2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 393 der Weisung nachzuleben, höchstwahrscheinlich eine ordentliche Kündigung vorbereitet und in diesem Zusammenhang eine (kurze) Bewährungszeit angesetzt. Gestützt auf ihr Vertrauen wurde sie je- doch dieser Möglichkeit beraubt. Das Versäumte konnte die Beklagte nicht mehr nachholen, als sie Ende April 2010 erkannte, dass der Kläger an der einvernehmlichen Aufhebung des Anstellungsvertrages nicht (mehr) interessiert war (zum einen aufgrund der seit dem 1. Februar 2010 dauernden Freistellung und zum anderen aufgrund des Umstands, dass eine fristgerechte, ordentliche Kündigung auf Ende des Schuljahres 2009/2010 spätestens Ende April 2010 ausge- sprochen werden musste). Insgesamt ist es missbräuchlich, wenn sich der Kläger angesichts seines unredlichen Verhaltens darauf beruft, die Kündigung sei mangels Ansetzens einer Bewährungszeit rechts- widrig, obwohl er das Ansetzen einer solchen treuwidrig vereitelt hat. Es ist daher auch aus diesem Grund nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dem Kläger im April 2010 keine Bewährungszeit ange- setzt hat. 10.10. Insgesamt ergibt sich, dass die Weigerung des Klägers, pro Schuljahr an zehn Anlässen nach 17.00 Uhr teilzunehmen, einen sachlichen Kündigungsgrund darstellt und die Beklagte angesichts der Äusserungen bzw. des Verhaltens des Klägers und seines Vertre- ters zulässigerweise auf das Ansetzen einer Bewährungszeit verzich- tet hat. 92 Kommunales Dienstverhältnis. Rechtliches Gehör. - Der Anspruch, vor einer Kündigung angehört zu werden, ist auf- grund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen; im öffentlichen Dienstrecht kann auch eine relativ informelle Äusserungsmöglichkeit genügen; das rechtliche Gehör darf jedoch nicht nur pro forma gewährt werden (Erw. II/2.2 und 2.3). - Selbst wenn die vorgängige Anhörung den Anforderungen des rechtlichen Gehörs nicht genügt hätte, hätte dies in concreto nicht die Nichtigkeit der Kündigung bewirkt (Erw. II/2.4). 394 Personalrekursgericht 2011 Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 14. Juni 2011 i.S. S. gegen Einwohnergemeinde M. (2-KL.2010.10). Aus den Erwägungen II. 2. 2.1. Im vorliegenden Fall ist sodann zu prüfen, ob die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf vorgängige Anhörung verletzt hat und welche Rechtsfolgen eine solche Gehörsverletzung gegebenenfalls nach sich zieht. 2.2. 2.2.1. Als öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin ist die Beklagte an die allgemeinen Grundsätze staatlichen Handelns gebunden, so auch an den in Art. 29 Abs. 2 BV statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. AGVE 2003 S. 436 ff., Erw. II/1/a; PRGE vom 31. August 2010, 2-KL.2009.4, Erw. II/2.1). Das rechtliche Gehör dient einer- seits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezo- genes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern (vgl. statt vieler BGE 132 V 368 ff., Erw. 3.1 mit Hinweisen). 2.2.2. In Art. 7 Abs. 2 des Personalreglements (PR) ist zudem aus- drücklich festgehalten, dass die betroffene Person vor Erlass einer Kündigung anzuhören ist. Es ist nicht ersichtlich, dass der kommu- nale Gesetzgeber mit dieser Bestimmung einen über den verfas- sungsrechtlichen Gehörsanspruch hinausgehenden Schutz der Mitar- beitenden hätte vorsehen wollen. Vielmehr ist aufgrund des Wort- lauts von Art. 7 Abs. 2 PR davon auszugehen, dass es sich dabei nur um eine explizite Erwähnung dieses wichtigen Teilaspekts des ohne-2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 395 hin bestehenden verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör handelt. 2.2.3. Wie weit das Recht auf vorgängige Anhörung geht, lässt sich nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten Umstän- de und Interessenlagen beurteilen. Einerseits kann das zu gewähren- de rechtliche Gehör seinen Zweck nur dann richtig erfüllen, wenn die Betroffenen nicht bloss die ihnen zur Last gelegten Tatsachen ken- nen, sondern darüber hinaus wissen oder wissen müssen, dass gegen sie eine Massnahme mit einer bestimmten Stossrichtung in Erwä- gung gezogen wird. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass im öf- fentlichen Dienstrecht auch eine relativ informelle Äusserungsmög- lichkeit vor der Kündigung dem Gehörsanspruch genügen kann, so- fern für die Betroffenen klar gewesen war, dass sie mit einer Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses zu rechnen hatten (Urteil des Bun- desgerichts 2P.233/2000 vom 22. März 2001, Erw. 2/c/bb; PRGE vom 8. September 2008, 2-BE.2007.6, Erw. II/2.3.2 mit Hinweis). 2.2.4. Eine Anhörung darf nicht nur pro forma erfolgen. Damit ein fai- res Verfahren gewährleistet bleibt, muss die betroffene Person in der Lage sein, sich zu den vorgesehenen Massnahmen fundiert und wirk- sam äussern zu können. Dies bedingt, dass ihr ein gewisses Mass an Bedenk- und V orbereitungszeit eingeräumt wird. Insbesondere darf dabei auch die Möglichkeit, sich beraten zu lassen, nicht unterlaufen werden. Diesen Erfordernissen kann mit der Einräumung der Gele- genheit zur schriftlichen Äusserung in aller Regel problemlos Ge- nüge getan werden, dies selbst bei Ansetzung einer vergleichsweise kurzen Frist. Wo die Anhörung indes - in gesetzlich zulässiger Wei- se - mündlich erfolgt, bedarf es besonderer Rücksichtnahme, indem die betroffene Person frühzeitig über den Gegenstand des Gesprächs ins Bild gesetzt wird. Denn dort, wo sie sich völlig unvermittelt mit bestimmten V orhaltungen oder Rechtsfolgen konfrontiert sieht, be- steht für eine wirksame Mitwirkung keine Gewähr (vgl. LGVE 2005 II 2, Erw. 3/b, publiziert in: Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 687 ff.; LGVE 2004 II 4, Erw. 5 mit Hinweisen; AGVE 1994, S. 206 ff., Erw. 3/a). 396 Personalrekursgericht 2011 2.3. 2.3.1. Die Klägerin wurde am 20. August 2010 unmittelbar vor der Aushändigung des Kündigungsschreibens ausdrücklich mit der beab- sichtigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses konfrontiert. Aus den seitens der Beklagten erstellten Aktennotizen zu den vier Mitarbeiter- gesprächen vom 7. August 2009, 23. November 2009, 14. April 2010 und 21. Juni 2010 geht demgegenüber nicht hervor, dass die Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin je konkreter Gegen- stand dieser Gespräche gewesen wäre. Effektiv wird dies von der Be- klagten auch gar nicht behauptet. 2.3.2. Die erstmalige ausdrückliche Konfrontation der Klägerin mit der durch die Beklagte beabsichtigten Kündigung zu Beginn des Ge- sprächs, an welchem anschliessend das Kündigungsschreiben ausge- händigt wurde, vermag dem Anspruch auf vorgängige Anhörung nur dann zu genügen, wenn der Klägerin aufgrund anderer Umstände be- reits zuvor bewusst gewesen sein musste, dass ihr die Kündigung drohte (vgl. Erw. II/2.2.3). 2.3.3. In der Klage wird diesbezüglich geltend gemacht, dass die Klä- gerin und die Beklagte sich im Kündigungszeitpunkt mitten in einem Mediationsprozess befunden hätten. Am 3. und 17. August 2010 sei- en zwei Mediationssitzungen durchgeführt worden und die nächste sei auf den 31. August 2010 angesetzt gewesen. Am 18. August 2010 habe die V orgesetzte der Klägerin eröffnet, dass sie nicht mehr mit ihr zusammenarbeiten wolle. Daraufhin habe die Klägerin um ein Gespräch mit dem Abteilungsleiter gebeten. Dieses sei auf den 20. August 2010 vereinbart worden. Offenbar sei für die Beklagte seit der zweiten Mediationssitzung klar gewesen, dass sie kündigen werde. Dies habe sie jedoch der Klägerin nicht kommuniziert. Sie habe daher vor dem Gespräch vom 20. August 2010 nicht mit einer Kündigung durch die Beklagte rechnen müssen. 2.3.4. Dieser Argumentation der Klägerin kann nicht gefolgt werden, da konkrete Indizien vorliegen, dass die Klägerin spätestens ab dem 2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 397 29. Juli 2010 um die drohende Aufl ösung des Arbeitsverhältnisses wissen musste. An besagtem Tag lud der Gemeindeschreiber (bzw. Abteilungsleiter Kanzlei und Dienste) die Klägerin und deren direkte V orgesetzte zu einem ersten Gespräch mit einem externen Mediator ein. Auslöser für diese Mediation waren offenbar insbesondere die als fachlich ungenügend beurteilten Arbeitsleistungen der Klägerin sowie die zunehmenden Spannungen innerhalb des Sozialdienstes. Dies war für die Klägerin aufgrund der vorangegangenen Gespräche im Zeitraum von April bis Juli 2010 ohne weiteres erkennbar. Die Klägerin erklärte denn auch anlässlich der Verhandlung, dass sie, als am 29. Juli 2010 das E-Mail gekommen sei, gemerkt habe, dass sich der vorbestehende Konflikt verhärtet habe. In dieser Situation musste die Klägerin damit rechnen, dass je nach Verlauf der Mediation auch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht gezogen wer- den könnte. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin anlässlich der Ver- handlung ausdrücklich bestätigte, die Einladung zur Mediation als "letzten Versuch" verstanden zu haben. 2.3.5. Dass der Klägerin womöglich eine Kündigung drohen könnte, trat am zweiten Mediationsgespräch vom 17. August 2010 noch deut- licher zutage. Anlässlich dieses Gesprächs, an dem neben der direk- ten V orgesetzten und der Klägerin auch der Gemeindeschreiber und die zweite Sozialarbeiterin teilnahmen, wurde es offenbar "massiv". Gemäss den durch die Klägerin im Wesentlichen bestätigten Aussa- gen der direkten V orgesetzten legten diese und die zweite Sozialar- beiterin deutlich dar, dass sie an der Grenze ihrer Belastbarkeit ange- kommen seien. Es sei nichts mehr gegangen; sie hätten alles auf- fangen müssen. Falls die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt noch ir- gendwelche Zweifel an der drohenden Auflösung des Arbeitsver- hältnisses hatte, musste sie spätestens jetzt realisieren, dass sie gra- vierende personalrechtliche Konsequenzen, eventuell auch eine Kün- digung, zu befürchten hatte. Die Klägerin räumte an der Verhandlung denn auch ein, dass sie, als sie nach dem Gespräch ins Büro zurück- gekehrt sei, gemerkt habe, dass "etwas passiert" sei. Gemäss überein- stimmender Darstellung der Parteien erschien die Klägerin am nächs- ten Morgen sehr bedrückt zur Arbeit, woraufhin ihr die direkte Vor-398 Personalrekursgericht 2011 gesetzte eröffnete, dass sie keine Lust habe, mit ihr auf diese Art und Weise weiter zusammenzuarbeiten. Auch wenn die direkte V orge- setzte diese Aussage gar nicht als (implizite) Kündigungsandrohung verstanden wissen wollte, wurde sie von der Klägerin offenbar als solche aufgefasst. Somit wusste sie um die Möglichkeit einer baldi- gen Kündigung. Diese Schlussfolgerung wird nicht zuletzt auch da- durch gestützt, dass sich die Klägerin am V ormittag des 19. August 2010 von zu Hause aus telefonisch an den Gemeindeschreiber wand- te und ein Gespräch mit ihm wünschte. Dieses Gespräch sollte nach den V orstellungen der Klägerin offenbar dazu dienen, nach einer "anderen Lösung" zu suchen, wobei ihr in erster Linie die Versetzung an eine andere Stelle innerhalb der Gemeinde vorschwebte. Indem die Klägerin im Nachgang zum zweiten Mediationsgespräch selber Gesprächsbedarf anmeldete, erscheint es unter den gegebenen Um- ständen unzweifelhaft, dass sie sich zu diesem Zeitpunkt durchaus bewusst war, an ihrer bisherigen Stelle nicht weiterarbeiten zu kön- nen. Im Übrigen durfte die Klägerin unter den gegebenen Umständen nicht ernsthaft damit rechnen, eine andere Stelle innerhalb der Ge- meinde antreten zu können. Eine solche Möglichkeit war von Seiten der Beklagten zu keinem Zeitpunkt in Aussicht gestellt worden. Zu- dem musste es auch für die Klägerin angesichts der Überschaubar- keit der Personalsituation in der Gemeindeverwaltung der Beklagten ohne weiteres erkennbar gewesen sein, dass im fraglichen Zeitraum gar keine geeignete Stelle frei war. 2.3.6. Bei dieser Sachlage ist nicht davon auszugehen, dass die Kläge- rin vom Inhalt des von ihr gewünschten Gesprächs vom 20. August 2010 völlig überrascht wurde. Dies gilt umso weniger, als ihr offen- bar noch am V orabend mitgeteilt worden war, dass der Gemeinde- ammann daran teilnehmen würde; die Arbeitsstreitigkeit sei jetzt auf einer Stufe angelangt, auf welcher der Gemeindeschreiber ein sol- ches Gespräch nicht mehr alleine führen könne; es stehe ihr (der Klägerin) frei, eine Person ihres Vertrauens beizuziehen. Der beson- deren Bedeutung des Mitarbeitergesprächs vom 20. August 2010 war sich die Klägerin offenbar auch tatsächlich bewusst. Gemäss ihren eigenen Angaben bereitete sie sich gut auf dieses Gespräch vor und 2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 399 listete all die Punkte, die sie zur Sprache bringen wollte, schriftlich auf. V or diesem Hintergrund erscheint die Aussage der Klägerin, wo- nach sie zwar "etwas" erwartet habe, aber nicht eine Kündigung, bei objektiver Betrachtungsweise nur schwer nachvollziehbar. 2.3.7. Mithin ist davon auszugehen, dass die Klägerin bereits vor dem Gespräch vom 20. August 2010 wusste, welche konkreten Mängel ihr von Seiten der Beklagten zur Last gelegt wurden, und auch wis- sen musste, dass ihr aufgrund dieser Beanstandungen eine Kündi- gung drohte. Zudem hat sie nach der V ororientierung vom 19. August 2010 offenbar darauf verzichtet, eine Verschiebung des Gesprächs- termins zu beantragen. Unter diesen Umständen genügte die der Klä- gerin gewährte Möglichkeit, sich unmittelbar vor der Aushändigung des Kündigungsschreibens zur beabsichtigten Kündigung mündlich zu äussern, den gesetzlichen Anforderungen an den Anspruch auf rechtliches Gehör. 2.3.8. An dieser Einschätzung ändert auch der Umstand nichts, dass das Kündigungsschreiben sowie die als integrierender Bestandteil dieses Schreibens bezeichnete "Aktennotiz zur Anhörung" offenbar bereits vor dem Gespräch vom 20. August 2010 verfasst wurden. Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass Arbeitgeber grundsätz- lich ein legitimes Interesse daran haben, eine allfällige Kündigung im Anschluss an eine ergebnislos verlaufene Gewährung des rechtlichen Gehörs ohne zeitliche Verzögerung aussprechen zu können. Zudem erscheint vorliegend wesentlich, dass das Kündigungsschreiben zu Beginn der Anhörung noch nicht offen auf dem Tisch lag. Die am Gespräch beteiligten Vertreter der Beklagten hätten aufgrund ihrer im vorliegenden Fall bestehenden Kompetenz zum Erlass personalrecht- licher Entscheide ohne weiteres auf das Aussprechen der Kündigung verzichten können, wenn die Anhörung neue Erkenntnisse ergeben hätte. Ein solcher Verzicht auf die Kündigung wäre wohl insbeson- dere dann in Betracht gezogen worden, wenn sich die Klägerin doch noch mit dem am 21. Juni 2010 durch die Beklagte unterbreiteten V orschlag einverstanden erklärt hätte, ihr Arbeitspensum wieder auf 50 % zu reduzieren und sich aufgrund ihrer Konzentrationsschwie-400 Personalrekursgericht 2011 rigkeiten für die restlichen 20 % krank schreiben zu lassen. Ein Indiz dafür, dass die Vertreter der Beklagten gegebenenfalls auch tatsäch- lich davon abgesehen hätten, der Klägerin die Kündigung zu eröff- nen, kann unter anderem darin erblickt werden, dass offenbar beab- sichtigt war, im Falle neuer wesentlicher Tatsachen zumindest noch das bereits vereinbarte dritte Mediationsgespräch durchzuführen. Die Vertreter der Beklagten legten anlässlich der Verhandlung vor dem Personalrekursgericht schliesslich glaubhaft dar, dass man der Kläge- rin effektiv Gelegenheit geben wollte, ihre Argumente vorzubringen, die sie - für die anderen Gesprächsteilnehmer erkennbar - auf einem A4-Blatt aufgelistet hatte. Die Klägerin habe am Gespräch vom 20. August 2010 erklärt, dass sie selber wisse, dass sie im Sozial- dienst nicht weiterarbeiten könne. Trotzdem sei die Anhörung fortge- führt worden. Als dann jedoch von Seiten der Klägerin nichts mehr gekommen sei, sei das Gespräch nach zehnminütigem Warten abge- brochen worden. Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, die mündliche Anhörung der Klägerin unmittelbar vor dem Aussprechen der Kündigung sei lediglich pro forma erfolgt. 2.3.9. Nach dem Gesagten hat die Beklagte den Anspruch der Kläge- rin auf vorgängige Anhörung nicht verletzt und erfüllte die Anhörung vom 20. August 2010 im Lichte der vorangegangenen Mitarbeiter- und Mediationsgespräche die Anforderungen an die Gewährung des rechtlichen Gehörs. Dies nicht zuletzt unter Berücksichtigung des Umstandes, dass im Personalrecht - wie bereits erwähnt (vgl. Erw. II/2.2.3) - auch eine relativ informelle Äusserungsmöglichkeit dem Anspruch auf vorgängige Anhörung zu genügen vermag. 2.4. 2.4.1. Auch wenn das Gericht zum Schluss gekommen wäre, dass die Klägerin nicht in rechtsgenüglicher Weise zur beabsichtigen Kündi- gung angehört worden sei, hätte dies nicht zur Folge gehabt, dass die Kündigung deswegen als nichtig zu betrachten wäre. 2.4.2. Die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung führt in der Regel zu de- ren Anfechtbarkeit. Der fehlerhafte Entscheid ist an sich gültig, die 2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 401 Anfechtung kann aber zu dessen Aufhebung oder Änderung führen. Nur ausnahmsweise ist Nichtigkeit (absolute Unwirksamkeit) gege- ben. Sie tritt dann ein, wenn ein schwer wiegender Rechtsfehler vor- liegt, der Fehler offenkundig oder zumindest leicht erkennbar ist und die Annahme der Nichtigkeit nicht zu einer ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit führt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gal- len 2010, Rz. 956 ff.). Diese Kriterien gelten nicht nur für Verfügun- gen, sondern auch in Bezug auf vertragliche Erklärungen der Ver- waltungsbehörden wie beispielsweise die Kündigung eines öffent- lichrechtlichen Anstellungsvertrages (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1131c). Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 132 II 342 Erw. 2.1 mit Hinweisen). 2.4.3. Im vorliegenden Fall wurde der Klägerin am 20. August 2010 die Möglichkeit gewährt, vorgängig zur beabsichtigten Kündigung mündlich Stellung zu nehmen. Zudem hatten vor der Kündigung ver- schiedene Mitarbeitergespräche stattgefunden, welche die als unge- nügend erachteten Arbeitsleistungen der Klägerin sowie deren Ar- beitsverhalten zum Gegenstand hatten. Es bestehen daher keine Zweifel, dass der Klägerin vorgängig bekannt war, welche Mängel ihr seitens der Beklagten vorgeworfen wurden. Selbst wenn das von der Beklagten gewählte V orgehen - insbesondere das Unterlassen, die Klägerin vorgängig ausdrücklich auf die drohende Kündigung hinzu- weisen - nicht mit dem Anspruch auf vorgängige Anhörung vereinbar wäre, läge jedenfalls keine derart schwer wiegende Gehörsverletzung vor, welche die Nichtigkeit der Kündigung bewirken würde. 93 Kommunales Dienstverhältnis. Fehlendes Personalreglement. Arztzeug- nis. - Besitzt eine Gemeinde kein eigenes Personalreglement, so kommt das kantonale Personalrecht sinngemäss zur Anwendung; der in einem Anstellungsvertrag enthaltene Verweis auf die Bestimmungen des Obligationenrechts ist diesfalls unbeachtlich (Erw. I/2).