Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT220030-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Frangi Beschluss und Urteil vom 16. Juni 2022 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch LL.M. Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 6. Dezember 2021 (EB210114-D) - 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Urteil vom 6. Dezember 2021 wies das Bezirksgericht Dielsdorf (Vor - instanz) das Rechtsöffnungsgesuch in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Furttal (Zahlungsbefehl vom 3. März 2021) – für Fr. 239'358.– nebst 10 % Zins seit 4. Januar 2021 – ab; die Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden zu Las- ten des Gesuchstellers geregelt (Urk. 28 = Urk. 31). 1.2. Hiergegen erhob der Gesuchsteller am 7. Februar 2022 fristgerecht ( sie- he Urk. 29/2: Zustellung am 26. Januar 2022) Beschwerde und stellte die folgen- den Beschwerdeanträge (Urk. 30 S. 2): "1. Der angefochtene Entscheid sei rücksichtlich Disp. Ziff. 1 bis 4 aufz u- heben; 2. Es sei ein Entscheid im Sinne der beim Rechtsöffnungsrichter einge- brachten Anträge zu fällen, nämlich: 1. Dem Gesuchsteller sei (definitive) Rechtsöffnung i n der Betrei bung Nr. 1, des BA Furttal, vom 03.03.20 21 gegen die Gesuchsgegnerin zu erteilen, im Quantitativ von CHF 239'358.00, plus Zins zu 10% seit 04.01.2017, bzw. es sei der in der fraglichen Betreibung erhobene Rechtsvorschlag zu beseitigen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zu Lasten der Gesuchsgeg- nerin. 3. Dem Rechtsmittel sei gegebenenfalls aufschiebende Wirkung zu verlei- hen; 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Der dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 9. Februar 2022 auferlegte Vorschuss für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens wurde innert Frist geleistet (Urk. 34 und 36). Mit Ei n- gabe vom 15. Juni 2022 erkundigte sich der Gesuchsteller nach dem Stand des Verfahrens (Urk. 37). Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Proz esshandlungen verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). 2. Auf das Gesuch, der Beschwerde "gegebenenfalls" aufschiebende Wi r- kung zu erteilen, war und ist nicht weiter einzugehen, denn der Gesuchsteller legt mit keinem Wort dar, was unter "gegebenenfall s" zu verstehen sein soll. Ohnehin - 3 - wird das Gesuch mit keinem Wort begründet (Urk. 30). Folglich ist auf das Begeh- ren nicht einzutreten. 3. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde darge- legt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Die Beschwerde muss sich daher unter Hinweis auf präzis zu nennende Stellen in den vorinstanzlichen Akten mit den entsprechenden Entscheidgründen der Vor - instanz konkret und im Einzelnen auseinandersetzen. Das Beschwerdeverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des ang efochtenen Entscheids im Lichte von konkret da- gegen vorgebrachten Beanstandungen. Blosse pauschale Verweisungen auf bei der Vorinstanz eingereichte Rechtsschriften oder eine blosse neuerliche Darstel- lung der Sach- und Rechtslage aus eigener Sicht genügen nicht. Was nicht rechtsgenügend beanstandet wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand. Abgesehen davon gilt aber auch im Beschwerdeverfahren der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ("iura novit curia"; Art. 57 ZPO). Die Beschwerdeinstanz ist deshalb weder an die in den Parteieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erw ä- gungen der Erstinstanz gebunden. Sie kann die Beschwerde auch aus einem an- deren als dem angerufenen Grund gutheis sen oder mit einer von der Argum enta- tion der Erstinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; OGer ZH RT200124 vom 03.11.2020, E. 2.2; OGer ZH RT200156 vom 17.11.2020, E. 2.2). Sodann sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); was im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im B e- schwerdeverfahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden (vgl. zum Ganzen BGE 138 I II 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2, m.w.H.; Fre i- burghaus/Afheldt, in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO -Komm., Art. 321 N 15; BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 17 ff.). Zulässig sind hingegen neue rechtliche Vorbringen, weil solche keine Noven im Sinne von A rt. 326 Abs. 1 ZPO - 4 - sind (siehe BK ZPO I -Hurni, Art. 57 N 6; BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1 [betreffend Art. 317 Abs. 1 ZPO]) und die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen anwenden muss (Art. 57 ZPO; OGer ZH RT180059 vom 24.05.2018, E. II.4.1; OGer ZH RT150086 vom 17.08.2015, E. 4.1). 4. Der Gesuchsteller macht für sein Rechtsöffnungsgesuch das Vorliegen eines definitiven Rechtsöff nungstitels geltend (Urk. 1 S. 4; Urk. 21 S. 3; Urk. 30 S. 5). In Bezug auf die rechtlichen Voraussetzungen der Erteilung der definitiven Rechtsöffnung kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (siehe Urk. 31 S. 5 ff.). 4.1. Der Gesuchsteller stützt sein Gesuch einerseits auf ein Rechtsöffnungsur- teil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 28. Februar 2020 (Geschäftsnum- mer EB190370-D), welches in Sachen A._____ gegen C._____ erging (Urk. 1 S. 3; Urk. 5/4). 4.1.1. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich im Wesentlichen, dass die Gesuch s- gegnerin nicht mit dem Schuldner identisch sei , der im als definitiver Rechtsöff- nungstitel eingereichten Entscheid aufgeführt sei. Mangels Schuldneridentität tauge der Entscheid nicht als Rechtsöffnungstitel. Zudem habe ein alter Recht s- öffnungsentscheid keine materielle Rechtskraft in einer neuen Betreibung, wes- halb der Entscheid auch deshalb keinen definitiven Rechtsöffnungstitel darstellen könne (Urk. 31 S. 5 f.). 4.1.2. Der Gesuchsteller anerkennt die unterschiedliche Schuldneridentität aus- drücklich, bringt allerdings vor, dass diese zum Zeitpunkt der Eingehung des Pfandvertrags faktisch nicht existiert habe, da C._____, Gesuchsgegner im Ver- fahren EB190370-D, in einer Organfunktion bei der Gesuchsgegnerin tätig gewe- sen sei (Urk. 30 S. 5). 4.1.3. Wie die Vor instanz richtig erwog – und vom Gesuchsteller nicht gerügt wurde –, hat der Rechtsöffnungsentscheid im Verfahren EB190370- D keine materielle Rechtskraft in einer neuen Betreibung (vgl. BSK SchKG -Staehelin, Art. 84 N 81) . Der ins Recht gelegte Ents cheid taugt deshalb schon aus diesem - 5 - Grund nicht als definitiver Rechtsöffnungstitel für die im aktuellen Betreibungsver- fahren geltend gemachte Forderung. Darüber hinaus kann aber auch den Vor- bringen des Gesuchstellers zur Schuldneridentität nicht gefolgt werden. Das Rechtsöffnungsgericht hat von Amtes wegen drei Identitäten zu prüfen: die Ident i- tät zwischen dem Betreibenden und dem im Vollstreckungstitel bezeichneten Gläubiger, zwischen dem Betriebenen und dem im Vollstreckungstitel bezeichne- ten Schuldner sowie zwischen der betriebenen und der im Vollstreckungstitel auf- geführten Forderung (BGE 143 III 221 E. 4; BGer 5A_1023/2018 vom 8. Juli 2019, E. 6.2.4.2). Gemäss Art. 53 ZGB sind juristische Personen aller Rechte und Pflichten fähig, die nicht die natürl ichen Eigenschaften des Menschen zur not- wendigen Voraussetzung haben, und in diesem Umfang gleich einer natürlichen Person parteifähig (vgl. auch Art. 66 ZPO). Der Erwerb der Rechtsfähigkeit erfor- dert die Eintragung im H andelsregister (konstitutiv, Art. 52 Abs. 1 ZGB). Bei der Gesuchsgegnerin handelt es sich um eine im Handelsregister eingetragene Akt i- engesellschaft. Für Verbindlichkeiten der Aktiengesellschaft ist somit die Gesel l- schaft einzuklagen bzw. zu betreiben und nicht etwa ein jeweiliges Organ. Die s galt auch schon im Zeitpunkt der Eingehung des Pfandvertrags. Wäre schon im Verfahren EB190370-D eine Forderung gegen die Gesuchsgegnerin im Streit ge- legen, hätte diese schon damals direkt betrieben werden müssen. Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers ist die Schuldneridentität vorliegend nicht gegeben, weshalb der Entscheid im Verfahren EB190370- D auch aus diesem Grund nicht als definitiver Rechtsöffnungstitel taugt. 4.2. Darüber hinaus beantragte der Gesuchsteller die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung aufgrund eines öffentlich beurkundeten Pfandvertrags vom 4. Januar 2017 (Urk. 21 S. 3; Urk. 5/8). 4.2.1. Die Vorinstanz erwog dazu, dass Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1 bis SchKG zwar vor- sehe, dass eine vollstreckbare öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 347-352 ZPO einem gerichtlichen Entscheid gleichgestellt sei. Dafür sei gemäss Art. 347 lit. a ZPO allerdings in der Urkunde die ausdrückliche Erklärung der Schuldnerin notwendig, dass sie die direkte Vollstreckung der Schuld anerkenne, was vorli e- gend nicht gegeben sei (Urk. 31 S. 6). - 6 - 4.2.2. Der Gesuchsteller bestreitet das Erfordernis einer entsprechenden Erkl ä- rung mit der Begründung, dass schleierhaft sei, wie ein Schuldner eine gegentei- lige Wirkung herbeiführen könnte, wenn eine solche Erklärung ni cht vorliege. Wä- re dies möglich, so könnt e man einen öffentlich beurkundeten Pfandvertrag j e- weils – wenn fragliche Formalität nicht erfüllt sei – gleich in den Papierkorb werfen (Urk. 30 S. 5). 4.2.3. Art. 80 Abs. 2 lit. 1bis SchKG i.V.m. Art. 347 lit. a ZPO verlangt eine aus- drückliche Erklärung der verpflichteten Partei in der Urkunde, dass sie die direkte Vollstreckung anerkennt; andernfalls gilt die Urkunde nicht als definitiver Recht s- öffnungstitel. Angesichts des klaren Gesetzeswortlautes bezüglich dies es Erfo r- dernisses vermag der pauschale gesuchstellerische Einwand nicht zu überzeu- gen. In Einklang mit dem vorinstanzlichen Urteil ist im streitgegenständlichen Pfandvertrag mangels einer entsprechenden Erklärung kein definitiver Rechtsöff- nungstitel zu sehen. 5. Der Gesuchsteller verlangt unter Hinweis auf den Pfandvertrag vom 4. Januar 2017 auch die provisorische Rechtsöffnung (Urk. 21 S. 3; Urk. 30 S. 6 ff.; Urk. 5/8). In Bezug auf die rechtlichen Voraussetzungen der Erteilung der pro- visorischen Rechtsöffnung kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (siehe Urk. 31 S. 7 f.). 5.1. Vor Vorinstanz führte der Gesuchsteller in Bezug auf den Pfandvertrag aus, dass der Gläubiger aufgrund des beurkundeten Pfandvertrages vorgehen könne, aber auch aufgrund der im Pfandvertrag verurkundeten Forderung, wobei die Betreibungswege verschieden und mit unterschiedlichen Fristen belegt seien (Urk. 21 S. 3). 5.2.1. Die Vorinstanz zog in der Folge den Schluss, dass der Gesuchsteller ei- nerseits auf Basis des Pfandvertrages und andererseits auf Basis der im Pfand- vertrag verurkundeten Forderung provisorische Rechtsöffnung verlange. Sodann prüfte sie die Anspruchsgrundlagen getrennt (Urk. 31 S. 7 ff.). Der Gesuchsteller macht im Beschwerdeverfahren geltend, dass die Vorinstanz offenbar übersehen - 7 - habe, dass er nicht auf Pfandverwertung, sondern auf Pfändung betrieben habe (Urk. 30 S. 7). 5.2.2. Wie die Vorinstanz richtig erwog, kann ein Pfandvertrag einen provisor i- schen Rechtsöffnungstitel sowohl für die Forderung als auch für das Pfandrecht darstellen (vgl. Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 377). Auch wenn der Gesuchsteller vor Vorinstanz vor brachte, auf Basis des Pfandvertrages vom 4. Januar 2017 auf jeden Fall dazu legitimiert zu sein, Rechtsöffnung zu ver- langen (Urk. 21 S. 3), ist ihm aber insofern Recht zu geben, dass er eine ordentl i- che Betreibung auf Pfändung oder Konkurs und nicht etwa eine Betreibung auf Pfandverwertung einleitete (siehe Urk. 23/1). Grundsätzlich hat der Gläubiger bei pfandgesicherten Forderungen zwar die Betreibung auf Pfandverwertung zu er- heben und der Schuldner hat gemäss Art. 41 Abs. 1bis SchKG das Recht zu ver- langen, dass der Gläubiger sich an das Pfand hält, bevor dieser auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses in das übrige Vermögen des Schuldners vol l- strecken kann. Dem Schuldner steht es aber frei, sich einer anderen Betreibungs- art zu unterziehen (BGE 110 III 7; BSK SchKG -Acocella, Art. 41 N 17). Will der Schuldner von seinem Recht auf Vorausverwertung – dem sog. beneficium excussionis realis – Gebrauch machen, hat er dies mittels Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machen, ansonsten verwirkt es (BSK SchKG-Acocella, Art. 41 N 43 m.w.H.). Eine Beschwerde der Gesuchsgegnerin gegen die Betrei- bungsart ist nicht aktenkundig. Vorliegend ist deshalb nicht von einer Betreibung auf Pfandverwertung auszugehen, womit auch nicht gesondert z u prüfen ist, ob provisorische Rechtsöffnung für das Pfandrecht zu erteilen ist. Es ist nachstehend vielmehr lediglich zu beurteilen, ob für die im Pfandvertrag verurkundete Forde- rung – im Umfang des im Rechtsbegehren beantragten Betrags – Rechtsöffnung verlangt werden kann. 5.3.1. Der Gesuchsteller machte vor Vorinstanz geltend, eine Forderung gegen einen Dritten, C._____, zu haben, die mittels eines von der heutigen Gesuchs- gegnerin gegebenen Pfands gesichert sei. Ihm sei für diese Forderung mit Urteil vom 28. Februar 2020 Rechtsöffnung erteilt worden. Diese Forderung mache er im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren gegen die Gesuchsgegnerin geltend. - 8 - Die Gesuchsgegnerin habe sich gegenüber dem Betreibungsamt Furttal mit Schreiben vom 7. September 2020 geäus sert. Aus die sem Schreiben gehe her- vor, dass sie Kenntnis der Vorgänge habe, eine Haftung jedoch mit untauglichen Gründen ablehne (Urk. 1 S. 3; Urk. 5/4-5). In der daraufhin ausgestellten Pfän- dungsurkunde sei ein Guthaben von C._____ gegenüber der Gesuchsgegnerin aufgeführt. Die Forderung von C._____ gegen die Gesuchsgegnerin sei in der Höhe von Fr. 239'58.– (recte: gemeint wohl Fr. 239'358.–) an den Gesuchsteller abgetreten worden. Die Gesuchsgegnerin habe kein Widerspruchsverfahren i n- stanziiert und sei auch sonst nicht auf dem Rechtsmi ttelweg dagegen vorgegan- gen. Der Gesuchsteller sei deshalb autorisiert, seine Forderung in eigenem N a- men gegen di e Gesuchsgegnerin durchzusetzen (Urk. 1 S. 3 f.; Urk. 5/6-7). Der Pfandvertrag stelle eine Schuldaner kennung der Gesuchsgegnerin gegenüber dem Gesuchsteller dar (Urk. 21 S. 3; Urk. 5/8). Der Pfandvertrag laute auf einen höheren Betrag als die abgetretene Forderung. Der Gesuchsteller geht davon aus, dass vom ursprünglich betriebenen Betrag von Fr. 270'000.– Beträge in A b- zug gebracht worden seien, was aus dem Pfandergebnis im Betrag von Fr. 239'358.– ersichtlich werde. Worum es sich bei den Abzügen genau handle, habe nicht zu interessieren (Urk. 21 S. 3). 5.3.2. Die Gesuchsgegnerin führt e vor Vorinstanz aus, dass mit dem Pfandver- trag vom 4. Januar 2017 kein Drittpfand zur Sicherung der Forderung gegen C._____ errichtet, sondern vereinbart worden sei, dass der Gesuchsteller der Ge- suchsgegnerin ein Darlehen gewährt habe, welches durch die Errichtung des R e- gister-Schuldbriefes für Fr. 270'000.– sichergestellt werde. Der Pfandvertrag di e- ne der Sicherung einer allfälligen Darlehensforderung gegen die Gesuchsgegne- rin. Das Darlehen sei allerdings nie ausgerichtet worden (Urk. 27 S. 3 f.). 5.3.3. Die Vorinstanz erachtet e den Pfandvertrag grundsätzlich als tauglichen provisorischen Rechtsöffnungstitel (Urk. 31 S. 8), wies an anderer Stelle aber d a- rauf hin, dass der eingereichte Pfandvertrag dem Wortlaut nach der Gesuchsgeg- nerin ein Darlehen über Fr. 270'000.– zuspreche, welches durch die Errichtung eines Register-Schuldbriefes gesichert werden solle. Das Drittpfandverhältnis mit C._____ werde im Vertrag nicht erwähnt (Urk. 31 S. 7). Letztlich liess die V o-- 9 - rinstanz den Pfandvertrag aber mangels dargelegter Fälligkeit nicht als provisor i- schen Rechtsöffnungstitel zu (Urk. 31 S. 8 f.). In Bezug auf die im Pfandvertrag verbriefte Forderung ging sie davon aus, dass sich der Gesuchsteller auf einen Darlehensvertrag über eine Summe von Fr. 270'000.– beziehe. Sie p rüfte in der Folge, ob auf Basis des Darlehensvertrags provisorische Rechtsöffnung erteilt werden könne, was sie ebenfalls verneinte (siehe ausführlich dazu E. 5.5.1.). 5.4.1. Belegt und unbestritten ist vorliegend, dass im Rahmen des Verwer- tungsverfahrens der Betreibung Nr. 2, welche der Gesuchsteller gegen C._____ angehoben hat, eine Forderung von C._____ gegen die heutige Gesuchsgegnerin in der Höhe von Fr. 239'358.– an den Gesuchsteller abgetreten wurde (Urk. 5/7 S. 1). Soll dem Gesuchsteller für diese Forderung Rechtsöffnung erteilt werden, reicht es nicht aus, nur den Nachweis der Abtretung zu erbringen. Er hat darüber hinaus einen Rechtsöffnungstitel für das der Abtretung zugrunde liegende Schuldverhältnis – vorliegend also für die Forderung von C._____ gegen die heu- tige Gesuchsgegnerin – vorzulegen. Eine Schuldanerkennung der Gesuchsgeg- nerin für die in Betreibung gesetzte Forderung – und damit einen solchen Rechts- öffnungstitel – sieht d er Gesuchsteller im Pfandvertrag vom 4. Januar 2017 (Urk. 5/8; siehe Urk. 23/1; Urk. 30 S. 6). Auch bei der Prüfung eines provisor i- schen Rechtsöffnungstitels hat das Gericht das Vorliegen der drei Identitäten zu prüfen. Unter anderem wird die Gläubigeridentität vorausgesetzt, d.h. die Identität zwischen dem Betreibenden und dem im Vollstreckungstitel bezeichneten Gläubi- ger (siehe ausführlich dazu E. 4.1.3.). Da der Gesuchsteller vorliegend die Rechtsöffnung für eine Forderung verlangt, die ihm im Sinne von Art. 131 Abs. 2 SchKG abgetreten wurde (Urk. 1 S. 3; Urk. 5/7), ergibt sich die Gläubigeridentität nicht direkt aus dem Vollstreckungstitel, sondern erst aufgrund der sich auf den Vollstreckungstitel beziehenden Abtretungserklärung. Der Vollstreckungstitel, der notabene das ursprüngliche Schuldverhältnis ablichten soll, hat somit nicht den Namen des Betreibenden, sondern den ursprünglichen Gläubiger aus zuweisen. Aus dem streitgegenständlichen Pfandvertrag geht hervor, dass die Gesuchsgeg- nerin einen Register-Schuldbrief in der Höhe von Fr. 270'000.– zur Sicherung ei- nes Darlehens gegenüber dem Gesuchsteller und D._____ errichtet hat. C._____, der Gläubiger der abgetretenen Forderung, ist in diesem Pfandvertrag mit keinem - 10 - Wort erwähnt. Der Pfandvertrag bezieht sich somit gemäss Wortlaut auf eine For- derung, die der Gesuchsteller direkt gegenüber der Gesuchsgegnerin innehat, und nicht – wie vom Gesuchsteller behauptet – auf eine Forderung von C._____ gegen die heutige Gesuchsgegnerin. Die abgetretene und danach in Betreibung gesetzte Forderung entspricht somit nicht der Forderung, die im Pfandvertrag festgehalten wurde. Das Vorbringen des Gesuchstellers, es lägen in Bezug auf die Forderungsverhältnisse zwischen den in Frage kommenden Akteuren weitläu- fige vertragliche Relationen vor, welche schliesslich im vorliegenden Pfandvertrag gemündet hätten (Urk. 21 S. 2), ist unsubstantiiert und lässt keine andere Inter- pretation zu. Auch was das vom Gesuchsteller vor Vorinstanz eingereichte Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 7. September 2020 (Urk. 5/5) betrifft, erhellt sich nicht , was der Gesuchsteller damit belegen w ollte. Er bez og sich im v o- rinstanzlichen Verfahren nur an einer Stelle darauf und zwar auf Seite 3 seines Rechtsöffnungsgesuchs unter "Prozessuales". Dort führte er aus, dass sich die Gesuchsgegnerin gegenüber dem Betreibungsamt im Rechtsöffnungsverfahren (gemeint ist wohl das Rechtsöffnungsverfahren des Gesuchstellers gegen C._____) geäussert habe und man diesem Schreiben entnehmen könne, dass die Gesuchsgegnerin Kenntnis der Vorgänge habe, die Haftung aber mit untauglichen Gründen ablehne (Urk. 1 S. 3). Von welchen Vorgängen die Rede sein soll, l iess er offen. Das Schreiben sowie die diesbezüglichen Vorbringen des Gesuchstellers sind deshalb aufgrund mangelnder Substantiierung im vorliegenden Verfahren unbeachtlich. 5.4.2. Der Gesuchsteller macht in seiner Beschwerdeschrift geltend, er könne sich für die provisorische Rechtsöffnung auch auf einen zusammengesetzten Ver- trag, bestehend aus mehreren Ak tenstücken, berufen (Urk. 30 S. 6), und legt in diesem Zusammenhang neu einen Pfandvertrag über einen Registerschuldbrief vom 3. Januar 2017 (Urk. 33/5) ins Recht. Bei der eingereichten Urkunde sowie den in diesem Zusammenhang neu gemachten Ausführungen handelt es sich um neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, welche im Beschwerdeverfah- ren ausgeschlossen sind (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). In diesem Zusammenhang bringt der Gesuchsteller vor, dass das Einlegen neuer Akten im Beschwerdever- fahren unerlässlich sei, schliesslich habe er zu den Ausführungen der Gesuchs-- 11 - gegnerin vor Vorinstanz keine Stellung mehr nehmen können. Da die Gesuchs- gegnerin den Rechtsstandpunkt des Gesuchstellers komplett unterminiert habe, hätte ihm zumindest Gelegenheit zum zweiten Sc hriftenwechsel gegeben oder aber es hätten andere Beweisabnahmen durchgeführt werden müssen (Urk. 30 S. 8 f.). Dazu ist dem Gesuchsteller Folgendes entgegenzuhalten: Das Rechtsöffnungs- verfahren untersteht den Bestimmungen des summarischen Verfahrens (Art. 251 lit. a ZPO). Im summarischen Verfahren besteht nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung – im Gegensatz zum ordentlichen oder vereinfachten Verfahren – kein Anspruch, sich zweimal unbeschränkt zur Sache zu äussern. Der Aktenschluss erfolgt somit grundsätzlich nach einmaliger Äusserung. Die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ist zwar nicht ausgeschlossen, aber das Gericht hat sich bei der Anordnung von weiteren Parteivorträgen eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen. Bei Rechtsöffnungsverfahren kom mt mit Blick auf Art. 84 Abs. 2 SchKG der raschen Verfahrenserledigung ein besonderes Gewicht zu, weshalb nur in Ausnahmefällen ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 BV das Recht zusteht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und er hebliche Gesichtspunkte enthält (BGer 5A_82/2015 v om 16. Juni 2015, E. 4.1) . Der G e- suchsteller verkennt jedoch, dass das Gericht nicht zur Ansetzung einer förml i- chen Replikfrist verpflichtet ist. Will eine Partei von ihrem Replikrec ht Gebrauch machen, hat sie unaufgefordert und umgehend auf blosse Zustellung der Eingabe hin eine Stellungnahme einzureichen, ansonsten von einem Verzicht auf das Rep- likrecht ausgegangen werden darf (CHK ZPO -Sutter-Somm/Seiler, Art. 53 N 5; BGE 146 III 97 E 3.4.1) . Um die Replik nicht zu verunmöglichen, hat das Gericht mit der Entscheidfällung so lange zuzuwarten, bis ein Verzicht auf das Replikrecht angenommen werden darf. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf das Gericht vor Ablauf von zehn Tagen im Allgemeinen nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen ( BGer 1B_376/2020 vom 11. S eptember 2020, E . 2.2 m.w.H.). - 12 - Die von der Gesuchs gegnerin im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Stellungnahme datiert vom 18. November 2021. Auf der ersten Seite wurde hand- schriftlich Folgendes vermerkt: "Doppel an Parteien verschickt 22.11.21 / fk" (Urk. 27 S. 1). Diese Notiz lässt den Schluss zu, dass die Stellungnahme am 22. November 2021 an den Gesuchsteller versandt wurde. Das vorinstanzliche Urteil wurde sodann am 6. Dezember 2021 gefällt, mithin zwei Wochen nach Ver- sand der gesuchsgegnerischen Stellungnahme an den Gesuchs teller. Der Ge- suchsteller macht im vorliegenden Verfahren nicht geltend, ihm sei die zehntägige Frist zur Wahrung seines Replikrechts in irgendeiner Weise beschnitten worden. Seinem Vorbringen ist deshalb nicht zu folgen . Die neu eingereichten Unterlagen und Tatsachenbehauptungen des Gesuchstellers finden im vorliegenden Verfah- ren entsprechend keine Berücksichtigung. 5.4.3. Nach dem Gesagten steht fest, dass der im Recht liegende Pfandvertrag (Urk. 5/8) mangels Vorliegens der erforderlichen Identitäten nicht als Rechtsöf f- nungstitel für die in Betreibung gesetzte Forderung in Frage kommt. 5.5. Damit scheitert das Rechtsöffnungsgesuch auch am Fehlen eines prov i- sorischen Rechtsöffnungstitels, weshalb die Beschwerde bereits aus diesem Grund abzuweisen ist. Eine Auseinandersetzung mit den weiteren Vorbringen des Gesuchstellers erübrigt sich entsprechend. Der Vollständigkeit halber wird im Fol- genden aber dargelegt, dass auch die weiteren Rügen des Gesuchstellers nicht zu überzeugen vermögen. 5.5.1. Wie an anderer Stelle ausgeführt wurde, ging die Vorinstanz davon aus, dass dem Pfandvertrag ein Darlehen zugrunde liegt (siehe E. 5.3.3.). Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass deshalb die besonderen Voraussetzungen des Darlehens als provisorischer Rechtsöffnungstitel zu prüfen seien. In diesem Zu- sammenhang erwog sie, dass ein Darlehensvertrag einen Rechtsöffnungstitel für die Auszahlung der Darlehensvaluta und auch für deren Rückerstattung darstelle. Die Gesuchsgegnerin habe die Auszahlung des Darlehens in ihrer Eingabe vom 18. November 2021 allerdings bestritten. Aus den vom Gesuchsteller eingereic h- ten Akten gehe kein Beleg für die A usrichtung des Darlehens hervor und da die Behauptung der Gesuchsgegnerin des nicht ausbezahlten Darlehens in der Folge - 13 - vom Gesuchsteller nicht bestritten worden sei, sei der Pfandvertrag in Bezug auf das darin erwähnte Darlehen als Rechtsöffnungstitel entkräftet (Urk. 31 S. 9). Der Gesuchsteller vermochte im Beschwerdeverfahren nicht überzeugend darzulegen, warum die Erwägungen der Vorinstanz falsch sind, insbesondere wa- rum die Vor instanz fälschlicherweise das Vorliegen eines Darlehens, welches noch nicht ausbezahlt worden ist , angenommen hat. Er moniert, dass eine AG keine Pfandsicherheit gebe, wenn das entsprechende Substrat noc h nicht vo r- handen sei. Im Pfandvertrag vom 4. Januar 2017 sei kein Darlehen, sondern eine Schuld abgebildet (Urk. 30 S. 4). Mit dem Pfandvertrag habe das Verhältnis regu- liert werden sollen. Dem Grundbuchbeamten sei dabei offenbar der Sachverhalt nicht richtig dargestellt worden, indem das Wort "Darlehen" benutzt worden sei. Der ausländische Gesuchsteller habe sich auf die Seriosität einer Schweizer B e- hörde verlassen und den Irrtum offenbar nicht bemerkt. Andererseits belegten die Anzahlungsbeträge von Fr. 4'200. – der Gesuchsgegnerin (Urk. 33/2 = Urk. 33/6), dass es sich nicht um ein noch nicht geleistetes Darlehen handeln könne, da di e- se nicht erfolgt wären, wäre ein Darlehen gar nie gegeben worden (Urk. 30 S. 7 f.). Diese Tatsachenbehauptungen und offerierten Beweismittel brachte der G e- suchsteller vor Vorinstanz noch nicht vor, weshalb sie aufgrund des Novenverbots von Art. 326 Abs. 1 ZPO allesamt nicht berücksichtigt werden können. Insoweit der Gesuchsteller rügt, ihm sei vor Vor instanz keine Gelegenheit eingeräumt wor- den, sie vorzubringen, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden (si e- he E. 5.4.2.). Die Vor instanz durfte vom Verzicht des Ges uchstellers auf Aus- übung des Replikrechts ausgehen. Es ist vorliegend somit i m Einklang mit dem vorinstanzlichen Entscheid vom Vorliegen eines Darlehensvertrags auszugehen . Die Vorinstanz brachte in diesem Zusammenhang korrekt vor, dass die Gesuchs- gegnerin die Auszahlung des Darlehens bestritten hat. Damit trifft den Gesuc h- steller die Last, die Auszahlung nachzuweisen ( siehe Urk. 31 S. 9). Da die B e- hauptung der Gesuchsgegnerin, das Darlehen sei nicht ausbezahlt worden, vom Gesuchsteller erst in der Beschwerdeschrift und somit zu spät bestritten wurde, ist ihm die provisorische Rechtsöffnung auch aus diesem Grund nicht zu erteilen. - 14 - 5.5.2. Weiter wies die Vorinstanz das Begehren des Gesuchstellers auch mit Blick auf die Fälligkeit ab. Wie sie richtig ausführte, hat der Rechtsöffnungsrichter zu prüfen, ob die betriebene Forderung im Zeitpunkt der Betreibung fällig war (Urk. 31 S. 8; BSK SchKG -Staehelin, Art. 82 N 77). Die Vorinstanz erwog, dass die Ausführungen des Gesuchstellers nicht ausreichten, um die Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung in genügender Klarheit zu belegen (Urk. 31. S. 8). Die Vorbringen des Gesuchstellers im Beschwerdeverfahren lassen eben- falls keinen anderen Schluss zu. So rügt der Gesuchsteller in seiner Bes chwerde, dass davon ausgegangen werden könne, dass es sich beim Schuldner C._____ und der Gesuchsgegnerin nicht um verschiedene Rechtspersonen handle. Es sei klar, dass die Forderung fällig sei, da das Betreibungsamt in der Betreibung ge- gen C._____ eine Forderung gegen die Gesuchsgegnerin gepfändet habe, was diese als Drittschuldnerin wisse. Sie wisse das erst recht, wenn sie später bestrei- te, C._____ etwas zu schulden. Zudem bringt der Gesuchsteller vor, er habe die Gesuchsgegnerin auf Pfändung betrieben. Die Fälligkeit sei im fraglichen Zu- sammenhang mehr als deutlich, insbesondere da das Betreibungsamt für den Schuldner C._____ bei der Gesuchsgegnerin vorgesprochen habe und diese eine Forderung bestritten habe. Die weiteren Ausführungen der Vor instanz zur Kündi- gung des Grundv erhältnisses und dergleichen halte er deshalb für obsolet (Urk. 30 S. 7). Sofern der Gesuchsteller mit seinen Vorbringen den (rechtlichen) Standpunkt vertritt, das Betreibungsamt hätte im Rahmen des Pfändungsverfah- rens der Betreibung Nr. 2 gegen C._____ in Bezug auf die gepfändete Forderung gegen die heutige Gesuchsgegnerin nicht bei dieser vorgesprochen, wenn die gepfändete Forderung nicht fällig gewesen wäre, ist dem Gesuchsteller Folgen- des entgegenzuhalten: Das Betreibungsamt hat bei einer gepfändeten Forderung der Schuldnerin des Betriebenen Anzeige gemäss Art. 99 SchKG zu machen. Dass darunter auch nicht fällige Forderungen subsumiert werden, wird schon deshalb deutlich, da der darauffolgende Art. 100 SchKG für die fälligen Forderun- gen im Speziellen vorsieht, dass das Betreibungsamt sofort Zahlung erhebt. Ent- sprechend stellen weder die Pfändung der streitgegenständlichen Forderung noch das Vorsprechen des Betreibungsamtes bei der heutigen Gesuchsgegnerin einen Beleg für die Fälligkeit der Forderung dar. Die Einwände des Gesuchstellers sind - 15 - deshalb nicht überzeugend. Weitere substantiierte Rügen zu den vorinstanzlichen Erwägungen im Zusammenhang mit der Fälligkeit hat der Gesuchsteller unterlas- sen, weshalb sein Gesuch auch vor diesem Hintergrund abzuweisen ist. 6. Zusammengefasst erweisen sich die Vorbringen des Gesuchstellers als unbegründet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 7.1. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind ausgehend von einem Streitwert von Fr. 239'358.– in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 3'000.– festzusetzen und mit dem vom Gesuchsteller geleis- teten Kostenvorschuss (Urk. 36) zu verrechnen. 7.2. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuz u- sprechen. Der Gesuchsteller hat infolge seines Unterliegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 106 Abs.1 ZPO), der Gesuchsgegnerin sind im Beschwerdeverfahren keine entschädigungspflichtigen Kosten entstanden (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Auf den Antrag des Gesuchstellers, dem Rechtsmittel sei gegebenenfalls aufschiebende Wirkung zu verleihen, wird nicht eingetreten. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem E r- kenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. - 16 - 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge eines Doppels von Urk. 30, Urk. 32, Urk. 33/2-6 und Urk. 37, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 239'358.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. Juni 2022 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Frangi versandt am: lm