Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 29. Juli 2022 ZK2 2021 42 und 43 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler. In Sachen A.________, Gesuchstellerin, Berufungsführerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, C.________, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, gegen E.________, Gesuchsgegner und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt F.________, betreffend vorsorgliche Massnahmen / Kindesschutz (Berufungen gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 9. Juli 2021, ZES 2019 298);- hat der Kantonsgerichtspräsident,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Im Rahmen des beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe hängigen Scheidungsverfahrens bzw. vorsorglichen Massnahmenverfahrens zwischen A.________ sel. (nachfolgend Gesuchstellerin) und E.________ (nachfolgend Gesuchsgegner) ersuchte die Kindesvertretung von C.________, G.________ und H.________ Rechtsanwältin D.________, am 7. Mai 2021 um Erlass su- perprovisorischer Massnahmen mit den folgenden Anträgen (Vi-act. D 38): 1. Es sei den Eltern eine letzte Frist bis 21. Mai 2021 anzusetzen, um der Behörde eine schriftliche Einigung darüber einzureichen, wel- ches Gymnasium C.________ im nächsten Schuljahr besuchen soll. 2. Für den Fall, dass sich die Eltern nicht auf ein Gymnasium einigen können, sei umgehend und für die Dauer des hängigen Schei- dungsverfahrens dem Vater, E.________, die gemeinsame elterli- che Sorge in Bezug auf die schulischen Belange von C.________ einzuschränken und der Mutter, A.________, für die schulischen Fragen betreffend den Sohn C.________ das alleinige Sorgerecht zuzusprechen. 3. Eventualiter sei beiden Eltern für die Dauer des hängigen Schei- dungsverfahrens die gemeinsame elterliche Sorge für die schuli- schen Belange ihres Sohnes einzuschränken und diese Aufgabe einer in schulischen Fragen ausgewiesenen Fachperson zu über- tragen. Nach superprovisorischer Abweisung des Gesuchs am 12. Mai 2021 (Vi- act. D 40) wies der Einzelrichter die Anträge der Kindesvertretung mit Verfü- gung vom 9. Juli 2021 ab (Vi-act. D 46). b) Gegen die Verfügung vom 9. Juli 2021 erhob die Gesuchstellerin am 19. Juli 2022 Berufung mit den folgenden Anträgen (ZK2 2021 42, KG-act. 1): 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 9. Juli 2021 sei auf- zuheben und die elterliche Sorge des Gesuchsgegners sei betref- fend die schulischen Belange von C.________ einzuschränken Kantonsgericht Schwyz 3 und der Gesuchstellerin für schulische Fragen betreffend Sohn C.________ das alleinige Sorgerecht zuzusprechen. 2. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 9. Juli 2021 aufzuheben und den Parteien die Weisung zu erteilen, C.________ das Institut I.________, externer Schulbesuch, mit Wirkung Beginn des Schuljahres 2021 / 2022 besuchen zu lassen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MwSt. zu Lasten des Gesuchsgegners. Gleichentags (Postaufgabe) reichte auch die Kindesvertreterin Berufung ein und beantragte was folgt (ZK2 2021 43, KG-act. 1): 1.1 Es sei Dispositiv Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Höfe in Wollerau aufzuheben. 1.2 Es seien die Anträge der Kindesvertreterin gemäss Eingabe vom 7. Mai 2021 (Beilage 9) in angepasster Form (siehe 1.3 ff.) gutzu- heissen: 1.3 Es sei umgehend und für die Dauer des hängigen Scheidungsver- fahrens dem Vater, E.________, die gemeinsame elterliche Sorge in Bezug auf die schulischen Belange von C.________ einzu- schränken und der Mutter, A.________, für diese Fragen das allei- nige Sorgerecht zuzusprechen. 1.4 Eventualiter soll das Gericht in der zwischen den Kindseltern strit- tigen Frage, welches Gymnasium C.________ ab August 2021 be- suchen soll, in eigener Kompetenz eine Entscheidung fällen. 1.5 Eventualiter sei beiden Eltern für die Dauer des hängigen Schei- dungsverfahrens die gemeinsame elterliche Sorge für die schuli- schen Belange ihres Sohnes einzuschränken und diese Aufgabe einer in schulischen Fragen ausgewiesenen Fachperson zu über- tragen. c) Mit Berufungsantworten vom 2. August 2021 beantragte der Gesuchs- gegner die Abweisung der Berufungen, soweit auf sie einzutreten sei (je Zif- fer 1), und die Erweiterung der Aufgaben und Kompetenzen des Beistands auf die schulischen Belange sämtlicher gemeinsamer Kinder, damit dieser die Eltern in der Entscheidfindung bezüglich Ausbildungsfragen unterstütze (je Kantonsgericht Schwyz 4 Ziffer 2), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsteller- in bzw. von C.________ (je Ziffer 3; ZK2 2021 42, KG-act. 6; ZK2 2021, KG- act. 3). Die Gesuchstellerin hielt mit Berufungsantwort vom 6. August 2021 an ihren eigenen Anträgen und Ausführungen ihrer Berufungsschrift fest (ZK2 2021 43, KG-act. 6). Während der Dauer des Prozesses gingen, nebst Fristerstreckungsgesuchen und Mitteilungen betreffend Ferienabwesenheiten, diverse weitere Eingaben der Gesuchstellerin (ZK2 2021 42, KG-act. 33 f., 39, 43 f., 53, 55, 70, 72, 74 f., 88, 92, 99 und 103), des Gesuchsgegners (ZK2 2021 42, KG-act. 42, 46, 58, 60, 69, 84, 94, 100 und 102) sowie der Kin- desvertreterin (ZK2 2021 42, KG-act. 15, 21, 30, 38, 48, 65, 67, 76, 97, 104 und 106) beim Gericht ein. d) aa) Am 16. August 2021 ordnete die Verfahrensleitung an (ZK2 2021 42, KG-act. 9; ZK2 2021 43, KG-act. 8), C.________ habe das Langzeitgymnasi- um J.________ mit Wirkung und Beginn ab 23. August 2021 zu besuchen (Dispositivziffer 1) und dass diese verfahrensleitende Anordnung für die Be- schulung von C.________ bis auf Weiteres, d.h. in jedem Fall für das erste Schulsemester des Schuljahres 2021/2022, längstens aber bis zum Vorliegen eines definitiven Entscheids der 2. Zivilkammer in der vorliegenden Beru- fungssache, gelte, wobei eine verbindliche Einigung der Kindseltern auf eine andere Schule vorbehalten bleibe (Dispositivziffer 2). Im Weiteren vereinigte die Verfahrensleitung die Berufungsverfahren ZK2 2021 42 und ZK2 2021 43 (Dispositivziffer 3). bb) Sodann hob die Verfahrensleitung Dispositivziffern 1 und 2 der prozess- leitenden Verfügung vom 16. August 2021 gestützt auf das Wiedererwä- gungsgesuch der Gesuchstellerin vom 13. September 2021 (ZK2 2021 42, KG-act. 27) mit Verfügung vom 11. Oktober 2021 (ZK2 2021 42, KG-act. 57; ZK2 2021 43, KG-act. 9) auf und ordnete verfahrensleitend an, dass C.________ gestattet sei, ab 18. Oktober 2021 als externer Schüler das Langzeitgymnasium am Institut I.________ bis auf Weiteres zu besuchen. Kantonsgericht Schwyz 5 Diese verfahrensleitende Anordnung für die Beschulung von C.________ gel- te vorläufig, längstens bis zum Vorliegen eines definitiven Entscheids der 2. Zivilkammer in der vorliegenden Berufungssache. Vorbehalten blieben eine verbindliche Einigung der Kindseltern auf eine andere Schule und/oder Schul- form (Internat; Dispositivziffer 1). cc) Mit Verfügung vom 27. Oktober 2021 ergänzte die Verfahrensleitung Dispositivziffer 1 Abs. 1 der Verfügung vom 11. Oktober 2021 gestützt auf das Erläuterungs-/Ergänzungsgesuch der Kindesvertreterin vom 18. Oktober 2021 (KG-act. 65) insoweit, als es C.________ gestattet sei, ab 18. Oktober 2021 als externer Schüler das Langzeitgymnasium am Institut I.________ bis auf Weiteres, in jedem Fall bis zum Ende des ersten Schulsemesters des Schul- jahres 2021/2022, zu besuchen (ZK2 2021 42, KG-act. 71; ZK2 2021 43, KG- act. 10). e) Am 23. Februar 2022 sistierte die Verfahrensleitung das Verfahren ZK2 2021 42/43 bis zum Vorliegen des in dem vor dem Vorderrichter hängi- gen Scheidungsverfahren eingeholten Erziehungsfähigkeitsgutachtens (vgl. KG-act. 96/1) bzw. eines allfälligen Zwischenberichts (KG-act. 95). f) Telefonisch sowie mit Eingabe vom 28. März 2022 (Postaufgabe 29. März 2022) setzte die Kindesvertreterin die Verfahrensleitung davon in Kenntnis, dass die Gesuchstellerin am ________ überraschend verstorben sei, weshalb ihre Berufung hinfällig geworden sei (ZK2 2021 42, KG-act. 97; ZK2 2021 43, KG-act. 11). Die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin nahm am 22. April 2022, unter Beilage einer Kopie des Todesscheins, und der Ge- suchsgegner am 26. April 2022 zur Frage der Gegenstandslosigkeit der Beru- fung(en) und der Kosten- und Entschädigungsfolgen Stellung (KG-act. 99 in- kl. KG-act. 99/1; KG-act. 100). Je am 13. Mai 2022 gaben die Rechtsvertreter des Gesuchsgegners und der Gesuchstellerin auf Aufforderung hin ihre Kos- tennoten zu den Akten (KG-act. 101-103). Mit Eingabe vom 13. Mai 2022 äus-Kantonsgericht Schwyz 6 serte sich die Kindesvertreterin aufforderungsgemäss zur Wohn- und Betreu- ungssituation von C.________ sowie zu seiner derzeitigen Beschulung. Zu- dem reichte sie eine Leistungsabrechnung über ihre Aufwendungen ein (KG- act. 104 inkl. KG-act. 104/1-4). Mit Eingabe vom 23. Mai (Poststempel: 25. Mai 2022) informierte sie über die an die Vorinstanz eingereichte revidierte Honorarberechnung (KG-act. 106 inkl. KG-act. 106/1). Am 14. Juli 2022 teilte Rechtsanwältin B.________ dem Gericht mit, dass sie die Erben der verstor- benen Gesuchstellerin nicht mehr vertrete (KG-act. 109). 2. a) Die Rechtsvertreterin der verstorbenen Gesuchstellerin weist darauf hin, dass es beim vorliegenden Verfahren um Kindesschutzmassnahmen ge- he, weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern der Tod der Mutter des selbständig berufungsführenden C.________ auf das vorliegende Verfahren einen Ein- fluss haben sollte (KG-act. 99). Demgegenüber erachtet die Kindesvertreterin die von ihr eingereichte Berufung wie erwähnt als hinfällig (ZK2 2021 42, KG- act. 97; ZK2 2021 43, KG-act. 11). Laut Gesuchsgegner verneine die Kindes- vertreterin damit das rechtliche Interesse am (eventualiter) beantragten Ent- zug seiner elterlichen Sorge, was einem Rückzug der Berufung gleichkomme, sofern das Verfahren ZK2 2021 43 nicht bereits im Sinne von Art. 242 ZPO gegenstandslos geworden sei. Abgesehen davon, dass die elterliche Sorge infolge des Versterbens der Gesuchstellerin ihm zustehe, mache die Kindes- vertreterin nicht geltend, dass eine Kindeswohlgefährdung von C.________ vorliege. Im Weiteren geht der Gesuchsgegner (auch) von der Gegenstands- losigkeit der Berufung der Gesuchstellerin (ZK2 2021 42) aus (KG-act. 100). b) aa) Gemäss Art. 242 ZPO schreibt das Gericht das Verfahren ab, wenn es aus anderen Gründen (als Vergleich, Klageanerkennung und Klagerück- zug) ohne Entscheid endet. Diese Bestimmung gilt sowohl für das ordentliche, das vereinfachte und das summarische Verfahren als auch für das Rechtsmit- telverfahren. Gegenstandslosigkeit tritt gemäss allgemeiner Umschreibung dann ein, wenn der eingeklagte Anspruch aus einem rechtlichen oder fakti-Kantonsgericht Schwyz 7 schen Grund erlischt, der vom Willen der anspruchsberechtigten Partei unab- hängig ist. Ebenso wird das Verfahren bei Wegfall des Rechtsschutzinteres- ses der klagenden Partei gegenstandslos (Gschwend/Steck, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 4, 7 und 11; Leumann Liebster, in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 242 ZPO N 1 f.). bb) Beim Tod einer Partei treten ihre Erben automatisch (ipso iure) an deren Stelle in den Prozess ein und übernehmen damit die prozessuale Rechtsnach- folge (Art. 83 Abs. 4 Halbsatz 2 ZPO i.V.m. Art. 560 ZGB; ZR 97/1998 Nr. 24 E. II./5a). Geht indes das Gegenstand des Prozesses bildende Rechtsverhält- nis mit dem Tod unter oder handelt es sich um ein Verfahren über höchstper- sönliche Rechte, ist der Prozess zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (Schwander, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 83 ZPO N 40; Graber, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 83 ZPO N 38). Der Prozess wird nur noch zum Zwecke der Erledigung und im Hinblick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Ende geführt (ZR 97 Nr. 24 E. II./5a mit Verweisen). In solchen Fällen treten die Erben lediglich mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen in den Prozess ein (sog. Erbschaftsschulden gem. Art. 560 Abs. 2 ZGB). Aufgrund der Gegen- standslosigkeit in der Hauptsache wird der Rechtsstreit um die Nebenfolgen de facto zur Hauptsache (Schwander, a.a.O., Art. 83 ZPO N 40; ZR 97 Nr. 24 E. II./5a; OGer ZH, Beschluss LY120051-O/U vom 22. April 2015 E. C.1. und 2.). cc) Übten die Eltern das Sorgerecht gemeinsam aus und stirbt ein Elternteil, steht die elterliche Sorge automatisch bzw. von Gesetzes wegen dem überle- benden Elternteil zu (Art. 297 Abs. 1 ZGB; Schwenzer/Cottier, in: Gei- ser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. A. 2018, Art. 297 ZGB N 2; Cantieni/Vetterli, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kantonsgericht Schwyz 8 Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 297 ZPO N 1). Als höchstpersönliches Recht ist die elterliche Sorge unübertragbar (Cantieni/Vetterli, a.a.O., Art. 296 ZGB N 4). Die Anträge der Gesuchstellerin (ZK2 2021 42, KG-act. 1 Antrag Ziffer 1) sowie der Kindesvertreterin (ZK2 2021 43, KG-act. 1 Antrag Ziffer 1.3) um Zuteilung der alleinigen elterli- chen Sorge an Erstere wurden damit gegenstandslos. Im Weiteren hat der Tod der Gesuchstellerin eine gänzlich neue Ausgangslage zur Folge, weil hin- sichtlich der Beschulung nicht mehr die Zustimmung beider Elternteile erfor- derlich ist. An der Beurteilung der Einschränkung der elterlichen Sorge des Gesuchsgegners in schulischen Fragen besteht insoweit kein Rechtsschutzin- teresse mehr, als die Frage der Beschulung zwischen den Eltern nicht mehr strittig sein kann. Damit erübrigt sich grundsätzlich auch, dass die Berufungs- instanz diesbezüglich eine Entscheidung in eigener Kompetenz fällt (vgl. ZK2 2021 43, KG-act. 1 Antrag Ziffer 1.4). Die Gesuchstellerin verlangte eventualiter auch die Erteilung der Weisung an sie und den Gesuchsgegner, C.________ ab Beginn des Schuljahres 2021/22 das Institut I.________ be- suchen zu lassen (ZK2 2021 42, KG-act. 1 Antrag Ziffer 2). Die Kindesvertre- terin ersuchte ausserdem eventualiter, beiden Elternteilen für die Dauer des hängigen Scheidungsverfahrens die gemeinsame elterliche Sorge für die schulischen Belange einzuschränken und diese Aufgabe einer in schulischen Fragen ausgewiesenen Fachperson zu übertragen (ZK2 2021 43, KG-act. 1 Antrag Ziffer 1.5). Die Frage, ob das Gericht oder eine Fachperson über die Beschulung zu befinden hat, steht ebenfalls in engem Zusammenhang mit dem (ehemaligen) Konflikt zwischen den Eltern. Auch diesbezüglich ist von einer neuen Situation auszugehen, in welcher gar der Wechsel von C.________ ins Internat unabhängig von gerichtlichen Anordnungen erfolgte. Laut der Kindesvertreterin würden C.________ und seine Geschwister seit dem Tod der Gesuchstellerin von den Grosseltern wunderbar betreut. Gemäss Rückmeldung von K.________ stünden er und seine Frau als Gross- eltern mit dem Gesuchsgegner in einem guten Austausch und seien von die- sem umfassend bevollmächtigt, was auch der Rechtsvertreter des Gesuchs-Kantonsgericht Schwyz 9 gegners auf dessen Auftrag hin bestätigt habe. K+L.________ würden sich in nachsichtiger und sanfter Art um eine Verbesserung des Verhältnisses aller Enkelkinder zu ihrem Vater bemühen. C.________ besuche das Institut I.________ seit dem 25. April 2022 als Internatsschüler. Er fühle sich gemäss seinen Angaben im Internatsbetrieb sehr wohl. Selbst wenn sie als Kindesver- fahrensvertreterin von C.________ gemäss dessen Wünschen eine Ein- schränkung der elterlichen Sorge des Vaters anvisiert habe, so scheine ihr diese Fragestellung aufgrund der neuen Ausgangslage sinnvollerweise nicht mehr beim zweitinstanzlichen Gericht angesiedelt (vgl. KG-act. 104). Nach- dem eine Kindeswohlgefährdung gestützt auf die ursprünglich geltend ge- machten Umstände nicht mehr geprüft werden kann, sind beide Berufungen vollumfänglich als gegenstandslos anzusehen. Sollte das Kindeswohl hinsicht- lich der Beschulung von C.________ trotz der neuen Situation künftig gefähr- det sein, hätte die zuständige Behörde von Neuem darüber zu befinden. Ein Rechtsmittelrückzug nach bereits eingetretener Gegenstandslosigkeit in- folge Todes einer Partei steht im Übrigen ausser Frage. Davon abgesehen lässt sich aus der Formulierung der Kindesvertreterin, die Berufung sei hinfäl- lig geworden, nicht, auch nicht sinngemäss, herauslesen, dass sie ihre Beru- fung zurückziehe (vgl. auch ZK2 2019 44, Beschluss vom 12. Mai 2020 E. 3a). 3. Damit verbleibt, die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu regeln. a) Die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin hält für den Fall der Annahme der Gegenstandslosigkeit dafür, dass das Gericht jedenfalls über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu entscheiden habe und ihre Erben in die Rechts- positionen der Gesuchstellerin eingetreten seien. Sie beantrage, dass das Verfahren einstweilen weiterhin zu sistieren sei, bis klar sei, wer die Erben der Gesuchstellerin seien (KG-act. 99). Der Gesuchsgegner spricht sich für eine Kostentragung der Gesuchstellerin aus, weil sie als rechtsmittelführende Par- tei das allgemeine Prozessrisiko zu tragen habe und der natürliche Tod in den Kantonsgericht Schwyz 10 Risikobereich dieser Partei falle. Zum mutmasslichen Prozessausgang hält er fest, dass initial und aus überzeugenden Gründen der vorläufige Schulbesuch in der J.________ präsidial verfügt worden sei, ehe am 11. Oktober 2021 auf- grund des fehlenden Schulbesuchs von C.________ aus Gründen der zeitli- chen Dringlichkeit und der zu wahrenden Schulpflicht vorübergehend dem Institut I.________ der Vorzug gegeben worden sei, ohne dass die Frage der besonderen Bedürfnisse im Sinne von Art. 302 ZGB, die einen Anspruch des Kindes gegenüber den Eltern auf Besuch einer Privatschule begründen wür- den, abschliessend geklärt worden sei. Insgesamt rechtfertige sich, die Ge- richtskosten dem Nachlass aufzuerlegen und ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen (KG-act. 100). b) aa) Zu den Gerichtskosten zählen vorliegend auch die Kosten für die Vertretung des Kindes (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die entsprechende Ent- schädigung ist nach dem angemessenen Aufwand des Vertreters festzuset- zen, was die Einholung einer Kostennote bedingt (Rüegg/Rüegg, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., N 15 zu Art. 95 ZPO; BGer, Urteil 5A_701/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 4). Massgebend für die Entschädi- gung ist im Interesse einer sachgemässen und wirksamen Vertretung der ef- fektive Zeitaufwand, soweit er den Umständen angemessen erscheint (Mi- chel/Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 299 ZPO N 28; BGE 142 III 153 E. 2.5). bb) Rechtsanwältin D.________ macht in ihrer Honorarnote vom 13. Mai 2022 eine Entschädigung von Fr. 8'523.00 (inkl. Auslagen und MWST) geltend (KG-act. 104/2). Dieser Betrag beinhaltet einen Aufwand von 47 Stunden à Fr. 180.00 sowie Portospesen von Fr. 63.00 (KG-act. 104/1). Die Kindesver- treterin erklärt, das Verfahren habe sich angesichts der anspruchsvollen Be- lange betreffend C.________, der hochstrittigen Eltern und insbesondere der Uneinigkeit der Kindseltern hinsichtlich der Schulwahl ihres Sohnes als aus- serordentlich aufwendig gestaltet (KG-act. 104/2). In Anbetracht dessen, dass Kantonsgericht Schwyz 11 zwei Berufungen eingereicht wurden, die Eltern hinsichtlich der Schulwahl keine Einigung finden konnten und insbesondere auch die Ansprüche von C.________ sowie seine gesundheitliche Verfassung einen wesentlichen Mehraufwand generiert haben dürften, und nach Prüfung der Kostennote er- scheint der geltend gemachte Aufwand noch als angemessen. Die Parteien selber erhoben gegen die ihnen zur Kenntnisnahme zugestellte Kostennote keine Einwände (vgl. KG-act. 105). Die Gerichtskosten des Berufungsverfah- rens – Fr. 8'523.00 Entschädigung zzgl. der Kosten sämtlicher prozessleiten- der Verfügungen inkl. der vorliegenden Verfügung – belaufen sich auf Fr. 10'000.00. Die Prozessvertreterin ist vorab aus der Kantonsgerichtskasse zu entschädigen. c) aa) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, Art. 95 ZPO) nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegen- standslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes (wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug [vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO]) vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Eine Ermessensver- teilung kann sodann in familienrechtlichen Verfahren immer erfolgen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Kosten des Verfahrens sind den Eltern aufzuerlegen (vgl. Schweighauser, a.a.O., N 32 ff. zu Art. 300 ZPO; s. auch Beschluss ZK2 2015 52 vom 29. Dezember 2015 E. 6a). Für die Kostenverlegung bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO ist etwa zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 107 ZPO N 8; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 107 ZPO N 15 f.; BGer, Urteil 4D_65/2017 vom 24. Oktober 2017 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_33/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_171/2021 vom 27. April 2021 E. 3). Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, ob primär Kantonsgericht Schwyz 12 der mutmassliche Prozessausgang oder der Umstand, wer das Gegenstands- loswerden des Verfahrens zu vertreten hat, zu berücksichtigen ist (Jenny, a.a.O., Art. 107 ZPO N 16). Nach der Praxis des Bundesgerichts sind die Kri- terien je nach Lage des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGE 142 V 551 E. 8.2; vgl. OGer ZH, Beschluss NG170007-O/U vom 1. September 2020 E. 4.2). Dabei dürfe sich das Gericht zwar grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen, sondern es habe alle Kriterien zu berücksichtigen. Je nach Sachlage sei allerdings anerkannt, dass vorab auf einzelne Kriterien – z.B. den mutmasslichen Prozessausgang – abgestellt werden könne (BGer, Urteil 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019 E. 1.1). Für die Kostenverteilung im bundesgerichtlichen Verfahren stellt das Bundesgericht grundsätzlich in erster Linie auf den mutmasslichen Verfahrensausgang ab, sofern sich dieser ohne Weiteres feststellen lässt. Ist dies nicht der Fall, wird zuerst diejenige Partei kosten- und entschädigungspflichtig, die das gegenstandslos gewordene Ver- fahren veranlasste oder bei der die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslo- sigkeit des Verfahrens führten. Es muss bei einer summarischen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben, bei der nicht auf alle Rügen einzeln und detailliert einzugehen ist. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll kein materielles Urteil gefällt und unter Umständen in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert werden (BGer, Verfügung 2C_201/2008 vom 14. Juli 2008 E. 2.3 f.; BGer, Verfügung 4A_364/2014 vom 18. September 2014 E. 3; BGE 142 V 551 E. 8.2; Urwyler/Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 107 ZPO N 8; Gelzer, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. A. 2018, Art. 71 BGG N 4). bb) Zunächst zum mutmasslichen Prozessausgang: Wie erwähnt sistierte die Verfahrensleitung das vorliegende Verfahren bis zum Vorliegen des in dem vor dem Vorderrichter hängigen Scheidungsverfahren eingeholten Erzie- hungsfähigkeitsgutachtens (vgl. KG-act. 96/1) bzw. eines allfälligen Zwischen- berichts (KG-act. 95; siehe auch KG-act. 80) und für die Vorschläge beider Kantonsgericht Schwyz 13 Elternteile hinsichtlich der Beschulung von C.________ sprechen gute Grün- de. Indes braucht das Gericht bei der Beurteilung des mutmasslichen Pro- zessausgangs kein besonderes Beweisverfahren bloss zur Erhellung der Pro- zesschancen durchzuführen (BGer, Urteil 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019 E. 1.2) und es ist aktenkundig, dass der Versuch der vom Gesuchsgegner geforderten Beschulung von C.________ an einem öffentlichen Gymnasium scheiterte und er einen psychischen Zusammenbruch hatte (vgl. hierzu KG- act. 57 mit Verweisen). Zudem ersuchte der Gesuchsgegner nicht nur um Ab- weisung der Berufung der Gesuchstellerin, sondern auch der Kindesvertrete- rin, und sah damit die Anordnung von Massnahmen trotz fehlender Eini- gungsmöglichkeit mit der verstorbenen Gesuchstellerin, abgesehen von einer Erweiterung der Aufgaben und Kompetenzen des Beistands auf die schuli- schen Belange sämtlicher gemeinsamer Kinder, als entbehrlich an, obwohl eine fehlende Beschulung von Kindern allein für sich eine Kindeswohlgefähr- dung darstellt (OGer ZH, Urteil PQ190019-O/U vom 29. April 2019 E. 6.4.1). Insgesamt spricht der mutmassliche Prozessausgang deshalb mehr für die Position der Gesuchstellerin. cc) Das Berufungsverfahren wurde infolge Todes der Gesuchstellerin und damit ohne Zutun der Verfahrensbeteiligten gegenstandslos (BGer, Urteil 5A_327/2016 vom 1. Mai 2017 E. 3.4.2). Folglich verursachte keine der Par- teien die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens (OGer ZH, Beschluss PC210002-O/U vom 22. Februar 2021 E. 3.1). Das Kriterium der Verursa- chung der Gegenstandslosigkeit ist daher für die Frage der Verlegung der Kosten und Parteientschädigung ungeeignet und folglich ausser Acht zu las- sen. dd) Für die Frage, wer das Verfahren veranlasste, ist nicht nur massgebend, welche Partei die gerichtliche Hilfe anrief, sondern auch, welche Partei den Tatbestand setzte, aufgrund dessen diese Hilfe anbegehrt wurde (vgl. OGer ZH, Urteil PD210004-O/U vom 8. Juni 2021 E. 3.5.2 mit Verweisen). Auslöser Kantonsgericht Schwyz 14 für das vorliegende Verfahren war der Umstand, dass sich die Parteien nicht über die Beschulung von C.________ einigen konnten und es einer entspre- chenden Anordnung oder entsprechender Anordnungen in dieser Hinsicht bedurfte, damit diese stattfinden konnte (vgl. KG-act. 9, 57 und 71). Es kann der Gesuchstellerin damit nicht vorgeworfen werden, Berufung erhoben zu haben. Das entsprechende Gesuch stellte vor erster Instanz denn auch die Kindesvertreterin, die ebenfalls Berufung einlegte. Welcher Schule letztendlich der Vorzug zu geben gewesen wäre, ist an dieser Stelle nicht von Relevanz. Damit veranlassten beide Parteien das Verfahren. ee) Wegen des mutmasslichen Prozessausgangs, der mehr für die Position der Gesuchstellerin spricht, und unter Berücksichtigung, dass die Frage der Verursachung nicht berücksichtigt werden kann und beide Parteien das Ver- fahren veranlassten, rechtfertigt es sich ermessensweise, die Kosten des Be- rufungsverfahrens in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO zu 2/3 dem Gesuchsgegner aufzuerlegen. Auf eine Kostenauflage im verbleibenden Um- fang (1/3) an die Gesuchstellerin resp. ihre Erben wird umständehalber bzw. aus Pietätsgründen verzichtet. Der Gesuchsgegner hat die Gesuchstel- lerin reduziert zu entschädigen. Im summarischen Verfahren beträgt das Ho- norar Fr. 300.00 bis Fr. 4'800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrah- mens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsa- che, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Er- scheint diese angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin macht einen Aufwand von 31.40 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 350.00 zzgl. MWST und damit Gesamtkosten von Fr. 10'990.00 zzgl. MWST geltend (KG-act. 103). Der Aufwand erscheint in Berücksichtigung der Kriteri- en gemäss § 2 GebTRA sowie des Umstandes, dass zwei Berufungen einge-Kantonsgericht Schwyz 15 reicht wurden, noch als angemessen. Hingegen entspricht ein Stundenansatz von Fr. 350.00 nicht dem ortsüblichen Ansatz. Angemessen erscheint auch vorliegend vielmehr ein (im oberen Bereich liegender) ortsüblicher Stunden- ansatz von Fr. 250.00. Die Entschädigung ist somit insgesamt auf Fr. 8'454.45 (inkl. allf. Auslagen und MWST) festzulegen. Der Rechtsvertreter des Ge- suchsgegners macht einen Aufwand von Fr. 26'914.65 (Fr. 24'957.80 [100.87 h x Fr. 250.00 bzw. Fr. 180.00] + Fr. 32.60 [Auslagen] + Fr. 1’924.25 [MWST]) geltend. Er hält fest, die Berufungsverfahren seien aufgrund der Wichtigkeit ihrer Angelegenheit und insbesondere den im Zeitraum vom 16. August 2021 bis 11. November 2021 überschlagenden Ereignissen im Sinne von § 16 GebTRA aussergewöhnlich zeitintensiv gewesen (KG-act. 102 inkl. KG- act. 102/1). Wie erwähnt handelt es sich zwar um zwei Berufungen und es bedurfte insbesondere rund um die prozessleitend angeordnete Beschulung einigen Aufwands. Aufgrund der inhaltlichen Übereinstimmungen der beiden Berufungen und auch des beschränkten Prozessthemas fällt ein Überschrei- ten des Maximalbetrags um mehr als 100 % (vgl. § 16 Abs. 1 GebTRA) indes ausser Betracht. Ausgehend von einem Honorar von Fr. 9'600.00 (2 x Fr. 4'800.00) und Auslagen von Fr. 32.60 ist die Entschädigung auf Fr. 10'374.30 (inkl. MWST) festzulegen. Der Gesuchsgegner hat die Gesuch- stellerin folglich reduziert mit gerundet Fr. 2'180.00 (inkl. Auslagen und MWST; Fr. 5'636.30 [2/3 von Fr. 8'454.45] ./. Fr. 3'458.10 [1/3 von Fr. 10'374.30]) zu entschädigen. 4. Über die Abschreibung des Verfahrens kann gemäss § 40 Abs. 2 JG präsidial entschieden werden;-Kantonsgericht Schwyz 16 verfügt: 1. Die Berufungen ZK2 2021 42 und ZK2 2021 43 werden als gegen- standslos geworden abgeschrieben. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 10‘000.00 (inkl. Kosten der Prozessvertreterin von Fr. 8'523.00) werden zu 2/3 (ger. Fr. 6'650.00) dem Gesuchsgegner auferlegt und im Umfang von Fr. 2‘000.00 vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin bezogen. Im Übrigen wird auf eine Kostenauflage verzichtet. Der Gesuchsgegner hat demnach der Kan- tonsgerichtskasse noch Fr. 4‘650.00 und der Gesuchstellerin bzw. ihrem Nachlass unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 2‘000.00 zu bezah- len. 3. Der Gesuchsgegner hat die Gesuchstellerin bzw. ihren Nachlass redu- ziert mit Fr. 2'180.00 (inkl. Auslagen und MWS) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerde- schrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.Kantonsgericht Schwyz 17 5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwalt F.________ (2/R, unter Beilage von KG-act. 109), Rechtsanwältin D.________ (2/R, unter Beilage von KG-act. 109) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 29. Juli 2022 kau