Handelsgericht 2. Kammer HSU.2023.32 / as / as Entscheid vom 31. Oktober 2023 Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Schneuwly Gesuchstellerin A._____ AG, Zustelladresse: _______________ Gesuchsgegne- rin C._____ AG, vertreten durch MLaw Carole Schenkel, Rechtsanwältin, Oberstadt- strasse 7, 5400 Baden Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts - 2 - Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q._____ (AG). Sie bezweckt insbesondere […] (Gesuchsbeilage [GB] 2). 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U._____. Sie hat gemäss Handelsregister insbesondere […] zum Zweck. Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 1234 GB X._____ (E-GRID: CH 12345 78934 23; GB 1). 3. Mit Gesuch vom 18. September 2023 (Postaufgabe: 20. September 2023) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: " Das Grundbuchamt Y._____, sei im Sinne von Art. 961 ZGB so- fort und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen anzuwei- sen, zugunsten des Gesuchstellers und zulasten des Grund- stücks auf Liegenschaft Nr. 1234, E-GRID 12345 78934 23 , Z- Strasse 58, X._____ für eine Pfandsumme von Fr. 49'096.40 nebst Zins von 5 % seit 27.06.2023. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchs- gegners." 4. Am 21. September 2023 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung: 1. In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Massnah- men vom 18. September 2023 wird der Gesuchstellerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ge- mäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchs- gegnerin, Grdst.-Nr. 1234 GB X._____ (E-GRID: CH 12345 78934 23), su- perprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 48'743.10 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 27. Juni 2023 bewilligt. 2. Das Grundbuchamt Y._____ wird angewiesen, die Vormerkung gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen. 3. Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum 6. Oktober 2023 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 1'500.00 zu leis- ten. 4. Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 18. September 2023 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Antwort bis zum 6. Oktober 2023. - 3 - 5. Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungs- gründe. 6. Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forder ungen hinreichende Sicherheiten leistet. 7. Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). 5. Das Grundbuchamt Y._____ trug die Vormerkung der vorläufigen Eintra- gung des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts am 21. September 2023 unter der Tagebuchnummer 55585 im Grundbuch ein. 6. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2023 stellte die Gesuchsgegnerin folgende Anträge: " 1. Es sei ge richtlich Vormerk zu nehmen, dass die Gesuchsgegnerin der E._____ AG den Streit gemäss Art. 78 ff. ZPO verkündet. 2. Der Streitberufenen sei durch das Handelsgericht Aargau Mitteilung von der Streitverkündung zu machen und die Streitberufene sei aufzufo rdern, die Gesuchsgegnerin im Prozess zu unterstützen. 3. Es sei der Gesuchsgegnerin die Frist zur Erstattung einer schriftlichen Ant- wort abzunehmen und der Streitberufenen eine Frist zur Erklärung über den Prozesseintritt als Nebenintervenientin anzusetzen. Lehnt die Streitberufene den Eintritt ab oder erklärt sie sich nicht innert der neu angesetzten Frist, so ist der Gesuchsgegnerin die Frist zur Erstattung einer schriftlichen Antwort neu anzusetzen. 4. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin die Frist zur Erstattung einer schrift- lichen Antwort um 20 Tage zu erstrecken. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 7. Am 5. Oktober 2023 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung: - 4 - 1. Der Gesuchsgegnerin wird die Frist zur Erstattung der Gesuchsantwort ab- genommen. 2. Zustellung der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 3. Oktober 2023 (inkl. Beilagen) an die E._____ AG als gesuchsgegnerische Streitberufene und an die Gesuchstellerin. 3. 3.1. Der gesuchsgegnerischen Streitberufenen wird Frist bis zum 13. Oktober 2023 angesetzt, um sich zu erklären, ob sie: a) zugunsten der Beklagten als Nebenintervenientin am Verfahren teilneh- men will (Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO); b) anstelle der Beklagten mit deren Einverständnis den Prozess führen will (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO); c) den Eintritt ins Verfahren ablehnt (Art. 79 Abs. 2 ZPO). 3.2. Lehnt sie den Eintritt ab oder erklärt sie sich innert Frist nicht, so wird der Prozess ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt (Art. 79 Abs. 2 ZPO). 8. Da sich die E._____ AG innert Frist nicht vernehmen liess, setzte der Vize- präsident der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 16. Oktober 2023 eine neue Frist zur Erstattung einer schriftlichen Gesuchsantwort bis zum 24. Oktober 2023. 9. Mit Gesuchsantwort vom 17. Oktober 2023 stellte die Gesuchsgegnerin fol- gende Rechtsbegehren: " 1. Das Gesuch der Gesuchstellerin sei vollumfänglich abzuwei- sen. 2. Das Grundbuchamt Y._____ sei anzuweisen, das zu Gunsten der Gesuchstellerin im Betrag von CHF 48'743.10 nebst Zins zu 5 % seit 27. Juni 2023 auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB X._____ (E-GRID: CH 12345 78934 23) vorläufig superprovisorisch vor- gemerkte Bauhandwerkerpfandrecht unverzüglich zu löschen. 3. Unter Kosten - und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchstellerin." 10. Die Gesuchsantwort wurde der Gesuchstellerin verbunden mit dem Hin- weis, eine Stellungnahme sei freiwillig, hätte aber bis spätestens am - 5 - 30. Oktober 2023 zu erfolgen, mit Verfügung vom 18. Oktober 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt. Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Zuständigkeit Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 21. September 2023). 2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zu gunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB). Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrech ts lediglich glaubhaft zu ma- chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor- derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah- men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o- der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be- weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt- lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat.3 3. Eintragungsfrist 3.1. Parteibehauptungen 3.1.1. Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin behauptet, die Bohr- und Schneidearbeiten seien vom 6. September 2022 bis zum 30. Mai 2023 vorgenommen worden, was den Rechnungen beiliegenden Arbeitsrapporten entnommen werden könne. 1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020 vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1533. 3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023, N. 51 f. - 6 - Die letzten Arbeiten seien am 30. Mai 2023 ausgeführt worden. Am 23. Ap- ril 2018 (sic!) seien die eigentlichen Arbeiten abgeschlossen worden. Die viermonatige Eintragungsfrist sei somit eingehalten. 3.1.2. Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin bestreitet zunächst, dass die Gesuchstellerin am 30. Mai 2023 noch Arbeiten auf der Baustelle ausgeführt hat. Gemäss Ar- beitsrapport-Nr. 009988 (GB 4) sei am 30. Mai 2023 die Notspriessung de- montiert worden. Die letzten davor ausgeführten Arbeiten seien gemäss Arbeitsrapport-Nr. 010496 (GB 4) indessen bereits am 23. März 2023 aus- geführt worden. Diese zeitliche Lücke von mehr als zwei Monaten lasse die gesuchstellerische Darstellung unglaubhaft erscheinen. Darüber hinaus datiere die zweite Rechnung vom 26. Mai 2023 und damit noch vor den angeblich letzten Arbeiten. Auch das der Rechnung beili egende Ausmass sei bereits am 8. Mai 2023 erstellt worden. Das ergebe keinen Sinn, falls gewisse Arbeiten noch gar nicht verrichtet gewesen wären . Schliesslich enthalte das entsprechende Auftragsblatt den Hinweis, dass die Ausfüh- rung am 5. Mai 2023 erfolge (Gesuchsantwort Rz. 23 ff.). Weiter bringt die Gesuchsgegnerin vor, bei den Arbeiten vom 30. Mai 2023 würde es sich nicht um werkvertragliche Leistungen handeln, da das Aus- mass und die Rechnung zu dieser Zeit bereits erstellt worden seien. Für nach der W erksabnahme und Schlussrechnung verrichtete Nachbesse- rungsarbeiten oder unbestellte Zusatzleistungen bestehe aber von Vornhe- rein keine Pfandberechtigung (Gesuchsantwort Rz. 29 f.). Schliesslich hätte die Demontage einer Notspriessung keinen Vollendungschar akter (Gesuchsantwort Rz. 31 f.). 3.2. Rechtliches Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An- spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).4 Die Eintragungsfrist berechnet sich n ach Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der Arbeitsvollendung entspricht.5 3.3. Würdigung In tatsächlicher Hinsicht ist der Gesuchsgegnerin zuzustimmen: In der Tat enthalten die gesuchstellerischen Beilagen in sich widersprüchliche Anga- ben. Auszugehen ist von der Feststellung, wonach ein Arbeitsrapport vor- liegt, der die Demontage der Notsprie ssung am 30. Mai 2023 ausweist (GB 4). Das entsprechende Auftragsblatt mit der Auftrags-Nr. 29.23.05.024 enthält demgegenüber den Hinweis, dass die entsprechenden Arbeiten am 4 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29. 5 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a. - 7 - 5. Mai 2023 auszuführen seien ("Ausführung: Datum: Fr. 05.05.2023") (GB 4). Hinzu kommt, dass die Schlussrechnung der Gesuchstellerin vom 26. Mai 2023 datiert (GB 4), also ebenfalls vor dem behaupteten Datum der letzten Arbeiten am 30. Mai 2023. Das Ausmass der Gesuchstellerin datiert schliesslich vom 8. Mai 2023, also ebenfalls vor dem behaupteten Datum der letzten Arbeiten am 30. Mai 2023. Es ersc heint nicht glaubhaft, dass die Gesuchstellerin ihr Ausmass bereits in einem Zeitpunkt erstellen konnte, in dem noch nicht alle Arbeiten erledigt waren. Zudem gelten Auf- räumarbeiten wie die Demontage der Notspriessung nicht als Vollendungs- arbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB.6 Vielmehr erscheint glaubhaft, dass die Arbeiten spätestens am 8. Mai 2023 erledigt waren, im Zeitpunkt, in dem die Gesuchstellerin das Ausmass erstellte. Die Vormerkung einer vorläufi- gen Eintragung eines Bauhandwerker pfandrechts vom 21 . September 2023 erfolgte daher nicht innert der Viermonatsfrist, womit der Anspruch der Gesuchstellerin auf die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verwirkt ist. Das Gesuch ist dementsprechend abzuweisen. 4. Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchstellerin zu tragen. 4.1. Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfang s der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'500.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchsteller in geleisteten Gerichtskostenvor- schuss in derselben Höhe verrechnet. 4.2. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin zudem eine Parteientschä- digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 49'096.40 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund Fr. 8'481.57 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von praxisgemäss 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund Fr. 2'120.00. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil- nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchge- führten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) resultiert ein Betrag in der Höhe von rund Fr. 1'696.00. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von 6 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1092 m.w.N. - 8 - gerundet Fr. 1'745.00, den die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat. Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu- schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Re- gister7 selber bzw. als Teil einer Mehrwertsteuergruppe mehrwertsteuer- pflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).8 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen zusätzlichen Kostenfak- tor dar und ist bei der Bemessung der Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen. Der Vizepräsident erkennt: 1. Das Gesuch vom 18. September 2023 wird abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt Y._____ wird angewiesen, die zu Gunsten der Ge- suchstellerin vorgenommene Vormerkung einer vorläufigen Eintragung ei- nes Bauhandwerkerpfandrechts gemäss 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin , Grdst.-Nr. 1234 GB X._____ (E- GRID: CH 12345 78934 23), für die Pfandsumme von Fr. 48'743.10 zu lö- schen. 3. 3.1. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'500.00 sind von der Gesuchstellerin zu tragen und werden mit dem von ihr in derselben Höhe geleisteten Ge- richtskostenvorschuss verrechnet. 3.2. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'745.00 zu bezahlen. Zustellung an:  die Gesuchstellerin 7 Vgl. <https://www.uid.admin.ch/[...]> bzw. <https://www.uid.admin.ch/[...]> (zuletzt besucht am 31. Oktober 2023). 8 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei- entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: <https://www.ag.ch/me- dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf> (zuletzt besucht am 31. Oktober 2023). - 9 -  die Gesuchsgegnerin (Vertreterin; zweifach) Zustellung an:  das Grundbuchamt Y._____ (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist) Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 31. Oktober 2023 Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: Vetter Schneuwly