2016 1 Submission; Bewertung des Schlüsselpersonals, Transparenz des Vergabe- verfahrens, Gleichbehandlung der Anbieter – Art. 1 Abs. 3 lit. b und lit. c IVöB; Art. 12 lit. m, Art. 14 lit. i und Art. 32 Abs. 1 VRöB. Aufgrund der Submissionsunterlagen durften d ie Anbieter davon ausgehen, dass die Arbeiten zeitlich begrenzt und nicht über Jahre zu leisten seien und ihr Schlüs- selpersonal nicht längerfristig beansprucht werde. Die letztlich nur mi t dem Alter der hauptsächlichen Schlüsselperson begründete Bewertung des Schlüsselperso- nals der Beschwerdeführerin nur mit der Hälfte der für das Zuschlagskriterium vor- gesehenen Punktzahl verstösst unter den gegebenen Umständen gegen die Grundsätze der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung der Anbieter. OGE 60/2016/29 vom 25. Oktober 2016 Keine Veröffentlichung im Amtsbericht Sachverhalt Die Gemeinde A. (Beschwerdegegnerin) lud zur Vergabe der Ingenieurarbeiten für die Sanierung der Entwässerungen in Flur- und Güterstrassen vier Ingenieurbüros zur Einreichung eines Angebots ein. Es bewarben sich unter anderem die B. AG (Beschwerdeführerin) mit einem Angebotspreis von Fr. 132'757.50 und die C. AG (Beigeladene) mit einem Angebotspreis von Fr. 169'528.30. Der Gemeinderat ver- gab die Arbeiten der C. AG. Das teilte er der B. AG unter Hinweis darauf mit, dass deren Angebot mit 0,85 Punkten und dasjenige der C. AG mit 0,86 Punkten be - wertet worden sei. Eine Beschwerde der B. AG gegen den Vergabeentscheid hiess das Obergericht gut. Aus den Erwägungen 2. Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält den Zuschlag. Es können ins- besondere folgende Kriterien berücksichtigt werden: Qualität, Preis, Zweckmässig- keit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativi- tät, Kundendienst, Infrastruktur, Lehrlingsausbildung (Art. 32 Abs. 1 der Vergabe- richtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe- sen vom 15. April 2003 [VRöB, SHR 172.512]; anwendbar gemäss § 2 Abs. 1 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs- wesen vom 15. April 2003 [ViVöB, SHR 172.511]). 2.1. Die Vergabestelle legt die für eine Beschaffung massgeblichen Kriterien im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Sie müssen, um die 2016 2 notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewährleisten (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. c der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs- wesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 [IVöB, SHR 172.510]), zu Beginn des Verfahrens festgelegt und den Interessenten bekanntgegeben werden. Aus der Bekanntgabe muss ersichtlich sein, welches Gew icht die Vergabestelle den einzelnen Kriterien beimisst; sie hat daher die Zuschlagskriterien im Voraus in der Reihenfolge ihrer Bedeutung darzulegen oder zumindest die relative Bedeutung, die sie den einzelnen Kriterien beimessen will, ersichtlich zu machen (Art. 12 lit. m und Art. 14 lit. i VRöB). Der Vergabestelle ist es grundsätzlich verwehrt, die Kriterien und deren Gewich- tung nachträglich, insbesondere nach Eingang der Angebote, noch wesentlich ab- zuändern. Eine nachträgliche Änderung der Kriterien ode r deren Gewichtung kommt nur ausnahmsweise und unter Wahrung der Transparenz in Frage, d.h. prinzipiell nur mit erneuter vorgängiger Bekanntgabe an die Anbieter, damit diese sie in ihrem Angebot berücksichtigen können (OGE 60/2005/20 vom 16. Septem- ber 2005, E. 3b mit Hinweisen, Amtsbericht 2005, S. 144; Galli/Moser/Lang/Stei- ner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/ Basel/Genf 2013, S. 383 f., Rz. 855). Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde bei der Einladung folgende Zu - schlagskriterien bekanntgegeben: Preis (50%), Schlüsselpersonal, Erfahrung, Stellvertretung (30%), Referenzen (10%), Aufgabenanalyse (10%). Die Kriterien und ihre Gewichtung als solche stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage. 2.2. Der Gemeinderat hat den besten Preis der Beschwerdeführerin mit dem Maximum von 0,50 Punkten, den Preis der Beigeladenen mit 0,36 Punkten be - wertet. Beim Schlüsselpersonal hat er das Angebot der Beschwerdeführerin mit 0,15 Punkten, das Angebot der Beigeladenen mit dem Maximum von 0,30 Punkten bewertet. Bei den beiden übrigen Kriterien hat er beide Angebote jeweils mit dem Maximum von 0,10 bewertet. Das ergab für das Angebot der Beschwerdeführerin insgesamt 0,85 Punkte, für das Angebot der für den Auftrag berücksichtigten Bei - geladenen insgesamt 0,86 Punkte von maximal 1,00 Punkten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Schlüsselpersonal sei ebenfalls mit dem Maximum zu bewerten. Nur schon die Erhöhung von 0,5 auf 0,6 des Maxi- mums würde das Ergebnis zu ihren Gunsten verändern. 2.3. Die Beschwerdeführerin hat als Schlüsselpersonen den vorgesehenen Pro- jektleiter D. (Ausbildung: Zeichner/GIS-Operateur; spezielle Kenntnisse: GIS- und 2016 3 EDV-Verantwortlicher) und einen Sachbearbeiter angegeben. In der Bewertungs - tabelle, die zur Begründung der Vergabe diente, hielt die Vergabestellte dazu fest: "D. pensioniert". Die Beschwerdeführerin machte in der Beschwerdeschrift geltend, D. arbeite trotz seines Alters nach wie vor mit einem Pensum von 40% bei ihr und betreue diverse Aufträge ihres Betriebs. Es sei in freien Berufen nicht unüblich, über das erreichte 65. Lebensjahr hinaus tätig zu sein und die grosse Erfahrung zum Wohl der Unter- nehmung einzusetzen. Die Submission sehe im Übrigen einen Bearbeitungshori- zont bis Ende 2016 vor. … Eine Reduktion der Bewertung des Schlüsselpersonals nur aufgrund des Alters sei ungerechtfertigt und diskriminierend. In den Erwägungen zum Beschluss vom 5. Juli 2016 hielt der Gemeinderat in den "Bemerkungen zu B." unter anderem fest: "Das vorliegende Projekt erfordert in erster Linie Ingenieurwissen und erst in zweiter Linie Vermessungs- und GIS Kom- petenz. Das Schlüsselpersonal und die Erfahrung wurden deshalb mit je 0,6 An - teilen gewichtet. D. hat wohl grosse Erfahrung. Er hat jedoch seit einem Jahr das Pensionsalter überschritten. Das Projekt ist auf mehrere Jahre ausgelegt. Deshalb müssen die Schlüsselpersonen die im Projekt den Lead haben Erfahrung mit - bringen, was bei D. wohl gegeben ist. Es braucht aber zudem Ingenieurwissen zur Beurteilung und Dimensionierung." In der allgemeinen Zusammenfassung wurde sodann erklärt: "Beim Büro B. fehlt als Schlüsselperson das Ingenieurwissen, die- ses könnte durch die Erfahrung wettgemacht werden. Doch die Schlüsselperson ist seit einem Jahr im Pensionsalter". In der Beschwerdean twort führte der Gemeinderat aus, die Schlüsselperson mit ihrer Fachkompetenz und Erfahrung beeinflusse das über Jahre dauernde Projekt qualitativ, quantitativ und sehr stark auch finanziell. Ingenieurwissen und -er- fahrung stehe über Vermessungs - und GIS -Wissen und -Erfahrung. Denn die Schlüsselperson müsse ingenieurmässig Schwachstellen überprüfen, ein Sanie - rungskonzept samt Massnahmenplan einschliesslich hydraulischer Berechnungen Stufe Vorprojekt SIA 406 erarbeiten. Das seien nicht die Kompetenzen von D. Des- halb und weil das Projekt die Schlüsselperson über mehrere Jahre beanspruchen werde – für Beratungen während der Ausführung der verschiedenen Projekte – könne im Angebot der Beschwerdeführerin die Schlüsselperson lediglich mit 0,5 bewertet werden. … Hierauf erklärte die Beschwerdeführerin in der Replikschrift, der in den Sub - missionsunterlagen festgelegte Bearbeitungshorizont (rund sechs Monate) und der darin ausgeschriebene, in sich abgeschlossene Auftrag hätten die Eckdaten für ihr Angebot bestimmt. Die Arbeiten seien in die Teilaufträge Erarbeitung Grundlagen, Gesamtkonzept und Vermessung aufgeteilt. Die Erarbeitung der G rundlagen und 2016 4 die Vermessung (rund 75% des Auftragsvolumens) enthielten die Erfassung des Werks im Gelände und die Erfassung der Daten in einer GIS-Datenbank. Aufgrund dieses Anteils sei D. als Schlüsselperson eingesetzt worden. Das Projektteam bei einem solchen Auftrag bestehe nicht nur aus den zwei Schlüsselpersonen. Bei vie- len Aufträgen seien zusätzliche Fachkenntnisse neben dem Grundauftrag erforder- lich. Durch die Grösse ihrer Ingenieurunternehmung sei die Beschwerdeführerin in der Lage, ein breites Spektrum des Ingenieurwesens abzudecken. Richtig sei, dass für den Teilauftrag "Gesamtkonzept" Ingenieurwissen erforderlich sei. D urch die langjährige Erfahrung könne D. einen Teil dieses Teilauftrags abdecken. Für die hydraulischen Berechnungen könne die Beschwerdeführerin zusätzlich auf Mit- arbeiter mit Ingenieurausbildung zurückgreifen. Es sei kaum möglich, bei allen Auf- trägen die gesamte Fachkompetenz jeweils in einer Person zu vereinigen. Falls die Ausbildung der Schlüsselperson als Bauingenieur oder Kulturingenieur eine Be - dingung für den Zuschlag sei, hätte dies in den Submissionsunterlagen ersichtlich sein müssen. 2.4. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden und liegt jedenfalls im Er - messensspielraum der Vergabestelle, dass dem Schlüsselpersonal und dessen Erfahrung bei den Zuschlagskriterien ein relatives hohes Gewicht von 30% bei - gemessen wird. Auch die Beschwerdeführerin stellt das nicht in Frage. Bei der Bewertung des Schlüsselpersonals ist – da in den Submissionsunterlagen nicht näher umschrieben wird, welche Anforderungen das Schlüsselpersonal konkret erfüllen müsse – die spezifische Fachkompetenz und Erfahrung im Z u- sammenhang mit Projekten der in Frage stehenden Art zu beurteilen. Dabei ist das Zuschlagskriterium so auszulegen, wie es von den Anbietern in guten Treuen ver- standen werden konnte. Bei der Anwendung des Kriteriums, d.h. bei der Sub - sumtion und Wertung der konkreten Umstände, steht der Vergabestelle ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 35 f. [bezüglich Eignungs - kriterien]; Hinweis auf dieses Urteil mit Anmerkung bei Scherler/Beyeler, Vergabe- recht 2016: neue Themen, neue Urteil e, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Ak - tuelles Vergaberecht 2016, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 56, Rz. 55; Galli/Moser/ Lang/Steiner, S. 388, Rz. 861 f.). Die Submission umfasst folgenden Leistungsumfang als Hauptarbeiten: Daten - bank Unterhaltsplanung, Zustandserfassung bestehender Entwässerungen durch Begehung und im Zuge der Spülarbeiten Etappe 2016, Überprüfung auf Schwach- stellen, Sanierungskonzept auf Stufe Vorprojekt SIA 406, Kostenschätzung Stufe Vorprojekt SIA 406, Etappenplan auf Stufe Vorproj ekt SIA 406, Gesuch PWI - Beiträge. Als Termin der Ausführung wurde angegeben: Juli 2016 bis Dezember 2016 5 2016. Das Leistungs verzeichnis enthält – gemäss Beschwerdeführerin als "Teil - aufträge" – folgende separat, insbesondere auch mit einem se paraten Gesamt - preis zu erfassende und zu unterschreibende Leistungen: Grundlagen/Analysen, Gesamtkonzept, Vermessungsarbeiten. Die Preise sollten als Festpreise bis 31. Dezember 2017 gelten. Auch die Beschwerdeführerin räumt ein, dass zur Ausführung dieser Arbeiten zu - mindest teilweise spezifisches Ingenieurwissen erforderlich ist. Es ist daher nach - vollziehbar, dass die Vergabestelle bei der Bewertung des Schlüsselpersonals massgeblich auf die entsprechende Fachkompetenz geachtet hat. … 2.5. Die Vergabebehörde hat in den E rwägungen des angefochtenen Ent - scheids ausgeführt, bei der Beschwerdeführerin fehle zwar das Ingenieurwissen; dieses könnte jedoch durch die Erfahrung von D. wettgemacht werden. Konnte aber das erwähnte Manko nach ihrer Auffassung anderweitig wettgemacht werden, mass sie demnach dem eingeschränkten spezifischen Fachwissen im Ergebnis je- denfalls keine derart entscheidende Rolle bei, dass sie deswegen eine Bewertung nur mit der Hälfte der für das Zuschlagskriterium Schlüsselpersonal vorgesehenen Punktzahl a ls gerechtfertigt betrachtet hätte. Wenn der Gemeinderat in der Be - schwerdeantwort ausschliesslich auf die fehlenden Kompetenzen von D. verweist, ohne dessen grosse Erfahrung mit einzubeziehen, erscheint das mit Blick auf die seinerzeitigen Erwägungen als widersprüchlich. Aufgrund ihrer seinerzeitigen Erwägungen war denn auch für die Vergabebehörde – entsprechend dem Hinweis " D. pensioniert" in der Bewertungstabelle – letztlich nicht die fehlende Fachkompetenz entscheidend, sondern der Umstand, dass D. das Pensionsalter überschritten habe, das Projekt aber auf mehrere Jahre aus - gelegt sei. Auch in der Beschwerdeantwort wird hervorgehoben, dass das Projekt über Jahre dauere und die Schlüsselperson für Beratungen während der Aus - führung der verschiedenen Projekte über längere Zeit weiterhin zur Verfügung ste- hen müsse. Aus den Submissionsunterlagen ist eine solche längerfristige Beanspruchung des Schlüsselpersonals nicht ersichtlich. Die Ausführung der Arbeiten wird ausdrück - lich nur bis Dezember 2016 terminie rt (vgl. auch die Fokussierung auf die "Stufe Vorprojekt SIA 406"). Es fehlt jeglicher Hinweis darauf, dass nach Erstellung der Grundlagen und eines Gesamt -Konzepts zur Sanierung des Meliorationswerks auch während der Sanierung selber noch Leistungen zu erbringen wären, was sich auch im Preis hätte entsprechend niederschlagen müssen. In dieser Situation durf- ten die Anbieter bei der Auswahl und Bezeichnung ihres Schlüsselpersonals und allfälligen Überlegungen zu dessen künftiger Verfügbarkeit darauf vertrauen, dass die zu vergebenden Arbeiten zeitlich begrenzt und jedenfalls nicht über Jahre zu 2016 6 leisten seien. Die Vergabestelle durfte ihrerseits die aus den Submissions - unterlagen ersichtlichen zeitlichen Anforderungen ans Schlüsselpersonal nicht nachträglich erweitern bzw. entsprechend auslegen. Wenn sie den Auftrag nun - mehr zeitlich ausdehnen und auch so zu verstehen haben möchte, handelt es sich im Ergebnis um eine Änderung der Submission und des in Frage stehenden Zu - schlagskriteriums. Das widerspricht dem Grundsatz der Rechtssicherheit und der Transparenz des Verfahrens und ist damit prinzipiell unzulässig. 2.6. Es scheint sodann …, dass das Schlüsselpersonal der verschiedenen An- bieter nicht durchwegs nach dem gleichen Massstab bewertet worden ist. In den Erwägungen des Gemeinderats zum Beschluss vom 5. Juli 2016 wurde in den Bemerkungen zu einem ebenfalls nicht berücksichtigten Anbieter bezüglich des Schlüsselpersonals festgehalten: "… sowohl der Projektleiter als auch sein Stellvertreter müssen selbständ ig Geländesituationen und das bestehende Lei - tungsnetz optisch und hydraulisch beurteilen können. Ziel der Submission ist ein Gesamtkonzept, optimiert und wirtschaftlich umgesetzt. Das ist nicht die Kern - kompetenz eines Vermessungszeichners. Deshalb die Bewertung mit 0,5 An - teilen". Trotz dieser Bemerkungen, aus denen sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass beim Schlüsselpersonal das Ingenieurwissen oder zumindest eine spezifische Erfahrung vorhanden wäre, wurde dieser Anbieter bei diesem Zu - schlagskriterium besser bewertet als die Beschwerdeführerin, näm lich mit 0,24 Punkten, d.h. 80% des Maximums. Das ist dieselbe Bewertung wie diejenige eines weiteren Anbieters mit einem dipl. Bauing. FH als Schlüsselperson 1 und einem Zeichner als Stellvertreter, was zur Bemerkung der Vergabestelle führte, bei diesem Unternehmen liege die alleinige Verantwortung bei einer Person, ohne gleichwertige Stellvertretung. Dass die Beschwerdeführerin – mit einem Ingenieur FH (Portugal), nicht nur einem Zeichner als Schlüss elperson 2 – beim Kriterium Schlüsselpersonal im Vergleich zu diesen Anbietern deutlich schlechter bewertet wurde, obwohl bei ihr nach ausdrücklich erklärter Auffassung der Vergabebehörde das fehlende Ingenieurwissen durch die Erfahrung wettgemacht werden könnte, ist jedenfalls dann nicht nachvollziehbar, wenn – wie dargelegt (oben, E. 2.5) – das Alter von D. grundsätzlich nicht zu einer wesentlichen Schlechterbewertung führen darf. Damit ist im Ergebnis auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter verletzt (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB). 2.7. In der Gesamtbetrachtung hat die Vergabestelle bei der Bewertung der Beschwerdeführerin beim Kriterium Schlüsselpersonal ihr Ermessen überschritten. Dadurch hat sie mit dem angefochtenen Vergabeentscheid gegen die Grundsätze 2016 7 der Rechtssicherheit und der Transparenz des Verfahrens sowie der Gleich - behandlung der Anbieter verstossen und damit rechtswidrig gehandelt (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB). Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. 2.8. Das Obergericht kann bei Aufhebung des Vergabeentscheids in der Sache selbst entscheiden oder sie mit oder ohne verbindliche Anordnungen an die Ver - gabestelle zurückweisen (Art. 18 Abs. 1 IVöB). Im vorliegenden Fall ist ausschliesslich die Bewertung des Angebots der Be - schwerdeführerin beim Zuschlagskriterium Schlüsselpersonal umstritten. Diese Bewertung war nach dem Gesagten zu tief; das Angebot der Beschwerdeführerin ist höher zu bewerten. Nur schon eine minime Höherbew ertung führt aber dazu, dass nicht mehr das Angebot der Beigeladenen, sondern dasjenige der Be - schwerdeführerin die höchste Punktzahl hat und das wirtschaftlich günstigste ist. Rückt demnach das Angebot der Beschwerdeführerin bei der gebotenen Höher - bewertung auf die erste Stelle vor, so könnte der Zuschlag grundsätzlich ohne Weiterungen ihr erteilt werden. Der Gemeinderat hat – wie erwähnt (oben, E. 2.3 und 2.5) – darauf hingewiesen, dass das Projekt auf mehrere Jahre ausgelegt und demnach aus seiner Sicht al- lenfalls entsprechend ausgedehnter zu verstehen sei. Es ist daher angezeigt, die Sache zur Neuentscheidung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Dabei wird diese – vorbehältlich der Feststellung wichtiger Gründe für einen Abbruch und eine Wiederholung des Verfahrens gemäss Art. 36 Abs. 1 VRöB – den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen haben.