<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2001.00261</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=106653&amp;W10_KEY=13013576&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2001.00261</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 08.05.2002</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Vergabe der Ingenieurarbeiten für die Festsetzung des Quartierplans an den Gemeindeingenieur, der bereits das Einleitungsverfahren betreut hat. Zuständigkeit und anwendbares Recht (E. 1). Vorbefassung eines von der Behörde zur Vorbereitung des Submissionsverfahrens beigezogenen Anbieters sowie Fragen der Ausstandspflicht, wenn ein Anbieter in einer engen Beziehung zur Gesamtbehörde steht (E. 2a). Die gesonderte Vergabe der Ingenieurarbeiten für Einleitungs- und Festsetzungverfahren stellt keine unzulässige Aufteilung des Auftrags dar (E. 2c). Der mit der Planung der Quartierplaneinleitung beauftragte Ingenieur hat sich einen projektbezogenen Wissensvorsprung gegenüber seinen Konkurrenten verschaffen können und die Vergabebehörde hat nichts vorgekehrt, um die damit begründete Vermutung der Vorbefasstheit umzustossen (E. 2d). Die Frage, ob dieser Anbieter als Gemeindeingenieur und Mitglied der Quartierplankommission in einer derart nahen Beziehung zum Gemeinderat als Vergabebehörde steht, dass er auch aus diesem Grund vom Verfahren ausgeschlossen werden müsste, bleibt offen (E. 2e). Der nachträgliche Ausschluss eines von drei Anbietern im Einladungsverfahren führt nicht zur Wiederholung des Verfahrens (E. 3).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSTANDSPFLICHT">AUSSTANDSPFLICHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEMEINDEINGENIEUR">GEMEINDEINGENIEUR</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNG">GLEICHBEHANDLUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: QUARTIERPLAN">QUARTIERPLAN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIEDERHOLUNG">WIEDERHOLUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">lit. IV GPA</span><br/><span class="gerade">Art. 1 lit. IIb IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 160a PBG</span><br/><span class="gerade">§ 5 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 9 lit. II SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 18 lit. IV SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">BEZ 2002 Nr. 32</span><br/><span class="gerade">RB 2002 Nr. 41</span><br/><span class="ungerade">ZBL 2003 S. 50</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>I. Am 12. Juni 2001 lud die Gemeinde X die IngenieurbÃ¼ros C, in Y, A AG, in X, sowie E und F, in W, zur Einreichung von Angeboten fÃ¼r die technische AusfÃ¼hrung (Ingenieurleistung) des amtlichen Quartierplanverfahrens "P" ein. Mit VerfÃ¼gung vom 7. August 2001 erfolgte die Vergabe an das IngenieurbÃ¼ro C.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Mit Beschwerde vom 24. August 2001 beantragte die gemÃ¤ss Vergabeentscheid zweitplatzierte A AG, die Planungsarbeiten seien an sie zu vergeben; daneben verlangte sie die Offenlegung der Bewertung der Zuschlagskriterien sowie Einsicht in die entsprechenden Unterlagen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Gemeinde X als Beschwerdegegnerin beantragte am 11. September 2001 Ab­weisung der Beschwerde unter Kostenfolge.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit Replik vom 8. November 2001 liess die BeschwerdefÃ¼hrerin dem Verwaltungs­gericht beantragen, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen, eventuell die Sache mit entsprechender Anweisung an die Beschwerde­ge­gnerin zurÃ¼ckzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der Beschwer­- de­gegnerin; zudem beantragte sie die Edition der Offertunterlagen aller drei Anbieter. Mit Duplik vom 4. Dezember 2001 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren AntrÃ¤gen fest.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Bereits mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 9. Oktober 2001 war entgegen dem Antrag der Gegenpartei der BeschwerdefÃ¼hrerin Einsicht in die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten gewÃ¤hrt worden, insbesondere in die Auswertung der Offerten vom 17. Juli 2001 durch das Ing. und VermessungsbÃ¼ro D, in Z, welches von der Be­schwerdefÃ¼hrerin mit der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen beauftragt worden war.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Auf telefonische Anfrage hin, liess die Beschwerdegegnerin am 24. April 2002 mit­teilen, dass mit dem Vertragsabschluss bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts zugewartet werde (Prot. S. 6). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Parteivorbringen werden â soweit erforderlich â im Rahmen der nachfolgenden EntscheidungsgrÃ¼nde wiedergegeben. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­­einbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Inter­kantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><a id="Text3"><span>2. a) Vergaberegeln bezwecken die GewÃ¤hrleistung eines echten, fairen und transpa­renten Wettbewerbs, in welchem alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler Be­deutung ist, dass fÃ¼r alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Wirkt ein Anbieter bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in ir­gend­einer Weise mit, hat er unter UmstÃ¤nden die MÃ¶glichkeit, die Voraussetzungen der Verga­be in einer fÃ¼r ihn gÃ¼nstigen Weise zu beeinflussen. Ausserdem kann er gegenÃ¼ber den Mitbewerbern von einem Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht pro­fitieren (vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl 100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3, auch zum Folgenden). Damit ist aber die Chancengleichheit der Anbie­ter nicht mehr gewÃ¤hrleistet. Ein Mitofferieren von Anbietern, die bereits an der Projekt­verfassung oder der Erstellung von Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lÃ¤sst sich deshalb in der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter und dem Gebot eines fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVÃ¶B) vereinbaren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich ein solcher Anbieter im konkreten Fall tatsÃ¤chlich einen Vor­teil ver­schafft, sondern es genÃ¼gt bereits der objektiv begrÃ¼ndete Anschein eines mÃ¶gli­chen Vor­teils (Eidg. Rekurskommission fÃ¼r das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen, 3. Sep­tember 1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Zieht die Vergabebe­hÃ¶rde zur Vorbe­reitung der Submission einen Ingenieur oder Architekten hinzu, ist dieser oder ein Dritter, zu dem er enge rechtliche oder persÃ¶nliche Verbindungen unterhÃ¤lt, als Anbieter vom Verfahren auszuschliessen (vgl. VGr, 6. April 2001 [VB.2000.00068], BEZ 2001 Nr. 24; VGr, 16. Juni 1999 [VB.1999.00008], BEZ 1999 Nr. 25 E. 5 = ZBl 101/2000, S. 265; Michael H. Wiehen, Auftragsverga­be, in: Mark Pieth/Peter Eigen, Korruption im internationalen GeschÃ¤ftsverkehr, Neuwied u.a. 1999, S. 500).</span></a></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Positiv-submissionsrechtlich befasst sich Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Ãber­ein­kommens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Government Pro­curement Agreement [GPA]) mit der Problematik der Vorbefassung. Diese Bestim­mung wurde mit dem gleich lautenden § 18 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) in das kantonale Submissionsrecht Ã¼berfÃ¼hrt. Danach ist es den Vergabestel­len untersagt, auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschÃ¤ftliches Interesse an der Beschaffung haben kÃ¶nnte, RatschlÃ¤ge ein­zuholen oder an­zunehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen fÃ¼r eine be­stimmte Beschaf­fung verwendet werden kÃ¶nnen. Auch daraus lÃ¤sst sich ableiten, dass Pla­ner oder Unter­neh­­mer, die an die Vorbereitung der Ausschreibung BeitrÃ¤ge geleistet haben, vom nachfol­genden Vergabeverfahren grundsÃ¤tzlich auszuschliessen sind (VGr, 6. April 2001 [VB.2000.00068], BEZ 2001 Nr. 24 und VGr, 6. April 2001, VB.2000.00206; Peter Gauch/Hubert StÃ¶ckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes â Vergabethesen 1999, Frei­burg 1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden; vgl. auch die Bemerkungen von Stefan Scherler, Baurecht 2/00, S. 52 f.). Derartige Anbieter verfÃ¼gen Ã¼ber einen projekt­be­zo­genen Wis­sens­vor­sprung, der die Gleichbehandlung der Ã¼brigen Anbieter und infolgedessen ei­nen funk­tio­nie­renden Wettbewerb gefÃ¤hrdet. Dasselbe gilt fÃ¼r Unternehmen, welche die vorbefassten Planer oder Unternehmer beherrschen oder von diesen beherrscht werden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>UnabhÃ¤ngig von der Mitwirkung eines Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens stellt sich die Frage der Ausstandspflicht, wenn ein Anbieter in einer beson­ders nahen Beziehung zur VergabebehÃ¶rde selber steht. Besteht die enge Beziehung nur zu einem einzelnen Mitglied der BehÃ¶rde, so hat das betreffende Mitglied in den Ausstand zu treten bzw. ist bei Verletzung der Ausstandspflicht der Vergabeentscheid aufzuheben (VGr BE, 8. September 2000, BVR 2001, 284; Eidg. Rekurskommission fÃ¼r das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen, 3. September 1999, RDAF 2000 I 181, E. 2b). Besteht die enge Be­ziehung aber zur GesamtbehÃ¶rde, wie dies etwa dann zutreffen kann, wenn ein (im Nebenamt tÃ¤tiger) Gemeinderat in der nÃ¤mlichen Gemeinde als Anbieter auftritt, so ist der Ge­fahr oder dem Anschein, dass sachfremde Interessen des entscheidenden Gemeinderats das Verfahren beeinflussen, nur mit dem Ausstand der ganzen BehÃ¶rde oder aber dem Aus­schluss des betreffenden Anbieters beizukommen. Da nach der Rechtsprechung (BGE 97 I 860 E. 4; VPB 1996 Nr. 2 E. 1.1; kritisch: Alfred KÃ¶lz/Isabelle HÃ¤ner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., ZÃ¼rich 1998, Rz. 253) â aber im Rahmen des Submissionsverfahrens wohl auch aus praktischen GrÃ¼nden â ein Ausstand der Ge­samtbehÃ¶rde nicht in Betracht fÃ¤llt, kommt in solchen FÃ¤llen als taugliche Sanktion wohl nur der Ausschluss des Anbieters in Frage (vgl. VGr, 6. April 2001, BEZ 2001 Nr. 24, wo der Zuschlag an einen Anbieter erfolgte, an dem ein Exekutivmitglied der Vergabe­instanz beteiligt war, der Ausschluss aber wegen der Vorbefassung dieses Anbieters im Rahmen der frÃ¼heren Projektierungsarbeit erfolgte). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, der erfolgreiche Anbieter habe im Vergabeverfahren in mehrfacher Weise unzulÃ¤ssige Vorteile gehabt. Erstens sei er unter freihÃ¤ndiger Vergabe mit der Planung fÃ¼r die Einleitung des Quartierplanverfahrens betraut wor­den, was wohl nur dazu gedient habe, die Schwellenwerte zu unterlaufen. Zweitens habe er sich im Rahmen der Quartierplaneinleitung einen Wissensvorsprung gegenÃ¼ber den Mitbewerbern verschaffen kÃ¶nnen, was insbesondere von Bedeutung sei, als das Angebot mit Kostendach hÃ¤tte eingereicht werden mÃ¼ssen. Schliesslich habe er auch als Mitglied der Quartierplankommission und Gemeindeingenieur der Beschwerdegegnerin Ã¼ber ein Vor­wissen Ã¼ber das Quartierplangebiet und die bereits vorhandenen Erschliessungsanlagen und deren Zustand verfÃ¼gt, was ihm eine zuverlÃ¤ssigere AbschÃ¤tzung des zukÃ¼nftigen Planungsaufwands ermÃ¶glicht und damit die Bezifferung des Kostendachs erleichtert habe. Jedenfalls sei aufgrund dieser UmstÃ¤nde und der persÃ¶nlichen und beruflichen Verflechtungen des erfolgreichen Anbieters mit der VergabebehÃ¶rde der Anschein eines mÃ¶glichen Vor­teils entstanden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Selbst wenn die gesonderte Vergabe der Ingenieurleistungen fÃ¼r das Einleitungsverfahren eine im Sinn von § 5 SubmV unzulÃ¤ssige Aufteilung der Quartierplanung darstellen wÃ¼rde, fÃ¼hrt dies fÃ¼r sich allein nicht zu unzulÃ¤ssigen Vorteilen des mit dem Einleitungsverfahren betrauten Anbieters. Ab­gesehen davon dÃ¼rfte die gesonderte Vergabe dieser Ingenieurleistungen keine unzulÃ¤ssige Aufteilung des Auftrags darstellen. Mehrere Leistungen mÃ¼ssen im Hinblick auf die Anwen­dung der Schwellen­werte nur zusammengerechnet werden, soweit zwischen ihnen ein rechtlicher oder enger sach­licher Zusammenhang besteht. Einleitungs- und Festsetzungsverfahren betreffen zwar das nÃ¤mliche Gebiet und dienen beide im Rahmen des Quartierplanverfahrens der HerbeifÃ¼hrung der Baureife dieses Gebiets. Sie stellen jedoch deutlich von einander abgegrenzte Verfahrensschritte dar, was sich schon darin zeigt, dass die Einleitung zwingend durch das Gemeinwesen erfolgt, wÃ¤hrend die Ausarbeitung des Quartierplans gemÃ¤ss § 160a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975/1. September 1991 (PBG) den GrundeigentÃ¼mern Ã¼berlassen werden kann. Aus dieser Sicht ist die Beauf­tragung des Gemeindeingenieurs mit den Planungsarbeiten fÃ¼r das Einleitungsverfahren zweckmÃ¤ssig und submissionsrechtlich unbedenklich.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Der Grundsatz, wonach vorbefasste Bieter vom Vergabeverfahren auszu­schlies­sen sind, zielt auf solche Bewerber, die ihren Wissensvorsprung gerade dem Umstand verdanken, dass sie an der Vorbereitung der laufenden Ausschreibung beteiligt waren. Er gilt dann absolut, wenn sie an der Vorbereitung nicht bloss beteiligt, sondern mit der ganzen Vorbereitung oder gar mit dem Ausschreiben selbst betraut waren (Gauch/StÃ¶ckli, S. 15), was hier nicht zutrifft. Wie die Beschwerdegegnerin unwidersprochen ausgefÃ¼hrt hat, war der erfolgreiche Bieter mit der Vorbereitung dieser Ausschreibung nicht unmittelbar beauf­tragt, sondern wurde diese von der Beschwerdegegnerin mit fachlicher UnterstÃ¼tzung des Ingenieur- und VermessungsbÃ¼ros D durchgefÃ¼hrt (vgl. Beschwerdeant­wort S. 2).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Hingegen war der erfolgreiche Anbieter als Gemeindeingenieur und insbesondere als Verfasser der Grundlagen fÃ¼r die Quartierplaneinleitung, nÃ¤mlich des Plans des Beizugsgebiets, des Technischen Berichts und des GrundstÃ¼cks- und EigentÃ¼merverzeichnisses, an der Vorbereitung der Ausschreibung in Ã¤hnlicher Weise beteiligt, wie dies bei einem Bauvorhaben durch das Verfassen einer Studie oder eines Vorprojekts zutreffen kann (vgl. VGr AG, 16. Juli 1998, Baurecht 4/98 Nr. 341). Er konnte sich damit einen deutlichen Wissensvorsprung vor seinen beiden Mitbewerbern verschaffen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Eine solche Vorbefassung durch Studien, Vorprojekte und dergleichen im Vorfeld der Vergabe fÃ¼hrt nicht zwingend zum Ausschluss des Anbieters. Sie wird von einem Teil der Rechtsprechung und der Lehre ausnahmsweise als zulÃ¤ssig erachtet, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn ein Unternehmen nur in untergeordneter Weise an der Vorbereitung der Ausschreibung beteiligt gewesen ist. Nach dieser Auffassung besteht gleichsam die Vermutung einer rechtlich bedeutsamen Vorbefassung, welche die VergabebehÃ¶rde durch geeignete Vorkehren jedoch umstossen kann (Scherler, S. 53, auch zum Folgenden): Erstens mÃ¼ssen in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die in der (frÃ¼heren) Planung beigezogenen Unternehmer unter Angabe von Art und Weise ihrer Mitwirkung genannt werden; zweitens muss sichergestellt sein, dass der Inhalt der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht auf die besonderen FÃ¤higkeiten des vorbefassten Anbieters zugeschnitten ist; drittens ist durch geeignete Ausgleichsmechanismen (Einsicht in die entsprechenden Unterlagen, Auskunftserteilung, ausreichende Eingabefristen etc.) den Ã¼brigen Bewerbern Ge­legenheit zu geben, einen allfÃ¤lligen WissensrÃ¼ckstand zu kompensieren (VGr AG, 16. Juli 1998, Baurecht 4/98 Nr. 341; Gauch/StÃ¶ckli, Ziff. 8.3, S. 16).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Bereits der Umstand, dass der Mitbeteiligte die Quartierplaneinleitung planerisch betreut hat, dÃ¼rfte nicht mehr als untergeordnete Beteiligung an der Vorbereitung der Vergabe durchgehen. Zudem hat die Beschwerdegegnerin, soweit sich aufgrund der Akten ergibt, nichts vorgekehrt, um die unter solchen UmstÃ¤nden gebotene Transparenz herzustellen und fÃ¼r alle Bewerber gleiche Wettbewerbschancen zu gewÃ¤hrleisten. Wird bei einem Einladungsverfahren ein Unternehmer zur Offertstellung eingeladen, der im Vorfeld der Submission an deren Vorbereitung beteiligt war, so erheischt es das Gebot der Transparenz, dass den weiteren Eingeladenen dieser Umstand zur Kenntnis gebracht wird; nur so kÃ¶nnen diese Anbieter auf einen allfÃ¤lligen Wissensvorsprung des Konkurrenten aus der Vorbereitung der Submission in geeigneter Weise reagieren, indem sie beispielsweise Einsicht in weitere Unterlagen oder die Erteilung zusÃ¤tzlicher AuskÃ¼nfte verlangen. Eine solche Bekanntgabe ist hier, soweit aus den Akten ersichtlich, nicht erfolgt, und selbst in den Ausschreibungsunterlagen wird der mit dem Einleitungsverfahren betraute Ingenieur nicht genannt, sondern erscheint dessen Name lediglich auf den dem Einleitungsbeschluss zugrunde liegenden Dokumenten. Dieser Mangel an Transparenz und damit zusammenhÃ¤n­gend das entsprechende Fehlen von Ausgleichsmechanismen wiegt hier umso schwerer, als die Beschwerdegegnerin der BeschwerdefÃ¼hrerin im Zusammenhang mit der Ermittlung des fÃ¼r die Bewertung der Offerten massgeblichen "mittleren Stundenansatzes" eine "krasse FehleinschÃ¤tzung der zu erwartenden Problembearbeitung" vorwirft; dass diese EinschÃ¤t­zung nicht aufgrund der Ausschreibungsunterlagen, aber auch nicht aufgrund des Ein­leitungsbeschlusses bzw. der diesem zugrunde liegenden Dokumente wie Plan des Beizugs­gebietes und Technischer Bericht korrekt vorgenommen werden konnte, liegt auf der Hand. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Fehlt es damit an der Transparenz und der GewÃ¤hrleistung gleicher Wettbewerbs-chancen, wie sie bei Einladung eines im Vorfeld der Ausschreibung beteiligten Bieters in besonderer Weise geboten sind, so ist dieser Bieter, das heisst der Mitbeteiligte, vom Verfahren auszuschliessen. Die an diesen erfolgte Vergabe erweist sich damit als rechtswidrig. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Der Mitbeteiligte ist Gemeindeingenieur der Beschwerdegegnerin und Mitglied der Planungskommission. Nachdem sich die Vergabe bereits aus einem anderen Grund als rechtswidrig erweist, kann offen bleiben, ob der Gemeindeingenieur in einer derart nahen Beziehung zur VergabebehÃ¶rde steht, dass er auch aus diesem Grund von der Vergabe auszuschliessen ist. Mindestens aber trÃ¤gt dieser Umstand dazu bei, den Vorwurf der mangeln­den Transparenz und damit des Anscheins der Vorbefasstheit zu verstÃ¤rken.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Anzumerken ist, dass sich fÃ¼r das von der Beschwerdegegnerin gewÃ¤hlte Vorgehen, nÃ¤mlich die Einleitung des Quartierplanverfahrens dem Gemeindeingenieur und die DurchfÃ¼hrung des Submissionsverfahrens einem anderen IngenieurbÃ¼ro zu Ã¼bertragen, keine zwin­­genden praktischen GrÃ¼nde erkennen lassen. Wenn es wie erwÃ¤hnt als zulÃ¤ssig erscheint, mit der Einleitung von Quartierplanverfahren aufgrund einer regelkonformen Ausschreibung generell den Gemeindeingenieur zu beauftragen, so ergibt sich zwanglos, ihn auch mit der DurchfÃ¼hrung des Vergabeverfahrens fÃ¼r die weiteren Planungsarbeiten zu be­trauen, womit er als Bieter von vornherein nicht mehr in Frage kommt. Andererseits kÃ¶n­nen seine Dienste wieder beansprucht werden, wenn es um Abrechnung und Leistungskontrolle geht; auch insofern ist nÃ¤mlich auf eine konsequente personelle und organisatorische Trennung zu achten (vgl. Peter HÃ¤nni/Marco Scruzzi, Zur Ausstandspflicht im Rahmen von Submissionsverfahren, Baurecht 4/99, S. 136 Anm. 43). Es dÃ¼rfte auch nicht ausgeschlossen sein, im Rahmen einer regelkonformen Submission die Funktion des Gemein­de­­ingenieurs so zu umschreiben, dass dazu auch die im Zusammenhang mit der Aufstellung von kleineren QuartierplÃ¤nen anfallenden Ingenieurarbeiten gehÃ¶ren. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. Da der Vertrag mit dem Mitbeteiligten bis heute nicht abgeschlossen wurde, ist der Vergabeentscheid des Gemeinderats X vom 7. August 2001 aufzuheben.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Beschwerdegegnerin macht geltend, im Falle eines Ausschlusses des Mitbeteiligten mÃ¼sse die Vergabe gemÃ¤ss § 9 Abs. 2 SubmV wiederholt werden. Es trifft zwar zu, dass nach dieser Bestimmung im Einladungsverfahren wenn mÃ¶glich mindestens drei Ange­bote eingeholt werden mÃ¼ssen. Dieser Anforderungen ist hier jedoch nachgelebt worden, der nachtrÃ¤gliche Ausschluss eines Anbieters vermag daran nichts zu Ã¤ndern. Nachdem die BeschwerdefÃ¼hrerin bei der Auswertung der Offerten mit geringem Punkteabstand zum Mit­­beteiligten und deutlich vor dem dritten Anbieter auf Platz 2 rangiert worden ist, kommt nach dem Ausschluss des Mitbeteiligten nur der Zuschlag an die BeschwerdefÃ¼hrerin in Betracht. Da dem Gericht jedoch nicht bekannt ist, ob mit dem Zuschlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergÃ¤nzende vertragliche Regelungen zu verbinden sind, ist Ã¼bungs­gemÃ¤ss der Zuschlag nicht unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen, sondern ist die Sache mit einer entsprechenden Weisung an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen. SelbstverstÃ¤ndlich dÃ¼rfen mit dem Zuschlag aber keine Auflagen verbunden werden, die von der Sache her nicht gerechtfertigt sind oder dem von der Vergabestelle bevorzugten Anbieter unter gleichen Voraussetzungen nicht auferlegt wÃ¼rden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. ...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1.<span> </span></span><span>Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgeho­ben. Die Sache wird an den Gemeinderat X zurÃ¼ckgewiesen, um den Zuschlag an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. ...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>