C our III C -2730/2006 {T 0 /2 } A rrêt du 2 juillet 2007 C om position : Elena Avenati-C arpani, présidente du collège, Johannes Frölicher et M ichael Peterli, juges;Pascal M ontavon, greffier. A ._______, recourant, contre O ffice de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger, case postale 3100, 1211 G enève 2, Autorité intim ée concernant prestations d'invalidité. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Faits : A. Le ressortissant portugais A._______, né le 5 octobre 1952, a travaillé en Suisse durant les années 1984-1986 com m e m açon (pces 20, 27). R entré au Portugal il a égalem ent exercé une activité de m açon jusqu'au 23 octobre 2003 (pces 10, 20). En date du 20 octobre 2003 il a présenté une dem ande de prestations de l'assurance invalidité suisse auprès du C entro N acional de Pensoes qui l'a transm ise à l'O ffice de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (O AIE; pce 1). B. D ans le cadre de la procédure d'exam en de la dem ande, l'O AIE a notam - m ent versé au dossier les pièces suivantes: - le questionnaire à l'assuré daté du 6 m ars 2005 selon lequel, notam - m ent, l'intéressé a cessé son activité le 23 octobre 2003 (pce 9), - le questionnaire à l'em ployeur selon lequel l'intéressé a été engagé le 1er février 2003 à tem ps com plet et a exercé son dernier jour de travail le 30 juin 2003 (pce 10), - cinq certificats d'interruption de travail concernant les années 2001 et 2003 (pces 12-16), - un rapport d'exam en m édical daté du 20 octobre 2003 de la Sécurité sociale portugaise concluant à une capacité entière de travail dans l'exercice de la profession de l'intéressé (pce 17 ch. VI), - un rapport m édical détaillé de la Sécurité sociale portugaise daté du 2 novem bre 2004 faisant état d'excès pondéral (177cm /92.5kg), de car- diopathie gauche, de diabète, d'une baisse de l'acuité visuelle, d'une perte de sensibilité des m em bres inférieurs, de l'im possibilité pour l'inté- ressé d'exercer son ancienne activité de m açon, m ais le rapport ne se prononce pas sur ses possibilités d'exercer une activité adaptée à son état de santé (pce 18), - un rapport m édical daté du 15 novem bre 2004 du C entre hospitalier de Povoa de Varzim faisant notam m ent état de diabète de type 2, cardio- pathie gauche, d'une dim inution de l'acuité visuelle et d'une dim inution de la sensibilité des m em bres inférieurs (pce 19). C . L'O AIE soum it le dossier à son m édecin conseil le D r M ._______, qui, dans son rapport du 22 août 2005, posa notam m ent le diagnostic d'excès pondéral (BM I 29.4), de diabète sucré de type 2, de polyneuropathie des m em bres inférieurs, de cardiopathie ischém ique avec dilatation docum en- tée du ventricule gauche m ais sans insuffisance cardiaque relevée dans le rapport E213. Il conclut que l'intéressé, bien que n'étant plus en m esure d'exercer son ancienne activité de m açon, pouvait exercer une activité lu- crative légère à plein tem ps en tant que m agasinier, pom piste de station service, ou de caissier et vendeur. Il indiqua que l'assuré n'avait jam ais subi une incapacité de travail de 40% en m oyenne pendant un an, que son incapacité de travail dans son ancienne activité était de 100% dès le 11 septem bre 2003 et de 0% à cette date dans une activité de substitution 3 adaptée (pces 20 s.). L'O AIE établit une évaluation de l'invalidité en application de la m éthode générale le 4 octobre 2005. Il retint, d'une part, un salaire m oyen 2002 de Fr. 5'284.- pour 40 h./sem . et de Fr. 5'535.- pour 41.9 h./sem . correspon- dant à l'activité d'un salarié avec des connaissances professionnelles spé- cialisées dans la construction et, d'autre part, un salaire m oyen correspon- dant aux activités de substitution sim ples et répétitives proposées par le D r M ._______ de Fr. 4'414.50.- pour 40 h./sem . et de Fr. 4'624.19 pour 41.9 h./sem . à 100% . Appliquant une déduction de 15% au salaire m oyen de substitution pour cause de restriction à des activités légères, soit Fr. 3'930.56, l'O AIE établit la perte de gain à 28.99% , soit 29% (pce 22). En conséquence l'O AIE par décision du 5 octobre 2005 rejeta la dem ande de prestations d'assurance-invalidité faute d'invalidité au sens de la loi, re- levant que l'accom plissem ent d'une activité lucrative était toujours exigible dans une m esure suffisante pour exclure le droit à une rente (pce 23). D . C ontre cette décision, l'intéressé form a opposition par acte reçu le 21 oc- tobre 2005 faisant valoir ses atteintes m ultiples à la santé l'em pêchant d'exercer quelque activité lucrative que ce soit et être reconnu au Portugal en incapacité perm anente. Il indiqua n'avoir pas fait l'objet d'un exam en m édical. Il conclut à l'annulation de la décision et à la reconnaissance d'une rente d'invalidité com plète (pce 24). E. Par décision sur opposition du 21 m ars 2006, l'O AIE confirm a sa décision du 21 octobre 2005 relevant que son service m édical s'était dûm ent fondé sur la docum entation m édicale figurant au dossier, qu'il n'y avait ainsi pas de dim inution de la capacité de travail d'au m oins 40% pendant une an- née. Il releva qu'un taux d'invalidité de 28.99% selon la com paraison de revenus réalisée ne perm ettait pas l'octroi d'une rente d'invalidité (pce 25). F. C ontre cette décision sur opposition, l'intéressé interjeta recours auprès de la C om m ission fédérale de recours en m atière d'AVS/AI pour les person- nes résidant à l'étranger (ci-après: la C om m ission de recours) par acte du 19 avril 2006. Il conclut à l'annulation de la décision sur opposition et à la reconnaissance d'une invalidité fondant une rente com plète pour les m otifs évoqués en procédure d'opposition. G . Invité par la C om m ission de recours à se déterm iner, l'O AIE, dans sa ré- ponse du 21 juin 2006, proposa le rejet du recours et la confirm ation de la décision sur opposition entreprise. Il fit valoir les développem ents invoqués dans sa décision sur opposition, le fait que l'assuré était apte à exercer à 100% une activité de substitution à com pter du 11 septem bre 2003 et le fait que l'intéressé n'avait pas apporté de nouveaux élém ents m édicaux propres à m odifier la décision sur opposition. Invité par la C om m ission de recours à m aintenir ou retirer son recours au vu de la déterm ination de l'O AIE, l'intéressé l'a m aintenu par acte du 26 juillet 2006 relevant n'être plus en m esure de travailler en raison d'une déficience de condition physi- que.4 H . Le Tribunal de céans com m uniqua au recourant, par acte du 23 janvier 2007, la reprise du dossier de la C om m ission de recours et, par acte du 5 m ars 2007, la com position du collège appelé à connaître du recours, la- quelle ne fut pas contestée. D roit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), le Tribu- nal adm inistratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021) prises par les auto- rités m entionnées aux art 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren- dues par l'O ffice d'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étran- ger (O AIE) concernant l'octroi de rente d'invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal adm inistratif fédéral conform ém ent à l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale sur du 19 juin 1959 l'assurance-invalidité (LAI, R S 831.20). 1.2 Les affaires pendantes devant les com m issions fédérales de recours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er jan- vier 2007 sont traitées par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où il est com pétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF). 1.3 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en m atière d'assurance socia- les n'est pas régie par la PA dans la m esure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPG A, R S 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI, R S 831.20), les dispositions de la LPG A s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à m oins que la LAI ne déroge à la LPG A. 1.4 Selon l'art. 59 LPG A, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou m odifiée a qualité pour recourir. C es conditions sont rem plies en l'espè- ce. 1.5 D éposé en tem ps utile et dans les form es requises par la loi (art. 60 LPG A et 52 PA), le recours est recevable. 2. 2.1 L'Accord entre la Suisse et la C om m unauté européenne et ses Etats m em bres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALC P, R S 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont éga- lem ent entrés en vigueur son Annexe II qui règle la coordination des sys- tèm es de sécurité sociale, le R èglem ent (C EE) n° 1408/71 du C onseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régim es de sécurité sociale aux tra- vailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux m em bres de leur fa-5 m ille qui se déplacent à l'intérieur de la C om m unauté (R S 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurem ent et se substituant à toute convention de sé- curité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du R èglem ent), et enfin le R èglem ent (C EE) n° 574/72 du C onseil du 21 m ars 1972 relatif à l'appli- cation du R èglem ent (C EE) n° 1408/71 (R S 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du R èglem ent (C EE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats m em - bres de la C om m unauté européenne et les ressortissants suisses bénéfi- cient de l'égalité de traitem ent. Selon l'art. 20 ALC P, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilaté- raux entre la Suisse et les Etats m em bres de la C om m unauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la m esure où la m êm e m atière est régie par le présent accord. D ans la m esure où l'Accord, en particulier son Annexe II qui régit la coordination des systè- m es d'assurances sociales (art. 8 ALC P) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de m êm e que l'exam en des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit in- terne suisse. 2.2 L'art. 80a LAI rend expressém ent applicables dans la présente cause, s'agissant d'une ressortissante de l'U nion européenne, l'ALC P et les R è- glem ents (C EE) n° 1408/71 du C onseil du 14 juin 1971 et (C EE) n° 574/72 du C onseil du 21 m ars 1972 relativem ent à l'application du R èglem ent (C EE) n° 1408/71. 2.3 D e jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ATFA cause I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; R evue à l'intention des caisses de com pensations (R C C ) 1989 p. 330). M êm e après l'entrée en vigueur de l'ALC P, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assu- rance-invalidité suisse est déterm iné exclusivem ent d'après le droit suisse (ATF 130 V 257 consid. 2.4). 3. 3.1 Selon l'art. 2 LPG A, les dispositions de ladite loi sont applicables aux as- surances sociales régies par la législation fédérale si et dans la m esure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. 3.2 Vu la novelle du 21 m ars 2003 entrée en vigueur le 1er janvier 2004, il convient de préciser que l'exam en du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de cette loi en vigueur jusqu'au 31 décem bre 2003 pour la période courant jusqu'à cette date et par la teneur de la LAI au 1er janvier 2004 pour la période ultérieure, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au m om ent où les faits juridi- quem ent déterm inants se sont produits (ATF 130 V 445 et les références). 3.3 Le recourant a présenté sa dem ande de rente le 20 octobre 2003. En dé- rogation à l'art. 24 LPG A, l'art. 48 al. 2 LAI prévoit que si l'assuré présente sa dem ande de rente plus de douze m ois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze m ois précédant le dépôt 6 de la dem ande. C oncrètem ent le Tribunal peut se lim iter à exam iner si le recourant avait droit à une rente le 20 octobre 2002 (12 m ois avant le dé- pôt de la dem ande) ou si le droit à une rente était né entre cette date et le 21 m ars 2006, date de la décision sur opposition attaquée m arquant la li- m ite dans le tem ps du pouvoir d'exam en de l'autorité de recours (ATF 129 V 4 consid. 2.1 et 121 V 366 consid. 1b). 4. Selon les norm es en vigueur, tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse, doit rem plir cum ulativem ent les conditions suivantes: - être invalide au sens de la LPG A et de la LAI (art. 8 LPG A, 4, 28, 29 al. 1 LAI); - avoir versé des cotisations à l'AVS/AI durant une année au m oins (art. 36 al. 1 LAI). Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une année au total et rem plit donc la condition de la durée m inim ale de cotisations. Il reste à exam iner s'il est invalide. 5. 5.1 L'invalidité au sens de la LPG A et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présum ée perm anente ou de longue durée, qui peut ré- sulter d'une infirm ité congénitale, d'une m aladie ou d'un accident (art. 8 LPG A et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPG A, est réputée incapacité de gain toute dim inution de l'ensem ble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un m arché du travail équilibré dans son dom aine d'activité, si cette dim inution résulte d'une atteinte à sa santé physique, m entale ou psychique et qu'elle persiste après les traitem ents et les m esures de réa- daptation exigibles. 5.2 Aux term es de l'art. 28 al. 1 LAI en vigueur au 1er janvier 2004, l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au m oins, à une dem i-rente s'il est invalide à 50% au m oins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au m oins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au m oins. Pré- cédem m ent au 1er janvier 2004, l'assuré avait droit à un quart de rente s'il était invalide à 40% au m oins, à une dem i-rente s'il était invalide à 50% au m oins et à une rente entière s'il était invalide à 66 2/3% au m oins. Toute- fois, les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur dom icile et leur résidence habi- tuelle en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI). D epuis l’entrée en vigueur des Ac- cords sur la libre circulation des personnes, les ressortissants de l’U nion européenne qui présentent un degré d’invalidité de 40% au m oins, ont droit à un quart de rente en application de l’art. 28 al. 1 LAI à partir du 1er juin 2002 s’ils ont leur dom icile et leur résidence habituelle dans un Etat m em bre de l’U E à condition d’avoir exercé une activité lucrative en Suisse ou dans un de ces pays. 5.3 Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est fixé d'après la com paraison des revenus prévue par l'art. 16 LPG A, c'est-à-dire 7 essentiellem ent selon des considérations économ iques. Ainsi le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est com paré avec ce- lui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablem ent être exigé de lui après les traitem ents et les m esures de réadaptation, sur un m arché du travail équilibré. 5.4 C onform ém ent à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès que l'assu- ré, in casu ressortissant de l’U nion européenne, présente une incapacité durable de 40% au m oins (lettre a) ou dès qu'il a présenté, en m oyenne, une incapacité de travail de 40% au m oins pendant une année sans inter- ruption notable (lettre b; voir ATF 121 V 265 ss). D 'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellem ent irréversible, la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une am élioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 22 consid. 2; 99 V 99; 96 V 44). U ne incapacité de travail de 20% doit être prise en com pte pour le calcul de l'incapacité de travail m oyenne selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI (cf. chiffre m arginal 2016 de la C irculaire concernant l'invalidité et l'im potence; Juris- prudence et pratique adm inistrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c). 6. 6.1 Aux term es des art. 8 LPG A et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas l'atteinte à la santé physique, m ais les conséquences économ iques de celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablem ent perm anente ou de longue du- rée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessairem ent avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterm iné par le m édecin; ce sont les conséquences économ iques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il im porte d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4). Le Tribunal fédéral a néan- m oins jugé que les données fournies par les m édecins constituent un élé- m ent utile pour déterm iner quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1; R C C 1991 p. 331 consid. 1c). 6.2 Il résulte du dossier que l’intéressé a travaillé au Portugal en dernier lieu jusqu'au 23 octobre 2003 à plein tem ps com m e m açon (dernier jour de tra- vail: 30 juin 2003) et qu'il n'a ensuite plus exercé d'activité lucrative. Il faut donc exam iner la docum entation m édicale au dossier afin d'évaluer l'invali- dité du recourant. 6.3 D ans le rapport m édical établi par le m édecin de la Sécurité sociale portu- gaise, il est fait état d'une cardiopathie gauche, d'un diabète, d'une dim inu- tion de l'acuité visuelle et d'une perte de sensibilité des m em bres infé- rieurs. C e diagnostic est confirm é par le D r M ._______ dans son rapport du 22 août 2005 qui le précisa: excès pondéral (BM I 29.4), diabète sucré de type 2, polyneuropathie des m em bres inférieurs, cardiopathie isché- m ique avec dilatation docum entée du ventricule gauche m ais sans insuffisance cardiaque relevée dans le rapport E213. Il s'agit d'un status 8 labile. O r, à défaut d'un état de santé stabilisé, la lettre a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en considération la lettre b de cette disposition légale prévoyant une période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de travail relevante pour la déterm ination du début du droit à la rente. 7. L'adm inistration a dans sa décision sur opposition du 21 m ars 2006 rejeté la dem ande de rente en se fondant sur l'avis de son service m édical. Elle a adm is que si l'intéressé ne pouvait plus exercer son ancienne activité de m açon depuis le 11 septem bre 2003 (cf. pce 10 ch. 9), il était en m esure dès cette date d'exercer une activité lucrative à plein tem ps adaptée à son état de santé com m e m agasinier, pom piste, caissier, vendeur. Sur ce point le service m édical de la Sécurité sociale portugaise ne s'est pas prononcé. Le rapport m édical détaillé du D r M ._______ et l'évaluation de l'invalidité établissant un taux d'invalidité de 29% selon la com paraison des salaires effectuée, tenant com pte d'un abaissem ent de 15% du salaire de substitution en raison de la lim itation à des travaux légers (cf. ATF 126 V 78 consid. 5), ne sont pas critiquables. Le Tribunal peut ainsi retenir que le recourant présentait dès le 11 septem bre 2003 un taux d'invalidité de 29% . Par conséquent, c'est à raison que l'O AIE a dénié au recourant le droit à une rente d'invalidité, le taux d'invalidité seuil de 40% n'étant pas atteint. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. 8. D ans le cadre de cette dem ande de rente, il est utile de rappeler que, se- lon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obliga- tion de dim inuer le dom m age et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablem ent attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 115 V 53, 114 V 285 consid. 3, 111 V 239 consid. 2a; cf. aussi ALFR E D M AU R ER , Schw eizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, Berne 1981, p. 377; U LR IC H M EYE R -BLASE R , Zum Verhältnism ässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse Berne 1985, p. 131). D ans ce contexte, il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation fam iliale ou économ ique, un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou m êm e le refus d'exercer une activité m édicalem ent exi- gible ne constituent un critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (ATF du 28 janvier 2005 dans la cause F. [I 175/04] consid. 3; VSI 1999 p. 247 consid. 1; Pratique VSI 1998 p. 296 consid. 3b). Par ailleurs, si la nouvelle activité lucrative im plique un changem ent de dom icile, la person- ne handicapée ne peut en règle générale s'y opposer (R C C 1987 p. 458, 1970 p. 331), sauf à invoquer cas échéant une situation fam iliale nécessi- tant im pérativem ent le m aintien de son dom icile (C irculaire concernant l'in- validité et l'im potence de l'assurance-invalidité C IIAI, chiffre n° 3054). 9. Il n'est pas perçu de frais de procédure ni alloué de dépens.9 Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est com m uniqué : - au recourant (recom m andé + AR ), - à l'autorité intim ée (n° de réf. -), - à l'O ffice fédéral des assurances sociales. Voies de droit: La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schw eizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en m atière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fé- déral [LTF, R S 173.110]). Le m ém oire doit indiquer les conclusions, les m otifs et les m oyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les m oyens de preuve doivent être joints au m ém oire, pour autant qu'ils soient en m ains du recourant (voir art. 42 LTF). La présidente du collège: Le greffier: Elena Avenati-C arpani Pascal M ontavon D ate d'expédition :