<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2016.00109</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=216297&amp;W10_KEY=13013512&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2016.00109</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 18.05.2016</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/4. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 12.12.2016 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Ãbriges Verwaltungsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Einreichung von Arbeitsverträgen, Lohnunterlagen und Arbeitszeitrapporten</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>[Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Editionsverfügung des AWA wegen Verdachts auf missbräuchliches Unterschreiten des orts-, berufs- oder branchenüblichen Lohns in einer nicht regulierten Branche] Der tripartiten Kommission und ihren Hilfspersonen kommt gestützt auf Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR die Befugnis zu, bei der Beschwerdeführerin Einsicht in alle Dokumente zu nehmen, welche für die Durchführung einer Untersuchung wegen Missbrauchsverdachts im Sinn von Art.360a f. OR erforderlich sind; diese Bestimmungen begründen jedoch keinen eigentlichen Herausgabeanspruch; sie bilden mithin keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Editionsverpflichtung, wie sie vorliegend im Streit steht (E. 3.2). Die (analoge) Anwendung der Art. 7 Abs. 2 ff. EntsG, welcher eine aktive Mitwirkungspflicht der Arbeitgebenden vorsieht, auch auf Kontrollen in nicht regulierten Branchen erscheint angesichts der unterschiedlichen Sachverhalte nicht sachgerecht (E. 3.2.2 ff.). Ausserhalb des Anwendungsbereichs des Entsendegesetzes kommt der tripartiten Kommission bei einem Verdacht auf missbräuchliches Unterschreiten orts-, berufs- oder branchenüblicher Löhne daher lediglich ein Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in sämtliche für eine Untersuchung nach Art. 360b OR erforderlichen Dokumente des kontrollierten Betriebs zu, kein solches auf Herausgabe dieser Unterlagen. Kostenfolge des Entscheids (E. 5). Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird. Abweichende Meinung einer Kammerminderheit.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANALOGIE">ANALOGIE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANWENDUNGSBEREICH">ANWENDUNGSBEREICH</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ARBEITSMARKT">ARBEITSMARKT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EDITIONSVERFÃGUNG">EDITIONSVERFÃGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINSICHTSRECHT">EINSICHTSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ENTSENDEGESETZ">ENTSENDEGESETZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FLANKIERENDE MASSNAHMEN">FLANKIERENDE MASSNAHMEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GESETZLICHE GRUNDLAGE">GESETZLICHE GRUNDLAGE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HERAUSGABEPFLICHT">HERAUSGABEPFLICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEGITIMATION">LEGITIMATION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LOHNDUMPING">LOHNDUMPING</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MINDESTLOHNVORSCHRIFTEN">MINDESTLOHNVORSCHRIFTEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> - keine -<br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>4. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=30058" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2016.00109</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 4. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">18. Mai 2016</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Jso Schumacher<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Tamara NÃ¼ssle, Verwaltungsrichter AndrÃ© Moser, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Sonja GÃ¼ntert. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">A AG, </p> <p class="MsoNormal"><b>BeschwerdefÃ¼hrerin,</b> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Amt fÃ¼r Wirtschaft und Arbeit des Kantons ZÃ¼rich,</p> <p class="MsoNormal"><b>Beschwerdegegner, </b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Einreichen von ArbeitsvertrÃ¤gen, <br/> Lohnunterlagen und Arbeitszeitrapporten,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Arbeitskontrollstelle fÃ¼r den Kanton ZÃ¼rich (AKZ) fÃ¼hrte am 16. Februar 2015 auf einer Baustelle in B eine Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen durch. Am Einsatzort angetroffen und kontrolliert wurde unter anderem C, Angestellter der A AG mit Sitz in zÃ¼rcherischen D. Bezugnehmend auf die Baustellenkontrolle vom 16. Februar 2015 forderte die AKZ jene am 4. MÃ¤rz 2015 zur Edition einiger explizit genannter Unterlagen die Lohn- und Arbeitsbedingungen betreffend C auf. Die mit diesem Schreiben bzw. mit "Ermahnung" vom 1. April 2015 angesetzten Fristen zur Herausgabe der geforderten Unterlagen liess die A AG indes ungenutzt verstreichen.</p> <p class="Urteilstext">Mit VerfÃ¼gung vom 19. Mai 2015 <span>ordnete das Amt fÃ¼r Wirtschaft und Arbeit des Kantons ZÃ¼rich (AWA) daher an, E â einzelzeichnungsberechtigtes und einziges Mitglied des Verwaltungsrats der A AG â habe ihm bis spÃ¤testens 19. Juni 2015 Kopien des Arbeitsvertrags, der Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2014, Januar und Februar 2015 sowie der entsprechenden Arbeitszeitrapporte des Arbeitnehmers C zuzustellen (Dispositiv-Ziff. 1), </span>und drohte ihm bei Nichtbefolgung dieser VerfÃ¼gung eine Strafanzeige wegen Ungehorsams gegen amtliche VerfÃ¼gungen an (Dispositiv-Ziff. 2).</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Dagegen rekurrierte die <span>A AG</span> und beantragte den "Verzicht auf die Einreichung der geforderten Unterlagen und Einstellung des Kontrollverfahrens" sowie den "Verzicht auf einen Bussenentscheid" unter EntschÃ¤digungsfolge. </p> <p class="MsoNormal"><span>Die Volkswirtschaftsdirektion wies das Rechtsmittel mit VerfÃ¼gung vom 25. Januar 2016 ab und setzte der A AG eine neue Frist zur Einreichung der strittigen Unterlagen bis 1. MÃ¤rz 2016 (Dispositiv-Ziff. I); die RekursgebÃ¼hren von Fr. 473.- belastete sie der A AG (Dispositiv-Ziff. II).</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><span> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td><span> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td> <div> <p class="MsoNormal"><span>"</span></p> </div> </td> </tr> </table> </span> </td> </tr> </table> </span>Hiergegen fÃ¼hrte die A AG am 26. Februar 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit folgenden AntrÃ¤gen: </p> <p class="Sachverhalt2"><span>·<span> </span></span>Verzicht auf die Einreichung der geforderten Unterlagen und Einstellung des Kontrollverfahrens</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>Verzicht auf die Staats- und AusfertigungsgebÃ¼hr von Fr. 437.00</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>Verzicht auf einen Bussenentscheid</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolge von den Stellen, die diesen Leerlauf befehligen"</p> <p class="MsoNormal"><span>Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 18. MÃ¤rz 2016 ausdrÃ¼cklich auf Vernehmlassung. Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 30./31. MÃ¤rz 2016 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Die A AG verzichtete stillschweigend auf eine weitere Stellungnahme. </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span> erwÃ¤gt:</p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Das Verwaltungsgericht prÃ¼ft seine ZustÃ¤ndigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amts wegen. Erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion Ã¼ber Anordnungen eines Amts etwa betreffend arbeitsmarktliche Kontrollen kÃ¶nnen beim Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1 sowie 19a und §§ 42â44 e contrario VRG; siehe ferner § 5 <span>der </span><span>Verordnung Ã¼ber die tripartite Kommission fÃ¼r arbeitsmarktliche Aufgaben und die KontrollbehÃ¶rde gemÃ¤ss Entsendegesetz vom 30. Oktober 2002 [VTPK, LS 823.41] in Verbindung mit § 38 Abs. 4 des Gesetzes Ã¼ber die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS 172.1] und § 66 Abs. 1 lit. b sowie Anhang 3 Ziff. 4.1 der Verordnung Ã¼ber die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [VOG RR, LS 172.11]</span>).</p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Unter den Ã¼brigen Prozessvoraussetzungen ist lediglich die Legitimation der BeschwerdefÃ¼hrerin fraglich und zu verneinen, den Rekursentscheid insofern anzufechten, als dieser Dispositiv-Ziff. 2 der AusgangsverfÃ¼gung bestÃ¤tigt, denn die darin enthaltene Strafandrohung richtet sich allein an ihren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer, und einer juristischen Person kann â entgegen der Vorinstanz â grundsÃ¤tzlich keine Bestrafung nach Art. 292 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) angedroht werden (Christof Riedo/Barbara Boner, Basler Kommentar, 2013, Art. 292 StGB N. 74 ff.).</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Mit Verabschiedung der flankierenden Massnahmen zum freien Personenverkehr wurde eine dem schweizerischen Arbeitsrecht bislang unbekannte Variante des Normalarbeitsvertrags ins Obligationenrecht <span>(OR, SR 220) </span>eingefÃ¼hrt: der Normalarbeitsvertrag mit zwingenden Mindestlohnvorschriften. Damit wurde das in Art. 322 OR <span>statuierte Prinzip, dass der Lohn dem Grundsatz der Vertragsfreiheit untersteht, relativiert und die rechtliche Grundlage fÃ¼r staatliche Lohninterventionen geschaffen. Entscheidend ist immerhin, dass Bund und Kantone nicht aus eigener Initiative zwingende MindestlÃ¶hne vorschreiben kÃ¶nnen (zum Ganzen Frank Vischer/Andreas Albrecht, ZÃ¼rcher Kommentar, 2006, Vorbemerkungen zu Art. 359â360f OR N. 9 ff.). Werden innerhalb einer Branche oder eines Berufs die orts-, berufs- oder branchenÃ¼blichen LÃ¶hne wiederholt in missbrÃ¤uchlicher Weise unterboten und liegt kein Gesamtarbeitsvertrag mit Bestimmungen Ã¼ber MindestlÃ¶hne vor, der allgemein verbindlich erklÃ¤rt werden kann, so kann die zustÃ¤ndige BehÃ¶rde zur BekÃ¤mpfung oder Verhinderung von MissbrÃ¤uchen neu auf Antrag der tripartiten Kommission nach Art. 360b OR einen befristeten (zwingenden) Normalarbeitsvertrag erlassen, der nach Regionen und gegebenenfalls Orten differenzierte MindestlÃ¶hne vorsieht (Art. 360a Abs. 1 OR).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>GemÃ¤ss Art. 360b Abs. 1 <span>OR</span><span> setzen der Bund und jeder Kanton eine tripartite Kommission ein, </span>die sich aus einer gleichen Zahl von Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern sowie Vertretern des Staats zusammensetzt (vgl. fÃ¼r den Kanton ZÃ¼rich § 1 VTPK). Funktion und Aufgabe der tripartiten Kommission besteht unter anderem darin, den Arbeitsmarkt zu beobachten und bei Feststellung von MissbrÃ¤uchen im Sinn von Art. 360a Abs. 1 OR eine direkte VerstÃ¤ndigung mit den betroffenen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern zu suchen (Art. 360b Abs. 3 SÃ¤tze 1 f. OR). Wie die Vorinstanz zutreffend erwÃ¤gt, darf die Ausdrucksweise "beobachten" jedoch nicht zur Annahme verleiten, dass sich die tripartiten Kommissionen auf ein passives Beobachten beschrÃ¤nken kÃ¶nnten (vgl. <span>Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., ZÃ¼rich etc. 2012, Art. 360b N. 9, auch zum Folgenden)</span>. Vielmehr sind sie mit breiten Untersuchungskompetenzen ausgestattet (vgl. Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff., 6407 f.). So rÃ¤umt ihnen Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben <span>ein Recht ein auf Auskunft und Einsichtnahme in sÃ¤mtliche Dokumente des kontrollierten Betriebs, welche fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung der Untersuchung notwendig sind. </span>Im Anwendungsbereich des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 (EntsG, SR 823.20) mÃ¼ssen die Arbeitgebenden den Kontrollorganen ausserdem auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingen der entsandten Arbeitnehmenden belegen (Art. 7 Abs. 2 Satz 1 EntsG). Ferner haben die Kontrollorgane hier freien Zutritt zu den ArbeitsplÃ¤tzen und VerwaltungsrÃ¤umen (Art. 7 Abs. 4 EntsG; vgl. dazu Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, 2015, Art. 360b OR N. 13). Eigene Durchsetzungsbefugnisse kommen den tripartiten Kommissionen allerdings nicht zu; kooperiert die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber nicht, entscheidet die hierfÃ¼r vom Bund bzw. vom Kanton bezeichnete BehÃ¶rde (Art. 360b Abs. 5 Satz 2 OR). ZustÃ¤ndige BehÃ¶rde fÃ¼r die Behandlung solcher StreitfÃ¤lle im Kanton ZÃ¼rich ist (erstinstanzlich) der Beschwerdegegner; in zweiter Instanz entscheidet die Volkswirtschaftsdirektion (§ 5 VTPK in Verbindung mit Anhang 3 Ziff. 4.1 VOG RR).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Ihre KontrolltÃ¤tigkeiten (vgl. § 4 VTPK) kÃ¶nnen die tripartiten Kommissionen sodann auch an Hilfspersonen delegieren (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 360b N. 9; vgl. auch Art. 7a Abs. 1 EntsG). Im Kanton ZÃ¼rich fÃ¼hrt daher seit 1. Juli 2015 d<span>ie kantonale "Kontrollstelle Arbeitsmarkt" im Auftrag der tripartiten Kommission und des Beschwerdegegners Kontrollen bezÃ¼glich Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen in Branchen ohne allgemein verbindlich erklÃ¤rten </span>Gesamtarbeitsvertrag sowie Kontrollen im Bereich der SchwarzarbeitsbekÃ¤mpfung durch. Bis 30. Juni 2015 wurden diese Kontrollen von der AKZ vorgenommen, welche neu lediglich noch fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung der den paritÃ¤tischen Kommissionen obliegenden Kontrollen in regulierten Branchen zustÃ¤ndig ist (vgl. hierzu Medienmitteilung des Beschwerdegegners vom 1. Juni 2015 "Neue kantonale Kontrollstelle Arbeitsmarkt", abrufbar unter www.zh.ch &gt; aktuell &gt; News &gt; Medienmitteilungen &gt; 2015).</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>AnlÃ¤sslich der im Auftrag der tripartiten Kommission des Kantons ZÃ¼rich am 16. Februar 2015 auf Kantonsgebiet durchgefÃ¼hrten Baustellenkontrolle traf die AKZ einen Arbeitnehmer der BeschwerdefÃ¼hrerin beim Liefern und EinfÃ¼llen von HeizÃ¶l an und befragte ihn zu seinen Lohn- und Arbeitsbedingungen. Dem im Nachgang zur Kontrolle erstellten Rapport der AKZ zufolge ergab die PrÃ¼fung seiner Angaben den Verdacht, dass der Mindestlohn nicht eingehalten werde, was die AKZ veranlasste, die BeschwerdefÃ¼hrerin zur Edition weiterer Unterlagen den kontrollierten Arbeitnehmer betreffend aufzufordern. Nachdem die BeschwerdefÃ¼hrerin der Aufforderung trotz Ermahnung nicht Folge geleistet hatte, wandte sich die AKZ an den Beschwerdegegner als vom Kanton zur Behandlung von StreitfÃ¤llen bezeichnete BehÃ¶rde (vgl. Art. 360b Abs. 5 Satz 2 OR), welche darauf die AusgangsverfÃ¼gung erliess. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die vom kontrollierten Arbeitnehmer der BeschwerdefÃ¼hrerin ausgefÃ¼hrte TÃ¤tigkeit ist dem Transportgewerbe zuzuordnen und damit einer Branche, fÃ¼r welche aktuell weder ein Normal- noch ein Gesamtarbeitsvertrag mit Bestimmungen Ã¼ber MindestlÃ¶hne im Sinn von Art. 360a Abs. 1 OR vorliegt (vgl. www.seco.admin.ch &gt; Arbeit &gt; PersonenfreizÃ¼gigkeit und Arbeitsbeziehungen). Unbestritten ist insofern, dass der tripartiten Kommission und ihren Hilfspersonen gestÃ¼tzt auf Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR die Befugnis zukommt, bei der BeschwerdefÃ¼hrerin Einsicht in alle Dokumente zu nehmen, welche fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung der Untersuchung erforderlich sind. In dieser Bestimmung wird jedoch kein eigentlicher Herausgabeanspruch normiert; sie bildet mithin keine ausreichende gesetzliche Grundlage fÃ¼r eine Editionsverpflichtung, wie sie vorliegend im Streit steht (anders offenbar Botschaft vom 1. Oktober 2004 betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden Massnahmen zur PersonenfreizÃ¼gigkeit, BBl 2004 6565 ff., 6587: "Dieser [der betroffene Betrieb] ist gemÃ¤ss Artikel 360b Absatz 5 OR verpflichtet, die beantragten Dokumente herauszugeben."). Fraglich und zu prÃ¼fen ist, ob Art. 7 Abs. 2 EntsG vorliegend eine solche begrÃ¼ndet bzw. sich diese Norm auf den vorliegenden Fall (analog) anwenden lÃ¤sst. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.1 </b>Das Entsendegesetz trat am 1. Juni 2004 als Teil der flankierenden Massnahmen in Kraft (vgl. Bundesgesetz Ã¼ber die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen fÃ¼r in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen vom 8. Oktober 1999, AS 2003 1370). GemÃ¤ss Art. 1 Abs. 1 EntsG regelte es zunÃ¤chst lediglich die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen fÃ¼r Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die eine Arbeitgeberin bzw. ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, <span>damit sie hier fÃ¼r einen bestimmten Zeitraum auf ihre bzw. seine Rechnung eine Arbeitsleistung erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der ihrer bzw. seiner Unternehmensgruppe gehÃ¶rt. G</span>estÃ¼tzt auf das Entsendegesetz kontrolliert und sanktioniert werden konnten insofern nur auslÃ¤ndische Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, wÃ¤hrenddessen solche mit Schweizer Wohnsitz oder Sitz keiner staatlichen Kontrolle und Sanktionierung unterworfen waren. Erst der nachtrÃ¤glich eingefÃ¼hrte Absatz 2 Satz 1 dieser Bestimmung erweiterte den Anwendungsbereich des Gesetzes Ã¼ber den reinen Entsendebereich hinaus auf diejenigen Arbeitgebenden, welche â unabhÃ¤ngig von ihrem Wohnsitz oder Sitz â Arbeitnehmende in der Schweiz anstellen, und begrÃ¼ndete die MÃ¶glichkeit einer Sanktion gegen Erstere, wenn sie gegen Bestimmungen Ã¼ber den Mindestlohn verstossen, die in einem Normalarbeitsvertrag im Sinn von Art. 360<span>a<i> </i></span>OR vorgeschrieben sind (Botschaft vom 2. MÃ¤rz 2012, BBl 2012 3397 ff., 3407 Ziff. 1.1.3.2 und 3420 ff. Ziff. 2.2). Die Regelung in Art. 1 Abs. 2 EntsG trat per 1. Januar 2013 in Kraft und mit ihr die damit einhergehenden notwendigen Anpassungen der Bestimmungen zur Sanktionierung fehlbarer Arbeitgebender (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit. d EntsG; AS 2012 6703). DarÃ¼ber hinaus wurde die bestehende Verpflichtung auslÃ¤ndischer Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, der tripartiten Kommission die fÃ¼r die Kontrolle notwendigen Unterlagen einzureichen, auf alle jene Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber ausgedehnt, auf welche die Bestimmungen des Entsendegesetzes anwendbar sind (Art. 7 Abs. 2 EntsG; Botschaft vom 2. MÃ¤rz 2012, BBl 2012 3397 ff., 3424).</p> <p class="Urteilstext">Dem Gesetzeswortlaut nach vom<span class="Erwgung2Char"> </span>Anwendungs- und Interventionsbereich des Entsendegesetzes<span class="Erwgung2Char"> (weiterhin) nicht erfasst sind daher Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber wie die BeschwerdefÃ¼hrerin, welche Arbeitnehmende in der Schweiz </span><span>in Branchen ohne Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag mit Mindestlohnvorschriften beschÃ¤ftigen. Vereinzelt scheint in der Lehre indes dafÃ¼rgehalten zu werden, die Bestimmungen des Entsendegesetzes â insbesondere mit Blick auf die gemeinsame Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes und der Art. 360a ff. OR â (analog) auch auf arbeitsmarktliche Kontrollen solcher Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber anzuwenden (so </span>Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 360b N. 3; mÃ¶glicherweise auch BGE 140 III 59 E. 8.3; vgl. bereits Staatssekretariat fÃ¼r Wirtschaft [Seco], Kommentar "Flankierende Massnahmen zur PersonenfreizÃ¼gigkeit", Bern 2008, abrufbar unter www.ub.unibas.ch/digi/a125/sachdok/2012/BAU_1_5952033.pdf, S. 74 f.; offengelassen von Portmann/Rudolph, Art. 360b OR N. 13, wobei deren Formulierung, "[i]m Entsendebereich muss der Arbeitgeber ausserdem den Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmer belegen", eher gegen eine analoge Anwendung spricht)<span>.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.2 </b>ErklÃ¤rtes Ziel der Revision des Entsendegesetzes war, mit Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen sÃ¤mtliche in- und auslÃ¤ndische Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, die in der Schweiz Arbeitnehmende beschÃ¤ftigen, gleich zu behandeln (BBl 2012 3397 ff., 3411, 3413, 3416, 3420, auch zum Folgenden; vgl. ferner BGE 140 III 59 E. 8.1 ff.), was mit den vorzitierten Lehrmeinungen grundsÃ¤tzlich fÃ¼r einen breiten Anwendungsbereich des Gesetzes sprÃ¤che. Wie bereits der Wortlaut der revidierten Bestimmungen erkennen lÃ¤sst (Art. 1 Abs. 2, 7 Abs. 1 lit. b, 9 Abs. 2 lit. c und 12 Abs. 1 lit. d EntsG), ging es dem Gesetzgeber mit der Revision indes primÃ¤r darum, die GesetzeslÃ¼cke zu schliessen, derentwegen die kantonalen BehÃ¶rden keine Sanktionen gegen Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber aussprechen konnten, die Arbeitnehmende in der Schweiz beschÃ¤ftigen und gegen in NormalarbeitsvertrÃ¤gen nach Art. 360a OR festgelegte MindestlÃ¶hne verstossen, um auf diese Weise die Wirksamkeit dieser flankierenden Massnahme zu erhÃ¶hen. Auf das EinfÃ¼gen eines Passus, demzufolge die im Entsendegesetz vorgesehenen Kontroll- und Sanktionierungsbefugnisse auch bei nicht normierten MindestlÃ¶hnen, das heisst im Fall (des Verdachts) des Unterbietens lediglich orts-, berufs- oder branchenÃ¼blicher LÃ¶hne, zum Tragen kÃ¤men, wurde verzichtet und stattdessen allein den zwingenden NormalarbeitsvertrÃ¤gen zu grÃ¶sserer Durchsetzungskraft verholfen.</p> <p class="Erwgung2">Die in Art. 9 Abs. 2 lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit. d EntsG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 EntsG) neu geschaffene MÃ¶glichkeit der <span>Sanktionierung auch von Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz, die Arbeitnehmende im Inland beschÃ¤ftigen und gegen Bestimmungen Ã¼ber den Mindestlohn verstossen, setzt entsprechend voraus, dass ein solcher in einem â bereits erlassenen â Normalarbeitsvertrag im Sinn von Art. 360a OR vorgeschrieben ist. Voraussetzung fÃ¼r den Erlass eines Normalarbeitsvertrags mit zwingenden Mindestlohnvorschriften wiederum ist, dass die tripartite Kommission zuvor im Rahmen von Kontrollen und Stichproben von Arbeitnehmenden â wie sie vorliegend am 16. Februar 2015 bei der BeschwerdefÃ¼hrerin vorgenommen wurde â wiederholte und missbrÃ¤uchliche Unterschreitungen der innerhalb einer Branche oder eines Berufs Ã¼blichen LÃ¶hne festgestellt und einen entsprechenden Antrag auf Regulierung gestellt hat (Art. 360a Abs. 1 OR). Die im Hinblick auf einen Verstoss gegen </span>Art. 9 Abs. 2 lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit. d EntsG in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 und Abs. 4 EntsG kontrollierten Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber unterscheiden sich somit insofern von denjenigen, welche gestÃ¼tzt auf Art. 360b Abs. 5 OR eine Kontrolle durch die tripartite Kommission Ã¼ber sich ergehen lassen mÃ¼ssen, als allein Erstere ihre Angestellten innerhalb einer (bereits) <i>regulierten Branche</i> einsetzen. </p> <p class="Erwgung3">Im reglementierten Bereich geht es um die Kontrolle zwingender Mindestlohnvorschriften, deren Missachtung gemÃ¤ss Entsendegesetz zu sanktionieren ist. Entsprechend sind auch schÃ¤rfere inquisitorische Befugnisse gerechtfertigt. Anders verhÃ¤lt es sich im nicht regulierten Bereich, wo (einstweilen noch) keine zwingenden Vorgaben bestehen und es lediglich darum geht festzustellen, ob verbreitet VerstÃ¶sse gegen das BranchenÃ¼bliche auftreten, welche den Erlass zwingender Vorgaben in Form eines Normalarbeitsvertrags gemÃ¤ss Art. 360a OR gebieten kÃ¶nnten. Dass bei diesen Erhebungen, welche grundsÃ¤tzlich branchen- oder berufsweit zu tÃ¤tigen sind, nicht die gleich strengen Vorgaben gelten kÃ¶nnen wie im bereits regulierten Bereich, versteht sich von selbst. Die (analoge) Anwendung der Art. 7 Abs. 2 ff. EntsG auch auf diese Sachverhalte erscheint daher angesichts der unterschiedlichen Ausgangslagen nicht sachgerecht. Ausserhalb des Anwendungsbereichs des Entsendegesetzes kommt der tripartiten Kommission bei der Kontrolle auf missbrÃ¤uchliches Unterschreiten orts-, berufs- oder branchenÃ¼blicher LÃ¶hne hin daher lediglich ein Recht <span>auf Auskunft und Einsichtnahme in sÃ¤mtliche</span> fÃ¼r eine Untersuchung nach Art. 360b OR<span> erforderlichen Dokumente des kontrollierten Betriebs zu, wie es Abs. 5 dieser Bestimmung vorsieht, und kein solches auf Herausgabe dieser Unterlagen analog der Regelung in Art. 7 Abs. 2 EntsG. Zur aktiven Mitwirkung sind die kontrollierten Arbeitgebenden nicht verpflichtet. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Demnach erweisen sich die Dispositiv-Ziff. 1 der EditionsverfÃ¼gung des Beschwerdegegners vom 19. Mai 2015 und â soweit er diese bestÃ¤tigt â der Rekursentscheid mangels genÃ¼gender gesetzlicher Grundlage als rechtswidrig und sind sie aufzuheben, ohne dass auf die weiteren Einwendungen der BeschwerdefÃ¼hrerin einzugehen wÃ¤re.</p> <p class="Erwgung2">Anders verhielte es sich, wenn die AKZ nicht einem "Verdacht auf Verstoss gegen Mindestlohn", sondern einem "Verdacht auf Verstoss gegen BGSA [Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 gegen die Schwarzarbeit (Schwarzarbeitsgesetz, SR 822.41)] â Schwarzarbeit" nachgehend von der BeschwerdefÃ¼hrerin AuskÃ¼nfte und Unterlagen verlangt hÃ¤tte, welche die Einhaltung der Melde- und Bewilligungspflicht gemÃ¤ss AuslÃ¤nderrecht und der Melde- und Abrechnungspflicht gemÃ¤ss Sozialversicherungs- und Quellensteuerrecht belegten (vgl. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 6. September 2006 gegen die Schwarzarbeit [SR 822.411]). Vergleichbar mit den Bestimmungen in Art. 7 Abs. 2 und Abs. 4 EntsG wÃ¤re die BeschwerdefÃ¼hrerin in diesem Fall von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen, den mit der Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle fÃ¼r die ErfÃ¼llung ihres Kontrollauftrags erforderlichen Unterlagen herauszugeben (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 BGSA). Sie hÃ¤tte ihnen zudem freien Zutritt zu Betrieben und ArbeitsplÃ¤tzen wÃ¤hrend der Arbeitszeit der dort tÃ¤tigen Personen gewÃ¤hren mÃ¼ssen (Art. 8 Abs. 1 Satz 2 BGSA). Bis Ende Juni 2015 fÃ¼hrte die AKZ derartige Kontrollen im Bereich der SchwarzarbeitsbekÃ¤mpfung (unmittelbar) im Auftrag des Beschwerdegegners als des zustÃ¤ndigen kantonalen Kontrollorgans im Sinn von Art. 4 Abs. 1 BGSA durch (§ 1 der Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit vom 30. Januar 2008, LS 823.44; vorn 2.3), weshalb Letzteres in diesem Bereich fÃ¼r den Erlass einer EditionsverfÃ¼gung â wie sie vorliegend im Streit steht â grundsÃ¤tzlich originÃ¤r zustÃ¤ndig gewesen wÃ¤re. Aus der AusgangsverfÃ¼gung vom 19. Mai 2015 erhellt indes zweifelsfrei, dass diese ausserhalb des Bereichs der SchwarzarbeitsbekÃ¤mpfung erging. So beruft sich der Beschwerdegegner darin hinsichtlich seiner VerfÃ¼gungskompetenz explizit auf Art. 360b Abs. 5 OR in Verbindung mit § 5 VTPK und fÃ¼hrt er weiter sinngemÃ¤ss aus, dass er sich vorliegend ("im Streitfall") zum Einschreiten veranlasst gesehen habe, nachdem die tripartite Kommission zuvor erfolglos von ihrem Auskunfts- und Einsichtsrecht nach Art. 360b Abs. 5 OR Gebrauch gemacht habe. </p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2">Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b><span>Bei diesem Ausgang sind </span>die <span>Kosten des Rekurs- sowie des Beschwerdeverfahrens</span> zu ¼ der BeschwerdefÃ¼hrerin (mit Blick auf das oben 1.2 AusgefÃ¼hrte) und zu ¾ dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG<span>; Kaspar PlÃ¼ss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich [VRG], 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014, § 13 N. 41 ff., 66).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin beantragt fÃ¼r <span>das vorinstanzliche und das verwaltungsgerichtliche Verfahren </span>eine ParteientschÃ¤digung. Nachdem sie jedoch in beiden Verfahren ohne externe Vertretung aufgetreten ist und ein besonderer Aufwand fÃ¼r die Verfassung der Rechtsschrift bzw. die Abwicklung des Verfahrens weder ersichtlich ist noch substanziiert behauptet wird, sind die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a und b VRG nicht erfÃ¼llt (vgl. PlÃ¼ss, § 17 N. 34 ff.). Eine EntschÃ¤digung ist deshalb nicht zuzusprechen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss </span><span><a id="Text31"></a>erkennt</span><span> </span><span>die Kammer</span><span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.</span><span> </span><span>Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom 25. Januar 2016 sowie Dispositiv-Ziff. 1 der VerfÃ¼gung des Beschwerdegegners vom 19. Mai 2015 werden aufgehoben.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>In teilweiser AbÃ¤nderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom 25. Januar 2016 werden die Kosten des Rekursverfahrens zu ¼ der BeschwerdefÃ¼hrerin und zu ¾ dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 100.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 3'100.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Die Gerichtskosten werden zu ¼ der BeschwerdefÃ¼hrerin und zu ¾ dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>4. Eine ParteientschÃ¤digung wird nicht zugesprochen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Ã¶ffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an</span>â¦</p> <p class="Urteilstext"><span><span> </span></span></p> <p class="Urteilstext"><span>Abweichende Meinung einer Kammerminderheit</span></p> <p class="MsoNormal"><span>(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes Ã¼ber die Gerichts- und BehÃ¶rdenorganisation im Zivil- und Strafprozess </span><span>vom 6. September 2006 [LS 211.1])</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Eine Minderheit der Kammer hat die Abweisung der Beschwerde unter entsprechenden Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen beantragt â aus folgenden GrÃ¼nden:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Umstritten ist vorliegend die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR. Es fragt sich, ob die tripartite Kommission die Unterlagen im Betrieb sichten muss oder ob der Arbeitgebende verpflichtet werden kann, der Kontrollstelle die entsprechenden Dokumente zuzuschicken.</span></p> <p class="00Vorgabetext"><span>Die tripartite Kommission hat den gesetzlichen Auftrag, den Arbeitsmarkt zu beobachten und </span><span>AbklÃ¤rungen Ã¼ber die Ã¼blichen LÃ¶hne in einer bestimmten Branche </span><span>vorzunehmen (Art. 360b Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 360a Abs. 1 OR). GemÃ¤ss der Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG ist es die Aufgabe der Kommission, den Arbeitsmarkt auf DumpinglÃ¶hne zu untersuchen (BBl 1999 6407 f.). </span><span>Um die ihnen Ã¼bertragenen Aufgaben wahrzunehmen, haben die tripartiten Kommissionen gestÃ¼tzt auf Art. </span><span>360b Abs. 5 Satz 1 OR</span><span> in den Betrieben das Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung der Untersuchung notwendig sind. Wenn sich die Kommissionen ein genaues Bild der arbeitsmarktlichen Situation machen wollen â sei dies vor dem Erlass eines Normalarbeitsvertrags oder in der Beobachtungsphase nach dem Erlass eines solchen â, ist es notwendig, dass sie sich die Informationen beschaffen kÃ¶nnen, die sie benÃ¶tigen. Die Kommission kann ihren Auftrag nur erfÃ¼llen, wenn sie Zugang zu den Unterlagen der Arbeitgebenden hat. Die KontrollbehÃ¶rde ist deshalb gemÃ¤ss der Botschaft vom 1. Oktober 2001 betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden Massnahmen zur PersonenfreizÃ¼gigkeit berechtigt, die Arbeitgebenden zu verpflichten, Dokumente gestÃ¼tzt auf Art. 360b Abs. 3 OR herauszugeben (BBl 2004 6587). GemÃ¤ss Sinn und Zweck von Art. 360b Abs. 3 OR kann es damit nicht entscheidend sein</span><span>, ob die Arbeitgebenden Dokumente bei einer Visite in ihrem Betrieb aushÃ¤ndigen oder jene der Kommission zustellen. Beide Vorgehensweisen sind sowohl vom Wortlaut als auch vom Sinn der Norm gedeckt. Sodann fÃ¼hren â wie im Folgenden dargelegt wird â auch die historische und die systematische Auslegung von Art. </span><span>360b Abs. 5 Satz 1 OR</span><span> zu diesem Ergebnis.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Art. 360a und 360b OR wurden im Gesetz eingefÃ¼gt, um eine Gleichbehandlung zwischen in- und auslÃ¤ndischen Arbeitgebenden zu erreichen, da gestÃ¼tzt auf das Entsendegesetz lediglich auslÃ¤ndische Arbeitgebende kontrolliert und sanktioniert werden konnten, nicht jedoch in der Schweiz ansÃ¤ssige Betriebe (vgl. Botschaft vom 2. MÃ¤rz 2012 zum Bundesgesetz Ã¼ber die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur PersonenfreizÃ¼gigkeit, BBl 2012 3411, 3413). FÃ¼r eine historische und systematische Auslegung von Art. </span><span>360b Abs. 5 Satz 1 OR ist deshalb auch das Entsendegesetz heranzuziehen.</span><span> </span><span>GemÃ¤ss Art. 7 Abs. 2 EntsG mÃ¼ssen die Arbeitgebenden der tripartiten Kommission auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen. Art. 360a Abs. 5 Satz 1 OR wurde in Anlehnung an das Entsendegesetz geschaffen, um Schweizer Betriebe den auslÃ¤ndischen gleichzustellen. Zwar betrifft das Entsendegesetz Branchen, welche bereits durch einen Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag reguliert wurden, wÃ¤hrend sich der vorliegende Fall auf die Phase vor dem Erlass eines Normalarbeitsvertrags bezieht, in der die tripartite Kommission abklÃ¤rt, ob der Erlass eines solchen notwendig erscheint. Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR bezieht sich aber nicht ausschliesslich auf die "vertragslose" Beobachtungsphase, sondern ist gemÃ¤ss Art. 360b Abs. 4 OR auch anwendbar in FÃ¤llen, in denen bereits ein Normalarbeitsvertrag erlassen wurde. Das Untersuchungsrecht und der Auftrag der Kommission sind immer gleich; sie untersucht den Arbeitsmarkt unabhÃ¤ngig davon, ob ein Normalarbeitsvertrag besteht oder nicht. Das Obligationenrecht macht keinen Unterschied und rÃ¤umt der tripartiten Kommission immer die gleichen Untersuchungsrechte ein. Es trifft daher nicht zu, dass â wie die Kammermehrheit findet â innerhalb einer nicht regulierten Branche grÃ¶ssere ZurÃ¼ckhaltung bei der Untersuchung angebracht sei und die Arbeitgebenden nicht zur aktiven Mitwirkung verpflichtet werden kÃ¶nnten. Dies widerspricht Sinn und Zweck der Art. 360a und 360b OR. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Schliesslich hat die tripartite Kommission auch gestÃ¼tzt auf Art. 7 BGSA die Kompetenz, Auskunft von den Arbeitsgebenden zu verlangen und alle erforderlichen Unterlagen zu konsultieren und zu kopieren. Art. 8 BGSA stipuliert sodann, dass die kontrollierten Personen und Betriebe verpflichtet sind, den mit der Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle fÃ¼r den Kontrollauftrag erforderlichen Unterlagen herauszugeben und AuskÃ¼nfte zu erteilen. Im Kanton ZÃ¼rich fÃ¼hrt die tripartite Kommission die Kontrollen gemÃ¤ss Schwarzarbeitsgesetz im Auftrag des AWA durch (vgl. Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz Ã¼ber die Schwarzarbeit vom 30. Januar 2008). Die VerfÃ¼gungsgewalt steht dabei dem AWA zu, wie es auch in Art. 360b Abs. 5 letzter Satz OR vorgesehen ist. Um Ã¼berhaupt feststellen zu kÃ¶nnen, ob Schwarzarbeit vorliegt, mÃ¼ssen die betrieblichen Unterlagen mittels Untersuchungsrechten nach Schwarzarbeitsgesetz gesichtet werden kÃ¶nnen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Es besteht damit vorliegend mit Art. 360b Abs. 5 OR eine genÃ¼gende gesetzliche Grundlage fÃ¼r die Herausgabepflicht der Arbeitgebenden, und das Vorgehen der BehÃ¶rden war verhÃ¤ltnismÃ¤ssig. Ebenso bestand die MÃ¶glichkeit, diese Pflicht fÃ¼r natÃ¼rliche Personen mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verbinden, da eine speziellere Bestimmung ausserhalb des Anwendungsbereichs des Entsendegesetzes fehlt. Die Beschwerde hÃ¤tte abgewiesen werden mÃ¼ssen, soweit darauf einzutreten war.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Urteilstext"> FÃ¼r richtiges Protokoll,</p> <p class="Urteilstext"> Die Gerichtsschreiberin:</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>