schwerdeführerin 2, die Vorinstanz sei zu verpflichten, sich zu den von der Beschwerdeführerin 1 eingereichten technischen Gutachten sowie zu ihren in Bezug auf die Funktionsweise des Automaten gewonnenen Kenntnissen zu äussern. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine Zwischen- verfügung über die Zuständigkeit der Vorinstanz i.S.v. Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezem - ber 1968 (VwVG, SR 172.021), welche selbständig beim Bundesver- waltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden kann. Das Bun- desverwaltungsgericht ist im Rahmen von Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. f des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zur Beurteilung von Beschwerden gegen Ver- fügungen der Vorinstanz zuständig. Die angefochtene Zwischenverfügung richtet sich an die Beschwerde- führerin 1. Die Parteieigenschaft der Beschwerdeführerin 2 als Be- schwerdeführende pro Adressat wurde mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Januar 2009 festgestellt. Die Beschwerden sind form- und fristgerecht erfolgt und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Auf die Beschwerden ist somit grundsätzlich einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, über die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Prüfung des Automaten sei aus verfahrensökonomi- schen Gründen anlässlich des Hauptentscheids zu befinden. Indem die Vorinstanz mit der Qualifikation des Automaten zuwarte, erwachse ihnen ein wirtschaftlicher Schaden. Da die Beschwerdeführerin 1 den Beweis erbracht habe, dass der Automat kein Glücksspielautomat sei, Seite 6B-8248/2008 könne sofort entschieden werden, weshalb die Vorinstanz anzuweisen sei, dies unverzüglich zu tun. Die Vorinstanz entgegnet, dass die Beschwerdeführerin 1 eine Fest- stellungsverfügung bzgl. Prüfzuständigkeit verlangt habe, weshalb hierüber ein gesonderter Entscheid i.S.v. Art. 9 VwVG habe gefällt werden müssen. 2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 VwVG stellt die Behörde, die sich als zu- ständig erachtet, ihre Zuständigkeit durch Verfügung fest, wenn diese von einer Partei bestritten wird. Das Gesetz verlangt die Feststellung der Zuständigkeit zwingend, weshalb es nicht im Ermessen der Behör- de liegt, ob sie verfügen will oder nicht. Jedoch ist die Behörde nicht in jedem Fall gehalten, mittels gesonderter Zwischenverfügung über ihre Zuständigkeit zu befinden. Ist das Verfahren schon weit fortgeschritten, wenn eine Partei die Zuständigkeit bestreitet, kann es sich rechtferti- gen, erst in der Endverfügung darüber zu entscheiden (M ICHEL DAUM , in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver- waltungsverfahren, Bern 2008, Rz. 2 zu Art. 9). Ob über die Zuständig- keit per Zwischenverfügung oder erst im Endentscheid befunden wird, liegt demnach im Ermessen der Behörde. Im Vordergrund steht dabei der Gesichtspunkt der Prozessökonomie (THOMAS FLÜCKIGER , in: Wald- mann/Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Rz. 5 zu Art. 9). Erlässt die Behörde eine Verfü- gung über ihre Zuständigkeit erst nach langer Zeit oder wählt sie den Weg über eine gesonderte Zwischenverfügung ausschliesslich des- halb, um nicht in der Sache entscheiden zu müssen, begeht sie u.U. eine Rechtsverzögerung i.S.v. Art. 46a VwVG (M ICHEL D AUM , in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 9, M ARKUS M ÜLLER , in: Auer/ Müller/Schindler, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 46a). 2.2 Im vorliegenden Verfahren hat die Beschwerdeführerin 1 die Zu- ständigkeit der Vorinstanz mit Schreiben vom 22. August 2008 noch vor Ablauf der Frist zur Einreichung des Automaten bestritten und gleichzeitig eine "rekurrable Verfügung" verlangt. Mit Schreiben vom 25. August 2008 bestätigte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1, dass sie eine entsprechende Verfügung erlassen werde. Die Be- schwerdeführerin 1 war mit der von der Vorinstanz in Aussicht gestell- ten Vorgehensweise offensichtlich einverstanden. Jedenfalls ist den Vorakten nicht zu entnehmen, dass sie im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens ihren diesbezüglichen Antrag zurückgezogen oder die Vor- Seite 7B-8248/2008 instanz gebeten hätte, über die Zuständigkeit erst im Rahmen des En- dentscheids zu befinden. Vielmehr bestritt die Beschwerdeführerin 1 mit Eingabe vom 24. Oktober 2008 in Reaktion auf den Verfügungsent- wurf der Vorinstanz vom 26. September 2008 erneut deren Zuständig- keit. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen ihr Ermessen pflichtgemäss dahingehend ausübte, dass sie sich für die Feststellung ihrer Zuständigkeit mittels gesonderter Zwischenverfügung entschied, so ist dies nicht zu beanstanden und erscheint verhältnismässig. Folg- lich beging sie mit dem von ihr gewählten Vorgehen auch keine Rechtsverzögerung. 2.3 Unbe helflich ist in diesem Zusammenhang auch das Vorbringen, die Vorinstanz sei aufgrund einer Beschlagnahme seit Ende Juli 2008 im Besitz eines Automaten, und Herr A._______, Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1, habe ihr die Funktionsweise des Automaten im September 2008 erläutert und gewisse Unterlagen eingereicht, wes- halb eine materielle Prüfung sofort hätte vorgenommen werden kön - nen. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung und in der Vernehmlassung auf nachvollziehbare Weise dargelegt, dass ihr insbe- sondere die Dokumentation ungenügend erschien und es sich beim Gerät unbestrittenermassen um einen Geldspielautomaten handle, weshalb eine Qualifikation nicht ohne Weiteres erfolgen könne. 2.4 Unter den gegebenen Umständen war die Vorinstanz ferner auch nicht gehalten, während des Rechtsmittelverfahrens betreffend Zu- ständigkeit den Automaten materiell zu prüfen. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, würde das Verfahren seinen Abschluss finden, wenn das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss käme, dass sie zur Prü- fung des Automaten nicht zuständig ist (M ARTIN KAYSER , in: Auer/Müller/ Schindler, a.a.O., N 3 zu Art. 45). Im Rahmen der Verfahrensökonomie wäre es folglich und entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführe- rin 2 nicht sinnvoll, den Automaten u.U. vergeblich zu prüfen. Der Vor- instanz würden durch eine allfällige unnötige Prüfung Kosten und Auf- wand entstehen. Hinzu kommt ferner, dass es nicht Aufgabe des er- kennenden Gerichts ist, sich im gegebenen Verfahrensstadium mit der materiellen Prüfung des Automaten auseinanderzusetzen. Vielmehr beschränkt sich der Streitgegenstand im Rahmen des Devolutiveffekts auf die Prüfzuständigkeit der Vorinstanz (BGE 130 V 138 E. 4.2; R EGINA KIENER , in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., N 6 zu Art. 54). Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, das Verfahren um Seite 8B-8248/2008 die Zuständigkeit der Vorinstanz habe zur Folge, dass sich die Prüfung des Automaten verzögere und für sie daraus ein wirtschaftlicher Scha- den entstehe, so haben sie sich diesen Umstand nach dem soeben Ausgeführten selber zuzuschreiben. Auf alle Begehren, wonach die Vorinstanz zu verpflichten sei, sofort materiell zu entscheiden bzw. dem Bundes verwaltungsgericht allenfalls schon vorhandene Prüfresul- tate vorzulegen, ist daher nicht einzutreten. 3. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die Zuständigkeit der Vorin- stanz zur Prüfung des Automaten. Zur Begründung machen sie im We- sentlichen geltend, dass es sich beim Automaten offensichtlich um eine elektronische Lotterie mit Gratisteilnahmemöglichkeit handle, weshalb die Vorinstanz eine Abgrenzung zu Glücksspielautomaten mangels gesetzlichem Auftrag nicht vornehmen dürfe. Die Vorinstanz hält sich zur Abgrenzung zwischen lotterie- und spiel- bankenrechtlichen Sachverhalten für zuständig. Sie bringt vor, dass ihr Prüfauftrag ein weiter sei, weshalb sie nicht ausschliesslich zur Ab- grenzung von Geschicklichkeits- und Glücksspielen zuständig sei, son- dern auch Unterarten von Glücksspiel wie bspw. Lotterien auf deren spielbankenrechtliche Konformität hin prüfen könne. 3.1 Die Gesetzgebung über Glücksspiele und Lotterien ist gemäss Art. 106 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Sache des Bundes. Während als Glücksspiele alle Spiele gelten, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aus- sicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt, zeichnen sich die Lotterien durch deren Planmässigkeit aus. Dabei werden Lot- terien als eine Unterart des Glücksspiels angesehen (M ARC D. VEIT/JENS B. LEHNE , in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die Schwei- zerische Bundesverfassung, Komm., 2. Aufl., Zürich 2008, N 3 f. zu Art. 106). Der Bund hat seine Gesetzgebungskompetenz genutzt und hat das Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG, SR 935.51) sowie das Bundesge- setz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (SBG, SR 935.52) erlassen. Aus Art. 1 Abs. 2 SBG geht hervor, dass das LG als lex specialis zum SBG anzusehen ist (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und Spielban- ken vom 26. Februar 1997, BBl 1997 III145 ff., 158, 168). Seite 9B-8248/2008 Das Spielbankengesetz nimmt in Art. 3 Abs. 2 und 3 lediglich eine Ab- grenzung zwischen Glücksspiel- und Geschicklichkeitsspielautomaten vor, äussert sich jedoch nicht zu elektronischen bzw. automatisch ab- laufenden Lotterien. Auch in der Lotteriegesetzgebung findet sich kei- ne entsprechende Bestimmung. Diese Problematik war dem Bundes- gesetzgeber schon anlässlich der Vorarbeiten zum Spielbankengesetz bewusst (BBl 1997 III 169). Aufgrund der Sistierung der Totalrevision der Lotteriegesetzgebung im Jahr 2004 wurden die diesbezüglichen Fragen jedoch bis anhin auf gesetzgeberischer Ebene nicht beantwor- tet. 3.2 Zur Bewilligung von Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) ist gemäss Art. 61 Abs. 1 der Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken (VSBG, SR 935.521) die Vorinstanz im Rahmen von Art. 48 SBG zuständig. Zur Bewilligung von (gemeinnützigen) Lotterien sind hingegen nach Art. 5 Abs. 1 LG die Kantone zuständig. Es stellt sich daher die Frage, ob der Bund oder die Kantone zur Abgrenzung, ob es sich bei einem konkreten Gerät um einen Glücksspiel- oder um einen Lotterieautoma- ten handelt, zuständig sind. 3.2.1Grundsätzlich ist die Kompetenzumschreibung der Vorinstanz weit gefasst. So überwacht die ESBK gemäss Art. 48 SBG die Einhal- tung der Vorschriften des SBG und trifft die zu deren Vollzug erforderli- chen Verfügungen. Sie kann nach Art. 50 Abs. 1 SBG des Weiteren Massnahmen zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung von Missständen anordnen, sofern Gesetzesverletzun- gen oder sonstige Missstände vorliegen. Art. 50 Abs. 2 SBG gibt ihr dabei die Kompetenz, für die Zeit der Untersuchung vorsorgliche Massnahmen anzuordnen. Insgesamt lehnt sich diese weite Kompe- tenzumschreibung bewusst an jene der Eidgenössischen Finanz- marktaufsicht FINMA an (vormals Eidgenössische Bankenkommission EBK; BBl 1997 III 145, 161; BGE 130 II 351 E. 2 f.). 3.2.2Gestützt auf die soeben gemachten Ausführungen erweisen sich die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen als nicht stichhaltig. Beim Automaten handelt es sich um einen Geldspielautomaten, was die Be- schwerdeführerinnen auch nicht grundsätzlich in Abrede stellen. Dass (beschränkte) Gratisteilnahmemöglichkeiten bestehen, ist dabei nicht massgeblich, denn klarerweise kann der Automat jederzeit und unab- hängig von allfälligen Gratisteilnahmen mittels Geldeinwurf bespielt Seite 10B-8248/2008 werden. Wer einen Geldspielautomaten in Betrieb nehmen will, muss diesen gemäss Art. 61 Abs. 1 VSBG der Vorinstanz vorführen. Diese entscheidet nach einer Prüfung darüber, ob der in Frage stehende Au- tomat ein Glücksspielautomat ist, welcher ausschliesslich in Spielban- ken betrieben werden darf, oder ob es ein in die Zuständigkeit der Kantone fallender Geschicklichkeitsspielautomat bzw. eine andere Art von Automat, der der Spielbankengesetzgebung nicht untersteht, ist. Gestützt auf ihre zur einheitlichen Durchsetzung des Bundesrechts weit gefasste Zuständigkeit ist die Vorinstanz demnach befugt, die Un- terstellung von Aktivitäten unter die Spielbankengesetzgebung zu prü- fen und insofern ein Unterstellungsverfahren durchzuführen. Da sie die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften im Allgemeinen überwachen muss, ist ihre Aufsicht nicht allein auf die Spielbanken beschränkt. Vielmehr gehört zu ihrem Aufgabenbereich auch die Prüfung anderer Spiele auf deren spielbankenrechtliche Relevanz hin, soweit die Quali- fikation umstritten ist (Unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 1. Dezember 2004 2A.438/2004 E. 3.1.1 bzgl. Lotterieautomat Tactilo). 3.2.3Ob der Automat unter die Spielbankengesetzgebung fällt oder nicht, bedarf der weiteren Abklärung durch die Vorinstanz. Denn vorlie- gend können über den mutmasslichen Ausgang des Verfahrens keine Aussagen gemacht werden. Soweit sich die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang auf das der Vorinstanz nachträglich einge- reichte Schreiben der D._______ und den beigefügten Prüfbericht der L._______S.A. berufen, ändert dies nichts an der Ausgangslage. Inwiefern die Vorinstanz solche Prüfresultate unbesehen zu ak- zeptieren und zu übernehmen hat, ist nicht ersichtlich und geht weder aus dem Spielbanken- noch aus dem Lotterierecht hervor. Den Be- schwerdeführerinnen gelingt es denn auch nicht, ihre diesbezüglichen Vorbringen zu substantiieren: selbst wenn die Prüfresultate der L._______S.A. für die Behörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union verbindliche Wirkung hätten, könnten die Beschwerdeführerin- nen nichts zu ihren Gunsten aus den bilateralen Verträgen ableiten, denn diese beziehen sich weder auf die Spielbanken- noch auf die Lotterieaufsicht. 3.2.4Ebensowenig können die Beschwerdeführerinnen aus den Schreiben der Kantone und des BJ etwas zu ihren Gunsten ableiten. So halten die zuständigen Stellen der Kantone St. Gallen, Freiburg, Aargau, Basel-Stadt und Luzern in ihren Schreiben fest, dass sie die Seite 11B-8248/2008 Vorinstanz für die Prüfung des Automaten als zuständig erachten. Der Kanton Aargau hält auf erneute Anfrage der Beschwerdeführerin 1 an seiner Auffassung fest und teilt ihr überdies mit, dass er Automaten, welche nicht durch die Vorinstanz geprüft worden seien, beschlagnah- men werde. Soweit sich die Beschwerdeführerinnen auf das an sie ge- richtete Schreiben des BJ berufen, wonach der Automat nach Ein- schätzung dieser Behörde mit der Lotteriegesetzgebung konform sei, so müssen sie sich deren Schreiben an den Kanton Freiburg entge- genhalten lassen. Darin wird ausgeführt, dass die Vorinstanz einen an- deren Automaten, bei welchem sich ähnliche Abgrenzungsfragen stell- ten, auf dessen spielbankenrechtliche Relevanz geprüft und als Glücksspiel qualifiziert habe. Ferner führte das BJ aus, dass für lotte- rierechtliche Belange zur Hauptsache die Kantone zuständig sind. Die- se Schreiben können demnach und entgegen der Auffassung der Be- schwerdeführerinnen nur so verstanden werden, dass das BJ nicht mehr als eine Einschätzung abgegeben hat, sich aber keineswegs als abschliessend zur Prüfung des Automaten zuständig erachtete. Viel- mehr verwies es direkt auf die Kantone betreffend lotterierechtlicher Zuständigkeit und indirekt auf die Vorinstanz betreffend spielbanken- rechtlicher Relevanz. Soweit ersichtlich hat sich lediglich der Kanton Zürich zur kantonalen Zulässigkeit des Automaten geäussert. Doch auch dieses Schreiben stellt für die Beschwerdeführerinnen keine Ver- trauensgrundlage dar: der Kanton Zürich machte keinerlei Ausführun- gen zur Spielbankengesetzgebung, sondern äusserte sich aus- schliesslich zum Lotterierecht und den kantonalen Bestimmungen. 3.3 Daraus erhellt, dass es den Beschwerdeführerinnen nicht gelun- gen ist, den mutmasslichen Ausgang des Verfahrens in ihrem Sinn zu belegen. Vielmehr ist erstellt, dass die Vorinstanz im Rahmen von Art. 61 Abs. 1 VSBG zur Prüfung des Automaten zuständig und eine solche bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. 4. Die Beschwerdeführerin 2 beantragt weiter, Dispositiv-Ziff. 3 der ange- fochtenen Verfügung sei aufzuheben, wonach den Beschwerdeführe- rinnen bei Busse im Widerhandlungsfall verboten wird, Automaten auf- zustellen. Verbunden damit soll der Vorinstanz untersagt werden, wei- tere Automaten beschlagnahmen zu lassen. Die Androhung existenz- gefährdender Bussen sowie die Beschlagnahme von Automaten durch die Polizei sei willkürlich und lasse jegliche Verhältnismässigkeit ver- missen. Es würde dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen, Seite 12B-8248/2008 wenn die Beschwerdeführerinnen verpflichtet würden, ein Standortver- zeichnis der Automaten einzureichen. Die Vorinstanz führt aus, dass das Aufstellen ungeprüfter und somit potenziell der Spielbankengesetzgebung unterstehender Automaten nur mit einem vorläufigen Verbot sichergestellt werden könne. 4.1 Wie das Bundesverwaltungsgericht schon in seinem Zwischenent- scheid vom 26. Februar 2009 bzgl. Wiederherstellung der aufschieben- den Wirkung ausführte, ist das öffentliche Interesse daran, dass Glücksspiele ausschliesslich in Spielbanken angeboten werden, als hoch einzustufen und geht im konkreten Fall allfälligen wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerinnen vor. Aus diesem Grund ist das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dass der Automat nicht aufgestellt werden darf, solange keine Prüfung stattgefunden hat. An dieser Einschätzung hat sich in der Zwischenzeit nichts geändert, weshalb es sich nicht rechtfertigt, auf diesen Entscheid zurückzukom- men und die entsprechenden Begehren abzuweisen sind. 4.2 Hinsichtlich der Strafandrohung, präsentiert sich die Lage wie folgt: Gemäss Art. 56 Abs. 1 Bst. f SBG kann mit Busse bis zu Fr. 500'000.– oder mit Haft bestraft werden, wer einer Aufforderung der Vorinstanz, den ordnungsgemässen Zustand wieder herzustellen oder Missstände zu beseitigen, nicht nachkommt. Es handelt sich hierbei um eine Norm mit strafrechtlichem Charakter und die darin enthalte- nen Sanktionen können gemäss Art. 57 SBG nur im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens angeordnet werden. Jedoch kann ein Ver- waltungsstrafverfahren wegen Widerhandlung gegen die im Verwal- tungsverfahren gemachten Anordnungen nur dann angehoben werden, wenn diese Konsequenz vorgängig angedroht worden ist (U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5 Aufl., Zürich 2006, N 1180, 1187). Die angefochtene Androhung hat somit den Charakter einer Warnung, die den Beschwerdeführerinnen nahelegt, in Zukunft ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen. Obwohl die angedrohten Massnahmen noch keiner eigentlichen Sanktion gleichkommen, bewirken sie aufgrund des vorstehend Ausgeführten gleichwohl einen Eingriff in die rechtlich geschützten Interessen der Be schwerdeführerinnen (vgl. BGE 103 Ia 426 E. 1b). Das Gebot, den Geldspielautomaten und die dazugehörigen Unterlagen der Vorinstanz zwecks Prüfung zu liefern sowie das Verbot, solche Automaten wäh- rend des laufenden Verfahrens aufzustellen und zu betreiben ergeben Seite 13B-8248/2008 sich bereits aus dem Gesetz bzw. aus der darauf basierenden Verord- nung. Die Anforderungen an den Anlass, der die verfügungsmässige Androhung eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtfertigen kann, sind deshalb gering. Dass die Beschwerdeführerinnen Automaten aufge- stellt und betrieben haben, ohne sie zuvor von der Vorinstanz prüfen zu lassen, ist unbestritten. Ebenso unbestritten ist, dass die Beschwer- deführerin 1 der Vorinstanz keinen Automaten zur Prüfung zur Verfü- gung stellen wollte, da sie deren Zuständigkeit bestritt. Das soeben Ausgeführte ist in sachverhaltlicher Hinsicht daher genügend, um die besagten Strafandrohungen auszusprechen. Wie in E. 4.1 dargetan, ist das öffentliche Interesse an der Prüfung von Geldspielautomaten durch die Vorinstanz und an der Beschränkung des Glücksspiels auf konzessionierte Spielbanken gewichtig, weshalb die Androhung von Bussen für den Widerhandlungsfall nicht willkürlich ist. Die entspre- chenden Begehren sind deshalb abzuweisen. 4.3 Weiter stellt sich die Frage, ob das erkennende Gericht die Be- schlagnahme von Automaten untersagen kann. Werden Automaten be- schlagnahmt und abtransportiert, kommt das Beschlagnahmeverfahren von Art. 46 f. des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Ver- waltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) zur Anwendung. Gemäss Art. 47 Abs. 1 VStrR wird dem Inhaber des zu beschlagnahmenden Gegen - standes entweder eine Empfangsbescheinigung oder ein Doppel des Beschlagnahme protokolls ausgehändigt. Wird der Gegenstand am Ende des Untersuchungsverfahrens eingezogen, muss die Behörde gemäss Art. 66 VStrR einen Einziehungsbescheid erlassen. Dieser kann unter Anwendung von Art. 67 VStrR per Einsprache bei der er- lassenden Behörde bzw. nach Art. 72 Abs. 1 VStrR mit Begehren um gerichtliche Beurteilung beim Strafgericht angefochten werden. Ge- mäss Art. 73 Abs. 1 VStrR sind zur Behandlung solcher Begehren die kantonalen Strafgerichte zuständig. Wie aus der Eingabe der Be- schwerdeführerin 1 vom 17. Februar 2009 hervorgeht, hat sie offenbar mehrere entsprechende Rechtsmittel vor dem Bezirksgericht Bremgar- ten AG ergriffen. Gegen andere Untersuchungshandlungen der Vorin- stanz im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens kann zudem ge - mäss Art. 26 f VStrR Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts geführt werden. Daraus ergibt sich, dass es nicht in der Kompetenz des Bundesverwal- tungsgerichts liegt, über strafprozessuale Massnahmen zu urteilen, weshalb auf die entsprechenden Begehren nicht einzutreten ist. Seite 14B-8248/2008 5. Schliesslich bestreitet die Beschwerdeführerin 1, für die angefochtene Verfügung die Verfahrenskosten übernehmen zu müssen. Gemäss Art. 53 Abs. 3 SBG erhebt die Vorinstanz für ihre Verfügungen kostendeckende Gebühren. Art. 112 Abs. 1 VSBG konkretisiert Art. 53 Abs. 3 SBG dahingehend, dass gebührenpflichtig wird, wer eine Dienstleistung oder eine Verfügung der Vorinstanz beansprucht bzw. veranlasst. Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, dass die Beschwerdeführerin 1 einerseits grundsätzlich dann gebühren- pflichtig wird, wenn sie einen Automaten durch die Vorinstanz prüfen lässt und dadurch eine Dienstleistung in Anspruch nimmt. Dabei ist nicht massgeblich, ob die Beschwerdeführerin 1 den Automaten selbst zur Prüfung einreicht oder nicht. Andererseits wird die Beschwerdefüh- rerin 1 aber auch dann gebührenpflichtig, wenn sie die Vorinstanz zu einer Verfügung veranlasst. Genau dies ist durch die Bestreitung der vorinstanzlichen Prüfzuständigkeit geschehen. Wie in E. 2.1 festgehal- ten, war die Vorinstanz jedenfalls berechtigt, eine anfechtbare Verfü- gung zu erlassen. Die Auferlegung der Kosten an die Beschwerdefüh- rerin 1 ist demnach rechtmässig und nicht zu beanstanden. 6. Die Beschwerden werden demnach abgewiesen, soweit darauf einzu- treten ist. 7. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen so- wohl für den vorliegenden Entscheid als auch für den Zwischenent- scheid vom 26. Februar 2009 und die Zwischenverfügung vom 21. Ap - ril 2009 die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 1 und 3 Bst. a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf insgesamt Fr. 4'000.– festgelegt und den Beschwer- deführerinnen je zur Hälfte auferlegt. Sie werden mit den von den Be- schwerdeführerinnen am 16. Januar 2009 bzw. am 20. März 2009 ge- leisteten Kostenvorschüssen verrechnet, wobei ihnen je Fr. 500.– aus der Gerichtskasse zurückerstattet werden. Parteientschädigungen werden bei diesem Verfahrensausgang keine ausgerichtet (Art. 64 VwVG). Seite 15B-8248/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden den Beschwerdeführerin- nen je zur Hälfte auferlegt. Sie werden mit den geleisteten Kostenvor- schüssen von insgesamt Fr. 5'000.– verrechnet, wobei den Beschwer- deführerinnen je Fr. 500.– nach Eintritt der Rechtskraft von der Ge- richtskasse zurückerstattet werden. 3. Parteientschädigungen werden keine ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref-Nr. Nr. 713-010/01/ Kuf; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Ronald Flury Kaspar Luginbühl Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- Seite 16B-8248/2008 schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu- legen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 8. Juni 2009 Seite 17