Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 15. Februar 2021 BEK 2020 159 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen 1. C.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, 2. E.________, Beschwerdegegner, betreffend Beschwerde (Beschwerde gegen die Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichts Höfe vom 1. Oktober 2020, APD 2020 16);- hat die Beschwerdekammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Im Konkurs der F.________ AG ist die C.________ AG als ausseramtli- che Konkursverwaltung eingesetzt. Die G.________ AG wurde mit Mandats- vertrag vom 20./21. Januar 2020 beauftragt, die ausseramtliche Konkursver- waltung in diesem Konkursverfahren zu beraten, u.a. Factoringbeziehungen zwischen der Konkursitin und den Factoringnehmer zu analysieren und den Sachverhalt betreffend zivil- oder allfällige strafrechtliche Haftung der beteilig- ten Personen zusammenzustellen (Vi-act. Dossier C Bg 1 BB 19). Die A.________ AG teilte der ausseramtlichen Konkursverwaltung am 19. März 2020 mit, dass der Beschwerdegegner 2 ein Konkurrent von ihr und es ihr unerklärlich sei, dass diese offensichtlich befangene Hilfsperson auf ihre Kun- den habe angesetzt werden können. Sie ersuchte um Absetzung der Hilfsper- son (Vi-act. KB 23). Am 6. April 2020 verfügte die ausseramtliche Konkurs- verwaltung, den Beschwerdegegner 2 als Hilfsperson beizubehalten (Ziff. 1) und verpflichtete die ehemaligen Geschäftsführungsorgane der Konkursitin, Daten, Dokumente und Informationen innert 20 Tagen zu übermitteln (Ziff. 2; Vi-act. KB 2). Dagegen beschwerte sich die A.________ AG am 17. April 2020 bei der unteren Aufsichtsbehörde. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2020 wies diese die Beschwerde ab und hob die angeordneten vorsorglichen Massnahmen auf. Die A.________ AG stellte mit rechtzeitiger Beschwerde vom 12. Oktober 2020 der oberen Aufsichtsbehörde folgende Anträge: 1. Die Verfügungen der Vorinstanz vom 1. Oktober 2020 sowie der ausseramtlichen Konkursverwaltung betreffend Ausstandsgesuch gegen Rechtsanwalt E.________ vom 6. April 2020 seien aufzuhe- ben. 2. Die ausseramtliche Konkursverwaltung sei anzuweisen, Rechtsan- walt E.________ das Mandat als Hilfsperson der ausseramtlichen Konkursverwaltung im Konkurs über die F.________ AG in Liquida- tion zu entziehen. 2a. Eventualiter sei Rechtsanwalt E.________ anzuweisen, als Hilfsper- son im Konkurs über die F.________ AG in Liquidation in den Ausstand zu treten und diesbezüglich keine weiteren Amtshandlun- gen oder andere Handlungen mehr vorzunehmen.Kantonsgericht Schwyz 3 3. Rechtsanwalt E.________ sei anzuweisen, sämtliche Akten und Un- terlagen, welche ihm im Zusammenhang mit der Ernennung als Hilfsperson im Konkurs über die F.________ AG in Liquidation und in Ausübung seines Amtes zugekommen sind, an die ausseramtli- che Konkursverwaltung zurückzugeben. 4. Rechtsanwalt E.________ sei anzuweisen, sämtliche von ihm kon- taktierten Vertragspartner der Beschwerdeführerin schriftlich über seinen Ausstand im Konkursverfahren betreffend die F.________ AG in Liquidation zu informieren. 4a. Rechtsanwalt E.________ sei anzuweisen, eine Liste über sämtliche von ihm kontaktierten Vertragspartner der Beschwerdeführerin zu erstellen und diesbezüglich eine Vollständigkeitserklärung abzuge- ben. 5. Die ausseramtliche Konkursverwaltung sei anzuweisen, Vertrags- partner der Beschwerdeführerin direkt oder über Hilfspersonen nur in Absprache mit der Beschwerdeführerin zu kontaktieren, sofern die Organe der F.________ AG in Liquidation oder die Beschwerdefüh- rerin der ausseramtlichen Konkursverwaltung angefragte Informatio- nen und Dokument nicht innert einer angemessenen Frist bereitstel- len können. 6. Der Beschwerdeführerin sei volle Akteneinsicht in die Konkursakten sowie in sämtliche Akten im Zusammenhang mit der Ernennung und Mandatsausübung der Hilfsperson zu gewähren. 7. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben und die Sache zur Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem stellte die Beschwerdeführerin vorsorgliche Anträge gegen die Tätigkeit des Beschwerdegegners 2. Die Beschwerdegegner beantragten, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen. Die Parteien reichten weitere Rechtsschriften ein. 2. Nach Art. 10 Abs. 1 SchKG dürfen die Beamten und Angestellten der Betreibungs- und der Konkursämter sowie die Mitglieder der Aufsichtsbehör- den in eigener Sache (Ziff. 1), in Sachen von Angehörigen (Ziff. 2 und 2bis) und einer Person, deren Vertreter, Bevollmächtigte oder Angestellte sie sind (Ziff. 3) sowie in Sachen, in denen sie aus anderen Gründen befangen sein könnten (Ziff. 4), keine Amtshandlungen vornehmen. Ein ausstandspflichtiger Betreibungs- oder Konkursbeamter muss ein an ihn gerichtetes Begehren Kantonsgericht Schwyz 4 sofort seinem Stellvertreter übermitteln und den Gläubiger davon mit uneinge- schriebenem Brief benachrichtigen (Art. 10 Abs. 2 SchKG). Die Bestimmung gilt auch für ausseramtliche Konkursverwaltungen (Art. 241 SchKG). a) Die Beamten entscheiden über die Ausstandspflicht selbständig, weil Art. 10 SchKG kein eigentliches Ausstandsverfahren vorsieht, sondern den Beamten im Unterschied zu den ohnehin nur als kantonales Recht anwendba- ren Art. 47 ff. ZPO (i.V.m. Art. 20a Abs. 3 SchKG) direkt die Vornahme von Amtshandlungen verbietet bzw. gebietet, solche dem Stellvertreter zu über- lassen. Die Beamten sind nicht gehalten, ihre Weigerung, in den Ausstand zu treten, durch begründeten Entscheid mitzuteilen, und können entweder die Amtshandlung trotz der Ablehnung vornehmen oder im Ausstandsfall nach Art. 10 Abs. 2 SchKG verfahren (vgl. Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. A. 1997, Art. 10 SchKG N 4). Der Ausstandsentscheid kann deshalb nicht für sich allein, sondern nur im Zusammenhang einer Amtshandlung im engeren Sinne, die in Erfüllung der dienstlichen Aufgabe hoheitlich erfolgt, i.S.v. Art. 17 ff. SchKG weitergezogen werden (EGV-SZ 2005 A 6.1; vgl. auch Weingart, SK, 4. A. 2017, Art. 10 SchKG N 2, 21 und 23). Der Entscheid der ausseramt- lichen Konkursverwaltung, den Beschwerdegegner als Hilfsperson beizube- halten, ist mithin, sofern er überhaupt als Ausstandsentscheid zu betrachten wäre (vgl. unten lit. b), nicht selbständig mit Beschwerde nach Art. 17 f. SchKG anfechtbar, weil er nicht im Zusammenhang mit einer Amtshandlung erfolgte. b) Die Konkursverwaltung kann zur Besorgung einzelner Arbeiten Hilfsper- sonal anstellen, von dem jedoch keine selbständigen Entscheidungen ausge- hen können (Schober/Avdyli-Luginbühl, SK, 4. A. 2017, Art. 241 SchKG N 10), ausser sie sei als Hilfsorgan vollstreckungsrechtlich mit der Verwaltung der Masse betraut und handelte insofern in einer hoheitlichen Funktion (Kren Kostkiewicz, OFK, 20. A. 2020, Art. 17 SchKG N 6 ff.; Staehelin, BSK Ergän- zungsband zur 2. A., Art. 17 SchKG ad N 15; Russenberger, BSK, 2. A. 2010, Kantonsgericht Schwyz 5 Art. 240 SchKG N 8; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtig- keit, Art. 17 SchKG N 58 und 67 m.H.; BGE 142 III 425 E. 3.4). Vorliegend wurde die Hilfsperson wie dargelegt mit Mandatsvertrag vom 20./21. Januar 2020 beauftragt, die ausseramtliche Konkursverwaltung in diesem Konkurs- verfahren zu beraten, u.a. Factoringbeziehungen zwischen der Konkursitin und den Factoringnehmer zu analysieren und den Sachverhalt betreffend zivil- oder allfällige strafrechtliche Haftung der beteiligten Personen zusammenzu- stellen (Vi-act. Dossier C Bg 1 BB 19). Mithin stellt sich vorliegend keine Ausstandsproblematik i.S.v. Art. 10 SchKG, weil der Beschwerdegegner 2 kein Hilfsorgan mit hoheitlichen Funktionen, sondern nur als Hilfsperson mit Spezialkenntnissen mit der Klärung von Sachverhalten beauftragt ist, welche der Konkursverwaltung dann dazu dient, Entscheide zur Verwaltung der Kon- kursmasse treffen bzw. der Gläubigerversammlung beantragen zu können. Den Beschwerdegegner 2 als Hilfsperson beizubehalten, ist kein hoheitlicher Entscheid, der eine Vollstreckungsfrage bzw. direkt die Verwaltung der Kon- kursmasse betrifft. Aus diesen alternativen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Aus den gleichen Gründen hätte auch die untere Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht eintreten sollen. 3. Ein Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde kann an die obere Auf- sichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 SchKG), wobei sich Weiterzugs- und Novenrecht nach kantonalem Recht richten (Cometta/Möckli, BSK, 2. A. 2010, Art. 18 SchKG N 8). Nach § 18 EGzSchKG i.V.m. § 100 JG ist schwei- zerisches Zivilprozessrecht anwendbar. Danach kann mit der Beschwerde nur die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Fest- stellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz, hier also die untere Auf- sichtsbehörde, geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO), d.h. in der Be- schwerdeschrift ist substanziiert vorzutragen, aus welchen Gründen der ange-Kantonsgericht Schwyz 6 fochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird und wie er geändert werden soll; die Beschwerdeführerin hat sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen; es genügt nicht, wenn sie ihre Ausführungen vor der ersten Instanz wiederholt bzw. lediglich auf diese verweist oder den angefoch- tenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise kritisiert (BEK 2019 40 vom 2. April 2019 E. 2 m.H.). Eine mangelnde Begründung gilt im SchKG- Verfahren grundsätzlich als nicht verbesserlicher Fehler (BEK 2015 188 vom 2. Mai 2016 E. 3.a; Kren Kostkiewicz, OFK, 20. A. 2020, Art. 18 SchKG N 10 m.H.). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO; etwa BGer 5A_15/2016 vom 14. April 2016 E. 2.4; Vock/Meister-Müller, SchKG-Klagen nach der Schweize- rischen ZPO, 2. A. 2018, S. 70, zum Ganzen BEK 2019 191 vom 1. April 2020 E. 2). a) Die untere Aufsichtsbehörde stellte fest, dass die Beschwerdeführerin im Konkursverfahren nicht Partei sei, da sie unstrittig nie eine Forderung einge- geben habe (angef. Verfügung E. 1.4). Die Beschwerdeführerin räumte ein, bis zum Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde keine formelle Forderungs- eingabe gemacht zu haben. Noven können zweitinstanzlich nicht mehr gel- tend gemacht werden. Daher nahm die untere Aufsichtsbehörde zutreffend an, dass der Beschwerdeführerin die Parteistellung fehlt und sie als am Kon- kursverfahren nicht beteiligte Dritte nicht beschwerdelegitimiert war bzw. keine Ausstandsgründe geltend machen konnte. Insoweit ist abgesehen vom man- gelnden Anfechtungsobjekt (vgl. oben E. 2) die Beschwerde abzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, es sei nicht Sinn und Zweck von Art. 10 Abs. 1 SchKG und insbesondere von Ziff. 4 dieser Bestimmung, dass der Ausstand von ihrer formellen Stellung abhängig sei, trifft dies nicht zu: Ohne diese Stellung fehlt ihr das erforderliche Rechtsmittelinteresse, weil sie nicht dartut, inwiefern sie von einer durch den Beschwerdegegner 2 selbstän-Kantonsgericht Schwyz 7 dig initiierten Amtshandlung betroffen ist, die diesen als befangen erscheinen lassen könnte (vgl. zu beiden Punkten auch oben E. 2). b) Im Übrigen konnte die untere Aufsichtsbehörde in der Ausstandssache keine Umstände, namentlich kein konkretes Konkurrenzverhältnis der Be- schwerdeführerin zum Beschwerdegegner 2 ausmachen, welche dessen Be- fangenheit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG nahelegen könnten. In- wiefern dies nicht zutreffen soll, legt die Beschwerdeführerin der oberen Auf- sichtsbehörde nicht dar. Ihre Mutmassung, der Beschwerdegegner 2 wolle sie unter dem Deckmantel des Konkursverfahrens mit unlauterem und rechtswid- rigem Verhalten aus dem Markt drängen, gründet einzig auf pauschalen und nicht glaubhaft gemachten Behauptungen eines Konkurrenzverhältnisses zwi- schen ihr und dem Beschwerdegegner 2 bzw. anderen, diesen finanzierenden Konkursgläubigern. Dagegen legte die Vorinstanz insbesondere dar, dass der Beschwerdegegner 2 nicht gehalten sei, sich zur Informationsbeschaffung an die Beschwerdeführerin zu wenden, und nicht ersichtlich sei, inwiefern er auf- grund seiner Tätigkeit im Factoring-Geschäft in einer Konkurrenzstellung zur Beschwerdeführerin stehe und sie bei der Informationsbeschaffung diffamiert habe. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin konkret nicht auseinander, sondern kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid nur in allgemeiner, über wei- te Strecken ihre bereits im erstinstanzlichen Verfahren gemachten Ausführun- gen repetierender Weise. Abschliessend bleibt darauf hinzuweisen, dass Ver- fahrensfehler grundsätzlich noch keinen Ausstand zu begründen vermögen, so dass hier umso weniger das monierte angebliche Vorgehen des Be- schwerdegegners 2, seine Informationsbeschaffung bei den Kunden der Be- schwerdeführerin mit deren IT-Problemen zu begründen, Anlass zur Annahme von Befangenheit geben kann. 4. Aus diesen Gründen sind die Beschwerdeanträge, soweit auf diese ein- zutreten ist, allesamt abzuweisen. Dasselbe gilt für die ausgangsgemäss oh- nehin gegenstandslos gewordenen Verfahrensanträge. Die einschlägigen Ak-Kantonsgericht Schwyz 8 ten wurden indes beigezogen. Die Weiterziehung des angefochtenen Ent- scheids hat keine Prozesskostenfolgen (Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG);- beschlossen: 1. Die Beschwerde wird, soweit auf sie einzutreten ist, abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zuge- sprochen. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), den Beschwerdegegner 2 (1/R) und die Vorinstanz (1/A sowie 1/R mit den Akten nach definitiver Erledigung). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 16. Februar 2021 sl