Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 19. September 2019 BEK 2019 58 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend provisorische Rechtsöffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 6. März 2019, ZES 2019 12);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. C.________ als Vermieter (nachfolgend: Gesuchsteller) und A.________ als Mieter (nachfolgend: Gesuchsgegner) schlossen am 9. Juni 2009 einen schriftlichen Mietvertrag über eine 2 ½-Zimmerwohnung ab. Als Netto-Mietzins vereinbarten sie den Betrag von Fr. 1‘580.00 inkl. Nebenkosten für die Wohnung und Fr. 60.00 für einen Abstellplatz, total Fr. 1‘640.00 (Vi- KB 3). Am 3. Juli 2018 unterzeichnete der Gesuchsgegner eine Schuldaner- kennung für ausstehende Mietzinse aus den Jahren 2015-2018 und Neben- kosten der Jahre 2014-2017 im Betrage von (handschriftlich korrigiert) Fr. 14‘874.00 (Vi-KB 2). Mit Zahlungsbefehl Nr. xx des Betreibungsamts Küssnacht am Rigi vom 21. November 2018 betrieb der Gesuchsteller den Gesuchsgegner für den Betrag von Fr. 14‘874.00 nebst Betreibungskosten. Der Gesuchsgegner erhob Rechtsvorschlag (Vi-KB 1). Am 17. Januar 2019 stellte der Gesuchsteller beim Bezirksgericht Küssnacht das Gesuch um Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 14‘874.00 nebst 5 Pro- zent Zins seit dem 6. Juli 2018 (Vi-act. A/I). Mit Verfügung vom 6. März 2019 erteilte der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 14‘874.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 27. November 2018 sowie Fr. 103.30 Betreibungskosten und das Rückgriffs- recht für die Gerichtskosten und die Parteientschädigung. Der Einzelrichter lehnte dabei insbesondere die Verrechnung der vom Gesuchsgegner geltend gemachten Gegenforderungen ab. Mit Beschwerde vom 18. März 2019 (KG-act. 1) stellte der Gesuchsgegner, neu anwaltlich vertreten, beim Kantonsgericht die folgenden Rechtsbegehren: 1. Der Einzelrichter-Entscheid am Bezirksgericht Küssnacht vom 6. März 2019 sei aufzuheben. 2. In der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Küssnacht am Rigi sei die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 3‘205.00 inkl. Zinsen zu verweigern.Kantonsgericht Schwyz 3 3. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien neu zu verlegen, eventualiter durch Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be- schwerdegegners. Zur Begründung liess er im Wesentlichen geltend machen, der Gesuchsteller verfüge nur für die Miet-, jedoch nicht für die Nebenkosten über einen Rechtsöffnungstitel, weil sich im Mietvertrag keine Hinweise dafür fänden, ob und welche Nebenkosten zu Lasten des Mieters gingen. Zudem gehe die Vor- instanz zu Unrecht davon aus, dass der Gesuchsgegner die Fälligkeit der Ge- genforderung von Fr. 1‘012.50 nicht glaubhaft gemacht habe. Mit Beschwerdeantwort vom 1. April 2019 (KG-act. 7) stellte der Gesuchstel- ler, neu ebenfalls anwaltlich vertreten, die folgenden Rechtsbegehren: 1. Es sei in Abweisung der Beschwerde das Urteil des Bezirksge- richts Küssnacht vom 6. März 2019 zu bestätigen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be- schwerdeführers. Zur Begründung liess er im Wesentlichen geltend machen, die Rechtsöffnung stütze sich nicht auf den Mietvertrag, sondern auf die Schuldanerkennung vom 3. Juli 2018, weshalb der Mietvertrag nicht zu berücksichtigen und die Rechtsöffnung auch für die Nebenkosten zu erteilen sei. Der Gesuchsteller habe im Rechtsöffnungsverfahren die Fälligkeit der Gegenforderung für die „Zustandsaufnahme inkl. Bericht und Bilddokumentation“ bestritten. Es wäre deshalb am Gesuchsgegner gelegen, die Umstände der Fälligkeit seiner Ge- genforderung derart darzulegen, dass der Richter überwiegend geneigt gewe- sen wäre, sie für wahr zu halten. Der Gesuchsgegner habe sich zur Bestrei- tung des Gesuchstellers aber nicht mehr geäussert.Kantonsgericht Schwyz 4 Sowohl der Gesuchsgegner als auch der Gesuchsteller haben repliziert (KG- act. 9 und 11). Das Aktenüberweisungsschreiben der Vorinstanz (KG-act. 5) wurde den Parteien zugestellt (KG-act. 6). 2. a) Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestell- ten oder durch Unterschrift bekräftigten Schulanerkennung, so kann der Gläu- biger gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG die provisorische Rechtsöffnung verlan- gen. Eine Schuldanerkennung ist eine Willenserklärung des Schuldners, worin er anerkennt, eine bestimmte Geldsumme bei deren Fälligkeit zu bezahlen oder als Sicherheitsleistung zu hinterlegen. In der Schuldanerkennung muss der Verpflichtungsgrund nicht genannt werden. Daraus muss sich eindeutig ergeben, dass sich der Schuldner zur Zahlung oder Sicherheitsleistung ver- pflichtet fühlt. D.h., es muss der unmissverständliche und bedingungslose Wil- le des Betriebenen hervorgehen, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare und fällige Geldsumme zu zahlen (Staehelin, in: Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auflage, N 21 zu Art. 82 SchKG; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 328 f.; Vock/Aepli-Wirz, in: SK Schulthess Kommentar SchKG, 4. Auflage, N 4 zu Art. 82 SchKG). Vorliegend stützt sich der Gesuchsteller auf die vom Gesuchsteller aufgesetz- te und vom Gesuchsgegner unterzeichnete Schuldanerkennung vom 6. Juli 2018 (Vi-KB 2). Der Gesuchsgegner anerkannte darin ausdrücklich, dem Ge- suchsgegner den Betrag von Fr. 14‘874.00 zu schulden, bestehend aus Miet- zinsen für namentlich erwähnte Monate der Jahre 2015 bis 2018 zu je Fr. 1‘640.00 und Nebenkosten der Jahre 2014 bis 2017 zu je Fr. 438.50. Der Gesuchsgegner verpflichtete sich darin, „ab dem Monat Juli 2018 jeden Monat den Mietzins [per] 06.-08. des Monats pünktlich“ zu bezahlen und im Weiteren „einen schriftlichen Vorschlag an Herrn C.________ [zu] unterbreiten wie er die Schulden von Fr. 18‘154.00 [recte: Fr. 14‘874.00] abzahlen wird.“ Die Er- klärung enthält eine explizite Schuldanerkennung als auch die grundsätzliche Kantonsgericht Schwyz 5 Pflicht zur Zahlung der ausstehenden Schuld und stellt somit einen Rechtsöff- nungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG dar. Die Fälligkeit ist eingetreten, nachdem der Gesuchsteller dem Gesuchsgegner mit Schreiben vom 16. Ja- nuar 2019 eine letzte Zahlungsfrist bis zum 18. Februar 2019 setzte (Vi-KB 6). b) Der Gesuchsgegner wendet sich zweitinstanzlich gegen diese Schuld- anerkennung, indem er geltend macht, im Mietvertrag fänden sich keine Hin- weise, ob und welche Nebenkosten zulasten des Mieters gingen. Dabei han- delt es sich um eine Einwendung aus dem Grundverhältnis. Ob solche vorlie- gend möglich gewesen wären oder ob der beidseitig unterzeichneten Schuld- anerkennung vom 3./6. Juli 2018 (Vi-KB 2) novierende Wirkung zukam (vgl. hierzu Beschluss BEK 2016 172 vom 24. April 2017 E. 3.a.bb mit weite- ren Verweisen; Beschluss RK2 2010 161 und 162 vom 7. Februar 2011 E. 5 sowie Beschluss RK2 2005 129 vom 23. November 2005, E. 4.a mit Hinwei- sen), kann offen gelassen werden. Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Be- schwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Das Verbot, im Beschwerdeverfahren neue Anträge zu stellen, neue Tatsachenbehauptungen aufzustellen und neue Be- weismittel einzureichen, ist damit zu erklären, dass es im Beschwerdeverfah- ren in der Regel nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses geht, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids. Das Novenverbot ist umfassend, d.h. es gilt für echte und unechte Noven und ebenfalls für diejenigen Fälle, in denen die Untersuchungsmaxime gilt (Beschluss BEK 2018 145 vom 31. Januar 2019 E. 2 mit weiteren Hinwei- sen). Erstinstanzlich hatte der Gesuchsgegner nicht geltend gemacht, er schulde gemäss Mietvertrag keine Nebenkosten. Die erst zweitinstanzlich er- hobene Einrede aus dem Grundverhältnis ist nicht mehr zu hören. Das Glei- che gilt auch insoweit, als sich der Gesuchsgegner erst in der Replik vom 8. April 2019 (KG-act. 9) auf einen Irrtum bezüglich seiner Schuldpflicht bei der Unterzeichnung der Schuldanerkennung beruft.Kantonsgericht Schwyz 6 c) Bereits erstinstanzlich hatte der Gesuchsgegner seine Forderungen gemäss Schreiben vom 4. Dezember 2018 im Gesamtbetrage von Fr. 12‘712.50, bestehend aus einer Zustandsaufnahme inkl. Bericht und Bilddo- kumentation im Betrage von Fr. 1‘012.50 und Winterdienste im Betrage von Fr. 11‘700.00 zur Verrechnung gestellt (Vi-BB 2 und Vi-act. A/II). Zweitinstanz- lich ist nur noch die Verrechnung mit der Gegenforderung über Fr. 1‘012.50 strittig. Unter Einwendungen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG sind alle Einwen- dungen und Einreden zu verstehen, welche zivilrechtlich von Bedeutung sind. Sie sind auch zu beachten, wenn sie erst nach Einleitung der Betreibung ent- standen sind und erstmals im Rechtsöffnungsverfahren vorgebracht werden (Staehelin, a.a.O., N 84 f. zu Art. 82 SchKG). Der Schuldner kann unter ande- rem Erlöschen der Forderung und Stundung geltend machen. Die Tilgung kann auch durch Verrechnung erfolgen. Bestand, Höhe und Fälligkeit der Ge- genforderung muss diesfalls nur glaubhaft gemacht werden, ein liquider Ur- kundenbeweis ist nicht erforderlich. Zudem ist die erfolgte Verrechnungser- klärung als Voraussetzung der Tilgung ebenfalls glaubhaft zu machen (Stae- helin, a.a.O., N 91-94 zu Art. 82 SchKG). Der Gesuchsteller hat die Forderung für die Zustandsaufnahme im Betrage von Fr. 1‘012.50 im erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren ausdrücklich anerkannt (Vi-act. A/III). Sie ist deshalb hinlänglich ausgewiesen. Zudem liegt auch die Verrechnungserklärung des Gesuchsgegners im Recht (Vi-act. A/II). Der Gesuchsteller bestritt indessen bereits erstinstanzlich die Fälligkeit der Forderung, indem er geltend machte, zuerst müsse noch die Schlussabnahme erledigt werden und alsdann würde sie vom Schuldbetrag des Gesuchsgeg- ners abgezogen (Vi-act. A/III, S. 2). Gemäss Art. 120 Abs. 1 OR kann, wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen schulden, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, jede ihre Schuld, insofern beide Kantonsgericht Schwyz 7 Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen. Entgegen dem Wort- laut des Gesetzes wird nur die Fälligkeit der Gegenforderung, welche der Schuldner zur Verrechnung stellt, vorausgesetzt. Für die Hauptforderung genügt die Erfüllbarkeit (Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Band II, N 3227; Guhl/Koller, Das Schweizeri- sche Obligationenrecht, 9. Auflage, S. 300 N 12 zu § 37). Der Gesuchsgegner hätte deshalb die Fälligkeit seiner Gegenforderung glaubhaft machen müssen, nachdem sie vom Gesuchsteller bestritten worden war. Erstinstanzlich hatte der Gesuchsgegner diesbezüglich nur geltend gemacht, die Zustandsaufnah- me sei abgeschlossen und bei der Schlussabnahme handle es sich um einen neuen Auftrag. Beweise oder Indizien legte er keine vor (Vi-act. A/IV). Mithin hat der Gesuchsteller die Fälligkeit erstinstanzlich nicht (hinreichend) glaub- haft gemacht. Die erst zweitinstanzlich vorgebrachten Argumente, (auch) die Schlussabnahme habe inzwischen stattgefunden und die Fälligkeit sei gemäss Rechnung am 31. Dezember 2018 eingetreten (KG-act. 1, S. 4), sind aufgrund des Novenverbots im Beschwerdeverfahren nicht mehr zu hören. d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde insoweit abzuwei- sen ist. 3. Der erstinstanzliche Richter hat die Rechtsöffnung nebst dem Forde- rungsbetrag von Fr. 14‘874.00 auch für den Zins zu 5 % seit dem 27. Novem- ber 2018 erteilt, obwohl gemäss Zahlungsbefehl vom 21. November 2018 kei- ne Zinsen in Betreibung gesetzt worden sind (Vi-KB 1). Die Rechtsöffnung kann indessen nicht über den in Betreibung gesetzten Betrag hinausgehen. Der erstinstanzliche Richter erteilte zudem die Rechtsöffnung auch für die Betreibungskosten von Fr. 103.30, das Regressrecht betr. Gerichtskosten von Fr. 400.00 und die Parteientschädigung von Fr. 50.00. Die Zahlungsbefehls- kosten, die Gerichtskosten sowie die Parteientschädigung sind ein Teil der Betreibungskosten gemäss Art. 68 SchKG, was auch nach der Aufhebung von Kantonsgericht Schwyz 8 Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG gilt (Staehelin, a.a.O., N 76 zu Art. 84 SchKG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann für die Kosten des Zah- lungsbefehls – und damit auch für die Gerichtskosten und die Parteientschä- digung – keine Rechtsöffnung erteilt werden, weil hierfür kein Rechtsöffnungs- titel vorliegt. Eine entsprechende Rechtsöffnung ist denn auch überflüssig, weil die Betreibungskosten gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG vorab von den Zah- lungen des Schuldners erhoben werden können (BGer Urteil 5A_455/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3 mit Verweisen). Der Gesuchsgegner hat um Aufhebung der angefochtenen Verfügung im Be- trage von Fr. 3‘205.00 inkl. Zinsen ersucht und eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und unrichtige Rechtsanwendung geltend ge- macht. Innerhalb der Beschwerdeanträge besteht keine Bindung an die gerüg- ten Mängel (Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 491). Zwar hat die Beschwerdeinstanz an sich nicht volle Kognition, doch hat sie ebenso wie die erste Instanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 57 ZPO) und überprüft sie die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung mit freier Kogni- tion (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N 4 zu Art. 320 ZPO). Demnach ist für die genannten Betreibungs- und Rechtsöff- nungskosten sowie die Zinsen keine Rechtsöffnung zu erteilen und die Be- schwerde in diesem Umfang gutzuheissen. 4. Der Gesuchsgegner unterliegt in der Hauptsache und obsiegt nur in Ne- benpunkten und betragsmässig in geringfügigem Umfang betreffend die Zin- sen. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens sowie gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens dem Gesuchsgegner aufzuerlegen. Dieser hat den im Beschwerdeverfahren an- waltlich vertretenen Gesuchsteller zudem gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b in Ver- bindung mit Art. 106 Abs. 1 ZPO ausserrechtlich zu entschädigen. Die Höhe der Parteientschädigung ist gemäss § 6 Abs. 1 GebTRAe nach Ermessen Kantonsgericht Schwyz 9 festzusetzen, nachdem der Rechtsvertreter des Gesuchstellers keine Hono- rarnote einreichte. Für das Beschwerdeverfahren beläuft sich das Honorar auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRAe). Angesichts des geringen Streit- wertes, der nicht sehr grossen Wichtigkeit der Streitsache und der nur kurzen Eingaben (vgl. § 2 GebTRAe) erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 600.00 als angemessen;- beschlossen: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 6. März 2019 aufgehoben und wie folgt ersetzt: 1. Dem Gesuchsteller wird in der Betreibung Nr. xx des Betrei- bungsamts Küssnacht die provisorische Rechtsöffnung erteilt für den Betrag von Fr. 14‘874.00. Im darüberhinausgehenden Umfange wird das Rechtsöff- nungsbegehren abgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 450.00 werden dem Ge- suchsgegner auferlegt und von seinem Kostenvorschuss bezogen. 3. Der Gesuchsgegner ist verpflichtet, den Gesuchsteller für das Be- schwerdeverfahren mit Fr. 600.00 zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt Kantonsgericht Schwyz 10 die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert im zweitinstanzlichen Verfahren beträgt Fr. 3'205.00. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi- gung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 24. September 2019 rflKantonsgericht Schwyz