Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2017 325 502 2017 327 Arrêt du 12 juin 2018 Chambre pénale Composition Président: Hubert Bugnon Juges: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure: Cornelia Thalmann El Bachary Parties A.________ SA, recourante, représentée par Me Philippe Leuba, avocat contre MINISTERE PUBLIC, autorité intimée, et B.________, prévenu et intimé, représenté par Mes Nicolas Riedo et Nicolas Kolly, avocats Objet Classement (art. 319 ss CPP); qualité pour recourir (art. 382 CPP); récusation (art. 56 ss CPP) Recours du 28 décembre 2017 contre l'ordonnance de classement du Ministère public du 15 décembre 2017 Demande de récusation du 28 décembre 2017Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 attendu que par acte du 9 juin 2016, C.________ SA a déposé plainte pénale contre B.________, ancien « directeur de filiale », pour gestion déloyale; qu’en septembre 2016, C.________ SA est devenue D.________ SA et que par inscription au journal du 14 juillet 2017, A.________ SA a repris, par voie de fusion, tous les actifs et passifs de cette dernière qui a été radiée du registre de commerce; que le 15 décembre 2017, le Ministère public a classé la procédure pénale ouverte à l’endroit de B.________ pour gestion déloyale, renvoyé la partie plaignante à faire valoir ses droits devant le juge civil, dès l’entrée en force de l’ordonnance, mis les frais de procédure fixés à CHF 527.50 à la charge de la partie plaignante, soit C.________ SA, accordé une juste indemnité de CHF 5'344.90 à B.________ et astreint C.________ SA à rembourser cette indemnité à l’Etat; que par acte du 28 décembre 2017, A.________ SA a interjeté recours contre cette ordonnance et demandé la récusation de la Procureure en charge du dossier pour le cas où le recours devait être admis; que la Procureure s’est déterminée les 23 et 29 janvier 2018, concluant au rejet du recours et de la demande de récusation; que B.________ a pris position le 14 février 2018, relevant tout particulièrement l’irrecevabilité du recours en raison du défaut de qualité pour recourir de A.________ SA; que cette société a répliqué le 5 mars 2018, persistant dans les conclusions prises dans son mémoire de recours; que B.________ a quant à lui maintenu son point de vue par acte du 7 mars 2018, requérant en outre que les débats soient limités à la question de la qualité pour recourir; que selon l’art. 382 al. 1 CPC, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci; que l’intérêt doit être juridique et direct, de sorte qu’un recours d’une partie qui n’est pas concrètement lésée par la décision est irrecevable (PC CPP, art. 382 n. 2 et 2a); que le Tribunal fédéral a constaté que les successeurs d'une personne physique ou morale lésée doivent être considérés comme des lésés indirects qui en principe (sous réserve des exceptions de l'art. 121 al. 1 et 2 CPP) ne peuvent se constituer partie plaignante dans la procédure pénale et qu’en particulier dans le cadre d'une fusion, le transfert des actifs et passifs prévu par l'art. 22 al. 1 LFus ne confère pas (per se) à la société reprenante la qualité de partie dans la procédure pénale (ATF 140 IV 162 consid. 4.4; arrêt TF 6B_671/2014 du 22 décembre 2017 consid. 1.3); qu’il a encore retenu que l’art. 121 al. 1 CPP ne s’applique qu’aux personnes physiques et que l’al. 2 de cette disposition règle les effets de la subrogation, autrement dit du transfert de par la loi de droits déterminés à des personnes qui ne sont pas elles-mêmes des lésés; que la fusion est une transaction volontaire qui se fonde toujours sur un contrat de sorte que même si l'art. 22 LFus prévoit que l'ensemble des actifs et passifs de la société transférante sont transférés de par la loi à la société reprenante dès l'inscription de la fusion au Registre du commerce, la fusion n'implique Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 pas une subrogation légale au sens de l'art. 121 al. 2 CPP, lequel ne peut être appliqué à ce type de situation (ATF 140 IV 162 consid. 4.9.5; arrêt TF 6B_671/2014 du 22 décembre 2017 consid. 1.4); qu’au vu de ce qui précède, force est de constater que A.________ SA n’est lésée qu’indirectement par la décision attaquée; que contrairement à ce qu’elle soutient dans son écriture du 5 mars 2018, ce n’est pas A.________ SA qui a été condamnée aux frais de la procédure et qui fait l’objet de l’action récursoire de l’Etat, mais bien la société C.________ SA, qui certes n’existe plus actuellement; qu’il s’ensuit que A.________ SA n’a pas la qualité de partie, ni selon l’art. 104 al. 1 let. b CPP (partie plaignante), ni sur la base de l’art. 105 al. 1 et 2 CPP (participante à la procédure), de sorte que le recours tout comme la demande de récusation doivent être déclarés irrecevables; que les frais de la procédure de recours, fixés à CHF 500.- (émolument: CHF 400.-; débours: CHF 100.-), sont mis à la charge de A.________ SA qui succombe (art. 428 al. 1 CPP); ils sont prélevés sur l’avance de sûretés prestée, A.________ SA ayant droit au remboursement du solde par CHF 500.-; qu’aucune indemnité ne lui est accordée; qu’une indemnité de CHF 1’300.-, 7,7 % de TVA par CHF 100.10 en sus, est allouée à B.________ pour ses frais de défense dans la procédure de recours (not. prise de connaissance du recours de 26 pages, rédaction de deux déterminations et analyse du présent arrêt), étant précisé qu’il n’y a pas lieu d’allouer d’indemnité pour la partie de la détermination du 14 février 2018 qui dépasse la question de la qualité pour recourir puisque l’intimé pouvait se déterminer sur ce point et requérir, principalement, que les débats soient limités à l’examen de cette question et, subsidiairement, que le délai soit prolongé pour se déterminer sur celle du classement (429 al. 1 let. a et 436 al. 1 CPP); que cette indemnité est mise à la charge de l’Etat (ATF 141 IV 476 consid. 1); (dispositif en page suivante) Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 la Chambre arrête: I. Le recours est irrecevable. II. La demande de récusation est irrecevable. III. Les frais de la procédure de recours, fixés à CHF 500.- (émolument: CHF 400.-; débours: CHF 100.-), sont mis à la charge de A.________ SA. Ils sont prélevés sur l’avance de sûretés prestée, A.________ SA ayant droit au remboursement du solde par CHF 500.-. IV. Aucune indemnité n’est allouée à A.________ SA. V. Une indemnité de CHF 1'400.10, TVA par 100.10 comprise, est allouée à B.________ pour ses frais de défense dans la procédure de recours, à la charge de l’Etat. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 12 juin 2018/cth Le Président: La Greffière-rapporteure: