JAAC70.74 Auszug aus dem Entscheid BRK2005-025 der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. Mai 2006 Marché public en procédure d’adjudication sélective. Concours portant sur les études et la réalisation. Principe de l’anonymat. Spécificités en procédure de concours vis‑à-vis de la procédure d’adjudication ordinaire. Droit impératif. Critères d’adjudication. Renvoi à l’autorité inférieure. Art. 13 al. 3, Art. 21 al. 1 et 2, Art. 32 al. 1 LMP . Art. 42 al. 2, Art. 46, Art. 48, Art. 50 al. 5 OMP . - Différence entre le concours de projets et celui portant sur les études et la réalisation. L’objet de ce dernier comprend également, à côté des prestations d’études, des prestations en vue de la réalisation du projet (travaux de construction; consid. 2a/aa). - Violation du principe de sauvegarde de l’anonymat valant, en cas de concours, jusqu’à l’évaluation complète par le jury. Même avec l’assentiment des soumissionnaires, aucune règle dérogeant à l’art. 48 al. 2 OMP ne peut être établie (consid. 2b/bb). - Principes applicables en procédure d’adjudication ordinaire concernant la fixation et la communication des critères d’adjudication (consid. 3a/aa), critère du prix, pondération du prix (consid. 3a/bb), rapport d’évaluation (consid. 3a/cc). - Spécificités en procédure de concours: les critères d’adjudication du concours doivent déjà être publiés dans l’appel d’offres (consid. 3b/aa, 4b). Il existe une grande marge d’appréciation lors de la formulation des critères de qualification et d’adjudication du concours. Les critères d’adjudication doivent également en cas de concours être formulés de manière claire et précise (consid. 3b/bb/aaa). Contrairement aux concours de projets, les concours portant sur les études et la 1réalisation s’approchent plus de la procédure d’adjudication ordinaire, ce qui justifie d’autant moins l’établissement de règles spécifiques dérogatoires (consid. 3b/bb/bbb). - Un critère d’adjudication du concours formulé de manière aussi large que «Rapport qualité-prix» n’est pas admissible sans autre précision, même dans le cadre d’un concours portant sur les études et la réalisation (consid. 4b/aa/aaa). L’autorité d’adjudication aurait dû communiquer aux soumissionnaires la concrétisation interne de ce critère par un quotient qui met en relation le prix offert avec les points obtenus par les soumissionnaires dans le cadre des autres critères d’adjudication (consid. 4b/aa/aaa). De plus, le quotient utilisé a eu pour effet inadmissible de modifier ultérieurement la pondération des critères d’adjudication qui avait été communiquée (consid. 4b/aa/bbb et ddd). Il n’est pas admissible, même en cas de concours portant sur les études et la réalisation, de donner un poids insuffisant au prix de la prestation (consid. 4b/bb). - Evaluation par le jury (consid. 3b/cc, 4c). Communication de la composition du jury, y compris les suppléants et les experts (conisd. 4c/aa). Documentation de l’évaluation (consid. 4c/bb). - Annulation de l’adjudication. Instructions concernant le déroulement de la nouvelle procédure d’adjudication à mener (consid. 5b). Öffentliche Beschaffung im selektiven Vergabeverfahren. Gesamtleistungswettbewerb. Anonymitätsgrundsatz. Besonderheiten im Wettbewerbsverfahren gegenüber den ordentlichen Vergabeverfahren. Zwingendes Recht. Zuschlagskriterien. Rückweisung an die Vorinstanz. Art. 13 Abs. 3, Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 32 Abs. 1 BoeB. Art. 42 Abs. 2, Art. 46, Art. 48, Art. 50 Abs. 5 VoeB. - Unterscheidung zwischen Planungs- und Gesamtleistungswettbewerben. Gegenstand des letzteren sind neben Planungsleistungen auch Leistungen zur Realisierung des Projekts (Bauleistungen; E. 2a/aa). - Verletzung des im Wettbewerb geltenden Grundsatzes der Wahrung der Anonymität bis zur abgeschlossenen Beurteilung durch das Preisgericht. Auch mit Zustimmung der Anbieter dürfen keine von Art. 48 Abs. 2 VoeB abweichenden Regeln aufgestellt werden (E. 2b/bb). - Grundsätze zur Festlegung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien bei ordentlichen Vergaben (E. 3a/aa), Preiskriterium, Gewichtung des Preises (E. 3a/bb), Evaluationsbericht (E. 3a/cc). - Besonderheiten im Wettbewerbsverfahren: Die Wettbewerbskriterien sind bereits in der Ausschreibung zu publizieren (E. 3b/aa, 4b). Bei der Formulierung der Eignungs- und Wettbewerbskriterien besteht ein grosser Ermessensspielraum. Auch bei Wettbewerben müssen die Zuschlagskriterien aber klar und präzise formuliert 2werden (E. 3b/bb/aaa). Anders als Planungswettbewerbe sind Gesamtleistungswettbewerbe näher beim ordentlichen Vergabeverfahren anzusiedeln und von diesem abweichende spezielle Regeln rechtfertigen sich weniger (E. 3b/bb/bbb). - Ein solch offenes Wettbewerbskriterium wie das «Preis-/Leistungsverhältnis» ist auch in einem Gesamtleistungswettbewerb ohne weitere Präzisierungen nicht zulässig (E. 4b/aa/ aaa). Die Vergabebehörde hätte die interne Konkretisierung dieses Kriteriums über einen Quotienten, welcher den offerierten Preis ins Verhältnis setzt zur bei den übrigen Zuschlagskriterien erreichten Punktezahl des Anbieters, den Anbietern mitteilen müssen (E. 4b/aa/aaa). Durch den angewendeten Quotienten wurde zudem die bekannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien unzulässigerweise nachträglich abgeändert (E. 4b/aa/bbb und ddd). Auch bei Gesamtleistungswettbewerben geht es nicht an, dem Preis der Leistung ein zu geringes Gewicht beizugeben (E. 4b/bb). - Evaluation durch die Jury (E. 3b/cc, 4c). Bekanntgabe der Zusammensetzung des Preisgerichts inklusive Ersatzleute und Sachverständige (E. 4c/aa). Dokumentation der Evaluation (E. 4c/bb). - Aufhebung des Zuschlags. Weisungen zur Wiederholung des Vergabeverfahrens (E. 5b) Acquisti pubblici nella procedura di aggiudicazione selettiva. Concorso che porta sulla prestazione globale. Principio dell’anonimato. Particolarità nella procedura di concorso rispetto alla procedura di aggiudicazione ordinaria. Diritto imperativo. Criteri di aggiudicazione. Rinvio all’autorità inferiore. Art. 13 cpv. 3, art. 21 cpv. 1 e cpv. 2, art. 32 cpv. 1 LAPub. Art. 42 cpv. 2, art. 46, art. 48, art. 50 cpv. 5 OAPub. - Differenza fra concorsi di pianificazione e concorsi di prestazione globale. Oggetto di questi ultimi, oltre alle prestazioni di pianificazione, sono anche le prestazioni per la realizzazione del progetto (prestazioni di costruzione; consid. 2a/aa). - Violazione del principio secondo cui nel concorso va protetto l’anonimato fino alla chiusura della fase di valutazione da parte della giuria. Anche con il consenso dell’offerente non è possibile prevedere regole divergenti dall’art. 48 cpv. 2 OAPub (consid. 2b/bb). - Principi per stabilire e comunicare i criteri di aggiudicazione in caso di aggiudicazioni ordinarie (consid. 3a/aa), Criterio del prezzo, ponderazione del prezzo (consid. 3a/bb), rapporto di valutazione (consid. 3a/cc). - Particolarità nella procedura di concorso: i criteri di concorso devono essere pubblicati già nel bando di concorso (consid. 3b/aa, 4b). Per la formulazione dei criteri di idoneità e del concorso vi è un ampio margine di apprezzamento. Anche nei concorsi i criteri di 3aggiudicazione devono però essere formulati in modo chiaro e preciso (consid. 3b/bb/aaa). Diversamente dai concorsi di pianificazione, i concorsi che concernono prestazioni globali rientrano nella categoria della procedura di aggiudicazione ordinaria e non si giustificano quindi in modo particolare regole speciali diverse da quelle previste per tale procedura (consid. 3b/bb/bbb). - Un criterio di concorso così aperto come il «rapporto qualità/prezzo”, senza ulteriori precisazioni, non è ammesso nemmeno in un concorso per prestazione globale (consid. 4b/aa/ aaa). L’ente aggiudicatore avrebbe dovuto comunicare agli offerenti la concretizzazione interna di questo criterio attraverso un quoziente, che pone il prezzo offerto in relazione al punteggio ottenuto dall’offerente per gli altri criteri di aggiudicazione (consid. 4b/aa/aaa). Inoltre, attraverso il quoziente applicato è stata modificata a posteriori ed in modo illegittimo la ponderazione dei criteri di aggiudicazione già comunicata (consid. 4b/aa/bbb e ddd). Anche nei concorsi per prestazione globale non è ammissibile conferire al prezzo della prestazione un peso troppo ridotto (consid. 4b/bb). - Valutazione da parte della giuria (consid. 3b/cc, 4c). Comunicazione della composizione della giuria inclusi i supplenti e i periti (consid. 4c/aa). Documentazione della valutazione (consid. 4c/bb). - Annullamento dell’aggiudicazione. Istruzioni per la ripetizione della procedura di aggiudicazione (consid. 5b) ZusammenfassungdesSachverhalts: A. DieBautenForschungsanstalten(BaFA)schriebimSchweizerischen Handelsamtsblatt(SHAB)fürdieEidgenössischeAnstaltfürWasserversorgung, AbwasserreinigungundGewässerschutz(EAWAG)einenBauauftrag imselektivenVerfahrenöffentlichaus. DieX.AGbewarbsichumdie PräqualifikationundwurdegemässPublikationimSHABnebenfünfweiteren TotalunternehmerinnenzumAngeboteingeladen. DieX.AGreichteihrProjekt «A»miteinemPauschalpreisein. MitJuryberichtwurdevomPreisgericht beschlossen,zweiAnbieter,dieX.AGsowiedieY.AGmitderenProjekt«B», zurÜberarbeitungihrerAngeboteeinzuladen. FristgemässreichtedieX. AGdieüberarbeiteteVersionihresProjektsein. Daraufkameszueiner definitivenAngebotsbereinigung,dieX.AGgabeineentsprechendeOfferteab. DerZuschlagwurdeandieY.AGerteilt. B. DieX.AG(nachfolgend: Beschwerdeführerin)lässtmitEingabevom28. November2005BeschwerdebeiderEidgenössischenRekurskommission fürdasöffentlicheBeschaffungswesen(Rekurskommission,BRK)führen. SiebeantragtdieAufhebungdesZuschlags. StattdessenseiderZuschlag derBeschwerdeführerinzugeben, eventualiter seidieSachezuneuer EntscheidungandiezuständigenBehördenzuweisenund subeventualiter seidieRechtswidrigkeitdesZuschlagsentscheidesfestzustellen. Zudemseider BeschwerdedieaufschiebendeWirkungzuerteilen. 4DieBeschwerdeführerinbeanstandetinsbesondere,dassinderdritten StufedesVerfahrens(ÜberarbeitungderAngebote)dieAnonymität aufgehobenwordensei,wasgegendasVergaberechtverstosse. Weiter seidemGrundsatz,dassderZuschlagaufdaswirtschaftlichgünstigste Angebotzuerfolgenhabe,imvorliegendenVerfahrennichtRechnung getragenworden. DieVergabebehördehabebeimZuschlagsentscheiddas ihrbetreffenddieZuschlagskriterienzustehendeErmessenüberschritten bzw. missbrauchtunddamitBundesrechtverletzt. DasZuschlagskriterium «Preis-/Leistungsverhältnis»(30%)seioffensichtlichnichtrichtigangewendet worden,dadieBeschwerdeführerinumFr. 407’316.-tieferofferierthabe alsdieKonkurrentin. DieVergabebehördehabeoffensichtlichinihrer BeurteilungsmatrixbeidiesemZuschlagskriteriumaufeinenMixmit denBewertungenausdenanderenKriterienabgestelltunddarauseinen nichtnachvollziehbarenQuotientenproduziert. Dadurchwerdediese Positionvon30%nichtautonombeurteiltunddieBeschwerdeführerin aufgrundvonfalschenSachverhaltsfeststellungengleichzweimalbestraft, einmalbeiderBewertungdesPreis-/Leistungsverhältnissesundeinmal beidenübrigenKriterien. AuchwasdieanderenKriterienanbelange,sei Ermessensüberschreitungbzw. -missbrauchbeimZuschlagsentscheidzu bemängeln. EsfalleimÜbrigenauf,dassdieBeurteilungsmatrixunddie QualifikationimJuryberichtsichteilweisewidersprächen. C. MitPräsidialverfügungwirdderBeschwerdesuperprovisorischdie aufschiebendeWirkungerteilt. D. DieBaFAlässtinihrerVernehmlassungbeantragen,dieBeschwerde seiabzuweisen, eventualiter seidieAngelegenheitzurNeubeurteilungan dieVorinstanzzurückzuweisen. DasGesuchumaufschiebendeWirkung seiabzuweisen. ZurAufhebungderAnonymitätdesVerfahrensstellt sichdieBaFAaufdenStandpunkt,esseizulässig,vondiesemGrundsatz abzuweichen,wenndieTeilnehmerdesWettbewerbsdiesemVorgehen zustimmenwürden. DieBeschwerdeführerinhabezurentsprechenden AnkündigungimWettbewerbsprogrammihrEinverständnisgegeben. BetreffenddasbeanstandeteKriteriumPreis-/Leistungsverhältnisführtdie VergabebehördeimWesentlichenaus,beiGesamtleistungswettbewerben seiderPreisnichtdasüberwiegendeKriterium. EsseizurBeurteilung diesesKriteriumseinQuotientausPreisundLeistunggebildetworden,was zulässigsei. Das(billigere)AngebotderBeschwerdeführerinhabezudem Lückenaufgewiesen,welcheeinenVergleichmitderKonkurrenzofferte verunmöglichtundeineabschliessendeBeurteilungerschwerthätten. WeiternimmtdieVergabebehördeStellungzudenBewertungenbeiden übrigenZuschlagskriterienundzudenentsprechendenAusführungender Beschwerdeführerin. E. Am16. Januar2006erstattetdieBeschwerdeführerinihreReplik. Sie bestreitetdieDarstellungderBaFA,dassihrAngebotLückenaufgewiesen habe. DieBeschwerdeführerinwidersprichtderAnsichtderBaFA,dasses zulässigsei,vomAnonymitätsgrundsatzabzuweichen,wenndieTeilnehmer demzustimmten. ZudemseidieAufhebungderAnonymitätvonder Vergabebehördenur«vorbehalten»wordenunddie«Zustimmung»der BeschwerdeführerinseiblossineinersehrallgemeingehaltenenErklärung erfolgt. WeiterseidieTatsache,dassdieBeschwerdeführerinbeieinemsehr gutenProjektummehralsFr. 400’000.-günstigerofferierthatte,beider 5Bewertungvielzuwenigberücksichtigtworden. DieBeschwerdeführerin bestreitenichtgrundsätzlich,dassdieBildungeinesQuotientenausPreisund Leistungzulässigsei. DiekonkretangewendeteFormelseijedochunzulässig. ÜberdieswerdebeidieserFormelderGesamtpreisvielzuweniggewichtet. F .MitZwischenverfügungvom24. Januar2006wirdderBeschwerde dieaufschiebendeWirkungerteiltundderBeschwerdeführerinweitere Akteneinsichtgewährt. G. Am2. Februar2006erfolgtdieStellungnahmederBeschwerdeführerinzu denAkten,inwelcheihrmitderZwischenverfügungEinsichtgewährtworden ist. DieBaFAlässtam15. Februar2006(sowieErgänzungvom16. Februar 2006)ihreDuplikeinreichen,inwelchersieunteranderemwiederholt, dassdieMethodezurBewertungdesKriteriumsPreis-/Leistungsverhältnis, dieBildungeinesQuotientenPreis/Leistung,zulässigsei. Beieinem Gesamtleistungswettbewerbseiesgerechtfertigt,dieAnforderungenaus demPflichtenheftinRelationzumPreiszusetzen. DieBewertungsmethode (QuotientPreis/Leistung)seisehrwohlvorgängigbekanntgegebenworden. BeiderFormulierungdeserstenKriteriumshabedenTeilnehmernklarsein müssen,dasseinQuotientausPreisundLeistunggebildetundderangegebene Prozentsatz(30%)relativiertwerdenwürde. Esseirichtig,dassbeidiesem ModellderPreisnichtalsKriteriumgewertetwerde,diesseibeieinem Gesamtleistungswettbewerbaberzulässig. AusdenErwägungen: 1. (...) 2. DieBeschwerdeführerinrügtalsErstesdieAufhebungderAnonymitätin derdrittenStufedesVerfahrens. a.aa. DerGesetzgeberdesBundeshatinArt. 13Abs. 3Bundesgesetzesvom16. Dezember1994überdasöffentlicheBeschaffungswesen(BoeB,SR172.056.1) dieRegelungdesPlanungs-undGesamtleistungswettbewerbsanden Bundesratdelegiert. DieserhatvonderKompetenzdelegationim4. Kapitel (Art. 40bis57)derVerordnungüberdasöffentlicheBeschaffungswesen vom11. Dezember1995(VoeB,SR172.056.11)Gebrauchgemachtundin Art. 40bis57VoeBdetaillierteRegelungengeschaffenfürdenFall,dass eineAuftraggeberinnochüberkeinedefinitivenVorstellungenüberdie MöglichkeitenzurPlanungoderRealisierungeinesbestimmtenProjekts verfügt. Wettbewerbe,derenObjektindenAnwendungsbereichdesBoeB fallen,unterliegengrundsätzlichdemGATT/WTO-Übereinkommenvom15. April1994überdasöffentlicheBeschaffungswesen(ÜoeB,SR0.632.231.422; sieheArt. XVZiff. 1Bst. jÜoeB),demBoeBundderVoeB(EntscheidderBRK vom9. Dezember1999,veröffentlichtin: VPB64.63 E.4a,4d/bb). DieVoeBunterscheidetzwischenPlanungswettbewerben(Ideen-und Projektwettbewerb)undGesamtleistungswettbewerben(Art. 42VoeB). EinGesamtleistungswettbewerbwirddurchgeführtzurErarbeitungvon LösungsvorschlägenzuklarumschriebenenAufgabensowiezurVergabe derRealisierungdieserLösung(Art. 42Abs. 2VoeB).Erumfasstnebenden PlanungsleistungenauchdieBauleistungen(FelixJost/ClaudiaSchneider Heusi,Architektur-undIngenieurwettbewerbeimSubmissionsrecht, SchweizerischesZentralblattfürStaats-undVerwaltungsrecht[ZBl] 2004S.347). DerGesamtleistungswettbewerbwirdmiteinemZuschlag 6abgeschlossen,derdieRealisierungdesausgewähltenProjektszum Gegenstandhat. EntsprechendhochsindauchdieAnforderungensowohl andieAusschreibungalsauchandieEingabeeinesWettbewerbsbeitrags (BeatMesserli,DerPlanungs-undGesamtleistungswettbewerbimöffentlichen Beschaffungsrecht,Bern2004,S.65). AndersalsimPlanungswettbewerb konkurrenzierensichdeshalbdieWettbewerbsteilnehmerbeim GesamtleistungswettbewerbnichtnurimBereichderPlanung(mitihren Ideen),sondernauchhinsichtlichderwirtschaftlichgünstigstenAusführung, d. h. mitdemPreiszurAusführungdesProjekts(PeterGauch/HubertStöckli, ThesenzumneuenVergaberechtdesBundes-Vergabethesen1999,Freiburg 1999,Ziff. 24.4;DenisEsseiva,Baurechtstagung2003,Concoursetmarchés publics[imFolgenden: Esseiva,Baurechtstagung2003],S.206;sieheim ÜbrigengrundsätzlicheKritikzurRegelungdesGesamtleistungswettbewerbs inderVoeBund-derRegelunginderVoeBallerdingswidersprechende- Vorschläge,wiedem«hybriden»CharakterdiesesVerfahrensgerechtwerden könnte: JacquesDubey,Leconcoursendroitdesmarchéspublics,Fribourg 2005,Rz. 346,376-378,757,801-806). bb. UnterdemTitel«Anonymität»bestimmenArt. 48Abs. 1und2VoeB,dass dieWettbewerbsbeiträgeanonymeinzureichensindunddieAuftraggeberin dieAnonymitätsichert,bisdasPreisgerichtdieWettbewerbsbeiträgebeurteilt, rangiertunddiePreisezugesprochensowieallenfallseineEmpfehlungfürdas weitereVorgehenabgegebenhat. DieAnonymitätdarfdemnacherstnachder definitivenBeurteilungderBeiträgeundderAbgabederEmpfehlungdurch dasPreisgerichtaufgehobenwerden. Insbesonderemusssieauchwährend derÜberarbeitungvonBeiträgenaufrechterhaltenwerden(Messerli,a.a.O.,S. 111;Jost/SchneiderHeusi,a.a.O.,S.363). DerGrundsatzderAnonymitätisteinzentralerVerfahrensgrundsatz desWettbewerbswesens(Messerli,a.a.O.,S.105;Gauch/Stöckli,a.a.O., Ziff. 24.3). ErwirdetwaauchimAnwendungsbereichvonkantonalem Recht,welchesdieAnonymitätnichtausdrücklichvorsieht,fürein unerlässlichesMerkmaldesWettbewerbsanerkannt. FehltdieAnonymität desVerfahrens,handeltessichdieserAnsichtnachnichtmehrumeinen Planungs-undGesamtleistungswettbewerb,sondernumein«gewöhnliches» Submissionsverfahren(sieheJost/SchneiderHeusi,a.a.O.,S.352f. mit HinweisaufdasUrteildesVerwaltungsgerichtsdesKantonsZürichvom9. Juli2003,inBaurechtsentscheideKantonZürich[BEZ]2003Nr. 36,E.2c/dd). DasAnonymitätsprinzipbesagt,dassdasPreisgerichtdieWettbewerbsbeiträge ohneKenntnisderVerfasserbeurteilensoll. EswirdineinemrelativenSinn verstanden,wonachdiePreisrichterKenntnisvonderTeilnehmerlistehaben dürfen,dieWettbewerbsbeiträgeabernichtdenVerfassernzuordnenkönnen sollen(Messerli,a.a.O.,106f.). DieAnonymitätsolleineunvoreingenommene BeurteilungdurchdasPreisgerichtgewährleistenunddieObjektivitätdes Entscheidessichern. VerglichenmitdemordentlichenSubmissionsverfahren sinddieAnforderungenandieObjektivitätderEntscheidungsfindungaus demGrunderhöht,weildieBeurteilungderWettbewerbsbeiträgeinder RegelmiteinemgrösserenErmessensspielraumerfolgt(Messerli,a.a.O.,S. 106). DerAnonymitätsgrundsatzstelltdamit(zusammenmitdemGrundsatz derUnabhängigkeitdesPreisgerichts)einenAusgleichdarzumgrossen ErmessensspielraumdesPreisgerichtsbeiderBewertungderBeiträge. Er solldieObjektivitätundGleichbehandlungimWettbewerbgewährleisten. 7ImZusammenhangmitdemGesamtleistungswettbewerbwirdinder LehredieFrageaufgeworfen,inwieweitsichderAnonymitätsgrundsatz durchhaltenlasse,danichtnureinProjektteilzuwürdigensei,sondern aucheinAusführungsteil. DiesverlangegenaueKenntnissedarüber,wer derAusführendesei. DiesemProblemlassesichwohlnurbegegnen,indembei GesamtleistungswettbewerbeneinePräqualifikationsrundevorgeschaltet werde-wobeidasselektiveVerfahrenimGesamtleistungswettbewerb ohnehindieRegelseindürfte(Messerli,a.a.O.,S.73)-undnursowohl fürProjektierungalsauchfürAusführunggeeigneteAnbieterzur Wettbewerbsteilnahmeeingeladenwerden(Gauch/Stöckli,a.a.O.,Rz. 24.5; siehefernerdiegrundsätzlicheKritikvonDubey,a.a.O.,Rz. 346). b.aa. VorliegendhatdieVergabebehördeimWettbewerbsprogramm (...) angekündigt,dassdieAuftraggeberindieAnonymitätsicherebisdas PreisgerichtdieWettbewerbsbeiträgederzweitenStufebeurteiltundeine EmpfehlungfürdasweitereVorgehenabgegebenhat. Eswurdevorbehalten, beiBedarfallenfallseinedritteStufe(Überarbeitungsrunde)durchzuführen, inwelcherdieAnonymitätaufgehobenwerde(...). EinesolchedritteStufe ohneWahrungderAnonymitätwurdeinderFolgeeffektivdurchgeführt (...). DieBeschwerdeführerinhältdieAufhebungderAnonymitätfür vergaberechtswidrig. DieBaFAhingegenistderAnsicht,esseizulässig, vomGrundsatzderAnonymitätabzuweichen,wenndieTeilnehmerdes WettbewerbsdiesemVorgehenzustimmenwürden. MitderErklärung(...; «BestätigungdesTotalunternehmers»,...) habedieBeschwerdeführerinzurim WettbewerbsprogrammenthaltenenAnkündigung,dassdieAnonymitätinder drittenStufedesVerfahrensaufgehobenwerde,ihrEinverständnisgegeben. bb. DervorliegendeGesamtleistungswettbewerbunterliegtdem AnwendungsbereichdesBoeBundesmüssennamentlichdieRegelnvon Art. 40ff. VoeBbefolgtwerden. DasöffentlicheVergaberecht,unddarin eingeschlossenauchdasWettbewerbsverfahren,istvomLegalitätsprinzip beherrschtundsomitzwingenderNatur. DieVergabebehördeistnichtbefugt, derVoeBwidersprechendeRegelungenaufzustellen(EntscheidderBRKvom 9. Dezember1999,veröffentlichtin: VPB64.63 E.4d/bb;PeterGalli/André Moser/ElisabethLang,PraxisdesöffentlichenBeschaffungsrechts,Zürich 2003,Rz. 487). DieVoeBlässtfürdasWettbewerbsverfahren(Art. 40bis57 VoeB)grundsätzlichkeineabweichendenAnordnungenderVergabestelle zu. SieüberlässtzwarinArt. 41dieOrdnungdesWettbewerbsverfahrens imEinzelfallderVergabebehördeundermöglichtaucheinenVerweisauf privatrechtlicheBestimmungen. DiesstehtjedochunterdemVorbehalt, dassderVerordnungnichtwidersprochenwird. EskannimÜbrigen angemerktwerden,dassauch dieOrdnung142 desSchweizerischenIngenieur- undArchitekten-Vereins(SIA)inArt. 1.4ausdrücklichvorsieht,dassdie AnonymitätderWettbewerbsbeiträgegesichertbleibt,bisdasPreisgerichtdie Wettbewerbsbeiträgebeurteilt,rangiertunddiePreisezugesprochensowie eineEmpfehlungfürdasweitereVorgehenabgegebenhat. Vorliegendwardie Vergabebehördesomitnichtbefugt,vonArt. 48Abs. 2VoeBabzuweichen. DieseBestimmungsiehtdieAufrechterhaltungderAnonymitätfürdas gesamteWettbewerbsverfahrenbiszurabgeschlossenenBeurteilung durchdasPreisgerichtunddessenEmpfehlungandieVergabebehörde vor,alsoinklusiveeinerallfälligenÜberarbeitungsphase(obenE.2a/bb). MitderinArt. 48Abs. 2VoeBgenannten«Empfehlung»kannnurdie 8abschliessendeEmpfehlungdesPreisgerichtsangesprochensein,welche beieinemGesamtleistungswettbewerbaufErteilungdesZuschlagslautet (Art. 53und55VoeB;Messerli,a.a.O.,S.151). Dieerste«Empfehlung»des Preisgerichts«fürdasweitereVorgehen»nachAbschlussderzweitenStufe (...) kanndemnachnichtalsgemässArt. 48Abs. 2VoeBzulässigerZeitpunkt fürdieAufhebungderAnonymitätgelten. DievorliegendeAufhebungdes AnonymitätsgrundsatzesfürdiedrittePhasedesVerfahrenswarfolglich vergaberechtswidrig. EinevonderVoeBabweichendeAnordnungindenWettbewerbsunterlagen wirdentgegenderAnsichtderVergabebehördeauchnichtdadurchzulässig, dassdiebeteiligtenAnbieterdieserzustimmen. DieParteienkönnen nichtunterBerufungaufdiePrivatautonomiebesondereRegelnaufihr Verfahrenfüranwendbarerklären(EntscheidderBRKvom9. Dezember 1999,veröffentlichtin: VPB64.63 E.4d/bb;Galli/Moser/Lang,a.a.O.,Rz. 487). Auchdiedargelegten(obenE.2a/bb)grundsätzlichenBedenkeninder Lehre,wonachbeiGesamtleistungswettbewerben,beiwelchennichtnurein Projektteil,sondernaucheinAusführungsteilzubeurteilenist,dieAnonymität imZusammenhangmitderEignungfürdieRealisierungdesProjekts problematischseinkönnte(Gauch/Stöckli,a.a.O.,Rz. 24.5),sindvorliegend nichtangebracht,daeinselektivesVerfahrenmiteinerPräqualifikationsrunde durchgeführtunddamitdieEignung-auchbezüglichderRealisierungdes Projektes-vorababgeklärtwordenist. DieBegründung,welchedieVergabebehördefürdieAufhebungder Anonymitätvorbringenlässt,nämlicheinBedürfnisnach«Diskussionen zwischendenWettbewerbsteilnehmernundderAuftraggeberinbzw. dem Preisgericht»(welchesBedürfnissichallerdings in casu nichteingestellthat; ...),könnteimÜbrigenhöchstensinjenenkantonalenVerfahrenstichhaltig sein,inwelchendieAnonymitätandersalsimBundesrechtnichtexplizit vorgeschriebenist(siehehierzuJost/SchneiderHeusi,a.a.O.,S.353)undwo dieAnonymitätallenfallsfürbestimmteStadiendesVerfahrensaufgehoben werdenkann. ImBundesrechtistdiesangesichtsderklarenRegelunginArt. 48Abs. 2VoeBwiedargelegtausgeschlossen. DieAufhebungderAnonymitätdurchdieVergabestellefürdiedritteStufe desVerfahrensstelltenachdemGesagteneinenschwerenVerstossgegen dasbeschaffungsrechtlicheVerfahrensrechtdar,welcherdieAufhebungdes Zuschlagsnachsichzieht. WiebeiVerletzungandererVorschriftenformeller Natur,musseineKausalitätzwischenVerfahrensfehlerundZuschlagserteilung nichtdargetansein(sieheGalli/Moser/Lang,a.a.O.,Rz. 400mitHinweisen). DieBeschwerdeistsomitschonausdiesemGrundgutzuheissen. 3.a. FürdasordentlicheSubmissionsverfahrengeltenbetreffendFestlegung undBekanntmachungderZuschlagskriterienundEvaluationderOffertendie folgendenGrundsätze: aa. DieVergabebehördehatdiefürdiekonkreteVergabemassgeblichen ZuschlagskriterieninderReihenfolgeihrerBedeutung(Art. 21Abs. 2 BoeB)undunterBekanntgabe«allersonstigenGesichtspunkte,diebeider BeurteilungderAngeboteinBetrachtgezogenwerden»(Ziff. 6Anhang5 zurVoeB),inderAusschreibungbzw. indenAusschreibungsunterlagen aufzuführen. DerGrundsatzderTransparenzgebietetnachder 9Rechtsprechungweiter,dassdieVergabebehördedasGewicht,dierelative Wichtigkeit,diesiejedemderKriterienbeizumessengedenkt,zumVoraus deutlichpräzisiertundbekanntgibt. KönntedieVergabebehördenämlich dierelativeGewichtungdereinzelnenZuschlagskriterienerstnachträglich,d. h. inKenntnisdesInhaltsdereingegangenenOfferten,festsetzen,bestünde dieGefahrvonMissbrauchundManipulationvonSeitendesAuftraggebers, namentlichzurBegünstigungeinesbestimmtenAnbieters( BGE125II101 ; stattvieler: EntscheidderBRKvom15. Juni2004,veröffentlichtin: VPB 68.120E.3amitHinweisen). WerdenbekanntgegebeneKriterienausserAcht gelassen,dieBedeutungsfolgeumgestellt, andereGewichtungenvorgenommen oderzusätzlicheKriterienherangezogen,dienichtbekanntgegebenworden sind,handeltdieAuftraggeberinvergaberechtswidrig(EntscheidderBRKvom 3. September1999,veröffentlichtin: VPB64.30 E.3c). DieerfolgteFestsetzung derZuschlagskriterienistbeiderZuschlagserteilungfürdieVergabestelle verbindlich. Esistunzulässig,beiderFällungdesZuschlagsentscheidseinen GesichtspunktindieBeurteilungderAngeboteeinfliessenzulassen,dersich nichtausdenvorgängigpubliziertenKriterienergibt(zumGanzen: Galli/ Moser/Lang,a.a.O.,Rz. 403mitHinweisen;EntscheidderBRKvom11. März 2005,veröffentlichtin: VPB69.79 E.3a/aa). DievorgängigeOffenlegungderZuschlagskriterienschliesstauchdie BekanntgabeallfälligerUnterkriteriensowiederBeurteilungsmatrixandie Anbieterein,soweitsolchezusätzlichenHilfsmittelimkonkretenFallzur Anwendunggelangen(EntscheidederBRKvom26. Juni2002,veröffentlichtin: VPB66.86 E.3amitHinweisen;vom29. Januar2003i.S.G.[BRK2002-007], E.3d). WirdeinUnterkriteriumindieBewertungmiteinbezogen,das sichnichtdeutlichausdenfestgelegtenZuschlagskriterienergibt,istdie Vergabebehördeverpflichtet,diesesebenfallsvorabbekanntzugeben. DieVerwendungeinessehroffenenundunbestimmtenBegriffserfordert zwangsläufigseinenähereUmschreibungdurchSub-oderTeilkriterien. Unstatthaftistes,erstimRahmenderOffertevaluationbeiderBewertung einesoffenenZuschlagskriteriumseinzelneTeilaspekteherauszuschälenund unterschiedlichzugewichten(EntscheidederBRKvom11. März2005,a.a.O.,E. 3a/aa;vom29. Januar2003,a.a.O.,E.3d,4b/bb;vom5. Juli2001,veröffentlicht in: VPB65.94 E.6c;sieheauchHubertStöckli,Baurecht[BR]1999,S.141). DiePflichtzurvorgängigenBekanntgabeallerfürdenZuschlagsentscheid massgebendenKriterien(undderenGewichtung)istformellerNatur;der angefochteneEntscheidistbeiVerletzungdieserRegelgrundsätzlichauch dannaufzuheben,wenneineKausalbeziehungzwischenVerfahrensfehlerund Zuschlagserteilungfehltbzw. nichtdargetanist(stattvielersieheEntscheide derBRKvom1. September2000,veröffentlichtin: VPB65.11 E.4;vom29. Januar2003,a.a.O.,E.3d,4b/bb). bb. EinesderZieledesBoeBistes,denwirtschaftlichenEinsatzder öffentlichenMittelzufördern(Art. 1Abs. 1Bst. cBoeB),weshalbdie VergabebehördenbeiihrenBeschaffungendaswirtschaftlichgünstigste Angebot,d. h. dasjenigeAngebotmitdembestenPreis-/Leistungsverhältnis,zu eruierenhaben(Art. 21Abs. 1BoeB).BeimKriteriumdesPreiseshandeltes sichgrundsätzlichumeinunerlässlichesZuschlagskriterium,welchesweder weggelassenwerden,nochnureineunbedeutendeGewichtungaufweisen darf(DenisEsseiva,Lesproblèmesliésauprix[imFolgenden: Esseiva,Prix], inBR2004IS.27f.; derselbe,inBR2003S.62undBR2001S.153;zueiner 10AusnahmevondieserRegelsiehefernerEntscheidderBRKvom5. Juli 2001,veröffentlichtin: VPB65.94 E.3c). EinezuniedrigeGewichtungdes Preisesbzw. derInvestitionskostenverletztdenGrundsatzderErmittlungdes wirtschaftlichgünstigstenAngebotsundstehtimWiderspruchzurgenannten Zielsetzung,dieöffentlichenMittelmöglichstwirtschaftlicheinzusetzen. Die GewichtungdesPreiskriteriums,d. h. derInvestitionen,miteinemWert (Quote)von20%liegtnachderRechtsprechungauchfüreinenkomplexen Auftrag(z. B.einenArchitekturauftragfüreinVorprojektzurRenovationund zumUmbaueinesöffentlichenGebäudesimUmfangvon8Mio. Franken) klaranderunterstenGrenzedesZulässigen( BGE129I313 ff.;Urteildes Bundesgerichtsvom21. Januar2004[2P.111/2003],E.3.3;EntscheidderBRK vom15. Juni2004,veröffentlichtin: VPB68.120 E.4b/cc). cc. DiePrüfungderAngeboteanhandderZuschlagskriterienmuss entsprechenddemGrundsatzderTransparenzdokumentiertwerdenund sollnachvollziehbarsein. DieVergabebehördehatihrenZuschlagsentscheid ineinemEvaluationsberichtsozudokumentieren,dasserauchfürDritte nachvollziehbaristunddassüberprüftwerdenkann,obdiemassgeblichen BeurteilungskriterienimLichtederkonkretenOffertenzuminFrage stehendenZuschlagführen(vgl. dieEntscheidederBRKvom11. März2005, a.a.O.,E.3a/cc;vom25. August2000,veröffentlichtin: VPB65.9 E.2a;vom29. Januar2003,a.a.O.,E.3b). DasFehleneines(korrekten)Evaluationsberichts istalsformellerMangeldesSubmissionsverfahrensundalsVerletzungdes Transparenzprinzipszuwerten(EntscheidderBRKvom11. März2005,a.a.O., E.3a/cc). b. InWettbewerbensindbetreffenddieseProblembereichediefolgenden Besonderheitenzubeachten: aa. DieZuschlagskriterien(bzw. Wettbewerbskriterien)sindbei WettbewerbennachArt. 46VoeBinVerbindungmitZiff. 7vonAnhang6 derVoeBbereitsinderAusschreibungzupublizieren;diesverhältsichsomit andersalsbeiordentlichenSubmissionen(sieheAnhang4Ziff. 14undAnhang 5zurVoeB),wodieBekanntgabeindenAusschreibungsunterlagengenügt (Messerli,a.a.O.,S.52,93f.). bb.aaa. Eswirdbetont,dassderAuftraggeberinalsVeranstalterinvon WettbewerbenbeiderFormulierungderEignungs-undWettbewerbskriterien eingrosserErmessensspielraumzusteht,welcheralsnochweitergehend bezeichnetwirdalsbeiordentlichenBeschaffungen(UrteildesBundesgerichts vom8. März2006[2P.260/2005],E.2.2;EntscheidderBRKvom22. März2004, veröffentlichtin: VPB68.88 E.4b;Messerli,a.a.O.,S.45,57mitHinweis;Jost /SchneiderHeusi,a.a.O.,S.366). Diesistnamentlichdaraufzurückzuführen, dassimWettbewerbderAnonymitätsgrundsatzunddieunabhängige JurybereitsdieunvoreingenommeneBeurteilungderBeiträgeunddie ObjektivitätundTransparenzdesEntscheidesgewährleistensollen(siehe EntscheiddesVerwaltungsgerichtsdesKantonsZürichvom2. November 2000,VB.1999.00386,E.5c,6b;Messerli,a.a.O.,S.106;sieheauchobenE. 112a/bb). DasTransparenzprinziperfordertaberauchimWettbewerb,dass dieZuschlagskriterienvollständig,klarundpräziseformuliertundden Bewerbernmitgeteiltwerden(Esseiva,Baurechtstagung,S.228). bbb. BezüglichdesErmessensspielraumsbeiderWahlderZuschlagskriterien istjedochzudifferenzieren,jenachdemobmansicheinemPlanungs-oder einemGesamtleistungswettbewerbgegenübersieht. GesamtleistungswettbewerbewerdendurchgeführtzurErarbeitungvon planerischenLösungensowiezurVergabederRealisierungdieserLösung(Art. 42Abs. 2VoeB;obenE.2a/aa). WeilandersalsbeiPlanungswettbewerben auchdieAusführungdesProjektesvergebenwerdensoll,wirdgeschlossen, derGesamtleistungswettbewerbseiinderNähederordentlichenSubmission anzusiedeln,wodurchsichgegenüberdemordentlichenVerfahren abweichendespezielleRegeln-z. B.betreffendZuschlagskriterien-weniger rechtfertigten(Esseiva,Baurechtstagung2003,a.a.O.,S.211,inklusiveFn. 30). DerZuschlagmussbeiGesamtleistungswettbewerbenwiebeinormalen BeschaffungendemwirtschaftlichgünstigstenAngebot,gestütztaufdie Zuschlagskriterien,erteiltwerden. EswirdinderLehregefordert,dassdie angewendetenZuschlagskriterienstrengdenRegelnfürdieordentlichen Submissionen(Art. 21Abs. 1BoeB)entsprechen(Esseiva,Baurechtstagung 2003,a.a.O.,S.211,inklusiveFn. 30;PeterGalli/DanielLehmann/Peter Rechsteiner,DasöffentlicheBeschaffungsweseninderSchweiz,Zürich1996, Rz. 693,mitHinweisaufErläuterungenzumVernehmlassungsentwurfS.14 f.). DieWettbewerbskriteriensindauchimSinnevonArt. 21Abs. 2BoeB zuveröffentlichen(Esseiva,Baurechtstagung2003,a.a.O.,S.211Fn. 30,S. 228;Messerli,a.a.O.,S.96,140;Jost/SchneiderHeusi,a.a.O.,S.366). Weiter wirdvertreten,dassentsprechenddenordentlichenVergaben(E.3a/bb),bei GesamtleistungswettbewerbenderPreisderLeistung(alsoderPreisfürdie AusführungdesProjektes)einzwingendesZuschlagskriteriumdarstellen sollte,welcheswederweggelassenwerden,nochnureineunbedeutende Gewichtungaufweisendarf(Esseiva,Baurechtstagung2003,a.a.O.,S.211, inklusiveFn. 30,S.231;andersbeiPlanungswettbewerben: sieheRobertWolf, PreisundWirtschaftlichkeit,BR2004IS.17;Esseiva,Baurechtstagung2003, a.a.O.S.231; derselbe,Prix,a.a.O.,S.153;Messerli,a.a.O.,S.97;Jost/Schneider Heusi,a.a.O.S.366). cc. EinweitgehendesErmessenwirdinWettbewerbenauchdemPreisgericht beiderJurierungderBeiträgeunterBerücksichtigungderZuschlagskriterien zugestanden. WiebeidengewöhnlichenBeschaffungenistbeider Evaluationabervorausgesetzt,dassdasGleichbehandlungs-unddas Transparenzprinziprespektiertwerdenundesmusssichergestelltsein, dassimFalleeinerBeschwerdeüberprüftwerdenkann,obdieJuryeine individuelleWürdigungderTeilnehmergestütztaufdieeinzelnenpublizierten KriterienvorgenommenhatundinwieferndieeinzelnenTeilnehmerdiese Kriterienerfüllten(UrteildesBundesgerichtsvom8. März2006[2P.260/2005], E.2.2;EntscheidderBRKvom9. Dezember1999,veröffentlichtin: VPB64.63 E. 4d/cc[zurEignungsprüfungimWettbewerb];Esseiva,Baurechtstagung2003, a.a.O.,S.227;Messerli,a.a.O.,S.133f.;PeterRechsteiner,Begründungvon Entscheiden,BR2002S.65). BezüglichDokumentationderEvaluationwerden dieMöglichkeitenderklassischenBeurteilungsmethode(Punkteverteilung) 12odereinesdetailliertenProtokollsderBeratungenderJury,welchesdie GründefürdenEntscheidenthält,genannt(Esseiva,Baurechtstagung2003, a.a.O.,S.227;Messerli,a.a.O.,S.132f.,140). 4. DieBeschwerdeführerinrügtimWesentlichen,dasZuschlagskriterium «Preis-/Leistungsverhältnis»seinichtrichtigangewendetworden,nachdem ihreOfferteumFr. 407’316.-tieferliegealsjenederKonkurrentin. WeiteräussertdieBeschwerdeführeringrundsätzlicheVorbehaltegegen diesesersteZuschlagskriterium,beiwelchemdieVergabebehördein ihrerBeurteilungsmatrixaufeinenMixmitdenBewertungenausden anderenKriterienabgestelltunddarauseinennichtnachvollziehbaren Quotientengebildethabe. DiesesVorgehenleuchtenichtein,sowerdediese Positionvon30%nichtautonombeurteiltundderGesamtpreiswerdezu wenigberücksichtigt. DieweiterenZuschlagskriterienwerdenvonder Beschwerdeführerinnichtgrundsätzlichangefochten,sondernnurinBezug aufdiekonkretenBewertungenihresAngebots. a. InderöffentlichenAusschreibung(...) wurdendieZuschlagskriteriennicht aufgelistet(undauchnichtinderPublikationderTeilnehmerauswahl... im SHAB)sonderneswurdeinZiff. 3.5derAusschreibungaufdieUnterlagen verwiesen. DieKriterienwurdensodannimWettbewerbsprogramm(...) wie folgtbekanntgegeben: -Preis-/Leistungsverhältnis(InvestitionskostenunterEinhaltung desKostendachs,Pauschalangebot,Leistungsbeschrieb,Optionen, Wartungsverträge)30% -StädtebauundganzheitlichearchitektonischeGestaltung20% -Statik,Konstruktions-undMaterialwahlGebäude15% -GebäudetechnikundGesamtbilanzEnergiebedarfanhandZielsetzungenim Pflichtenheft15% -BetrieblicheFunktionalitätundFlexibilität10% -TerminplanunterEinhaltungdesMeilensteins«Inbetriebnahmedurch EAWAG»10%. NachdemnachdererstenBeurteilungsrunde(...) nochzweiAngebote imVerfahrenverbliebenwaren,fandimRahmenderdrittenStufedes Wettbewerbs(...) dieKlausurdesPreisgerichtsmitBeurteilungderbeiden verbliebenenundnochmalsüberarbeitetenAngebotestatt(...). Gleichentags wurdeeinin Wortenabgefasster, keineNotenenthaltender Juryberichterstellt, inwelchemdasAngebotBderY.AGzurWeiterbearbeitungempfohlenwurde (...). DieVergabebehördehatderBRKüberdieseineBewertungsmatrix eingereicht(...),inwelcherdieAngeboteanhandderZuschlagskriterien benotetwurden,sowieeinDokument«FormelzurBerechnungdes Preis-/Leistungsverhältnisses»(...). ZurBenotungdieseserstenKriteriums wurdelautdiesenUnterlagenderfolgendeQuotientverwendet: 1 -------------------------------------------------------------------------------------------- =Quotient (Preis/PunktezahlderLeistungengemässJurierung)×100’000 13JenachQuotientwurdedenTeilnehmernbeimKriterium Preis-/LeistungsverhältniseineNotezugewiesen,soerzieltedie BeschwerdeführerindenQuotienten3,439underhieltdafür150Punkte(von maximal300),währenddemdieZuschlagsempfängerinmitdemQuotienten von4,526eineBewertungvon210Punktenerlangte. b. Vorabistfestzustellen,dassaufdieRügenderBeschwerdeführerin betreffenddasersteZuschlagskriterium«Preis-/Leistungsverhältnis» eingetretenwerdenkann,nachdemdieZuschlagskriterienwiebemerktweder inderAusschreibung(...) nochinderPublikationderTeilnehmerauswahl(...), sondernerstimWettbewerbsprogramm(...) mitgeteiltwordensind. Mängel indenWettbewerbsbedingungensindnichtselbständig,sondernmitdem nächstfolgendenVerfahrensschritt,derineineVerfügungnachArt. 29BoeB mündet,vorliegendalsodemZuschlag,anzufechten(sieheEntscheidderBRK vom16. November2001,veröffentlichtin: VPB66.38 E.3bmitHinweisen). DieTatsache,dassdieZuschlagskriteriennichtinderAusschreibung veröffentlichtwordensind,stelltimÜbrigeneinenVerstossgegenArt. 46VoeB inVerbindungmitZiff. 7Anhang6derVoeBdar(sieheobenE.3b/aa),wobei aufdiesenPunktnichtweitereingegangenwird,nachdemdervorliegende ZuschlagohnehinausanderenGründenaufzuhebenist(sieheE.2b/bbsowie diefolgendenErwägungen). aa. ZunächstistdieZulässigkeitdesvonderBeschwerdeführerinbemängelten erstenZuschlagskriteriums«Preis-/Leistungsverhältnis(Investitionskosten unterEinhaltungdesKostendachs,Pauschalangebot,Leistungsbeschrieb, Optionen,Wartungsverträge)»einerPrüfungzuunterziehen. aaa. ZuoffenundunbestimmtformulierteBegriffeerforderngemäss derRechtsprechungderBRKzudenordentlichenVergabeneinenähere UmschreibungdurchSub-oderTeilkriterien,welchedenAnbieternbekannt gegebenwerdenmüssen(obenE.3a/aa). DerAuftraggeberinstehtim RahmeneinesWettbewerbsbeiderFormulierungderWettbewerbskriterien zwargrundsätzlicheinbeträchtlicherErmessensspielraumzu. Das TransparenzprinziperfordertaberauchinWettbewerben,dass dieZuschlagskriterienklarundpräziseformuliertwerden(oben E.3b/bb/aaa). ÜberdieshabenimGesamtleistungswettbewerbwie dargelegtbetreffendWahlderZuschlagskriterienimGrossenund GanzendieselbenGrundsätzezugeltenwieimordentlichenVerfahren (E.3b/bb/bbb). Eindermassenoffenesundallgemeingehaltenes Wettbewerbskriteriumwiedas«Preis-/Leistungsverhältnis»kannauch ineinemGesamtleistungswettbewerbohneweiterePräzisierungennicht zulässigsein. Das«Preis-/Leistungsverhältnis»istnämlichimöffentlichen BeschaffungswesendeckungsgleichmitdemBegriffder«Wirtschaftlichkeit» bzw. des«wirtschaftlichgünstigstenAngebots»,welchesjageradeanhand aller Zuschlagskriterienermitteltwerdensoll(sieheauchEntscheidder BRKvom1. September2000,veröffentlichtin: VPB65.11 E.3;Entscheid derBRKvom11. März2005,veröffentlichtin: VPB69.79 E.3a/aa;Hubert Stöckli,BR1999S.141). DieVergabebehördehättediesesKriteriumdemnach zwingendkonkretisierenunddenTeilnehmernentsprechendmitteilen müssen. DasinKlammerdemerstenKriteriumBeigefügte(«Investitionskosten unterEinhaltungdesKostendachs,Pauschalangebot,Leistungsbeschrieb, Optionen,Wartungsverträge»)kann-entgegenderAnsichtderBaFA-nicht 14alsausreichendeKonkretisierungindiesemSinnangesehenwerden. Diese BegriffedienteneherderVerwirrungalsderKlärungderFrage,wasbei diesemerstenKriteriumgenaubewertetwerdensollte-dassnämlich,wie derBewertungsmatrix(...) zuentnehmenist,einQuotientausdemPreis und den bei den übrigen Zuschlagskriterien erzielten Bewertungen gebildet werdenwürde(siehefernerdieentsprechendeFrageeinesAnbietersinder Fragerunde1,...). InAnbetrachtdestatsächlichangewendetenQuotientenist dennauchnichtklar,inwieferndieerwähntenPunkte«Leistungsbeschrieb, Optionen,Wartungsverträge»indieBewertungdeserstenKriteriumsEingang gefundenhabensollen(ausserallenfallsindirektüberdieBewertungender Kriterien2bis6). WiesichausderBeurteilungsmatrixmitzugehörigerFormelfürdaserste Kriterium(...) ergibt,hatdieVergabebehördedasZuschlagskriterium «Preis-/Leistungsverhältnis»interndurchaus-undaufgrundseiner Unbestimmtheitzwangsläufig-konkretisiert. EswurdeeinQuotientgebildet ausdemPreisunddererzieltenBewertungbeidenübrigenZuschlagskriterien Nr. 2bis6(FormelsieheobenE.4a). GemässderRechtsprechungder BRKzudenordentlichenBeschaffungensindsolcheKonkretisierungen derZuschlagskriterien,soweitdiesezusätzlichenHilfsmittelkonkretzur Anwendunggelangen,denAnbieternimVorausbekanntzugeben(oben E.3a/aa). SelbstwennallenfallsnichtzwingenddiegenaueFormelhätte publiziertwerdenmüssen,hättedenTeilnehmernjedenfallsoffengelegt werdenmüssen,dassderPreismittelseinesQuotienteninsVerhältniszum TotalderbeidenanderenZuschlagskriterienerzieltenBenotunggesetzt werdensollte. bbb. EbenfallshättedieVergabebehördedieKonsequenzendesbei derEvaluationangewendetenQuotientenaufdierelativeGewichtung dereinzelnenZuschlagskriterienundnamentlichdesPreisesoffen legenmüssen. WiedieBeschwerdeführerinzuRechtrügt,erhielten aufgrunddiesesQuotientendieKriterienNr. 2-6mehrGewichtalsinder Ausschreibungbekanntgegeben. DiesesVorgehenwiderspricht-auchin einemGesamtleistungswettbewerb(E.3b/bb)-demTransparenzprinzipund derdaraufbasierendenRechtsprechung,wonachdieinderAusschreibung angekündigteGewichtungnichtnachträglichabgeändertwerdendarf(obenE. 3a/aa;insbesondereEntscheidderBRKvom1. September2000,veröffentlicht in: VPB65.11 E.4[ordentlicheBeschaffung]). Weiterhätteauchoffengelegt werdenmüssen,welchesGewichtdemPreiszukommt. DieBekanntgabe desGewichtsdesPreisesistvonbesondererWichtigkeit(siehehierzuWolf, a.a.O.,S.16). InsgesamtkannauchineinemGesamtleistungswettbewerb dasvorliegendeVorgehennichtstatthaftsein,zwarwohleineprozentuale GewichtungderZuschlagskriterienbekanntzugeben,dieseaberdurchdie konkrete,denTeilnehmernnichtbekannteAnwendungdeseinen,völlig unpräzisenKriteriumswiederabzuändernundüberdiesaufdieNennungdes GewichtesdesPreisesgänzlichzuverzichten. AusdenAktenunddenEingabenderVergabebehördeandieBRKwirdim Übrigennichtersichtlich,wanndieFormelfürdieBewertungdesersten Kriteriumsfestgelegtwordenist. SietauchterstmalsaufbeiderBewertung derAngebote(...). ImHinblickdarauf,dassdieFestlegungdesQuotientenerst dietatsächlicheGewichtungderverschiedenenKriteriendefinierte,wäre esaber-abgesehendavon,dassnachdemGesagtendiePräzisierungdeszu 15offenenerstenKriteriumsdenTeilnehmernvorabmitzuteilengewesenwäre -äusserstproblematisch,wenndie(interne)DefinitiondesQuotientenerst nachträglich,eventuellsogarerstnachEingangderOfferten,vorgenommen wordenwäre. ccc. ObdievonderVergabebehördebegangenenVerstössegegen VergaberechtimZusammenhangmitdenZuschlagskriterienbzw. der BewertungdeserstenKriteriumsimvorliegendenFalleinenEinflussauf denVergabeentscheidgehabthaben,brauchtnichtüberprüftzuwerden. DiePflichtzurvorgängigenBekanntgabeallerfürdenZuschlagsentscheid massgebendenGesichtspunkteistvielmehrformellerNatur;derangefochtene EntscheidistbeiVerletzungvorgenannterRegelsomitauchdann aufzuheben,wenneineKausalbeziehungzwischenVerfahrensfehlerund Zuschlagserteilungnichtdargetanist(obenE.3a/aa). ddd. ZusammenfassendmussdieVergabebehördeimRahmender WiederholungdesVergabeverfahrensdasersteKriteriumpräzisierenundden Teilnehmernmitteilen,wiesiedieseszubewertengedenkt. Fallssiewieder einenQuotientenverwendenwill,hatsiediesoffenzulegenunddieMethode zudessenBerechnungwenigstensinsofernmitzuteilen,dassersichtlichwird, welchesGewichtdieeinzelnenKriterienamSchlusseffektiverhaltenund namentlich,welchesGewichtdemPreis(beiAnwendungdesQuotienten) zukommt. bb. DieBeschwerdeführerinistderAnsicht,dassdievorliegendbenutzte FormelzurBewertungdeserstenKriteriumsnichtzulässigwar;diePosition Preis-/Leistungsverhältnishätteautonombeurteiltwerdenmüssenund derGesamtpreisseidadurchvielzuweniggewichtetworden. Zuprüfen istnamentlich,obderkonkretgebildeteQuotientimHinblickaufdie (Mindest‑)BemessungdesPreiskriteriumszulässigwar. DieangewendeteFormelfürdasersteKriteriumhatdazugeführt, dassdieBeschwerdeführerintrotzniedrigeremAngebot(überFr. 400’000.-DifferenzzujenemderZuschlagsempfängerin)beimKriterium Preis-/LeistungsverhältniseinebeträchtlichtieferePunktezahl(150)erzielte alsdieZuschlagsempfängerin(210). DasaufgrundderrelativenGewichtung deserstenZuschlagskriteriums(30%)inKombinationmitderverwendeten FormelzurBewertungdiesesKriteriumsdemPreisschlussendlichnoch zugemessenegeringeGewicht(klarunter10%)istunterdemGesichtspunkt desvergaberechtlichenZielsderFörderungdeswirtschaftlichenEinsatzesder öffentlichenMittel(Art. 1Abs. 1Bst. cBoeB)problematisch(obenE.3a/bb). DasvonderRechtsprechunggenannteMindestgewichtdesPreiskriteriums von20%(E.3a/bb)istvorliegendnichtannähernderreicht. Auchbei Gesamtleistungswettbewerbengehtesnichtan,demPreisderLeistung(also demPreisfürdieAusführungdesProjektes)eingeradezuunwesentliches Gewichtbeizugeben(E.3b/bb/bbb). DiefürdiegewöhnlichenBeschaffungen herausgebildetenGrundsätzebetreffenddieMindestgewichtungdesPreises sindhiersomitanalog(wennauchunterUmständennichtmitdergleichen Strenge)zubeachten. ImÜbrigenwidersprichtdievorliegende,demPreis effektivzugestandeneGewichtungauchderFormulierungdesersten KriteriumsindenWettbewerbsunterlagen: «Preis-/Leistungsverhältnis (Investitionskosten unterEinhaltungdesKostendachs, Pauschalangebot, 16Leistungsbeschrieb,Optionen,Wartungsverträge)»(30%). Gestütztdarauf konntendieTeilnehmerdurchauserwarten,dassdemPreisinnerhalbdieses erstenKriteriumseinebeträchtlicheBedeutungzukommenwerde. ImRahmenderWiederholungdesVerfahrens,inwelchemdie VergabebehördenachdemGesagten(E.4b/aa)dasersteKriteriumneuzu formulierenundmitsamtdereffektivenGewichtungderKriterien(inklusive Preiskriterium)denTeilnehmernmitzuteilenhat,hatsiediebesagten GrundsätzebetreffendMindestgewichtungdesPreiseszuberücksichtigen. c. AufgrunddermangelhaftenOffenlegungdeserstenZuschlagskriteriums undinsbesonderederVerletzungdesAnonymitätsgrundsatzeswirdim RahmenderWiederholungdesVergabeverfahrensdieEvaluationals Gesamtes(nichtnurbetreffenddasersteZuschlagskriterium)nochmals vorzunehmensein(sieheuntenE.5). Damitbrauchtvorliegenddiekonkrete EvaluationdurchdasPreisgerichtkeinernäherenBetrachtungunterzogen zuwerdenundeserübrigtsich,aufdieeinzelnenBeanstandungender BeschwerdeführerinbetreffenddieverschiedenenZuschlagskriterien einzugehen. EsistallerdingsaufeinigeproblematischePunktebezüglich derEvaluationhinzuweisen,welchenimRahmenderWiederholungdes VerfahrensbesondereBeachtunggeschenktwerdenmuss. aa. VorliegendwurdedasPreisgerichtinderAusschreibung(...) bekannt gegeben. DiegleicheZusammensetzungdesPreisgerichtswurdeauchim Jurybericht(...) aufgeführt(...). LautProtokoll(...) nahmenanderletzten JurysitzungnebendenbekanntgegebenenRichternjedochzusätzlichZ. (EAWAG)sowieW.(Projektleiterin,BaFA)teil(ebensoimÜbrigenander [ersten]Jurierung,...). DieZusammensetzungdesPreisgerichtsinklusiveErsatzleuteund SachverständigemussgemässArt. 46VoeBinVerbindungmitZiff. 8Anhang 6zurVoeBinderAusschreibungmitgeteiltwerden(Messerli,a.a.O.,S.126f., widersprüchlich: Art. 50Abs. 5VoeB).NebendenRichternkönnenweitere FachpersonenalsExperten(Sachverständige)beigezogenwerden,diejedoch nurberatendeFunktionundkeinStimmrechthaben(Jost/SchneiderHeusi, a.a.O.,S.365). AuchdiesesinddenTeilnehmernbekanntzugeben(Ziff. 8 Anhang6zurVoeB,Art. 50Abs. 5VoeB),selbstwennsieerstnachträglich herangezogenwerden,ansonstenAusschluss-undAblehnungsbegehren, welcheauchgegensolcheSachverständigemöglichsind(sieheArt. 50Abs. 4 VoeB),verunmöglichtwürden(Messerli,a.a.O.,S.127). NachdemgemässdiesenVorgabenderVoeBsowohlPreisrichteralsauch nicht-stimmberechtigteSachverständigedenTeilnehmernbekanntgegeben werdenmüssen,istdieAnwesenheit,TeilnahmeanderDiskussion(...) und erstrechteineallfälligeStimmabgabe(dassdiebeidenNicht-Jurymitglieder ebenfallsabgestimmthätten,lässtsichausdemProtokollnichtableiten) vonwederinderAusschreibungnochsonstwie(nachträglich)als RichteroderExpertenbezeichnetenPersonenfragwürdig(wobeiim Wettbewerbsprogramm[...] immerhinaufdieMitwirkungvonW.bezogenauf dieVorprüfunghingewiesenwurde). HeikelistfernerdieTatsache,dassder Jurybericht(...) unteranderemvomNichtmitgliedW.erstelltwordenist(...). ImRahmenderWiederholungdesVerfahrensistdaraufzuachten,dassdas 17PreisgerichtnurdurchPersonengebildetwird,diedenTeilnehmernmitgeteilt wordensindunddassauchkeineweiteren,nichtbekanntgegebenenPersonen (z. B.Sachverständige)beigezogenwerden. bb. GrundsätzlichkommtdemPreisgerichtbeiderJurierungderBeiträge einweitgehendesErmessenzu. NachLehreundRechtsprechungmussaber auchinWettbewerbendieEvaluationsodokumentiertwerden,dassdie BeurteilungnachvollzogenunddieAbstützungaufdieeinzelnenpublizierten Zuschlagskriterienverifiziertwerdenkann. Esmussersichtlichsein,inwiefern dieeinzelnenBeiträgedieKriterienerfüllten(obenE.3b/cc). DievorliegendeEvaluationderbeidensichinderSchlussphasenoch imWettbewerbbefindlichenBeiträgeistdokumentiertdurcheine Bewertungsmatrix(inklusivezugehörigeFormelfürdasersteKriterium), einProtokollderJurysitzungsowieeinenJurybericht. Vorliegendistnichteindeutigeruierbar,werdieBenotungvorgenommen unddieBewertungsmatrixerstellthat(...). DieBewertungsmatrixistzwar indenVergabeaktendemProtokolldesPreisgerichts(...) beigefügtund unterTraktandum6wirddaraufhingewiesen(...). Zudemgehtimmerhin ausdemProtokoll(...;[zurerstenJurysitzung])hervor,dassdieseerste BeurteilungdurchdasPreisgerichtanhanddesBewertungsrasterserfolgte(...). AllerdingsliegenkeineUnterlagendarübervor,wiedieBewertungimDetail zustandekam. WerdieVergabederNoteneffektivvorgenommenunddie Matrixausgefertigthat-dasPreisgerichtoderdieVergabebehördeselbstbzw. derenVertreterinW.-brauchtvorliegendwiebemerktnichtabschliessend untersuchtzuwerden. Jedenfallsbleibtfestzustellen,dassesnichtstatthaft wäre,wenndieAuftraggeberin(aufgrunddesProtokollsbzw. desJuryberichts) dieBenotungimNachhineinvorgenommenhätte. Wirdwievorliegendeine GewichtungderZuschlagskriterienvorgenommenunddenTeilnehmern bekanntgegeben,drängtsichdieEvaluationdurchdasPreisgerichtüber einPunktesystemmitBewertungsmatrixauf(Messerli,a.a.O.,S.133),wobei dieseMatrixdurchdieJuryzuerstellenist(undnichtnachträglichdurchdie Auftraggeberin). DasvorliegendausgefertigteProtokollist(abgesehendavon,dassesnicht verdeutlicht,obdasPreisgerichtselbstdieBenotungvorgenommenhat) äusserstrudimentärundkönntejedenfallsdenAnforderungenanein «detailliertes»Protokoll(sieheobenE.3b/cc)nichtgenügen. Eswurden blosseinigeStärkenundSchwächenderbeidenBeiträgeaufgelistet ohneexplizitenBezugzudenWettbewerbskriterien(...) undalsErgebnis wurdenurfestgehalten,dassderEntscheideinstimmigzuGunsten derZuschlagsempfängerinausgefallenist(...). DamitwäreesderBRK nichtmöglich,dieGründefürdenJuryentscheidnachzuvollziehen (esistnichteinmalmöglichabzuschätzen,obdieJurydieeinzelnen Wettbewerbskriterienüberhauptdiskutierthat)undeinsolchesVorgehen würdedasTransparenzprinzipverletzen(EntscheidderBRKvom9. Dezember 1999,veröffentlichtin: VPB64.63 E.4d/cc3. Absatz). DervorliegendeJurybericht(...),der«imAnschlussandieSitzungder Jury»voneinemAusschussvonvier«Jurymitgliedern»,worunterdas NichtmitgliedW.,verfasstwordenist(...),konnteimÜbrigeneindetailliertes Protokollebenfallsnichtersetzen. InsbesondereistausdemJuryberichtnicht ersichtlich,wiedasersteWettbewerbskriterium«Preis-/Leistungsverhältnis» 18evaluiertundbewertetwordenist. UnterdemTitel«Kosten»wurdebei derZuschlagsempfängerinlediglichbemerkt,dasAngebotweisedasbeste Preis-/Leistungsverhältnisaus. BeiderBeschwerdeführerinwurdenotiert,der LeistungsumfangseidurchvorhandeneWidersprücheteilweiseunklar,so dasstrotzgünstigemAngebotdasPreis-/Leistungsverhältnisgegenüberdem anderenAngebotwenigergutabschneide(...). d. EsbleibtStellungzunehmenzudenAusführungenderVergabebehörde inderVernehmlassung(...),worinsiedieBenotungdesAngebotsder BeschwerdeführerinbeimerstenKriteriumdamitbegründete,das(billigere) AngebotderBeschwerdeführerinhabeLückenaufgewiesen,welcheeinen VergleichmitderKonkurrenzofferteverunmöglichthätten. Soseiendie MehrkostenfürdasBrandschutzkonzeptgemässVarianteB(ungefährFr. 100’000.-)nichtofferiertworden. WeiterseienverschiedenePositionendes LeistungsbeschriebsinderKostenzusammenstellungnichtausgewiesen worden,dieseArbeitenseienwohlinanderenPositioneneingeschlossen. Bei derBewertungseiendieseMängelberücksichtigtworden. DieseDarlegungen sindnichtnachvollziehbar,nachdemzurErmittlungderNotebeimKriterium «Preis-/Leistungsverhältnis»gemässderBewertungsmatrix(...) ineinem reinrechnerischenVorgehenderPreisunddasResultatderübrigen ZuschlagskriterienzueinemQuotientenzusammengefasstwordensind; weitereKomponentenwurden(gemässderMatrix)indieBenotungdes erstenKriteriumsnichteinbezogen. DieerwähntenMehrkostenfürdas BrandschutzkonzeptsindjedenfallsindietatsächlicheBerechnungdes Quotientennichteingeflossen,wurdedochderofferiertePreisohneAufschlag übernommen(...). NichtstichhaltigistimÜbrigendieBehauptungderVergabebehörde, dassdieUmlagerungvonEinheitspreisendurchdieBeschwerdeführerin eigentlichzuderenAusschlusshätteführenmüssen-woraufaber ausZweckmässigkeitsgründenverzichtetwordensei(...). Wolltedie VergabebehördedamiteinenAusschlussausformellenGründenansprechen, mussihrentgegengehaltenwerden,dasseinsolchernurimFallevon «wesentlichenFormfehlern»gerechtfertigtist(Art. 19Abs. 3BoeB).Inwiefern einsolchervorliegensollte,istnichtersichtlichundhatdieVergabebehörde nichtdargetan. 5.a. ZusammenfassendwurdevorliegendinmehrfacherHinsichtgegen dasVergaberechtverstossen. SowurdedieAnonymitätdesVerfahrensin unzulässigerWeiseaufgehoben(E.2b). DasTransparenzprinzipwurde verletztdurchdieWahleineszuoffenenKriteriumsohnenäherePräzisierung, wiediesesangewendetwerdensoll(nichtangekündigteVerwendung einesQuotienten)sowiediemangelhafteBekanntgabederGewichtungder einzelnenKriterien,namentlichdesPreises(E.4b/aa). WeiterwurdedemPreis beiderBewertungzugeringesGewichtzugemessen(E.4b/bb);zudemistdie EvaluationdurchdasPreisgerichtunddiediesbezüglicheDokumentation nichtüberalleZweifelerhaben(E.4c). b. DieBeschwerdeistdemnachgutzuheissenunddieangefochtene Zuschlagsverfügungaufzuheben. DieSachewirdzuneuerBeurteilungim SinnederErwägungenandieBaFAzurückgewiesen(Art. 32Abs. 1BoeB). DieWahldesweiterenVorgehensnachAufhebungderangefochtenen ZuschlagsverfügungstehtinersterLiniederVergabebehördezu. Fallsdie 19BaFAamlaufendenSubmissionsverfahrenfesthaltenunddieVoraussetzungen füreinenAbbruchodereinevollständigeWiederholungdesVerfahrens-wohl zuRecht-nichtalsgegebenerachtensollte,hatsieFolgendeszubeachten: DasBeschaffungsgeschäftistnurinsoweitzuwiederholen,alsdiesesnoch nichtinRechtskrafterwachsenist,mithinohnedieAusschreibungunddas Präqualifikationsverfahren. IndieNeubeurteilungeinzubeziehensinddie BeschwerdeführerinunddieZuschlagsempfängerin. DieVergabebehördehat eineneueDefinitionbzw. einePräzisierungdeserstenZuschlagskriteriums unddessenGewichtunggemässdenErwägungen(E.4b/aaundbb) vorzunehmenunddiesedenTeilnehmernmitzuteilen. ZurWiederherstellung derAnonymitätdesWettbewerbs(E.2b)bietensichabgesehenvoneiner gänzlichneuenDurchführungdesVerfahrenszweiWegean: Entwederfordert dieVergabebehördedieBeschwerdeführerinunddieZuschlagsempfängerin zurEingabeneuerOffertenauf,welchedas(alte)Preisgerichtnichtzuordnen kann,oder-unddieserscheintpraktikablerundeffizienter-sielässtdie bestehenden(aberallenfallsnochzuanonymisierenden)Offertendurch einneuzuwählendesunddenTeilnehmernmitzuteilendesPreisgericht beurteilen. EinneuesPreisgerichtwürdeinsbesondereeinederObjektivität unddemGleichbehandlungsgrundsatzverpflichteteEvaluation(hierzuist auchE.4czubeachten)gewährleisten. 20Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 70.74 - Auszug aus dem Entscheid BRK2005-025 der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. Mai 2006 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2006 Année Anno Band 70 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 007 421 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.