R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/27105/2009-CS DAS/52/2017 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance DU JEUDI 16 MARS 2017 Recours (C/27105/2009-CS) formé en date du 18 janvier 2017 par Madame A______ , domiciliée ______ (Genève), comparant en personne. * * * * * Décision communiquée par plis recommandés du greffier du 20 mars 2017 à : - Madame A______ ______ (Genève). - Monsieur B______ ______ (Schwyz). - Madame ______, Madame ______, SERVICE DE PROTECTION DES MINEURS Case postale 3950, 1211 Genève 3. - TRIBUNAL DE PROTECTION DE L'ADULTE ET DE L'ENFANT . - 2/9 - C/27105/2009-CS EN FAIT A. a) A______ et B______ se sont mariés à Las Vegas (Nevada/USA) le ______ 2002. Ce mariage a fait l'objet d'une demande de A______ de transcription dans les registres d'état civil suisses dans le courant de l'année 2016, laquelle est en cours. De cette relation sont issus les enfants C______, née le ______ 2003, et D______, né le ______ 2004, lesquels ont été reconnus à leur naissance par B______. b) A______ vit avec les deux enfants à Genève dans une maison dont B______ est propriétaire et qu'il met à leur disposition. Le père vit, quant à lui, à Wollerau dans le canton de Schwyz. c) L'enfant D______ souffre d'un trouble de l'autisme diagnostiqué en 2008. B. a) Par ordonnance du 12 avril 2012, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : le Tribunal de protection) a ratifié la convention du 27 février 2012 soumise par A______ et B______ prévoyant l'autorité parentale conjointe sur leurs enfants et fixant une contribution à leur entretien à verser par le père, ainsi qu'un droit de visite en faveur de celui-ci, devant s'exercer, sauf accord contraire entre les parents, sans restriction au domicile des mineurs, à l'exception des vacances avec la mère, un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires à l'endroit choisi. b) Par courrier du 8 février 2016, B______ a fait part au Tribunal de protection de ses inquiétudes s'agissant de la prise en charge de ses enfants par leur mère, en particulier des décisions qu'elle avait prises unilatéralement concernant les suivis mis en place pour son fils. c) Dans un rapport du 22 avril 2016 sollicité par le Tribunal de protection, le Service de protection des mineurs (ci-après : le SPMi) a préconisé l'instauration d'une curatelle d'assistance éducative en faveur des deux mineurs. Selon le SPMi, cette mesure de protection apparaissait indispensable au vu de la situation, permettant tant un accès à la scolarité des deux enfants qu'à l'organisation de la prise en charge thérapeutique d'D______. La relation très conflictuelle des parents prenait le pas sur l'intérêt des enfants, les premiers étant incapables de se décentrer et de remédier à la situation. d) Par ordonnance du 11 juillet 2016, le Tribunal de protection a instauré une curatelle d'assistance éducative en faveur des deux mineurs. e) A la suite d'un épisode aigu du conflit opposant les parents des mineurs, ayant nécessité l'intervention de la police, le SPMi, dans un rapport complémentaire du 26 septembre 2016, a préconisé l'instauration d'une mesure de curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles. Ledit service a relevé l'existence de différends massifs et récurrents qui perduraient depuis de nombreuses années entre les parents. Toutefois, malgré ce - 3/9 - C/27105/2009-CS conflit aigu, les deux enfants évoluaient positivement. Les modalités de leur prise en charge étaient source d'importantes difficultés en particulier pour leur mère, laquelle refusait de quitter son domicile lorsque le père venait y exercer son droit de visite. Les litiges financiers constituaient également une source de vives tensions qui entravaient le bon déroulement du droit de visite et une parentalité sereine. f) Par courrier adressé le 3 novembre 2016 au Tribunal de protection, B______ a sollicité l'attribution en sa faveur de la garde des enfants et s'est opposé à toute restriction de son droit de visite. g) Par courrier du 6 novembre 2016, A______ a requis la modification des modalités du droit de visite du père des enfants, afin qu'il ne soit plus exercé au domicile familial en raison des conflits que cela engendrait. h) Lors de l'audience tenue le 28 novembre 2016 par le Tribunal de protection, le SPMi a confirmé son dernier rapport, précisant que le droit de visite du père - qui constituait une ressource pour les deux enfants - s'exerçait actuellement au lieu de résidence des enfants sans que la mère ne quitte les lieux, contrairement à ce qui avait été convenu avec elle. La mesure de curatelle préconisée visait à trouver des solutions d'apaisement de la situation, bien que la collaboration avec la mère ne semblait pas acquise. B______ a expliqué venir à Genève tous les quinze jours le week-end pour voir les enfants. Il les emmenait à diverses activités, auxquelles en général l'enfant C______ refusait de l'accompagner, ou restait à leur domicile en cas de mauvais temps, préparait le repas de midi pour les trois, pendant que la mère restait dans une autre pièce, et passait la nuit sur place. Il venait à Genève également chaque lundi chercher l'enfant D______ à l'école pour le conduire à son cours d'informatique et le ramener chez lui, ainsi que chaque mercredi pour emmener l'enfant D______ et un camarade à leurs activités sportives spécialisées, chercher l'enfant C______ à l'école et aller aux éventuels rendez-vous médicaux des enfants. A______ a contesté la validité de la convention d'entretien du 12 avril 2012. Elle a également exprimé le souhait de bénéficier d'un mercredi sur deux avec les enfants et son accord pour que le droit de visite du père soit exercé le week-end au domicile de celui-ci. Ce dernier n'était, quant à lui, pas sûr que cette dernière solution soit dans l'intérêt des enfants. Il a précisé qu'à moins d'obtenir la garde exclusive sur les enfants, il n'entendait pas s'installer durablement dans la région genevoise souhaitant être éloigné de la mère des enfants. Les parties se sont, enfin, accordées sur le dépôt des documents d'identité des enfants auprès du SPMi, à charge pour la curatrice de les confier au parent concerné par les vacances scolaires. - 4/9 - C/27105/2009-CS C. a) Par ordonnance DTAE/6097/2016 rendue le 28 novembre 2016 et notifiée à A______ le 23 décembre 2016, le Tribunal de protection a, sur mesures provisionnelles, modifié le droit de visite de B______, devant dorénavant s'exercer à raison du lundi pour D______, dès la sortie de l'école jusqu'à la fin de son cours d'informatique, du mercredi pour les deux enfants de 10h30 à 18h00 et d'un week-end sur deux sans les nuits, au domicile des enfants, du samedi de 10h30 à 21h00 et le dimanche de 10h00 à 19h00, dit qu'en l'état, ces relations personnelles interviendraient dans les limites de la nécessité pour D______ de se reposer à son domicile, invité A______ à organiser ses week-ends de façon à ne pas se trouver à son domicile pendant le droit de visite du père des enfants, l'y condamnant en tant que de besoin (ch. 1 du disposit if sur mesures provisionnelles), donné acte aux parents de ce qu'ils s'engageaient à remettre les documents d'identité des enfants en mains du SPMi, qui se chargerait de les remettre au parent concerné par les vacances scolaires, les y condamnant en tant que de besoin (ch. 2), instauré une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles (ch. 3), étendu à cet effet le mandat des curatrices (ch. 4), confirmé la curatelle d'assistance éducative existante (ch. 5) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6). Sur le fond, le Tribunal de protection a également invité le SPMi à préaviser d'ici le 31 mars 2017 toute autre mesure de protection utile, ainsi que l'attribution des droits parentaux, notamment après avoir pris contact avec les médecins et autres intervenants auprès de D______ (ch. 1 du dispositif sur le fond), et réservé la suite de la procédure (ch. 2). Le Tribunal de protection a, notamment, retenu que, malgré l'instauration en juillet 2016 d'une curatelle d'assistance éducative, les différends parentaux restaient nombreux, massifs et récurrents. Les relations personnelles, exercées actuellement par le père un week-end sur deux, le mercredi et le lundi étaient une source d'importantes difficultés en raison du fait qu'elles se déroulaient au lieu de résidence de la mère. Les enfants devaient néanmoins pouvoir continuer à voir leur père, qui était pour eux une bonne ressource. Il n'était pas possible de déterminer, sans l'avis d'un spécialiste, si l'enfant D______ était en état, sur le plan médical, de passer des week-ends entiers ailleurs que chez lui, de sorte que les relations personnelles des enfants avec leur père devaient être fixées provisoirement afin de limiter autant que possible les contacts entre les parents, la mère étant invitée, durant les week-ends concernés, à ne pas rester chez elle. Sur le fond, il appartenait au SPMi d'évaluer quelles dispositions pourraient être prises quant à la prise en charge des enfants, au regard de la demande de leur père de se voir attribuer leur garde exclusive et de celle de leur mère de mettre fin à l'exercice du droit de visite à son domicile, en se fondant notamment sur l'avis d'un pédiatre s'agissant de l'enfant D______. Cette ordonnance indique pouvoir faire l'objet d'un recours dans un délai de trente jours. - 5/9 - C/27105/2009-CS b) Par acte expédié le 18 janvier 2017 à la Cour de justice, A______ recourt contre cette ordonnance en tant qu'elle fixe l’exercice du droit de visite du père au domicile des enfants et l’invite à organiser ses week-ends de façon à ne pas se trouver à son domicile pendant celui-ci, à savoir contre le ch. 1 de son dispositif. Elle invoque également le fait qu’elle n’a jamais signé la convention du 27 février 2012 (cf. supra let. B.a) et que sa signature sur ce document a été falsifiée. c) Le Tribunal de protection n'a pas souhaité revoir sa décision. d) Par courrier du 28 février 2017, le SPMi a indiqué ne pas avoir de nouvelles observations à soumettre en réponse au recours. e) B______ a conclu à la confirmation de l’ordonnance attaquée. f) Par courriers adressés à la Cour les 30 janvier et 28 février 2017, A______ a sollicité l’annulation de la convention du 27 février 2012. g) Par avis du 1 er mars 2017, les parties et participants à la procédure ont été informés de ce que la cause était mise en délibération. h) Par courrier adressé le 8 mars 2017 à la Cour, B______ a contesté les accusations de A______ à son encontre et indiqué avoir déposé plainte contre celle-ci pour dénonciation calomnieuse. EN DROIT 1. 1.1 Les dispositions de la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie aux mesures de protection de l'enfant (art. 314 al. 1 CC). 1.2 Les décisions de l'autorité de protection relatives à des mesures provisionnelles peuvent faire l'objet d'un recours dans les dix jours à compter de leur notification (art. 445 al. 3 CC) auprès de la Chambre de surveillance de la Cour de justice (art. 53 al. 1 LaCC). Le recours doit être dûment motivé et interjeté par écrit auprès du juge (art. 450 al. 3 CC). Les griefs faits à l'autorité de première instance doivent être exposés clairement de manière à démontrer le caractère erroné de la décision (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). En l'espèce, le recours de A______, expédié le 18 janvier 2017 contre une ordonnance notifiée le 23 décembre 2016, est en principe tardif, la suspension des délais ne s'appliquant pas aux procédures devant le Tribunal de protection (art. 41 LaCC). 1.3 Cela étant, l'ordonnance querellée indique, une nouvelle fois, à tort, un délai de recours de trente jours en ne visant pas les dispositions adéquates pour les ordonnances rendues sur mesures provisionnelles. Selon l'art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale, les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Ancré à l'art. 9 Cst. le principe de la bonne foi exige que l'administration et les administrés - 6/9 - C/27105/2009-CS se comportent réciproquement de manière loyale. Valant pour l'ensemble de l'activité étatique, il régit notamment les rapports entre les autorités judiciaires et les justiciables (ATF_4C.82/2006 du 27 juin 2006 consid. 4.1). Dans le cadre d'un procès, l'autorité doit s'abstenir d'un comportement pouvant apparaître comme un piège pour le justiciable. En particulier, elle doit se garder de donner des informations erronées sur le déroulement de la procédure et sur les formalités à remplir notamment (ATF_4C.82/2006 cité, idem). En matière d'indication des voies de recours, l'omission d'une éventuelle obligation à ce sujet ne doit pas porter préjudice au justiciable. Cependant, celui qui s'aperçoit du vice affectant l'indication de la voie de droit ou qui devait s'en apercevoir en faisant usage de la prudence que l'on pouvait attendre de lui, ne peut se prévaloir d'une indication inexacte sur ce point (ATF_4C.82/2006 cité, idem). En l'espèce, la recourante agissant en personne doit être mise au bénéfice de la protection de sa bonne foi du fait de l'indication erronée du délai de recours par le Tribunal de protection. Ainsi, dans la mesure où le recours a été déposé dans le délai indiqué de trente jours, il doit être déclaré recevable. 1.4 La Chambre de surveillance examine la cause librement, en fait, en droit et sous l'angle de l'opportunité (art. 450a CC). Elle établit les faits d'office et n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 446 al. 1 et 3 CC). 2. La recourante fait valoir que l’ordonnance entreprise a été rendue sur la base d’un fait erroné, à savoir que ses enfants seraient nés "hors mariage ", alors que le mariage de leur père avec elle a été célébré à Las Vegas (USA) le 31 mars 2002 et qu’il est en cours de transcription dans les registres d'état civil suisses. En l’occurrence, le fait que les parents soient - ou non - mariés n’est pas un élément de fait susceptible de modifier l’issue du recours, les règles applicables étant les mêmes, vu la compétence du Tribunal de protection (art. 315 al. 1 et 315b al. 2 CC) 3. A______ sollicite, en appel, l’annulation de la convention du 27 février 2012. Elle soutient qu’une autre convention aurait été signée en 2011, mais que B______ lui aurait soustrait son exemplaire et l’aurait remplacé par plusieurs versions différentes, sur lesquelles il aurait falsifié sa signature. Selon elle, ce dernier entendrait utiliser la convention du 27 février 2012 après la transcription de leur mariage pour la priver de ses droits d’épouse. Elle n'aurait eu connaissance de l'ordonnance du 12 avril 2012, par hasard, qu'en 2013, en mettant de l'ordre dans ses papiers, son mari ne la lui ayant pas transmise. En l'espèce, il apparaît que, malgré les allégations actuelles de la recourante à l'encontre de la convention du 27 février 2012, elle s'est, sans autre, conformée aux modalités du droit de visite prévues dans cet accord pendant plusieurs années, ce qui tend à leur faire perdre une bonne partie de leur crédibilité. En tout état, - 7/9 - C/27105/2009-CS seules sont déterminantes à ce jour les modalités de fait appliquées avant le prononcé de l'ordonnance litigieuse et la prise en compte des intérêts et enjeux actuels, la question de la validité de la convention de 2012 étant sans intérêt. Il ne sera, dès lors, pas donné une suite favorable à sa requête en annulation. 4. La recourante reproche au Tribunal de protection d’avoir fixé l’exercice du droit de visite du père au domicile des enfants, l’invitant, pour sa part, à organiser ses week-ends de façon à ne pas se trouver à son domicile pendant celui-ci. Elle explique devoir s’occuper de sa fille dans la mesure où son père " s’en occupe très peu ou l’ignore ou est agressif avec elle " et ne pas pouvoir dès lors " passer le samedi et dimanche dans la rue avec elle ". Par ailleurs, elle accuse le père des enfants de fouiller dans ses affaires et dans son ordinateur en son absence et de lui soustraire du courrier, des documents et des objets. Elle considère que celui-ci doit trouver un autre logement où exercer son droit de visite et qu’il ne peut plus être exigé d’elle de le laisser s’exercer chez elle et de quitter son domicile pour ce faire. La recourante ne remet, en revanche, pas en cause le principe du droit de visite du père et l’horaire y relatif arrêté par le Tribunal de protection. 4.1 Le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde, ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir des relations personnelles indiquées par les circonstances (art. 273 al. 1 CC). Le droit aux relations personnelles - qui est considéré comme un droit de la personnalité de l'enfant et qui doit servir en premier lieu son intérêt - vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants (ATF 131 III 209 consid. 5; ATF 127 III 295 consid. 4a; ATF 123 III 445 consid. 3b; HEGNAUER , Droit suisse de la filiation, 1998, p. 116, n° 19.20). Il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2). L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l'enfant est le facteur d'appréciation le plus important (ATF 127 III 295 consid. 4a) et les éventuels intérêts des parents sont à cet égard d'importance secondaire (ATF 130 III 585 consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_188/2012 du 15 mai 2012 consid. 6.1). On tiendra compte notamment de l'âge de l'enfant, de son état de santé, de ses loisirs, etc. La disponibilité du parent (horaires de travail et autres obligations), son lieu de vie, sa personnalité et la relation qu'il entretient avec l'enfant sont autant de critères pertinents (LEUBA , Commentaire romand, Code civil I, 2010, n° 14 ad art. 273 CC). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation du droit de visite (ATF 122 III 404 consid. 3d, in JT 1998 I 46). - 8/9 - C/27105/2009-CS 4.2 En l’espèce, le principe du droit de visite du père et l’horaire arrêté par le Tribunal de protection, qui ne sont pas remis en cause par la mère, seront confirmés, ces relations personnelles représentant, selon le SPMi, une importante ressource pour les enfants. Se pose, en revanche, sérieusement la question du lieu où doit s’exercer ce droit de visite. Or, comme l’a retenu à juste titre le Tribunal de protection, il n'est, en l'état, pas possible de déterminer, sans l'avis d'un spécialiste, si l’état de santé de l'enfant D______ lui permettrait de passer un week-end entier sur deux dans un environnement étranger à son domicile - où il peut se recentrer dans sa chambre et se rassurer dans son environnement personnel et familier -, et si cela ne lui serait pas préjudiciable. Il se justifie donc, à ce stade de la procédure et pour tenir compte de la spécificité de la situation de fait, de maintenir provisoirement l’exercice du droit de visite litigieux au domicile des mineurs, étant précisé que les relations personnelles concernent également l'enfant C______, dont les rapports avec son père n’ont jusque-là fait l’objet d’aucune difficulté particulière relevée par le SPMi, de sorte la mère n’a pas à la prendre en charge durant les week-ends litigieux contrairement à ce qu’elle allègue. Au vu de ce qui précède, le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance querellée sera confirmé. La recourante prendra les mesures nécessaires pour se réserver un espace personnel auquel le père n’aura pas accès (chambre, autre pièce de la maison ou armoires verrouillées), ce qui lui apportera un sentiment de sécurité et de respect de son intimité, lors de ses absences au domicile. La Cour est consciente des efforts considérables demandés à la mère pour le bien de ses enfants au vu de la situation et qu'il conviendra, dans la mesure du possible, après instruction, de trouver une solution alternative permettant l’exercice du droit de visite dans de meilleures conditions tant pour les parents que pour les enfants. Il appartiendra, dès lors, au Tribunal de protection d’instruire spécifiquement cette question sur le fond. Partant, le recours est rejeté et le chiffre 1 de l’ordonnance querellée confirmé. 5. La procédure portant sur les relations personnelles n'est pas gratuite (art. 19 et 77 LaCC; art. 54 Règlement fixant le tarif des frais en matière civile – RTFMC). Les frais judiciaires de recours seront fixés à 400 fr. et mis à la charge de la recourante, qui succombe. Ils seront compensés avec l'avance de frais versée, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). Il ne sera pas alloué de dépens. - 9/9 - C/27105/2009-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable le recours formé le 18 janvier 2017 par A______ contre le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance DTAE/6097/2016 rendue par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant le 28 novembre 2016 dans la cause C/27105/2009-10. Au fond : Le rejette et confirme l'ordonnance attaquée. Déboute A______ de toutes autres conclusions. Sur les frais : Arrête les frais judiciaires à 400 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de même montant versée par cette dernière, qui reste acquise à l'Etat de Genève. Dit qu'il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens. Siégeant : Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Paola CAMPOMAGNANI et Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière. Indication des voies de recours : La présente décision, incidente et de nature provisionnelle (137 III 475 cons. 1) est susceptible d'un recours en matière civile, les griefs pouvant être invoqués étant toutefois limités (art. 98 LTF), respectivement d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 à 119 et 90 ss LTF). Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.