Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 13. März 2023 BEK 2022 147 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beschuldigte und Berufungsführerin, gegen Staatsanwaltschaft, 2. Abteilung, Postfach 1201, 6431 Schwyz, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwältin B.________, betreffend Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz (Berufung gegen das Urteil der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 21. Juli 2022, SEO 2022 2);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Nach Einsprache der Beschuldigten überwies die Staatsanwaltschaft der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe am 4. April 2022 den wegen vorsätzli- cher Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz erlassenen Strafbefehl vom 9. März 2022 als Anklage bei folgendem Sachverhalt: Am 17.02.2020 importierte A.________ vier Hunde, wobei sie drei Hunde behielt und einen Hund in der Schweiz weitervermittelte. Anschliessend wurde sie mit E-Mail des Kantonstierarztes der Urkantone vom 04.03.2020 auf die geltenden Bestimmungen beim Import und Handel von Heimtieren hingewiesen. Am 03.10.2020 importierte A.________ wiederum einen Hund und vermittelte diesen an eine Person im Kanton Bern. Der Fall wurde durch den Kantonstierarzt der Urkantone an die Zollbehörde zur weiteren Abklärung weitergeleitet und gleichzeitig wurde A.________ mit Schreiben vom 17.12.2020 und E-Mail vom 22.12.2020 nochmals auf die geltenden Bestimmungen hingewiesen. A.________ nahm sodann am 27.04.2021 den Hund „D.________“ mit der Chip-Nr. xx aus Russland in Schindellegi bei sich auf, vermittelte die- sen an E.________ und übergab ihn am 28.04.2021 an E.________, oh- ne im Besitz einer Bewilligung für den gewerbsmässigen Handel gewe- sen zu sein. E.________ bezahlte am 25.05.2021 für den Hund „D.________“ einen Betrag von CHF 1000.00 an A.________. A.________ wusste spätestens aufgrund des Schreibens vom 17.12.2020 und der E-Mail vom 22.12.2020 des Kantonstierarztes der Urkantone, dass sie vor einer weiteren Vermittlung eines Hundes um ei- ne Bewilligung hätte ersuchen müssen. Ihr waren die Bestimmungen so- mit bekannt. Indem sie am 28.04.2021 dennoch den Hund „D.________“ ohne Bewilligung an E.________ vermittelte, übergab und den Kaufpreis einkassierte, nahm sie eine Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz zumindest billigend in Kauf. Die Einzelrichterin sprach die Beschuldigte mit Urteil vom 21. Juli 2022 der vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz im Sinne von Art. 28 Abs. 1 Bst. h TSchG i.V.m. Art. 13 Abs. 1 TSchG und Art. 103 TSchV schuldig (Disp.-Ziff. 1) und büsste sie unter Festlegung einer Ersatzfreiheits- strafe von 6 Tagen mit Fr. 600.00 (Disp.-Ziff. 2 f.). Die Beschuldigte erklärte die rechtzeitig angemeldete Berufung innert Frist mit den Anträgen, der Schuldspruch sei aufzuheben und sie sei von Schuld und Strafe freizuspre-Kantonsgericht Schwyz 3 chen (KG-act. 2 f.). Sie begründete die Berufung im angeordneten schriftli- chen Verfahren (KG-act. 6 f.). Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Berufung abzuweisen, im Wesentlichen mit der Begründung, die Beschuldigte vermöge keine Gründe im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO darzutun (KG-act. 9). 2. Beim angefochtenen Schuldspruch handelt es sich um eine Übertretung, weshalb mit der Berufung nur geltend gemacht werden kann, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich un- richtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung; neue Behauptungen und Be- weise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO; vgl. auch die Rechtsmittelbelehrung des angef. Urteils). Materielle und – wie etwa die Wah- rung des Anspruchs auf rechtliches Gehör – prozessuale Rechtsfragen blei- ben also mit freier Kognition prüfbar (Zimmerlin, SK-Kommentar, 3. A. 2020, Art. 398 StPO N 23), während die Prüfung der Kritik unvollständiger oder un- richtiger Sachverhaltsfeststellungen auf die Offensichtlichkeit (aktenwidrige oder willkürliche Beweiswürdigung) beschränkt ist. Beurteilt die Berufungsin- stanz die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bzw. die Beweiswürdi- gung nicht als willkürlich, ist sie an diese gebunden. Die Einhaltung des insbe- sondere auch aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs abgeleiteten Ankla- geprinzips (dazu etwa Niggli/Heimgartner, BSK, 2. A. 2014, Art. 9 StPO N 5, 12 ff. und 33 ff.) betrifft eine vollumfänglich überprüfbare Rechtsfrage (zum Ganzen BEK 2021 2 vom 21. Juli 2021 E. 1 m.H.; BEK 2019 85 vom 2. De- zember 2019 E. 2). 3. In der Berufungsanmeldung und der Berufungserklärung rügt die Be- schuldigte, ihr könne aufgrund des erhobenen Sachverhalts kein vorschrifts- widriges gewerbsmässiges Handeln mit Tieren im Sinne des Tierschutzgeset- zes vorgeworfen werden (KG-act. 2 und KG-act. 3 S. 2). In der Berufungsbe- gründung wirft sie der Vorderrichterin vor, von der im Strafbefehl der Staats- anwaltschaft festgehaltenen „Auffassung“ abzurücken. Ein gewerbsmässiges Handeln liege aber auch aufgrund der Neufassung des Sachverhalts nicht vor Kantonsgericht Schwyz 4 (KG-act. 7 S. 2). Damit macht sie sinngemäss als zulässigen Beschwerde- grund eine Verletzung des Anklageprinzips geltend (vgl. oben E. 2), nämlich, dass das angefochtene Urteil vom Sachverhalt der Anklage abweicht. a) Die Anklageschrift bezeichnet gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO mög- lichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung. Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten und in Art. 9 Abs. 1 und Art. 325 StPO festge- schriebenen Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Zugleich bezweckt das An- klageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGer 6B_709/2021 vom 12. Mai 2022 E. 1.2 u.a. m.H. auf BGE 144 I 234 E. 5.6.1). Das Anklageprinzip ist verletzt, wenn die angeklagte Person für Ta- ten verurteilt wird, bezüglich welcher die Anklageschrift den inhaltlichen Anfor- derungen nicht genügt, oder wenn das Gericht mit seinem Schuldspruch über den angeklagten Sachverhalt hinausgeht (ebd. mH.). b) Dem als Anklage überwiesenen Strafbefehl vom 9. März 2022 liegt eine vorsätzliche Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz nach Art. 28 Abs. 1 lit. h TSchG zugrunde. Danach wird mit Busse bis zu 20’000 Franken bestraft, wer vorsätzlich vorschriftswidrig gewerbsmässig mit Tieren handelt. Nach Art. 13 Abs. 1 TSchG bedarf der gewerbsmässige Handel mit Tieren einer Bewilligung. Bei Handel und Werbung mit Tieren muss die für die Betreuung der Tiere verantwortliche Person in Betrieben, die gewerbsmässig mit Tieren handeln, Tierpflegerin oder Tierpfleger sein (Art. 103 lit. a TSchV). Indes wird der Beschuldigten nicht vorgeworfen, die angeblich gehandelten Tiere betreut zu haben, ohne Tierpflegerin zu sein, sondern dass sie vor der Vermittlung eines weiteren Hundes hätte um eine Bewilligung ersuchen müssen.Kantonsgericht Schwyz 5 aa) Gewerbsmässigkeit setzt im Allgemeinen ein berufsmässiges Handeln voraus, das vorliegt, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, welche die Täte- rin für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erziel- ten Einkünften ergibt, dass sie die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Be- rufs ausübt, wobei eine quasi „nebenberufliche“ deliktische Tätigkeit genügt, wenn die soziale Gefährlichkeit gegeben ist. Die Täterin muss sich darauf ein- gerichtet haben, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung ihrer Lebensgestaltung darstellen. Gewerbsmässigkeit setzt demnach voraus, dass sie erstens die Tat bereits mehrfach beging, zweitens in der Absicht handelte, ein Erwerbs- einkommen zu erlangen, und drittens aufgrund ihrer Taten geschlossen wer- den muss, sie sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fal- lenden Handlungen bereit gewesen (zum Ganzen: BGE 147 IV 176 E. 2.2.1 m.H.). Als gewerbsmässig im Sinne der Tierschutzverordnung gilt das Han- deln mit und Halten, Betreuen oder Züchten von Tieren mit der Absicht, für sich oder für Dritte ein Einkommen oder einen Gewinn zu erzielen oder die eigenen Unkosten oder die Unkosten Dritter zu decken; die Gegenleistung muss dabei nicht in Geld erfolgen (Art. 2 Abs. 3 lit. a TSchV). bb) Angeklagt sind drei Vermittlungshandlungen. Zunächst soll die Beschul- digte am 17. Februar 2020 vier Hunde importiert und einen davon weiterver- mittelt haben. Die näheren Umstände dieses Sachverhalts sind nicht ange- klagt, namentlich nicht inwiefern die Weitervermittlung des einen Hundes ent- geltlich erfolgt sei. Es wird in der Anklage nur darauf hingewiesen, dass der Kantonstierarzt die Beschuldigte auf die geltenden Bestimmungen beim Im- port und Handel von Heimtieren hingewiesen habe. Dann erwähnt die Anklage einen zweiten Import eines Hundes am 3. Oktober 2020, den die Beschuldigte an eine Person im Kanton Bern vermittelt habe. Wiederum sind die näheren Umstände der Anklageschrift nicht zu entnehmen, ausser dass der Tierarzt den Fall den Zollbehörden gemeldet und die Beschuldigte nochmals auf die Kantonsgericht Schwyz 6 geltenden Bestimmungen hingewiesen habe. Erst im dritten Fall mit dem Hund „D.________“ enthält die Anklage konkrete Angaben darüber, an wen und zu welchem Preis der Hund weitervermittelt worden sei. Lässt sich zu den ersten beiden Vorwürfen der Anklage nicht entnehmen, ob und mit wem die Beschuldigte gehandelt und inwiefern sie Einkommen bzw. einen Gewinn für sich oder Dritte erzielt habe, ist gewerbsmässiges Handeln ungenügend an- geklagt. Die Anklage äussert sich zudem auch nicht dazu, inwiefern die Be- schuldigte mit Hunden in der Absicht gehandelt habe, für sich einen Teil des Lebensunterhalts zu generieren oder regelmässig eigene oder Unkosten Drit- ter zu decken. cc) Die Vorderrichterin hielt den angeklagten Handel mit dem Hund „D.________“ für nachgewiesen und deshalb den Tatbestand von Art. 28 Abs. 1 lit. h TSchG i.V.m. Art. 13 Abs. 1 TSchG in objektiver Hinsicht als erfüllt (angef. Urteil E. 2.2). Aufgrund der früheren Vermittlungen von Hunden, gegen welche das Laboratorium der Urkantone einschritt, hielt sie auch in subjektiver Hinsicht für erwiesen, dass die Beschuldigte den Hund „D.________“ ohne erforderliche Bewilligung verkaufte und damit eine Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz zumindest in Kauf nahm (ebd. E. 2.3). Soweit die Vorderrich- terin die Gewerbsmässigkeit als erstellt erachtet, dass die Beschuldigte bei der Vermittlung des Hundes „D.________“ für sich oder als Spende an einen Dritten eine Zahlung von Fr. 1’000.00 empfing (angef. Urteil E. 2.4 erster Ab- satz), genügt dieses Vorgehen in einem Einzelfall zum Nachweis eines vor- schriftswidrigen gewerbsmässigen Handels mit Tieren in objektiver Hinsicht offensichtlich nicht (vgl. auch noch unten E. 4). Soweit sie im Übrigen auf die bereits zuvor erfolgten Vermittlungen von Hunden verweist, wobei auch eine Spende bezahlt wurde, und die Rolle der Beschuldigten als Vertreterin eines russischen Tierheims sowie die Verwendung von standardisierten Dokument- vorlagen erwägt (angef. Urteil E. 2.4 zweiter Absatz), geht sie über den Ankla- gesachverhalt hinaus. Kantonsgericht Schwyz 7 dd) Im Ergebnis wird die Beschuldigte im angefochtenen Urteil mit Tatsa- chen belastet, die für sie in der Anklage nicht erkennbar waren. Insoweit ver- letzt die angefochtene Verurteilung mithin das Anklageprinzip. Dieser wesent- liche Mangel des angefochtenen Urteils kann weder im Berufungsverfahren mit beschränkter Kognition (vgl. oben E. 2 bzw. Art. 398 Abs. 4 StPO) noch mit einer Rückweisung an die erste Instanz geheilt werden. Denn die Anklage kann nicht mehr zurückgezogen (Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO) und unter den vorliegenden Umständen auch nicht mehr nach Art. 333 Abs. 1 StPO geändert werden. Es ist im Berufungsverfahren mit beschränkter Kognition weder zu prüfen noch offensichtlich, inwiefern ein anderer Straftatbestand erfüllt sein könnte (dazu vgl. BEK 2022 82 vom 2. Februar 2023 E. 2 u.a. m.H. auf zur Publ. best. BGer 6B_171/2022 vom 29. November 2022 E. 3 = ius.focus 1/2023 S. 29). Die Staatsanwaltschaft hat im Übrigen in Bezug auf das zur Anklage gebrachte Delikt von Anfang an alle Tatbestandselemente vollständig abzubilden (Frischknecht, Kommentar ius.focus ebd.). 4. Im Übrigen bleibt noch darauf hinzuweisen, dass die Vorderrichterin aufgrund der fehlenden Anklage (vgl. oben E. 3) aus guten Gründen die frühe- ren Vermittlungen von Hunden durch die Beschuldigte vor der Weitergabe von „D.________“ weder in tatsächlicher noch tatbestandsmässiger Hinsicht beur- teilte. Mithin durfte sie diese Vorfälle aber auch im Rahmen der Prüfung der Gewerbsmässigkeit bezogen auf dem Tatvorwurf mit dem Hund „D.________“ nicht berücksichtigen. 5. Zusammenfassend ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zulasten des Staates (Art. 423 StPO). Indes entfällt die Ausrichtung einer Entschädigung, weil aufgrund der Berufung der ohne Anwalt auftretenden Beschuldigten we- der besondere Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfah-Kantonsgericht Schwyz 8 rensrechte noch wirtschaftliche Einbussen (Art. 429 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 436 Abs. 1 bzw. 3 StPO) ersichtlich sind;- erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Beschuldigte von Schuld und Strafe freigesprochen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1’500.00 gehen zulasten des Staates. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an die Beschuldigte (1/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 2. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst), die Vorinstanz (1/A) und an das Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (1/R) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, mit den Akten), das Laboratorium der Urkantone (1/R) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 14. März 2023 kau