Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE180278-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann Verfügung und Urteil vom 5. Oktober 2018 in Sachen A._____ GmbH, Gesuchstellerin gegen B._____-Genossenschaft Zürich, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1A S. 2) Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessuales Die Gesuchstellerin reichte am 29. Juni 2018 (Datum Poststempel) hierorts ein Gesuch um vorläufige Eintragung von drei Bauhandwerkerpfandrechten ein (act. 1A und 1B). Mit Verfügung vom 3. Juli 2018 wurde die Eintragung der drei einverlangten Bauhandwerkerpfandrechte einstweilen im beantragten Umfang angeordnet und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 5). Innert erstreckter Frist reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stellungnahme ein (act. 8 und 11). Mit Verfügung vom 14. August 2018 wurde die Gesuchsantwort der G e- suchstellerin zugestellt (act. 14), die am 24. August 2018 eine Stellungnahme ei n- reichte (act. 16). Am 27. August 2018 wurde die Eingabe der Gesuchsgegnerin zugestellt (act. 18). Am 7. September 2018 ging eine weitere Stellungnahm e der Gesuchsgegnerin ein (act. 20), die an die Gegenseite ging (Prot. S. 9). Die Ge- suchstellerin holte die Sendung nicht ab (act. 21). Es gilt die Zustellfiktion (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Auf Ersuchen der Gesuchstellerin wurde ihr das Dop- pel von act. 20 erneut – diesmal zur Kenntnisnahme – zugestellt (act. 22). Am 5. Oktober 2018 teilte RA Y._____ per Fax mit, von der Gesuchstellerin mit der Wahrung von deren Interessen betraut worden zu sein und stellte gleichzeitig ein Akteneinsichtsgesuch (act. 23). Nach telefonischer Rücksprache teilte R A Y._____ mit, einstweilen auf die Zustellung der Akten zu verzichten (Prot. S. 10). - 3 - 2. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unter- nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüs t- bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Zwischen den pfandberechtigten Bauforderungen und dem Pfandrecht muss ein enger sachlicher und funktionaler Zusammenhang bestehen. Die Unternehmer müssen sich die Sicherheit (Bau- handwerkerpfandrecht) selber erschaffen. Weitere Forderungen (z.B. Schadener- satzforderungen wegen vorzeitigem Vertragsrücktritts) sind nicht gesichert, weil sie keinen baulichen Mehrwert generiert haben ( SCHUMACHER, Das Bauhandwer- kerpfandrecht, 3. Aufl. Zürich 2008, N 221 und N 446). Vorausgesetzt ist stets ei- ne Lieferung, was sich schon aus dem Gesetz estext ergibt (implizit davon ausge- hend auch BSK ZGB II -THURNHERR, N 5a zu Art. 839/840 ZGB). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer an- erkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). 3. Parteistandpunkte 3.1. Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin f ührt im Wesentlichen aus, dass sie gestützt auf den Wer k- vertrag "272 Schlosserarbeiten" Arbeiten ausgeführt habe, zuletzt am 5. April 2018. Für die erbrachten Leistungen habe sie am 8. Mai 2018 Rechnung gestellt (Rechnungsbetrag CHF 79'570.30, Pfandrecht 3, act. 1B S. 2 mit Hinweis auf act. 3/18). Gestützt auf den Werkvertrag "272 Innentüren aus Metall" seien die letzten Arbeiten am 21. März 2018 erbracht worden. Die Rechnung für diese Leis- tungen sei am 5. Januar 2018 gestellt worden (Rechnungsbetrag CHF 77'953.50; Pfandrecht 2, act. 1B S. 2 mit Hinweis auf act. 3/17). Beide Werkverträge seien mit Brief vom 23. April 2018 von der Gesuchstellerin gekündigt worden. Infolge Änderung der Mehrwertsteuer seien die Leistungen für das Jahr 2017 und 2018 - 4 - separat in Rechnungen gestellt worden (act. 1B S. 3; act. 3/16 [Rechnungsbetrag CHF 65'428.–, Pfandrecht 1] und act. 3/17) 3.2. Gesuchsgegnerin Die Gesu chsgegnerin ruft zunächst die Praxis in Erinnerung, wonach an die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen eines Bauhandwerkerpfandrechts im Massnahmeverfahren keine hohen Anforderungen gestellt werden und über die einzelnen Voraussetzungen sowie Einwendungen und Einreden in der Regel erst im anschliessenden Hauptverfahren befunden wird. Vor diesem Hintergrund an- erkennt die Gesuchsgegnerin den Anspruch der Gesuchstellerin auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit der Ausnahme, dass die geltend gemachten Schadenersatzansprüche nicht pfandberechtigt seien (act. 11 Rz. 7). Pfandrecht 2: In Bezug auf die Rechnung vom 5. Januar 2018 (act. 3/17) mache die Gesuchstellerin für die Prod uktion der unstrittig nicht gelieferten fünf Innent ü- ren aus Metall diverse Positionen geltend mit dem Vermerk, dass jeweils 40% da- von bearbeitet worden sei en (act. 11 Rz. 9). Auch die übrigen Positionen der Rechnung (Materialverlust wegen schlechter Optimi erung da nicht alle Türen kommen", der Planungsaufwand für die restlichen Türen bis bereinigte Korrex" und "entgangener Gewinn der restlichen Türen" würden zu keinem Mehrwert am Grundstück führen, vielmehr handle es sich um (bestrittene) Schadenersatzforde- rungen für nicht ausgeführte bzw. nicht gelieferte und montierte fünf Innentüren aus Metall. Da Schadenersatzforderungen nicht pfandberechtigt seien, bestehe keine pfandberechtigte offene Werklohnforderung von CHF 77'953.50. Folglich sei das Gesuch in diesem Umfang samt Verzugszinsen abzuweisen und das be- reits vorläufig eingetragene zweite Pfandrecht zu löschen (act. 11 Rz. 11). Zudem sei auch die viermonatige Eintragungsfrist nicht eingehalten, behaupte die G e- suchstellerin doch bloss, sie habe die letzten Arbeiten an den Innentüren am 21. März 2018 geleistet ohne ansatzweise darzulegen, was für Vollendungsarbeiten sie erbracht habe. Das von der Gesuchstellerin angerufene Abnahmeprotokoll be- treffe den Werkvertrag Schlosserarbeiten (act. 11 Rz. 12). Es werde bestritten, dass die Gesuchstellerin im Nachgang zur Rechnung vom 5. Januar 2018, worin - 5 - sie die geltend gemachten Forderungen beanspruche, noch irgendwelche Volle n- dungsarbeiten ausgeführt habe (act. 11 Rz. 13). Pfandrecht 3: Hinsichtlich der Rechnung vom 8. Mai 2018 (act. 3/18) mache die Gesuchstellerin im Umfang von CHF 42'344.– entgangenen Gewinn geltend. Ent- sprechend sei die dritte geltend gemachte Pfandforderung von CHF 79'570.30 auf CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 2018 zu reduzieren (act. 11 Rz. 16). Pfandrecht 1 werde im vorliegenden Verfahren in vollem Umfang (CHF 65'428.– zzgl. Zins seit 28. Februar 2018) anerkannt (act. 11 S. 2 und Rz. 17). 4. Würdigung In Bezug auf das Pfandrecht 1 (CHF 65'428.– zzgl. Zins seit 28. Februar 2018) sowie Pfandrecht 3 (im Umfang von CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 2018) ist das Verfahren zufolge Anerkennung als erledigt abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO). Für die verlangte Vormerkung liegen somit die Einwilligungen aller Beteiligten vor (Art. 961 Abs. 2 ZGB), weshalb die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB für eine Pfandsumme von CHF 65'428.– zzgl. Zins seit 28. Februar 2018 sowie CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 2018, zu bestätigen ist. Was das Pfandrecht 2 und den bestrittenen Teil des Pfandrechts 3 anbelangt, so ist der Gesuchsgegnerin beizupflichten, dass Schadenersatzforderungen wie ent- gangener Gewinn keine pfandrechtsgesicherte Forderungen darstellen. Soweit die Gesuchstellerin in Bezug auf Pfandrecht 2 die in Ziff. 3.2 umschriebenen For- derungen geltend machen will, handelt es sich dabei um Schadenersatzanspr ü- che. Selbst wenn mit der Produktion von Türen bereits begonnen worden ist, so wurden diese nie und werden auch nie im Sinne von Art. 837 Ziff. 3 ZGB geliefert. Was das Pfandrecht 3 betrifft, so lässt sich dem Gesuch explizit entnehmen, dass es sich im Umfang von CHF 42'344. – um eine (nicht pfandberechtige) Forderung aus entgangenem Gewinn handelt (vgl. act. 3/18). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Forderungen der Gesuchstellerin im nicht von der Gesuchsgegnerin an- erkannten Umfang abzuweisen sind, da die Gesuchsgegnerin in diesem Umfang - 6 - nicht glaubhaft zu machen vermag, dass es sich um pfandrechtsgeschützte For- derungen handelt. Zudem kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die in Rechnung ge- stellten Leistungen (Pfandrecht 1: CHF 65'428.– zzgl. Zins seit 28. Februar 2018 sowie Pfandrecht 3; CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 2018) teilweis e dieselben Leistungen betreffen (vgl. act. 3/16 und 3/18). Da die Gesuchs gegnerin sich hierzu nicht äussert , ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass es sich um ver- schiedene Leistungen handeln könnte, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. 5. Prosequierung Da lediglich der provisorische Pfandanspruch der Gesuchstellerin teilweise aner- kannt worden ist, ist der Gesuchstellerin sodann Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Eine Verlänge- rung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten G e- suches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachver- fahren behandelt. Als zureichende Gründe für ei ne Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wir d durch das Rechtsbegehren bei Eintritt der Rechtshängigkeit bestimmt und beträgt CHF 222'951.80. Dies ergibt eine Grund- gebühr von CHF 6'800.– (§ 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 GebV OG). Wie dargelegt ist das Gesuch im Umfang von CHF 65'428.– und CHF 37'226.30, d.h. insgesamt im Um- fang von CHF 102'654.50, also rund der Hälfte des gesamten Begehrens (ent-- 7 - spricht CHF 3'400.–) als durch Anerkennung gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben. In diesem Umfang rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr auf rund die Hälfte, also CHF 1'700.– festzusetzen (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Hinsicht- lich des abzuweisenden Pfandanspruchs im Umfang von insgesamt CHF 120'297.50 (entsprechend rund der Hälfte des gesamten Begehrens) beträgt die Gerichtsgebühr CHF 3'400.–. Die gesamten Gerichtk osten betragen folglich CHF 5'100.–. Die Kosten von CHF 3'400.– sind der Gesuchstellerin definitiv aufzuerlegen. Mit Bezug auf die Kosten im Umfang von CHF 1'700.– ist über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Ver- fahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfer- tigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Ent- scheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG beträgt die Partei- entschädigung CHF 3'200.– zzgl. MwSt., da die Gesuchsgegnerin nicht vorsteu- erabzugsberechtigt ist (act. 11 Rz. 19). Die Gesuchstellerin unterliegt zur Hälfte, weshalb sie definitiv zu verpflichten ist, der Gesuc hsgegnerin eine Parteientschä- digung von CHF 1'600.– zzgl MwSt. zu bezahlen. Im übrigen ist auch der Ent- scheid betreffend die Entschädigungsfolgen dem ordentlichen Verfahren vorbe- halten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht prose- quieren sollte, ist der nicht vorsteuerabzugsberechtigten Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 1'600.– zzgl. MwSt. zuzusprechen. Das Einzelgericht verfügt und erkennt: 1. Das Verfahren wird zufolge Anerkennung des Gesuchs in Bezug auf - Pfandrecht 3 im Umfang von CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 2018 sowie - 8 - - Pfandrecht 1 in vollem Umfang von CHF 65'428.– zzgl. Zins zu 5 % seit 28. Februar 2018 als gegenstandslos geworden erledigt abgeschrieben. 2. Im übersteigenden Umfang wird das Begehren abgewiesen. 3. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv- Ziffer 5 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. NR. 1, GBBl. 2, E._____, Stadtquartier C._____, - für eine Pfandsumme von CHF 65'428.– zzgl. Zins zu 5 % seit 28. Februar 2018 - für eine Pfandsumme von CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 2018. 4. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung vom 3. Juli 2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach un- benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist im darüber hinausgehenden Umfang zu löschen. 5. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 7. Dezember 2018 angesetzt, um ei- ne Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgeg- nerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 3) löschen lassen. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'100.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten werden der Gesuchstellerin im Umfang von CHF 3'400.– definitiv auferlegt und im Umfang von CHF 1'700.– von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt im Umfang von CHF 1'700.– der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass - 9 - die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr auch die Kosten von CHF 1'700.– definitiv auf- erlegt. 8. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 1'600.– zzgl. MwSt. zu bezahlen. Im Übrigen (CHF 1'600.– zzgl. MwSt) ist die Regelung der Entschädigungsfolgen dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur An- hängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 1'600.– zzgl. MwSt zu bezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an RA Y._____, … [Adresse] , sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt C._____. 10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 222'951.80. Zürich, 5. Oktober 2018 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Adrienne Hennemann