<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2C_446/2011 </div> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Arrêt 10 octobre 2011 </div> <div class="para">IIe Cour de droit public </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Composition </div> <div class="para">MM. et Mme les Juges Zünd, Président, </div> <div class="para">Aubry Girardin et Donzallaz. </div> <div class="para">Greffier: M. Vianin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Participants à la procédure </div> <div class="para">X.________ SA, </div> <div class="para">représentée par Me Michel Chavanne, avocat, </div> <div class="para">recourante, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">contre </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Y.________ SA, </div> <div class="para">représentée par Me Jean-Pierre Otz, avocat, </div> <div class="para">intimée, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Z.________ AG, </div> <div class="para">représentée par Me Christophe Wagner, avocat. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Objet </div> <div class="para">Livraison d'un système de traitement des boues de station d'épuration, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">recours contre la décision du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel du 16 mai 2011. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Faits: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">Le 11 mai 2010, la société Y.________ SA (ci-après: Y.________ SA ou l'intimée), à A.________, a adjugé un marché public concernant la livraison d'un système pour le traitement des boues de station d'épuration à la société Z.________ AG (ci-après: Z.________ AG ou l'adjudicataire), sise à B.________. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Cette décision a fait l'objet de deux recours au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) - devenu entre-temps la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal). L'un d'eux a été interjeté par la société X.________ SA (ci-après: X.________ SA ou la recourante), sise à C.________, dont l'offre n'avait pas été retenue. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Par décision du 9 juillet 2010, le Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours de X.________ SA. Par arrêt du 29 octobre 2010, il a admis les recours, annulé la décision d'adjudication du 11 mai 2010 et renvoyé le dossier à Y.________ SA pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Après avoir procédé à diverses mesures d'instruction et à une réévaluation des critères d'adjudication, Y.________ SA a rendu, le 20 avril 2011, une nouvelle décision par laquelle elle a derechef adjugé le marché à Z.________ AG. Dans son prononcé, elle a relevé "par souci de transparence" qu'elle avait conclu un contrat avec cette dernière société en date du 20 mai 2010 déjà et que celui-ci était en cours d'exécution. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">A l'encontre de cette décision, X.________ SA a recouru au Tribunal cantonal en prenant les conclusions suivantes: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">- à titre préjudiciel, que le Tribunal cantonal constate que le contrat conclu le 20 mai 2010 entre Y.________ SA et Z.________ AG a été conclu irrégulièrement, qu'il est invalide et ne peut produire aucun effet (conclusions 1 à 3); </div> <div class="para">- par mesures provisoires urgentes, jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif, qu'il interdise à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG et fasse cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010; qu'il accorde l'effet suspensif au recours (conclusions 4 à 6); </div> <div class="para">- par mesures provisoires, jusqu'à droit connu sur le fond de la cause, qu'il interdise à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG et fasse cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010; qu'il accorde l'effet suspensif au recours (conclusions 7 à 9); </div> <div class="para">- à titre principal, qu'il réforme la décision du 20 avril 2011 en ce sens que le marché public litigieux lui est adjugé, tout éventuel contrat, notamment celui du 20 mai 2010, étant annulé (conclusions 10 à 12); </div> <div class="para">- à titre subsidiaire, qu'il annule la décision attaquée et renvoie le dossier au pouvoir adjudicateur pour que ce dernier statue à nouveau en lui adjugeant le marché public litigieux (conclusion 13). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Par décision sur requête de mesures provisoires urgentes du 16 mai 2011, le Tribunal cantonal a rejeté les conclusions 1, 2, 3 et 5 et dit que les conclusions 4 et 6 étaient sans objet. La conclusion 6 (prononcé de l'effet suspensif à titre superprovisoire) était sans objet, du moment que l'art. 33 de la loi neuchâteloise du 23 mars 1999 sur les marchés publics (LCMP; RS/NE 601.72) interdit de conclure le contrat avant que le Tribunal cantonal se soit prononcé sur la demande d'effet suspensif. Il en allait de même de la conclusion 4 (tendant à interdire à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif): dans la mesure où celle-ci n'était pas devenue sans objet avec la conclusion du contrat du 20 mai 2010, le Tribunal cantonal y avait déjà donné suite en rappelant par deux fois aux parties la teneur de l'<span class="artref">art. 33 LCMP</span>. Quant aux conclusions 1 à 3 et 5, si la question était controversée en doctrine, il ressortait des dispositions pertinentes du droit des marchés publics et de la jurisprudence du Tribunal fédéral que la violation desdites règles n'entraînait pas la nullité du contrat. En outre, les règles en question ne donnaient pas au Tribunal cantonal la compétence d'examiner les effets d'une telle violation sur la validité du contrat, question qui ressortissait aux seules juridictions civiles. Le Tribunal cantonal n'avait du reste pas non plus à étudier ce point à titre préjudiciel, afin de trancher la question de l'adjudication du marché public litigieux. Dans ces conditions, les conclusions en cause devaient être rejetées. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">Le 19 mai 2011, X.________ SA a adressé au Tribunal civil de la région des Montagnes et du Val-de-Ruz une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, par laquelle elle a demandé à cette autorité d'interdire à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG et de faire cesser l'exécution d'un éventuel contrat lié à l'adjudication du 26 avril 2011, cela sous la menace des peines prévues à l'<span class="artref">art. 292 CP</span> et jusqu'à droit connu sur le sort de son recours à l'encontre de ladite adjudication. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 19 mai 2011, la juridiction civile a fait droit aux conclusions de X.________ SA et convoqué les parties à une audience, fixée au 30 mai 2011. Au terme de celle-ci, elle a révoqué les mesures superprovisionnelles et ordonné à Y.________ SA de constituer des sûretés en faveur de X.________ SA à hauteur de 88'302 fr. Cette somme correspond au montant maximal des dommages-intérêts dus par le pouvoir adjudicateur en cas d'admission du recours contre la décision d'adjudication, indemnité que l'<span class="artref">art. 46 al. 3 LCMP</span> limite à 5% du montant de l'offre du soumissionnaire indûment écarté. La décision de mesures provisionnelles du 30 mai 2011 a en outre imparti à X.________ SA un délai de deux semaines pour ouvrir action au fond. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">D. </div> <div class="para">A l'encontre de l'arrêt du Tribunal cantonal du 16 mai 2011, X.________ SA a interjeté, le 27 mai 2011, un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Elle demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, d'annuler l'arrêt attaqué et: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">- à titre préjudiciel, de constater que le contrat conclu le 20 mai 2010 entre Y.________ SA et Z.________ AG ne peut produire aucun effet (conclusion 1); </div> <div class="para">- par mesures provisoires urgentes, jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif, d'interdire à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG et de faire cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010; d'accorder l'effet suspensif au recours (conclusions 2 à 4); </div> <div class="para">- par mesures provisoires, jusqu'à droit connu sur le fond de la cause, d'interdire à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG et de faire cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010; d'accorder l'effet suspensif au recours (conclusions 5 à 7). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A titre subsidiaire, la recourante conclut à l'annulation de l'arrêt du 16 mai 2011 et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle instruction. Se plaignant d'un déni de justice, elle dénonce une violation des <span class="artref">art. 6 CEDH</span> et 29 Cst. Elle reproche également à l'autorité précédente d'avoir violé les principes de la légalité, de l'interdiction de l'arbitraire, de la bonne foi, de la liberté économique et de l'égalité. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">L'autorité précédente propose de rejeter les recours. L'intimée et l'adjudicataire concluent principalement à ce qu'ils soient déclarés irrecevables et subsidiairement à leur rejet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Considérant en droit: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">1.1 Portant sur des mesures superprovisoires, le prononcé attaqué constitue une décision incidente au sens de l'<span class="artref">art. 93 LTF</span> (cf. arrêt 5A_678/2007 du 8 janvier 2008 consid. 2.1). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Les décisions préjudicielles ou incidentes visées par l'<span class="artref">art. 93 LTF</span> peuvent faire l'objet d'un recours - qu'il s'agisse d'un recours ordinaire ou constitutionnel subsidiaire (<span class="artref">art. 117 LTF</span>) - immédiat au Tribunal fédéral, à la condition qu'elles soient propres à causer un préjudice irréparable (<span class="artref">art. 93 al. 1 let. a LTF</span>), lequel doit être de nature juridique (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=21.09.2011&amp;to_date=10.10.2011&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-188%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page188">ATF 134 III 188</a> consid. 2.1 p. 190). Il appartient au recourant d'expliquer en quoi la décision incidente qu'il attaque remplit les conditions de l'<span class="artref">art. 93 LTF</span>; le recourant doit en particulier exposer de quelle manière ce prononcé est de nature à lui causer un dommage irréparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la LTF, 2009, no 37 ad <span class="artref">art. 42 LTF</span>; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, no 3335 et la jurisprudence citée). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.2 Dans la décision attaquée, l'autorité précédente a rejeté - en tant qu'elle n'était pas sans objet - la requête de mesures superprovisoires tendant essentiellement à bloquer l'exécution du contrat conclu le 20 mai 2010, que ce soit en la faisant interdire sous la menace des peines de l'<span class="artref">art. 292 CP</span> ou en faisant constater l'invalidité dudit contrat. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer récemment dans une affaire où, comme en l'espèce, le contrat avait été conclu pendant le délai de recours contre l'adjudication, en violation du droit cantonal (ainsi que de l'art. 14 al. 1 de l'accord intercantonal sur les marchés publics [AIMP] des 25 novembre 1994/15 mars 2001). Il a relevé que la juridiction administrative saisie du recours contre l'adjudication peut, lorsqu'elle statue sur une requête de mesures provisoires, se réserver, pour le cas où elle devrait admettre le recours contre l'adjudication dans sa décision finale, de donner au pouvoir adjudicateur des instructions quant à la conduite à tenir par rapport au contrat conclu irrégulièrement (arrêt 2C_339/2010 et 2C_434/2010 du 11 juin 2010 consid. 3.2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Le cas d'espèce a ceci de particulier que le contrat a, selon toutes les apparences, été conclu le 20 mai 2010 déjà, soit environ une année avant le prononcé de la décision attaquée. On peut dès lors partir de l'idée qu'il a été très largement exécuté (il ressort de la décision de mesures provisionnelles de la juridiction civile du 30 mai 2011 [p. 3] que Y.________ SA a exposé que les travaux étaient "sur le point d'être terminés"). Dans ces conditions, on ne voit pas en quoi le refus de l'autorité précédente de faire cesser l'exécution dudit contrat serait de nature à causer à la recourante un préjudice irréparable au sens de l'<span class="artref">art. 93 al. 1 let. a LTF</span>. Le mémoire de recours ne contient pas de motivation sur ce point, alors qu'il incombe à la partie recourante d'exposer de quelle manière cette condition est remplie (cf. consid. 1.1 ci-dessus). Il s'ensuit que le Tribunal de céans ne peut entrer en matière. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Au vu de ce qui précède, les recours sont irrecevables. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Succombant, la recourante s'acquittera d'un émolument judiciaire (cf. <span class="artref"><artref id="CH/173.110/65" type="start"></artref>art. 65 et 66 LTF</span><artref id="CH/173.110/66" type="end"></artref>), ainsi que d'une indemnité de dépens en faveur de l'adjudicataire (cf. <span class="artref"><artref id="CH/173.110/68/2" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/68/1" type="start"></artref>art. 68 al. 1 et 2 LTF</span><artref id="CH/173.110/68/2" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/2" type="end"></artref>). En sa qualité d'organisation chargée d'une tâche de droit public, l'intimée n'a pas droit à des dépens (cf. <span class="artref">art. 68 al. 3 LTF</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Les recours sont irrecevables. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Des frais judiciaires de 1'500 fr. sont mis à la charge de la recourante. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">La recourante versera une indemnité à titre de dépens de 1'500 fr. à Z.________ AG. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et de la société Z.________ AG, ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, le 10 octobre 2011 </div> <div class="para">Au nom de la IIe Cour de droit public </div> <div class="para">du Tribunal fédéral suisse </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Le Président: Zünd </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Le Greffier: Vianin </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>