Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-5207/2008 Urteil vom 19. Mai 2011 Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richterin Gabriela Freihofer, Richter François Badoud, Gerichtsschreiber Jonas Tschan. Parteien A._______, geboren (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Dominik Heinzer, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 11. Juli 2009 / N (…). E-5207/2008 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess gemäss seinen Aussagen Afghanistan im Frühjahr 2004 und gelangte über den Iran, die Türkei und ihm unbekannte Länder am 26. Februar 2006 in die Schweiz, wo er am 27. Februar 2006 im Empfangszentrum Vallorbe um Asyl nachsuchte. Am 23. März 2006 wurde der Beschwerdeführer im Transitzentrum Altstätten summarisch befragt und am 11. April 2008 durch das BFM zu seinen Asylgründen angehört. Zur Begründung seines Asylgesuchs machte er im Wesentlichen geltend, er sei Hazara und habe in der Stadt B._______ (Provinz Ghazni) gelebt; Schulen habe er keine besucht, da er den ganzen Tag über habe arbeiten müssen. Er habe mit seiner Mutter zusammengelebt, und da er nicht in der Lage gewesen sei, sie zu beschützen, seien sie zu einem Onkel in den Iran gegangen. Da dort aber afghanische Flüchtlinge ausgeschafft würden und er keine Schule habe besuchen können, sei er auf Anraten seines Onkels, welcher selber eine grosse Familie habe und ihn nicht habe unterstützen können, weggegangen. Er habe in Afghanistan keine Verwandten mehr. Probleme mit Behörden habe er nie gehabt, aber er fürchte sich vor einer Rückkehr in sein Heimatland, denn dort herrsche Krieg und Unordnung. Der Beschwerdeführer reichte bei der Befragung keine Identitätspapiere zu den Akten. B. Ein im Auftrag des BFM am 3. April 2006 erstelltes Lingua-Gutachten (wissenschaftliche Herkunftsabklärung) führte zum Schluss, der Beschwerdeführer sei nicht in Afghanistan sozialisiert worden. Das Bundesamt gewährte dem Beschwerdeführer zum Abklärungsergebnis am 12. April 2006 das rechtliche Gehör. Dieser hielt an seinen Ausführungen fest. C. Mit Schreiben vom 14. Januar 2008 teilte der Rechtsvertreter dem Bundesamt mit, er vertrete trotz Eintritts der Volljährigkeit des Beschwerdeführers und dem damit verbundenen Ende seines Mandates als Vertrauensperson diesen weiterhin im Verfahren. Gleichzeitig reichte er mehrere Dokumente zu den Akten (Fotografien und Tsakara der Mutter des Beschwerdeführers). E-5207/2008 Seite 3 D. Das BFM verfügte am 11. Juli 2008, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Zur Begründung der Verneinung der Flüchtlingseigenschaft führte das Bundesamt aus, die zentralen Asylvorbringen des Beschwerdeführers seien unglaubhaft. Der Vollzug der Wegweisung wurde von der Vorinstanz als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. E. Am 11. August 2008 erhob der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte in materieller Hinsicht, die Verfügung des BFM sei betreffend die Dispositivziffern 4 (Verlassen der Schweiz unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall) und 5 (Auftrag an den Kanton D._______, die Wegweisung zu vollziehen) aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihn zufolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz aufzunehmen; eventualiter sei die Sache zur hinreichenden Abklärung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Befreiung von der Kostenvorschusspflicht, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. F. Mit Zwischenverfügung vom 15. August 2008 hielt der Instruktionsrichter fest, der Beschwerdeführer dürfe den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Er verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und verschob den Entscheid über das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten auf einen späteren Zeitpunkt. G. Das BFM führte in seiner Vernehmlassung vom 22. August 2008 aus, die eingereichte Tsakara der Mutter vermöge die Identität und Herkunft des Beschwerdeführers nicht zu beweisen. Im Übrigen gehe aus dem zu den Akten gegebenen ärztlichen Bericht nicht klar hervor, wie die Diagnose laute, und es seien ihm auch keine Einzelheiten zur Behandlung zu entnehmen. An den Erwägungen seiner Verfügung vom 11. Juli 2008 werde vollumfänglich festgehalten; das Bundesamt beantrage die Abweisung der Beschwerde.E-5207/2008 Seite 4 H. In seiner Replik vom 6. Mai 2011 brachte der Beschwerdeführer vor, er habe sich zwecks Ausstellung eines Ausweises auf die afghanische Botschaft in Genf begeben. Der beigelegten Kopie des afghanischen Passes sei sein Geburtsort C._______ zu entnehmen. Weiter orientierte er das Gericht unter Beilage eines Berichtes der Spitäler D._______ über seinen gesundheitlichen Zustand. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG). Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). E-5207/2008 Seite 5 3. 3.1. Das BFM hat die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers verneint, sein Asylgesuch abgelehnt und ihn aus der Schweiz weggewiesen. Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde die Aufhebung der Verfügung betreffend den Wegweisungsvollzug (Ziffern 4 und 5 des Dispositivs). Die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft und die Ablehnung des Asylgesuchs blieben somit unangefochten und sind mit Ablauf der Beschwerdefrist in Rechtskraft erwachsen. Auch die Wegweisung als solche ist nicht mehr zu überprüfen. 3.2 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist somit ausschliesslich die Frage zu beantworten, ob die Wegweisung zu vollziehen oder ob anstelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist (Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). 4. 4.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG). 4.2. Die erwähnten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (BVGE 2009/51 E. 5.4 S. 748). Wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist, erweist sich der Vollzug der Wegweisung vorliegend als unzumutbar. Damit kann praxisgemäss auf eine Erörterung der beiden andern Voraussetzungen für einen rechtmässigen Wegweisungsvollzug verzichtet werden (a.a.O. E. 5.4). 5. 5.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug der Wegweisung für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (Botschaft zum E-5207/2008 Seite 6 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). 5.2. 5.2.1. In ihrer vorliegend zu berücksichtigenden Rechtsprechung hatte sich die vormalige ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission (EMARK) 2003 Nrn. 10 und 30 eingehend zur Lage in Afghanistan geäussert und die Unterschiede zwischen der Stadt Kabul und anderen Regionen Afghanistans dargestellt. Infolge der vergleichsweise günstigeren Situation hatte sie den Wegweisungsvollzug nach Kabul unter bestimmten strengen Voraussetzungen, insbesondere einem tragfähigen Beziehungsnetz, der Möglichkeit der Sicherung des Existenzminimums und einer gesicherten Wohnsituation, als grundsätzlich zumutbar qualifiziert. 5.2.2. In EMARK 2006 Nr. 9 bestätigte und ergänzte die ARK ihre Rechtsprechung aus dem Jahr 2003. Zusätzlich zu Kabul bezeichnete sie den Wegweisungsvollzug in jene Regionen Afghanistans als grundsätzlich zumutbar, in welchen seit 2004 keine signifikanten militärischen Aktionen zu verzeichnen und die keiner dauernden Unsicherheit ausgesetzt waren. Der Wegweisungsvollzug wurde demgemäss zusätzlich zu Kabul in weitere, abschliessend aufgezählte Provinzen (Parwan, Baghlan, Takhar, Badakhshan, Kunduz, Balkh, Sari Pul, Herat und die Gegend von Samangan, die nicht zum Hazarajat zu zählen ist) als grundsätzlich zumutbar definiert. In den übrigen östlichen, südlichen und südöstlichen Provinzen bestand hingegen weiterhin eine allgemeine Gewaltsituation, weshalb der Wegweisungsvollzug dorthin nach wie vor als generell unzumutbar qualifiziert wurde (vgl. EMARK 2006 Nr. 9 E. 7.5.3 und 7.8). 5.2.3. Eine Rückkehr in die Provinz Ghazni bezeichnete schon die vormalige ARK – unabhängig von individuellen Umständen wie beispielsweise gesundheitlichen Beschwerden oder einem fehlenden Beziehungsnetz – als existenzbedrohend und damit als generell unzumutbar (hierzu EMARK 2003 Nr. 30 insbesondere E. 7.a). 5.3. Es besteht heute weitherum Einigkeit darüber, dass sich die Sicherheitslage in Afghanistan in den letzten Jahren über alle Regionen hinweg verschlechtert hat (im Sinne von Beispielen zwei Lagebeurteilungen: Focus Online, Sicherheitslage in Afghanistan hat sich deutlich verschlechtert, 12.10.2010; NZZ Online, Rotes Kreuz schlägt E-5207/2008 Seite 7 Alarm wegen Lage in Afghanistan, 12.10.2010). 5.4. 5.4.1. Der Beschwerdeführer hat angegeben, er sei Hazara und stamme aus der Provinz Ghazni. Dazu ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer zwar im vorinstanzlichen Verfahren keine Identitätspapiere zu den Akten gereicht und angegeben hat, weder je einen Pass noch eine Identitätskarte besessen zu haben (vgl. Befragungsprotokoll Ziff. 13.1 und 13.2). Die mit Eingabe des Beschwerdeführers vom 14. Januar 2008 zu den Akten gereichte Tsakara seiner Mutter ist als Beweismittel untauglich; weder steht deren Echtheit fest noch ist – diesbezüglich stimmt das Gericht mit der entsprechenden Ausführung in der Vernehmlassung des BFM überein – gesichert, dass es sich bei der Frau, auf welche das Dokument ausgestellt ist, tatsächlich um seine Mutter handelt. Auf Beschwerdeebene reichte der Beschwerdeführer im Rahmen des Schriftenwechsels (Replik vom 6. Mai 2011) aber die Kopie seines Passes, den er sich in der afghanischen Botschaft habe ausstellen lassen, zu den Akten. Diesem Dokument, an dessen Echtheit an sich nicht zu zweifeln ist, führt unter "PLACE OF BIRTH" den Eintrag 'C._______'. 5.4.2. Allerdings fällt in diesem Zusammenhang auf, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung auf die Frage nach seiner Volkszugehörigkeit mit "sonstige" antwortete (vgl. Befragungsprotokoll Ziff. 4). Erst bei der Anhörung gab er an, Hazara zu sein (vgl. Anhörungsprotokoll S. 3). Erstaunlich ist auch, dass er bei der Befragung nicht zu wissen angab, in welcher Provinz sein Herkunftsort (die Stadt B._______) liegt (a.a.O. S. 1), und genauere Angaben ebenfalls erst an der Anhörung machte (a.a.O. S. 2). 5.4.3. Aber auch das Lingua-Gutachten vom 10. April 2006 vermag bezüglich der Identität und Herkunft des Beschwerdeführers nicht in allen Teilen zu befriedigen. Zwar wird als Ergebnis festgehalten: "sans équivoque: Iran, sans équivoque pas: Afghanistan". Aufgrund der vom Beschwerdeführer gemachten Angaben beziehungsweise dessen Unkenntnisse von Einzelheiten zu Afghanistan sowie dessen Art zu sprechen sei zu schliessen, dass er aus dem Iran komme. Indessen sind in diesem Zusammenhang zwei amtsinterne Mails von Interesse: Das E-5207/2008 Seite 8 erste vom 25. April 2006 stellt fest, der Proband stamme ursprünglich auf jeden Fall aus afghanischem Milieu. Das zweite Mail vom 26. April 2008 memoriert, beim Beschwerdeführer sei eine Lingua-Analyse veranlasst und gemäss dem 1. Gutachten sei festgestellt worden, dass dieser aus dem Iran stamme. Der Experte sei um eine nochmalige Prüfung des Gutachtens gebeten worden; er habe mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer ohne Zweifel aus Afghanistan stamme. Und schliesslich ist eine Aktennotiz des Experten vom 27. April 2008 zu erwähnen, wonach es sich beim Beschwerdeführer um eine Person handle, die afghanischem Milieu entstamme und wahrscheinlich wohl eher länger ausserhalb von Afghanistan als in Afghanistan gelebt habe. 5.5. Das Bundesverwaltungsgericht kommt in Würdigung der Aktenlage zum Schluss, dass es sich beim Beschwerdeführer um eine Person handelt, deren Wurzeln in Afghanistan liegen. Es bleiben zwar Unglaubhaftigkeitselemente, aber diese beziehen sich weniger auf die Frage, woher der Beschwerdeführer tatsächlich stammt, als darauf, wie lange und wann er in Afghanistan gelebt hat. 5.6 Davon ausgehend befindet sich der anzunehmende Herkunftsort des Beschwerdeführers in einer Provinz (Ghazni), bezüglich welcher der Wegweisungsvollzug nach Praxis des Bundesverwaltungsgerichts als generell unzumutbar zu qualifizieren ist. Den Akten sind keine Hinweise auf eine zumutbare innerstaatliche Aufenthaltsalternative zu entnehmen und bezüglich des vom BFM als Herkunftsstaat angenommenen Iran ist anzumerken, dass es keinerlei Hinweise gibt, der Beschwerdeführer würde dort über einen legalen Aufenthaltstitel verfügen, wogegen er auf Beschwerdeebene die Kopie seines afghanischen Passes eingereicht hat (Sachverhalt Bst. H.). 6. Der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers ist somit als unzumutbar zu bezeichnen. Die Voraussetzungen für die Gewährung der vorläufigen Aufnahme sind erfüllt, nachdem den Akten keine Hinweise auf Ausschlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG zu entnehmen sind. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung des BFM vom 11. Juli 2009 sind aufzuheben und die Vorinstanz ist anzuweisen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen.E-5207/2008 Seite 9 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, welchen Entscheid der Instruktionsrichter auf einen späteren Zeitpunkt verschoben hatte, wird damit gegenstandslos. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote zu den Akten gereicht, doch ist der Vertretungsaufwand zuverlässig abzuschätzen. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) von Amtes wegen und aufgrund der Akten zu bestimmen. Unter Würdigung der massgebenden Bemessungsgrundlage wird die Parteientschädigung auf insgesamt Fr. 700.- (inklusive aller Auslagen) festgesetzt. (Dispositiv nächste Seite)E-5207/2008 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung des BFM vom 11. Juli 2009 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 700.- auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und das Kantonale Ausländeramt D._______. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bruno Huber Jonas Tschan Versand: