R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2844/2023-FPUBL ATA/1130/2023 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 16 octobre 2023 sur effet suspensif dans la cause A______ recourant représenté par Me Romain JORDAN, avocat contre DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA FORMATION ET DE LA JEUNESSE intimé - 2/9 - A/2844/2023 Attendu, en fait, que : 1) A______ a été nommé en tant que chargé d'enseignement à 60% auprès de B______ (ci-après : B______, lequel dépend du département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse (ci -après : DIP). Il a par la suite été nommé maître généraliste, toujours auprès de B______. 2) En septembre 2019, A______ a changé de supérieur hiérarchique direct. 3) Des entretiens « de régulation » ont eu lieu entre A______ et sa nouvelle supérieure hiérarchique les 18 juin, 20 août, 5 octobre, 26 novembre et 18 décembre 2020 ainsi que le 9 mars 2021. Des co mptes rendus écrits en ont été tenus, lesquels ont été envoyés à A______. 4) Un entretien d'évaluation et de développement du personnel (ci -après : EEDP) s'est tenu en octobre 2021, dont le contenu est globalement négatif (sur onze compétences évaluées, aucune n'est considérée comme maîtrisée) . Les commentaires de l'évaluatrice insistaient sur l'opacité des tâches de A______ et de son organisation, ainsi que sur son refus du changement et son sentiment de suspicion (contrôle excessif) à l'égard de sa hiérarchie. Le procès-verbal n'a été signé ni par la personne évaluée, ni par l'évaluateur, ni par aucune tierce personne, et aurait été communiqué à A______ en avril 2022. 5) Le 23 mai 2023 , A______ a été convoqué à un entretien de service en vue de l'entendre au sujet d'une éventuelle insuffisance des prestations fournies et/ou inaptitude à remplir les exigences du poste . Ce courrier était accompagné de nombreuses annexes, soit en particulier des échanges de courriels. 6) L'entretien de service a eu lieu le 9 juin 2023, en présence de A______, de sa responsable hiérarchique, de la responsable des ressources humaines (ci -après, respectivement : RH et RRH) ainsi que d'une assistante de direction. Le procès -verbal – qui n'a été signé par aucun des participants précités – a été envoyé à A______ le 16 juin 2023. Il était revenu sur les différents éléments ressortant des comptes rendus des entretiens précités. Les o bjectifs fixés depuis de nombreux mois n'étaient pas atteints et A______ avait mentionné ouvertement qu'il ne souhaitait pas modifier sa manière de travailler. Étaient notamment reprochés le refus de traiter certaines tâches, qui devaient être reprises par des collègues, des demandes resté es sans réponse, des problèmes communicationnels et relationnels, ainsi qu'une absence de mise à jour de l'agenda électronique, du descriptif horaire ( Time Sheet), du solde d'heures et des absences du bureau. Cette attitude générale et ce mode de fonctionnement semblaient avoir pour - 3/9 - A/2844/2023 conséquences de créer des tensions et ne correspondaient pas à ce qui était attendu pour la bonne marche du service. S'ensuivait u ne discussion au sujet de la situation du service, des tâches qui incombaient à A______ et de la manière dont il s'en acquittait. Selon ce dernier, la situation était due à un problème institutionnel et devait « pouvoir être résolue autrement que par la tenue de propos diffamatoires et d'entretiens de service ». À l'issue de l'entretien, A______ a été informé que la situation discutée était susceptible de conduire à une résiliation des rapports de service p our motif fondé. Si cette hypothèse devait être retenue, l'administration serait tenue, préalablement, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspondrait à ses capacités. 7) Par décision déclarée exécutoire nonobstant recours, la conseillère d'État en charge du DIP a ouvert une procédure de reclassement à l'encontre de A______. Il était tenu d'y collaborer et avait la possi bilité de faire des suggestions. Un bilan définitif serait dressé au terme des deux mois que durait la procédure selon l'art . 64A du règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles du 12 juin 2002 (RStCE - B 5 10.04). 8) Par acte posté le 8 septembre 2023, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci -après : la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant préalablement à la restitution de l'effe t suspensif au recours, et principalement à l'annulation de la décision attaquée , au constat de l'absence de motif fondé de licenciement et à l'octroi d'une indemnité de procédure. Le recours était recevable. Le préjudice irréparable était donné dès lors que la décision attaquée se fondait sur un examen a priori de la situation et sans avoir procédé à une instruction complète. Bien que l'issue de la procédure de reclassement soit encore incertaine, elle l'obligerait à quitter son poste actuel, soit pour u n autre poste qu'il serait contraint d'accepter, soit à la suite d'une résiliation de ses rapports de service. L'effet suspensif devait être restitué car il subissait un préjudice irréparable, notamment au vu de la publicité négative que constituerait la recherche de postes dans d'autres entités de l'administration cantonale. Cette restitution s'imposait d'autant plus que l'instruction du recours durerait vraisemblablement plus longtemps que les deux mois de la procédure de reclassement, de sorte que le r ecours risquait d'être de facto déclaré sans objet au terme de la procédure, alors que le recours présentait des chances manifestes de succès sur le fond. 9) Le 28 septembre 2023, le DIP a conclu au rejet de la demande de restitutio n de l'effet suspensif au recours. 10) Le 11 octobre 2023, le recourant a persisté dans ses conclusions. Le DIP produisait à ce stade un grand nombre de courriels qui n'avaient pourtant pas été joints - 4/9 - A/2844/2023 en annexe à la convocation à l'e ntretien de service. Certaines allégations n'étaient pas démontrées, et sur certains points le DIP se contredisait. Tous les reproches formulés étaient contestés et feraient l'objet de l'instruction au fond, si bien qu'ils ne pouvaient justifier l'absence de restitution de l'effet suspensif, le prononcé exécutoire nonobstant recours constituant l'exception et non la règle. 11) Sur ce, la cause a été gardée à juger sur la question de l'effet suspensif. Considérant, en droit, que : 1) Le recours a été interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrat ive du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2) Les décisions sur effet suspensif et mesures provisionnelles sont prises par la présidente, respectivement par la vice -présidente, ou en cas d’empêchement de celles-ci, par un ou une juge (art. 21 al. 2 LPA ; 9 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 20 juin 2023). 3) Aux termes de l’art. 66 LPA, sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la d écision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (al. 1) ; toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retire r ou restituer l’effet suspensif (al. 3). 4) Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, des mesures provisionnelles - au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif (Philippe WEISSENBERGER/Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HÄNER/Bernhard WALDMANN [éd.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61 -85, p. 63) - ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/1244/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2 ; ATA/1110/2015 du 16 octobre 2015 consid. 3 ; ATA/997/2015 du 25 septembre 2015 consid. 3). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticip er le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (Isabelle HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in RDS 1997 II 253-420, p. 265). - 5/9 - A/2844/2023 L’octroi de mesures provisionnelles présuppose l’urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l’intéressé la menace d’un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405 ; du 18 septembre 2018). 5) Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importante s que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt publ ic ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1). 6) Selon l'art. 141 al. 1 de la loi sur l’instruction publique du 1 7 septembre 2015 (LIP - C 1 10), le Conseil d’État peut, pour motif fondé, résilier les rapports de service d’un membre du corps enseignant ; il peut déléguer cette compétence au conseiller d’État chargé du département agissant d’entente avec l’office du p ersonnel de l’État. La décision est motivée. L’autorité compétente est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé. Les modalités sont définies par règlement (art. 141 al. 2 LIP). Selon l'art. 141 al. 3 LIP, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration scolaire, soit notamment en raison de : l'insuffisance des prestations (let. a), l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) et la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c). 7) Lorsque les élém ents constitutifs d'un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d'entretiens de service, un reclassement selon l'art . 141 al. 2 de la LIP est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéf ice d'une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (art. 64A al. 1 RStCE). Des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (art. 64A al. 2 RStCE). L’intéressé est tenu de c ollaborer, et peut faire des suggestions (art. 64A al. 3 RStCE). Il bénéficie d’un délai de dix jours ouvrables pour accepter ou refuser la proposition de reclassement (art. 64A al. 4 RStCE). En cas de refus, d’échec ou d'absence de reclassement, une décis ion motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (art. 64A al. 6 RStCE). 8) a. Les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire - 6/9 - A/2844/2023 immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 57 let. c LPA). b. Dans sa jurisprudence rendue avant 2017, la chambre de céans a en général nié l'existence d'u n préjudice irréparable en cas d'ouverture d'une procédure de reclassement, une telle décision étant au contraire destinée, dans l’hypothèse où le reclassement aboutirait, à éviter ou à atténuer les effets de la décision de licencier envisagée (ATA/1149/20 15 du 27 octobre 2015 ; ATA/923/2014 du 25 novembre 2014). c. Le Tribunal fédéral a néanmoins admis l'existence d'un préjudice irréparable dans un cas genevois, dans lequel le recourant n'avait eu d'autre choix que d'accepter une rétrogradation comme alternative à son licenciement, nouvelle affectation qui ne découlait toutefois pas d'un agrément passé entre lui et son employeur, mais des particularités propres à sa situation personnelle qui rendaient en pratique illusoire toute perspective réelle de réins ertion professionnelle en cas de licenciement. L'irrecevabilité prononcée revenait de facto à priver le recourant de la possibilité de contester devant l'autorité de recours les motifs qui avaient conduit à son changement d'affectation (au sens de l'art. 1 2 al. 3 LPAC). Le recourant ne pouvait en définitive les contester que s'il provoquait la résiliation de ses rapports de service, en s'opposant d'emblée à tout reclassement, ou en cas d'échec d'un reclassement. Or, déjà au moment du prononcé de la décision incidente, il apparaissait évident que le recourant n'avait guère d'autre choix que d'accepter toute mesure qui lui serait proposée comme alternative à son licenciement, en dépit de l'important déclassement professionnel, personnel et salarial que cela im pliquerait. Du moment qu'il ne pouvait pas faire contrôler par le juge la réalité d'un motif fondé de résiliation des rapports de service au sens des art. 22 LPAC et 46A du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administratio n cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01) sans renoncer du même coup à un reclassement, le recourant subissait un préjudice irréparable, qu'il soit d'ordre juridique ou à tout le moins d e fait. L'acceptation de la proposition de reclassement par le recourant n'était finalement pas susceptible de supprimer l'intérêt actuel juridique ou pratique au traitement de son recours, le recourant persistant en effet à contester les motifs de l'ouver ture de la procédure de reclassement et à demander sa réintégration dans sa fonction précédente (ATF 143 I 344 consid. 7 et 9). Quoi qu'il en soit, le recours contre une décision d'ouverture d'une procédure de reclassement, préalable au prononcé d'un lic enciement administratif, n’est ouvert qu’à des conditions restrictives (ATF 143 I 344 consid. 7.5 et 8.3 ; ATA/1260/2020 du 15 décembre 2020 consid. 3). Cela étant, le législateur genevois avait envisagé la possibilité d'un recours au stade déjà de l'ouver ture de la procédure de reclassement. En effet, l'autorité compétente ordonnait l'ouverture d'une procédure de reclassement en se fondant sur un examen a priori de la situation conflictuelle, sans avoir à - 7/9 - A/2844/2023 procéder à une instruction complète. Il n'était ai nsi pas nécessaire que les faits soient établis avec certitude, la vraisemblance étant suffisante. Il fallait, mais il suffisait au sens de l'art. 46A RPAC – lequel correspond à l'art. 64A RStCE applicable au recourant –, qu'un certain nombre de faits déte rminants soient constatés avec un degré de vraisemblance suffisant lors d'entretiens de service pour apparaître plausibles et soient assez sérieux pour justifier l'ouverture de la procédure (« dûment établis »). Un tel examen pouvait dès lors conduire, com me l'avait expressément relevé le Conseil d'État dans les travaux préparatoires, à des situations « à la limite » ; le contrôle juridictionnel étant alors « déterminant » pour éviter de « faire échouer le traitement RH adéquat » (ATF 143 I 344 consid. 7.5 et les références citées). d. S'agissant de l'effet suspensif, la présidence de la chambre administrative a, en 2022, refusé la restitution de l'effet suspensif à un recours formé contre une décision d'ouverture d'une procédure de reclassement, considéran t que l’intérêt public à la poursuite de la procédure de reclassement en cours apparaissait d'autant plus important que la libération de l’obligation de travailler de la fonctionnaire concernée durait depuis huit mois. La recourante n’exposait pas quelle u rgence imposerait l’adoption de mesures conservatoires, la simple perspective de devoir accepter un poste au terme de la procédure de reclassement ne constituant qu’une hypothèse et ne conférant pas de caractère urgent à la situation. Il n’existait ainsi a ucun intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (ATA/807/2022 du 16 août 2022). La même décision a été prise dans deux autres cas (ATA/1117/2022 du 7 novembre 2022 et ATA/1066/2023 du 26 septembre 2023). 9) En l'espèce, la recevabilité du recours devra être examinée par la chambre de céans dans son arrêt final, mais n'apparaît pas d'emblée donnée au vu de la jurisprudence pertinente. Or, il importe sur ce point de connaître l' issue de la procédure de reclassement pour pouvoir juger de la recevabilité du recours. Le recourant ne peut par ailleurs être suivi lorsqu'il entend se prévaloir de l’atteinte à sa réputation que causerait la procédure de reclassement. La chambre de céans a en effet déjà jugé à plusieurs reprises qu'une décision finale favorable permet de réparer une telle atteinte (ATA/681/2023 du 27 juin 2023 consid. 8 ; ATA/807/2022 du 16 août 2022 ; ATA/1559/2019 du 21 octobre 2019). En conséquence, l’intérêt publi c à pouvoir procéder à la procédure de reclassement apparaît plus important que l’intérêt du recourant à surseoir à celle-ci. Au vu de ce qui précède, la demande de restitution de l'effet suspensif au recours sera refusée. 10) Le sort des frais sera réservé jusqu’à droit jugé au fond. - 8/9 - A/2844/2023 11) Sur la base des conclusions du recourant, le présent litige n'a pas de valeur litigieuse. LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; - par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ; - par la voie du recours c onstitutionnel subsidiaire, aux con ditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ; communique la présente décision à Me Romain JORDAN, avocat du recourant ainsi qu'au département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse. La vice-présidente : F. PAYOT ZEN-RUFFINEN Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. - 9/9 - A/2844/2023 Genève, le la greffière :